浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终3808号上诉人（原审原告）：陈庆容，女，1962年11月10日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈旭斌，浙江创欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厉新富，男，1966年10月10日出生，汉族，住浙江省金华市金**。委托诉讼代理人：方新龙，浙江米德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳贵江，男，1992年1月17日出生，苗族，住贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：丰云新，浙江八婺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴旭，浙江八婺律师事务所律师。上诉人陈庆容因与被上诉人厉新富、阳贵江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈庆容上诉请求：1、请求撤销原判并依法改判厉新富、阳贵江赔偿551951.96元的60%，扣除已赔4万元，还应赔291171.18元。2、请求判令由厉新富、阳贵江承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。原审法院认定2017年9月厉新富将安和街11号7层楼房的外墙粉刷工程以包工不包料的形式承包交给四人错误。厉新富在第一次庭审笔录第7页倒数第8行自认：28元/平方是和阳贵江谈的，可见涉案工程是阳贵江承包的。阳贵江为完成该粉刷项目邀请陈庆容以及陈庆容的两个儿子（即：徐永松与徐永峰）去做，徐永松与徐永峰或许是与阳贵江平分的，但陈庆容是拿固定工资的。二、陈庆容在本案中完全是一个劳务提供者。（一）陈庆容小工的身份决定陈庆容是拿固定工资的，不可能与泥工、粉刷工一样的报酬，因而陈庆容不参与承包款的平均分配。即使支付给陈庆容的工资是在承包款中支付，陈庆容收取的仍仅是劳务所得。（二）一审中，阳贵江也说过陈庆容的工资150元/天，是从厉新富处另外结算的，厉新富对此否定，但否定不了陈庆容是150元/天的固定工资，工资从承包款中支付还是厉新富另外支付，都否定不了陈庆容作为劳务提供者的身份；（三）一审法院认为陈庆容、徐永松、徐永峰及阳贵江常年从事粉刷工作，各自出工、共同劳动，所得款项或者平分或者按照工种、出工情况进行分配，进而认定陈庆容与阳贵江是合作关系错误。如果说阳贵江以及徐永松与徐永峰承包到粉刷项目会一起合作完成项目，并按各自出工情况分配承包款。但陈庆容不是合作者，而仅是劳务提供者，不能理解为陈庆容也参与合作。三、如果涉案工程系徐永松、徐永峰与阳贵江合作从厉新富共同承包，且陈庆容的工资是从28元平方内支付，应认定陈庆容与徐永松、徐永峰、阳贵江之间形成劳务关系。那么，原审法院应依法追加徐永松和徐永峰为被告以查明案件事实，原审法院未依法追加属于程序违法。同时，如果查明徐永松、徐永峰、阳贵江三人共同承包，且陈庆容的工资是从28元/㎡中支付的情况属实，应认定陈庆容与徐永松、徐永峰、阳贵江之间形成劳务关系，徐永松、徐永峰、阳贵江应各自按照自己的承包所得依法承担赔偿责任。原审法院未依法追加，属于程序违法，并导致案件事实认定不清，判决错误。四、原审法院认定厉新富选择过失并承担10%的赔偿责任错误。理由如下：（一）如果一审认定的厉新富将安和街11号7层楼房的外墙粉刷工程以包工不包料的形式承包交给四人是事实，那么陈庆容与厉新富就是包工不包料的劳务承包关系，陈庆容系提供劳务者，厉新富作为劳务成果的享受者应依法承担100%的赔偿责任，而不是10%的责任。（二）原审法院将本案的承包认定为承揽错误。本案中涉及七层楼房的外墙粉刷应属于建设工程，属于不动产，应由资质的建筑单位承包，本案应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，而不是适用该解释第十条。（三）即使按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，厉新富也非简单的过失，而是完全明知的过错。原审法院仅判决其承担10%的赔偿责任显然错误。二审过程中补充：一、翻斗车通过拉伸机器往下放属于高空作业，根据建筑法有关规定，高空作业必须要有人在下面看管指挥。当时在现场的只有阳贵江，陈庆容及徐永松。