江西省修水县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0424民初3236号原告：卢海琴（案外人），男，1958年6月6日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：何晨瑞，江西坚白律师事务所律师。被告：修水县城南秀秀烟酒批发部（申请执行人），住所地修水县义宁镇新城花园****铺，统一社会信用代码92360424L76392437W。经营者：黄祝秀，女，1986年9月15日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：温诺，江西法启律师事务所律师。第三人：修水县敏振酒店管理有限公司（被执行人），住，住所地修水县义宁镇宁红大道**百茶园**-102一社会信用代码91360424MA3680E19D。法定代表人：卢灵敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：舒权胜，湖北富川律师事务所律师。原告卢海琴与被告修水县城南秀秀烟酒批发部（以下简称秀秀批发部）、第三人修水县敏振酒店管理有限公司（以下简称敏振公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年11月6日（第一次开庭）和2020年11月20日（第二次开庭）公开开庭进行了审理。第一次开庭原告的委托诉讼代理人何晨瑞、被告秀秀批发部的委托诉讼代理人温诺到庭参加诉讼，第三人敏振公司未到庭；第二次开庭原告的委托诉讼代理人何晨瑞，被告的经营者黄祝秀、被告的委托代理人温诺，第三人敏振公司代理人舒权胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢海琴向本院提出诉讼请求：1、请求撤销修水县人民法院（2020）赣0424执异37号执行裁定书中将原告追加为被执行人的行为，并判令原告对被告所主张的货款326925元和案件受理费6194元不承担责任；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告与第三人买卖合同纠纷一案，经修水县人民法院、九江市中级人民法院先后审理后作出判决，确定由第三人向被告支付货款326925元，并承担案件受理费6194元。判决生效且履行期届满后，被告向修水县人民法院申请强制执行，在执行过程中，被告向修水县人民法院提出申请，要求追加原告为本案被执行人，修水县人民法院经审查后，作出修水县人民法院(2020)赣0424执异37号执行裁定书，裁定追加原告为修水县人民法院(2020)赣0424执1236号案件的被执行人。公司基本情况为:2017年7月9日，卢灵敏与榕海旅游发展有限公司签订《修水县榕海旅游发展有限公司承包协议书》，约定将修水县榕海度假酒店交由卢灵敏等人共同承包经营，承包期为六年，免租期为42个月，免租期满后承包费为200万元/年。卢灵敏等人于2017年8月25日共同注册成立第三人公司，公司注册资本500万元，公司股份比例构成为：刘金艳持股20%，卢灵敏持股50%，黄玲持股10%，潘安持股20%。2018年12月11日潘安将其持有的20%公司股份全部转让给卢海琴并办理变更登记，并于2018年12月12日办理变更登记，卢海琴个人增加318万元注册资本，公司注册资本变更为818万元，公司持股情况为：刘金艳持股12.2249%，卢灵敏持股30.5623%，黄玲持股6.125%，卢海琴持股51.1002%，目前公司仍在正常经营中。现原告认为该裁定书认定事实不清，适用法律错误，错误将原告追加为被执行人。第三人并不属于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿法律文书确定的债务”的情形。