北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14801号上诉人（原审原告、原审被告）：北京新侨国际企业管理有限公司，住所地北京市顺义区仁和地区仓上街**AMB大厦****。法定代表人：梁智慧，总经理。委托诉讼代理人：张池，男，1993年9月22日出生，汉族，北京新侨国际企业管理有限公司员工。上诉人（原审被告、原审原告）：北京曲美馨家商业有限公司，住所地北京市顺义区南彩镇彩园工业小区。法定代表人：赵瑞海，董事长。委托诉讼代理人：师政，男，1984年10月19日出生，汉族，北京曲美馨家商业有限公司员工。委托诉讼代理人：钱树锋，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙振，男，1982年2月24日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人北京新侨国际企业管理有限公司（以下简称新侨公司）、上诉人北京曲美馨家商业有限公司（以下简称曲美公司）因与被上诉人孙振劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人新侨公司的委托诉讼代理人张池，上诉人曲美公司的委托诉讼代理人师政、钱树锋，被上诉人孙振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新侨公司上诉请求：一、请求改判新侨公司无需支付孙振2019年11月工资差额1386.68元；二、请求改判新侨公司无需支付孙振2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费21969元；三、请求改判新侨公司无需支付孙振解除劳动关系经济补偿金6285.96元；四、请求判令孙振承担上诉费。事实和理由：一审法院采信证据错误，认定事实错误。一审中，孙振提交了手机考勤截屏、单据等证据证明其加班情况，但上述证据，孙振根本无法提供原件核对，且所提交证据上并无孙振的姓名，也无新侨公司的公司名称，且孙振所述每天7：30分之前上班与其打卡记录存在明显冲突，其打卡记录截屏中经常出现7：30之后打卡甚至8：00之后打卡的情况，在孙振无法说明原因也无法提供原件的情况下，一审法院便只采信了孙振的证据而未采信新侨公司的证据，实属采信证据错误。且孙振所提交手机考勤截屏上并无任何人的姓名，倘若以此认定孙振存在加班，那岂不是新侨公司处任何员工凭此证据均可认定加班情形，一审法院实属认定事实错误。曲美公司辩称，不同意一审判决，具体答辩意见同曲美公司上诉意见。孙振辩称，同意一审判决，不同意新侨公司的上诉请求及事实与理由。曲美公司上诉请求：一、请求改判曲美公司无需支付孙振2019年11月工资差额1386.68元；二、请求改判曲美公司无需支付孙振2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费21969元；三、请求改判曲美公司无需支付孙振解除劳动关系经济补偿金6285.96元；四、请求判令孙振承担上诉费。事实和理由：一审中，孙振提交了手机考勤截屏、单据等证据证明其加班情况，但上述证据，孙振根本无法提供原件核对，且所提交证据上并无孙振的姓名，也无曲美公司的公司名称，根本不应作为本案证据。且曲美公司提交了《销售项目外包服务协议》证明了曲美公司与新侨公司系外包关系，在新侨公司已经认可外包关系的情况下，一审法院仍然判定了曲美公司承担相应的连带责任，实属采信证据错误，认定事实错误。新侨公司辩称，不同意一审判决，具体答辩意见同新侨公司上诉意见。孙振辩称，同意一审判决，不同意曲美公司的上诉请求及事实与理由。新侨公司向一审法院起诉请求：1.判令新侨公司无需支付孙振2019年11月工资差额1386.68元；2.判令新侨公司无需支付孙振2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费21969元；3.判令新侨公司无需支付孙振解除劳动关系经济补偿金6285.96元；4.判令诉讼费由孙振负担。曲美公司向一审法院起诉请求：1.判令曲美公司无需支付孙振2019年11月工资差额1386.68元；2.判令曲美公司无需支付孙振2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费21969元；3.判令曲美公司无需支付孙振解除劳动关系经济补偿金6285.96元；4.判令曲美公司无需支付孙振交通违章罚款1300元；5.判令诉讼费由孙振负担。一审法院认定事实：孙振于2019年12月10日就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认孙振与新侨公司签订的2019年5月13日至2024年5月12日的劳动合同为无效劳动合同；2.确认孙振与新侨公司自2019年5月13日至2019年12月2日存在劳动关系；3.新侨公司支付2019年5月13日至2019年12月1日工资差额11105.53元；4.新侨公司支付2019年6月13日至2019年12月2日未签订劳动合同二倍工资差额60000元；5.新侨公司支付2019年11月份工资差额2600.72元；6.新侨公司支付2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费30316.1元；7.