山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11304号 上诉人（原审原告）：深圳市富斯特装饰设计工程有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道龙胜社区工业西路龙胜大厦****。 法定代表人：蔡雅兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康华康，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟秋霞，广东华商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛康森酒店管理有限公司，住，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道古庙头社区春阳路**/div> 法定代表人：蔡敏生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王可欣，山东瑞滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张世峰，山东瑞滨律师事务所律师。 上诉人深圳市富斯特装饰设计工程有限公司（以下简称富斯特装饰公司）因与被上诉人青岛康森酒店管理有限公司（以下简称康森酒店公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富斯特装饰公司的委托诉讼代理人康华康、被上诉人康森酒店公司的委托诉讼代理人张世峰依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富斯特装饰公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判康森酒店公司于判决生效后10日内支付富斯特装饰公司工程款1280562.97元；2.变更一审判决第二项，改判康森酒店公司于判决生效后10日内支付富斯特装饰公司以下利息：以工程款1280562.97元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年11月15日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息；3.撤销一审判决第四项，改判康森酒店公司立即支付富斯特装饰公司违约金168313.43元；4.判决由康森酒店公司承担本案一审和二审全部诉讼费用。二审期间，富斯特装饰公司变更上诉请求第一项为：康森酒店公司于判决生效后10日内支付富斯特装饰公司1338562.97元；上诉请求第二项利息计算基数变更为1338562.97元。事实与理由：一、一审判决对案涉工程造价认定错误。工程造价应全部包含税金，案涉工程总造价应认定为6488927.47元(3070271.87+103252.28+3315403.32)。由于富斯特装饰公司与康森酒店公司对合同约定的单价是否包含税金存在争议，因此鉴定报告对哪些项目包含税金、哪些项目不包含税金、哪些项目是否包含税金由法院认定均作出了详细说明，最终由法院根据案件事实作出认定。但一审法院却作出了错误认定，主要理由如下：首先，所有的工程造价都应该是包含税金的造价，鉴定报告说明 哪些项目包含税金、哪些项目不包含税金、哪些项目是否包含税金由法院认定，其目的仅在于就富斯特装饰公司与康森酒店公司争议的事实作出具体说明，为法院查明事实提供参考。一审法院在最终认定工程造价时，应该将未包含的税金加进总造价，而不是将已包含的税金从总造价中扣减。其次，鉴定报告附表一中的第1项“客房”鉴定的造价值为3070271.87元，鉴定报告特别说明“根据当事人提供的资料，我们无法判断是否包含税金，如果该项包含税金，则第1项中包含税金为103252.28元”。也就是说，如果法院认为造价值3070271.87元包含税金，即该造价值就是最终的工程造价；如果法院认为造价值3070271.87元不包含税金，即该造价值的最终工程造价应认定为3173524.15元(3070271.87+103252.28)。但是，一审判决采信富斯特装饰公司的意见，认定“本院对康森酒店公司主张鉴定报告附表一客房造价中包含税金不予采信”，即认定造价3070271.87元不包含税金，却又将不含税金的造价3070271.87元再扣减税金103252.28元，显然自相矛盾。二、一审判决对已付工程款数额认定错误。已付工程款应认定为5208364.50元(5645864.50-120000-1100000-17000-40500-150000)。2015年8月25日四份没有“蔡常洲”签名的《付款申请》（金额为45000、17000）、《代付款申请》（金额为120000、110000）与2015年8月25日有“蔡常洲”签名的四份付款申请重复，亦即同一天存在两套重合的付款申请，而康森酒店公司只按其中一套（四份）付款申请记载的金额支付了款项。付款申请重复的原因在于原四份付款申请没有签名（其它内容完全一致），康森酒店公司要求“蔡常洲”签名后重新提交所导致。从常理判断，康森酒店公司也只是支付了其中一套（四份）付款申请中记载的款项，另一套重复的付款申请金额(康森酒店公司主张实际支付金额是120000元、110000元、17000元、40500元)应从总付款金额中扣减，主要理由如下：首先，付款回单备注的用途是“借款”，与付款申请记载不同。其次，收款人李佳龙是康森酒店公司的法定代表人，康森酒店公司与李佳龙之间存在利害关系，他们之间存在诸多转账记录也属正常，不能仅依据康森酒店公司与李佳龙之间的转账记录认定代付款金额。再次，转账时间及金额与付款申请不吻合。这部分付款金额很多间隔几个月，而其它正常付款都是间隔几天。