山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终13088号上诉人（原审原告）：李伟华，女，1962年8月31日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李翠萍，山东泰泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京恒天明泽基金销售有限公司，住所地北京市。法定代表人：周斌，执行董事。委托诉讼代理人：刘晓，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京恒天明泽基金销售有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。主要负责人：靳媛媛。被上诉人（原审被告）：孟昕，女，1988年10月28日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：衣梅蕾，山东大明律师事务所律师。上诉人李伟华因与被上诉人北京恒天明泽基金销售有限公司（以下简称北京恒天公司）、北京恒天明泽基金销售有限公司济南分公司（以下简称济南恒天公司）、孟昕委托理财合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初4036号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。李伟华上诉请求：依法撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初4036号民事裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：（一）一审认定事实错误，仅按表象行为对事实予以认定，完全忽视上诉人一审提交的证据和对本案真实法律关系的认定，系枉法裁判。1.上诉人与第一、第二被上诉人成立委托投资理财关系。被上诉人孟昕系第二被上诉人员工，其在本案中打着“恒天财富”的幌子销售涉案理财产品，是职务行为或构成表见代理，其行为后果均应由第一、第二被上诉人承担，且孟昕在本案中存在欺诈的严重过错，亦应当承担连带责任。自2013年起上诉人即在第一、第二被上诉人（在理财过程中被简称为“恒天财富”）处投资理财，曾经投资过新时代蓝海61号、蓝海119号、安信信托产品、鼎龙16号证券投资、恒泽49号基金产品、金牛2号、瑞虎8号，以上产品均系“恒天财富”华中第三营业部直属团队投资理财师孟昕推荐，产品性质为风险较低的固收类产品，上诉人与“恒天财富”之间形成了长期稳定的委托投资理财关系。上诉人正是基于对第一、第二被上诉人规模、实力、投资回报、安全性的认可，并信任孟昕系第二被上诉人的员工，其行为即为公司行为，才按照孟昕的指示将涉案款项付至其指定的账户，比如“新时代信托股份有限公司”（两次打款）、“安信信托投资股份有限公司”等。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。同时，孟昕在履行职务过程中存在欺诈的严重过错，亦应当对上诉人的损失承担赔偿责任。2.上诉人与青岛金时东正股权投资管理有限公司（以下简称金时东正公司）之间无任何合同关系，上诉人在涉案投资之初根本不知晓交易对象为“恒天财富”之外的其他公司，投资不属于“恒天财富”的理财产品亦非其真实意思表示。上诉人与孟昕之间的2019年7月31日至2020年1月25日之间的聊天记录证明直到2019年6月15日金时东正公司案发后，孟昕才告知上诉人其购买的金时东正公司的理财产品与恒天财富无关，孟昕对李伟华的质问均予以默认。在投资金时东正公司理财产品之前，李伟华基于孟昕是“恒天财富”的员工，信任其推荐的理财产品均为其公司对外销售的理财产品，且孟昕一再保证此次投资和之前投资的产品种类、安全性均一致。孟昕代理人当庭认可涉案理财产品的三份合同中签署的两份均是孟昕自行填写，第三份是空白，在金时东正公司案发后才交给上诉人，更进一步证明孟昕自始至终未告知上诉人实情。3.一审法院“本院认为”部分只是对上诉人与金时东正公司之间存在交易往来、上诉人向公安机关报案、刑事案件案发后催要欠款并收取金时东正公司董事长倪某某2000元等现象的描述，而未对现象背后的真实法律关系予以认定，进而直接认为本案“不属于民事案件的受理范围”是错误的。上述行为均为上诉人投资过程的表象，一审法院未结合以上行为表象、上诉人一审提交证据对涉案投资各方当事人之间的关系、真实意思表示、责任主体进行审查和认定。