上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终285号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄满祥，男，1983年1月11日出生于安徽省泾县，汉族，大学文化，上海A有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省宣城市宣州区；因本案于2018年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人谢向英，上海博和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙静，女，1976年4月9日出生于河北省沧县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地河北省沧州市沧县；因本案于2018年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕；现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人张弘、徐雨璐，上海段和段律师事务所律师。上诉人（原审被告人）倪涉洋，男，1995年5月28日出生于安徽省泾县，汉族，高中文化，公司员工，户籍所在地安徽省泾县；因本案于2018年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人王鲸、郑亮，上海力勤律师事务所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人黄满祥、孙静、倪涉洋犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）沪0117刑初1463号刑事判决。原审被告人黄满祥、孙静、倪涉洋不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭履行职务，上诉人黄满祥及其辩护人谢向英、上诉人孙静及其辩护人张弘、徐雨璐、上诉人倪涉洋及其辩护人王鲸、郑亮均到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年12月至2018年9月期间，被告人黄满祥等人搭建“棉金服”、“信达共享”等虚假期货交易平台，与被告人孙静、倪涉洋等人以上海A有限公司（以下简称A公司）、香港B有限公司等名义，在本区XX公路XX号XX广场XX栋XX室等地点，通过发展陈某1、刘某、张某等人为下级代理商及招募业务员直接发展客户等方式，诱骗被害人在上述平台内投资和交易，从中赚取客户的亏损及交易手续费，累计入金人民币3,450余万元（以下币种均为人民币）。其中，何某、成某、林某、陈某2等78名被害人共计被骗970余万元。被告人孙静负责维护与代理商的关系、联系支付通道等工作并获取利润分成，被告人倪涉洋负责统计下级代理商返佣、平台维护及后台调账等工作。2018年9月18日，被告人黄满祥、孙静、倪涉洋被民警抓获。上述事实，有经原审庭审质证属实的被害人何某、成某、林某、陈某2等人的陈述，证人陈某1、刘某、张某、王某、黄某、陈某3、伏某的证言，辨认笔录，聊天记录截图，平台截图，转账凭证，银行交易明细，搜查证，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，封存笔录，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，电子数据，上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，调取证据通知书，营业执照，开联通支付服务协议及交易明细，海通期货股份有限公司出具的情况说明，档案机读材料，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的专项审核报告，公安机关出具的案发及到案经过、人口信息等以及被告人黄满祥、孙静、倪涉洋的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人黄满祥、孙静、倪涉洋等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄满祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人孙静、倪涉洋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人倪涉洋到案后能如实供述主要的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人倪涉洋能自愿认罪，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，对被告人黄满祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二百万元；对被告人孙静犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；对被告人倪涉洋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；扣押在案的手机等物，予以没收；未退出的违法所得，继续予以追缴，不足部分责令继续退赔。上诉人黄满祥提出，1.客户盈亏情况系客户自行决策所致，其没有虚构事实或者隐瞒真相的行为，其并非棉金服、信达共享平台的实际控制人，信达共享其并不参与，棉金服也区分实盘和虚拟盘，其不构成诈骗罪；2.一审判决认定事实不清，认定犯罪数额过高；3.其具有的坦白情节，一审也未予认定。请求二审法院发回重审或者改判。上诉人黄满祥的辩护人提出，1.一审判决认定事实不清棉金服、信达共享并非虚假的期货交易平台，黄满祥也未掌控被害人投资的钱款，被害人被骗金额计算方法错误；2.一审判决适用法律错误。黄满祥搭建期货交易平台，代理商夸大宣传引诱客户投资以及给予客户投资建议的行为，均不属于诈骗罪构成要件中的欺诈行为，客户亏损与黄满祥搭建平台、代理商的行为不具有刑法上的因果关系。黄满祥不构成诈骗罪；3.一审判决量刑过重。黄满祥的获利远低于代理商的获利，刑期却高于代理商，有违罪责刑相适应的原则。请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。上诉人孙静提出，1.原审判决定性错误，应该定非法经营罪；2.并无充分证据证明孙静出面解决支付通道障碍问题、出面解决客户投诉事宜、获取返佣收入；3.