上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10582号上诉人（原审被告）：厉蔺菲，女，1992年6月6日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杜一奇，上海至合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅杰，上海至合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海醒狮广告有限公司，住所地上海市徐汇区龙华西路******。法定代表人：林东，执行董事。委托诉讼代理人：高海燕，北京市王玉梅律师事务所上海分所律师。上诉人厉蔺菲因与被上诉人上海醒狮广告有限公司（以下简称醒狮公司）其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初18558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。厉蔺菲上诉请求：撤销原审判决，改判驳回醒狮公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，未能正确认定醒狮公司的违约行为及损失金额，致使本案判决结果明显不公；一审法院适用法律错误，未正确适用违约金的调整规则，判决的违约金金额明显过高，严重违背公平原则，背离立法的初衷。醒狮公司辩称，厉蔺菲故意违约导致合同解除，理应承担相应违约责任；双方在合同中约定违约金金额合法有效、对双方均具有约束力，原审也已经考虑到本案的实际情况对违约金进行了调整；醒狮公司的投入不止资金，还包括人力成本、资源搭建和可得利益，不能仅从实际投入的资金来考量损失。原审判决正确，厉蔺菲的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。醒狮公司向一审法院起诉请求：1、判令厉蔺菲向醒狮公司支付违约金5,000,000元；2、判令厉蔺菲向醒狮公司支付公证费4,000元。一审法院认定，2016年3月25日，醒狮公司（甲方）与厉蔺菲（乙方）签订了《经纪人合约》，约定：一、鉴于1.1乙方同意甲方为其全球范围所有演艺工作及广告业务的独家经纪人;1.4甲乙双方已披露签署和履行本合约所应当向对方披露的全部信息,且该等披露是真实准确而无遗漏的；另本合约已采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款并予以说明;甲乙双方对本合约内容均充分理解并经协商达成一致,不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情形；二、合约内容、范围与方式:2.1甲乙双方同意，进行独家排他性的演艺事业经纪合作。在本合约有效期内,乙方同意甲方担任其“演艺事业全球范围唯一,独家,全权代理经纪人”;2.2本合约所称的“演艺”是指一切有关形象,声音,舞蹈的活动等全部形式,其中包括但不限于:2.2.1舞台、电影、电视、电台、广播、戏剧、音乐、舞蹈、广告、配音、展览、摄影、互联网、无线增值服务及由于科技发展所产生的(包括现有的及今后将要开发的)与演艺娱乐活动相关的各类形式和各类表演形式;2.2.2唱片录制、演唱会、音乐会等各类型舞台演出:2.2.3所有已知未知媒体上的广告及商业宣传:2.2.4摄影写真、模特表演;2.2.5网络下载及互联网上任何形式的娱乐活动;2.2.6出席参加的各类商务及公关活动;2.2.7涉及乙方的个人形象、表演权、肖像权、名誉权、著作权及其相邻权的一切事务活动;2.2.8其他一切可能会对甲乙双方的权益和收益产生影响的商业活动、公益活动以及会对甲乙双方在公众和媒体上产生影响的活动;2.3本合约所称的“全球范围唯一,独家,全权代理经纪人”是指依据本合约规定,在全世界范围内,乙方从事全部演艺事业发展时,甲方作为乙方唯一,独家,全权代表,负责和决定乙方的策划、包装、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得等业务,以及对属于乙方的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用行使独家经纪代理;三、甲方全权、独家代理经纪业务的权限：3.2甲方可在本合约期间为第三方提供类似服务,并且有权以许可、授权和合作经营等方式与任意第三方共同享有和承担本合约项下甲方所有或部分权利和义务；3.3乙方