河南省郑州市二七区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0103行初162号原告河南张仲景大药房股份有限公司郑州金杯路一店，住所郑州市惠济区金杯路**院金杯家园**楼****商铺。负责人杨明江。委托代理人王庆元、娄倩倩，该公司法务专员。被告郑州市惠济区市场监督管理局，住所地河南省郑州市**政通路**。负责人张春雨，该局局长。出庭应诉负责人曹德林，该局副局长。委托代理人马志峰，该单位工作人员。委托代理人刘世康，河南昱玮律师事务所律师。被告郑州市市场监督管理局，住，住所地郑州市大学北路**/div>法定代表人李建霞，该局局长。委托代理人余晓龙，郑州市行政复议中心工作人员。委托代理人李建军，郑州市行政复议中心工作人员。原告河南张仲景大药房股份有限公司郑州金杯路一店（以下简称张仲景金杯一店）诉被告郑州市惠济区市场监督管理局（以下简称惠济市场监管局）、郑州市市场监督管理局（以下简称郑州市场监管局）撤销行政处罚决定一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南张仲景金杯一店的委托代理人王庆元、娄倩倩；被告惠济市场监管局的出庭应诉负责人曹德林、委托代理人马志峰、刘世康，被告郑州市场监管局的委托代理人余晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年7月3日，被告惠济市场监管局作出郑惠市监罚字【2020】34号行政处罚决定，对原告处以没收违法所得56元整和罚款70,000元整的行政处罚。原告诉称：2020年1月25日，我店员工赫艳华与第三人交易购买“飘安”牌一次性使用口罩，并于当日私自出售给案外人（××）刘春秋，利用“张治安中医诊所”的微信号收取刘春秋口罩款共计56元。后刘春秋对所购买的“飘安”口罩进行投诉，惠济市场监管理局调查后认为该“飘安”口罩系假冒产品，我店构成经营未依法注册的第二类医疗器械的违法行为，于2020年7月3日对我店下发郑惠市监罚字【2020】34号行政处罚决定书，处罚决定书内容为：1、没收违法所得56元整；2、罚款70,000元整。我店不服，向被告郑州市场监管局申请行政复议，复议机关于2020年9月11日作出郑市监（行复决）【2020】491号行政复议决定，维持了该处罚决定（我店于2020年9月12日签收）。我店认为二被告对我店的处罚属于事实认识不清进而导致的处罚错误，理由如下：1、我店所销售的商品均由总部统一采购，门店及门店员工均不具备采购权，其个人从第三人处购买的口罩不属于我店产品，在我店的商品系统中也并未有该口罩的相关进销记录，不能认定我店属于经营未经注册的二类医疗器械的“在售”或“有售”状态；2、赫艳华已亲口承认，其所销售的口罩系自第三人处购买，因其销售行为向第三人进行了赔付，并提供了口罩购买地址，被告作为市场监管部门对已获得的违法线索不予追踪，却反复要求我店进一步提供口罩来源，在我店没有涉案产品购销记录的情况下，简单认为该销售属于我店行为；3、赫艳华所销售的口罩款收归“张治安中医诊所”的微信账户，未入我店收银，该收入未入我店营业所得或其他业务收入，也更构不成我店的“违法所得”。综上，赫艳华个人违法销售私自从第三人处购买的“飘安”一次性使用口罩的行为，不应归责于我店，我店不应为其违法行为承担不利后果。原告因此提起诉讼，请求：1、依法撤销被告1于2020年7月3日作出的郑惠市监罚字【2020】34号行政处罚决定书；2、依法撤销被告2于2020年9月11日作出的郑市监（行复决）【2020】491号行政复议决定书；3、本案诉讼费由二被告承担。原告向本院提供的证据有：第一组证据1．郑惠市监罚字【2020】34号行政处罚决定书、郑市监（行复决）【2020】491号行政复议决定书、EMS快递单号查询页；第二组证据2．河南张仲景大药房股份有限公司门店春节（2020年1月25日至27日）值班表、赫艳华已经签收的《2018版门店基础管理细则》；第三组证据3.2020年1月25日，事件××刘春秋向赫艳华购买口罩的支付订单截图、向原告门店购买药品的支付订单截图；第四组证据4．赫艳华的《情况说明》、××刘春秋出具的《关于收到当事人赫艳华赔钱600元》的收据（原件）、金杯路一店1月25日值班员工李青林《关于金杯路一店员工赫艳华私自销售口罩的情况说明》、金杯一店店长刘江坤《关于赫艳华私自销售口罩的情况说明》、河南张仲景大药房股份有限公司地区经理艾万东《情况说明》、河南张仲景大药房股份有限公司区域总监顾金涛《情况说明》。被告惠济市场监管局辩称：一、被告作出行政处罚决定事实清楚、证据充分。