广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初13595号原告（反诉被告）：广州广电传媒集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市中路**********。法定代表人：崔颂东，董事长。委托诉讼代理人：吴让军，北京市立方（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，北京市立方（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：中懋（广州）广告有限公司，原名称广州中懋广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区环，住所地广东省广州市越秀区环市东路****yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：QIUYUE（邱越），董事。委托诉讼代理人：林思臻，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆炯敏，广东诺臣律师事务所律师。原告广州广电传媒集团有限公司（下称广电传媒公司）与被告中懋（广州）广告有限公司（下称中懋广告公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月2日作出（2018）粤0104民初1007号民事判决。被告中懋广告公司不服判决上诉至广州市中级人民法院。广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终18493号民事裁定，认为本院一审判决认定基本事实不清，裁定撤销本院上述民事判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广电传媒公司的委托诉讼代理人吴让军、刘欢，被告中懋广告公司的委托诉讼代理人林思臻、陆炯敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广电传媒公司向本院提出诉讼请求：1.确认《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》自2017年11月3日已解除；2.被告向原告支付承包费22592685元；3.被告向原告支付欠缴承包费的滞纳金（滞纳金以1‰/天为标准，以欠缴承包费为基数从应付未付之日起计算至实际清偿之日止），暂计至2019年7月8日为20803993.86元；4.被告向原告支付违约金6983300元；5.本案的受理费、保全费等诉讼费用均由被告承担。事实和理由：2016年12月19日，广电传媒公司与中懋广告公司签订《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》，约定，由广电传媒公司在2017年1月1日至2019年12月31日授予中懋广告公司FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告承包代理权，中懋广告公司获得代理权后，可以实施包括但不限于广告客户的开拓、组织，开展广告策划、投放等行为，中懋广告公司每年1-11月应当向广电传媒公司支付承包费6983300元/月，12月实付承包费6983700元/月。中懋广告公司应在每月28日前向广电传媒公司支付当月承包费。中懋广告公司应向广电传媒公司实付6983300元的保证金，若中懋广告公司在任何一个月未完成约定的付款义务或存在其他违约行为时，广电传媒公司有权从上述保证金中扣除相应金额以补足中懋广告公司应付金额或抵扣违约金、赔偿金。中懋广告公司如超过付款期限30天仍未支付承包费，视为中懋广告公司根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议，将精英保证金抵扣该月的承包费。协议签订后，广电传媒公司依约履行合同为中懋广告公司播放其下单的广告，但中懋广告公司拖欠广电传媒公司长保费，经广电传媒公司催缴后仍拒不支付。其中，2017年3月欠缴396.33万元、6月欠缴598.33万元、7月欠缴348.33万元、8月欠缴698.33万元、9月欠缴218.115万元、10月欠缴648.33万元，至今仍未支付。截至原一审起诉时，中懋广告公司逾期支付3月承包费已超280天，逾期支付10月承包费超60天，逾期天数均超30天；其他月份虽已支付，但也存在迟延支付的情况。自中懋广告公司拖欠承包费以来，广电传媒公司每月均向中懋广告公司发出《催款函》催缴承包费，并要求其按照《代理协议》约定的标准支付承包费，中懋广告公司均已签收且未提出异议。截至2017年11月3日，根据《代理协议》第7.3条抵扣经营保证金6983300元后，中懋广告公司仍拖欠22592685元承包费。