安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10376号 上诉人（原审被告）:深圳建业工程集团股份有限公司,住所地广东省深圳市龙华区龙华街道清祥路**宝能科技园****。 法定代表人:翁翕,该公司董事长。 委托诉讼代理人:许一云，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孟令凤，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:合肥兴隆脚手架工程有限公司,,住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路南侧阳光棕榈园**** 法定代表人:戈桂元,该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗寅瑜，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人合肥兴隆脚手架工程有限公司（以下简称兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初6981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回兴隆公司诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由兴隆公司承担。 事实和理由：一、一审法院错误认定建业公司与兴隆公司实际执行的是《建设工程施工脚手架劳务分包合同书（外脚手架补充条款）》（以下简称《补充条款》）。 1.案涉脚手架工程所涉三份合同，刘德伦与张友龙签订《补充条款》，合同落款处建业公司和兴隆公司均未加盖公司印章，对建业公司不发生法律效力。第一，实践中，补充协议往往是协议主体在合同履行过程中发生主客观因素而对合同内容进行补充或调整。而本案中，在建业公司与兴隆公司签订《合肥滨湖菊园二标段项目脚手架租赁合同》（以下简称《租赁合同》）时隔一天，刘德伦与张友龙又签订《补充条款》。而且，《补充条款》在承包价格、付款方式、违约责任等方面，明显加重建业公司责任、义务和负担。因此，不论从《补充条款》签订时间，还是内容变更的幅度，均有违常识和交易习惯，故在未经建业公司盖章确认而仅有刘德伦签名的情况下，兴隆公司不属于“善意相对人”。第二，建业公司与兴隆公司签订的《合肥滨湖菊园二标段项目脚手架劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）、《租赁合同》均加有盖建业公司公章，尤其是《租赁合同》只有变更名称后的建业公司公章，没有“刘德伦”签字，这说明兴隆公司作为具有脚手架专业资质的公司，充分知晓只有加盖建业公司印章的合同才能代表建业公司真实意思表示，效力才能及于建业公司。换言之，兴隆公司遵循“认章不认人”规则。第三，2018年8月，兴隆公司曾因案涉工程款一事将建业公司与刘德伦作为共同被告诉至合肥市包河区人民法院，要求共同承担付款义务，充分证明兴隆公司知晓刘德伦不是建业公司的员工或所谓常务副总，无权代表建业公司对外签订补充协议。而且兴隆公司此次再次起诉亦在诉状中明确刘德伦系案涉工程实际施工人，再次证明一审法院错误认定了刘德伦身份。故一审法院笼统认定兴隆公司有理由相信刘德伦能够代理建业公司签订案涉合同及与兴隆公司进行结算，与事实不符，也有违法律规定。另外需要说明的是，兴隆公司在一审提供的（2019）皖0122民初6586号民事判决书及（2020）皖01民终1886号民事判决书，建业公司已申请再审，且已经立案审查。加之该案的案情与本案不同，一审法院直接援引上述判决以佐证刘德伦可以代表建业公司，理据不足。 2.双方（包括刘德伦）认可并实际履行的是《租赁合同》，非《补充条款》。首先，从合同前后签订时间看，《劳务分包合同》签订在前，《租赁合同》签订在后，虽然两份合同名称不一，但所涉事项均是脚手架分包工程，故根据合同认定规则和交易习惯，《租赁合同》已取代《劳务分包合同》。