北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14225号上诉人（原审被告）：北京绿生通源园林工程有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇摇不动村村委会西200米。法定代表人：朱代俊，总经理。委托诉讼代理人：王志华，北京市中海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华晔丰景园林绿化有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇牌楼村前中路**。法定代表人：胡中华，总经理。委托诉讼代理人：邓凤，北京楷汇律师事务所律师。上诉人北京绿生通源园林工程有限公司（以下简称绿生通源公司）因与被上诉人北京华晔丰景园林绿化有限公司（以下简称华晔丰景公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初15526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿生通源公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回华晔丰景公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由华晔丰景公司承担。事实和理由：一、一审判决错误认定“涉案工程施工已结束，按行业惯例已无补签合同之必要”，建设工程行业在工程完工后补签合同确认工程金额、开具发票，是行业惯例。事实上，绿生通源公司与华晔丰景公司之间除了涉案18万元的工程在完工后补签合同外，2019年8月2日双方就相关项目也在施工完成后补签过《施工劳务承包合同》，绿生通源公司于2019年8月8日向华晔丰景公司开具两张增值税发票，8月12日华晔丰景公司向绿生通源公司付款。二、双方在施工结束后补充签订合同是实际工程款结算、开票的依据，不是双方的虚假意思表示，一审法院将补签合同认定为虚假意思表述明显有误。根据目前税务规定，开发票、结算、付款，必须有相应的合同对应，如不能相对应，属于税务查处的虚开发票行为。诉争项目平时有结算，双方都是公司交易，必须符合国家税务法律规定，结算等是“公对公”，必须补签合同、将款项实际支付，以完善财务和税务管理。三、一审判决认定鲁某、宫某、吴某三人证言，确认三人工程量是18万元，没有事实和法律依据。本案发生于双方合作期间绿生通源公司收到华晔丰景公司工作人员垫付款项后，双方补签合同“公对公”支付18万元、开具发票，将10万元返还给施工中垫付款项一方，双方对此无争议。鲁某、宫某、吴某与华晔丰景公司有直接的利害关系，且三人的证言并不一致，不能作为定案依据。在双方合作中，华晔丰景公司及相关人员都没有找过绿生通源公司要求代开发票，绿生通源公司也没有承诺或已经代开发票。四、一审判决认定宫某到庭陈述“但是因其与吴某均系个人无法开具发票，故找到被告代开发票”明显错误，一审庭审中宫某并未陈述其“找绿生通源公司开票”。绿生通源公司在涉案项目施工前，于2019年5月26日将营业执照提交给华晔丰景公司负责前期付款的贾某，双方明确认可施工系以公司名义进行，施工现场管理由朱代俊负责。2019年6月至8月期间绿生通源公司施工情况及工程量是双方口头协商的。华晔丰景公司辩称，同意一审判决，不同意绿生通源公司的上诉请求。华晔丰景公司向一审法院起诉请求：判令绿生通源公司返还款项65138元。一审法院认定事实：鲁某系华晔丰景公司项目经理；朱代俊系绿生通源公司法定代表人，绿生通源公司为一人公司，朱代俊亦为股东。2019年9月4日，朱代俊通过微信向鲁某发送《劳务合同》电子版，内容空白。当日，华晔丰景公司修改合同内容后，将合同发给朱代俊。