第四，康森酒店公司不能证明已将付款申请所述的款项代富斯特装饰公司支付给了相关分包人或材料商。第五，根据康森酒店公司举证，康森酒店公司向青岛雅居工程配套有限公司支付木饰面款项共达1016720元，分别是2015年4月1日226800元、2015年8月7日29900元、2015年8月7日36000元、2015年8月10日85100元、2015年8月13日34000元、2015年8月14日24000元、2015年8月14日63000元、2015年9月8日60000元及上述两套(八份)付款申请中支付木饰面的款项。但是，根据《青岛城阳域酒店木饰面合同》，木饰面货款总额仅为56万多元；根据鉴定报告，木饰面造价亦仅为533747.63元(含税)。可见，康森酒店公司支付的款项与客观事实不符。此外，2015年2月16日借款15万元是富斯特装饰公司与何轩之间的借款关系，与本案无关，应从代付款中扣除。三、一审判决对工程款利息的起算时间认定错误。根据最高人民法院的司法解释，应从建设工程实际交付之日起计算工程款利息。根据富斯特装饰公司一审提交的证据2、3、4，富斯特装饰公司在2015年11月2日已将验收合格的工程移交给康森酒店公司使用，富斯特装饰公司主张从2016年11月15日起计算工程款利息符合法律规定。四、一审判决认定康森酒店公司无需支付违约金是错误的。康森酒店公司没有按照合同约定完全履行支付工程进度款等义务，理应按照合同约定支付合同价款3%的违约金。据此，富斯特装饰公司认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致案件部分处理结果错误，为维护自身合法权益，富斯特装饰公司特提起上诉，请求二审法院依法改判。 康森酒店公司辩称，一审法院判决正确，认定事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于工程造价，一审认定数额准确。涉案工程造价应为6170902.25元。富斯特装饰公司对一审法院客房部分减除税金103252.28元提出的异议没有事实依据。鉴定报告中客房造价值3070271.87元为2967019.59元+103252.28（2967019.59*3.48%）元计算得出。结合案涉合同税款约定乙方承担及合同报价单中税金为空，以及富斯特装饰公司自始至终从未给康森酒店公司开具发票的实际情况，按照3.48%计算得出的税款103252.28元自然不应当由康森酒店公司承担。实际情况亦是，富斯特装饰公司因不给康森酒店公司开具发票，因此约定税金优惠不计，不再单独和康森酒店公司计算税金。这也是为何合同报价单中3.48%税金为空的原因，富斯特装饰公司自合同签订时就已认可为康森酒店公司优惠3.48%的税金，富斯特装饰公司也未给康森酒店公司开具任何发票。二、关于已付款数额，一审判决正确。2015年8月25日，4份富斯特装饰公司盖章的付款申请均有富斯特装饰公司盖章确认。富斯特装饰公司称没有蔡常洲的签字，系重复的付款申请没有事实依据。结合富斯特装饰公司的其它付款申请，并非所有付款申请均有蔡常洲签字，且假如富斯特装饰公司重复发送付款申请，富斯特装饰公司应当在新付款申请中予以明确说明当日之前盖章作废，或富斯特装饰公司在庭审中应当举证证明。否则，富斯特装饰公司不能对已盖章的付款申请随便予以否认。且有其它大量的付款或代付款申请并没有蔡常洲签字，有富斯特装饰公司的公章，富斯特装饰公司均予以认可。例如2015年8月18日、8月28日、9月8日、9月16日、10月12日等不同日期出具的申请。关于“借款”备注，系因富斯特装饰公司财务记账等原因，不能将对个人李佳龙的转账标注为给富斯特装饰公司的装修费用，且“借款”备注也并非一笔，富斯特装饰公司也知悉此情况，比如2015年8月17日、8月18日、8月21日等日期的付款回单等，均标有“借款”二字，富斯特装饰公司均予以认可。另，富斯特装饰公司所称的533747.63元其实只是“其它木制品结算”一项的造价鉴定，客房部分的床头屏、挂衣板、行李架等等在鉴定报告的客房部分包含。因此，康森酒店公司支付的款项与事实相符。关于何轩代支付的15万元，康森酒店公司已经支付给了何轩，且何轩也已书面说明，该15万系何轩先代替康森酒店公司支付给富斯特装饰公司后，康森酒店公司又归还了何轩。三、关于利息，一审判决正确。富斯特装饰公司主张从2016年11月15日起计算利息，没有事实和法律依据。富斯特装饰公司提交的结算书载明日期虽是2016年11月15日，但是并没有及时给康森酒店公司处审核。康森酒店公司时任法定代表人李佳龙签署“所附工程量属实”的签字时间为2018年2月7日，且康森酒店公司对结算数额向富斯特装饰公司提出异议，双方未就结算数额达成一致意见，也没有委托鉴定。即便根据2018年2月7日李佳龙签字的结算书汇总表中，富斯特装饰公司提报的结算金额为5610447.68元，康森酒店公司也已实际支付了5645856.5元。结合案涉合同约定，办理竣工结算完成一个月内，甲方支付至工程结算款的97%给乙方。因此，一审法院判决利息计算日期自2018年3月8日开始，没有错误。四、关于违约金，一审判决正确。根据合同第28.1约定和实际情况，康森酒店公司并没有违约行为而导致发生合同无法履行。即便根据2018年2月7日李佳龙签字的结算书汇总表中，富斯特装饰公司提报的结算金额为5610447.68元，康森酒店公司也已实际支付了5645856.5元，支付金额已超出富斯特装饰公司提报的结算金额。因此，康森酒店公司不应当承担违约金，一审判决正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 富斯特装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令康森酒店公司支付工程款2349711.18元及利息（以拖欠的工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月15日起计算至实际付清之日止）；2.