山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13253号上诉人（原审被告）：四川省巴中宝红建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市。法定代表人：黄春益，总经理。委托诉讼代理人：田俊君，北京市扬剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成鼎，北京市扬剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱内军，男，1965年9月26日出生，汉族，住济南市。原审被告：黄庆，男，1986年9月16日出生，汉族，住北京市。上诉人四川省巴中宝红建筑劳务有限公司（以下简称宝红公司）因与被上诉人朱内军、原审被告黄庆劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人宝红公司的委托诉讼代理人田俊君、被上诉人朱内军、原审被告黄庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝红公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至三项，依法改判驳回朱内军的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费和保全费由朱内军承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，证据不足。宝红公司与朱内军不存在劳务合同关系，劳务合同关系是指一方受雇佣提供劳务，另一方支付劳务费的法律关系。本案中宝红公司未曾雇佣过朱内军，朱内军既未承包涉案工程，亦未实际提供劳务。而且，宝红公司也没有向朱内军支付涉案工程的劳务费，故双方不存在劳务合同关系，更不存在朱内军所称的需要向宝红公司交纳保证金20万元的事实。一审法院仅依据朱内军在庭审中的单方陈述即认定本案为劳务合同纠纷，没有事实根据。且双方即使存在劳务关系，朱内军更无需向宝红公司交纳保证金。二、一审法院举证责任分配错误。朱内军主张宝红公司返还其保证金，应当举证证明与宝红公司存在工程承包关系，且其向宝红公司实际交纳了保证金。宝红公司不必承担提供证据证明案外人朱俊宇向黄庆转账20万元并非属于向宝红公司交纳的保证金的证明责任。本案中朱内军没有对交纳保证金的主张提交证据加以证明，一审法院仅依据朱内军与宝红公司法定代表人的手机短信内容即认定朱内军的儿子朱俊宇向黄庆转账20万元系朱内军向宝红公司交纳的保证金，证据不足，举证责任分配不当。综上，宝红公司与朱内军不存在劳务关系，也从未收到朱内军所称的保证金。请二审法院查明事实，坚持以事实为根据，以法律为准绳的法治原则，充分考虑宝红公司的上诉意见，依法改判，支持宝红公司的上诉请求。补充上诉意见：我们认为一审法院认定朱内军为原审原告主体认定错误，从本案的所有证据来看，无论原被告存在着何种法律关系，本案的原审原告应当为朱内军的儿子朱俊宇，而不是朱内军，因此一审法院对于原告的资格没有进行认真的审核，朱内军在本诉过程中也没有提供充足的证据证明朱俊宇是受朱内军之委托向收款人进行付款的行为。宝红公司注意到该笔款为2014年11月份就向本案黄庆转账，时隔5年的时间，朱内军一直没有找过黄庆也没有找过宝红公司，黄庆以及宝红公司均没有任何书面的确认文件，如果如朱内军所述该笔款项是宝红公司所收的涉案工程的保证金，而朱内军也没有接到该工程，如果成立的话，属于合同诈骗，是刑事范畴。朱内军辩称,20万元是我交给黄庆的，是黄庆的父亲黄春益当时要交30万元保证金，让我交20万元，他交10万元，交给北京建工集团张俊雷30万元，30万元的收据其中有朱内军20万元的保证金，我交完20万元后，宝红公司法人就让我进场，是北京市朱辛庄工地，我前期施工的是临建活，之后宝红公司让我将工程放弃，宝红公司将工程交由我儿子的亲家许先德施工，宝红公司说我在济南，工程在北京，人员不好找，不好管理，最后就让我退场了，并交由许先德施工。之后我多次找宝红公司法人黄春益索要该工程保证金，黄春益说正在与甲方办理结算，让我等一段时间，就将20万元及利息归还我，我也跟黄春益发送过手机短信，黄春益也认可。通过我们起诉后，黄春益的儿子黄庆专门到济南来让我解除他们的保全申请，黄庆说我的钱没有问题，肯定能收到，然后我也没有解除冻结。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回宝红公司的上诉请求，维持原判。黄庆述称，涉案20万元是朱俊宇转给我后，我将钱转给了朱内军的亲家许先德。朱内军向一审法院起诉请求：1.判令黄庆、宝红公司偿还借款20万元及借款利息自2014年11月20日起至实际给付之日止按月利息2%计算；2.本案诉讼费、保全费、保险费由黄庆、宝红公司负担。