四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2938号 上诉人（原审原告）：蒋华国，男，汉族，1962年12月13日出生，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：宋**波，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范峪旖，四川建永律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：田文彬，男，汉族，1976年6月14日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：易世平，四川风行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦金娇，四川风行律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江油市青莲竹园文化旅游开发有限公司，住所地：江油市青莲镇月圆村**（青莲世界），统一社会信用代码：915107810965892939。 法定代表人：周斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李远能，四川太白律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江油城市投资发展有限公司，住所地：四川省江油市涪江路中段**，统一社会信用代码：91510781314477098R。 法定代表人：向德胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤化冰，四川睿桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川竹园嘉华置业有限公司，住，住所地：四川省江油市青莲镇月圆村**（青莲世界），社会信用代码：91510781076101916U。 法定代表人：周斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨昌华，四川太白律师事务所律师。 上诉人蒋华国、田文彬因与被上诉人江油市青莲竹园文化旅游开发有限公司（以下简称竹园文旅公司）、江油城市投资发展有限公司（以下简称城投公司）、四川竹园嘉华置业有限公司（以下简称嘉华置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2020）川0781民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋华国上诉请求：1.撤销江油市人民法院（2020）川0781民初1399号民事判决书第二项，改判被上诉人竹园文旅公司在欠付田文彬工程款的范围内，就（2020）川0781民初1399号民事判决书第一项下债务向蒋华国承担清偿责任；被上诉人城投公司、嘉华置业公司在竹园文旅公司未出资本息范围内，对竹园文旅公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院以住建部取消竹园绿化企业资质为由，认定上诉人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称建工司法解释一）第二十六条规定的情形，对上诉人要求发包人竹园文旅公司承担欠付工程款范围内的清偿责任的请求不予支持，属事实、法律认定错误。2.城投公司、嘉华置业公司并未实际缴足注册资本金，应在其未出资本息范围内对竹园文旅公司的债务承担补充赔偿责任。一审法院认定被上诉人城投公司、嘉华置业公司已全面履行股东出资义务，属事实认定、法律适用错误。综上，一审法院事实认定不清，法律关系认定及法律适用错误。 竹园文旅公司答辩称，1.根据住建部文件的精神，取消承包园林绿化工程的资质。