判令康森酒店公司支付逾期付款违约金168313.43元；3.诉讼费用由康森酒店公司承担。 一审法院认定事实如下：一、合同签订情况：2014年12月12日，富斯特装饰公司作为乙方与作为甲方的康森酒店公司《建筑装饰工程施工合同》。主要约定，工程名称青岛域酒店客房装饰工程；承包范围按附件工程量清单报价单；承包方式单价包干，包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，按国家规定由乙方缴纳的各种税收，按甲乙双方商定的办法向税务机关缴纳。开工日期暂定为2015年1月1日以甲方正式书面通知为准，总工期日历天150天，竣工日期2015年6月1日。合同暂定价款312万元，结算方式按以下约定，工程量暂按2-7层共78间房计算，详见合同附件中的标准房计价清单，合同附件中的计价清单中的主材价格为暂定价，按甲乙方最终选定的主材综合单价作为结算的价格，二楼公寓房及三楼花园房的工程量按实结算。甲方于合同签订后三日内向乙方提供完整的加盖建设单位公章的装饰施工图纸八套。工程款支付，按甲方要求，先行启动两套样板房装修工程，在合同签订后7天内，甲方支付给乙方备料款15万元；乙方每月25日向甲方递交已完工程量报表后，甲方核实完毕于次月3日前按已完工程量的75%工程进度款支付给乙方；材料供应的付款由乙方根据实际施工需要向甲方申请付款；工程完工时，甲方支付至合同总造价的90%给乙方，其余工程款待竣工验收后办理竣工结算完成一个月内，甲方支付至工程结算款的97%给乙方，工程结算款的3%作为保修金（保修两年），甲方保修期满后10天内支付给乙方；保修期自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕、双方在移交书上签字之日起计算。确定变更合同价款及工期，发生工程变更后，乙方在接到经甲方批准的工程变更指令3天内，按下列方法提出变更价格，送甲方代表批准后调整合同价款：合同附件中报价单已有适用于变更工程的价格，按合同附件已有报价单的价格变更合同价款；合同附件中报价单没有适用和类似的价格，甲乙双方协商确认。竣工验收，本工程完工后，乙方向甲方提供完整竣工资料和竣工图纸一式两份并申请竣工验收，甲方收到乙方竣工验收申请后七天内组织工程验收；如验收不合格，由乙方负责整改，如甲方未验收即已使用，视作甲方同意验收合格；甲方逾期未组织验收视为验收合格，甲方应从约定期限最后一天的次日起承担乙方的看管费用；工程验收合格后二天内由乙方办理移交手续将本工程移交甲方使用。竣工结算，本工程验收合格后十天内乙方向甲方提交工程结算报告，甲方收到乙方工程结算报告后十五天内审核，批复，超过十五天甲方未对乙方的工程结算报告提出审核、批复意见，视作默认乙方结算报告，同意按乙方提出的工程结算额进行结算。违约事宜，甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付工程预付款或工程进度款或履行自己的其他义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，支付合同价款3%的违约金；乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，支付合同价款3%的违约金。 二、合同履行情况 合同签订后，富斯特装饰公司于2015年1月1日开工，2015年10月1日完工，富斯特装饰公司还就青岛域酒店走廊、大堂、东西楼梯间、布草间进行了装修施工。2015年11月12日双方办理完毕竣工验收，确定保修期自2015年11月1日起算。康森酒店公司通过转账给富斯特装饰公司，支付工程款3260736.50元。 2015年2月16日，富斯特装饰公司出具借条一份，载明“因为临近春节，结合青岛城阳域酒店装饰工程进度情况，为了安排工人费用以及物料采购工作，在年后尽快施工，特向何轩先生借现金15万元，此借款专款专用，不得挪为他用。”，康森酒店公司同日向何轩转账借款15万元。2016年2月1日富斯特装饰公司出具收据一份，载明“今收到何轩垫付青岛康森酒店管理有限公司交来装修工程款5万元整。”。 2015年4月1日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“根据2015年4月1日签订的《青岛城阳域酒店木饰面合同》，特委托贵司代我司支付给雅居工程公司木饰面合同预付款226800元。”，康森酒店公司于2015年4月3日向雅居工程公司转账木饰面款226800元。 2015年4月3日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“根据2015年3月31日签订的《青岛城阳域酒店石材买卖及铺装合同》，特委托贵司代我司支付给丽坤达商贸公司石材合同预付款140000元，望审批支付为盼。付款信息如下，户名：昌广，开户银行：平度农业银行平度支行，银行账号：62×××16”，康森酒店公司同日向丽坤达商贸公司指定的收款人昌广转账支付石材款14万元。 2015年4月9日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“根据贵司指定的巴洛克木业，我司申请由贵司代付木地板材料款171000元。望审批支付为盼。巴洛克木业（天津）有限公司（以下简称巴洛克公司），中国农业银行天津南河工业区支行，xx”，康森酒店公司于2015年4月10日向巴洛克公司转账木地板款171000元。 2015年6月18日，康森酒店公司向丽坤达商贸公司转账支付石材款107000元。 