四川省芦山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1826民初604号 原告（反诉被告）：四川亿赛建设工程有限公司，住所地成都市锦江工业园区南北二路**，统一社会信用代码91510000729795450C。 法定代表人：潘正海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡靖，四川战舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晴，四川战舰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北天地富华房地产开发有限公司，住所地石家庄市鹿泉区上庄镇中山西路****，统一社会信用代码91130185799594590Y。 法定代表人：武英华,该公司总经理。 委托诉讼代理人：高平，河北新业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冬润，河北新业律师务所律师。 被告（反诉原告）：河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司，住所地，住所地芦山县芦阳镇迎宾大道**会信用代码91511826076142312G。 责任人：焦玉莹，该分公司经理。 委托诉讼代理人：白士良，河北太平洋世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李书玲，女，1981年5月15日出生，汉族，住河北省石家庄新华区。 原告四川亿赛建设工程有限公司与被告河北天地富华房地产开发有限公司、河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月7日开庭进行了审理，在审理过程中被告河北天地富华房地产开发有限公司、河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司提起反诉，本院予以受理。因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2020年4月27日、2020年12月29日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）四川亿赛建设工程有限公司委托诉讼代理人胡靖，被告河北天地富华房地产开发有限公司委托诉讼代理人高平、刘冬润、河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司委托诉讼代理人白士良、李书玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川亿赛建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.二被告向原告连带支付工程款13148247.1元；2.二被告向原告赔偿停工损失费930690元及1号楼停建损失817973.1元；3.二被告连带向原告支付逾期支付工程款资金占用利息1528374.16元；4.二被告连带向原告支付因1号楼未修建造成预期利润损失，按照建筑行业10%的行业利润标准，金额为1324888.8元；5.二被告赔偿原告违约损失7156590.77元；6.二被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、律师费等全部费用。事实和理由：2014年，原告与被告公司签订了《建设工程施工合同补充合同》约定由原告承建被告在芦山县迎宾大道的“华氏达·盛世春天”房产项目。2015年1月18日，原告与被告公司又签订了《补充协议》两被告将“华氏达，盛世春天”房产项目的5#楼商业玻璃幕墙、铝单板幕墙、外墙窗户工程发包给原告施工。2016年5月，原告与被告芦山分公司签订了《塑钢门窗工程合同》约定，两被告将“华氏达·盛世春天塑钢门窗工程”发包给原告施工。2016年11月，原告与被告芦山分公司又签订了《分包合同》约定两被告将“华氏达·盛世春天”房产项目的室外雨污水及道路工程发包给原告施工。上述合同签署后，原告均按照合同的约定有序进场施工，至2017年9月，合同所涉工程均已全部竣工验收，2018年4月，该工程在相关部门备案。合同约定，工程价款为综合总价加减工程变更，且由于被告原因，施工过程发生重大形势变更，如1#楼仅施工了地下及地面一层（含裙楼）、设计图纸大量变更，长期停工（超期600余天）等，造成原告施工成本暴增。扣除两被告已经支付的68306198元，还欠原告工程款未付，被告公司一直通过被告芦山分公司向原告支付工程款，且该工程实际由被告芦山分公司主要管理。两被告屡次延期支付原告工程款，另，原告多次催讨，两被告一直以种种借口拒绝支付工程款，诉请支持原告诉讼请求。 二被告共同辩称，原告与被告案涉工程的施工合同及相关补充合同约定，工程的结算须在全部工程实际完工并提交完整结算之日起3个月内完成，原告在被告多次催督下，未按合同约定履行竣工资料移交义务，导致被告无法进行决算，因原告未向被告各种竣工结算资料，被告初步估算的情况下，已先后向反诉被告支付69306198元工程款，后经第三方造价审计单位立信中德勤（北京）工程咨询有限公司初步造价审计，结论为工程款为66596300.84元。