贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7426号上诉人（原审被告）：遵义伟明铝业有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县燎原镇。法定代表人：周伟杰，公司董事长。上诉人（原审被告）：贵州省金科特种铝业开发有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县燎原镇大关村。法定代表人：周伟杰，公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：柳凤林，贵州遵鹏律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘智勇，广东共明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义金兰仓储物流有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县燎原镇大关村。法定代表人：胡乱，公司总经理。委托诉讼代理人：陈**全，公司员工。委托诉讼代理人：游礼琳，桐梓县燎原镇法律服务所法律工作者。上诉人遵义伟明铝业有限公司（以下简称“伟明公司”）、贵州省金科特种铝业开发有限公司（以下简称“金科公司”）因与被上诉人遵义金兰仓储物流有限公司（以下简称“金兰公司”）合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。伟明公司、金科公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人要求二上诉人赔偿平场费用的全部诉讼请求。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审“以鉴代审”，免除了被上诉人就平场费用的具体金额的举证责任，原审程序违法。被上诉人在本案当中主张的平场费用非专门性问题，该费用的具体金额，应当由被上诉人举示证据予以证明。被上诉人在开庭时举示的证据中有大量的“白条”，其证据不具有合法性，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。二上诉人在本案鉴定工作启动前，明确表明原审法院不应允许被上诉人的鉴定申请。鉴定报告下达后二上诉人也明确表明对该份鉴定报告不予认可。原审法院同意被上诉人的鉴定申请，违反了《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第1点中第2项、第4项的规定，程序违法。同时，上诉人在将土地转让给被上诉人前已经进行过开挖，故不能以自然资源局的地形地貌图来作为原貌进行鉴定。二、原审判决责任划分错误。被上诉人的平场行为违法，若有损失也应由被上诉人自行承担，且在本案当中被上诉人有扩大损失的行为。被上诉人在未获相关行政机关许可前提下的“平场”行为违法，应由其自行承担相应费用。桐梓县环境保护局向被上诉人送达了“桐梓县环境保护局责令改正违法行为决定书”，要求被上诉人立即停止平场行为，但被上诉人却置之不顾，被上诉人应对扩大损失承担全部责任。三、本案当中被上诉人有借平场为名，进行矿石料销售而获利，被上诉人并不存在损失。被上诉人金兰公司辩称，一、合同签订后，为节约成本，被上诉人未发包给专业的公司来进行平场，运行中难免出现白条，二上诉人不认可被上诉人支出的费用，为解决双方争议，只能委托鉴定机构鉴定。并且《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》系今年9月1日才开始实施，上诉人在2019年4月11日提出异议，法院无法执行。二、双方签订的《转让协议》不是直接买卖土地，而是由被上诉人代上诉人平场，待被上诉人取得手续后，再变更到被上诉人名下。由于上诉人歇业，政府不拿土地给上诉人，导致土地不能变更到被上诉人名下，土地转让行为不成立，应由上诉人承担全部赔偿责任。三、被上诉人平场行为并非违法行为。基于政府同意上诉人开发第三期，上诉人已经缴纳了部分出让金，同意上诉人边平场边完善手续。双方签订协议后，被上诉人系代上诉人平场，政府是默许的，否则，相关部门不可能视而不管。四、被上诉人曾准备将平场出来的石料变废为宝，加工出卖，因主管部门干预，立即停止，并未获利，现场仍有两堆平场的石头，其余的已经回填到市政工程。