江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4316号上诉人（原审被告）：赖宝通，男，1978年10月24日生，汉族，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：黄良青，江西公仁（赣县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西万银实业有限公司，住所地：江西省瑞金市象湖镇七彩大道南侧。法定代表人：何莹。委托诉讼代理人：谢丽芹，江西赣瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宇鹏，男，2002年7月11日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：李明明，男，1977年1月10日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：许金华，女，1982年10月20日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人李宇鹏、李明明、许金华共同委托诉讼代理人：王海明，瑞金市金都法律服务所法律工作者。上诉人赖宝通因与被上诉人江西万银实业有限公司（以下简称“万银公司”）、李宇鹏、李明明、许金华追偿权纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。赖宝通上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人万银公司对上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审认定万银公司与上诉人在本案中并非雇佣关系错误。1．自行提供挖掘机和拥有技术不能作为排除万银公司与上诉人之间存在雇佣关系的法定理由。2．上诉人对万银公司在本案中存在高度的人身依赖关系。上诉人为万银公司提供劳务过程中，其工作起止时间、工作内容均由万银公司现场指定和安排，在施工时同时接受万银公司三位管理人员、施工员的现场管理和指挥，上诉人只能按照其管理人员、施工员指定的时间、方位和流程进行施工，施工所涉及的全部事务均听从万银公司现场管理人员、施工员的指挥安排。万银公司对上诉人存在绝对的控制和支配权，上诉人在此过程中仅能令行禁止，不得独立施工，所有施工均依赖于万银公司的指挥而完成。3．上诉人在一审中提交的证据足以证实万银公司与上诉人在本案中存在雇佣关系。一审中，上诉人向法庭提交了经死者何武龙签字确认的“签证单”、上诉人与事故项目股东胡小春的谈话录音内容等证据，这些证据足以证实万银公司与上诉人之间存在雇佣关系。另外，万银公司在原审第一次开庭中对相关事实亦进行了自认。4．万银公司无任何证据证明其与上诉人在本案中存在承揽关系。（二）原判决未认定死者何武龙与万银公司存在劳动关系属事实认定错误。根据本案证据材料，足以认定死者何武龙与万银公司在本案中存在劳动关系：1．从死者何武龙的工作岗位和性质可以证实。2．从万银公司提交的罗娟的询问笔录可以证实。3．从瑞金市应急管理局的《瑞金市王府·翰林院建设工地“10·24”一般生产安全事故调查报告》（以下称调查报告）、瑞金市人民政府的《瑞金市人民政府关于王府·翰林院建设工地“10·24”一般生产安全事故结案的批复》（以下称批复）可以证实。（三）原判决将死者何武龙的死亡认定为一般侵权损害属事实认定错误。死者何武龙与万银公司存在劳动关系，本案事故发生在其履行职务过程中，故何武龙的死亡可依法认定为工亡，万银公司应依法对其家属承担工伤赔偿责任。故死者何武龙在本起事故遭受的系工伤事故，而非一般侵权致人损害，万银公司基于用工主体向死者家属赔付款项系其依法承担工伤赔偿责任的行为，其承担该责任后无权向上诉人追偿。（四）原判决按城镇标准计算事故损失属事实认定错误。（五）原判决对本案事故的责任主体认定错误。上诉人并非本案事故的责任主体，原判决判令上诉人承担本起事故的次要责任无事实依据。1．本案的责任主体为死者何武龙、万银公司、现场指挥人员钟志乎、昌顺公司注册监理工程师陈瑞云、监理人员陈小平、危新林。根据瑞金市应急管理局、瑞金市人民政府分别作出的《调查报告》《请示》《批复》，可以证实死者何武龙、万银公司、现场指挥人员钟志平、昌顺公司注册监理工程师陈瑞云、监理人员陈小平、危新林均存在重大过错，对本案事故的发生均有直接的因果关系，本案损失即使未由万银公司作为用人单位承担全部赔偿责任，那么也应当由前述各责任主体按照过错比例承担赔偿责任。原判决遗漏了该事实，对过错主体认定错误。2．上诉人在本案事故中不存在任何过错，依法不承担事故责任。(l)本案事故的发生与上诉人没有任何因果关系。(2)上诉人在本案中不存在选任过失。操作挖掘机依法无需强制持有施工操作证。被上诉人李宇鹏具备挖掘机操作技术。上诉人在本案中尽到了合理的告知义务。事故挖掘机尾部两侧均张贴了安金警示标志。（六）原判决以116万元作为追偿基数属事实认定错误。