河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6575号 上诉人（原审原告）：中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区崇山路**。 法定代表人：张宝生，该公司经理。 委托诉讼代理人：张守鸽。 委托诉讼代理人：周君红，河北陈玉哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁瑞合，男，1975年11月19日生，汉族，现住河北省唐山市曹妃甸区。 被上诉人（原审被告）：丁连富，男，1952年7月24日生，汉族，现住河北省唐山市曹妃甸区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王金增，河北北辰律师事务所律师。 上诉人中国能源建设集团黑龙江火电第一工程有限公司（以下简称黑龙江火电公司）因与被上诉人丁连富、丁瑞合建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑龙江火电公司的委托诉讼代理人张守鸽、周君红，被上诉人丁瑞合、丁连富的委托诉讼代理人王金增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黑龙江火电公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；二、一审诉讼费、保全费，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以不能确认23.4万元工人工资是否为上诉人拖欠被上诉人的工程款，不能确定罚款是否由被上诉人承担，以上诉人提供证据不充分不足以证明其主张驳回诉讼请求，属于认定事实不清，理由如下：一、一审中上诉人提交的证据能够证明工程款总额、完成工程量及已付工程款数额等情况。上诉人针对被上诉人完成的工程量已付清工程款，在此基础上被上诉人应当赔付上诉人多得的23.4万元工程款并支付5万元违约金。一审中上诉人提交的负责人张守鸽与被上诉人丁瑞合的微信聊天记录、上诉人与周宪清、邵明田、姜某签订的《劳务分包协议》，证明了被上诉人未完成确认单中工程量就中途退出施工。结合上述证据与2019年1月25日给被上诉人的最后打款记录，证明上诉人按照被上诉人的完工情况向被上诉人支付了896500元工程款。一审中被上诉人提交的确认单及上诉人的负责人张守鸽手写的工程量汇总情况单，也说明了被上诉人完成了的工程量，领取的工程款以及业主罚款与未完成工程量等情况。对于被上诉人未完成的工程量，则无权主张支付工程款。被上诉人在取得工程款，应当支付工人工资的情况下，继续讨要工资的行为，严重损害了上诉人的经济利益，应当赔付上诉人23.4万元工人工资并支付5万元违约金。二、一审法院仅以双方未进行工程结算、未验收，以及未投入使用就认定上诉人提交证据不充分驳回诉讼请求，对上诉人有失公平。上诉人已经提交了被上诉人完成工程量的情况，已经支付了被上诉人完成工程量的工程款，双方没有结算，是因为被上诉人擅自撤离场地不与上诉人进行结算造成的，上诉人尽到了举证证明责任。如果被上诉人认为已经完成全部工程，是上诉人尚欠工程款，继而不应当支付工人工资，应当提交证据予以证明。而被上诉人一审中提交的确认单及张守鸽手写的工程量汇总情况单，与上诉人主张被上诉人未完成工程量的证据一致，能印证上诉人所述事实情况真实。综合上诉人与被上诉人提交的证据，在可以查清工程款总额、未完成工程量、已支付工程款情况下，被上诉人多得的23.4万元工程款应当赔付上诉人。一审法院笼统认定上诉人证据不充分驳回诉讼请求，严重侵害了上诉人合法权益。三、被上诉人在一审中提交的张守鸽手写工程量汇总情况单，结合上诉人提交的安全生产考核通知单，能够证明27900元罚款应当由被上诉人承担。张守鸽手写工程量汇总情况单证明了对被上诉人罚款的情况，是业主、监理及大唐环境产业对被上诉人的罚款，不是上诉人进行的罚款。因被上诉人中途一走了之，只能由上诉人垫付，否则影响的是上诉人的工程进度。这一点，上诉人通过微信聊天记录已经通知被上诉人。被上诉人提交张守鸽手写工程量汇总情况单也说明被上诉人明知。而且，安全生产考核通知单内容明确了考核项目、考核部门、考核依据，是对被上诉人承包的工程进行罚款。所以，对于上诉人垫付的27900元罚款，被上诉人应当予以赔付。四、被上诉人在北郊热电厂取得的23.4万元工程款工资，属于恶意讨薪，应当赔付给上诉人。被上诉人取得896500元工程款后，应当根据合同约定及承诺支付工人工资。但被上诉人没有这样做，而是将工程款据为己有，然后纠集工人去劳动监察大队及河北大唐国际唐山北郊热电有限责任公司闹事，迫使北郊热电公司垫付工程款工资23.4万元。