福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽行终234号 上诉人（原审原告）福建省创恒船舶工程有限公司，住所地福建省福鼎市店下镇阮洋村。 法定代表人陈甫颜，董事长。 委托代理人路永强，北京楹庭律师事务所律师。 委托代理人董国女，北京楹庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）福鼎市人民政府，住所地福建省福鼎市市府**。 法定代表人袁华军，市长。 委托代理人曾锋，福建瑞佑律师事务所律师。 委托代理人曾晗，福建瑞佑律师事务所律师。 福建省创恒船舶工程有限公司（以下简称创恒公司）因诉福鼎市人民政府行政协议一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01行初315号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2008年1月，福鼎市人民政府召开沙埕港非作业区引进造船项目选址专题会议，原则同意选址包括店下镇阮洋村的渔井等作为造船项目建设用地，项目建设详情以市政府与相关项目业主所签订的项目协议书为准。2008年5月26日，福鼎市人民政府作为甲方、创恒公司作为乙方，就新建6万吨船坞项目达成投资协议条款，双方签订了《福建创恒船舶造船项目协议书》（以下简称《项目协议书》），约定：“一、项目名称：新建渔井6万吨船坞项目。二、项目地点：甲方拟同意在福鼎市店下镇阮洋村渔井自然村提供土地约140亩，岸线约660米（实际面积和岸线以勘测批准后的红线规划图为准），供乙方建设6万吨船坞项目，具体面积以实际测量为准，但乙方必须依照法律规定取得使用权。……五、甲乙双方权利与责任：（一）甲方权利与责任3、甲方应在乙方提供红线图开始两个月内完成征地；4、甲方若无法完成征地，或不是乙方原因造成乙方没有取得土地使用权，造成项目中止，甲方应返还乙方的前期费用。5、乙方自取得土地使用权后两年内没有投产的，并且取得土地使用权后三年内，对该项目的实际投资规模还不到2亿元，甲方将收回该项目用地。（二）乙方权利与责任2、付款方式：本协议签订三个工作日内乙方应支付给甲方土地款500万元，款项汇入市土地发展中心，余款按项目进展序时进度及时付清。5、乙方若中途中止项目建设或撤资，甲方不返还乙方预付的土地预付款、青苗补偿费等前期经费”等等。原告于次日缴纳了渔井船坞项目预申请保证金500万元，后开始办理立项、用地预审、规划、海域等各项手续，并支付了标准厂房项目用地预申请保证金202.05万元、被征地农民社保基金83.0475万元、耕地开垦费及征地管理费45.4725万元等征地实施中应予支付的各项征地补偿费。 因原告在未依法履行用地审批手续的情况下，于2009年11月15日开始动工建设，构成未经批准非法占用土地建厂房的行为，福鼎市国土资源局于2011年3月22日作出鼎国土资行罚字〔2011〕第5号《关于对福建省创恒船舶工程有限公司非法占用土地行为的行政处罚决定书》，决定处罚：1.责令原告退还非法占用的土地；2.没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3.对原告非法占用的土地3333.33平方米处以每平方米10元的罚款，罚款额为叁万叁仟叁佰叁拾叁元人民币。原告于次日缴纳了该笔罚款额。 2012年10月18日，被告作出鼎政地〔2012〕323号《福鼎市人民政府关于同意对店下镇船舶修造基地项目国有建设用地使用权公开出让的批复》，同意将位于店下镇阮洋村10.3248公顷土地作为船舶修造基地项目建设用地，并公开出让国有建设用地使用权，具体挂牌出让事宜由福鼎市国土资源局依法组织实施。2012年10月23日，福鼎市国土资源局发布鼎国土资告字[2012]68号国有建设用地使用权出让公告，决定公开挂牌出让包括案涉地块在内的国有建设用地使用权，并于次日刊登在《福鼎周刊》上。原告未缴纳竞买保证金，未参与此次挂牌活动。 2018年6月15日，福鼎市店下镇人民政府作为甲方，原告作为乙方，就甲方收回乙方坐落店下镇阮洋村渔井自然村的项目用地事宜，双方签订《协议书》，达成以下协议：“一、甲方拟收回乙方坐落店下镇阮洋村渔井自然村的项目用地，乙方同意由甲方收回。甲方同意预付人民币1000万元给乙方，用于收回项目用地，该款汇入乙方股东会议指定的账户，并从总价款中扣除。二、乙方在本协议生效后无条件支持甲方利用该项目用地进行招商引资建设，并积极配合甲方对项目用地进行施工。四、对于乙方项目用地及资产总额，双方同意待后续各方委托评估的报告产生后（包括法院评估报告），在此基础上进行协商后续回收事宜，并在六个月内完成谈判。……十、本协议系双方多次谈判后自愿达成。本协议在签订后并且甲方将预付款项汇入乙方指定账户后生效”等等。同年7月10日、7月18日，福鼎市店下镇人民政府分两次向原告各支付500万元，合计支付原告1000万元土地回收预付款。 经被告批准，福鼎市国土资源局分别于2018年7月3日、2018年11月6日发布鼎国土资告字[2018]22号国有土地使用权挂牌出让公告、鼎国土资告字[2018]41号国有土地使用权挂牌出让公告，决定以挂牌方式出让案涉地块的国有土地使用权，申请人应具备的其他条件为：已取得170万吨/年以上（含170万吨/年）钢铁产能的企业。后由福建鼎盛钢铁有限公司竞得案涉地块。 原审另查明，原告于2018年4月向原审法院提起诉讼，请求撤销《项目协议书》，后原告以其提起该案诉讼的诉讼请求、案件事实与法律认知存在偏差为由撤回起诉。 原审认为，福建省高级人民法院（2019）闽行终304号《行政裁定书》已认定案涉《项目协议书》属于行政协议，属于行政诉讼受案范围，且原告之前对《项目协议书》提起的撤销之诉不能成为阻却其提起本案诉讼之理由和依据。故被告对此提出的相关答辩意见，不予支持。