浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8107号 上诉人（原审原告）：徐国荣，男，1960年4月26日生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：徐关华，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江绿锦旅业控股有限公司，住所地浙江省杭州市庆春路****。 法定代表人：章国胜。 上诉人徐国荣因与被上诉人浙江绿锦旅业控股有限公司（以下简称绿锦公司）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 徐国荣上诉请求：1、撤销一审法院民事判决第二项。2、改判支持徐国荣一审诉讼请求，判令绿锦公司立即返回徐国荣预付消费现金5万元并承担违约金1万元，一、二审诉讼费由绿锦公司承担。事实和理由：2019年11月26日绿锦公司向徐国荣收取旅游景点预消费现金5万元，经办人是绿锦公司业务员蒋生才，由于绿锦公司管理疏忽，蒋生才将收取徐国荣5万元挪用，导致徐国荣不能消费，徐国荣立即找绿锦公司负责人沈志祥，沈志祥找到蒋生才后，由于5万元现金已经被蒋生才挪用没法上交公司财务，沈志祥代表公司要蒋生才有个交代，于是蒋生才向绿锦公司出具了一份“欠条承诺书”交于徐国荣，徐国荣看了“欠条承诺书”后认为蒋生才是以绿锦公司名义向徐国荣收取预消费现金5万元的，要蒋生才退款是绿锦公司与蒋生才的关系，绿锦公司仍要承担责任。于是徐国荣要求当时绿锦公司负责处理的负责人沈志祥、王国强代表绿锦公司签名，沈志祥、王国强在承诺书下方签了名以见证人名义代表绿锦公司，要求蒋生才按“欠条承诺书”时间将收取5万元退还给徐国荣。后徐国荣向绿锦公司和蒋生才催讨相互推诿，徐国荣向安吉县公安局报了案，派出所认为是民事纠纷未受理，徐国荣于2019年12月4日向一审法院起诉。一审法院认为徐国荣收取蒋生才出具“欠条承诺书”属债务转让给蒋生才驳回徐国荣诉绿锦公司退回收取5万元及违约金1万元，绿锦公司承担诉讼费的诉讼请求。民事判决书是2020年2月28日判决的，徐国荣未收到判决书，后经催讨才于2020年5月28日将民事判决邮寄徐国荣委托代理人后收到民事判决。徐国荣认为绿锦公司以会员消费名义收到徐国荣预消费人民币5万元向徐国荣出具盖有公司财务专用章的收款收费，应认定是绿锦公司收取徐国荣人民币5万元，现因绿锦公司过错致消费合同关系解除，理所当然由绿锦公司退还收到徐国荣预消费款5万元。绿锦公司业务员蒋生才在“欠条承诺书表述内容是其对绿锦公司的检讨承诺，债务转让蒋生才承担绿锦公司也未在“欠条承诺书”上签名确认，也未经徐国荣同意。一审法院仅以徐国荣曾向蒋生才催讨过，以徐国荣为报案需要收取蒋生才出具“欠条承诺书”为由，认为债务已转让绿锦公司业务员蒋生才个人承担驳回徐国荣第二、三项诉讼请求是认定事实和适用法律的错误。 绿锦公司未作答辩。 徐国荣向一审法院起诉请求：1、解除徐国荣和绿锦公司之间会员消费合同关系；2、绿锦公司立即返回徐国荣预付消费现金5万元并承担违约金1万元。 一审法院认定事实：2019年1月25日，案外人蒋生才收取徐国荣50000元后向徐国荣出具了加盖有绿锦公司公司财务专用章的收款收据，载明内容为：会员消费，金额为50000元。2019年2月17日，蒋生才向徐国荣出具欠条承诺书，内容为：“我因自作主张，也未经公司领导同意，擅自收取徐国荣伍万元人民币并将伍万元自行挪用，现已被徐国荣发现，要求速归还清楚伍万元。因今天实在身上没有钱还不了，我保证在2019年3月5号前还清。如到时归还不清，按每月伍万元的数额20%作为违约金。此事与公司和领导人及其他无关并自愿承担刑事责任”。2019年4月28日，徐国荣向安吉县公安局报福派出所报案称钱被人骗去，并陈述：2019年1月26日，在七十二峰酒店的时候，我拿了伍万元现金给了蒋生才，蒋生才当天就开了一张盖有财务章，金额伍万元的收款收据给我了，蒋生才说第二天就会汇款给公司账户，蒋生才是住在七十二峰酒店的，第二天一早他就走了。2019年2月17日，我就感觉不对，于是我打电话给蒋生才，他说他在递铺，我就赶去递铺与他见面，同时我也叫来了沈志强（原文如此，以下均同）、王国强，在递铺茶室的时候，我就问沈志强，是否收到了我投资的伍万元钱，沈志强打电话给公司财务说没有收到，我就当面问蒋生才钱到哪里去了，他说被他用到其他地方去了，我就说不行的。