贵州省息烽县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0122民初1519号原告：蒋道银，男，1965年10月13日生，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：蒋家良，芷江县恒泰法律服务所法律工作者，执业证号：31813181100017，特别授权代理。被告：贵州鸿庆装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91520200314272623U，住所地：贵州省六盘水市钟山区大道与麒麟路交汇处西北侧新世纪大厦**。法定代表人：尹成学，该公司执行董事。被告：田军，男，1986年12月2日生，住贵州省思南县。第三人：息烽县小寨坝镇人民政府，统一社会信用代码：11520122009718676X，住所，住所地：贵州省贵阳市息烽县小寨坝镇政府路div>法定代表人：左兆前，系小寨坝镇镇长。委托诉讼代理人：郑仕海，贵州弛阳律师事务所律师，执业证号：15201201010882957，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘机智，贵州弛阳律师事务所实习律师，证号：2301191011755，特别授权代理。原告蒋道银与被告贵州鸿庆装饰工程有限公司（以下简称鸿庆公司）、田军、第三人息烽县小寨坝镇人民政府（以下简称小寨坝镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋道银及其委托诉讼代理人蒋家良到庭参加诉讼。被告鸿庆公司、田军、第三人小寨坝镇政府经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋道银向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款29.3万元，退还定金23万元，合计52.3万元；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告于2015年8月17日与第三人签订了一份《小寨坝镇农村房屋立面整治施工合同》。2015年9月1日，原告与被告鸿庆公司的项目负责人田军签订了一份《投资合作协议》，工程地点在息烽县小寨坝镇，工程内容为立面改造建设。签订协议时，被告鸿庆公司的项目负责人田军收取了原告蒋道银工程定金23万元，协议签订后，原告及时组织施工，但在工程快竣工时，被告田军在2015年12月23日向第三人领取了第一批进度款66万元（其中原告的29.3万元）用于支付民工工资，但此款田军没有付给原告支付民工工资，且消失得无影无踪。无奈，原告在2016年至2017年间与第三人商定由原告向第三人出具承诺书和借据，用原告的工程尾款支付民工工资。此后，原告多次找被告追讨领走的第一笔工资预付款，但被告拒不给付，现仍欠原告工资及工程款共计29.3万元以及定金23万元。原告与被告签订的合作协议是双方真实意见表示，协议签订后，原告全额投资，垫付材料款和民工工资，但被告田军作为被告鸿庆公司的代理人，擅自将工程款领走后不支付给原告，其行为系违约行为，应承担相应的民事责任。为维护原告的合法权益，特诉讼来院，请求判决支持原告的如前诉请。被告鸿庆公司未答辩。被告田军未答辩。第三人息烽县小寨坝镇人民政府书面述称，1、根据合同的相对性原则，原告与第三人之间无合同关系，原告无权向第三人主张权利；2、原告起诉的案涉工程虽是第三人发包给被告鸿庆公司的，但工程早已竣工验收并支付了全部款项，不存在拖欠农民工工资和工程款情况；3、原告与二被告之间的合作协议与第三人无关；4、被告田军领取的第一批进度款为66万元，其中蒋道银的12.3万元，曾亿伦的24.4万元，蒋道银的29.3万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。依据当事人在庭审中的陈述及所提交的证据，本院经审理认定事实如下：2015年8月17日，第三人小寨坝镇政府作为甲方与作为乙方的被告鸿庆公司签订了一份《小寨坝镇农村房屋立面整治施工合同》，合同中约定：1、工程名称：小寨坝镇农村房屋立面整治工程；2、工程地点：小寨坝镇盘红公路沿线、红岩村（上红岩组、老赶山组、红岗组、上下二屯组）；3、资金来源：政府补助及群众自筹；4、工程内容：住宅立面改造、屋顶坡屋面改造；5、合同价款：整治户数约300户，工程总价款为669万元（最后以实际整治户数和工程量结算），以户为单位按照建筑面积测算，超出100平方米的，每户财政补助2.23万元，超出部分农户每平方米自筹资金10元，低于100平方米的，按市县计算方式据实计算，农户不自筹资金；6、付款方式：采取由乙方全垫资方式，相关部门验收合格，群众自筹部分立即支付给乙方，政府补助部分待市、县补助资金到位后甲方10日内支付给乙方；7、合同工期：计划开工日期为2015年8月18日，计划竣工日期为2015年9月30日。同年9月17日，被告鸿庆公司项目负责人田军代表鸿庆公司与原告蒋道银签订了一份《投资合作协议》，约定由原告全垫资承建息烽县美丽乡村立面改造建设项目，被告田军收取了蒋道银缴纳的工程投资定金23万元，并于签订合作协议当日向原告出具收条一份，内容为：“今收到蒋道银投资订金贰拾叁万元（230000.00）。”协议签订后，被告鸿庆公司将小寨坝镇红岩、盘脚营、马渡河等地共计86户农村房屋立面改造项目转包给原告进行施工。2015年12月24日，第三人小寨坝镇政府向被告鸿庆公司支付包括原告施工的小寨坝镇红岩、盘脚营、马渡河等地86户农村房屋立面改造工程在内的第一批工程进度款66万元，其中由原告施工的工程进度款有292577.32元，被告田军作为鸿庆公司委托的小寨坝镇农村房屋立面整治项目结算资金负责人领取了该笔进度款后未将该笔工程进度款支付给原告，并对原告避而不见。后期工程款项，第三人小寨坝镇政府已与原告曾亿伦进行了结算并相应支付。现原告诉讼来院，要求二被告支付工程款29.3万元，并退还定金23万元。审理过程中，本院电话联系到田军，田军认可领走了原告蒋道银及案外人杨学军、曾亿伦所做的息烽县小寨坝镇房屋立面改造工程进度款66万元，但称该款系其应得利润，然，在本院规定的时间内田军一直未提交相关证据予以佐证。本院认为，被告鸿庆公司承接了第三人小寨坝镇政府发包的农村房屋立面整治项目后，以签订《投资合作协议》的方式将承接的工程项目转包给未取得建筑施工企业资质的原告蒋道银，约定由蒋道银全垫资实施小寨坝镇红岩、盘脚营、马渡河等地86户的农村房屋立面改造工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”之规定，原、被告之间的《投资合作协议》应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告作为个人虽并不具有施工资质，但所施工的小寨坝镇红岩、盘脚营、马渡河等地的农村房屋立面改造工程项目经竣工验收合格，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，故被告鸿庆公司、田军有义务向原告蒋道银支付被告田军领走的第一批工程进度款292577.32元，并退还原告蒋道银交纳的定金23万元。被告鸿庆公司、田军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关举证、质证等抗辩权利，不影响本院依据查明的案件事实进行判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：一、由被告贵州鸿庆装饰工程有限公司、田军于本判决生效之日起三十日内支付原告蒋道银工程款292577.32元，并退还原告蒋道银定金23万元；二、驳回原告蒋道银的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9030元，由被告贵州鸿庆装饰工程有限公司、田军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  兰 梅人民陪审员  贺昌义人民陪审员  黄成俊二〇二〇年十二月十五日法官助理吴嘉书记员潘友丹