安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9993号 上诉人（原审原告）：陆勤言，男，1955年3月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：许梦君，安徽星阑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区临泉路**。 法定代表人：丁学水，总经理。 委托诉讼代理人：孙晨，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽新华印刷股份有限公司，住所，住所地安徽省合肥市庐阳区砀山路**div> 法定代表人：沈春铭，总经理。 委托诉讼代理人：张然峰，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈欣榕，安徽美林律师事务所律师。 上诉人陆勤言因与被上诉人合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称建工金鸟公司）、安徽新华印刷股份有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初10970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆勤言上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审;2、本案一审诉讼费、二审上诉费由建工金鸟公司、新华公司承担。 事实和理由：一、根据庭审情况以及判决认定,陆勤言所提交并且要求新华公司向法院提供原件的联系单48号(冷热水龙头/面盆水龙头/软管/球阀)、50号(单扇防盗门/双扇防盗门)、52号(弱电开关插座)、53号(焊接雨棚搭设拆除脚手架/座便器价格调整/洗菜盆价格调整/洗手盆价格调整)、55号(屋面水管支座/砖砌/粉刷)均是真实存在,足以证明上述项目陆勤言已经实际施工完成,并产生工程款项。至于审计项目所有证据均掌握在新华公司手中,一审法院所称的“会议予以确认的增加项在审计中未纳入”的证据陆勤言提供不了，但其举证责任在新华公司,而非陆勤言。在所有证据原件均已被证明为新华公司所有的情况下,如新华公司不能举证上述所有集体宿舍(零星签字部分)已经被纳入审计,则应由新华公司承担不利后果。 二、一审法院已经认定永久性房工程陆勤言已实际施工,在案件审理过程中,苦于新华公司把持证据原件,陆勤言一直在尽力证实案涉工程的真实施工情况，一审法院不应要求陆勤言来自行证明该工程是由新华公司同意其施工。众所周知,在建设工程施工过程中,甲方是强势方,是资金拨付方和工程建设要求方,如果没有甲方的要求,实际施工人不可能擅自建设,主动承担不被甲方承认的巨大风险。而永久性房施工是监理单位承认的,如果没有甲方要求施工建设,监理单位也不会任由陆勤言建设而不阻止,甚至在签证图纸上盖章确认。是新华公司为了规避付款责任故意不予盖章，也不允许审计单位盖章,是新华公司故意侵害陆勤言的合法权益。该工程所建集体宿舍永久性房新华公司至今仍在使用,随时可以进行工程造价鉴定,如不能再进行工程造价第三方鉴定,由于是新华公司无理由对永久性房不纳入审计,理应由新华公司承担不利后果,按照陆勤言的主张全额支付工程款。 三、使用龙门架、钢管脚手架、人工以及总包单位配套服务均是由于新华公司的需求和要求,使实际施工人陆勤言实际产生的损失。在安徽荣盛装饰公司施工时,陆勤言与该公司没有产生任何直接的合同关系,是新华公司向陆勤言借用,也是新华公司出面从陆勤言处转交工程,陆勤言与安徽荣盛装饰公司之间并没有相应的合同义务,所有的合同关系均是在建工金鸟公司、新华公司以及实际施工人陆勤言之间直接产生,陆勤言无法也无理由向安徽荣盛装饰公司索要欠款,理应由建工金鸟公司、新华公司向陆勤言支付该费用。关于配套费及人工费等部分属于建工金鸟公司与新华印刷公司总包合同范围，安徽荣盛装饰公司进场施工但并未与陆勤言之间产生合同关系，其施工范围也在合同总包范围内，施工产生的工程总款应当由新华印刷公司支付。 四、一审法院所认定的关于零星签证部分未经鉴定作为有争议的项目工程价款，应当进行鉴定予以确认。永久性房部分，一审判决已经认定永久性房的存在和建设事实，所以其工程价款应当经过鉴定。 建工金鸟公司辩称，建工金鸟公司作为被挂靠方，在案涉工程中并不实施具体的工程建设，案涉工程主要由实际施工人陆勤言施工，故建工金鸟公司对陆勤言所陈述的详情并不了解。陆勤言诉讼请求的款项新华印刷公司并未向建工金鸟公司支付过。不认可陆勤言可以向建工金鸟公司主张款项。 新华公司辩称，一、关于本案事实。1.2016年3月20日，案涉工程竣工验收合格。2.2016年12月17日，新华公司与建工金鸟公司、监理单位安徽省科信工程建设监理有限公司、跟踪审计单位河南宏业建设管理有限责任公司就案涉工程联系单进行确认，并形成《确认集体宿舍工程联系单会议纪要》（以下简称：会议纪要）。在该《会议纪要》上，确认本次会议的集体宿舍相关签证为最终确认。且施工单位建工金鸟公司承诺所有与集体宿舍工程有关的结算事项全部申报完毕，自本次会议后，建设单位、监理单位、跟踪审计单位不再接受施工单位任何与集体宿舍项目有关的工程结算文件，如有遗漏，施工单位自行承担责任。