陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终13608号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宋柳泉，男，1973年10月23日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：王永兵，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉禹，男，1987年8月3日出生，汉族，住西安市雁塔区。上诉人（原审被告、反诉原告）：白帆，男，1990年2月25日出生，汉族，住山西省洛南县。委托诉讼代理人：牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。原审第三人：西安瑞贝姆辐射供热制冷系统技术有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：彭冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王嘉禹，男，1987年8月3日出生，汉族，住西安市雁塔区。上诉人宋柳泉、白帆与原审第三人西安瑞贝姆辐射供热制冷系统技术有限公司（以下简称：瑞贝姆公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋柳泉上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判白帆返还其工程款48878.03元；2、撤销一审判决第二项，改判白帆赔偿其设计费2万元，人员工资损失3.6万元，租金损失50.82万元，合计56.42万元；3、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由白帆承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决将浮雕增加面积2.26㎡造价4739.21元认定为47396.21元，与事实不符。2、白帆在施工过程中擅自将成品定制的红橡木更换为现场加工的白橡木，构成违约，导致工期延误，同时白帆在2018年11月未经其同意单方停止施工，亦构成违约，但一审判决对于白帆的违约事实并未明确认定。白帆应当按照合同约定承担违约责任，向其支付违约金32700元。3、《室内装饰装修工程承包合同》（以下简称：《承包合同》）约定的工期为100天，即自2018年1月21日起至2018年5月30日，但因白帆的过错导致工期延误，其不能如期开业，给其造成巨大损失。为能如期开业，其提前组织人员培训，培训期间支出人工工资3.6万元，白帆应当向其赔偿该部分损失。4、其自涉案工程开始施工之前就与他人签订房屋租赁合同，合同约定以装修成本抵作5年的租金，因白帆延误工期，应当赔偿其该部分实际损失50.82万元。5、在后期施工过程中，其发现工程存在严重的质量问题，在白帆整改后仍未解决，需要重新装修重新设计，白帆应向其返还设计费2万元。二、一审判决未认定白帆向其支付违约金属于适用法律错误，应依法改判白帆向其支付工程造价5%的违约金。一审判决已经认定白帆在施工过程中擅自更换装修材料，并且未经其同意单方停止施工，已构成违约。根据《承包合同》的约定，白帆应承担违约责任，向其支付违约金32700元。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应支持其上诉请求。白帆辩称，一、根据其与宋柳泉一方现场负责人王嘉禹的微信聊天截图和证人张某某、田某某的证言足以证明，宋柳泉对使用白橡木进行了确认。施工现场白橡木定制产品的安装是经过样板间样品安装后才施工的，在王嘉禹与其的微信沟通中，王嘉禹仅认为白橡木接缝有色差不是同一块板材，还让田某某组织人员对白橡木木花格棱角打磨。结合施工现场大面积白橡木已经安装的事实，足以认定在实际施工中宋柳泉对使用白橡木是认可的，故该部分工程造价应当计算。同时，因二层工程至今仍有74430元工程款未付，因此不存在其返还工程款的事实，而应由宋柳泉支付其欠付工程款。二、本案不存在工期延误，只存在工期顺延，是符合合同约定的，并且工期延误是宋柳泉违约造成的。首先，宋柳泉拒不按照合同第五条第3项2)的约定，在定制类产品进场后支付总造价的20%即130800元工程款。其次，涉案工程工期延误是因为存在合同第二条3)约定的甲方负责提供的设备材料及其他施工不能按约定时间进场或进场物品不能正常使用而导致。