甘肃省永登县人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘0121刑初215号公诉机关永登县人民检察院。被告人达光祖，男，1963年9月20日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，住甘肃省永登县。因本案于2019年9月24日被永登县公安局依法取保候审，2020年9月21日被本院依法取保候审。辩护人赵文卿，甘肃合睿律师事务所律师。永登县人民检察院以永检一部刑诉〔2019〕123号起诉书指控被告人达光祖犯盗窃罪，于2020年1月5日向本院提起公诉，本院于2020年4月30日作出（2020）甘0121刑初7号刑事判决书，以盗窃罪判处被告人达光祖有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。宣判后，被告人不服本院判决，向兰州市中级人民法院提出上诉。兰州中院于2020年7月7日作出（2020）甘01刑终209号刑事裁定书，撤销本院（2020）甘0121刑初7号刑事判决书，发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。永登县人民检察院指派检察员艾非娇出庭支持公诉。被告人达光祖及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。永登县人民检察院起诉书指控：武胜驿供电所职工达光祖利用其供电所职工身份作掩护，于2019年8月14日7时许，将其单位武胜驿供电所放在武胜驿镇小川口向里300米沙沟口旁荒滩上的8根电线杆和火家台村一沙场旁边的2根电线杆盗窃后，以每根1000元的价格卖给在奖俊埠林场搞电力工程的高某。经兰州予砼制杆厂出具的证明，涉案的电线杆在案发日的价格是2600元／根，10根共计26000元。公诉机关以书证、证人证言、被告人供述与辩解、指认笔录、辨认笔录以及现场勘验笔录等证据支持指控，认为被告人达光祖之行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处。建议对被告人达光祖判处有期徒刑一年两个月至一年八个月，可适用缓刑。庭审中，被告人达光祖对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其在拉电杆之前给领导打过电话，说借两根，去拉的时候一共拉了10根，盗窃电杆的数量应该是8根；给供电所还的电杆是每根1000元买的，在兰州予砼水泥制杆厂买的电杆是每根1100元；系初犯，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，被告人拉走10根电杆的行为不构成盗窃罪，应属职务侵占，但不构成职务侵占罪；涉案电杆为8根，起诉书认定盗窃10根系事实错误；采购供货单、出库单非有效价格证明，涉案电杆的金额应委托法定的价格认定机构依法鉴定；达光祖即使构成犯罪，但其犯罪情节轻微，认罪认罚，并获得单位谅解，应判处达光祖免予刑事处罚或单处罚金。经审理查明：被告人达光祖系国网甘肃省兰州三新供电服务有限公司永登县分公司员工。2019年8月14日7时许，被告人达光祖将武胜驿供电所放在武胜驿镇小川口向里300米沙沟口旁荒滩上的8根电线杆和火家台村一沙场旁边的2根电线杆盗窃后，以每根1000元的价格卖给在奖俊埠林场搞电力工程的高某。经兰州予砼制杆厂出具的证明证实，涉案的电线杆的采购单价为2320元。案发后，被告人达光祖向被害单位退赔了10根电杆。上述事实，有公诉机关、被告人提交并经当庭质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实被告人达光祖盗窃案于2019年9月20日报案，2019年9月23日立案侦查。2.户籍证明，证明达光祖具有完全刑事责任能力。3.抓获经过，证明被告人达光祖系抓获到案。4.国网甘肃省兰州三新供电服务有限公司永登县分公司证明，达光祖系该公司员工。5.