河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5887号 上诉人（原审原告）：唐山市通华房地产开发有限公司。住所地：河北省唐山市路**南新西道与站前路交叉口富丽国际花园小区。 法定代表人：曹国良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张书华。 上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司。住所地：江苏省如皋市城南街道解放路**。 法定代表人：沈卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨婧、马冬梅，北京市兰台律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：江苏巨业建设集团有限公司。住所地：江苏省如皋市如城街道十里路********。 法定代表人：朱益丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：展志兵，上海昆然律师事务所律师。 上诉人唐山市通华房地产开发有限公司（以下简称通华公司）、上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）、上诉人江苏巨业建设集团有限公司（以下简称江苏巨业）侵权责任纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人通华公司的委托诉讼代理人张书华，上诉人南通六建委托诉讼代理人杨婧、马冬梅，上诉人江苏巨业委托诉讼代理人展志兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通华公司上诉请求：1.二审法院依法对一审民事判决进行改判，判决南通六建赔偿上诉人从2011年11月8日起强占工地至2013年6月3日撤离施工现场期间因其侵权而多支付的基坑降水费用1990万元；2.由南通六建承担全部诉讼费用。事实和理由：一审民事判决已经查清通华公司与南通六建在《工程协议书》中约定南通六建垫资施工到主体结构10层封顶，也查明南通六建于2011年11月8日停止施工。但一审判决并没有认定南通六建停工系违反合同约定，在通华公司尚不具备支付工程预付款条件下，以停工威胁通华公司索取工程预付款这一侵权事实。通华公司提交的第18份证据为南通六建于2012年3月28日发给通华公司的《函》，该份证据明确载明南通六建停工就是为了索取工程预付款。因此，南通六建于2011年11月8日擅自停工既无合同约定，也无法律依据，属于典型的侵权行为，应当承担侵权的民事责任。由于南通六建停工，导致通华公司不得不每天额外支付降水费用，从而造成巨大经济损失，南通六建理应全额赔偿。至于双方在南通六建停工后进行协商要求南通六建复工，并不等同于通华公司认同南通六建的侵权行为，更谈不上免除南通六建的侵权赔偿责任。因此，一审判决判令南通六建从2012年7月6日通华公司发函要求南通六建撤出施工现场之日起承担侵权赔偿责任与事实和法律不符。望二审法院依法改判。 南通六建辩称，通华公司上诉并无依据，1.南通六建非侵权主体，没有实施任何侵权行为，南通六建虽然签署了工程协议书，但现场实际施工人为江苏巨业。通华公司将合同行为与侵权行为混淆，并以合同相对方南通六建作为合同侵权主体无任何依据。2.通华公司主张侵权期间自2011年11月8日停工后起算，双方因合同履行争议诉至法院，对工程协议书的效力双方亦有不同意见，直到2013年2月4日双方诉争的合同效力纠纷生效后，法院才依职权确认工程协议书为无效合同。本案并非合同无效责任与侵权的竞合，通华公司所主张的侵权，主张基坑降水损失不属于合同无效的责任范围。且2013年4月5日实际施工人江苏巨业撤离现场。对通华公司主张的侵权期间自2011年10月8日至2013年6月3日我方不认可。3.通华公司主张的基坑降水费用没有事实依据，鉴定意见书明显没有客观材料作为支撑，对基坑降水费用不予认可。 江苏巨业辩称，一、根据通华公司的上诉请求，以及其代理人在当庭明确的一审诉讼请求数额可知，通华公司主张自2011年11月8日至2013年6月3日合计1990万元降水费用，平均每天降水费用为33166.67元，而一审法院却按照每天降水41749元认定，显然一审法院明显超出了通华公司的诉讼请求。二、通华公司上诉认为南通六建从2011年11月8日侵权至2013年6月3日，一审法院认定从2012年7月16日至2013年6月3日错误。江苏巨业认为该上诉理由没有事实依据，一审法院认定从2012年7月16日至2013年6月3日侵权也属于事实认定和适用法律错误。一是本案系合同纠纷并非侵权纠纷。通华公司主张的降水费用属于履行无效合同中因停工发生的损失，应当按照合同法第五十八条处理，因通华公司对于合同无效存在主要责任该停工损失即使实际存在也应当由其自行承担。最高人民法院（2019）最高法民终504号民事判决已经对此作出了判决。二是本案不存在侵权行为。因南通六建与通华公司在合同履行中产生纠纷，特别是因为通华公司未招投标，又未办理施工许可证，南通六建停工等待是否许可办理后复工不存在违法，也不存在违反合同约定，故停留在施工场地有合法事由，在人民法院对合同是否解除或者合同效力未作出裁决前，南通六建在施工现场的行为不构成侵权，通华公司认定从2011年11月8日开始侵权没有事实和法律依据。