山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2129号 上诉人（原审被告）：青岛融智建设工程有限公司，住所地青岛市平度市经济开发区长江路17号商品广场A座19楼1903—1909室。 法定代表人：叶元泼，董事长。 委托诉讼代理人：吕宏毅，男。 委托诉讼代理人：李兴超，男。 被上诉人（原审原告）：泰安启恒建筑劳务有限公司，住所地山东省泰安市肥城市泰西大街65号。 法定代表人：李正君，总经理。 委托诉讼代理人：甲吉才，山东鲁法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸夭胜，男，1979年2月1日出生，汉族，现住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：杨义杰，山东高格律师事务所律师。 上诉人青岛融智建设工程有限公司（以下简称融智公司）因与被上诉人泰安启恒建筑劳务有限公司（以下简称启恒公司）、咸夭胜建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 融智公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.依法追究启恒公司虚假诉讼责任，依法追究虚假诉讼参与人员的责任；3.判令启恒公司赔偿因本次纠纷给融智公司带来的直接损失与间接损失；4.所有诉讼费用由启恒公司承担。事实与理由：一、融智公司与启恒公司之间的劳务协议不成立，为无效协议。融智公司未授权咸夭胜为融智公司的工程项目经理，咸夭胜一审中提供的授权书是无效的，项目部不具有授权资格。融智公司亦未授权周鹏为融智公司的项目经理，融智公司仅授权周鹏管理项目章，并在公司内部使用。启恒公司一审中出示的劳务协议中有项目章及咸夭胜签字，属于周鹏超越权限在劳务协议上加盖项目章。咸夭胜不是融智公司人员，其在劳务协议上的签字不具备法律效力。二、启恒公司不具备从事建筑行业施工的资格，其所签订的劳务协议无效。启恒公司不具有安全生产许可证，不具备建筑业生产资格。根据相关法律规定，承包人未取得劳务施工企业资质，所签合同无效；无施工资质的单位和个人，不具备签订合同的主体资格。三、周鹏为融智公司项目章经管人员，启恒公司出示的用工证明、租赁费、材料费用等加盖的项目章，无周鹏签字的材料，融智公司不予认可。启恒公司出示的塔吊租赁合同中承租方为山东康众生物科技有限公司，与融智公司无关。启恒公司出示的钢管租赁合同中简鹏不是融智公司人员，不具备签订合同的资格，融智公司不予认可。融智公司认为项目章被启恒公司伪造盗用，或伙同周鹏恶意串通制造伪证。四、咸夭胜、许振喜冒充融智公司工地负责人员，伪造合同及用工证明，应依法追究其责任。融智公司与启恒公司没有合同事实，启恒公司起诉融智公司为虚假诉讼，属恶意串通伪造合同实施诈骗。 启恒公司辩称，一审判决认定部分事实清楚，部分事实错误。一、咸夭胜系融智公司的委托人，一审法院认定其行为是融智公司的职务行为是错误的。融智公司的上诉理由不成立，融智公司的法定代表人和咸夭胜是表亲关系，双方涉嫌虚假诉讼。二、融智公司主张的直接损失与间接损失，没有法律依据。根据法律规定，融智公司一审中没有提起反诉，融智公司可以另行起诉。三、融智公司认为其与启恒公司签订的协议无效，没有事实和法律依据，该协议有融智公司授权的周鹏所盖的融智公司项目部公章，融智公司对印章的真实性认可，并认可周鹏是其职工，系其委派的项目经理。很明显，周鹏的盖章行为符合合同法第四十九条的规定，属于表见代理。四、融智公司主张启恒公司不具备建筑行业从业资格，所签劳务协议无效，没有法律依据。双方签订的是劳务协议，是包清工，法律并没有要求具备建筑工程施工资质。五、用工证明、租赁费、材料费加盖的融智公司项目部公章具备法律效力，该公章真实性上诉人予以认可，周鹏的行为是职务行为。对融智公司主张未授权咸夭胜为项目经理，对咸夭胜代表其签字不认可，启恒公司对此予以认可。在签订合同时，咸夭胜是作为独立一方和启恒公司签订协议，工程的发包方就是咸夭胜和融智公司。 咸夭胜辩称，一审法院认定清楚，适用法律正确。一、一审判决认定咸夭胜系履行融智公司的职务行为，不是涉案劳务分包合同的签订主体，咸夭胜认可该事实。