陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终14068号 上诉人（原审原告，反诉被告)：西安晋鹏实业有限公司，住所地陕西省西安市XX区XX路XX号。法定代表人：赵鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王越，陕西华格律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告)：陕西赤墨梓宅装饰有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路甲字**大明宫建材家居钻石店******。法定代表人：王宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭建强，陕西德伦律师事务所律师。上诉人西安晋鹏实业有限公司（以下简称：晋鹏公司）因与被上诉人陕西赤墨梓宅装饰有限公司（以下简称：赤墨公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晋鹏公司上诉请求：1.撤销原判第三、四项，发回重审或改判赤墨公司支付晋鹏公司违约金9万元、赔偿雇佣工程监理的工资9万元、房屋租金损失70.5万元；2.诉讼费由晋鹏公司承担。事实和理由：一、一审鉴定意见存在多处明显错误。鉴定中从未进行实地考察，仅依据图纸及视频资料。鉴定水电隐蔽工程造价465417.9元达合同约定的水电工程造价的90%，根据晋鹏公司后期与其他单位签订的合同，赤墨公司完成的工程量并未达到90%。就装修工程的鉴定意见与事实存在很大差别。合同约定固定总价包干，为含税价，税金应由赤墨公司承担，但鉴定意见中由晋鹏公司承担。赤墨公司借用晋鹏公司的水泥及电线都应折算成费用，共计48501.9元，不应扣除合同内的用量。一审认定事实不清。二、晋鹏公司有新证据证明已实际支付工程监理工资及房屋租金。赤墨公司的违约行为导致晋鹏公司多产生了一年的工期，应赔偿晋鹏公司的损失。三、一审认定的违约金明显过低，不足以补偿晋鹏公司的损失。望判如所请。赤墨公司辩称，一、鉴定意见客观公正，程序、内容合法。鉴定意见是依据晋鹏公司提供的视频资料等作为鉴定材料，结合其他证据得出的结论。一审中晋鹏公司称酒店已投入使用，现又以未进行实地考察为由不认可鉴定结论。赤墨公司被迫离开工地后，对晋鹏公司后期与他人签订的施工合同内容和范围均不知情。鉴定意见并未提到税金由晋鹏公司承担。晋鹏公司对鉴定意见就水泥、电线的计算理解片面。二、晋鹏公司主张监理费，但其没有找监理公司，也未与监理公司签订监理合同，其雇佣人员工资不应由赤墨公司承担。赤墨公司对晋鹏公司自称的房屋租金损失不知情，且房租是晋鹏公司的经营成本，不应由赤墨公司承担。施工中晋鹏公司的第三方地暖进场、变更增项、对工作联系单不予回复，晋鹏公司一审提交的2018年11月5日的处罚单（要求合理安排施工进度）已超出合同约定工期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，晋鹏公司的行为已表明工期顺延，向赤墨公司主张损失无依据。晋鹏公司不能同时主张违约金、赔偿雇佣监理费、房屋租金等，应择一适用。晋鹏公司称多产生了一年工期，但其提交的与他人签订的施工合同工期最长为4个月。请求驳回上诉，维持原判。晋鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令晋鹏公司与赤墨公司签订的《酒店装修施工合同》解除；2.判令赤墨公司返还其已支付的工程款38万元，支付其违约金9万元、垫付费用55721元，并赔偿其雇佣工程监理5个月工资9万元、5个月房屋租金损失70.5万元；3.本案诉讼费由赤墨公司承担。赤墨公司向一审法院提出反诉请求：1.判令晋鹏公司向其支付已完成工程价款982569.2元；2.判令晋鹏公司赔偿其施工现场的设施、设备、材料等费用共计10万元；3.本案诉讼费由晋鹏公司承担。