陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2020）陕01民终13625号     上诉人(原审被告) 睢欣，男，1979年12月20日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。   委托代理人解辉，陕西合恒律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)袁坤，男，1980年10月23日出生，汉族，住河南省太康县袁庄。   委托代理人郭强，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人睢欣因与被上诉人袁坤民间借贷纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：2014年7月11日，袁坤作为甲方出借人与睢欣作为乙方借款人、西安天心实业有限公司作为丙方担保方签订《借款合同》一份，约定借款金额为1000万元，可分次划款，划转时甲方直接从出借金额中扣除乙方应预付的一个月利息，借款期限3个月，付款方式为甲方于本合同生效后根据实际情况一次或分次借款转账支付至乙方指定账户，借款利率执行年利率23%。还款期限为借款本金在借款到期后一次性归还如乙方未按照约定足额向甲方支付借款利息、本金，每迟延一日应按照借款总额千分之一的标准按日向甲方支付违约金，超过三十日的，甲方有权选择解除合同，若解除合同的，违约金应另行向守约方加付借款总金额30%的违约金。如乙方拒不履行还款义务或无力清偿欠款导致甲方采取相关措施，乙方应承担甲方为实现债权而采取相关措施而支出的诉讼费、拍卖费、律师费、差旅费、人员工资等全部费用。如因本合同发生纠纷或争议，由西安仲裁委员会管辖。   该借款合同签订后，袁坤于2014年7月11日向睢欣银行账户转账支付679万元，2014年7月21日向被告睢欣银行账户转账支付291万元。借款后，睢欣通过其银行账户及案外人霍延瑞账户向袁坤转账支付270万元。   2015年6月14日，睢欣向袁坤出具《承诺》一份，载明“我睢欣承诺借袁坤的1000万元本金，定于2015年7月30日之前通过转账归还，如到期不能以资金的形式归还该笔资金，愿意用本人名下朱雀坊的14套房产，合计面积1657，每平方米4000元，总价6628000元，房号及面积如下：5-10105，面积138平方米；5-10204，面积138平方米；5-10205，面积138平方米；5-10305，面积138平方米；5-10404，面积138平方米；5-10405，面积138平方米；5-10705，面积138平方米；5-10904，面积138平方米；5-10905，面积138平方米；5-11901，面积51平方米；5-11907，面积113平方米；5-12301，面积51平方米；5-12302，面积113平方米；5-12503，面积187平方米；用南山的一套面积为360平方米的别墅作价3372000元，资产共计1000万元卖给袁坤，抵扣借款本金（其中朱雀坊的房产睢欣于2015年6月16日之前把相应的房屋买卖合同、买房收据及所对应的钥匙交付给袁坤或者袁坤指定的人保管）；如按时办成上述任何一种方式，袁坤承诺免除睢欣5月、6月、7月合计三个月的利息及罚息，利息按照每月1.8%计算，罚息按照每月1.2%执行；如承诺到期，不能完成上述任何一种方式，睢欣愿意承担拖欠的5月、6月、7月合计三个月的利息及罚息，利息按照每月1.8%计算，罚息按照每月1.2%执行，3个月利息及罚息共计90万元，并同意用借款时抵押的房产以每平方米8000元价格，卖给袁坤，并完成相应的变更手续。”   2015年6月27日至2017年2月10日期间，睢欣将朱雀坊14套房产出卖给袁坤指定的购房人，其中一套房屋5-11901号变更为5-12308号，面积未变更。2017年3月20日，袁坤与陕西新庆律师事务所签订《委托代理合同》，约定由陕西新庆律师事务所指派樊温博、何宏明作为其代理人，代理袁坤与睢欣民间借贷纠纷一案仲裁程序，袁坤向陕西新庆律师事务所支付代理费385526.3元，陕西新庆律师事务所2017年4月26日向袁坤开具了385526.3元代理费发票。