太原铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）晋71民终26号 上诉人（原审被告）：中铁六局集团太原铁路建设有限公司,住所地山西省太原市杏花岭区建设北路**。 法定代表人：渠小伟，执行董事。 委托诉讼代理人：刘帅君，男，汉族,1993年12月8日出生，，中铁六局集团太原铁路建设有限公司职员。 委托诉讼代理人：张振祺，男，汉族,1993年10月6日出生，，中铁六局集团太原铁路建设有限公司职员。 被上诉人（原审原告）：太原市发润达建材有限公司，住，住所地山西省太原市杏花岭区丈子头水泉沟晋安靶场东侧/div> 法定代表人：邢玮，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：司喜平，山西大士律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜跃跃，山西大士律师事务所实习律师。 上诉人中铁六局集团太原铁路建设有限公司（以下简称太原铁建公司）与被上诉人太原市发润达建材有限公司（以下简称发润达公司）买卖合同纠纷一案，不服太原铁路运输法院（2020）晋7102民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太原铁建公司委托诉讼代理人张振祺，被上诉人发润达公司委托诉讼代理人司喜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太原铁建公司上诉请求为：撤销原判，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费。理由为：一、一审法院认定上诉人违约错误。双方至今没有进行合同封闭，没有最终结算，债权债务关系尚不明确；被上诉人未履行双方约定的出具原材料复试报告的义务，导致上诉人无法向业主提交相关复试报告，进而导致业主未支付给上诉人工程款；合同约定上诉人按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向被上诉人支付货款。二、一审法院认定违约金没有证据支持。一审法院认定被上诉人开具发票15日后上诉人即收到的事实没有证据支持；认定违约金的起算时间有误，没有证据支持。即便认定上诉人有违约行为,计算方式也应当以最后一笔付款时间2018年5月18日为起点，向后计算3个月的宽限期，以同期人民银行活期存款利率计算违约金。 被上诉人发润达公司当庭答辩称：本案被上诉人已经履行完毕全部供货义务，上诉人无理由拖延付款；一审判决对本案事实认定清楚，请求本院维持原判。 一审法院查明事实如下：2016年被告因其承建的太原市卧虎山快速化改造工程施工需要，与原告先后签订了5份《商品混凝土买卖合同》，均约定由原告向被告位于太原市涧河路附近的施工工地供应混凝土。其中，签订于2016年5月25日的合同标号为2016-04-01的《商品混凝土买卖合同》第6条“结算与付款”中第2款第1项“结算方式”约定为“每月的20日为当月结算截止日期，甲乙双方根据甲方检验合格及共同签认的凭证计算当月混凝土实际收货方量,除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件，都不得作为结算、支付的依据”；该条第5款付款宽限期约定为“如甲方出现资金困难，乙方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽限期内不视为甲方违约，且乙方不得以此为由中断本项目货物的供应”；第9条“违约责任”中第1款被告的违约责任约定为“宽限期后甲方仍不能付款的,甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日按中国人民银行活期存款利率标准向乙方支付利息”；第11条“人员和组织”中第1款约定为“甲方指定1名生产调度与乙方联系。甲方联系人为王慧邦，联系方式1393514****”。双方又于2016年12月29日签订了合同编号为TYTJ-MM-2016的《太原市卧虎山快速路建设工程工程商品混凝土买卖合同》，合同第6条“结算与付款”中第8款第1项“结算方式”约定为“每月的20日为当月结算截止日期，甲乙双方根据甲方检验合格及共同签认的凭证计算当月混凝土实际收货方量，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件，都不得作为结算、支付的依据”；该条第11款约定为“甲方联系人王慧邦，联系方式1393514****”；该条第12款付款宽限期约定为“如甲方出现资金困难，乙方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽限期内不视为甲方违约，且乙方不得以此为由中断本项目货物的供应”；第9条“违约责任”中第1款被告的违约责任约定为“甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的(乙方未履行向甲方开具增值税普通发票等合同约定的义务除外)，甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金。