湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1843号上诉人（原审被告）：株洲县市政工程公司，住所地湖南省株洲市渌口区渌口镇向阳北路。法定代表人：朱仕良，该公司董事长。委托诉讼代理人：张如泉，湖南人和人（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：株洲渌湘投资发展集团有限公司，住所地湖南省株洲市渌口区渌口镇津口东路渌湘大厦**。法定代表人：王波，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻馨瑶，湖南人和人（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：湖南省株洲市渌口区渌口镇杨梅村村民委员会，住所地，住所地湖南省株洲市渌口区渌口镇杨梅村iv>负责人:张清，该村委会主任。委托诉讼代理人：黄江**、黄村华，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：株洲市天华房地产有限责任公司，住所地，住所地湖南省株洲市天元区保利高尚小区****iv>法定代表人：唐闻伯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王心舟、阳洋，湖南百杰律师事务所律师。原审第三人：张立加，男，汉族，1966年8月24日出生，住湖南省醴陵市。上诉人株洲县市政工程公司（以下简称市政公司）、株洲渌湘投资发展集团有限公司（以下简称渌湘公司）、湖南省株洲市渌口区渌口镇杨梅村村民委员会（以下简称杨梅村委会）与被上诉人株洲市天华房地产有限责任公司（以下简称天华公司）、原审第三人张立加财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初111号民事判决,向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。市政公司上诉请求，撤销原审判决第一项，驳回天华公司全部诉讼请求。事实与理由：1、天华公司对“天华水村”不享有所有权，仅为委托经营行为，无权对原由株洲市水产综合养殖基地的先期投入一并主张权利，株洲县渌口镇人民政府具有该主张获赔的权利。2、《“天华水村”房屋建（构）物、低值易耗品及经营损失评估报告书》（以下简称《评估报告》）不应予以采信，一审法院以《评估报告》认定损失金额与事实不符。3、天华公司作为主张损害赔偿的权利人，对造成的损失未能提供相应证据，应当承担举证不能的不利法律后果。渌湘公司上诉请求，撤销原审判决第二项，驳回天华公司对渌湘公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、根据渌湘公司与杨梅村委会签订的《株洲县梅子湖村级路网工程投资协议》第七条之规定，在本案侵权行为发生时，渌湘公司并未实际拥有土地使用权和道路所有权，渌湘公司仅在征地拆迁环节负责垫付应付的征拆款项。2、渌湘公司不负责征地拆迁工作及相关建设审批手续，也未实施具体侵权行为，亦不存在过错，不应承担侵权责任。3、一审判决渌湘公司承担连带赔偿责任不符合共同侵权行为的特别构成要件，渌湘公司对侵权行为的发生无共同故意及共同过失，未实施具体侵权行为，更未对拆迁行为提前支付任何征地拆迁费用，一审适用法律错误。杨梅村委会上诉请求，撤销原审判决第一项，改判杨梅村委会不承担任何责任。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。杨梅村委会并未通知市政公司对“天华水村”实施拆除，杨梅村委会与市政公司之间没有共同的加害行为和共同过错。2、一审法院认定的财产损失存在错误。天华公司对“天华水村”财产并不享有所有权，其对于鱼塘、宾馆楼、混凝土道路、传达室、围墙等的添附内容才可主张权利。针对市政公司、渌湘公司、杨梅村委会的上诉，天华公司答辩称：1、实施破坏行为的业主单位为渌湘公司，施工单位为市政公司，具体施工地点的指令是依据杨梅村委会和渌湘公司共同编制的项目网络进度计划表，杨梅村委会在没有完成征拆工作的情况下，草率确定拆迁地点和计划，市政公司、渌湘公司、杨梅村委会构成共同故意，应承担共同侵权责任。2、本案系单纯的侵权行为，根据我国侵权责任的相关法律规定，侵权对象不仅仅是所有权，还涵盖包括用益物权在内的所有民事权益，天华公司对涉案财产的一切权利应归属于赔偿范围。3、就本案具体情况看，因侵权行为使得现场、证据被毁，实际上是剥夺了天华公司提交证据的权利，《评估报告》成为能够还原案件原貌的唯一证据，原审法院采信评估报告是对事实和公平的最大程度尊重。张立加述称：市政公司可以白天拆迁、阳光拆迁，但是他们并未合法拆迁，而是晚上拆迁，明显是违法行为。天华公司向一审法院起诉请求：1.判令市政公司、渌湘公司赔偿天华公司损失31000000元；2.市政公司、渌湘公司承担所有的诉讼费用。一审法院认定事实：1994年12月14日，株洲县均坝乡杨梅村委员会（即杨梅村委会）作为甲方与作为乙方的株洲市水产综合养殖基地签订《渔场承包合同书》。