未经甲方书面同意,不得与第三方就本合约第一条项下所涉及任何范围及内容进行任何形式上的合作,亦不得在未经甲方书面同意的前提下,自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合约;3.4任何其它代理、经纪、演艺公司需使用乙方从事各类“演艺”、娱乐事业发展、市场推广活动时,应通过甲方,并由甲乙双方协商后作出安排；四、合约期限:本合约期限为6年,从2016年3月31日起至2022年3月30日;五、酬金及支付方式:合约期间演艺总收入提成比例甲方50%，乙方50%；5.3本合约所称“总收入”是在本合约约定的期限内或本合约期外但源于本合约期限内的演艺事宜所产出的收入;是乙方在任何地区从事演艺事业所获得收入;是乙方全部演艺收入由甲方缴付各项经营性税金后的收入;是扣除乙方拍摄影视剧的宣传成本的收入(甲方在扣除此宣传成本前应事先向乙方进行说明)；5.4本合约的演艺收入均由甲方负责收取到账。第三方直接将总收入内的酬金支付给乙方的,乙方应该将该款项立即转交给甲方,由甲方统一入账及处理。若乙方未能或拒绝将收到的任何属总收入内的酬金转交给甲方将视为违约,甲方除了有权将该款项归为总收入的一部分,计入分配外,并可按本合约第七条和第九条的约定追究乙方的违约责任;5.5甲方在每次实际收到款项后三十日内,将应付乙方金额按乙方指定付款方式付给乙方；5.6乙方所获得的所有收入的个人所得税,均由乙方自行承担,由甲方代缴;5.7乙方依本合约约定,除完成甲方安排的演艺任务外,还应根据甲方的要求,积极参加甲方组织的宣传、包装、策划、推广、发行、社交以及其它相关活动,甲方无须向乙方支付酬金；6.2在本合约有效期内,在乙方各项状况都正常的情况下,甲方将每年安排乙方主演两部及电视剧或电影拍摄及一部电视剧及电影、电视节目重要角色(小量低级网络微电影除外)；在2016年3月25日至2017年3月24日前,未达到目标,且在2017年9月24日前仍未完成该目标的,本合约于2017年9月30日解除,甲方不承担违约责任;甲乙双方须以书面形式予以确认,并及时进行演艺事项交接、款项结算等事宜;双方任何一方怠于书面确认的,并不影响本条款约定解除的效力;6.3本合约有效期内,甲方保证乙方每年演出甲方关联公司组织制作的电视剧,但如乙方原因或经乙方同意,未达到上述演出额度,不视为甲方违约;6.4在本合约有效期内,甲方将根据乙方的条件和未来发展的需求,组织培训和对乙方进行适当的包装、策划及形象塑造;甲方应积极努力为乙方创造条件,开发市场,提高知名度,积极为乙方演艺事业的发展创造机会,全方位的给予使用和提供发展契机;6.5在乙方的演艺活动过程中,甲方将适时派出合理必要的业务主管或辅助人员,负责与客户沟通,协助乙方工作；甲方对乙方不利于本合约实施的言行和习惯进行纠正和监督；甲方有权了解与本合约实施有关的乙方心理、生理变化、目前状况、社会关系等资讯,并提出各自建议和相关安排;乙方接受记者媒体采访、出席记者见面会、发表声明等，应通过甲方安排；7.3本合约有效期内,乙方不得另行委托许可任何第三方(经甲方同意的排除)作为“演艺工作和广告业务”或其中任何分项的经纪人或代理人,且不论该授权委托以何种名义、何种方式或独资、合资、联营等形式出现、参与;也不得自行提出、答应、承诺、签订、修改或终止任何聘用、代理、演艺等或其它类似,相关的协议;未经甲方书面允许,亦不得出席或参加任何有偿或无偿的、商业性或非商业性演艺或广告、宣传类活动;九、违约责任和赔偿：9.2在本合约期满(含延期)前,如乙方提出解除本合约或有违约行为,乙方应向甲方支付:9.2.1按照年资比例支付违约金，比例如下:第一年到第二年为500万元，第三年至第四年为800万元；第五年至第六年为1,000万元；9.2.2需另行支付违约金,计算标准按解除合约当日起算至乙方于过去一整年的全部演艺收入；9.2.3需另行赔偿甲方为乙方支付的培养、塑造、推广、宣传等各种成本费用;等等。同日，醒狮公司（甲方）与厉蔺菲（乙方）、案外人王某（丙方）签订了《委托书》，约定：根据甲乙双方签署前述《经纪人合约》中3.2条款的约定，即“甲方有权以许可、授权和合作经营等方式与任意第三方共同享有和承担本合约项下甲方所有或部分权利和义务”，经甲、乙、丙三方协商一致，现甲方向丙方出具委托书，内容如下：甲方委托丙方作为甲方的签约艺人乙方的唯一经纪人，全权处理乙方的全部经纪合约的范围内的经纪工作；所有关于乙方的演艺及广告及其他名义的合约需得到甲方和乙方的书面认可后方可签约；丙方不得以甲方、乙方名义办理与授权范围无关事宜，包括不得对外借款，不得签订与授权范围不相关的合同以及其他损害甲方、乙方利益的事项；委托期限：2016年3月25日起至2022年3月24日止；丙方关于乙方的经纪工作需遵守甲乙双方签署的《经纪人合约》中具体条款；甲方与丙方进行佣金结算；丙方不得再以任何名义和方式向乙方收取任何佣金。