本案中上诉人签订的合同，不违反法律规定，应当有效。根据合同相对性，蒋华国只能根据合同向田文彬主张价款。2.即使蒋华国与田文彬之间签订的合同无效，根据建工司法解释2第24条的规定也需要蒋华国举证证明发包人欠付田文彬的工程价款金额，由于本案所涉及工程未进行竣工验收，更不具备结算条件。所以发包人是否欠付田文彬工程价款，以及欠款金额的多少，在本案中无法查明。因此，一审法院判决驳回蒋华国要求竹园文旅公司在欠付范围内给付价款的请求，属事实认定清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。 城投公司答辩称，1.一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。2.我们赞同竹园文旅公司的意见。3.城投公司是否缴足费用问题，一审法院认定清楚。4.根据公司法解释3第13条第2款规定，公司不能清偿到期债务，股东才承担责任，对方未举证证明公司不能清偿。城投公司不属于未履行出资义务的股东，上诉人对其请求应当承担举证责任。城投公司已在一审中举出充分证据证明已实缴的资金，因此上诉人要求城投公司承担补充责任的证据不足，且适用法律错误，应予驳回。 嘉华置业公司答辩称，同意青莲公司的意见。1.一审中嘉华置业公司提供了记账凭证和银行进账单，足以证明嘉华置业公司向竹园文旅公司缴纳了1亿元的注册资本金额。2.根据企业信用网、企业年度报告，2017、2018、2019三年年报均显示嘉华置业公司已经实缴出资到位，也显示城投公司实缴出资到位，因此请求对一审判决予以维持。 田文彬答辩称，蒋华国没有完成案涉工程，没有达到竣工验收合格的要求，不符合约定的交工水平，所以导致田文彬与竹园文旅公司未能办理结算，未能明确竹园文旅公司应付工程款的金额。 田文彬上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.原判认定《青莲时光小镇绿化项目栽植清单》（简称栽植清单）上“‘以竣工验收合格，达到交工水平’中的‘以’属于错别字，应当认定为‘已’”，纯属主观臆断。对于2018年9月7日《江油市青莲镇李白诗歌小镇绿化项目一期一标段的绿化工程合同条款》（简称绿化合同）第五条约定的付款时间和付款条件，在《栽植清单》上确实进行了变更约定，应当以变更后的约定内容为准。2.截至目前，被上诉人尚未达到约定的付款条件。3.一审判决上诉人向被上诉人支付违约金141281.98元，属于认定事实和适用法律错误。4.不论被上诉人履行合同是否达到最终约定的付款条件，原判认定总工程款为2018314元均系认定事实错误。5.原判确定的完工时间和付款进度，没有事实依据，且违反绿化合同第六条第5款。6.人民法院处理案件，应当有利于社会经济生活的正常进行，而不应导致社会经济生活混乱和恶性循环。要真正解决蒋华国的欠款问题，只有蒋华国主动完善工程遗留问题，达到竣工验收合格这一约定的付款条件，才能促成竹园文旅公司付款。 蒋华国答辩称，1.我方实施案涉工程，已于2018年10月24日完工，并移交。对方接收后，向竹园文旅公司交付。10月25日，文化节开幕式在案涉小镇广场举办，该活动地点也包含了我方施工的鸟语林景观工程。该工程属建设工程，竹园文旅公司在案涉工程地点召开文化节开幕式，并且在此后已经将案涉工程在内的整体景区对外开放，并在微信公众号中进行推广，因此应确认青莲公司实际占有使用了案涉工程。在案涉工程转移占有情况下，我方有权主张工程款。2.工程款金额，在一审中庭审笔录第7页田文彬的代理人明确认可田文彬在清单上的签字是对合同价款的确认。根据最新举证规定，该确认视为田文彬的自认。现田文彬提出工程价款为合同约定的包干价，无法律依据，并违反诚信原则。 竹园文旅公司、城投公司、嘉华置业公司答辩称，田文彬的上诉主要针对蒋华国，我方不做答辩。 蒋华国向一审法院起诉请求：1.田文彬向蒋华国支付工程款1818314元及截至2020年3月5日的违约金437301元，共计2255615元；2.