贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7935号上诉人（原审被告）：周福南，男，1970年9月19日出生，汉族，住贵州省织金县。上诉人（原审被告）：周福达（曾用名：周勇），男，1994年6月23日出生，汉族，住贵州省织金县。二上诉人委托诉讼代理人：潘艳，贵州和侣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢启果，男，1969年10月5日出生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：张海均，贵州航建律师事务所律师。委托诉讼代理人：任烨，贵州航建律师事务所实习律师。原审被告：王景军，男，1954年4月9日出生，穿青人，农民，住贵州省织金县。上诉人周福南、周福达因与被上诉人卢启果、原审被告王景军追偿权纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人周福南、周福达上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人提供的证据不能证实周福南与被上诉人之间系承揽关系，周福南与被上诉人之间是劳务关系。周福达在执行工作任务的过程中导致另一员工损害，其最终赔偿责任主体为被上诉人。二、一审适用法律错误。周福达不应该承担最终赔偿责任，最终赔偿责任人是被上诉人。（2019）黔0524民初837号民事判决书判决周福南与卢启果承担连带清偿责任，根据《民法总则》第一百七十八条第二款的规定，应该平均承担责任。上诉人周福南只应向被上诉人支付33324.8元。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法予以改判。被上诉人卢启果二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原判。原审被告王景军二审未作答辩。原审原告卢启果向一审法院起诉请求：1、判决被告周福达、周福南向原告支付122000元及资金占用费4880元（以122000元为基数，从2019年10月15日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至还本付息完毕之日止，暂计算至2020年6月15日）；2、判决被告王景军向原告返还多支付的17679元及资金占用费707.16元（以17679元为基数，从2019年10月15日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至还本付息完毕之日止，暂计算至2020年6月15日）；3、本案诉讼费、保全费等其他费用由被告负担。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求：判决三被告向原告返还多支付的17679元及资金占用费707.16元，（以17679元为基数，从2019年10月15日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至还本付息完毕之日止，暂计算至2020年6月15日）。一审法院认定事实：被告王景军系织金县马场镇龙井村马场坝组的村民，凹河煤矿系马场镇当地企业，因凹河煤矿修建堆煤场，将其堆煤场发包给王卫兵修建，王卫兵又将堆煤场以劳务分包的形式按85元每立方分包给原告卢启果，卢启果以每日500元支付被告周福南，使用其个人所有的挖掘机用于工程基建，其中挖掘机配有驾驶人员为被告周福达。原告卢启果雇佣被告王景军在案涉工地上给其修建堡坎，工资为170元/天，工资按月结算。2018年11月4日，因被告周福达驾驶挖掘机操作不当，把正在修建堡坎的王景军推下堡坎，导致王景军受伤。王景军共计住院治疗14日。王景军受伤后个人支付医疗费共计4639.95元，其中马场卫生院治疗费463.98元。后因双方协商未果，王景军诉至一审法院。经核算，王景军所受损失金额为279629.68元。（2019）黔0524民初837号民事案件审理过程中，王景军受伤后所收取款项及垫付款项经当事人多方核对并认定：卢启果垫付122000元，周福南垫付20000元，王卫兵垫付30000元。2019年10月15日，一审法院作（2019）黔0524民初837号民事判决：一、由被告周福达在本判决生效后二十日内赔偿原告王景军误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计177350.4元（含已支付142，000元）。二、由被告贵州飞尚能源有限公司织金县马场乡凹河煤矿在本判决生效后二十日内赔偿原告王景军误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计22168.8元。三、被告卢启果、周福南对上述第一、二项赔偿义务款项承担连带清偿责任。四、驳回原告王景军的其他诉讼请求。宣判后，被告周福达提起上诉，后申请撤回上诉。（2019）黔0524民初837号民事判决生效后，王景军申请执行。2020年5月25日，司法扣划卢启果7679元。后卢启果提起诉讼。诉讼中，原告申请保全，一审法院于2020年7月13日作出（2020）黔0524执保318号执行裁定书：冻结被申请人周福达、周福南、王景军名下名银行存款139679元。期限为一年。一审法院认为，原告卢启果与被告周福南之间系承揽关系。周福南个人所有的挖掘机并未将其交付原告使用，而是由其雇佣的被告周福达驾驶操作，案涉挖掘机仍由被告周福南经营、管理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定。本案中，被告周福南作为雇主，周福达作为其雇员，因周福达操作不当存在重大过失造成王景军受伤。故应当与雇主承担连带责任。被告周福南在承担连带赔偿责任后，可以继续向被告周福达追偿。被告周福达承担本次事故的终局赔偿责任。卢启果作为定作人存在选任不当的过错，应承担相应的责任，可适当减轻被告周福达的赔偿责任22168.8元。本案中，被告王景军受伤所应获得赔偿已于（2019）黔0524民初837号民事案件作出判决，并已执行完毕。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告卢启果已支付赔偿其雇员王景军后，故对已代偿款项进行追偿。对于原告主张的款项139679元，（2019）黔0524民初837号民事案件审理过程中，其所支付款项经原告及王景军等多方核对并认定卢启果垫付款项为122000元，另有司法扣划7679元，共计129679元。扣减其应承担的选任不当责任22168.8元，原告卢启果所追偿款项为107510元。被告周福南作为周福达雇主，对周福达从事雇佣活动中致人损害应承担赔偿责任，周福达因无相关操作资质且因其操作不当具有重大过失造成本次事故，应当与周福南承担连带赔偿责任，周福达作为侵权人应当承担本案终局赔偿责任。周福南在承担赔偿责任后可向周福达追偿。对于资金占用费的计算，可按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至还本付息完毕之日，即分别以99831元为基数，从2019年10月15日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至还本付息完毕之日止；以7679元基数，从2020年5月26日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至还本付息完毕之日止。对于原告主张的多支付王景军赔偿款项10000元，诉讼中，原告陈述其在（2019）黔0524民初837号民事案件中认定垫付款项金额为122000元，但在与案外人王卫兵结算时扣其125000元，故原告名下实际多支付了3000元，并另有支付王景军之子王瑞超7000元因其个人原因计算错误，未计算在垫付款项内。一审法院认为，原告多支付的款项与被告周福南、周福达无关联性。对于该款项，与本案非同一法律关系，可另案主张。综上，据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告周福达在本判决生效后二十日内支付原告卢启果代偿款107510元。以99831元为基数，从2019年10月15日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至还本付息完毕之日止；以7679元基数，从2020年5月26日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至还本付息完毕之日止。被告周福南对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回原告卢启果的其他诉讼请求。案件受理费3092元，减半收取1546元，保全费1218元，共计2764元，由原告卢启果负担321元，被告周福南、周福达负担2443元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，原审被告王景军在提供劳务过程中受伤，王景军向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）黔0524民初837号民事判决，该判决已经发生法律效力。生效判决认定周福南与卢启果之间系承揽关系，周福南与周福达之间是雇佣关系。上诉人周福南、周福达主张生效判决认定的法律关系及责任承担错误，其应按审判监督程序处理，本案不予审查。生效判决认为卢启果作为定作人存在选任不当的过错，应承担相应的赔偿责任。本案中，一审法院根据生效判决及卢启果的过错程度，判令由卢启果承担10%的责任并无不当。上诉人主张应平均承担责任无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人周福南、周福达的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3092元，由上诉人周福南、周福达负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年十二月二十二日书记员  张钦越