广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21759号上诉人（原审被告、反诉原告）：味觉方舟（深圳）科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华区，统一社会信用代码91440300MA5DBN7L78。法定代表人：王致祥,总经理。委托诉讼代理人：纪超，广东竞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑映星，广东竞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门安亨信食品有限公司，住所地厦门市同安区，统一社会信用代码91350203079399826Q。法定代表人：杨密密，总经理。委托诉讼代理人：黄武添，广东金烨律师事务所律师。上诉人味觉方舟（深圳）科技有限公司（以下简称味觉方舟公司）与被上诉人厦门安享信食品有限公司（以下简称安享信公司）因加工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初15560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。味觉方舟上诉请求：1.撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初15560号民事判决；2.驳回安享信公司全部诉讼请求；3.支持味觉方舟公司的全部反诉请求。事实与理由：一审判决认定事实严重错误，导致判决结果错误，依法应予撤销改判或发回重审。一、味觉方舟公司按照合同约定的《味BACK产品委托生产/加工确认书》向安享信公司下达月饼加工订单后，安享信公司根据订单需求安排生产并向味觉方舟公司交货。安享信公司一共向味觉方舟公司交货35个批次，其中有18个批次月饼大量存在破损、断层、有虫蛾、有不明异物等产品质量问题和严重食品安全问题，致使双方在货款结算和质量赔偿等问题上产生争议。二、一审判决存在以下严重错误：(一）味觉方舟公司从未向安享信公司下达20万个月饼的订单，不存在未按订单足额采购的情况。在双方合作过程中，味觉方舟公司的所有订单都是按照合同约定的《味BACK产品委托生产/加工确认书》向安享信公司下达的，味觉方舟公司向安享信公司下达的加工指令订单共为112594个月饼。微信聊天记录中出现的20万个的图表实际上是味觉方舟公司应安享信公司的要求而作出的预估出货数据，双方均知悉仅是预估数据。若20万个是正式订单，那么安享信公司应当按照图表上的日期安排生产和发货，否则就需要承担违约责任。实际上安享信公司并没有按照图表上的排期安排生产和发货，因为20万个的图表并非订单数据。《〈委托加工合同〉补充协议》第六条约定“如若甲方（味觉方舟公司）采购总量小于20万个，须补偿乙方（安享信公司）人员、设备、物料等投入共10万元。”，本条是“补偿方案”并非违约条款，说明双方对采购量可能小于20万个这一情况已经达成共识，味觉方舟公司始终未向安享信公司承诺过订单量。(二）托盘尺寸错误的责任应当由安享信公司承担，其相应损失亦应当由安享信公司承担。托盘的样式是经过安享信公司确认的，制作托盘的样品是直接由安享信公司提供。在托盘开始制作前，2019年4月15日味觉方舟公司再三与安享信公司确认托盘的高度是否合适。当味觉方舟公司表示托盘的盖子贴到饼皮了，安享信公司回复称“饼皮有小接触的话没有问题”，味觉方舟公司仍然不放心地问安享信公司“托盘盖子高度有没有问题”，安享信公司非常确定的回复味觉方舟公司“没有问题”。同时，安享信公司提供了月饼样品给味觉方舟公司分别作为托盘打样和礼盒包装打样之用，托盘工厂是完全照着安享信公司提供的月饼样品和托盘样品来制作托盘的。味觉方舟公司在托盘的制作过程中完全没有过错。在托盘打样阶段，安享信公司已经知道了托盘的盖子贴到饼皮这一情况，但安享信公司坚信这个情况是没有问题的。安享信公司作为生产者对生产过程中的所有质量问题均应负责。(三）安享信公司所主张的原料和半成品是否真实严重存疑。即便有存在，味觉方舟公司也无需承担所谓的原料和半成品费用。1.现有证据材料不足以证明存在原料和半成品损失。安享信公司主张的所谓库存原料是自己单方面制作的数据，并没有提供实物（或照片）和实际购买的支付凭证予以核实。所谓的半成品价格实际上是其单方面委托评估机构做的测算，其真实性无法核实。所谓的原料和半成品实际上并不存在。2.原料和半成品即使存在，也不能证明是作为与味觉方舟公司的交易之用。安享信公司是一家专业生产糕点的工厂，其合作的对象肯定很多，其所列的原料也是可以用于不同糕点产品的生产。因此，即使安享信公司所列的库存原料真实存在过，也并非是用于生产味觉方舟公司订购的产品。安享信公司所称的半成品并没有印制专属于味觉方舟公司的特征。结合安享信公司在一审庭审中已经承认其自身在销售同款月饼的事实，可以认为该半成品就是安享信公司自己销售的产品。3.生产半成品是安享信公司自己的决定，非履行合同的必要步骤。双方仅是约定由安享信公司提供原料进行加工生产，并没有约定半成品。并且是否有半成品并非履行合同的必要步骤，制作半成品是安享信公司的单方行为，与味觉方舟公司无关。4.即使与味觉方舟公司的交易存在未消耗完的原料和半成品，味觉方舟公司也无需承担该费用。