江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10759号上诉人（原审被告）：周中华，男，1973年11月8日出生，汉族，住所地苏州市吴江区。委托诉讼代理人：沈伟，江苏立泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤肃霜，江苏立泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴江市天航化纺有限公司，住所地苏州市吴江区平望镇梅堰双浜村。法定代表人：陈强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯海花，江苏合鼎律师事务所律师。上诉人周中华因与被上诉人吴江市天航化纺有限公司(以下简称天航公司)合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初15723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周中华的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费用由天航公司承担。事实和理由：一、生效判决已经认定案涉基金会管理人是平望青商会，一审认定平望青商会阳光扶助基金的管理人是周中华属于认定事实错误。二、一审根据侵权责任法适用过错责任原则认定周中华承担侵权责任属于认定事实不清，证据不足。1.平望青商会不存在超标出借资金的事实，基金会单笔出借资金金额均未超过协议约定书约定的500万元的上限。2.关于罗小妹的借款，收款账户是周中华指定了罗小妹的账户，周中华作为平望青商会的理事、基金会的投资人，有权向基金会借款，因此罗小妹的借款应当视为周中华向平望青商会阳光扶助基金的借款。3.根据侵权责任法第六条的规定，行为人有过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。周中华主观上并没有过错，即便客观层面上，周中华存在瑕疵借款行为，但这与出借资金未予收回的损失结果并不存在因果关系，因此天航公司损失承担的民事责任主体应为平望青商会。三、若本案二审维持，将面临天航公司的同一笔债权同时有两个生效判决，一旦进入执行，可能出现被执行人的顺位委托和对被执行人平望青商会的执行措施是否穷尽的问题。四、一审中，天航公司与周中华均未在证据交换及庭审中提交江苏苏亚金诚会计事务所出具的专项审计报告，周中华在一审中从未见过该报告，也未发表过质证意见，但一审法院却将该报告中披露的事项作为认定本案的关键证据，根据民事诉讼法的相关规定，未经质证的证据不得作为定案的依据。天航公司二审辩称，一、根据平望镇青年商会阳光扶助基金协议书的十一、十二、十三条的规定，周中华作为青商会的会长，也是扶助基金会的理事长，天航公司一审中提供的证据可以证明周中华在出借资金时没有按照协议规定的内容履行管理人的义务。根据协议书第十二、第十四条的规定，青商会进行返还成立基金的时候，应当按照各出资人的出资比例进行返还。周中华在归还各基金会成员的资金时不按照出资比例归还，而是按照个人的意愿进行了归还。天航公司认为虽然基金会不像有限公司是独立的法人，但周中华的行为损害了其他股东的利益，应当比照公司法第152条和第20条第二款以及侵权责任法的相关规定，由周中华承担损害赔偿责任。二、天航公司在一审中提供的生效判决书及银行流水可以看出周中华对天航公司的侵害。三、至于同笔债权的执行问题，生效判决（2015）吴江商初字第157号案件执行中，天航公司未获得任何款项，周中华承担侵权赔偿责任是符合法律规定，也是有事实依据的，故不存在执行顺位的问题。四、关于江苏苏亚金诚会计师事务所的（2016）197号专项审计报告没有进行双方质证的问题，天航公司认为该审计报告是由周中华委托并提供账册，一审中天航公司提供了复印件，原件是一审法院根据职权调取执行案卷中获取，天航公司认为一审法院不需要再组织双方质证，因此一审程序并无不当。天航公司向一审法院起诉请求：1、判令周中华向天航公司赔偿出资款150万元及利息损失（自2014年1月31日起至实际给付之日止，按同期银行贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费由周中华承担。一审法院认定事实：周中华为苏州市吴江区平望镇青年商会（以下简称平望青商会）的法定代表人。天航公司为平望青商会的会员单位之一。平望青商会登记成立于2013年1月10日。