山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10830号上诉人（原审原告）：常强，男，1983年8月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：毛建，山东国孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南济祥云贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄建辉，总经理。委托诉讼代理人：王必东，男，系公司职工。委托诉讼代理人：张旭，山东舜翔律师事务所律师。上诉人常强因与被上诉人济南济祥云贸易有限公司（以下简称济祥云公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。常强上诉请求：1.请求撤销一审判决，查明事实后，依法改判；2.一、二审所有诉讼费用由济祥云公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定济祥云公司无需向常强支付违法解除经济赔偿金错误。（一）一审作为裁判依据的济祥云公司提交的《综合管理规定（讨论稿）》不仅形式不全，缺乏效力，其制定公示存在问题。1.该所谓的规章制度缺少制定的民主性和公示的有效性，缺少作为认定劳动关系解除依据的法定有效要件。2.该所谓的规章制度规定对员工的种种罚款措施，违反法律法规的规定，系无效的规定。3.一审判决片面理解《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条的规定，认定该讨论稿有效系错误认定。首先，文稿上并未有常强签字；其次，一审法院有选择的采纳济祥云公司的证人证言，却无视常强一方的证人证言。最后，济祥云公司未举证证明该讨论稿系民主制定且已经向员工公示。（二）济祥云公司未提交证据证明常强三次旷工。（三）济祥云公司未足额为常强缴纳社保，应向劳动者支付经济补偿金。二、一审判决未全部支持常强的加班费和带薪年休假工资，系错误认定。（一）加班费。1.一审认定济祥云公司存在周六加班的情况，且双方证人均证明从进入公司以后一直都存在周六加班的情况，但一审法院仅支持几天的加班费，实为不妥。2.根据最高院劳动争议案件司法解释（三）第九条的规定，常强就加班事实已经完成了初步的举证义务，应由济祥云公司提供未加班或者已经支付加班费的证据，但是其未提供，应由其承担举证不能的后果。并根据《山东省工资支付条例》的规定，向常强支付不少于两年的周六加班费用。（二）带薪年休假工资。一审认定常强存在未休年休假的情形，却以一年仲裁时效为由仅支持一年的带薪年休假工资，实为不妥。带薪年休假工资应适用特殊时效，不受一年仲裁时效的限制。三、一审未支持防暑降温费，系判决错误。一审认定防暑降温费已经包含在工资中，系错误认定。综上，请求支持常强的上诉请求。济祥云公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回常强的上诉请求。常强向一审法院起诉请求：一、判令济祥云公司向常强支付未签书面劳动合同二倍工资44000元、违法解除劳动关系赔偿金40000元、加班费43034元、带薪年休假工资18390元、防署降温费4000元并为常强补缴2015年6月-2017年2月社保；二、本案所有诉讼费用由济祥云公司承担。一审法院认定事实：济祥云公司于2013年12月注册成立，系从事服装鞋帽、体育用品等批发业务的单位。常强系济祥云公司处职工，双方签订了《劳动合同》，合同期限为2017年10月7日至2019年12月31日。2019年11月16日，济祥云公司“地块因规划需要搬迁，根据生产经营需要，抽调部分工作人员做搬迁准备”，并进行了工作安排公示。公示主要载明：“因公司实际生产经营需要调整，公司将抽调部分工作人员做好搬迁前期准备工作，由马凡见负责，带领常强及公司部分其他工作人员完成商品货物装卸发包发货和货架拆卸工作；各组人员都要本着分工不分家的原则，无条件服从公司搬迁搬家大局，不能以各种理由阻扰和不服从管理安排工作，否则公司将给予通报和罚款处理，严重者公司给予辞退除名。”2019年11月22日济祥云公司对常强等人“以不服从管理、旷工等”为由对常强作出“严重违反劳动纪律的处理通报”。主要载明：“鉴于常强等同志多次严重违反了公司的劳动纪律，在员工中造成了极坏的影响，根据济祥云公司综合管理规定第十条‘公司有权根据员工的工作能力及生产经营需要，调整或调动员工的岗位，工作地点及工作内容，未按公司要求的具体时间到达指定的岗位，视为旷工，旷工达到三日，公司予以辞退和除名’的规定，为维护企业的合法权益和劳动纪律的严肃性，公司领导研究决定给予常强等三位同志11月13日、16日、22日三天的行为做旷工处理，同时给予每人100元罚款处理，并对常强等三人予以辞退除名。于2019年11月23生效。”常强对该通报不服，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求济祥云公司支付其未签订合同的二倍工资、违法解除劳动合同的经济赔偿金、加班费、带薪年休假工资等。2020年1月3日该委作出济历城劳人仲案字[2019]第1110号仲裁裁决书，部分支持了常强的加班费及带薪年休假工资的请求，驳回其其他仲裁请求。