上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10620号上诉人（原审原告）：王伟，男，1966年3月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：余西湖、程怡，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤磊，男，1963年3月25日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：罗序芳，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王峰，男，1965年1月24日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。上诉人王伟、汤磊因与被上诉人王峰股权转让纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初52991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王伟上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判：1.判令王峰、汤磊共同向王伟支付违约金1,500万元;2.判令王峰、汤磊共同向王伟支付律师费30万元；3.判令本案一、二审诉讼费用由王峰、汤磊负担。事实与理由:一、王伟在一审中已经提供证据证明王峰、汤磊“一股二卖”行为给王伟造成的实际损失及可得利益损失超过4,000余万元,该证据的真实性也被一审法院依法确认。但一审法院在其“本院认为”部分却又认为王伟未提供该1,500万元违约金合理的证据,该判决前后矛盾。1.王峰、汤磊与案外人XX控股集团有限公司(以下简称XX集团)于2018年5月31日签署的《协议》（以下简称5月31日协议）足以证明本案系争股权目前的价值不低于4,200万元。首先，协议约定案外人湖南A有限公司(以下简称A公司)30%股权的价值为2.6亿元。后XX集团在2019年7月19日向王峰、汤磊发出《告知函》中又将该30%股权调整股权转让价款为2.52亿元左右。根据调整后的股权价值折算,王伟所受让的A公司5%股权价值不低于4,200万元。其次，XX集团系持有A公司70%股权的控股股东，其愿意以2.52亿元收购A公司剩余30%的股份,该行为足以证明股权价值的真实有效性,也足以证明本案系争股权的现值不低于4,200万元。2.王伟已经合法受让本案系争股权并付清股权转让款,王伟已经成为目标股权的实际权利人,王峰、汤磊将目标股权擅自进行转让,直接导致王伟已经无法享有目标股权的实际权利,无法办理目标股权的工商变更登记手续。王峰、汤磊的违约行为给王伟所造成的损失现实存在，即为“A公司5%股权”，目前市场价值不低于4,200万元,故王伟遭受的实际及可得利益损失不低于4,200万元。二、一审法院将涉案股权转让协议约定的1,500万元违约金“酌定”为250万元属于法律适用严重错误。1.涉案股权转让协议约定的违约金不存在“过分高于造成的损失的”情形,且该违约金数额远低于王伟的实际损失,法院无权擅自进行调整或酌定。根据相关法律规定，违约金只有过分高于损失的情况下，法院才有权根据当事人的申请适当减少违约金。本案中,王峰、汤磊的违约行为给王伟造成的实际损失不低于4,200万元,而王伟所主张的违约金仅为1,500万元,在此情况下,不存在违约金可以予以调整的情形。2.王伟支付的股权转让款数额不应当作为判断违约金是否过高的依据，更不能以借贷案件的利息标准作为参考违约金是否过高的依据。王伟在完成750万元的股权投资后，根据项目的发展情况，其在2019年可实现的合同履行利益已超过4,000万元，该合同利益因王峰、汤磊的违约行为而全部变成损失，因此合同约定的1,500万元违约金未超过逾期利益损失，不存在违约金过高的情形。3.一审法院未阐明任何理由,将合同约定的1,500万元违约金“酌定”为250万元,该情形不属于法律规定的“适当减少”,而是实质变更了合同条款。且在王峰、汤磊未提供证据证明违约金过高的情况下,一审法院仍大幅调整违约金，使得王峰、汤磊在违约后直接获益4,000余万元,所作判决违反诚实信用原则。三、一审法院举证责任分配错误。1.合同约定违约金的基本功能是免除守约方对损失的举证责任。