河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民初21号原告：河南融创奥城置业有限公司，住所地河南省自贸实验区（郑东）农业南路东七里河路北凯琳商务中心********。法定代表人：刘德伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘昊天，北京市金格律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红兵，北京市金格律师事务所律师。被告：郑州开元房地产有限公司，住所，住所地郑州市中原区桐柏路**div>法定代表人：赵凯，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杜东沼，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜炳富，北京大成（郑州）律师事务所律师。被告：郑州大有永固置业有限公司，住所地郑，住所地郑州市惠济区文化路**v>法定代表人：刘德伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王攀，该公司员工。原告河南融创奥城置业有限公司（以下简称融创奥城公司）与被告郑州开元房地产有限公司（以下简称开元公司）、郑州大有永固置业有限公司（以下简称大有永固公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告融创奥城公司的委托诉讼代理人刘昊天、李红兵，被告开元公司的委托诉讼代理人杜东沼、杜炳富，大有永固公司的委托诉讼代理人王攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融创奥城公司向本院提起诉讼，请求：1.判令开元公司在五日内将其持有大有永固公司股权中的22.36%过户给融创奥城公司，并完成工商变更登记，开元公司在大有永固公司的持股比例调整为26.64%；2.判决融创奥城公司在股权调整后享有大有永固公司73.36%股东权益，包括对应的股东会、董事会的表决权以及分红权、合作终止后的资产分配权。3.开元公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2017年12月21日，融创奥城公司与开元公司签订《借款备忘录》，约定了融创奥城公司与开元公司从双方共同持股的大有永固公司借款及违约责任。2017年12月25日，大有永固公司以往来款形式向开元公司提供借款2.5亿元，向融创奥城公司提供借款3.5亿元。2017年12月26日，大有永固公司函告融创奥城公司和开元公司，提示已完成备忘录出借款项，要求二公司严格遵守《借款备忘录》约定，如约按时足额偿还借款本息。融创奥城公司依约如期于2018年1月31日足额向大有永固公司归还借款本金3.5亿元，相应利息以冲抵大有永固公司对融创奥城公司历史往来欠款形式完成支付。开元公司从大有永固借款本金2.5亿元及利息至今未归还已构成违约。依据《借款备忘录》约定，融创奥城公司和开元公司按9%/年的标准向大有永固公司支付利息。双方知悉合作项目的实际资金需求情况，任何一方迟延还款都将对合作项目的开发造成重大不利影响。双方承诺按上述约定时间归还借款本息，如任何一方迟延向大有永固公司归还借款，自迟延之日起，迟延还款方对于应还未还款项应按30%/年的标准按日向大有永固公司支付违约金，直至全部借款本息归还完毕，大有永固公司有权从应付迟延还款方的任何款项中扣除其应归还的借款本息和应支付的违约金，双方同意不对违约金比例申请调整。如违约方迟延归还借款本息超过90日，守约方有权调整双方对大有永固公司的持股比例，调整比例为“违约方迟延超过90日的应还未还款项（亿元）÷1.5（亿元）×10%”，即违约方对大有永固公司的持股比例按前述调整比例相应减少、守约方对大有永固公司的持股比例按前述调整比例相应增加，包括但不限于调整双方实际享有的大有永固公司股东会、董事会的表决权以及分红权、合作终止后资产分配权等权益。