上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1334号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁琦，男，1986年11月12日生，系Z公司（以下简称Z公司）法定代表人，户籍地本市长宁区；2015年因犯信用卡诈骗罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币三万元；因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月3日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年12月10日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。上诉人（原审被告人）费豪来，男，1979年9月13日生，汉族，大专文化，系Y公司（以下简称Y公司）法定代表人，户籍地本市黄浦区；因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月3日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年12月10日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人林洪斌，上海市尚法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐欢，男，1989年4月16日生，汉族，中技文化，系Y公司员工，户籍地本市静安区；因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月3日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年12月10日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人王世喜、袁晨，上海融力天闻律师事务所律师。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院起诉指控原审被告人袁琦犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人费豪来、唐欢犯诈骗罪一案，于2020年8月11日作出（2019）沪0112刑初2235号刑事判决。原审被告人袁琦、费豪来、唐欢均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）袁琦在本院审理中申请撤回上诉；上诉人（原审被告人）费豪来、唐欢及辩护人林洪斌、王世喜、袁晨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、2015年12月至2018年11月，被告人袁琦在经营上海XX有限公司（以下简称XX公司）、Z公司期间，以口口相传等公开宣传方式，以高额利息为诱饵，采用购买理财产品的形式，向社会不特定对象非法吸收资金。经审计，累计吸收资金人民币59,977,400元（以下币种均为人民币），未兑付本金27,404,650元。2018年11月2日，被告人袁琦在因涉嫌诈骗犯罪接受公安机关的调查中，如实供述上述事实。二、2018年2月至11月，被告人袁琦独自或伙同被告人费豪来、唐欢，以Z公司、Y公司的名义，虚构车辆自有的事实，以租借来的车辆作抵押等方式向多人借款。其中，袁琦参与骗取被害人韩某350万元，被害人胡某1200万元，被害人李某150万元，被害人赵某（邵某）80万余元，被害人曹某160万元，被害人凌某285万元，被害人孙某、蔡某1、汪某145万余元，被害人夏某151万元，被害人胡某285万元，上述共计1,400万余元；费豪来参与骗取韩某、胡某1、李某1、赵某共计680余万元，唐欢参与骗取韩某、胡某1共计550万元。2018年11月2日，被告人袁琦、费豪来、唐欢明知被害人曹某报警，仍在现场等待公安机关处置，到案后，袁琦、费豪来如实供述基本涉案事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：集资参与人曾某、严某、王某1、李某1、刘某1、刘某2、李某2、方某、冯某的证言，被害人韩某、曹某、胡某1、李某1、邵某、凌某、孙某、蔡某1、汪某1、汪某2、夏某、胡某2的陈述及相关辨认笔录，证人张某、薛某、骆某、屈某、倪某、徐某、蔡某2、郑某、肖某、殷某、欧某、王某、杜某、李某2、高某、薛某的证言及相关辨认笔录，上海沪港金贸会计师事务所出具的报告书，公安机关出具的电话记录、抓获经过，信用风险评估与控制管理服务协议、车辆所有权转让投资协议、档案机读材料、理财客户投资表，银行账户明细、涉案二手车销售合同、借款协议、抵押协议、转押协议、借条、收条、汽车租赁合同、相关银行账户明细及被告人袁琦、费豪来、唐欢的供述等。原审法院认为，被告人袁琦、费豪来、唐欢的行为均已构成诈骗罪，均属数额特别巨大，且部分属共同犯罪。其中，袁琦、费豪来起主要作用，系主犯，唐欢起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。袁琦的行为又构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。袁琦在判决宣告前一人犯两罪，依法应当数罪并罚。