安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终97号 原公诉机关安徽省休宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张雄伟,男,1992年6月11日出生于安徽省休宁县,汉族,初中文化,务工,住安徽省休宁县。因犯抢劫罪、盗窃罪于2009年4月1日被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑三年三个月。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月22日被休宁县公安局决定刑事拘留,同年2月23日被休宁县公安局取保候审，同年7月8日经休宁县人民检察院批准逮捕,同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 指定辩护人黄波，安徽齐峰律师事务所律师。 指定辩护人金卫华，安徽齐峰律师事务所实习律师。 原审被告人余磊,男,1992年1月24日出生于安徽省休宁县,汉族,高中文化,务工,住安徽省休宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月18日被休宁县公安局取保候审。 安徽省休宁县人民法院审理安徽省休宁县人民检察院指控原审被告人张雄伟、余磊犯诈骗罪一案，于2020年12月9日作出(2020)皖1022刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人张雄伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张雄伟，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽省休宁县人民法院判决认定：2020年2月初,被告人张雄伟明知自己没有口罩货源,仍在微信朋友圈中以2.9元至3.2元每个的价格贩卖一次性医（民）用口罩。2020年2月13日晚，被害人李某联系张雄伟以3.2元每个的价格购买6万个口罩。张雄伟随即联系被告人余磊，授意余磊制作虚假的采购合同、快递单号以骗取李某的信任。2月14日上午余磊从网站上下载一个口罩采购合同的范本，以张雄伟提供的买方信息作为合同甲方，自己作为合同乙方，合同总价款19.2万元，合同签字后，联系顺丰快递黄山公司，按张雄伟提供的收货人及地址填好快递单交快递员发件。余磊将上述口罩采购合同及快递单号发给被告人张雄伟，张雄伟再转发给被害人李某。李某收到后即通过支付宝及微信向张雄伟转账付款共计19.5万元。2月15日，张雄伟微信转账分给余磊5千元。收货人收到快递后发现单货不符联系余磊说要报警，因害怕被司法机关追责,余磊于2月16日将该5千元分赃退还给张雄伟。张雄伟将19.5万元全部据为己有。 2月15日，曹某向张雄伟订购口罩，张雄伟将快递单号转发给曹某，告知口罩每个3.2元，曹某向张雄伟及张雄伟女友的微信号共转账3.2万元。因张雄伟向李某所发的快递收件人就有曹某的货主，发现单货不符后，曹某遂催促张雄伟退款，张雄伟于同月16日退还曹某1.6万元，余款1.6万元据为己有。 2020年2月9日，张雄伟收到余磊转交钱某的口罩购买款后，微信向杨某转账32832元购买口罩，杨某收款后向上家购买口罩被骗。同年4月,被告人张雄伟虚构购买口罩的钱某是休宁县公安局民警的亲戚，所购口罩是警用为由，让杨某向其退款6千元，杨某先后于4月3日、4月24日向张雄伟微信转账各2千元，张雄伟将该4千元据为己有。 案发后,被告人余磊于2月18日主动到休宁县公安局投案，到案后余磊如实供述了主要的犯罪事实。被告人张雄伟于2月20日被重庆铁路公安处赶水东车站派出所民警抓获到案。到案后，公安依法扣押张雄伟赃款0.87万元。在本院审理阶段，余磊向本院缴款3万元待处理。 上述事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的下列证据证明： （一）物证 被告人张雄伟、余磊手机各一部，张雄伟银行卡一张，结合相关证人证言及被告人供述，张雄伟使用手机发微信朋友圈贩卖口罩，与余磊及被害人联系，发送合同及快递单号，骗取被害人信任，支付口罩款，进行诈骗活动，并将部分诈骗款项提现到银行卡进行挥霍。 （二）书证 休宁县公安局受案登记表、立案决定书，出具的户籍证明,违法犯罪记录证明及到案经过,证明二被告人的身份情况，具有完全刑事责任能力，张雄伟系被民警抓获到案，余磊主动投案；被告人余磊及被害人李某、曹某、钱某提交的口罩采购合同、微信聊天记录、转账记录截图，证明诈骗的经过及诈骗资金转账情况;社区影响调查评估意见书，证明余磊基本具备社区矫正条件。 （三）电子数据 1.张雄伟的微信、支付宝、银行卡的交易流水记录显示张雄伟收取被害人李某被骗的口罩货款19.5万元、曹某的2万元、刘某转交曹某支付的口罩款1.2万元；收取余磊转付钱某口罩货款35264元，张雄伟支付杨某口罩货款32832元，杨某微信退款4千元；张雄伟向余磊转账分赃5千元，余磊退回5千元；张雄伟在2020年2月15日1时29分至2月19日3时14分通过支付宝向丫播互动（深圳）网络有限公司女主播打赏75次计金额129260元。 2.刘某的微信交易流水显示曹某向其转账1.2万元，其随后转账给张雄伟。 （四）被害人陈述 1.被害人李某陈述，证明其向张雄伟订购6万个口罩，要求张雄伟提供合同及快递单号，第二天，张雄伟将合同及快递单号发给其，其就相信张雄伟有口罩且已发货，就通过微信、支付宝向张雄伟转账19.5万元，结果收货人收到快递后发现单货不符，不敢签收，还有的快递直接被召回，联系余磊、张雄伟退款均未果。 2.被害人曹某陈述，证明李某向张雄伟订购的6万个口罩，有两个是其联系的货主，因为货主追加订单，就联系张雄伟订购口罩，向张雄伟及其女友的微信转账3.2万元，还通过李某向张雄伟付款1.3万元，之后发现张雄伟所发快递不对，就催促张雄伟退款，张雄伟退其1.6万元。 3.