广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22277号上诉人（原审被告）：深圳市碧头股份合作公司，住所地：深圳市宝安区。法定代表人：蔡卓文。委托诉讼代理人：蒋丽，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳天二文化传媒有限公司，住所地：深圳市龙岗区。法定代表人：赵某国，总经理。委托诉讼代理人：张乃燕，河南誉蓼律师事务所律师。原审被告：深圳市福森房地产有限公司，住所地：深圳市宝安区。法定代表人：陈嘉伟。上诉人深圳市碧头股份合作公司（以下简称碧头公司）因与被上诉人深圳天二文化传媒有限公司（以下简称天二公司）、原审被告深圳市福森房地产有限公司（以下简称福森公司）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。碧头公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回天二公司对碧头公司的全部诉讼请求；由天二公司承担诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）一审判决记载碧头公司的答辩内容为：“碧头公司为案涉项目的开发建设主体负责建设资金”，事实上福森公司是涉案项目的开发建设主体并负责建设资金。根据碧头公司与福森公司签订的《松岗街道碧头社区开发建设项目合作开发协议书》（以下简称“合作开发房地产合同”）第二条，碧头公司答辩及当庭陈述均是福森公司为涉案项目的开发建设主体并负责建设资金，一审判决错误记载了碧头公司的答辩内容。（二）原审法院错误认定以下内容：第一，2017年12月23日，李某忠签署《福森地产公司（围挡喷绘画面制作安装）结算单》，确认原球场南侧3.3米高围挡画面、松福大道3.3米高围挡画面等工程结算款为35693元；第二，2017年12月25日，李某忠签署《福森碧头上城一期工程奠基仪式活动物料清单》，确认拱门、红地毯、音响、彩旗、绿植等结算费用为24375.9元；第三，2018年2月5日，福森公司工作人员李某、徐某与天二公司签署《办公楼四楼水电改造和隔离栅栏工程结算清单》，确认水电路改造和隔离栅栏主辅材料费、电热水器、工费等造价为10515元，三项内容为涉案建设工程合同的增量工程。事实上，根据天二公司提供的证据材料，该三项内容并不能与涉案建设工程合同混为一谈，理由是：第一，《围挡喷绘画面制作安装》应认定为普通的承揽合同；第二，《福森碧头上城一期工程奠基仪式活动物料清单》应认定为普通的委托合同，委托购买相应活动物料；第三，办公楼四楼水电改造和隔离栅栏工程应认定为福森公司与天二公司之间具有合同关系，福森公司对自用的办公楼进行改造，与涉案建设工程施工合同无关，更与碧头公司无关，天二公司与福森公司关于办公楼四楼水电改造和隔离栅栏工程的相关约定只能约束天二公司与福森公司双方，不应要求碧头公司承担责任。综上，原审法院认定天二公司在本案中主张的上述三项工程是涉案建设工程施工合同的增量工程错误，该三项工程不属于涉案建设工程施工合同的范围，应另案处理。（三）原审法院关于“至于天二公司主张的碧朗路新增3.3米高围墙钢结构、新增工地大门变压器旁3m围墙钢结构工程款108288元，因缺少福森公司工作人员签字确认的结算单佐证，而天二公司提供的施工图虽有福森公司工作人员签名但无法直接指向上述两项施工，且完工照片不能具体反映施工工程量，天二公司提供的证据无法具体核算实际工程造价，斟酌考虑天二公司的施工事实，本院对此项造价予以酌情认定，酌定为50000元”的认定是错误的，该工程未经福森公司验收，工程款结算未经福森公司确认，应不予认可。尽管原审法院认定福森公司与天二公司之间存在钢结构围挡工程施工关系，但天二公司主张的碧郎路新增3.3米高围墙钢结构、新增工地大门变压器旁3m围墙钢结构工程款108288元，工程未经福森公司验收，工程款亦未经福森公司确认，仅凭天二公司单方制作的施工图及照片不能确定天二公司存在实际施工，或者施工的实际工程量，更无法确定实际工程造价，原审法院直接认定天二公司的实际工程造价为50000元，没有事实依据，更无法律依据。二、原审判决适用法律错误。首先，原审法院在认定涉案建设工程合同无效的同时，又适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告”的规定，认为上述司法解释的规定，在一定程度上突破了合同相对性原则，合作建房方应对外共同负担建设工程合同义务，原审判决出现了逻辑错误。既然认定合同无效，就意味着合同自始不发生效力，又何谈突破合同的相对性。其次，原审法院混淆了碧头公司、福森公司及天二公司三者间的法律关系，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条，突破合同相对性原则进而认定碧头公司承担责任。第一，碧头公司仅与福森公司存在法律关系。