安徽省休宁县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖1022刑初141号 公诉机关安徽省休宁县人民检察院。 被告人张雄伟,男,1992年6月11日出生,汉族,小学文化,务工,安徽省休宁县人,住安徽省休宁县。被告人张雄伟因涉嫌犯诈骗罪,于2020年2月22日被休宁县公安局决定刑事拘留,同年2月23日被休宁县公安局取保候审;同年7月8日经休宁县人民检察院批准逮捕,同日由休宁县公安局执行逮捕，现羁押于休宁县看守所。 辩护人黄波，安徽齐峰律师事务所律师。 辩护人金卫华，安徽齐峰律师事务所实习律师。 被告人余磊,男,1992年1月24日出生,汉族,大专肄业,务工,安徽省休宁县人,住安徽省休宁县。被告人余磊因涉嫌犯诈骗罪,于2020年2月18日被休宁县公安局取保候审。 辩护人徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师。 休宁县人民检察院以休检一部刑诉（2020）149号起诉书指控被告人张雄伟、余磊犯诈骗罪,于2020年9月29日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭适用普通程序，于2020年11月9日、12月9日两次以远程视频结合现场开庭的方式公开开庭进行了审理。休宁县人民检察院指派检察官吴远平、陈聆艳出庭支持公诉,被告人张雄伟及其辩护人黄波、金卫华（休宁县法律援助中心指派）、被告人余磊及其辩护人徐迎春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 休宁县人民检察院指控：2020年2月,被告人张雄伟明知自己没有口罩货源,仍在其微信朋友圈中贩卖一次性医（民）用口罩,并示意被告人余磊制作虚假的采购合同、快递单号以骗取被害人信任,骗得21.6万元，张雄伟分得21.1万元,余磊分得0.5万元。同年4月,被告人张雄伟还从杨港伟处骗得钱某购买口罩退款4000元据为己有。公诉机关认为被告人张雄伟、余磊的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。张雄伟系主犯，余磊系从犯。余磊具有自首情节、自愿认罪认罚，建议法庭判处被告人余磊有期徒刑二年至三年，并处罚金五千至一万元，可以适用缓刑。为支持指控，向本院移送了相关的证据材料。 被告人张雄伟、余磊均供述起诉书指控犯罪属实，余磊表示其在公诉机关签署的认罪认罚具结书意思表示真实，愿意尽力筹款退赔被害人损失，请求法庭从轻处罚。张雄伟辩护称其为了履行供货义务，在贵州女友家玩时认识一个叫张子杰的人，他说有口罩，就兑换了11.6万现金给他买口罩，结果被骗。当庭表示自愿认罪认罚，请求法庭从轻处罚。张雄伟的辩护人发表如下辩护意见：1.曹某转给张雄伟的资金是3.2万元，而不是指控的3.7万元，案发前已退还1.6万元，该笔诈骗金额应认定1.6万元；2.张雄伟到案后如实供述自己的罪行是坦白，依法可以从轻处罚；3.张雄伟退出部分赃款，还愿意联系亲属继续退赃，有一定的悔罪表现；4.张雄伟虽未签署认罪认罚具结书，但在法庭上还是愿意认罪认罚的，请求法庭从轻处罚。余磊的辩护人发表如下辩护意见：1.余磊在共同犯罪中起的是帮助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。2.余磊主动投案，如实供述自己的罪行系自首，依法可以从轻或减轻处罚；3.被告人自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；4.被告人平常表现较好，无犯罪前科，还愿意尽力筹款退赔被害人损失，可以酌情从轻处罚。认可公诉机关的量刑建议，请求法庭对余磊减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2020年2月初,被告人张雄伟明知自己没有口罩货源,仍在微信朋友圈中以2.9元至3.2元每个的价格贩卖一次性医（民）用口罩。2020年2月13日晚，被害人李某联系张雄伟以3.2元每个的价格购买6万个口罩。张雄伟随即联系被告人余磊，授意余磊制作虚假的采购合同、快递单号以骗取李某的信任。