四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川20民终935号 上诉人（原审原告）:冯建国，男，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：陈兴，四川雅图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰亚勋，四川雅图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安岳县思源水利建设投资开发有限公司，住所地安岳县岳阳镇东井街**附**。 法定代表人：肖剑，董事长。 被上诉人（原审被告）：四川省水利电力工程局有限公司，住所地资阳市，住所地资阳市雁江区外西街** 法定代表人：代勇，董事长。 被上诉人（原审被告）：四川宏良建筑劳务有限公司，住所地自贡市富，住所地自贡市富顺县富世镇釜江大道西段** 法定代表人：钟和良，总经理。 委托诉讼代理人：龚照伦，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银良清，男，汉族，住四川省泸县。 上诉人冯建国因与被上诉人安岳县思源水利建设投资开发有限公司（以下简称思源水利公司）、四川省水利电力工程局有限公司（以下简称水利电力公司）、四川宏良建筑劳务有限公司（以下简称宏良劳务公司）、银良清建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院(2020)川2021民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，听取各方当事人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯建国上诉请求：一、撤销四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初1918号民事判决；二、改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；三、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决认定冯建国系实际施工人，对冯建国提供的实际投入工程的人机料价值的证据一概不予认可，却对上诉人的证据全部予以认可，明显有失偏颇。事实上，冯建国总计投入工程价值6930897元，宏良劳务公司已向冯建国支付及代冯建国支付2684111.9元，尚有4246785.1元工程款未支付及45万元保证金未退还。2.一审判决适用法律错误。水利电力公司与宏良劳务公司签订的《安岳县关刀桥水库灌区一标段劳务分包合同》本质是一个违法转包，应系无效合同，水利电力公司系非法转包人，存在过错，冯建国有权向其主张权利，水利电力公司应承担相应责任。因本案工程中途停工系被上诉人原因造成，冯建国无过错，应按冯建国的投入来核算工程款更为公平，由此导致冯建国损失应由被上诉人承担。全案证据证明银良清系挂靠在宏良劳务公司的施工人，应与宏良劳务公司对外承担连带责任。 思源水利公司、水利电力公司未作答辩。 宏良劳务公司辩称：宏良劳务公司向冯建国拨付的两百多万元工程款因冯建国挥霍了，而未按照相关规定支付相应的工资、材料款，导致在移交工程时尚欠材料等工程款，冯建国自身存在有重大过错。冯建国的损失不应该以工程量来体现计算，而应该以冯建国投入整个成本进行计算，包括冯建国支付保证金，应作为冯建国的全部损失。冯建国没有证据证明其他的实际损失，也无法律依据支撑。请求驳回冯建国的全部诉讼请求。 银良清同意宏良劳务公司的辩称意见。 冯建国向一审法院起诉请求：1.判决解除冯建国与宏良劳务公司签订的《联合施工协议》；2.判决思源水利公司、水利电力公司、宏良劳务公司、银良清连带向原告支付工程款4246785.1元；3.判决宏良劳务公司、银良清连带返还冯建国已交保证金450000元；4.保全申请费用由思源水利公司、水利电力公司、宏良劳务公司、银良清负担。诉讼中，冯建国自愿撤回了判决解除冯建国与宏良劳务公司签订的《联合施工协议》的诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年3月14日，水利电力公司中标安岳县关刀桥水库工程灌区（一标段）工程（以下简称关刀桥工程）；次月24日，水利电力公司作为承包方就关刀桥工程与发包方思源水利公司签订《合同协议书》，双方对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等作了约定。 