山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13589号上诉人（原审原告）：山东吉源农牧科技发展有限公司，住所地济南市。委托诉讼代理人：郑红丽，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张云霄，女，1999年9月6日出生，住济南市。委托诉讼代理人：霍慧清，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人山东吉源农牧科技发展有限公司因与被上诉人张云霄买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东吉源公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初2528号民事判决，依法改判支持山东吉源公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由张云霄承担。事实与理由：一、原审法院认为“、、、张云霄对此也提交了对应的证据予以反驳。山东吉源公司对张云霄提供的反驳证据送货单中自己的原法定代表人王军、车间主任王民的签名不予认可，但并未向本院提出鉴定申请；诉讼过程中，山东吉源公司还认为王军、王民及张云霄父亲等人与新宏元公司、山东吉源公司均存在重大利害关系，对送货单也不予认可，其不认可张云霄提供的送货单的理由经不住推敲，本院不予采信”是错误的。1、山东吉源公司针对其主张已完成举证责任的情况下，张云霄对山东吉源公司提出存在诸多异议的送货单中列明的货物是否实际履行交付给山东吉源公司，未进一步提供证据证明所涉货物已实际履行的情况下，应当由张云霄承担不利的法律后果。2、原审法院不依法对张云霄提交的真实性、合法性等均存疑的、意图证实已履行交货义务的送货单、山东吉源公司在庭审中提出的涉案货物有无实际履行针对性问题(张云霄货物的来源、何处采购、交货方式、运输方式、经手人等)等进行审查，径行作出驳回山东吉源公司起诉请求的判决，严重侵害了山东吉源公司的合法权益。张云霄提交的送货单只有利害关系人王军的签名，而且涉案送货单所涉及的货物重量高达几十吨且均是不便装卸、运输的货物，不可能由某一个人独自完成运输装卸工作。原审过程中，山东吉源公司为落实涉案货物是否实际履行一再向张云霄代理人发问涉案货物的来源、运输方式、经手人等，代理人均是以不清楚经手人谁(庭后落实)、自己生产、从别处采购(庭后落实)、运输方式(庭后落实)抑或称何处采购与本案不存在关联性予以回答。对此，其一，张云霄对于涉案货物如何运输、经手人是谁、是自行生产还是采购均不清楚的情况下，张云霄应该对其主张涉案货物已经交付给山东吉源公司提供进一步的证据证明，否则应当承担不利的法律后果。其二，张云霄在原审中称涉案货物有一部分是自产，其陈述严重与事实不符，张云霄无自行生产涉案货物的资质和条件。据此，原审法院不依法审查涉案货物有无实际履行，反而在涉案事实未查明的情况下，径行驳回山东吉源公司的起诉请求，实属荒谬。其三，张云霄对山东吉源公司认可的其在山东金天成塑料制品有限公司采购21290元的货物，张云霄虽未提供送货单但对该部分货物的采购来源、运输方式、经手人等均进行了详细说明。该笔货物的履行情况恰恰说明了若张云霄对其提交的送货单上列明的货物实际履行的话，也应当提供送货单上所涉货物的来源、采购方的名称、运输方式、经手人等，而不是以不清楚、庭后落实、与本案无关为由应付法庭。综上，张云霄提交的三份送货单均无法证实其实际履行了交付货物的义务。3、张云霄称山东吉源公司提交的于2018年2月2日向新宏元公司转账的5万元系张云霄前期为山东吉源公司贷款服务时多付的5万元办理的退款，与货款无关，但是未提交任何的证据证明其主张和说法。原审法院在张云霄未提供任何证据的情况下认定张云霄的说法，严重违反了法律的规定。4、山东吉源公司对于张云霄提交的送货单所存在的问题以及签收人王军、张云霄及其父亲张兆河(同时是山东吉源公司及张云霄公司的财务主管人员)存在重大利害关系的事实，均提交了确实有效的证据予以证实。据此，原审法院不审查送货单的真实性及合法性、涉案货物有无实际交付等，也不责令张云霄进一步提供的证据证明其实际履行交付货物的义务，反而将举证责任倒置，以山东吉源公司的理由经不起推敲不予采信，严重侵害了山东吉源公司的合法权益。