江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9203号上诉人（原审被告）：上海佩仁企业服务外包有限公司，住所地上海市宝山区一二八纪念路****。法定代表人：张东进，总经理。委托诉讼代理人：尹春玲、赵海峰，系公司员工。上诉人（原审被告）：上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司，住所地宿州市，住所地宿州市宿马园区科创中心**楼******负责人：汪世权，经理。委托诉讼代理人：赵海峰，系上海佩仁企业服务外包有限公司员工。被上诉人（原审原告）：汤鸽妹。委托诉讼代理人：王珍，江苏盛乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜留振。上诉人上海佩仁企业服务外包有限公司(以下简称上海佩仁公司)、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司（以下简称佩仁宿州分公司）因与被上诉人汤鸽妹、杜留振健康权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。上海佩仁公司、佩仁宿州分公司上诉请求：撤销原审判决依法改判。事实与理由：本公司与杜留振签订的网约工协议第一条第二款约定，杜留振充分理解与网约工公司通过协议建立的为网约工关系，饿了么网站或其经营网站与杜留振并不存在任何形式的雇佣关系。第二条第五款约定，配送订单，是指商家发布，在配送信息平台显示的配送服务要约信息，网约工一旦通过点击或确认的方式承诺配送运单，视为商家与网约工的配送合同生效，网约工需按照商家的管理要求履行合同义务。第八条第一款约定，配送服务的合同相对方是商家。网约工公司与商家是独立的商事主体，不为商家承担任何担保或连带责任。第五条第四款约定，网约工应确保提供配送服务环节中的行车安全，不侵犯任何第三方权益。自驾机动车辆，应保证证件齐全，并遵守交通法规。杜留振的配送费由平台和消费者支付，本公司未截留任何费用，除配合政府规定，要求骑手实名制、戴口罩头盔、提醒骑手遵守交通法规外，本公司对骑手从未有过人身和财产管理。本公司与杜留振之间不存在雇佣关系。杜留振自述，其下载蜂鸟众包APP，接单送单的过程是其自身自主行为，本公司未对其作出招募、管理举动。骑手杜留振通过本公司购买了骑手意外险，保险范围涵盖第三者责任险。依照保险法第六十五条规定，赔偿责任应当由保险公司承担。汤鸽妹二审书面辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。杜留振二审未发表意见。汤鸽妹向一审法院起诉请求：1.判令杜留振赔偿汤鸽妹医疗费35027.71元、住院伙食补助费250元、营养费3000元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金52460.16元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计107837.87元；2.判令国泰保险公司在保险限额内直接对汤鸽妹承担赔付责任；3.本案诉讼费由原审被告承担。审理中，汤鸽妹变更诉讼请求为：1.判令佩仁宿州分公司赔偿汤鸽妹医疗费35027.71元、住院伙食补助费250元、营养费3000元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金52460.16元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计107837.87元；2.判令上海佩仁公司对佩仁宿州分公司承担补充赔偿责任；3.判令杜留振对佩仁宿州分公司的赔偿责任承担连带责任；4.本案诉讼费由三原审被告负担。一审法院认定事实：2019年8月18日15时5分，在长岛花园内，杜留振驾驶电动自行车由南向北行驶，与同向行走的汤鸽妹相碰，导致汤鸽妹受伤。苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队作出道路交通事故认定书，认定杜留振负事故的全部责任，汤鸽妹无事故责任。当日16时左右，汤鸽妹因腰背部疼痛至苏州大学附属第一医院（以下简称苏大附一院）就诊，经查CT提示：L2骨折，右桡骨远端骨折，遂接受右桡骨远端骨折石膏固定、卧床休息、止痛等对症治疗。2019年8月26日经腰椎MRI检查提示：L2压缩性骨折（新鲜）。次日，汤鸽妹办理入院手续，入院诊断为：L2压缩性骨折（新鲜），右桡骨远端骨折、颈椎外伤，L4-5椎间盘突出，L4滑脱，骨质疏松症，并于同年8月29日接受经皮椎体后凸成形术，于8月31日出院。为此，汤鸽妹支付医疗费共计45027.71元。事故发生后，杜留振先行向汤鸽妹支付了1万元医疗费，并应汤鸽妹要求为汤鸽妹聘请家政护理阿姨上门服务2个月，花费4000元。