常强对该裁决书不服，于2020年3月17日诉至法院。关于应签未签劳动合同二倍工资，常强称其于2015年6月22日入职济祥云公司处，但直到2017年10月7日才与公司签订劳动合同，济祥云公司应支付其应签未签劳动合同二倍工资。济祥云公司对其入职时间有异议，但未能提交有效证据，虽然常强2015年入职，但后来与济祥云公司签订了书面劳动合同，该劳动合同是双方真实意思表示，是双方对之前事实劳动关系的追认，故对常强要求应签未签劳动合同二倍工资的请求一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金，常强称公司系违法调整岗位，经审查，济祥云公司地块因规划需要搬迁，根据生产经营需要抽调部分工作人员做搬迁准备，并进行了工作安排公示，不属于违法调岗，且常强提交了五份请假条拟证明已按规定办理请假手续，但其中一份常强本人的请假条没有领导的签字，一审法院对此不予采信。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经民主程序，原则上不能作为用人单位用工管理的依据，但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。济祥云公司的《综合管理规定（讨论稿）》，经证人孙xx陈述，其为常强的原来的负责人，公司将该规定下发后，其签过字并将该规定传达至下面员工，且传达时常强也在现场，常强对该规定并未提出异议，表示其认可该规章制度。对此，一审法院予以采信。关于加班费，《劳动合同》第六条（一）规定，常强每天工作时间不得超过八小时，每周不得超过四十小时，每周至少休息一天。而在常强申请的三位证人出庭陈述中可知，其每周一至周五工作时间基本接近或超出40小时，周六不应为正常上班范围，如若必要应支付加班费。根据常强提交的微信聊天截图显示，在十一长假中常强2号、3号、4号及12号（周六）被公司安排加班。而济祥云公司提交的考勤表显示，常强在2019年10月3号、4号及12号（周六）上班，2号为休班。考勤表为用人单位单方制作，未有劳动者签字确认，一审法院对其证据效力不予认定。故济祥云公司应支付常强2019年10月2号、3号、4号及12号（周六）的加班费，计算为4050元÷21.75×2倍+4050元÷21.75×3倍×3天=2048元。关于带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工应享有带薪年休假工资，在非因个人原因未休的情况下，应按照该职工日工资收入的300%向其支付带薪年休假的工资报酬。根据仲裁时效一年的规定，仲裁委支持其2019年带薪年休假工资的请求未支持其其他年份的请求并无不当。2019年未安排常强年休假，经折算为4天。通过常强提供的银行交易明细可计算其离职前12个月平均工资为4050元，故济祥云公司应按常强支付带薪年休假工资2235元（4050元÷21.75×4×300%）。关于防暑降温费，劳动合同中显示，防暑降温费已包含在工资中发放，对常强的该项请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，签订劳动合同后，双方均应严格履行权利承担义务。作为劳动者，应遵守用人单位的各项制度和管理规定。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》中关于常强要求应签未签劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同经济赔偿金、防暑降温费的裁决，符合事实及法律依据，并无不当，一审法院对此予以支持。对其裁决的加班费及带薪年休假工资数额与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。常强要求济祥云公司为其补缴社会保险费的请求不属于人民法院受理民事案件的范围。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告济南济祥云贸易有限公司于判决生效之日起10日内支付原告常强加班费2048元；二、限被告济南济祥云贸易有限公司于判决生效之日起10日内支付原告常强带薪年休假工资报酬2235元。三、驳回原告常强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告济南济祥云贸易有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审中济祥云公司提交与常强签订的《劳动合同》第八条约定常强的“工资标准为3000元/月（已包含防暑降温费）”。济祥云公司提交的《济南济祥云贸易有限公司综合管理规定（讨论稿）》第三部分“劳动纪律方面”第10条规定：“积极响应和服从公司各项工作安排，配合好本部门的各项工作，公司有权根据员工的工作能力及生产经营的需要，调整或调动员工的工作岗位，工作地点及工作内容，未按公司要求的具体时间到达指定岗位，视为旷工，旷工达到三日者，公司予以辞退和除名。”