北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终2438号上诉人（原审原告）：团仔圆妞品牌文化发展（北京）有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：张冉，执行董事。委托诉讼代理人：张勇，北京市融商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：爱普互动（北京）科技有限公司。法定代表人：于雷，总经理。委托诉讼代理人：孙颖，北京市京师律师事务所律师。原审第三人：易联乐酷科技（北京）有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：农具女，执行董事。委托诉讼代理人：李漫戎，男，汉族，1972年10月4日出生，易联乐酷科技（北京）有限公司员工，住北京市西城区。上诉人团仔圆妞品牌文化发展（北京）有限公司（以下简称团仔圆妞公司）因与被上诉人爱普互动（北京）科技有限公司（以下简称爱普互动公司）及原审第三人易联乐酷科技（北京）有限公司（以下简称易联乐酷公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市朝阳区人民法院于2020年2月29日作出的（2018）京0105民初83104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人团仔圆妞公司的委托诉讼代理人张勇，被上诉人爱普互动公司的委托诉讼代理人孙颖，原审第三人易联乐酷公司的委托诉讼代理人李漫戎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人团仔圆妞公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、停止执行易联乐酷公司名下第13738406号注册商标（以下简称涉案商标）；3、确认易联乐酷公司名下第13738406号注册商标为上诉人所有；4、由被上诉人及原审第三人承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误。上诉人倾力打造“团仔圆妞”品牌文化，以期搭建加强两岸青少年交流的新平台，是涉案商标的实际所有人和使用人。根据上诉人一审提交的《团结报》的相关报道等涉案商标的使用证据，可以证明上诉人在由其承办、组织的原创舞台儿童剧《团仔圆妞》的公开演出活动及原创的宣传册中，均使用了涉案商标“团仔圆妞”及其关联的要素等。一审判决遗漏对上诉人所提交的证据的认定，未能考虑上诉人在正常经营过程中已经实际使用涉案商标的事实，对本案事实认定错误。第二，一审判决适用法律错误。北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）（2017）京0101民初20375号判决（以下简称第20375号判决）认定，原审第三人应将涉案商标转让至上诉人名下，该案案由为委托合同纠纷，案件性质为给付之诉而非确认之诉。因此，东城法院的第20375号判决作为在先生效判决，对本案的处理具有影响。即使第20375号判决属于《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》中的情形，也应通过相关程序先行撤销该生效判决。一审法院对上诉人与原审第三人之间诉争案件的性质认定错误，并在此基础上错误的适用了法律，一审判决应予以撤销。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，故提出上述上诉请求。被上诉人爱普互动公司辩称：第一，上诉人团仔圆妞公司提交的证据只能证明其有权使用涉案商标，不能证明其为涉案商标的权利人。涉案商标的商标权人为第三人易联乐酷公司，涉案商标应归属第三人，上诉人使用涉案商标的行为不影响涉案商标权的归属。第二，上诉人团仔圆妞公司与原审第三人易联乐酷公司之间的委托合同纠纷案，本质上仍然是确权案件，且实为虚假诉讼。东城法院第20375号判决涉及的《合作协议》与《确认函》系团仔圆妞公司与易联乐酷公司签订的，而两公司的实际控制人均为刘峥，两公司签署的《合作协议》与《确认函》属于以合法的形式掩盖非法目的而签订的。团仔圆妞公司和易联乐酷公司曾于2016年4月5日共同向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请转让涉案商标，由于涉案商标被采取保全措施，未能转让成功。在此情况下，双方在东城法院合谋了虚假的确权案件，并隐瞒了涉案商标已被采取保全措施的事实。且易联乐酷公司在该案中答辩称不同意将涉案商标转让至团仔圆妞公司名下，与其曾向商标局申请转让商标的态度不符，故该案实为虚假诉讼。