文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝04刑终114号原公诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）李刚，绰号“刚猪”、“胖子”，男，汉族，1999年8月5日出生，贵州省松桃苗族自治县（以下简称松桃县）人，初中文化，无业，住贵州省松桃县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）看守所。辩护人熊刚，重庆纵深律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋鹏飞，绰号“飞哥”、“阿飞”、“麻子”，男，汉族，1997年3月6日出生，贵州省松桃县人，初中文化，无业，住贵州省松桃县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。辩护人罗思思，重庆恩杜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘林，男，1996年7月22日出生，汉族，重庆市秀山县人，初中文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。指定辩护人易光，重庆丰固律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢建福，绰号“黑猫”，男，汉族，1985年12月4日出生，福建省龙岩市人，初中文化，无业，住福建省龙岩市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。辩护人蒲丹，重庆驰源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘远祥，男，苗族，1991年1月8日出生，重庆市秀山县人，初中文化，无业，住秀山县梅江镇。因犯盗窃罪，于2010年1月20日被福建省永定县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元，2010年12月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。指定辩护人池芳，重庆驰源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冉小迪，女，汉族，1995年11月21日出生，贵州省松桃县人，初中文化，无业，住贵州省松桃县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审。指定辩护人陈丹丹，重庆博搏律师事务所律师。原审被告人杨明，男，1995年6月29日出生，汉族，重庆市秀山县人，小学文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被重庆市秀山县公安局刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕。现羁押于酉阳县看守所。原审被告人林鸿辉，绰号“阿蹦”，男，汉族，1998年7月6日出生，福建省龙岩市人，中专文化，无业，住福建省龙岩市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。原审被告人徐文君，男，汉族，1991年9月20日出生，四川省渠县人，小学文化，无业，住四川省渠县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。原审被告人李红刚，男，汉族，1994年11月20日出生，贵州省松桃县人，初中文化，无业，住贵州省松桃县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。原审被告人李书平，男，1986年6月6日出生，汉族，福建省上杭市人，初中文化，无业，住福建省上杭县。因犯寻衅滋事罪，于2011年被福建省上杭县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。原审被告人杨闯，绰号“老骚”，男，2000年7月9日出生，苗族，贵州省松桃县人，初中文化，无业，住贵州省松桃县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。原审被告人周云，男，汉族，1990年6月18日出生，贵州省松桃县人，初中文化，无业，住贵州省松桃县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月25日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。原审被告人刘浪，男，汉族，1988年9月18日出生，重庆市秀山县人，中专文化，无业，住福建省龙岩市。因犯诈骗罪，于2018年3月30日被浙江省桐庐县人民法院判处拘役5个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。原审被告人伍成忠，绰号“毛鹏”，男，土家族，1986年5月14日出生，重庆市秀山县人，中专文化，务农，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，2020年8月9日被取保候审。原审被告人李文育，男，汉族，1994年5月26日出生，福建省上杭县人，初中文化，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。原审被告人杨秀永，男，汉族，1987年9月12日出生，贵州省松桃县人，高中文化，无业，住贵州省松桃县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，于2020年11月7日被取保候审。原审被告人杨俭，绰号“江毛”，男，土家族，1982年8月28日出生，重庆市秀山县人，初中文化，务农，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，于2020年10月16日被取保候审。原审被告人刘青正，绰号“正毛”，男，1986年4月6日出生，汉族，重庆市秀山县人，初中文化，务农，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，于2020年8月9日被取保候审。原审被告人杨飘，男，土家族，1993年12月24日出生，重庆市秀山县，初中文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，于2020年8月9日被取保候审。