云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2180号上诉人（原审原告）：张伟，男，1983年7月18日生，汉族，住云南省景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：李安民，云南新南疆律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：周惠，女，1968年11月7日生，住云南省景谷傣族彝族自治县，现住该处。被上诉人（原审被告）：景谷盛赢房地产开发有限公司,住所地为云南省景谷傣族彝族自治县。统一社会信用代码：91530824MA6P755125。法定代表人：周登忠。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨雨威，云南杨晓东律师事务所律师，代理权限均为特别授权代理。上诉人张伟因与被上诉人周惠、景谷盛赢房地产开发有限公司（以下简称盛赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2020）云0824民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年12月16日组织双方进行了二审调查。上诉人张伟及其委托诉讼代理人李安民、被上诉人周惠、盛赢公司的共同委托诉讼代理人杨雨威、盛赢公司的法定代表人周登忠到庭参加调查。本案现已审理终结。张伟上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院对本案予以发回重审。主要事实与理由：一、原判认定事实不清。张伟已经施工部分经广东长信德工程咨询有限公司进行造价结算，造价为1967178.96元。而在审理中经周惠、盛赢公司申请，一审法院委托云南恒业工程造价有限公司进行造价鉴定时，先入为主，对机械费、机械停滞费、方案设计费、造价预算费、场地硬化费、管理人员工资、共用承台施工费等直接不予鉴定，实属未审先判。一审法院未调查清楚打桩发电机费用14554元、景泰华庭B1、B2、C1、C2栋方案设计费51000元、景泰华庭C1、C2栋工程造价预算费79700元等费用如何产生，以上费用均是在周惠、盛赢公司的要求下，由张伟及亲属出面聘请相关专业人员完成后涉及的费用，该费用由张伟承担没有任何理由和依据。一审法院认为“人工费、机械设备费、材料费等造价鉴定均已包含，扣除鉴定出的造价后，张伟主张一次已经属于重复计算”的理解是错误的，施工期间的人工费、机械设备费、材料费己核算，而停工期间的人工费、机械设备停滞费并没有计算，因此并不存在重复计算的问题。一审法院以张伟诉请的1080953.40元的依据是收条等材料不符合法律对于证据形式的基本规定为由，不支持张伟的请求。然而，审查上述费用属于建设施工的必须费用，应当由具有建筑行业造价审核资质的机构通过鉴定得出，而不应当由审判人员作出独立判断。另外，张伟所主张的1080953.4元的工程款是由具有建筑行业造价审核资质的广东长信德工程咨询有限公司通过造价结算得出的结果。一审法院以自己对收条的证据审查而直接将这1080953.40元的工程款排除在鉴定范围之外确属主观臆断、先入为主。本案一审判决后，由于张伟同时在景谷法院同时起诉的B1、B2栋建设工程施工合同纠纷尚未审理，因而，对B1、B2栋与C1、C2栋的基础共用承台的工程款109126.53元张伟在另一案中增加了诉讼请求，张伟在此对该基础共用承台的工程款不再提出上诉；另外，未纳入鉴定的钢筋59816.40元、两类木材费用合计191970元（即：方条173250元、层板18720元），张伟自行作出处理。其余未纳入鉴定的829167元的工程款，张伟均坚持上诉。二、一审法院违反法定程序，未充分保障张伟的合法诉讼权利。张伟在一审法院起诉时，向一审法院申请诉讼保全，张伟申请查封周惠、盛赢公司名下景泰华庭C地块1000平方米的土地使用权。按照一审法院的要求，张伟提供了保险公司出具的诉讼财产保全责任保险担保函。而一审法院则自行变更保全标的物，以周惠、盛赢公司提供的滞销商铺和车库作为保全标的物。但一审法院未对查封的标的物进行价值评估，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条之规定，张伟向一审法院提出异议，认为除非周惠、盛赢公司用现金担保，否则不应变更保全标的物。因为，张伟提供的是责任保险的保单担保，周惠、盛赢公司提供的担保应当与张伟提供的担保对等即应当提供现金担保，但一审法院不予理会，没有依法保障张伟的合法诉讼权利。