文书内容四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川03民终796号上诉人（原审被告）：自贡市竞诚物业管理有限公司，住所地四川省自贡市自井区汇东路谢家坝******。法定代表人：张国全，总经理。委托诉讼代理人：廖华，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：康锐，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万鹏，男，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：文鑫，四川德途律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗雪菲，四川德途律师事务所实习律师。被上诉人：万冬梅，女，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：文鑫，四川德途律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗雪菲，四川德途律师事务所实习律师。被上诉人：万静涛，女，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：文鑫，四川德途律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗雪菲，四川德途律师事务所实习律师。上诉人自贡市竞诚物业管理有限公司（以下简称竞诚物业公司）与被上诉人万清槐、万鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2020）川0311民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人竞诚物业公司的上诉请求：1.一审认定事实错误，适用程序错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。作为万凯(已故)的直系亲属提起的民事诉讼涉及万凯与竞诚物业公司之间因劳动工伤及后续的工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金争议，而非一审法院作出的“提供劳务者受害责任”的法律关系，因此，一审法院对案件事实的认定完全错误。二、适用程序错误。本案所涉及的争议属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第五款规定的“劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”，因此应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。被上诉人应当先行提出劳动仲裁，解决与上诉人存在的因为工伤发生的工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的争议后才能依法向人民法院提出诉讼。一审法院在错误认定争议纠纷性质的前提下，错误地依据《民事诉讼法》立案并审理，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，属于适用程序错误。三、适用法律错误。本案所涉及的争议系“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”，应当依据有关处理劳动关系中涉及工伤事故的相关法律法规进行裁决，并不属于一审判决所援引的《侵权行为责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所调整规范的法律纠纷，也不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的情形，因此，一审法院在适用法律上存在严重错误。据此，请求依法撤销一审法院判决并驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中，上诉人竞诚物业公司增加上诉理由：即使上诉人应当承担赔偿责任，但由于万凯对于损害的发生有过错，应当减轻或者免除上诉人的赔偿责任。被上诉人万鹏、万静涛、万冬梅答辩称：1.被上诉人提起诉讼主张的是提供劳务者受害责任纠纷，而一审诉讼中竞诚物业公司答辩称双方没有劳动合同关系；2.万凯已经退休领取了退休金，所以，双方当事人建立的是劳务关系。总之，一审程序合法，适用法律正确，应予维持。原审原告向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令竞诚物业公司赔偿原告各项损失共计181614.63元（不包括竞诚物业公司方垫付原告住院期间的医疗费、护理费）；2.本案的诉讼费由竞诚物业公司承担。原审法院认定事实：竞诚物业公司系自贡龙湖雅居楼盘的物业公司，2019年4月7日，受害人万凯在自贡龙湖雅居对小区消防设施维修时受伤。事故发生后，受害人万凯被竞诚物业公司送至自贡市第四人民医院救治，被诊断为胸椎体压缩性骨折、骨盆骨折，左耻骨上下支粉碎性骨折、左髂骨骨折，于2019年5月7日出院，共住院30天，住院期间花去护理费4800元，医疗费59965.66元。