中华人民共和国贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔刑终277号原公诉机关中华人民共和国贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪坦（ｗａｎｇｔａｎ），男，1962年12月31日出生，加拿大国籍，境外居住地4887ＮｏｒｈｗｏｏｄＰｌｅａｃｅＶａｎｃｏｕｖｅｒ.ＢＣ.Ｃａｎａｄａ,捕前住中华人民共和国北京市海淀区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年8月8日被遵义市公安局指定居所监视居住；因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市人民检察院批准，于2018年2月7日被遵义市公安局执行逮捕。现押于遵义市第三看守所。指定辩护人陈健，贵州鼎晋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张清，男，1966年6月19日出生，汉族，研究生学历，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，住北京市。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年9月16日被遵义市公安局指定居所监视居住；因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年9月21日被遵义市公安局取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年10月30日被继续取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被遵义市公安局执行逮捕。现押于遵义市第三看守所。辩护人唐海，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李迪，男，1979年10月10日出生，满族，大学本科文化，户籍所在地北京市海淀区，住北京市海淀区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年9月15日被遵义市公安局取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年10月24日被继续取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被遵义市公安局执行逮捕。现押于遵义市第三看守所。辩护人吴旭梦，贵州新瑞林阳律师事务所律师。辩护人谢同雨，贵州新瑞林阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹向东，男，1969年2月8日出生，汉族，硕士研究生，户籍所在地安徽省合肥市包河区，住上海市普陀区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年11月14日被遵义市公安局取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年10月26日被继续取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被遵义市公安局执行逮捕。现押于遵义市第三看守所。辩护人万加辉，上海市友林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖成群，男，1963年9月30日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省南昌市东湖区，住江西省南昌市西湖区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2018年5月17日被遵义市公安局刑事拘留；因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2018年6月5日取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年10月29日被继续取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被遵义市公安局执行逮捕。现押于遵义市第三看守所。辩护人田四林，江西启东律师事务所律师。辩护人李生菊，贵州贵正律师事务所律师。原审被告人邹金桁，男，1949年6月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地北京市丰台区，现住北京市丰台区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2018年8月19日取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年10月26日被继续取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被遵义市公安局执行逮捕。现押于遵义市第三看守所。辩护人吴飞，重庆红岩律师事务所律师。原审被告人董京辉，男，1964年4月18日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地北京市石景山区，住北京市石景山区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年8月8日被遵义市公安局指定居所监视居住；因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年11月10日被遵义市公安局取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年10月31日被继续取保候审。原审被告人荀建，男，1964年12月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地北京市西城区，住北京市西城区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年9月8日被遵义市公安局取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年11月1日被继续取保候审。原审被告人张建军，男，1971年8月1日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地河南省郑州市金水区，住河南省郑州市金水区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年10月24日被遵义市公安局取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年10月25日被继续取保候审。原审被告人周欣，男，1983年10月4日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地北京市东城区，住北京市朝阳区。因涉嫌侵犯著作权罪，经遵义市公安局决定，于2017年8月4日被遵义市公安局取保候审。经遵义市中级人民法院决定，于2018年10月29日被继续取保候审。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人汪坦、李迪、张清、董京辉、周欣、荀建、曹向东、张建军、肖成群、邹金桁犯侵犯著作权罪一案，贵州省遵义市中级人民法院于2020年9月23日作出（2018）黔03刑初116号刑事判决。一审宣判后，原审被告人汪坦、李迪、张清、曹向东、肖成群不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，自2009年起，被告人汪坦为牟取非法利益，与被告人董京辉、周欣、荀建、李迪、张建军、曹向东、张清、肖成群等人经共谋后，将其本人采用徒手临摹或者拓印绘制的方式，大量制作假冒署名李可染、李苦禅、吴作人、齐白石、黄胄等名家署名的美术作品以及郑蔚蔚制作假冒启功署名的书法作品，交董京辉、荀建、李迪、张建军、曹向东、张清、肖成群、邹金桁、郑蔚蔚（另案处理)、薛峰（另案处理）等人送全国各拍卖公司进行拍卖，或将假冒名家署名的字画直接贩卖给李岩松、曹向东等人，并按各方约定比例进行分赃。具体事实如下：1、被告人汪坦将其制作的假冒黄永玉署名的美术作品出售给李岩松（另案处理）。2015年，汪坦经郑蔚蔚介绍认识李岩松后，在加拿大家中将其制作的10余幅假冒黄永玉等名家署名的字画卖给李岩松，李岩松购得该批假字画后，因部分作品伪造得太差，在郑蔚蔚的建议下，让郑蔚蔚帮其找汪坦换画，汪坦同意后，郑蔚蔚主动买了画画需要的颜料、板刷、笔、纸，并提供大量黄永玉真迹图片的打印件给汪坦用于仿造黄永玉的画。汪坦仿制好后，由郑蔚蔚进行挑选并交给李岩松。汪坦、郑蔚蔚交给李岩松的仿冒黄永玉落款的假画有：1、《从相对论角度看很难说是谁敲谁》；2、《鸡王镇宅》；3、《采得荷花带叶香》；4、《几时你会回到故乡家园》；5、《花果山美猴王》；6、《樱桃》；7、《春阳图》；8、《岁晚清风》；9、《秋日山水》；10、《不可不醉不可太醉》；11、《缘》；12、《四条金鱼》。2016年8月2日，李岩松将100万元人民币通过银行转账的方式转至汪坦指定的非法经营外汇人员李奇的国内账户，后李奇按照实时汇率，扣除赚取的手续费用后，在国内将资金打入汪坦国外账户。2、被告人汪坦将郑蔚蔚（另案处理）制作的假冒郭**署名的书法作品《柳州旧有柳侯祠》、《浪淘沙》送拍卖公司进行拍卖。2017年3月左右，北京宝瑞盈拍卖公司法定代表人杨武与荀建到加拿大向汪坦征集作品进行拍卖时，汪坦将郑蔚蔚制作的两幅假冒郭**署名的书法作品《柳州旧有柳侯祠》、《浪淘沙》交给杨武，并以其弟媳王璿的名义与北京宝瑞盈拍卖公司签订拍卖委托合同。汪坦将上述情况告知了郑蔚蔚，并与之约定了分成比例。2017年6月21日，该两幅书法作品在北京宝瑞盈公司拍卖售出，其中：《柳州旧有柳侯祠》成交价为人民币820000元；《浪淘沙》成交价为人民币650000元。至案发时，北京宝瑞盈拍卖公司尚未将该书法款项打至汪坦指定的账户，两幅书法的销售款共计人民币1335300元被公安机关依法扣押。并从买受人吕砥石处依法扣押署名郭**的书法作品《柳州旧有柳侯祠》实物，经鉴定，系赝品。3、被告人汪坦伙同被告人董京辉将其本人以及郑蔚蔚制作的假冒名家署名的书画作品共计六幅送拍卖公司进行拍卖。(1)汪坦将其制作的假冒黄胄署名的书法作品《铁肩担道义妙手著文章》交给董京辉，董京辉将该书法转交张建军，董京辉与张建军协商要分给张建军20%的款项，随后张建军以自己的名义将该书法作品送北京保利拍卖公司拍卖。2014年12月1日，该书法作品在北京保利拍卖公司拍卖成功，成交价为人民币110000元。北京保利拍卖公司扣除佣金后，支付张建军拍卖款人民币99100元。案发后，公安机关从买受人魏树彬处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。(2)汪坦将其制作的假冒程十发署名的画作《双鸽》交给董京辉，董京辉以其妻子俞青的名义将该画作送北京银座拍卖公司拍卖。2013年5月30日，该画作在北京银座拍卖有限公司拍卖成功，成交价为人民币80000元。北京银座拍卖公司扣除佣金后，支付拍卖款人民币71098元给董京辉。案发后，买受人季湘绮委托田俊向公安机关上交了该幅画作实物，公安机关依法予以扣押，经鉴定，系赝品。(3)汪坦指示郑蔚蔚制作了假冒启功署名的书法作品《三月雪连夜未应伤物华只缘春欲尽留著伴梨花》，并将其交给董京辉，由董京辉将该幅书法作品转交给张建军，张建军以其经营的郑州市金水区听雨楼画坊名义，将该幅书法作品送上海朵云轩拍卖公司拍卖。2010年12月16日，该幅书法作品在上海朵云轩拍卖公司拍卖成功，成交价人民币200000元。上海朵云轩拍卖公司扣除佣金后，支付该书法作品拍卖款人民币183000元。案发后，公安机关从买受人林国光处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。(4)汪坦指示郑蔚蔚制作了假冒启功署名的书法作品《文移北斗成天象日捧南山入寿杯》，并将其交给董京辉，由董京辉将该书法转交给李迪，李迪以其表弟田瀚文的名义，将该幅书法作品送上海嘉禾拍卖公司拍卖。