山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终896号   上诉人（原审原告）：襄垣县金谷源垃圾处理有限公司。   法定代表人：王某1。   委托诉讼代理人：程某，山西远璟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，山西远璟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：襄垣县人民政府。   法定代表人：贺某。   出庭负责人：史某。   委托代理人：王某2。   委托代理人：赵某，山西君略律师事务所律师。   上诉人襄垣县金谷源垃圾处理有限公司（以下简称金谷源公司）因与被上诉人襄垣县人民政府确认行政行为违法一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人金谷源公司执行董事王某1以及委托诉讼代理人张某、程某、被上诉人襄垣县人民政府的出庭负责人史某以及委托诉讼代理人王某2、赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告襄垣县金谷源垃圾处理有限公司成立于2008年11月12日，营业期限2008年11月12日至2028年11月11日，注册资本人民币1500万元，统一社会信用代码91140423681915280B，经营范围:城市垃圾收集、综合处理、垃圾处理的成套设备开发、生产、销售、安装、信息咨询服务。2009年初，被告下发政府文件准许原告方经营城市垃圾处理特许经营项目。2009年7月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》，主要内容：⑴投资项目计划。甲乙双方在襄垣县古韩镇东北阳村投资建设城市生活垃圾综合处理项目，总投资5708.91万元，其中甲方配套资金占投资总额的20%，乙方占80%。该项目于2009年6月动工，预计2009年12月建成投入使用。⑵投资经营方式。甲方以土地划拨、国家财政资金及地方配套资金作为甲方股份，乙方以主体投资作为乙方股份，并负责该项目建设及特许经营期间的经营管理。⑶土地使用。甲方提供项目用地5.37公顷，土地所有权归属甲方，土地使用权在乙方特许经营权期限内归乙方使用期限30年。⑷项目要求。襄垣县城市生活垃圾日处理量200吨，工程投资总额5708.91万元。⑸甲方权利义务。授予乙方特许经营权30年。按月计量支付垃圾处理费，具体参照长治市（县、市）标准收取处理费。⑹乙方权利义务。在特许经营期限内享有特许经营权，按月按进厂计量向甲方收取垃圾处理费，费用拨付方式具体参照长治市有关政策执行。⑺本协议下列情况下可以终止：①甲乙双方协商一致并书面通知终止；②不可抗力的因素无法履行；③协议履行完毕后自然终止。⑻违约责任及双方争议解决。本协议生效后，任何一方不履行或不按时履行协议有关条款，视为违约，违约方应按协议合同金额5708.91万元的10%支付违约金，并承担由此给对方带来的经济损失。发生争议协商解决或者协商未果向有管辖权的人民法院提起诉讼。2010年5月31日，山西省环境保护厅作出晋环函[2010]432号《关于的批复》,主要内容:工程采用“分选+焚烧+堆肥+制砖+卫生填埋”的综合处理方案，工程按照《生活垃圾焚烧污染控制标准》（GB18485-2001）、生活垃圾填埋污染控制标准》（GB16889-2008）和《城市生活垃圾卫生填埋技术规范》（GJJ17-2004）中相关要求设计建设，厂界噪声达到《工业企业厂界环境噪声排放标准》（GB12348－2008）2类标准要求。2010年8月，襄垣县生活垃圾综合处理工程可行性得到山西省发展和改革委员会晋发改资环发[2010]1128号、晋发改设计发[2011]167号批复，工程概算总投资6982万元，资金来源，由省煤炭可持续发展基金投入800万元，其余主要由襄垣县及企业筹措解决。2012年4月,襄垣县金谷源垃圾综合处理有限公司开工建设，2013年8月竣工。2013年9月至2018年7月26日一直处于试运行状态。2014年4月16日，襄垣县住建局作出襄建发[2014]66号《关于解决襄垣县金谷源生活垃圾综合处理厂处理垃圾费用的请示》，内容：试运营以来，县政府尚未支付垃圾处理费，依县物价局襄价字[2014]3号文件,在按试运行期间补贴标准为90元/吨,按日处理200吨,2013年9月1日至2014年4月15日处理费为405万元;2014年4月16日至6月15日处理费为108万元,为垃圾厂正常运营,请县政府解决垃圾处理费用资金550万元为盼。