上述医疗费用由竞诚物业公司垫付。受害人万凯就赔偿问题与竞诚物业公司协商未果，诉至法院。诉讼过程中，受害人万凯提出对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。竞诚物业公司提出对受害人万凯的医疗费进行鉴定。一审法院依法委托四川联立司法鉴定中心进行了鉴定。2020年3月19日，四川联立司法鉴定中心作出川联立司鉴中心[2020]临鉴字第108号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人万凯之伤评定为九级伤残；万凯受伤后的误工期评定为约180日，护理期评定为约90日，营养期评定为约90日；万凯住院期间与外伤无关的医疗费用共计225.81元，与外伤有关的合理医疗费用共计59960.16元。鉴定费1800元由万凯垫付。2020年5月17日，受害人万凯死亡，其近亲属万清槐、万鹏申请作为原告参加诉讼。另查明,万清槐系受害人万凯的父亲,万鹏系受害人万凯的儿子,受害人万凯的母亲已于2016年去世。受害人万凯在受伤前已领取养老保险金。竞诚物业公司垫付和借支的各项费用共计66061.47元。原审法院认为，本案争议的焦点为：1.竞诚物业公司与受害人万凯之间是否存在劳务关系；2.原告的损失应当如何计算的问题。针对第一个争议焦点，一审法院认为，认定受害人万凯与竞诚物业公司是否存在劳务关系并非仅凭是否填写招工招聘登记表，发放工作证等形式要件作为评判依据，而应当以双方实际是否存在用工事实为标准。虽然受害人万凯受伤后到医院陈述的是家中自行摔伤，但庭审查明，2019年4月6日龙湖雅居业主开车将小区消防栓撞坏，受害人万凯是在维修被损坏的消防栓时摔伤并由竞诚物业公司送至医院救治，且万凯发生事故后的所有医疗费用为竞诚物业公司垫付，而原告举示的竞诚物业公司在龙湖雅居办公场所上墙照片能佐证受害人万凯系竞诚物业公司的水电工，因此万凯是作为竞诚物业公司员工在履行工作职责中受伤，受害人万凯与竞诚物业公司之间存在事实上的用工关系。竞诚物业公司提出龙湖雅居的消防系统维护保养工作内容委托给了四川睿成消防工程有限公司，但并不能以此否定受害人万凯维修物业消防设施并摔伤的事实，而对于竞诚物业公司提出万凯是华润公司员工且有电梯照片为证，但该照片只能证明受害人万凯曾经在自贡华润房产工作，不能以此推定事故发生时,受害人万凯仍为自贡华润房产员工，故对竞诚物业公司的抗辩，不予以采信。受害人万凯为竞诚物业公司的维修工，已达法定退休年龄并已实际领取养老金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，应认定受害人万凯与竞诚物业公司成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。综上，受害人万凯系竞诚物业公司雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，竞诚物业公司（雇主）应承担赔偿责任。至于竞诚物业公司提出龙湖雅居楼盘物业系他人挂靠竞诚物业公司实际经营，但挂靠并不影响其责任的承担且亦未提供证据佐证，故对其抗辩主张，亦不予支持。针对第二个争议焦点，作如下认定：1.医疗费按鉴定意见及医疗费发票59965.66元予以确定，竞诚物业公司实际支付60191.47元（含与外伤无关的医疗费225.81元），故原告应退还225.81元；2.住院伙食补助费，按20元/天标准，住院30天，确定金额为600元，因竞诚物业公司已实际支付生活补助费1000元，故原告应退还400元；3.营养费，根据鉴定意见确定的营养期90天，按照20元/天计算，即20元/天×90天＝1800元；4.护理费，鉴定意见确定的护理期为90天，因竞诚物业公司已支付原告住院期间（30天）护理费共4800元，故住院期间护理费不再重复计算，剩余的院外护理按照60元/天计算，即60天×60元/天＝3600元；5.误工费为14498.63元，按照2019年度居民服务业平均工资44085元计算，误工期依据鉴定意见为180日，即44085元÷365天×180天＝21740.55元，原告只主张14498.63元的误工费系行使自己的处分权，予以确认；6.交通费，结合本案实际，酌情确认为400元（不含竞诚物业公司已垫付的）；7.鉴定费，四川联立司法鉴定中心的鉴定费为1800元，应由竞诚物业公司承担，予以确认；8.残疾赔偿金，竞诚物业公司提出只能计算至万凯死亡前。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，残疾赔偿金是受害人因丧失劳动能力而导致的财产损失，从受害人定残之日起已经客观存在，不因受害人死亡而消灭，其该赔偿金的性质为财产损害赔偿，受害人非因致残事故死亡后，残疾赔偿金请求权理应作为受害人的遗产由其近亲属继承。受害人万凯并未达到六十周岁，故应以20年计算，竞诚物业公司提出计算至死亡前的抗辩，理由不充分，不予采纳。万凯经鉴定机构鉴定为九级伤残后死亡，其属于城镇人口，其残疾赔偿金应按照2019年度城镇居民标准36154元/年计算，即36154元/年×20年×20%＝144616元；9.精神抚慰金，受害人万凯在死亡前已向法院起诉，故该精神抚慰金可以作为遗产继承。竞诚物业公司认为原告请求8000元过高，要求法院酌定，结合本案实际，酌情支持2000元。