宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁05刑终108号 原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某1，公民身份号码×××，宁夏中卫市人，群众，现住宁夏回族自治区中卫市。 辩护人冯某，宁夏永东律师事务所律师。 宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控被告人李某1犯诈骗罪一案，于2020年12月2日作出（2020）宁0502刑初368号刑事判决。宣判后，被告人李某1对判决不服，提出上诉。本院于2020年12月15日受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人李某1，审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，听取检察机关检察意见及辩护人辩护意见，对一审认定事实和法律适用进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年5月至11月期间，被告人李某1为骗取李某2钱财，通过微信聊天的方式与李某2交往，并确定男女朋友关系。在交往过程中，李某1虚构其殴打员工要向员工赔偿、装修房屋、母亲住院、女儿腿部骨折、加油、爷爷去世等事实，骗取李某241384元，并将骗取钱财挥霍。 2.2019年11月至12月期间，被告人李某1谎称能够为何某办理贷款，以办理手续、请客等为由骗取何某3930元，并将骗取钱财挥霍。 2020年5月22日、2020年10月23日被告人李某1的家属分别与何某、李某2达成和解协议，何某、李某2对李某1的行为表示谅解。 上述事实有经原审质证、确认的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，受案登记表、案件来源、抓获经过、常住人口详细信息、接受证据清单、李某2的微信截图、转账记录复印件（手写）、个人信用报告复印件、借还记录、李某2的微信支付交易明细证明、李某1的微信支付交易明细证明、何某的微信截图、谅解书、收条、石嘴山银行账户交易查询单，证人李某2、何某、陶某、李某3、李某4、刘某的证言，被告人李某1的供述和辩解，提取、辨认笔录等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人李某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计45314元，数额巨大，构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关指控被告人李某1诈骗45714元，数额计算错误，予以更正。 辩护人提出被告人李某1不具有非法占有的目的，本案系公安机关以刑事手段干预经济纠纷，属违法立案，被告人李某1不构成犯罪的辩护意见。经审查，根据公诉机关当庭出示并经质证的证据，可证实被告人李某1以与李某2找对象、为何某办理贷款为幌子，屡次编造虚假理由骗取钱财用于个人消费而不归还，具有非法占有的目的，构成诈骗罪；本案系被害人李某2、何某向公安机关报案，公安机关审查后认为有犯罪事实需要追究刑事责任而予以立案，有事实依据，程序合法，不属违法立案，该辩护意见不能成立，不予采纳。 辩护人提出如果认定被告人李某1构成犯罪，应考虑其自愿认罪认罚、退赔被害人损失并取得谅解的情节，对其从轻从宽处罚的辩护意见成立，予以采纳。辩护人提出应认定被告人李某1具有自首情节，对其判处一年有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经审查，被告人李某1系被抓获归案，不属自动投案，不应认定为自首；被告人李某1诈骗数额巨大，社会危害明显，不宜对其判处一年有期徒刑并适用缓刑，该辩护意见不能成立，不予采纳。 被告人李某1如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李某1赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人李某1自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百八十八条第一款、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、随案移送的作案工具蓝色华为畅想9Plus手机1部，依法没收，上缴国库。 上诉人李某1上诉提出：1.上诉人主动跟民警到公安机关配合调查，如实供述罪行，应认定为自首；2.上诉人在本案中的行为系不懂法所致，一审审理过程中，上诉人的家属对李某2的钱款予以退赔并取得了完全谅解，但一审法院对公诉机关对李某1的量刑建议并未调整，量刑过重；3.上诉人已认识到自己的错误，具有深刻的悔罪态度，符合适用缓刑的条件。综上，请求二审查清事实，撤销原判，改判上诉人一年十个月有期徒刑并适用缓刑。 辩护人的辩护意见是：1.原判对上诉人李某1构成诈骗的金额认定事实不清，证据不足；2.本案不应定性为诈骗案件，应属民间借贷纠纷；3.本案与其他类案相比量刑失衡；4.如果李某1构成诈骗罪，也应当考虑李某1具有自首、自愿认罪认罚、积极赔偿及取得谅解等情节，对李某1判处缓刑。 中卫市人民检察院检察意见：原判认定上诉人李某1犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。 针对上诉人的上诉理由和上诉请求及其辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，并结合相关法律规定综合评判如下： 关于辩护人提出原判认定李某1诈骗金额事实不清，证据不足的辩护意见，经查，上诉人李某1骗取被害人财物共计45314元的事实有在案收集的微信转账记录、聊天记录、被害人陈述及被告人供述等证据予以证明，各证据之间能够相互印证，足以认定该事实，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出本案属民间借贷纠纷不应定性为诈骗的辩护意见，经查，上诉人李某1以与李某2找对象、为何某办理贷款为幌子，屡次编造各种理由骗取钱财用于个人消费而不归还，具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人李某1提出其主动跟警察到公安机关，如实供述罪行系自首的上诉理由，经查，上诉人李某1系在其家中被民警抓获，后依法传唤至公安机关，不符合自首的构成要件，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人李某1提出其不懂法、其家人已对被害人损失进行赔偿、取得被害人谅解，深刻认罪悔罪符合适用缓刑条件的上诉理由及辩护人提出本案与其他类案相比量刑不平衡、李某1具有自首情节、自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失并取得谅解符合适用缓刑的辩护意见，经查，上诉人李某1并不构成自首，原判对上诉人李某1量刑时已充分考虑其认罪认罚、赔偿被害人并取得谅解等情节，综合李某1的犯罪事实、社会危害性等对其判处的刑罚并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计45314元，数额巨大，构成诈骗罪。上诉人李某1如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈淑霞 审判员  张国宏 审判员  张 瑜 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  王 梅 附本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。