2015年12月14日，该幅书法作品在上海嘉禾拍卖公司拍卖成功，成交价人民币120000元。上海嘉禾拍卖公司扣除佣金后，支付了该幅书法作品拍卖款人民币101750元。案发后，公安机关从买受人魏树彬处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。(5)汪坦将其制作的假冒李苦禅署名的画作《喜上眉梢》交给董京辉，董京辉将该画作转交张建军，张建军以其经营的郑州市金水区听雨楼画坊名义将该画作送苏州吴门拍卖公司拍卖。2013年7月2日，该画作在苏州吴门拍卖公司拍卖成功，成交价人民币360000元，苏州吴门拍卖公司扣除佣金后，支付该画作拍卖款人民币337900元。案发后，公安机关从买受人高坤刚处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(6)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名的画作《在水之湄》交给董京辉，董京辉将该画作转交张建军，张建军交给张东晔让其帮助送至中国嘉德拍卖公司，张东晔以自己的名义将该画作送中国嘉德拍卖公司拍卖。2017年3月31日，该画作在中国嘉德拍卖公司拍卖成功，成交价为人民币150000元。中国嘉德拍卖公司扣除佣金，支付该画作拍卖款人民币133940元。案发后，公安机关从买受人苏志龙处扣押了该幅画作实物，经黄永玉本人辨认，确认不是其所作。4、被告人汪坦伙同被告人李迪将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计六幅送拍卖公司拍卖。(1)汪坦将其制作的假冒齐白石署名的画作《荷花鸳鸯》交给李迪，李迪以李颖的名义将该幅画作送北京匡时拍卖公司拍卖。2017年6月3日，该画作在北京匡时拍卖公司拍卖成功，成交价为人民币1300000元。北京匡时拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币1167280元。案发后，公安机关从买受人王亚伟处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(2)汪坦将其制作的假冒吴作人署名的画作《金鱼图》交给李迪，李迪以自己的名义将该画作送亚洲上和拍卖公司拍卖，2014年5月，亚洲上和拍卖公司负责人张东晔与李迪私下约定以人民币12万元的价格予以购买。李迪遂与汪坦商议后，以人民币10万元的价格向汪坦“买断”该幅画作，并以12万元的价格卖给张东晔。2017年7月19日，张东晔又将该画卖给了牟文。案发后，公安机关从牟文处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(3)汪坦将其制作的假冒吴作人署名的画作《荷趣》交给李迪，李迪以自己的名义将该画作送亚洲上和拍卖公司拍卖。2014年11月23日，该画作在亚洲上和拍卖公司拍卖成功，成交价人民币240000元。亚洲上和拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币215000元。案发后，公安机关从买受人张丽处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(4)汪坦将其制作的假冒吴作人署名的画作《金鱼》以1万美元的价格卖给李迪，李迪购得该画后，将该画送厦门保利拍卖公司拍卖。2015年10月25日，该画作在厦门保利拍卖公司拍卖成功，成交价人民币80000元，厦门保利拍卖公司支付该幅画作的拍卖款人民币73400元。案发后，公安机关从买受人陈仁健处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。且查明2015年人民币对美元折算率为0.160332。1万美元折算为人民币62371元。(5)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名画作《益鸟也》交给李迪，李迪以自己的名义将该画作送亚洲上和拍卖公司拍卖。2014年7月19日，该画作在亚洲上和拍卖公司拍卖成功，成交价人民币190000元。亚洲上和拍卖公司扣除佣金，支付该幅画作拍卖款人民币170000元。案发后，公安机关从买受人杜月意处扣押了该幅画作实物，经黄永玉本人辨认，确认不是其所作。（6）汪坦将其制作的假冒李可染署名的画作《漓江山水》交给李迪，由李迪以其母亲肖某的名义将该画作送北京保利拍卖公司拍卖。2016年6月4日，该画作在北京保利拍卖公司拍卖成功，成交价人民币3200000元。北京保利拍卖公司扣除佣金，支付该幅画作拍卖款人民币2875580元。案发后，公安机关从北京保利拍卖公司处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。5、被告人汪坦伙同被告人周欣将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计四幅送拍卖公司拍卖。(1)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名的画作《山水》交给周欣，由周欣以张楠的名义将该画作送北京华辰拍卖公司拍卖。2014年11月19日，该画作在北京华辰拍卖公司拍卖成功，成交价人民币260000元，北京华辰拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币240572元。案发后，公安机关从买受人张国春的儿子张帆处扣押了该幅画作实物，经黄永玉本人辨认，确认不是其所作。(2)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名画作《朝颜》交给周欣，由周欣以张楠的名义将该画作送北京华辰拍卖公司拍卖。2014年11月19日，该画作在北京华辰拍卖公司拍卖成功，成交价为人民币220000元，北京华辰拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币203305元。案发后，公安机关从买受人荀一光处扣押了该幅画作实物，经黄永玉本人辨认，确认不是其所作。(3)汪坦将其制作的假冒李苦禅署名的画作《鹭鸶图》交给周欣，由周欣以李谋的名义将该画作送北京华辰拍卖公司拍卖。2014年11月19日，该画作在北京华辰拍卖公司拍卖成功，成交价人民币120000元，北京华辰拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币106840元。案发后，公安机关从买受人杨德强处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(4)汪坦将其制作的假冒李可染署名的书法作品《实者慧》交给周欣，由周欣以于杰的名义将该幅书法作品送北京华辰拍卖公司拍卖。2015年5月15日，该幅书法作品在北京华辰拍卖公司拍卖成功，成交价为人民币50000元，北京华辰拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币44541元。案发后，公安机关从买受人梁春荣处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。6、被告人汪坦伙同被告人荀建将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计两幅送拍卖公司拍卖。另，荀建还伙同郑蔚蔚将其制作的一幅假冒启功署名的书法作品送拍。(1)汪坦将其制作的假冒李可染署名的画作《斗牛图》交给荀建，由荀建以自己名义将该画作送西泠印社拍卖公司拍卖。2016年6月25日，该画作在西泠印社拍卖公司拍卖成功，成交价人民币750000元，西泠印社拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币674000元。案发后，公安机关从买受人荆延亮处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(2)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名的画作《人物》交给荀建，由荀建以自己名义将该画作送广州皇玛拍卖公司拍卖。2017年3月25日，该画作在广州皇玛拍卖公司拍卖成功，成交价人民币80000元，广州皇玛拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币71180元。案发后，公安机关从买受人曾勋芳处扣押了该幅画作实物，经黄永玉本人辨认，确认不是其所作。(3)郑蔚蔚将其制作的假冒启功署名的书法作品《正大光明》交给荀建，由荀建以自己名义将该画作送广州皇玛拍卖公司拍卖。2017年3月25日，该书法作品在广州皇玛拍卖公司拍卖成功，成交价人民币200000元，广州皇玛拍卖公司扣除佣金后，支付该幅书法作品拍卖款人民币179200元。案发后，公安机关从买受人曾勋芳处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。7、被告人汪坦伙同被告人张清、邹金桁将其本人和郑蔚蔚制作的假冒名家署名的书画作品共计四幅送拍卖公司拍卖。(1)汪坦将其制作的假冒李苦禅署名的《盛荷图》、假冒李可染署名的《春牧图》、郑蔚蔚假冒启功署名的书法《草书五言诗》交给张清，由张清转交给张学（已故），张学转给邹金桁，邹金桁以邹金琦名义将该三幅字画作送中国嘉德拍卖公司拍卖。2010年9月18日，该三幅字画在中国嘉德拍卖公司拍卖成交，《盛荷图》成交价为人民币310000元；《春牧图》成交价为人民币500000元；《草书五言诗》成交价为人民币210000元。中国嘉德拍卖公司扣除佣金后，支付《盛荷图》拍卖款人民币275187元，支付《春牧图》拍卖款人民币444285元，支付《草书五言诗》拍卖款人民币186261元。案发后，公安机关从买受人金刚处扣押了《盛荷图》实物，经鉴定，系赝品。(2)汪坦将一幅《云龙山写照》图题写了“可染于北京，俊华同志属正，可染重题”后交给张清，由张清转交给张学，张学转给邹金桁，邹金桁以邹金琦名义将该画作送中国嘉德拍卖公司拍卖。2010年9月18日，该画作在中国嘉德拍卖公司拍卖，成交价人民币4200000元，中国嘉德拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币3737338元。案发后，公安机关从买受人嘉铭投资有限公司处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(3)汪坦将其制作的假冒齐白石署名的画作《虾》交给张清，由张清以王毅的名义将该画作送北京银座国际拍卖公司拍卖。2014年6月1日，该画作在北京银座国际拍卖公司拍卖成功，成交价人民币500000元，北京银座国际拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币447600元。案发后，买受人叶洪涛委托佟仁将该画作交给公安机关，公安机关依法予以扣押，经鉴定，系赝品。8.被告人汪坦伙同被告人曹向东、肖成群将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计两幅送拍卖公司拍卖，并直接将多幅假冒他人署名的字画作品卖给曹向东，曹向东将其转卖。(1)汪坦将其制作的假冒李可染署名书法作品《实者慧》交给曹向东，曹向东以自己名义将该幅书法作品送广州华艺拍卖公司拍卖。2010年11月9日，该幅书法作品在广州华艺拍卖公司拍卖成功，成交价人民币250000元，广州华艺拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币224190元。案发后，公安机关从买受人王倚山处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。(2)汪坦将其制作的假冒齐白石署名的画作《戏水（三帧）》交给曹向东送拍，曹向东将该画作转交给肖成群送拍，由肖成群以自己的名义将该幅画送上海天衡拍卖公司拍卖。2011年6月28日，该画作在上海天衡拍卖公司拍卖成功，成交价人民币1250000元，上海天衡拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币1173462元。