该《施工劳务承包合同》主要内容为：工程地点位于安徽芜湖鸠鹚镇古镇，工程名称梦想大道施工改造工程（以下简称涉案工程），梦想大道施工改造工程按180000元由乙方进行承包；关于付款方式，乙方队伍进场后，先期费用由乙方负责，对于仅雇佣乙方劳务人员的情况，按天计算工资，每月15日和30日作为统计和结算周期，统计完成后财务在15天内发放工资；对于小分包给乙方的工程，金额在100000元以下的，工程进度达到70%，支付50%的进度款，工程完成，支付到工程款的70%，通过竣工验收后支付余款；100000元以上的工程在签订合同并进场施工后5日内支付30%的进场费，工程进度达到70%，支付50%的进度款，工程完成，支付到工程款的70%，通过竣工验收后支付余款。合同下方空白处，华晔丰景公司、绿生通源公司分别加盖公章。当日，华晔丰景公司通过银行转账向绿生通源公司转款180000元。2019年9月5日，绿生通源公司分别向华晔丰景公司开具两张增值税专用发票，税额均为7431．19元，金额均为90000元，服务名称显示建筑服务劳务服务。一审庭审中，华晔丰景公司、绿生通源公司对上述合同约定内容及工程情况产生争议。华晔丰景公司主张其与绿生通源公司之间不存在真实的劳务合同关系，签订《施工劳务承包合同》系为开具发票。绿生通源公司认可合同系事后补签，但主张涉案工程主体系华晔丰景公司、绿生通源公司双方。围绕涉案工程施工主体情况、工程量及工程款结算情况、工程款给付情况，查明事实如下：关于施工主体情况。华晔丰景公司主张其公司承接涉案工程后将其中的劳务部分转包给朱代俊个人，双方未签订书面合同。2019年6月5日朱代俊开始施工，因施工不符合要求朱代俊于2019年6月25日撤场。此后，由宫某及吴某继续进场施工直至2019年8月底。就上述主张，华晔丰景公司申请证人宫某及吴某到庭作证。宫某到庭表示其最初受朱代俊雇佣在涉案工程提供劳务，6月20日左右朱代俊撤场，其继续提供劳务，朱代俊的劳务费是6万余元，其个人劳务费也是6万余元，但是因其与吴某均系个人无法开具发票，故找到绿生通源公司代开发票。吴某到庭表示朱代俊于6月份已经从涉案工程撤场，其在8月10日进场直至8月底施工完毕，其个人劳务费3万余元已经给付，因无法出具发票，故找到绿生通源公司代开发票。绿生通源公司对此不予认可，主张绿生通源公司于2019年6月5日进场施工直至2019年8月15日撤场，宫某与吴某与华晔丰景公司有利害关系，其证人证言不予认可。关于工程量及工程款结算情况。华晔丰景公司主张因其公司与朱代俊个人未签订书面合同，故双方口头约定每日按照朱代俊提交的考勤表确认工程量并结算，考勤内容包括施工内容及工人人数，工程款由鲁某代为支付。就上述主张，华晔丰景公司提交2019年6月8日至2019年6月25日期间的《考勤记录结算单》若干张，结算单均由朱代俊填写制作并由鲁某签字。绿生通源公司认可《考勤记录结算单》真实性，但主张该结算单只是涉案工程一部分，实际工程量大于此。关于工程款给付情况。华晔丰景公司主张其公司通过鲁某给付朱代俊劳务费，其中通过微信给付朱代俊款项如下：2019年6月9日给付5690元，6月11日给付2430元，6月12日给付100元，6月14日给付3150元，6月19日给付18635元，6月23日给付370元、2000元，6月27日给付760元、3500元、10000元，6月28日给付323元，6月29日给付4790元。另，鲁某通过银行转账给付朱代俊款项如下：6月28日给付25000元。上述款项共计76748元。绿生通源公司认可收到上述款项，并表示朱代俊用上述款项给工人发放工资。一审法院另查，2019年9月7日，朱代俊分别两次通过银行转账向鲁某给付49999元，共计99998元。华晔丰景公司主张其与绿生通源公司协商一致签订合同系为代开发票，故华晔丰景公司在给付绿生通源公司180000元后，绿生通源公司应将款项原路退回，实际朱代俊仅退还99998元，故在扣除产生的税费14862．38后，余款即为本案诉请。绿生通源公司认可退还鲁某99998元，表示该款项系退还施工过程中鲁某的垫付款。一审法院经询，华晔丰景公司表示其与朱代俊之间在涉案工程之外，另有安徽省芜湖市鸠鹚古镇红袖街、主街的施工改造工程，上述工程均未签订书面合同，且均已施工完毕。绿生通源公司表示红袖街、主街的施工改造工程款尚未结清，并提交朱代俊2019年6月至2019年8月期间的支付宝账单、微信账单、银行转账记录及录音一段，证明涉案工程及红袖街、主街的施工改造工程施工期间开支情况。