北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14463号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘岩，男，1974年10月3日生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。委托诉讼代理人：尹爱萍，内蒙古大法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：王兵，男，1967年7月27日生，汉族，住江苏通州市。委托诉讼代理人：张亚周，江苏通南律师事务所律师。原审被告：上海室内装饰（集团）有限公司，住所地上海市。法定代表人：倪兵，董事长。上诉人刘岩因与被上诉人王兵、原审被告上海室内装饰（集团）有限公司（以下简称室内装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初5924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。刘岩上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判驳回王兵一审全部诉讼请求，支持刘岩的反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，具体如下：一、2017年4月21日，涉案工程并未完工并经验收合格。（1）《钢构子分部工程质量验收记录》显示“钢构涂装工程验收合格”，其实际涉案“钢结构涂装工程”于2017年5月28日，5月31日才验收合格，所以王兵提交《钢结构子分部工程质量验收记录》是虚假的。（2）《钢结构子分部工程质量验收记录》中关于“张英”签字系过世文签写，且王兵无证据证明过世文对涉案工程有权验收，实际涉案施工项目的验收流程为：先由专业工长朱盛华，项目专业质量检查员李俞一对施工内容检查评定合格后再由张英验收确认，本案张英对上述验收记录并不知情，所以2017年4月21日并未发生对涉案工程进行验收之事实。（3）《钢结构子分部工程质量验收记录》中“监理单位验收结论＂项中为空白未填评估内容，且该验收记录未尾末由监理单位（北京市驰跃翔工程监理有限责任公司）签章，不符合本案工程验收常规，所以2017年4月21日，监理单位并未对涉案工程进行经验收。另，涉案《工程施工合同》载明开工日期为2017年11月25日，庭审中王兵认可撤场日期为2017年4月10日。一审法院却认定“王兵于2016年12月25日进场于2017年4月21日撤场”，显然系对涉案事实的错误认定。综上，《钢结构子分部工程质量验收记录》系虚假证据，一审法院以该证据认定王兵所承包涉案工程于2017年4月21日完工并经验收合格显然是错误的。二、涉案《钢结构架空层量计算稿》，不能作为王兵确定其涉案工程量的依据。（1）一审法院也认定过世文为刘岩现场管理人员（判决书第6页第一行），本案王兵也无证据证明刘岩授权过世文确认涉案钢材量，所以《计算稿》中过世文的签字不能证明王兵钢材施工量。（2）涉案钢材量的确认直接决定工程款的数额，所以《计算稿》中各型号钢材重量准确性是基本要求，而该《结算稿》共计38项钢材量普通相乘计算，其中26项计算错误，所以该《结算稿》不是确定涉案钢材量的凭证。三、刘岩参与涉案钢结构的部分施工。2016年11月25日，刘岩将北京市蓝厅数据中心改造项目发包给王兵，约定工期为50个日历日，即王兵的完工日期为2017年1月14日，但王兵因其资金短缺人力不足，不能按期完工（王兵于2017年4月10日撤场），刘岩为避免承担逾期完工的违约责任经与王兵协商由刘岩参与施工，王兵的工程按实际完工量进行结算。刘岩于2017年2月15日向监理单位报送欲购进钢材数量及产品质量报告并经监理单位批准。2017年2月19日，刘岩从上海招募杨浩施工班组进京。2017年2月21日、22日、24日、27日，3月3日，刘岩从北京市旭阔商行购进钢材共计227．11吨由杨浩班组施工完成涉案部分钢结构工程。综上本案事实：涉案工程于2017年5月31日完工而非2017年4月21日，刘岩基于对王兵的信任及保证工程尽快完工实际参与了涉案工程的施工，而王兵却违背诚信索要、侵占未施工的涉案工程款。王兵答辩称，同意一审判决，不同意刘岩的上诉请求。室内装饰公司未提交答辩意见。王兵向一审法院提出诉讼请求：1．判令刘岩立即支付拖欠的施工工程款1552266．3元以及逾期罚息217317．29元，合计1769583．59元；2．判令室内装饰公司承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由刘岩、室内装饰公司共同承担。诉讼中，王兵明确其诉讼请求为：要求刘岩、室内装饰公司支付工程款964000元及利息（以964000元为基数，从2017年7月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。