浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0822民初864号 原告：中国人民武装警察部队丽水市消防支队，住所地浙江省丽水市莲都区城北街**。 负责人：林海波。 委托诉讼代理人：王琳，浙江元新律师事务所律师。 被告：浙江宏图建筑工程有限公司，住，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路****/div> 法定代表人：袁文才，职务，董事长。 委托诉讼代理人：马子华，男，系被告员工。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 第三人：张小伟，男，1973年6月13日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 原告中国人民武装警察部队丽水市消防支队（以下简称“丽水消防支队”）与被告浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称“宏图公司”）、第三人张小伟债权人代位纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，依法适用简易程序，在诉讼过程中，因本案不宜适用简易程序，故依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告丽水消防支队委托诉讼代理人王琳、被告宏图公司委托诉讼代理人马子华、郑雅明到庭参加诉讼，第三人张小伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告中国人民武装警察部队丽水市消防支队向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令被告履行代位清偿义务，即向原告支付194.1263万元清偿款；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月18日，浙江省缙云县人民法院作出（2015）丽缙民初字第832号民事判决；2017年3月21日，浙江省丽水市中级人民法院作出（2016）浙11民终1312号民事判决。前述两份判决明确中国武装警察部队丽水市消防支队对张小伟享有判决书所确定的债权，该债权包含违约责任、延迟履行期间的债务利息，至今债权数额已逾1000万元。2017年8月31日，缙云县人民法院作出（2017）浙1122民初1309号民事判决；2018年1月19日，丽水市中级人民法院作出（2017）浙11民终1219号民事判决。该两份判决及被告、第三人在庭审中的陈述可以明确：1.第三人与被告签订《建设工程施工合同》（2012年版）无效；2.第三人作为实际施工人，应向被告主张工程款482.1263万元；3.第三人作为实际施工人向被告交纳保证金110万元，被告应向张小伟退回履约保证金110万元；4.被告仅向张小伟支付工程款313万元和退还履约保证金85万元，被告尚需向张小伟支付工程款169.1263万元及退回保证金25万元。至今张小伟未向被告主张194.1263万元债权。综上所述，原告认为，原告对第三人的债权合法有效，应受法律保护；第三人怠于对被告行使到期债权的行为已损害了原告的合法权利。故起诉，诉请如前。在诉讼过程中，经原告计算，截至2017年12月31日止欠款累计10190890.68元（其中含2015年前租金2625000元、2016年度租金1961000元、2017年度2078660元以及滞纳金、水电费等）。 被告浙江宏图建筑工程有限公司辩称，对原告举证的民事判决书、被告支付第三人张小伟的网上银行电子回单三份计398万元和原告对第三人享有债权无异议。但被告认为，第一，原告起诉主张代位求偿权不符合法定条件，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，债权人行使代位权诉讼，债务人与次债务人的债权数额必须确定，而且必须大于债务。但本案被告与第三人张小伟工程分包的工程款现在还没有结算，到底被告要支付张小伟多少钱还不确定，根据被告的计算，只有9万余元的工程结算款应支付给张小伟，而张小伟欠原告的债务有近1000万元，原告的债权远远大于张小伟的债权，不符合代位权的条件。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这里所指的损害一般是指造成债权人生活困难、公司无法运转等情况，因为这种代位权诉讼是突破合同相对性原则的一种例外情况，在构成条件上是有严格限制的，必须是要有造成债权人生活困难、公司无法运转等严重损害的情况下才能行使的，但本案原告是国家武装警察部队，不存在生活困难、机构无法运转的情况，而且原告也没有提供造成损害的证据。因此，不符合行使代位权的法定条件。第二，退一步说，即使原告可以行使代位权，原告也只能在被告认可的应付张小伟工程款数额内行使代位权，原告不可能代替第三人张小伟与被告进行建设工程施工合同纠纷诉讼，法院不可能为你审理张小伟与被告的施工合同纠纷案件，根据被告的计算，应付给张小伟的款项只有94513元。