山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13468号上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：张浩，山东方赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟祥义，男，汉族，1960年10月18日出生，住山东省济南市。委托诉讼代理人：杨华秀，山东冠鲁律师事务所律师。原审被告：山东明科嘉阳环保工程有限公司，住所地山东省济南市，**路以西山东明科嘉阳工程有限公司综合办公楼**。法定代表人：张源，董事长。委托诉讼代理人：苑强，山东京鲁律师事务所律师。上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人孟祥义、原审被告山东明科嘉阳环保工程有限公司（以下简称明科公司）劳务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人兴润公司的委托诉讼代理人张浩、被上诉人孟祥义及其委托诉讼代理人杨华秀、原审被告明科公司的委托诉讼代理人苑强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴润公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后予以改判；2.上诉费由孟祥义承担。事实和理由：对于2018年6月至11月期间，孟祥义仅仅提交了自己单方制作的考勤，并且该考勤完全与事实不符，2018年6月以后，孟祥义就拆除了两面办公隔墙，大约有20平方米左右，厂内有一个大约800平方米左右的草坪除一遍草，这两项加一块也就七八个工时，当时口头约定的发包方结算多少就给孟祥义多少，后来就告诉孟祥义不要再过来了。因此2018年6月以后兴润公司只能认可10个工时，这也和孟祥义自己一审时陈述的自己完成的工作量相符，根本不需要290个工时。其余多余的280个工时应当予以扣除。即：应当支付给孟祥义劳务费为110312.5元（在一审判决的159312.5-280×175=110312.5元）。综上所述，一审法院判决认定事实不清，判决违背相关法律规定，请求二审法院予以纠正。孟祥义辩称,第一，本案兴润公司认可孟祥义2018年6月至11月份期间在涉案工地工作，并有考勤，一审法院给予了兴润公司充分的时间提交考勤记录来证明孟祥义实际工作时间，而兴润公司却放弃了举证的权利，兴润公司应当承担其举证不能的法律后果。第二，孟祥义在涉案工地的工作内容为310、316、318三个房间的砸墙以及装修工作，全场的绿化割草、浇树、卫生、种草、收架管、扣件、脚手架以及送架管、扣件、装车、打水泥等零散的工作，工作量相当大，均是由孟祥义一人完成，并非兴润公司陈述仅工作两项。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴润公司的上诉请求，依法予以维持。明科公司述称，一审法院认定本案属于劳务合同纠纷，定性准确，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴润公司对明科公司的上诉请求，依法予以维持。孟祥义向一审法院起诉请求：1.兴润公司支付拖欠劳务费159312.5元；2.明科公司在欠付工程款范围内承担责任；3.判令本案诉讼费由兴润公司、明科公司承担。一审法院认定事实：2015年3月19日，兴润公司与明科公司签订《建设工程施工合同》约定：明科公司将两河片区生物制热电联产工程发包给兴润公司。孟祥义为涉案项目防腐保温工程提供劳务。2018年3月10日，孟祥义与兴润公司签订《孟祥义结算证明》，载明：孟祥义队在兴润公司承包的明科公司生物发电项目中，产生的人工费、承包工程款等共计369500元。付款方式：明科工地施工期间已支付239500元，余款130000元，质监站验收合格，明科嘉阳结算定账，资金到账后支付。另查明，2018年3月至2018年5月期间，孟祥义队为兴润公司提供劳务共计677.5工时。2018年6月至2018年11月期间，孟祥义为兴润公司提供劳务共计290工时。兴润公司不予认可，但认可该期间孟祥义为其提供了劳务。2018年3月11日至今，兴润公司已向孟祥义支付劳务费140000元。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。孟祥义在兴润公司承包的明科公司两河片区生物质热电联产项目工程工地提供劳务，双方形成了事实上的劳务关系。孟祥义提供了劳务，兴润公司应当依照其提供的工作量支付相应的劳务费。2018年3月10日，孟祥义与兴润公司签订的《孟祥义结算证明》，系双方真实意思表示，其中约定：“明科工地施工期间已支付239500元，余款130000元……”庭审中，双方共同确认截至2018年3月10日，兴润公司欠付孟祥义劳务费用为130000元。孟祥义主张2018年3月至2018年11月为兴润公司提供劳务967.5个工时，并提交考勤记录予以证实。兴润公司对2018年3月至5月期间的考勤记录及该期间677.5工时无异议，一审法院予以确认。