江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0703民初380号原告：连云港先锋路桥工程有限公司，住所地：连云港市海州区丁字路北侧，统一社会信用代码：91320706074730049B。法定代表人：李大钊，董事长。委托诉讼代理人：范江**、刘杰，江苏公善民律师事务所律师。被告：中国铁建港航局集团有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝华路****-39999（集中办公区），统一社会信用代码：914404005796688347。法定代表人：许四发，董事长。委托诉讼代理人：祝汉新、李恺，公司员工。被告：连云港市科晶建设有限公司，住，住所地：连云港市海州区海连东路**一社会信用代码：91320700593940021D。法定代表人：宣有金，董事长。委托诉讼代理人：顾介平，公司员工。委托诉讼代理人：尚勇，上海方本（连云港）律师事务所律师。第三人：江苏连城建设工程有限公司，住所，住所地：连云港经济技术开发区大浦工业区池月路路西路南，统一社会信用代码：91320700766501669D。法定代表人：周作早，总经理。委托诉讼代理人：卞广青，公司员工。委托诉讼代理人：刘辉，江苏汉平律师事务所律师。原告连云港先锋路桥工程有限公司（以下简称先锋路桥公司）与被告中国铁建港航局集团有限公司（以下简称铁建公司）、连云港市科晶建设有限公司（以下简称科晶公司）及第三人江苏连城建设工程有限公司（以下简称连城公司）债权人代位权纠纷一案，连云港市海州区人民法院作出（2020）苏0706民初535号民事裁定，裁定移送本院管辖，本院于2020年4月7日立案后，被告铁建公司在答辩期内提出管辖权异议，请求将该案移送至珠海市香洲区人民法院管辖。因管辖权存在争议，本院报请上级法院指定管辖，连云港市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）苏07民辖37号民事裁定，指定本院管辖本案。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告先锋路桥公司的委托诉讼代理人范江**、被告铁建公司的委托诉讼代理人祝汉新、被告科晶公司的委托诉讼代理人顾介平、尚勇、第三人连城公司的委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告先锋路桥公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告铁建公司以欠付第三人工程款为限向原告支付第三人欠付原告款项16515985.9元及违约金（违约金以15445710.9元为基数按月息2%标准自2018年5月8日起计算至被告实际付款之日止）；2.判令被告科晶公司在欠付被告铁建公司工程款的范围内与被告铁建公司承担连带付款责任；3.依法确认原告对涉案工程款享有优先受偿权；4.案件受理费、保全费、保险费等费用由被告承担。事实与理由：2018年10月24日，原告与第三人买卖合同纠纷一案，经连云港经济技术开发区人民法院主持调解并出具（2018）苏0791民初785号民事调解书，确认第三人欠付原告货款15445710.9元及2019年1月31日前的违约金1000000元。第三人应于2019年1月31日前支付原告13000000元，于2019年6月30日前付清原告货款及违约金3445710.9元。第三人另需承担案件受理费70275元。如第三人未按约定的时间及金额付款，还应以实际欠付货款金额为基数，按月息2分标准向原告支付自应付款次日至实际付款之日期间的利息。后某第三人未按生效调解书确定的内容履行付款义务。原告已依法申请法院强制执行。原告经调查得知，涉案去宿路改建工程一标段工程发包单位为被告科晶公司，总承包单位为被告铁建公司，两被告于2015年10月31日签订《建设工程施工合同》。2015年11月1日，第三人又与被告铁建公司下设的云宿路改建工程一标段项目部签订《建设工程施工分包合同》，由第三人实际施工了云宿路改建工程一标段工程。