双方约定：甲方将村办渔场承包给乙方经营管理，承包时间50年，从1995年元月1日至2044年12月31日止；承包面积为甲方现有的渔场110亩；承包金为每亩每年300元整，其中包括农业税；甲方必须将渔场在1994年12月31日前移交给乙方，甲方将渔场承包给乙方后，渔场附属建筑物和设施（包括引水、用电设施等）一并移交给乙方使用，河边倒虹吸管机台仍由甲方管理使用，但必须保证乙方需水。合同还约定：乙方有权对现有渔场进行改造，并修建围墙、停车场、猪舍、综合楼等建筑物和设施；承包合同终止返还渔场给甲方，在承包合同期内乙方建的建筑物和添置的设施，除路、猪舍、围墙、水电线路（包括小型电器）无偿转交甲方外，其他建筑物和设施包括楼房、室内钓场、包厢、娱乐和鱼用设施等电器设备和机械设备均按有关规定作价给甲方或乙方带走。另合同还对各自的义务和违约责任进行了约定。1994年12月14日，湖南省株洲市公证处对《渔场合同承包书》进行公证。后株洲市水产综合养殖基地开始对渔场进行经营管理，并在承包地块上新修建了综合楼（房产证号：株房权证渌口镇字第0××**，建筑面积730.44平方米）等建筑物。2002年3月12日，受株洲市人民政府办公室的委托，株洲鼎城有限责任会计师事务所对株洲水产综合养殖基地的资产进行了审计，并出具了株鼎会所审字（2002）61号的审计报告，该报告认定株洲水产综合养殖基地截至2002年3月12日流动资产总额为1028895.10元，其中：固定资产原价3221825.56元，折旧46798元，净值3175027.56元。固定资产明细包括：1.多用增氧机（型号PQO110-12）20台，净值15240元；2.电线路一宗，净值25160元；3.15KW电机1台，净值1870元；4.东围墙330米，净值229958元；5.南围墙271米，净值89223元；6.浮华池4个，净值20557元；7.生产用井φ2m，净值18594元；8.配电箱1个，净值5750元；9.综合楼697㎡，净值514591元；10.传达室，净值129906元；11.鱼塘17口，净值2026238.56元；12.公路300米（长）×400米（宽），净值97570元。以上固定资产的折旧提至1998年12月。2003年8月1日，株洲市水产综合养殖基地作为甲方与作为乙方的天华公司签订《株洲市水产综合养殖基地转让协议》（以下简称《转让协议》），协议的主要内容有：经甲、乙方及土地发包方杨梅村委会三方协商，甲方主管单位同意，甲方将地处株洲县均坝乡杨梅村的市水产综合养殖基地经营管理权转让给天华公司：1.甲方将养殖基地的经营管理权整体转让给乙方，转让期自2003年8月10日起至2044年12月31日止。2.甲方主管单位负责处理转让前所涉及的一切债务和矛盾。乙方在经营管理养殖基地期间，不承担、不受理甲方留下的任何债务和纠纷；3.转让后乙方依据甲方于1994年12月14日与株洲县均坝乡杨梅村所签订并经公证的《渔场承包合同书》取代甲方直接向杨梅村履行合同，如有违约，由乙方独立承担违约责任，甲方及甲方主管单位不承担任何责任；4.转让后甲方及甲方主管单位不得随意改变和取消《渔场承包合同书》和本转让协议的内容，否则视为甲方及甲方主管单位违约，甲方及甲方主管单位并赔偿乙方添置资产的投资损失及可得利益损失。5.本协议生效之日甲方将养殖基地资产及相关物资全部移交给乙方经营管理。6.乙方接管养殖基地后所添加的资产归乙方所有，渔场承包合同期满后，乙方与杨梅村根据渔场承包合同书相关条款解决。株洲市水产综合养殖基地的主管单位株洲市人民政府办公室及杨梅村委会在该《转让协议》上签字盖章。之后，天华公司开始经营株洲县均坝乡杨梅村的市水产综合养殖基地，并对该基地进行改造、完善，将该养殖基地打造成集度假、休闲、娱乐、养殖、种植于一体的综合性基地，对外以“天华水村”的名义经营开放。2007年1月5日，张立加与天华公司签订《“天华水村”承包经营协议书》，约定由张立加承包“天华水村”三年（2017年1月20日至2010年1月19日），张立加第一年向天华公司缴纳管理费14万元，每年按10%递增；还约定天华公司的财产设施、设备开列清单移交张立加管理，张立加必须保证财产安全，并对设施设备负责维护保养，如有损坏由张立加负责赔偿。2010年3月15日，天华公司与张立加续签了《“天华水村”承包经营协议书》，该协议书约定张立加承包期限为2010年1月20日至2012年1月19日，并由张立加每年向天华公司上缴管理费11万元整。张立加承包“天华水村”后，成立了株洲县渌口镇天华度假村，以株洲县渌口镇天华度假村的名义经营“天华水村”，每年向天华公司实际缴纳12万元的管理费。至“天华水村”被拆除时，一直由张立加对外经营。2011年6月，天华公司因“天华水村”即将面临政府拆迁，为对“天华水村”的资产补偿价值及经营损失提供价值参考，委托株洲市天岳资产评估事务所对“天华水村”的房屋建（构）物（包括房屋、围墙、道路、鱼塘及绿化）、高压电、低值易耗品及经营损失进行评估。