江苏省南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0113民初5967号 原告：臧玉林，男，1992年1月6日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：臧力，江苏玄博律师事务所律师。 被告：胡东升，男，1983年12月11日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。 委托诉讼代理人：周毅，江苏法德东恒律师事务所律师。 被告：弘业期货股份有限公司，统一社会信用代码91320000100022362N，住所地江苏省南京市秦淮区中华路**。 法定代表人：周剑秋，该公总经理。 委托诉讼代理人：占洁莹，女，1981年9月10日出生，汉族，系该公司法务，住江苏省南京市雨花台区。 委托诉讼代理人：章蕾，女，1977年8月21日出生，汉族，系该公司法务，住江苏省南京市鼓楼区。 原告臧玉林与被告胡东升、弘业期货股份有限公司（以下简称弘业公司）财产损害赔偿纠纷一案，臧玉林曾向江苏省南京市中级人民法院起诉，该法院经审查认为，最高人民法院关于审理期货纠纷案件的司法解释适用于在合法期货交易场所进行期货交易或经纪行为产生的纠纷，臧玉林主张受欺诈在非法期货交易平台上交易导致损失发生，应按一般侵权责任纠纷管辖，故裁定移送本院审理。本院于2019年9月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告臧玉林及其委托诉讼代理人臧力，被告胡东升的委托诉讼代理人周毅，被告弘业公司的委托诉讼代理人占洁莹、章蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告臧玉林向本院提出诉讼请求：1.判令被告胡东升赔偿原告投资损失246953元，返还手续费54684.8元，合计301637.8元；2.判令被告弘业公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月初，原告与其他投资人经人介绍找到弘业公司，准备投资境外期货，时任弘业公司国际业务部副总经理胡东升接待原告，经过交谈得知因为原告没有香港银行卡，无法从事境外投资，遂向原告介绍不用办卡也可投资的方法，胡东升推荐“通盈”交易平台，“通盈”公司总账户设立于弘业公司，原告在“通盈”交易就相当于在“弘业期货”交易。在有弘业期货信用背书情况下，原告与胡东升达成委托投资协议，因为胡东升与弘业公司认为该委托投资协议违反证监会的有关规定，所以双方没有签订书面委托投资协议。胡东升给原告开设了后台系统，账号为HY0233，并给原告开设交易账户，账号为HY0233008，户名为臧玉林。原告每次通过交易软件指定的支付通道进行入金，如遇支付问题或交易过程中交易软件使用问题，原告都与胡东升联系，由他来为原告解决(微信聊天记录有保存）。在此期间原告提出过交易手续费过高要求胡东升下调，他也给了相应下调。2018年1月14日，胡东升发微信告知原告后台账号变化为HY02033，原告交易账号也相应变化为HY02033008(公证处公证的交易流水中账号即为HY02033008)。到2018年2月前后，因本金几乎亏损完原告遂停止投资交易。原告通过南京市钟山公证处对上述事实进行了公证。原告后来通过胡东升了解到，胡东升指定的第三方投资平台“天拓通盈”没有在我国内地注册，现在注册地在中国香港，胡东升和弘业公司明知第三方没有合法的境外期货委托投资资质，利用专业知识和信息不对等的优势，隐瞒真实情况，欺诈原告，使原告在不合法的期货交易平台投资，导致原告30万元左右的损失。 原告认为：1.关于原告的案涉交易行为的性质认定，通过庭审可以明确案涉交易是期货交易行为，依据国务院期货交易条例第四条及第六条规定，期货交易场所必须由国务院或国务院期货监督管理机构批准；依据该规定，只要平台本身组织的行为系期货交易行为或相关活动，就必须要经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准才属合法。