吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4990号上诉人（原审被告）:赵美玲，女，1958年11月17日出生，汉族，住黑龙江省宾县宾州镇中心街二委**。委托诉讼代理人:李云东，长春紫荆花律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:于贵滨，男，1976年1月25日出生，汉族，，住吉林省东丰县东丰镇东丰路十一委**委托诉讼代理人：田宏伟，北京市京师（长春）事务所律师。被上诉人（原审被告）:吉林省英港房地产开发有限公司，住所地长春市经济技术开发区秦皇岛路**。法定代表人：王延茹，总经理。上诉人赵美玲因与被上诉人于贵滨、吉林省英港房地产开发有限公司（以下简称英港房地产）第三人撤销之诉一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵美玲上诉请求：一、撤销原判，依法判决英港房地产继续履行原判第二项；二、本案诉讼费由于贵滨、英港房地产负担。事实和理由：一、一审法院认定于贵滨与英港公司签订的《万盛·东城商品房认购协议书》有效错误，协议无效，于贵滨应将涉案房屋返还英港房地产。二、一审法院查封时间是2019年7月19日，早于于贵滨实际入住涉案房屋时间，于贵滨撕毁封条违法入住，优先占有房屋的事实不成立。三、一审中，于贵滨提交三份房屋交易材料均为复印件，没有原件，有伪造证据、虚假诉讼之嫌。于贵滨辩称，一审判决正确，应予维持。于贵滨向一审法院起诉请求：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）民初2393号民事判决书；二、案件受理费等诉讼费用由赵美玲、英港房地产负担。一审法院认定事实：2011年6月10日，赵长鹏向董淑梅账户转款225000元。董淑梅庭审中称其曾系英港房地产财务人员。2015年9月10日，英港房地产（甲方）与案外人经济技术开发区爱家房屋中介（乙方）签订《万盛·东城商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发的位于长春市经济技术开发区秦皇岛路与连云港街交汇处的万盛·东城商品房6栋1单元1902室，建筑面积55.61平方米，单价125，000元／套。同日英港房地产向经济技术开发区爱家房屋中介出具收据，载明收取房款125，000元。该合同与收据现已加盖作废章。该合同加盖作废章，合同首部手写“同意更名给常威国”。2018年1月5日，英港房地产出具《7栋2单元2906室回购换房说明》，载明：7栋2单元2906室单价4500元交款面积为101.27平方米，合计交款455715元。现换购6栋1单元1902室单价4500元，面积55.61，房款250245元，契税2502.45元，物业维修基金6951.25元，燃气安装费3300元，预存电费500元，水费200元，燃气费200元。7栋2单元1905室单价4500元，面积40.76，房款183420元，契税1834.2元，物业维修基金5095元，燃气安装费3300元，预存电费500元，水费200元，燃气费200元。客户已交款455715元，换购房屋合计费用458447.9元。本次应交款2732.9元。2018年1月16日，英港房地产（甲方）与赵美玲（乙方）签订《万盛·东城商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发的位于长春市经济技术开发区秦皇岛路与连云港街交汇处的万盛·东城商品房6-1-1902室，建筑面积55.61平方米，单价4，500元／平方米，房屋总价250，245元。同日英港房地产向赵美玲出具收据，载明收取购房款、物业维修基金、契税、电费、燃气安装费、燃气费。同日，英港房地产（甲方）与胡铭迪（乙方）签订《万盛·东城商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发的位于长春市经济技术开发区秦皇岛路与连云港街交汇处的万盛·东城商品房7-2-1905室，建筑面积40.76平方米，单价4500元／平方米，房屋总价183420元。同日英港房地产向胡铭迪出具收据，载明收取购房款、物业维修基金、契税、电费、燃气安装费、燃气费。2018年5月10日，英港房地产（甲方）与常威国（乙方）签订《万盛·东城商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发的位于长春市经济技术开发区秦皇岛路与连云港街交汇处的万盛·东城商品房6-1-1902室，建筑面积55.61平方米，单价6000元／平方米，房屋总价333660元。