二、一审法院于2020年10月21日对融智公司法定代表人叶元泼做了询问笔录，叶元泼承认周鹏为涉案工地项目经理，并承认项目部公章由周鹏持有。融智公司在上诉状中又不认可周鹏为项目经理，融智公司为咸夭胜出具的授权委托书授权咸夭胜为涉案工程项目经理，融智公司在上诉状又称未授权，足以说明融智公司的主张不具有真实性。三、融智公司认可周鹏持有其项目部公章，可证实咸夭胜不持有公章，咸夭胜无法在案涉《劳务承包协议》《建筑设备租赁合同》、用工清单、务工损失补贴等证据材料上加盖项目部公章。融智公司主张咸夭胜冒充工地负责人员、伪造证据等，与事实不符。 启恒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除启恒公司与融智公司签订的《劳务承包协议》；2.判令融智公司、咸夭胜立即支付启恒公司工程劳务费、窝工费、材料费计300000元；3.判令融智公司、咸夭胜支付启恒公司利息损失（以300000元为基数，按银行间同业拆借利率计算，自2020年6月1日起至实际支付之日止）；4.本案诉讼费、保全费由融智公司、咸夭胜承担。 一审法院认定事实：融智公司承包建设山东康众生物产业有限公司厂区项目建设，并聘任咸夭胜为项目经理，具体负责组织施工。2020年5月7日，融智公司作为发包方（甲方）与启恒公司作为承包方（乙方）签订《劳务承包协议》，融智公司加盖“青岛融智建设工程有限公司康众生物厂建项目部”印章，并由咸夭胜在融智公司代表处签名，启恒公司加盖合同专用章并由李正君签字。该协议约定，工程名称：山东康众生物科技有限公司工程（综合楼），工程地点：广饶，承包价格每平米518元，工程工期自2020年5月6日进场。现场如发生其他零星用工，小工按每日200元计取，大工按每日350元计取。协议第十四条约定，因开发商或甲方原因造成的停工或缓建，所造成一切损失，由甲方承担，此损失按乙方实际发生的计算（人工费、租赁费、材料等）。启恒公司组织施工人员入场后，只干了零星劳务，未全面启动实际施工工作。经融智公司项目部及现场人员许振喜确认，启恒公司共计发生劳务费28455元、窝工费188900元、钢管租金18000元、塔吊租金22500元。 一审法院认为，启恒公司分包融智公司承包的涉案工程劳务部分，事实清楚，双方之间的合同关系依法成立。本案的争议焦点为：咸夭胜是否系涉案劳务分包合同主体。从一审庭审查明事实看，咸夭胜系在《劳务承包协议》融智公司代表处签名，并加盖了融智公司项目部印章，并非以个人身份签字；融智公司法定代表人叶元泼通过其实名登记手机号注册的微信向咸夭胜发送了授权咸夭胜为涉案项目部经理且盖有项目部印章的打印件，以上事实可以充分证实咸夭胜系融智公司涉案项目的项目经理，其与启恒公司签约及后期沟通事宜均为履行职务行为。启恒公司向融智公司出具的周厚荣授权委托书，可以证实咸夭胜已经向启恒公司披露了其系融智公司项目经理的身份。综上，一审法院认为咸夭胜系职务行为，不是涉案劳务分包合同的主体。启恒公司组织施工人员进场并租赁钢管及塔吊为施工做准备后，因融智公司原因未实际开始施工，并被迫撤出场地，融智公司违约行为成立，应承担违约责任。因该合同已经无法继续履行，故启恒公司要求解除双方《劳务承包协议》的请求，予以支持。因融智公司违约行为导致启恒公司产生的用工费用、窝工损失、钢管租金、塔吊租金已经融智公司项目部及驻项目部工作人员确认，启恒公司要求融智公司支付劳务费、误工费（窝工损失）、设备租金的请求，予以支持。启恒公司要求融智公司承担材料费的请求，证据不足，不予支持。因双方并未约定，上述费用支付时间，启恒公司要求自2020年6月1日开始计算利息的诉求，无法律依据，一审法院认为自启恒公司2020年6月4日起诉时开始计算为宜。根据一审庭审查明的事实，涉案工程由融智公司自发包人处承包，咸夭胜为融智公司聘任的项目经理，咸夭胜在涉案工程中的行为是职务行为。因此，启恒公司主张咸夭胜与融智公司共同承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。