在守约方提出要求时，违约方应当配合守约方办理调整股权比例的工商变更登记，且调整股权比例不减轻或免除违约方向大有永固公司承担的还款义务和支付违约金义务。根据《借款备忘录》约定，开元公司应偿还大有永固公司借款本息的截止日期为2018年1月31日，截至2019年3月12日，已逾期一年又41日。根据约定借款利息，自2017年12月25日至2018年1月31日共计38日，应按年利息9%计算，2.5亿元本金对应利息为2,342,465.73元；自2018年2月1日至2019年3月12日（暂计算至是日，具体利息以实际偿还日期为准）共计405日，应按年利息30%计算，2.5亿元本金对应利息为83,219,178.08元，开元公司欠大有永固公司本息合计335,561,643.81元（暂计算至2019年3月12日，具体以实际偿还日期为准）。由于开元公司对大有永固公司欠款已逾期超过90日，根据《借款备忘录》关于股权调整的约定，按照违约方开元公司欠款本息3.355亿元计算，其持有大有永固公司的股权比例应当减少22.36%,该22.36%股权依约应当过户给融创奥城公司，并依法完成工商登记变更，股权过户完成后融创奥城公司持有大有永固公司的股权比例为73.36%，开元公司持有大有永固公司的股权比例为26.64%。根据公司法第七十三条规定，依照第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。融创奥城公司据此向大有永固公司提出第3项诉讼请求。大有永固公司资产价值已超过15亿元，22.36%股权价值为3.354亿元。由于开元公司违约，融创奥城公司依据合同约定和法律规定诉诸法院，以期判如所请，维护融创奥城公司合法权益。开元公司辩称，开元公司迟延偿还大有永固公司借款应承担的违约责任，生效判决判令开元公司按未偿还款项的年利率24%向大有永固公司支付利息，现融创奥城公司又以开元公司迟延偿还大有永固公司借款，构成违约为由，起诉请求开元公司将其持有大有永固公司22.36%的股权及对应权益无偿转让给融创奥城公司，缺乏事实和法律依据。理由如下：首先，开元公司迟延还款的行为产生的最大法律后果已经由最高院的生效判决予以确认，不应额外承担其他任何责任。生效判决认定开元公司的还款义务及相应违约责任的法律依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，依据该条文，在借贷之债中，债务人逾期偿还借款的，约定的逾期利率、逾期还款违约金或者是其他费用总计不得超过年利率24%。开元公司逾期偿还大有永固公司的2.5亿元，法院已经判决开元公司按法定最高的计算标准即年利率24%向大有永固公司承担了违约责任。其次，案涉借款关系发生在大有永固公司与开元公司之间，借款合同关系的双方当事人为大有永固公司与开元公司。依据合同的相对性原则，违约责任也是相对的，融创奥城公司并非借款法律关系的当事人，其以原告身份起诉，要求开元公司承担违约责任违背了合同相对性原则。最后，大有永固提供借款后，项目销售顺畅，回款良好，现金流充足，没有急需资金情况，更没有造成损失。本案纯属融创奥城公司滥用对大有永固公司的管理权，人为制造的案件，目的是侵占开元公司的股东利益，其诉求于法无据，故诉讼费、保全费应由融创奥城公司承担。综上，融创奥城公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。大有永固公司辩称，融创奥城公司与开元公司均系大有永固公司的股东，本案系股权转让纠纷，融创奥城公司对大有永固公司的诉讼请求（即起诉状请求事项第3项）属于融创奥城公司对开元公司的诉讼请求在公司法意义上的法定延伸，属于公司法第七十三条规定的关于股权转让后，公司应当履行的注销、签发出资证明书以及相应修改公司章程义务的具体要求。本案的焦点问题在于融创奥城公司与开元公司之间的股权转让纠纷，与大有永固公司无直接利害关系，请法院依法裁决，大有永固公司将按照人民法院的生效文书履行义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在认定案件事实中一并予以阐述。