贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9215号上诉人（原审原告）：杨仙群，女，1982年9月8日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：张金辉，贵州贵友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾尚伦，男，1982年4月21日出生，汉族，住贵州省修文县。被上诉人（原审被告）：江全勇，男，1970年11月24日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：顾尚国，男，1979年8月18日出生，汉族，住贵州省修文县。被上诉人（原审被告）：官响丽，女，1993年8月1日出生，汉族，住贵州省修文县。第三人：孟波，男，1991年7月20日出生，汉族，住贵州省黔西县。上诉人杨仙群因与被上诉人顾尚伦、江全勇、顾尚国、官响丽、第三人孟波合伙纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨仙群上诉请求：1、撤销原判第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、杨仙群和被告顾尚伦、第三人孟波并未共同商议过关于合伙事宜，而是被告顾尚伦单独找到杨仙群拉杨仙群入伙，杨仙群系单独与顾尚伦达成口头协议，与孟波无关。二、被告顾尚伦出具的关于出资的转账记录不实，且多数为顾尚伦自己记录账目，并不能说明合理用途。三、被告顾尚伦已经于2019年11月13日向杨仙群出具《合作协议》并承诺赔偿原告28万元并承担其他损失，该协议已经过笔迹鉴定确认为顾尚伦签署，系顾尚伦真实意思表示，该《合作协议》实际上为同意与杨仙群解除口头合伙协议并退还出资款的意思表示，顾尚伦应当按照《合作协议》履行，退还28万元整并承担其他损失。四、原告与被告顾尚伦之间的口头协议约定的是要出资30万元，但顾尚伦出资远远没有达到口头协议约定的出资额，导致在施工过程中资金断裂，根据相关法律规定，现因顾尚伦未按照约定履行出资义务，导致原告与被告之间的合伙目的不能实现，应当解除原告与被告之间的口头协议。五、根据合同解除的法律后果，顾尚伦应当向杨仙群返还其出资款。顾尚伦辩称，上诉人杨仙群要求的28万元从没有拿出来，所以不存在返还，不认可该款项。江全勇无答辩意见。顾尚国无答辩意见。官响丽无答辩意见。孟波无陈述意见。杨仙群向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告顾尚伦之间的口头合伙协议；2、依法判决被告顾尚伦退还原告出资款220000.00元并支付利息；3、案件诉讼费由被告承担。审理中，原告明确表示利息计算方式为按同业拆借中心公布的同期贷款利率，从2019年11月14日开始计算至本息付清之日止。一审法院认定事实：（1）原告杨仙群与被告顾尚伦系朋友关系，被告顾尚国系被告顾尚伦之兄，被告官响丽与被告顾尚伦系朋友关系。（2）2019年，原告杨仙群、被告顾尚伦、第三人孟波口头约定三人共同投入资金，实施六盘水组组通公路修建项目，未签订书面合作协议。（3）2019年05月07日，被告顾尚伦与中建国峰（贵安新区）建设有限公司六盘水分公司（签约代表为被告江全勇）签订《合作协议》，约定被告顾尚伦承包水城县组组通公路工程。同日，原告杨仙群向被告顾尚国转账20000.00元，05月15日，原告杨仙群向被告官响丽转账10000.00元，2019年05月15日、05月20日，原告杨仙群分别向被告江全勇转账100000.00元，2019年05月21日、05月29日，原告杨仙群分别向被告顾尚伦转账10000.00元，06月06日，原告杨仙群向被告顾尚伦转账30000.00元，上述转账共计280000.00元。第三人孟波也分别以转账和现金的方式出资了260000.00元。被告顾尚伦支付陈仁才钻山组工程款105400.00元，并向中建国峰（贵安新区）建设有限公司六盘水分公司交纳合同履行金30000.00元（其中20000.00元为原告出资）。之后被告顾尚伦向作为项目管理人员的被告顾尚国转账35000.00元，向被告江全勇转账70000.00元。（4）原告杨仙群与被告顾尚伦于2019年11月12日出具《承诺书》、《承诺欠款书》，共同承诺支付案外人罗平果工程材料款。（5）2019年11月13日，原告杨仙群与被告顾尚伦签订《合作协议》，内容为：“合作方式：因顾尚伦于2019年05月，在六盘水交通局承包了组组通公路20公里，承包方以欺骗的方式拉了两个人与他合伙，每个人出30万合伙，结果我出了28万，他没有拿够同样多的钱，最后导致工地资金不足停工。在此同时顾尚伦承诺从2019年5月以后我们三个无论什么工地都要一起来做不能独自行动，至今他也有很多个工地同时运行，让六盘水组组通公路一推再推，至今无法完工，很多次他作为项目负责人都不能妥善处理好六盘水工地的问题，每次跑六盘水都是我去跑，因此我特申诉有两个要求，要他必须赔偿我280000.00元整（大写：贰拾捌万元整）本金外加一切损失费。要求项目负责人对承诺兑现，从2019年以后的所有工地必须有我30%的股份。”被告顾尚伦在“项目负责人”上签名。