融智公司经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除泰安启恒建筑劳务有限公司与青岛融智建设工程有限公司签订的《劳务承包协议》；二、青岛融智建设工程有限公司于判决生效后十日内支付泰安启恒建筑劳务有限公司劳务费、窝工费、租赁费等257855元及利息（以257855元为基数，自2020年6月4日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、驳回泰安启恒建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由泰安启恒建筑劳务有限公司负担815元，由青岛融智建设工程有限公司负担4985元。保全费2020元，由青岛融智建设工程有限公司负担。 二审中，融智公司提交以下证据：证据1.周鹏在收到融智公司项目部章时出具的承诺书一份，证明项目部章只能在工程内部使用，不能对外使用。证据2.叶元泼与咸夭胜微信聊天记录截屏打印件1页，证明叶元泼认识咸夭胜时，咸夭胜不是融智公司人员。证据3.付款申请和微信聊天记录打印件一组，证明建设单位是山东康众生物产业有限公司，施工单位是咸夭胜。证据4.山东康众生物科技有限公司天眼查记录，证明劳务合同、塔吊租赁合同中山东康众生物科技有限公司系泰安市企业，相关合同系造假。证据5.泰安启恒建筑劳务有限公司建筑工程资质查询记录，证明启恒公司无建筑工程施工资质和安全施工资质。 启恒公司对融智公司的证据发表以下质证意见，对证据1的真实性有异议，该承诺书没有证据效力，周鹏系融智公司职工，与融智公司存在利害关系，该承诺书对外不产生法律效力；对证据2的真实性无异议，认可咸夭胜不是融智公司职工；对证据3的真实性不认可；证据4与本案无关；证据5系复印件，对其真实性不认可。 咸夭胜对融智公司证据发表以下质证意见：对证据1的真实性及证明目的均有异议，该证据属证人证言，在周鹏未到庭的情况下无法证明其真实性；即使该证据是真实的，也只能约束周鹏与融智公司。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，虽然咸夭胜与叶元泼在2020年4月21日认识，但咸夭胜系融智公司委派的涉案项目经理，叶元泼微信中提交的开工通知可看出，建设单位是向融智公司发送开工通知，融智公司系施工单位。对证据3的真实性及证明目的均有异议，该证据系复印件，融智公司未提交原始载体，无法核对其真实性；即使该证据是真实的，从付款申请单可以看出，咸夭胜是代表融智公司向建设单位提交的申请，并非代表咸夭胜个人。对证据4与本案无关联性。对证据5的质证意见同启恒公司。 启恒公司二审提交其法定代表人和融智公司项目部人员徐振喜的通话录音光盘一张，证明启恒公司提交的租赁及窝工损失费等均是经过融智公司一方认可的，徐振喜是融智公司的管理人员，融智公司给其发放工资。融智公司质证认为，徐振喜不是融智公司工作人员，启恒公司录音证据不予达到其证明目的。咸夭胜质证认为，其不认识徐振喜，咸夭胜听周鹏说徐振喜是周鹏下面的人员，是融智公司职工。 本院对当事人二审证据的认证意见：融智公司的证据1在性质上属证人证言，在证人未出庭接受质询的情况下，对其证明力不予认定；证据2、证据3、证据4与本案没有关联性，上述证据不能实现融智公司的证明目的；证据5虽然具有真实性，但该证据不能证明本案待证事实，对证据5的证明力不予确认。启恒公司提交的证据与本案具有关联性，能够证明本案争议事实，对其证明力予以认定。 咸夭胜二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：启恒公司主张的劳务费、窝工费、租赁费等应否由融智公司承担。 本院认为，咸夭胜依据融智公司的授权与启恒公司签订劳务承包协议，咸夭胜在签订该劳务承包协议时的身份为融智公司项目经理，并非合同一方当事人，融智公司与启恒公司为本案劳务合同的当事人。双方劳务合同约定的内容为包清工，不需要施工单位具有建设工程施工资质，融智公司以启恒公司无建设工程施工资质为由主张劳务合同无效，没有事实与法律依据，本院不予支持。 涉案劳务合同签订后，因融智公司的原因未能进行施工，启恒公司为履行劳务合同组织施工人员进场，并租赁钢管、塔吊等施工设备，启恒公司由此支付的相关费用应由融智公司承担。因此，一审判决融智公司向启恒公司支出劳务费、窝工费、租赁费等费用，具有事实与法律依据；融智公司不予承担劳务费、窝工费、租赁费等费用的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人青岛融智建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