云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终534号原公诉机关云南省罗平县人民检察院。上诉人（原审被告人）崔保金，又名崔保全，男，1979年11月21日出生，汉族，云南省罗平县人，小学文化，农民，家住罗平县。曾因非法运输初烤烟叶于2011年11月8日、2013年1月15日被云南省罗平县烟草专卖局行政处罚。现因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月11日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，现羁押于罗平县看守所。辩护人李永飞、解毅，云南知志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张志图，男，1967年8月15日出生，汉族，福建省诏安县人，小学文化，农民，家住福建省诏安县。曾因犯非法经营罪于2003年7月11日被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元。现因涉嫌犯非法经营罪,于2020年5月11日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，现羁押于罗平县看守所。原审被告人陈进，又名陈海龙，男，1981年10月26日出生，汉族，云南省罗平县人，小学文化，农民，家住罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月11日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，同年10月30日经罗平县人民法院决定取保候审，并于同日释放。原审被告人邵刘刚，曾用名邵八三，男，1989年9月17日出生，汉族，云南省罗平县人，初中文化,农民，家住罗平县。曾因犯开设赌场罪于2018年11月23日被云南省罗平县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币60000元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月12日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，同年10月30日经罗平县人民法院决定取保候审，并于同日释放。原审被告人陈罗琴，男，1991年7月15日出生，汉族，云南省罗平县人，中专文化，农民，家住罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月12日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，同年10月30日经罗平县人民法院决定取保候审，并于同日释放。原审被告人崔胜菊，女，1982年12月16日出生，汉族，云南省罗平县人，小学文化，农民，家住罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月12日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，同年10月30日经罗平县人民法院决定取保候审，并于同日释放。原审被告人陈小光，男，1978年9月26日出生，汉族，云南省罗平县人，文盲，农民，家住罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月11日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，同年10月30日经罗平县人民法院决定取保候审，并于同日释放。原审被告人李小文，男，1976年6月8日出生，汉族，云南省罗平县人，小学文化，农民，住罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月11日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，同年10月30日经罗平县人民法院决定取保候审，并于同日释放。原审被告人李小能，男，1979年8月22日出生，汉族，云南省罗平县人，小学文化，农民，家住罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月12日被罗平县公安局刑事拘留，2020年6月18日被罗平县公安局执行逮捕，同年10月30日经罗平县人民法院决定取保候审，并于同日释放。原审被告人陈忠生，男，1967年10月21日出生，汉族，云南省罗平县人，小学文化，农民，家住罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月21日被罗平县公安局取保候审。云南省罗平县人民法院审理云南省罗平县人民检察院指控被告人崔保金、张志图、陈进、邵刘刚、陈罗琴、崔胜菊、陈小光、李小文、李小能、陈忠生犯非法经营罪一案，于二○二○年十月二十九日作出(2020)云0324刑初357号刑事判决。原审被告人崔保金、张志图不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2020年4月期间，被告人张志图到罗平县阿岗镇，通过被告人陈罗琴、崔胜菊、陈进居间联系，先后两次向被告人崔保金购买烟丝拉到广东，并通过陈罗琴提供的方某、杨某、陈克仑银行账户以及崔胜菊银行账户付款856200元。2、2020年4月底5月初，被告人邵刘刚帮助他人将他人非法生产的烟丝存储于罗平县上故勒村被告人陈小光、李小文、陈忠生家中，于2020年5月10日被罗平县公安局民警查获。