山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7419号上诉人（原审被告）：马建国，男，1962年10月26日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：宫本阳，山东德衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市融资担保有限责任公司。住所地:山东省烟台市芝罘区环山路**。法定代表人：赵志杰，该公司董事长。委托代理人：王淇平，该公司员工。上诉人马建国因与被上诉人烟台市融资担保有限责任公司保证合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人马建国上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，认定的部分事实没有证据证明。一审判决认定的部分事实“。因该案被执行人再无财产可供执行，原告申请终结本次执行程序。”是错误的。庭审中，在法庭要求被上诉人提供山东省烟台市中级人民法院(2017)鲁06民初201号案件相关的被查封文书时，被上诉人没有向法庭提供。法庭通过网络查询的结果是：案件于2019年3月18日已经恢复执行，但是网络查询中没有相关的查封文书。一审判决认定的该部分事实没有证据证明，是错误的，致使判决错误。二、被上诉人的诉讼请求没有证据证明，被上诉人没有证据证明被保证的主债权数额，应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人提交的山东省烟台市中级人民法院(2017)鲁06民初201号民事判决书，证明被上诉人因履行涉诉保证责任支付的本息55682805.19元、代偿资金占用费、担保费、律师费、诉讼费等已经全额向债务人山东栖霞台湾农民创业园开发有限公司（简称栖霞公司）追偿完毕，且中国京安信用担保有限公司对上述给付义务承担连带清偿的保证责任。被上诉人已经向山东省烟台市中级人民法院申请强制执行，该判决正在强制执行过程中，山东省烟台市中级人民法院已经查封了栖霞公司的财产，被上诉人没有证据证明上诉人应承担反担保责任的数额，法庭通过网络查询也没有相关的查封文书。被上诉人的诉讼请求没有证据证明，应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、涉诉的反担保合同不成立，也不生效，因此，上诉人不承担保证责任。1、被上诉人向法庭提交的“合同编号：烟担保信贷委字(2010)063号的《最高额委托保证合同》”，是被上诉人于2010年11月18日与栖霞公司签署的，但是被上诉人向法庭提交的《个人无限责任反担保函》是2010年10月12日签署的，此时，“合同编号：烟担保信贷委字(2010)063号的《最高额委托保证合同》”没有签订，该合同不存在，烟担保信贷委字(2010)063号的《最高额委托保证合同》的双方当事人还没有对是否提供担保、提供担保的形式、担保债权的种类、数额、担保的范围、保证的期间达成合意，由于主合同不存在，所以本案被保证的主债权种类、数额不存在，被上诉人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间均不存在，所以涉诉的反担保合同不成立，上诉人不承担保证责任。2、《个人无限责任反担保函》第三条第2款：“本反担保函为《最高额委托保证合同》的组成部分，…”，因涉诉的反担保函是《最高额委托保证合同》的组成部分，但烟担保信贷委字(2010)第063号的《最高额委托保证合同》”此时不存在，所以上诉人、被上诉人双方没有就反担保达成协议，涉诉的反担保合同不成立，也不生效，因此，上诉人不承担保证责任。四、被上诉人变更主合同没有取得上诉人的书面同意，上诉人不承担保证责任。2010年11月18日债权人中国进出口银行与债务人栖霞公司协议变更金融借款合同，变更了提款期间并超过提款期间拨付贷款，该变更协议取得了被上诉人的书面同意，但是没有取得上诉人的书面同意，上诉人不承担保证责任。本院审理中补充：一审认定个人无限责任反担保函签订于最高额委托保证合同之后是错误的。一审判决书第2页倒数第4行归纳的被上诉人答辩理由归纳的是个人无限责任反担保函签订于最高额委托保证合同之后是不当的，应该是之前。