江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4379号上诉人（原审被告）：葛爱华，男，1966年5月6日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：宋奋永，江苏中领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天沛建筑工程有限公司，统一社会信用代码9132132373782395X3，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京西路北侧、洋河路东侧（福华金色家园3号楼商铺合120821号）。法定代表人：杨思国,系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈升华，泗阳县高渡法律服务所法律工作者。上诉人葛爱华与被上诉人江苏天沛建筑工程有限公司（以下简称天沛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛爱华上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由天沛公司承担。事实与理由：1.天沛公司与本案没有直接利害关系，不是适格的诉讼主体。经核实，天沛公司的股东为石某、张某1和谢某传，高管为杨思国和李亚洲，谢某石并不是天沛公司的股东，与天沛公司无任何关系。天沛公司称谢某石是公司的股东之一，且系公司的副总经理、项目经理，属于虚假陈述。谢某石在将涉案工程转包给葛爱华时，谢某石虽然是公司的股东，但未得到天沛公司授权的情况下，其行为不能代表天沛公司。2.一审判决认定事实不清。首先，葛爱华按照谢某石的指示从福华公司领取300000元的承兑汇票和35895元的支票，用于冲抵谢某石向案外人所借的200000元款项及利息、让利款。葛爱华所领取的335895元只与谢某石、福华公司有关，与天沛公司无关。其次，葛爱华在谢某石要求下向案外人借款200000元用于缴纳涉案两套房屋的相关款项，因谢某石在之前的庭审中已经自认涉案工程款已经履行完毕，若其已经向葛爱华付清工程款，就不可能再向葛爱华支付335895元。3.一审法院将本案认定为建设工程施工合同纠纷错误，葛爱华与谢金儒就涉案工程款已经履行完毕，不存在建设工程施工合同纠纷，涉案款项应属于其他纠纷。另外，一审审理期限为九个半月，严重超过法定审理期限，一审法院将审理程序转为普通审理后，也未将合议庭组成人员情况告知葛爱华。4.一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第269条、272条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、《最高人民法院关于适用的解释》第232条的规定作出判决，属于适用法律错误。5.本案违反了一事不再理原则。在（2019）苏1323民初4082号案件中，谢某石起诉要求葛爱华向其返还252995元，被法院驳回诉讼请求。现谢某石又变相以天沛公司名义来起诉葛爱华，天沛公司在本案中所主张的事实、理由与谢某石在（2019）苏1323民初4082号案件中所主张的内容完全一致。之前的案件已经驳回了谢某石的诉讼请求，根据一事不再理原则，本案也应驳回天沛公司的诉讼请求。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。天沛公司辩称，天沛公司的诉讼主体适格，涉案工程施工合同系裴某镇政府与天沛公司签订，谢某石是天沛公司的副总经理，也是该公司的股东，谢某石系代表天沛公司。因欠葛爱华工程款100万元，谢某石便将新四花园的6套房子用来抵扣工程款，但后来葛爱华说房子不好卖，谢某石便用福华公司的两套房子用来抵扣该工程款，这两套房子葛爱华卖了108万左右，房屋卖掉后，谢某石便找葛爱华索要新四花园的6套房子。关于涉案200000元的借款，葛爱华在一审中陈述系其妻子到农业银行交到福华公司账户，但经核实，葛爱华的该项陈述虚假。另外，葛爱华称该200000元系用于缴纳个税，但福华公司的梁会计出庭作证证实福华公司所有股东缴纳个税必须向梁会计缴纳。（2019）苏1323民初4082号案件仅是驳回谢某石的诉讼请求，天沛公司有权提起诉讼主张该笔款项。一审判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。