湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1783号上诉人（一审原告）：宋一寒,男,1968年3月13日出生,汉族,住湖南省邵阳市双清区。委托诉讼代理人：张志恒，湖南融厦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：邵阳市英祥房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区双坡南路得丰大厦。法定代表人：陈跃军，该公司负责人。委托诉讼代理人：陈南泉，湖南谐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟金莲，女，1965年2月1日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。被上诉人（一审第三人）：邵阳市城西建筑工程有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区宝庆西路樟树垅。法定代表人：何辉，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘宇，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。上诉人宋一寒因与被上诉人邵阳市英祥房地产开发有限公司（以下简称英祥公司）、一审第三人邵阳市城西建筑工程公司（以下简称城西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初99号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋一寒上诉请求：一、英祥公司已付款中注明只有收款收据没有转款凭证的112万元宋一寒并未收取，判决在已付工程款中扣除；二、判决宋一寒实际完成工程总价款中的主体装饰已完工程量289003.48元、返工修补工程量造价150790元不予扣减；三、判决由英祥公司承担违约金6350500元；四、判决宋一寒所完成工程量造价5%的质量保证金共计1510632.79元不予扣减；五、判决英祥公司对停工损失负全责；六、判决宋一寒对案涉工程折价变价的款项在欠付工程款范围内优先受偿；七、判决英祥公司返还宋一寒自购留存工地现场的钢管106416.7米、顶托2438个，扣件1347个，工字钢2874.5米，返还留存工地现场所有属于宋一寒的材料和设备器具及租赁的钢管等设备；八、城西公司对英祥公司所欠上述所有债务承担连带支付责任。事实和理由：一、一审法院认定合同无效，并对已完成的工程质量认定视为合格，则不应再扣除工程质量保修金。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条明确规定了实际施工人主张建设工程价款的权利受法律保护，且在发包人欠付范围内，实际施工人可向发包人直接主张建设工程价款。因此实际施工人主张建设工程价款优先受偿权仅仅是其向发包人主张建设工程价款的一种方式，人民法院应予以支持。三、有争议的主体、装饰未完工程造价部分，鉴定机构认定该工程量价款为289003.48元，该部分工程量是宋一寒施工完成，不应扣除；有争议的返工、修补等工程造价部分，鉴定机构认定该部分工程量价款为150790元，因无任何证据证明该部分工程需要返工，因此该金额不应扣除。四、宋一寒留存工地现场的钢管数量应为106416.7米。五、一审法院认定城西公司在案涉项目中既未投资也未参与管理系事实认定错误，城西公司派驻现场的人员是其内部职工，农民工工资的支付系由城西公司监管。六、司法鉴定中认定支付宋一寒个人现金112万，宋一寒并未收取。英祥公司提交书面答辩意见称：一、一审鉴定报告对于宋一寒上诉提出的无转款凭证112万元、主体装修工程量289003.48元、返工补修工程造价150790元均做出了认定，也是事实，扣减工程量和返工补修费用就是业主代表提供给第三方鉴定机构的照片资料以及支付凭证，英祥公司和宋一寒代表双方在现场也确认过。二、一审法院不支持宋一寒提出的违约金主张是合理合法的。根据双方《工程施工劳务承包合同》的约定，合同总工期为540天，但由于宋一寒的施工人员和施工设备严重不足，导致工期严重延误，对于宋一寒的违约金一审法院也未支持。三、关于5%的质量保证金，根据双方合同约定，质量保证金必须在项目综合验收合格一年后支付，由于案涉工程至今尚未竣工验收，该部分质量保证金不应返还。四、停工损失费的责任划分应当按照三七分的比例划分更加合理。五、宋一寒主张对工程款享有优先受偿权缺乏法律依据。六、工地留有的钢管、顶托、扣件等设备均经过第三方鉴定机构确认，一审法院认定正确。城西公司答辩称：一、宋一寒与城西公司系挂靠关系，案涉施工合同无效，工程款是英祥公司之间支付给宋一寒，英祥公司应在欠付工程款的范围内承担责任，城西公司没有参与工程施工管理，没有履行过合同，不应承担连带支付责任。二、宋一寒与英祥公司直接存在合同关系，支付工程款的义务在英祥公司。