采购供货单，兰州予砼水泥制杆厂回执、出库单、证明，证明被盗电杆系国网甘肃省电力公司兰州供电公司从兰州予砼水泥制杆厂采购，单价为2320元。6.达光祖手机微信转账记录照片、张某微信接受转账记录照片，证实达光祖向张某支付运费1000元的事实。7.永登县公安局刑侦大队说明，证明因涉案物品在案发时的价格有生产厂家有效价格证明确定，未委托估价。8.兰州凯胜电力配件有限公司出库单、甘肃省产品质量监督检验研究院检验报告、永登县城郊供电公司金嘴供电所收条及谅解书，证明达光祖已向被害单位退赔了10根与被盗电杆型号一致且经质检合格的电线杆，并取得谅解。9.证人高某证言：我承包的工程需要电线杆，我想把栽电杆的活承包给达光祖，但他要价太高就没商量成，他当时问我电杆从哪里买，我说大老板买。2019年8月4号，达光祖给我打电话问电杆买了没有，没买的话他们所里的10根旧电杆给我卖给，我们老板说一根1000元就要，达光祖说行。我打电话让他把电杆拉来，他一直拖，直到8月14日早上达光祖打电话说电杆拉到奖俊埠，到哪里卸，我当天不在就安排人卸了杆子。一共10根电杆，我给他微信转了10000元钱，运费我没有出。10.证人张某证言：达光祖在三个月前的一个晚上给我打电话，说第二天到武胜驿小川口有几根电线杆装一下，然后拉到奖俊埠。第二天我和我老板王庆东开吊车和达光祖到小川口河边上装了8根电线杆到半挂车上，又到金咀路边装了2根。我们把10根电线杆卸到了林场的山尖子上，完了我就返回了。达光祖给我微信转了1000元。11.证人苏某证言：我看见一辆半挂车和一辆小型吊车在装八根电线杆，我以为是电力上的人在干活。12.证人王某1证言：我看见一辆白色的大车进来停到原来放电线杆的地方，有三个男人把车上的电线杆卸在了被盗电线杆的原址上。这些杆子和之前的长短粗细都一样，这些是新的，不是被盗的那些。13.证人王某2言：达光祖偷卖了我所8根电线杆。他在偷卖之前给我说他亲戚的工程需要两根杆，先把所里放在火家台村的两根借用上，之后就还。我让他问甘所长，他说甘所同意了，我又跟甘所长打电话核实了一下。14.证人甘某证言：达光祖给我打电话说借火家台的两根电杆，当时我没有明确答应他，让他问王某2，因为这些电杆的管理使用是王某2负责的。电杆被盗后我问王国详了，他说他也不知道，也没有说达光祖借了小川口的8根电杆。15.被害单位（武胜驿供电所）陈述：职工王有良报案称其单位放在小川口的8根电线杆被偷了，被偷电杆是兰州供电公司招标的。16.被告人达光祖的供述与辩解：高某的工程需要十根杆，问我有没有处理的电线杆，我说没有，过了几天我给他说我们所里的八根电线杆要处理，每根1000元。8月14日早上，我给王某2说借两根电杆，他说成了，还要给甘所说一下。我打电话给甘所说，他说让我给王某2说一下，我说我说过了，甘所说那就让我看着拉去。我就找了吊车在小川口拉了8根、火家台村的砂厂旁边拉了2根电杆给高某，下午高某给我微信转了8000元电线杆钱，2000元运费钱。我给司机给了1000元运费。9月21日听说所里报案了，22日我就买了8根杆子放在原地。17.辨认笔录及照片，证明经被告人达光祖辨认出盗窃电线杆的位置；经证人高某辨认出达光祖及达光祖向其出售的电线杆。18.现场勘验笔录及照片，证明案发现场情况。补充侦查后公诉机关提供了以下证据：1.国网甘肃省电力公司物资公司与兰州予砼水泥制杆厂签订的《锥形水泥杆，非预应力，整根杆，12m,190mm,M采购合同》，证明涉案锥形水泥杆单价为2320元/根。2.抓获经过，证明达光祖系永登县公安局刑侦大队侦查人员电话传唤其到武胜驿派出所后自动到案的。3.证人王某2的证言：我所电杆被盗之前，达光祖向我借火家台的电杆，说完了就还，也没说具体时间，我没有答应，我让他去问甘所长，因为甘所长有决定权。事后达光祖没问过我如何归还电杆，我们发现小川口8根电杆被盗后，达光祖也没有说这些电杆是他拉走的。上述证据，经庭审质证、举证，被告人辩称拉8根电杆回去的时候给甘某说了，2根电杆是借的。