上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10670号上诉人（原审原告）：浙江彩天商业经营管理有限公司，住所地浙江省金华市婺城区回溪街******。法定代表人：陈文雨，经理。委托诉讼代理人：沈蓓，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敬，男，浙江彩天商业经营管理有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：薇慈（上海）企业发展有限公司，住所地，住所地上海市宝山区吉浦路****iv>法定代表人：孙志亮，执行董事。委托诉讼代理人：曹大壮，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审第三人：翁银田，男，1958年10月25日生，汉族，户籍地浙江省。委托诉讼代理人：徐碎光（系翁银田女婿），户籍地浙江省温州市洞头区。上诉人浙江彩天商业经营管理有限公司（以下简称彩天公司）因与被上诉人薇慈（上海）企业发展有限公司（以下简称薇慈公司）及原审第三人翁银田房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初85794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彩天公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求或发回重审。主要理由：1.双方签订的《定金协议》属于预约并非本约。双方签订《定金协议》时均是预约的意思表示；《定金协议》中转让标的是不明确的；签订正式转让合同是双方认可且必要的。2.上诉人提交了充分证据证明租客流失，且租客是否流失的举证责任应当在被上诉人，被上诉人应当确保81户以上租客与上诉人重新签订租赁合同，否则上诉人的合同目的无法实现。3.被上诉人的主给付义务并未履行完毕，双方至今未完成交接，不存在被上诉人代替上诉人管理租赁事宜的情况。4.火灾真实原因未查明，若因消防不合格原因导致火灾，则被上诉人应当退还定金并承担违约责任。5.上诉人解除《定金协议》合法有据，火灾原因不能归责于上诉人，无法完成交接的责任并非在上诉人，上诉人已向第三人解除了《房屋租赁合同》，《定金协议》无法继续履行。6.火灾发生在被上诉人交接之前，风险应当由被上诉人承担。薇慈公司辩称：1.双方所签署的《定金协议》为本约。2.原审驳回上诉人解除合同关系的诉讼请求，系基于上诉人请求权基础的选择及诉权的处分，并无不当。3.上诉人提出火灾导致合同目的无法实现，要求解除合同，不能成立。4.被上诉人并不存在对“出租率”的承诺。5.上诉人并不具备要求解除合同的权利。要求维持原判。翁银田述称，上诉人的上诉请求与其无关。彩天公司向原审法院起诉请求：1.解除双方当事人于2019年8月1日签订的《承租权转让定金协议》；2.薇慈公司返还彩天公司已经支付的定金人民币50万元并支付违约金10万元。原审法院认定，2019年7月8日，彩天公司向Z公司（薇慈公司的关联公司）出具转让意向书，表示愿意以218万元受让系争房屋承租权。2019年8月1日，彩天公司（乙方）与薇慈公司（甲方）签订《定金协议》，鉴于甲方有意将上海市浦东新区XX路XX号1层大厅、12、13、15层的物业（以下简称系争房屋，协议约定的15层实际楼层为14层）承租权及设备设施等转让给乙方，双方协商一致，达成本协议。情况说明：目前，甲方已与系争房屋产权人（出租人）签订了租赁合同。转让方式：乙方意欲受让甲方对系争房屋的承租权，双方拟通过乙方与业主方重新签订租赁合同的操作方式完成承租权的转让。转让价格：经双方协商一致，乙方愿向甲方支付转让费218万元，不含税。此转让价格包含与业主方签订并履行承租合同、已出租房屋的租赁合同经营权、房屋内的固定装修、家具家电、消防等所有设施设备、及大厅、公共区域的固定装修、设施设备。其中不包括房屋押金、物业保证金，转让方已支付的房屋押金及物业保证金，由乙方另行支付给甲方。甲方向业主方预交的租金，由乙方退还给甲方，按日计算。定金：本合同签订后三个工作日内，乙方向甲方支付定金50万元。