青海省格尔木市人民法院   民事判决书   （2020）青2801民初3038号   原告：杨碧全，男，1964年8月27日生，汉族，住格尔木市。   委托诉讼代理人：祁奋，青海盐成律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵显邦，青海盐成律师事务所律师。   被告：格尔木韦思特物流有限公司，住所地格尔木市盐桥南路**，统一社会信用代码91632801MA752FU662。   法定代表人：蔡斌，总经理。   委托诉讼代理人：王佩佩，青海长佳律师事务所律师。   被告：青海普马物流有限公司，，住所地青海省海东市互助县塘川镇刘家村二社统一社会信用代码91632121MA758QE4OX。   法定代表人：周杰，总经理。   委托诉讼代理人：张文成，青海岿然律师事务所律师。   被告：华泰财产保险有限公司营业部，，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道******统一社会信用代码91310000583450387P。   主要负责人：海峰，总经理。   委托诉讼代理人：邓丽华，上海汉盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴湖军，上海汉盛律师事务所律师。   原告杨碧全与被告格尔木韦思特物流有限公司（以下简称韦思特物流公司）、被告青海普马物流有限公司（以下简称普马物流公司）、被告华泰财产保险有限公司营业部（以下简称华泰财保营业部）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人祁奋、赵显邦，被告韦思特物流公司委托诉讼代理人王佩佩，被告普马物流公司委托诉讼代理人张文成，被告华泰财保营业部委托诉讼代理人邓丽华、吴湖军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告杨碧全向本院提出诉讼请求：1.被告韦思特物流公司、被告普马物流公司共同赔偿原告各项损失95779.53元，其中医疗费36512.73元、误工费39686.80元、护理费10000元、住院伙食补助费1080元、营养费4500元、交通费1000元、精神损失费3000元；2.被告华泰财保营业部在其承保的雇主责任保险限额内承担赔付责任；3.本案诉讼费由被告普马物流公司、韦思特物流公司承担。事实和理由：自2016年3月原告被招聘到被告韦思特物流公司工作，并签订了书面《劳动合同》。原告具体从事的工作是道路运输的司机，期间被告韦思特物流公司与被告普马物流公司共同向原告发放工资，每月平均工资9921.70元。事故发生后，被告韦思特物流公司少发、停发原告工资119060.40元。2018年11月17日上午10时许，原告根据被告韦思特物流公司的安排准备驾驶车辆前往高泉煤矿装煤，因车辆无法发动，上车拿工具准备下车修理车辆时，不慎脚底踩空摔伤，经中国人民解放军第二十二医院诊断为右尺桡骨双骨折。事故发生后，经海西州人力资源和社会保障局认定原告系工伤，又经海西州劳动能力鉴定委员会鉴定，因此事故造成原告的劳动能力等级为八级伤残。原告根据相关法律规定向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委以杨碧全超过退休年龄为由裁定不予受理，现依法向人民法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。另外，韦思特物流公司在被告华泰财保营业部为原告投保了“雇主责任险”，故要求被告华泰财保营业部在其承保的保险范围内承担赔付责任。   被告韦思特物流公司辩称，原告与被告韦思特物流公司之间存在雇佣关系，所以本案不适用劳动争议相关规定进行赔偿，应按照侵权纠纷进行审理，原告主张以工伤标准赔偿无事实和法律依据。被告韦思特物流公司在被告华泰财保营业部处投保了“雇主责任险”，原告受伤时在保险合同期内，故被告华泰财保营业部应当先行赔付。   被告普马物流公司辩称，被告普马物流公司对原告的各项损失不应承担赔偿责任，因为原告既不是被告普马物流公司的员工，也没有在普马物流公司的要求下从事与普马物流公司有关的工作，故应驳回原告要求普马物流公司承担赔偿责任的诉讼请求。   被告华泰财保营业部辩称，首先，原告受伤原因不明，原告杨碧全于2018年11月17日入院，其自述是骑电动摩托车撞到路边停止的货车车尾上，但在诉状中陈述是在被告韦思特物流公司安排的运输车辆上下车时踩空摔伤，被告华泰财保营业部认为事故发生后第一时间的陈述是真实的，而时隔两年后原告起诉，要求华泰财保营业部在“雇主责任险”范围内承担赔偿责任是其故意的行为，被告华泰财保营业部不予认可。