株洲市天岳资产评估事务所出具株天岳评字(2011)第1063号《评估报告》，评估结论为：在评估基准日2011年4月30日得出如下评估结果：评估对象房屋建（构）物（包括房屋、围墙、道路、鱼塘和地下防洪工程及配电、绿化）、低值易耗品及经营损失共计损失为人民币大写：贰仟陆百捌拾伍万玖仟元整（2685.9万元）。其中：低值易耗品110000元；经营损失1031000元；房屋建筑（构筑）物25179000元。株洲市天岳资产评估事务所制作的《“天华水村”房屋建（构）物、低值易耗品及经营损失评估说明》（以下简称《评估说明》）第二部分易耗品评估说明：“天华水村”的低值易耗品主要为宾馆内的家用具、家用电器、宾馆日常用品、厨房用品及其他物品等。其中家用具的评估确定其成新率为80%;家用电器的成新率为50%；宾馆日常用品、厨房用品成新率为50%；第三部分经营损失评估说明：天华公司承包“天华水村”后，委托他人经营，每年收取12万元的经营费用，扣除3万元的土地使用权费后，天华公司每年可得9万元的收益，其剩余经营权尚有32年。因“天华水村”正处于发展阶段，市场尚未打开，收益率偏低，其折现率只能略高于银行利率，故取8%作为折现率，则经营损失=9*（P/A，8%，32）=9*11.4568=103.11万元。第四部分房屋建筑物评估说明：主要房屋建筑物简介：（1）水塘土方及挡土墙是2003年天华公司承包后，对原有水塘进行更新、改造及加固，增设地下防洪泄水管道，水塘护坡及低面均为混泥土浇筑。（2）宾馆楼1996年建成使用，2003年天华公司承包后，对宾馆楼进行更新、改造并重新装修。该楼混合结构，层高3米，檐高12米，建筑面积1065.5平方米。1.围墙工程价值评估：综合造价为直接费（人工费+材料费+机械费）+企业管理费+利润+工程安全防护、文明施工措施费+规费+工伤保险费+税金=1321068.86元；建设工程前期费用及其他费用147959.7元，资金成本44511.57元；重置价为1321068.86元+147959.7元+44511.57元=1513540.13元（即综合造价+建设工程前期费用及其他费用+资金成本）；围墙的成新率采用年限法来获得，围墙一般经济耐用年限为40年，现已使用8年，根据年限法的基本公式：成新率=（耐用年限-已使用年限）/耐用年限*100%=（40-8）/40*100=80%。评估价值=重置价值*成新率=1513540.13元*80%=1210832元，取整数为1211000元（以下建筑物及设备设施的计算方式同围墙工程的评估计算方式）；2.水塘土方及挡土墙工程价值评估：人工费为423750.33元、材料费为8173232.75元、机械费为2582811.44元，直接费=人工费+材料费+机械费=15078784.52元；综合造价为19796025.49元，重置价为23347179.03元，成新率为85%；评估价取千元整数为19845000元；3.传达室工程价值评估：综合造价为137488.09元，重置价为165356.48元，成新率为84%，评估价取千元整数为132000元；4.宾馆楼价值评估：综合造价为2839477.03元，重置价为3299806.82元，成新率为79%，评估价取千元整数为2607000元；5.鸡舍、鸭舍、猪舍价值评估：重置造价为99828.55元，成新率为84%,评估价取千元整数为80000元；6.员工宿舍基础工程价值评估：重置造价为546892.44元，成新率为84%，评估造价取千元整数为464900元；7.配电房工程价值评估：重置价为698657.41元，成新率为84%，评估价取千元整数为594000元；8.混泥土道路、坪及下水道工程价值评估：重置价为922534.64元；成新率为85%，评估价值取千元整数为784000元。另该评估说明注明：1.评估报告所称“评估价值”是指在资产评估现有用途不变以及在评估基准日至状况和外部经济环境前提下，仅为本报告书所列明的目的而提出的公允估值意见；2.本评估报告的成立前提为（1）“天华水村”提供的有关法律性文件和与被评估资产有关的资料是真实的、完整的；（2）“天华水村”列报的资产明细清单与评估范围内的资产是完全吻合的，且该范围是合理合法的；3.按现行规定，本评估报告有效期为一年，即2011年4月30日至2012年4月29日止；4.本评估报告为天华房地产因政府拆迁征收行为形成的资产补偿价值及经营损失提供资产价值参考。另查明，《评估说明》在评估“水塘土方及挡土墙工程价值”时，水塘土方及挡土墙工程直接费中的人工费应是423750.33元，但在计算水塘土方及挡土墙的直接费时评估机构将人工费423750.33元误写成4323750.33元，并以4323750.33元为基数计算出直接费为15078784.52元，从而导致“水塘土方及挡土墙工程”的评估价值错误。按《评估说明》的计算方式，以人工费423750.33元为基数，经本院重新核算，“天华水村”的水塘土方及挡土墙直接费为11179794.52元，综合造价为14799637.8元，重置价为16955850.32元。按成新率85%计算，水塘土方及挡土墙的价值为14412000元（16955850.32元×85%，取千元整值）。