该工程已于2018年1月26日经竣工验收合格，且经被告委托建业恒安工程管理股份有限公司依法审计，审定总价为122916298.28元。鉴于第三人一直以两被告未按约向其支付工程款为由，拒不向原告履行付款义务。现该工程已经竣工验收合格，且已审计确定工程价款，第三人本应积极通过诉讼等途径向两被告主张到期工程款债权，以便原告债权早日实现。虽经原告催告，第三人至今仍怠于行使到期债权，严重损害原告合法权益。为此，原告依据合同法第七十三条之规定，依法行使代位权，请求依法判如所请。被告铁建公司辩称，1.原告主体资格不适格，代位权行使前提是债务人怠于行使到期债权，在本案中第三人作为原告的债务人，对铁建公司并不享有到期债权，原告不能行使代位权。2.被告科晶公司与铁建公司最终结算尚未办理完毕，根据目前科晶公司的反馈，科晶公司和铁建公司结算款可能在1.1505亿元左右，而铁建公司与第三人的结算款肯定会小于该金额。截至目前，铁建公司已经支付第三人约1.01291亿元，也就是说铁建公司支付第三人工程款的比例已经超过90%，远高于分包合同约定的70%，铁建公司不存在到期债权。3.在2018年南京华元公司起诉铁建公司代位权案件中，铁建公司得知第三人将其施工范围内的工程进行了转包或违法分包，违反了双方分包合同第十七条的约定，根据第十七条第六款约定，铁建公司可以追究第三人违约金1000多万，即在最终结算的时候，有可能结算款会小于已经支付的1.01291亿元。4.退一步讲，假使考虑到第三人违法分包的违约金过高，最终结算款即使略高于已付款，但连云港连云区人民法院曾于2018年10月份向某建公司发出过协助执行通知书，要求冻结第三人在铁建公司的工程款1490万元，连云区法院又于2019年春节期间扣划提取了980万元，于2020年春节期间扣划提取了75万元，并且该扣划提取行为均得到第三人的书面认可，也视为对第三人支付工程款。根据连云区法院要求，还需继续冻结第三人工程款435万元。即使第三人在铁建公司处还有工程款，那么也得扣除435万元，剩余的款项才归属于第三人。5.之前第三人曾向某建公司承诺其不欠付农民工工资，这一点还需要法院查明，因为若第三人还有欠付的农民工工资，那么在铁建公司处的工程款也得优先支付农民工工资。6.根据我国相关法律规定，建设工程价款优先受偿权只有总承包人才享有，其他人包括实际施工人都不享有，原告更不享有。被告科晶公司辩称，1.科晶公司不是本案适格被告，我国合同法明确规定，代位权行使的对象只能是债务人的债务人，也就是次债务人，在本案中铁建公司应为代位权诉讼的被告，科晶公司只是在建设工程施工合同纠纷中在欠付工程款范围内对铁建公司承担责任，而本案审理的是代位权诉讼，而非建设工程施工合同诉讼，并不是同一个法律关系，不能适用合同法关于代位权的规定。2.原告对涉案工程不享有优先受偿权，我国合同法第二百八十六条、建工解释二第十七条明确规定，建设工程价款优先受偿权的主体为承包人，而本案中既不是承包人，也不是实际施工人，不符合关于优先受偿权的法律规定，也超过了6个月的除斥期间。3.连云港经济技术开发区法院于2020年1月17日向科晶公司发出协助执行通知书，科晶公司在收到该通知书后即停止向某建公司支付剩余工程款，科晶公司不存在过错，也遵守了相关法律规定。4.因本工程在施工过程中变更增加10千瓦线路及110千瓦线路迁改工程，而增加的供电迁改费用由铁建公司按工程计量进行申报，科晶公司支付工程款，目前云宿路项目正在复审。5.截至目前，科晶公司已支付工程款11782.1050万元，按照合同约定，完成审计后支付至审计价的95%，科晶公司只欠付90万元工程款，况且该工程部分项目正在复审，不具备付款条件。经公司会计测算，即使全部审计并结清全部工程款，目前大约在900万左右。第三人连城公司述称，第三人欠付原告的款项的事实无异议，同时铁建公司确实欠付第三人工程款，数额在800多万。本院经审理认定事实如下：连云港经济技术开发区人民法院于2018年6月4日立案受理了先锋路桥公司与连城公司分期付款买卖合同纠纷一案，先锋路桥公司提出如下诉讼请求：1.判令连城公司支付货款15445710.9元及合同调增价款1336672.8元，并承担逾期付款违约金1342590.7元，各项合计18124974.4元；2.案件受理费、保全费、保险费等由连城公司承担。