田文彬从2020年3月5日起，按33638元/月的标准向蒋华国支付违约金，至付清本息时止；3.竹园文旅公司在欠付田文彬工程款的范围内，对第1、2项诉讼请求向蒋华国承担清偿责任；4.城投公司、嘉华置业公司在未出资本息范围内对竹园文旅公司不能清偿的债务向蒋华国承担补充赔偿责任。 一审法院认定事实：竹园文旅公司由嘉华置业公司于2014年4月8日设立，注册资本10000万元，在经营过程中，竹园文旅公司将注册资本增加至18182万元。竹园文旅公司股东通过股权转让，嘉华置业公司持股54.9995%，出资额10000万元，城投公司持股45.0005%，出资额8182万元，出资时间为2018年3月20日。嘉华置业公司、城投公司按照公司章程的要求，将各自应当缴纳的货币出资额转入竹园文旅公司账户。 2018年，竹园文旅公司决定在江油市青莲镇月圆村李白诗歌小镇投资建设鸟语林景观工程、道路和配套设施工程。竹园文旅公司将鸟语林景观工程发包给田文彬，双方未签订书面合同。2018年8月，田文彬将李白诗歌小镇绿化项目一期一标段工程发包给蒋华国，双方签订了书面合同，约定:一、工程内容:苗木栽种，包栽包活包养护二年，数量规格及其他相关要求详见绿化工程项目清单及设计图纸，绿化清单及图纸为合同组成部分。二、工程要求:乙方所提供的植物必须与绿化工程项目清单及设计图纸描述的特征基本一致，乙方应提前提供植物相似照片，待甲方确认后方能运送现场。三、工期:30天，从2018年8月1日至2018年9月30日，因甲方土建安装未完工、土方未回填、场地未平整到位及不可抗拒的气候原因造成的延时除外。四、合同价款:1、工程价采用清单报价方式，苗木清单单价经甲乙双方共同协商一致，由双方共同签字盖章为准。2、苗木清单单价为综合单价(包含包栽包活，养护期2年费用，不包含税收及资料费用)。若增加、变更清单，由甲乙双方另行协商计价。五、工程款的支付:1、绿化全部完工后甲方支付乙方工程总款的70%，最迟在2019年春节之前必须支付。2、栽植完工养护6个月后，甲方支付乙方总价款的20%。3、乙方在进行二年的养护后，经验收成活率达到95%以上(不包含乔木),甲方一周内支付剩余金额的10%;如若成活率未达到标准，由乙方进行补植，补植完成后，支付剩余金额的10%(养护周期为两年，即从栽植完成后开始计算养护期)。六、施工及质量要求:1、乙方对绿化现场及绿化覆土厚度是否满足绿化种植要求进行监督，若达不到种植要求，由甲方负责重新填培种植土至符合种植要求，以保证植物成活，相关费用由甲方承担。2、乙方在进场施工前需熟悉甲方提供的绿化种植方案，按设计要求达到验收标准。.....甲方落实专门的监督验收小组进行实时指导和验收。5、乙方按甲方要求栽植完成7天内，甲方组织验收，验收合格后视为工程全部完工，转入养护期，二年养护期满后7日内，甲乙双方组成验收小组共同进行养护验收。6、养护期二年，包栽包活，乙方在养护期内负责植物的肥水管理、修剪除草、病虫防治，保证植物长势良好，对死亡植物及时更换。养护期内非因乙方原因造成植物死亡，乙方不承担责任。七、违约责任:1、甲方违约:未能按合同约定支付乙方合同价款的或拖延导致付款迟延的，属甲方违约，每延长六月支付合同总价款的10%给乙方作为违约金。2、乙方违约:乙方未能按合同规定的时间完工，属乙方违约，甲方有权在合同总价款中扣除10%作为违约金。3、乙方在养护期间，对养护工作要认真负责，对死亡树种要及时更换，否则甲方有权在剩余总价款10%当中自行处理。…….田文彬在合同上签名，蒋华国在合同上签名捺指印，并书写合同签订时间2018年8月1日。 因第一份合同对工期约定错误，合同总价款等内容约定不明，田文彬与蒋华国于2018年9月初重新签订李白诗歌小镇绿化项目一期一标段工程合同，合同约定:一、工程内容:苗木栽种，包栽包活包养护二年，数量规格及其他相关要求详见绿化工程项目清单及设计图纸，绿化清单及图纸为合同组成部分。二、工程要求:承包人所提供的植物必须与绿化工程项目清单及设计图纸描述的特征基本一致，承包人应提前提供植物相似照片，待甲方确认后方能运送现场。