重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终2360号上诉人（原审被告）：花福元，男，1971年12月30日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：冉启植，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪永平，男，1963年8月19日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：易森勇，重庆市忠县东溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭作全，男，1971年11月29日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人花福元因与被上诉人汪永平、彭作全健康权纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初1964号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人花福元上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人汪永平的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由汪永平承担。主要事实及理由：一审认定事实错误。汪永平受伤是自己砌的堡坎突然垮塌所致，与花福元雇请的挖机师傅操作没有任何关系。汪永平修建的堡坎有两米高，稳定性差，汪永平向堡坎内填土石方和用水灌注，增加了垮塌的风险和隐患，加之当时在下暴雨，导致了堡坎爆裂、垮塌。事发当时挖机停靠在汪永平房屋的左前方，并未作业，且与垮塌地点相距十几米。汪永平二审辩称，堡坎墙已经修好20多天了，达到了保养期限。事发当天只是下了小雨。是上诉人雇请的驾驶员向里面填充土方，不包含石头，事发时挖机正在作业，是将汪永平抢救出来后才将挖机熄火的。请求驳回上诉，维持原判。彭作全二审辩称，事发时在修公路，但没有在施工。汪永平的房子与公路相隔了十几米远，挖机不是彭作全的，与彭作全无关。汪永平向一审法院提出诉讼请求：1、判令花福元、彭作全连带向汪永平赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计176569.18元（以庭审陈述为准）；2、诉讼费用由花福元、彭作全承担。一审认定案件事实：2017年8月5日，汪永平在自家地坝受伤，伤后被送往忠县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、严重多发伤：右侧耻骨上下支骨折；右侧髋臼前下缘骨折；左侧耻骨梳骨折累及髋臼；左侧第3-5肋骨骨折；右侧第2-6肋骨骨折；左胫腓骨下端粉碎性骨折；左内踝骨折；左胫骨平台前缘骨折；左桡骨远端线型骨折；面部多发挫裂伤；2、损伤并发症：失血性休克；消耗性凝血病；3、左小腿血管神经损伤？4、胸腹部闭合性损伤。汪永平实际住院28天后于2017年9月2日出院。出院诊断为：1、严重多发伤：右侧耻骨上下支骨折；右侧髋臼前柱骨折；左侧耻骨梳骨折累及髋臼；左侧第3-5肋骨骨折；右侧第2-6肋骨骨折；双肺挫伤伴胸腔积血；左胫骨下段粉碎性骨折；左内踝骨折；左胫骨平台前缘骨折；左桡骨远端线型骨折；面部多发挫裂伤；2、损伤并发症：失血性休克；消耗性凝血病；3、右侧盆腔局部血肿形成；4、右大腿带状疱疹。出院医嘱为：休息、门诊随诊3月（至少1月来院1次），复查X片了解骨折愈合情况指导功能锻炼，院外继续卧床休息4-6周后逐渐坐立，院外行左手功能锻炼，如有不适即来我院。原告住院期间共计花费医疗费66236.05元。2017年11月21日，汪永平在昆明骨科医院住院治疗，入院诊断为：1、左腕月骨脱位；2、左腕管综合症。汪永平实际住院13天后，于2017年12月4日出院，出院诊断为：1、左腕月骨脱位；2、左腕管综合症；3、慢性胃炎。出院医嘱为：1、定期专家门诊复查，待愈合后取出内固定物；2、加强患肢肌力、关节功能松动锻炼；3、加强营养，适当休息；4、定期换药，术后2周根据伤口愈合情况给予拆线；5、出院后如有异常即刻来院复诊。汪永平住院期间共计花费医疗费17501.48元。