安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1861号 上诉人（原审被告）：安徽宁国市永泰建筑工程有限公司，住所地安徽省宁国市胡乐镇洪门村新集镇建设示范点****。 法定代表人：汪本辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖建国，安徽皖宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈洁，男，1988年4月14日出生，从事建筑业，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：马建华，安徽西津律师事务所律师。 原审被告：宁国经济技术开发区管理委员会，住所地安徽省宣城市宁国市经济技术开发区钓鱼台路**。 法定代表人：梅骏国，该管理委员会主任。 委托诉讼代理人：许根苗，安徽向群律师事务所律师。 上诉人安徽宁国市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人沈洁、原审被告宁国经济技术开发区管理委员会（以下简称宁国开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永泰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回沈洁对其诉讼请求或者裁定将本案发回重审。事实与理由：1.原判认定沈洁为本案实际施工人的证据不足。其一，沈洁与永泰公司之间就案涉工程没有书面合同，其不是实际施工人。实际上，沈洁系永泰公司工作人员，其在2016年之前担任永泰公司的负责人，在2016年后担任公司总经理，永泰公司为沈洁购买了社保。故沈洁在案涉工程中支付材料款，故系代表永泰公司履行职务行为。其二，永泰公司与沈洁的资金往来有5000万元，其中抵扣沈洁汇给永泰公司款项后，永泰公司多支付沈洁14682314.07元，远远大于涉案工程款，足以证明沈洁实际是用永泰公司款项支付材料费，进一步印证沈洁不是涉案工程的实际施工人。其三，案涉工程总工程量达200余万，原审法院调取的沈洁购货凭证仅为13余万元，沈洁未提供其支付工程材料款、劳务费的其他凭证，不足以证明其是实际施工人。2.购货凭证应当由购买人沈洁保管并提交，非人民法院依沈洁申请调取证据的范围，原审法院依申请调取系违反法定程序。且原审法院第一次调取的购货凭证记载的工程名称非为案涉工程，后又重新调取，程序不当。3.沈洁在接受永泰公司委派负责施工过程中，大量伪造文件、私自收取工程款，并侵害永泰公司权益，其在法庭所作陈述不能采信。 沈洁辩称，1.原判决认定其是实际施工人证据充分、事实清楚。首先，沈洁根据案涉工程招标文件及合同约定向永泰公司支付了5万元投标保证金、30万元诚信保证金及20万元履约保证金，实际履行了实际施工人的义务。其次，永泰公司法定代表人汪本辉在接受一审询问时承认沈洁并非其公司的员工，永泰公司也未向沈洁支付过工资，至于永泰公司所交社保其实为沈洁经营永泰公司期间自己以永泰公司名义购买。沈洁并非永泰公司的员工，其在案涉工程中的行为不是职务行为。2.一审法院为查明案件事实，就案涉工程材料的购置及工程款的支付向有关单位进行核实，并不违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宁国开发区管委会述称，1.永泰公司对案涉工程审计初审结果未予确认，其目前不能付款。2.永泰公司需依法开具发票后，其方可付款。请求二审法院依法判决。 沈洁向一审法院起诉请求：1.判令永泰公司向其支付工程款1231167.65元；2.判令宁国开发区管委会在欠付工程款范围内承担责任。 一审法院认定事实：2014年9月12日，宁国开发区管委会就宜黄线（华顺、金鑫物资东侧）渠道工程施工对外发布招标文件，永泰公司于10月24日中标。后双方签订《建设工程施工合同》一份，约定了工程名称、承包范围、合同价款及工期，同时约定工程款支付为形象进度完成50%，支付中标价款的30%作为工程价款；工程竣工验收后支付中标价价款的20%作为工程款；审计报告出具后，付至审计价的70%；余款待质保期满后随质保金一并支付，不计利息。合同附件3为承包人项目管理机构组成表，载明沈洁为现场具体负责人。2017年8月4日，该工程竣工验收。截止沈洁起诉之日,宁国开发区管委会分两次向永泰公司支付工程款，共计1065733.25元。2020年6月份，案涉工程经发包人宁国开发区管委会下设机构开发区建设局委托审计已形成初审报告，初审造价为2195712.84元，但因施工单位未按要求及时确认致使至今未形成审计结果。永泰公司法定代表人汪本辉庭后仍表示暂不会配合审计工作。2014年10月8日、10月29日，沈洁分别向永泰公司账户支付投标保证金35万元、履约保证金20万元，上述款项永泰公司均已退还给沈洁；关于案涉工程款，永泰公司分两次向沈洁支付工程款，共计964545.19元。此外，沈洁承认永泰公司就案涉工程收取8.15%的管理费及税费。一审另查明，沈洁就案涉工程向宁国市市政拌合材料有限公司购买混凝土，共计价款137300元。 一审法院认为，案争焦点之一为沈洁是否为案涉工程的实际施工人。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审查明永泰公司未与沈洁签订劳动合同，亦从未向沈洁发放过工资，因此双方并不具备劳动关系的法律特征。永泰公司作为专业的建设工程公司，其未举证证明就案涉工程实际投入资金、具体施工情况，亦未作合理陈述，而根据沈洁所举证据及法庭调取的证据，足以证明案涉工程各项保证金的交纳、工程施工所需混凝土的采购、付款均由沈洁个人负责，结合永泰公司法定代表人汪本辉关于沈洁在案涉工程中取酬的陈述，对沈洁实际施工人的身份予以确认。对永泰公司关于案涉工程系其公司自行垫资施工，沈洁系职务行为的辩解意见，均不予采纳。案争焦点之二为永泰公司尚欠工程款的数额。案涉工程已于2017年竣工验收合格并交付使用,永泰公司理应向沈洁付清工程款。