山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终8902号 上诉人（原审被告）：赵维果，男，1966年10月16日出生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人（原审被告）：刘堂玲，女，1968年10月18日出生，汉族，居民，住临沭县，系赵维果之妻。 二上诉人共同委托诉讼代理人：潘连山。 二上诉人共同委托诉讼代理人：孙常超，山东康桥律师事务所。 被上诉人（原审原告）：山东临沭农村商业银行股份有限公司（原临沭县农村信用合作联社），住所地山东省临沭县沭新东街**。 法定代表人：赵京才，董事长。 委托诉讼代理人：刘华东，男，1984年12月19日生，汉族，临沂市兰山区。 原审被告：陈得青，男，1963年6月4日出生，汉族，居民，原住临沭县。 原审被告：陈德秋，男，1963年9月19日出生，汉族，居民，住临沭县。 原审被告：陈延霄，男，1983年1月30日出生，汉族，居民，住临沭县。 原审被告：陈建，男，1990年8月9日出生，汉族，居民，住临沭县。 原审被告：周西支（曾用名：周西芝），男，1960年2月12日出生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人赵维果、刘堂玲因与被上诉人山东临沭农村商业银行股份有限公司（以下简称：临沭农商行），原审被告陈得青、陈德秋、陈延霄、陈建、周西支金额借款合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2016）鲁1329民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵维果及其与刘堂玲的共同委托诉讼代理人孙常超，被上诉人临沭农商行的委托诉讼代理人刘华东，原审被告陈得青、周西支到庭参加诉讼。陈德秋、陈延霄、陈建经本院公告传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵维果、刘堂玲上诉请求：撤销临沭县人民法院作出的（2016）鲁1329民初927号错误判决，驳回临沭农商行对赵维果、刘堂玲一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由临沭农商行承担。事实与理由：一审法院判决“被告赵维果于本判决生效十日内返还临沭县农村商业银行股份有限公司借款199302.75元及利息，被告刘堂玲等人对上述判决承担连带清偿责任，驳回原告对陈德青的诉讼请求”是认定事实错误且适用法律错误。涉案借款已经被临沭县人民法院作出的（2015）沭刑初字第250号刑事判决书认定为陈德青构成骗取贷款罪的涉案赃款，并且该刑事判决涉案赃款依法予以追缴退还被害单位，该判决书足以证明临沭农商行已经对该笔债权主张过，而本案纯属重复主张，一审法院竟然能够作出“为避免重复执行，被告陈德青按照（2015）沭刑初字第250号刑事判决书退赔的部分应从相关涉案判决确定的返还数额中予以扣除”的认定而做出错误判决。同时，依据最高人民法院（1990）民他字第38号《关于诈骗罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》及《法释[2014]13号的最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，本案作出如此判决适用法律也是错误的。综上，一审法院没有公平公正审理本案导致错误判决，为此提起上诉，请求二审法院依法查明事实，撤销临沭县人民法院作出的（2016）鲁1329民初927号错误判决，驳回临沭农商行对赵维果、刘堂玲一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由临沭农商行承担。 二审期间，赵维果、刘堂玲补充上诉理由：案涉《个人借款合同》并非可撤销合同而是未成立或无效合同，赵维果、刘堂玲不存在过错，不应承担还款责任。一、民事法律行为有效的前提为意思表示真实，本案中原审被告陈得青已经刑事裁判查明、认定其骗取贷款，亦即赵维果、刘堂玲与临沭农商行之间并不存在真实的贷款的意思表示，也未实际占有和使用借款，法院并未认定赵维果、刘堂玲与陈得青共同犯罪，赵维果、刘堂玲并未存在主观恶意骗取贷款的意思表示与行为。因此《个人借款合同》并非赵维果、刘堂玲的真实意思表示，应为不成立或无效合同。二、根据《民法总则》第一百四十六条第二项：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。结合现行有效的《合同法》第五十二条第三项：“以合法形式掩盖非法目的”之合同为无效合同，本案《个人借款合同》系典型的案外人陈得青以合法形式掩盖非法目的，签订借款合同只是陈得青整个犯罪活动中的一个环节，是为了实现非法的犯罪目的而实施的手段，因此案涉借款合同应为无效合同。三、根据最高法院公报案例及相关裁判观点，“非法目的”并不要求临沭农商行知情并参与。案涉《个人借款合同》系原审被告陈得青为实现非法目的而实施，虽然临沭农商行方对此不一定知情和参与，但这并不影响借款合同因一方具有“以合法形式掩盖非法目的”的情况而导致合同无效。