重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1539号上诉人（原审原告）：陈祥文，男，1963年12月25日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：封雪，重庆联纵律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路**。统一社会信用代码：91500000203145189X。法定代表人：杨光余。原审第三人：重庆明珠劳务有限公司，，住所地：重庆市九龙坡区西彭镇**3-1统一社会信用代码：91500107565628567L。法定代表人：刘波。原审第三人：秦德银，男，1963年3月21日出生，户籍地浙江省桐乡市。上诉人陈祥文因与被上诉人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建公司）、原审第三人重庆明珠劳务有限公司（以下简称明珠公司）、秦德银建设工程分包合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，对上诉人陈祥文及其委托诉讼代理人封燕进行了询问。本案现已审理终结。陈祥文上诉请求：撤销一审判决，建工九建公司支付陈祥文踢打款135597.6元及利息（以135597.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年10月31日起计算至付清为止）；由建工九建公司支付陈祥文费用5192.01元及利息（以5192.01元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年10月31日起计算至付清为止）；本案一、二审诉讼费用由建工九建公司承担。事实和理由：1.陈祥文与秦德银之间约定的扣除剔打款是暂扣款。2.《扣款证明》是在秦德银被强制清退出场后，建工九建公司直接组织人员继续施工的情形下出具的，是与陈祥文之间形成的新合同关系。3.在施工期间，由建工九建公司安排陈祥文临时性的工作，产生的费用5192.01元，建工九建公司未予以支付。建工九建公司提交书面答辩意见，其认为一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。明珠公司、秦德银未提交陈述意见。陈祥文向一审法院起诉请求：1.由建工九建公司支付陈祥文剔打款135597.6元及利息（以135597.6为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息,自2015年10月31日起计算至付清为止）；2.建工九建公司连带支付陈祥文误工费损失36852.01元及利息（利息以36852.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年10月31日起计算至付清之日止）；3.由建工九建公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月21日，建工九建公司与重庆华章实业有限公司签订施工合同，建工九建公司承建华章财富国际6#9#10#楼等工程。2014年1月份左右，秦德银挂靠明珠公司（乙方）与建工九建公司（甲方）签订《建筑工程劳务分包合同》，甲方将酉阳华章财富国际6#9#10#楼及中庭、车库工程劳务分包给乙方，建筑面积70000平方米，工程地址为酉阳县城，工期为2014年1月9日至2015年7月25日。该合同尾部甲方处盖有建工九建公司公章，项目经理处有何羽、夏启斌签字，乙方处盖有明珠公司公章，项目负责人处有秦德银签字。2014年5月22日，秦德银（甲方）与陈祥文（乙方）签订《酉阳华章木工单项劳务分包合同》，约定甲方将酉阳华章国际二期工程土建项目的6#楼的木工部分分包给乙方，工程地点酉阳城区，建筑面积70000平方米，合同工期以总承包单位项目部制定的开工日期为准。木工承包范围为甲方提供的土建施工图中从地梁上口至屋顶的全部木工工作做完，其中包括钉子、铁丝、对拉丝杆、PVC套管、内寸、垫等，脱模剂、机具工具、胶带、泡沫条、双面胶及（钢管、扣件、门条、板材、木条及上下车）安全帽等内容。本工程按木工模板砼接触面积计算，转换层以下35元/㎡，标准层25元/㎡，地，地梁台、集水坑不计算费用（无计工时）。第七条约定付款方式完成主体16层最多不超过21层按已完工工程量的80%支付给乙方，以后按月进度的80%支付，余款在主体验收合格后20天内付已完工程10%的工资给乙方。待甲方与总承包方办理结算事宜并付完工程款后，甲方在两个月内将余款10%全部支付乙方。