河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再20号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南富昌建设工程有限责任公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区卫河路**。法定代表人：周鹤建，该公司董事长。委托诉讼代理人：周红卫，该公司员工。委托诉讼代理人：张**卫，河南扬善律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：郑州越发置业有限公司。住。住所地：河南省郑州航空港区新港大道东侧空港二路北侧/div>法定代表人：李心平，该公司经理。委托诉讼代理人：童靖，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春明，河南国基律师事务所律师。一审第三人：河南建亚建筑劳务有限公司。住。住所地：河南省郑州高新技术产业开发区金梭路科学大道北西城科技大厦******/div>法定代表人：郭鸿凯，该公司经理。委托诉讼代理人：阮军，该公司员工。一审第三人：陈小勇，男，1973年2月24日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：侯恩来，河南陈州律师事务所律师。一审第三人：河南陆甲实业有限公司。住所地：河。住所地：河南省郑州市郑东新区心怡路**院**楼****>法定代表人：海双兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚魁，河南绿城律师事务所律师。一审第三人：安阳市秦安物资有限责任公司。住所地：河南省安。住所地：河南省安阳市高新区广顺街西段路南（华豫纺织工业园南）****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王庆宇，该公司董事长。一审第三人：郑州智行物资有限公司。住所地：河南省郑州市管。住所地：河南省郑州市管城区十八里河镇十八里河村**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：晁小莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘磊，河南元慧律师事务所律师。一审第三人：郑州铭水钢材贸易有限公司。住所地：河南省郑州市管。住所地：河南省郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园****style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吕青，该公司总经理。再审申请人河南富昌建设工程有限责任公司（以下简称富昌公司）因与被申请人郑州越发置业有限公司（以下简称越发公司）及一审第三人河南建亚建筑劳务有限公司（以下简称建亚公司）、陈小勇、河南陆甲实业有限公司（以下简称陆甲公司）、安阳市秦安物资有限责任公司（以下简称秦安公司）、郑州智行物资有限公司（以下简称智行公司）、郑州铭水钢材贸易有限公司（以下简称铭水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）豫法民二终403号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年5月31日作出（2017）最高法民申4208号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人富昌公司的委托诉讼代理人周红卫、张**卫，被申请人越发公司的委托诉讼代理人童靖、张春明，一审第三人建亚公司的委托诉讼代理人阮军，一审第三人陈小勇的委托诉讼代理人侯恩来，一审第三人陆甲公司的委托诉讼代理人戚魁，一审第三人智行公司的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。一审第三人秦安公司、铭水公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。富昌公司申请再审称：（一）一、二审法院认定富昌公司和越发公司签订的建设工程施工合同有效，属认定事实和适用法律错误。陈小勇系借用富昌公司的资质和越发公司签订该合同，整个施工过程均是由陈小勇在组织施工和管理。富昌公司未收到越发公司的开工通知，未参与施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释一）第一条第二项之规定，案涉合同应认定无效。陈小勇和富昌公司郑州办事处的侯绪龙口头约定按工程款一定比例缴纳管理费，但富昌公司并没有收取任何管理费，陈小勇和富昌公司的口头挂靠协议无效。双方应根据各自过错承担连带责任。（二）一、二审认定陈小勇的行为是职务行为，属认定事实错误，陈小勇的身份为实际施工人。1.富昌公司是国有企业，所有人员均在社保局及政府相关部门有备案。富昌公司没有与陈小勇签订劳动合同和聘用合同，双方之间不存在劳动关系和劳务关系。陈小勇本人也不认为其是富昌公司的员工。2.陈小勇没有代理权，所持有的授权委托书是侯绪龙私刻富昌公司印章为陈小勇出具，且委托书只是授权陈小勇从事案涉工程的报名、投标、开标事宜，不包括工程施工、领取工程款及向外赊欠材料，委托书有效期为2011年1月16日至2011年6月30日。超出授权期限及范围陈小勇丧失代理权，且没有得到富昌公司的追认。（三）一、二审把越发公司支付给刘浩轩的1446万元借款，以及支付给郑州顺达混凝土有限责任公司（以下简称顺达公司）348万元混凝土款，认定为越发公司向富昌公司支付的工程款，属认定事实错误。1.2011年8月15日，富昌公司向越发公司发出通知，要求越发公司将工程款拨付于富昌公司郑州市中原农村信用合作社账户，账号为：85×××12，越发公司于2011年8月22日签收。2011年10月21日，富昌公司再次向越发公司发出指定付款账户的通知，越发公司法定代表人李心平当日已经签收，此后不应向富昌公司之外的其他人支付工程款。越发公司向刘浩轩及顺达公司的付款均发生在富昌公司再次指定账户之后，不应计入越发公司已支付的工程款中。应由越发公司自己承担责任。2.关于越发公司向刘浩轩支付的1446万元：①陈小勇向刘浩轩的借款行为并不代表富昌公司，且没有证据证明该借款用于案涉工程。富昌公司在一、二审中均不认可越发公司该代付行为。如果陈小勇的借款视为富昌公司的借款，那么该借款也应当由富昌公司向刘浩轩偿还，而不是由越发公司代为偿还。