四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终1053号 上诉人（原审被告）:刘波，男，1964年7月出生，汉族，住四川省西昌市。 上诉人（原审被告）：李英，女，1966年8月出生，汉族，住四川省金阳县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：邓兴、罗福斌，四川星亮律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：四川恒信融资担保有限责任公司，住所地四川省西昌市正义南路**。 法定代表人：陈群英，总经理。 委托诉讼代理人：黄良敏，女，1996年7月出生，汉族，住四川省会东县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：廖宫华，男，1964年10月出生，汉族，住四川省，代理权限为特别授权。 原审被告：王成刚，男，1972年5月出生，汉族，住四川省越西县。 上诉人刘波、李英与被上诉人四川恒信融资担保有限责任公司（以下简称恒信公司），原审被告王成刚追偿权纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷，询问当事人并听取委托诉讼代理人意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘波、李英上诉请求：一、一审判决程序错误。被上诉人一审起诉不符合法定条件，一审法院受理本案并作出裁判与最高人民法院司法解释的规定不符，存在程序错误。本案各方当事人在最初签订相关合同的过程中，到凉山州法中公证处办理了强制执行公证，公证处已经出具了相关强制执行公证文书。一审法院在判决书第6页也明确查明了该部分事实。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。”上诉人认为，根据前述事实及最高法院的司法解释规定，本案依法不应当予以受理。二、一审判决认定事实不清。1.在本案中，被上诉人提交的《借款合同》表明出借人是“邓星岑”，但其提交的转款凭证的转款人为“付自成”，且转款时间合同签订时间，借款时间均不符合。一审判决决定该笔款项是“出借人邓星岑委托付自成打款50万元给王成刚，完成借款义务”，但由于二人均未出庭，二人之间是否真实存在委托转款关系无法查清。2.一审判决认定实际出借人是“邓星岑”，那么被上诉人的代偿对象就应该是出借人“邓星岑”，而非受托转款人“付自成”。3.一审判决认定“邓星岑”为实际出借人与采纳的证据相互矛盾。一审判决对被上诉人提交的2015年4月20日签订的“四方《协议书》”予以采信，并认定“乙方（付自成）在丙方（被上诉人）及四川攀西恒信融资理财信息咨询有限责任公司的居间介绍下，受丁方（邓星岑）委托向王成刚转款50万元”。被上诉人在庭审中也承认邓星岑是融资理财公司的员工，由此可见，如被上诉人所述情况属实，那么本案中实际出借人就应当是“付自成”，而不是邓星岑。4.邓星岑与王成刚之间虽然已经签订了借款合同，但由于未实际交付出借款项，根据合同法及相关司法解释的规定，该借款合同并未生效。在主合同（借款合同）未生效的情况下，刘波、李英签订的从合同（反担保合同）也未生效。三、被上诉人未向出借人代偿借款，并未依法取得追偿权，一审判决认为被上诉人履行了代偿义务，取得追偿权属于认定事实错误。1.如一审认定实际出借人是“邓星岑”，那么作为保证人的被上诉人就应当向出借人进行代偿，而不是向借款合同之外的第三人“付自成”进行代偿。2.即便根据被上诉人提交的证据，被上诉人也未完成代偿义务。首先，被上诉人提交的证据表明代偿方式是以第三方鼎源酒业公司转让持有的凉山州农商行的股权进行的代偿，但现有证据表明所谓代偿股权并未办理转让和工商登记变更，实际没有完成代偿。其次，被上诉人提交的2016年5月25日鼎源酒业与被上诉人签订协议明确表明，鼎源酒业是“出借”股权给被上诉人，并不是转让股权给被上诉人，既然是“出借”，被上诉人显然没有取得该股权的所有权和处分权，那么被上诉人也不能用“出借”到股权用于清偿债务。再次，根据被上诉人提交的证据，鼎源酒业与付自成之间存在股权转让关系，之后鼎源酒业又与被上诉人之间存在“出借”股权关系，二者之间相互矛盾。因此，被上诉人提交的所谓代偿证据是相互矛盾的，存在无法解释的重大疑点，但一审判决予以采信，显然是采信证据有误。3.即使被上诉人提交的证据真实存在，但该种代偿方式也是违法的无效代偿，不能证实被上诉人取得了追偿权。按照被上诉人提交的代偿证据，其代偿方式是鼎源酒业将持有的股权转让给“付自成”用于清偿案涉借款，并由鼎源公司代“付自成”持有股权。这种所谓的代偿方式，违反了《商业银行股权管理暂行办法》第12条规定的：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”的内容，相关协议均为无效协议。因此，被上诉人并未合法完成代偿，一审判决认定被上诉人已经代偿借款与法律规定不符。4.本案审理过程中，关键人员“邓星岑”、“付自成”均未出庭参加诉讼，该笔借款的实际出借人是谁？借款是否实际受到清偿？仅凭现有证据无法予以准确核实，本案的核心事实没有充分证据予以证实，一审判决对关键事实未予以查实。如今后“邓星岑”或“付自成”以借款未实际清偿提出权利主张，那么势必造成本案错误裁判，导致上诉人承担诉累风险。5.