山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9124号上诉人（原审原告）：山东省企业融资担保有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：石广超，董事长。委托诉讼代理人：杨静，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，山东舜翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东潜能建材有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李磊，总经理。委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：左殿宝，男，1950年10月17日出生，回族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东九月天餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：马进，执行董事。被上诉人（原审被告）：山东明天农业发展有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：施文姬，总经理。被上诉人（原审被告）：山东光华药业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：郑吉民，执行董事。被上诉人（原审被告）：马进，男，1979年9月26日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：施文姬，女，1978年2月19日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：张贵忠，男，1981年10月3日出生，白族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：陈立新，男，1966年9月23日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：曾琳，女，1969年6月24日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：赵媛媛，女，1981年9月22日出生，汉族，住山东省章丘市。被上诉人（原审被告）：金涛，男，1974年10月10日出生，回族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：郑吉民，男，1968年1月27日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：韩芹，女，1971年8月16日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：肖光，男，1965年5月16日出生，汉族，住山东省青岛市。被上诉人（原审被告）：陈立颖，男，1970年6月25日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：栾咏霞，女，1972年4月13日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：毕清东，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军义，男，1975年11月30日出生，汉族，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：王红乔，与被上诉人刘军义系夫妻关系。原审被告：山东源森商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈立新，总经理。原审被告：山东九泰融资担保有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经七路**。法定代表人：徐伟，总经理。委托诉讼代理人：刘金爽，系该公司职工。委托诉讼代理人：毕清东，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。