四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终274号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：吴达志，男，1970年12月9日出生，汉族，住安徽省金寨县。 上诉人（原审本诉被告）：四川兴亚康建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路********。 法定代表人：李兴华，董事长。 二上诉人委托诉讼代理人：田青，四川泰和泰律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：周彤，四川泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陈中华，男，1972年5月21日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：赵江龙，四川鼎兰律师事务所律师。 原审本诉被告：中国水利水电第十工程局有限公司，住，住所地四川省成都市都江堰市/div> 法定代表人：何其刚，董事长。 委托诉讼代理人：王祥，男。 委托诉讼代理人：陈旭，男，该公司律师。 上诉人吴达志、四川兴亚康建设工程有限公司（以下简称兴亚康公司）与被上诉人陈中华、原审被告中国水利水电第十工程局有限公司（以下简称水利十局公司）建设工程分包合同纠纷一案，四川省乐至县人民法院于2018年9月14日作出(2018)川2022民初1128号民事判决。宣判后，陈中华不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日作出（2018）川20民终1897号民事裁定，撤销原判，发回重审。四川省乐至县人民法院于2020年12月8日作出（2019）川2022民初332号民事判决，宣判后，吴达志、兴亚康公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴达志及其委托诉讼代理人田青、周彤，上诉人兴亚康公司委托诉讼代理人田青、周彤，被上诉人陈中华及委托诉讼代理人赵江龙，原审被告水利十局公司委托诉讼代理人王祥、陈旭到庭参加诉讼。2020年4月27日，上诉人吴达志申请鉴定，经合议庭讨论认为，应由上诉人兴亚康公司对工程质量是否合格以及陈中华是否存在超挖、欠挖举证。兴亚康公司于2020年7月9日申请鉴定。本案现已审理终结。 兴亚康公司上诉请求：1．请求依法撤销(2019)川2022民初332号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担向被上诉人陈中华支付工程款责任；2．请求依法判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定本案基本事实不清，适用法律错误。一、吴达志并非上诉人公司员工，上诉人与吴达志之间系承包合同关系，吴达志系本案工程实际施工人。同时上诉人从未授权吴达志将案涉工程部分承包给陈中华，上诉人与陈中华之间不存在劳务承包合同关系。二、根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”。吴达志私自将案涉工程分包给陈中华，由于陈中华及吴达志不具有分包以及承包工程的主体资格，故陈中华与吴达志之间的合同系无效合同，对此，吴达志欠付陈中华工程款，也应该由吴达志承担支付工程款的责任，故原审法院适用法律错误。三、即使上诉人应对陈中华承担支付工程款的义务，但案涉工程至今没有竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”上诉人也不应向陈中华支付工程款，但原审法院却将吴达志为避免进一步造成超挖现象的复测行为直接认定为对案涉工程的验收，属于事实认定错误。四、假设上诉人应对陈中华承担支付工程款的义务，并且案涉工程已被验收合格，但陈中华并未完成约定的施工内容，存在欠挖的行为，并由吴达志实际施工完成，吴达志对陈中华欠挖部分进行施工所产生的费用，在计算应支付工程款时，应扣除此部分的施工费用，但原审法院并未予以扣除，反而直接认定上诉人需支付陈中华工程款82万元多，故原审法院存在事实认定错误。 吴达志上诉请求：1.