案发后，公安机关从买受人荆延亮处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(3)2011年左右，汪坦以300万元的价格将其制作的10幅假冒李可染署名的画作（包括冬牧图、牧牛图、牧牛图、柳牛图等）贩卖给曹向东，同年5月24日，曹向东支付汪坦画款人民币300万元。之后曹向东认为该批画作制作得较差,让汪坦更换为更好一点的画作，汪坦陆续置换了4、5幅假冒李可染署名的画作，并更换了一幅假冒齐白石署名画作《蜻蜓海棠》。(4)汪坦伙同郑蔚蔚以30万元的价格将由郑蔚蔚制作的假冒启功署名的《得以天下同其乐不可一日无此君》、《鸾飘凤泊酸斋字水曲云凹陋室铭》、《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》三幅书法对联卖给曹向东。汪坦分得人民币12万元，郑蔚蔚分得人民币18万元。曹向东购买该三幅书法后，以张怡的名义将其送北京匡时拍卖公司拍卖。2014年12月3日，三幅书法对联在北京匡时拍卖公司拍卖成功，其中，《鸾飘凤泊酸斋字水曲云凹陋室铭》成交价人民币580000元；《得以天下同其乐不可一日无此君》成交价人民币400000元；《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》成交价人民币520000元。北京匡时拍卖公司扣除佣金后，支付《鸾飘凤泊酸斋字水曲云凹陋室铭》拍卖款人民币497800元、支付《得以天下同其乐不可一日无此君》拍卖款人民币343000元、支付《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》拍卖款人民币446200元。案发后，公安机关从买受人马德光处扣押了《得以天下同其乐不可一日无此君》、《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》两幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。9、被告人汪坦伙同被告人肖成群将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计三幅送拍卖公司拍卖。(1)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名的画作《山水》交给肖成群，肖成群以自己的名义将该画作送北京匡时拍卖公司拍卖。2014年12月3日，该画作在北京匡时拍卖公司拍卖成功，成交价人民币120000元，北京匡时拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币108200元。案发后，公安机关从买受人谭国斌处扣押了该幅画作实物，经黄永玉本人辨认，确认不是其所作。(2)汪坦将其制作的假冒齐白石署名的画作《肥年》交给肖成群，肖成群以黄淑兰的名义将该画作送北京匡时拍卖公司拍卖。2015年6月6日，该画作在北京匡时拍卖公司拍卖成功，成交价人民币1200000元，北京匡时拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币1090000元。案发后，公安机关从买受人马德光处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(3)汪坦将制作的假冒李可染署名画作《柳牧图》交给肖成群，肖成群以自己的名义将该画作送北京银座拍卖公司拍卖。2016年7月9日，该画作在北京银座拍卖公司拍卖成功，成交价人民币450000元，北京银座拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币408300元。案发后，买受人李竹田委托张黎明将该幅画作实物上缴公安机关，公安机关依法予以扣押，经鉴定，系赝品。10、被告人汪坦伙同薛峰（另案处理）送拍四幅假冒名家署名书画作品。(1)汪坦将其制作的假冒李苦禅署名画作《绿雨新晴》、假冒吴作人署名画作《荷塘清趣》、其与郑蔚蔚共同制作的假冒启功署名画作《朱竹图》（汪坦作画，郑蔚蔚题款）交给薛峰，薛峰以自己的名义将三幅书画作品送北京华辰拍卖公司拍卖。2011年11月11日，该三幅画作在北京华辰拍卖公司拍卖成功，其中，《绿雨新晴》成交价人民币980000元；《荷塘清趣》成交价人民币170000元；《朱竹图》成交价人民币360000元。北京华辰拍卖公司扣除佣金后，支付《绿雨新晴》拍卖款人民币910219元、支付《荷塘清趣》拍卖款人民币157928元、支付《朱竹图》拍卖款人民币333753元。案发后，公安机关从买受人处扣押了该三幅书画作品实物，经鉴定，均系赝品。(2)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名画作《荷花》交给薛峰，薛峰以自己的名义将该画作送上海嘉禾拍卖公司拍卖。2015年12月13日，该画作在上海嘉禾拍卖公司拍卖成功，成交价人民币120000元，上海嘉禾拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币105570元。案发后，公安机关从买受人秦银燕处扣押了该幅画作实物，经黄永玉辨认，系赝品。11、被告人汪坦伙同杨广泰（另案处理）将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计两幅送拍卖公司拍卖。(1)汪坦将其制作的假冒李可染署名画作《草坪放牧》交给杨广泰，杨广泰以自己的名义将该画作送上海天衡拍卖公司拍卖。2009年12月9日，该画作在上海天衡拍卖公司拍卖成功，成交价人民币1000000元，上海天衡拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币909000元。后该幅画作被买受人多次转拍。案发后，公安机关从荆延亮处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。(2)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名的画作《好龙》交给杨广泰，杨广泰以胡译文的名义将该画作送广州华艺拍卖公司拍卖。2016年5月26日，该画作在广州华艺拍卖公司拍卖成功，成交价人民币100000元，广州华艺拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币90180元。案发后，公安机关从卢崇峰处扣押了该幅画作实物，经黄永玉本人辨认，确认不是其所作。(3)汪坦将其制作的假冒黄永玉署名的画作《黄山图》交给杨广泰，杨广泰以其自己的名义将该画作送北京诚轩拍卖公司拍卖。2013年5月12日，该画作在北京诚轩拍卖公司拍卖成功，成交价人民币700000元，北京诚轩拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币637290元。案发后，公安机关从买受人李燕处扣押了该幅画作实物，经黄永玉本人辨认，确认不是其所作。12、被告人汪坦伙同郑蔚蔚将其本人制作的假冒关良署名画作《武剧图》送拍卖公司拍卖。汪坦将其制作的假冒关良署名画作《武剧图》交给郑蔚蔚，由郑蔚蔚以自己名义将该画作送浙江长乐拍卖公司拍卖。2016年10月28日，该画作在浙江长乐拍卖公司拍卖成功，成交价人民币290000元。浙江长乐拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作的拍卖款人民币258600元。案发后，公安机关从买受人赵自臻处扣押了该幅画作，经鉴定，系赝品。13、被告人汪坦伙同徐宏（另案处理）将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计两幅送拍卖公司拍卖，并将其本人制作的假冒名家署名的书画作品一幅直接卖给徐宏。(1)汪坦将其制作的假冒李可染署名的画作《牧童牛背画中行》交徐宏送拍，2010年9月18日该画作在中国嘉德拍卖公司拍卖成功，成交价人民币480000元，中国嘉德拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币450028元。案发后，买受人张予江委托宋斌将其购买的该幅画作交给公安机关，公安机关依法予以扣押，经鉴定，系赝品。(2)汪坦将其制作的假冒吴作人署名的画作《鱼乐图》交徐宏送拍，2011年9月17日该画作在中国嘉德拍卖公司拍卖成功。成交价人民币210000元。中国嘉德拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作拍卖款人民币196238元。案发后，公安机关从买受人黄耀忠处扣押了该幅画作，经鉴定，系赝品。(3)汪坦将其制作的假冒李可染署名画作《井冈山主峰图》(中间部分被裁剪）以人民币150000元价格卖给徐宏（另案处理），后徐宏和杨广泰商议后，杨广泰找人补好中间被裁剪部分后，由杨广泰送北京匡时拍卖公司拍卖，2016年6月6日，该画作在北京匡时拍卖公司拍卖成功，案发后，公安机关从买受人阳光人寿保险公司处扣押了该幅画作，经鉴定，系赝品。以上画作交易过程中，被告人汪坦、张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群、董京辉、荀建、张建军、周欣送拍假冒名家署名的字画时，均明知其送拍的作品为侵权赝品。另查明：案发后李迪退赃人民币1520000元、张清退赃人民币2000000元、荀建退赃人民币808217.8元、张建军退赃人民币1000000元、董京辉退赃人民币830000元、周欣退赃人民币680000元、曹向东退赃人民币3000000元、肖建群退赃人民币1000000元、邹金桁退赃人民币1005400元。一审法院认为：一、关于各被告人非法经营数额的认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”的规定，对各被告人非法经营数额认定如下：（1）汪坦将其制作的假冒黄永玉署名的美术作品出售给李岩松，价款1000000元。故汪坦此项行为非法经营数额1000000元。（2）汪坦将郑蔚蔚制作的假冒郭**署名的两幅书法作品《柳州旧有柳侯祠》、《浪淘沙》送拍卖公司拍卖，成交价1470000元，应当计入其非法经营数额。故汪坦此项行为非法经营数额1470000元。（3）被告人汪坦伙同被告人董京辉、张建军、李迪等人送拍假冒他人字画，其中：仿黄胄《铁肩担道义妙手著文章》成交价110000元；仿程十发《双鸽》成交价80000元；仿启功《三月雪连夜未应伤物华只缘春欲尽留著伴梨花》成交价200000元；仿启功《文移北斗成天象日捧南山入寿杯》成交价120000元；仿李苦禅《喜上眉梢》成交价360000元；仿黄永玉《在水之湄》成交价150000元。故汪坦此项行为非法经营数额为1020000元；董京辉此项行为非法经营数额为1020000元；张建军此项行为非法经营数额为820000元；李迪此项行为非法经营数额为120000元。（4）被告人汪坦伙同被告人李迪将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计六幅销售。其中：仿齐白石《荷花鸳鸯》成交价1300000元；仿吴作人《荷趣》成交价240000元；仿黄永玉《益鸟也》成交价190000元；仿李可染《漓江山水》成交价3200000元。另外，汪坦单独以100000元出售《金鱼图》给李迪，李迪又以120000元出售给张东晔；汪坦单独以10000美金（折合人民币62371元）出售《金鱼》给李迪，李迪送厦门保利拍卖公司拍卖，成交价80000元。以上画作，汪坦非法经营数额为5092371元，李迪非法经营数额为5130000元。（5）被告人汪坦伙同被告人周欣将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计四幅送拍卖公司拍卖。其中：仿黄永玉《山水》成交价260000元；仿黄永玉《朝颜》成交价220000元；仿李苦禅《鹭鸶图》成交价120000元；仿李可染《实者慧》成交价50000元。故汪坦、周欣此项行为非法经营数额均为650000元。（6）被告人汪坦伙同被告人荀建将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计两幅送拍卖公司进行销售以及荀建伙同郑蔚蔚将其制作的一幅假冒启功署名的书法作品送拍。其中：仿李可染《斗牛图》成交价750000元；仿黄永玉《人物》成交价80000元；仿启功《正大光明》成交价200000元。故汪坦此项行为非法经营数额为830000元，荀建此项行为非法经营数额为1030000元。