四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1803民初825号 原告：蒋明雪，男，汉族，生于1963年12月28日，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：李耀辉，四川迪泰律师事务所律师。 被告：四川莱威阁家具有限公司，住所地四川省雅安市名山区。 法定代表人：张保杰,公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘思雄，四川民选律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓慧，女，生于1971年11月30日，汉族，住成都市双流区，系公司股东。 第三人：四川省邛崃建筑有限公司，住所地成都市邛崃市临邛镇。 法定代表人：张树林，公司执行董事兼总经理。 原告蒋明雪诉被告四川莱威阁家具有限公司（以下简称：莱威阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案受理后，原告蒋明雪申请追加四川省邛崃建筑有限公司（以下简称邛崃建筑公司）作为本案第三人参加诉讼，本院依法予以准许。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋明雪及其委托诉讼代理人李耀辉，被告莱威阁公司的委托诉讼代理人刘思雄、吴晓慧到庭参加诉讼，第三人邛崃建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告蒋明雪向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告签订的《成雅工业园四川莱威阁家具有限公司生产基地基础建设工程施工合同》；2.依法判令被告向原告支付工程款1369352.50元、支付停工损失577730元、向原告返还履约保证金480000元，共计2427082.50元。并支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的从2018年8月1日起至上述款项结清日止的资金利息；3.依法判令原告在被告欠付的工程款范围内，对该工程享有优先受偿权；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年3月31日，被告四川莱威阁家具有限公司与第三人四川省邛崃建筑工程有限公司签订《成雅工业园四川莱威阁家具有限公司生产基地基础建设工程施工合同》，之后原告即对该项目进行建设施工，原告虽借用四川省邛崃建筑工程有限公司的资质进行备案，但原告系本案的实际施工人。2018年8月1日，被告向原告发出《四川莱威阁家具有限公司生产基地建设项目全面暂停施工通知》，通知中明确说明因被告重新报批环境保护评价手续，工程不得不全面暂停施工。故工程自2018年8月1日起停工，期间产生大量停滞机械设备台班费、建设周转材料损失费、人工窝工损失费等停工损失。工程款是被告直接支付原告，建设工程一共是四个车间，原告现在完工了一号车间，三号车间只做了基础，原告没有修建二、四号车间。案涉的工程合同是由原告最先借用第三人的名义与被告签订并且原告按照合同约定的内容支付了履约保证金48万元，被告也向原告出具了相应的收据，案涉工程的施工、相关款项的垫付、现场管理及后续的工程的决算工作均是由本案原告实施。本案案涉工程的决算工作实际双方在整个过程当中多次协调，并对大致的工程量已经完成收方，有一个初步的决算金额,这个是由原、被告以及监理方三方签字确认的。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，原告有权以本案实际施工人的身份向原告提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条的规定，因被告原因导致项目工程无法继续进行，原告有权行使合同解除权，请求解除该建设施工合同并要求原告支付拖欠的工程款、停工损失，返还工程保证金。原告多次与被告协商无果，不得已特向人民法院诉讼以维护原告合法权益。 被告莱威阁公司辩称，1.原告不是本案适格的诉讼主体，原、被告之间无合同关系，无原告诉称的生产基地基础建设施工合同关系，和被告建立合同关系的是四川省邛崃建筑工程有限公司，所以莱威阁公司和原告无合同关系，如法庭查明本案原告是实际施工人，那么根据合同相对性的原则以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条、以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，实际施工人均不得以此来作为主张权利的依据，只适用于违法分包转包，不适用于借资挂靠，所以本案原告不是适格的主体。2.被告不欠案涉的任何人的工程款，整个案涉工程已做的工程量的工程款为2474336元，保证金480000元不是蒋明雪打的，四川邛崃建筑公司退场时，水泥款500元，已经处置给我莱威阁公司。