依据合同约定，双方结算完成并工程竣工资料交政府部门，资料验收备案后十五日内支付至工程竣工结算总价款的85%，工程竣工完成竣工备案并双方办理完成结算后，扣留合同结算总价的5%作为质量保证金的约定及其他合同的付款条款约定，被告在无决算资料无法进行竣工决定的情况下，最多只付到合同总价的85%，超付工程款12699342.28元，原告施工内容存在诸多质量问题得不到有效整改，经第三方四川派月物业服务有限公司业测算，问题整改造价需1401000元，应从决算工程款或5%的质量保证金中予以扣减。原告无消防施工等相关资质，亦未进行专业分包，被告对该部分工程（喷淋及报警系统、室内消防栓、防火门及防火卷帘、柜式七氟丙烷系统工程等）独立给广西国杰斯消房科技有限公司成都分公司，工程价款4231032.58元应从总固定总价中剔除扣减。综上请求驳加原告的全部诉讼请求。 二反诉原告向本院提出如下诉讼请求：1.反诉被告向反诉原告移交“华氏达·盛世春天”项目工程所有竣工决算资料；2.反诉被告向反诉原告返还超付的工程款12699342.28元；3.反诉被告支付反诉原告整改维修费1401000元；4.反诉费用及鉴定费、保全费用由反诉被告承担。事实与理由：根据双方签订的《补充合同》约定，决算的前提条件是总承包人须在竣工后10天内提交完整的2份竣工记录图及2份所有装置的操作及维修中文手册给发包人自用。总承包人还须按国家规定的分数提交竣工验收备案所须的全部资料及城建档案馆的民有归档资料、总承包人须将结算所需的所有资料呈交发包人，反诉被告在反诉原告多次催督下，未按合同约定履行竣工资料移交义务，导致反诉原告无法进行决算，应承担违约责任及赔偿责任。因无决算，在反诉原告初步估算的情况下，共向反诉被告支付69306198元工程款，经第三方造价审计单位立信中德勤（北京）工程咨询有限公司初步造价审计，扣除总包范围内应由反诉被告施工而未施工的土建、安装项，在考虑合同外追加工程及图纸变更、签证工程等后，结论为反诉原告应付反诉被告整体工程款为66596300.84元。根据《补充合同》合同所有工程全部完工且经各方验收合格，双方结算完成并工程竣工资料交政府部门，资料验收备案后十五日内支付至工程竣工结算总价款的85%，工程竣工完成竣工备案并双方办理完成结算后，扣留合同结算总价的5%作为质量保证金的约定，反诉原告在无决算资料无法进行竣工决定的情况下，最多只付到合同总价的85%，已超付工程款12699342.28元，超付部分被告应向反诉原告予以返还。反诉被告施工内容存在诸多质量问题得不到有效整改，结反诉原告造成严重经济损失，经第三方四川派月物业服务有限公司业测算，反诉被告总包的“华氏达·盛世春天”项目质量问题整改造价需1401000元，应由反诉被告承担或从决算工程款或5%的质量保证金中予以扣减。基于反诉被告无消防施工等相关资质，反诉被告亦未进行专业分包，申请反诉原告独立发包，后反诉原告将消防工程（喷淋及报警系统、室内消防栓、防火门及防火卷帘、柜式七氟丙烷系统工程等）独立发包给具有施工资质的第三人广西国杰斯消房科技有限公司成都分公司，工程价款4231032.58元应从总固定总价中剔除扣减。 反诉被告四川亿赛建设工程有限公司辩称，案涉工程已完成竣工验收与备案，且住建部门出具的验收备案书，载明本工程的竣工验收文件于2018收齐，资料齐全，反诉被告并不存在未向反诉原告提交备案资料情况，案涉工程实际造价达到8500余万元，没有超付情况，反诉原告所主张的消防工程部份，未在实际工程的承包范围内，要求反诉被告支付相应款项的意见不成立，案涉工程经各方验收合格，无质量问题，反诉原告主张的1401000元整改维修费没有事实依据与法律依据，且案涉工程已完工，并且完成备案交付使用，反诉原告与反诉被告进行了结算，结算中是反诉原告欠付反诉被告工程款，工程款比例至少应付至95%。请求驳回反诉原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《工程量确认函》、（2018）川1826民初587号民事判决书，用以证明原、被告对案涉工程的分项工程完成了结算，经生效判决书认定杜建超在案涉工程代表被告。该组证据中，生效判决内容与本案无关联，本院不予采纳，工程量确认函是对工程量的确认，双方未完成结算，且均提起鉴定，作为资料移送鉴定机构认定是否属工程量增减部份，依据鉴定意见采用；2.原告提交的《委托代理合同》、发票，用以证明原告为主张权利，委托律师代理诉讼支出委托代理费的事实。该费用主张无合同依据，与本案争议无关联，属原告主张诉讼中的诉讼成本开支，对该组证据本院不予支持；3.原告提交的《汇总表及清单》、技术核定单、施工组织设计、建设工程工程量清单加价规范，用以证明案涉工程基于工程量清单计价，经监理机构确认，案涉工程预计工程量和竣工工程存在巨大差异，合同履行期间，由于招标工程量清单位中缺项，新增分部分项工程清单项目的应按照加价规范确定单价并调整合同价款。本案中当事人合同完整，内容清晰，该部份施工内容是否属合同范围外的增减工程，另行计算工程金额，双方意见不能达成一致，交鉴定机构进行鉴定，证据本院予以采纳；4.原告提交的《人工费调整的批复》、设计变更模板钢筋拆除计价表，用以证明人工费调整导致的费用增加与设计变更导致费用增加。该部份证据，被告质证认为合同约定不对人工费进行调整，设计变更需要依图纸核实。该部分证据，本院属合同约定的工程量增减部分，双方未结算金额情况下，纳入鉴定；5.