湖北省孝感市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2020)鄂09刑终233号抗诉机关孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴某，男，汉族，1991年5月15日出生，住址：湖北省孝昌县。诉讼代理人王新、肖玉婷，湖北海舟律师事务所律师。原审被告人罗孝义，男，1994年5月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝感市云梦县，现住孝感市云梦县。因涉嫌故意伤害罪，于2019年9月28日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年10月14日被批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人黄高路，男，1995年10月27日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省孝感市云梦县，住云梦县。2015年3月11日因吸食毒品被云梦县公安局行政拘留十五日；2016年7月31日因吸食毒品被云梦县公安局行政拘留十五日；因犯寻衅滋事罪于2017年1月16日被云梦县人民法院判处有期徒刑6个月，缓刑1年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年7月26日被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年8月30日被批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人黄龙龙，男，1995年11月15日出生，汉族，初中文化，个体运输，户籍所在地湖北省孝感市云梦县，住孝感市孝**。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年10月16日被孝感市公安局孝南分局取保候审,2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月17日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙犯寻衅滋事罪，附带民事诉讼原告人吴某提起附带民事诉讼一案，于2020年9月4日作出(2020)鄂0902刑初3号刑事附带民事判决。宣判后，孝感市孝南区人民检察院向本院提出抗诉，附带民事诉讼原告人吴某就民事判决部分向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2017年09月01日凌晨，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙伙同另案被告人黄某1、黄某2等人在孝感市槐荫大道九真三路口的大排档宵夜时，与邻桌吴某、杨某、刘某等人因逞强斗狠发生矛盾，被告人黄高路持啤酒瓶击打被害人杨某头部引发双方打斗。在打斗过程中，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙伙同另案被告人黄某1、黄某2等人先后追打被害人刘某，致使被害人刘某头部受伤。其间，另案被告人黄某1因头部被人用酒瓶砸伤，从烧烤摊上拿走一把剪刀。被告人罗孝义与另案被告人黄某1等人在返回九真三路口途中与被害人吴某再次发生口角，被告人罗孝义上前殴打被害人吴某后，另案被告人黄某1持剪刀将吴某背部刺伤。在被害人吴某挣脱逃离过程中，另案被告人黄某1和被告人黄高路、黄龙龙等人先后追撵被害人吴某，另案被告人黄某1持剪刀将被害人吴某双侧胸背部等处刺伤。经法医鉴定，被害人杨某、刘某伤情均为轻微伤，被害人吴某伤情为重伤二级。另查明，2019年10月16日，被告人黄龙龙在其父亲陪同下到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实。还查明，附带民事诉讼原告人吴某1991年5月15日出生，2018年8月7日育有一子吴夏天，因本案受伤后，于2017年9月1日在孝感市第一人民医院治疗19天，支付医疗费36706.93元。吴某的经济损失为：医疗费36706.93元；误工费11789.26元（35859元/年÷365日/年×120日）；交通费酌定为1000元；护理费5788.60元（35214元/年÷365日/年×60日）；住院伙食补助费950元（50元/日×19日）；营养费1350元（15元×90日）；被扶养人生活费26057.60元（15328元/年×17年÷2×20%）；后续治疗费1500元；鉴定费1900元；以上合计87042.39元。原判认为，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙伙同另案被告人黄某1、黄某2因偶发矛盾，随意殴打他人致被害人杨某、刘某轻微伤，后另案被告人黄某1伙同三被告人等人二次持刀刺伤、追撵、殴打被害人吴某，致其重伤，其行为触犯刑律，均构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名应予纠正，其要求对被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙适用法律的意见，依法部分予以支持。在故意伤害的共同犯罪中，另案被告人黄某1持刀二次刺伤被害人致其重伤，起主要作用，是主犯，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻、减轻处罚。