安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终759号 上诉人（一审原告）：余雷，男，1977年4月17日出生，汉族，住安徽省黟县。 委托诉讼代理人：徐华勇，安徽。 委托诉讼代理人：余丽丽，安徽。 上诉人（一审被告）：邱著清，男，1967年11月22日出生，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：方正，浙江。 委托诉讼代理人：俞少明，浙江。 上诉人余雷因与上诉人邱著清房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省黟县人民法院（2020）皖1023民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日对本案进行询问。上诉人余雷的委托诉讼代理人余丽丽，上诉人邱著清的委托诉讼代理人方正、俞少明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余雷上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判邱著清支付余雷租金230692元及利息（以同期LPR计算，其中15万元自2019年8月2日计算至款清之日，其中80692元自2020年2月2日计算至款清之日）、违约金70万元；2.撤销一审判决第三项，改判邱著清赔偿余雷因恢复墙面、木饰面、广告面而产生的人工费、材料费、工期租金等损失48.25万元；3.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由邱著清承担。余雷在二审中撤回鉴定费的诉请。事实和理由：一、邱著清应支付余雷违约金70万元。邱著清租赁房屋后，存在逾期支付租金、单方擅自不履行合同等违约行为，给余雷造成了巨大的损失，该损失包括利息损失、房屋空置损失、再次招租费用损失、租金差价等损失。邱著清应按《房屋租赁合同》第十条约定支付余雷违约金70万元。二、邱著清应赔偿余雷逾期支付租金产生的利息损失。邱著清逾期支付余雷租金，必然导致产生利息损失，《房屋租赁合同》第十条明确约定违约方应赔偿相对方全部损失，故邱著清应赔偿余雷逾期支付租金产生的利息损失。三、邱著清应赔偿余雷因恢复墙面、木饰面、广告牌而产生的人工费、材料费、工期租金等损失48.25万元。邱著清租赁房屋后，对房屋进行了装饰和改造。在邱著清单方擅自不履行合同，且租赁合同不可能履行之情况下，邱著清应恢复房屋原状或者赔偿余雷损失。余雷诉请赔偿损失48.25万元并申请司法鉴定，一审法院以余雷未提供充分证据为由驳回该诉请，缺乏依据。 邱著清辩称，邱著清不应支付租金，一审法院判决邱著清支付租金的情形下，利息已包含在违约金内。余雷的实际损失没有相应证据能够证明，违约金应相当于恢复原状的实际损失，案涉房屋租赁合同解除后，承租方不需要向出租方补偿。装修属于出租方所有即按原状进行交付，承租方没有恢复原状法定义务。合同终止后即按现状归还房屋，并未要求恢复原状后归还房屋，合同解除和合同自然终止的情形应是一致的，合同没有约定必须将房屋恢复原状才予以返还。 邱著清上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回余雷一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由余雷承担。事实和理由：一、一审法院认定违约金金额错误。（一）本案即使认定邱著清存在违约行为，一审法院判决的违约金也显然过高，应当予以调整。（二）本案违约金应当不超过两个月租金为宜。承租方无法继续经营情况下，如果要求其继续履行，显然违反民法公平原则，从减少损失的层面，邱著清无力支付租金的情况下，即发函告知余雷，邱著清即使不存在单方解除权的情形，也可以认为是告知不予履行租赁合同义务，构成根本违约，在邱著清收到函件后，完全可以避免损失扩大化，可以要求解除合同，办理交接，从而将损失减少到最小，而余雷宁愿将房屋空置，也不愿协商，或者通过相关司法程序解决，从而导致了涉案房屋空置如此之久，故余雷对于损失的扩大应当负主要责任。房屋租赁合同违约损失的本质特征系空置期损失，该房屋紧邻宏村风景区，作为宾馆服务，证照齐全，装修及设施完好，应该相对容易出租，不会造成长期空置。故本案违约金应不超过两个月为宜，一审判决对违约金虽有所调低，但也超过该房年租金的1.5倍。二、一审法院认为邱著清应当支付2019年8月12日至2020年5月9日租金是错误的。胡笑萍退租案涉房产，余松应当明知，并且邱著清认为胡笑萍已将房屋交还余松。结合余雷在一审诉讼请求中并未要求邱著清腾退等相关事实，可以认定本案邱著清发函给余雷时已完成腾退，故自2019年10月30日之后的租金不应当由邱著清承担。即使如一审法院认定，在这个期间，因国内新冠疫情的影响，本案租金应当至少免除4个月（2020年1月-2020年4月）以上，方能彰显公平。三、邱著清与案外人的行为不宜认定为转租的法律行为。案涉《房屋租赁合同》的实际承租人系胡笑萍，而非邱著清。