该案本质上是确认涉案商标归团仔圆妞公司所有，应为确认之诉，并不涉及给付问题。根据《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，东城法院第20375号判决的案件系在涉案商标采取保全措施后提起的确权案件，该判决不能作为本案的定案依据。综上，请求法院驳回上诉人团仔圆妞公司的上诉请求。原审第三人易联乐酷公司述称：对一审判决认定的事实没有异议，因团仔圆妞公司未成立，故委托易联乐酷公司代为申请注册涉案商标，未及时转让涉案商标的原因系双方存在其他合作费用的争议。团仔圆妞公司向一审法院起诉请求：1.停止执行易联乐酷公司名下第13738406号注册商标；2.确认第13738406号注册商标为团仔圆妞公司所有。一审法院认定事实：一、执行案件情况及执行依据情况一审法院审理的（2016）京0105民初10851号爱普互动公司与易联乐酷公司合同纠纷一案中，一审法院依据爱普互动公司提出的诉讼保全申请于2016年5月24日查封易联乐酷公司名下第13738406号注册商标。后该案判决：一、易联乐酷公司于本判决生效之日起7日内支付爱普互动公司推广费566000元；二、易联乐酷公司于本判决生效之日起7日内支付爱普互动公司利息（自2016年3月12日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。易联乐酷公司不服上述判决，向北京市第三中级人民法院提出上诉。经该院审理后，判决驳回上诉，维持原判。爱普互动公司据此于2018年4月25日向一审法院申请强制执行。2018年6月，团仔圆妞公司向一审法院提出案外人执行异议申请，一审法院（2018）京0105执异1360号执行裁定书驳回其执行异议申请。团仔圆妞公司不服该执行异议裁定，遂以案外人异议之诉的案由诉至一审法院。二、涉案商标申请及相关情况2013年11月29日，团仔圆妞公司的负责人王志鹏（委托方）与易联乐酷公司签订《合作协议》，协议约定《团仔圆妞》项目的所有相关创意、版权、著作权、知识产权、经营权等属于委托方团仔圆妞公司完全独立所有，委托方正在筹备阶段，为提前保护好《团仔圆妞》项目的创意成果，委托方委托受托方代为申请《团仔圆妞》项目的相关商标注册事宜，《团仔圆妞》的所有相关创意、版权、著作权、商标权等全部知识产权及经营权归属于委托方，待委托方工商登记注册办理完成后，受托方应无条件协助委托方将代为申请的《团仔圆妞》项目的相关商标主体变更到团仔圆妞公司名下。易联乐酷公司于2013年12月16日，向商标局申请注册并于2015年2月14日取得涉案商标的注册商标专用权，有效期至2025年2月13日，该商标核定使用服务项目为第41类幼儿园、学校（教育）、在线电子书籍和杂志的出版、图书出版、广播和电视节目制作、戏剧制作、在计算机网络上提供在线游戏等。2015年12月25日，团仔圆妞公司与易联乐酷公司签署《确认函》，内容为：鉴于易联乐酷公司曾于2013年11月29日与团仔圆妞公司创始人王志鹏签署合作协议，在该协议中约定易联乐酷公司受团仔圆妞公司创始人之托代为申请《团仔圆妞》项目的相关商标注册事宜，现团仔圆妞公司已经通过工商登记注册，且公司运营步入正轨，现双方根据合作协议的相关约定，团仔圆妞公司确认合作协议的效力，并承继合作协议中的权利义务，本确认函签署后，易联乐酷公司应无条件配合团仔圆妞公司共同办理商标主体变更工作。易联乐酷公司申请注册的商标共18枚，其中只有5枚商标尚未变更至团仔圆妞公司名下，其余13枚商标已经在2016年4月5日开始申请转让并于2016年9月13日、10月6日变更至团仔圆妞公司名下。三、北京市东城区人民法院对涉案商标审理情况北京市东城区人民法院于2017年10月17日立案受理团仔圆妞公司诉易联乐酷公司委托合同纠纷，于2017年12月4日作出判决书，判决易联乐酷公司于本判决生效后十日内将商标注册证编号为第13738360号、第14011786号、第14012582号、第13738406号、第14011901号的注册商标（注册人均为易联乐酷公司）转让至团仔圆妞公司名下。判决后，双方均未上诉，现已生效。四、爱普互动公司主张易联乐酷公司与团仔圆妞公司存在关联关系的相关事实团仔圆妞公司于2014年10月28日注册成立，经营范围为组织文化艺术交流；企业策划；电脑动画设计；版权贸易；广播电视节目制作等。刘峥作为团仔圆妞公司股东持股占60%。刘峥在“第四届两岸青年创新创业论坛”中以易联乐酷公司董事长的身份参加会议；在团结网的报道中，刘峥也以易联乐酷公司总裁的身份发表意见；在先进表彰会上，刘峥也以易联乐酷公司总裁的身份获得表彰。刘峥与易联乐酷公司共同持股中农桂善堂（天津）有限公司，易联乐酷公司持股70%，刘峥持股15%。