广西壮族自治区昭平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1121民初1452号 原告：谢培东，男，1963年9月29日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。 委托诉讼代理人：黎焕强，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何汝权，广西众望律师事务所实习律师 被告：朱启平，男，1972年10月16日出生，汉族，住广西昭平县。 被告：广西利东源建筑工程有限公司，住所地南宁市青秀区东葛路**华亿大厦**。 法定代表人：朱启平。 以上两被告共同委托诉讼代理人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：邱越，广西汇豪律师事务所实习律师。 原告谢培东诉被告朱启平合同纠纷一案，本院于2020年9月28日立案后，依法适用简易程序，审理中，被告朱启平申请追加广西利东源建筑工程有限公司（以下简称利东源公司）、裴纯义为本案被告，本院依法追加利东源公司为本案被告，并裁定驳回追加裴纯义为本案被告的申请，2020年12月9日依法公开开庭进行了审理。原告谢培东及其委托诉讼代理人黎焕强、何汝权，被告朱启平、被告利东源公司两被告共同委托诉讼代理人邱耀询、邱越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢培东向本院提出诉讼请求：1.判令被告朱启平归还原告谢培东交2016年度崇左铁塔公司履约保证金15万元;2.判令被告退还原告转让费（居间费）13万元；3.判令被告朱启平按约定支付原告自2017年8月17日起按照年利率24%支付利息直至清偿欠款之日止；4.本案诉讼费由 2 被告朱启平承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告朱启平归还原告谢培东交2016年度崇左铁塔公司履约保证款15万元且自2017年8月17日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍支付利息；2.判令被告朱启平退还原告转让费（居间费）13万元；3.判令被告利东源公司对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由:2016年11月，被告朱启平与原告签订《项目转让居间协议》，被告朱启平将其与广西宏旭通信工程有限公司、柳州市商建建筑工程股份有限公司合作的中国铁塔股份有限公司广西崇左分公司2016年度基站土建项目施工崇左标段的工程项目，转让给原告，项目工程量538万元，原告以柳州市商建建筑工程股份有限公司项目经理（代理人）的身份与被告朱启平签订了《项目转让居间协议》，转让费（居间费）为28万元、工程履约保证金15万元。按约定原告以支付给被告朱启平的玉林中标段的工程转让费28万元作为崇左段的转让费。原告已于2016年10月23日、25日依约将28万元款项通过银行转账、现金等方式支付给被告朱启平，并于2016年11月17日通过银行转账向被告朱启平支付了工程履约保证金15万元。原告即带领施工队进驻施工。但由于被告朱启平没有按约落实工程量,致使原告处于经常停工状态,没法正常施工,给原告造成了重大损失。期间，原告多次与被告朱启平联系、协商，仍未得到解决。最终原告只做了538万元工程量的很少一部分。经原告多次联系被告朱启平，双方于2017年8月17日，在柳州市商定：1.被告朱启平向原告出具退款承诺：被告朱启平退还原告项目转让费中的13万元：2017年9月17日退3万元，10月17日退5万元，11月17日退5万元；2.被告朱启平向原告出具承诺保证：被告朱启平于2017年9月30日前退还原告履约保证金15万元。事后，被告朱启平一直没有履行承诺书的约定退还保证金及项目转让费。期间原告多次催要未果，打电话不接，发微信不回。2020年9月16日，原告到昭平县北陀镇司法所申请调解，司法所工作人员联系被告朱启平进行调解，被告朱启平回复不同意调解。据原告了解，被告朱启平于2019年2月在昭平县注册了广西利民专业种养合作社，担任法人代表。被告朱启平出资140万元，说明被告朱启平完全具备还款能力。原告认为，被告朱启平向原告出具的退款承诺和承诺保证，是经双方协商一致的结果，是双方真实意思表示，符合国家法律规定，应受法律保护。为此，特向法院起诉，请求法院支 3 持原告的诉讼请求。 被告朱启平、利东源公司辩称，1.朱启平不是适格的被告，其是利东源公司的法定代表人，涉案的工程是利东源公司承包，利东源公司承包后再转包给原告施工，是公司的行为，因此朱启平的行为是代表公司履行职务，利东源公司才是适格的被告。2.本案定性应当是建设工程施工合同纠纷，利东源公司将承包的工程再转包给没有施工资质的原告承包，违反了强制性的规定，所以再转包的行为是无效的。