原告提交的第7、8、9、11、16号工作联系单、其他工作联系单、《工作最终延期审批表》、停建损失表、中间停工损失计价表，用以证明案涉工程因设计变更导致设计变更，工程蓝图发生重大、根本变化，导致整个工程无法按照原合同继续履行，监理公司予以了确认，案涉工程最终延期600天，实际不具备依照“固定总价结算”的情形与因此造成原告停建损失817973.1元，停工损失930690元的事实。被告质证认为该主张已过诉讼时效，且依据合同约定索赔时应在知情的十四日内通知，但原告并未通知，该主张不应得到支持。一号楼没有出具影像资料，没有进行现场交接，在一号楼建设的同时其他楼房也在建设，原告没有证据证明人工及机械材料仍在一号楼而没有使用在其他楼房建设中，并且一号楼缓建停工时原告知晓不会造成600天的停工损失。该组织证据，属合同约定的索赔范围与工程量增减约定，原告以此主张不再按合同约定计算工程价款的证据目的不能成立，本院不予支持，但证据采纳交由鉴定机构确认是否属索赔事项与工程量增减鉴定；6.一号楼竣工图纸，用以证明一号楼原告实际施工情况可以根据竣工图纸进行计算，被告质证认为应进行鉴定确定价款。该组证据不能证明工程价款，纳入工程结算鉴定；7.工作联系函、证明，用以证明一号楼是因被告申请缓建而不再施工造成原告停建损失，被告质证认为原告主张的停建利润不具必然性，不应得到支持。该组证据能证明案涉工程一号楼停建事由，原告提出停建损失主张，对该组证据，本院予以采信；8.汇总表、技术经济签证核定单，用以证明签订增加工程内容与计价，被告质证意见为涉及到杜建超本人签字部分，是工程量属实，具体价格应由公司预账核对，或者按照双方签署的合同进行结算，依合同约定，变更洽商签证或者工程造价的文件等影响工程变化的，必须加盖发包人公章确认，工程签订单位不能作为结算的依据。且单项变更在5万以内的不再进行调整。该组证据不能直接确定双方工程量变化后工程价款的增减，本院采纳后由鉴定机构进行鉴定；9.反诉原告提交的建设施工合同、补充协议，用以证明双方间施工合同约定，反诉被告质证认为对手写部分未加盖反诉被告印章，不予认可。对补充协议中约定由原告承担无险风险中部分，违反住建部规定不合法。该组证据中补充协议与原告提交一致，能证明双方合同约定上，而建设施工合同，原告未向本院提交，其质证意见不能证明其中手写添加部分与原约定不一致，对该组证据，本院予以采信；10.反诉原告提交了图纸目录、竣工结算表、消防分包合同用以证明对应原告未施工土建工程与安装工程与消防部分应扣除工程款。原告质证认为原、被告施工合同中不包含消防工程，被告交由第三人施工部分与原告无关，不应扣除工程款。该部分证据中图纸目录与竣工结算表均能证明工程施工内容，纳入鉴定确定其工程价款；11.反诉原告提交的工程质量问题资料工程联系函、工作协调单，用以证明原告在施工中存在质量问题，至今未整改，反诉被告严重违反合同约定义务造成反诉原告损失1401000元，应从反诉被告工程款中予以扣除的事实。反诉被告质证认为该部分证据未得到过反诉被告认可与之无关。该部份证据，只是反诉原告委托物业公司进行的预算，反诉原告未实际支出该费用，物业公司不具备确认维修费金额的质资与合同约定，对该组证据，本院不予采信；12.反诉原告提交的工作联系函，用以证明原告未向被告移交竣工结算报告施工图、竣工图等完备的竣工结算资料下，被告多次发函给原告但原告未依约依法提交严重影响结算进度，原告质证认为，案涉工程已验收备案，备案资料载明收到了案涉工程的所有资料，不需要原、被告双方继续交接资料。案涉工程已在建设行政主管部门完成，工程竣工资料的备案，反诉被告质证意见成立，且工作联系函中未有反诉被告的回复，反诉被告质证意见成立，对该组证据本院不予采信；13.反诉原告提交的施工图纸，用以证明反诉被告未对消防部分工程进行施工；反诉被告质证认为，不属合同约定的施工范围。该组证据与双方签订的补充合同约定矛盾，本院不予采信；14.反诉原告提交的单板厚度为2毫米照片一张，用以证明原告在使用的是2毫米材料，违反合同约定，应扣除相应工程款，对该组证据，本院予以采信，应扣除的金额交由鉴定机构作出意见。 本院认定事实如下：2014年2月15日，原告与被告芦山分公司签订《建设工程施工合同》，约定被告芦山分公司将位于四川省芦山县××镇××道的“华仕达·盛世春天”工程发包给原告承建。工程内容为经审查合格后的施工图纸所包括的所有内容，承包范围为经审查合格后的施工图纸所包含的所有范围，有约定则按约定执行。价格形式为总价合同77350000元，总价包含的风险范围：包工包料一次性包死的价格，蓝图范围内所有项目均包含在总价内，华氏达·盛世春天清单商务标中项目有缺少或工程量有偏差的均包含在总价内，风险范围的计算，由承包人综合考虑，一并计入合同总价内。风险范围外合同价格的调整方法双方根据实际情况，另行约定。总价合同计量的约定在双方签订补充合同另行约定，质量保证金为5%工程款，工程竣工结算时一次性扣留，合同双方另有约定的按合同双方另行签订的补充合同执行。计划开工日期为2014年2月15日，计划竣工日期为2015年8月15日。 