爱普互动公司主张易联乐酷公司于团仔圆妞公司由同一实际控制人刘峥控制，团仔圆妞成立后，涉案商标已完成注册，但两公司并未立即实施商标转让行为，在爱普互动公司起诉易联乐酷公司之后，团仔圆妞公司才和易联乐酷公司申请商标转让，说明易联乐酷公司与团仔圆妞公司串通转移财产的恶意明显，以达到规避执行的目的。以上事实，有（2018）京0105执异1360号执行裁定书、（2016）京0105民初10851号民事判决书、（2017）京0101民初20375号民事判决书、涉案商标注册证、相关报道网页打印页、工商信息档案及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：该案的争议焦点在于团仔圆妞公司与易联乐酷公司之间的商标转让行为能否对抗法院的强制执行措施而取得商标权。对此应从以下三点考虑：第一，易联乐酷公司与团仔圆妞公司转让商标的时间上是否具有合理性。易联乐酷公司经商标局核准，取得涉案商标的注册商标专用权。在易联乐酷公司申请注册涉案商标之前，团仔圆妞公司与易联乐酷公司签订了由易联乐酷公司代为申请涉案商标的合作协议。易联乐酷公司于2015年2月14日取得涉案商标专用权，此时团仔圆妞公司已经注册成立（2014年10月28日注册成立），双方并未及时转移涉案商标，而是于2016年4月开始申请转让，时间上明显滞后。第二，易联乐酷公司与团仔圆妞公司之间的转让行为是否具有合理性。通过爱普互动公司关于团仔圆妞公司与易联乐酷公司为关联公司的证据可以认定，易联乐酷公司与团仔圆妞公司存在着关联关系，因此在易联乐酷公司涉诉后，双方再行无对价的转让行为，欠缺合理性。第三，东城法院已经发生法律效力的第20375号判决是否影响案件处理。根据《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》中规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理，当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件，在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。团仔圆妞公司于2017年10月17日向东城法院起诉，此时涉案商标已经被一审法院查封，因此东城法院的该项判决的判项内容不影响本案一审的处理，一审法院不能以其判决结果作为定案依据。综上，团仔圆妞公司与易联乐酷公司之间的商标转让行为不能对抗法院的强制执行措施而取得商标权，因此，对团仔圆妞公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款之规定，判决驳回团仔圆妞品牌文化发展（北京）有限公司的全部诉讼请求。本案二审期间，上诉人团仔圆妞公司向本院提交了以下主要证据：1.2014年12月24日中国国民党革命委员会中央委员会联络部致上诉人的《关于参与两岸合同创作儿童剧编演工作的联系函》，其中载明上诉人受邀参加儿童舞台剧《团仔圆妞》的创作和演出事宜，并参与后续相关衍生文化产品的开发与推广工作。2.2016年8月15日中国国民党革命委员会中央委员会联络部致上诉人的《关于参与两岸文化共建系列产品的联系函》，其中载明上诉人受邀参与开发、推广以“团仔圆妞”形象为主题、弘扬中国传统文化为核心的相关文化衍生产品。3.2015年4月16日上诉人与北京北控文化体育有限公司、中华中山文化交流协会签订的《项目合作框架协议》，2016年8月9日上诉人与中华中山文化交流协会、中国版权协会国际合作出版促进会签订的《项目合作框架协议》，其中载明上诉人团仔圆妞公司为“团仔圆妞”品牌的持有方。4.2018年7月25日上诉人与中华中山文化交流协会、哈工大机器人集团签订的《项目合作框架协议》，2019年12月10日上诉人与中华中山文化交流协会、城乡统筹发展研究中心签订的《两岸最美乡村项目合作框架协议》，其中载明上诉人负责“团仔圆妞”品牌的基础搭建、管理、运营并扩展新的合作伙伴和合作领域。5.2016年6月16日上诉人与北京北控文化体育有限公司签订的《团仔圆妞项目合作协议》，其中载明协议双方进行儿童剧《团仔圆妞》演出项目合作。6.2016年9月上诉人与北京北控智慧城市科技发展有限公司签订的《动画电影投资合作协议书》，其中载明上诉人为该电影的制片人，享有剧本著作权、影片著作权等相关权利。7.2016年1月25日、2017年7月25日上诉人与北京鼎悦知识产权代理有限公司签订的《国内商标申请代理委托合同》及商标注册证，内容为上诉人委托北京鼎悦知识产权代理有限公司代为进行注册商标申请共16件，商标注册证分别为第19508517号、第19508902号、第19508993号、第19509249号、第19509556号、第19510180号、第19511163号、第19511270号、第19511741号、第19512129号、第19512242号、第19512313号、第19512417号、第25577105号、第25584933号、第25577118号注册商标，注册人均为上诉人团仔圆妞公司。