2017年3月，袁坤作为申请人、以睢欣为被申请人向西安仲裁委员会申请仲裁。仲裁案件处理期间，睢欣将其与陕西金苑房地产开发有限公司(以下简称金苑公司)签订的《商品房买卖合同》更名至袁坤名下，袁坤于2017年7月15日作为买受人与金苑公司签订《商品房买卖合同》一份，约定金苑公司以转让方式取得位于户县XX乡XX户国用（2007）第71号地块的土地使用权，该土地面积为2494.92平方米，规划用途为工业，土地使用年限自2007年7月9日至2061年4月9日，买受人袁坤购买的房屋为第9幢。按套计算该商品房总价为3372000元。付款方式为一次性付清，全款已清。出卖人应当在2017年7月16日前将符合约定的商品房交付给买受人使用。2017年7月18日，袁坤与金苑公司办理了房屋交接手续，领取了水电气卡，验收了房屋，并与西安固本物业管理有限公司签订了《前期物业管理服务协议》一份。袁坤将该房屋接收后，对于该房屋的土地性质、之后能否办理产权证仍有顾虑，睢欣于2018年6月5日向袁坤出具《承诺书》一份，称“本人睢欣与袁坤用别墅抵债交接手续已履行完毕，睢欣保证袁坤可以占有、使用、收益别墅的权利。如非袁坤的原因导致不能正常使用别墅，睢欣赔偿袁坤500万元，别墅退还睢欣，双方之间借贷纠纷彻底了结，不再存在任何争议。别墅办房产证仍按原约定，袁坤最多出50万元，其余的睢欣出。”   2018年7月30日，西安仲裁委员会作出西仲裁字（2017）第635号裁决书，裁决睢欣向袁坤支付欠款2569535元并承担自2015年7月8日起至实际付清之日止的利息损失（按年利率23%计取利息）；睢欣向袁坤支付律师费122359元等。该裁决书送达后，睢欣不服，向西安市中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请，西安市中级人民法院于2019年12月11日作出（2019）陕01民特27号民事裁定，撤销了西安仲裁委员会西仲裁字（2017）第635号裁决书。袁坤遂于2020年3月18日提起本案诉讼，请求判令：1、睢欣偿还借款本金2596961.75元及利息2716061.3元（按约定年利率23%承担自2015年7月8日起至2019年12月31日止），并以年利率23%判决至实际付清之日止；2、睢欣承担其已支付的律师费385526.3元；3、睢欣承担本案诉讼费用。后经原审法院释明，袁坤提出变更诉讼请求：1、判令睢欣依据承诺书的约定赔偿500万元；2、判令睢欣支付资金占用费利息405069元（依照同期银行贷款利率承担自2018年9月17日起至2020年5月22日止），并依照同期银行贷款利率4.75%承担至实际付清之日止。   睢欣辩称：袁坤向其出借970万元属实。2015年6月14日，其向袁坤出具《承诺》，愿意用朱雀坊14套房和南山的一套别墅抵偿借款，袁坤也同意并且接受，现其已将与开发商签订的房屋买卖合同全部转移给袁坤或袁坤指定的人，并且开发商已将相应房屋交付袁坤或袁坤指定的人，双方之间的借款合同已经履行完毕。因此袁坤无权再要求其偿还借款本金及利息，请求法院驳回袁坤的诉讼请求。针对袁坤袁坤变更后的诉讼请求，睢欣表示不同意，认为袁坤应在第一次庭审举证质证辩论前，双方在第一次开庭中就已经举证质证、辩论，发表意见，在这期间袁坤并未提出变更诉请，睢欣认为袁坤过了期限，无权变更诉请；基于法院受理袁坤请求，本案的袁坤是基于民间借贷法律关系提出诉讼，现在民间借贷已经履行完毕；睢欣用于向袁坤抵债的是其与开发商签订的房屋买卖的债权，袁坤与开发商重新签订房屋买卖合同后，抵债履行完毕，睢欣出具的承诺是基于袁坤与开发商签订买卖合同的承诺，不属于民间借贷法律关系的行为，不应在本案中处理；对于承诺书中的约定，因为袁坤与开发商签订房屋买卖合同后，已经实际收房，现房屋买卖合同的履行是否达到了承诺书中的条件，无从得知，因此袁坤要求赔偿没有任何依据，请求驳回袁坤的诉讼请求。   