请求依法撤销(2019)川2022民初332号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的全部反诉诉讼请求或依法将本案发回原审人民法院重审。2.一审、二审本诉及反诉的诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的复测行为仅仅是为避免进一步造成超挖的纠正，但原审法院却将上诉人复测的行为视为对被上诉人施工质量的认可和验收并将上诉人接手被上诉人工程进行修复并继续施工的行为视为被上诉人陈中华施工工程已竣工，属于认定事实错误。被上诉人基本上在掘进中均存在超挖行为，若被上诉人存在超挖，为了避免被上诉人后期按照错误路线掘进造成超挖损失的进一步扩大，上诉人需要在被上诉人掘进一定距离后进行复测，告知其存在超挖行为，以便纠正被上诉人的施工行为，待被上诉人施工完毕后由其超挖部分按照设计要求填充修复，故上诉人的复测行为并非对被上诉人施工质量的认可与验收，也更不可能将上诉人进行修复并继续施工的行为视为被上诉人陈中华施工工程已竣工。二、上诉人未完成施工内容，案涉工程至今也没有竣工验收，上诉人与被上诉人也未办理任何结算手续，故被上诉人请求支付工程款的诉讼请求不应得到支持，原审法院存在事实认定错误。1.根据上诉人与被上诉人之间的《内部劳务施工合同》可知，被上诉人需要完成的案涉工程范围为隧道工程的东门管棚和套拱、超前支护、洞身开挖及初期支护、洞内排水的全部工作内容，故上诉人应该按照设计的洞身要求进行开挖，被上诉人请求支付工程款的诉讼请求不应得到支持。2.案涉工程至今也没有完成竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定，被上诉人请求支付工程款的诉讼请求不应得到支持。3.上诉人与被上诉人之间的《麻柳沟隧洞工程量进尺确认单》并非结算依据，这仅是为了与该工程另一标段进行区分而签订的，并且确认的工程量系被上诉人需要完成的工程量，并非其实际完成的工程量，双方之间没有办理任何的结算手续，故参照上诉人与被上诉人之间的合同，被上诉人请求支付工程款的付款条件不成就，其请求支付工程款的诉讼请求不应得到支持。三、假设被上诉人请求支付工程款的诉讼请求得到支持，但被上诉人存在欠挖行为，未完成全部的施工内容，并且上诉人代为施工完成，故这部分费用应该从被上诉人请求的工程款中予以扣除，但原审法院却认为被上诉人已完成全部的施工内容，并未予以扣减，属于事实认定错误。根据上诉人提交的证据显示，被上诉人存在欠挖行为，为推进下一步的施工，上诉人不得不另行雇佣人员、投入机械、材料等对被上诉人欠挖部分工程进行施工，并承担了本应由被上诉人自行承担的人工费、材料费、机械费等费用，故即使被上诉人请求支付工程款的诉讼请求得到支持，也应将此部分欠挖的费用从工程款中予以扣除。四、被上诉人在完成施工内容时因自身原因存在超挖等行为，给上诉人造成了损失。1.根据上诉人提供的资料显示，案涉工程存在大量超挖的行为，上诉人的定点、放线根本不存在错误，存在大量超挖的行为系被上诉人自身原因造成的。2.根据《公路隧道设计规范》(JTJ026-89)第8章第8.3.8的要求，在存在超挖的情况下，需用相同标号混凝土进行浇筑填充，为了保障案涉工程达到设计要求，并且在被上诉人撤场的情况下，上诉人不得不自费用相同标号混凝土对被上诉人造成的超挖部分进行填充，上诉人自费填充混凝土的损失已实际发生，并且已经确定，故应该支持上诉人的全部反诉请求。3.被上诉人在施工过程中因其超量使用炸药及洞身防护不当的原因造成在对洞身进行了喷砼后出现塌方，这进一步导致上诉人不得不另行提供相同标号混凝土进行填充、喷砼，产生了额外的材料费，故被上诉人也应就这部分费用对上诉人承担赔偿责任。一审程序违法。庭前我们提交了鉴定申请，一审我们提出对超挖部分鉴定，但一审法官告诉吴达志鉴定填充量就是超挖量，吴达志修改了鉴定申请，但是鉴定下来，鉴定机构说超挖量不是填充量。 陈中华辩称：1.本案已经发回重审过，根据规定不能发回重审了。2.吴达志与兴亚康的关系。一审中兴亚康认可吴达志是代表公司与陈中华签订劳务承包合同，二审时法官问了对事实有无异议，上诉人表示无异议。第二次一审中兴亚康公司也指出吴达志受兴亚康公司委托进行施工。吴达志当庭陈述是兴亚康的员工，代表兴亚康与陈中华签订合同。陈中华施工中途，吴贻远作为发包方的代表与陈中华进行了结算。吴达志与吴贻远是父子关系。3.2017年9月16日交付给吴达志，吴达志确认工程已经完工，洞口已经封闭。吴达志在陈中华交付工程后进行覆盖施工，应认定陈中华交付给吴达志之日为竣工之日。