同日，苏州市吴江区民政局向平望青商会颁发了吴民社证字第453号社会团体法人登记证书（有效期限自2013年1月10日至2016年1月9日），注册资金3万元；业务主管单位为共青团苏州市吴江区委员会；业务范围：在会员间开展培训、交流活动，维护会员合法权益。平望青商会在苏州市吴江区民政局备案了相应章程，章程第二条载明：平望青商会是由全市青年企业家、青年经营管理者以及工商界中具有代表性的青年人士自愿结成的联合性、非营利性民间组织，是经过民政局核准注册登记的具有独立法人资格的社会团体，业务主管部门是共青团平望镇委员会，第三十四条载明经费来源是：1、按照国家规定，理事每年交纳的会费，额度由常务理事会研究决定；2、举办活动的收入和其他正当方式筹集的款项；3、企事业单位、团体、个人资助和捐赠；4、利息收入；5、其他合法正当收入。2013年1月，平望青商会起草了《平望镇青年商会阳光扶助基金协议书》（以下简称协议书）一份，载明：拟发起设立阳光扶助基金，出资人为平望青商会各理事，协议主要约定了如下内容：各理事本着自愿参与的原则，共同出资设立阳光扶助基金；不以任何方式对外公开募集和发行基金；基金设立的目的用于解决各理事的经营资金周转困难问题，同时参与社会公益事业；本基金设立期限为一年，上述期限自本协议生效之日起计算；出资人对本基金的债务承担以出资额为限的有限责任；本基金每股价格为50万元，各理事的持股数由各理事自愿决定，出资人将上述出资款转入平望青商会（阳光扶助基金）账户；本基金需设立理事长一名，付理事长二名，出资人为自然理事，本基金由平望青商会和理事长负责，并建立统一财务账册、工作台账；理事长为本基金的管理人，本基金需由政府等相关部门办理审批手续；各出资人需要本基金提供资金帮助的则先向管理人员提出，并由平望青商会会长或副会长、理事长签字同意。本基金可以向各出资人提供最高不超过500万元的资金帮助；出资人会议由平望青商会会长负责召集和主持；本基金有下列情形之一的，应当终止并清算：1、期限届满，出资人决定不再参与；2、本协议约定的解散事由出现；3、全体出资人决定解散；本基金解散后，由清算人对本基金的债权债务进行清理和结算，处理所有尚未了结的事务，还应当通知和公告债权人。经全体出资人过半数同意，指定一个或者数个出资人，或者委托第三人，担任清算人，清算人主要职责如下：1、清理本基金财产，分别编制资产负债表和财务清单；2、处理与清算有关的本基金未了结的事务；3、清理债权、债务；4、处理本基金清偿债务后的剩余财产；5、本基金财产在支付各种费用后的剩余财产，按照各出资人的出资比例进行返还；清算结束后，清算人应当编制清算报告，经本基金管理人签名、盖章后，在15日内向相关部门报送清算报告，申请办理本基金注销。天航公司法定代表人陈强在该协议书出资人签名处进行了签名。2013年1月31日，天航公司向平望青商会开设在中国工商银行吴江市梅堰分理处的账户11×××09上转入人民币250万元，同日，平望青商会向天航公司出具收据一份，载明：交款单位为天航公司，人民币为250万元，收款方式为转账，收款理由为入股阳光扶助基金。2014年1月30日，协议书约定的一年期限届满后，天航公司要求平望青商会返还人民币250万元，2014年2月11日，平望青商会返还了天航公司人民币100万元，余款150万元未返还，天航公司遂于2015年1月22日向一审法院提起诉讼，要求判令平望青商会归还出资款150万元，并赔偿原告利息损失（自2014年1月31日起至判决确定的给付之日，按银行同期贷款基准利率计算，暂计5万元）；2、诉讼费用由平望青商会承担。一审法院于2015年1月22日以案号（2015）吴江商初字第0157号立案受理，在本院（2015）吴江商初字第0157号民事判决中查明上述事实。另查明，一审法院（2015）吴江商初字第0157号民事判决生效后，平望青商会未履行还款义务，天航公司依法向本院申请强制执行。在执行过程中，一审法院委托苏州中达联合会计师事务所对平望青商会阳光扶助基金进行了审计，审计结果为：收支相抵后，截止2015年4月30日平望青商会阳光扶助基金净资产为2098253.66元。审计报告还载明：(二)资产审计情况：截至2015年04月30日止，苏州市吴江区平望镇青年商会阳光扶助基金账面反映资产总额15，000，000.00元，经审计调整后余额依然为15，000，000.00元。1.其他应收款账面余额15，000，000.00元，经审计无调整事项。1.其他应收款账面余额15，000，000.00元，经审计无调整事项。其中：1.汝雄强于2013年7月借款9，000，000.00元，相抵2013年6月底贷方余额3，000，000.00元后借款余额为6，000，000.00元，一直未有偿还。