广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终484号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍富强，男性，1986年6月4日出生，居民身份证号码：441************331，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省龙门县水贝禾塘下围**。因涉嫌强奸罪于2020年4月16日到惠州市公安局投案自首，同日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，于2020年4月28日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。2005年2月1日因犯绑架罪被广东省龙门县人民法院判处有期徒刑十年，于2011年7月11日刑满释放。委托辩护人许耀凤，系广东百德律师事务所律师。委托辩护人黄和，系广东百德律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理原审被告人伍富强犯强奸罪一案,于2020年10月16日作出（2020）粤1302刑初1015号刑事判决，认定原审被告人伍富强犯强奸罪，判处有期徒刑四年二个月；涉案扣押的物品由扣押机关依法处置。宣判后，原审被告人伍富强不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年11月17日1时许，被害人廖某君（女，15周岁）去到被告人伍富强位于广东省惠州市惠城区上排蓬园街安业小区******的宿舍等男朋友伍某飞（伍富强的外甥）下班。被害人廖某君洗澡后回到伍某飞的房间内休息，此时被告人伍富强推开房门，叫被害人廖某君到他房间陪他看电影，遭到被害人廖某君拒绝后，被告人伍富强强行将被害人廖某君抱到他房间床上，并将被害人双手按压在床上，要求被害人廖某君与其发生性关系。接着被告人伍富强将被害人廖某君的睡裤及内裤脱掉，用手按住被害人廖某君的鼻子和嘴巴，然后戴上安全套强行与被害人廖某君发生性关系。2020年4月16日，被告人伍富强到麦地派出所投案自首。2020年7月14日，被告人伍富强的家属代其向被害人赔偿八万元，获得被害人廖某君的谅解。另查明，公诉机关当庭认定“被告人伍富强当庭否认不是强奸既遂，没有如实供述自己的犯罪事实，不符合自首”。以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的程序合法、有效。2、户籍资料，证明被告人伍富强案发时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，证明被告人伍富强主动投案的经过。4、接受证据材料，证明被害人廖某君向公安机关提供其与被告人姐姐的微信聊天截图，主要内容为：周三12:05时发“他拿10万元给你，必须到惠州当时的派出所改口供，讲当时是自愿的，被另一男友强行要去报案。然后写好协议由派出所和解在派出所给你钱。不同意他自首，然后没事再给你一并补偿”，12:12时回复“给的补偿金我只同意签谅解书，改口供不同意”，12:30时发“给20万元不行吗？一定要改”。5、提取笔录、扣押清单，证明办案民警接警后迅速赶到现场勘查，在现场楼下发现一个垃圾袋，内有用过的避孕套一个、纸巾、面膜等物品，民警在现场将该垃圾袋进行提取处理，并随后对上述物品予以扣押。6、前科材料，证明被告人伍富强因绑架罪，于2004年11月12日被广东省龙门县人民法院判处有期徒刑十年，于2011年7月11日刑满释放，系累犯的事实。7、鉴定文书：（1）惠市公（司）鉴（法物）字[2012]634号法医学物证检验鉴定书，证明惠州市公安局惠城区分局委托惠州市********对进行DNA鉴定，检材：[2012]DNA685-1号检材：受害人廖某君血棉签一支；[2012]DNA685-2号检材：伍某飞血棉签一支；[2012]DNA685-3号检材：受害人廖某君的阴道擦拭棉签三支；[2012]DNA685-4号检材：现场提取的安全套转移棉签四支。