贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7351号上诉人（原审被告）：刘娅，男，1983年11月9日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：熊定枫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军，男，1980年7月29日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：张仕宏，贵州百恒兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张元江，男，1964年2月17日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：周体恒，黔西县中坪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张余洪，男，1986年9月12日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原审第三人：罗发才，男，1990年8月22日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。上诉人刘娅与被上诉人张军、张元江、张余洪及原审第三人罗发才健康权纠纷（一审定性为提供劳务者受害责任纠纷）一案，贵州省金沙县人民法院于2019年8月20日作出（2019）黔0523民初3206号民事判决，刘娅不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月31日作出（2019）黔05民终6208号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后，于2020年7月21日作出（2020）黔0523民初736号民事判决。刘娅不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘娅上诉请求：1、撤销一审判决并根据上诉人和被上诉人的过错大小,对各方责任重新进行划分,作出公平、公正的判决;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原判决认定被上诉人张军在施工过程中不幸从被上诉人张元江家房屋二楼坠地摔伤事实不清。被上诉人张军是在二楼施工过程中触电被电击打下来的,并非不小心掉下。其被电击的事实在庭审中上诉人、被上诉人张余洪及第三人罗发才均明确的陈述,施工过程中两次发现被上诉人张元江家护栏漏电,施工人员均感受到触电现象。充分说明张元江提供的施工作业环境不安全,存在高度安全隐患。但是原审未对该事实给予认定。张军不小心从二楼摔下和触电摔下是两个完全不同的情形,责任的划分及承担也完全不一样。被上诉人张元江未提供安全的施工环境,其护栏漏电导致触电是该事故发生的主要原因。原审对张军从二楼摔下原因的认定事实不清,直接影响责任的划分及承担。若认定触电的事实,房主张元江应承担主要责任。二、原判决认定上诉人与被上诉人张军、张余洪及第三人罗发才之间形成劳务关系是对本案事实认定错误。张军和第三人罗发才系被上诉人张余洪雇佣的工人,张余洪作为雇主,应当就张军遭受的损害承担赔偿责任。上诉人从被上诉人张元江处以包工、包料的方式承包彩钢棚建设工程后,上诉人提供材料以单包工的方式分包给被上诉人张余洪施工,工程款以彩钢棚的实际建设面积计价。在电话中上诉人与张余洪商量的单价是15元／平方米,后来张余洪到施工现场得知彩钢棚的建设高度为6米左右,便提出单价为18元／平方米才愿意承建,经协商上诉人表示同意。被上诉人张军和第三人罗发才与上诉人根本不认识,上诉人与张军及罗发才没有任何联系,二人系张余洪雇佣的工人,上诉人与二人就该工程的承建没有任何意思表示。且在张军受伤后,经人民调解委员会主持调解签订的《协议书》中对几方关系明确记载:“张军因张余洪邀约,2018年8月15日到西洛街道××社区张元江家做彩钢棚摔伤,张余洪在张元江家做工,是因张余洪和张军从刘娅手中转接的工程。”因此,上诉人与张军、第三人罗发才没有任何法律关系。原判决以张余洪的一面之词,认定上诉人与张军、张余洪及第三人罗发才之间形成劳务关系事实认定错误。从该《协议书》载明内容及张余洪与上诉人协商18元／平方米,按方计价的约定来看,上诉人与张余洪之间应依法认定属于承揽合同关系。张军系张余洪邀约来做工的,张余洪应当对张军的安全负责。三、原判决认定上诉人与被上诉人张元江之间系承揽合同法律关系,从而认定被上诉人张元江就被上诉人张军遭受的损害不承担赔偿责任,该认定存在错误。上诉人与被上诉人张元江之间系建设工程施工合同法律关系,上诉人与张余洪之间系承揽合同关系,上诉人与张元江均应承担相应的赔偿责任。