如前所述，第三人与修水县榕海旅游发展有限公司签订了《承包经营协议》，第三人现仍享有榕海度假酒店的承包经营权，且目前仍属于免租期，该承包经营权也属第三人公司财产具有相应的价值，公司目前仍在正常经营，并非属于财产不足以清偿法律文书确定的债务的情形。原告不属于“未缴纳或末足额缴纳出资股东”。原告所取得第三人公司的股权是从公司原股东潘安处受让取得，缴纳公司的注册资本系公司原股东潘安的义务，原告作为股权受让人，仅有依据其与潘安之间的《股权转让合同》支付股权转让对价的义务，公司的注册资本缴纳义务与原告无关。退一步讲，即使认定原告应在2018年12月12日所增加的318万元注册资本范围内对公司债务承担责任，依据《最高人民法院关于适用若干问题规定(三)》第十三条第二款，原告已代公司向外支付约400余万元欠款，早已超出增加的318万元注册资本。对于增资部分已经完全履行，被告作为债权人再向原告主张承担清偿责任，不应予以支持。作出裁定时所依据的《中华人民共和国公司法》第十八条系适用法律错误，该条规范系管理性规定，并非效力性规定，不能以未将货币出资足额存入公司账户就将原告代第三人公司清偿债务的行为认定为原告缴纳未缴纳注册资本。综上所述，原告认为，合议庭在作出修水县人民法院(2020)赣0424执异37号执行裁定书时，认定事实不清，适用法律错误，错误认定第三人公司“无可供执行的财产”，且错误将已通过代第三人偿还债务的方式缴纳公司注册资本的原告，认定为“未履行或未全面履行出资义务的股东”，导致作出裁定错误。原告特依据相关法律规定，向贵院提出前述诉请，恳请贵院在查明案件事实的基础上依法撤销该裁定书中将原告追加为被执行人的行为，并判令原告对第三人与被告之间的货款不承担责任。被告秀秀批发部辩称，股东卢海琴在修水县敏振酒店管理有限公司(以下简称“敏振公司”)应缴纳的股资款为418万元。根据敏振公司于2018年12月12日章程修正案可得知，股东卢海琴的认缴出资额为418万元，认缴出资时间为2017年8月24日，根据修水县人民法院出具的37号裁定书可得知该认缴款项股东卢海琴并未实际缴纳。股东卢海琴替公司偿还债务的事实及该行为的定性，(一)事实部分：偿还金额、偿还款项的真实性，根据原告提供的证据无法证实，原告提交的证据主张替公司偿还的债务共达4692136元，均不认可，每份证据质证意见附后。其提供的证据无法证实垫付行为的真实性及垫付的金额，也无法证实该垫付的资金系个人资金。根据原告提供的流水账单，仅一页却显示有多笔资金流转，多次显示线下收单往来，入账数额大且频繁。结合股东卢海琴系敏振公司的实际操盘人，完全有理由相信，该卡系敏振公司日常经营中使用的公账卡，且公司财产与个人财产发生混同。在此情形，股东卢海琴本就应对公司债务承担连带责任。故，仅凭该银行流水账单无法证实其垫付的资金系个人资金，无法排除使用敏振公司财产支付的可能。故，在其主张的垫付资金即以个人财产真实性无法证实。(二)股东卢海琴偿还债务在求证属实的情形下，对其垫付行为的定性：1、股东卢海琴如查实是以个人财产帮公司偿还欠款，该笔资金的性质属借款而非股资，原告主张垫付的4692136元中，有2260000元，由邹道根二人出具欠条，系卢海琴与邹道根之间的借贷关系。借条的出具，即表明其垫付行为系借贷行为，而非股资缴纳的意思表示，与本案无关联。按照此交易习惯，可以推断，卢海琴垫付2000000元房租以及其他偿债行为，在查证属实的前提下，也是与公司或者榕海公司股东的借贷关系，而非缴纳股资的意思表示。垫付欠款，如认定为股资，应当先将资金转至公司账户完成出资，再从公司账户支出，或者在公司账目体现、或者得到公司股东的认可、或者与公司达成垫付即股款的合意、或者公司资产负债表体现股东所有者权益等等，也就是该资金只有通过转化才可视为股资。同时，其转化必须发生在债权人追加该股东为执行人并被裁定成立之前。否则，该资金应视为股东与公司的借贷关系，且此债权为普通债权，无优先受偿权。这也是公司设立注册资本的初衷，让公司外的第三人产生信赖，从而促进公司的正常交易。