支付2019年5月13日至2019年11月30日所产生的工作车辆自身原因导致的违章罚款1300元及扣6分的补偿款1800元；8.新侨公司支付解除劳动关系经济补偿金15000元；9.曲美公司就第3.4.5.6.7.8项请求承担连带赔偿责任。该委经审理，于2020年3月19日作出了京顺劳人仲字【2020】第1202号裁决书，裁决如下：一、新侨公司自2019年5月13日至2019年12月2日与孙振存在劳动关系；二、新侨公司于本裁决生效之日起3日内，支付孙振2019年11月份工资差额1386.68元，曲美公司承担连带赔偿责任；三、新侨公司于本裁决生效之日起3日内，支付孙振2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费21969元，曲美公司承担连带赔偿责任；四、曲美公司于本裁决生效之日起3日内，支付孙振交通违章罚款1300元；五、新侨公司于本裁决生效之日起3日内，支付孙振解除劳动关系经济补偿金6285.96元，曲美公司承担连带赔偿责任；六、驳回孙振其他仲裁请求。新侨公司、曲美公司不服该仲裁裁决，起诉至一审法院，形成本案诉争。孙振未提起诉讼。孙振于2019年5月13日入职新侨公司，实际工作地点为曲美公司办公地，从事司机业务。曲美公司与新侨公司均表示双方系劳务外包关系，为此，曲美公司提交销售项目外包服务协议予以证明。孙振不认可销售项目外包服务协议真实性，主张由曲美公司安排工作、受其公司管理，三方系劳务派遣关系。孙振提供实际劳动至2019年11月29日，新侨公司于每月中下旬支付孙振上个自然月的工资。孙振主张曲美公司曾口头与其约定月实发工资7500元，故其要求新侨公司支付2019年5月13日至2019年12月1日期间7500元与月实发工资之间的差额部分。孙振提交工资条、工资明细、单位名称为曲美家居集团股份有限公司的招聘信息网络打印件。曲美公司不认可招聘信息网络打印件、工资条真实性，表示招聘主体并非其公司，且其公司与孙振不存在劳动关系，双方未约定过工资标准，也未向孙振发放过工资条。新侨公司认可工资明细真实性，主张已及时足额支付孙振劳动报酬，不存在差额。就约定工资标准为7500元的主张，孙振未提交证据证明，亦未提交证据证明其曾就实发工资数额向新侨公司或曲美公司提出过异议。新侨公司、曲美公司在仲裁期间明确陈述孙振在职期间使用曲美APP打卡记录考勤。孙振称其存在585.84小时延时加班，新侨公司未支付加班费，要求以25元每小时计算并支付延时加班费，并提交打卡记录截屏予以证明。曲美公司和新侨公司均不认可打卡记录截屏真实性，主张孙振不存在延时加班。孙振主张新侨公司和曲美公司未考虑禁行规定，要求其驾驶车辆送货导致交通违章罚款1300元、扣6分，并提交简易程序处罚决定书照片打印件、违章记录予以证明。曲美公司向法庭提交了电子回单，证实其已经交纳了相应的罚款。孙振则表示曲美公司在统一交纳罚款后会从工资中扣除相应的金额，但未能就此提交证据予以证实，也未能明确罚款对应月份工资的扣除情况。2019年12月2日，孙振以新侨公司与其签订的劳动合同未写明工作地点、时间、内容、薪资属于严重违反法律规定、未依法足额缴纳社会保险和住房公积金、自2019年10月起无故扣发劳动报酬、未支付加班费为由，向新侨公司邮寄了被迫解除劳动合同通知书，该通知书于2019年12月3日被签收。新侨公司与孙振均认可双方于2019年12月2日解除劳动关系。新侨公司否认存在被迫解除劳动合同通知书所载的违法行为。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新侨公司与曲美公司主张双方系劳务分包关系，并提交了《销售项目外包服务协议》予以证实，但经一审法院审查，该份协议存在明显瑕疵，多项重要内容约定不明。结合孙振一方提交的证据以及本案其它情况，一审法院对于新侨公司与曲美公司的该项辩解意见难以采信。关于2019年11月工资差额，孙振提供实际劳动至2019年11月29日，新侨公司于每月中下旬支付孙振上个自然月的工资，孙振已收到2019年11月份工资4899.28元，对此双方均予认可，一审法院不持异议。新侨公司对孙振的2019年11月份的工资及提供劳动情况未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院以双方均认可的工资明细核算出孙振月平均工资为6285.96元，故新侨公司支付的2019年11月份工资存在差额，孙振要求支付2019年11月份工资差额的请求，一审法院予以支持，曲美公司就此应承担连带赔偿责任。关于2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，新侨公司、曲美公司明确陈述孙振在职期间使用曲美APP打卡记录考勤，因此对于孙振的实际出勤情况，新侨公司和曲美公司负举证责任。新侨公司提交考勤表，但该考勤表并无孙振签字确认，且与新侨公司、曲美公司认可的考勤形式不一致，因此，一审法院对于新侨公司提交的考勤表不予采信。新侨公司、曲美公司未能就孙振的出勤、加班情况提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对孙振称存在延时加班585.84小时、新侨公司未支付加班费的主张，一审法院予以采信。