安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10373号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省和信建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市肥东县新城开发区金阳路,统一社会信用代码913401227049060973。 法定代表人:郭川,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱仁荣，安徽华人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省义联架业有限公司,住所地安徽省合肥市全椒路(三里二村)**,统一社会信用代码91340100774977878H。 法定代表人：李胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐伟，安徽景森律师事务所律师。 上诉人安徽省和信建筑工程有限公司（以下简称和信公司）因与被上诉人安徽省义联架业有限公司（以下简称义联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初5958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，将本案发回重审或依法改判驳回义联公司诉讼请求：2.撤销一审判决第四项内容，将本案发回重审或依法改判支持和信公司反诉请求；3.一审、二审诉讼费用均由义联公司承担。事实与理由：1.关于一审本诉部分存在的错误认定和问题。义联公司计算所谓超期费用依据的时间节点均不符合案涉项目楼层的具体施工的实际情况，计算基础事实存在错误。外架的搭设是在每栋楼层浇筑混凝土后进行的，且每层的外架搭设时间起点也不是相同的，一审按照拆除时间减去搭设时间的粗略计算方式，将案涉的楼栋、楼层所有的面积都计算在所谓的超期费用中，明显是不了解案涉项目的实际施工事实。一审认定的时间节点计算也前后矛盾。一审审判程序和操作行为违反法定程序，多次越过代理人将和信公司项目负责人的陈述视为和信公司的陈述。 2.关于反诉部分存在错误的认定和问题。义联公司作为案涉项目的外架承包公司，在该项目的实际施工中由于自身内部存在管理混乱等原因，将案涉工程多次对外违法分包、转包。义联公司由于在施工管理中存在严重的安全隐患、施工不规范、未按要求施工等原因，多次停工，给整体项目造成重大经济损失。一审判决未将义联公司合同施工范围内未完成的工程量进行扣除。双方合同明确约定先开票，后付款，由于义联公司长期拖欠和信公司已付工程款的发票，导致和信公司产生了损失。一审对于已付款项数额也认定错误。 义联公司辩称，第一，双方合同第8.26条明确约定工期至外架搭设大面积搭设完止，并注明以签证部分为准，本案中有明确的和信公司安全员毕文兵签字确认的搭设时间，另外，楼是一层一层往上盖的，和信公司提供的大量的砼浇铸的签证，与本案无关联性。脚手架工程的工期计算时间就是从一层开始搭设时计时，这也是脚手架市场的惯例，和信公司主张分层计算是不符合事实的。第二，涉及鉴定问题是应当由法院主动启动，本案中义联公司在一审时已经通过法院的调查调取了相关的行业标准，且和信公司也认可了在标准中的0.12至0.15之间的0.12计算，义联公司已经完成了相应的举证义务，和信公司如果认为和信公司的举证不能成立，应当由和信公司书面申请进行鉴定，但是和信公司没有。义联公司申请的公证书，可以证明毕文兵注明的外架拆除时间是不正确的。通过公证书可以看到在毕文兵注明的时间之后，案涉工程的外架并没有拆除，实际工期应当计算至公证书之后的时间。一审以公证书时间认定为拆架时间并无不当。第三，和信公司2020年9月15日同时收到发票和判决书，和信公司不需要猜疑，在一审庭审中双方对合同内除了超期和签证之外的工程款是明确的，义联公司按照合同的要求开具了合同总款内的工程款发票交由法院，已经履行了合同义务。另，票据交给法院质证后，和信公司并没有去拿票据，如果产生税费的损失，和信公司自行承担。第四，和信公司没有实际证据证明义联公司在施工中存在违约，和信公司提供证据中，停工也不是义联公司造成的。