违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的货款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款(不含增值税)的1%。除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任”。在剩余3份均未标明合同签订日期和合同编号的商品混凝土买卖合同中关于“结算方式”、“付款宽限期”、“被告的指定联系人”和“被告的违约责任”等约定的内容均与双方于2016年5月25日签订的合同标号为2016-04-01的商品混凝土买卖合同中约定的相应内容一致。在以上5份商品混凝土买卖合同的实际履行过程中，原、被告双方分别于2016年4月25日签认了第一份砼批量供应结算书，共同确认该结算书项下结算总造价为1119302.5元、工程量为4052m3；于2016年5月16日签认了第二份砼批量供应结算书，共同确认该结算书项下结算总造价为995640元、工程量为3654.5m3；于2016年6月16日签认了第三份砼批量供应结算书，共同确认该结算书项下结算总造价为1411662.5元、工程量为5325m3；于2016年7月12日签认了第四份砼批量供应结算书，共同确认该结算书项下结算总造价为349952.5元、工程量为1328m3；于2016年8月15日签认了第五份砼批量供应结算书，共同确认该结算书项下结算总造价为263212.5元、工程量为1054.5m3；于2016年9月21日签认了第六份砼批量供应结算书，共同确认该结算书项下结算总造价为216392.5元、工程量为838.5m3；于2017年5月11日同日签认了三份砼批量供应结算书，共同确认结算书项下结算总造价分别为275355元、1138180元和125790元，工程量依次为757m3、3123m3、387m3。以上9份砼批量供应结算书均以被告所属市政项目部加盖公章并由其工作人员王慧邦签名和原告加盖公司结算专用章的形式对5份商品混凝土买卖合同项下最终结算的货款总金额5895487.5元及结算的供货总量20519.5m3予以确认。后原告依据双方9次结算的货款金额，于2016年5月18日至2017年6月22日期间先后向被告开具了77张总金额为5895487.5元的山西增值税普通发票(税率均为3%)，并于2016年6月24日收到被告支付的货款500000元，于2016年7月22日收到货款600000元，于2016年9月27日收到货款1160000元，于2016年12月5日收到货款200000元，于2017年8月24日收到货款100000元，于2018年1月15日收到货款300000元，于2018年2月12日收到货款200000元，于2018年5月18日收到货款200000元。以上被告共计支付原告货款3260000元，剩余2635487.5元未支付。 一审法院认为，原告与被告先后签订的5份商品混凝土买卖合同，均系双方真实意思表示，合同内容符合法律规定，双方均应按约履行。原告依照合同约定将混凝土运输至被告指定地点，并依据双方共同签认的9份砼批量供应结算书确认的总结算金额向被告开具了足额的山西增值税普通发票，被告未按照合同约定支付全部货款的行为构成违约，应就其违约行为承担民事责任。 关于第一个争议焦点：原、被告双方是否最终或有效结算？一审法院认为，按照原、被告双方在5份商品混凝土买卖合同中对“结算方式”均约定的“每月的20日为当月结算截止日期，甲乙双方根据甲方检验合格及共同签认的凭证计算当月混凝土实际收货方量，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件，都不得作为结算、支付的依据”的相同内容，本案中，双方不仅均以加盖公章及签字的方式在9份砼批量供应结算书中对结算总造价和工程量进行了确认，而且除此约定的“结算方式”条款之外，双方未在5份合同之中对“结算方式”进行过其他约定，也未在5份合同之外对该“结算方式”进行过补充约定或变更约定。故可认定9份砼批量供应结算书就是5份合同中约定的结算方式和共同签认的凭证，双方在5份合同项下最终结算的货款金额为5895487.5元,供货总量为20519.5m3。 关于第二个争议焦点：被告是否有权行使不安抗辩权中止其对原告支付货款的义务？