原审被告：徐伟，男，1972年7月14日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：毕清东，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称企业融资担保公司）因与上诉人山东潜能建材有限公司（以下简称潜能公司）、左殿宝，被上诉人山东九月天餐饮管理有限公司（以下简称九月天公司）、山东明天农业发展有限公司（以下简称明天公司）、山东光华药业有限公司（以下简称光华公司）、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、肖光、陈立颖、栾咏霞、刘军义，原审被告山东源森商贸有限公司（以下简称源森公司）、山东九泰融资担保有限公司（以下简称九泰公司）、徐伟追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人企业融资担保公司委托诉讼代理人孟凡娇，上诉人潜能公司、左殿宝委托诉讼代理人张兆国、郭香兰，被上诉人栾咏霞、刘军义委托诉讼代理人毕清东，原审被告九泰公司委托诉讼代理人刘金爽、毕清东，均到庭参加诉讼。被上诉人九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、肖光、陈立颖，原审被告源森公司、徐伟经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。企业融资担保公司上诉请求：1.撤销一审判决第六项、第七项、第八项，改判九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、肖光、陈立颖、栾咏霞、刘军义对一审判决第一、二、三项承担连带清偿责任；2.一审受理费、保全费由被上诉人及原审被告共同负担。事实和理由：一审法院仅采用(2018)鲁0102民初9430号案件中栾永霞、刘军义提交的《承诺函》鉴定结论，遗漏、无视《不可撤销的反担保函》的真实性，认定事实不清。1.从《承诺函》签署的时间上看，署名为“栾永霞”、“刘军义”的两份《承诺函》，均是在2015年3月25日签署。从《承诺函》签署的内容上看，“栾永霞”、“刘军义”同意为九泰公司就《体系反担保合作协议书》项下进行的全部合作事项承诺承担连带清偿责任。从《不可撤销的反担保函》签署的时间上看，署名为“栾永霞”的《不可撤销的反担保函》，是在2016年7月27日签署从《不可撤销的反担保函》签署的内容上看，“栾永霞”同意为源森公司就《委托担保合同》中约定的内容向企业融资担保公司提供反担保。《承诺函》签署时，本案涉案业务并没有具体发生，待到本案担保业务发生时，企业融资担保公司与“栾永霞”签署了针对本项业务的明确的《不可撤销的反担保函》，提供反担保的范围具体是:为企业融资担保公司向债权人偿付的全部代偿款、源森公司与企业融资担保公司签订的《委托担保合同》中约定的违约金、代偿款利息及其他费用、企业融资担保公司为实现债权而发生的全部费用，反担保的保证方式均为连带责任保证。因此，《承诺函》是体系协议下为九泰公司作出的连带责任承诺，而《不可撤销的反担保函》是对涉案借款人及反担保人作出的具体承诺，相对于《承诺函》证明力更强；2.一审法院采用(2018)鲁0102民初9430号案件中经过烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见(编号为:烟富司鉴[2019]痕鉴字第193号、第60号，烟富司鉴[2019]痕鉴字第194号第61号)认定的结论来判定案件事实过于片面，有失充分。意见书中鉴定的检材仅有署名为“栾永霞”、“刘军义”的两份《承诺函》，结论只能说明永霞、刘军义在《体系担保协议书》项下为九泰公司作出的连带责任承诺无效，而涉及本案的具体业务的署名为“栾永霞”的《不可撤销的反担保函》，一审法院没有进行司法鉴定，属于严重遗漏对主要证据的审查认定。并且，针对“刘军义”的《承诺函》的司法鉴定程序，一审法院没有通知企业融资担保公司参与，对鉴定程序的公正、公允及真实性，没有得到充分的保障；3.一审法院不仅没有对《不可撤销的反担保函》进行司法鉴定，同时在判决书中没有对企业融资担保公司提交的证据7中署名为“栾永霞”的《不可撤销的反担保函》的真实性进行认定，“栾永霞”签署的《不可撤销的反担保函》是为企业融资担保公司向债权人偿付的全部代偿款、源森公司与企业融资担保公司签订的《委托担保合同》中约定全部费用承担连带责任保证的主要证据，在判决书第11页第段，一审法院查明的事实内容中，一审法院没有对“栾永霞签署的《不可撤销的反担保函》进行表述，从而没有对其事实上的真实性及证明力进行法律上的认定。二、一审中，光华公司、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光、九月天公司、明天公司、金涛、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛已经过法院依法送达开庭传票，均未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，企业融资担保公司已经就其应当承担的连带清偿责任提供了充分的证据证明，《承诺函》及《不可承销的反担保函》是法人单位的，既有法人印章，也有法定代表人的签字和按捺手印，同时提供公司股东会决议及《声明》(证据8)加以证明;是自然人的，不仅提供自然人签名及按捺手印，也提供送达地址及电子邮箱、请求二审法院依法裁判。