山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3174号上诉人（原审原告）：毕红军，男，1976年7月15日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：王海迪，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海茶凝贸易有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区畅海花园**。法定代表人：孙玺，总经理。委托诉讼代理人：刘秀玲，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫淑涵，山东时中律师事务所律师。上诉人毕红军因与被上诉人威海茶凝贸易有限公司（以下简称“茶凝公司”）劳动争议一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕红军上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、茶凝公司单方违法解除双方的劳动关系，应支付毕红军双倍赔偿金85326.3元。1.毕红军自2017年4月1日到茶凝公司从事销售总监工作，双方签订书面劳动合同。2019年12月20日，茶凝公司法定代表人口头通知毕红军解除双方劳动关系，并要求其尽快办理工作交接手续。毕红军被迫无奈，只能按茶凝公司要求办理工作交接，并签订离职员工工作交接单，为维护自身合法权益，在交接单上写明“口头通知解除劳动关系”。现毕红军只能提交该交接单照片打印件，茶凝公司对此虽不予认可，但结合毕红军与王凯的微信聊天记录，可证实茶凝公司确实要求毕红军签署过离职交接单，并已交给茶凝公司。茶凝公司应提供由其保存的该离职交接单，不提供应承担不利的法律后果，故应认定茶凝公司单方违法解除劳动关系；2.在毕红军与王凯的微信聊天中，茶凝公司虽向毕红军发出《解除劳动关系协议书》，但毕红军并未对该协议予以认可，而是反复要求茶凝公司出具解除通知书，但茶凝公司却刻意避开，并称双方协商解除劳动关系。茶凝公司作为用人单位，解除劳动关系应向劳动者出具解除通知，拒绝出具，是为逃避法律责任，拒绝支付违法解除劳动关系双倍赔偿金。二、毕红军存在加班事实，茶凝公司应支付加班工资82740.6元。1.毕红军提供的车票行程订单均是车辆往返订单，可证明毕红军周末加班的事实，茶凝公司提供的2019年3－12月钉钉考勤无法证实毕红军正常上班天数，茶凝公司自称钉钉考勤与毕红军实际出勤不符，但茶凝公司并不是通过钉钉进行考勤管理，亦未提供由其管理的考勤证据，应承担举证不能的后果；2.毕红军提供的车票行程订单系2017年－2019年加班的证明，茶凝公司仅提供2019年3月－12月钉钉考勤和员工调休汇总表，虽员工调休汇总表显示，有抵扣2018年6天，但毕红军2018年加班天数为47天，茶凝公司仅凭2019考勤和员工调休汇总表，无法证实2017年、2018年调休的事实；3.茶凝公司提供的2019年钉钉考勤和员工调休表不应认定，其并未提供原始载体。同时，两份证据相互矛盾，调休汇总表显示10.21－10.22调休2天，但考勤汇总表却显示毕红军在出差。即使该证据真实，根据茶凝公司员工调休表，毕红军加班天数为13天，茶凝公司均予以调休，但茶凝公司提交的钉钉考勤表中1天为周日休息日调休，1天为清明节加班，清明节作为法定节假日，无论是否调休均应支付3倍加班工资，但茶凝公司并未支付该加班工资。茶凝公司辩称，一、在双方处于劳动合同解除磋商阶段时，毕红军自行终止磋商，至劳动监察部门投诉茶凝公司违法解除劳动合同，后又以茶凝公司违法解除劳动合同为由要求支付经济赔偿金。茶凝公司提交的微信记录能够证实双方磋商解除劳动合同的具体条件，形成书面协商一致的结论，但由于毕红军不断变更其条件，形成了两版按照毕红军意见的解除协议，茶凝公司同意后，以微信的形式发送给毕红军，但毕红军收到第二版解除协议后又提出新的条件，要求双方至劳动监察部门当场签字才生效。茶凝公司要求毕红军到公司签字盖章，毕红军虽以实际行动表明其同意解除劳动合同的日期，且没有继续上班，但却在收到第二版解除协议后，立即至劳动监察部门投诉茶凝公司违法解除劳动合同。因此，毕红军主张经济赔偿金缺乏事实和法律依据，应予驳回。二、关于加班费的问题。毕红军提供的车票订单表明其曾在网上订车票，但是否到指定地址、系进行工作抑或其他行为，均无法证实，购买车票与加班事实无必然联系。一审中，茶凝公司提交的2019年公司全员补休调休情况表明，毕红军2018、2019所有调休和补休均已享受完毕。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。毕红军向一审法院起诉请求：1.