（7）被告人汪坦伙同被告人张清、邹金桁将其本人和郑蔚蔚制作的假冒名家署名的书画作品共计四幅送拍卖公司进行销售。其中：仿李苦禅《盛荷图》成交价310000元；仿李可染《春牧图》成交价500000元；仿启功《草书五言诗》成交价210000元；仿李可染《云龙山写照》成交价4200000元；仿齐白石《虾》成交价500000元。故汪坦、张清此项行为非法经营数额均为5720000元，邹金桁非法经营数额为5220000元。（8）被告人汪坦伙同被告人曹向东、肖成群将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计两幅送拍卖公司进行销售，并直接将多幅假冒他人署名的字画作品卖给曹向东，曹向东将其转卖。其中：仿李可染《实者慧》成交价250000元；仿齐白石《戏水（三帧）》成交价1250000元。另外，汪坦以3000000元的价格将其制作的10幅仿李可染画作贩卖给曹向东。汪坦伙同郑蔚蔚以300000元的价格将仿启功书法《得以天下同其乐不可一日无此君》、《鸾飘凤泊酸斋字水曲云凹陋室铭》、《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》卖给曹向东。曹向东送拍三幅书法成交价1250000元。故汪坦此项行为非法经营数额为4800000元。肖成群此项行为非法经营数额1250000元。曹向东此项行为非法经营数额3000000元。关于汪坦认为曹向东支付的3000000元包含有顾问费在内的辩解，经查，汪坦、曹向东在侦查阶段向公安机关所作供述均表示：曹向东以3000000元向汪坦手中买断十幅汪坦仿制李可染的画。汪坦、曹向东在向公安机关的数次供述中，均未谈到3000000元包含有顾问费的问题。因此，对于汪坦该项辩解不予采纳。（9）被告人汪坦伙同被告人肖成群将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计三幅送拍卖公司进行销售。其中：仿黄永玉《山水》成交价120000元；仿齐白石《肥年》成交价1200000元；仿李可染《柳牧图》成交价450000元。故汪坦、肖成群此项行为非法经营数额均为1770000元。（10）被告人汪坦伙同薛峰将其本人和与郑蔚蔚共同制作的假冒名家署名的书画作品共计四幅送拍卖公司进行销售。其中：仿李苦禅《绿雨新晴》成交价980000元；仿吴作人《荷塘清趣》成交价170000元；仿启功署名《朱竹图》成交价360000元；仿黄永玉《荷花》成交价120000元。故汪坦此项行为非法经营数额为1630000元。（11）被告人汪坦伙同杨广泰将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计两幅送拍卖公司进行销售。其中：仿李可染《草坪放牧》成交价1000000元；仿黄永玉《好龙》成交价100000元；仿黄永玉《黄山图》成交价700000元。故汪坦此项行为非法经营数额为1800000元。（12）被告人汪坦伙同郑蔚蔚将其本人制作的仿关良署名《武剧图》送拍，成交价290000元。故汪坦此项行为非法经营数额为290000元。（13）被告人汪坦伙同徐宏将其本人制作的假冒名家署名的书画作品共计两幅送拍卖公司进行销售，并将其本人制作的假冒名家署名的书画作品一幅直接卖给徐宏。其中：仿李可染《牧童牛背画中行》成交价480000元；仿吴作人《鱼乐图》成交价210000元；仿李可染《井冈山主峰图》由汪坦出售给徐宏，价款150000元。故汪坦此项行为非法经营数额840000元。综上，被告人汪坦非法经营数额为26912371元；被告人张清非法经营数额为5720000元；被告人李迪非法经营数额为5250000元；被告人邹金桁非法经营数额为5220000元；被告人曹向东非法经营数额为3000000元；被告人肖成群非法经营数额为3020000元；被告人荀建非法经营数额为1030000元；被告人董京辉非法经营数额为1020000元；被告人张建军非法经营数额为820000元；被告人周欣非法经营数额为650000元。2、关于被告人自首、立功的认定。（1）关于被告人汪坦①根据公安机关出具的情况说明，2017年6月23日，公安机关传唤汪坦讯问，汪坦未如实供述其犯罪事实。随后，公安机关对汪坦进行边境控制，在收集固定汪坦犯罪证据后，于2017年8月8日对汪坦抓捕。因此，被告人汪坦不属于自动投案，不能认定为自首。②关于汪坦检举石某某的情况，汪坦在侦查中曾向公安机关反映石某某擅长仿制傅抱石的画作，但未提供石某某仿制假画的具体线索，后公安机关根据其他人员的详细检举以及侦查手段查实了石某某的相关情况。因此，汪坦检举石某某不能认定为具有立功表现。③汪坦在侦查阶段向公安机关检举程某某仿制销售假冒张大千字画、林某某仿制销售齐白石字画的情况，但由于汪坦未能提供具体的涉案线索，公安机关暂未能查实程某某有仿制销售假冒张大千字画的行为。④汪坦在侦查阶段向公安机关检举林某某仿制销售齐白石字画的情况。2018年1月30日，郑建明委托其公司员工柏云到遵义市公安局报案称，郑建明于2009年12月22日通过上海天衡拍卖公司以3416万元的价格购买了一幅齐白石画作《菊花和平鸽》，怀疑该幅画作系赝品，要求公安机关立案查处。公安机关接报后，立即对杨某某审讯，并调取拍卖资料，确认该幅画作系杨某某送拍，杨某某交代画作系其以1300万元的价格从林某某处购得，公安机关据此侦查发现了林某某仿制销售假画的事实。⑤在侦查期间，为进一步了解市场上假字画交易情况，公安人员曾将部分书画照片、拍卖图录、画册及少量实物出示给被告人汪坦，让其协助公安机关开展真伪甄别工作，但其甄别的字画绝大部分不是公安机关侦办的假冒名家字画案的涉案字画，且未能查证形成证据链条确认为赝品。综上，被告人汪坦检举石某某、程某某、林某某以及甄别字画、接受媒体采访的行为不构成立功。⑥汪坦在侦查阶段向公安机关交代其他同案犯张清、李迪、董京辉、杨广泰、徐宏、荀建、曹向东等人涉案情况。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”的规定，不属于立功，但可以酌情从轻处罚。⑦2017年10月22日，汪坦向公安机关检举郑蔚蔚、薛峰仿制、送拍假冒启功字画，经公安机关侦查发现，郑蔚蔚、薛峰送拍仿制启功的《新雨》、《行书张继诗》属实，《新雨》成交价391000元；《行书张继诗》成交价391000元，两幅字画均已扣到实物，经鉴定为赝品。遵义市公安局于2017年7月18日对郑蔚蔚等人涉嫌侵犯著作权罪立案侦查，2018年4月12日，遵义市公安局侦查终结将该案移送遵义市人民检察院审查起诉。2018年10月11日，遵义市人民检察院以“遵检公诉刑诉【2018】119号”起诉书指控被告人郑蔚蔚、李岩松、徐斗犯侵犯著作权罪一案，于2018年10月9日向法院提起公诉。故被告人汪坦该项检举揭发行为属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条第四项“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚”的规定，汪坦该项检举揭发构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚。（2）关于被告人李迪经查，在犯罪嫌疑人汪坦、董京辉到案后，交代了帮助送拍假字画并从中非法获利的犯罪嫌疑人李迪，随后公安机关于2017年9月14日将李迪传唤到案。因汪坦交代的帮助其送拍假字画的人员较多，为更好开展查证工作，考虑到保密性等因素，侦查人员安排李迪本人办理了一张北京的电话卡，交给侦查人员使用，用于在案件侦查期间电话联系涉案人员核实有关情况。2018年6月25日，侦查人员通过情报研判得知汪坦案犯罪嫌疑人叶某某安排其在国内的驾驶员将一批汪坦伪造的假字画托运出国，准备送境外的拍卖公司拍卖。因只有一个托运公司业务员的电话，对托运公司的其他情况均不了解，为避免出现假字画被转移、隐匿、销毁等情况，侦查人员安排李迪以客户身份联系该业务员，问清了该托运公司的名称、地址、业务员姓名等信息。同年6月26日，侦查人员按照李迪获取的详细地址，赶到北京海峡物流有限公司成功扣押了该批假字画。一审法院认为，首先，被告人李迪系经公安机关于2017年9月14日传唤后主动到案接受讯问，并如实交代帮助董京辉、汪坦交易假画的事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项关于“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，应认定为自首。其次，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等”的规定，因叶某某尚未到案，且李迪为公安办理电话卡也不属于协助抓捕其他犯罪嫌疑人。因此，被告人李迪不构成立功。（3）关于被告人周欣经查，郑蔚蔚到案后交代将假印章、假冒书法作品转移至朋友周欣处。同时，郑蔚蔚交代自己在收取李岩松支付的假书法款项时，使用了周欣及其关联人员的账户。公安机关于2017年8月4日到周欣住宅进行搜查，搜查过程中，周欣主动交代了自己帮助郑蔚蔚转移假印章、假书法作品到其父母家，并用自己及亲戚的账户帮助郑蔚蔚收款的事实，同时主动交代了公安机关尚未掌握的其帮助郑蔚蔚、汪坦送拍假冒名家书画作品然后按比例分利的事实。随后，周欣将其使用的相关银行账户交易流水打印出来。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：···3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”的规定，应认定为自首。（4）关于被告人曹向东㈠关于自首问题根据公安机关出具的情况说明，2017年8月5日，公安机关在侦办过程中发现犯罪嫌疑人曹向东有重大作案嫌疑。2017年11月9日，公安机关拟对曹向东实施抓捕，民警在上海市普陀区上海明轩艺术品拍卖有限公司蹲点守候，13时许曹向东乘坐车辆到达公司，民警出示警官证后依法传唤曹向东到上海市普陀区派出所接受讯问，曹向东如实供述了帮助汪坦贩卖假冒名家字画的事实，积极主动交代了公安机关尚未掌握的部分事实，并交代了其手中还有尚未销售的汪坦仿制的假字画，次日，公安机关前往其公司进行扣押。因此，被告人曹向东不属于自动投案，不构成自首。㈡关于立功问题根据公安机关出具的证明，2017年8月8日，被告人汪坦到案后，陆续交代了帮助其送拍销售假冒名家字画的犯罪嫌疑人，在其交代肖成群为其送拍销售假冒字画后，公安人员曾电话联系肖成群要求其配合调查，但肖成群在接电话后因担心被处罚而选择藏匿，随后公安机关对肖成群刑事上网追逃。2017年11月9日至15日，公安人员在上海对曹向东开展取证工作期间，得知在逃犯罪嫌疑人肖成群女儿肖融在曹向东上海明轩艺术品拍卖有限公司上班，曹向东也和肖成群熟识，因肖成群系本案在逃嫌疑人，公安人员找到曹向东让其劝说肖融，并且想办法联系上肖成群，劝说肖成群投案自首。在曹向东的劝说下肖融与民警见面，民警向肖融宣讲了法律法规及政策。民警离开上海后，多次电话联系曹向东让其想办法联系上肖成群劝说肖成群投案自首，曹向东积极帮助公安机关多方联系肖成群，最后在曹向东、肖成群家属的劝说下肖成群于2018年5月14日投案自首。在肖成群的投案自首一事上，曹向东起到了积极作用。同时，本案庭审中，肖成群承认在其归案前，曹向东一直让其到案认罪。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括···协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；···应当认定为有立功表现。”《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款“关于‘协助抓捕其他犯罪嫌疑人’的具体认定：犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等”的规定，应认定被告人曹向东有立功表现。对于曹向东提交的肖成群书写材料，本案中予以采纳。（5）关于被告人荀建经查，公安机关在掌握了荀建帮助汪坦送拍假字画并从中非法获利的事实后，随即对荀建开展抓捕。2017年9月7日，侦查人员蹲守在“艺林轩”画店外，发现荀建在店内与两名朋友商谈生意，考虑到侦查工作的保密性，侦查人员在店外电话联系荀建，告知侦查人员的身份，要求荀建配合，让其请两名朋友离开该店铺。在电话中荀建表示配合，随即请店内的两名朋友离开。