协议签订后，醒狮公司依约为厉蔺菲进行辅导培训，包括聘请糜某、毛某老师上课；进行艺人宣传，包括包装，策划及形象塑造，照片拍摄；安排参加“2016秋冬上海时装周”活动及宣传报道，安排厉蔺菲出演古装电视剧《如懿传》（系XX传媒出品）饰演“水某”角色，参演古装电视剧《独步天下》（系XX传媒、XX影视、XX影视联合出品，编审白某）饰演叶某。2017年2月25日，醒狮公司(甲方)与厉蔺菲(乙方)签订了《协议书》，就乙方提出提前终止甲乙双方于2016年3月25日签署的《经纪人合约》（以下简称原合约)达成以下协议：1、乙方承诺乙方提出提前终止原合约的事由:乙方将进入电视台工作为真实信息；2、经甲乙双方协商,原合约提前终止日期为2017年3月8日。在原合约未终止期间,乙方应履行原合约；3、乙方已知原合约中9.2.1、9.2.2和9.2.3条款中的违约金赔偿支付方式；4、鉴于乙方的实际情况，甲方同意乙方向其支付违约金100,000元(注:该违约金包含了《独步天下》的经纪费用)。乙方以现金方式分两次支付,于2017年3月5日前向甲方支付5万元,2017年3月20日前向甲方结清剩余违约金；5、如若乙方在2017年4月15日前,未能进入电视台工作成为正式编制人员,则乙方应无条件继续履行原合约。如果乙方不履行原合约,甲方随时有权要求乙方按照原合约9.2.1条款以现金方式,一次性支付给甲方违约金500万元；6、乙方承诺在未进入电视台工作期间,或进入电视台5年内,均不得与任何第三方签署《经纪人合约》,不得从事影视演员职业工作。否则甲方有权追究乙方的法律责任并要求乙方按照原合约9.2.1、9.2.2和9.2.3条款进行全额赔偿。2017年2月27日、2月28日，厉蔺菲分别支付解约赔偿金4万元、1万元，2017年3月22日厉蔺菲又支付了4万元，剩余1万元系《如懿传》第三笔酬金12,500元中的1万元。上述《协议书》签订后，厉蔺菲未进入电视台工作。2017年4月-2019年7月，厉蔺菲参演《爵迹·临界天下》（“XX文化”和上海A有限公司承制，总制片人白某）《沙海》（制片人方某、白某）《很有态度》《世界欠我一个初恋》《局中人》《第二次也很美》《大学宿舍生活》《见习排爆手》等网络电影、电视剧。2017年9月厉蔺菲出席北京时装周XX品牌发布现场，2019年4月、5月在厉蔺菲Iris的微博＿微博中载明其参加了Dreamvisit展、XXRM72北京快闪体验空间XX运动品牌、XX化妆品牌、北京XX酒店及度假村旅人日记艺术、XX服装/箱包服饰/运动户外品牌等商业品牌代言活动。醒狮公司于2019年4月22日向上海市东方公证处申请保全证据公证。2019年4月25日上海市东方公证处出具（2019）沪东证经字第5219号《公证书》。《公证书》主要内容：2019年4月22日，公证员使用本处电脑联入互联网进行操作：……打开GoogleChrome浏览器输入“weibo.com”进入该网址页面，输入相应信息，点击“登录”链接，在搜索栏内输入“XX传媒”，在“XX传媒”微博上，XX文化传媒无锡有限公司以厉蔺菲为旗下艺人的名义对其进行宣传：……2019年2月4日10:24，主题：厉蔺菲年终总结；2018年12月25日11:30，主题：XX传媒/圣诞快乐（注：艺人照片含厉蔺菲）；2018年11月19日19:31，主题：厉蔺菲期待小姐姐直播【活力少女厉蔺菲11:20做客1站娱乐（注：东方网娱乐-视频）】；2018年11月17日14:44，＠厉蔺菲#世界欠我一个初恋#厉蔺菲&杀青大吉；2018年10月1日12:25，主题：国庆快乐（注：艺人照片厉蔺菲）；2018年6月6日11:44，主题：厉蔺菲#厉蔺菲0606生日快乐#；2018年5月22日10:24，主题：青春情景喜剧《大学宿舍生活》开机厉蔺菲演绎“刁蛮公主”（同步自＠新浪看点）。醒狮公司于2019年8月1日向上海市东方公证处申请保全证据公证。2019年8月7日上海市东方公证处出具（2019）沪东证经字第11251号、第11252号《公证书》。第11251号《公证书》主要内容为，醒狮公司的董某与厉蔺菲自2016年3月1日至2016年12月16日微信聊天，2016年3月1日下午12:50，董：“后宫如懿传，大古装。周某主演。回头你去试镜看一下，我先联系好。”