故《评估报告》中的房屋建（构）筑物（包括房屋、围墙、道路、鱼塘和地下防洪工程及配电、绿化）的评估价值实际为20284900元（1211000元+14412000元+132000元+2607000元+80000元+464900元+594000元+784000元）。2013年，株洲县人民政府决定启动株洲县梅子湖村级路网工程建设，天华公司所经营的“天华水村”被纳入该项目的待征收对象。2013年8月9日，杨梅村委会（甲方）与渌湘公司（乙方）签订《株洲县梅子湖村级路网工程投资协议》，协议约定：甲方负责完成（包括但不限于）征地拆迁及相关建设审批手续；甲方将梅子湖村级路网工程项目征地拆迁范围的土地使用权及建好的本项目范围内所有新建道路所有权移交乙方作为乙方投资回报。甲方保证此范围内的土地征拆工作全部完成，并配合乙方取得相关合法手续。2015年3月23日，杨梅村委会向株洲市人民政府办公室发出《关于解除株洲市水产养殖场合同的通知》，通知内容为：因株洲县县城扩容，为支持株洲县重点项目梅子湖工程项目建设需要，经村委会研究决定：一、将株洲市水产综合养殖基地与株洲县渌口镇杨梅村（原株洲县均坝乡杨梅村）的合同进行终止；二、请贵单位接此通知后于2015年3月26日前与我村委会联系，逾期不能接洽联系视为同意我村委会决定；三、依据贵单位2014年委托书由渌口镇对2003年8月1日前市政府办公室对该基地的投资，按照资产评估明细表及有关规定依法依规进行处置。株洲市人民政府办公室机关服务中心在该通知上盖章签名，落款时间为2015年3月23日。2015年11月7日凌晨，市政公司在没有取得“天华水村”拆迁的合法手续，在“天华水村”经营管理者不知情的情况下，组织人员和机械对“天华水村”进行拆除，将“天华水村”的综合楼（宾馆）、鱼塘、围墙、道路、传达室和地下防洪工程及配电、绿化等房屋建筑物及设备设施损坏，并导致“天华水村”鱼塘所养殖的鱼苗、牲禽等流失，种植的青苗被破坏。再查明，2018年，张立加以“天华水村”被市政公司拆除造成其财产损害为由，以市政公司、渌湘公司为被告、杨梅村委会为第三人向株洲市渌口区人民法院提起诉讼，主张要求市政公司、渌湘公司连带赔偿张立加各项损失共计6215053元，后张立加申请撤诉，该案按撤诉处理。在“天华水村”被拆除后，渌湘公司通过杨梅村委会共向张立加支付了合计630000元的设施补偿费、青苗补偿费。再查明，渌口区拆迁办曾就天花水村的拆迁补偿金额单方制作了《“天华水村”汇总表》，该表上显示：1.房屋2298097元；2.造塘还塘1329024元；3.鱼塘树木补偿150031元；4.围墙树木补偿596444元；5.围墙基础补偿277229元，合计4650825元。并就以上5个拆迁补偿项目制作了分项明细表，但该汇总表及分项明细表上既无业主签字，也无征地拆迁经办人的签名印章。原审法院认为：案件系财产损害赔偿纠纷，争议焦点是：1.市政公司拆除“天华水村”的行为是否构成侵权，渌湘公司、杨梅村委会是否应当承担责任，如需承担，该如何承担责任；2.天华公司的损失金额该如何确定。一、关于市政公司拆除“天华水村”的行为是否构成侵权，渌湘公司、杨梅村委会是否应当承担责任，如需承担，该如何承担责任的问题。杨梅村委会与株洲市水产综合养殖基地签订的《渔场承包合同书》和株洲市水产综合养殖基地与天华公司签订的《转让协议》均是各方当事人的真实意思表示，且两份合同均未违反法律的强制性规定，是合法有效的。从《转让协议》的内容来看，株洲市水产综合养殖基地将自己在《渔场承包合同书》的权利和义务一并转让给了天华公司，实际是由天华公司承继了株洲市水产综合养殖基地在《渔场承包合同书》作为合同一方的权利和义务。在天华公司经营期间，市政公司在明知杨梅村委会尚未与“天华水村”的实际经营权人达成拆迁补偿安置协议，也未经过司法程序的情况下，擅自组织人员将天华公司所经营的“天华水村”的财产设施强行拆除毁损，已经构成侵权。第三人杨梅村委会一方面作为“天华水村”的发包方，另一方面依照杨梅村委会与渌湘公司签订的《株洲县梅子湖村级路网工程投资协议》的约定，其应负责完成“天华水村”的征地拆迁工作，是“天华水村”的拆迁主体单位。在尚未与“天华水村”的实际经营权人天华公司达成补偿协议的情况下，也未经过司法程序，便自行通知市政公司对“天华水村”实施拆除，应当认定杨梅村委会和市政公司的行为共同损害了“天华水村”经营权人天华公司的财产权益，构成共同侵权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，杨梅村委会和市政公司应对天华公司的损失承担连带赔偿责任。而渌湘公司作为株洲县梅子湖村级路网工程的投资主体，享有该工程的投资权、建设权、所有权，并负责拨付该工程项目的征地拆迁费用，故渌湘公司亦应承担连带赔偿责任。被拆的“天华水村”，自株洲市水产综合养殖基地开始承包经营，到2015年“天华水村”因株洲县梅子湖村级路网工程被强行拆除，按实际投入的主体不同，经历了三个阶段。首先是株洲市水产综合养殖基地承包经营阶段的投入；其次是自2003年天华公司因整体受让了“天华水村”的承包经营权后的经营投入；第三是2007年以后，天华公司将“天华水村”发包给张立加承包经营天华度假村直至2015年被全部拆除。