宋一寒起诉请求：1、判令解除《工程施工劳务合同》及相关补充协议；2、判令英祥公司支付宋一寒停工损失13823500.9元、工程款6280289元、违约金6350500元、工伤赔偿款155166.8元、工程保证金300000元，共计26909456.7元；3、判令宋一寒就上述款项对英祥公司的涉案工程享有优先受偿权；4、判令英祥公司对上述欠款承担利息；5、判令英祥公司返还宋一寒现在工地尚未拆除的钢管106416.7米、顶托2438个、扣件1347个、工字钢2874.5米及工地现场所有属于宋一寒的材料和设备器具；6、判令城西公司对英祥公司所欠款项承担连带支付责任。一审法院认定事实：位于邵阳市邵石路的雍翠桂花城系英祥公司开发。2013年2月21日，英祥公司（甲方）与宋一寒（乙方）签订《工程施工劳务承包合同》，将雍翠桂花城小区1-9#栋楼的主体建筑施工劳务发包给宋一寒。后因宋一寒没有施工资质，英祥公司采取招投标方式将该工程进行投标招标，城西公司中标。2013年8月28日，英祥公司为发包人，城西公司为承包人签订《湖南省建设工程施工合同》（该合同仅为备案用），约定工程施工范围为雍翠桂花城A区1-9#楼及地下车库的土建、水电安装等。2013年2月15日，城西公司授权其下属公司邵阳市城西劳务有限公司与宋一寒（非城西公司职工）签订《内部承包合同》。2013年2月16日，邵阳市城西劳务有限公司为甲方，宋一寒为乙方，签订《内部承包合同》，约定城西公司将雍翠桂花城A区1-9#楼工程交由宋一寒承包施工，甲方对项目部自行组织的集资、借资、贷款等行为所产生的所有债务不负任何责任，由此产生的后果与责任均由乙方承担，乙方按工程总造价1%向甲方交纳管理费等。英祥公司与宋一寒于2013年2月21日签订的《工程施工劳务承包合同》主要内容如下：第一条（一）具体承包工程项目范围：雍翠桂花城小区1-9#栋楼主体、屋面、水电、防水、内外装饰、公共部分精装修、散水、明沟等分部分项工程，模板、木枋、步步紧、螺杆、塔吊、施工电梯、搅拌机、钢管扣件、卸料平台、架板、安全网等周转材料，实验费、标化、劳保用品等安全文明措施用工费、用料费、验收费、临时施工用水电材料费、泵送砼机械等其他部分。承包方式实行清包工方式施工，其中包括人工工资、施工管理费、利润、规费等，工程所需的机械及进出场、维修保养，工程所需的低值易耗材料、小型机具均包括在价格内；甲方负责提供建筑材料，并缴纳税金和社会保险费。第三条（一）承包单价以清包工价格组成（工资、周转材料、其他部分）为388元/㎡，按建筑面积实际完成项目计算；（二）结算方式：按建筑面积单价实际完成项目结算；如施工场地平整、基础开挖土方、基础回填土方及临时建设按市场价格计算；工程建筑面积计算规则为现形国家颁布的建筑面积计算方法；现场签证费用应依据发、承包双方签证确认的金额计算；（三）付款方式：按每月完成主体楼层建筑面积劳务单价、进度、比例付款，每五层为计算单位付款一次，主体结构封顶，甲方、乙方、监理方等相关部门验收合格后，十天内付足建筑面积劳务价款的55%；外墙打底（贴砖）按每月完成楼层建筑面积单价进度付款，经甲方、乙方、监理方验收合格，并办理工程量认定手续后，十天内完成楼层建筑面积劳务价款的13%，内墙砌砖抹灰按每月完成楼层建筑面积单价进度付款，经甲方、乙方、监理方验收合格办理工程量相关手续签字认可后，十天内付完成楼层建筑面积劳务价款的12%；工程竣工验收合格后十五天内付完成总建筑面积劳务价款的5%，乙方办理好结算手续、工程资料完整移交后，经甲方审核、资料备案完毕后，付满总劳务款95%，留存5%作为质保金，质保期满一年后退还2%，其余3%按照有关规定时限满足质量要求后退还。第四条、合同工期：自2013年3月1日开工至2014年8月30日竣工，总工期540天。如施工图纸、技术资料不完整不明确，未按时支付工程进度工资款，较大设计变更，经甲方及监理方工地代表签证，可顺延工期。第六条、全部工程质量必须验收合格并达到市级优良等级标准。第七条、双方责任：甲方负责主要建筑材料，负责按合同约定支付工程款，并负责由于劳务承包产生的税费。第十条、事故处理：发生等级安全事故、重大伤亡安全事故时，乙方应按规定立即上报安监局等有关部门并报告甲方，按国家相关法律、行政法规对事故进行处理，乙方承担安全事故全部法律责任，其经济费用按以下方式承担：5万以下（含5万）的安全事故，由乙方自行承担100%经济责任；事故费用在5万元以上的由甲乙双方各承担50%的经济责任。第十四条、违约责任：乙方依本合同承包的工程项目，不得再行转包、总分包，乙方应向甲方指定专用账户存入每栋15万元作为违约处罚金（甲方无权挪用），工程竣工验收合格后二十五天内退还乙方……；第十五条、合同解除：合同签订后，不经双方协商同意，甲、乙任何一方不得随意变更或解除；如甲方不按照合同约定支付劳务报酬，乙方可以停止工作，停止工作超过7天，甲方仍不支付劳务报酬，乙方可以发出通知解除合同，并负责乙方周转材料和施工机械分摊费用；本工程乙方自身原因管理不到位，造成工期、工程质量达不到合同约定要求时，发包方7天内通知乙方解除合同，乙方接到通知后尽快撤离现场，并赔偿因此工程质量返工、工期延期的损失费用；如因不可抗力致使本工程无法履行，或因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使无法履行的，甲方和乙方可以解除合同；合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地，甲方应为乙方撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付劳务报酬，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失，合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。