经法院主持调解，双方达成如下调解协议：一、双方共同确定连城公司欠先锋路桥公司货款15445710.9元及2019年1月31日前的违约金1000000元，合计16445710.9元；二、连城公司应于2019年1月31日前支付13000000元，于2019年6月30日前付清剩余货款及违约金3445710.9元；三、双方约定合同调增价款1336672.8元，待业主单位审计确认后，以审计报告实际确认的调增金额（不含税部分）下浮4%后，由连城公司于2019年6月30日前支付；四、如果连城公司未按约定的时间及金额付款，应以实际欠付货款金额（不含违约金）为基数，按月息2分标准向原告支付自应付款次日起至实际付款之日期间的利息。案件受理费、保全费由连城公司负担70725元，于2019年6月30日前付清款项时一并支付先锋路桥公司。连云港经济技术开发区人民法院于2018年10月24日出具（208）苏0791民初785号民事调解书予以确认。上述调解协议签订后，连城公司未按协议约定履行。先锋路桥公司向连云港经济技术开发区人民法院申请强制执行，该院于2020年1月17日向科晶公司发出协助执行通知书，要求科晶公司将应付给铁建公司的工程款在18500000元范围内通过该院向先锋路桥公司履行，不得向某建公司支付，后附了法院账户信息及（2019）苏0791执203号裁定书一份。因连城公司无其他可供执行财产，该案已终结执行。2015年10月31日，科晶公司（发包人）与铁建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：云宿路改建工程一标段工程，工程内容：道路、桥涵、雨水、污水以及其他附属工程等，承包范围：主线K0+5560.383-K3+640、支线ZK1+865.177。签约合同价为136451019.27元，其中安全文明施工费2005230.53元，合同价格形式为固定单价合同。补充专用合同条款3.1承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工验收合格后一个月内提供符合城建档案馆和行政质检监督部门要求的三套完整的竣工验收资料、竣工图、完整的竣工结算资料和竣工结算书等其他资料。当报送的资料不符合相关主管部门要求而重新报送或补送资料的，其资料报送有效时间为承包人最后一次报送的时间。12.4.1关于付款周期的约定：本工程在工程施工过程中按月计量，每月发包人向承包人支付（确认后一个月内）上月工程经发包人确认计量款的60%；合同项目竣工验收合格后一个月内支付至工程确认计量款的70%；最终审计结束后一个月内支付至最终审计价的95%，缺陷责任期满后按最终审计价结清（含质量保证金，5%的工程质量保证金不计息）。经双方约定，工程竣工结算要接受发包人委托的审计单位审计，审计以承包人送审价为基数。附件3工程质量保修书，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。其他项目保修期限约定如下：1.市政公用工程为2年；2.室外的上下水等市政公用工程为2年；3.其他约定：实际竣工即工程完工且经质检部门验收合格，正式办理交付使用手续之日。上述工程包含土建工程及增项的110千伏电力工程及10千伏电力工程三部分。2015年11月1日，铁建公司云宿路改建工程一标项目部（承包人）与连城公司（分包人）签订《工程分包合同》，将上述工程中的土建工程交由连城公司施工，合同约定：承包总价暂定为132903293元，具体费用见附件一标价的工程量清单，合同附件一中的综合单价为最终结算单价。第十三条计量与支付：4.工程预付款支付比例或金额为合同价款的10%，预付款支付期限为业主支付甲方预付款后7日内，预付款在开工后第三个月一次性扣回。5.甲方在收到业主的月进度款金额后7日内，按审核工程量和本合同规定的单价计算乙方完成工程量，向乙方支付确认计量款的60%；合同项目竣工验收合格后一个月内支付至工程确认计量款的70%；最终审计结束后一个月内支付至最终审计价的95%，缺陷责任期满后按最终审计价结清（含质量保证金，5%的工程质量保证金不计息）。6.