大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0213民初2999号原告：大连亿强园林景观工程有限公司，住所地：大连经济技术开发区辽河东路**—2—A。法定代表人：韩祎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐熙，系辽宁信德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李扬，系辽宁信德律师事务所律师。被告：大连中益置业有限公司，，住所地：大连市金州区光明街道胜利路**法定代表人：曾文进，系该公司经理。委托诉讼代理人：宿婷婷，系辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋敏，系辽宁智库律师事务所律师。原告大连亿强园林景观工程有限公司诉被告大连中益置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐熙、被告委托诉讼代理人宿婷婷、宋敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大连亿强园林景观工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付工程款1087473元及利息（利息计算方法：自2013年3月1日起按同期人民银行贷款利率计算至给付之日止）；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:原告于2010年6月与被告签订工程承包合同，合同约定由原告负责被告位于大连市金州区的《中益国际家具广场营销中心景观绿化工程》。后于2010年7月26日，双方签订补充协议，协议约定增加原告承包《中益国际家具广场2-9、12#楼景观绿化工程》。此后于2010年9月，双方又签订了一份新的承包合同，合同约定由原告负责被告位于大连市金州区的《中益国际家具广场商业街二、三区景观绿化工程》。原告按照合同约定时间完工，并顺利通过了工程竣工质量验收。之后原被告双方签订《以房抵付工程款协议》，约定由被告将位于金州区的房产总价值为1037473元抵顶被告欠付原告的工程款1037473元。后被告大连中益置业有限公司房产被法院查封，导致乙方无法顺利获得位于州区的房产。现被告一直未偿还欠款，经多方联系无果。故诉至法院，请支持原告诉讼请求，维护原告合法权益。被告大连中益置业有限公司辩称：一、《以房抵付工程款协议》合法有效，被告已经通过抵顶方式向原告支付1037473元工程款，原告收到工程款后也向被告开具了工程款发票，故原告诉请要求被告重复支付工程款，没有事实及法律依据，不应予以支持。2013年1月29日，原、被告双方就原告承包的园林景观工程进行结算，确定结算值为5,177,585元。同日，原告与被告签订《以房抵付工程款协议》（以下简称“《协议》”），约定“乙方购买了甲方中益国际家居广场（金州区），应付购房款为1037473元……乙方同意乙方应收甲方工程款抵顶乙方向甲方应付购房款……乙方确认，本协议签订后，甲方已经向乙方履行了支付工程款的义务，同时乙方也履行了向甲方支付购房款的义务。”参考2019年11月8日出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条关于“履行期届满后达成的以物抵债协议”的规定，原、被告双方在结算后签署的《协议》合法有效。《协议》签订后，原告向被告开具了相应的工程款发票，应当视作双方实际履行了《协议》的约定，说明被告已经不再欠付原告相应的工程款，原告也无权再向被告主张支付工程款。二、《协议》签订时案涉房屋具备网签备案条件，2013年5月具备办证条件，但自《协议》签订至案涉房屋被查封的长达5年多的期间内，原告从未向被告主张过签署商品房买卖合同、办理产权证，其自身存在严重过错。案涉房屋于2011年6月27日取得《预售许可证》，可以进行网签备案，于2013年5月取得《竣工验收备案表》，可以办理产权证，《协议》签订后，被告一直将案涉房屋作为原告的房屋予以保留，未进行出售，案涉房屋也一直处于随时可以交付的状态。原告之所以未与被告就案涉房屋签署商品房买卖合同，是因为其暂不想缴纳契税，或者想转手出售给他人，但为节约税费，故不与被告签订商品房买卖合同，而是待其确定买受人后由被告配合原告直接与买受人签订商品房买卖合同。如原告及时与被告签订商品房买卖合同，则不会出现案涉房屋被作为被告财产予以查封的情况，即便目前确无法办理案涉房屋的产权登记，也系因原告过错所致，与被告无关。三、根据《协议》约定，原告已经向被告付清案涉房屋的购房款，在案涉房屋被作为被告财产予以查封的情况下，原告应该通过向作出保全裁定的法院提出执行异议的方式维护自己的权益，而非起诉被告要求重复支付工程款。