四川省三台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0722民初4048号 原告：江苏金安水利工程有限公司南充分公司，住所地嘉陵区玉泉路**柏林美墅第********。 负责人：杜鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。 被告：四川省金樽农业综合开发有限公司，住所地绵，住所地绵阳市三台县乐安镇黄林场镇v> 法定代表人：雷龙木，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋义朗，男，该公司股东。 委托诉讼代理人：任国兵，四川本明律师事务所律师。 原告江苏金安水利工程有限公司南充分公司（以下简称江苏金安南充分公司）与被告四川省金樽农业综合开发有限公司（以下简称四川金樽农业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案受理后，于2019年5月5日作出(2018)川0722民初4253号民事判决。江苏金安南充分公司不服提起上诉，四川省绵阳市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）川07民终1976号民事裁定，裁定撤销原判决，并将该案发回我院重审。本院于2019年10月23日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。审理过程中，本院依法变更合议庭组成人员后，于2020年12月9日再次公开开庭进行了审理，原告江苏金安南充分公司的委托诉讼代理人冉光辉，被告四川金樽农业公司的委托诉讼代理人任国兵到庭参加诉讼。经审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。 原告江苏金安南充分公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付工程款4717907.62元，并支付从2018年5月10日起至付清之日按月息2分计算的资金利息；2.判令被告支付临时设施费用30万元整；3.判令被告退还原告履约保证金50万元，并支付从2018年7月1日起至付清之日止按月息2%计付的资金利息；4.判令被告承担合同总金额3%的违约金240万元；5.判令原告就上述款项在该工程的折价款或拍卖的价款享有优先受偿权；6.判令被告承担原告为本案支出的律师费25.5万元；7.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年1月17日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定，被告将“四川金樽创意农业观光园”项目发包给原告承建，工程地点：绵阳市三台县乐安镇梨园村，合同总造价约8000万元。原告按照约定先向被告交纳了履约保证金50万元，并出具了收据一张。2018年3月3日，被告通知原告于3月7日进场施工，原告也按合同约定积极履行建设义务。根据《建设工程施工合同》第七条约定：“1、工程量达到400万元时，按月结80%；2、余下20%的工程款在分期分段验收后15日内，甲方先支付15%的工程款；在项目审计完后15个工作日内甲方支付2%的工程款给乙方，留3%作为本工程的质保金。”但当原告完成工程量超过400万元时，被告一直拖欠工程款。鉴于被告的严重不诚信，导致原告无法继续工程建设，2018年5月14日，原、被告通过会议讨论决定原告不再继续承建本工程项目，原告完成施工节点正常收发，被告另行找人完成水上乐园剩余部分施工。截止2018年6月30日，原告已累计完成工程量4863822.62元，原告多次要求被告支付工程款无果。2018年8月31日，在××镇××主持下，针对原、被告工程款支付问题进行协调，原、被告达成共识：原告报送量价、清单七个工作日内被告必须审计完毕，如被告未在规定时间审计完毕则按原告报的清单价格为准。审计完后五个工作日内审计金额80%拨付工程款，到期未付工程款，则按主合同的违约条款执行。原告于2018年9月1日向被告报上了工程款结算书，但被告一直未提出异议，也没有支付工程款。按照双方在协调会议达成的一致意见及主合同的约定，被告应按原告报送的工程结算将价格支付工程款，并退还原告履约保证金。现被告已严重违约，原告多次要求被告付款无果。 