鉴定结论：1、廖某君的阴道擦拭棉签上检见伍某飞的STR分型。2、现场提取的安全套转移棉签上检见人精斑，其STR分型为一未知名男性的STR分型。（2）惠市公（司）鉴（法物）字[2020]634号鉴定书，证明惠州市公安局惠城区分局委托惠州市********对被告人伍富强的血卡（编号A202004151001）进行DNA鉴定，鉴定意见：[2012]DNA0685-4号现场提取的安全套转移棉签检出精斑，其STR分型与A202004151001号伍富强学卡所属个体的STR分型相同。8、和解协议、谅解书、收据，证明被告人伍富强的家属赔偿了被害人8万元，并获得谅解。9、惠州市*****派出所出具的情况说明，由于被害人廖某君及伍某飞都系未成年人，而其法定代理人都不在惠城区内，故我局民警通知居委会工作人员蓝某菲和张某浪到场陪同下做笔录。10、证人伍某飞证言，2012年11月17日凌晨2时许，我在网吧上着班，我女朋友哭着进网吧来找我说，凌晨1时许，我舅舅去我女朋友房间让她一起看电影，我女朋友不肯，我舅舅就把我女朋友抱进了他的房间，然后捂住我女朋友的嘴对其威胁，强奸了我女朋友。听到后我就拉着我女朋友往我舅舅的宿舍（安业小区A栋8楼803房），在楼下遇见了我舅舅，我就上前去打了他，打了五六分钟左右女朋友就把我往我宿舍（雅庭居B栋702房）拉。我舅舅也回他宿舍去收拾他的东西走掉了，我回到宿舍的时候，我舅舅给我打来了电话他跟我说对不起，我女朋友在这时候也报警，报警之后我女朋友就带着民警去了案发现场。11、被害人廖某君的陈述与辨认材料，第一次陈述，我和男朋友偶尔在他舅舅家住，2012年11月17日0时30分左右，我从我男朋友伍某飞的宿舍等他下班，之后我躺在床上准备睡觉（门没反锁），约五分钟后伍富强打开房门说他睡不着叫我陪他看电影，还说困可在他房间睡。我说不过去，话音刚落，伍富强就把我抱到他房间的床上，接着用他的双手按我的双手在床上，说他受不了忍不住了，叫我跟他做爱（发生性关系）。他边说边脱了他睡裤和底裤，我就哭着喊不要，叫他走开，他嫌我喊声太大怕吵醒隔壁的人，就用右手按住我的鼻子和嘴巴并说再吵就把我弄死，我就不喊了。他强行脱了我的睡裤和内裤，用手将我的腿分开来，用生殖器插我的阴道，进去了一点点，可能是进不去，我就用力移动身体，但是没伍富强力气大，伍富强叫我不要告知伍某飞，否则他就弄死。我就不敢出声，他说只要跟我发生性关系就给我走。只要我动一下，他的手就使劲按住我的嘴和鼻子，并说怕我没身份证不够年龄做工，明天给我办一张假身份证，还说明天给钱我去办健康证，我说不要，接着伍富强就从床头拿出一盒避孕套，从盒中取出一个避孕套，他自己将避孕套套在他的生殖器上，然后他就用手将我的腿分开来，用他的生殖器插进我的阴道内来回插，约五分钟他就射精了，他将生殖器拔出来，他将避孕套掉在垃圾袋里，我就起来穿好内裤和睡裤准备出去。我准备开门出去时，他走过来按住房门不让我出去，我就一直吵着要出去，他说要送我出去，然后他就穿好衣服，我说我要去上网（因为我男朋友在园蓬街的新空气网吧工作），伍富强送我到该网吧门口后就回去睡觉了。我哭着跑上网吧找伍某飞并告知他，我男朋友听到后很生气，并说要打伍富强。我和伍某飞走到伍富强楼下碰到伍富强走下来，我男朋友就走上去打了伍富强几拳，伍富强没有还手，一直在说对不起。这时伍某飞的妈妈就打电话给伍富强，他妈妈叫伍某飞不要把事情闹大了。然后我和伍某飞就回宿舍（雅庭居B栋702房）了，他舅舅在电话上问伍某飞要不要做这么绝，说烂命一条，早晚都是死，并说他要去外省，让谁也找不到他，我到客厅去报警了，后来我就小区楼下等警察了。2012年11月15日15时左右我与伍某飞发生了性关系，他没有在我体内射精。第二次陈述，前两天伍某飞母亲拿了一份谅解书到我的娘家，跟我父母提出补偿我，想让我签谅解书。我父母打电话给我后，我加了伍某飞母亲的微信，我跟她语音通话时，她说让我到派出所改口供，改成我是自愿于伍富强发生性关系，并承诺给我5万元，我不同意后她又把价格往上提，一直提到20万元，我在微信里明确拒绝了她的要求，而且伍富强在谅解书上签了名的，所以我来派出所反映伍富强应该在龙门县藏匿，我担心伍富强对我进行报复。