再次，在施工过程中产生了大量的增项工程，必然延缓施工时间，这也符合施工惯例。最后，瑞贝姆公司提供的施工责任书和施工进度计划表均是瑞贝姆公司提供给其施工项目经理张某某的，其中进度计划表将原约定工期变更至2018年11月20日，但因宋柳泉一直不按合同约定付款导致工期顺延，直至2018年11月27日瑞贝姆公司单方解除《承包合同》并禁止其施工人员进场。由此可见，工期顺延及不能正常施工的原因在于宋柳泉，与其无关，宋柳泉该项上诉理由无合同依据和事实证据支持，不能成立。三、本案违约方是宋柳泉，其无违约行为。涉案工程停工的原因是宋柳泉未按照合同约定在定制类产品进场后支付工程款，并且宋柳泉对增项工程既不确认也不付款，还单方提出解除合同，故宋柳泉才是真正的违约方，应由宋柳泉承担违约责任。宋柳泉诉请的租赁费及人员工资损失缺乏证据支持和法律依据，依法应予驳回。瑞贝姆公司同意宋柳泉的上诉请求。白帆上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判宋柳泉支付其《承包合同》约定范围内的已完工程及一层增项工程合计工程款62586.44元；宋柳泉支付其超出《承包合同》外的二层装修工程剩余工程款74430元；宋柳泉赔偿其因单方中止合同产生的违约金32700元。（上述争议合计金额169716.44元）；2、一、二审诉讼费用、评估费用由宋柳泉承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，认定部分事实错误。1、本案争议的木饰面、门套、木花格、博古架等定制类木制品在施工中采用白橡木是经过宋柳泉认可的。根据其与宋柳泉一方现场负责人王嘉禹的微信聊天截图和证人张某某、田某某的证言足以证明，宋柳泉对使用白橡木进行了确认。施工现场白橡木定制产品的安装是经过样板间样品安装后才施工的，在王嘉禹与其的微信沟通中，王嘉禹仅认为白橡木接缝有色差不是同一块板材，还让田某某组织人员对白橡木木花格棱角打磨。结合施工现场大面积白橡木已经安装的事实，足以认定在实际施工中宋柳泉对使用白橡木是认可的，故该部分工程造价应当计算。2、白橡木定制类产品拆除费用7123.2元不应予以扣除。因在实际施工中宋柳泉对使用白橡木是认可的，故不应拆除，且使用白橡木也不是质量问题，陕兵监检字（2019)-JGS-19-52号鉴定意见书将此作为质量问题，且不区分争议项目评估修复费用完全是滥用鉴定权利，该鉴定意见书不足以作为裁判的依据。3、一审判决未按照工程实际造价全面认定事实，对白橡木定制类产品不予认定造价属于认定事实错误。4、一审判决对二层装修工程款未予认定属于认定事实不清。在宋柳泉拒绝配合司法造价评估的情况下，宋柳泉应承担不利的法律后果。案外人张某某已经明确表示二楼属于白帆承包，其仅是施工负责人，而宋柳泉一方现场负责人王嘉禹与其的聊天记录也印证了张某某的陈述。二楼装修费用应根据其一审提供的证据认定为154430元，扣除已支付的8万元，宋柳泉还应向其支付74430元。5、一审判决认定其存在更换定制产品材质及施工质量问题，在合同履行过程中存在过错，对其主张的违约金不予支持与事实不符，属于认定事实错误。涉案工程停工的原因是宋柳泉拒不按照合同约定在定制类产品进场后支付第三笔装修款，且单方提出解除合同，故宋柳泉才是违约方，应由其承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院虽然引用了《合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条的规定，但却没有正确适用。本案应按照《合同法》第七十七条关于变更合同的规定，认定双方将红橡木定制类产品变更为白橡木的事实。根据《最高人民法院》第九十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，宋柳泉应当承担举证不能的不利后果。三、关于评估费用，因红橡木在施工中变更为价格更贵的白橡木，且宋柳泉对此予以认可，因此宋柳泉的鉴定费应由其自行承担。并且根据《司法鉴定收费管理办法》第八条的规定，宋柳泉的鉴定费明显过高，应予纠正。综上所述，请求二审法院支持其上诉请求。宋柳泉辩称，一、一审判决认定已施工博古架、木饰面板等部分造价不计入工程造价正确。1、白帆在实际施工中擅自将成品定制的红橡木更换为现场加工的白橡木，已构成违约，一审判决扣除该部分工程款正确。2、二层装修是其与案外人张某某达成的协议，由张某某负责装修，根据合同相对性原则，二层装修与白帆无关。