陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终12664号上诉人（原审原告）：陕西万江实业有限公司，住所地：西安市高新区科技路48号创业广场B609室。法定代表人：刘维斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周洁，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛伟宏，男，1970年8月5日出生，汉族，陕西万江实业有限公司员工，住西安市莲湖区星火路25号1号楼14号。被上诉人（原审被告）：西安正茂投资集团有限公司，住所地：西安市碑林区长安北路89号中信大厦1幢11105室。法定代表人：叶显林，该公司总经理。委托上诉代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：方冶，西安市新城区解放门法律服务所法律工作者。     被上诉人（原审被告）：西安新威物业发展有限公司，住所地：西安市高新区技术开发区太白南路6号。法定代表人：田巧妮，该公司总经理。委托诉讼代理人：方冶，西安市新城区解放门法律服务所法律工作者。上诉人陕西万江实业有限公司（以下简称万江公司）因与被上诉人西安正茂投资集团有限公司（以下简称正茂公司）、被上诉人西安新威物业发展有限公司（以下简称新威公司）侵权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万江公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持万江公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由正茂公司、新威公司承担。事实与理由：1.一审判决极不认真，未审清事实且错漏百出，认定事实错误。本次一审是发回重审的一审，此前审理中已查清的事实应予以认可，现场一目了然，一审判决全部否认。一审判决错误认定了无效销售行为的性质，也错误否认了出租等经营行为中出租人对房屋的间接占有。一审判决认定了数百案外人诉讼正茂公司、新威公司要求交付房屋，又否认正茂公司、新威公司占有房屋，认为该房屋被“不特定案外人”占据，但没有证据证明现场有“不特定案外人”。2.一审判决适用法律错误。万江公司自陕西省高院司法拍卖拍得土地及地上建筑物，由陕西省高院裁定予以确认。根据《物权法》第二十八条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、《物权法解释一》第八条规定，万江公司是该土地及地上建筑物的合法所有权人，有权基于该裁定要求保护物权，返还房屋、排除妨害、恢复原状。3.正茂公司、新威公司缺席判决，未参加诉讼，已自行放弃诉讼权利，一审法院代替正茂公司、新威公司反驳万江公司，为其利益服务，属于偏袒行为，有悖公正。正茂公司、新威公司辩称，原判决认定事实清楚，判决基本正确。2009年范文美主持下的万江公司经拍卖获得了现名为科创大厦的大楼、土地。范文美等人无资金完成交易，将手中万江公司55%的股权转给了中大兴业投资有限公司（简称中大兴业，法定代表人刘维斌），余下45%股权以4000余万元转让给正茂公司。同时，新威公司股东变更为詹立雄。2012年10月29日，在陕西省高院主持下调解达成的（2012）陕民终字第26号民事调解书规定：范文美等四人在万江公司股权以4000余万元转让给正茂公司；中大兴业持有万江公司的55%股份以5272.9754万元价格转让给正茂公司。正茂公司按调解书支付给范文美等人4000万元、中大兴业5300万元。刘维斌此后拒绝进行工商变更登记，2013年6月，范文美等人因与刘维斌、万江公司内部矛盾，申请撤销该民事调解书。但中大兴业收到5300万元款项后未撤回以万江公司名义起诉的（2011）雁民初字00191号案件，借正茂公司遭遇重大困难之际，以科创大厦所有权人自居，借该案件恶意诉讼，致使科创大厦陷入混乱。万江公司向一审法院起诉请求：1、正茂公司、新威公司立即停止对外宣传、销售万江公司的房屋；2、正茂公司停止对万江公司所有的位于西安市太白南路与科创路什字西北角的楼房的施工，并向万江公司腾交该房屋；3、本案诉讼费用由正茂公司、新威公司承担。一审法院认定事实：新威公司因拖欠银行债务，在2009年陕西省高院依据（2007）西仲调字第39号调解书、陕西省公证处（2003）陕证经字第3856号公证书和（2004）陕证执字第040号执行证书，执行中国工商银行股份有限公司西安北大街支行与新威公司和西安市商业银行城西支行与新威公司、陕西钟鼓楼大酒店有限公司借款担保合同纠纷两案中，于2009年10月13日拍卖并受山东省青岛市中级人民法院委托拍卖了新威公司西高科技国用（2000）字第37762号项下4750.805平方米的土地使用权及地上全部建筑物，万江公司以9570万元参与竞得。