上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10906号上诉人（原审原告）：上海新天舜华有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路**。法定代表人：YAMILYALDAMAVALDES，董事长。委托诉讼代理人：李心军，上海上正恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：路璇，上海上正恒泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张慧星，女，1981年12月21日生，汉族，户籍地上海市嘉定区。上诉人上海新天舜华有限公司（以下简称新天舜华公司）因与被上诉人张慧星劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初24249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新天舜华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新天舜华公司一审诉讼请求，并判令张慧星承担本案诉讼费。事实和理由：1.张慧星明知其脱产出国学习的全部费用均由Z公司（以下简称Z公司）负担，却无视Z公司的工作安排，执意要履行与新天舜华公司的劳动合同，但张慧星并没有按照新天舜华公司的规章制度到指定的办公场所上班，持续缺勤长达两年多；2.即使张慧星回国后曾处理过工作邮件，曾出席过若干董事会会议，但该工作模式和其出国前的工作模式完全不同，也和劳动合同中的约定不符，是张慧星没有履行劳动合同的义务；3.新天舜华公司只能支付张慧星有工作记录的工资。张慧星辩称，不同意新天舜华公司的上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新天舜华公司向一审法院起诉，请求判令：1.新天舜华公司不需支付张慧星违法解除劳动合同赔偿金631,080元（人民币，下同）；2.新天舜华公司不需支付张慧星自2018年4月1日至2019年2月19日期间的税后工资316,348.73元。张慧星向一审法院起诉，要求判令新天舜华公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金788,850元；2、支付2018年4月1日至2019年2月19日期间工资317,197.35元。一审法院认定事实：张慧星原系新天舜华公司员工，双方签订自2014年9月2日起的无固定期限劳动合同，约定张慧星担任总经理私人助理，每月基本工资税后11,032元，岗位津贴税后4,728元，另享有每月住房津贴5,800元。2015年5月7日，张慧星与Z公司签署《员工培训服务协议书》，约定：“1.根据乙方（张慧星）自愿申请，甲方（Z公司）同意乙方赴美国参加康奈尔大学的专项培训，培训期自2015年5月16日起至2016年12月31日止，培训方式为脱产培训……4.乙方在培训期间双方劳动关系依然存续、劳动合同依然有效。乙方参加脱产培训的，甲方仅按照15,700元（税后）/月向乙方支付基本工资并缴纳相应社会保险，但甲方制度中规定的各项假期与休假、津贴与补助等福利待遇、以及绩效/年终奖等非基本工资部分，乙方暂不享受。”2018年1月17日，Z公司向张慧星发出通知，载明：“……我公司多次与您电话沟通到岗工作事宜，您至今仍未到岗，现正式通知您：我公司年底受到XX集团年度审计，公司及分子公司所有人员必须签订劳动合同。请您于2018年1月22日之前来我公司签订劳动合同，拟定岗位：古巴项目经理（Y公司），具体到岗时间根据酒店项目情况商议，国内期间薪酬参照同等岗位薪酬标准，具体薪资请您来集团商议决定，国外薪酬面议。如您仍未来我公司并签订劳动合同，按照《员工培训服务协议书》第十二条，我公司有权要求您退还包括培训期间工资在内的各项费用。”2018年3月22日，张慧星向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月18日该会追加Z公司参加仲裁，张慧星要求新天舜华公司支付：1.2016年1月税后工资15,700元；2.2017年10月1日至2018年3月31日税后工资178,224.6元；3.2017年1月1日至2018年3月31日住房补贴税后120,000元；4.2017年年终奖89,112.3元（税后）；5.2017年年度探亲产生的交通费用1,002元。