本合同工程款的支付为附期限民事法律行为，即发包人向甲方支付工程款后，甲方根据本合同的规定向乙方支付工程款，发包人尚未向甲方支付工程款时，甲方也相应延期向乙方支付工程款。8.工程完工后，在甲方同业主办理完竣工结算审计后，甲乙双方办理结算，扣除工程审计价总额的5%质保金，在业主支付审计结算款项后30天内，甲方一次性支付除质保金外尾款。12.质量缺陷责任保证金，待工程质量缺陷责任期满，业主退还甲方保证金后30天内再支付给乙方（扣抵乙方施工部分发生的质量缺陷修复费）。第十五条双方责任：第十七条违约责任：6.不允许乙方将分包工程进行再分包或转包，否则视乙方为违约，一经发现，甲方有权立即解除合同。且乙方应向甲方支付分包合同总价款10%作为违约金。上述合同签订后，连城公司进行了施工，于2017年11月26日竣工，并于2018年1月26日经竣工验收合格。江苏万达工程造价事务所有限公司于2020年10月19日出具了工程造价咨询报告书，科晶公司和铁建公司盖章确认了工程结算审定单，涉案工程土建工程审定价为113651208.16元。另庭审中科晶公司和铁建公司均认可，10千伏电力工程审定价为11147719.09元，110千伏电力工程尚未最终审计确定，工程价款在250万左右。科晶公司已支付铁建公司工程款117821050.94元（三项工程合计支付金额）。2020年11月30日，铁建公司和连城公司盖章确认了分包工程结算书，确认就涉案工程铁建公司应付款金额为110222231.04元。双方确认铁建公司已支付连城公司工程款102020592.62元。本院于2018年10月30日向某建公司发送（2018）苏0703执372、373、374号协助执行通知书，保全连城公司债权1490万元，保全期限两年。后自铁建公司分别提取980万元和75万元（上述已付款中包含该两笔款项），另剩余保全金额为435万元，目前仍在继续保全中。2019年12月17日，先锋路桥公司向连城公司发出《行使到期债权催告函》一份，要求连城公司于接到催告函之日起10日内通过诉讼途径向涉案工程的总承包单位及发包单位主张到期工程款债权，并要求发包单位在欠付工程款范围内承担付款责任。如逾期，先锋路桥公司将依据合同法第七十三条之规定，依法对总承包单位及发包单位提起诉讼，代为行使到期债权。另查明，因连城公司与案外人南京华元通讯工程有限公司连云港分公司就涉案工程签订《通讯管道工程施工合同》，经结算欠付南京华元通讯工程有限公司连云港分公司830408.60元工程款，南京华元通讯工程有限公司连云港分公司将铁建公司及连城公司诉至本院。铁建公司云宿路改建工程一标项目部与连城公司、南京华元通讯工程有限公司连云港分公司于2018年10月18日签订《和解协议》一份，由铁建公司支付连城公司工程款416286.02元，连城公司收到上述款项后支付给南京华元通讯工程有限公司连云港分公司，南京华元通讯工程有限公司连云港分公司撤回起诉。另外，原告向本院提交保全申请书，申请冻结科晶公司在应付铁建公司工程款金额范围内的银行存款20000000元或查封其等额财产，中国平安财产保险股份有限公司出具保单保函提供担保。因科晶公司欠付铁建公司工程款的金额暂未确定，且连云港经济技术开发区法院已向科晶公司发出了协助执行通知书，故本院未采取保全措施。上述事实，由两被告签订的《建设工程施工合同》、被告铁建公司和第三人连城公司签订的《建设工程施工分包合同》、涉案工程《竣工验收证明书》、原告向第三人发送的《行使到期债权催告函》、本院《协助执行通知书》、铁建公司和连城公司与案外人签订的《和解协议》、科晶公司向某建公司及铁建公司向连城公司支付工程款的相关凭证、铁建公司与连城公司《分包工程结算单》、《工程造价咨询报告书》等经过当庭举证质证的书证及各方当事人陈述证实，本院予以确认。另原告提供工程审计审定单一份，该审定单两被告均不认可，且被告科晶公司提供了由两被告盖章确认的审定单，故本院对原告提供的该审定单不予确认。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。针对本案争议焦点：一、根据科晶公司与铁建公司之间的合同约定，铁建公司应于工程竣工验收合格后一个月内提供完整的竣工结算资料和竣工结算书。