2015年8月7日，富斯特装饰公司向康森酒店公司出具代付款申请三份，分别载明“根据青岛域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付给木饰面工程款（床头隔板）计29900元、木饰面工程款36000元、木饰面工程款（洗手台及木饰面）85100元，望审批支付为盼。杨佃栋，开户银行：中国农业银行伊春路支行，银行账户：62×××10”，康森酒店公司据此向杨佃栋转账支付木饰面工程款合计151000元。 2015年9月25日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“根据青岛域酒店工程装修进度，我司申请支付木工杨良周班组工程款及113000元，望审批支付为盼。银行账户中国建设银行，开户名：杨良周，账号62×××67”，2015年9月28日康森酒店公司向杨良周转账木工款30000元。 2015年9月26日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“根据青岛域酒店工程装修进度，我司申请支付客房、走廊墙布材料款共计20000元，望审批支付为盼。户名张港山，账号：农业银行62xx65”，2015年9月30日康森酒店公司给张港山转账支付墙布款20000元。 2015年8月13日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具代付款申请二份、付款申请一份，分别载明“根据青岛域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付给木饰面工程款34000元、石材款158000元、不锈钢材料款24000元。注：收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 2015年8月14日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具代付款申请二份、付款申请一份，分别载明“根据青岛域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付给木饰面工程款24000元。VIP房木饰面到货，注：收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”、“根据青岛域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付给木饰面工程款31000元。床头屏，挂衣板安装到位，15%付款。注：收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”、“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付不锈钢材料款82000元。注：大堂屏风、电梯门套、管井门收口条到货，走廊天花收口安装完成，收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 2015年8月18日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付不锈钢材料款46000元。走廊天花黑钢线，走廊地脚线，电梯按钮，1-7层电梯门套到货安装完毕，收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 2015年8月19日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具代付款申请、付款申请各一份，分别载明“根据青岛域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付给木饰面工程款63000元。注：收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”、“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付不锈钢材料款42000元。注：大堂地脚线，明档不锈钢收口条，大堂柱子实心条，走廊黑钢收口条到货安装，收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 2015年8月20日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付不锈钢材料款17900元。床头灯槽，收款账号李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 2015年8月25日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请八份，分别载明“根据青岛城阳域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付木饰面工程款计120000元，望审批支付为盼。注：收款账号62×××91，开户行：中国银行城阳支行，账户名称：李佳龙”、“根据青岛域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付给木饰面工程款计120000元，望审批支付为盼。注：收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91。后有蔡常洲签字”、“根据青岛城阳域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付不锈钢材料款计45000元，望审批支付为盼。注：收款账号62×××91，开户行：中国银行城阳支行，账户名称：李佳龙”、“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付不锈钢材料款计45000元，请审批支付为盼。