此后，襄垣县住建局多次请求襄垣县政府解决拖欠垃圾处理费问题，请示的给付标准与该文件相同。2016年12月6日，中共长治市委员会作出长字[2016]31号《关于贯彻落实省委省政府环境保护督察组反馈意见整改方案的报告》，提出襄垣县金谷源垃圾处理厂建成三年设施尚不健全，久试未验。整改目标，在2016年底完成监测、验收，合格后投入使用。整改时限2016年12月31日前，督导单位襄垣县政府。2018年2月至7月，襄垣县生活垃圾处理厂处于暂时停运状态。2018年7月6日，长治市住房保障和城乡建设管理局向襄垣县住建局下发《关于生活垃圾处理工作的督办函》，内容：襄垣县住建局，我局在督查时发现，你县生活垃圾处理厂处于停运状态，现就有关事项督办如下：1.加快生活垃圾处理设施升级改造，烟气污染物排放指标按《生活垃圾焚烧污染控制标准》（GB18485-2014）升级改造。2.规范处置生活垃圾。请你局采取有效措施，按规范处置改造期间的生活垃圾。3.升级改造完成后，按规定组织验收，确保设施正常运行。依该文件，政府对城市生活垃圾污染排放的标准由签订协议时的（GB18485-2001）升级至（GB18485-2014）。2018年7月23日，原告襄垣县金谷源垃圾处理有限公司向襄垣县人民政府提出解除《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》。理由：2009年7月27日，政府与我方签订《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》后，政府并没有按照约定以土地划拨、国家财政资金及地方配套资金投资该项目。该项目使用的土地，是我公司以出让方式取得。投产后，政府虽然向我公司支付了部分垃圾处理费，但都不是足额支付。2018年以来，持续拒付垃圾处理费超过6个月。目前，面临生活垃圾处理设施升级改造，我公司不堪重负，现郑重通知，于收到本通知之日起10个工作日内向我公司支付拖欠的垃圾处理费1433.2万元。逾期未支付，自10个工作日届满之次日解除双方签订《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》。解除后，政府除向我公司支付我公司应获得相应的补偿外，还应承担相应的违约责任和赔偿责任。必要时，我公司将通过诉讼方式向政府索赔。2018年7月24日，襄垣县住建局提请襄垣县政府收回襄垣县金谷源垃圾处理特许经营权。主要内容，《关于提请县政府收回生活垃圾处理厂特许经营权的报告》，县政府：襄垣县垃圾处理厂设计日处理生活垃圾200吨，工程于2012年4月开工建设，政府以国家财政资金及地方配套资金投资4700万元，2013年8月底除污水处理站、填埋场等工程未完成外其他工程基本完工。2013年9月1日投入试运行至今。存在主要问题：1.各土建工程、设施设备安装工程和环保设施至今没有申请、组织竣工验收，2.存在严重环保不达标问题，经整改不到位，长时间停产停业，严重影响我县生活垃圾综合处理。3.试运营已经有五、六年，有些设备已腐蚀、老化，更新改造费用更大。4.公司管理不善，资金短缺，未与工人签订劳动合同，也没有交纳社会养老保险。建议县政府收回襄垣县金谷源垃圾处理特许经营权，由政府相关部门直接经营管理。2018年7月26日，襄垣县政府办公室向原告襄垣县金谷源垃圾处理有限公司下达《关于收回襄垣县垃圾处理有限公司特许经营权的通知》，内容：襄垣县金谷源垃圾处理有限公司，你公司自试运行以来，环保设施一直没有配套到位，生产运行不符合环保要求，被中央、省列入环保重点督办对象，严重影响到我县生活垃圾正常处理，致签订合同目的不能实现。经县政府常务会研究，决定终止2009年7月27日与你公司签订的《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》，同时从即日起收回你公司的生活垃圾特许经营权，望接通知后积极配合相关移交工作。2018年9月1日，襄垣县环境卫生管理中心与原告签订《垃圾处理厂资产接管协议》，约定主要内容“1.接管资产范围以审计评估报告所附的资产清单为准。2.因襄垣县政府提前终止《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》，所产生的相关补偿事宜由甲乙双方以及襄垣县政府另行协商。”