贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终2234号上诉人（原审原告）：陈兵权，男，1972年2月12日出生，仡佬族，居民，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王开舰，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德江县住房和城乡建设局，住所地铜仁市德江县青龙街道钟山西路**。法定代表人：安露，系该局局长。委托诉讼代理人：谢华桥，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。原审第三人：贵州省冶金建设公司，，住所地：遵义市南部新区南门关法定代表人：徐金明，系该公司经理。上诉人陈兵权因与上诉人德江县住房和城乡建设局（以下简称德江住建局）、原审第三人贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兵权上诉请求：1.请求改判由被上诉人支付工程尾款425,854.03元；2.请求改判由被上诉人因迟延支付工程尾款产生的资金占用费以欠付工程尾款425,854.03元为计算基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月20日至付清之日止利息。（其中，从2016年1月20日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20之后按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；3.请求改判由被上诉人承担上诉人垫付的司法鉴定造价咨询费45,000.00元；4.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定工程价款有误，应当以评估价作为判决依据。一审作出（2020）黔0626民初676号第4页中认定工程造价评估为1,585,854.03元，在判决书第5页仅以签订《合同》约定工程款为1,455,800元为依据，忽视了《合同》中约定的“结算方式”而认定原告的工程价款为1,485,114.03元（合同价1,455,800元+合同外增加工程造价29,314.03元=1,485,114.03元），其判决依据明显有误。其无利害关系的第三方作出的工程造价咨询鉴定意见优于其他证据，也是基于双方对争议标的作出的客观公平评判，其鉴定意见中“合同内工程造价”及“合同外增加工程造价”的真实意思是“按《合同》约定结算方式以及双方认定的竣工工程量，在合同内有相应清单单价子项的工程造价之和即为合同内工程造价，在合同内没有相应清单单价子项的工程造价之和即为合同外增加工程造价”（详见2020年9月2日贵州皓天咨询有限公司出具的《德江县生猪仓库廉租房10KV配电安装工程工程造价鉴定意见书》皓价鉴字（2020）第068号），故应当以鉴定意见的工程总造价1,585,854.03元作为工程价款结算依据。即尚欠工程款为425,854.03元（1,585,854.03-1,160,000=425,854.03元）。二、由于被告违约产生的资金占用费应当以欠付工程尾款425,854.03元为计算基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月20日至付清之日止利息。（其中，从2016年1月20日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。三、因本应由被告方及时委托第三方对已完工建设工程进行工程结算审计工作（工程结算审计的造价咨询费属被告方建设管理费用，不属于工程施工费用等其他费用），但被告方迟迟不予委托审计而拒付工程尾款，且被告对争议标的产生异议，为查明案件事实，一审法院委托第三方作司法鉴定工作而由上诉人先行垫付的造价咨询费45,000元，且鉴定结果与起诉金额价款接近（审减1,633,058.50-1,585,854.03=47,204.47元，审减率在10%以内），故该造价咨询费应当由被上诉人全部承担。德江住建局上诉请求:一、依法判决撤销德江县人民法院（2020）黔0626民初676号民事判决；二、依法判决驳回被上诉人陈兵权的诉讼请求；三、本案上诉费由被上诉人陈兵权承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人陈兵权的诉讼请求未超过诉讼时效，系事实认定错误根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，被上诉人陈兵权主张为获得款项的拨付每年向上诉人提交进行审计所需材料，一直在向上诉人主张权利的事实，被上诉人陈兵权并未提供相关证据予以证明。一审以被上诉人陈兵权向上诉人提交的《关于请求支付德江县2011年廉租房配套基础设施建设项目有10KV配电工程及德江县生猪仓库廉租房10KV配电工程工程款的紧急报告》认定被上诉人陈兵权的诉讼请求并未超过诉讼时效，系事实认定错误。