需要特别说明，在最高人民法院（2019）最高法民终504号民事判决中认定停工的时间为2012年春节后，一审法院认定自2011年11月8日停工均不符合事实。三、退一万步讲，即使本案存在侵权，既不是通华公司所主张的从2011年11月8日至2013年6月3日，也不是一审法院认定的从2012年7月16日至2013年6月3日。应自人民法院生效判决确定的要求南通六建在一定期限届满后撤场开始至2013年2月底施工现场交付于通华公司新发包的石家庄建设集团时止。具体意见详见江苏巨业的上诉补充意见。四、对于一审法院认定通华公司的损失并由南通六建赔偿，江苏巨业完全不能同意并就此提出了上诉。综上，不仅通华公司上诉请求不能成立，一审法院认定由南通六建赔偿通华公司损失13484551.78元也因为事实认定不清，证据不足，程序违法而不能成立。一审判决应予撤销，请求二审法院驳回通华公司的诉讼请求。 南通六建上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回通华公司对南通六建的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由通华公司承担。事实和理由：一、南通六建认为一审判决认定南通六建构成侵权并赔偿通华公司基坑降水费用13484551.78元无事实和法律依据。理由如下：一审判决认定南通六建为侵权主体的事实确有错误。第一，江苏巨业为实际施工人的事实得到生效裁判确认，一审法院以南通六建系建设工程合同相对方为由认定南通六建为侵权主体无事实依据。首先，最高人民法院（2016）最高法民终591号民事裁定及河北省高级人民法院（2016）冀民初2号民事裁定均认定江苏巨业为案涉工程的实际施工人，即现场施工的是江苏巨业，并非南通六建。通华公司在一审过程中亦未提供充分证据推翻上述生效裁定认定的事实，应当确认江苏巨业的侵权主体身份。其次，案涉建设工程合同虽系通华公司与南通六建签订，但在侵权诉讼中应审查真正的实际施工人，仅以南通六建为合同主体就认定是侵权主体明显与生效裁定认定的事实不符。再次，江苏巨业主动参加诉讼主张其为实际施工主体，该当事人陈述与生效裁定认定的事实一致，通华公司无任何证据推翻该事实。第二，一审判决兜底性地以即使江苏巨业为实际施工人，江苏巨业与南通六建在责任承担上也为连带关系为由认定南通六建系侵权主体，无事实和法律依据。首先，侵权连带责任的承担必须基于法律的明确规定，在南通六建并未参加现场施工且存在共同侵权的情况下，认定南通六建承担连带责任无法律依据。其次，一审亦未对是否存在共同侵权的事实作出审查，亦未举证质证，一审判决强制将南通六建作为侵权主体，无任何证据证明。二、南通六建未实施侵权行为，亦不存在主观过错，一审判决认定南通六建构成侵权，明显与事实不符。第一，通华公司要求南通六建“于2012年7月15日之前组织进场施工”，并未要求南通六建撤场，一审判决认定的如南通六建认定为合同无效，要求南通六建从2012年7月16日开始从富丽国际花园工地撤场明显与通华公司在对南通六建的回复中的主张不符。故一审法院认定2012年7月16日为通华公司通知南通六建撤场的时间（即侵权期间起算时间），无任何事实依据。第二，通华公司基于《工程协议书》有效才诉至法院要求解除该协议，双方对《工程协议书》的效力存在争议，合同的效力审查属人民法院职权，合同无效不能等同于南通六建侵占工地，且在通华公司未履行支付工程款的合同义务的情况下，施工人有权占据工地。在生效判决确定施工人撤场情况下，才能判定是否存在侵权故意。一审判决认为以南通六建认为无效就该立即撤场认定存在侵权故意，无法律依据。第三，自2012年12月24日至2013年3月12日期间，施工现场江苏巨业所有的建筑设施、设备及施工材料均已被河北省高级人民法院另案查封，一审法院以“河北省高级人民法院的查封裁定并未限制其撤离施工现场，也没有证据证实被告已向查封法院申请撤场而未被准许”为由，认定施工现场查封期间南通六建亦构成侵权，明显无任何依据。第四，截至2013年4月5日，强制执行工作已经完结执行费用亦停止计算，一审判决以执行裁定作出时间（即2013年6月3日）作为南通六建撤场时间无任何事实依据。三、《鉴定意见书》所载的鉴定依据之间互相矛盾、鉴定依据明显不足，一审判决错误采纳鉴定意见，认定南通六建赔偿通华公司基坑降水费用，无事实和法律依据。首先，本案为侵权纠纷，但一审法院未查明侵犯何种权利且侵权产生的损失为实际损失，而非应然损失。通华公司主张的基坑降水损失系其发包给案外人林宝东作业产生的相关费用，在此基础上应以其支付给林宝东的实际费用衡量侵权损失，通华公司亦未提供损失实际发生的有效证据，不能以鉴定意见提出的应然损失等同于实际损失。其次，通华公司与林宝东之间的定额结算与实际损失并不等同，侵权产生的损害赔偿应为实际价值损失，并非定额损失。再次，根据通华公司在庭审中自述，其与林宝东之间的结算依据系施工台账，而非定额。通华公司主张的降水费用约为31666.67元/天，但一审判决认定的降水费用金额高达41877.49元/天，比通华公司主张的金额每天高出1万余元。最后，该鉴定意见本身内容存在重大错误，且鉴定人出庭接受质询亦不能说明情况，该鉴定意见不应被采纳。四、一审判决未考虑通华公司过错进行责任划分，适用法律确有错误。