《〈委托加工合同〉补充协议》是双方的真实意思表示，其中第六条补偿条款已经明确约定，当味觉方舟公司的采购量小于20万个时，安享信公司同意味觉方舟公司以10万元为限补偿安享信公司的人员、设备、物料损失。(四）一审判决要求味觉方舟公司同时承担补偿款10万元和原料、半成品1066891.34元的责任是错误的。一审法院认可《〈委托加工合同〉补充协议》第六条是有效约定，作出味觉方舟公司需支付补偿款10万元的判决。而在此之外，一审法院还要求味觉方舟公司承担安享信公司主张的所谓原料和半成品损失1066891.34元，相当于是要求味觉方舟公司双重承担原料和半成品的损失，显然对味觉方舟公司是极大的不公平。不管1066891.34元的损失是否有真实存在，均不应该要求味觉方舟公司承担。一审法院应当尊重合同双方当事人的约定，不应将本属于安享信公司自身应承担的商业风险要求味觉方舟公司双倍承担，安享信公司反而从其中获利。这是有违合同精神，也是有违法律的公平原则。味觉方舟公司仅需以10万元为限承担安享信公司人员、设备、物料损失，无需另行承担安享信公司其他费用。一审法院一方面认定味觉方舟公司的订单数为20万个，另一方面又认为味觉方舟公司订购数量不足20万个，前后矛盾。(五）安享信公司应当承担整个问题批次的货款损失，而不仅仅是个别的问题月饼损失。安享信公司向味觉方舟公司交付的月饼中，有18个批次月饼存在严重的食品安全问题和生产质量问题（以下称“问题月饼”)，涉及44056个小礼盒（单饼）和514个大礼盒（双饼+玄米糖）]，货值有1353753.6元。食品商品的特点决定了产品出现各种质量问题且投诉不断时，必须对整个批次下架或者停止发货。一审法院完全未从实际情况出发来考量味觉方舟公司的损失，且对味觉方舟公司因问题月饼遭受的损失完全视而不见，错误地认定破损饼仅有50个，味觉方舟公司的损失仅有1200元。显然，一审判决是有失公正的。(六）双方补充协议第6条约定的补偿方案是约定“截至2019年9月13日若甲方采购总量小于20万个，需补偿乙方人员、设备、物料等投入共10万元”，而一审法院却认定是“物流”损失。这个一字的差异是导致一审判决结果发生错误的重要原因。（七）安享信公司存在侵权销售的事实，其应当支付违约金。安享信公司是生产加工月饼的工厂，具有生产月饼的条件和能力。味觉方舟公司仅是同意安享信公司利用图片宣传其生产加工能力，并非同意安享信公司进行销售同种产品。同时，安享信公司完全知悉“那么大团圆月?饼（又名：芋泥麻薯肉松蛋黄味大饼、海苔麻薯内松蛋黄味大饼）”的配方、配料及生产工艺，安享信公司销售的月饼在外观、内包装、配料上与味觉方舟公司的月饼是完全一致的，就应当合理地认定其配方也是一致的。然而一审法院在确认双方月饼配料是相同的之后，却另外要求味觉方舟公司对具体配方比例予以举证，明显是有违常理，也有违举证责任分配原则。三、应当驳回安享信公司不合理的诉讼请求。(一）安享信公司要求味觉方舟公司支付有质量问题产品的货款1353753.6元及相应物流费18836元是没有依据的。安享信公司自第一次向味觉方舟公司交付月饼以来，月饼持续出现开裂、黏盖、断层等破损情况。安享信公司自己承认在生产过程中“搅拌过头了，导致皮过度充气”是导致月饼开裂、黏盖、断层的原因，显然安享信公司的生产工艺问题导致月饼出现破损。即便月饼出现破损是托盘尺寸存在偏差导致的，其责任也在安享信公司。因此，安享信公司应当对破损月饼承担全部责任。月饼存在虫蛾、黑色异物、保鲜膜、头发等严重的食品安全问题，很显然系因生产过程中生产环境不洁导致的，安享信公司毋庸置疑地应当承担全部的食品安全责任及其相关损失。因此，18个有质量问题批次月饼的生产成本1353753.6元及物流费18836元应由安享信公司自行承担，味觉方舟公司无需支付该部分货款及物流费。(二）安享信公司要求味觉方舟公司承担所谓的原料和半成品损失，无事实、法律和合同依据。安享信公司要求味觉方舟公司承担仓储费用和评估费用更是无任何依据。(三）味觉方舟公司不存在逾期付款的情况，无需支付逾期付款违约金。因安享信公司交付的月饼存在质量问题，不符合约定。味觉方舟公司据此不予结算相应的货款是合理的，味觉方舟公司不存在逾期付款的情况。即使一审法院认为味觉方舟公司应向安享信公司继续支付货款，也不应计付利息。双方签订的合同并没有约定逾期付款的违约责任。另外，半成品和原料1066891.34元并不是货款。根据合同味觉方舟公司根本无需向安享信公司支付该款项，更谈不上违约金。本案是承揽合同纠纷，其与买卖合同是不同的，本案不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于逾期付款利息计算的规定。四、味觉方舟公司的全部诉讼请求应当得到支持。(一）月饼存在批量性生产质量问题和食品安全问题是事实。安享信公司应当根据《委托加工协议》第七条之约定自行承担问题月饼的生产成本外，还应当赔偿味觉方舟公司经济损失455864.9元和品牌名誉损失135375.36元。同时，安享信公司应当根据《委托加工协议》第九条第4款之约定向味觉方舟公司支付包装袋、贴纸等辅料的损失845381.218元。(二）安享信公司应当向味觉方舟公司支付侵权销售违约金50000元及公证费损失2400元。《委托加工合同》第一条明确约定，安享信公司不得在味觉方舟公司订单外生产、销售味觉方舟公司参与调试的产品。该约定是双方的真实意思表示，而安享信公司违反合约精神、违反诚信原则，私自销售同种产品，增加了味觉方舟公司的同类销售竞争，侵犯了味觉方舟公司的独家销售权，应当按照《委托加工合同》第九条第2款之约定，对味觉方舟公司承担违约责任。