被害人廖某君辨认出强奸其的男子伍富强；对其被强奸的地点、被告人伍富强强奸其时使用的避孕套及之后将避孕套丢进的垃圾袋进行了指认。12、被告人伍富强的供述与辨认材料，第一次供述，我因2012年与“阿君”发生关系来派出所投案自首。2012年，我亲戚的女朋友“阿君”过来我和我亲戚所居住的员工宿舍内借住并找工作，当时她穿着比较暴露，而且在居住的几天内，她也会坐在我的床上和我一起打牌，我误以为是她对我有暗示行为。在之后的一个晚上，“阿君”与我亲戚再次来到员工宿舍内玩，中途他们两个出去玩，没过多久就她一个人回来并到了我亲戚的房间睡觉，我再次以为她对我暗示，我就过去亲戚房间内，将“阿君”抱到了我的房间，在抱着的过程中，她一直也在笑，我抱起“阿君”放到我的床上时，就开始脱“阿君”的衣服，之后我将她的衣服脱完之后，她就开始哭，我当时没有管她，就开始拿出了避孕套戴在我的阴茎上，随后用我的阴茎插入了“阿君”的阴道内和她发生了性行为，在抽插过程中“阿君”有尝试反抗，之后在抽插了约10分钟，我没有射精，就将阴茎拔出来并将避孕套丢到了房间内的垃圾桶，随后“阿君”就离开了宿舍，之后她跟我亲戚一起回来，我亲戚还打了我一拳还说要报警告我强奸，出于害怕我就逃离了。第二次供述，2012年11月份（具体是哪天我不记得了）晚21时-22时我从正和琴行下班回到上排的员工宿舍，听到客房内伍某飞和他女朋友“阿君”的声音。大约22时-23时伍某飞和“阿君”离开。大约24时许，“阿君”独自一人返回，当时我心里想了大约有十分钟（我当时心里在想伍某飞和“阿君”两个人同时离开，然后“阿君”独自一人回到宿舍的客房，“阿君”是不是在暗示我想和我发生性关系），我就从我的房间出来，打开隔壁“阿君”的房门，当时“阿君”躺在房间内的床上，还没有休息，我就走到“阿君”的床边将“阿君”抱起来往我的房间走去，进到我的房间我就将“阿君”放在床上，并用双手将“阿君”衣服、裤子和内裤脱下，当我脱下“阿君”内裤的时候“阿君”说“不要”，留着眼泪并用双手推我离开，这时我就自己将自己的裤子内裤脱下，并从床头柜内拿出一个安全套自己戴上，随后就将我的阴茎插入“阿君”的阴道内（我不清楚有无插入，因为“阿君”的双腿是夹着的），期间“阿君”有叫“不要”，然后我就用双手按着“阿君”的双手并说“不要说话，不要吵”，“阿君”就扭动身体挣扎，因为“阿君”身体的扭动我的阴茎就从“阿君”阴道出来了，出来之后我就没有兴趣在和“阿君”发生性关系，随手就将套在阴茎上的安全套取下扔进床边的垃圾桶内，“阿君”就在床上自己穿衣服，我也自己将衣服穿好“阿君”穿好衣服之后就离开正和琴行的宿舍，我也跟着“阿君”离开。“阿君”走到正和琴行附近的一个网吧内找到伍某飞，伍某飞就冲过来用拳头打我，大概打了几分钟，伍某飞就说要报警告我强奸，然后我就跑了。2012年过完节至2012年6月份我到仲恺TCL公司上班的时候，认识了叫“阿娣”的女孩子，我在正和琴行上班的时候“阿娣”有时候会过来和我发生性关系，所以我买了避孕套。我需要补充：第一，因为当时我没有太多的性经验，所以我不清楚我插入的是“阿君”的阴道还是“阿君”的大腿内侧；第二，对于公安机关所定义的强奸我不确定我的行为是否构成强奸，1、在我强奸“阿君”前的连续几天，我下班回到正和琴行宿舍的时候“阿君”、伍某飞、还有另外两个男在客房内打牌，他们看到我回来之后就约上我，在我房间的床上打牌，当时“阿君”坐在我的正对面并且穿着很短的裤子，我可以看得到“阿君”的内裤；2、案发当晚我走进客房去到“阿君”的床边抱着“阿君”往我房间走的时候，“阿君”是对着我笑的，还有我将“阿君”放在我房间床上的时候，在脱“阿君”衣服之前，我用身体压着“阿君”的身体的时候，“阿君”笑着对我说“你干嘛”；3、还有就是案发当晚，“阿君”和伍某飞出去之后，“阿君”独自一人回到宿舍，“阿君”和伍某飞是没有宿舍房门的钥匙，是我开门给“阿君”进宿舍的；就是以上“阿君”这三种行为我觉得“阿君”和我是很暧昧的；第三，2020年4月13日我得知母亲邓河清已经去世，然后我找到我姐，我姐和我说“不要那么快去公安机关投案自首，看能不能联系受害人调解”，然后我姐就电话联系到“阿君”，“阿君”说“十万元都不能谅解”；第四，我不清楚我案发当晚对“阿君”的事情经过属不属于法定意义上的强奸，我对我自己有强奸的行为不能明确的肯定。