一审法院认为，本案中，一方面，原、被告签订的5份商品混凝土买卖合同均为双务合同，虽双方互负合同的权利义务，但原告向被告供应商品混凝土的合同义务在先，被告向原告支付货款的合同义务在后，故作为后履行合同义务的一方被告向作为先履行合同义务一方的原告提出不安抗辩权不符合合同法第68条的规定；另一方面，原告提供的证据可以证明其履行了5份商品混凝土买卖合同项下的全部供货义务并开具了全额增值税票据，但被告未提供证据证明原告存在经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信用和有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等合同法68条规定的适用不安抗辩权的条件。故被告无权行使不安抗辩权中止其向原告支付货款的义务。 关于第三个争议焦点：被告是否可援引合同中约定的“货款支付采用货款分期支付的方式。结算完成后，甲方在收到乙方开具的正式的增值税票据后30日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向乙方支付货款，最高支付比例不得高于当月货款结算金额的70%，剩余20%待合同封闭后，按后期业主回款情况同比例支付乙方，剩余10%作为质保金，待质保期后1个月内无息支付”货款支付方式对抗原告主张支付货款的诉讼请求？一审法院认为，虽然双方在5份合同中均约定被告按照业主单位支付工程款的进度向原告分期支付货款，但被告应遵循诚实信用原则，负有积极向业主单位主张工程款之义务以确保其与原告之间的买卖合同得以按约履行。但被告未提供证据证明业主单位如何向其拨付工程进度款及后期回款等相关情况，也未提供其已向业主单位积极主张支付工程款等证据。故应视为被告在合理期限内怠于向业主单位主张工程款，故被告不得再以与原告在合同约定的货款支付条件作为拒付剩余货款的抗辩理由。 关于第四个争议焦点：被告是否应向原告支付违约金？一审法院认为，原、被告双方在签订的其中4份商品混凝土买卖合同中均将违约责任约定为支付利息损失，只有1份商品混凝土买卖合同约定为支付违约金。但赔偿利息损失与支付违约金二者都是合同违约责任的主要形式，均以填补约方的损失为主要功能。本案中，原告主张被告应承担的违约责任为支付违约金，被告也未对承担违约责任的形式提出异议，且原告提供的证据可以证明被告存在违约行为，故在尊重当事人意思自治的原则下，对原告主张被告支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，但违约金的具体计算方法，仍应按照合同的约定和相关法律的规定进行认定。 关于第五个争议焦点：违约金应如何计算？一审法院认为，本案中，在原、被告签订的其中4份商品混凝土买卖合同中均约定了相同的违约责任，即“宽限期后甲方仍不能付款的，甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日按中国人民银行活期存款利率标准向乙方支付利息”，但该条款并未对何时开始计算违约金进行明确的约定。但在双方签订的另一份合同编号为TYTJ-MM-2016的商品混凝土买卖合同的第9条第1款中明确将被告的违约责任约定为“甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的，甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金……”，该约定虽然是对合同编号为TYTJ-MM-2016的商品混凝土买卖合同中被告承担违约责任的单独规定，但其与另外4份商品混凝土买卖合同中规定的被告需承担的违约责任均系双方在系列商品混凝土买卖活动中真实意思的表示，内容并无矛盾之处。其不仅对另外4份合同中被告承担违约责任未尽事项进行了漏洞填补，而且对计算违约金的基数应以甲方（本案被告）最后一笔付款时剩余欠款金额为准进行了明确的约定。现按照5份合同中对“结算方式”的约定，原、被告双方通过对9份砼批量供应结算书的共同签认，确定货款的结算总金额为5895487.5元，被告已经支付货款为3260000元，故违约金的计算基数应为2635487.5元。其次，根据双方在5份合同中约定的“货款分期支付。结算完成后，甲方（本案被告）在收到乙方（本案原告）开具的正式增值税发票后3日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向乙方支付货款，最高支付比例不得高于当月货款结算金额的70%，剩余20%待合同封闭后，按后期业主回款情况同比例支付乙方，剩余10%作为质保金，待质保期满后1个月内无息支付”相同内容，由于被告未提供证据证明存在因业主单位原因导致被告付款迟延的情形，故无法适用该条约定的按分期付款的比例分段计算违约金，但该条中关于双方结算后被告收到增值税普通发票3日内支付货款顺序的约定双方仍应遵守。现原告已经履行完全部供货义务，并与被告进行了有效结算，且向被告开具了足额的增值税普通发票，故应以被告收到原告向其开具的最后两张山西增值税普通发票之日起的次日开始计算违约金。本案中，虽然双方在5份合同中均未约定被告在几日内可以收到原告向其开具的增值税发票，且庭审中双方也未就该期限达成一致意见，但原告委托诉讼代理人经当庭与原告业务人员电话沟通，将此期限确定为平均15日之内，而被告当庭表示对此期限无法确定。