茶凝公司支付毕红军违法解除劳动合同赔偿金85326.3元；2.茶凝公司支付毕红军加班工资82740.6元。一审法院认定事实：双方于2017年3月24日签订书面劳动合同，约定：毕红军自2017年4月1日开始至2018年3月31日在茶凝公司担任销售总监，试用期三个月，试用期工资1万元，试用期满后月工资1.2万元；工作区域为威海市；每周六、日为休息日；如因生产经营需要在节假日加班的，依法支付加班工资，安排休息日加班的予以补休，如不能补休，依法支付加班工资。合同并对双方其他权利义务进行了约定。合同期满后，双方于2018年4月12日续签了一份期限自2018年4月1日起至2021年3月31日止的书面劳动合同，工作区域为“全国”，月工资1.2万元，其中2000元为考核工资；其余内容与第一份合同相同。在履行合同过程中，茶凝公司于每月10－16日期间发放毕红军工资，2019年1月至12月，分别为12479.06元、19673.72元、13821.37元、12113.65元、14744.88元、10825.15元、17440.68元、13074.48元、11441.63元、14965.22元、12346.34元、13215.07元。毕红军离职前12个月平均工资为12925.45元。2019年12月20日，茶凝公司法定代表人口头通知毕红军欲解除双方间劳动合同，并由人事专员王凯具体与其协商合同解除及补偿等事宜，双方微信交流记录显示：王凯于2019年12月20日下午3:42分告知毕红军离职员工交接单已经放其桌子上，请毕红军尽快办理交接并签字确认。毕红军回复要求茶凝公司出具解除劳动通知，否则周一会正常去上班。王凯于当日下午16:25分通过微信给毕红军发送了《解除劳动关系协议书》，要求毕红军到公司签订该协议，毕红军提出异议，认为如果该协议代表公司通知解除劳动关系即同意于周一签字确认。同年12月25日，王凯再次通过微信将修改后的《解除劳动关系协议书》发送给毕红军，毕红军要求到劳动监察大队看看是否妥当，如无问题现场签字盖章。王凯以该条款都是双方此前谈过的，双方是协商解除，如果毕红军同意就签字即可为由，拒绝陪同毕红军到劳动监察部门。毕红军遂于当日下午到劳动监察大队投诉，称茶凝公司解除劳动合同未出具解除劳动合同通知书，其他员工11月份工资未发放；缴纳的劳动保险与工资全额标准不符；2017年4、5、6月未缴社保。毕红军并于次日到劳动争议仲裁部门申诉，要求茶凝公司支付违法解除劳动合同赔偿金85326.3元、加班工资82740.6元，为毕红军办理领取失业保险相关手续。威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月21日作出威高劳人仲案字〔2020〕第64－1号裁决，驳回毕红军要求茶凝公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资的申诉请求。毕红军不服该裁决，于法定期限，诉至一审法院，请求处理。毕红军为证实其存在加班事实，提供了2017年7月6日至2019年10月17日期间出差铁路行程订单短信予以佐证，拟证实其在休息日出差、加班的事实。茶凝公司对该短信真实性无异议，但认为该行程单仅能证明毕红军在休息日订购了车票，其须进一步证实购票的目的和用途，茶凝公司合作客户均系北上广深一线正规大公司，严格执行周六、日休息制度，故仅有购票记录不能证实毕红军加班；即使毕红军确实存在加班的情形，茶凝公司亦按规定予以调休；双方均提供茶凝公司自2019年开始采用钉钉考勤，毕红军系茶凝公司销售总监，管理整个销售团队，有权对钉钉考勤记录进行修改，从其钉钉考勤记录看，其存在大量旷工记录，但其工资从未进行旷工罚款，足以说明毕红军的调休及请假等事由均不是通过钉钉系统进行管理；从茶凝公司人事专员王凯电脑中调取的2020年1月9日自动形成的调休表可以看出，毕红军2019年度休息日出差已经全部调休，其中毕红军申请出差2019年4月15日至29日，但其实际4月26日已返回；申请2019年10月9日至25日出差，但10月18日已返回，且该返程日期与毕红军自行提供的10月18日乘坐G2912次列车离开深圳北站至广州南站乘车返回威海的行程单相印证；又如，2019年3月22日，毕红军申请出差，系统根据毕红军申请自动生成，但该表格同时又显示毕红军3月22日调休一天，而毕红军自行提供的短信通知可以确认毕红军2019年3月22日早7:35分从威海出发至济南，3月23日早7:35又从威海出发至济南，但无返程记录，说明3月22日毕红军并未实际出差，而是调休处理私事，实际于3月23日出差；上述调休表与毕红军自行提供的出差订单相吻合，足以证明茶凝公司提供的调休表的真实性，故毕红军不存在加班未调休或者未支付加班费的情形。茶凝公司并提供了调休表予以佐证，毕红军对该调休表不予认可。