陈中华施工符合要求，陈中华也没有收到吴达志超挖、欠挖或被罚款的通知。吴达志在未对陈中华施工工程组织验收的情况下施工，应认为吴达志认可陈中华施工质量合格。吴达志接手工程时没有提出工程质量不合格。4.吴达志已付工程款项的特别说明：2017年9月16日陈中华退场，和吴达志签订工程量结算单，2018年3月25日，吴达志向陈中华支付工程款5万元。如果工程存在问题为什么在交付工程半年后还向陈中华付款而不要求陈中华承担责任。吴达志主张修复工程完成时间是2017年12月，此时吴达志知道需要向陈中华主张多少款项，为什么吴达志要向陈中华支付5万元工程款，导致陈中华多领取2万元？5.陈中华工程质量合格。是否存在超挖、欠挖是反诉问题。吴达志主张84万元的费用没有足够的证据来证明费用发生。一审吴达志已申请了鉴定，二审重新鉴定不符合要求。 水利十局公司述称，坚持一审的意见。 陈中华向一审法院起诉请求：1.判决由被告吴达志支付欠款942,067.05元及按银行同期贷款利率4.35%计算的资金占用利息（包括2018年12月21日至2019年3月21日止的利息8,964.3元及自2019年3月21日起至实际支付之日止的利息），被告兴亚康公司承担连带支付责任，被告水利十局公司在欠付款项范围内承担责任；2.由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告主张将欠款金额变更为824,304.23元。 吴达志向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判决陈中华暂定赔付吴达志840,000元，最终以科学测量评估后确定的金额为准，具体包括处理陈中华欠挖的费用348,277.1元；陈中华超挖方量2272.165立方米，参照合同约定，按单价445.9元计算出超挖方量金额1,013,158.3735元；渣土拉至指定位置预计费用177,546.6元，如陈中华处理了，则不再要求该费用。2、由陈中华承担诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月21日，被告水利十局公司毗河供水一期工程施工第三分部作为甲方与被告兴亚康公司作为乙方签订《四川省都江堰灌区毗河供水一期工程第三施工分部总干渠67+243～82+560.67段内隧道工程施工专业分包合同（一）》，双方就上述段内隧道施工分包工程订立本合同。项目概况：中国电力建设股份有限公司与四川省都江堰灌区毗河供水一期工程项目业主资阳市水务投资有限责任公司签订的《四川省都江堰灌区毗河供水一期工程施工总承包合同》及已经签订的补充协议；中国电力建设股份有限公司已授权水利十局公司代表电建股份公司全面履行该主合同，甲方与中国水利水电第十工程局有限公司毗河供水一期工程施工项目经理部签订的《都江堰灌区毗河供水一期工程第三分部工程委托实施协议》均作为本合同的一部分。业主单位是资阳市水务投资有限责任公司，监理单位是黄河勘测规划设计有限公司，设计单位是四川省水利勘测设计研究院，主承包单位是中国水利水电第十工程局有限公司毗河供水一期工程施工项目经理部。 2016年4月25日，陈中华作为乙方与吴达志作为甲方签订了《内部劳务施工合同》，约定：一、工程概况工程名称：四川省都江堰灌区毗河供水麻柳沟段隧道工程，工程地点：四川省资阳市乐至县全胜乡，工程量：隧道总长度暂定1.1km。二、工程承包范围和内容：隧道工程的洞门管棚和套拱、超前支护、洞身开挖及初期支护、洞内排水的全部工作内容（设计图纸及业主、监理和甲方的技术交底等相关资料所明示的全部工作内容），双方在此约定若由于乙方进度影响甲方施工，甲方有权利另选择队伍并对乙方处以违约金。三、在甲方管理及技术指导模式下，乙方按照协议约定的工程承包范围和内容项目工程劳务承包……，乙方的现场管理人员和人工必须听从甲方现场管理人员的统一指挥和安排。四、合同工期开工日期：2016年5月16日竣工日期：2016年12月16日。五、质量安全标准：达到该工程项目业主招标文件规定的验收标准，达不到验收质量标准，由乙方负责返工并承担费用；乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工期间的工程质量保修和缺陷修补，如未按甲方要求对该工程进行保修，甲方可以自行保修，所发生的费用从乙方的进度款中扣除。