同日英港房地产向常威国出具收据，载明收取电费、燃气安装费。2019年2月20日，赵美玲、胡铭迪到英港房地产办理6-1-1902室、7-2-1905室入住手续，田冰在入住联络单上签字，但6-1-1902因已经有他人缴纳物业费，未能办理相关入住手续。2019年4月4日，英港房地产（甲方）与案外人田野飞（乙方）签订《万盛·东城商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发的位于长春市经济技术开发区秦皇岛路与连云港街交汇处的万盛·东城商品房6-1-1902室，建筑面积55.61平方米，单价6000元／平方米，房屋总价333660元。同日英港房地产向田野飞出具收据，载明收取购房款、物业维修基金、契税。该合同和收据加盖作废章，合同首部手写“同意更名给于贵滨，田野飞、王东海2019年5月29日”。2019年5月29日，英港房地产（甲方）与案外人于贵滨（乙方）签订《万盛·东城商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发的位于长春市经济技术开发区秦皇岛路与连云港街交汇处的万盛·东城商品房6-1-1902室，建筑面积55.61平方米，单价6000元／平方米，房屋总价333660元。同日，于贵滨将房款存入田野飞账户，英港房地产向于贵滨出具收据，载明收取购房款、物业维修基金、契税。同日，田野飞将案涉房屋交付给于贵滨。2019年6月1日，于贵滨与风尚家具装饰签订装修合同，约定工程地址为万盛东城6-1-1902，约定工期60天，工程款为29000元。2019年7月4日，于贵滨向长春市振华物业服务有限公司缴纳2019年7月21日-2020年7月21日的物业费（含电梯费）。2019年7月22日于贵滨（甲方）与长春燃气股份有限公司（乙方）签订《供用气合同》，为案涉房屋开通燃气。2019年8月13日长春经济技术开发区供热集团有限公司与于贵滨签订《吉林省城市供热热力合同》，为案涉房屋开通供热，并缴纳了2015年-2019年度的供热费。2019年7月17日赵美玲诉至法院请求：1.判令赵美玲与英港房地产签订的《万盛·东城商品房认购协议书》合法有效；2.判令英港房地产向赵美玲履行交付万盛东城6栋1单元1902室房屋的义务。诉讼期间，案件承办人对案涉房屋张贴了民事裁定书及封条，于贵滨作为异议人曾向案件承办人邮寄执行异议申请要求参与诉讼。2019年9月27日法院作出（2019）吉0191民初2393号民事判决书，判令：1.赵美玲与英港房地产于2018年1月16日签订的《万盛·东城商品房认购协议书》合法有效。2.英港房地产向赵美玲交付位于长春经济技术开发区秦皇岛路与连云港街交汇处万盛．东城商品房6-1-1902（6栋1单元1902室）房屋。案件生效后，一审法院执行局至案涉房屋张贴查封公告，后于贵滨曾向执行法官提交执行异议申请书。2019年12月15日，于贵滨向一审法院提请第三人撤销之诉。另查明，案涉英港房地产开发的万盛·东城小区因没有相关审批手续，开发至今一直未能办理产权登记手续。一审法院认为，关于于贵滨是否有权提起第三人撤销权之诉的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第三款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。……前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。”庭审查明可知，依据法院（2019）吉0191民初2393号民事判决的认定，赵美玲与英港房地产签订的《万盛·东城商品房认购协议书》为合法有效合同。然本案于贵滨与英港房地产签订的《万盛·东城商品房认购协议书》，亦为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，亦应认定合法有效。故涉及本案讼争房屋的两份《万盛·东城商品房认购协议书》均为有效合同，英港房地产“一房二卖”的行为，导致赵美玲与于贵滨的民事权利发生冲突。因此，在于贵滨因不可归责于其本人的原因未能参加赵美玲与英港房地产之间的诉讼的情况下，在法定期限内向我院提起第三人撤销权之诉，符合法律规定。关于（2019）吉0191民初2393号民事判决书应否部分撤销的问题。