在合同已经对违约行为及违约金进行明确约定的情况下，一审法院仍要求守约方对损失进行举证，不符合双方约定违约金的基本功能。2.根据相关法律规定，主张违约金过高的违约方对违约金是否过高承担举证责任。王伟已提供证据证明双方约定的违约金并未超过其实际损失，而王峰、汤磊对于违约金过高未提供任何证据加以证明。在此情况下，即使双方均未能充分举证，举证不能的不利后果也应当王峰、汤磊承担。此外,关于本案所涉律师费虽然剩余25万元尚未发生,但该费用为必然发生的费用,特别是在王峰无法有效送达的情况下,为避免讼累,人民法院应当予以一并处理。上诉人汤磊辩称：上诉人王伟的上诉理由不能成立。一、关于一审法院举证责任问题。1.王伟错误理解举证责任分配问题。法院一般情况下应适用法定举证责任规定，而无自由分配的权利。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，非违约方主张违约金约定合理的，应当提供相应证据。本案中王伟应提供证据证明损失已经发生以及合同约定的违约金合理。而汤磊一审中主张损失不存在，其客观上不能对未发生的事实承担举证责任。2.王伟主张损失无事实依据，也与本案交易实质不符。涉案股权转让协议交易实质是买卖股权的财产性权益，自签订协议之日起股权的财产性权益即归王伟所有。由于在签署股权转让协议之时，股权尚不能办理工商变更登记手续，依据协议约定王伟已委托王峰、汤磊持有，变成了委托持股的法律关系。但系争股权至今不具备办理工商变更登记的条件，且依据协议4.4条的约定不可能也不符合办理股权变更手续的条件。在系争股权未办理变更手续之前，股权的财产性权益就是分红，但股权转让协议签订后，A公司没有任何利润分配及分红。系争股权目前仍登记在王峰名下，该财产性权益仍属于王伟所有，因此王伟主张因王峰、汤磊与案外人签订5月31日协议而直接导致其买卖的股权财产性权益发生损害，无法律依据。并且损失属于积极事实，王伟应当对损失发生承担举证责任。二、关于可得利益。1.可得利益是现实的且具有司法救济的紧迫性。本案各方当事人间法律关系的实质是买卖股权、委托持股及过户。如果王伟认为1,500万元是可得利益，且必然产生，那其应当证明1,500万元是系争股权目前的真实的市场价值，如果不能证明股权的市值接近于1,500万元或者高于1,500万元，那以违约金来认定1,500万元系可得利益，无法律依据。2.5月31日协议实际未履行，该节事实在长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7074号民事判决书（以下简称雨花法院7074号案件）以及本案一审判决“本院认为”部分第二点以及查明事实部分均进行了认定。未履行的协议其法律关系的实质就是一个意思表示，不能以没有履行的意思表示来认定损失及实际发生，并以此为逻辑认定1,500万元为可得利益。三、王伟上诉认为损失与可得利益为4,200万元，与事实不符，亦相应依据。王伟早在2018年5月初就知道5月31日协议的存在，其长期懈怠行使解除权是投机心理，一旦发现股权无法过户或投资失败，就通过诉讼来获取利益。事实上因案外人XX集团和王峰、汤磊间争斗无可收拾，且股东之间有多起诉讼，导致系争股权已经无法过户。此外，王伟在签订股权转让协议后，并无能力缴纳土地出让金，其现想通过股份增值获得利益，不应得到法律支持。四、关于律师费问题，支付律师费的前提必须有支付凭证，证明费用实际发生。王伟所称的律师费余款未实际发生，不应当得到支持。最高院的案件不属于指导性案件，不应当进行司法引用。王峰未发表答辩意见。上诉人汤磊上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判：1.汤磊向王伟支付违约金50万元；2.撤销一审判决有关案件受理费、公告费、保全费的判决内容,改判王伟承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定汤磊承担违约金250万元,系对损失的客观事实认定不清,一审法院行使自由裁量权错误，王峰、汤磊的行为性质并没有给王伟造成现实的损失。1.涉案股权转让协议整体上属于股权财产权益转让的负担性质协议，因此涉案股权转让协议签署后,案涉5%股权在过户之前的财产权益属于王伟所有。涉案股权转让协议签署至今,该股权没有产生任何收益或者分红等财产性收益,也不具备协议约定的过户条件,即王伟并没有因为汤磊的任何行为损害其5%股份及股份的财产性权益。