在一审中，一审法院委托云南恒业工程造价有限公司对涉案工程量的造价进行鉴定，在鉴定过程中，张伟就鉴定机构的鉴定内容就提出异议，随后，张伟以书面方式向一审法院提出异议。而一审法院不予理会，在质证过程中，针对张伟的异议，一审法院没有通知鉴定人出庭作证。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，一审法院在张伟对鉴定意见有异议的情况下，仍不通知鉴定人出庭作证，明显违反了法定程序。一审法院审理本案是组成合议庭按普通程序进行审理，但几次开庭都没有提前3日向张伟发传票，并告知合议庭组成情况，都是临时电话通知张伟开庭，导致张伟没有准备匆忙出庭，故一审法院没有依法保障张伟的诉讼权利。周惠、盛赢公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法。云南恒业工程造价咨询有限公司（以下简称恒业造价公司）是受景谷县人民法院委托对景谷县景泰华庭C地块工程项目已完工程进行造价鉴定。鉴定范围为部分基坑、4颗试压桩、51颗护壁砖、锚梁及简易办公室的搬迁。张伟认为未予鉴定的机械费、人工费、材料费等费用，云南恒业工程造价咨询有限公司已在《景谷县景泰华庭C地块工程项目已完工程造价鉴定意见书》（以下简称恒业公司造价鉴定书）中作出造价鉴定；张伟认为未予鉴定的机械停滞费、方案设计费、造价预算费、场地硬化费、共用承台施工费等不是已完工程，不属于委托事项，不应当作出造价鉴定。一审法院采信“恒业公司已完工程鉴定书”，不采信广东长信工程咨询有限公司造价结算（以下简称长信公司造价结算）并无不当。“恒业公司已完工程鉴定书”是双方随机抽取，景谷县人民法院委托的恒业造价公司，对景泰华庭C地块工程项目已完工程作出的鉴定意见。该鉴定意见内容完整，基坑支护及试压桩工程的鉴定经双方签字认定。而“长信公司造价结算”，没有委托人名称、委托鉴定的内容与要求、鉴定材料、鉴定所依据的原理、方法，对鉴定过程的说明等内容，没有双方签字认可。张伟认为一审法院违反法定程序，未充分保障张伟合法诉讼权利没有依据。一审法院依据最高人民法院《关于办理财产保全案件若干问题的规定》第十三条第一款之规定，作出（2020）云0824民初565号之一民事裁定，变更保全事项，符合本案实际情况，未违反法律规定及法定程序。一审法院在未收到当事人申请鉴定人出庭作证申请书的情况，未通知鉴定人出庭作证不违反法律规定。一审法院认定事实：2019年4月8日，周惠和案外人普洱泰山建筑装饰工程有限公司（以下简称泰山公司）签订《景泰华庭小区B地块（周惠）商住楼建设工程施工合同》，张伟作为泰山公司的代理人在该合同上签字并担任该工程的施工负责人。景泰华庭小区B地块（周惠）商住楼建设工程计划竣工时间为2020年1月8日。2019年11月12日盛赢公司注册成立。在景泰华庭B地块施工将结束时，张伟和盛赢公司法定代表人周登忠就本案涉案的景泰华庭C地块（周惠）工地的施工进行口头协商，进行协商时盛赢公司处于正在注册登记的状态。协商的过程及内容盛赢公司法定代表人周登忠陈述是：张伟告知其因为B地块已经施工，C地块也要赶快施工，否则建盖好的B地房屋会受到影响，其确实口头答复张伟在价格合理的情况下，同意张伟参与施工；而张伟陈述为：周登忠找到张伟协商，由张伟负责承建周登忠、周惠共有的景泰华庭C地块工程。双方口头约定工程造价按国家定额结算，但工程款支付时要下浮3至5个百分点。2019年12月16日，云南创研勘测设计研究院有限公司提交了景泰华庭C地块的施工设计图纸。在双方未签订书面合同的情况下，张伟于2020年1月份雇佣案外人马正良的打桩机和泵机进场进行景泰华庭C地块护壁桩施工、2020年3月份雇佣案外人周广明的挖掘机开始土方开挖及桩基试压工程。2020年4月10日，周惠、盛赢公司分别向张伟发出了《关于“景泰华庭C地块（周惠）项目前期工程”的函》，以张伟的报价比别人报价要高许多为由要求张伟停止施工，并在五个工作日内将施工工地进行清场。2020年4月14日，张伟向提起本案诉讼，同时，向景谷县人民法院提交《诉讼保全申请书》，申请内容为：请求人民法院依法责令被告暂停委派施工队进场施工和函告景谷县住建局暂停办理相关建设手续，待本案审结后再进行施工。景谷县人民法院向张伟释明其所申请事项不属于人民法院进行诉讼保全范围。张伟于2020年4月23日向本院重新提交《诉讼保全申请书》，申请内容为：请求人民法院依法对被申请人名下的景泰华庭C地块1000平方米的土地使用权予以查封。同日张伟还向景谷县人民法院提交《证据保全申请书》，申请对景泰华庭C地块上施工部分的现状作证据保全。经审查后，景谷县人民法院于2020年4月27日，到景泰华庭C地块进行证据保全调查，形成现场调查笔录及照片一组，完成相应证据保全工作。