2020年1月25日，原告在其营业场所销售“飘安（商标＋图案）牌一次性使用口罩”。后查明该口罩并非河南飘安集团有限公司所生产，是未依法注册的医疗器械。我局为证明上述事实取得了如下主要证据：对河南张仲景大药房股份有限公司受托人万艾东的询问情况，证实赫艳华为原告的员工；被告调取的现场图片截图，证实该营业员正在原告店内收银台销售涉案口罩；河南省药监局出具的真伪情况函，证实原告销售的口罩为未依法注册的医疗器械，以上证据形成完整的证据链，证实原告销售了未依法注册的第二类医疗器械；二、根据《医疗器械分类目录-药监局第104号》，医用口罩属第二类医疗器械。涉案口罩实际并非河南飘安集团公司生产，系冒用了河南飘安集团有限公司持有的医疗器械注册证号的假冒产品，也未有相关注册备案，因此其产品属于未取得医疗器械注册证的医疗器械产品。原告构成经营未依法注册的第二类医疗器械的行为。处罚依据《医疗器械管理条例》第六十三条，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》、《市场监督管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》国市监法【2019】244号，故被告对原告做出的行政处罚，适用法律正确，处罚合理；三、被告调查、处罚程序合法被告经举报人举报，于法定期限内进行立案、调查、举行听证，在充分听取原告的陈述和申辩后，结合相关证据材料，在法定期限内做出了行政处罚。被告所做处罚完全符合法律法规关于行政处罚程序的规定；四、原告在行政处罚案件中的陈述，申辩内容没有提供充分的证据予以证明，因此我局未予以采纳。原告在行政处罚案件过程中围绕三份证据予以说明，我局认为不能达到其证明目的：1、由原告方提供的进货查验记录单，我局认为该份证据是由其单方形成且不具有封闭性，其仅能显示原告实际购进何种货物，但是无法证明其没有购进涉案口罩；2、“张治安中医诊所”的微信收款账户，我局认为该份证据与其所欲证明的事实不具有关联性，依据常理，医疗器械销售机构在销售问题产品过程中，必然不会将货款收于公户当中，因此该份证据不能将原告从销售行为当中剥离出来；3、落款为赫艳华的情况说明一份，我局在行政处罚过程中，多次传唤赫艳华接受询问，但赫艳华均未到场，因此我局对该份情况说明的真实性无法核实，更无法确认是其真实意思表示，因此我局未采信该份情况说明。综合以上三点意见，我局认为原告无法证明自己没有销售未依法注册的医疗器械，并结合已经取得的证据，最终做出了行政处罚。综上，被告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法，肯请法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。被告惠济市场向本院提供的证据有：第一组证据1、2020年2月4日做出的现场笔录；2、2020年2月6日对刘江坤做出的询问笔录；3、2020年2月10日，对艾万东做出的询问笔录；4、河南张仲景大药房股份有限公司出具的授权委托书；5、现场检查照片。第二组证据1、涉案口罩实物照片；2、河南省药品监督管理局发布的《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（及其附件）。第三组证据“张治安中医诊所”微信收款记录。第四组证据房屋租赁合同。被告郑州市场监管局辩称：一、郑州市市场监督管理局所作491号复议决定程序合法。原告不服被告惠济区市场监督管理局的行政处罚决定，于2020年7月15日提出行政复议申请，被告依法受理。2020年9月11日，被告作出491号复议决定，并于当日将复议决定邮寄送达给原告，行政复议程序合法。二、郑州市市场监督管理局所作491号行政复议决定事实清楚，适用法律正确。行政复议审理期间，被告查明：1、2020年2月6日，惠济市场监管局对涉案举报事项进行了登记，并于3月12日立案。2、经调查询问，原告相关工作人员称：涉案口罩系该店员工赫艳华私自带入店内进行销售。2020年2月6日，惠济市场监管局作出郑惠市监责改〔2020〕09028号《责令改正通知书》，并于当日送达原告。3、2020年2月10日，惠济市场监管局作出郑惠市监材通〔2020〕09028号《限期提供材料通知书》，并于当日送达原告。4、2020年2月4日，涉案举报人写有“关于口罩收到当事人赫艳华赔钱600元”、“撤诉”字样。2020年3月25日，涉案举报人写有《陈述书》，主要内容有：“于2020年元月25日下午到原告店购买口罩，当时店员赫艳华在店内，我问有没有口罩，她说货架上没有，收银台放置了一些口罩在售卖，便拿出飘安公司生产的一次性口罩卖给我……，使用支付宝支付……”。