北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终11484号上诉人(原审原告)：胡腊春，男，1973年12月28日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。被上诉人(原审被告)：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****。法定代表人：刘伟杰，董事长。委托诉讼代理人：王童，女，北京东方园林环境股份有限公司员工。上诉人胡腊春因与被上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡腊春，被上诉人东方园林公司的委托诉讼代理人王童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡腊春上诉请求：撤销一审判决，改判撤销解除劳动关系决议，继续履行劳动合同，并支付胡腊春自解除之日至今的工资损失。庭审中，胡腊春明确其工资损失为：支付2017年6月1日至2017年8月1日期间工资30652.17元，支付2018年4月1日到2018年8月31日5个月的工资差额25000元，支付2018年9月1日至2018年12月31日期间工资88720.93元。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。2019年5月24日胡腊春就东方园林公司单方解除劳动合同申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金、支付工资等。仲裁裁决后，胡腊春向一审法院起诉，一审法院受理后，胡腊春变更、增加诉讼请求为：要求继续履行劳动合同，并支付解除之日至今的工资损失。一审法院口头答复，没有经过仲裁前置，不允许变更诉讼请求。后胡腊春另申请仲裁要求撤销解除劳动关系决议，继续履行劳动合同，并支付自解除之日起至今的工资损失。仲裁委员会作出不予受理通知后，胡腊春提起诉讼，两案合并审理。根据法律规定，劳动者就同一违法解除事实，在一审法院辩论终结前，有权要求继续履行劳动合同，或要求支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院分别作出裁判是错误的。胡腊春有权作出选择，法院应当尊重当事人的意思自治表示。二、一审法院认定事实错误。2017年6月1日至8月1日胡腊春处于工作期间，该期间工资东方园林公司相关人员已经答应支付，故不存在诉讼时效问题。关于2018年4月1日至8月31日期间的工资差额，在仲裁申请金额中已经包含了，一审法院应当予以审理并支持。胡腊春并未认可双方劳动合同2018年7月16日解除，且未要求解除劳动合同，胡腊春一直正常提供劳动，故东方园林公司应当支付胡腊春2018年9月之后的工资。东方园林公司辩称，同意一审法院判决，不同意胡腊春的上诉意见。胡腊春向一审法院起诉请求：1．东方园林公司支付违法解除劳动关系赔偿金50000元；2．东方园林公司支付2017年6月1日至2017年8月1日期间工资30681元，支付2018年4月1日至2018年8月31日期间工资差额25000元，支付2018年9月1日至2018年12月31日期间工资88720.93元。一审法院认定事实：2016年12月29日，胡腊春入职东方园林公司，胡腊春主张双方劳动关系于2017年8月1日解除，胡腊春提交《员工辞职申请表》复印件，载胡腊春因个人原因申请解除劳动关系，申请日期为2017年8月1日。东方园林公司不认可《员工辞职申请表》的真实性，主张胡腊春于2017年5月31日离职。胡腊春主张东方园林公司欠付其2017年6月1日至2017年8月1日期间工资，并提交2017年9月12日、9月13日、9月14日、9月26日、11月8日、11月9日、11月20日、12月14日、12月21日、12月25日与东方园林公司部分工作人员的电话聊天记录，聊天内容主要涉及2017年6月、7月期间工资的支付以及第一段劳动关系期间的费用报销。东方园林公司对聊天记录的真实性不认可，并主张胡腊春针对该期间段工资的请求已经超过了诉讼时效。2018年1月8日，胡腊春再次入职东方园林公司，约定试用期三个月，试用期工资标准为20000元，转正后工资标准为25000元。胡腊春主张试用期届满后，东方园林公司仍按照20000元的标准支付其工资，故要求支付2018年4月1日至2018年8月31日期间试用期工资与转正后工资之间的差额。东方园林公司主张因胡腊春业绩不达标而未转正，故一直按照试用期工资标准发放工资。