四、本案中赵维果、刘堂玲并不存在过错。根据原审被告陈得青刑事判决内容可知，赵维果、刘堂玲在案涉借款合同签订过程中并不存在过错，其也是受害一方，因此，《个人借款合同》无效后，临沭农商行的损失赵维果、刘堂玲不应承担。 临沭农商行辩称，赵维果、刘堂玲所说的借款合同无效的理由不成立，赵维果、刘堂玲的借款及担保行为不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，应当对其借款及担保的行为承担相应的民事法律责任。案外人陈得青的刑事责任与赵维果、刘堂玲的民事责任不存在法律适用的冲突和矛盾，不影响其承担民事责任。 陈德青辩称，没有答辩意见。 周西支辩称，没有答辩意见。 陈德秋、陈延霄、陈建未到庭、未答辩。 临沭农商行向一审法院起诉请求：1.判令被告共同赔偿临沭农商行损失（贷款本金）199302.75元及利息；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年11月6日，赵维果与临沭农商行签订《个人借款合同》一份，约定赵维果向临沭农商行借款200000元，借款用途为承包土地，期限为2012年11月6日至2015年11月4日，在前述金额和期限内赵维果可以随借随还、循环使用；借款利率为月息10.5‰，如赵维果未按约定期限归还借款本金的，对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息；借款合同并对其他事项作出了具体约定。同日，王经峰、陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支作为保证人与临沭农商行签订《最高额保证合同》，约定前述六人以连带责任保证的保证方式为赵维果的上述借款提供最高额保证担保，保证期间为三年，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及临沭农商行实现债权的费用。上述借款合同及保证合同签订后，临沭农商行于2012年11月6日向赵维果发放借款200000元。但借款到期后，被告仅偿还了部分借款，尚欠借款本金199302.75元及利息（截至2016年3月9日共欠息116804.09元），虽经临沭农商行多次催要，被告未偿还。后法院在陈得青挪用资金、骗取贷款一案中查明：涉案200000元借款实际系陈得青以赵维果承包土地需要资金为由在临沭农商行处骗取的贷款，陈得青已因犯骗取贷款罪被判刑。为此，临沭农商行诉至法院，要求被告共同赔偿临沭农商行损失（贷款本金）199302.75元及利息。 陈得青向一审法院辩称，没有意见，等到出去后我想办法把钱还了，我办理贷款时赵维果及全部担保人都知道是我办厂子用的，赵维果当时也在厂子里干活。 赵维果、陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支向一审法院辩称，该笔借款到期日为2013年11月5日，该笔贷款已经超过诉讼时效。担保人的担保已经超期。陈得青在欺骗了赵维果及全部担保人的情况下，将该笔贷款骗取，该事实已经法院判决认定，且陈得青当庭承诺出狱后自行偿还，作为本案的借款人及担保人，不应当承担还款责任及担保责任。依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款第二项规定，可以直接根据刑事判决书申请执行。本案属于重复立案主张权利，应该依据一事不得重复立案的原则，驳回临沭农商行对赵维果及担保人的诉讼请求。 一审法院认定事实：2012年11月6日，临沭农商行（原临沭县农村信用合作联社石门信用社）与赵维果签订个人借款合同一份，约定借款金额200000元，用途承包土地，期限自2012年11月6日至2015年11月4日，借款方式为在上述金额、期限内随借随还，循环使用。借款利率为固定利率，在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮110%确定，每笔借款执行约定的利率直至借款到期日，期内不变。另约定，按月结息，每月20日为结息日；借款人未按合同约定期限内归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止，借款人未按约定用途使用借款的，贷款人对违约使用部分从违约使用之日起在借款执行利率基础上上浮100%计收罚息，直至本息清偿为止。 同日，临沭农商行与王经峰、陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支签订最高额保证合同二份，约定王经峰与陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支自愿为赵维果与临沭农商行形成的自2012年11月6日至2015年11月4日止（该期间为最高额担保债权的决算期间）贰拾肆万元债务提供连带保证责任，保证期间为决算期届至之日起两年。合同签订后，临沭农商行于2012年11月6日转账给赵维果200000元，约定借款月利率10.5‰，借款到期日为2013年11月5日。 