吉林省松原市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉07民终1403号上诉人（原审原告）：班玉洋，男，1984年10月27日出生，汉族，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：尹万利，吉林捷盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：松原市程亿房地产开发有限公司。住所：吉林省前郭县。诉讼代表人：松原市程亿房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：陈丽娟，女，1980年2月20日出生，蒙古族，原公司员工，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：王冬雪，松原市程亿房地产开发有限公司破产管理人工作人员。被上诉人（原审被告）：高平，男，1984年10月27日出生，汉族，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：朱侠，松原市宁江区春华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王博，男，1968年1月8日出生，汉族，住吉林省松原市。上诉人班玉洋、松原市程亿房地产开发有限公司（以下简称程亿地产）因与被上诉人高平、王博建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。班玉洋上诉请求：1.撤销宁江区人民法院（2019）吉0702民初5319号民事判决；2.改判高平、王博立即给付班玉洋工程款422万元，利息自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付日止。事实和理由：（一）程亿地产不是本案适格主体。1.班玉洋承包部分被高平、王博承包程亿地产的劳务，程亿地产与高平、王博之间签订施工合同，班玉洋与程亿地产没有签订承包合同，也没有达成以房抵债协议或债权转让协议，班玉洋与程亿地产不存在合同关系。2.实际施工人班玉洋并没有起诉程亿地产给付工程款。并且总承包人高平、王博承建的工程没有验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”程亿地产不符合该条法律规定，不能作为本案主体参加诉讼。（二）一审法院认定事实错误。1.高平、王博承建的工程没有验收合格，没有交付使用，是否尚欠920万元工程款程亿地产管理人并不认可。2.程亿地产是给高平、王博出具了抵账楼房及车库名单，高平、王博与程亿地产之间没有达成以楼房抵账协议。3.不管高平、王博是否得到全部承包工程，高平、王博作为转包人，将承包的工程部分劳务分包给班玉洋，班玉洋已经完成并交付，已经对该部分工程款结算完毕，应由高平、王博直接承担给付工程款的责任。（三）一审法院适用法律错误。1.班玉洋并没有向发包人程亿地产主张权利。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条判决明显错误，只有实际施工人向发包人主张权利，才适用该条法律规定。班玉洋是向分包人主张权利，不适用该条法律规定。2.高平、王博拒绝给付工程款的抗辩理由是所欠的工程款已经用程亿地产的楼房抵顶，一审法院应以该法律关系是否成立来审理，适用上述法律错误。（四）一审法院直接判决程亿地产给付工程款及利息错误。高平、王博将承包的工程部分劳务分包给班玉洋，应当由高平、王博直接承担给付工程款的责任。即使程亿地产承担责任，也应当先由高平、王博承担给付工程款及利息，程亿地产在欠付高平、王博工程款范围内承担给付责任。程亿地产上诉请求：1.撤销宁江区人民法院（2019）吉0702民初5319号民事判决，改判程亿地产不承担责任。2.一、二审诉讼费由班玉洋、高平、王博负担。事实与理由：（一）一审判决认定程亿地产尚欠高平、王博工程款970万元错误。2014年7月22日，程亿地产与高平、王博签订施工承包合同，合同内容为高平、王博承包百宜鑫居3#楼，负责主体砌筑、抹灰、外装工程等，工程造价12,655,328.7元。2018年8月20日，程亿地产与高平、王博结算，程亿地产欠高平、王博工程款970万元。2018年11月7日，经协商，程亿地产给高平、王博开森源嘉苑9套住宅楼抵付工程款价值4,536,086.28元，高平、王博为程亿地产出具收据。2018年11月8日，高平、王博找到程亿地产法定代表人刘树森商定，因程亿地产之前向高平、王博借款123.6万元本金加利息定为200万元，加上工程款970万元，程亿地产合计欠高平、王博1170万元，故程亿地产给高平、王博在森源嘉苑小区找了28个车库，车库合计7,343,710元。综上，程亿地产欠高平、王博的970万元工程款已用9个住宅楼和28个车库抵付，且高平、王博为程亿地产出具收款收据，故程亿地产不存在欠高平、王博工程款的事实。（二）一审判决适用法律错误。