贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7564号上诉人（原审被告）：织金苏辰投资建设有限公司，住所地贵州省织金县双堰街道双堰社区第三网格第**，统一社会信用代码915205243088148878。法定代表人：冯海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈辉，男，1988年12月31日出生，汉族，住安徽省来安县。公司员工。被上诉人（原审原告）：贵州六盘水滕达爆破工程服务有限公司，，住所地贵州省六盘水市钟山区碧云路**楼****统一社会信用91520200688444047X。法定代表人：黄永志，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴永阁，贵州福阁律师事务所律师。原审被告：织金县住房和城乡建设局，住所地贵，住所地贵州省织金县文腾街道金中路**信用11522425009665199Y。法定代表人：张云洪，该局局长。委托诉讼代理人：徐煜尧，男，该局职工。原审被告：织金县交通运输局，住所地贵州省，住所地贵州省毕节市织金县新华北路**代码11522425009664479N。法定代表人：吴洪，该局局长。原审被告：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**91320000608946953Q。法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张迪，女1986年11月2日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。原审被告：中国华西工程设计建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾东二路**世纪加州******，统一社会信用代码91510000201803520Y。法定代表人：周华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕昌模，贵州合兴律师事务所律师。上诉人织金苏辰投资建设有限公司（以下简称苏辰公司）与被上诉人贵州六盘水滕达爆破工程服务有限公司（以下简称滕达公司）及原审被告织金县住房和城乡建设局（以下简称住建局）、织金县交通运输局（以下简称交通局）、太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、中国华西工程设计建设有限公司（以下简称华西公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初323号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人苏辰公司上诉请求：1、请求法院撤销织金县人民法院作出的（2020）黔0524民初323号民事判决书第一项;2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院将《工程中间计量》认定为上诉人与被上诉人之间的最终工程款结算依据，属于事实认定错误。首先，工程中间计量的“中间”一词便能明确表明，该工程计量属于施工期间进行的施工量的确认，不是被上诉人与上诉人之间所做的最终结算。其次，上诉人与被上诉人在《专业工程协作合同》第四条“合同价款”中约定：实际工程量以甲方现场实际测定数量为准，但不得超过工程竣工后监理、业主最终签字、审计单位最终确认的结算工程量。根据上述合同约定，上诉人对被上诉人的实际施工量尚且存有异议，更不用说被上诉人的实际施工量还未经过监理、业主及审计单位的最终确认。况且，以《工程中间计量》作为最终结算依据实不符合建设工程领域内的行业习惯。再次，被上诉人仅以一份《工程中间计量》主张是最终结算依据，并未提供其他证据材料予以佐证，故原审法院将《工程中间计量》作为最终结算依据明显不合理，按照合同约定，上诉人不应付款至80%。2、原审法院以“被告（上诉人）未提供其他证据予以佐证”为由，不采纳上诉人提供的证据《录音光盘》，属于事实认定错误。第一，上诉人于2020年10月15日开庭时提交的录音光盘（于2019年11月2日录制）中的证明内容与上诉人提交的其他证据材料可以形成完整的证据链，足以佐证该《录音光盘》与本案有重大关系，且可以证明本案被上诉人的实际施工量与《工程中间计量》不相符合，还可以证明被上诉人存在违约行为，且正是由于被上诉人一直以延误工期为手段不合理地要求（胁迫）上诉人支付工程款，导致上诉人遭受了不合理的损失，故上诉人只能按照合同约定及相关法律规定对被上诉人索要工程款的行为行使抗辩权（详见一审答辩状)。