因原告拒绝行使权利，故被告自行向作出保全裁定的法院提出了执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》已经对原告的民事权益因另案查封被侵犯的救济方式进行了规定，原告有权依据该规定通过提起执行异议的方式主张解除抵顶房屋上设定的查封，现原告在未穷尽救济方式、尚不能确定《协议》是否履行不能的情况下就要求被告支付工程款及利息，没有法律依据。四、原被告双方对案涉工程进行结算发生于2013年1月，距今已7年多，原告向被告主张剩余保证金以及以房抵付工程款的诉讼时效已过，故应驳回原告的诉讼请求。五、退一步讲，即使被告确需向原告支付工程款，原告主张逾期付款利息的起算时间与标准均不符合合同约定。1.原告以2011年12月22日作为逾期支付工程款的起算时间，没有合同及事实依据，确需支付逾期付款利息的，应当以原告通过本案主张支付工程款的时间作为逾期支付工程款利息的起算时间。2.《营销中心施工合同》第28.2条与《商业街二、三区施工合同》第27.2条约定“发包人未能按合同要求拨付工程款，每逾期一天按未付款项额万分之一向承包人支付违约金”，在合同关于逾期付款违约金已经有明确约定的情况下，应当按照合同约定的标准计算违约金金额，原告起诉状中按照同期人民银行贷款利率计算违约金的，没有合同依据。综上所述，原告的诉讼请求没有合同和法律依据，因此恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告合法权益。经审理查明：2010年6月，原告与被告签订一份《中益国际家具广场营销中心景观绿化工程施工合同》，约定由原告负责被告位于大连市金州区的“中益国际家具广场营销中心景观绿化工程”。2010年7月26日，双方在《中益国际家具广场营销中心景观绿化工程施工合同》基础上签订一份《补充协议书》，约定在上述施工合同内容基础上增加原告承包施工“中益国际家具广场2-9、12#楼景观绿化工程”。2010年9月25日，双方又签订了一份《中益国际家具广场商业街二、三区景观绿化工程施工合同》，约定由原告负责被告位于大连市金州区的“中益国际家具广场商业街二、三区景观绿化工程”。上述两份施工合同均约定，工程竣工验收且工程结算完毕支付竣工结算价款的95%；5%作为质保金，于二年质保期满后一次性无息支付；发包人（被告）未能按合同要求拨付工程款，每逾期一天按未付款额万分之一向承包人（原告）支付违约金。合同签订后，原告均按照合同约定时间完工，并分别于2011年7月28日和2011年11月24日通过了工程竣工验收。2013年1月29日，原被告签订《工程结算审批表》最终确定案涉工程结算总价款为5177585元。截止2013年2月4日，被告已给付原告工程款4090112元，尚欠1087473元工程款未付，其中包括50000元质量保证金。2013年1月29日，原被告双方签订一份《以房抵付工程款协议》，约定，一、双方确认依据《大连中益国际家居广场园林景观工程》施工合同，甲方（被告）应付乙方（原告）工程款1037473元(此为初步预算，待工程决算完毕后按实结算)；二、乙方（原告）购买甲方（被告）中益国际家居广场(金州区)，应付购房款为1037473元；三、乙方（原告）同意应收甲方（被告）工程款抵顶乙方向甲方应付购房款1037473元；乙方（原告）确认，本协议签订后，甲方（被告）已经向乙方履行了支付工程款的义务，同时乙方也履行了向甲方支付购房款的义务。四、甲方（被告）承诺日后乙方（原告）可自行销售以上3套房屋，并且甲方配合签订《商品房买卖合同》与购房发票等手续，乙方确认乙方与受让人之间的债权与债务关系与甲方无关。五、本协议签订日乙方向甲方开具工程款发票，甲方向乙方开具购房款发票。六、本协议签订后，与之相关的《工程合同》及《商品房买卖合同》不得解除、撤销或其他导致合同不能履行的行为，如受让方提出解除、撤销及其他任何导致《商品房合同》不能履行的情况，甲方不承担退房或退款及其他任何违约责任。七、本协议自双方签字盖章之日起生效。该协议签订当日，原告向被告出具两张工程款发票。至此，原告已向被告出具了案涉工程总价款全额发票。2013年2月4日，被告通过银行转账支付给原告1653767元工程款。截止2013年2月4日，被告已给付原告工程款4090112元，尚欠1087473元工程款未付，其中包括50000元质量保证金。而被告在上述《以房抵付工程款协议》签订后，既没有向原告出具购房发票亦没有将案涉三套房屋交付原告。双方也没有按上述协议约定签订《商品房买卖合同》。2017年6月28日至2018年6月7日，案涉三套房屋被大连经济技术开发区人民法院查封；2018年9月11日，辽宁省高级人民法院对案涉三套房屋进行了查封，查封期限至2021年9月10日。另查，2011年7月27日，原被告确认，截止2011年7月26日原告应付被告水费2181.6元，由被告在支付原告工程款时直接扣减。2011年9月6日，被告向原告下发《工程罚款整改通知及罚款单》，暂扣原告工程款10000元。再查，案涉三套抵顶工程款房屋于2013年5月10日竣工验收。