福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020)闽0102刑初412号 公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 被告人方立，男，1987年9月5日出生，汉族，大学本科文化，务工，住浙江省桐庐县。因本案于2020年7月24日被取保候审。 辩护人蔡娟，福建航嘉律师事务所律师。 被告人肖洁，女，1993年5月16日出生，汉族，大学专科文化，务工，户籍地福建省将乐县，现住福州市晋安区。因本案于2020年3月31日被取保候审。 被告人雷明穗，女，1994年6月12日出生，畲族，大学专科文化，无固定职业，住福建省罗源县，现住福州市晋安区。因本案于2020年3月31日被取保候审。 被告人张亦斌，女，1992年7月15日出生，汉族，大学本科文化，务工，户籍地福州市台江区，现住福州市台江区。因本案于2020年4月13日被取保候审。 被告人张乃住，男，1994年3月5日出生，汉族，大学本科文化，务工，户籍地福建省拓荣县，现住福州市晋安区。因本案于2020年4月13日被取保候审。 辩护人林风华，福建华弘律师事务所律师。 福州市鼓楼区人民检察院以鼓检二部刑诉［2020]136号起诉书指控被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住犯非法经营罪，于2020年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员陈国强出庭支持公诉，被告人方立及其辩护人蔡娟，被告人肖洁、雷明穗、张亦斌、被告人张乃住及其辩护人林风华到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年3月，被告人方立接受为“福建国鼎鑫文化传媒有限公司”（以下简称国鼎鑫公司）负责人龚国秋的招募担任国鼎鑫公司总经理，为“福建省芸杉资产管理有限公司”（以下简称芸杉公司）推广股票期权项目，2018年5月份，国鼎鑫公司的业务员陈美金发展了由叶崎、张文健等人设立的位于福州市鼓楼区××城××楼××室“福建睿盛信息技术有限公司”（以下简称睿盛公司）作为芸杉公司的代理商推广股票期权项目，进行非法证券经营活动。经事先约定，芸杉公司分得50%的客户交易手续费，国鼎鑫公司分得10%的客户交易手续费，代理商睿盛公司分得40%的客户交易手续费。 2018年5月份以来，被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住与缪倩、陈令葳、吴本圣、葛金顺、张文敏等人在叶崎、张文健（均另案处理）创立的睿盛公司担任公司业务员，通过电话发展客户，陈令葳负责制作虚假的盈利及入金图发到公司内部的素材群供业务员使用。如客户有投资股票的意向，该公司的其他业务员就将客户拉入该公司的微信群，在微信群里公司的其他业务员则冒充成其他客户进行配合，从而让客户相信在公司的指导下通过加杠杆（十倍）放大资金可以轻易赚取高额利润，以此诱导客户在芸杉公司的“智慧芸杉”平台上下载“资管合约”APP，并让客户在该APP开户入金进行股票期权投资，而被告人叶崎、张文健则冒充股票分析师负责给已在“智慧芸杉”平台上注册入金的客户推荐股票，被告人缪倩负责统计每个业务员拉到的客户数量及客户入金的金额，以及统计每个业务员发展客户所得到的工资、抽成。 2018年5月份至2019年4月份，以上人员通过上述手段诱使王某、刘某、李某、翁某、梁某等人在“智慧芸杉”平台上的“资管合约”ＡＰＰ入金投资股票期权，入金金额达人民币1419.69949万元，国鼎鑫公司非法获利60多万元，睿盛公司非法获利300多万元。 被告人方立于2020年7月24日自动到公安机关投案。被告人肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住经公安机关传唤后，分别于2020年3月31日、2020年4月13日到公安机关投案。 公诉机关认为，被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住的行为已构成非法经营罪，因被告人方立是主犯，被告人肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住是从犯，被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住有自首情节并积极退赃，故变更量刑建议为对被告人方立判处有期徒刑二年，并处罚金；对被告人肖洁、雷明穗判处有期徒刑十个月，并处罚金；对被告人张亦斌判处有期徒刑十个月，并处罚金；对被告人张乃住判处拘役五个月，并处罚金。公诉机关提交了福州市公安局鼓楼分局出具的户籍材料、违法犯罪经历记录及到案经过，被害人梁某、王某、刘某、翁某、李某提供的银行转账记录以及部分投资顾问合作协议，福建省市场监督管理局提供的福建睿盛信息技术有限公司、福建国鼎鑫文化传媒有限公司、福州欣莜商贸有限公司、福州卡欧贸易有限公司、福州市长乐区墨梅实业有限公司、福建省芸杉资产管理有限公司的基本信息，中国证券监督管理委员会福建监管局出具的函；被害人梁某、王某、刘某、翁某、李某的陈述；被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住、同案犯黄生林、龚国秋、叶崎、张文健、陈美金、缪倩、陈令葳、陈伟杰、张文敏、葛金顺、吴本圣、李如洁、朱丹荔、戴春兰、谢任新、高健的供述和辩解；被告人肖洁、张乃住、张亦斌、雷明穗之间互相进行的辨认，同案犯龚国秋对黄生林以及赵君任的辨认，叶崎、张文健、缪倩、陈令葳、陈伟杰、张文敏、葛金顺、吴本圣、李如洁、朱丹荔、戴春兰之间互相进行辨认以及对作案地点的辨认，陈美金对同案犯黄生林、赵君任、龚国秋、方立、叶崎、谢任新、高健的辨认以及对作案地点的辨认；存储于Ｕ盘的福建睿盛信息技术有限公司业务员业绩和提成的数据，被告人黄生林、被害人梁某的微信聊天记录等证据予以证实。 被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结。 被告人方立的辩护人辩称，被告人方立系从犯，有自首情节，并自愿认罪、愿意全额退赃，故请求对被告人方立适用缓刑。 被告人张乃住的辩护人辩称，被告人张乃住一贯表现良好，在本案中情节显著轻微，危害不大，不应该认定为犯罪。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住分别退出违法所得人民币48000元、40000元、40000元、12000元、16000元。 本院认为，被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重。其中，被告人方立的非法经营数额为人民币1172.12981万元，被告人肖洁的非法经营数额为人民币339.4095万元，被告人雷明穗的非法经营数额为人民币313.04882万元，被告人张亦斌的非法经营数额为人民币176.7648万元，被告人张乃住的非法经营数额为人民币35.4669万元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人方立在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，并愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人方立、肖洁、雷明穗、张亦斌、张乃住退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人方立的辩护人关于被告人方立系从犯的辩护意见不予采纳，其余意见予以采纳。被告人张乃住的辩护人关于被告人张乃住的犯罪情节显著轻微的辩护意见，经查，被告人张乃住参与互联网金融犯罪，社会危害性较大，其犯罪金额已达刑事追诉标准，故不认定为犯罪情节显著轻微。根据被告人的犯罪情节、认罪悔罪态度，依法对各被告人适用缓刑。公诉机关变更后的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人方立犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万八千元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人肖洁犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人雷明穗犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人张亦斌犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万二千元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、被告人张乃住犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万六千元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、被告人方立退出的违法所得人民币48000元、被告人肖洁退出的违法所得人民币40000元、被告人雷明穗退出的违法所得人民币40000元、被告人张亦斌退出的违法所得人民币12000元、被告人张乃住退出的违法所得人民币16000元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毛岚岚 人民陪审员  兰 博 人民陪审员  叶秀琴 二〇二〇年十二月九日 法官 助理  杨上群 书 记 员  周 钰 附主要法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期 （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 ····· 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 4、《中华人民共和国刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 6、《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 7、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 8、《中华人民共和国刑法》第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 9、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 10、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条 对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的 （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。