山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3416号上诉人（原审被告、反诉原告）：于进海，女，1948年11月28日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：毛伟丽（于进海之女），住荣成市。委托诉讼代理人：毛明军（于进海之子），住荣成市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜学章，男，1967年11月28日出生，汉族，住荣成市青山**。上诉人于进海因与被上诉人姜学章劳务合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于进海上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持于进海一审反诉请求，驳回姜学章诉讼请求；2.所有费用由姜学章承担。事实和理由：一审判决对事实认定不清：1.保温层屋面珍珠岩和姜学章所说的屋面珍珠岩、屋面抹灰都不在工程合同范围内，既然审理的是建筑工程合同就必须以合同内容为准，并且解释权归发包方于进海所有，山东富尔工程咨询管理有限公司（以下简称富尔公司）不以实际工程量为准，将四千多元的清工工钱鉴定为两万多元的工程量错误。这是经双方协商另行约定的，姜学章认为既然不在建筑施工合同内，即不应在本案审理范围内，应另案处理。2.姜学章在一审第一次庭审中就已经承认工程逾期到2016年12月底，一部分工程一直没完工，因人员缺乏最终不再干活了。工程逾期是不争的事实，姜学章及其提供的两证人都证实了的这一事实。并且于进海提供的图片、书面证据证实了姜学章拖延工期，导致于进海2015年9月不能按期安装双T板，在2015年12月7一10日仅4天就安装完成，从图片上能看出施工现场从来都没有缺料，所以工程逾期就是姜学章单方造成的，应按合同追究违约责任。3.姜学章提交的按工程施工的劳务费，严重作假，砖数虚开15919.76元，厂房外围总长242米，姜学章以248米为准计算，一审判决也是以姜学章错误的数额来认定，没有以事实为基础。4.姜学章提供的证人肖某、方某是本案的直接受益人，与其有直接利益关系，证言不应作为证据被采纳。证人受雇于姜学章多年，每人均被拖欠超过5万的工资，两证人当庭也承认：姜学章向于进海要钱就是为了给他们算工钱，故两证人就是本案的间接利益人，铤而走险作假证。5.在富尔公司出示的《鉴定意见书》中争议部分的植筋部分，并非姜学章施工，所有钢筋均由他人施工，即使植筋也只有钢筋（女儿墙二次结构）在《双方未对账工程量工程造价》中认定为725.25元，鉴定意见中的植筋属重复，不应认定为有效。6.于进海在一审中所提供的书面图片是物证，法官从未要求提供其存储的原始介质，也没有要求提供可以认定为直接来源于原始电子数据的佐证，一审没有要求提交却以形式不合格为理由否定内容是不合理的。7.鉴定费分配比例不合理，于进海不同意鉴定已对账签字部分，只同意鉴定未对账部分，法官已经说明，如果己对账部分还是原数，鉴定费由姜学章承担，其余按比例分配，姜学章也同意，但实际未按此执行，并且姜学章原总钱数也是错误的，应重新核算。8.在一审开庭期间，只有法官和书记员两人在开庭，可判决书上却出现了人民陪审员等其他三人，从法律程序上不合法。姜学章辩称，一审经过多次开庭以及法官主持调解，虽然未支持姜学章全部请求，但姜学章尊重一审判决意见，且一审审理程序没有任何问题。鉴定是以于进海提供的图纸为依据，经过专业机构现场测量得出的结论，鉴定人员也出庭接受了双方质询，鉴定结论正确。姜学章向一审法院起诉请求：判令于进海付清工程款13万元。于进海向一审法院提起反诉请求：姜学章赔偿因违反施工合同所造成的部分实际损失以及工程违约金共计40万元，后变更为28万元。一审法院审理查明：2015年7月18日，于进海、姜学章签订了《建设工程施工劳务承包合同》，于进海为发包方（甲方），姜学章为承包方(乙方)，工程名称：桓泽5加工车间，面积2328平方米；工程劳务承包范围：：（1）施工量包括整个车间的基础、框架主体及砌墙体、抹内外墙面、屋面施工、地面施工等。