山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13880号上诉人（原审被告）：刘万亮，男，1974年8月7日出生，汉族，济南市。委托诉讼代理人：刘万明，男，1977年3月23日出生，汉族，住济南市，系刘万亮之弟。被上诉人（原审原告）：张永胜，男，1949年1月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈远亮，济南济阳浩阳法律服务所法律工作者。上诉人刘万亮因与被上诉人张永胜健康权纠纷一案，不服山东省济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。刘万亮上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由张永胜负担。事实与理由：一、根据山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所【2019】临鉴字第S118号司法鉴定意见书记载，鉴定材料为：济南的济阳区中医医院门诊病历原件、出院记录复印件各一份，影像片5张。刘万亮认为，张永胜应当提供出院记录原件或与原件核对无异的复印件，张永胜仅提供出院记录复印件不能证实是否与原件一致。另外，根据该意见书记载，张永胜在2019年6月10日至6月17日住院七天，鉴定日期为2019年6月18日，因此对张永胜作鉴定时，张永胜的住院病历正常情况下医院并没有归档，也就是无法复印住院病历，而住院病历是进行司法鉴定的重要依据，鉴定所在没有住院病历的情况下不应当进行鉴定，应该告知张永胜补充材料，但是鉴定中心在没有住院病历，且出院记录为复印件的情况下做出鉴定，鉴定程序存在问题，鉴定结论不具有客观性，不能作为认定事实的依据。二、2019年6月10日CT(号255817)报告：右侧第4肋骨骨质欠规整，并没有证据证实事发当天张永胜存在肋骨骨折的情况。在2019年6月14日的CT(号256103)报告，符合右侧第4前肋骨不完全骨折表现，在案发当天的CT报告中只是骨质欠规整，在住院四天却出现不完全骨折，究竟是何原因出现这一变化，另外这一责任是否应当由刘万亮承担，应当予以查明。三、大门锁上之后严丝合缝，大门上有一个高约22公分，宽约17公分的铁窗户，两个人隔着大门，只有小窗户能够伸手，把胳膊伸到外面去就看不见外面，而且只有在身体完全贴在窗户上的情况下才能把整个胳膊完全伸出去，而且对方也很容易躲开，因此双方发生肢体接触都非常困难，而且事实是刘万亮未与张永胜有肢体接触，但根据鉴定意见书记载，张永胜的“头部、胸部及左下肢外伤疼痛，流血约2小时”入院，因此一审认定事实有误。四、张永胜打电话恐吓证人刘万锋、王桂香，不让他们作证，张永胜打电话给刘万华(刘万锋的亲哥哥)代为转告，后有录音为证。五、请张永胜说明在2020年5月20日为什么撤销(2019)鲁0125民初4579号张永胜诉刘万亮健康权纠纷一案，此案与本案由直接联系。六、一审时刘万亮提交了证明刘万锋、王桂香的证人证言，真实反映了案件的情况，并且各证人相关笔录是相互矛盾的，并且董作勇、戴东国、张清龙发生纠纷时在办公室里面没有出来，没有见到纠纷发生当时的情况，其证言是虚假的，办公室的监控录像派出所当时已经拷走并刻录了光盘。七、刘万亮已经多次提出重新鉴定申请，刘万亮至今认为张永胜肋骨之伤是虚假的，并不构成轻微伤，故再次申请对张永胜的伤情进行重新鉴定，请求二审法院依法改判。张永胜辩称，一审认定刘万亮殴打张永胜事实清楚，请求二审法院驳回刘万亮的上诉，维持原判。张永胜向一审法院起诉请求：1.判令刘万亮赔偿张永胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计10020.96元；2.诉讼费用由刘万亮承担。一审法院认定事实：张永胜与刘万亮均为济南市济阳区曲堤镇张辛村村民，2019年6月10日10时许，在济阳区曲堤镇张辛村刘万明家大门口，刘万亮因琐事与张永胜发生争执，后刘万亮通过刘万明家北侧大门窗口捶了张永胜的右侧胸部一下，致使张永胜的右侧胸部受伤。经济南市公安局济阳区分局曲堤派出所委托，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所［2019］临鉴字第S118号司法鉴定意见书：张永胜右侧第4前肋不完全骨折构成轻微伤。2019年8月20日，济南市公安局济阳区分局作出济阳公（曲）行罚决字［2019］180号行政处罚决定书。后刘万亮申请行政复议，济南市济阳区人民政府于2019年11月21日作出济阳复决字（2019）48号行政复议决定书。后刘万亮于2020年4月1日向一审法院提出行政诉讼，一审法院经审理后于2020年4月20日作出（2020）鲁0125行初76号行政判决：驳回刘万亮的诉讼请求。后刘万亮不服该行政判决提出上诉，本院经审理后于2020年8月3日作出（2020）鲁01行终471号行政判决：驳回上诉，维持原判。