2019年3月，“芳华壹处客栈”和“偶得壹处客栈”同时转让给胡笑萍和陈姗姗，由胡笑萍和陈姗姗变更后以自己名义办理。即便按合同相对性原则，一审法院在余雷错把陈姗姗当做胡笑萍列为第三人撤回对陈姗姗的起诉，但又不继续将胡笑萍列为本案第三人的情况下，也应依职权追加胡笑萍作为本案第三人。本案应由案外人现“芳华壹处客栈”经营者胡笑萍承担案涉《房屋租赁合同》的民事责任。 余雷辩称，双方对违约金已有约定，按照法律规定应当从约定。70万违约金并不过高，违约金含有惩罚性性质，双方合同约定的期限是10年，现只履行了两年两个月，余雷的逾期损失很大。案涉房屋从一审法院组织交接至今，有七个月仍未出租，空租损失已经产生还在增加。承租方装修了案涉房屋，出租方现另行转租需要恢复，至于实际损失也是必然会产生，双方约定的70万违约金不足以弥补损失，故余雷诉请的违约金及其他恢复损失、利息损失都应得到支持。案涉房屋的交接应以交钥匙为准，本案房屋的交接是在一审法院组织下，由次承租人直接交还给出租人。邱著清主张疫情期间租金减免，没有法律依据，其在一审时没有提出反诉，也没有提出抗辩，在二审时主张不应当得到支持。邱著清主张应将次承租人作为第三人，没有法律依据。在一审法院组织房屋交接中，次承租人已经将案涉房屋交还给出租人，本案与次承租人无关。一审法院程序正确。 余雷向一审法院起诉请求：1.邱著清支付余雷2019年8月12日至2020年8月11日的租金315000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2020年2月29日为4337.94元，应算至款清之日止）；2.邱著清支付余雷水费、电费、电信费、物业费等共计1万元（以实际发生的金额为准）；3.邱著清支付余雷违约金70万元；案件诉讼费由邱著清承担。在一审法院第一次庭审后，余雷于2020年6月28日申请增加诉讼请求：解除余雷与邱著清签订的《房屋租赁合同》；邱著清赔偿损失482500元（包括墙面恢复原状158000元、墙面及木饰面恢复原状10万元、其他恢复12万元、广告牌恢复原状22000元、恢复原状3个月工期的租金82500元）。 一审法院认定事实：2018年2月12日，邱著清与余雷代理人余松（余雷哥哥）签订了《房屋租赁合同》，租赁黟县宏村镇新区水墨宏村11号楼房屋。双方约定：租赁期限10年；租金30万元每年，每两年递增30000元，租金每半年支付一次；任何一方违约，需向另一方支付合同总额20%的违约金，造成损失，还应赔偿全部损失。合同签订后，邱著清支付租金至2019年8月11日，之后租金未付。，邱著清以顺丰快递方式向余松发送《房屋租赁合同》终止通知函，该函中邱著清以长期亏损、无力经营为由，通知余松于2019年10月30日终止双方的《房屋租赁合同》。本案审理过程中，邱著清表示经营人员已经退场，房屋处于空置状态。一审法院于2020年5月9日组织双方交接房屋，双方查看房屋现状后，邱著清将房屋钥匙交给余松。案涉房屋未欠交水电费。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。余雷与邱著清于2018年2月12日所签《房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，依法成立并生效。双方均应依约全面履行，邱著清未按期给付房租，已构成违约，应承担因此给余雷造成的损失。余雷要求邱著清支付欠付租金，并赔偿违约金的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。余雷要求邱著清另行赔偿损失缺乏事实依据，不予支持。 邱著清认为双方合同已于2019年10月23日解除，案涉房屋经余雷同意后转租给他人，现实际承租人不履行合同不应由邱著清承担责任。因转租并不改变邱著清与余雷之间的房屋租赁关系及权利义务，邱著清作为承租人也不享有法定或者合同约定的解除权，其通知不能发生解除合同的效力，且邱著清发出通知后，并未与余雷协商一致，将房屋使用权交还给余雷，故租金应计算至双方交接房屋（交钥匙）之日即2020年5月9日共计230692元，即150000元（25000元×6月）+80692元（27500元×3月-330000元/365日×2日）。邱著清的相关辩论意见，不符合法律规定，不予采纳。 邱著清认为余雷要求按合同约定的70万元支付违约金明显高于其实际损失。本案中，邱著清提前解除合同必然给余雷带来损失，双方在签订合同时就违约金所做约定，是双方对一方违约可能造成损失的预先判断和约定，是衡量判断损失的重要依据。邱著清主张损失过高，但并未就此提供充分证据予以证明，结合本案中欠付租金的时间长短、剩余租期、再行租出需准备时间、房屋状况等因素，酌情确定违约金为49万元，邱著清的相关辩论意见，予以采纳。 余雷认为邱著清租房后的装修行为给其造成损失，要求将房屋恢复至租赁前状态，由邱著清承担恢复原状需支付的人工费、材料费、工期租金等损失，但并未就此提供充分证据予以证明，该辩论意见不予采纳。