该签订以后，针对相关补偿事宜，原告与被告多次协商未果。原告于2018年12月12日向我院提起行政诉讼，并提出多项诉求，庭审时，原告确定诉求为“请求确认被告单方收回原告襄垣县垃圾处理项目特许经营权的行政行为违法。”   原审法院认为，被告收回原告城市垃圾处理特许经营权，不违反双方约定。原告与被告2009年7月27日双方签订的《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》第七条规定“本协议下列情形下可以终止：①甲乙双方协商一致并书面通知终止…”本案原告2018年7月23日向被告提出解除《生活垃圾综合处理厂建设管理协议》，被告经县常务会议决定，收回原告特许经营权。2018年7月26日被告向原告下达通知，终止与原告签订的《生活垃圾综合处理厂建设管理协议》，收回垃圾处理特许经营权，2018年9月1日并与原告签订《垃圾处理厂资产接管协议》，符合双方约定解除《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》的条件。被告收回原告城市垃圾处理特许经营权，不违反法律规定。《山西省市政公用事业特许经营管理办法》（山西省人民政府令第188号）第二十六条“收回特许经营权的决定，由主管部门书面通知特许经营者。特许经营者可以自收到书面通知之日起30日内提出书面申辩或者要求举行听证会。特许经营者要求举行听证会的，主管部门应当组织听证。特许经营者对收回特许经营决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。本案被告2018年7月26日向原告下达通知，终止与原告签订的《生活垃圾综合处理厂建设管理协议》，收回垃圾处理特许经营权，并与原告签订《垃圾处理厂资产接管协议》，原告在法定期限内未提出听证要求，未申请启动听证程序。本案虽未组织听证，但被告并未剥夺原告的陈述、申辩权，原、被告双方对补偿事宜多次协商，被告认可应该给原告补偿，只是双方对补偿标准未达成一致意见，原告诉讼在案。依《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”的规定，政府在特许经营期限内，是可以撤回行政许可的。原告诉求确认被告收回特许经营权违法，理由不足，不能支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告襄垣县金谷源垃圾处理有限公司负担。   金谷源公司上诉称：一、被上诉人提前收回垃圾处理特许经营权并非双方协商一致的后果，不符合双方合同约定，一审法院对该事实的认定错误。2018年7月23日，上诉人向被上诉人发出的解除协议的通知是基于被上诉人存在的诸多违约行为，发出该通知的目的是敦促被上诉人适当履约，以尽快完成提标改造工程，并非是要解除协议，解除协议只是针对被上诉人拒不整改其违约行为的后果。上诉人提出解除合同后，被上诉人未对该解除合同的通知作出任何回应，直接于2018年7月26日向上诉人下达《关于收回襄垣县金谷源垃圾处理有限公司特许经营权的通知》提前收回特许经营权。被上诉人提前收回特许经营权的理由是：上诉人环保设施一直没有配套到位，生产运行不符合环保要求，严重影响县生活垃圾正常处理，导致签订合同目的不能实现。被上诉人的该通知对上诉人的解除通知只字未提，并非对上诉人解除合同通知的响应，而是被上诉人另行单方作出的决定，故合同的解除并非上诉人与被上诉人协商一致的结果。此外，虽然上诉人与被上诉人于2018年9月1日签订了《垃圾处理厂资产接管协议》，并不意味着被上诉人不存在违法行为：（1）认定具体行政行为是否违法，是依据法律规定认定，不是按照行政相对人迫于无奈签署的同意接管资产的协议来认定，何况该协议只是对被上诉人单方收回特许经营权后资产接管事宜的约定，并非上诉人对提前收回特许经营权的合法性的认可。（2）该接管协议的签署完全是被上诉人采取欺诈手段的结果。二、被上诉人提前收回垃圾处理特许经营权违反法律规定，一审法院适用法律错误。被上诉人在收回特许经营权通知书中提到的提前收回特许经营权的原因有二：一是环保设施一直没有配套到位；二是生产运行不符合环保要求。该两项原因皆非《市政公用事业特许经营管理办法》和《山西省市政公用事业特许经营管理办法》中规定的可以提前终止特许经营合同、收回特许经营权的情形。这两项原因皆非上诉人的过错所致，2被上诉人以非上诉人过错导致的结果为由收回特许经营权构成行政违法。