莱威阁公司合计已付四川邛崃建筑公司2954836元，因为蒋明雪是项目经理，被告付款给四川邛崃建筑公司款项也视为付给蒋明雪，工程款是打到了蒋明雪指定的账户上的，同时被告莱威阁公司也付了一部分款项给材料商，实际已付款项2835271.61元，具体的转账明细举证时说明。合同虽然已完工，但须返工，应扣的款项加上其电费、税金、罚款等，四川邛崃建筑公司及蒋明雪应倒付我方2005946.65元。四川邛崃建筑公司已做的工程为一号车间完全完工，三号车间的部分基础土建，总共是四个车间，二、四号车间一点没有动工。在2019年7月2日，双方通过会议纪要的形式终止了合同，因此我方不欠原告任何的工程款等款项，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人邛崃建筑公司未到庭参加诉讼，但向本院提交了一个情况说明：一、邛崃建筑公司于2018年3月31日于四川莱威阁家具有限公司签订《成雅工业园四川莱威阁家具有限公司生产基地基础建设工程施工合同》，该合同签订后，莱威阁公司再无与邛崃建筑公司进行任何联系，后邛崃建筑公司派人到该项目现场了解，莱威阁公司现场负责人周李军告知邛崃建筑公司，该项目合同已与邛崃建筑公司解除合作，另由四川长立建筑工程有限公司承建，项目备案及现场所看到的标识标牌都已由该公司完成。事已至此，邛崃建筑公司与莱威阁公司都认可终止双方合作。后邛崃建筑公司多次提出收回与莱威阁公司签订的施工合同，都因莱威阁公司各种理由推诿未能收回。二、合同签订至今，莱威阁公司从未向邛崃建筑公司支付过任何款项。三、至于后来莱威阁公司与蒋明雪个人达成什么协议并同意其参与该项目的施工，及蒋明雪与四川长立建设工程有限公司有怎样的合作关系？这些邛崃建筑公司都不知晓，也无权过问。综上所述，成雅工业园四川莱威阁家具有限公司生产基地基础建设，邛崃建筑公司从未实质性参与，由该项目产生的任何法律责任与邛崃建筑公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于各方提交的建设工程施工合同、四川土建工程量清单、银行转账凭证及履约保证金收据、6月工程量签证单、全面暂停施工通知、9月工程量签证单、工程进度款支付情况表（6月）、联络函、上调工程造价和新增劳务计价表、进度请款表、收方遗漏部分清单、四川土建工程量清单（1号、3号车间加10.29日收方内容）、二层、三层现浇板和钢筋劳务费清单、会议纪要（2019.7.2）等证据，具有真实性，与本案事实具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对于土建工程三方联合收方量总结算清算，系被告莱威阁公司单方制作，且各方都没有签名、盖章，不符合证据三性原则，不予采信；对于被告莱威阁公司提供的土建付款明细，其中第1至15项，被告莱威阁总计付款2821147.5元，均有原告签名的收条、借条、申请代付款书、委托付款书等佐证，本院予以确认，对没有相关证据证明的款项不予确认；对于被告提交的土建罚款情况材料，涉及罚款数额1752500元，因合同并未约定有罚款项目，且被告作为普通的民事主体也不具有罚款的权利，该项证据不能达到被告莱威阁公司的证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月31日，四川莱威阁家具有限公司作为发包人（甲方）与四川省邛崃建筑有限公司作为承包人（乙方）签订《四川莱威阁家具有限公司生产基地基础建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：成雅工业园四川莱威阁家具有限公司生产基地；工程地点：成雅工业园八益路九号；承包范围：四川莱威阁家具有限公司生产基地所有室内土建工程（不含楼板混凝土和楼板钢筋）及所有室外土建工程，室内：挖方、填方、地坪、承台、地梁、车间四周1.2米砖墙砌筑、抹灰、室外散水、车间内的厕所修建和装修工程等，室外：挖方、换填建渣夯实、排水沟、排水管道、排污管道、废品危化房等，附工程清单一份；工程承包形式：在施工单位的统一管理下，包工包料、工程机具、工程质量、工期、安全文明施工、措施费、工程资料及工程竣工验收合格等相关费用；合同工期：总日历天数为200天（自2018年4月1日至2018年9月30日）；合同价款、支付条件和支付进度：本工程暂定总价为人民币4790000元，其中1号2号3号4号车间室内所有土建工程（所有车间二、三楼楼板混凝土和楼板钢筋除外）、废料危化房、所有厕所、室外散水、外墙抹灰、包干总价为3904000元，该固定总价包括但不限于于材料费用、加工制作费、安装费、劳务费、运输、运输损耗、保管、保险、搬运卸货费、水电费、检测费、因质量问题引起的维修和更换费、配合、协调、办理相关手续、赶工措施、安全文明施工费、指导安装、管理费、利润、税金、政策性文件规定的各项费用，固定总价在任何情况下均不再作出调整；另外二次浇筑膨胀混凝土、车间四周道路硬化换填建渣300厚、排水沟、排水管道、排污管道、化粪池，以现场实际收量或图纸核算工程量为最终工程量，暂定量总价为886000元；乙方合同签订3日内向甲方缴纳人民币480000元的履约保证金，履约保证金至本合同约定全部工程结束后本合同失效7日甲方无息退还给乙方；在施工过程中，如工程量有增加、