当天蒋生才就写了一张欠条承诺书给我，承诺在2019年3月5日之前还款，承诺书上面王国强、沈志强当见证人签字的。那次之后，我多次打电话催蒋生才，蒋生才一直拖着，到今天为止，他的手机已经停机了。民警在笔录中询问：你的收款收据和承诺书是否还在，徐国荣答复：还在的，我可以提供给你们。2019年6月3日，王国强至报福派出所做笔录陈述：2019年2月17日，我把沈志强送达昌硕街上一家嘉叶茶馆的茶楼，我和沈总一起进了茶室，蒋生才、徐国荣他们也在茶室，我们碰了面，徐国荣就叫蒋生才还钱，蒋生才还不出钱，蒋生才就写了一张欠条承诺书给徐国荣，这张承诺书上，我和沈志强两个人都以见证人的身份签了字。沈志强是绿锦公司的老板。2019年6月3日，沈志祥至报福派出所做笔录陈述：我是绿锦公司的老板，确认和蒋生才是合作关系，由沈志祥提供资质，蒋生才负责拉业务，收款收据是沈志祥提供给蒋生才的，双方根据蒋生才拉来的业务来计算利益分配。2019年1月26日，蒋生才拉到过一个业务，就是徐国荣投资的伍万元。但蒋生才没有把这个钱交到我们公司，知道这个事情后，2019年2月17日，我把蒋生才叫到昌硕街道供电局对面的嘉叶茶馆，我也叫徐国荣过来了，王国强也过来了，他们谈了一些蒋生才的事情。谈到最后，蒋生才讲他把徐国荣给他的伍万元投资用的钱用掉了，还不了钱，最后蒋生才写了一张欠条承诺书给徐国荣，我跟王国强做了见证人。 一审法院认为，绿锦公司确认沈志祥系其公司员工，沈志祥陈述蒋生才的加盖有绿锦公司财务章的收款收据系其提供给蒋生才，绿锦公司和蒋生才有业务合作关系，且沈志祥认可2019年1月26日徐国荣交付给蒋生才的伍万元系蒋生才拉来的业务。故就该伍万元徐国荣、绿锦公司构成了会员消费关系。2019年2月17日，蒋生才出具欠条承诺书，沈志祥作为见证人在欠条承诺书中签字，徐国荣也收取了欠条承诺书，说明徐国荣、绿锦公司双方均同意不再履行会员消费合同，故徐国荣要求退还款项于法有据。徐国荣现要求绿锦公司退还款项，但欠条承诺书中蒋生才书写“此事与公司和领导人及其他无关系”，该意思表示应为由蒋生才一人来承担退还款项的义务，该行为性质应属于债务的转移。徐国荣在蒋生才表述如此清楚的情况下仍收取了该欠条承诺书且未提出异议，事后也多次向蒋生才催讨款项，在蒋生才无法联系之后方报警，徐国荣的上述行为说明其已经认可了该债务转移至蒋生才处，故一审法院对徐国荣要求绿锦公司归还该款项的诉讼请求难以支持。虽徐国荣陈述该欠条承诺书是之前报案的时候派出所要求其固定事实而收取的，但对该节陈述并未提供证据，且该陈述和笔录中的陈述也不一致。一审法院对徐国荣该陈述不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、绿锦公司和徐国荣之间的会员消费合同于2019年2月17日解除；二、驳回徐国荣其余诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取计650元，由徐国荣负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据查明的事实，蒋生才收取徐国荣交付的旅游景点预消费款项后，出具加盖绿锦公司财务印章的收据，一审法院据此认定合同成立且因不再履行而解除正确。根据徐国荣陈述，2019年2月17日，沈志祥代表绿锦公司召集蒋生才和徐国荣就预消费款退款问题进行协商，后由蒋生才出具欠款承诺书。根据该承诺书，绿锦公司不再承担合同项下的还款义务，明确由蒋生才负责归还。沈志祥、王国强作为见证人在承诺书中签字。后因蒋生才未按月归还款项，徐国荣以蒋生才骗取其钱款为由向公安机关报案。根据承诺书以及徐国荣报案时的陈述，各方当事人已经就蒋生才对案涉预消费款项负还款责任，绿锦公司不承担还款义务达成一致意见。徐国荣在本案中要求绿锦公司归还，一审法院未予以支持正确。综上，徐国荣的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由徐国荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄江平 二〇二〇年十二月二日 法官助理 郭泽夏 书 记 员 王俊明