被告四川金樽农业公司辩称，按照我公司与原告的约定，原告必须在工程量达到400万元时，按月结80%，而原告在施工一个来月就立即停工并要求公司支付工程款，对此公司对其工程量进行了估算也只有约97万元，而并非有400多万元，这明显是原告故意违约，并有意夸大工程量来进行虚假诉讼；我公司在原告故意停工后也多次发函，一再要求原告继续施工，避免扩大损失，但原告还是不听从劝阻并把施工设备也撤离了现场，其停工后，也给公司造成了数百万元的损失，其多处工程质量不合格，公司将另案诉讼；依据原告于2018年3月7日作出的“承诺书”和5月5日提出的“借款申请”等书面材料来看，原告将承包工程非法转包给他人在修建，本公司一概不知，事实上违反法律规定。重审中还辩称，原、被告双方合同无效，且双方的工程量没有进行竣工验收，因此原告的主张的工程款应当举证证实工程款的金额，其不能够举证就应当申请鉴定。而原告所提出双方在协调中涉及李太平承诺收到原告的结算书7日内审计完毕就认同原告的结算金额，因李太平没有被告的特别授权委托，李太平的承诺对被告无效，因此原告应当申请鉴定，如果无法鉴定就应当承担举证不能的后果。同时，因双方合同无效，此前协议中双方约定不追求违约责任，原告主张的违约金、律师费等费用都不成立，同时因本案工程款双方差异过大原告主张400多万，而被告公司只认同90多万，因此司法鉴定才能让双方认同相关工程款，因此请求法庭在给双方最后一次进行鉴定的机会。请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2018年1月17日，原告江苏金安南充分公司与被告四川金樽农业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定四川金樽农业公司（简称甲方）将位于四川省三台县××镇××村“四川金樽创意农业观光园区”内部分道路、康养中心房建、管网、堡坎、漂流、景观、水上乐园、陆地乐园及相关工程发包给江苏金安南充分公司（简称乙方）施工建设，工程总造价约8000万元。该项目建设的计价依据及收取费标准为：1.预决算计量计价依据：国家有关法律、法规及有关现行技术规范、标准图集。2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》、中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2013）及配套文件和相关行业定额及配套文件进行组价。2.直接工程费、措施费、管理费、利润、规费、税金及其他施工等费用全额计取。3.材料费及人工费按施工期间绵阳市最新发布信息人工费及材料费进行调差，信息价中没有材料价格经双方协商认质认价。在施工期间，如有发布新的计价定额则按新的定额执行。关于履约保证金，双方约定为50万元，即在签订施工合同当日乙方向甲方缴纳5万元，余额45万元在乙方进场施工前补齐。关于工程款付款方式及结算时间双方约定，1.工程量达到400万元时，按月结80%；2.余下20%的工程款在工程分期分段验收后15日内，甲方支付总造价的17%工程款给乙方，留3%工程款作为本项目的工程质保金。从工程全部交付验收的当日计起，一年内无质量问题，质保期满之日起5个工作日内，甲方一次性将质保金无息支付给乙方。如质保金到期满5个工作日甲方未支付给乙方，则甲方必须从工程分期分段验收之日起支付资金占用费按每天3‰支付给乙方，直至付清为止；3.甲方在乙方工程完工后60天内完成审计工作，如甲方在60天内未完成审计甲方应以乙方的决算为准，并按合同约定向乙方支付工程结算款；4.甲乙双方协商：本项目在乙方完成施工后10日内，甲方采用内部审计模式对本项目进行全面审计。如甲方采用外审，产生的各种费用、以及因此给乙方带来的损失全部由甲方承担。第八项载明：1.甲方驻工地代表姓名：李太平甲方代表的主要职权：（1）对职工方案的审批权；（2）施工现场安全检查权；（3）工程材料价格确认权和施工质量检查权；（4）施工进度的检查权；（5）现场签证、收方的执行权；（6）甲方授予的其他权利；（7）负责协调解决与周边群众的关系，确保工程顺利竣工；（8）协调办理有关的手续，解决与乙方施工的牵涉其他有关问题。关于违约金双方约定为本合同总金额3%。该合同签订后，2018年2月10日，四川金樽农业公司向江苏金安南充分公司出具收据一份，载明收到了合同履约金500000元。2018年3月3日，四川金樽农业公司向江苏金安南充分公司发出进场通知书，同意原告于2018年3月7日进场施工。2018年5月14日，原、被告双方有关人员就施工问题进行商量，以会议记录的方式达成如下协议：1.为保证7月1日正常开园，金安水上乐园项目不再继续，金安配合完成现有施工面，金樽公司另外找人完成水上乐园剩余部分施工；2.