而非现在这种公司实际操盘者以其垫付行为即股资的缴纳而逃避债务，此行为严重损害债权人利益。本案，股东卢海琴并未提供相关证据证实其垫付行为已转化为股资，其垫付时也毫无股资缴纳的意思表示，故应认定该款项系借款而非股资款。2、股东卢海琴主张偿还的款项均系修水县榕海旅游发展公司(以下简称“榕海公司”)的欠款，其缴纳的相关款项均系进入榕海的账目，而非敏振公司，本案敏振公司与榕海公司于2017年7月9日签订经营权承包协议，期限为六年。也就是敏振公司日常经营管理，均系以榕海公司名义对外经营，且所有的流水、账单包括股东卢海琴垫付的相关费用，在情况属实的前提下，均会在榕海公司内部账目结算。故股东卢海琴如垫付资金属实，其是在替榕海公司偿还债务，且系进入榕海公司账目，而非敏振公司，何谈股资缴纳问题。综上，原告无证据证明其垫付行为系用个人财产支付，且垫付时无股资缴纳的意思表示，垫付后亦无相关证据证实已转化为股资。应驳回原告诉请，维护债权人利益。修水县人民法院37号裁定书合法有据，原告主张公司仍享有榕海酒店经营权，不属于财产不足以清偿法律文书确定的债务的情形，无理无据。公司经营权，并不代表公司即能盈利，此属于不可期待的收益，具有不确定性。根据37号裁定书，以及修水县执行局提供的相关材料便可得知原买卖合同纠纷一案执行情况，而裁定书裁定公司股东在其认缴资本范围内承担公司债务，作为被执行人，合法有据。综上，被答辩人提供的证据无法证实其垫付行为的真实性，作为公司的实际经营者，其表现出来的多次垫付行为资金到底是个人财产还是公司财产，均无法求证。且股东偿还公司债务的行为，应认定为其公司的借贷关系，为普通债权。请驳回被答辩人诉请。第三人敏振公司辩称，2017年7月9日，公司发起人卢灵敏与榕海旅游发展有限公司签订《修水县榕海旅游发展有限公司承包协议书》，约定将修水县榕海度假酒店交由卢灵敏等人共同承包经营，承包期为六年，免租期为42个月，免租期满后承包费为200万元/年。卢灵敏等人于2017年8月25日共同注册成立公司，公司注册资本500万元，公司股份比例构成为：刘金艳持股20%，卢灵敏持股50%，黄玲持股10%，潘安持股20%。2018年12月11日潘安将其持有的20%公司股份全部转让给卢海琴并办理变更登记。公司于2018年12月12日办理变更登记，卢海琴个人增加318万元注册资本，公司注册资本变更为818万元，公司持股情况为：刘金艳持股12.2249%，卢灵敏持股30.5623%，黄玲持股6.1125%，卢海琴持股51.102%。因公司在与修水县榕海旅游发展有限公司签订《承包协议书》及《补充协议》时，明确约定了由公司代榕海公司承担原榕海公司所拖欠的房租及榕海公司所欠的债务，后卢海琴受让潘安持有的答辩人公司20%股份，及增加答辩人公司注册资本318万元，即由卢海琴通过代公司清偿债务的方式向公司缴纳了注册资本，主要为：卢海琴代公司向吴**宁支付房租4460000元、代公司向江西万德环境工程有限公司(万鹏)支付了20万元中央空调款，向黄恢满支付了109000元发电机组款,35000元酒店亮化工程款，123136元电力安装款。卢海琴应向公司支付的注册资本已缴足。经审理查明，2017年8月24日，卢灵敏、刘金艳、黄玲、潘安发起设立修水县敏振酒店管理有限公司，卢灵敏为法定代表人，经营范围为：餐饮、住宿服务，旅游景点开发，会议及展览服务，物业服务，自有商业房屋租赁服务，注册资本为5000000元，出资形式为货币，工商登记信息显示黄玲于2017年8月24日出资人民币500000元、潘安于2017年8月24日出资人民币1000000元、卢灵敏于2017年8月24日出资人民币2500000元、刘金艳于2017年8月24日出资人民币1000000元。2018年12月7日，潘安与原告签订股权转让协议，潘安将其对敏振公司的股权以1000000元价格转让原告，转让后，对敏振公司的股权，黄玲占10%股权、原告占20%股权、卢灵敏占50%股权、刘金艳占20%股权。