潜能公司、左殿宝辩称，一审判决程序违法，本案应当依法发回重审。本案企业融资担保采用欺诈的手段骗取各反担保人的签名和盖章，涉案借款400万元用途为归还企业融资担保公司以前的担保款。企业融资担保公司对该款项的用途应当是非常清楚，但其隐瞒了借款的真实用途，骗取了各反担保人签名和盖章，依法应当认定为保证人不承担担保责任。九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光未到庭答辩。九泰公司、栾咏霞、徐伟述称，该笔款项已还清，各反担保人不应承担担保责任。刘军义述称，对此事不知情，不发表意见。源森公司未到庭陈述意见。潜能公司、左殿宝上诉请求：撤销一审判决或发回重审，并改判潜能公司、左殿宝不承担担保责任。事实和理由：（一）一审程序违法。潜能公司、左殿宝在一审中提出司法鉴定申请，但一审判决对鉴定意见没有经庭审质证的程序直接认定判决，程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第68条明确规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《民诉法解释》第103条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”（二）一审判决认定事实错误。1.一审判决没有认定企业融资担保公司与九泰公司相互串通、恶意欺诈骗取反担保合同的事实，属认定事实错误。明天公司在2015年6月10日向本案同一出借人北京凤凰理理它信息技术有限公司借款400万元。企业融资担保公司为担保人，与本案一样，九泰公司与企业融资担保公司签订了反担保合同，企业融资担保公司承担担保责任后，与九泰公司串通，借用源森公司空壳作为借款人向北京凤凰理理它信息有限公司借款，企业融资担保公司还是担保人，企业融资担保公司掌控源森公司和九泰公司银行U盾将款划给自己，偿还了2015年6月10日明天公司的担保款。并采用欺诈的方式与各反担保人签订反担保合同，恶意转移债务责任。2.一审判决对鉴定意见关于两份“不可撤销反担保函”中第一页第二行“打印字样（源森公司）与全文是系同一机具印制，但不是一次性排版印制形成。”没有依法认定是错误的。该鉴定意见证明企业融资担保公司采用伪造打印文件的手段，在空白处添加打印了“山东源森商贸有限公司”作为主合同借款人的字样，是恶意伪造证据行为。（三）一审判决适用法律错误。1.一审判决认定缺席审判的当事人不承担担保责任，法律依据和判例在中国没有。按此推理所有担保人均会缺席法庭的审理。2.我国担保法第30条明确规定：“保证责任的免除：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”本案即使从一审判决已经认定的事实看，担保人将借款归还自己的上一笔担保追偿款，在反担保人毫不知情的情况下与反担保人签订反担保合同，这明显是欺诈的行为。（四）企业融资担保公司采取欺诈的手段，骗取反担保人担保的行为是有组织的犯罪行为，已经构成诈骗犯罪，本案应依法移送公安机关查处。济南市历下区人民法院受理企业融资担保公司采用伪造证据串通欺诈的手段追偿担保款的案件多起，法官根据日常法则和审判经验应当能够判断出企业融资担保公司的行为是犯罪行为，应依法移送公安机关侦查。（五）一审判决违约金和利息超出了法律规定的上限，应当依法予以纠正。企业融资担保公司辩称，(一)一审法院判决潜能公司、左殿宝承担连带清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。企业融资担保公司为源森公司的借款提供担保的行为系正常业务行为，不存在通过欺诈的手段，骗取担保人担保的情形。潜能公司、左殿宝主张企业融资担保公司采取欺诈手段骗取反担保的主张没有任何证据证明。潜能公司、左殿宝自愿提供反担保，一审鉴定结论亦证实《声明》上为左殿宝本人签字，表明其对上述反担保系明知且认可，应当承担连带清偿责任。潜能公司时任法定代表人左殿宝在《不可撤销反担保函》上“法定代表人或授权代理人”一栏签字的行为，应视为潜能公司的行为，法律后果应当由潜能公司承担。