山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13467号上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：张浩，山东方赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱广俊，男，汉族，1952年2月7日出生，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：曲昱颖，山东冠鲁律师事务所律师。原审被告：山东明科嘉阳环保工程有限公司，住所地山东省济南市，**路以西山东明科嘉阳工程有限公司综合办公楼**。法定代表人：张源，董事长。委托诉讼代理人：苑强，山东京鲁律师事务所律师。上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人朱广俊、原审被告山东明科嘉阳环保工程有限公司（以下简称明科公司）劳务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人兴润公司的委托诉讼代理人张浩、被上诉人朱广俊的委托诉讼代理人曲昱颖、原审被告明科公司的委托诉讼代理人苑强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴润公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后予以改判；2.上诉费由朱广俊承担。事实和理由：一、李元法出具的《证明》与事实不符，此前朱广俊找兴润公司该项目工作人员结算时提供的李元法的考勤汇总复印件载明朱广俊班组2017年7至12月的施工工日为1276.5个工，而庭审时朱广俊提交的李元法出具的《证明》是1980.5个工。我们怀疑李元法在朱广俊起诉前帮助伪造证据，并在庭审中进行虚假陈述。对于李元法的出庭作证的证言，第一，因朱广俊、李元法二人都作为原告一块对兴润公司进行诉讼，并且从两人共同委托同一家律师事务所来推断两人应是商议好一起起诉的，故两人实际上就有了休戚与共的关联，因此李元法的证人证言缺乏可信度；第二，李元法在涉案项目工作至2018年2月，对于在此之后的情况不再具有知情权；第三，对于李元法出具的1980.5个工的《证明》，与其之前出具的记录不符，不能作为定案依据。二、对于兴润公司2017年7月6日、2017年9月16日、2017年11月29日、2017年12月15日、2018年3月15日、2018年4月14日分别向朱广俊支付的3000元、3000元、500元、500元、500元、300元，应该是当时在项目上给的现金，故没有转账记录。三、对于每工时劳务费的计算标准，朱广俊提交郝敬华的证明，而郝敬华并没有权利确定每工时劳务费，工地上那么多务工人员，不能随便谁写个材料就可以代表兴润公司。结合一审法院作出的（2020）鲁0191民初2631号案件中孟祥义每工时劳务费为175元，朱广俊每工时劳务费应为175元。综上所述，一审法院判决认定事实不清，判决违背相关法律规定，请求二审法院予以纠正。朱广俊辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回兴润公司的上诉请求，维持原判。关于兴润公司在上诉状中所提及到的事实和理由，在一审审理过程中朱广俊与兴润公司已经充分进行了质证及辩论，兴润公司在一审时未能提供相关证据证明其主张，具体情况如下：一、关于李元法出具的考勤证明：兴润公司所提交的证明与朱广俊所提交的证明并不冲突。首先，李元法负责考勤这件事朱广俊与兴润公司均认可；其次，1276.5个工时记录的是2017年7月至12月的考勤情况，而1980.5个工时记录的是2017年5月至12月的考勤情况，朱广俊提交的考勤证明涵盖了兴润公司提交的考勤证明；再次，由于考勤表由兴润公司掌握，而朱广俊在一审时也向法院申请调取原始的考勤记录，兴润公司却未提供，其应该承担不利后果。二、关于兴润公司所主张的现金支付的情况，朱广俊不予认可，兴润公司作为有经验的管理者，如若现金支付的话，应要求朱广俊签署相关收到证明，但是兴润公司却未能提供，不符合常理。三、关于每工时劳务费的标准，对于郝敬华是兴润公司工作人员的身份其是认可的，虽然兴润公司不认可每工时劳务费的标准，但却未能提供相关证据反驳，其应当承担不利后果。至于其所谓的孟祥义与朱广俊每工时劳务费的差异，不同工种的每工时劳务费当然是不同的。更何况，按照兴润公司的逻辑，孟祥义的每工时劳务费的标准应该参照本案朱广俊的标准确定。综上所述，请求依法驳回兴润公司的上诉请求，维持一审判决。明科公司述称，一审法院认定本案属于劳务合同纠纷，定性准确，明科公司是与兴润公司进行结算，与本案朱广俊并无关联和结算关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴润公司对明科公司的上诉请求，依法予以维持。