2015年4月12日，水利电力公司关刀桥工程项目经理部与宏良劳务公司签订《劳务分包合同》，约定将关刀桥工程劳务工程分包给宏良劳务公司施工完成。《劳务分包合同》主要约定：关刀桥工程东胜干渠施工蓝图所示的全部建筑实体工程内容（蓝图中金属结构、环水保项目等除外）或甲方指定的施工项目内容和为完成该工程内容所必须增加的工作内容；合同价款：以甲方与业主签订的合同单价为基础，下浮12%作为分包单价；工期914天，开工日期2015年4月15日，竣工日期2017年10月31日。工程质量标准、工程量计量方式、工程款支付、竣工结算、违约责任及保修等事项一并进行了约定。 2016年3月14日，宏良劳务公司与冯建国签订《联合施工协议》。《联合施工协议》约定“甲方：宏良劳务公司，乙方：冯建国。工程名称：关刀桥工程，业主方：思源水利公司，总承包方：水利电力公司关刀桥水库工程项目经理部。依据关刀桥工程劳务分包合同，签订如下条款：1.工程承包范围：关刀桥工程东胜干渠施工蓝图所示的全部建筑实体工程内容（蓝图中金属结构、环水保项目、隧道工程等除外）或甲方指定的施工项目内容和为完成该工程内容所必须增加的工作内容；2.工期：按主合同相关条款执行；3.结算依据，以关刀桥工程劳务分包工程量清单下浮8.5%（注：含税收，另提供￥1500万成本票），增量计价及支付方式按主合同相关条款执行；4.支付方式：按主合同相关条款执行；5.甲方在乙方施工范围内的前期投入，包含材料、机具、地面硬化、工棚和、地面硬化础等，由甲方列出清单，双方签字确认，支付方式另行协商，在乙方支付本清单第一笔款项时，本协议即时生效；6.附件：关刀桥工程劳务分包合同及清单。《联合施工协议》签订后，宏良劳务公司根据与冯建国的口头约定内容，由宏良劳务公司项目负责人银良清将宏良劳务公司前期投入价值约200万元的物品、机械设备、材料等移交冯建国，冯建国于2016年3月16日向宏良劳务公司的项目负责人银良清支付了宏良劳务公司移交给冯建国的前期投入的资金成本200万元中的第一笔支付金额45万元即进场施工，冯建国在施工过程中分别向黄弟维、陈文勇等购买砂石、水泥、钢材并租赁郑申兰房屋及雇佣肖海均为其完成黄家桥渡槽、王家坝渡槽两处的部分桩基工程。 2017年6月，水利电力公司向一审法院提起诉讼，要求解除与宏良劳务公司间的《劳务分包合同》。 2018年2月12日，水利电力公司与宏良劳务公司达成《施工退场清算协议书》，该协议书约定：水利电力公司与宏良劳务公司于2015年4月12日签订的《安岳县关刀桥水库灌区一标工程劳务分包合同》的合同解除及退场清算事宜进行了自愿、平等协商解决，并就宏良劳务公司退场清算事宜达成一致意见。一、水利电力公司与宏良劳务公司共同确定自本协议签订之日起就2015年4月12日所签订的《安岳县关刀桥水库灌区一标工程劳务分包合同》合同关系即行解除。合同解除前，双方确认水利电力公司项目部已给付宏良劳务公司工程款（含借款）共计16766903元人民币；二、水利电力公司与宏良劳务公司同意，除水利电力公司在本协议签订前已向宏良劳务公司支付的款项外，水利电力公司再向宏良劳务公司支付人民币1650万元；三、宏良劳务公司因实施关刀桥工程而拖欠的设备、材料款及租金、运费，房租费，所聘用人员工资等概由宏良劳务公司承担并自行了清。本协议书签订前，2018年1月9日，水利电力公司根据安岳县人社局核定，县水务局要求现场支付而已代宏良劳务公司先行垫付的乙方拖欠的21人民工工资471998元，水利电力公司在支付第五条第二次付款时一并予以抵扣品迭；四、宏良劳务公司承诺，本协议签订后在2018年3月31日前将施工工地所有人员撤离。宏良劳务公司撤离施工现场时，应将2017年3月6日现场清点的所有设备和材料等物资全部移交水利电力公司项目部，所有权归水利电力公司所有。现场移交时，如水利电力公司发现现场物资材料设备与2017年3月6日现场清点数量减少（自然损耗除外），则水利电力公司应在第二次支付乙方款项时予以扣减；五、宏良劳务公司同意水利电力公司分三次给付宏良劳务公司本协议书第二条所约定款项1650万元。