综上，原审法院对本案焦点问题、存在诸多疑点的送货单、所涉货物实际交付及运输方式、经手人、交货地点等均未进行严格审查和合法认定的情况下，采取推敲、推定的方式歪曲案件事实、将举证责任倒置，严重违反法律规定，侵犯公司山东吉源公司的合法权益，二审法院应当依法予以改判。二、原审法院以“张云霄向本院提交了2019年6月25日，山东吉源公司因其中一份涉案合同新宏元公司未完全履行，向其发出的告知函，要求新宏元公司退回合同未履行部分的货款，而涉案其他合同山东吉源公司认为新宏元未履行，却未向新宏元发《告知函》，不符合自己的做法，也不符合履行合同的交易习惯”为由，推定山东吉源公司主张的多份采购合同张云霄已履行完毕，严重违法法律规定，歪曲案件事实，严重侵犯山东吉源公司的合法权益。1、张云霄提交的《告知函》中所涉的款项15172.41元，因该份采购合同双方已经结算完毕且新宏元公司也向山东吉源公司出具了发票的情况下，山东吉源公司在起诉时已经将该款项扣除，并未在本案中予以主张，该份《告知函》与山东吉源公司的起诉金额不存在任何关联性。2、山东吉源公司所起诉的金额涉及到其与新宏元公司之间存在多份采购合同，且每份采购合同的内容均不相同且张云霄均未出具发票。涉案采购合同履行过程中，山东吉源公司根据每份采购合同的具体情况、在法定时效内可以以任何合法的方式向张云霄主张权益，而不是必须采取告知函的方式。原审法院无视案件事实及本案的焦点问题，以张云霄提交的、山东吉源公司未主张的其中一份采购合同未履行款项发了《告知函》，其他多份采购合同未发《告知函》来推定张云霄对其他多份采购合同已履行完毕，显然是无视事实与法律，严重侵犯了山东吉源公司的合法权益。三、原审中，山东吉源公司明确表示张云霄提交的所谓“王民”签字的送货单是伪造的，原审法院不予以审查。一审判决后，王民向山东吉源公司公司出具了“我在吉源公司没有单独收到过这些大批量的货物，休班期更没有”的情况说明，由此可以证实涉案货物并未实际履行交付，张云霄提交的送货单涉嫌伪造，请求二审法院进行严格审查，维护山东吉源公司的合法权益。综上所述，一审判决认定存在严重错误且无事实与法律依据。张云霄辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，庭审程序合法，请求依法驳回山东吉源公司的上诉请求。山东吉源公司未对送货单中相关签名提出鉴定申请，说明签字是真实的。山东吉源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令张云霄向山东吉源公司返还货款365,240元，并支付违约金73,048元；2.请求判令张云霄赔偿山东吉源公司律师代理费用15,700元；3.本案的诉讼费用、保全费用等均由张云霄承担。一审法院认定事实：2017年8月至2018年10月，山东吉源公司（甲方）与新宏元公司（乙方）签订多笔采购合同，山东吉源公司向新宏元公司购买镀锌方管、花纹铝板等货物，每份采购合同中对标的物的名称、数量、金额等都做了明确的约定，合同还对违约责任及争议的解决方式进行了约定，违约责任第1条载明：“1.延迟交货的，每延迟一日支付合同总价款的5%的逾期违约金。延期超过10日的，甲方解除合同，乙方退还未交货部分的货款，并承担未履行部分价款20%违约金，支付定金的并双倍返还定金。”争议的解决方式：“如果双方不能协商一致时，由起诉方所在地法院诉讼解决，产生的一切相关费用由败诉方承担，包括但不限于案件受理费、申请费、律师费、差旅费等。”合同签订后，山东吉源公司按约向新宏元公司支付了货款。新宏元公司系一人有限责任公司，于2019年6月14日办理了注销登记，张云霄作为新宏元公司的唯一股东，在公司注销时于行政审批部门签署了《全体投资人承诺书》，承诺新宏元公司在注销登记前清算工作已全面完结，如有违法失信，将承担相应的法律后果和责任。现山东吉源公司以新宏元公司未按约供货为由，将新宏元公司的原法定代表人张云霄诉至一审法院，请求判令张云霄返还货款、支付违约金，并承担律师费和本案诉讼费用等。诉讼过程中，山东吉源公司针对向新宏元公司交付的货款提共了7组证据，每组证据主要由采购合同、记账凭证、转款业务回单组成。