3、《承包合同》约定的工期为100天，即自2018年1月21日至2018年5月30日，但因白帆的过错导致工期延误过长，造成其不能如期开业，白帆在与其现场施工负责人王嘉禹协商时也认可了工期已超的事实。4、在后期施工过程中，其发现涉案工程存在严重质量问题，向白帆提出异议，在白帆整改后仍未解决质量问题，其只能重新设计装修方案，并重新施工，一审判决对于白帆私自更换材料、施工质量不合格的事实认定清楚。二、其在合同履行过程中不存在违约，其已经按照合同约定支付了工程款。《承包合同》约定在定制类产品进场后支付第三笔装修款，但在实际施工过程中定制类产品并未进场，因此其不付款并不构成违约，白帆上诉要求其承担违约金无事实和法律依据。瑞贝姆公司的答辩意见同宋柳泉的答辩意见，并且认为本案与其无关。宋柳泉向一审法院起诉请求：1、依法解除2018年1月23日其与白帆签订的《承包合同》；2、白帆退还其预付工程款33万元；3、白帆赔偿其租金损失50.82万元，人员工资损失3.6万元，设计费2万元；4、本案诉讼费用由白帆承担。白帆向一审法院反诉请求：1、宋柳泉按照约定支付其《承包合同（第五条第三项2）定制类产品（木饰面等）进场后到期工程款130800元；2、宋柳泉支付给其合同施工约定范围内的已经完成工程所欠付的材料费及人工费、管理费等工程款合计60808.84元；3、宋柳泉立即支付超出原施工合同外的一层增项工程装修费用70983.4元及二层装修工程剩余工程款74430元；4、宋柳泉赔偿其因宋柳泉单方中止合同违约金32700元；5、本案反诉费用由宋柳泉承担。一审法院认定事实：2018年1月23日，宋柳泉（甲方）与白帆（乙方）签订《承包合同》，约定由白帆承包宋柳泉位于曲江池东路，工程名称为曲江南湖九号院针灸会所室内装饰工程，工程范围及内容为墙面、顶面吊顶、隔墙、地面铺贴等，承包形式为包工、包料；合同第二条约定：总工期为100天，开工日期为2018年1月21日，竣工日期为2018年5月30日，合同第2.2.4条约定：如遇如下情况，经甲乙双方现场认定后，工期做相应顺延，甲方未按合同规定拨付相应款项而影响施工；合同第四条约定：合同总价为654000元，如遇下列情况合同总价作相应调整：1、重大设计发生变更，2、在施工中增加新工程项目；3、其他；合同第5.3条约定：本合同订立后，甲方向乙方预付工程总造价的40%工程款计261600元的备料款；工程进度过半后支付工程总造价30%计196200元；定制类产品进场后支付工程总造价20%计130800元，剩余10%计65400元，在工程验收后起（三个月内）一次性支付给乙方；上述合同签订后，宋柳泉于2018年2月23日向白帆支付工程款261600元，2018年7月11日向白帆支付工程款196200元，并向白帆支付设计费20000元。白帆于2018年1月21日进场施工，施工过程中双方因装修工艺问题、定制产品的材质问题等未协商一致，白帆于2018年10月停工。另白帆称因施工过程中宋柳泉安装换气系统安装了六、七个月，因安装系统与装修不能同时进行，故该段期间装修工程无法施工处于停工状态。宋柳泉称确实存在安装换气系统的同时白帆的装修工程仍然在施工。又查，案件审理过程中，宋柳泉申请对涉案的工程质量问题及其产生的原因、修复费用等进行鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定室委托陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的鉴定意见书结论为：1、涉案房屋装修工程存在实测墙面平整度、垂直度、阴阳角不达标，部分实测墙面开裂，吊顶肋板不顺直、有翘曲的施工质量问题，应予以返修。2、前厅水系景观存在水平误差，应通水后打磨某某。3、博古架、饰面板、门套非成品定制，且非红橡木。4、涉案房屋装修工程修复费用估算为85969.8元。宋柳泉预付鉴定费用30000元。另2020年6月30日陕西兵器建设监理咨询有限公司向本院出具《修复费用估算书》（补充说明）记载：涉案工程的修复费用为85969.8元，其中白橡木拆除费用估算为7123.2元，其余费用估算为78846.6元。