贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7975号上诉人（原审被告）：郭光昕，男，1956年8月30日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：贵州存正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖天丽，女，1958年12月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人郭光昕因与被上诉人廖天丽民间借贷纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭光昕上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：（一）、一审认定事实不清，证据采信有误。1.一审判决对本案中实际发生借贷关系的主体认定有误，没有结合一同起诉的几个案件综合分析。本案的出借人实际是廖天阳。本案借款是廖天阳借给上诉人的资金，并按月息6分计算所生的利息，再重新借给上诉人。2一审证据的采信有误。被上诉人提供的《出借单》、《还款承诺》与其他两个案件的格式完全相同，足以证明是廖天阳一人制作。通话录音证明都是廖天阳与上诉人联系还款的事宜。上诉人根本不认识廖天丽。上诉人提交的银行流水证明与其发生经济往来的是廖天阳。（二）、廖天阳是一审法院在职法官，本案法官与廖天阳是同事关系，根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的相关规定，一审法官应中止审理本案并报上级法院指定其他法院管辖。被上诉人廖天丽二审答辩称：1、民事主体可通过代理人实施民事法律行为，被上诉人委托自己的亲属廖天阳代为理财的行为符合法律规定，原判认定借贷关系主体正确。被上诉人多次催促廖天阳向上诉人催要，不得已诉讼到法院维护自己合法权益。上诉人捏造月息6分的高利贷，且与其一审中谎称月息5分相矛盾。2、被上诉人委托亲属廖天阳与上诉人之间建立借贷关系及收取利息、索要借款符合社会习惯和社会常识，《出借单》《还款承诺》《通话录音》《银行流水》证实借款是客观真实的。3、本案不符合《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的情形，且上诉人一审亦没有申请审判人员回避。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人廖天丽向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还原告借款100,000.00元，并按月利率2%向原告支付利息至全部借款本金还清之日止；二、判令被告向原告支付律师代理费14,660.00元并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月17日，被告签署《借款单》并由原告收执，该《借款单》载明：“借款事由：因做生意缺乏流动资金向廖天丽借款人民币（大写）拾万零仟零佰零拾零元零角零分￥100000元。月利率按2分计算，每月按时付给廖天丽2000元利息。借款人：郭光昕”。同日，廖天阳受原告委托，从其银行账户中取出现金196,000.00元，在按月利率2%预扣一个月利息后，向被告提供了98,000.00元借款。借款发生后，被告未按约定每月向原告支付利息，案外人廖天阳分别于2017年1月20日、3月22日以短信的方式催告被告向原告支付利息。2018年8月9日，被告签署《还款承诺》并由原告收执，该《还款承诺》载明：“截止2018年6月17日止，我拖欠廖天丽的借款本金100000.00元及9个月利息（利息按2分计算）18000.00元未付，现定于2018年9月17日还清廖天丽借款本金100000.00元及9个月的利息共计18000.00元，如违约，本人自愿承担由此产生的一切法律责任（包括出借方聘请律师的费用及诉讼费等）。承诺人：郭光昕2018年8月9日”。后被告于2019年2月3日委托王松向廖天阳转账40,000.00元，于2019年11月13日向廖天阳转账8,000.00元，于2019年12月21日向廖天阳转账8,000.00元，其中8,000.00用于向原告支付案涉借款的利息，剩余款项用于向案外人廖天涯、周盛兰支付借款利息。承诺的还款期限届满后，被告未向原告偿还借款本金。另查明，原告于2020年4月9日与贵州浩锐律师事务所签订《贵州浩锐律师事务所委托代理合同书》，委托贵州浩锐律师事务所指派律师代理人代理原告参加本案诉讼，原告于2020年4月26日向贵州浩锐律师事务所支付案件代理费14,540.00元。再查明，廖天阳与廖天丽系姐弟关系。一审法院认为，《借款单》系出于原、被告的真实意思表示，双方存在借款合意，原告委托廖天阳向被告交付了借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，原、被告间存在有效的借款合同关系，被告应当按照约定和法律规定履行合同义务。原、被告约定借款月利息按2分计算，根据民间借贷中的交易习惯，该约定应理解为原、被告双方约定借款按月利率2%计算借期内利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，原、被告约定的借期内利率符合法律规定，依法应予保护。