朱广俊向一审法院起诉请求：1.判令兴润公司支付拖欠劳务工资人民币592277.5元；2.判令明科公司在未付工程款范围内承担责任；3.判令本案诉讼费、保全费等诉讼费用由兴润公司、明科公司承担。一审法院认定事实：2015年3月19日，兴润公司与明科公司签订《建设工程施工合同》约定：明科公司将两河片区生物制热电联产工程发包给兴润公司。朱广俊为涉案项目防腐保温工程提供劳务。2017年4月16日，兴润公司项目部郝敬华向朱广俊出具说明：保温班组人均工资（含下料、铁皮、包棉等所有人的日工资）215元/天。保温班组代表朱广俊、兴润公司项目部郝敬华分别签字确认。2017年5月15日，朱广俊与兴润公司签订《朱广俊防腐保温队结算证明》，载明：一、施工项目名称：1、山东明科嘉阳环保生物发电项目防腐保温等。2、山东云石热电有限公司项目施工承包余款。3、华电蒲城电厂烟改零星收尾项目总计8万元（王瑞东所有签字作废）……三、承包方式：包清工劳务工资、差旅等与施工相关的所有相关费用。四、结算金额：以上三个工地总计382000元。五、付款方式：明科工地施工期间已支付202000元。余款180000元2017年阴历年年底付清。六、本协议签订后，兴润公司向朱广俊出具的所有签字盖章手续全部作废，如有争议依本协议为准。朱广俊在该协议中签字捺印予以确认，兴润公司在该协议中签章及负责人签字捺印予以确认。庭审中，双方共同确认，余款180000元中100000元系涉案山东明科嘉阳环保生物发电项目防腐保温的款项。2018年1月2日，李元法出具涉案工地朱广俊班组2017年7月至12月份施工日说明，载明：“7月份199个工日8月份317.5个工日9月份156.6个工日10月份159.9个工日11月份227个工日12月份162.5个工日合计：1276.5个工日”。2018年1月6日，李元法向朱广俊出具《证明》载明：“朱广俊班组2017年5月份至12月份施工工日共计1980.5个工日整。”2018年3月12日，朱广俊与兴润公司签订《承包合同》，约定：兴润公司委托朱广俊承担明科公司全厂防腐保温、除锈刷漆收尾工程，全厂剩余保温及外壳完善工程一口价15000元，全厂所有设备管道、钢结构除锈、防腐油漆收尾消缺工作按6元/㎡结算，双方测算数量，按实际完成工程量兴润公司认可为准。2018年11月27日，朱广俊与兴润公司、明科公司签订《工程款代付协议》，约定：三方确认：明科公司应付朱广俊农民工薪酬（电子商业承兑）100000元，由兴润公司代为支付，该款项由明科公司在应付兴润公司的工程款中扣除。另查明，2017年7月10日至2019年9月30日期间，兴润公司向朱广俊支付款项如下：80000元、500元、3000元、500元、2000元、1000元、3100元、7000元、2000元、1000元、3000元、5000元、5000元、100000元、15000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、500元、20000元、500元、3000元、600元、2000元、2000元、500元、1000元、4000元、6000元、500元、1000元、1000元、2000元、20000元、1000元、5000元、5000元、40000元、5000元、1000元、1000元、5000元、1000元、500元、40000元。上述共计422200元。另查明，一审法院审理的赵进所与兴润公司劳务合同纠纷一案，一审法院作出（2020）鲁0191民初762号民事判决书，载明：“赵进所自2017年7月一直干到2018年4月份，历时10个月，前后共完成177个工时，共计劳务报酬46020元。庭审中，赵进所自认从涉案项目班主朱广俊处借支5300元，兴润公司目前尚欠付的劳务报酬为40720元。……赵进所提交兴润公司涉案项目班主朱广俊出具的工时结算单原件、同期在该工地提供劳务的工友出具的书面证明，证明兴润公司欠付赵进所劳务报酬40720元的事实。经审查，因其工友虽未出庭，但其书证能与涉案项目班主朱广俊给赵进所出具的工时结算单、工作证载明的工作单位证相互印证，证实兴润公司拖欠赵进所劳务费40720元的事实，一审法院对以上证据和事实予以采信……判决如下：被告兴润建设集团有限公司于本判决生效十日内支付朱广俊赵进所劳动报酬40720元。”该判决因兴润公司在法定期间内提起上诉，尚未生效。再查明，兴润公司与明科公司就涉案工程尚在结算过程中。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。2017年至2018年3月11日期间，朱广俊在兴润公司承包的明科公司的两河片区生物质热电联产项目工程工地从事防腐保温工作，双方形成了事实上的劳务关系。