安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖10民终789号 上诉人（原审被告）：胡立新，男，1966年4月8日出生，汉族，住安徽省休宁县。 上诉人（原审被告）：王桂香，女，1968年8月20日出生，汉族，住安徽省休宁县。 委托诉讼代理人：胡立新，基本情况同上，系王桂香的丈夫。 上诉人（原审被告）：休宁汇鑫房地产有限责任公司，住所地安徽省休宁县新城区万宁板块万宁商业街，统一社会信用代码91341022740861471K。 法定代表人：卢凌峰，系该司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴鹏，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司休宁支行，住所地安徽省黄山市休宁县黄山南路鼎天广场****，统一社会信用代码913410228517022549。 负责人：方卫民，系该支行行长。 委托诉讼代理人：江学真，安徽雄风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑六一，安徽雄风律师事务所律师。 上诉人胡立新、王桂香、休宁汇鑫房地产有限责任公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司休宁支行（以下简称休宁建行）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院作出的（2020）皖1022民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 胡立新、王桂香向本院提起上诉，请求判令：一、请求二审法院撤销一审判决；二、请求二审法院查清事实后依法改判；三、请求二审法院判决休宁建行和汇鑫公司承担全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误，定性不正确。二、一审法院对其提交的《协议书》未予认定错误。汇鑫公司于2017年7月中旬盗取销毁并清空了胡立新90平米办公室，造成该证据原件丢失，但店面买卖《协议书》复印件系一审法院在安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初222号案件中调取，系汇鑫公司在上述案件中提交，并有汇鑫公司法定代表人签字并加盖汇鑫公司印章，故该店面买卖《协议书》合法有效，汇鑫公司已经将该店面以物抵债归其所有。三、依据安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初431号民事判决书，案涉银行贷款系汇鑫公司依据无效合同取得的借款764000元，故应由汇鑫公司承担返还责任。黄山市中级人民法院（2019）皖10民终774号民事判决书亦认定了汇鑫公司将案涉房屋抵偿工程款的事实。四、案涉借款是胡立新与汇鑫公司在签订店面买卖协议一个月后签订，案涉店面在双方签订买卖协议时胡立新就已付清了购房款，依据《中华人民共和国民法总则》的规定，行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，本案实际是胡立新与汇鑫公司串通并以胡立新为名向休宁建行借款，汇鑫公司实际为本案真实的借款人、使用人和担保人，汇鑫公司应承担归还案涉借款及利息的责任。 汇鑫公司答辩称：胡立新上诉主张该借款实际的使用人为汇鑫公司，但生效判决已对实际借款人作出了认定，实际借款人应以生效判决为准。汇鑫公司并未对该笔借款进行担保，不应承担担保责任。 休宁建行答辩称：一、胡立新与休宁建行之间的借款合同合法有效。二、胡立新与汇鑫公司之间的以房抵债等行为与本案金融借款合同纠纷没有关联性。 汇鑫公司向本院提起上诉，请求判令：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回休宁建行对汇鑫公司的诉讼请求。 事实和理由：一、一审程序严重违法，严重侵害汇鑫公司的诉讼权利。一审庭审中，休宁建行遗漏提交了休宁建行与汇鑫公司签订的最高额保证合同，一审法院休庭等待休宁建行提交，且未说明理由或予以警告训诫，而汇鑫公司要求休庭并给予相应的举证期限却被驳回。二、一审法院根据《个人住房借款最高额保证合同》判决汇鑫公司对胡立新的债务承担担保责任属于事实认定错误，适用法律错误。（一）本案案由系金融借款合同纠纷，汇鑫公司未作为保证人在胡立新向休宁建行的个人住房借款合同上签字，不是本案当事人，不承担保证责任。（二）虽然胡立新的贷款发生在最高额保证合同的担保期间，但汇鑫公司不认可为胡立新提供保证，一审法院判决汇鑫公司承担担保责任错误。（三）案涉《最高额保证合同》第四条约定：保证期间自休宁建行与债务人签订单笔借款合同之日起至抵押人办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并经抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。案涉房屋已于2020年6月5日办理抵押登记并生效，故最高额保证合同已经于2020年6月5日解除，合同解除之后，汇鑫公司不再承担保证责任。