吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1682号上诉人（原审原告）：王长生，男，1969年8月8日生，汉族，住吉林省松原市。委托诉讼代理人：尤金堂，吉林良佐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原一建集团建设有限公司。住所：吉林省松原经济技术开发区。法定代表人：张文，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，吉林研法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘立军，男，1960年5月30日出生，汉族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。委托诉讼代理人：张伟，吉林研法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董淑华，女，1967年10月6日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：张伟，吉林研法律师事务所律师。上诉人王长生因与被上诉人松原一建集团建设有限公司（以下简称一建公司）、潘立军、董淑华建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王长生及其委托诉讼代理人尤金堂、被上诉人潘立军及其与一建公司、董淑华共同委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王长生上诉请求：1.以本案的相关证据认定诉争工程的市场价为66.5元／平方米计算工程总价即1,176,687.575元，冲减王长生实际收到的工程款793,600元，改判一建公司、潘立军、董淑华共同给付王长生383,087.575元。2.一审、二审诉讼费用由一建公司、潘立军、董淑华负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定诉争的工程款中应冲减皮卡车辆的55,000元错误。这台车重复计算在13万元收款收据中且价格也不符，应为50,000元。一审法院认定抵付时间为2009年3月与事实不符。2009年1月份王长生已经将车出卖他人，何谈2019年三月份将车抵给王长生。基于此事实，一审法院认定事实错误。另外，水泥款王长生只认可用了60吨。不应达到5万多元价值，60吨价格仅为21,600元且王长生并没有给潘立军出据。2.一审法院将诉争的工程款按潘立军自认的50元/每平方米认定事实错误及适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）……．（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，可见，王长生在鉴定机构因现有住户不同意拆检施工作业面而鉴定不能情况下，提请证人出庭证实当时诉争工程每平方米市场价为63-70元不等，同时潘立军也提供了证人证实市场价在每平方米50-70元之间，又提供初永革承包与诉争工程同一工地的A区的外墙保温工程《承包合同》，每平方米63元。此情况下合议庭应在此范围内居中认定单价，即王长生主张的66.5元/平方米，而不应偏听偏信的以潘立军认可的50元/平方米作为判案依据。这不是市场价格的真正含义。另外，王长生施工的工程B3、B4的复杂程度相当于潘立军提供的证人杨某某所讲的复杂的施工工程单价每平方米6768元，进一步证明王长生主张的66.5元/平方米为市场价。故一审法院认定诉争工程的价款不公平，不公正。综上，一审法院以潘立军自认的价格认定本案诉争工程价款严重背离《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，根据本案情况应以市场价认定的法律规定精神，且存在事实认定错误等情形。一建公司、潘立军、董淑华辩称，1.王长生所称的皮卡车抵付时间是2009年3月份，13万收据出具时间是2008年10月28日，抵付时间明显在13万欠据出具之后，不可能重复计算13万收据中。关于水泥的用量和价值，王长生在一审认可使用潘立军工地的水泥和电线，但没有提供证据来反驳潘立军具体提供用料的清单及数量、价款，应当承担对其不利的败诉后果。