②陈小勇、刘浩轩和越发公司之间的借款担保以及越发公司向刘浩轩支付工程款的行为均缺乏相应的证据支持。陈小勇和刘浩轩之间是大额借款，应当有对应的转账凭证或能证明交付款项的确切证据；李国山(越发公司法定代表人李心平之父)代越发公司作为陈小勇借款的担保人，应当有担保合同或能证明其为担保人的证据；越发公司向刘浩轩支付1446万元款项，作为一个公司对外支付款项应当有转账流水和支付凭证，否则既不符合常理也不符合公司的财务制度，更不符合国家的财会制度。3.关于越发公司向顺达公司付款348万元，越发公司、陈小勇和顺达公司签订合同书的时间是2012年5月3日，此时案涉工程已经由别的建筑公司承建，不排除该混凝土由后续承建的建筑公司所用。（四）陈小勇自认收到越发公司工程款20905000元和富昌公司自认收到越发公司10595000元中，存在重复计算和多算。该事实只需越发公司出示其会计支付凭证就一目了然。（五）因有关证据在越发公司，富昌公司曾申请调取相关证据，但一、二审法院不接受富昌公司的调取申请。富昌公司恳请再审法院能调取相关证据，以便澄清案件事实。请求：依法撤销一审判决第一项、第二项及二审判决，改判越发公司向富昌公司支付工程款36134055.3元，赔偿富昌公司2015年3月15日前的各项损失8173561.86元，合计44307617.16元，并以44307617.16元为基数，自一审起诉之日起至款项全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。越发公司答辩称：（一）富昌公司与越发公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。（二）签订合同时，陈小勇是案涉工程项目部负责人，以富昌公司委托代表人的身份签名，系代表富昌公司履行职务行为，效力依法及于富昌公司。该事实已被生效的河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第315号、（2012）郑民四初字第180号及本院（2014）豫法民二终字第166号、新郑市人民法院（2013）新民初字第2531号民事判决查明的事实所确认。（三）富昌公司对尧长佩的委托是在开工10个月后，委托权限仅是对项目的监管和工程款的手续办理，并未解除对陈小勇的委托，故对尧长佩的委托并不能否定陈小勇的行为系代表富昌公司的职务行为。（四）越发公司受富昌公司委托支付给刘浩轩欠款1446万元应当冲抵应付富昌公司的工程款。1.该支付有收条、证明、借条、收到条、转账流水凭证、银行承兑汇票、银行汇款回单、情况说明等相关证据，陈小勇对该事实予以认可并出具书面意见同意代付。虽然富昌公司不予认可，但陈小勇系代表富昌公司履行职务，陈小勇认可的行为足以代表富昌公司。3.陈小勇因施工过程中富昌公司资金不足而向刘浩轩借款，并请求越发公司提供担保。为了配合富昌公司、陈小勇的融资需求及项目顺利进行，越发公司委托李国山进行担保，借款期满后富昌公司陈小勇没有偿还。基于该笔借款的用途和担保事实以及陈小勇代表富昌公司的职务行为，越发公司代为归还的1446万元借款应当视为支付富昌公司的工程款。3.该借款和担保事实发生在富昌公司2011年10月21日通知前，而且并非直接支付的工程款，而是基于之前担保的代偿行为。富昌公司的通知对尧长佩授权也并未解除对陈小勇的委托，二者之间并不冲突。（五）越发公司代富昌公司向顺达公司支付混凝土款348万元，应当冲抵富昌公司的工程款。2012年5月3日富昌公司、越发公司、顺达公司达成三方委托支付协议，明确表述“2011年2月12日，顺达公司与富昌公司签订了混凝土供货合同，建设越发包装标准化厂房。因富昌公司未按合同支付顺达公司混凝土材料款，期间富昌公司共欠顺达公司混凝土货款348万元”，说明越发公司支付给顺达公司的混凝土款系富昌公司解除合同前应付款项。（六）陈小勇自认收到越发公司20905000元和富昌公司自认收到越发公司10595000元中，不存在重复计算300万元的情形。陈小勇在一审时已经认可收到20905000元工程款，该300万元是上述款项的组成部分。虽然陈小勇在一审中也主张该300万元与富昌公司2011年8月31日出具收到条的300万元系同一笔，但并没有提供证据证明，也不能作出合理说明，且其出具的收据与富昌公司的收据也不在同一天，应当承担举证不能的责任。（七）富昌公司主张的损失与本案不是同一法律关系且没有关联性，也非越发公司所能预见的损失，不应由越发公司承担，且富昌公司资金不到位是停工的主要原因。（八）二审判决确定的越发公司应向富昌公司支付4198299.9元及利息，越发公司已执行，上述工程款及利息支付给富昌公司债权人陆甲公司4716300.09元，越发公司对本案已全部履行完毕。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。建亚公司述称，陈小勇出具的300万元收条和富昌公司出具的300万元收条属于重复计算。其他同意富昌公司意见。陈小勇述称，富昌公司和越发公司之间的建设工程施工合同合法有效，陈小勇的行为属于代表富昌公司的职务行为。（一）一、二审法院忽略案涉场地清场费、水电费、节点后的剩余材料费、鉴定中的单列部分款项，陈小勇的损失共计有1000多万元没有计入工程款中。（二）2011年8月30日陈小勇收到越发公司300万元承兑汇票和2011年8月31日富昌公司向越发公司出具的300万元收条是重复的。实际只有300万元承兑汇票却打了两份收据。（三）越发公司向顺达公司支付的混凝土款348万元，不应计入越发公司向富昌公司支付的工程款中。2012年5月3日越发公司、陈小勇和顺达公司三方签订合同，该合同并没有实际履行。348万元是本案节点后与别的建筑公司产生的，与陈小勇、富昌公司无关。（四）陈小勇借刘浩轩的借款是850万元，连本带息共计1020万元。一、二审法院却把分批偿还的426万元收条也加为借款，多计算426万元。智行公司述称，同意越发公司意见。陆甲公司述称，同意富昌公司意见。秦安公司、铭水公司未到庭，亦未提交书面意见。富昌公司于2012年10月25日向河南省郑州市中级人民法院起诉，请求判令：1.越发公司向富昌公司支付工程款4300万元、赔偿损失200万元，总计4500万元；2.富昌公司对越发公司标准化厂房建设工程项目享有优先受偿权。诉讼过程中，富昌公司又变更请求为：1.越发公司向富昌公司支付工程款46190055.3元及利息（自起诉之日至实际履行之日，按人民银行同期贷款利率计算）；2.富昌公司对越发公司标准化厂房建设工程项目享有优先受偿权；3.越发公司赔偿富昌公司各项损失8173561.86元（其中利息及违约金7907033.86元，诉讼费、保全费为266528元）；4.