双方之所以重新签订《租赁合同》，是由于公司名称发生变更，为确保符合财务和税务要求。同时，在签订《租赁合同》时已参考当时市场信息价格，调高相应计价标准，进一步保障了兴隆公司利益，符合常理和行业习惯。其次，从合同履行情况看，刘德伦向建业公司上报的工程款拨付审批单执行的就是《租赁合同》。并且，兴隆公司签字盖章和刘德伦签字确认的合肥兴隆脚手架工程2015年11月、12月份形象进度款过程结算清单载明的每平方米单价33.2元，与《租赁合同》确定的计价标准相当。另外根据一审庭审笔录可知，建业公司在一审中从未认可双方按《补充条款》实际执行，而是一再强调履行的是《租赁合同》。当然，如果刘德伦个人愿意按照《补充条款》的计价标准，超出建业公司与兴隆公司的约定，向兴隆公司“多”履行，则是刘德伦个人的事情，兴隆公司有权向其主张，而不能“泛化”向建业公司主张。 二、一审法院认定的逾期付款违约金有违事实和法律规定。 1.如上所述，《补充条款》对建业公司不发生法律效力，故相应的《结算单》同样对建业公司不发生法律效力。而且，早在2018年12月19日，建业公司就向兴隆公司送达《结算联系函》，要求兴隆公司尽快与建业公司办理结算，但兴隆公司怠于提供结算资料，致使双方至今未能办理最终结算。即建业公司应向兴隆公司支付多少工程款至今未确定，故不存在逾期付款事由。 2.退一步言，即使按照刘德伦与兴隆公司确认的工程量，那么依据《租赁合同》计价标准，最终计算得出工程价款为354万余元，兴隆公司自认已收到工程款467万元，故建业公司实际上也不欠付工程款。 3.根据《租赁合同》第八条约定，如建业公司确存在逾期付款的违约行为，逾期违约金也应以欠付款为基数按每日万分之一的标准计算，而不应按月利率2%计算。故一审判决有失公允，且有违法律规定。 4.一审法院采信费广海所言，认定“脚手架拆除完成的最后时间为2016年8月30日”，并进一步认定付款条件成就时间为2017年9月1日，有违事实和法律依据。费广海身份不明且其作为证人未出庭接受法庭质询，其证言不符合证据三性，依法不能作为定案证据。费广海证言与兴隆公司在一审中申请调取的《监理日志所载的“2016年9月6日5#楼9-2层外架拆除中”明显相佐。 兴隆公司辩称，1.一审法院认定建业公司与兴隆公司实际执行的是《补充条款》，事实清楚，认定准确。建业公司与兴隆公司签订的《劳务分包合同》只约定了脚手架工程的劳务单价，未约定租赁费用标准，《租赁合同》明确了更名后的建业公司名称及约定了租赁费用标准。虽然从表面上《劳务分包合同》和《租赁合同》共同明确了总脚手架施工费用标准，但由于上述合同毕竟是两份独立且有效的合同，部分条款执行和适用会相互冲突，且劳务单价加上租赁费用经核算极有可能产生亏损，故兴隆公司经与建业公司副总刘德伦经协商一致重新签订一份完整的脚手架劳务分包合同，即《补充条款》，将劳务单价和租赁费用合并计算，相关付款程序和进度也清晰明确，故本案双方实际履行的脚手架相关合同为《补充条款》。在2017年4月28日双方核算，刘德伦代表建业公司出具的《外架工程量计算单》中，1号楼至7号楼的脚手架工程单价原为每平米62元，之后被刘德伦改为每平米60元，此计算单可充分说明与1至7号楼脚手架工程单价对应的合同系《补充条款》，因为《补充条款》中1-7号楼单价为每平米62元，而《劳务分包合同》和《租赁合同》脚手架工程价格相加是56元。故根据结算调整的原价可确定本案双方实际履行的为《补充条款》。 2.兴隆公司理由相信刘德伦有权代表建业公司与兴隆公司授权代表签订《补充条款》和结算价款。《劳务分包合同》载明刘德伦以建业公司委托代理人身份在合同上签名，并加盖建业公司更名前的公章。案涉工程项目对外管理组织架构图显示，刘德伦系案涉工程的最高级别负责人，并冠以“企业常务副总”头衔，地位甚，地位甚至在项目经理之上司有充分理由相信刘德伦有权代表建业公司签订案涉合同和代表建业公司进行脚手架工程款结算。兴隆公司在本次诉讼前，此前已有多个案件认定刘德伦曾任案涉项目的项目经理，与建业公司曾订立书面劳动合同。