北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14210号上诉人（原审原告）：薛亮，男，1983年3月8日出生，汉族，住河北省保定市新市区。委托诉讼代理人：韦辅基，北京敬华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京通用航空有限公司，住所地北京市朝阳区华威里**楼**。法定代表人：魏刚，董事长。委托诉讼代理人：王悦，北京市金杜律师事务所律师。上诉人薛亮因与被上诉人北京通用航空有限公司（以下简称通航公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛亮上诉请求：1.判令撤销一审判决第二、三项，改判支持薛亮一审的全部诉讼请求；2.判令由通航公司承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误一审判决以通航公司提交的考勤记录为由，认定薛亮存在旷工行为，故而判定通航公司解除劳动合同的行为不存在违法情形。但根据法律规定，用人单位的规章制度须经公示，在没有公示的情形下，就不能以此作为约束员工行为的依据。同时，劳动纠纷案件，大部分举证责任在用人单位，本案通航公司只是将纸质的考勤作为证据出示，但这样的证据极易伪造，一审判决在通航公司没有举出原始考勤数据的背景下，就认定证据的真实性，不符合证据认定规则，应予以纠正。二、一审判决认定事实不清薛亮在本案仲裁阶段所出示的劳动合同，包括了通航公司所持有的和薛亮所持有的两份不同合同。其中通航公司持有的合同上续签页显示了无固定期限合同的签署。但薛亮持有的合同却没有这一内容。薛亮对通航公司持有的合同提出异议，认为合同中薛亮的签字为伪造，要求对签字进行鉴定，但未获准许。薛亮认为，当出现了两份矛盾的合同时，且牵涉通航公司未续签劳动合同的事实认定，法院理应同意薛亮的鉴定申请，以查明真相。通航公司辩称，同意一审判决，不同意薛亮的上诉请求及事实与理由。薛亮向一审法院起诉请求：1.请求判令通航公司向薛亮支付2017年1月1日至2017年12月31日年度绩效工资7461.79元（根据仲裁裁决书第2页最后一段通航公司对金额7461.79元予以认可）；2.请求判令通航公司向薛亮支付2018年1月1日至2018年12月31日年度绩效工资137400元（根据仲裁裁决书第2页最后一段通航公司对金额予以认可；金额为年薪343500元的40％）；3.请求判令通航公司向薛亮支付违法解除劳动合同赔偿金343500元（劳动关系存续期间实际自2013年5月15日至2019年4月16日，343500元除以12个月乘以6个月乘以2；2019年4月16日薛亮被违法解除劳动合同，公司的解除理由为违反公司规章制度，严重损坏公司利益）；4.请求判令通航公司向薛亮支付2018年5月30日至2019年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额188925元（2019年4月30日是我方申请仲裁的时间，343500元除以12个月乘以11个月=314875元，我方仅主张188925元）。通航公司向一审法院起诉请求：1.请求判令通航公司无需向薛亮支付2017年1月1日至2017年12月31日年度绩效工资7461.79元（认可仲裁确定的未支付金额7461.79元，但我公司认为不应支付；我方证据8中显示香港通航公司是薛亮个人独资公司，香港通航公司和通航公司签署的销售协议，证据第18页陈辰给通航公司的请示中显示，我公司向香港通航公司支付中间费60万元）；2.请求判令通航公司无需向薛亮支付2018年1月1日至2018年12月31日年度绩效工资137400元（薛亮没有参加年度考核，且损害了公司利益；我方证据显示薛亮事实在2017年第3季度、2017年第4季度、2018年第1季度均参加了通航公司控股的泛太平洋公司的考核；我公司通过邮件通知全体员工参加2018年年度考核，人力职员和薛亮沟通参加考核，薛亮拒绝参加2018年当年年度考核；冀华公司和通航公司签订采购合同，负责人从薛亮变更为张威，总价从68600元变为240万元；故即使薛亮参加2018年年度考核，也不可能给薛亮发放2018年的绩效工资）。一审法院认定事实：2019年2月13日，薛亮向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求通航公司：1.支付2017年1月1日至2017年12月31日年度绩效工资7461.79元；2.支付2018年1月1日至2018年12月31日年度绩效工资137400元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金1374000元；4.