2.损失如果不属于现实的损失,则没有诉的利益,不具有现实司法保护的紧迫性,司法则不应该予以保护。本案中，汤磊的行为没有给王伟造成现实的损失,最多是给损失的形成增加了风险或者隐患。3.根据法律规定,王伟应该就实际损失的多少及违约金的合理性承担举证责任。在汤磊的行为没有给王伟造成客观损失的情况下,王伟应该就实际损失发生的客观证据及违约金设置的合理性尽到基本举证责任,否则应该承担败诉的后果。二、一审法院判决汤磊承担本案全部案件受理费155,800元错误。财产案件的受理费最终负担与王伟主张的财产利益多少及是否胜诉的后果密切相关。王伟在一审起诉时主张的财产利益为2,280万元,而一审支持王伟的财产利益仅仅为1,005万元,两者对应的财产利益差额巨大,其差额部分对应的诉讼费应该由王伟承担。三、一审判决在合同解除没有载入判决主文的情况之下,直接判决汤磊返还股权转让款显属错误,应该予以纠正。上诉人王伟辩称：一、涉案合同为股权转让协议，王伟已按协议约定支付完毕全部股权转让款，汤磊的主要义务是配合办理股权工商登记变更以及在工商登记变更完成之前不得以任何形式处分王伟已实际享有的系争股权。但王峰、汤磊未经王伟同意，于2018年5月31日以系争股权所有权人的身份将股权转让给第三方。在5月31日协议签署的一刻，王峰、汤磊以其实际行为否认了王伟对系争股权的所有权，并对系争股权进行了处分，故5月31日协议签署之时王伟的实际损失已经发生。二、5月31日协议已经部分履行，且系争股权的受让方为目标公司A公司的现有控股股东XX集团。同时，5月31日协议经过了A公司的确认和认可。汤磊上诉称王伟同意5月31日协议不属实，汤磊没有提供证据予以证明。三、在5月31日协议签署及履行过程中，XX集团多次发函要求王峰、汤磊继续履行协议，但汤磊为了索取更高额的股权转让收益，拒绝履行。XX集团作为A公司的控股股东，对目标公司30%股权的客观价值清楚，折算到系争股权价值为4,200余万元，该股权价值真实、客观。因王峰、汤磊擅自转让王伟持有的系争股权，导致王伟丧失该股权的转让收益，因此该实际损失客观存在。四、关于违约金的证明问题。王伟已就本案所涉违约金是否合理提供了初步证据予以证明。在此情况下，如果汤磊认为违约金过高，相应的举证应由汤磊承担。五、一审法院判决王峰、汤磊承担全部案件受理并无不当。该受理费的承担判决也证明王峰、汤磊应当对股权转让协议无法履行承担全部法律责任。但王伟也无法认可一审法院在认可王伟意见的同时，又将违约金酌定为250万元，该酌定不合理。六、一审法院在判决主文中直接判定王峰、汤磊返还股权转让款并无错误。王伟享有合同解除权，并且于2019年按协议约定发出解除函，王峰、汤磊收到解除函后未在法定时间内提出异议。一审法院在判决中直接认定合同已经解除，故一审法院当然可就协议解除后的法律后果在判决主文中直接予以判决。同时，就一审判决第一项判决主文，汤磊在其上诉请求中并未包含，因此一审法院该项判决并不存在错误。综上，不同意汤磊的上诉请求，请求二审法院予以驳回。被上诉人王峰未发表答辩意见。王伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除王伟与两被上诉人于2017年11月1日所签署的《股权转让协议》；2.判令王峰、汤磊共同向王伟退还股权转让款750万元；3.判令王峰、汤磊共同向王伟支付违约金1500万元；4.判令王峰、汤磊共同向王伟支付因维权产生的律师费30万元。本案审理中，王伟撤回第1项诉讼请求，但要求一审法院在论理部分进行评述。一审法院认定如下事实：2017年11月1日，王伟作为乙方与王峰作为甲方、汤磊作为丙方签订涉案股权转让协议，约定甲方为持有A公司10%股权的股东，而丙方为甲方所持有股份的实际持有人，甲方向乙方转让目标股份（即其所持有的A公司5%股权），丙方同意转让。目标公司A公司拥有两块国有出让用地的土地使用权（以下简称两地块土地使用权），其中一块土地坐落于长沙市雨花区XX路XX号，土地用途为工业用地，土地权证号【长国用(2010)第XXXXXX号】（以下简称圭塘地块），另一块土地坐落于长沙市雨花区XX路XX号，土地用途为住宅、商业、办公，土地权证号【长国用(2010)第XXXXXX号】。