2013年3月15日，英祥公司（甲方）与宋一寒（乙方）又就工程计价问题签订《雍翠桂花城项目基础工程承包补充协议书》，约定了每一单项工程的结算单价。合同签订后，宋一寒即组织施工人员进场施工。2014年8月6日，英祥公司（甲方Ａ）、城西公司（甲方Ｂ）与宋一寒（乙方）就雍翠桂花城1-9＃栋楼主体建筑劳务承包中存在的争议签订《工程施工劳务承包合同之补充协议》，约定：一、6-9＃楼的补偿：甲方Ａ同意在原劳务承包单价388元／㎡的基础上，6-9＃楼四栋整体补偿乙方劳务工程款100万元整，1-9＃内外装修进度款的支付，仍按原签订的《工程施工劳务承包合同》（参照陈跃军的合同）中的有关条款执行。二、1-5＃楼的施工劳务承包单价由原合同单价388元／㎡，上调为418元／㎡，本协议签订之日前已完工结算部分的差价待主体结构验收之日一次性结算支付。四、工期约定：《工程施工劳务承包合同》约定工期为540天，2014年8月31日为1-9＃楼主体竣工验收日期，但至今仍有约50%的工程量未完成，为使本工程尽快完工，在甲方Ａ资金保证的前提下，甲、乙双方约定：1、6-9＃楼自本补充协议生效之日起120天内完成全部内外装修；2、1-3＃楼自本补充协议生效之日起100天内主体全部封顶，1＃、2＃楼内装修完成50%工程量，150天内完成全部内外装修工程；3、4＃、5＃楼自本补充协议生效之日起170天内主体全部封顶，230天内完成全部内外装修工程。以上工期除因停水、停电（超过四个小时以上）、下大雨及不可抗拒的因素和甲方原材料供应或资金影响外，乙方如未按计划工期完成，每推迟一天处罚款3000元，累计计算。八、因甲方Ａ设计变更所产生的工程量，按乙方主体发包单价加15%管理费计算。十、1-5＃楼主体工程必须全部使用地泵或天泵直接浇筑砼（除屋顶构架、电梯井等小部位施工），不允许乙方再使用塔吊吊装砼浇筑。十一、进度款支付：由乙方向甲方Ａ提交支付审批单及真实准确的民工工资表，甲方Ａ在两天内核实签字认可后十天内付足进度款70%（即乙方向甲方Ａ提交支付审批单之日起十二天内），每延迟一天，甲方Ａ承担违约金1万元，十五天内付足进度款80%，三十天内付足进度款100%，以下两个期限，每延迟一天，甲方Ａ承担违约金5000元，累计计算，在此期间，乙方不得停工，否则停工所造成的损失费由乙方自行承担。十四、违约处罚金的退付：原《工程施工劳务承包合同》第十四条第一款规定每栋应交15万元违约处罚金（即工程信誉押金），工程竣工验收合格之日后二十五天内退还乙方，现变更为单栋主体结构封顶验收合格后返还该栋70%，剩余部分待工程竣工验收合格二十五天后返还。十五、如施工现场发生各类等级安全事故按原合同第十条事故处理条款处理。如发生安全事故，乙方应及时和甲方Ａ工程部及甲方Ｂ沟通，甲方Ａ工程部及甲方Ｂ专职安全员将全程参与跟踪事故的解决。2014年11月9日，经预算英祥公司在雍翠桂花城工地约欠195万元，英祥公司原法定代表人钟金莲向宋一寒出具《承诺书》。后来，由于英祥公司资金链断裂，2016年1月后工程全面停工，双方对已完工程未进行结算。2018年3月后，英祥公司在涉案工程商品房购买人即业主们的强烈要求下对宋一寒未完成的工程及部分需返工的工程另行组织人员进行施工。2018年3月29日，宋一寒的委托代理人邓芙蓉、蒋景娟、宋双平在湖南省邵阳市宝庆公证处公证员陈某工作人员伍志玲的陪同下向英祥公司送达《告雍翠桂花城开发商及全体购买人书》并将该告知书粘贴在涉案工程施工现场，告知英祥公司及业主立即停止施工，否则后果自负，并要求英祥公司立即组织人员就涉案工程进行结算，湖南省邵阳市宝庆公证处对上述行为进行了公证。现涉案工程尚未全部完工，故未进行竣工验收。本案审理过程中，一审法院依照宋一寒的申请，依法委托邵阳南方工程造价咨询有限公司对宋一寒在案涉工程中实际完成的工程量、停工损失进行司法鉴定，委托湖南南方会计师事务所有限公司对宋一寒、城西公司与英祥公司之间财务款项进行鉴定。邵阳南方工程造价咨询有限公司于2019年12月18日作出邵南工程造价［2019］第247号司法鉴定意见书，于2020年7月5日对其中的停工损失部分进行了补充鉴定，最终的鉴定结论为：（1）宋一寒完成的工程量价款（主体、装饰已完工程量造价）为30652449.36元。其中只进行技术计算的：有争议的主体、装饰未完工程量造价为289003.48元和有争议的返工、修补等未完工程造价为150790元，这部分造价（439793.48元）均包含在上述计算的宋一寒完成的工程量价款内，由法院根据查明的事实进行认定是否扣除。