安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终4322号 上诉人(原审原告)：淮安区红飞电力安装工程队，住所地江苏省淮安市商贸城****，统一社会信用代码92320803MA1WE4YH08。 法定代表人：杨建芹，该队队长。 上诉人（原审原告）：盖玉刚，男，1973年7月20日出生，汉族，住安徽省泗县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：宋化友，安徽睿涵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽鲁航新能源有限公司，住，住所地山东省曹县磐石街道盛世东方******一社会信用代码91371721MA3LYCNR77。 法定代表人：户正强，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈永，安徽玉金律师事务所律师。 上诉人淮安区红飞电力安装工程队（以下简称红飞工程队）、盖玉刚因与被上诉人菏泽鲁航新能源有限公司（以下简称鲁航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2020）皖1324民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红飞工程队、盖玉刚上诉请求：撤销一审判决并改判鲁航公司继续履行合同，对未完工部分继续进行施工，并支付违约金45712.5元。事实与理由：安徽省泗县人民法院作出的（2020）皖1324民初1611号民事判决已认定鲁航公司承包的工程中付金贵一户未通过验收，虽然鲁航公司在期限内完成了施工，但其交付的工程却遗留一户未能通过验收，导致工程并未按期竣工，应继续施工至工程竣工时止并依法承担违约责任。红飞工程队、盖玉刚于一审中提供了发包方验收未通过的清单，说明了工程未通过验收的原因是鲁航公司提供的辅料质量不合格及未按施工图纸施工，足以证明鲁航公司的违约行为。 鲁航公司答辩称：1、鲁航公司没有违约，更不存在承担30%的违约金的情形，案涉合同对于承担违约责任的约定是不能按期完工承担5%的违约责任,或者是工程不能按时按量完成。案涉合同只是在第八条有关于承担30%费用的约定的情形，本案中显然鲁航公司不存在不服从管理整改指令。红飞工程队、盖玉刚要求鲁航公司承担30%的违约金责任没有事实依据。是否通过验收也不是鲁航公司的责任，因为案涉工程是红飞工程队、盖玉刚承包后又转包给鲁航公司，相关验收是红飞工程队、盖玉刚及业主参与，至于有一户未通过验收是因为此户与红飞工程队、盖玉刚和海宏公司出现争议不予配合，与鲁航公司施工质量无关。2、鲁航公司对付金贵一户的施工不存在质量不合格问题，合同第六条第一项载明，所做的工程在第三方验收通过后进行结算，红飞工程队、盖玉刚与鲁航公司已经结算，可以推断鲁航公司施工已经均通过第三方验收，双方结算时红飞工程队、盖玉刚也没有提到付金贵一户没有通过，更没有提到鲁航公司对此户应承担责任。双方已经结算的事实可以推定鲁航公司施工已经通过第三方验收。至于付金贵一户未通过验收及未通过验收原因是因为红飞工程队、盖玉刚提供材料不合格导致，并不是鲁航公司原因导致的未通过验收。该户即使没有通过验收也是曹争然施工，曹争然是红飞工程队、盖玉刚找的施工人。3、此前鲁航公司就拖欠费用向红飞工程队、盖玉刚主张权利，付金贵一户的整个施工费用已经予以扣除。在该次诉讼中红飞工程队、盖玉刚也主张了违约责任问题，生效判决并没有支持该主张。本案的纠纷已经由生效判决予以解决。4、案涉工程施工总款15万余元，生效判决不仅扣除付金贵的工程款，也主动放弃15000余元质保金，以换取不再承担整改的义务。鲁航公司已经放弃了15000余元的后期整改费用，曹争然的施工费用也予以扣除。44000余元的施工费用上次诉讼已经支持，如果这次再支持，鲁航公司不仅无偿施工还要倒贴。5、红飞工程队、盖玉刚提出本次诉讼只是为了拖延时间，为鲁航公司获得款项设置障碍。 红飞工程队、盖玉刚向一审法院请求：1、鲁航公司继续履行合同，对未完工部分工程继续进行施工；2、鲁航公司支付红飞工程队、盖玉刚违约金45712.5元；3、鲁航公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实，2018年12月12日，红飞工程队与鲁航公司签订《工程承包合同书》，合同约定红飞工程队将正泰泗县分散式光伏安装工程转包给鲁航公司施工，合同工期为自2018年12月12日开工，于2019年12月11日竣工，合同价款为每块光伏板安装费60元、每块光伏板辅材料费55元，合计每块光伏板费用为115元，工程质保期为一年，质押10%的总工程款，待一年期满终验收完成全额退还，其中合同第二条约定，由红飞工程队负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续，合同第三条第八项约定鲁航公司对施工质量问题造成的相关损失承担责任，鲁航公司不服从红飞工程队现场管理人员指挥施工和整改指令的，一次警告，二次直接勒令退场，处罚总施工费30%的施工费，合同第五条约定，由于鲁航公司原因造成质量事故，其返工费用由鲁航公司承担，工期不变，合同第十条约定，由于鲁航公司原因逾期竣工，每逾期一天，鲁航公司按合同总价款的5%向红飞工程队支付违约金。