后，被告公司与原告签订《建设工程施工合同补充合同》，约定工程内容为1#、2#、3#、4#、5#楼、地下车库及、地下车库及商业裙房工程围为：施工图纸中的所有内容，其中包括建筑及结构（含基槽平整清理、土方外购回填、降水等工程施工）专业、给排水系统专业、暖通空调及通风防排烟和燃气等动力专业、电器专业等所包含的内容，但以下内容除外：（1）土方开挖；（2）门、窗、幕墙工程；（3）、外墙涂料及铝塑板工程；（4）、户内施工图纸中标注预留部分；（5）卫生洁具；（6）车库内停车设施……（7）户内的水龙头……（8）消防给水（但预留预埋包含在总承包范围内）；（9）燃气（但预留预埋包含在总承包范围内）；（10）电梯（但预留预埋包含在总承包范围内）；（11）屋顶泵箱一体化设备……（13）弱电（但预留预埋包含在总承包范围内）；（14）小区道路……（15）小区所有绿化及道路照明；（16）室外给、排水（总承包人施工给排水至地下室墙外1.5m）。工程合同工期540日历天。开工日期以监理人发出的开工通知书上时间日期为准开始计算。工程综合总价77350000元，工程综合总价为工程承包范围内的全部内容的包工包料一次性包死的总价，工程综合总价包干后不再作任何调整，合同特别约定的除外。所有总承包人承担的工作内容、费用均含在工程综合总价里，不再另行计取。在工程承包范围内的总承包人华氏达盛世春天商务标中缺少的项，已包含在工程综合总价中不得另行计取。所有发包人直接分包的项目总承包人仅取独立分包人的水电费，不得收取配合费以及其他任何费用。合同价款采用图纸规范固定总价方式确定，包含在合同价款内的工程的品质和数量以合同图纸所绘画或合同及规范所描述的为准。合同价款包括执行和完成合同文件规定的本工程及一切附带工作产生的费用，合同价款=工程综合总价±工程变更。该补充合同第7条约定，总承包人应向发包人提供履约担保，履约保证为人民币叁佰万元。总承包人于合同签订前向发包人支付，履约保证金随工程进度按以下条款分期退还（不计利息）：全部地下工程及商业（含5#楼全部）一次结构全部完成后且经发包人、监理验收合格后退还人民币100万元；地上2-1；地上**一次结构封顶且经发包人格后退还人民币壹佰万元。全部主体一二次结构封顶且经发包人、监理验收并进行结构检测达到合格，提供所有相关检测报告后退还余款。工程款支付方式为转账支票、汇票、电汇。第一次付款：地下部分及商业（：地下部分及商业次结构全部完成且经发包人、监理验收合格后，发包人十个工作日内支付总承包人工程综合总价的15%；第二次付款：地上2-11一次：地上2-11一次结构封顶验收合格后，发包人十个工作日内支付总承包人工程综合总价的20%；第三次付款：地上部分一次结构：地上部分一次结构全部封顶、监理验收并进行结构检测达到合格，提供所有相关检测报告之日起，发包人十个工作日内支付总承包人工程综合总价的20%；第四次付款：二次结构、内、外墙及顶棚按图施工完毕且经发包人、监理验收合格后，发包人十个工作日内支付总承包人工程综合总价15%；第五次付款：工程全部完工，十五个工作日内支付总价15%；第六次付款：合同约定范围内所有工程全部完工且经各方验收合格，经甲乙双方结算完成并工程竣工资料交政府部门，资料验收备案后十五日内支付至工程竣工结算总价款的95%。监理人需要取得发包人批准才能行使职权，工程的计量、增加合同以外的工程项目、工程设计变更、现场签证、材料认质等。即监理人给总承包人或项目经理的任何涉及工程造价及工期延长的指示需发包人批准并盖章后方能生效。因以下原因造成工期延误，总承包人应当发生后3天内就导致工期延误的原因提交书面报告，经监理人书面确认后，交发包人按相应管理程序审批，以书面形式批准有关工期合理的延长，但不增加任何费用。（1）发包人未能及时交出施工场地；（2）发包人供应的材料（设备）未按要求时间供货，或交验时发现质量问题而影响总承包人施工；（3）对本工程关键线路工期构成影响的工程设计变更；（4）本合同定义的不可抗力（不包括恶劣天气详见不可抗力条款）（5）非总承包人原因造成的工期延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）；（6）总承包人未能在应当的时间从发包人处得到必须的指示、图纸、细节或标高，而总承包人曾在适当日起书面向发包人要求该等资料……（8）非第22.4条原因造成的工期延误，工期均不予顺延，视为总承包人违约，按本合同约定执行。（9）因发包人原因造成总承包人在开始施工后的施工过程中，造成停建、缓建、和全面暂停施工（不含勒令停工）的，单次停工不超过10天（含10天）的不增加任何费用，工期顺延；单次超过10天的，双方另行协商解决，但工人误工费不得考虑。总承包人须在竣工后10天内提交完整的2份竣工记录图及2份所有装置的操作及维修中文手册给发包人自用。总承包人还须按国家规定的份数提交竣工验收备案所需的全部资料及城建档案馆的所有归档资料。总承包人须将结算所需的所有资料呈交发包人；本工程的结算须在全部工程实际完工并提交完整结算资料（包括竣工图纸、结算书及工程量计算稿等）之日起3个月内完成。质量保修期应自工程取得竣工备案证明或竣工验收合格后三个月二者先到之日起计算。基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏以及地下工程防渗漏，为5年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装工程和装饰装修工程为2年。总承包人应在质量保修期内对已交付使用的工程承担工程质量保修责任。工程质量保修期内，发现因总承包人原因工程存在缺陷，总承包人接到发包人维修通知后的72小时（安装工程为24小时）内派人维修，维修直至验收合格为止。并经业主和发包人认可。总承包人承担因维修而发生的任何费用。