六、合同单价：隧道洞身开挖不论围岩等级变化按照100元/立方米的综合单价作为该分项工程的劳务单价（含出渣运距1.0KM，超出1.0KM以外另计，渣场由甲方指定）；超前支护和初期支护不能支护类型的变化统一按照400元/立方米综合单价作为该分项工程的劳务结算单价（超前支护和初期支护劳务人工包括1.拉网作业2.打孔作业3.喷浆作业）洞内通道钢支撑加固劳务人工按每品800元计算；合同单价包含范围及内容：所有单价均包括完成施工价所需人工费、材料费、机械费。七、计量规则及其他指令事项乙方完成工程量按项目业主招标文件规定计量规范进行计量；乙方必须按甲方工程师要求的技术标准及尺寸进行施工，否则，超出部分不予计量支付。九、甲方工作：甲方负责提供图纸、变更、测设控制数据，每掘进班复测一次；乙方工作：隧道洞身开挖、超前支护及初期支护工程施工的技术和配合测量工作，合理安排机械设备的使用，按设计图纸及施工技术规范保质、保量，按期完成合同内规定的全部施工任务，乙方负责洞内掘进过程测量。十一、质量与验收：双方约定质量验收标准，按施工规范和基数规范要求执行，施工规范没有明确规定者，按甲方技术交底要求执行。洞身开挖的允许偏差范围不得超过允许规定的范围，若乙方原因造成超挖，甲方将处以一定的罚金。十二、工程款（进度款）支付：……根据乙方指定完工工程量的90%进行计量支付，后期计量支付按照乙方当月完成工程量的90%进行计量支付，在每年年度结算至总计量款的95%，剩余5%在乙方承包工程完工后贰个月内付清。签订合同后，陈中华组织人员、机械进场施工。2017年1月17日，陈中华与兴亚康公司工作人员吴贻远签订2017年麻柳沟出口结算单一份，载明：1.石方开挖：18146.6至18136.6段（五类10米）；18136.6至17296（四类840米）暂扣除底板60cm，总方量19640.044m³，单价100元/立方米，总金额：1,964,000元；2.喷砼：18146.6至18136.6段（五类10米）；18136.6至17296（四类840米），总方量1402.02m³，单价400元/立方米，总金额：560,808元；3.拱架7匹，单价800元/匹，总金额5,600元。总金额2,530,408元扣除：1.借支53万2.油款45,895.23元3.暂扣电费35万小计：925,895.23元合计：1,604,512.77元。吴贻远在发包方确认签字栏签名，陈中华在施工方确认签字栏签名。2017年9月中旬，陈中华退场，吴达志接手工程，进行下一步扎钢筋、浇筑混凝土等作业。同年9月16日，陈中华、吴达志签订麻柳沟隧洞工程量进尺确认单一份，载明：陈中华开挖及支护麻柳沟隧洞出口17+021.757-18146.6（隧出）总计1124.834米其中：五类18+136.6-18+146.6合计10米石方洞挖：10×27.791=277.91m³，支护喷砼：10×2.106=21.06m³拱架7榀。四类17+021.757-18+136.8合计1114.834米石方洞挖1114.834×26.385=29414.895m³，支护喷砼：1114.834×1.644=1832.787m³总计：石方洞挖29692.805m，支护喷砼：1853.847m³，拱架：7榀。现案涉工程已施工完毕，隧道洞口已封闭。 审理过程中，被告吴达志为证实其反诉主张，于2019年4月22日向四川省乐至县人民法院书面申请对案涉工程中离现洞底板以上两侧边墙1.8米，自麻柳沟出口向麻柳沟入口方向1100米的混凝土填充方量进行鉴定，经法院审查予以准许，依法组织双方通过摇号方式选定鉴定机构。同年8月4日，鉴定机构出具征求意见稿，同年10月9日，鉴定机构出具[2019]造鉴字第189号司法鉴定书，载明鉴定结论为：经鉴定，离现洞底板以上两侧边墙1.8米，自麻柳沟出口向麻柳沟入口方向1100米的混凝土填充量为572.64m³。此外，吴达志于2019年5月17日向法院书面申请对其陈述代陈中华施工现场照片的拍摄时间、地点及真实性进行鉴定，经审查予以准许，依法组织双方选定鉴定机构，同年7月11日，吴达志以所鉴定照片的原始载体手机丢失为由，书面申请撤回该项鉴定申请。 2019年4月3日，依被告吴达志申请，四川省乐至县人民法院到案涉工程所在地进行勘验，经现场勘验证实，原告陈中华隧洞施工产生的渣土堆放于隧洞出口附近，未运至合同指定的渣场区。同年7月，陈中华组织人工将上述渣土进行了拖运处理，现已经处理完毕，被告吴达志对该事实予以确认。 