被上诉人张元江发包给上诉人承建的系位于其房屋院坝的彩钢棚工程,彩钢棚建设面积70多平方米,高六米左右,彩钢棚的建设需要现场施工,在建设过程中需要大小圆管、方管、彩钢瓦等大量材料,同时还需使用脚手架、切割机、电焊机等工具、设备。合同法第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”很明显,该彩钢棚的建设需要复杂的施工,不同于简单的加工、定做、修理工作,属于建设工程。因此,上诉人与被上诉人张元江之间系建设工程施工合同关系。由于上诉人没有相应的施工资质和安全生产条件,被上诉人张元江将其彩钢棚建设工程发包给上诉人存在一定过错,同时上诉人承建该工程也存在一定过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定,上诉人与被上诉人张元江均应对被上诉人张余洪雇佣的工人张军遭受的损害承担相应的赔偿责任。即便认定上诉人与张元江之间系承揽合同关系,张元江作为定作人在选任承揽人时选任了没有任何资质及经验承建建筑工程的上诉人刘娅作为承揽人,其在选任方面及现场指挥管理方面存在过错,其应当承担相应责任。其次,其提供的施工环境具有漏电的安全隐患,同样需要承担责任。四、原判决认定上诉人对张军遭受的损害承担70%的赔偿责任,认定被上诉人张军对自己遭受的损害承担30%的责任,该赔偿责任认定事实不清、证据不足,存在错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。张军受伤是在其使用电弧焊过程中发生,结合张军受伤时的自身情况而言,原判决认定其承担30%的责任过轻,其应该承担主要责任,理由如下:第一、张军在施工过程中使用电弧焊,根据家安全生产监督管理总局制定的特征作业目录规定，电弧焊属于特征作业,张军在不具有从事电弧焊特种作业的相应资质的情况下从事电弧焊作业,本身存在重大的安全隐患。第二、张军在施工过程中有注意安全的义务,应做好自已的安全防护措施,但是张军在高空作业施工过程中未系安全带、未戴安全帽,且在施工过程中穿拖鞋。张军在施工过程中触电从二楼摔下,与其不具有从事电弧焊特种作业的相应资质、未系安全带、未戴安全帽并且穿拖鞋施工有直接的因果关系。这是导致此次事故的主要原因,故张军应当承担主要责任。因此,就张军受伤而言,系其自身存在的过错所致,应承担主要责任。故原判决认定被上诉人张军对自己遭受的损害承担30%的责任过轻。五、本案中,被上诉人张元江应当承担赔偿责任,理由如下:1.张元江与上诉人刘娅就承建该彩钢棚工程事宜未签订合同,对安全责任没有任何约定。在洽谈过程中,当时按120元／平方米计算预估总价8600元,张元江预付5000元材料款给刘娅,完工后按实际平方计价。张元江系将建设彩钢棚发包给不具有资质的刘娅承建,其具有过错,应当承担赔偿责任;即使认定其与刘娅系承揽合同关系,其在选任承揽人方面也存在过错,选任不具有资质及经验的刘娅作为承揽人同样具有过错,应当承担赔偿责任。其在现场指挥管理的失误也是应当承担责任理由。2.被上诉人张元江家二楼不锈钢护栏漏电,施工人员均感受到两次触电现象。充分说明张元江提供的施工作业环境不安全,存在高度安全隐患。被上诉人张元江未提供安全的施工环境,其护栏漏电导致触电是该事故发生的主要原因,其应该承担赔偿责任。且在发现触电现象后立即告知在现场指挥管理的张元江,其未做任何安全保护措施。3.张元江修建的彩钢棚系没有国家批准修建的合法手续,该彩钢棚工程系违法建筑。六、本案中张余洪同样应当承担责任,理由如下:张军受伤后,第一时间在人民调解委员会主持调解签订的《协议书》中对各方关系明确记载:“张军因张余洪邀约,2018年8月15日到西洛街道××社区张元江家做彩钢棚摔伤,张余洪在张元江家做工,是因张余洪和张军从刘娅手中转接的工程。”因此,从该《协议书》载明内容及张余洪与上诉人协商18元／平方米,按方计价的约定来看,上诉人与张余洪之间应依法认定属于承揽合同关系。张军系张余洪邀约来做工的,其是雇主,张余洪应当对张军安全负责。综上所述,上诉人认为原判决在事实认定和法律关系的认定上存在错误,对于事故发生时西洛街道人民调解委员会作出的《调解书》内容即各方关系的认定视而不见,导致对认定上诉人与张余洪之间的法律关系认定错误,从而导致上诉人应承担的责任被放大。对于张军遭受的损害,系其自身操作不当及安全意识不够导致受伤,其应当承担主要责任。张元江作为发包人其将该工程发包给不具有资质的上诉人,其存在过错,另外,其提供的施工环境有漏电现象,其应当对其提供了不安全的施工环境负责,其同样具有过错。上诉人将该工程承揽给张余洪做,在选任方面也存在一定过错,确实有一定责任,但被上诉人张元江、张余洪同样在选任方面存在错误应承担相应的责任。