陈小勇承担人民法院认可的越发公司标准化厂房项目工程造价以外的与该项目有关的工程欠款支付责任；5.诉讼费用由越发公司负担。越发公司在诉讼过程中提起反诉，请求判令：1.富昌公司支付越发公司违约金700万元；2.反诉费用由富昌公司负担。一审法院认定：（一）2011年1月20日，越发公司与富昌公司签订建设工程施工合同一份，主要约定：越发公司将其标准化厂房建设项目交给富昌公司施工，工程范围：土建（含桩基）、装饰装修、门窗、水、电（含弱电）的采购等施工、安装、调试、验收；开工日期：2011年1月20日；竣工日期：厂房2011年7月29日竣工，配套用房8月29日竣工；合同价款暂定7600万元等。富昌公司一方由其代理人陈小勇签字并加盖有富昌公司印章。越发公司于2011年11月25日获得建设工程规划许可证。（二）2011年2月28日，富昌公司与建亚公司签订建筑安装工程承包合同一份，主要内容为：富昌公司将越发公司标准化厂房建设项目交给建亚公司进行施工，由建亚公司向富昌公司缴纳管理费，建亚公司承担与该工程有关的税金、保险金、两保基金等相关税费。富昌公司按建设单位工程款到账情况支付建亚公司工程款并及时进行结算等。(三)2012年4月15日，富昌公司向越发公司发出解除合同通知书，主要内容为：由于越发公司至今未办理建筑工程施工许可证，富昌公司已于2011年10月停止了该项目的施工。由于越发公司项目为非法建筑，不受法律保护，已经违反了法律的规定，双方签订的合同已无法履行，现通知解除双方于2011年1月20日签订的建设工程施工合同等。(四)2012年6月27日，越发公司、富昌公司和表明为实际施工人的陈小勇三方签订《越发公司标准化厂房1#、2#车间及配套用房施工节点确定协议》（以下简称《节点确定协议》），确定了2012年4月30日前，越发公司复工之前富昌公司实际完工的工程施工节点。本案诉讼中，经富昌公司、建亚公司、陈小勇申请，一审法院对2012年6月27日《施工节点确定协议》所确定的工程量及工程价款、所确定的工程量中使用的钢筋数量和价款、商品砼的数量和价款、建亚公司的劳务价值、因停工（停工时间2011年6月10日至2012年4月15日）造成的陈小勇、建亚公司、越发公司的损失进行了司法鉴定。2014年10月16日，河南龙华工程咨询有限公司作出豫龙华司鉴[2014]建价鉴字第2号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.2012年6月26日《施工节点确定协议》所确定的施工内容工程价款为56778170.44元（其中社保费1113346.44元）；2.《施工节点确定协议》所确定的工程量中，所使用的钢筋总量为4303.812吨，钢筋价款（含税）为22884783.82元，商品砼总量为31429.03立方米，商品砼价款（含税）为9662295.30元；3.施工中建亚公司的劳务价值为19532274.77元；4.因停工（停工时间2011年6月10日至2012年4月15日）造成的建亚公司的损失为3635974.15元，陈小勇的损失为3817874.15元。富昌公司支付鉴定费40万元，陈小勇支付鉴定费4万元，建亚公司支付鉴定费11万元。(五)诉讼中，富昌公司主张陈小勇涉嫌合同诈骗，私刻富昌公司印章，并提供了鹤壁市公安局第六分局的鹤公六刑立字第[2012]0145号立案决定书。截止目前公安机关未对陈小勇采取任何强制措施。(六)富昌公司因作为越发标准化厂房项目的建设方，而被材料供应商提起了诉讼。一审法院、新郑市人民法院以及本院分别对相关案件作出了相应的判决书或调解书。判决或调解由富昌公司承担相关材料供应商的货款并支付违约金。富昌公司主张在上述案件中，因越发公司未按合同约定支付工程进度款，导致富昌公司支付给施工过程中的材料供应商利息、违约金共计7907033.86元，承担诉讼费和保全费266528元，富昌公司的该部分损失应当由越发公司承担赔偿责任。在上述案件的生效判决中，认定因富昌公司向陈小勇出具有委托手续，陈小勇有权代表富昌公司对外签订合同，且富昌公司也未提供富昌公司项目部印章系陈小勇私刻的证据，陈小勇的行为系代表富昌公司的职务行为。（七）2011年1月16日，富昌公司出具授权委托书，主要内容为：“兹委托陈小勇同志，职务：经营部经理为我公司代理人，代理权限为：越发包装承包的所有事项工程报名、投标、开标事宜。有效期截止到2011年6月30日”。该授权委托书加盖有富昌公司印章（1）字样。2011年10月21日，保证人陈小勇、尧长佩出具保证书。主要内容为：越发公司应富昌公司项目负责人陈小勇的请求，同意预借450万元归富昌公司陈小勇支配，陈小勇保证将工程按合同春节前顺利交工（内、外墙粉刷暂缓），逾期交房富昌公司陈小勇每日支付越发公司违约金5万元，并保证无条件退场。交工之后，春节之前，越发公司可以预借给富昌公司陈小勇工程款的10%，如果天气允许，内外墙粉刷完工可借付工程款的20%（不包括此前借付款额），便于其处理外部欠款事宜。附富昌公司授权委托书，2011年10月21日富昌公司出具授权委托书，该授权委托书的主要内容为：“致越发公司，兹委托尧长佩同志为我公司越发标准化厂房项目委托人，负责工程款的手续办理和工程监管。工程款须拨付至富昌公司，开户行：郑州市中原农村信用合作社，账号：85×××12。”该授权委托书加盖有富昌公司印章（1）字样。（八）关于工程款的支付问题。富昌公司主张只收到了14095000元，凡是在2011年10月21日之后的付款，因没有得到富昌公司的认可，没有转入富昌公司指定账户的款项，均是越发公司与第三人之间的往来，与富昌公司无关。越发公司主张已付富昌公司工程款为：53626000元，其中：1.给富昌公司项目负责人陈小勇及其项目部工作人员20905000元；2.支付给富昌公司10595000元；3.受富昌公司委托支付给阮军（建亚公司）劳务费4186000元；4.受富昌公司委托支付顺达公司混凝土款349万元；5.受富昌公司委托代替富昌公司支付刘浩轩欠款冲抵工程款1446万元。同时，越发公司还主张：按合同约定，如因富昌公司缺资金造成停工，越发公司为富昌公司借款或垫支后，富昌公司同意从垫付价款中下浮10%，富昌公司9月份停工后越发公司共垫付10595000元，故应扣除下浮款1059500元。同时，越发公司又主张：按合同约定，富昌公司应支付停工前的电费702875.98元。一审法院认为：（一）关于合同的效力问题。2011年1月20日，越发公司与富昌公司签订的建设工程施工合同，因没有证据显示涉案工程是必须进行招标的工程，故该合同系双方当事人真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。