支付2018年5月30日至2019年4月30日未签劳动合同双倍工资差额188925元。2019年6月10日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字【2019】第10158号《裁决书》，裁决：1.通航公司支付薛亮2017年1月1日至2017年12月31日年度绩效工资7461.79元和2018年1月1日至2018年12月31日年度绩效工资137400元，驳回薛亮的其他仲裁请求。其中“经查”部分载明：“薛亮主张2006年8月1日入职通用公司担任市场营销部长，双方签订了2013年5月15日至2015年6月15日的劳动合同，之后续签至2017年2月24日，到期后未再续签。通用公司主张薛亮2013年5月28日到通用公司工作，双方劳动合同于2017年2月24日到期后又续订了2017年2月25日生效的无固定期限劳动合同。通用公司当庭提交了无固定期限劳动合同续订书，薛亮不认可签字的真实性，申请笔迹鉴定。通用公司不同意笔迹鉴定，主张已过仲裁时效。薛亮月工资17175元，年薪343500元。薛亮主张公司从年薪中扣除40%作为年度绩效工资于每年年底发放，2017年度绩效工资还余7461.79元未发放，2018年绩效工资未发放。通用公司主张绩效工资须经考核发放，认可薛亮2017年度绩效工资还余7461.79元未发放，原因是薛亮所负责的项目没有回款，所以暂缓发放，通用公司认可2018年度绩效工资未发放，未发放的原因是薛亮未参加2018年度考核，即使其参加考核，因其损害公司利益，也不应享有绩效工资，通用公司主张薛亮2018年开始绩效工资标准有所变化，从占年薪的40%变为2018年1月、2月占20%，2018年3月、4月占30%，从2018年5月起又恢复为占40%。针对绩效工资调整的主张，通用公司提交了2018年1月至4月工资发放明细予以证明，该证据未显示薛亮确认痕迹，薛亮对证据的真实性不予认可。针对薛亮绩效工资的支付条件及薛亮绩效考核情况，通用公司未举证。薛亮主张最后工作至2019年4月16日，当日，通用公司无故违法解除劳动关系。通用公司主张薛亮2019年3月、4月连续旷工，违反公司的劳动纪律，此外，薛亮严重失职、营私舞弊，影响了公司利益，故公司于2019年4月16日与其解除劳动关系。针对薛亮旷工的主张，通用公司提交了薛亮2019年3月、4月的考勤打卡记录，该记录显示薛亮上述两月上班签到打卡共8次，其余均未打卡；针对薛亮严重失职、营私舞弊的主张，通用公司提交了电子邮件、电子邮件公证书、采购合同、通用公司称薛亮为实际控制人的公司的工商材料、居间销售请示、居间合同及追加居间费请示邮件；针对与薛亮解除劳动关系的制度依据，通用公司提交了《员工行为管理规定》《休假与考勤管理办法》及附件。薛亮除认可采购合同和工商信息的真实性外，其余证据真实性均不认可，对通用公司的证明目的均不认可。薛亮未就其出勤情况提交反证。”薛亮对于上述内容均予以认可；通航公司称，我公司没有不同意鉴定，其他内容均认可。庭审中，薛亮就通航公司提交的2017年2月劳动合同续订书上“薛亮”的签字真实性申请鉴定，但鉴于薛亮主张双倍工资期间以及未能就劳动争议诉讼时效问题进一步举证，一审法院对于薛亮的申请未予准许。就2017年绩效工资的发放，通航公司提交2018年11月30日公司内部签报纸一张，标题为“关于因长期应收款项就催未回暂停发放经办人员2017年度绩效兑现的请示”，载明：“公司领导：经对公司往来账项梳理，截止2018年11月30日，应收款项就催未回事项如下：1.P750项目组销售的XL204及XL205飞机尾款，因账期超过两年以上，根据会计准则要求，已计提坏账准备由此产生的坏账损失为83953.87元，涉及北京通航2017年度员工绩效发放的人员为陈辰（2000元）、薛亮（7400元），均为半年度公司绩效部分，建议暂停发放，待回款问题解决后发放。……财务管理部”薛亮不认可证据的真实性，称系通航公司单方任意制作，销售的飞机并非由薛亮经办，且销售飞机与向薛亮发放绩效工资之间并无关联；另通航公司提到绩效工资与公司业绩挂钩，并无证据证实，而且根据基本常识，公司业绩通常与股东分红有关，不可能与员工的绩效工资有关。就2018年绩效工资的发放，通航公司提交《关于启动泛太平洋航空2018年年度员工年终工作总结评价的通知》以及薛亮向人力资源同时表示其拒绝参加2018年度考核的微信记录，欲证明薛亮明确表示拒绝参加公司安排的年度考核，故公司未发放其绩效工资。