天沛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令葛爱华支付建筑工程房款252995元及利息（自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算）；2.葛爱华承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年10月16日，天沛公司开发泗阳县裴圩镇人民政府新四花园小区，谢某石是天沛公司副总经理、七个股东之一、该项目经理，并签订了开发协议书。2013年5月3日，有县村镇规划开发建设许可证一份；2013年4月25日，有县规划项目确认书一份，属于乡镇居民集中点安置性质，2012年10月底施工该小区，总用地面积26400平方米，占地31.9亩，总建筑面积20000平方米，其中居住面积14000平方米，幼儿园建筑面积600平方米，规划道路面积28000平方米，总户数100户。后谢某石将部分工程转包给葛爱华施工，造价2350000元，除去支付工程款2491415元，谢某石用6套住宅（房号501、503、1102、1103、1105、1106）冲抵工程欠款1000000元，实际抵账1164000元，2014年8月2日结算，葛爱华反欠144150元，因葛爱华说房子不好卖，谢某石又说144150元不要了，算作让利。过了一段时间，葛爱华找谢某石商量，说新四花园房子不好卖，将泗阳金色家园（福华公司，谢某石也是股东之一，经谢某石与福华公司协商，借用两套给葛爱华出售，账记在谢某石头上）85号楼203、402房子再让葛爱华卖两套，分别被卖490799元、493199元，另有陈潇（其他购房者）100000元定金，共计1083998元。后福华公司梁建国会计与谢某石结算如下：扣除谢某石个人所得税171200元、企业所得税98400元，代扣谢某石借董晓燕467480元，余款3358950元，被葛爱华两次取走，其中承兑汇票300000元、支票35895元。这时谢某石找葛爱华要求葛爱华将新四花园6套住房退还，葛爱华说已经卖掉了，当时谢某石很不满意“你怎么能这样呢？”，谢某石要求葛爱华结账，除去让利，还欠谢某石多少钱？怎么返还？葛爱华翻脸耍赖，说不欠钱，说帮借200000元还个人所得税了，谢某石说不对，借钱属实，但借钱是帮金色家园85-402室李艳交首付款153199元，这样谢某石才可以将首付款部分用于公司代扣谢某石个人的个人所得税，如果是葛爱华为谢某石代交，葛爱华应提供交款收据与其他凭证，葛爱华反说收据不知放在哪了，谢某石说个人所得税与企业所得税己经被福华置业有限公司梁会计结算扣除了（有福华公司盖章，结算明细为凭），不可能交两次税款吧？葛爱华说反正是其交了，实际是耍无赖。葛爱华说2014年10月27日借200000元，是其妻子石中华去农行交的，谢某石要求葛爱华去农行调取银行交易流水，只有85-402室的首付款记录。后查证2014年10月27日有现金缴款单记录，恰恰证明这200000元不是葛爱华所说的交纳个税。需要说明的是，所有福华公司股东，个税必须在公司梁会计那里交纳，为什么葛爱华两次取走335895元，而诉讼标的为252995元，因为谢某石表态在出售金色家园两套房产时答应让利200元/平方所致，因陈潇100000元不在葛爱华卖房价款内，即：两套售房款被葛爱华取走3358950元减去谢某石让利款约52934元减去让利27000元，即252995元。在（2019）苏1323民初4082号庭审笔录中，有葛爱华承认的事实经过予以确认。现以建筑合同纠纷中的工程欠款再次向葛爱华主张权利，特具状法院，望能判如所请。一审法院认定事实：2012年10月16日，天沛公司与泗阳县裴某镇人民政府签订关于新四花园小区开发协议书，由天沛公司开发新四花园小区，谢某石系该工程实际负责人及承包人，施工过程中部分工程口头分包给葛爱华，工程结束后，谢某石方经办人王某与葛爱华于2014年8月2日结算造价2350000元，已支付工程款2491415元，[含谢某石用6套住宅（房号501、503、1102、1103、1105、1106）冲抵工程欠款1000000元，实际抵账1164000元]，葛爱华反欠谢某石144150元，后双方协商一致因新四花园房屋不易出售，该144150元作为返利谢某石予以放弃。