一审法院认定事实，2018年6月22日，晋鹏公司(甲方)与赤墨公司（乙方）签订了一份《酒店装修施工合同》，约定：XX路XX号的西安经开区XX酒店（北客站店）室内装修工程发包给乙方施工；承包方式：包工、包辅料、包安全、包质量、包验收、包工期；工程总价190万元，付款方式按工程进度进行结算；合同采用固定总价包干，总价包含工程承包范围内的全部费用，包括人工费、材料费、材料上楼费、安全文明施工费、现场施工建筑垃圾清理、成品保护及乙方的措施费用等成活工程的全部费用，总价不因市场物价变动等其它任何因素而调增；工期要求：具体开工日期以甲方书面通知为准，甲方提前3天通知乙方进场，自甲方书面通知的开工日期起30天必须完成水电隐蔽工程并检验合格，完成整个工程合格验收，总工期120天完成交付使用；工程质量：达到国家、地方及酒店总部装修手册要求、地方及酒店总部装修手册要求和行业现行规范的合格标准行结算；付款方式：1.合同生效后三日内全部材料进场后付给乙方合同总价20%即38万元整；2.水电隐蔽工程完成，轻钢龙骨石膏板吊顶，墙顶面基层处理完成验收后付给乙方合同总价35%即66.5万元整；3.墙地砖全部铺贴完成，墙面装饰板全部完成，墙顶面全部完成，酒店内全部玻璃安装完成验收合格后付给乙方合同总价25%即47.5万元整；4.工程全部完工酒店开业后14个工作日内付给乙方合同总价17%，余款3%作为维修质保金，质保期结束后无息付清；（“乙方责任”第4条）乙方每完成一道施工工序，必须自检合格方可报验，经甲方验收合格后方可进行下一工序的施工，如达不到质量标准，乙方将无条件返工，其返工费用由乙方自行承担，同时承担由此给甲方造成的损失；（“违约责任”第1条）乙方必须按照合同工期的要求完工，每逾期一天，乙方向甲方支付￥500元的违约金，超过5天（含5天）每逾期一日，乙方向甲方支付￥1000元的违约金，并扣除剩余未付工程款；因乙方提供银行信息造成的任何费用问题，甲方不承担任何责任，乙方不得以此为由停止供货、施工，由此造成的工期拖延，乙方应按工期违约责任向甲方支付违约金，且给甲方造成的与之有关的一切损失，甲方保留进一步索赔的权利；施工中若因甲方原因或不可抗力等因素造成的工期延误，则由乙方向甲方提出书面材料，经甲方工期给予相应顺延；乙方所提供的产品品牌、规格、型号等与本合同约定不符的（原材料验收时），视为乙方违约，甲方有权拒绝验收，乙方应在2天内无条件更换，因此给甲方造成的损失由乙方全部承担，因材料原因造成工程进度延误的，按本合同违约责任相关条款执行；若工程施工质量达不到合格标准，甲方有权终止合同，并另选合格的承包人，同时乙方应向甲方支付不合格工程量部分价款等额的违约金；因工程质量所产生的所有产品更换、工程维修、质量整改等均不计入合同工期，因此而造成的工程延期，按本合同违约责任相关条款执行；乙方在施工过程当中破坏其他已完成工程或其他相关单位的财产的，应负责实际发生额的赔偿；本工程的保修期为两年，保修期内出现质量问题，乙方必须在接到电话通知后的24小时内派专业人员维修，乙方明确该项目保修责任人并留下保修负责人的书面通信地址、电话、传真、电子邮件，以便通知乙方进行保修。合同附件还约定：乙方不能按工期要求或工程质量不合格等原因退场的，导致剩余工程成本增加的，由乙方负担；因乙方擅自退场，导致工程施工衔接不畅，延误工期，影响工程进度，由此造成的损失由乙方承担。合同签订后，赤墨公司于2018年6月25日进场施工。2018年6月27日，晋鹏公司向赤墨公司支付了38万元。2018年9月7日，晋鹏公司为清运垃圾支出11250元，经协商赤墨公司同意支付晋鹏公司4500元垃圾清运费。施工过程中，因赤墨公司未按约定工期施工。2018年11月28日，晋鹏公司委托陕西恒达律师事务所向赤墨公司送达了《律师致函》，要求解除《酒店装修施工合同》，赤墨公司返还其已付款项38万元，并承担违约责任。案件审理中，赤墨公司向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院通过西安市中级人民法院委托永明项目管理有限公司（以下简称：永明公司）进行了鉴定。