诉讼过程中，朱内军变更第一项诉讼请求为要求两被告返还工程保证金20万元及资金占用费利息，利息自2014年11月20日起至实际给付之日止按月利息2%计算，并明确要求两被告共同承担责任。一审法院认定事实：一、朱内军系重庆市欧亚建筑劳务有限公司法定代表人，朱俊宇系朱内军之子，朱俊宇于2014年11月20日向黄庆转账20万元。朱内军向一审法院提交的银行明细显示：朱俊宇曾于2014年11月19日、11月24日向许先德的账户转过款。二、2015年1月13日，黄庆为张俊雷出具30万元转账支票，用途为昌平区回龙观镇朱辛庄工程安全质量保证金。1月14日，宝红公司账户发生转账支票交易转出30万元。双方当事人在诉讼中均陈述，上述保证金涉及的工程由许先德实际进行施工。三、2019年12月19日，黄庆与朱内军通电话。通话中黄庆说“建工现在案件多，我们得结算，朱叔，你把我的账号查封，我们怎么办，你的钱，肯定是能拿到的”。四、朱内军在本案立案前为申请诉前财产保全，购买了中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司保全险，支付保全保险费900元。双方对以下证据和事实存有争议：一、朱内军主张该20万元系其承包宝红公司劳务的保证金，其在宝红公司安排下由其子朱俊宇向宝红公司法定代表人之子黄庆转账，宝红公司承诺工人全部进场后20日内退还。两被告对此不予认可，辩称该20万元系朱内军亲家许先德向朱内军的借款，许先德因为征信原因借用黄庆账户，由朱俊宇将20万元打入黄庆账户，之后黄庆将钱给了许先德，但两被告未提交黄庆将钱转给许先德的证据。二、朱内军向一审法院提交2019年5月6日其向黄春益发送的手机短信，证明双方约定利息两分，短信载明：“黄哥你好，我也给你打电话，也给你说这个了，我上北京也来找过你了，那个钱是我们转到你们公司的，是你黄庆的名字，我过来找你，我说这个保证金是我们给你交的20万，你说叫我找亲家要，我们的钱打款打到你们公司的，我现在那个都不找，我们给你两天时间，你们在公司把钱要回来，把20万处理好了，我就过来把银行转款单给你手中，这是手续，假如你们不同意，我们2天后马上起诉，我2014年11月24号交的保证金-2019年5月6号按照国家标准利息2分计算，这个不犯发（法），你自己也算一下，应该是多少了，现在我也没办法了。”2019年6月13日，黄春益回复：“正在与建工协调。”两被告对该短信不予认可，称系朱内军自己编辑的，没有通过黄春益确认。对该证据一审法院认为，该短信仅为朱内军向黄春益单方发送的信息内容，发送当天黄春益并未明确表示认可，且黄春益在一个多月以后回复的内容也仅是与建工协调，仍未表示认可，故朱内军以此短信证明双方约定利息2分，一审法院不予采信，但该短信能够证明宝红公司对朱内军打款20万元并应返还的事实无异议。三、两被告向一审法院提交《说明》一份，载明：“我与朱内军系儿女亲家。2014年11月20日我因个人原因在朱内军处借款20万元整。当时因我账户有些问题，故委托宝红公司员工黄庆用其私人账户接受朱内军转款，款到后我从黄庆处将此款提走。此事与宝红公司及黄庆没有关系。特此说明。证明人：许先德。2020年1月13日”在本案诉讼中，一审法院告知两被告证人需要出庭接受询问，但黄庆并未申请许先德出庭作证。对该证据一审法院认为，证人应当出庭作证，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。许先德仅出具书面说明，但本人未出庭接受询问，真实性无法核实，故一审法院对该《说明》不予采信。一审法院认为，本案立案案由虽为民间借贷纠纷，但在诉讼过程中，朱内军主张其向黄庆转账的20万元系承包劳务的工程保证金，故朱内军与两被告之间不存在民间借贷关系，朱内军在庭审中亦陈述双方之间为纯劳务关系，故本案案由应为劳务合同纠纷。关于宝红公司应否返还20万元，一审法院认为，朱内军主张朱俊宇向黄庆转账的20万元系工程保证金，两被告对此不予认可，辩称系案外人许先德向朱内军的借款，许先德因征信原因委托黄庆接收朱内军款项，其该项辩解意见一审法院不予采纳，理由如下：1.诉讼过程中两被告虽提交了许先德出具的《说明》，但许先德并未出庭接受调查，朱内军对该《说明》的证明目的亦不予认可，该《说明》一审法院未予采信。2.从朱内军提交的银行转账记录看，朱俊宇分别于2014年11月19日、11月24日向许先德转账，两被告陈述的许先德因征信存在问题委托黄庆接收款项并不成立。3.朱内军与宝红公司法定代表人黄春益的短信记录、与黄庆的通话记录均可以证实宝红公司尚有款项未支付给朱内军。故根据当事人陈述及相关证据可以认定，朱俊宇在朱内军安排下向黄庆转账20万元，该20万元系朱内军向宝红公司交纳的工程保证金。朱内军交纳工程保证金后，工程由许先德实际施工，朱内军向宝红公司法定代表人黄春益发短信要求退还保证金，黄春益亦未提出异议。因此，朱内军要求宝红公司退还保证金20万元，有理有据，一审法院予以支持。