关于株洲市水产综合养殖基地承包经营期间的投入兴建的房屋及设施，天华公司是否有权在本案主张权利的问题，因为天华公司接手承包经营，是基于其与株洲市水产综合养殖基地以及杨梅村委会均签字盖章认可的《转让协议》，其承继的是原承包方株洲市水产综合养殖基地在《渔场承包合同书》所确定的全部权利与义务，且在《转让协议》第5条也已明确约定株洲市水产综合养殖基地将养殖基地资产及相关物资全部移交给乙方经营管理。故天华公司有权对原由株洲市水产综合养殖基地先期投入一并主张权利。至于株洲市水产综合养殖基地就其自行经营期间的财产投入是否需要与天华公司进行分配以及如何厘定，可由双方另案主张权利。由于第三人张立加的承包经营期间仅是向天华公司按年度交纳承包费，再由天华公司向杨梅村委会交纳承包费，杨梅村委会对于天华公司与张立加之间的承包并未介入，故应认定天华公司与张立加之间系一种内部承包经营关系，对外仍然是由天华公司在履行其与杨梅村委会的承包合同，故就该阶段的经营，也仍应由天华公司承担权利义务。第三人张立加在案件中也未就其在承包经营期间的投入提出证据和独立请求，故原审法院不做处理。二、关于所涉损失金额该如何确定的问题。首先关于“天华水村”被损坏的财产范围。天华公司主张被损坏的物品包括：1.鱼塘及鱼塘防堵墙；2.围墙；3.传达室；4.员工宿舍；5.鸡舍、鸭舍、猪舍；6.配电房；7.混凝土道路、前坪及下水道；8.加固、修缮、扩建后的宾馆楼及宾馆楼装饰装修、厨电设备；9.配电房；10.天华公司及张立加栽种的树木、养殖的农作物及其他农产品。结合各方当事人的陈述，参考《评估报告》和《株洲水产综合养殖基地固定资产明细表》，可以确定此次“天华水村”因市政公司违法强拆被损坏的财产包括：1.围墙；2.鱼塘；3.传达室；4.宾馆楼（综合楼）；5.鸡舍、鸭舍、猪舍；6.员工宿舍；7.配电房；8.道路、坪及下水道工程；9.低值易耗品；10.“天华水村”所养殖的鱼、牲禽以及种植的青苗。依《渔场承包合同书》第十条“承包合同终止时返还渔场给甲方，在承包合同期内乙方建的建筑物和添置的设施，除路、猪舍、围墙、水电线路（包括小型电器）无偿转交甲方外，其他建筑物和设施包括楼房、室内钓场、包厢、娱乐和鱼用设施等电器设施和机械设备均按有关规定作价给甲方或乙方带走”的约定可知，天华公司能够主张赔偿的损失范围包括以下三个方面：1.对鱼塘设施的投入，虽然根据《渔场承包合同书》的约定可知，原有鱼塘系发包前业已存在，应属杨梅村所有，但是在承包后，承包方对其进行了一定的改造建设，其改造投入应计入在天华公司的损失；2.承包经营后新建的道路、猪舍、围墙、水电线路（包括小型电器）这些设备设施由于合同到期后应无偿归属于“天华水村”出租方即杨梅村委会所有。但是，由于合同约定的承包期长达50年，即使从2003年8月天华公司接手算起，到2044年12月承包期满也达40年，而根据《资产评估报告》对相关资产价值评估时核定的资产耐用年限即为40年，与天华公司对其使用的年限相当，也就是说这部分资产的评估价值就是天华公司在承包期限内对其使用的价值，现因中途被损毁导致天华公司无法对其继续使用，该部分财产利益应当计入天华公司的损失范围。3.对于其他被损坏的宾馆楼（综合楼）、鸡舍、鸭舍、员工宿舍、配电房、坪及下水道工程等均属承包人的投入，且依承包合同也应当进行折价，故理应计入天华公司的损失范围。综上，原审法院确认天华公司对“天华水村”被强行拆除而造成的全部损失均有权主张赔偿。其次，关于损毁财物的价值的确定。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因“天华水村”的财产已被拆除殆尽，无法直接对其财产的价值进行评估鉴定，只能依现有证据对其财产损失价值进行核定。天华公司主张依《资产评估报告书》确定其损失，虽《资产评估报告书》形成于2011年，有效期仅到2012年4月30日，但该《评估报告》所评估的对象如“天华水村”的房屋构筑物、低值易耗品也正是“天华水村”被拆除损坏的物品且该《评估报告》也是为“天华水村”因面临政府拆迁而形成的资产补偿价值及经营损失提供价值参考，且《评估报告》程序合法，鉴定人员资质齐全，鉴定意见中除水塘土方及挡土墙评估时出现笔误导致评估价值计算错误外，其他设备设施的评估价值意见并无明显不当。虽《评估报告》中评估的建筑物的成新率是按照当时的评估时间也就是2011年来计算的，到2015年应当有所降低，但《评估报告》所采用的取价依据是《2006年湖南省建筑安装工程预算定额》以及2011年株洲县建设造价部门颁布的建筑工程调价文件，而到2015年房屋被损毁时，所依据的计价文件和市场价格与2011年评估时均不同，且如依2015年时的计价文件和市场价格计算，房屋建筑物的重置价格较2011年评估时相比，数值肯定会提高。考虑到这一升（重置价格提高）一降（成新率下降），“天华水村”的房屋建筑物和设备设施在2015年时的市场价格与2011年《评估报告》中所评估出的价值相比只会有增无减。现由于相关实物因市政公司强拆而全部损毁，已无法另行组织评估，造成这一现状的责任主要在于市政公司和杨梅村委会，且市政公司、杨梅村委会和渌湘公司又无法提供足以否认该评估报告真实性和确认被拆除损坏财物价值的其他证据，故原审法院确认可参照《评估报告》来确定被损坏物品的价值。