山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3426号上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路**。法定代表人：胡迅华，总经理。委托诉讼代理人：徐红彬，男，系该单位职工。委托诉讼代理人：邹鑫利,山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东东成建设咨询有限公司威海分公司，住所地山东省威海经济技术开发区明珠花园****。负责人：宫云芳，总经理。委托诉讼代理人：王海明，山东胶东律师事务所律师。原审被告：威海广信房地产开发有限责任公司，住所，住所地山东省威海市青岛中路****div>诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：丛菡，女，系管理人工作人员。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人山东东成建设咨询有限公司威海分公司（以下简称东成威海分公司）及原审被告威海市广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）服务合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阳三建公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1092民初2062号判决，驳回东成威海分公司对东阳三建公司的起诉或将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉委托合同为东成威海分公司与广信公司签署，依据合同相对性，应由广信公司承担合同义务，东成威海分公司无权要求合同外第三人东阳三建公司履行合同义务。2015年5月10日，东成威海分公司与广信公司签署工程造价咨询合同，广信公司委托东成威海分公司对东阳三建公司施工的工程价款进行审计，广信公司代扣代交审计咨询服务费。1.上述合同的双方为东成威海分公司和广信公司，虽然最终费用是由东阳三建公司承担，但合同约定由广信公司从工程款中扣除代交，不能据此认定合同变更了当事人，也没有任何法律依据赋予法院可以据此突破合同相对性，直接要求东阳三建公司向东成威海分公司履行其与广信公司之间的合同义务。2.上述工程造价咨询合同由东成威海分公司与广信公司签署，东阳三建公司并没有在合同上签字，东阳三建公司并非合同的当事人，尽管合同约定中涉及到东阳三建公司的权利义务，但在合同中为第三人设定义务应取得第三人的同意，否则合同对第三人不发生效力。二、东成威海分公司对广信公司的债权能否成立尚未确定，法院依据上述合同判决东阳三建公司承担支付审计咨询服务费的义务无事实根据。从一审判决中可以看出，东成威海分公司对广信公司的债权事实上没有被破产管理人认定，即其债权不存在。东成威海分公司将东阳三建公司列为本案被告是因为广信公司已经破产，其债权申报没有被认可，所以想让东阳三建公司承担支付义务。三、东阳三建公司与广信公司之间的分包合同并未赋予东成威海分公司向东阳三建公司主张审计费用的权利，仅赋予了广信公司可以代扣代付的权利，法院依据此约定判决东阳三建公司承担支付咨询服务费的义务系认定事实不清。东阳三建公司与广信公司之间的分包合同约定工程竣工结算过程中广信公司有权委托工程造价咨询机构进行结算审计，相应审计费用按规定计算并由广信公司在东阳三建公司的工程款中代扣代付。显然，此条约定仅赋予了广信公司代扣代付的权利，未体现东阳三建公司对东成威海分公司负有支付审计咨询服务费的义务。四、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四百零五条规定判决东阳三建公司承担支付审计咨询服务费，属于适用法律错误，应予以纠正。一审法院认为东成威海分公司的审计结果与东阳三建公司诉广信公司过程中被认定的结果金额相近，如果当初广信公司与东阳三建公司配合进行确认，东成威海分公司审计工作就会顺利完成，因此，广信公司与东阳三建公司有违诚实信用原则。一审法院此段论述逻辑不通。1.东阳三建公司并无配合义务，东成威海分公司与广信公司之间的合同无法约束东阳三建公司，既然不存在配合义务，自然也不存在违反诚实信用原则的问题；2.东成威海分公司的审计结果是否与法院认定的结果接近，东阳三建公司提起诉讼与否，并不能作为认定违反诚实信用原则的根据。审计结果是东成威海分公司与广信公司之间的合同目的，与东阳三建公司无关，东阳三建公司提起诉讼是法律赋予其的诉权，与东成威海分公司无关。本案中委托人为广信公司，受托人为东成威海分公司，委托事项为对案涉工程即“百度城二期项目”8#楼进行审计，委托合同的当事人不涉及东阳三建公司，在东阳三建公司未同意的情况下，不能要求其负担义务。综上，一审法院连续两次突破合同相对性，支持东成威海分公司向东阳三建公司主张债权，既无事实根据也无法律依据，请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。