案件审理过程中，白帆申请对涉案工程已完工工程量的工程造价进行鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西同正项目管理有限公司作出的鉴定意见书结论为：1、无异议部分造价389981.31元（原合同内354767.84元+增项35213.47元=389981.31元）；2、异议部分造价130405.13元：2.1已施工博古架（不含木质花格格栅）、木饰面板及门套（是否应计入造价）59729.76元，说明：该部分已经安装；2.2已到场木质花格费用（未安装是否应计入工程造价）：若法院审理认为红橡木改为白橡木经过宋柳泉一方认可。则该部分造价为41223.26元，若经法院审理认为，红橡木改为白橡木未经宋柳泉一方认可。则该部分不应计算工程造价；2.3隔墙增高部分（由谁安排施工有争议）：（因吊顶由原设计2.8m升高至现场实际3.0m导致）隔墙必须升高20cm3388.25元、隔墙由3.0m升高至3.9m6476.42元；2.4地面回填厚度争议部分4cm厚（地面升高总计10cm双方无争议，4cm是否包含在原地砖铺贴的4cm砂浆粘结层中）13319.69元；2.5公共走廊柱子拆除（由谁安排施工有争议）1528.54元；2.6浮雕增加面积2.26㎡（增加原因发生原因双方有争议）47396.21元；鉴定结论说明部分第四条载明：申请人主张的2F装修装饰工程费用。因双方争议，无法进行勘验。故鉴定机构无法进行鉴定评估工程造价。白帆预付鉴定费10000元。法院向双方依法送达上述鉴定意见书之后，白帆提出书面鉴定异议，鉴定机构也已就白帆的鉴定异议作出了书面回复。再查，《承包合同》约定的施工范围并不包含针灸会所二层区域，宋柳泉称二层装修工程是与案外人张某某之间存在合同关系，并已向张某某支付了工程款86855元。白帆辩称张某某系白帆方的工作人员，宋柳泉与白帆之间就二层装修工程应系合同关系。经法院向张某某核实，其认可收到了宋柳泉支付的二层装修工程款86855元，并称是经白帆介绍才能接到二层装修工程。另白帆申请已完工程造价时二层装修工程的造价最终未鉴定。另查，宋柳泉、白帆均认可白帆在报价单中约定博古架、木质门板、门套及花格等定制类产品的材质为红橡木。白帆实际施工中上述产品的材质均变更为了白橡木。经本院向双方当事人核实，宋柳泉称白帆未经宋柳泉同意更换定制产品材质，宋柳泉不予认可；白帆就定制产品材质更换一事申请证人田某某出庭作证，并提供了与宋柳泉施工现场负责人的微信聊天记录佐证宋柳泉对此知晓且同意，但未向法院提供任何宋柳泉签字认可的书面证据。仍查，宋柳泉称因白帆延期施工导致其产生了租金损失，并就此向法院提供了《南湖玖號地下室商铺租赁合同》（复印件）用以佐证宋柳泉承租涉案房屋的租期自2017年1月1日至2021年12月31日，但该合同并未约定租金标准，宋柳泉主张按照实际市场租金价格200元/平方米计算租金损失。白帆对宋柳泉提供的上述合同复印件真实性不予认可。另宋柳泉称因白帆延期施工导致其产生了员工工资损失，并就此向法院提供了员工工资表明细佐证。白帆称宋柳泉未提供对应的工资发放流水，对工资明细的真实性不予认可。一审法院认为，双方自愿签订的《承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。双方应当按照诚实信用原则全面履行合同义务。双方因在施工过程中就工程质量问题、定制产品材质问题等未协商一致导致工程停工，现双方均同意解除合同，故对宋柳泉要求解除《室内装饰装修工程承包合同》的诉请，依法予以支持。本案的争议焦点其一为涉案工程的已完工工程造价：1、陕西同正项目管理有限公司作出的鉴定意见书中对双方当事人无异议的造价评估为389981.31元，该部分费用应计入工程款中；2、鉴定意见书中所载已施工博古架（不含木质花格格栅）、木饰面板及门套及已到场木质花格部分，因白帆在给宋柳泉的报价单中明确约定上述产品材质为红橡木，但实际提供的产品材质为白橡木，且未就材质变更一事提供任何宋柳泉签字同意的书面证据，仅以证人田某某的证人证言及微信聊天记录不足以证明该变更事项已经过了宋柳泉同意，故上述产品造价不应计入工程造价中；3、隔墙增高部分造价6476.42元、地面回填厚度争议部分4cm厚造价13319.69元、公共走廊柱子拆除造价1528.54元及浮雕增加面积2.26㎡造价47396.21，现有证据虽无法确认上述施工内容是否经过双方协商一致，但因上述工程均已施工完毕形成添附或者已经拆除，故遵循公平原则，以上造价应计入工程款中；4、白帆主张的二层工程价款未做鉴定无法确定造价，且宋柳泉已向案外人张某某支付了二层装修工程款85969.8元，故白帆主张宋柳泉支付二层装修工程剩余工程款74430元因证据不足，依法不予支持；5、陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的鉴定意见书结论为涉案工程修复费用估算为85969.8元，该部分费用中包含有已安装的白橡木定制产品拆除费及重新制作红橡木定制产品的费用，因白橡木产品的费用并未计入工程造价中，故仅应将已安装部分的拆除费用7123.2元在工程造价中予以扣除。