江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8948号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司苏州姑苏支行，住所地苏州市姑苏区干将西路**。负责人：吴昊，该支行行长。委托诉讼代理人：晁梦茹，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪天睐，江苏拙正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨坤，男，1982年10月25日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：田娟，女，1988年1月30日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：杨坤，男，1982年10月25日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人中国银行股份有限公司苏州姑苏支行（以下简称中国银行）因与被上诉人杨坤、田娟金融借款合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国银行上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判中国银行有权对案涉抵押物即苏州市相城区元和街道古巷里1号3幢205室房屋进行折价或拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿；或在认定抵押物灭失的情况下，中国银行就杨坤根据《城镇居民房屋协商回购补偿协议书》获得的482711元拆迁补偿款（原抵押物替代物）享有优先受偿权。2.诉讼费用由杨坤、田娟承担。事实和理由：一、一审法院在事实部分已确认案涉抵押权依法设立，且尚未注销登记；在对抵押物现状进行描述时，其并未认定抵押物因拆迁行为已灭失，在此情况下其直接以抵押物进入拆迁程序，无法通过拍卖、变卖方式实现抵押权为由，驳回中国银行就抵押物优先受偿的请求不当。且，抵押人能否通过拍卖、变卖实现抵押权，需执行阶段根据实际处置抵押物的情况确定，不应在审理阶段直接判定。二、抵押权的实现方式不仅局限于就拍卖、变卖抵押物所得款项优先受偿。根据《中华人民共和国担保法》第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。本案中，如法院认定原抵押物已灭失，可就已查明的拆迁补偿款作为替代物，判决在补偿款范围内优先受偿。三、杨坤与湖沁社区居委会签订的《城镇居民房屋协商回购补偿协议书》性质为房屋收购，即居委会从杨坤处取得相关房产的所有权及土地使用权后拆除房屋，用于其他用途。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。一审判决直接驳回中国银行抵押权的主张，客观上影响了后者要求湖沁居委会代为清偿债务以涤除抵押权的权利，以及因拆迁行为侵犯中国银行的财产权进而要求赔偿的权利。杨坤辩称，不认可中国银行的主张。田娟未作辩称。中国银行向一审法院诉讼请求：1.杨坤、田娟归还借款本金550728.32元、利息8013.77元、罚息154.68元（暂计至2020年4月1日，之后的利息、罚息按照合同约定计算至实际清偿之日止）；2.杨坤、田娟赔偿律师费损失30200元；3.中国银行有权对抵押物即位于苏州市相城区元和街道古巷里1号3幢205室的房产进行拍卖、变卖、协议折价，并从所得价款中优先受偿；4.本案诉讼费用由杨坤、田娟承担。一审法院认定事实：2016年5月9日，杨坤（借款人、抵押人）、田娟（抵押物共有人）与中国银行（贷款人、抵押权人）签订《中国银行股份有限公司个人二手住房贷款合同》一份，合同约定：贷款人向借款人发放人民币60万元，贷款期限为300个月，自贷款人实际放款日起算，贷款用途仅限于借款人支付其购买的位于苏州市相城区元和街道古巷里1号3幢205室的房产的购房款。贷款利率为浮动利率，贷款利率为中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率下浮3%，付息方式为按月付息。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。借款人采用按月等额本息还款方式，首期还款日为放款日起经过一个还款周期后的1日，后续还款日为首期还款日在后续各期当月的对应日。借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，抵押物即为位于苏州市相城区元和街道古巷里1号3幢205室的房产。借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押的，担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、……、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、……、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。借款人出现未按期归还贷款本息即构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。2016年4月18日，田娟向中国银行提交《共同还款承诺函》一份，写明借款人杨坤向贵行借款60万元，贷款期限为25年，并与贵行签订了《个人二手住房贷款合同》，其自愿作为共同债务人对借款人在前述贷款合同项下的债务的偿还承担连带还款责任，并做出如下承诺：一旦借款人未按合同约定履行还款义务，在中国银行向其发出书面通知后，其即无条件按中国银行要求履行偿还义务，直至贷款合同项下的本息全部清偿为止。