广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1247号 上诉人（原审原告）：广西岑溪市信衡装饰工程有限公司，住所地岑溪市沿江二路丽景湾华景阁黄金港9-12卡铺位。统一社会信用代码914504810752441571。 法定代表人：毕良富，总经理。 委托诉讼代理人：覃小勇，广西昌义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李嘉倩，广西昌义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西鼎立稀土新材料科技有限公司，住所地岑溪市马路镇岭腰村三都****。统一社会信用代码914504810990825785。 委托诉讼代理人：魏志雄，公司总经理。 原审第三人：江苏中淮建设集团有限公司，住所地，住所地江苏省淮安市枚乘西路**会信用代码9132080013943185XP。 法定代表人：钱增茂，公司董事。 2 委托诉讼代理人：金剑亮，公司员工。 上诉人广西岑溪市信衡装饰工程有限公司（以下简称“信衡公司”）因与被上诉人广西鼎立稀土新材料科技有限公司（以下简称“鼎立公司”）及原审第三人江苏中淮建设集团有限公司（以下简称“中淮公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信衡公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判为“原告对被告发包给原告建设的2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目工程折价或者拍卖的价款在被告应给付原告的款项内享有优先受偿权”；2.本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决将同一笔工程款的优先受偿权割裂为两部分，对第一次起诉时付款期限届满的95%工程款和第二次起诉的5%工程款的优先受偿权未作为同一权利整体予以保护是错误的，本案的451582.41元工程款与已取得优先受偿权的2780060元工程款是一个总体，生效判决也已明确上诉人就该工程款的总体已经取得了优先受偿权；2.即使按照一审判决的计算方式，上诉人最迟应于2020年2月1日提起本案诉讼，但该时正逢春节假期，又加上新冠疫情，一审法院当时也暂停了现场办案，而上诉人在疫情缓解时即提起诉讼。 鼎立公司答辩称，1.上诉人作为原告主体不适格；2.上诉人没有按《加上建设工程施工补充合同》要求进行施工，构成严重违约在前；3.涉案工程是没有竣工的在建工程，上诉人没有权利要求支付5%保修金，上诉人要求享有优先受偿权是错误的。 3 中淮公司述称，同意一审判决。 信衡公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款451582.41元及赔偿损失（赔偿损失按未付工程款451582.41元为基数，从2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给原告；2.确认原告对被告发包给原告建设的2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目工程折价或者拍卖的价款在被告应给付原告的款项内享有优先受偿权；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：位于广西岑溪市年钕铁硼生产基地项目业主是鼎立公司。2014年11月29日，鼎立公司与中淮公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由鼎立公司将该工程发包给中淮公司施工建设，工程内容包括山体地基基础处理、护坡、道路、排水、围墙等前期准备工程以及全部土建、钢砼框架和钢结构主厂房、建筑安装、水电安装、道路、绿化等附属工程，总建筑面积约46000平方米，合同造价约为60000000元，工程结算以完成的实际工程量为准。中淮公司签订合同后即组织工人对所承包工程进行施工。在履行合同过程中，因鼎立公司并没有按合同约定向中淮公司支付预付款6000000元，影响了施工进度，从而使得双方多次就工程进度、工期、工程进度款支付等问题互相发函以表达各自的意见。经多次协商，2016年8月24日，鼎立公司（甲方）、中淮公司（乙方）、信衡装饰公司（丙方）经协商后签订一份《建设工程施工补充合同》，该合同约定中淮公司退出现在在建工程项目施工承包，由信衡公司来承接中淮公司在建和未完工的工程，并约定承包方式为包工包料，工程预算造价1500万元（最终按实际完成验收结算为准），工期五个月，并对结算方式及责任约定的主要内容为：1.按照现行 4 的2013年广西建筑行业预算定额计价，人工费调整按2016年有关标准文件执行。管理费取中间值。钢构配套费按钢构结算总价2%计给分包方。因基础和主体工程都由前施工队完成，故本次完成工程结算时不再下浮。2.发包方支付每笔工程款分为两方支付：在首先支付给乙方工程进度应付款的1.8%管理费（含税金），由乙方出具收据，并开具委托书后，然后可将工程款直接支付给分包方（丙方）。3.如工程进度款甲方未能按照此补充合同要求支付，或因甲方原因导致工程无法正常进行、延期、停止行为，甲方愿意承担相关法律责任，并以未支付工程量价款的每日0.2%比例作为赔偿给予分包方做为赔偿。4.如因丙方原因如未能按照此合同工期完工和甲方要求的质量标准施工，所造成的甲方的一切损失由丙方承担。补充合同并就前后施工队交接问题在第十条约定为：前、后二支施工队由发包方组织做好现场交接工作，编成书面记录，以便双方工程结算。前施工队的工程结算以及相关一切经济纠纷均由发包方与原施工负责人金某双方协商解决。签订上述补充合同后，鼎立公司即要求中淮公司把其完成的工程移交后撤出施工工地，鼎立公司即安排原告信衡公司组织工人进场施工。2018年1月31日，鼎立公司及原告对就原告实际施工所完工的部分工程委托广西新桥工程造价咨询有限公司进行造价估算，并经对原告已经完工的工程进行结算，原、被告确认原告施工工程总价款为9031642.41元，所完成的工程名称分别为：2#倒班楼、科研楼、食堂工程、围墙工程、低压配电房DN300排水管及支架工程、污水处理池、室外排水工程、罐基础及签证单2017.3.25、签证单2017.6.17、签证单12.15号的工程。