减少必须由甲方出具书面通知，双方可以对该工程总造价进行相应变更；乙方每月20日前报产值，甲方当月30日前审核签证，下月20日前支付所报工程进度款60%，三号车间验收合格并交付甲方使用支付80%，所有车间以此类推；工程决算总价款的5%作为工程质量保修金，由甲方自全部工程竣工验收合格之日起预留二年，预留期满如无任何质量问题，甲方于30日内一次性无息支付清工程质量保证金；以上付款方式均为转账支付，乙方办理支付进度款申请时应提供合法有效的增值税专用发票（税点为11%增值税发票），未开够以上税点发票，税收差额由乙方补足；如甲方超出合同约定时间5个日历天未支付乙方工程款项，乙方有权停工；甲方授权代表周李军，乙方授权现场代表蒋明雪；甲方认为确有必要暂停施工时，应以书面形式要求乙方暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见，乙方应当按甲方的要求停止施工，并妥善保护已完工程，因甲方原因造成停工的，相应顺延工期，因乙方原因停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。合同还约定了其他事项，四川莱威阁家具有限公司的法定代表人张保杰签名并加盖公司印章，四川省邛崃建筑有限公司法定代表人张树林签名并加盖公司印章，蒋明雪作为四川省邛崃建筑有限公司的授权委托人在合同上签名。合同签订后，原告蒋明雪于2018年4月至6月分期缴纳了履约保证金共计480000元，被告莱威阁公司于2018年6月5日向原告蒋明雪出具了收到履约保证金的收据。2018年4月初，原告蒋明雪组织人员进场施工，并进行现场管理，2018年8月1日，因被告莱威阁公司环境保护评价手续需重新评估申报，向原告发出了停工通知，2018年9月中旬原告组织人员继续施工，至2019年8月原告完成了1号车间的施工和3号车间的部分土建工程，对于部分返工和修补部分一直持续到2019年11月，后被告莱威阁公司接收了未完工工程。在2019年11月5日原告蒋明雪、被告莱威阁公司及监理方对原告已完工的1号、3号车间加10.29日收方内容进行了工程量决算，出具了工程量清单，原、被告签字认可，但因对少量的工程量尚有争议，双方对原告已完工的工程价款产生分歧，经园区管委会调解，双方仍然不能达成一致协议。被告莱威阁公司从2018年7月至2019年2月通过银行转款方式向原告蒋明雪支付工程款99万元，从2019年3月至2019年7月原告以借款、代付材料款、代付民工工资、支付工人医疗费等方式要求被告莱威阁公司支付了部分工程款1841147.5元，被告莱威阁总共已支付原告蒋明雪工程款2821147.5元。后因原、被告双方对已完工部分工程造价协商无果而酿成本案诉讼。 审理中，因原、被告当事人就案涉工程造价没有达成协议，原告蒋明雪申请对实际施工工程款总额进行鉴定，本院委托四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，2020年12月18日，四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司作出“川嘉鉴（2020）第007号《司法鉴定意见书》，本次鉴定为原、被告方就一号车间、三号车间、危废房（废料房）等进行施工的已完工的工程造价的司法鉴定，鉴定意见确定原告蒋明雪进行施工的已完工的工程造价总金额为2669754.44元。该鉴定报告在鉴定方法说明中指出鉴定计算范围为当事人双方确定的已施工范围，工程量按当事人提供的已签字确认的收方单，涉及楼板体积及钢筋劳务费的工程量按图纸结合现场踏勘情况计算，价格依据当事人双方签订的施工合同，对存在的技术问题等对申请人及其他当事人进行了质询和了解。 本院认为：第一、原、被告以及第三人之间的法律关系如何界定。根据双方陈述、提供的证据，从合同签订及合同履行等过程，均是以第三人名义进行，但原告提供的一系列证据又证明原告交付履约保证金、购买材料进行施工和管理、履行本案施工合同、工程款也是原告与被告直接结算支付，同时，根据原告的诉状陈述，原告陈述其以第三人名义签订合同及施工，可以确定原告蒋明雪系借用第三人邛崃建筑公司资质，以邛崃建筑公司名义与被告莱威阁公司签订建设工程施工合同并履行该合同。 第二、双方签订的建设工程施工合同的效力如何确定，是否应当解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：、、、、、、，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、、、、、、”。原告蒋明雪借用第三人邛崃建筑公司资质与被告莱威阁公司签订建设工程施工合同，违反上述法律规定，以邛崃建筑公司名义与被告莱威阁公司签订的建设工程施工合同应为无效合同，无须解除。而合同的解除以合同有效为前提，原告要求解除与莱威阁公司建设工程施工合同，系基于合同有效而提出，理由不当，本院不予支持。 第三、关于案涉欠付（或超付）工程款数额及履约保证金的问题。（一）关于案涉工程造价数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉合同虽为无效，但被告莱威阁公司已实际接收案涉工程并实际使用，原告蒋明雪向被告莱威阁公司主张支付工程价款的条件已经成就。