2018年2月7日，重庆市忠县司法鉴定所作出【2018】司鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、汪永平意外受伤后目前遗留多根肋骨骨折畸形愈合评定为九级伤残；骨盆多处骨折畸形愈合评定为九级伤残；左踝部损伤致踝关节功能丧失评定为九级伤残；左腕部骨折脱位致左腕关节活动功能丧失评定为八级伤残；左手各指活动功能障碍评定为八级伤残。2、汪永平左腕部和左胫骨及踝部骨折骨性愈合后取出其多处内固定器械的费用需人民币贰万叁仟元（23000元）左右。3、汪永平意外受伤后误工期评定为120-180天，护理期和营养期分别评定为60-90天；骨折骨性愈合再次住院手术取出内固定器械术后误工期评定为20-30天，护理期评定为1-15天，营养期评定为15-30天（建议以“就高不就低”的原则计算）。汪永平为该鉴定意见花费鉴定费用2850元。一审庭审中，彭作全申请对汪永平的伤残等级等进行了重新鉴定。2018年10月25日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2018】鉴字第4338号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人汪永平的伤残等级属于三个十级伤残。2、被鉴定人汪永平的误工期评定为180日、护理期限评定为90日、营养期评定为90日。3、被鉴定人汪永平的后续治疗费约为20000元（贰万圆）人民币或以实际产生为准。2019年9月10日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第3227号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人汪永平在昆明骨科医院的治疗与2017年8月5日外伤存在关联性和合理性，所用医疗费用具有合理性。彭作全为了上述两份鉴定结论共计花费鉴定费用5500元。2019年9月12日，西南政法大学司法鉴定中心就西政司法鉴定中心【2019】鉴字第3227号司法鉴定意见书出具专家费用说明，载明“因本次鉴定需要，聘请1名专家参与，经协商，产生的费用共计500元人民币，此费用包括专家的市内交通补贴、劳务费、工作人员送鉴定材料的交通费用等。此费用不属于本案鉴定费，属于本案的其他相关费用，由鉴定机构与委托方或当事人协商收取。此费用以费用清单形式结算。”另查明，2017年5月8日，案涉挖机由王某乙与花福元签订《挖掘机转让协议书》，将案涉挖机的所有权转让给花福元。2017年6月24日，王九出具《收条》一张，载明“今收到汪永平挖机挖地基3间包干价11000元正。大写：壹万壹仟元正。”2018年12月13日，忠县乌杨街道黄谷社区居民委员会出具《证明》一份，载明“兹有乌杨街道黄谷居委6组，小地名：张塝，硬化公路，承包方是彭作全，他一人承包，同时开挖汪永平3间房屋地基。”一审法院认为，关于案件中汪永平受伤与涉案挖机作业之间的关系问题。汪永平主张自己受伤是因为涉案挖机作业时由于操作不当将汪永平家所砌的墙撞倒，汪永平家的墙的砖垮塌造成了汪永平的伤情；花福元与彭作全均主张案件事情发生时，涉案挖机并没有作业，汪永平受伤系因自己家的墙的质量问题导致垮塌所致，故认为汪永平受伤与涉案挖机作业之间没有关联性。汪永平为了证明自己的主张，向一审法院提交了以下证据：1、马某丙的询问笔录，马某丙是在汪永平家修建房屋的工人，其在询问笔录中证实在本案事件发生时其在现场，在下午两点四十五分左右，听到了轰的一声，出来的时候就发现汪永平被砖块砸倒了，当时挖机在旁边作业，由于操作不当，导致将墙挖倒了倒塌引起了汪永平的受伤，经汪永平申请，马某丙到庭作证，在庭审中陈述听到巨响后出来发现是坎子垮了，汪永平腰部以下被砖块压住，挖机师傅下来看了之后才回去把挖机熄火了，事发当天那个挖机一中午都在填泥巴，事发时挖机也在作业，垮塌的坎子已经修好了20多天了，如果不是因为挖机的原因不会突然垮塌；2、汪永平另申请了证人彭兴伦出庭作证，彭兴伦在庭审中陈述其与汪永平是邻居，事发当天听到有人说汪永平被压了跑出来看，出来时看见挖机在垮的堡坎旁边，事发时确实在施工。