（6）2019年12月24日，原告收到贵州中凯交通建设有限责任公司六盘水分公司代为支付转运脚至转运谷民工工资60000.00元。现原告以被告顾尚伦迟延履行与原告的出资义务，导致工程停工，合伙目的不能实现为由，诉至该院，提出如前诉请。（7）审理中，原、被告及第三人均称项目仅拨付了30%的工程款，项目现处于停工状态，三方对于解除合同均不持异议，但第三人提出要对具体的账目进行清算。（8）审理中，被告顾尚伦以其与原告于2019年11月13日签订的《合作协议》系伪造为由，向该院申请对协议上“项目负责人”处被告顾尚伦签名的笔迹及指纹进行鉴定，经贵州中一司法鉴定中心作出贵中一司鉴【2020】文鉴字第116号鉴定意见书鉴定：倾向认为2019年11月13日的《合作协议》上项目负责人处“顾尚伦”签名字样与样本上的“顾尚伦”签名字迹是同一人所写。被告顾尚伦为此支付鉴定费1800.00元。同时贵州中一司法鉴定中心出具《司法鉴定业务不予受理通知书》称：因《合作协议》中项目负责人“顾尚伦”签字处的1枚红色印泥捺印指印属于残缺指印，不能满足指印鉴定的要求，故不予受理。（9）经该院向原告释明，原告杨仙群明确表示不要求对合伙经营的事务进行清算，坚持要求被告顾尚伦退还其投入的款项220000.00元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告杨仙群与被告顾尚伦、第三人孟波口头约定共同出资实施六盘水组组通项目，三方存在合伙经营的事实，三人虽然没有签订书面合伙协议，但双方形成了事实上的合伙关系。庭审中原告杨仙群与被告顾尚伦及第三人孟波就解除合伙协议已达成一致意见，可见三方已不存在继续合伙经营的基础，合伙的目的已经不能实现，故对于原告要求解除与被告顾尚伦的口头合伙协议的诉请，该院予以支持。现原告请求被告顾尚伦返还其投入款项，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中原、被告及第三人并没有对盈余分配、债务承担、合伙终止等事项进行约定，且双方也未就合伙经营的项目进行结算，现原告认为自己按约定进行投资，被告顾尚伦未按约定履行出资义务，被告顾尚伦称自己的投入款已超过原告的投资，且提供了转账记录、收据等证据予以证实，可见原告主张被告顾尚伦未按约定出资的事实不能成立，庭审中双方对于经营管理、合伙开支、债权债务分担等均各执一词，亦未能提供充分证据予以证明，原告虽然提供了被告出具的《合作协议》，但结合该协议的内容，不能得出双方已经就合伙经营的项目进行清算的结论。根据个人合伙关系的法律特征，合伙当事人之间应共同出资、共担风险和共享利益，而共同出资除投入资金，还应包括付出劳动、实物、技术和管理等。因此，在合伙关系终止后结算不明的情形下，原告杨仙群单方诉请返还自己投入资金及利息不符合法律规定，该院不予支持。合伙当事人可在结算条件明确后另行主张权利。关于被告顾尚伦申请鉴定产生的鉴定费1800.00元，因鉴定意见认定被告顾尚伦申请鉴定的《合作协议》上“项目负责人”处的签名是被告顾尚伦所写，故该费用应由被告顾尚伦自行承担。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告杨仙群与被告顾尚伦、第三人孟波的口头合伙协议；二、驳回原告杨仙群的其他诉讼请求。案件受理费4600.00元，减半收取计2300.00元，由原告杨仙群负担；鉴定费1800.00元，由被告顾尚伦负担。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，债务应当履行，被上诉人顾尚伦在《合作协议》中同意退还上诉人杨仙群28万元，杨仙群认可已收到6万元，其要求退还22万元，该请求应予支持，一审未予支持不当，本院予以纠正。关于资金占用费，因双方当事人未约定退款日期，本院酌情支持从杨先群起诉之日（2020年4月2日）起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款实际付清之日止。综上所述，杨仙群的上诉理由部分成立，对于成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初716号民事判决第一项，即：解除原告杨仙群与被告顾尚伦、第三人孟波的口头合伙协议；二、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初716号民事判决第二项；三、被上诉人顾尚伦于本判决生效之日起十日内退还上诉人杨仙群22万元及利息（以22万元为基数，自2020年4月2日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款实际付清之日止。）。四、驳回杨仙群其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600.00元，减半收取计2300.00元，由顾尚伦负担；鉴定费1800.00元，由顾尚伦负担。二审案件受理费4600元，由杨仙群负担600元，由顾尚伦负担4000元。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二〇年十二月十六日书记员 朱紫苇