综上，受害人万凯的各项损失共计168744.63元。品迭原告应退还的医疗费、住院伙食补助费共625.81元，竞诚物业公司应支付原告因本次事故造成的损失168118.82元。因万凯已经死亡，其继承人万清槐、万鹏要求竞诚物业公司赔偿损失，符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、自贡市竞诚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告万清槐、万鹏因受害人万凯提供劳务受害各项赔偿款共计168118.82元；二、驳回原告万清槐、万鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3932元，减半收取计1966元，由自贡市竞诚物业管理有限公司负担。二审中，被上诉人万鹏、万静涛、万冬梅举示户口簿、自贡市殡仪馆火化证明、自贡市大安区凉高山社区《证明》，拟证明万清槐于2020年8月27日死亡，万清槐法定继承人有万鹏、万静涛、万冬梅。上诉人竞诚物业公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对被上诉人举示的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。上诉人竞诚物业公司在庭前会议之后，向本院提交了两份证据，一是上诉人员工的《情况说明》，二是消防栓及水闸开关照片，拟证明受害人万凯受伤时本应休息，不上班；且在工友叫其不要搭梯子去关水阀开关，但其任然坚持去维修，导致其受伤，其有责任。本院认为，该证据系超过举证期限提交，证人也未出庭作证；且该证据也不能达到其证明目的，故本院不予采信。本院二审查明的案件与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院另查明，2020年8月27日，在本案上诉期间，万清槐死亡。原告万清槐系万凯、万静涛、万冬梅的父亲,原告万鹏系受害人万凯的儿子,受害人万凯的母亲已于2016年去世。其近亲属万静涛、万冬梅申请作为当事人参加诉讼。本院认为，一、本案争议焦点为竞诚物业公司与受害人万凯之间建立的是何种法律关系；二、如果双方之间建立的系劳务关系，竞诚物业公司应当承担怎样的民事责任。一、本案争议焦点为竞诚物业公司与受害人万凯之间建立的是何种法律关系。上诉人竞诚物业公司认为，本案系工伤引起的劳动争议，不是提供劳务者受害责任的法律关系，所以，应先行提出劳动仲裁。一审认定程序和适用法律错误。经查，本案受害人万凯已退休，已享受养老保险待遇和领取退休金，其不再具有劳动法意义上的劳动者身份，不能与其他单位签订劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，应认定受害人万凯与竞诚物业公司建立的是劳务关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。劳务关系主要有以下特征：1.主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同；2.劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系；3.劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。因此，依照上述规定，虽然受害人万凯与竞诚物业公司之间没有签订劳务合同，但双方之间形成事实上的雇佣关系，万凯提供劳务服务，用人单位竞诚物业公司支付劳务报酬（工资）。故一审法院认定受害者万凯与竞诚物业公司之间形成事实上的劳务关系并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。二、如果双方之间建立的系劳务关系，上诉人竞诚物业公司应当承担怎样的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。万凯的受伤是作为竞诚物业公司员工在对小区消防设施维修时受伤，故竞诚物业公司应当承担赔偿责任。现上诉人竞诚物业公司主张受害人万凯在小区对消防设施维修时没有尽到应尽的注意义务，其本身也没有对消防进行维修的资质，存在过错，应当减轻或者免除竞诚物业公司的赔偿责任。经查，龙湖雅居业主开车将小区消防栓撞坏后，作为物业公司员工，对消防设施遭到损坏时进行及时处理符合正常的操作程序，且上诉人竞诚物业公司并未举证证明受害人对于损害的发生有故意或者过失，故不能减轻或者免除竞诚物业公司的赔偿责任。综上，受害人万凯系竞诚物业公司雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，竞诚物业公司应承担赔偿责任。上诉人辩称应当减轻或者免除其赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人竞诚物业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3662元，由自贡市竞诚物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宁川审判员  但唐付审判员  马 超二〇二〇年十二月十六日书记员  罗沛利