原告自己也提供了被告曾在缙云县人民法院（2018）浙1122民初696号付永军诉张小伟、宏图公司、丽水消防支队等人装饰装修合同纠纷一案中提供过的《支付张小伟款项清单》一张，该清单载明“1、2012年12月31日支付198万元；2、2013年2月7日支付115万元；3、2014年1月29日退还保证金85万元；4、按合同第二部分第一条第3项的约定，张小伟应支付弥补费用114万元；5、张小伟应支付4.5%规费27万元；6、张小伟应支付配合费30万元；7、应向甲方缴纳5.5%管理费和材料发票费用、2%的项目经理费用合计270750元；8、应缴纳4.1%的税金194750元；9、甲方为张小伟垫付的升降机租金、水电费等合计200000元；共计支付6355500元；10、还应支付张小伟的工程款4821263+1700000-6355500-71250=94513元。”所以，原告只能在被告欠付张小伟工程款94513元范围内行使代位权。最后，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人张小伟未作书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的宏图公司与张小伟签订的《建设工程施工合同》（2012年版），原被告均作为证据提供，被告认为与第三人之间应当根据该合同的约定进行结算，具体结算情况已经在前述的《支付张小伟款项清单》列明；原告对该合同的真实性、关联性都无异议，但认为这份合同是被告扣除应付给第三人款项的主要依据，扣除的依据来源就是合同里面的条款，根据司法解释的相关规定，实际承包人可以参照无效的合同请求支付工程款，但没有任何规定双方可以据此来进行结算相互之间应付款项，同时，发包人基于该合同取得了利益属于违法所得，原告认为应当按照公平、公正的原则退还给张小伟，对《支付张小伟款项清单》中的第4项至第9项有异议，其中第4项甲方在施工期间的钢材、混凝土等亏损完全没有理由让乙方来进行弥补，不合理、不公平；第5项即使要计算规费的话，也应当结合实际的工程量，但最终审计出来只有四百八十余万元，算不到27万元；第6项的总包配合费不是法律规定的费用，没有任何的合法来源，第三人也没有自行投资1000万；第7项中5.5%本身包含了管理费，前面配合费也涉及这个管理费，第8项又计算税金，是重复计算，不合理，当初收尾阶段，涉案工程是甩项给第三人来做的，整个现场全部都是由他们来完成的，不存在项目经理的问题；第8项如果是合理的税金，是可以扣除的；第9项的费用都是属于整个装修工程款的组成部分，包含在审计评估价格中，不应当重复计算，上述罗列的几项数额相加，已经达到百分之十五左右，非常不合理；对第10项也有异议且认为被告也未提供证据；另对被告陈述的九龙杯奖励71250元无异议。被告认为，第4项里面含了两块内容，一是被告在施工期间给张小伟施工掉的混凝土等一大笔费用，还有一部分就是因为装修主体施工期间的一些亏损，因为时间耽误掉了，是经过双方的一致确认才得出来的金额，这毕竟是一个三方协议，包括消防大队、张小伟都签字盖章的；第5项规费，是中标的时候就要缴纳的，合同里面写明600万，当时就是按照600万去缴纳的，不可能到有关部门去退回来；第6项，我们三方多次会议沟通宾馆的投资是分两部分的，一部分是财政投资的费用，一部分是张小伟自己要来投资的部分，很多宾馆的投资等，不在审计的482万**面，根据我们关于施工的约定，被告可以向增加投资的这部分款项提取3%的一个总包配合费；第7项是4821263减掉九龙杯奖励71250元，再乘以5.7%，得出270750元，第6项总包配合费与第7项的管理费是不同的费用，不重复；第8项税金，被告提供浙江增值税普通发票3张计金额4869135.33元和税收缴款书6张计金额195274.26元，税款是宏图公司缴纳的，按照当地税务局计算出来交的。本院经审核后，对原被告均作为证据提供的《建设工程施工合同》（2012年版）的真实性予以认定。本院经审理对下列事实予以认定： 一、2015年7月23日，丽水消防支队因与张小伟、宏图公司房屋租赁纠纷一案向浙江省缙云县人民法院起诉，2016年10月18日，该院作出（2015）丽缙民初字第832号民事判决：一、解除丽水消防支队与张小伟签订的《消防培训中心合作协议书》及《补充协议》；二、张小伟腾空培训中心大楼，并返还丽水消防支队；三、张小伟支付丽水消防支队自2013年7月1日起至2015年12月31日止的租金2725000元及计算至2015年12月30日止的滞纳金1223475元，并从2015年12月31日起至租金付清日止以2725000元为基数按日万分之五另行计付滞纳金；2016年起的租金及占有使用费按《消防培训中心合作协议书》第三条约定支付，2016年起未付租金的滞纳金从上一年度的12月31日起按日万分之五计算至本判决生效之日止；四、张小伟支付丽水消防支队水电费507831.68元；五、丽水消防支队支付张小伟水管维修费28200元；六、丽水消防支队支付张小伟消费款项201994元；七、驳回丽水消防支队的其他诉讼请求；八、驳回张小伟的其他诉讼请求。宣判后，张小伟上诉，浙江省丽水市中级人民法院经审理后，于2017年3月21日作出（2016）浙11民终1312号民事判决，维持浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第832号民事判决第一、二、四、五、六、八项；变更第三项为张小伟支付丽水消防支队自2013年7月1日起至2015年12月31日止的租金2625000元及计算至2015年12月30日止的滞纳金1223475元，并从2015年12月31日起至租金付清日止以2625000元为基数按日万分之五另行计付滞纳金；2016年起的租金及占有使用费按《消防培训中心合作协议书》第三条约定支付，2016年起未付租金的滞纳金从上一年度的12月31日起按日万分之五计算至本判决生效之日止；驳回丽水消防支队的其他诉讼请求。 