安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2685号 上诉人（原审原告）：陈业平，男，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：陈鑫，安徽凡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈业俊，男，汉族，住安徽省金寨县。 被上诉人（原审被告）：安徽飞亚建设工程有限公司，住所安徽省金寨县现代产业园区汇金财富商厦****，统一社会信用代码91341524675878794T（1-1）。 法定代表人：敖晋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋翔，安徽远宏律师事务所律师。 原审被告：安徽达易鞋业有限公司，住所安徽，住所安徽省金寨县梅山镇江店郑岭工业园信用代码913415247918512060（1-1）。 法定代表人：易进，该公司总经理。 上诉人陈业平因与被上诉人陈业俊、安徽飞亚建设工程有限公司（以下简称飞亚公司）及原审被告安徽达易鞋业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈业平及其委托诉讼代理人陈鑫，被上诉人飞亚公司委托诉讼代理人宋翔到庭参加诉讼。被上诉人陈业俊及原审被告达易公司经本院传票传唤，无正当理由拒绝未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈业平上诉请求：撤销原判第一项及评估费负担项，改判陈业俊和飞亚公司承担连带责任或发回重审。事实和理由：一、原审认为飞亚公司不是合同相对人，不应承担连带责任，没有法律和事实依据，裁判不当。二、要求挂靠人与被挂靠人共同承担返还责任，更符合挂靠经营的属性。三、本工程涉案诉讼有数起，都支持了原告的诉讼请求，唯独本案判决异同，对其不公平。 飞亚公司辩称，一、陈业平与飞亚公司之间没有合同关系，陈业平与陈业俊的结算单，没有飞亚公司签字盖章，对飞亚公司没有约束力。根据合同相对性原理，飞亚公司不应承担合同之债。二、陈业平有部分工程是直接从发包人也就是达易公司处承包，且该部分工程与案涉工程发生了混同，无法进行区分，所以要求飞亚公司承担责任不公平。三、飞亚公司收取的工程款，在扣除支出后全部支付给了陈业俊，没有从涉案工程中获取任何收益。四、陈业俊与包括陈业平在内的众多施工人，私自结算，任意出具欠条和单据，此应由陈业俊个人承担责任。本案飞亚公司与陈业俊之间是转包关系，而非挂靠关系，飞亚公司不存在承担过错责任。陈业平所称的与本案有关的其他一审判决，跟本案情况不同，不能作为裁判依据。五、评估费与飞亚公司无关，应由陈业平与陈业俊负担。 陈业平向一审法院起诉请求：判令陈业俊与飞亚公司连带清偿工程款457691.55元及利息，达易公司在欠付工程款范围内承担优先给付责任。 一审法院认定事实：2016年2月20日，达易公司与飞亚公司签订《建设工程施工合同》，达易公司将新厂区建设项目发包给飞亚公司承建。飞亚公司又与陈业俊签订《建设工程内部承包协议》，将工程转包给陈业俊。工程的水电消防部分由陈业平施工，没有签订合同。陈业俊与陈业平在2018年8月31日共同签字的结算汇总表，确认2018年1月15日前陈业俊向陈业平支付工程款合计83.3万元；2017年9月份产业园区代付40.6万元；结合2017年10月1日通过建行手机银行转账4万元，归还1.3万元后实际支付的2.7万元。上述三项，可以确定陈业俊付款126.6万元。2019年7月8日，陈业平申请对达易公司新厂区建筑工程的水电消防项目工程量与价款进行决算评估，经该院委托，中证房地产评估造价集团有限公司于2020年6月8日作出鉴定报告，达易公司办公楼、宿舍楼和厂房安装工程鉴定造价为1844569.96元（其中合同内工程款为1585545.46元）。 一审法院认为，陈业平施工前未与陈业俊签订合同，但是陈业俊认可总合同范围内水电安装部分为陈业平所做，总合同范围内的工程价款陈业俊应予支付。经鉴定，达易公司办公楼、宿舍楼和厂房安装工程合同内工程款为1585545.46元，扣除陈业俊已经实际支付126.6万元，尚欠陈业平工程款319545.46元，应当支付。飞亚公司不是陈业平的合同相对人，不应承担连带责任；发包方达易公司在欠付工程价款范围内对实际施工人陈业平承担给付责任，符合法律规定，该院依法予以支持。陈业平要求陈业俊自结算之日起给付利息，可以支持。陈业平在实际施工中完成的增加工程，可以向建设单位另行主张权利。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陈业俊自本判决生效后10日内支付原告陈业平工程款319545.46元及利息（利息计算自2018年9月1日起至支付完毕之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告安徽达易鞋业有限公司在欠付被告安徽飞亚建设工程有限公司工程款范围内承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陈业平其他诉讼请求。案件受理费8165元，原告陈业平负担2476元，被告陈业俊负担5689元。评估费26500元，由原告陈业平负担。 本院二审期间，陈业平提供了如下证据：证据一、结算汇款单，证明：132000元工程款全部由飞亚公司直接转账支付；证据二、达易公司应付新工厂工地工人工资明细表，证明：该132000元是工人工资，直接通过飞亚公司支付；证据三、判决书两份，证明：同类案件都判决飞亚公司承担连带责任。飞亚公司质证认为：结算单、明细表，三性均有异议，陈业俊一、二审均未到庭，故统计的数据、签字是否真实无法确定，且后来的评估也进一步说明该汇总表不真实。汇总表上包含达易公司口头承诺的内容，部分增减工程也不在飞亚公司承包范围内，13万元仅是飞亚公司代陈业俊付款，达易公司、政府部门都有代付行为，不能依据代付行为认定飞亚公司是合同相对人。两份判决书与本案不具有可比性，陈业平有部分工程是直接从达易公司承包的，该部分费用没有纳入飞亚公司的审计范围。 飞亚公司提供（2020）皖15民终1051号民事判决书，证明：该判决改判飞亚公司不承担连带责任，故本案飞亚公司也不应承担连带责任。陈业平认为该判决与本案情形不同，首先，陈业平与陈业俊之间不存在分包和转包合同；第二，陈业平现只是要求飞亚公司对合同工程范围内的价款承担连带责任；第三，该判决书查明的事实及请求的工程款内容不同，故该案与本案不具有可比性。 本院对陈业平、飞亚公司提供证据的真实性予以认定，陈业平所举明细表、结算单并不能证明飞亚公司是其合同相对人，对其证明目的不予采信；因个案具体情况不同，故对陈业平、飞亚公司所举判决书的证明目的不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为陈业平主张飞亚公司与陈业俊承担连带支付工程款的责任是否有事实和法律依据。经查，陈业平与飞亚公司未签订书面合同，二审中陈业平亦陈述“活是陈业俊叫我干的，我们是亲戚，比较熟，就没有签合同”，诉讼中，陈业平也未能举证证明陈业俊叫其施工是受飞亚公司的委托，另结合陈业平与陈业俊直接进行项目结算的实际情况，一审认定飞亚公司不是合同相对人、无需承担连带清偿责任正确，应予维持。 综上所述，陈业平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8165元，由上诉人陈业平承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年十二月九日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。