2020年3月23日，永明公司出具了《永明鉴字[2019]007号工程造价鉴定意见书》（以下简称：鉴定意见书），鉴定意见为：我机构接受委托后迅速组织鉴定人员对鉴定范围和法院提供的鉴定资料进行分析研究，依据国家有关法律、法规及相关规定，对涉案工程造价进行鉴定：西安经开区XX酒店(北客站店)室内装修工程涉案工程造价为622116.91元，无争议部分造价为169328.21元，争议部分造价为452788.7元。其中：1、合同内涉案工程造价为649785.55元，无争议部分造价为189046.85元，争议部分造价为460738.7元。2、依据卷中借料单及处罚单应扣除的工程造价为27668.64元，无争议部分应扣除的造价为19718.64元，争议部分应扣除的造价为7950元。问题及有关事项说明：经我机构与双方当事人初步核对后就施工范围问题无法达成一致，因此我机构整理后将下列问题列入争议项:1、装修部分争议问题:(1)吊顶安装龙骨：申请人表示二～五层主副龙骨已全部施工，六层仅主龙骨施工。(费用合计为125859.19元)；被申请人表示主龙骨仅施工两层，副龙骨仅施工一层半，且认为该部分验收不合格，对申请人施工的工程量不认可。(费用合计为51673.83元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认二～五层主副龙骨已全部施工，六层仅主龙骨施工，费用合计为125859.19元，建议计入；(2)涂膜防水：申请人表示三～五层已全部施工。(费用合计为40944.06元)；被申请人表示仅施工一层，且认为该部分验收不合格，对申请人施工的工程量认可。(费用合计为10747.92元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认三～五层已全部施工，该部分费用合计为40944.06元，建议计入；(3)窗帘盒：申请人表示二～六层已全部施工。(费用合计为11289.14元）；被申请人表示该部分未施工；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认二～六层已全部施工，费用合计为11289.14元，建议计入；2、电气部分争议问题:(1)电气配管：申请人表示已全部施工。(费用合计为100644.1元)；被申请人表示仅施工了总工程量的1/3，且认为1/3施工范围中有50%验收不合格，对1/3施工范围中50%的工程量不认可。(费用合计为20012.11元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认全部施工，该部分费用合计为100644.1元，建议计入；(2)电气配线：申请人表示已全部施工。(费用合计为68571.48元)；被申请人表示仅施工了总工程量的1/3，且认为1/3施工范围中有50%验收不合格，对1/3施工范围中50%的工程量不认可。(费用合计为11428.6元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认已全部施工，该部分费用合计为68571.48元，建议计入；(3)电缆桥架：申请人表示已全部施工。(费用合计为3333.95元)；被申请人表示仅施工了总工程量的1/3，且认为1/3施工范围中有50%验收不合格，对1/3施工范围中50%的工程量不认可。(费用合计为840.74元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认已全部施工，该部分费用合计为3333.95元，建议计入；(4)电气墙面开槽：申请人表示已全部施工。(费用合计为53604.15元)；被申请人表示仅施工一层。(费用合计为10976.31元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认已全部施工，该部分费用合计为53604.15元，建议计入；3、关于给排水部分施工范围的争议问题:申请人表示已全部施工。(费用合计为239265.7元)；被申请人表示仅施工了三～五层工程量的60%。(费用合计为81796.76元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认已全部施工，该部分费用合计为239265.7元，建议计入；4、关于样板间施工范围的争议问题：申请人表示已全部施工。