刘岩向一审法院提出反诉请求：1．判令王兵返刘岩多付的工程款108765．57元并支付利息（以108765．57元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，从2018年2月11日起至实际付清之日止）；2．王兵向刘岩支付违约金12456．17元。诉讼中，刘岩变更反诉请求为：1．要求王兵退还王兵多付的工程款435550元及利息（以435550元为基数，从2018年2月12日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．王兵向刘岩支付违约金10825元。一审法院认定事实如下：2016年11月21日，刘岩（甲方）与王兵（乙方）就北京蓝厅数据中心一期室内钢结构工程签订《工程施工合同》。该合同载明：一、工程概况：1．工程名称：北京蓝厅数据中心。2．工程地点：北京顺义区牛汇街1号。3．工程内容：钢结构预埋板、钢结构柱、顶部钢梁等包材料及施工。4．承包要求：包质量，包安全。5．开工日期：2016年11月25日。6．施工工期：现场施工工期为50个日历日。二、工程技术要求及竣工验收：5．工程具备验收条件，乙方向甲方提供完工报告，此时间为竣工时间。7．工程竣工验收通过，双方签署验收合格报告且加盖双方公章。三、双方的权限和义务：1．甲方委派刘岩同志，为驻施工场地的代表，其职权为协调处理施工中的事项。2．乙方委派王兵同志，为组织施工的负责人。8．乙方应保证按约定的日期开工和竣工，否则承担相应的违约责任。四、材料设备供应：2．乙方应按照双方的约定即工程设计和有关标准采购材料设备，并对材料设备的质量负责。五、工程造价和支付：本工程造价暂定为300万元，以上报价包括材料费、人工费等与工程有关的费用。如果在施工过程中甲方要求变更施工范围，应先办理变更签证，变更签证须经甲方加盖公章后生效，变更部分按双方现场确认实际施工量计算。2．工程款支付方式和时间：A、工程合同签订后3日内支付合同价的10%作为预付款，合计人民币300000元。B、工程完成50%，5日内支付合同价的30%；C、工程完工5日内支付合同价的40%；D、工程完工竣工验收合格后7日内支付合同价的20%。七、违约责任：2．乙方必须按合同规定要求施工，如未按要求施工，则扣除合同总价的5‰。5．工程竣工验收通过后，甲方应按照合同规定的支付工程款项，如超过2个月未支付应赔偿同期银行贷款利率的4倍作为补偿。2016年12月25日，王兵进场施工，2017年4月21日撤场并通过工程质量验收。验收当天，王兵与刘岩的项目现场管理人过世文在钢结构架空层工程量计算稿上签字确认。验收记录中施工单位项目负责人一栏“张英”的签字为过世文所签并加盖室内装饰公司蓝厅数据中心项目章。2016年11月至2018年2月11日，刘岩和室内装饰公司陆续给付王兵工程款共计260万元。王兵提交如下证据：1．工程施工合同，证明刘岩将钢结构项目转包给王兵进行施工，证明合同内容和王兵按照合同约定履行权利义务。刘岩对该证据的真实性认可，也认可双方的承包关系，不认可证明目的，并称王兵未按照约定的日期开工且施工超期，未提供竣工报告，且验收的双方应该是刘岩和王兵。室内装饰公司对该证据的真实性认可，不认可证明目的，只认可工程确实转包给王兵施工。2．钢结构工程量计算稿，2017年4月21日王兵与过世文签订的，过世文是当时的现场管理人，从该计算稿反映的用钢量为678975．98kg。刘岩对该工程量结算稿真实性、关联性和证明目的均不认可，并称过世文不是刘岩指定的工程现场管理人，只是现场一般管理人，没有权利确认签字。且结算稿39项中有29项是错误的，王兵更改了总工程量，更改后的数额没有依据，因此更改后的结算稿等于没有刘岩的签字。室内装饰公司对该证据的真实性和证明目的不认可，并称结算单中只有王兵的签字，没有刘岩的签字，过世文结算的并不代表都是有王兵做的，只有王兵和刘岩的签字才有效。经一审法院释明，刘岩及室内装饰公司均不对该证据中过世文的签字的真实性予以鉴定。3．图纸，证明王兵是依据图纸来计算实际用工量。刘岩认可该证据的真实性，但不认可其主张的工程量。室内装饰公司对该证据的真实性认可，称工程量应以图纸为准。4．钢结构工程质量验收记录，证明该项目通过竣工验收，符合要求。刘岩对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，章和签字都是不真实的，整个验收记录的文字显示不能证明和王兵有关。室内装饰公司对该证据真实性不认可，并称公章不是我公司的项目章，签字页不是本人所签，竣工报告单也不是王兵提供的样式。王兵认可该证据中“张英”的签字为过失文代签。经一审法院释明，刘岩和室内装饰公司均未申请对该证据进行司法鉴定。刘岩提交如下证据：1．《工程施工合同》，证明双方权利义务，在该合同中载明如不按合同完工，扣合同总价的千分之五。王兵认可该证据的真实性和证明目的。室内装饰公司认可该证据的真实性和证明目的。2．情况说明、室内装饰公司的情况说明、张英身份证复印件、光盘，证明张英并未在王兵提交的钢结构工程质量验收记录上签名，室内装饰公司并未对涉案工程进行验收。