江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3286号上诉人（原审被告）：南通三盛服装有限公司，住所地南通市港闸区永兴路**。法定代表人：杜萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆佳璐，江苏海越（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵新明，男，1968年3月18日出生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈波，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人南通三盛服装有限公司（以下简称三盛公司）因与被上诉人赵新明劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。三盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵新明的诉讼或发回重审。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。1.三盛公司与赵新明2005年建立劳动关系，2008年1月2日签订书面无固定期限劳动合同，2019年6月17日赵新明向公司发出解除劳动关系通知书，载明“双方劳动关系贵司签收此通知书之日解除”，但其在发出通知当日及其后的工作日均到公司上、下班，其以自己的行为推翻了解除劳动关系通知书的法律效力。公司有证据证明赵新明在发出解除通知后正常上班，一审未予认定不当，故赵新明要求支付经济补偿金不应支持；2.公司不存在克扣赵新明工资的情形；3.赵新明无证据证明其休息日存在加班事实；4.公司一审举证的三盛公司与三昌公司并非关联企业的南通市职工就业流动备案登记表，一审未对该表作出评价不当。赵新明辩称，其认可一审判决，请求二审法院驳回上诉。赵新明向一审法院起诉请求：1、判令三盛公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额39875元；2、支付经济补偿金82720元；3、补足2019年3月至5月期间的工资差额4745元；4、支付加班工资64604.17元。一审法院认定事实：赵新明原系三盛公司员工，双方签订自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定赵新明的工作岗位为修机管理，实行综合计算工时制，双方实际按照标准工时制执行。2019年6月17日，赵新明向三盛公司邮寄解除劳动关系通知书，载明“我于1999年8月起到贵司从事机修工作，在我工作期间，贵司未为我足额缴纳各项社会保险、未足额缴纳住房公积金且单方停缴、2019年3月起无故克扣拖欠我的劳动报酬、未按时足额支付加班加点工资等，严重侵犯我作为劳动者的合法权益，我已多次向贵司领导提出补足工资差额等要求，但贵司至今未处理。为此，我向贵司提出，你我双方劳动关系自贵司签收此通知书之日结束”。三盛公司于2019年6月18日收到该解除通知。2019年6月18日后，赵新明在三盛公司仍继续打卡考勤。2019年7月1日，三盛公司为赵新明办理了停保手续。赵新明向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年10月30日分别作出港劳人仲案字〔2019〕第491-1、491-2号仲裁裁决书。其中第491-1号裁决书裁决：一、三盛公司支付赵新明2019年3月至2019年5月工资差额4745元、2019年6月工资1833.33元；二、对赵新明要求三盛公司支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资39875元的仲裁请求不予支持；三、对赵新明要求三盛公司支付离职前2年加班工资64604.17元的仲裁请求不予支持。第491-2号裁决书裁决三盛公司支付赵新明解除劳动关系的经济补偿78584元。赵新明不服第491-1、491-2号仲裁裁决书，三盛公司不服第491-2号仲裁裁决书，均在规定期限内向法院提起诉讼。另查明，2000年10月至2005年3月，三昌公司为赵新明缴纳社保，自2005年4月起至2019年6月期间，三盛公司为赵新明缴纳社保。2018年9月至2019年2月期间，赵新明实发月工资为3625元。