随后侦查人员进入“艺林轩”画店，对该画店进行搜查、扣押了涉案字画。搜查结束之后，办案人员将荀建传唤讯问，讯问中，荀建如实交代了自己和汪坦之间的犯罪事实。因此，荀建不属于自动投案，不构成自首。（6）关于被告人张清经查，犯罪嫌疑人汪坦向公安机关交代关系人张清帮助汪坦销售假冒名家字画，非法获利数十万元的事实后，张清于2017年9月12日被公安机关传唤接受讯问，公安机关2017年9月12日对张清进行第一次讯问时，张清并未如实供述。因此，被告人张清的行为不构成自首。（7）关于被告人张建军经查，被告人张建军接公安人员电话后于2017年10月21日向公安机关投案自首，并如实交代其犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，被告人张建军依法构成自首。（8）关于被告人肖成群经查，经侦查人员多次通过曹向东以及肖成群家属给肖成群开展规劝，肖成群于2018年5月14日到公安机关投案自首，如实供述其犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，被告人肖成群依法构成自首。（9）关于被告人邹金桁经查，公安机关在侦办案件过程中，发现需要通知邹金桁进行相关事实的印证，于2018年7月13日通知邹金桁进行询问，邹金桁在询问时投案自首并如实供述其犯罪事实。根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“···犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”的规定，被告人邹金桁属于自动投案并如实供述犯罪事实，依法构成自首。3、关于涉案《荷花鸳鸯》、《漓江山水》、《喜上眉梢》、《肥年》四幅画作是否是被告人汪坦仿冒问题。在侦查阶段，被告人汪坦对此供认不讳，本案诉讼中，汪坦对该四幅画作予以否认，认为不是其仿制的，是从他人处得到的。经查：①关于《荷花鸳鸯》。汪坦在第十次、第三十八次审讯中，明确承认是其仿制的，而且详细说明了仿制的时间、地点、仿制的过程、分赃的情况。汪坦也对网络截图、实物进行辨认，确认无误是其仿制。同时也有李迪的供述相佐证。②关于《漓江山水》。汪坦在第五次、第十二次审讯中，明确承认是其仿制，而且详细说明了仿制的时间、地点、仿制的过程、包括画作几次转让的经过以及分赃的情况。汪坦也对网络截图、实物进行辨认，确认无误是其仿制。同时也有李迪的供述佐证。③关于《喜上眉梢》。汪坦在第四十一次笔录、捕后第十一次笔录、退侦第三次笔录中，明确承认是其仿制，而且说明了仿制的过程以及送拍、分赃的情况。汪坦也对网络截图、实物进行辨认，确认无误是其仿制。同时有董京辉供述佐证。④关于《肥年》。汪坦在第二十三次笔录中，明确承认是其仿制，而且说明了仿制的时间、地点、仿制的过程以及送拍、分赃的情况。汪坦也对网络截图、实物进行辨认，确认无误是其仿制。同时有肖成群供述佐证。综上，能够认定《荷花鸳鸯》、《漓江山水》、《喜上眉梢》、《肥年》四幅画作系被告人汪坦仿冒。4、关于汪坦、肖成群的辩护人提出因本案中并无涉案书画家的著作权存在，所以不构成犯罪的问题以及被告人李迪、张清、董京辉、周欣、荀建、曹向东、张建军、肖成群、邹金桁辩护人提出本案被告人只构成销售侵权复制品罪的问题。经查，被告人汪坦或其他涉案人员制作假冒他人署名的美术作品后，直接出售给他人，或通过张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群、荀建、董京辉、周欣、张建军等人送拍卖公司拍卖，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第四项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：···（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的”规定的行为，因此，对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。5、关于郑蔚蔚制作的假冒郭**署名两幅书法《柳州旧有柳侯祠》、《浪淘沙》，由汪坦送拍卖公司拍卖，并已成交。符合《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第四项规定的犯罪构成，属于犯罪既遂。故对于汪坦辩护人关于该两幅画作汪坦属于犯罪未遂的辩解不予采纳。6、关于《云龙山写照》，经查，汪坦在该幅画作上题写“可染于北京，俊华同志属正，可染重题”，并加盖印章，随后交由他人送拍。汪坦的行为构成《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪。关于《朱竹图》，系汪坦画好以后，交给郑蔚蔚题写的落款，再交由薛峰送拍。汪坦与郑蔚蔚、薛峰系分工合作，汪坦的行为同样构成《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪。因此，对于汪坦辩护人提出该两画作汪坦不构成犯罪的辩解不予采纳。7、关于被告人李迪、张清、董京辉、周欣、荀建、肖成群、邹金桁辩护人提出涉案被告人没有参与制作假画，不构成犯罪的问题。经查，被告人李迪、张清、董京辉、周欣、荀建、肖成群、邹金桁虽然没有直接实施仿制假字画的行为，但在明知汪坦仿制假字画的情况下，将假字画送拍卖公司拍卖，其与汪坦之间存在分工协作的关系，共同实施《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的犯罪行为。因此，对于上述辩解不予采纳。8、关于《戏水（三帧)》。在汪坦供述中，汪坦表示与肖成群之间合作送拍字画，而肖成群也知道送拍的画是汪坦仿制的，因为如果肖成群帮汪坦卖真迹，汪坦不会分钱给肖成群。在曹向东的供述中，曹向东表示其与汪坦、肖成群之间有默契，所以肖成群知道《戏水（三帧)》是汪坦仿制的。在肖成群的供述中，虽然向公安机关供述从曹向东处拿《戏水（三帧)》去拍卖的时候并不知道《戏水（三帧)》的来源，但是，肖成群向公安机关供述了其与汪坦合谋送拍汪坦仿制的其他假字画的事实，因此，根据肖成群、曹向东、汪坦之间送拍假字画的事实，说明肖成群在送拍《戏水（三帧)》时知道该幅画是汪坦仿制。故对于肖成群辩护人关于肖成群是将《戏水（三帧)》当做真迹拍卖的辩解不予采纳。9、关于被告人李迪单独出售《金鱼图》、《金鱼》两幅画作是否计算非法经营数额的问题。经查，①被告人李迪从汪坦处以100000元购得《金鱼图》，将《金鱼图》以120000元出售给张东晔。②被告人李迪从汪坦处以10000美金（折算为人民币62371元）购得《金鱼》，随后，将《金鱼》送拍后成交价为80000元。被告人李迪单独出售假字画的行为，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第四项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：···（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的”规定出售假冒他人署名美术作品的行为，其非法经营数额200000元应与李迪伙同他人实施的侵犯著作权犯罪的非法经营数额累计计算。对于被告人曹向东单独出售《得与天下同其乐不可一日无此君》、《鸾飘凤泊酸斋字水曲云凹陋室铭》、《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》三幅书法的行为，其非法经营数额1500000元，应与曹向东伙同他人实施的侵犯著作权犯罪的非法经营数额累计计算。10、关于各辩护人提出贵州省博物馆出具的《鉴定意见书》不能采信的问题。本案中，由贵州省博物馆出具的《鉴定意见书》，没有鉴定人签名，并不完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十七条第一款关于“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名”的规定，但是，该鉴定意见涉及的郑蔚蔚仿郭**《柳州旧有柳侯祠》、汪坦仿黄胄《铁肩担道义妙手著文章》、汪坦仿程十发《双鸽》、郑蔚蔚仿启功《三月雪连夜未应伤物华只缘春欲尽留著伴梨花》、郑蔚蔚仿启功《文移北斗成天象日捧南山入寿杯》、汪坦仿李苦禅《喜上眉梢》、汪坦仿齐白石《荷花鸳鸯》、汪坦仿吴作人《金鱼图》、汪坦仿吴作人《荷趣》、汪坦仿吴作人《金鱼》、汪坦仿李可染《漓江山水》、汪坦仿李苦禅《鹭鸶图》、汪坦仿李可染《实者慧》、汪坦仿李可染《斗牛图》、郑蔚蔚仿启功《正大光明》、汪坦仿李苦禅《盛荷图》、汪坦仿李可染《春牧图》、郑蔚蔚仿启功《草书五言诗》、汪坦仿李可染《云龙山写照》、汪坦仿齐白石《虾》、汪坦仿李可染《实者慧》、汪坦仿齐白石《戏水（三帧）》、郑蔚蔚仿启功《得与天下同其乐不可一日无此君》、《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》、汪坦仿齐白石《肥年》、汪坦仿李可染《柳牧图》、汪坦仿李苦禅《绿雨新晴》、汪坦仿吴作人《荷塘清趣》、汪坦伙同他人仿启功《朱竹图》、汪坦仿李可染《草坪放牧》、汪坦仿关良《武剧图》、汪坦仿李可染《牧童牛背画中行》、汪坦仿吴作人《鱼乐图》、汪坦仿李可染《井冈山主峰图》共计34幅字画，有被告人汪坦或郑蔚蔚在侦查阶段对于仿制过程的供述为证，结合其他被告人的证言，能够认定上述字画系被告人汪坦或同案人假冒他人名义仿制而成。因此，贵州省博物馆出具的《鉴定意见书》的结论与本案查明的事实一致，被告人汪坦以及同案人假冒他人名义仿制涉案字画的事实客观存在。11、关于被告人张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群、董京辉、荀建、张建军、周欣案发后积极退赃的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定，对被告人张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群、董京辉、荀建、张建军、周欣可以酌情从轻处罚。12、关于被告人李迪父母疾病材料以及被告人邹金桁、荀建医院诊断材料，与被告人李迪、邹金桁、荀建犯罪事实没有关联，也不能反映被告人李迪、邹金桁、荀建认罪、悔罪的情况，对该证据不予采纳。13、关于被告人李迪提供的银行流水，结合汪坦的供述以及李奇的证言，能够证明被告人李迪拍卖《漓江山水》之后，按照汪坦的指示向李奇支付1551000元。该项事实结合其他证据，证明被告人李迪与汪坦对于《漓江山水》画作仿冒、出售行为构成共同犯罪。14、关于被告人张清辩护人认为张清属于从犯的问题，经查，被告人张清在与汪坦、邹金桁等人的共同犯罪中，分工合作，涉及假字画5幅，非法经营数额达5720000元，应认定为主犯。故对于被告人张清提交的相应证据不予采纳。一审法院认为，被告人汪坦以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，非法经营数额人民币26912371元，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：···（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的”的规定，依法构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。对被告人汪坦应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。被告人张清、李迪、曹向东、肖成群、荀建、董京辉、周欣、张建军以营利为目的，将汪坦仿冒他人名义制作的假字画通过拍卖公司出售获利，与汪坦构成共同犯罪。被告人邹金桁明知张学提供的是假冒他人署名的美术作品，仍同意送拍卖公司拍卖，且获取了不法利益，故与汪坦、张清等人构成共同犯罪。在共同犯罪中，汪坦积极实施仿冒他人署名的美术作品，并将仿制的假画交不同人员送拍卖公司拍卖，获取大部分的违法利益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李迪、张清、曹向东、邹金桁、肖成群与汪坦分工合作，积极实施侵犯著作权的行为，非法经营数额巨大，不宜区分主从。