2月14日上午余磊从网站上下载一个口罩采购合同的范本，以张雄伟提供的买方信息作为合同甲方，自己作为合同乙方，合同总价款19.2万元，合同签字后，联系顺丰快递黄山公司，按张雄伟提供的收货人及地址填好快递单交快递员发件。余磊将上述口罩采购合同及快递单号发给被告人张雄伟，张雄伟再转发给被害人李某。李某收到后即通过支付宝及微信向张雄伟转账付款共计19.5万元。2月15日，张雄伟微信转账分给余磊5千元。收货人收到快递后发现单货不符联系余磊说要报警，因害怕被司法机关追责,余磊于2月16日将该5千元分赃退还给张雄伟。张雄伟将19.5万元全部据为己有。 2月15日，曹某向张雄伟订购口罩，张雄伟将快递单号转发给曹某，告知口罩每个3.2元，曹某向张雄伟及张雄伟女友的微信号共转账3.2万元。因张雄伟向李某所发的快递收件人就有曹某的货主，发现单货不符后，曹某遂催促张雄伟退款，张雄伟于同月16日退还曹某1.6万元，余款1.6万元据为己有。 2020年2月9日，张雄伟收到余磊转交钱某的口罩购买款后，微信向杨港伟转账32832元购买口罩，杨港伟收款后向上家购买口罩被骗。同年4月,被告人张雄伟虚构购买口罩的钱某是休宁县公安局民警的亲戚，所购口罩是警用为由，让杨港伟向其退款6千元，杨港伟先后于4月3日、4月24日向张雄伟微信转账各2千元，张雄伟将该4千元据为己有。 案发后,被告人余磊于2月18日主动到休宁县公安局投案，到案后余磊如实供述了主要的犯罪事实。被告人张雄伟于2月20日被重庆铁路公安处赶水东车站派出所民警抓获到案。到案后，公安依法扣押张雄伟赃款0.87万元。在本院审理阶段，余磊向本院缴款3万元待处理。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证明： 一、物证:被告人张雄伟、余磊手机各一部，张雄伟银行卡一张，结合相关证人证言及被告人供述，张雄伟使用手机发微信朋友圈贩卖口罩，与余磊及被害人联系，发送合同及快递单号，骗取被害人信任，支付口罩款，进行诈骗活动，并将部分诈骗款项提现到银行卡进行挥霍。 二、书证：休宁县公安局受案登记表、立案决定书，出具的户籍证明,违法犯罪记录证明及到案经过,证明二被告人的身份情况，具有完全刑事责任能力，张雄伟系被民警抓获到案，余磊主动投案；被告人余磊及被害人李某、曹某、钱某提交的口罩采购合同、微信聊天记录、转账记录截图，证明诈骗的经过及诈骗资金转账情况;社区影响调查评估意见书，证明余磊基本具备社区矫正条件。 三、证人证言 （1）杨港伟证言，证明张雄伟在2月向其转款3.2万余元买口罩，其将该笔订单与另外几笔订单一并向上家转款15万元被骗，未拿到口罩，张雄伟在3月底多次联系其称该笔订单的货主是休宁县公安局民警的亲戚，是警用物资，该款被骗公安已立案，张雄伟负责筹款2.4万，让其筹款6千元，其于4月3日、24日向张雄伟微信转账2次2千元。 （2）石杰证言，证明其在2月初向张雄伟转款10万元买口罩，因张雄伟不能发货，催促退款，后张雄伟退其9.5万元。因需要口罩，发现李某向张雄伟定口罩的价格比其联系时张雄伟给的价格低，遂通过李某向张雄伟定2万个口罩，至今未收到货，联系张雄伟，张雄伟表示他无钱退。 （3）刘某、雷某的证言，证明张雄伟2020年春节前到刘某贵州的家中居住生活，节前很正常，节后天天将自己关在房间里，电话非常多，他们不认识张子杰，也没有介绍张雄伟认识一个叫张子杰的人。 四、被害人陈述 （1）被害人李某陈述，证明其向张雄伟订购6万个口罩，要求张雄伟提供合同及快递单号，第二天，张雄伟将合同及快递单号发给其，其就相信张雄伟有口罩且已发货，就通过微信、支付宝向张雄伟转账19.5万元，结果收货人收到快递后发现单货不符，不敢签收，还有的快递直接被召回，联系余磊、张雄伟退款均未果。 （2）被害人曹某陈述，证明李某向张雄伟订购的6万个口罩，有两个是其联系的货主，因为货主追加订单，就联系张雄伟订购口罩，向张雄伟及其女友的微信转账3.2万元，还通过李某向张雄伟付款1.3万元，之后发现张雄伟所发快递不对，就催促张雄伟退款，张雄伟退其1.6万元。 （3）被害人钱某陈述，证明其向余磊订购12160个口罩，一个3.1元，共转给余磊38296元，一直未收到口罩，其没有亲戚在休宁县公安局任职，也未收到张雄伟退款。 