山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终186号 原公诉机关山东省肥城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张涛，男，1966年6月16日出生于山东省肥城市，汉族，初中文化，户籍所在地山东省肥城市，现住该村，个体经营。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年12月3日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审，2020年9月3日被取保候审，2020年10月27日被逮捕。现羁押于肥城市看守所。 辩护人陈栋，山东成康律师事务所律师。 肥城市人民法院审理肥城市人民检察院指控原审被告人张涛犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年11月2日作出（2020）鲁0983刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人张涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人张涛,听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年9月份，被告人张涛购买了无批号的兽药“氟苯尼考（无药残）”40袋、“金刚烷胺（替代品）”40袋、“金刚独霸（加强型）”20袋。为给自家养鸡场的蛋鸡预防和治疗呼吸道疾病，2019年9月27日、10月12日，被告人张涛两次将其购买的“氟苯尼考（无药残）”、“金刚烷胺（替代品）”掺入饲料中投喂给产蛋期的近五千只蛋鸡，并将所产鸡蛋全部销售给周边村民。 2019年10月14日泰安市农业农村局执法人员到被告人张涛经营的养鸡场抽检鸡蛋，经检测，被抽取的两组鸡蛋样本中分别含有氟苯尼考0.52μg/kg、1.0μg/kg；含有金刚烷胺2.0μg/kg、6.06μg/kg。 公安人员从被告人张涛处扣押了剩余的“氟苯尼考（无药残）”、“金刚烷胺（替代品）”、“金刚独霸（加强型）”。经检测，“氟苯尼考（无药残）”中检出氟苯尼考成分，含量为2.54μg/kg，“金刚烷胺（替代品）”中未检出金刚烷胺成分。 被告人张涛经电话传唤到案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1、物证 氟苯尼考16袋、金刚毒霸14袋、金刚烷胺17袋，证实系被告人张涛在蛋鸡饲料中添加的药品。 2、被告人供述和辩解 被告人张涛的供述和辩解，证实2019年8月11日被告人张涛从自称一名叫王某的青年男子处购买了氟苯尼考和金刚烷胺字样的兽药各40袋，金刚毒霸20袋。2019年9月27日，张涛因发现其所养的鸡有呼吸道感染的症状，把10袋氟苯尼考和12袋金刚烷胺掺在2000斤饲料里和妻子马某一起喂了四五千只鸡。10月12日又用了10袋氟苯尼考和10袋金刚烷胺拌了2000斤饲料，同样喂了这些鸡。这些鸡每天产蛋四百斤左右，喂了违禁药物饲料后产的鸡蛋，张涛都卖了，卖给了附近的村民和一些批发商户。其称在产蛋鸡舍中北边那个鸡舍里，抽出了24只鸡没有喂氟苯尼考和金刚烷胺，而是用1袋金刚毒霸掺了饲料来喂，看看药效。这24只鸡下的蛋其单独捡出来放在进门的一个纸箱子里了，10月14日抽捡时，马某直接拿的这个纸箱里的鸡蛋。这24只鸡9月27日喂了氟苯尼考和金刚烷胺，10月12日单独喂的金刚毒霸。 3、证人证言 证人马某的证言（系被告人张涛之妻），证实2019年9月27日，其发现蛋鸡有减蛋的情况，拌饲料时张涛给了其两种药，其各用了10袋左右，掺在2000斤饲料里，有两千只蛋鸡，共喂了三天。喂了药的蛋鸡每天产100多斤，其都零售给附近村民了。药是为了预防和治疗呼吸道感染的，药的名字其没看清，药的外包装是银白色的，上面有标签，记不清标签是什么字了，里面是灰黑色的粉末。对于其之前在行政询问是承认向鸡饲料里掺了金刚烷胺，现在又说不知道，其不能解释。其在公安机关称，2019年夏天其丈夫张涛购买了一批兽药，在9月27日、10月12日张涛用药拌了饲料，其喂了鸡。10月14日农业局的人来鸡场抽检鸡蛋，其从北边的鸡棚进门位置的纸箱里拿了36个鸡蛋，这些鸡蛋是张涛单独喂的24只鸡下的。在行政询问笔录中其称抽检的鸡蛋是在产蛋架上随机抽取的36枚鸡蛋用于检测。 