（二）对于光华公司、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光、九月天公司、明天公司、金涛、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛经法院依法送达开庭传票，均未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，企业融资担保公司就上述当事人应当承担连带责任已经提供了充分的证据证明，一审对此认定有误，应当予以改判上述人员承担担保责任。九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、肖光、陈立颖、刘军义未到庭答辩。九泰公司、栾咏霞、徐伟辩称，同意潜能公司的部分意见。企业融资担保公司掌控源森公司和九泰公司的银行U盾，将款划给企业融资担保公司，偿还了担保款，该笔款项已还清，各反担保人不应承担担保责任。源森公司未到庭陈述意见。企业融资担保公司向一审法院起诉请求：1.源森公司偿还企业融资担保公司为其代偿的借款本息4027333.38元；2.源森公司支付违约金402733.34元，并自2017年7月27日起至源森公司偿还全部代偿金额之日止，每日按照代偿金额4027333.38元的万分之五，支付代偿款利息；3.九泰公司、潜能公司、九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、栾咏霞、赵媛媛、左殿宝、金涛、郑吉民、韩芹、徐伟、陈立颖、肖光、刘军义对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任；4.律师费3万元由源森公司、九泰公司、潜能公司、九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、栾咏霞、赵媛媛、左殿宝、金涛、郑吉民、韩芹、徐伟、陈立颖、肖光、刘军义承担；5.本案诉讼费、保全费等为实现债权而发生的全部费用由源森公司、九泰公司、潜能公司、九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、栾咏霞、赵媛媛、左殿宝、金涛、郑吉民、韩芹、徐伟、陈立颖、肖光、刘军义承担。一审法院认定事实：2015年3月25日，再担保集团（甲方，含山东省企业信用担保有限责任公司）与九泰公司（乙方）签订《体系反担保合作协议书》（合同编号：ZDBTX-2015-005），约定：就经乙方考核确认的客户，由甲方与金融机构签订保证合同，乙方向甲方提供反担保的业务品种，双方根据法律规定达成一致签订此协议。甲方同意为乙方提供“体系反担保业务”的最高授信总额为1900万元，最高单笔上限为800万元。甲方与金融机构签订保证合同，乙方在约定的保证期限、保证方式和保证责任范围内，向甲方提供连带责任保证反担保。债务到期，债务人未按期履行还款义务，乙方及其他反担保人根据约定的保证期限、保证方式和保证责任范围，向甲方承担反担保责任。三方同时对反担保责任的范围、反担保业务的申请、违约责任等进行了约定。同日，徐伟向企业融资担保公司出具《承诺函》，承诺为九泰公司就《体系反担保合作协议书》项下进行的各项业务中，对负有清偿债务、未支付赔偿金或其他依据《体系反担保合作协议书》的约定应支付款项而未予支付的，自愿对全部债务承担连带清偿责任。此外，企业融资担保公司还提交了署名为“光华公司”、“郑吉民”、“韩芹”、“陈立颖”、“肖光”、“栾咏霞”、“刘军义”的《承诺函》，内容与上述承诺函相同。2016年1月29日，山东省企业信用担保有限责任公司变更名称为山东省企业融资担保有限公司。2016年7月27日，甲方出借人（详见附件《出借人及出借金额明细表》）、源森公司（乙方、借款人）、企业融资担保公司（丙方、担保方）与山东省乐贷小企业服务股份有限公司（丁方、咨询服务方）签订《借款担保协议》（协议编号：第SDZDB-201606-0006号），约定就丁方向凤凰金融平台推荐本协议项下借款项目，乙方通过凤凰金融平台向甲方借款，并由丙方就本协议项下借款项目向甲方提供连带保证责任。合同约定借款本金400万元整，借款期限12个月，借款年利率8.2%。2016年7月27日，企业融资担保公司向源森公司人民币400万元借款项目的出借人出具《担保函》（凤凰金融平台编号：第SDZDB-201606-0006号），承诺自愿对源森公司在北京凤凰理理它信息技术有限公司的凤凰金融平台申请人民币400万元借款项目（借款担保协议编号：第SDZDB-201606-0006号）的本金及利息提供连带责任保证。保证范围为借款人的借款本金及借款期限内的利息，不包括因逾期还款后产生的利息及借款人应承担的违约责任。如借款人源森公司到期不能偿付债权本金及利息，凤凰金融应向保证人企业融资担保公司发出书面索赔要求，且应自收到书面索赔通知书次日起15日内根据担保函及《借款担保协议》的约定将代偿资金划转至凤凰金融指定的凤凰金融在第三方支付机构联动优势开立的代偿监管账户中，即视为保证人企业融资担保公司履行完毕担保责任。