安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终854号 上诉人（原审被告）：马长武，男，1972年7月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青阳县新河镇万春保温材料厂，住所地安徽省池州市青阳县新河镇。 经营者：章笑红，女，1967年10月28日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 委托诉讼代理人：刘志强，安徽铜池律师事务所律师。 原审被告：安徽元鼎建设工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市华光大道。 法定代表人：叶士平，该公司董事长。 上诉人马长武因与被上诉人青阳县新河镇万春保温材料厂（以下简称“万春材料厂”）、原审被告安徽元鼎建设工程有限责任公司（以下简称“元鼎公司”）买卖合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院(2020)皖1723民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马长武上诉请求：请求依法撤销（2020）皖1723民初1197号民事判决，并驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在事实认定中认定“马长武为工程施工需要，向刘萍采购保温材料”系事实认定不清，法律适用错误。案外人刘萍与上诉人马长武之间系委托代理关系，而非买卖合同关系。其一，从上诉人在一审中提供的诉状（刘萍起诉马长武的诉状材料）可证实。刘萍诉状自认刘萍是在上诉人马长武与被上诉人万春材料厂已就采购事宜接洽后，其再从被上诉人拿货；其二，被上诉人也陈述马长武通过刘萍从其处拿货的价格与马长武直接从其处拿货的价格一致，所有开具发票的抬头也均是马长武而非刘萍，若刘萍与马长武之间系买卖合同关系，那么应当是由万春材料厂给刘萍开具发票，再由刘萍给马长武开具发票，而不是由万春材料厂直接给马长武开具发票。据此，不论从刘萍诉状的自认情况看，还是从万春材料厂直接给马长武开具发票之一细节来看，均可反映马长武与刘萍之间系委托代理关系。在马长武与刘萍之间系委托代理关系的情况下，不论马长武直接从被上诉人处拿货的部分还是通过刘萍拿货的部分，上诉人马长武均是直接与万春材料厂发生买卖关系，鉴于刘萍与马长武系委托代理关系,刘萍与万春材料厂签订的税费由买方承担的约定系并未经委托人马长武授权做出的代理行为，该约定对马长武不发生法律效力，同时也无法律依据。二、一审法院以万春材料厂将关于税费的诉请撤回，作为本案不再对税费进行审理的依据，撤销违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第226条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”该解释第228条规定“法院审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”而一审法院在上诉人答辩时明确提出应将上诉人自行垫付的税款与案涉货款进行抵扣的情况下，一审法院仅以被上诉人万春材料厂撤回关于税费的申请为由，对上诉人垫付的税款是否抵扣货款的问题不再作审理，显然违反上述规定。一审法院错误的将争议焦点限于一审原告万春材料厂的诉请显然错误。且万春材料厂关于税费的主张放弃与马长武关于垫付税款抵扣货款本质上是两个问题。万春材料厂主张的未发生马长武垫付部分的税款，万春材料厂就这部分放弃是其自主行使民事权利，而马长武要求抵扣的是已经垫付的部分税款，直接关系到万春材料厂一审诉讼能否成立。三、被上诉人提供的结算单不能作为主张价款的依据。