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案已有生效判决确认通华公司因违法招投标对案涉工程建设存在重大过错，且未履行向南通六建支付工程款的义务，导致双方就后续合同履行产生争议，存在明显过错，在此基础上，一审判决认定上诉人承担全部责任适用法律确有错误。 通华公司辩称，一、南通六建与江苏巨业的内部承包关系不能替代抵销南通六建和通华公司签订的《工程协议书》中应当承担的义务和法律责任，南通六建作为侵权主体资格合法有据。1.本案当事人的基础法律是通华公司和南通六建之间因签订并履行《工程协议书》而产生的建设工程施工合同关系，南通六建作为承包人应当按照《工程协议书》约定享受权利并承担义务。《工程协议书》被法院宣告无效后，南通六建也应当按照合同法58条规定享有返还原物权利及承担因合同无效而产生的损害赔偿责任。事实上，南通六建也以承包人身份作为原告向河北省高级人民法院提起诉讼主张工程款，其诉讼请求得到河北省高级人民法院（2014）冀民一初字第15号民事判决和最高人民法院（2019）最高法民终504号民事判决支持。在该案件中，河北省高级人民法院通知江苏巨业作为实际施工人参加诉讼，却被江苏巨业以不是合同当事人为由予以拒绝。所以，基于通华公司和南通六建之间《工程协议书》为基础法律关系的任何诉讼，都应当并也只能是南通六建作为当事人参加诉讼，享受权利并承担法律责任。2.南通六建和江苏巨业签订的《工程项目内部承包责任书》属于公司内部承包的一种经营模式。南通六建在通华公司施工现场组织施工期间，均是以自己名义进行的，无论从《工程协议书》的订立，还是组织人员施工、工程款的索要和支取、施工资料的编制呈报都是南通六建亲力亲为，从来没有出现过任何江苏巨业的痕迹。通华公司无从知晓南通六建内部经营模式，更不知道江苏巨业和南通六建之间的内部承包关系。因此，南通六建和江苏巨业之间的内部承包关系根本无法替代抵销南通六建应当承担的依据《工程协议书》所产生的法律责任。（2016）最高法民终591号民事裁定书也正是因为《工程项目内部承包责任书》才确认江苏巨业享有依据《工程项目内部承包责任书》向南通六建主张工程款的诉权。同理，南通六建在承担本案侵权赔偿责任之后，也可以依据《工程项目内部承包责任书》的约定依法向江苏巨业进行追偿。因此，南通六建以自己不是实际施工人为由逃避侵权赔偿责任没有任何法律和事实依据。二、《工程协议书》无效不能成为南通六建霸占施工现场理由，更不是南通六建逃避侵权赔偿责任的借口。1.南通六建和江苏巨业均主张《工程协议书》无效后，通华公司就不能依据《合同法》第一百二十二条规定主张侵权之诉，纯属故意曲解法律逃避责任。我国合同法第一百二十二条的规定是“因当事人一方违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任”。该条法律规定立法目的一是赋予受损害方有权选择有利于自己的方式寻求法律救济，是法律赋予受损害方享有的特殊权利；二是受损害方一项请求权获得救济，其他请求权均归于消灭，避免加害方重复赔偿。我国法律或者司法解释没有一条限制合同受损害方提起侵权之诉的规定，南通六建和江苏巨业该项理由毫无法律依据。2.通华公司额外支出的基坑深井降水费用系南通六建停工后无理霸占施工现场的直接结果，和《工程协议书》无效不存在任何因果关系。通华公司提交的《岩土工程勘察报告》《地基验槽记录》《基础施工平面图》均证实项目建设必须进行基坑深井降水，否则项目基础施工成果就会被水淹没。因此，本案基坑深井降水是通华公司开发项目施工过程中必须进行的保护性措施，是不得已而为之的唯一方法。但南通六建于2011年11月8日擅自停工后并没有离开施工工地，不但不向通华公司移交施工现场，还阻挠通华公司进入施工现场进行后续施工。就这样，通华公司的开发项目搁置长达两年时间，造成巨大经济损失。南通六建停工之时项目基础施工没有完工回填，为了避免已经建成的工程不被水淹没，基坑降水不得不每天继续进行，通华公司为此支付相关降水费用被白白浪费掉了。可见，通华公司在南通六建停工期间支付的降水费用系南通六建霸占施工现场直接造成的，和《工程协议书》有效无效没有任何因果关系。换言之，如果南通六建停工后撤离施工现场，将施工工地返还给通华公司，其后续的基坑降水费用和南通六建就没有丝毫关系。3.南通六建擅自停工霸占施工现场的目的就是威逼胁迫通华公司支付本不该支付的工程款，什么《工程协议书》无效、项目建设没有开工手续就是南通六建推卸责任的借口。纵观全案证据，通华公司和南通六建之间发生的所有诉讼，南通六建根本拿不出因没有开工手续导致其停工的证据。通华公司开发建设的富丽国际花园小区项目是路南区政府落实唐山市政府企业外迁号召而重点关注的项目，项目开工建设得到路南区政府大力支持，相关部门领导出席项目开工典礼，加之唐山市当时大力推进城市建设力度空前，政府不可能因为没有开工手续就勒令施工方停工，相反政府三番五次督导通华公司加大开工建设进度，相关部门也采取适度罚款等措施补办项目建设手续。因此，南通六建以没有开工手续而停工纯属推卸责任的借口，根本没有证据支持。4.南通六建霸占施工现场行为既没有合同依据，也没有法律依据，属于典型侵权行为。双方当事人签订的《工程协议书》核心内容之一就是南通六建要垫资施工至结构十层封顶，之后工程预付款才按照形象进度80%预付。