第八条约定乙方在签订合同前向甲方交纳履约保证金100000元，如乙方违约（到木工进场时，乙方突然宣布不做了或者中途由于乙方原因不做了）此款不退，以上缴纳的款项在总承包方退还甲方保证金10天内退还乙方（不计息）。第九条中约定乙方保证本工程为优质工程（三峡杯、巴渝杯）主体完工后进行内外打磨和踢打。如未达到要求，自愿同意扣除2元/平方米作为补偿。甲方享有乙方按照施工现场管理处罚和乙方违反条例进行处罚及对乙方违反甲方其他管理制度进行处罚的权利。秦德银与陈祥文签订合同后，陈祥文组织工人进场施工，秦德银2015年9月被建工九建公司清退出场，2015年10月14日，秦德银与陈祥文进行结算，该结算清单载明酉阳华章国际6#楼木工实际完工总价为2119953.9元，应扣劳务费用为149617.6元（“踢打”135597.6元、罚款14020元），实得劳务费用为1970336.3元，已付劳务费用1730000元，剩余劳务费用240336.3元。秦德银已将1970336.3元工程款支付给陈祥文。2015年10月30日，建工九建项目部向陈祥文出具了《扣款证明》，载明“兹有酉阳华章国际二期6#楼木工班组陈祥文暂扣梯打款135597.6元，9#楼木工班组夏文华暂扣梯打款138361.84元，合计273959.44元。在6#楼、9#楼楼抹灰过程中，如有梯打，项目部提前5天通知木工班组到场梯打，如不按时梯打所产生的费用在此款中扣除，在抹灰结出后一个月将此余款足额支付给木工班组，扣款现场双方签字确认后生效。”该扣款证明有建工九建公司施工员夏洪平及其项目负责人夏启斌、何羽的签字确认。后建工九建公司项目部未通知陈祥文进行踢打。一审法院认为，陈祥文系与秦德银之间成立建设工程分包合同关系，并无在案证据证明陈祥文与建工九建公司之间达成有口头施工协议。建工九建公司项目部出具的关于踢打款的暂扣证明是针对秦德银与陈祥文之间的工程款结算作出的说明，其并非合同相对方，更不能由此扣款证明得出建工九建公司与陈祥文之间成立新的合同关系，且陈祥文也未实际进行踢打，秦德银与建工九建公司、与陈祥文之间均已进行了结算，陈祥文向建工九建公司主张踢打款无事实和法律依据，一审法院不予支持。陈祥文主张的误工费无证据证明，亦无事实依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回陈祥文的全部诉讼请求。案件受理费3749元，因适用简易程序减半收取1874.5元，由陈祥文负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实无异议，予以确认。二审另查明，陈祥文诉秦德银等建设工程施工合同纠纷[（2020）渝04民终714号]民事判决已产生法律效力，该判决认定，陈祥文与秦德银已就包含本案诉争的剔打款135597.6元在内的工程款达成了结算协议，秦德银不应支付该剔打款135597.6元。还查明，陈祥文举示的《项目部临设签证单》载明：“木工（大工）合计1900元；杂工合计200元；铁丝合计60元……以上合计5192.07元。”项目部负责人签字处夏洪平签字，何羽在该签证单除木工（大工）、杂工、铁丝三栏之外的其他栏处用括号注明另行处理，并签署“确认人工费。2015.10.16”意见后签字，夏启斌于2017年1月5日签字；报销人处陈祥文签字。何羽2015年10月16日出具的《陈祥文班组费用证明》载明：“确认木工、杂工、铁丝共计2160元。”在秦德银诉建工九建公司及重庆明珠劳务有限公司、何羽、夏启斌建设工程施工合同纠纷案（2019）渝04民终823号民事判决中，该判决认定，建工九建公司承接案涉工程后，与何羽、夏启斌以签订内部承包合同方式将案涉工程转包，并由何羽、夏启斌以建工九建公司（甲方）名义与秦德银以重庆明珠劳务有限公司名义签订《建筑工程劳务分包合同》，在该分包合同尾部甲方处加盖建工九建公司印章，项目经理处有何羽、夏启斌签字。2015年9月22日建工九建公司第二项目经理部签章出具《解除秦德银班组劳务合同及清算退场的通知》中明确由何羽作为建工九建公司与秦德银进行清算的确认人，故何羽、夏启斌在案涉工程中的签证工程量及价款等行为是为建工九建公司的职务行为，能够代表建工九建公司，并对建工九建公司发生效力。另外。前述《建筑工程劳务分包合同》第九条约定：“甲方李金念为本工程生产技术负责人，方德军、夏洪平为本工程施工员，乙方……”本院认为，二审争议的焦点为：1.建工九建公司应否支付陈祥文剔打款135597.6元及利息；2.建工九建公司应否支付陈祥文费用5192.01元及利息。现评述如下：关于焦点一。陈祥文以建工九建公司项目部出具的扣款证明为由主张建工九建公司承担支付责任。