山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13172号上诉人（原审被告）：李爱中，男，1989年9月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李安云，莒县刘官庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：袁小娜，女，1988年7月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙和福，山东齐邦律师事务所律师。上诉人李爱中因与被上诉人袁小娜不当得利纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李爱中上诉请求：1.撤销一审判决，驳回袁晓娜诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由袁晓娜承担。事实和理由：一、1.一审法院在组织司法鉴定时，没有告知当事人有协商选择鉴定机构的权利，也未组织当事人协商选择，便以职权指定鉴定机关，从程序上剥夺了当事人的诉权。因程序违法，对收到条的字迹鉴定结论，不能采用，应重新选择鉴定机构予以鉴定。2.字迹鉴定时没有和收到条内容一体鉴定，只鉴定“李爱中”三个字有以偏概全的嫌疑，再说李爱中的“爱”不是“爱”而是“爰”这一点都没鉴定出来，说明鉴定结论是有瑕疵的，没有得到鉴定人的补充及说明，不能作为证据使用。3.收到条保存在袁晓娜处，鉴定结论是条上的手印不是李爱中的，由此可以推定收到条是袁晓娜伪造的，但一审法院没有查明手印的出处和来源。事实上袁晓娜想掩盖模仿签名笔迹的虚假性。二、袁晓娜发生交通事故，与受害人王兆爱达成执行和解协议，定于2014年5月14日前赔偿王兆爱3万元。袁晓娜是有时间、有能力的，将3万元赔偿全递到王兆爱手中的，不需要他人协助或转缴。因此袁晓娜在诉状中的陈述与事实不符。假如存在袁晓娜将3万元赔偿款由李爱中转缴。那么2014年5月14日前李爱中没有转缴，逾期后王兆爱肯定是要向袁晓娜主张权利的，不会等到2019年11月份才向袁晓娜主张权利的。恰好相反，王兆爱多次向袁晓娜主张权利，此时袁晓娜即已知道权利被侵害，其诉讼时效自2014年5月14日开始起算，到起诉时止已经超过了三年的诉讼时效，袁晓娜放弃了时效利益，其诉讼请求已不受法律保护。一审法院判断从2019年11月才知道权利被侵害时，计算诉讼时效，不符合常理。袁晓娜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。袁小娜向一审法院起诉请求：1.依法判令李爱中返还袁晓娜不当得利款项3万元并支付合同利息（逾期付款利息以3万元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按合同银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令李爱中赔偿因不当得利行为给袁晓娜造成的损失2万元；3.本案的诉讼费由李爱中承担。一审法院认定事实：袁小娜与李爱中系初中同学，不同年级。2013年11月16日，袁小娜因与案外人王兆爱发生交通事故而达成执行和解协议书，由袁小娜在2014年5月14日前赔偿案外人王兆爱3万元，李爱中以担保人身份在执行和解协议书上签字。后来李爱中称案外人王兆爱向其催要3万元赔偿款，由其向袁小娜催要并转交给案外人王兆爱。李爱中于2014年4月8日，从袁小娜处拿走现金3万元并出具收到条。2019年11月，袁小娜收到章丘区人民法院案号为（2019）鲁0181执恢420号的传票和报告财产令后，知道李爱中并未将3万元赔偿款转交给案外人王兆爱。2019年12月6日，袁小娜再次与案外人王兆爱达成执行和解协议，在原来赔偿3万元的基础上再支付2万元的赔偿款，共计赔偿5万元，现该执行和解协议已经履行完毕。后双方协商未果。双方对2014年4月8日的收到条发生争议，李爱中对收到条上的签名及手印均有异议，申请鉴定。一审法院技术部门依法委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定。