总承包人不能在约定期限内派人保修或者不能在合理的时间内修复缺陷的，发包人可自行或委托第三方修复，费用从总承包人的质量保证金中双倍扣除，不足部分总承包人须在接到发包人通知后三日内向发包人付清。工程竣工完成竣工备案并双方办理完结算后，扣留合同结算总价的5%作为质量保证金。质量保证金在质量保修期内不计利息。质量保修期满一年后工程无质量问题，一个月内支付质量保证金的50%；质量保修期满两年后工程无质量问题，一个月内支付质量保证金的40%；质量保修期满5年后且工程无质量问题，一个月内返还清剩余的质量保证金。 2015年1月18日，被告公司与原告签订《华氏达·盛世春天项目建筑工程施工承包合同补充协议》，约定：“华氏达.盛世春天”小区5#楼商业玻璃幕墙、铝单板幕墙、二层及以上外墙窗户内容委托总承包人进行二次设计和施工，合同价款为固定综合单价，幕墙外外立面为玻璃的部分固定综合单价为790元/㎡，幕墙外外立面为铝合金百叶窗部分固定综合单价为600元/㎡，铝板幕墙固定综合单价为560元/㎡，铝合金窗固定综合单价为480元/㎡。付款方式为5#楼外装全部施工完毕后双方进行工程量测量计算出工程总价款，此时付合同价款的80%，验收合格且递交全部施工资料后十五日内支付至最终合同价款的95%，剩余合同价款的5%作为质量保证金，保修期满后一次性付清。合同同时对承包方式、测试费用的计算、付款方式、工程质量、质保和保修等内容进行了约定。 2016年5月17日，河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司与四川亿赛建设工程有限公司签订《建筑工程施工分包合同塑钢门窗工程》，约定将华氏达.盛世春天小区2、3、4号楼图纸范围内所有塑钢门窗的制作安装交由四川亿赛建设工程有限公司完成，承包方式为固定综合单价包干，固定综合单价为300元/㎡。工程款按工程进度支付，门窗框安装完毕15日内支付工程总价款的35%，全部安装完毕15天内支付至工程总价款的70%，门窗验收合格15日内支付至总价款的95%，剩余总价款的5%作为质保金在质保期满后15天内支付。保修期为一年，合同同时对工期、验收及交付、双方义务等进行了约定。 2016年11月，被告芦山分公司与四川亿赛建设工程有限公司签订《华氏达·盛世春天建筑工程施工分包合同》，约定将华氏达盛世春天小区室外管网及道路工程交由四川亿赛建设工程有限公司完成，承包范围为小区沥青主路、道牙石基础和安装、雨污水管网施工；自来水管道、室外消火栓支管及水表井、阀门井开挖、回填及砌筑、井盖等所有土建及配合工作；高压电缆路径预埋等，承包方式为包工包料，合同价款为固定综合总价690000元。付款方式为雨水、污水及化粪池、道路垫层工程施工完毕后支付固定综合单价的60%,全部完工并经现场各方验收合格后支付固定总价的35%，质保期满后无质量问题一次性支付余款。合同同时对工期、施工技术及质量要求、质保和保修、违约责任等进行了约定。 河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司与广西国杰斯消防科技有限公司成都分公司于2015年1月、2016年12月，2017年5月分别签订《华氏达·盛世春天建筑工程施工分包合同》、《华氏达·盛世春天防火门及防火卷帘门供货安装补充协议》、《华氏达·盛世春天消防工程柜式七氟丙烷系统工程合同书》分别将案涉工程华1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、裙房及地下车库消防喷淋及报警系统工程、图纸所示范围内所有防火门和防火卷帘门的制作安装工程与气体灭火器的采购、系统安装调试工作交由广西国杰斯消防科技有限公司成都分公司完成。 合同签订后，原告组织工人、机具、材料进场施工，案涉工程于2014年8月开工，原告施工期间所领取的工程进度款，均被告芦山分公司支付，2015年6月原告接到发包人通知暂停1号楼的施工，后被告对1号楼申请缓建，由主管部门批复缓建。原告施工期间，因工程变更产生部分签证单，1号楼仅建部分后未再继续建设，2017年1月案涉工程竣工验收（1号楼仍未继续建设），并交付使用，案涉工程履约保证金300万元，全部退还，后双方在结算中发生争议，一直不能达成一致意见，截止2019年4月28日，被告共计向原告支付工程款69306198元。原告诉至本院。 经原、被告共同申请，本院委托四川天成工程造价咨询有限公司对案涉工程的议项进行造价鉴定，鉴定机构于2020年12月21日作出鉴定意见，载明工程做法、范围及资料无异议部分造价为68879871.11元，有异议部分为7590254.59元，并对双方部分争议进行了特别说明。四川亿赛建设工程有限公司对鉴定意见书的意见为：关于原告主张的合同外清单漏项(量及措施)，鉴定机构认为基于合同约定属于合同风险，故未进行计算。合同包干价为清单包干，故该部分“合同外清单漏项(量及措施)”不属于包干范围，该部分金额经委托造价人员计算为9632976.04元，应计入工程造价。因被告方原因工期延期为原合同工期1倍，人工费增加系因被告方原因所致，该部分金额应计入工程造价。签证工程客观存在，且庭前与对方核对无误。虽然被告方未进行盖章，但均有监理方盖章签字确认工程情况，该部分金额应计入工程造价。1号楼停建系被告方原因造成已无争议，停工情况也有监理方予以确认。停建、停工均因被告方原因导致，依法应承担违约责任，其中就包括赔偿损失。基于专业鉴定，原告方损失是真实存在的，法院应予以支持。