安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10103号 上诉人（原审原告）：祖凤军,男，1969年4月10日出生，汉族，住安徽省亳州市樵城区。 委托诉讼代理人：方世好，巢湖市环城法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：赵家松，巢湖市环城法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽信筑建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区海棠街道义井路**瑞地公馆****。 法定代表人：史照洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珊珊，安徽福达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔银宝，男，1981年11月2日出生，汉族，户籍地安徽省蒙城县，现住安徽省合肥市经开区。 委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珊珊，安徽福达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省巢湖监狱，住所地，住所地安徽省合肥市巢湖市长江路**iv> 负责人：刘和国，该监狱监狱长。 委托诉讼代理人：周典珠，男，该监狱工作人员。 委托诉讼代理人：周海红，男，该监狱工作人员。 上诉人祖凤军因与被上诉人安徽信筑建设有限公司（以下简称信筑公司）、崔银宝、安徽省巢湖监狱（以下简称巢湖监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祖凤军上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并在查明事实的基础上依法改判，支持祖凤军的诉讼请求;2.判令信筑公司、崔银宝、巢湖监狱承担第一、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一审判决认定事实错误。1.巢湖监狱在案涉工程审计结论中明确本案施工的总工程量330米,对照祖凤军、崔银宝的微信聊天记录中关于价格2300/米约定,在扣除崔银宝给付款部分后，所得结果与祖凤军主张的欠款金额相符，事实清楚,证据充分,足以证明案涉工程总量和总价款。并且,本案中一直没有案外人主张案涉剩余工程系由其施工完成,崔银宝、信筑公司也没有证据证明这一点。以上事实亦足以推定全部工程系由祖凤军施工的。2.祖凤军在施工中并未中途退场，所谓施工质量不合格与事实不符。崔银宝2019年3月13日微信聊天记录中“你撤去可以!”的记录,并不能反应祖凤军中途退出施工的意思表示。一审法院是在没有查明事实的情况下认定祖凤军“存在提前退场的情况…”,祖凤军一审提供的2019年3月24日微信记录可以证明祖凤军供水改造顶管工程已完工,只是发包方工程暂时未验收，不存在祖凤军中途退场另有案外人接下施工,审理时也没有查明案外人承接什么工程(实际是施工挖的顶管井口回填)。 崔银宝辩称，祖凤军没有完成与崔银宝口头达成的施工任务。由于祖凤军的施工方案、机械设备不符合施工要求导致工程进展缓慢，质量不合格。建设单位安徽省巢湖铸造厂有限责任公司（以下简称巢湖铸造厂）于2019年3月23日书面发函要求信筑公司迅速组织力量抓紧施工力度，组织好人员和机械尽快施工。次日，信筑公司也发出书面的整改通知，要求项目部迅速组织返工，将自检验收合格的工程交付给建设单位。此后，因祖凤军未按照要求完成施工，中途撤离现场，祖凤军实际完成工程款为43万元，崔银宝已经足额支付。祖凤军的各项上诉请求与事实理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 信筑公司辩称，信筑公司与祖凤军不存在合同关系，不是本案的适格当事人，其他答辩意见同崔银宝。 巢湖监狱辩称，1.巢湖监狱不是本案的适格诉讼主体。巢湖监狱不是案涉工程的发包人，与祖凤军之间未签订过任何合同。根据合同相对性原则，祖凤军将巢湖监狱作为诉讼主体，主张在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据。2.2018年12月26日，案涉工程发包人巢湖铸造厂与承包人信筑公司签订了《合同协议书》，巢湖铸造厂与祖凤军之间未签订过任何合同，故也不是合同相对方。3.祖凤军所诉案涉工程审计确认价款合计1822318元。目前，巢湖铸造厂已实际支付1776500元，余款45818元为工程质量保证金，保质期至2021年8月。因此，巢湖监狱或巢湖铸造厂都不应承担任何工程款给付责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回祖凤军的上诉请求。 祖凤军向一审法院起诉请求：1.判令信筑公司、崔银宝立即给付所欠祖凤军工程款454000元及利息（自2019年5月16日起按一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款清之日止）；2.巢湖监狱在信筑公司、崔银宝的工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由信筑公司、崔银宝、巢湖监狱承担。 一审法院认定事实：2018年12月26日，巢湖铸造厂与信筑公司签订《合同协议书》，约定巢湖铸造厂将巢湖铸造厂生活区供水改造下穿皖维专用线及石油公司专用线工程交由信筑公司施工。后崔银宝将其中部分工程分包给祖凤军施工。