重庆市奉节县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0236民初4980号原告：冯啟军，男，1965年10月2日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。被告：重庆海成物业管理有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道诗城西路**裙楼，统一社会信用代码91500236693929049M。法定代表人：何建平，总经理。委托诉讼代理人：冉启海，重庆夔府律师事务所律师。原告冯啟军与被告重庆海成物业管理有限公司劳动争议一案，本院于2020年11月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冯啟军、被告重庆海成物业管理有限公司的委托诉讼代理人冉启海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯啟军向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金35800元(5个月×3580元);2、带薪年休假37012.50元(164.50元×75天×300%);3、未支付的工资5925元(164.50元×36天)；4、服装押金1000元；5、一次性伤残就业补助金20442元(6个月×6814元×50%)；6、住院期间护理费2900元(100元×29天)；7、发展经纪人500元，共计103579.50元。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求，要求被告支付5年的加班工资10000元，并变更第1项诉讼请求为判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金71600元，变更第3项诉讼请求为55000元。事实及理由：原告于2015年10月10日到被告处上班，工作岗位是维持秩序，双方签订了劳动合同期限为2015年10月10日至2020年10月9日，原告在岗期间一直服从公司管理并没有违反公司任何规章制度，并且还荣获了锦旗为公司获得了荣誉，在岗期间单位多次欺骗原告以各种理由让原告加班或者做与本职工作无关的其他事项并承诺或支付额外待遇，但原告完成交代的事情后被告未履行承诺支付待遇，但在2020年5月30日被告单方面以原告不服从公司管理为由要求解除劳动关系，但就解除劳动关系后的各项待遇问题一直未达成一致意见，现特向贵院起诉，望依法判决。被告重庆海成物业管理有限公司辩称，对事实部分的答辩，原告于2015年10月10日到我司从事秩序维护的工作即保安，双方签订了劳动合同，期限为2015年10月10日至2020年10月31日，在2020年4月公司决定撤销原家居馆的长白班，从2020年5月1日起所有的保安按照正常的两班倒进行工作，原告拒不服从公司的管理，一直不到新的岗位报到上班，我司于2020年5月27日对其作出开除处理的决定。针对原告的诉讼请求，1、违法解除劳动关系经济补偿金因其是违反公司管理制度而被开除不应予以赔偿，同时在上次开庭时其变更经济补偿金71600元，有35800元未经过劳动仲裁，不应予以支持。2、对于带薪年休假因我司实行不定期工作制，不应当给付带薪年休假。3、对其未支付的工资36天，我司已足额支付了其劳动期间的报酬，从2020年5月1日起原告未到新的工作岗位报道，未给公司提供劳动，故不予支付工资。4、对于服装押金、一次性伤残就业补助金、住院期间的护理费我司同意支付。5、对发展经纪人费用不属于劳动争议，应予以驳回。6、对于增加的加班工资以及变更后的工资未经过劳动仲裁，法院应不在本案中予以处理。本院经审理认定事实如下：原告冯啟军是法定年龄阶段内的劳动者，被告重庆海成物业管理有限公司具有合法的用工主体资格。2015年10月10日原告冯啟军到被告处从事秩序维护工作并签订了劳动合同，载明劳动合同的期限自2015年10月10日起至2020年10月31日止。合同第五条约定“甲方根据经营情况、工作需要或乙方工作业绩、能力、态度等综合表现，可以依法按第六条的约定变更或调整乙方的岗位、职位和工作内容及工作地点，乙方应服从甲方安排，否则甲方有权按乙方违反规章管理制度进行处理(包含但不限于降职、降级、降薪)”，第八条约定“双方实行标准工时工作制”，第十三条约定乙方工资标准为2450元/月，第二十五条约定“乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予相应的纪律处分、经济赔偿、解除劳动合同等”，第二十七条约定“甲方所制定的规章管理制度符合以下几个要素时，乙方同意自觉遵守:1.甲方所制订《公司管理制度》、《员工手册》、《廉政建设管理办法》以及甲乙双方依据经营需签订《公司保密制度》、《关于竞业限制的相关规定》等所有规章管理制度;2.甲方因经营管理需要所制定的管理制度经双方签字认可或甲方通过职工代表大会决议通过的，且在公司内部以适当方式进行公示的相关制度。乙方同意，以上甲方内部所有规章管理制度均默认视为本劳动合同的附件，与本合同具备同等法律效力，乙方应按照相关规定认真履行相关义务”，第三十条约定“乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：……2.严重违反劳动纪律或甲方规章制度的”。工作期间被告为原告参加了社会保险。另查明，2018年7月26日，原告冯啟军在工作中不慎受伤，所受事故伤害经奉节县人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤害程度经奉节县劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，无生活自理障碍。原告冯啟军受伤住院期间被告没有为其请护工，也没有支付护理费。还查明，因公司人员编制变动，被告重庆海成物业管理有限公司决定取消家居馆秩序维护长白班，将原告原长白班调整为普岗，实行12小时轮班制，并在2020年5月20日与原告协商调整事宜但未达成一致意见。2020年5月16日和20日，被告秩序维护班管理人员孔令平、刘易林分别口头通知原告从当日起转为上夜班，原告当即表示不同意上夜班，并从2020年6月17日一直上班至2020年6月3日，即《关于开除冯啟军同志的决定》送达之日。2020年5月25日，被告就原告不服从岗位调整违反公司管理制度，根据《员工手册》相关规定拟对其进行开除处理报工会征求意见并得到工会同意。2020年5月27日，被告依据公司《员工手册》第四章第二条、第六章第一条规定作出《关于开除冯啟军同志的决定》，要求原告于2020年5月30日前到综合办公室办理相关手续，并于6月3日将《开除决定书》送达到原告。后因解除劳动关系经济补偿金、工伤保险、带薪年休假报酬发生争议，原告冯啟军于2020年8月17日向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金17900元，带薪年休假报酬37012.50元，未支付的工资5925元，服装押金1000元，一次性伤残就业补助金20442元，住院期间护理费2900元，发展经纪人500元。