二、原判决遗漏了案件事实且对重要案件事实认定不清原判决在案件审理过程中对部分关键事实认定不清，影响案件的公正处理，具体为：（一）原判决对万银公司是否为死者购买保险认定不清。（二）原判决对被上诉人李宇鹏是否存在重大过失认定不清。三、原判决适用法律错误。万银公司与何武龙、上诉人分别存在劳动关系、雇佣关系，故本案应按劳动关系和雇佣关系审理，即上诉人系万银公司的雇员，在本案中不存在任何过错，依法不承担本案赔偿责任。万银公司辩称：一、一审法律关系认定正确，上诉人赖宝通与万银公司确系承揽关系。二、死者何武龙与答辩人并非劳动关系，何武龙是承建商的员工，万银公司系房地产开发商，而非承建商，无须承担工伤赔偿责任。三、上诉人赖宝通一再地以瑞金市应急管理局作出的事故调查报告来灌输责任思想，认为事故调查报告就是本案责任划分的依据，很显然是仅仅一味地偏执而已。四、上诉人一直纠结于万银公司给何武龙买了保险，以此来作为抗辩理由，很显然是方向错误。李宇鹏、李明明、许金华辩称，一、原审原告在本案事故当中没有向其他当事人行使追偿权的请求权基础，本案各方当事人之间存有的法律关系也不符合侵权责任法关于追偿的法定情形。二、原审被告李宇鹏具备挖掘机驾驶的技术技能，本案事故的发生非李宇鹏驾驶不当造成，其不存在故意或重大过失。三、原审法院没有查明认定受害人何武龙自身应承担的过错并确定比例，按万银公司赔付的116万为追偿数额判决上诉人承担30%属与法不符。万银公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同向原告支付赔偿款928000元。2.案件受理费由四被告承担。一审法院认定事实：原告为开发位于江西省瑞金市象湖镇的“王府·翰林院”小区，将建设项目主体工程发包给江西汇纳科技工程有限公司，土方工程由原告自行施工。为此，原告聘请案外人钟志平、受害人何武龙负责土方开挖作业现场管理并指挥挖掘机作业，并租用被告赖宝通的一台中型挖掘机进行施工，被告赖宝通则雇请被告李宇鹏操作该挖掘机挖土作业。2019年10月24日14时40分左右，被告李宇鹏操作挖掘机挖起泥土准备向左侧倾倒时，受害人何武龙走到该挖掘机后面，打开地面的配电箱抽水开关，开关还未打开，挖掘机尾部将何武龙挤压到水泥基桩上，造成何武龙失血性休克死亡。何武龙死亡后，原告与何武龙家属于2019年10月29日达成赔偿协议，原告于2019年10月30日向何武龙家属支付了丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等各项损失共计1160000元。另查明，何武龙生前户籍地为江西省樟树市，何武龙夫妇育有何诗琴（2006年10月14日生）、何诗雅（2012年1月18日生）、何诗韵（2015年9月23日生）三名子女，何武龙、罗娟夫妇及其三个女儿自2015年3月起至2019年10月24日期间租房居住在江西省樟树市。何武龙之父何金根（1959年11月13日生，60岁）、何武龙之母付永祥（1961年4月12日生，58岁）生育何武龙、何志武两兄弟，自2018年2月起随何武志居住在江西省樟树市（滨江壹号）26栋2-403室。樟树市福城街道谭家仓村、沿江路99号（滨江壹号）小区均在《樟树市城市总体规划（2008-2030）》确定的中心城区规划范围内，何武龙生前从事建筑行业，主要生活来源于非农业生产。再查明，被告李宇鹏出生于2002年7月11日，2017年中学毕业后开始外出务工，以自己的劳动收入为主要生活来源，于2019年11月8日取得挖掘机施工操作证。一审法院认为，原告对外承担了全部赔偿责任，依法可以根据各自的过错程度，向有过错的其他侵权人行使追偿权。本案中，原告未对施工现场进行有效管理，其现场施工管理人员即死者何武龙明知挖掘机正在作业，在未确认安全的情况下，仍然进入挖掘机作业盲区范围，是导致何武龙死亡的主要原因，故原告对本案侵权责任应当负主要责任。被告李宇鹏作为挖掘机的操作人员，应具有相当知识和经验，对挖掘机的操作应当尽到谨慎义务，但何武龙进入挖掘机作业盲区范围后，被告李宇鹏在未确保安全的情况下继续施工，对何武龙的死亡亦存在过错。被告李宇鹏作为提供劳务者，因劳务造成他人损害，依法应当由接受劳务的被告赖宝通承担侵权责任，且被告赖宝通雇请尚未取得挖掘机施工操作证的被告李宇鹏操作挖掘机，存在选任过失，故被告赖宝通对本案侵权责任承担次要责任；被告李宇鹏在本案中不承担侵权责任，其父母即被告李明明、许金华亦不承担侵权责任。关于本案追偿权的金额问题。虽然何武龙系农业家庭户口，但其生前从事建筑行业，家庭主要收入来源为非农业收入，被扶养人亦在城镇居住。因此，其赔偿金额应按城镇居民标准计算。1.死亡赔偿金（含被扶养人生活费）1091580元（33819元/年×20年+20760元/年×20年）；2.丧葬费35386元；3.家属处理丧葬费事宜的误工费、住宿费、交通费，该项费用系必然支出，结合实际情况，一审法院对原告提出的5000元，予以支持；4.精神损害抚慰金，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及一审法院所在地的平均生活水平，酌定为30000元；以上共计1161966元。