上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终1467号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）邢磊，男，1989年2月22日生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地黑龙江省佳木斯市，住本市浦东新区；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人李健勇，北京市中银（上海）律师事务所律师。原审被告人周锋，男，1989年11月21日生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地陕西省汉中市洋县,住本市浦东新区；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人赵和飞，男，1986年1月6日生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地安徽省六安市霍邱县；2003年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑8个月；2007年6月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑6年，2012年4月22日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人唐翠平，女，1983年3月14日生，汉族，大专文化，个体户，户籍地江苏省昆山市；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人周锋、赵和飞、唐翠平、邢磊犯诈骗罪一案，于2020年8月20日作出（2020）沪0115刑初833号刑事判决。原审被告人邢磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员万大庆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邢磊及其辩护人李健勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2017年9月19日，被告人周锋、唐翠平、赵和飞经事先共谋，在本市浦东新区金逸广场旁一茶室内，由周锋作为介绍人，唐翠平、赵和飞共同采取书写虚高借条、留下虚高银行流水的手段，造成被害人富某借款人民币20万元（以下币种均为人民币）的假象，但富某从唐翠平处实际到手金额为8.5万元。之后，富某将虚高的11.5万元取现后交还给唐翠平，唐翠平于同日将现金存入其银行账户内。2017年11月28日，富某通过向赵和飞借新债，后与唐翠平讨价还价，实际偿还其本笔借款共16万元至唐翠平的银行账户内。2017年11月28日，经被告人周锋、唐翠平、赵和飞事先共谋，由周锋作为介绍人，实际由唐翠平、周锋、赵和飞三人共同出资，以赵和飞名义出借给被害人富某，并采取留下虚高银行流水的手段，造成富某借款50万元的假象，富某实际到手金额为19.25万元。期间，富某将虚高的28.75万元取现并交给周锋，后当日该笔现金又存至唐翠平账户，富某另还通过支付宝转账2万元介绍费至周锋账户。2018年2月2日，富某通过周锋的介绍，向他人抵押房产借款，转账50万元至被告人银行账户以偿还本笔借款。2018年2月2日，被告人邢磊介绍被害人富某将富位于本市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的房产抵押给他人进行借款，邢磊向富某谎称该笔借款需要收取20.2万元砍头息和手续费，而邢磊实际只将其中6万元用于支付给他人作为借款利息，其余14.2万元钱款由邢磊非法占有。2018年9月4日，被害人富某向被告人邢磊借款29万元以归还他人债务，双方当时口头约定月息3%至5%，但借款后邢磊肆意编造各种理由要求富某归还高额利息。富某于2018年9月30日向邢磊支付利息5.3万元、于同年11月4日向邢磊支付利息3万元、于同年12月9日向邢磊支付利息5.3万元、于同年12月28日向邢磊支付利息3.3万元并归还本金29万元，邢磊通过编造理由的方式肆意收取富某高额利息16.9万元。2019年6月11日，被告人周锋、邢磊被公安机关抓获，2019年6月20日，被告人唐翠平、赵和飞被公安机关抓获。到案后周锋、唐翠平如实供述了上述犯罪事实，赵和飞如实供述了主要犯罪事实，邢磊供述了基本犯罪事实，但对公诉机关指控其第二节诈骗事实的法律性质有异议。案发后及一审法院审理期间，被告人唐翠平在亲友的帮助下退赔被害人富某合计18万元、被告人周锋在亲友的帮助下退赔富某10万元，富某对周锋、唐翠平表示谅解。确认上述事实并经庭审质证的证据有：被害人富某的陈述，证人赵某、欧某、陈某、邵某的证言，公安机关出具的案发及抓获经过材料、情况说明、在逃人员登记表，银行交易明细、借条、收条、不动产抵押借款合同、转账证明、收据、谅解书、刑事判决书、释放证明、常住人口基本信息，被告人周锋、赵和飞、唐翠平、邢磊的供述等。原判认为，被告人周锋、赵和飞、唐翠平、邢磊的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。周锋、赵和飞、唐翠平到案后能如实供述罪行，邢磊虽然对其部分行为的法律性质有辩解，但能如实供述基本犯罪事实，均可以从轻处罚。对各名被告人的具体犯罪情节、退赔、谅解等情况在量刑时酌情予以考虑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对周锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金二万元；对赵和飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金三万五千元；对唐翠平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金一万五千元；对邢磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金三万五千元；违法所得予以追缴后发还被害人，不足部分责令退赔。上诉人邢磊对原判认定的事实及罪名均没有异议，认为其在一审阶段就有退赔的意愿，因为疫情原因家属未帮助其退赔，故希望二审法院根据其家属的退赔情况对其从轻处罚。邢磊的辩护人当庭出示了被害人富某出具的收条及谅解书，并提出邢磊二审期间认罪认罚，相较于其他三名原审被告人，主观恶性和客观危害性均较小，恳请二审法院对邢磊从宽处罚。上海市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人邢磊，原审被告人周锋、赵和飞、唐翠平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。鉴于邢磊在二审庭审中认罪认罚，其家属亦已向被害人退赔了全部赃款，并取得了被害人的谅解，可以对邢磊从宽处罚，故建议二审法院依法裁判。本院审理查明的事实、证据与原审判决相同。另查明，上诉人邢磊的家属在本案上诉期间，已向被害人富某退赔了全部赃款31.1万元，并取得了被害人的谅解。上述事实，有辩护人提交并经二审庭审质证的收条、谅解书等证据予以证实。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院认为，原审法院认定上诉人邢磊犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，量刑亦在法定幅度之内，并无不当。鉴于邢磊家属在上诉期间向被害人全额退赔赃款并取得被害人谅解，邢磊在本院二审期间亦认罪认罚，可予酌情从轻处罚，适当减少相应的刑期。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见依法有据，本院予以采纳。本院认为，上诉人邢磊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人周锋、赵和飞、唐翠平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。原审法院根据周锋、赵和飞、唐翠平、邢磊的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等所作判决定性准确、量刑适当，且审判程序合法。鉴于邢磊在二审期间认罪认罚、积极退赔等情节，故可在一审判决的基础上酌情予以从轻处罚。上海市人民检察院第一分院的出庭意见符合法律规定，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115刑初833号刑事判决第一、二、三、五项，即被告人周锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二万元；被告人赵和飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币三万五千元；被告人唐翠平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万五千元；违法所得予以追缴后发还被害人，不足部分责令退赔。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115刑初833号刑事判决第四项，即被告人邢磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币三万五千元。三、上诉人邢磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月11日起至2024年3月10日。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年十二月二十二日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……