四川省乐山市市中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1102刑初418号 公诉机关乐山市市中区人民检察院。 被告人廖丛霞，女性，1992年10月11日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省石首市。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2020年7月15日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年8月17日因涉嫌犯开设赌场罪经乐山市市中区人民检察院批准被该局执行逮捕。现羁押于乐山市看守所。 辩护人熊浬伽，四川金顶律师事务所律师。 乐山市市中区人民检察院以乐市中检刑检刑诉〔2020〕194号起诉书指控被告人廖丛霞犯开设赌场罪，于2020年11月12日向本院提起公诉。本院于同日以简易程序立案，后依法变更为普通程序，组成合议庭，于2020年11月26日、12月16日公开开庭进行了审理。乐山市市中区人民检察院指派检察员张槐勤出庭支持公诉，被告人廖丛霞及其辩护人熊浬伽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2019年11月，被告人廖丛霞通过境外赌博软件“大亨互娱”参与网络赌博，后廖丛霞发现成为该软件赌厅合伙人，软件后台可以把自己输的分按照比例返还。于是廖丛霞主动联系“大亨互娱”赌博软件推广员，并成为94%合伙人等级，即自己输的分按照90%比例返还，同时还能发展下线合伙人获得下级赌博输赢流水额8%提成×94%合伙人等级的返水。廖丛霞为减少输钱损失，创造非法收入，以每人每日300-500元不等的薪资，招募组织了彭某、宋某、侯某三人担任其财务，负责为下级合伙人提供上下分渠道。自2019年11月底至2020年5月期间该软件名由“大亨互娱”改成“老板互娱”，后改成“金牌互娱”，犯罪嫌疑人廖丛霞持续通过游戏合伙人身份发展下级代理234人，获得返水、提成一千八百余万分，但因自己参与赌博，又大量输掉。经查，被告人廖丛霞在该赌博软件上非法获利30余万元，为彭某、宋某、侯某三人发放工资19余万元。 2020年7月15日，被告人廖丛霞被抓获归案，并当场扣押现金3.2万元，随后，廖丛霞主动上缴了12万元赃款。 公诉机关认为，被告人廖丛霞利用网络赌博软件开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人廖丛霞到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。被告人廖丛霞认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人廖丛霞判处有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币五万元。 庭审中，被告人廖丛霞对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结。其辩护人认为被告人廖从霞不是组织者，不是赌博APP及网站的实际控制人，所起作用仅仅是拉人入伙，应认定为从犯；其获利金额无法准确确定，其开设赌场时间短，主动退清全部赃款；到案后主动交代犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚等从轻情节，并主动缴纳罚金，请求法院从轻处罚。 上述指控与本院庭审查明的事实一致。另查明，被告人廖丛霞于2020年7月14日在广西省南宁市西乡塘区邕武路23号银林上庄被抓获到案。诉讼中其家属为其主动退清了全部赃款。 认定上述事实的证据有经庭审质证的：受案登记表、立案决定书；强制措施材料；到案情况经过说明；被告人廖丛霞的户籍证明；被告人廖从霞供述及辩解；证人彭某、宋某、侯某、乔某、赵某1、蔡某、赵某2、等人证言及辨认笔录；搜查证及搜查笔录；扣押决定书及扣押物品清单、接受证据清单、调取证据清单；达州市公安局“关于乐山市公安局市中区分局调取20200713非法利用信息网络案相关证据的复函”、乐山市公安局市中区分局关于该案向下招揽代理234人的组织结构的情况说明和示意图、网络在线提取笔录之1、2、3，电子数据检查笔录，注册用户187××××2223使用的账号：诚信（ＩＤ:1675575）的存取记取，现场勘验笔录及照片和方位图；社会危险性情况说明表；讯问视频资料等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人廖丛霞明知是赌博网站，并为赌博网站担任代理并发展下线234余人，并接受投注，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成开设赌场罪，公诉机关的指控成立，且证据确实充分。被告人廖丛霞到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人廖丛霞认罪认罚，依法可以从宽处理；其家属为其主动退清了全部赃款，依法可从轻处罚。辩护人认为被告人廖从霞不是组织者，不是赌博APP及网站的实际控制人，所起作用仅仅是拉人入伙，应认定为从犯的辩护意见；经查明，被告人廖从霞的行为虽然符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》关于共同犯罪的认定，但被告人廖从霞为谋取不法利益，积极招揽雇员，并发展多名下线接受投注，故不宜在本案中划分主从，辩护人关于从犯的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳，但在量刑时可综合考虑其具体情节从轻处罚，其余与案件查明事实一致的辩护意见予以采信。被告人廖从霞家属已为其退清全部赃款，故扣押在案现金人民币3.2万元应当返还被告人廖从霞；扣押的手机及平板电脑、笔记本系作案工具，由扣押机关予以没收。据此，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人廖丛霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月14日起至2023年7月13日止。）（罚金已缴纳。） 二、扣押在案的现金人民币3.2万元由扣押机关返还被告人廖从霞，其余扣押在案的手机及平板电脑、笔记本由扣押机关依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 杨 泳 人民陪审员 程 勇 人民陪审员 高建华 二〇二〇年十二月十六日 书 记 员 黄崇亮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。