山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12990号上诉人（原审被告）：浙江湖州永翼实业有限公司，住所地浙江省湖州市。法定代表人：徐光永，执行董事。委托诉讼代理人：叶维洋，浙江杭联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹娟，女，住重庆市。委托诉讼代理人：王善伟，山东卓荦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新宁，山东卓荦律师事务所律师。上诉人浙江湖州永翼实业有限公司（以下简称永翼公司）因与被上诉人曹娟著作权侵权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初5084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员颜峰独任审理，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人永翼公司的委托诉讼代理人叶维洋，被上诉人曹娟的委托诉讼代理人王善伟、王新宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人永翼公司上诉请求：依法撤销济南市章丘区人民法院作出的（2020）鲁0181民初5084号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：原审法院对案涉产品的著作权权属、侵权的认定及法律适用均存在错误。1.一审法院认定“案涉产品与被上诉人的美术作品存在相似、生产的产品构成侵权”，属于在事实认定上存在错误。首先从被上诉人提供的系列卡通人物形象来看，是最普通的Q版的绘画卡通形象，人物造型与普通的卡通漫画人物品形象相比，并无独创性。其次，案涉产品的图案与被上诉人提供的卡通形象相比，存在显著差异，不构成相似。通过比对发现，衣服所印制的图案，无论是人物姿势、手势、发型、服饰的颜色、搭配，还是提包的颜色、设计，均与被上诉人主张权利的作品存在着显著差异。此外，被上诉人所称的卡通作品在形象上无明显辨识度且不具有知名度，被告对原告诉称的作品形象完全不知晓，没有侵权的故意。2.一审法院判决赔偿金额5万元没有事实与法律依据，显失公平。被上诉人不能举证证明其所称美术作品的知名度、影响力和商业价值，也无法证明其受到的实际损失和支出的维权费用，甚至连所谓的公证费和律师费的发票都无法提供核对，法院仅以酌定为由判决赔偿5万元，显然缺乏依据，也有失公允。综上，一审法院认定的事实及法律适用均存在严重错误。被上诉人曹娟辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决数额适当，请求依法维持原判。曹娟向一审法院起诉请求：1.判令永翼公司立即停止侵害曹娟享有《小希与阿树爱系列》美术作品复制权、发行权的侵权行为；2.依法判令永翼公司赔偿经济损失以及制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；3.由永翼公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月17日，重庆市版权局根据曹娟申请并经审核，就曹娟以著作权人身份享有美术作品《小希与阿树爱系列》的著作权予以登记，并颁发登记号为渝作登字-2014-F-00048406号的《作品登记证书》。该证书载明作品作者为曹娟，首次出版/制作日期是2012年11月16日，首次发表时间是2012年11月19日，该证书后附图中有28个卡通形象。2019年3月6日，山东海扬律师事务所受曹娟委托，向山东省平阴县公证处申请证据保全。公证处人员及申请人的委托代理人戴肖利来到山东省济南市济阳区富阳街与永安路交叉口“万得福购物中心济阳店”，购买“棉服”一件（花费109元）和其他商品。戴肖利对购物场景、POS签购单、所购商品、发票等物品进行了拍照，公证人员对所购物品进行了封存。该公证处据此制作（2019）鲁平阴证经字第166号公证书。在确认封存的被控侵权产品外包装完好无损的情况下，一审法院当庭组织打开封存外包装，该产品系藏青色棉衣一件，服装吊牌显示棉衣品牌为淘淘猫，生产商为永翼公司。棉衣通体印有卡通女孩形象，该形象头大，戴红色帽子，齐刘海造型，齐刘海的右侧有分叉，长度到耳朵，耳朵为半圆形，两侧各梳有辫子，脸型为近四方脸，平下巴，眼睛圆睁，身材纤细，左右手均挎红色包。永翼公司认可该产品为其公司所出。永翼公司成立于2016年8月18日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本5000万元，经营范围为：实业投资、服装、鞋帽的批发零售，童装制造加工等。一审法院认为，曹娟诉请永翼公司停止侵权赔偿损失，本案系著作权权属、侵权纠纷。通过审理，双方对涉案著作权权属、侵权行为构成、经济损失赔偿数额等焦点问题持有争议，一审法院评析如下：一、关于著作权权属问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，渝作登字-2014-F-00048406号作品登记证书上标注的涉案《小希与阿树爱系列》作品的著作权人和作者均为曹娟。永翼公司虽对此提出异议，但并未提出相反证据，故据此可以认定曹娟为涉案“小希与阿树爱系列”美术作品的著作权人，其享有的权利应当受到法律保护。二、关于被控侵权产品是否构成侵权，亦即被诉侵权产品上的形象是否与《小希与阿树爱系列》美术作品构成实质性相似。