胡东升提供给原告的“通盈”交易平台向原告收取的是手续费而非软件使用费，胡东升在录音中明确案涉交易平台所属公司名称包含天拓二字，天拓公司是该平台的运营方、组织者及平台期货交易手续费的收取方，而至今天拓公司及两被告未提供任何关于天拓公司是否合法的证据，原告在中国期货业协会官网信息也未查询到载有天拓二字的期货公司，这些能够证明天拓公司提供的通盈平台系非法交易平台。依据中国证券监督管理委员会发布的期货公司监督管理办法第十五条规定，期货经纪业务需以依法设立的期货公司为前提，故天拓公司不具备境外期货经纪业务资格。原告认为，案涉业务的交易关系是：由原告作为委托人，天拓通盈作为期货交易平台，通盈平台即期货业务经纪人，弘业公司作为受托人完成境外期货经纪业务。2.关于胡东升侵权行为的认定：胡东升清楚在没有境外银行卡情况下，因外汇管制个人是无法进行境外期货交易的，但其作为专业期货从业人员，仍然向原告介绍“通盈平台”进行交易，并未提供“通盈平台”的相关期货交易资质材料，也未告知原告等人交易风险，其实质是利用其专业人员的身份向原告介绍非法期货交易平台牟取非法利益；原告从进入弘业公司到接触通盈平台，到交易的实际操作直至巨额亏损，自始至终都是由胡东升一手操作，胡东升在明知或未查清通盈平台是否合法情况下，作为弘业公司的高级管理人员及专业的期货从业人员，从未告知原告通盈平台系违法交易平台，却为原告介绍通盈平台，注册交易账号，提供交易软件，并指导原告操作提供软件更新、平台服务器更新告知等，其行为无论主观上还是客观上均构成侵权，原告也有理由相信胡东升就是案涉期货交易平台负责相关工作的经理。3.关于弘业公司侵权行为的认定：胡东升系弘业公司的高级管理人员，原告一直认为通盈平台实际系由弘业公司提供的合法交易平台，胡东升是负责该平台相关工作的经理，胡东升的行为代表着系弘业公司行为构成表见代理；通盈平台账户设在弘业公司，弘业公司为通盈平台的案涉交易进行换汇并收取费用，但通盈平台本身违法，弘业公司作为正规的期货公司，应当对交易对象负有审核监管责任。4.关于过错责任的认定：因案涉交易系非法期货交易，故交易行为无效，交易行为产生的损失系由胡东升、弘业公司提供的非法平台导致，赔偿责任应当由天拓公司、胡东升、弘业公司共同承担，但因原告无天拓公司任何信息而无法追究其责任，应当由两被告承担相应责任。对于两被告所述的原告交易行为产生的损失后果应由原告自行承担的意见，原告认为期货交易管理条例第十八条适用的前提是期货交易平台本身合法，对应的监管部门是国务院或国务院期货监督管理机构；原告在案涉平台上进行交易操作，是基于对弘业公司这一正规期货供公司的信任，虽然原告在2018年6月以才逐步发现案涉平台可能非法，但之前的交易操作实质上系被两被告蒙骗所致，是两被告的侵权行为所致。5.关于原告主张的损失的认定：原告提供的损失证据已经形成完整的证据链，且已进行充分说明，原告主张的损失为原告的实际损失。综上，请求支持原告的诉讼请求。 被告胡东升辩称，1.胡东升在案涉交易中的行为既不是业务行为更不是职务行为，胡东升与通盈平台间没有合作和控制关系，只是应原告的要求介绍了相关情况，在原告删除了与通盈平台联系人的微信后代为转递了一些通知、要求。介绍相关情况是指，2017年原告到弘业公司处由胡东升作为正常业务接待，胡东升在了解原告的境外期货投资需求后，明确告知原告的现有情况没有办法直接进行境外期货交易，基于自己对行业的了解向原告介绍了其他人操作境外期货交易的情况，可以通过通盈平台进行境外期货交易，该介绍不是弘业公司的业务范围也不是胡东升的工作范围。2.关于原告的案涉交易行为的性质认定：原告对于案涉交易的核心事实认识错误，原告确实是期货交易的投资人，但是通盈平台及两被告并非原告实施的期货交易的经纪方，原告认为是经纪方但没有任何证据证明；案涉交易的性质取决于交易是否真实发生，如果交易是虚假的，本案应当驳回起诉移送公安机关处理，被告认为案涉交易真实发生，根据国务院期货交易管理条例第十八条的规定，交易结果应当由投资者即原告自行承担。3.关于两被告是否存在侵权行为及过错责任的认定：胡东升仅是为原告提供了通盈平台这一信息，通盈平台是可以进行境外期货交易行情查询与境外期货交易经纪方信息对接的网络工具平台，其主要监管责任在网信和工信部门，原告并无充分的证据证明胡东升系该平台的工作人员、控制人或者案涉期货交易的经纪方，故原告要求胡东升承担民事责任没有依据；退一步讲，假定如原告所述胡东升是通盈平台的工作人员，是所谓负责相关交易的经理，也是职务行为，不应当承担民事责任；再退一步讲，假定胡东升是平台的控制人或平台本身，案涉交易也真实发生了，不存在通过虚假交易实施诈骗，也不应当承担责任；更何况胡东升只是为原告提供帮助的朋友，故对原告进行期货交易产生的亏损不存在过错，不应当承担责任。