恶意讨薪还表现在：被上诉人一审庭审中，自己核算的工程款总额是1083086.1元，已收到上诉人896500元工程款，差其工程款186686.1元。但向北郊热电厂讨要的工程款是23.4万元，超出被上诉人自己认可的剩余工程款总数47313.9元。被上诉人恶意讨薪的行为，不但让上诉人支付了双倍的23.4万元工程款，还在工程款总额的基础上多得47313.9元工程款。补充上诉意见称，一、一审法院没有依据上诉人的诉讼请求及其事实理由审理本案，违背民事诉讼法的规定。上诉人的诉讼请求是要求被上诉人赔付因其在履行《劳务分包合同》过程中，因违反《承诺书》承诺，鼓动农民工恶意讨薪，给上诉人造成的工程款损失23.4万元和违背承诺应承担的违约金5万元，而非结算工程款。一审法院理应围绕上诉人的诉讼请求及其事实理由，依法审理、查明被上诉人在履行《劳务分包合同》过程中，是否按照《承诺书》承诺优先支付了农民工工资，是否造成了被上诉人雇佣农民工上访闹事，是否造成了上诉人工程款损失23.4万元，以及被上诉人是否应当按照承诺书承诺支付上诉人违约金5万元案件事实。但一审法院却在被上诉人没有提出反诉请求的情形下，审理双方的工程量、工程款等与上诉人诉求无关的案件事实，并以工程量确认单无被上诉人签字确认，该工程双方未结算，工程未验收，双方对工程量有异议等为由，驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院如此审理本案，明显违背了民事诉讼法的相关规定。二、被上诉人丁瑞合给钢筋工张景旺、木工郑斯阔出具的欠款条存在明显瑕疵，不具有真实性，纯系恶意讨薪。2019年7月12日被上诉人丁瑞合给钢筋工组张景旺出具的欠款条为7万元整，所附明细形成时间是2020年1月22日，晚于欠款条时间6个月零10天，且每人的工资数完全相同，均为5000元，每个人的工作时间完全相同，均为2018年8月1日至10月29日。2019年7月12日被上诉人丁瑞合给木工组郑斯阁出具的16400元欠款条所附明细形成时间也是2020年1月22日，同样晚于欠款条时间6个月零10天，且大部分没有用工时间。从上述两张欠款条及所附明细存在的诸多疑点，可以看出，被上诉人丁瑞合为钢筋工组张景旺、木工组郑斯阔出具的欠款条存在明显虚假成分，可以看出，被上诉人丁瑞合收到上诉人支付的巨额工程款后，没有按照承诺优先支付农民工工资，被上诉人丁瑞合故意鼓动农民工恶意讨薪、上访闹事的事实。足以证明被上诉人丁瑞合严重违背承诺并应当承担违约责任的事实。一审法院对此视而不见，未予以审理查明，明显错误。三、被上诉人丁瑞合违反承诺，给上诉人造成工程款损失23.4万元，事实清楚、证据充分，一审法院不予审理查明认定，明显错误。 被上诉人丁瑞合、丁连富辩称，一审认定双方对涉案完成的工程量并不清楚，双方对工程结算也存有争议，故对上诉人所提的相关的工程款项及罚款情况等不以支持，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 黑龙江火电公司向一审法院起诉请求：1.判令丁瑞合、丁连富赔付黑龙江火电公司工程款23.4万元，并给付黑龙江火电公司违约金5万元；2.判令丁瑞合、丁连富以23.4万元为基数，自2020年1月23日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；3.判令丁瑞合、丁连富支付黑龙江火电公司垫付的罚款27900元；4.判令由丁瑞合、丁连富承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2018年6月21日张守鸽与丁瑞合签订《劳务分包合同》，约定由丁瑞合、丁连富承建位于大唐北郊热电现场内的再生水综合加药间、高密度澄清池、制氢站、生活污水处理站，施工工期根据总承包合同确定，承包方式：包工、包辅助材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，承包费用：劳务承包费用按建筑面积包干，结算：本工程劳务费用按形象进度结算。“丁连富”签名为丁瑞合代签，丁连富本人未签名亦未参与施工。丁瑞合进厂施工，2018年9月10日至2019年1月25日张守鸽通过转账、现金等方式多次给付丁瑞合工程款，共计896500元。张守鸽与丁瑞合因施工质量、安全、罚款等问题，导致该工程未进行结算。丁瑞合施工期间未支付工人工资，2020年1月22日经唐山市开平区劳动监察支队立案，先由大唐国际北郊热电厂垫付23.4万元工人工资，该工人工资已在大唐环境产业集团股份有限公司与黑龙江火电公司的施工结算工程款中扣除。另查明，由黑龙江火电公司承建《河北大唐国际唐山北郊热电公司化学水务工程项目》，张守鸽为该项目负责人，系黑龙江火电公司的员工。