安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8963号 上诉人（原审被告）：安徽省营联铁塔建设管理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区松谷路**凤凰国际****。 法定代表人：张邦营，董事长。 委托诉讼代理人：杨**，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：芜湖盈国劳务服务有限公司，住所，住所地安徽省芜湖县陶辛镇水韵村湾石路**县鱼沟钩农庄有限公司内）。 法定代表人：李海龙，总经理。 委托诉讼代理人：李雨，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 上诉人安徽省营联铁塔建设管理有限公司（以下简称营联铁塔公司）因与被上诉人芜湖盈国劳务服务有限公司（以下简称盈国公司劳务公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 营联铁塔公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、三项；2.上诉费用由盈国劳务公司承担。事实和理由：1.一审法院认为营联铁塔公司提交的证据不能证明盈国劳务公司存在工程转包行为,显然属于事实认定错误。一审中，营联铁塔公司提交的(2020)皖0202民初1484号、(2020)皖02民终1881号判决书均已查明盈国劳务公司法定代表人李海龙联合芜湖盈盛劳务有限公司，将从营联铁塔公司接到的滁州地区铁塔建设工程项目非法转包给第三人。李海龙作为盈国劳务公司的法定代表人,也是盈国劳务公司100%持股的股东,有权代表盈国劳务公司,其违反合同约定,私自将滁州市来安县的相关工程转包给他人,事实清楚、证据确凿，且已被芜湖地区两级法院审理查明。然而，一审法院却认为营联铁塔公司提交的证据只是芜湖盈盛劳务公司单方与他人签订转包合同且并非案涉全部工程，明显事实认定错误。营联铁塔公司恳请二审予以重新查明。2.营联铁塔公司与盈国劳务公司在2019年5月15日先后签订两份《补充协议》，盈国劳务公司在一审中只提交了其中的一份。另一份《补充协议》明确载明，如果盈国劳务公司与第三方签订施工及分包协议，保证金不予以退还，一切产生的后果由盈国劳务公司自行承担。盈国劳务公司私自转包工程，导致营联铁塔公司在滁州市来安县的工程迟迟未能开工，来安县城市管理局解除了与营联铁塔公司签订的合同，营联铁塔公司失去了履行合同的利益，盈国劳务公司的行为直接给营联铁塔公司造成了巨大经济损失，一审法院判决营联铁塔公司退还100万元并承担对方律师费1万元,显然有违公平原则。综上，请求二审法院依法查明案件事实并作出判决，支持营联铁塔公司的上诉请求。 盈国劳务公司辩称，一审判决是在事实认定清楚的情况下作出的正确判决。关于营联铁塔公司在庭审中所列举的盈国劳务公司存在违法转包、分包情况，一审时已经查明。在一审已经查明该项事实的基础上，营联铁塔公司又就该项事实提出上诉，显然是在浪费司法资源。请求二审法院驳回营联铁塔公司的该项上诉请求，维持原判。 盈国劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年5月15日签订的《通信工程基础设施建设项目风险责任框架协议书》及《补充协议》；2.判令营联铁塔公司返还保证金1000000元；3.判令营联铁塔公司向其支付资金占用期间的利息人民币60000元(以本金人民币1000000元为基数，按照年利率6%，自2019年5月16日计算至2020年5月16日的利息是人民币60000元，并要求计算至款项实际返还之日止)；4.判令营联铁塔公司赔偿其各项损失合计人民币237125.9元；5.判令营联铁塔公司向其支付因维权所支出的律师费用人民币28800元；6.判令营联铁塔公司承担本案的全部诉讼费用。庭审中，营联铁塔公司撤回第4项诉讼请求。 一审法院认定事实：2019年5月15日，盈国劳务公司（乙方）与营联铁塔公司（甲方）签订了《通信工程基础设施建设项目风险责任框架协议书》，甲方在安徽省地市已成功项目备案“通信工程基础设施建设项目”,并将在滁州市通过乙方公司进行项目的运营。乙方有意通过风险承包独立核算的方式参与“通信工程基础设施建设项目”的实施。 