该会裁决对张慧星请求均不予支持。张慧星不服仲裁裁决，起诉至一审法院。2019年1月30日一审法院作出（2018）沪0115民初64746号民事判决，判令新天舜华公司支付张慧星2017年10月1日至2018年3月31日期间税后工资94,560元，驳回张慧星的其余诉讼请求。双方不服该判决，向本院提起上诉。2019年8月21日本院作出（2019）沪01民终6165号民事判决，判决：1.维持一审法院的民事判决第二项；2.撤销一审法院民事判决第一项；3.新天舜华公司支付张慧星2017年10月1日至2018年3月31日期间税后工资178,224.60元。该民事判决书认定：1.张慧星工作期间，其工作岗位为总经理私人助理，接受岳某、谭某等人的工作指示；2.Z公司系新天舜华公司股东，岳某系新天舜华公司副董事长、Z公司董事长，谭某系新天舜华公司董事、Z公司副董事长；3.新天舜华公司与Z公司存在经营混同现象；4.新天舜华公司支付张慧星工资至2015年5月；5.2017年6月至2017年9月期间，按每月税后工资29,704.10元标准支付张慧星工资；6.张慧星于2017年6月后的工资标准变更为每月税后工资29,704.10元；7.张慧星在2016年12月13日、2017年5月22日、2017年12月15日仍以翻译身份出席新天舜华公司的董事会会议，且在2017年6月至2018年3月期间，张慧星也通过微信与新天舜华公司总经理王某就古巴酒店项目进行工作沟通。2019年2月19日新天舜华公司向张慧星发出《违纪解除通知书》，通知书载明：“你与上海新天舜华有限公司（以下简称‘公司’）于2004年6月建立劳动关系，并于2015年6月起为Z公司（以下简称‘集团’）提供服务，接受集团工作安排并实际履行劳动关系，工资也由集团发放。经公司调查，自2017年10月起，你已经不再为集团提供服务，但你在未经公司批准的前提下，不回公司上班，也没有提供任何可以休假的凭证。公司《员工行为准则》4.3条规定，无故旷工累计三天以上的，公司可以立即解除劳动合同。依据上述规定，公司决定于2019年2月19日解除与你的劳动合同……”。2019年11月15日张慧星向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求新天舜华公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金788,850元；2.支付2018年4月1日至2019年2月19日期间工资317,197.358元。2020年2月12日该委作出裁决，新天舜华公司应支付张慧星违法解除劳动合同赔偿金631,080元、2018年4月1日至2019年2月19日期间税后工资316,348.73元。一审法院另查明，2018年5月23日和11月4日张慧星应新天舜华公司指令，在新天舜华公司召开的总裁会议中担任西班牙语翻译。2018年4月至11月期间，张慧星为新天舜华公司的借款合同事宜为新天舜华公司提供服务。一审审理中，新天舜华公司表示按照张慧星的税后工资标准，对仲裁裁定的2018年4月1日至2019年2月19日期间的税后工资为316,348.73元不持异议；但因张慧星提供的相关证据证明张慧星为新天舜华公司工作至2018年11月，之后没有任何工作记录，如需支付张慧星工资应当计算至2018年11月。张慧星将要求新天舜华公司支付2018年4月1日至2019年2月19日工资317,197.35元的诉讼请求变更为要求新天舜华公司支付该期间工资316,348.73元。新天舜华公司对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金的金额不持异议；张慧星则要求按照其在新天舜华公司工作15年的工作年限计算赔偿金。一审法院认为，新天舜华公司与张慧星签订书面劳动合同，双方存在劳动关系。张慧星接受新天舜华公司股东Z公司安排，在带薪脱产赴美国培训结束回国后，按照岳某、谭某的工作指示提供劳动，由于岳某和谭某既系Z公司的董事长和副董事长，也系新天舜华公司的副董事长和董事，可见，岳某、谭某向张慧星发出的工作指令，其服务对象既为Z公司，也包括了新天舜华公司。