上诉人提起上诉不是为了推脱责任,而是希望能够让自己的过错与责任能够得到一致的评价,以体现法律之公平。既然认定上诉人与张元江是承揽合同关系,那上诉人与张余洪同样也是承揽合同关系。为此,请求二审法院查明案件事实,支持上诉人的上诉请求。被上诉人张军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，针对上诉人所提出的张军存在过错的问题，首先上诉人雇请张余洪等人，对张军是否具有电焊资质附有审查义务，而上诉人未进行审查存在过错。在施工过程中对施工的环境是否存在安全隐患应进行排查，上诉人存在过错在先，上诉人对张军所受到的伤害应负主要责任。被上诉人张元江辩称，针对上诉人上诉主张张元江应承担责任的问题，上诉人主要谈到张元江做彩钢棚的环境和护栏的问题，存在事实不清，证据不足，上诉人并没有提交相关证据证明护栏漏电，张元江二楼阳台是有护栏的，电源是在室内，上诉人没有提供证据证明电源是从哪里来的，护栏为什么会漏电。是上诉人自身的电焊箱漏电存在安全隐患，该安全隐患与张元江没有关系，上诉人的主张不能成立，应驳回其上诉请求。本次是第二次二审，前三次审查中查明事实是清楚的，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持原来的判决。被上诉人张余洪辩称，西洛综治办调解协议书是因为张军在遵义医学院的时候需要钱才达成的，调解后刘娅不签字，张元江不签字，是我第一个签的，协议上面双方之间是什么关系我也没有注意看，我就是看到钱要返还我才签字的，我筹了一万元多元给张军家父亲。原审第三人罗发才二审未作答辩。一审原告张军向一审法院起诉请求：1、判决三被告赔偿原告各项损失共计人民币357638.40元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘娅为被告张元江弟弟张元武家制作彩钢棚，因被告张元江家也需要制作彩钢棚，2018年8月13日被告张元江与被告刘娅口头约定，被告张元江将其彩钢棚工程以包工包料的形式承包给被告刘娅，总价款为8600.00元，当场支付刘娅5000.00元。2018年8月13日被告刘娅打电话给被告张余洪，叫张余洪找人来做工，工资以每平方米15元计算，被告张余洪打电话给原告张军及第三人罗发才。2018年8月15日，原告张军、被告张余洪与第三人罗发才一起到达施工现场查看后表示彩钢棚有3米多高，要求被告刘娅加价，双方协商后，单价按每平方米18元计算。在施工过程中，原告张军不幸从被告张元江家房屋二楼坠地摔伤，当场昏迷不醒，随即被送至金沙县中医院进行救治，经诊断为：1、重型颅脑损伤：1)右侧小脑幕切迹疝；2)广泛脑挫裂伤；3)右侧额颞顶部硬膜下血肿；4)左顶骨骨折并气颅形成；5)左顶部头皮肤组织挫伤并头皮血肿形成。2、左跟骨骨折。2018年8月17日，原告转院至遵义医学院进行治疗，经诊断为：1)特重型颅脑创伤；2)右颞顶枕硬膜下血肿开颅血肿清除+去骨瓣减压术后。原告住院治疗共计44天，花费医疗费125133.06元。原告所受损伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残；误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为60日；需后续医疗费70000.00元。另查明，原告张军在做工过程中未佩戴安全帽、系安全绳等。原告张军受伤后，2018年8月17日西洛街道人民调解委员会组织刘亚(娅)、张余洪、张元江及原告家属进行协商，就救治原告的医疗费达成协议约定：1、由刘亚(娅)、张余洪、张元江从本日起一周内各筹资30000.00元作为医治张军的费用。该费用交西洛街道综治办曾光华处后，由曾光华转交张军的哥哥张勇作为医药费；2、其余医药费、护理费等由张军家属暂时负责；3、待张军病愈后，由以上协议人共同协商本次事故责任，如协商不成，依法诉讼解决；4、本协议人刘娅、张余洪、张元江各垫付的30000.00元医药费，待张军病愈后通过协商或诉讼，该承担的经济责任不足30000.00元的，由张军退付多垫付的费用，责任超过30000.00元的，按实际应承担责任负担。协议签订后，被告张元江支付了12000.00元，该费用通过西洛街道综治办转交张军家属。被告张余洪支付了13000.00元，该费用直接支付给了张军之哥张勇。被告刘娅垫付了金沙县中医院的费用10851.52元，给付了张军之哥张勇10000.00元，给付了张军之父张元财4000.00元，共计24851.52元。再查明：张余洪、张军、罗发才所做工程的工资平分，罗发才因自己技术不好，自愿少分20元，三人之间并不是固定组合承包工程做工，不存在合伙做工关系。案件审理过程中，依职权到金沙县公安局西洛派出所调取2018年8月15日原告张军受伤当日金沙县公安局西洛派出所值班民警对被告张元江、刘娅等人的询问情况，西洛派出所接待民警表示当时的民警已经调走，是否作了询问笔录不清楚，电脑系统查不到相关情况，当时的值班民警也没有移交相应的卷宗材料。