程亿地产目前处理破产重整阶段，程亿地产给高平、王博在森源嘉苑小区的房屋和车库如何处置暂时不能确认，如果能够交付就不存在欠付工程款的事实，故一审法院判决程亿地产在欠付工程款范围内对班玉洋承担责任适用法律错误。高平辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，应当驳回上诉，维持原判。1.程亿地产列为本案被告是适格的诉讼主体。班玉洋第一次提起诉讼时，即将程亿地产列为被告，后期在诉讼过程中撤回对程亿地产的告诉。2.在程亿地产开庭过程中，由周宇辉律师代理，其出示了程亿地产为班玉洋、高平、王博出具的楼房的相关票据和根据，后期相关证据被班玉洋捡到，至今未返还给程亿地产。3.程亿地产欠付高平工程款为970万元，在诉讼过程建设局主持给高平工程款50万元，故总金额变成920万元。4.在上次二审开庭过程中，程亿地产工作人员出庭作证，就当时程亿地产欠高平工程款数额，后期如何开具楼房折抵工程款以及是给班玉洋、高平还是王博开具楼房说明的非常清楚。5.整个开庭过程中，东镇律师事务所代表程亿地产参加诉讼，作为管理人对于相关情况并不清楚。本案进行上诉或者是给付工程款应该是作为程亿地产的法定代表人刘树森的本意，管理人的意见并不是刘树森本人意见，综上。应驳回上诉，维持原判。王博辩称，同高平意见一致。班玉洋辩称，程亿地产不是本案适格主体，是否支付给高平、王博工程款或以楼房抵顶，不影响班玉洋向高平、王博主张工程款的权利。班玉洋与程亿地产之间没有直接的法律关系，班玉洋、高平、王博和程亿地产之间也没有达成一致以房抵债协议，因此，程亿地产在本案中不是适格主体，并且程亿地产明确表示不承担给付责任。程亿地产与高平、王博是否结算工程款，以何种方式结算工程款，不影响班玉洋以双方签订的合同关系向高平、王博主张工程款，以现金方式支付工程款后，即使程亿地产以楼房抵顶高平、王博工程款，高平、王博利益也不受损。班玉洋向一审法院起诉请求：1.高平、王博立即给付工程款445万元及自2017年1月1日起至给付日止按照人民银行贷款利率支付利息；2.程亿地产承担连带给付义务；3.高平、王博、程亿地产公司负担本案案件受理费。一审法院认定事实：2014年7月22日，程亿地产与高平、王博签订施工承包合同，合同内容为高平、王博承包百宜馨居3#楼，负责主体砌筑、抹灰、外装工程等，工程造价12,655,328.70元。2015年7月3日，高平、王博与班玉洋签订施工合同，施工内容为内外墙抹灰，105元/平方米按建筑面积计算；外墙苯板，130元/平方米按实际发生面积计算；外墙涂料，40元/平方米实际发生面积计相抵，按照每平方米4332元计算，按工程造价开楼。班玉洋在签订合同后带人实际施工，合同约定的工程于2016年年末完工。2018年2月8日，高平、王博与班玉洋签订工程结算清单，内容为经甲乙双方协商一致，乙方将承包家天下3号楼包括（内外墙抹灰、刮顶、楼梯踏步、外墙苯板、外墙涂料）工程全部完工，甲方负责拨付乙方工程款445万元，此款用于全部开楼。甲方高平、乙方班玉洋签字。2018年8月20日，程亿地产与高平、王博结算，程亿地产欠高平、王博工程款970万元。2018年2月8日，程亿地产会计就程亿地产刘总欠款情况及高平、王博、班玉洋的工程款数额进行明确，班玉洋工程款470万元，班玉洋欠王博25万元，刘总欠班玉洋13万元，合计458万元。刘总借高平本金158.6万元，高平工程款236万元，高玉军工程款28万元，合计422.60万元。刘总借王博161.8万元，王博工程款236万元，班玉洋过给王博25万元，合计422.8万元。高平、王博、班玉洋三人分别签字。班玉洋庭审中对2018年2月8日结算单上的签字认可。2018年11月27日，程亿地产给高平、王博及班玉洋出具用楼房、车库抵顶工程款明细，其中抵顶班玉洋16个车库，工程款4,445,159元，刘树森签字确认。庭审查明，现欲抵顶的车库没有交付。2019年1月，建设局将程亿地产交纳的保证金50万元支付给高平，高平给付班玉洋23万元。2019年9月5日，本院受理程亿地产破产重整一案，作出（2019）吉07民破8号决定书，指定吉林东镇律师事务所为程亿地产管理人。现吉林东镇律师事务所已经接管程亿地产账目，管理人正在核查资产、债务登记过程中。一审法院认为，程亿地产作为发包人将案涉工程发包给没有建筑施工资质的自然人高平、王博施工，双方签订的《施工合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的合同无效。高平、王博将承包的工程部分分包给没有劳务作业资质的班玉洋施工，双方签订的《施工合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，双方所签合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。班玉洋组织人员按照合同约定完成施工，班玉洋有权参照合同约定主张工程款。班玉洋与高平、王博签订的《施工合同》第三条约定，工程款均已森源小区在建住宅楼相抵，按照每平方米4332元计算，按工程造价开楼。