本院所确认的上述事实，有原、被告提供的《中益国际家具广场营销中心景观绿化工程施工合同》、《补充协议书》、《中益国际家具广场商业街二、三区景观绿化工程施工合同》、《工程结算审批表》、《以房抵付工程款协议》各一份、原告提供的《工程竣工验收报告》两份、建设银行电子回单、进账单、上海浦东发展银行电子转账凭证六份、大连金普新区不动产登记中心出具的《房屋登记簿（其他登记查封卡）》三份六张、被告提供的发票七张、《工程罚款整改通知及罚款单》、《中益自来水临时水费分配表》、《金石明珠四期项目景观工程施工预中标结果》明细各一份及当事人当庭陈述在案为凭，这些材料已经当庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为：原、被告签订的《中益国际家具广场营销中心景观绿化工程施工合同》、《补充协议书》、《中益国际家具广场商业街二、三区景观绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予保护。原告依约完成施工，被告予以竣工验收合格。被告应依约给付原告工程款。按照施工合同约定，被告应自工程竣工验收且工程结算完毕支付竣工结算价款的95%，5%作为质保金，于二年质保期满后一次性无息支付。依据双方于2013年1月29日确定的《工程结算审批表》，案涉工程总价款为5177585元。被告按合同约定至此日应给付原告工程款4918706元（5177585元x95%），但实际给付原告工程款2436345元。同日，原被告双方签订一份《以房抵付工程款协议》，约定被告以案涉三套商品房抵顶原告工程款1037473元，并注明，“此为初步预算，待工程决算完毕后按实结算”。该《以房抵付工程款协议》是双方对1037473元工程款以给付原告商品房的方式代替以货币给付原告工程款进而消灭被告所欠原告工程款之债的行为，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。双方应按照该协议约定履行义务。但协议签订后，只有原告向被告出具了全额工程款发票，而被告既没有向原告出具购房发票亦没有将案涉三套房屋交付原告。双方也没有按约定签订《商品房买卖合同》，形成双方并没有实际履行该协议的状况，对此本院认为双方均有过错。现案涉三套商品房处于被法院查封状态，且持续查封状态无法确定何时解除。即便双方现在可以继续履行该协议，也无法将案涉房屋所有权变更登记到原告名下，实现不了以房抵债消灭被告所欠原告1037473元工程款之债的目的。在此情况下，原告要求被告按施工合同约定以货币形式给付所欠原告1037473元工程款合法合理。被告仍应履行给付原告1037473元工程款之义务。对该协议中注明的“此为初步预算，待工程决算完毕后按实结算”如何认定，本院认为，截止2013年1月29日签订该协议之日，除上述以房抵顶1037473元工程款之外，被告尚有部分工程款未给付原告（被告于2013年2月4日通过银行转账支付给原告1653767元工程款），案涉部分工程当时尚在质保期内，所以作此注明。对被告提出的签订《以房抵付工程款协议》时案涉房屋具备网签备案条件，2013年5月具备办证条件，案涉房屋也一直处于随时可以交付的状态，因原告不与被告签订商品房买卖合同，致使出现案涉房屋被作为被告财产予以查封的情况，即便目前确无法办理案涉房屋的产权登记，也系因原告过错所致，与被告无关的抗辩意见。本院认为，被告没有提供相关证据证明是原告不与被告签订商品房买卖合同导致案涉房屋被法院查封。由于双方在签订《以房抵付工程款协议》之后只有原告向被告出具了全额工程款发票，对其他协议内容，双方均怠于履行。故双方对目前无法办理案涉房屋的产权登记的事实均有过错。退一步讲，即便是因为原告原因造成目前无法办理案涉房屋的产权登记的事实，原告需要承担的是不履行《以房抵付工程款协议》的违约责任，而协议中没有关于原告不履行协议承担何种违约责任的约定，所以并不能免除被告给付原告1037473元工程款的义务。故对被告上述抗辩意见本院不予采纳。对被告提出的案涉房屋被作为被告财产予以查封的情况下，原告应该通过向作出保全裁定的法院提出执行异议的方式维护自己的权益，而非起诉被告要求重复支付工程款的抗辩意见。本院认为，原告通过向作出保全裁定的法院提出执行异议的方式并不是唯一和直接取得案涉工程款的救济途径。原告放弃向作出保全裁定的法院提出执行异议，是其对自己诉讼权利的自由处分，并不违反法律规定，他人无权干涉。原告在即使继续履行《以房抵付工程款协议》亦不能实现以房抵顶1037473元工程款的情况下，有权选择依据双方基础法律关系，即建设工程施工合同关系主张被告以货币方式给付工程款，不存在要求被告重复支付工程款事实。故对被告上述抗辩意见本院不予采纳。关于原告主张逾期付款利息的起止时间及标准问题。本院认为，原被告在施工合同中约定，被告应自工程竣工验收且工程结算完毕支付竣工结算价款的95%。双方于2013年1月29日确定案涉工程总价款为5177585元。被告按合同约定至此日应给付原告工程款4918706元（5177585元x95%），另5%应付工程款258879应作为质保金。但实际被告只给付原告工程款2436345元，欠付2482361元。对余下被告欠付原告工程款，双方签订一份《以房抵付工程款协议》，约定以给付原告商品房的方式代替以货币给付原告工程款进而消灭被告所欠原告工程款之债。