安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终272号 原公诉机关金寨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐济兵，男，汉族，1973年5月28日出生于安徽省庐江县，小学文化，庐江县永恒土石方有限公司实际负责人，住庐江县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月16日被金寨县公安局刑事拘留，同年11月22日被金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕，2020年1月11日被金寨县公安局取保候审，同年6月19日被金寨县人民检察院取保候审，同年7月15日被金寨县人民法院取保候审。经金寨县人民法院决定，2020年10月10日被金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。 辩护人李国圣，安徽寻求律师事务所律师。 辩护人丁寅，安徽寻求律师事务所律师。 原审被告人邬荣成，男，汉族，1964年11月23日出生于安徽省金寨县，小学文化，务工人员，住金寨县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月31日被金寨县公安局刑事拘留，同年11月28日被金寨县公安局取保候审，2020年6月18日被金寨县人民检察院取保候审，同年7月15日被金寨县人民法院取保候审。 原审被告人徐济轩，男，汉族，1969年10月28日出生于安徽省六安市，初中文化，务工人员，住六安市裕安区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月30日被金寨县公安局取保候审，2020年6月18日被金寨县人民检察院取保候审，同年7月15日被金寨县人民法院取保候审。 金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人徐济兵、邬荣成、徐济轩犯非法采矿罪一案，于2020年9月27日作出（2020）皖1524刑初151号刑事判决。原审被告人徐济兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年3月，安徽省公路桥梁工程有限公司承包了金寨县小南京至泗道河水毁道路修复提升和畅通工程。2017年7月，安徽省公路桥梁工程有限公司将该工程的K0+000-K50+617级配碎石、水稳施工的劳务分包给庐江县永恒土石方工程有限公司。 一、因垫路基需要，庐江县永恒土石方工程有限公司的实际负责人徐济兵安排徐济轩与邬荣成商谈购买邬荣成所属村民组长江河河道内砂石，两人于2017年4月9日签订一份关于修路用料的协议。签订协议后，三人在未取得采矿许可证情况下，擅自将梅山镇龙湾村塘湾组长江河河道内的砂石开采。经金寨县价格认证中心认定，非法开采砂石的价格为126272元。 二、因工程需要，经批准在小南京至泗道河××路段可设立碎石加工点，利用红线范围内开挖的石料进行加工，碎石用于工程，不准对外销售。徐济兵分别在金寨县梅山镇龙湾村塘湾组建立碎石加工点,其将加工的碎石除用于该工程外，在未取得采矿许可证的情况下，擅自对外出售。自2018年2月至2018年9月，徐济兵非法获利共计2865571.6元。2020年1月9日，经安徽时空测绘地理信息有限公司对小泗路开挖现状进行套合图分析，套合分析结果为开挖超出总面积为11871.4平方米（含土坡坎段468.3平方米）。 2019年徐济兵被传唤到案、2019年10月30日徐济轩被传唤到案、2019年10月31日邬荣成被传唤到案。2019年11月13日，被告人徐济兵亲属代为退缴3861843.6元。 原判依据现场勘验笔录、辨认笔录、相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为：被告人徐济兵、邬荣成、徐济轩违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在河道内采挖砂石，情节严重；被告人徐济兵违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下开采石料，擅自对外出售，非法获利近300万元，情节特别严重，上述被告人的行为均构成非法采矿罪，依法应予惩处。三被告人到案后如实供述了犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人徐济兵退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。在第一起犯罪事实中，三被告人系共同犯罪，徐济兵、邬荣成系主犯，应按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，徐济轩系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，综合徐济轩的犯罪事实、情节，可对其免予刑事处罚。经金寨县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项，第三条，第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人徐济兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元。被告人邬荣成犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元。被告人徐济轩犯非法采矿罪，免予刑事处罚。追缴被告人徐济兵违法所得2991843.6元，上缴国库。 徐济兵上诉主要提出：原判对徐济兵量刑过重，请求二审法院依法改判，并使用缓刑。 徐济兵的辩护人主要提出：在原判认定的第一起事实中，原判认定徐济兵开采砂石价值过高，涉案金额不构成情节严重；在原判认定的第二起事实中，徐济兵没有超范围开采，徐济兵对外销售结余的石子，是降低施工成本的变通措施，不属于非法采矿，建议二审法院宣告徐济兵无罪。 经审理查明：上诉人徐济兵及原审被告人邬荣成、徐济轩未取得采矿许可证，擅自在金寨县龙湾村长江河河道内采挖砂石的事实；上诉人徐济兵未取得采矿许可证，擅自将开采的石料对外出售的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，上诉人及原审被告人亦供认不讳，本院予以确认。 对徐济兵的辩护人提出在原判认定的第一起事实中，原判认定徐济兵开采砂石价值过高的辩护意见，经查，徐济兵伙同邬荣成、徐济轩在涉案河道内开采砂石，徐济兵之后将开采的砂石用于工程施工，其中涉案开采的砂石经金寨县价格认证中心出具的报告，认定为126272元。故原判根据价格认证机构出具的报告认定非法开采砂石的价值，符合法律规定，徐济兵伙同他人开采砂石的行为，属情节严重，徐济兵的辩护人上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对徐济兵的辩护人提出在原判认定的第二起事实中，徐济兵的行为不属于非法采矿的辩护意见，经查，徐济兵未取得采矿许可证，擅自将开采的石料投入流通领域，对外出售以获取利润，其中开采的石料销售金额有二百八十余万元，故徐济兵以营利为目的，销售开采石料的行为，应以非法采矿罪定罪处罚，徐济兵的辩护人上述辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人徐济兵违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自将开采的石料对外出售，情节特别严重;上诉人徐济兵及原审被告人邬荣成、徐济轩违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自在河道内采挖砂石，情节严重，徐济兵、邬荣成、徐济轩的行为均构成非法采矿罪，依法应予惩处。在徐济兵、邬荣成、徐济轩共同犯罪中，徐济兵、邬荣成起主要作用，为主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，徐济轩起次要作用，系从犯。徐济兵自愿认罪，并退缴了违法所得，予以从轻处罚。邬荣成、徐济轩经公安机关电话通知到案，并如实供述主要犯罪事实，可认定为自首；且徐济轩系从犯，邬荣成、徐济轩认罪认罚，故对邬荣成从轻处罚并适用缓刑，对徐济轩免于刑事处罚。原判已根据各被告人的犯罪情节对其依法量刑并从宽处理，量刑适当，故徐济兵关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 艳 审判员 王世春 审判员 王 欣 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理李洋洋 法官助理张丹 书记员唐璐璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；