被告人董京辉、荀建、周欣、张建军在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人汪坦、曹向东具有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人李迪、邹金桁、肖成群、张建军、周欣主动投案，并如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪坦、张清、曹向东、董京辉、荀建到案后如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，可以从轻处罚。被告人汪坦、张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群、董京辉、荀建、张建军、周欣到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”的规定，可以酌情从轻处罚。被告人张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群、董京辉、荀建、张建军、周欣案发后积极退赃，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定，可以酌情从轻处罚。综上，综合各被告人全部犯罪事实、性质、情节以及社会危害性、悔罪情况，决定对被告人汪坦、张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群从轻处罚，决定对被告人董京辉、荀建、张建军、周欣减轻处罚。并考虑被告人董京辉、荀建、张建军、周欣犯罪情节、主观恶性、认罪态度等情况，鉴于其所犯罪行属非暴力犯罪，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，决定对被告人董京辉、荀建、张建军、周欣适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第二百一十七条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人汪坦犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千三百五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日，被告人汪坦从2017年8月8日被指定居所监视居住，至2018年2月7日被逮捕，监视居住期限为183日，应折抵刑期92日。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年2月7日起至2023年11月6日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；二、被告人张清犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二百九十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日，被告人张清从2017年9月16日被指定居所监视居住，至2017年9月21日被取保候审，监视居住期限为6日，应折抵刑期3日。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月22日起至2024年4月18日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；三、被告人李迪犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百六十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月22日起至2024年3月21日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；四、被告人邹金桁犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月22日起至2024年3月21日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；五、被告人曹向东犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月22日起至2023年9月21日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；六、被告人肖成群犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人肖成群于2018年5月17日被拘留，于2018年6月5日被取保候审，应折抵刑期20日。即从2020年9月22日起至2023年9月1日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；七、被告人董京辉犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；八、被告人荀建犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；九、被告人张建军犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；十、被告人周欣犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；十一、禁止被告人汪坦、张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年；十二、禁止被告人董京辉、荀建、张建军、周欣在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动；十三、禁止被告人董京辉、荀建、张建军、周欣自刑罚执行完毕之日起从事与书画交易相关的职业，期限为三年；十四、扣押在案的字画《从相对论角度看很难说是谁敲谁》、《鸡王镇宅》、《采得荷花带叶香》、《几时你会回到故乡家园》、《花果山美猴王》、《樱桃》、《春阳图》、《岁晚清风》、《秋日山水》、《不可不醉不可太醉》、《缘》、《四条金鱼》、《柳州旧有柳侯祠》、《武剧图》、《铁肩担道义妙手著文章》、《双鸽》、《三月雪连夜未应伤物华只缘春欲尽留著伴梨花》、《文移北斗成天象日捧南山入寿杯》、《喜上眉梢》、《在水之湄》、《荷花鸳鸯》、《金鱼图》、《荷趣》、《金鱼》、《益鸟也》、《漓江山水》、《山水》、《朝颜》、《鹭鸶图》、《实者慧》、《斗牛图》、《人物》、《正大光明》、《盛荷图》、《春牧图》、《云龙山写照》、《虾》、《实者慧》、《戏水（三帧）》、《冬牧图》、《牧牛图》、《牧牛图》、《柳牛图》、《蜻蜓海棠》、《得以天下同其乐不可一日无此君》、《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》、《山水》、《肥年》、《柳牧图》、《绿雨新晴》、《荷塘清趣》、《荷花》、《朱竹图》、《草坪放牧》、《好龙》、《黄山图》、《牧童牛背画中行》、《鱼乐图》、《井冈山主峰图》予以没收，由扣押机关依法处理；十五、责令汪坦及共同行为人退赔吕砥石人民币741280元（从公安机关扣押的1335300元拍卖款中退赔）；责令汪坦、董京辉、张建军退赔魏树彬人民币99100元；责令汪坦、董京辉退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币71098元；责令汪坦、张建军、董京辉及共同行为人退赔林国光人民币183000元；责令汪坦、李迪、董京辉及共同行为人退赔魏树彬人民币101750元；责令汪坦、董京辉、张建军退赔高坤刚人民币337900元；责令汪坦、董京辉、张建军退赔苏志龙人民币133940元；责令汪坦、李迪退赔王亚伟人民币1167280元；责令汪坦、李迪退赔张丽人民币215000元；责令李迪退赔陈仁健人民币73400元；责令汪坦、李迪退赔杜月意人民币170000元；责令汪坦、周欣退赔张国春人民币240572元；责令汪坦、周欣退赔荀一光人民币203305元；责令汪坦、周欣退赔杨德强人民币106840元；责令汪坦、周欣退赔梁春荣人民币44541元；责令汪坦、荀建退赔荆延亮人民币674000元；责令汪坦、荀建退赔曾勋芳人民币71180元；责令荀建退赔曾勋芳人民币179200元；责令汪坦、张清、邹金桁退赔金刚人民币275187元；责令汪坦、张清、邹金桁退赔嘉铭投资有限公司人民币3737338元；责令汪坦、曹向东退赔王倚山人民币224190元；责令汪坦、曹向东、肖成群退赔荆延亮人民币1173462元；责令曹向东退赔马德光人民币789200元；责令汪坦、肖成群退赔谭国斌人民币108200元；责令汪坦、肖成群退赔马德光人民币1090000元；责令汪坦、肖成群退赔李竹田人民币408300元；责令汪坦及共同行为人退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币1073247元；责令汪坦及共同行为人退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币344553元；责令汪坦及共同行为人退赔秦银燕人民币105570元；责令汪坦及共同行为人退赔荆延亮人民币909000元；责令汪坦及共同行为人退赔李力人民币90180元；责令汪坦及共同行为人退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币637290元；责令汪坦及共同行为人退赔赵自臻人民币258600元；责令汪坦及共同行为人退赔张予江人民币450028元；责令汪坦及共同行为人退赔黄耀忠人民币196238元；十六、对被告人汪坦违法所得人民币5026391元予以追缴（其中594020元从公安机关扣押的1335300元拍卖款中追缴）；十七、对被告人李迪违法所得人民币120000元予以追缴；十八、对被告人汪坦、张清、邹金桁违法所得人民币444285元予以追缴；十九、对被告人汪坦、张清、邹金桁及共同行为人违法所得人民币186261元予以追缴；二十、对被告人曹向东违法所得人民币497800元予以追缴；二十一、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。一审宣判后，汪坦、张清、李迪、肖成群、曹向东不服，分别提起上诉。汪坦以认定涉案字画系仿制的证据不充分；认定非法经营数额错误，且与责令退赔部分相矛盾。检举石某某应属立功；曹向东支付的3000000元中，其中2000000元系顾问费，李岩松支付的1000000元系劳务费，因该画李岩松没有进行出售；主刑量刑过重，其没有参与销售环节，当庭认罪认罚，且有酌定从轻情节，积极配合央视采访，为办案机关识别了8000多幅照片，量刑时未予以考虑；罚金刑过重为由提起上诉。汪坦辩护人以汪坦到案后积极配合调查，主动坦白交待犯罪事实，且检举郑蔚蔚、薛峰的犯罪事实，构成立功，具有依法从轻处罚情节，一审量刑过重；曹向东支付的3000000元中，其中2000000元系顾问费，不应作为犯罪事实予以认定；一审罚金刑过高为由进行辩护。张清以没有参与侵权复制品的制作和复制，仅仅系销售行为，应为销售侵权复制品罪；构成自首，应依法从轻或减轻处罚；量刑过重，在犯罪行为中仅起到次要或辅助作用，属从犯；系初犯，认罪态度好，具有退赃情节为由提起上诉。张清辩护人以张清具有自首情节，自愿认罪，应当从宽处理，一审判决遗漏该情节，量刑过重为由进行辩护。李迪以在犯罪中起次要作用，应认定为从犯；具有自首和立功情节，依法应予以减轻处罚，积极主动退赃，应法应从轻处罚，单独出售的《金鱼图》《金鱼》两幅字画，不属与汪坦的共同犯罪，不应作为犯罪事实认定为由提起上诉。李迪辩护人以李迪在犯罪中应认定为从犯，有立功表现；不应以拍卖成交价认定为非法经营数额，量刑过重，罚金刑过高；启功书法《文艺北斗成天象日捧南山入寿杯》不应认定为李迪的犯罪金额；《荷花鸳鸯》不应成为本案犯罪对象为由进行辩护。肖成群以与汪坦不构成共犯，其行为应为销售侵权复制品罪；案涉《戏水（三帧）》不应作为其犯罪事实，因送拍时不知道该画系假画，故犯罪金额部分亦应扣除该幅画金额；一审量刑过重，应适用缓刑为由提起上诉。肖成群辩护人以肖成群不构成侵犯著作权罪，应为销售侵权复制品罪；案涉《戏水（三帧）》不应作为肖成群的犯罪事实；据以定案的鉴定意见鉴定程序违法；一审量刑过重；责令退赔不当为由进行辩护。曹向东以一审判决量刑过重，其系主动交待犯罪事实，并退赃，协助公安机关劝说肖成群归案为由提起上诉。