湖北省鹤峰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2828刑初18号公诉机关湖北省鹤峰县人民检察院。被告人邱克荣，女，1978年3月15日出生，汉族，湖北省鹤峰县人，初中文化，无业，户籍所在地鹤峰县，现住恩施市。因涉嫌集资诈骗罪，于2019年7月8日被鹤峰县公安局刑事拘留，同年8月14日被执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。辩护人邱德平，湖北立鹤律师事务所律师。湖北省鹤峰县人民检察院以鄂鹤检刑诉[2020]13号起诉书指控被告人邱克荣犯集资诈骗罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，导致本案无法开庭审理，遂于同年4月22日裁定中止审理，中止审理的事由消失后于8月24日裁定恢复审理。10月14日，鹤峰县人民检察院以本案需补充侦查建议延期审理，11月12日建议恢复审理。11月17日，鹤峰县人民检察院以鄂鹤检刑变诉[2020]1号变更起诉决定书对鄂鹤检刑诉[2020]13号起诉书部分内容进行变更。因本案属可能判处十年以上有期徒刑的刑事案件，故本院依法组成七人合议庭于2020年12月7日公开开庭审理了本案，鹤峰县人民检察院指派检察官张申蓉、检察官助理陈晴晴出庭支持公诉，被告人邱克荣及其辩护人邱德平到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人邱克荣自2016年前即参与赌博，因资不抵债，自2016年10月开始，邱克荣虚构在鹤峰县经营所需、贷款过桥及与州县级领导合伙做生意等事实，通过口口相传的方式，以高息为诱饵，向亲友张某1、王某、易某2、杨某1等人借款，并通过上述人员向徐某1等10余人借款，共计708.5489万元；通过陈某3向陈某4借款人民币200万元。以上共计人民币908.5489万元。公诉机关以书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、被告人的供述和辩解作为指控证据，据此认为被告人邱克荣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式向社会不特定公众非法集资，其行为应以集资诈骗罪追究刑事责任。鉴于邱克荣认罪认罚，建议判处有期徒刑十一年至十四年，并处罚金人民币18万元至20万元。被告人邱克荣对公诉机关指控事实、罪名没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。另邱克荣当庭辩称其在被抓之前就知晓有人向公安机关告发她借钱的事，其亦曾向她人表达准备到公安机关投案的意愿，投案途中在东莞市长途汽车站被抓获归案，应认定为自动投案。辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控邱克荣犯集资诈骗罪的定性没有异议。2.邱克荣如实供述自己的罪行且自愿认罪认罚，可从轻处罚，结合邱克荣的当庭供述希望法庭核实邱克荣是否具有自动投案情节。3.邱克荣系初犯，犯罪情节相对较轻，建议对其从轻处罚。经审理查明，被告人邱克荣案发前系鹤峰县长友公司员工，亦在经营板栗、箬叶加工生意，因长期赌博导致输掉自己多年积蓄并欠下债务。特别是自2016年10月开始，邱克荣妄图通过赌博赢钱偿还债务，长期沉溺在滕某、刘某1等人开设的赌场赌博，至2018年12月31日，邱克荣向滕某、刘某1、覃某3等赌场相关人员转账共计2100万余元，相关赌场人员给邱克荣转账共计1100万余元，差额达1000万余元。2016年10月以来，邱克荣陷入举债赌博输钱、输钱再举债的恶性循环，在明知自己没有还款能力的情况下，虚构在鹤峰县经营板栗、箬叶生意所需、与州县两级领导做生意以及“贷款过桥”等事由，以高息为诱饵、借新还旧等手段，向亲友、同事张某1、王某、杨某1、易某2、易某1大额借款。张某1、王某、杨某1又向徐某1、陈某2、杨某2、丁某1、杨某3、徐某2、丁某2、孙某等人借款后，再出借给邱克荣。邱克荣只为借钱，不问来源，对张某1、王某等人又向他人借钱后出借的行为予以放任、默许。截止2018年12月31日，邱克荣向某2兵、徐某1或通过张某1向他人集资诈骗453.7818万元，向王某或通过王某向他人集资诈骗225.781万元，向杨某1或通过杨某1向他人集资诈骗31.526万元，邱克荣非法集资共计人民币711.0888万元。经湖北衡平楚天会计事务有限公司鉴定，自2016年10月1日至2018年12月31日，被告人邱克荣与相关赌博人员转账差额达1000万余元。邱克荣向某2兵转账1762.2992万元、张某1向邱克荣转账2289.181万元，邱克荣与张某1转账逆差526.8818万元；邱克荣向徐某1转账143.1万元、徐某1向邱克荣转账70万元，邱克荣与徐某1转账顺差73.1万元；邱克荣向王某转账3617.599万元、王某向邱克荣转账3843.38万元，邱克荣与王某转账逆差225.781万元；邱克荣向易某2转账32.61万元、易某2向邱克荣转账11.4501万元，邱克荣与易某2转账顺差21.1599万元；邱克荣向易某1转账36.05万元，易某1向邱克荣转账54.67万元，邱克荣与易某1转账逆差18.62万元，邱克荣与易某2、易某1二人的转账顺差2.5399万元；邱克荣向杨某1转账1745.584万元、杨某1向邱克荣转账1777.11万元，邱克荣与杨某1转账逆差31.526万元；邱克荣向陈某4转账2142.27万元，陈某1向邱克荣转账1592.43万元，邱克荣与陈某1转账顺差549.84万元。