五、上诉人主张在被上诉人平场前其已经开挖过，应就开挖多少、开挖的地貌状况、使用了多少进行举证，如无法举证，应承担举证不能的责任。被上诉人原本拟提起上诉，因平场负债累累，无力交纳上诉费，所以放弃上诉。基于上诉人提起上诉已经启动二审程序，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判上诉人承担全部平场费用。金兰公司向一审法院起诉请求：一、判令解除金兰公司与伟明公司、金科公司之间于2016年6月22日签订的《转让协议》；二、判令伟明公司、金科公司共同承担双倍退还定金（1,200,000元的双倍）2,400,000元，判决生效立即支付；三、判令伟明公司、金科公司共同承担退还转让费1,300,000元及利息，利息的计算为本金1,300,000元从2016年7月7日起按照同期银行贷款利率月利率5%计算到退清本金为止，暂计算到2016年6月7日为227,500元，判决生效立即支付；四、判令伟明公司、金科公司共同承担赔偿金兰公司土地平场费用17,900,000元，判决生效立即支付；五、案件受理费由伟明公司、金科公司承担。一审法院认定事实：2014年6月6日，伟明公司向桐梓县土地房屋征收中心交纳土地房屋征收补偿款1,000,000元。2016年6月22日，金兰公司（丙方）与伟明公司（甲方）、金科公司（乙方）签订《转让协议》，约定：“一、甲乙双方自愿将纸厂家属院土地（面积约40亩左右），以及现有机械设备转让给丙方（注：土地使用权、机械设备和供电设备合计转让金额为6,000,000元整，转让时间以土地使用年限为准）土地平场由丙方执行处理。二、双方签订协议后，丙方交定金2,500,000元，方可开展平场工作，平场期间甲乙双方不得以任何无故理由干涉丙方的平场工作。……七、从本协议签订之日起至2018年6月30日止，甲乙双方仍不能按照国家土地相关法律法规变更土地权属给丙方，甲乙双方在2018年6月30日开始计算在15个工作日内退还丙方所交付的2,500,000元定金，另据实赔偿丙方的损失。……”。协议签订后，金兰公司于同月24日向伟明公司转账2,500,000元定金，并进场对涉案土地开展平场作业施工。2019年5月，因伟明公司未将涉案土地的使用权变更至金兰公司名下，且各方对平场损失无法达成协议，金兰公司即以前述理由诉至一审法院，请求解除与伟明公司、金科公司签订的《转让协议》，并要求伟明公司、金科公司双倍退还定金、支付利息及赔偿平场损失。另查明，诉讼中，因伟明公司、金科公司对金兰公司主张的平场损失17,900,000元不予认可，经双方选定，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司对涉案土地平场费用进行了评估，2020年7月31日，该公司出具［2020］工程造价鉴字第025号工程造价司法鉴定意见书，鉴定平场费用为13,522,975.10元。金兰公司支出鉴定费130,000元。2020年4月9日，金兰公司将《转让协议》中的部分设备以410,000元出售给案外人张家雄。至今，伟明公司和金科公司未取得涉案土地的土地使用权证书。一审法院认为，本案争议的焦点主要是：一、金兰公司与伟明公司、金科公司双方签订的《转让协议》的效力问题；二、金兰公司请求伟明公司、金科公司赔偿平场损失的法律依据及对损失的责任划分。对第一个争议焦点，金兰公司与伟明公司、金科公司签订《转让协议》，因合同内容涉及土地使用权转让，虽伟明公司在签订协议前已向桐梓县土地房屋征收中心交纳了土地房屋征收补偿款1,000,000元，但至今，伟明公司、金科公司未取得涉案土地的使用权证书。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；…”，第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第9条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，因起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”根据上述规定，如果转让方在起诉前仍未取得出让土地的使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让的，合同应当被认定为无效。本案在审理中，因各方当事人均未提供证据证明双方所签订《转让协议》涉及的国有土地使用权，在起诉前已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让，故双方签订的《转让协议》，涉及国有土地使用权转让的部分无效，该《转让协议》涉及的机械设备和供电设备转让部分，因不违反法律的强制性规定，应当认定有效。