(三）根据《委托加工协议》第十一条之约定，味觉方舟公司为维护合法权益支付的律师费107000元应由安享信公司承担。综上所述，安享信公司未全面履行合同义务，向味觉方舟公司交付不合格产品。同时，安享信公司缺乏诚信精神，私自销售同种产品，与味觉方舟公司进行不正当竞争，给味觉方舟公司造成了严重的经济损失。安享信公司应当按照合同约定如数地向味觉方舟公司承担违约责任和支付赔偿。为维护味觉方舟公司的合法权益，特提起上诉，请求支持味觉方舟公司的诉求。安享信公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。本案中，安享信公司所交付的货物无质量问题，也不存在其他违约行为。味觉方舟公司以质量问题等各种理由拒不支付货款，构成重大违约。一、关于订单数量问题。安享信公司提交的证据已经形成完整的证据链，能充分证明味觉方舟公司所下达月饼的订单为20万个。首先，味觉方舟公司称其从未向安享信公司下达20万个月饼的订单，其所有订单都是按照合同约定的模板下达的。但是味觉方舟公司只提供了2万多个月饼的模板订单，而实际上味觉方舟公司却收货112954个月饼，这很明显的说明了模板订单不能反映双方订单的实际数量。其次，根据双方的微信聊天记录，即2019年7月10日、7月30日、8月5日、8月20日、8月26日双方关于订单数量、到货生产安排、暂停烘烤的微信聊天记录，均已明确证明味觉方舟公司所下达的订单数量是20万个。最后，味觉方舟公司提供给安享信公司的包装材料是20万套，也能证明味觉方舟公司下达的订单是20万个。二、关于产品质量问题。双方合同已经明确约定如何认定存在产品质量问题及处理程序。合同约定了少量产品质量问题与批量性质量问题两种情况，其中批量性质量问题的前提是需要达到一定数量以上，并且需要双方确认并清点数量。但在本案中，味觉方舟公司从来没有与安享信公司就存在质量问题的月饼进行清点和确认，更没有退回安享信公司任何所谓存在质量问题的月饼。并且，味觉方舟公司所说的存在质量问题的月饼数量极少。由于味觉方舟公司是采用网络的方式进行销售，应考虑到网络购物环境中消费者的特殊性，在没有收到消费者退货的情况下，味觉方舟公司不应将极少数的投诉就认定为安享信公司提供的月饼存在批量性质量问题，从而拒绝支付货款。味觉方舟公司主张安享信公司产品存在质量问题，没有任何事实与法律依据，也不符合常理。三、关于月饼托盘问题。双方合同已经约定月饼的包装材料是由味觉方舟公司提供，安享信公司已经告知味觉方舟公司月饼的尺寸和托盘的要求，味觉方舟公司并无异议。味觉方舟公司提供的托盘设计有问题，托盘高度不够，导致月饼托盘需要更换设计，产生了模具损失。因此，本案中模具损失和托盘导致的部分月饼破裂问题均是由于味觉方舟公司的过错而导致，与安享信公司无关，不应由安享信公司承担相关的损失。四、关于合同约定的补偿方案及半成品、剩余原料货款问题。根据合同约定，味觉方舟公司采购数量少于20万个，需要支付安享信公司10万元的补偿。双方存在该项约定是因为中秋节月饼的特殊属性，味觉方舟公司要求安享信公司完全配合味觉方舟公司的销售进行生产，要求安享信公司投入全部人力、物力来为味觉方舟公司生产月饼，这相当于要求安享信公司在该特定时段只能为味觉方舟公司一家提供加工生产。安享信公司自然会因此失去一些客户，味觉方舟公司为了消除安享信公司的疑虑，自称自己是大客户，采购月饼数量至少在20万个以上，所以双方才在合同中约定如果味觉方舟公司订购月饼数量不够20万个就补偿安享信公司10万元。可见，该条款的意思完全不是味觉方舟公司所称的采购数量不足20万个，味觉方舟公司可以不支付半成品货款和原料款，只支付10万元就可以了。本案中安享信公司按照味觉方舟公司20万个月饼的订单进行生产。在接到味觉方舟公司暂停烘烤的通知时，安享信公司已经生产出了14万多个月饼，其中包括了价值100多万元的未烘烤的半成品和剩余原料，这部分货款已经100多万元，不可能味觉方舟公司只支付10万元补偿就可以了。而半成品和原料的存在，安享信公司一直都告知过味觉方舟公司。味觉方舟公司在刚开始结算时也只是希望半成品的价格可以降低一些，并没有表示拒绝支付半成品和原料的货款。而到诉讼中味觉方舟公司却以各种理由主张自己与半成品原料的产生没有任何关系，不需支付半成品和原料货，味觉方舟公司的该项主张违反诚信原则，更没有任何事实和法律依据。五、关于销售侵权问题。本案中安享信公司使用味觉方舟公司的图片进行宣传，已经事先获得味觉方舟公司的允许。并且安享信公司所销售的是自己品牌的月饼，月饼的配方与味觉方舟公司的月饼配方并不一致。最重要的是，安享信公司的月饼是在中秋节过后才销售出去20盒，其中还有10盒是味觉方舟公司购买作为证据使用的。所以，本案中根本不存在安享信公司销售侵权及销售竞争的事实。六、关于逾期付款利息的问题。味觉方舟公司恶意违约，以各种理由拖欠、拒付安享信公司的货款，对安享信公司的生产经营造成了非常恶劣的影响。特别是今年因疫情影响，安享信公司作为中小型食品加工企业经营环境无比艰难。而味觉方舟公司还通过反诉及申请财产保全，将安享信公司的银行账户冻结，使得安享信公司现在连员工工资都无法准时发放，供应商不断上门讨债。味觉方舟公司的违约行为已经给安享信公司造成无比巨大的损失，味觉方舟公司应予赔偿。