一审认定被上诉人陈兵权应当支付工程款时间为2015年1月30日，而被上诉人陈兵权提交的《紧急报告》时间为2019年12月23日，已超过三年的法定诉讼时效。二、上诉人未违反合同约定，不应向被上诉人陈兵权支付资金占用费根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，上诉人应当按照合同约定履行义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，上诉人与被上诉人贵州省冶金建设公司签订的《德江县生猪仓库廉租房10KV配电安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）明确约定资金支付方式为不支付预付款，工程完工经相关部门检验合格后支付到合同总价的80%，工程竣工结算后十日内，工程款支付到审定金额的95%，剩余5%作为工程质量保证金，待保修期满后无质量问题，再付给被上诉人贵州省冶金建设公司。上诉人在工程检验合格后已支付116万元，按照项目合同签约价1,455,800元，已达到合同总价的80%，上诉人支付涉案工程款并未违反合同约定。且建设工程结算系发包人与承包人之间的合同约定，系发包人与承包人之间互负的权利义务。就本案而言，工程款的确定系通过诉讼程序进行，即在诉讼中通过司法鉴定确定工程价款，即涉案工程实际上在本案中才进行竣工结算。且本案中上诉人无与被上诉人陈兵权进行竣工结算的义务，也无直接向被上诉人陈兵权直接支付借款的义务。故上诉人不应向被上诉人陈兵权支付工程款资金占用费。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条之规定，单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。本案中，被上诉人贵州省冶金建设公司并未向上诉人提交项目工程结算文件，不存在有效竣工结算的事实。因此，上诉人并未违反合同的约定，不存在支付资金占用费的情形。另根据《施工合同》约定，上诉人应于质量保修期满后将5%的工程款退回被上诉人，根据该合同12.1约定，质量保修期为正式投运之日起一年。一审认为工程质量保证金的违约时间为交付工程之日起计算，然而根据《施工合同》的约定，工程质量保证金的退还时间保修期满后，亦为工程正式投运一年后。一审根据工程交付时间起算工程质量保证金利息错误。综上，被上诉人陈兵权起诉已过诉讼时效，上诉人并不存在违约支付工程款的事实。为此，上诉人依法提出上诉请求，请人民法院判决支持上诉人的上诉请求。各方当事人均未发表答辩意见。陈兵权向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款473,058.50元；2.请求判令被告因迟延支付工程尾款产生的资金占用费（暂以欠付工程款473,058.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月20日计算至2020年3月20日止的资金占用费为86,942.24元）；3.请求判令被告将上列欠付工程尾款及资金占用费直接支付给原告;4.案件受理费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定：被告建设德江县生猪仓库廉租房10KV配电安装工程，因工程进度需要而采取先进场施工，后补招投标程序。原告作为实际施工人以第三人的名义于2014年6月26日组织“人、机、材”进场施工，同年8月26日竣工，同年11月21日经建设方、施工方及供电部门出具《客户受电工程竣工检验意见书》竣工验收后投入使用。2014年12月26日第三人与被告才签订《合同》，约定将德江县生猪仓库廉租房的10KV配电安装工程交由第三人承建，合同价款为1,455,800.00元。2015年1月2日，原告以第三人名义向被告出具《工程变更申请表》，该份申请表中讲到，因搭火点位置改变、增加水泵房动力等，预计变更合同金额177,597.00元，被告在该申请表的建设单位处签字“情况属实”并加盖被告的单位印章。2015年3月30日，原告以第三人名义向被告出具《德江县生猪仓库廉租房10KV配电安装工程结算报告》，陈述涉案工程的实际施工增加工程量为177,258.50元。涉案工程竣工验收后，被告实际支付合同价款1,160,000.00元，尚欠43,058.50元（1,455,800.00元＋177,258.50元-1,160,000元）未支付。原告为了维护自己的合法权益而诉至该院。审理中被告对原告主张的增量价款提出异议，原告向该院提出鉴定申请，该院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司（以下简称皓天公司）进行鉴定，2020年9月2日皓天公司做出鉴定意见为：根据现有资料分析、测算，案涉德江县生猪仓库廉租房10KV配电安装工程的工程造价为人民币1,585,854.03元（大写：人民币壹佰伍拾捌万伍仟捌佰伍拾肆元零叁分），其中：合同内工程造价为人民币15,566,540.00元（大写：壹佰伍拾伍万陆仟伍佰肆拾元整）；合同外增加工程造价为人民币29,314.03元（大写：贰万玖仟叁佰壹拾肆元零叁分）。