原告认为胡东升作为弘业公司工作人员所实施的相关行为是职务行为构成表见代理，但没有任何证据能够证明胡东升在原告进行案涉期货交易过程中胡东升以弘业公司的名义实施，不符合表见代理的基本构成要件。4.关于原告主张损失的认定：原告提交的相关交易记录虽然经过了公证程序，但其提交公证处的交易软件与原告证据中被告向其发送的邮件中的软件并不一致，相关交易记录的真实性也无法核查，原告现有证据不足以证明其主张的损失的数额实际发生。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 被告弘业公司辩称，1.原告不是弘业公司的客户，原告称其到弘业公司处咨询，准备投资境外期货，胡东升已明确告知其没有境外银行卡无法进行境外投资，证明弘业公司已尽到告知义务；根据原告向法庭提交的证据，其不能证明原告决定做境外期货投资与弘业公司有任何关联，弘业公司从未授权胡东升把原告推荐给通盈平台做境外期货投资业务，更不可能为原告的投资行为做任何的信用背书，故弘业公司不可能对原告实施侵权行为。2.原告主张的损失就是其期货交易产生的损失，而不是侵权行为导致的损失，原告自行从事境外交易，产生的投资亏损应当由其自行承担。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认： 2017年2月初，原告臧玉林与其他投资人准备投资境外期货，遂到被告弘业公司的办公大楼，该公司接待人员将原告引导给弘业公司国际业务部的工作人员被告胡东升接待，经过交谈得知因原告没有香港银行卡，无法从事境外期货投资，胡东升遂向原告介绍不用办境外银行卡也可投资境外期货交易的方法。2月8日两人互加微信。2月9日、14日、17日胡东升通过其QQ邮箱向原告的163邮箱发送邮件，2月9日发送的邮件名称为“交易软件”，附件为“外盘交易.rar”压缩包文件及下载模块，2月14日发送的邮件名称为“模拟”，附件为“模拟盘.rar”，2月17日发送的邮件名称为“新版模拟系统”，附件为“通盈交易模拟盘.exe”及下载模块。原告表示，2月9日发送的“外盘交易”就是通盈交易实盘软件。弘业公司表示两被告之间的日常工作往来都是通过公司邮箱进行而非通过QQ邮箱。 原告提供胡东升名片、中国期货业协会官网高管人员信息截图、弘业期货官网人员名册截图，原告表示，该组证据用以证明胡东升当时系弘业公司的国际业务部经理，现系弘业公司无锡营业部负责人，系高管人员；名片载明胡东升是弘业公司的国际业务部经理，名片是2017年2月8日两人双方互加微信时，胡东升在弘业公司他的办公室给原告的。经质证，胡东升表示网页截图真实性不持异议，对名片真实性无法确认，胡东升是否使用过该名片没有印象，胡东升曾担任弘业公司的国际业务部副经理，现在确系无锡营业部负责人。弘业公司表示，胡东升于2018年12月4日被任命为无锡营业部负责人，此时其才成为公司高管，在此之前仅为公司员工，在公司国际业务部工作过，但公司没有查到任命胡东升为国际业务部副经理的文件，根据其公司规定，任命部门副经理需要下任命文件。 原告提供原告与胡东升之间的微信记录，原告表示，该组证据结合原告举证的双方之间邮件，证明原告自2017年2月初与胡东升沟通，双方于2017年2月8日互加微信，胡东升为原告注册了交易账号，提供了交易软件，并指导原告操作，提供平台软件更新告知、平台服务器更新告知，根据2018年3月20日微信内容，原告认为两被告或两被告之一在原告交易过程中收取了相关费用。