河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3811号上诉人（原审被告）：杨峰，男，汉族，1977年5月18日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审被告）：刘玉坤，男，汉族，1972年2月14日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审被告）：张仲礼，男，汉族，1965年2月1日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审被告）：毛中峰，男，汉族，1977年8月14日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。四上诉人共同委托诉讼代理人：张秀峰，河南泰豫恒律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：王红，河南泰豫恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：史廷军，男，汉族，1964年3月28日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：刘保国，河南保航律师事务所律师。上诉人杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰（以下简称杨峰等四人）因与被上诉人史廷军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰及其共同委托诉讼代理人张秀峰，被上诉人史廷军及其委托诉讼代理人刘保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨峰等四人上诉请求：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院(2020)豫1402民初2787号民事判决书，改判驳回史廷军的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由史廷军负担。事实及理由：一、一审法院定性错误。本案是一起债权转让协议纠纷并非工程转包合同纠纷。尽管双方签订的合同名称为“工程转让协议书”，但实质是债权转让协议。1.2014年6月6日、2014年11月13日，杨峰等四人先后以林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建公司）名义向商丘市梁园区产业集聚区管理委员会（以下简称产业集聚区管委会）项目办公室交纳工程履约保证金200万元、300万元。2015年8月27日又以河南天基建筑安装工程有限公司（以下简称河南天基公司）名义向产业集聚区管委会项目办公室交纳工程履约保证金10万元，上述三笔工程履约保证金合计510万元。2015年8月24日，河南天基公司与产业集聚区管委会签订了《锦华社区工程建设框架协议》，约定河南天基公司拟承建锦华社区安置房，建筑面积为34000平方米，项目履约保证金每平方米150元，合计510万元；2016年1月27日杨峰等四人以河南天基公司资质中标了锦华社区二期41号楼(之前中标了锦华社区43、45号楼)，中标面积为11336.23平方米，履约保证金为1700434.5元，实际收取170万元。根据《锦华社区工程建设框架协议》和《建设工程施工合同》约定，上述工程履约保证金的返还时间为工程完成经验收合格交付甲方后一周内退还项目履约保证金。由于工程已经转让给史廷军施工，故上述债权也一并转让给了史廷军，故本案所涉合同实质是债权转让合同，且已经履行完毕。2.杨峰等四人交纳工程履约保证金的时间为2014年6月6日、2014年11月13日、2015年8月27日，其四人转让给史廷军债权的时间为2017年4月25日，按照年利率24%计算,杨峰等四人交纳的170万元工程履约保证金利息为1076355.7元，招投标代理费108140元，人工成本338333元，成本合计1522828.7元，杨峰等四人收取史廷军债权转让损失补偿费125万元，合情合理。为了维护合同的稳定性,在双方债权转让合同已经履行完毕的情况下，不应再宣告双方合同无效并判决相互返还。二、认定合同为建设工程转让合同是错误的。1.杨峰等四人2014年就已交纳170万元工程履约保证金，因史廷军实际施工工程迟迟不能交付给发包方验收并确认合格，则发包方依据合同有权不予退还，史廷军的不诚信行为由杨峰等四人买单显然违反公平原则。2.双方合同解除后，依据无效合同的相关规定，史廷军应将工程以及因工程产生的利润返还给杨峰等四人。但工程返还后，因史廷军施工质量不合格所产生的损失由杨峰等四人承担或垫付，明显有失公允。3.自2014年至2017年4月25日，杨峰等四人为承接锦华社区二期41号楼支出的劳务成本338333元、招投标费108140元，已经附加在了锦华社区二期41号楼工程利润中，史廷军享受权利且不承担义务，反而由杨峰等四人代其承担费用，不符合权利义务相一致的司法精神。三、杨峰等四人交纳的工程履约保证金170万元、招投标费108140元，是锦华社区二期41号楼《建设工程施工合同》的有机组成部分，是史廷军施工锦华社区二期41号楼的前提。一审判决杨峰等四人返还史廷军全部债权转让款项，不客观、不公正。史廷军辩称：一、一审判决对本案定性正确，杨峰等四人所谓的债权转让协议观点不能成立。