河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3288号 上诉人（原审原告）：金瑞彪，男，1986年8月9日出生，满族，住河北省承德市宽城满族自治县。 委托诉讼代理人：孟宪利，河北纪君华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德天宝水泥有限公司，住所地宽城满族自治县龙须门镇骆驼厂村。 法定代表人：陈力民，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁爱军，河北君兴律师事务所律师。 上诉人金瑞彪因与被上诉人承德天宝水泥有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2020）冀0827民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人金瑞彪及其委托诉讼代理人孟宪利，被上诉人承德天宝水泥有限公司的委托诉讼代理人袁爱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金瑞彪上诉请求：请求撤销河北省宽城满族自治县人民法院（2020）冀0827民初2172号民事判决，依法改判支持一审诉讼请求；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实清楚、适用法律错误导致裁判不公。1、原审 -2- 判决没有支持上诉人主张的经济补偿金。上诉人与被上诉人于2011年2月至2020年7月17日间存在劳动关系，上诉人在一审庭审中已提交社会保险缴费记录作为证据，证实了被上诉人在2011年2月至2019年12月31日没有为上诉人参加失业保险，2020年7月17日本案仲裁阶段，上诉人主张权利后被上诉人才在2020年7月21日为上诉人补缴了2020年1月至7月的失业保险费。被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间未依法给上诉人缴纳失业保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，上诉人有权要求解除劳动合同同时主张给付经济补偿金，补偿金标准数额为42,750.00元（4,500元/月＊9.5个月=42,750.00元）。2、未支持法定节假日和休息日加班工资的判决有误。被上诉人作为用人单位应提供两年的工资表和考勤记录，如其不能提供，应依法支持上诉人两年加班工资12,299.76元。3、被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，尤其是养老保险，被上诉人应当依法补缴，不能补缴应给付经济补偿。 承德天宝水泥有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 金瑞彪向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告于2011年2月至2020年7月16日存在劳动关系；2、请求判令原告与被告解除劳动关系；3、请求被告为原告补缴养老、失业、生育和医疗保险；4、请求被告向原告支付经济补偿52,250.00元（5,500.00元乘9.5个月）；5、请求被告向原告给付法定节假日工资8,066.00元（183.00元乘以22天乘以 -3- 200%）；6、请求被告向原告给付休息日工资18,300.00元（183元乘以100天）；7、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告承德天宝水泥有限公司是具有用工主体资格的用工单位。原告金瑞彪于2011年2月开始到被告处务工，工种为中控操作员，双方签订了书面的劳动合同。原告金瑞彪的工资由被告承德天宝水泥有限公司发放，日常管理由被告承德天宝水泥有限公司负责。2020年7月17日，原告金瑞彪作为申请人，以被告承德天宝水泥有限公司作为被申请人，向宽城满族自治县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、请求裁定申请人与被申请人于2011年2月至今存在劳动关系；2、请求裁定申请人与被申请人解除劳动关系；3、请求被申请人为申请人补缴养老、失业、生育和医疗保险；4、请求被申请人向申请人支付经济补偿金52,250.00元（5,500.00元×9.5年）；5、请求被申请人向申请人给付法定节假日工资8,066.00元（183.00元×22天×200%）；6、请求被申请人向申请人给付休息日工资18,300.00元（183.00元×100天）。2020年8月17日宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出宽劳人裁字【2020】第448号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人在2011年2月至2020年7月17日期间存在劳动关系，申请人其他请求事项不予支持。后原告金瑞彪在法定期间内向本院起诉。另查明，原告金瑞彪在被告承德天宝水泥有限公司处工作期间，被告为原告缴纳了2011年2月至2020年9月的养老保险、2012年4月至2020年9月的工伤保险、2020年1月至2020 -4- 年8月的失业保险、2015年12月至2020年12月的医疗保险。