和信公司将防护棚和若干钢管的租赁费用要求义联公司承担也是不符合事实的。义联公司拆除脚手架的时间是2018年12月，和信公司在2019年重新搭建的脚手架不在合同约定的范围内。 义联公司向一审法院起诉请求：1.判令和信公司支付义联公司工程款936044.6元,支付义联公司施工中额外施工部分工程款184394元；2.判令和信公司承担以936044.6元为基数,自2019年2月18日起按银行同期贷款利率3倍计至款清之日止的利息；3.判令和信公司支付脚手架施工超期费用3445778元；4.本案诉讼费用由和信公司承担。 和信公司向一审法院反诉请求：1.判令义联公司赔偿和信公司各项损失计1629500元（其中189500元为义联公司存在违法转包分包行为的违约金，其余为停工损失）；2.判令义联公司赔偿其因未开具已付款1323262.23元的增值税专用发票造成10%的税率损失132326.223元；3.反诉诉讼费用由义联公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月20日，和信公司（承包人）与义联公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，载明：“和信公司将其承建的滨湖集团S1404#地块合肥滨湖阳光里及1#—6＃及1#地下车库项目中的内外脚手架工程，以包工包料的形式分包给义联公司施工，合同价款暂估379万元，其中，，地下室建筑面积1994886㎡,单价为建筑面积20元/㎡，使用期限为2个月；主楼建筑面积66594.91平方米,单价为建筑面积51元/㎡,使用期限为12个月；累计金额为3795317.6元；承包人在付款前分包人必须出具公司盖章的收款收据并提供公司开具的增值税专用发票，否则承包人可以拒绝付款并不承担违约责任；以上内外架的开始日期以实际开始搭设的日期为准,结束日期为内外架材料拆除完毕的日期为准,其中外架拆架周期为30日，因承包人原因未拆除架体的应支付分包人超期费用；通知拆架前支付总款80%,余款拆架后2个月内付清（每次付款前分包人需提前向承包人出具等额的增值税发票）；承包人未按合同约定支付分包人工程款六个月以上的,按银行同期贷款利息的3倍支付分包人利息；双方约定的工期以实际每幢楼外架搭设至大面积拆除完毕签证为准,逾期按市场租赁费计算”。合同签订后,义联公司组织人员进场施工，并于2017年4月25日开始内架搭设。毕文兵出具的《架业搭设证明》载明：1＃楼外架搭设日期为2017年8月14日，2＃楼外架搭设日期为7月10日，3＃、6＃楼外架搭设日期为6月27日，4＃楼外架搭设日期为7月8日，5＃楼外架搭设日期为2017年6月25日；外架拆除时间：5＃楼为2018年11月13日，1＃、3＃楼为11月15日，2＃、4＃楼为11月16日，6＃楼为2018年11月18日。 2018年12月27日，安徽省合肥市衡正公证处向申请人义联公司出具《公证书》【（2018）皖合衡公证字第4588号】一份，载明：同年12月18日下午，公证人员某工程现场进行了拍摄，现场照片反映出案涉楼体尚有外脚手架搭设在楼体外部。 2019年11月29日，义联公司向和信公司邮寄《工程联系函》一份，要求和信公司对超期工程费用进行结算并按合同约定节点支付工程进度款。2020年1月8日，和信公司向义联公司送达《回复函》，表示不认可义联公司作出的结算数据，且未扣除未实际施工部分及不予认可超期费用的存在等。 义联公司提供的毕文兵、徐从贵签署的8份证明载明：义联公司在施工中另外发生合同外施工价款计184394元。 庭审中，和信公司就其辩称的义联公司在案涉工程中存在实际未施工部分工程的意见，未向法庭提供证据。 庭审中，义联公司陈述：合同内结算价款系按合同约定的地下室19948.86㎡建筑面积×20元/㎡单价加上主楼建筑面积66594.91㎡×51元/㎡单价计算得出计3795317.6元。和信公司对依此方式计算结算价款予以认可。 庭审中，和信公司陈述：其系滨湖集团S1404#地块合肥滨湖阳光里及1#—6＃及1#地下车库工程总包单位，后其与案外人许庆签订承包合同，将该工程交给许庆实际施工，义联公司提供的8份证明中的证明人毕文兵、徐从贵均系许庆聘用的施工人员；；地下室内架搭设时间并未超期，地上外脚手架搭设存在超期超期部分应按0.12元/㎡/天标准计算超期费用。 