按照规定，合同无效只能返还财产，不应当支付利息。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1.《中国铁塔股份有限公司崇左分公司2016年度基站土建项目施工崇左标段合作协议》复印件一份，证明被告成为中国铁塔股份有限公司崇左分公司2016年度基站土建项目施工崇左标段合作方，协作费总价为538万元。 2.《收条》复印件3份、《活期账户交易明细》原件1份，证明1.被告朱启平收到原告28万元的转让费；2.证明被告朱启平收到原告15万元的保证金；3.证明原告向被告朱启平支付款项的方式，原告向被告朱启平转账了377000元。 3.《项目转让居间协议及收条》复印件一份、《授权委托书》复印件一份、《委托书》复印件一份，证明1.被告朱启平确认了原告向其支付28万元转让费款项的事实；2.证明原告的挂靠身份；3.证明原告向被告朱启平支付履约保证金的事实，实际支付15万元。 4.《承诺保证》原件一份、《退款承诺》原件一份，证明被告朱启平承诺归还原告15万元的履约保证金；承诺退还原告原付给被告的28万元项目转让费（居间费）中的13万元。 5.《群众来访登记表》复印件一份，证明原告于2020年9月17日到北陀镇司法所申请与被告朱启平就欠款15万元一事进行调解。 6.《广西利民种养专业合作社的企业信息》复印件一份，证明被告朱启平在合作社中的股东地位及出资情况。 被告朱启平、利东源公司为其辩解提交了以下证据： 4 1.《中国铁塔股份有限公司崇左分公司2016年度基站土建项目施工崇左标段合作协议》复印件一份，证明涉案工程是由广西宏旭通信工程有限公司发包给利东源公司，不是发包给朱启平个人，证明涉案工程再转包给原告是利东源公司的行为。 2.中国建设银行股份有限公司昭平支行盖章的银行流水原件一份，证明被告朱启平收到原告的转账后当天就转了58000元给裴纯义，被告朱启平收取的费用裴纯义也获得了利益，所以裴纯义也有义务清偿。 经开庭质证，被告对原告提交证据1、2、3、4、5、6的真实性没有异议，原告对被告提交的证据1、2真实性没有异议，对上述证据真实性没有异议的，本院予以认定，对以上证据的关联性结合其他证据综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月10日，被告利东源公司与广西宏旭通信工程有限公司签订协议：约定由被告利东源公司以包工包料的方式承接相关基站土建项目的施工，合同价为538万元。2016年11月26日，被告利东源公司的法定代表人即本案被告朱启平与原告签订《项目转让居间协议》，约定将上述相关基站土建项目转包给原告，原告支付给被告朱启平28万元转让费，原告于本协议之前即2016年11月17日向被告朱启平支付工程履约保证金（押金）15万元。以上款项原告通过银行转账的方式实际向被告朱启平支付37.7万元。在履行上述协议的过程中，因原告无法获得约定的工程量施工，原告与被告朱启平发生争议。2017年8月17日，原告与被告朱启平通过协商并签订两份协议即《退款承诺》及《承诺保证》，两份承诺约定由被告朱启平退还原告转让费13万元及履约保证金（押金）15万元并约定还款时间。约定的退款期限逾期后，被告朱启平一直没有履行承诺书的约定向原告退还转让费13万元及履约保证金（押金）15万元。原告多次催要未果，2020年9月16日，原告到昭平县北陀镇司法所寻求调解依旧未果。2020年9月28日向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。 本院认为,一、关于本案案由是合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷问题。民事案件的案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定。原告主张本案为合同纠纷，两被告主张本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人 5 支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同”及第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定，本案诉争的焦点是原告与被告朱启平协商解除双方签订的《项目转让居间协议》后，双方重新签订《退款承诺》、《承诺保证》两份协议约定转让费及履约保证金（押金）退还的问题，本案未涉及建设工程合同中如工程款结算等问题，因此，本案应定为合同纠纷。 二、关于责任主体问题。首先，本案中，被告利东源公司与案外人广西宏旭通信工程有限公司签订了相关基站土建工程的合作协议，被告利东源公司的法定代表人即被告朱启平，又以个人名义与原告签订《项目转让居间协议》，将上述基站土建工程转包给原告施工，本院认为，《项目转让居间协议》实质是建设工程非法转包协议，因违反法律法规强制性规定，本院依法认定该协议无效。