同时，应参照双方当事人实际履行的合同，作为结算案涉工程价款的依据。原、被告一致同意就原告已完工工程造价进行鉴定，并选定鉴定机构，鉴定机构进行了询问并勘验。鉴定单位作出的“四川莱威阁家具有限公司生产基地基础建设工程”中原告蒋明雪进行施工的已完工的工程造价的司法鉴定意见书，经双方当事人质证，双方当事人虽仍持有异议，但均未能提交充分、有效的证据推翻鉴定意见书，鉴定意见书不存在不能作为证据使用的情形，应当作为本案的定案依据。鉴定意见书所作出的案涉工程造价为2669754.44元。（二）关于案涉已付工程款数额。根据被告莱威阁公司提供的证据，原告蒋明雪于2018年9月15日出具收条一份，认可收到莱威阁公司工程款540000元；2019年2月27日出具收条一份，认可收到莱威阁公司工程款450000元；2019年3月2日申请代付材料费98190元；2019年4月5日借款95000元；2019年4月18日借款109000元；2019年5月9日借款20000元；2019年5月13日借款100000元；2019年7月17日借款30000元用于购买材料；2019年7月8日借款10000元用于支付李朝洪医疗费；2019年7月20日借款166445元用于支付民工工资；2019年8月12日借款20000元用于付材料款；2019年8月17日委托被告代付材料款858937.5元；2019年8月30日借款154040支付材料款；2019年9月5日委托被告支付工资和其他费用28640元；2020年6月3日委托被告代支付材料款140895元，共计：2821147.5元。综上，被告莱威阁公司超付原告蒋明雪案涉工程款151393.06元（已付案涉工程款2821147.5元—案涉工程造价款2669754.44元），根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，原告应予返还，因原告蒋明雪在合同签订后，支付给被告莱威阁公司履约保证金480000元，被告依照合同约定应当无息返还给原告。虽然本案被告未提起反诉，但本案工程款是否超付只有经过鉴定后才能确认，而案涉合同无效时，价款返还应互为对待给付，如因单方返还会出现不公平结果，因此被告返还原告履约保证金和原告返还被告超付工程款在本案中一并处理，上述二项品叠后，由被告返还原告履约保证金328606.94元。 第四、关于停工后的损失。原告认为案涉工程自2018年8月1日起就一直停工至今，与查明的事实不符，且原告无相关证据证明发生了停工损失，虽然被告公司发出过停工通知，但也是因为被告要重新申报环境保护评价手续的原因，且不久即复工。因此，原告要求被告支付停工损失577730元及资金利息损失，未提供合理证据佐证，被告也不予认可，本院不予支持。 第五、本案涉案工程是否存在质量问题。被告提出原告施工工程存在质量问题，但没有证据证明，被告也未提出反诉，本院不予支持。 第六、原告是否享有工程价款优先受偿权。本案案涉工程原告为借用资质的实际施工人，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人，原告作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权，且本案的工程款也已经超付，不存在优先受偿权的问题。 第七、关于质保金和工程款发票的问题。建设工程施工合同无效，即使承包人已中途退场而终止施工，同时工程未验收，但发包人提前使用，合同约定工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持，因案涉工程被告莱威阁公司已实际在使用，虽预留保修期未届满，也不应收取质保金，应向原告支付全部工程款。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额发票也都是发包方的合同权利。本案中，被告支付工程款为2669754.44元，但在被告代付材料款858937.5元中，商家已经向被告开具发票，双方无异议，因此，尚有1810816.94元工程款未开具增值税发票，被告要求原告开具增值税发票，符合合同约定，理由正当，本院予以支持。 综上，为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川莱威阁家具有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告蒋明雪履约保证金328606.94元； 二、驳回原告蒋明雪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26217元，由原告蒋明雪负担19017元，被告四川莱威阁家具有限公司负担7200元；鉴定费由原告蒋明雪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  杨 锦 人民陪审员  郑茗月 人民陪审员  江亚军 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  韩 乐