在陈小光家中查获烟丝5976公斤，鉴定价值364476元；在李小文家中查获烟丝3972公斤，鉴定价值231274元；在陈忠生家中查获烟丝4080公斤，鉴定价值248839元。3、2020年4月29日，被告人张志图通过陈罗琴提供的方某银行账户汇款5000元并指使陈罗琴购买烟叶加工成烟丝。后陈罗琴向本村陈某2购得初烤烟叶1600余公斤，经被告人崔胜菊联系，由被告人邵刘刚将该烟叶加工成烟丝后存储于罗平县上故勒村被告人李小能家中。崔胜菊、陈进分别于2020年5月9日、10日将该烟丝运输到陆良县活水乡石盆子村，准备交由张志图用制烟辅料搅拌后运走，于2020年5月10日在石盆子村李某1家中（约800余公斤）及运输途中（744公斤）被罗平县公安局民警查获，鉴定价值90000余元。4、2020年5月9日，被告人张志图通过他人运输制烟辅料杂果香精、烟梗条到罗平县，通过被告人陈罗琴、崔胜菊、陈进居间联系向崔保金购买烟丝准备用制烟辅料杂果香精、烟梗条搅拌后运走。被告人邵刘刚提供其姐姐李某1家位于陆良县活水乡石盆子村的房屋作为存放、搅拌烟丝的场所，并雇请被告人李小能、李小文、陈小光等人帮助搅拌烟丝。于2020年5月10日被罗平县公安局民警查获，当场抓获被告人崔保金、张志图、陈进、陈罗琴、崔胜菊、邵刘刚、李小能、李小文、陈小光等人。在李某1家中查获张志图、崔保金买卖的烟丝7365公斤（包含崔胜菊、陈进运输到李某1家张志图本人所有的烟丝800余公斤），鉴定价值449191元；查获张志图所有的制烟通用辅料杂果香精11桶，鉴定价值3850元；查获张志图所有的烟梗条320公斤，价值1174元；查获涉烟制假专用设备2台、通用设备5台（个），鉴定价值47539元。5、2020年5月10日，罗平县公安局民警在罗平县被告人陈进家中查获陈进帮他人非法存储的初烤烟叶359包16668公斤及电动液压打包机1台，鉴定价值677721元。6、2020年5月11日，罗平县公安局民警在罗平县徐某家中查获被告人崔保金帮他人非法存储的烟丝3312公斤，鉴定价值201999元。原审判决认为，被告人崔保金、张志图、陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能、陈忠生违反国家规定，非法经营烟草专卖品，被告人崔保金、张志图、陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能情节特别严重，被告人陈忠生情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；......。”的规定，构成非法经营罪。在被告人各自参与的共同犯罪中，被告人崔保金、张志图起主要作用，系主犯；被告人陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能、陈忠生均起次要作用，系从犯。被告人陈罗琴、陈小光、李小文、李小能具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节；被告人陈忠生具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的自首情节；被告人崔胜菊具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节及第六十八条规定的立功情节。被告人陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能、陈忠生在审查起诉阶段自愿认罪认罚。被告人崔保金曾因非法运输初考烟叶被二次行政处罚，被告人张志图具有同种犯罪前科劣迹行为，被告人邵刘刚具有前科劣迹行为，均应依法从重处罚，但鉴于被告人崔保金、张志图均能承认自己的主要犯罪事实，均可依法对其从轻处罚；被告人陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能、陈忠生均系从犯并自愿认罪认罚，被告人陈罗琴、陈小光、李小文、李小能具有坦白情节，被告人崔胜菊具有坦白情节及立功情节，被告人陈忠生具有自首情节，均应依法分别对被告人陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能减轻处罚并可适用缓刑、对被告人陈忠生从轻处罚并可适用缓刑。罗平县公安局依法扣押的：制假烟专用设备2台、通用设备5台（个）、电动液压打包机1台；被告人邵刘刚的云Ｄ×××**号奥迪轿车一辆、烟丝7吨多、烟梗300余公斤、香精11桶；被告人陈进驾驶的云Ｄ×××**号车、烟丝700余公斤、初烤烟叶16668公斤；被告人陈罗琴驾驶的云Ｄ×××**号车；被告人张志图持有的现金人民币54000元及本案涉及的其他烟丝、初烤烟叶、烟梗、资金款项、物品等，均应由扣押机关负责处理。被告人崔保金辩称第1桩不属于交易额，其没有参与的意见与查明的事实不相符，且本桩中被告人崔保金属于组织卖的一方，其辩解理由不能成立，不予采信；辩称第4桩其只装了167包的意见，因其属于组织者、主犯，应对全过程负责，其辩解理由不能成立，不予采信；辩称第6桩应认定其自首情节的意见，因该桩是公安民警在其他农户家中查获被告人崔保金储存的烟丝后其被动到案，其辩解理由不能成立，不予采纳。被告人张志图辩称其第1桩没有付那么多钱，第3桩银行付款是2万元的意见与查明的事实不相符，不予采信；辩称第4桩认定金额过高的意见因是依法检测做出的物价评估，其辩解理由不能成立，不予支持。被告人邵刘刚辩称其没有从中获取好处，量刑建议过重的意见不予采纳。