2020年5月7日，周惠向景谷县人民法院提交申请，提出景泰华庭C地块目前已经进行了基坑开挖，不及时进行下一道工序会造成已建工程损失并且可能对邻近的价值2000多万元的房屋产生影响，其愿意提供其他的财产用于本案保全；同日起还向景谷县人民法院提交对所完成工程量造价进行鉴定的申请。2020年5月12日，景谷县人民法院通知本案双方就保全事宜进行询问，并形成相应保全笔录。经审查后，景谷县人民法院同意张伟的保全申请，通知其提交相应的保全担保。同日经本案双方随机抽取鉴定机构，双方随机抽取到恒业造价公司对本案涉案工程量的造价进行司法鉴定。2020年5月14日，周惠、周登忠再次向景谷县人民法院提交申请书，再次申明不同意保全的理由，并具体提出其愿意用景房权证威字第（2010）095号项下的商铺等总价值约为300万元的财产作为保全标的。2020年5月19日，恒业造价公司作出了《景谷景泰华庭C地块工程项目已完成工程造价鉴定意见书》得出：“截止2020年5月19日，景谷县景泰华庭C地块工程项目已完成的工程基坑支护及试压桩工程（双方签字认定）造价为人民币652537.18元（大写陆拾伍万贰仟伍佰叁拾柒元壹角捌分），简易办公室搬迁工程（双方未签字认定）造价为人民币43194.15元（肆万叁仟壹佰玖拾肆元壹角伍分）。”的鉴定意见。其中，基坑支护及试压桩工程的造价包含人民币59752.68元的税金，简易办公室搬迁工程包含人民币3738.19元的税金。因进行上述鉴定，盛赢公司支付鉴定费用14000.00元。另查明，庭审中，张伟陈述未纳入鉴定范围的景泰华庭B1、B2栋与C1、C2栋的基础共用承台的工程其是按照图纸进行施工的，因是共用基础C1、C2栋的基础共用承台在B1和B2栋施工时就已经进行施工，但该费用没有包含在B1、B2栋的结算范围内。该工程其单方核对的价款是109126.53元。一审法院认为，张伟所实施了的涉案工程是总建筑面积约为57000㎡的多栋商住楼的基坑支护工程，该行为应当受到《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）的调整，该行为的发包方（被告方）和承包方（原告张伟）之间应当形成建设工程施工合同关系，故本案的案由定为建设工程施工合同纠纷并无不妥。本案中张伟以其个人名义承包并组织实施本案涉案工程，其行为已经违反了《建筑法》第二十六条的规定，本案双方之间关于本案涉案工程施工的口头约定应为无效约定。关于张伟诉请的工程款是否应得到支持问题。张伟诉请的1967178.96元按其明确的构成，共包含有三部分，一是景泰华庭B1、B2栋与C1、C2栋的基础共用承台工程款109126.53元；二是机械停滞费及其他费用1080953.40元；三是鉴定得出的基坑支护及试压桩工程和简易办公室搬迁工程款695731.33元。关于共用承台工程款109126.53元的认定。按照查明的事实，该工程是在2019年4月8日周惠和案外人普洱泰山建筑装饰工程有限公司签订的《景泰华庭小区B地块（周惠）商住楼建设工程施工合同》项下进行的施工，而该工程的合同施工主体是案外人普洱泰山建筑装饰工程有限公司，并非是张伟。张伟在本案中以自己的名义主张他人合同项下发生的工程款属于主体不适格，故对该部分工程款在本案诉讼中不予支持。关于机械停滞费及其他费用1080953.40元的认。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条中“参照合同约定支付工程价款”并没有当然赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利；第二，在施工合同无效的情形，承包人要求参照合同约定支付工程价款的前提是该工程经竣工验收合格，而本案中张伟所施工内容是否合格，无法确定；第三，张伟诉请的机械停滞费等费用其本质上是停工导致的损失赔偿问题，在本案双方所约定的施工行为无效且该无效行为系由张伟无资质施工导致的情形下，张伟将其单方计算的全部损失主张由发包人（被告方）承担于法无据；第四，从2020年1月下旬开始至2020年3月，因为疫情的影响全国范围内的生产、生活活动均处于停滞状态，而该原因不能归责于被告方；第五，张伟所诉请的1080953.40元所包含的项目，已经基本包含在造价鉴定范围内，如人工费、机械设备费、材料费等造价鉴定均已包含，扣除鉴定出的造价后，张伟再行主张一次已经属于重复计算；第六，张伟所诉请的1080953.40元依据均是单方形成的收条等材料，这些材料均不符合法律对于证据形式的基本规定。基于以上的原因，张伟诉请的机械停滞费及其他费用1080953.40元无事实及法律依据，不予支持。