北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13635号上诉人（原审被告）：北京典石投资有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街**院**楼****122301。法定代表人：王翱东，经理。委托诉讼代理人：沈学明，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚雨漫，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张光耀，男，1988年6月23日出生，住天津市红桥区。原审被告：郭孝坤，男，1982年2月6日出生，住河南省商水县。委托诉讼代理人：沈学明，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚雨漫，北京盈科（杭州）律师事务所律师。原审被告：刘志强，男，1977年8月26日出生，住山西省阳泉县矿区。委托诉讼代理人：沈学明，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚雨漫，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人北京典石投资有限公司（以下简称典石公司）因与被上诉人张光耀、原审被告刘志强、原审被告郭孝坤与公司有关的纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人典石公司、原审被告郭孝坤、原审被告刘志强的共同委托诉讼代理人沈学明，被上诉人张光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。典石公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回张光耀的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由张光耀承担。事实和理由：一审法院判决事实认定不清，法律适用不当。一、一审法院将典石公司与张光耀第二次办理股票质押的时间，即2019年12月16日作为典石公司承诺的股票回购起算日，张光耀于2020年1月13日向法院提起诉讼，其提出回购的时间并未超出《承诺函》约定的1个月回购期的认定与事实不符。2019年2月22日，典石公司向张光耀出具《承诺函》：（1）北科5本次股权分置改革实施完毕并于全国股转系统复牌之后的30个工作日内无偿转让或质押373333股北科5流通股份于张光耀名下，所划转（质押）股票的所有权归属张光耀所有。（2）相关股份划转或质押至张光耀名下后，1个月内，如张光耀提交由典石公司回购相关股份申请时：典石公司将按照在3个工作日内以3元/股的价格回购张光耀所持有的373333股北科5股份，回购总金额为人民币112万元。（3）2019年9月11日，典石公司指定北京大智广源国际贸易有限公司持有的北科5股票373333股质押给张光耀。综上，根据约定，张光耀应当在2019年10月10日前，要求典石公司履行回购义务，但典石公司未在双方约定的回购期限内要求张光耀进行回购，其要求典石公司回购的权利因回购期间届满而丧失，其无权在双方约定的回购期限届满后另行要求典石公司履行回购义务。因张光耀未在约定期限内要求典石公司履行回购义务，双方经协商一致，为弥补张光耀的经济损失，典石公司同意将同等价值的北京聚合会商贸有限公司的持有的756756股北科5的股票转让给张光耀，由于该股票尚在限售期，无法转让，暂时以质押的方式作为其权利保障，待该质押股票的限售解除后，转让至其名下，张光耀当时也同意了该方案。但北科5股票复盘后为1.48元/股，后股价一直没有上涨，张光耀发现其获得的股票对应的价值逐渐下降，于是提出要求典石公司回购其股票，典石公司未同意。典石公司在《承诺函》中明确，其同意回购的股票是373333股北科5的股票，事后也按照《承诺函》的内容质押给张光耀373333股北科5股票（所有权人北京大智广源国际贸易有限公司），关于回购期限届满后第二次质押的756756股股票，前后两次股票质押在数量上、时间上、出质主体等关键方面都不一致，且典石公司自始至终未承诺同意回购第二次质押的股票，双方也没有额外达成回购第二次质押的股票的意思一致。一审法院直接将第一次股票回购的承诺内容、权利保护适用于第二次股票质押，错误认定股权回购的起算时间，显然对于典石公司不公平，损害了典石公司的合法权益。二、本案中，典石公司按照协议以及《承诺函》的约定，及时办理了股权质押手续，履行了约定的义务，且在回购期限届满后，同意另行质押/转让相应数量的股票作为其经济损失的补偿，不存在任何违约情形；一审法院认为张光耀违约，适用《合同法》第一百零七条规定要求典石公司承担违约责任，属于适用法律错误。三、退一步讲，若一审法院认定事实正确，其关于违约金部分，每日千分之二的违约金标准，明显高于张光耀实际的经济损失，民间借贷案件的保护利率按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的4倍执行）。四、本案中，被上诉起诉要求支付的资金属于其提供投资顾问协议的回报，双方在协议中约定的报酬方式就是股票的形式，其获得对应价值的股票已经获得了对应的报酬，且典石公司也按照协议的约定履行了义务，双方之间不应当存在其他纠纷。张光耀辩称，同意一审判决，不同意典石公司的上诉请求及理由。事实和理由：1.