因此，一审法院判决味觉方舟公司除支付相应货款外，还应支付逾期付款利息作为赔偿是非常正确，完全合法、合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回味觉方舟公司的全部上诉请求。安享信公司向一审法院提出起诉请求：1.判令味觉方舟公司向安享信公司支付货款1947500.14元（其中成品货款880608.8元、半成品货款973877.34元、库存原料货款93014元）及利息（利息以货款1947500.14元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%为计算标准，自起诉之日起计付至货款清偿之日止）；2.判令味觉方舟公司向安享信公司支付物流费25539元；3.判令味觉方舟公司向安享信公司支付仓储费（仓储费按每天78.6元的标准，自2019年9月1日起计至味觉方舟公司将半成品、库存原料提货之日止，暂计至2019年10月31日安享信公司已垫付4792元）；4.判令味觉方舟公司向安享信公司支付补偿款100000元；5.判令味觉方舟公司向安享信公司支付律师费75000元；6.判令味觉方舟公司向安享信公司支付评估费24000元；7.判令味觉方舟公司向安享信公司支付交通费1324元；8.判令味觉方舟公司承担案件受理费、保全费、担保费等诉讼费用。以上合计2178155.14元。味觉方舟公司向一审法院提出反诉请求：1.判令味觉方舟公司向安享信公司退还货款366441.8元及利息（利息以366441.8元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率自2019年7月16日起计算至安享信公司实际支付之日止）；2.判令味觉方舟公司向安享信公司支付品牌名誉损失补偿款135375.36元；3.判令味觉方舟公司赔偿安享信公司因问题月饼已支付的损失455864.9元；4.判令味觉方舟公司向安享信公司支付侵犯独家销售权的违约金50000元；5.判令味觉方舟公司向安享信公司支付库存月饼包装材料费845381.218元；6.判令味觉方舟公司向安享信公司支付律师费107000元；7.判令味觉方舟公司向安享信公司支付公证费2400元；8.判令安享信公司承担本案本诉和反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月19日，味觉方舟公司（甲方）与安享信公司（乙方）签订《委托加工合同》，约定甲方委托乙方代为生产加工糕点、糖果制品产品，品牌名称为“味BACK”；未经甲方书面授权，乙方不得在甲方订单外生产、销售甲方商标的产品；乙方不得将甲方的商标、包装提供第三人使用，同时，乙方不得抄袭、模仿甲方专有的商标并包装；乙方须在每批次商品中随货附上该批次产品的出厂质检报告，产品每年至少提供1次第三方检测报告；甲方通过《味BACK产品委托生产/加工确认书》向乙方下达正式的委托加工指令；甲方在收到货物之日起的3个工作日内必须完成对产品的验收；甲乙双方沟通确认少量产品存在质量问题的，乙方负责在确认之日起的7个工作日内调换货物并承担相应货物的双向物流费用；乙方不认可甲方对产品的质量认定的，须在收到甲方书面意见后5个工作日内以书面方式向甲方提出异议，否则视为默认甲方意见；产品在保质期内出现批量性质量问题的（有质量问题产品占比大于或等于1‰），经由双方确认或国家认可第三方检测机构鉴定是乙方生产制造引起的，除由乙方承担该批有质量问题产品（需双方清点数量）的责任及经济损失外，乙方还应按该批产品总值的10%补偿给甲方品牌名誉损失。同日，双方还签订了《补充协议》，约定加工产品“那么大团圆月?饼”的规格、单价和结算说明；品内袋、托盘、外包装由甲方提供，材质及尺寸由双方协商确认；方负责将商品安全运送至甲方指定的厦门第三方仓库；结算时间节点为：合同签订后两个工作日内，甲方支付定金50万元；2019年5月15日前、2019年6月15日前，2019年7月15日前，乙方分别向甲方提供前期为实现合同目的已支出明细，包括但不限于采购订货和送货凭证，乙方已支出金额不小于甲方已支付定金金额和已付预付款金额且甲方确认无误后，甲方分别支付乙方预付款100万元、100万元、50万元；2019年8月15日前，双方结算部分货款，结算金额为至7月31日乙方已发往甲方货物金额扣除前期已付款项后，剩余未付金额的35%，计算单价暂时按30元/个；2019年10月31日前，双方确定结算金额，乙方开具发票到甲方，甲乙双方将尾款结算支付完毕。补充协议第六条约定了补偿方案，即截至2019年9月13日，若甲方采购总量小于20万个，须补偿乙方人员、设备、物流等投入共10万元。协议签订后，味觉方舟公司的采购人员王某某与安享信公司法定代表人杨某某就具体订单事宜进行沟通。由于产品包装系味觉方舟公司提供，2019年6月5日，杨某某在微信中提醒“我们的饼的厚度有2.8cm，因此托盘的内径高度需要3cm才比较安全。下午大货收到，内径为2.5cm，还是有误差……这样对裸装产品叠压，承受重力完全在饼身上，导致饼容易被压坏。……具体是否需要调整，你们考虑一下。”。王某某表示做好的托盘已经有5万个了，如果需要改模具，需要确认后尽快改。2019年7月3日，双方就前期月饼存在损坏的问题进行沟通，味觉方舟公司列举了存在破损的月饼共计50个。其中，味觉方舟公司认为因快递原因导致破损的为10个，无需安享信公司负责；其余40个由安享信公司扣减相应货款。安享信公司未提出异议，并表示这次破损的饼不用退还。