2019年12月3日，苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队委托苏州市立医院司法鉴定所对汤鸽妹的伤残等级、护理、营养期限及护理人数进行鉴定。同年12月20日，苏州市立医院司法鉴定所作出苏市立司鉴所[2019]临鉴字第449号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人汤鸽妹因交通事故致腰2椎体骨折，经过手术治疗，构成十级伤残。2.被鉴定人汤鸽妹伤后90日予以1人护理，伤后60日予以营养支持。汤鸽妹为此次鉴定支付鉴定费2100元。另查明，杜留振系饿了么蜂鸟众包平台上注册的网约配送员，其与佩仁宿州分公司签订网约工协议，该协议载明：第一条第2款，您知悉并充分理解与网约工公司通过本协议建立的为网约工关系，饿了么网站或其经营网站与您并不存在任何形式的雇佣关系（包括但不限于劳动关系、劳务关系、承揽关系）；第二条第3款，网约工即本协议中的“您”，是指接受并同意本协议全部条款及配送信息平台发布的其他全部服务条款和操作规则（以下简称“各类规则”），申请注册并经配送信息平台审核通过后，通过配送信息平台自主选择、完成任务事项，并在事项完成后获得相应网约工报酬的完全民事行为能力人，第4款，网约工公司是指与您签署本网约工协议，形成网约工关系并向您发放网约工报酬的公司；第四条第2款，网约工公司负责处理网约工执行网约工服务期间发生的所有用工问题，第3款，网约工公司应及时向网约工支付网约工报酬并代扣代缴相应的税费，并为网约工购买商业保险以及保障您的安全等。再查明，本案交通事故发生时，杜留振系在从饿了么众包平台上抢单后前往送餐途中。2019年8月18日，佩仁宿州分公司（投保人）与国泰保险公司签订《饿了么众包骑手意外险保险单》，被投保人为杜留振。庭审中，汤鸽妹述称，从网约工协议第四条、第五条内容可见杜留振与佩仁宿州分公司存在管理与被管理的关系，公司为骑手代扣代缴税费、购买保险，因此从协议的内容以及骑手真实的工作形式上可以判定骑手与公司之间存在劳务关系；2019年9月1日至同年10月31日期间，家政阿姨确实来了两个月，就是来烧饭的，每周休息一天，中秋节、国庆节都放假的。有部分医疗费出自诊所和药房，均为遵医嘱或用于汤鸽妹换药。汤鸽妹按照鉴定报告的护理期限主张90天，杜留振支付的4000元护理费金额过高，汤鸽妹只认可2500元；交通费发票有部分汤鸽妹没有保留，因为是汤鸽妹家人送汤鸽妹去医院的，所以提供了部分汽油发票与停车费发票，虽发票金额是432元，但是汤鸽妹前往苏大附一院新院和老院加起来大概十来次，请法院根据汤鸽妹就诊次数酌定交通费为1000元；杜留振是实际造成损害的雇员，对交通事故负全责，所以要求杜留振承担连带赔偿责任。庭审中，杜留振述称，佩仁宿州分公司每单都收取相当于管理费的费用，我认为与佩仁宿州分公司存在雇佣或者劳务关系。虽然我实际支付了4000元护理费，但鉴于这个金额确实过高，故我同意从汤鸽妹主张的护理费中抵扣3000元。庭审中，佩仁宿州分公司述称，网约工协议只能证明我公司与杜留振是居间关系，不存在雇佣关系，每个骑手下载注册APP的时候，我们都提示过骑手，其中有几个条款明确注明我们与骑手之间不存在雇佣关系或者劳务关系。汤鸽妹有部分医疗费发票并非出自医院，我方不予认可。以上事实，由道路交通事故认定书、门诊病历卡、出院记录、医疗费发票、交通费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、饿了么众包骑手意外险保险单、网约工协议、收条、收据、护理费发票及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，造成侵害的，责任人应当予以赔偿；雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。公安交警部门认定杜留振负事故全部责任，汤鸽妹不负事故责任，并无不当，一审法院予以认定。关于杜留振的雇佣主体，佩仁宿州分公司抗辩称根据网约工协议第一条第2款明确约定与杜留振不存在雇佣或者劳务关系，但根据该协议第二条第3款、第4款、第四条第2款、第3款的约定，杜留振通过注册蜂鸟众包平台A**成为骑手，接受佩仁宿州分公司的管理，并由佩仁宿州分公司支付网约工报酬、代扣代缴相应的税费、商业保险等，且还约定佩仁宿州分公司负责处理杜留振执行网约工服务期间发生的所有用工问题，故佩仁宿州分公司与杜留振成立雇佣关系。《网约工协议》第一条第二款属于免除提供格式条款一方责任的格式条款，该条款应认定无效，故对佩仁宿州分公司的抗辩，一审法院不予采信。