而上述内容对于认定本案法律关系、解决法律适用至关重要。在涉案投资中，并非只涉及上诉人与金时东正公司两方主体，还有三被上诉人。而孟昕既是第二被上诉人的员工，也在金时东正公司兼职，一审庭审中，孟昕的代理律师也当庭认可孟昕和金时东正公司之间存在用工关系。所以，本案也就不能简单地认为上诉人的损失只能向金时东正公司主张。上述表象的真实原因是：上诉人基于对“恒天财富”旗下理财产品和孟昕的信任，在其诱导和欺诈情况下，将投资款打入孟昕指定的金时东正公司的账户“青岛金时东正股权投资管理有限公司”。而自2013年开始，上诉人均通过孟昕多次投资“恒天财富”旗下的代销理财产品，也系直接付款至第三方募集账户，故上诉人误以为金时东正公司仍是第三方募集账户而打款。上诉人在不知情情况下连续投资数月并每月领取利息，上诉人作为投资者“本人直接转账”，以上行为亦符合常理。案发后，孟昕才告知上诉人实情，上诉人被逼无奈，只能按照孟昕指示至公安局报案，报案是上诉人维护权利的方式，并不代表其事先知晓实情或事后追认与金时东正公司之间的投资关系，更不代表放弃利用其他途径追究除金时东正公司之外其他主体的责任。不管李伟华是否知晓实情，金时东正公司收取了投资款并造成投资损失是事实，上诉人有权通过各种途径挽回损失，接受金时东正公司董事长倪某某2000元亦是挽回损失，不代表上诉人确认和承诺只通过刑事途径挽回损失。（二）一审适用法律错误，本案并非起诉犯罪嫌疑人金时东正公司，而是针对另外的行为人提起的民事诉讼，故应当适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条、129条之规定，不应当适用先刑后民的相关规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称九民会议纪要）第128条第5项规定“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。”第128条第二款着重强调对于个别法院仍以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，或受理后驳回起诉的，应当予以纠正。九民会议纪要第129条规定“对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院”。本案并非129条“受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼”，公安机关立案侦查的犯罪嫌疑人为金时东正公司，金时东正公司与第一、二被上诉人无任何关系，故一审法院应当受理，且九民会议纪要已对“动辄以涉嫌刑事犯罪为由驳回起诉”的情况予以纠正。（三）本案应当依据（2020）鲁01民终1615号张翠云与刘红云委托合同纠纷案，同案同判。根据济南市中级人民法院作出的张翠云与刘红云委托合同纠纷案判决，该案投资理财机构山东元邦投资集团有限公司亦涉及刑事犯罪，张翠云亦向犯罪嫌疑人之外的其他主体刘红云起诉要求赔偿，历下区人民法院和济南市中院均未以“涉嫌刑事犯罪、不属于民事案件的受理范围”为由驳回张翠云的起诉，本案应坚持同案同判。北京恒天公司辩称，本案与我公司无关，一审中我们也没有收到相关法律文书的送达，李伟华和金时东正公司发生的理财关系，与我公司无关。一审裁定查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审裁定。孟昕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。1.上诉人与答辩人间不存在委托理财合同关系。答辩人仅是向上诉人推荐过金时东正公司的产品，是否购买、购买多少均由上诉人自主决定，上诉人与答辩人之间不存在委托理财合同关系。上诉人一开始就知道其投资的是金时东正公司，涉案款项汇至金时东正公司账户全是上诉人本人操作。答辩人也明确告知上诉人上述情况，上诉人对其购买的理财产品是知情的、了解的。上诉人本人于2018年12月4日将款项100万汇至金时东正公司账户，2019年1月7日金时东正公司将100万返还上诉人并支付6666.67元的收益。上诉人是基于自己的清醒的认识和判断后，自己又将108万元于2019年1月8日投入金时东正公司，金时东正公司于2019年2月11日返还上诉人本金及收益共计1,087,200元，在这种情况下上诉人又于2019年2月11日投入金时东正公司110万元。这种反复操作的行为，是上诉人在自己充分了解、充分衡量考察后自主做出的，与答辩人没有关系。上诉人应向金时东正公司主张权利。