薛亮称，邮件的真实性不认可，没有收到这份邮件，且这是泛太平洋公司2018年度员工年终工作总结评价，对薛亮没有约束力；微信记录真实性认可，证明目的不认可，恰恰证明通航公司未经薛亮同意，强行要求薛亮参加泛太平洋公司的考核。通航公司提交个人考核部分记录，其中显示薛亮2017年3季度至2018年1季度均在泛太平洋公司参加考核。薛亮不认可证据的真实性，称通航公司作为泛太平洋公司的母公司，让员工同时使用两家公司OA，但绝不能说通航公司的员工少量使用过泛太平公司洋的OA，就以此为借口，把薛亮说成是泛太平洋公司的员工，通航公司目的就是逃避发放绩效工资义务。就2018年绩效工资的金额，通航公司称即使认为应当向薛亮发放2018年绩效工资，薛亮2018年度全年工资已发放的基本工资259575元，未发放的税前绩效工资为83925元，即使错误地认定2018年度绩效工资全额发放，薛亮至多获得83925元的绩效工资，而非其主张或《裁决书》认定的137400元。薛亮不认可证据的真实性，称系通航公司单方制作，极易造假，相关补贴并非工资组成部分；但认可2018年1月至2月两笔22900元和3月至4月两笔20037.5元均已实际收到。就劳动关系的解除，通航公司提交2016年2月27日发布的《员工行为管理规定》，其中第2.6.3条载明：“C级过失：……合同期限内，连续旷工3天（含）以上或累计旷工5天（含）以上的。……以本人或以亲属名义投资于公司客户或商业竞争对手，或利用职务之便向投资对象，提供利益。……为个人原因或在经济利益的驱使之下，与其他员工、供应商、顾客，债权人、合同他方和官员串通或为其创造有利条件损害公司利益，或者与公司的竞争对手串通或订立协议而影响销售的价格、条款或条件或公平竞争。”第2.7.3条载明：“累计两次B级过失或一次C级过失的，解除劳动合同。”因此通航公司主张有权解除薛亮的劳动关系。薛亮不认可证据的真实性，称系通航公司单方制作，没有经过公示，没有经过薛亮同意。就是否经过民主程序制定后发布，通航公司经庭后确认，表示由于通航公司成立时间较晚，上述规章制度在发布时未经正式的民主程序，但已发送给包括薛亮在内的全体员工，薛亮对此等制度充分知悉。就薛亮旷工情况，双方举证情况与仲裁时一致。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方均认可薛亮有绩效工资，系从每月工资中按比例提取后统一发放。现通航公司以“薛亮所负责的项目没有回款、拒绝参加年度考核以及损害公司利益”等为由，主张不予发放2017年绩效工资差额以及2018年绩效工资，但通航公司未就绩效工资发放、扣除以及扣除金额计算方法之规定举证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对此不予支持。薛亮主张通航公司支付绩效工资，一审法院予以支持。现通航公司认可2017年欠发绩效工资金额，薛亮认可2018年1月至4月通航公司主张的实发工资金额，一审法院均不持异议。照此计算，扣除实发工资后，2018年应发绩效工资金额为343500元-22900元*2-20037.5元*2-17175元*8=120225元。《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。现通航公司虽未能举证证明《员工行为管理规定》系经过民主程序制定并发布，但根据通航公司提交的签到打卡记录显示，薛亮于2019年3月、4月期间确实存在大量旷工行为未能做出合理解释，故通航公司据此解除与薛亮的劳动关系并无不妥，薛亮主张通航公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现薛亮主张双方书面劳动合同期限自2017年2月24日届满后未再续订。根据民事诉讼法解释的相关规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故在此情况下，应自2018年2月24日起视为通用公司已与薛亮签订了无固定期限劳动合同。现薛亮要求通用公司支付2018年5月30日至2019年4月30日未签劳动合同双倍工资差额，一审法院不予支持。基层人民法院审理的因送达等程序性事项超过审限而转为普通程序审理的简单案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。故本案适用普通程序由审判员一人独任审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第十四条第三款、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、通航公司于判决生效之日起七日内支付薛亮2017年1月1日至2017年12月31日年度绩效工资七千四百六十一元七角九分。