2016年7月27日，企业融资担保公司（甲方，主合同保证人）与源森公司（乙方，主合同债务人）签订《委托担保合同》（编号：DBWB-2016-228号），约定企业融资担保公司为源森公司在北京凤凰理理它信息技术有限公司的凤凰金融平台申请人民币400万元借款项目（借款担保协议编号：第SDZDB-201606-0006号）提供担保，担保金额为400万元，担保方式为连带责任保证，担保范围及保证期间均以保证合同为准。合同第六条约定了违约责任：乙方未按照主合同约定履行还款义务导致甲方承担保证责任的，应按甲方代偿金额的10%向甲方支付违约金，并自甲方代偿之日起至乙方偿还甲方全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算，向甲方支付代偿款利息。2016年7月27日，九泰公司向企业融资担保公司出具《不可撤销的反担保函》，为源森公司的上述借款向企业融资担保公司提供反担保，反担保的范围为企业融资担保公司向债权人偿付的全部代偿款、债务人与企业融资担保公司签订的《委托担保合同》中约定的违约金、代偿款利息及其他费用、企业融资担保公司为实现债权而发生的全部费用，反担保的保证方式均为连带责任保证。企业融资担保公司还提交了署名为“潜能公司”、“九月天公司”、“明天公司”、“金涛”、“马进”、“施文姬”、“张贵忠”、“陈立新”、“曾琳”、“赵媛媛”、“左殿宝”的《不可撤销的反担保函》，内容与上述反担保函相同。企业融资担保公司提交了署名为“潜能公司”、“左殿宝”的《声明》，内容为潜能公司、左殿宝知晓源森公司作为借款人签订了《借款担保协议》（第SDZDB-201606-0006号）借款400万元的事实，并由潜能公司、左殿宝等人为源森公司向企业融资担保公司提供了连带责任反担保。2017年7月26日，北京凤凰理理它信息技术有限公司向企业融资担保公司出具《代偿通知书》，以源森公司未能按期偿还借款本金400万元及利息27333.38元为由，要求企业融资担保公司代偿本息合计4027333.38元。2017年7月27日，企业融资担保公司向北京凤凰理理它信息技术有限公司代偿了本息4027333.38元。2017年8月2日北京凤凰理理它信息技术有限公司向企业融资担保公司出具《代偿证明》，证实企业融资担保公司已支付了代偿款，解除了企业融资担保公司《借款担保协议》（第SDZDB-201606-0006号）项下的全部保证责任。另查明，企业融资担保公司已为本案支出律师费3万元。2016年7月27日，源森公司通过网银转账向九泰公司支付400万元。同日，九泰公司通过网银转账向企业融资担保公司支付400万元，并附言该笔款项为“还明天农业代偿款”。经在济南市印章治安管理信息系统查询，自2004年1月1日至2019年7月31日10点13分潜能公司法定名称章未在系统备案。2016年8月17日，潜能公司法定代表人由左殿宝变更为李磊。再查明，潜能公司与左殿宝提出鉴定申请：1.对企业融资担保公司出具的落款时间为2016年7月27日，署名为“山东潜能建材有限公司”的《不可撤销反担保函》（法人专用）中第4页“左殿宝”签名上的手印是否系左殿宝本人所捺印进行鉴定；2.对2016年7月27日署名为“山东潜能建材有限公司”及“左殿宝”的《声明》中“左殿宝”签名上的手印是否左殿宝本人所捺印进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号为：烟富司鉴[2019]痕鉴字第79号）鉴定意见为：1.送检的标称日期“2016年7月27日”《不可撤销反担保函》（法人专用）中第4页码中“法定代表人或授权代理人：左殿宝”签名上的指印印痕因不具备鉴定条件，所以不能确定是否样本捺印人左殿宝所留；2.送检的标称日期“2016年7月27日”《声明》中“反担保人（签章）：左殿宝”签名上的指印印痕是样本捺印人左殿宝右手食指所留。潜能公司、左殿宝提出鉴定申请：1.对2016年7月27日署名为“山东潜能建材有限公司”的《不可撤销反担保函》（法人专用）中第4页“山东潜能建材有限公司”的印章真伪及“左殿宝”签字是否系左殿宝本人书写进行鉴定；2.对2016年7月27日署名为“左殿宝”的《不可撤销反担保函》（自然人专用）中“左殿宝”签字是否系左殿宝本人书写进行鉴定；3.对2016年7月27日署名为“山东潜能建材有限公司”及“左殿宝”的《声明》中“山东潜能建材有限公司”的印章真伪及“左殿宝”签字是否左殿宝本人书写进行鉴定；4.对《不可撤销反担保函》（法人专用）与《不可撤销反担保函》（自然人专用）两份文件中第一页第二行打印字样（山东源森商贸有限公司）与全文是否同台打印机一次打印形成进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号为：烟富司鉴[2019]文鉴字第294号）鉴定意见为：1.