贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6627号上诉人（原审被告）：余鳌，男，汉族，1977年6月17日出生，住习水县。委托诉讼代理人：钮洪棋，贵州贵弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：习水县永安供销社有限责任公司，住所地：习水县永安镇永兴路永兴街。统一社会信用代码91520330MA6DLMFP41。法定代表人：张炜，公司财务科长。委托诉讼代理人：罗胜文，贵州黔北律师事务所律师。原审被告：廖寿敏，男，汉族，1972年12月10日出生，住习水县。上诉人余鳌因与被上诉人习水县永安供销社有限责任公司（以下简称习水县供销社）以及原审被告廖寿敏借款合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。余鳌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。据了解，本案实际借款人廖寿敏开庭前一天被习水县国安部门带走调查，客观上不能到庭参加庭审。故本案对廖寿敏在借款后的具体还款情况无法查清，但据廖寿敏的妻子陈述，廖寿敏已经偿还了部分本金、利息及滞纳金。故上诉人认为廖寿敏在借款期间偿还的本金、利息、滞纳金等费用应当扣减，超过月息三分的部分应当抵扣本金。本案中借款人廖寿敏实际偿还了多少本金、利息、滞纳金，需要廖寿敏到庭陈述或由人民法院依职权核实后才能作出最终的认定，否则加重了上诉人的担保责任，对其不公平。习水县供销社辩称，该公司作为一家正规企业，有严格的财会审核制度，不存在多偿还借款的情况，且廖寿敏一审未参加庭审，系自身原因导致。上诉人称支付月息3%的情况不存在，也未提供任何证据证明，故一审适用法律正确，程序合法，应予以维持。习水县供销社向一审法院起诉请求：1.判令廖寿敏立即偿还原告调剂金本金150000元，并从2019年11月2日起按月利率2.2%计算有偿占用费至债务履行完毕之日止（其中2019年11月2日至2020年5月1日的有偿占用费为150000元×2.2%×6个月=19800元）；2、判令廖寿敏支付原告为实现债权支付的律师代理费13000元；3、判令余鳌对第一、二项廖寿敏应承担的责任承担连带保证责任；4、判令廖寿敏、余鳌承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月22日，习水县供销社（甲方）与廖寿敏（乙方）签订《社员股金调剂使用合同》（合同号20170302201），约定甲方同意调剂15万元给乙方有偿使用，用于养殖场资金周转，有偿使用期限12个月，即自2017年3月22日起至2018年3月22日止。有偿使用费率为月费率2.2%，按月收取。调剂出来的股金到期，费随本清。同日，习水县供销社（甲方）与廖寿敏（乙方）、余鳌（丙方，保证人）签订《调剂担保协议》，约定丙方为乙方调剂15万元提供担保，担保期限为12个月，如乙方的借款到期后未偿还调剂本金和占用费，甲方可追究丙方的担保责任，同时要求丙方偿还乙方调剂本金和占用费和罚息等，直至还清为止。2017年3月23日，习水县供销社向廖寿敏转账15万元调剂金。调剂期限届满，廖寿敏未能按约返还调剂本金。习水县供销社（甲方）与廖寿敏（乙方）、余鳌（丙方，保证人）又于2018年3月26日签订《调剂合同及担保合同》（编号2018030240011），约定甲方调剂15万元给乙方有偿使用，有偿使用期限12个月，自2018年3月26日起至2019年3月26日，有偿使用月费率2.2%，按月收取。在调剂期限内该费率保持不变。丙方为该笔调剂金提供保证担保，担保范围包括调剂本金、占用费、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等。同日，习水县供销社（甲方）与廖寿敏（乙方）、余鳌（丙方，保证人）签订《调剂担保协议》（编号201803022011），约定丙方愿意为乙方调剂15万元提供担保，担保期限为12个月，如乙方的调剂到期后未偿还本金和占用费，甲方可追究丙方的担保责任，同时要求丙方偿还乙方调剂本金和占用费和罚息等，直至还清为止。调剂期限届满，廖寿敏仍然未能按约返还调剂本金。廖寿敏向习水县供销社申请续调6个月，调剂使用费率按照月费率2.2%计算，担保人及担保方式不变，并重新签订担保合同及调解使用合同，新合同编号20190502022，打款凭证以原2018年3月27日打款凭证为准。于是，习水县供销社（甲方）与廖寿敏（乙方）、余鳌（丙方，保证人）再次于2019年5月2日签订《调剂合同及担保合同》（编号20190502022），约定甲方调剂15万元给乙方有偿使用，有偿使用期限6个月，自2019年5月2日起至2019年11月2日，有偿使用月费率2.2%，按月收取。在调剂期限内该费率保持不变。因乙方违约致使甲方采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的诉讼费、律师费等由乙方承担。丙方为该笔调剂金提供保证担保，担保范围包括调剂本金、占用费、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等。同日，习水县供销社（甲方）与廖寿敏（乙方）、余鳌（丙方，保证人）签订《调剂担保协议》（编号201803022011），约定丙方愿意为乙方调剂15万元提供担保，担保期限为12个月，如乙方的调剂到期后未偿还本金和占用费，甲方可追究丙方的担保责任，同时要求丙方偿还乙方调剂本金和占用费和罚息等，直至还清为止。调剂期限届满，廖寿敏未能按约偿还调剂本金。廖寿敏已支付截止2019年11月2日的有偿占用费。另查明，习水县供销社因本案产生律师费13000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”，本案习水县供销社并非金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，习水县供销社与廖寿敏之间的股金调剂合同，应认定为民间借款合同，双方约定的调剂金、占用费、调剂期限应理解为借款本金、利息、借款期限。习水县供销社按约向廖寿敏提供借款15万元，借款期限届满，廖寿敏应当按约归还习水县供销社借款本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，以及第二十九条“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用利息的，人民法院应予支持”的规定，对习水县供销社诉请的2019年11月3日起至借款本金支付之日的逾期利息支持为：以15万元为本金按照年利率24%计算。习水县供销社诉请的律师费，符合《调剂合同及担保合同》的约定，应予支持。《调剂合同及担保合同》未约定余鳌承担保证责任的方式，按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，廖寿敏余鳌应当对廖寿敏的前述债务承担连带保证责任。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限廖寿敏于本判决生效之次日起十五日内归还原告习水县永安供销社有限责任公司借款本金15万元，并从2019年11月3日起至借款本金支付之日止以15万元为本金按照年利率24%向原告习水县永安供销社有限责任公司计算支付逾期利息；二、限廖寿敏于本判决生效之次日起十五日内支付原告习水县永安供销社有限责任公司律师费13000元；三、余鳌对前述第一、二项金钱给付内容承担连带清偿责任。案件受理费3720元，由廖寿敏、余鳌负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，廖寿敏在接到一审法院传票后未出庭参加诉讼，且未提出正当理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，一审法院缺席审理符合法律规定。上诉人余鳌称据廖寿敏的妻子陈述，廖寿敏已经偿还了部分本金、利息及滞纳金，但未提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人余鳌应当应承担举证不利的后果。至于是否需要人民法院依职权核实的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”及第十六条“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”之规定，廖寿敏是否偿还本金等情况，不属于人民法院依职权调取证据的情形。至于是否加重上诉人余鳌的担保责任问题，余鳌承担担保责任符合合同约定，余鳌在签订担保合同时对可能承担的责任应当有预判。余鳌承担了担保责任，仍可以向借款人廖寿敏进行追偿。综上所述，余鳌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3720元，由余鳌负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 张钉铭二〇二〇年十二月四日书记员 麻国林