原告在向被告提供借款时按月利率2%预扣了1个月利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，案涉借款本金应认定为98,000.00元，利息应以被告实际欠付的借款本金数额为基数进行计算。2018年8月9日，被告签署《还款承诺》对其未向原告偿还过借款本金且欠付原告9个月利息的事实予以确认，并承诺于2018年9月17日向原告偿还所欠借款本息，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，被告应当按照承诺的期限向被告偿还借款并支付利息，被告逾期未向原告清偿借款本息债务的行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，被告应当承担违约责任，向原告偿还98,000.00元借款本金并支付所欠的借期内利息、逾期利息。案涉借款发生于2015年11月17日，《还款承诺》载明截止2018年6月17日被告尚欠原告9个月借期内利息，据此可以认定被告已以100,000.00元借款本金为基数按月利率2%向原告支付了2015年11月17日至2017年9月16日的利息，扣除预扣的一个月利息，实际支付利息至2017年8月6日，故，被告于2018年6月17日前已经支付的利息应计算为100000元×2%×21个月=42000元，此外，被告于2018年8月9日签署《还款承诺》后向原告支付了8,000.00元利息，故被告共计向原告支付了50,000.00元利息。原告实际向被告提供的借款本金数额为98,000.00元，故案涉借款利息应以98,000.00元为基数进行计算，经计算，被告已付的50,000.00元约可支付利息至2018年1月1日。原、被告约定的借期内利率为月利率2%，但未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，被告应按月利率2%向原告支付逾期利息。综上，被告应从2018年1月2日起按月利率2%向原告支付利息至借款本金还清之日。关于律师代理费。在被告出具给原告的还款承诺中载明：“如违约，本人自愿承担由此产生的一切法律责任（包括出借方聘请律师的费用及诉讼费等）”，该内容属于违约责任条款，我国民事诉讼制度并未规定强制律师代理制度，故委托律师代理诉讼并不是必须的，且是否委托律师与借款人能否通过诉讼救济权利没有必然的对应关系，故对原告主张的律师代理费不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、被告郭光昕于本判决生效之日起五日内向原告廖天丽偿还借款本金98,000.00元，并从2018年1月2日起以未偿还的借款本金为基数按月利率2%向原告廖天丽支付利息至借款本金还清之日止；二、驳回原告廖天丽的其他诉讼请求。案件受理费3,674.00元，减半收取计1,837.00元，诉前财产保全申请费1,365.00元，共计3,202.00元，由原告廖天丽负担318.00元，由被告郭光昕负担2,884.00元。二审中，双方当事人未提供新证据。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案争议焦点是：1.涉案借款实际出借人是否是廖天阳，廖天丽与郭光昕之间是否存在借款关系？2.一审采信证据是否得当？3.借款是否实际提供？4.一审法官未主动回避是否程序违法？焦点一，廖天丽提交的郭光昕出具的借款单、还款承诺载明，廖天丽系出借人；廖天丽提供的廖天阳与郭光昕的短信记录、廖天阳与郭光昕的通话录音显示，廖天阳均称是受廖天丽委托要求郭光昕偿还借款及支付利息。对此，廖天阳亦出具了说明，是受其姐廖天丽委托要求郭光昕偿还本息。根据法律规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，廖天阳向郭光昕催要欠款等行为，是受被上诉人廖天丽委托所为，其法律后果应由廖天丽享有和承担，根据合同相对性原则，合同只能对合同当事人产生拘束力，故本案借款的出借人为廖天丽，郭光昕主张廖天阳是实际借款人无事实及法律依据，本院不予支持。焦点二，廖天丽为证明其债权，提交了郭光昕出具的借款单、还款承诺、廖天阳与郭光昕的短信记录、电话通话录音等证据，上述证据客观真实，符合证据三性，一审采信作为证据并无不当。焦点三，廖天丽主张借款是现金交付，提交了郭光昕出具借款单当日廖天阳账户的取款记录。郭光昕出具的《还款承诺》载明，郭光昕承认收到借款及拖欠利息的事实，承认双方借款利息为月息2%。且《还款承诺》出具后，郭光昕按约定支付了差欠利息之外又支付了两个月利息。廖天阳与郭光昕的短信记录、廖天阳与郭光昕的通话录音显示，郭光昕对借款本息的事实是认可的。郭光昕主张本案借款是之前向廖天阳借款30万元产生的高额利息结算形成，但郭光昕不能作出合理解释，也没有其他证据佐证，且明显与本案事实不符。故对其该上诉理由本院不予采纳。焦点四，经查，廖天阳系一审法院工作人员，但并非是一审法院法官，也非是案件当事人，当事人的回避针对的是参与案件审理的审判人员，上诉人主张一审法院全体法官应主动回避没有法律依据。且本案一审中，上诉人郭光昕并未申请回避。上诉人郭光昕的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人郭光昕的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人郭光昕负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年十二月十五日书记员  王宏宏