重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0106民初8445号 原告：郭乐寅，男，1998年11月12日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：王明光，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律服务工作者。 被告：重庆飞越丛林体育发展有限公司，住所地重庆市沙坪坝区芳草地**附**1-2，统一社会信用代码915001063052075470。 法定代表人：李艳莉，重庆飞越丛林体育发展有限公司总经理。 委托诉讼代理人：陈宇，重庆渝正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小琴，重庆渝正律师事务所律师。 原告郭乐寅诉被告重庆飞越丛林体育发展有限公司（以下简称飞越丛林公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告飞越丛林公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院经审查，裁定驳回了被告飞越丛林提出的管辖权异议。被告飞越丛林公司不服，针对驳回管辖权异议的裁定提起了上诉，本案遂中止审理。重庆市第一中级人民法院经审查，裁定驳回上诉，维持原裁定。恢复审理后，本案公开开庭进行了审理，原告郭乐寅及其委托诉讼代理人王明光，被告飞越丛林公司的委托诉讼代理人陈宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郭乐寅向本院提出诉讼请求：1.原告与被告解除劳动关系；2.被告支付原告工伤保险待遇:一次性伤残补助金61326元(6814元/月×9个月)、一次性伤残就业补助金61326元(6814元/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金27256元(6814元/月×4个月)、鉴定期间生活津贴5000元、住院期间伙食补助104元(8元/天×13天)、护理费1300元(100元/天×13天)、停工留薪期工资61326元(6814元/月×9个月)、鉴定费400元、营养费3000元、交通费500元；3.被告支付原告拖欠的工资2506元；4.本案受理费由被告承担。审理中，原告郭乐寅变更一次性伤残补助金为67284元(7476元/月×9个月)、一次性就业补助金为67284元(7476/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金为29904元(7476元/月×4个月)、停工留薪期工资为67284元(7476元/月×9个月)，同时称因被告飞越丛林公司已支付护理费，故撤回了对护理费的主张。事实和理由：原告郭乐寅于2019年3月1日入职被告飞越丛林公司，担任安全教练员工作。2019年3月8日16时许，原告郭乐寅在被告飞越丛林公司经营的歌乐山游乐园工作，在为游客进行安全检查的过程中坠落受伤。该受伤经医院诊断为右骨盆粉碎性骨折，施行内固定术，住院13天，按被告飞越丛林公司要求回家疗养，出院医嘱有加强营养、卧床2月、行皮牵引2月、门诊随访、术后2年取出固定等。该次受伤经沙坪坝人社保险认字(2019)1525号《认定工伤决定书》认定为工伤，经沙坪坝劳初鉴字(2019)918号《初次鉴定结论书》鉴定为伤残玖级。被告飞越丛林公司未为原告郭乐寅购买社会保险，原告郭乐寅多次要求被告飞越丛林公司支付工伤待遇等未果。原告郭乐寅向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委未作出受理决定。原告郭乐寅遂依法向法院起诉，请求判如所请。 被告飞越丛林公司辩称，原告郭乐寅在入职的第8天受伤，尚在试用期，试用期的月工资为2000元，一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算应当以此为基数，且停工留薪期应该计算为4个月；一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金均以解除劳动关系之日本市上年度月平均工资为计算基数,因双方在2019年12月中旬协商一致解除劳动关系，且原告郭乐寅主张的计算基数7476元/月是统计局发布的数据，人社局还没有正式发布文件通知适用该数据，故不应按照原告主张的7476元/月计算基数；营养费的主张没有事实与法律依据；交通费已支付；原告郭乐寅主张的拖欠工资应以2000元/月的标准计算8天，计算为735.60元。 本院经审理认定事实如下：2019年3月1日，原告郭乐寅入职被告飞越丛林公司，被安排在沙坪坝区歌乐山森林公园内的飞越丛林探险乐园从事安全教练工作。2019年3月8日，原告郭乐寅在为游客服务过程中坠落受伤，伤后在重庆市人民解放军陆军特色医学中心住院治疗共13天，出院诊断为：右骨盆粉碎性骨折。原告郭乐寅伤后未回被告飞越丛林公司上班。2019年9月20日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定原告郭乐寅此次受伤为工伤。2019年9月27日，原告郭乐寅申请劳动能力初次鉴定，并为此支付鉴定费400元。2019年12月12日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定原告郭乐寅伤残情况为：骨盆骨折（髂骨骨翼、耻骨上、下支）内固定术后；鉴定结论为：为伤残九级，无生活自理障碍。 2020年3月初，原告郭乐寅作为申请人、以被告飞越丛林公司作为被申请人、向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与被告飞越丛林公司解除双方的劳动关系，并要求被告飞越丛林公司支付其一次性伤残补助金、一次性就业补助金、决一次性工伤医疗补助金、鉴定期间生活津贴、住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、鉴定费、营养费、交通费及拖欠的工资等。重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2020年3月23日向被告飞越丛林公司邮寄劳动仲裁申请书副本等，被告飞越丛林公司于2020年3月24日签收。该仲裁案件审理中，原告郭乐寅撤回了劳动仲裁申请。 2020年5月20日，原告郭乐寅作为申请人、以被告飞越丛林公司作为被申请人、再次向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与被告飞越丛林公司解除双方的劳动关系，并要求被告飞越丛林公司支付其一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定期间生活津贴、住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、鉴定费、营养费、交通费及拖欠的工资等。2020年5月28日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员作出超过五个工作日未作出受理决定的说明书，原告郭乐寅遂提起本案诉讼，请求判如所请。 审理中，双方对原告郭乐寅的本人工资标准有异议。原告郭乐寅称，被告飞越丛林公司与其协商试用期为三天，试用期工资为2800元包干，其正式上班是2019年3月1日，但在2019年2月26日，被告飞越丛林公司已就对其进行了试用，因此在2019年3月8日受伤时，原告郭乐寅已经过试用期，应当按照正常工资计算；且双方口头协商的是转正后基本工资3300元/月，再加上提成，每月工资有7000多元。