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。张守鸽作为黑龙江火电公司员工且作为项目部负责人，其代表公司与丁瑞合签订的《劳务分包合同》，黑龙江火电公司作为本案一审原告主体适格。丁瑞合在施工中未按约定在工程款中先行支付工人工资。黑龙江火电公司诉请要求丁瑞合、丁连富赔付23.4万元工程款及罚款，但黑龙江火电公司提交的工程量确认单并无丁瑞合、丁连富签字确认。因该工程双方未结算，且工程未验收及未全部投入使用，对工程价款和工程量双方均有异议，结合双方提交的工程量确认单，无法认定丁连富、丁瑞合实际施工的工程量，且丁瑞合提交的工程量确认单明确写明“无罚款”。故不能确认黑龙江火电公司诉请的23.4万元工人工资是否为黑龙江火电公司拖欠丁瑞合的工程款，亦不能确定罚款是否应由丁瑞合承担。黑龙江火电公司对自己提出的诉讼请求所依据的是事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。因此，对于黑龙江火电公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回黑龙江火电公司的诉讼请求。案件受理费5710元，减半收取计2855元；保全费2020元，合计4875元，由黑龙江火电公司负担。 二审中，上诉人黑龙江火电公司申请证人绍某出庭，证明丁连富没有干完的活是绍某干完的；证人姜某出庭证明丁连富的尾活姜某做了一部分，丁连富没有干完的活由其完成，而且丁连富还欠着姜某的人工费。上诉人对证人证言发表质证意见认为，二被上诉人承包的工程量并没有实际完工，上诉人给付的工程款是丁瑞合已经做完部分的工程款，所以不存在拖欠丁瑞合工程款的事实。被上诉人发表质证意见认为，证人证明的情况都是证人的推断，尤其是证人绍某对其自己干的是什么活，什么时间干的，都说不清楚，所以证人证言不可信，两位证人均与上诉人有利益关系，证人姜某还曾经给丁瑞合干过活，双方存在利害关系，其证人证言也不可信，故以上证人证言不能作为定案依据。 二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，上诉人黑龙江火电公司员工张守鸽与被上诉人丁瑞合签订《劳务分包合同》，约定由丁瑞合、丁连富承建位于大唐北郊热电现场内的再生水综合加药间、高密度澄清池、制氢站、生活污水处理站，合同签订后被上诉人丁瑞合进场施工，2018年9月10日至2019年1月25日张守鸽通过转账、现金等方式多次给付丁瑞合工程款，共计896500元。2020年1月22日，经唐山市开平区劳动监察支队立案，先由大唐国际北郊热电厂垫付23.4万元工人工资，该工人工资已在大唐环境产业集团股份有限公司与黑龙江火电公司的施工结算工程款中扣除，被上诉人在二审中对该事实亦予以认可。故上诉人黑龙江火电公司已支付工程款为1130500（896500+234000）元。虽然上诉人主张要求被上诉人赔付代付的工人工资，本案实际为上诉人支付的工程款以及工人工资是否超出其应支付的工程款数额的问题。被上诉人丁瑞合在一审庭审中，自己核算的工程款总额是1083186.10元，上诉人支付的工程款已超出被上诉人丁瑞合自认的数额，对于超出的47313.90元工程款被上诉人丁瑞合应予以返还。因涉案工程未最终结算，双方对于工程款最终数额未能达成一致意见，故可待证据充足后另行解决。关于丁连富是否应当承担责任的问题，因丁连富并未在案涉《劳务分包合同》中签字，上诉人亦未能提供证据证明丁连富实际参与施工，案涉工程款由丁瑞合收取，上诉人黑龙江火电公司要求丁连富赔付工程款理据不足，本院不予支持。 综上所述，黑龙江火电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初244号民事判决； 二、丁瑞合于本判决生效后十日内返还中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司工程款47313.90元； 三、驳回中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2855元，保全费2020元，合计4875元，由中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司负担3889元，由丁瑞合负担986元；二审案件受理费5710元，由中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司负担4555元，由丁瑞合负担1155元。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  刘 杨