2016年3月30日下午7:41，厉：“姐姐昨天王某姐让她下面的经纪人带我见了一下乐视的一个网剧《异现场》，如果能选上的话估计四月底开机，但如果湖南区的话估计会冲，反正做两手准备吧。”2016年12月16日下午7:42，董：“她（王某）会确认你所说北京卫视的事实情况，这是前提，因此请你妈妈事实和她沟通”。厉：“那肯定没问题，北京卫视这个事情已经不仅我妈，全家尽知了…我妈恨不得今天就拿到解约合同，明天就把我弄到电视台去…。”董：“解约一定会有禁业等条款，这是你妈妈谈到重点。如事实不属实也会违约的，请你妈妈妥善沟通。”厉：“……因为这些都是事实…，如果说到要竞业的话，我妈比我高兴，……以后要是有机会演演戏的的话，我妈都不愿意，她现在连《独步天下》都不让我演了。就是，反正她对这个表演娱乐圈是有很大成见，就是跟我闹，这个事情就闹了好长时间，打了几个电话老骂我。”第11252号《公证书》主要内容为，2018年5月21日醒狮公司的董某与厉蔺菲微信聊天截屏，董：“蔺菲你最近是不是上戏（《大学宿舍生活》），别地系？今天欣姐有问，我觉得这个很麻烦……私下提醒一下。”厉：“这个戏是湖南卫视播，台里推荐。”董：“一旦不是湖南卫视投资，那就是有问题的啊，我肯定会提醒你，……到时候你们有合约的……。”为此，醒狮公司支出了公证费4,000元。2019年5月13日，醒狮公司委托其律师向厉蔺菲发出《律师函》，要求厉蔺菲按合约支付违约金，及自解除合约当日至今全部演艺收入。另查明，《如懿传》酬金合计35,500元，厉蔺菲获得片酬17,750元。审理中，厉蔺菲称，2017年4月至2019年7月，其参演《爵迹·临界天下》《沙海》《很有态度》《世界欠我一个初恋》《局中人》《第二次也很美》《大学宿舍生活》《见习排爆手》等网络电影、电视剧实际所获得收入为165,060元。再查明，XX文化传媒无锡有限公司（简称“XX传媒”）成立于2017年11月1日，注册资本为300万元，股东及出资：XX文化传媒（上海）有限公司，出资比例65%，北京XX公司，出资比例20%，武汉B有限公司，出资比例15%；XX文化传媒（上海）有限公司（简称“XX文化”）成立于2016年4月29日，白某为公司法定代表人，其持股比例为52.6685%，为公司实际控制人。2017年1月，在旅游卫视、“XX文化”、XX传媒等微博中，对厉蔺菲为“XX文化”旗下艺人的身份进行宣传。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，醒狮公司与厉蔺菲签订的《经纪人合约》《协议书》均系双方真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应按约履行。醒狮公司依约履行义务，为厉蔺菲进行形象设计、拍摄宣传、聘请老师对其进行辅导、培养，安排厉蔺菲接戏、参与《如懿传》《独步天下》等剧目演出，提高其影响力和知名度。但纵观本案证据，厉蔺菲却违反协议之约定，不仅在合约期内与其他娱乐公司合作从事演艺活动，且在解约后仍违反协议中竞业限制条款的约定，故厉蔺菲的违约行为具有主观故意和恶意，且违约行为严重，应当依法承担违约责任。《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方实付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”尽管厉蔺菲在解约时已支付了解约赔偿金10万元，但考虑到演艺行业的特殊性，演艺经纪公司前期投入较高，投入大量时间、人力以及各种资源，而经济利益往往产生与合同履行的中后期，鉴于厉蔺菲至今仍从事演艺活动，经法院综合考量后酌情将违约金调整至3,000,000元。醒狮公司另要求厉蔺菲支付公证费4,000元，因该费用双方并无约定，且系醒狮公司举证所应支出费用，故法院不予支持。厉蔺菲的辩称意见，无事实及法律依据，法院不予采纳。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、厉蔺菲于判决生效之日起十日内支付上海醒狮广告有限公司违约金3,000,000元；二、驳回上海醒狮广告有限公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费46,828元，由上海醒狮广告有限公司负担16,028元，厉蔺菲负担30,800元。本院二审期间，醒狮公司提供如下证据材料：1.律师函和送达材料，证明醒狮公司致函厉蔺菲和XX传媒，要求XX传媒督促厉蔺菲承担违约责任；2.