2011年11月8日南通六建停工时，远远没有达到主体结构十层封顶（有鉴定结论所附照片为证），南通六建在2012年3月8日给通华公司函件中毫不掩饰其索要工程款而停工的事实，该函件作为最初的书面意见，最能真实客观反映南通六建停工的根本原因。到7月份之后，南通六建逐渐意识到停工霸占施工现场的巨大责任，才逐渐以没有开工许可证为由进行辩解推脱。唐山市路南区人民法院（2012）南民初字第1040号民事案件过程中南通六建答辩书中称（该判决第4页倒数13行）其占据施工现场的理由是行使优先权，其“对给付工程款具有优先权，不退场也是具有优先权的表现”。根据法律规定，施工企业的优先权是指施工企业可以请求人民法院依法拍卖或变价处理建筑物并从拍卖或折价的价款中优先受偿的权利因此，优先受偿权绝不意味着南通六建有权占据属于通华公司施工现场。南通六建继续霸占施工现场的第二个理由就是《工程协议书》无效。根据合同法规定，合同法无效后就会产生返还原物及损害赔偿等法律后果，因此合同无效就更不是南通六建继续霸占施工现场的合法理由。南通六建霸占施工现场的行为既无合同依据，又无法律根据，应当承担侵权民事责任。三、林宝东施工队承包通华公司基坑深井降水事实清楚，证据充分。通华公司提交的林宝东施工队《降水工程施工合同》《深水井降水施工组织设计》证明了本案深井降水的施工组织设计方案和施工细节方案。通华公司提交的和林宝东施工队签订的《降水施工合同》《结算单》《监理单位证明》《抵房协议及交接单》均证实本案实际深井降水发生费用情况。上述证据均证实降水费用发生是客观真实的。为了准确公正处理本案，通华公司申请审法院对南通六建停工霸占施工现场期间的基坑降水费用进行鉴定，准确还原了本案降水费用的客观事实，鉴定资料均经过质证认证，鉴定人员也依照法律规定出庭接受质询，鉴定程序合法，鉴定结论依法应当采信。依据我国《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其它方式计算”。一审判决依据鉴定结论计算南通六建霸占施工现场期间的降水费用损失于法有据。一审期间，江苏巨业曾经对林宝东施工队降水施工情况提出异议，并且提出追加林宝东参加诉讼一审判决认为，林宝东降水施工与本案不是一个法律关系，与本案不具有诉的利益，仅仅为了调查案件事实为由就追加当事人不符合法律规定，进而没有支持江苏巨业追加林宝东为当事人的请求。换言之，如果仅仅是为了调查核实林宝东施工队降水施工的真实情况，江苏巨业可以申请人民法院通知林宝东出庭作证，但是江苏巨业并没有依法行使其诉讼权利。二审期间，江苏巨业更换了代理人，新代理人对林宝对施工队降水施工证据一概否认，并且在没有提交任何事实证据的情况下全凭主观推测就妄加质疑。四、一审中，鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，应当作为定案依据。首先强调的是尽管江苏巨业诉讼代理人列举一些理由表示了对鉴定结论的不理解或者看不懂，但这些看不懂不理解是正常的，因为鉴定结论毕竟属于专业人员专家意见。一审质证环节江苏巨业已经就鉴定结论异议提出书面异议并质询鉴定人员，其提出的问题均被鉴定人员一一解答。到了二审阶段，江苏巨业更换了代理律师又从其他角度重复这些理由，但是仅凭不理解或者看不懂不足以否认鉴定结论的效力。其次，对于鉴定结论的一切质疑均应当建立在事实和证据之上的，而不是夸夸其谈堆砌华丽的辞藻。从江苏巨业提交的证据来看均是08定额以及辅助性说明或者理解的书籍，试图用理论去印证理论，完全抛开事实证据这一根本诉讼原则。江苏巨业要求法院委托相关定额站就有关质疑进行核定，无异于重新进行鉴定，这一诉求因为没有任何证据支持，严重违反民事诉讼法和最高人民法院证据规定，属于无理诉求。第三，需要提醒法庭的是，1.林宝东施工队所进行降水施工不是个人行为，而是施工队这一经济组织的施工行为。由于林宝东施工队没有起字号并进行登记，所以按照法律规定以负责人林宝东为当事人确定权利义务，不能说以林宝东签字的施工合同就是林宝东个人行为。因此，鉴定结论记取包括施工队管理人员工资、农民工劳保福利待遇、税金和利润收益等在内的间接费符合实际情况和鉴定规范。2.林宝东降水费用是通华公司以房抵债方式替代支付的，所有抵债房产均通过物业公司移交给林宝东施工队，无论林宝东是自用抵债房产还是变现处理抵债房产，通华公司均无条件配合林宝东施工队在获得全部工程款后当然要给通华公司出具施工发票（发票本身建设工程税金已经代扣代激了）。3.冀精合价鉴（2019）004号《工程造价鉴定意见书》中，并没有按照每天来计算降水施工费用，鉴定结论文字记载明确，一目了然。只是在鉴定人员出庭接受质询时，根据一审法院要求，鉴定人员才当场计算每天平均降水施工费用，对此江苏巨业二审更换的代理人根本不了解一审质询情况，是其本人误读鉴定结论。通华公司施工现场只有一个变压器，降水抽水用电和南通六建基础施工是一起的，根本无法进行区分，南通六建和江苏巨业一直要求通华公司提供降水用电情况属于强词夺理。5.江苏巨业虽然庭审期间提出的机械台班费计算有误、人工费计算重复等等细节问题，就连他自己也承认是看不懂或者不清楚，并没有提供任何证据证明鉴定鉴定结论究错在哪里。因此，仅凭猜测、不理解看不懂就试图推翻鉴定结论于法无据。五、关于南通六建具体撤离现场时间问题，江苏巨业声称其是在2013年2月份就撤离施工现场，但没有提供证据证实其主张成立。