对于水泥和电线的用料，潘立军在一审申请工长王海涛出庭作证，证明上述数量、单价、价值十分准确，一审予以采信并冲减正确。2.关于2007年苯板施工单价，王长生和潘立军口头议定价格50元每平方米，而与市场价格没有任何比照性，王长生一方提供的证人证实2009年至2010年苯板施工价格是60多元，而潘立军工长出庭作证也证实了当时的价值是50元。实际上本案双方对于2007年苯板施工价格的举证都与当时不符，没有可比性，因为双方就是口头议价是50元钱每平方米，即使是有70元每平方米、60元每平方米的价格，也与本案无关。因为本案的工程潘立军包给王长生就是50元钱，所以说双方达成了口头协议，就应当按照原审认定的50元的价格确定的价格来计算，王长生上诉称应当按60多元按平均价格计算，没有任何依据，潘立军也不认可。综上，一判认定事实正确，适用法律准确，请求二审法院维持原判。王长生向一审法院起诉请求：1.判决给付王长生外墙保温工程677,634元及利息；2.诉讼费由一建公司、潘立军、董淑华负担。一审法院认定事实：1.2007年一建公司承建松原市某小区6号楼、12号楼、16号楼等楼房的建设施工工程，项目经理潘立军负责该工程的部分楼房，同年经潘立军同意王长生承包某小区12号、16号、17号、33号楼、某广场B3号、B4号楼房的外墙保温工程，双方没有签订书面协议；2.王长生起诉称双方工程款应为1,149,634元，潘立军仅给付472,000元，尚欠款677,634元，王长生为证实主张提供了一份2009年12月28日由刘建国出具的外墙保温结算单，该结算单载明：施工面积16号楼、17号楼，7685平方米，每平方米58元，金额为444,164元；18号楼面积1810平方米，每平方米65元，金额为117,650元；B3号和B4号楼面积为6457平方米，单价为60元每平方米，金额为387,420元；33号，面积3340平方米，每平方米60元，金额200,400元，合计1,149,634元。3.庭审中潘立军对刘建国出具的结算单不予认可，并同时抗辩已经给付工程款744,000元，以两台车给付抵付工程款93,000元，王长生使用工地水泥和电线合款53,180元，合计已给付890,180元，并提供王长生出具的18枚收据，轿货车的原车主李春阳到庭作证，证实轿货车的抵账金额为55,000元，抵账时间为2009年-2010年之间。4.王长生认可收到772,000元，指出18枚收据中：2010年8月16日，王长生出具38,000元收据，即为抵账车款38,000元；2008年10月28日的130,000收据之中，包含了王长生工人肖传海收到的10,000元和轿货车抵付的工程款55,000元，二台车的抵付工程款93,000元属于重复计算。潘立军承认2010年8月16日38,000元的收据为一台车的抵账款。5.因王长生与潘立军对双方实际施工面积存有异议，王长生先后二次申请对实际施工面积进行测绘。2018年3月5日，吉林省华圣测绘有限公司出具施工面积测绘统计报告一份，报告中测绘结果B3号楼测绘表面积为2260.77平方米，33号楼测绘面积为3562.72平方米，王长生垫付测绘费20,000元。2020年5月4日吉林七维测绘有限公司出具测绘成果报告一份，测绘结论为B4，商业楼面积为6332.67平方米，其中包括北侧建筑605.20平方米，中间建筑2739.28平方米，南侧建筑734.13平方米，楼顶2404.85平方米，二次加装394.49平方米，合计66,877.95平方米，扣除窗467.23平方米，门54.06平方米，阳台横梁23.99平方米，扣除面积合计545.28，总计6332.67平方米；居民楼面积总计为6782.02平方米（包括飞宇三期12.16.17栋楼）。原告垫付鉴定费45,000元。潘立军对两次面积测绘及成果报告均有异议，认为B3、B4两栋楼的多出面积，而且B4楼顶面积2404.85平方米，这一部分并不是王长生所施工，应在测绘面积中予以扣除。潘立军认可楼顶2404.85平方米并不是王长生施工面积，经王长生与潘立军最后确认，王长生的六栋楼保温施工总面积为17,694.55平方米。6.王长生主张苯板施工单价应为每平方米63元至70元，潘立军认可每平方米为50元。王长生申请对施工价格进行鉴定评估，但因无法进行鉴定而被退回申请。王长生与潘立军为支持各自的主张，均提供了证人到庭作证。王长生提供证人陈某某到庭，证人证实2009年时王长生与畜牧局施工时，每平方米单价为70元。