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除余雷与邱著清于2018年2月12日签订的《房屋租赁合同》；二、邱著清于判决生效之日起十日内支付余雷租金230692元及违约金490000元，共计720692元；三、驳回余雷的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14070元，由余雷负担4221元，邱著清负担9849元。 二审期间，各方当事人未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见同一审。 二审查明：余雷系坐落于安徽省黟县房屋（房地产权证号：房地权证黟房字第××号）的房地产权利人。2018年2月12日，余松代余雷与邱著清签订的《房屋租赁合同》第四条约定：邱著清可以对房屋进行装修、装饰或添置新物，但不得影响房屋基础设施和主体结构；租赁期满或解除后，余雷不补偿任何装饰装修费用，邱著清添置的动产可以搬走，但如对墙体有损坏的，应对损坏部分恢复原状。邱著清租赁该房屋后，进行了部分装饰装修。2019年3月1日，邱著清与案外人胡笑萍签订一份《房屋租赁合同》，邱著清将其向余雷租赁的上述房屋租给胡笑萍。一审法院于2020年5月9日在邱著清、余松、胡笑萍在场的情况下，办理了房屋交接，由余松代余雷收回全部房屋钥匙。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：一、案涉租金、利息、违约金及墙面恢复原状等损失的确定和承担；二、本案应否追加胡笑萍作为第三人参加诉讼。 焦点一。案涉2018年2月12日的《房屋租赁合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。邱著清系案涉房屋的承租人，其拖欠2019年8月11日之后的租金属于违约行为。因违约方不享有单方解除合同的权利，故邱著清作为违约方向出租人发出“《房屋租赁合同》终止通知函”不具有解除合同的效力。鉴于余雷要求解除双方签订的《房屋租赁合同》，双方已于2020年5月9日办理了租赁房屋交接，一审判决邱著清承担自拖欠租金之日即2019年8月11日至房屋交接之日即2020年5月9日的租金，并无不当。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由于邱著清拖欠租金构成违约，根据双方签订的《房屋租赁合同》约定“任何一方违约，需向另一方支付合同总额20%的违约金，造成损失，还应赔偿全部损失”，邱著清应承担违约金，违约金不足以弥补损失的，还应赔偿损失，约定的违约金过分高于造成的损失的，邱著清可以请求人民法院予以适当减少。由于邱著清发出“《房屋租赁合同》终止通知函”已向余雷表明终止合同，余雷应积极采取措施防止扩大损失，结合双方实际办理房屋交接的情况，本院酌定自房屋交接后按照余雷的房屋空置寻租期6个月、参照合同约定租金标准即第三年为33万元计算损失，损失为165000元（33万元÷12个月×6个月）。由于双方约定的违约金过高，邱著清亦要求调整，本院将违约金调整为214500元（165000元×130%）。由于该违约金数额已弥补邱著清拖欠租金的利息损失，故对余雷主张支付租金利息，本院不予支持。关于余雷主张墙面恢复原状等损失，根据双方签订《房屋租赁合同》第四条的约定，邱著清可以对租赁房屋进行装饰装修，本案中余雷并未提供充分的证据证明邱著清对墙体有损坏，一审法院对余雷申请鉴定未予准许并无不当，本院对余雷该主张不予支持。 焦点二。邱著清与余雷系2018年2月12日《房屋租赁合同》的相对方，邱著清在未与余雷解除该合同的情况下与案外人胡笑萍签订合同属于转租，且案涉房屋办理交接，胡笑萍并未提出异议。故，案外人胡笑萍对本案诉讼标的并无独立的请求权，邱著清上诉认为应追加胡笑萍作为本案第三人，不能成立。 综上，邱著清的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；余雷的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持安徽省黟县人民法院（2020）皖1023民初76号民事判决第一项，即：解除余雷与邱著清于2018年2月12日签订的《房屋租赁合同》； 二、维持安徽省黟县人民法院（2020）皖1023民初76号民事判决第三项，即：驳回余雷的其他诉讼请求； 三、变更安徽省黟县人民法院（2020）皖1023民初76号民事判决第二项为：邱著清于本判决生效之日起十日内支付余雷租金230692元及违约金214500元，共计445192元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18406元，财产保全申请费5000元，合计23406元，由邱著清承担6892元，余雷承担16514元；二审案件受理费28524元，由余雷负担21725元，邱著清负担6799元。 本判决为终审判决。 审判长  郑卫东 审判员  余淑媛 审判员  刘 晨 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理汪玲 书记员应超秀 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。