南通六建代理人陈述其查询了路南区人民法院执行局档案，说是有执行笔录，但是具体撤离现场时间不清楚。通华公司需要说明的是，根据民事诉讼法证据规定，谁主张谁主张谁举证，仅凭特推测完全没有证明效力。江苏巨业二审提交的（2020）冀0203民初字1733号民事判决书中，仅仅证实2012年12月9日天津市众鑫创业建筑工程有限公司与石家庄建设集团唐山富丽花园小区项目部《劳务承包合同》，并没有查明该公司在什么时间进入现场开始施工这一事实。通华公司提交的（2013）南执字第85号执行裁定书裁定第一项执行费用截止时间是2013年4月5日，充分证明在2013年4月5日执行尚没有完毕。该裁定书第二项内容是责令南通六建（从2013年6月3日）限期将施工现场剩余物资撤离。通华公司提交的生效裁定书已经充分证实了南通六建在2013年6月3日之前根本就没有撤离施工现场，一审判决认定南通六建承担截至的2013年6月3日的侵权民事责任认定事实清楚，依法应维持。 江苏巨业辩称，南通六建说执行通知载明是2013年4月5日错误，应该是2013年2月底。路南法院在2013年2月底协助通知书，对工程项目进行了交接，是石家庄建设集团施工的。 江苏巨业上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回通华公司的一审诉求。上诉费由通华公司负担。事实和理由：江苏巨业与通华公司及南通六建建设工程合同纠纷一案，一审法院于2020年8月12日作出（2019）冀0203民初1873号民事判决，认定南通六建停工后占据施工场地无合法依据，判令其赔偿通华公司1484551.78元基坑降水费损失。上诉人认为，一审判决认定事实和适用法律均有错误，判决不当，应予撤销改判。一、通华公司一审诉讼主体资格不适格、非所谓被侵权人。（一）非本案降水工程施工人，以被侵权人名义起诉无依据。通华公司一审举证并自认，本案降水工程是其于2011年3月5日分包给案外人林宝东施工的，施工组织设计方案亦由林宝东编制，后双方还于2015年10月16日签订工程完工结算单，同年12月27日又签订了以房抵债协议等。通华公司是基于南通六建总包工程的停工和所谓“侵占”场地行为，认为导致其外包的降水工程施工工期延长产生损失为由而提起本案诉讼的。但通华公司不参与本案工程的实际施工，其以受害人的名义提起诉讼无基本事实和法律依据，依法不应支持。（二）通华公司亦未取得本案代位追偿权，一审中，通华公司还当庭自认，与案外人林宝东签订的以房抵债协议，房屋产权均未转移过户登记。还认为，有未以其它方式向承包人林宝东支付过该降水工程款“与本案无关”。江苏巨业认为，依据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，通华公司自认的事实是免证事实，抵债房屋未办理过户登记，产权不发生转移，还是通华公司自己的财产。据此，该以房抵债协议若是真实的，即便成立，也未生效，不产生债权债务已经清偿的法律效力。所以，通华公司即便程序上可以提起诉讼，但因所诉称的所谓损失还未实际产生，依法也不具有实体代位追偿权的主体资格。二、不追加林宝东参加诉讼错误，一审遗漏必要的共同诉讼人。（一）应通知案外人林宝东参加诉讼，以查明事实、正确判决。通华公司一审举证的全部证据都是证明与案外人林宝东的合同和履行事实，林宝东与本案处理结果有法律上的利害关系。本案降水工程履行事实、工程款结算和清偿是否真实等，都有待于法院通知林宝东参加诉讼后到庭陈述和质证，才能查明事实、正确判决。在这之前，无论通华公司为其受益还是损益，均有构成虚假诉讼的可能。（二）明确受偿主体或利益归属依法连带权利应由法律规定或由当事人约定，通华公司一审既未举证与林宝东的利益共有形式，亦未明确林宝东有同意其单独诉讼的意思表示。现其所受判决的既然判力必将及于案外人林宝东。就本案审判决结果而言，南通六建相对于通华公司构成非债清偿，据此，一审遗漏必要的共同诉讼人，否定上诉人的追加申请错误。三、类案不同判，适用法律错误。（一）案涉工程总包合同中止履行，江苏巨业、南通六建均有责任，停工造成的损失亦应由各自承担。2019年6月28日作出的（2019）最高法民终504号判决书已经载明：“2012年春节期间双方发生矛盾，南通六建停止施工”，“由于该工程未经过招投标，导致双方签订的《工程协议书》为无效合同双方对工程未进行招投标、未取得施工许可证即开工是明知的，双方均有过错，（六建主张）停工造成的损失由南通六建自行承担更为合理”。据此，生效判决认定总包工程停工原因通华公司、南通六建都有责任，依法属于混合过错，依据《侵权责任法》第26条的规定，通华公司亦应自行承担相应的停工损失（假设该降水损失确实存在）。（二）类案应同判。通华公司主张的侵权赔偿事实和上述最高院504号判决否定本案南通六建赔偿请求的原因事实相同，均是案涉总包工程因无效合同停工所致各方损失，依据过错责任各自承担停工造成的损失有事实和法律依据。一审判决类案不同判不仅不合理，亦是适用法律错误。（三）“占据”场地的时间应从生效判决确认合同无效时起算通华公司举证的（2012）南民初字第1040号民事判决于2012年11月6日作出，该判决确认案涉总包工程合同因违反法律强制性规定无效。据此，认定南通六建占据施工场地无合法（合同）依据的时间应从上述判决之日起算，一审判决从通华公司要求撤场时起算，亦无事实和法律依据。