（2）本工程由甲方提供建筑材料，施工劳务整体发包给乙方。计划工期自2015年7月15日至10月15日，承包方延误工期，建设方每日收承包人劳务承包总额的千分之五违约金。签约合同价格预计30万元，结算以实际为准。付款方式：根据工程进度工程分期付劳务承包款70%，全部完工付款90%，余款作为质保金无质量问题1年内付清。施工当中需要的塔吊、脚手架、模板脚手板，租金由建设方承担，具体使用及安全管理责任由劳务承包方负责，施工当中余下设备由承包方提供。合同附件《桓泽5车间工程施工劳务协议报价表》对模板、钢筋、混凝土浇注、砌红砖、外墙摸面、屋面找平、保护层、支拆架子、打地面、人工（包车）等劳务费分别作出了约定。2016年2月5日，姜学章签字确认了于进海出具的《车间施工结算对账单》，认可此前施工的支模板（车间）、打混凝土、砌红砖、抹内墙面、支窗台、零工、塔吊、支拆架子、支模板（办公楼）等9个项目的劳务费共计173965元。经双方核对，于进海自2015年8月至2017年8月分16次共付款192000元给姜学章。另外，姜学章认可其从于进海处拿走洁具、商砼、瓷砖一宗，抵顶劳务费8493元。于进海提交的19页车间图纸和补充提交的9页基础图纸经姜学章确认，可以作为对涉案工程进行工程量鉴定的依据。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.姜学章提交的《2015年年工程总价统计表》《2016年年工程总价统计表》，拟证明其对涉案工程施工的劳务费总计328116元。该两个统计表均系姜学章根据其自己单方的记录作出的统计报价，未经于进海认可，不予采信。2.于进海提交的《2016年2月6日—2016年12月31日工程量及价款单》，拟证明双方自2016年2月5日对账确认工程量及劳务费后，姜学章继续施工的工程量对应的劳务费为49837.43元。该价款单系于进海根据其自己单方的记录作出的统计报价，未经姜学章认可，不予采信。3.证人肖某、方某的证言，证实二人在2015年、2016年间受雇于姜学章，参与对涉案的桓泽5车间及附属办公楼的基础部分进行施工，由于姜学章的上家发包商（于进海）没有及时完成车间的双T板封顶，其他相关施工就拖到了2016年。该证言内容与其他有效证据之间无矛盾，可以采信。4.于进海提交的涉案工程现场照片31页，拟证明姜学章未按期履行合同造成工程未按时完工，皆因其施工力量不足，施工进度缓慢。姜学章对其真实性和证明目的均予以否定。该组照片作为电子数据类证据，提供者未提供其存储的原始介质，也未提供可以认定为直接来源于原始电子数据的佐证，导致照片中显示的时间等要素缺乏确定性。因此，该组照片不应采信。5.于进海提交的威海市庆威建材有限公司、荣成市高发建筑设备租赁有限公司、荣成市崖头兴利建筑设备租赁站的书面证明不符合证据的法定形式，不予采信。威海市庆威建材有限公司与新利贸易公司加工定做砼制品合同书及相关收款收据，缺乏与本案的关联性，亦不予采信。6.于进海提交的2016年1月21日至4月23日6页照片，拟证明由于姜学章延误工期给于进海造成租用场地存放建筑材料的费用损失。该组照片作为电子数据类证据，提供者未提供存储的原始介质，也未提供可以认定为直接来源于原始电子数据的佐证，导致照片中显示的时间等要素缺乏确定性。因此，该组照片也不应采信。7.一审法院委托富尔公司对涉案工程作出的《司法鉴定意见书》的主要依据是双方当事人确认的28张图纸、劳务协议报价表和2016年2月5日《车间施工结算对账单》，相关鉴定人亦出庭接受质询，其对工程量及造价（劳务费）的鉴定意见应予采信，即2016年2月5日双方确认的173965元、双方未对账83683.88元、争议部分22134.29元。至于该鉴定意见中涉及的部分项目是否非姜学章施工，应由其他证据予以证明，不在鉴定意见证明的范围之内。