花福元、彭作全为了证明自己的主张，向一审法院提交了如下证据：1、彭朝元的询问笔录，其在笔录中表示自己参与了汪永平受伤后的救援工作，听到汪永平清醒之后埋怨其父说“破口话”，又说是因为坎子没砌好才会垮，彭朝元一并证明了汪永平家的坎子修建本身有问题，事故发生时挖机停的位子和汪永平受伤的坎子垮塌处完全不是一个地方，相隔甚远且是熄火了的；2、彭胜伦的询问笔录，载明汪永平出事的当天彭胜伦过去查看时挖机离事发地很远，在房子的另一头停起的，出事的时候没有看见挖机在作业，其他师傅也在休息，事故发生的坎子垮塌是因为坎子修建时质量本身有问题，事故发生时没有听到任何人说或者议论坎子是被挖机挖垮的；3、彭朝文的询问笔录，载明其在汪永平受伤后到现场查看时挖机停在房子的另一头，与事发时的坎子并不是一个地方，当时也根本没有任何人说过坎子是因为挖机的原因垮塌的；4、冯玉周的询问笔录，载明冯玉周是在汪永平家做工的工人，汪永平出事的时候挖机并没有作业，中午都是在停着休息，且停靠的位置是在房子的另一头，事发后包括汪永平本人在内都没有说过坎子垮塌是因为挖机作业；5、挖机驾驶员余佳虹的询问笔录，因为疫情原因，余佳虹以微信视频的方式在庭审中作证，其证明事故发生时挖机并没有作业，而是停在另一个位置休息，汪永平拿着锄头去挖街沿的基脚，后坎子垮塌受伤。一审庭审结束之后，彭朝元向一审法院出具了《说明》，载明要删除对汪永平所修坎子质量的描述；彭胜伦到庭后一审法院对其进行了询问，其表示花福元、彭作全对其所作的询问笔录中有部分不真实，其到现场之后并不知道周围有没有挖机在作业，只是一来就看到墙垮了把人埋到了，当时之所以如此说是因为以为是司法机关的询问；彭朝文到庭后一审法院对其进行了询问，其表示根本没有说过到场了之后看见挖机停在房屋的另一边且没有作业，也没有说过如果当时有人说是挖机的话我们当地人都肯定不得让他们走。综合上述证据，一审法院认为，汪永平提交了询问笔录，并申请了证人出庭作证，证明了案件事故发生是因为涉案挖机作业操作的问题；花福元所提交的询问笔录中除余佳虹外均未出庭接受双方质询，一审法院无法核实其真实性，且在庭审结束之后部分证人到庭表示询问笔录中部分记录不真实，故对上述笔录一审法院不予采信。一审法院认为，余佳虹虽出庭作证，但是其作为涉案挖机的实际驾驶人，其与案件的审理结果之间有直接的利害关系，故对其证言一审法院不予采信。综上所述，汪永平提交了相应的证据证明了其所诉的受伤是挖机作业的问题导致，花福元、彭作全没有提交足以推翻汪永平所主张事实的相反证据，故一审法院认定汪永平的受伤系因为挖机作业导致，即汪永平的损害与挖机作业之间有直接的因果关系。关于汪永平损失的承担主体问题。汪永平主张要求花福元、彭作全承担连带责任，花福元、彭作全不予认可。一审法院认为，彭作全在庭审中向一审法院提交了挖机转让合同书，花福元对此予以认可，并在庭审中陈述涉案工程为其承包，余佳虹也证实其是受花福元所雇开挖机从事涉案工程，故一审法院认为，汪永平的损失应当由涉案挖机的实际所有人及涉案工程的实际承包者花福元承担，汪永平要求彭作全和花福元承担连带责任的主张没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于汪永平的损失问题。结合汪永平、花福元、彭作全的庭审陈述和双方的举证质证，一审法院认定如下：一、医疗费83737.98元，其中忠县人民医院66236.05元，昆明骨科医院17501.48元，一审法院认为汪永平的上述主张向一审法院提交了收费的票据在案作证，予以确认，汪永平计算金额有误，一审法院认定为83737.53元；二、误工费，汪永平主张按照鉴定结论180天，每天80元，共计14400元，一审法院认为，汪永平的上述主张有证据在案佐证，予以确认；三、护理费，汪永平主张按照100元每天的标准计算90天，一审法院认为，汪永平主张的天数有鉴定意见在案佐证，主张的标准符合法律规定，一审法院对汪永平主张的上述费用予以确认；四、住院伙食补助费，汪永平主张实际住院41天，按照每天50元计算，一审法院认为，汪永平的主张符合法律规定，予以确认；五、营养费，原告主张按照30元每天计算90天，一审法院认为，汪永平的主张没有法律依据，结合汪永平的伤情，对该笔费用认定为700元；六、后续医疗费，汪永平主张20000元，有鉴定结论在案佐证，一审法院予以确认；七、残疾赔偿金，汪永平主张按照第二次的鉴定结论变更后的伤残等级，按照农村居民的标准计算，该笔费用为30331.2元，一审法院认为汪永平的该主张符合法律规定，一审法院予以支持；八、鉴定费2850元，为汪永平的首次鉴定费，一审法院认为汪永平的该项主张有鉴定费发票在案佐证，一审法院予以确认；九、交通费，汪永平主张交通费为1500元，为酌情主张，一审法院认为汪永平主张的该笔费用未向本院举证证明，但考虑到汪永平就诊、鉴定过程中，交通费为其必要开支，结合案件的实际情况，对该笔费用酌情认定为800元；十、精神抚慰金，汪永平主张精神损失费10000元，一审法院认为汪永平在案件中受伤，造成了身体残疾，其主张精神损害赔偿抚慰金于法有据，但汪永平主张过高，结合汪永平的伤情，一审法院认定汪永平的精神损失费为3000元。