北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13231号上诉人（原审原告）：郑琪，女，1987年2月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：米氏云商（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张锦韬，执行董事。委托诉讼代理人：王永胜，北京本录律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳芬，北京本录律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京米翼电子商务有限公司，住所地北京市密云区宾阳北里**楼****。法定代表人：李春利。上诉人郑琪、米氏云商（北京）科技有限公司（以下简称米氏公司）因与被上诉人北京米翼电子商务有限公司（以下简称米翼公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审理。本案现已审理终结。郑琪上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，判令米翼公司、米氏公司支付郑琪年终奖10000元、未休年假工资4598元。事实和理由：一审法院认为“本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明”。1.据《关于工资总额组成的规定》，年终奖是工资的一部分，在已知明确约定有年终奖的情况下，米翼公司、米氏公司承担举证责任。且郑琪只是无法提供规章制度，并非没有规章制度的约定，并且录用通知书同样存在法律效力。所以不应视为没有约定或约定不明。2.米翼公司并没有否认过存在年终奖，并且明确提出了“关于原告主张的年终奖，因原告只在我公司工作了几个月，法院应予驳回原告该项请求”，对于年终奖发放条件的质疑，应视为其承认有年终奖的约定。3.一审法院存有高健雄的工资流水，其确实存在公司发放奖金的情况。米氏公司答辩称，不同意郑琪的上诉请求。米翼公司未答辩。米氏公司上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判驳回郑琪的全部诉讼请求或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费由郑琪承担。事实与理由：第一、一审法院程序错误。一审判决提到的米翼公司提交钉钉考勤管理办法、员工手册等证据，在一审庭前未向米氏公司送达，一审庭审过程中也没有向米氏公司出示，剥夺米氏公司的质证和抗辩权利。第二，一审判决事实认定不清。混同用工是指企业通过内部调动、项目委派、上下级借调等方式，使劳动者在不同的关联企业间工作，构成劳动法律关系中的“混同用工”。在本案中，不存在上述情况，郑琪与米翼公司签订有正式的劳动合同，工资也由米翼公司支付，社保也由米翼公司缴纳，事实清楚，米翼公司也明确认可与郑琪的劳动关系，劳动关系的认定应当不存在任何异议。米翼公司和米氏公司是两个独立的法人公司，两个公司财产独立，人员独立，两公司是业务上合作的关系，两公司共用米氏公司的企业邮箱、钉钉软件属于常见的现象，不存在混同用工的问题。一审判决仅凭两公司共用企业邮箱、钉钉考勤记录和米翼公司提交的员工手册、钉钉考勤管理办法就认定两公司混同用工，属于事实认定不清。第三、一审判决适用法律错误。一审法院判决米氏公司承担连带赔偿责任，但是没有指出任何法律依据。在法律尚无明确依据的前提下，连带责任的适用不应随意化、扩大化。本案中，郑琪与米翼公司有劳动合同，工资、社保等均能证明郑琪是米翼公司员工，界限清晰，不存在任何争议。因此，一审法院在没有任何法律依据的情况下判决米氏公司承担连带责任属于法律适用错误。郑琪辩称，不同意米氏公司的上诉请求，米氏公司应依法承担连带责任。米翼公司未陈述意见。郑琪向一审法院起诉请求：判令米翼公司、米氏公司支付：1.2020年2月至4月工资差额7036元（2145.33元＋1985.33元＋2905.33元）；2.2019年至2020年年终奖10000元；3.2019年至2020年未休带薪年休假工资6896元；4．违法解除劳动合同赔偿金20000元；5.诉讼费由米翼公司、米氏公司承担。一审法院认定事实：2019年10月16日，郑琪收到米氏公司发出的聘任函，主要内容为：非常高兴您加入米翼公司担任商品运营一职，试用期及转正后月工资均为10000元，年终奖按1个月的税前月工资标准发放。