第二条“股份的转让”约定，涉案协议生效之日合法持有目标股权转让给乙方；涉案协议签署后，乙方即成为持有目标公司5%股权的股东，并实际享有目标股权对应的全部股东权利和利益（包括但不限于分红权、表决权、股份收益权以及其他相应股东权利）。第三条“转让价款的确定及支付”的第3.1条约定，甲乙丙三方同意本协议项下转让给乙方的目标股权的转让款以目标公司所拥有的前述两块国有土地使用权的价值作为确定转让价款的依据。涉案协议第3.2条约定，就目标公司所拥有的前述两块国有土地使用权，各方同意按照1.5亿元作价，就乙方所受让的目标公司5%的股权，其对应的股权转让款为1.5亿×5%=750万元。第四条“股权过户”的第4.1条约定，……甲丙双方暂时无法配合乙方完成股权转让的工商变更登记手续。但各方一致确认，自本协议签署之日，乙方即不可撤销的持有目标股权，乙方享有目标股权所对应的所有股权权利和利益。至目标股权工商变更登记至乙方名下前，目标股权暂时登记在甲方名下，但乙方为目标股权的实际权利人。第4.2条约定，自本协议签署之日起，甲方对目标股权不享有任何收益权或处置权（包括单不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为）。未经乙方书面授权或同意，甲方或丙方不得以目标股权股东的身份签署任何性质的协议、文件、决议（但乙方不得与上海B有限公司或XX控股集团公司及其关联人保持一致。），也不得对目标股权及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害乙方利益的行为……第九条“违约及赔偿”第9.3条约定，乙方支付全部股权转让款后至目标股权工商变更登记手续完成前，未经乙方书面授权或同意，如甲方或丙方以目标股权股东的身份签署相关协议、文件及决议或者有其他损害乙方利益的行为的，则乙方有权解除本协议，并要求甲丙双方共同退还乙方已经支付的全部股权转让款，同时照乙方已经支付的股权转让款的两倍的标准向乙方支付违约金。第9.6条约定，本协议项下由甲丙双方履行的义务，由甲丙双方共同承担责任；由甲方或丙方任何一方履行的义务，甲方或丙方就其单独履行的义务互相向乙方承担连带保证责任，各自承担连带保证责任的期间为主债务履行期限届满后两年。第十一条“适用法律及争议解决及其他”的第11.3款约定，……守约方因维权所产生的包括但不限于诉讼费、律师费等均由违约方承担。2017年11月3日和11月16日，王伟通过中国建设银行分两笔各375万元向王峰支付了750万元股权转让款。2018年5月31日，A公司作为甲方、案外人XX集团作为乙方、汤磊作为丙方和王峰作为丁方签订5月31日协议，就圭塘地块、树木岭地块、涉诉事宜及A公司股权事宜达成协议。“鉴于”条款约定，一、甲方名下长沙市雨花区圭塘地块，用地性质拟由工业用地变更为商住用地，须尽快先行缴纳保证金24892.344万元。如长沙市政府审批同意办理，则总计需缴纳土地出让金31115.43万元（含前述保证金）及税费。甲方名下另有雨花区XX路XX号土地(权证号为：长国用(2013)第XXXXXX号)（以下简称“树木岭地块”）。该协议第一条“转让标的”约定，丙方作为实际权利人持有A公司30%股权（以下简称30%标的股权），包括曾某代持的20%股权（该股权尚存争议代持股权比例及金额待司法机关裁决等）、丁方代持的10%股权，丙方和丁方通过向乙方转让前述股权退出A公司，乙方同意收购。第二条“转让价格及调整机制”第（一）款约定，上述30%标的股权的转让总价为2.6亿元；该条第二款约定，1.若最终交易的股权比例不足30%的，各方一致同意据实对股权转让价格予以相应调整。2.现各方一致同意，股权转让价格调整的情形和方式如下：……（2）如果甲方就圭塘地块需承担的土地出让金、利息（不包括甲方在签订土地出让合同后未按时缴纳土地出让金产生的利息）及滞纳金、契税等超过31115.43万元，超过部分在1000万元以内的，标的股权转让价格不做调整；超过1000万元的，按照超过31115.43万元后的实际发生金额由乙方和丙方分别按照70%和30%的比例分担，乙丙双方同意根据丙方应分担的部分调整股权转让款……第三条“股权转让款的支付”除对涉诉事宜进行协商处理外，还约定了乙方支付股权转让款的前提条件：（1）甲方与长沙市国土局签订圭塘地块用地性质变更为商住用地的国有土地使用权出让合同；（2）丙方和丁方按乙方要求签署确认乙方股东身份及拥有70%股权的确认书；……乙方按如下时间节点支付后续股权转让款：1、上述前提条件成就后的十个工作日内，乙方向丙方支付5000万元股权转让款；2、上述前提条件成就后的三个月内乙方向丙方支付完毕剩余的股权转让款……（三）除第一笔1500万元款项需直接支付给丙方外，其余部分股权转让款由乙方支付至以乙方名义开立、丙方监章共管的共管账户；丙方、丁方须在乙方款项到达双方共管账户后的七个工作日内配合办理标的股权工商变更登记手续……，甲方应在丙方丁方配合义务完成后的二个工作日内向工商部门提交股权变更申请资料；在完成丙方和丁方所持有的标的股权变更登记至乙方名下后的二个工作日内，乙方、丙方无条件共同配合将上述共管账户中的资金作为股权转让款全部汇入丙方账户。