文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1563号上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖镇溪缘东路**，统一社会信用代码91320481703623773X。法定代表人：周瑜，该公司总裁。委托诉讼代理人：黄伦洪，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：宋福成，男，1974年9月8日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：杨先勇，重庆海灯律师事务所律师。原审被告：马亚林，男，1965年9月5日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）。原审被告：重庆市石柱国有资产经营管理集团有限公司，住所地重庆市石柱县南宾镇鲤塘坝楼房湾综合写字楼**，统一社会信用代码91500240711678248W。法定代表人：陈群珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：游长江，重庆舒义律师事务所律师。上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）因与被上诉人宋福成、原审被告马亚林、重庆市石柱国有资产经营管理集团有限公司（以下简称石柱国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱县人民法院(2019)渝0240民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，对上诉人龙海公司的委托诉讼代理人黄伦洪、被上诉人宋福成的委托诉讼代理人杨先勇、原审被告石柱国资公司的委托诉讼代理人游长江进行了询问。本案现已审理终结。龙海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审期间，经宋福成申请，一审法院委托对工程价款进行了鉴定，但是形成的鉴定意见与龙海公司、宋成福签订的《内部承包合同》对工程造价的约定不符。2.《内部承包合同》约定工程结算以石柱县审计局审计结果为准，在审计结果出来之前，龙海公司已经支付了大部分工程款，而审计报告出具时间并非龙海公司可控，宋福成明知合同约定及审计报告未出的情况下申请鉴定，由此产生的鉴定费不应由龙海公司负担。3.《内部承包合同》明确约定了支付工程款（经石柱县审计局审计）至合同结算价的97%，即付款时间应为2020年9月1日，一审法院根据建设工程司法解释规定认定工程交付时间为应付工程款之日错误。宋福成辩称，1.在一审庭审中，龙海公司明确表示对鉴定意见无异议，现在又不予认可，没有充分依据。2.宋福成在2017年1月14日已经将竣工验收合格工程交付龙海公司，消防已验收合格，一审从交付之日起计算利息正确。请求驳回上诉，维持原判。马亚林没有提交陈述意见。石柱国资公司述称，1.龙海公司与石柱国资公司签订的施工合同系经过招投标，发包给龙海公司程序合法。2.根据建设工程司法解释规定，本案中，石柱国资公司仅在欠付工程款范围内承担责任，现在石柱国资公司并不欠付龙海公司工程款。3.龙海公司与宋福成之间的合同关系，与石柱国资公司无关。宋福成向一审法院起诉请求：判决龙海公司、马亚林、石柱国资公司连带支付宋福成工程款（报酬）2330828元及利息（以2330828元为基数，按银行同期贷款利率从2017年11月14日计算至实际付清工程款为止）。一审法院认定事实：2011年10月21日，龙海公司通过招投标程序，成为石柱县黄水镇东方晨光项目**工程的中标人。2011年11月20日，石柱国资公司与龙海公司签订《建设施工合同》，石柱国资公司将石柱县黄水镇东方晨光项目二期工程发包给具有相关资质的龙海公司修建。2015年10月25日，龙海公司与无相关资质的自然人宋福成签订《东方晨光二期消防工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），龙海公司将石柱县黄水镇东方晨光项目二期消防系统、报警系统、通风系统安装工程发包给宋福成。《内部承包合同》第二条对工程造价约定，本工程造价按照石柱县财政评审后的清单单价下浮20%作为各个单项的单价（附：业主提供的清单单价），以实际施工数量进行结算；报警系统及消防配套设施、通风系统及通风管配套设施单价按照石柱县审计局审计结果清单单价下浮20%作为各个单项的单价（按照重庆市2013年清单计价，材料及人工单价按照2015年10月重庆市建设工程造价总站发布的当月造价信息进行调差作为各个单项的单价，以实际施工数量进行结算）；不含税费，该施工项目乙方（宋福成）不承担任何其他费用，工程结算金额以石柱县审计局审计结果为准。