综上，涉案工程已完工程造价为451578.97元，因宋柳泉实际向白帆支付了工程款457800元，故白帆应向宋柳泉返还工程款6221.03元，宋柳泉无需再向白帆支付工程款。宋柳泉主张白帆赔偿宋柳泉租金损失50.82万元，人员工资损失3.6万元一节，宋柳泉主张租金损失仅提供了租赁合同复印件一份，主张人员工资仅提供了其自行制作的工资明明细，上述证据均不足以证明宋柳泉主张的实际损失，故宋柳泉的该两项诉请依法不予支持。宋柳泉主张白帆返还设计费2万元一节，本案中双方系在实际施工过程中发生争议，且根据施工流程开始施工必然是在设计方案经过宋柳泉确认之后进行，故宋柳泉在施工之后要求返还设计费的诉请，无事实及法律依据，依法不予支持。白帆反诉请求宋柳泉支付合同施工约定范围内的已经完成工程所欠付的材料费及人工费、管理费等工程款合计60808.8元一节，因双方合同约定的承包方式为包工包料，故鉴定机构审定的工程造价款便为宋柳泉应向白帆支付的所有费用，白帆主张上述费用不符合合同约定，依法不予支持。白帆反诉请求宋柳泉支付单方中止合同违约金的32700元一节，白帆在合同履行过程中存在施工质量问题、更换定制产品材质等行为，因白帆在合同履行过程中存在过错，故其主张宋柳泉支付解除合同违约金的诉请法不予支持。综上，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条之规定，原审遂判决：一、宋柳泉与白帆于2018年1月23日签订的《室内装饰装修工程承包合同》解除，白帆应于本判决生效之日起十日内返还宋柳泉装修工程款6221.03元。二、驳回宋柳泉其余诉讼请求。三、驳回白帆的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12742元，由宋柳泉承担7742元，由白帆承担5000元。本案反诉受理费3423元，由白帆承担。本案鉴定费共计40000元，宋柳泉预付30000元，白帆预付10000元，宋柳泉申请鉴定的鉴定费30000元，由宋柳泉承担10000元，白帆承担20000元。白帆申请鉴定的鉴定费10000元，由宋柳泉承担6000元，白帆承担4000元。故白帆应在履行上述付款义务时一并给付宋柳泉鉴定费14000元。因宋柳泉已预缴12742元，故白帆应在履行上述付款义务时一并给付宋柳泉。本院二审期间，宋柳泉提供以下证据：1、同正鉴[2019]15号工程造价鉴定意见书，证明一审判决认定的工程款错误。2、王嘉禹与白帆的通话录音，证明白帆在施工过程中存在违约，并且装修工程质量不合格，导致其重新设计重新装修，白帆应向其赔偿设计费用2万元。3、网上银行付款回单、微信聊天记录，证明其因工期延误支出员工工资3.6万元，白帆应予赔偿。4、南湖玖號院地下室商铺租赁合同、补充协议、XX城XX段商铺租赁价格，证明因涉案工程不能如期开业，造成其资金损失50.82万元。白帆对宋柳泉提供的证据真实性及证明目的均不予认可。瑞贝姆公司对宋柳泉提供的证据真实性及证明目的表示认可。白帆提供朱自豪的证人证言，证明宋柳泉对在实际施工过程中将红橡木变更为白橡木的事实是认可的。宋柳泉、瑞贝姆公司对白帆提供的证人证言不予认可。关于材质变更即红橡木变更为白橡木的问题。白帆在二审中称，其于2018年7月15日左右做的一层样板间，宋柳泉看过样板间确认后，白橡木定制类产品在2018年10月9日前基本到场，其开始进行木饰面板、门套及博古架的施工，施工至2018年11月5日，施工期间宋柳泉去过现场，其代理人王嘉禹每天都在现场。宋柳泉则称，其在2018年8、9月发现白帆将红橡木改为白橡木，其要求对方更换材质，但在沟通过程中白帆就不去施工现场了。根据宋柳泉提供的2018年10月24日与白帆的通话录音显示，当白帆讲到将红橡木变更为白橡木时，宋柳泉在施工现场的负责人王嘉禹说：“可以，这个宋总也接受了，定制现在现场加工，成品定制与现场加工完全两个概念…”。关于定制品的问题。《承包合同》约定为木饰面等。白帆在二审中称，定制品包括木饰面板、门套、博古架和花格。宋柳泉则称，定制品指木饰面、门套、博古架、花格、拴马柱、马桶、浴室柜、装饰品。关于施工期限的问题。双方均认可2018年10月将施工期限延期至2018年11月20日。