庭审中，和信公司未能明确陈述其反诉主张的停工天数和次数，其表示主张的停工损失数额是根据停工天数自行测算得出；此外，和信公司对其主张的替义联公司垫付钢筋款项63989元及义联公司将案涉工程违法分包、转包的事实，未向法庭提供证据。 义联公司提供的合肥市建筑设备租赁商会向一审法院出具的《合肥市建筑业脚手架2018年度超期计费标准》中载明：合肥地区2018年内架超期费计费标准为按协会同行业平均标准系0.3-0.5元/㎡/天；合肥地区2018年外架超期费计费标准为按协会同行业平均标准系0.12-0.15元/㎡/天。 诉讼中，义联公司向和信公司开具案涉合同涉及的剩余未开票价款2195317.6元的增值税专用发票，并交由本院提存。 一审法院认为，义联公司与和信公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，系双方真实意思表示，合同的内容不违反法律法规禁止性规定，应系合法有效。双方均应按约履行各自义务。 本诉中，义联公司与和信公司均认可案涉工程合同内结算价款系以合同约定的建筑面积、单价计算得出的结算方式，和信公司认可的实际施工人聘用的毕文兵出具的《架业搭设证明》并未反映出义联公司存在合同内未施工部分，故合同内价款应系3795317.6元，该院对此予以认定。扣除双方无争议的已付款金额2859273元，合同内价款尚欠936044.6元。义联公司在诉讼中已履行开具发票义务，和信公司依约亦应支付工程价款。毕文兵出具的《架业搭设证明》中虽记载了外架拆除时间，但义联公司对此并不认可，其提供的《公证书》载明直到2018年12月18日下午，公证人员某工程现场拍摄的照片中案涉楼体仍有外脚手架搭设在楼体外部，结合合同中关于“脚手架结束日期为外架材料拆除完毕的日期为准”的约定，该院对义联公司主张的拆除时间为公证现场之日即2018年12月18日予以认定。因和信公司对地上外脚手架搭设存在超期并无异议，其主张的超期部分应按0.12元／㎡／天标准计算超期费用亦在义联公司提供的《合肥市建筑业脚手架2018年度超期计费标准》范围内，该院据此按0.12元／㎡／天标准计算超期费用，即1006915元【66594.91㎡×0.12元／㎡／天×（最晚的搭设时间2017年8月14日使用1年至2018年8月13日与2018年12月18日间的差额天数）】。和信公司认可的实际施工人聘用的毕文兵、徐从贵签署的8份证明载明义联公司在施工中另外发生合同外施工价款计184394元，对此，和信公司应予支付。义联公司诉请案涉工程地下室内架超期，其提供的《公证书》并不能证明该时内架未拆除的事实，其亦未提供其他证据证明，故该院对此主张不予认定。 反诉中，和信公司并未提供证据证明义联公司存在违法分包、转包及停工损失业已发生的事实，故其反诉主张义联公司支付违法分包转包违约金189500元及停工损失144万的请求，缺乏事实依据，该院不予支持；对其诉请赔偿税率损失请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽省和信建筑工程有限公司支付安徽省义联架业有限公司合同内工程款936044.6元、合同外工程款184394元，承担利息（以工程款936044.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的3倍自2019年2月18日起计算至同年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍自2019年8月20日起计算至款清之日止）；二、安徽省和信建筑工程有限公司支付安徽省义联架业有限公司超期费1006915元；上述一、二项，于判决生效之日起十日内一次付清；三、驳回安徽省义联架业有限公司其他的诉讼请求；四、驳回安徽省和信建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费45158元，安徽省义联架业有限公司负担2万元，安徽省和信建筑工程有限公司负担25158元；反诉案件受理费20656元，由安徽省和信建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，义联公司与和信公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，双方均应按约履行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于和信公司上诉主张义联公司合同范围内的工程未施工的问题，应由和信公司承担举证责任。