根据天华公司的请求范围，就相关损失价值分别核定如下：1.属天华公司投入建设的鸡舍、鸭舍、猪舍、员工宿舍、配电房的损失金额。依照《渔场承包合同书》及《转让协议》的约定，该部分设备设施是天华公司承包“天华水村”后投入修建的，其所有权归天华公司所有。《评估报告》中鸡舍、鸭舍、猪舍的评估价值为80000元；员工宿舍的评估价值为464900元；配电房的评估价值为594000元。虽然依《渔场经营承包协议书》第十条的约定，猪舍在经营期限期满后需无偿转交给杨梅村，但如前所述，其评估的耐用年限仅40年，评估报告对猪舍的价值仍应计入损失金额。故原审法院确定：鸡舍、鸭舍、猪舍的损失金额为80000元；员工宿舍的损失金额为464900元，配电房的损失金额为594000元。2.鱼塘的损失金额。2002年《审计报告》认定“天华水村”的鱼塘为17口，价值2026238.56元。2011年《评估报告》中水塘土方及挡土墙的评估价值为14412000元（修正后）。因17口鱼塘属《渔场承包合同书》签订前便已存在，依照《转让协议》和《承包协议》的约定，鱼塘的所有权应属杨梅村所有。天华公司在2003年承包“天华水村”后，对鱼塘进行了加固、改造，增设了鱼塘的地下防洪泄水管道、部分钓台及独家休闲场所，对鱼塘的护坡及低面均进行了混凝土浇筑。天华公司只能对鱼塘的加固、改造、增设所带来的鱼塘增值部分主张权利。《评估报告》中水塘土方及挡土墙的评估价值是对整个鱼塘的价值评定，其中包含了天华公司对鱼塘加固、改造后的增值部分。天华公司主张以《评估报告》中水塘土方及挡土墙的价值减去《审计报告》中鱼塘的价值所得出的差值便是天华公司在“天华水村”鱼塘的经济损失。因《评估报告》中的评估价值是依据《2006年湖南省建筑安装工程预算定额》以及2011年株洲县建设造价部门颁布的建筑工程调价文件计算出来的，而2002年的《审计报告》中的审计结果虽未列明审计的依据文件，但显然与《评估报告》所依据的计价标准是不相同的，也是不对等的，如仅简单以《评估报告》与《审计报告》之间的差值来认定天华公司对鱼塘加固、改造的价值，显属不合理，对鱼塘的所有者也不公平，故对天华公司所主张的依《评估报告》与《审计报告》两者关于鱼塘的评估价值的差值来认定其损失，应不予支持。因天华公司对鱼塘的加固、改造行为已与原有鱼塘形成附合，且增加了鱼塘的价值，在鱼塘被破坏无法恢复以及无法区分原有鱼塘和加固、改造后的价值的情况下，另考虑《渔场承包合同书》第十条也约定了添置的设备设施按相关规定折价处理给杨梅村委会，应依照公平原则对原有鱼塘以及天华公司的加固、改造行为的价值进行分割。根据《评估报告》评定该部分价值为14412000元，其中包括水塘土方、挡土墙工程量、地下防洪工、地下防洪工程量三部分杨梅村原有设施，应当将其从评估总金额中予以扣除，但双方均无法提交足以核定其价值的其他证据，原审法院酌情按评估价值的50%核定天华公司的该部分损失，即天华公司在鱼塘的损失价值为7206000元（14412000元×50%）。3.宾馆楼（综合楼）的损失金额。该综合楼是株洲水产综合养殖基地在签订《渔场承包合同书》后修建的，《转让协议》签订后，天华公司又对综合楼进行了扩建、改造并进行了重新装修，将综合楼改造成了宾馆楼，建筑面积也增加到1065.5平米（增加部分未办理房产权属证书）。《评估报告》中宾馆楼的评估价值为2607000元，该评估价值是依据当时的市场价格和预算金额评定的，能比较客观地反映宾馆楼（综合楼）的价值，宾馆楼的损失金额可以《评估报告》所评估出的价值来确定，故原审法院确认宾馆楼（综合楼）的损失金额为2607000元。4.混凝土道路、坪及下水道工程的损失金额。《审计报告》中列明了2002年株洲水产综合养殖基地固定资产中包括了300米×400米的公路，价值97570元。杨梅村委会也证实综合楼前面的坪、厅、道路、门头等都是天华公司在承包后新增的，故《评估报告》中所确定道路、坪及下水道工程的均为作为承包人的株洲水产综合养殖基地和天华公司先后投入建设而成，故对天华公司主张的该项损失，应予以支持。《评估报告》所列明的“天华水村”混泥土道路、坪及下水道工程评估金额为784000元，对此金额予以确认。5.围墙的损失。根据《渔场承包合同书》，围墙系株洲市水产综合养殖基地和天华公司承包后修建。《评估报告》对围墙的评估价值为1211000元，如前所述，可参照《评估报告》对围墙的评估价值确定围墙的损失金额，即围墙因本次拆除行为的损失金额为1211000元。虽依《渔场承包合同书》第六条的约定，围墙在承包合同终止时应无偿转交给杨梅村委会，但围墙在评估时核定的资产耐用年限即为40年，与天华公司对其使用的年限相当，也就是说围墙的评估价值就是天华公司在承包期限内对其使用的价值，现因中途被损毁导致天华公司无法对其继续使用，围墙的损失应当计入天华公司的损失范围，故原审法院确认天华公司因围墙被拆所造成的损失为1211000元。6.传达室的损失。