2020年7月17日，原告孟庆宾作为申请人，以被告承德天宝水泥有限公司作为被申请人，向宽城满族自治县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、请求裁定申请人与被申请人于2011年2月至今存在劳动关系；2、请求裁定申请人与被申请人解除劳动关系；3、请求被申请人为申请人补缴养老、失业、生育和医疗保险；4、请求被申请人向申请人支付经济补偿金42,750.00元（4,500.00元×9.5年）；5、请求被申请人向申请人给付法定节假日工资6,600.00元（150.00元×22天×200%）；6、请求被申请人向申请人给付休息日工资15,000.00元（150.00元×100天）。2020年8月17日宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出宽劳人裁字【2020】第447号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人在2011年2月至2020年7月17日期间存在劳动关系，申请人其他请求事项不予支持。后原告孟庆宾在法定期间内向本院起诉。另查明，原告孟庆宾在被告承德天宝水泥有限公司处工作期间，被告为原告缴纳了2011年2月至2020年9月的养老保险、2012年4月至2020年9月的工伤保险、2013年8月至2020年8月的失业保险、2015年12月至2020年12月的医疗保险。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告承德天宝水泥有限公司是具有用工主体资质的企业，原告金瑞彪于2011年2月到被告处工作，双方签订了劳动合同并建立了劳动 -5- 关系，2020年7月17日后原告金瑞彪未继续到被告处工作，双方未就解除劳动关系协商一致，且双方已无法继续履行劳动合同，故本院认定原被告双方之间的劳动关系于2020年7月17日解除。原告关于补缴养老、失业、生育、医疗保险的诉讼请求，属社保管理部门的职责，不属于法院民事案件受案范围，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持；对原告金瑞彪关于经济补偿金的诉讼请求，因被告承德天宝水泥有限公司已为原告缴纳了相应的社会保险，且不符合支付经济补偿金的法定情形，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持；对原告金瑞彪关于给付节假日工资及休息日工资的诉讼请求，根据被告提交的工资表，该工资表中有发放加班工资及节假日津贴的记录，且根据现有证据无法证实原告的诉求，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告金瑞彪与被告承德天宝水泥有限公司于2011年2月至2020年7月17日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2020年7月17日解除；二、驳回原告金瑞彪的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告承德天宝水泥有限公司负担。 二审审理中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八 -6- 条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者以此解除劳动合同的可以要求用人单位支付经济补偿金。”本法条中的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，一般是指未按照规定的险种建立社保关系，而不包括未足额缴纳或欠缴社会保险费。如果用人单位已经按规定的险种为劳动者办理了社保登记，但是却没有足额缴纳社会保险费或者欠缴社会保险费的，劳动者则不能据此解除劳动合同，要求经济补偿。本案中被上诉人虽存在欠缴社会保险费行为，但已按照规定的险种为上诉人办理了社保登记，上诉人主张被上诉人未足额为其缴纳失业保险要求被上诉人支付经济补偿金，本院不予支持。 本案中上诉人要求加班费，但被上诉人提供的工资表中有发放加班工资及节假日津贴的记录，上诉人主张被上诉人不提供考勤表等就证明了其主张的加班事实存在，于法无据。考勤表等不能够推定考勤记录一定记载有其主张的加班事实，如果用人单位不提供考勤记录供法庭审查，也不能推定该考勤记录一定记载了上诉人主张的加班事实。上诉人现有的证据不能证明其加班工资未全额支付，应承担相应的举证不能的责任，一审法院判决不支持加班费，适用法律正确，应予维持。 上诉人主张被上诉人为其补缴社会保险，关于补缴养老、失业、生育、医疗保险的诉讼请求，属社保管理部门的职责，不属于法院民事案件受案范围，故对上诉人的此项诉讼请求本院不予支持。 -7- 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人金瑞彪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳审判员高喜军审判员张喜艳 二〇二〇年十二月八日 法官助理 张             浩 书 记 员 郝      雨      辰