王兵对该证据的真实性和证明目的均不认可，并称加盖了公章证明涉诉工程已经完成。室内装饰公司认可该证据的真实性和证明目的。3．蓝厅一期钢结构统计汇总表、钢结构工作量计算明细、出库单、2017年旭阔钢材结算单、图纸，证明涉案钢结构工程实际使用钢材总量为649．636吨，其中刘岩施工量为227．11吨，王兵实际的施工量为422．526吨。王兵不认可该证据的真实性、关联性和证明目的。室内装饰公司认可该证据的真实性和证明目的。4．工商信息打印件，证明刘岩涉案工程钢材供应商的基本信息。王兵认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，并称与本案无关。室内装饰公司认可该证据的真实性和证明目的。庭审中，双方认可涉诉工程总用钢量为660吨，并共同确认总的工程款的计算方式为以实际用钢量乘以5400元/每吨，刘岩在双方共同确认每吨钢材的价款为5400元/每吨后又称合同约定的钢材单价为每吨5000元，刘岩另称总用钢量660吨中有227．11吨的工程量不认可为王兵施工，主张系其自行购买钢材并施工，并就此提交了出库单及结算清单等证据。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，作为涉诉工程的承包方的王兵，其个人不具备相应的施工资质，故刘岩与王兵就北京蓝厅数据中心一期室内钢结构工程签订《工程施工合同》应属无效，故刘岩依据该合同要求王兵支付违约金的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，室内装饰公司和刘岩对王兵提交的《钢结构子分部工程质量验收记录》的真实性不认可，经一审法院依法释明，均不对该证据申请司法鉴定，一审法院依法对王兵提交的《钢结构子分部工程质量验收记录》的真实性予以确认，即涉诉的王兵所承包的工程已于2017年4月21日经验收合格，故王兵有权请求参照双方签订的《工程施工合同》的约定支付工程价款。关于工程量，双方庭审中认可涉案工程的总用钢量为660吨，对此一审法院予以确认。关于刘岩主张其中227．11吨为其自行购买并施工，并非王兵方的施工量，刘岩提交的出库单均发生2017年4月21日王兵撤场之前，刘岩亦未提交相应证据以证明王兵在未完成涉诉工程的情况下就撤场，考虑到室内装饰公司于2017年4月21日对涉诉工程进行验收合格，另结合验收当天，刘岩的项目现场管理人过世文与王兵在钢结构架空层工程量计算稿上签字确认的使用钢材量的事实，综上刘岩现有证据并不足以证明其所购买的钢材用于涉案工程，对其主张的其自行购买227．11吨钢材并自己施工的意见，一审法院不予以采信。关于涉诉工程钢材单价，王兵主张双方约定单价为5400元/吨，刘岩仅认可5000元/吨。但根据刘岩在庭审和证据材料清单中的表述，一审法院依法认定双方对涉诉工程的钢材单价约定为5400元/吨的事实予以确认，综上涉诉工程的工程价款为3564000元。现双方均认可刘岩和室内装饰公司已实际支付工程款260万元，故王兵有权请求刘岩支付剩余的工程款964000元，一审法院对刘岩要求王兵返还多付工程款435550元及利息的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。关于王兵主张的欠付工程款利息是否应予支持。建设工程施工合同无效，承包人要求发包人支付欠付工程款利息的，应予支持。故王兵有权向刘岩主张欠付工程款的利息。因王兵与刘岩之间签署《工程施工合同》为无效合同，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，故应视为双方就涉诉工程款的利息并没有明确约定。故对王兵依据该合同约定的利息支付标准支付相应利息的诉讼请求，一审法院不予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现王兵要求刘岩自2017年7月1日起支付利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。具体计算标准为以964000元为基数，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民贷款基准利率取消，故2017年7月1日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于室内装饰公司是否承担连带给付责任一节，被告刘岩认可其与室内装饰公司存在挂靠关系。