原告表示微信相关内容如下：2017年2月10日：胡东升发给原告“柜台账号hy0233”“密码888888”，系胡东升向原告提供案涉软件的柜台账号和密码；2017年10月17日、10月23日、10月26日，2018年1月12日、1月14日、3月5日的聊天记录，能看出被告告知原告软件的交易维护，提供平台服务的相关更新告知；2017年10月23日聊天记录中，胡东升说“我看他有入金，也有出金记录”，从这句话可以看出胡东升对于原告等人的交易账户有很大的管理权限，如果其只是单纯的介绍，不应该能够看到这些信息；2018年3月20日聊天记录中，胡东升称“那个惠康飞账户的8000，方便时帮我问问”，惠康飞是胡东升在后台列在原告名下的客户，也是原告的好朋友，对胡东升在微信中说这句话，原告有理由认为惠康飞在平台中操作两名被告或两被告之一会在此之中收取相关费用，否则胡东升没必要关心和问询惠康飞账户的操作情况。另，2017年10月30日聊天记录中，原告说“德指做了一手，手续费是85，不应该是80吗”，胡东升回复“80啊？我那天和他们说过了啊……”；2019年1月14日，胡东升向原告发“代理账户以及交易账户变更通知”内容，以及“账号变为hy02033，客户号相应变化，请告知客户”。 经质证，胡东升表示：对微信聊天记录的真实性无异议，对胡东升与通盈平台之间的关系是原告自己认为的，没有任何证据能够证明其主张，在长达1年时间里信息都是胡东升向原告转述，原因是原告删除了通盈平台工作人员的微信。弘业公司表示对于原告与胡东升之间的微信记录无法确认，这是两人私下的行为，并不属于胡东升的职务范围。 原告提供其与胡东升及原告的好朋友杨某甲3人的录音光盘及文字整理材料，3个人主要是讨论期货投资的问题。原告与胡东升一致确认，该次录音时间是2019年3月15日上午，，地点在本市中山南路南湾咖啡店在场人有原告、胡东升、杨某甲3人。在录音中胡东升作出如下相关陈述：确认原告等人使用的是天拓通盈平台，平台账户已登录不了；该平台相当于一个软件平台，是资方的平台，在他们那边交易，跟弘业公司不相干，公司名称叫“香港天拓”，在香港注册，胡东升现在很少和该公司联系；该公司现在还能做此类期货交易，因为他们在“风口”比较紧时候也在做，现在“风口”好像也没那么紧；该公司是弘业公司的客户，在弘业公司开了账户进行交易，交的保证金多，因为市场有部分客户没有能力换汇、资金不方便、香港银行卡办不起来，他们找弘业，如客户愿意就找他们；原告等人期货交易的手续费由该公司收取，原告等人是胡东升客户，期货交易的“总账”在胡东升这边交易，但不收原告等人的钱，只收该公司的手续费；原告等人进行期货交易的资金都在该公司，原告等人的期货交易都是通过该公司报单。 经质证，原告表示根据录音内容可说明如下事实：胡东升当时是负责管国际业务的，与原告所说的经理身份相符；胡东升知道涉及的交易可能不合规是非法的；胡东升明确原告使用的交易软件是天拓通盈软件，通盈平台对应的公司含有天拓二字，胡东升以往频繁跟通盈交易平台的相关交易工作人员联系；通盈平台在弘业公司开设了账户，弘业公司在案涉交易中起到了换汇作用，通盈平台向弘业公司支付了保证金；胡东升、弘业期货或两者之一在案涉交易中收取了相关费用，胡东升能够控制交易平台的后台，是账户系统的管理员，能够看到客户的总账。 胡东升表示：对该证据的真实性没有异议，但对录音的合法性持有异议，该时间点原告已经在积极准备对两被告的诉讼，录音充满着各种诱导，不能够达到原告的证明目的，具体意见如下：胡东升称现在开展业务，不能得出过去持续开展过非法业务的结论，国际期货确实存在换汇困难等障碍；胡东升确实对原告所使用的工具软件知情，因为是胡东升介绍的，但不能得出胡东升控制、管理该软件工具的结论；胡东升明确表示现在很少跟他们联系，也想着他们在做，印证了胡东升与通盈平台不是一体；通盈平台是1个工具软件，原告借助其进行期货交易，是在真实的期货市场进行买卖，软件平台自然需要在期货公司开立账户，可能在弘业或任何一家期货公司开立，实际上这种平台会在大量的期货公司开立，并非原告所臆断的通盈平台与弘业公司是一对一的排他的绑定合作；胡东升明确既不是推荐也谈不上介绍，充其量是提供了相关信息；原告借助通盈进行境外期货交易，是其自主选择和决定；当时天拓通盈的业务员确实和胡东升讲过，其在很多期货公司包括弘业开立过账户，胡东升当时并没有核实这个情况，现在根据弘业公司核实的情况，天拓通盈实际上并未在弘业公司设立账户；胡东升明确原告进行的交易由通盈完成，与两被告没有关系，资金也不在两被告处，得不出原告所称的两被告在案涉交易中获取了利益，以及胡东升控制通盈平台；录音中所讲的手续费是，指天拓通盈将原告指令的期货交易在真实期货交易市场上报单，需要天拓在开立账户的期货交易公司进行，任何一家期货交易公司都要收取费用，是合规合法的。 