贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7795号上诉人（原审原告）：罗洪云，男，1979年6月14日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：王世强，贵州省金沙县平坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川国宣建筑劳务有限公司，住所：四川省成都市高新区中和大道三段********。法定代表人：周自国，该公司总经理。上诉人罗洪云因与被上诉人四川国宣建筑劳务有限公司（以下简称国宣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗洪云上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：1.一审认定上诉人缺乏安全谨慎意识而判定上诉人承担10%的责任存在错误。2.鉴定检查费486元为上诉人实际支付，一审认定是被上诉人支付属事实认定错误。3.代刚连、罗燕、罗琴、罗娇的被扶养人生活费计算错误。4.误工期、护理期、营养期应根据鉴定意见计算至评残前一日即373天，一审评判三期鉴定意见为非有效鉴定意见并酌情支持217天严重损害了上诉人权益。5.误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准应以一审法院辩论终结时上一年度数据为准，而不能适用上诉人一审时提供的明细表中的标准计算。6.住院伙食补助费应参照贵州省一般国家工作人员2016年伙食补助费标准市内120.00元每天计算，营养费、精神损害抚慰金过低，伤残系数应为0.22。7.一审在被上诉人未请求扣减其垫付的住院费、护理费等费用的前提下，在被上诉人应赔偿上诉人的损失金额中主动扣减相关费用错误。罗洪云二审未提交书面答辩意见。罗洪云向一审法院起诉请求：1.判令国宣公司赔偿交通费、生活费、医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、残疾损害赔偿金、被扶养人生活费等共计628683.49元；2.本案诉讼费由国宣公司承担。一审法院认定事实：国宣劳务公司承建了遵义市新蒲新区遵义医学院医学与科技学院新校区一期工程，后罗洪云于2018年3月8日经曾伟介绍到工地上从事木工工作。2018年4月27日，罗洪云在上述工地B1栋楼第一单元四楼做工时，不慎从四楼摔倒一楼受伤；当日，罗洪云被送往遵义医学院附属医院急救，产生门诊费用4807.5元（由国宣公司垫付）；后罗洪云住院治疗至2018年6月26日出院，产生住院费用192102.70元。2019年4月1日，罗洪云委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所参照标准《人体损伤致残程度分级》对其伤残程度进行法医临床评定，同时对其后续医疗费、误工护理营养期限进行评定；2019年5月6日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具了法医临床鉴定意见书，载明：“1．脑叶部分切除为九级伤残，颅脑损伤后遗留软化灶形成，伴有神经症状体征为十级伤残；2．后续医疗费需人民币30000元-50000元；3．误工期、护理期、营养期截止评残前一日”。产生鉴定费2386元（含鉴定检查费486元）。2019年11月6日，罗洪云向遵义市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请书。遵义市人力资源和社会保障局于2019年12月5日作出工伤认定申请受理决定书，后于当日作出遵工认字［2019］0300057号认定工伤决定书，载明罗洪云所受到的事故伤害，属于认定（或视同）工伤范围，予以认定为工伤。另查明：2018年6月26日的住院费票据（NO.0026370996）显示：“预缴金额260000元，……退费金额67897.30元”。2018年4月27日，曾伟通过其建设银行转账2万元至遵义医学院附属医院账户；2018年4月28日，曾伟通过其建设银行转账4万元至遵义医学院附属医院账户；2018年4月28日，山东润鑫合升建筑工程有限公司通过诸城兴华路支行转账3笔合计金额10万元至遵义医学院附属医院账户；2018年5月26日，山东润鑫合升建筑工程有限公司通过诸城兴华路支行转账1笔金额10万元至遵义医学院附属医院账户。罗洪云举示的三份证明中显示，案涉工程是由山东润鑫合升建筑工程有限公司、国宣公司等共同承建。