曹向东辩护人以曹向东构成自首，请求综合考虑其犯罪行为、严重程度及主观恶意等对其适用缓刑为由进行辩护。二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据有经一审庭审举证质证的最高人民法院、公安部指定管辖通知、受案登记表、立案决定书、被告人相互辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、证人证言、鉴定意见、归案经过、公安机关出具的情况说明、银行流水、拍卖合同、被告人供述等证据在案佐证，本院予以确认。针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：（一）关于汪坦及辩护人所提理由和意见关于汪坦所提认定涉案字画系仿制的证据不足的上诉理由，经查，汪坦本人在公安机关的多次供述中对本案认定的涉案字画系仿制他人署名、上款的行为供认不讳，同时亦对涉案字画系假画进行了指认，对鉴定机关鉴定涉案字画系赝品的结论亦予以签字确认。同时，共同犯罪人亦对涉案字画系仿制品的事实作了相同供述和指认。该事实还有同案人员之间按约定俗成比例进行分成的转帐凭证予以佐证。据此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于汪坦所提认定非法经营数额错误，且与责令退赔部分相矛盾的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，本案非法经营数额以拍卖成交价予以认定符合司法解释规定。而责令退赔金额系扣除相关拍卖费用后的所得金额，属于另一法律概念。侵犯知识产权犯罪以“非法经营数额”认定犯罪金额于法有据，符合法律规定。据此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于汪坦及辩护人所提曹向东所支付的3000000元，其中2000000元系顾问费，李岩松支付的1000000元系劳务费的上诉理由和辩护意见，经查，汪坦供述称，大约在2011年，曹向东以3000000元从其手中买断十幅仿制李可染的画，都是人物和牛，有《冬牧图》《牧牛图》《柳牛图》等，后曹向东称该批画不好，要求换一批，仿齐白石的《蜻蜓海棠》就是置换的画。曹向东亦作了相同供述。现汪坦主张其中2000000元系顾问费与查明事实不符。汪坦供述，给了李岩松大约6张画，这些假画里有黄永玉、吴作人和其他名家的画。过后李岩松说给他的几幅画不太好挂在墙上，当时就退了我几幅，并提出叫画几幅大一点的黄永玉的画给他。之后，郑蔚蔚主动帮助购买画画的材料，并把黄永玉真迹打印件给用于仿制黄永玉的画。大概画了20幅黄永玉的画，郑蔚蔚帮李岩松挑了大约17幅画，之后李岩松支付了1000000元。该事实与李岩松、郑蔚蔚的供述相印证。汪坦假冒他人书画作品，向他人出售，该行为已构成侵犯著作权罪。李岩松是否将该画进行出售，不影响该罪的构成。据此，汪坦主张该两笔费用分别属于顾问费和劳务费的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于汪坦及辩护人所提具有酌定从轻情节，积极配合央视采访，为办案机关识别了8000多幅照片，量刑时未予以考虑的上诉理由和辩护意见，经查，2017年12月18日至19日，为揭露字画市场乱象，彰显公安机关打击制贩假冒名家字画犯罪的决心，经公安部办公厅新闻中心联系，新华社、中央电视台、新京报、人民公安报等5家媒体到遵义对侦办的张云等人制贩假冒名家字画系列案件进行采访。期间，汪坦作为仿制销售假冒名家字画的主要犯罪嫌疑人之一接受了媒体采访，其对自己仿制销售假冒名家字画的过程以及认罪态度进行了现身说法。2018年1月18日，公安部新闻中心发布了《公安部指挥破获特大制贩假冒名家书画作品案》的新闻通稿，中央电视台、新京报、人民公安报等多家新闻媒体相继对专案进行了报道。同时，在侦查期间，为进一步了解市场上假字画交易情况，公安人员曾将部分书画照片、拍卖图录、画册及少量实物出示给汪坦，让其协助公安机关开展真伪甄别工作，但其甄别的字画绝大部分不是公安机关侦办的假冒名家字画案的涉案字画，且未能查证形成证据链条确认为赝品。该配合采访及协助公安机关甄别假字画情节虽不符合立功的法律规定，但该行为亦体现了其自愿悔罪的表现，依法应予酌定从轻处罚，对该情节量刑时应依法予以体现，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于汪坦所提检举石某某属于立功的理由，经查，汪坦在侦查中曾向公安机关反映石某某擅长仿制傅抱石的画作，但未提供石某某仿制假画的具体线索，后公安机关根据其他人员的详细检举查实了石某某的相关情况。因此，汪坦检举石某某不能认定为具有立功表现。据此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提汪坦检举郑蔚蔚、薛峰的犯罪事实，构成立功的辩护意见，经查，汪坦向公安机关检举郑蔚蔚、薛峰仿制、送拍假冒启功字画，经公安机关侦查发现，郑蔚蔚、薛峰送拍仿制启功的《新雨》、《行书张继诗》属实，《新雨》成交价391000元；《行书张继诗》成交价391000元，两幅字画均已扣到实物，经鉴定为赝品。一审对该立功情节已认定，本院予以确认。（二）关于张清及辩护人所提理由和意见关于张清以没有参与侵权复制品的制作和复制，仅仅系销售行为，应为销售侵权复制品罪的上诉理由，经查，张清本人供述及同案汪坦的供述均证实，在涉案假冒字画的仿制过程中，张清提出在假冒字画上写上“俊华”上款的犯意，并参与了涉案假冒字画的送拍卖环节的行为及分成，该行为与汪坦构成侵犯著作权罪的共同犯罪。同时，在明知所销售字画系假字画，为谋取利益仍将该假字画予以出售，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”的规定，明知系假字画而购买并出售的行为，亦构成侵犯著作权罪。而李迪系与汪坦分工合作，共同参与假字制作并销售，构成侵犯著作权罪的共犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张清及辩护人所提具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，汪坦向公安机关交代关系人张清帮助汪坦销售假冒名家字画，非法获利数十万元的事实后，张清于2017年9月12日被公安机关传唤讯问，张清第一次接受讯问时，并未如实供述帮助汪坦销售假冒字画的事实，该情形不符合自首系自动投案，并需如实交待犯罪事实的规定，不属于自首。据此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张清所提在犯罪行为中仅起到次要或辅助作用，应属从犯的上诉理由，经查，在张清参与涉案的犯罪事实中，张清提出在假冒字画上写上“俊华”上款的犯意，并积极参与拍卖行为，且涉案次数3次，涉案金额高达5720000元，在犯罪过程中，其行为积极主动，不属于从犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于李迪及辩护人所提理由和意见关于李迪所提具有自首情节的上诉理由，经查，李迪系经公安机关于2017年9月14日传唤后主动到案接受讯问，并如实交代帮助董京辉、汪坦交易假画的事实。一审根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项关于“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，一审已认定了李迪的自首情节，本院予以确认。关于李迪及辩护人所提具有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，李迪到案后，按照侦查人员的安排，以其名义办理了一张电话卡，并交给侦查人员核实本案有关涉案人员时使用。且在2018年6月25日，侦查人员通过情报研判得知汪坦案犯罪嫌疑人叶某某安排其在国内的驾驶员将一批汪坦伪造的假字画托运出国，准备送境外的拍卖公司拍卖。因只有一个托运公司业务员的电话，对托运公司的其他情况均不了解，为避免出现假字画被转移、隐匿、销毁等情况，侦查人员安排李迪以客户身份联系该业务员，问清了该托运公司的名称、地址、业务员姓名等信息。同年6月26日，侦查人员按照李迪获取的详细地址，赶到北京海峡物流有限公司成功扣押了该批假字画。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，李迪的行为应属立功行为。本院对该上诉理由及辩护意见予以采纳。关于李迪所提单独出售的《金鱼图》《金鱼》两幅字画，不属与汪坦的共同犯罪，不应作为犯罪事实认定的上诉理由，经查，一审认定犯罪数额（非法经营数额）时，并未将本案中李迪购买后单独进行出售的《金鱼图》《金鱼》作为其与汪坦共同犯罪金额予以认定，亦未认定该两幅图系其与汪坦共同犯罪，而在认定汪坦犯罪金额时只计算汪坦向李迪出售该两副图画所获金额，计算李迪犯罪金额时系仅将李迪单独出售的该两幅图画金额作为李迪的犯罪金额予以计算。同时，虽然李迪单独将该两幅图画进行出售，其在明知该画系假画，为谋取利益仍将该假画予以出售，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”的规定，李迪单独出售该两幅图画的行为，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”行为，构成侵犯著作权罪，该非法经营数额应认定为李迪侵犯著作权罪犯罪金额。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李迪及辩护人所提在共同犯罪中属于从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在李迪与汪坦的共同犯罪中，汪坦系提供仿制著名书画家的书画作品，交由李迪进行拍卖，二者行为在书画作品制贩环节系分工配合，且李迪系多次行为，非法经营数额巨大，在共同犯罪中其行为积极、主动，不属从犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李迪辩护人所提不应以拍卖成交价认定为非法经营数额的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，涉案假冒字画已通过拍卖公司拍卖，拍卖成交价系其实际销售价格，非法经营数额以拍卖成交价予以认定符合司法解释规定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李迪辩护人所提启功书法《文艺北斗成天象日捧南山入寿杯》款项不应认定为李迪犯罪金额的辩护意见，经查，李迪供述及其同案汪坦、董京辉的供述均证实，李迪参与了该幅假冒书画作品的拍卖，并分取了拍卖款，属于与汪坦等人共同犯罪，其应该对该犯罪行为承担责任。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李迪辩护人所提《荷花鸳鸯》不应成为本案犯罪对象的辩护意见，《荷花鸳鸯》能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象，关键在于该涉案作品是否属于假冒他人署名的美术作品，经查，同案犯汪坦供述，涉案《荷花鸳鸯》系其在他人作品上仿齐白石的款形成的假冒仿制书画作品，该事实亦有汪坦的辨认予以佐证，同时，李迪供述知悉该画系仿制作品，双方按约定俗成比例进行分成，该证据足以证实涉案作品系假冒仿制他人作品的事实，该仿制作品属于侵犯著作权罪的犯罪对象，且汪坦交李迪出售时，李迪知晓该字画系仿制品而予以拍卖，其行为构成侵犯著作权罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李迪辩护人所提据以定案的鉴定意见鉴定程序违法的辩护意见，经查，李迪本人在公安机关的多次供述中对本案认定的涉案字画系仿制他人署名作品的行为供认不讳，同时亦对涉案字画系假字画进行了指认，对鉴定机关鉴定涉案字画系赝品亦予以签字确认。同时，同案被告亦对涉案字画系仿制品的事实作了相同供述和指认。该事实还有同案人员之间按约定俗成比例进行分成的转帐凭证予以佐证。鉴定意见系由具有鉴定资质的鉴定机构予以鉴定，鉴定结论亦与其他证据相互印证。据此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。