原、被告签订的《项目协议书》性质上属于行政协议，但其又属于协议双方的合同行为，系双方的真实意思表示，合法有效，协议内容对双方均具有约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。《项目协议书》第二条、第五条明确约定：被告拟提供案涉土地供原告建设船坞项目，但原告必须依照法律规定取得土地使用权后进行投产；被告若无法完成征地，或不是原告原因造成原告没有取得土地使用权，造成项目中止，被告应返还原告前期费用。本案中，被告依约完成征地后，于2012年10月对案涉地块进行挂牌出让，但原告未按规定缴纳竞买保证金，未参与此次挂牌活动。由于原告未按照《项目协议书》的约定履行取得土地使用权的义务，被告的下级人民政府于2018年6月15日与原告达成协议，约定福鼎市店下镇人民政府预付1000万人民币给原告用于收回项目用地，原告在该协议生效后无条件支持政府利用该项目用地进行招商引资建设。原告已领取了该笔款项，后被告对案涉地块重新招商引资并挂牌出让。被告的行为不构成“一地二卖”，亦不存在不履行案涉《项目协议书》的情形。原告的诉讼请求和理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决驳回福建省创恒船舶工程有限公司的诉讼请求。 上诉人创恒公司不服，向本院提起上诉称，（一）关于被上诉人违约的问题。从事实上分析，上诉人按照《项目协议书》约定履行了全部的义务，由于被上诉人的违约行为导致协议无法继续。从法律分析，被上诉人变更土地价格且未给解决方案或合理说明的行为，属于私自变更履行，属于违约行为。被上诉人变更土地价格的行为属于违约行为。被上诉人将土地出让给案外人的“一地二卖”行为，属于第二次违约行为，也是合同法上的根本违约行为。被上诉人没有采取任何程序和措施直接粗暴违约，性质较为恶劣，依法应当承担违约赔偿责任。被上诉人无权行使行政优益权。（二）一审认为被上诉人的下级政府与上诉人达成协议预付1000万元用于收回项目用地，不符合基本事实，也不符合常理。（三）政府与上诉人协商后要求上诉人自行寻找评估机构进行损失评估，但发现评估数额偏高便不再认可。上诉人实际损失合计25727.5036万元。综上，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人违约并承担赔偿责任。 被上诉人福鼎市人民政府辩称，涉诉合同属于行政协议，上诉人未依约履行义务构成违约，上诉人主张被上诉人违约无事实和法律依据。上诉人已与镇政府就涉案地块达成协议且已全部履行完毕，上诉人不存在“一地二卖”的事实。上诉人未缴纳竞买保证金且未参与涉案地块的挂牌出让程序已构成违约，上诉人不享有涉案地块的土地使用权。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 各方当事人在法定举证期间内向原审法院提交的证据材料已经原审庭审举证质证，并随案移送本院。经审查，本院对原审查明的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本院指令原审法院立案受理后，上诉人已变更其诉讼请求为请求确认被告未按约定履行《项目协议书》的行政行为违法。现上诉人的上诉请求为改判被上诉人违约并承担赔偿责任，属上诉人在二审中增加的诉讼请求，本院对此不予审查。 结合各方当事人诉辩主张，本案争议的焦点为被上诉人是否存在上诉人所诉称的未按约定履行《项目协议书》的情形。本案中，《项目协议书》第二条约定，被上诉人提供土地及岸线供上诉人建设船坞项目，但上诉人必须依照法律规定取得使用权。第五条约定，上诉人应支付土地款500万元，余款按项目进展序时进度及时付清。《项目协议书》的履行过程中，上诉人虽向福鼎市土地发展中心转账500万元且在涉案土地上动工建设，但在被上诉人完成征地程序，于2012年组织对涉案土地挂牌出让竞买活动时，上诉人却未参与涉案土地挂牌出让竞买，亦未取得涉案土地使用权。根据我国土地管理的相关规定，通过招拍挂方式签订国有土地出让合同且取得国有土地使用权，是合法使用国有土地应当履行的法定程序，任何单位和个人都无权通过合同约定或者默许使用等方式免除该法定义务。上诉人因自身原因未参加涉案土地的挂牌出让活动，却又主张被上诉人不履行合同义务未为其办理土地出让登记等手续违法，明显依据不足。另，在案证据可以证实：2018年6月15日，上诉人与被上诉人下属的福鼎市店下镇人民政府签订的《协议书》约定，店下镇人民政府收回涉案土地，上诉人支持店下镇人民政府招商引资建设及施工、双方同意对项目用地及资产总额进行评估并开展谈判等内容，店下镇人民政府按约向上诉人支付了1000万元。此后，被上诉人对涉案土地重新招商引资并挂牌出让。由此可见，《协议书》的签订与履行、涉案土地的实际收回表明《项目协议书》的相关内容事实上已作调整。故，2018年底被上诉人通过公开挂牌方式将涉案土地出让给案外人的行为并不构成“一地二卖”。上诉人主张被上诉人将涉案土地“一地二卖”系不履行合同义务的行为，亦于法无据。因此，本案并无证据证明被上诉人在履行《项目协议书》中存在上诉人所诉称的违法情形，上诉人请求确认被上诉人未按约履行《项目协议书》的行政行为违法没有事实和法律依据。但各方当事人仍应本着诚实信用原则，依据《协议书》的约定开展评估、谈判以及协商工作。 综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人福建省创恒船舶工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  许秀珍 审 判 员  聂文佳 代理审判员  覃 丹 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理  丁艳波 书 记 员  雷 昕 附本案所适用的法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。