具体支付时间如下：本协议签订之日起3个工作日内支付660万元；宏良劳务公司所有人员全部撤离工地后5个工作日内支付660万元；支付剩余全部款330万元，时间为2018年10月31日前。如黄家桥渡槽、王家坝渡槽两个工作面宏良劳务公司不能在2018年3月31日前一并向水利电力公司移交，则可延期至2018年5月31日移交；六、水利电力公司、宏良劳务公司因关刀桥工程全部争议事项的相关权利义务均以本协议为准。双方履行完本协议后，水利电力公司、宏良劳务公司因关刀桥工程的全部债权债务均得以清算支付了结，宏良劳务公司不得再以任何理由就其所承包的关刀桥工程项目再向水利电力公司主张其他任何权利。如因宏良劳务公司及聘用、雇佣人员行为之间或与第三方发生争议纠纷所产生的责任、债务均由宏良劳务公司及银良清负责处理，水利电力公司应全力配合宏良劳务公司；七、违约责任：若任何一方不按本协议书约定履行相应义务，则视为该方违约。违约方应向守约方支付违约金100万元等”主要内容，并附2017年3月6日现场清点设备及材料清单。 2018年4月5日，水利电力公司与宏良劳务公司又签订了《施工退场支付确认书》，主要约定：水利电力公司、宏良劳务公司双方于2018年2月12日就《安岳县关刀桥水库灌区一标工程劳务分包合同》的合同解除及退场清算事宜达成了《施工退场清算协议书》。在《施工退场清算协议书》签订后，水利电力公司已依约向宏良劳务公司支付了《施工退场清算协议书》第五条规定的第一次付款660万元。现水利电力公司、宏良劳务公司就《施工退场清算协议书》中第五条中约定额的二次付款的相关事宜达成本施工退场支付确认书。一、根据水利电力公司、宏良劳务公司2018年2月12日签订的《施工退场清算协议书》，水利电力公司第二次付款应在宏良劳务公司所有人员撤离工地后5个工作日内支付660万元，现水利电力公司、宏良劳务公司根据协议共同确认应扣除第二次付款的款项为：（1）、水利电力公司于2018年1月9日根据安岳县人社局核定，安岳县水务局要求，现场代宏良劳务公司垫付其拖欠的21人民工工资471998元，现水利电力公司根据《施工退场清算协议书》第四条之规定，从《施工退场清算协议书》第五条规定的第二次应付款660万元中扣除水利电力公司垫付的21人民工工资471998元。(2)宏良劳务公司在移交的设备和材料等物资中，存在部分现场材料毁损、灭失，部分机械设备损坏需维修的情形，现根据《施工退场清算协议书》第四条之规定，水利电力公司、宏良劳务公司同意从《施工退场清算协议书》第五条规定的第二次付款660万元中扣除材料毁损、灭失及机械设备损坏维修费50763元。（3）宏良劳务公司未能在2018年3月31日前向水利电力公司移交黄家桥、王家坝渡槽两个工作面，现甲方根据《施工退场清算协议书》第五条“如黄家桥、王家坝渡槽两个工作面乙方不能在2018年3月31日前一并向甲方移交，则可延期至2018年5月31日移交，且水利电力公司有权在第二次付款时扣留165万元，待上述两个工作面移交后五个工作日内再行支付”之规定，从《施工退场清算协议书》第五条规定的第二次应付款660万元中扣除165万元。综上，水利电力公司、宏良劳务公司共同确认，扣除水利电力公司垫付的21人民工工资471998元、扣除材料毁损、灭失及机械设备损坏维修费50763元、黄家桥、王家坝渡槽两个工作面未移交暂扣留165万元，水利电力公司根据《施工退场清算协议书》第五条之规定应向宏良劳务公司支付第二次付款的金额4427239元；二、《施工退场清算协议书》第二条之规定，水利电力公司向宏良劳务公司支付的1650万元款项（包括但不限于全部已结算未付款项、已施工未结算款项，全部临时措施费、借道施工费、窝停工费，乙方所招用的所有民工班组的劳务费、工伤、工亡、伤残等费用，用电保证金，全部隐蔽工程费及与工程有关的所有费用和宏良劳务公司已投入该工程项目的所有机械和工地剩余的全部材料等）。现宏良劳务公司所招用部分民工和工地看守和涉及部分的机械、设备、材料的费用，相关人员向甲方反映一直没有收到相应款项，水利电力公司在此要求宏良劳务公司尽快核实并支付相应款项，如因此给水利电力公司造成损失，水利电力公司有权向宏良劳务公司索赔并根据《施工退场清算协议书》追究宏良劳务公司的违约责任。上述《施工退场清算协议书》和《施工退场支付确认书》签订后，水利电力公司、宏良劳务公司、分别向一审法院申请撤回起诉和反诉，一审法院裁定予以准许。 