安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终192号 原公诉机关含山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘超，男，1967年12月10日出生，汉族，大学本科文化程度，户籍所在地江苏省南京市溧水区，现租住江苏南京市溧水区。被告人潘超因涉嫌非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2017年12月10日被含山县公安局刑事拘留，2018年1月16日经含山县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于含山县看守所。 辩护人俞林，安徽格意律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）季发武，男，1974年8月8日出生，汉族，大学专科文化程度，无业，户籍所在地安徽省巢湖市，现住含山县。被告人季发武因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年12月26日被含山县公安局取保候审，2018年3月15日被含山县人民检察院取保候审，2018年8月30日被原审法院取保候审。 辩护人秦小慈，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）田付杰，男，1972年3月2日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，现住阜阳市颍州区。被告人田付杰因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年3月25日被安徽省阜阳市公安局抓获，2018年3月27日被含山县公安局刑事拘留，2018年4月13日被含山县公安局取保候审，2018年5月26日被含山县人民检察院取保候审，2018年8月30日被原审法院取保候审。 辩护人吴捍东，广东卓建（马鞍山）律师事务所律师。 原审被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司，单位地址含山县昭关东路富鸿商城，法定代表人潘超。 诉讼代表人王小军，男，1972年2月12日出生，巢湖世纪泽华商贸有限公司信息部负责人。 含山县人民法院审理含山县人民检察院指控被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司、被告人季发武、田付杰犯非法吸收公众存款罪、被告人潘超犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年8月27日作出（2018）皖0522刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人潘超、季发武、田付杰不服判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、非法吸收公众存款事实。 2013年，泽华公司由于资金短缺，潘超决定通过向民间借款的方式，为公司筹集资金。随后，潘超委托季发武在合肥募集民间资金，并承诺根据筹集的资金数额，按比例提成，作为筹款经费。在接受潘超委托后，季发武等人租用合肥庐阳区双岗街道富荣大厦作为办公地点，并招聘了被告人田付杰等人，以泽华公司驻合肥招商办事处的名义，向社会募集资金。潘超、季发武、田付杰通过夸大宣传，向借款人许以高额利息的方式，非法向社会不特定多数人吸收存款。所有借款均由潘超代表泽华公司与出借人签订借款合同，合同约定借款数额、约定了资金用途为周转、商场升级改造和资金周转，借款期限分别为3个月、6个月、12个月三种，每月按3%或4%的利率向借款人支付利息，到期归还全部本息。自2013年10月至2014年6月，被告单位泽华公司陆续向王某1、张某、何某、王某2、黄某、何某等多人（大多为退休人员）吸收存款，总额高达1558万元。借款到期后，泽华公司除支付少量本息外，大部分借款无力偿还，现尚有1061.6124万元未予归还。 2014年下半年后，债权人纷纷向泽华公司及潘超索要借款本息，2015年下半年，泽华公司停止营业。潘超为躲避众多债权人索债，更换了手机号码，并躲避至溧水县。2017年3月17日，受害人王某1等向含山县公安局报案，2017年12月9日，被告人潘超被南京市公安局溧水分局抓获，并于当日移交含山警方。 在审理过程中，被告人季发武因犯非法吸收公众存款被安徽省巢湖市人民法院逮捕收押，该院于2018年10月17日作出（2017）皖0181刑初453号刑事判决书，以非法吸收公众存款罪，判处被告人季发武有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。该案的公诉机关提出抗诉，2019年12月30日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2018）皖01刑终837号刑事判决书，维持对被告人季发武的判决，即被告人季发武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。其刑期自2018年10月18日起至2019年10月7日止。 