2020年8月6日，该鉴定中心出具烟富司鉴【2020】文鉴字第163号、烟富司鉴【2020】痕鉴字第42号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期“2014年4月8日”《收到条》中“李爱中”签名是李爱中所写；送检的标称日期“2014年4月8日”《收到条》中“收款人：李爱中”签名上的指印印痕不是样本捺印人李爱中所留。对上述鉴定意见，袁小娜无异议；李爱中对指纹鉴定认可，虽对签字鉴定不认可，但未提交相反证据。李爱中为此支付鉴定费2600元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》规定，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利的构成要件应为：（1）取得不当利益；（2）造成他人损失；（3）得利人取得利益没有合法根据。本案中，李爱中从袁小娜手中收取3万元，未按约定交付案外人王兆爱，袁小娜另行支付了该款项，其利益受到损失，李爱中取得3万元利益。故袁小娜要求返还3万元的诉讼请求，于法有据、理由正当，一审法院依法予以支持。袁小娜要求李爱中赔偿给其造成的损失2万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。李爱中抗辩称从未因袁小娜与王兆爱的交通事故纠纷从袁小娜处拿走过30000元，也从未向其出具过任何收到条，其主张与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。李爱中主张已超诉讼时效，但袁小娜2019年11月知道其权利受到侵害，故李爱中的上述主张一审法院不予支持。关于鉴定费2600元的负担问题，因鉴定意见部分证实袁小娜的主张，故应由二人分担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：一、被告李爱中返还原告袁小娜3万元，于判决生效之日起10日内付清；二、原告袁小娜支付被告李爱中鉴定费1300元，于判决生效之日起10日内付清；三、驳回原告袁小娜的其他诉讼请求。案件受理费525元，由原告袁小娜负担210元，被告李爱中负担315元。二审中，李爱中提交了如下证据：证据一、李爱中与王兆爱的通话记录。以证明袁晓娜主张权利时已超过诉讼时效。证据二、李爱中与王兆爱之子王业强的通话记录，以证明袁晓娜的赔偿款没有交付给王兆爱，从袁晓娜知道时开始计算，已超过诉讼时效。袁晓娜质证称，对证据一不认可，其真实性无法核实，无法确定通话人系王兆爱，即使通话人是王兆爱，也是在一审法院判决后李爱中与王兆爱的通话录音。对证据二的真实性不予认可，即使是王兆爱之子与李爱中通过话，但王兆爱之子并不代表王兆爱，王兆爱及其儿子说向袁晓娜主张过权利，但并没有相关证据提交。对上述证据，本院认定，证据一、二中通话人的身份无法核实，且无法证明袁晓娜的主张已超过诉讼时效，本院不予采信。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案中，烟富司鉴【2020】文鉴字第163号司法鉴定意见书系一审法院根据李爱中的鉴定申请，依法委托有资质的鉴定机构出具，李爱中对该鉴定意见中的字迹鉴定结论有异议，但未提交相反证据予以反驳，亦未以书面方式向一审法院提出或要求鉴定人作出解释、说明及补充，故李爱中主张该司法鉴定意见书不能作为证据使用的上诉理由不能成立。李爱中主张一审法院组织鉴定时，未告知也未组织双方当事人协商选定鉴定机构，选择鉴定机构的程序违法，应重新选择鉴定机构予以鉴定，不符合上述规定，本院不予采信。李爱中收取袁晓娜3万元，未按约定交付案外人王兆爱，以至王兆爱2019年向法院申请恢复执行，袁晓娜于2019年知道李爱中未向王兆爱付款，诉讼时效开始起算，其提起本案诉讼未过诉讼时效。李爱中称王兆爱曾多次向袁晓娜主张权利，袁晓娜2014年5月14日即知道其权利被侵害，袁晓娜主张涉案款项已超过诉讼时效。对此，李爱中并未提交充分有效证实，本院不予支持。袁晓娜另向王兆爱支付款项后，李爱中占有涉案款项没有合法依据，袁晓娜要求李爱中返还该3万元，符合法律规定，一审予以支持并无不当。综上所述，李爱中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人李爱中负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年十二月十九日书记员  马 晴