此外，经确认，吴达志已支付陈中华工程款1,820,000元，吴达志垫付情况：代陈中华支付油款45,895.23元、电费579,295.47元、人工工资325,293元、炸药雷管费74,273.82元、油费50,140.46元，垫付金额共1,074,897.98元，品迭陈中华代吴达志垫付的工人住宿电费2,782.91元后，吴达志垫付金额为1,072,115.07元。 庭审中，吴达志陈述其系兴亚康公司职工，由公司委托对现场施工进行监督，系代表兴亚康公司与陈中华签订合同，兴亚康公司对其陈述予以认可。此外，经陈中华、吴达志陈述确认，案涉工程施工程序为：吴达志方人员在定点放线后由陈中华方人员负责掘进施工，再由吴达志方进行复测，最初每掘进8-10米复测一次，之后每掘进30-50米复测一次，在陈中华施工期间，吴达志方进行监督与指导。 另查明，2019年8月中国人民银行同期贷款基准年利率（一年以内）为4.35%。2019年11月14日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中规定：为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 一审法院认为，被告水利十局公司作为工程总承包方，以专业分包形式将部分工程分包给被告兴亚康公司。后吴达志作为兴亚康公司职工，又与陈中华签订《内部劳务施工合同》，将工程洞身围岩开挖和初期支护等作业分包给陈中华。因陈中华系自然人，不具备施工资质，上述分包行为违反了法律禁止性规定，故双方所签《内部劳务施工合同》无效。陈中华依据合同，自行组织人工及机械设备等，进行案涉工程项目施工作业，应确定其为案涉工程项目的实际施工人。 本案争议焦点为：1.陈中华在施工过程中是否存在超挖、欠挖行为，如存在，责任主体如何确定；2.陈中华主张支付工程款条件是否成就，如条件成就，工程款金额如何确定；3.本案责任主体的确定及责任承担方式。 关于争议焦点1，经双方确认的施工程序为：陈中华在吴达志定点、放线后进行掘进施工，吴达志在每一次掘进完成后进行复测，吴达志对陈中华施工进行监督与指导。由此，吴达志对陈中华掘进工作面进行复测，实际上是对其施工质量进行验收，按常理，如发现质量问题应要求陈中华整改后，再进行下一工序。即使陈中华不整改，吴达志也应及时固定相关证据，以利事后维权。现吴达志认为陈中华在施工过程中存在超挖、欠挖，而陈中华认为其是在吴达志技术管理人员指导下施工，即使存在超挖、欠挖，也不能证实系陈中华施工导致。吴达志为证实其主张，提供了工人工资表、机械费用清单、设计图纸、工程量计算表，但上述证据均系其单方制作，无陈中华及第三方签字确认，其提交的照片也因原始载体手机丢失，申请撤回了对照片拍摄时间、地点及真实性的鉴定，由此，上述证据材料均不能有效证实陈中华存在超挖、欠挖的行为，也不能证实吴达志主张的相关费用的实际发生。吴达志申请对案涉工程中离现洞底板以上两侧边墙1.8米，自麻柳沟出口向麻柳沟入口方向1100米的混凝土填充方量进行鉴定，经鉴定机构人员到庭解释说明，鉴定出的混凝土填充量非超挖量，两者系不同概念，吴达志亦不能以该鉴定方量作为超挖量主张陈中华支付混凝土填充费用。此外，即使陈中华施工过程中存在超挖、欠挖情形，也应扣除允许偏差范围，同时因吴达志也参与其中，负责定点、放线及复测，根据现有证据材料，亦无法查实造成超挖、欠挖的责任主体。 根据“谁主张谁举证”的原则，吴达志主张其代陈中华处理超挖、欠挖，要求陈中华支付相关费用的诉求，因其现有证据无法证实是否存在超挖、欠挖行为，故应自行承担举证不利的法律后果，对其反诉请求，不予支持。 关于争议焦点2，陈中华在与吴达志签订合同后，组织人员、机械设备进场进行了施工，虽双方对工程存在超挖、欠挖的争议，但陈中华已于2017年9月中旬退场，吴达志接手其施工工程，并已进行下一步工序，陈中华所施工工程被之后施工作业所覆盖，现案涉工程已施工完毕。陈中华退场时，亦与吴达志对其隧洞进尺工程量包括开挖洞身、支护喷砼的工程量及拱架品数进行了确认，此外，陈中华施工堆砌的渣土也已拖运处理完毕，吴达志提供的现有证据材料亦不能证实陈中华在施工过程中存在超挖、欠挖行为。由此，一审法院认为，虽案涉《内部劳务施工合同》无效，但陈中华作为实际施工人已按合同约定完成承包内容，吴达志接手其施工工程，对其施工方量进行确认，视为陈中华施工工程已竣工，吴达志对其施工质量认可，故陈中华有权主张参照合同约定支付工程款。吴达志关于整体隧道工程未经验收合格，陈中华亦未完成合同约定内容，故其无权主张工程款的辩称，与实不符，对该辩称，不予支持。