(费用合计为6273.78元)；被申请人表示申请人仅施工一间，且认为该部分仅完成了总工程量的50%。(费用合计为1570.58元)；我机构依据图纸及被申请人补充的视频资料，确认已全部施工，该部分费用合计为6273.78元，建议计入；5、关于材料的争议问题：(1)水泥：申请人表示均为己方购买；被申请人表示为甲供；我机构依据卷中资料，申请人累计借用被申请人水泥101袋（即5050kg)，而合同内水泥用量为381.81kg，扣除合同内用量，剩余材料应向被申请人归还，费用合计为2138.03元；(2)电气工程材料的争议问题：申请人表示均为己方购买；被申请人表示除去配管部分工程量的20%为申请人购买，其余均为甲供。我机构依据卷中资料，申请人累计借用被申请人BV2.5电线374卷(即35530m)，而合同内BV2.5电线用量为28314.15m，扣除合同内量，剩余材料应向被申请人归还，费用合计为9380.61元。6、现场处罚单：(1)无争议部分(双方认可)费用合计为8200元；（2)争议部分(无申请人签字)费用合计为7950元；7、本次鉴定内容不考虑其他因素。《鉴定意见书》送达后，双方均提出异议。2020年5月8日，永明公司向双方出具了《回复》，未改变鉴定意见。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，晋鹏公司、赤墨公司于2018年6月22日签订的《酒店装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行自己的义务。根据合同约定，开工日期起30天必须完成水电隐蔽工程并检验合格，完成整个工程合格验收，总工期120天完成交付使用。赤墨公司于2018年6月25日进场施工，截至2018年11月28日晋鹏公司委托陕西恒达律师事务所向赤墨公司送达《律师致函》要求解除合同，赤墨公司仍未竣工，故赤墨公司存在违约行为，应承担违约责任。晋鹏公司于2018年11月28日向赤墨公司送达了《律师致函》，要求解除《酒店装修施工合同》，涉案《酒店装修施工合同》已于2018年11月28日解除，故对晋鹏公司关于判令其与赤墨公司签订的《酒店装修施工合同》解除的诉讼请求不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案《酒店装修施工合同》已于2018年11月28日解除，故对晋鹏公司关于赤墨公司返还其已支付的工程款38万元的诉讼请求应予支持。赤墨公司存在违约行为，应承担违约责任，结合合同关于逾期的约定及涉案《酒店装修施工合同》已于2018年11月28日解除的实际情况，酌情确定赤墨公司支付晋鹏公司违约金3.3万元(4天×500元＋31天×1000元)。晋鹏公司诉请的垫付费用中的水泥及电线已在鉴定中涉及，故对晋鹏公司诉请的4500元（垃圾清运费）垫付费用予以支持。因晋鹏公司未提交雇佣工程监理支付工资及租赁费支出的充分证据，故对晋鹏公司关于赤墨公司赔偿其雇佣工程监理5个月工资9万元、5个月房屋租金损失70.5万元的诉讼请求不予支持。《鉴定意见书》载明：1、合同内涉案工程造价为649785.55元，无争议部分造价为189046.85元，争议部分造价为460738.7元；2、依据卷中借料单及处罚单应扣除的工程造价为27668.64元，无争议部分应扣除的造价为19718.64元，争议部分应扣除的造价为7950元。根据《鉴定意见书》中问题及有关事项说明部分“建议计入”的意见，对赤墨公司关于晋鹏公司支付其已完成工程价款630066.91元（649785.55元－19718.64元）的反诉请求应予支持。