弘业公司表示对该证据无法认可，整个录音的内容存在诱导，弘业公司也从安排未胡东升向原告对业务进行解释。 原告提供中国期货业协会官网截屏打印件，以证明在中国期货业协会官网信息公示中未查询到载有“天拓”这两个字的期货公司，说明“天拓”公司系非法交易平台。经质证，胡东升表示对真实性没有异议，因为天拓并非是期货经纪公司，只是软件工具平台，当然不可能从协会官网平台查询到天拓的信息，且这也得不出天拓就是一个非法平台甚至是欺诈诈骗平台的结论。弘业公司表示同意胡东升意见。 原告提供江苏省南京市钟山公证处于2019年3月12日出具的公证书1份及所附的附件1光盘1张和附件2WORD文档打印件，两被告对该证据真实性没有异议，该公证书记载了如下相关内容：原告于2019年3月8日至该公证处申请对相关电子证据进行保全证据公证，其自带1款名为“天拓通盈柜台实盘”的程序压缩包文件，公证人员将该压缩包文件复制到公证处办公计算机上（程序压缩包文件见附件1），以及通过互联网登录“通盈”系统的具体过程。附件2相关内容如下：登录的系统名称为“通盈”，账号为hy02033；查询账户名为臧玉林、账户为HY********的2017年2月1日至该日即2019年3月8日期间的平仓记录，显示第1笔交易时间为2017年2月24日，最后1笔交易时间为2017年12月26日，合约名称为“纽约原油”、“纽约银”、“纽约金”、“恒指”、“德指”，合计一栏一直显示平仓盈亏为-246953元、手续费为54684.8元。查询账户名为臧玉林、账户为HY********的2017年2月1日至该日即2019年3月8日期间的入金详单，显示入金记录为：2017年3月22日47000元、1万元，2月23日1万元，2月24日166300元、25万元，4月5日5000元，合计488300元，都有对应的银行流水单号。 原告表示：以上记录可以反映出其通过通盈平台产生的亏损情况、支付手续费及投入资金情况，平仓亏损金额为246953元，手续费金额为54684.8元，合计损失301637.8元，这是原告主张的第1项诉请数额的确定依据；关于被告方提出的公证书中交易记录内容完整性的问题，在请公证处进行公证时原告认为只需要打印现有的记录即可故当时没有打印出金记录，在2019年3月底原告想补齐所有记录时，原告已无法登陆该平台，但即便缺乏出金记录，从公证书中的平仓记录看可以明确平仓的实际亏损和手续费。 经质证，胡东升表示：公证书所公证的平台软件不能证明是胡东升提供，理由是公证书中称原告自带1款名为“天拓通盈柜台实盘”的程序进行公证务，但原告提供的电子邮件证据中，原告称胡东升发送原告的交易平台名称是“通盈交易模拟盘”；原告进行案涉交易都是在期货交易市场真实发生的，而非在通盈平台进行的投资，通盈平台作为1个交易平台，它显示的交易记录不能当然视为原告在期货交易市场产生的亏损。弘业公司表示：对关联性有异议，不能证明原告的证明目的，公证书主文记载该程序来自原告，公证书中记录不完整，原告并未对出金情况进行公证，根据原告主张的入金数额及亏损和手续费，还有差额18万元去哪里了？是盈利还是亏损，去向何方？ 原告还提供原告名下尾号为6217的中国建设银行卡个人活期账户交易明细及其制作的相关入账和出账明细表，原告表示：原告的银行流水中出账记录与公证书中出金记录相符，2017年3月22日入金47000元、1万元因相应银行卡已注销，无法调取相应的银行流水，该建设银行卡流水显示相应时间出账金额合计431300元；原告的银行流水中入账记录合计181508.6元；通盈平台软件记录入金488300元、余额186662.2元，入金488300元减去亏损246953元和手续费54684.8元，为186662.2元，与原告银行卡实际出金到账181508.6元相差5153.60元，原因是通盈平台软件有过1次系统更新致使有1笔5153.6元入金没有记录。经质证，胡东升表示对证据真实性没有异议，但原告提供的银行交易记录不能证明系其与通盈平台之间发生的，胡东升并非通盈平台的工作人员，对交易相关情况无法确认。弘业公司表示对证据真实性没有异议，对于关联性不认可，银行流水中显示的资金往来均为原告与他人之间的往来明细，不能证明原告主张的该资金往来是其与通盈平台之间发生的。 