另查明，原告施工的部分工程在双方进行结算后被告已经擅自使用该工程。因被告尚欠工程款未支付，经原告追索未果后，原告曾于2018年7月30日诉至该院，提出的诉讼请求是：1.请求法院判令鼎立公司支付工程款3381642.41元及违约金1227442.14元（违约金按未付工程款3381642.41元为基数，按每日0.2%从2018年2月1日起暂 5 计至2018年7月30日，此后违约金按照上述利率计算至付清工程款之日止）给信衡公司；2.请求法院确认信衡公司对鼎立公司发包给其建设的2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目工程折价或者拍卖的价款在鼎立公司应给付信衡公司的款项内享有优先受偿权。经审理后，该院于2019年1月17日作出(2018)桂0481民初1573号民事判决书，认为：信衡公司虽然没有承建工程施工资质而导致补充合同无效，但信衡公司已经按照合同约定对其承建的工程进行施工，并完成2#倒班楼等项目，信衡公司施工的工程虽未经竣工验收，但双方已经对工程进行结算，鼎立公司在工程结算后亦进行使用，目前也没有证据证实工程存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应视为信衡公司施工的工程符合质量要求。鼎立公司应当支付尚欠的工程款给信衡公司。目前鼎立公司逾期未支付的工程款为2780060元，对该部分工程款，鼎立公司应该支付。对余下5%部分工程款即451582.41元保修金应于竣工一年后付清即于2019年1月31日付清，因该部分款项尚未到支付期限，信衡公司诉请一并支付，理据不充分，法院不予支持。因此，该院作出判决：一、鼎立公司应支付尚欠工程2780060款元及逾期支付工程款的违约金(违约金计算以2780060元为基数，从2018年2月1日起至还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)给信衡公司；二、信衡公司对折价或者拍卖2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目属于信衡公司承建部分工程所得价款在鼎立公司应给付的款项中按照法律规定的顺序享有优先受偿权。三、驳回信衡公司的其他诉讼请求。该院作出一审判决之后，鼎立公司不服该判决结果，上诉于梧州市中院，梧州市中院于2019年7月9日作出（2019）桂04民终705号民事判决书，认为：一审法院认定该补充合同无效正确。鼎立公司应支付尚欠工程款2780060元给信衡公司。对鼎立公司提出的信衡公司施工的工程质量问题，因其所举证据不足以证实信 6 衡公司施工工程存在质量问题，且鼎立公司早已擅自使用了该工程，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定不采纳鼎立公司所主张的质量问题符合法律规定，法院予以维持。关于工程款优先权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，工程款优先权是法律赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款，因此，一审法院因此认定信衡公司对折价或者拍卖2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目属于信衡公司承建部分工程所得价款在鼎立公司应给付信衡公司的款项中按照法律规定的顺序享有优先受偿权并无不当。但一审判决将信衡公司资金被占用所造成的损失表述为违约金不当，依法予以变更。综上所述，判决：一、维持岑溪市人民法院(2018)桂0481民初1573号民事判决的第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更岑溪市人民法院(2018)桂0481民初1573号民事判决的第一项为“上诉人广西鼎立稀土新材料科技有限公司应支付尚欠工程2780060款元及赔偿损失(赔偿损失计算以2780060元为基数，从2018年2月1日起至还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)给被上诉人广西岑溪市信衡装饰工程有限公司”。此后，由于被告未支付5%剩余部分工程款即451582.41元保修金，原告于2020年2月25日诉至该院并提出上述诉讼请求。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，原告信衡公司作为本案涉案工程的实际施工人可以以发包人即鼎立公司为被告主张其权利，因此，原告信衡公司是本案适格原告。由于原告信衡公司只具有装饰工程施工资质，没有相应的建筑施工企业资质，因此，2016年8月24日，原告信衡公司与被告鼎立公司及第三人中淮公司三方签订的《建设工程施工补充合同》虽是三方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于 7 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，各方签订的《建设工程施工补充合同》应为无效合同。合同虽然无效，但原告确实已经按照合同约定对其承建的工程进行施工，并完成2#倒班楼、科研楼、食堂工程、围墙工程、污水处理池、室外排水工程、罐基础等项目，原告施工的工程虽未经竣工验收，但工程经原、被告双方已经进行结算，在结算后被告也使用了原告承建的工程，这个事实，有原告提供的证据为证，亦有上次一、二审生效判决书查明认定的事实证实，被告鼎立公司在庭审中提出没有使用到原告承建的工程以及原告承建的工程存在质量问题进行抗辩，由于与生效法律文书认定的事实相矛盾，况且被告亦没有能够提供足以推翻认定事实的证据，因此，被告的抗辩观点，该院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，原告施工的工程应视为符合质量要求，被告鼎立公司应该对原告承建的工程按照合同约定支付相应的工程款。信衡公司已经就工程款2780060元主张了权利，信衡公司对5%剩余部分工程款即451582.41元保修金的支付请求，由于原、被告双方签订的《建设工程施工补充合同》对保修金有竣工一年后付清的约定条款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”的规定，被告应按照双方签订的《建设工程施工补充合同》约定在竣工一年后（即2019年1月31日）付清保修金。