双方签订后合同后，鲁航公司对涉案工程进行施工。2019年7月31日，鲁航公司法定代表人户正强与盖玉刚在微信聊天中表明放弃工程质保金，涉案工程后期运行维护责任由红飞工程队、盖玉刚承担。2020年1月14日，盖玉刚通过微信发送结算单给户正强，户正强要求见面对账，户正强对该份结算单中：扣除曹争然工资款29952元、工程质保金15237.5元、借支2000元、丢失组件费用5940元、丢失逆变器费用7500元、购车欠条费用18000元不予认可。2020年4月1日，鲁航公司以红飞工程队、盖玉刚为被告向一审法院提起诉讼，要求红飞工程队、盖玉刚支付鲁航公司涉案工程款152375元，一审法院于同日立案受理，在诉讼过程中诉辩双方对于涉案工程总款（包括付金贵一户）共计152375元没有异议，庭审中红飞工程队、盖玉刚提出涉案工程部分没有验收，鲁航公司存在违约行为，应该承担违约金，一审法院在查明付金贵一户光伏板工程尚未通过验收的情况下，从鲁航公司诉讼请求涉案工程总款152375元中减扣付金贵一户安装费11500元及其它费用，于2020年6月23日作出（2020）皖1324民初1611号民事判决书，判决一、红飞工程队、盖玉刚于判决书生效后十日内支付鲁航公司工程款43017.5元，二、驳回鲁航公司其它诉讼请求，该判决书未对红飞工程队、盖玉刚提出的鲁航公司存在违约行为，应该承担违约金的答辩理由进行处理，该判决书送达双方当事人后，双方当事人均未提起上诉。 一审法院认为，本案合同竣工时间为2019年12月11日，从户正强与盖玉刚两人于2019年7月31日微信聊天内容涉及涉案工程后期运行维护责任内容来看，鲁航公司提出自己按合同约定按期完成施工的主张，予以支持。2020年1月14日，盖玉刚通过微信发送结算单给户正强时，并未提及鲁航公司应该承担违约金义务，在本次诉讼中，诉辩双方均认可付金贵一户光伏板工程至今尚未通过验收，红飞工程队、盖玉刚虽然提出因鲁航公司施工不合格导致付金贵一户光伏板工程至今尚未通过验收，但红飞工程队在诉讼过程中没有提交充足的证据证明自己主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回红飞工程队、盖玉刚的诉讼请求。案件受理费472元，财产保全费490元，合计962元，由红飞工程队、盖玉刚负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。红飞工程队、盖玉刚提供1.合肥市海宏公司2019年5月16日发出的整改通知，欲证明针对付金贵一户，该整改通知明确提出该户没有按照图纸施工的几个问题，其没有按照合同约定的质量进行施工。2.微信聊天记录，欲证明2020年7月4日，鲁航公司法定代表人向红飞工程队主张付金贵一户的工程款，其明确提出按要求整改，到7月4日，付金贵一户依然没有整改。鲁航公司质证认为：1.对于海宏公司的通知书，时间点是2019年5月份，是在双方结算之前，而结算前提是工程全部通过验收，至少该证据不能证明该户没有经过验收是鲁航公司责任，更不能证明该户一直没有通过验收。2.不能完整体现双方交流的全部过程和内容，从本微信截图能够体现作为鲁航公司在积极的联系红飞工程队、盖玉刚解决付金贵的问题，这一户实际是曹争然做的，是红飞工程队、盖玉刚联系的施工工人，不能证明红飞工程队、盖玉刚主张的付金贵一户没有验收的责任在于鲁航公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院对该两份证据的认证意见为：双方对证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：关于红飞工程队、盖玉刚要求鲁航公司继续履行合同的问题。审理认为，对于除付金贵一户外，其余工程均由鲁航公司施工及验收完毕，双方均无异议。对于付金贵一户的施工项目，鲁航公司在向红飞工程队、盖玉刚追索工程款的案件及本案中，明确表示因红飞工程队、盖玉刚提供的施工材料问题及红飞工程队、盖玉刚与付金贵发生纠纷的问题，不愿亦无法继续施工、整改。在追索工程款的案件中亦放弃该户的施工费及整个工程的质保金。因此，红飞工程队、盖玉刚要求鲁航公司继续施工已不具有可能性，该上诉请求，本院亦不予支持。关于要求鲁航公司支付违约金的问题，虽然案涉《工程承包合同书》违约责任部分约定鲁航公司逾期竣工一天支付施工量合同总价5%的违约金，但在盖玉刚向鲁航公司法定代表人发送的结算单及上诉状中，也明确鲁航公司在期限内完成了施工，只是付金贵一户未验收。但双方合同中未对验收不合格，鲁航公司应承担的违约责任进行约定，只是约定逾期竣工应承担的责任。故，在鲁航公司放弃付金贵一户工程款及质保金的情况下，红飞工程队、盖玉刚要求鲁航公司承担违约责任，本院不予支持。 综上所述，红飞工程队、盖玉刚的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费943元，由淮安区红飞电力安装工程队、盖玉刚共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  张 奥 审判员  杨俊举 二〇二〇年十二月二十七日 书记员  王 艳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。