（2）工伤事故费用的计算：宋一寒申报工伤事故费用为155166.80元，但工伤事故费用既不属于工程造价范畴内也不属于停工损失范畴内，因此不发表意见。（3）只进行技术计算的宋一寒的停工损失费为8168388.4元。由于造成停工损失的责任归属不属鉴定范围，且用于损失计算的停工时间双方未认可，因此只对宋一寒的停工损失费进行技术计算，由法院根据查明的事实进行认定。湖南南方会计师事务所有限责任公司分别于2019年12月18日、2020年2月17日作出湘南会专审字［2019］096号司法鉴定意见书及鉴定复核意见补正报告，具体结论为：1、英祥公司于2013年至2016年支付宋一寒工程款26730159元；2、2013年至2016年邵阳金泽汽车销售有限公司支付宋一寒款项2690000元、邵阳广大环球贸易有限公司支付宋一寒款项1000000元、黄朵妹支付宋一寒款项540974元、陈兰花支付宋一寒款项300000元、钟金莲支付宋一寒款项600000元、谢敏亚支付宋一寒款项300000元、朱琴支付宋一寒款项100000元，共计5530974元，可以确认，但是否属于工程款无法确认；3、2013年至2016年英祥公司支付泵费38758元，是否应抵工程款无法确认。双方对上述两份鉴定报告发表了质证意见，对其合法性均无异议，一审法院将结合其他证据综合认定。一审法院认为，宋一寒作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，涉案工程经招投标由城西公司中标，城西公司又以内部承包的方式将涉案工程交由并非其职工的宋一寒施工，宋一寒以城西公司的名义进行施工，对外也以城西公司项目部的名义签订相关合同，宋一寒与城西公司之间实际上系挂靠与被挂靠关系，在建筑行业中这种挂靠经营行为属于借用资质行为，宋一寒系涉案工程实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，宋一寒与英祥公司签订的《工程施工劳务承包合同》和《雍翠桂花城项目基础工程承包补充协议书》及英祥公司、城西公司与宋一寒签订的《工程施工劳务承包合同之补充协议》，因违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同。涉案工程因未全部完工，工程未经竣工验收，但英祥公司对宋一寒已完成的工程质量未提出异议，也无证据证明该工程的基础、主体部分存在质量问题，且英祥公司后又在未告知宋一寒的情况下另行组织施工队进场施工，故宋一寒已完成的工程质量可视为合格。虽然双方就涉案工程所签订的劳务施工合同及补充协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宋一寒要求按实际履行的合同结算工程价款的请求理由成立，应予支持。涉案合同无效后违约责任条款亦失去效力，双方不得再据此合同主张违约责任，宋一寒要求英祥公司依约承担违约责任的理由不成立，应不予支持。无效合同自始无效，不需要解除，对宋一寒要求解除合同的诉讼请求一审法院不予支持。本案中双方争议的焦点：1、宋一寒实际完成的工程价款应如何认定；2、英祥公司已付多少工程款；3、工伤赔偿款155166.8元应如何承担；4、停工损失的计算及承担；5、宋一寒要求英祥公司承担欠款利息应否支持；6、宋一寒是否有权对涉案工程价款主张优先受偿；7、存放在工地尚未拆除的钢管等建筑材料及设备应如何处理；8、城西公司对英祥公司所欠款项应否承担连带支付责任。关于涉案工程中宋一寒实际完成工程价款的认定问题。根据鉴定报告，宋一寒完成的工程量价款（主体、装饰已完工程量造价）为30652449.36元，其中包括主体、装饰未完工程量造价289003.48元，返工、修补等未完工程量造价150790元。英祥公司提出涉案工程停工后其另请施工队进场施工，并对宋一寒完成的部分项目进行了返工、修补，认为该部分工程价款应从总造价中扣减。宋一寒对英祥公司另行组织施工队进行施工或返工、修补的事实无异议，对鉴定报告确认的后续施工所完成的工程价款也予以认可，但提出后续施工利用了其存放在工地的施工设备及材料，返工也未事前通知或征求其意见，认为该部分工程价款不应扣减。一审法院认为，涉案工程系九栋住宅楼，自2016年1月全面停工后，至2018年3月，所有购房户纷纷到政府上访，要求英祥公司交房，英祥公司迫于压力才另行组织人员施工，鉴于英祥公司另行组织施工人员对部分未完工程进行施工和返工、修补的事实客观存在，且已向相关施工人员支付了相应的工程款，故该部分后续施工所完成的工程价款应从已完工程总价款中扣减，即宋一寒实际完成的工程总价款为30212655.88元（30652449.36－289003.48－150790）。宋一寒虽对部分已完工程量的计价持有异议，但其异议已经鉴定机构依据双方提供的鉴定资料及经现场勘查情况进行回复，故对宋一寒的异议不予支持。关于实际已付工程款的确定问题。根据鉴定报告，英祥公司于2013年至2016年共支付宋一寒工程款26730159元，通过他人支付宋一寒的款项共计5530974元，英祥公司支付的泵费38758元。英祥公司对鉴定报告中确认的已付金额均予认可，认为英祥公司委托他人支付给宋一寒的款项及英祥公司代为支付的泵费均属工程款。