河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17614号上诉人（原审原告）：杨碧天，男，汉族，1989年10月27日出生，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：闫志豪，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帅，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南仟美机电设备安装工程有限公司，住所地：郑州市管城区南曹乡尚庄村**，统一社会信用代码：91410104344915802B。法定代表人：刘闯。上诉人杨碧天因与被上诉人河南仟美机电设备安装工程有限公司（以下简称仟美公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任审理，于2020（原审原告）杨碧天及其委托诉讼代理人闫志豪、杨帅，被上诉人仟美公司的法定代表人刘闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨碧天上诉请求：1、请求撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8246号民事判决或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人构成违约系事实认定错误，实际上仟美公司未能依约交付承揽工程才是双方之间产生纠纷的根本原因。涉案《风冷模块机组设备采购及安装工程施工合同》约定的工期为30天，仟美公司的实际开工日期为2020年5月30日，按照合同约定仟美公司承揽工程应当于2020年6月28日完工，而实际情况是仟美公司采购的空调外机在7月5才运到。况且即便是出现应当顺延工期的情况，仟美公司也未与上诉人就此以书面形式确定顺延工期。一审法院对该部分事实的认定既不符合实际情况，对违约责任主体的认定完全是一种颠倒，致使守约方成了违约方。一审法院罔顾事实的行为严重损害上诉人的合法权益。二、一审法院认定后期施工安装不具备施工条件进而被上诉人提出签订免责协议的事实错误。首先一审法院认定被上诉人迟迟不完工是因现场未达到施工条件，但是被上诉人却未提供充足证明予以证明，一审法院也并未要求被申请人证明。而上诉人对施工达到条件也进行了举证，也有相应证人作证予以证实，一审法院却未采纳。一审法院将证明现场是否达到施工条件的责任强加到上诉人身上，明显违反了谁主张谁举证的原则。也正是因为该举证责任的问题导致上诉人败诉。具体到项目中，被上诉人所称及法院认定的现场未达到施工条件也仅是风口、检修口未开；未贴墙布；电源未保障。上诉人针对这些问题也做出了回应并提供了相应证据予以证实：风口、检修口因合同约定为大包方式，理应由被上诉人负责；未贴墙布不影响被上诉人的施工，也即是不影响被上诉人开风口、检修口；从进场施工上诉人就保障的有临时电的供应，也有证人证言予以证实，另外从双方的补充协议也明确写到的是用临时电。所以一审法院认定现场未达到施工条件明显错误，被上诉人也没有提供充足证据证明现场未达到施工条件。其次，一审法院认定被上诉人要求签订免责协议的基于后期施工不具备相应条件也是错误的。实际情况是被上诉人当时因为工期已经逾期，构成违约，被上诉人怕上诉人追责，从而要求上诉人签订免责协议才开始施工，进而被上诉人拒绝。三、一审法院认定被上诉人尽到审慎义务进而工期逾期不构成违约是错误的。庭审中被上诉人的陈述及法院认定的事实，认定被上诉人截止到上诉人发出解除通知的2020年8月15日止未完工是不置可否的。在此情况下上诉人主张的被上诉人工期逾期进而违约很明显，被上诉人若主张不构成违约，需提供充足证据予以证明。而纵观整个庭审过程，被上诉人并未提供充足的证据证明自己尽到了审慎义务的主张。一审法院认定被上诉人不构成违约明显错误。四、一审法院认定上诉人终止合同并另找施工队构成违约明显错误。上诉人终止合同是基于被上诉人未按合同约定的工期完工，经上诉人多次催告被上诉人仍不积极开展完工，无奈之下上诉人才行使法定解除权，解除了双方的合同。而被上诉人工期逾期明显违约，且上述已经分析过被上诉人违约的抗辩事由并不充分，所以基于此行使解除权并无过错。另外，上诉人另找施工队的原因是被上诉人施工的现场肉眼可见的多处问题，上诉人找被上诉人反映情况时被上诉人却置之不理，无奈之下上诉人只能另找施工队继续施工。仟美公司辩称，一、上诉人在确认了新风机组进场后，未按照合同约定及时付款，明显违约，导致工期延期，并且被上诉人以书面形式（停工通知函）告知过上诉人，上诉人在上诉状里只提空调外机到场时间延后明显的避重就轻，规避自己的违约责任。二、有微信聊天记录和照片以及督促函催促上诉人的检修口洞，风口洞及时开凿到位及电源线及时拉扯到位，墙布及时粘贴到位。施工后期，上诉人的其他各项施工专业严重拖拉，造成被上诉人施工过程严重误工、待工。三、一审庭审时被上诉人也回答了主审法官提出的签订免责协议的真实考虑，并详细的说明了光盘录音里的审慎注意内容和《工程进度催促》里的审慎注意内容。