加上刘德伦数次在脚手架工程联系单签字、结算单签字的行为，使兴隆公司更加相信刘德伦具有代理权，故本案刘德伦代理行为有效。 3.本案工程款欠款243万元数额明确，不存在争议，一审法院根据证人证言和实际履行的《补充条款》10.3条约定判决建业公司支付逾期付款违约金，符合合同约定，也起到了惩罚违约行为的作用。兴隆公司2018年起诉建业公司时，建业公司举证一份《合肥菊园二标劳务结算及收付款确认书》，该《确认书》由刘德伦和兴隆公司代理人王贤珍签字（张友龙代签），确认案涉工程总价款为710万元，与《外架工程量计算单》一致，已付420万元，再付47万元，故实际欠款本金数额为243万元。兴隆公司既然以此作为证据进行抗辩，应当视为认可证据内容的真实性。案涉项目技术负责人费广海在一审庭审后的质证过程中出庭，建业公司收到通知但未出庭，只邮寄一份书面质证意见，故应视为建业公司放弃相关诉讼权利。费广海作为项目技术负责人，所证明的脚手架拆除时间与兴隆公司申请调查令从监理公司调取的监理日志互相吻合，应予认定。兴隆公司自愿降低《补充条款》第10.3条约定的逾期付款责任到月百分之二标准，不违反法律规定，应予支持。 综上所述，请求二审法院依法驳回建业公司的上诉请求。 兴隆公司向一审法院起诉请求：1.判令建业公司支付兴隆公司劳务分包工程款243万元,并支付延期付款违约金(以243万元为基数，自2017年9月1日起按日0.2‰标准计至款清之日止)；2.本案诉讼费用由建业公司承担。诉讼中，兴隆公司将第1项诉请中的延期付款违约金请求中的计算标准变更为月息2%。 一审法院认定事实：2014年8月10日,深圳市建业建筑工程有限公司（以下简称“建业建筑公司”）与兴隆公司签订《劳务分包合同》一份,载明：兴隆公司承包建业建筑公司分包的滨湖菊园二标段外脚手架搭设、维护和拆除作业，劳务单价：1＃-7＃楼外架及安全防护按建筑面积26元/㎡计，幼儿园外架及安全防护按20元/㎡计，地下车，地下车库外架及安全防护按脚手架搭设立面积4元/㎡计款400万元等。刘德伦以建业建筑公司委托代理人的身份上述合同上签名并加盖建业建筑公司印章。 2014年10月30日，建业建筑公司变更为建业公司。 2015年1月6日,建业公司与兴隆公司签订《租赁合同》一份，载明：兴隆公司就1＃-7＃住宅楼、幼儿园、人防地下室向建业公司提供搭设外架、内支撑和防护所需的钢管、扣件等所有涉及脚手架、内支撑、安全防护所需的材料租赁服务，1＃-7＃楼、幼儿园内、外架租赁费按建筑面积30元/㎡计，1＃-7＃楼外架使用期限14个月，幼儿园使用期限4个月，地下车，地下车库内架租赁费按28㎡计，地下车，地下车库外架租赁费按10元/㎡计等iv> 2015年1月8日,刘德伦以建业公司名义与兴隆公司项目负责人张友龙签订《建设工程施工脚手架劳务分包合同书(外脚手架补充条款)》一份,载明：兴隆公司承建滨湖菊园1＃-7＃楼、地下室、地下室脚手架工程式为外架包工包料，内架仅提供钢管支撑、扣件两层，承包价格：1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃按实际建筑面积综合单价为62元/㎡计，幼儿园按实际建筑面积综合单价为35元/㎡，地下车，地下车库按实际建筑面积28㎡计，地下室，地下室外墙如需搭设脚手架按搭设立面积计算按14元/㎡计楼外架开始搭架之日为开工日期，架体开始拆除为终止日期（备注：开始拆除外架时起2个月内拆除完成，如延期计取费用），工期以日历计算14个月；外架超期费用按每栋楼实际建筑面积按每天每平方主0.10元计，如若提前按每月2.5元/平方米扣除费用；内架超期费用按每栋楼实际建筑面积每天每平方米0.10元计；架体拆除完毕后一年内付清余款，如逾期则按每日工程款总额的千分之一计支付延期付款违约金等。 合同签订后,兴隆公司按约进场施工履行合同义务，2016年5月4日至同年8月10日期间开始拆除案涉各栋楼脚手架。2017年4月28日,刘德伦与兴隆公司项目负责人张友龙对案涉脚手架工程款项进行了结算,核算工程款计710万元。 庭审中，兴隆公司陈述：案涉双方当事人虽先后签订了《劳务分包合同》、《租赁合同》、《补充条款》三份合同，但双方实际执行的是《建设工程施工脚手架劳务分包合同书(外脚手架补充条款)》，建业公司已付工程款467万元。