原审被告人杨孟萍，女，土家族，1992年10月1日出生，重庆市秀山县人，初中文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，于2020年8月9日被取保候审。原审被告人谢景富，绰号“阿炮”，男，汉族，1995年8月28日出生，福建省龙岩市人，初中文化，无业，住福建省龙岩市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕，2020年7月10日被取保候审。原审被告人朱辉，绰号“朱少”，男，汉族，1995年5月2日出生，福建省长汀县人，大专文化，无业，住福建省长汀县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，于2020年7月10日被取保候审。重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人谢建福、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪、刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉犯诈骗罪，被告人李书平、李文育犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年7月27日作出（2020）渝0241刑初9号刑事判决。原审被告人李刚、宋鹏飞、刘远祥、刘林、谢建福、冉小迪不服，提出上诉。本院受理后，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市秀山县人民法院判决审理查明，2018年9月以来，被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、刘远祥先后组织“话务员”形成各自的共同犯罪组织，在贵州省松桃县、重庆市秀山县实施电信网络诈骗，并事先与被告人谢建福约定，由谢建福帮助将诈骗所得予以掩饰，以逃避打击，然后将赃款返给李刚、杨明、刘远祥等人，谢建福从中抽成获利。谢建福将李刚等人诈骗所得的钱转给被告人李书平，李书平通过上家洗钱后将诈骗款提现，抽取相应“手续费”后安排李文育将现金交给谢建福，谢建福再通过微信转帐、支付宝转帐等方式将诈骗款转给李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、刘远祥等人。截止被查获时止，李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、刘远祥等人诈骗所得共计1300000余元，具体犯罪事实如下：（一）被告人李刚、宋鹏飞、刘林等人的犯罪事实2018年9月至2019年5月案发，被告人李刚、宋鹏飞、刘林共谋以“网络购物退货理赔”方式实施诈骗，通过QQ网上购买了公民个人信息，被告人杨闯、杨秀永、伍成忠、刘浪、杨俭、刘青正、吴某（另案处理）充当“话务员”，拨打李刚等人购买的公民个人信息，冒充快递公司工作人员或者淘宝客服，编造理赔理由，骗取被害人财物。其中李刚涉案金额为720000元，宋鹏飞涉案金额为580000元，刘林涉案金额为470000元，杨闯获利38600元、刘浪获利25000余元、伍成忠获利25000余元、杨秀永获利16000余元、杨俭14490元、刘青正获利8000余元。具体犯罪事实如下：1.2018年9月期间，被告人李刚、刘林在贵州省松桃县妙隘乡黄木村黄泥组李刚家后山实施诈骗。其间，被告人谢建福返回赃款15400元。2.2018年10月至2019年1月中旬，被告人李刚、宋鹏飞为“老板”，李红刚、徐文君为话务员在贵州省松桃县妙隘乡黄木村黄泥组李刚家后山实施诈骗，骗取被害人邹某11800余元。其间，被告人谢建福返回赃款227450元。3.2019年3月初至3月底，被告人李刚、刘林、宋鹏飞为“老板”，杨秀永、李红刚、杨闯、伍成忠、刘青正、杨俭为“话务员”在贵州省松桃县妙隘乡黄木村黄泥组李刚家后山实施诈骗，骗取朱某1、游某、戴某、高某1、俞某、林某、黄某、高某2、咸某、邵某共计21万余元。其间，被告人谢建福返回赃款353200元。4.2019年4月至5月初，被告人李刚为“老板”，杨秀永、杨闯、伍成忠为“话务员”在贵州省松桃县妙隘乡黄木村黄泥组李刚家后山实施诈骗，骗取了阳某、夏某、曾某共计40450元。其间，被告人谢建福返回赃款130800元。5.2019年4月至5月初，被告人刘林为“老板”，刘浪、刘青正、杨俭、吴某（另案处理）为“话务员”在秀山县梅江镇寨学村刘林老家附近山林实施诈骗，骗取了韩某、孔某、邝某、孙某、彭某共计141000余元。其间，被告人谢建福返回赃款108700元。（二）被告人杨明、林鸿辉等人的犯罪事实2019年3月至5月，被告人杨明、林鸿辉共谋在秀山县梅江镇石砍村兴地组一荒山上，以“网络购物退货理赔”方式实施诈骗，并通过QQ网上购买了公民个人信息。被告人徐文君、李红刚、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉、林某1（另案处理）充当“话务员”，拨打杨明、林鸿辉购买的公民个人信息，杨某1（另案处理）负责望风，冒充快递公司工作人员或者淘宝客服，编造理赔理由，骗取了被害人程某、张某、孔某2等19人共计40余万元。被告人谢建福返回赃款35万余元。其中被告人徐文君获利60000余元、李红刚获利50000余元、杨飘获利7000余元、杨孟萍获利4000余元、谢景富获利3000余元、朱辉获利3000余元。（三）被告人刘远祥等人的犯罪事实2019年3月至5月初，被告人刘远祥伙同其妻杨某2（另案处理）共同出资购买用于实施诈骗的电脑、手机等作案工具，通过QQ在网上购买了公民个人信息。刘远祥组织被告人周云、冉小迪和杨某3（另案处理），在秀山县梅江镇民族村花香组其老屋的后山上，以“网络退货理赔”方式实施电信网络诈骗，骗取了多名被害人，共获利200000余元。其中骗取了被害人起某37900元，李某9000元，于某11590元，陈某3490元，李某132150元，令狐某2100元。被告人刘远祥获利100000余元，被告人冉小迪获利50000余元，被告人周云获利40000余元。2019年5月10日，被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥、徐文君、李红刚、冉小迪、杨闯、刘浪、伍成忠、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉被抓获归案。2019年6月17日，被告人杨俭被抓获归案。2019年6月25日，被告人周云被抓获归案。2019年6月26日，被告人谢建福被抓获归案，2019年7月8日，被告人杨秀永被抓获归案。2019年7月16日被告人李书平、李文育被抓获归案。被告人伍成忠协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人。