原审判决未认定孙静的坦白情节。请求二审法院发回重审或者依法改判。上诉人孙静的辩护人提出，1.在案证据并不能证明黄满祥等人通过棉金服等平台，人为操控价格实施诈骗行为，孙静的行为更符合非法经营罪的特征，在案证据也不足以证明孙静明知他人实施诈骗行为而提供帮助并获取非法利益，孙静不构成诈骗罪；2.孙静仅实施了一些轻微的帮助行为，作用轻微，且具有坦白情节，原审判决对孙静量刑畸重。请求二审法院依法改判。上诉人倪涉洋提出，原审判决量刑过重，其实际获利只有五万元，罚金刑过高。上诉人倪涉洋的辩护人提出，倪涉洋涉案时间为2018年4月，之前发生的犯罪金额不应由倪涉洋承担。原审判决对倪涉洋的罚金刑过高，远远超过其犯罪所得。请求二审法院依法改判。上海市检察院第一分院出庭意见为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉人黄满祥、孙静、倪涉洋的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议二审法庭驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人黄满祥、孙静、倪涉洋犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。针对控辩双方的意见，本院评判如下：（一）关于上诉人黄满祥、孙静及其辩护人所提黄满祥、孙静不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人何某等人的陈述及证人张某、刘某、陈某1、黄某、王某、伏某等人的证言、聊天记录、银行交易明细等证据能够证明黄满祥、孙静、倪涉洋伙同张某等人分工合作，设立以对赌形式赚取客损的虚假期货交易平台，欺骗投资者投资，最终致使被害人基于错误认识遭受重大经济损失，应当认定本案系诈骗犯罪。（二）关于上诉人孙静所提原审判决无充分证据证明孙静出面解决支付通道障碍问题、出面解决客户投诉事宜、获取返佣收入的上诉理由及其辩护人所提在案证据不足以证明孙静明知他人实施诈骗行为而提供帮助的辩护意见，经查，证人张某、陈某1等人的证言、银行明细、微信记录、黄满祥的相关供述等可以证明孙静明知棉金服平台系赚取客户损失的虚假期货平台，应黄满祥的要求在支付通道出现障碍时出面沟通解决，参与下级代理商所发展的客户投诉事宜，还替黄满祥与张某等代理商就返佣比例进行谈判，从平台获取相应返佣收入，上诉人孙静的上述行为应当认定为诈骗罪的帮助犯。（三）关于上诉人黄满祥及其辩护人所提有部分资金进入真实期货交易市场，原审判决认定犯罪数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据相关被害人的陈述、转账凭证、审计报告等认定被害人损失达975余万元，依法有据，应予确认；目前无证据能够证明有客户资金进入真实的期货交易，即使存在黄满祥等人将部分资金进行真实的期货交易，也是为了掩盖虚假的期货交易，让投资客户相信其资金在进行真实期货交易的欺骗手段，不应当在犯罪金额中予以扣除。（四）关于上诉人倪涉洋的辩护人所提倪涉洋系2018年4月才参与犯罪，不应承担之前的犯罪金额的辩护意见，经查，根据倪涉洋的微信聊天记录，倪涉洋在2017年12月即已参与本案的诈骗犯罪。（五）关于上诉人黄满祥、孙静所提原审判决未认定其坦白情节的上诉理由及孙静辩护人的相关辩护意见，经查，黄满祥、孙静到案后并未如实供述其主要犯罪事实，原审判决未认定黄满祥、孙静具有坦白情节正确。本院认为，上诉人黄满祥、孙静、倪涉洋等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决定性准确。原审法院根据上诉人黄满祥、孙静、倪涉洋的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等，并充分考量了孙静、倪涉洋的从犯情节、倪涉洋的坦白情节，对三名上诉人所作处罚，在法律规定的幅度之内，量刑适当。上诉人黄满祥、孙静、倪涉洋的上诉理由及各辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院认为一审定罪准确，量刑适当的出庭意见正确。鉴于二审期间，上诉人孙静在家属的帮助下，退赔了违法所得29.5万元，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117刑初1463号刑事判决的第二项，即“被告人孙静犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元。”二、驳回上诉人黄满祥、倪涉洋的上诉，维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117刑初1463号刑事判决的第一、三、四、五项，即“被告人黄满祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二百万元。”“被告人倪涉洋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。”“扣押在案的手机等物，予以没收。”“未退出的违法所得，继续予以追缴；不足部分责令继续退赔。”三、上诉人孙静犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2026年3月17日止。）本判决为终审判决。审判长  张金玉审判员  陈光锋审判员  邬小骋二〇二〇年十二月二十一日书记员  陈 蓉附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。四、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。五、《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……六、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……七、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。八、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。九、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。十、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。十一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……