碧头公司与福森公司签订的合作开发房地产合同约定，福森公司作为项目开发建设主体，负责办理相关手续及所有开发建设资金，而碧头公司不参与项目的具体运营管理。福森公司与天二公司签订《深圳松岗碧头上城钢构围挡制作安装合同》（以下简称“施工合同”）并没有碧头公司参与，碧头公司对此也不知情，在福森集团的《碧头一期项目基坑支护、临时用电、围墙钢构等单位定标会纪要》等具体经营事宜中也没有碧头公司参与。碧头公司自始至终与天二公司不存在任何法律关系。第二，碧头公司不参与项目运营，也不承担任何风险。碧头公司与福森公司签订的合作开发房地产合同第二条关于合作开发方式约定，碧头公司不参与项目的具体运营管理；在A、B地块均建成后，碧头公司就A地块分得45%建成后建筑面积、就B地块分得40%建成后建筑面积；在仅A地块建成时，碧头公司就A地块分得50%建成后建筑面积；即碧头公司以土地使用权作为对价出资，只收取固定收益，既不参与项目运营，也不承担经营风险。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。故碧头公司与福森公司名为合作开发，实为土地使用权转让。第三，碧头公司无须对福森公司工程款支付承担任何责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的暂行意见》第7条所规范的是合作建设方，原审法院错误理解该法律规范，以碧头公司与福森公司为合作开发房地产合同关系，享有共同权益为由，突破合同相对性原则，错误认定碧头公司承担责任。如上所述，碧头公司不参与运营，也不承担风险。而天二公司与福森公司签订了施工合同，天二公司按合同约定履行施工义务，福森公司自当按合同约定及时足额支付工程款。天二公司主张碧头公司对工程款支付承担责任，却无碧头公司实际参与合同履行的证据。本案诉争的法律关系是天二公司与福森公司间的施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同与合作开发房地产合同属于不同法律关系，碧头公司在一个法律关系中的履约行为，不能成为不是合同当事人的另一法律关系中应承担给付责任的事实依据。碧头公司履行合作开发房地产合同的目的是从开发建设项目中获利，并不是从施工合同中获利，所以碧头公司不是施工合同的获益人，从合作开发房地产合同中获益不能成为承担施工合同给付责任的依据。天二公司与福森公司的施工合同只对双方当事人产生约束力，对合同当事人以外的碧头公司不发生法律效力，合同相对性不能突破。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，严重侵犯了碧头公司的合法权益。请二审法院查明事实，支持碧头公司的上诉请求。天二公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、原审法院关于福森公司为涉案项目开发建设主体的认定无误。二、原审法院对涉案工程增项部分认定无误，原审庭审中天二公司提交了福森集团地产文件[福森（2017）X5号]《碧头一期项目基坑支护、临时用电、围墙钢构等单位定标会纪要》、2017年11月11日福森公司和天二公司订立的《深圳松岗碧头上城钢构围挡制作安装合同》，后经双方确认同意，在合同约定的项目上增加了建设项目，由福森公司的人员李某、徐某、李某忠分别代表福森公司在增项的相关单证上签字。本案为建设工程合同纠纷，碧头公司主张为承揽合同、委托合同没有依据。三、至于碧头公司在上诉状中提到的对天二公司主张的碧朗路新增3.3米高增围墙钢结构、新增工地大门变压器旁3m围墙钢结构工程款108288元，原审法院根据庭审中天二公司提交的证据酌情认定50000元并无任何不妥。首先，工程款中108288元，天二公司提交有证据加以证明。其次，根据天二公司提交的证据证明其已经完成该项工程项目，即便天二公司提交证据不是十分充分，但根据证据证明力的大小规则，原审支持天二公司50000元有事实和法律依据。综上所述，碧头公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。福森公司未发表答辩意见。天二公司向一审法院起诉请求：1、判令福森公司支付工程款950986元；2、判令福森公司支付利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍，以进度款75000元为基数自2017年11月15日起暂计至2019年11月30日为9991.41元，以结算款875986元为基数自2018年2月1日暂计至2019年11月30日为104789.83元，主张计付至清偿之日止）；3、判令福森公司支付违约金（按未付款每逾期一日支付1000元违约金的标准，自2018年2月1日工程竣工之日起暂计至2019年11月30日为660000元，主张计付至清偿之日止）；4、由福森公司负担本案诉讼费用；5、碧头公司对福森公司上述债务承担连带责任。