富昌公司应当按照约定的时间进行施工，保证工程质量和进度；越发公司应当按照富昌公司完成的工程量支付工程进度款。（二）关于陈小勇的身份认定问题。在双方合同中加盖有富昌公司印章，有代表人陈小勇的签字。虽然富昌公司主张陈小勇涉嫌合同诈骗，私刻富昌公司印章，并提供了鹤壁市公安局第六分局的鹤公六刑立字第[2012]0145号立案决定书。但截止目前公安机关未对陈小勇采取任何强制措施，且一审法院已经生效的民事判决认定富昌公司向陈小勇出具有委托手续，陈小勇有权代表富昌公司对外签订合同，富昌公司也未提供富昌公司项目部印章系陈小勇私刻的证据，陈小勇的行为系代表富昌公司的职务行为。故本案中陈小勇在案涉工程中与工程有关的行为所产生的法律后果，应当由富昌公司承担。（三）关于富昌公司完成的工程量的认定。合同签订后因富昌公司、越发公司双方发生纠纷，富昌公司不再进行施工，富昌公司、越发公司和表明实际施工人的陈小勇三方签订了《施工节点确定协议》，对完成的工程量进行了确定。一审法院依各方的申请，对《施工节点确定协议》确定的工程价款进行了鉴定，并组织各方进行了质证。该鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。依据该鉴定结论，富昌公司所完成工程量的价款为56778170.44元（其中社保费1113346.44元）。（四）关于富昌公司主张的越发公司应付工程款问题、优先受偿权问题以及富昌公司主张的损失问题。1.关于已付和应付工程款问题。由于已经认定陈小勇的行为系代表富昌公司的职务行为，因此，陈小勇有关本案工程款的收取行为，系代表富昌公司，对富昌公司有约束力。富昌公司认可收到10595000元，加之经富昌公司同意支付给建亚公司阮军的350万元，共计14095000元。其余数额之外的款项，因2011年10月21日，富昌公司给越发公司出具过授权委托书，明确了收款账户，凡在2011年10月21日之后未转入该账户内的款项，均有权不予认可。对于富昌公司认可收到14095000元的自认行为，一审法院予以确认。越发公司主张：已付富昌公司工程款为：53626000元，其中：（1）给富昌公司项目负责人陈小勇及其项目部工作人员20905000元；（2）支付给富昌公司10595000元；（3）受富昌公司委托支付给阮军（建亚公司）劳务费4186000元；（4）受富昌公司委托支付顺达公司混凝土款349万元；（5）受富昌公司委托代替富昌公司支付刘浩轩欠款冲抵工程款1446万元。前四项均提供了相应的证据，有相关收据等为证，一审法院予以认定，共计39176000元。其中（5）系受富昌公司委托代替富昌公司支付刘浩轩欠款冲抵工程款1446万元。为支持该主张，越发公司提交了收条、证明、借条、收到条、转款凭证（含银行承兑汇票）、情况说明等相关证据，陈小勇对该情况予以认可，虽然富昌公司不予认可，但陈小勇作为施工合同的签订人和实际施工人以及富昌公司的代理人，其认可的行为，足以代表富昌公司的行为，因此，一审法院对该1446万元认定为越发公司支付的工程款。以上越发公司共计支付工程款53636000元。一审法院按越发公司的自认数额53626000元予以认定。同时，越发公司还主张：按合同约定，如因富昌公司缺资金，造成停工，越发公司为富昌公司借款垫支后，富昌公司同意从垫付价款中下浮10%，富昌公司9月份停工后越发公司共垫付10595000元，故应扣除下浮款1059500元。对于该主张，因支付工程款是越发公司的义务，且越发公司主张支付的10595000元是在停工后支付的，故越发公司主张的下浮10%并扣减工程款1059500元的主张，一审法院不予支持。同时，越发公司又主张：按合同约定，富昌公司应支付停工前的电费702875.98元。经审查，该电费的发生时间在停工之前，应当由富昌公司承担。以上越发公司已付或应扣减的工程价款、电费合计54328875.98元（53626000＋702875.98）。根据鉴定结论，工程价款为56778170.44元，减去上述款项后应为2449294.46元。该款项越发公司应当支付给富昌公司。2.关于富昌公司主张的损失问题。富昌公司主张因越发公司未按约定支付工程款造成富昌公司未及时向材料商支付款项并被判决承担利息、违约金和诉讼费、保全费等各项损失共计8173561.86元，并认为该款项应由越发公司予以赔偿。富昌公司与材料供应商之间的纠纷是买卖合同纠纷，其合同的主体是富昌公司和材料供应商，与本案的建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，且由于双方的工程量没有最终结算并停工，故富昌公司的该主张，一审法院不予支持。3.关于富昌公司主张的建设工程优先受偿权问题。由于富昌公司并没有完成越发标准化厂房项目的全部工程，该工程后续施工由其他单位进行，在此情况下，富昌公司主张的建设工程优先受偿权，一审法院不予支持。4.关于富昌公司的第四项诉讼请求，即请求判令：陈小勇承担人民法院认可的越发公司标准化厂房项目工程造价以外的与该项目有关的工程欠款支付责任。由于已经认定陈小勇系代表富昌公司的职务行为，且富昌公司的该项诉讼请求数额不明确，一审法院不予支持。（五）关于越发公司反诉的损失问题。富昌公司于2011年10月21日，委托尧长佩作为涉案工程工程款的手续办理和工程监管；同日，尧长佩和陈小勇向越发公司出具保证，承诺于春节前顺利交工，逾期将按日支付违约金5万元。在建设工程施工合同中，富昌公司和越发公司约定：若因富昌公司原因造成不能按期竣工，富昌公司每拖延工期一天应向越发公司支付违约金1万元。建设工程应当有建设工程规划许可证、建设工程开工许可证方可进行施工。越发公司与富昌公司于2011年1月20日签订建设工程施工合同时，尚未取得上述相关许可证件，虽然越发公司在2011年11月25日取得了建设工程规划许可证。因工程在各方协商一致下停工，且对于停工的原因，各方说法不一，一审法院也无法作出认定，且尧长佩所接受的委托事项中并没有承诺工程交工时间的事项。因此，对于越发公司的反诉请求，不予支持。一审法院于2015年8月4日作出（2012）郑民四初字第356号民事判决：一、越发公司于判决生效之日起十日内支付富昌公司工程款2449294.46元；二、驳回富昌公司的其他诉讼请求；三、驳回越发公司的反诉请求。一审案件受理费313600元，由富昌公司负担286800元，由越发公司负担26800元；财产保全费5000元，由越发公司负担。反诉费30400元，由越发公司负担。鉴定费55万元，由越发公司和富昌公司各负担275000元。