徐永松和阳贵江应该有安全义务，阳贵江没有尽到安全义务予以很好的指挥，应承担过错责任；二、厉新富包工不包料，陈庆容方干的是体力活，陈庆容、徐永松、徐永峰、阳贵江与厉新富之间均存在提供劳务关系，而不是承揽关系，四人分别受雇佣于厉新富。厉新富辩称：陈庆容的上诉请求于法无据，上诉理由不能成立。一、陈庆容将厉新富与阳贵江并列，没有区分，也没有明确要求厉新富承担的是何种法律责任，依据的是哪一种法律关系。二、一审法院认定两者之间存在承揽合同关系完全正确。建筑法第二条中的建筑活动不包括外墙粉刷。本案有一个不争的事实是厉新富需要的是劳动成果，陈庆容如何干活不受厉新富的指挥控制。三、如果陈庆容基于侵权责任要求厉新富承担法律责任也不能成立，根据侵权责任法规定，因承揽合同关系产生的纠纷由合同法规范和解决。阳贵江辩称：陈庆容的上诉请求和事实与理由没有事实和法律依据。一、陈庆容在一审中主张陈庆容与厉新富之间存在雇佣关系，本案是提供劳务者受害责任纠纷。陈庆容在一审第一次开庭中曾陈述工资是平分的：当时说好是一起去干活，然后一起平分是28元钱一平方。二、阳贵江即非雇主，也未从中获得好处，亦无过错，不应当承担责任。三、陈庆容在二审过程中补充的第一项与事实不符。陈庆容向一审法院提出诉讼请求：请求判令厉新富、阳贵江赔偿陈庆容医药费57264.41元、鉴定费1900元、住院伙食费900元、营养费8100元、护理费9000元、误工费24606元、伤残赔偿金419151.16元、交通费600元、抚养费67254.60元、精神损害抚慰金20000元，合计608776.61元，并互负连带责任。一审法院认定事实：陈庆容的儿子徐永松与徐永峰、阳贵江从事粉刷工作，陈庆容系搅拌沙灰的小工。2017年9月，四人在金华市金东区××镇××村××街做粉刷工作，厉新富遂约定将安和街11号的7层楼房外墙粉刷工作以包工不包料的形式交给四人，报酬为28元／平方。2017年10月6日中午，陈庆容在一楼正门口搅拌沙灰，其儿子徐永松将翻斗车（空车）从楼顶通过“吊机”往下放，在放至2楼位置时，翻斗车把手挂在了2楼墙外的毛竹架上，陈庆容用搅拌沙灰的铁锹柄去顶翻斗车，被掉下的翻斗车直接砸中头面部。陈庆容受伤后即被送往医疗救治，经诊断为左眼眶骨折、左眼球裂伤、全身多处骨折等损伤，为此住院治疗30天。因厉新富曾因私人建房在中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司投保有意外伤害保险，2018年9月4日，陈庆容以厉新富、中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司为被告，向一审法院提起诉讼［案号：（2018）浙0703民初4765号］，并在诉讼过程中向法院申请鉴定。一审法院依法委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所进行鉴定，该所于2018年12月7日作出［2018］临鉴字第1381号司法鉴定意见书：陈庆容2017年10月6日外伤致左眼眶壁多发骨折、左眼球裂伤和左侧第1-6肋骨骨折等损伤，遗留左眼球萎缩，评定为一处七级、一处十级伤残；误工时间180天；护理时间60天；营养时间90天。为此陈庆容支出鉴定费1900元。在该案庭审中陈庆容请求判令厉新富、中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司赔偿陈庆容损失232493.03元，由中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司在保险范围内先行赔付。2019年1月15日，陈庆容申请撤回对该案的起诉，该院裁定予以准许。2020年1月10日，陈庆容再次诉来该院。另查明：事故发生后，厉新富已支付陈庆容40000元。又查明，陈庆容的被扶养人为母亲徐传英（1941年11月13日出生）、徐传英与陈庆容的继父张兴明另生育有一子张顺明。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、陈庆容与阳贵江之间的法律关系。二、厉新富是否应承担赔偿责任的问题。三、陈庆容诉请的各项损失是否于法有据。关于焦点一，根据现有证据及各方当事人陈述可知，本案中陈庆容及二个儿子（徐永松、徐永峰）、阳贵江四人常年在一起从事粉刷工作，工作联系人并不固定，承揽到业务之后各施工人员根据自己的意愿和时间出工，自带工具，共同劳动，所得款项或者平分，或者按各人的技术工种（大工或者小工）及出工情况进行分配，这种组织管理模式和收入分配方式，各施工人员之间应认定为合作关系。