综上，因江苏巨业是案涉总包工程的实际施工人，亦为本案赔偿责任的最终承受者，现依据《民诉法》第170条第1款（2）、（4）项之规定提起上诉，请予支持。 通华公司辩称，同对南通六建的答辩意见。 南通六建辩称，本案是侵权纠纷，在合同被确认无效之前，不存在侵权行为。在合同无效情况下产生各自承担损失的后果。应该判决书生效起计算占据施工现场没有依据的时间。江苏巨业是现场实际施工人，关于工程项目交接时间同意江苏巨业的陈述，即使法庭认为南通六建和江苏巨业构成侵权，应该也工程项目交接当日为侵权的截止日期。但因河北省高院当时对工程的保全没有解除，在各方已完成工程项目交接，且保全措施没有解除的情况下，无论是南通六建还是江苏巨业均没有侵权的故意。 通华公司向一审法院起诉请求：判令南通六建赔偿通华公司因其强占施工工地而给通华公司造成的基坑降水损失1990万元，并由南通六建承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年1月7日通华公司与南通六建签订《工程协议书》，约定通华公司作为甲方将唐山富丽国际花园高层住宅及商业建筑工程以包工包料的形式交给作为乙方的南通六建施工，总建筑面积约为310000平方米，工程工期预定2011年4月3日开工，2012年10月5日竣工。《工程协议书》还约定了承包的具体范围、工程价款、付款方式、质量要求、双方责任、纠纷管辖等事项。通华公司、南通六建双方还在《工程协议书》中约定从地下垫层至地上10层结构由南通六建垫资。后通华公司与南通六建双方产生纠纷，2011年11月8日，该工程项目停止施工。2012年7月6日，通华公司向南通六建发函，要求南通六建于2012年7月12日之前组织人员进场施工。2012年7月12日，通华公司再次向南通六建发函，要求南通六建在2012年7月15日之前无条件进场施工，如南通六建认为合同无效，要求南通六建从2012年7月16日开始从富丽国际花园工地撤场。2012年7月31日，通华公司向唐山市路南区人民法院提起诉讼，要求南通六建撤离施工场地。唐山市路南区人民法院于2012年11月6日作出（2012）南民初字第1040号民事判决，判令南通六建于判决生效后七日内撤离唐山富丽国际花园高层住宅及商业建筑工程施工现场。后南通六建不服上诉至唐山市中级人民法院，唐山市中级人民法院于2013年1月10日作出（2013）唐民三终字第17号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年2月17日，通华公司向唐山市路南区人民法院申请强制执行。2013年6月3日唐山市路南区人民法院作出（2013）南执字第85号执行裁定书和（2013）南执字第58号协助执行通知书，裁定内容：一、通华公司将所产生的实际执行费用在其拖欠南通六建的工程款中扣除。二、被执行人南通六建限期将施工现场的剩余物资撤离。2019年4月2日，通华公司诉至一审法院后，申请对南通六建停工并侵占案涉工程（2011年11月8日至2013年6月3日）期间的降水工程费用进行司法鉴定。经一审法院司法技术室委托，由唐山精合工程造价咨询事务所有限公司（以下简称精合公司）对通华公司所提出的要求进行鉴定。2019年12月24日，精合公司出具了冀精合价鉴（2019）004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本案涉项目鉴定机构能确定的鉴定结果工程造价为23900083.15元（人民币大写金额：贰仟叁佰玖拾万零捌拾叁元壹角伍分）。具体内容如下：1.2011年11月8日至2011年12月31日降水费用，本案案涉的工程造价为2123790.52元。2.2012年1月1日至2013年6月3日降水费用，本案案涉的工程造价为21776292.63元。在当事人对鉴定人员质询期间，精合公司出庭人员当庭陈述：2011年11月8日至2011年12月31日，每天降水费用为39329.47元。2012年1月1日至2013年6月3日，每天降水费用为41877.49元。另查明，案涉工程的基坑降水工程由通华公司承包给案外人林宝东施工，降水工程持续到2014年4月8日完工。南通六建曾因向通华公司主张工程款起诉至河北省高级人民法院，通华公司也就其损失提起反诉，后通华公司申请撤诉，河北省高级人民法院于2018年12月10日作出（2014）冀民一初字第15号民事判决书，准许通华公司撤回反诉。 一审法院认为，本案系通华公司、南通六建双方在履行施工合同中产生的侵权纠纷，依照《侵权责任法》的相关规定，依法认定侵权主体、侵权行为、过错、损害后果及因果关系是本案的关键问题。关于本案侵权主体的认定，从本案的证据看，通华公司、南通六建双方从施工合同的订立、履行以及发生纠纷后的函件往来均是在通华公司、南通六建之间发生的，均没有江苏巨业的介入。通华公司发函要求限定时间继续施工否则撤出场地也是针对南通六建提出的，而南通六建对通华公司的信函也给予了回复。通华公司因施工现场被占向唐山市路南区人民法院提起诉讼，要求解除施工合同关系，撤出施工现场的诉讼，也是针对南通六建提起的，在此诉讼中南通六建也未提出异议或申辩其不是占据施工场地的主体。此外，南通六建在河北省高级人民法院起诉通华公司主张案涉工程款的案件中也未提及本案江苏巨业的情形，因此从上述已生效的判决中能够确认占据施工现场的主体系南通六建。