4、鉴定意见及其他书证 （1）扣押决定书及扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实2019年11月15日边院派出所扣押张涛购买使用后所剩的“氟苯尼考”（无药残）20袋、金刚烷胺（替代品）18袋、“金刚毒霸”（加强型）19袋，发货清单1张，肥城市农业农村局工作人员在扣押的三种兽药中又各取走2袋用于重新鉴定。 （2）扣押相关物品说明，证实肥城市公安局边家院派出所于2020年4月16日出具，内容为2019年从张涛处扣押的三种兽药，肥城市农村农业局当场取走每样2袋，肥城市公安局于2020年1月21日取氟苯尼考（无药残）2袋和金刚烷胺（替代品）2袋进行检测，还剩氟苯尼考（无药残）16袋，金刚烷胺（替代品）14袋，金刚毒霸（加强型）17袋。 （3）山东省公安机关涉案食品检验鉴定委托函，证实公安机关将本案相关样品送到青岛市华测检测技术有限公司检测。 （4）边院张涛案件鸡蛋检测单的来历，证实肥城市农业行政执法大队刘某、宋谕于2020年3月27日出具张涛自愿检测的相关过程所出具的说明。 （5）青岛市华测检测技术有限公司出具检验检测报告（报告编号：A2190334585101001C；委托单位：肥城市边院南仇鸡场；检验样品：鸡蛋；检验检测项目：氟苯尼考、金刚烷胺；检测单位：青岛市华测检测技术有限公司；检测时间：2019年12月9日-2019年12月16日）,检验依据：中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》，中华人民共和国农业部公告第560号《兽药地方标准废止目录》，证实经检验，该产品金刚烷胺项目不符合中华人民共和国农业部公告第560号《兽药地方标准废止目录》的规定要求。 （6）青岛市华测检测技术有限公司出具检验检测报告（报告编号：A2190334569101001C；委托单位：肥城市边院南仇鸡场；检验样品：饲料1；检验检测项目：氟苯尼考、金刚烷胺；检测单位：青岛市华测检测技术有限公司；检测时间：2019年12月9日-2019年12月6日），检验依据：中华人民共和国农业部公告第168号《饲料药物添加剂使用规范》，证实经检验，该产品氟苯尼考项目不符合中华人民共和国农业部公告第168号《饲料药物添加剂使用规范》的规定要求。 （7）青岛市华测检测技术有限公司出具检验检测报告（报告编号A2190334569101003C；委托单位：肥城市边院南仇鸡场；检验样品：饲料3；检验检测项目：氟苯尼考、金刚烷胺；检测单位：青岛市华测检测技术有限公司；检测时间：2019年12月9日-2019年12月6日）,检验依据：中华人民共和国农业部公告第168号《饲料药物添加剂使用规范》，证实经检验，该产品氟苯尼考项目不符合中华人民共和国农业部公告第168号《饲料药物添加剂使用规范》的规定要求。 （8）青岛市华测检测技术有限公司出具的检验检测报告（报告编号：A2200019656101001C；委托单位：肥城市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队；检验样品：金刚烷胺；检验检测项目：金刚烷胺；检测单位：青岛市华测检测技术有限公司；检测时间：2020年1月19日-2020年1月22日），检验方式：中华人民共和国农业部公告第2483号公告-6-2016，证实经过检测，未检出金刚烷胺。 （9）青岛市华测检测技术有限公司出具的检验检测报告，（报告编号：A2200019656101002C；委托单位：肥城市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队；检验样品：氟苯尼考（无药残）；检验检测项目：氟苯尼考；检测单位：青岛市华测检测技术有限公司；检测时间：2020年1月19日-2020年1月22日）,检测方式：中华人民共和国农业部公告第2483号公告-6-2016（该样品稀释50倍后检测），证实经检测，检出氟苯尼考。 （10）青岛市华测检测技术有限公司出具的检验检测报告（报告编号：A2190268647101003C，取样时间为2019年10月14日，检测时间为2019年10月15日-2019年10月23日，受检单位：肥城市边院南仇鸡场，检验类别：监督抽检，样品：蛋液，圈舍：2号棚，证实蛋液中检出氟苯尼考和金刚烷胺成份，氟苯尼考项目不符合中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》的规定要求，判定本批次抽检产品为不合格。 （11）青岛市华测检测技术有限公司出具的检验检测报告（报告编号：A2190268647101004C，取样时间为2019年10月14日，检测时间为2019年10月15日-2019年10月23日，受检单位：肥城市边院南仇鸡场，检验类别：监督抽检，样品：蛋液，圈舍：3号棚，证实蛋液中检出氟苯尼考和金刚烷胺成份，氟苯尼考项目不符合中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》的规定要求，判定本批次抽检产品为不合格。 （12）青岛市华测检测技术有限公司营业执照、资质认定证书、职称证书，证实青岛市华测检测技术有限公司具有检测资质，检测人具有检测资格。 （13）鉴定意见通知书，证实肥城市公安局将张涛提供的兽药氟苯尼考和金刚烷胺各两袋的鉴定意见于2020年1月24日送达被告人张涛。 （14）受理案件登记表、立案决定书、发破案经过，证实2019年11月12日，肥城市公安局边院派出所接到肥城市农业农村局移交的张涛涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪的相关材料。肥城市公安局在2019年11月13日立为刑事案件进行侦查，11月15日对张涛和其妻子马某电话传唤调查，张涛承认在2019年8月份从不明销售人员手中购买了三种无批号兽药“氟苯尼考（无药残）”、“金刚烷胺（替代品）”和“金刚毒霸（加强型）”共100袋。在2019年9月份和10月份张涛和马某在蛋鸡饲料中添加了氟苯尼考（无药残）”、“金刚烷胺（替代品）”和“金刚毒霸（加强型）”，张涛承认将添加了氟苯尼考（无药残）”和“金刚烷胺（替代品）”饲料饲喂的蛋鸡所产的鸡蛋销售。 （15）接受证据清单及证据材料一宗（2019年11月12日肥城市农业农村局向肥城市公安局边家院派出所移送证据材料一宗），证实肥城市农业农村局执法人员与青岛华测技术有限公司抽样人员对肥城市边院南仇鸡场两批次禽蛋产品进行了抽样，经检测发现两批次产品氟苯尼考、金刚烷胺项目不符合中华人民共和国农业部公告235号《动物性产品中最高残留限量》，初步认为张涛已涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，将案件移送肥城市公安局处理。 （16）肥城市农业农村局出具的关于马某进鸡舍取鸡蛋情况的说明，证实2019年10月14日泰安市农业综合执法支队与青岛市华测检测技术有限公司（第三方食品抽检单位）来肥城市进行畜禽产品抽检检测，肥城市农村农业局安排两名执法人员配合。相关人员来到被告人张涛的养鸡厂，向张涛之妻马某出示相关证件并说明抽检鸡蛋的相关事宜，当马某想去住房中拿已捡出的准备出售的鸡蛋时，第三方抽检人员进行了制止，并要求马某到鸡舍捡刚产出的鸡蛋。根据畜牧兽医相关技术要求，未经采取严格消毒措施，其他人员不应进入鸡舍，以防带入传染性病原微生物；再者依据蛋鸡习性，其他人员进入鸡舍可能造成蛋鸡应激，影响蛋鸡生产，所以蛋鸡饲养鸡舍除饲养人员外，其他人员不应该进入。鉴于以上原因让马某自行进鸡舍取了鸡蛋。检验报告证实抽检的蛋液中检出氟苯尼考和金刚烷胺成份，氟苯尼考项目不符合中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》的规定要求，判定抽检产品为不合格。 （17）户籍证明、证明，证实被告人张涛的身份情况。 原审法院认为，被告人张涛在食用农产品养殖、销售过程中，使用禁用兽药，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。应予依法惩处。被告人张涛经电话传唤到案，归案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第一款之规定，以被告人张涛犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。对扣押在案的氟苯尼考16袋、金刚毒霸14袋、金刚烷胺17袋依法予以没收。 宣判后，原审被告人张涛不服，提出上诉，其提出如下上诉理由：上诉人不知道氟苯尼考（无药残）中含有氟苯尼考成份，做鉴定的鸡蛋是用金刚毒霸（加强型）做实验的鸡单独喂养的，其认罪认罚，请求对其从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：1、一审量刑明显过重。上诉人张涛在审查起诉阶段已经签订认罪认罚从宽制度告知书，庭审中没有认罪认罚导致检察机关当庭撤回从轻量刑建议书，检察机关的量刑建议是判处有期徒刑六个月，一审量刑明显过重；鉴于上诉人张涛二审自愿认罪认罚及张涛上有80多岁的老母亲需要赡养，妻子体弱多病无力经营几万只鸡养殖的实际情况，请求二审法院对其判处缓刑；2、上诉人张涛不构成生产、销售有毒有害食品罪。（1）本案不属于“销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的行为”。