朱广俊提供了劳务，兴润公司应当依照其提供的工作量支付相应的劳务费。2018年3月12日，朱广俊与兴润公司签订的《承包合同》，系双方真实意思表示，约定内容不违反相关法律、行政法规规定，为合法有效合同，依据该合同内容，双方对承包内容、价款、结算方式、结算标准进行了约定，且庭审中，双方认可涉案工程未经结算。故对于2018年3月12日之后产生的相关费用，朱广俊主张按照工时计算劳务费用，无事实及法律依据，其可按照双方合同约定，另案主张权利。2017年5月15日，朱广俊与兴润公司签订的《朱广俊防腐保温队结算证明》，系双方真实意思表示，约定内容不违反相关法律、行政法规规定，朱广俊、兴润公司均应按该计算证明履行各自的权利义务。该结算证明载明的：“四、结算金额：以上三个工地总计382000元。五、付款方式：明科工地施工期间已支付202000元。余款180000元2017年阴历年年底付清。”庭审中，双方共同确认截至2017年5月15日，兴润公司欠付朱广俊劳务费用为180000元。朱广俊主张2017年5月至2017年12月为兴润公司提供劳务1980.5个工时，并提交兴润公司项目负责人李元法的证明及考勤记录，虽兴润公司不予认可，但李元法出具的证明与考勤记录可以相互印证，且兴润公司认可其进行考勤，并持有相关考勤记录原件，但未能提交足以推翻上述证据的相反证据，应承担举证不能的法律后果。故，一审法院确认，朱广俊2017年5月至2017年12月期间为兴润公司提供1980.5个工时的劳务。关于每工时劳务费用计算标准。朱广俊主张按照215元/天计算，兴润公司不予认可。为此朱广俊提交兴润公司工作人员郝敬华出具的说明，该说明载明：“保温班组人均工资（含下料、铁皮、包棉等所有人的日工资）215元/天。”兴润公司认可该说明系其员工郝敬华出具，抗辩郝敬华仅系普通员工，无法代表兴润公司，但未能提交足以推翻上述证据的相反证据，故兴润公司的抗辩不成立。综上，一审法院确认，每工时劳务费用计算标准为215元。另，兴润公司主张其于2017年7月6日、2017年9月16日、2017年11月29日、2017年12月15日、2018年3月15日、2018年4月14日分别向朱广俊支付3000元、3000元、500元、500元、500元、300元，朱广俊不予认可，兴润公司亦未提交其他证据予以证实，一审法院不予采信。朱广俊主张兴润公司通过李秋莲于2019年8月9日向其支付的40000元系偿还的借款，但其提交的借据显示出借日期与2019年8月9日间隔2年多，且兴润公司不予认可，朱广俊亦未提交其他证据予以证实，故该笔款项应认定为兴润公司向朱广俊支付的劳务费用。明科公司抗辩应扣除一审法院（2020）鲁0191民初762号民事判决书认定的该期间朱广俊班组中赵进所劳务费40720元，因（2020）鲁0191民初762号民事判决书尚未生效，一审法院不予处理。综上，兴润公司应向朱广俊支付劳务费用为：180000元+215元/工时*1980.5工时，即605807.5元。兴润公司已向朱广俊支付劳务费用共计422200元。故，一审法院支持兴润公司向朱广俊支付截至2018年3月11日期间的劳务费用183607.5元（605807.5元-422200元），对超出部分，一审法院不予支持。关于朱广俊主张明科公司对兴润公司上述支付责任承担责任的诉讼请求。就本案争议，朱广俊与兴润公司之间系劳务合同关系，朱广俊主张明科公司在欠付工程价款范围内承担责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱广俊支付劳务费183607.5元；二、驳回原告朱广俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4861元，由原告朱广俊负担3354元，由被告兴润建设集团有限公司负担1507元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴润公司在二审中提交以下证据：证据一、朱广俊队伍2017年7月至12月的考勤表以及李元法2018年元月2日给朱广俊出具的施工工日汇总复印件，欲证明该考勤表的施工工日和李元法原来出具的汇总相符，该汇总表和上述考勤才是朱广俊真实的施工工日。从2017年7月份的考勤可以看出，朱广俊所有的施工人员最早的才是从7月6日开始有考勤，李元法说其出具的1980.5个工日的证明里含5、6月份的考勤与事实不符。朱广俊队伍2017年是从5月才开始施工的。证据二、工地2017年5、6月份的考勤，欲证明2017年5、6月份朱广俊队伍并没有施工。结合证据一，欲证明李元法2018年元月6日出具的朱广俊班组2017年5月份至12月份施工工日为1980.5个工日的证明系虚假的。证据三、朱广俊出具的收到条三张，欲证明朱广俊收到劳务费6500元。