东成威海分公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、东阳三建公司与广信公司之间根据施工合同的约定针对工程造价咨询事宜形成委托关系，广信公司委托造价部门进行造价咨询的法律后果由东阳三建公司承担。二、东成威海分公司根据造价委托合同的约定开展工作得到了广信公司及东阳三建公司的相关人员的配合，因此东阳三建公司认为突破合同相对性的理由不能成立。三、东成威海分公司向广信公司出具的造价成果与东阳三建公司、广信公司之间诉讼采用的鉴定成果几乎一致，说明东成威海分公司的工作成果是客观真实的，东阳三建公司与广信公司应当支付咨询费。广信公司述称，一、东阳三建公司与广信公司于2012年6月16日签订分包合同，该合同第15条第6、7项对于竣工结算的审计费有明确约定，该费用由广信公司从东阳三建公司的工程款中扣除。后广信公司又与东成威海分公司于2015年5月10日签订工程造价咨询合同补充协议，约定本工程东成威海分公司不收取广信公司任何咨询费用，此项费用由广信公司从施工方工程款中扣除并给付东成威海分公司，也就是说广信公司只有代为扣除的义务。从上述两份合同中可以看出，支付主体为东阳三建公司，而非广信公司。二、2017年11月15日，管理人向东成威海分公司发送了债权复审确认函，东成威海分公司在规定的时间内并没有向法院提起诉讼，该债权已经被威海市中级人民法院确定为无异议债权，东成威海分公司已经丧失对广信公司就相同债权再次申请的权利。其他意见同一审意见。东成威海分公司向一审法院起诉请求：1.东阳三建公司支付审计咨询服务费338,697.78元；2.广信公司承担代付义务；3.东阳三建公司、广信公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月11日，东阳三建公司中标广信公司发包的百度城二期4、5、6、8号楼及地下车库工程。2012年6月13日，双方就该工程签订施工合同并办理备案。2012年6月16日，广信公司与东阳三建公司签订“百度城二期项目高层标段工程（4、5、6、8#楼）施工总承包补充合同”，该合同第15条竣工结算条款中约定：1.在通过工程竣工验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30天内，乙方（东阳三建公司）向甲方（广信公司）递交竣工结算报告及完整的结算资料；6.甲方委托工程造价咨询中介机构进行结算审计，甲方进行复核无误后方可盖章定案，结算审计在工程竣工验收90天内审核完毕，但由于结算争议问题导致的时间延期除外；7.工程结算双方审计费用按鲁价费发[2007]205号文件执行，缴纳审计费用时甲方费用由甲方直接向造价咨询公司交纳，乙方费用由甲方从工程款中扣除由甲方代交。2015年5月10日，广信公司（委托方、甲方）与东成威海分公司（咨询方、乙方）签订“百度城工程造价咨询合同补充协议”，约定：一、甲方委托乙方结算审计百度城二期7、8、9、10、13、14号楼及车库工程。二、审计分段进行。第一阶段对主体工程进行审计，在接到甲方转交合格结算资料的30个工作日内完成主体最终定案并向甲方正式提交主体审计报告。工程全部施工完毕，在接到甲方提交剩余工程结算资料后的15个工作日内完成审计并提交最终审计报告。三、本工程乙方不收取甲方任何咨询费用，乙方只收取施工方审减额咨询费用，此费用由甲方从施工方工程款中扣除并付给乙方，具体按三方签订审计费缴纳协议执行。该补充协议签订前后，广信公司向东成威海分公司移交了涉及8#楼的施工总承包补充合同、施工组织设计方案、会议纪要和图纸会审、设计变更、签证工程联系单及材料认价表、安装结算书、工程结算书等资料。东成威海分公司于2015年7月至12月组织施工单位进行了审计工作。2016年4月26日，东成威海分公司向广信公司邮寄了造价报告及费用申请催款函，申请根据双方“核减额超过5%由施工方按5%支付”的约定，确定由施工方承担的费用为338,697.78元，其中包括2013年完成的主体土建工程审计费139,416.16元（报送价值16,324,185.69，定案价值12,891,297.70元，核减额3,432,887.99元）及2016年完成的8#楼土建、安装工程审计费199,281.62元（报送价值25,641,959.63，定案价值20,625,073.54元，核减额5,016,886.09元）。广信公司、东阳三建公司均未给予明确答复。2016年5月17日，东阳三建公司向一审法院提起诉讼，要求广信公司支付工程款。该案一审法院于2017年7月21日裁定移送威海市中级人民法院审理后，该院于2018年12月26日作出（2017）鲁10民初397号民事判决，认定东阳三建公司施工工程具体造价金额应依据双方实际履行的补充合同等工程资料审定的价值144,136,989.63元（系诉讼中委托山东求实工程咨询有限公司进行鉴定得出的结论，其中8号楼造价为20,662,126元）为准。