乙方需按设计图纸施工，采购达到交工。三、工期:23天，从2018年9月7日至2018年9月30日，因发包人土建安装未完工、土方未回填、场地未平整到位造成的延时除外。四、合同价款:工程总价采用清单范围内包干形式，总价为人民币壹佰壹拾伍万元整(不含税收及相关资料费用)，若增加、变更清单，由甲乙双方另行协商计价。五、工程款的支付:1、绿化全部完工后支付工程总款的70%，最迟在2018年春节之前必须支付。养护半年内也就是6个月后支付总款的20%，剩余部分养护两年满后一周内全部付清(养护周期为两年，即从栽植完成后开始计算养护期)。2、承包人在进行二年的养护后，经验收成活率达到95%以上，发包人支付剩余金额的10%;如若成活率未达到标准，由承包人进行补植，补植完成后，支付剩余金额的10%。六、施工及质量要求:1、承包人对绿化现场及绿化覆土厚度是否满足绿化种植要求进行监督，若达不到种植要求，由发包人负责重新填培种植土至符合种植要求，以保证植物成活，相关费用由发包人承担。2、承包人在进场施工前需熟悉甲方提供的绿化种植方案，为达到最佳的景观效果，发包人可根据现场实际情况做局部调整。......发包人落实专门的监督验收小组进行实时指导和验收。5、承包人在按发包人要求栽植完成，打扫卫生7天内，经甲方组织的验收小组进行完工验收合格后，视为工程全部完工，转入养护期，二年养护期满后7日内，甲乙双方组成验收小组共同进行养护验收。6、养护期二年，包栽包活，乙方在养护期内负责植物的肥水管理、修剪除草、病虫防治，保证植物长势良好，对死亡植物及时更换。养护期内非因乙方原因造成植物死亡，乙方不承担责任。七、违约责任:1、发包方违约:未能按合同约定支付承包方合同价款的或拖延导致付款迟延的，属发包方违约，按合同总价款支付给承包方总价款银行存款3.5%利率2倍计算。2、承包方违约:承包方未能按合同规定的时间完工，属承包方违约，发包方有权在合同总价款中扣除10%作为违约金(注:因发包方未能按时提供绿地场地的，由发包方负责)，达不到双方解决的，由当地有管辖权的人民法院提供诉讼。3、承包方在养护期间，对养护工作要认真负责，对死亡树种要更换，否则发包方有权在剩余总价款10%当中自行处理。 合同签订后，蒋华国按照田文彬提供的设计施工图和施工图种植设计说明的要求，组织人员、采购苗木进场施工，田文彬安排管理人员对施工现场进行监督。2018年10月24日10时许，蒋华国承包施工的江油市青莲镇李白诗歌小镇绿化项目一期一标段工程(鸟语林景观工程)完工，蒋华国将工程交付田文彬后退场，田文彬将该工程交付竹园文旅公司。2018年10月25日，由四川省旅游发展委员会、绵阳市人民政府主办，绵阳市旅游发展委员会、绵阳市文化广电新闻出版局、绵阳市外侨办、江油市人民政府承办的2018四川国际文化旅游节暨江油“一带一路”李白文化节在四川省江油市青莲镇李白诗歌小镇金樽广场开幕，会议召开地包含蒋华国施工的鸟语林景观工程。在施工期间，田文彬向蒋华国支付工程款220000元。 2019年4月4日，蒋华国制作《青莲时光小镇绿化项目第二次增加部分》，共计增加20项植物，总金额43208元，田文彬在清单右下方签名确认，落款时间2019年4月4日。2019年7月11日，蒋华国与田文彬的管理人员陈强、李磊共同对案涉项目栽种的植物品种、规格、数量进行现场清点、核对，并制作了《青莲时光小镇绿化项目裁植清单》4页。在第一页清单下方，李荣勇签具“经现场核查，数量属实，花草除外，以实际证据为准”，并签名，落款时间2019年7月10日;田文彬的管理人员陈强签具“材料价与合同核对无误”，并签名，落款时间2019年7月11日;李磊签名:田文彬签具“属实”，并签名，落款时间2019年7月12日。在第二页清单下方，李荣勇签具“属实”，并签名，落款时间2019年7月10日;陈强签具“材料价与合同核对无误”，并签名，落款时间2019年7月11日;李磊签名;田文彬签具“属实”，并签名，落款时间2019年7月12日。