云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2891号上诉人（原审被告）：曲靖华庭房地产开发有限公司，住所：曲靖市麒麟区职教园区明珠广场****，统一社会信用代码：91530300681259826T。法定代表人：廖含，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄琼，云南精茂律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宋成洪，男，汉族，1975年12月1日生，，住曲靖市麒麟区被上诉人（原审原告）：杨艳秋，女，汉族，1979年9月6日生，，住曲靖市麒麟区与宋成洪系夫妻关系。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：马荣芳，云南枫耀律师事务所律师。特别授权代理。上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司因与被上诉人宋成洪、杨艳秋商品房销售合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲靖华庭房地产开发有限公司上诉请求：二审法院撤销一审民事判决，依法查清事实后改判不支持逾期办证违约金；本案一审、二审的案件受理费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实错误，应当依法查清事实后改判。（一）一审法院举证责任分配错误导致事实认定错误。其一、根据双方签订的《商品房购销合同》第十二条“关于产权登记的约定”以及《合同补充协议》第五条“关于产权登记的约定”第二款（其实是第三款），上诉人协助被上诉人办理产权登记手续，必须要求被上诉人同时满足三个条件，其中第三个条件是必须签定代办委托书并提供所有办证资料，同时明确约定被上诉人未委托上诉人办理产权登记或未全面履行合同义务，上诉人不承担办理产权登记的责任。根据双方的约定，需要被上诉人承担举证责任证明其已经签定代办委托书并提供所有办证资料，否则应当承担举证不能的责任。但是一审法院错误地将举证责任分配给上诉人，认定“被上诉人接房后，即为按约履行了相关办理房屋产权证的相关义务”，系因举证责任分配错误导致的事实认定错误。其二、从房屋产权登记的义务主体看，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条的规定，办理房屋所有权登记手续的主体为商品房购买人即被上诉人，被上诉人并未提供相应的证据证明其办理产权登记过程中上诉人未履行协助义务的事实。其三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条适用的前提条件是“由于出卖人的原因并且合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”。一审法院未向被上诉人分配该举证责任而直接认定本案基于上诉人的原因亦系“因举证责任分配错误导致的事实认定错误”。（二）一审庭审已经多次查实被上诉人对未办理产权登记存在主观过错。首先，2017年左右，上诉人已经完成了向所有业主发出办理产权登记通知的义务，并且已经有大部分业主于通知发出后拿到了不动产权属证书。在转移登记中，上诉人扮演的角色只是配合、协助义务，并非办理房屋产权登记的主要义务，若被上诉人不提供婚姻状况证明（单独所有的还要提供公证处出具的未婚公证书），不提供房屋套数证明，补缴契税，不签定代办委托书，上诉人无法完成协助义务。被上诉人拒绝提供或逾期提供相关资料是导致上诉人迟延向不动产登记机关报送的根本原因，一审法院确定的违约期间与事实不符。再次，对于上诉人提供的证据5即十六家户主通话记录情况统计表（附光碟一份），一审法院已经认定“该证据客观真实，来源合法，能证明诉讼过程中双方办理不动产权证书的部分事实，本院予以采信”，该证据足以证明被告多次要求原告配合办理产权登记，但原告均拒绝或怠于履行义务，一审法院忽视了被上诉人在办理产权登记过程中存在的自身过错。最后，在第二次庭审过程中，到庭的业主刘东学自认其欲转卖房产，若办理产权登记后再转卖会多产生一笔过户费用，因而未按约定履行相应的义务。本案中，被上诉人是在一审法院依据减损规则进行极力说服的情况下才配合办理了产权登记，其以获取高额违约金为主要目的而非以办理产权登记为主要目的诉讼意图十分明显。二、一审判决适用法律错误，应当依法改判。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条适用的前提条件是“由于出卖人的原因并且合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”，一审法院依此判决上诉人承担违约金系适用法律错误。首先，“出卖人的原因”具体指开发商土地手续暂时不合法、开发商未取得土地使用权证书或未缴纳全部土地出让金、商品房不符合规划要求需要整改、商品房不能及时取得竣工材料等情形。被上诉人应当负有举证责任证明未办理产权登记系基于上诉人的原因，而事实是上诉人不存在上述情形，且前述已及，被上诉人未及时提交办证资料是客观存在的事实，是造成上诉人未能按照合同约定时间递交办证资料的原因。