第二，原审法院采纳被上诉人没有提供其他证据材料佐证的《工程中间计量》作为证据使用，但未采纳上诉人提供的《录音光盘》，此举明显有违公平原则。第三，被上诉人既然已认可《录音光盘》的真实性，而该录音内容又决定着本案基本法律事实的审清，影响着双方权利义务的享有与承担，故本着诚实信用原则，上诉人认为，该《录音光盘》应当作为本案证据予以采纳。被上诉人滕达公司辩称：一、《工程中间计量》作为证据是真实、合法、有效的，该《工程中间计量》中的工程量是答辩人与被答辩人签字、盖章认可的，答辩人以双方均认可的工程量作为结算依据要求被答辩人支付工程款是合情、合理、合法的，被答辩人也应当按其认可的工程量结算付款，这有何不妥呢？除非被答辩人有充足的证据证明该《工程中间计量》中的工程量多计量，否则最终计量肯定比中间计量大，现答辩人只要求按双方认可的《工程中间计量》中的工程量进行结算，一审法院也是按此工程量进行计算判决，这有什么不对的呢？由此可见被答辩人对中间计量结算与最终计量结算存在认识上的误差，按中间计量结算对被答辩人是有利的（除非中间计量不真实、多计量）。关键在于被答辩人没有充足的证据证明中间计量存在多计量的情况，主要是被答辩人也认可该《工程中间计量》这份证据，足以证明被答辩人的上诉无理，是在浪费法院的有限审判资源，是在拖延时间。二、被答辩人认为没有最终结算，说明答辩人在主张中间结算后还可以主张最终结算，言外之意，除了一审判决的中间结算工程款外，被答辩人还要支付额外的工程款。被答辩人同意不？三、被答辩人上诉中提到的其提供的《录音光盘》证明违约的问题，由于被答辩人没有针对违约提出反诉，其主张不在本案中审理，且其上诉状称《录音光盘》是其开庭时提供的，明显超过举证期限，可见被答辩人的上诉理由不成立。原审被告住建局述称，我方负责质量监督和质量安全，业主是交通局，据我方了解（合同）是和交通局签订的，项目竣工验收以后，交通局才支付工程款。而案涉工程没有竣工，达不到支付条件。对一审判决没有意见，对上诉人的上诉请求没有意见。原审被告太平洋公司述称，我方在承包案涉工程后依法将土石方、开挖工程分包给上诉人公司进行施工，与上诉人公司是合法分包关系。我方不是专业合同的协作相对方，所以我公司无需承担连带责任。原审被告华西公司述称，一审判决正确，请求二审依法维持。原审被告交通局未作陈述。原审原告滕达公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告苏辰公司支付尚欠原告剩余工程款4428864元；2.请求人民法院判决被告交通局、太平洋公司、华西公司在欠付被告苏辰公司的工程款范围内对原告承担连带支付责任；3.本案诉讼费、保全费、因财产保全的保费等由被告苏辰公司承担。一审法院认定事实：2018年10月9日，织金县交通运输局作为发包人、太平洋建设集团有限公司（牵头人）与中国华西工程设计建设有限公司（联合体）作为承包人签订《织金县省道209（花红）至省道307（三甲）段过境公路延伸段建设项目（EPC）工程总承包合同》，约定“工程名称：织金县省道209（花红）至省道307（三甲）段过境公路延伸段建设项目（EPC）总承包……工程承包范围：勘察、设计、施工总承包直至竣工验收、质量缺陷责任期内的缺陷修复等相关工作。……”。在合同第三部分专用合同条款中明确太平洋作为承包人，华西公司作为勘察设计人。合同签订后，太平洋公司将承包工程中的土石方开挖部分分包给苏辰公司施工。2018年4月16日，原告作为专业协作方（乙方）与被告苏辰公司作为工程承包方（甲方）签订合同编号：HX-HDLYSD-GCZY-1803-001《专业工程协作合同》，约定“工程项目：省道S209（花红）至省道S307（三甲）段过境公路延伸段建设项目协作工程类别：石方开挖城镇控制爆破一、专业协作方概况……二、专业协作对象及提供专业协作内容……三、工期……四、合同价款1、本合同价款暂定金额（含税价）：大写人民币陆佰柒拾贰万元，小写6720000元；2、本合同工程工程量及综合单价如下：路基石方控制爆破28元/m3，沟槽石方控制爆破28元/m3；……3、工程数量为暂定量，实际数量以甲方现场实际测定数量为准，但不得超过工程竣工后监理、业主最终签字、审计单位最终确认的结算工程量。……五、工程质量标准……六、农民工工资发放……七、付款方式及竣工结算合同生效后，工程施工期间，乙方上报工程资料，甲方予以审核，甲、乙双方商定起付方量为贰万方，根据当月甲、乙双方签字确认的爆破方量现场收方记录表为工程量核算依据。