2019年10月16日，米翼公司（甲方）与郑琪（乙方）签订劳动合同，合同有效期自2019年10月16日至2022年10月15日，岗位为商品运营，执行标准工时制。2020年4月29日，米翼公司向郑琪发出调岗通知书，内容为：因公司业务发展需要，经公司管理层研究并与你沟通决定，现调你从总部用户运营中心线上运营部商品运营岗位到北京分公司商品运营岗位，调岗从2020年4月29日开始执行，请自收到该通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕，2020年4月30日前往新岗位报道，如超期未报道者，视为旷工并视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。2020年4月30日，米翼公司向郑琪发出辞退通知书，内容为：公司于2020年4月29日给您发调岗通知书，您在接到调岗通知后未按规定时间到新岗位报到，视为旷工，严重违反公司规章制度，鉴于此，公司与您解除劳动关系。郑琪为证明相关主张提交下列证据：1．聘任函，证明劳动关系及二公司混同用工，同时证明其中约定年终奖按一个月税前工资发放。2．个人交易流水证明，证明2020年2月至4月工资发放情况。其中，2020年3月26日发放2月工资6149．59元，4月16日发放3月工资6309．59元，5月15日发放4月工资5389．59元。3．北京市社会保险个人权益记录，证明应当享受带薪年休假。该记录显示连续缴费期间为2019年8月至2020年5月。4．钉钉企业认证，在米氏公司钉钉群里，其在米氏公司企业架构下，证明二公司混同用工。5．工作内容、出入证，证明二公司混同用工。工作内容有郑琪代表米氏公司或米氏公司（宁波）与其他公司签订合同并经张闯钉钉审批；出入证证明疫情期间郑琪出入米氏公司办公区需要出入证，该证由米氏公司行政经理肖伟负责开具。6．差旅费报销记录、与张闯沟通记录，证明米氏公司与米翼公司人员、业务混同。差旅费用审批附言中有米氏公司、米翼公司字样。7．马赵旭（另案当事人）与何富斌（米氏公司业务主管）通话录音，证明2020年4月28日公司强制不批考勤，导致被记录旷工，并不存在旷工事实。通话主要内容为：马赵旭：考勤审批已经被驳回了；何富斌：对，是，这是HR刚给我打电话，让我把所有的考勤都驳回。米翼公司对上述证据的质证意见为：1．真实性认可，证明目的不认可，郑琪入职的公司就是米翼公司，并不是米氏公司，并不存在混同用工。年终奖是按公司的经营情况而定，并不是必须发放。2．真实性和证明目的均无异议。3．真实性和证明目的均无异议。4．真实性和证明目的有异议，无法证明是混同用工，聘任函和劳动合同均证明郑琪入职是米翼公司，工资也是米翼公司发放，与米氏公司无关。5．出入证与合同审批并不能证明混同用工。6．费用的支付不能证明用工混同。7．未发表质证意见。米氏公司对上述证据质证意见为：1．真实性认可，证明目的不认可，因为米翼公司没有自己的钉钉和企业邮箱，暂时用我公司的钉钉和企业邮箱，虽然是用我公司的邮箱发出的聘任函，但落款明确写明是欢迎加入米翼公司，最后的落款也是米翼公司。2．不清楚，与我公司无关。3．不清楚，与我公司无关。4．真实性认可，证明目的不认可，二公司是合作关系，因为米翼公司没有自己的钉钉和企业邮箱，暂时用我公司的钉钉和企业邮箱。5．与张闯的聊天记录我公司不清楚，因为张闯是米翼公司员工，社保由米翼公司缴纳，只是共用钉钉；郑琪与第三方签订合同没有盖我公司公章，与我公司无关；与肖伟的聊天记录认可，2019年1月至7月肖伟是米氏公司员工，2019年8月至2020年4月肖伟在米翼公司，办理出入证期间肖伟是米翼公司员工，米翼公司需要办理出入证都把材料交给肖伟，由肖伟统一找米氏公司办理；关于出入证，二公司是合作关系，都在朝阳区办公地点办公，因米翼公司注册地在密云不在朝阳，园区的规定是注册地不在该园区的公司不予办理出入证，故以我公司名义办出入证。6．真实性认可，其中报销478元餐费是郑琪与方超群一起吃饭，方超群是米氏公司员工，本来应该是方超群支付餐费，但由郑琪垫付，所以报销款打给郑琪；2073元和1704．22元两笔差旅费是因为二公司本来就是合作关系，郑琪帮助米氏公司出差办理业务，米氏公司负担本次差旅费，这在服务行业是正常现象；2155*0690是米氏公司账号，米氏公司向其支付，因为其是米翼公司员工，故附言米翼公司。7．真实性无法核实，因为何富斌已经不在米氏公司，其不批考勤是个人行为，该录音表达了劳动者强制要与米氏公司产生联系的目的，说明在劳动者内心深处明知自己是米翼公司员工。米翼公司为证明相关主张提交下列证据：1．