根据约定，中懋广告公司的行为构成根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议。2017年11月3日，广电传媒公司向中懋广告公司发出《解除协议通知函》解除《代理协议》，中懋广告公司于当日已收到该函，故上述代理协议于2017年11月3日已解除。根据协议约定，中懋广告公司无故未如期足额支付每月承包费，须按应付金额1‰/天向广电传媒公司支付欠缴部分的滞纳金。因中懋广告公司根本违约而解除合同的，广电传媒公司有权按经营保证金的标准向中懋广告公司另行追讨违约金。因此，中懋广告公司应向广电传媒公司支付滞纳金和相当于保证金标准的违约金。中懋广告公司从2017年3月开始拖欠承包费，承包费的应付日期按合同约定是每月28日，故滞纳金从每月28日起算。2017年1月至10月每月中懋广告公司应付承包费6983300元，但中懋广告公司在3、6、7、8、9、10、11月均有拖欠欠款，分别是3983300元、5983300元、3483300元、6983300元、2181150元、6483300元、698330元（11月按解除前计算3天承包费，按6983300元除以30乘以3计算），上述费用共计29795980元，扣除保证金6983300元及自营抵扣219995元后尚欠22592685元。上述2017年3至10月欠付的承包费分别从2017年3至10月的每月28日起按每日千分之一的标准计算滞纳金，2017年11月的承包费从2017年11月3日起按每日千分之一的标准计算滞纳金。被告中懋广告公司辩称：不同意广电传媒公司的所有诉讼请求，恳请法院驳回广电公司的所有诉讼请求：一、广电传媒公司发出的《解除协议通知函》无效，本案应驳回广电传媒公司的起诉或中止审理。在本案立案之前，中懋广告公司已就《解除协议通知函》提起确认无效的诉讼，该案已经二审终审，但目前被广东省高院发出二审重审。现在广电传媒公司又以《解除协议通知函》为基础提出本案的诉讼，故本案的事实基础仍在争议之中，广电传媒公司本不应该提起本案的起诉，故应驳回其起诉。二、中懋广告公司没有违反合同约定，已按合同约定足额支付了承包费，广电传媒公司主张解除代理协议没有事实和法律依据，本案是广电传媒公司违约。双方签订合同，中懋广告公司一直按协议约定履行义务，但由于市场发生剧烈变化，中懋广告公司分别于2017年5月22日，6月20日、8月2日、8月31日以书面形式致函广电公司，要求协商下调广告经营指标事宜，从2017年6月1日起将广告经营指标减23800000元/年，即实付60000000元/年。2017年9月15日，广电传媒公司书面复函中懋广告公司：“经集团研究决定，基于考虑整体经营环境和市场因素的考虑，我司原则同意贵司函件里提出的有关内容，具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准。”中懋广告公司又于2017年9月29日向广电传媒公司书面提交了《关于调减市台广告经营指标的数据报告》，之后，中懋广告公司按照新的调整后的广告经营指标履行合同并作出相应的实施方案，即双方按新的价格方案一直履行至广电传媒公司违约发出《解除协议通知函》之日止共计10个月。从双方对合同价格条款的变更约定上看，中懋广告公司共应向广电传媒公司支付的承包费用为5000万元，实际上中懋广告公司已向广电传媒公司支付的款项为47938645元，其中承包款40698259元、自营抵扣257086元、保证金6983300元，加上广电传媒公司偷播漏播应扣除的费用等（14828610.082元），中懋广告公司根本不存在拖欠事宜。更重要的是，在双方已对价格进行变更的情况下，即使说存在补充协议条款的协商的情况下，广电传媒公司不能单方解除合同，停止合作，故本案是广电传媒公司违约，并非中懋广告公司违约。三、由于广电传媒公司单方终止合作，导致中懋广告公司损失惨重，应赔偿中懋广告公司的经济损失。按照法律规定，当事人对于解除合同的效力有异议的，可以向法院提出诉讼，故广电传媒公司发出解除通知后，中懋广告公司已向越秀法院提起诉讼。但对于双方正在争议期间，广电传媒公司将案涉广告代理权授予其他公司，并收取相应的承包费用，故应按反诉状及变更反诉请求的申请所述，退回保证金，赔偿中懋广告公司的各项经济损失。关于广电传媒公司陈述的中懋广告公司欠款金额，是重复计算，滞纳金和违约金，从民事审判角度来说滞纳金是不存在的，如果广电传媒公司归入违约金的一种，广电传媒公司又和主张中懋广告公司支付违约金，与滞纳金的请求是重复的。广电传媒公司主张按每日千分之一标准计算滞纳金，是过高的而且超过法律规定，如果需要计算滞纳金，请求法院调整标准。反诉原告向本院提出诉讼请求：1.反诉被告向反诉原告返还2017年1月至11月3日间多支付的承包费5783955.082元；2.反诉被告退还保证金6983300元；3、反诉被告向反诉原告赔偿经济损失合共65077143.57元；4.反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、广电传媒公司应向中懋广告公司返还多支付的承包费5783955.082元。