后刘万亮不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经审查于2020年9月28日作出（2020）鲁行申1349号行政裁定：驳回刘万亮的再审申请。涉案争执发生后，张永胜于2020年6月10日在济南市济阳区中医医院住院治疗，实际住院7天，共花费医疗费4755.31元。出院后该医院为张永胜出具休养证明及陪护证明，建议自2019年6月18日起全日休息三十天，住院期间需一人护理。对张永胜主张的损失，一审法院认定如下：一、医疗费，张永胜依据两张医疗费单据及住院病案、住院费用明细主张医疗费4755.31元。一审法院经审查认为，刘万亮虽有异议，但未提交证据予以证明，故一审法院对刘万亮的质证意见不予采纳。张永胜的主张符合法律规定，一审法院予以采纳。二、误工费，张永胜依据住院病案及休养证明主张住院7天，休养30天，误工期共计37天，按照农村居民的标准每天82.42元计算，误工费共计3049.54元。一审法院经审查认为，张永胜仅提交了误工期的证据，未提交误工损失的证据，且涉案争执发生时张永胜已经年满70周岁，故一审法院对张永胜的误工费主张不予采纳。三、护理费，张永胜依据住院病案及陪护证明主张住院期间需一人护理，护理人员为其子张清海，并依据张清海的身份证复印件及营业执照主张护理费标准按照上年度批发零售业的同行业收入每天173.73元计算，护理费共计1216.11元。一审法院经审查认为，张永胜所提交的证据足以证明其住院期间需一人护理，但不能证明张清海因护理张永胜存在收入减少的事实，故张永胜的护理费标准可按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即每天100元计算，故张永胜的护理费共计700元（7天×100元/天）。四、住院伙食补助费，张永胜主张住院7天，每天100元，共计700元。一审法院经审查认为，张永胜的主张符合法律规定，一审法院予以采纳。五、交通费，张永胜主张300元。一审法院经审查认为，张永胜在住院期间确需支出交通费，考虑张永胜的居住地及住院时间，一审法院酌情认定张永胜的交通费为200元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何人不得侵害。本案中，刘万亮与张永胜因琐事发生争执，刘万亮通过刘万明家北侧大门窗口捶了张永胜的右侧胸部一下，造成张永胜受伤住院治疗，故刘万亮应当赔偿张永胜的损失，对于责任比例，刘万亮与张永胜因琐事发生争执，故双方都有过错，结合案件经过，一审法院酌情认定刘万亮应按照70%的责任比例赔偿张永胜的损失。刘万亮对山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所［2019］临鉴字第S118号司法鉴定意见有异议，并在庭审中申请对张永胜的伤情重新鉴定，一审法院认为刘万亮的重新鉴定申请不符合法律规定，且该鉴定意见已被生效法律文书认定，故一审法院对刘万亮的申请不予准许。刘万亮对其捶打张永胜的事实不予认可，但未提交足以推翻上述事实的证据，故一审法院对刘万亮的主张不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘万亮自本判决生效之日起十日内赔偿张永胜医疗费3328.72元、护理费490元、住院伙食补助费490元、交通费140元，共计4448.72元；二、驳回张永胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计25元，由张永胜负担14元，由刘万亮负担11元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是刘万亮应否对张永胜的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”2019年8月20日，济南市公安局济阳区分局向刘万亮作出行政处罚决定书，认定刘万亮殴打张永胜的违法行为成立，给予刘万亮行政拘留12日并罚款200元的行政处罚。刘万亮对该处罚决定不服，提起复议，后提起行政诉讼。本院认为，行政诉讼经一审、二审及再审程序，均认定刘万亮殴打张永胜导致其轻微伤的事实成立。根据上述法律规定，在刘万亮未举证推翻上述生效法律文书认定的事实的情况下，本院对刘万亮殴打张永胜的事实予以确认，刘万亮的行为与张永胜的损失之间具有因果关系,应当承担赔偿责任。关于刘万亮申请重新鉴定的问题，本院认为，在（2020）鲁0125行初76号案件中，法院已委托鉴定机构对张永胜的伤情进行鉴定，刘万亮未在合理期限内提出重新鉴定申请。在刘万亮未提交证据证明鉴定程序不合法、鉴定机构或鉴定人员无相应资质或者鉴定结论明显依据不足的情况下，其申请重新鉴定，于法无据。综上所述，刘万亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51元，由上诉人刘万亮负担。本判决为终审判决审 判 员 赵玉兰二〇二〇年十二月二十四日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