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 休宁建行答辩称：汇鑫公司的上诉请求不能成立，其应当依据《最高额保证合同》承担保证责任。 胡立新、王桂香答辩称:案涉房屋其与汇鑫公司签订了买卖协议，约定汇鑫公司将该房屋以100万元价格出卖给胡立新，黄山市中级人民法院（2018）皖10民终295号民事判决书认定其以工程款抵付78万余元，且休宁建行承诺其只需归还27万元后贷款即还清，汇鑫公司上诉理由不能成立。 休宁建行向一审法院提出诉讼请求：一、判令胡立新、王桂香立即向休宁偿还贷款本金354009.89元、利息19872.26元、罚息5207.45元,合计379089.6元（利息、罚息计算至2020年6月3日止，此后利息、罚息按合同约定利率计算至被告实际给付日止）；二、判令律师费7500元及本案诉讼费用由胡立新、王桂香和汇鑫公司承担；三、判令汇鑫公司对逾期本息共计126731.99元（截止至2020年6月5日抵押权证办妥之日）承担连带清偿责任；四、判令休宁建行对抵押物折价、变卖、拍卖的价款在上述一、二项贷款本息及费用范围内享有优先受偿权。 一审经审理查明：2013年1月23日胡立新与汇鑫公司签订两份《商品房买卖合同》，合同约定胡立新购买汇鑫沿街商住楼F幢1002号和1003号两间商铺，每间价款为765930元，合计1531860元。2013年1月29日，休宁建行与胡立新签订了《个人住房（商业用房）借款合同》一份，借款合同约定，胡立新向休宁建行借款764000元，用于购买休宁县海阳镇汇鑫沿街商住楼F幢1002号、1003号商铺，借款期限为120个月（即2013年1月29日至2023年1月29日），按月等额本息还款，贷款利率为基准利率上浮20%，贷款逾期的，罚息利率为合同执行利率上浮50%，利率在每年1月1日调整。同时胡立新、王桂香作为抵押人以休宁县海阳镇汇鑫沿街商住楼F幢1002号、1003号商铺作为抵押物来担保债权的实现，并于2013年1月30日办理了预抵押登记，于2020年6月5日办理了抵押登记。2012年3月28日休宁建行与汇鑫公司签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定汇鑫公司为购买汇鑫沿街商住楼与银行发生借贷关系的全部债务提供最高额担保，担保限额为3500万元，保证期间自休宁建行与债务人签订借款合同之日起至该借款合同项下的抵押财产办理好抵押登记之日止。合同签订后，休宁建行依约向胡立新发放贷款764000元，胡立新偿还了20期按揭贷款后未再继续偿还贷款。休宁建行依据与汇鑫公司签订的最高额保证合同从汇鑫公司保证金账号扣划按揭贷款本息至2019年4月30日。累计已归还借款本金409990.11元和利息248908.23元。此后未再继续归还借款本息。休宁建行依据与胡立新签订的借款合同，确认借款人未按期归还借款本息已构成违约，其有权宣布贷款提前到期，并要求借款人立即清偿剩余的全部贷款本息及相关费用，王桂香系胡立新妻子应承当共同还款责任。同时汇鑫公司应依照最高额抵押合同约定，对截至2020年6月5日抵押权证办妥之日止的逾期本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。经银行系统测算，截至2020年6月4日，胡立新还欠休宁建行贷款本金354009.89元，利息、罚息合计25079.71元。对此债务,胡立新、王桂香作为抵押人应确保休宁建行抵押权的实现。汇鑫公司作为保证人应对至2020年6月5日抵押权证办妥之日止的逾期借款本金99478.82元和利息27253.17元承担连带清偿责任。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据黄山市中级人民法院（2019）皖10民终774号民事判决书认定，休宁建行与胡立新签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效，故对胡立新辩称借款合同无效的辩解意见不予认可。现胡立新未按期归还借款，已构成违约，休宁建行依据合同约定，宣布全部借款提前到期符合合同约定，予以认可。胡立新应承担立即归还剩余全部借款本金及利息的责任。对胡立新拖欠借款本息根据银行系统提供明细确认为本金354009.89元，截至2020年6月3日的利息为25079.71元，对2020年6月4日之后的利息按照逾期罚息利率，即借款利率5.88%上浮50%为8.82%计算。王桂香系胡立新妻子，上述借款发生在双方夫妻关系存续期间，应当按夫妻共同债务处理，故王桂香应对上述借款本息承担共同还款责任。另胡立新辩称借款是由汇鑫公司使用的，根据合同相对性原则，胡立新应当在归还休宁建行借款本息后，再向汇鑫公司另行主张。 汇鑫公司与休宁建行签订有《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，保证合同第二条第一款约定“本最高额保证所担保的债权是指自2012年3月28日至2015年3月28日期间（即债权确定期间）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项……乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用……”。