2019年8月5日，味觉方舟公司向安享信公司发送图表，确定生产数量为20万个。2019年8月26日，味觉方舟公司通知安享信公司烘烤暂停，安享信公司回复当前原料生产量是17万，后续3万个原料已经陆续发货，有部分原料可以停下来，有部分可能停不下来。在发货过程中，安享信公司垫付物流费用25539元。2019年10月，双方在对账结算过程中产生争议。双方确认已交付月饼112594个，玄米糖1162盒，价值3380608.8元，味觉方舟公司已支付货款250万元。但是，味觉方舟公司主张已交付的货品中，应当核减存在质量问题的月饼金额，扣除因问题月饼造成的损失，实际应支付月饼款为2026855.2元和物流费6703元。安享信公司主张除已发货的112594个月饼外，剩余37326个半成品（冻胚未烘烤）自2019年9月1日起存储于第三方冻库，每日存储费用为78.6元。此外，由于味觉方舟未采购约定的20万个月饼，导致安享信公司准备的原料存在库存。由于双方对半成品和原材料价值协商不成，2019年11月1日，安享信公司委托北京海润京丰资产评估事务所对涉案半成品和库存原料的价值进行评估。评估结论为半成品价值973877.34元，原材料价值93014元。安享信公司用去评估费24000元。双方在履约过程中，味觉方舟公司曾向安享信公司反映月饼破损、月饼异物、虫害、口味装错等问题，但相关的月饼数量未经安享信公司确认，味觉方舟公司也未进行退货。2019年12月15日，东莞市××有限公司向味觉方舟公司出具《销毁说明》，载明味觉方舟公司在该公司存储的月饼已过保质期，经与味觉方舟公司友好协商，所有库存产品销毁处理，销毁月饼的生产日期在2019年6月26日至2019年7月18日期间。另查明，2019年8月31日，安享信公司告知味觉方舟公司，将使用味觉方舟公司的图片用于宣传，味觉方舟公司表示同意。后安享信公司在网上销售自产的“六三饼铺中秋月饼”时，使用了味觉方舟公司的宣传图片。安享信公司认可“六三饼铺中秋月饼”与“那么大团圆月?饼”相应口味的配料相同，但主张配方不同，而且其通过网络销售的自有品牌月饼数量仅为20盒，其中包括味觉方舟公司购买的10盒，未对味觉方舟公司构成竞争。为进行本案诉讼，安享信公司支付了律师代理费75000元、财产保全保险费1743元。味觉方舟公司支付了律师代理费107000元、公证费2400元、财产保全保险费1933.8元。一审法院认为，本案为加工合同纠纷。安享信公司与味觉方舟公司签订的委托加工合同及补充协议，系双方真实意思表示，合法有效。虽然双方在合同中约定订单以《味BACK产品委托生产/加工确认书》作为正式订单，但实际履行过程中，双方实际的订单并未局限于《加工确认书》。首先，味觉方舟公司认可实际收货月饼112594个，但其仅能提供2万余个的《加工确认书》正式订单，说明《加工确认书》的订单数量不能反映双方实际订单数量。其次，2019年7月10日王某某在微信中向安享信公司表示生产计划等做在一张表上，预计了30万和50万的量。2019年7月30日王某某微信发送的月饼出货周期中涉及的月饼数量为10万个。2018年8月5日下午3时13分，王某某表示在等运营给出最新的订货数量。当日下午6时32分，王某某发送了合计数额为20万个的图表。结合前述对话，可以认定该20万个的图表系味觉方舟确定的订单数量。再次，8月26日双方沟通暂停烘烤时，安享信公司已经明确表示货品数量为20万个，目前原料生产量为17万个，后续3万个原料已经陆续发出，并向味觉方舟公司询问如何处理。味觉方舟公司对数额并无异议。综上，可以认定味觉方舟公司向安享信公司订购的月饼数量为20万个。按照合同约定，对于少量产品存在质量问题的，由安享信公司负责在确认之日起的7个工作日内调换货物并承担相应货物的双向物流费用。批量性质量问题的（有质量问题产品占比大于或等于1‰），经由双方确认或国家认可第三方检测机构鉴定是乙方生产制造引起的，需双方清点数量后进行相应处理。据此，认定月饼存在质量问题及处理程序是：少量问题产品由安享信公司确认并调换货物，批量性问题产品由双方确认并清点数量。本案中，味觉方舟主张收到的月饼中共有43570个存在质量问题，但除了2019年7月3日双方认可40个破损月饼由安享信公司扣除相应款项（40个×30元/个=1200元）外，味觉方舟公司并未将其他月饼予以退回，也未与安享信公司进行清点和确认。味觉方舟公司销毁的月饼系因保质期到期，而非质量问题。因此，除核减双方认可的40个月饼货款外，对于味觉方舟要求扣除其他月饼款及物流费、名誉损失费等主张，法院不予支持。本案已交付的月饼和玄米糖价值3380608.8元，核减40个破损月饼后货款为3379408.8元（3380608.8元-1200元）。味觉方舟公司未按约定足额采购20万个月饼，导致安享信公司产生半成品和原材料损失共计1066891.34元（973877.34元+93014元）。该损失应由味觉方舟公司负担。扣除已经支付的2500000元后，味觉方舟公司还应支付1946300.14元（3379408.8元+1066891.34元-2500000元）给安享信公司。由于双方未约定逾期付款违约金的计算方式，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，酌定逾期付款违约金（利息）自2019年12月26日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算。