即使有江苏巨业存在，鉴于江苏巨业占据现场是以南通六建名义实施的，南通六建亦对此明知，二者在承担责任上也属于连带关系，通华公司起诉要求南通六建承担侵权责任也不违反法律规定，故对南通六建主张的其不是侵权主体的抗辩一审法院不予采信。关于本案侵权行为及过错的认定，从本案查明的事实看，南通六建在施工期间因与通华公司发生争议而停工并占据施工现场后，双方当事人对争议问题的解决需要合理期限进行协商，在协商期间南通六建占据施工现场的行为应属于合理事由，当通华公司、南通六建多次协商未果，而南通六建又不能继续施工，通华公司提出要求南通六建撤出施工现场时即表明通华公司已不同意南通六建占据施工现场，且南通六建也认识到双方所签订的施工合同无效，南通六建已无合法占据施工场地的依据，对此南通六建具有侵权的主观过错。从通华公司向唐山市路南区人民法院起诉要求南通六建撤场到申请强制执行，这期间通华公司的施工场地始终由南通六建占据，南通六建的这种行为应依法认定为侵权行为。南通六建以案涉工程曾在2012年12月24日至2013年3月12日被河北省高级人民法院查封为由要求认定该期间属于合法占据施工现场的主张，因南通六建占据施工现场的行为是一个持续的状态，从通华公司向南通六建发函要求其撤场，到法院强制执行，这期间南通六建有充足的时间撤离施工现场，但南通六建并未提供证据证明其已采取了相应的措施来停止这种占据行为，且河北省高级人民法院的查封裁定并未限制其撤离施工现场，也没有证据证实南通六建已向查封法院申请撤场而未被准许，故对南通六建的该主张不予采信。关于本案损害后果和因果关系的认定，南通六建占据施工场地而不予施工致使通华公司无法组织其他施工人员再行施工，在停工期间通华公司的基坑降水工程一直在进行，基坑降水费用也持续发生。因此，南通六建占据施工现场的行为是导致通华公司多支付降水施工费用的直接原因。关于损失的结果，一审法院根据通华公司的申请委托有资质的鉴定机构作出鉴定，南通六建虽对鉴定意见书提出异议，但未提供相关证据，故对南通六建的主张不予支持。关于本案侵权时间节点的认定，通华公司主张本案南通六建侵权时间起算点应从2011年11月8日即南通六建停工时间计算，因南通六建停工后，原南通六建尚处于协商复工阶段，通华公司亦未提出要求南通六建撤场，故对通华公司的该项主张一审法院不予支持。一审法院认为，南通六建的侵权行为应以通华公司通知南通六建撤出施工现场为起算点即2012年7月16日。侵权行为终止的时间点以2013年6月3日唐山市路南区人民法院出具执行裁定之日为准，侵权时间共计322天。通华公司与林宝东之间的《富丽国际降水工程施工合同》和本案诉讼标的不是一个法律关系，仅以查明事实为由追加林宝东参加诉讼，不符合民事诉讼法的规定，故对江苏巨业要求追加林宝东为第三人的请求，一审法院不予支持。精合公司出庭人员在质询环节表明，降水井运行记录、降水深度观察记录、基坑支护降水方案、施工方案专家论证报告等施工资料以及电费和支付林宝东施工费有关证据不是本次鉴定的必须资料，该鉴定机构依据一审法院移送的现有证据材料完全可以做出鉴定结论，故对南通六建申请法院调取上述资料的请求，一审法院不予支持。关于南通六建提出的通华公司起诉已经超过诉讼时效的问题，根据河北省高级人民法院做出的（2014）冀民一初字第15号民事判决书，通华公司曾在该案中就本案的损失提出反诉，本案出现了诉讼时效中断的情形，故通华公司的起诉未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条之规定，判决如下：一、南通六建于本判决生效之日起十日内赔偿通华公司基坑降水费用人民币13484551.78元（322天×41877.49元）；二、驳回通华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141200元，由通华公司负担45521元，由南通六建负担95679元；鉴定费52万元，由通华公司负担226613元，由南通六建负担293387元。 本院二审期间，江苏巨业提交如下证据：证据一，2008河北省定额，证明目的：鉴定报告的计算及数据与该定额不一致。证据二，河北省建筑、安装、市政装饰装修费用标准，证明目的：电费应该应实际发生的方式，不应该以鉴定的方式确定。林宝东是个人不是施工企业，即使鉴定了法院也不应该采纳。证据三，2008定额的说明资料，证明目的：本案发生在停工期间，不应该按天计算，应该以实际产生的台班损失计算，即潜水泵运行的时间。证据四，路北法院判决，证明目的：实际现场交接时间早于2013年4月份，应该是2013年2月底，肯定不可能是6月份。申请法院向河北省造价站对停工期间如何计算咨询专家判断，并请法院予以认定。 通华公司发表质证意见：对定额及书面说明真实性无异议，不能说明一审鉴定结论不准确、不客观，鉴定的依据除了08定额外还有相关取费标准和施工当期工程造价管理规定。其中有一些材料费和价格信息按施工当期计算，施工是在2011年-2014年，08定额是不能反映施工当期的情况，因此鉴定结论依据08定额和相关取费标准并无不当，鉴定结论客观真实。江苏巨业引用上述证据只是说不清楚、不理解，不能否认鉴定结论的真实性。林宝东虽然以个人名义签字，但是其施工队施工的，因此按照定额计费合法。1733号判决查清事实部分仅表述合同签订日期，但是何时进场施工没有表述，且路南法院执行庭2013年6月3日裁定作出两个内容一个是撤场费用截止时间是4月5日，承担该任务的是石家庄后续施工队，6月3日有南通六建的材料但是他们没有搬走。