山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终740号 上诉人（原审原告）青岛安特置业有限公司，住所地青岛市黄岛区双珠路**麟瑞广场**。 法定代表人赵红梅，董事长。 委托代理人李艳龙，山东居高律师事务所律师。 委托代理人刘杰，山东居高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛西海岸新区住房和城乡建设局，住所地青，住所地青岛市黄岛区长江中路**v> 法定代表人丰彦，局长。 委托代理人李玉木，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。 委托代理人杨晨光，山东文康（青岛西海岸）律师事务所实习律师。 原审第三人山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市，住所地青岛市崂山区株洲路** 法定代表人李洪建，董事长。 委托代理人于宁，山东钢铁集团公司律师事务部公司律师。 上诉人青岛安特置业有限公司（以下简称安特公司）因诉被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局，原审第三人山东莱钢建设有限公司不予行政处罚一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2020年10月28日作出的（2020）鲁0211行初203号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月15日组织了法庭调查，上诉人安特公司的委托代理人刘杰，被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局的委托代理人李玉木，原审第三人山东莱钢建设有限公司的委托代理人于宁到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2012年5月21日,青岛安特置业有限公司与山东莱钢建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定山东莱钢建设有限公司承建位于原胶南市××路以南、××以东××期商住楼工程，工程承包范围：图纸范围内除去甲方分包的全部内容，合同工期为2012年6月1日（以正式下发的开工报告为准），竣工日期为2014年1月31日。 2012年7月1日，胶南慧海园三期商住楼工程开工。2014年3月27日，上述两公司签订补充协议。截止到2018年2月1日，安特置业公司共支付山东莱钢建设有限公司工程款52040000元。青岛市黄岛区城市管理局出具建设工程竣工验收备案表载明，涉案工程竣工验收日期为2018年3月12日。 2018年7月2日，山东莱钢建设有限公司提起（2018）鲁0211民初8952号案件，诉求安特公司支付工程款17818167.48元及利息，后安特公司反诉要求支付工期违约金926.62元，并根据设计要求对项目地暖进行修理、更换、重做，达到设计要求。后法院作出（2018）鲁0211民初8952号民事判决，其中认定：“尽管涉案工程竣工验收备案表记载的工程竣工验收日期为2018年3月12日，但结合山东莱钢建设有限公司提交的工作联系函等证据，可以证明山东莱钢建设有限公司于2015年3月开始催促安特公司尽快完成结算，安特公司涉案工程的房屋已经于2015年开始陆续交付购房业主使用。庭审中，安特公司也承认工程在竣工验收备案前已经实际投入使用。”后安特公司不服该判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，后青岛市中级人民法院于2019年12月9日作出（2019）鲁02民终9285号民事判决，驳回上诉，维持原判。 原告安特公司于2019年7月11日向被告举报山东莱钢建设有限公司与青岛九龙建设集团有限公司存在非法转包原告工程的事实，被告于2019年8月5日立案开展调查询问后作出行政处罚听证告知书并送达各方，于2019年12月25日召开行政处罚听证会，山东莱钢建设有限公司、青岛九龙建设集团有限公司及安特公司均派人参与听证，被告于2020年1月10日作出涉案青黄住建罚决字[2019]第317号不予处罚决定书，并于2020年1月22日通过政府信息公开的方式告知原告安特公司，其中载明：“经查，山东莱钢建设有限公司违法分包给青岛九龙建设集团有限公司的违法行为因超过两年，依据《行政处罚法》第二十九条规定不再给予行政处罚”。 原审法院认为，根据原告诉求及被告答辩，本案争议焦点：涉案青黄住建罚字[2019]第317号不予行政处罚决定书是否应予以撤销？结合查明的事实及法律规定，原审法院认为涉案青黄住建罚字[2019]第317号不予行政处罚决定书不应予以撤销，分析判定如下： 本案中，被告自接到原告安特公司的举报后，于2019年8月5日立案开展调查询问后作出行政处罚听证告知书并送达各方，于2019年12月25日召开行政处罚听证会，在各方均参与听证提交材料及充分陈述的基础上，被告于2020年1月10日作出涉案青黄住建罚决字[2019]第317号不予处罚决定书，依法送达时亦告知了救济途径及期限，程序合法。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” 本案中，被告作出涉案不予处罚决定书所依据的事实来源于（2018）鲁0211民初8952号及（2019）鲁02民终9285号案件，而上述案件的判决中已确定原告安特公司于2015年接受涉案工程并交付业主，至2019年时已经超过2年。 综上，被告作出的青黄住建罚决字[2019]第317号不予处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不应予以撤销。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛安特置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预缴），由原告负担。 