陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1397号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区。负责人：韩宪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：周**，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王仕安，男，1955年5月29日出生，汉族，农民，住陕西省西乡县。委托诉讼代理人：李全永，男，西乡县堰口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：肖能华，男，1966年11月12日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市镇安县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西分公司）因与被上诉人王仕安、肖能华机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2020）陕0724民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人平安财险陕西分公司的委托诉讼代理人周**，被上诉人王仕安及其委托诉讼代理人李全永，被上诉人肖能华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安财险陕西分公司上诉请求：撤销一审判决第一项中误工费及鉴定费部分，依法改判被上诉人误工费及鉴定费不合理部分。事实与理由：一、事故发生时被上诉人王仕安年满65周岁，劳动能力受限且无其他证据证明其因交通事故导致收入减少，一审判决认定被上诉人误工费每日60元无事实法律依据。1、按照《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”含义的复函》，国家法定企业职工退休年龄是年满60周岁。所以王仕安已是法定丧失劳动能力的年龄，不应当有误工损失；2、被上诉人王仕安提交的村委会证明不能证明其确有劳动收入和误工的事实。二、一审判决上诉人承担鉴定费2160元无法律依据。根据保险法规定和保险合同约定，鉴定费与诉讼费等间接损失保险公司不予承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理、营养、误工期的认定主要以诊疗机构的病例及医嘱确定，被上诉人确定护理、营养、误工期限支出的鉴定费非必要、合理开支，不应当由上诉人负担。被上诉人王仕安答辩称：一、被上诉人年龄超过60周岁，但并没有丧失劳动能力，上诉人引用的规定是企业职工享受退休待遇的规定，农村六十岁以上的农民是否有误工费，应当以是否丧失劳动能力为准，不能以年龄为界限，目前农村六、七十岁的农民耕种土地、农闲务工谋生是普遍现象。一审法院酌情认定每天60元误工费有事实依据，被上诉人能勉强接受。二、被上诉人的伤情需要二次手术，通过鉴定确定费用并对误工、护理、营养等作出评估，是为了处理案件提供的依据，产生的鉴定费用属于确定损失程度支出的必要的、合理的费用，符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人肖能华答辩称：请求按照法律规定处理。王仕安向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费12989.63元、护理费10800元、误工费18000元、营养费2700元、住院生活补助费810元、二次手术费7000元、二次手术误工费2500元、二次手术护理费3000元、营养费750元、住院补助费750元、交通费340元、鉴定费2160元，合计61799.63元。扣除第一被告垫付4000元，再赔偿57799.63元，由第二被告在交强险范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年12月12日8点30分，原告王仕安驾驶映F24258号两轮摩托在XX社区路口时与被告肖能华驾驶的陕AXXX**轻型货车发生碰撞，原告倒地受伤。本起事故经XX乡县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定原告王仕安、被告肖能华负事故的同等责任。陕AXXX**轻型货车于2019年5月6日在被告平安财险陕西分公司投保机动车交通事故责任强制保险，保险期限期间自2019年5月31日零时起至2020年5月30日24时止。原告受伤后被送往XX乡县中医医院治疗，被诊断为:1、小右内跟粉碎性骨折；2、右腓骨多段骨折；3、双侧基底节区腔梗。原告住院27天，支出医疗费12989.63元。经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：1、原告王仕安右腓骨中下段骨折钢针内固定术后、右内踝骨折螺钉内固定术后，其后期医疗费用综合评估为柒仟元，住院时间评估为二十五天左右;2、王仕安右内踝粉碎性骨折经手术治疗后，右腓骨多段骨折经手术治疗后，其误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日，原告支出鉴定费2160元。另查明，原告受伤住院治疗期间被告肖能华向原告垫付治疗费4000元。一审法院认为，本案原、被告驾驶车辆在没有红绿灯设置的路口时，没有按照规定相互让行，二人对本次事故负同等责任。二被告对原告起诉的交通事故发生的时间、地点、事故成因、事故责任划分均无异议，予以确认。被告肖能华应对王仕安因交通事故受伤造成的经济损失承担赔偿责任。被告平安财险陕西分公司作为陕AXXX**轻型货车交强险的承保单位，依法应在交强险限额内承担赔偿责任。故对原告主张的合理的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、误工费、交通费、鉴定费予以支持。原告王仕安的护理期、营养期，应按司法鉴定机构综合认定的期限进行计算。原告的误工费，根据原告的误工时间和收入状况计算。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故原告的误工期应按133天计算。原告虽然达到法定退休年龄，但考虑到原告是农民，依然以耕种农作物和自身劳动作为主要生活来源，故对原告的误工费酌情按每天60元计算为7980元。原告的护理期经鉴定，确定为90日，且该期限不属于长期康复护理期限，参照陕西省XX镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资（34199元）的标准计算为8433元。原告主张120元/天，未举证证明，不予支持。原告提交的鉴定意见所评定的误工、护理、营养期限，已经综合了原告全部治疗所需要的日期，已经包含了后续治疗的相应费用。故原告主张二次手术的护理费、误工费，营养费，不予支持。对于鉴定费，按照《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，原告为确定伤残程度、护理、营养、误工期限而支出的鉴定费，属于为确定损失程度而支出的必要的、合理的费用，被告平安财险陕西分公司应当在交强险赔偿范围内予以承担。被告平安财险陕西分公司提出，原告的医疗费应当按10%扣除非医保用药的主张，没有事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，原告合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《陕西省实施办法》第六十八条第一款，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认王仕安因交通事故受伤产生的经济损失为医疗费19989.6元（含二次手术费）、误工费7980元、护理费8433元、营养费2700元、住院伙食补助费1560元、交通费200元、鉴定费2160元，合计43022.6元。由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔偿原告王仕安28773元，超出交强险赔偿限额外的14249.6元，由被告肖能华按50﹪进行赔偿，即7124.8元，扣除肖能华已支付4000元，肖能华实际再赔偿3124.8元。上述赔偿内容限本判决生效后三十日内付清；二、驳回王仕安其他的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，我国农村居民在身体条件允许的情况下，日常耕种土地，农闲时打零工获得一定的收益，是农村居民生活、生产的实际情况。在一般侵权损害等赔偿案件中，对超过60周岁没有固定收入来源的人员，在没有丧失和完全丧失劳动能力的情况下，参照当地劳动力收入情况，酌情确定一定的误工费用损失，既符合我国广大农村目前的实际，也体现了尊重劳动、公平合理和按劳分配的价值取向。被上诉人王仕安虽然超过60周岁，但通过观察和目测其形体并经询问，王仕安意思表达清楚，行动自如，自身状态和身体状况并未发现不能从事力所能及的劳动的能力，且上诉人亦无证据证明被上诉人王仕安丧失劳动能力。一审法院根据被上诉人王仕安的身体情况，酌情确定被上诉人王仕安因受伤导致误工的费用，并无不当。上诉人平安财险陕西分公司认为王仕安超过六十岁，并按照国家关于职工退休年龄的规定，推定王仕安丧失劳动能力的上诉理由不能成立。本案被上诉人王仕安为了证明因交通事故受伤的状况，作为提起赔偿请求的依据，支出的鉴定费属于必要的、合理的费用支出，一审判决上诉人在交强险限额内赔偿正确。综上，平安财险陕西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担维持不变。二审案件受理费100元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 波审 判 员  孙俊娜审 判 员  李 涛二〇二〇年十二月二十一日法官助理  丁腾龙书 记 员  闫炳辰