一审法院认为，依法成立的劳动合同受法律保护，双方均应当依照合同约定行使权利、履行义务。双方签订期限自2018年4月1日至2021年3月31日止的劳动合同，茶凝公司作为用人单位，在双方劳动合同履行过程中，由法定代表人口头通知毕红军欲解除双方间劳动合同后并派人事专员与毕红军协商解除合同补偿事宜，毕红军在2019年12月20日明确表示如未能在该日下班前解决将在下周一正常上班，但并未在周一正常上班且此后又多次要求茶凝公司出具解除劳动合同证明并办理了离职员工交接手续，毕红军以实际行动表明其亦同意解除双方间劳动关系。双方在此后协商过程中未能就补偿事宜达成一致意见，导致毕红军向劳动监察部门投诉并向劳动争议仲裁部门申诉，故应认定该劳动关系解除系双方一致同意解除，并非毕红军所理解的茶凝公司违法解除双方劳动合同。双方协商解除劳动合同，茶凝公司作为用人单位，依法应支付毕红军相应解除劳动合同经济补偿。毕红军在茶凝公司工作已满2年6个月，茶凝公司应支付毕红军3个月离职前本人12个月平均工资的经济补偿金为12925.45元×3＝38776.35元。关于毕红军主张加班工资。毕红军提供的差旅票据订单只能证实其订购了差旅票据，无法认定实际出差，毕红军还应提供实际出差目的地住宿、返程票据、具体经办业务对接单位等相关证据佐证其所订购车票确为履行职务行为所发生，而从茶凝公司提供的调休表来看，毕红军有部分行程订单并未实际出行，部分已经出行的订单亦给予相应调休，结合毕红军作为茶凝公司高管，亦在工作中对销售团队人员下发过单位考勤制度的相关文件，足以说明其清楚知悉单位的考勤制度、休假制度、调休制度等相关规定，而其钉钉考勤记录中有大量未出勤记录，但其实际发放的工资数额均超过合同约定的工资数额，说明并未扣发工资，且在双方合同履行长达两年多近三年的时间内，双方从未就加班费事宜发生过分歧。故毕红军仅提供行程订单不足以证实其加班未调休或未获得加班工资的主张，要求茶凝公司支付加班工资的请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、威海茶凝贸易有限公司于判决生效后十日内支付毕红军解除劳动合同经济补偿金38776.35元；二、驳回毕红军要求威海茶凝贸易有限公司支付加班工资82740.6元的诉讼请求。如果威海茶凝贸易有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，威海茶凝贸易有限公司、毕红军各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，毕红军离职前12个月（2019年1月至12月）平均工资应为13845.1元。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：双方解除劳动合同系由双方协商还是茶凝公司单方作出，毕红军主张经济赔偿金是否应予支持；毕红军主张的加班事实是否存在，其主张的加班费应否予以支持。首先，通过双方的微信沟通记录可以看出，双方均有解除劳动合同的意思，且自双方协议沟通解除劳动关系之后，毕红军再未向茶凝公司提供劳动。因此，应认定双方劳动关系自2019年12月25日起已经解除。双方协议解除劳动合同，茶凝公司应当支付毕红军经济补偿金，毕红军主张茶凝公司应支付经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。但一审计算的经济补偿金数额错误，应为41535.3元（13845.1元×3），对此本院予以纠正。其次，根据民事诉讼法及司法解释的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。毕红军主张存在加班且未调休的事实，但提交的车票购买记录不足以证实其系为工作需要实际进行了加班，应当承担举证不能的后果。因此，对其主张的加班费，本院不予支持。综上所述，毕红军的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初435号民事判决第二项，即：（二）驳回毕红军要求威海茶凝贸易有限公司支付加班工资82740.6元的诉讼请求；二、变更山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初435号民事判决第一项为：威海茶凝贸易有限公司于判决生效后十日内支付毕红军解除劳动合同经济补偿金41535.3元。如果威海茶凝贸易有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，威海茶凝贸易有限公司、毕红军各各负担5元；二审案件受理费10元，由毕红军负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年十二月三日法官助理宋杨书记员刘莎莎