贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10143号上诉人（原审被告）：贵州乾通泰科贸有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**第********房。法定代表人：鲁良，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司，住，住所地：贵州省贵阳市观山湖区阳关大道麒龙商务港A地块第******/div>法定代表人：胥丽娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文军，男，1978年10月25日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人贵州乾通泰科贸有限公司（以下简称：乾通公司）因与被上诉人贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司（以下简称：鸿瑞森公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州乾通泰科贸有限公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2020）黔0102民初2565号民事判决书第二项，并依法改判上诉人不支付违约金或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案存在疫情防控导致的不可抗力因素。因地方政府疫情防控不可抗力因素造成上诉人未按时交货。2020年1月30日，上诉人接到被上诉人的口罩采购需求，次日上诉人与上游供货商北京日日领网络科技有限公司签订口罩买卖合同，约定采购“寒梅牌一次性口罩（KN95）”50000个，上诉人于2020年1月31日向上游供货商支付了全部采购货款。因疫情防控等不可抗力因素，上游供货商未能及时供货。上诉人事后获悉新证据，上诉人采购口罩的生产厂家（青县蓝康科技有限公司）收到地方政府于2020年1月31日签发的疫情防控通知，要求“企业要站在讲政治、顾大局、讲奉献的角度，优先确保全县防控需求，满足全县供应；在全县需求未满足前，不得接受外来订单，已接收的亦要延迟供货……如有违反上述行为，将会同相关部门对公司进行停产整顿，直至整改完毕……”根据最高人民法院出具的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，“疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。”本案应当依法认定存在不可抗力因素并适用不可抗力的规定。上诉人与被上诉人沟通其他货源价格是为了降低被上诉人的损失。由于上诉人拟向被上诉交付的寒梅牌口罩生产厂家被地方政府接管，上诉人无法按照原定时间交货。上诉人为降低未能及时交付口罩对被上诉人造成的损失，上诉人积极奔走拓展采购渠道。但由于疫情发展迅速，口罩等防疫物资一天一个价，价格飞涨，市场均价为21元/个。如要求上诉人继续按照17元/个的价格向被上诉人供货，对上诉人明显不公平。2020年2月8日上午，上诉人与被上诉人就口罩单价变更事宜进行沟通，上诉人表示愿意按照21元/个进货价向被上诉人平价供货，被上诉人亦表示同意。因此，上诉人与被上诉人沟通是否愿意从其他渠道采购，采购价格为21元/个是由于口罩出厂价较高，而不是上诉人故意加价为获取更多的利益故意违约。二、被上诉人实际损失认定及质证程序错误。一审开庭笔录显示，截至2020年5月11日开庭之日，被上诉人并未提供其实际损失的证据材料，而是要求庭后补充提交。对于被上诉人庭后提交的证据材料，一审法院并未向上诉人送达，也未通知被上诉人对补充证据进行质证。因此，上诉人认为，被上诉人提交的证据不足以证明其遭受实际损失数额，一审判决认定，“原告按照加价的价格实际购买口罩也造成了实际损失，所以对被告请求调整违约金标准的请求不予采纳”属于事实认定错误，并存在质证程序错误。被上诉人贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司辩称，厂家已经向上诉人发货，但是上诉人称没有发货。实际上诉人已经向厂家支付了邮费，并且涨价销售，且将货物出售给他人。上诉人主张合同无效，但是案涉合同是由上诉人拟定后以微信电子版的形式合同发送给被上诉人，双方已经通过微信对合同进行确认。原告向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告签订的《购货合同》；二、判令被告向原告支付违约金68000元；三、判令被告向原告支付律师代理费6000元；四、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2020年1月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《购货合同》，约定甲方向乙方购买医用一次性口罩（KN95）20000个，单价17元，货款总计340000元，订货日期2020年1月30日，交货日期2020年2月6日前，乙方保证按时向甲方交货，未及时到货，乙方每天按照货物总价的千分之二向甲方支付违约赔偿，运输由乙方安排，运费由乙方承担；甲乙双方任意一方未履行或未完全履行合同条款，违约方应当支付本合同金额的20%给守约方作为违约金，并赔偿守约方相应损失。该合同上只加盖了原告公章和法定代表人签字，原告将该加盖公章的合同通过微信发送给被告法定代表人鲁良，鲁良在微信中回复“此合同已经过双方认可，内容属实，同意按照合同执行，特此证明，截图作为凭证”。合同签订后，原告于2020年1月30日向被告账户转款支付340000元，后由于被告未向原告供货，原告于2020年2月8日向被告发出《声明函》，载明：双方签订的购货合同约定2020年2月6日前到货，货款已经打入指定账户，但截至2020年2月8日未收到货，贵公司已经违约，请贵公司在2020年2月9日必须将货款原路退还，被告于2020年2月8日将上述340000元转账退还给原告。针对被告答辩意见中抗辩的违约金过高的问题，原告主张合同是双方自愿达成的，对违约金有明确的约定，且因为被告不履行合同给原告造成的损失远远不止违约金的金额，因为原告购买被告的口罩后，供应给下家的买家，由于被告未供货，导致原告无法给下家供货，下家要求支付赔偿金，只好向其他商家购买，每个口罩涨价4元，向被告订购的20000个口罩原告多支付80000元，为原告因此造成的实际损失，还不包含维权产生的诉讼费、保全费、律师费等。根据原告提交的与双方法定代表人的微信聊天记录和电话录音，证明合同文本是被告的法人发到微信中的，原告认可后加盖公章又发给被告法人，双方在微信中均确认“此合同已经过双方认可，内容属实，同意按照合同执行，特此证明，截图作为凭证”，由于被告一直不发货，双方在微信中针对发货问题多次沟通，被告法人表示厂方要求加价，在电话中称，如果原告要，每个要加价5元，单价为22元，原告认为合同未能履行，是因为被告为了获得更多利益恶意违约，不属于不可抗力。