袁坤称，南山别墅于2018年9月16日因涉及违建被拆除，其向法院提交卫星云图，证明南山别墅小区已经夷为平地，其从金苑公司接收的南山别墅第9幢已经不存在。   原审法院认为：袁坤将自有资金出借给睢欣，约定了借款期限及借款利息，双方之间民间借贷关系依法成立。该借款合同的内容中除预先从本金中扣除利息的约定不符合法律规定外，其余条款符合法律规定，应为有效合同。该借款合同到期后，睢欣没有按期还款，其承诺以其有权处置的位于朱雀坊的14套安置房及南山别墅一座用来以房抵债，袁坤受领了其中朱雀坊的14套房产，对于南山别墅，袁坤认为其土地手续不合法，一直不予同意，故向西安仲裁委员会申请仲裁。在仲裁案件处理过程中，袁坤同意接收南山别墅的房屋，与睢欣在开发商处进行了买受人更名，并从开发商处接收了房屋，与该房屋的物业管理公司签订了物业服务合同。但因该别墅所在的土地性质为工业用地，袁坤对更名后的房屋买卖合同是否合法有效产生疑虑，故睢欣向袁坤出具了承诺书，保证袁坤能够合法占有、使用、收益该别墅，如非袁坤的原因导致不能正常使用别墅，睢欣赔偿袁坤500万元，别墅退还睢欣，双方之间借贷纠纷彻底了结，不再存在任何争议。由此可见，双方之间的以房抵债协议，系附条件的协议，即该南山别墅抵账给袁坤后，若袁坤不能正常占有使用收益，睢欣同意赔偿袁坤500万元。现该南山别墅因属违建已经被拆除，故袁坤主张睢欣按照承诺书内容承担赔偿500万元，符合双方约定及法律规定，依法予以支持。睢欣向袁坤承担上述赔偿责任后，关于被拆除以前的、位于西安市户县XX乡XX户国用（2007）第71号地块上的第9幢别墅而产生的相关权利，则由睢欣享有，与袁坤无关。袁坤主张睢欣自2018年9月17日起以500万元为基数，按照同期银行贷款利率支付其资金占用费，因双方之间以物抵债协议系为履行民间借贷合同而产生，袁坤出借资金的目的在于赚取利息，故该请求合理合法，依法予以支持。睢欣对袁坤提交的卫星云图不予认可，但也未提交证据证明其用以抵账给袁坤的别墅仍客观存在，袁坤能够正常占有、使用，或该房屋不能占有使用系袁坤个人原因造成，故其辩称理由，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十一条、第一百零七条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、睢欣于判决生效后十日内赔偿袁坤500万元；二、睢欣于判决生效后十日内支付袁坤资金占用费，该资金占用费自2018年9月17日起以500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月21日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务履行完毕之日止。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费51690元，袁坤已预交，由睢欣承担。   宣判后，睢欣不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审审理程序错误。袁坤原审是以民间借贷为由提起诉讼，基础的事实依据是双方签订的借款合同以及转账记录等资料，原审法院在2020年5月6日进行了开庭审理，庭审中，双方均是就借款合同的签订、履行进行答辩举证，也进行了辩论，辩论也是围绕借款合同的履行进行。自始至终法庭均未向袁坤释明本案的案由和请求有何不当。2020年5月22日，袁坤向原审法院提交申请书，将诉讼请求变更，随着诉讼请求的变更，本案的案由及所依据的事实和理由进行了相应的变更。根据民事诉讼法的相关规定，变更诉讼请求应当在法庭辩论终结前提出，袁坤诉讼请求变更已经超出期限，不应得到审理。且袁坤诉讼请求的变更及事实和理由变更，实质是诉讼标的的变更，本案不属于法院释明可以变更诉讼请求的情形，原审程序错误。2、原审认定事实不清。2017年7月15日，袁坤与金苑公司签订商品房买卖合同，2017年7月18日，袁坤与金苑公司办理了房屋交接手续。房屋已交付给袁坤，该房屋的相关权利义务及风险应由袁坤承担。若因房屋出现任何质量或使用问题，应当是房屋的出卖人根据买卖合同约定承担责任。