而双方没有实际履行《以房抵付工程款协议》，致使现无法实现以房抵债消灭被告所欠原告1037473元工程款之债。双方在《以房抵付工程款协议》没有约定被告交付案涉抵债房屋的时间和办理所有权变更登记的时间，即没有明确被告以房抵顶工程款的具体期限，属于约定工程款支付期限不明确，原告随时可以要求被告履行给付工程款义务。故应以原告于2020年6月4日向本院提起诉讼主张被告给付该1037473元工程款之日作为被告逾期支付工程款利息的起算时间。双方对欠付工程款只约定了违约金，并没有约定利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院将利率标准及利息截止时间调整为2020年6月4日起至本院确定的履行期间届满之日按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算。对被告提出的应按合同约定的日万分之一标准计算逾期付款违约金的抗辩意见。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息属于法定孳息，只要发包人欠付承包人工程款就应当向承包人或债权人支付利息。在当事人没有约定利息标准的情形时，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案原被告在施工合同中约定的违约金并不是工程款利息，原告有权选择按照约定的违约金标准要求被告承担违约责任或者按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准要求被告承担欠付工程款计息。故对被告上述抗辩意见本院不予采纳。对被告提出的，原告向被告主张以房抵顶的1037473元工程款及50000元质保金已超过诉讼时效的抗辩意见。本院认为，原被告于2013年1月29日签订的《以房抵付工程款协议》没有约定被告交付案涉抵债房屋的时间和办理所有权变更登记的时间，即没有明确被告以房抵顶工程款的具体期限，《以房抵付工程款协议》始终处于可以履行而未履行状态。直到原告于2019年11月11日到不动产登记部门查询案涉三套房屋登记情况，才知道已被法院查封。至此，原告才知道《以房抵付工程款协议》即使继续履行也不能实现以房抵顶1037473元工程款的合同目的。原告要求被告给付1037473元工程款的诉讼时效期间应自2019年11月12日起算。原告于2020年6月4日向本院提起诉讼主张被告给付该1037473元工程款没有超过法定诉讼时效期间。故对被告提出的原告主张以房抵顶的1037473元工程款已超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。关于原告主张50000元质保金是否已超过诉讼时效期间问题。按照双方签订的施工合同约定，质保金于二年质保期满后一次性无息支付原告。案涉全部工程最后的竣工验收报告中监理单位验收意见签署时间为2011年11月24日，故两年质保期间应自此日起算至2013年11月23日。被告应于2013年11月23日给付原告作为质保金的该50000元工程款。被告没有给付，原告主张被告给付该50000元质保金的诉讼时效期间应自2013年11月23日起算至2015年11月22日的两年内。原告于2020年6月4日向本院提起诉讼主张该50000元质保金已超过法定诉讼时效期间。故对被告该抗辩意见本院予以采纳。关于被告主张应从被告应付工程款中扣除原告应付被告水费2181.6元及工程整改罚款10000元的抗辩意见。本院认为，上述两项应扣除款项形成时间早于双方于2013年1月29日确认的《工程结算审批表》。在该审批表中，被告已经在原告报审的结算造价基础上进行了核减。被告没有提供相关证据证明核减的价款中不包括上述两项款项。故对被告该抗辩意见本院不予采纳。综上，本院对原告的诉讼请求予以部分支持，对被告的抗辩意见予以部分采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十二条第一款第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告大连中益置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告大连亿强园林景观工程有限公司工程款1037473元及利息（计算方法：以1037473元为基数，自2020年6月4日起至本院确定的履行期间届满之日按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告大连亿强园林景观工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7290元，保全申请费5000元，共计12290元（原告已预交），由原告大连亿强园林景观工程有限公司负担530元；由被告大连中益置业有限公司负担11760元。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  宫绍辉二〇二〇年十二月十四日书记员  连 方