建业公司对以上陈述予以认可。 兴隆公司提供的建业公司在案涉工程项目对外公示的管理组织机构图中显示：刘德伦系建业公司常务副总，费广海系项目技术负责人。 兴隆公司申请证人费广海陈述：兴隆公司所主张的于2016年5月4日至同年8月10日期间开始拆除案涉各栋楼脚手架的时间属实，脚手架拆除完成的最后时间为2016年8月30日，其向兴隆公司提供的脚手架工期14个月清单系本人书写。 兴隆公司提供的业已生效的安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初6586号《民事判决书》及安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终1886号《民事判决书》中分别载明：案涉滨湖菊园二标段工程由建业公司中标承建，建业公司承接该工程后与刘德伦、陆斌、王涛签订《联合经营协议》，约定将上述工程内部转给刘德彪等三人施工，在案涉工程项目对外公示的管理组织机构图中显示，刘德伦系建业公司的常务副总，建业公司的委托诉讼代理人亦承认刘德伦在2014年至2018年7月期间系建业公司承建的菊园项目的项目经理，在任职期间，刘德伦与建业公司签订过书面劳动合同；刘德伦作为案涉工程项目负责人，以涉案工程项目部名义与他人进行结算的行为，应系代表建业公司履行的职务行为，建业公司应对刘德伦的结算行为承担民事责任。 一审法院认为，兴隆公司与建业公司的前身建业建筑公司签订的《劳务分包合同》中载明：刘德伦是以该公司委托代理人的身份在该合同上签名并加盖建业建筑公司印章予以确认，刘德伦在之后的于2015年1月8日以建业公司名义与兴隆公司签订的《建设工程施工脚手架劳务分包合同书(外脚手架补充条款)》上虽无建业公司加盖的印章，但从之前前述合同刘德伦就案涉同项工程与兴隆公司签订时就是以建业公司的委托代理人身份签订，建业公司对此身份亦予盖章确认，结合建业公司在案涉工程项目对外公示的管理组织机构图中显示刘德伦系建业公司常务副总，兴隆公司有理由相信刘德伦能够代表建业公司签订案涉合同及与兴隆公司就脚手架工程价款进行结算，这也与建业公司委托诉讼代理人在另案陈述的刘德伦在2014年至2018年7月期间系建业公司承建的菊园项目的项目经理，在任职期间，刘德伦与建业公司签订过书面劳动合同予以印证，建业公司应对刘德伦的结算行为承担民事责任。建业公司虽与刘德伦等三人签订有《联合经营协议》，也系建业公司与刘德伦间的关系，建业公司未提供证据证明兴隆公司在签订合同时对此明确知晓，故上述经营协议不具有对抗兴隆公司的效力。因案涉脚手架工程结算价为710万元，扣除双方均认可的已付款467万元，下欠243万元，对此，建业公司依法应承担继续履行付款及延期付款违约金的民事责任。因双方实际执行的合同中约定的逾期付款违约金标准过高，兴隆公司自愿调整降低按月利率2%主张，符合法律规定，一审法院予以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：深圳建业工程集团股份有限公司支付合肥兴隆脚手架工程有限公司工程款243万元，承担逾期付款违约金(以工程款243万元为基数，自2017年9月1日起按月利率2%标准计至款清之日止)，于判决生效之日起十日内一次付清。案件受理费减半收取15027元，保全费5000元，计20027元，由深圳建业工程集团股份有限公司负担。 二审期间，建业公司提交如下证据：证据一、合肥兴隆脚手架工程2015年11月份、12月份形象进度款过程结算清单，工程款拨付审批单及相应发票，证明：《补充条款》对建业公司不发生法律效力，且双方实际上也未履行。证据二、安徽省高级人民法院民事裁定书（2020皖民申3951号），证明：（2019）皖0122民初6586号民事判决书及（2020）皖01民终1886号民事判决书错误，安徽省高级人民法院已经裁定提审此案。