双方不追究任何违约责任，完成施工节点正常收方；3.金安在6月25日号前完成山门、厕所、水觅子、商业街、地砖铺贴、地砖铺贴和纹花石粘贴大厅施工问题金安需商量后再另行决定。2018年8月17日，江苏金安南充分公司函告四川金樽农业公司已交付使用的项目工程如下：广场、商业街、售票大厅、绿地乐园及场坪、水沟、厕所、水上乐园开挖的部分土石方。四川金樽农业公司驻工地代表李太平在该函上签字确认。2018年8月31日，双方工作人员陈阳和李太平通过协调会议记录的形式达成协议：乙方上报量价，清单七个工作日内甲方必须审计完毕，（乙方报量不能大于10%）,如甲方未在规定时间审计完毕，则按乙方报的清单价格为准，审计完后五个工作日内按审计金额80%拨付工程款。到期未付工程款，则按主合同的违约条款执行。2018年9月5日，江苏金安南充分公司通过中国邮政ＥＭＳ向四川金樽农业公司驻工地代表李太平邮寄工程结算书以及签证单，该结算书显示案涉工程竣工结算总金额为4863822.62元，快递单号为109496631××××，投递查询结果为本人收，收件时间为2018年9月8日16时52分。被告原审中辩称未收到上述文件，并出具了一份告知函，该告知函载明：江苏金安南充分公司，你单位虚报工程量未能达到合同规定的拨付条件，无故停工，给我方造成巨大的经济损失，于2018年8月30日在政府进行了友好协调，我方积极主动对你方完成的工程量进行了初审，工程量约97万元，与合同约定400万元工程量相差甚远，但我公司本着人道主义，已多次支付给贵公司必要的费用9万余元，另民工班组工资和生活费8万元，现我方以书面形式通知贵单位在15个工作日内排除你方相关负责人与我公司项目部进行友好对接，对完成的工程量和工程造价进行核算，按合同约定友好协商，进行妥善处理，否则由此造成的后果由你方负责。该告知函落款时间为2018年9月5日。被告称该函由他们直接送到给原告工作人员陈强，原告称未收到该函，被告亦无证据证明实际送达了该函。 另查明:案涉工程的施工和规划许可手续至今尚未办理，亦未办理竣工验收手续。施工过程中，被告向原告方共计支付工程款90000元。四川金樽农业公司在提交对案涉工程造价申请后，本院依法选定了四川华建项目管理有限公司作为鉴定机构，但经本院向四川金樽农业公司送达四川华建项目管理有限公司发出的预收费通知书后，四川金樽农业公司未按通知时间进行预交，四川华建项目管理有限公司即将鉴定材料退回本院。 上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同复印件、收据复印件、2018年5月14日会议记录复印件、2018年8月31日会议记录复印件、竣工结算书、邮寄查询记录、告知函复印件、鉴定申请、鉴定机构退件函等证据经双方质证后在卷予以证实。 本院认为，案涉工程审批手续尚未办理完毕，所以原、被告之间签订的《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定，属于无效合同。合同无效，不影响原告作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的诉讼权利。2018年5月14日，原告江苏金安南充分公司派驻现场的项目经理张建贵，被告四川金樽农业公司的原法定代表人宋义朗、驻工地代表李太平签字的会议记录主要载明：为保证7月1日正常开园，金安水上乐园项目不再继续，金安配合完成现有施工而金樽公司另外找人完成水上乐园剩余部分施工；双方不追究任何违约责任，完成施工节点正常收方。2018年8月17日，被告驻工地代表李太平签字的函件载明：原告已将广场、商业街、售票大厅、绿地乐园及场坪、水沟、厕所、水上乐园开挖的部分土石方交付被告使用，应当视为被告对于原告交付工程实际占有使用，并视为验收合格，故对被告陈述案涉工程质量不合格的意见，本院不予采纳。 第一，关于原告主张被告立即支付工程价款4717907.65元及利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，原告江苏金安南充分公司与被告四川金樽农业公司的代表在2018年8月31日代表各自公司签订的《协调会议记录》约定“乙方上报量价，清单七个工作日内甲方必须审计完毕，（乙方报量不能大于10%），如甲方未在规定时间审计完毕，则按乙方报的清单价格为准”系自愿达成的协议，符合法律规定，双方应共同遵守，现有证据无法证明金樽农业在约定时间内提出了异议或答复。且被告逾期未预交鉴定费用，导致鉴定机构将鉴定材料退回我院，应视为其放弃申请，由此产生的不利后果应由其自行承担。