一审法院经审理查明：2016年10月24日，碧头公司与福森公司签订《松岗街道碧头社区开发建设项目合作开发协议书》，约定双方合作开发房地产项目，项目位于深圳市宝安区之间，碧头公司负责提供土地，福森公司作为建设主体负责办理全部行政审批手续并负责提供开发建设资金，房屋建成后双方按比例进行利润分配。2017年，福森公司与天二公司订立《深圳松岗碧头上城钢构围挡制作安装合同》，约定福森公司将位于深圳市宝安区城项目钢结构围墙工程发包给天二公司施工；工程采综合单价计算方式，暂定价为250000元；材料进场验收合格支付30%工程进度款75000元，工程竣工验收合格经现场核实工程量完成结算后付至结算总价95%，余款5%作为质保金，质保期一年；工期为25个日历天数；福森公司代表为李某，负责监督工程质量和进度，天二公司代表为赵某国；如福森公司未能按约付款，每逾期一日应支付1000元违约金，工期相应顺延。上述合同未加盖福森公司印章，由福森公司工作人员李某忠在福森公司代表落款处签名。2017年12月5日、12月15日，李某忠签署了多份《工程经济签证单》。2017年12月19日，李某忠与天二公司签署《围挡钢结构工程完工结算清单1》，确认钢结构广告牌、户外LED灯照明、原商场墙体钢结构、工程经济签证单等的结算价为603154.5元。2017年12月23日，李某忠签署《福森地产公司（围挡喷绘画面制作安装）结算单》，确认原球场南侧3.3米高围挡画面、松福大道3.3米高围挡画面等工程结算款为35693元。2017年12月25日，李某忠签署《福森碧头上城一期工程奠基仪式活动物料清单》，确认拱门、红地毯、音响、彩旗、绿植等结算费用为24375.9元。2018年1月10日，李某忠与天二公司签署《围挡钢结构工程完工结算清单2》，确认松福大道山坡周边3.3米高围墙钢结构工程结算价为168960元。2018年2月5日，福森公司工作人员李某、徐某与天二公司签署《办公楼四楼水电改造和隔离栅栏工程结算清单》，确认水电路改造和隔离栅栏主辅材料费、电热水器、工费等造价为10515元。涉案工程未取得建设工程规划许可证，天二公司不具备建设工程施工企业资质。天二公司主张涉案工程开工日期为2017年10月15日，完工日期为2018年1月22日，于完工日将工程交付福森公司并由李某接手，并主张涉案项目施工面积约20000平方米。天二公司主张其还实施了碧朗路新增3.3米高围墙钢结构、新增工地大门变压器旁3米高围墙钢结构工程，造价为108288元，并提供了施工图、完工照片佐证，其中施工图有陈志伟、李某签名，但施工图未具体指向上述两项具体工程。在本案诉讼过程中，一审法院依职权向深圳市社会保险基金管理局函询李某、徐某、李某忠的社会保险缴纳信息。依据深圳市社会保险基金管理局的复函查明，上述人员均在福森公司处缴纳了社会保险，其中李某缴交年限为2017年10月至2018年7月，李某忠缴交年限为2016年12月至2018年1月，徐某缴交年限为2017年9月至2018年11月。一审法院认为，综合天二公司、福森公司、碧头公司的诉辩意见，本案争议焦点有二，一是福森公司、碧头公司责任如何认定，二是本案工程款及违约责任如何认定。关于争议焦点一，本案责任主体的认定。一是有关福森公司的责任认定。从天二公司提供的《深圳松岗碧头上城钢构围挡制作安装合同》、《工程经济签证单》、《围挡钢结构工程完工结算清单1》、《福森地产公司（围挡喷绘画面制作安装）结算单》、《围挡钢结构工程完工结算清单2》、《办公楼四楼水电改造和隔离栅栏工程结算清单》看，上述证据有福森公司工作人员李某忠、李某、徐某的签字确认，福森公司怠于应诉并反驳天二公司的证据，一审法院认为上述证据能够形成证据链，达到了民事诉讼证据认证的高度盖然性的标准，能够证实天二公司与福森公司之间存在钢结构围挡工程施工关系，一审法院予以认定。福森公司应当承担涉案工程款的支付责任。二是有关碧头公司的责任认定。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定，“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”上述司法解释的规定，在一定程度上突破了合同相对性原则，合作建房方应对外共同负担建设工程合同义务。结合本案，依据《松岗街道碧头社区开发建设项目合作开发协议书》，福森公司与碧头公司成立合作开发房地产合同关系，双方对合作建设的涉案工程享有共同权益，双方虽约定福森公司提供资金、碧头公司提供土地，建设工程合同亦实际由福森公司一方对外签订，然而该条款约定仅系双方对投资方式的内部约定，不影响碧头公司与福森公司作为合作建房方对外共同承担本案责任。因此，一审法院认定，碧头公司应与福森公司共同负担本案债务。关于争议焦点二，本案工程款及违约责任的认定。一是涉案建设工程合同效力的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案承包人天二公司不具备建筑施工企业资质，且涉案工程项目未取得建设工程规划许可证等审批手续，天二公司与福森公司订立的《深圳松岗碧头上城钢构围挡制作安装合同》因违反了法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为无效。