根据1号楼整体综合费用及已修建部分综合费用，未修建部分综合费用为502662.98元。该部分综合费用包含利润及管理费，首先明确除“利润”这一项外，“管理费”也属于利润项，只是表现形式不同。故综合费用应为预期利润的一部分。另，工程日常管理细节，成本投入控制等方面，也存在利润应一并考虑。“造价5万元以下”的设计变更费：单项变更造价在5万元及以内的不进行调整。该条款模糊有歧义，可做多种解释。因系被告方提供格式合同，应做不利于被告方解释。“单项变更造价”这一概念不明确，5万元以下部分金额累加合计有360574.16元，已超出5万元，故均应予以调整。 被告河北天地富华房地产开发有限公司、河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司对鉴定意见书的意见为：报警、消防喷淋金额，应从68879871.11元中扣除。针对做法/范围及资料有异议部分759025.59元，附件三土建未施工项争议项，实际未施工，应予扣除。其中：(1)阳台地面防水是否上翻：金额0。被告意见：原告实际未上翻，金额65857.96元，应子扣除.空调板2.0厚聚氨酯涂膜防水原告实际未施工，金额11071.66元，应子扣除。地下室及车库顶棚。地下室及车库顶棚是否施工腻子基层法为乳胶漆加腻子，实际施工做法为只做乳胶漆.未施工腻子基层，应扣除腻子费用，不应两者找差。腻子金额为118484.99元，应予扣除。2-4号楼12层主体结构部分砼等级强度降为C35。因砼等级强度下降，材料费减少，价值为8万元，应予扣除。签证单-业主未盖章，但是监理单位签字盖章。该部分涉及金额为813100.28元。根据《补充合同》监理人需要取得发包人批准才能行使的职权，工程的计量、增加合同以外的工程项目、工程设计变更、技术核定单、现场签证、材料认质等。即监理人给总承包人或项目经理的任何涉及工程造价(如工程设计变更)及工期延长的指示需发包人批准并盖章后方能生效。关于变更、洽商、签证及涉及工程造价的文件：发包人、监理方人员现场签字属于程序上的收到，不作为工程结算的依据。只要变更、洽商、签证或涉及工程造价的文件等影响到工程造价变化的必须加盖发包人公司盖章确认为准才能作为结算依据。被告未收到签证单，也未在签证单盖章，因此，该签证单不能作为结算依据。另有一部分附件四签证被告分析后认为不应计算。索赔金额。对于009号工作联系单中的第2点：被告意见：(1)根据《补充合同》监理人需要取得发包人批准才能行使的职权：工程的计量、增加合同以外的工程项目、工程设计变更、技术核定单、现场签证、材料认质等。即监理人给总承包人或项目经理的任何涉及工程造价(如工程设计变更)及工期延长的指示需发包人批准并盖章后方能生效。《建设工程施工合同》原告应当在知道或着应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赋意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。根据《合同补充合同》，在引致有索赔的事件发生后14天内，总承包人须向发包人提出有包括工期及费用索偿的意向，并在索偿意向提出后的10天内提交索偿额的具体计算资料，总承包人未在上述时间内提出相关请求或提交资料的索偿，将不获考虑。因此，原告在合同约定期限内未向发包人提出索赔，丧失索赔权。该部分索赔金额313772.74元，系鉴定机构根据原告提交的009号工作联系单计算。因原告没有提交相关证据予以证明实际发生的人工窝工费支付的凭证、物资机械实际使用占用的费用、相应租赁合同及支付租赁费支付的证据，所以不应得到支持。索赔(补充资料部分)因监理、业主均未签字、盖章，系原告单方出具，被告不予认可。发包人原因造成的工期延误，仅延长工期，不增加任何费用。因总承包人原因造成的工期延误，总承包人应采取措施，加快进度，由总承包人承担加快进度所增加的费用。因此，工期延误的费用不应计算。《补充合同》第6.1工程综合总价定义：工程综合总价为工程承包范围内的全部内容的包工包料一次性包死的总价，工程综合总价包干后不再作调整。根据该约定，人工费属于合同一次性包死的总价，工程综合总价包干后不再作调整。极据该约定，人工费属于合同风险，人工费不应计算。1号楼未建预期利润。发包人与承包人并没有解除合同，这种情况下，承包人不能主张预期利润。承包人已完工部分利润如何计算，原告没有提交证据。建设工程施工合同的履行过程中存在多种影响预期利润实现的因素，即使合同顺利履行完毕，也可能受到施工管理、原材料价格上涨等诸多因素影响，未必产生预期利润，因此预期利润不具有必然性。所以，1号楼未建预期利润不应得到支持。被告坚持2020年11月20日被告提出的工程造价鉴定征询意见书的意见中该部分观点。综上所述，我方主张工程款为：从68879871.11元中扣除消防淋水1497573.92元，扣除消防报警836698.81元，扣除土建未施工项-双方对现场做法争议部分379436.46元，还应扣除阳台地面防水未上翻金额65857.96元，扣除空调板防水11071.66元，扣除地下室及车库顶棚腻子费用118484.99+20970.71元即139455.7元，扣除2-4号楼12层主体结构部分砼等级强度下降材料费8万元，合计为：65869776.6元。 该鉴定意见为双方共同申请，经本院委托，由具有质资的鉴定机构作出，其内容符合对本案中双方争议工程量、价的认定，本院予以采信。 