本定金在双方签订正式的转让合同时转化为转让费的一部分。因乙方责任导致转让合同无法履行的，乙方无权要求返还已支付甲方的定金；因甲方责任导致转让合同无法履行的，应返还乙方向甲方支付的定金。操作约定：1.本定金协议签署完毕后，乙方需在三个工作日内向甲方的账户支付定金，正式合同生效日期为2019年8月1日。2.签订定金协议并支付定金后，双方在10个工作日内完成交接手续，甲方确保乙方与原房东重新签订合同（按原合同履行）、对现有租客，双方共同签署告知函，通知变更乙方为经营主体，除企业客户外重新签订租赁合同（按原合同履行）即视为交接完成。3.非因乙方原因导致乙方无法与房东重新签订租赁合同的，则视为甲方违约，乙方有权终止合同，并要求甲方立即退还定金，逾期退还的每日按定金的千分之五支付违约金。4.交接完成后双方签订正式的转让合同，甲方于3日内完成在系争房屋上的公司注销或迁出。5.双方签订正式转让合同当日，乙方向甲方支付第二笔转让费148万元。6.双方共同出资（总费用不超过10万元），由第三人（个人）办理消防开业检查，待消防开业检查完成（一个月）后，由乙方支付款项，同时支付尾款时扣除3万元，作为消防开业检查费用。7.第二笔款项支付完成后35日内支付甲方剩余转让费17万元。8.甲方已支付给业主房屋押金、装修保证金，在交接完成后当天由乙方支付给甲方，合同到期后业主方退还给乙方。甲方已收取租客的房屋押金，在交接当天由甲方退回给乙方，到期后由乙方退还给租客。9.甲方已支付租金，结算到正式交接当天为止，未使用部分由乙方退还给甲方，后续未交纳租金由乙方直接向业主支付。10.企业客户在原合同到期前仍按原合同履行，租金由甲方代为收取，归乙方所有；在甲乙双方完成正式交接当天，甲方向乙方支付企业客户的一个月租金10万元，作为预付款，甲方收到企业客户租金当天将租金打给乙方指定账户，如逾期支付每日按租金的千分之五计算违约金；至原合同到期前的最后一期租金可与预付款作为冲抵（多退少补）。11.如消防开业检查未办理成功，则视为本合同自动作废，甲方应在三日内将已收到款项全部退还给乙方，如逾期支付按合同总价的千分之五计算违约金。其他约定：1.乙方逾期支付定金的，每日按定金款项的千分之五计算违约金。逾期达5日的，甲方有权解除本协议书，并有权要求乙方按转让费的20%支付违约金。因甲方无法协调好业主或散租租客重新签订合同逾期的或甲方逾期注销物业上的公司的，逾期一日，每日按定金款项的千分之五计算向乙方支付违约金，逾期达5日的，乙方有权解除本协议书，甲方应立即退回定金并有权要求甲方按转让费的20%支付违约金。……同日，薇慈公司与第三人翁银田签订解除协议，约定因系争房屋经营权转让给了彩天公司，故薇慈公司与第三人解除原先的房屋租赁合同。该日，彩天公司与第三人翁银田签订了《房屋租赁合同》，将承租人变更为彩天公司。2019年8月9日，彩天公司支付薇慈公司50万元定金。2019年8月18日，系争房屋所在大厦遭到雷击，导致大厦消防控制室设备击坏，13层配电室起火。2019年8月21日，彩天公司向薇慈公司发送函件，表示：1.《定金协议》约定应在签订协议并支付定金10个工作日完成交接，但交接时限即将届满，彩天公司未能与现有租客重新签订租赁合同，函请薇慈公司尽快与租客进行协调。2.《定金协议》约定在一个月时间内办理消防开业检查，但薇慈公司仍未启动，函请薇慈公司立即启动办理消防验收工作。2019年8月30日，薇慈公司回函，表示：1.薇慈公司在签订《定金协议》当日、2019年8月14日、2019年8月19日、2019年8月20日、2019年8月22日、2019年8月23日、2019年8月24日等分别多次以微信、电话等方式催促彩天公司办理交接手续，但彩天公司以管理人员集团开运营会、上海项目公司没有注册好等一直拖延没能移交。2.薇慈公司只负责消防开业检查的3万元费用，不负责具体办理事宜。据薇慈公司向彩天公司委托的第三方了解，彩天公司未提交办理消防手续的相关营业执照等资料。3.2019年8月1日起，本项目实际归属彩天公司，应彩天公司要求，薇慈公司暂时代管。4.代管期间发生自然灾害，导致项目不能正常运营，薇慈公司已经投入人力、物力、资金，尽力恢复运营，由此产生的费用应由彩天公司承担。2019年9月4日，第三人向彩天公司发送律师顾问函，表示：1.