在第三页清单下方，李荣勇签具“属实”，并签名，落款时间2019年7月10日;陈强签具“材料价与合同核对无误”，并签名;李磊签名;田文彬签具“属实”，并签名，落款时间2019年7月12日。在第四页清单下方，陈强标注:“万年青笼子，冠幅150cm，8株，单价350元/株，2800元/株;佛顶桂笼子，冠幅150cm,4株，单价350元/株，1400元/株，因红叶石楠死亡，无刺枸骨球死亡，用这2个品种代替”，同时还签具“材料价与合同核对无误”，并签名，落款时间2019年7月11日;李荣勇签具“属实”，并签名，落款时间2019年7月10日;李磊签名;田文彬签具“属实，以竣工验收合格，达到交工水平”，并签名，落款时间2019年7月12日。上述4页栽植清单标注的合计金额为1975106元。由于田文彬未向蒋华国支付工程款，蒋华国于2020年4月13日诉至一审法院。 另查明:根据田文彬的申请，一审法院对案涉施工范围进行现场勘查，蒋华国及其委托诉讼代理人宋**波，田文彬的委托诉讼代理人窦金娇，竹园文旅公司负责园林绿化的工作人员周健、王晓洁，嘉华置业公司的委托诉讼代理人杨昌华参加勘查，城投公司未派人参加。经过现场勘查，到场的各方当事人共同确认蒋华国绿化工程施工范围为:从时光小镇建筑平面图标注的(以下编号均代表楼栋号)C01起，沿鸟语林水系经A02、A01、A04、B01、B03、B05、B07、B09、E01至E03止，从C01起经A02、A01鸟语林水系内侧，从A04起经B01、B03、B05、B07、B09鸟语林水系外侧，E01、E03水系外侧的绿化工程。为了直观反映施工范围，由竹园文旅公司员工周健打印彩色平面图一份，用红色的记号笔在图中圈画出施工范围，到场的各方当事人共同签名确认。 一审法院认为:根据住建部发布的建办城(2017)27号《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项的通知》的规定，各级住房城乡建设(园林绿化)主管部门不再受理城市园林绿化企业资质核准的相关申请。各级住房城乡建设(国林绿化)主管部门不得以任何方式，强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程总承包等资质作为承包园林绿化工程业务的条件。根据以上规定，承包人是否取得城市园林绿化企业资质不再作为承包园林绿化工程的条件，变相取消了承包园林绿化工程的资质要求。 竹园文旅公司在江油市青莲镇月圆村李白诗歌小镇投资建设鸟语林景观工程、道路和配套设施工程，将鸟语林景观工程发包给田文彬，双方虽未签订书面合同，但田文彬已按照约定实际履行施工义务，竹园文旅公司对此予以认可。双方口头达成的施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，属有效合同，应受法律保护。田文彬将鸟语林景观工程中部分绿化工程分包给蒋华国，竹园文旅公司知晓并认可，田文彬与蒋华国签订的施工合同合法有效。在本案诉讼中，蒋华国和田文彬分别提交了不同版本的合同，经一审法院核实，蒋华国提供的合同第三条约定，工期30天，从2018年8月1日到2018年9月30日，签约时间为2018年8月1日，该部分内容明显错误，不是双方最终履行的合同。田文彬提供的合同第三条约定，工期23天，从2018年9月7日到2018年9月30日，双方虽未在合同上填写签约时间，但从开工时间可以判断，该份合同签订时间在后，蒋华国对合同的真实性无异议，一审法院确认此合同为蒋华国与田文彬实际履行的合同。 根据当事人发表的诉辩意见，本案存在以下争议焦点：1.本案的基础法律关系是建设工程施工合同还是买卖合同？2.田文彬与蒋华国所签的承包合同是否合法有效？案涉工程是否通过竣工验收，达到付款条件？3.蒋华国所主张的工程款利息及违约金是否合法有据？4.蒋华国要求城投公司、嘉华置业公司承担股东出资不到位的责任，证据是否充分?是否符合法律规定？5.蒋华国要求竹园文旅公司在欠付工程款范围内承担清偿责任是否符合法律规定？ 