四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1933号 上诉人（原审被告）:穆勇，男，1962年11月1日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人（原审被告）：沈序平，1959年6月9日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：冯向康，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司。住所地四川省华蓥市迎宾路**。 法定代表人：郭土，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄丽华，四川展正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚贵锂，男，1959年4月7日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人穆勇、沈序平与被上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称南方送变电公司）、姚贵锂挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院(2020)川1681民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 穆勇、沈序平上诉请求:1.撤销一审判决第二项；2.本案诉讼费由南方送变电公司、姚贵锂负担。事实和理由：1.本案主合同当事人存在串通欺骗保证人提供保证和对保证人欺诈的行为，穆勇、沈序平不应当承担责任;2.即使从合同本身内容看,姚贵锂对外借款也不是穆勇、沈序平承诺的担保范围；3.穆勇、沈序平没有过错，本案损失如果是真实的，也是南方送变电公司与姚贵锂造成，不应该由穆勇、沈序平承担责任。一审判决认定南方送变电公司和姚贵锂有过错，但南方送变电公司对姚贵锂的借贷行为没有过错，穆勇、沈序平有过错。一审判决逻辑不通。 南方送变电公司辩称，上诉人的上诉请求及理由不能成立，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。理由如下：1.《内部承包合同》在一审已出示，就一页纸，里面的内容并不复杂，穆勇、沈序平也认可在合同中担保栏签名系本人所签，因此穆勇、沈序平主张被骗签字的理由不成立；2.穆勇、沈序平是自愿担保姚贵锂在承包工程期间的所有债权债务。姚贵锂所借款项也是用于该工程上，符合内部承包合同的约定，应当对其债务承担连带但保责任；3.姚贵锂借用南方送变电公司资质进行承包工程，存在违法行为，而穆勇、沈序平自愿为违法行为提供担保责任，明显存在过错。 姚贵锂辩称，1.穆勇、沈序平没有担保借款的责任。他与南方送变电公司系挂靠合作关系。2013年，穆勇、沈序平在他手下干活，并陪他到南方送变电公司。后面公司让他们签字，穆勇、沈序平就帮他签了，都不知道是是担保的事情；2.本案涉及朱雅蓉的借款，穆勇、沈序平不知道，也与他们没关系。 南方送变电公司一审诉讼请求：1.判令姚贵锂赔偿南方送变电公司的损失1,759,801元及利息（以1,759,801元为基数，从2018年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；2.判令穆勇、沈序平对第一项赔偿承担连带清偿责任。 一审法院认定事实:2011年11月28日，南方送变电公司（甲方）与姚贵锂（乙方）签订《四川省华蓥市南方送变电有限公司贰零壹叁年内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），简要内容：一、甲方为乙方提供承接工程的所需手续（委托书、营业执照、资质证书、承装承修许可证、安全生产许可证等）原件或复印件承包工程使用；二、乙方必须与务工人员按照“劳动合同法”签订用工合同，按规定承担务工人员的有关保险；三、乙方要搞好财务工作，账具做到日清月结，必须付清材料款和机械设备租金，不得拖欠务工人员工资及相关费用，一切税费由乙方交纳；四、乙方向甲方交纳管理费肆万元正，手续费伍佰元正；五、乙方必须配制适应各工种所需的安全设施，无论发生大小质量、安全事故，全部由乙方负责赔偿，必要时甲方有权追偿乙方及担保人的经济责任；六、担保人自愿为乙方担保承包工程的所有债权债务，担保期限为债务期满后两年；七、本合同从2013年1月1日至2013年12月30日止，甲乙双方签字盖章生效。甲乙在合同尾部各自对应位置盖章签名，穆勇、沈序平在担保人处签名。 2013年6月1日，南方送变电公司与案外人荥经县旭光电子有限公司等签订《110kv站—旭光电子35kv线路施工合同书》，合同签订后，南方送变电公司开始施工作业，被告姚贵锂作为施工现场负责人，以南方送变电公司雅安配电项目部的名义对该工程进行管理。2013年8月28日及后期，姚贵锂以南方送变电公司雅安配电项目部的名义向案外人朱雅蓉陆续共计借款1,560,000元用于南方送变电公司承建的110kv站—旭光电子35kv线路新建工程建设，因姚贵锂未向案外人朱雅蓉归还借款，朱雅蓉以姚贵锂、南方送变电公司作为被告起诉至四川省荥经县人民法院。荥经县人民法院于2017年12月14日作出（2017）川1822民初635号民事判决书，判令南方送变电公司向案外人朱雅蓉归还借款本金1,560,000元及利息140,000元，姚贵锂对上述款项承担连带支付责任，案外人朱雅蓉预交的案件受理费20,100元，由南方送变电公司和姚贵锂共同承担。后，南方送变电公司上诉于四川省雅安市中级人民法院，请求驳回案外人朱雅蓉对南方送变电公司的诉讼请求，由姚贵锂承担偿还借款的民事责任。四川省雅安市中级人民法院于2018年5月22日作出维持原判的终审判决。案件受理费20,100元，由南方送变电公司负担。 同时查明，2018年1月8日，南方送变电公司向四川省雅安市中级人民法院诉讼费及案款专户支付姚贵锂案件受理费20,100元。2018年7月12日，南方送变电公司向荥经县人民法院诉讼费及案款专户支付姚贵锂案件受理费20,100元、姚贵锂案件执行费19,601元、姚贵锂案件款1,700,000元。