2.汝雄飞于2013年7月借款5，000，000.00元，一直未有偿还。3.朱正海2013年6月借款4，000，000.00元，一直未有偿还。(三)负债审计情况：截至2015年04月30日止，苏州市吴江区平望镇青年商会阳光扶助基金账面反映负债总额12，901，746.34元，经审计调整后余额依然为12，901，746.34元。1.其他应付款账面余额12，901，746.34，经审计，无调整事项。其中：罗小妹10，550，000.00元；周中华851，746.34元；吴江天航化纺有限公司1，500，000.00元。本案审理过程中，天航公司陈述，平望青商会阳光扶助基金从平望青商会各理事处募集资金总额为2180万元。除天航公司的出资150万元未返还外，其余理事的出资款均已返还。周中华表示除其本人与天航公司外，其余理事的出资款均已返还。本案审理过程中，天航公司向一审法院提供江苏苏亚金诚会计师事务所出具的专项审计报告，意在证明在法院委托审计之前，平望青商会已委托江苏苏亚金诚会计师事务所对平望青商会及项下阳光扶助基金进行了审计。该份审计报告披露如下事项：1、阳光基金自2013年1月1日至2015年4月30日，总收入为2，111，624.06元（其中：银行利息收入3，074.95元；借出款利息收入1，944，420.00元；理财收入12，129.10元；其他收入152，000.01）；2、阳光基金自2013年1月1日至2015年4月30日，总支出为61，370.40元（其中：银行手续费3，684.40元；业务活动费2，686.00元；工资薪金7，000.00元；律师、审计费48，000.00元）；3、阳光基金借出款利息收入周中华、罗小妹计算至2013年12月31日外，其他均以收到利息款入账；4、按照平望镇青年商会阳光扶助基金协议书第十一条规定：本基金需由政府等相关部门办理审批手续，我们在审计过程中未见相关政府批文；5、按照平望镇青年商会阳光扶助基金协议书第十二条规定：本基金可以向各出资人提供最高不超过500万元的资金资助，我们在审计过程中发现：（1）2013年3月汝雄飞借款1250万元，2013年3月汝雄飞借款1000万元，2013年3月汝雄飞借款1000万元，2013年4月罗小妹借款570万元，2013年3月周中华借款950万元。(2）借款人中罗小妹为非出资人且非商会会员（借款合同与周中华签订）；朱正海、汝雄飞为商会会员；6、本基金初期出资金额为21,800,000.00元，其中：王国荣2,300,000.00元；吴江市梅堰创新纸品厂1,000,000.00元；吴江市博大纺织有限公司1,000,000.00元；吴江市天航化纺有限公司2,500,000.00元；鲍俊1,000,000.00元；韦球1,500,00000元；陈宏（钮雨晴）500,000.00元；钱新华2,500.000.00元；汝雄强3,000,000.00元；周中华3000,000.00元；钱树良3,000,000.00；吴建芳500,000.00元；以上出资均记入其他应收款及其他应付款科目。周中华表示知晓上述审计报告。以上事实，由天航公司提供的一审法院（2015）吴江商初字第0157号民事判决书、一审法院（2015）吴江执字第6384号执行裁定书、苏州中达联合会计师事务所出具的苏中会专审（2017）字第029号审计报告、周中华提供的本院（2015）吴江商初字第0157号民事判决书、苏州中达联合会计师事务所出具的苏中会专审（2017）字第029号审计报告、江苏苏亚金诚会计师事务所出具的苏亚苏专审（2016）197号专项审计报告及证据交换笔录、庭审笔录在卷予以证实。一审法院认为：本案审理过程中，结合当事人的诉辩主张,本案焦点为天航公司基于侵权请求权向周中华主张损失是否应该得到支持。根据天航公司的诉称理由,本案系一般侵权纠纷,根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”之规定，本案应适用过错责任归责原则,即周中华承担民事侵权责任的基础是其是否存在过错。本案当中，根据查明的事实，平望青商会阳光扶助基金系由平望青商会各理事出资设立，除作为理事之一的天航公司未收回出资款150万元外，其余理事的出资款均已返还，故天航公司损失的事实客观存在，一审法院予以确认。平望青商会阳光扶助基金协议书第十二条规定：本基金可以向各出资人提供最高不超过500万元的资金资助。根据本案所涉两份审计报告披露的事项可以看到，平望青商会阳光扶助基金存在超标向出资人出借资金，至今尚未收回的事实。平望青商会阳光扶助基金协议书第三条规定：基金设立的目的用于解决各理事的经营资金周转困难问题，同时参与社会公益事业。