休宁建行于2013年2月4日向胡立新发方贷款属于该最高额保证合同约定的担保债权期限，故本院对汇鑫公司辩称其不是借款合同的保证人，不承担保证责任的辩解意见不予认可。最高额保证合同第四条约定了保证期间为借款合同项下抵押权生效之日止。故汇鑫公司应依据合同约定对2019年5月1日至2020年6月5日止的借款本息承担连带还款责任。根据休宁建行提供的银行系统明细，确认汇鑫公司应对借款本金99478.82元，利息27253.17元，合计126731.99元承担连带保证责任。 对休宁建行主张的律师费仅提交了律师费发票复印件，没有提交委托代理合同和律师费转账凭证等其他证据相映证，故不予确认，但休宁建行委托律师出庭参与诉讼情况属实，故对律师费酌定为3000元。 对休宁建行主张对抵押物汇鑫沿街商住楼F幢1002号和1003号两间商铺折价、变卖、拍卖价款在借款本息范围内享有优先权本院予以确认。因本案既有物的担保，又有人的担保，且双方对物的担保和人的担保关系未作约定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，对不足部分，再由汇鑫公司在担保范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告胡立新、王桂香归还原告中国建设银行股份有限公司休宁支行借款本金354009.89元及截至2020年6月3日的利息25079.71元，并从2020年6月4日起已未还借款本金为基础按年利率8.82%计算逾期利息至款清之日止。二、被告胡立新、王桂香支付原告中国建设银行股份有限公司休宁支行为实现债权所发生的律师费3000元。上述第一、二项款项，被告胡立新、王桂香应于本判决生效之日起三十日内付清。三、原告中国建设银行股份有限公司休宁支行对皖（2020）休宁县不动产权第0002015号、皖（2020）休宁县不动产权第0002016号登记的抵押物以折价或变卖、拍卖所得价款在担保范围内优先受偿。四、休宁汇鑫房地产有限责任公司以借款本金99478.82元、利息27253.17元、律师费3000元，合计129731.99元范围为限，在借款人以抵押物折价、变卖、拍卖所得价款偿还上述第一、第二项借款本息及律师费后，对不足部分承担连带清偿责任，在履行担保责任后，有权向胡立新追偿。四、驳回原告中国建设银行股份有限公司休宁支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3493元，由被告胡立新、王桂香、休宁汇鑫房地产有限责任公司连带负担。 二审中，胡立新、王桂香提交了以下证据： 证据一：承诺书，证明汇鑫沿街商住楼是胡立新一次性销售出去，其与汇鑫公司有店面买卖《协议书》。 证据二：安徽省休宁县人民法院（2018）皖1022民初827号民事调解书。证明：民事调解书与证据一证明的的事实相印证。 证据三：店面买卖《协议书》。证明：胡立新在按揭贷款一个月之前，其购买店面款项就已经付清了，胡立新不欠休宁建行贷款。 证据四：工程款对账单。证明：对账单第五条载明店面抵付工程款一百万元，对账单落款有汇鑫公司总经理签名。 证据五：黄山市中级人民法院（2018）皖10民终295号判决书。证明：店面《买卖协议书》依据判决书认定工程款抵付两个店面购房款783140元。 证据六：安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初431号判决书。证明：依据该判决书认定借款是汇鑫公司所为。 证据七：黄山市中级人民法院（2019）皖10民终774号判决书。证明：涉案两个店面是工程款抵付，认定借款是汇鑫公司所为。 证据八：派出所笔录。证明：汇鑫公司安排人员清空胡立新办公室，致使涉案两个店面买卖《协议书》原件丢失。 汇鑫公司的质证意见为：一、对于证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。二、对证据二的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议。三、对证据三到证据五的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，上述证据不能达到证明其以工程款完全抵扣涉案两套房产的证明目的。四、对于证据六和证据七的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。黄山市中级人民法院（2019）皖10民终774号民事判决书是安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初431号案件的二审判决，该判决书第七页已经明确载明，一审法院认定事实虽有错误，但判决结果正确，予以维持，该判决书认为，胡立新与休宁建行签订借款合同并办理相关贷款审批信息系其真实意思表示，不违反法律规定，合同签订后，胡立新实际部分履行了该合同，本案的借款合同合法有效。该判决书实际认定借款的主体是胡立新。