1.2017年9月16日，广电传媒公司作出《复函》中，同意将2017年全年广告总承包费扣减20%佣金后改为6000万元/年的要求，因此，2017年每个月的广告承包费应为500万元。2017年1月1日至11月3日期间，广电传媒公司存在偷播漏播广告的行为，偷播漏播广告所占用的时间段价值合共14828610.082元，该广告时段价值应当在承包费中予以扣除，扣除后的承包费为35171389.918元。2.广电传媒公司应中懋广告公司多支付的费用共8022639.7元。中懋广告公司应支付的承包费为35171389.918元，广电传媒公司确认2017年1月1日至11月3日期间，中懋广告公司支付了承包费40698259元、广电传媒公司自营抵扣收入为257086元。因此，广电传媒公司应将中懋广告公司多支付的5783955.082元予以返还。二、《承包代理协议》事实上已履行不能，广电传媒公司应当向中懋广告公司返还保证金6983300元。《承包代理协议》约定了中懋广告公司独家代理广电传媒公司的期限为2017年1月1日至2019年12月31日，每一年最后一个季度双方制定下一年的宣传推广计划。2018年3月6日，广电传媒公司作出《公告》，明确将102.7频率、106.1频率的广告代理权另行发包，《承包代理协议》已事实上履行不能。中懋广告公司缴纳保证金的目的是为了保证依约履行《称霸代理协议》，现中懋广告公司已依约履行《承包代理协议》，不存在违约行为，且合同已事实上履行不能，广电传媒公司应向中懋广告公司返还保证金6983300元。三、广电传媒公司的违约行为已造成了中懋广告公司的巨大经济损失，中懋广告公司本可根据《承包代理协议》，依托102.7频率、106.1频率三年的广告总代理权开展相关经营活动并获取佣金、产生经营收益。但广电传媒公司在双方履行《承包代理协议》至第10个月时单方违约终止合同，直接造成中懋广告公司损失了2017年11月至12月、2018年度及2019年度合共26个月的佣金，经济损失巨大。根据央视市场研究股份有限公司出具的《监播报告》，中懋广告公司损失的佣金合共65077143.56元。故广电传媒公司应当中懋广告公司赔偿经济损失65077143.56元。反诉被告广电传媒公司辩称：自2017年3月，中懋广告公司一直拖欠广电传媒公司广告经营费，广电传媒公司的法定解除权早已成就，广电传媒公司依据相关规定及协议约定，行使法定解除权，不存在需要退还中懋广告公司保证金和损失的情况。一、原被告双方从没就下调经营指标达成合意，中懋广告公司主张双方达成合意并没有事实依据，首先复函中提到需要研究决定不代表我方同意下调经营费，复函也明确记载具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准，中懋广告公司应提供相关材料供广电传媒公司研究决定，足以证明根据复函内容双方没有达成一致意见，此外承包代理协议第4.7条、13.2条也明确如果双方要下调广告经营指标，应当签订补充协议。复函之后广电传媒公司至少三次催促中懋广告公司按约定付款，足以证明广电传媒公司从没同意中懋广告公司下调经营指标的申请。广电传媒公司向中懋广告公司发函解除合同，本身也是明确表明了不同意且未就下调承包费达成一致。在中院19315民事判决书中，法院也是认为双方是处在承包费调减的协商过程中，对于该判决，中懋广告公司没有提出异议，没有申请再审，表明中懋广告公司也认可双方只是处于承包费的协商过程中，并没有就承包费的调减达成一致。按照中懋广告公司在本案中的主张，其认为承包涉案项目每年有大量获利，这证明其在申请调减承包费的相关内容均是虚假陈述，两张相互矛盾，如果中懋广告公司认为按现有条件经营可以获利情况下，双方就没有调减承包费的必要，基于上述理由，本案客观事实是双方没有就调减承包费达成一致意见。此外按照中懋广告公司申请下调经营指标相关函件，明确表示申请自2017年6月1日开始下调经营指标，但其在计算相关应该承担的承包费是从2017年1月开始计算，与事实不符。二、中懋广告公司主张偷播停播不能成立，第一央视公司是商业机构，不是政府机构也不是公证机关，其出具的报告不准确，按中懋广告公司与央视签订的合同中第一、二、三条，足以表明央视对其数据的不准确性是认可的。尼尔森与央视出具的数据不一致，进一步证明央视的数据并不准确。中懋广告公司提供的音频提到支付宝、口碑app，但是央视报告中并未监测到，也可以证明其报告内容存在错误。根据央视出具的数据说明，其中现金宝、俊凯、中南恒展、欧泰等品牌均出现监测错误情况，导致中懋广告公司认为广电传媒公司存在漏播，但中懋广告公司核实后撤回主张，也进一步说明央视数据有误。中懋广告公司主张的朗声图书、biopower、麦子杰演唱会、网易品牌在尼尔森数据报告中均未查询到相关播放记录，也足以证明中懋广告公司主张的偷播不成立。