富昌公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）依法撤销一审法院（2012）郑民四初字第356号民事判决第一项、第二项，改判越发公司向富昌公司支付工程款36134055.3元、赔偿富昌公司2015年前的各项损失8173561.86元，以上总计44307617.16元。并判令越发公司向富昌公司支付欠款及赔偿款利息（自起诉之日起至所有款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；依法确认富昌公司对越发公司标准化厂房建设工程项目享有优先受偿权或者依法撤销原判，将本案发回重审。诉讼过程中，放弃优先受偿权的上诉请求。（二）一、二审案件受理费由越发公司负担。本院二审认定的事实与一审一致。二审另认定：（一）一审卷宗2013年2月28日庭审笔录记载，陈小勇对停工前越发公司支付陈小勇2089万元无异议。（二）陈小勇在二审中认可越发公司2013年2月7日支付的50万元已经收到。认可其向刘浩轩的借款，越发公司提供了担保事实，越发公司已经将1446万元本息支付给了刘浩轩，应当抵扣工程款。（三）建设工程施工合同专用条款第8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作:(1)施工场地具备施工条件的要求及完成以下工作的时间:开工前三天完成场地的三通一平工作。（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工三天、地点和供应要求处接水、接电的位置，承包人自行安装计量表并承担安装费用。施工用水、电分别按自来水公司和供电局收费单据结算，水电费的线路损耗由中标人承担。（四）2012年6月27日，越发公司、富昌公司和实际施工人陈小勇三方签订《节点确定协议》，内容为：越发公司与富昌公司结合图纸及施工现场，经过审核，现就关于2012年4月30日双方复工之前富昌公司实际完成的工程施工节点确定如下：1.1#、2#车间已结顶，女儿墙、电梯机房，楼梯间钢筋已绑扎，模板支设完成，未浇筑；2.配套用房1-8轴A-1/E轴：四层钢筋已绑扎，模板支设完成，未浇筑；F-N轴：四层模板已安装，钢筋制作完成，钢筋未绑扎；1/9轴-24轴：四层已结顶，5层模板、梁、顶板已安装，钢筋已制作，未绑扎，柱子未封。3.地下室筏板后浇带已完成，其他未浇筑；4.地下室防水采用0.7毫米SBC120层，剪力墙变更为3毫米SBC2层，有变更通知；5.变更部分：地下上人楼梯中间取消，止：地下上人楼梯中间取消。剪力墙防水原0.7毫米SBC120变更为3毫米SBC2层；6.消防水电、配电与工程同步；7.砌体及二次构件按现场完成工程量实际计算；8.边坡支护、土方开挖已完成，室外回填（未完成）按完成工程量实际计算；9.资料不齐全。由富昌公司负责把实验室资料取回；10.沉降观测点未安装。（五）2012年5月3日，顺达公司与越发公司、陈小勇三方达成协议，对陈小勇在2011年2月至2011年11月施工期间的348万元混凝土款，由越发公司直接支付给顺达公司。越发公司支付该款项后，顺达公司向越发公司出具三份收款收据。（六）二审中，越发公司提供二份检测报告，其中2011年3月11日，河南省建科院工程检测有限公司出具检测报告一份，证明聚乙烯丙纶复合材料防水卷材有部分指标不合格。2011年3月13日，郑州市科瑞建设工程检测有限公司检测报告一份，证明富昌公司使用的复合片树脂类FS2卷材各项指标不合格。富昌公司认为检测报告其没有签收，不予认可。本院二审认为：（一）陈小勇在案涉工程中所实施的行为，应当视为代表富昌公司的职务行为，由此而产生的法律后果应当由富昌公司承担。（二）对于一审法院认定越发公司应支付富昌公司的工程价款数额是否正确的问题。富昌公司认为在工程造价鉴定基础上，一审法院少计算工程款3506884.87元,主要包括砌体、回填土、护坡、防水保护层、城区道路清理、消防预留预埋等六项费用。富昌公司退出该工程时，双方在2012年6月27日签订有《节点确定协议》，该协议对六项工程的中砌体、回填土、护坡、防水保护层均有记载，说明富昌公司对上述内容进行了施工。本院二审认为一审法院对鉴定结论中工程价款56778170.44元之外，双方争议的砌体、回填土、护坡、防水保护层、城区道路清理、消防预留的款项应否支持没有进行分析评判不当,二审予以纠正。富昌公司主张的砌体、回填土、护坡的费用有一定的依据，二审予以支持。越发公司还应支付给富昌公司砌体工程款196384.74元、回填土工程款89377.57元，护坡工程款1159454.85元。即越发公司应支付富昌公司的工程款为58223387.6元（56778170.44+89377.57+196384.74+1159454.85）。（三）对于越发公司已支付的工程款数额问题。富昌公司认为已支付工程款存在重复计算；支付给陈小勇的工程款中有6385000元陈小勇不认可；支付给刘浩轩的款项作为已支付给富昌公司的工程款不当；越发公司支付给顺达公司的348万元混凝土款不应当计入工程款中。对于富昌公司的上述主张本院二审分别进行分析评判如下：1、富昌公司主张重复计算的工程款为两笔：第一笔为陈小勇2011年8月30日向越发公司出具的300万元收据和富昌公司2011年8月31日向越发公司出具的300万元收条（12张银行承兑汇票构成）是否存在重复问题。首先,陈小勇在一审时已经认可收到20905000元工程款,而该300万元是越发公司支付的20905000元的组成部分；虽然陈小勇在一审中也主张该300万元与富昌公司2011年8月31日出具收到条的300万元系同一笔，但并没有提供证据证明其收到的300万元承兑与富昌公司收到的12份承兑汇票系同一笔款项，其也不能对同一笔款项，为何会出具两张收据，为何不及时收回多余凭证作出合理说明，况且其出具的收据与富昌公司的收据也不在同一天，因此，应承担举证不能的法律责任。富昌公司主张的第二笔款项为陈小勇签字认可的2011年6月24日前支付的150万元与陈小勇在2011年4月15日出具的50万元和2011年6月2日出具的100万元是否存在重复计算问题。陈小勇在一审时已经认可收到2090.5万元,从越发公司提供的付款凭证分析，上述两个150万元是越发公司支付陈小勇20905000元的组成部分，富昌公司主张重复的150万元无论从时间上，还是在数额构成上都不一样，陈小勇在一审时没有提供证据证明其主张，富昌公司在二审中也没有提供证据证明其观点，其也不能对为何收到一笔款项而出具两份凭证作出合理说明，因此，该理由不能成立。对于富昌公司上诉主张越发公司支付陈小勇的20905000元中有6385000元支付的是刘浩轩的借款，该款项不应计入越发公司支付陈小勇的工程款中的上诉理由。按照日常行为法则,陈小勇向刘浩轩借款时，应该向刘浩轩出具借条或收条,陈小勇同时向出借人和担保人越发公司出具收条不符合常理。