我和“阿娣”一个月都没有发生一次性关系，发生过几次后就再也没有和她发生性关系了。被告人伍富强在检察阶段供述，我不知道当时有无插入对方的阴道，我事先知道廖某君是16岁。我有使用避孕套，印象中没有射精。庭审中，被告人伍富强供述，我在案发前没有跟被害人以外的人发生性关系，刚开始没有使用避孕套，后来有。我有跟被害人发生性关系，但不确认有无插入，我确定当时没有射精。因为我当晚没有射精，公安机关给我指认的安全套有精液所以我没有指认。但安全套外面没有检测出被害人的DNA，不排除那个避孕套是我之前自慰使用丢弃的。我当时没有性经验，不确定有无插入。案发现场出现避孕套，是因为前几天我认识一个女孩子，之前有做过一次。庭审后，被告人伍富强提交了一份书面陈述意见，主要内容为：1、我笔录中提及的女朋友，只到过其住处一次，当时发生关系时需要对方辅助引导，所以我对案发当晚有无出入持自我怀疑。2、案发当晚，被害人说要出去时，我送她下去并顺道丢了垃圾，所以被害人知道其丢垃圾的时间、地点。3、我一直不承认案发当晚的犯罪行为，但不确定有无插入，没有否认强奸，所以公诉机关不能当庭撤销我的自首情节。4、被害人笔录说到“刚开始插入一点，可能是插不进去”，被害人自己对是否插入也很模糊。案发当晚我自动中止了继续犯罪。5、物证的相片我没有签名，因为当晚我没有射精。安全套外面没有检测出被害人的DNA，印证了安全套并非我案发当晚所使用，至于有我精斑，可能是我前一天晚上自慰后丢弃的。6、第一份笔录，有些话没有记录。对于笔录的内容，我没有对案件发生的细节和过程、前后因素加以补充说明就匆匆签名，想着到了有管辖权的办案单位再详细供述。第二次笔录时我说出自己的疑问。被告人伍富强辨认出被害人廖某君；对其实施强奸的地点进行了指认。原判认为，被告人伍富强无视国法，违背妇女意志，以暴力手段强行与一名未成年人发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人伍富强犯强奸罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人伍富强因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人伍富强家属积极赔偿被害人人民币8万元，并获得被害人谅解，酌情从轻处罚。虽然被告人伍富强主动投案并当庭表示认罪，但并不认可强奸既遂，且被告人伍富强第二次至庭审后均供述不确认是否插入被害人阴道，没有如实供述其实施强奸的主要犯罪事实，不能认定为自首，且公诉机关当庭认定被告人不符合自首。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十五条、第六十七条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人伍富强犯强奸罪，判处有期徒刑四年二个月。二、涉案扣押的物品由扣押机关依法处置。上诉人伍富强上诉提出：一审法院认定事实有误，量刑过重。理由如下，1、现在证据不足以证明本人犯强奸罪既遂，应根据存疑有利于被告人原则，应认定强奸未遂或中止。2、本人第一份供述系由一名侦查人员进行讯问，不符合法律规定，故应排除本人的第一份供述。3、本人系案发后主动投案，如实供述，具有自首情节。请二审法院查清事实，予以改判，对上诉人从轻处罚。其辩护人辩护提出：一审量刑过重。理由如下，上诉人伍富强主动认罪认罚，认罪态度好，有悔罪表现，积极赔偿被害人并取得被害人谅解，且具有自首情节，虽因事发时间较久，上诉人对案件事实部分出现记忆模糊，致其在庭审中对自身行为性质的供述与笔录不一致，但该辩解不应影响其自首的成立；另，上诉人在家中系顶梁柱，上有老下有小，请二审法院充分考虑上述情节，给予从轻、减轻处罚。