被告飞越丛林公司对此不予认可，其称试用期为一至三个月，试用期工资为2000元/月，原告郭乐寅受伤时尚处于试用期，其本人工资应当按照2000元/月计算。为此，被告飞越丛林公司申请了证人冯恩勇、孙正等出庭作证，冯恩勇、孙正均称其为被告飞越丛林公司的员工，从事安全教练工作，其最初入职时均经过了试用期，其中孙正试用期为三个月，冯恩勇试用期为一个月。原告郭乐寅不认可上述证人证言。 被告飞越丛林公司还举示了名为“护理费”的收条两张，分别载明“今收到重庆飞越丛林体育发展有限公司陪护大坪医院C区13床郭乐寅从2019.3.9-2019.3.20，共计12天（每天200元），共计2400元收款人：徐义梅2019.3.20”、“今收到歌乐山飞越体育发展有限公司护理费2个月共计6000元收款人：郭良全2019.3.21”，被告飞越丛林公司以此证明已支付原告郭乐寅8400元费用，其中2400元为护理费，是直接支付给护工的，另外6000元应在工伤待遇中予以抵扣，原告郭乐寅对上述两张收条的真实性予以认可，称2400元是护理费，6000元是被告飞越丛林公司预支的赔偿，同意在本案中予以抵扣6000元。 原告郭乐寅称其是因为工伤要求与被告飞越丛林公司解除劳动关系。被告飞越丛林公司称双方已于2019年12月中旬协商解除劳动关系，原告郭乐寅未予认可。 另查明，被告飞越丛林公司未为原告郭乐寅参加工伤保险，亦未向原告郭乐寅发放工作期间的工资。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”依据上述规定，劳动者以工伤为由解除劳动关系的，自其意思表示到达用人单位时即发生解除劳动关系的法律效果。被告飞越丛林公司称双方于2019年12月中旬即协商解除劳动关系，但原告郭乐寅未予认可，被告飞越丛林公司未有证据证明其上述主张，本院不予采信。依据查明的事实，原告郭乐寅2020年3月初首次提起劳动仲裁申请时就要求与被告飞越丛林公司解除劳动关系，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员受理后向被告飞越丛林公司邮寄了劳动仲裁申请书，被告飞越丛林公司于2020年3月24日签收，可以认定原告郭乐寅解除劳动合同的意思表示最早于2020年3月24日到达被告飞越丛林公司，因此双方劳动关系此时即已解除。 根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告飞越丛林公司没有为原告郭乐寅参加工伤保险，原告郭乐寅发生工伤后，被告飞越丛林公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向郭乐寅支付工伤待遇。 关于原告郭乐寅本人工资标准的问题。原告郭乐寅自称试用期为三天，又称试用期工资2800元包干，还称被告飞越丛林公司在2019年2月26日已对其进行试用。原告郭乐寅对同一事实前后陈述不一致，本院依法采纳对其不利的陈述，认定原告郭乐寅本人工资为2800元/月。 因此，针对原告郭乐寅的各项诉讼请求，分项评述如下： 关于原告郭乐寅要求解除劳动关系的诉讼请求。依据查明的事实，原告郭乐寅与被告飞越丛林公司的劳动关系已于2020年3月24日解除，且解除权系法律赋予劳动关系双方的实体权利，法院作为居中裁判者，可以对解除事实予以审查，但无权代替当事人行使劳动关系解除权。故该项诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。 关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S32.3、S32.5的规定，原告郭乐寅依其受伤部位及伤情可享受4个月的停工留薪期。故原告郭乐寅停工留薪期工资应当计算为11200元（2800元/月×4个月）。 关于鉴定期间的生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”结合郭乐寅劳动能力鉴定的起止时间及病假待遇的相关标准，生活津贴应当计算为4911.26元（2800元/月÷21.75天/月×2天×70%+2800元/月×70%×2个月+2800元/月÷21.75天/月×9天×70%）。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”根据上述规定，原告郭乐寅系九级伤残，一次性伤残补助金为其9个月的本人工资，但因原告郭乐寅本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，因此一次性伤残补助金应当计算为31422.60元（5819元/月×60%×9个月）；一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发4个月，应当计算为28620元（7155元/月×4个月）；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发9个月，应当计算为64395元（7155元/月×9个月）。 关于住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；(二)住院伙食补助费；(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；(九)劳动能力鉴定费。”原告郭乐寅主张的住院伙食补助费104元未超重庆市相关标准，本院予以确认；鉴定费400元，本院凭据予以确认；交通费500元，无证据证明，本院不予支持；营养费3000元，无法律依据，本院不予支持。 关于拖欠的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”依据原告郭乐寅的工资标准及工作天数，其工资应当计算为1029.89元（2800元/月÷21.75天/月×8天）。 综上所述，被告飞越丛林公司应当支付原告郭乐寅停工留薪期工资11200元、生活津贴4911.26元、一次性伤残补助金31422.60元、一次性工伤医疗补助金28620元、一次性伤残就业补助金64395元、住院期间伙食补助费104元、鉴定费400元、工资1029.89元，共计142082.75元，减扣原告郭乐寅认可抵扣的6000元，被告飞越丛林公司尚应支付原告郭乐寅136082.75元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告重庆飞越丛林体育发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告郭乐寅支付停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、鉴定费、工资共计136082.75元； 二、驳回原告郭乐寅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆飞越丛林体育发展有限公司负担，此款限被告重庆飞越丛林体育发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告郭乐寅付清。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  任 璐 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  李朝镜 书 记 员  田彬融