重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝02民初2644号 原告：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道新牌坊一路**北城绿景**4–13–4、4–13–6。统一社会信用代码91500112203510350T。 法定代表人：付龙学，执行董事。 委托诉讼代理人：谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程勇，重庆至立律师事务所律师。 被告:重庆市农产品集团奉节县市场有限公司，住，住所地重庆市奉节县永安镇公平巷**附****夹层一社会信用代码91500236581485711C。 法定代表人：朱学平，董事长。 委托诉讼代理人：蒋常清，重庆贞枰律师事务所律师。 原告重庆海博建设有限公司（以下简称海博公司）因与被告重庆市农产品集团奉节县市场有限公司（以下简称农产品奉节公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月25日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人谢秋宇、程勇及被告之委托诉讼代理人蒋常清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告海博公司请求：1.判令被告向原告支付工程款及履约保证金98624286.73元；2.判令被告向原告支付2016年1月1日起至2018年6月28日为止期间的资金利息6729392.65元，并从2018年6月29日起以未付工程款和未退履约保证金之和（即98624286.73元）为基数，按月利率1.8%支付资金利息至付清时止；3.判令被告以其名下商业用房按5000元/㎡、车库按41470元/个的价格折价偿付前述所欠工程款、工程履约保证金及利息；4.判令被告退还原告质保金7756710.61元，并从2019年6月5日起以7756710.61元为基数，按年利率6%的标准计算资金占用费至付清时止；5.判令被告向原告支付违约金5000000.00元；6.本案诉讼及保全费用由被告负担。 事实和理由：被告因投资建设“重庆市奉节县农产品综合交易市场项目”，于2013年9月1日与原告签订《施工合同》，约定由原告总承包，同时约定，结算原则为固定综合单价包干，合同签约价198848151.71元；履约担保金为工程合同总价的10%的货币资金，在工程竣工验收、办理结算后予以退还；工程保修金为结算价款的5%，两年保修期满无质量争议后30日内支付总保修金的70%，五年保修期结束无质量争议后30日内支付余下保修金。原告按约进场施工，已完成了施工合同的全部义务，涉案项目1#、2#楼已于2016年竣工验收合格，其余工程于2017年5月4日竣工验收合格，工程结算价款经第三方审核，审定结算金额为221620303.15元。 2016年5月23日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程施工补充合同》约定：1.甲方于2016年7月30日前支付截止2015年12月31日止的先期应付工程款的利息（月利率按1.8%，具体利息以甲乙双方财务共同核实的数据为准）给乙方；2.甲方从2016年1月1日起，以审核结算工程总价减去至2015年12月31日止累计已拨付工程款后的90%为基数，按月利率1.8%的标准向乙方支付资金利息；3.从2016年1月1日开始以10000000.00元为基数计算履约保证金利息，甲方在2016年7月30日前将履约保证金全额退还给乙方；4.甲方在2016年10月30日前付清至工程总结算款的95%和资金利息；5.甲方未按《建设工程补充合同》约定支付款项，则从应付之日起至款项全部付清之日止，以未付工程款与未退履约保证金之和为基数，按月利率1.8%计算利息；6.偿债顺序为先息后本；7.若发现本项目任意一笔销售资金没有回到乙方监管账户时，乙方可采用一切合法手段维护自身合法权益，由甲方承担所有损失及相应责任；8.从2016年5月25日起由乙方对甲方所有的银行账户进行监管，甲方付款须经乙方认可，甲方不得另行开设银行账户否则为违约；9.甲方2017年2月21日前仍不能付清本补充合同所有款项时，甲乙双方协商以商业用房实物作为支付本补充合同的未付款项，商业用房的实物价格按市场最低价格进行下浮，下浮比例另行协商；10.违反账户监管或及时清偿义务的一方须承担5000000.00元违约金。 截止2018年6月28日，被告尚欠原告工程款及履约保证金98624286.73元及2016年1月1日至2018年6月28日期间欠付利息6729392.65元。其后，被告分文未付，原告多次催收未果，双方也无法就商业用房最低价格下浮事宜达成一致意见，另，被告另行开设账户收取项目销售资金，已违反了《建设工程施工补充合同》约定。 综上，原被告签订的《施工合同》及《建设工程施工补充合同》合法有效，被告未按合同约定履行应承担继续履行合同并承担违约责任。 被告农产品奉节公司答辩称，1.原、被告双方签订的《重庆市奉节县农产品综合交易市场项目施工合同》及《补充合同》无效，因涉案工程系杨平元挂靠原告而组织施工，且《补充合同》并未实际履行；2.工程于2018年10月23日经第三方审核结算价款为221620303.15元，在签订补充合同之前已支付工程款 125852070.23元，杨平元购住宅抵工程款1683585.03元，补充合同之后支付工程款42657500.00元，车位抵工程款271700.00元，通过第三方支付民工工资20850000.00元，故被告实欠原告工程款为30305447.89元；3.