2018年12月12日，敏振公司增加注册资本，注册资本由5000000元增加到8180000元，即由原告以货币形式增加出资3180000元（其余股东出资未变），按股东会决议约定和公司章程规定，原告应于2018年12月12日以货币形式将3180000元汇入公司账户，原告未按照约定向敏振公司账户汇入款项。增资后，黄玲出资500000元，占6.1125%股权，原告出资4180000元，占51.1002%股权，卢灵敏出资2500000元，占30.5624%股权，刘金艳出资1000000元，占12.2249%股权。2017年7月9日，卢灵敏、修水县敏振酒店管理有限公司与修水县榕海旅游发展有限公司（以下简称榕海公司）签订《修水县榕海旅游发展有限公司承包协议》，加盖了修水县敏振酒店管理有限公司公章，榕海公司的经营权（含榕海度假酒店）整体承包给卢灵敏、修水县敏振酒店管理有限公司经营，承包期为6年，承包费为2000000元每年。当日，吴**宁、王鹰与卢灵敏、榕海公司签订补充协议，截止至2017年7月9日房屋租金约2000000元由榕海公司负担，由卢灵敏在向榕海公司支付承包费范围内代榕海公司向吴**宁、王鹰支付，另卢灵敏、修水县敏振酒店管理有限公司亦在支付承包费范围内代榕海公司偿还榕海公司的债务。原告于2019年11月17日向吴**宁转账汇款2000000元，吴**宁向原告出具收据，收据载明，因敏振公司承包榕海公司经营权，敏振公司需向吴**宁支付截止至2017年7月9日租金2000000元，由原告代敏振公司向吴**宁支付租金2000000元。签订《修水县榕海旅游发展有限公司承包协议》后，因卢灵敏、修水县敏振酒店管理有限公司未按约定向吴**宁、王鹰支付房租，原告于2019年11月18日向吴**宁支付房租2260000元（通过抵销原告对吴**宁享有的2260000元债权形式），当日，邹道根、南敏昌向原告出具借条，借条载明邹道根、南敏昌向原告借款2260000元，用于支付榕海酒店欠吴**宁房租。对该笔借条载明款项的性质，原告称，虽出具借条，但双方非借贷关系，该2260000元实为缴纳敏振公司注册资本（通过承担债务形式）。第三人认可原告的意见。被告称系借款关系，非原告缴纳注册资本。原告与周小琴系夫妻关系。在榕海公司经营榕海度假酒店期间，因建设榕海度假酒店，榕海公司尚欠江西万德环境工程有限公司、黄恢满、余云国工程款未付，原告通过原告妻子周小琴账户于2020年1月14日向江西万德环境工程有限公司支付200000元、于2020年1月14日向余云国支付50000元、2020年1月16日向黄恢满支付109000元。第三人与被告因买卖合同纠纷一案，本院作出（2020）赣0424民初55号民事判决书，判决由第三人向被告支付货款326925元，经被告申请，本院于2020年7月30日立案执行[案号：（2020）赣0424执1236号]。在执行过程中，本院查询第三人的财产，第三人暂无可供执行财产。本院查询第三人的银行账户，显示原告未按照公司章程缴纳出资。2020年9月18日，经被告申请，本院作出（2020）赣0424执异37号执行裁定书，以卢海琴、刘金艳、卢灵敏、黄玲未履行股东出资义务为由，追加第三人卢海琴、刘金艳、卢灵敏、黄玲为（2020）赣0424执1236号案件的被执行人，在本裁定生效收三十日内由第三人卢海琴、刘金艳、卢灵敏、黄玲支付给被告货款326925元和案件受理费6194元。原告于法定期限内提起执行异议之诉，提出前述诉讼请求。以上事实，有当事人在庭审中陈述，承包协议书，补充协议，收条，借条，转账，结婚证复印件等在卷佐证，且经质证，予以认定。本院认为，在公司的设立过程中，发起人以公司名义对外签订合同，应由成立后公司承担合同责任。发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，公司成立后对该合同予以确认，或者已经实际享有合同权利，可由公司承担合同责任。