2015年9月11日，一审法院作出（2015）沭刑初字第250号刑事判决书认定陈得青构成骗取贷款罪，本案中赵维果贷款款项200000元即属该刑事案件部分涉案款项，该刑事判决书查明：2012年3月份至2014年9月份期间，陈得青使用赵维峰、赵维果、周西支、陈久宝等人的名字在临沭农商行处骗取贷款，用于陈得青及其亲属的经营活动，给临沭农商行造成损失本金人民币79.8万元，构成骗取贷款罪。该（2015）沭刑初字第250号刑事判决书判处陈得青相应刑罚，并判决未追缴的涉案赃款依法予以追缴退还被害单位。该刑事判决书现已生效。 2016年7月18日，临沭县农村信用合作联社更名为临沭农商行（山东临沭农村商业银行股份有限公司）。截至2016年3月9日，赵维果欠借款本金199302.75元及利息116804.09元。 另，临沭农商行于2015年6月18日就涉案款项以赵维果、王经峰、陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支为被告向一审法院提起诉讼，后临沭农商行申请撤诉，一审法院于2015年12月30日作出（2015）沭商初字第741号民事裁定书准予临沭农商行撤诉。 一审法院认为，关于本案的借款人及各担保人是否应承担责任的问题，本案中，临沭农商行按照正常的放贷手续办理贷款，并按照合同的约定向借款人赵维果支付了贷款金额，该借款合同成立并实际履行。陈得青因该笔贷款构成骗取贷款罪，赵维果在办理贷款时隐瞒其贷款目的，存在欺诈行为，《中华人民共和国合同法》第五十四条：“……一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。”临沭农商行在得知陈得青因此贷款构成骗取贷款罪，赵维果存在隐瞒贷款目的行为后，并未就该借款合同申请行使撤销权，并依据该借款合同诉至一审法院，故应当确认该借款合同有效，赵维果应当依照合同约定承担偿还借款及利息的责任。关于临沭农商行与各担保人签订的保证合同，该合同签订的目的是保障债权的实现，临沭农商行基于对各担保人的信赖签订担保合同并依据借款合同发放贷款，无证据表明临沭农商行在签订保证合同过程中存在过错行为，故该保证合同亦为有效合同。《中华人民共和国担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”本案中债权人为临沭农商行，根据一审法院调取的侦查材料，虽然各担保人对借款的真实使用情况认识不一，但没有证据证明临沭农商行在订立合同及发放该笔贷款时存在串通、欺诈等手段，或对陈得青骗取贷款的行为知晓，即临沭农商行在合同的签订及履行中没有过错，不符合上述法律规定免除保证人保证责任的情形，故各担保人的辩驳意见，一审法院不予支持，其应当承担担保责任,并在承担责任后有权向赵维果追偿。一审法院作出的生效刑事判决确定陈得青构成骗取贷款罪，且涉案款项亦被判定依法追缴，临沭农商行要求陈得青赔偿损失的要求，一审法院不再处理。为避免引起重复执行，陈得青按照（2015）沭刑初字第250号刑事判决书退赔的部分应从相关涉案判决确定的返还数额中予以扣除。关于诉讼时效的问题，涉案借款到期日为2013年11月5日，担保期限为借款到期日后两年，临沭农商行曾于2015年6月18日就涉案款项以赵维果、王经峰、陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支为被告向一审法院提起诉讼，故保证期间应当适用诉讼时效中断的规定，故，临沭农商行的起诉并未超出保证合同的诉讼时效，各担保人称临沭农商行的诉讼超过担保期限的主张，不能成立。综上所述，赵维果应当依照借款合同承担偿还借款及利息的责任，陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支应当依照担保合同的约定承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向赵维果追偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条、第二十五条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条之规定，判决如下：一、赵维果于本判决生效后十日内返还山东临沭农村商业银行股份有限公司借款本金199302.75元及利息（截至2016年3月9日利息116804.09元，2016年3月10日至本判决确定的付款之日止利息按合同约定计算）。二、陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支对上述款项承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向赵维果追偿。三、驳回山东临沭农村商业银行股份有限公司对陈得青的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4286元，由赵维果、陈德秋、陈延霄、刘堂玲、陈建、周西支负担。 二审中，双方当事人均没有提供新的证据。 本院对一审法院查明认定的事实，予以确认。 本院认为，本案涉及如下焦点问题：1，民事案件与刑事案件是否构成重复诉讼。2，刑事判决中的追赃与附带民事诉讼不同。3，本案借款合同是否有效的问题。 1，本案民事案件与刑事案件是否构成重复诉讼。 