杨峰等四人与史廷军2017年4月25日签订的合同名称即是工程转让协议书，协议第二条第一项中明确甲方也就是杨峰等四人同意将锦华社区二期41号楼项目整体转包给史廷军。第二项中更是进一步明确工程转让费按工程承包合同价的7%结算，整个合同从形式到内容都是围绕工程转包来约定，十分明确地显示该协议是标准的非法转包合同，而整个协议中并不存在任何债权转让事项。二、一审判决适用法律正确。杨峰等四人所谓的170万元履约保证金、招投标费108140元是锦华社区二期41号楼建设工程施工合同的组成部分，理由不能够成立。因为锦华社区二期41号楼工程是在2016年1月由商丘市梁园区房地产管理局（以下简称梁园区房管局）作为招标人进行公开招标，河南天基公司作为投标人，在2016年1月18日中标的工程。2016年1月27日梁园区房管局作为发包人、河南天基公司作为承包人，双方签署了建设工程施工合同，并于2016年3月30日在商丘市建设工程招投标管理办公室进行备案，发包人梁园区房管局并未收取分文履约保证金。至于杨峰等四人所谓的2014年以林州八建公司名义向产业集聚区管委会项目办公室缴纳500万元工程履约保证金，在2015年8月27日以河南天基公司名义交纳10万元履约保证金是不能成立的。1.从时间上看，当时工程尚未进行招投标，更未签订合同。2.从主体上看，产业集聚区管委会并非发包人，其无权收取合同履约保证金，其框架协议理应无效。杨峰等四人对交纳的履约保证金应向收取部门主张返还，而不应转嫁给史廷军。因此，杨峰等四人依据无效转包合同收取的170万元履约保证金理应返还。对于杨峰等四人所称的招标代理费，由于其并未提供招标代理合同以及交纳招标代理费的合法有效证据，且在一审中亦未提起反诉，故一审判决不予审理正确。三、对转包的工程。杨峰等四人在41号楼工程转让前，已于2016年3月29日领取了41号楼的工程款202万元，但是在向史廷军转让时却予以隐瞒，另外又让史廷军支付了125万元的转让金和170万元的履约保证金，以上合计是497万。结果导致41号楼资金严重不足，无法兑付材料款和工人工资，造成工地停工、严重亏损，现在工程由于停工已被收回另行包给他人进行施工。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨峰等四人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。史廷军向一审法院提出诉讼请求：一、确认双方2017年4月25日所签《工程转让协议书》无效；二、判令杨峰等四人返还工程转让费125万元、履约保证金170万元及利息（自支付日开始按年利率百分之六计算至实际归还日）。一审法院认定事实：杨峰等四人合伙借用河南天基公司的资质进行工程投标。2016年1月18日，河南天基公司中标梁园区锦华社区二期公共租赁住房建设项目41号楼工程。2016年1月27日，河南天基公司同发包人梁园区房管局签订《建设工程施工合同》，签约合同工程规模11336.23平方米，中标价17898405.17元。该合同未约定质量保证金事项，河南天基公司也未向发包方交纳履约保证金。2017年4月25日，杨峰等四人于与史廷军签订《工程转让协议书》，协议中主要约定：1.甲方(杨峰等四人)将位于商丘市××与××路交叉口的锦华社区二期41号楼项目整体转包给乙方（史廷军）进行施工。2.甲方支付给原建设单位一百七十万元的工程履约保证金，在转让协议签订前由乙方交于甲方。工程转让费按工程承包合同价的7％结算，在工程款第一次全部拨付到账时扣除。3.甲方与原建设单位签订的施工合同中所规定的义务转有乙方向业主履行。4.甲方承诺并保证，无第三方对转让项目提出任何权利要求。5.合同自双方签字盖章之日起生效，至乙方负责施工项目完成工程验收交接并竣工结算后，即告终止。后史廷军通过中原银行向杨峰转款200万元（2017年4月25日130万元、4月30日10万元、5月21日22万元、6月12日8万元；10月29日30万元）。2018年1月3日，杨峰从河南天基公司直接领取工程款95万元。杨峰共计收取史廷军工程转让费及履约保证金295万元。2018年1月3日，杨峰向史廷军出具了收到保证金170万元、工程转让费125万元的收条。另查明，案外人林州八建公司分别于2014年6月6日、11月11日就涉案工程项目41号、43号、45号楼，向产业集聚区管委会项目办公室交纳履约保证金200万元、300万元，共计500万元。案外人河南天基公司于2015年8月27日向产业集聚区管委会项目办公室交纳履约保证金10万元。一审法院认为，杨峰等四人非法借用建筑施工企业的资质，以建筑施工企业的名义承揽工程后，又将锦华社区41号楼的工程全部转包给史廷军，双方2017年4月25日签订的工程转让合同违反《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位转包的强制性规定，该合同应为无效合同。关于杨峰等四人辩称其与史廷军签订的合同实质上是债权转让合同，是有效协议。该院认为，从合同的权利义务内容看，双方并不存在债权转让的事项，而是杨峰等四人借用河南天基公司名义承接工程后，将该工程整体转包给史廷军，并从中收取转包费用、履约保证金，不存在债权转让的事实。故对杨峰等四人主张该协议有效的意见不予采纳。因此杨峰等四人依据无效合同所取得的工程转让费125万元，依法应予返还。史廷军要求杨峰等四人返还工程转让费125万元理由正当，予以支持。对于史廷军所要求的利息，因其对合同的无效也存在过错，依法不予支持。