宋一寒对英祥公司已付款中注明为工程款的1120000元提出异议，认为只有收款收据没有付款凭证不能认定为已付工程款；对通过他人支付的5530974元（共7笔）提出异议，认为该款是钟金莲偿还的借款和利息及顺兴混凝土公司的承包款，与本案工程款无关；对鉴定报告中涉及的300000元保证金持有异议，认为该款应予退还；对英祥公司支付的38758元泵费不予认可，认为该款应由英祥公司承担。一审法院认为：1、鉴定报告中确认的英祥公司已付款中确有部分款项系现金支付，每笔款都有宋一寒出具的收据作证，且单笔金额都不大，该种付款方式符合财务规定，宋一寒提出异议的1120000元应认定为英祥公司已付工程款。2、关于鉴定报告中所列的2013年至2016年由邵阳金泽汽车销售有限公司、邵阳广大环球贸易有限公司、黄朵妹、陈兰花、钟金莲、谢敏亚、朱琴支付给宋一寒的5530974元是否应认定为英祥公司已付工程款的问题。经查，钟金莲原系英祥公司的法定代表人，在其任期内与宋一寒之间确有其他经济往来，其中既有钟金莲向宋一寒出具收款收据的事实（2013年2月23日），也有钟金莲代为宋一寒偿还债务的事实（2014年4月26日），钟金莲与宋一寒又同为邵阳顺兴混泥土有限公司的股东，邵阳金泽汽车销售有限公司、邵阳广大环球贸易有限公司系钟金莲实际控股公司，黄朵妹、陈兰花、谢敏亚、朱琴系钟金莲名下公司的工作人员，部分付款凭证上“用途”栏注明为“钟总往来款转宋一寒”、“货款”、“还款”、“网银代发”，但所有的付款凭证上均未注明为付工程款，钟金莲授权上述单位及个人支付给宋一寒的款项到底是支付涉案工程的工程款还是支付钟金莲与宋一寒个人之间的其他往来款，仅凭现有证据尚无法查清，鉴于钟金莲与宋一寒之间的确存在民间借贷及合伙关系，一审法院认为上述款项不能认定为英祥公司已付涉案工程的工程款，英祥公司、钟金莲可就上述款项另行主张权利。3、关于鉴定报告中涉及的300000元保证金的问题。经查，英祥公司与宋一寒签订的劳务承包合同第十四条约定“乙方应向甲方指定专用账户存入每栋15万元作为违约处罚金（甲方无权挪用），工程竣工验收合格后二十五天内退还乙方”，但宋一寒并未按约定存入保证金，宋一寒主张的300000元保证金实际上是英祥公司以宋一寒违约为由在应付工程款中扣留的违约处罚金，因上述承包合同无效，违约条款也当然无效，英祥公司扣留的300000元违约处罚金应支付给宋一寒，英祥公司的记账凭证中已将该300000元作为“工程款抵宋一寒保证金”入账，鉴定报告将该笔款计算为已付工程款错误，应该予以核减。4、至于英祥公司支付的38758元泵费问题，因该笔费用系混泥土输送泵的设备租赁费，而该设备一直由宋一寒在工地上使用，根据合同约定设备租赁费应由施工方承担，故该笔费用应由宋一寒承担。综上，英祥公司就涉案工程已付宋一寒工程款共计26468917元（26730159－300000+38758）。关于工伤赔偿款的承担问题。宋一寒主张在施工过程中发生了多起事故，依约应由英祥公司承担工伤赔偿款155166.8元。英祥公司与宋一寒签订的合同第十条约定，发生安全事故时，宋一寒应按规定立即上报安监局等有关部门并报告英祥公司，按国家相关法律、行政法规对事故进行处理，宋一寒承担安全事故全部法律责任，其经济费用按以下方式承担：5万以下（含5万）的安全事故，由宋一寒自行承担100%经济责任；事故费用在5万元以上的由双方各承担50%的经济责任。经核查宋一寒提交的工伤事故费用汇总表、调解协议及付款凭证，单次事故赔偿费用超过50000元以上的共两起，共计费用111000元（其中曾小生56000元，钟春来55000元）。虽然事故处理时英祥公司未派人参加，但事故发生后，宋一寒已与受害人就事故赔偿事项达成了调解协议并支付了相应的赔偿款，英祥公司依约应对上述费用承担50%的责任，即承担工伤赔偿款55500元。关于停工损失的金额及责任承担问题。第一，停工时间的确定。本案中，双方对停工的事实无异议，但对具体的停工时间有争议。宋一寒主张的停工时间为2014年11月至2015年8月、2015年10月至2018年1月；英祥公司主张的停工时间为2015年3月10日至2015年8月10日、2015年10月8日至2016年1月8日、2016年3月1日至2016年8月1日；鉴定报告确定的停工时间为2015年3月1日至2015年8月30日、2015年10月16日至2018年1月。宋一寒提供的依据是2016年11月6日的监理签证单，因监理单位对该份签证单只加盖了监理公司项目部印章，无相关监理人员签字及监理公司公章，且监理公司事后又对该份签证单出具了否定意见，故该份监理签证单不能作为认定停工时间的直接依据，鉴定机构根据工程进度款支付签证单、材料入库单等资料，结合英祥公司资金链断裂后涉案工程自2016年1月起全面停工的事实，认定的停工时间较为客观，一审法院予以采信。英祥公司主张停工时间只能计算至2016年8月，虽然提供了部分证据，但不足以证明其主张，也无证据证明工程全面停工后英祥公司书面通知宋一寒解除合同或要求宋一寒撤离施工现场，英祥公司后于2018年3月另行组织施工队伍进场施工，宋一寒为此在公证人员的陪同下向英祥公司送达了告知书，此后双方未再履行合同，故停工截止时间确定为宋一寒主张的2018年1月并无不妥。