现工程造价经发包人宁国开发区管委会委托审计，初审造价为2195712.84元。该初审造价虽未经永泰公司予以确认，但永泰公司作为承建单位，即便提出异议亦是认为审定造价过低，故沈洁以初审造价为结算依据主张工程款，系对其个人权利的处分，依法予以认可。结合沈洁的庭审陈述，尚欠工程款金额为1052217.05元[2195712.84元×（1-8.15%）-964545.19元]。永泰公司辩称案涉工程款已支付清结并提举与沈洁之间的部分银行流水。审理认为，首先，永泰公司汪本辉自认其与沈洁系长期合作关系，合作方式有劳务分包、分包等形式，案涉工程施工的同时仍有其他工程在合作，故永泰公司仅提举银行流水并无其他证据佐证，不足以证明与本案有关联性；其次，永泰公司作为经营期限长达十余年的专业建筑公司，理应具备较为规范的财务制度，对承建的诸多工程亦应分别做账，但永泰公司汪本辉一再坚称案涉工程没有账目，不仅与其公司代账会计尹芬的陈述自相矛盾，而且明显与常理不符；最后，汪本辉先称未就案涉工程单独做账，后又称工程款已支付清结，前后矛盾，难以令人信服。综上，该组证据不足以证明其证明目的，对此不予采纳。案争焦点之三为宁国开发区管委会是否承担责任。宁国开发区管委会作为发包人，仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。现初审报告已出具，但永泰公司明确表示暂时拒绝配合完成审计。作为发包方的宁国开发区管委会，虽付款条件未成就，但系施工单位的原因所致，并不能以此对抗实际施工人沈洁主张的权利，故宁国开发区管委会对沈洁的给付责任应以初审报告为依据确定欠付工程款范围即1129979.59元（2195712.84元-1065733.25元）。现沈洁主张未超出上述范围，依法予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，判决：一、被告安徽宁国市永泰建筑工程有限公司于判决生效之日起二十日内向原告沈洁支付尚欠工程款1052217.05元；二、被告宁国经济技术开发区管理委员会就前述第一项债务对原告沈洁承担给付责任；三、驳回原告沈洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15881元，由被告安徽宁国市永泰建筑工程有限公司负担13000元，原告沈洁负担2881元。 本院二审期间，永泰公司围绕上诉请求提举证据如下：1.《水泥买卖合同》《建设工程施工合同》《补充协议》《工程施工承包协议》各1份，拟证明沈洁的行为系代表永泰公司的职务行为；2.公司刻制印章留存卡，拟证明沈洁提供虚假文书的情况；3.付款凭证1份、委托书两份，拟证明沈洁利用的职务便利领取了款项；4.劳务分包合同1份、发票2张、转账记录1份、付款凭证若干，拟证明沈洁代表永泰公司与他人签订合同的情况；5.社保缴费记录，拟证明沈洁系该公司员工；6.沈洁与永泰公司的银行往来流水，拟证明沈洁与永泰公司的银行往来。7.2017年9月永泰公司财务《费用报销单》及付款凭证2份，拟证明沈洁是时代表公司履行职务，沈洁一审提供的凭证系永泰公司付款的凭证；8.2017年9月收、付款凭证若干，拟证明沈洁从永泰公司收款并不出具收据。其他当事人未提供新证据。本院依法组织当事人进行了举证、质证。本院经审查认为，永泰公司在提举上述证据后作出了新的陈述，且其表示其后陈述作为最终意见，故本院对上述证据中与其自认事实不相一致的部分不予采信。本院对一审查明的事实中，除永泰公司已付款情况及管理费、税金承担比例以外的事实予以确认。 二审另查明：本院组织当事人调解过程中，沈洁与永泰公司共同确认永泰公司于2015年2月4日、2017年9月30日分别向沈洁支付656725元、396537.99元，合计已付款数额为1053262.99元。双方同意按初审报告意见即2195712.84元进行结算，扣除管理费、税金10%后，余款取整数计为920000元由永泰公司支付与沈洁。对此，宁国开发区管委会称因永泰公司的工程款已被宁国市人民法院查封，故其无法同意调解，致本案调解未果。此后，本院征询沈洁、永泰公司意见，该双方均表示同意将上述调解中的意见作为案件事实予以认定。 本院认为，永泰公司与沈洁就沈洁是否为实际施工人、应付工程款数额等争议事项已在本案二审中作出一致确认，依法应视为双方就此无争议，本院予以尊重，依此确认永泰公司应付给沈洁工程款数额为92万元。各方当事人对原判决作出的其他认定未提出上诉，视为不持异议，二审直接予以确认。综上，原判决认定事实基本清楚，二审根据新的案件事实依法对一审结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1930号判决第二项、第三项，即“二、被告宁国经济技术开发区管理委员会就前述第一项债务对原告沈洁承担给付责任；三、驳回原告沈洁的其他诉讼请求”。 二、变更安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1930号判决第一项为：上诉人安徽宁国市永泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人沈洁支付工程款920000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15881元，由上诉人安徽宁国市永泰建筑工程有限公司负担10000元，被上诉人沈洁负担5881元。二审案件受理费14269.95元，由上诉人安徽宁国市永泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈前香 审判员  程 瑛 审判员  包 娟 二〇二〇年十二月三十日 法官助理冯忠山 书记员林再松 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，使用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……