白帆在二审中称，其在2018年11月20日仍未完工的原因是因为宋柳泉未支付合同约定的第三笔装修款，并且宋柳泉在2018年11月8日将施工现场锁门，其无法进场施工。宋柳泉则称，白帆并未按照合同约定将定制类产品进场，而且已进场的产品也不合格，故其没有支付第三笔装修款。根据陕兵监检字（2019）-JGS-19-52号鉴定意见书显示，鉴定人员在2019年7月12日勘验施工现场时，博古架（含格栅）、饰面板、门套为半成品组装，非成品定制。瑞贝姆公司于2018年11月27日向白帆发出《解除合同通知函》，提出：“截止目前，装修工程仍未完工，工程严重拖延滞后，且施工质量不符合设计要求及国家验收标准。在施工过程中你未按合同约定及设计要求，私自将合同清单上约定的工厂定制类产品改为现场加工产品，在我公司向你发出“按照验收标准整改”后，于2018年11月11日起你及你的现场施工负责人张某某，还有工人就离开施工现场，至今再无人进场施工。…”陕西同正项目管理有限公司作出的同正鉴（2019）15号鉴定意见书认定，2.6浮雕增加面积2.26㎡工程造价为4739.21元。对于2.2已到场木质花格费用认定，若法院经审理认为红橡木改为白橡木经过宋柳泉一方认可，则该部分工程造价为41223.26元。陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的陕兵监检字（2019）-JGS-19-52号鉴定意见书认为：1、涉案房屋装修工程存在实测墙面平整度、垂直度、阴阳角不达标，部分实测墙面开裂，吊顶肋板不顺直、有翘曲的施工质量问题，应予以返修。2、前厅水系景观存在水平误差，应通水后打磨某某。3、博古架、饰面板、门套非成品定制，且非红橡木。估算的修复费用为85969.8元，包括墙面腻子修复5399元、XX道XX房间造型吊顶修复3143元、水系景观出水口石材打磨修复800元、成品门套更换16958元、成品博古架更换45230元、成品木饰板更换7746元、措施项目费（材料运输、成品保护、竣工清理）2600元、不可预见费用4093.80元。另，宋柳泉称，其已将白帆安装的博古架、木饰面板及门套拆除，拆除费用为7123.2元，已到场没有安装的木质花格还在现场保存。本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、宋柳泉和白帆之间是否存在欠付工程款问题。二、对于宋柳泉请求的设计费、人员工资损失以及租金损失应否予以支持。三、对于白帆反诉请求的违约金应否予以支持。关于第一个争议焦点，1、涉案工程为曲江南湖九号院针灸会所室内装饰工程，在一审审理期间，白帆申请对涉案工程已完工工程造价进行鉴定，陕西同正项目管理有限公司作出的同正鉴（2019）15号鉴定意见书认为：1、无异议部分造价389981.31元（原合同内354767.84元+增项35213.47=389981.31元）；2、异议部分造价130405.13元【包括2.1已施工博古架（不含木质花格格栅）、木饰面板及门套造价，合计59729.76元；2.2已到场未安装的木质花格造价41223.26元；2.3隔墙增高造价3388.25元+6476.42元；2.4地面回填厚度造价13319.69元；2.5公共走廊柱子拆除费用1528.54元；2.6浮雕增加面积2.26㎡造价4739.21元】。对于一审判决认定的除异议部分2.1、2.2、2.6以外的其余工程款，双方当事人均未提起上诉，本院予以确认。关于异议部分2.6浮雕增加面积造价，依据鉴定意见应为4739.21元，一审判决认定为47396.21元错误，本院予以更正。关于一审判决未认定的2.1已施工博古架、木饰面板及门套造价59729.76元以及2.2已到场未安装的木质花格造价41223.26元，均涉及红橡木变更为白橡木的问题。虽然白帆在实际施工过程中将红橡木变更为白橡木不符合《承包合同》的约定，但宋柳泉自称在2018年8、9月已经知道该事实，而在宋柳泉委托代理人瑞贝姆公司2018年11月27日给白帆发出的《解除合同通知函》中，瑞贝姆公司称白帆于2018年11月11日离场。在宋柳泉已经知道材质变更到白帆离场之前的这几个月施工期间，宋柳泉并未提供能够证明其要求白帆继续履行原合同或承担材质变更违约责任的充分证据，在瑞贝姆公司向白帆发出的解除通知中也未提出材质变更的违约事由，并且根据宋柳泉提供的2018年10月24日与白帆的通话录音显示，宋柳泉对红橡木变更为白橡木予以接受，据此，应视为在实际施工过程中双方对材质变更达成了合意，故工程造价鉴定意见书中的2.1已施工博古架、木饰面板及门套造价59729.76元以及2.2已到场未安装的木质花格造价41223.26元均应计入工程造价，白帆上诉主张该部分工程款成立，本院予以支持，一审未判决该部分工程款不当，本院予以更正。