具体如下：1.工程至今未能完成竣工验收是由于被上诉人原因造成。依据省发改委通过的可行性研究报告批复与初步设计批复，襄垣县垃圾处理厂工程包括建设填埋场与废水处理车间。由于上诉人在开工建设填埋场前被上诉人已经将填埋场上方占用，并堆放了6万余吨生活垃圾，导致填埋场与位于填埋场下方的废水处理车间至今无法完成建设。因此本工程至今未能竣工验收是被上诉人原因所致。2.环保不达标的原因并非上诉人过错造成，而是被上诉人的过错所致，同时也与国家环保标准提高有关。环保不达标的原因，一方面如前所述，是因为由于被上诉人占用填埋场导致填埋场与废水处理车间至今无法完成，一方面是由于项目投入运营后国家环保标准提高。根据上诉人提供的证据，案涉垃圾处理厂从2012年开始建设，至2013年开始试运行。省环保厅就案涉项目的环评批复适用的环保标准是《生活垃圾焚烧污染控制标准》（GB18485-2001），被上诉人提供环保标准是2014年才发布的《生活垃圾焚烧污染控制标准》（GB18485-2014）。显然，由于环保标准的提高导致环保不达标，并非上诉人过错。3.由于被上诉人自试运行开始至收回特许经营权期间，一直在拖欠垃圾处理费，导致上诉人没有足额的资金及时完成提标改造工程。被上诉人自2013年试运行开始到2018年7月26日收回特许经营权期间，垃圾处理费常年处于拖欠状态，拖欠数额高达1288.8万元。这直接导致尽管上诉人为进行整改已签署了《烟气在线监测系统（CEMS）集成服务合同》，但由于没有足够的资金，最终尚未完成提标改造工程就被上诉人提前收回特许经营权。显然于法有违，于理不合。三、一审判决存在的其他事实认定错误和适用法律错误的情形除上述内容外，一审判决还存在以下错误：（1）垃圾处理厂并未发生从2018年2月至7月期间的暂时停运。（2）一审判决书中遗漏了上诉人为证明被上诉人拖欠垃圾处理费的重要证据--襄垣中信会计师事务所出具的《关于襄垣县金谷源垃圾处理有限公司的报告》。（3）一审法院适用《行政许可法》第八条第二款的规定认定被上诉人收回特许经营权不违法，但该条适用的情形是两种情形，即法律、法规、规章修改或废止，以及客观情况发生重大变化，事实上，本案并不存在上述两种情形。综上，请求：1.撤销晋城市中级人民法院（2018）晋05行初100号《行政判决书》，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。   襄垣县人民政府辩称：一、《协议书》系双方协商一致解除，仅是双方对解除理由陈述不一致。1.金谷源公司在《关于解除协议通知》中称：“请贵县于收到本通知10日内向我公司支付拖欠的垃圾处理费1433.2万元。逾期未支付的，《协议书》自该10个工作日届满之次日解除”。2.我方解除原因是“垃圾处理厂自试运行以来，环保设施一起没有配套到位，生产运行不符合环保要求，严重影响我县生活垃圾正常处理，致使签订合同目的不能实现”。因此，一审认定双方协商解除协议，于法有据。二、金谷源公司认为我方欠付垃圾处理费，与事实不符。1.费用计算办法：《协议书》第四条第3项规定：“生活垃圾处理费的收取采用进厂计量办法”；上诉人要求按每日200吨计算费用，与合同相悖。2.上诉人处理垃圾的数量：上诉人提供襄垣县审计局2017年12月4日《襄垣县金谷源垃圾处理有限公司资金使用及工程建设情况汇报》显示：自2013年运行以来共处理县城垃圾166421吨。3.费用计算标准：上诉人提供襄垣县物价局2014年3月7日《关于对县金谷源垃圾处理厂收取处理费用的建议》显示：物价部门建议该厂垃圾处理费为80-100元/吨。因此襄垣县住建局按90元/吨向该公司支付垃圾处理费。4.费用支付情况：2013-2017年我方应支付上诉人费用166421吨*90元=1497.789万元，我方实际支付上诉人费用2002.8万元，超支付505.011万元。三、上诉人环保不达标，责任在于上诉人。1.上诉人投资不到位。根据《协议书》上诉人投资应占总投资5708.91万元的80%即4567万元，上诉人仅投资1500万元。2.环保标准提高，不能成为上诉人不建环保设施的理由。上诉人由于投资不到位，垃圾处理厂至今未完成环保设施建设，更未进行竣工验收。上诉人如按新环保标准进行建设，建成后可要求调整垃圾处理费，但不能成为不建环保设施的理由。3.上诉人关于6万吨旧垃圾影响其建设的理由，不能成立。2014年6月18日襄垣县住建局《关于对金谷源生活垃圾填埋场处理垃圾的通知》显示，县住建局同意由上诉人处理旧垃圾，并同意按标准向其支付垃圾处理费90元、挖掘运送费15元/吨。