注：不锈钢灯柱，收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91。后有蔡常洲签字”、“根据青岛城阳域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付不锈钢材料款计17000元，望审批支付为盼。注：收款账号62×××91，开户行：中国银行城阳支行，账户名称：李佳龙”、“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付不锈钢材料款计17000元，请审批支付为盼。注：挂衣钩，收款账号李佳龙，中国银行城阳支行62×××91。后有蔡常洲签字”、“根据青岛城阳域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付木饰面工程款计110000元，望审批支付为盼。注：收款账号62×××91，开户行：中国银行城阳支行，账户名称：李佳龙”、“根据青岛域酒店装修工程进度，特委托贵司代我司支付木饰面工程款计110000元，请审批支付为盼。注：收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91。后有蔡常洲签字”。 2015年8月28日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付不锈钢材料款45000元。收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 2015年9月8日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请三份，分别载明“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付屏风、吧台等玻璃材料款15000元。收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”、“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付酒架青古铜不锈钢材料款40000元。收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”、“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付酒架、男女卫生间木饰面材料款60000元。收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 2015年9月16日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请二份，分别载明“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付酒柜、推拉门、地弹簧、地弹簧门料款25000元。收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”、“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付推拉门、地弹簧、地弹簧门材料款40000元。收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 2015年10月12日，富斯特装饰公司给康森酒店公司出具付款申请一份，载明“为配合贵司青岛域酒店装修工程的工期要求，特向贵司申请支付客房、走廊、大堂等打玻璃胶材料款及人工费20000元。收款账号：李佳龙，中国银行城阳支行62×××91”。 富斯特装饰公司出具的上述代付款申请（付款申请），申请付款数额合计1350900元，康森酒店公司根据上述申请向富斯特装饰公司指定的收款人李佳龙账户转账共计1339320元。 三、鉴定情况 根据富斯特装饰公司的申请，一审法院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对案涉装饰工程造价进行鉴定，该公司作出山广价鉴字（2020）第4007号工程造价司法鉴定报告，鉴定结果为案涉工程造价为6385675.19元。富斯特装饰公司支付鉴定费84000元。该鉴定报告第六条特别事项说明载明“3.附表一中，第2-10项（造价值3315403.32元）中未参考合同价格鉴定的项目包含了税金96517.68元。4.附表一中第1项客房（造价值3070271.87元）中及第2-10项中参考合同价格鉴定的项目，富斯特装饰公司主张不含税金，康森酒店公司主张包含税金，根据当事人提供的资料，我们无法判断是否包含税金，如果该项包含税金，则第1项中包含税金为103252.28元，第2-10项中参考合同价格鉴定的项目包含的税金为15002.98元（详见附表一中的争议税金），具体由法庭根据案情及证据资料进行判定。5.富斯特装饰公司、康森酒店公司对是否考虑优惠率有争议，附表一中的客房造价值3070271.87元，是根据施工合同及其后附清单所对应的优惠率约10%进行鉴定的。附表一中第2-10条造价值3315403.32元没有进行优惠，如果需要优惠，则鉴定结果需要扣除331540.33元，具体由法庭根据案情及证据资料进行判定。6.鉴定过程中，富斯特装饰公司主张的地下厨房15100元，因没有相关工程资料，我们未予鉴定。7.东西楼梯间、布草间没有图纸，康森酒店公司主张此部分属于双方约定的免费赠送部分，富斯特装饰公司主张此部分结算工程量康森酒店公司已经确认，不属于赠送部分，此部分造价已包含在鉴定结果中，详见附表一。”。 