中懋广告公司主张广州供电局、公安消防局属于偷播广告也不能成立，首先从中懋广告公司自行提交的录音文件来看，里面有供电局广告文稿原文，相关内容均为公益广告，按照相关规定，广播电台必须在法定时间播放公益广告，而中懋广告公司提供的相关音频正是在广电传媒公司需要播放公益广告的法定时间内，进一步印证供电局和消防局的广告属于公益广告，承包代理协议中条款第一项，第6.2.2条，均明确中懋广告公司仅仅是商业广告独家代理商，广电传媒公司按国家相关规定每天均需要播放大量公益广告，如果把公益广告交给中懋广告公司进行经营，政府部门需要向中懋广告公司下订单，显然不可能的。中懋广告公司主张广州广播博物馆属于偷播也不能成立，广州广播博物馆是广播电视台下设的事业单位，并非盈利单位，而且承包代理协议第6.1.1条提到对于广播电台自身的推广活动可以进行播出。中懋广告公司主张广电传媒公司漏播了足彩、长隆等广告内容，但是根据中懋广告公司自行提交的证据来看，其足彩广告涉赌，长隆万圣节广告文字内容有万鬼出没涉嫌迷信，均违反广告法。根据合同第1.3条，6.2.1条、6.2.3条相关播出内容，要符合广告法及遵守国家宣传，正确导向等要求，而且广电传媒公司对于广告内容有终审权利，足彩及长隆广告违反广告法第九条、广播电视管理条例第三十二条、广播电视安全播出管理规定第二十七条等规定，广电传媒公司有权予以拒绝播出。中懋广告公司在双方合作过程中从没有向广电传媒公司主张存在偷播或者漏播行为。其次在双方诉讼过程中，为了达到其诉讼目的一直选择各个品牌主张我方存在偷播，但均有相关证据予以反驳，足以证明中懋广告公司主张的偷播漏播不能成立。截止目前，中懋广告公司也没有提交任何证据证明因为所谓的偷播漏播问题而与其所代理的第三方客户发生纠纷，结合中懋广告公司在双方合作期间从没提出偷播漏播事实，足以证明本案不存在任何偷播漏播事实。三、关于保证金和赔偿损失，本案自始至终都是中懋广告公司根本违约导致协议法定解除，广电传媒公司主张解除有相关事实和法律依据，中懋广告公司主张退还保证金和赔偿经济损失没有任何依据。中懋广告公司主张广电传媒公司退回承包费时要求把合同约定的承包费下调计算，主张损失却按市场价计算，明显是矛盾的。中懋广告公司称市场环境差，要求广电传媒公司下调经营指标，在诉讼中却主张按照更好的经营指标计算，明显违背商业原则。关于解除，广电传媒公司具有充分的事实、法律依据，是依法解除。事实方面，中懋广告公司存在欠付款项的客观事实。广电传媒公司有多次催告中懋广告公司付款的事实。中懋广告公司自认存在亏损，没有按时履行付款义务的事实。中懋广告公司出具空头支票，表明其没有实际履行能力的事实。基于上述事实，广电传媒公司依据合同及合同法规定解除合同，事实充分，法律依据充分，在双方合同解除之后，中懋广告公司与广电传媒公司后续另行签订广告代理协议，以新的方式开始广告代理合作，也表明中懋广告公司对于合同解除的事实和效果是认可的。在合法解除情况下，广电传媒公司当然无需向中懋广告公司支付任何赔偿。关于赔偿计算，中懋广告公司的计算也完全没有依据，首先与其在合作期间，其所提交的报告自认亏损情况相互矛盾，根据可以预见规则，双方继续合作中懋广告公司也不可能盈利，其主张损失也没有依据。其次关于赔偿数额计算方法、计算基数、价格等都与事实不符。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换、质证，并附卷佐证。根据当事人提交的证据及庭审陈述，本院认定事实如下：2016年12月19日，广电传媒公司（甲方）与中懋广告公司（乙方）签订《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》，合同第1条广告承包代理内容约定，甲方在协议期限内授权乙方FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告承包代理权；乙方独家承包代理FM102.7频率、FM106.1频率的广告业务，包括但不限于广告客户的开拓、组织，开展广告策划、投放；乙方必须按时足额向甲方交付广告代理费；FM102.7频率的医药类合办节目由甲方经营，其收益与乙方无关。第2条合作期限约定，乙方独家承包代理甲方FM102.7频率、FM106.1频率的期限为2017年1月1日至2019年12月31日。第3条合作条件约定，甲、乙双方必须保证FM102.7频率、FM106.1频率具有正确的舆论导向，甲方协助广州市广播电视台落实所有播出内容的终审权。对于乙方无法通过审查的节目或广告，甲方应提供书面理由及修改建议。乙方作为广告独家承包总代理商，将使用乙方的合同，以乙方的名义直接与客户签订广告播出合同；具体广告的播出，由乙方以媒介订单的形式交甲方备案及编播；甲方负责双方合作期间乙方广告的正常播出，并在播出后向乙方提供FM102.7频率和FM106.1频率广告播出的盖章播出证明和监播音频。