（四）关于肖成群及辩护人所提理由和意见关于肖成群及辩护人所提其与汪坦不构成共犯，其行为应为销售侵权复制品罪的上诉理由和辩护意见，经查，肖成群供述，帮助汪坦将汪坦仿制的名家字画送各大拍卖行拍卖，然后与汪坦分成。该供述与汪坦供述相印证。肖成群帮助汪坦送拍假画，并参与分成，该行为属于侵犯著作权罪共同犯罪。同时，即使没有参与假字画的制作，亦不属于分工合作中的销售行为，但在明知是假字画而为获利单独进行销售，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”的规定，单独销售假冒字画的行为，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”行为，亦构成侵犯著作权罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于肖成群及辩护人所提涉案《戏水（三帧）》不应作为其犯罪事实，因不知该画系假画的上诉理由和辩护意见，经查，肖成群供述，曹向东拿了一幅齐白石的《戏水（三帧）》交其送拍卖行拍卖，并分得了部分拍卖款。曹向东供述，与汪坦、肖成群之间一直有默契，不是每次都对送拍汪坦的假画分帐多少进行详细约定，因为不按汪坦的要求，就拿不到汪坦的假画销售。肖成群送拍《戏水（三帧）》是知道该幅画的来历。肖成群找曹向东要画的时候，明确问曹向东有没有汪坦的假画，然后曹向东就将汪坦仿造的《戏水（三帧）》给了肖成群。结合肖成群与曹向东的供述，肖成群参与分钱的事实，以及肖成群从事假画职业的时间等足以认定肖成群应明知该画系假冒的事实。据此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（五）关于曹向东及辩护人所提理由和意见关于曹向东及辩护人所提具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，曹向东系侦查人员亲自将其传唤到公安机关接受讯问。讯问过程中，曹向东如实供述了帮助汪坦贩卖假冒名家字画的犯罪事实，并交待了公安机关尚未掌握的部分犯罪事实，同时还交待了其手中尚未销售的汪坦仿制的假字画的事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项关于“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，曹向东不属自动投案。但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，曹向东主动交待公安机关尚未掌握的部分犯罪事实，并交待了其手中尚未销售的汪坦仿制的假字画的事实，依法可酌情从轻处罚。关于曹向东所提具有立功情节的上诉理由，经查，根据公安机关出具的证明证实，曹向东到案后，积极劝说同案犯肖成群投案自首，曹向东积极帮助公安机关多方联系肖成群，最后在曹向东、肖成群家属的劝说下，肖成群于2018年5月14日投案自首。在肖成群的投案自首上，曹向东起到了积极作用。一审中，肖成群承认在其归案前，曹向东一直让其到案认罪。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括···协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；···应当认定为有立功表现”的规定，一审已认定曹向东有立功表现。本院予以确认。本院认为，上诉人汪坦、张清、李迪、肖成群、曹向东及原审被告人邹金桁、董京辉、荀建、张建军、周欣以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：···（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的”的规定，各上诉人及原审被告人非法经营数额均已大大超过25万元，均已构成侵犯著作权罪，且属情节特别严重。上诉人张清、李迪、曹向东、肖成群及原审被告人邹金桁、荀建、董京辉、周欣、张建军以营利为目的，将汪坦仿冒他人名义制作的假字画通过拍卖公司出售获利，与汪坦构成共同犯罪。在共同犯罪中，汪坦积极实施仿冒他人署名的字画，并将仿制的字画交不同人员送拍卖公司拍卖，获取大部分违法利益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李迪、张清、曹向东、肖成群、邹金桁与汪坦分工合作，积极实施侵犯著作权的行为，非法经营数额巨大，不宜区分主从。上诉人汪坦、曹向东、李迪具有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，可以从轻或者减轻处罚。李迪、邹金桁、肖成群、张建军、周欣主动投案，并如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，可以从轻或者减轻处罚。汪坦、张清、曹向东、董京辉、荀建到案后如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，可以从轻处罚。汪坦、张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群、董京辉、荀建、张建军、周欣到案后，交待同案犯共同犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”的规定，可以酌情从轻处罚。汪坦到案后，积极配合央视采访，揭露字画市场乱象，并帮助公安机关开展假字画的真伪甄别工作，该情节虽不符合立功的法律规定，但该行为亦体现了认罪悔罪的表现，依法予以酌定从轻处罚。李迪到案后，配合公安机关用其身份证办理通话卡交公安机关使用，并按照侦查人员的安排以客户身份，协助公安机关成功扣押了一批假字画，该行为属于立功，依法应予从轻处罚。曹向东主动交待公安机关尚未掌握的部分犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，依法可酌情从轻处罚。张清、李迪、邹金桁、曹向东、肖成群、董京辉、荀建、张建军、周欣案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。鉴于曹向东所犯罪行不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条所规定一般不适用缓刑的情节，结合曹向东犯罪情节、主观恶性、认罪态度等情况，宣告缓刑不会对所在社区造成不良影响，决定对曹向东适用缓刑。关于责令退赔问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”以及结合《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，责令退赔的对象系刑事犯罪的被害人。本案侵犯著作权罪中的被害人系被假冒署名的书画家，而假字画的购买人不属于侵犯著作权罪的被害人，一审责令向假字画的购买人退赔于法无据，本院予以纠正。肖成群辩护人所提本案中责令退赔错误的辩护意见成立，本院予以采纳。关于罚金问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，一审根据各上诉人及原审被告人的非法经营数额所确定的罚金符合法律规定，汪坦、李迪及其辩护人所提罚金过高的上诉理由及意见不能成立，本院不予采纳。关于禁止令和从业禁止问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第三十七条之一第一款“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”、以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，对判决适用缓刑的犯罪分子适用禁止令系在缓刑考验期内禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，而对判处实刑的犯罪分子适用从业禁止规定，系自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事相关职业。缓刑系附条件不执行原判刑罚，不存在刑罚执行完毕之说，也即对判决适用缓刑的犯罪分子不能同时适用禁止令和从业禁止规定，一审对判决适用缓刑的犯罪分子同时适用禁止令和从业禁止属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国刑法》第六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第二百一十七条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持中华人民共和国贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初116号刑事判决第二项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十二项；二、撤销中华人民共和国贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初116号刑事判决第一项、第三项、第五项、第十一项、第十三项、第十四项、第十五项、第十六项、第十七项、第十八项、第十九项、第二十项、第二十一项；三、上诉人汪坦犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千三百五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日，上诉人汪坦从2017年8月8日被指定居所监视居住，至2018年2月7日被逮捕，监视居住期限为183日，应折抵刑期92日。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年2月7日起至2022年11月6日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；四、上诉人李迪犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二百六十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月22日起至2023年12月21日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；五、上诉人曹向东犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百五十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）；六、禁止汪坦、张清、李迪、肖成群、邹金桁自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年；七、禁止曹向东在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动；八、扣押在案的字画《从相对论角度看很难说是谁敲谁》、《鸡王镇宅》、《采得荷花带叶香》、《几时你会回到故乡家园》、《花果山美猴王》、《樱桃》、《春阳图》、《岁晚清风》、《秋日山水》、《不可不醉不可太醉》、《缘》、《四条金鱼》、《柳州旧有柳侯祠》、《武剧图》、《铁肩担道义妙手著文章》、《双鸽》、《三月雪连夜未应伤物华只缘春欲尽留著伴梨花》、《文移北斗成天象日捧南山入寿杯》、《喜上眉梢》、《在水之湄》、《荷花鸳鸯》、《金鱼图》、《荷趣》、《金鱼》、《益鸟也》、《漓江山水》、《山水》、《朝颜》、《鹭鸶图》、《实者慧》、《斗牛图》、《人物》、《正大光明》、《盛荷图》、《春牧图》、《云龙山写照》、《虾》、《实者慧》、《戏水（三帧）》、《冬牧图》、《牧牛图》、《牧牛图》、《柳牛图》、《蜻蜓海棠》、《得以天下同其乐不可一日无此君》、《万卷古今消永日一窗昏晓送流年》、《山水》、《肥年》、《柳牧图》、《绿雨新晴》、《荷塘清趣》、《荷花》、《朱竹图》、《草坪放牧》、《好龙》、《黄山图》、《牧童牛背画中行》、《鱼乐图》、《井冈山主峰图》予以没收，由扣押机关依法销毁；九、扣押在案的其他赃款赃物由扣押机关依法处理，未追缴到案的赃款赃物继续追缴。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  雷 蕾审判员  白 帆二〇二〇年十二月九日法官助理江绍杰书记员王一伊