《内部承包合同》第六条对工程价款支付约定，工程全部完工后在2016年2月7日前，甲方（龙海公司）支付乙方工程施工总价的20%作为民工工资。所有工程完工后由甲方申请各部门进行工程验收，经甲方、监理验收全部工程达到合格标准，且消防系统全部开通，经消防管理部门验收合格，若因甲方原因造成工程无法验收，在2016年8月30日前视为验收合格，乙方向甲方提交壹份完整竣工图纸资料和结算资料（应在2016年2月28日交甲方），甲方支付乙方工程款（经石柱县审计局审计）至合同结算价的97%。余款3%作为质保金（工程验收合格后一年），若乙方无违约行为，在质保期满后一个月内，甲方全额支付乙方质保金。《内部承包合同》第十一条对违约责任约定，甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付工程总价款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过工程总价的3%。宋福成在诉讼过程中申请对所做的消防工程价款进行鉴定，经一审法院委托重庆元丰工程造价咨询有限公司（以下简称元丰公司）进行鉴定，元丰公司于2020年9月1日作出《黄水东方晨光二期消防安装工程造价鉴定意见书》（元丰造价[2020]字第199号），鉴定分析说明：1.本次鉴定按纸质版施工图结合现场实际情况对工程量及工程造价进行鉴定。2.在鉴定工程造价时采用《重庆市安装工程计价定额》（2008）及相关配套文件，材料设备价格参照合同约定的（2015年10月）石柱的信息价及同期市场价。综合单价下浮比例参照合同约定的下浮比例。3.关于气溶胶，因双方对气溶胶安装由哪一方安装意见不一致，对此项造价单列，供庭审判断使用。4.该司于2020年6月24日和2020年7月23日两次出具了《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），在限期内均未收到当事人针对征求意见稿的意见反馈。鉴定意见为：1.黄水东方晨光二期消防工程（不含气溶胶）总造价2739065.98元，为确定性意见；2.黄水东方晨光二期消防工程-气溶胶安装费10939.08元，供庭审判断使用。鉴定机构元丰公司收取鉴定费91891元。另查明，2017年11月14日，石柱县公安局消防大队给石柱国资公司出具《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，经网上备案受理系统进行了东方晨光二期工程竣工验收消防备案，备案号：500000WYS170011655。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、支付宋福成尚欠工程款的主体问题，宋福成主张龙海公司、马亚林、石柱国资公司连带支付是否支持；二、尚欠宋福成工程款具体数额；三、宋福成主张的利息是否应当支持，如支持应当如何计算。下面分别做如下评述：关于焦点一。马亚林以龙海公司的名义与宋福成签订《东方晨光二期消防工程内部承包合同》，合同上加盖了龙海公司印章，该合同的双方当事人为宋福成和龙海公司。该合同因龙海公司发包给了无资质的宋福成承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，系无效合同。该合同虽为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该建设工程经竣工验收合格，宋福成主张参照合同约定支付工程价款应予支持。龙海公司也认可支付尚欠工程价款，故尚欠工程款的支付主体应为龙海公司。宋福成主张马亚林、石柱国资公司承担连带支付责任，于法无据，不予支持。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人主张发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内承担责任的，应查明发包人欠付转包人或者违法分包人的工程价款数额，宋福成并未提供证据证明石柱国资公司是否尚欠龙海公司工程价款以及尚欠多少，故，宋福成主张石柱国资公司承担责任，不予支持。关于焦点二。1.宋福成工程总价款问题。宋福成与龙海公司签订的消防工程合同为无效合同，按规定可参照合同约定支付工程价款，合同约定按审计结果清单单价下浮20%作为各个单项的单价，双方均未提供审计结果作为计价依据。在本案审理过程中，经宋福成申请，一审法院委托元丰公司鉴定消防工程造价，该鉴定意见可以作为双方工程结算的依据。对此，龙海公司无异议。宋福成则认为该工程造价鉴定意见书存在鉴定漏项等问题，但该工程造价鉴定机构的选择系各方当事人认可，鉴定机构通过施工图纸、各方当事人一同到现场核对，以及限期征求各方当事人对征求意见稿意见等，最终作出该鉴定意见书，且宋福成在鉴定机构通知对征求意见稿反馈意见时，并未提出任何意见，故对宋福成的主张，不予支持。