张光耀于2019年9月24日、11月6日分别向典石公司发送了回购函。质押股份数量虽发生变化，但回购总金额不变。2.典石公司未履行股份回购义务，仍构成实质性违约。3.本案不属于民间借贷案件，典石公司在《承诺函》中自愿按照日千分之三承担违约金。郭孝坤、刘志强述称，同意典石公司上诉意见。张光耀向一审法院起诉请求：典石公司支付112万元，并支付违约金（以112万元为基数，按照每日千分之三计算，自2019年9月24日起至实际支付之日止），刘志强、郭孝坤与典石公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年10月12日，典石公司（甲方）与陈某（乙方）签订《股份转让与回购协议》，约定鉴于甲乙双方于2016年7月21日签订了《投资顾问协议》，乙方为甲方提供投资顾问服务，并有权向甲方收取投资顾问费用，甲乙双方通过友好协商，甲方向乙方支付除上述的投资顾问费用外，另同意增加北科1（400030）股份作为投资顾问报酬，特签订本协议。合作项目大连北大科技（集团）股份有限公司（简称北科1，股票代码400030）并购重组项目，合作期限自2016年7月22日至2018年7月21日，如合作期限届满前10日内，甲乙双方均未提出异议，则合作期限顺延1年，之后以此类推。甲方承诺无偿转让1866667股北科1的股份于乙方或乙方指定人员，乙方指定王某接受甲方的股份转让，股份转让时间为北科1于全国中小企业股份转让系统（以下简称股转系统）复牌交易之前，甲方保证最迟股份转让时间为2016年12月31日，甲方承诺将北科1的股份转让至乙方指定王某名下时，需陈某、张光耀和汪某同时在场，方可执行股份划转。第四条股份回购：1、乙方所持有的1866667股北科1的股份，乙方可以选择在股转系统或重新上市后的主板市场自由转让交易，也可以选择在北科1于股转系统复牌后择时由甲方按照3元／股价格进行回购。2、甲方向乙方承诺，同意在北科1于股转系统复牌后接受乙方提交的回购申请，按照3元／股价格回购乙方所持有的1866667股，总金额不低于560万。3、乙方向甲方提交回购申请，甲方应在3个工作日内将回购款项支付至陈某的账户。4、未来乙方或乙方指定人王某将所持有的北科1的部分股份转让至张光耀和汪某名下，同时甲方承诺张光耀和汪某所持有的北科1股份享有本协议第四条股份回购中的第1条乙方享有的权利。甲方逾期向乙方履行本协议下任何资金支付义务的，甲方应向乙方支付违约金，每逾期一日支付的违约金金额为应支付而未支付金额的千分之三，直至甲方履行完毕其资金支付义务之日止。为保证甲方履行本协议的股份回购资金支付义务，甲方全体股东同意为此义务承担不可撤销连带责任。甲方全体股东授权股东刘志强签署回购协议，甲方全体股东均承认其法律效力，甲方全体股东并于本协议附件一签署就此回购保障的承诺函。该协议附件一为《承诺函》，内容为甲方（典石公司）全体股东，基于主协议的约定，就向乙方（陈某）做出股份转让与股份回购承诺一事，单独签署本附件，共同向乙方做出郑重承诺。落款处有刘志强、郭孝坤的签名。2019年2月22日，典石公司向张光耀出具《承诺函》，内容为：根据张光耀与陈某、汪某三人于2018年9月19日签订的《陈某关于北科5股份转让与股份回购之说明及承诺》之约定，典石公司及全体股东根据《陈某关于北科5股份转让与股份回购之说明及承诺》之约定，向张光耀承诺如下：（1）大连北大科技（集团）股份有限公司（简称北科5，股票代码400030）本次股权分置改革实施完毕且于全国中小企业股份转让系统复牌后30日内无偿转让或质押373333股北科5流通股股票于张光耀名下，所划转（质押）股票的所有权归属张光耀所有。相关股份划转或质押至张光耀名下时，典石公司与陈某原《股份转让与回购协议》中约定的股份将同时自动缩减。（2）相关股份划转或质押至张光耀名下后，1个月内如张光耀提交由典石公司回购相关股份申请时，典石公司将按照在3个工作日内以3元／股价格回购张光耀所持有的373333股北科5股份，回购总金额为112万元，并将回购款支付至张光耀指定银行账户。（3）上述股份转让或质押产生的相关费用，按照法律及登记结算中心或股权系统的要求由各自承担。（4）如典石公司违反上述承诺，愿按照总金额每日千分之三的滞纳金承担违约金，直至回购义务履行完毕为止。2019年9月11日，典石公司指定大智广源公司与张光耀签订《股份质押协议》，约定大智广源公司将其持有的北科5股票373333股流通股按照1元／股的价格质押至张光耀名下。同日，大智广源公司与张光耀办理了质押登记。2019年12月16日，大智广源公司与张光耀办理了解除质押登记。同日，典石公司指定聚合汇公司与张光耀签订《股份质押协议》，约定聚合汇公司将北科5股票756756股流通股质押给张光耀。同日，聚合汇公司与张光耀办理了股票质押登记。2019年11月6日，张光耀向典石公司发出“北科5（400030）股份回购通知函”，要求典石公司回购质押的北科5股票373333股。大连北大科技（集团）股份有限公司于2019年11月5日发布公告，称因连续亏损于2004年9月15日自上海证券交易所退市，2016年8月4日在全国中小企业股份转让系统有限责任公司网站发布了《关于公司股票暂停转让的公告》，公司股票自2016年8月5日起暂停转让。2017年5月2日，公司股票简称由“北科1”变更为“北科5”。公司股票恢复转让日为2019年11月6日，恢复转让首日开盘参考价为1.48元／股。一审诉讼中，张光耀提交其签署的“北科5（400030）股份回购通知函”，内容为要求典石公司支付回购款112万元，落款日期为2019年9月24日。