山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2623号上诉人（原审被告）：山西金晖万峰煤矿有限公司。法定代表人：单×，董事长。委托诉讼代理人：乔×，山西人子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张×，1960年4月10日，河北省邯郸市磁县人。委托诉讼代理人：彭×，山西振坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋×，山西振坤律师事务所实习律师。上诉人山西金晖万峰煤矿有限公司（以下简称金晖万峰煤矿）因与被上诉人张×劳动争议纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。金晖万峰煤矿上诉请求：1.依法撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初905号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人张×的诉讼请求；2.维持山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初905号民事判决第三项。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，被上诉人与上诉人的劳动合同及劳动关系因其达到法定退休年龄而终止，上诉人无需支付赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。金晖万峰煤矿系国有控股公司，属于全民所有制企业，其工作人员退休应当适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定。法定的退休年龄是指1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，现在仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》文件所规定的退休年龄。劳动和社会保障部发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》指出：“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁……”。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，被上诉人井下连续工龄满十年，且年龄超55周岁，符合退休条件，劳动合同及劳动关系因退休而终止，上诉人无需支付赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。2.一审判决认定事实错误，被上诉人申请解除劳动关系，不应由上诉人承担赔偿金、未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。2020年4月27日被上诉人向孝义市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，在仲裁申请中，被上诉人提出解除劳动关系。因解除劳动关系系劳动者张×提出，根据相关法律规定，上诉人不应承担解除劳动关系赔偿金、未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。2019年12月21日金晖万峰煤矿为员工人身安全，加强安全管理，要求相关年龄段人员办理离岗手续，并未提出解除劳动关系。其后，被上诉人在未办理手续、擅自离岗的情况下，向孝义市劳动争议仲裁委员会申请解除劳动关系。综上，一审判决认定事实错误，解除劳动关系系被上诉人提出，上诉人未提出解除劳动关系。一审判决适用法律错误，被上诉人与上诉人的劳动合同及劳动关系因其达到法定退休年龄而终止，故上诉人无需支付赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。张×辩称，1.根据《关于工人退休、退职的暂行办法》国发（1978）104号，关于退休年龄的规定不适用于本案。2.按照上诉人的陈述，是基于被上诉人在井下从事工作连续满10年达到55周岁就应当退休，该陈述与上诉人的实际做法相违背，被上诉人在年满55周岁时，上诉人作为用人单位，并未与其达成中止劳动合同的形式，而是进行发放工资、考勤等，延续了之前的事实劳动关系，因此上诉人一、二审陈述的年满55周岁和60周岁退休的理由都不能成立。3.上诉人口头通知被上诉人离职，不论从程序还是实体上，均已经构成单位违法解除劳动关系。张×向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告因无法享有社会保险待遇造成的损失共计47613.6元；2.依法判决被告支付原告未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资80051元；3.依法判决被告支付原告经济补偿金68194元（当庭变更为65496元）；4.依法判决被告支付原告赔偿金136388元（当庭变更为130992元）；5.依法判决被告支付原告未提前一个月书面通知解除劳动合同工资7277.38元；6.依法判令被告支付原告未休年休假工资报酬40150.8元（当庭变更为40200元）；7.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张×于2011年6月9日开始在被告金晖万峰煤矿从事井下工作。2019年12月21日原告接到被告所下达的口头指令，要求原告于2019年12月25日停止工作办理离职手续，原告张×于2019年12月25日起停止工作，未办理离职手续。原告离职前工资，被告全部结清。2020年4月27日，原告张×向孝义市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，孝义市劳动争议仲裁委员会以张×与金晖万峰煤矿的劳动合同已终止，与金晖万峰煤矿的纠纷不属于劳动争议仲裁范围为由，下发孝劳仲审字（2020）第8号不予受理案件通知书。原告张×于2020年5月19日诉至原审。另查明，根据被告提供之2019年1月至12月份工资表，原告张×实得工资分别为7023.91元、5951元、7176元、8324.67元、7896.46元、7842.07元、6335.55元、6219.75元、6358.87元、8702.18元、8902.17元、7821元，总计88553.63元，月平均工资7379.47元。另，依据被告提交之考勤簿，原告张×2019年度请假44天，原告张×对此无异议。还查明，原告张×从2011年开始在河北省邯郸市××县民委员会缴纳社会养老保险。一审法院认为，原告张×于2011年6月9日开始在被告金晖万峰煤矿处从事工作，双方之间成立劳动合同法律关系。2019年12月21日，被告通知原告于12月25日离职，双方因而发生争议。原告张×向原审提出要求被告金晖万峰煤矿支付：因无法享有社会保险待遇造成的损失47613.6元；未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资80051元；经济补偿金65496元；赔偿金130992元；未提前一个月书面通知解除劳动合同工资7277.38元；未休年休假工资报酬40200元。本案原、被告的争议焦点为：原告的诉讼请求应否支持。首先，对于原告张×的工资数额，依据被告提交之工资表，2019年1月至12月，原告张×月平均工资7379.47元，原审确认原告张×月平均工资为7379.47元。关于无法享有社会保险待遇损失问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，原告张×有权提起此项诉请的前提是被告“未为其办理社会保险手续”且“社会保险经办机构不能补办”。社会保险包括养老、医疗、工伤等的范畴，原告未向原审说明其因未缴纳费用而无法享有的社会保险待遇属何种范畴，亦未向原审举证证明其社会保险不能补办。且事实上，原告张×从2011年开始已在其户籍地“河北省邯郸市××县民委员会”缴纳社会养老保险，故其养老保险待遇可依法享有。