北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14227号上诉人（原审原告）：代某，男，1972年8月15日出生，汉族，无业，住河北省保定市易县。委托诉讼代理人：张浩，大沧海律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸市兴辰建筑安装有限公司，住所地河北省邯郸市临漳县城金凤大街与永阳路交叉口德天金水湾**楼****。法定代表人：刘海生，总经理。委托诉讼代理人：陈朋，北京市中友律师事务所律师。上诉人代某因与被上诉人邯郸市兴辰建筑安装有限公司（以下简称兴辰公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。代某上诉请求：1．撤销一审法院判决，发回重审或者依法改判支持代某一审诉讼请求；2．兴辰公司承担诉讼费。主要事实和理由：一、一审法院认定双方是否存在劳动关系存在事实错误。1．《劳动合同书》可以证明双方存在劳动关系。2．北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初25175号民事判决书依据兴辰公司出具的《劳动合同书》和《证明》认定代某于2017年2月至11月在兴辰公司位于北京市朝阳区豆各庄的工地工作的事实，足以证明双方存在劳动关系。3．兴辰公司认可代某在其承包的该工地工作，代某提供了劳动，受兴辰公司的管理和指挥。二、一审法院认定由代某申请工伤认定是错误的，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，用人单位应当提出工伤认定申请，用人单位未履行申请工伤认定的法定义务自然要承担相应责任。三、一审法院认定代某未提交享受工伤待遇的相关证据与事实不符。代某一审提供了《司法鉴定意见书》1128号和140号，可以参照该证据确定代某应享受九级工伤待遇，其一审诉讼请求均是参照九级工伤待遇的标准提出的，兴辰公司未为代某申请工伤认定侵害了代某的合法权益。兴辰公司辩称，同意一审判决，不同意代某的上诉请求和理由。代某向一审法院提出诉讼请求：1．支付2017年11月29日至2019年4月18日期间工资111100元；2．支付2017年11月29日至2019年4月18日期间医疗费19380．65元、住院伙食补助费1470元、交通费8952．74元、住院期间家属看护食宿费19600元、康复治疗费100000元、生活护理费23849元；3．支付一次性伤残补助金59400元；4．支付一次性工伤医疗补助金39600元。一审法院认定事实：代某曾就本案争议事项向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会于2020年1月10日作出京朝劳人仲字[2020]第03399号裁决书：驳回代某的全部仲裁请求。代某不服，诉至一审法院。兴辰公司原名称为邯郸市兴辰建筑安装劳务分包有限公司，于2019年2月13日变更为现名称。代某主张与兴辰公司系劳动关系，于2017年2月15日入职兴辰公司，任钢筋工，工资标准为每日220元，未交纳工伤保险和医疗保险，工作地点为朝阳区豆各庄4号地4-2、4-3号住宅楼，其正常工作至2017年11月28日，于该日下班回宿舍路上发生交通事故受伤。为证明劳动关系，代某提交了劳动合同（该劳动合同共5页，每页均标明仅用于处理交通事故用）。兴辰公司称双方之间不具有劳动关系，称代某在其公司所承包的劳务项目中做帮工，双方并无直接的关系，其雇主是刘瑞东。对代某提交的劳动合同不认可，认为该劳动合同上注明：仅用于处理交通事故用。另查，2017年11月28日18时许，在北京市朝阳区豆各庄乡咸宁侯站，邮政公司员工刘育恒骑电动三轮车和骑自行车的代某发生交通事故，代某受伤，两车受损，北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队劲松大队认定刘育恒负事故全部责任。事故发生后，代某到民航总医院、中国人民武装警察部队总医院等处治疗。后，代某就上述交通事故将刘育恒、中国邮政速递物流股份有限公司北京分公司、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司以机动车交通事故责任纠纷诉至一审法院。一审法院经审理作出（2019）京0105民初25175号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司给付代某残疾赔偿金5万元；中国邮政速递物流股份有限公司北京市分公司给付代某355165．67元。在处理上述交通事故过程中，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，作出法大[2018]医鉴字第1128号、法大[2019]医鉴字第140号鉴定意见书，显示代某颅脑损伤致职能减退的伤残等级属九级，其开颅术后的伤残等级属十级，并确定了代某伤后误工期考虑以180-210日，护理期、营养期均考虑以90-120日为宜。双方均认可，代某发生上述交通事故系在下班途中。代某主张兴辰公司未给其申请工伤鉴定，未认定工伤，致使其未能享受工伤保险待遇，请求法院结合上述司法鉴定按照工伤九级的标准确定其工伤保险待遇，同时按照全额工资标准即诉讼请求计算受伤后的工资。兴辰公司不同意，认为即使公司未申请工伤，其自己亦可在事故发生后一年内申请工伤。代某主张申请工伤系公司法定义务，劳动者及家属享有申请权利，但并非法定义务。诉讼中，兴辰公司称其在上述交通事故发生后，垫付了代某医疗费等53000元，是以借条形式出具的，并提交了该借条予以核对（借条内容为：借条确认书代某11月28日晚，在外与EMS快递车发生交通事故，EMS快递公司全责，28日晚我公司高文杰垫付手术费22000元，12月10日垫付生活费4000元，12月19日垫付生活费3000元，1月2日垫付生活费4000元，1月2日垫付手术费20000元，合计伍万叁仟元整（53000元）借款人签字确认：代佳星2018．2．12）。代某认可真实性，但认为并非兴辰公司向代某借款。经询，代某认可收到上述53000元。一审法院认为，当事人应对自己的主张提交证据证明。关于双方之间是否存在劳动关系，双方分歧大，代某并未就此提出诉求，本案不予处理，双方可另行解决。关于代某基于工伤主张的各项请求，因双方劳动关系存疑，即使双方存在劳动关系，但代某未能在本案中提交证据证明其受伤情况被认定为工伤，亦未提交其应享受工伤待遇的相关证据，故一审法院对其第2、3、4项诉讼请求难以支持。因其未被认定工伤，其基于此要求兴辰公司支付其受伤后全额工资的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回代某的全部诉讼请求。二审期间，代某向本院提交了2017年11月27日的动火作业审批表，拟证明代某和兴辰公司存在劳动关系，并非帮工。兴辰公司认可上述证据的真实性，不认可关联性和证明目的，认为仅是防火安全的审查，不能证明双方存在人身依附关系和劳动关系。经查，动火作业审批表中，申请动火单位为邯郸市兴辰建筑安装劳务分包有限公司，“动火单位主管人员签字”及“动火班组签字”处有刘瑞东的签字，“动火人（签字）”处有代某的签字。经询，代某称刘瑞东是兴辰公司的主管人员，与代某同为兴辰公司的员工；兴辰公司称其把工程分包给刘瑞东，与刘瑞东不存在劳动关系或劳务关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，代某的各项诉讼请求均是在双方确实存在劳动关系的基础上主张的，现兴辰公司否认与代某之间存在劳动关系，故劳动关系的确认之诉系本案代某各项诉讼请求能否予以支持的前提条件之一。因代某并未就其与兴辰公司是否存在劳动关系提出明确的诉讼请求，故代某在本案中直接要求兴辰公司支付基于工伤的各项请求及受伤后全额工资的请求，本院难以支持。综上所述，代某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由代某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 高 贵审 判 员 张海洋二〇二〇年十二月二十五日法官助理 王 菲书 记 员 张旭燃书 记 员 高明晓