其次，原告杨碧全与被告韦思特物流公司之间不存在劳动关系，因为工资是被告普马物流公司发放的，社保是在第三方公司缴纳的，所以原告要求启动在华泰财保营业部的“雇主责任险”存在恶意索赔。再者，原告主张的赔偿计算有误，原告主张的平均工资计算标准有误，应当按照事故发生之日的上一年度2017年的《青海省私营单位就业人员交通运输行业年度平均工资》的“交通运输、仓储和邮政业”的年平均工资43500元计算。护理费应当按照2017年《海西州部分工种（职业）工资指导价位》，每月4510元的标准计算。另外被告华泰财保营业部的“雇主责任险”的被保险人是韦思特物流公司，因韦思特物流公司不是原告的雇主，故华泰财保营业部无需承担保险赔付责任。即便法院认定原告系韦思特物流公司的员工，因原告同时也接收普马物流公司发放的工资，且韦思特物流公司与普马物流公司的实际控制人为同一人，故两家公司存在业务混同，所以韦思特物流公司与普马物流公司应当承担连带责任。如果法院认定韦思特物流公司承担雇主责任，华泰财保营业部也只在韦思特物流公司责任范围内以及保险承保范围内进行赔付。医疗费应当扣除免赔额100元以及超出雇员所在地保险诊疗项目的相关费用，误工费扣除5日，每天按照100元计算。住院津贴按照每日100元，以90日为限。根据保险条款鉴定费、营养费以及护理费均不予赔偿。   本院经审理认定事实如下：2016年3月原告杨碧全到被告韦思特物流公司从事货物运输驾驶员的工作。双方每年签订一次劳动合同，双方约定工资按照实际工作量进行结算。2018年11月17日原告杨碧全在格尔木南郊途安停车场发车准备去高泉煤矿拉煤，因车辆发动不了，杨碧全上车拿工具准备下车修理时，不慎脚底踩空摔伤，被诊断为右尺桡骨双骨折。事故发生后，原告在中国人民解放军第二十二医院住院10天，之后在中国人民解放军陆军第九五二医院住院8天，以上共计产生医疗费36512.73元，被告韦思特物流公司向原告垫付4000元。2019年4月17日海西州人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定杨碧全受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》规定的在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害之规定，属于工伤认定范围，认定因工负伤。同年10月28日海西州劳动能力鉴定委员会办公室出具《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残八级，无护理依赖。2020年6月11日杨碧全向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月15日该委员会因杨碧全超过法定退休年龄，不属于劳动人事争议受案范围，故做出《不予受理案件通知书》。2020年11月11日格尔木市人民医院司法鉴定所作出《鉴定意见书》，结论为：1.被鉴定人杨碧全的损伤未达到伤残等级评定标准；2.自受伤之日起误工期评定为120天，护理期评定为60天，营养期评定为90天。被告韦思特物流公司在被告华泰财保营业部投保了自2018年3月18日至2019年3月17日的工种为司机，限额为60万元/人的“雇主责任保险”。另外，被告普马物流公司以其公司银行账号向原告发放2018年10月至同年12月的部分工资。   另查明，自1987年12月1日原告杨碧全在格尔木农垦（集团）有限公司参加社保，2016年12月31日退休，每月领取2756.70元的退休工资。   本院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系受理。2016年6月原告杨碧全已享受养老保险待遇，故本案按劳务关系处理。原告杨碧全在向被告韦思特物流公司提供劳务过程中受伤，理应获得赔偿。具体赔偿数额：1、医疗费，根据原告住院及治疗期间产生医疗费36512.73元，被告韦思特物流公司垫付4000元；2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。因原告杨碧全的工资是按实际工作量计算，且为不固定工资，故参照2019年青海省城镇非私营单位就业人员平均工资85379元计算，误工时间按照鉴定结论评定的120日，计28080元；3、护理费，按照1人护理，护理期按照鉴定结论评定为60日，参照青海省人力资源和社会保障厅公布的2019年海西州部分工种（职业）工资指导价位中医疗卫生辅助服务人员的工资标准3536元/月计算，计7080元；4、住院伙食补助费，原告共计住院18天，参照公职人员出差伙食补助每日60元，计1080元；5、营养费，按照鉴定结论评定的营养期90日，原告主张4500元，本院予以确认。以上合计77252.73元。