一审中，上诉人向法庭提交了鼎源酒业公司在工商登记中用其持有的农商行股权进行出质登记的证据材料，该组证据足以证实，鼎源酒业公司在2016年7月、2017年4月、2020年4月还在用自身的股权出质向相关银行贷款。但本案中被上诉人提交的证据表明，在2016年5月，鼎源酒业公司就已经将相关股权“出借”给被上诉人。两份证据反映的事实存在明显的矛盾，足以反映出被上诉人提交的代偿证据不真实、客观。但遗憾的是一审法院并未组织对上诉人提交的证据进行质证和认证，造成认定事实错误。四、一审判决以《借款合同》中约定利息标准确定追偿权案件中资金占用损失费，既无合同约定的依据，也无法定依据，其判决结果缺乏依据。综上，一审判决存在错误，损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法予以纠正，并作出改判。 被上诉人答辩称，一、一审程序合法，一审法院对本案依法具有管辖权。1.《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第一款规定:“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。”本案中，恒信公司与刘波、李英、王成刚之间的争议就是对“公证书所公证的民事权利义务”，一审法院依法具有管辖权。2.案涉《公证书》尚不具备强制执行的效力，不能作为执行依据。依据规定及公正实际，根据公证书出具的《执行证书》才具有强制执行力。故《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款的规定“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。”仅仅适用于具有强制执行效力的《执行证书》，而不适用于案涉《公证书》。3.本案一审被告有四人，分别为王成刚、张建琴、刘波、李英，公证书签字的人员仅仅为刘波、李英，另二被告王成刚、张建琴未在公证书上签字。故一审法院受理原告起诉四被告王成刚、张建琴、刘波、李英一案，不存在任何程序违法的问题。4.恒信公司一审诉讼时，对刘波、李英的诉讼请求:“对刘波、李英位于航天路的房屋（西昌市房权证鉴证字0××5号）折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权”。而公证的事项及范围没有包含本案所涉及的房屋优先受偿权问题，无论是从法律上，还是实际上均无法就“恒信公司对抵押房屋的优先受偿权”申请强制执行公证,只能通过法院诉讼解决。5.根据《司法部关于公证执业“五不准”的通知》司发通［2017］83号第二条规定:“不准办理非金融机构融资合同公证，不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间（经人民银行、银监会、证监会、保监会，商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外）的融资合同公证及赋予强制执行效力公证”，即在本案中，恒信公司从法律、法规上，还是从事实上，均无法取得强制执行证书。恒信公司向一审管辖法院提起诉讼，既符合法律规定也符合事实情况。二、案涉《借款合同》成立且生效，恒信公司已经履行了代偿义务，依法取得追偿权。1.合同具有相对性，案涉《借款合同》的出借人是邓星岑，借款人是王成刚，出借人邓星岑和借款人王成刚二人均在《借款合同》签字按印，且该《借款合同》依法经过了公证机关公证。一审中恒信公司提供了王成刚收到50万元借款的证据原件，王成刚在一审庭审时当庭承认收到了案涉50万元的借款。故案涉《借款合同》成立并生效。2.恒信公司已经依法向出借人邓星岑履行了担保责任，出借人邓星岑也已经确认恒信公司向其进行了代偿。案涉借款到期后，借款人王成刚未向出借人邓星岑履行还款义务，后经恒信公司、四川鼎源酒业营销有限公司、邓星岑、付自成四方协商后，一致同意恒信公司对案涉借款用股权进行代偿，邓星岑同意且确认恒信公司已经履行完毕了王成刚借款中恒信公司的担保责任。恒信公司用股权代偿的方式并不违反相关法律，行政法规的强制性规定，代偿合法有效。三、一审就“有关利息部分”的判决并无不当。借款人王成刚与出借人邓星岑签订的《借款合同》中约定的利率标准为1.5%每月。王成刚未按借款合同约定归还借款，恒信公司为王成刚代偿了借款本息。代偿后恒信公司取得追偿的权利，继续按照月利率1.5%的标准计算代偿款利息并未加重王成刚的负担，同时恒信的合法权益也得到了保护，也符合行业管理和交易规则。综上，一审判决认定事实准确，程序合法，恳请二审法院依法查明案件事实，准确适用法律，驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。 王成刚未到庭进行答辩，亦未提交书面的答辩意见。 恒信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告王成刚偿还原告代偿款50万元，并自代偿之日起向原告支付资金占用损失费至所有款项还清为止（资金占用损失费计算按照借款合同约定月利率1.5%计算）；2.判令原告对被告刘波、李英名下位于西昌市航天路的房屋折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；3.本案诉讼费用等实现债权的费用由被告承担。 一审法院查明事实，2012年12月6日，被告王成刚与邓星岑签订《借款合同》，借款人民币50万元整，借款期限6个月，月利率15‰。