关于鉴定得出的基坑支护及试压桩工程和简易办公室搬迁工程款695731.33元的认定。恒业造价公司作出的《景谷景泰华庭C地块工程项目已完成工程造价鉴定意见书》系按照定额价格作出鉴定意见，以定额为基础确定工程造价大多未能反映施工方的施工、技术和管理水平，且往往跟不上市场价格的变动，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。但在本案中，双方当事人对按照定额计算造价方式得出的鉴定意见均无异议，一审法院视为双方当事人处分自己的民事权利，对该部分金额予以支持。但该金额中包含了63490.87元的税金，结合双方当事人之间的无书面合同只有无效的口头约定、张伟一方为自然人、被告方包含了自然人和法人的实际情况，在被告方应当支付的695731.33元工程款中扣减63490.87元的税金，被告方应当按照法律规定及时将该税金向税务机关缴纳。同时，因进行涉案工程造价鉴定被告方预付了鉴定费人民币14000.00元，该费用应当按照比例承担。本案中张伟诉请的金额为1967178.96元，应当得到支持的金额为632240.46元，支持比例为32%。故鉴定费部分原告张伟应当承担9520.00元（14000.00元×68%），该费用亦应当从应支付的工程款进行扣除，故被告方应当支付张伟的工程款为622720.46元。关于工程款应当由谁进行支付的问题，根据本院查明的事实，关于本案涉案工程的协商均是由盛赢公司法定代表人周登忠和张伟进行协商，并且协商时盛赢公司还处于正在注册登记的阶段。周惠以其个人名义进入本案涉案工程是在2020年4月10日以张伟的报价比别人报价要高许多为由，向张伟发出了《关于“景泰华庭C地块（周惠）项目前期工程”的函》，盛赢公司也是在这一时间进入本案涉案工程，盛赢公司、周惠均以各自的名义要求张伟停止施工，并在五个工作日内将施工工地进行清场。按照“合同相对性”的原则，本案的涉案工程的协商发生在张伟和案外人周登忠个人之间，从这一角度出发其二人为本案涉案口头合同的主体。但根据两被告发出的《关于“景泰华庭C地块（周惠）项目前期工程”的函》所载明的内容，两被告对张伟所施工的工程进行结算并支付合理价款并无异议，该行为应当视为盛赢公司、周惠对张伟和案外人周登忠的口头约定的共同的追认行为，故张伟要求盛赢公司、周惠承担相应的支付义务有事实和法律依据，应予以支持。但根据张伟和两被告之间形成的关系的性质，在共同追认的情形下并不形成连带支付关系，而是共同支付关系。故盛赢公司、周惠应当对鉴定确定的价款承担共同支付义务。综上所述，一审法院依照《合同法》第七条、第十条第一款、第五十二条，《建筑法》第二条、第二十六条、第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决为：一、由周惠、盛赢公司于判决生效后十日内共同向张伟支付工程款622720.46元；二、驳回张伟的其他诉讼请求。本案案件受理费22505.00元，由张伟承担15303.00元，由周惠、盛赢公司共同承担7202.00元。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有《不动产权证书》《恒业造价公司的鉴定意见书》《关于“景泰华庭C地块（周惠）项目前期工程”的函》、当事人陈述等证据佐证，故对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院经二审审理，还查明如下法律事实：二审诉讼中，盛赢公司、周惠认可张伟在案涉工程施工中还产生场地硬化费6000元、打桩租赁发电机费用14545元。景谷县人民法院于6月10日作出了（2020）云0824民初565号之一裁定书，变更其（2020）云0824民初565号民事裁定书中的保全事项，将对周惠景房权证威字第（2010）095号项下的商铺等总价值约为300万元财产的查封变更为：驳回张伟的保全申请，且于2020年6月24日作出了（2020）云0824民初565号之二裁定书，解除了对周惠景房权证威字第（2010）095号项下的商铺等总价值约为300万元财产的查封。本案景谷县人民法院判处后，张伟在提交的上诉状中，自愿提出对B1、B2栋与C1、C2栋的基础共用承台的工程款109126.53元、未纳入鉴定的钢筋59816.40元、两类木材费用合计191970元（即：方条173250元、层板18720元）已自行作出处理，不再提出上诉。张伟二审诉讼中向本院提出重新鉴定申请，后于2020年12月24日提出撤回鉴定申请，经本院审查后准许其撤回了申请。本院认为，关于张伟上诉主张的工程款应否支持的争议。