重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3063号上诉人（原审原告）：重庆市毅昌建设工程有限公司，住所地重庆市云阳县盘龙街道巴山路永安村村级服务中心办公楼****，统一社会信用代码9150023506286674X3。法定代表人：吴毅云，董事长。委托诉讼代理人：向智强，重庆四正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆三峡产业投资有限公司，，住所地重庆市万州区联合路**统一社会信用代码915001017842280101。法定代表人：梁江，董事长。委托诉讼代理人：刘君，男，汉族，1986年11月29日生，住重庆市九龙坡区，系公司员工。上诉人重庆市毅昌建设工程有限公司（以下简称毅昌公司）因与被上诉人重庆三峡产业投资有限公司（以下简称三峡产业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毅昌公司上诉请求：将《建设工程施工合同》专用合同条款第25.13条约定的“只对钢材、商品砼、碎石材料调整材料价差，调整的价差除税金外不再计取其他任何费用。调增（减）部分的下浮比例按中标价（扣除暂列金额+暂估价+安全文明施工费）与最高限价（扣除暂列金额+暂估价+安全文明施工费）的下浮比例同比例下浮。人工价格调差，调整的价差除税金外不再计取其他任何费用。调增（减）部分的下浮比例按中标价（扣除暂估价+暂列金额+安全文明施工费）与最高限价（扣除暂估价+暂列金额+安全文明施工费）的下浮比例同比例下浮。只对超过《渝东建设工程造价信息》2016年第6期的+5%部分的人工、材料费进行调整”变更为：按照施工当期的《渝东建设工程造价信息》对全部材料、人工费、管理费、利润等全额据实调差，不实行中标价与最高限价的下浮比例同比例下浮。事实及理由:2017年2月17日，毅昌公司与三峡产业公司签订了《建设工程施工合同》，合同工期180日历天。毅昌公司从开始施工至三峡产业公司最终通知进场施工，被拖延671天，在此期间，钢材、商品砼、碎石材料、人工价格疯涨，毅昌公司承担巨额损失。1.毅昌公司是主张根据情势变更原则，撤销《建设工程施工合同》专用合同条款第25.13条的约定，并非主张招投标程序非法、不是双方的真实意思表示，请求撤销该约定。2.本案钢材、商品砼、碎石材料、人工价格疯涨，达到了情势变更的程度。建设工程利润微薄，不属于“高风险高收益”范围。3.根据最高人民法院的司法政策，本案属于应予调整价格的范畴。4.因为三峡产业公司的原因导致工期延误，毅昌公司主张根据情势变更原则变更合同内容的理由更加充分。毅昌公司承担的风险仅限于合同工期（180天）的风险，而本案是三峡产业公司原因导致工期拖延达近两年，工期拖延期间材料及人工上涨的风险不能由毅昌公司承担，应予以调整。5.由于工期延误给毅昌公司造成的损失，除了应当援引情势变更原则以外，还应当将其作为双方合同的第25.12条的损失。三峡产业公司答辩称，1.《建设工程施工合同》中的各项实质性条款在招标文件中进行了公开明示，公示的内容与《建设工程施工合同》一致；2.毅昌公司通过公开招投标的方式中标本项目，双方签订的《建设工程施工合同》是真实意思表示；3.《建设工程施工合同》中第25.13条不是现行法律所禁止的；4.本案并不适用情势变更原则，钢材、商品砼、碎石材料以及人工价格变化带来的风险在合同中已经明确约定，其风险主要就是由三峡产业公司承担，毅昌公司承担的风险仅仅只是合同约定的5%范围以内的部分；5.《渝东建设工程造价信息》上的材料价格是三峡产业公司编制最高限价的依据，并非是毅昌公司的投标价格，《渝东建设工程造价信息》材料价格按中标价与最高限价的下浮比例同比例下浮后才更接近毅昌公司的实际采购价，同时也才不会违背招投标文件的基本原则；6.案涉工程工期延误确有三峡产业公司的原因，但并非全部原因，还有黄家花园和天星地块出现险情等不可抗力导致的延误，按照规定各自的损失由各自承担；7.毅昌公司提出调价的范围是全材料、全费用共同调价，但毅昌公司的管理费和利润并不会因为原材料价格上涨而增加，这是不符合规定的。综上所述，请求驳回毅昌公司的上诉请求，维持原判。毅昌公司向一审法院起诉请求：1.请求确认《建设工程施工合同》专用合同条款第25.12条“因甲方原因造成工期延误的，工期顺延，承包人不得以任何理由进行经济索赔”无效；2.请求根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，将《建设工程施工合同》专用条款第25.13条约定“只对钢材、商品砼、碎石材料调整材料价差，调整的价差除税金外不再计取其他任何费用。