江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6781号上诉人（原审被告）：南京中肯装饰工程有限公司，住所地南京市雨花台区长虹路**德盈国际广场****。法定代表人：王馨蕊,该公司总经理。委托诉讼代理人：何昌松，江苏锋行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋沁莹，女，1990年3月4日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：姜新平，江苏天九律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静静，江苏天九律师事务所律师。上诉人南京中肯装饰工程有限公司（以下简称中肯装饰公司）因与被上诉人蒋沁莹装饰装修合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中肯装饰公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.案涉《南京市装饰装修工程施工合同》合法有效。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，故上诉人未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。一审法院认定案涉合同无效，难以让人信服。另外，本案一审开庭数次，双方一致认同合同合法有效，从未就合同效力问题产生任何争议。2.江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司作出的苏天业鉴[2020]077号《工程造价咨询报告书》的部分数据错误，该报告书中的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中关于工程量、综合单价等数据的丈量、计算均不符合客观情况。具体情况上诉人将另行提供书面材料。3.上诉人承担全部鉴定费用5000元有失公平。根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，鉴定费也属于诉讼费用，应由双方按比例分担。蒋沁莹辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本案的所有证据上诉人全部经过质证，不存在任何违法行为，请求驳回上诉，维持原判。蒋沁莹向一审法院提出诉讼请求：中肯装饰公司向蒋沁莹返还工程款75000元。一审法院认定的事实：2018年10月31日，蒋沁莹（甲方）与中肯装饰公司（乙方）签订了《南京市装饰装修工程施工合同》，约定甲方将案涉工程发包给乙方施工，工程期限为50天，开工日期为2018年11月10日，竣工日期为2018年12月30日；工程总价150000元，合同签订后，支付工程款总额的50%即75000元，工期一半时，支付工程款总额的40%即60000元，工程结束后，支付工程款总额的10%即15000元；甲方应参与装饰材料及工程质量的验收，施工期间甲方提供自来水及电；乙方应严格按设计图纸做好工程预算，乙方应严格按设计图纸施工，严格执行安全施工操作规范、防火规定施工规范及质量标准，按期保质完成工程施工；工程项目如需变更，双方应协商一致，并及时附上经甲方签字确认变更图纸，同时调整相关工程费用及工期，减项不得超过总造价的百分之五，其中减项如若超过百分之五按照百分之五计算，工程变更协议及变更图纸，作为竣工结算和顺延工期的依据；乙方应提前两天通知甲方验收，阶段验收合格后双方应在当日填写工程阶段验收单；合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，蒋沁莹依约向中肯装饰公司支付装修款75000元。中肯装饰公司提供施工设计图、备料并进场施工。2018年12月3日，双方因施工方案产生分歧。2018年12月4日，蒋沁莹书写一份《终止施工合同》，载明：“我方于2018年12月4日终止与中肯装饰公司的施工合同。终止理由，由于设计方案更改，施工总费用由150000元调整至240000元，经双方多次协商施工价格未谈定，故中断，终止施工协议，中肯装饰公司也将于2018年10月5日给到我方目前的施工花费清单，所有报价也均以市场价格为准，我方将尽快确认，协助中肯装饰公司完成最终结算。经协商，我方也将同步进行新的施工流程，中肯装饰公司已知情并且同意”。该《终止施工合同》由蒋沁莹的配偶刘睿琪通过微信发送给中肯装饰公司的股东杨鹏飞。后双方多次沟通，但对已完工程所产生的费用一直协商未果，遂成讼。审理过程中，蒋沁莹申请对中肯装饰公司施工部分的工程造价进行鉴定，经过相应的程序，一审法院依法委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司进行鉴定。2020年5月18日，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司作出《工程造价咨询报告书》（苏天业鉴【2020】077号），鉴定意见为：中肯装饰公司已完成实际工程量的造价为35231.02元，鉴定费为5000元（此款蒋沁莹已预交）。蒋沁莹对该鉴定意见无异议。中肯装饰公司对该鉴定意见的机构资质和程序无异议，但认为鉴定意见造价偏低并申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人对中肯装饰公司的异议事项一一作了解答。