另该《会议纪要》确认，本次会议前未按该工程开建时约定的签证流程，且未与建设单位事先沟通，仅为监理单位、跟踪审计单位自行签字盖章的工程联系单全部无效。3.2017年7月26日，安徽中审工程造价咨询有限公司针对案涉工程进行工程价款结算审核，并出具《关于对安徽新华印刷股份有限公司集体宿舍及附属签证工程价款结算审核验证报告》（以下简称：工程价款结算审核报告）。该《工程价款结算审核报告》上写明，审计内容及结果已与施工单位建工金鸟公司核实，并经建设单位安徽新华、施工单位建工金鸟公司、审计单位三方签字认可。另在《工程价款结算审核报告》上，陆勤言也签字确认案涉工程竣工结算价款为13169937.56元。4.2018年5月底，审计决算的13169937.56元新华公司已全部支付完毕。 二、关于本案涉及的签证。结合上述案件事实，陆勤言一审诉请的案涉工程款对应的签证：1.如在《会议纪要》中予以认可，予以认可的签证具体为：编号53号联系单的安装雨棚脚手架增加项、编号55号联系单的砖砌屋面水管支座增加项，上述予以认可的签证已经计算至《工程价款结算审核报告》，新华公司在一审提交的《工程价款结算审核报告》中可以证实这一点。2.如在《会议纪要》中不予认可的签证，不予认可的签证具体为：编号50联系单的防盗门增加项、编号048联系单的冷热水龙头面盆及软管增加项、编号053联系单的坐便器、洗菜盆、洗手盆增加项，因建工金鸟公司同意不予确认该部分签证，故一审法院判决不予支持该部分签证有事实及法律依据，应予维持。3.如在《会议纪要》中没有提及的签证，没有提及的签证具体为编号052号联系单的弱电开关插座增加项、永久性房签证部分。因陆勤言未提供任何证据证明上述签证涉及的工程量已经实际发生，且也未提供任何证据证明对应的工程款为其诉请金额，故应由陆勤言承担举证不能的不利后果。另在《会议纪要》上，建工金鸟公司承诺所有与集体宿舍工程有关的结算事项已全部申报完毕，如有遗漏，由建工金鸟公司自行承担责任。故，退一步说，即使编号052号联系单的弱电开关插座增加项、永久性房签证部分对应的工程量实际发生，因是《会议纪要》未提及的签证，其也属于遗漏签证，应由建工金鸟公司自行承担。4.针对在《会议纪要》中没有提及的永久性房签证部分。因《会议纪要》确认，本次会议前未按该工程开建时约定的签证流程，且未与建设单位事先沟通，仅为监理单位、跟踪审计单位自行签字盖章的工程联系单全部无效。陆勤言在一审提供的四张图纸复印件，因四张图纸复印件仅有监理单位签字，未有建设单位、审计单位签字或盖章，故四张图纸复印件对应的永久性房工程联系单系无效联系单。另截止今日，陆勤言未提供证据证明，永久性房签证部分有按照约定签证流程，向跟踪审计单位、建立单位进行事先沟通，应由陆勤言承担举证不能的不利后果。故一审法院判决不予支持该部分签证有事实及法律依据，应予维持。 三、关于装饰配套费用及机械人工费用。陆勤言提供的《关于安徽新华印刷股份有限公司集体宿舍项目装饰配套费用及机械人工费用》新华公司并未盖章，故新华公司并不知情此事。不论该证据本身是否真实有效，根据该证据载明的内容，该费用也与新华公司无关。 四、关于资料管理费。陆勤言未提供证据证明其支付了项目资料档案管理费及项目资料管理费为50000元。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决不予支持资料管理费有事实及法律依据，应予维持。 五、陆勤言无权申请对工程造价进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条、第十二条、第十三条规定，陆勤言无权对工程造价申请鉴定。结合本案，建工金鸟公司在《工程价款结算审核报告》已经盖章确认工程竣工结算价款，案涉集体宿舍施工工程竣工结算价款为13169937.56元。新华公司已按此工程竣工结算价支付建工金鸟公司。 六、案涉签证和签证所对应的工程量是否存在以及对应的工程价款是多少该举证责任均在陆勤言，而非新华印刷公司。陆勤言作为一审原告，应当对自己的诉讼请求提供证据加以支持，如不能提供证据应当承担败诉风险。案涉工程在2016年3月20日已经竣工验收，且案涉工程早已审计结算，截止今日已经4年之久，没有相关法律规定要求发包人保留全部签证和联系单。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判决。 陆勤言向一审法院起诉请求：1.判决建工金鸟公司、新华公司支付陆勤言工程欠款728814.13元及资金占用利息91101.77元(自2018年6月1日起按年利率6%暂计算至2020年6月30日，之后顺延计算至建工金鸟公司、新华公司清偿欠款日止);2.判决建工金鸟公司、新华公司支付陆勤言项目资料档案管理费50000元(自2018年6月1日起每月2000元暂计算至2020年6月30日，之后顺延计算至建工金鸟公司、新华公司办理工程产权证书之日止);3.本案诉讼费由建工金鸟公司、新华公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月8日，新华公司（发包人）与建工金鸟公司（承包人）就新华公司集体宿舍施工工程签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容为设计图纸范围内所有内容，签约合同价为9460436.52元，合同价格形式为固定单价合同；建工金鸟公司承诺不进行转包及违法分包，提供四百万元履约保证金，主体结构封顶通过验收后立即退还；付款周期为在工程结算审计结束一年内支付至工程审计总价的95%，余款5%在工程保修期满后30个工作日内付清。 