2019年3月23日，巢湖铸造厂出具《返工通知》，载明“安徽信筑建设工程有限公司：我公司负责施工监管质量和进度负责人现场巡查发现，你公司施工进度缓慢，严重影响我单位供水改造总体进程。现要求你公司迅速组织力量抓紧施工进度，如一周内没有有效方案，我公司将追究你公司耽误工期的违约责任，一切损失将由安徽信筑建设工程公司承担。望你公司重视起来，组织好人员及机械尽快施工”。2019年3月24日，安徽信筑建设工程有限公司出具《整改通知》，载明“巢湖铸造厂生活区供水改造下穿皖维专用线及石油公司专用线工程项目部：经公司质量部门自检你项目部施工的自来水管压力测试不合格，建议迅速组织返工，（建议组织有技术力量的施工队伍施工。）达到自检条件申请公司质量部门对管道施工进行压力测试。自检合格以后申请业主验收”。2019年4月3日，祖凤军出具《证明》一份，载明“祖凤军在巢湖监狱的工程款由崔老板全部转给洪曼曼帐”。2019年9月9日，洪曼曼出具《收条》一份，载明“今收到巢湖自来水穿铁路工程尾款62000（陆万贰仟元整）”。 另根据祖凤军与崔银宝的微信聊天记录可知，2019年3月13日载明崔银宝：“你撤出去可以！明天我的工人就进场!我的工人明天早上到，你来人交接一下吧”。2019年12月1日崔银宝载明“工程款合计43万，扣除你的借支17万，你老婆（洪曼）10万+62000，配合救援挖机费12410，开挖两口井16500，年前配合工人15000，年后配合工人5000，后期占地补偿（导向偏离原征地范围）（你认25000），工作场地恢复（你认25000），我记得就是这样子，还有一个你的生活费4800没算”。 另查明案涉工程系崔银宝挂靠信筑公司承包施工。 一审法院认为，从本案现有查明的事实来看，案涉工程由巢湖铸造厂发包，崔银宝挂靠信筑公司施工，后崔银宝将案涉工程中的部分工程分包给祖凤军施工。 根据微信聊天记录可知，案涉工程确实存在返工情况，且祖凤军存在提前退场的情况，现祖凤军、对祖凤军施工的工程量未进行最终确认，祖凤军提供的现有证据不足以证明崔银宝、信筑公司尚差欠其工程款454000元，应承担举证不能的不利法律后果，故对祖凤军诉请要求崔银宝给付其工程款454000元，一审法院不予支持。 关于信筑公司的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，但此处的“转包人”、“违法分包人”仅指与实际施工人有合同关系的转包人和违法分包人。本案中与祖凤军有合同关系的转包人或非法分包人是崔银宝，信筑公司既与祖凤军没有合同关系，也不是案涉工程的发包人，因此祖凤军向信筑公司主张工程款没有法律依据。 关于巢湖监狱的责任。案涉工程的发包人系巢湖铸造厂，故巢湖监狱不是案涉工程的发包人，也与祖凤军没有合同关系，因此祖凤军主张巢湖监狱在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回祖凤军的诉讼请求。案件受理费8110元，减半收取4055元，由祖凤军负担。 二审期间，祖凤军当庭播放赵培松与祖凤军的微信聊天记录中的语音，证明2019年3月23日，祖凤军在施工案涉工程时因为管道问题需要抢修，让赵培松带工人抢修，抢修工程款为26000元，祖凤军在抢修后工程就完工了，该款由祖凤军安排何某转给王某，再转给赵培松的。另外，申请证人王某、何某出庭作证，结合赵培松的语音可以证明祖凤军施工的内容与发包方所提供的结算内容是一致的，管道施工只有330米；祖凤军在施工过程中没有中途撤场，抢修是在施工过程中遇到特殊的地貌而导致的特殊施工，不是离开施工现场；结合其他证据可以证明祖凤军的主张。 信筑公司与崔银宝共同质证：1.对语音的真实性无异议，对证明目的有异议，赵培松的语音恰恰验证了崔银宝的抗辩理由，祖凤军在施工过程中确实存在工程质量问题，也确实发生了抢修事项，质量问题的原因是祖凤军雇佣的施工队伍施工不符合技术规范要求，在抢修后祖凤军就撤场了，剩余工程由崔银宝继续完成施工，对质量不合格的部分由崔银宝整改完成。2.对证人证言的真实性及证明目的均有异议，实际撤场时间是2019年3月23日，撤场时工程未完工，证人证言不真实。王某关于2019年4月中旬撤场的时间与客观事实不符，何某关于抢修次数的陈述是最后经祖凤军提示才明确是一次。抢修是因为祖凤军施工的机械压力过小，不能满足牵引的要求，导致牵引失败。抢修过程中祖凤军采用机械加压的方式进行牵引，该方案违反了施工规范。 巢湖监狱认为自己作为发包人，对具体施工过程中的情况不了解，且是祖凤军与崔银宝之间的事情，与巢湖监狱无关，故没有意见发表。 对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据加以证明。首先，关于祖凤军要求信筑公司与崔银宝共同承担支付工程款责任的主张，因信筑公司与祖凤军之间没有合同关系，且信筑公司非案涉工程的发包人，故祖凤军该主张缺乏依据，本院不予支持。其次，关于祖凤军要求巢湖监狱在欠付工程款范围内承担责任的主张，因巢湖监狱亦非案涉工程的发包人，与祖凤军同样没有合同关系，故祖凤军该主张亦依据不足，本院不予支持。最后，祖凤军向崔银宝主张工程款，应当提供证据证明其与崔银宝之间已经就已完工程量进行最终确认，但祖凤军提供的现有证据不足以反映双方已经就工程量进行最终决算，结合各方提供的证据及陈述，也不足以反映祖凤军主张的已完工程量，祖凤军应当承担举证不能的不利后果。据此，一审判决并无不当，本院予以维持。 综上，祖凤军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8110元，由祖凤军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。