一审法院认为，本案当事人双方签订的合同虽然涉及建设工程施工，但合同条款主要约定了双方关于劳务发包方和劳务承包方的权利义务，对姜学章作为劳务承包方是否需要一定资质并未约定，且双方争议的标的是基于劳务关系而产生的劳务费，故本案案由应定为劳务合同纠纷。根据合同约定和双方的陈述，姜学章对涉案工程的施工劳务承包范围包括整个车间（含办公楼）的基础、框架主体及砌墙体、抹内外墙面、屋面施工（不含双T板、珍珠岩）、地面施工等整体施工劳务，于进海应按整体施工支付劳务费。于进海所称的部分项目另找他人施工未举证证明，不能认定。但是，鉴定报告中所列的垂直运输费用4246.90元、搅拌机费用4187.34元不在合同范围之内，姜学章也未举证证明，应从中扣除；争议部分的放线、清槽装卸等零工9450元、双排外钢管脚手架15米内（内墙抹灰脚手架）4684.02元因姜学章承认非其施工，亦应从中扣除。关于工程延期施工，双方所举之证及证人证言均不能证明是完全由于对方的原因造成的，结合于进海具体付款的进度看，也不能确定其各自的违约责任。因此，于进海关于姜学章违约造成其相关损失的反诉请求，不予支持。综上所述，姜学章、于进海签订的劳务承包合同合法、有效，于进海应依据合同约定按姜学章实际施工的工程量支付劳务费；于进海关于违约金和赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、第十五条的规定，判决：一、于进海于判决生效后十日内给付姜学章工程施工劳务费56721.91元（173965元+83683.88元+22134.29元-4246.90元-4187.34元-9450元-4684.02元-192000元-8493元）；二、驳回姜学章其他诉讼请求；三、驳回于进海反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2900元，由姜学章负担1634.67元，于进海负担1265.33元；反诉案件受理费5500元，由于进海负担。鉴定费10000元，姜学章负担5636.78元，于进海负担4363.22元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于进海提交如下证据：证据1.光盘一张，即一审提交的照片打印件的原始载体，刻录的是于进海用数码相机拍摄的施工时的原始照片，每张照片“属性”中可以显示原始的拍摄时间。拟证实每个时间段的施工情况，证实延误工期的主要原因是施工力量不足而非供货不及时。2.珍珠岩施工时双方确认的清工记录，拟证实鉴定意见不是以此为依据，鉴定结论存在问题。姜学章对上述证据质证意见为：对证据1的真实性有异议，其不是原始载体，照片反映的拍摄时间很容易被篡改，即使照片真实也只能记录瞬间事实，不能反映整个时间段内的事实。证据2中并没有姜学章签字，不能作为证据使用。本院对上述证据认定如下：证据1系拍摄的不同场景的施工现场，其拍摄显示并反映的是某一时间点的情况，不能证实于进海所主张的延误工期的责任主体在于姜学章，对其证明效力不予认定。证据2中并无姜学章签字，姜学章亦不予认可，对其证明效力不予认定。案经二审查明，姜学章、于进海签订的《建设工程施工劳务承包合同》第一条第2款约定“工程劳务承包范围：（1）施工量包括整个车间的基础、框架主体以及砌墙体、抹内外墙面、屋面施工、地面施工等”，双方均认可其中的“屋面施工”是指合同第三页《恒泽5车间工程施工劳务协议报价表》中的“屋面找平和保护层”，备注栏标注“每层每平方米5元”。另查明，富尔公司出具的司法鉴定意见书的结论为：1.受鉴定项目的工程造价为257648.88元，其中，双方2016年2月5日签字确认的款项为173965元，施工后未对账工程部分价款为83683.88元；2.受鉴定项目争议部分工程造价为22134.29元。争议部分包括（1）植筋费用8000.27元；（2）办公楼放线、清槽、装卸等零工9450元；（3）内墙抹灰脚手架费用4684.02元。于进海上诉主张的“珍珠岩”工程，系双方未对账部分中的一个项目，鉴定意见为：单价每平方5元、总价款11642.4元。于进海上诉主张的“植筋”费用，即为鉴定意见中“争议部分”的“植筋费用8000.27元”。