一审法院认为，本案中，被告张元江、张余洪、刘娅及第三人罗发才对原告张军在施工过程中受伤住院治疗44天的事实无异议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，原告张军在做工过程中遭受人身损害，有权要求赔偿合理的医疗费、住院伙食补助费、误工费等。1、医疗费、鉴定费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，原告张军提供的正规医疗费发票金额合计125133.06元，鉴定费发票金额1900.00元。2、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，原告张军住院治疗44天后出院，其护理期评定为60天，护理费参照上一年贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资43654.00元计算，护理费为：43654.00元/年÷365天×60天=7176.00元。3、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，原告张军住院治疗44天，参照贵州省2019年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（省内）100元/天计算，其住院伙食补助费为44天×100元/天=4400元。4、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告张军提供过路费发票、油票证明产生交通费215元，被告及第三人未提出异议，确认原告张军的交通费215元。5、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告张军住院治疗44天，营养期评定为60日，酌情考虑按30元每天计算，其营养费为60天×30元/天=1800元。6、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业的上一年度的平均工资计算。”的规定，原告张军的误工期评定为180日，因其未举证证明其收入状况，其误工费参照上一年贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资43654.00元计算，其误工费为：43654.00元/年÷365天×180天=21528.00元。7、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，原告张军所受之伤鉴定为伤残十级，其住所地系金沙县板桥社区，残疾赔偿金参照上一年贵州省城镇居民人均可支配收入34404.00元／年计算，残疾赔偿金为：34404.00元／年×20年×10%＝68808.00元，原告张军诉讼请求中主张残疾赔偿金为58160.00元，予以确认其残疾赔偿金为58160.00元。8、后续治疗费，原告张军所受之伤经鉴定为伤残十级，参照遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心评估意见，后续治疗费为70000.00元，确认后续治疗费为70000.00元。9、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，原告张军是在做工过程中受伤，无故意侵权人，其对自身损害存在一定的过错，对其主张的精神抚慰金不予支持。10、被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，原告张军伤情经鉴定为伤残十级，但未提供证据证明其是否丧失劳动能力及丧失劳动能力程度，因此，对其主张的被抚养人生活费不予支持。原告张军因此次事故所遭受的损失为：医疗费125133.06元+鉴定费1900.00元+护理费7176元+住院伙食补助费4400元+交通费215元+营养费1800元+误工费21528.00元+残疾赔偿金58160.00元+续治疗费70000.00元=290312.06元。本案中，被告张元江将其彩钢棚以包工包料的形式承包给被告刘娅，张元江与刘娅之间形成了承揽合同关系。被告刘娅承接了张元江彩钢棚工程后打电话给被告张余洪，叫被告张余洪找人来做工，被告张余洪打电话叫了原告张军及第三人罗发才来做工，工资按彩钢棚面积计算，被告刘娅与原告张军、被告张余洪及第三人罗发才之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告张军作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，其在做工过程中未佩戴安全帽、系安全绳等，也未采取其他安全保护措施，对其自身遭受的损害存在过错，应承担一定的责任。