本院认为，依据四川亿赛建设工程有限公司与河北天地富华房地产开发有限公司、河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司间签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》、《塑钢门窗工程合同》、《分包合同》，四川亿赛建设工程有限公司与河北天地富华房地产开发有限公司、河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司间形成建设施工合同关系与建设施工合同分包合同关系。 本案争议焦点一：合同效力与工程款的结算方式。本案当当事人所签订的合同均系当事人间真实意思的表示，且不违反法律规定，庭审中当事人双方均对合同认定为合法，本案双方所签订的合同合法有效，对当事人间具有法律约束力。四川亿赛建设工程有限公司认为合同中的部份风险条款违反住建部门的规定，系无效，且工程发生重大变更，应当以实际工程量结算工程清单单价进行结算。本案合同中对合同的施工内容、范围、结算方式、合同价款、付款方式均不属于原告主张无效情形，整体工程中除1号楼外，其他部分均施工完成，整体履行并未发生变更。合同约定，合同价款=工程综合总价±工程变更。本案鉴定机构采用依合同约定对除1号楼外的工程进行造价鉴定，1号楼据实鉴定的意见符合合同约定。原告主张因重大情势变更后，整体工程据实结算的意见，本院不予采纳。 焦点二：河北天地富华房地产开发有限公司、河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司承担责任的主体。本案中建设施工合同由河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司与原告签订，建设施工合同的补充协议由河北天地富华房地产开发有限公司与原告签订，单项合同两公司均有签订，原告均为承包人，由于承包合同与分包合同均为同一案涉工程，二被告属于总公司与公司间关系，在合同的履行上也未对主体工程与分项工程进行严格区分，在整体工程的建设上二被告的行为是共同行为，且二被告采用共同答辩、共同反诉方式进行诉讼，基于合同的履行与减少当事人诉累，本院对原告与二被告间的纠纷，一并处理，依据二被告关系与《中华人民共和国公司法》第十四条规定，本案中发包人责任由河北天地富华房地产开发有限公司承担。对原告主张二被告连带承担责任的意见与二被告辩称各自经济独立，分别承担责任的意见，本院不予支持。 焦点三：工程款结算金额。案涉工程已竣工验收，实际投入使用，虽尚有一号楼工程未完成，但发包人与承包人均无继续履行合同的主张，诉讼中均为进行结算主张，双方间意思表示为合同施工部分履行终止进行竣工结算。依据鉴定意见，本案对做、范围及资料无争议工程价款为68879871.11元（包含分包工程）， 1.扣减土建未施工部分金额为2284315.05元，该金额中有668277.9元，属合同清单中无此项目，但施工图纸中所有项，虽属倒扣金额，但符合同约定。本院接受鉴定意见。 2.扣减图纸变更部分金额212003.49元，图纸变更中依合同约定单项变更造价在5万及以内有不进行调整，图纸变更中增加工程共计18项均未超过5万元，增加部分总金额为392398.79元，减少工程7项，减少金额为244428.12元，超过5万的两项，其中减少工程部分中第1项金额为145466.77元，该部分属合同清单无列项目，图纸中所有项，鉴定机构扣减依合同约定，该意见本院予以接受。 3.未安装项属工程的减少部分，依照合同约定应予以扣除，金额为2244947.62元。鉴定意见中载明依据业主方提供的安装结算核对汇总表争议其中暖通工程240573.83元分析合同后认为不应该扣除；争议消防工程2334272.73元，其中消防喷淋水1497573.92元，不含在合同总价内，但从专业角度不能直接认定消防报警836698.81元，是否应应该扣除，鉴定意见中未扣除该金额。本院分析认为消防报警836698.81元是防消工程中的电消工程，结合二被告对消防工程的全面另行分包，本院接受鉴定机构意见。 对无异议部分，本院认定金额为68879871.1元。 4.异议部分中土建未施工项，金额为379436.46元。依据鉴定意见，鉴定意见涉及计算金额项载明异议原因是无法核实做法，该主张的提出为被告，举证责任归二被告，二被告举证不能，形成异议，对该扣减金额，本院不予支持。 5.异议部分中签证单，金额为813100.28元，依屈打成招鉴定意见，异议原因为建设单位未盖章，但是监理单位签字盖章。依据合同约定，监理在未取得发包人授权情况下确无权对涉及工程造价部份进变更，但该签证能证明该部分工程属超过原合同约定的范围外工程，属增加工程。工程竣工验收，二被告接收该部分工程，依照合同应当予以计价。鉴定意见其中载明不应计算部分金额为276145.65元，部份签证，鉴定不计算的意见为在安全文明施工费中已计算与依合同不应计算，或尚需证据证明，对已计入安全文明施工费部分，不应重复计算，对依合同不应计算部分，无计算约定，对缺乏证据部分，依据签证金额的主张由原告主张，举证责任在原告，不能举证证明的后果由原告承担，本院接受鉴定意见。 6.异议部分索赔金额313772.74元，双方未结算工程价款，对索赔事项的诉讼主张，原告并未放弃，被告主张原告超过诉时效的意见并不成立。该部份索赔监理已签字，被告应当知晓，本院采纳鉴定意见，予以支持。 7.