根据当事人提交的证据，本院查明以下事实：一、2017年12月21日，融创奥城公司与开元公司签订《借款备忘录》一份，主要内容：鉴于融创奥城公司与开元公司合作开发固城村城中村改造项目（固城项目）和胖庄村城中村改造项目（胖庄项目），并就马寨合村并城改造项目和三个工改地块项目（马寨和工改项目）的合作达成了一致，现双方就从双方合资的大有永固公司取得借款事宜达成备忘如下：1.考虑到双方合资项目的投入情况，双方同意于本备忘录签署日，大有永固公司向融创奥城公司提供人民币3.5亿元借款，向开元公司提供人民币2.5亿元借款，融创奥城公司和开元公司按9％年的标准向大有永固公司支付利息。融创奥城公司和开元公司应于2018年1月31日前向大有永固公司归前述借款，双方可提前还款，分批还款分批计息。2.双方知悉合作项目的时间资金需求情况，任何一方迟延还款都将对合作项目的开发造成重大不利影响。双方承诺按上述约定时间归还借款本息，如任何一方迟延向大有永固公司归还借款，自迟延之日起，迟延还款方对应还款项应按30％/年的标准按日向大有永固公司支付违约金，直至全部借款本息归还完毕，大有永固公司有权从应付迟延还款方的任何款项中扣除其应归还的借款本息和应支付的违约金，双方同意不对违约金比例申请调整，如违约方延迟归还借款本息超过90日，守约方有权调整双方对大有永固公司的持股比例，调整比例为“违约方迟延超过90日的应还未还款项（亿元）÷1.5（亿元）×10％”，即违约方对大有永固公司的持股比例按前述调整比例相应减少、守约方对大有永固公司的持股比例按前述调整比例相应增加，包括但不限于调整双方实际享有的大有永固公司股东会、董事会的表决权以及分红权、合作终止后资产分配权等权益。在守约方提出要求时，违约方应当配合守约方办理调整股权比例的工商变更登记，且调整股权比例不减轻或免除违约方向大有永固公司承担的还款义务和支付违约金义务。融创奥城公司和开元公司在借款备忘录上加盖公司印章。二、2017年12月25日，大有永固公司通过中国光大银行郑州东风支行向开元公司转款2.5亿元；通过招商银行郑州分行郑州金水东路支行向融创奥城公司转款3.5亿元。三、2017年12月26日，大有永固公司向融创奥城公司、开元公司发出函告，称已获悉并同意你二公司提交的《借款备忘录》，并于2017年12月25日向你公司提供借款，现函告你二公司，应在各自收到我公司借款后严格遵守《借款备忘录》约定，如约按时足额归还借款本息（如与我公司有历史往来款结算，届时可以冲抵本金或利息）；如有违约，应承担违约责任，包括但不限于守约方和违约方关于股权比例调整的约定。开元公司对大有永固公司的该份函告提出异议，主张大有永固公司从未向开元公司送达该函告。四、2018年1月31日，融创奥城公司通过招商银行郑州分行郑州金水东路支行向大有永固公司转款3.5亿元。五、2018年1月31日，融创奥城公司向大有永固公司发抵消通知书，称因大有永固公司于2016年4月1日起至2018年1月31日向融创奥城公司借款，经核算欠利息3285万元，根据借款备忘录，融创奥城公司欠大有永固公司利息3279452元，现要求将3279452元抵消。同日，大有永固公司在回执上加盖公司印章，称上述通知书内容已知悉。开元公司对融创奥城公司该抵消通知有异议，主张根据大有永固公司2017年审计报告显示，大有永固公司应收应付利息为0，因此融创奥城公司以大有永固公司欠息抵消应付利息的说法不能成立。六、大有永固公司与开元公司民间借贷纠纷一案本院作出（2019）豫民初20号民事判决，判决开元公司于判决生效后十日内偿还大有永固公司借款本金2.5亿元及利息（利息以2.5亿元为基数，自2017年12月25日至2018年1月31日，以年利率9％计算；自2018年2月1日起至付清之日止，以年利率24％计算）。