其辩护人认为达光祖是电话通知后主动到案的，有自首情节；采购供货单和兰州予砼水泥制杆厂出具的证明不能证明8根电杆的真实价格；通话记录清单证实被告人和被盗电杆的负责人有通话；兰州凯胜电力配件有限公司出库单和达光祖支付货款记录证实8根电杆总价是8000元，和公诉人提出的价格有差异，受害单位报称的价格不属实不客观；收条可证明2根电杆是借的；被害单位对被告人予以谅解。本院认为，被告人达光祖以非法占有为目的，盗窃其供职公司的电线杆10根，涉案财物数额为23200元，数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，应依法惩处。被告人达光祖系被害单位，既不是供电所负责人员，亦不是供电所隐患排查项目施工材料的保管人员，其没有职务上的便利，不符合职务侵占的构成要件，故对被告人及其辩护人辩称被告人本案中不构成盗窃罪而属于职务侵占的辩护意见，本院不予采纳。被告人及其辩护人提交通话记录和收条以证明火家台的2根电杆是经王某2、甘某同意后借用的，通话记录只能证明被告人在2019年8月14日向王某2、甘某打过电话，并不能体现通话内容，即王某2、甘某是否同意出借2根电杆给被告人，且证人甘某在向公安机关陈述时明确说其没有答应出借2根电杆给被告人。证人王某2在原审庭审中出庭作证的证言与其之前在公安机关的两次询问笔录相矛盾，与其之后在公安机关所做的第三份笔录亦有出入，故对其证言中关于是否同意出借2根电杆给被告人的部分，本院不予采信，但其三次询问笔录和庭审中的证言均可稳定的证明电杆的管理权在该供电所所长甘某，对此证明目的，本院予以采纳。被告人提交的收条显示出具时间为2019年9月23日，收条内容与证人王某2、甘某2020年3年23日的陈述不一致，且该收条在原审2020年4月1日第一次庭审中未提交，被告人对此不能作出合理解释，故本院对该收条出具时间的真实性及证明2根电杆系借用的证明目的不予认定。证人高某证言证实达光祖在案发前主动告诉其供电所有10根旧电杆要卖，并于8月14日卖给了其10根电杆，被告人此举与其辩称的借用2根电杆并不相符。由此可见，被告人达光祖主观上具有盗窃10根电杆的故意和预谋，且实施了盗窃10根电杆的行为，对其盗窃电杆的数量应认定为10根。对被告人及其辩护人辩称的火家台2根电杆系借用，盗窃电杆的数量应为8根的辩护意见，本院不予采纳。被告人及辩护人辩称采购供货单、出库单非有效价格证明，兰州予砼水泥制杆厂出具的证明不能证明8根电杆的真实价格，受害单位报称的价格不属实不客观，涉案电杆的金额应委托法定的价格认定机构依法鉴定，本案涉案电杆系国网甘肃省电力公司兰州供电公司于2018年8月从兰州予砼水泥制杆厂采购，价格约定明确，电杆尚未投入使用，不存在折旧问题，明确约定的单价2320元的采购供货单为有效价格证明。被告人在原审时认为涉案电杆的合同价明显不合理，但放弃委托价格评估。故对被告人达光祖的盗窃数额认定为23200元。被告人达光祖在受到公安机关的电话传唤后主动到武胜驿派出所接受调查，应视为自动投案的情形，且其如实供述了盗窃小川口8根电杆的犯罪事实，虽对火家台2根电杆辩称是借用而非盗窃，但承认该2根电杆是其拉走的，可认定为如实供述自己的主要犯罪事实，故本院认为被告人达光祖成立自首，对其可从轻处罚。对其辩护人辩称被告人有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人达光祖系初犯，在案发后积极退赔了被害单位10根电杆，并取得了被害单位的谅解，对其可酌情从轻处罚。据此，本院为维护社会治安秩序，保护公私财产权利不受侵犯，根据被告人犯罪事实、情节及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：被告人达光祖犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（已预缴）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  华永凯人民陪审员  石铭才人民陪审员  王 鹏二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  胡永晓书 记 员  贾小红