第四条“股权交割”（工商变更登记）约定，（一）乙方将5000万元股权转让款支付至共管账户后七个工作日内，丙方及丁方向乙方交割登记在丁方名下标的公司的7.5%（或按价格调整机制计算后的实际比例）股权。（二）乙方将剩余股权转让款（如出现价格调整情形，则按照价格调整机制执行）支付至共管账户后七个工作日内，丙方及丁方应向乙方交割现登记在曾某及丁方名下的全部股权。第十条“股权转让终止后及后续合作经营”约定，（一）股权转让终止：1、如果甲方未能就圭塘地块用地性质变更为商住两用地与长沙市国土局签订国有土地使用权出让合同，则各方一致同意终止前述30%标的股权的转让，乙方无需支付股权款，丙方和丁方无需交割股权。……（二）后续合作经营条款，1、工商登记的股权比例：各方一致同意，乙方持有标的公司70%的股权，丙方持有标的公司30%的股权（含丙方与曾某存在争议的部分股权）。……4、公司治理及经营管理，（1）股东会决议的特别事项：A、如标的公司需要增资，乙方和丙方一致同意标的公司增资，且增资总额不超过1个亿。在缴纳完毕土地出让金之前不得增资。股东会决议同意标的公司进行增资的，乙方和丙方可按持股比例对甲方进行增资。若丙方暂无资金进行增资的，乙方提供借款给丙方作为增资款，双方同意按年利率10%计收资金成本；……2、其他：（1）如果后续需继续补缴土地出让金及后期开发资金，由乙方和甲方进行融资，资金的财务成本为不超过年利率15%。2019年5月29日，王伟向王峰、汤磊发送《合同解除通知书》，告知王峰、汤磊其获悉5月31日协议事宜，要求解除涉案股权转让协议，还要求王峰、汤磊退还全部股权转让款并承担约定违约金等违约责任。前述通知函于2019年6月7日寄送至王峰、汤磊的户籍地址，邮件物流信息显示寄送给王峰的通知函由其妻子代收，而寄送汤磊的通知函则由保安代收。对于上述两份通知函，王峰、汤磊称其均未收悉。王伟作为甲方（委托人）与上海锦天城律师事务所作为乙方（受托人）签订《法律服务委托合同》约定，由乙方为甲方就本案提供法律诉讼服务。双方约定自该协议签署后5日内支付第一期法律服务费用5万元，在获取生效法律文书后5日内支付第二期法律服务费用25万元。现王伟支付了5万元法律服务费用，且上海锦天城律师事务所为此开具了5万元发票。另查明，目标公司案外人A公司成立于2008年5月22日，记载的股东为曾某、王峰和案外人XX集团，分别持有A公司20%、10%和70%股份。本案庭审中，各方当事人均确认涉案目标股权系由王峰代汤磊所持有。一审法院认为，涉案各方当事人签订的涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，不违反法律和强制性法规，应确认为合法有效，各方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，都应提供证据加以证明。而本案中，根据各方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点为：一、王峰、汤磊是否存在涉案股权转让协议约定的违约行为？二、如果存在前述违约行为，王伟能否据此依据涉案股权转让协议行使约定解除权？三、如果涉案股权转让协议因前述原因解除，王峰、汤磊需承担哪些违约责任？故一审法院结合前述法律规定对本案几方面争议焦点进行如下评述：一、王峰、汤磊是否存在涉案股权转让协议约定的违约行为？王伟主张在未被告知的情况下王峰、汤磊与XX集团签订5月31日协议转让包含王伟已受让目标股权在内的A公司股权构成违约。对此，根据涉案股权转让协议的第4.2条约定未经王伟书面授权或同意，王峰、汤磊不得以目标股权股东的身份签署任何性质的协议、文件、决议以及第9.3条约定在支付全部股权转让款后至目标股权工商变更登记手续完成前，未经王伟书面授权或同意，如王峰、汤磊以目标股权股东的身份签署相关协议、文件及决议或者有其他损害乙方利益的行为的，构成违约。