庭审中，原告陈述，在认识胡东升之前没有进行过期货交易，只是自行了解一些期货交易方面的知识。对于胡东升在明知原告没有境外银行卡情况下还向原告介绍通盈平台进行境外期货交易的原因，胡东升解释：胡东升为了显示自己在期货交易方面比较专业，对行业有比较丰富的了解，能够解决客户或者说投资人需要解决的一些疑难问题；原告找到胡东升了解期货交易，胡东升了解到原告有投资需求，但原告准备进行的境外期货交易不属于弘业公司的经营范围及胡东升的职责范围，但考虑到可以将原告作为长期发展的潜在客户，故一直与其保持一种良好的关系。原告表示，从报单来看，通盈平台有1个重大特征即收取手续费，如果是胡东升所述的仅只是工具平台，则工具平台收取的应该是提供工具本身的服务费，类似于软件使用费，而不应当收取期货交易行为产生的手续费，收取手续费符合期货交易平台的特征。对此胡东升表示，平台收取费用的计算标准和方式不影响费用性质本身的认定，案涉交易在一定程度上是境内期货经纪工具平台所无法实现的，通盈平台即便收取了较高的费用，也符合交易习惯和常理。两被告明确表示在原告的案涉期货交易过程中，两被告没有从中收取相关费用或获得相关经济利益。 审理中，因两被告不申请调解，致调解未能进行。 本院认为，根据原被告的主要诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、原告臧玉林使用被告胡东升提供的案涉期货交易软件进行期货交易行为性质的认定；二、两被告是否存在侵权行为及原被告过错责任的认定；三、原告主张的损失依据是否充分，应当如何认定。原被告对本院归纳的上述争议焦点表示没有异议和补充。 关于争议焦点一：国务院《期货交易管理条例》（2017年3月1日修订）第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，禁止在该规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批；未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。第十五条规定：期货公司是依照《中华人民共和国公司法》和本条例规定设立的经营期货业务的金融机构；设立期货公司，应当在公司登记机关登记注册，并经国务院期货监督管理机构批准；未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。第十八条规定：期货公司从事经纪业务，接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。第二十三条规定：在期货交易所进行期货交易的，应当是期货交易所会员。 根据上述规定，在我国境内进行期货交易，必须通过期货公司经纪，并在经国务院或者国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所进行，未经批准不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。从事期货经纪业务的期货公司，必须经国务院期货监督管理机构批准，未经批准任何单位或者个人不得变相设立期货公司经营期货业务。任何单位或者个人进行期货交易应当是期货交易所会员。 同时，根据上述规定以及《期货交易管理条例》有关期货交易软件监管要求规定，用于期货交易的交易软件，应当由经合法批准的期货公司提供，即期货交易软件的拥有者应当是经合法批准的期货公司。 胡东升对提供给原告的案涉期货交易软件，本案中一直没有提供该软件的拥有者名称等具体信息，更没有提供软件的拥有者系经合法批准的期货公司的证据，其在录音中表述原告等人的期货交易是由软件拥有者代为报单。因此，原告使用胡东升提供的期货交易软件进行期货交易，违反了《期货交易管理条例》的相关强制性规定，干扰了期货交易监管秩序，属于违法期货交易行为。江苏省南京市中级人民法院也认定本案纠纷不属于最高人民法院关于审理期货纠纷案件司法解释所调整的在合法期货交易场所进行期货交易或经纪行为产生的纠纷，应按一般侵权责任纠纷审理。 关于争议焦点二：1.本案中，胡东升作为期货公司资深人员及后来的高管人员，对上述规定应当明知，对使用其提供的案涉期货交易软件进行期货交易的违法性也明知，其在录音中也表述了对交易违法性的知晓情况。