和信公司提供的《现场防护棚劳务承包合同》签订于2018年5月20日，此时义联公司已进场施工近一年，《外架劳务班组承包合同》签订于2019年3月15日，此时义联公司已完成施工作业。和信公司主张上述工程内容属于义联公司未施工部分，不符合常理。义联公司认为和信公司主张的上述工程施工内容属于二次搭设范畴，不属于案涉工程合同范围内，本院予以采信。 关于和信公司已付工程款金额。和信公司上诉主张其帮义联公司带进钢筋预埋环产生费用63989.23元，应从工程款中扣除。对此，本院认为根据合同38.7条约定，该项目悬挑层、封底板、及U型环制作由甲方即和信公司解决。和信公司认可上述费用属于U型环费用，因此，和信公司主张该63989.23元由义联公司承担，无合同依据，本院不予支持。 关于双方争议的超期费用问题。和信公司对毕文兵签署的《架业搭设证明》中记载的外架搭设日期及外架拆除日期均没有异议。但是认为在计算超期费用时，应按搭设进度逐层计算，并非简单的从首挑外架时间起算，并且结束时间计算至毕文兵记载的外架拆除日期。对此，本院认为，根据合同26.1条第（3）项约定，双方约定的工期以实际每幢楼外架搭设至大面积拆除完毕签证为准，逾期按市场租赁费计算。从上述约定可以看出，工期的起算时间从每栋楼外架搭设开始起算，毕文兵出具的《架业搭设证明》也记载了每栋楼的外架搭设日期。和信公司上诉主张应逐层计算合同工期，不符合脚手架租赁市场交易惯例，如果双方是分层计算的意思表示，则应在合同中明确约定，并且和信公司应详细记载每层搭设时间，而非只记载首挑外架时间。因此，和信公司的该节上诉理由不能成立。关于外架拆除日期的问题。虽然《架业搭设证明》中毕文兵出具了外架拆除日期，但是义联公司提供的《公证书》证明2018年12月18日外架仍在拆除中，尚不符合合同约定的“大面积拆除完毕”的标准。《公证书》的证明效力应高于《架业搭设证明》的证明效力，因此，一审在计算超期费用时认定计算至2018年12月18日，并无明显不当。关于超期费用的计算标准问题。根据义联公司提交的由合肥市建筑设备租赁商会出具的《合肥市建筑业脚手架2018年度超期费计算标准》中，载明合肥地区2018年外架超期费计算标准按协会同行业平均标准为0.12-0.15元/㎡/天，且0.12元/㎡/天的标准在一审庭审笔录中亦由和信公司代理人签字确认，一审据此标准计算超期费用，并无不当。即使一审在庭审中询问了和信公司项目负责人相关问题，但和信公司代理人当庭未提出异议，并在笔录中签字确认，视为对项目负责人陈述的认可，经签字确认后应视为和信公司的陈述。因此和信公司关于一审审理程序的上诉理由不能成立。综合以上，和信公司关于超期费用的上诉理由均不能成立。 关于和信公司一审反诉主张的义联公司应赔偿损失的问题。对于和信公司主张的因未开具已付款1323262.23元的增值税专用发票造成的损失问题。一审中，义联公司已提供2195317.6元的增值税专用发票，虽然开票金额高于义联公司主张的已付款金额，但未因此对义联公司造成税率损失，因此，和信公司二审仍主张税率损失，无事实依据。关于和信公司主张的违法转包分包违约金及停工损失问题。首先，和信公司所举证据不足以证明和信公司就案涉工程存在转包行为，和信公司代义联公司支付相应农民工工资不能证明义联公司就此存在违法分包行为，因此，和信公司主张的违约金没有事实依据。其次，关于停工损失问题，和信公司并未提供充分证据证明因义联公司原因导致和信公司停工，并由此给和信公司造成何种损失，因此，和信公司该节主张亦没有事实依据。一审均未支持，并无不当。 综上，和信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37914元，由安徽省和信建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月十五日 书记员  胡天纯 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。