案发后从被告人刘林处扣押了赃款32300元。从被告人谢建福处扣押了赃款22000元。从被告人李文育处扣押了赃款10000元。案发后被告人伍成忠退赔了赃款25000元，被告人朱辉退赔赃款3000元，被告人谢景富退赔赃款3000元。被告人冉小迪退赔赃款51126.25元。认定上述事实的证据有：受理案件登记表、户籍证明、到案经过、扣押笔录、扣押清单、银行卡交易明细、微信转帐记录、福建省上杭县人民法院（2010）杭刑初字第323号刑事判决书，手机、银行卡、电脑、ipad、变音器、无线数据终端、路由器、银行电子密钥、对讲机、笔记本、手机内存卡、电话卡及卡托等物证。证人王红卫、李伟、郭远芳、杨光等人的证言，被害人邹某1、夏某、彭某、张某1、曾某1、武某、李某、陈某、起某等44人的陈述，被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥、谢建福、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪、刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉、李书平、李文育及同案人吴某、林某1、杨某1、刘某、杨某2、杨某3的供述和辩解；重庆市公安局物证鉴定意见、勘查笔录、提取笔录、辨认笔录、电子数据等。重庆市秀山县人民法院认为，被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、谢建福、刘远祥、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪、刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉以非法占有为目的，采用电信网络手段诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，被告人李刚、宋鹏飞、谢建福诈骗数额特别巨大；被告人刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪诈骗数额巨大；被告人刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉诈骗数额较大。被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，用于实施诈骗，情节特别严重，其行为构成了侵犯公民个人信息罪。被告人李书平、李文育明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谢建福、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪、刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李书平在掩饰、隐瞒犯罪中起主要作用，系主犯，应对其所参与或组织的全部犯罪处罚；被告人李文育在掩饰、隐瞒犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人伍成忠协助抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。被告人李刚、宋鹏飞、刘林、林鸿辉、杨明、谢建福、刘远祥、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪、刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉、李书平、李文育到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李刚、杨明、刘林、谢建福、伍成忠、杨俭、刘青正、周云、冉小迪、徐文君、李红刚、杨飘、杨闯、刘浪、杨孟萍、谢景富、朱辉、李书平、李文育自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人冉小迪主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人李刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。二、被告人宋鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金九万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金二十四万元。三、被告人刘林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金八万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金十八万元。四、被告人杨明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二十二万元。五、被告人林鸿辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二十二万元。六、被告人刘远祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金七万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十九万元。七、被告人谢建福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元。八、被告人徐文君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。九、被告人李红刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。十、被告人杨闯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。十一、被告人冉小迪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元。十二、被告人周云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。十三、被告人刘浪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。十四、被告人伍成忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元（已缴纳）。