原告建设工程价款优先受偿权已灭失，其请求以商业用房实物支付未付款项的主张应予驳回；4.原告主张的违约金及利息过高，工程款利息起算时间应从2018年10月29日开始，而非原告主张的2016年1月1日，其主张的月息1.8%及违约金500万元明显过高，不符合违约金以补偿为主的原则，应予调整。 经审理查明，2013年9月1日，原告海博公司（乙方）与被告农产品奉节公司（甲方）签订《重庆市奉节农产品综合交易市场项目施工合同》，约定：合同签约价198848151.71元；履约担保金为工程合同总价的10%的货币资金，在工程竣工验收、办理结算后予以退还；工程保修金为结算价款的5%，两年保修期满无质量争议后30日内支付总保修金的70%，五年保修期结束无质量争议后30日内支付余下保修金。2016年5月23日，原、被告签订《建设工程施工补充合同》，约定：二、合同条款1.甲方（被告）于2016年7月30日前支付截止2015年12月31日止的先期应付工程款万元的资金的利息万元给乙方（原告）（月利率按1.8%，具体利息以甲乙双方财务共同核实的数据为准）；2.甲方从2016年1月1日起，以审核结算工程总价减去至2015年12月31日止累计已拨付工程款后的90%为基数，按月利率1.8%的标准向乙方支付资金利息；4.甲方应在2016年7月30日前付清至1、2号楼工程总结算价的95%、3、4号楼工程总结算价85%的工程款；6.甲方支付乙方筹集资金的利息，筹集资金的额度为：（审核结算工程总价款减去至2015年12月31日止累计已拨付工程款）×90%。筹集资金的资金利息从2016年1月1日起开始计算，利率按1.8%月息计取。利息计算方式如下：①（审核结算工程总价款减去至2015年12月31日止累计已拨付工程款）×90%×月息1.8%×7个月。②另应支付1、2号楼从2016年1月1日开始计息的履约保证金利息，利息暂定支付至2016年7月30日：10000000元×月息1.8%×7个月，且本工程所有履约保证金应在2016年7月30日前全额退还给乙方。③若不能按上述约定时间支付乙方款项时，甲方仍按实际天数按月息1.8%支付未付工程款和退还履约保证金的资金利息。7.若本合同第二条第4款未能按期履约的情况下，甲方在2016年10月25日3－4号楼工程交付使用时支付应付工程款总额的40%。应付工程款总额计算方式：（1、2号楼工程款总结算价×95%加上3、4号楼及附属工程总结算价×85%减去本工程累计拨款）。8.双方约定在2016年10月30日前付清至本工程总结算价的95%和乙方筹集资金的利息。9.甲乙双方约定从2016年5月25日起由乙方对甲方（重庆市农产品集团奉节县市场有限公司）所有的银行账户进行监管，具体办法：由甲乙双方共同保管重庆市农产品集团奉节县市场有限公司现有银行网银录入U盾或授权U盾其中的任意一枚及相关印鉴章，甲方每笔付款均需乙方代表杨平元认可才能支付，甲方负责完善相关手续及程序，除现有银行账户外甲方不得另外开设银行账户否则为违约，甲方不得挂失、更换和影响印鉴章、U盾监管相关的其它业务等。10.不能支付工程款履约时的处理方式：①从本补充合同约定的款项应付之日起至所有款项全部付清之日止，甲方应按（未付工程款总额加上未退还履约保证金）×95%减去本工程累计拨款，余下5%作为质量保证金。②从2016年6月1日起甲方账户上资金总额除保证甲方工资、运行费用、税费、应付利息、特别约定还款等外的90%必须优先支付给乙方作为抵扣应付工程款、履约保证金及资金利息。抵扣的优先顺序为资金利息、履约保证金、应付工程款。③2017年2月21日前仍不能付清本补充合同所有款项时，甲乙双方协商以商业用房作为支付本补充合同的未付款项，商业用房的实物价格按市场最低价格进行下浮，下浮比例另行协商。12.1、2号楼交付使用后至分户电表安装之前时间内产生的电费（含施工用电）均由甲方承担。15.违约责任以上甲乙双方共同遵守。特别约定本补充合同第9条、第10条第③款中，若有其中一条违约，由违约方支付500万元违约金给守约方，且双方仍按本补充合同约定履行各自应承担的义务。16.本补充合同与该工程《重庆市奉节农产品综合交易市场项目施工合同》具有同等法律效力。甲、乙双方签字盖章之日起生效，完成相应的合同条款后自动失效。 原告按约向被告交纳了履约保证金19884820.00元,并进场施工，已完成了施工合同的全部内容，涉案项目1#、2#楼已于2016年1月8日竣工验收合格，3#、4#楼于2017年5月4日竣工验收合格。2018年10月23日，重庆西恒工程咨询有限公司出具《重庆市奉节农产品综合交易市场项目结算审核报告》，确认工程造价审核结果为221620303.15元，原、被告双方在该报告工程结算审核定案表上盖章确认（最后盖章日期为2018年10月29日）。 原告认可2016年1月1日前收到被告支付的工程款总计为110052070.23元，截止2018年6月28日收到被告支付的工程款（含履约保证金、利息)共计187643770.23元（1.按《补充合同》约定支付利息47970531.46元;2.已全额退还履约保证金19884820.00元；3.被告已付工程款119788418.77元）。被告提交的“支主体工程海博建设工程有限公司付款明细表”显示：已支付工程款191277355.26元。原告对该付款明细表中：第35号：杨平元购房未付款1683585.03元、第37号：支10万元电费、第51号：支付重庆创景公司的工程款120万元、第58号：付杨**250000元、第62号：付邬发容10万元、第65号：付杨平元300000元，共计3633585.03元不予认可。 