曹娟认为被控侵权产品上标记卡通小姑娘的形象，与作品登记证书附图中最后一行第一个以及第四个小希的形象仅在服装和肢体动作有细微和局部不同，两者的构图、人物比列、线条、色彩等基本相同，已经构成实质性相似。永翼公司认为，被控侵权产品上的形象在眼镜、挎包、帽子、手势以及整体形象上均与涉案《小希与阿树爱系列》美术作品有明显差异，不构成相似。一审法院认为，著作权法所保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，本案中涉及的作品类型为美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。因此，独创性是构成作品的基本要件，著作权法保护作品中的独创性部分。本案中《小希与阿树爱系列》美术作品中最后一行第一个以及第四个为卡通女孩形象，其突出特点为，头部较大，整体比例与身体相同，齐刘海造型，齐刘海的右侧有分叉，眼睛圆睁，眼球位于眼睛左侧偏上，平下巴，内八字站立。其中分叉的齐刘海、眼睛、平下巴是该作品的最与众不同之处，构成作品中最具独创性的表达部分。而被诉侵权产品中卡通形象在分叉的齐刘海、眼睛、平下巴方面与《小希与阿树爱系列》美术作品独创性的表达部分相似。《小希与阿树爱系列》美术作品创作于2012年，被诉侵权图案的设计者客观上存在接触到该美术作品的可能性，在其未说明相似部分另有出处的情况下，构成了对《小希与阿树爱系列》美术作品著作权的侵权。永翼公司未经许可，制造、销售带有侵权作品的产品，侵犯了《小希与阿树爱系列》美术作品的复制权、发行权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。永翼公司关于向第三方采购后贴牌销售的辩驳，因未提交证据证实，不予采纳。关于经济损失赔偿数额。因曹娟未充分举证证明其因侵权所受损失及永翼公司的侵权获利，一审法院综合作品类型、知名度、侵权行为性质、涉案产品的销售价格等情节，同时考虑曹娟为制止侵权所必然产生的合理开支，酌定永翼公司赔偿经济损失及合理开支共计5万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、永翼公司立即停止侵犯原告曹娟《小希与阿树爱系列》美术作品著作权的行为；二、永翼公司赔偿曹娟经济损失及合理开支共计5万元；三、驳回曹娟的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由曹娟负担1612元，永翼公司负担538元；财产保全费1520元，由曹娟负担1140元，永翼公司负担380元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.上诉人永翼公司是否侵害了被上诉人曹娟的著作权；2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于焦点一：上诉人永翼公司是否侵害了被上诉人曹娟著作权的问题。本案中，上诉人称被上诉人提供的系列卡通人物形象来看，是最普通的Q版的绘画卡通形象，采取大头的卡通形象来进行绘画是常用的方式，从眼睛和头身比例来看，被上诉人提供的系列卡通人物形象不具有独创性。对此本院认为，作品是否具有独创性，是指作者在涉案美术作品的创作过程中是否投入了智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性成果，使其与其他作品相比，客观上存在明显可区分的独创性。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定，美术作品的独创性主要体现在作者对作品的线条、形状、色彩等的选择、编排、组合及具体表现上。本案中，通过被上诉人提交的作品登记证书，涉案作品《小希与阿树爱系列》中的卡通女孩形象，其统一特点为头部较大，整体比例与身体相同，齐刘海造型，齐刘海的右侧有分叉，眼睛圆睁，眼球位于眼睛左侧偏上，平下巴，内八字站立，尤其是小女孩分叉的齐刘海、眼睛、平下巴是该作品的最与众不同之处，上述特征及其组合构成了涉案作品的独创性的表达。上诉人单纯拆分出眼睛及头身比例而否认涉案作品独创性的理由不能成立。根据一审查明事实，被上诉人曹娟系《小希与阿树爱系列》美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。被控侵权产品卡通猪的形象与原告美术作品进行比对，二者的头身比例、刘海造型与分叉、眼睛位置与神态、下巴形状、站立姿势相同，仅在服饰穿搭上存在差异，构成实质性相似。永翼公司生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了原告美术作品的复制权和发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于焦点二：一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。被上诉人曹娟未能提供证据证明其所受实际损失及永翼公司违法所得，请求一审法院适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为性质、涉案产品的销售价格、被上诉人为维权支出的合理开支等情节，确定5万元赔偿数额，并无不当。综上所述，浙江湖州永翼实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人浙江湖州永翼实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 颜 峰二〇二〇年十二月十六日书记员 杜艳丽