2、宋柳泉在一审中申请对涉案工程质量问题及其产生的原因、修复费用等进行评估，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的陕兵监检字（2019）-JGS-19-52号鉴定意见书评估了85969.8元修复费用，其中成品门套更换16958元、成品博古架更换45230元、成品木饰板更换费用7746元，因宋柳泉对于材质变更予以认可，故该部分修复费用不应扣减；墙面腻子修复5399元、XX道XX房间造型吊顶修复3143元、水系景观出水口石材打磨修复800元、措施项目费（材料运输、成品保护、竣工清理）2600元，属于因质量问题产生的修复费用，应予扣减；修复费用中的不可预见费用4093.80元，系按照修复内容的5%比例确定的费用，应扣减（5399元+3143元+800元+2600元）×5%=455.6元。3、对于白帆上诉主张的二层工程款，因二楼装修工程并不在白帆与宋柳泉《承包合同》约定的承包范围内，宋柳泉主张二楼装修工程是其与张某某之间的合同关系，而张某某在一审中曾表示，其是通过白帆的介绍承接的二楼装修工程，并且宋柳泉也已经向张某某支付了二楼装修款86855元。同时，鉴定机构对于二楼工程造价也未出具鉴定结论，工程造价亦无法确定。故一审法院综合双方当事人提供的证据，未支持白帆主张的二楼工程款符合本案的实际审查情况，对于白帆该项上诉请求，本院不予采纳。综上，双方的欠付工程款应认定为：已完工工程造价520386.44元（389981.31元+59729.76元+41223.26元+3388.25元+6476.42元+13319.69元+1528.54元+4739.21元）-修复费用12539.1元（5399元+3143元+800元+2600元+597.10元）-宋柳泉已付工程款457800元=50047.34元，故宋柳泉仍需支付白帆50047.34元工程款。对于宋柳泉上诉要求白帆返还其已付工程款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点。宋柳泉与白帆2018年1月23日签订的《承包合同》约定的工期为100天，开工日期为2018年1月21日，竣工日期为2018年5月30日，但双方在本案中均认可2018年10月双方将工期推迟至2018年11月20日，但白帆仍未按期完工。对此白帆称，系因宋柳泉未按照《承包合同》约定支付第三笔装修款，且将施工场地锁门才导致其未按时完工。按照《承包合同》的约定，宋柳泉支付第三笔工程款的时间为“定制类产品进场”，但在2019年7月12日涉案鉴定人员勘验现场时，博古架（含格栅）、饰面板、门套为半成品组装，并非成品定制，而白帆对其所称的已经履行了定制品进场的合同义务以及宋柳泉阻挡其施工的主张，均未提供充分证据予以证明，故白帆在施工过程中存在延误工期的行为。但宋柳泉在一审中并未主张违约金，现其在二审中要求白帆给其赔偿32700元违约金，属于在二审中增加诉讼请求，本案不予涉及。而宋柳泉对其主张的人员工资损失提供的证据不足以证明和本案具有直接关联性，对其主张的租金损失仅提供了租赁合同及网站参考价格，并未提供发生实际损失的充分证据，故宋柳泉主张的上述损失，证据不足，本院不予认定。关于宋柳泉主张的2万元设计费，属于施工前已经履行和支付的费用，在双方已经就此履行完毕的情况下，宋柳泉要求白帆返还该项费用依据不足，本院不予支持。三、关于第三个争议焦点，对于白帆反诉请求的宋柳泉单方中止合同的违约金，因白帆在施工过程中存在延期完工以及施工质量问题，故宋柳泉向其提出解除合同并不构成违约，白帆请求的该项违约金于法无据，本院不予支持。综上，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5053号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5053号民事判决第一项为：宋柳泉、白帆于2018年1月23日签订的《室内装饰装修工程承包合同》解除，宋柳泉于本判决生效后十日内支付白帆工程款50047.34元；三、驳回宋柳泉其余诉讼请求；四、驳回白帆其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费12742元，宋柳泉已预交，由宋柳泉负担；一审反诉案件受理费3423元，白帆已预交，由宋柳泉负担1423元，白帆负担2000元。