根据原告的申请，本院于2019年7月4日作出（2019）渝02执保24号执行裁定书，裁定：查封被申请人重庆市农产品集团奉节县市场有限公司名下的位于奉节县鱼复街道诗城路、奉节县永安镇明良街、奉节县永安镇诗城路队拆迁还房之外的不动产319套（具体不动产明细详见奉节县规划和自然资源局提供的重庆市农产品集团奉节县市场有限公司未售房屋信息清单）。原告缴纳保全费5000元。 上述事实，有原、被告庭审中陈述、《重庆市奉节农产品综合交易市场项目施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《重庆市奉节农产品综合交易市场项目结算审核报告》、支主体工程海博建设工程有限公司付款明细表等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，原告海博公司与被告农产品奉节公司签订的《重庆市奉节农产品综合交易市场项目施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定严格履行自己的权利义务。被告认为《补充协议》并未实际履行，应当无效，但至今未提出解除或者撤销该合同，故双方应当按照《补充协议》约定履行。原告按约定施工完毕，经竣工验收合格并交付使用，重庆西恒工程咨询有限公司出具《重庆市奉节农产品综合交易市场项目结算审核报告》，确认工程造价审核结果为221620303.15元，双方签字确认,故被告应当支付的款项：1.工程款210539287.99元（结算总工程款221620303.15元×95%）；2.履约保证金19884820.00元；3.质保金7756710.60元（221620303.15元×5%×70%）；4.利息（2016年1月1日至2018年6月28日期间利息6096369.89元及之后的利息）；5.违约金。 原告主张截至2018年6月28日已支付187643770.23元，被告主张已支付工程款191277355.26元，对其中的差额部分亦即原告不认可的“支主体工程海博建设工程有限公司付款明细表”中“第35号：杨平元购房未付款1683585.03元、第37号：支10万元电费、第51号：支付重庆创景公司的工程款120万元、第58号：付杨**250000元、第62号：付邬发容10万元、第65号：付杨平元300000元”，因该差额3633585.03元支付不符合合同约定，被告亦未提交原告同意或授权或与涉案工程具有关联的依据，故对该差额不能作为被告已付工程款。依据《补充协议》中约定“抵扣的优先顺序为资金利息、履约保证金、应付工程款”的原则，确认至2018年6月28日，被告分别支付了：1.履约保证金19884820.00元、2.工程款119788418.77元、3.利息47970531.46元。故被告尚欠：1.工程款90750869.22元；2.到期质保金7756710.61元；3.2016年1月1日至2018年6月28日期间利息6096369.89元；4.2018年6月29日起至付清之日止之利息。 对于原告主张的“被告以其名下商业用房按5000元/㎡、车库按41470元/个的价格折价偿付前述所欠工程款、工程履约保证金及利息”问题，按双方合同约定“按市场最低价格进行下浮，下浮比例另行协商”，现双方并未就“下浮比例”及“市场最低价格”协商一致，故对原告的该项诉请，本院不予支持。 被告未按《补充合同》约定履行，应承担违约责任，原告未举证证明其实际损失的大小，被告亦以违约金500万元过高为由，请求调整，故本院结合本案实际，酌情调整为100万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条之规定，判决如下： 一、被告重庆市农产品集团奉节县市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆海博建设有限公司尚欠工程款90750869.22元； 二、被告重庆市农产品集团奉节县市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆海博建设有限公司2016年1月1日至2018年6月28日期间利息6096369.89元； 三、被告重庆市农产品集团奉节县市场有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告重庆海博建设有限公司到期质量保证金7756710.61元； 四、被告重庆市农产品集团奉节县市场有限公司支付原告重庆海博建设有限公司欠付工程款90750869.22元之利息，从2018年6月29日起至付清之日止，按月利率1.8%计算； 五、被告重庆市农产品集团奉节县市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆海博建设有限公司违约金1000000元； 上列各项费用，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 驳回原告重庆海博建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费632351.96元，保全费5000元，合计637351.96元，由原告负担100000元，被告负担537351.96元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  黄文革 审 判 员  柯 言 人民陪审员  张 波 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  魏椿林