一审法院另查明，因水利电力公司、宏良劳务公司于2015年4月12日签订的《安岳县关刀桥水库灌区一标工程劳务分包合同》通过协商已解除，由此造成宏良劳务公司与冯建国于2016年3月14日所签订的《联合施工协议》客观上不能继续履行。 一审法院还查明，银良清系宏良劳务公司的项目负责人，代表宏良劳务公司参与涉案工程合同的签订、涉案工程项目的管理。冯建国完成涉案工程量价款为2652472元，宏良劳务公司已向冯建国实际支付工程款2254601元的同时，已代冯建国支付涉案工程款项873190元（安岳县鑫利商品混泥土有限公司165000元、陈文勇钢材款226895元、肖海均打桩劳务款130000元、黄弟维材料及运费99230元、周斌材料及运费94000元、付谭子淑房租费19000元、黄弟国看守工地工资49800元、曾吉琼房租费5600元、刘汉群煮饭工资4200元、陈文能看守工地工资53300元、郑邦国工伤及工资7400元、黄弟国、王伍润零工工资1600元、郑春林、周有平、郑邦国、郑邦云、郑邦全工资2915元、架管运费、工资14250元）。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有三:一是涉案合同的法律效力问题？二是本案工程款支付责任的主体问题？三是冯建国已完工程量价款及宏良劳务公司是否欠付工程价款、返还冯建国保证金450000元的问题？ （一）关于案涉合同法律效力的问题。水利电力公司作为涉案工程的总包单位，在其取得涉案工程相关权益后，将涉案工程中的劳务部分分包给具有资质的宏良劳务公司施工，该合同是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规效力性强制规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，该劳务分包合同应当属于有效合同。冯建国提出涉案工程系水利电力公司明知银良清挂靠宏良劳务公司与其签订合同，应当认定无效力，但冯建国未提供证据予以证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，冯建国应承担由此带来的不利法律后果。宏良劳务公司取得涉案工程的劳务部分后，与冯建国签订《联合施工协议》，将工程的劳务部分再次分包给不具备建筑施工资质的冯建国施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，冯建国与宏良劳务公司之间的劳务分包合同应属无效。 （二）关于本案工程款支付责任的主体问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，冯建国作为实际施工人，可以要求宏良劳务公司支付应付工程款的同时可以要求思源水利公司在未付款范围内承担责任，但不能突破合同相对性原则要求未与其建立合同关系的水利电力公司承担支付责任。涉案《施工退场清算协议书》、《施工退场支付确认书》可以确定水利电力公司、宏良劳务公司解除涉案劳务分包合同后，水利电力公司按约定支付完毕应付款项，从而可以证明思源水利公司作为发包方亦未欠付宏良劳务公司工程款，故思源水利公司在本案中也不应承担责任；银良清作为宏良劳务公司的项目负责人，其行为应认定为职务行为，其行为所产生的法律后果应由宏良劳务公司承担，银良清亦在本案中也不应承担责任。 （三）关于冯建国已完工程量价款及宏良劳务公司是否欠付工程价款、返还冯建国保证金450000元的问题。根据宏良劳务公司提交的证据可以确认，冯建国完成涉案工程量的价款为2652472元，扣除宏良劳务公司已向冯建国实际支付工程款2254601元、代冯建国支付涉案工程款项873190元，宏良劳务公司实际已超付工程款。冯建国主张涉案工程款为4246785.1元，未提供足够证据予以证明，应承担由此带来的不利法律后果。冯建国主张交纳了保证金450000元，未提供证据予以证实。宏良劳务公司抗辩450000元系冯建国支付宏良劳务公司前期投入资金成本2000000元中的第一笔资金，并提供了在案证据予以证实，故对冯建国要求宏良劳务公司返还保证金450000元的诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出(2020)川2021民初1918号民事判决：一、驳回原告冯建国的全部诉讼请求；二、案件申请费5000元，由原告冯建国负担。