十五、被告人杨秀永犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八千元。十六、被告人杨俭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金六千元。十七、被告人刘青正犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。十八、被告人杨飘犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四千元。十九、被告人杨孟萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。二十、被告人谢景富犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月一日，并处罚金二千元（已缴纳）。二十一、被告人朱辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月一日，并处罚金二千元（已缴纳）。二十二、被告人李书平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。二十三、被告人李文育犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。二十四、对扣押在案的赃款及被告人主动退缴的赃款共计116626.25元及孳息予以发还给被害人，不足部分，责令被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、谢建福、刘远祥、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪、刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉继续予以退赔。对扣押在案的作案工具予以没收。对被告人李文育扣押在案的违法所得10000元予以追缴，对被告人李书平、李文育其余的违法所得继续予以追缴，上缴国库。上诉人李刚提出：1.原判认定的犯罪金额中只有30多万元是诈骗所得，其余40多万元是他在网上“百家乐”赌博时赢来的钱。2.他如实供述罪行，认罪认罚，表示愿意将自己银行卡内资金用于退还被害人，原判未认定该情节。3.原判罚金刑过重。李刚的辩护人提出：1.原判认定李刚涉嫌诈骗金额72万元有误，根据被告人供述和支付宝、微信转账记录，李刚等人收到谢建福转款总金额只有649850元。2.李刚具有坦白情节。3.李刚主动悔过，自愿认罪。请求二审法院予以从轻改判。上诉人宋鹏飞提出，原判认定他的犯罪数额中有一部分是赌博资金，认定他的犯罪数额不准确。宋鹏飞的辩护人提出，原判认定宋鹏飞的涉案金额过大，与事实不符，能够查明被害人的犯罪金额只有211800元，谢建福的转款中包括有网络赌博的回款，故不应将谢建福的返款全部认定为犯罪所得。上诉人刘林提出：1.原判认定其诈骗金额中有10万元是网上赌博的金额，不应认定为诈骗所得。2.其在网上购买公民信息是为了实施诈骗，一审法院以侵犯公民个人信息罪判处3年有期徒刑，有重复评价的嫌疑，对其侵犯公民个人信息罪量刑过重。刘林的辩护人提出，原判认定刘林的犯罪金额47万元中，有10万元是刘林在金沙网站赌博所得，不应认定为诈骗金额。上诉人谢建福提出，他检举了同案人李书平、李文育，有立功情节，原判没有认定；他认罪认罚，原判对其量刑过重。谢建福的辩护人提出，谢建福认罪认罚，积极退赃，无前科，检举同案犯，有悔罪表现；只是诈骗团伙和洗钱人员之间的中间人，起次要作用，原判对其量刑过重。上诉人刘远祥提出,他用骗来的钱进行赌博，产生了十万元的收益，不应认定为犯罪金额；他被冻结的卡中有3万元，愿意用于退赃，原判未认定该情节。刘远祥的辩护人提出：1.刘远祥虽然是主犯，但与其他同案人的作用相差不大，一审判决在刘远祥与同案人之间的量刑差距较大，处罚过重。2.刘远祥并非有预谋的犯罪。3.刘远祥归案后认罪态度较好，主动上交作案工具，认罪认罚，积极退赃。4.刘远祥等人的获利中有部分是赌博所得，能查明的诈骗数额只有96230元。上诉人冉小迪提出：1.她主观恶性较小，自愿认罪认罚。2.她在犯罪中只起帮助作用，系从犯。3.她受同案人诱导和教唆才误入歧途，主观恶性不大，社会危害性小。4.家庭特殊。请求对其适用缓刑。冉小迪的辩护人提出：1.冉小迪是初犯，无前科劣迹，认罪认罚。2.非法获利5万元未实际使用，被公安机关收缴，为被害人挽回损失。3.冉小迪有上述量刑情节，建议再减少基准刑，并适用缓刑。二审审理查明的各原审被告人的犯罪事实和证据与一审判决相同。另在二审中查明，上诉人李刚、宋鹏飞、刘林非法获取公民个人信息4000多条，原审被告人杨明、林鸿辉非法获取公民个人信息2600多条。上述事实有在二审中举示的秀山县公安局刑侦大队的情况说明予以证实。本院认为，上诉人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、谢建福、刘远祥、冉小迪和原审被告人林鸿辉、徐文君、李红刚、杨闯、周云、刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉以非法占有为目的，采用电信网络手段诈骗他人财物，均已构成诈骗罪，其中，李刚、宋鹏飞、谢建福诈骗数额特别巨大；刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪诈骗数额巨大；刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉诈骗数额较大。上诉人李刚、宋鹏飞、刘林和原审被告人杨明、林鸿辉违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为构成了侵犯公民个人信息罪。原审被告人李书平、李文育明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉一人犯数罪，应当数罪并罚。一审判决对各原审被告人各项量刑情节的认定正确，本院予以确认。一审判决关于上诉人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、刘远祥构成侵犯公民个人信息罪并属于情节特别严重的认定。经查，根据二审中查明的事实，上诉人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉非法获取公民个人信息的条数在500条以上，5000条以下，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条第一款第四项“非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的”和第二款第三项“数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的”之规定，五人只属于情节严重，不属于情节特别严重。