富斯特装饰公司对鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以确认，鉴定结果为6385675.19元虽比富斯特装饰公司最后报送的结算价略低，但富斯特装饰公司认可该鉴定造价；客房部分按照鉴定报告应为不含税价格，如包含税费应加上争议税金金额103252.28元。康森酒店公司对鉴定报告真实性予以认可，但认为客房对应的税金103252.28元需在应支付工程款中予以扣除，理由为富斯特装饰公司从未向康森酒店公司开具发票，且合同中虽没有约定税费承担问题，但富斯特装饰公司作为施工方，应向康森酒店公司及时的开具发票；除客房外的其他部分，鉴定中已经鉴定税金为96517.68元，该部分款项因富斯特装饰公司并未开具发票，也应予以扣除。鉴定报告中明确了除客房外的造价值为3315403.32元，但该造价并未根据合同约定的10%优惠进行计算，10%的优惠金额为331540.33元，该款项应根据双方合同的约定予以扣除。关于东西楼梯间、布草间系富斯特装饰公司赠送，不应计算在康森酒店公司应支付的工程款范围内，至于报告中东西楼梯152350.06元，布草间30175.64元，该部分应予以扣除。 一审法院认为，富斯特装饰公司与康森酒店公司签订的《建设装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，均应全面履行各自的义务。综合富斯特装饰公司、康森酒店公司的诉辩理由，并结合本院查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、案涉工程造价的认定；二、康森酒店公司已支付工程款数额的认定；三、康森酒店公司是否应支付利息、违约金的认定。对此，一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题，首先，涉及对鉴定单位出具的司法鉴定报告的认定，对此一审法院认为，司法鉴定报告系有资质的鉴定单位依鉴定程序依法出具，形成的鉴定报告较为客观的反映了案涉工程的造价，可以作为本案定案的依据，一审法院予以采信。其次，根据案涉合同约定“按国家规定由乙方缴纳的各种税收，按甲乙双方商定的办法向税务机关缴纳”，及合同所附工程量清单报价单中税金项为空白，一审法院对康森酒店公司主张鉴定报告附表一客房造价中包含税金不予采信，该部分造价应为2967019.59元（3070271.87元-103252.28元）。鉴定报告附表一第2项至第5项即走廊、大堂、东西楼梯间、布草间，鉴定造价合计2319984.99元，其中包含税金63042.07元，因案涉合同约定系不含税价格，该部分税金亦应从合计价款中扣除；按照富斯特装饰公司与雅居工程公司、丽坤达商贸公司签订的买卖合同，双方约定报价均系不含税价格，故鉴定报告附表一第6项至第10项即防火门、墙布、窗帘、木地板、木饰面，合计鉴定造价995418.33元中亦应扣除所包含的税金33475.61元；第2-10项中参考合同价格鉴定的项目包含的税金15002.98元根据合同约定亦应扣除。第三，康森酒店公司主张双方口头约定东西楼梯间部分、布草间部分工程系免费施工部分、大堂约定包死价为85万元，富斯特装饰公司对此不予认可，康森酒店公司也未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该主张不予采信，富斯特装饰公司对该部分工程进行了装修施工，其要求支付该部分工程款，一审法院予以支持。第四，鉴定报告附表一中的客房造价值3070271.87元，是根据施工合同及其后附清单所对应的优惠率约10%进行鉴定的。附表一中第2-10项造价值没有进行优惠，对其是否也应优惠，一审法院认为，案涉合同约定承包范围系按附件工程量清单报价单，而附件工程量清单报价单仅系对客房工程量清单报价单的约定，对防火门、墙布、窗帘、木地板、木饰面、走廊、大堂、东西楼梯间、布草间部分工程，双方未约定按照客房报价单的优惠率进行优惠，故上述部分工程款不能按照客房部分的优惠率进行优惠。综上，案涉工程造价为6170902.25元[2967019.59元+2256942.92元（2319984.99元-63042.07元)+961942.72元（995418.33元-33475.61元）-15002.98元]。 关于第二个焦点问题，首先，双方对于康森酒店公司直接转账给富斯特装饰公司工程款3260736.50元无异议，对此一审法院予以确认。其次，对于富斯特装饰公司向康森酒店公司出具指定收款人为李佳龙的代付款申请、付款申请，上述申请的申请付款数额合计1350900元，康森酒店公司根据上述付款申请，合计向指定收款人李佳龙转账1339320元，康森酒店公司主张该部分款项系支付给富斯特装饰公司的工程款，一审法院予以采信。理由如下：富斯特装饰公司向康森酒店公司出具了代付款申请、付款申请；富斯特装饰公司未提交证据证明代付款申请、付款申请中的指定收款人、收款账号等系康森酒店公司私自打印上去的；收款人虽系康森酒店公司原法定代表人，但富斯特装饰公司却指定李佳龙为收款人，应由其自行承担相应后果；富斯特装饰公司认可李佳龙给其转账支付过工程款；2015年8月25日虽存在二份12万元、二份11万元、二份45000元、二份17000元的付款申请，其中有一份没有蔡常洲的签字，综合富斯特装饰公司出具的代付款申请、付款申请来看，并非全都有蔡常洲的签字，富斯特装饰公司也未能提交证据证明系重复的付款申请，应承担举证不能的不利后果。第三，2015年2月16日的借条在康森酒店公司处，同日康森酒店公司给何轩转账15万元，富斯特装饰公司认可该日期前后何轩给其15万元，一审法院对康森酒店公司主张该款系支付给富斯特装饰公司的15万元工程款予以采信；对富斯特装饰公司2015年4月1日、4月9日、8月7日、8月10日、9月26日出具的付款申请及对应的转账凭证，其主张上述款项不在结算范围内，但根据鉴定报告，木饰面、木地板、墙布均在鉴定范围内，故对富斯特装饰公司的上述主张，一审法院不予采信。