卢灵敏为敏振公司的发起人，在敏振公司成立后亦担任公司法定代表人，在设立过程中，以卢灵敏个人或敏振公司名义，为敏振公司的成立对外签订合同，可由敏振公司承担合同责任。申请执行人修水县城南秀秀烟酒批发部（本案被告）与被执行人修水县敏振酒店管理有限公司（本案第三人）买卖合同一案，在执行过程中，根据执行过程中查明的事实，被执行人修水县敏振酒店管理有限公司暂无财产可供执行，其财产不足以清偿本院（2020）赣0424民初55号民事判决书确定的债务。本案争议焦点为作为修水县敏振酒店管理有限公司股东的原告是否履行了出资义务。先要明确本案原告出资义务范围，敏振公司于2017年8月24日发起设立，于2017年8月25日成立，其中原股东潘安出资1000000元，出资方式为货币，出资时间为2017年8月24日。2018年12月7日，潘安将其对敏振公司的股权以1000000元价格转让给原告，依据敏振公司公示的企业信息显示潘安于2017年8月24日缴纳了出资，原告具有信赖利益，无证据表明作为受让人的原告知道或者应当知道潘安未履行出资，故原告对该部分出资不承担出资义务。原告对增加注册资本3180000元，应履行出资义务。后确定原告是否在出资义务范围内履行了出资义务，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应按照章程规定按期缴纳出资，以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户。本案中，按股东会决议和公司章程规定，原告应在2018年12月12日将出资3180000元汇入公司银行账户，但原告并未履行。在2017年7月9日前，因榕海公司尚欠吴**宁房租2000000元（从承租起至2017年7月9日），在敏振公司承包榕海公司的经营权后，根据三方约定，敏振公司在给付承包费范围内应向吴**宁支付房屋、向其他债权人履行债务，原告作为敏振公司的股东，代敏振公司向吴**宁支付房租2000000元。原告履行了出资，公司法第二十八条目的系为规范股东出资，属于管理性强制性规范，仅是未按期履行、未按规定方式履行，不能否认其出资的效力，视为履行2000000元出资义务。在2017年7月9日后，敏振公司承包榕海公司（含榕海度假酒店）的经营权，敏振公司应按照约定支付房租，在敏振公司不能支付房租的情况下，原告作为敏振公司的股东，通过合意抵销方式向出租人吴**宁支付房租2260000元，虽由邹道根、南敏昌向原告出具借条，但仍应以当事人的意思表示为准，原告明确表示该笔款项性质系履行股东出资义务，非借款，敏振公司亦表示认可，故可视为出资，视为原告履行了2260000元出资义务。原告虽未严格按公司法规定缴纳出资，存在出资瑕疵，但在缴纳了出资的情况下，不能由此认定原告存在未履行股东出资义务的行为。另原告通过原告妻子周小琴账户，向江西万德环境工程有限公司支付200000元、向余云国支付50000元、向黄恢满支付109000元。现无充足的证据证明原告与敏振公司的财产存在混同，通过原告付款视为原告的付款。综上，已查明原告履行出资（4619000元）超过出资义务范围（3180000元），原告已履行了股东的出资义务，故以原告未履行股东出资义务为由追加原告为（2020）赣0424执1236号案件的被执行人，条件不足，亦不能以未履行出资义务为由要求原告对敏振公司的债务承担清偿责任。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条及相关法律之规定，判决如下：一、不得追加原告卢海琴为（2020）赣0424执1236号案件的被执行人；二、驳回原告卢海琴的其他诉讼请求。案件受理费6297元，减半收取计3148元，由原告卢海琴负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  梁林芳人民陪审员  樊慰慰人民陪审员  卢 红二〇二〇年十二月八日书 记 员  姚 雯