传达室是在《渔场承包合同书》签订后，由株洲市水产综合养殖基地和天华公司修建的，天华公司理应享有因传达室被拆除破坏而带来的损失。《评估报告》对传达室的评估价值为132000元，参考该《评估报告》，原审法院确定传达室的损失金额为132000元。7.经营损失（可得利益损失）。依照《侵权责任法》的规定，因侵权行为造成财产损失的，赔偿的范围包括直接损失和间接损失，间接损失包括可预期的收益、可创造性的收入等。天华公司与株洲水产综合养殖基地签订的《转让协议》约定“天华水村”的承包经营期限为2003年8月10日起至2044年12月31日止。天华公司承包后又将“天华水村”以每年12万元的价格承包给张立加经营。现“天华水村”被拆除，导致经营者无法继续经营“天华水村”而获取收益，故理应由侵权方予以赔偿。《评估报告》中以天华公司每年可得9万元的收益为基数，按折现率8%计算，在剩余经营权期限内（32年）计算出承包费收益为103.11万元[9万元×11.4568（注：11.4568是指年金现值系数，即按折现率8%，32年的年金现值系数是11.4568）]。2015年“天华水村”被拆除时，天华公司还剩余28年的经营期限，以每年可得承包费收益8.7万元（张立加每年交给天华公司的12万元租金减去天华公司每年需向杨梅村委会缴纳的3.3万元租金）为基数，按折现率8%，经营期限28年计算，则天华公司在“天华水村”的承包费损失为961437元[8.7万元×年金现值系数11.051(即按折现率8%，28年的年金现值系数是11.051）]。但该损失仅是天华公司在经营期限内可得的承包费损失，而“天华水村”被拆除时仍由承包人实际经营承包，在正常情况下，无论是天华公司自行经营还是由承包人承包经营，其所获得实际经营收益远远超过承包费金额，故原审法院酌情比照承包费损失的4倍来确定“天华水村”的总经营损失，即3845748元（961437元×4），该损失应由侵权方予以赔偿。8.低值易耗品的损失金额。《评估报告》曾对“天华水村”的低值易耗品即宾馆楼内的家用具、家用电器、宾馆日常用品、厨房用品及其他物品的价值进行了评估，并列明了低值易耗品的物品清单。经评估，该部分低值易耗品的价值为110000元。天华公司主张《评估报告》中所涉及的低值易耗品均在此次拆迁中被破坏，理应以《评估报告》中所评估的110000元来确定其该部分物品的损失。低值易耗品《评估报告》中列明了宾馆楼在2011年曾拥有该些物品，但原审法院所核定的天华公司的经营损失实际就相当于完全扣除成本后的纯利润损失，也不应再计算包括易耗品在内的成本损失，故对天华水村主张的低值易耗品的损失不予支持。9.“天华水村”所养殖的鱼、牲禽以及种植的青苗损失金额。天华公司就这部分的损失金额并没有提供证据来证实，但渌湘公司通过杨梅村委会已向张立加支付了630000元的设施补偿费和青苗补偿费，证明该部分损失是存在的。对已支付的金额，应予以认定。对超出部分因天华公司和张立加均未提交证据来核定，对此不予认定。而渌湘公司已支付给张立加的630000元是属于因“天华水村”被拆除而给付的损失赔偿，应当在赔偿给天华公司的各项损失总额中予以扣除。综上，天华公司因市政公司的拆除行为所受到的损失金额为16924648元（80000元+464900元+594000元+7206000元+2607000元+784000元+1211000元+132000元+3845748元），扣除渌湘公司已支付给张立加的630000元青苗补助费，故市政公司、渌湘公司和杨梅村委会还应连带赔偿天华公司各项损失16294648元（16924648元-630000元）。杨梅村委会经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：1、市政公司、杨梅村委会在判决生效之日起十日内共同向天华公司赔偿各项损失合计16294648元；2、渌湘公司在判决第一项范围内向天华公司承担连带给付责任；3、驳回天华公司的其他诉讼请求。案件受理费196800元，由天华公司负担92000元，市政公司、渌湘公司、杨梅村委会共同负担104800元。本院二审期间，市政公司向本院提交了入户调查记录及《天华水村汇总表》等材料，拟证明“天华水村”资产价值情况。但该些材料在一审中已经提交，且原审判决认定事实部分对以上证据形式及内容进行了描述，该些证据并非新证据，本院不予采信。杨梅村委会、渌湘公司、天华公司、张立加均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，渌湘公司向一审法院提交追加杨梅村委会、张立加为第三人的《申请书》，其中事实和理由中载明：“……因申请人与被申请人杨梅村委会签订的《株洲县梅子湖村级路网工程投资协议》中明确规定天华水村所在范围属于梅子湖村级路网工程内，合同2.2.1条约定‘甲方（杨梅村）负责完成（包括但不限于）征地拆迁工作及相关建设审批手续’。且‘天华水村’农庄系被申请人杨梅村委会承包，‘天华水村’农庄附属建筑物和设施是否属于被申请人杨梅村委会有待核实……本案处理结果与被申请人杨梅村委会、张立加有法律上的利害关系，为查明本案事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，特申请追加杨梅村委会、张立加作为本案第三人参加诉讼”。