异议部分索赔（补充资料部分）金额6842818.03元，该部分内容鉴定意见为监理业主均未签字，且被告质证不认可部分的停工损失及工程延期导致的人工费增加，鉴定机构根据现有资料也无法核实原告主张停工情况及停工损失是否属实，只能根据原告主张的项目及工程量计算出涉及金额为6842848.03元。该部分主张原告证据不足以证明，且在鉴定前原告主张金额仅为930690元，该金额仅为原告对索赔损失的单方要求，本院不予支持。 8.鉴定意见附件六，“关于被告提出提征求意见稿异议的回复”针对1号楼工程量异议，6项金额共计量23723.58元，该部分工程主张对应电梯厅部分，鉴定机构未予查明是否建设，结合1号楼建设情况，对该部分予以扣除。 综合以上部分，本院认定，本案工程款金额为70362457元，案涉工程已竣工备案，达成支付工程款95%条件。 合同约定，质量保修期应自工程取得竣工备案证明或竣工验收合格后三个月二者先到之日起计算。同时约定基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏以及地下工程防渗漏，为5年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；…工程竣工完成竣工备案并双方办理完结算后，扣留合同结算总价的5%作为质量保证金。质量保证金在质量保修期内不计利息。质量保修期满一年后工程无质量问题，一个月内支付质量保证金的50%；质量保修期满两年后工程无质量问题，一个月内支付质量保证金的40%；质量保修期满5年后且工程无质量问题，一个月内返还清剩余的质量保证金。该约定中存在多个保修期，时间不一致其中关于房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，该约定时间实际至承包人无法取得质保金。预留质保金为承包人在建设工程承包合同中用以保证保包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金为5%，合同约定的保修责任期并不等同于缺陷责任期，案涉工程从竣工验收至2019年1月后超过两年，资保金应当予以返还，工程款应全额支付。扣减被告已付工程款，应支付原告工程款金额为：70362457元－69306198元＝1056259元 焦点四：本诉原告的其他诉讼主张，除涉及工程款部分，原告主张未建部分的停建损失与预期利润，依据鉴定意见，附件六关于因1号楼未修建造成预期利润损失，根据鉴定意见，合同清单中1号楼的综合费为617612.41元，鉴定意见中1号楼已完工部分的综合费为114949.43元，两者差额为502662.98元，综合费包含利润和管理费。对该意见本院予以采纳，因1号楼为被告申请缓建，且双方未完成了已完工部分的竣工验收，并无继续履行合同的意愿，因被告原因合同实际终止履行，该部份损失应由被告向原告进行赔偿，金额为502662.98元。对原告主张被告承担其律师费代理费意见，无合同约定，该请求予法无据，本院不予支持。 焦点五：反诉原告的其他诉讼主张，除涉及工程款部分外，反诉原告主张诉被告向反诉原告移交“华氏达·盛世春天”项目工程所有竣工决算资料工程竣工后，反诉被告负有向反诉原告移交竣工资料义务，根据查明的事实，案涉工程已实际竣工，投入使用，并完成在建设管理部门的资料备案，反诉原告作为业主已完成资料备案且资料齐全，可以推定反诉被告已完成了向反诉原告移交材料的工作，对反诉原告主张反诉被告向反诉原告移交“华氏达·盛世春天”项目工程所有竣工决算资料的请求，本院不予支持。反诉被告支付反诉原告整改维修费1401000元，依照合同约定对工程质量承担保修责任，在工程保修责任范围内，反诉被告应履行保修义务，原告未履行，由被告履行后实际的垫资应由原告支付或从剩余工程款中扣除，本案中反诉原告提起要求反诉被告支付的维修费尚未实际发生，且该主张金额，为物业公司计算，未得到反诉原告的认可，该金额的计算，无合同约定或法律规定，其金额原告也未认可，对该主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告河北天地富华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川亿赛建设工程有限公司工程款1056259元及利息（利息以1056259元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、由被告河北天地富华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川亿赛建设工程有限公司损失502662.98元； 三、驳回原告四川亿赛建设工程有限公司其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告被告河北天地富华房地产开发有限公司与反诉原告河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49955元，由原告四川亿赛建设工程有限公司承担元，被告河北天地富华房地产开发有限公司承担元，反诉费元，由反诉原告被告河北天地富华房地产开发有限公司与反诉原告河北天地富华房地产开发有限公司芦山分公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长 杨 烨 审判员 邓发惠 审判员 马 骏 二〇二〇年十二月三十日 书记员 宜苗苗