二、通航公司于判决生效之日起七日内支付薛亮2018年1月1日至2018年12月31日年度绩效工资十二万零二百二十五元。三、驳回薛亮的其他诉讼请求。四、驳回通航公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛亮向本院提交如下证据：证据1，原通航公司几位员工签字的证明，用以证明薛亮一直在提供劳动，不存在旷工；证据2，河北云銮文化传播有限公司的证明，用以证明薛亮在为通航公司提供劳动；证据3，北京鹏泰博观信息技术有限公司证明，用以证明薛亮在为通航公司提供劳动；证据4，转账记录，用以证明2019年3、4月份通航公司为薛亮发放工资。通航公司对前述证据发表如下质证意见：证据1-3的真实性、合法性和关联性均不认可，证明是个人出具的，根据证据规则证人应当出庭作证，二单位出具的证明，这种证明在诉讼中一贯是造假的情况。证据4的真实性、合法性认可，证明目的不认可，工资照常发放不能证明薛亮没有旷工。通航公司向本院提交如下证据：证据1，通航公司2016年12月27日发给全体员工的《员工行为管理规定》等6项规章制度的邮件记录；证据2，通航公司2016年9月20日发给全体员工的《休假与考勤管理办法》的邮件记录；证据3，通航公司2016年9月20日发给全体员工的“关于严格执行《北京通航休假与考勤管理办法》的补充通知”的邮件记录。以上证据1-3均用以证明《员工行为管理规定》《休假与考勤管理办法》等规章制度已分别于2016年12月27日及2016年9月20日通过电子邮件发送给了包括薛亮在内的全体员工，通航公司2016年9月20日发给全体员工的“关于严格执行《北京通航休假与考勤管理办法》的补充通知”特别强调“根据电脑数据（考勤打卡记录）等原始资料核实员工出勤情况”、“对违反考勤管理规定的员工将依据公司制度进行严肃处理”，薛亮对《员工行为管理规定》《休假与考勤管理办法》等规章制度应充分知悉。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、通航公司应支付薛亮的2018年度绩效工资金额；二、通航公司是否应支付薛亮未签劳动合同双倍工资差额；三、通航公司是否应支付薛亮违法解除劳动关系赔偿金。关于争议焦点一，通航公司应支付薛亮的2018年度绩效工资金额。本案中，双方确认薛亮的年薪为343500元，薛亮认可2018年1月至4月通航公司主张的实发工资金额，照此计算，扣除实发工资后，2018年应发绩效工资金额为343500元-22900元*2-20037.5元*2-17175元*8=120225元，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，通航公司是否应支付薛亮未签劳动合同双倍工资差额。本案中，通航公司向法院提交2017年2月24日双方签订的《劳动合同续订书》，薛亮对该份《劳动合同续订书》中薛亮的签字真实性不予认可，要求笔迹鉴定，主张双方书面劳动合同期限自2017年2月24日届满后未再续订。对此本院认为，若《劳动合同续订书》系薛亮本人签署，双方自2017年2月24日签订无固定期限劳动合同，薛亮主张未签劳动合同双倍工资差额缺乏事实依据，不应支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”据此，若正如薛亮主张的《劳动合同续订书》非薛亮本人签署，应自2018年2月24日起视为通用公司已与薛亮签订了无固定期限劳动合同，薛亮要求通用公司支付2018年5月30日至2019年4月30日未签劳动合同双倍工资差额仍不应得到支持。根据前述分析，《劳动合同续订书》中薛亮签字的真实性之鉴定结果不影响本案处理结果，没有鉴定的必要，一审法院对薛亮要求笔迹鉴定的申请未予准许并无不当。关于争议焦点三，通航公司是否应支付薛亮违法解除劳动关系赔偿金。《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。根据通航公司提交的签到打卡记录显示，薛亮于2019年3月、4月期间确实存在大量旷工行为未能做出合理解释，故通航公司据此解除与薛亮的劳动关系并无不妥，对于薛亮主张的违法解除劳动合同赔偿金，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，薛亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由薛亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年十二月三十一日法官助理  郭妍子书 记 员  刘 鸽书 记 员  刘 畅