江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终416号原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘德顺，男，1970年9月8日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省饶平县，家住广东省潮州市饶平县。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪、非法出售发票罪，于2018年5月9日投案，同日被上饶市公安局信州分局取保候审，经上饶市信州区人民法院决定，2020年9月1日被执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。上诉人（原审被告人）刘韶波，男，1994年2月3日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，代驾，户籍所在地广东省饶平县，家住广东省潮州市饶平县。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪，于2018年3月12日被抓获归案，同年3月14日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年4月19日经上饶市信州区人民检察院批准逮捕，同日由上饶市公安局信州分局执行逮捕，同年5月10日被上饶市公安局信州分局取保候审，经上饶市信州区人民法院决定，2020年9月1日被执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人刘德顺犯非法出售增值税专用发票罪、非法出售发票罪；原审被告人刘韶波犯非法出售增值税专用发票罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2020年10月16日作出（2019）赣1102刑初422号刑事判决。宣判后，原审被告人刘德顺、刘韶波提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，（一）非法出售增值税专用发票罪、非法出售发票罪1、2017年9月起，被告人刘德顺在上饶市信州区通过冒用他人身份信息的方式，委托上饶市永安会计服务有限公司注册了十一家公司，分别为上饶市烨胜贸易有限公司、上饶市蓝芷贸易有限公司、上饶市沁军商贸有限公司、上饶市宗林装饰工程有限公司、上饶市凌聚装饰工程有限公司、上饶市盛安装饰工程有限公司、上饶市速远电子科技有限公司、上饶市木贤贸易有限公司、上饶市江泰鼎贸易有限公司、上饶市尚达｀安机械设备有限公司、上饶市盛明机械设备有限公司，上述公司通过办理税务登记且进行发票税种认定后领取发票，被告人刘德顺以上饶市蓝芷贸易有限公司、上饶市沁军商贸有限公司名义共领取增值税普通发票284份；以上饶市宗林装饰工程有限公司、上饶市凌聚装饰工程有限公司、上饶市速远电子科技有限公司、上饶市江泰鼎贸易有限公司、上饶市尚达安机械设备有限公司、上饶市盛明机械设备有限公司名义领取增值税专用发票233份；被告人刘德顺将领来的增值税普通发票和增值税专用发票全部销售给他人，并从中违法所得共计人民币98,000元。2、2017年7月，被告人刘韶波在上饶市信州区通过冒用他人身份信息的方式，委托江某注册了上饶市京楚贸易有限公司和上饶市称鼎贸易有限公司，被告人刘韶波领取50份空白增值税专用发票，因发票被上饶市信州区国税局冻结，而未能获得出售。3、2018年3月，被告人刘韶波受被告人刘德顺指使在上饶联系上谷某后，由谷某委托黄某到上饶市信州区国税局领取了上饶市宗林装饰工程有限公司、上饶市凌聚装饰工程有限公司、上饶市盛安装饰工程有限公司的空白增值税专用发票各25份，合计75份交给被告人刘韶波，刘韶波在拿到空白增值税专用发票准备寄出售给下游谢姓男子时，被公安机关抓获。