8.团结报团结网新闻截图、报纸复印件，包括《民革中央助推，赠台大熊猫“团团”“圆圆”要上舞台了》、《两岸共推儿童剧》等新闻报道，其中载明民革中央授权团仔圆妞公司打造“团仔圆妞”品牌文化。9.原创儿童剧《团仔圆妞》宣传手册。本院组织双方当事人进行了证据交换并发表了相应质证意见。被上诉人爱普互动公司提出证据1-6的真实性无法确认，对其关联性、证明目的不予认可，认为仅能证明团仔圆妞公司可以使用涉案商标。对证据7的真实性、关联性均不予认可，认为团仔圆妞公司和易联乐酷公司均在刘峥的实际控制之下，注册商标的申请人名义与本案无关。对证据8-9的真实性无法确认，关联性不予认可，认为不能证明涉案商标归属上诉人。鉴于各方当事人对一审法院查明的事实不持异议，故本院经审查对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案二审审理期间各方当事人的争议焦点是上诉人团仔圆妞公司对第三人易联乐酷公司的涉案商标是否享有足以排除强制执行的民事权益，东城法院第20375号判决对本案处理是否具有影响，以及上诉人团仔圆妞公司提出的执行异议是否成立等问题。第一，关于上诉人团仔圆妞公司对第三人易联乐酷公司的涉案商标是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，上诉人团仔圆妞公司对一审法院审理的（2016）京0105民初10851号爱普互动公司与易联乐酷公司的合同纠纷案提出执行异议之诉，其作为案外人应对该案的执行标的,即涉案商标，享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据本案查明的事实，涉案商标注册证载明的注册人为第三人易联乐酷公司，而非上诉人团仔圆妞公司。虽然上诉人团仔圆妞公司提交了《团结报》对《团仔圆妞》舞台儿童剧及相关项目的新闻报道、相关部门的工作联系函、项目合作框架协议等多份证据，同时还提交了上诉人申请注册相关“团仔圆妞”商标的相关材料，但上述相关证据仅能证明上诉人在《团仔圆妞》舞台儿童剧及相关活动中使用或意图使用“团仔圆妞”相关商标，而不能证明其为涉案商标的权利人。而且，上诉人团仔圆妞公司2014年10月注册成立后，并未对其主张委托第三人易联乐酷公司申请注册的涉案商标及时进行商标转让，双方于2016年4月才向商标局申请转让，上诉人及第三人均未对此提出合理理由。故上诉人团仔圆妞公司主张其为涉案商标的权利人、请求确认涉案商标归属并据此提出执行异议之诉，证据不足，本院不予支持。第二，关于东城法院第20375号判决对本案处理是否具有影响问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人团仔圆妞公司对被上诉人爱普互动公司与第三人易联乐酷公司之间的合同纠纷的执行案件提出异议，该合同纠纷涉及“推广费566000元”这一金钱债权的执行，一审法院于2016年5月24日查封了涉案商标。而团仔圆妞公司于2017年10月17日向东城法院起诉，此时涉案商标已经被一审法院查封，故在后的东城法院第20375号生效判决不影响本案的处理，上诉人团仔圆妞公司据此提出排除执行异议，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定，“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”东城法院审理的第20375号案件系团仔圆妞公司与易联乐酷公司的委托合同纠纷，判决易联乐酷公司将涉案商标转让至团仔圆妞公司名下。虽然该案涉及涉案商标的转让事宜，但其仍属于涉及双方合同义务履行的给付之诉，而非确认之诉，一审法院认定该案为确权诉讼，并适用上述第26条的规定作出一审裁判有误，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人团仔圆妞公司所提执行异议不能成立，其提出撤销一审判决、停止执行涉案商标及确认涉案商标归其所有的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本准确，裁判结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由团仔圆妞品牌文化发展（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张晓津审 判 员 刘义军审 判 员 马兴芳二〇二〇年十二月三十日法官助理 吴瑛曼书 记 员 张秋影