针对第1个争议焦点，一审法院认为，蒋华国与田文彬签订的施工合同，既包含蒋华国按照合同约定提供不同品种、规格的植物，还包括对植物进行栽植、养护，具有施工内容，不是单纯的植物买卖，因此，一审法院确定本案的基础法律关系是建设工程施工合同，应当按照建设工程施工合同进行审理和裁判。 针对第2个争议焦点，一审法院认为，竹园文旅公司与田文彬口头达成的鸟语林景观工程施工合同合法有效，田文彬将鸟语林景观工程中部分绿化工程分包给蒋华国，竹园文旅公司知晓并认可，田文彬与蒋华国最终签订的施工合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。按照合同第四条约定，工程总价采用清单范围内包干形式，总价为人民币壹佰壹拾伍万元，若增加、变更清单，由甲乙双方另行协商计价。鉴于案涉工程属于应急工程，时间紧，工期短，为了确保2018四川国际文化旅游节和江油“一带一路”李白文化节在四川省江油市青莲镇李白诗歌小镇金樽广场开幕,2018年10月24日10时，蒋华国承包的绿化工程完工，即交付田文彬，田文彬将工程移交竹园文旅公司。2018年10月25日，以上两节在江油市青莲镇李白诗歌小镇金樽广场如期开幕。 2019年4月4日，蒋华国制作《青莲时光小镇绿化项目第二次增加部分》，共计增加20项植物，总金额43208元，田文彬签名确认。2019年7月11日，蒋华国与田文彬聘请的管理人员陈强、李磊共同对案涉项目栽种的植物品种、规格、数量、价格进行现场清点、核对，并制作了《青莲时光小镇绿化项目栽植清单》4页，陈强对清单中的计价数额进行审核、修改，在每一页清单中均签具“材料价与合同核对无误”，被告田文彬在第1-3页均签具“属实”。在第4页清单下方，陈强标注:“万年青笼子，冠幅150cm，8株，单价350元/株，2800元/株;佛顶桂笼子，冠幅150cm,4株，单价350元/株，1400元/株，因红叶石楠死亡，无刺枸骨球死亡，用这2个品种代替”，同时还签具“材料价与合同核对无误”，并签名，田文彬签具“属实，以竣工验收合格，达到交工水平”，并签名，落款时间2019年7月12日。根据上述清单的内容和陈强、李荣勇、田文彬等在清单中签署的意见，可以确认，在案涉工程完工交付使用后，田文彬安排其管理人员陈强、李荣勇对原告施工范围内栽植的植物品种、规格、数量、价格、成活情况、补栽植物进行清点、核实、验收。从田文彬签署的意见的语境分析，不仅包含了对蒋华国栽种的植物品种、规格、数量、价格、成活情况、补栽植物的认可，还包含“竣工验收合格，达到交工水平”的主观评价。其使用的“以”属于错别字，应当认定为“已”，该内容应确认为“属实，已竣工验收合格，达到交工水平”。根据合同的相对性原则，案涉工程的竣工验收只需在蒋华国与田文彬之间进行，不需要等待竹园文旅公司对鸟语林景观工程进行整体验收结果，再对案涉工程的质量是否合格进行评价。因此，一审法院确认案涉工程已经通过田文彬验收合格，达到付款条件。 针对第3个争议焦点，一审法院认为，蒋华国依据并未实际履行的第一份施工合同主张违约金及利息，明显缺乏合同依据和法律依据。根据双方实际履行的施工合同约定，发包方未能按合同约定支付承包方合同价款的或拖延导致付款迟延的，属发包方违约，按合同总价款支付给承包方总价款银行存款3.5%利率2倍计算，即按总价款的7%支付违约金。本案田文彬未按约向原告支付工程款，已构成违约，应当承担支付所欠工程款和违约金的违约责任。 针对第4个争议焦点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。可见，债权人主张股东承担出资不到位的民事责任的前提是公司不能清偿到期债务，蒋华国主张城投公司、嘉华置业公司作为竹园文旅公司股东出资不到位，应当在未出资本息范围内对竹园文旅公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，蒋华国既未举证证明其主张的工程款属于竹园文旅公司不能清偿的债务，亦未举证证明城投公司、嘉华置业公司未履行或者未全面履行出资义务，相反，城投公司、嘉华置业公司已经举证证明全面履行了股东的出资义务，因此，蒋华国提出的该项诉讼请求证据不足，且不符合法律规定，一审法院不予支持。 