该委于2020年10月29日作出奉节劳人仲案字(2020)第523号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人重庆海成物业管理有限公司支付给申请人冯啟军2020年5月1日至30日期间工资2450元;二、被申请人重庆海成物业管理有限公司支付给申请人冯啟军一次性伤残补助金20442元(6个月×6814元/月×50%);三、被申请人重庆海成物业管理有限公司支付给申请人冯啟军住院期间护理费2900元(29天×100元/月);四、被申请人重庆海成物业管理有限公司支付给申请人冯啟军带薪年休假工资报酬1576.4元(7天×112.6元/天×200%);五、被申请人重庆海成物业管理有限公司返还申请人冯啟军服装押金1000元;上述款项共计28368元(大写贰万捌仟叁佰陆拾捌元正)。”原告冯啟军不服该裁决，遂诉至奉节县人民法院。上述事实，有原、被告的当庭陈述、原告举示的原告身份证复印件、被告营业执照、仲裁裁决书、收据、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、住院清单、参保信息、视听资料，被告举示的劳动合同书、员工面谈记录表、开除决定书、开除员工审批单、公司员工手册、《员工手册》上墙公示照片复印件2张等证据在卷佐证。上列证据经本院审查，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告冯啟军于2015年10月10日到被告处工作并签订了劳动合同，双方之间的劳动关系依法成立，应受法律保护。关于原告冯啟军主张的违法解除劳动关系经济补偿金的问题，《中华人民共和国就业促进法》第八条规定，用人单位依法享有自主用人的权利。本案中，实质上是原、被告就黑白班轮换调整没有达成一致，并不是工作岗位的调整，原告作为秩序维护员(亦称保安员)，上白班和夜班是该项工作正常的安排，被告因工作需要将原长期上白班的原告调整为正常班(黑白班轮换)，属被告自主用人的权利范围，原告应当服从。原告以继续在原白班打卡上班的方式拒绝上夜班，属不服从用人单位管理情形，是严重违反用人单位的规章制度，被告依据双方签订的劳动合同约定，根据《员工手册》等管理制度解除与原告的劳动合同关系符合法律规定，且双方就规章制度的知晓、公示程序已在劳动合同中明确，故原告辩称不知晓《员工手册》等规章制度的意见本院不予采纳，对原告主张被告支付违法解除劳动关系经济补偿的请求不符合法律规定，本院不予支持。被告根据相关规定解除与原告的劳动合同，原、被告之间的劳动关系于被告解除劳动合同的意思表示到达原告之日即解除，即双方之间劳动关系于2020年6月3日已经解除。关于原告主张的2020年5月1日至6月3日期间未支付工资的问题，虽然被告辩称原告不服从调岗安排没有提供劳动不应支付其工资，但被告并没有认定原告存在旷工情形并依据相关规章制度作出旷工处理，原告在被告送达开除决定书当日仍在原岗位继续上班，被告应当支付原告劳动合同存续期间的未付劳动报酬。2020年5月份的工资为2450元，2020年6月1日至3日期间的计薪日为3日，即2020年6月的未付劳动报酬为337.93元（2450元/月÷21.75天×3天）。以上合计2787.93元。关于未休年休假工资报酬问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除劳动合同或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，被告作为用工单位对其职工在相应年度中的带薪年休假享有自主安排的权利，亦应当承担是否已安排带薪年休假的举证责任，而本案中被告未举示相关证据证明原告冯啟军已全部享受完带薪年休假，亦未举示证据证明已支付原告冯啟军相关未休年休假工资报酬，应承担举证不能的法律后果。原告冯啟军于2015年10月参加工作，于2020年6月与被告解除劳动合同关系，原告冯啟军应休天数如下：2015年10月到12月剩余日历天数为92天，2015年年休假天数为1.26天（92天÷365天×5天），不足1整天部分不予计算，故2015年年休假为1天。2016年至2019年每年均有5天年休假，共计20天。2020年1月1日至6月3日，已过日历天数共计155天，年休假天数为2.12天（155天÷365天×5天），不足1整天部分不予计算，故2020年年休假为2天。综上，原告冯啟军应休未休年休假天数为23天。对于用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，按原告冯啟军月工资2450元计算，因此，被告应向原告冯啟军支付2015年度至2020年度未休年休假工资报酬合计5181.61元（2450元/月÷21.75天/月×23天×200%）。关于原告要求被告退还服装押金1000元、支付一次性伤残就业补助金20442元以及支付住院期间护理费2900元的诉讼请求，被告予以认可，经本院审查原告的请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的发展经纪人费用，不属于本案处理范围，且原告没有充分有力证据证明系被告安排此项业务，本院对原告的主张不予支持。对于原告增加的要求被告支付5年期间加班工资的诉讼请求，因未仲裁前置，不符合法律规定，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九条、第三十条第一款、第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条、《工资支付暂行规定》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条第一款、第十一条第二款、第十二条第一款、第十二条第二款、《中华人民共和国就业促进法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告重庆海成物业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯啟军未付劳动报酬2787.93元；被告重庆海成物业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯啟军一次性伤残就业补助金20442元；被告重庆海成物业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯啟军住院期间护理费2900元；被告重庆海成物业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯啟军未休年休假工资报酬5181.61元；被告重庆海成物业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯啟军返还原告冯啟军服装押金1000元；驳回原告冯啟军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆海成物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 员 钟樊连二〇二〇年十二月十六日法官助理 刘 宇书 记 员 许馨月