江西省南昌市东湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0102民初10068号 原告：南昌市民政建筑装饰工程公司，住所地南昌市东湖区榕门路**，统一社会信用代码91360100158361973X。 法定代表人：伍爱琴，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴莉健，江西华兴律师事务所律师，执业证号13601201911135800。 委托诉讼代理人：罗渊，江西华兴律师事务所律师，执业证号13601201510346041。 被告：严建明，男，1962年10月25日出生，汉族，住南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：肖小平，南昌市东湖区司法局法律援助中心法律服务工作者，执业证号3140107110497。 原告南昌市民政建筑装饰工程公司与被告严建明劳动争议一案，本院于2020年9月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南昌市民政建筑装饰工程公司的委托诉讼代理人戴莉健、被告严建明及其委托诉讼代理人肖小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南昌市民政建筑装饰工程公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令原告仅需支付被告因合法解除劳动关系的经济补偿金人民币25,094.40元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告系合法解除与被告的劳动关系，仅需向被告支付经济补偿金人民币25,094.40元。2014年11月，被告以临时工的形式到原告单位就业，最初在单位从事油漆工岗位，但因不能胜任油漆工岗位，2018年5月30日，经原告单位研究决定，将被告从油漆工岗位调整至制作岗位，但在制作岗位工作期间，被告仍不能胜任制作岗位。2020年5月22日，基于被告在经过换岗后仍不能胜任现有工作岗位的事实，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，通知书中明确了解除和被告劳动关系的理由系因被告不能胜任现有工作岗位，故原告系合法解除与被告的劳动关系，原告仅需向被告支付经济补偿金。2．被告被解除劳动关系前12个月的平均工资数额应为4,182.40元，而不是仲裁委认定的人民币4,373元。根据原告单位提供的被告严建明的工资表、工资明细表、通知，核算被告被解除劳动关系前12个月的平均工资应为4,182.40元。综上，仲裁委的裁决与事实不符，故诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告认为被告被解除劳动关系前12个月的平均工资为4,140.80元，请求变更判令原告仅需支付被告因合法解除劳动关系的经济补偿金人民币24,844.80元。 被告严建明辩称，1．原告是违法解除劳动关系，需向被告支付经济赔偿金人民币53,876元。（1）2014年11月，被告第三次以合同工的身份，进入原告单位工作。因油漆车间是集体工资计件，制作车间是个人工资记件，相对自由点，为便于照顾母亲和妹妹，被告一直想去，要求有一年之久。2018年五月底，车间主任口头说了一下，就帮被告调入制作车间。（2）原告出示的调动通知，被告从来没听说过，更不要说看过。（3）2020年5月21号。原告因丢失被告的职工劳动人事档案而产生的劳动争议，原告接到东湖区人民法院的传票，要求被告撤诉，被告不答应。5月22号，原告就以被告“不能胜任工作为由”向被告提前解除劳动合同关系。（4）原告与被告合同未到期，原告无任何合法理由，属违法解除，应向被告给予二倍经济赔偿。2．被告解除前12个月工资为54,919.60元，平均每月为4,576.60元，东湖区劳动人事仲裁委员会核算为4379元。经被告重新核算，被告月平均工资应为4,489.70元。（1）原告给被告春节、国庆等逢年过节费用为4,750元，扣除无异议。（2）被告缴纳的12个月社会保险个人部分为3,688.50元，也是工资的一部分。综上所述，请求人民法院：1．依法驳回原告的全部诉讼请求；2．被告解除劳动合同前12个月的平均工资应为4,489.70元，原告应向被告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金为4,489.70元/月×6个月×2倍＝53,876元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲字〔2020〕第136号仲裁裁决书及送达回执、原告营业执照复印件、被告身份证复印件、工资表12张、工资明细表及通知各34份，被告提交的南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲字〔2020〕第136号仲裁裁决书、劳动合同书、关于招聘临时用工的协议书、江西银行银行交易记录、基本养老保险参保缴费明细、2020年5月工资明细表等证据，本院予以确认并在卷佐证；对原、被告提交的南昌市颐园工艺装饰材料有限公司2018年5月30日的通知等其他证据，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告严建明于2003年1月入职原告单位工作，2004年8月后，双方劳动关系终止。