东方园林公司主张2018年7月16日，其公司向胡腊春提出解除劳动关系，胡腊春同意解除，并工作至2018年7月16日，2018年11月28日其公司分两笔支付赔偿金，共计27213.32元。胡腊春主张2018年7月-8月间，东方园林公司与其协商过解除劳动关系，但其不同意，直至2018年11月2日，东方园林公司关闭其打卡系统，表明东方园林公司强制与其解除劳动关系，胡腊春认可收到27213.32元，但主张性质为工资。另胡腊春主张其正常工作至2018年12月31日。为证明其主张，胡腊春提交：一、与东方园林公司人事庞立芳的微信聊天记录，其中2018年8月7日的微信聊天记录载：“（胡）怎么补偿？（庞）：按目前薪资标准执行。（胡）：那肯定不可能。”2018年8月16日的微信聊天记录载：“（胡）要求：1．延期至少到9月末；2．报销全部报完；3．立字据（协议）”、“（胡）原因：1．咱们初步确认在八月初，在补齐转正工资的基础上再补偿一个月应该是到八月底，但按现工资标准必须得九月底或十月初；2．报销就不必多说；3．立字据对双方都有个依据。（庞）：我们从7月初就离职问题已经明确通知您，所以通知协商离职日期是7.6，另外，转正时间是经过沟通的，转正条件也有明确规定……（胡）：本来离职日期我还没认可，等报销完成后再确认。我的要求是补齐转正工资再补偿一个月工资，等报销完成。”二、与东方园林公司人事杨园于2018年11月2日的微信聊天记录，载：“（胡）打卡系统登录不了。是系统换了还是？（杨）：没有啊。（胡）：那怎么提示密码或用户名错？（杨）：信息部应该是给您注销了吧这个。”三、与于振刚的微信聊天记录，2018年11月2日-3日的微信聊天记录载：“这是益阳桃江县乡镇污水处理项目。四个乡镇（其他乡镇的可研我手上有）共近一亿，前期工作已经完成（去年PPP项目改EPC），看是否能做请尽快回复。（于）：你把这四个项目的招标文件发给我。我这边有市政治理污水一级的企业，可以竞标。”四、2018年12月17日的彩信，内容载：“金总，您好。我是六中心胡腊春（正准备离职），这是衡山县政府四月初的邀请函，衡山县有国家级的田园综合体项目，中央财政资金补贴超过一亿（资金已经到位），蒋县长等领导特别重视也很着急，三月份来北京考察了东方园林，贾总接待了，他们希望见到您，赶巧您出差了，政府又发了邀请函，估计您至今都不知道，我这样汇报给您不知是否合适（详情可当面汇报），可我似乎没有更好的办法。”东方园林公司对真实性、证明目的均不认可。在本案审理过程中，一审法院要求胡腊春调取仲裁庭开庭笔录，笔录反映内容如下：1．就要求东方园林公司支付工资部分，胡腊春明确其仲裁请求为：要求支付2017年6月1日至2017年8月1日、2018年9月1日至2018年11月2日期间工资95509.46元；2．关于劳动关系解除及出勤的情况，胡腊春称：“是2018年7月16日提出过解除，但我不认可解除原因，两笔补偿金收到了27213.32元，但我不认可补偿金，而是正常发放的工资，我打卡记录到2018年11月2日，所以我出勤及工资均是按照这天主张的。”2019年5月24日，胡腊春向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字［2019］第18754号裁决书，裁决：一、东方园林公司支付胡腊春违法解除劳动关系赔偿金17786.68元；二、驳回胡腊春其他仲裁请求。胡腊春不服，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位应对劳动关系的解除情况承担举证责任，关于双方第一段劳动关系解除时间，东方园林公司虽主张于2017年5月31日解除，但未提交证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信胡腊春关于双方第一段劳动关系于2017年8月1日解除的主张。劳动者主张用人单位拖欠工资的，应当在劳动关系解除之日起一年内提出，该仲裁时效，因劳动者向用人单位主张权利而中断，并从中断之日起重新计算。关于胡腊春主张的2017年6月1日至2017年8月1日期间工资，胡腊春提交的多份录音资料均发生在2017年9月至2017年12月期间，胡腊春未提交证据证明此后向东方园林公司主张过权利，故即便胡腊春提交的录音资料是真实的，其最后一次向东方园林公司主张权利的时间距离提起本案仲裁（2019年5月24日）已经超过了一年，故胡腊春要求东方园林公司支付2017年6月1日至2017年8月1日期间工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。