合同签订后，双方对杨坤、田娟名下的位于苏州市相城区元和街道古巷里1号3幢205室的抵押房产在房产部门办理了抵押登记手续。2016年5月9日，中国银行向杨坤发放了贷款60万元，在借款借据上载明：贷款月利率为3.96083‰，期限自2016年5月9日至2041年5月9日，从2016年6月开始按月以等额本息还款法归还贷款本息。贷款发放后，杨坤、田娟自2020年1月至4月期间出现了连续四期未归还借款本息的情形。截至2020年4月1日，杨坤、田娟结欠中国银行借款本金550728.32元、利息8013.77元、罚息154.68元。一审另查明，中国银行为本次诉讼与江苏拙正律师事务所签订了《委托代理合同》，约定律师代理费为30200元。一审再查明，2017年12月17日，杨坤（乙方）与苏州市相城区元和街道湖沁社区居委会（甲方）、苏州市相城区元和街道办事处动迁安置办公室（备案方）签订《城镇居民房屋协商回购补偿协议书》，约定乙方于2018年1月16日前腾空案涉房屋、交出钥匙，协商补偿金额为482711元，并约定了定销商品房协商安置方案，如乙方协商回购房屋涉及银行贷款、抵押、过户转让等事项，需待乙方办妥还款、权属注销等相关手续后方可办理补偿安置手续。上述合同签订后，杨坤、田娟已经腾让位于苏州市相城区元和街道古巷里1号3幢205室的房屋，并且现场已封闭、房屋除框架外均已拆除，补偿款及安置房屋尚未交付，房屋产权及抵押权登记尚未注销。一审法院认为：本案双方签订的《中国银行股份有限公司个人二手住房贷款合同》系当事人的真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。中国银行按约向杨坤发放贷款后，杨坤未能按约还款已构成违约，且符合合同约定贷款提前到期的情形，因此中国银行有权宣布借款提前到期，并要求杨坤归还所有借款本息及赔偿为实现债权而支付的律师费用。田娟已承诺作为共同债务人对杨坤在贷款合同项下的债务承担还款责任，故对中国银行要求田娟对杨坤的上述债务承担共同偿还责任的诉讼请求，一审法院予以支持。杨坤、田娟以其房产为借款作抵押担保，办理了抵押登记手续，但根据事实查明目前案涉房屋内部已被拆除、大楼已封闭，客观上无法通过拍卖、变卖方式实现抵押权，故对于中国银行主张抵押权优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持。田娟经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩和质证的权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨坤、田娟于判决发生法律效力之日起十日内归还中国银行借款本金550728.32元、利息8013.77元、罚息154.68元（暂计算至2020年4月1日，之后的利息、罚息按《中国银行股份有限公司个人二手住房贷款合同》及借款借据的约定计算至实际给付之日止）。二、杨坤、田娟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国银行律师费损失30200元。三、驳回中国银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9690元，减半收取4845元，财产保全费3465元，合计8310元，由杨坤、田娟负担，于判决发生法律效力之日起十日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审争议焦点为，中国银行要求就案涉抵押物行使优先受偿权，应否支持？本院认为，杨坤、田娟与中国银行签订《中国银行股份有限公司个人二手住房贷款合同》，明确以案涉房屋为合同项下贷款提供抵押担保，双方并办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。现杨坤、田娟未能按约履行到期债务，中国银行根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，有权就抵押物优先受偿。虽然案涉抵押物在拆迁过程中，但其不动产登记尚未注销；从杨坤与苏州市相城区元和街道湖沁社区居委会、苏州市相城区元和街道办事处动迁安置办公室签订的《城镇居民房屋协商回购补偿协议书》来看，抵押物也存在价值。故一审直接驳回中国银行关于抵押权的行使请求不当。综上，中国银行的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2240号民事判决第一项，“杨坤、田娟于本判决发生法律效力之日起十日内归还中国银行股份有限公司苏州姑苏支行借款本金550728.32元、利息8013.77元、罚息154.68元（暂计算至2020年4月1日，之后的利息、罚息按《中国银行股份有限公司个人二手住房贷款合同》及借款借据的约定计算至实际给付之日止）。”二、维持苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2240号民事判决第二项，“杨坤、田娟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国银行股份有限公司苏州姑苏支行律师费损失30200元。”三、改判苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2240号民事判决第三项为，“中国银行股份有限公司苏州姑苏支行有权以折价或者以拍卖、变卖杨坤、田娟抵押的苏州市相城区元和街道古巷里1号3幢205室房屋后的所得价款在抵押登记范围内优先受偿本案债权。”一审案件受理费9690元，减半收取4845元，财产保全费3465元，合计8310元，由杨坤、田娟负担；二审案件受理费9690元，由杨坤、田娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  王   蔚   珏审 判 员  韩      军审 判 员  水   天   庆二〇二〇年十二月二十八日法官助理  夏玉琴书记员邹娜