第二，停工损失金额的确定。根据鉴定报告，停工期间的损失费为8168388.4元，具体包括塔吊租赁费、施工电梯租赁费、钢筋加工设备租赁费、爬架延期使用费、钢管扣件顶托租赁费、周转易耗材料费、其他设备机具损失费、管理人员工资等。经查，因涉案工程尚处于未完工状态，由于大部分施工设备系向第三方租赁，出租方陆续以城西公司及宋一寒为被告诉至法院要求支付设备租赁费，受诉法院已就租赁期间的租赁费用作出了判决，其中有些判决已经生效并已执行，有些案件正在二审尚未作出生效判决，因涉诉租赁金额既包括停工前的租赁费用也包括停工后的租赁费用，系整个租赁期间发生的所用费用，故鉴定时对停工期间设备租赁费用的计算，有人民法院生效判决的即采用生效判决所认定的租赁单价及数量进行计算，没有生效判决或未起诉的部分依据租赁合同约定的单价或邵阳市定额站公布的租赁单价及实际数量进行计算，计算原则较为合理，应予采信。对于周转易耗材料及其他设备机具，由于现场现存的材料及设备数量无相关资料核实，且有部分费用已包含在承包单价中，鉴定时依据宋一寒提供的清单及现场勘查情况，按照未完工程量所占比例（24%），计算其剩余损失费用，也并无不当。英祥公司及宋一寒虽对该种计算方法持有异议，但未提出合理抗辩。宋一寒还对钢管、扣件、顶托的计算数量提出异议，认为其自购的数量大于鉴定数据，但缺乏原始购买合同及进场验收单据予以佐证，鉴定机构根据人民法院生效判决所确认的事实及宋一寒提供的清单予以计算并无不当。对于管理人员工资，鉴定机构鉴定时仅依据宋一寒提供的清单进行技术处理欠妥，应结合涉案工程自2015年3月起陆续停工至2016年1月后全面停工的实际情况，按照建筑行业停工期间管理人员工资损失的计算原则分段计算，鉴定报告中自2014年11月即开始计算停工人员工资，多计算的4个月应予核减，因2016年1月至2018年1月工程已处于全面停工状态，现场施工人员没有实际发生工作量，鉴定时仍按5个管理人员计算不合情理，本案酌定停工期间宋一寒方管理人员工资损失为906700元。综上，一审法院经审查确认的停工损失共计7671488.4元。第三，停工损失的责任承担。本案中，作为自然人的宋一寒无权承包工程，且在英祥公司资金链断裂导致工程停工后未按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九第一款的规定，采取适当措施自行做好人员、机械设备的撤离等工作，防止停工损失扩大，在履约过程中存有一定过错。作为发包方的英祥公司，系从业多年的房地产开发公司，应熟知建筑行业的相关法律规定，明知宋一寒缺乏施工资质，为规避法律风险，让宋一寒借用城西公司的资质进行挂靠施工，且又因自身原因导致工程全面停工后未及时通知施工方撤离施工现场，亦存有过错。而宋一寒的停工损失是由于涉案工程延期造成，主要原因是英祥公司资金链断裂、施工材料供应不足以及工程全面停工后双方未能采取适当措施防止损失的扩大，上述原因虽系双方过错所致，但主要责任在英祥公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”和第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，宋一寒有权要求英祥公司对其损失承担赔偿责任。综合考虑双方的过错程度，本案酌定由英祥公司承担80%的停工损失，即6137190.72元（7671488.4×80%）。关于宋一寒主张的欠款利息问题。本案中，英祥公司应付款项包括应付工程款、按比例应承担的停工损失及工伤赔偿款。经确认，宋一寒已完成的工程价款为30212655.88元，扣除5%的工程质保金后，英祥公司应付宋一寒工程价款28702023.09元。经确认，英祥公司已付宋一寒工程价款26468917元，尚欠付2233106.09元，加上英祥公司按比例应承担的停工损失6137190.72元及工伤赔偿款55500元，英祥公司应支付宋一寒工程价款、停工损失及工伤赔偿款共计8425796.81元。因工程款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是宋一寒履行建设工程施工义务后应得的利益，也是英祥公司拖欠工程价款应当支付的对价。因此，英祥公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，向宋一寒支付拖欠工程价款期间的利息，即以2233106.09元为基数，自2019年1月22日（本案起诉之日）起至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。宋一寒要求英祥公司承担其他款项的利息缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于宋一寒是否对案涉工程价款享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上述规定是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程款折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，宋一寒作为涉案工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于对存放在工地尚未拆除的钢管及机械设备的处理问题。