五、被告人供述和辩解 （1）张雄伟供述与诈骗李某、曹某和杨港伟的经过与他们的陈述基本一致，就诈骗款项的用途，称有4.6万元填补之前网络赌博的空缺，打赏两位网络女主播5万余元，在贵州女友刘某家玩时认识一个叫张子杰的人，他说能买到口罩，就通过微信、支付宝与当地人置换的方式取现11.6万元交付张子杰，没有收到口罩，被骗了。张雄伟不能提供张子杰的具体身份信息，所提供张子杰的手机号码是空号。 （2）余磊的供述与被害人陈述及庭审查明事实基本一致。 六、休宁县公安局调取的电子数据。 张雄伟的微信、支付宝、银行卡的交易流水记录显示张雄伟收取被害人李某被骗的口罩货款19.5万元、曹某的2万元、刘某转交曹某支付的口罩款1.2万元；收取余磊转付钱某口罩货款35264元，张雄伟支付杨港伟口罩货款32832元，杨港伟微信退款4千元；张雄伟向余磊转账分赃5千元，余磊退回5千元；张雄伟在2020年2月15日1时29分至2月19日3时14分通过支付宝向丫播互动（深圳）网络有限公司女主播打赏75次计金额129260元。 刘某的微信交易流水显示曹某向其转账1.2万元，其随后转账给张雄伟。 本院认为,被告人张雄伟、余磊以非法占有为目的,虚构事实，隐瞒真相,骗取他人财物,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于诈骗数额，经查，被告人张雄伟实际收取被害人李某口罩款19.5万元，据实计算；被告人余磊根据张雄伟授意制作的口罩购销合同价款为19.2万元，李某的货款也并非支付给余磊，故余磊应对合同确定的诈骗款19.2万元与张雄伟共同承担责任；现有证据证明曹某支付给张雄伟的口罩款是3.2万元，虽然曹某与张雄伟的聊天记录显示张雄伟认可曹某给了3.7万元，但余下5千元如何支付没有证据证明，曹某称通过李某支付张雄伟1.3万元，也没有相应的证据证实，故公诉机关关于曹某被诈骗2.1万元的指控本院依法认定1.6万元；张雄伟辩护人该点意见本院予以采信。被告人张雄伟到案后虽然对其诈骗事实供认不讳，但对赃款去向未作如实供述，本院不予认定坦白。被告人张雄伟因诈骗被取保候审后，在取保候审期间还继续诈骗犯罪，且肆意挥霍诈骗所得，进行网络赌博，酌情从重处罚。在对李某诈骗的过程中，张雄伟起主要作用,是主犯;余磊起次要或者辅助作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚。余磊主动投案，如实供述自己的罪行是自首，依法可以从轻或减轻处罚；余磊自愿认罪认罚,可以依法从宽处理。余磊积极筹款，部分退赔被害人损失，酌情从轻处罚。辩护人相应的辩护意见，本院予以采信。二被告人在疫情期间利用紧缺的抗疫物资口罩诈骗，酌情从重处罚。综上，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪态度、悔罪表现、退赔情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款，第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人张雄伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，张雄伟2020年2月22日至23日被羁押，折抵二日，即从2020年7月8日起至2026年7月5日止，罚金五万元于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人余磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金一万元于本判决生效后十日内缴纳。） 三、余磊退赔款三万元返还被害人李某；张雄伟扣押款八千七百元退还曹某和钱某；李某被骗的十六万五千元中的十六万二千元，责令被告人张雄伟、余磊继续共同退赔，三千元由张雄伟退赔；曹某、钱某被骗款责令张雄伟退赔。（于本判决生效后十日内退赔） 四、作案工具手机二部，依法没收。 如不服本判决,可在收到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。 审 判 长  陈丽秀 审 判 员  朱利力 人民陪审员  杨 利 二〇二〇年十二月九日 法官助理胡洁 书记员程菲菲 附：《中华人民共和国刑法》条文： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。