聘任函，证明郑琪就职单位为米翼公司。2．劳动合同，证明郑琪是与米翼公司签订劳动合同。3．劳动合同签收确认书，证明郑琪收到劳动合同书原件。4．员工申明，证明郑琪收到员工手册，知晓公司规章制度。5．调岗通知书及送达记录，证明米翼公司要求郑琪变动岗位。6．辞退通知书及送达记录，证明米翼公司辞退了郑琪。7．考勤报表及北京办公室钉钉考勤管理办法，证明郑琪出勤情况。考勤记录显示郑琪2020年4月29日、30日为旷工。8．员工手册，证明米翼公司规章制度对旷工有约定。员工手册4．5规定：员工若发生下列严重违纪行为，将被辞退……4．5．8连续旷工三天（含）以上，或一年内累计旷工五天（含）以上者。郑琪对上述证据质证意见为：1．真实性认可，合法性、关联性不认可；发件人是米氏公司，且通过米氏公司企业邮箱发出，如果米氏公司与米翼公司是两家公司，米氏公司没有权利代表米翼公司进行录用工作；人事也未说明米翼公司与米氏公司实际为两家公司，只认可收到米氏公司聘任函。因并非本人个人原因未能继续履行劳动合同满一年，所以认为应全额支付年终奖。2．真实性、合法性、关联性认可，与米翼公司签劳动合同并不能证明二公司没有混同用工，只能证明与米翼公司是劳动关系。3．真实性、合法性、关联性不认可。4．真实性、合法性、关联性认可。5．真实性、关联性认可，合法性不认可；调岗并没有进行协商，调岗不是公司真实意图，是通过调岗进行辞退。6．真实性、关联性认可，合法性不认可；首先辞退存在实质性错误，辞退理由不合法，并不存在旷工；其次辞退存在流程性错误，没有经过工会集体表决。7．真实性、合法性、关联性不认可；首先，该考勤为其新建系统中导出并不是从米氏公司钉钉导出，其可以删除、更改、修订已有考勤记录，没有本人签字确认；其次，2020年4月最后几天，公司不审批考勤，故意让考勤显示旷工；考勤管理办法上有米氏孕婴童标志，为米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-2；其实际是米氏公司钉钉考勤管理办法，可以证明实际接受米氏公司管理。8．真实性、关联性、合法性均不认可；首先，员工手册中写明第二章，说明员工手册并不完整，不能看出前后是否有例外条款；其次，手册上没有本人签字，不能确认是否修改过；最后，员工手册上有米氏孕婴标志，是米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-3，且尾页写明以上所有内容解释权归米氏公司所有；实际是米氏公司考勤管理制度，并不能认定为米翼公司员工手册，可以证明接受米氏公司管理。米氏公司提交郑琪478元餐费报销审批，证明此费用是郑琪与方超群（米氏公司员工）请客户吃饭，郑琪代付费用，故把报销款支付给郑琪。郑琪对该证据质证意见为：天津婴芬特公司是其客户，其代表米氏公司请该公司刘总吃饭，米氏公司方总陪同，但具体签订合同是米氏云商（宁波）科技有限公司，也是其代表该公司签订合同。关于米氏孕婴、米氏孕婴童两个商标的归属问题，米氏公司认可均为其公司注册商标。关于米翼公司与米氏公司的关系，经一审查询，米翼公司于2018年7月24日成立，法定代表人为郭雪莲，投资人为米氏公司；2020年2月24日，投资人变更为米大夫（北京）科技有限公司（以下简称米大夫公司）、鹿永霞，2020年4月3日，法定代表人变更为张锦韬，投资人变更为米大夫公司、张锦韬；2020年8月26日，法定代表人由张锦韬变更为李春利。股东信息显示，米大夫公司持股比例为51%。米大夫公司法定代表人为米洪锋，该公司股东信息显示，米洪锋持股比例为100%。米氏公司于2018年7月4日成立，法定代表人为米洪锋，投资人为米洪锋、康婷婷；2019年3月4日，投资人变更为米洪锋、宁波摩轮投资管理合伙企业、宁波飓风投资管理合伙企业、宁波乾驰投资管理合伙企业、王志宏；2019年12月16日，法定代表人由米洪锋变更为张锦韬。股东信息显示，米洪锋持股比例为40%。2020年5月6日，郑琪向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第333号不予受理通知书，郑琪诉至法院。一审法院认为：关于工资差额，根据法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，郑琪提交个人交易流水证明米翼公司未按聘任函约定数额支付工资；在此期间，虽然郑琪根据公司安排在家办公，但双方并未就工资数额调整进行约定，故米翼公司应按照聘任函约定工资数额补足差额，对郑琪要求米翼公司支付2020年2月至4月工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。