广东省潮州市湘桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤5102民初字484号原告：汕头市汉鼎设计有限公司，住所地汕头市***春泽庄中区信基明珠豪庭2幢402室。法定代表人：李芳旎，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙嘉文，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭程，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。被告：中盟科技有限公司，住所地深圳市南山区南山商业文化中心区天利中央商务广场（二期）C-3005。法定代表人：吴海东，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴安林，该公司职员。委托诉讼代理人：曾钦铭，该公司职员。原告汕头市汉鼎设计有限公司（下称“汉鼎公司”）诉被告中盟科技有限公司（下称“中盟公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年10月19日公开开庭进行审理。原告汉鼎公司之委托诉讼代理人龙嘉文、彭程，中盟公司之委托诉讼代理人吴安林、曾钦铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判令中盟公司向汉鼎公司支付工程款738537.14元；2.判令中盟公司向汉鼎公司支付违约金211072.52元；3.判令中盟公司承担本案诉讼费。事实和理由：汉鼎公司与中盟公司双方于2016年11月8日签订《装修工程分包合同》，约定中盟公司将潮州市*******改造暨智能交通建设项目安装工程项目中110指挥中心智能交通指挥中心的装修工程、电气工程、消防工程委托汉鼎公司施工，合同金额暂定为1934867元，具体金额以业主和中盟公司最终结算下浮3%为准。施工过程中中盟公司要求增加建设项目，由汉鼎公司负责施工，并增加项目金额262472.12元，其中潮州市*安*****改造暨智能交通建设项目装修部分增加金额19940.72元，十楼科信机房改造工程增加金额242531.40元，故工程总金额合计为2197339.12元。上述工程于2017年完工，但中盟公司一直未按约定支付相应的工程款，为此汉鼎公司于2018年8月29日向中盟公司发送《催款函》，要求其支付工程款，中盟公司收到《催款函》后，仅向汉鼎公司支付200000元。项目已于2019年年初整体验收，潮州市公安局已投入使用，因中盟公司怠于履行付款义务，汉鼎公司于2019年7月25日委托律师向其出具《律师函》，追讨其拖欠的工程款，中盟公司收到《律师函》后于2019年8月22日向汉鼎公司支付工程款150000元。截止至汉鼎公司起诉之日，中盟公司累计支付工程款1163490.98元，至今仍拖欠工程款1033848.14元。中盟公司迟延支付工程款的行为已构成严重违约，中盟公司应立即向汉鼎公司支付拖欠的工程款1033848.14元，并按合同第九条第2款的约定向汉鼎公司支付合同总金额10%的违约金。为维护合法权益，特提起诉讼，请求判如诉请。汉鼎公司为其起诉的事实提供如下证据：1．《装修工程分包合同》。证明汉鼎公司、中盟公司于2016年11月8日签订《装修工程分包合同》，约定中盟公司将潮州市*******改造暨智能交通建设项目安装工程项目中110指挥中心和智能交通指挥中心的装修工程、电气工程、消防工程委托汉鼎公司施工，合同金额暂定为1934867元，具体金额以业主和中盟公司最终结算下浮3%为准。2-6．汉鼎公司法定代表人与中盟公司项目负责人薛成伟的微信聊天记录、《项目结算审核初审意见》、《回复》、《十楼竣工工作量》、《市局十楼局部竣工图纸》。证明施工过程中，中盟公司要求增加建设项目，由汉鼎公司负责施工，并增加项目金额262472.12元，其中潮州市*******改造暨智能交通建设项目装修部分增加金额19940.72元，十楼科信机房改造工程增加金额242531.40元，工程总金额合计2197339.12元，汉鼎公司已完成中盟公司分包的全部工程，以上工程量已载入中盟公司提供的广东建瀚工程管理有限公司于2019年8月23日出具的《项目结算审核初审意见》，该初审意见已提交潮州市*********审核。