综上所述，对汪永平在本案中的损失，一审法院认定为166868.73元。彭作全在庭审中要求汪永平的第一次鉴定费2850元及重新鉴定费5500元及专家费500元均应当由汪永平自行承担，一审法院认为，彭作全所主张的重新鉴定的费用5500元和专家费500元有发票为证，但汪永平的首次鉴定结论中也确有伤残等级的重大变更，故一审法院酌情认定汪永平首次鉴定的鉴定费2850元由汪永平自己承担，对彭作全要求汪永平承担重新鉴定费和专家费的请求不予支持。综上所述，花福元所雇佣的驾驶员在驾驶花福元所有的挖机时因操作失误，导致汪永平受伤，进而导致汪永平的损失，花福元应当承担相应的赔偿责任，案件中并没有证据证明汪永平有过错，故一审法院认定汪永平的损失全部由花福元承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.花福元于判决生效后十日内赔偿汪永平各项损失费用共计164018.73元；2.驳回汪永平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1282元，由花福元负担1220元，汪永平负担62元。二审中，花福元申请了证人王某甲、王某乙出庭作证，王某甲拟证明事发当时挖机没有工作也无人员进行操作，王某乙拟证明事发当时天在下小雨，挖机并没有工作，在现场看的时候人已经被救起来了；并提交了事故现场图片、2017年8月5日案发地的气象资料，王某甲、王某乙、马某丙的调查笔录，拟证明事发当时挖机并没有在进行作业，汪永平家里砌墙有两米高左右，当时天在下雨，墙倒塌不是挖机所致。汪永平对上述证据质证认为，现场照片不是事发当时的照片，不能达到证明目的，气象图显示当时并未下暴雨。对证人王某甲、王某乙的证言不予认可，王某甲没有对当时事发的情况作出详细的陈述，王某乙没有开车从现场经过。上述证据不属于新证据，请二审予以查明。彭作全对上述证据不发表质证意见。另查明，汪永平二审中书面向本院提出申请书面认可自己承担40%的责任。二审查明的其余案件事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：案涉墙倒塌是否是花福元的挖机作业所致及责任比例划分问题。针对上述争议焦点，本院综合评判如下：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案系汪永平被自家墙体倒塌致伤所产生的纠纷，关于该墙体的倒塌原因：第一，从施救人、现场工人马某丙的出庭证言看，事发当时挖机是处于起火状态，并且事发当天工作了一上午；证人彭兴伦出庭作证事发之时挖机正在施工；第二，彭朝元提交了彭朝元、彭胜伦、彭朝文的询问笔录，拟证明事发当时挖机并未在作业，处于熄火状态，但是彭朝元、彭胜伦、彭朝文并未出庭接受质询，且均在一审庭审结束后向一审法院要求对前述询问笔录进行相应的更改；花福元二审中申请了证人王某甲、王某乙出庭作证，但是王某甲、王某乙均没有详细描述事发经过。第三，花福元在二审中认可事发当天上午挖机一直在工作，且在案涉倒塌的墙体附近挖了两三天左右。综合上述证据分析，案涉墙体倒塌是花福元雇请驾驶员进行挖机作业所致具有高度的可能性，一审认定挖机导致汪永平家墙体倒塌致伤汪永平并无不当。关于责任比例划分问题。二审中，花福元自认是其雇请驾驶员到汪永平家里进行作业，因挖机原因致使墙体倒塌导致汪永平受伤，花福元作为承揽人应当承担责任。汪永平作为完全民事行为能力人，应当能够预见挖机作业可能潜在的危险，应当保持相应的安全距离和谨慎的注意义务，但是汪永平距离墙体较近，没有尽到自身的安全注意义务，具有一定过错。二审中，汪永平自愿承担40%的赔偿责任，本院结合双方各自的过错程度和对事故发生后果的原因力大小，综合认定该承诺自认的责任比例较为恰当。因此，一审认定花福元承担全部赔偿责任不当，应予调整。经计算，花福元应当赔偿汪永平各项费用100121.24元（166868.73×60%）。综上所述，因二审中汪永平自愿承担40%的责任，本案以新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初1964号民事判决；由花福元于本判决生效之日起十日内赔偿汪永平各项损失共计100121.24元；驳回汪永平的其他诉讼请求。一审案件受理费1282元，由花福元负担770元，汪永平负担512元；二审案件受理费1282元，由花福元负担770元，汪永平负担512元。本判决为终审判决。审 判 长 毋向娟审 判 员 李遇贵审 判 员 幸川杰二〇二〇年十二月十四日法官助理 王 高书 记 员 姜 霞