（二）虚开增值税专用发票罪2018年3月8日，同案犯刘水钦（另案处理）经被告人刘韶波的介绍，在没有真实货物交易的情况下，以上饶市翔盛汽车服务有限公司、上饶市庆宇科技有限公司、上饶市辉立建筑有限公司名义向广州市彬辉科技有限公司虚开增值税专用发票67份，向广州汉其科技有限公司虚开增值税专用发票5份，向广州丹肃科技有限公司虚开增值税专用发票1份，向广州顺何建材有限公司虚开增值税专用发票2份，共计虚开增值税专用发票75份，价税合计8,653,521.26元，税款1,257,243.14元，同案犯刘水钦以每份800元的价格出售并非法获利60,000元，被告人刘韶波从中赚取介绍费即违法所得1,875元。2018年3月12日，被告人刘韶波在上饶市信州区被抓获；2018年5月9日，被告人刘德顺到上饶市公安局信州分局投案自首。2018年5月10日，刘德顺被公安机关扣押人民币105,000元。原审法院认为，被告人刘德顺以营利为目的，违反有关发票管理法规，非法出售增值税专用发票，数量达233份，但所获得的违法所得达7.6万元，其行为构成非法出售增值税专用发票罪；非法出售发票达284份，情节严重，其行为构成非法出售发票罪。对于被告人刘德顺的辩护人认为被告人刘德顺有自首情节，主动投案后积极配合，并主动退清全部违法所得，可以从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳，但对于其辩护人认为被告人刘德顺犯罪主观恶性小，适用缓刑的辩护意见，不予采纳。根据1996年10月17日最高人民法院《关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定）的若干问题的解释》第三条规定，被告人刘德顺非法出售增值税专用发票的行为，其违法所得数额在5万元以上，出售给他人的增值税专用发票，由他人开出的票面额远超于250万元以上，其行为属于有其他特别严重情节，但其自首、退赃，是可以从轻、减轻处罚。被告人刘韶波以营利为目的，违反有关发票管理法规，非法出售增值税专用发票，因意志之外的原因而未得逞，系未遂，其行为构成非法出售增值税专用发票罪；介绍他人虚开增值税专用发票罪，谋取利益，其行为构成虚开增值税专用发票罪。对于被告人刘韶波的辩护人认为1、被告人刘韶波在非法出售增值税专用发票的犯罪中，属未遂；2、规劝其父亲即被告人刘德顺投案自首，属立功表现；3、在帮助被告人刘德顺非法出售部分增值税专用发票的共同犯罪中，属从犯；4、归案后，如实交代自己非法出售增值税专用发票的犯罪事实，属坦白。对于虚开增值税发票的罪行，是主动交代侦查机关未掌握的犯罪事实，属自首；5、由其父亲即被告人刘德顺帮忙退清1,875元介绍费赃款的辩护意见，予以采纳。对于被告人刘韶波辩护人认为被告人刘韶波在虚开增值税专用发票犯罪中属从犯和适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人刘韶波在非法出售增值税专用发票中，独自或协助被告人刘德顺非法出售增值税专用发票，数额达125份，属数额较大，在虚开增值税专用发票行为中，虽是介绍他人虚开而谋取1,875元利益，但被告人刘韶波的行为是虚开增值税专用发票犯罪中的必备环节，属该罪名共同犯罪中的主犯，其作用要小于刘水钦（另案处理），虚开税款达1,257,243.14元，属数额较大。被告人刘韶波归案后，能配合公安机关，规劝其父亲被告人刘德顺投案自首，属立功表现，具备可以从轻或减轻处罚情节。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二百零七条、第二百零九条第四款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘德顺犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯非法出售发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人刘韶波犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、没收被告人刘德顺违法所得9.8万元；没收被告人刘韶波违法所得1,875元。刘德顺不服一审判决，其上诉提出：原审判决量刑过重，其具有自首情节，系初犯、认罪悔罪、积极退赃、一贯表现良好、主观恶性小，请求二审法院对其从轻改判。