双方上述工程款结算后，由于新四花园房屋不易出售，谢某石与葛爱华自行达成口头协议，通过谢某石出面协商将位于泗阳县产交由葛爱华出售冲抵部分工程款，后该两套房屋出售后，扣除个人所得税、企业所得税、谢某石个人借款等，葛爱华实际领取承兑汇票300000元、支票35895元，合计335895元，在葛爱华代售上述房屋过程中，葛爱华应谢某石要求向案外人借款200000元代为缴纳上述两套房屋相关款项，系首付款还是应扣缴的税费葛爱华与谢某石陈述不一，现天沛公司主张在去除谢某石、葛爱华售房让利后，葛爱华尚应返还售房款252995元。一审法院另查明，谢某石因与葛爱华对于委托出售泗阳县产发生纠纷，谢兆石于2019年5月13日诉至泗阳县人民法院，该院于2019年7月29日作出（2019）苏1323民初4082号民事判决，判决驳回谢某石的诉讼请求，后谢某石不服提起上诉，在上诉期间因谢某石撤回上诉，（2019）苏1323民初4082号民事判决已生效。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.天沛公司的诉讼主体是否适格；2.葛爱华是否存在多领取252995元工程款的事实，若存在是否应当予以返还。关于第一个争议焦点，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中天沛公司作为承包人在承建涉案工程后，部分工程实际转包或分包给葛爱华进行施工，谢某石作为天沛公司在现场施工实际负责人，在涉案工程结算时实际由谢某石代表天沛公司委托王某与葛爱华结算，双方均无异议并实际履行，即使谢某石或天沛公司与葛爱华没有直接书面的合同关系，但双方形成事实建设工程转包或分包合同关系并实际履行完毕，且对谢某石的行为天沛公司予以认可，现天沛公司作为承包方向葛爱华主张工程款清算事宜，诉讼主体适格，并无不当，予以确认。关于第二个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中谢某石作为天沛公司在现场施工实际负责人，在涉案工程结算时由谢某石代表天沛公司委托王某与葛爱华结算并基本履行完毕，并针对其中新四花园房屋不易出售调整为金色家园85号楼203室、402室出售后冲抵工程款，并不违反法律规定，予以确认。金色家园85号楼203室、402室房屋出售后扣除税费等尚余335895元由葛爱华领取，后新四花园用于冲抵工程款六套房屋均由葛爱华出售。葛爱华称已领取的335895元用于归还谢某石要求其向案外人借款200000元及利息等，该200000元借款葛爱华称用于缴纳金色家园85号楼203室、402室房屋出售税费，对于该辩称，不予采信，理由如下：1.葛爱华称其借款200000元已缴纳到江苏福华置业有限公司（以下简称福华公司）账户，但根据调取的福华公司账户明细往来，并无该笔明细往来，且葛爱华并未提供其200000元的借款事实及由其汇款200000元至福华公司的相应证据；2.根据福华公司账户明细及相应的证明可以证实出售金色家园85号楼203室、402室房屋所扣除的税费均来自于购房者李艳、乔丽丽缴纳的购房款，并无其他款项。综上，葛爱华辩称的借款200000元用于支付出售房屋税费等无证据予以证实，且天沛公司予以否认，故不予采信，对于双方在工程款结算后葛爱华同时接受了金色家园的购房款且自行出售新四花园6套房屋，存在多领取工程款的事实，双方自行确认335895元中含的让利款79934元予以扣除，天沛公司现要求葛爱华返还252995元及利息并无不当，予以照准。对于利息部分，依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决：葛爱华于判决生效后十日内支付江苏天沛建筑工程有限公司工程款252995元及利息（利息以252995元为基数，自2020年1月8日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费5094元，由葛爱华负担。二审期间，葛爱华在二审中提供了新的证据。葛爱华提供的证据为：1.涉案工程承包协议书一份。拟证明：2013年2月20日，葛爱华系与谢金儒签订工程承包协议，该工程系葛爱华从谢金儒处承包，与谢某石、天沛公司无关，天沛公司的原告主体不适格。2.福华公司工商登记信息一份。拟证明：谢某石系福华公司的董事。3.天沛公司工商登记信息一份。拟证明：在2017年5月17日之前，谢某石系天沛公司股东，其并不是该公司员工。在2017年5月17日之后，谢某石既不是该公司股东，也不是该公司员工。4.葛爱华在（2019）苏1323民初4082号案件中提交的情况说明一份。拟证明：葛爱华在（2019）苏1323民初4082号案件中关于涉案200000元款项的陈述与其在本案庭审中的陈述一致。5.泗阳县人民法院案件移送表一份。