调增（减）部分的下浮比例按中标价（扣除暂列金额+暂估价+安全文明施工费）与最高限价（扣除暂列金额+暂估价+安全文明施工费）的下浮比例同比例下浮。人工价格调差，调整的价差除税金外不再计取其他任何费用。调增（减）部分的下浮比例按中标价（扣除暂估价+暂列金额+安全文明施工费）与最高限价（扣除暂估价+暂列金额+安全文明施工费）的下浮比例同比例下浮。只对超过《渝东建设工程造价信息》2016年第6期的+5%部分的人工、材料费进行调整”变更为：按照施工当期的《渝东建设工程造价信息》对全部材料、人工费全额据实调差，不实行中标价与最高限价的下浮比例同比例下浮。3.诉讼费由三峡产业公司承担。一审法院认定事实如下：2017年1月7日，三峡产业公司对万州经开区五桥生态工业园次干道及管网工程（二期）进行了公开招投标，毅昌公司中标。后于2017年1月9日形成《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》，载明招标人为三峡产业公司，中标人为毅昌公司，工程名称为万州经开区五桥生态工业园次干道及管网工程（二期）-纵一路二期，中标工期为180天，中标金额为19588372.41元。2017年2月17日，毅昌公司（承包人）与三峡产业公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，工程的中标价格为19588372.41元，合同包含第一节通用合同条款、第二节专用合同条款、第三节合同附件格式。在第二节专用合同条款中约定有：1.1.2.2发包人：三峡产业公司；1.1.2.3承包人：毅昌公司；1.1.2.6监理人：重庆中渝建设工程监理有限公司；1.1.4.3工期：180日历天；1.1.4.5缺陷责任期：24个月；1.4合同文件的优先顺序：按专用条款由于通用条款执行；12.1承包人暂停施工的责任，承包人不承担责任的暂停施工情形：……因行政管理部门的行政指令引起的暂停施工；因交管部门、环保部门、市政绿化管理部门等行政管理部门的行政指令起的暂停施工；16.1物价波动引起的价格调整：按《专用合同条款》第25.13条相关约定执行；25.12因甲方原因造成工期延误的，工期顺延，承包人不得以任何理由进行经济索赔；25.13本工程结算原则：本项目工程计价依据按《关于建筑业营业税改增值税调整建设工程计价依据的通知》（渝建发（2016）35号）文件执行。……（2）综合单价的确定：①已有相同的综合单价，按已有的综合单价确定。A.工程结算综合单价调整的必备条件：开工至竣工时的《渝东建设工程造价信息》平均价超过《渝东建设工程造价信息》2016年第6期的±5%时，材料价格可以调整（只对超过±5%的部分调整）；B.工程结算综合单价材料可调整的范围：除钢材、商品砼、碎石材料外，其余材料价格不予调整……。合同末尾发包人处有三峡产业公司签章，法定代表人冯俊亮签字，承包人处有毅昌公司签章，法定代表人吴毅云签字，时间为2017年2月17日，签约地点为万州区联合坝联合路20号附2号。另查明，合同签订后，毅昌公司遂组织进场施工，在施工过程中因百安大道隧道施工、黄家花园和天星地块出现险情等原因，先后于2017年10月30日、2017年12月27日收到监理单位发出的《工程暂停令》，于2019年9月6日收到三峡产业公司发出的函，载有“因天星地块出现险情原因于2018年1月10日开始停工。现天星地块险情已排除……已具备复工条件，遂通知你司2019年10月1日之前进场复工……”，现案涉工程仍在施工过程中。一审法院认为：本案的争议焦点在于1.案涉工程合同中专用合同条款第25.12条是否存在无效情形？2.毅昌公司要求变更案涉工程合同中专用合同条款第25.13条内容是否应当得到支持？1、关于案涉工程合同中专用合同条款第25.12条是否存在无效情形的问题。一审认为，案涉工程合同中的专用合同条款第25.12条系依照《招标文件》（招标编号：TQ-2016-76）第二节专用合同条款第25.12条的内容提供的格式条款，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。从第25.12条的内容来看，“承包人不得以任何理由进行经济索赔”明显免除了三峡产业公司的责任，排除了毅昌公司的主要权利，结合建设施工过程中因其他工程施工、出现险情等客观情况，一律排除毅昌公司的权利有违公平原则，当事人之间的权利、义务不对等，应当属于无效条款，故对毅昌公司要求确认案涉工程合同中专用合同条款第25.12条无效的诉讼请求予以支持。2、关于毅昌公司要求变更案涉工程合同中专用合同条款第25.13条内容是否应当得到支持的问题。