第9页第16行认定个人无限责任反担保函签订于最高额委托保证合同之后是错误的，应该是之前就签了。被上诉人烟台市融资担保有限责任公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。1、上诉人提到的201号案件未全部执行完毕，经过执行，我们收回了一套房产价值337万元。2、我公司承担担保责任的范围已由法院生效判决予以确认。3、刚才上诉人强调的个人无限责任反担保函签订于最高额委托保证合同之前，我们公司的担保业务从企业申请到审批需要一定的时间流程，该笔业务在2010年10月份与上诉人磋商后，先与马建国签订了个人无限责任反担保函，次月与银行以及上诉人核对贷款具体事项后签订了最高额委托保证合同，并向银行出具了保证合同。马建国给我们提供反担保的业务，仅此一笔，法律没有禁止事先担保，担保合同中也明确约定其为该最高额保证合同承担个人无限责任反担保。4、上诉人主张的我方与银行私下变更问题，马建国系台创园的法定代表人，其在银行的变更合同上签字，认可该事实，也知悉该事实，上诉人的主张不成立。同时，马建国出具的反担保函中第5条第二款的约定，贵公司延缓行使最高额委托保证合同中的任何权利或给予任何宽限，无论是否事先通知我方，反担保函持续有效。合同约定我们的贷款期限是10年，2010年发生的贷款业务，2017年代偿的。原审原告烟台市融资担保有限责任公司向一审法院起诉请求：请求被告偿还原告的部分代偿款500万元及代偿资金占用费（自2017年4月20日代偿之日起至清偿日按银行同期逾期贷款利率6.615%计算）。事实和理由：2010年11月18日，原告与栖霞公司签订《最高额委托保证合同》约定，原告为栖霞公司因向银行借款等产生的债务提供最高额度为5000万元的保证担保，保证范围及方式等均以原告与银行签订的保证合同为准。同日，原告按《最高额委托保证合同》的约定，与中国进出口银行（以下简称进出口行）签订《保证合同》，为栖霞公司向进出口行所借23000万元出口基地建设贷款提供额度为5000万元的连带责任保证。被告向原告出具《个人无限责任反担保函》（以下简称反担保函），为原告的上述担保提供连带责任反担保，保证范围包括原告履行保证责任所代偿的本金、利息、实现追偿权所支出的律师费等费用。后因栖霞公司未能按约清偿借款本息，原告于2017年4月20日履行保证责任，为栖霞公司向进出口行清偿借款本金5000万元及利息5682805.19元，共计55682805.19元。原告履行保证义务后，栖霞公司至今未偿还原告代偿款项（另案诉讼），被告作为反担保人也未向原告履行反担保义务。原审被告马建国一审辩称，1、2010年10月12日的反担保函不是被告出具的，“反担保人”处的签名不是被告书写，被告不承担责任；2、即使是被告签署的，被告也不承担责任。一是反担保函签订于《最高额委托保证合同》之后，不发生法律效力，二是原告没有在保证期间内要求被告承担保证，被告保证责任免除；三是2010年11月18日进出口行与栖霞公司协议变更了提款期间并超过提款期间拨付贷款，加重了保证人的保证责任，该协议取得了保证人即原告的书面同意，但原告没有取得被告的书面同意；3、原告代偿的本息已全额向栖霞公司及中国京安信用担保有限公司追偿完毕，原告的诉讼请求超过其支付的款重复追偿，不应支持。请求法院驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法向法院提交了以下证据：证据一、原告与栖霞公司签订的烟担保信贷委字（2010）第063号《最高额委托保证合同》；证明原告受栖霞公司委托，为其银行借款提供担保的事实；证据二、被告马建国向原告出具的“个人无限责任反担保函”，证明被告为栖霞公司向原告提供连带责任保证反担保的事实；证据三、北京市第四中级人民法院（2015）四中民（商）初字第283号民事判决书，证据四、进出口行向原告出具的《履行担保责任通知书》、网上银行电子回单两份、进出口行的扣款凭证三份及进出口行出具的代偿确认函。证据三、四共同证明原告依法履行了保证义务，有权要求被告履行反担保义务；证据五、烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初201号民事判决书，证明原告在该案中没有向本案被告追偿，有权单独提起本案诉讼。