另外，认定上诉人刘远祥非法获取公民个人信息达到500条的事实不清，证据不足，不应认定其构成侵犯公民个人信息罪。故本院对一审判决依法予以改判。关于上诉人李刚、宋鹏飞、刘林及其辩护人提出谢建福返还给三人的资金中有三人赌博获利的收入，不应全部认定为诈骗金额的理由。经查，上诉人李刚、宋鹏飞、刘林在侦查机关均供称其从谢建福等洗钱人员处接收的资金均系诈骗所得赃款，并且对所接受的资金逐笔予以了确认，上诉人刘林还供称，他将部分赃款通过赌博账户过账，提现后再转给谢建福提供的黑卡，其目的是为了掩饰犯罪所得，并未实际用于赌博。现有证据不能反映出三上诉人转给谢建福的资金中有通过网络赌博获利的部分，故对前述理由不予采纳。关于上诉人李刚的辩护人提出原审判决认定李刚涉案金额72万元有误，根据被告人供述和支付宝、微信转账记录，李刚等人收到谢建福转款总金额只有649850元的理由。经查，根据上诉人李刚、宋鹏飞、刘林、谢建福等人的供述以及微信、QQ聊天记录，微信、支付宝转帐记录、银行账户明细、被害人陈述、同案人供述、证人证言等证据证明，原判认定上诉人李刚的涉案金额72万元准确，依法应予以确认。故该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人李刚提出他如实供述罪行，认罪认罚，表示愿意将自己银行卡内资金用于退还被害人，原判未认定该情节；原判罚金刑过重，以及辩护人提出李刚具有坦白情节，主动悔过，自愿认罪，请求二审法院予以从轻改判的理由。经查，原判已认定李刚有如实供述、认罪认罚等从轻情节，并在量刑时予以了适当考虑；李刚被公安机关扣押、冻结的财物不能认定为主动退赃。原判对李刚犯侵犯公民个人信息罪的量刑不当，本院依法予以改判。关于上诉人宋鹏飞的辩护人提出原判认定宋鹏飞的涉案金额过大，与事实不符，能够查明被害人的损失金额只有211800元的理由。经查，虽然宋鹏飞所参与的犯罪中能够找到被害人的犯罪金额共计211800元，但根据被告人供述、微信、QQ聊天记录，微信、支付宝转帐记录，银行账户明细，被害人陈述，同案人供述，证人证言等证据可以确认宋鹏飞与李刚、刘林等人共同作案期间，从谢建福等人处获得的返还款均系诈骗所得，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第六条第（一）项“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数人众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”的规定，均应认定为犯罪金额，原判对宋鹏飞犯罪金额的认定正确，故该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘林提出其在网上购买公民个人信息是为了实施诈骗，一审法院以侵犯公民个人信息罪判处3年有期徒刑，有重复评价的嫌疑，对其侵犯公民个人信息罪量刑过重的理由。经查，上诉人刘林等人在网上非法购买大量公民个人信息，情节严重，已经单独构成侵犯公民个人信息罪。其后又利用非法获取的公民个人信息进行电信诈骗活动，涉案数额巨大，构成诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二项规定“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”，故应当对刘林数罪并罚。但根据二审查明的事实，原判对其侵犯公民个人信息罪量刑过重，依法予以改判。关于上诉人谢建福提出他检举了同案人李书平、李文育，有立功情节；他认罪认罚，原判对其量刑过重的理由，及其辩护人提出谢建福认罪认罚，积极退赃，无前科，检举同案犯，有悔罪表现；只是诈骗团伙和洗钱人员之间的中间人，起次要作用，原判对其量刑过重的理由。经查，原判已认定谢建福有认罪认罚、从犯等从轻情节，在量刑时也予以了适当考虑。谢建福在公安机关供述同案人李书平、李文育与他帮助诈骗人员洗钱的事实，是其本人罪行的一部分，属于如实供述罪行，并不构成检举立功。原判在认罪认罚具结书的建议量刑范围内裁量了较低的刑罚，对其量刑适当。故上述理由均不能成立，不予采纳。关于上诉人刘远祥提出他用骗来的钱进行赌博，产生了十万元的收益，不应认定为犯罪金额的上诉理由。经查，根据被告人刘远祥、冉小迪、周云的供述和证人刘某的证言以及银行交易记录、微信、支付宝交易记录等证据，足以证明三人共同获得的20余万元非法收益系诈骗所得，并且三人实得赃款的比例也与三人约定的分赃比例一致，没有证据证明该收益中有刘远祥的赌博收益。故该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘远祥提出他被冻结的卡中有3万元，愿意用于退赃，原判未认定该情节的理由。经查，刘远祥被公安机关扣押、冻结的财物不能认定为其主动退赃，该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘远祥的辩护人提出刘远祥虽然是主犯，但与其他同案人的作用相差不大，一审判决在刘远祥与同案人之间的量刑差距较大，处罚过重的理由。经查，刘远祥在伙同冉小迪、周云等人共同实施诈骗活动中，起到了组织、领导作用，所分赃款也较多，作用明显大于同案人，应受到更重的处罚，故该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘远祥的辩护人提出刘远祥并非有预谋犯罪的理由。经查，该理由与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人刘远祥的辩护人提出刘远祥认罪态度较好，主动上交作案工具，认罪认罚，积极退赃的理由。经查，刘远祥被公安机关依法冻结的财物，不能认定为主动退赃。其有认罪态度好等从轻情节，一审已予以认定，二审不再另行从轻处罚。关于上诉人刘远祥的辩护人提出刘远祥的获利中有部分是赌博所得，能查明诈骗的数额只有96230元的理由。经查，原判认定刘远祥等人非法获利中并没有赌博所得。虽然还有一部分被害人没有找到，但根据被告人供述、在案被害人的陈述、证人证言以及银行、微信、支付宝交易记录，足以证明刘远祥等人非法获利的20余万元均系诈骗所得，故对该理由不予采纳。关于上诉人冉小迪提出她主观恶性较小，自愿认罪认罚；她在犯罪中只起帮助作用，系从犯；她受同案人诱导和教唆才误入歧途，社会危害性小；家庭特殊，请求对其适用缓刑，以及辩护人提出冉小迪是初犯，无前科劣迹，认罪认罚；非法获利5万元未实际使用，被公安机关收缴，为被害人挽回损失；建议对冉小迪减轻处罚，并适用缓刑的理由。经查，冉小迪有从犯、认罪态度好、认罪认罚、退缴赃款等从轻处罚情节，一审法院已经在量刑时予以考虑，并对其减轻处罚，本院不再另行从轻处罚。