送检的标称日期“2016年7月27日”《不可撤销反担保函（法人专用）》中“左殿宝”签名是左殿宝所写；2.送检的标称日期“2016年7月27日”《不可撤销反担保函（自然人专用）》中“左殿宝”签名是左殿宝所写；3.送检的标称日期“2016年7月27日”《声明》中“左殿宝”签名是左殿宝所写；4.送检的标称日期“2016年7月27日”《不可撤销反担保函（法人专用）》中第一页第二行打印字样（山东源森商贸有限公司）与全文是系同一机具印制，但不是一次性排版印制形成；5.送检的标称日期“2016年7月27日”《不可撤销反担保函（自然人专用）》中第一页第二行打印字样（山东源森商贸有限公司）与全文是系同一机具印制，但不是一次性排版印制形成。因潜能公司的公章2004年1月1日至2019年7月31日10点13期间未在济南市印章治安管理系统中备案，企业融资担保公司亦不同意潜能公司调取的工商局年检报告中的公章作为鉴定样本使用，故该鉴定机构无法对2016年7月27日署名为“山东潜能建材有限公司”的《不可撤销反担保函》（法人专用）中第4页“山东潜能建材有限公司”的印章真伪做出鉴定结论。刘军义在（2018）鲁0102民初9430号案件中申请对企业融资担保公司提交的时间为2015年3月25日、署名为“刘军义”的《承诺函（自然人专用）》上“刘軍义”的签字是否系刘军义本人书写、手印是否系刘军义本人捺印进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号为：烟富司鉴[2019]文鉴字第194号）鉴定意见为：该份《承诺函》中“刘軍义”的签名不是刘军义所写。烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号为：烟富司鉴[2019]痕鉴字第61号）鉴定意见为：该份《承诺函》中“刘军义”签字上的指印印痕不是样本捺印人刘军义所留。栾咏霞在（2018）鲁0102民初9430号案件中申请对企业融资担保公司提交的时间为2015年3月25日、署名为“栾咏霞”的《承诺函（自然人专用）》上的签字是否系栾咏霞本人书写、手印是否系栾咏霞本人捺印进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号为：烟富司鉴[2019]文鉴字第193号）鉴定意见为：该份《承诺函》中“栾咏霞”的签名不是栾咏霞所写。烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号为：烟富司鉴[2019]痕鉴字第60号）鉴定意见为：该份《承诺函》中“承诺人配偶：栾咏霞”签字上的指印印痕不是样本捺印人栾咏霞所留。一审法院认为，九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和庭审中举证、质证的权利。源森公司、潜能公司、九泰公司、徐伟、栾咏霞均辩称企业融资担保公司在联系了资金出借人后，将400万元转入源森公司账户内，再由源森公司将款项转入九泰公司账户，九泰公司后将该款项转入企业融资担保公司内，企业融资担保公司主张的400万元借款，已于2016年7月27日转回到企业融资担保公司账户内，借款合同已经履行完毕。源森公司提交的网上银行行内转账收款凭证显示，源森公司2016年7月27日向九泰公司转账400万元，九泰公司于同日向企业融资担保公司转账400万元，并附言该笔款项为“还明天农业代偿款”。九泰公司的转账附言明确了该笔400万元款项的用途，源森公司提交的证据不能证明上述400万元转款系用于偿还《借款担保协议》（第SDZDB-201606-0006号）中的借款，一审法院对源森公司、潜能公司、九泰公司、徐伟、栾咏霞的上述答辩意见，均不予采信。相关当事人若对源森公司向九泰公司转款400万元有争议，可另行主张权利。源森公司逾期还款，致使企业融资担保公司代其偿还借款本息共计4027333.38元，企业融资担保公司有权向源森公司追偿，故对企业融资担保公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。源森公司逾期还款致使企业融资担保公司为其代偿，已构成违约，还应向企业融资担保公司支付违约金；此外，源森公司还应向企业融资担保公司支付逾期偿还垫付款的利息损失，故对企业融资担保公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。企业融资担保公司主张的律师代理费系其为实现债权的必要费用支出，其该项诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。九泰公司、徐伟作为反担保人亦应对源森公司的上述债务承担连带清偿责任，故对企业融资担保公司的该部分诉讼请求，一审法院亦予以支持。