对原告提交的上述证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据一、三、四、五予以确认并在卷佐证。对有争议的证据二，被告以为“个人无限责任反担保函”中的“反担保人”处的签名不真实，向法院提交了鉴定申请书，申请对“个人无限责任反担保函”中的反担保人处的签名和手指印是否是被告马建国的签名和手指印进行司法鉴定。法院委托青岛万方鉴定所对签名进行鉴定，委托武汉福田爱民司法鉴定中心对指印进行鉴定。2019年7月15日，青岛万方司法鉴定所在向法院出具退卷说明中载明，因鉴定超出该所鉴定能力及技术条件，不能完成本次委托。同年8月20日，武汉福田爱民司法鉴定中心做出了司法鉴定意见书，鉴定意见为“个人无限责任反担保函”中被告马建国签名处红色指印是被告马建国本人左手食指所捺印。双方当事人对此鉴定结论无异议，法院对该鉴定结论予以确认，并据此对证据二予以确认。被告为此花费了鉴定费33660元。庭审中，依原告的申请，法院从网上调取了烟台市中级人民法院（2017）鲁06执118号之二、（2018）鲁06执恢54号之一、之二民事裁定书，证明烟台市中级人民法院在执行（2017）鲁06民初201号民事判决书中的过程中，于2018年6月4日终结本次执行程序，2019年3月18日，将该案被执行人中国京安信用担保有限公司下属分支机构中国京安信用担保有限公司上海分公司名下的房产一套拍卖后，以变卖价3774068元交于原告，以抵偿该案被执行人所欠相应数额的债务；因该案被执行人再无财产可供执行，原告申请终结本次执行程序。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2009年7月28日，栖霞公司与进出口行在签订的（2009）进出银（青基建信合）字第003号《出口基地建设贷款借款合同》（以下简称《借款合同》）中约定，进出口行同意向栖霞公司提供最高不超过23000万元的出口基地建设贷款，贷款期限为120个月，自贷款项下首次提款日起算。2010年11月18日，原告（时名为烟台市信用担保有限责任公司，2014年9月15日经烟台市工商行政管理局核准，变更为现名称，以下均以现名简称）作为保证人与栖霞公司作为委托人在签订的烟担保信贷委字（2010）第063号《最高额委托保证合同》中约定，原告同意为栖霞公司向银行申请借款（承兑汇票、贸易融资业务）提供担保，主债权是2010年11月19日至2020年11月19日期间，银行与栖霞公司依据借款合同、承兑协议或其它贸易融资业务而产生的一系列债权，其余额最高额度为人民币5000万元；保证范围、期间及方式以原告与银行签署的有关保证合同规定为准；栖霞公司应按原告每次担保额的年1.5%逐笔向原告交纳担保费，如发生原告代偿，承担自原告代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，按银行同期逾期贷款利率计算；栖霞公司违约，应按原告担保总额的10%向原告支付违约金，若因此给原告造成损失大于违约金数额，应支付相应的赔偿金；签订合同同时，栖霞公司应向原告提供反担保，原告与反担保方另行签订反担保合同并办理相应手续；如发生原告代偿，原告有权选择任何追偿方式，追偿的范围包括全部代偿款及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、评估费、执行费等）及债务人应支付的担保费本息。直至全部损失得到清偿。同日，原告作为保证人与贷款人进出口行签订了合同号为（2009）进出银（青基建信保）字第003A号的《保证合同》，主要内容为，鉴于贷款人进出口行与栖霞公司于2009年7月28日签订了（2009）进出银（青基建信合）字第003号《借款合同》，由贷款人进出口行向栖霞公司提供最高额不超过23000万元的出口基地建设贷款。作为贷款人向借款人提供上述贷款的先决条件之一，原告同意为栖霞公司在《借款合同》项下的债务提供连带责任保证，担保的主债权的范围，为栖霞公司在《借款合同》项下5000万元本金及其利息等的债务，特别约定原告愿意为栖霞公司在《借款合同》及其补充协议项下的债务提供连带责任保证。