因此，王伟认为王峰、汤磊存在前述违约行为，符合合同约定，一审法院予以确认。至于汤磊的抗辩意见，首先，是否构成前述涉案股权转让协议约定的违约行为并不以5月31日协议未履行为前提条件，涉案股权转让协议违约条款系约束王峰、汤磊不得以目标股权股东的身份对外签署任何性质的协议，故汤磊抗辩其与XX集团的5月31日协议未履行从而不构成违约行为，没有法律依据，一审法院不予认同；其次，根据5月31日协议第一、二条等约定内容，各方当事人之所以约定需根据最终交易股权比例调整股转价格，系因30%标的股权中有20%股权由案外人曾某“代持”而该部分股权尚存争议，且王峰、汤磊签订5月31日协议系为了退出目标公司，以上印证了5月31日协议约定的可能发生交易股权比例变化的30%标的股权并不涉及涉案股权转让协议约定的目标股权，故汤磊的该项抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予认同。最后，汤磊主张王伟在2018年5月初就知晓解除事由还督促王峰履行与XX集团的协议之抗辩理由，然汤磊并未提供任何证据证明王伟知晓并书面授权或同意5月31日协议所涉及的股权转让事宜，故应由主张该事实的汤磊承担举证不利的法律后果，其相应抗辩理由，并无依据，一审法院不予支持。二、如果存在前述违约行为，王伟能否据此依据涉案股权转让协议行使约定解除权？王伟基于前述王峰、汤磊与案外人XX集团签订5月31日协议之违约行为主张行使约定解除权。对此，首先，汤磊认为不符合九民会议纪要第47条的规定，认为涉案股权转让协议与5月31日协议是平等的两个协议，5月31日协议未履行不存在未达合同目的，且5月31日协议的签订并不必然导致涉案股权转让协议无法履行。一审法院认为，本案系股权转让纠纷，根据合同目的可知王伟的主要合同义务系承担支付股权转让款，而王峰、汤磊在变更工商登记完成前需代持目标股权，而王峰、汤磊在未经王伟同意就与案外人签署了转让包括目标股权在内的股权转让协议，故王峰、汤磊的违约行为不仅违反了涉案股权转让协议约定，而且是违反涉案股权转让协议合同目的的根本违约行为，并非一般附随义务。此外，根据合同相对性原理以及诚实信用原则，5月31日协议能否履行并不影响王峰、汤磊是否违反涉案股权转让协议约定之认定，且王峰、汤磊并无证据证明在后协议被终止；更何况在后的5月31日协议不仅是与目标公司大股东签订而且目标公司亦参与签署在后协议并对此予以认可；故王峰、汤磊签署5月31日协议之违约行为涉及王峰、汤磊履行其代持目标股权的主要合同义务的重大违约行为，而非属于违约程度显著轻微的情形；即王峰、汤磊的违约行为将会影响涉案股权转让协议合同目的的实现，导致王伟无法达到将目标股权变更工商登记至其个人名下的最终目的。综上，一审法院从违约方的过错程度、违约行为形态和后果等几方面综合考虑涉案违约行为，认为该行为属于符合致使不能实现合同目的严重违约行为。其次，至于5月31日协议如履行部分低于25%目标股权将不会影响王伟股权的问题，一审法院已在前述评述该项抗辩主张缺乏事实依据。再者，王峰、汤磊抗辩认为王伟行使解除权已超出解除权的除斥期间，然根据合同法第九十条的规定，涉案股权转让协议并未约定解除权的行使期限，然王峰、汤磊现并无证据证明其主张的王伟在2018年5月初就知晓解除事由并督促5月31日协议履行以及未缴纳土地出让金之事实且其催告过王伟在合理期限内行使解除权，故王峰、汤磊应当承担举证不利的法律后果；因此，涉案约定解除权并未因超过合理行使期间而消灭。最后，涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，故均应恪守信用按约全面履行，故王伟依约维权并不违反诚实信用原则。综上，王峰、汤磊与案外人XX集团签订5月31日协议系致使不能实现合同目的严重违约行为，王伟有权依据合同法的规定以及涉案股权转让协议第9.2条的约定行使约定解除权，并无不当，一审法院予以支持。三、如果涉案股权转让协议因前述原因解除，王峰、汤磊承担什么违约责任？根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1、关于王伟要求王峰、汤磊返还750万元股权转让款之主张根据前述，依据涉案股权转让协议9.3条的约定，涉案股权转让协议已经解除，故根据履行情况和合同性质，王伟依法主张返还股权转让款750万元，于法有据，一审法院予以支持。