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，工程竣工结算报告金额5000万元以上的工程，发包人应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。涉案工程于2018年1月经竣工验收合格，至原告提起本案诉讼已两年有余，仍未完成竣工结算审计。科晶公司、铁建公司以此为由拒绝支付剩余工程款并无合同和法律依据，两被告关于对连城公司不存在到期债权的辩解理由不能成立。连城公司陈述其一直向某建公司主张工程款，铁建公司以未审计完毕为由拒绝支付，但其未通过提起诉讼方式主张权利，又无力向原告偿还债务，其怠于行使到期债权，致使原告的到期债权无法实现，原告有权代其向被告主张权利。二、经当庭确认，铁建公司欠付连城公司工程款8201638.42元，其中435万元因本院协助执行通知书停止支付，余可支付金额为3851638.42元。铁建公司关于连城公司违反合同约定分包工程，应承担合同总价10%违约金的主张，因铁建公司并未举证连城公司与案外人南京华元通讯工程有限公司连云港分公司签订的合同，无法确定两方系违法分包关系，故对其该项主张本院不予采信。三、科晶公司和铁建公司确认涉案工程土建工程审定价为113651208.16元、10千伏电力工程审定价为11147719.09元，110千伏电力工程尚未最终审计确定，工程价款在250万左右。科晶公司三项工程合计已支付铁建公司工程款117821050.94元，故即使已付款均为支付土建工程及10千伏电力工程款，科晶公司仍欠付铁建公司土建工程及10千伏电力工程款6977876.31元。四、因涉案土建工程已于2018年1月经竣工验收合格，且已过合同约定的工程缺陷责任期，各方之间也完成了结算，故根据各方合同约定，科晶公司应向某建公司，铁建公司应向连城公司支付全部工程款。综上，第三人连城公司对铁建公司有到期债权，且该债权非专属于连城公司自身。因原告提起债权人代位权诉讼，故铁建公司应将其欠付连城公司的工程款3851638.42元向原告支付，用于清偿连城公司对原告的债务。科晶公司在欠付铁建公司工程款3851638.42元范围内承担连带给付责任。因原告系代位行使连城公司的债权，故其有权要求科晶公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，科晶公司的相应辩解理由本院不予采信。因原告并非涉案工程的承包人，其主张对涉案工程折价、拍卖款享有优先受偿权并无法律依据，本院不予支持。原告主张的购买保函的保险费，因本院未按原告申请采取保全措施，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国铁建港航局集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将欠付第三人江苏连城建设工程有限公司的工程款3851638.42元支付给原告连云港先锋路桥工程有限公司。连云港市科晶建设有限公司在欠付中国铁建港航局集团有限公司工程款3851638.42元范围内对上述款项承担连带给付责任。二、驳回原告连云港先锋路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120896元，由原告承担83296元，由被告中国铁建港航局集团有限公司承担37600元（因原告已预交，被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费120896元，并将交款凭证一并交于本院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  刘红娟审 判 员  顾绍文人民陪审员  陶明慧二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  干名阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。法信超链：地方法规2篇案例23篇裁判2816篇期刊6篇×《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。