本院认为：二审中各方当事人对侵权行为的发生及责任承担均无异议，但对侵权责任的承担主体、被侵权主体及损失金额提出异议。故本案的争议焦点为：1、天华公司主张侵权赔偿主体是否适格；2、天华公司损失金额应如何认定；3、渌湘公司、杨梅村委会是否应承担侵权责任。一、关于天华公司主张侵权赔偿主体是否适格问题。市政公司、杨梅村委会上诉主张，天华公司对“天华水村”的财产并不享有所有权，天华公司无权提起本案侵权之诉。本院认为，杨梅村委会与株洲市水产综合养殖基地签订《渔场承包合同书》后，株洲市水产综合养殖基地又与天华公司签订《转让协议》，由天华公司承继株洲市水产综合养殖基地在《渔场承包合同书》中的权利义务，对“天华水村”资产进行使用、经营。根据《渔场承包合同书》之约定，合同终止时，对于承包期内增建的建筑物和添置的设施，除路、猪舍、围墙、水电线路、小型电器无偿转交杨梅村委会外，其他建筑物和设施包括楼房、室内钓场、包厢、娱乐和鱼用设施、机械设备均按有关规定作价给甲方或由乙方带走。而天华公司在经营期间对“天华水村”资产在原有基础上进行了添附，故天华公司对“天华水村”资产享有用益物权及部分所有权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”之规定，天华公司对“天华水村”所享有的权益为《中华人民共和国侵权责任法》所保护，故天华公司主张本案侵权责任符合法律规定，主体适格。市政公司、杨梅村委会关于天华公司主张侵权责任主体不适格的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于损失金额如何认定问题。本案中天华公司为证明损失金额，向法院提交了《评估报告》，虽然《评估报告》系天华公司单方出具，但该评估报告系专业评估机构于2011年作出用于拆迁补偿的参考，现并无证据证明《评估报告》存在程序违法或评估人员不符合资质等情形，故《评估报告》具有一定的证明力，在财产已被侵权行为拆除灭失的情况下，应视为尽到了初步举证责任。而市政公司、渌湘公司、杨梅村委会虽对天华公司提出的损害赔偿金额提出异议，但并未提交充分的证据予以反驳，应承担举证不能之责任。尤其作为拆除行为的实施者市政公司，在对“天华水村”进行拆除过程中并未通知天华公司，未对其财产进行清点，亦未对建筑物状况进行取证，其对侵权行为存在过错外对举证不能亦应承担相应责任。而《评估报告》中评估的建筑物成新率虽较2015年有所降低，但2015年房屋被拆除时所依据的计价文件和市场价格必定高于2011年《评估报告》依据的参考数值。据此，原审法院依据天华公司提交的《评估报告》作为认定损失的依据符合法律关于举证责任及优势证据的规定，亦符合公平原则。经审查，原审法院依据《评估报告》对员工宿舍、鸡舍、鸭舍、猪舍、配电房、宾馆楼、混凝土道路、坪、下水道工程、围墙及传达室损失金额认定正确，对鱼塘损失及经营损失酌定并无不妥，本院对原审法院认定的损失金额予以维持。三、关于渌湘公司、杨梅村委会是否应承担侵权责任的问题。渌湘公司作为株洲县梅子湖村级路网工程的投资主体，享有工程的投资、建设利益，并负责拨付工程项目的征拆费用，应对项目中施工单位行为尽到管理、监督义务，市政公司在未与天华公司达成拆迁补偿安置协议，未经过司法程序，且未发布拆除通知的情况下，将正在经营中的“天华水村”拆除，渌湘公司作为该项目的业主单位存在过错，应承担共同侵权责任。天华公司一审起诉并未将杨梅村委会列为被告或第三人，杨梅村委会进入诉讼并列为第三人系基于渌湘公司的申请，而渌湘公司申请杨梅村委会作为第三人参与诉讼只是为查明本案事实并未提出杨梅村委会承担侵权责任，天华公司在杨梅村委会进入诉讼后亦未变更或增加要求杨梅村委会承担侵权责任的诉讼请求，原审法院判决杨梅村委会承担责任违反了不告不理原则，属超范围判决，应予更正。综上所述，市政公司、渌湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。杨梅村委会的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、第一百七十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初111号民事判决第一、二、三项；二、由株洲县市政工程公司、株洲渌湘投资发展集团有限公司于本判决书送达后十日内共同向株洲市天华房地产有限责任公司赔偿各项损失16294648元；三、驳回株洲市天华房地产有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196800元，由株洲市天华房地产有限责任公司负担92000元，株洲县市政工程公司、株洲渌湘投资发展集团有限公司共同负担104800元。二审案件受理费119567.89元，由株洲县市政工程公司、株洲渌湘投资发展集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年十二月二十九日法官助理樊航书记员刘思伊