一审进行鉴定之后已经要求各方当事人提出书面异议，鉴定单位予以回复，并应对方当事人要求鉴定人员出庭接受质询，鉴定程序合法。 南通六建质证意见：对江苏巨业提交的证据真实性、关联性、合法性无异议。 本院对一审法院查明的主要事实予以确认。本院依职权调阅了唐山市路南区人民法院（2013）南执字第85号卷宗。二审另查明，唐山市路南区人民法院于2013年2月20日发出公告，责令南通六建于2013年2月22日前撤离唐山富丽国际花园高层住宅及商业建筑工程施工现场。在执行卷宗中关于执行阶段机械费用明细以及执行笔录中关于实际执行费用的记载，显示机械费用等计算截止时间为2013年4月5日。且在该时间点石家庄建设集团有限公司已经实际进场。 本院认为，一、关于本案侵权主体的认定。本案中，案涉《工程协议书》由通华公司与南通六建签订，约定通华公司作为甲方将唐山富丽国际花园高层住宅及商业建筑工程以包工包料的形式交给作为乙方的南通六建施工。后通华公司与南通六建双方产生纠纷后，来往函件的主体亦为通华公司和南通六建，且案涉工程发生的纠纷的其他案件的诉讼主体均为通华公司与南通六建。一审法院认定本案系通华公司、南通六建双方在履行施工合同中产生的侵权纠纷并无不当。故对南通六建主张的其不是侵权主体的上诉理由，本院不予认可。南通六建占据施工场地而不予施工致使通华公司无法组织其他施工人员再行施工，在停工期间通华公司的基坑降水工程一直在进行，基坑降水费用也持续发生，因此，南通六建理应赔偿通华公司相应损失。 二、关于鉴定结论是否应当应当采信的问题。2019年4月2日，通华公司诉至一审法院后，申请对南通六建停工并侵占案涉工程（2011年11月8日至2013年6月3日）期间的降水工程费用进行司法鉴定。经法院司法技术室委托，由精合公司对通华公司所提出的鉴定事项进行鉴定。精合公司出具了冀精合价鉴（2019）004号工程造价鉴定意见书。该鉴定由法院依法委托，精合公司具备相应鉴定资质，且鉴定程序合法。一审法院依据精合公司作出的鉴定意见计算降水费用并无不当。 三、关于本案侵权时间节点的认定问题。通华公司主张本案南通六建侵权时间起算点应从2011年11月8日即南通六建停工时间计算。因南通六建停工后，双方首先进行协商复工，通华公司亦未在停止之时提出要求南通六建撤场，故通华公司的该主张理据不足，本院不予认可。一审法院认定南通六建的侵权行为应以通华公司通知南通六建撤出施工现场为起算点即2012年7月16日并无不妥。二审中，本院依职权调阅了唐山市路南区人民法院（2013）南执字第85号卷宗。在执行卷宗中关于执行阶段机械费用明细以及执行笔录中关于实际执行费用的记载，显示机械费用等计算截止时间为2013年4月5日，且在该时间点石家庄建设集团有限公司已经实际进场。故本院认定侵权行为终止时间为2013年4月5日。一审法院认定侵权行为终止的时间点为唐山市路南区人民法院出具执行裁定之日（2013年6月3日）不当，本院依法予以纠正。故侵权时间共计263天。 四、关于江苏巨业的上诉请求是否应当支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”。根据上述规定，无独立请求权第三人参加诉讼，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，只是案件处理结果同他有法律上的利害关系，其在诉讼中依附于本诉当事人一方而存在，在诉讼中的权利亦受到限制，即在人民法院没有判决其承担责任的情形下，无独立请求权第三人并无上诉的权利。本案中，江苏巨业作为无独立请求权第三人参加诉讼，一审法院仅判决南通六建向通华公司承担责任。故在一审法院没有判决江苏巨业承担责任的情况下，本院认为江苏巨业并无上诉权，依法驳回其上诉。 综上所述，通华公司和江苏巨业的上诉请求均不能成立；南通六建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初1873号民事判决第二项； 二、变更河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初1873号民事判决第一项为：“江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿唐山市通华房地产开发有限公司基坑降水费用11013779.87元（263天×41877.49元）”； 三、驳回唐山市通华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费141200元，由唐山市通华房地产开发有限公司负担63052元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担78148元；鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费141200元，由唐山市通华房地产开发有限公司负担63052元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担78148元；江苏巨业建设集团有限公司预交的二审案件受理费141200元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  刘雪姣