2019年11月16日，济祥云公司发布《济南济祥云贸易有限公司近期工作安排公示》，记载：“我公司原址济南市地块因政府规划需要进行拆迁，根据我公司实际生产经营需要调整，公司将抽调部分工作人员做好搬迁前期准备工作，……具体工作分工如下：一、商品货物装卸发包发货和货架拆卸由马xx负责，带领常强、薛xx、李xx……完成此项工作；……各组人员都要本着分工不分家的原则，无条件服从公司搬迁搬家大局，不能以各种理由阻扰和不服从管理安排工作，否则公司将给予通报和罚款处理，严重者公司给予辞退除名。”该文件尾部有手写标注“本讨论稿我们一致同意通过，自愿遵守。2019.1.8”，并有24名员工签名，其中不包括常强。2019年11月22日，济祥云公司作出《关于对刘xx、杨xx、常强等同志严重违反劳动纪律的处理通报》，载明：“2019年11月22日下午，我公司主要领导王必东在进行日常工作安排时，发现刘xx、杨xx、常强三位同志不在工作岗位上，后多处寻找发现该三位同志在公司后院宿舍睡觉，严重脱岗，公司领导当场对他们的行为进行纠正并对其批评教育，但该三位同志不理公司领导批评教育，随即离开。经公司深入调查了解，该三位同志多次违反公司劳动纪律：一、2019年11月13日，刘xx、杨xx、常强三位同志未经公司领导批准同意私自外出；二、2019年11月16日公司领导根据公司整体工作部署，结合公司实际生产经营需要，在公司员工大会上抽调调整部分工作人员安排工作，且把人员分工工作安排进行了张榜公示，但是刘xx、杨xx、常强等同志拒不服从公司正常工作安排；三、2019年11月22日下午，公司领导安排公司员工装包装货物流相关工作，但该三位同志还是不服从公司领导安排工作。鉴于刘xx、杨xx、常强三位同志多次严重违反了公司的劳动纪律，在员工中造成了极坏的影响。对照济南济祥云贸易有限公司综合管理规定第三项第二条‘员工不请假，全天无故不到岗者视为旷工’、第七条‘严禁出现睡岗、串岗现象，发现一次考核50元’、第十条‘公司有权根据员工的工作能力及生产经营需要，调整或调动员工的岗位，工作地点及工作内容，未按公司要求的具体时间到达指定岗位，视为旷工，旷工达到三日者，公司予以辞退和除名’的规定，为维护企业的合法权益和劳动纪律的严肃性，公司领导本着教育帮助的态度对其进行教育，但其三人我行我素，无视公司的劳动纪律和规章制度。经公司领导研究决定：给予刘xx、杨xx、常强三位同志11月13日、16日、22日三天的行为做旷工处理，同时他们的行为影响了公司正常工作安排，给予每人100元罚款处理。刘xx、杨xx、常强三位同志多次违反公司劳动纪律，且不接受公司领导的教育批评，性质恶劣，情节严重，在员工中造成了极坏的影响，公司对其三人予以辞退除名，并于2019年11月23日生效。特此通报”。一审认定其余事实属实，本院予以确认。本院认为，济祥云公司由于原址遇政府拆迁，为组织搬迁对包括常强在内的部分员工临时安排工作任务，系因客观原因对劳动者的工作内容进行调整，不属于违法调整劳动者的工作岗位。常强应当服从济祥云公司关于搬迁的工作安排，常强拒绝执行公司安排的工作任务，济祥云公司对其以构成旷工处理，并无不当。济祥云公司对常强作出辞退决定，所依据规章制度的制定虽有不完善之处，但由职工代表签字表示同意遵照执行，并有证人证言证实该规章制度已经向常强在内的员工进行了传达，应当认定对公司全体员工具有约束力。因此，常强违反劳动纪律属实，济祥云公司依据公司关于劳动纪律的规章制度作出辞退的决定，不属于违法解除劳动合同。常强要求济祥云公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院未予支持，并无不当。未休年休假工资具有劳动报酬的性质，应当适用劳动报酬特殊仲裁时效的规定，一审认定2019年之前未休年休假工资超过仲裁时效不当，应予纠正。双方签订劳动合同虽然记载劳动合同期限自2017年10月7日开始，但2017年2月开始济祥云公司即开始为常强缴纳社会保险，常强虽主张2015年6月入职，但未提交有效证据予以证明，本院以济祥云公司开始为常强缴纳社会保险的时间即2017年2月认定常强的入职时间。根据常强提交的工资发放流水，其2018年、2019年平均工资水平不低于4000元/月，常强一审中主张以4000元的月工资标准计算未休年休假工资，不超出其权利范围，本院予以支持。常强2018年未休年休假5天，2019年未休年休假4天，济祥云公司应当向常强支付未休年休假工资3310（4000÷21.75×9×200%）元。由于双方签订劳动合同约定工资标准中已经包含了防暑降温费，因此应认定防暑降温费已经发放，常强要求济祥云公司支付防暑降温费的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。关于加班的事实，一审法院根据常强提交的证据予以认定，并无不当。综上所述，常强的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1943号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；二、变更济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1943号民事判决第二项为“济南济祥云贸易有限公司于本判决生效之日起10日内向常强支付未休年休假工资报酬3310元。”二审案件受理费10元，由被上诉人济南济祥云贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年十二月八日书记员 盖玉滢