鉴于涉案工地上的所有施工设备及相关建材均系宋一寒自购或租赁，因合同无效，自始无效，双方所签订的所有合同均已无法继续履行，存放在工地的设备均应撤离，故宋一寒应在判决后将存放在涉案工地的钢管等建材及机械设备自行撤离现场。具体物品及数量以鉴定人员于2019年9月19日组织双方现场清点后经双方确认的勘查笔录记载的为准。关于城西公司对英祥公司所欠款项应否承担连带支付责任的问题。宋一寒与城西公司系挂靠与被挂靠关系，涉案项目的施工均由宋一寒负责，城西公司既未投资也未参与管理，英祥公司直接向宋一寒支付工程款，所有款项均未通过城西公司账户，也无证据证明城西公司截留或欠付宋一寒工程款，故宋一寒要求城西公司对英祥公司所欠款项承担连带支付责任的理由不成立。综上，一审法院判决如下：一、被告邵阳市英祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宋一寒工程款2233106.09元，并从2019年1月22日起至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、被告邵阳市英祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宋一寒停工损失费6137190.72元；三、被告邵阳市英祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宋一寒工伤赔偿款55500元；四、被告邵阳市英祥房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内协助原告宋一寒将其留存在雍翠桂花城工地的钢管等建材及其他设备撤离现场，具体物品及数量以双方于2019年9月19日签字认可的勘查笔录记载的为准（即施工电梯3台、搅拌机4台、砖吊斗2个、灰吊斗4个、斗车25台、卸料平台3个、砂浆斗1个、抽水加压泵5台，钢管、扣件、顶托、泵管、工字钢等其他材料以现场清点为准）；五、驳回原告宋一寒的其他诉讼请求。（以上一、二、三项应付金额共计8425796.81元）本案案件受理费176347元，司法鉴定费380000元，共计556347元，由宋一寒负担256347元，由邵阳市英祥房地产开发有限公司负担300000元。二审期间，宋一寒围绕其上诉请求提交了两组证据，拟证明其购买164.84吨钢管用于案涉工程的施工。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认为宋一寒二审提交的证据不能达到其证明目的，本院不予认可。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉工程欠付工程款应如何认定；二、本案宋一寒主张的停工损失费责任应如何认定；三、英祥公司在本案中是否应承担违约金；四、宋一寒对案涉工程价款是否享有优先受偿权；五、对存放在工地现场尚未拆除的钢管及机械设备的处理问题；六、城西公司是否应对欠付工程款承担连带支付责任。关于焦点一。根据宋一寒的上诉请求，本院对一审法院认定的案涉工程欠付工程款中有争议的部分分析如下：1.鉴定意见中未完工程量工程造价。一审法院根据宋一寒的申请，依法委托了鉴定机构对宋一寒在案涉工程中实际完工量进行了鉴定，根据鉴定意见，宋一寒完成的工程量价款为30652449.36元，其中包括主体、装饰未完工程量造价289003.48元，返工、修补等未完工程量造价150790元。根据查明的事实，涉案工程停工后英祥公司另行组织了施工队进场施工，并对部分未完工程进行施工和返工、修补，宋一寒上诉认为该部分工程价款不应扣减，但未能提供证据证明该部分工程量由其实际完成，该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。且一审中鉴定机构依据双方提供的鉴定资料及现场勘查情况对宋一寒关于上述未完工程量造价的异议已经进行回复，一审法院对宋一寒的异议不予支持，认定宋一寒完工部分的工程价款为30212655.88元（30652449.36元－289003.48元－150790元），并无不妥。2.案涉工程款5%的质保金。本案当事人之间签订的《工程施工劳务承包合同》、《雍翠桂花城项目基础工程承包补充协议》因违法法律强制性规定应认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可以参照合同约定认定工程价款。根据英祥公司与宋一寒签订的《工程施工劳务承包合同》第三条第（三）项第2点的约定，留存的工程款5%的质保金应于保质期满一年后退还2%，其余3%按照有关规定时限满足质量要求后退还。本案宋一寒承包的工程虽未全部完工，但英祥公司对宋一寒已完工部分的质量并未提出异议，且在宋一寒退场后，于2018年3月自行组织人员对未完工部分进行了施工，应视为对于宋一寒已完工部分工程质量合格的认可，根据双方合同约定，至今已过质量保证期限，对于留存的5%的质保金，英祥公司应予以返还，不应从应付工程价款中予以扣除。