鉴定费40000元，宋柳泉已预交30000元，白帆已预交10000元，由宋柳泉负担17000元，白帆负担33000元。二审案件受理费16165元，宋柳泉已预交12742元，白帆已预交3423元，由宋柳泉负担14742元，白帆负担1423元。本判决为终审判决。 审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年十二月日 书 记 员  闫   琼 202001136081973102323502198783233611114199022511100419878323361111420190113505314887803223650825642312264739214739621220181132700310020181212018530364550825253270074430322013080032018112020181127162586447443032700169716442127123220191952341544308744305112310020181212018530412018123233350823624121308002608088437098347443043270052018123100201812120185302246540001235340261600301962002013080010654002018223261600201871119620020000201812120181012348596983000020206308596987123278846613899813135476784352134738998131213040513215972976224122326232830203388253039647642244104413319692515285426226473962121000086855868552017112021123120013899813123647642413319691528542264739621485969874430585969871232451578974578006221035082362000060808832700201812362210312742774250003423400003000010000300001000020000100006000400014000127421201915223364585082201871520181092018115201889201810242018102018112020181120201811820191952201971220181127201811112019152622647392120191952123859698859698539931438001695845230774626004093807123211389981313547678435213473899813121304051321597297622412232623338825647642241331969251528542622647392121222626473921473962121597297622412232620188920181127201811112018102421597297622412232621221009530221695845230774653993143800260040938055399314380026005455638685552038644389981315972976412232633882564764213319691528544739211253915399314380026005971045780050047345004734201812310020181212018530201810201811202019712201811203270020000201901135053201901135053201812350047341274234231423200040000300001000017000330001616512742342314742142320200113608916101315614865060197310232350261010319731023367919900225612522199002255915201901135053202010092019011350531