2、关于王伟要求王峰、汤磊支付1,500万元违约金之主张根据涉案股权转让协议第9.3条和第9.6条的约定，王峰、汤磊除需共同承担返还股权转让款外，还需承担已支付的股权转让款的两倍标准的违约金。故王伟要求王峰、汤磊依照涉案股权转让协议约定支付违约金1,500万元；而王峰、汤磊认为违约金应以损失为基础，损失应实际发生而5月31日协议事实上没有履行，不能通过没有履行的协议来界定损失，故没有损失违约金也不成立，且主张的违约金损失不合理，王伟也未尽到举证责任。对此，涉案股权转让协议已经因王峰、汤磊违约行为而解除，故王峰、汤磊需承担相应的赔偿责任，王伟要求王峰、汤磊承担违约金，并无不当。至于违约金的具体数额，王峰、汤磊认为没有实际损失，应由王峰、汤磊承担举证责任证明违约金高于王伟实际损失，而作为更了解违约损失的王伟也可以提供证明违约金合理的证据，然双方均未提供相应证据。因此，在综合兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素，一审法院酌定王峰、汤磊需向王伟支付违约金250万元。3、对于王伟主张的律师费30万元本案中，王伟认为为避免诉累要求王峰、汤磊承担全部律师费30万元，而王峰、汤磊认为涉案律师费应按实际发生为准，没有发生的部分不应当得到支持。对此，一审法院认为，根据涉案股权转让协议第11.3款的约定，守约方因维权所产生的包括但不限于诉讼费、律师费等均由违约方承担。故王伟向王峰、汤磊要求支付律师费，于法有据，一审法院予以支持。至于律师费的具体金额，虽然王伟与律所签订委托诉讼代理合同，但是只支付了其中的5万元，律所也仅开具了5万元的发票，故王峰、汤磊现只需承担已经发生的5万元律师费。至于未支付的25万元，根据委托诉讼代理合同，待本案判决生效这一付款条件成就后，王伟可另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、九十七条和第一百一十四条的规定，判决如下：一、王峰、汤磊应于判决生效之日起十日内共同向王伟返还股权转让款750万元；二、王峰、汤磊应于判决生效之日起十日内共同向王伟支付违约金250万元；三、王峰、汤磊应于判决生效之日起十日内共同向王伟支付律师费5万元；四、驳回王伟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155,800元，公告费820元，保全费5,000元，均由王峰、汤磊共同负担。本院二审期间，上诉人王伟提供如下证据材料：证据一、案外人XX集团于2020年10月20日出具的“情况说明”，证明XX集团于2019年7月19日发出的《告知函》真实合法有效。XX集团作为目标公司A公司的控股股东，其对公司的股权真实价值完全知悉，并愿意以2.5亿余元的价格收购王峰、汤磊所持有的公司30%股权。王峰、汤磊明知XX集团的股权收购对价仍不愿意履行该协议，按常理推断，该情形进一步证明王峰、汤磊认为其持有的A公司30%股权的价值超过4,100万元。即在此情况下，因王峰、汤磊严重违约导致王伟无法取得5%股权所造成的损失远超过涉案股权转让协议所约定的违约金1,500万元，不存在约定违约金过高的情形。证据二-1、长沙市自然资源和规划局官网所公布的系争项目修建性详细规划的公示信息网页截图；证据二-2、链家官方网站所公布的系争项目楼盘及销售参考价格信息网页截图；证据二-3、链家官方网站所公布的系争项目所在区域的项目销售均价及其他附件项目销售价格网页截图，根据该项目所公布的规划信息，系争项目的计容面积为171,800平方米，参考销售均价为每平方米12,500元。据此计算，该些项目实际市场价值超过20亿元。根据该价值测算，XX集团在项目开发过程中拟以2.5亿余元对价收购A公司30%股权，并未超过该股权市场价值，以该收购价格作为计算王伟预期利益损失的依据合法合规合理，也完全可以证明涉案股权转让协议约定的1,500万元违约金不存在过高情形，未超过王伟的实际损失。汤磊质证称：一、证据一属于单位出具的书证，应当由制作人、单位负责人同时签字以及单位盖章才可认定其证据资格。证据一不具备证据资格，不应予以采信。并且，XX集团与汤磊之间存在大量诉讼案件，属于利害关系人，在与自身利益无关的其他案件中利用其他手段削弱汤磊在公司治理机制中的相关权利，势必符合XX集团的利益心理。