被告刘娅作为接受劳务一方，其承接的彩钢棚工程高度较高，其未为施工人员提供安全保障条件，且在现场看着施工人员未佩戴安全帽、系安全绳施工的情况下仍放任不管，任由施工人员施工，存在重大过错，应对原告张军在施工过程中遭受的损害承担主要责任，酌情考虑原告张军自行承担30％的责任，被告刘娅承担70％的责任。因被告张元江仅与被告刘娅存在承揽关系，与原告张军不构成劳务关系，对原告张军受伤的事实并无过错，不应承担责任，被告张余洪与第三人罗发才与原告张军不构成劳务关系，也不构成合伙关系，对原告张军受伤的事实并无过错，不应承担责任。综上所述，原告张军在提供劳务过程中所遭受的损失应由被告刘娅承担70％的赔偿责任，即290312.06元×70％=203218.44元，扣除被告刘娅已垫付的费用24851.52元，还应赔偿原告张军178366.92元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告刘娅于本判决生效后十日内赔偿原告张军医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计178366.92元；二、驳回原告张军的其他诉讼请求。案件受理费6670元，由原告张军负担3340元，由被告刘娅负担3330元。二审中，上诉人刘娅向本院提交了下列证据：1、刘娅与张军的谈话录音录像光碟一张；2、公安机关对张余洪的询问笔录一份。拟证明张军及罗发才系张余洪雇佣的工人，张余洪以300元每天向张军支付报酬，张余洪应当承担赔偿张军损失的责任，张军当时是被电击，张元江提供的工作场所存在安全隐患。经质证，被上诉人张军质证意见：该证据不足以证明双方之间是雇佣关系，恰好符合上诉人需要工人而找工人到工地做工的事实。被上诉人张元江质证意见：对该两份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，请法院审查该证据的三性。被上诉人张余洪质证意见：不清楚录音说的是什么，罗发才已经说得很清楚，录音我方不认可。公安机关找我所作的询问笔录属实。原审第三人罗发才未到庭质证。本院经审查认为，对上诉人提供的录音录像光碟，被上诉人提出异议，且达不到上诉人的证明目的，其证明效力不予认定。对上诉人提供的公安机关对张余洪的询问笔录，被上诉人张余洪认可其真实性，故对其证据效力予以认定。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。二审另查明：案涉工程系刘娅以包工包料的形成从张元江处承接而来，之后又以单包工的形成将劳务施工部分包给张余洪，张余洪又联系张军、罗发才共同施工。张军系在使用电焊机焊接方管的过程中从一楼楼顶（二楼）搭建的一个铁质人字梯上摔倒到一楼地面受伤的，该电焊机系刘娅所有。刘娅称张军系在使用电焊机过程中因张元江家护栏漏电而触电摔倒，但其未提供证据证实张元江家护栏漏电。在张军摔倒时，刘娅及张余洪、罗发才均在现场参与施工。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、各方当事人之间的法律关系如何确定；二、本案责任主体如何确定，责任比例如何划分。关于各方当事人之间的法律关系如何确定的问题，从一、二审查明的事实来看，张元江将其彩钢棚工程以包工包料的形式按总价款为8600.00元承包给刘娅制作安装，双方之间的法律关系符合承揽合同关系的特征，一审对此作出的认定并无不当，本院予以确认。刘娅承接该彩钢棚工程后，又以单包工的形式按每平方米18元的价格将该工程的劳务施工部分分包给张余洪。同理，刘娅与张余洪之间的法律关系更符合承揽合同关系的特征，一审认定刘娅与张余洪之间构成个人之间劳务关系（雇佣关系）不当，本院予以纠正。关于张余洪、张军、罗发才之间的法律关系问题，虽然刘娅只认可其与张余洪之间形成承承揽合同关系，但本案相关证据显示，张余洪承接案涉工程后，并未雇佣张军、罗发才施工，而是由张余洪、张军、罗发才共同施工，且所得工程款系由张余洪、张军、罗发才平均分配，罗发才因自己技术不好，自愿少分20元，故张余洪与张军、罗发才之间不存在个人之间劳务关系，而应认定为共同承揽关系。一审认定刘娅与张余洪、张军、罗发才之间构成个人之间劳务关系不当，本院予以纠正。刘娅认为其与张余洪、张军、罗发才之间不存在雇佣关系的上诉理由成立，本院予以支持，但认为张余洪与张军、罗发才之间系雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。鉴于张军与刘娅之间并非个人之间劳务关系，故一审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院将本案案由纠正为健康权纠纷。