原告为债务人王成刚向债权人提供连带保证责任，保证担保的范围《借款合同》约定的借款本金、利息、违约金、罚息、诉讼费、律师费等以及债权人实现债权而发生的其他合理费用。同日，被告王成刚、刘波、李英与恒信公司签订了《反担保合同》约定：甲方根据乙方申请，同意为乙方提供借款保证担保，为确保甲方的有关权益，丙方愿向甲方提供反担保。丙方同意用位于西昌市航天路，西昌市房权证监证字第0××5号房屋作为抵押物，向甲方作反担保，承担连带保证责任，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的变现净值为准。丙方保证担保的范围为本合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、律师费等为实现债权产生的费用。违约责任，给甲方造成经济损失应给予全额赔偿。同日，王成刚、刘波、李英签署《同意强制执行声明书》。同日，凉山州法中公证处作出（2012）凉公证债字第0444号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，公证事项，《借款合同》《反担保合同》。2012年12月7日，原告与被告刘波办理了西房他证西昌字第00297**《房屋他项权证》。2012年12月10日，邓星岑委托付自成向王成刚转款50万元。2013年6月29日，邓星岑向原告发出《催收函》载明，债务人未及时、全面归还该笔借款，请您在2013年7月5日之前向本人履行保证责任。 2015年4月20日，转让人四川鼎源酒业营销有限公司（甲方）、受让人付自成（乙方）、丙方四川恒信融资担保有限责任公司、丁方邓星岑签订四方《协议书》主要载明：鉴于丁方在2012年12月6日向王成刚出借款项50万元，签订了借款合同并办理了公证；乙方在丙方及四川攀西恒信融资理财信息咨询有限责任公司的居间介绍下，受丁方委托向王成刚转款50万元；丙方为丁方提供无限连带责任担保；丁方对王成刚、丙方的债权已到期，丁方多次要求丙方承担保证责任。甲乙丙丁四方达成如下一致条款，共同遵守：1、甲方将其持有的凉山州农村信用联社股份有限公司的513958元股份转让给乙方，双方一致同意每股份转让价格为人民币4.1元，甲方共计向乙方转让股份的数量为125356股份；2、甲方股份转让价款为513958元，乙方不向甲方承担股份转让价款的支付义务；3、本协议第二条确定的股份转让款513958元直接由丙方向甲方支付或者甲丙双方另行协商解决；4、本协议签订后，甲方名下的凉山州农村信用联社股份有限公司125356股份所涉及的风险报酬归乙方所有，相关的股息、红利及配股均归乙方享有，风险由乙方承担；5、本协议签订后，丁方同意、确认丙方已经履行完毕了王成刚借款中丙方的担保责任，即丙丁之间因王成刚借款50万元产生的担保债权债务关系终结。丁方同意无条件配合丙方向王成刚等追偿，主张权利；6、本协议签订后，乙方、丁方之间委托转款产生的所有权利义务关系终结。2016年5月25日，甲方四川恒信融资担保有限责任公司与乙方四川鼎源酒业营销有限公司签订《协议书》主要载明，甲方与乙方长期有业务合作，经常相互帮助，现因经济持续下行，甲方面临众多到期保证债务。为解决甲方困境，甲方多次就借用乙方在凉山农村商业银行股权一事与乙方协商，订立本协议：乙方同意将其持有的凉山农村商业银行股份有限公司价值5330万元的股份出借给甲方，用于甲方承担其对四川攀西恒信融资理财信息咨询有限责任公司理财客户的保证责任。2016年12月3日，甲方付自成与乙方四川鼎源酒业营销有限公司签订《代持股协议》主要载明，甲乙双方在2015年4月20日签订了《协议书》，甲方取得了登记在乙方名下凉山农村商业银行股份有限公司125356股数的股份所有权利，由于前述股份目前暂处于限售期，由乙方代甲方持有。原告代偿后，多次找被告协商还款事宜无果。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 一审法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原告提供的《借款合同》、《保证合同》、《反担保合同》、《他项权证》、《同意强制执行申明书》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《催收函》、《四方协议书》、《代持股协议》、《协议书》，是双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。原告依据四方《协议书》向出借人邓星岑承担保证责任支付代偿款后，向被告王成刚提出主张，要求被告王成刚偿还原告代偿款50万元，并自代偿之日起向原告支付资金占用损失费至所有款项还清为止，资金占用损失费计算按照《借款合同》约定月利率1.5%计算。被告王成刚未按借款合同约定，归还借款，构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审法院结合本案实际情况，根据公平原则予以衡量，计算资金占用利息损失按《借款合同》约定的月利率1.5%计算，从2015年4月21日起至代偿款付清之日止较为合理，一审法院予以支持。