第1组证据涉及货款38,500元，第2组证据货款80,000元，第3组证据货款28,740元，针对该三笔货款，张云霄提交了编号为NO5061351和NO5061354的送货单两份，两份送货单记载的标的物名称、数量、金额与山东吉源公司提供的采购合同、记账凭证、转款业务中记载的完全一致，送货单上收货人处有山东吉源公司原法定代表人王军的签名；第4组证据涉及货款50,000元，对此张云霄提交了新宏元公司向案外人金天成公司转账的业务凭证三份（涉及金额21,290元）和山东吉源公司采购员朱晨晨与金天成公司徐亚玮的微信聊天记录一份，用以证明该笔货物由朱晨晨于金天成公司自提，费用由新宏元公司转付给了金天成公司；第5组证据涉及货款118,000元，对此张云霄提交了编号为NO5061362的送货单一份，该送货单记载的标的物名称、数量、金额与山东吉源公司提供的采购合同、记账凭证、转款业务中记载的完全一致，且送货单上收货人处有山东吉源公司车间主任王民的签名；第6组证据涉及货款17,600元，对此张云霄提交了山东吉源公司于2019年6月25日，向其出具的《告知函》一份和新宏元公司向山东吉源公司转账的业务凭证一份，用以证明山东吉源公司因新宏元公司未完全履行该组的合同，要求新宏元公司于2019年6月27日前将货款15172.41元予以退还，退还后合同解除，新宏元公司于2019年7月1日将15172.41元转账至山东吉源公司账户；第7组证据涉及50,000元，该组证据中没有采购合同，在业务回单中载明的用途为“退款”，与上述6组证据中的业务回单载明的“不锈钢板定金”“材料款”等用途均不同，对此张云霄释明该50,000元并非货款，系新宏元公司为山东吉源公司办理贷款时多付给其50,000元，山东吉源公司将该款项退还。山东吉源公司针对张云霄提供的证据，提出以下异议：1.三份送货单中王军、王民的签字可能系伪造，但其并未提出鉴定申请，后又称即使签名是真实的，因王军、王民及张云霄父亲张兆河等人，与新宏元公司和山东吉源公司均存在重大利害关系，故对送货单不予认可；2.对于朱晨晨自行提货的50,000元合同，只认可张云霄提供证据涉及的21,290元，张云霄尚欠其货款28,710元；3.业务回单载明用途为“退款”的50,000元，系财务笔误，是货款而非退款，没有采购合同是因为当时双方是口头约定的。一审法院认为，本案系因双方业务关系引起的买卖合同纠纷。2017年至2018年间，山东吉源公司与新宏元公司签订多笔采购合同，新宏元公司对此并未提出异议，合同双方的意思表示真实，不违反法律规定，一审法院予以确认。本案山东吉源公司的诉讼请求是要求张云霄返还原新宏元公司，因未履行双方签订的部分买卖合同退还其货款等，山东吉源公司提交了自己的证据予以证明其诉讼主张，张云霄对此也提交了对应的证据予以反驳。山东吉源公司对张云霄提供的反驳证据送货单中自己的原法人代表王军、车间主任王民的签名不予认可，但并未向一审法院提出鉴定申请；诉讼过程中，山东吉源公司还认为王军、王民及张云霄父亲等人与新宏元公司、山东吉源公司均存在重大利害关系，对送货单也不予认可，其不认可张云霄提供的送货单的理由经不住推敲，一审法院不予采信。诉讼过程中，张云霄向一审法院提交了2019年6月25日，山东吉源公司因其中一份涉案合同新宏元公司未完全履行，向其发出的《告知函》，要求新宏元公司退回合同未履行部分的货款，而涉案其他合同山东吉源公司认为新宏元公司未履行，却未向新宏元公司发《告知函》，这既不符合自己的做法，也不符合履行合同的交易习惯。因此，山东吉源公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回山东吉源农牧科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费8110元，减半收取计4055元，由山东吉源农牧科技发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东吉源公司申请证人朱晨晨、杨晓杰出庭作证。朱晨晨陈述其是山东吉源公司的采购员，涉案合同中的内容是虚构的。山东吉源公司的所有采购计划由其汇总，所以朱晨晨认为涉案的合同所列内容是虚假的，公司要采购的货物均由案外人处采购完毕，所涉及的合同内容没有必要采购，涉及的两家公司并不是专业的公司，不可能去涉案两公司处去采购。涉案合同中约定的不锈钢钢管价格在市场中是不合理的，合同中涉及的价格应当是普通价格，但不锈钢钢管应是合同中约定的价格三倍以上，涉案合同之一涉及物品不存在。