陈庆容主张其系阳贵江叫去，也是阳贵江支付工资，但却未能提交相关证据证明。且四人中有三人属陈庆容一家，阳贵江与陈庆容的二个儿子属同一工种，在分配收入时同工同酬，并无取得额外的报酬，故陈庆容主张其与阳贵江之间存在雇佣关系无法认定，阳贵江不应对陈庆容的损失承担赔偿责任。关于焦点二，本案中阳贵江等人的粉刷工程规模较小，报酬数额不大，且外墙粉刷需要一定的操作技术，并不单纯是提供劳务，根据庭审查明的案件事实，可以认定厉新富与陈庆容、陈庆容二个儿子、阳贵江之间系承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示者选择有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”厉新富所建的房屋层数已达七层，其选择没有建筑施工资质的阳贵江等人进行外墙粉刷，没有认真审查阳贵江等人是否具有相应的施工资质和安全生产条件，存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任。厉新富抗辩曾与陈庆容达成补偿协议，但却未能提交相关协议，难以采信。结合本案中的实际情况，对于陈庆容的损失，由厉新富承担10%的赔偿责任为宜。关于焦点三，陈庆容主张的各项损失，依照相关赔偿标准及一审法院认定的证据，核定如下：1.医疗费56767.06元（已剔除住院期间伙食费498.40元）；2.住院伙食补助费900元（30元/天×30天）；3.营养费5400元（60元/天×90天）；4.误工费24606元（陈庆容主张136.70元/天×180天）；5.护理费9000元（150元/天×60天）；6.交通费600元；7.残疾赔偿金452778.90元（其中残疾赔偿金49899元/年×20年×42%＝419151.60元；母亲徐传英被扶养人生活费32026元/年×5年÷2人×42%＝33627.30元）；陈庆容主张继父张兴明的被扶养人生活费，但却未能提交证据证明其与继父之间存在扶养关系，故不予支持；8.鉴定费1900元；以上合计551951.96元。根据厉新富应承担的责任比例，其应赔偿陈庆容55195.20元。鉴于本次事故使陈庆容的精神受到了一定的创伤，对于厉新富应承担的精神损害抚慰金，酌情确定为2000元，故厉新富共计需向陈庆容赔付57195.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、厉新富赔偿陈庆容损失57195.20元，扣除其已垫付的40000元，余款17195.20元于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回陈庆容的其他诉讼请求。案件受理费9074元，减半收取计4537元，由陈庆容负担4000元，厉新富负担537元。二审期间，各方均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，陈庆容明确其请求权基础为提供劳务者受害责任纠纷，并明确其主张的雇主为厉新富，其主张对其承担侵权责任系因其认为阳贵江存在侵权责任法上的过错。本院认为：本案的争议焦点为一、陈庆容与厉新富之间是否存在提供劳务关系；二、阳贵江是否应向陈庆容承担侵权责任；三、一审程序未追加徐永松、徐永峰是否程序违法。对此，本院分析如下：一、陈庆容主张其受厉新富雇佣，应提供充分证据证明。现有材料只能证明厉新富将案涉房屋的粉刷工程按28元/㎡的价格交由阳贵江等人进行，由阳贵江等人完成粉刷即可，陈庆容干活的时间、地点、内容及报酬标准均非由厉新富控制，陈庆容无证据证明其所称的工资150元/天系经与厉新富协商确定并由厉新富承担，故厉新富仅是定作人，陈庆容主张厉新富为其雇主系对雇主的错误认识。二、侵权责任的构成应符合侵权行为、损害后果，主观过错及因果联系四个要件。陈庆容主张**贵江对其承担侵权责任，缺乏事实和法律依据。三、对于阳贵江、徐永松、徐永峰与陈庆容之间是雇佣关系还是合伙关系，因涉及案外人利益，本案中不予认定。陈庆容主张一审法院未追加徐永松、徐永峰为被告构成程序违法，依据不足。另，厉新富认可其系案涉粉刷工程的定作人并接受一审判决其承担10%责任的结果，本院予以确认。综上，陈庆容的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，结果并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1770元，由上诉人陈庆容负担。审 判 长 吴翠丹审 判 员 赵 娟审 判 员 王玲雅二〇二〇年十二月十七日代书记员 戴晨璐