依照双方合同补充协议第六条约定的补偿方案，由于味觉方舟公司采购总量小于20万个，需补偿安享信公司10万元。双方对此无异议，法院予以确认。此外，发货的物流费用25539元、评估费24000元应由味觉方舟公司承担。味觉方舟公司未及时提走半成品和剩余原料，应承担由此产生的仓储费用（自2019年9月1日起至味觉方舟公司提走半成品、剩余原料之日止按每日78.6元计算）。对于安享信公司要求支付交通费、财产保全保险费、律师代理费等主张，双方未在合同约定，法院不予支持。安享信公司使用味觉方舟公司的图片进行宣传，已经事先征得味觉方舟公司同意。双方销售的月饼虽然配料相同，但味觉方舟公司未证明具体配方相同，无法认定安享信公司侵犯其独家销售权。安享信公司已经提示月饼的尺寸和托盘的要求，当时味觉方舟公司并无异议。现味觉方舟公司要求安享信公司承担模具损失，无事实依据。由于味觉方舟公司未按订单足额采购，存在违约行为，其要求安享信公司退还货款、支付名誉损失、赔偿损失等诉讼请求，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、味觉方舟公司于本判决生效之日起十日内向安享信公司支付货款（含半成品、剩余原材料）1946300.14元及逾期付款违约金（自2019年12月26日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；二、味觉方舟公司于本判决生效之日起十日内向安享信公司支付物流费25539元、补偿款100000元、评估费24000元；三、味觉方舟公司于本判决生效之日起十日内向安享信公司支付仓储费用（自2019年9月1日起至味觉方舟公司提走半成品、剩余原料之日止按每日78.6元计算）；四、驳回安享信公司的其他诉讼请求；五、驳回味觉方舟公司的其他反诉请求。本诉案件受理费12113元，财产保全费5000元，反诉案件受理费11231元，反诉财产保全费5000元，由安享信公司负担685元，味觉方舟公司负担32659元。本院二审期间味觉方舟公司提供了下列证据：1.2019年7月26日味觉方舟公司工作人员与安享信公司法定代表人杨某某和其他工作人员的微信聊天记录，以证明改变尺寸后的新托盘模具确实有投入制作，安享信公司法定代表人杨某某确认饼的高度是3-3.4厘米，双方据此重新确定新托盘模具的高度。而安享信公司先前错误提供饼的高度为2.8厘米，导致味觉方舟公司需重新制作托盘模具。2.《商品销售报表》和快递物流查询结果，以证明味觉方舟公司于2019年8月17日通过中通快运从东莞仓库向同程平台发出100盒海苔味月饼，该100盒月饼是作为此前向同程平台交付的月饼出现质量问题的赔偿。《商品销售报表》中将这100盒月饼列为“寄样专用”，即表示该产品是免费提供的。3.2019年7月23日，味觉方舟公司向安享信公司发送月饼抽样结果的微信聊天记录，以证明味觉方舟公司向安享信公司发送了月饼抽样数据结果，结论为“除718芋泥味继续发货，其他所有月饼库存暂停发货”，安享信公司收到该结果后默认了该情况，并没有提出反对意见。安享信公司质证称，1.对于证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，但对味觉方舟公司的证明目的不予认可。安享信公司此前已告知味觉方舟公司饼的高度是3厘米，并不是味觉方舟公司所称的2.8厘米。味觉方舟公司之前提供的月饼托盘整体外部高度只有3厘米，内径高度只有2.5厘米，内径高度不足的根本原因是味觉方舟公司的月饼托盘设计不合理，在托盘的顶盖和底托设计了凹凸造型，而味觉方舟公司把凹凸造型的尺寸也算进了总尺寸，没有考虑到凹和凸的地方放不了月饼，扣除凹凸造型的尺寸后，必然导致放饼的托盘内径高度不足，造成月饼表皮粘着顶盖而发生脱皮破损。安享信公司在收到味觉方舟公司提供的托盘后发现托盘内径高度不足，在第一时间即于2019年6月5日就明确提出托盘内径高度不足，建议味觉方舟公司调整。但味觉方舟公司称托盘内径的高度只有一点点差距，没有办法测量到很精确，重新改模具也会有改大的风险，而当时已经做好了5万个托盘，所以味觉方舟公司当时并没有接受安享信公司改模具的建议，直到后面发现托盘顶盖压住饼，导致饼皮表面出现粘盖脱皮、破损的情况，味觉方舟公司才在2019年7月26日决定要改模具，提高托盘的高度。安享信公司只是负责提供饼的高度数据，并不负责制造包装材料，包装材料的样式和尺寸是由味觉方舟公司自行决定，并委托第三方生产，与安享信公司完全无关。2.对于证据2的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。味觉方舟公司向其经销商寄出月饼样品是味觉方舟公司销售月饼的行为，安享信公司对此完全不知情，味觉方舟公司也从未告知过安享信公司。另外，味觉方舟公司提供的证据也明确显示该100盒月饼实付金额为11900元，说明该100盒月饼并不是免费提供的，无法证明味觉方舟公司所主张的证明目的。3.对证据3的真实性、合法性和关联性予以确认，但不认可味觉方舟公司的证明目的。抽检中出现的饼裂问题并不是安享信公司的过错导致的。2019年6月5日安享信公司已向味觉方舟公司提出过托盘内径高度不足会导致月饼破损的问题，但当时味觉方舟公司没有接受安享信公司的建议，未修改托盘的尺寸。所以抽检出部分月饼存在粘盖脱皮而破损的情况，是味觉方舟公司提供的托盘内径高度不足所导致，与安享信公司生产的月饼无关。