根据康森酒店公司提交的该宗付款申请、借条、收款收据、转账凭证等，其支付该部分工程款数额为1045800元。综上，康森酒店公司已支付给富斯特装饰公司工程款数额为5645856.50元（3260736.50元+1339320元+1045800）。故康森酒店公司尚应支付富斯特装饰公司工程款数额为525045.75元（6170902.25元-5645856.50元），富斯特装饰公司要求支付该部分工程款，一审法院予以支持，对其主张过高部分，一审法院不予支持。富斯特装饰公司支付的鉴定费84000元，因双方对未完成结算均有过错，故应由双方共同承担，各负担42000元。 关于第三个焦点问题，富斯特装饰公司主张2016年11月15日向康森酒店公司提交结算书，并主张以拖欠工程款为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2016年11月15日至实际付清之日止的利息。对此一审法院认为，富斯特装饰公司提交的结算书载明编制日期为2016年11月15日，其未能提交证据证明于该日期已将结算书报送给康森酒店公司，根据证据规则，应承担举证不能的不利后果。结算书上李佳龙签署“所附工程量清单属实”的签字日期为2018年2月7日，且康森酒店公司就结算款数额向富斯特装饰公司提出异议，双方就结算款数额既未能达成一致意见，也未共同委托相关鉴定单位进行鉴定，故富斯特装饰公司要求自2016年11月15日开始计算利息，一审法院不予支持。结合案涉合同约定“工程完工时，甲方支付至合同总造价的90%给乙方，其余工程款待竣工验收后办理竣工结算完成一个月内，甲方支付至工程结算款的97%给乙方，工程结算款的3%作为保修金（保修两年），甲方保修期满后10天内支付给乙方；保修期自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕、双方在移交书上签字之日起计算。”，一审法院认为，欠付工程款的利息应自2018年3月8日开始计算。故康森酒店公司应以525045.75元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2018年3月8日至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止的利息。富斯特装饰公司依据合同约定“甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付工程预付款或工程进度款或履行自己的其他义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，支付合同价款3%的违约金”主张3%的违约金，对此一审法院认为，富斯特装饰公司已按照合同约定履行完施工义务，不存在合同约定的致使合同无法履行的行为，故其依据合同上述约定主张违约金，于约无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、康森酒店公司于判决生效后10日内支付富斯特装饰公司工程款525045.75元；二、康森酒店公司于判决生效后10日内支付富斯特装饰公司以下利息：以525045.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年3月8日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息；三、康森酒店公司于判决生效后10日内支付富斯特装饰公司司法鉴定费42000元；四、驳回富斯特装饰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29328元，由富斯特装饰公司承担23000元，康森酒店公司承担6328元；保全费5000元，由富斯特装饰公司承担3900元，康森酒店公司承担1100元。 本院二审期间，富斯特装饰公司提交（2020）鲁0214民初4593号案件开庭传票、民事起诉状、石材买卖合同、结算明细，拟证明一审判决认定2015年8月28日支付的8000元和2015年9月14日支付的50000元并没有支付给石材供应商，不能在涉案的工程款中抵扣。康森酒店公司质证称，对该组证据的真实性无异议，对证明事项不予认可。该组证据未显示富斯特装饰公司所称的8000元和50000元两笔款项。康森酒店公司支付给李佳龙的石材款项均是根据富斯特装饰公司盖章确认的李佳龙为指定人才付款，至于李佳龙有没有支付给石材供应商由富斯特装饰公司自行承担不利后果。 康森酒店公司提交何轩书面说明一份，证明何轩的15万元是替康森酒店公司支付给富斯特装饰公司的工程款，何轩垫付后康森酒店公司又将15万元还给了何轩，一审认定该15万元为康森酒店公司已付工程款是正确的。富斯特装饰公司质证称，对证据的真实性无法核实，该证据应属证人证言，需要证人出庭作证。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、鉴定报告结算书汇总表（附表一）中的造价值如何认定；二、对2015年8月25日的付款申请、何轩出借的15万元和石材款58000元如何认定；三、一审判决对涉案工程款利息起算点及违约金的认定是否妥当。 关于焦点一，涉案鉴定报告书六、特别事项说明4载明“附表一中第一项客房（造价值3070271.87元）及第2-10项中参考合同价格鉴定的项目，原告主张不含税金，被告主张包含税金，根据当事人提供的资料，我们无法判断是否包含税金，如果该项包含税金，则第一项中包含税金为103252.28元，第2-10项中参考合同价格鉴定的项目包含的税金为15002.98元，具体由法庭根据案情及证据资料进行判定。”