5、2020年4月26日，惠济市场监管局向“张治安中医诊所”作出郑惠市监询通〔2020〕09028号《询问通知书》，并于当日送达惠济区张治安中医诊所相关人员。经询问，惠济区张治安中医诊所相关人员称赫艳华涉嫌销售假冒口罩一事与张治安中医诊所没有关系，其涉案时已不使用“张治安中医诊所”微信号进行收费，并提供有其2019年4月7日后使用的收费的二维码。6、2020年5月4日，惠济市场监管局作出《案件调查终结报告》。7、2020年5月8日，惠济市场监管局针对涉案案件进行了案件集体讨论。8、2020年5月13日，惠济市场监管局作出郑惠市监罚告字〔2020〕34号《行政处罚告知书》，并于5月18日送达原告。9、2020年6月2日，惠济市场监管局作出郑惠市监听通字〔2020〕34号《行政处罚听证通知书》，于当日送达原告，于6月19日作出了涉案的《听证公告》，进行了公开粘贴。上述涉案听证会于6月24日9时在惠济市场监管局二楼会议室进行，惠济市场监管局于6月29日作出了《听证报告》。10、2020年7月3日，惠济市场监管局作出郑惠市监罚字〔2020〕34号《行政处罚决定书》（以下简称“34号行政处罚决定”），并于7月6日将上述处罚决定书送达原告。11、通过惠济市场监管局调取的原告的监控显示，2020年1月25日17点26时左右，在原告店内柜台内进行了涉案口罩的销售。另查明，2020年2月7日，长垣市市场监督管理局作出《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》，主要是对市场上出现的标示生产企业为“河南飘安集团有限公司”的一次性使用口罩假冒产品特征作出的报告，2020年2月11日，河南省药品监督管理局作出《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函〔2020〕34号）。被告认为：《医疗器械监督管理条例》第四十条规定：“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”、第六十三条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”。《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第15号）第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《中华人民共和国侵权责任法》（中华人民共和国主席令第21号）第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任……。”本案中，在提起行政复议申请时，原告主要对34号行政处罚决定的处罚对象提出异议，认为原告不是本案行政处罚的对象，同时对涉案口罩为假冒产品无异议。根据调查，涉案人员赫艳华在案件发生时为原告的员工，负责原告药店商品的销售等工作。案发时间为当日下午17点24分左右，为原告药店的营业时间，当时赫艳华在原告药店店内柜台通过二维码方式收取了购买涉案口罩消费者的款项，在该销售行为发生时，原告药店其他人员并没有对该行为进行制止，对于普通消费者而言，其到原告药店购买相关商品并在药店内付费，是基于对原告药店的认可，该种购买并付费行为已在消费者与原告药店之间建立一种事实合同约定关系，虽收费的二维码收款显示“给张治安中医诊所”，但不能要求普通消费者在原告药店内购买相关商品，对到底是个人销售还是药店销售进行判断，普通消费者也只能简单判断该商品是原告药店所销售，故，参照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，原告的员工将涉案口罩卖给消费者，原告应承担相应的法律后果，同时在本案中，惠济市场监管局以原告经营未取得医疗器械注册证第二类医疗器械为由，依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项规定，作出涉案34号行政处罚决定，本案中的实际销售行为发生在原告店内和门店营业时间，且具体销售人员为其工作人员，故，惠济市场监管局认定相关行为责任由原告承担，即原告是涉案行政处罚的适格对象，并无不当。另需说明的是，根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项之规定，法律禁止与处罚的是经营“未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”行为，而经营并不以实施的销售交易为前提，只要相关行为人就涉案产品“有售”或“在售”，即可视作在实际经营。