第三人同意薇慈公司将系争房屋转让给彩天公司，房屋交付日期以及房屋现状应该溯及第三人将房屋交付给薇慈公司之时，在第三人同意转租时应视为房屋已经交给彩天公司，双方当事人之间的交接与第三人无关。2.薇慈公司已经对发生事故的部位进行改动，应视为彩天公司的行为。但彩天公司不能以此作为理由拒付租金，否则该扩大的损失由彩天公司自负。3.彩天公司拖欠第三人累计386,736.25元租金，请彩天公司尽快支付。2019年9月19日，彩天公司向第三人回函，表示：因2019年8月18日发生火灾，导致部分消防设施、电力线路及房屋主体等毁损，至今未完全修复，房屋无法正常使用，合同目的无法实现。请第三人在一个月内履行修复房屋义务，达到交付条件后通知彩天公司，彩天公司将继续履行支付租金的合同义务。2019年9月24日，薇慈公司取得案外人上海A有限公司就系争房屋出具的《建筑消防设施维修保养检测报告》，显示系争房屋内的火灾自动报警系统、室内消防栓给水系统、自动喷水灭火系统、机械排烟系统检测合格。2019年10月8日，薇慈公司取得案外人上海B有限公司就系争房屋出具的《电气防水安全检测报告》，显示系争房屋内的低压配电箱（室内低压配电线路、室内配线、导线与设备器具连接、照明装置）试验合格。2019年10月21日，薇慈公司向彩天公司发送律师函，表示：1.彩天公司已经取得系争房屋的合法经营权，请彩天公司尽快支付出租方租金及相关费用，并派员入场，保障项目的后续进行。2.彩天公司于接到本函件3日内，与薇慈公司办理相应结算手续，包括：代管期间代收租金费用的结算；代管期间薇慈公司所发生的人员成本；代管期间薇慈公司因火灾所垫付的费用。3.彩天公司立即与相关消防部门联系，确认相关消防后续事宜。2019年10月31日，第三人（甲方）与案外人Y公司（乙方，薇慈公司的关联公司）签订《临时租赁协议书》，约定甲方将系争房屋出租乙方，租金起算日为2019年11月1日，每日租金4,238.20元、物业费413.10元，合计4651.30元。先付后经营，支付时间为每月的9号、19日、29日，每次先支付10天租金及物业费46,513元。双方另约定，如果彩天公司履行租赁协议支付甲方租金，甲方通知乙方在二天内解除本临时租赁协议，乙方也可以提前二天通知解除。鉴于甲方与彩天公司存在一定纠纷，甲方承诺至2019年11月30日起诉彩天公司。如甲方与彩天公司确认不继续履行租赁关系，甲方应该就系争房屋按照与彩天公司的租赁合同标准将全部剩余期限出租予乙方。如甲方与彩天公司继续履行原租赁合同，甲方须配合乙方完成资产和租约交接事宜。原审另查明，彩天公司工作人员俞某（以下简称俞）与薇慈公司工作人员艾某（以下简称艾）曾通过微信沟通本案事宜，聊天记录摘录如下：2019年8月5日，俞发，“目前企业客户进来的话是否已经满租了”。艾回，“明天会办理一些，明天是13户吧，企业住户应该基本满了”。2019年8月9日，俞发“公司已经注册了，下周应该可以了”。2019年8月16日，艾将2019-8-14台账发给俞。俞回，“出租率100%吗”。艾发，“空2间”。俞回，“艾总，我一直按87套测算上报的”。艾发，“总房数是87。其中有2间电梯井边上，可以做一些仓库、工具间、公区等”。2019年8月17日，俞发，“可能我们新公司注册好之前的租金还是要你们先代收，我这边尽快安排收款账号和二维码”。艾回，“好的”。2019年8月21日，艾发，“俞总，金豫路项目接下来流程怎么走”。俞回，“集团公司不同意，要求我们做好现有项目和工作的规范、标准，不要过度发展”。2019年8月22日，艾发，“消防安排检测机构来检测线路，主要确定一楼至12-14楼电缆是否能用、以及各楼层烧毁处至房间电线是否能用。最好能用，这样维修时间节省、费用也能节省”、“检测需要花钱，下午机构来，看报价”、“你开好会，尽快过来吧”。俞回，“好的，这个事情我要上报公司”。艾发，“俞总，下午我在这边跟消防的聊了一下，趁这次契机，把咱们的消防备案一起办掉，这样是不是还可以省点钱”。俞回，“我明天到上海，可能下午有时间，到时候见面说吧，集团公司还没回复具体处理意见”。艾发，“积极面对，妥善处理，尽快恢复”。2019年8月23日，艾发，“明天上午检测公司到场，对线路全面检测，并出具检测报告，消防认可的报告。