其次，“合同没有约定或者损失难以确定”中的“或者”在司法实践中应当理解为“两者需要同时具备”。因为从法理的角度讲，合同有约定，但是损失难以确定不能适用这一条，有约定的要执行约定赔偿。同理合同没有约定但是没有产生损失的也当然的不能适用该条，要两者均具备的情况下才“可以”参照央行标准计算，且非“应当”参照适用。本案当中，被上诉人应当负有举证责任证明其产生了实际损失，若根本未产生实际损失而适用该司法解释，不仅有违其立法目的，更与民事赔偿的填平原则相冲突。最后，违约责任的承担应当与违约行为所造成的损失基本相当，根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第50条，违约金的承担应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。上诉人已经协助被上诉人办理了不动产权属证书，已经足以修复双方的法律关系，被上诉人已经入住，已经实际产生了居住利益，同时房屋价格上涨，被上诉人变卖后因此而获益。根据损益相抵原则，一审法院判决的被上诉人房屋的资金占用费的损失应当与其获得的居住利益以及房屋上涨利益予以冲抵。宋成洪、杨艳秋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2012-2013年办理接房手续，按照合同约定，自房屋交付之日起30日内，应通知业主办理交付手续；上诉人2020年3月31日才开具发票给业主，证明上诉人是违约的。答辩人今年4月才拿到不动产权证，现在交易税费很高，这批案子一共有16个，上诉人以其与省四建存在矛盾为由拒绝为答辩人办理证件，直到答辩人方起诉才开始办证。一审法院按照诉讼时效计算违约金答辩人也不满意，为了减少诉累才不上诉，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。宋成洪、杨艳秋向一审法院起诉请求：被告为原告出具购房发票、契税发票、维修基金发票、配套设施费发票、办证发票；被告为原告办理曲靖市书香华庭9幢2单元1602号房屋的不动产权证书；被告支付自2013年3月17日起计算至2019年12月31日的逾期办证违约金286812元。（以496742元为基数，按照年利率6.55%上浮30%即8.515%计）；被告支付自2020年1月1日起至其向不动产登记机构提交完整的办证资料之日止的逾期办证违约金（基数和利率同上）；被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：云南建投第四建设工程有限公司于2010年承建由被告发包的书香华庭建设工程，原告分包了该项目的部分工程。后因被告不能正常支付工程款，遂要求用书香华庭房屋折抵工程款。2012年8月7日，原告与云南建投第四建设工程有限公司签订《商品房抵款协议书》，双方就商品房冲抵工程款达成协议。按照约定，原告与被告于2012年8月10日签订了《商品房销售合同》，约定原告购买被告开发的曲靖市书香华庭9幢2单元1602号房屋一套，该房屋套内面积127.25平方米，总价款人民币496675元。原告于2012年8月17日接房后，因被告一直未能为该套房屋办理相关房产证件，双方发生争议，原告遂诉讼来院，提出前述诉请。诉讼过程中，被告于2020年4月30日为原告办理了不动产权证书，原告遂在2020年6月28日的审理中，变更诉讼请求为：撤销第一、二项诉讼请求，变更诉讼请求第四项为：判决被告向原告支付2020年1月1日至2020年4月30日逾期办证违约金13904元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。本案中，原、被告基于被告应支付案外人工程款无力，而通过用房子抵债的方式形成双方之间的《商品房购销合同》，原告按约接房，被告按约为原告办理房屋相关产权证书，是原告债权得以实现的根本，是双方合同得以履行的关键，而本案原告接房后，按约履行了相关办理房屋产权证的相关义务，被告则未按约为原告办理相关房屋产权证书，属被告违约，依法应当承担违约责任，支付违约金。因违约金的请求给付是一种继续性债权，随时间的推移不断发生变化，违约金应以每个个别的债权分别适用诉讼时效，即为三年。本案原告提起起诉虽已超过三年，但因被告的违约行为仍处于持续状态，故宋成洪、杨艳秋提起本案诉讼之日起前三年在诉讼时效范围内的违约金部分予以支持，起诉后至不动产权证书办理完毕止的违约金也予以支持，但双方约定的逾期违约金与中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标注不符，应按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算违约金。2017年1月13日至2019年8月19日为79660.44元（4.75%×130%=6.175%×496675元÷365天×948天=79660.44元）。