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，潜能公司时任法定代表人左殿宝在《不可撤销反担保函（法人专用）》上“法定代表人或授权代理人”一栏签字的行为，应视为潜能公司的行为，法律后果应由潜能公司承担。左殿宝在《声明》上签字的行为，表示其认可潜能公司及其本人为源森公司的400万元借款向企业融资担保公司提供了连带责任反担保。故潜能公司、左殿宝亦应对源森公司的上述债务承担连带清偿责任，对企业融资担保公司对潜能公司及左殿宝提出的诉讼请求，一审法院予以支持。企业融资担保公司在（2018）鲁0102民初9430号案件中提交的署名为“栾咏霞”的《承诺函》、署名为“刘軍义”的《承诺函》与其在本案提交的证据相同，经鉴定该两份《承诺函》均非栾咏霞、刘军义本人所签，且栾咏霞、刘军义亦否认向企业融资担保公司提供反担保，企业融资担保公司要求栾咏霞、刘军义对上述债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，故对企业融资担保公司的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光均未到庭参加诉讼，虽视为放弃答辩、举证、质证的权利，但企业融资担保公司对于其所主张的诉求应提交真实有效的证据予以证实，其所提交的署名为“栾咏霞”、“刘军义”的《承诺函》经鉴定均不是栾咏霞、刘军义本人所签，企业融资担保公司对署名显示为“九月天公司”、“明天公司”、“光华公司”、“马进”、“施文姬”、“张贵忠”、“陈立新”、“曾琳”、“赵媛媛”、“金涛”、“郑吉民”、“韩芹”、“陈立颖”、“肖光”的《承诺函》、《不可撤销的反担保函》等真实性无法进一步证明，一审法院对相关证据不予采信，故对企业融资担保公司要求九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光作为反担保人承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持，企业融资担保公司可待获取相关证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、源森公司于判决生效之日起十日内偿还企业融资担保公司代偿的借款本息4027333.38元；二、源森公司判决生效之日起十日内支付企业融资担保公司违约金402733.34元；三、源森公司于判决生效之日起十日内支付企业融资担保公司代偿款利息（以4027333.38元为基数，自2017年7月27日起至偿还全部代偿金额之日止，按每日万分之五为标准计算）；四、源森公司于判决生效之日起十日内支付企业融资担保公司律师代理费3万元；五、九泰公司、潜能公司、左殿宝、徐伟对上述第一至四项承担连带清偿责任；六、驳回企业融资担保公司对栾咏霞的诉讼请求；七、驳回企业融资担保公司对刘军义的诉讼请求；八、驳回企业融资担保公司其他诉讼请求。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42480元、保全费5000元均由源森公司、九泰公司、潜能公司、左殿宝、徐伟共同负担。二审中，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：源森公司、九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、肖光、陈立颖分别向企业融资担保公司提供《承诺函》、《不可撤销的反担保函》，承诺为森源公司的涉案借款提供反担保。一审判决认定事实其它属实，本院予以确认。另查明，源森公司、九月天公司、明天公司出具股东会决议，同意公司为涉案借款提供反担保。光华公司与九泰公司系关联企业。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、企业融资担保公司是否存在通过欺诈手段，骗取反担保人担保的情形。二、九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光、栾咏霞、刘军义是否应承担反担保责任。三、本案违约金及代偿款利息是否超出法律规定的上限。关于焦点一。本案系追偿权纠纷，虽然潜能公司、左殿宝主张企业融资担保公司掌控森源公司与九泰公司银行U盾将款项划给自己，并采用欺诈的手段骗取反担保人的签名和盖章，但未提交足够证据予以证实。企业融资担保公司已代源森公司偿还涉案借款本息，其有权向源森公司追偿。潜能公司、左殿宝作为反担保人应对源森公司的债务应承担连带责任，一审法院判决潜能公司、左殿宝对源森公司债务承担连带清偿责任并无不当。