山东省宁津县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1422民初2538号原告：王利艳，女，1985年12月21日出生，汉族，住宁津县。原告：康辉，男，1974年11月15日出生，汉族，住宁津县。二原告共同委托诉讼代理人：王丽莉，宁津司正法律服务所法律工作者。被告：宁津县龙腾中学，住所地：宁津县柴胡店镇西街。法定代表人：魏俊涛，校长。被告：宁津县龙槐小学，住所地：宁津县柴胡店镇西街。法定代表人：朱广祥，校长。二被告共同委托诉讼代理人：张宝行，男，1970年10月28日出生，汉族，住山东省宁津县城区，系柴胡店镇教育办公室副主任。第三人：山东益通安装有限公司，住所地：肥城市孙伯大街**。法定代表人：雷印智，系公司总经理。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。原告王利艳、康辉与被告宁津县龙腾中学（以下简称龙腾中学）、宁津县龙槐小学（以下简称龙槐小学）、山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王利艳、康辉共同委托诉讼代理人王丽莉，被告宁津县龙腾中学、宁津县龙槐小学共同委托诉讼代理人张宝行，山东益通安装有限公司委托诉讼代理人吕洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王利艳、康辉向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告给付原告工程款2051461.28元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2017年7月15日通过第三人的分公司达成对被告所属宁津县柴胡店镇中小学的建设与维修项目，原告作为实际施工人将该项目已经施工完毕，可是被告于2019年9月30日打入第三人账户工程款10万元，原告要求第三人给付转账，第三人以各种理由拒付怠于履行权利，原告为了维护自己的合法权益故依据有关法律的规定，特向你院提出代位权诉请，请依法准许。龙腾中学、龙槐小学辩称，对原告的起诉没有意见，是实际情况，工程已经结束，验收完毕，欠款数额也对，实际施工人确实是原告。益通公司辩称，我方认为原告的诉讼请求没有法律依据，请贵院查明事实，驳回诉讼请求。第一、原告与第三人之间不存在债权代位关系，也就是说原告对第三人不享有合法的债权，原告没有代位的主体资格；第二、第三人与被告之间确实有工程承包的事实，但双方至今没有核对账目，双方的工程欠款不明确，截止本庭庭审，第三人仅收到被告工程款100000元，所以原告要求代位行使2051461.28元没有依据；第三、原告以第三人为被告，先后两次提起诉讼，第一次进行了撤诉，第二次不当得利，肥城市人民法院做出了（2020）鲁0983民初4590号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求，上诉期限内双方均没有上诉，该判决为生效判决，而该判决对2017年7月15日原告与第三人德州分公司签订的协议书的效力，以违反法律强制性规定而无效，而该份协议书正是本案中原告主张代位权依据，因其依据不合法故其主张不成立，综上三点本案不具备合同法第七十三条，关于债权人代位权行使的条件，请法庭依法驳回原告起诉。原告针对其诉求向法庭提交以下证据：证据1.2017年7月15日原告与第三人分公司签订的协议书一份，其中该协议书的第四、五项均约定了施工的工程款，由第三人收到后再转给原告；证据2.账户变更通知函，用于证明第三人对其分公司的账户进行了变更，发给的是宁津县柴胡店镇中心小学、柴胡店镇中学、柴胡店镇教育办公室；证据3.证明一份，第三人给原告出具的证明一份，该证明可以看出实际施工人是康辉、王利艳，同时该证明约定了实际施工人向第三人支付管理费36000元，直到余款拨付完毕，不再收取其他费用，学校工程款到达第三人账户，三日内拨付至王利艳账户；证据4.宁津县柴胡店镇教育办公室说明一份，用于证明被告在2019年9月30日向第三人账户拨款100000元，并附有转账凭证一份；证据5.肥城市人民法院做出的（2020）鲁0983民初4590号民事判决书一份，其中该判决书第三页中间部分，肥城市人民法院已经认定二原告系涉案工程的实际施工人。综上所述，原告虽没有建筑资质，但是作为实际施工人已经对涉案工程进行了施工，且该工程经竣工验收合格，已经交付使用，第三人在收到被告转至账户内的100000元后，让原告经过两次诉讼，均未向原告支付工程款，足以可见第三人怠于履行权益，严重侵害了实际施工人的权益，因此向法院提起诉讼，并无不当。