上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的银行账户明细、借条、清算协议、到案经过、民事判决书、裁定书、庭审笔录、调解书、情况说明、户籍证明等书证，被害人张某1、徐某1、王某、杨某1等人的陈述，证人易某2、易某1、陈某1、陈某2、杨某2、丁某1、杨某3、徐某2、丁某2、孙某、陈某3、张某2、覃某1、覃某2、田某1、张某3、田某2、姚某、张某4、罗某、刘某1、覃某3、滕某等人的证言，湖北衡平楚天会计事务有限公司鄂衡平楚天专审[2019]096号司法会计鉴定意见书以及被告人邱克荣的供述和辩解予以证实，足以认定。针对控辩双方发表的意见，本院根据庭审查明的事实和证据，依照相关法律规定，综合评判如下：一、关于被告人邱克荣犯集资诈骗罪起始时间节点的认定经查，邱克荣多次在公安机关以及当庭供述其从2016年10月开始大额集资用于赌博或偿还被害人利息，结合邱克荣个人银行交易流水，在无本案其它证据可以充分证明邱克荣集资诈骗时间早于2016年10月的情况下，本院对公诉机关指控邱克荣于2016年10月开始集资诈骗的时间节点予以确认，且该指控对被告人有利。二、关于被告人邱克荣是否具有以非法占有为目的的主观故意经查，邱克荣因沉溺于赌博，在输掉其个人积蓄后为“挽回损失”，虚构做生意需周转资金及贷款过桥等事由继续以高息为诱饵向他人大额借款用于赌博，通过借新还旧归还本息陷入恶性循环，最终因资不抵债导致资金链断裂。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的。本院认为，邱克荣使用诈骗方法非法集资，集资后未将集资款用于生产经营活动，而是用于参与赌博等违法犯罪活动或通过借新还旧来归还本息，其行为符合该司法解释的规定，应该认定邱克荣具有以非法占有为目的的主观故意。三、关于公诉机关对被告人邱克荣2017年通过陈某3担保向陈某4借款人民币200万元构成集资诈骗罪的指控经查，1.在案证据陈某1、陈某3的证言及邱克荣的供述和辩解等证据能够证实邱克荣虚构做生意需周转资金向陈某4借款200万元的事实。2.邱克荣于2017年6月27日通过陈某3担保向陈某1借款200万元所涉及的事实已由恩施市人民法院作出民事判决，判决邱克荣与陈某3对向陈某4的借款承担连带清偿责任，该判决经恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审裁定维持原判。两级法院判决查明的事实认定邱克荣与陈某1就该笔借款偿还情况已进行过一次结算，邱克荣除支付了本息外还欠陈某1，180万元本金，但邱克荣支付了多少本息，一审、二审法院均未查清。本院在本案中结合在案证据亦无法查清邱克荣支付本息的数额，如邱克荣构成集资诈骗罪，不能准确认定其诈骗数额。3.湖北衡平楚天会计事务有限公司司法会计鉴定意见书载明，自2016年10月1日至2018年12月31日，陈某1给邱克荣转款共计人民币1592.43万元，邱克荣给陈某1转款共2142.27万元。由此可见，邱克荣给陈某1的转款数额远远大于陈某1给邱克荣的转款数额，不能认定公诉机关指控的邱克荣在此期间诈骗陈某1财物200万元的事实。综上，本院认为，公诉机关对邱克荣该起集资诈骗犯罪的指控事实不清，证据不足，故对该项指控不予认定。四、关于被告人邱克荣集资诈骗数额的确定经查，1.邱克荣的供述与张某1、王某、徐某1、易某2、杨某1等人的陈述均能印证邱克荣与集资参与人的银行交易流水除借贷往来外再无其他业务往来，且所有借贷往来都是通过银行转账实现，依据集资双方的银行流水计算集资诈骗金额有证据支撑。2.张某1、王某、杨某1曾向陈某2、杨某2、丁某1、杨某3、徐某2、丁某2、孙某借款后，再转给邱克荣，但上述七人与邱克荣均无直接资金往来。3.侦查机关委托有资质的鉴定机构对自2016年10月1日至2018年12月31日期间邱克荣与张某1、王某、徐某1、杨某1、易某2、易某1等人之间的银行交易流水进行司法会计鉴定，据此鉴定出邱克荣与集资参与人相互的转账数额。公诉机关根据他们之间的转账记录计算出差额，结合言辞证据及借条、借款清算协议等证据将该差额作为指控邱克荣集资诈骗数额于法有据。4.关于邱克荣向张某2、徐某1二人集资诈骗数额的认定，因徐某1大部分资金交由张某1转给邱克荣，仅有70万元由其本人转给邱克荣个人账户，同时邱克荣在还本付息时又有173.1万元系邱克荣直接转给徐某1个人账户。在案证据不能确认邱克荣通过张某1向徐某1集资的准确数额，故将张某1、徐某1与邱克荣之间的转账记录作为整体予以计算，即张某1与徐某1转给邱克荣的资金总额减去邱克荣转给张某1、徐某1的资金总额，即为邱克荣向某2兵、徐某1二人非法集资的数额。5.