关于胡腊春主张的2018年4月1日至2018年8月31日期间工资差额，从仲裁庭开庭笔录中可以看出，胡腊春在明确仲裁请求时未提及该期间工资差额，仲裁庭亦未就该项请求进行审理，故一审法院认定胡腊春该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院在本案中不予审理。关于劳动关系解除情况，胡腊春虽在一审法院审理过程中称2018年7月-8月间东方园林公司与其协商解除双方劳动关系，但根据仲裁庭开庭笔录显示其认可东方园林公司2018年7月16日提出过解除，故一审法院对东方园林公司主张的解除时间予以采信。东方园林公司未就其解除行为的合法性提交证据，一审法院认定东方园林公司违法解除双方劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金。关于违法解除劳动关系赔偿金的计算基数，双方均认可试用期三个月，试用期工资标准为20000元，转正后工资标准为25000元，东方园林公司虽主张胡腊春未转正，故一直按照20000元标准支付工资，但未就延长试用期与胡腊春达成一致意见，一审法院对该主张不予采信，故一审法院按照入职前三个月20000元，此后25000元的标准计算离职前平均工资，经核算为22500元（20000元×3个月＋25000元×3个月）÷6个月。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、东方园林公司于判决生效后7日内支付胡腊春违法解除劳动关系赔偿金17786.68元；二、驳回胡腊春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，胡腊春提交一份出差审批表，证明亢燕是东方园林公司的员工。东方园林公司对该证据的真实性、证明目的均不予认可。东方园林公司二审期间未提交新的证据。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人应对自己提出的主张提交充分证据予以佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。关于本案双方劳动关系解除时间，根据仲裁庭审笔录的记载，胡腊春在仲裁期间认可东方园林公司提出解除劳动关系的时间是2018年7月16日，故一审法院确认该时间为双方劳动关系解除时间并无不当，本院予以确认。现东方园林公司并未对其提出解除劳动合同的合法性提交充分证据佐证，故应当认定东方园林公司构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，胡腊春在申请仲裁时，明确其请求为要求东方园林公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。在仲裁委作出仲裁裁决后，其向一审法院提交的书起上诉状亦明确其诉讼请求为要求东方园林公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。故应当视为胡腊春已经对东方园林公司违法解除劳动合同的法律后果明确进行了选择。故一审法院依据胡腊春的工资标准及东方园林公司已付款情况，判令东方园林公司应支付相应的违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院予以确认。胡腊春现上诉要求撤销解除劳动关系决议，并继续履行劳动合同，超出其在仲裁及一审期间的请求，亦缺乏法律依据，本院不予支持。胡腊春关于一审法院适用法律有误的上诉意见不能成立，本院不予采信。关于胡腊春主张的工资损失问题，首先，关于2017年6月1日至2017年8月1日期间工资问题，该该部分工资已经超过一年仲裁时效，且胡腊春并未提交充分证据证明其在提起本案仲裁即2019年5月24日前一年内主张过相关权利，故其要求东方园林公司支付该期间工资，本院不予支持。关于胡腊春主张的2018年4月1日至2018年8月31日期间工资差额，因该期间工资胡腊春在仲裁期间并未提出明确主张，故一审法院认定胡腊春该项诉讼请求未经过仲裁前置程序未予审理并无不当，本院亦不予处理。关2018年9月1日之后工资，因双方劳动关系已经于2018年7月16日解除，且胡腊春并未提交充分证据证明其此后向东方园林公司正常提供劳动，故一审法院未支持胡腊春该期间工资请求亦无不当，依法应予维持。综上所述，胡腊春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡腊春负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  龚勇超审 判 员  张海洋二〇二〇年十二月二十九日法官助理  张 禾书 记 员  崔浩然