袁琦、费豪来对其所涉罪行具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对袁琦犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金五十万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金六十万元；对费豪来犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元；对唐欢犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元；责令袁琦、费豪来、唐欢退赔各被害人的经济损失，责令袁琦退赔各集资参与人的经济损失。上诉人袁琦以原判量刑过重为由提出上诉，但在本院审理期间申请撤回上诉。上诉人费豪来对原判认定的罪名没有异议，但对骗取被害人韩某350万元的数额有异议，还提出其系从犯，原判认定其具有自首情节，但在量刑中未体现从轻或减轻的幅度，故原判量刑过重。费豪来的辩护人认为费系Y公司的挂名法定代表人，所得款项的支配均由上诉人袁琦决定，故费在本案中起次要的辅助作用，系从犯，建议二审法院对费豪来减轻处罚。上诉人唐欢对原判认定的事实及罪名均有异议，提出其具有自首情节，原判量刑过重。唐欢的辩护人提出：（1）唐欢主观上没有诈骗的故意，客观上没有参与诈骗的行为，故唐欢不构成诈骗罪。（2）唐欢等人向被害人胡某1借款200万元未抵押车辆，借款目的是合伙开车行，且各方签署了借款协议，案发前借款期限尚未到期，故应属于民间借贷。（3）唐欢没有参与向被害人韩某借款，且原判认定350万元的借款金额也有误。（4）如果法庭认为唐欢的行为构成诈骗罪，鉴于唐有自首、从犯等情节，且情节显著轻微，建议对唐欢免予刑事处罚或者适用缓刑。为了支持上述辩护意见，辩护人还提交了案外人毛某的谈话笔录。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人袁琦犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪，上诉人费豪来、唐欢犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。辩护人提交的毛某的谈话笔录无法证明本案的相关事实。费豪来、唐欢的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。现针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院评判如下：关于上诉人唐欢的行为是否构成诈骗罪。经查，上诉人袁琦的供述证实，费豪来、唐欢与袁琦一起操作抵押车辆借款的事情，是为了还清费和唐各自的债务。袁琦和费豪来负责找人借钱，唐欢负责租借车辆，且抵押给被害人韩某、吴某的车辆均是唐欢借来的，其中有些车辆已经被出借人开走。上诉人费豪来的供述，被害人韩某、胡某1的陈述，证人薛某、郑某、肖某、殷某、欧某、王某、杜某等人的证言及相关书证均对上述事实予以了佐证。本院认为，从上述证据可以看出，袁琦、费豪来、唐欢三人以借款为名，将租借来的车辆抵押给被害人，事后未经被害人同意又将车辆开走，主观上非法占有他人钱款的故意明显，其中，唐欢实施了租借车辆等行为，亦是本案诈骗犯罪中不可或缺的组成部分，应当以诈骗罪的共犯论处。辩护人二审期间提交的案外人毛某的谈话笔录亦与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人袁琦、费豪来、唐欢共同诈骗被害人韩某350万元的数额是否有误。经查，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的报告书系根据被害人提供的资料、Z公司、Y公司及相关人员的银行流水等客观证据，结合被告人的供述、被害人的陈述、证人证言等证据，确定韩某的实际损失为350万元，鉴定结论合法有效，应当予以采纳。关于上诉人费豪来在本案中的作用和地位。经查，费豪来的供述证实，其作为Y公司的法定代表人，以Y公司的名义与被害人签订借条和二手车销售合同、抵押合同等，钱款也打入费豪来的个人账户。部分租赁车辆的租金也是费豪来打给出借人的。本院认为，费豪来在本案中所起的作用是关键且必不可少的，并非起次要或辅助的作用，原判认定费豪来系主犯并无不当。关于上诉人唐欢是否具有自首情节。经查，唐欢在侦查阶段及一审庭审中，均未如实供述主要的犯罪事实，依法不能认定具有自首情节。关于原判量刑是否过重。本院认为，上诉人袁琦独自或伙同上诉人费豪来、唐欢实施诈骗行为，均属数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判鉴于袁琦、费豪来系主犯且有自首情节，唐欢系从犯，对袁琦、费豪来从轻处罚，对唐欢减轻处罚，量刑均在法定幅度之内，并无不当。综上所述，上诉人费豪来、唐欢的上诉理由和辩护人的辩护意见与查明的事实不符，且于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人袁琦、费豪来、唐欢以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且部分属共同犯罪。袁琦违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审法院根据袁琦、费豪来、唐欢的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，判决罚当其罪，且审判程序合法。袁琦的撤诉申请符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人袁琦撤回上诉。二、驳回上诉人费豪来、唐欢之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年十二月七日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……