担保范围包括：栖霞公司在《借款合同》项下应向贷款人偿还和支付的本金、利息（包括法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）以及栖霞公司应支付的任何其他款项（以下简称被担保债务）；贷款提款期限为12个月，贷款期限120个月，付息日为每年的3月21日、6月21日、9月21日、12月21日；还款期自2012年至2018年，每年的6月30日还款3000万元，2019年6月30日还款2000万元；保证期间为《借款合同》项下债务履行期届满之日起两年；本合同所设立的担保独立于贷款人进出口行就被担保债务所取得的任何其他担保；本合同是独立于主合同的合同，主合同因任何原因而成为无效或被撤销均不影响本合同的效力，也不影响原告在本合同项下的义务和责任，并且，本合同将为因所担保的主合同无效或被撤销面成为无效或被撤销；原告在任何情况下均不得要求贷款人首先行使其他担保。2010年10月12日，被告在向原告出具的“个人无限责任反担保函”中承诺，同意《最高额委托保证合同》中的全部条款且无任何异议，如栖霞公司不能按期履行还款义务，愿意以本人及家庭全部财产（含签约日或履约中发生的子女名义的资产，下同）包括动产、不动产、债券、债权、无形资产、存款、股票及未来收益等财产，对《最高额委托保证合同》中栖霞公司的所有义务承担无限连带清偿和赔偿责任；承担连带责任的范围是原告对栖霞公司享有的债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费评估费、拍卖费等）及栖霞公司应支付的担保费本息；已约定在相关委托保证合同中；本反担保函是不可撤销的，在下列情况下，无论是否事先通知被告，本反担保函持续有效，其中包括原告延缓行驶《最高额委托保证合同》中的任何权力或给予任何宽限；被告还承诺以上是双方经过协商一致做出的，配偶知悉并同意以全部财产向原告提供无限连带责任保证；本反担保函自签订之日起生效，保证期间直至本反担保函项下的主债务履行期届满之日起二年止，被告保证对本反担保函中的所有义务和责任不提出任何抗辩；本反担保函为《最高额委托保证合同》的组成部分，一式两份，具有同等法律效力，因本反担保函所生争议由原告住所地法院管辖。2011年6月21日，原告与栖霞公司、进出口行签订《补充协议》，约定对尚未还款部分的还款计划进行了调整，原告承诺继续承担第003A号《保证合同》项下的保证责任。2015年9月9日，因栖霞公司在履行借款合同过程中未按约清偿借款本息，进出口行对栖霞公司及原告等提起诉讼。2016年11月23日，北京市第四中级人民法院作出（2015）四中民（商）初字第283号民事判决书，判令原告就栖霞至进出口行所负担债务19200万元本息及违约金中的5000万元的借款本金及相应利息承担连带保证责任。该判决生效后，原告为履行保证责任，于2017年4月20日向进出口行清偿借款本息55682805.19元。原告履行保证义务后，栖霞公司未偿还原告代偿款项，被告亦未履行反担保义务。被告自2006年4月3日至2015年1月7日期间，担任栖霞公司的董事长、法定代表人。诉讼中，法院根据原告财产保全的申请，裁定查封了登记在被告名下、坐落于北京市昌平区建筑面积195.87平方米、京房权证昌私字第**房产证项下的房产一套。一审法院认为，原告与栖霞公司签订的《最高额委托保证合同》，原告与进出口行签订的《保证合同》，以及被告向原告出具的“个人无限责任反担保函”，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同形式要件齐备，权利义务约定明确，应属合法有效，合同各方均应依约履行各自义务。在栖霞公司与进出口行签订借款23000万元的借款合同过程中，原告为该笔借款提供了连带责任担保。在履行合同过程中，栖霞公司未按约归还进出口行借款本金及利息，进出口行起诉至北京市第四中级人民法院，法院判决原告作为保证人对栖霞公司应承担的偿还借款本金余额19200万元及利息、逾期付款违约金中的5000万元本息在保证合同约定的担保范围内承担连带保证责任。在履行该生效判决过程中，原告偿还进出口行借款本息合计55682805.19元。根据《保证合同》及《最高额委托保证合同》的约定，原告起诉至烟台市中级人民法院，法院判决栖霞公司作为借款人，向原告偿还借款本金及利息55682805.19元及相应的代偿资金占用费等，并由中国京安信用担保有限公司承担连带清偿的保证责任。