至如原告所称案发当日涉案原告药店仅有李某某一人值班，涉案人员赫艳华当日休假并路过药店时私自带货进入原告药店销售、原告药店的基础管理细则也有严禁员工私自进货等规定，原告的上述理由反映的是原告内部管理问题，并不能作为其不应当承担相应法律责任的理由。《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》（医疗器械）1规定：“裁量阶次：轻微；表现情形：货值金额不足5,000元的；处罚标准：没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；并处5万元以上7万元以下罚款”。《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）三（七）4规定：“有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：……在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的……”。本案中，经惠济市场监管局调查，原告涉嫌销售假冒商品，该行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条规定，经询问通知、责令改正、限期提供材料、行政处罚告知、行政处罚听证、集体讨论等程序，根据原告的违法所得等情形，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》（医疗器械）1规定、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》三（七）4规定，依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项规定，惠济市场监管局作出涉案34号行政处罚决定，对原告作出70,056元的处罚，主要事实清楚，适用法律正确，34号行政处罚决定处罚程序符合行政处罚法、市场监督管理行政处罚程序暂行规定的相关程序规定，程序合法。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十三条：“市场监督管理部门在调解中发现涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的，应当自发现之日起十五个工作日内予以核查，并按照市场监督管理行政处罚有关规定予以处理。特殊情况下，核查时限可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。对消费者权益争议的调解不免除经营者依法应当承担的其他法律责任”。本案中，涉案34号行政处罚决定的举报人对其举报事项经调解撤诉。在涉案34号行政处罚决定的举报中，举报人向惠济市场监管局举报，举报人仅具有为后续行政处罚程序提供立案线索的意义，行政机关对违法行为的查处并不以举报人的请求或撤销为条件，而是依职权实施的行政行为，故，涉案举报人虽对其举报事项撤诉，并不影响惠济市场监管局作出后续的行政处罚决定，对消费者权益争议的调解不免除经营者、本案原告依法应当承担的法律责任，故，惠济市场监管局在涉案举报人撤诉后继续履行其查处并作出34号行政处罚决定符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十三条的规定。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，被告作出维持惠济市场监管局所作的郑惠市监罚字（2020）34号《行政处罚决定书》行为，事实清楚，证据确凿，程序合法。被告郑州市场监管局向本院提供的证据有：第一组证据原告行政复议申请书及证据清单；第二组证据行政复议受理通知书和答复通知书；第三组证据惠济市场监管局行政复议答复书及证据清单；第四组原告、惠济市场监管局身份证明及授权委托书；第五组证据491号行政复议决定书；第六组证据送达回证。经庭审质证，原告对被告惠济区市场监管局提交的证据的真实性均未提出异议，但对第一、三组证据的证明目的有异议。对市市场监管局的证据程序合法性无异议，但认为被告市市场监管局对事实认定错误，导致法律适用错误。二被告对原告提交的对第一、三组证据真实性无异议；对于第二、四组证据真实性有异议。上述证据系原告方单独出具，不应作为证据。二被告对对方提供的证据均无异议。