承包范围：安徽省滁州市及下属各区县范围内的“通信工程基础设施建设项目”,包括通信铁塔建设及附属设备安装的组织协调和基础设施敷设工程进度中的监管、室内分布系统规划、施工、安装、验收等,具体工作如下:甲方委托乙方按照甲方要求开展基础施工、引电施工、塔体安装等工作;甲方支付给乙方的费用标准：(一)4G铁塔基础(5G路灯杆基础),铁塔施工及三相电引电施工、配套电气柜及附属设施费用价格按照《安徽省建设工程量清单计价办法》、《安徽省建设工程费用定额》、《安徽省建设工程施工机械台班费用编制规定》《安徽省建设工程计价定额》(共用册)、《安徽省建筑工程计价定额》、人工工资按照滁州市建筑施工工人平均工资计算;材料价格按照当地当月信息价格计算。在如此结算得基础上上浮20%结算(注:乙方购买材料,以甲方名称开据增值税专用发票,根据图纸实际结算工程款付款);（二）费用结算方式：1、上述施工价格为开具营联铁塔公司建筑安装业发票价格;工程款结算为:5G路灯杆每100个一结,4G铁塔每建设完成10座基础及塔杆安装验收合格后付总工程款的80%,在工程无任何争议的情况下3月内支付15%;合同期满后,如因甲方原因造成乙方建设铁塔不足10座时,按实际建设铁塔基数结算工程款;2、工程质保金为工程总价的5%,由甲方从其应付工程款中全额扣除;3、基础质保期壹年,自铁塔基础验收合格之日开始计算,质保期内工程未出现质量问题,质保期满30日内,甲方无息退还质保金;如工程出现质量问通(包括偷工减料、混凝土比例及钢筋规格不符等),工程款按80%结算,扣除工程款不足以弥补甲方公司损失的,白乙方承担全部赔偿责任;4、本协议约定的质保期与双方就铁塔建设事宜签订的相关合同、协议约定不一致的,以本合同条款为基础签订施工合同。 协议责任承包方式：乙方承包的方式为风险经济责任承包,即分管经营、独立核算、双方承担各自风险:1.乙方需在当地具有合法手续的有限责任公司,乙方全面负责该公司的经营税专理。2.乙方在甲方的直接领导下,对乙方公司的经济责任目标负责,实行包管理、包目标实现。3.承包期限乙方承包经营期限为3年,自2019年10月30日起至2022年10月29日止。乙方承包经营期限届满双方未确认续约的,合同终止后乙方不得再以甲方或乙方公司的名义洽谈、承接任何与本合同项目有关的新工程。双方应在合同到期前5个工作日进行承包期间的项目、外委情况说明及承包期间时公司管理、运营总结报告。经总部审核确认后，在3个工作日内办理相关交接手续。 承包费用：1.履约承包风险及拖欠农民工工资保证金共计贰佰万元人民币整(简称风险保证金)。乙方于本协议签订时3个工作日缴纳壹佰万元,进场施工时缴纳壹佰万元。2.乙方必须是具有本项目承接资质的工程公司。3.承包管理费乙方公司财务年度的工程施工费、运营管理费,均由乙方公司自己承担。 其他约定：1.如双方任何一方因违反本合同约定,对方有权立即终止合同,凡因本协以引起的或与本协议有关的争议,双方应友好协商解决,协商不成的,向工程所在法的人民法院起诉。2.任何一方因为本协议的履行被追究违约责任的,除支付对方违约金及赔偿给对方造成的全部损失外,还应向对方支付相关诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。3.未经甲方同意,不得与他人签订施工合同及分包协议,否则乙方自行承担一切法律责任,因此产生的一切纠纷与甲方无关,合同签约后,乙方未收到甲方施工通知,不得安排施工队施工。4.双方合作期间,乙方施工未出现安全事故以及拖欠农民工工资,且未有其他违规、赔偿的情况下,第一年退还25%(即50万元)风险保证金,第二年退25%,第三年甲方自协议期满之日起30个工作日之内向乙方无息退还剩余保项类:5.进场施工时会签订施工合同。 双方还对权利与义务、违约责任等作了相应约定。 同日，双方签订《补充协议》一份，约定：一、计算依据:所有工程量按安徽省2018年工程定额计算,人工费按照安徽省滁州市最新政府调整费率计算,材料价格按当地信息价所有综合计算量上浮20%计算。二、乙方只提供甲方工程费增值税专用发票。三、补充协议与框架协议有冲突时按补充协议为准,双方不得异议。四、开工时间:开工时间为2019年10月30日,如到时因甲方原因延期开工,甲方一次性退还乙方保证金,如后期开工且乙方从新缴纳足额保证金的情况下以乙方合作为优先。此协议未经甲方同意不得以任何理由转包他人,如出现转包现象此协议视为作废,另将追究其法律责任。五、基础质保期:自铁塔基础施工完毕乙方提供竣工报告之日开始算起。 两份协议签订后,盈国劳务公司法定代表人李海龙于2019年5月16日向营联铁塔公司转账1000000元，并备注“保证金”。营联铁塔公司出具相应收据，后案涉工程项目未实际履行，来安县城市管理局将案涉项目收回。 