云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终516号原公诉机关师宗县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐强，男，汉族，1966年1月10日生，大专文化，云南省曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。因涉嫌信用卡诈骗、妨害信用卡管理罪，于2019年8月12日被师宗县公安局取保候审。2020年10月28日被逮捕。现羁押于师宗县看守所。辩护人陈红、郭粉，云南和欣律师事务所律师。云南省师宗县人民法院审理云南省师宗县人民检察院指控被告人徐强犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪一案，于二○二○年十月二十九日作出(2020)云0323刑初199号刑事判决。原审被告人徐强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，第一部分信用卡诈骗2011年至2017年期间，被告人徐强利用担任师宗县民族工贸出租汽车有限公司法定代表人、实际控制人的便利条件，在与曲靖谊和汽车经贸有限公司时任销售经理杨某1洽谈购进出租车业务中，获悉工商银行将原来出租车抵押贷款改变为信用卡分期业务，为了获取周转资金，徐强在该公司员工李某1、刘某1、徐成良、宋某、李某3、李某2及其妻子徐琳不知情时，擅自使用上述7名人员在该公司购车时留下的信息资料申领信用卡的，同时被告人徐强非法获取朱某2、唐某、殷某1、刘某2、赵某2、王某2、顾某、杨春明、李某4、赵学林的身份信息，私自使用上述10名人员的信息伪造购车协议及相关的贷款协议，在上述17名人员不知情的情况下使用伪造的信息办理了17张工商银行的信用卡，一直在被告人徐强持有并使用。截止2020年3月16日，有12名人员的信用卡逾期，经催收仍未归还，其中李某1逾期本金为49045.43元、徐成良逾期本金为49493.48元、刘某1逾期本金为28931.71元、宋某逾期本金为49967.88元、殷某1逾期本金为33421.25元、刘某2逾期本金为49869.26元、赵某2逾期本金为14903.05元、朱某2逾期本金为49915.16元、唐某逾期本金为49955.55元、顾某逾期本金为49906.73元、王某2逾期本金为49781.19元、杨春明逾期本金为14946.83元，共造成经济损失人民币490137.52元。第二部分合同诈骗罪1.被告人徐强在担任师宗县民族工贸出租汽车有限公司法定代表人、实际控制期间，于2012年9月27日其与周某1签订协议将挂靠在师宗县民族工贸出租汽车有限公司车牌为云Ｄ×××**的出租车以36万元的价格出售给周某1，其支付给周某116万元的租金后将该车辆返祖给公司。2013年8月29日被告人徐强隐瞒该车已出售的事实，与王某1签订协议以33.6万元的价格将该车卖给不知情的王某1，并交付给王某1经营使用。2015年6月25日被告人徐强再次隐瞒事实真相与赵某1签订协议，将该车以36.8万元卖给不知情的赵某1，后又以每月2800元价格将该车返租给该公司，自2015年7月至2018年6月，赵某1获得租金约人民币100800元。被告人徐强在签订、履行合同的过程中将车牌为云Ｄ×××**的出租车一车多买，导致合同无法履行，造成被害人周某1经济损失人民币20万元，造成被害人赵某1经济损失人民币约26.72万元，共计人民币46.72万元。2.2016年1月6日，被告人徐强与付某签订协议，将挂靠在师宗县民族工贸出租汽车有限公司车牌为云Ｄ×××**的出租车以36.8万元卖给付某，签订协议后该公司以每月2800元的价格将车返租给公司，付某收到租金6至7万元。2016年1月18日，被告人徐强隐瞒该车已被出售的事实，以29万元的价格将该车再次出售给孟某，该车由孟某占有使用。被告人徐强在签订、履行合同的过程中将车牌为云Ｄ×××**的出租车一车多买，导致合同无法履行，造成被害人付某经济损失人民币29.8万元。第三部分挪用资金2011年至2018年期间，被告人徐强在担任师宗民族工贸出租汽车公司法定代表人、实际控制人期间，以公司名义向挂靠在该公司的45名员工每人收取2000元的租车风险抵押金，共计9万元；向20名员工收取5000元至10000元的租车押金，共计19万元，上述款项被告人徐强均未纳入师宗县民族工贸出租汽车有限公司对公账户，被徐强个人使用。2019年9月30日至2020年6月1日，被告人徐强挪用的部分款项由师宗县民族工贸出租汽车有限公司代徐强退还给员工。原审判决认为，被告人徐强违背他人意愿，使用他人居民身份证申领信用卡，属使用虚假的身份证明骗领信用卡17张，透支本金为人民币490137.52元，属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人徐强以非法占有为目的，在签订和履行合同的过程中隐瞒真相，一车多卖，造成他人经济损失合计人民币765800余元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐强利用职务便利，将公司资金挪作个人使用，造成公司经济损失28万余元，属数额较大，其行为已构成挪用资金罪。本案信用卡诈骗部分，被告人徐强违背他人意愿，使用他人居民身份证申领信用卡的行为属于《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第一百九十六条第一款第（一）项中“使用虚假身份证明骗领信用卡”，同时符合妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪的犯罪构成，择一重罪处罚，应以信用卡诈骗罪定罪。