富昌公司在庭审中没有说明陈小勇向刘浩轩的借款时,为何又要向越发公司出具收据；陈小勇也不能作出合理的说明；越发公司对富昌公司该主张也不予认可，因此，该富昌公司的该上诉理由不能成立，本院二审不予支持。对于越发公司支付给刘浩轩的1446万元，越发公司在一审期间提交收条、证明、借条、收到条、转款凭证（含银行承兑汇票）、情况说明等相关证据，陈小勇对该情况予以认可并同意代付，虽然富昌公司不予认可，但陈小勇作为施工合同的签订人和实际施工人以及富昌公司的代理人，其认可的行为，足以代表富昌公司，因此，一审法院认定1446万元应作为越发公司支付富昌公司的工程款正确，本院二审予以维持。对于越发公司向顺达公司支付的348万元应否在工程款中扣除的问题。陈小勇与越发公司、顺达公司在2012年5月3日达成委托支付协议，委托越发公司代为支付陈小勇施工期间拖欠的材料款，越发公司已经实际支付该款项，一审法院在工程款中予以扣除并无不当，富昌公司上诉认为不应作为工程款抵扣的理由不能成立，本院二审不予支持。对于2013年2月7日越发公司支付的50万元，该款项是在郑州管委会协调下支付给陈小勇的农民工工资，陈小勇对该款项也认可收到，因此，该款项应该在工程款中扣除。综合以上分析,一审法院认定越发公司共支付富昌公司的工程款为53636000元正确，本院二审予以维持。对于越发公司已经支付的702875.98元电费是否应在工程款中扣除问题。越发公司与富昌公司签订的建设工程施工合同明确约定水电费用由富昌公司承担。因此，富昌公司施工期间的水电费应由富昌公司承担，停止施工后的费用富昌公司不应承担。陈小勇在2011年11月已经停工，而越发公司在一审中提供的票据显示有2011年12月、2012年1月、3月的电费，合计216516.31元,该部分费用不应由富昌公司承担,应予扣除，剩余电费计486359.67元。另在陈小勇施工期间，越发公司也认可使用了少量电源，因此，486359.67元电费全部由富昌公司承担也不合理，本院二审酌定由富昌公司承担上述费用的80%，即由富昌公司承担389087.7元，越发公司承担97271.97元。一审判决702875.98元电费全部由富昌公司承担不当，本院二审予以纠正。综上，越发公司还应支付富昌公司的工程款应为4198299.9元(58223387.6-53636000-389087.7)。对于越发公司是否应支付富昌公司欠付的工程款的利息，利息从何时计算，数额多少问题。富昌公司所施工的工程并未完工，停工时尚未验收，尚不具备结算的条件。2012年4月15日富昌公司发出解除合同通知后，双方于2012年6月27日签订了《节点确定协议》，富昌公司也将未完工的工程交付给越发公司。由于双方没有对工程款进行及时结算，富昌公司的利息损失是客观存在的，而双方在建设工程施工合同中已经约定欠付工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率计息，富昌公司主张利息按照中国人民银行同期贷款利率从2012年10月25日起诉之日计算至实际付清之日止，既有事实依据，也有法律依据，一审法院没有支持富昌公司主张的利息不当,本院二审予以纠正。对于越发公司是否构成违约，违约金及损失应该如何计算问题。因双方在合同中对工程进度款如何支付并没有约定，双方的工程量没有最终结算，停工后双方因工程款结算问题，富昌公司已经起诉至法院。一、二审中，富昌公司并没有提供越发公司延期付款，已经构成违约的证据。在本案还没有审结前，工程款欠付多少还处于不确定的状态，因此，富昌公司主张越发公司延期付款给其造成损失，已经构成违约的理由不能成立。富昌公司主张因越发公司未按约定支付工程款，造成富昌公司未及时向材料商支付款项并被判决承担利息、违约金和诉讼费、保全费等共计各项损失8173561.86元，是富昌公司与材料供应商之间的纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，也非越发公司能够预见的损失，故一审法院对富昌公司的该主张不予支持正确，本院二审予以维持。本院于2017年3月2日作出（2015）豫法民二终403号民事判决：一、维持一审判决第二项、第三项；二、变更一审判决第一项为：越发公司于判决生效之日起十日内支付富昌公司工程款4198299.9元及利息（利息从2012年10月25日计算至实际付清之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款计息）。一审案件受理费313600元，由富昌公司负担25万元，由越发公司负担63600元；案件保全费5000元，由越发公司负担；鉴定费55万元，由越发公司和富昌公司各负担275000元。二审案件受理费251000元，由富昌公司负担21万元，由越发公司负担41000元。本院再审认定：1.富昌公司于2011年8月15日向越发公司出具《通知》，载明“为确保双方利益，使该工程顺利圆满完工。请贵公司将工程款拨付于我公司郑州市中原农村信用合作社账户，账号：85×××12”，越发公司于2011年8月22日签收。2.一审期间，越发公司提供陈小勇、任遂民、刘江**出具《施工合同解除申请书》一份，内容为：“因为资金短缺，造成多次停工，没有能力继续施工，请求解除合同，愿意让其他工程队进场复工，保证不干扰施工，否则愿意支付工程款的20%作为违约金。2012年2月14日，落款为富昌公司(无公司印章)，陈小勇、任遂民、刘江**签名”；提供2012年2月27日越发公司通知一份，内容为：“富昌公司，根据双方签订的施工合同，标准化厂房应于2011年7月29日竣工，配套用房应于8月29日竣工，但从施工以来已经停工三次，你公司委派的项目施工管理人员已经向我公司提出解除合同，请贵公司在3日内对解除合同的行为进行确认，逾期不确认或不回复将视为确认。2012年2月27日。”3.二审期间，富昌公司提供鹤壁市公安局对侯绪龙、陈小勇、阮军所作的询问笔录。侯绪龙二审出庭作证。越发公司对询问笔录真实性无异议。陈小勇询问笔录证明：陈小勇经人介绍认识越发公司法定代表人李心平，承包了越发公司案涉工程，借用河南华众公司资质经公开招标中标，开始施工，后越发公司提出华众公司资质是二级资质，需换成一级资质的公司。在该工程中施工的建亚公司阮军（劳务队长）向陈小勇推荐富昌公司郑州办事处的侯绪龙。富昌公司负责安全、走账、开发票等，收0.8%的管理费，这些都是侯绪龙代表富昌公司与越发公司谈的。谈好后，富昌公司和越发公司签了合同，加盖了富昌公司的合同专用章。侯绪龙给陈小勇出具了前述授权委托书（授权范围：报名，参加招标、投标，有效期至2011年6月30日）。合同落款日期2011年1月20日，实际签订日期是2011年3月。