镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1112民初3625号原告：何学勤，男，1965年6月1日生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：胡君超，上海汉盛（宁波）律师事务所律师。被告：中境建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：许克再，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢志华，该公司法务经理。委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。被告：镇江鹏润房地产开发有限公司，住所地镇江市丹徒区。法定代表人：张伟民，该公司执行董事。第三人：吴亚东，男，1960年11月21日生，汉族，住浙江省象山县。原告何学勤与被告中境建工集团有限公司（以下简称中境公司）、被告镇江鹏润房地产开发有限公司（以下简称鹏润公司）、第三人吴亚东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日作出（2019）苏1112民初1055号民事判决书后，中境公司不服本院判决上诉至江苏省镇江市中级人民法院。江苏省镇江市中级人民法院于2019年11月15日作出（2019）苏11民终2904号民事裁定书，裁定将案件发回重审，本院另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告何学勤及其委托诉讼代理人胡君超，被告中境公司的委托诉讼代理人谢志华、陈洪平，第三人吴亚东到庭参加诉讼，被告鹏润公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何学勤的诉讼请求：1、要求被告中境公司立即支付工程款1974560元，及至实际给付之日止的损失（从2016年3月25日暂计算至2019年3月26日，以1974560元为基数，按月利率1.5%计算，之后的损失也按照月利率1.5%计算至实际给付之日止）；2、判令被告中境公司返还原告保证金650000元，至实际给付之日止的损失暂计为366275元（从2016年2月9日暂计算至2019年3月26日，以650000元为基数，按月利率1.5%计算，之后的损失也按照月利率1.5%计算至实际给付之日止）；3、判令被告鹏润公司对上述款项承担连带清偿责任；4、两被告应承担本案纠纷的诉讼费用。事实与理由：2015年8月17日，被告中境公司与被告鹏润公司签订建设工程施工合同，约定被告鹏润公司开发的“润金华庭”工程由被告中境公司总承包，同年10月15日两被告签订补充合同，对计价方式、工程款支付等进行详细约定。2015年11月28日，第三人吴亚东代表被告中境公司润金华庭一期项目部与原告作为实际施工人签订施工合同，约定将润金华庭一期的所有室内外给排水、弱电、强电施工图和联系单变更通知单范围内的安装工程及预埋工作，采用包工包料、专款专用的形式承包给原告施工。原告向被告中境公司缴纳履约保证金，并组织班组对润金华庭项目一期水电安装工程进行施工。2016年1月份工程因被告鹏润公司拖欠工程款而停工。2016年1月29日，经原告与被告中境公司结算，水电安装已完工程造价为4870003.95元，扣除上缴被告中境公司水电安装部分总造价的17%管理费和税金及已支付的70万元工程款，被告中境公司尚欠水电工程款3342103.28元。同时，履约保证金归还条件也已具备，被告中境公司也应一并归还并承担逾期不还的经济损失。被告鹏润公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告中境公司辩称,1、原告诉称我方应当支付的工程款金额与事实不符，第三人出具的结算单是无权出具，价格畸高，根据被告中境公司与被告鹏润公司在镇江市中级人民法院的鉴定报告，涉及的工程价款低于第三人结算单的价款，所以第三人出具的结算单不能作为本案的定案依据；2、原告诉称的保证金，我方没有收到，如果要返还也是第三人返还；3、原告所主张的损失，因为双方工程价款没有最终结算，金额尚未确定，被告也无法支付工程价款，所以原告主张的利息法院不应支持，且其利息计算标准按照月利率1.5%计算明显高于最高人民法院的规定，从2019年8月20日之后就不该按照中国人民银行规定的基准利率计算，而应该按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4、根据合同相对性原则，原告与吴亚东签订的工程施工协议，原告应当向吴亚东主张权利。被告鹏润公司未到庭答辩。第三人吴亚东陈述，没有意见，由法院判决。当事人围绕自己的诉讼请求向本院提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证，对当事人无争议的证据和事实本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的庭审陈述，结合各方的举证质证意见，本院认定如下案件事实：2015年8月17日，鹏润公司（发包人）与中境公司（承包人）签订《协议书》1份，约定鹏润公司将位于丹徒区恒顺大道以南、三山中学以西的润金华庭工程发包给中境公司施工建设，资金来源为自筹，工程内容为施工图范围内建筑及安装工程、室外总体工程。承包范围为土建、安装、室外总体工程等，合同暂定价20000万元，双方还就其他事项进行了约定。2015年10月15日，双方还就润金华庭工程签订《补充合同》1份，对计价方式、工程款（进度款）支付、履约保证金、施工许可证办理等均作了补充规定，其中约定履约保证金为800万元（签订合同后20天内付500万元，2015年10月21日前再支付300万元）；履约保证金归还日期为2016年春节前（如甲方贷款日期在前，则贷款后即归还）归还400万元，结构封顶，归还400万元。2015年12月9日，中境公司（甲方）与第三人吴亚东（乙方）签订《内部经营管理承包责任书》1份，约定：经甲方对项目经理的内部招标，决定任命乙方担任镇江润金华庭工程项目经理，并以内部风险抵押方式实行项目经营管理责任承包制；承包范围为土建、安装等施工图范围的全部内容；该工程开工至工程竣工决算结清所有款项的全过程中的所有开支费用均由乙方承担；工程所需的保证金及带资、垫资款，均由吴亚东自行解决。该《责任书》还对其他事项作了约定。