能用的线继续用，不能用的线换新的。施工完成后，找专业公司做消防验收”、“以你公司名义，施工前同时走消防备案程序，按消防要求施工，这样一次性做下来，省时间、省钱”。俞回，“但是我们上海的这个项目公司还没注册”、“我们注册企业里有租赁业务，现在审批不容易”。艾发，“报消防马上用到了。如果先施工，再验收，会有些麻烦，还会有整改。按我们现在的想法，从一开始就按要求做，自然而然通过，这样多好”。2019年8月25日，艾发，“俞总，外高桥店长接到客户电话，说你们公司的人给他打电话，要换签合同。怎么能这样干呢，咱们要共同协商好，一起跟客户讲换签的事情啊，你们这样操作不合适吧”。俞回，“可能是我们的管家急着回浙江，就想把换签赶紧弄好，我说一下吧”。2019年9月18日，彩天公司代理人沈蓓与薇慈公司工作人员艾某通过电话沟通，录音文稿显示，双方主要就消防维修问题、费用承担、租户情况等进行协商。原审审理中，彩天公司表示，房屋一直由薇慈公司使用管理，租金应由薇慈公司支付，租客租金也应交给薇慈公司，与彩天公司无关。租客租金应自双方当事人交接完毕当天开始由彩天公司收取。薇慈公司表示，2019年8月1日起，应由彩天公司向第三人支付租金，租客租金是薇慈公司代彩天公司收取。原审认为，双方当事人签订的《定金协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应恪守。就本案的争议焦点，原审论述如下：一、《定金协议》是本约抑或预约？预约是指约定将来订立一定合同的合同，根据司法解释的相关规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，可以形成预约合同关系，但并非所有约定将来订立合同的协议均构成预约。判定预约与本约仍需要通过合同的具体内容予以确定。本案中，双方当事人签订的合同名称虽为《定金协议》，也约定双方需签订正式合同，但不属于预约，而是已经构成本约。理由在于：一方面，《定金协议》不仅约定了系争房屋承租权转让的成交价格，还对付款方式、房屋交接、违约责任等内容作了详细安排，更符合本约的特征。另一方面，《定金协议》约定双方当事人于交接完成后签订正式的转让合同，但《定金协议》指向的交易标的为承租权转让，交接完成后双方的权利义务基本履行完毕，此时再签订正式的合同并无履行上的意义。换言之，《定金协议》约定将来签订正式的合同，应当理解为签订正式的合同文本，而非建立合同关系。二、定金的性质。根据《定金协议》约定，彩天公司支付薇慈公司50万元定金，如果因彩天公司责任导致转让合同无法履行的，无权要求薇慈公司返还定金，如果因薇慈公司责任导致转让合同无法履行的，则薇慈公司应退还彩天公司定金。由此可知，该笔定金实际为双方履行转让合同的担保。如前所述，《定金协议》为双方当事人就承租权转让事宜签订的本约，故彩天公司支付的50万元定金应理解为双方履行《定金协议》的担保。三、彩天公司是否有权解除合同？《定金协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履约。根据约定，薇慈公司合同义务包括：1、薇慈公司与第三人解除租赁合同，由彩天公司与第三人签约；2、对现有租客，双方共同签署告知函，通知变更彩天公司为经营主体；3、协助彩天公司与除企业外的租客重新签订租赁合同（按原合同履行）；4、双方共同出资，由他人办理消防开业检查，薇慈公司负担3万元。从履行情况来看，首先，薇慈公司转让承租权得到了第三人的认可，第三人与薇慈公司签订了解除合同协议，并与彩天公司重新签订租赁合同，将承租人变更为彩天公司，薇慈公司的该项义务已经完成。其次，既然双方当事人交易标的是系争房屋的承租权，而双方也完成了承租权的转换，薇慈公司对合同的主给付义务已经履行完毕，从彩天公司与第三人签订承租合同开始，系争房屋的承租人已经变更为彩天公司。该点从此后彩天公司与第三人的往来函件沟通情况亦可得到印证。再次，当事人履行合同应当遵守诚实信用的原则，共同完成合同约定的权利义务内容。《定金协议》约定，双方在彩天公司支付定金后10个工作日内完成交接手续，彩天公司实际于2019年8月9日支付50万元定金，根据推算，双方应于2019年8月23日前完成交接手续。