7．《催款函》。证明汉鼎公司于2018年8月29日向中盟公司发函要求其支付工程款。8-10．《律师函》、EMS快递底单、妥投凭证。证明因中盟公司怠于履行支付工程款的义务，汉鼎公司于2019年7月25日委托律师向中盟公司出具《律师函》，追讨中盟公司拖欠的工程款。11．中国工商银行客户存款对账单。证明截止至起诉之日，中盟公司累计支付工程款1163490.98元，至今仍拖欠1033848.14元。12-14．微信聊天记录、《汕头市汉鼎设计有限公司分包结算稽核表》、《税差及应付》。证明2020年5月，因涉案工程通过了潮州市财政局结算审核，故汉鼎公司、中盟公司开始协商余下工程款的结算和支付事宜，2020年6月23日，中盟公司项目负责人薛成伟向汉鼎公司法定代表人李芳旎发送《汕头市汉鼎设计有限公司分包结算稽核表》，让汉鼎公司核对涉案工程总价款，包括余下未支付的工程款，同年6月29日，汉鼎公司法定代表人李芳旎向中盟公司项目负责人薛成伟发送《税差及应付》，对涉案工程总价款及余下未支付的工程款进行核实和反馈，经双方一致确认，涉案工程总价款为1902028.12元，余下未支付的工程款为738537.14元，但是在与汉鼎公司确定好前述金额之后，中盟公司却不再联系汉鼎公司，拖延支付余下的工程款，直至今日。中盟公司辩称：根据双方2016年11月签署的《装修工程分包合同》的约定，截止汉鼎公司起诉之日（2020年4月3日）业主审计单位未完成项目的审计结算，业主单位出具的《工程结算定案表》的时间是2020年6月15日，按合同约定，在汉鼎公司起诉中盟公司时点，中盟公司没有支付工程结算款的义务。2.根据中盟公司统计，截止2020年4月3日，中盟公司支付汉鼎公司工程款比例已达63.3%，鉴于当时中盟公司与业主单位的工程审计结算尚未完成，在具体结算金额不确定的情况下，为防止工程款超额支付，中盟公司暂停支付汉鼎公司工程结算款。3.鉴于汉鼎公司于2020年4月3日违反合同约定的付款条件，在尚未达到付款条件的情况下，中盟公司决定在案件未定案之前暂停支付工程结算款。4.鉴于汉鼎公司违反合同约定起诉中盟公司，给中盟公司资产并购业务带来了非常严重的影响，给中盟公司的声誉带来了恶劣的影响，请求驳回汉鼎公司的诉讼请求。中盟公司为其辩称的事实提供如下证据：1．工程结算定案表。证明项目工程审计结算在2020年6月15日完成。2．华夏银行电子回单。证明发包单位最后1笔项目的回款时间为2020年7月28日。3.《潮州市*******改造暨智能交通建设项目安装工程结算文件》。证明潮州市*******改造暨智能交通建设项目安装工程的结算情况，其中汉鼎公司承建的工程部分的工程款为2110725.20元，由于工程计价增值税率由11%调整为9%，故汉鼎公司承建的工程部分业主结算应为2110725÷1.11×1.09=2072694.12元。经过开庭质证，中盟公司对汉鼎公司提交的证据的质证意见是：对证据5提出增加工程量其没有确认，对其他证据没有意见。汉鼎公司对中盟公司提交的证据的质证意见是：对证据1无异议，该证据证明了中盟公司没有按合同约定向汉鼎公司支付工程款，根据合同第5条第3款（4）项的约定，审计定案之后就应该支付至总金额的95%，而中盟公司直到今天仍未支付。对证据2无异议，证明中盟公司没有按合同约定支付工程款，中盟公司在2020年7月28日已收取了全部尾款，却拒不支付给汉鼎公司，严重违反合同约定，应按合同第9条第2款承担违约责任。对证据3提出对其证据三性予以确认，案涉工程款为2110725.20元，对中盟公司对汉鼎公司承建的工程部分业主的结算不予确认，该结算是中盟公司单方出具的，不具有客观性，汉鼎公司只确认案涉工程款合计2110725.20元，对税率调整的计算方式及金额不予确认，建筑行业一般纳税人适用的增值税税率在2018年5月1日起由11%调整为10%，2019年4月1日起由10%调整为9%，中盟公司全部一刀切按9%计算不客观。经审理查明：2016年11月8日，中盟公司与汉鼎公司签订《装修工程分包合同》，约定中盟公司将由其承建的潮州市公安局发包的潮州市*******改造暨智能交通建设项目安装工程项目中110指挥中心和智能交通指挥中心的装修工程、电气工程、消防工程委托汉鼎公司实施。