关于史廷军向杨峰等四人交纳的履约保证金170万元是否应予返还的问题，该院认为，杨峰等四人提供的案外人林州八建公司、河南天基公司向产业集聚区管委会项目办公室交纳履约保证金510万元的收据，不足以证明该510万元确系杨峰等四人就涉案中标工程所交纳，且该510万元均发生于涉案工程发包合同签订日期之前，本案中涉案工程发包合同系梁园区房管局与河南天基公司签订，该合同中也未约定履约保证金事项。且杨峰等四人基于无效合同收取史廷军170万元履约保证金，没有事实及法律依据，杨峰等四人应予以返还。关于史廷军诉请的利息，因其对合同的无效也存在过错，依法不予支持。关于杨峰等四人辩称其投入人工成本的费用，杨峰等四人提供的证据不足以认定其实际为涉案工程支出了有关费用；关于招标代理费，杨峰等四人提供的转账凭证系杨峰转款给案外人侯贤军的款项，不能证明确系招标代理费。史廷军对上述费用均不予认可，且杨峰等四人未对该款项提出反诉，故对上述款项不予审理，可另行处理。一审判决：一、杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰与史廷军2017年4月25日签订的《工程转让协议书》无效；二、杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰共同返还史廷军工程转让费1250000元、履约保证金1700000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回史廷军的其他诉讼请求。如果杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30400元，减半收取15200元，保全费5000元，共计20200元，由杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰负担10100元，史廷军负担10100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.杨峰等四人提供的银行流水不属于新证据，本院不予认定；2.杨峰等四人提供的林州八建公司出具的情况说明，无具体经办人及负责人签名，不符合证据规定的形式要件，本院不予采信；3.杨峰等四人提供的证据三达不到相应证明目的，本院不予采信；4.杨峰等四人提供的证据四、五与本案审理并无直接关联性，不足以作为拒绝退还转让费、履约保证金的有效证据，本院不予采信。5.史廷军提供的工商登记信息，杨峰等四人对真实性无异议，本院予以采信。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，第一，关于本案应如何定性的问题。杨峰等四人上诉称其与史廷军签订的合同为有效的债权转让合同，但从合同的权利义务内容看，双方非共同对案涉工程项目共担风险并共享利润，而是杨峰等四人借用河南天基公司名义承接工程后，将该工程整体转包给史廷军，并从中收取转包费用、履约保证金，不存在债权转让的事实，该转包行为违反《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位转包的强制性规定，该合同应为无效合同，杨峰等四人主张系有效的债权转让协议，不予支持。第二，关于工程转让费125万元应否返还的问题。案涉合同虽然无效，但双方对案涉合同无效均存在过错。史廷军通过案涉转让合同受让工程后，实际进行了施工且从中实际领取了工程款380万元（其认可施工总工程款为447万元），案涉工程转让合同中明确约定有转让费的收取事宜，杨峰等四人进行工程投标时亦会支出有相应费用，双方的转让合同应包含有相应的工程利润等款项，在史廷军实际施工并领取了相应工程款后，再判令全部返还转让费有失公允，本案转让费应适当返还为妥，参照转让合同约定的转让费收取比例7%，依据史廷军施工工程款447万元为基础收取转让费312900元（447万元×7%），剩余937100元予以返还。第三，关于史廷军向杨峰等四人交纳的履约保证金170万元是否应予返还的问题。杨峰等四人提供的案外人林州八建公司、河南天基公司向产业集聚区管委会项目办公室交纳履约保证金510万元的收据，不足以证明该510万元确系杨峰等四人就涉案中标工程所交纳，且该510万元均发生于涉案工程发包合同签订日期之前，本案涉案工程发包合同系梁园区房管局与河南天基公司签订，该合同中也未约定履约保证金事项。且杨峰等四人基于无效合同收取史廷军170万元履约保证金，没有事实及法律依据，杨峰等四人应予以返还。综上所述，杨峰等四人的上诉请求，部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2787号民事判决第一项，撤销第二项、第三项；二、上诉人杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰于本判决生效后十日内共同返还被上诉人史廷军工程转让费937100元、履约保证金1700000元；三、驳回被上诉人史廷军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30400元，减半收取15200元，保全费5000元，共计20200元，由上诉人杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰负担17978元，被上诉人史廷军负担2222元；二审案件受理费30400元，由上诉人杨峰、刘玉坤、张仲礼、毛中峰负担27056元，被上诉人史廷军负担3344元。本判决为终审判决。审判长  文志林审判员  曹燚森审判员  宋 冲二〇二〇年十二月二十九日书记员  李登攀