根据被告向原告出具的“个人无限责任反担保函”的约定，被告承诺对原告与栖霞公司签订的《最高额委托保证合同》中约定的债务人的所有义务和责任以连带责任保证方式向原告提供信用反担保，故原告诉请被告应对栖霞公司应支付的上述款项承担连带清偿责任符合法律规定，依法应予支持。被告关于2010年10月12日的反担保函不是其出具，其不承担责任的辩解与本案武汉福田爱民司法鉴定中心做出了司法鉴定意见书结论相悖，法院不予采纳。被告关于反担保函签订于《最高额委托保证合同》之后，不发生法律效力的辩解于法无据，法院不予采纳。因涉案《借款合同》、《最高额委托担保合同》、《保证合同》均约定涉案借款期限为10年，且反担保函中亦约定被告承担保证责任期间直至本反担保函项下的主债务履行期届满之日起二年止，故被告关于原告没有在保证期间内要求被告承担保证，被告保证责任免除的辩解与事实不符，法院不予采纳。被告关于进出口行与栖霞公司协议变更了提款期间超过提款期间拨付贷款，加重了保证人的保证责任，未取得被告的书面同意的辩解，因反担保函中已明确约定原告延缓行驶《最高额委托保证合同》中的任何权力或给予任何宽限无论，无需事先通知被告，本反担保函持续有效，故对被告之上述辩解，法院亦不予采纳。被告关于原告代偿的本息已全额向栖霞公司及中国京安信用担保有限公司追偿完毕，原告的诉讼请求超过其支付的款重复追偿，不应支持的辩解与事实不符，法院亦不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，一审法院于2019年11月15日判决：限被告马建国于本判决生效之日起10日内经法院偿付给原告烟台市融资担保有限责任公司代偿的借款本息人民币500万元及按年利率6.615%自2017年4月20日起至被告实际给付之日止计算的资金占用费。案件受理费46,800元及财产保全费5000元，均由被告马建国负担。因原告烟台市融资担保有限责任公司已向法院全额预交，故限被告于判决生效之日起10日内经本院支付给原告51800元。鉴定费33660元，由被告自行负担（已缴纳）。本院审理中，上诉人马建国主张，一审判决书中被上诉人答辩理由归纳的是个人无限责任反担保函签订于最高额委托保证合同之后不当，应予纠正。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为,从本案事实看，被上诉人烟台市融资担保有限责任公司为栖霞公司从进出口行借款23000万元提供担保，上诉人马建国作为栖霞公司法定代表人为被上诉人提供反担保。因栖霞公司未按约清偿借款本息，被上诉人向进出口行清偿借款本息55682805.19元，被上诉人履行保证义务后，栖霞公司未偿还被上诉人代偿款项，上诉人亦未履行反担保义务，被上诉人诉请上诉人应对栖霞公司应支付的上述款项承担连带清偿责任，事实清楚。一、上诉人上诉主张涉诉的反担保合同不成立，上诉人不承担保证责任。因为上诉人《个人无限责任反担保函》的签署时间早于《最高额委托保证合同》。从本案查明事实看，被上诉人主张的担保业务从企业申请到审批需要一定的时间流程，符合常理。该笔业务在2010年10月份被上诉人与上诉人磋商后，先与上诉人签订了个人无限责任反担保函，次月与银行以及上诉人核对贷款具体事项后签订了最高额委托保证合同，并向银行出具了保证合同。从整个流程上看，虽然反担保函的签署时间早于保证合同，但无论是借款合同还是反担保函都有上诉人本人签字，应当视为上诉人对借款合同的整体包括反担保条款是明确知晓的。从法理上分析，反担保也是基于担保而产生。上诉人该上诉请求，依据不足,本院不予采纳。二、关于上诉人主张的被上诉人变更主合同没有取得上诉人的书面同意，上诉人不承担保证责任的问题。由于在银行的变更合同上有上诉人签字，且上诉人的反担保函中第5条第二款的有明确约定，对此，一审判决已作详细全面分析，本院不再赘述。上诉人的其他上诉请求，证据不足，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人马建国的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人马建国负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年十二月二十五日书记员  肖 婷