2018年12月20日，安徽元鼎建设工程有限责任公司曾就金盆湾项目保温材料款与被上诉人进行对账，截止2018年12月20日，被上诉人收取的货款比实际供货高996000元，即截止2018年12月20日，上诉人方已超付了996000元，被上诉人向上诉人主张货款，应举证证明其在2018年12月20日后，实际供货1094500元（996000元＋98500元），但被上诉人并未提供上述证据。四、在有充分证据证实税费均应由万春材料厂承担的情况下，马长武垫付的税款应当用于抵扣货款，两者抵扣后，马长武无需向万春材料厂支付任何款项。首先，被上诉人万春材料厂开具税票所产生的税费应由其自行承担系约定义务。1、上诉人提供的元鼎建设工程有限责任公司与被上诉人签订的《荣盛金盆湾工程外墙保温材料采购合同》明确约定，税费均由被上诉人承担；2、就该事实上诉人马长武在一审庭审中也申请了证人李某出庭作证。证人李某明确陈述，被上诉人在协商过程中明确承诺其提供的货物以及多出的税票均可无偿向马长武提供。特别是一审庭审过程中万春材料厂及其代理人向李某发问过程情况也可证实，李某陈述属实。万春材料厂经营者章笑红本人向李某的发问可以确认证人李某与章笑红此前确实有过接触，万春材料厂的代理人向李某提出的“原告是说免费提供普通发票还是增值税专用发票”这一问题，更是侧面印证了万春材料厂曾承诺过为马长武开具发票。其次，被上诉人万春材料厂为买受人马长武开具税票是其法定义务。《发票管理费》第19条明确规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，据此万春材料厂作为出卖人为买受人马长武开具发票亦是其法定义务。再者，依据《合同法》第99条规定，上诉人马长武与被上诉人万春材料厂互负债务，上诉人享有抵销权。从上诉人马长武提供的证据可证实，马长武实际自行垫付的税款为113260.48元，已远远超过万春材料厂此次诉请的98500元，即将马长武垫付的税款抵扣后，马长武无须再支付万春材料厂任何款项。即便认定上诉人的证据不足以证明双方明确约定所有税费由被上诉人承担，那么依照《发票管理办法》第19条规定，被上诉人作为商品销售方，也应承担发票开具的法定义务，而通过上诉人、被上诉人提供的证据可以证实，上诉人在被上诉人处采购的保温材料至少有629140元，按照3%的税率计算，该部分货款的税费为18874.2元。而上诉人实际垫付的税款为113260.48元，被上诉人提供的26张税票的税费总计为75935.53元。据此，即便按照法律规定，上诉人也只需支付42300.85元。综上，请求二审撤销原判并驳回万春材料厂一审全部诉讼请求。 万春材料厂辩称：一、马长武系安徽元鼎建设工程有限责任公司金彭湾项目经理，并非实际施工人（马长武在一审庭审中承认其是项目经理，拿效益工资），2017年底安徽元鼎建设工程有限责任公司因工程需要购买外墙保温材料及施工。当时经刘萍介绍，万春材料厂经营者章笑红与马长武商谈保温材料及施工事宜，三人商谈时马长武要求万春材料厂按较高价格与安徽元鼎建设工程有限责任公司签订合同，然后以另外一个价格与马长武结算，中间差价归马长武和刘萍，税收由马长武承担。为避免万春材料厂拿合同向安徽元鼎建设工程有限责任公司索要工程款，马长武只允许章笑红对合同拍照，没有将合同原件交给章笑红，另要求章笑红与刘萍再签订一个《材料供应合同》，合同明确约定税款由刘萍承担。合同履行后安徽元鼎建设工程有限责任公司将货款汇入青阳县新河镇万春材料厂，该厂再全部汇入马长武个人账户（一审被上诉人已提供银行交易记录证明这一事实）。后由于马长武拒付刘萍差价款，且拖欠货款和税款，引起诉讼。另马长武又将合同项下的保温材料施工交别人，从中赚取差价，并要求万春材料厂开具发票冲抵工程款发票。二、下欠万春材料厂保温材料款应当支付。万春材料厂与安徽元鼎建设工程有限责任公司签订的合同并没有约定支付货款的前提是该厂提供发票，故该公司支付货款不以被上诉人开具税票为前提，应当支付拖欠的货款。被上诉人支付的税款发生在与刘萍结算期间，与被上诉人无关，被上诉人与刘萍签订的协议明确约定税款由刘萍承担。被上诉人认为其与刘萍之间系委托关系，那么刘萍的受托行为由被上诉人承担责任。三、被上诉人提供的结算单可以作为主张货款的依据。