刘韶波不服一审判决，其上诉提出，原审判决量刑过重，其非法出售增值税专用发票的行为未得逞，系犯罪未遂；其在部分非法出售增值税专用发票共同犯罪中起辅助作用，系从犯；其规劝同案犯刘德顺投案，具有立功情节；其归案后主动交代侦查机关未掌握的其他犯罪事实，系自首；其积极退赃。对其适用缓刑不致危害社会，请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑。二审法院查明事实与一审判决认定事实一致。上述事实有如下证据予以证实：一、书证1、人口详细信息，证明二上诉人犯罪时达到完全刑事责任，系成年人。2、归案情况说明，证明上诉人刘韶波系被动归案，上诉人刘德顺在2018年5月9日到公安局主动投案。3、情况说明、遗失公告，证明刘德顺注册公司法人身份信息是假的，用别人掉的身份证注册的公司。4、扣押清单，证明从黄某处扣押物品以及刘德顺于2018年5月10日上缴人民币105000元。5、情况说明，银行流水账单，证明杨继英的银行流水情况，杨继英是刘德顺的老婆，刘韶波的母亲，他们之间发票资金的银行流水情况。6、国税局纳税人风险分析报告、开票异常数据、税务登记、纳税申报表、法定代表人、企业信等材料，证明当时税务登记材料。7、税务登记信息，证明刘德顺委托注册的公司的税务登记信息。8、上饶市京楚贸易有限公司、上饶市称鼎贸易有限公司企业信息，证明刘韶波委托注册公司信息。9、上饶市信州区税务局领票详情，证明领取发票情况。10、刘韶波聊天记录，证明刘韶波介绍刘水钦虚开增值税专用发票，以及和“扫单王”的聊天记录。11、刘水钦在逃登记，证明当时在逃情况登记，现已归案。12、刘德顺、杨继英、刘水钦银行流水，证明通过买家打钱给刘德顺，后转入杨继英，通过杨继英转账给刘水钦。13、刘德顺、刘韶波涉案公司销项发票调查情况移送函、税务登记表、非正常户认定表，系信州区税务局移送。14、上饶市税务局稽查局涉嫌犯罪案件移交清册，共计14家公司虚开发票的名称以及份数、虚开金额、税额的相关材料。15、两份情况说明，第一份2018年3月12日，上饶市公安局信州分局经济犯罪侦查大队民警口头传唤涉嫌非法出售增值税专用发票嫌疑人刘韶波至分局接受调查，其供述受其父亲刘德顺指派，领取空白并寄给买家，明知其父非法出售增值税专用发票涉嫌违法犯罪，仍为其提供帮助联系会计递送材料、领取发票等行为。因侦查取证需要，传唤期限届满，民警告知刘韶波规劝其父亲刘德顺主动投案，配合公安机关调查。同年3月14日，掌握充分证据后，大队将涉嫌非法出售增值税专用发票的犯罪嫌疑人刘韶波刑事拘留。证明刘韶波在归案后规劝他父亲投案自首，5月9日，刘德顺到公安机关投案。第二份情况说明，证明2018年5月10日，犯罪嫌疑人刘德顺主动退缴了刘德顺、刘韶波违法所得105000元。二、证人证言1、证人徐某的证言，证明公安机关找他，他说没有主动提供身份证注册公司。2、证人司某的证言，证明上饶市江泰鼎公司不是其注册，其本人身份证在从南昌至合肥高铁上遗失，以司某名字注册的公司是刘韶波叫人注册的公司。3、证人谷某的证言，证明通过其把发票给刘韶波，最后一次是刘德顺以“李总”名字与其老婆联系，之后刘韶波到上饶跟谷某联系把相关资料给了谷某，谷某让黄某去领票，领票当时被公安机关抓获。4、证人黄某的证言，证明其帮“顾”姓男子四家公司领到25份专用发票。5、证人章某的证言，证明刘德顺以“李总”身份联系谷某和章某，在领票之前，这些材料在刘德顺手上。6、证人陈某1的证言，证明其帮“刘”姓男子办理注册三家公司。7、证人江某的证言，证明其帮自称“张勇”的男子注册了两家公司。8、证人陈某2的证言，证明其帮张芹代办注册两家公司，因张芹是信州区工商局代办企业，两家企业在上饶市工商局办理，于是张芹将资料交给其，让其帮忙代办。三、上诉人及同案人的供述1、上诉人刘德顺的供述，证明2017年9月起，其找人代办注册了11家公司，分别是上饶市烨胜贸易有限公司、上饶市蓝芷贸易有限公司、上饶市沁军商贸有限公司、上饶市宗林装饰工程有限公司、上饶市凌聚装饰工程有限公司、上饶市盛安装饰工程有限公司、上饶市速远电子科技有限公司、上饶市木贤贸易有限公司、上饶市江泰鼎贸易有限公司、上饶市尚达安机械设备有限公司、上饶市盛明机械设备有限公司，其以这些公司的名义领取增值税专用发票和增值税普通发票，拿到发票后卖给买家，共计获利98,000元。