本案信用卡诈骗的犯罪金额以信用卡逾期本金金额为计算标准。本案合同诈骗部分，涉案两辆出租车分别由王某1、孟某实际占有使用；被害人朱某1出资36.8万元购买出租车，后又以同样的价格，在其不知该车已被徐强出售给孟某的情况下将该车转售给付某。本案中对被害人王某1、孟某、朱某1未造成实际损失。被害人周某1出资36万购买出租车后获得16万元的返租租金；被害人赵某1出资36.8万元购买出租车，根据其陈述获得返租租金的时间段和单月租金情况，推算其获得返租租金为10.08万元；被害人付某出资36.8万元购买出租车，据其陈述获得返租租金6-7万元。根据有利于被告人的原则，认定合同诈骗的犯罪金额已扣减了王某1、孟某、朱某1的购车金额及被害人周某1、赵某1、付某所获的返租租金33.08万元。被告人徐强经公安机关传唤到案，不具有自首情节，但其到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，对其可从轻处罚。被告人徐强犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪，应数罪并罚。原审判决根据上述事实、性质、情节、社会危害程度及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二百二十四条第一款第（三）项、第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人徐强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年零十个月，并处罚金人民币100000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币50000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期十六年零二个月，并处罚金人民币150000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币150000元。宣判后，原审被告人徐强不服上诉，认为一审认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重。其自办卡至案发一直在偿还，并没有挥霍、转移，其没有实施信用卡诈骗行为，不构成信用卡诈骗罪。其具有自首情节，认罪悔罪，请求二审予以公正判决。辩护人陈红认为，一审法院对徐强犯信用卡诈骗罪定性、适用法律错误。受害人是徐强公司的同事或亲属，不存在不知情的情况，徐强提供的身份证系复印件，但并不是虚假资料，徐强也没有非法占有的故意。徐强在合同诈骗中没有逃避责任、转移财产的行为，认定其有非法占有的故意证据不足，徐强也没有隐匿、挥霍，拒不返还等行为，其只需承担民事责任，不构成合同诈骗罪。徐强在公安机关未对其采取强制措施只是询问的情况下主动到案，如实供述案情，符合自首构成要件，应当认定为自首。一审判决量刑明显过重，恳请二审法院在依法查明事实的基础上予以纠正。经审理查明，原审判决认定的事实属实。上述事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、正侧面照片、户口证明、前科证明、终端交易平台查询结果、信用卡申请表、曲靖市出租汽车抵押、担保承诺书、城市出租汽车挂靠管理合同、牡丹贷记卡购出租车分期付款业务合作协议书、查询信用卡交易明细、情况说明、中国工商银行提供的徐强使用信用卡信息清单、协议、收据、汽车租赁合同、营业执照、道路运输经营许可证、任职文化、公司章程修正案、公证书、民族工贸出租汽车公司代退还徐强以公司名义收取的风险件、租车押金及购车预付款明细表、花名册；被害人李某1、刘某1、余某、宋某、李某2、李某3、周某2、朱某2、唐某、殷某1、刘某2、赵某2、王某2、顾某、李某4、王某3、王某4、王某5、周某1、王某1、赵某1、孟某、付某的陈述；证人杨某1、王某6、张某、朱某3、方某、黄某、柏某、马某、殷某2、杨某2、秦某、和丽某、姚某、李某5的证言；被告人徐强的供述与辩解等证据在卷予以证实。以上证据已经一审庭审质证，真实有效。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。本院认为，上诉人徐强利用其职务便利获取的他人信息及非法获取的他人身份信息办理了信用卡，持有并使用，系冒用他人信用卡，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人徐强以非法占有为目的，在签订、履行合同中隐瞒真相，一车多卖，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐强利用职务便利，将公司资金挪作个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。徐强系公安机关传唤到案，不是主动投案，不属自首。徐强及其辩护人认为徐强的行为不构成信用卡诈骗罪和合同诈骗罪的意见，不符合法律规定，不予采纳。原审法院根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度，已对被告人徐强作出了罪刑相适应的判处，因此上诉人徐强及其辩护人提出的上诉意见及理由不能成立，不予采纳。原审判决，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈水仙审判员  高卜强审判员  戚乔方二〇二〇年十二月二十一日书记员  吴河梅