一审法院认为，对于本案的案由问题，庭审中，本案的各方当事人均认为该案的案由应为建设施工合同纠纷，事实上，本案第三人与被告签订《合同》，原告作为实际施工人组织人员进行施工，是属于建设工程施工合同中的一种，因此，本案的案由应为建设施工合同纠纷。对于原告的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。根据庭审查明，原告为被告所承建之涉案工程于2015年1月移交并实际投入使用，后原告为了获得款项的拨付而每年向被告提交进行审计所需资料，同时于2019年12月23日向被告提交了《关于请求支付德江县2011年廉租房配套基础设施建设项目有10KV配电工程及德江县生猪仓库廉租房10KV配电工程工程款的紧急报告》，对于该报告，被告业已签收。由此可知，原告一直在向被告主张权利，原告并未超诉讼时效，对于被告抗辩原告已超诉讼时效的意见，该院不予采信。对于原告要求被告支付工程款473,058.50元的问题。根据庭审查明，被告与第三人所签的《合同》中，约定的项目合同价款为1,455,800.00元。在审理中被告对原告主张其施工中增量工程价款为177,258.50元提出异议，原告对此申请进行鉴定，后鉴定增量工程价款为29,314.03元，故该院对原告主张的增量部分的价款认定为29,314.03元，对于合同内工程造价虽鉴定意见为1,556,540.00元，但第三人与被告签订《合同》约定为1,455,800.00元，故该院认定原告的工程价款为1,485,114.03元（1,455,800.00元＋29,314.03元）。又因被告已支付了1,160,000元，故被告欠原告工程款为325,114.03元（1,485,114.03元-1,160,000元）。对于原告要求被告因迟延支付工程尾款产生的资金占用费86,942.24元（暂以欠付工程款473,058.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月20日计算至2020年3月20日）的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条（二）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”，按照被告与第三人所签订的《德江县生猪仓库廉租房10KV配电安装工程结算报告》第4章4.1“本工程合同签订后，不支付预付款，工程完工经相关部门验收合格后支付到合同总价的80%，工程竣工结算后十日内，工程款支付到审定金额的95%，……”的约定，被告应在工程竣工结算后十日内支付。根据前述可知，原告向被告交付涉案工程的时间为2015年1月20日，根据双方的约定，被告支付工程价款的时间应为2015年1月30日，即被告违约的起始时间应为2015年1月31日，现原告自愿要求从2016年1月20日开始起算被告欠付工程价款利息，予以支持。对于计算利息的基数，原告主张是以欠款473,058.50元为基数，而该院认定的工程欠款为325,114.03元，故应当以325,114.03元为其数，原告主张的86,942.24元，该院酌情支持50,000元。对于原告要求被告将上列欠付工程尾款及资金占用费直接支付给原告的问题。庭审中，第三人冶金公司承认其对涉案工程只是名义施工人，工程的实际施工人为原告，被告对此也没有进行否认。因此，原告作为涉案工程的实际施工人，其有权享有因承建涉案工程所应得的价款。因此，原告的该项诉请，于法有据，该院依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项之规定，判决如下：由被告德江县住房和城乡建设局于本判决生效后20日内一次性支付原告陈兵权工程款325,114.03元，并支付资金占用费50,000元，共计人民币375,114.03元。案件受理费9,400元，减半收取4,700元，由被告德江县住房和城乡建设局负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2014年12月26日，德江住建局与冶金公司签订的《施工合同》约定，合同承包总价为1,455,800元。经甲乙双方协商一致同意，合同范围内的工作内容如无变动则单价按附件二：《德江县生猪仓库廉租房10KV配电安装工程工程量清单报价表》单价、工程量按竣工工程量结算。在施工过程中根据实际情况变更增加的工程量若附件二没有类似的工作内容则据实结算。二审中，陈兵权向本院提交了向贵州皓天工程造价咨询有限公司提交的造价咨询费发票，金额为45,000元。本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、原审判决认定的工程款及利息是否正确。焦点一。2014年6月26日，陈兵权作为实际施工人以原审第三人的名义进场施工，同年8月26日竣工，同年11月21日竣工验收，同年12月26日德江住建局与冶金公司补签《施工合同》，因陈兵权无工程施工资质，其与德江住建局形成事实上的工程施工合同关系，但该协议应属无效协议。