合同暂定金额为1934867元，实际合同金额以业主审计通过的总金额下浮3%后结算。因业主要求变更或汉鼎公司实际施工情况导致合同总金额有变化的，变更部分以业主审计结算的金额为依据，变更增加部分，在变更金额基础上下浮3%后作为最终结算金额，变更减少的，结算方式亦同，本合同清单仅供参考，不作为结算依据。付款方式为当中盟公司收到业主对应阶段款项后的10天内，以相同比例按如下方式付款：（1）合同签订后，中盟公司向汉鼎公司支付预付款；（2）根据汉鼎公司施工进度，中盟公司向汉鼎公司支付进度款；（3）项目整体验收支付验收款；（4）经业主审计结算定案后，双方签订结算报告，支付金额为结算后总金额的95%与前期已经支付的金额的差额；（5）自项目业主验收合格之日起，装修工程质保期1年，如汉鼎公司完全履行了本合同第六条的义务，则中盟公司无息退还结算金额5%的质保金；（6）汉鼎公司收款时，需根据中盟公司要求，提供相等金额的增值税专用发票（11%），若汉鼎公司只能提供3%的增值税专用发票，则产生的8个点税金差异由汉鼎公司承担，直接从合同总额中扣减并在支付工程款时一并扣除，扣除部分计入汉鼎公司当期申请金额中。汉鼎公司所有的结算以业主审计单位的最终结果为依据。保质期限1年。中盟公司未能按约定数额及约定期限付给汉鼎公司工程各阶段款项的，每拖延一日则须向汉鼎公司支付本合同总金额的3‰的违约金，逾期十天的，汉鼎公司有权解除合同并要求中盟公司按合同总价款的10%支付违约金，同时中盟公司需支付给汉鼎公司至解除合同时已发生但尚未支付的全部费用等内容。在诉讼过程中，汉鼎公司与中盟公司一致确认，本案案涉工程于2017年11月8日竣工验收并交付使用，本案案涉工程所属工程业主审计单位于2020年6月15日作出《工程结算定案表》，本案案涉工程的工程款为2110725.20元，业主支付中盟公司最后1次工程款的时间为2020年7月28日，中盟公司已支付汉鼎公司1163490.98元，经业主审计结算定案后双方没有签订结算报告。汉鼎公司于2017年2月27日对含税工程款193486.79元按3%开具了的广东增值税专用发票，于2019年2月1日对含税工程款1070004.19元按3%开具了的广东增值税专用发票。另查明：汉鼎公司在诉讼过程中提交了《潮州市*******改造暨智能交通建设项目安装工程结算文件》，其中本案案涉工程项目的工程款审核金额为2110725.20元，设计单位在上述文件的分项《建设项目竣工结算汇总表》的“结算价”栏目的备注中注明“已提供的发票（编号43638323、43638324、43638325）合计金额2419728.04元，该部分增值税销项税额税率为10%，其余税率按9%计算”，及在上述文件的分项《潮州市*******改造暨智能交通建设项目结算税率调整》中注明“工程计价增值税税率由11%调整为9%，扣除多计1%，计算方式为（52182105.82÷111%-2419728.04÷110%）×109%+2419728.04”。汉鼎公司为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为室内外装饰及设计等。中盟公司为有限责任公司（外商投资企业投资），经营范围为市政公用工程的安装等。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。中盟公司与汉鼎公司签订《装修工程分包合同》，汉鼎公司为《装修工程分包合同》的分包人，汉鼎公司具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案《装修工程分包合同》合法、有效，依法应受法律保护。本案案涉工程经业主审计结算定案后双方没有签订结算报告，但根据《潮州市*******改造暨智能交通建设项目安装工程结算文件》，本案案涉工程项目的工程款审核金额为2110725.20元，设计单位在上述文件的分项《建设项目竣工结算汇总表》的“结算价”栏目的备注中注明“已提供的发票（编号43638323、43638324、43638325）合计金额2419728.04元，该部分增值税销项税额税率为10%，其余税率按9%计算”，及在《潮州市*******改造暨智能交通建设项目结算税率调整》中注明工程计价增值税税率由11%调整为9%后的计算方式，因此本案案涉工程业主审计单位的最终结果应为2110725.20÷（1+11%）×（1+9%）=2072694.16元，本案实际合同金额以业主审计通过的总金额2072694.16元下浮3%后结算，数额为2010513.36元。