案涉越发项目是陈小勇与刘江**、何隧民合伙承包的，组织施工是阮军。越发公司包括帮陈小勇还贷款一共支付了2000多万元，最少还得给陈小勇4300万。侯绪龙询问笔录证明：其经阮军介绍认识陈小勇，并用自己刻制后留存的富昌公司的公章向陈小勇出具了前述委托书。陈小勇没有对外签订合同、欠款和赊账的权限。陈小勇手里有一个富昌公司越发项目部的章，是陈小勇找人刻的。公安机关对阮军的询问笔录与陈小勇、侯绪龙的询问笔录能相互印证，再审期间阮军对其向陈小勇推荐侯绪龙借用富昌公司资质承包越发公司案涉工程一事亦予以认可。4.本案二审判决2017年3月2日作出前，富昌公司、越发公司与材料供应商、劳务施工人员发生了多起诉讼，新郑市人民法院作出判决，对于富昌公司和越发公司之间建设工程施工合同的效力以及陈小勇的行为是否为职务行为，裁判并不统一，部分生效判决认定陈小勇为实际施工人。本院再审认定的其他事实与一审、二审相同。本院再审认为，本案再审争议的焦点为：案涉建设工程施工合同、建筑安装工程承包合同的效力，陈小勇的行为是否为代表富昌公司的职务行为，以及越发公司应付工程款的数额。（一）关于案涉建设工程施工合同、建筑安装工程承包合同的效力以及陈小勇的身份问题。1.本案中，陈小勇系借用富昌公司资质的实际施工人，理由：一是，富昌公司自认陈小勇借用富昌公司资质，二者之间是借用资质的挂靠关系。陈小勇与富昌公司之间无合法的人事调动、任免、聘用等劳动合同关系；二是，陈小勇及建亚公司阮军对陈小勇借用富昌公司资质均作出陈述，越发公司法定代表人李心平先与陈小勇接洽协商案涉工程承包事宜，后与富昌公司签订合同，越发公司对于陈小勇本人非富昌公司工作人员及借用富昌公司资质明知;三是，富昌公司、越发公司、陈小勇三方2012年6月27日签订《施工节点确定协议》，陈小勇在该协议上署明身份为“实际施工人”；四是，一、二审认定陈小勇职务行为的理由之一是另案生效判决认定陈小勇的行为是职务行为，但本案二审判决作出前另案生效判决情况对陈小勇是否为职务行为的处理并不一致，部分生效判决亦认定陈小勇为实际施工人。根据建工合同司法解释一第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。陈小勇和富昌公司之间是借用资质的挂靠关系，陈小勇是借用资质的实际施工人，越发公司和富昌公司之间的建设工程施工合同因违反《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条的强制性规范，根据合同法第五十二条、建工合同司法解释一第一条第二项的规定，应认定为无效。2.陈小勇借用富昌公司资质与建亚公司之间签订的建筑安装工程承包合同约定，案涉工程主体等主要施工内容由建亚公司承包，建亚公司还负责垫资、提供机具设备等，而建亚公司的经营范围是建筑劳务分包，没有专业施工资质。该合同属于违法分包合同。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”该合同不仅违反建工合同司法解释一第一条第一项规定，而且违反了上述法律、行政法规关于违法分包的禁止性规定，亦应认定无效。（二）关于原判认定的越发公司应付工程款数额是否适当问题。一、二审认定越发公司已支付富昌公司工程款53636000元(一审按照越发公司自认的53626000元认定，对于支付给顺达公司的349万元中的1万元，越发公司不予主张)，包括以下五部分：1.2011年8月31日至2012年1月19日支付给富昌公司10595000元；2.2011年10月21日至2014年1月22日受富昌公司委托支付给阮军（建亚公司）劳务费4186000元。3.越发公司支付给顺达公司混凝土款349万元；4.越发公司代陈小勇还给刘浩轩借款冲抵工程款1446万元；5.2011年3月8日至2011年8月30日越发公司付给陈小勇2089万元，及刘江**出具的占道费15000元收条，共计20905000元。一、二审期间，富昌公司认可收到第一部分10595000元及第二部分中的350万元共计14095000元，再审期间对第二部分中剩余的686000元亦不再持异议。对于第三、四、五部分款项，富昌公司一、二审及再审期间均不予认可。一、二审均以陈小勇的行为系代表富昌公司的职务行为且对该部分付款作出自认为由，认定该部分款项为越发公司已付工程款。本院再审认为，关于陈小勇是否构成自认并对富昌公司产生法律约束力的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第二款规定：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。”本案中，陈小勇和富昌公司之间系借用资质的挂靠关系，挂靠人以被挂靠人名义订立和履行合同，为被挂靠人设定权利义务，属于共同诉讼当事人，对诉讼标的具有共同的权利义务。对于上述第三、四、五部分款型，富昌公司对于越发公司支付给陈小勇并用于案涉工程不予认可，而陈小勇本人对其是否收到第三、四、五部分款项所作陈述亦前后矛盾，并非稳定一致，尚不足以构成自认，亦并不能据此免除越发公司进一步的举证责任。根据二审认定事实，案涉工程已施工部分的工程价款为58223387.6元，越发公司主张已支付工程款53626000元，即越发公司在工程未交工验收合格的情况下垫资支付已完工部分工程价款的92%。富昌公司及陈小勇对此均提出异议。越发公司在履行合同过程中对支付工程款等重要事项负有合理的注意义务和必要的证明义务，以尽可能减少给其自身及对方造成损失。故，对于越发公司主张已经支付给富昌公司工程款数额，本院再审结合相关证据综合审查判断，据实认定。对于越发公司已尽到合理注意义务、能够举证证明用于案涉工程的款项，应认定为有效付款；对于越发公司未尽合理注意义务、未能举证证明用于案涉工程的款项，不予认定，越发公司应继续履行对富昌公司的付款责任。具体分析如下：1.关于富昌公司提出异议的第三、四部分款项，即二审认定的越发公司于2012年6月至12月向顺达公司付款349万元（一审根据越发公司主张认定为348万元），以及2012年2月至9月向刘浩轩付款1446万元，共计1794万元。越发公司提供的证据不足以证明该两笔款项用于案涉工程，不应认定为越发公司已支付的工程款。理由如下：（1）案涉建设工程施工合同签订时，陈小勇持有的授权委托书中载明富昌公司仅授权陈小勇在2011年1月16日至2011年6月30日期间从事案涉工程的报名、投标、开标事宜，不包括工程施工、领取工程款及向外赊欠材料等事项。该两笔付款发生前，富昌公司先是于2011年8月22日向越发公司发出指定收款账户的通知主张工程款，后于2011年10月21日再次出具授权委托书，明确项目监管及工程款的手续办理负责人为尧长佩，并再次明确收款账户，越发公司法定代表人李心平本人签收。