原告提交委托代理合同和支付律师费的相关票据，证明支付律师代理费6000元。以上事实，有原被告双方陈述及有关证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原被告双方签订的《购货合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，受法律保护。该合同上虽然被告未加盖公章，但是被告法定代表人通过微信确认了合同的内容，应当对双方具有约束力，且合同关系成立后，原告也事实上按照合同的约定向被告支付了全部340000元货款，该合同已经进入实际履行状态，被告辩称未签订书面协议的辩称不能成立。后被告未按照合同约定的时间交货，已经构成违约，被告已经将货款悉数退还给原告，双方合同再无履行的可能，原告现要求解除合同一审依法予以支持。对原告要求被告按照合同约定支付违约金68000元的主张，双方在合同中对此有明确进行约定，被告认为违约金过高，在当时疫情严重的情况下属于不可抗力，故要求免除违约责任，但是根据原告提交的微信聊天记录和录音，被告要求加价后供货，证明被告不是因为疫情严重政府管控而无法供货，而是被告为了获取更多的利益故意违约，不属于不可抗力，而且原告按照加价的价格实际购买口罩也造成了实际损失，所以对被告请求调整违约金标准的请求不予采纳。对原告要求被告支付律师代理费的主张，双方对此并未约定，原告的该诉请缺乏依据，一审依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司与被告贵州乾通泰科贸有限公司签订的《购货合同》。二、被告贵州乾通泰科贸有限公司在本判决书生效后支付违约金68000元给原告贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司。三、驳回原告贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费825元、保全费760元，由被告贵州乾通泰科贸有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人乾通公司对其主张提交以下证据：第一组证据：上诉人乾通公司与厂家的微信聊天记录、文件，拟证明厂家在发货之前就告知上诉人因有政府的管控不能发货。被上人鸿瑞森公司质证称，该证据不能证明上诉人在发货前向被上诉人告知政府管控的文件。对文件不予认可，该证据是事后上诉人补的。第二组证据：支付凭证、微信聊天记录，拟证明上诉人向厂家购买口罩数量是4500个口罩，上诉人支付9万元，进价是25元一个。被上诉人鸿瑞森公司质证称，对该证据不予认可，签订合同后上诉人称第二天发货，至于上诉人高价进货与被上诉人无关。被上诉人鸿瑞森公司对其主张提交以下证据：第一组证据：厂家发货的顺丰邮寄单（2张）、厂家发货通行证，拟证明厂家已向上诉人发货，上诉人已经收货。上诉人乾通公司质证称，对该证据真实性予以认可，上诉人在微信中将快递单发给被上诉人是告知被上诉人出厂价高于合同约定的价格，因为上诉人是高价进货，购买的是同一厂家的口罩，但不是同一批次，上诉人多次与厂家沟通不发货的原因，厂家回复说现在只发给价格高的买家。二审经审理查明，2020年2月5日，上诉人乾通公司通过微信联系口罩厂家，协商以9万元的价格向厂家购买口罩4500个，单价为20元/个。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：上诉人乾通公司未按合同约定向被上诉人交付货物是否因不可抗力导致。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，因不可抗力导致合同不能履行的，可部分或全部免除责任。上诉人主张因新冠肺炎疫情导致其无法向被上诉人发货，属于不可抗力原因。但根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人已向口罩厂家采购口罩，并确认收到厂家发货，上诉人通过电话告知被上诉人需加价后供货。可见虽然双方合同签订时正值新冠肺炎疫情较为严重时期，但上诉人并未因疫情管控而导致其客观上无法向被上诉人供货。双方合同未能履行原因在于上诉人未能按照合同约定价格供货，上诉人主张系由于其进货的厂家加价而导致，但双方签订合同时新冠肺炎疫情已经爆发，口罩属于疫情防控紧缺物资，对于需履行供货义务的上诉人而言，口罩市场的价格变化不属于其不能预见的因素。因此，上诉人主张其未能按合同约定履行供货义务属于不可抗力不能成立，本院不予采信。关于违约责任的认定问题，由于双方合同约定的口罩单价为17元/个，上诉人需在2020年2月6日前交付货物。但在履行过程中，上诉人告知被上诉人，因厂家加价需每个口罩加价五元，且未在合同约定期限内交付货物。上诉人的行为已违反合同约定，导致合同目的不能实现。上诉人2020年2月8日向被上诉人退还货款系双方解除合同之合意。一审判决解除双方《购货合同》并无不当，本院予以维持。由于上诉人的行为构成违约，且因上诉人未按合同约定供货必然导致被上诉人损失，故上诉人应承担相应的违约责任。双方合同约定违约金为合同总金额的20%即68000元，但鉴于在疫情期间因生产成本、需求缺口等原因导致口罩价格高涨，上诉人亦提供证据证实其向厂家进货价格为20元/个，该价格高于上诉人与被上诉人合同约定的价格。且在上诉人在无法按期供货时已及时将货款34万元退还被上诉人，其违约的主观过错较小。综合上述情况，本院酌情将违约金调减50%，即由上诉人向被上诉人支付违约金34000元。综上所述，上诉人贵州乾通泰科贸有限公司的上诉请求与理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔01民初2565号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔01民初2565号民事判决第二项为：贵州乾通泰科贸有限公司在本判决书生效后十日内向贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司支付违约金34000元。一审案件受理费825元、保全费760元，由贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司负担792.5元，贵州乾通泰科贸有限公司负担792.5元；二审案件受理费用1500元，由贵州省鸿瑞森医疗器械有限公司负担750元，由贵州乾通泰科贸有限公司负担750元。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年十二月二十八日法官助理黄艳书记员邰滢婷