2.本案与（2020）鲁01民终1615号不属于同案类案。本案中上诉人并未将资金交由答辩人，而是上诉人自己进行操作，将款项汇至金时东正公司账户，两案事实不同，本案答辩人与上诉人间并非委托理财关系。3.上诉人与金时东正公司存在合同关系，现金时东正公司涉嫌违法犯罪，上诉人已经报案，公安机关已经立案侦查，本案不具备民事案件审理条件。济南市公安局历下区分局2019年7月26日就已决定对金时东正公司非法吸收公众存款立案侦查，上诉人已于2019年7月30日去济南市公安局历下区分局大明湖派出所进行报案，并将其与金时东正公司的《债权投资咨询与服务协议》提交公安机关，现在案件应由公安机关侦查处理。综上，答辩人认为，上诉人所提上诉请求缺乏事实及法律依据。恳请二审法院查明本案事实，依法驳回上诉人的上诉请求，以维护法律的尊严，维护答辩人的合法权益。济南恒天公司未作答辩。李伟华向一审法院起诉请求：1.判令北京恒天公司、济南恒天公司、孟昕对李伟华在“金时东正债权投资咨询与服务协议”中的投资本金损失暂共计110万元承担赔偿责任；2.判令北京恒天公司、济南恒天公司、孟昕对李伟华在“金时东正债权投资咨询与服务协议”中的利息损失暂共计64,732.74元承担赔偿责任（以1,000,000元为基数，自2018年12月4日起至2019年1月8日止，按照年利率4.75%计算；以1,080,000为基数，自2018年1月9日起至2019年2月11日止，按照年利率4.75%计算；以1,100,000为基数，自2019年2月12日起至实际支付之日止，按照年利率4.75%计算，暂计算至2020年3月4日）；3.本案的诉讼费由北京恒天公司、济南恒天公司、孟昕承担。一审法院认为，经孟昕推荐，李伟华于2018年12月4日向案外人金时东正公司转账汇款100万元用于购买该公司的理财产品，金时东正公司于2019年1月7日向李伟华转账汇款1,006,666.67元（含投资款本金100万元及利息）；李伟华于2019年1月8日向金时东正公司转账汇款108万元，金时东正公司（法定代表人尚成虎）于2019年2月11日向李伟华转账汇款1,087,200元（含投资款本金108万元及利息）；李伟华于2019年2月11日向金时东正公司转账汇款110万元，金时东正公司于2019年3月14日、4月15日、5月16日分别向李伟华转账汇款投资利息7333.33元。之后金时东正公司未再向李伟华偿付投资款本金和利息。李伟华称，经其通过微信联系催要欠款，金时东正公司的工作人员倪某某曾经于2019年12月向其支付2000元。另查，济南市公安局历下区分局于2019年7月26日作出历公（大明）立字[2019]2498号立案决定书，对金时东正公司以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查；李伟华于2019年7月30日就其投资购买金时东正公司理财产品致使投资款无法收回一事向该公安机关报案。本案中，李伟华所主张的投资款系由李伟华本人直接转账汇入金时东正公司并用于投资该公司发行的理财产品，依法属于上述刑事案件的侦查范围，应当在刑事案件中一并处理，故本案不属于人民法院受理民事案件的范围。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回李伟华的起诉。本院认为，其一，李伟华并未与北京恒天公司、济南恒天公司或孟昕签订书面委托理财合同，案涉资金未曾交付三被上诉人，而是由李伟华直接汇入金时东正公司购买理财产品，且到期后李伟华又反复多次购买金时东正公司的理财产品，因此，李伟华关于其就本案所涉资金与北京恒天公司、济南恒天公司成立委托理财关系的主张不能成立。其二，金时东正公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被公安机关立案侦查，李伟华已就自己购买金时东正公司理财产品遭受损失一事向公安机关报案，现在本案中又主张与金时东正公司不存在理财关系，本院不予采信。其三，本案与本院审理的（2020）鲁01民终1615号案件的基本案情并不相同，李伟华主张参照该案实行同案同判，没有法律依据。一审法院认定李伟华购买金时东正公司理财产品导致投资款无法收回属于金时东正公司非法吸收公众存款犯罪侦查范围，裁定驳回李伟华的起诉并无不当。综上所述，李伟华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 王京波二〇二〇年十二月九日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培