一审双方提供的黄山区人民法院（2019）皖1003民初1120号调解书证明刘萍与被上诉人发生结算关系时间为2017年12月13日至2019年1月13日，被上诉人直接与安徽元鼎建设工程有限责任公司发生结算关系交货时间在2019年3月16日以后，一审上诉人也承认刘萍退出后被上诉人与他们直接结算，业务量也就是被上诉人起诉的98500元。2018年12月20日上诉人拿一个对账单给被上诉人，说因安徽元鼎建设工程有限责任公司支付货款需要，要求被上诉人加盖公章，被上诉人按照上诉人要求加盖了公章。该对账单记载的供货金额1497600元没有实际发生，一审双方提供的证据证明刘萍与上诉人结算货款总共530640元，被上诉人直接与安徽元鼎建设工程有限责任公司结算的货款98500元，两者共计629140元，远没有对账单所载的1497600元。已付款2493600元也没有支付给被上诉人，该公司在2019年1月21日和22日两次向被上诉人账户汇入996000元，被上诉人已经按照上诉人要求全部转入其个人账户。该对账单虚假，所以被上诉人在一审没有提供，不是新证据，二审不应审查和采信，且该对账单发生在上诉人与刘萍结算期间，与被上诉人无关。四、买方承担税款不违反法律禁止性规定。按照日常交易习惯，卖方的价款包括税款，税务部门开具的发票也是将交易价分成税额和单价两部分，买方是税款的最终承担者。交易双方商定价格四约定单价不含税价，税款由买方自己承担不违反法律规定。《发票管理办法》第19条虽然规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，但法律没有税款不能由付款方承担的禁止性规定。上诉人二审提供的《荣盛金盆湾工程外墙保温材料采购合同》第二页手写部分“乙方向甲方提供3%增值税专票”系添加。 万春材料厂向一审法院起诉请求：1、依法判令元鼎公司、马长武连带给付万春材料厂货款98500元；2、依法判令元鼎公司、马长武承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年，元鼎公司承包施工黄山金盆湾一期工程，马长武为工程施工需要，向刘萍采购保温材料，刘萍向万春材料厂联系了采购事宜，自2017年12月13日至2019年1月13日，刘萍向马长武提供保温材料。2019年7月13日，朱好田、刘萍在“金盆湾二三组团外墙保温材料结算单”并备注有“自2017年12月13日至2019年1月13日，以上原票据未收回”的结算单上签字确认。2019年1月13日后，刘萍退出，不再向马长武提供保温材料。2019年3月16日，由万春材料厂直接向马长武提供保温材料。2019年7月12日，朱好田、章笑红在一张“金盆湾二三组团外墙保温材料结算单”并备注有“截止日期2019年4月30日，以上原票据已收回”的结算单上签字确认数量属实。2019年11月18日，刘萍以马长武从元鼎公司发包了黄山荣盛公司的太平湖金盆湾一期工程，2017年12月向其采购保温材料，其向万春材料厂联系了采购事宜。2019年7月13日，经双方核对确认，累计材料款为530640元，马长武先后支付了材料款400000元，余款及代缴纳的税款14563元一直未付为由，将马长武作为被告诉至黄山市黄山区人民法院，后经黄山市黄山区人民法院组织调解，双方达成调解协议，黄山市黄山区人民法院于2019年12月30日作出（2019）皖1003民初1120号民事调解书，确认由马长武分期支付刘萍保温材料款及税款合计145203元。2020年6月19日，万春材料厂诉至法院，遂此成讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是万春材料厂是否有权要求元鼎公司支付保温材料款98500元。万春材料厂诉称其与元鼎公司签订了一份保温材料供应合同，要求元鼎公司承担给付货款的义务，元鼎公司对此有异议，认为其并非是本案的适格被告。马长武辩称其为案涉合同的相对方，朱好田是其现场代班的。在庭审过程中万春材料厂提供由朱好田签字的结算单，但并未提供证据证明朱好田系元鼎公司员工，也未提供万春材料厂与元鼎公司签订的相应的合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”万春材料厂提供的证据不足以证明其与元鼎公司存在保温材料供应关系，应承担举证不能的法律后果。