签订《项目转让居间协议》的双方当事人是原告与被告朱启平，该协议并没有被告利东源公司加盖印章，且该协议约定的转让（居间）费由原告通过个人银行账号支付给被告朱启平。同时，原告支付的履约保证金（押金）也是通过原告的银行账户支付给被告朱启平，上述两笔款项均未转入被告利东源公司的账户。综上，被告朱启平虽为被告利东源公司的法定代表人，但上述行为只是其个人行为，并非履行公司的职务行为，对被告利东源公司不具有约束力。同时，原告与被告朱启平协议解除《项目转让居间协议》时，也由其本人重新向原告出具了《退款承诺》、《承诺保证》，并约定由被告朱启平退还原告转让费13万元及履约保证金（押金）15万元，也未涉及被告利东源公司。另外，被告朱启平申请本院追加裴纯义为本案被告，认为其获得的转让款其中部分支付给了裴纯义，裴纯义也有义务承担返还责任。本院认为，其转给裴纯义的金钱，是他们之间的内部关系，没有证据证实与本案有关，因此，本院依法裁定驳回了被告朱启平追加裴纯义为本案被告的申请。综上，根据合同相对性原则，被告朱启平是本案的责任主体。 三、原告主张的诉讼请求是否有事实及法律依据问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，本院依法认定原告与被告朱启平之间签订的《项目转让居间协议》为无效合同，原告与 6 被告朱启平之间在协议解除《项目转让居间协议》时就转让费及履约保证金（押金）的退还问题于2017年8月17日分别签订了《退款承诺》、《承诺保证》，约定由被告朱启平退还原告转让费13万元及履约保证金（押金）15万元，上述两个协议是双方当事人真实意思表示，且双方对转让费的返还数额也作出部分调整。该两个协议约定的还款期限已过，被告朱启平未及时还款，已构成违约。现原告主张被告朱启平退还转让费13万元及履约保证金（押金）15万元，事实清楚，证据确凿，本院依法予以支持。被告朱启平辩称转让费不用退还，理由是依据2016年10月23日被告朱启平出具给原告的收条注明此款不用退还，但是，本案中，被告朱启平于2017年8月17日重新出具《退款承诺》，约定退还原告13万元的转让费，且《退款承诺》明确约定：“两人之间的往来字据及谢培东汇给朱启平银行收据一律作废，每结一次款转换另写一个字条”，被告朱启平的辩解与本案查明的事实不符，本院不予采信。被告朱启平辩称《退款承诺》、《承诺保证》是在原告的骚扰威胁下签订的，被告朱启平作为完全民事行为能力人，对签订协议的法律后果是知情的，且未举证证明其签订上述协议是在威胁情况下签订的，因此，本院对被告朱启平的上述辩解亦不予采信。关于原告主张履约保证金（押金）15万元的利息问题，本案中，被告朱启平在《承诺保证》约定，从2017年8月17日起，同意按月利率2%支付利息，现原告主张以15万元为基数，从2017年8月17日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍支付利息，本院认为，原告作为没有施工资质的个人与被告朱启平签订《项目转让居间协议》，对签订该无效合同存在过错，被告朱启平明知违法转包工程为法律所禁止，亦对签订该无效合同存在过错。如本院按原告主张的利率予以支持，对其过错不但达不到惩戒效果，保护过高利息损失亦会助长违法行为，且被告朱启平明确对原告主张的利息损失提出过高辩解。同时，被告朱启平签订《承诺保证》时约定同意支付利息，且在约定的还款期限过后，不及时按约定退还该款，长期占用原告的资金，亦要承担一定的利息损失。本院结合本案综合案情依法对双方约定的利息予以调整。本案起诉的时间是2020年9月28日，全国银行间同业拆借中心公布的2020年9月20日一年期贷款市场报价利率为3.85%，本院参照该标准支持原告的利息损失即以15万元为基数，按年利率3.85%，从2017年8月17日起至实际清偿之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下： 7 一、被告朱启平于本判决生效之日起十日内退还原告谢培东转让费13万元； 二、被告朱启平于本判决生效之日起十日内退还原告谢培东履约保证金15万元及利息（利息以15万元为基数，按年利率3.85%，从2017年8月17日起至实际清偿之日止）； 三、驳回原告谢培东要求被告广西利东源建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5500元，减半收取2750元（原告已预交），由被告朱启平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 员 叶昌谋 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 徐炳利 书 记 员 李倩文