2015年1月2日，陈兵权以冶金公司名义向德江住建局出具《工程变更申请表》，德江住建局于同年1月10日盖章签字注明情况属实，说明德江住建局认可因设计变更增加工程款177,597元。同年1月20日，双方办理工程移交清单，工程交付使用。一审中，原审第三人冶金公司述称，“对于被告处的工程款，原告一直都有向被告催收”，可知，本案诉讼时效并未超过。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，本案中，2019年12月26日，德江住建局以加盖公章的形式签收了陈兵权以冶金公司名义提交的《关于请求支付德江县2011年廉租房配套基础设施建设项目10KV配电工程及德江县生猪仓库廉租房10KV配电工程工程款的紧急报告》，应当视为德江住建局作出了同意履行义务的意思表示。2020年3月24日，德江县人民法院受理本案之日并未超过诉讼时效。故上诉人德江住建局所持“本案超过诉讼时效”的上诉理由，本院不予采纳。焦点二。虽然2015年1月2日德江住建局已认可陈兵权施工的工程因工程量变更增加工程款177,597元，即本案的总工程款应为合同价1,455,800元+增加工程款177,597元，合计工程款1,633,397元，但德江住建局对该工程款项提出异议。经原审法院委托第三方贵州皓天工程造价咨询有限公司对案涉工程鉴定，认定工程造价为1,585,854.03元，合同内工程造价为1,556,540元，合同外增加工程造价为29,314.03元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，本案中，双方合同约定的工程合同承包总价为1,455,800元，并按照工程量清单计价，合同并未约定合同固定总价为1,455,800元。另外，根据贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，工程量造价汇总表载明合同内工程造价1,556,540元，合同承包总价1,455,800元，合同内变更增加费用97,960元，合同外增加工程造价29,314元。故原审判决按照合同价1,455,800元计算合同范围内的工程价款错误，本案的总工程款应为1,585,854.03元，欠付的工程款为1,585,854.03元-已支付1,160,000元=425,854.03元。上诉人陈兵权所持“应按照鉴定意见的工程总造价1,585,854.03元作为工程价款结算的依据”的上诉理由成立，本院予以采纳。德江住建局违约支付工程款，本院对欠付工程款的法定孳息予以支持，故上诉人陈兵权主所持“资金占用费应当以欠付工程尾款425,854.03元为计算基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月20日至付清之日止利息。（其中，从2016年1月20日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）”的上诉理由成立，本院予以采纳。因双方已对工程款达成结算，但德江住建局却不认可，因本案产生的鉴定费用45,000元，应由德江住建局负担，对上诉人陈兵权所持该上诉理由本院予以支持。2015年1月2日，德江住建局已签字认可本案变更的增加的合同金额为177,597元，应当视为双方对工程款项已达成结算。陈兵权主张从2016年1月20开始计算资金占用费，已过一年的质保期，故从2016年1月20日德江县住建局理应支付全部工程款项。故上诉人德江住建局所持“上诉人未违反合同约定，不应向被上诉人陈兵权支付资金占用费”的上诉理由，不能成立，本院不应采纳。综上所述，上诉人陈兵权的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人德江住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实不清，处理结果不当，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初676号民事判决；二、由德江县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向陈兵权支付工程款425,854.03元及利息（利息以工程欠款425,854.03元为基数，从2016年1月20日起至2019年8月19日止按照银行贷款基准利率计算；2019年8月20日起至付清之日止之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）三、驳回陈兵权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,700元，鉴定费45,000元；二审案件受理费14,231元，合计63,931元，由德江县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  王电赏审判员  吴晓慧审判员  龙 俊二〇二〇年十二月十五日法官助理李景煊书记员杨怡