张伟诉请的1967178.96元工程款，一审判处给付622720.46元。一审判处后，张伟对景泰华庭B1、B2栋与C1、C2栋的基础共用承台工程款109126.53元、未纳入鉴定的钢筋费59816.40元、两类木材费用191970元，不再提出上诉，系其对其享有的诉讼权利的处分，本院予以确认。扣除一审法院已判处部分及张伟上诉中放弃主张部分，其主张还有给付的工程款为983545.57元。张伟上诉主张的（调整）方案设计费51000元、工程造价预算费79700元，张伟就此未能提供其与盛赢公司、周惠存在前述费用约定由其代为垫付的相关证据。相关费用的收取人，对该费用支出系受盛赢公司、周惠委托产生，由张伟垫支给付，亦未到庭予以证实。张伟的该项上诉主张，证据不足。一审法院不予支持，并无不当。对张伟的该部分诉请，本院不予支持。场地硬化费、打桩发电机费用，双方在二审中达成按合计费用20554元由盛赢公司、周惠承担的意见，系双方当事人的真实意思表示，本院予以确认，并计入应给付张伟的工程款内。张伟主张的机械费、机械停工损失、管理人员工资等其他费用，其未提供相应证据证实双方存在约定。就张伟所做工程在一审诉讼中，已经由鉴定资质的鉴定机构出具了鉴定意见。鉴定程序合法，一审法院采信鉴定意见，对应给付张伟的相应工程款予以认定，有相应的事实和法律依据，并无不当。故对一审法院认定的应给付张伟的工程款为622720.46元，本院予以确认。综合以上分析，盛赢公司、周惠应共同给付张伟的案涉工程款总计为643265.46元（即：622720.46+20554=643265.54）。关于一审法院程序是否违法的争议。依据二审查明的事实，一审法院已于2020年6月10日驳回了张伟的保全申请，且于2020年6月24日解除了对周惠景房权证威字第（2010）095号项下的商铺等总价值约为300万元财产的查封，已对其财产保全申请异议作出了处理。张伟基于一审法院作出变更财产保全标的物不当的基础已不存在。张伟以一审法院保全程序违法，要求本院将本案发回重审的上诉主张，无相应事实及法律依据。故本院不予支持。一审期间一审法院委托恒业公司作出已完工程造价鉴定意见，鉴定书中明确鉴定范围为部分基坑、4颗试压桩、51颗护壁砖、锚梁及简易办公室的搬迁。恒业造价公司及相关鉴定人员具有相应资质。经查阅在案卷宗材料，盛赢公司、周惠对鉴定意见无异议，张伟在一审中未对鉴定范围内的具体项目提出异议，而是认为委托鉴定的范围未包括机械停滞、方案设计等，不属于对鉴定意见有异议，一审法院也对委托鉴定范围作出了说明。一审法院未通知鉴定人出庭作证，并未违反法定程序。张伟的该项上诉主张亦不能成立。关于开庭审理的通知，一审法院已在证据保全查看现场时提前三日通知了张伟开庭时间。张伟在参加一审庭审时，对其准备不充分，未提出延期审理请求。对一审法院开庭审理的程序，亦未提出异议。一审法院已保障了张伟享有的诉讼权利。张伟关于一审法院程序违法的该项上诉主张，于法无据，本院不予采纳。综上，一审法院审理程序合法，张伟关于一审法院程序违法，应予以发回重审的上诉主张不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审法院认定基本事实清楚，判处结果得当，鉴于二审双方当事人对部分工程款形成增加的意见，本院对应给付的工程款予以变更，对其他部分依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2020）云0824民初565号民事判决第二项，即：驳回张伟的其他诉讼请求。二、变更云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2020）云0824民初565号民事判决第一项，即由“由周惠、景谷盛赢房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同向张伟支付工程款人民币622720.46元”变更为“由被上诉人周惠、景谷盛赢房地产开发有限公司于判决生效后十日内共同向上诉人张伟支付工程款人民币643265.46元。”。如果未按照指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25505.00元，由上诉人张伟负担15146.00元，由被上诉人周惠、景谷盛赢房地产开发有限公司共同负担7359.00元。二审案件受理费13635.00元，由上诉人张伟负担13350.00元，由被上诉人周惠、景谷盛赢房地产开发有限公司共同负担285.00元。本判决为终审判决。审判长  熊西南审判员  田 田审判员  邱继娇二〇二〇年十二月二十五日书记员  鲁明锋