庭审中，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙当庭自愿认罚，且被告人黄龙龙犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，构成自首，均依法从宽处罚。辩护人关于被告人罗孝义具有法定从轻或减轻处罚的情节、自愿认罪、系初犯、偶犯、没有前科、犯罪前表现一贯良好的辩护意见，与查明的事实相符，依法予以采纳；辩护人关于民事赔偿部分致伤行为与罗孝义、黄高路没有直接联系的辩护意见，与查明的事实不符，依法不予采纳。辩护人关于被告人黄高路不构成累犯、当庭也表示认罪，应从轻、减轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，依法予以采纳；其关于被告人黄高路具有坦白情节及被害人具有一定程度的过错，应酌定减轻被告人黄高路的刑罚没有事实依据，均依法不予采纳。被告人黄高路具有犯罪前科，依法酌定从重处罚。辩护人关于被告人黄龙龙的到案方式应认定为自首、被告人黄龙龙在本案中作用较小法院在处罚时应区分对待、被告人黄龙龙积极配合司法机关调查，态度较好，此次涉罪系初犯、偶犯、无违法犯罪记录、法院在量刑时可予以从轻、减轻及民事赔偿部分要求依法核减的辩护意见，与查明的事实相符，依法予以采纳；被告人黄龙龙辩护人的其他辩护意见，依法不予采纳。被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙故意伤害他人身体，致一人重伤，依法应当承担相应的民事赔偿责任。因原告人不能证明其收入状况，参照上一年度农、林、牧、渔业人员平均工资标准计算其误工费，交通费因未提供票据酌定为1000元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决:一、被告人罗孝义犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。二、撤销湖北省云梦县（2016）鄂0923刑初210号刑事判决中被告人黄高路犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分；被告人黄高路犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月，与前罪有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年七个月。三、被告人黄龙龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月。四、被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙连带赔偿附带民事诉讼原告人吴某各项经济损失87042.39元，于本判决生效后十日内付清。五、驳回附带民事诉讼原告人吴某的其他诉讼请求。孝感市孝南区人民检察院抗诉提出：一审判决罪名定性错误、适用法律错误导致量刑不当，理由如下：1、罪名定性错误。被告人黄某1持刀并捅伤被害人吴某致其重伤的行为，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙、黄某2事先并不知其持刀，同时也不存在持刀伤害被害人吴某的共同故意，也没有事先预谋持刀故意伤害他人的犯意，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙、黄某2只有寻衅滋事的共同故意。被告人黄某1的行为属于共同犯罪中的实行过限行为。因此，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙、黄某2对被告人黄某1临时起意持刀致被害人吴某重伤的行为不应承担故意伤害重伤的后果。根据罪责刑相适应原则，只应承担寻衅滋事罪的法律后果。据此，本院以寻衅滋事罪对被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙、黄某2提起公诉及量刑建议并无不当。(2020)鄂0902刑初3号刑事判决书关于纠正公诉机关指控罪名属于罪名定性错误。2、适用法律错误导致量刑错误。本院依照查明的事实及证据对被告人黄龙龙建议判处有期徒刑三年的量刑建议，符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条关于寻衅滋事罪定罪量刑的规定，同时充分体现了认罪认罚从宽与被告人自愿协商一致的原则，并无明显不当，符合司法公正原则。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，本院的量刑建议不属于五种应当除外的情形，并无明显不当，法院一般应当采纳本院指控的罪名和量刑建议。(2020)鄂0902刑初3号刑事判决书违反了上述规定，依法不应改变本院量刑建议。湖北省孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出：1、被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙的行为构成寻衅滋事罪，认定三被告人构成故意伤害罪属罪名定性错误。2、对被告人罗孝义刑期起止时间计算错误。湖北省孝感市孝南区人民法院刑事附带民事判决书（2020)鄂0902刑初3号，判决被告人罗孝义犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年9月28日起至2022年12月27日止）。