拟证明：根据该移送表内载明的内容，可以看出葛爱华的住址是泗阳县，根据泗阳县人民法院的相关规定，该案应当由泗阳县人民法院本部审理，新园法庭对本案没有管辖权。6.证人张某2的证言。证言内容为：张某2和葛爱华、谢某石都是朋友关系。当时谢某石欠葛爱华钱，谢某石将两套房子给葛爱华，说这个房子卖掉后钱给葛爱华，葛爱华又跟张某2说其到时再将这个钱还给张某2。后来葛爱华找到了买家，但是房子要交税，葛爱华就找张某2借200000元，因当时葛爱华欠张某2的钱还没有还清，张某2不愿意出借该笔款项。葛爱华就称房子是谢某石的，是谢某石要借钱。张某2就打电话给谢某石核实，谢某石承认钱就是他借去交税收的，当时约定利息是2分还是3分记不清了。因为经过谢某石同意，张某2才愿意借钱，张某2认为借款人是谢某石。后来，张某2就和妻子一起将钱送给到葛爱华家，当时葛爱华的妻子也在场。当时之所以将钱送给葛爱华，是因为张某2知道葛爱华系受谢某石委托卖房，张某2便以为交税就是葛爱华去交。后来，两套房子的按揭贷款就下来了，本来这个售房款应当由谢某石支付给葛爱华，但因谢某石欠公司钱，公司直接将房款扣下了。张某2就和葛爱华一起去找谢某石，谢某石就给了我们一张30万元的承兑汇票，张某2和葛爱华一起去银行承兑，将200000元归还给了张某2，利息具体给了多少记不清了。另外，葛爱华还向张某2借了400000元，已经还了大概200000元。拟证明：涉案200000元的借款人为谢某石，该200000元款已从谢某石给葛爱华的300000元支票中取出归还给了张某2。天沛公司质证称：1.对工程承包协议书的真实性予以认可，但对合法性、关联性不予认可，该工程系天沛公司从裴某镇政府承接后分包给葛爱华。2.对福华公司工商登记信息的真实性予以认可，该工商登记信息载明谢某石是公司的董事，另外，谢某石既是福华公司的股东，还是天沛公司的股东。现在天沛公司还有谢某石的总经理办公室。3.对于天沛公司工商登记信息的真实性予以认可，现在谢某石还是天沛公司股东。4.对葛爱华出具的情况说明真实性、合法性、关联性均不予认可，天沛公司账目上并无200000元的进账款。5.对于案件移送表，涉案合同系在裴圩镇签订，新园法庭依法享有管辖权。6.对于证人张某2的证言不予认可。证人张某2与葛爱华关于葛爱华欠款的数额陈述不一致，且张某2称谢某石向其借款，其却将款项送到葛爱华家里，且未要求对方出具收条，明显与常理不符。证人张某2的陈述前后矛盾，与事实不符。本院认证意见为：1.对于工程承包协议，天沛公司对该份协议的真实性予以认可，本院依法予以确认。但该份证据能否证明天沛公司作为原告主体不适格需结合本案其他事实予以综合认定。2.对于福华公司和天沛公司的工商登记信息，天沛公司对该两份证据的真实性予以认可，本院依法予以确认，该两份证据能够证明谢某石系福华公司股东，且在2017年5月17日之前系天沛公司股东，但该份证据不足以证明谢某石在2017年5月17日后不是该公司员工。3.对于葛爱华出具的情况说明，该情况说明系葛爱华单方陈述，且天沛公司不予认可，故对该份证据，本院依法不予采信。4.对于案件移送表，因新园法庭系泗阳县人民法院的派出法庭，新园法庭审理的案件管辖权属于泗阳县人民法院，该份证据不能达到葛爱华的证明目的。5.对于证人张某2的证言，天沛公司不予认可，该份证言无其他证据相佐证，故对该份证人证言，本院依法不予采信。二审中，本院依职权向谢某石进行调查，并制作了谈话笔录。对于该份谢某石的谈话笔录，葛爱华质证称：对谢某石的谈话笔录真实性部分予以认可，认可的部分为当时是谢某石让葛爱华去借的200000元，对谢某石其他的陈述不予认可。该笔200000元款项系谢某石自己向张某2所借，不然谢某石也不会同意支付借款利息。谢某石称葛爱华借200000元支付房屋首付款，但房屋首付款只有十五万余元，对于剩余的近五万元款项谢某石从未提及，而且将利息给付了，明显与常理不符。谢某石支付给葛爱华的300000元承兑汇票，扣除200000元借款及利息、承兑贴息，剩余的款项还不够支付两套房屋的让利款，所以谢某石又给了葛爱华一张35895元的支票。天沛公司质证称：对谢某石的谈话笔录真实性予以认可，涉案200000元是葛爱华向他人所借用于缴纳房屋首付款。就涉案工程款而言，双方已经用新四花园的六套房子抵清。因谢某石同意从252995元再扣掉18000元，天沛公司对此予以认可，对18000元款项予以放弃，故天沛公司要求葛爱华返还的款项为234995元。二审中，天沛公司表示愿意从其主张的252995元中扣18000元，故天沛公司现仅向葛爱华主张234995元及利息。