开元公司不服该判决提起上诉，最高人民法院作出（2019）最高法民终1945号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在该案生效判决中，除与本案当事人提交证据显示的上述事实一致外，还查明以下事实：2016年3月29日，融创奥城公司、开元公司签订关于开发固城项目协议，由融创奥城公司、开元公司设立目标公司大有永固公司，其中融创奥城公司持有股权51％，开元公司持有股权49％。该协议第8.4条约定：在保障目标公司正常经营的前提下，如目标公司存在富余资金，目标公司应当优先偿还股东超投的资金本息，若按照上述规定偿还完毕后，目标公司账面资金仍有富余的，目标公司按持股比例同时归还股东借款本息，若按照上述规定偿还完毕后，目标公司账面资金仍有富余的，目标公司股东可按持股比例同时向目标公司无息提取相应的富余资金，分别存入各自或各自指定方的指定账户。为避免疑义，各方按照本条的约定从目标公司提取富余资金后，若目标公司出现资金缺口，各方应按持股比例补足该等资金缺口。大有永固公司对开元公司于2017年8月4日、2017年8月30日、2017年9月20日、2017年11月21日分别分配的合计2亿元认可为富余资金。对2017年12月25日的2.5亿元认为系借款，而开元公司认为该款项亦为富余资金分配，双方发生纠纷。七、开元公司提交大有永固公司的企业信用信息公示报告、河南融创城开置业有限公司（简称融创城开公司）的企业信用信息公示报告、河南中之祥置业有限公司（简称中之祥公司）的企业信用信息公示报告显示，大有永固公司的股东为融创奥城公司（持股51%）、开元公司（持股49%）；融创城开公司的股东为融创奥城公司（持股51%）和开元公司（持股49%）；中之祥公司的股东为融创城开公司（100%持股）。开元公司提交大有永固公司2017年度审计报告、2018年度审计报告和中之祥公司2018年度审计报告，开元公司主张上述证据可以证明：大有永固公司和中之祥公司均是融创奥城公司与开元公司合作的项目公司，这两个项目公司均是融创奥城公司通过从开元公司收购51%股权的方式改组成双方的合作公司。大有永固公司年度审计报告显示大有永固公司在2017年和2018年这两年期间的经营效益很好。这两年期间，在大有永固公司向两股东双方合作的另一项目转入了大量资金、向两股东无息提供了大量资金使用的情况下，账上仍有近4亿元现金，说明大有永固公司资金富裕，没有急需资金的情形。融创奥城公司利用其在大有永固公司和中之祥公司两个项目的实际控制人地位，将大有永固公司的资金转入另一项目公司中之祥公司，且融创奥城公司从中之祥公司提取了13亿余元，而开元公司只用了1.6亿余元。因此就本案来讲，纯属是融创奥城公司滥用管理权制造的诉讼，目的是侵占小股东利益。融创奥城公司对开元公司提交的上述证据质证认为：中之祥公司的审计报告与本案无关。大有永固公司2017年审计报告中有关利息的记载与本案借款无关，本案借款发生在2017年12月25日，借款到期日为2018年1月31日，会计报告并不能完整记录企业资金往来等情况，该报告资产负债表、利润表显示大有永固公司处于亏损状态，亏损5000余万元。2018年审计报告记载为亏损7000余万元。且上述两年的审计报告中记载的货币资金余额不能等同于富余资金。开元公司主张由于房地产开发企业周期长，采取预售的方式，按照会计准则和税法收入确认原则，房地产预售收款当期不能直接计入营业收入，应计入预收账款，只有符合税法收入确认原则时，才能结转收入，由预收账款转入营业收入，同时按照配比原则结转营业成本。因此，大有永固公司2017年和2018年审计报告中，反映在资产负债表和现金流表中，均显示有大量货币资金，利润表中因无营业收入，只有期间费用，所以本期利润为亏损，而实际经营状况是盈利。本院认为，关于融创奥城公司要求将开元公司持有大有永固公司股权中的22.36%调整过户给融创奥城公司的请求能否成立的问题。一、本案中，按照2017年12月21日开元公司与融创奥城公司签订的《借款备忘录》的内容，双方约定分别从大有永固公司借款，并对借款金额、还款期限、利率标准、逾期还款的违约责任等具体事项进行了约定。