因赤墨公司未提交施工现场设施、设备、材料丢失的充分证据，故对赤墨公司关于晋鹏公司赔偿其施工现场的设施、设备、材料等费用共计10万元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西赤墨梓宅装饰有限公司于本判决生效后十日内返还西安晋鹏实业有限公司已支付的工程款38万元；二、陕西赤墨梓宅装饰有限公司于本判决生效后十日内支付西安晋鹏实业有限公司违约金3.3万元、垫付费用4500元，合计3.75万元；三、西安晋鹏实业有限公司于本判决生效后十日内支付陕西赤墨梓宅装饰有限公司已完成工程价款630066.91元；四、驳回西安晋鹏实业有限公司的其余诉讼请求；五、驳回陕西赤墨梓宅装饰有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16686元(西安晋鹏实业有限公司已预交)，由西安晋鹏实业有限公司负担11411元，陕西赤墨梓宅装饰有限公司负担5275元；反诉案件受理费6612.5元、鉴定费9800元，共计16412.5元（陕西赤墨梓宅装饰有限公司已预交），由陕西赤墨梓宅装饰有限公司负担7272.5元，西安晋鹏实业有限公司负担9140元；上述费用折抵后，西安晋鹏实业有限公司于本判决生效后十日内支付陕西赤墨梓宅装饰有限公司3865元。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审中，晋鹏公司提供了两组证据：1.晋鹏公司交纳房租的《收款收据》及付款凭证，以期证明因赤墨公司的违约行为导致晋鹏公司原定于2018年11月开业的酒店，拖延至2019年12月10日才开业，赤墨公司应赔偿拖延工期导致晋鹏公司多支付的房屋租金。2.“尹维华”工资领款单、收条，以期证明因赤墨公司的违约行为导致晋鹏公司原定于2018年11月开业的酒店，拖延至2019年12月10日才开业，赤墨公司应赔偿拖延工期导致晋鹏公司多支付的外聘工程监理工资。赤墨公司质证称，对第1组证据的银行账户交易明细和转账凭证的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，除一笔显示用途为房租外，其余均无法反映出是支付的房租，晋鹏公司一审提供的租赁合同显示免租期三个月；晋鹏公司与赤墨公司并未约定酒店的开业时间，所谓拖延至2019年12月10日才开业与事实不符，而赤墨公司在2018年11月底就被晋鹏公司要求离场了，即便有租赁事实，其租赁费也是晋鹏公司的经营成本；在赤墨公司施工期间，地暖同时由晋鹏公司找的第三，地暖同时由晋鹏公司找的第三方施工必然影响施工进度，加之晋鹏公司工程有变更、增项等，造成超出合同约定的交工时间2018年12月3日；2018年11月5日的处罚单中晋鹏公司要求加紧施工进度，表明工期顺延的意愿，产生的所谓损失不应由赤墨公司承担；晋鹏公司与第三方签订的合同最晚也是2019年2月完工，如果晋鹏公司2019年12月开业，是否因第三方的原因造成延迟开业。对第2组证据真实性不认可，其中2018年8月21日的领款单显示收到7月份工资14400元整，但一审中尹维华出庭作证称其2018年8月份才进入涉案工程，7月份的工资领款单并不真实；晋鹏公司并没有和监理公司签订合同，尹维华不是涉案工程的监理，尹维华的工资也不是监理公司发放，其身份不能认定为监理，故对证明目的不认可。晋鹏公司称其要求赤墨公司赔偿雇佣工程监理5个月工资9万元的依据是，虽然《酒店装修施工合同》没有约定监理工资，但根据“乙方责任”第4条约定，监理工资属于赤墨公司给晋鹏公司造成的损失，从2018年6月15日赤墨公司入场之日计算至约定的完工时间2018年10月31日，9万元是按照每月18000元的标准计算。赤墨公司称“乙方责任”第4条适用的前提是“如达不到质量标准，乙方承担给甲方造成的损失”，但晋鹏公司并无证据证明赤墨公司施工存在质量问题，现有证据也不能证明尹维华为监理，故赤墨公司不应承担工资损失。晋鹏公司称其要求赤墨公司赔偿5个月房屋租金损失70.5万元的依据是，按照《酒店装修施工合同》“乙方责任”第4条约定，因赤墨公司拖延5个月，其按照与房东约定的租金标准每月141000元自2018年9月1日其缴纳房租的时间计算至2019年1月31日。赤墨公司称，如其前述原因，工期应顺延，晋鹏公司认为赤墨公司拖延5个月没有事实依据，现有证据亦不能证明款项用途是租金，且合同约定2018年12月15日交工，故其不应承担房租损失。2020年11月2日，永明公司针对晋鹏公司上诉状中对鉴定意见提出的异议作出回复：……4.合同报价190万元为含税工程造价，我机构出具的鉴定价也为含税工程造价，不存在晋鹏公司提出的税费由晋鹏公司承担。