第4条承包费、代理费及保证金约定，4.1作为FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告代理商，乙方完成每年最低的广告费业绩额，乙方提成20%作为代理费佣金；合同期内，乙方每一年应完成最低的广告费业绩额为104750000元，即每月应完成广告费业绩额为8729200元；若乙方完成上述最低的广告费业绩额，则乙方在每月应付承包费中提成20%作为代理费佣金，即乙方冲抵佣金后每年1-11月向甲方实付承包费6983300元，每年12月向甲方实付承包费6983700元，全年实付承包费为83800000元；若乙方在任何一个月没有完成上述最低的广告费业绩额，则乙方仍应按上述实付承包费金额向甲方支付当月的承包费；乙方须在每月28日前向甲方支付当月承包费；4.3乙方须在合同签署生效之日起7个工作日内向甲方缴纳1个月的实付承包费6983300元作为经营保证金；若乙方在任何一个月未完成约定的付款义务或存在其他违约行为时，甲方有权从该保证金中扣除相应金额以补足乙方应付金额，或抵扣违约金、赔偿金；4.7双方本着平等合作的原则，可根据市场情况对乙方应完成的最低广告费业绩作合理的评估和调整，调整的标准及幅度由双方另行签订补充协议约定。第6条甲、乙双方的权利义务约定，6.1.3甲方负责双方合作期间乙方广告的正常播出，并可在播出后30日内向乙方提供FM102.7频率和FM106.1频率广告播出证明和广告监播带等必需品并为广告播出等后期工作提供服务；若乙方收到上述播出证明和广告监播带15日内无异议则视为认可该证明和监播带；6.1.5如乙方发现甲方错播、漏播，须以书面形式通知甲方，甲方应在收到通知后2个工作日内核实，并按照错播、漏播的实际商业广告收入抵扣乙方当月应付的承包费；6.1.7甲方应于每月及时向乙方提供由专业调查公司提供的频率收听调查数据和有关监听报告。第7条违约责任预定，7.2任何一方根本违约（包括但不限于任何一方非因行使约定或法定解除权，而要求提前解除合同）而导致合同无法履行，守约方有权单方解除协议，同时，违约方还应按约定承担相应的赔偿责任；如甲方违约，应双倍退还乙方的经营保证金；如甲方违约双倍退还经营保证金不足赔偿损失，乙方有权继续向甲方追讨不足部分的损失；如乙方违约且乙方的经营保证金未用于抵扣任何一个月的承包费的，甲方应全额扣除乙方的经营保证金作为违约金，如乙方违约且乙方的经营保证金已扣除完毕的，甲方有权按经营保证金的标准向乙方追讨违约金；7.3如乙方无故未如期足额（即当月28日）支付每月承包费，须按应付金额1‰/天向甲方支付欠缴部分滞纳金，超过付款期限30天仍未支付，视作为乙方根本违约，甲方有权单方解除本协议，由此造成对甲方的损失由乙方承担，甲方有权将经营保证金抵扣该月的承包费，并有权按经营保证金的标准向乙方另行追讨违约金。第8条协议的终止或解除事宜约定，8.2协议终止或解除时，乙方已与客户签约但尚未播完成或未收齐款项的广告收入，甲方应确保有关广告合同的履行，乙方按广告收入折后价的20%扣除代理费后，将广告费划入甲方账号或敦促客户向甲方缴纳相应款项。2017年5月22日、同年6月20日，中懋广告公司分别向广电传媒公司发出《关于申请下调广告代理指标的函》，表示广告广播出现整体下降的趋势，受新媒体对传统广播媒体的冲击，给中懋广告公司经营两台广告业务造成极为不利的影响，故建议从2017年6月1日起将广告经营指标减2380万元/年，即实付6000万元/年，以利于共同面对市场困局，更好完成广告经营任务。同年7月8日，广电传媒公司向中懋广告公司发出《关于中懋公司商请函的回复》，表示根据上半年中懋广告公司在广州汽车音乐频率及广州交通频率的播出情况分析得出的相关数据，中懋广告公司上半年的经营业绩人数良好，不具备减少指标的硬性基础，建议中懋广告公司在未与集团达成减免指标之前，严格按照代理合同的约定，按时按量完成既定指标。同年8月2日、8月31日，中懋广告公司分别向广电传媒公司发出《关于广州广电集团经营管理中心回复我司商请函的回复》《函》，函中列举了广播广告经营不良的市场环境及广播广告行业遇到的问题，并再次表示希望下调广告经营指标。2017年9月15日，广电传媒公司针对上述中懋广告公司向其发出的《函》作出《复函》，表示经集团研究决定，基于考虑整体经营环境和市场因素的考虑，广电传媒公司原则同意中懋广告公司函件里提出的有关内容；具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准；另请中懋广告公司提供调减指标的相关依据报告和调减金额的数据构成的有关资料以供广电传媒公司董事会研究决定。2017年4月至10月期间，广电传媒公司多次向中懋广告公司发出《催款函》，催收在此前中懋广告公司尚未支付的广告代理费、承包费等欠款，并表示中懋广告公司若未能在指定期限内缴纳所欠费用，则将在指定日期暂停接收中懋广告公司投放的新广告。