2019年7月23日味觉方舟公司没头没尾的在微信群里发来了三句话，说抽样结果，给了个表格，但并没有告诉安享信公司要做如何处理，也没有提出退货或让安享信公司补发的要求。安享信公司自然就认为只是味觉方舟公司内部的自行沟通和处理。因为在正常情况下，如果味觉方舟公司要求安享信公司承担责任的话，肯定要告诉安享信公司所抽检的三批次货物中已经销售出去了多少，还库存多少，有多少需要退货，或要安享信公司补发多少数量的货。但事实上，在2019年7月23日前后，味觉方舟公司均未提及如何处理，安享信公司也就未予理会了。事实上，后来味觉方舟公司未退过该三批次的任何一个月饼，从未要求安享信公司补发任何月饼，也未与安享信公司就所抽检的三批次中有问题的月饼数量进行核对确认。这一事实也充分说明，当时双方都知道并认可，部分月饼破损是因为托盘内径高度不足的原因而导致，并不是安享信公司的生产原因导致，不需要安享信公司承担任何责任。所以味觉方舟公司当时才没有要求安享信公司承担任何责任，也没有与安享信公司核对破损月饼的数量。当时，味觉方舟公司作出的暂停发货决定也只是一个临时决定，最终味觉方舟公司将所抽检的三批次的月饼全部销售给了消费者，没有出现任何问题，说明即使当时抽检发现该三批次中存有部分月饼破损，也是极少数或很轻微的破损，并没有影响味觉方舟公司销售该三批次月饼，味觉方舟公司并没有因此产生实际损失。二审期间，安享信公司提供了2019年8月20日味觉方舟公司的采购王某某与安享信公司的法定代表人杨某某的微信聊天记录，以证明味觉方舟公司所下达的订单数量为20万个。味觉方舟公司质证称，对于该证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但是该证据不是二审中新证据，不能证明安享信公司要主张证明的事实；20万个只是当时安享信公司预计最低的生产量，但不是味觉方舟公司真实的发出的订单数量，所以合同中对于味觉方舟公司订货数量是否达到20万个是有约定的，没有达到20万个只是补偿10万元，而不是说20万个的订单已经实际下达了；从安享信公司生产以及交付的数量也证明，实际订单没有20万个，安享信公司主张订单不足20万个补偿10万元，也能证明实际的订单数量是没有20万个。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，在二审庭审时，经本院释明，味觉方舟公司明确表示如法院判令其支付半成品、原料货款，则其要求安享信公司向其交付相应的半成品、原料。本院认为,本案双方当事人之间存在定作合同关系。双方当事人签订的《委托加工合同》和《补充协议》是双方的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具有约束力。一审期间，双方均确认安享信公司已向味觉方舟公司交付价值3380608.8元的月饼和玄米糖，味觉方舟公司已支付250万元货款。因此，对于已交付货物，味觉方舟公司尚有880608.8元（3380608.8-2500000）货款未付。对于双方争议的其他款项，本院评判如下：第一，安享信公司提供的货物是否存在批量性质量问题，相应货款是否应予扣除并由安享信公司赔偿味觉方舟公司相关损失。双方在2019年7月3日沟通中，味觉方舟公司仅主张40个月饼因安享信公司原因导致破损，双方亦同意对该40个月饼的相应货款1200元进行扣减。虽然双方就交易过程中月饼出现的问题进行过沟通，但在沟通过程中双方仅是就月饼出现的问题探讨原因，未有明确的定论。安享信公司并未认可味觉方舟公司所主张的存在质量问题的月饼数量，也未承认质量问题均系其原因所致。而味觉方舟公司在沟通中亦未要求退货或提出索赔。在双方并未就质量问题的原因形成确认的情况下，味觉方舟公司未按照双方合同约定委托国家认可的第三方检测机构就质量问题的原因进行鉴定，也未按约定与安享信公司进行清点和确认。而味觉方舟公司在2019年8月26日通知安享信公司暂停烘烤时的原因仅是其运营部门需调整出货方案，并未主张安享信公司所供货物存在质量问题。因此，本院认为，味觉方舟公司提供的证据不足以证明安享信公司所供月饼出现批量性质量问题，其也未提供充分有效的证据证明存在问题的月饼的具体数量。故味觉方舟公司要求扣除相应月饼货款、物流款，退还货款、赔偿经济损失、支付品牌名誉损失和包装材料费的诉求，本院不予支持。第二，味觉方舟公司是否应承担半成品及原料的货款和物流费、评估费、仓储费。安享信公司主张因味觉方舟公司已向其订购20万个月饼，除已交付的112594个月饼外，其还为生产剩余数量的月饼准备了半成品和原料，价值共计1066891.34元；味觉方舟公司则主张其并未实际订购20万个月饼，不应承担半成品及原料货款。对此，本院认为，首先，虽然双方在合同中约定实际订购数量以《味BACK产品委托生产/加工确认书》为准，但双方确认的已交付的月饼数量已远远超出味觉方舟公司提供的《味BACK产品委托生产/加工确认书》所订购的月饼数量，而味觉方舟公司并未对超出部分提出异议或拒绝收货。由此说明双方在实际履行过程中并未以《味BACK产品委托生产/加工确认书》为订购数量的依据。其次，双方均确认的微信聊天记录也显示，味觉方舟公司向安享信公司发出了数量合计为20万个的订货图表，并要求安享信公司提高出货速度从而保证在中秋之前能出完20万个。最后，在2019年8月26日味觉方舟公司通知安享信公司暂停烘烤时，安享信公司已告知味觉方舟公司“当前原料生产量是17万个，后续3万个原料已经陆续发货”，而味觉方舟公司在收到该回复后并未就订货数量提出异议。