5.关于赤墨公司借用晋鹏公司材料的问题，有以下两种计算方式：（1）赤墨公司将借用的材料全部归还后，晋鹏公司向赤墨公司支付实际施工的工程价款（含材料费）；（2）赤墨公司将借用的材料用于晋鹏公司的项目施工，晋鹏公司向赤墨公司支付实际施工的工程价款（扣除已使用部分的材料费），赤墨公司将剩余借用材料归还晋鹏公司。以上两种支付方式，结果一致，我机构是按第二种方式出具的鉴定意见。2020年12月21日，永明公司出具《工程造价鉴定意见书补充说明》，对2020年3月23日的永明鉴字[2019]007号工程造价鉴定意见书作出以下补充说明：一、鉴定意见书中的费用构成。1.鉴定总价为我机构依据图纸及赤墨公司所述范围计算的造价（622116.91元）；2.无争议部分造价为双方共同认定的造价（169328.21元）；3.争议部分造价为鉴定总价减去无争议部分的造价，因双方对此部分施工范围未达成一致，故将其列入争议项（452788.7元）。造价明细：（1）吊顶龙骨部分鉴定总价125859.19元，其中无争议部分造价51673.83元、争议部分造价74185.36元；（2）防水部分鉴定总价40944.06元，其中无争议部分造价10747.92元、争议部分造价30196.14元；（3）窗帘盒部分鉴定总价11289.14元，其中无争议部分造价0元、争议部分造价11289.14元；（4）电气部分鉴定总价包括配管100644.1元、配线68571.48元、电缆桥架3333.95元、墙面开槽53604.15元，其中无争议部分造价包括配管20012.11元、配线11428.6元、电缆桥架840.74元、墙面开槽10976.31元，争议部分造价包括配管80631.99元、配线57142.88元、电缆桥架2493.21元、墙面开槽42627.84元；（5）给排水部分鉴定总价包括管道227213.34元、管道外12052.36元，其中无争议部分造价包括管道81796.76元、管道外0元，争议部分造价包括管道145416.58元、管道外12052.36元；（6）样板间部分鉴定总价6273.78元，其中无争议部分造价1570.58元、争议部分造价4703.2元；（7）借料单及处罚单鉴定总价-27668.64元，其中无争议部分造价-19718.64元、争议部分造价-7950元。以上鉴定总价合计622116.91元、无争议部分造价169328.21元、争议部分造价452788.7元。二、鉴定意见无争议部分。根据晋鹏公司二审提供的视频截图资料及赤墨公司的质证意见，双方均认为有数间房间未施工，据此就这部分未施工的工程量计算出相应的造价为4264.03元，其中吊顶龙骨部分造价为3804.93元、窗帘盒部分造价为459.1元，应在之前列出的无争议造价169328.21元中扣除，鉴定意见无争议部分造价应由169328.21元调整为165064.18元。三、鉴定意见争议部分。因双方就实际离场时间的证据不足，故我机构以视频截图资料为最终确定范围的资料，将鉴定意见争议部分（452788.7元）划分为两部分：1.无法判断部分（60676.21元）；2.建议计入部分（392112.49元）。其中：（1）吊顶龙骨部分。根据晋鹏公司二审提供的视频截图资料，现将鉴定意见争议部分造价74185.36元划分为两个部分：①建议计入的造价为70008.08元；②我机构无法判断的造价为4177.28元。（2）涂膜防水部分。根据晋鹏公司二审提供的视频截图资料，现将鉴定意见争议部分造价30196.14元划分为两个部分：①建议计入的造价为28660.54元；②我机构无法判断的造价为1536.6元。（3）窗帘盒部分。根据晋鹏公司二审提供的视频截图资料，现将鉴定意见争议部分造价11289.14元划分为两个部分：①建议计入的造价为8993.69元；②我机构无法判断的造价为2295.45元。（4）电气部分。根据晋鹏公司二审提供的视频截图资料，现将鉴定意见争议部分造价182895.92元划分为两个部分：①建议计入的造价为147139.94元；②我机构无法判断的造价为35755.98元。（5）给排水部分。