本案是因英港房地产“一房二卖”引发的纠纷，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》指出：在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意串通先行办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人；变更登记、合法占有发生在预告登记有效期内，登记权利人或占有人的权利不能对抗预告登记权利人。对于买卖合同的成立时间，应综合合同在主管机关的备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等因素进行确定”。从本案审理查明的事实来看，赵美玲与于贵滨均没有办理房屋产权登记或预告登记，应优先保护先行合法占有诉争房屋的买受人。庭审中，赵美玲主张2018年1月16日其与英港房地产签署《万盛·东城商品房认购协议书》时即办理了入住手续，虽然其缴纳了物业维修基金、契税、燃气安装费、预存电费、水费、燃气费等各项费用，但从英港房地产当庭陈述可知，案涉小区办理入住手续需要提前在地产公司办理入住联络单后缴纳物业费方可领取钥匙。因此，赵美玲虽缴纳了相关费用，但其并未在2018年1月实际入住案涉房屋。另外，于贵滨提交其与英港房地产签订的《万盛·东城商品房认购协议书》、付款收据等证据用以证明其已经实际入住案涉房屋，英港房地产对于贵滨提供的上述证据予以认可，且英港房地产经过核实其公司内备案的认购协议书也仅有于贵滨一份。赵美玲起诉期间，案涉房屋燃气、供暖、物业等各项手续及费用也均由于贵滨登记办理完毕，于贵滨已先行占有使用案涉房屋。故在买受方赵美玲和于贵滨对讼争房屋的合同履行发生争议时，应优先履行实际占有方于贵滨的合同。综上所述，一审法院（2019）吉0191民初2393号民事判决存在错误，损害了于贵滨的民事权益，于贵滨诉讼请求撤销判决第二项，即“被告吉林省英港房地产开发有限公司于判决生效后立即向原告交付位于长春经济技术开发区秦皇岛路与连云港街交汇处万盛．东城商品房6-1-1902（6栋1单元1902室）房屋的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经一审法院审判委员会2020年第十七次会议讨论决定，一审法院判决：一、于贵滨与英港房地产之间所签订的《万盛·东城商品房认购协议书》有效；二、撤销法院（2019）民初2393号民事判决书第二项。一审案件受理费100元，由英港房地产负担。本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。另查明：英港公司一审对赵美玲举证的一把房屋钥匙真实性不予认可，陈述交付钥匙一般为7把，且流程为户主交付全部费用后，英港公司给户主开具入住联络单，到物业公司交清所有物业费后，物业公司交付钥匙。本院认为，1.关于于贵滨与英港公司签订的《万盛·东城商品房认购协议书》效力的问题。赵美玲上诉主张因案涉小区尚未取得预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，于贵滨与英港公司签订的《万盛·东城商品房认购协议书》无效。该司法解释之所以规定期房在未取得预售许可证的情形下签订的商品房买卖合同无效，是为防范此情形下的市场风险，而贵滨与英港公司签订《万盛·东城商品房认购协议书》时，案涉房屋已为现房，签订的协议亦非商品房预售合同，故不受该条规定的约束，该上诉理由不成立，本院不予支持。2.于贵滨是否先于赵美玲占有房屋。依据于贵滨提供的认购协议书以及装修合同和付款凭证，可以证实于贵滨从案外人田野飞处购买并接收案涉房屋后，在2019年6月即开始占有并对房屋进行装修，时间早于案涉房屋被查封的2019年7月19日，且房屋查封仅限制房屋产权变更，并不禁止房屋使用，赵美玲上诉主张于贵滨系非法占有房屋的理由不成立。而赵美玲在2019年2月在物业公司办理案涉房屋的入住时，由于房屋已被他人占有，物业公司并未办理赵美玲的房屋交接手续，赵美玲始终未完成对房屋的占有使用，故原审判决认定于贵滨先于赵美玲占有房屋并无不当。赵美玲上诉另主张在2018年1月16日与英港公司签订认购书时，已经取得房屋钥匙，构成对房屋的占有。因英港公司一审庭审时对向赵美玲曾交付一把钥匙不予认可，并陈述在交付各项费用以及物业费后，由物业公司交付钥匙，且赵美玲只持有一把钥匙，与正常接收房屋时为一串的多把钥匙的惯例不符，故赵美玲该主张依据不足，本院不予支持。综上所述，赵美玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由赵美玲负担。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二〇年十二月十六日书记员  张焕平