一方面，陈祥文于本案主张的剔打款及利息，实际是基于其与秦德银签订的《酉阳华章木工单项劳务分包合同》所涉工程劳务产生的工程款，根据合同相对性，陈祥文应向其合同相对人秦德银主张，而对于该笔费用已由生效的（2020）渝04民终714号民事判决予以认定，在无相反证据推翻该生效判决的认定，该生效判决也未经法定程序被撤销的情形下，陈祥文主张的该笔费用实质上已经进行了处理。另一方面，建工九建公司项目部出具的扣款证明，是在陈祥文与秦德银达成结算协议后作出的说明，并无与陈祥文形成合同关系的意思表示，不能据此得出陈祥文与建工九建公司成立新的合同关系。陈祥文主张由建工九建公司承担剔打款支付责任，没有事实和法律依据，一审驳回陈祥文的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点二。陈祥文主张建工九建公司支付其误工费损失36852.01元及利息，实际上包含了《项目部临设签证单》中载明的合计金额5192.07元和误工补助两个部分，对于误工补助部分，仅有陈祥文制作的误工补助发放清单及工人的签字，建工九建公司及其项目经理并未在该发放清单上签署任何意见，一审判决对该部分金额不予支持正确，陈祥文上诉时也未对该部分误工费金额提出上诉。对于《项目部临设签证单》中载明的合计金额5192.07元，系包含在陈祥文第二项诉讼请求之中，陈祥文以该《项目部临设签证单》主张建工九建公司向其支付5192.01元及利息。经查，陈祥文举示的该项目部临设签证单将误工费等费用进行罗列，签证单上合计的费用为5192.07元，该笔费用系陈祥文与建工九建公司在实际做工中产生的费用，签证内容发生于秦德银退场之后，该部分费用应系建工九建公司与陈祥文之间形成的合同关系。且该《项目部临设签证单》上有建工九建公司指定的施工员夏洪平签字，具有真实性，同时，也有在案涉工程中能够代表建工九建公司的项目经理何羽、夏启斌的签字，本案所涉工程与（2019）渝04民终823号民事判决所涉工程一致，根据本院二审查明的事实，能够认定何羽、夏启斌在案涉工程中的签证工程量及价款等行为是代表建工九建公司履行职务的行为，能够代表建工九建公司，并对建工九建公司发生效力。对于木工、杂工、铁丝共计2160元，有何羽在《项目部临设签证单》确认人工费的意见以及何羽2015年10月16日出具的《陈祥文班组费用证明》为证，应予支持，对于其他费用，夏启斌在2017年1月5日签字进行了确认，何羽、夏启斌的签字能够说明建工九建公司对该笔费用予以认可，建工九建公司应当支付陈祥文费用5192.07及利息，而陈祥文在本案二审中主张建工九建公司支付5192.01元的上诉请求系其对自身合法权利的处分，对陈祥文的上诉请求支付5192.01元的诉讼请求予以支持。对于利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定应计付利息。应以2160元为基数，从陈祥文请求的2015年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月4日止；以5192.01元为基数，从夏启斌签字确认的2017年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。一审判决驳回陈祥文全部诉讼请求不当，本院对该部分金额予以纠正。综上所述，陈祥文的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初1926号民事判决；二、重庆建工第九建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈祥文费用5192.01元及利息（以2160元为基数，从2015年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年1月4日止；以5192.01元为基数，从2017年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回陈祥文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3749元，因适用简易程序减半收取1874.5元，由陈祥文负担1818元，由重庆建工第九建设有限公司负担56.5元；二审案件受理费3116元，由陈祥文负担2991元，由重庆建工第九建设有限公司负担125元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年十二月二十四日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