安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终9568号 上诉人（原审被告）：安徽汉合盛投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市包河区林芝路**烟墩社区服务中心**。 法定代表人:高鸷，总经理。 委托诉讼代理人：邓朝全，湖北卓力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王吉琦，湖北卓力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王飞，男，1984年11月5日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：杨洁，上海正源律师事务所律师。 上诉人安徽汉合盛投资管理有限公司（以下简称汉合盛公司）因与被上诉人王飞房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汉合盛公司上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审，或依法改判驳回王飞的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由王飞承担。事实与理由:一、一审判决认定事实的主要证据未经质证,违反法定程序。在案件审理过程中,王飞向法庭申请调查取证,法庭收集了光大银行工作人员的陈述并制作谈话笔录,该证据用以证明汉合盛公司与光大银行协议到期,致使王飞不能在光大银行办理按揭贷款,导致合同目的不能实现,因此王飞要求解除合同的请求得以支持。其一,该谈话笔录系法庭调取,在本案中系认定事实的关键证据综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明全部事实，判如所请。法庭并未组织双方当事人对该证据发表质证意见。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定:“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据”。第六十八条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”。《最高人民法庭关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据”。故证据质证是民事审判的法定程序,不论是法庭调取的证据还是当事人提供的证据,法庭均应对证据进行辩论和质证,任何没有经过质证的证据都不能作为定案的依据使用,人民法庭依职权调取的证据也不例外。因此在本案中,法庭未将其调取的谈话笔录进行质证,违反法定程序。其二,该谈话笔录的真实性无法核实,该谈话笔录仅有陈述人签名,无法核实其真实身份,也不具有银行盖章,不能作为认定事实的根据。二、一审判决认定事实不清,适用法律错误。根据汉合盛公司、王飞签订的《商品房买卖合同》,系双方真实的意思表示,合同的内容不违反法律法规的禁止性规定,应系合法有效,双方均应按照合同约定履行各自的义务。王飞选择首付和按揭的方式支付购房款,在房款支付完毕后,汉合盛公司才有义务将房屋交付给王飞,且关于付款方式的选择是当事人的意愿,王飞选择按揭方式付款,关于贷款银行的选择和贷款手续的办理,汉合盛公司并不起决定作为,因此汉合盛公司即使与光大银行合同终止,王飞也可通过其他银行或网上贷款办理按揭手续,因此将汉合盛公司及时与光大银行合同终止认定为合同目的不能实现的原因与实施不符。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定“当事人互负债务,有先后履行顺序,现履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。因此王飞在为足额支付购房款的情况下,汉合盛公司不应将房屋交付给王飞,王飞以逾期交付房屋要求解除合同的请求不应得的支持。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,违反法定程序,有失公平。为维护法律的公平公正,恳请二审法庭依法查明案件事实,依法公正判决。 王飞辩称，一、一审法院程序合法，应予维持。一审法院有权依职权调取证据，一审法院已经当庭向汉合盛公司出示，同时也询问了汉合盛公司的意见，汉合盛公司当庭对该证据无异议。二、一审法院适用法律正确，认定事实清楚，解除房屋买卖合同没有错误。案涉房屋买卖合同约定王飞在2019年4月29日之前支付首付款，王飞在合同约定的时间内支付了首付款，王飞没有违约行为。汉合盛公司在没有出现合同约定延期交房的情形下，未按照合同约定时间履行交房义务，严重违约，应当承担3万元违约金。王飞依据合同约定付款方式至汉合盛公司指定的光大银行办理按揭，但是被告知光大银行与汉合盛公司合约已经到期，不会受理汉合盛公司房屋的抵押贷款业务。王飞为此多次与汉合盛公司协调，但是汉合盛公司怠于解决，恶意拖延，后汉合盛公司通过微信承诺解除合同、退还首付，但是再次违约，告知王飞起诉解除。一审中，汉合盛公司再一次法院组织的调解中也承认确实存在违约交付的行为，也确实因为汉合盛公司原因导致王飞无法办理按揭贷款，致使合同目的无法实现，愿意解除合同，但是其后汉合盛公司再次失信违约。一审开庭时法院询问汉合盛公司目前有无合作银行可以办理按揭贷款手续，汉合盛公司称没有。因此一审法院结合汉合盛公司过错、违约程度、案件事实作出判决，并无不当。三、汉合盛公司恶意拖延时间，浪费司法资源。汉合盛公司逾期交房一年三个月，既不解除合同返还购房款，也不依约交房履行合同。综上，汉合盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以维持。 王飞向一审法院起诉请求：一、请求法院依法确认王飞、汉合盛公司之间签订的《商品房买卖合同》于2020年1月15日解除;二、请求法院依法判令汉合盛公司退还购房款360520元及汉合盛公司逾期交付房屋的违约金37210.4元;三、请求判令汉合盛公司承担本案诉讼费、律师费、保全费、公告费用等所有费用。 