针对第5个争议焦点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。竹园文旅公司在欠付工程款范围承担责任的前提是，竹园文旅公司与田文彬签订的建设工程施工合同以及田文彬与蒋华国签订的建设工程施工合同无效，蒋华国以实际施工人身份向竹园文旅公司和田文彬主张工程款时，竹园文旅公司在欠付工程款范围承担责任。蒋华国主张竹园文旅公司在欠付工程款范围承担责任无证据证明，且不符合以上司法解释的规定，一审法院不予支持。 蒋华国主张工程完工后，电力公司施工造成苗木损坏，蒋华国五次维修产生费用20000元，未举证证明，一审法院不予支持。 根据蒋华国与田文彬共同确认的《青莲时光小镇绿化项目第二次增加部分》和《青莲时光小镇绿化项目栽植清单》载明的植物总价值为2018314.00元(43208元+1975106.00元)。按照合同约定，绿化工程全部完工后，田文彬应当支付工程总价款的70%，即1412819.80元，养护6个月后支付总价款的20%，即403662.80元。承包人在进行二年的养护后，经验收成活率达到95%以上，发包人支付剩余金额的10%;若成活率未达到标准，由承包人进行补植，补植完成后，支付剩余金额的10%。根据庭审查明的事实，案涉鸟语林景观绿化工程原告于2018年10月24日完工，交付田文彬，养护期从2018年10月24日开始计算，2020年10月23日养护期届满。田文彬应于2018年10月25日向蒋华国支付工程款1412819.80元，于2019年4月24日支付工程款403662.80元，剩余工程款201831.40元，由于养护期尚未届满，付款条件尚不成就，蒋华国无权提前主张。鉴于田文彬已向蒋华国支付工程款220000元，实际应向蒋华国支付工程款1596482.60元，并按合同总价款的7%向蒋华国支付违约金141281.98元。 一审法院遂判决:一、由被告田文彬在本判决生效之日起十五日内向原告蒋华国支付工程款1596482.60元(1412819.80元+403662.80元-200000.00元)、违约金141281.98元(2018314.00元x7%),合计1737764.58元;二、驳回原告蒋华国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12534.5元，财产保全费5000元，合计17534.5元，由被告田文彬负担。 本院二审期间，嘉华置业公司依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉华置业公司提交了一份企业年报，拟证明嘉华置业公司和城投公司已经实缴出资到位。蒋华国经质证认为，对该企业年报的证据三性均有异议，该证据为复印件，无任何印章。相关内容嘉华公司可以自行编撰，无法核实，即使该证据内容属实，但企业年报是企业自行撰写，并予以公示，也是嘉华置业公司的单方行为，不能达到其证明目的。田文彬、竹园文旅公司、城投公司对该证据无异议。对上诉人所提交的证据，本院将结合案件事实综合评判。 经二审审理查明的其他事实与一审一致，依法予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为：1.案涉工程是否已竣工交付，是否达到付款条件；2.工程价款是否为包干价115万元的问题；3.是否应当支付违约金；4.竹园文旅公司是否应当承担责任；5.嘉华置业公司与城投公司是否应当承担责任。 对于案涉工程是否已竣工交付，是否达到付款条件的问题。首先，根据住建部发布的建办城（2017）27号《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项的通知》的规定，承包园林绿化工程不再有资质要求。本案中竹园文旅公司将鸟语林景观工程发包给田文彬，双方订立口头合同，系双方真实意思表示，未违犯相关法律法规，应属合法有效。