张光耀还提交其于2019年9月24日向刘志强邮寄股份回购通知函的交寄单、张光耀于2019年9月24日向电子邮箱××@ds-sino．com发送“北科5（400030）股份回购通知函”的电子邮件截屏。张光耀以上述证据证明其于2019年9月24日要求典石公司支付回购款112万元。典石公司、刘志强、郭孝坤对上述证据的真实性和证明目的不予认可，主张并未收到该通知函。2020年1月13日，张光耀提起本案诉讼。2020年5月21日，一审法院向典石公司送达起诉状。一审法院认为，依据典石公司2019年2月22日向张光耀出具的《承诺函》，典石公司承诺在北科5股票复牌后30日内将北科5股票373333股划转或质押至张光耀名下，此后1个月内如张光耀向典石公司申请回购股份，典石公司向张光耀支付112万元回购款。2019年9月11日，典石公司指定大智广源公司将北科5股票373333股质押给张光耀，2019年12月16日，大智广源公司与张光耀解除股票质押后，典石公司又指定聚合汇公司将北科5股票756756股质押给张光耀，按照北科5公告的恢复转让首日参考价，折合价款112万元。根据典石公司出具的《承诺函》，如2019年12月16日之后的1个月内，张光耀向典石公司提出回购，典石公司应向张光耀支付回购款112万元，张光耀于2020年1月13日提起本案诉讼，并未超过1个月的期限，故典石公司应向张光耀支付回购款。张光耀主张典石公司应支付自2019年9月24日起算的违约金，但双方于2019年12月16日重新办理股票质押，应以重新办理股票质押后张光耀要求典石公司回购开始计算违约金。由于向典石公司送达起诉状的时间是2020年5月21日，典石公司应于此后3个工作日即2020年5月26日前支付回购款，故违约金应自2020年5月27日起算。关于违约金的计算标准，典石公司出具的《承诺函》中所述的每日千分之三的标准过高，一审法院酌情调整为每日千分之二。刘志强、郭孝坤签署的《承诺函》仅对典石公司与陈某签订的《股份转让与回购协议》中典石公司向陈某回购股份的义务承担连带责任。张光耀要求刘志强、郭孝坤向张光耀承担责任，依据不足，一审法院不予支持。典石公司关于其不应向张光耀支付回购款的答辩意见，与典石公司出具的《承诺函》不符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，一审法院判决：一、北京典石投资有限公司于判决生效后10日内给付张光耀回购款112万元；二、北京典石投资有限公司于判决生效后10日内给付张光耀违约金（以112万元为基数，按每日千分之二计算，自2020年5月27日起至北京典石投资有限公司实际履行判决第一条义务之日止）；三、驳回张光耀的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张光耀提交证据1.邮件交寄单（收据）照片、物流详情截图、邮件截图，证明张光耀2019年9月24日发送了回购函；证据2.张光耀与刘志强微信聊天记录截图，证明张光耀提出司法立案后，经沟通改为质押756756股北科5股份；证据3.张光耀与邵某微信聊天记录截图，证明邵某代表典石公司与张光耀协调解决方案。典石公司、郭孝坤、刘志强称庭后邮寄书面质证意见，庭后经法院联系，其称不再发表质证意见。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，典石公司向张光耀出具的《承诺函》系其真实意思表示，未违反法律强制性规定，其应当依约履行。依据《承诺函》，张光耀提交回购申请时，典石公司应以3元/股价格回购张光耀所持有的373333股北科5股份，回购总金额为人民币112万元。涉案股票恢复转让时，开盘参考价为1.48元/股，此后，典石公司指定聚合汇公司将北科5股票756756股流通股质押给张光耀。本案审理过程中，双方均认可变更质押股数系因股价变更，故一审法院以对应折价款为112万元的756756股股票质押日作为张光耀回购请求权的起始日，符合《承诺函》约定，本院予以维持。典石公司主张张光耀的回购请求逾期，双方就第二次质押股票未达成回购合意，缺乏事实与合同依据，本院不予采信。典石公司主张质押股票为张光耀的顾问服务报酬，双方无其他纠纷，但未提供充分证据予以证明，故本院不予采信。张光耀依据《承诺函》向典石公司申请回购涉案股票，典石公司未依约支付回购款，应承担相应的违约责任。一审判决关于违约金起算时间的认定并无不当，本院予以维持，但对违约金计算标准的酌定过高，本院予以调整为每日万分之五。综上所述，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25469号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25469号民事判决第二、三项；三、北京典石投资有限公司于本判决生效后10日内给付张光耀违约金（以112万元为基数，按每日万分之五计算，自2020年5月27日起至北京典石投资有限公司实际履行本判决第一项义务之日止）；四、驳回张光耀其他诉讼请求。一审案件受理费7440元，由原告张光耀负担40元（已交纳）；由被告北京典石投资有限公司负担7400元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费14880元，由北京典石投资有限公司负担（7440元已交纳，剩余7440元于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  潘 蓉二〇二〇年十二月三十日法官助理  张燕欣法官助理  冯 妍书 记 员  刘 欣