上诉人安特公司不服原审判决，上诉称，一、原审法院判决认定事实不符。1、根据上诉人提交的证据中青黄城建罚决字[2016]第262号《行政处罚决定书》显示，直至2016年上诉人因未办理竣工验收擅自使用涉案工程被行政处罚一万元。如认定2015年已交付作为竣工时间，却在2016年因未办理竣工验收擅自使用而被处罚，二者之间相互矛盾。2、原审判决所认定的交付，仅是施工工程队撤场，并非建设工程相关法律法规中所规定的竣工交付。被上诉人所主张的工程竣工日期仅是施工初步完成，而非通常意义上的竣工。3、根据上诉人提交的黄建竣备字第18-050号《建设工程竣工验收备案表》明确显示，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等均在2018年3月12日出具相关意见认可工程竣工，并于2018年3月20日在相关部门进行备案认可竣工。此时间应为涉案工程竣工时间，截至上诉人举报之日2019年7月11日未超出两年。二、原审法院判决适用法律错误。1、涉案工程至2018年3月20日才竣工验收，2018年3月20日应为涉案工程中违法行为的终了之日，即违法行为的处罚期限应当以2018年3月20日为基准起算。2、原审第三人违法行为确实存在，即已存在，且未超出法律规定的处罚时限，应当依照相关法律法规作出处罚。3、原审第三人因违规操作非法获利，且损害到了上诉人的合法利益，却未收到任何形式的处罚，这无疑变相鼓励了违法操作获利的不正之风，严重影响了市场规则，致使上诉人利益受到损失，且无法获得救济。综上，请求二审法院：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211行初203号行政判决书，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局未向本院提交书面答辩意见，在本院调查时口头辩称，1、（2019）鲁02民终9285号民事判决书认定，上诉人是于2015年将案涉房屋陆续交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，上诉人建设工程未经竣工验收擅自使用的以转移占有之日为竣工日期，所以被上诉人将2015年作为涉案工程的竣工日期符合法律规定。上诉人之所以被行政处罚不是因为未经竣工就投入使用而是未经竣工验收就投入使用，所以原审法院判决认定的竣工时间没有问题。2、原审法院判决将竣工时间作为违法行为终了之日进行起算，认定本案所涉行政处罚已经过了行政处罚期限符合行政处罚法第二十九条规定，适用法律正确。 原审第三人山东莱钢建设有限公司未向本院提交书面意见，在本院调查时口头述称，同被上诉人的意见一致，并补充以下意见：施工单位协助办理竣工验收手续是客观需要，也是诚实信用原则的必然要求。工程质量关涉人民群众生命财产安全，工程竣工验收、消防验收备案等手续的办理是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。对发包人、对人民群众都非常重要，只有完成竣工验收才能提交档案部门备案，进而申请产权证书。原审第三人作为有责任的国有建筑企业履行协助义务，配合竣工验收，但上诉人反而提起诉讼，更加体现了不诚信。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，本案的焦点问题是被上诉人作出的涉案不予处罚决定中，认定因超过二年处罚期限不再给予行政处罚是否正确。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，上诉人安特公司于2019年7月11日向被上诉人举报原审第三人在涉案工程中存在非法转包的情况。一般而言，转包行为具有一定的继续状态，故认定本案上诉人举报的转包问题是否超过两年处罚期限的关键在于确定转包行为终了之日。对此，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）载明：“二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。”本案中，涉案建设工程竣工验收备案表明确记载涉案工程竣工验收日期为2018年3月12日。据此，本案行政处罚追溯期限应当从2018年3月12日起计算，至上诉人安特公司于2019年7月11日向被上诉人举报，并未超出两年行政处罚追溯期限。因此，被上诉人作出的青黄住建罚决字[2019]第317号《不予行政处罚决定书》，告知上诉人“经查，山东莱钢建设有限公司违法分包给青岛九龙建设集团有限公司的违法行为因超过两年，依据《行政处罚法》第二十九条规定不再给予行政处罚”，属于认定事实错误，依法应予撤销重作，原审法院判决亦应一并予以撤销。至于上诉人举报的原审第三人非法转包行为是否成立，属于行政机关行使行政权的范畴，应由被上诉人结合调查情况重新作出行政行为。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第二项、第七十条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211行初203号行政判决； 二、撤销被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局于2020年1月10日作出的青黄住建罚决字[2019]第317号《不予行政处罚决定书》； 三、被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局在法定期限内针对上诉人青岛安特置业有限公司2019年7月11日的举报重新作出行政行为。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  刘力铭 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 王** 书记员王崧 书记员李丹