朱广俊对以上证据质证称，对证据一的真实性予以认可，该份证据在一审时朱广俊就认可其真实性，其内容与朱广俊所提交的李元法出具的考勤并无出入，该份考勤记载的时间为2017年7月至12月，而我们出具的1980.5个工日还包含了2017年5月、6月2个月的考勤，该两份证据并不冲突。对证据二的质证同证据一，在一审时朱广俊就向法院申请调取考勤记录，法院通知兴润公司向法院提交考勤记录，但兴润公司未能提交，该考勤记录也只记载了2017年7月至12月的情况。对证据三真实性无法核实，无法确认，因为朱广俊并不识字，其只会书写其姓名，我们无法确认该条内容是否为后加或朱广俊是否知道内容情况，且朱广俊向我们陈述双方经济往来只通过银行卡进行。明科公司质证称，上述证据与明科公司均没有关联性。以上事实由兴润公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：朱广俊要求兴润公司支付的劳务费183607.5元应否予以支持。根据朱广俊与兴润公司于2017年5月15日签订的《朱广俊防腐保温队结算证明》载明：“四、结算金额：以上三个工地总计382000元。五、付款方式：明科工地施工期间已支付202000元。余款180000元2017年阴历年年底付清。”一审中，双方共同确认截至2017年5月15日，兴润公司欠付朱广俊劳务费用为180000元，故该部分劳务费用兴润公司应予支付。关于朱广俊主张2017年5月至2017年12月为兴润公司提供劳务1980.5个工日的问题，朱广俊提交了兴润公司项目负责人李元法出具的证明及考勤记录，证明中明确载明“朱光俊班组2017年5月份至12月份施工工日共计1980.5个工日整”，且李元法在一审庭审中作为证人出庭对其出具的上述证明的真实性予以认可。兴润公司虽不予认可，但李元法出具的证明与考勤记录可以相互印证，且兴润公司认可李元法系其公司的考勤人员。因兴润公司持有全部考勤记录原件，兴润公司在二审中虽提交了考勤记录，但该考勤记录中并不包含2017年5月、6月两个月的考勤，亦无法证明其提交的是全部的考勤记录。兴润公司虽怀疑李元法帮助朱广俊伪造证明及出庭作虚假陈述，但兴润公司并未提交证据予以证明，本院对兴润公司的该主张亦无法采信。兴润公司在庭审后向本院邮寄调取证据申请书，理由为兴润公司的工作人员前往济南高新区社会事务局劳动监察办公室查看朱广俊于2019年年底的投诉材料，该办公室的工作人员暂时没有找到当时的材料并答应继续查找，兴润公司为此申请法院到该劳动监察部门调取朱广俊的投诉材料，本院认为，兴润公司的工作人员已前往该劳动监察办公室查看调取过该材料，没有调取的原因系无法找到，并非是法院必须调取证据的范畴，故本院对兴润公司的该申请不予准许。综上，一审法院认定朱广俊班组在2017年5月至2017年12月期间为兴润公司提供1980.5个工日的劳务，并无不当。关于每工日劳务费用的计算标准，朱广俊提交了兴润公司工作人员郝敬华出具的说明载明：“保温班组人均工资（含下料、铁皮、包棉等所有人的日工资）215元/天”。兴润公司认可该说明系其员工郝敬华出具，虽抗辩郝敬华仅系普通员工，无法代表兴润公司给劳务人员定工资标准，但未能提交足以推翻上述证据的相反证据，结合劳务人员所从事的工作不同，所得到的劳务费也有所不同的事实，一审法院认定本案的保温班组每工日劳务费用计算标准为215元，符合实际情况。关于兴润公司主张其于2017年7月6日、2017年9月16日、2017年11月29日、2017年12月15日、2018年3月15日、2018年4月14日分别向朱广俊支付3000元、3000元、500元、500元、500元、300元，朱广俊对此不予认可，兴润公司亦未提交相关证据予以证明，一审法院不予采信，并无不当。兴润公司在二审中虽提交了2017年7月6日3000元、2017年9月16日3000元、2018年3月15日500元的三张“朱广俊”签名的收条，朱广俊对其签名的真实性不予认可，兴润公司对于上述收到条中载明的数额亦认可不是朱广俊所写，兴润公司在本案中虽申请对上述三份收条中朱广俊的签名及捺印的真实性进行司法鉴定，但鉴于朱广俊与兴润公司之间在2018年3月12日之后尚存在承包合同关系，本案并未处理，双方可在结算时对兴润公司主张的其他已付款部分一并进行处理，故本院对兴润公司的该鉴定申请不予准许。综上，一审法院认定兴润公司向朱广俊支付劳务费183607.5元（180000元+215元/工时*1980.5工时-已付422200元），具有事实和法律依据，本院对此予以维持。综上所述，兴润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9723元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十二月十五日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