故证据一的真实性与客观事实不符。二、证据二反映的土地、房产价值并不能作为认定系争股权价值的证据，股权价值应结合资产和负债后予以综合认定，且也不属于二审新证据。王峰未发表质证意见。王峰、汤磊均未向本院提交新证据。本院对王伟的证据材料认证认为：一、证据一属于证人证言性质，XX集团未到庭作证，对其真实性本院难以认定；二、证据二显示的网上及中介公司所发布的信息不具有证明效力，故本院对王伟提供的证据均不予采纳。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、王伟要求王峰、汤磊承担违约金1,500万元是否具有事实和法律依据。二、王伟要求王峰、汤磊向其支付30万元律师费是否具有法律依据。关于争议焦点一，本院认为：一、汤磊本案的上诉请求是，撤销一审判决主文第二项，即关于其承担违约金的判决。依据汤磊在民事上诉状中陈述的事实和理由可以认定，汤磊对一审判决其返还王伟股权转让款750万元并无异议，由此本院认为，汤磊已确认涉案股权转让协议已经解除。故此，汤磊上诉认为一审判决没有将涉案股权转让协议解除载入判决主文而直接判决汤磊返还股权转让款错误的上诉理由,并无依据，本院不予采信。二、正如一审法院所述，王峰、汤磊与XX集团签订5月31日协议，擅自转让属于王伟的系争股权，导致王伟签订涉案股权转让协议的合同目的无法实现，王峰、汤磊的上述行为已构成严重违约，故王峰、汤磊均应向王伟承担相应违约责任。三、王伟主张其因王峰、汤磊擅自处分系争股权，导致其存在可得利益损失约4,200万元。本院注意到，王伟主张的该可得利益损失数额，系依据5月31日协议约定的股权转让价款2.6亿元以及XX集团出具的《告知函》中将王峰、汤磊转让的30%股权对价调整为2.52亿左右计算后得出。现查明，XX集团至今未向王峰、汤磊支付股权转让对价，目标公司A公司的股东也未进行工商变更登记，系争股权仍在王峰名下，且鉴于涉案股权转让协议已经解除，因此王伟主张的可得利益损失并不存在，故王伟以其可以获得的可得利益损失数额认为其向王峰、汤磊主张违约金1,500万元不存在过高情形的上诉理由，依据不足，本院不予采信。但鉴于王峰、汤磊擅自处分系争股权构成根本违约，导致王伟存在已支付的750万元股权转让款被占用的实际损失，故本院酌定王峰、汤磊向王伟支付违约金400万元。一审法院酌定违约金250万元，尚不能弥补王伟的实际损失，本院予以纠正。关于争议焦点二，本院认为：王伟向王峰、汤磊主张的律师费亦为损失性质，王伟没有举证证明其实际存在30万元的律师费损失，故其要求王峰、汤磊支付该笔律师费，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院依据王伟已实际支付的律师费数额，判令王峰、汤磊承担律师费5万元，于法有据，本院予以认同。此外，一审判决关于一审案件受理费、公告及保全费的负担，系在衡量本案当事人的违约情况后作出，符合公平诚信原则，本院予以认同。综上所述，王伟、汤磊的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定王峰、汤磊应承担的违约金数额有所不当，本院予以纠正。鉴于本案诉讼系因王峰、汤磊根本违约行为引起，故本院认为汤磊应承担本案全部上诉费。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初52991号民事判决第一项、第三项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初52991号民事判决第二项、第四项；三、上诉人汤磊、被上诉人王峰应于本判决生效之日起十日内共同向上诉人王伟支付违约金400万元。四、驳回上诉人王伟的一审其余诉讼请求；五、驳回上诉人汤磊的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155,800元，财产保全费5,000元、公告费820元，合计161,620元，由上诉人汤磊、被上诉人王峰共同负担。二审案件受理费136,400元，由上诉人汤磊负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  桂佳审判员  王峥二〇二〇年十二月二十九日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。