被害人钱某陈述，证明其向余磊订购12160个口罩，一个3.1元，共转给余磊38296元，一直未收到口罩，其没有亲戚在休宁县公安局任职，也未收到张雄伟退款。 （五）证人证言 1.证人杨某的证言，证明张雄伟在2月向其转款3.2万余元买口罩，其将该笔订单与另外几笔订单一并向上家转款15万元被骗，未拿到口罩，张雄伟在3月底多次联系其称该笔订单的货主是休宁县公安局民警的亲戚，是警用物资，该款被骗公安已立案，张雄伟负责筹款2.4万，让其筹款6千元，其于4月3日、24日向张雄伟微信转账2次2千元。 2.证人石某的证言，证明其在2月初向张雄伟转款10万元买口罩，因张雄伟不能发货，催促退款，后张雄伟退其9.5万元。因需要口罩，发现李某向张雄伟定口罩的价格比其联系时张雄伟给的价格低，遂通过李某向张雄伟定2万个口罩，至今未收到货，联系张雄伟，张雄伟表示他无钱退。 3.证人刘某、雷某的证言，证明张雄伟2020年春节前到刘某贵州的家中居住生活，节前很正常，节后天天将自己关在房间里，电话非常多，他们不认识张子杰，也没有介绍张雄伟认识一个叫张子杰的人。 （六）被告人供述和辩解 1.被告人张雄伟供述与诈骗李某、曹某和杨某的经过与他们的陈述基本一致，就诈骗款项的用途，称有4.6万元填补之前网络赌博的空缺，打赏两位网络女主播5万余元，在贵州女友刘某家玩时认识一个叫张子杰的人，他说能买到口罩，就通过微信、支付宝与当地人置换的方式取现11.6万元交付张子杰，没有收到口罩，被骗了。张雄伟不能提供张子杰的具体身份信息，所提供张子杰的手机号码是空号。 2.被告人余磊的供述与被害人陈述及庭审查明事实基本一致。 根据以上事实和证据，一审法院认为：被告人张雄伟、余磊以非法占有为目的,虚构事实，隐瞒真相,骗取他人财物,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。具体诈骗金额认定如下：张雄伟诈骗李某19.5万元，余磊对诈骗款19.2万元与张雄伟共同承担责任；张雄伟诈骗曹某1.6万元；诈骗杨某退还的钱某的款项0.4万元。张雄伟到案后对其诈骗事实供认不讳，但对赃款去向未作如实供述，不予认定坦白。张雄伟因诈骗被取保候审后，在取保候审期间还继续诈骗犯罪，且肆意挥霍诈骗所得，进行网络赌博，酌情从重处罚。在对李某诈骗的过程中，张雄伟起主要作用,是主犯;余磊起次要或者辅助作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚。余磊主动投案，如实供述自己的罪行是自首，依法可以从轻或减轻处罚；余磊自愿认罪认罚,可以依法从宽处理。余磊积极筹款，部分退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。张雄伟、余磊在疫情期间利用紧缺的抗疫物资口罩诈骗，酌情从重处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪态度、悔罪表现、退赔情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款，第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人张雄伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、被告人余磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。三、余磊退赔款三万元返还被害人李某；张雄伟扣押款八千七百元退还曹某和钱某；李某被骗的十六万五千元中的十六万二千元，责令被告人张雄伟、余磊继续共同退赔，三千元由张雄伟退赔；曹某、钱某被骗款责令张雄伟退赔。四、作案工具手机二部，依法没收。 上诉人（原审被告人）张雄伟以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出张雄伟当庭认罪认罚，具有坦白情节，应当依法从轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人张雄伟及原审被告人余磊犯诈骗罪的事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据均经原审庭审举证、质证并查证属实，对一审所认定的事实、证据予以确认。 本院认为:上诉人（原审被告人）张雄伟及原审被告人余磊以非法占有为目的,虚构事实，隐瞒真相,骗取他人财物,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪，其中张雄伟诈骗21.5万元，余磊对诈骗款19.2万元与张雄伟共同承担责任。在诈骗李某的犯罪事实中，张雄伟起主要作用,是主犯;余磊起次要或者辅助作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚。张雄伟、余磊在疫情期间利用紧缺的抗疫物资口罩诈骗，酌情从重处罚。张雄伟到案后对诈骗事实供认不讳，但没有如实供述赃款去向，依法不构成坦白；余磊犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。张雄伟未如实供述自己的罪行，依法不适用认罪认罚从宽制度；余磊自愿认罪认罚,依法可从宽处理。张雄伟因诈骗被取保候审后，在取保候审期间还继续诈骗犯罪，且肆意挥霍诈骗所得，进行网络赌博，应酌情从重处罚；余磊积极筹款，部分退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）张雄伟提出原判量刑过重的上诉理由，及其辩护人提出张雄伟当庭认罪认罚及构成坦白的辩护意见，因没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 严 明 审判员 沈梦平 审判员 吴天石 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理方卫娟 书记员汪越 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。