关于工程量如何确定，陈中华与吴达志签订的麻柳沟隧洞工程量进尺确认单能否作为双方结算依据。对此，该单据虽名为工程量进尺确认单，但系陈中华在退场时与吴达志签订，其中详细载明了陈中华不同标段石方洞挖、支付喷砼的方量及拱架的数量，以上施工项目亦与合同约定承包内容一致，由此，该进尺确认单应视为对陈中华工程量的结算依据，吴达志辩称该确认单不能作为结算依据，仅系区分不同工程标段，未提供相关证据证实，对该辩称，不予支持。故按照进尺确认单所载方量及合同约定单价，一审法院认定：石方洞挖29692.805m×100元/m³=2,969,280.5元，支护喷砼：1853.847m×400元/m³=741,538.8元，拱架：7榀×800元/榀=5,600元，陈中华工程价款合计3,716,419.3元，品迭已付工程款1,820,000元及垫付费用1,072,115.07元后，尚余工程款824,304.23元。 此外，陈中华主张自2018年12月21日起计算资金利息损失，但因其承包内容包括后期渣土处置，故应从其处理完毕渣土后即从2019年8月1日起开始计算资金利息，因双方未约定计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算2019年8月1日起至2019年8月19日期间的利息，由此计算出的利息为1,792.86元，自2019年8月20日起的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 关于争议焦点3，本案责任主体的确定及责任承担方式。 本案中，吴达志作为兴亚康公司职工，由公司委派对现场施工进行监督，其与陈中华签订《内部施工合同》及结算系其履行职务的行为，效力及于兴亚康公司，故兴亚康公司应为本案工程款的支付主体，吴达志个人不应承担付款责任，陈中华主张吴达志个人承担责任的请求，于法无据，不予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人应在欠付工程价款范围内支付实际施工人工程款，但此处的发包人应为建设工程的业主，不应扩大理解为工程发包、违法分包等中间环节的相对发包人，本案中，水利十局公司系案涉工程的总承包方，非建设工程的业主，不应承担发包人责任，其与陈中华亦无合同关系，故陈中华主张水利十局公司在欠付兴亚康公司工程款范围内承担责任的诉求不应予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川兴亚康建设工程有限公司在本判决生效后10日内支付原告陈中华工程款824,304.23元及利息（包括2019年8月1日至2019年8月19日期间的利息1,792.86元及以824,304.23元为基数自2019年8月20日起至给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息）；二、驳回原告陈中华其他诉讼请求；三、驳回被告吴达志反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人兴亚康公司申请对超挖、欠挖工程进行鉴定，本院委托四川省名扬建设工程管理有限公司进行鉴定，最终鉴定意见为：陈中华施工的四川省都江堰灌区毗河供水一期工程中总干渠第三流量段麻柳沟隧洞工程存在局部超挖现象；超挖工程量为1431.67m³，处理超挖所需费用为599,295元。二审查明的其余事实与一审一致。 本案争议焦点：1.吴达志与兴亚康公司存在什么法律关系？2.工程是否具备支付工程价款的条件？吴达志的复测行为能否认为是施工质量的验收行为？3.陈中华是否存在超挖、欠挖行为？ 本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，本案中，陈中华作为自然人，无相应的建设资质，故案涉《内部劳务施工合同》合同违法，系无效合同。 一、关于吴达志与兴亚康公司之间存在什么法律关系的问题。一审庭审中，吴达志陈述，“我是兴亚康的职工，我是兴亚康公司委托现场施工监督的，我与陈中华签订合同的时候，也是代表的兴亚康公司”，兴亚康公司代理人对吴达志的陈述表示属实。故吴达志系兴亚康公司职工，代表兴亚康公司与陈中华签订合同，合同的权利义务由兴亚康公司享有和承担。同时，吴达志也因此无权提起反诉。 二、关于工程是否具备支付工程价款的条件、吴达志的复测行为能否认为是施工质量的验收行为、陈中华是否存在超挖、欠挖行为的问题。