陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕01刑再1号抗诉机关：西安市人民检察院原审被告人周鑫，男，1984年3月19日出生于陕西省大荔县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陕西省渭南市大荔县。2018年6月29日西安市莲湖区人民法院作出(2016)陕0104刑初899号刑事判决，宣告周鑫无罪。2020年5月23日因犯贩卖毒品罪被大荔县人民法院判处有期徒刑四年，刑期执行至2023年9月20日止，现在陕西省雁塔监狱服刑。辩护人：杨德潮，男，1955年3月8日出生，退休干部，系原审被告人周鑫亲友。辩护人：刘超，陕西恒达律师事务所律师。被害人：东丹，女，1996年3月7日出生，汉族，通讯行业，户籍地陕西省渭南市澄城县。西安市莲湖区人民检察院指控原审被告人周鑫犯抢劫罪一案，西安市莲湖区人民法院于2016年6月28日作出(2016)陕0104刑初15号刑事判决，以盗窃罪判处周鑫有期徒刑一年又三个月，并处罚金5000元；未追回赃款人民币4400元继续追缴，追回后依法发还被害人东丹。宣判后，周鑫不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月25日作出(2016)陕01刑终367号刑事裁定，撤销西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104刑初15号刑事判决，发回西安市莲湖区人民法院重新审理。该院经重审，于2018年6月29日作出(2016)陕0104刑初899号刑事判决，宣告周鑫无罪。西安市莲湖区人民检察院提请西安市人民检察院向本院提出抗诉，西安市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院于2018年12月13日作出(2018)陕01刑终623号刑事裁定，准许西安市人民检察院撤回抗诉，西安市莲湖区人民法院作出的(2016)陕0104刑初899号刑事判决发生法律效力。后西安市莲湖区人民检察院又以原判决适用法律错误，提请西安市人民检察院适用审判监督程序提出抗诉。西安市人民检察院于2019年8月1日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2019年8月28日作出（2019）陕01刑抗1号再审决定书提审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员张某、王某出庭履行职务，原审被告人周鑫及其辩护人杨德潮、刘超到庭参加诉讼，被害人东丹未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审法院审理查明，被告人周鑫与被害人东丹系男女朋友关系，2015年3月17日23时许，周鑫从渭南市来到东丹在本市莲湖区五星街小区17号楼1单元30号的租住房。两人在聊天的过程中，周鑫前妻王婷因孩子的事给周鑫的手机发了一条短信，东丹看到后就与周鑫发生争吵，后东丹用刀片割腕自杀，周鑫为阻止东丹自杀而打了东丹，两人平静后进行交谈，周鑫让东丹和他一同去青海省的西宁市私奔，遭到东丹拒绝。次日早上，东丹发现周鑫拿着她的苹果6手机和三星手机，即向周鑫要手机查看自己的银行卡余额，周鑫告诉东丹其已将东丹银行卡里的钱转到他的银行卡里（共计4400元）。周鑫在离开东丹住处时，将东丹的苹果6手机、三星N9108V手机、一部苹果平板电脑、一枚金戒指、一个金坠子以及人民币400元拿走。并用东丹的手机给东丹母亲打电话说：东丹在西安要自杀，让她到西安来看着东丹。后周鑫将苹果6手机、苹果平板电脑、三星N9108V手机以8000元卖给他的朋友白阳；将金坠子、金戒指以1400元在渭南国贸商场附近路边卖给收金银的摊贩。2015年3月18日上午8时许，周鑫离开东丹住处后，东丹拨打110报警，周鑫于2015年4月5日在渭南市被抓获。原一审法院认为，抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为，即行为人客观上实施了暴力或暴力威胁等方法，主观上具有非法占有他人财物的目的，侵犯的是他人的人身安全和财产权利。本案被告人周鑫殴打被害人东丹是因为二人发生矛盾后，东丹闹自杀，打她是为了阻止她自杀；拿走东丹的财物是基于在恋爱期间二人互相给对方买过东西、花过钱，谈到分手，被告人周鑫主观上认为东丹使用的东西都是自己给她购买的，其拿走的是自己的财物，因此，被告人主观上不存在非法占有他人财物的目的，故其不构成抢劫罪。