华晔丰景公司对此不予认可，表示上述支出记录中包括加油站、酒店、超市及餐馆等，与涉案工程无关，如绿生通源公司认为就红袖街、主街的施工工程与华晔丰景公司存在纠纷，可以另行解决。一审法院认为：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，华晔丰景公司主张华晔丰景公司、绿生通源公司签订《施工劳务承包合同》系为代开发票，并非真实意思表示；绿生通源公司对此不予认可，认为《施工劳务承包合同》真实合法有效。故本案争议焦点系华晔丰景公司、绿生通源公司是否通谋以虚假的意思表示签订《施工劳务承包合同》，对此一审法院分析如下：首先，《施工劳务承包合同》签订的时间系2019年9月，此时涉案工程施工已经结束，按行业惯例已无补签合同之必要，且《施工劳务承包合同》中虽然约定工程款给付时间，但事实上华晔丰景公司、绿生通源公司并未按合同约定履行；其次，结合证人宫某及吴某的证言，可以认定朱代俊已于2019年6月底从涉案工程撤场，朱代俊撤场之前的劳务费鲁某已经按照《考勤记录结算单》结算并给付，朱代俊主张其于涉案工程实际施工至2019年8月，但未能提交其他证据予以反驳；最后，综合考虑朱代俊、宫某、吴某于涉案工程的施工情况，《施工劳务承包合同》中约定的180000元劳务费应对应的是朱代俊、宫某、吴某三人的施工量，并非朱代俊个人。综上所述，一审法院认定涉案工程实际施工主体系朱代俊个人，华晔丰景公司、绿生通源公司以签订《施工劳务承包合同》的伪装行为掩盖代为开具发票的事实，故《施工劳务承包合同》应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现朱代俊已退还99998元，华晔丰景公司要求绿生通源公司退还扣除税款之外的剩余款项具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于金额，华晔丰景公司自愿主张65138元，一审法院不持异议。另，如绿生通源公司对红袖街、主街的工程款项有异议，可通过另案解决。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：北京绿生通源园林工程有限公司于判决生效之日起七日内退还北京华晔丰景园林绿化有限公司65138元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，绿生通源公司向本院提交以下证据：证据1．施工劳务承包合同，证明该合同是事后补签的，事后补签合同是双方的惯例；证据2．微信聊天记录截屏，证明双方是以公司名义实施项目，是先施工后签合同开票，不符合直接开票的情况，聊天记录显示双方法定代表人在2019年8月施工过程中的开票情况；证据3．录音光盘，证明双方法定代表人在沟通过程中存在施工在前签订合同在后的惯例；证据4．营业执照视频，证明绿生通源公司已经把营业执照拍照给华晔丰景公司，双方是对公行为。证据5．发票和转账记录照片，证明从2019年6月至9月期间，华晔丰景公司给绿生通源公司转了其他项目的工程款，所以绿生通源公司有钱可以支付工人工资，没有向华晔丰景公司讨要涉案项目工程款。华晔丰景公司发表质证意见如下：对于证据1的真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可，该份合同也是为了开具发票而补签，但是因为在施工期间没有支付过朱代俊劳务费，所以在补签合同后由上诉人开具发票后，再将未支付费用支付给朱代俊的公司，补签的真实目的也是为了开具发票，此份合同与本案没有任何关联；对证据2中与胡中华的微信聊天记录的真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可，对与“一期8号工地付款人”的微信聊天记录的三性均不予认可；对证据3的真实性、关联性及证明目的不予认可；对证据4的三性均不予认可；证据5和本案无任何关联，绿生通源公司所述华晔丰景公司给其转了别的项目的工程款不符合事实，2019年6月13日华晔丰景公司有给绿生通源公司转账4万元的款项，按其所述其有别的工程款就不会索要涉案工程款，但是华晔丰景公司还是按照其用工考勤表给其公司转了涉案的工程款，7、8月份因为绿生通源公司没有对梦想大道进行施工的行为，所以不存在工程量。