2019年3月实发工资2229元、4月实发工资2181.5元、5月实发工资1719.5元。赵新明社保个人承担部分为351元/月，公积金个人月缴存额160元。2018年4月，赵新明与三盛公司刘美玲通过微信就工作内容进行过沟通。2018年5月7日，三盛公司出资让赵新明去参加电工操作培训。又查，三昌公司于1999年7月22日登记设立，原住所地为，法定代表人为杨春华，股东杨春华、刘美玲等。2019年3月1日，三盛公司法定代表人由杨春华变更为刘美玲，2019年8月12日，由刘美玲变更为李晓东。2019年8月12日变更前，刘美玲为三盛公司股东。一审法院确认本案的争议焦点为：1、三盛是否应支付未签订劳动合同的二倍工资差额？2、三盛公司是否应补足2019年3月至5月期间的工资差额4745元？3、三盛公司是否应支付加班费？4、三盛公司是否应支付经济补偿金？关于争议焦点1，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，三盛公司与赵新明于2008年1月2日已签订无固定期限劳动合同，赵新明虽抗辩其签名时合同手写部分为空白，但未提交证据证明，故对其抗辩主张不予采纳。双方已签订无固定期限劳动合同，赵新明再行主张未签订劳动合同的二倍工资差额无事实及法律依据，不予支持。关于争议焦点2，赵新明主张2019年2月前其每月实发工资3625元，2019年3月至5月期间，三盛公司无故克扣工资共计4745元。三盛公司抗辩因机修工作量少，公司曾与赵新明协商增加电工工作，若赵新明愿意从事电工维修，则工资按照原标准发放，如不愿意则工资待遇有所降低。后赵新明同意增加电工工作，双方就工作内容增加及工资待遇调整达成口头协议，公司遂出资让赵新明去参加电工培训。因赵新明自2019年3月起拒绝完成电工工作，公司外聘人员进行维修，造成公司损失，故月工资按照双方口头约定发放，不存在克扣工资的情形。双方劳动合同明确约定赵新明的工作岗位为修机管理，三盛公司所举刘美玲与赵新明的微信聊天记录虽可以证明双方曾就工作内容调整有过沟通，但无法证明双方就调整后的工作内容协商一致，并约定了相应的工资待遇。出庭证人杨春华、李晓东的陈述亦无法直接证明赵新明同意增加电工工作后的具体待遇约定，故对三盛公司的抗辩意见不予采纳。在赵新明正常出勤的情况下，三盛公司应足额发放工资。扣除已发工资，三盛公司还应补足2019年3月至5月工资4745元（3625×3-2229-2181.5-1719.5）。三盛公司于6月18日收到解除通知，故应支付至6月18日的工资1833.33元（3625/21.75×11）。关于争议焦点3，赵新明主张工作日每天延时加班1.5小时，每周休息日加班1天。为证明自己的主张，赵新明向本院提交了2017年6月至2019年3月的考勤表（复印件）及在打卡机前拍摄的照片。三盛公司抗辩赵新明拿固定工资，故2019年3月前公司对赵新明不进行考勤，2019年3月之后才进行电子考勤，并提供了2019年3月至6月电子考勤统计表以证明赵新明不存在加班事实。综合比较、分析双方各自所举证据。赵新明所举2017年6月至2019年3月的考勤表是其自行记录，三盛公司对此不予认可，亦无其他证据相印证，无法证明其工作日加班1.5小时的事实，对其主张的工作日加点工资不予支持。关于休息日加班，赵新明在打卡机前拍摄的照片可以证明2019年3月、4月在休息日上下班打卡的事实，对于休息日加班赵新明已尽到初步举证责任。赵新明为机修工，工作是为生产提供服务，三盛公司辩称不对赵新明考勤，但又不提供车间劳动者的考勤以供核实是否存在休息日加班情形，仅提供了自行制作的考勤统计表，未能提交原始的电子考勤记录以及应当保存两年的考勤记录以供核实，应承担举证不能的不利后果。故本院对赵新明有关每周休息日加班一天的主张予以采信。三盛公司应支付赵新明离职前2年的休息日加班工资合计34666元（3625/21.75×52×2×2）。关于争议焦点4，三盛公司抗辩赵新明发出解除通知后仍继续在三盛公司处上班，其以自己的行为推翻了解除劳动关系通知书的法律效力，赵新明于2019年7月1日自行离职，三盛公司无须支付经济补偿金。赵新明抗辩2019年6月17日后仍继续去公司，系为结算工资、办理退保手续，故进行了打卡，但未为公司提供劳动。对此，一审认为，三盛公司于2019年6月18日收到赵新明邮寄的解除通知，双方劳动关系于6月18日解除。