潜能公司、左殿宝的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点二。九月天公司、明天公司、光华公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光经一、二审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和庭审中举证、质证的权利，应依法承担相应的法律后果。企业融资担保公司的上诉请求，于法有据，本院应予支持，一审判决有误，本院予以纠正。关于栾咏霞、刘军义是否承担反担保责任问题，企业融资担保公司主张栾咏霞、刘军义承担反担保责任，但栾咏霞、刘军义对此不予认可，企业融资担保公司提交的《承诺函》经鉴定均非栾咏霞、刘军义本人所签，企业融资担保公司并未对栾咏霞签署的《不可撤销的反担保函》申请鉴定，一审判决免除栾咏霞、刘军义的反担保责任并无不当。关于焦点三。因源森公司逾期还款，致使企业融资担保公司代为偿还，源森公司已构成违约。根据企业融资担保公司与源森公司签订的《委托担保合同》约定，源森公司应按企业融资担保公司代偿金额的10%向企业融资担保公司支付违约金，并自企业融资担保公司代偿之日起至源森公司偿还企业融资担保公司全部代偿金额之日止，按代偿金额的万分之五每日计算，向企业融资担保公司支付代偿款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，企业融资担保公司要求源森公司支付违约金及代偿款利息之和并未超出法律规定的限额，潜能公司、左殿宝的该项上诉主张，本院不予支持。综上，潜能公司、左殿宝的上诉主张不能成立，应予驳回。企业融资担保公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一在四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9070号民事判决第一、二、三、四、五、六、七项及案件受理费的负担，即：“一、被告山东源森商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山东省企业融资担保有限公司代偿的借款本息4027333.38元；二、被告山东源森商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东省企业融资担保有限公司违约金402733.34元；三、被告山东源森商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东省企业融资担保有限公司代偿款利息（以4027333.38元为基数，自2017年7月27日起至偿还全部代偿金额之日止，按每日万分之五为标准计算）；四、被告山东源森商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东省企业融资担保有限公司律师代理费3万元；五、被告山东九泰融资担保有限公司、山东潜能建材有限公司、左殿宝、徐伟对上述第一至四项承担连带清偿责任；六、驳回原告山东省企业融资担保有限公司对被告栾咏霞的诉讼请求；七、驳回原告山东省企业融资担保有限公司对被告刘军义的诉讼请求；案件受理费42480元、保全费5000元均由源森公司、九泰公司、潜能公司、左殿宝、徐伟共同负担”；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9070号民事判决第八项，即：“八、驳回原告山东省企业融资担保有限公司其他诉讼请求”；三、被上诉人山东九月天餐饮管理有限公司、山东明天农业发展有限公司、山东光华药业有限公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光对原审被告山东源森商贸有限公司上述付款义务承担连带清偿责任；四、被上诉人山东九月天餐饮管理有限公司、山东明天农业发展有限公司、山东光华药业有限公司、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光承担保证责任后，有权向原审被告山东源森商贸有限公司追偿；五、驳回上诉人山东省企业融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费84960元，由上诉人山东潜能建材有限公司、左殿宝，被上诉人山东九月天餐饮管理有限公司、山东明天农业发展有限公司、山东光华药业有限公司、左殿宝、徐伟、马进、施文姬、张贵忠、陈立新、曾琳、赵媛媛、金涛、郑吉民、韩芹、陈立颖、肖光，原审被告山东源森商贸有限公司、山东九泰融资担保有限公司、徐伟共同负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十二月九日书记员  张希静