对双方二审争议的事实，本院认定如下：第一，关于珍珠岩施工应否计付劳务费问题。于进海主张，珍珠岩施工不属于“屋面找平和保护层”的施工内容，珍珠岩是保温层，在找平层的上层、防水层的下层。姜学章则主张，屋顶上了双T板之后中间存有缝隙，该缝隙是由于进海负责填平的，填缝之后由姜学章用珍珠岩找平，然后珍珠岩上加三公分厚的砂浆等作为保护层，保护层之上再做防水。于进海称，保温层原来设计的使用挤塑板，后来为省事用的珍珠岩，本来珍珠岩的正常施工方式是和水泥搅拌后在屋面摊平，但姜学章的工人为了省事把珍珠岩倒在屋面后用水浇湿，然后把沙灰倒在珍珠岩上压实。于进海提供的照片可以显示，珍珠岩是一袋袋拿到屋顶而不是搅拌好以后平摊上去的，所以双方对账确定了应付的劳务费，即于进海二审提供的证据2。经本院咨询富尔公司鉴定人员，所谓“珍珠岩”是一种白色颗粒状的保温材料，主要用于屋面找平和保温，一般施工中是将珍珠岩和水泥搅拌在一起，在屋面找平，在珍珠岩上再铺设一层水泥砂浆用于加强度，然后再做防水。据此，对该争议事实本院认定如下：经查，双方合同第一条第2款约定姜学章的施工范围包括“屋面找平和保护层”，通过施工的顺序看，双T板安装完毕之后的填缝是由于进海方完成，此后姜学章用珍珠岩进行找平，再铺一层砂浆等作为保护层，因此，珍珠岩施工属于合同中约定的“屋面找平”的施工内容，应该按照《恒泽5车间工程施工劳务协议报价表》约定的“每层每平方米5元”的标准计算费用，于进海主张该部分不应计算劳务费，与双方合同约定的内容不符，鉴定机构将珍珠岩单独列明，参照双方合同约定计算工程款，并无不当，该部分费用应由于进海支付给姜学章。第二，关于“植筋”部分应否计付劳务费问题。姜学章主张，在屋顶环绕一圈每间隔3米即有高约1.3米的裸露的钢筋，姜学章负责把钢筋四周做上“夹墙柱”，“植筋”就是指这部分施工。合同中第三页报价表中的钢筋约定为每吨750元，是指主体框架部分施工，是由姜学章的业务伙伴完成并和于进海单独计算。屋顶上的“夹墙柱”是由姜学章干完的，该部分内容在于进海提供的图纸上都有标注。于进海主张，屋顶裸露出的1.3米高的钢筋是整体框架钢筋露出来的一部分，这一部分是由他人施工，与姜学章无关。姜学章在一审没有提出这部分诉求，但鉴定时候加上去了。经本院咨询富尔公司鉴定人员，双方争议的“植筋”是指在涉案车间屋顶一周，每间隔一定距离即加设构造柱（即姜学章所称“夹墙柱”），构造柱内的钢筋采用植入的方式插入下方的墙体内，植入钢筋后的构造柱再浇筑混凝土。据此，对该争议事实，本院认定如下：姜学章施工的“植筋”部分并不包含在主体的钢筋施工之内，故于进海应按照鉴定意见确定的数额支付姜学章劳务费。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，关于工程逾期完工的责任问题。于进海提交施工现场不同时间点的照片作为证据，拟证实系姜学章人员不足导致工程延期，因其提交的照片仅能反映某一瞬间的现场情况，与待证事实之间缺乏关联性，一审法院未予采信其主张并无不当，根据本案双方合同履行情况，难以认定工程逾期系姜学章单方原因所致，故一审未予支持于进海反诉请求并无不当。关于存有争议的“珍珠岩”以及“植筋”部分应否支付劳务费的问题。根据双方陈述结合合同约定以及以上本院对双方争议事实的分析，“珍珠岩”以及“植筋”部分均属于姜学章施工，按照合同约定，该部分劳务费用均应由于进海支付，故一审法院根据鉴定意见确定的数额，判决由于进海向姜学章支付劳务费并无不当。关于鉴定费用的承担问题。一审按照支持姜学章、于进海诉辩主张的数额比例确定诉讼费以及鉴定费的数额，符合法律规定，本院予以维持。现并无证据证实一审存在程序违法情况，故于进海关于一审程序违法问题的上诉理由，本院不予采信。综上所述，于进海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人于进海负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年十二月二十八日法官助理宋杨书记员刘莎莎