本案中，事故发生当天即2019年8月18日，杜留振系在从饿了么众包平台上抢单后前往送餐途中，佩仁宿州分公司是杜留振的雇佣主体，杜留振在送餐途中与汤鸽妹发生交通事故，其给汤鸽妹造成的损失，应由杜留振的雇佣单位佩仁宿州分公司承担赔偿责任；上海佩仁公司系佩仁宿州分公司的总公司，故上海佩仁公司应对佩仁宿州分公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。因杜留振对交通事故的发生负全责，故应认定其存在重大过失，应对佩仁宿州分公司的赔偿责任承担连带责任。关于杜留振先行垫付的费用。汤鸽妹认可杜留振先行垫付1万元医疗费已从诉讼请求中予以扣除，但认为杜留振垫付的护理费金额过高，只认可2500元。一审法院认为，杜留振应汤鸽妹要求聘请家政阿姨上门服务2个月，为此支付了4000元，汤鸽妹亦认可家政阿姨为其烧饭2个月的事实，鉴于杜留振自认其支付的护理费金额过高，同意按3000元予以抵扣，故一审法院认定从汤鸽妹主张的护理费中抵扣3000元。对于汤鸽妹主张的各赔偿项目现一审法院逐一分析认定如下：关于医疗费，根据病历、医药费收费收据，汤鸽妹主张医疗费损失为45027.71元，一审法院予以确认。扣除杜留振已经先行垫付的医疗费1万元，汤鸽妹的医疗费用为35027.71元。虽然部分医疗费发票并非出自医院，为诊所或药房出具，但均属汤鸽妹用于治疗的合理费用，故对该部分医疗费，一审法院予以确认。关于营养费，按50元/天的标准，结合司法鉴定意见书所确定的营养期限，认定为3000元（50元/天×60天）。关于住院伙食补助费，按50元/天的标准，认定为250元（50元/天×5天）。关于护理费，按100元/天的标准，结合司法鉴定意见书所确定的护理人数1人及期限90天，扣除杜留振为汤鸽妹聘请的家政护理应抵扣的3000元，一审法院认定原审被告还应支付汤鸽妹护理费6000元。（100元/天×90天-3000元）。关于残疾赔偿金，2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，结合司法鉴定意见书所确定的十级伤残，计算10年，认定为52460.16元[（23836+5636元）×1.78×10年×10%）]关于交通费，汤鸽妹因本起事故就医产生交通费用实属必然，结合汤鸽妹的实际就医情况，一审法院酌定为800元。关于精神损害抚慰金，因汤鸽妹的身体损伤已构成伤残，给其在精神上造成了严重的伤害，一审法院根据该损害后果酌情认定精神损害抚慰金为5000元。关于鉴定费，根据汤鸽妹提供的鉴定费票据，认定为2100元。综上所述，汤鸽妹的损失合计104637.87元，则佩仁宿州分公司还应赔偿汤鸽妹的各项损失合计104637.87元，上海佩仁公司对佩仁宿州分公司前述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，杜留振应对佩仁宿州分公司的前述赔偿责任承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，一审法院判决如下：一、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿汤鸽妹各项损失合计104637.87元。二、上海佩仁企业服务外包有限公司对上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。三、杜留振对上述第一项债务承担连带赔偿责任。案件受理费939元，减半收取470元，由汤鸽妹负担8元，由上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司、上海佩仁企业服务外包有限公司、杜留振负担462元。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，杜留振与佩仁宿州分公司签订案涉网约工协议，协议第二条三、四款、第四条第二款、第三款约定，佩仁宿州分公司要求杜留振提供相信个人信息并进行工作指导。杜留振接受佩仁宿州分公司管理，由该公司支付报酬、代扣代扣代缴税费、办理商业保险、处理执行网约工服务期间发生的用工问题，在二者之间形成了雇佣关系。在前述协议中免除佩仁宿州分公司雇主义务的条款系格式条款，违背杜留振与佩仁宿州分公司之间的事实关系，一审法院认定该条款无效正确。佩仁宿州分公司为杜留振购买骑手意外险，属于商业保险，与本案纠纷不属于相同的法律关系，上海佩仁公司、佩仁宿州分公司要求在本案中一并处理并无法律依据，本院不予支持。综上所述，上海佩仁公司、佩仁宿州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费939元，由上海佩仁企业服务外包有限公司、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄学辉二〇二〇年十二月三十日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。