原审认定上述事实的证据有：被告人潘超、季发武、田付杰供述，证人王小军、冯某所等人的证言，被害人王某1、李某1、芦某、王某2、黄某、何某等人的陈述，物证巢湖世纪泽华商贸有限公司公章，书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、企业基本信息、公司章程、银行交易记录、法院判决书、泽华公司房产登记证明、归案说明、借款合同、银行转账证明等。 二、信用卡诈骗事实。 2013年7月31日，潘超在中国工商银行含山支行办理了一张牡丹信用卡，卡号为52×××06，信用额度是10万元，约定账单日为每月的30日，还款日为每月25日以前，该信用卡一直由潘超本人使用，自2015年4月份起，该信用卡一直处于高额透支状态，至2015年6月，透支余额为99157.04元，此后一直未予还款。在该信用卡透支逾期后，中国工商银行含山支行曾三次对潘超进行书面催收告知，但被告人潘超始终没有还款。后被告人潘超逃匿，未归还其信用卡透支款及利息。2016年7月22日，中国工商银行含山支行书面向含山县公安局报案被告人潘超涉嫌信用卡诈骗。2017年12月9日南京市公安局溧水分局将涉嫌信用卡诈骗刑拘在逃的潘超在溧水县抓获，当日移交含山警方。 原审认定上述事实的证据有： 1.受案登记表，证明2016年7月22日中国工商银行含山支行书面向含山县公安局报案被告人潘超涉嫌信用卡诈骗的事实； 2.信用卡申请表，证明被告人潘超于2013年6月28日在中国工商银行含山支行申领卡号为尾号7606的信用卡的事实； 3.信用卡交易明细，证明被告人潘超持有尾号7606的牡丹信用卡，截至2015年6月，透支余额为99157.04元的事实； 4.牡丹个人卡透支还款催告函三份，该三份催告函均有加盖公章和日期，有被告人潘超签名，签收日期空白未填。该催告函，证明含山支行分别于2015年6月18日、8月15日、8月17日向被告人潘超书面催收信用卡透支款的事实； 5.证人李某2（含山支行卡部负责人）证言：潘超于2013年7月31日申请办理了工行信用卡，自2015年6月下旬开始，潘超的信用卡一直处于透支状态，银行分别采取电话和书面催收形式，潘超的电话很少打通，打通了也只是口头承诺，但都没有兑现还款。2015年6月份至8月份进行三次书面催收，其中6月19日去了南京医院找潘超进行催收，8月15日、8月17日在泽华公司办公室对潘超进行催收，并且三次潘超都签了名，只是没有填写签收日期，后期一直没找到潘超。 6.证人周某（工行专职驾驶员）证言：其曾两次开车带着同事去南京找过潘超催收，具体时间不记得了。第一次潘超在住院，方行长、刘某和他三人去的，第二次到南京潘超出院了。后来又在世纪泽华办公室找潘超催收，他当时接着法院的工作人员去找潘超，潘超办公室里面人多，他就回车上了。 7.证人刘某（工行信贷部客户经理）证言：他对潘超的信用卡透支的具体情况不清楚，潘超于2013年9月在含山支行拿840万元经营型物业贷，每个月要还14万，但在2014年10月就没还本金，银行也开始找潘超进行催收这笔贷款，顺便代催潘超信用卡的透支10万。他和行里的其他工作人员对潘超进行过两次催收。第一次是6月中旬一天，周某、方行长和他一起去南京，他和方行长找到潘超，物业贷部分进行了口头催收，信用卡部分书面催收，潘超在催告函上签字。第二次是2015年8月15日，他和李某2陪法院工作人员到泽华公司，在潘超办公室对其进行书面催收，潘超在催告函上签了字。 8.被告人潘超供述和辩解：其于2013年7月在工行申请办理了一张信用卡，这卡主要用于公司的日常运转。在2015年上半年以前，都在正常使用，虽有透支，都能及时还上，后来因为资金困难，就不能还了。在2015年6、7月份透支了99000多元，银行工作人员当面催收过两、三次，他一直无力偿还，后来这张卡无法继续使用。2015年11月份离开含山，一方面因本人身体不好（2015年6月在南京住院治疗），一方面个人及企业债务多，有的人采取威胁手段催债，他感到自己人身安全没有保障，就请人在身边保护自己，后来就离开含山躲债，原来的手机号码不用，重换了号码。 原审判决认为，被告单位巢湖泽华商贸有限公司未经有关部门依法批准，通过公开宣传，承诺高利回报的方式，非法向社会不特定的人吸收存款1558万元，数额巨大；被告人潘超作为该被告单位的直接的主管人员，被告人季发武、田付杰作为直接责任人员实施了非法吸收公众存款，数额巨大。被告单位巢湖泽华商贸有限公司、被告人潘超、季发武、田付杰的行为，构成非法吸收公众存款罪。被告人潘超持信用卡恶意透支99157.40元，数额较大，且经发卡银行两次有效催收后，超过规定期限仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。 被告人潘超犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，依法应实行数罪并罚；被告人季发武因犯非法吸收公众存款罪被安徽省巢湖市人民法院科以刑事处罚，应与本案所犯之罪，依法实行数罪并罚；被告人季发武受被告单位委托在合肥地区进行非法吸收公众存款，其负责具体吸收存款的财务工作，其作为主要直接责任人员，其应承担相应的刑事责任。