根据冉小迪的犯罪情节和人身危险性，原判对其不适用缓刑并无不当，故对上述理由不予采纳。综上，根据二审中查明的新事实和新证据，一审判决部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241刑初9号刑事判决第七至二十四项，即“被告人谢建福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元”；“被告人徐文君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元”；“被告人李红刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元”；“被告人杨闯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元”；“被告人冉小迪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元”；“被告人周云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元”；“被告人刘浪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元”；“被告人伍成忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元（已缴纳）”；“被告人杨秀永犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八千元”;“被告人杨俭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金六千元”；“被告人刘青正犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元”；“被告人杨飘犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四千元”；“被告人杨孟萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元”；“被告人谢景富犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月一日，并处罚金二千元（已缴纳）”；“被告人朱辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月一日，并处罚金二千元（已缴纳）”；“被告人李书平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元”；“被告人李文育犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元”；“对扣押在案的赃款及被告人主动退缴的赃款共计116626.25元及孳息予以发还给被害人，不足部分，责令被告人李刚、宋鹏飞、刘林、杨明、林鸿辉、谢建福、刘远祥、徐文君、李红刚、杨闯、周云、冉小迪、刘浪、伍成忠、杨秀永、杨俭、刘青正、杨飘、杨孟萍、谢景富、朱辉继续予以退赔。对扣押在案的作案工具予以没收。对被告人李文育扣押在案的违法所得10000元予以追缴，对被告人李书平、李文育其余的违法所得继续予以追缴，上缴国库”。二、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241刑初9号刑事判决第一至六项，即“被告人李刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十万元”；“被告人宋鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金九万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金二十四万元”;“被告人刘林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金八万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金十八万元”；“被告人杨明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二十二万元”；“被告人林鸿辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二十二万元”；“被告人刘远祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金七万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十九万元”。三、上诉人李刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2030年3月9日止。所判罚金限本判决生效后十五日内缴纳。）四、上诉人宋鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金九万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年四个月，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2029年9月9日止。所判罚金限本判决生效后十五日内缴纳。）五、上诉人刘林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金八万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2027年3月9日止。所判罚金限本判决生效后十五日内缴纳。）六、上诉人刘远祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2023年11月9日止。所判罚金限本判决生效后十五日内缴纳。）七、原审被告人杨明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2025年1月9日止。所判罚金限本判决生效后十五日内缴纳。）八、原审被告人林鸿辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2025年1月9日止。所判罚金限本判决生效后十五日内缴纳。）本判决为终审判决审 判 长  侯 迅审 判 员  段成一审 判 员  万永福二〇二〇年十二月七日法官助理  周 伟法官助理  印 聪书 记 员  李 丹