龙腾中学、龙槐小学质证称，没意见。益通公司质证称，对于证据1、合法性不予认可，肥城市人民法院判决书已经认定了该协议为违反法律强制性规定的，所以无效；对于证据2、真实性认可，对证明目的及关联性不予认可，该证据系被告公司内部账户变更通知函，与原告的主张没有直接关系；对于证据第3、真实性认可，但该证明未能实际履行，因原告与被告德州分公司签订的协议书被认定违法，故该证明也无法继续履行；对于证据4、真实性认可，但从说明中可以看出截止现在我方仅收到被告100000元的工程款账；对于证据5、予以认可。原告提供的以上证据，根本无法证实原告与第三人之间有诉求金额的债务，而根据肥城判决书的认定原告借用挂靠建筑资质也是违反法律规定的，仅此两项原告无法行使代位权。龙腾中学、龙槐小学、益通公司未向法庭提交证据。通过原告举证被告质证，本院认证如下：原告提交的五份证据，二被告没有意见，益通公司对其真实性均无异议，本院对原告提交的五份证据的真实性予以采信。本院经审理认定事实如下：2016年11月20日，宁津县柴胡店镇中学（后改名为本案被告龙腾中学）与第三人益通公司德州分公司签订《柴胡店镇中学教学楼和教师宿舍维修改造工程施工合同》，工程造价：2482625.60元。2017年2月27日，宁津县柴胡店镇中心小学（后改名为本案被告龙槐小学）与第三人益通公司德州分公司签订《柴胡店镇小学教学楼维修改造工程施工合同》，工程造价：573147.05元。截至2017年年底，所有工程均已经过审计竣工验收，并交付使用。2017年7月15日，益通公司德州分公司与二原告签订协议书，协议约定二原告以益通公司德州分公司名义承包二被告有关维修和装饰装修项目，二原告向益通公司德州分公司交纳管理费，益通公司德州分公司负责将收到的工程款转至二原告指定账户。2019年7月1日，第三人益通公司给二原告出具证明一份，证明第三人益通公司同意二原告借用益通公司德州分公司与二被告的工程余款转至益通公司账户，二原告向益通公司一次性交齐管理费36000元，工程款到益通公司账户后三日内拨付至原告王利艳个人账户。宁津县柴胡店镇教育办公室于2019年10月8日出具说明一份，证明宁津县柴胡店镇教育办公室在2019年9月30日向第三人益通公司账户拨款100000元。本院认为，原告王利艳、康辉借用第三人益通公司德州分公司资质承包了二被告所属的宁津县柴胡店镇中小学的建设与维修项目，二原告作为实际施工人已完成所有工程，工程已竣工验收，二被告认可二原告为实际施工人对欠款数额无异议，本院对上述事实予以确认。本案争议焦点是二被告应否支付二原告工程款2051461.28元。本案第三人益通公司德州分公司在涉案工程竣工验收并审计完成后应及时向二被告主张权利，以维护作为实际施工人二原告的合法权益。截至本案起诉之日，工程已交付使用二年多，二原告尚未收到应得的工程款，第三人益通公司虽辩称其与二被告未对账，欠款不明确等理由，但未提交任何证据证明其主张。二被告在答辩意见中对原告起诉数额予以认可，且所有涉案工程均在2017年已审计完成，欠款已明确，综上可以证实出借资质人即第三人益通公司怠于履行权利，二被告在答辩意见中也承认二原告为本案的实际施工人，应视为知道借用资质事实的存在，按照《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利”的意见，本案二原告可以提起代位权诉讼向作为发包人的二被告主张权利，也可以直接向二被告主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”规定，二被告应向二原告支付剩余工程款。对于工程款数额，二被告对原告起诉数额没有异议，本院予以确认，但被告已向第三人益通公司支付100000元，应在原告诉求数额中扣除，故二被告应支付二原告剩余工程款1951461.28元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告宁津县龙腾中学、宁津县龙槐小学于本判决生效之日起十日内给付原告王利艳、康辉工程款1951461.28元；二、驳回原告王利艳、康辉的其他诉讼请求。案件受理费23212元，减半收取11606元，由被告宁津县龙腾中学、宁津县龙槐小学负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  刘玉营二〇二〇年十二月十四日法官助理刘清建书记员武佳慧附注：当事人向法院申请执行的期限为二年。