室内装饰公司否认与刘岩存在挂靠关系，但认可工程使用的是室内装饰公司的资质，公司与刘岩是合作关系，一审法院认为刘岩和室内装饰公司不论是挂靠关系，还是合作关系，双方均应对王兵的未付款项承担连带给付责任，故室内装饰公司应当对刘岩欠付王兵的工程款964000元及相应利息承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、刘岩于判决生效之日起七日内给付王兵工程款九十六万四千元及利息（以九十六万四千元为基数，二○一七年七月一日至二○一九年八月十九日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，二○一九年八月二十日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、室内装饰公司对判决第一项确定的刘岩的给付金钱义务承担连带给付责任；三、驳回王兵的其他诉讼请求；四、驳回刘岩的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，刘岩提交了1．七份工程材料供应及工程验收单，证明王兵施工中（B轴-H轴）主梁材料、B245B方管材料、高强螺栓材料均经室内装饰公司签章、张英签字确认，监理单位签章且负责人蔡志国签字确认后进场使用；刘岩购进的H型钢材，经室内装饰公司签章、张英签字确认，监理单位签章且负责人蔡志国签字确认后进场使用；H型钢材数量清单载明的数量、规格与七张《出库单》对应，相关货款已于2017年11月14日结清，证明刘岩供应H型钢材227．11吨事实；证明2017年3月20日，王兵施工的钢结构焊接工程完工并经验收合格；2017年5月28日，涉案钢梁防火层喷涂工程完工并验收合格；王兵提交的《钢结构子分部工程质量验收记录》中第8项“钢结构涂装工程”合格不是事实。证据2．过世文《证明》，证明过世文并非刘岩方的项目经理，无权确认涉案工程量及工程验收；王兵提交的《钢结构子分部工程质量验收记录》不能证明其于2017年4月21日完工并经验收合格；《钢结构架空层量计算稿》也不能证明其完成的工程量；证据3．图片，证明刘岩参与了涉案工程施工；证据4．工程结算单，证明杨浩在涉案工程的款项包括辅材款、工具运费、人工费共计94841元；证据5．考勤表，证明2017年2月19日、3月1日杨浩工人的出勤记录；证据6．转账记录，证明徐连山根据刘岩指示向杨浩付款事实，刘岩参与了涉案工程施工；证据7．证人证言，证明刘岩在工程中供应了227．11吨H型钢材，并招募工人进行了实际施工。徐连山出庭作证称，因王兵材料、人员供不上，刘岩委托其买了材料并找了杨浩、刘宏利等相关人员；徐连山是采购现场管理，过世文也是刘岩的现场管理，负责技术一块。刘宏利出庭作证称，徐连山叫其来参与涉案工程，2017年正月十五打电话，正月十八来的，有工人出事才走的。款项是徐连山现金结的，现场两班倒，其做的是晚班，做高强螺栓打眼；受伤工人叫刘峰（音），是做隔潮板的。张贵松出庭作证称，刘岩叫其来参与涉案工程，当时做型钢焊接，报酬由杨浩发放，是2017年2月18日来的，受伤的工人是其班组的。郑钦中出庭作证称，其是杨浩的工人，在涉案工地从2017年2月19日干到3月份，报酬由杨浩发放，不清楚过世文，在现场听杨浩的。王兵发表质证意见称，所有证据均不属于二审新证据。证据1中的数据是不真实的；证据2证人未出庭，不认可；证据3照片真实性不认可；证据4-7真实性、关联性不认可。对所有证人的证言真实性不认可，身份与刘岩有利害关系，效力存疑。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，作为涉诉工程的承包方的王兵，其个人不具备相应的施工资质，故刘岩与王兵就北京蓝厅数据中心一期室内钢结构工程签订的《工程施工合同》应属无效。故刘岩依据该合同要求王兵支付违约金的反诉诉讼请求，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，刘岩对王兵提交的《钢结构子分部工程质量验收记录》的真实性不认可，但未申请司法鉴定，应承担举证不能的不利后果，本院对该份证据的真实性予以确认，并认定涉案工程已于2017年4月21日经验收合格，故王兵有权请求参照双方签订的《工程施工合同》的约定支付工程价款。双方庭审中认可涉案工程的总用钢量为660吨。刘岩上诉主张其中227．11吨为其自行购买并施工，并非王兵方的施工量。就此本院认为，刘岩提交的出库单均发生在2017年4月21日王兵撤场之前，刘岩亦未提交相应证据以证明王兵在未完成涉诉工程的情况下就撤场，考虑到室内装饰公司于2017年4月21日对涉诉工程进行验收合格，另结合验收当天，刘岩的项目现场管理人过世文与王兵在钢结构架空层工程量计算稿上签字确认的使用钢材量的事实，刘岩现有证据并不足以证明其所购买的钢材用于涉案工程，对其主张的其自行购买227．11吨钢材并自己施工的意见，本院不予采信。一审法院根据本案实际情况判令刘岩向王兵支付工程款及利息并无不当，故本院予以维持。综上所述，刘岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17396元，由刘岩负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 张海洋审 判 员 孙承松二〇二〇年十二月二十九日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