本案实际合同金额为2010513.36元，中盟公司已支付汉鼎公司工程款1163490.98元，尚欠汉鼎公司工程款847022.36元。《装修工程分包合同》中约定“汉鼎公司收款时，需根据中盟公司要求，提供相等金额的增值税专用发票（11%），若汉鼎公司只能提供3%的增值税专用发票，则产生的8个点税金差异由汉鼎公司承担，直接从合同总额中扣减并在支付工程款时一并扣除，扣除部分计入汉鼎公司当期申请金额中”，同时根据财政部税务总局关于调整增值税税率的通知精神，汉鼎公司对含税工程款193486.79元于2017年2月27日按3%开具广东增值税专用发票，产生了8个点的税金差异，其数额为193486.79÷（1+11%）×11%-193486.79÷（1+3%）×3%=13538.81元，汉鼎公司对含税工程款1070004.19元于2019年2月1日按3%开具广东增值税专用发票，产生了7个点税金差异，其数额为1070004.19÷（1+10%）×10%-1070004.19÷（1+3%）×3%=66107.94元，上述2笔税金差异所产生的金额共计13538.81+66107.94=79646.75元，该款应由汉鼎公司承担并从合同总额中扣减及在支付工程款时一并扣除，扣除后中盟公司尚欠汉鼎公司的工程款为767375.61元。汉鼎公司未开具广东增值税专用发票的其余工程款数额为2010513.36-193486.79-****004.19=747022.38元，根据《装修工程分包合同》中的约定，应由汉鼎公司在向中盟公司收款时根据中盟公司的要求向中盟公司提供相等金额并符合国家增值税税率的增值税专用发票，若汉鼎公司未能提供符合国家增值税税率的增值税专用发票，则由于税金差异所产生的金额由汉鼎公司承担并在支付工程款时予以扣除，汉鼎公司在提起本案诉讼时将未开具广东增值税专用发票的含税工程款747022.38元直接予以扣除税款后请求中盟公司支付工程款738537.14元不符合双方在合同中的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定及《装修工程分包合同》中的约定，本院予以调整，中盟公司应付还汉鼎公司工程款767375.61元，中盟公司在支付汉鼎公司尚欠的工程款767375.61元时汉鼎公司应向中盟公司提供含税工程款747022.38元符合国家增值税税率的增值税专用发票，若汉鼎公司未能按上述要求提供，则由于税金差异所产生的金额由汉鼎公司承担并在中盟公司所应支付的工程款中予以扣除。由于本案案涉工程所属工程在业主审计单位于2020年6月15日作出《工程结算定案表》后汉鼎公司与中盟公司没有签订结算报告，汉鼎公司没有证据证明中盟公司迟延支付工程款，因此汉鼎公司所提中盟公司向其支付违约金的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告中盟科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告汕头市汉鼎设计有限公工程款767375.61元（被告中盟科技有限公司在支付原告汕头市汉鼎设计有限公司尚欠的工程款767375.61元时原告汕头市汉鼎设计有限公司应向被告中盟科技有限公司提供含税工程款747022.38元符合国家增值税税率的增值税专用发票，若原告汕头市汉鼎设计有限公司未能按上述要求提供，则由于税金差异所产生的金额由原告汕头市汉鼎设计有限公司承担并在被告中盟科技有限公司所应支付的工程款中予以扣除）；二、驳回原告汕头市汉鼎设计有限公的其他诉讼请求。本案受理费13296元，由原告汕头市汉鼎设计有限公司负担1822元，被告中盟科技有限公司负担11474元。原告汕头市汉鼎设计有限公司负担的受理费1822元已由其预交，被告中盟科技有限公司负担的受理费11474元应于本判决生效之日起五日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。审 判 长  翁仕芳人民陪审员  赵楚萍人民陪审员  钟锦荣二〇二〇年十二月十六日书 记 员  陈少敏