一审法院认定事实如下：2019年4月30日，王飞与汉合盛公司签订《商品房买卖合同》一份，约定王飞购买汉合盛公司开发的位于合肥市滨湖新区房屋，建筑面积49.21平方米，单价为每平方米12000元，总价590520元，付款方式为按揭付款，首付房款人民币300520元应在2019年4月29日前支付，剩余房款人民币290000元办理银行按揭；出卖人应当在2019年8月31日前将取得《建设工程规划许可证（正本）》，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。如合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人支付全部到期款项（包括违约金、税费等），出卖人可据实予以延期；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房使用，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之一违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金，买受人依据该条解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人在收到该通知后30日内应按照前款规定办理解除合同的相关手续，出卖人逾期不与买受人办理解除合同手续的，应另支付违约金3万元，并赔偿买受人的全部损失。第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。2019年4月10日，王飞、张伟伟缴纳咨询服务费6万元。2019年4月29日、4月30日，王飞、张伟伟分两次向安徽汉合盛投资管理有限公司支付购房款合计300520元，安徽汉合盛投资管理有限公司开具了收据。 一审法院另查明，2019年6月，光大银行经济技术开发区支行与汉合盛公司的协议于2019年6月到期。 一审法院再查明，王飞与上海正源（合肥）律师事务所签订了一份《聘请律师合同》，上海正源（合肥）律师事务所指派该所律师为其代理本案，代理费为12000元。 一审法院认为，王飞、汉合盛公司之间签订的《商品房买卖合同》、补充协议，对房屋价款、付款方式、违约责任等均作出明确的约定，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，双方有义务按照约定履行各自义务。根据合同第六条约定买受人采取按揭方式付款，首付房款300520元应在2019年4月29日前支付给买受人；剩余房款290000元办理银行按揭。王飞于2020年4月30日将首付款300520元缴纳至汉合盛公司，但在办理银行按揭时，由于汉合盛公司与光大银行经济技术开发区支行协议到期，致使王飞不能在该银行办理按揭贷款，且汉合盛公司也无证据证明其已协助、配合王飞向其他银行申请按揭贷款。王飞无法采用合同约定的方式支付房款，双方也无法就其他付款方式达成一致意见，致使合同目的不能实现，现其要求解除合同，该院予以支持，故汉合盛公司应退还其购房款300520元。关于6万元咨询服务费。虽王飞主张该费用系房款，但从《商品房买卖合同》的房款总价及付款方式来看，并未扣除该部分款项，且王飞提供的收据显示为该款项为咨询服务费。同时，收据并未显示收款单位，加盖的公章中也未显示单位名称，且王飞未提供转账凭证证明该款项系交至汉合盛公司处，汉合盛公司对此亦不予认可，故对王飞要求汉合盛公司退还该笔款项的主张，该院不予支持，王飞可向收款单位或个人另行主张。关于逾期交付房屋的违约金。根据合同第八条约定，出卖人应当在2019年8月31日前将取得《建设工程规划许可证（正本）》，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。如合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人支付全部到期款项（包括违约金、税费等），出卖人可据实予以延期。根据上述约定，在王飞未能支付全部到期款项的情况下，汉合盛公司未交付房屋不违反合同约定，故对王飞要求汉合盛公司逾期交付房屋的违约金37210.4元的诉讼请求，该院不予支持。王飞主张汉合盛公司承担律师费12000元，有律师费合同及发票为证，根据最高人民法院相关司法政策和王飞实际形成了该部分损失，该院对该项请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除王飞与汉合盛公司签订的《商品房买卖合同》；二、汉合盛公司于判决生效之日起五日内返还王飞房款300520元；三、汉合盛公司于判决生效之日起五日内支付王飞律师费12000元；四、驳回王飞其他诉讼请求。案件受理费减半收取3633元，由汉合盛公司负担3000元，由王飞负担633元。 本案二审期间当事人未提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汉合盛公司主张其与光大银行经济技术开发区支行按揭合作尚未到期，王飞也可以向其他银行贷款以支付剩余房款，但是汉合盛公司未能提供确实有效证据证明在王飞购买案涉房屋办理按揭贷款时，其与光大银行经济技术开发区支行存在按揭合作协议，亦未能提供证据证明此后合理期限内其与其他合作银行可以向王飞提供按揭贷款服务。因此，本院对汉合盛公司上述主张不予采信。鉴于王飞与汉合盛公司在案涉商品房买卖合同中约定付款方式为按揭贷款，且按照商品房交易习惯，汉合盛公司有配合王飞申请办理贷款的义务，所以汉合盛公司与光大银行经济技术开发区支行按揭合作协议到期确实导致双方当事人合同目的无法实现。在此情况下，一审法院对王飞诉请解除案涉房屋买卖合同并返还购房款等请求予以支持，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，汉合盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5988元，由安徽汉合盛投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月一日 书记员 曹丽梅 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。