案涉工程合同中专用合同条款第25.13条的内容为案涉工程的材料是否进行价格调整的约定，毅昌公司提出该项诉讼请求的原因为工程的工期顺延后市场价格的上涨导致成本的增加，若继续履行案涉工程合同会对毅昌公司造成巨额损失，显示公平故要求变更。一审认为，案涉工程作为公开招投标的工程，招、投标程序合法，且《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，专用合同条款第25.13条内容不违背法律规定，应属有效。材料价格是否应当进行调整以及如何调整，应当按照合同约定进行。在市场价格波动的范围内仅对钢材、商品砼、碎石材料进行调差也系双方约定，并不违反法律规定。在确定基础材料参考价格进行招投标程序时，毅昌公司应当承担因市场价格波动带来的风险。故对毅昌公司要求变更专用合同条款第25.13条内容的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十六条的规定，判决：一、毅昌公司与三峡产业公司于2017年2月17日签订的《建设工程施工合同》中第二节专用合同条款的第25.12条“因甲方原因造成工期延误的，工期顺延，承包人不得以任何理由进行经济索赔”为无效条款；二、驳回毅昌公司的其余诉讼请求。案件受理费80元，由毅昌公司负担。毅昌公司二审期间举示了案涉工程材料购销单据复印件8份，拟证明毅昌公司采购的材料价格已经远远超过合同约定的2016年6月的材料价格。三峡产业公司质证后认为，票据中有的备注项目名称不是案涉工程，票据也是毅昌公司单方面提供，无法完全核实其真实性；从价格来看，应该与市场价格相当，但是不能达到其证明目的，因为钢材、商品砼、碎石本来就属于调差范围，且调价的风险也是由三峡产业公司承担。本院对上述证据的认证意见为，该组证据虽能证实毅昌公司采购的钢材、水泥价格上涨，但不能达到其要求全部材料以及人工费用、管理费、利润等均需调差的证明目的。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为毅昌公司要求变更案涉合同中专用合同条款第25.13条内容是否应得到支持的问题。案涉合同中专用合同条款第25.13条的内容为案涉工程的综合单价材料可调整的范围以及调差方式的约定，毅昌公司以案涉工程的工期顺延后市场价格的上涨导致成本增加，若继续履行案涉工程合同会对毅昌公司造成巨额损失，显失公平为由，请求对该条的约定予以变更。本案中，案涉工程作为公开招投标的工程，三峡产业公司在招标文件中明确了合同条款及格式，其中专用合同条款第25.13条对“工程结算综合单价材料可调整的范围”以及“钢材、商品砼、碎石材料价格调差方式”作了具体约定。毅昌公司作为专业、理性的建筑工程施工企业在投标时应当综合考虑相应的成本以及正常的商业风险,包括建筑材料和人工价格的上涨带来的商业风险,再决定是否投标以及以何种条件投标。其中,建筑材料的市场价峰值、谷值都应当成为毅昌公司确定是否投标以及以何种条件投标所应当考虑的因素,这些因素应当归入其进行经营决策所应当考虑的商业风险的范畴。而《建设工程施工合同》中的专用合同条款第25.13条与招标文件中明确的专用合同条款第25.13条的内容一致，双方签订《建设工程施工合同》后即表示认同合同约定的所有内容，故《建设工程施工合同》第25.13条系双方真实意思表示，且不违背法律规定，应属有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。在市场价格波动的范围内仅对钢材、商品砼、碎石材料进行调差也系双方约定，并不违反法律规定，毅昌公司请求变更专用合同条款第25.13条的约定，将全部材料、人工费用、管理费、利润等全额据实调差，不实行中标价与最高限价的下浮比例同比例下浮的请求缺乏事实依据。毅昌公司在对案涉工程施工过程中,建筑材料和人工价格虽有上涨,但上涨幅度并未超过其市场价峰值,毅昌公司作为专业的建筑工程施工企业在投标时理应对此进行合理的预见,故本案中建筑材料和人工价格的上涨属于毅昌公司应当承担的商业风险,不属于当事人在签订合同时无法预见的客观情况,不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定的情势变更的范畴。综上所述，毅昌公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人重庆市毅昌建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二〇年十二月三十一日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