2017年11月3日，广电传媒公司委托广东法制盛邦律师事务所向中懋广告公司发出《解除协议通知函》，表示依据双方协议约定，中懋广告公司2017年全年应付广告代理费总额为83800000元，1月至10月，每月应付广告费金额为6983300元；至10月31日为止，原告已实际收取广告费金额为40698259元，自营抵扣257086元，中懋广告公司尚欠广电传媒公司广告代理费金额28877655元（未计保证金6983300元）；广电传媒公司就上述欠款曾多次向中懋广告公司催缴，但至今未果；依据协议约定，中懋广告公司的违约行为已构成根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议，故函告中懋广告公司，双方签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》自中懋广告公司接到此函之日起已经解除，希望中懋广告公司尽快与广电传媒公司进行结算，积极履行偿还欠款的合同义务。2017年12月27日，广电传媒公司向本院提起本案诉讼，主张案涉《案涉承包代理协议》于发出解除通知函之日即2017年11月3日依法解除，应收承包费为2017年1月-10月每月698.33万元及11月3天承包费69.833万元，共70531330元，扣除中懋广告公司已付承包费40698259元、广电传媒公司自营抵扣的款项257086元，中懋广告公司尚欠承包费22592685元。中懋广告公司提起反诉，不同意上述承包费计算方式，主张广电传媒公司存在偷播漏播广告的行为，并提交了其与央视市场研究股份有限公司的《订单确认书》，央视市场研究股份有限公司作出的《监播报告（2017年）》《监播报告（2017年11月、12月）》《监播报告（2018年）》，以证明广电传媒公司2017年、2018年播放广告的情况；提交了广电传媒公司偷播漏播广告情况汇总表、中懋广告公司2017年11月-12月经济损失计算表、2018年、2019年经济损失计算表，以证明其主张的损失的情况；提交了2017年、2018年广电传媒公司的《告知交通广播FM106.1广告价格表》及刊例价套餐折扣计算方式说明，以证明广电传媒公司广告刊例价及套餐折扣的计算依据及方式。广电传媒公司对上述证据均不予确认。广电传媒公司则提交了其与尼尔森网联媒介数据服务有限公司的《一次性订购的订单确认及协议》及尼尔森网联媒介数据服务有限公司出具的广州金曲音乐广播、广州交通广播两频道的数据报告，以证明中懋广告公司委托央视市场研究股份有限公司作出的监播报告不准确；提交了媒介订单、数据说明、新闻信息，以证明其播放广告内容不属于中懋广告公司所称的偷播行为；提交了《公益广告促进和管理暂行办法》、广播录音文字内容、播出时间表等，以证明部分广告属于公益广告，符合上述办法规定；提交了《播出调整通知》及微信截图，以证明中懋广告公司的部分广告内容因违反广告法而不能播出。中懋广告公司对上述证据不予认可，认为应当以央视市场研究股份有限公司作出的监播报告为准。在本案审理过程中，广电传媒公司、中懋广告公司双方共同确认，中懋广告公司已向广电传媒公司支付经营保证金6983300元、支付2017年1月至10月的承包费共40698259元，广电传媒公司有自营抵扣257086元需从应付的承包费中扣减。根据广电传媒公司提交的《中懋2017年款项到账统计表》，中懋广告公司各月支付款项情况如下：一、2016年12月支付经营保证金6983300元；二、2017年支付承包费6946209元，扣减自营抵扣37091元，欠款金额0元；三、2017年2月支付承包费6983300元，欠款金额0元；四、2017年3月支付承包费3000000元，欠款金额3983300元；五、2017年4月支付承包费6983300元，欠款金额0元；六、2017年5月支付承包费6983300元（由第三方广州迈立投资咨询有限公司依据与广电传媒公司、中懋广告公司签订的《三方委托付款协议》向广电传媒公司支付该月承包费），欠款金额0元；七、2017年6月支付承包费1000000元，欠款金额5983300元；八、2017年7月支付承包费3500000元（其中1500000元由第三方广州迈立投资咨询有限公司依据与广电传媒公司、中懋广告公司签订的《三方委托付款协议》向广电传媒公司支付该月承包费），欠款金额3483300元；九、2017年8月支付承包费0元，欠款金额6983300元；十、2017年9月支付承包费4802150元（其中1156150元由第三方广州迈立投资咨询有限公司依据与广电传媒公司、中懋广告公司签订的《三方委托付款协议》向广电传媒公司支付该月承包费），欠款金额2181150元；十一、2017年10月支付承包费500000元，欠款金额6483300元；十二、2017年11月支付承包费0元，欠款金额698330元。中懋广告公司对该统计表中1-10月份的进账金额没有异议，但对广电传媒公司主张的付款及保证金抵扣方式有异议。除上述3月份已扣减的自营抵扣37091元外，剩余自营抵扣219995元及经营保证金6983300元共7203295元，按所欠债务到期先后顺序予以扣减，则2017年3月欠款金额为0元；2017年6月欠款金额为2763305元，其余月份欠款金额不变。