再查明：2018年4月27日的收据载明有120急救费500元，该收据上加盖有遵义市红花岗区新蒲镇卫生院的财务专用章；2018年6月26日的领条载明：“姓名：曹阳均，身份证号：……。在遵义医学院护理病人罗洪云，护理32天，5月26日至6月26日，共计7680元，……（每天护理24小时，每天工资240元），领款人：曹阳均”。罗兴亮（1943年3月12日出生）与代刚连（1946年7月21日出生）系夫妻关系，生育有四子罗洪坤、罗洪勋、罗洪云、罗洪喜；罗洪云与陈凤系夫妻关系，生育有长子罗发杰（2005年4月3日出生）、长女罗燕（2006年8月9日出生）、罗琴（2007年10月14日出生）、罗娇（2008年11月23日出生）。庭审中，一审法院询问罗洪云代理人王世强是选择工伤赔偿还是提供劳务者受害责任赔偿，其称选择提供劳务者受害责任赔偿，放弃走工伤赔偿，一审法院遂得以继续审理；罗洪云对国宣公司举示的收条（2018.6.10，住院期间的生活费11000元）、借条（2018.6.26出院期间生活费、复查车旅费30000元）、收条（2018.9.27出院期间治疗费复查费生活费20000元）质证认为均显示罗洪云签字，但不是罗洪云本人所签，并对微信支付交易明细真实性不予认可。诉讼中，国宣公司于2020年5月23日向一审法院提交了指纹鉴定申请书，要求对收条（2018.6.10）、借条（2018.6.26）、收条（2018.9.27）等上面的指纹进行鉴定；一审法院依法将上述鉴定事宜移送对外委托办，2020年8月10日，罗洪云到一审法院称其已记忆起收条（2018.6.10）、借条（2018.6.26）、收条（2018.9.27）等上面的指纹是其所捺印，对真实性予以认可，要求撤回鉴定申请，一审法院于同日向对外委托办撤回鉴定，故鉴定程序予以终止；在2020年8月10日的询问笔录中，罗洪云对微信支付交易明细也予以认可，称确实收到了18000元；国宣公司称其并未为原告罗洪云购买工伤保险。一审法院认为，本案的争议焦点为：罗洪云所受伤害在已经被认定为工伤的情况下能否要求用人单位承担人身损害赔偿责任。首先，事实上，按照目前我国的建筑行业实践而言，作为用人单位一般都没有为具体从事劳务工作的人员缴纳相应的工伤保险费用。诉讼中，国宣公司也认可并未为罗洪云在社保部门缴纳相关工伤保险。其次，相关部门对罗洪云工伤性质的认定，应当是对罗洪云作为农民工的特殊保护，而不能成为其主张合理赔偿的障碍。第三，国宣公司并未举证证明其与罗洪云签订了劳动合同，故罗洪云与国宣公司应系形成事实上的劳务关系，罗洪云应当对主张人身损害赔偿或者工伤保险赔偿具有自主选择权。故此，本案罗洪云选择要求用人单位承担人身损害赔偿责任而非工伤保险赔偿责任，是其对自身权利的处分，与法不悖，应予准许。公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，结合庭审举证及陈述，可以认定国宣公司与罗洪云形成了事实上的劳务关系。现罗洪云在雇佣活动中受伤致损，国宣公司当然应承担赔偿责任。而罗洪云在雇佣活动中缺乏安全谨慎意识，也负有一定的事故责任，一审法院酌定罗洪云自负10%的赔偿责任、国宣公司承担90%的赔偿责任。对于原告罗洪云的损失，一审法院核定如下：1.交通费1576元，虽然罗洪云举示了相关证据，但上述证据并不足以均是因本次事故所产生，故对于原告罗洪云所主张的交通费1576元不予直接确认；鉴于其就医以及进行司法鉴定必然会产生交通费，故酌定交通费为1000.00元。2.生活费（含住院伙食补助费），应以实际住院天数60天为准，其主张按120元/天过高，酌定按80.00元/天计算，故其住院伙食补助费为4800.00元。3.医疗费，有罗洪云提交的住院费票据以及国宣公司提交的55张门诊票据、120票据以及司法鉴定的检查费票据等佐证，医疗费合计197896.20元，予以确认；虽然120收据并非是正规发票，但应属于救治原告罗洪云所实际支出的费用，予以确认；由罗洪云提交的住院费票据而言，预交金额26万元与国宣公司举示的支付凭证（金额26万元）相吻合，并结合罗洪云向国宣公司出具收条等内容而言，罗洪云显然无力预交26万元医疗费且罗洪云也并未举示初步的证据证明，故认定医疗费（不含鉴定检查费）197410.20元系由国宣公司垫付。4.后续治疗费，司法鉴定意见书载明后续医疗费需人民币30000元-50000元，罗洪云主张35000元并未超出上述鉴定意见的区间值范围，予以确认。5.鉴定费（含）1900.00元，有司法鉴定意见书及鉴定费票据佐证，予以确认。6.