在此情况下，其仍然向原告推介和提供案涉期货交易软件进行境外期货交易，其主观上存在故意违法，并对原告使用该软件违法进行境外期货交易可能产生的损失持放任心态。根据原告提供的微信聊天记录和电话录音可以看出，在原告使用案涉软件进行期货交易过程中，胡东升能够看到原告等人的交易账户相关内容，与第三方协调手续费数额，为原告等人提供交易软件维护、更新告知等，这些事实也说明胡东升一定程度参与了案涉交易。2.胡东升主张原告系专业的期货买家，但未提供充分证据予以证明。原告轻信胡东升的介绍，在明知期货交易存在较大风险情况下，仍使用案涉软件进行期货交易，其自身未尽到合理审慎的安全注意义务。3.本院需指出的是，原告使用案涉软件进行期货交易的交易结果的归责，因案涉期货交易属于非法交易，故不适用《期货交易管理条例》第十八条规定。4.鉴于本院上述认定，对原告使用案涉软件进行违法期货交易所造成的损失，原告与胡东升均存在过错，根据两人过错程度，胡东升应当负主要责任，原告负次要责任，对造成的原告损失由胡东升承担70%赔偿责任，原告自负30%。5.关于原告主张被告弘业公司承担连带赔偿责任的请求。原告主张弘业公司承担赔偿责任的主要事实依据为弘业公司及胡东升在原告的案涉期货交易中收取相关费用或获得相关经济利益，以及胡东升的相关行为构成对弘业公司的表见代理。本院经审查认为，两被告在庭审中均明确陈述没有收取相关费用或获得相关经济利益，原告就其主张没有提供直接的证据予以证明；胡东升在向原告推介案涉软件时，虽然系弘业公司的工作人员，且在弘业公司的办公场所，但两被告在庭审中均明确陈述此系胡东升的个人非职务行为，原告提供的相关证据也不能足以证明胡东升的行为系职务行为或构成表见代理。因此，原告主张的上述事实依据不足，本院不予采信，故原告主张弘业公司承担赔偿责任的请求依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三：根据原告提供的公证书所载明的原告交易账户相关信息内容，可以确定原告进行期货交易产生亏损246953元和支付手续费54684.8元合计301637.8元。原告提供的其名下建设银行卡交易明细，可以佐证原告进行期货交易产生亏损和支付手续费的事实。关于两被告辩称胡东升提供给原告的期货交易软件与原告提供给公证处进行公证的期货交易软件不是同一个软件的意见，本院经审查认为，根据原告提供的原告与胡东升之间的微信聊天记录、发送的电子邮件和录音，结合公证书所载明的相关内容，可以看出公证书所载明的软件系统名称、登录账号、交易账号等与胡东升提供给原告的软件相吻合，公证书所载明的交易开始时间与原告提供的上述证据也相吻合，公证书所载明的原告交易入金记录时间、金额与原告的建设银行卡交易记录也相吻合。胡东升辩称不是同一个软件，但其作为软件提供者，一直没有提供证据证明原告提供给公证处进行公证的期货交易软件并不是其提供给原告的期货交易软件。因此，两被告的该抗辩意见缺乏依据，本院确定原告提供给公证处进行公证的期货交易软件即为胡东升提供给原告的期货交易软件。本院确定的上述301637.8元，系原告使用案涉软件进行非法期货交易产生的损失，根据上述本院关于责任比例的认定，应当由胡东升赔偿原告损失211146.46元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，国务院《期货交易管理条例》第四条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告胡东升于本判决生效之日起十日内赔偿原告臧玉林损失211146.46元； 二、驳回原告臧玉林主张的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5825元，减半收取2912元，由原告臧玉林负担678元，被告胡东升负担2234元，此款由胡东升于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  程前葆 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理  赵永雷 见习书记员  张力萌