元丰公司鉴定意见为涉案消防工程总造价为2750005.06元（含气溶胶安装费10939.08元），龙海公司虽在第一次庭审时对气溶胶系宋福成安装不予认可，但在第二次庭审时对气溶胶安装费10939.08元予以确认，故确认宋福成的工程总价为2750005.06元。2.龙海公司已付宋福成工程款的问题。宋福成主张龙海公司已付款为1770000元，龙海公司主张已付款为1888410元，并提供了相应的证据佐证。宋福成对龙海公司提供的付款明细中，石柱国资公司代付罗青元等人的工人工资115110元有异议，认为罗青元等工人虽系宋福成施工队的工人，但系龙海公司单独雇请完成的合同以外的劳务，不应作为代付的工程款予以扣除。一审法院认为，龙海公司提供的2017年9月25日石柱国资公司代付罗青元等人的工人工资发放表上载明，款项名目为东方晨光二期消防安装，宋福成认可罗青元等人系其班组成员，并作为班组负责人在发放表上进行了签字确认，宋福成也并未提供证据证明龙海公司直接与罗青元等发生劳务合同关系或该笔款项不计入宋福成消防工程款，故该笔款项确认系国资公司代龙海公司支付宋福成班组工人工资，应作为已付工程款抵扣。故龙海公司已付工程款为1888410元。综上，龙海公司尚欠宋福成工程款为2750005.06元-1888410元=861595.06元。关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案龙海公司、宋福成对工程具体交付时间存在争议，也均未提供相应证据佐证，宋福成主张按涉案工程经消防验收合格之日即2017年11月14日起算利息，该消防验收备案系石柱国资公司向消防大队申请，说明宋福成已将工程交付发包方，宋福成主张从2017年11月14日起计算利息予以支持，宋福成主张利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算不违反法律的规定，予以支持，但自2019年8月20日起，利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故确认宋福成的利息为以尚欠工程款861595.06元为基数从2017年11月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清时止。综上，确认龙海公司尚欠宋福成工程款861595.06元；宋福成请求的利息，按照法律的规定予以支持；关于涉案鉴定费，宋福成履行了工程交付义务，该工程也于2017年11月14日验收合格，龙海公司、宋福成约定的工程款结算依据审计结果至今龙海公司未能提供，才导致宋福成在本案中启动鉴定程序，故鉴定费用应由龙海公司负担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、龙海公司于判决生效之日起十日内支付宋福成861595.06元及利息（利息以861595.06元为基数自2017年11月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清时止）；二、驳回宋福成的其余诉讼请求。案件受理费25447元，由宋福成负担13032元，龙海公司负担12415元；鉴定费91891元（宋福成已预付），由龙海公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，在2019年5月30日的一审庭审中，龙海公司明确表示对宋福成申请鉴定无异议。在2020年9月22日的一审庭审中，龙海公司对《工程造价鉴定意见书》质证，认可该报告，表示以司法鉴定意见为准，并对鉴定报告上的工程总价款及气溶胶的安装费均认可，同意按照鉴定报告上的总额计算工程款（含气溶胶）。二审期间，宋福成向本院提交一份关于诉讼请求的说明，明确主张质保金82500.15元（2750005.06元×3%）的利息以82500.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年12月15日起计算至付清之日止，对质保金的其他部分利息，自愿放弃。再查明，各方当事人至今没有提交石柱县审计局出具的正式审计报告。当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，龙海公司与宋福成签订《东方晨光二期消防工程内部承包合同》为无效合同，一审法院认定正确，本院予以确认。本案二审争议的焦点是鉴定意见书能否作为工程款结算依据、应付工程款及利息认定、鉴定费用的分担。现评述如下：关于鉴定意见书能否作为工程款结算依据问题。虽然，《内部承包合同》第二条约定工程结算金额以石柱县审计局审计结果为准。但是，案涉消防工程在2017年11月14日已经竣工验收备案，至今各方均没有提交正式审计报告，而龙海公司在一审庭审中明确表示对宋福成申请鉴定无异议，在正式鉴定意见出具后，明确表示认可该鉴定意见，同意按照鉴定意见确定的金额计算包含气溶胶安装费在内的工程款，表明龙海公司同意变更原合同约定的工程款结算条款。