该判决已生效。2016年6月29日，威海市中级人民法院裁定受理广信公司破产重整一案。本案东成威海分公司于2016年7月28日向广信公司申报审计费债权772,736.29元（东成威海分公司本案所主张的审计费338,697.78与东成威海分公司另案向浙江建工集团主张的审计费434,038.51元之和）。广信公司作出债权初步审核函、复审确认函，均对东成威海分公司申报的债权不予确认。2018年10月31日，威海市中级人民法院作出（2016）鲁10民破1号之九民事裁定书，确认东成威海分公司审计费债权数额为0元。2018年4月8日，威海市中级人民法院根据管理人的申请，裁定批准了广信公司的重整计划，其中东阳三建公司所应取得的工程款可按该计划分批清偿，目前尚未清偿完毕。一审法院认为，东阳三建公司承揽广信公司的工程，双方明确约定了工程竣工结算过程中广信公司有权委托工程造价咨询机构进行结算审计，相应审计费按规定计算并由广信公司从东阳三建公司的工程款中代扣代付，该约定有效。广信公司在东阳三建公司提报工程结算后，委托东成威海分公司进行审计，东成威海分公司完成了相应工作任务，则广信公司、东阳三建公司应当支付东成威海分公司合理的审计费。虽然东成威海分公司与广信公司签订的工程造价咨询合同补充协议中有“具体按三方签订审计费缴纳协议执行”的内容，实际上三方并未签订具体的书面协议，但广信公司、东阳三建公司不能以此为理由拒绝承担责任。根据东成威海分公司所提交的证据，至2016年4月，东成威海分公司已经形成百度城二期8#楼工程造价审计结果（20，625，073.54元），且该结果与在后广信公司、东阳三建公司诉讼过程中被认定的结果（20，662，126元）相近，如果广信公司、东阳三建公司及时回复东成威海分公司并相互配合进行确认，东成威海分公司之审计工作会顺利完成。但东阳三建公司于2016年5月就工程款纠纷提起诉讼、广信公司于2016年6月进入破产重整，广信公司、东阳三建公司均未对东成威海分公司的审计结果及审计费用的支付作出回应，有违诚实信用原则。根据合同的约定，东成威海分公司仅有权利向东阳三建公司主张工程竣工结算审计费，结合东成威海分公司完成的审计进度、审计结果及约定的收费标准，一审法院酌定东成威海分公司可得审计费数额为18万元。东成威海分公司诉请东阳三建公司支付审计咨询服务费中的合理部分，一审法院予以支持。东成威海分公司要求广信公司承担代付义务，有合同依据，且广信公司尚未完全清偿东阳三建公司的工程款，可以继续履行，一审法院予以支持。广信公司关于破产债权确认诉讼时效的抗辩，不适用于本案，一审法院不予支持。综上所述，东成威海分公司诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四百零五条规定，判决：一、东阳三建公司于判决生效之日起十日内支付东成威海分公司审计咨询服务费18万元；二、东阳三建公司若未按前述期限履行付款义务，广信公司应按批准的重整计划确定的付款数额与期限履行代扣并向东成威海分公司代付的义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3,190元，由东成威海分公司负担1,490元，东阳三建公司负担1,700元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2012年6月16日，广信公司与东阳三建公司签订“百度城二期项目高层标段工程（4、5、6、8#楼）施工总承包补充合同”约定，工程结算双方审计费用按鲁价费发[2007]205号文件执行，而该文件备注载明，工程造价审核，各项核增、核减金额相抵后最终差额超过5%的，由原工程造价编制单位支付。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：东成威海分公司一审诉讼请求是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，2012年6月16日，东阳三建公司与广信公司签订的施工总承包补充合同明确约定工程结算双方审计费用按鲁价费发[2007]205号文件执行，而该文件对费用的负担有明确规定，东阳三建公司应当按照其承诺履行合同义务，即使上述补充合同无效，价款的结算亦应参照合同约定，故东成威海分公司要求东阳三建公司支付咨询服务费具有事实和法律依据。一审法院对咨询服务费酌定不当，但东成威海分公司未对判决结果提起上诉，本案应予维持。东阳三建公司关于一审判决突破合同相对性的上诉理由不当，本院不予支持。综上所述，东阳三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和裁判理由虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,380元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十二月三十日法官助理李斐书记员邹乔