2015年11月28日，第三人吴亚东以中境公司润金华庭一期项目部的名义（甲方）与原告何学勤（乙方）签订《施工班组（安装）承包协议》1份，约定：甲方因工程需要，将润金华庭一期的安装工程包工包料的方式发包给乙方施工；按润金华庭一期7#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#楼及附属商业楼、地下车库工程设计图纸以及相关配套图集、会审纪要、设计变更、施工期间图纸修改及相关规范，施工组织设计、甲方交底等施工依据；工作范围为本工程的所有室内外给排水、弱电、强电施工图和联系单变更通知单范围内的安装工程及预埋工作；承包方式为采用包工包料、专款专用的形式承包给乙方施工（即包质量、包进度、包安全、包文明施工等）；采用可调单价方式确认，按最新《建筑工程工程量清单计价规范》《江苏省安装工程计价表》执行。材料参照《镇江市工程造价与定额》的镇江市信息价计算，如有些材料《镇江市工程造价与定额》中缺项的（按甲方总承包合同为准）；合同履约保证金为70万元，合同后即付30万元，后10日内支付40万元整，履约保证金的归还按总承包合同来退还；合同还对其他事项进行了约定。原告给付保证金65万元，吴亚东于2015年9月10日出具《收条》1份，载明：“今收到何学勤人民币65万元，此款用于润金华庭项目保证金付甲方。后原告即组织班组对润金华庭项目进行安装建设施工。2016年1月，因被告鹏润公司拖欠工程款停止施工，为此，原告诉至本院。吴亚东于2019年5月25日向原告出具结帐清单确认：材料费1639725元（65589平方米*25元/平方米）；水电工程疏通费51000元（17000平方米*3元/平方米）；人工费983835元；合计2674560元。后原告收取工程款70万元。另查明，两被告之间因涉案工程款结算等事项诉讼至镇江市中级人民法院，2020年5月26日，镇江市中级人民法院作出（2017）苏11民初118号民事判决书，其中判决鹏润公司向中境公司支付工程款27058282.72元，支付利息5118525.15元（自2017年4月5日起至2020年5月14日止，按年利率6%计算）；2020年5月14日之后的利息以未支付工程款为基数，以6%的年利率计算至款项付清之日止。后鹏润公司、中境公司均上诉至江苏省高级人民法院，案件在进一步审理过程中。鹏润公司上诉要求减少中境公司应得款项1811万元（含工程款、利息）。以上事实，由两被告之间签订的《协议书》、《补充合同》、《内部经营管理承包责任书》、《施工班组（安装）承包协议》，收条、结算单、图纸交底会议纪要、工程签证单等书证及当事人的陈述在卷予以证实。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人意思自治的表示，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。第三人以被告中境公司的名义与原告所签订合同，系将工程部分项目分包给无相关资质的施工人，因违反禁止性规定，应属于无效。关于吴亚东行为性质及产生的后果由谁来承担问题。中境公司与吴亚东签订有《内部经营管理承包责任书》，合同约定吴亚东系中境公司润金华庭项目工程的项目经理，结合各方当事人的陈述及案件的其他证据，可以认定吴亚东系中境公司的工作人员，在涉案工程项目施工活动中任项目经理职务，则吴亚东所实施的与涉案工程相关的行为，依法应确定为履行职务行为，其行为后果应由授予吴亚东职务的中境公司来承担。关于工程价款确定问题。因实际施工人原告已与中境公司之间就工程价款达成一致结算意见，现原告作为工程价款的债权人主张相关债权，因中境公司未能及时给付工程价款，依法应赔偿造成原告利息损失，但请求被告偿付按月利率1.5%计算，因事前没有约定，事后未能达成一致协议，故本院不予支持，考虑到原告的实际损失，本院酌定2019年5月26日起至2019年8月19日止的利息损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鹏润公司在本案中法律责任问题。两被告之间关于涉案工程价款经镇江市中级人民法院审理后，两被告均提起上诉，目前江苏省高级人民法院正在审理。鹏润公司上诉要求减少中境公司应得款项1811万元（含工程款、利息）。结合本案原告主张的工程价款金额，被告鹏润公司在欠付中境公司工程价款范围内对原告承担责任。关于原告要求中境公司返还保证金的问题。中境公司项目经理因履行职责需要收取了原告的工程保证金后，应依约定归还，逾期归还应承担逾期利息损失，但请求被告偿付按月利率1.5%计算，因事前没有约定，事后未能达成一致协议，故本院不予支持，考虑到原告的实际损失，本院酌定2016年2月9日起至2019年8月19日止的利息损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中境建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告何学勤工程价款1974560元，并承担逾期付款期间的利息损失（以1974560元为基数，2019年5月26日起至2019年8月19日止的利息损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、被告中境建工集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告何学勤工程保证金650000元，并赔偿逾期付款期间的利息损失（以650000元为基数，2016年2月9日起至2019年8月19日止的利息损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告镇江鹏润房地产开发有限公司在欠付被告中境建工集团有限公司工程价款范围内对原告承担给付责任。四、驳回原告何学勤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45827元，由原告何学勤负担18330元，被告中境建工集团有限公司、镇江鹏润房地产开发有限公司负担27497元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  胡 勇人民陪审员  孔金生人民陪审员  沈仲娟二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  许程凯书 记 员  周一琳