合同是财务负责人张兆河盖章确认的，具体签订人合同中未载明，因此签订过程证人不清楚。对于本案中PP板是由朱晨晨采购，但是受张兆河哄骗才采购的，具体的情况如下：PP板是公司需要有采购需求的产品，其是根据使用方的采购需求寻找的供应商，其作为采购人员寻找的PP板，常理来说其没有理由代替多盛安公司跟新宏元公司进行采购，当时张兆河借口说要走账，具体的付款是由其负责的供应商与张兆河沟通的，具体情况不清楚，提货后其是按照实际采购方在公司办理入库。王军作为企业法人不可能亲自去签收货物，其中花纹铝板在整个设备使用过程中是用不到的，仅在做试验用过一张，如此大批量采购不符合实际情况，货物签收一定是由三方在场（采购人员、使用人员、货物保管人员），不可能由王军签收，我没有见到涉案货物。多盛安公司、新宏元公司的成立与原法人王军、财务负责人张兆河有直接关系，王琳是王军的姐姐，张云霄是张兆河的女儿，这两家公司注册所在地的装修材料是张兆河采购，让山东吉源公司的员工刷漆及搬运。杨晓杰陈述2016年3月5日至今其在山东吉源公司工作期间收付货物流程及与来源于多盛安公司、新宏元公司、金遂公司货物往来情况，其在公司担任行政人事部经理职务，公司对外合同全由其拟定，并兼顾仓库监察职务及货物盘点，在工作期间与三公司的合同均不是其制作的，公司只有其所在部门可以对外签订或草拟合同。关于公司涉案货物未在仓库盘点中见过，仓库入库流程由采购部门及仓库管理部门及公司需求部门三方共同收货，核对无误后入仓库管理系统，打入库单并三方签字。山东吉源公司另提交证据一，王民签字确认的说明一份，证明：结合山东吉源公司一审提交的2018年6月24日王民休班证明，可以证实当天王民所在的机械部全体休班，其签署的送货单其明确表示没有单独收到过，证实了山东吉源公司没有收到过涉案货物的事实；证据二，山东吉源公司会议记录一份，证明：山东吉源公司主管的采购部门、机械部门，行政部门、仓管人员均未收到涉案货物的事实。张云霄对朱晨晨、杨晓杰证人证言质证称，二人是山东吉源公司的员工，所述充其量为当事人陈述而非证人证言，其所陈述的如果没有证据相支持，法庭不应采信。朱晨晨用了很多推测性语言，如王军作为法人不可能签收及收货由其在场，内部管理流程等陈述。其内部管理混乱有很多问题，这些均是山东吉源公司内部问题，与张云霄无关。杨晓杰陈述合同的制作流程均不是其制作的无证据证明，退一步讲，即使不是其制作也是山东吉源公司的内部问题，与张云霄无关，也构成表见代理，并且涉案的合同均已履行完毕。对证据一的真实性有异议，由于王民未出庭，无法核实是王民手写，无法核实是否是其真实意思表示。对证明内容有异议，其没有单独收到大批量货物，没有指明是哪些货物，与涉案合同是否有关联性，所以无论是客观真实性及关联性王琳均不认可；针对证据二，此会议记录为山东吉源公司单方制作，其签字按手印的客观性有异议，其内容是采购花纹铝板，与涉案合同的关联性不予认可。其性质也是当事人陈述不属于证据，所以对于该份证据客观真实性及关联性均不认可。本院认为，山东吉源公司提供的上述证据不足以证明待证事实，本院不予采信。本院认为，山东吉源公司主张案涉合同其已支付货款，张云霄未发货问题。张云霄提供的送货单能与山东吉源公司相应的采购合同标的物名称、数量相一致，且送货单上有山东吉源公司原法定代表人王军或者员工王民签字。山东吉源公司以王军与王琳系姐弟关系、王军签字不予认可为由予以否认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山东吉源公司提交的证据不足以支持其上诉请求，应承担举证不能的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”。第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”根据上述规定，山东吉源公司未在一审中申请鉴定，在二审期间向本院提交对送货单中王军、王民签字进行笔迹鉴定，本院不予准许。综上所述，山东吉源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8110元，由上诉人山东吉源农牧科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年十二月二十三日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典