伟明公司、金科公司对《转让协议》效力的辩解，符合法律规定，一审法院予以支持。对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，伟明公司、金科公司转让尚未取得土地使用权证书的土地，导致金兰公司产生平场损失，伟明公司、金科公司应予赔偿。虽在金兰公司与伟明公司、金科公司签订《转让协议》前，伟明公司已向桐梓县土地房屋征收中心交纳土地房屋征收补偿款1,000,000元，但这并不代表伟明公司、金科公司取得了涉案土地的相关权属，主观上明知不享有使用权却实施转让，伟明公司、金科公司方具有较大过错；金兰公司在签订《转让协议》时未对拟转让的土地权属进行审查，其对损失的产生亦有一定过错。故对金兰公司的平场损失13,522,975.10元，一审法院酌情认定伟明公司、金科公司承担主要赔偿责任，金兰公司承担次要责任，认定伟明公司、金科公司承担70%的责任为13,522,975.10元×70%＝9,466,082.57元，金兰公司自行承担13,522,975.10元×30%＝4,056,892.53元。关于金兰公司请求伟明公司、金科公司共同承担双倍退还定金（1,200,000元的双倍）2,400,000元及退还转让费1,300,000元及支付利息，经查，金兰公司交纳2500000定金是为了开展平场工作，最终达到将涉案土地权属变更到金兰公司名下，但因双方涉及的土地使用权转让不符合相关法律规定，属无效约定，故本案不适用定金罚则；伟明公司、金科公司需退还金兰公司交纳的2,500,000元。因《转让协议》涉及的转让款6,000,000元中包含机械设备和供电设备，该部分转让，内容合法有效，且已实际履行，庭审中，金兰公司与伟明公司、金科公司均认可机械设备和供电设备价值900,000元，故伟明公司、金科公司在退还金兰公司2,500,000元中应扣减900,000元，即伟明公司、金科公司应退还金兰公司1,600,000元。因涉案协议并未约定利息，故对金兰公司主张伟明公司、金科公司支付利息的请求，一审法院不予支持。关于伟明公司、金科公司辩称鉴定报告不具有合法性，因金兰公司的损失客观存在，鉴定机构系金兰公司与伟明公司、金科公司各方共同选定，现场踏勘及资料收集均经各方签字确认，鉴定程序合法，鉴定结论客观，故对伟明公司、金科公司的抗辩，一审法院不予采纳；伟明公司、金科公司辩称金兰公司在平场过程中有获利行为且受到相关单位责令整改后继续施工扩大损失，应当将获利部分予以扣减的理由，因举证不充分，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第9条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、遵义伟明铝业有限公司、贵州省金科特种铝业开发有限公司于本判决生效十日内退还遵义金兰仓储物流有限公司1,600,000元；二、遵义伟明铝业有限公司、贵州省金科特种铝业开发有限公司于本判决生效十日内赔偿遵义金兰仓储物流有限公司土地平场费用9,466,082.57元；三、驳回遵义金兰仓储物流有限公司其他诉讼请求。案件受理费150,998元，由遵义伟明铝业有限公司、贵州省金科特种铝业开发有限公司承担105,698.6元，遵义金兰仓储物流有限公司自行承担45,299.4元；鉴定费130,000元，由遵义伟明铝业有限公司、贵州省金科特种铝业开发有限公司承担91,000元，遵义金兰仓储物流有限公司自行承担39,000元。本院二审期间，上诉人伟明公司、金科公司围绕上诉请求提交了以下证据：第一组证据：现场照片4张，用以证明在签订转让协议之前，上诉人已经对案涉土地进行过开挖；第二组证据：照片10张和光盘。第三组证据：2016年7月10日被上诉人向发改委上报的项目建设书及桐发改产业【2016】99号备案通知书。均用以证明被上诉人不是平场性开采，是商业性开采；第四组证据：过磅单3张，用以证明被上诉人有获利行为；第五组证据：桐安办函【2018】20号文件和桐环责改字【2017】52号决定书的复印件，用以证明打沙场项目未办理环境评估审批，被上诉人有生产、加工、销售行为，有获利行为。