尽管宋福成在一审中认为鉴定存在漏项，但一审根据鉴定意见确定工程款后，宋福成未提出上诉，视为对一审认定工程款的认可。由此，事实上双方就工程款结算重新达成了以鉴定意见为依据的合意。现龙海公司上诉不认可该鉴定意见与其一审陈述相悖，也没有提交其他相反证据否定该鉴定意见结论，一审采信鉴定意见并无不当。关于应付工程款及利息认定问题。首先，根据鉴定意见，结合龙海公司一审庭审中同意按照鉴定报告上的总额计算工程款（含气溶胶）的事实，一审认定宋福成的工程款总额为2750005.06元正确，本院予以确认。其次，根据《内部承包合同》第六条约定，所有工程完工后由龙海公司申请各部门进行工程验收，经龙海公司、监理验收全部工程达到合格标准，且消防系统全部开通，经消防管理部门验收合格……龙海公司支付宋福成工程款至合同结算价的97%。结合龙海公司已付工程款1888410元的事实，龙海公司欠付工程款为2750005.06元×97%-1888410元=779094.91元。对于工程款利息，根据《内部承包合同》第六条约定，付款条件为工程验收合格，且经消防管理部门验收合格。现无其他直接证据证明工程验收合格时间，而在2017年11月14日，案涉工程的业主石柱国资公司进行了案涉工程竣工验收消防备案网上登记，表明至少此时案涉工程验收合格，达到合同约定的付款条件。龙海公司逾期未支付，还应支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审对于利息起算时间及计息标准的认定并无明显不当，但对计息基数认定不当，应以欠付工程款779094.91元为基数计算，本院予以纠正。最后，根据《内部承包合同》第六条约定，……余款3%作为质保金（工程验收合格后一年），若宋福成无违约行为，在质保期满后一个月内，龙海公司全额支付宋福成质保金，而《内部承包合同》中并无其他条款对质保期有明确约定，由此，第六条约定的工程验收合格后一年应为质保期。如前所述，2017年11月14日视为工程验收合格，则龙海公司应在2018年12月14日前返还质保金82500.15元（2750005.06元×3%）。现龙海公司逾期未返还，还应支付相应利息。结合二审期间，宋福成明确主张质保金利息从2018年12月15日起计算至付清之日止，放弃超出部分的质保金利息，该主张符合客观事实，予以支持。因此，龙海公司应当支付的工程欠款（含质保金）为861595.06元，相应利息为：以779094.91元为基数，从2017年11月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年12月14日；以861595.06为基数，从2018年12月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。一审对此认定不当，本院予以纠正。关于鉴定费分担问题。鉴定费属于为查明案件事实支出的必要费用,依据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定,该费用按照“谁主张,谁负担”的原则由主张人预付给鉴定机构,结案时应依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定确定最终负担主体。根据宋福成主张及本院支持情况，对宋福成先行支付的鉴定费91891元，按比例进行分担，由宋福成负担57923.32元，龙海公司负担33967.68元。综上所述，龙海公司的上诉请求部分成立。因二审新事实，致使一审判决计算利息不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初993号民事判决；二、龙海建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付宋福成工程款（含质保金）861595.06元及利息（以779094.91元为基数，从2017年11月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年12月14日止；以861595.06元为基数，从2018年12月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回宋福成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25447元，由宋福成负担16040.5元，由龙海建设集团有限公司负担9406.5元；鉴定费91891元，由宋福成负担57923.32元，龙海公司负担33967.68元。二审案件受理费25447元，由宋福成负担16040.5元，由龙海建设集团有限公司负担9406.5元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 陈明生二〇二〇年十二月二十八日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