另查明，本院于2018年1月21日受理了（2018）粤0104民初3124号中懋广告公司诉广电传媒公司合同纠纷一案，中懋广告公司诉请要求确认上述《解除协议通知函》无效并继续履行《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》。本院于2018年7月2日作出（2018）粤0104民初3124号民事判决书，判决驳回中懋广告公司的诉讼请求。中懋广告公司对上述判决不服，上诉至广州市中级人民法院。广州苏中级人民法院于2018年12月10日作出的（2018）粤01民终19315号民事判决。广电传媒公司不服上述判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年9月5日作出（2019）粤民申6234号民事裁定，指令广州市中级人民法院再审该案。广州市中级人民法院于2020年8月11日作出（2020）粤01民再83号终审判决，认为该案再审焦点为广电传媒公司能否行使单方解除权。首先，广电传媒公司授予中懋广告公司两个频道的独家广告承包代理权，双方签订的协议是当事人的真实意思表示，合法有效。在协议履行的2017年1月至10月过程中，中懋广告公司每月应支付承包费为6983300元，总计69833000元。从2017年3月起，中懋广告公司开始拖欠承包费，此后，在2017年6月、7月、8月、9月、10月，中懋广告公司未能依照双方协议确认的时间和数额交纳承包费，至广电传媒公司在2017年11月3日向中懋广告公司发出《解除协议通知函》时止，中懋广告公司向广电传媒公司共支付的承包费为40698259元，自营抵扣257086元外，中懋广告公司尚欠广电传媒公司承包费为28877655元（未计保证金6983300元）。根据双方协议的约定，中懋广告公司超过付款期限30天仍未支付，视作为中懋广告公司根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议。因此，广电传媒公司向中懋广告公司发出的《解除协议通知函》，符合协议约定及法律规定。中懋广告公司诉请确认《解除协议通知函》无效，并要求继续履行双方的协议理据不足，该院再审不予支持。其次，从2017年5月22日，中懋广告公司向广电传媒公司发出《关于申请下调广告代理指标的函》，至2017年9月15日，广电传媒公司向中懋广告公司的《复函》，是否构成双方对中懋广告公司提出下调承包费至每年60000000元已经达成合意。广电传媒公司向中懋广告公司的《复函》称，原则同意中懋广告公司函件提出的有关内容，但广电传媒公司同时也表示具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准，并且需要中懋广告公司提供相应的依据提供董事会研究决定。之后，广电传媒公司并未就同意中懋广告公司提出的下调承包费意见及标准进行过协商，并且广电传媒公司根据双方签订的协议约定承包费金额，每月向中懋广告公司发出《催款函》，至今双方并未对广告费业绩调整的标准及幅度另行签订补充协议约定。故中懋广告公司主张双方已对下调承包费达成合意的意见该院再审不予采纳。最后，关于中懋广告公司主张广电传媒公司偷播、漏播给其造成的损失问题。一审中，中懋广告公司提交了央视市场研究股份有限公司所出具的监测报告，主张广电传媒公司在履约过程中给中懋广告公司造成25224100元的经济损失，应在承包费中予以抵扣。再审中，广电传媒公司提交委托尼尔森网联媒介数据服务有限公司出具广州音乐频率FM102.7、广州交通频率FM106.1的电台监测报告，主张在履约过程中没有存在偷播、漏播，造成中懋广告公司的经济损失。该两份监测报告均是单方委托，双方对对方的监测报告均不予认可，该院再审对该两份证据不予采信。广电传媒公司是否存在偷播、漏播问题，对该案处理结果无直接影响，不予审查。综上所述，广电传媒公司行使单方的解除权成立，该院再审予以支持。判决：一、撤销该院（2018）粤01民终19315号民事判决；二、维持广东省广州市越秀区人民法院(2018)粤0104民初3124号民事判决。本院认为，原、被告签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。根据已生效的（2020）粤01民再83号民事判决书认定的事实，中懋广告公司超过付款期限30天仍未支付，根据合同约定视为中懋广告公司根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议。因此，广电传媒公司向中懋广告公司发出的《解除协议通知函》，符合协议约定及法律规定。广电传媒公司于2017年11月3日向中懋广告公司发出《解除协议通知函》，中懋广告公司对该事实未提出异议，其主张该解除通知无效而提起的诉讼也被已生效的（2020）粤01民再83号民事判决依法驳回，故本院确认广电传媒公司与中懋广告公司2016年12月19日签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》于2017年11月3日解除。