浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1082刑初990号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人张礼凯，曾用名张理坎，男，1963年8月21日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住浙江省临海市。2018年3月14日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年4月20日因临海市人民检察院不批准逮捕转取保候审，2018年6月7日被临海市公安局刑事拘留，2018年7月11日因临海市人民检察院不批准逮捕转取保候审，2019年7月11日经临海市人民检察院决定被取保候审。2020年7月11日经本院决定被取保候审，2020年12月3日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人黄为，浙江时空律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 被告人郑彩花，女，1964年5月5日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住浙江省临海市。2018年3月14日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年4月4日被临海市公安局取保候审，2018年6月7日被临海市公安局刑事拘留，2018年7月11日因临海市人民检察院不批准逮捕转取保候审，2019年7月11日经临海市人民检察院决定被取保候审，2020年7月11日经本院决定被取保候审。 辩护人陈霞，浙江崇和律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 被告人张四牙，男，1977年8月24日出生于江西省宜春市，汉族，小学文化，农民，住江西省宜春市袁州区。2018年3月14日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年4月4日被临海市公安局取保候审，于2019年4月4日经临海市人民检察院决定被取保候审。2020年4月4日经本院决定被取保候审。 辩护人黄荷琴，浙江全力律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2019〕949号起诉书指控被告人张礼凯、郑彩花犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，被告人张四牙犯非法经营罪，于2019年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员张秀华出庭支持公诉，被告人张礼凯、郑彩花、张四牙及辩护人黄为、陈霞、黄荷琴到庭参加诉讼。期间，公诉机关两次申请延期审理。经台州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控：（一）非法经营事实 2017年至2019年7月，被告人张礼凯、郑彩花从袁某、杨某、张某1等人处多次购买成品油，累计购买600余万元。在未取得相关经营许可的情况下，将该成品油当作柴油销售给李某、陈某、吴某1等人，销售金额在400万元以上。被告人张四牙于2017年3、4月份开始，受被告人张礼凯雇佣，工作三、四个月，2018年3月5日至3月13日，受被告人张礼凯雇佣，负责将被告人张礼凯存放在临海市××镇××村等地的柴油运至路桥区等地，并按张礼凯的指示给货车司机加油，其受雇期间，被告人张礼凯等人销售柴油金额为二十七万许。 （二）销售伪劣产品事实 2018年3月，被告人张礼凯、郑彩花从袁某、张某1等人处购买成品油，存放于临海市××镇××村，欲以每吨约5300元价格出售，2018年3月13日被公安机关查获，经称重，共计90.735吨，经检测，该成品油的硫含量不符合国家标准，为不合格产品。 2018年5月，被告人张礼凯、郑彩花从袁某等人处购买成品油，存放于临海市××镇××村，欲以每吨约5700元价格出售，2018年5月21日被公安机关查获，经称重，共计28.64吨，经检测，该成品油的硫含量不符合国家标准，为不合格产品。 