本案中，袁坤是否向房屋出卖人主张过权利，原审未查清。3、原审适用法律错误。其与袁坤之间的抵债约定在2015年6月14日的承诺中已充分体现，其抵给袁坤的14套房屋及1套别墅的价格远低于其从开发商那里获得的价格及市场价格，正是由于14套房屋和1套别墅的产权手续存在一定瑕疵，双方抵债成立的前提是袁坤能接受这些房屋的瑕疵。在袁坤或袁坤指定的人与开发商签订相应的房屋买卖合同后，双方之间的借款合同已履行完毕，袁坤在2015年6月14日承诺的履行过程中，仅仅通过受让14套房屋已经回收款项990.81万元，完全抵消了借给睢欣的借款本金。原审法院的判决对其显失公平。请求：撤销原判，改判驳回袁坤的诉讼请求，由袁坤承担一、二审诉讼费用。   袁坤辩称：原审中，其以债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，法院向其释明，其因此变更了诉讼请求，符合法律规定。其变更诉讼请求是依据睢欣手写的承诺书，以房抵债协议是附条件的协议，现在别墅已被拆除，其依据承诺要求睢欣承担赔偿责任并无不妥。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明：原审查明的事实属实。   本院认为：袁坤与睢欣之间曾存在借贷关系，2014年7月，袁坤向睢欣实际出借了970万元，睢欣于2014年8月至2015年7月期间向袁坤偿还了270万元，2015年6月14日，睢欣向袁坤出具承诺，以朱雀坊的14套房屋折抵6628000元债务，以南山一栋别墅折抵3372000元债务。袁坤收取朱雀坊的14套房屋销售后获取售房款990.81万元。本案的争议焦点为，睢欣与袁坤之间以别墅抵债的行为是否已经完成，别墅被拆除的风险应由谁承担。睢欣与袁坤之间就以别墅抵债形成合意后，睢欣将其与金苑公司签订的《商品房买卖合同》更名至袁坤名下，袁坤又作为买受人与金苑公司签订了《商品房买卖合同》。之后，袁坤与金苑公司之间办理了房屋交接手续，领取了水电气卡，验收了房屋，并与物业公司签订了前期物业服务协议。上述过程表明，袁坤对涉案别墅的状况完全知晓，在此情况下，其同意抵债并且实际收房，故双方之间的以房抵债行为已经履行完毕。袁坤现主张睢欣赔偿500万元，依据是睢欣2018年6月5日出具的承诺书，该承诺书载明“睢欣与袁坤用别墅抵债交接手续已履行完毕，睢欣保证袁坤可以占有、使用、收益别墅的权利。如非袁坤的原因导致不能正常使用别墅，睢欣赔偿袁坤500万元，别墅退还睢欣，双方之间借贷纠纷彻底了结，不再存在任何争议。别墅办房产证仍按原约定，袁坤最多出50万元，其余的睢欣出”，从以上内容可知，别墅被拆除并不在双方的预见范围之内，否则不会有“别墅退还睢欣”这样的内容，承诺书中的“非袁坤的原因导致不能正常使用别墅”显然不包括别墅被拆除这样的不可抗情形。另，按照承诺书的约定，如果睢欣向袁坤赔偿500万元，那么袁坤就应向睢欣返还别墅，而别墅被拆除，既非袁坤的原因导致，也非睢欣的原因导致。如前所述，别墅已在开发商处更名至袁坤名下，袁坤也与开发商签订了商品房买卖合同并办理了收房手续，袁坤在抵债时明知别墅的现实状况，其既然同意以房抵债，就应承担相应的风险，现以房抵债行为已经完成，双方的债权债务已经结清，标的物灭失的风险应由袁坤承担。袁坤现要求睢欣赔偿500万元，缺乏依据，不应予以支持。综上所述，睢欣的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但判决睢欣向袁坤赔偿500万元错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初2607号民事判决；   二、驳回袁坤诉讼请求。   一审案件受理费51690元（袁坤预交），二审案件受理费51690元（睢欣预交），均由袁坤负担。   本判决为终审判决。       审判长  杜红莉   审判员  宋    亮   审判员  王    珂                           二○二○年十二月八日     法 官 助 理 马维杰   书记员  吕    露            1