二审庭审中，华晔丰景公司表示，在2019年7、8月份鲁某和朱代俊没有任何聊天记录，2019年9月3日因为开票才有了一个微信聊天记录，并且鲁某将5000元转给朱代俊之后明确告知其开票18万元，后续朱代俊将合同发给鲁某，鲁某盖章签字，鲁某多次要求朱代俊开票，朱代俊均没有回应，鲁某表示如果不开票就把钱退给华晔丰景公司，在这种情况下朱代俊才把发票发给鲁某，并且在2019年9月7日将99998元退给鲁某，鲁某也还在催款，双方签订合同就是为了开具发票，合同内容并非真实，双方也没有履行。绿生通源公司认可自2019年7、8月份至9月3日之前双方没有任何聊天记录，5、6月份施工的时候双方是有施工记录，此后施工项目虽没有任何聊天记录，但是约定了施工项目是多少钱；绿生通源公司9月3日收的款，9月5日开的票，朱代俊把合同发给鲁某之后，其进行了修改，对此鲁某在一审中也自认了；6月至8月很多时候都是现场交流的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为涉案《施工劳务承包合同》系为代开发票而签订还是为结算工程款而补签。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据上述规定及本案在案证据，本院对双方的争议焦点论述如下：首先，涉案《施工劳务承包合同》于2019年9月签订，而此时涉案工程施工已经结束，绿生通源公司对此解释称双方系为确认工程金额和开具发票，其合理性存疑，绿生通源公司虽提交双方其他项目合同，但对此华晔丰景公司亦解释称该合同同样系为了开发票而签订，故就绿生通源公司二审中提交的合同，并不足以认定双方存在工程结束后补签合同结算工程款的惯例。其次，绿生通源公司虽提出证人宫某及吴某与华晔丰景公司存在直接利害关系，其二人的证言应不予采信，但绿生通源公司并未举证证明二人与华晔丰景公司存在足以否定其证人证言效力的直接利害关系，且就证言内容来看，其二人对涉案工程施工情况的陈述能够相互衔接，并能与华晔丰景公司所述的朱代俊、宫某及吴某的施工情况予以印证，其二人的证言具有较高可信度，一审法院予以采信并无不当。再次，关于施工量和施工时间，绿生通源公司主张《施工劳务承包合同》中载明的18万元工程量均系其公司的施工量，其公司在涉案工程实际施工至2019年8月，但就本案现有证据，2019年6月双方一直存在用工核对及就涉案工程进行微信沟通的情况，但此后直至2019年9月初，双方并无相关核对及沟通记录，与常理不符，对此绿生通源公司虽解释称该期间双方都是现场交流，但该解释明显与双方此前的行为习惯不符，一审法院结合证人证言认定朱代俊已于2019年6月底从涉案工程撤场，《施工劳务承包合同》中约定的18万元劳务费实际对应的是朱代俊、宫某、吴某三人的施工量，更符合常理。综合上述分析，本院认为，相较于绿生通源公司的主张，华晔丰景公司所称涉案《施工劳务承包合同》系双方为代开发票而签订的陈述更具有可信度，其公司对本案事实经过的陈述具有高度可能性，一审法院认定涉案部分工程实际施工主体系朱代俊个人，华晔丰景公司、绿生通源公司系以签订《施工劳务承包合同》的伪装行为掩盖代为开具发票的事实，进而判定涉案《施工劳务承包合同》为无效合同，相应认定处理并无不妥，对此本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。具体到本案中，涉案《施工劳务承包合同》为无效合同，因该合同取得的款项，绿生通源公司应当予以返还，朱代俊已退还99998元，华晔丰景公司要求绿生通源公司退还扣除税款之外的剩余款项，依据充分，应予支持；因华晔丰景公司自愿主张65138元，一审法院对其诉讼请求予以支持，于法有据，本院予以维持。综上所述，绿生通源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1429元，由北京绿生通源园林工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 尚晓茜审 判 员 胡新华二〇二〇年十二月三十日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