关于承包费金额，双方共同确认中懋广告公司已向广电传媒公司缴纳经营保证金6983300元、支付2017年1月至10月的承包费共40698259元，且有自营抵扣257086元需从应付的承包费中扣减。关于应付承包费金额，中懋广告公司主张双方对下调承包费达成合意。但从双方往来函件来看，广电传媒公司向中懋广告公司的《复函》中表示原则上同意中懋广告公司提出的内容，但具体内容以双方确认后签订补充协议为准，并且需要中懋广告公司提供相应的依据提供董事会研究决定。该复函内容仅表示磋商的意向，事后双方未就下调承包费进一步协商并达成一致意见。故中懋广告公司主张双方已对下调承包费达成合意的抗辩意见没有事实依据，本院不予采纳。中懋广告公司仍应按协议约定的每月6983300元承包费标准计算承包费。广电传媒公司主张中懋广告公司尚欠承包费22592685元（2017年1月至10月承包费6983300元*10+2017年11月1日至3日承包费6983300元/30*3-已支付承包费40698259元-自营抵扣257086元-经营保证金6983300元）合法有据，本院予以支持。关于违约金，中懋广告公司拖欠承包费构成违约，应承担违约责任。根据协议约定如中懋广告公司违约且经营保证金已扣除完毕的，广电传媒公司有权按经营保证金的标准向中懋广告公司追讨违约；同时还约定，中懋广告公司未如期足额支付承包费，须按应付每天1‰的标准支付欠缴部分滞纳金。上述条款均为违约责任的约定，广电传媒公司未举证证明中懋广告公司的逾期付款造成其除利息损失以外的其他损失。鉴于违约方承担违约责任是以补偿性为主，目的是弥补守约方的损失，应当以违约造成的相应的损失作为计算补偿的依据。故本院从公平原则衡量，依法对广电传媒公司计付违约金标准调整为按年利率24%计算。违约金分别以扣减后每月所欠金额为基数，即2017年6月为2763305元、2017年7月为3483300元、2017年8月为6983300元、2017年9月为2181150元、2017年10月为6483300元、2017年11月为698330元，从应付未付之日即当月的28日起计付至实际支付之日止。关于中懋广告公司反诉广电传媒公司偷播、漏播行为，应当在承包费中抵扣并赔偿经济损失的主张，中懋广告公司主要依据央视市场研究股份有限公司作出的监播报告，认为广电传媒公司应当依约向其提交监播数据，否则应当承担举证不能的责任，而广电传媒公司则提交尼尔森网联媒介数据服务有限公司作出的检测报告，主张中懋广告公司提交的监播报告存在误差。上述两份报告均为双方当事人自行委托，双方对对方提交的报告均存在异议，故无法作为本案认定广电传媒公司是否存在偷播、漏播行为的依据。另外，根据协议6.1.5约定，如中懋广告公司发现广电传媒公司错播、漏播，须以书面形式通知广电传媒公司，广电传媒公司核实后，扣减应付的承包费。但中懋广告公司并未提交证据证明在本案案涉合同解除前，双方就承包费、欠款等问题通过往来函件磋商的过程中，中懋广告公司按合同约定就其主张的错播、漏播问题向广电传媒公司发出书面通知要求核实，即其在上述协议履行过程中并未对广电传媒公司履行播放广告业务的行为提出异议，故中懋广告公司主张广电传媒公司存在偷播、漏播的行为，反诉要求扣减相应承包费及赔偿经济损失的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、原告广州广电传媒集团有限公司与被告中懋（广州）广告有限公司签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》于2017年11月3日解除；二、被告中懋（广州）广告有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州广电传媒集团有限公司支付承包费22592685元及逾期付款违约金（分别以2763305元为基数从2017年6月28日起、以3483300元为基数从2017年7月28日起、以6983300元为基数从2017年8月28日起、以2181150元为基数从2017年9月28日起、以6483300元为基数从2017年10月28日起、以698330元为基数从2017年11月28日起至实际支付之日止按年利率24%计付）；三、驳回原告广州广电传媒集团有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告中懋（广州）广告有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费189679.9元，由原告广州广电传媒集团有限公司负担44786元，被告中懋（广州）广告有限公司负担144893.9元。本诉诉讼保全费5000元由被告中懋（广州）广告有限公司负担。反诉受理费142515.1元，由被告中懋（广州）广告有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  曾东明人民陪审员  李艳琼人民陪审员  杨爱国二〇二〇年十二月三十日书 记 员  饶瑞娟