根据晋鹏公司二审提供的视频截图资料，现将鉴定意见争议部分造价157468.94元划分为两个部分：①建议计入的造价为143894元；②我机构无法判断的造价为13574.94元。（6）样板间部分。根据晋鹏公司二审提供的视频截图资料，现将鉴定意见争议部分造价4703.2元划分为两个部分：①建议计入的造价为1366.24元；②我机构无法判断的造价为3336.96元。本院认为，本案争议焦点问题是：1.赤墨公司施工的涉案工程造价；2.赤墨公司应付晋鹏公司违约金的数额；3.赤墨公司应否赔偿晋鹏公司监理工资9万元、房屋租金损失70.5万元。一、关于赤墨公司施工的涉案工程造价的问题依据鉴定机构2020年12月21日出具的《工程造价鉴定意见书补充说明》，无争议部分造价为165064.18元；关于争议部分的造价，因赤墨公司无证据证明其自2018年11月5日视频拍摄至其离场期间实际施工的工程量，故对鉴定机构依据视频资料建议计入的工程造价（包括吊顶龙骨部分70008.08元、涂膜防水部分28660.54元、窗帘盒部分8993.69元、电气部分147139.94元、给排水部分143894元、样板间部分1366.24元）400062.49元予以采信，处罚单争议部分7950元因无赤墨公司签字而不应扣除，据此，赤墨公司施工的涉案工程造价为165064.18元+400062.49元=565126.67元。因此，晋鹏公司应向赤墨公司支付工程款565126.67元，对原判认定的应付工程款数额予以变更。二、关于赤墨公司应付晋鹏公司违约金的数额问题因自赤墨公司2018年6月25日进场计算120天工期至2018年10月25日，截止晋鹏公司2018年11月28日发函解除合同时赤墨公司尚未完工，存在工期逾期，自2018年10月25日至2018年11月28日合同解除之日共35天，一审法院酌情按照《酒店装修施工合同》“违约责任”第1条的约定确定的违约金数额3.3万元合理，并无不当，应予维持。三、关于赤墨公司应否赔偿晋鹏公司监理工资9万元、房屋租金损失70.5万元的问题晋鹏公司依据《酒店装修施工合同》“乙方责任”第4条“乙方每完成一道施工工序，必须自检合格方可报验，经甲方验收合格后方可进行下一工序的施工，如达不到质量标准，乙方将无条件返工，其返工费用由乙方自行承担，同时承担由此给甲方造成的损失”的约定要求赤墨公司赔偿监理工资9万元、房屋租金损失70.5万元，因现有证据不能证明“监理”身份及其监理工作、赤墨公司施工达不到质量标准等基础事实，亦不足以证明所称的监理工资、房屋租金系因赤墨公司原因所产生，且就赤墨公司工期逾期已判令其承担违约金，因此，晋鹏公司该项诉请事实依据不足，不予支持。另，因本案不存在需要发回重审的情形，故对晋鹏公司要求发回重审的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5220号民事判决第一、二、四项；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5220号民事判决第五项；三、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5220号民事判决第三项为：西安晋鹏实业有限公司于本判决生效后十日内支付陕西赤墨梓宅装饰有限公司已完成工程价款565126.67元；四、驳回陕西赤墨梓宅装饰有限公司其余反诉请求。一审案件受理费16686元(西安晋鹏实业有限公司已预交)，由西安晋鹏实业有限公司负担11411元，陕西赤墨梓宅装饰有限公司负担5275元。一审反诉费6612.5元、鉴定费9800元，共计16412.5元（陕西赤墨梓宅装饰有限公司已预交），由陕西赤墨梓宅装饰有限公司负担7845.5元，西安晋鹏实业有限公司负担8567元。二审诉讼费16686元（西安晋鹏实业有限公司已预交），由陕西赤墨梓宅装饰有限公司负担1424元，西安晋鹏实业有限公司负担15262元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二〇二〇年十二月二十五日 法 官助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚 1