田文彬将其中部分绿化工程分包给蒋华国，竹园文旅公司对此知晓并认可，田文彬与蒋华国之间的施工合同系双方真实意思表示，未违犯相关法律法规，同样合法有效。且田文彬与蒋华国签订合同时是以个人名义签订的，根据合同相对性原则，蒋华国的合同相对方系田文彬，而不是竹园文旅公司。其次，案涉工程是否已竣工交付，主要在于田文彬与蒋华国是否已办理竣工验收。田文彬的工作人员及田文彬在《青莲时光小镇绿化项目栽植清单》上签名“属实”、“材料价与合同核对无误”，可见双方已经对蒋华国在该项目栽种的植物种类、数量及价格进行了结算。一审认定田文彬签具“属实，以竣工验收合格，达到交工水平”中的“以”应当是“已”，田文彬主张“以”不是错别字，该句话不能说明已完成交工。根据清单签署的语境，如果田文彬不认可竣工验收，那么完全没必要写上“以竣工验收合格，达到交工水平”，如果该句不认定为已竣工验收合格，那么该句话在当时的语境下，也无其他合理意思。在双方对栽种植物数量及价格进行结算后，再写上“以竣工验收合格，达到交工水平”，将“以”理解为“已”更符合当下语境，一审认定正确，本院予以确认。因此，案涉工程已经田文彬竣工验收，田文彬作为蒋华国的合同相对方，根据合同约定，已经达到付款条件。 关于工程价款是否是包干价的问题。虽然案涉合同中约定的工程价款为包干价115万元，但《青莲时光小镇绿化项目栽植清单》上注明了每项栽种植物的数量、单价，李荣勇签具“经现场核查，数量属实，花草除外，以实际证据为准”，陈强签具“材料价与合同核对无误”，田文彬签具“属实”，合计金额为1975106元。双方通过栽植清单对蒋华国所栽种植物进行了数量清点，价格核对，应当视为蒋华国与田文彬进行的工程结算，以此更改了之前合同所约定的包干价115万元。且双方结算的工程价款远高于包干价115万元，田文彬也予以认可，根据公平原则，蒋华国应当获得与其施工价值相对应的等价工程款，应当以实际结算价款为准。田文彬主张案涉工程价款为包干价115万元，本院不予支持。一审法院根据蒋华国与田文彬共同确认的《青莲时光小镇绿化项目第二次增加部分》和《青莲时光小镇绿化项目栽植清单》确认案涉工程总价款为2018314.00元正确。 关于是否应当支付违约金的问题。案涉工程已竣工验收合格，根据蒋华国与田文彬的合同约定，田文彬应当在案涉工程交工后支付工程款的70%，实际田文彬并未按约履行支付工程款的义务，已构成违约，应当承担支付违约金的违约责任。 关于竹园文旅公司是否应当承担责任的问题。竹园文旅公司要承担发包人责任的前提是，蒋华国与田文彬的合同无效，蒋华国系实际施工人。而本案中竹园文旅公司与田文彬的合同合法有效，田文彬与蒋华国之间的合同合法有效。前述两份合同是不同的有效合同，蒋华国所施工工程的发包人是田文彬，蒋华国是合法的承建人，而不是实际施工人。蒋华国要求竹园文旅公司在欠付田文彬工程款范围内承担责任于法无据，本院不予支持。 关于嘉华置业公司与城投公司是否应当承担责任的问题。首先，蒋华国并未举证证明案涉工程款属于竹园文旅公司已不能清偿的债务，无权要求竹园文旅公司的股东在未出资本息范围内承担补充责任。其次，嘉华置业公司与城投公司已举证证实全面履行了股东出资义务，蒋华国并未举出相应证据予以反驳。嘉华置业公司与城投公司不应当在本案中承担责任。 综上所述，上诉人蒋华国、田文彬的上诉理由不成立，对其相应的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序公正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取12534.5元，财产保全费5000元，合计17534.5元，由田文彬负担。蒋华国上诉的二审案件受理费25069元，由蒋华国负担；田文彬上诉的二审案件受理费20440元，由田文彬负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 张 兵 审判员 肖玉生 审判员 欧泳如 二〇二〇年十二月十日 书记员 顾鸿飞