精神抚慰金30000.00元，罗洪云构成一个九级和一个十级伤残，应予以精神抚慰，但该精神抚慰金偏高，结合本案实际情况，酌定精神抚慰金为7000元。7.误工费，鉴定意见载明将其误工期计算至鉴定日前一天，虽非有效的鉴定意见，但其间却属于一个区间值，住院期，住院期间显然是属于误工期最低的误工期，最长的、误工期为鉴定日前一日即373天，故区间值应为60天至373日，基于公平原则，应该取中间值较为恰当，酌定按217天计算；本应参照本年度的建筑行业标准计算，但原告并未变更标准，故以其标准56266元/年核定其误工费，为33450.55元（56266元/年÷365天×217）。8.护理费，鉴定意见载明将其护理期计算至鉴定日前一天，虽非有效的鉴定意见，但其间却属于一个区间值，住院期，住院期间显然是属于护理期最低的护理期，最长的护理期为鉴定日前一日即373天，故区间值应为60天至373日，基于公平原则，应该取中间值较为恰当，酌定按217天计算，但虽然罗洪云对国宣公司请人护理的事实不予认可，但国宣公司有初步证据证实，该护理天数32天应据实核定其损失，至于其余的185天则应参照服务行业标准计算，本应参照本年度的服务行业标准计算，但罗洪云并未变更标准，故以其标准41851元/年核定其护理费，为21212.1元（41851元/年÷365天×185），故护理费总计为28892.1元（32天的护理费7680元+185天的护理费21212.1元）。9.营养费，鉴定意见载明将其营养期计算至鉴定日前一天，虽非有效的鉴定意见，但其间却属于一个区间值，住院期，住院期间显然是属于营养期最低的营养期，最长的营养期为鉴定日前一日即373天，故区间值应为60天至373日，基于公平原则，应该取中间值较为恰当，酌定按217天计算，但营养费标准过高，酌定按30元/天计算，故其营养费为6510元（30元/天×217）。10.残疾赔偿金，罗洪云构成一个九级和一个十级伤残（伤残系数为0.21）；本应按本年度的标准核定，但其并未变更标准，故按其主张标准核定（31592元/年×20年×0.21）计算为132686.40元。11.被扶养人生活费，罗洪云有父母需要赡养以及四个子女需要抚养；结合鉴定意见出具时间以及本案酌定误工期间等，误工期间届满之日，罗洪云的父亲罗兴亮（75周岁）、母亲代刚连（72周岁）、长女罗发杰（13岁）、长女罗燕（12周岁）二女罗琴（11岁）、三女（10岁），故罗洪云所主张的被扶养人生活费按其主张的标准20,788元/年核准，为70939.05元[罗兴亮（20788元/年×0.21×5年÷4）+代刚连（20788元/年×0.21×8年÷4）+罗发杰（20788元/年×0.21×5年÷2）+罗燕（20788元/年×0.21×6年÷2）+罗琴（20788元/年×0.21×7年÷2）+罗娇（20788元/年×0.21×8年÷2）]。上述费用共计520074.30元，故国宣公司应支付原告罗洪云4680**.87元（520074.30元×90%），扣除被告国宣公司垫付医疗费197410.20元、护理费7680元、罗洪云领取款项费用79000元，故被告国宣公司还应支付原告罗洪云1839**.67元。罗洪云诉求中超出一审法院核准的部分，一审法院不予支持。据此，判决：1.被告四川国宣建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告罗洪云各项损失183976.67元；2.驳回原告罗洪云的其他诉讼请求。案件受理费3440元（缓交至执行阶段），由四川国宣建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，罗洪云向本院陈述，其受曾伟介绍到案涉工地做木工，事发时其站在四楼楼梯间的钢架上制作内架的木盒，钢架上没有防护网，其佩戴了安全帽但没有系安全绳，其在做工的过程中从钢架上跌落。本院认为，本案二审争议焦点是罗洪云的损失计算及责任比例问题。罗洪云的各项损失本院认定如下：1.交通费、医疗费、后续治疗费、鉴定费。因罗洪云对一审认定的上述费用金额不持异议，本院予以确认，即交通费为1000.00元、医疗费为197896.20元（含门诊费4807.50元、住院费、住院费192102、120急救费500.00元、鉴定检查费486.00元）、后续治疗费为35000.00元、鉴定费为1900.00元。2.住院伙食补助费（含生活费）。因罗洪云住院60天，本院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100.00元/天计算，故住院伙食补助费为6000.00元。