同理，在认定邱克荣向易某2、易某1二人的集资诈骗数额时，因邱克荣还本付息是通过转给易某2或易某1完成的，故亦应将易某2、易某1与邱克荣之间的转账记录作为整体予以计算，即易某2与易某1转给邱克荣的资金总额减去邱克荣转给易某2、易某1的资金总额，即为邱克荣向易某2、易某1二人非法集资的数额。本院在计算2016年10月1日以来，邱克荣与易某2、易某1之间的银行转账记录差额时，发现邱克荣转给二人的资金大于二人转给邱克荣的资金。故根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已经归还的数额应予扣除”的规定，在本案中邱克荣向易某2、易某1二人所集资金应从邱克荣非法集资犯罪数额中予以扣除。综上，被告人邱克荣集资诈骗犯罪的数额应为：⑴向某2兵、徐某1或通过张某1向他人集资诈骗数额（22891810+700000）-（17622992+1431000）=4537818元。⑵向王某或通过王某向他人集资诈骗数额38433800-36175990=2257810元。⑶向杨某1或通过杨某1向他人集资诈骗数额17771100-17455840=315260元。以上共计7110888元，故公诉机关指控邱克荣集资诈骗数额不准，本院依据审理查明的事实和证据予以纠正。五、关于被告人邱克荣是否构成自首经查，被告人邱克荣当庭供述，她通过“刘章艳”知晓鹤峰县公安局在调查她借款的事，在内蒙古跟一个叫“卢某”的朋友说过准备回鹤峰投案，到鹤峰县公安局将借款的事情说清楚。同时还陈述，其接到建始县公安民警电话通知她到鹤峰县公安局向她核实与另案被告人滕某等人之间的转账情况，就准备一并到鹤峰县公安局投案。休庭后，本院经电话通知公诉机关要求移送邱克荣是否具有自动投案情节的相关证据材料，公诉机关仅提供建始县公安局通知邱克荣到鹤峰县公安局接受询问的证据，未向“刘某2”、“卢某”核实邱克荣供述投案过程的真实性。结合建始县公安局出具的证明，依据对被告人有利原则，本院决定采信邱克荣的当庭供述，认定邱克荣具有自动投案的主观意愿，且在投案途中被公安机关抓获归案，其在到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首。本院认为，被告人邱克荣以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资711.0888万元，数额特别巨大，其行为严重损害社会公众利益，扰乱国家金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。邱克荣准备投案并在投案途中被公安机关捕获，应当视为自动投案，归案后如实供述了主要犯罪事实，系自首。本院根据邱克荣犯罪的严重程度及其自首的具体情节，决定对其适用相应较小的从轻处罚幅度。邱克荣具有认罪认罚情节，可从宽处理。邱克荣集资诈骗数额达700多万元，亦无任何退赃表现，可酌情从重处罚。虽本院认定邱克荣集资诈骗的犯罪数额小于公诉机关指控的数额，但结合本案事实、证据以及被告人所具有的量刑情节，本院认为公诉机关的量刑建议并无不当，决定予以采纳。控辩双方发表的与本院评判一致的意见，予以支持。邱克荣集资诈骗违法所得应依法予以追缴并发还给各被害人。为维护社会主义市场经济秩序，保障公民合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院》第四条第一款、第二款、第五条第一款、第三款，《最高人民法院》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下：一、被告人邱克荣犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日起至2032年7月7日止；罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）二、依法追缴被告人邱克荣违法所得人民币7110888元，并分别发还给被害人张某1、徐某1，4537818元、王某2257810元、杨某1，315260元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长 黄亚平审  判  员 肖 松审  判  员 冯本军人民 陪 审员 吴友山人民 陪 审员 汪 波人民 陪 审员 向朝阳人民 陪 审员 覃长慧二〇二〇年十二月二十九日法官助理钟俊书记员(兼) 钟 俊附：相关法律法规《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院》第四条第一款、第二款以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本法解释第二条规定所列行为的，应当按照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。第五条第一款、第三款个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。《最高人民法院》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。