根据本案所涉两份审计报告披露的事项可以看到，平望青商会阳光扶助基金存在违规向非出资人亦非商会会员的案外人罗小妹出借资金的事实。同时根据本院（2015）吴江商初字第0157号民事判决查明认定的事实，周中华为平望青商会会长及平望青商会项下阳光扶助基金的管理人。综上，周中华作为平望青商会会长及平望青商会项下阳光扶助基金的管理人，未按平望青商会阳光扶助基金协议书的规定严格履行管理人的职责，违规办理业务，导致出借资金未予收回，主观上存在过错,与天航公司的损失之间存在因果关系，应对天航公司的损失承担民事侵权责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：周中华应赔偿吴江市天航化纺有限公司出资款150万元，偿付利息损失（以本金150万元为基数，自2014年1月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内履行。案件受理费收取18300元，由周中华负担，于判决生效之日起十日内交至法院。二审另查明，平望镇青年商会阳光扶助基金协议书第二十六条规定，本基金会管理人员、出借资金的审批人员对于资金无法追回不承担任何法律责任。二审再查明，吴江区人民法院（2015）吴江商初字第0157号民事判决中查明案涉基金会并没有经过苏州市吴江区民政局办理登记和备案手续。（2015）吴江商初字第0157号案件认定案涉阳光扶助基金名义上虽为基金，但性质上应属于为某一特定目的而设立的专项资金，协议书可以视为各会员之间的出资协议，包括天航公司在内的出资会员为该专项资金的所有权人，在资金设立期限届满后，平望青商会作为发起人和管理人，应当按照协议书的约定对于该专项基金进行清理，对清理后的财产按照各自出资人的出资比例进行返还。故判决：苏州市吴江区平望青商会于判决生效之日起三十日内对于其发起设立的阳光扶助基金进行清理，在确定清理后的剩余财产和各出资人出资总和的比例后，在未还款的150万元的范围内对天航公司进行返还。二审中，当事人均未提供新的证据。二审中，关于江苏苏亚金诚会计事务所出具的专项审计报告，天航公司、周中华均确认其真实性，但天航公司认为该专项审计报告是在没有基于所有财务账册进行的部分审计。周中华二审中确定其是平望镇青年商会阳光扶助基金会的理事长。二审中，天航公司主张其要求周中华承担侵权责任的依据是协议书第十二条、十三条、第二十四条，法律依据是参照公司法第一百五十二条和第二十条第二款的规定以及侵权责任法第六条的规定。本院认为，案涉阳光扶助基金名义上虽为基金，但性质上应属于为某一特定目的而设立的专项资金，协议书可以视为各会员之间的出资协议，该协议书应当对于包括天航公司在内的各会员具有约束力。根据协议书的约定，周中华作为基金会的理事长也是基金会的管理人。根据本案两份审计报告披露的事项，平望青商会阳光扶助基金存在超标向出资人出借资金，至今尚未收回的事实，也存在违规向非商会会员出借资金的情况，周中华未按平望青商会阳光扶助基金协议书的规定严格履行管理人的职责，存在违规操作的行为。周中华主张其并非基金会管理人与协议书约定内容不符，本院不予支持。周中华主张其不存在违规操作行为与协议书约定的其管理职责以及审计报告披露的事项不符，故对于周中华的该主张本院不予采信。周中华未尽到基金会管理人的职责，损害了青商会及基金会的利益，天航公司作为其中的会员单位要求周中华直接向其承担赔偿责任缺乏合同和法律依据，本院不予支持。且根据协议书第二十六条规定，基金会管理人员对于资金无法追回不承担任何法律责任，故根据该条约定，天航公司也无权要求作为管理人的周中华承担赔偿责任。天航公司主张应参照公司法的相关规定于法无据，本院不予支持。故对于天航公司要求周中华赔偿其投资款150万元本院不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，周中华的上诉请求成立，一审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初15723号民事判决；二、驳回吴江市天航化纺有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18300元，由吴江市天航化纺有限公司负担。二审案件受理费18300元，吴江市天航化纺有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年十二月二十八日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