2018年3月，其让刘韶波通过章会计领取上饶市宗林装饰工程有限公司、上饶市凌聚装饰工程有限公司、上饶市盛安装饰工程有限公司、上饶市速远电子科技有限公司的空白增值税专用发票后寄给其指定的买家。2018年3月8日，其得知有人想买一些已经开具好的增值税专用发票，其就把这些信息发给其儿子刘韶波，刘韶波就去联系开票的人，事后，其按刘韶波的要求转账6万元到刘水钦的账户。2、上诉人刘韶波的供述，证明2017年其注册成功两家公司，一家叫上饶市称鼎贸易有限公司，还有一家记不清名字，其领取了这两家公司的空白发票50份，但因为金税盘被锁了，开不出来发票，所以客户没有支付费用给其。2018年3月，其父亲刘德顺让其联系章会计领取上饶市宗林装饰工程有限公司、上饶市凌聚装饰工程有限公司、上饶市盛安装饰工程有限公司、上饶市速远电子科技有限公司四家公司的空白发票，叫其拿到发票后通过快递寄给谢先生，3月12日，章会计的丈夫联系其去拿开好的发票，结果被公安抓获。2018年3月，其父亲刘德顺推荐了一个名为“扫单王”的人，“扫单王”让其开具75份增值税专用发票。其知道刘水钦可以开具增值税专用发票，于是介绍给刘水钦，刘水钦开好票后寄给了“扫单王”，“扫单王”将开票费用6万元转到刘德顺卡上，后转给刘水钦。3、同案犯刘水钦的供述，证明其实施虚开增值税专用发票的事实。四、辨认笔录1、刘韶波的辨认笔录，证明刘韶波辨认出刘水钦。2、谷某的辨认笔录，证明谷某辨认出要求其去国税局领票的上线“李总”（刘德顺）。3、黄某的辨认笔录，证明黄某辨认出“顾”姓男子（谷某）。4、陈某1的辨认笔录，证明陈某1辨认出让其代办公司的人（刘水钦）。5、江某的辨认笔录，证明江某辨认出找其代办公司的“张勇”（刘韶波）。6、刘德顺的辨认笔录，证明刘德顺辨认出帮其代办公司的章会计（章某）。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，予以确认和采信。本院认为，上诉人刘德顺以营利为目的，违反有关发票管理法规，非法出售增值税专用发票233份，伙同上诉人刘韶波非法出售增值税专用发票75份，其行为构成非法出售增值税专用发票罪，且数量较大。其中伙同上诉人刘韶波出售增值税专用发票75份的行为系共同犯罪，刘德顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯；因意志之外的原因而未得逞，系未遂。非法出售发票达284份，其行为构成非法出售发票罪，且情节严重。刘德顺一人犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人刘韶波以营利为目的，违反有关发票管理法规，非法出售增值税专用发票50份，伙同上诉人刘韶波非法出售增值税专用发票75份，其行为构成非法出售增值税专用发票罪。其中伙同上诉人刘韶波出售增值税专用发票75份的行为系共同犯罪，刘韶波在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；因意志之外的原因而未得逞，系未遂。介绍他人虚开增值税专用发票，谋取利益，其行为构成虚开增值税专用发票罪。刘韶波一人犯数罪，依法应予数罪并罚。原审法院仅认定刘德顺非法出售增值税专用发票233份，未认定刘德顺伙同刘韶波非法出售增值税专用发票75份不当，予以纠正，但根据上诉不加刑原则，不再调整对刘德顺的量刑。原审法院综合考虑上诉人刘德顺系自首、积极退赃等法定、酌定量刑情节，对其量刑并无不妥，其上诉提出原审判决量刑过重的上诉理由不成立，不予采纳。原审法院综合考虑上诉人刘韶波在非法出售增值税专用发票罪中系犯罪未遂、在部分非法出售增值税专用发票罪中系从犯、具有立功情节、在虚开增值税发票罪中有自首、积极退赃等法定、酌定量刑情节，对其量刑并无不妥，其上诉提出原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑的上诉理由不成立，不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵凌云审判员  甘美英审判员  肖 萍二〇二〇年十二月二十九日书记员  江 燕