原审判决根据上述事实、性质、情节、对社会的危害程度、悔罪表现及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决：一、被告人崔保金犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；二、被告人张志图犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民30万元；三、被告人陈进犯非法经营罪，判处有期徒三年，缓刑四年，并处罚金人民币18万元；四、被告人邵刘刚犯非法经营罪，判处有期徒三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元；五、被告人陈罗琴犯非法经营罪，判处有期徒二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；六、被告人崔胜菊犯非法经营罪，判处有期徒二年零四个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币6万元；七、被告人陈小光犯非法经营罪，判处有期徒二年零三个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币6万元；八、被告人李小文犯非法经营罪，判处有期徒二年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；九、被告人李小能犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币4万元；十、被告人陈忠生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2.8万元；十一、罗平县公安局依法扣押的制假烟专用设备2台、通用设备5台（个）、电动液压打包机1台；被告人邵刘刚的云Ｄ×××**号奥迪轿车一辆、烟丝7吨多、烟梗300余公斤、香精11桶；被告人陈进驾驶的云Ｄ×××**号车、烟丝700余公斤、初考烟叶16668公斤；被告人陈罗琴驾驶的云Ｄ×××**号车；被告人张志图持有的现金人民币54000元及本案涉及的其他烟丝、初烤烟叶、烟梗、资金款项、物品等，均由扣押机关负责处理。宣判后，原审被告人崔保金、张志图上诉。原审被告人崔保金上诉，认为一审法院认定事实不清，审判程序违法，量刑偏重。一审没有查清各被告人涉案数额及金额，认定其为主犯与事实不符。其在侦查机关排查询问时主动交代自己的罪行，应当认定为自首，且其是初犯、偶犯，自愿认罪，积极悔罪，请求对其改判三年以下，并适用缓刑。其辩护人李永飞、解毅提出，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重，崔保金应当认定为从犯，恳请二审法院在查清事实后改判崔保金三年以下有期徒刑并处罚金。原审被告人张志图上诉，认为其对第一桩事实有异议，证据之间不能相互印证，不应认定为本案的涉案金额。全案事实不清，证据不足，认定价值不符合事实，量刑过重，其认罪态度较好，请二审法院依照事实和法律给予公平公正的判处。经审理查明，原审判决认定的事实属实。上述事实有户口证明、查获经过、到案经过、刑事判决书、裁定书、银行交易记录、情况说明、行政处罚决定书、微信聊天记录，证人方某、杨某、李某2、陈某1、李某1、绍某、陈某2、徐某的证言，被告人张志图、陈罗琴、崔胜菊、陈进、崔保金、邵刘刚、李小能、李小文、陈小光、陈忠生的供述与辩解，扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，称量笔录及照片，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，鉴定意见等证据在卷予以证实。以上证据已经一审庭审质证，合法有效。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。本院认为，被告人崔保金、张志图、陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能、陈忠生违反国家规定，未以许可，非法经营烟草，扰乱市场秩序，被告人崔保金、张志图、陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能情节特别严重，被告人陈忠生情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人张志图、陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能、陈忠生系共同犯罪，被告人张志图在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能、陈忠生在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人崔保金系另一方，不分主从。被告人陈罗琴、陈小光、李小文、李小能具有坦白情节，可从轻处罚；被告人陈忠生具有的自首情节，可从轻处罚；被告人崔胜菊具有坦白情节及立功情节，可从轻处罚。被告人陈进、邵刘刚、崔胜菊、陈罗琴、陈小光、李小文、李小能、陈忠生在审查起诉阶段自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人张志图具有同种犯罪前科劣迹行为，被告人邵刘刚具有前科劣迹行为，酌情从重处罚，鉴于被告人崔保金、张志图均能承认自己的主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。从查获经过可以看出，被告人崔保金并非主动到案，不构成自首。原审法院根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度，已对被告人作出了罪刑相适应的判处，因此上诉人张志图、崔保金及其辩护人的上诉理由及上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹伟昌审判员  高卜强审判员  陈水仙二〇二〇年十二月二十四日书记员  吴河梅