案件受理费44374元，由原告冯建国负担（已缴纳）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”规定，围绕冯建国的上诉请求和理由，结合被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：水利电力公司与宏良劳务公司签订关刀桥工程劳务分包合同是否有效；冯建国实际施工工程价款如何计算；各被上诉人是否对冯建国的损失承担责任。 一、关于案涉劳务分包合同的效力问题。 本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定进行调整。经查，水利电力公司具有承包案涉工程资质，宏良劳务公司具有劳务作业资质；2015年4月12日宏良劳务公司向关刀桥工程项目部出具《承诺书》，银良清、陈国平作为宏良公司委托代理人在该《承诺书》上签名；同日，关刀桥工程项目部与宏良公司签订《关刀桥工程劳务分包合同》，宏良劳务公司加盖公章，银良清、陈国平在委托代理人栏签名。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”规定，冯建国无证据证明银良清挂靠于宏良劳务公司，其主张案涉劳务分包合同无效的理由不能成立，本院不予支持。同时，因冯建国无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，其与宏良劳务公司签订的《联合施工协议》应认定无效。一审法院对案涉合同效力的认定正确，冯建国的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于冯建国实际施工工程价款如何计算问题。 因案涉工程在施工过程中停工，应对实际完工工程量进行结算。按照相关规定和交易习惯，在此对冯建国已完工工程量的结算应当是指经宏良劳务公司验收认可的工程量进行结算。现有证据表明，冯建国已完工涉案工程量的价款为2652472元。冯建国提出应按在该工程中投入的全部人机料等资源作为工程量进行计算工程价款。本院认为，冯建国为完成案涉工程，可能存在预准备人机料等，但这是其自身经营行为，应预估风险，超过已完工工程量的投入并非受宏良劳务公司指示，冯建国提供的该部分证据系单方形成，未经宏良劳务公司认可，故冯建国该主张无法律和事实依据，本院不予支持。冯建国提出在进场时向宏良劳务公司支付的450000元系保证金，但未提供充分证据予以证明。而在双方签订的《联合施工协议》第六条明确载明宏良劳务公司前期投入价值200万元的物品、机械设备、材料，冯建国支付第一笔金额450000元即进场施工，故冯建国关于该450000元系保证金的理由不能成立，本院不予采信。宏良劳务公司实际向冯建国支付的工程款2254601元，有充分证据证明代付的工程款为873190元，冯建国对代付工程款虽有异议，但冯建国未提供相反证据予以证实，故宏良劳务公司向冯建国支付工程款已超过冯建国已完工工程量价款475319元，冯建国认可宏良劳务公司已支付工程款2684111.9元，超过已完工工程量价款31639.9元。综上，冯建国关于由宏良劳务公司支付工程款返还保证金的请求均不能成立，本院不予支持。 三、各被上诉人是否对冯建国的损失承担责任问题。 冯建国提出案涉工程停工系被上诉人原因造成，自身无过错，因案涉工程总计投入6930897元，超出已完工工程款价款400余万元应作为损失，由各被上诉人承担。宏良劳务公司认为，冯建国的该请求无证据和法律支撑。本院认为，根据合同相对性原则和本案的实际情况，冯建国只与宏良劳务公司发生了合同关系，思源水利公司与冯建国之间无合同关系，水利电力公司对宏良劳务公司而言支付工程款的义务已履行完毕，银良清是宏良劳务公司的项目负责人，宏良劳务公司才是本案的责任主体。如前所述，施工人在施工过程中，用多少人工、备多少施工材料等，是施工人自己的经营行为，现无证据证明涉案工程停工系宏良劳务公司造成，也无证据证明冯建国的全部投入系宏良劳务公司直接安排，故，宏良劳务公司对冯建国的损失不承担责任。 综上所述，冯建国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费44374元，由上诉人冯建国负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 凯 审 判 员  林用政 审 判 员  陈光彬 二〇二〇年十二月三日 法官助理  李 雪 书 记 员  陈 佳