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1、天沛公司的诉讼主体是否适格；2、本案是否构成重复诉讼；3、葛爱华应否向谢某石返还款项，如应返还，数额应如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，涉案施工合同虽然系谢金儒与葛爱华签订，但谢金儒系谢某石儿子，且涉案工程的工程款均由谢某石与葛爱华进行结算、支付，葛爱华在庭审中也陈述其认为涉案工程系由谢某石开发。根据一审查明的事实，涉案工程系天沛公司从泗阳县裴某镇人民政府承建，现谢某石与天沛公司均认可谢某石系代表天沛公司签订涉案工程施工合同、结算款项，故天沛公司就涉案工程要求葛爱华返还多付的工程款，其诉讼主体适格。关于第二争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案原告为天沛公司，而（2019）苏1323民初4082号案件的原告为谢某石，两个案件的当事人不同，故本案不构成重复诉讼。关于第三争议焦点。当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，葛爱华主张其按照谢某石指示从案外人张某2处借款200000元用于支付金色花园两套房子的税费，该200000元的借款人为谢某石。但是，谢某石对此不予认可，二审中，根据证人张某2的陈述，张某2系将200000元款项交付给了葛爱华，葛爱华对此亦予以认可，因谢某石不认可其收到该笔款项，故葛爱华应当举证证明其将该笔款项交付给了谢某石。一审中，葛爱华称其按照谢某石的指示将该笔款项于2014年11月份交付至福华公司账户，但根据一审查明的事实，福华公司账户在此期间并未有该笔款项进账，故葛爱华的该项辩称不能成立，现葛爱华未能举证证明其已将该200000元款项交付给谢某石，应当承担举证不能的不利后果。因葛爱华、谢某石和天沛公司均认可涉案工程工程款已用新四花园的6套房屋全部抵清，故葛爱华多领取的工程款应当返还给天沛公司。关于应当返还的工程款数额，葛爱华主张应从335895元中扣除200000元借款、该借款的16000元利息、承兑汇票贴息9000元、葛爱华代为销售房屋的好处费15000元、金色家园两套房屋的让利款105868元及车库差价款10000元，葛爱华无需向天沛公司返还款项。关于承兑汇票贴息9000元、好处费15000元、车库差价款10000元及200000元借款，因葛爱华均未提供证据予以证明，且谢某石、天沛公司均不予认可，故对葛爱华的该部分主张，本院依法不予支持。关于借款利息16000元，天沛公司自愿承担18000元，系其对自身权利的自由处分，依法予以准许。关于金色花园两套房屋的让利款，因葛爱华在二审中称其现已支付给购房户的让利款总额为60868元，而天沛公司现自愿承担的让利款总额为79934元（52934元+27000元），况且葛爱华对涉案金色花园的房屋未能抵款成功具有过错，故葛爱华现要求将105868元让利款全部扣除的主张，本院依法不予支持。综上，葛爱华应当返还给天沛公司的款项为237961元（335895元-18000元-79934元）及利息。另外，一审审理期限为九个半月符合法律规定，一审组成合议庭开庭过程中已通知葛爱华合议庭成员，葛爱华未提出回避申请，一审法院程序并无不当。涉案纠纷系因天沛公司多付葛爱华工程款所产生，一审法院根据基础法律关系确定本案的案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。综上所述，上诉人葛爱华的上诉理由不能成立，应予驳回。因二审中天沛公司放弃部分诉求，仅对一审判决确定的付款数额进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初981号民事判决为：葛爱华于判决生效后十日内支付江苏天沛建筑工程有限公司工程款237961元及利息（利息以237961元为基数，自2020年1月8日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费5094元，二审案件受理费5094元，合计10188元，由葛爱华负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 庄云扉审 判 员 刘宗强二〇二〇年十二月三十一日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利