被告人潘超归案后，能如实交代非法吸收公众存款的犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人季发武案发后能主动报案，并如实交代自己的犯罪事实，主动认罪，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人田付杰受聘参与被告单位在合肥地区非法吸收公众存款，并实施了接待、宣传、招揽等吸收公众存款的行为，其在本案中起次要作用，可认定为从犯。被告人田付杰归案后能如实交代自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第五十二条、第六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币30万元；二、被告人潘超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币10万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元，决定合并执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币12万元；三、被告人季发武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元；原犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定合并执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10万元；四、被告人田付杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；五、被告单位巢湖世纪泽华商贸有限公司退赔偿受害人经济损失（附经济损失清单）；六、责令被告人潘超退赔中国工商银行含山支行经济损失99157.04元。 上诉人潘超上诉提出：1、原审认定其构成信用卡诈骗罪定性不当，理由是：其主观上没有以非法占有为目的而对信用卡恶意透支，本案证据不足以充分证实发卡行客观上实施了两次催收的事实，其不属于刑法上的恶意透支。2、原审认定其非法吸收公众存款罪部分犯罪事实有出入，季发武、田付杰等人独立从事非法吸收公众存款工作，其以泽华公司名义委托季发武募集民间资金，双方是合同关系，季发武等人非法吸收来的钱也没有全部支付给其或泽华公司；一审认定其逃匿证据不足；泽华公司实际非吸数额为1200万元。3、原审对其量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由基本相同。 上诉人季发武上诉提出：1、其是共同犯罪从犯。2、其具有自首情节。3、其家庭情况特殊，愿意退赔被害人部分损失，以获得被害人谅解。希望二审改判。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由基本相同。 上诉人田付杰上诉提出：1、原审认定其被招聘没有事实依据。2、其曾是被告单位客户，投资了5万元，因担心被骗经常去泽华公司驻合肥办事处，并非是该办事处员工。3、原审认定其夸大宣传以吸收存款不是事实。4、其也是受到被告单位欺骗才进行投资，说被告单位盈利能力好不是夸大宣传。请求二审改判。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由基本相同。 经审理查明，原审所认定非法吸收公众存款事实及潘超信用卡诈骗事实，有原审判决所列证据在卷予以证实，证据确实充分，上诉人及辩护人二审没有提交新的证据，本院对原判认定事实予以确认。 本院认为，原审被告单位巢湖泽华商贸有限公司未经有关部门依法批准，通过公开宣传、承诺高利回报方式向社会不特定的人非法吸收存款1558万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪；上诉人潘超作为单位直接负责的主管人员，上诉人季发武、田付杰作为直接责任人员，实施了非法吸收公众存款行为，依法应当承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。上诉人潘超持信用卡恶意透支99157.40元，数额较大，经发卡银行两次有效催收后，超过规定期限仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。 关于上诉人所提上诉理由及辩护人辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于案件事实认定。上诉人潘超所提非法吸收公众存款事实有出入、非法吸收数额应为1200万元以及没有逃匿的意见，其在原审已经提出，原审进行了审查，审查意见有相关证据在卷予以证实，本院二审予以确认；上诉人田付杰参与原审被告单位泽华公司驻合肥办事处非法吸收公众存款，有原审判决所列证据在卷予以证实，其对被告单位进行投资并不影响其犯罪构成。因此，本院对上诉人潘超、田付杰所提案件事实方面的上诉理由不予采纳。 2、关于上诉人季发武所提上诉理由。经审查，季发武受潘超委托，在合肥租赁办公地点，向社会募集资金，实施主要犯罪行为，不宜认定为从犯；其具有自首等量刑情节，原审已经予以认定并在量刑过程中予以体现，所以，本院对其要求改判的上诉理由及辩护意见不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  秦 蕾 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；