关于年终奖，因年终奖一般是用人单位在一定计算周期内综合用人单位收益、员工表现等，在年底或次年初给予员工发放的一种带有奖励性质的福利工资；对于年终奖如何发放，用人单位具有一定的自主权。本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明，且郑琪未提交证据证明米翼公司已向其他劳动者支付了年终奖，故对其要求米翼公司支付2019年至2020年年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，郑琪提交的证据无法证明其应享受带薪年休假，故对其主张2019年至2020年未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，米翼公司以郑琪不服从调岗构成旷工为由与其解除劳动合同，但米翼公司未提交证据证明就调岗事宜与郑琪进行过协商并就调岗后的工作岗位、工资待遇等进行约定，故该调岗行为不符合法律规定，且米翼公司提交的考勤记录为电子打印版并无劳动者签字确认，一审法院对该考勤记录不予采纳，无法认定郑琪存在旷工行为。综上，米翼公司提交的证据无法证明郑琪存在违反公司规章制度规定的旷工行为，其解除劳动合同属于违法解除，故对郑琪要求米翼公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于米翼公司与米氏公司是否构成混同用工，混同用工是指实际控制人为同一人或者具有特殊关系的两个或多个经济组织业务内容相同或存在交叉，经营场所无法区分，人员、财务等高度混同，导致用工关系混乱的情形。本案中，米翼公司曾为米氏公司全资子公司，法定代表人曾均为张锦韬，米洪锋为米氏公司投资人，米大夫公司为米翼公司投资人，米洪锋为米大夫公司100%持股人；二公司共用同一经营场所、同一企业邮箱、同一钉钉考勤、薪人薪事等系统；米翼公司提交的钉钉考勤管理办法注有米氏孕婴童字样，员工手册注有米氏孕婴字样，二者均为米氏公司注册商标，且员工手册第22页载明“以上所有内容解释权归米氏公司所有”。综上，一审法院认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，故对郑琪要求米氏公司与米翼公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、米翼公司于判决生效之日起7日内给付郑琪2020年2月至4月工资差额7035.96元，米氏公司承担连带赔偿责任；二、米翼公司于判决生效之日起7日内给付郑琪违法解除劳动合同赔偿金20000元，米氏公司承担连带赔偿责任；三、驳回郑琪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方诉辩意见，本案争议焦点系：一、是否应当支付年终奖；二、是否应当支付未休年休假工资；三、米氏公司是否应当承担连带责任。关于争议焦点一，年终奖系用人单位结合全年度的经营状况及员工表现等给予员工的激励性报酬，用人单位对年终奖的发放属企业自主经营的范围。本案中，双方劳动合同或规章制度中均无年终奖及发放条件的明确约定，应视为没有约定或约定不明，且郑琪亦未提交充分证据证明其他员工享受该年终奖而公司对其区别待遇，故其该项上诉请求，本院难以支持。关于争议焦点二，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，郑琪未提交证据证明其应享受带薪年休假，故一审法院未予支持其主张的2019年至2020年未休带薪年休假工资，并无不当。关于争议焦点三，米氏公司虽主张与米翼公司是各自独立主体，但根据目前在案证据，一审法院结合米翼公司、米氏公司投资持股情况、登记法定代表人、实际经营场所以及两家公司使用同一企业邮箱、考勤人事薪事等员工管理系统的情况认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，并无不当。现米氏公司主张一审法院认定事实错误以及程序违法等上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，郑琪、米氏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由郑琪、米氏云商（北京）科技有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年十二月三十一日法官助理  刘茜倩法官助理  唐大利书 记 员  张 朋