2019年8月9日彩天公司员工俞某表示，“公司已经注册了，下周应该可以了”；2019年8月17日，俞某称“可能我们新公司注册好之前的租金还是要你们先代收，我这边尽快安排收款账号和二维码”；2019年8月23日，俞某又称“但是我们上海的这个项目公司还没注册”、“我们注册企业里有租赁业务，现在审批不容易”。从上述内容可以看出，彩天公司承租系争房屋后，准备在上海注册项目公司，并以项目公司名义运营租赁事宜，在此之前，由薇慈公司代彩天公司管理租赁事宜。而后，彩天公司却以薇慈公司未履行告知租客变更经营主体、协助彩天公司与除企业外的租客重新签订租赁合同为由主张薇慈公司未交付房屋，有违诚信，原审难以支持。关于消防开业检查，《定金协议》约定双方共同出资办理，由彩天公司支付款项，薇慈公司负担3万元，在合同尾款中直接扣除，该项内容无法得出由薇慈公司负责办理消防开业检查的结论。从双方当事人员工的微信聊天记录来看，薇慈公司员工艾某提出以彩天公司公司名义作消防备案程序，这样一次性做下来，省时间、省钱，而彩天公司员工俞某却表示项目公司还没注册，说明薇慈公司积极推进合同的履行，未能如期办理消防开业检查的责任并不在薇慈公司。最后，2019年8月18日，系争房屋发生火灾，彩天公司提出原有的81户租客基本搬出，影响签约基础，但就该节事实，彩天公司并未提供证据予以佐证，原审亦难采信。综上，彩天公司主张解除《定金协议》的理由均不能成立，彩天公司的相关诉请，原审予以驳回。据此判决：驳回彩天公司的全部诉讼请求。案件受理费9,800元，减半收取4,900元，保全费3,520元,合计8,420元，由彩天公司负担。本院二审期间，上诉人彩天公司提供视频光盘一张作为新的证据，该光盘内含3段MP4格式视频文件，创建日期均显示为“2020年10月20日”，以证明“涉案标的客房吊顶仍未修复，大多数客房紧闭没有人员居住动静，打开的几件房间空置，证明客户流失，无法满足《定金协议》交接标准等事实。”被上诉人质证意见：该视频光盘不属于新的证据。第三人未发表质证意见。本院认证意见：上述视频文件创建日期均显示为2020年10月20日，对于2019年“客户流失，无法满足《定金协议》交接标准”的待证事实证明力不足。二审审理中，被上诉人与第三人翁银田均确认双方之间的《解除协议》的落款时间为2019年7月31日。上诉人与第三人翁银田均确认上诉人于2019年9月19日向第三人翁银田发函，第三人翁银田于2019年10月4日向上诉人发函。本院认为，上诉人彩天公司与被上诉人薇慈公司之间的《承租权转让定金协议》系当事人真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，原审法院认定合同有效，应属正确。关于本案系争《承租权转让定金协议》的性质是否为预约合同，本院认为，双方当事人在该协议中就系争房屋承租权转让的必要之点和详细内容均已明确协商一致，无重要合同事项留待所谓正式合同议定，原审判决认定本案系争协议不属于预约合同，本院认为正确。本案系争协议对于双方当事人具有明确的拘束力，双方当事人均应恪守约定并诚信履行。上诉人现主张因发生不能归责于上诉人的火灾，导致系争房屋租客流失，且上诉人自述已解除了与第三人之间《房屋租赁合同》，本案系争协议目的无法实现，故其有权解除合同。对此本院认为，上诉人未能依法提供证据充分证明本案系争房屋发生火灾的实际损害范围及结果，更未能举证证明房屋所受损害无法在合理期限内得到修缮，并足以导致系争协议无法履行，故本院难以支持上诉人的主张。被上诉人在合同履行过程中并无违约情形，无需返还上诉人定金并支付违约金，原审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，彩天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,800元，由上诉人浙江彩天商业经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫忠审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇二〇年十二月三十一日书记员  田纬瑾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……