证人初某某出庭证实，2010年证人所在的施工对施工时每平方米为63元。潘立军认为其与王长生就工程单价都是双方协商确定的，是自愿达成的，证人与王长生协商的价格不能代表双方之间的工程价格，且所证实的价格与双方诉争工程非同一年工程，工程价款不具有可比性。同时潘立军提供证人汪某某出庭作证，证实刘建国在工地是抹灰人员而不是工地技术员，同时证实工地施工的价格为50元每平方米。一审法院认为，依据王长生实际施工情况，通过庭审双方最后一致确认王长生的实际施工面积为17,694.55平方米，依据民事法律自愿的原则，一审法院对双方议定的施工面积予以确认。王长生与潘立军就工程施工单价问题争议较大，因双方没有签订书面合同，经一审法院委托鉴定机构对价格评估未果，故一审法院对价格需结合双方的证据予以确认。王长生提供刘建国出具的外墙保温结算单，潘立军对刘建国身份提出异议认为刘建国无权出具结算单，经一审法院综合认证，王长生无证据证实刘建国与潘立军之间的关系，不能证实刘建国具有代表潘立军出具工程结算的身份，且结算单上没有潘立军签字认可，故该结算单不能作为双方结算的依据。王长生提供的两位证人证实的工程时间与诉争工程非同一时间段，工程的价格均为双方自行议定，对双方之间工程价格不具有参照性，故二份证人证言不予采信。潘立军自认工程单价为每平方50元，因王长生无充分证据予以反驳，故对原、被告之间的工程单价确认为每平方米50元。结合双方确认的工程面积17,694.55平方米，工程总价款应为884,727.50元。潘立军提供王长生出具的18枚收据，证实已经给付工程款782,000元，王长生对17枚收据的真实性无异议，但认可收到772,000元，同时指出2007年10月23日王长生工人肖传海收到的10,000元和轿货车55,000元没有单独出具收据都统一出在2008年10月28日的130,000收据之中，2010年8月16日38,000元的收据收到的也是以车抵付工程款，潘立军重复计算了车款。经查明，潘立军对38,000元车辆的抵付款无异议，一审法院予以确认。王长生出具130,000元收据的时间为2008年10月，而潘立军以轿货车抵付的时间是2009年3月，在王长生出具13万元收据之后，故王长生的此项抗辩不予支持。2008年10月28日的130,000收据之中没有载明包含肖传海所支取的10,000元，无证据证实此款重复计算，故王长生此项诉求不予支持。潘立军实际支付工程款的数额应以18枚收据所记载的金额782,000元为准。潘立军提供其自书的“王长生粘苯板用水泥量”中水泥用量为147吨，价值52,920元；电线一捆，价值260元。王长生承认使用了潘立军的水泥和电线，仅对水泥的用量提出异议，其未能提供其他证据反驳，故对水泥、电线的数量予以认可。综上总工程款884,727.50元，扣除双方无异议的772,000元，肖传海代收的10,000元，一台车辆的折抵款55,000元，水泥、电线款53,180元，潘立军已经不欠王长生的工程款。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：驳回王长生的诉讼请求。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，王长生主张潘立军欠付外墙保温工程677,634元及利息，主要依据是外墙保温工程应按单价62.5元/平方米计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”规定，王长生应就自己的主张进行举证。一审中王长生主张应按单价62.5/平方米，二审中自行增加至66.5元/平方米，没有依据，且一审法院两次启动价格鉴定均未成功，故对王长生关于以66.5元/平方米单价计算工程总价的主张，本院不予支持。王长生主张潘立军提交的日期为2008年10月28日，金额为130,000元收据中将价值50,000元皮卡车重复计算，但其未提供充分证据予以证实，本院不予支持。王长生上诉称一审认定其使用潘立军147吨水泥错误，其仅使用60吨水泥，但对于该项主张，王长生并未提供证据证实，本院不予支持。综上所述，王长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5288元，由王长生负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 牟凤桐审判员 张 蕊二〇二〇年十二月十五日书记员 宁宏权