至于此后赵新明继续打卡行为，结合6月27日赵新明因办理离职手续与公司发生纠纷而报警、7月1日三盛公司即为赵新明办理停保手续的事实，可以认定6月17日后赵新明至公司打卡并非继续履行劳动合同，而是协商退工手续办理事宜。因三盛公司存在未及时足额支付工资的情形，赵新明依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定单方解除劳动合同，三盛公司应当支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，赵新明主张其1999年8月进入三昌公司，后被安排至三盛公司工作，期间工作岗位、工作地点未发生变化，故工作年限应连续计算。三昌公司、三盛公司原法定代表人均为杨春华，刘美玲作为三昌公司的股东亦曾经系三盛公司的股东，三昌公司原住所地与三盛公司住所地一致，故三昌公司、三盛公司系关联企业。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。三昌公司法定代表人杨春华出庭陈述赵新明于三昌公司成立之初即进入三昌公司工作，三昌公司未向赵新明支付过经济补偿金。三盛公司作为三昌公司的关联企业，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，应当承担举证不能的不利后果。故三盛公司应支付赵新明经济补偿金82720元〔（3625+351+160）×20〕。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，一审判决：一、三盛公司于判决生效之日起十日内一次性支付赵新明2019年3月至5月工资差额4745元、2019年6月工资1833.33元元、休息日加班工资34666元、经济补偿金82720元，合计123964.33元；二、驳回赵新明的其他诉讼请求；三、驳回南通三盛服装有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审关于经济补偿金、加班费、工资差额的处理是否正确？辞职权是劳动者的法定权利，解除权为形成权，劳动者预告解除的通知到达用人单位时，双方劳动合同解除。赵新明2019年6月17日向三盛公司邮寄解除劳动关系通知书，三盛公司于2019年6月18日收悉，故一审认定双方劳动关系于2019年6月18日解除于法有据。三盛公司主张赵新明此后仍然继续上班，以自己的行为推翻其解除劳动关系通知书的法律效力，赵新明对此不予认可，辩称其2019年6月17日后至公司，系为了结算工资、办理退保手续等后续事宜。一审法院结合6月27日赵新明因办理离职手续与公司发生纠纷报警、7月1日三盛公司为赵新明办理停保手续等相关事实，而采信赵新明的主张，并无不当。三盛公司存在未及时足额支付工资的情形，赵新明依据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同，故三盛公司应当支付经济补偿金。赵新明从三昌公司到三盛公司其工作地点及工作岗位未发生变化，一审认定非赵新明的本人原因，故一审合并计算赵新明的经济补偿金年限未予认定三盛公司的职工就业流动备案登记表并无不当。关于赵新明是否存在休息日加班事实。三盛公司一审中提供了2019年3月至6月电子考勤统计表证明赵新明不存在加班事实。赵新明一审中提供了2017年6月至2019年3月的考勤表（复印件）及在打卡机前拍摄的照片，一审认定赵新明已就休息日加班事实尽到初步举证责任，并无不当。三盛公司主张赵新明不存在加班，但未能提供应当保存两年的经当事人签字认可的考勤记录以供法院核实，应当承担举证不能的不利后果，三盛公司二审提供的考勤机，因其仲裁及一审时均未能提供，现二审中提交该证据，本院不予认定。因此，一审对赵新明有关每周休息日加班一天的主张予以采信，并计算支持相应加班费，本院予以确认。赵新明主张2019年2月前每月实发工资3625元，2019年3月至5月期间，三盛公司无故克扣工资。三盛公司抗辩该期间工资发放情况是基于赵新明的实际情况而定，故扣发其工资。但三盛公司的举证并不足以证明扣发工资的事由客观存在，故一审按照赵新明正常提供劳动的工资，补足其实际发放工资的差额，并无不当。综上所述，三盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通三盛服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二〇年十二月二十五日书记员  周筱雯