但上诉人却未予处理，现以该理由进行抗辩，不能成立。4.上诉人拒不完善环保设施。2017年1月双方签订《关于预付2017年生活垃圾处理费的协议》，约定我方向上诉人预付垃圾处理费400万元，上诉人承诺在2017年6月完成扫尾工程，并通过竣工验收和决算审计。但上诉人未能完成相关环保设施建设任务。5.关于划拨用地问题。我方虽未能提供划拨用地，但我方投资达4700万元，远远超过协议约定占总投资5708.91万元的20%即1142万元，未影响建设。四、因上诉人不履行法定和约定义务，损害社会公共利益，我方有权解除特许经营协议。（一）上诉人不履行法定义务，不能提供合格的公共产品。建设垃圾处理厂，是为了改善环境，治理污染。但上诉人筹建至今，环保设施一直没有配套到位，不符合环保要求，并不进行整改，继续运行将破坏环境，损害社会公共利益。（二）上诉人不履行约定，不建设环保设施，并擅自停止运行，我方可根据合同收回其特许经营权。1.2017年1月我方向上诉人预付2017年度垃圾处理费，让其完善环保等扫尾工程，但上诉人仍不完成工程建设任务。《关于预付2017年生活垃圾处理费的协议》第4条约定：“甲方在支付预付款后，乙方违约，中途停止或影响正常生活垃圾处理运行，原告无条件退出由县住建局接管生活垃圾处理厂的生产与管理。”2.作为襄垣县唯一的垃圾处理厂，上诉人自2018年2月11日突然擅自停运直至2018年7月底，造成县城垃圾堆积、无法处理，损害公共利益。3.在我方足额支付原告垃圾处理费情况下，上诉人于2018年7月23日向我方送达《关于解除襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书的通知》，向我方无端催要垃圾处理费，提出解除原协议书。证明原告已经没有继续履行协议的意愿。五、在上诉人拒不完成环保设施，无法提供合格公共产品情况下，我方解除协议，于法有据。《山西省市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条：“特许经营者有下列情形之一的，主管部门报经同级城市人民政府同意后，可以提前终止特许经营合同，收回其特许经营权，并实施接管；（四）达不到公用事业产品、服务的标准和要求，影响公众利益的；（八）擅自停业、歇业，未履行特许经营合同规定的特许经营者应尽的义务和责任，影响到社会公众利益和公共安全的。”《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条：“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的”。六、我方根据《接管协议》支付了上诉人500万元预付补偿款。双方协商一致情况下，我方分别于2018年7月31日支付100万元和6.1万元、2018年9月18日支付200万元、2018年11月20日支付193.9万元，共计500万元。综上，上诉人的请求无事实与法律依据，不能成立。   本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点为被上诉人襄垣县人民政府收回上诉人金谷源公司城市垃圾处理特许经营权是否违法。上诉人金谷源公司于2018年7月23日向襄垣县人民政府发出《关于解除协议通知书》中称：“请贵县于收到本通知10日内向我公司支付拖欠的垃圾处理费1433.2万元。逾期未支付的，《协议书》自该10个工作日届满之次日解除。”2018年7月26日襄垣县人民政府向金谷源公司发出通知，终止与其签订的协议，收回特许经营权，双方均向对方发出解除合同的通知，符合双方于2009年7月27日签订的《襄垣县城市生活垃圾综合处理厂建设管理协议书》第七条规定的解除合同条件。襄垣县人民政府收回城市垃圾处理特许经营权符《山西省市政公用事业特许经营管理办法》第二十六条以及《中华人民共和国行政许可法》的规定。综上所述，襄垣县人民政府收回金谷源公司特许经营权符合法律规定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审案件受理费50元，由上诉人襄垣县金谷源垃圾处理有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李宛地   审判员 宋政富   审判员 何炳武     二〇二〇年十二月三十日   法官助理 王若鹏   书记员 杨 姝