厉蔺菲微博，证明厉蔺菲粉丝量为76万多，诉讼期间有商演活动及宣传；3.XX传媒微博，证明厉蔺菲为XX传媒艺人，XX传媒在诉讼期间对厉蔺菲进行宣传和安排商演。厉蔺菲经质证认为该些证据与本案不具有关联性，不认可醒狮公司的证明目的；厉蔺菲确认，其与XX传媒之间有合约，系XX传媒的艺人。本院经审查认为，厉蔺菲已自认其系XX传媒的艺人，故就该事实已无举证之必要，故本院对醒狮公司提供的上述证据材料均不再采纳。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。二审中，厉蔺菲确认，其于2017年下半年与XX传媒签约，系XX传媒的艺人。本案争议焦点在于：双方之间《经纪人合约》解除的责任在哪一方；如厉蔺菲违约，违约金金额如何调整。本院认为，一、关于合同解除的责任认定问题。第一，双方在《经纪人合约》中约定由醒狮公司担任厉蔺菲演艺事业全球范围唯一、独家、全权代理经纪人，合约期限为6年，如厉蔺菲在合约期满前提出解除合同或有违约行为，需按年资比例支付违约金。第二，双方于2017年2月25日签订《协议书》提前解除《经纪人合约》，在该协议书中明确载明是厉蔺菲提出提前终止原合约，解除事由是“厉蔺菲将进入电视台工作”，且约定厉蔺菲向醒狮公司支付违约金10万元。从双方协议书中对解除原因、解除责任的约定来看，系由于厉蔺菲的原因提出提前终止合约，双方对于违约的后果也进行了约定，该协议是双方对提前解除《经纪人合约》达成的一致意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。厉蔺菲上诉主张《经纪人合约》是因醒狮公司存在根本性违约而解除，既无事实依据，也与双方签订的《协议书》内容相悖，该上诉主张缺乏依据，本院不予采信。第三，从双方签订的《协议书》内容可以反映，醒狮公司同意提前解除《经纪人合约》的背景是厉蔺菲将进入电视台工作，故而双方在《协议书》中特别约定：若厉蔺菲未能进入电视台工作成为正式编制人员，应无条件继续履行原合约，如不履行原合约，需支付违约金500万元；厉蔺菲在未进入电视台工作期间，或进入电视台5年内，均不得与任何第三方签署《经纪人合约》，不得从事影视演员职业工作，否则也需按原合约违约金条款进行全额赔偿。从后续实际履行来看，厉蔺菲在签订《协议书》后并未进入电视台，在此情况下厉蔺菲理应按协议书约定与醒狮公司继续履行原《经纪人合约》，然厉蔺菲不但未与醒狮公司沟通协商履行原合约，反而与XX传媒签订合约成为XX传媒旗下艺人，厉蔺菲该行为显属违约。综上，纵观本案双方之间的签约过程及履行情况，合同解除的违约责任显然在厉蔺菲一方，原审法院对此认定正确。二、关于违约金调整问题。双方在《经纪人合约》中约定第一、二年提前解约违约金为500万元，《协议书》中约定厉蔺菲未能进入电视台情况下不履行原合约的违约金也为500万元，该约定系双方在签订协议时达成的一致意思表示，合法有效，厉蔺菲作为具有完全民事行为能力的成年人，签约后理应承担相应法律后果。现厉蔺菲以违约金过高为由要求调整，考虑到，第一，纵观双方的整个履行过程，厉蔺菲在合约期内以要进入电视台为由提前解约，解约后实际并未进入电视台，其后也未按协议书约定履行原合约，反而与其他娱乐公司签订合约从事演艺活动，厉蔺菲的违约行为较为明显，且存在主观故意。第二，本案双方之间的合同关系较为特殊，本院认同原审判决的观点，演艺行业存在特殊性，演艺经纪公司前期投入较高，需投入大量时间、人力以及各种资源，而经纪利益往往产生于合同履行的中后期，且时间、人力、资源等均不能简单的直接以金钱支出来考量，故厉蔺菲主张醒狮公司的实际损失不超过10万元缺乏依据。第三，实际损失固然是调整违约金时应当考量的因素之一，但并非唯一因素，对违约金的调整更应当综合考虑违约程度，主观故意程度，诚实信用、公平合理原则等因素，否则有违契约精神。综合以上理由，本院认为，原审法院在综合考量本案合同性质、当事人违约程度的情况下，将违约金调整为300万元已充分平衡了双方的利益，厉蔺菲上诉要求对违约金进一步调整的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，厉蔺菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由上诉人厉蔺菲负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 严佳维审判员 任文风二〇二〇年十二月三十日书记员 鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……