关于利息，一审法院认为，因宝红公司未及时退还保证金，实际上给朱内军造成了损失，应向朱内军支付资金占用期间的利息。但朱内军提交的短信记录并不能证明宝红公司认可了月息2%，宝红公司在诉讼中对此亦不予认可，对朱内军主张的月息2%一审法院不予采信。因此，宝红公司应向朱内军支付利息，以20万元为基数，自2014年11月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。超出部分，一审法院不予支持。朱内军为申请诉前财产保全在保险公司购买保全险花费900元，系其为实现债权支出的合理费用，该费用亦应由宝红公司承担。朱内军另要求黄庆与宝红公司共同承担责任，一审法院认为，朱内军虽将保证金打给黄庆，但其认可该款项系受宝红公司法定代表人黄春益的指令而支付的保证金，黄庆与朱内军之间并无合同关系。朱内军仅凭黄庆接收了保证金要求黄庆承担责任没有法律依据，对其要求黄庆承担还款责任的请求，一审法院不予支持。判决：一、四川省巴中宝红建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还朱内军保证金20万元；二、四川省巴中宝红建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向朱内军支付利息（以20万元为基数，自2014年11月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、四川省巴中宝红建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向朱内军支付保全保险费900元；四、驳回朱内军对四川省巴中宝红建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回朱内军对黄庆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，减半收取计2200元，保全费2770元，均由四川省巴中宝红建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。宝红公司在二审中申请证人许先德出庭作证，许先德陈述，许先德与宝红公司黄春益是朋友，跟朱内军是亲家。许先德知道朱内军让其儿子朱俊宇于2014年11月20日向黄庆转了20万元，北京市朱辛庄工地的活刚开始是朱内军干，我没有活就跟朱内军和黄春益商量让我干，打给黄庆的20万元是我用了，活干赔了，我也没有能够还给朱内军。20万元黄庆转给我了，用于给工人发工资、生活费了，20万元有现金也有转账，许先德和朱内军没有签订使用这个钱的相关协议，保证金退还我了，朱内军不同意由我还给他，我和朱内军说过还他钱这个事。20万元保证金是朱内军交的，前期朱内军进场干活，施工的临建工程，工地管理人员是李双和张磊，宝红公司让他中途退出后，我后期进场施工。以上事实由宝红公司在二审中申请的证人许先德的证人证言及二审调查笔录等在案为凭。本院认为，本案二审争议焦点为：朱内军要求宝红公司返还20万元款项及利息应否予以支持的问题。朱内军通过其子朱俊宇于2014年11月20日向宝红公司员工黄庆转款20万元，朱俊宇向一审法院出具情况说明，明确该20万元系受朱内军的安排进行的转款。黄庆于2015年1月13日为张俊雷出具30万元转账支票，用途为昌平区回龙观镇朱辛庄工程安全质量保证金，建工一建为宝红公司出具30万元保证金的收据。根据朱内军提交的其向宝红公司法定代表人黄春益的短信记录，已对20万元保证金进行说明及进行催要，黄春益并未否定，并回复“正在与建工协调”，另结合朱内军与黄庆的通话记录，以及许先德的证言，能够证明该款项为保证金的事实。宝红公司与黄庆虽辩称该款项系代许先德收取的借款，但未提交充分有效的证据予以证明，朱内军对此亦不予认可。许先德二审中陈述该款项黄庆已退给许先德，许先德已用于给工人发工资、生活费，虽同意偿还朱内军，但没有钱偿还。朱内军对此不予认可，亦不同意将该款项出借给许先德使用，宝红公司在未取得朱内军同意的情况下将该款项退给案外人许先德，并无事实及法律依据。因宝红公司与朱内军未建立劳务分包合同或合作关系，故宝红公司应将收取的该保证金向朱内军予以退还，对于宝红公司与许先德之间的债权债务关系，可另行处理。综上，朱内军作为原告提起本案诉讼的主体适格，对于朱内军要求宝红公司返还20万元保证金及资金占用期间的相应利息，具有事实及法律依据，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，宝红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人四川省巴中宝红建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十二月十六日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