为了证明上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为应当以非法经营罪、销售伪劣产品罪追究被告人张礼凯、郑彩花的刑事责任，以非法经营罪追究被告人张四牙的刑事责任。建议判处被告人张四牙判处有期徒刑十个月至一年三个月，并处罚金，并适用缓刑。 被告人张礼凯辩称，其卖油时讲明，其油的质量比加油站油的要差些，其行为不构成犯罪。被告人郑彩花、张四牙对本案的事实、定性均无异议；三被告人辩护人提出，因国家规定发生变化，被告人张礼凯、郑彩花、张四牙的行为均不构成非法经营罪。对三被告人的行为构成销售伪劣产品罪无异议；被告人张礼凯的辩护人以被告人张礼凯部分犯罪未遂，犯罪情节较轻为由，建议对被告人张礼凯减轻处罚。被告人郑彩花的辩护人以被告人郑彩花部分犯罪未遂，系从犯，退出了违法所得，有坦白情节为由，建议对被告人郑彩花减轻处罚，并适用缓刑。被告人张四牙的辩护人以被告人张四牙系从犯、有坦白情节、认罪认罚为由，建议对被告人张四牙从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2016年5月25日被告人张礼凯、郑彩花的儿子张某3向台州市路桥区市场监督管理局申领了台州市路桥区项庄子燃料油经营部的营业执照，经营范围：润滑油、机油、齿轮油批发、零售。2019年10月24日，经营范围为：润滑油、机油、齿轮油、燃料油批发、零售。 2018年3月份，被告人张礼凯通过袁某向永嘉金山石化有限公司购买了70吨油品，存放于杜桥镇肯步村的两个油槽内；3月12日，被告人张礼凯通过临海市长天燃料有限公司张某1联系，向永嘉金山石化有限公司购买了31吨船用燃料油，单价5400元／吨，存放于杜桥镇肯步村的集装箱，已销售约17吨，还剩14.3吨。2018年3月14日，临海市公安局杜桥派出所民警在临海市××镇××村油槽，查获、扣押到油品共计90.735吨。其中已销售的17吨油品，价值为91800元；被扣押的成品油14.3吨，价值为77220元；被扣押的76.435吨油品出厂价为4800元／吨，价值为366888元。经检测，该油品的硫含量不符合国家标准，为不合格产品。 2018年3月5日至3月13日，被告人张四牙受被告人张礼凯雇佣，负责将被告人张礼凯存放在临海市××镇××村的油品运至路桥区等地，并按张礼凯的指示给货车司机加油。期间，与被告人张礼凯、郑彩花共同销售油品17吨，金额91800元。 2018年5月份，被告人张礼凯通过袁某购得油品，存放于临海市××镇××村，5月21日被公安机关查获。经称重，共计28.64吨，价格为5900元／吨，价值为168976元。经检测，该油品的硫含量不符合国家标准，为不合格产品。 2018年3月13日，被告人郑彩花、张四牙被公安机关传唤到案，当夜，被告人张礼凯到现场称柴油是其所有，公安机关将被告人张礼凯传唤到案。2018年5月21日，被告人郑彩花被公安机关被抓获，被告人张礼凯被公安机关传唤到案。被告人郑彩花、张四牙到案后如实供述了犯罪事实。 审理过程中被告人郑彩花向本院退出了违法所得人民币17000元。 证明上述实施的证据有： （一）书证、物证 1、扣押决定书及清单，证明2018年3月14日向郑彩花扣押到苹果7手机一只、张礼凯手机一只、疑似柴油14.3吨、76.435吨，共计90.735吨；2018年5月21日向郑彩花扣押到疑似柴油28.64吨。 2、微信聊天内容、微信交易记录、银行账户交易明细，证明购油人与张礼凯、张四牙之间转账情况及张礼凯的账目情况。 3、过磅单，证明2018年3月14日对扣押到的油品进行称重，共计90.735吨；2018年5月21日对扣押到的油品进行称重，共计28.64吨。 4、永嘉金山石化有限公司出库单，证明（3月）12日，永嘉金山石化有限公司出售给临海市长天燃料油有限公司，船用燃料油31吨，单价为5400元，金额为167400元。 5、油料收货证明、油价证明单，证明2018年3月14日，中国石油天然气股份有限公司浙江台州销售分公司收到临海市公安局杜桥派出所从临海市××镇××村扣押的油品90.735吨，2018年3月14日炼油厂一号船用燃料油出厂价格为每吨4800元。2018年5月21日，中国石油天然气股份有限公司浙江台州销售分公司收到临海市公安局杜桥派出所从临海市××镇××村扣押的油品28.64吨，2018年5月21日炼油厂一号船用燃料油出厂价格为每吨5900元。 6、营业执照、公司登记基本情况，证明台州市路桥区项庄子燃料油经营部，注册日期为2016年5月25日，个体工商户，经营者为张某3，经营范围为润滑油、机油、齿轮油批发、零售。