兴润公司对孟祥义提交的2018年6月至11月期间的考勤表不予认可，但认可该期间孟祥义为其提供了劳务，且接受兴润公司的考勤；兴润公司没有提交该期间其对孟祥义的考勤记录，亦未提交推翻孟祥义所提考勤记录的相反证据，应承担举证不能的法律后果。故，一审法院确认，孟祥义2018年6月至11月期间为兴润公司提供290个工时的劳务。综上，2018年3月至2018年11月期间，孟祥义为兴润公司提供劳务967.5工时。关于每工时劳务费用计算标准。孟祥义主张按照175元/天计算，兴润公司庭审中表示庭后核实，但未反馈核实情况，亦未提出其明确的主张，应承担不利法律后果。另，结合孟祥义关于2018年3月至11月期间劳务费用计算方式的陈述及提交的其与兴润公司员工赵永昌的录音等，一审法院对孟祥义的该主张予以采信。综上，兴润公司应向孟祥义支付劳务费用为：299312.5元（130000元+175元/工时*967.5工时）。兴润公司已向孟祥义支付劳务费用共计140000元。故，一审法院支持兴润公司向孟祥义支付劳务费用159312.5元（299312.5元-140000元）。关于孟祥义主张明科公司对兴润公司上述支付责任承担责任的诉讼请求。就本案争议，孟祥义与兴润公司之间系劳务合同关系，故孟祥义该主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孟祥义支付劳务费159312.5元；二、驳回原告孟祥义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1743元，由被告兴润建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴润公司在二审中提交明科项目部2018年考勤表，欲证明孟祥义提供的考勤3-6月份是真实的，7月份开始工地已经不再施工了，7-11月的考勤都是孟祥义自己制作的，不能作为证据使用，也不符合事实。孟祥义对以上证据质证称，第一，兴润公司提交的考勤记录仅为2018年3月至6月份的考勤记录，针对7月至11月份该涉案工地具体的考勤记录兴润公司没有提交，无法证实在7月份至11月份该涉案工地工作人员的实际工作情况。第二，该份考勤记录由其工作人员张三林统一考勤，该工作人员直至2018年6月底调至别的项目，其后的7月份至11月份考勤记录由其他人考勤，与该份考勤记录应该有两本，考勤记录不全。明科公司质证称，该证据与明科公司没有关联性。以上事实由兴润公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：孟祥义要求兴润公司支付的劳务费159312.5元应否予以支持的问题。根据孟祥义与兴润公司于2018年3月10日签订的《孟祥义结算证明》，约定：“明科工地施工期间已支付239500元，余款130000元……”一审中，双方共同确认截至2018年3月10日，兴润公司欠付孟祥义劳务费用为130000元，故该部分劳务费用兴润公司应予支付。关于孟祥义主张2018年3月至2018年11月为兴润公司提供劳务967.5个工日的问题，孟祥义提交了考勤记录能够证明，兴润公司对2018年3月至5月期间的考勤记录及该期间677.5工时无异议，应予确认。兴润公司对孟祥义提交的2018年6月至11月期间的考勤表不予认可，但认可该期间孟祥义为其提供了劳务，且接受兴润公司的考勤。因兴润公司持有全部考勤记录原件，兴润公司在二审中虽提交了考勤记录，但该考勤记录中并不包含2018年6月全部及7月至11月的考勤，亦无法证明其提交的是全部的考勤记录。孟祥义提交的其施工队的考勤记录为：3月份有24人共计222个工日，4月份有20人共计349个工日，5月份有8人共计106.5个工日，6月份有3人共计79个工日，7月份有3人共计59个工日，8月份有2人共计46个工日，9月份有2人共计55个工日，10月份1人计25个工日，11月份1人计26个工日，从上述考勤记录看自2018年7月至11月用工人员明显减少，结合兴润公司在一审中认可孟祥义在2018年6月至11月期间为其提供劳务，以及孟祥义所称从事310、316、318三个房间的砸墙装修、全场的绿化割草、浇树、卫生、种草、收架管、扣件、脚手架以及送架管、扣件、装车、打水泥等零散的工作内容，在兴润公司未提交2018年7月至11月用工考勤记录的情况下，一审法院认定孟祥义班组在2018年3月至2018年11月为兴润公司提供967.5个工日的劳务，并无不当。关于每工日劳务费用计算标准，双方均认可按照175元/天计算。综上，一审法院认定兴润公司向孟祥义支付劳务费用为159312.5元（130000元+175元/工时*967.5工时-已付140000元），具有事实和法律依据，本院对此予以维持。综上所述，兴润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3486元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十二月十五日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