2019年8月20日至已办理完毕不动产权证书的2020年4月30日止违约金，应按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算，即4.25%×130%×496675÷365天×254天=19096.13元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、由被告曲靖华庭房地产开发有限公司于本判决生效后三十内向原告宋成洪、杨艳秋支付2017年1月13日至2020年4月30日止的逾期办证违约金人民币98756.57元。二、驳回原告宋成洪、杨艳秋的其他诉讼请求。案件受理费5602元（原告已预交），由被告曲靖华庭房地产开发有限公司承担（在履行付款义务时一并支付原告宋成洪、杨艳秋）。二审中，上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司向本院提交如下证据材料：1、不动产权证复印件十份。欲证明2017年8月3日之前，上诉人已经履行了向全体业主发出办理产权登记通知的义务，并且已经有大部分业主于通知发出后拿到了不动产权属证书，被上诉人未完成产权证登记系被上诉人自己怠于履行配合义务所致的事实。2、曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初92号民事调解书、收条、告知书、顺丰速递单复印件各一份。欲证明在本案同批合并审理的16个案件中，郑淑英也是抵扣工程款的商品房买受人，但是上诉人已经于2017年7月21日再次履行了书面告知义务，而郑淑英却在2020年4月底才完成产权登记，上诉人并没有拒绝为工抵房的买受人办理产权登记主观意图的事实。上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司申请证人孙某、黄某出庭作证，孙某的证言为，2017年他们（曲靖华庭房地产开发有限公司）打电话给我，在小区里帖了公告，2017年我交了资料，2018年我到房管局面签，2018年4月拿到的不动产权证书；我是2012年自己买的房子，我的资料提交到物管，交过备案表、合同、身份证等。黄某的证言为，我的不动产权证书是2018年4月办下来的，我之前没有在曲靖就没有去办，我回来了才去面签，房屋是我自己购买的，我的资料提交到物管，交了合同、身份证复印件等；我之前办理过单身公证，单身证明也要交。被上诉人宋成洪、杨艳秋质证认为，第1组与本案没有关联性，对第2组证据告知书的真实性不予认可、证明内容不予认可，收条、调解书的三性予以认可，快递没有这个单号；郑淑英与本案没有关联性。证人证言与本案没有关系，答辩人是通过省四建购买的抵款房屋，上诉人给小区内除了工抵房的业主全部办理了房产证，这个被上诉人是认可的。本院认为，上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司提交的证据不能证实其证明目的；孙某、黄某的证人证言与本案不具有关联性，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案中双方当事人未在合同中约定逾期办理权属证书的违约金如何计算，故应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定。根据该规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。本案中，上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司、被上诉人宋成洪、杨艳秋基于上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司应支付案外人工程款无力，而通过用房子抵债的方式形成双方之间的《商品房购销合同》，被上诉人宋成洪、杨艳秋按约接房，上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司应按约向被上诉人宋成洪、杨艳秋出具相应文件，并协助其办理房屋相关产权证书。现上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司向被上诉人宋成洪、杨艳秋开具“购房发票”的时间为2020年3月30日，未履行相应义务，应承担违约责任，支付违约金。一审法院的举证责任分配并无不当。因违约金的请求给付是一种继续性债权，随时间的推移不断发生变化，违约金应以每个个别的债权分别适用诉讼时效，即为三年。本案被上诉人宋成洪、杨艳秋提起起诉虽已超过三年，但因上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司的违约行为仍处于持续状态，故提起本案诉讼之日起前三年在诉讼时效范围内的违约金部分一审法院予以支持并无不当；上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司的该项上诉理由不能成立，该上诉请求不予支持。综上所述，上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5602元，由上诉人曲靖华庭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 廖 锐审判员 高体所二〇二〇年十二月二十三日书记员 叶雪玉