2014年11月，被告再次入职原告单位工作，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2019年1月1日至2020年12月31日。2020年5月22日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，以被告不能胜任现有工作岗位为由解除与被告的劳动关系。因双方对劳动关系、经济补偿金等问题未协商一致，被告严建明向南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．确认南昌市民政建筑装饰工程公司与严建明自2003年1月至2004年9月、自2014年11月至2020年5月存在劳动关系；2．南昌市民政建筑装饰工程公司向严建明支付违法解除劳动关系的经济赔偿金73,226元；3．确认严建明2014年11月至2020年5月缴纳了失业保险金；4．确认南昌市民政建筑装饰工程公司违法未缴2012年前的失业保险，导致历史欠费，使严建明不能享受失业金待遇；5．南昌市民政建筑装饰工程公司向严建明支付失业保险金损失24,120元、免交职工医疗保险损失5,922元，两项共计30,042元。南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月20日作出东劳人仲字〔2020〕第136号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人严建明自2003年1月至2004年8月、2014年11月至2020年5月之间与被申请人南昌市民政建筑装饰工程公司存在劳动关系；二、被申请人南昌市民政建筑装饰工程公司于裁决书签收之日起十五日内向申请人严建明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币52,476元整；三、驳回申请人严建明的其他仲裁主张。”上述仲裁裁决书作出后，原告南昌市民政建筑装饰工程公司因不服仲裁裁决书第二项内容，向本院提起诉讼。 另查明，解除劳动合同前12个月，原告向被告发放款项共计54,919.60元，严建明社会保险个人缴费部分共缴纳3,688.56元，扣除烤火费480元及原、被告均认可的应扣除福利费用4,750元，被告月平均工资为4,448.18元〔（54,919.60+3,688.56-480-4,750）÷12＝4,448.18元〕。 本院认为，南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字〔2020〕第136号仲裁裁决书后，原告仅对仲裁裁决书第二项提起诉讼，被告未提起诉讼，故对于仲裁裁决书第一、三项的内容，本院予以确认，对于原告的诉讼请求即仲裁裁决第二项的内容将在下文中详细阐述。庭审中，原告举示了南昌市颐园工艺装饰材料有限公司2018年5月30日的通知，拟证明被告因不能胜任工作而转岗，经查，该通知上并未载明被告的转岗原因，无法证明被告系因不能胜任工作而调整工作岗位。同时，原告未提交证据证明对被告进行了专门的培训或者调整了工作岗位后，被告仍然不能胜任工作，也未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付被告一个月工资。因此，原告以被告不能胜任工作为由单方面解除与被告的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应当向被告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金。虽然被告2003年1月至2004年8月在原告单位工作，但无证据证明此次系由原告单位解除与被告的劳动关系，且至2014年11月被告再次入职原告单位工作时，已间隔十年之久，故被告2003年1月至2004年8月的工作年限不能累计计入支付经济赔偿金的工作年限。综上，原告向被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金数额为4,448.18元/月×6个月×2倍＝53,378.16元，该数额大于仲裁裁决书认定的经济赔偿金数额52,476元，因被告未提起诉讼，故本院依法确认经济赔偿金为仲裁裁决书认定的数额，即52,476元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下： 一、确认原告南昌市民政建筑装饰工程公司与被告严建明自于2003年1月至2004年8月、2014年11月至2020年5月期间存在劳动关系； 二、原告南昌市民政建筑装饰工程公司于本判决生效之日起十日内支付被告严建明违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币52,476元； 三、驳回原告南昌市民政建筑装饰工程公司的全部诉讼请求。 案件受理费10元，由原告南昌市民政建筑装饰工程公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向江西省南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。 审 判 长 刘 妍 人民陪审员 胡 梅 人民陪审员 史慧兰 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员 黄燕萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。