2019年11月8日，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法〔2019〕254号)之《全国法院民商事审判工作会议纪要》128条：【分别审理】同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。上述第128条第1款第2项明确规定：行为人（陈得青）以他人（赵维果和担保人）名义订立合同的行为刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人（临沭农商行）请求该他人（借款人赵维果和担保人）承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。故，本案民事案件与刑事案件不构成重复诉讼 2，刑事判决中的追赃与附带民事诉讼不同。附带民事诉讼是当事人向犯罪嫌疑人主张的民事权利，不能另行对犯罪嫌疑人单独提起民事诉讼，若另行单独提起民事诉讼与已提起的附带民事诉讼构成重复诉讼，若附带民事诉讼与另行对犯罪嫌疑人之外的人单独提起民事诉讼，也不构成重复诉讼；是犯罪份子占有被害人的财产，刑事判决通过追赃、责令退赔的方式返还被害人、弥补被害人损失，追赃、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。不能以刑事判决存在追赃为由，主张与另行提起的民事诉讼存在重复诉讼。 在本案存在民商事案件与刑事案件应当分别审理的前提下，在刑事判决明确进行追赃，民事判决准备判决责任人承担民事责任的情形下，应对追赃与民事责任的认定和执行进行协调、安排。在民事案件审理过程中，追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减。在执行过程中，执行法院应结合民事责任、刑事责任的认定，确定民事责任人应承担的民事责任范围和赃款的退还对象，避免民事权利人（刑事被害人）双重受偿。一审法院认定“为避免引起重复执行，陈得青按照（2015）沭刑初字第250号刑事判决书退赔的部分应从相关涉案判决确定的返还数额中予以扣除”对本案的主债务人赵维果、各个担保人有利，并未损害主债务人赵维果、各个担保人的利益，一审法院该项处理安排，并无不当。 3，本案借款合同是否有效的问题。 3-1，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。上述规定中的“以合法形式掩盖非法目的”是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但缔约的目的和内容上是非法的。包括两种情况：一指当事人通过实施合法的行为来达至掩盖其非法的目的，二是指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。此处的当事人应是订立合同的当事人，陈得青并非本案合同的当事人，且，作为订立借款合同、担保合同的临沭农商行显然无证据证明存在以合法形式掩盖非法目的的行为。故，本案不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”而认定合同无效。 3－2，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第一款是关于伪装行为的法律效力的规定，第二款是关于隐藏行为的法律效力的规定。本案中的行为人是指陈得青，相对人是指可能系赵维果，正如赵维果在上诉状中所述刑事判决未认定“赵维果、刘堂玲在案涉借款合同签订过程中并不存在过错”，但是，不管相对人是否是赵维果，不绝不是临沭农商行与行为是陈得青存在通谋的伪装行为、及隐藏行为，本案的伪装行为是行为人陈得青与相对人赵维果之间内部的虚假借款的行为，隐藏的民事法律行为是行为人陈得青非法占有贷款、骗取贷款的行为，临沭农商行应系善意第三人，行为人陈得青与相对人赵维果之间的内部伪装行为无效，隐藏的民事法律行为也是无效的，但是，对于外部效力，行为人与相对人均不得以内部的伪装行为无效、以隐藏行为的有效去对抗善意第三人。 基于以上理由，赵维果以上述两个法律条文主张案涉《个人借款合同》并非可撤销合同而是未成立或无效合同的上诉理由不成立，本院不予采信。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，认定“陈得青因该笔贷款构成骗取贷款罪，赵维果在办理贷款时隐瞒其贷款目的，存在欺诈行为，《中华人民共和国合同法》第五十四条：‘……一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。’临沭农商行在得知陈得青因此贷款构成骗取贷款罪，赵维果存在隐瞒贷款目的行为后，并未就该借款合同申请行使撤销权，并依据该借款合同诉至一审法院，故应当确认该借款合同有效，赵维果应当依照合同约定承担偿还借款及利息的责任”并无不当。 综上所述，上诉人赵维果、刘堂玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4286元，由上诉人赵维果、刘堂玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年十二月二十六日 书 记 员 季玲玲