孙振以每小时25元计算并要求新侨公司支付延时加班费的请求，不违反法律规定，一审法院予以支持，曲美公司应就此承担连带赔偿责任。关于违章罚款，曲美公司就孙振提交的违章罚款记录提交了相应的电子回单用以证实曲美公司已交纳相关罚款，庭审中，孙振也明确陈述罚款由曲美公司缴纳。孙振另主张相应罚款从工资中扣除，但未能就此提交证据予以证实，也未能向法庭明确罚款对应月份工资的扣除情况，故一审法院对于孙振主张的违章罚款难以支持。关于解除劳动合同经济补偿金，2019年12月2日，孙振以新侨公司未支付加班费为由，与该公司解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，一审法院予以支持，曲美公司应就此承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、新侨公司自2019年5月13日至2019年12月2日与孙振存在劳动关系；二、新侨公司于判决生效之日起7日内，支付孙振2019年11月份工资差额1386.68元，曲美公司承担连带赔偿责任；三、新侨公司于判决生效之日起7日内，支付孙振2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费21969元，曲美公司承担连带赔偿责任；四、新侨公司于判决生效之日起7日内，支付孙振解除劳动关系经济补偿金6285.96元，曲美公司承担连带赔偿责任；五、驳回新侨公司的全部诉讼请求；六、驳回曲美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、新侨公司是否应支付孙振2019年11月份工资差额1386.68元；二、新侨公司是否应支付孙振2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费21969元；三、新侨公司是否应支付孙振解除劳动关系经济补偿金6285.96元；四、曲美公司是否应就前述给付义务承担连带责任。关于争议焦点一，新侨公司是否应支付孙振2019年11月份工资差额1386.68元一审法院以新侨公司、孙振均认可的工资明细核算出孙振月平均工资为6285.96元，新侨公司已支付孙振2019年11月份工资4899.28元，新侨公司支付的2019年11月份工资存在差额，一审认定新侨公司应支付孙振2019年11月份工资差额1386.68元元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，新侨公司是否应支付孙振2019年5月13日至2019年11月29日延时加班费21969元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，新侨公司、曲美公司明确陈述孙振在职期间使用曲美APP打卡记录考勤，因此对于孙振的实际出勤情况，新侨公司和曲美公司负举证责任。新侨公司提交考勤表，但该考勤表并无孙振签字确认，且与新侨公司、曲美公司认可的考勤形式不一致，因此本院对于新侨公司提交的考勤表不予采信。新侨公司、曲美公司未能就孙振的出勤、加班情况提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对孙振称存在延时加班585.84小时、新侨公司未支付加班费的主张，本院予以采信。孙振以每小时25元计算并要求新侨公司支付延时加班费的请求，不违反法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，新侨公司是否应支付孙振解除劳动关系经济补偿金6285.96元。2019年12月2日，孙振以新侨公司未支付加班费为由，与新侨公司解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四，曲美公司是否应就前述给付义务承担连带责任。本案中，孙振于2019年5月13日入职新侨公司，实际工作地点为曲美公司办公地，从事司机业务。曲美公司与新侨公司均表示双方系劳务外包关系，为此，曲美公司提交《销售项目外包服务协议》予以证明。孙振不认可销售项目外包服务协议真实性，主张由曲美公司安排工作、受其公司管理，三方系劳务派遣关系。对此本院认为，《销售项目外包服务协议》存在明显瑕疵，多项重要内容约定不明，结合孙振一方提交的证据以及本案其它情况，新侨公司亦具有劳务派遣资质，本院对曲美公司与新侨公司主张的双方系劳务外包关系不予采信，采信劳动者的主张，认定孙振主张的三方系劳务派遣关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”据此，一审法院结合本案实际情况判令曲美公司就前述给付义务与新侨公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，新侨公司、曲美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京新侨国际企业管理有限公司、北京曲美馨家商业有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年十二月二十八日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 畅书 记 员 刘 鸽