现有证据证明，被告人罗孝义于2019年9月20日被新疆乌鲁木齐市高新工业园派出所抓获，次日羁押于乌鲁木齐市第二看守所。被告人罗孝义先行羁押起始时间为2019年9月21日。故，判决书对被告人罗孝义的刑期起止时间计算错误，应纠正。附带民事诉讼原告人吴某上诉提出：1、一审法院判决认定上诉人的误工费不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案当中，上诉人的误工时间已经依法鉴定确定为120天，但是上诉人一直从事快递运输行业，按照湖北省高级人民法院发布的《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，交通运输、仓储和邮政业的在岗职工人均年平均工资收入为71538元，应当按照该金额标准计算上诉人的误工费。退一步讲，即使上诉人不能证明上诉人属于从事“交通运输、仓储和邮政业”，按照上述法律规定，也应当按照上诉人最近三年的平均收入计算或者参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，而一审法院参照农、林、牧、渔业人员平均工资计算明显不对。2、一审法院判决认定上诉人的交通费不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案当中，上诉人户籍地在孝感市孝昌县，工作地在武汉，治疗是在孝感市第一人民医院，虽然上诉人没有提供交通费相关的票据，但是一审法院酌定交通费1000元，明显偏低，恳请二审法院予以纠正，按照5000元的标准计算。3、一审法院判决不支持上诉人的残疾赔偿金不当。上诉人认为，上诉人因伤导致的伤残，属于因犯罪行为而遭受的物质损失，不属于精神损失，依法应当予以支持，一审法院对上诉人提出的残疾赔偿金请求没有支持，也未说明理由。上诉人认为，该部分赔偿应当依法支持，恳请二审法院改判。二审认定的事实与一审事实相同。同时查明，被告人罗孝义于2019年9月20日被新疆乌鲁木齐市高新工业园派出所抓获，次日羁押于乌鲁木齐市第二看守所。被告人罗孝义先行羁押起始时间为2019年9月21日。对控辩各方意见的分析与评判。抗诉提出一审判决定性错误，被告人黄某1持刀并捅伤被害人吴某致其重伤的行为，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙、黄某2事先并不知其持刀，同时也不存在持刀伤害被害人吴某的共同故意，也没有事先预谋持刀故意伤害他人的犯意，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙、黄某2只有寻衅滋事的共同故意。被告人黄某1的行为属于共同犯罪中的实行过限行为。因此，被告人罗孝义、黄高路、黄龙龙、黄某2对被告人黄某1临时起意持刀致被害人吴某重伤的行为不应承担故意伤害重伤的后果。经二审审理认为，本案各被告人在正常的宵夜喝酒及相互敬酒中与对方发生口角纠纷。并在之后的双方打斗中，各被告人均有帮助自己一方殴打对方的故意，且实施了共同伤害他人的行为，本案属于事先无预谋的共同犯罪。虽然黄某1持剪刀并捅伤被害人吴某的行为，系犯罪中黄某1个人的临时起意，但本案证据显示，在黄某1持剪刀追撵并刺伤被害人吴某的过程中，本案三被告人均参与了追撵和殴打，且对黄某1持剪刀伤害被害人的行为并未予以及时和有效的制止，所以，对于本案三被告人而言，不能判定黄某1的行为属于实行过限，本案三被告人也应对被害人的重伤结果负责。故而，抗诉机关提出的该条抗诉理由不能成立。抗诉机关提出一审判决适用法律错误导致量刑错误的抗诉理由，经查，因上文已分析并阐明了一审判决定性正确，故而抗诉机关的该条抗诉理由亦不能成立。附带民事诉讼原告人吴某上诉提出的第1条上诉理由，经查，一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，因附带民事诉讼原告人未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故而一审法院根据本案证据情况并参照农、林、牧、渔业人员平均工资计算其误工费，符合法律规定。附带民事诉讼原告人吴某上诉提出的第2条上诉理由，经查，因上诉人没有提供交通费相关的票据，一审法院酌定交通费1000元，符合法律规定。附带民事诉讼原告人吴某上诉提出的第3条上诉理由，经查，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款规定，“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”。依照上述规定，残疾赔偿金不在附带民事诉讼的赔偿范围之内，故一审法院判决不支持上诉人的残疾赔偿金于法有据。湖北省孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出的第2条意见成立，本院予以采纳。被告人罗孝义犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月，其刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年9月21日起至2022年12月20日止。一审判决对被告人罗孝义的刑期起止时间计算错误，特此纠正。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不能成立，附带民事诉讼原告人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  董 威审判员  李 菁二〇二〇年十二月二十五日法官助理胡乙海书记员陈雪