故综合考虑认为，将15日确定为被告收到原告向其开具的增值税发票的期限符合本案中双方交易的实际情况。据此，原告于2017年6月22日向被告开具了最后两张增值税发票，被告应于2017年7月7日收到，应以2017年7月8日为起点，向后顺延3日加3个月的宽限期，即从2017年10月11日开始计算违约金。最后，根据合同编号为TYTJ-MM-2016的商品混凝土买卖合同的第9条第1款“甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的，甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金……”的约定，该内容不仅约定了如被告违约，其应在宽限期满后的次日，以最后一笔付款时剩余欠款金额为准，按照中国人民银行同期活期存款利率标准向原告支付违约金，而且还约定了违约金的最高限额，即违约金最高不得超过双方结算价款(不含增值税)的1%。故原告虽然主张被告支付违约金的止时间为至全部结清货款之日，但按照以上合同的约定，被告向原告支付违约金的最高不得超过57237.7元(5895487.5元÷1.03×1%)。根据以上分析，被告应承担违约金的具体计算方法为：1.依照的本金为2635487.5元；2.起时间2017年10月11日；3.参照的利率为中国人民银行同期活期存款利率；4.止时间为全部货款支付之日止；5.违约金最高不超过57237.7元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、六十八条等规定，判决如下：一、被告中铁六局集团太原铁路建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告太原市发润达建材有限公司商品混凝土货款2635487.5元，并支付违约金(以2635487.5元为本金，自2017年10月11日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期活期存款利率为标准计算，最高不超过57237.7元)。二、驳回原告太原市发润达建材有限公司的其他诉讼请求。 本院二审指定举证期间双方当事人均未向本院提出新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，太原铁建公司与发润达公司订立的5份《商品混凝土买卖合同》系双方的真实意思表示，合同合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。被上诉人发润达公司已于2017年完成合同约定的全部供货义务，太原铁建公司应按照上述合同约定承担付款义务。对上诉人太原铁建公司的上诉理由及本案争议焦点问题，本院评判如下： 一、关于太原铁建公司是否违约的问题。本院认为，太原铁建公司、发润达公司在2016年4月25日至2017年5月11日期间，先后签认9份《砼批量供应结算书》，结算书内容与5份《商品混凝土买卖合同》内容对应，结算书双方签字盖章完备，真实性双方均予认可，应当作为确定本案混凝土供货总量、合同总价的依据，即发润达公司出售给太原铁建公司商品混凝土总量为20519.3m3，总价为5895487.5元；双方以《砼批量供应结算书》形式，已经进行了合法有效的合同结算，上诉人太原铁建公司提出双方至今没有最终结算，债权债务关系尚不明确故付款条件不成就的上诉理由，本院不予支持。上诉人太原铁建公司应向发润达公司支付买卖合同余款2635487.5元。上诉人太原铁建公司负责施工的太原市卧虎山快速路建设工程已竣工并开通运营，太原铁建公司以未收到被上诉人发润达公司原材料复试报告、不知道混凝土质量是否合格为由，对抗其作为买受人的付款义务，不符合民事交易习惯和诚实信用原则。此外，太原铁建公司提出合同约定上诉人按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向被上诉人支付货款的上诉理由，因未提供证据证明其与业主之间付款情况等基础证据，无法判断上诉人太原铁建公司所述的真实性，上诉人应承担举证不利的后果。故上诉人太原铁建公司提出的一审法院认定其违约事实错误的上诉理由，本院不予支持。 二、关于违约金的问题。经审查，本院认为，一审法院以双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定的违约责任条款作为依据，确定本案的违约金计算方法和违约金数额均无不当。故上诉人太原铁建公司提出的一审法院认定违约金计算方法及数额错误的上诉理由，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决书负担。二审案件受理费28342元由上诉人中铁六局集团太原铁路建设有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 军 审判员 荣育宏 审判员 郭文清 二〇二〇年十二月八日 书记员 杨 帆