2019年10月24日登记的经营范围是：润滑油、机油、齿轮油、燃料油批发、零售。 证明永嘉金山石化有限公司的经营范围：燃料油、化工原料及产品等销售；柴油、生物柴油零售；货物进出口、技术进出口等。临海市长天燃料油有限公司的公司的经营范围：燃料油批发、零售； 7、台州市路桥区安全生产监督管理局证明，台州市路桥区项庄子燃料油经营部未获台州市路桥区安全生产监督管理局经营许可。 （二）勘验检查工作笔录、现场扣押、提取笔录及照片、现场图，证明现场勘查、扣押财物的情况。 （三）检测报告、检验报告，证明对扣押的油品经委托检测，所检测的项目不符合标准要求，不合格；闭杯闪点81℃。 （四）证人证言 1、证人葛某的证言，证明其系温州永嘉金山石化有限公司的法人代表，其公司销售标准柴油、燃料油、船用燃料油。辨认两张出库单是其公司的油品出库单。 2、证人袁某的证言，证明其帮张礼凯联系了温州永嘉金山石化有限公司购买燃油，2018年3月份卖过两次燃油，每次都是35吨。5月份也卖过两次燃油，每次都是30吨左右。卖给张礼凯的是燃料油，不知道张礼凯买油的用途。 3、证人杨某的证言，证明其于2017年10月、11月份左右有卖给张礼凯燃料油，具体数目记不清了。 4、证人张某1证言，证明出库单是其帮张礼凯联系向永嘉金山石化购买，从中间赚取差价。 5、证人张某2的证言，证明张礼凯2017年在张某1公司购买过燃料油。 6、证人张某3的证言，证明2017年其父亲张礼凯在杜桥这边弄了油罐开始贩卖柴油，柴油来源不清楚。主要是张礼凯在卖，郑彩花负责接收付钱，柴油都是卖给那些开大货车的人。 7、证人李某的证言，证明张礼凯有油卖，张礼凯说是柴油，其买来清洗车辆零件，2017年12月、2018年5月后都有买过。 8、证人范某的证言，证明其帮一个外地人运油从温州运到杜桥。2018年5月18日运了30吨，2018年5月20日运了27吨时被公安机关抓获。 9、证人陈某的证言，证明其2018年多次向老张买油，加在大货车上。 10、证人吴某1的证言，证明其在“老张”那买了几次油，发现他的油质量不怎么好，用起来油箱里会有很多水还有杂质，车子动力也跟不上。但卖的便宜。 11、证人吴某2的证言，证明2018年正月后向张礼凯买过两次柴油，给大货车加油，发现大货车油箱里水多了一点。 12、证人吴某3的证言，证明其从2018年1月3日至2018年3月13日，多次向“老张”买柴油加在货车上使用，发现柴油有问题，油箱里水多了不少。 13、证人朱某的证言，证明2018年正月老张来推销柴油，其买了使用，后来车坏了。 14、证人程某的证言，证明张礼凯在路边发小卡片，说是卖柴油的，说自己的柴油买得便宜。2017年3月至2018年，其向老张购买柴油加在大货车里用于驾驶的。使用之后，有一次车子很颠簸，老张赔了一半修理费。 15、证人熊某的证言，证明张礼凯在路边卖柴油，价钱比官方低。2017年下半年向老张买过两三次柴油，2018年5月买过一次之后就没有卖过了。 16、证人王某1的证言，证实张礼凯在路边卖柴油，价钱比官方低。2017年6月26日至2018年5月其向张礼凯购买柴油用于车辆燃料，都是老张亲自开车将柴油车开过来给其加油的。 17、证人西宝的证言，证明张礼凯在路边卖柴油，其多次向张礼凯买油用作燃料开车用，车子没有损坏。 18、证人郑某、王某2的证言，证明他们将肯步村的岩仓租给郑彩花，不知道放什么东西。 （五）被告人的供述和辩解 1、被告人张礼凯的供述，其于2017年3月份开始倒卖柴油，在老家的田野放了油槽，油是向外地人（袁某）买来的，卖给大货车、工程车、挖机之类的柴油车。其卖的是柴油，但质量比中石化、中石油的质量差一点。其将柴油先放在油槽里沉定一段时间，在好一点的柴油里掺一些差一点的柴油，给货车、工程车等加油。2018年3月6日开始，其让张四牙开车，主要帮其从杜桥仓库把油灌到油车里再拉到路桥；郑彩花在杜桥的油仓库负责接油、过磅、付款。2018年3月份，向一个外地人买了70吨柴油存在岩仓下的两个油槽内沉淀。3月12日向临海长天公司买的31吨柴油放在集装箱里，已经卖了17吨，被查获时还有14.3吨。2018年5月份，向一个外地人买过2次油，一次31吨左右，一次30吨左右。第一次买的油都是卖给一些塑料拉丝厂之类的厂家，第二次油买来接收的时候被公安查了。卖油共获利17000元。 2、被告人郑彩花的供述，其与张礼凯系夫妻关系。张礼凯2017年开始卖柴油，在肯步村岩仓放了油罐、集装箱。其负责接油、付款，卖油张礼凯负责，张四牙2018年3月份工作七八天时间，主要是从杜桥运油到路桥。