原告主张的交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，原告未向法庭提交相关交通费票据，故对该项主张本院不予支持。因原告杨碧全未达到伤残等级，故原告主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。关于本案涉及的雇主责任保险，受害人是否可以直接作为原告向保险人主张保险金？本院认为，雇主责任保险是以有效转移雇主的风险责任为目的，有效地兼顾了雇主与雇员双方的风险利益。作为第三者的雇员在满足法律规定的条件时，其可以就其应当获得的赔偿直接向保险人主张保险金。《保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”也就是说雇主责任险是以雇主对雇员承担赔偿责任为前提的险种，保险人承担雇主责任保险，保险金赔偿责任以雇主依法应对雇员承担赔偿责任为前提条件。本案中，韦思特物流公司雇佣杨碧全从事运输工作，双方之间存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。原告杨碧全受韦思特物流公司的指派在格尔木南郊途安停车场发车准备去高泉煤矿拉煤的过程中受伤，故韦思特物流公司理应承担赔偿责任，且赔偿数额均能确定，至今原告杨碧全未获得赔偿。基于这种情况，为了保护受害人杨碧全的合法权益，原告杨碧全有权就其应获赔偿部分直接向保险人被告华泰财保营业部请求赔偿保险金，且被告华泰财保营业部并未因此损害其公司利益。关于赔偿的数额，被告华泰财保营业部应当在“雇主责任险”限额内赔偿原告杨碧全医疗费36512.73元，扣除事故医疗费用绝对免赔额100元，剩余36412.73元；误工费按照保险合同中每人每天100元，误工期120日，共计12000元，扣除绝对免赔5日，计500元，剩余11500元；住院伙食补助费1080元及营养费4500元，未超过保险合同限额，应当由被告华泰财保营业部赔偿。关于被告华泰财保营业部辩称护理费不是保险的赔偿项目，但保单中对赔偿项目并未进行明确的列明，且该费用未超出每人60万元的保险限额，故被告华泰财保营业部的辩称意见，本院不予采信，护理费7080元理应由华泰财保营业部进行赔偿。综上，被告华泰财保营业部在“雇主责任险”赔偿原告60572.73元，超出部分16680元，应当由韦思特物流公司予以承担，扣除韦思特物流公司已支付的4000元，剩余12680元由被告韦思特物流公司赔偿。关于原告主张被告普马物流公司承担赔偿责任的诉讼请求，虽然原告杨碧全的工资部分由普马物流公司进行发放，但原告此次受伤是受被告韦思特物流公司的指派从事运输工作导致，与被告普马物流公司无关，故被告普马物流公司不应承担赔偿责任。关于被告华泰财保营业部辩称出院通知书中记载的原告受伤原因与原告诉称其受伤原因不一致，应当以受伤后第一时间陈述受伤原因为准的意见，本院认为，原告住院治疗时间是2018年11月17日，也就是原告受伤之日，2019年4月17日海西州人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》以及同年10月28日海西州劳动能力鉴定委员会办公室出具《初次鉴定结论书》中均认定原告是因原告杨碧全在格尔木南郊途安停车场发车准备去高泉煤矿拉煤，因车辆发动不了，杨碧全上车拿工具准备下车修理时，不慎脚底踩空摔伤，与原告诉称受伤原因一致，且被告韦思特物流公司对此均予以认可，本院确认原告是因给韦思特物流公司提供劳务时受伤，故被告华泰财保营业部的辩称意见，本院不予采纳。基于鉴定费属诉讼费的范畴，因原告杨碧全未构成伤残等级，故伤残等级鉴定费1200元由原告杨碧全自行承担，误工期、护理期以及营养期时限的鉴定1080元由被告韦思特物流公司承担。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：   一、被告华泰财产保险有限公司营业部在“雇主责任保险”限额内赔偿原告杨碧全各项损失共计60572.73元，于本判决生效之日起十日内付清；   二、被告格尔木韦思特物流有限公司赔偿原告杨碧全各项损失12680元，于本判决生效之日起十日内付清；   三、驳回原告杨碧全的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3501.82元，已减半收取，鉴定费2280元，由原告杨碧全负担1200元，由被告格尔木韦思特物流有限公司负担4581.82元，于本判决生效之日起七日内付清。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审 判 员 赵  琰     二〇二〇年十二月三十日   法官助理 韩 晓 青   书 记 员 万玛热旦