一是上诉人购买的氟苯尼考在外包装袋上明确注明是无药残的，上诉人并非明知；二是上诉人的行为仅是在鸡饲料中添加了氟苯尼考和金刚烷胺（未检出）药物，鸡蛋里不会测出。抽检的两组鸡蛋样本是上诉人的妻子拿取的上诉人用金刚毒霸做实验的纸箱中24只蛋鸡下的蛋做的检测，不应作为认定本案事实的依据；三是氟苯尼考并非为“有毒有害的非食品原料”；（2）本案亦不属于最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》中规定的国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质。综上，上诉人张涛的行为不构成生产、销售有毒有害食品罪。 经二审审理查明的事实和证据和一审相同。 本院认为，上诉人张涛在食用农产品养殖、销售过程中，使用禁用兽药，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。上诉人张涛经电话传唤到案，归案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。 关于辩护人提出的“氟苯尼考并非有毒有害的非食品原料，并非国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质，本案不属于销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的行为”的辩护意见，经审理认为，中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》：附件2中规定氟苯尼考在家禽产蛋期内禁用；农业农村部250号公告对食品动物中禁止使用的药品及其他化合物进行了重新规定，该250号公告规定禁止使用是药品，仅规定的是不能作为兽药、农药使用的药品，对于可以使用的兽药、药品没有规定。本案中仍应适用中华人民共和国农业部第235号公告，产蛋期的蛋鸡禁用氟苯尼考。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款规定定罪处罚。上诉人张涛在养殖蛋鸡产蛋过程中使用氟苯尼考，属于在生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人提出的“不知道氟苯尼考（无药残）中含有氟苯尼考成分”的上诉理由及其辩护人提出的“上诉人购买的氟苯尼考在外包装袋上明确注明是无药残的，上诉人并非明知。上诉人的行为仅是在鸡饲料中添加了氟苯尼考药物，鸡蛋里不会测出”的辩护意见，经审理认为，上诉人张涛从一名自称叫王某的青年男子处购买了氟苯尼考，虽然该药外包装上注明“无药残”，但其作为养殖经营户，明知蛋鸡在产蛋期禁止使用氟苯尼考，明知该药没有批号，却贪图便宜购买，并用该药加入饲料中喂养产蛋期的蛋鸡。后经鉴定，该药品中检出了氟苯尼考成份。应认定上诉人张涛主观上系明知，客观上也实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，至于销售后有无具体的危害后果发生并不影响本罪的成立。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人张涛提出的“做检测的鸡蛋是其用金刚毒霸（加强型）掺到的饲料里喂24只鸡做实验下的鸡蛋”的上诉理由及其辩护人提出的“抽检的两组鸡蛋样本是上诉人的妻子拿取的上诉人用金刚毒霸做实验的纸箱中24只蛋鸡下的蛋做的检测，不应作为认定本案事实的依据”的辩护意见，经审理认为，上诉人张涛明知蛋鸡在产蛋期禁止使用氟苯尼考，但其仍用氟苯尼考加入饲料中喂养产蛋期的蛋鸡，并将所产鸡蛋全部出售，已构成生产、销售有毒、有害食品罪。对于抽检的鸡蛋是否是使用氟苯尼考饲养蛋鸡所生产，并不影响上诉人张涛构成该罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出的“要求对上诉人从轻处罚，适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人在二审期间虽表示自愿认罪认罚，但仍然辩解不知道氟苯尼考（无药残）中含有氟苯尼考成分，没有认罪悔罪表现。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  于建平 审判员  范红艳 审判员  王 蕾 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  杨 亮