故对原告主张被告立即支付按约定扣除质保金后的计算的工程款4717907.62元，本院予以支持，但应扣减被告已经支付的工程款9万元。原告主张的按照月息2%无法律规定，应当从被告违反双方约定的付款日期之次日起，即从2018年9月27日起，按照中国人民银行同类贷款利率或一年期贷款市场报价利率计算资金占用损失。李太平系《建设工程施工合同》中明确载明的甲方代表，职权包含工程材料价格确认权、协调办理有关手续、解决与乙方施工的牵涉其他有关问题等事项，故其承诺及签订案涉相关材料等行为对四川金樽农业公司产生法律效力，后果应由四川金樽农业公司承担。对被告辩称工程实际价款仅约为97万元及李太平的签字不能代表四川金樽农业公司的意见无证据支持，本院不予采纳。 第二，关于临时设施费用30万元的诉讼请求。因原告未提供证据予以证实，故本院不予支持。 第三，关于原告主张退还履约保证金500000元及利息的诉讼请求。因原、被告双方签订的《建设工程施工合同》无效，被告收取原告履约保证金500000元无法定理由，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，该500000元履约保证金应当予以退还，但是原告主张的按照月息2%计算利息无法律规定，应当按照中国人民银行同类贷款利率或一年期贷款市场报价利率计算资金占用损失。 第四，关于原告主张按照合同总价3%计算违约金2400000元的请求。因双方签订的《建设工程施工合同》无效，违约金不属于应当结算的工程款组成部分，所以该部分请求不符合法律规定，本院不予支持。 第五，关于原告主张在该工程的折价款或拍卖款的价款享有优先受偿权的请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，本案中，案涉工程并未办理建设用地土地使用权证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，其不符合可以交易流转的特征，应属《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“不宜折价、拍卖”的情形，故对原告关于案涉工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。 第六，关于原告主张律师费的诉讼请求。双方签订的《建设工程施工合同》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原告作为建筑企业对于建筑法律和法规应当予以知晓，在明知案涉工程无相应许可手续的前提下仍然与被告签订合同，进场施工，自身存在过错，应当承担相应损失，所以对于其主张律师费255000元的诉讼请求，本院依法不予支持。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由四川省金樽农业综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏金安水利工程有限公司南充分公司支付工程款4627907.62元及利息（以4627907.62元为基数，从2018年9月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；从2019年8月20日起至款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算）； 二、由四川省金樽农业综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏金安水利工程有限公司南充分公司退还履约保证金500000元及利息（以500000元为基数，从2018年9月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；从2019年8月20日起至款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算）； 三、驳回江苏金安水利工程有限公司南充分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费70030元、保全费5000元，合计75030元，由江苏金安水利工程有限公司南充分公司负担19730元，由四川省金樽农业综合开发有限公司负担55300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  刘兆博 审 判 员  林小燕 人民陪审员  赵碧琼 二〇二〇年十二月十八日 法官 助理  朱国敏 书 记 员  廖涛洪