现原告主张1160000元，一审法院予以认可。综合考虑各方的过错程度及本案实际情况，一审法院认为，由被告赖宝通承担本案侵权责任的30%即348000元更为合理。关于原告与被告赖宝通之间是否存在雇佣关系的问题。本案中，被告赖宝通自行提供挖掘机，拥有专业技术，在人身方面对原告无依赖，且雇佣他人操作挖掘机，并非单纯提供劳务，故原告与被告赖宝通之间在本案中并非雇佣关系。关于各被告提出原告与何武龙之间系劳动关系，且原告为其缴纳了保险，本次事故的损失不应由各被告承担的问题。因各被告未提供相应证据，原告又予以否认，故对各被告的该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告赖宝通应当于本判决生效之日起十日内支付给原告江西万银实业有限公司348000元。二、驳回原告江西万银实业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13080元（原告江西万银实业有限公司已预交），由原告江西万银实业有限公司负担9156元；由被告赖宝通负担3924元，并于本判决生效之日起十日内返还给原告江西万银实业有限公司。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。根据一审附卷材料，本院认定以下事实：2020年1月20日，瑞金市王府﹒翰林院建设工地“10.24”一般生产安全事故调查组作出《瑞金市王府﹒翰林院建设工地“10.24”一般生产安全事故调查报告》，2020年3月18日瑞金市人民政府批复同意了该报告。报告认定何武龙在未叫停挖掘机操作的情况下，擅自进入挖掘机作业区域开配电箱开关，是导致事故发生的直接原因；挖掘机停放地点狭窄，何武龙走到挖掘机尾部，正好是挖掘机操作人员视线盲区，同时挖掘机尾部又是水泥基桩。这种不安全的环境，也是导致事故发生的主要原因；万银公司违法组织施工，其安全生产主体落实不到位，现场指挥人员钟志平履行现场安全管理职责不到位，监理人员监理职责不到位、未执行相关法律法规的要求是本起事故的间接原因。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人赖宝通携带挖掘机，并雇请被上诉人李宇鹏为被上诉人万银公司开展挖掘作业，赖宝通与万银公司之间形成了承揽关系，万银公司是定作人，赖宝通是承揽人。本案施工现场由万银公司的工作人员管理和指挥，赖宝通雇请的工作人员是在万银公司的指挥下工作，挖掘机到什么位置作业的决定权在万银公司。事故调查报告亦认定造成本案事故的直接原因及主要的间接原因均系万银公司及其工作人员的过错。万银公司及其工作人员具有明显且重大的过错，应对本案事故承担最主要责任。一审判决认定万银公司承担70%的责任偏轻，与其过错程度不适应。但，施工地点狭窄，赖宝通及李宇鹏作为挖掘机专业从业人员，应有相应的思想认识，在作业之前应尽必要提示义务，亦存在一定的过失，应对此承担相应的责任。赖宝通作为挖掘机所有人，雇请没有操作资质的李宇鹏操作挖掘机，亦存在过错。结合本案实际，应由赖宝通承担20%的责任为宜。关于涉案赔偿款的性质问题。本案事故发生于建筑施工工地，万银公司对事故的发生存在明显过错，赖宝通亦存在一定过失。因此，无论死者何武龙是否为万银公司的员工，其近亲属既可以按照《工伤保险条例》的规定向万银公司主张工伤保险待遇，也可以根据侵权责任法的规定主张人身损害赔偿。死者家属与万银公司签订的赔偿协议明确约定的赔偿项目为死亡赔偿金、被抚养人生活费等人身损害赔偿项目，说明死者亲属是根据侵权责任法的规定主张权利。对于万银公司多承担的责任，其依法有权向赖宝通追偿。关于死者近亲属损失认定问题，何武龙虽然是农村户籍，但其远离家乡来到瑞金市工作，足以证明其主要收入来源不依赖于农业生产活动，一审法院按照城镇标准认定各项损失并无不当。综上，上诉人赖宝通的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初282号民事判决第二项；二、变更江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初282号民事判决第一项为上诉人赖宝通应当于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人江西万银实业有限公司232000.00元（1160000.00元×20%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13080元，二审案件受理费6520元，合计19600元。由上诉人赖宝通负担3920元，由被上诉人江西万银实业有限公司负担15680元。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年十二月二十八日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