3.英祥公司已付款中注明只有收款收据没有转款凭证的112万元。宋一寒上诉认为该112万元没有转款凭证，不应认定为已付工程款。本院认为，本案一审鉴定意见中确认了英祥公司已付款中有部分款项系现金支付的事实，上述112万元系多笔单项金额累计得出，且每笔款项均有宋一寒出具的收据予以证明，宋一寒系完全民事行为能力人，其对于出具收据的行为后果应当有基本的认识和判断，据此，一审法院认定该112万元系多笔现金支付形成且属于已付工程款，符合常理。故一审法院认定英祥公司已付工程款为26468917元，并无不当。一审在认定应付工程款时未将已过质量保证期的工程价款5%的保证金计算入内，认定错误，本院予以纠正，英祥公司尚欠宋一寒工程价款为3743738.88元（30212655.88元-26468917元）。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，各方当事人对于停工损失的金额均未提出上诉，宋一寒仅对停工损失费的责任划分提出异议。本院认为，英祥公司明知宋一寒缺乏施工资质，仍同意宋一寒借用城西公司的资质进行挂靠施工，后因资金链断裂等原因导致工程全面停工，未及时通知施工方撤离施工现场，存在过错，对于因停工造成的损失，英祥公司应该承担赔偿责任。但宋一寒作为无承包资质的自然人，明知自己无权承包建设工程，仍通过挂靠承接案涉工程，并在工程全面停工后未能及时做好人员、机械设备的撤离等工作防止停工损失扩大，自身亦存在过错。一审法院酌定由英祥公司承担80%的停工损失，并无不当。关于焦点三。本案宋一寒请求支付违约金的基础系当事人之间签订的建设工程施工合同中约定的违约条款，由于案涉合同属于无效合同，合同中约定的违约条款亦属无效约定，宋一寒请求支付违约金缺乏依据，本院不予支持。关于焦点四。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，建设工程价款优先受偿权系法律赋予与发包人存在直接施工合同关系的承包人就工程折价或者拍卖的价款在欠付工程款的范围内优先受偿的权利。本案中，宋一寒与英祥公司、城西公司共同签订了《工程施工劳务承包合同》及补充协议并实际履行，案涉工程项目由宋一寒组织施工，城西公司仅收取1%的管理费，未实际参与实际施工管理，应认定宋一寒与发包人英祥公司之间形成了实际的合同关系，宋一寒系案涉工程项目的实际承包人。现宋一寒要求在欠付工程款的范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，于法有据，一审法院对此不予支持，处理不当，本院予以纠正。关于焦点五。宋一寒退场后，撤离现场设备时应当以自购或租赁物品为限。鉴定机构于2019年9月19日组织当事人双方对于留存在案涉工地上的建材设备进行了清点并制作了勘查笔录，宋一寒与英祥公司均在该勘查笔录中签字认可，宋一寒在将上述留存设备撤离现场时应以双方确认的勘查笔录的记载为准。对宋一寒上诉提出的钢管、扣件、顶托、工字钢等设备，其提交的证据不能证实工地留存的具体数量，一审判决以现场清点为准并无不当。关于焦点六。如前所述，本案中，宋一寒与英祥公司双方形成了实际的建设工程承包合同关系，施工过程中，英祥公司直接向宋一寒支付工程款，城西公司并未参与，且宋一寒未能提供证据证明城西公司存在拖欠工程款的行为，故宋一寒要求城西公司承担支付工程款的连带责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，宋一寒的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初99号民事判决第二、三、四项；二、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初99号民事判决第五项；三、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初99号民事判决第一项为邵阳市英祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宋一寒工程款3743738.88元，并从2019年1月22日起至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；宋一寒在欠付工程款3743738.88元的范围内就位于邵阳市××路××小区××＃栋楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回宋一寒的其他诉讼请求。本案一审案件受理费176347元，由宋一寒负担61721元，由邵阳市英祥房地产开发有限公司负担114626元；一审司法鉴定费380000元，由宋一寒负担133000元，由邵阳市英祥房地产开发有限公司负担247000元。二审案件受理费87531元，由宋一寒负担30636元，由邵阳市英祥房地产开发有限公司负担62831元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年十二月二十二日法官助理龙菲书记员刘思伊