经陕西省高院于2010年12月21日以（2009）陕执二民字第42-3、（2009）陕执二民字第43-4号执行裁定书予以确认：万江公司以9570万元竞拍取得西高科技国用（2000）字第37762号土地使用权证项下4750.805平方米的土地使用权及市房预售字第2006239号项下全部房产。另万江公司经拍卖程序取得上述土地使用权及房产后未办理房屋产权初始登记。又查，2011年5月正茂公司通过万江公司原股东党德胜等人私自占用万江公司拍得的大楼，并擅自进行施工改造。且在该大楼建设售楼中心，进行对外销售，并与多名案外人签订了房屋买卖协议、抵账协议、房屋移交确认书等。截止庭审时，已有200-300左右的案外人以买受人的身份作为万江公司将正茂公司及万江公司诉至法院要求万江公司及正茂公司履行房屋过户义务。另经雁塔法院向万江公司核实涉案楼栋的现状，万江公司称涉案楼栋一楼及四楼分别有一个美食广场、楼栋中存在很多小旅馆，且有部分商铺对外出租并仍在正常经营使用，万江公司不清楚占有使用房屋的人员情况。再查，雁塔法院向万江公司核实正茂公司、新威公司是否仍存在对外宣传、销售万江公司的房屋的行为，万江公司称知晓正茂公司存在销售宣传行为是在2011年，至于正茂公司、新威公司的销售行为持续到什么时候，万江公司不清楚。另万江公司亦不清楚正茂公司、新威公司是否仍对涉案楼栋存在施工行为。一审法院认为，万江公司通过陕西省高院竞拍取得了位于西安市太白南路与科创路十字西北角的西高科技国用（2000）字第37762号土地使用权证项下4750.805平方米的土地使用权及市房预售字第2006239号项下全部房产，属万江公司合法取得的财产。正茂公司、新威公司无权对外销售宣传、亦无权对涉案楼栋进行施工，但万江公司本案中提供的证据仅能证明正茂公司、新威公司在万江公司合法取得涉案楼栋的所有权之后，曾经有过上述侵权行为，但未提供证据证明上述侵权行为现在仍然存在并持续，故万江公司现主张正茂公司、新威公司停止对外销售宣传房屋、并停止施工行为的诉请，依法不予支持。至于万江公司主张正茂公司、新威公司腾房一节，首先，在万江公司取得涉案楼栋的所有权后，正茂公司与多名案外人签订了房屋买卖协议、房屋买卖协议、抵账协议、房屋移交确认书等，多达数百人已将万江公司及正茂公司作为被告诉至法院要求履行交房义务，涉案房屋的腾房问题涉及众多案外人群体利益。其次，涉案楼栋中很多房屋现由不特定案外人占有使用，万江公司提供的现有证据亦无法证明实际占有使用房屋的系正茂公司、新威公司。结合以上两点，万江公司主张由正茂公司、新威公司向万江公司腾房的诉请，依法不予支持。兹依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。本案诉讼费1150元，由万江公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，万江公司通过陕西省高院竞拍取得了位于西安市太白南路与科创路十字西北角的西高科技国用（2000）字第37762号土地使用权证项下4750.805平方米的土地使用权及市房预售字第2006239号项下全部房产，应属万江公司合法取得的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”万江公司上诉主张正茂公司、新威公司立即停止对外宣传、销售万江公司房屋，并立即停止对万江公司房屋的施工，应由万江公司对正茂公司、新威公司现在仍然存在并持续上述行为承担举证证明责任，万江公司提供的证据不足以证明该侵权事实现仍存在，故对万江公司的上诉主张，本院不予采信。在万江公司取得涉案楼栋的所有权后，正茂公司与多名案外人签订了房屋买卖协议、抵账协议、房屋移交确认书等，多达数百人已将万江公司及正茂公司作为被告诉至法院要求履行交房义务，涉案房屋的腾房问题涉及众多案外人群体利益。并且涉案楼栋中很多房屋现由不特定案外人占有使用，万江公司提供的现有证据亦无法证明实际占有使用房屋的系正茂公司、新威公司。据此，万江公司主张由正茂公司、新威公司向万江公司腾房，证据不足，亦不予支持。综上所述，万江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由万江公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    陈      平审  判  员    李      刚审  判  员    陈      帅 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  刘 书 方     1