中肯装饰公司对鉴定意见的异议主张未提交相应的证据。庭审中，双方均称在本次诉讼中不涉及追究对方的违约责任问题。另查明，中肯装饰公司无建筑装修装饰工程专业承包资质。上述事实，有当事人陈述、《南京市装饰装修工程施工合同》、《终止施工合同》、微信聊天记录以及一审法院开庭笔录等证据予以证实。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程一般包括（但不限于）土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等工程。我国对建筑领域实行严格的市场主体准入制度，建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格，而建筑业资质的行政许可相对人只可能是符合法定条件的建筑企业。本案中，中肯装饰公司未取得建筑装修装饰工程专业承包资质，其与蒋沁莹就案涉工程签订的《南京市装饰装修工程施工合同》违反了法律、行政法规的效力性禁止性规定，为无效合同。关于工程款返还问题。本案中，虽然双方就案涉工程签订的《南京市装饰装修工程施工合同》无效，在中肯装饰公司终止施工后，蒋沁莹将其书写的《终止施工合同》发送中肯装饰公司时，中肯装饰公司并未提出异议，该份《终止施工合同》约定的内容应视为双方对已完成工程的初步结算和清理，具有独立性，并不受施工合同效力的影响。双方争议的事项为已完工程的造价，根据蒋沁莹的申请，一审法院依法委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司对案涉工程中中肯装饰公司已完工程的造价进行评估，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司具备相应的资质，送检材料已经过当事人的质证，其运用专业的技术知识，依照规定的程序对案涉工程的造价作出的鉴定意见，并无不当，一审法院予以采纳。中肯装饰公司虽对鉴定意见有异议，但并未提交相反的证据证明其主张，故对其异议，一审法院不予采纳。根据鉴定意见，中肯装饰公司已完工程的造价为35231.02元，该造价并未包含由中肯装饰公司委托他人完成的设计费用，虽然合同未约定施工图设计需另行支付费用，中肯装饰公司亦未提供证据证明支出该笔费用的相关证据，但考虑到合同的履行情况及设计费确已实际发生，结合公平原则，一审法院酌定该笔费用为2000元。中肯装饰公司应向蒋沁莹返还的工程价款为37768.98元（75000元-35231.02元-2000元），超出部分，因无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京中肯装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内向蒋沁莹返还工程款37768.98元；二、驳回蒋沁莹的其他诉讼请求。一审案件受理费1675元，由蒋沁莹负担1000元，南京中肯装饰工程有限公司负担675元；鉴定费5000元，由南京中肯装饰工程有限公司负担（鉴定费蒋沁莹已预付，南京中肯装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内直接给付蒋沁莹）。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，上诉人的施工地点为商业店铺，属于商业用途，而上诉人未取得建筑装修装饰工程专业承包资质，其与被上诉人签订的《南京市装饰装修工程施工合同》违反了法律、行政法规的效力性、禁止性规定，应属无效，一审法院对此认定并无不当。上诉人认为案涉施工合同合法有效的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予认可。上诉人终止施工后，被上诉人将其书写的《终止施工合同》发送给上诉人，上诉人并未提出异议，应视为双方约定对已完成工程进行初步结算和清理。因双方对已完工程的造价产生争议，一审法院依法委托评估，鉴定公司具备相应的资质及专业知识，鉴定程序合法，且鉴定人员在一审中已出庭接受质询，一审法院采纳鉴定意见，认定上诉人已完工程的造价为35231.02元依据充分，并无不当。上诉人认为鉴定意见中部分造价偏低，但其提供的证据不足以推翻鉴定结论，本院对此不予支持。根据鉴定意见，已完工程的造价35231.02元并不包含设计费用，一审法院考虑到合同的履行情况及实际情况，酌定该笔费用为2000元，系依法行使裁量权，已充分考量双方当事人的权益，双方在二审中亦不持异议，本院予以确认。综上，一审认定上诉人应向被上诉人返还的工程款为37768.98元，判决结果并无不当。关于鉴定费用的负担问题，本案中，上诉人中途退场且双方对施工部分造价始终无法达成一致意见，为解决双方争议产生本案鉴定，结合案涉纠纷发生的原因及双方过错大小，本院酌定鉴定费用由中肯装饰公司、蒋沁莹各负担50%为宜。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1675元，由蒋沁莹负担1000元，南京中肯装饰工程有限公司负担675元；鉴定费5000元，由蒋沁莹负担2500元，南京中肯装饰工程有限公司负担2500元；二审案件受理费1675元，由上诉人南京中肯装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 汪德全审 判 员 李任飞二〇二〇年十二月三十一日法官助理 谢新辉书 记 员 刘 东