经本院电话问询，鉴定机构对该特别事项说明4明确答复，如果涉案双方合同价格为含税价格，则鉴定报告结算书汇总表（附表一）造价值为含争议税金价格，如果双方合同约定的价格为不含税价格，则该表造价值列项即为不包含争议税金价格。因涉案合同约定“按国家规定由乙方交纳的各种税收，按甲乙双方商定的办法向税务机关缴纳”，而双方合同所附工程量清单报价单中税金项为空白，故双方约定报价应系不含税价格，一审判决对此认定正确。根据鉴定机构的特别事项说明，该结算书汇总表（附表一）中造价值与双方合同约定存在对应关系，表中造价值为不包含争议税金项的价格，对争议税金项不应再予以扣减，本院对此予以纠正，确认涉案工程造价为：6289157.51元。 关于焦点二，富斯特装饰公司主张应从一审认定的已付款金额中扣减2015年8月25日付款申请对应的287500元、何轩出借的15万元和石材款58000元，本院对此分析认定如下：一、2015年8月25日，富斯特装饰公司向康森酒店公司共出具八份付款申请，分别为两份45000元、两份120000元，两份110000元、两份17000元，其中各有一份有蔡常洲的签字。富斯特装饰公司主张其中的一套四份没有“蔡常洲”签字的系重复申请。从富斯特装饰公司所认可的其他付款申请和康森酒店公司付款回单的形式与内容来看，多份付款申请中指定的收款账号为“李佳龙中国银行城阳支行62×××91”，且未体现出“蔡常洲”签字的必然性和规律性，而向李佳龙付款的回单所载用途多为“借款”，富斯特装饰公司对此并无异议。富斯特装饰公司未提交其撤回或取消过已提交的付款申请的证据，而康森酒店公司提交的付款回单与富斯特装饰公司提交的付款申请金额大体相符，一审法院对该部分认定并无不当。二、2015年2月16日，富斯特装饰公司因涉案工程人工费和采购所需向何轩出具借条，向何轩借款15万元，同日，康森酒店公司向何轩转账15万元，且康森酒店公司持有富斯特装饰公司向何轩出具的借条，一审法院将该款认定为康森酒店公司已付工程款亦无不当。三、对于富斯特装饰公司主张部分款项并未支付给石材供应商的问题，因康森酒店公司已依照富斯特装饰公司提供的付款申请将款项汇至富斯特装饰公司指定的账户，故应视为其已履行向富斯特装饰公司的付款义务，富斯特装饰公司二审提交的证据无法证明其主张，本院对此不予采信，对富斯特装饰公司要求将58000元从已付款中扣减的主张本院不予支持。 关于焦点三，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……涉案双方合同对工程价款的支付约定为“工程完工时，甲方支付至合同总造价的90%给乙方。其余工程款待竣工验收后办理竣工结算完成一个月内，甲方支付至工程结算款的97%给乙方。工程结算款的3%作为保修金（保修两年），甲方保修期满后10天内支付给乙方；保修期自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕、双方在移交书上签字之日起计算。”本案经一审庭审询问富斯特装饰公司主张利息的依据，富斯特装饰公司以其于2016年11月15日提交了正式的结算报告给康森酒店公司为由主张自2016年11月15日起计算欠付工程款利息，而并非以工程交付为由主张自交付之日起算利息，应视为其认可双方合同之真实意思表示系将支付工程款利息的起算点与结算时间相关联，故一审以双方合同约定的付款时间，即康森酒店公司在富斯特装饰公司提交的结算书上签字确认工程量之日满一个月的日期，作为欠付工程款的利息起算点并未背离双方合同真实意思表示，本院对此予以确认。因涉案合同对应承担合同价款3%的违约金的情形作出了约定，富斯特装饰公司并未举证证明康森酒店公司存在合同约定的使合同无法履行的违约行为，一审法院对其违约金请求不予支持亦无不当，本院对此予以确认。 综上所述，富斯特装饰公司的上诉请求部分成立，康森酒店公司应向富斯特装饰公司支付643301.01元（造价6289157.51元-已付款5645856.50元）及相应利息，对于富斯特装饰公司的其他上诉请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6047号民事判决第三项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6047号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6047号民事判决第一项为：青岛康森酒店管理有限公司于本判决生效后10日内支付深圳市富斯特装饰设计工程有限公司工程款643301.01元； 四、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6047号民事判决第二项为：青岛康森酒店管理有限公司于本判决生效后10日内支付深圳市富斯特装饰设计工程有限公司以下利息：以643301.01元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年3月8日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息； 五、驳回深圳市富斯特装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费29328元，由深圳市富斯特装饰设计工程有限公司负担22629元，由青岛康森酒店管理有限公司负担6699元，保全费5000元，由深圳市富斯特装饰设计工程有限公司负担3858元，青岛康森酒店管理有限公司负担1142元。二审案件受理费29328元，由深圳市富斯特装饰设计工程有限公司负担22629元，由青岛康森酒店管理有限公司负担6699元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理 钟速成 书记员韩明玉 书记员黄鹤颖