被上诉人金兰公司的质证意见：对第一组证据不予认可，照片上没有时间、地点、人员，不具有证据的属性，不能达到上诉人的证明目的，即使是现在的现场，不能证明原来的开挖事实；对第二组证据不予认可，现场的地磅不是用来称石料的，而是用来称挖机使用的柴油，不能证明被上诉人有商业开采的行为；第三组证据项目建议书是上诉人公司高管李铁编写后给被上诉人盖的公章，目的是办理金兰仓储物流公司平场项目，建议书没有得到认可，达不到上诉人的证明目的。是否成立公司是以工商登记为准，不能以项目建议书来认定被上诉人有商业行为；第四组证据与本案没有关联；第五组证据中两个文件均系复印件，真实性无法确认。桐安办函【2018】20号文件是安委会发给燎原镇政府的，被上诉人没有收到过该文件。桐环责改字【2017】52号决定书被上诉人也没有收到过，不能有打沙场几个字就认定被上诉人有商业行为。本院二审查明的事实与一审无异。本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、一审法院对于各方当事人的责任划分及损失认定是否恰当。关于焦点一，伟明公司、金科公司上诉称一审法院同意金兰公司对其平场费用进行鉴定程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，伟明公司、金科公司对金兰公司主张的平场费用及相应证据并不认可，双方对平场费用的数额争议较大。鉴于金兰公司实际进了平场，损失客观存在，而金兰公司提供的证据无法客观的反映案涉土地平场所花费用，法官很难对此作出正确判断的情况下，为查清案件事实，客观的反映金兰公司所花费的平场费用，一审法院同意金兰公司对其平场费用进行鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定。故伟明公司、金科公司所持一审法院同意金兰公司对平场费用进行鉴定程序违法的上诉意见不能成立。伟明公司、金科公司上诉称其在金兰公司平场前已经对案涉土地进行过开挖，鉴定所依据的原始地貌图系其开挖之前的图，不能反映金兰公司平场前的现状，但其所举证据不能证明其前述主张，并且本案鉴定所进行的现场踏勘及资料收集均系经各方签字确认的，故该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，伟明公司、金科公司上诉称金兰公司的平场行为违法，应由其自行承担相应费用。且在本案当中金兰公司有扩大损失的行为，其应对扩大损失承担全部责任。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，金兰公司与伟明公司、金科公司所签《转让协议》中涉及国有土地使用权转让的部分，因伟明公司、金科公司尚未取得土地使用权证书而无效。伟明公司、金科公司主观上明知不享有使用权却实施转让，并且还在《转让协议》中约定金兰公司在交定金250万后可开展平场工作，其具有较大过错，一审法院酌情认定其对金兰公司的平场损失承担主要赔偿责任并无不当，伟明公司、金科公司上诉所持金兰公司的平场行为违法，应由其自行承担相应费用的主张不能成立。关于伟明公司、金科公司上诉称金兰公司有扩大损失的行为，其应对扩大损失承担全部责任的问题。本院认为，伟明公司、金科公司认为金兰公司有扩大损失行为的主要理由系金兰公司在平场过程中受到相关单位责令整改后继续施工。从伟明公司、金科公司所举的证据来看，桐安办函【2018】20号文件与桐环责改字【2017】52号决定书均系复印件，金兰公司不认可该两份文件。即便前述文件属实，但从两份文件所针对的对象和所载内容来看，桐安办函【2018】20号文件系桐梓县安全生产委员会对燎原镇人民政府作出的，其内容并非要求停止平场施工。桐环责改字【2017】52号决定书所针对的对象虽然系金兰公司，但内容亦非要求停止平场施工。因此，伟明公司、金科公司上诉所持金兰公司有扩大损失的行为，其应对扩大损失承担全部责任的主张不能成立。本院不予支持。伟明公司、金科公司上诉称金兰公司借平场为名，进行矿石料销售而获利，并不存在损失，但其所举证据尚不足以证明该主张，故对于该上诉主张，本院不予支持。金兰公司在二审答辩中要求改判上诉人承担全部平场费用，因其并未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院不作审查。综上所述，伟明公司、金科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78062.58元，由遵义伟明铝业有限公司、贵州省金科特种铝业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  刘娟娟审判员  何 容二〇二〇年十二月二十八日法官助理朱桃书记员田林