被告刘波、李英未按《反担保合同》的约定履行保证义务，亦构成违约，应承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款的规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”案涉抵押房屋，已办理抵押登记，取得他项权证，原告对该财产折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。三被告的辩论意见在一审判决证据认定部分已作详细阐述，在此不作累述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：一、被告王成刚于本判决生效后十五日内给付原告四川恒信融资担保有限责任公司代偿款50万元，并支付资金占用利息（以50万元为基数，按照月利率1.5%，从2015年4月20日起至付清之日止）。二、被告刘波、李英位于西昌市航天路，西昌市房权证监证字第0××5号的房屋作为抵押物，对上述第一项债务，原告四川恒信融资担保有限责任公司有权以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。案件受理费8800元，由被告王成刚、刘波、李英负担。 本院二审期间，上诉人刘波、李英提交了来源于西昌市公安局经侦大队对邓星岑的询问笔录（复印件）。证明目的：拟证明邓星岑并未同王成刚签订合同，没有实际交付过借款，恒信公司也并未进行代偿，借款合同不成立，恒信公司没有取得相应的追偿权。 恒信公司质证认为，对证据的真实性无异议，但不具有合法性，不能达到证明目的。邓星岑是理财公司的员工，这是一种商业模式，邓星岑作为出借人委托付自成将款打给王成刚，经侦过程中未查明此事实，我们对邓星岑说的事实不予确认。 被上诉人恒信公司提交了一份一审民事裁定书（复印件），证明一审是起诉了4人，后来撤回了对张建琴的起诉。 恒信公司质证认为，这个是一审的程序处理问题，不属于本案的证据范围，不予质证。 本院对上诉人和被上诉人提交的证据的真实性予以确认，证明目的结合本案其他证据综合评定。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.一审是否存在程序错误；2.《借款合同》是否生效，恒信公司是否取得追偿权；3.一审判决有关利息部分是否不当。 一、关于本案争议的第一个焦点。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。”本案依法不应当予以受理。本院认为，一审法院对本案依法具有管辖权。其一，案涉《公证书》载明内容显示《公证书》公证事项为《借款合同》、《反担保合同》，该《公证书》不是强制执行公证书，尚不具备强制执行的效力，不能作为执行依据。其二，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第一款规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。案涉《公证书》公证事项为《借款合同》、《反担保合同》，虽然经过公证，但签字的人员只有刘波、李英，王成刚未在公证书上签字，且公证的事项及范围没有包含本案所涉及的房屋优先受偿权问题，双方系对公证书所公证的民事权利义务产生争议，应当适用该司法解释第三条规定。故上诉人关于一审法院对本案应当不予受理的主张没有法律依据，不予采纳。 二、关于本案争议的第二个焦点。上诉人认为，邓星岑并未同王成刚签订合同，没有实际交付过借款，恒信公司也并未进行代偿，借款合同不成立，恒信公司没有取得相应的追偿权。本院认为，案涉《借款合同》、打款凭证、《保证合同》、《反担保合同》、《他项权证》、《同意强制执行申明书》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《催收函》、《四方协议书》、《代持股协议》、《协议书》以及凉山州农村信用联社股份有限公司出具的《证明》等证据合法有效，已形成证据锁链，证据间相互印证，证实出借人邓星岑委托付自成打款50万元给王成刚，完成出借义务，恒信公司向四川鼎源酒业营销有限公司借用其所持有的凉山农村商业银行股份有限公司股份，用于履行其担保责任取得追偿权的事实。而上诉人对于自己的主张，在一二审中均未提交有效证据予以证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。 三、关于本案争议的第三个焦点。上诉人认为，一审判决以《借款合同》中约定利息标准确定追偿权案件中资金占用损失费，既无合同约定的依据，也无法定依据。本院认为，王成刚未按借款合同约定，归还借款，构成违约，应承担违约责任。刘波、李英未按《反担保合同》的约定履行保证义务，亦构成违约，应承担抵押担保责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，结合本案实际情况，根据公平原则予以衡量，计算资金占用利息损失按《借款合同》约定的月利率1.5%计算，未超过法律规定的年利率24%上限，并无不妥,本院予以维持。原审被告王成刚经本院合法传唤未到庭应诉，视为其认可原审判决并自动放弃质证和抗辩的权利。 综上所述，上诉人刘波、李英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800.00元，由上诉人刘波、李英负担。 本判决为终审判决。 审判长 海来迪波 审判员 张  黎 审判员 刘 忠 霞 二〇二〇年十二月三十日 书记员 邵 林 萌 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。