2018年2月8日，双方签订的工程结算清单明确约定，工程款用于全部开楼。双方的此项约定系双方的真实意思表示，该约定不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，该抵债协议有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。程亿地产与高平、王博结算，程亿地产尚欠高平、王博工程款920万元（诉讼期间支付50）未付。班玉洋作为涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该项工程发包人程亿地产尚欠工程款920万元（诉讼期间支付50）未付，程亿地产虽然给高平、王博、班玉洋出具楼房抵账协议，但该协议未能实际履行，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决程亿地产直接支付班玉洋工程款422万元。高平、王博未实际收到工程款，不承担给付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列暖意视为应付款暖意：建设工程已经实际交付的，为交付之日。2016年12月30日，涉案工程实际交付。工程款422万元的利息应自2017年1月1日起算按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至给付日止，符合法律规定予以支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，判决：（一）程亿地产于本判决生效后立即给付班玉洋工程款422万元，利息自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付日止；（二）高平、王博不承担给付义务。本院审理查明，2014年7月22日，程亿地产与高平、王博签订《施工承包合同》，合同内容为高平、王博承包百宜馨居3#楼，负责主体砌筑、抹灰、外装工程等，工程造价12,655,328.70元。2015年7月3日，高平、王博与班玉洋签订《施工合同》，施工内容为内外墙抹灰，105元/平方米按建筑面积计算；外墙苯板，130元/平方米按实际发生面积计算；外墙涂料，40元/平方米实际发生面积计相抵，按照每平方米4332元计算，按工程造价开楼。班玉洋在签订合同后带人实际施工，合同约定的工程于2016年年末完工。2018年2月8日，高平、王博与班玉洋签订《工程结算清单》，内容为经甲乙双方协商一致，乙方将承包家天下3号楼包括（内外墙抹灰、刮顶、楼梯踏步、外墙苯板、外墙涂料）工程全部完工，甲方负责拨付乙方工程款445万元，此款用于全部开楼。甲方高平、乙方班玉洋签字。2018年2月8日由高平、王博、班玉洋签字的单据记载，班玉洋工程款470万元，班玉洋欠王博25万元，刘总欠班玉洋13万元，合计458万元。刘总借高平本金158.6万元，高平工程款236万元，高玉军工程款28万元，合计422.60万元。刘总借王博161.8万元，王博工程款236万元，班玉洋过给王博25万元，合计422.8万元。班玉洋认可该单据上的签字其本人所签，但主张该单据仅为确认工程量，程亿地产并未签字。2018年8月20日，程亿地产与高平、王博结算，程亿地产欠高平、王博工程款970万元。2018年11月27日，程亿地产出具《高平王博工程款抵押用房明细》，其中抵顶班玉洋16个车库，工程款4,445,159元，刘树森签字确认。现欲抵顶的车库、楼房没有交付。2019年1月，建设局将程亿地产交纳的保证金50万元支付给高平，高平给付班玉洋23万元。2019年9月5日，本院受理程亿地产破产重整一案，作出（2019）吉07民破8号决定书，指定吉林东镇律师事务所为程亿地产管理人。另查明，案涉工程百宜馨居3#楼的开发主体为松原市百宜房地产开发有限公司。本院认为：高平、王博和班玉洋签订《施工合同》明确约定单价以及付款方式即是用楼房支付工程款，双方结算时亦约定用程亿地产森源小区在建房屋抵付工程款。程亿地产欠付高平、王博的工程款属实，程亿地产亦签字确认“森源嘉苑”小区用于抵付高平、王博工程款的房屋。至本次诉讼前确无证据确认抵付工程款房屋无法交付，且双方当事人未约定付款期限，故班玉洋不具备起诉条件。待双方约定的房屋具备交付条件时班玉洋可另行主张权利；或程亿地产确不具备交付条件时，班玉洋亦可另外向高平、王博主张权利。故班玉洋的起诉不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：一、撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5319号民事判决；二、驳回班玉洋的起诉。一审案件受理费21,200元，退还班玉洋；上诉人班玉洋预交的二审案件受理费21,200元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 魏 巍审判员 牟凤桐审判员 张 蕊二〇二〇年十二月二十六日书记员 宁宏权