另，在庭审中万春材料厂作为证据二向本院提交的（2019）皖1003民初1120号民事调解书中，作为原告的刘萍陈述的是“马长武从安徽元鼎公司分包了黄山荣盛公司的太平湖金盆湾一期工程，2017年12月，向刘萍采购保温材料，刘萍向青阳县新河镇万春保温材料厂联系了采购事宜”，另万春材料厂及马长武在本案中也均认可，双方是在刘萍退出向马长武供货后，才与万春材料厂直接发生供货关系，同时，万春材料厂作为证据二提供的民事调解书后所附刘萍结算单上所载“金盆湾二三组团外墙保温材料结算单”与其作为证据一提供的结算单中所载“金盆湾二三组团外墙保温材料结算单”中项目名称完全一致，签字确认人员也为“朱好田”同一人，即刘萍和万春材料厂向马长武提供保温材料应系用于同一个项目，马长武向刘萍采购保温材料及刘萍退出供货后万春材料厂直接提供保温材料给马长武系用于同一项目，马长武的身份关系也应前后一致。则无论马长武与元鼎公司就金盆湾一期工程是双方作为证据提交的民事调解书及民事诉状中所说的分包关系，还是双方在本案庭审中均认可的元鼎公司并不向马长武发工资，马长武领取的是效益工资，与万春材料厂发生保温材料买卖关系的相对方是马长武，而不是元鼎公司。则马长武为自己创造效益的施工需要，接受万春材料厂提供的保温材料，并对其现场代班人员朱好田签字确认的结算单没有异议，则根据朱好田与章笑红双方签字确认的结算单所载内容，对截止2019年4月30日的98500元材料款，马长武应予支付。对于万春材料厂要求元鼎公司承担连带给付材料款98500元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。对于税款问题，因本案万春材料厂在本案中已就相关税费诉请申请撤回，系其真实意思表示，本院依法予以准许，故本案对相关税款问题，不再处理，双方如有争议，可另行处理。遂判决：一、马长武于判决生效后十日内给付青阳县新河镇万春保温材料厂货款98500元；二、驳回青阳县新河镇万春保温材料厂其他的诉讼请求。 二审期间，上诉人马长武随上诉状提交元鼎公司与万春材料厂2018年元月一日签订的《荣盛金盆湾工程外墙保温材料采购合同》及万春材料厂盖章的截止日期为2018年12月20日对账函各一份，证明税费由被上诉人承担及上诉人已超付996000元。被上诉人认为，两份证据均不是新证据；采购合同没有约定支付货款的前提是被上诉人提供发票，系后添加上去的；对账单发生时间是上诉人与刘萍结算期间，与被上诉人无关，故不应作为定案依据。本院认为，被上诉人的质证意见成立，对该两份证据不予采纳。对原审查明的事实予以确认。 本院认为，首先，被上诉人万春材料厂一审提供的结算单中所载“金盆湾二三组团外墙保温材料结算单”与（2019）皖1003民初1120号民事调解书后所附刘萍结算单上所载“金盆湾二三组团外墙保温材料结算单”中项目名称完全一致，签字确认人员均为上诉人马长武确认的现场代班“朱好田”；其次，上诉人马长武在原审庭审中亦认可在刘萍退出后发生的材料款为98500元；第三，刘萍主张材料款发生的时间系2017年12月13日至2019年1月13日，本案被上诉人万春材料厂主张的材料款时间是2019年3月16日至2019年4月30日，结算单上签字确认亦分别为“朱好田、刘萍”、“朱好田、章笑红”，故上诉人马长武认为其与被上诉人万春材料厂之间不是买卖关系及被上诉人万春材料厂提供的结算单不能作为定案依据的上诉理由不能成立，不予支持。另，由于被上诉人万春材料厂撤回了垫付税款的请求，原审对相关税款问题在本案中不予处理，由当事人另行主张不违反法律规定。 综上所述，上诉人马长武的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2262.50元由上诉人马长武承担。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年十二月十日 法官助理张金虎 书记员包亚平