张礼凯卖的油说是柴油，按出货单来说是燃料油。每次运来的柴油质量有好有坏的，其每次在运来柴油时都会查看油的清洁度、透明度，再在运油的车底部先抽掉一些带水的油放在油桶里沉淀。柴油基本上都是卖给那些开大货车的、开挖机的人当做燃料用来开货车、开挖机。2018年5月份，张礼凯向温州的永嘉金山石化有限公司购买了两次柴油。第一次5月19日，30吨左右，张礼凯一个人在卖。第二次5月21日，其在杜桥肯步村的岩仓接油，被公安人员查获。 3、被告人张四牙的供述，证明其帮张礼凯开车运送柴油。2018年3月5日开始做了8天，工资还没拿到。不知道张礼凯从哪里买来柴油，柴油是放在张礼凯老家的田野里和肯步村，油槽外面是用集装箱装着的。油箱是焊在小货车的集装箱里面的，张礼凯会找人少点、好停车、隐蔽的地方给客户加油，其去给客户加油的时候，也都是这么做的。他卖的柴油有的颜色比加油站里面卖的白一点，有的颜色蓝一点，柴油要沉淀以后再卖出去，他卖的柴油是不正规的，不能光明正大在市场上卖，都是通过送油上门的形式卖的，张礼凯把柴油都是卖给一些货车司机开车用。2018年8天时间里面，每天销售柴油不是固定，好的时候，其和张礼凯加起来能卖四五吨柴油，生意不好，也能卖个三吨左右。其送货和加油都做。 （六）辨认笔录，证明被告人、证人分别能辨认出张礼凯、郑彩花。 （七）、电子数据，证明微信转账、信息等情况。 （八）、退赃发票，证明被告人郑彩花向本院退出了违法所得人民币17000元。 （九）、到案经过，证明三被告人的归案情况。 （十）、户籍证明，证明被告人及相关人员的身份。 上述证据经过庭审质证，证据之间相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人张礼凯、郑彩花在销售油品时，以次充好，销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人张四牙于2018年3月份受被告人张礼凯雇佣，应当知道被告人张礼凯销售伪劣产品，仍提供帮助，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。本案中，有证据证明三被告人于2018年3月份销售的17吨油品属伪劣产品，对该部分应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。关于公诉机关指控被告人张礼凯、郑彩花、张四牙未经许可的情况下经营成品油构成非法经营罪，因本案中，现有证据不能证明被告人张礼凯等人已销售的其他油品，属于危险化学品。故，公诉机关指控三被告人构成非法经营罪证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人张四牙的罪名应予变更。因被告人张四牙的罪名发生变化，导致公诉机关量刑建议不当，本院予以调整。被告人张礼凯、郑彩花销售伪劣产品部分犯罪未遂，对未遂部分依法予以减轻处罚。被告人郑彩花、张四牙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人郑彩花、张四牙如实供述本案的主要犯罪事实，被告人郑彩花退出了违法所得，被告人张四牙愿意接受处罚，对两被告人予以从轻处罚。根据被告人郑彩花、张四牙在共同犯罪中所起的作用及悔罪表现，对两被告人依法适用缓刑。各辩护人与上述相符的辩护意见，本院予以采纳。被告人郑彩花退出的违法所得、扣押在案的油品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人张礼凯犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月3日起至2024年3月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人郑彩花犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）； 三、被告人张四牙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）； 四、被告人郑彩花退出的违法所得人民币一万七千元，予以没收，上缴国库。 五、扣押在案的油品，予以没收，由扣押单位负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  虞月华 人民陪审员  毕广正 人民陪审员  王丽薇 二〇二〇年十二月九日 代书 记员  陈 昕