湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终274号原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱小平，男，1988年4月4日出生，汉族，大学文化，广州天辰启明投资管理有限公司业务部主管，住江西省余干县。因犯故意伤害罪，于2013年6月被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑三年三个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月3日被羁押，次日被云梦县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于云梦县第一看守所。辩护人张松涛、陈诚，湖北江衡律师事务所律师。湖北省云梦县人民法院审理湖北省云梦县人民检察院指控原审被告人朱小平犯诈骗罪一案，于2020年10月29日作出（2020）鄂0923刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人朱小平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年9月以来，谢某、邓某、何某（均已判决）先后注册成立广州鑫帆投资管理有限公司（以下简称鑫帆公司）、广州天辰启明投资管理有限公司（以下简称天辰启明公司），分别以各持股20%、20%、10%的方式成为两公司的实际控制人。谢某任天辰启明公司法定代表人兼董事长，邓某任天辰启明公司运营总监，何某任天辰启明公司业务总监。2016年5月，谢某、邓某、何某以鑫帆公司与青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸交易中心）签订综合会员合作协议，鑫帆公司成为西海岸交易中心616号会员单位。双方约定由鑫帆公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易，并向西海岸交易中心缴纳保证金，西海岸交易中心和鑫帆公司按比例对客户交易手续费予以分配，同时鑫帆公司招揽的客户亏损全部归鑫帆公司，客户盈利从鑫帆公司缴纳的保证金中扣除。谢某、邓某、何某等人以鑫帆公司的名义，利用西海岸交易中心的交易平台，诱骗他人到该平台交易。期间，谢某、邓某、何某在公司成立了业务部、讲师部、主播部、维护部、客服部、法务部等部门，招募被告人朱小平和常某、夏某、吴美国、李某2、游某（均已判决）等人担任业务部主管、副管、业务员，招募肖某（已判决）等人担任讲师部经理和讲师，招募蔡某（已判决）等人担任主播部经理和主播，招募叶某（已判决）担任维护部经理，招募杨某（已判决）担任客服部主管，招募吴某（已判决）担任法务部总监。谢某、何某及各部门主管、副管、经理对员工进行培训，教授部门间相互配合实施诈骗的流程，并以员工收入按照客户入金和手续费数额的一定比例发放，刺激员工诱骗客户加大投资金额、频繁交易。同时，业务部业务员通过即时聊天工具虚拟身份，冒充有身份有实力的股民，大量添加QQ、微信好友，以推荐股票高手为由，诱导客户加入公司为诈骗而创建的QQ号、QQ群、直播间。主播部蔡某等人虚拟特定女性身份主持直播和冒充股民的业务员互相配合，将谢某、肖某、夏某、常某等人虚拟的“股民老马”“六郎”“雷某”等身份吹捧成为可以带领客户获取巨额收益的“投资高手”、“明星号”。上述等人互相配合，通过不断的情感引诱取得客户信任，诱骗客户到西海岸交易中心进行“天然气”投资。客服部主管杨某等人配合冒充西海岸交易中心“投资顾问”的业务部副管，以开户激活需要排队，加大资金可以直接激活为由，诱骗客户加大资金投入。而后,“投资高手”、“明星号”使用客服部提供的西海岸交易中心交易模拟系统模拟客户端进行交易指导、“带单”，业务员、主播等人吹捧“投资高手”、“明星号”、发送利用模拟客户端生成的虚假盈利截图、屏蔽不利言论等手段，配合“投资高手”、“明星号”的带单，鼓动客户加金和频繁交易。当客户盈利时，“投资高手”、“明星号”诱导客户止盈，当客户亏损时让客户持仓，造成客户巨额亏损并产生大量手续费。当被骗客户资金亏损巨大，无能力追加资金时，业务部将全部客户转交给维护部，维护部按上述模式继续进行诈骗。当客户发现被骗后，向西海岸交易中心、鑫帆公司进行投诉或报案，客服部将投诉或报案客户的开户资料、聊天记录等资料整理后移交给法务部，法务部以客户撤回投诉、报案才能进行部分赔偿为条件与客户签订和解协议书，以掩盖诈骗犯罪。2016年2月至11月，谢某、邓某、何某等人通过上述诈骗手段进行诈骗，诱骗李小龙、左某等1638人进行“天然气”投资，致1541人亏损，总计人民币249113289.31元。其中被告人朱小平在2016年2月至6月诈骗中担任业务部主管，骗取单某、彭某、齐某等95人人民币38396029.39元，非法获利人民币2220586.33元。另查明，被告人朱小平于2020年5月3日主动投案，投案后协助公安机关规劝同案人吕某到案，审理期间，被告人朱小平缴纳罚金人民币五万元。原判认为，被告人朱小平以非法占有为目的，采取隐瞒真相，虚构事实的方式，骗取他人财物共计人民币38396029.39元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱小平刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，在共同犯罪中，被告人朱小平系罪责相对较轻的主犯。被告人朱小平有自首、立功情节，且认罪态度好，认罪认罚，缴纳部分罚金，具有悔罪表现，可以从宽处罚。根据查明的本案事实，公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人朱小平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十五万元；二、扣押冻结在案和退赃款项依法由云梦县公安局发还给本案被害人；剩余赃款继续予以追缴，不足部分责令各被告人予以退赔。退赔金额以被告人犯罪数额为限，不重复退赔。上诉人朱小平及其辩护人提出，上诉人朱小平投案后协助公安机关规劝同案在逃犯吕某回国投案自首的行为应当认定为重大立功，且其构成立功发生在签署《认罪认罚具结书》之后，原判在量刑时没有充分考虑立功的情节，量刑过重。经审理查明，原判认定的事实有经原审庭审举证、质证、确认的青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府关于同意设立青岛西海岸商品交易中心的批复、青岛西海岸商品交易中心现货交易交收细则、青岛西海岸商品交易中心综合会员合作协议书、营业执照、西海岸提供的鑫帆公司数据汇总、情况说明、客户盈亏表、聊天记录、到案经过、户籍信息等书证；湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书、湖北金恒会计师事务有限公司司法鉴定意见书及补正书等鉴定意见；另案处理被告人谢某、邓某、何某、夏某、肖某、蔡某、叶某、吴美国、林某、李某2、游某、常某、杨某、吴某等人供述和辩解；被害人李某1、左某、单某、柯某、彭某、齐某等人陈述；被告人朱小平供述与辩解等证据证实。上述证据经本院全面审查，证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人及其辩护人提出上诉人朱小平投案后协助公安机关规劝同案在逃犯吕某回国投案自首的行为应当认定为重大立功的意见，经查，按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，结合吕某在谢某等共同诈骗犯罪中的地位和主要，吕某没有可能被判处无期徒刑以上刑罚，因此，上诉人朱小平不构成重大立功表现。本院认为，原审被告人朱小平以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据上诉人朱小平的犯罪事实、性质、地位、作用和具有累犯、自首、立功、认罪悔罪等从重、从轻、减轻处罚情节，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币五十五万元，量刑适当。虽然上诉人朱小平构成立功发生在签署《认罪认罚具结书》之后，但是在本案庭审中对上诉人朱小平的立功情节已经作了认定，原判在量刑时亦予考虑。上诉人朱小平的上诉理由及其辩护人意见不能成立。原判认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二〇年十二月十八日书记员  李晓燕