合同无效，自始不发生法律效力。二是本案工程款的认定。涉案建设工程施工合同关系虽无效，然而鉴于涉案工程已实际完成并结算，福森公司、碧头公司仍应按照结算金额向天二公司支付工程款。综合天二公司提供的《工程经济签证单》、《围挡钢结构工程完工结算清单1》、《福森地产公司（围挡喷绘画面制作安装）结算单》、《围挡钢结构工程完工结算清单2》、《办公楼四楼水电改造和隔离栅栏工程结算清单》，一审法院核算本案工程款为842698.4元（603154.5元+35693元+24375.9元+168960元+10515元）。至于天二公司主张的碧朗路新增3.3米高围墙钢结构、新增工地大门变压器旁3m围墙钢结构工程款108288元，因缺少福森公司工作人员签字确认的结算单佐证，而天二公司提供的施工图虽有福森公司工作人员签名但无法直接指向上述两项施工，且完工照片不能具体反映施工工程量，天二公司提供的证据无法具体核算实际工程造价，斟酌考虑天二公司的施工事实，一审法院对此项造价予以酌情认定，酌定为50000元。综上，一审法院认定本案应付工程款为892698.4元。利息系本金的法定孳息，福森公司、碧头公司仍应向天二公司支付工程款利息。鉴于《深圳松岗碧头上城钢构围挡制作安装合同》无效，有关工程款支付方式、支付期限的约定亦属无效。结合天二公司与福森公司最后一笔结算款的结算时间，一审法院酌情认定利息以892698.4元为基数，自2018年2月6日起计付至清偿之日止，其中2018年2月6日起至2019年8月19日利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。三是本案违约责任的认定。合同无效，有关违约金的条款亦应认定无效。天二公司依据《深圳松岗碧头上城钢构围挡制作安装合同》主张本案违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于天二公司的诉求，超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、福森公司、碧头公司应于判决生效之日起十五日内向天二公司支付工程款892698.4元，并支付利息（以892698.4元为基数，自2018年2月6日起计付至清偿之日止，其中2018年2月6日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回天二公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20332元，天二公司已预交，应由天二公司负担9815元，福森公司、碧头公司负担10517元。福森公司、碧头公司应缴部分，由一审法院退回天二公司；福森公司、碧头公司应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳其应负担的案件受理费，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷案件。根据各方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程款的金额；2、碧头公司应否承担连带责任。关于第一个争议焦点，本院认为，根据一审法院向深圳市社会保险基金管理局调取的李某、徐某、李某忠的社会保险缴纳信息，结合《碧头一期项目基坑支护、临时用电、围墙钢构等单位定标会纪要》内容，可以确定李某、徐某、李某忠有权代表福森公司。李某、徐某、李某忠签字确认的《工程经济签证单》、《围挡钢结构工程完工结算清单1》、《福森地产公司（围挡喷绘画面制作安装）结算单》、《围挡钢结构工程完工结算清单2》、《办公楼四楼水电改造和隔离栅栏工程结算清单》等可以作为确定涉案工程款的依据，一审据此确定福森公司应支付天二公司的工程款数额正确，本院予以维持。碧头公司上诉主张办公楼四楼水电改造和隔离栅栏工程、围挡喷绘画面制作安装等不属于增加工程，没有事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，碧头公司与福森公司合作开发房地产，对涉案工程享有共同权益，应与福森公司一并承担涉案合同义务。天二公司主张碧头公司承担连带责任，本院予以支持。碧头公司承担责任后，可另循法律途径向福森公司追偿。综上，上诉人碧头公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12727元，由上诉人深圳市碧头股份合作公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇二〇年十二月一日书记员 崔艳慧（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。