综合上述质证意见，本院对证据认证如下：原告提交的证据1.3，被告对真实性不持异议，本院予以确认。原告提交的证据2.4系原告单方出具，无其他证据相印证，本院不予确认。二被告提交的证据，原告对真实性均不持异议，本院对被告提交的证据的真实性予以确认。根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2020年2月2日，被告惠济市场监管局接群众举报称，原告张仲景金杯路一店销售假冒口罩，要求依法处理。2020年2月4日，惠济市场监管局对张仲景金杯路一店进行现场检查，制作了现场检查笔录。同年2月6日，惠济市场监管局对原告作出责令改正通知，要求其停止经营未依法注册的第二类医疗器械“飘安”一次性使用口罩。2020年2月6日、10日，惠济市场监管局执法人员对原告工作人员进行了询问。同年3月12日，惠济市场监管局经审批后，对原告涉嫌经营未依法注册的医疗器械案予以立案。在调查期间，惠济市场监管局调取了涉案单位的营业执照、药品经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、房屋租赁合同、涉案人员身份证明、涉案产品照片、收款记录、销售假冒口罩的视频截图等证据材料。后惠济市场监管局根据调查的情况及河南省药品监督管理局豫药监执法函（2020）34号文件、河南飘安集团有限公司的《声明函》，认为原告涉嫌经营未依法注册的第二类医疗器械口罩，拟对原告作出行政处罚。在作出处罚决定前，惠济市场监管局对案件进行集体讨论、下达处罚告知书，告知原告有权陈述、申辩，并应原告的申请于2020年6月24日召开听证会，听取了原告的陈述申辩意见。2020年7月3日，被告惠济市场监管局作出郑惠市监罚（2020）34号行政处罚决定书，认定原告公司经营的涉案口罩“飘安”（商标＋图案）一次性使用口罩属于二类医疗器械，上述口罩不是其标称的生产企业飘安公司所生产，是假冒产品，属于经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械，原告共销售3包，货值金额56元。依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》、《市场监督管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》国市监法【2019】244号的规定，决定对原告作出没收违法所得56元、罚款70,000元整的行政处罚。原告不服，向被告郑州市市场监管局申请复议，郑州市场监管局于2020年9月11日作出郑市监（行复决）【2020】491号行政复议决定，维持了郑惠市监罚（2020）34号处罚决定。原告遂向本院提起行政诉讼。本院认为，《医疗器械监督管理条例》第六十三条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的……。本案中，被告惠济市场监管局接到举报后，对案件进行了立案调查，查明了2020年1月25日，原告店内销售假冒的“飘安”口罩，货值金额56元，属于经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。被告惠济市场监管局依据相关法律规定，对原告的上述违法行为作出涉案行政处罚，该处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。被告郑州市场监管局作出的维持原处罚决定的复议行为程序合法，亦应一并予以维持。关于原告提出的涉案假冒口罩系店员赫艳华私自购买销售，与原告没有关系，被告行政处罚认定事实错误的意见，经查，赫艳华系原告的员工，其在原告的营业时间和经营场所内，公开销售该假冒口罩，其行为可认定为代表原告进行销售，法律后果应由原告承担。被告认定原告销售假冒医疗器械产品的事实清楚，并无不当。原告起诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张仲景大药房股份有限公司郑州金杯路一店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张仲景大药房股份有限公司郑州金杯路一店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  邢 燕人民陪审员  丁淑玲人民陪审员  郜书明二〇二〇年十二月三日法官助理朱明霞书记员岳赛附：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。