需要指出的是，双方当事人签订的《建设工程施工补充合同》虽然无效，但双方在《建设工程施工补充合同》中对支付工程款及保修金的约定条款仍然有效。另外，因被告未按约定在竣工一年后（即2019年1月31日）支付保修金451582.41元，确实造成原告资金被占用的经济损失，故原告该部分损失，被告应该赔偿给原告（赔偿损失计算方法：以尚欠的保修金451582.41元为基数， 8 从2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因此，原告请求被告支付5%剩余部分工程款即451582.41元保修金及赔偿损失的诉讼请求，理据充分，该院予以支持。关于工程款优先受偿权的问题，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，原告信衡公司作为承包人的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但信衡公司行使其优先受偿权受时间限制，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，按照上述规定，本案原告应于发包人（被告）应当给付建设工程价款之日（即2019年1月31日）起六个月期限内（即2019年7月31日前）行使其优先受偿权，但原告信衡公司在被告2019年7月31日前没有履行给付保修金时候起诉请求被告支付保修金及主张行使其优先受偿权，即使考虑到2019年原告与被告还就建设工程款支付处于一、二审诉讼阶段这一因素出现，在梧州中院2019年7月9日已作出了（2019）桂04民终705号民事判决书之后，原告于2020年2月25日才起诉请求判决被告支付保修金及主张行使其优先受偿权，从2019年7月9日起至2020年2月25日原告向该院起诉之日止，原告亦超过了六个月期限没有行使工程款优先受偿权，应视为原告自行放弃其工程款优先受偿权。因此，现原告起诉再主张确认原告对被告发包给原告建设的2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目工程折价或者拍卖的价款中在被告应给付原告的款项内享有优先受偿权的请求，于法无据，该院不予支持。关于被告鼎立公司中在庭审答辩提到的工程管理费问题，由于第三人缺席，尚不明确其请求，且被告最后意见是另案起诉，因此，本案对管理费问题不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十 9 九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项、第二十四条之规定，判决：一、被告广西鼎立稀土新材料科技有限公司应支付尚欠工程款451582.41元及赔偿损失（赔偿损失计算方法：以451582.41元为基数，从2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给原告广西岑溪市信衡装饰工程有限公司；二、驳回原告广西岑溪市信衡装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，由于当事人未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人鼎立公司未按约定在竣工一年后支付保修金451582.41元给上诉人信衡公司，一审法院据此认定鼎立公司造成了信衡公司资金被占用的经济损失，而判决鼎立公司应支付尚欠工程款451582.41元及赔偿损失给信衡公司是正确的。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，工程款优先权是法律赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款。上诉人信衡公司在本案中诉请的5%的工程保修金451582.41元属于被上诉人鼎立公司尚欠信衡公司工程款的 10 一部分，鼎立公司欠付信衡公司工程款的95%即2780060元已经生效判决处理，该2780060元欠付工程款在生效判决中已经确认了在涉案的2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目折价或者拍卖属于信衡公司承建部分工程所得价款享有优先受偿权，因信衡公司在岑溪市人民法院(2018)桂0481民初1573号案中亦已诉请5%工程保修金的优先受偿权，只是由于当时保修金未到支付时间而没有得到支持，而该5%工程保修金451582.41元与鼎立公司欠付信衡公司的工程款2780060元属于同一权利整体，故依法应当同样享有优先受偿权。因此，一审法院对信衡公司诉请的5%工程保修金451582.41元在涉案的2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目折价或者拍卖属于信衡公司承建部分工程所得价款享有优先受偿权不予支持是错误的，本院予以纠正。 综上所述，信衡公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初530号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初530号民事判决第二项； 三、上诉人广西岑溪市信衡装饰工程有限公司对折价或者拍卖2000吨/年高性能钕铁硼水磁新材料生产线项目属于上诉人承建部分工程所得价款在被上诉人广西鼎立稀土新材料科技有限公司应给付上诉人的款项中按照法律规定的顺序享有优先受偿权。 11 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费8074元，由被上诉人广西鼎立稀土新材料科技有限公司负担。二审案件受理费8074元，由被上诉人广西鼎立稀土新材料科技有限公司负担（二审案件受理费8074元上诉人广西岑溪市信衡装饰工程有限公司已预交，判决生效后由被上诉人返还8074元给上诉人）。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 12 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  黄诗媚