陈中华在与吴达志签订合同后，组织人员、机械设备进场进行了施工，施工中吴达志有复测行为。陈中华已于2017年退场。吴达志随后接手继续施工，并对陈中华的施工方量进行确认，吴达志的前述行为系职务行为，故也系兴亚康公司行为。兴亚康公司主张工程质量不合格，经本院告知，兴亚康公司不对质量是否合格申请鉴定；同时，兴亚康公司提供的证据中亦有涉案工程的验收资料载明合格，说明兴亚康公司已将工程交由水利十局公司验收并合格。现兴亚康公司也认为经修复，工程已提交水利十局公司验收，故其应及时与陈中华结算工程价款。案涉《内部劳务施工合同》虽无效，但陈中华有权参考合同约定主张支付工程价款。陈中华退场时，与兴亚康公司的现场人员对工程量进行了确认，结合合同约定的单价，一审计算出陈中华剩余的工程价款为824,304.23元正确。兴亚康公司上诉认为即使判决由自己支付工程价款，也应扣除修补超挖造成的损失。兴亚康公司和吴达志认为陈中华在施工过程中存在超挖、欠挖并提出鉴定申请，经本院委托四川省名扬建设工程管理有限公司进行鉴定，案涉工程施工过程中存在超挖情形，超挖工程量为1431.67m³，处理超挖所需费用为599,295元。鉴定机构依据的鉴定材料系从水利十局公司处提取，送鉴材料虽系兴亚康公司移送水利十局公司的交验资料，但该部分资料有监理单位等第三方机构签字确认，其合法性和真实性可以确认并作为鉴定依据；至于修复单价，鉴定机构参考投标文件亦无不当，故鉴定意见书中的鉴定意见应予采信。涉案工程确实存在超挖情形，造成超挖原因，有陈中华组织施工不规范的原因，也有兴亚康公司吴达志等现场指导人员指导监督不力的原因，故对超挖事实的发生双方均有责任。同时，兴亚康公司作为违法转包人，还存在选任不当的责任，故对因超挖造成的修补损失，应由陈中华和兴亚康公司分担，本院确定陈中华分担百分之四十（即239,718元），兴亚康公司分担百分之六十（即359,577元）。陈中华应收工程款为824,304.23元，抵扣超挖修复所需费用应分担部分，应由兴亚康公司支付陈中华工程款584,586.23元。对陈中华主张自2018年12月21日起计算资金利息损失，但因其承包内容包括后期渣土处置，故应从其处理完毕渣土后即从2019年8月1日起开始计算资金利息，因双方未约定计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算2019年8月1日起至2019年8月19日期间的利息，自2019年8月20日起的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 综上所述，吴达志的上诉请求不能成立，予以驳回；兴亚康公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初332号民事判决； 二、上诉人四川兴亚康建设工程有限公司在本判决生效后10日内支付被上诉人陈中华工程款584,586.23元及利息（2019年8月1日至2019年8月19日期间的利息以584,586.23元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日起至给付完毕之日止的利息，以584,586.23元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 三、驳回陈中华的其他本诉请求； 四、驳回吴达志的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费13,399元，由上诉人四川兴亚康建设工程有限公司负担9,513元，由被上诉人陈中华负担3,886元；反诉受理费12,200元由上诉人吴达志负担。二审案件四川兴亚康建设工程有限公司预缴的受理费12,061元，由上诉人四川兴亚康建设工程有限公司负担8,563元，由被上诉人陈中华负担3,498元。吴达志预缴的受理费12,200元，由上诉人吴达志负担。鉴定费13,200元，由上诉人四川兴亚康建设工程有限公司负担7,920元，由被上诉人陈中华负担5,280元。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 罗文利 审 判 员 詹 治 审 判 员 王 力 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 周 群 书 记 员 龙 艳