据此原审对原告诉请之因无法享有社会保险待遇损失47613.6元，不予支持。关于未签订无固定期限书面劳动合同赔偿问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“劳动者在用人单位连续工作满十年的”“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”；“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案原告张×自2011年6月开始至2019年12月累计在被告处工作满8年，其自称与被告签订过书面劳动合同，故本案不能“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。而《中华人民共和国合同法》第八十二条规定的，用人单位“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的前提是，用人单位违反劳动合同法规定“不与劳动者订立无固定期限劳动合同”。本案原告张×称与被告金晖万峰煤矿在劳动合同存续期间曾签订过书面劳动合同。按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，然原告未向原审举证证明其在符合签订条件后向被告提出过签订无固定期限劳动合同的要求，故被告是否同意尚不得而知。故原告请求被告支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资80051元，原审不予支持。关于经济赔偿金与补偿金的问题。被告金晖万峰煤矿依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，认为原告张×从事井下工作“连续工龄满十年”，且“年满五十五周岁”，符合退休条件，劳动合同及劳动关系因退休而终止。原审认为，被告金晖万峰煤矿依据其营业执照载明属有限责任公司，而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》适用主体是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，故原告的退休年龄不适用该暂行办法。被告在未与原告协商一致，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定情形下，通知原告离职，解除劳动合同关系，违反劳动合同法的规定，理应支付原告赔偿金。原告张×月平均工资7379.47元，工作年限8年，被告应支付原告赔偿金118071.52元（7379.47元×8×2）。对于原告诉请之经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，原审不予支持。关于未提前一个月书面通知解除劳动合同问题。被告金晖万峰煤矿单方解除与原告张×的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案被告于2019年12月21日口头通知原告于12月25日办理离职手续，违反《劳动合同法》的规定，理应支付原告张×1个月的工资报酬，原告张×主张7277.38元，原审予以支持。关于未休年休假工资报酬问题。《中华人民共和国劳动法》虽规定“劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。然依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；……”根据被告提交之考勤薄，原告张×2019年度请假44天，不符合休年假的条件。原审认为，原告张×未能举证证明其符合休年假的条件，对其诉请之未休年休假工资报酬40200元，原审不予支持。综上所述，被告金晖万峰煤矿应支付原告张×赔偿金118071.52元、未提前一个月书面通知解除劳动合同工资7277.38元，共计125348.90元，对原告的其余诉讼请求，原审不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第四十条、第四十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定，判决：（一）被告山西金晖万峰煤矿有限公司给付原告张×赔偿金118071.52元；（二）被告山西金晖万峰煤矿有限公司给付原告张×未提前一个月书面通知解除劳动合同工资7277.38元；上述一、二项共计125348.90元，于判决书生效后十五日内付清；（三）驳回原告张×的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张×、被告山西金晖万峰煤矿有限公司各负担5元。二审审理期间，上诉人金晖万峰煤矿提供证据：1.山西金晖万峰煤矿有限公司、山西金晖煤焦化工有限公司、山西冀中能源集团矿业有限责任公司、冀中能源集团矿业有限责任公司企业公示信息四份，山西金晖煤焦化工有限公司章程一份（均为复印件），拟证明上诉人系国有控股公司，系全民所有制企业的一种，证明上诉人员工退休年龄适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定；2.张×的劳动仲裁申请书一份（原件），拟证明2020年4月27日张×向孝义市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项当中张×申请解除劳动关系，证明上诉人并未向其提出解除劳动关系，而是张×提出的解除劳动关系。被上诉人张×质证意见为，对证据1三性均不予认可，该证据均系复印件，无法核实内容的真实性。根据该章程和信息可以反馈出本案上诉人是由国有股份参与以及民营股份入股的国有合作制企业，不等同于全民所有制企业，区分的特质就是财产到底是全部归为国有，还是部分属于国有，部分属于公司个人的财产。对证据2仲裁申请书真实性、合法性无异议，证明内容有异议，申请时间是2020年4月27日，也就是在用人单位已经违法解除劳动合同之后。上诉人在仲裁阶段之所以提出解除劳动合同，是因用人单位未缴纳社会保险，可以解除劳动关系，经济补偿金支付的前提是双方要解除劳动关系，仲裁阶段时作为劳动者是有权利单独来解除劳动关系的。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，上诉人公司主张应适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中有关退休年龄，是否适用本案；2.上诉人公司是否在本案存在违法解除劳动合同关系；3.上诉人公司不承担一审判决中关于第一、第二项所涉及金钱给付内容的理由能否成立？按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》国发（1978）104号退休年龄的规定能否适用本案，就该办法第一条适用的对象或者范围应当是全民所有制职工，而本案上诉人公司是按照公司法设立的股份和民营参股的股份制公司，而非完全的全民所有制企业。该办法颁布时间是1978年，是典型计划经济时代的产物，效力层级并非法律，也非规章，故不适用本案。上诉人公司诉请的该公司是基于被上诉人在井下连续工作满10年，且达到55周岁就应当退休，但上诉人公司作为合法用人单位，并未在被上诉人达到前述两个条件时就与其达成中止劳动合同的形式，而是继续为被上诉人发放工资、考勤、考绩等，延续了之前的事实劳动关系，故上诉人公司前述诉请的理由不能成立。上诉人公司于2019年12月21日以口头的形式通知被上诉人离职，实质上就是解除双方的劳动关系，上诉人公司在未与被上诉人协商一致的情况下，单方提出解除劳动关系，应支付被上诉人赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资，上诉人公司主张被上诉人已达法定退休年龄的陈述，本院不予采信。因此，上诉人公司无论是程序还是实体都构成违法解除劳动关系。综上所述，上诉人金晖万峰煤矿的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西金晖万峰煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年十二月二十九日书记员 刘艳侬