关于本案责任主体如何确定，责任比例如何划分的问题，如前所述，张元江与张余洪之间的法律关系系承揽合同关系，且无相关法律法规规定承揽案涉工程的主体必须具备建筑施工资质，故作为定作人的张元江不存在选任过失。同时，刘娅称张军摔倒系因张元江家护栏漏电以致张军触电造成，但其未提供任何证据加以证实。因此，张元江对案涉事故的发生不存在过错，不应承担任何责任。一审对此所作出的认定正确，本院予以维持。刘娅认为张元江应对张军的损失承担连带责任或选任过失责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。刘娅与张余洪之间的法律关系虽然也为承揽合同关系，并非个人之间劳务关系，但其作为案涉工程的总承揽人，只是以单包工的形式将案涉工程劳务施工部分分包给张余洪，且其还参与了工程施工，故其对整个施工过程仍负有安全管理职责。同时，刘娅自认张军系因在使用电焊机进行施工过程中因触电而从二楼摔倒，而张军使用的该电焊机属刘娅所有，刘亚称触电的原因是张元江家护栏漏电，其并未提供相关证据加以证实。由此可以看出，无论张军系何原因触电而摔倒，均与刘娅未完全尽到相关施工工具及施工现场的安全检查义务具有一定的因果关系。故刘娅对案涉事故的发生存在一定过错，对张军因此受到的损害应承担相应责任。张余洪作为案涉劳务施工工程的承揽工作牵头人，与张军、罗发才共同完成施工，也是共同受益人，对整个施工现场及施工人员均负有安全管理和注意义务，但其并未尽到必要的管理和注意义务，也存在一定过错，依法也应对张军受到的损害承担相应的过错责任。张军作为共同承揽人之一，自身未尽到安全注意义务，对自身损害的发生也存在过错，依法应由其自行承担一定责任。罗发才作为共同承揽人之一，与张军、张余洪共同完成工程施工，也是共同的受益人，对张军为实现共同利益而受到的损害也应承担一定责任。关于责任比例的划分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应当根据过失大小或者原因力比例，由各责任主体承担相应的赔偿责任。针对本案，根据各责任主体在案涉工程中所起的作用地位及过错程度、原因力大小，并结合本案实际，对张军在案涉事故中受到的损害，本院酌定由刘娅承担40%的责任，即赔偿张军各项损失290,312.06元×40％=116,124.82元，扣除刘娅已垫付的24,851.52元，还应赔偿张军91,273.30元。由张余洪承担20%的责任，即赔偿张军各项损失290,312.06元×20％=58,062.41元，扣除张余洪已垫付的13,000.00元，还应赔偿张军45,062.41元。由张军自行承担30%的责任。由罗发才承担10%的责任，因张军在一审中未主张罗发才承担责任，故对罗发才应承担的部分本院在本案中不予处理，张军可另案主张。一审判决对本案责任主体的确定不当，确定由张军自行承担30%的责任正确，但对其他责任主体责任比例的划分不当，本院予以纠正。刘娅认为其不应承担主要责任，张余洪也应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。其余上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘娅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实、适用法律、责任划分部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初736号民事判决；二、由上诉人刘娅于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等损失共计91,273.30元；三、由被上诉人张余洪于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等损失共计45,062.41元；四、驳回被上诉人张军的其他诉讼请求；五、驳回上诉人刘娅的其他上诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三第的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,670.00元，由张军负担3,421.00元，刘娅负担2,166.00元，张余洪负担1,083.00元；二审案件受理费6,670.00元，由刘娅负担4,669.00元，由张余洪负担1,334.00元，张军负担667.00元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年十二月十一日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