另查明，2019年10月9日，林彭志高、杨志森（乙方）与芜湖盈盛劳务公司、李海龙、闫虎（甲方）签订《信号塔建设安装工程内部承包协议》，约定甲方将承建的滁州地区来安的信号塔的安装和信号塔的基础建设施工委托乙方建设施工，直到整体信号塔验收结束。 2019年11月5日，盈国劳务公司向营联铁塔公司申请退还其缴纳的上述100万元保证金，未果。盈国劳务公司于2020年5月21日向一审法院提起对营联铁塔公司诉讼。 一审法院认为，营联铁塔公司与盈国劳务公司签订的《通信工程基础设施建设项目风险责任框架协议书》及《补充协议》，系双方真实意思表示，约定盈国劳务公司承包经营营联铁塔公司滁州市通信工程基础设施建设项目，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。现案涉工程并未实际履行，营联铁塔公司虽称系盈国劳务公司非法转包案涉工程导致，但其提交合同为芜湖盈盛劳务公司与他人签订的合同来安信号塔安装基础建设施工，并非案涉全部工程，且涉案工程项目已由来安县城市管理局收回，营联铁塔公司也不实际享有涉案项目的履行条件，双方已失去实际履行涉案项目的可能，故一审法院确认解除双方签订的协议，营联铁塔公司收取的保证金应返还盈国劳务公司。 关于诉请资金占用利息损失，因双方未约定利息标准，且盈国劳务公司在2019年11月5日要求营联铁塔公司还款时也未主张利息，应视为其放弃利息该部分利息损失，故计息起始日应为其向法院提出诉讼时即2020年5月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对诉请律师费，双方在《通信工程基础设施建设项目风险责任框架协议书》中对律师费作了明确约定，并签订了《委托代理合同》，但仅有1万元有律师费发票及转款记录予以佐证，故对该部分一审法院予以支持，无发票及转款记录部分不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除芜湖盈国劳务服务有限公司与安徽省营联铁塔建设管理有限公司于2019年5月15日签订的《通信工程基础设施建设项目风险责任框架协议书》及《补充协议》；二、安徽省营联铁塔建设管理有限公司自判决生效之日起十日内向芜湖盈国劳务服务有限公司返还保证金100万元及利息（以100万元为基数，自2020年5月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止)；三、安徽省营联铁塔建设管理有限公司自判决生效之日起十日内向芜湖盈国劳务服务有限公司支付律师费1万元；四、驳回芜湖盈国劳务服务有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费16734元，减半收取为8367元，保全费5000元，合计13367元，由安徽省营联铁塔建设管理有限公司负担12000元，芜湖盈国劳务服务有限公司负担1367元。 二审期间，联营铁塔公司提交《补充协议》复印件，证明双方再次约定，盈国劳务公司不得与第三人签订施工及转包协议，否则保证金不退还，产生的一切法律责任由盈国劳务公司承担。盈国劳务公司对该补充协议为主合同附件的真实性无异议，但认为该项主合同根本没有履行，对该份证据的关联性有异议。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，根据本案已查明事实，营联铁塔公司与盈国劳务公司签订的《通信工程基础设施建设项目风险责任框架协议书》及补充协议并未实际履行，并无工程按照双方补充协议约定在2019年10月30开工，盈国劳务公司在2019年11月即已向营联铁塔公司主张退还保证金100万元。营联铁塔公司主张系因盈国劳务公司对外非法转包导致合同并未实际履行，但营联铁塔公司就此并无证据证明。且根据双方二审陈述，在2019年10月30日无工程开工亦非因营联铁塔公司主张的盈国劳务公司对外转包导致。现营联铁塔公司与盈国劳务公司签订的协议已无实际履行的可能，且营联铁塔公司并不能举证证明系因盈国劳务公司对外转包导致。故一审法院据此作出的判决并无不当，本院予以维持。 综上，营联铁塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13890元，由安徽省营联铁塔建设管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二〇年十二月十一日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。