以上款项共计1,759,801元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、南方送变电公司与姚贵锂签订的《内部承包合同》的法律性质与效力；二、穆勇、沈序平承担保证责任的期间是否经过。 一、南方送变电公司与姚贵锂签订的《内部承包合同》的法律性质与效力 姚贵锂与南方送变电公司于2013年签订内部承包合同，约定由南方送变电公司为其对外承接工程提供相关手续，南方送变电公司向其收取一定管理费用，所有责任由姚贵锂承担。但姚贵锂并非南方送变电公司的工作人员，故双方签订的合同名为内部承包，实为挂靠经营。因《内部承包合同》内容违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”，《内部承包合同》应当认定为无效合同。 案涉内部承包合同因违反法律、法规禁止性规定而无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，姚贵锂与南方送变电公司明知出借建筑资质是法律所禁止的行为，仍然订立内部承包合同，双方对此均具有过错，均应承担各自相应的责任。但南方送变电公司对挂靠方姚贵锂在工程建设中欠付案外人借款并无过错，因姚贵锂怠于向案外人履行及时支付借款的义务，致使南方送变电公司对外承担还款责任后形成损失，其诉请姚贵锂赔偿损失具有事实及法律依据。故，一审法院认定姚贵锂应赔偿南方送变电公司损失1,759,801元及利息（以1,759,801元为基数，从2018年7月13日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 二、穆勇、沈序平承担保证责任的期间是否经过 《内部承包合同》约定穆勇、沈序平对姚贵锂的债务承担连带保证责任，担保期限为债务期满后两年。因《内部承包合同》无效，该保证条款当然无效，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”，《内部承包合同》明确了南方送变电公司与姚贵锂的权利义务，穆勇、沈序平作为保证人应当知晓条款内容，其知道或应当知道主合同无效而为之担保的，有明显过错，应当向南方送变电公司承担不超过债务人不能清偿部分的1/3的赔偿责任。该责任属于担保合同无效给南方送变电公司造成损失的赔偿责任而非保证责任，不受《中华人民共和国担保法》关于保证期间条款的限制，因合同无效给南方送变电公司造成的损失，自雅安市中级人民法院（2018）川18民终389号民事判决书生效之日起计算诉讼时效，南方送变电公司主张权益受害的赔偿责任未过诉讼时效。故穆勇、沈序平关于其承担保证期间经过的辩称意见，不能成立。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、姚贵锂自本判决生效后十日内赔偿南方送变电公司损失1,759,801元及利息（以1,759,801元为基数，从2018年7月13日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、穆勇、沈序平就姚贵锂的上述债务不能清偿部分的三分之一向南方送变电公司承担共同支付责任；三、驳回南方送变电公司其他诉讼请求。 案件受理费21,673元，公告费900元，共计22，573元。由姚贵锂负担15，049元，穆勇、沈序平共同负担7，524元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：穆勇、沈序平应否承担担保责任及责任大小。 穆勇、沈序平上诉主张《内部承包合同》的当事人存在欺诈保证人的情形，但其并未提供证据证明，应承担举证不利的后果。穆勇、沈序平在南方送变电公司与姚贵锂签订的《内部承包合同》作为担保人签字，自愿为姚贵锂履行《内部承包合同》承担保证责任，且根据《内部承包合同》第六条约定“担保人自愿为姚贵锂担保承包工程的所有债权债务”，穆勇、沈序平担保的范围为姚贵锂所承包工程所产生的债权债务。经四川省荥经县人民法院作出（2017）川1822民初635号生效民事判决书确认，姚贵锂向朱雅蓉的借款用于了其承包的110kv站—旭光电子35kv线路新建工程，故该借款产生的债务属于穆勇、沈序平提供担保的范围，穆勇、沈序平应当承担担保责任。诉争当事人双方均认可《内部承包合同》及其担保合同为无效合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”的规定，穆勇、沈序平知道《内部承包合同》签约的主体和内容，其应当知道姚贵锂作为个人没有承包工程的相应资质，却仍为姚贵锂提供担保，其主观存在过错，故应对姚贵锂不能清偿的债务承担不超过三分之一的责任。综合本案合同性质、当事人的过错程度等具体情况，本院酌定由穆勇、沈序平承担姚贵锂不能清偿部分的六分之一责任。一审判决对当事人的过错程度及其责任大小认定不当，本院予以调整。穆勇、沈序平上诉称姚贵锂对外借款不属于担保范围的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，穆勇、沈序平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省华蓥市人民法院(2020)川1681民初1262号民事判决第一、第三项； 二、变更四川省华蓥市人民法院(2020)川1681民初1262号民事判决第二项“穆勇、沈序平就姚贵锂的上述债务不能清偿部分的三分之一向南方送变电公司承担共同支付责任”为“穆勇、沈序平就姚贵锂的上述债务不能清偿部分的六分之一向南方送变电公司承担共同支付责任”。 一审案件受理费21,673元，公告费900元，共计22，573元。由姚贵锂负担18,811元，穆勇、沈序平共同负担3,762元。二审案件受理费7，524元，由穆勇负担3，771元，由南方送变电公司负担3，771元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  胡 成 审 判 员  张登贵 审 判 员  阳晓川 二〇二〇年十二月二十日 法官助理  尹 庆 书 记 员  程静平 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。