建设期：甲方支付给乙方当月完成经甲、乙双方签认爆破方量的60%；爆破施工完毕后，爆破结算完成后甲方付至80%。剩余20%爆破结算完成后半年内一次性付清。……”。2019年11月2日，被告苏辰公司作为甲方、原告滕达公司作为乙方签订《石方爆破协作合同补充协议》，约定“根据甲乙双方友好协商，对省道209（花红）至省道307（三甲）段过路境公路延伸段项目协作合同合同编号：HX-HDLYSD-GCZY-1803-001（简称原合同）补充协议如下：1、针对原合同规定的：路基石方（K4+900-K5+040左幅山体、K3+140-K3+200左幅山体）路段控制爆破单价为28元/m3、沟槽路基石方控制爆破单价为28元/m3（含税价，税率3.5%），经甲、乙双方协商一致，甲方承担税率，乙方不含税的计算方式为：路基石控制爆破、沟槽路基石方控制爆破单价为28-28＊0.035=27.02元/m3。2、本协议未尽事宜，参照原合同执行。……”。合同签订后，原告遂进行施工，后原告与被告苏辰公司签订《工程中间计量》，载明“项目名称：西湖大道，支付项目名称：普通爆破/单孔控制爆破、含管沟/已钻炮孔为施爆K4+600-K4+770左幅山体/已钻炮孔未施爆K3+140-K3+200右幅山体，单位:m3/m3/m/m，价格：27.02/70/28/35，数量：74822.03/83695.18/715/859，金额（元）：2021698.55/5858662.60/20000.00/30000.00，合计7928864.70协作单位负责人：肖龙（签字，加盖原告滕达公司印章）项目经理：陈辉（签字，加盖被告苏辰公司印章）”。合同签订后原告即进行施工爆破，苏辰公司与原告签订工程中间计量，载明原告施工工程价款为7928864.70元。被告苏辰公司自2018年9月14日至2019年11月3日共计向原告支付工程款3600000元。现原告以被告尚欠工程进度款及工程尾款为由，遂诉来法院。诉讼中，原告滕达公司自愿放弃对被告住建局的诉讼请求。一审法院认为，交通局向太平洋公司发包案涉工程后，太平洋公司将案涉工程的土石方开挖工程分包给具有资质的苏辰公司进行施工，后苏辰公司将分包工程中的石方开挖城镇控制爆破工程又转包给具有资质的滕达公司进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，苏辰公司将分包的省道S209（花红）至省道S307（三甲）段过境公路延伸段建设项目工程再次分包给具备资质的滕达公司的行为违反法律法规强制性规定，故双方签订的《专业工程协作合同》应属无效合同。在工程分包中，分包合同无效，但实际施工人可以在建设工程质量合格的前提下，取得工程款。本案中，虽然《专业工程协作合同》无效，但原告滕达公司作为实际施工人已将合同约定的爆破工程施工完毕并与苏辰公司对工程量和价格进行结算确认为7928864.70元，应视为苏辰公司对原告施工内容的认可，故原告主张由苏辰公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。结合双方在合同中约定支付价款方式为爆破结算完成后甲方付至80%，剩余20%爆破结算完成后半年内一次性付清，因双方就爆破工程签订的《工程中间计量》未载明具体日期，应视为起诉日（即2020年1月9日）进行的结算，故苏辰公司应付工程款为总工程款的80%即6343091.76元（7928864.70元×80%）；庭审中，原告自认已收到苏辰公司工程进度款3500000元，称其中有100000元款项不是案涉工程款，因苏辰公司不予认可，且原告并未提交证据予以证实，故应认定苏辰公司已支付原告工程进度款为3600000元，即本案苏辰公司应付原告工程进度款为2743091.76元（6343091.76-3600000）；对剩余20%工程款尾款，原告可在约定付款时间届满后另行主张权利。对被告苏辰公司辩称工程总价款7928864元不属实，工程总价款实际应为7591463元，原告所主张对剩余工程款支付时间不属实，工程尚未进行结算，工程进度款及剩余工程尾款支付的条件并未成就的辩解，因双方已就原告施工工程量及价款进行确认，且被告亦未举证证实尚有未结算工程量或工程款项存在计算错误情形，故双方签订的《工程中间计量》应视为对原告施工工程的结算，且在《专业工程协作合同》明确约定了工程进度款及尾款的支付时间，对被告的上述辩解理由，依法不予采纳。