四、由于多工种交叉施工，上诉人其他工程未完工，被上诉人不得不对合同尽到审慎注意义务，上诉人却无理取闹。请求二审驳回上诉，维持一审判决。杨碧天向一审法院起诉请求：1、判令仟美公司支付违约金98810元（以工程合同总价241000元为基数，自2020年7月6日至2020年8月15日解除合同止，按日1％计算）；2、判令仟美公司支付工程质量不合格导致的返修费用及未安装的部分材料费用共30000元；3．判令仟美公司支付因工程逾期导致的酒店房租损失80000元及预期营业收入114800元；4、判令仟美公司承担杨碧天为实现债权支付的律师代理费（6000元加后期风险代理10％，暂计6000元）；5、本案诉讼费由仟美公司承担。以上费用共计329610元。一审法院认定事实：2020年5月30日，杨碧天、仟美公司双方签订了《风冷模块机组设备采购及安装工程施工合同》，合同主要约定：由仟美公司（乙方）承接杨碧天（甲方）发包的中央空调及新风系统、设备采购及安装工程；工期为30天，自合同签订后3日内开工；工程地点：郑州市瑞达路玉兰街西南角；工程内容：一台美的风冷模块机组（130kw）及末端设备的采购及管道连接安装，冷凝水管，控制线的连接安装，新风机组的采购及管道控制线的连接安装；工程总造价241000元，采用包工包料包维修包工期等工程大包方式；合同签订当日支付72300元，空调内机进场支付57300元，空调外机进场支付38200元，新风机进场后支付25000元，工程结束及验收后支付43200元，尾款5000元作为质保金，在一个冷暖期后3日内支付；合同另约定因乙方原因导致工程无法按合同日期交付，乙方需支付给甲方每天合同总额1％的违约金等。诉讼中，双方确认杨碧天共向仟美公司支付涉诉工程款221600元。2020年6月30日，仟美公司因就新风机组进场后，杨碧天未按时间节点支付工程款，仟美公司通知杨碧天停止施工。2020年7月1日，双方签订《补充协议》，主要约定仟美公司应当妥善处理工人工资问题，不得延误工期；7月1日早晨到场8人后，杨碧天立即支付新风机到场的工程款25000元；杨碧天应当在7月3日早上安排吊车进场，杨碧天到仟美公司仓库验货无误后，杨碧天支付空调主机设备款；7月5日24点前，仟美公司在房间内风系统风道全部吊装完毕并与机器新风出风口、污风回风口连接完毕，接临时电试机；房间内水系统主管道敷设完毕并与机器连接完毕等。双方签订《补充协议》后，又因后期施工安装不具备相应条件，仟美公司向杨碧天提出要签订免责协议，双方协商未果，杨碧天遂于2020年8月15日向仟美公司发出《终止合同告知函》，通知仟美公司终止合同，并另行寻找他人进行了后期施工。现涉案工程已经投入使用运行。一审法院认为，涉案《风冷模块机组设备采购及安装工程施工合同》合法有效，合同双方均应依约全面履行合同。仟美公司于2020年6月20日将新风机组进场后，按照合同约定，杨碧天应当及时付款，杨碧天未按照时间节点支付设备款，构成违约；杨碧天辩称未及时支付设备款是因为仟美公司的工人劳资问题担心影响工程施工而行使不安抗辩权，但并无证据证明仟美公司因此持续停工及造成工程无法完工，故该依据不足，原审法院不予采纳。关于2020年7月1日双方签订《补充协议》后的施工问题。由于杨碧天进行的涉案酒店装修工程中包含有多种装修工程同时施工，因此在施工过程中存在不同工种及交叉施工问题，且其中部分工程的施工需要其他工程施工完毕后方可进行。因仟美公司的后期施工安装不具备相应条件，杨碧天要求仟美公司施工，仟美公司则向杨碧天提出要签订免责协议，双方协商未果。原审法院认为，仟美公司因其他工程未完工而不能进行后期施工，已经对合同履行尽到了审慎注意义务，不构成违约；杨碧天由此通知仟美公司终止合同，并另行寻找他人施工，构成违约，由此造成的违约后果应当由其自行承担。故杨碧天诉求仟美公司承担违约责任等各项损失，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律规定，判决如下：驳回原告杨碧天的诉讼请求。案件受理费6244元，减半收取计3122元，由原告杨碧天负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方一、二审举证、质证及庭审陈述，能够认定双方签订的《风冷模块机组设备采购及安装工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。杨碧天未按照合同约定时间节点向仟美公司支付设备款，构成违约；杨碧天称其未及时向仟美公司付款是担心仟美公司工人工资支付问题影响工程施工进度行使不安抗辩权，没有事实和法律依据，该抗辩理由不能成立。原审法院根据审理查明的事实，认定涉案酒店装修工程存在不同工种及交叉施工，仟美公司的部分工程的施工需要其他工程施工完毕后方可进行这一事实，认定仟美公司对涉案合同的履行尽到了审慎注意义务，不构成违约事实认定清楚。综上所述，杨碧天的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6244元，由杨碧天负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年十二月三十日书记员  时婉秋