五、对于证据八真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。 休宁建行的质证意见为：一、证据一、证据二、证据三、证据四及证据八系胡立新与汇鑫公司之间纠纷，对其真实性、合法性不予质证，与本案无关联性。二、证据五、证据六、证据七的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。 本院对胡立新、王桂香二审提交的证据的认证意见如下：一、对证据一的真实性因无原件核对，故不予确认；对证据二至证据八的真实性予以确认。 二审中，汇鑫公司提交以下证据： 个人房地产登记台账。证明：案涉《最高额保证合同》系附解除条件的保证合同。在办理抵押并且把他项权利证书交予休宁建行后，《最高额保证合同》合同履行完毕。案涉房产的他项权利证书登记日期为2020年6月5日，从该日起汇鑫公司即不应承担保证责任。 胡立新的质证意见为：对其真实性、合法性认可，但与本案无关联性，证明目的不成立。 休宁建行的质证意见为：对其证明目的不予认可。 本院认证意见为：对其真实性予以确认，对其证明目的不予认可。 双方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。 二审经审理查明：2012年12月6日，汇鑫公司（甲方）与胡立新（乙方）签订《协议书》，《协议书》载明：汇鑫公司开发建设的汇鑫沿街商住楼，现乙方（施工方）要求将店铺F#-2、F#-3两间，面积为232.24平方米，单价6600元/平方米，店铺总价1532784.00元抵作工程款。经甲乙双方友好协商，考虑到乙方的实际情况，甲方认可100万元房款抵扣工程款，尚余532784元由乙方出具借条给甲方，乙方同意在工程决算中扣除此款。 二审另查明：根据生效的安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初431号民事判决认定：2013年1月23日，汇鑫公司与胡立新签订《商品房买卖合同》两份，商品房为汇鑫沿街商铺F-2、F-3，房号分别为F幢1单元1002（2）、F幢1单元1003（3），每套房款为765930元，合计1531860元。2013年1月29日，胡立新与休宁建行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，借款金额为76000元。该款汇鑫公司收取后支付胡立新儿子王鑫748720元，该748720元生效判决认定系汇鑫公司抵付给江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司的工程款。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、胡立新与休宁建行之间是否存在真实的金融借款合同关系，胡立新、王桂香是否拖欠休宁建行的借款本息；二、汇鑫公司是否应对胡立新、王桂香拖欠休宁建行的借款本息承担保证责任。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，2012年12月6日汇鑫公司与胡立新虽签订了《协议书》就案涉房屋进行以房抵款，此后双方又签订了《商品房买卖合同》,胡立新亦与休宁建行签订了借款合同。生效的黄山市中级人民法院（2019）皖10民终774号民事判决认定：“胡立新与休宁建行于2013年1月29日签订借款合同并办理相关贷款审批手续，系其真实意思表示，不违反法律规定，合同签订后胡立新实际部分履行了该合同，借款合同合法有效。”故根据生效裁判的认定，胡立新与休宁建行签订的借款合同合法有效。胡立新、王桂香上诉认为汇鑫公司为实际借款人、借款合同无效的上诉理由不能成立。胡立新未按期归还休宁建行借款，应当承担还款责任。 关于争议焦点二。根据案涉《最高额保证合同》的约定，保证期间按休宁建行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自休宁建行与债务人签订单笔借款合同之日起至办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并抵押财产的他项权利证书等交休宁建行核对无误、收执之日。本案中，案涉房屋于2020年6月5日办理抵押登记手续，因胡立新偿还20期按揭贷款后未继续归还，休宁建行从保证人汇鑫公司账户扣划贷款本息至2019年4月30日，故汇鑫公司应对此自2019年5月1日至2020年6月5日期间的借款本息承担连带清偿责任。 综上，胡立新、汪桂香及汇鑫公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14017元，由上诉人胡立新、王桂香负担7031元，由上诉人休宁汇鑫房地产有限责任公司负担6986元。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  黄继顺 审判员  谢慧慧 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理王艳 书记员陈莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。