况且，在前案诉讼中，本院的终审民事判决书已经确认张慧星提供了劳动，并判令新天舜华公司按照税后工资29,704.10元标准支付张慧星2017年10月1日至2018年3月31日期间的工资。由于张慧星提供的劳动具有连续性，且张慧星已经提供的相关证据可以证明其自2018年4月起仍提供劳动，即使张慧星能够提供的证据仅证明至2018年11月止有工作记录，但新天舜华公司未能提供自2018年12月起其或Z公司安排张慧星工作，而张慧星无正当理由拒绝或者应当出勤工作而未出勤工作的相应证据。因此新天舜华公司主张张慧星无故旷工累计三天以上，并以此为由解除双方劳动合同的决定，缺乏事实依据，其解除劳动合同的行为违法。张慧星自2017年6月后的每月税后工资29,704.10元，该标准已经超过解除劳动合同时的上年度本市职工月平均工资的三倍，故新天舜华公司向张慧星支付经济补偿的年限最高不超过十二年，新天舜华公司应支付张慧星违法解除劳动合同赔偿金为631,080元。同时新天舜华公司还应支付张慧星2018年4月1日至2019年2月19日税后工资316,348.73元。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第二款、第八十七条的规定，判决如下：一、新天舜华公司于判决生效之日起十日内，支付张慧星违法解除劳动合同赔偿金631,080元；二、新天舜华公司于判决生效之日起十日内，支付张慧星2018年4月1日至2019年2月19日税后工资316,348.73元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，新天舜华公司主张，张慧星系向Z公司提出出国学习申请的，并提供证据：张慧星于2015年4月20日致Z公司的出国学习申请信。张慧星认可该证据的真实性，但认为其先向新天舜华公司提出申请，系新天舜华公司批示由Z公司承办，并补充提交证据：张慧星于2015年3月26日致新天舜华公司的信件。新天舜华公司认可该证据的真实性。新天舜华公司对一审查明的事实中“2018年4月至11月期间，张慧星为新天舜华公司的借款合同事宜为新天舜华公司提供服务”提出如下异议，认为张慧星该期间是为Z公司的借款合同事宜提供服务。张慧星不予认可，主张Z公司与新天舜华公司的高管存在混同现象，张慧星作为员工，只能接受管理者管理，不会区分服务对象。本院根据张慧星一审提供的工作邮件证据、双方劳动合同及对于张慧星工作内容的陈述，认定：2018年4月至11月期间，张慧星为Z公司的借款合同事宜为新天舜华公司提供服务。经审理查明，一审法院认定的其他事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，张慧星与Z公司签署的《员工培训服务协议书》第九条约定：“乙方（张慧星）脱产培训的，学习结束后原则上仍回原岗位工作，但甲方（Z公司）另行委派到其他岗位任职的乙方必须接受。”新天舜华公司在二审审理期间确认，2017年是Z公司老板岳某安排张慧星工作的。以上事实由张慧星一审提供的证据《员工培训服务协议书》以及二审审理笔录加以证明。本院认为，本案二审的争议焦点在于张慧星自2016年底学习结束后是否存在缺勤或不服从工作安排的情况。其一，双方劳动合同约定张慧星实行不定时工时制，虽然新天舜华公司主张公司在2016年修改员工手册，要求实行不定时工时制的员工与标准工时制员工上班时间一致，但新天舜华公司也自认未送达到在国外学习的张慧星。其二，在案证据表明，张慧星在新天舜华公司解除双方劳动合同前为新天舜华公司提供劳动，新天舜华公司亦自认张慧星2017年受Z公司老板岳某的安排进行工作。其三，张慧星与Z公司签署的《员工培训服务协议书》约定，张慧星应当接受Z公司另行委派的其他岗位，但并未要求解除与新天舜华公司的劳动合同，而Z公司2018年1月17日向张慧星发出的通知中要求必须先重新与Z公司签订劳动合同，张慧星予以拒绝，并未违反约定。因此，新天舜华公司关于张慧星不服从工作安排、存在缺勤的主张，无事实依据，本院难以支持。综上所述，新天舜华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海新天舜华有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十二月二十一日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……