二、2009年12月16日，缙云县消防大队作为发包人与宏图公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地工程，承包范围，包括培训用房、训练用房等。期间，宏图公司作为甲方与第三人张小伟作为乙方，在作为丙方的缙云县消防大队的协调下，于2012年就培训用房内装饰部分工程（包括土建、给排水、电气安装部分工程及暖通工程）的施工签订《建设工程施工合同》（2012年版），合同约定甲、乙双方的权利义务。其中第二部分第一条约定“?一、应支付款项：1、乙方向甲方支付培训用房投标价10%履约保证金计壹佰壹拾万元整（￥1100000元），竣工验收后财政退还甲方履约保证金时退回乙方；2、乙方向甲方支付培训用房已完成工程量价款至90%（县财政已支付到80%），计陆拾万元整（￥600000元），培训用房审计结束工程款按合同支付到位时退回乙方；3、乙方向甲方支付壹佰壹拾肆万元整（￥1140000元），作为甲方在主体施工期间钢材、混凝土等的亏损弥补费用；4、乙方向甲方支付培训用房剩余工程量价款的规费4.5%，计贰拾柒万元整（￥270000元）；5、乙方向甲方支付乙方自行投资的1000万元的总包配合费3%，计叁拾万元整（￥300000元）；6、财政出资部分在培训用房增加投资的按总包配合费3%收取，按最终审计报告为准，由乙方支付给甲方。7、凡财政出资部分费用，资金须经过甲方公司浙江宏图建筑工程有限公司账户，由乙方向甲方支付5.5%的公司管理费、材料发票费用以及开税票使用外经证发送费用。8、乙方应支付甲方项目经理费用，按工程造价的2‰；9、乙方自行在缙云县地税局缴纳税金，凭完税证明在浙江宏图建筑工程有限公司退还税额。10、垂直运输使用升降机按1800元/月由乙方支付租金，操作工人由乙方自行配备，并应持证上岗。11、施工中所用临时水电乙方单独设表，水费一季度、电费每月缴纳费用，临时用水用电线路及设备由乙方自理。”前述工程于2014年1月通过竣工验收。竣工后经审计，工程结算造价总计为49474301元（其中培训用房内装饰工程结算造价为4821263元）。 三、2017年3月13日，宏图公司因与缙云县消防大队、张小伟建设工程合同纠纷一案向缙云县人民法院起诉，要求缙云县消防大队向宏图公司支付前述工程尚欠的工程款4806796.71元。2017年8月31日，缙云县人民法院作出（2017）浙1122民初1309号民事判决。该案经二审审理，丽水市中级人民法院于2018年1月19日作出（2017）浙11民终1219号民事判决，判决缙云县消防大队支付宏图公司工程款2347547.95元，返还质量保修金2456404.38元。判决生效后，宏图公司申请执行，该案执行完毕。 四、2017年5月18日，原告就其与张小伟房屋租赁合同纠纷一案向缙云县人民法院申请执行，该院以（2017）浙1122执1486号立案，在执行过程中，该院依法将张小伟的酒店经营设备及办公用品等财产作价43.8万元交付申请执行人即本案原告抵偿欠款，未执行到其他财产。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。具体到本案中，原告对债务人张小伟的债权经过法院生效判决确定，主债权合法，因此原告有权提起代位权诉讼。但是，尽管原告举证的生效判决书中认定培训用房内装饰工程结算造价为4821263元，但该判决书并未确认第三人对被告享有确定金额的债权。由于被告与第三人之间尚未进行结算，被告认为可以根据被告与第三人之间签订的《建设工程施工合同》（2012年版）中第二部分第一条的约定进行结算，对此原告不予认同，本院认为，由于第三人作为自然人，不具有建筑施工资质，故该合同依法属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”该合同中第二部分第一条的约定，属于双方进行清算的约定，不违反法律强制性规定，应当认定有效。该条款中第3项至第8项，或列明第三人应向被告支付的确定的金额，或列明了第三人应向被告支付确定按百分比计算的费用，第9项则约定由第三人作为租金的最终承担者，故此在被告提出与第三人之间尚未清算，次债权金额存在争议，且第三人缺席未实际行使诉讼权利的情况下，本院不宜在本案中就有争议部分直接认定第三人对被告享有的次债权的金额。庭审中，被告认可欠付张小伟工程款94513元，对该部分次债权金额，由于张小伟怠于行使其对被告的债权，影响债权人的到期债权的实现，且该部分债权未约定履行期限，次债权人可以随时主张权利，由于次债权人怠于行使权利，现原告代位行使权利，视为到期，本院予以支持。被告辩称原告是国家武装警察部队，不存在生活困难、机构无法运转的情况，不符合行使代位权的法定条件，于法无据，本院不予采信。被告应在其认可的债务额94513元范围内直接向原告履行清偿义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告浙江宏图建筑工程有限公司支付原告中国人民武装警察部队丽水市消防支队工程款94513元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22272元，由原告中国人民武装警察部队丽水市消防支队负担20100元，被告浙江宏图建筑工程有限公司负担2172元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  汪雨笋 人民陪审员  王建舜 人民陪审员  何时敏 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  钱玉梅 申请执行的期间为二年