同日，建工金鸟公司与实际施工人陆勤言签订《工程项目承包合同》，将新华公司集体宿舍施工工程发包给陆勤言，约定建工金鸟公司按建设单位实付工程款扣除相应比例的管理费和税金后余款一次性及时支付给陆勤言。 2016年3月20日，案涉工程竣工验收合格。 2017年7月16日，案涉工程完成审计决算，审定金额为13169937.56元，陆勤言在施工单位盖章处签字认可。 2018年5月底，审计决算的13169937.56元全部支付完毕。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建工金鸟公司将案涉工程转包给无相关资质的陆勤言进行施工，建设工程施工合同无效，但陆勤言作为实际施工人，在案涉工程竣工验收合格后，其有权请求参照合同约定支付工程价款。 关于增加的工程款。一、集体宿舍（零星签证部分）。根据陆勤言提交的集体宿舍（零星签证部分）的工程结算单和新华公司提交的2016年12月17日新华公司、建工金鸟公司、陆勤言、监理单位、跟踪审计单位共同参会形成的《确认集体宿舍工程联系单会议纪要》可知：编号050联系单的防盗门增加项、编号048联系单的增加冷热水龙头面盆及软管增加项、编号053联系单的坐便器、洗菜盆、洗手盆增加项均由各方同意不予确认；编号053联系单的中焊接雨棚搭设拆除脚手架增加项、编号055联系单的屋面水管支座增加项均由各方同意予以确认。但陆勤言并未提供证据证明会议予以确认的增加项在审计中未纳入，也未提供编号052联系单的弱电开关增加项的相关证据，故陆勤言要求建工金鸟公司支付集体宿舍（零星签证部分）的工程款227363.36元，一审法院不予支持。二、集体宿舍（永久性房签证部分）。根据陆勤言提供的四张图纸，监理单位予以签字确认，可知该部分工程陆勤言已实际施工，但甲方意见和审计意见处均无签字或盖章，不能证明新华公司同意其施工，也不能证明该部分工程的具体金额。故陆勤言要求建工金鸟公司支付集体宿舍（永久性房签证部分）的工程款398450.77元，依据不足，一审法院不予支持。因新华公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中无证据表明新华公司存在欠付工程款情形，故陆勤言要求新华公司支付前述两项增加的工程款的诉请，一审法院不予支持。 关于装饰配套费用及机械人工费用。《关于安徽新华印刷股份有限公司集体宿舍项目装饰配套费用及机械人工费用》中确认：安徽荣盛装饰公司施工过程中造成了龙门架租赁费40000元、钢管脚手架租赁费26000元、人工费7000元、总包单位配套服务费30000元，以上费用均应由装饰公司全额支付至我公司（建工金鸟公司）账户。故陆勤言要求建工金鸟公司和新华公司支付本应由安徽荣盛装饰公司支付的前述费用，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于资料管理费。案涉合同中对资料管理费并无相关约定，且陆勤言无证据证明该笔费用已实际产生并予以支付，故一审法院对陆勤言要求建工金鸟公司和新华公司支付项目资料档案管理费的诉请不予支持。 据此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回陆勤言的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为6250元，由陆勤言负担。 二审期间，陆勤言提交证据：证据一，照片打印件，证明新华公司一直占有、使用永久性房，从未对该永久性房的建设提出任何异议；证据二，情况说明两份，证明案涉《会议纪要》造假，不能证明案涉工程量已经过审计，装饰配套费及人工费等应由新华公司支付。建工金鸟公司对证据一、二的三性及证明目的无异议。新华公司对证据一的三性均不予认可，认为该照片无法看出是永久性房，也不能反映该房屋对应的签证和造价；对证据二的三性均不予认可，建工金鸟公司作为当事人出具证明本身内容的真实性就有问题，陆勤言也没有提供证据证明《情况说明》里新华公司同意应当由安徽荣盛装饰公司支付的钱由新华公司支付的证据，会议纪要有骑缝章和签字盖章。 对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据加以证明。案涉工程在2017年7月16日已经完成审计决算，陆勤言也在审计报告中签字确认，相应审定金额新华公司已经支付给建工金鸟公司，建工金鸟公司在扣除管理费和税金后也全部支付给陆勤言，各方均已结算完毕。在此情况下，陆勤言向建工金鸟公司、新华公司主张案涉工程仍存在其他应付未付工程款，与其已经签字认可决算金额的行为相悖，且陆勤言的现有证据及相关陈述并不足以反映其主张的款项系在审计时被遗漏且在案涉工程已经审计后仍应当计入未付工程价款。一审法院驳回陆勤言的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，陆勤言的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12500元，由陆勤言负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。