证据三、兴隆公司2018年8月的民事起诉状，证明：兴隆公司在2018年8月曾就案涉纷争起诉建业公司，并将刘德伦作为共同被告，主张建业公司与刘德伦共同承担支付义务，说明兴隆公司知晓刘德伦并非建业公司员工，也无权代表建业公司签订《补充条款》。证据四、刘德伦提交的民事起诉状（2020年11月24日），（2020）皖0111刑初774号刑事判决书及刑事裁定书，证明：刘德伦自认系案涉工程实际施工人，与建业公司在一审提交的《联合经营协议》及《承诺书》相互印证，《劳务分包合同》中兴隆公司安排的项目负责人刘德云是刘德伦的亲妹妹，且刘德云亦是受刘德伦的安排担任菊园工程的会计，因此兴隆公司陈述不知晓刘德伦实际施工人的身份不符合客观事实。 兴隆公司质证意见如下：对证据一中2015年11月、12月过程结算清单，对方财务凭证中的不是原件，对真实性有异议，对其内容也不予认可；对证据一中五份审批单真实性无法确认，对合法性和关联性有异议，该审批单可能系建业公司内部汇报审批流程单据，虽然可能注明了相关合同编号，但仅在其内部发生效力，兴隆公司对建业公司的内部流程不清楚，也无须了解；对其余十二张发票三性无异议。对证据二的三性无异议，提审尚未作出相应的裁判结论，无法达成建业公司的证明目的。对证据三的三性无异议，证明目的有异议，兴隆公司2018年8月曾起诉建业公司并将刘德伦列为共同被告，这是兴隆公司根据当时所了解及认知的情况合法行使诉讼权利，无法达到建业公司所陈述的证明目的。对证据四的真实性、合法性无异议，关联性有异议，刘德伦是否自认其为工程的实际施工人，不影响兴隆公司履行王德伦作为常务副总代表建业公司与兴隆公司签订的《补充条款》。 兴隆公司提交付款确认书作为证据。建业公司认为是复印件，真实性无法核实，按照兴隆公司陈述，建业公司在另案中提供该材料也是为了证明兴隆公司单方承诺将付款时间放宽至工程竣工验收结算完毕且业主支付至95%以后，并不能证明建业公司认可双方的结算金额是710万元。 二审期间本院经审查查明，证人费广海出具的《情况说明》中载明的脚手架拆除完成的最后时间为2016年9月30日，兴隆公司对此予以认可。建业认为与兴隆公司之间实际履行的是《租赁合同》。对一审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。 本院认为，关于刘德伦是否有权代表建业公司签订合同及进行结算的问题。根据本案已经查明的事实，刘德伦在建业公司与兴隆公司签订的《劳务分包合同》中系作为建业公司代理人签字，在案涉对外公示的管理组织机构图中亦显示刘德伦为建业公司常务副总。在此情况下，本院认为兴隆公司有理由相信刘德伦有权代表建业公司签订合同及进行结算。建业公司与刘德伦等人签订的《联合经营协议》系其与刘德伦等人之间的约定，现有证据也不足以说明兴隆公司在签订合同时就已知晓建业公司主张的刘德伦系实际施工人的身份，故《联合经营协议》不足以对抗第三人即兴隆公司。兴隆公司有权依据其与刘德伦代表建业公司签订的合同及进行的结算向建业公司主张相应的工程款，一审法院关于工程款的判决并无不当，本院予以维持。关于逾期付款违约金，因建业公司未按约支付工程款，故兴隆公司有权主张逾期付款违约金，一审法院对兴隆公司自愿调低的违约金标准予以认定并无不当。鉴于兴隆公司认可脚手架拆除完成的最后时间为2016年9月30日，故违约金应从2017年10月1日起算。 综上，建业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初6981号民事判决； 二、深圳建业工程集团股份有限公司支付合肥兴隆脚手架工程有限公司工程款243万元，承担逾期付款违约金(以工程款243万元为基数，自2017年10月1日起按月利率2%标准计至款清之日止)，于本判决生效之日起十日内一次付清； 三、驳回合肥兴隆脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取15027元，保全费5000元，计20027元，由深圳建业工程集团股份有限公司负担；二审案件受理费30054元，由深圳建业工程集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。