因此，本院认为，上述事实足以证明味觉方舟公司已向安享信公司订货20万个月饼。月饼属于季节性较强的货物，交货期较短，而2019年中秋节系2019年9月13日。安享信公司在味觉方舟公司已订购20万个月饼的情况下，为履行双方合同，在2019年8月26日时已准备相应数量的半成品和原材料，是履行合同义务的行为，亦符合月饼市场交易的特性。且安享信公司在收到味觉方舟公司关于暂停烘烤的通知时也已及时告知味觉方舟公司其已准备了相关原料。且据本院前述论述，安享信公司所供货物并无出现重大质量问题的情况下，味觉方舟公司暂停合同履行，应承担由此给安享信公司造成的损失。味觉方舟公司在2019年8月26日通知安享信公司暂停烘烤时，只是表示因其运营部门调整出货方案需暂停几日，并未明确告知安享信公司解除合同。此后，味觉方舟公司也未通知安享信公司将不再履行合同。在此情况下，安享信公司为继续履行合同，保留相关半成品和原料符合常理。且味觉方舟公司并无证据证明安享信公司所主张的半成品或原料已用于他途，故味觉方舟公司应承担安享信公司为履行合同所准备的半成品和原料货款。安享信公司委托第三方评估机构就半成品和原料的价值进行了评估，味觉方舟公司并未指出该评估结论的具体不合法之处，而该评估结论并未违反法律规定或明显超出合理范围，故本院对该评估结论予以采信。由此，味觉方舟公司应向安享信公司支付半成品货款973877.34元、原料货款93014元以及存放上述半成品、原料所支出的仓储费。而安享信公司应在味觉方舟公司支付了上述费用后，将相应的半成品、原料交付给味觉方舟公司（具体以北京海润京丰资产评估事务所出具的海润评报字［2019］第A19185号《资产评估报告》评估的资产范围为准）。另味觉方舟公司还应支付物流费25539元。安享信公司就半成品和原料的价值进行评估系因味觉方舟公司未依约履行合同所致，故味觉方舟公司还应承担评估费24000元。第三，味觉方舟公司是否支付补偿款10万元。双方签订的《补充协议》第六条约定，截止2019年9月13日，若味觉方舟公司采购总量小于20万个，须补偿安享信公司人员、设备、物料等投入共10万元。虽然本院已认定味觉方舟公司向安享信公司订购了20万个月饼，但双方实际仅履行了112594个，未达到20万个。而本院前述判令味觉方舟公司承担的半成品和原料货款仅是安享信公司为履行合同所支出的成本，并未包括安享信公司在合同正常履行时可获得的利润，不等同于味觉方舟公司正常订购20万个月饼情况下安享信公司可获得的利益。因此，本院判令味觉方舟公司承担半成品和原料货款不能视为味觉方舟公司已实际订购了20万个月饼。一审法院判令味觉方舟公司额外补偿安享信公司10万元符合双方约定，本院予以维持。第四，安享信公司是否应支付侵权销售的违约金。味觉方舟公司主张安享信公司自产的月饼配方与其月饼配方一致，认为安享信公司属于侵权销售，要求安享信公司支付相应的违约金。对此，本院认为，月饼作为一个食品种类，市面上各品牌月饼的配料基本相差不大，且配料内容为月饼生产行业普遍周知。区别不同品牌月饼的关键在于月饼的配方和制作工艺。且双方在《委托加工合同》第一条第5项所约定的味觉方舟公司享有知识产权的也仅为配方而非配料。故仅依据安享信公司自产的月饼配料与味觉方舟公司月饼配料相同，不足以认定安享信公司使用了味觉方舟公司的月饼配方。味觉方舟公司并未举证证明安享信公司的自产月饼配方与其配方相同。因此，味觉方舟公司主张安享信公司存在侵权销售行为的证据不足，其要求安享信公司支付违约金，没有事实依据，本院不予支持。另外，味觉方舟公司未依约支付已交付的货款和半成品、原料货款，一审酌情判令其从2019年12月26日起支付逾期付款利息并未超出合理范围，一审所确定的逾期利息标准亦符合法律规定，本院予以确认。因味觉方舟公司未依约履行合同，自身存在违约行为，故其要求安享信公司承担律师费、公证费、保全费等，理由不成立，本院不予支持。综上，味觉方舟公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但对于半成品、原料的交付问题，一审未予处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初15560号民事判决；二、被上诉人厦门安亨信食品有限公司在上诉人味觉方舟（深圳）科技有限公司履行上述付款义务后十日内向上诉人味觉方舟（深圳）科技有限公司交付相应的半成品和原料（具体以北京海润京丰资产评估事务所出具的海润评报字［2019］第A19185号《资产评估报告》评估的资产范围为准）；三、驳回上诉人味觉方舟（深圳）科技有限公司的反诉请求；四、驳回被上诉人厦门安亨信食品有限公司的其他诉讼请求。如上诉人味觉方舟（深圳）科技有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12113元，财产保全费5000元，反诉案件受理费11231元，反诉财产保全费5000元，由被上诉人厦门安亨信食品有限公司负担685元，上诉人味觉方舟（深圳）科技有限公司负担32659元。二审案件受理费24225元，由上诉人味觉方舟（深圳）科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年十二月三十一日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。