被告交通局作为案涉工程的发包人，与承包人被告太平洋公司、华西公司签订《（EPC）工程总承包合同》；所谓EPC是指工程总承包企业按照合同的约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。结合《（EPC）工程总承包合同》中约定的付款方式，因案涉工程未完工，亦未进行竣工验收，发包人支付工程款的条件尚未成就，且滕达公司与苏辰公司双方就爆破工程款确认仅是双方的意思表示，不符合交通局支付工程款的条件，故原告要求交通局在欠付工程款范围内承担支付承担责任的诉讼请求于法无据，依法不予支持。被告华西公司虽与太平洋公司共同作为承包人承包交通局发包的案涉工程，但华西公司仅是案涉工程设计方，不是《专业工程协作合同》相对方，故原告要求华西公司承担责任的诉讼请求于法无据，依法不予支持。被告太平洋公司在承包案涉工程后，依法将土石方开挖工程分包给具有资质的苏辰公司进行施工，其与苏辰公司是合法分包的关系，后苏辰公司违反进行分包，与太平洋公司不具有关联性，且太平洋公司不是《专业工程协作合同》相对方，故原告要求太平洋公司承担责任的诉讼请求于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、被告织金苏辰投资建设有限公司于本判决生效后二十日内一次性支付原告贵州六盘水滕达爆破工程服务有限公司工程款2743091.76元；二、驳回原告贵州六盘水滕达爆破工程服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42230元，由原告贵州六盘水滕达爆破工程服务有限公司负担13489元，被告织金苏辰投资建设有限公司负担28741元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：《工程中间计量》能否作为案涉工程的结算依据。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”的规定，在书面合同上签字的主体为合同当事人。再根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”的规定，结合《石方爆破协作合同补充协议》《工程量中间计量》《工程验收单》《付款说明》，陈辉以负责人或项目经理身份代表苏辰公司与滕达公司签署了前述协议、文件。对于陈辉项目经理的身份，苏辰公司未提异议，陈辉作为苏辰公司的委托代理人在二审中亦明确陈述其系案涉工程的现场负责人。在苏辰公司未举证证明其对陈辉对外签署合同已作出限制性授权的情况下，《石方爆破协作合同补充协议》《工程量中间计量》《工程验收单》对苏辰公司具有法律效力。经审查，《工程中间计量》明确的工程价款为7928864.70元，所附的收方计量均有陈辉签字，且陈辉签署了“同意”、“经现场确认”等意见，“未施爆钻孔费用”合计50000元也经陈辉签字确认，故一审以《工程中间计量》作为双方结算依据认定案涉工程款并无不当。苏辰公司认为滕达公司还有未完工程，但双方在签署《工程中间计量》时并未明确该结算还要再次根据实际情况重新核对，苏辰公司二审中也认可没有发函要求对方重新结算，故苏辰公司该主张即使真实，其也是在明知该情况的情形下与滕达公司达成结算，依据《中华人民共和国民法通则》第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”的规定，《工程中间计量》依然对双方具有约束力，苏辰公司仍需按照结算价款支付工程款。更何况仅凭苏辰公司提供的图片、录音等证据并不能反映出具体哪些项目系滕达公司未做完而计入了结算。再结合滕达公司提供的《工程验收单》，双方已就案涉工程进行分项收方及验收，按照《专业工程协作合同》第七条“付款方式及竣工结算”的约定，爆破结算完成后甲方付至80%，剩余20%爆破结算完成后半年内一次性付清。一审认为《工程中间计量》未载明具体日期，故以《工程中间计量》80%比例核算案涉工程款并判决由苏辰公司承担支付责任并无不当，苏辰公司认为《工程中间计量》不能作为认定案涉工程最终结算依据的主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人苏辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28741元，由上诉人织金苏辰投资建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二〇年十二月二十一日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