被告人通过被害人的手机转走被害人银行卡里的4400元，也是因为主观上认为恋爱期间为被害人花的钱多，既然分手，自己不能吃亏，且同居期间双方都知道对方的转账密码，在案发当天，当被害人向被告人索要自己手机时，被告人即告诉被害人其已将被害人银行卡里的钱款转走，因此，被告人转走被害人银行卡上4400元的行为，主观上没有非法占有他人钱财的目的，客观上也不符合盗窃罪秘密窃取的特征，故其行为也不构成盗窃罪。辩护人关于被告人周鑫无罪的辩护意见理由成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：被告人周鑫无罪。西安市人民检察院抗诉认为，本案生效判决罪名认定有误，法律适用错误，理由如下：一、一审法院虽认定被告人周鑫在未提前告知被害人东丹的情况下，利用东丹手机将东丹银行卡内的4400元钱转账至周鑫的银行卡内，然未明确该4400元的所有权归属。根据在案证据显示，招商、建设银行两张储蓄卡均以东丹名义办理，且案发时银行卡及卡内钱款均由被害人东丹支配并使用。其中，招商银行卡系东丹在西安汉神购物广场从事收银工作的工资卡，由汉神公司定期打入招商银行卡内，属于东丹劳动所得，故卡内钱款的所有权应归属于东丹。二、一审法院认定被告人将被害人银行卡内的钱转走也是因为恋爱期间为被害人花的钱多，既然分手，被告人不能吃亏，因此被告人转走钱款的行为主观上没有非法占有他人钱财的目的，客观上也不符合盗窃罪秘密窃取的特征，故不构成盗窃罪。本院认为以上认定并无充分证据支持，且罪名认定错误。首先，关于双方恋爱期间，被告人给付被害人的现金数额，除被告人供述、被害人陈述外，并未有银行转账记录等客观证据予以证明，无法确定具体金额，且被害人陈述为双方互有花费。因此一审法院仅凭被告人供述就认定“被告人在恋爱期间为被害人花的钱多”，这显然证据不足。其次，即便被告人给被害人有所花费，也应该通过合法手段主张返还，而非通过非法手段主张。如果被告人认为被害人应该返还其赠与被害人的钱款，无论该主张能否获得支持，被告人都应该通过双方协商一致或民事诉讼的途径予以解决，不能私自获取。结合一审法院审理查明的事实以及被告人供述、被害人陈述可知，被告人是在转钱之后才将此事告知于被害人，被害人得知后报警。这充分说明被告人在转款时，被害人是不知情的，且被告人主观明知其是将东丹银行卡内的钱转至自己的账户。在他人不知情的情况下将他人钱款转走，主观上明显具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了秘密窃取的行为，且窃取行为已经实施完毕，故应构成盗窃罪既遂。原审被告人周鑫自行辩护称，其转走东丹银行卡上的钱东丹是知晓的，其行为不是秘密窃取，因此不构成盗窃罪。辩护人辩护意见认为，一、一审法院宣告周鑫无罪，事实清楚，证据充分，程序合法，与法有据，应予维持。二、本案是因解除婚约返还彩礼而引发的一起民事纠纷，周鑫的行为既不符合抢劫罪的构成要件，更不符合盗窃罪的构成要件，无任何社会危害性。三、至于周鑫使用对方银行卡密码转帐，这是基于双方均知晓对方银行卡密码，属于对方默认授权，故周鑫在主观上不存在非法占有东丹财物的目的，在客观上也未实施秘密窃取行为。四、西安市人民检察院先后两次对周鑫无罪提起抗诉，应依法审查是否与法有据。综上，公诉机关认为一审宣告周鑫无罪，该判决罪名认定有误，法律适用错误，再次提出抗诉认为周鑫构成盗窃罪，依法不能成立。再审审理中，各方都没有新的证据提交。再审经审理查明，原审所查事实属实。另查，2016年10月10日，周鑫和东丹签订协议，内容为东丹将尾号4****电话号码归还并过户给周鑫，红宝石戒指一枚归还周鑫，周鑫给东丹7000元，双方再无任何经济和感情纠纷。本院再审认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物的行为。此案系男女交往引发的，被转走的4400元虽系东丹所有，因二人交往期间有大量的经济往来，原审被告人周鑫转走东丹卡上的钱，是自己认为谈恋爱过程中为东丹花费较多，分手时想拿回自己的财物，不能吃亏，且原审被告人周鑫与东丹互相告知对方自己手机和转账密码，东丹也曾用原审被告人周鑫手机淘宝账户购买物品，也就是说东丹和原审被告人周鑫对对方使用自己的账户是默许的，且原审被告人周鑫转钱后已告知东丹。周鑫东丹两人系情侣关系，双方已达成协议，各自归还对方物品，再无经济纠纷。因此，原审被告人周鑫主观上不具有刑法意义上非法占有他人财物的目的，客观上也不具有秘密窃取的特征。认定构成盗窃罪属于客观归罪。原审被告人周鑫及其辩护人认为不构成盗窃罪的辩护意见，本院予以采纳。本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：维持西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104刑初899号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 车 宾审判员 王笑天审判员 张 磊二〇二〇年十二月二十八日书记员 贾磊晶