经二审审理查明，2012年11月17日1时许，被害人廖某君（女，15周岁）去到被告人伍富强位于广东省惠州市惠城区上排蓬园街安业小区******的宿舍等男朋友伍某飞（伍富强的外甥）下班。被害人廖某君洗澡后回到伍某飞的房间内休息，此时被告人伍富强推开房门，叫被害人廖某君到他房间陪他看电影，遭到被害人廖某君拒绝后，被告人伍富强强行将被害人廖某君抱到他房间床上，并将被害人双手按压在床上，要求被害人廖某君与其发生性关系。接着被告人伍富强将被害人廖某君的睡裤及内裤脱掉，用手按住被害人廖某君的鼻子和嘴巴，然后戴上安全套强行与被害人廖某君发生性关系。2020年4月16日，被告人伍富强到麦地派出所投案。2020年7月14日，被告人伍富强的家属代其向被害人赔偿八万元，获得被害人廖某君的谅解。本院认定上述事实的证据，与原审法院认定上诉人伍富强犯强奸罪的证据相同，上述证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。本院认为，上诉人伍富强无视国法，违背妇女意志，以暴力手段强行与一名未成年人发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人伍富强因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人伍富强家属积极赔偿被害人人民币8万元，并取得被害人谅解，依法予以从轻处罚。对于上诉人伍富强及其辩护人提出上诉人伍富强属犯罪未遂或中止的意见，经查，被害人在案发后即第一时间报案，并找到其男朋友证人伍某飞哭诉上诉人伍富强对其使用暴力强迫与其发生性关系的过程，证人伍某飞随即接受侦查机关调查取证，其证人证言亦能印证上诉人伍富强强行与被害人发生性关系的事实，上诉人伍富强主动投案后所作的第一次供述亦与被害人陈述、证人证言相吻合，其第一次所作的供述符合客观事实，应予以采信，且侦查机关在案发现场附近发现的避孕套内提取到了上诉人伍富强的STR分型，还有本案的现场勘验检查笔录、辨认笔录等证据相互印证，形成完整的证据链，足以证实上诉人伍富强违背妇女意志，使用暴力手段，强行与被害人发生性关系，其强奸行为系犯罪既遂，故上诉人伍富强及其辩护人提出上诉人属犯罪未遂或中止的意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人伍富强是否具有自首情节的问题，经查，上诉人伍富强系主动到派出所投案，但其自第二次至庭审后均供述不承认其强奸既遂的事实，当庭翻供，对其实施强奸的主要犯罪事实避重就轻，没有如实供述，依法不能认定其具有自首情节，故上诉人伍富强及其辩护人提出上诉人伍富强具有自首情节的意见，与查明的事实不符，不予采纳。对于上诉人伍富强上诉提出其第一次讯问时只有一名侦查人员对其讯问应排除此次讯问笔录的意见，经查，上诉人伍富强主动投案后，侦查机关随即对其进行讯问，并依法制作相应讯问笔录，该笔录亦明确记载了在场两名讯问人员对其进行讯问，该讯问程序合法，故上诉人伍富强提出排除其此次讯问笔录的意见，据理不足，不予支持。对于辩护人提出上诉人伍富强主动认罪认罚、认罪态度好、有悔罪表现的意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于量刑，原判系根据上诉人伍富强的犯罪事实、性质、对社会的危害程度，以及积极赔偿被害人并取得被害人谅解等情节，经综合考虑而作出，量刑适当，上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的意见，据理不足，不予采纳。综上，原判认定上诉人伍富强犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伍富强提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 健审 判 员  丁祥雄审 判 员  李浩浩二〇二〇年十二月三十日法官助理  莫小莉书 记 员  陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。