对各方争议的大有永固公司2017年12月25日转给开元公司的2.5亿元款项的性质，在大有永固公司诉开元公司民间借贷纠纷一案中，（2019）最高法民终1945号民事判决认定，该笔款项属于大有永固公司与开元公司之间的借款，该生效判决认定“签订《借款备忘录》后，大有永固公司向开元公司转款2.5亿元，向融创公司转款3.5亿元。前述金额与《借款备忘录》约定的金额相符，说明大有永固公司履行了《借款备忘录》进行了追认。故开元公司关于其与大有永固公司不存在借款合意且未签订书面借款合同的上诉理由不能成立。大有永固公司为证明其与开元公司之间存在民间借贷法律关系，向一审法院提交了《借款备忘录》、大有永固公司《函告》及相关汇款凭证等证据，故开元公司关于现有证据不能证明双方存在借贷关系的上诉理由不能成立。”以上事实可以说明，《借款备忘录》上虽然没有大有永固公司的盖章，但大有永固公司以出借款项及出具《函告》的行为追认了《借款备忘录》的内容。开元公司虽然以没有收到《函告》为由不予认可，但不影响对大有永固公司以《函告》形式追认《借款备忘录》的认定。因此《借款备忘录》实际系开元公司、融创奥城公司、大有永固公司三方约定的借款合同。二、《借款备忘录》约定如果一方逾期还款，逾期还款一方对出借资金的大有永固公司按逾期利息支付违约金，同时约定逾期还款一方要将一定比例的股权调整给按时还款一方所有。融创奥城公司主张上述约定系股东之间特定条件下的股权转让（股权调整）关系。开元公司主张上述约定均系对逾期还款违约行为的处罚，股东之间不存在独立的股权转让法律关系。本院认为，首先，本案双方所依据的《借款备忘录》系借款合同，借款关系发生在开元公司与大有永固公司之间，两种违约责任方式均是基于逾期还款这一违约行为产生，系对违约行为的惩罚措施，只是其中一种违约责任是对融创奥城公司承担。其次，从该条款约定看，随着逾期还款的期限变化，逾期还款数额变化，计算的调整股权比例亦处于不断变化状态，在对股权未评估作价价值不明、缺乏股权转让对价的情况下，认定该条款系特定条件下的股权转让关系不符合股权转让合同基本要素的要求，可能会导致利益严重失衡的情况。因此该条款应视为借款合同中逾期还款违约责任的约定，违约责任的承担应根据借款合同的性质及关于违约金相关法律规定综合予以考虑。三、在大有永固公司依据《借款备忘录》的约定起诉开元公司偿还借款及承担违约责任一案中，生效判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干问题的规定》第三十条规定，对超出法律规定年息24%范围的违约金未予支持。开元公司本案中提出基于违约行为已经对大有永固公司承担了法定最高限度的违约金，不应再对融创奥城公司承担额外的违约责任的抗辩，实质系认为违约金过高请求予以调整。本案中，开元公司提交大有永固公司2017年、2018年度审计报告，证明大有永固公司经营状况良好，资金充足，开元公司逾期还款未对大有永固公司的项目经营造成影响或损失。融创奥城公司作为大有永固公司的股东，亦未提交相关证据证明因开元公司逾期还款给公司造成损失的具体情况。我国法律规定违约金的功能以弥补损失为主，开元公司与大有永固公司民间借贷纠纷一案中已按法律规定判决开元公司承担了年息24%的违约金，在融创奥城公司不能证明因开元公司违约行为对其造成其他损失，且大有永固公司股权价值不明情况下，融创奥城公司基于同一违约行为要求开元公司再将一定比例股权转让给其所有超出了借款人所应承担违约责任的法定利息标准，因此，本院对融创奥城公司的诉讼请求不予支持。综上所述，融创奥城公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，判决如下：驳回河南融创奥城置业有限公司的诉讼请求。案件受理费5994166.59元、保全费5000元均由河南融创奥城置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 高  海  娟审判员 秦  世  飞审判员 李  智  刚二〇二〇年十二月十五日书记员 支尚斌（兼）