3.精神抚慰金。一审根据罗洪云因本案遭受伤残的实际情况，认定其遭受一定的精神损害，并酌情认定精神抚慰金为7000.00元并无不当。4.误工费、护理费、营养费。关于误工费、护理费、营养费期限问题，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》论述了综合评定三期为受伤之日至评定前一日的理由，即：根据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的相关条款，并结合罗洪云多为脑部损伤的伤情及规范附录A关于“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，‘误工期、护理期、营养期’评定的上限可以致伤残评定前一日”的判定基准而作出。上述鉴定意见评定三期为“截止至评残前一日”，即三期均为373日，结论明确具体，且鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构、人员作出，鉴定过程合法，鉴定依据充分，故本院对鉴定意见予以采信。关于误工费、护理费、营养费计算标准问题，罗洪云在一审时的诉讼请求明确具体，并罗列了其诉请金额的组成及计算标准，未在诉讼中表达据实计算之意。罗洪云在一审期间未提出参照2018年度标准计算误工费、护理费，而列明参照2017年度相关标准计算，是其对自己诉权的自由处分，根据民事诉讼“不告不理”的原则，一审法院根据罗红云主张的标准误工费56266.00元/年、护理费41851.00元/年计算并无不当，酌情按30.00元/天计算营养费亦无不当。故误工费为57499.23元（56266.00元/年÷365天×373天）、护理费为42768.28元（因罗洪云主张护理费未42768.28元，未超依法应付限额41851元/天÷365天×341天+7680元＝46779.15元，故予以支持）、营养费为11190.00元（30元/天×373天）。5.残疾赔偿金。经鉴定评残，罗洪云脑叶部分切除为九级伤残，颅脑损伤后遗留软化灶形成，伴有神经症状体征为十级伤残，故伤残系数为0.21（20%+1%）。按照罗洪云在一审期间主张的2018年度城镇居民人均可支配收入31592.00元的标准计算，故残疾赔偿金为132686.40元（31592元/年×20年×0.21）。6.被扶养人生活费。按照罗洪云在一审期间主张的2018年度城镇居民人均消费性支出20788.00元标准计算，罗洪云父亲罗兴亮（75周岁）被扶养人生活费为5456.85元、罗洪云母亲代刚连（71周岁）被扶养人生活费为9822.33元、罗洪云长子罗发杰（13周岁）被扶养人生活费为10913.70元、罗洪云长女罗燕（11周岁）被抚养人生活费为15279.18元、罗洪云二女罗琴（10周岁）被扶养人生活费为17461.92元、罗洪云三女罗娇（9岁）被扶养人生活费为19644.66元。被扶养人生活费共计78578.64元。综上，罗洪云的损失共计571518.75元。本案中，罗洪云作为成年个体在无安全绳、防护网等保障措施的环境下高空施工，缺乏安全防范意识、未尽安全注意义务，对其遭受损害的结果具有一定过错，一审认定其自负10%的责任并无不当。故国宣公司应赔偿的损失金额为514366.88元，国宣公司在事故发生后已支付罗洪云790**.00元、医疗费197410.20元（不含鉴定检查费486.00元）、护理费7680.00元,共计284090.20元，因国宣公司未表明该前期支付费用属于对罗洪云的额外补偿，故该费用实为已履行的赔偿款，应在其赔偿损失金额中予以扣减，国宣公司还应赔偿罗洪云2302**.68元。综上所述，罗洪云的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1154号民事判决；二、限四川国宣建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿罗洪云2302**.68元；三、驳回罗洪云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费3440元（缓交至执行阶段），由四川国宣建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费4368元，由罗洪云负担437元，由四川国宣建筑劳务有限公司负担3931元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十二月十七日法官助理潘晓书记员王娇