李心平作为越发公司的签约代表人以及富昌公司指定收款账户授权委托书的签收人，对陈小勇的授权事项范围以及工程款应付至富昌公司指定账户均知情。（2）越发公司接到富昌公司2011年10月21日再次明确收款账户及工程负责人的授权委托书后，工程款的支付情况显示：除该两部分向案外人的付款，以及2013年2月7日经欠薪协调组协调为解决拖欠的农民工工资所支付50万元外，越发公司的其他付款均和富昌公司对接，不存在陈小勇个人直接收取工程款的情况。证明越发公司已经实际按照富昌公司通知要求支付工程款，该两笔款项不符合通知后双方实际履行的付款方式。（3）越发公司主张向顺达公司支付348万元混凝土款，并提供以下证据证明：2012年5月3日顺达公司(甲方，法定代表人李明臣签字加盖公章)、越发公司（乙方，李心平签字并加盖越发公司公章）、丙方原需方建筑商富昌公司(陈小勇签名，未加盖富昌印章)签订的三方协议一份，约定陈小勇在2011年2月至2011年11月施工期间的348万元混凝土款，由越发公司直接支付给顺达公司。该协议金额348万元处书写说明“对账余额342万元”；顺达公司向越发公司出具的3份收据，金额共计349万元，即2012年6月21日95万元、2012年7月31日100万元（该收据载明组成该100万元的10张承兑汇票的票号）、2012年12月20日154万元，越发公司称其中1万元为手续费不予主张。越发公司另提供：6张出票日期为2012年5月3日、票面金额各10万元共计60万元的承兑汇票；2012年5月15日顺达公司出具的88万元收据；顺达公司2012年10月26日向越发公司发出委托收款证明，指定收款账户为顺达公司李明臣个人账户；越发公司向顺达公司转账凭证，自2012年10月31日至11月6日，越发公司共向顺达公司李明臣账户转账金额为187万元。经对上述证据审查，其一，2012年5月3日越发公司、顺达公司、陈小勇签订三方协议时，富昌公司已于2012年4月15日向越发公司发出解除合同通知书，陈小勇也于2011年11月停工，越发公司已于2012年4月30日另行组织他人复工。陈小勇以富昌公司名义签订该三方协议，无授权基础，且陈小勇再审也主张该协议未履行，称该款项是越发公司在签订《施工节点确定协议》后与其他建筑公司产生的费用，富昌公司亦不认可该款项。该协议对富昌公司无约束力。其二，越发公司提供的2012年7月31日的100万元收据列明了100万的承兑汇票票号，与其在本案中提供的出票日期为2012年5月3日的6张共计60万元的承兑汇票票号并不一致，且该60万元承兑汇票与越发公司提供的2012年5月15日顺达公司出具的88万元收据，金额共计148万元，并未包含在越发公司主张的348万元付款中；顺达公司2012年10月26日向越发公司发出委托收款证明后，自2012年10月31日至11月6日，越发公司共向李明臣账户转账金额为187万元，而2012年12月20日顺达公司向越发公司出具收据金额仅154万元，超出的33万元转账款用途不清。鉴于越发公司主张代付混凝土款数额348万元的证据存在上述矛盾，且陈小勇再审亦否认该协议中的水泥款发生于其施工期间，尚不足以认定越发公司已支付该工程款。（4）越发公司主张履行担保义务，代陈小勇向刘浩轩偿还借款本息1446万元，并在一、二审期间提供以下证据支持该主张：其一，2011年8月24日陈小勇出具借条：今借到刘浩轩现金850万元，借期2011年8月24日至2012年8月23日，月息2分，每月滞纳金5%。其二，2012年2月24日李国山向刘浩轩转账40万元，3月14日转账15万元。刘浩轩备注“2012.2.24日前付清利息55万”。刘浩轩于2012年3月14日出具收条：“收到李国山替富昌公司项目部支付426万元，系陈小勇向我本人所借，用于越发项目建设，由李国山为担保人。陈小勇书写“同意李国山代付”。无李国山签字。以上证据显示，在借期内向刘浩轩还款数额已达481万元。其三，刘浩轩2012年9月12日出具收到条：收到本金850万元，利息115万元，总计965万元，此款由富昌公司越发项目部陈小勇所借，用于越发项目部，李国山为担保人。陈小勇书写“同意李国山代付”。无李国山签字。该965万包括：2012年9月12日刘浩轩出具收条收到承兑汇票200万元，越发公司于2012年9月13日转给刘浩轩365万元，于2012年9月20日转给刘浩轩400万元。其四，2015年5月16日，刘浩轩出具说明，内容为：2012年8月富昌公司项目资金困难，项目负责人陈小勇向刘浩轩借款，由越发公司李国山担保，所借款项用于项目……借款到期后，2012年9月，经刘浩轩和陈小勇协商要求，借款及利息1446万元已经由担保人越发公司代为偿还。经审查，上述证据存在以下矛盾：其一，刘浩轩向陈小勇出借大笔款项，其中850万陈小勇出具借条，另426万元越发公司再审中主张是另外的借款本息，但本金多少，何时出借不清，陈小勇没有提供银行流水等凭证。从刘浩轩出具收条及李国山的转账凭证时间先后看，存在未收到款项即出具收条的情况。再审期间，陈小勇的诉讼代理人对该借款交付的方式不清楚，亦未提供有效证据证明支付借款的事实。其二，李国山系越发公司法定代表人李心平之父，越发公司在一审期间出具证明称李国山是受该公司委托为陈小勇提供担保，担保为口头约定，未签订担保合同。李国山本人未对担保作出陈述，亦未在刘浩轩出具的收条上签字。其三，陈小勇虽述称向刘浩轩借款及李国山作为担保人代为还款，但对该部分借款数额有异议，称其中426万元存在重复计算，在其出具的构成2089万元的收条中的部分款项亦是用于归还刘浩轩的借款。其四，该笔借款是陈小勇和刘浩轩之间的民间借贷，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系。富昌公司与刘浩轩之间无合同关系，也未对陈小勇授权对外借款，富昌公司不应承担对刘浩轩的还款责任。故根据民间借贷证据审查规则以及本案的具体情况，越发公司提供的证据尚不足以证明已支付1446万元用于案涉工程的事实。2.关于富昌公司提出异议的第五部分款项，即一、二审认定的2011年10月21日富昌公司再次明确收款账户之前陈小勇的合伙人刘江**收款15000元、陈小勇收款2039万元，以及2013年2月7日陈小勇收款50万，共计20905000元款项。对该部分款项，越发公司提供的证据均为刘江**和陈小勇书写的收条。本院再审结合越发公司提供的证据能否证明相关款项用于案涉工程，据实认定。具体如下：（1）经本院再审对陈小勇对该部分款项所作陈述进行审查，其陈述前后不一、互相矛盾：2013年2月28日一审法院第一次庭审，陈小勇本人出庭，庭审内容不涉及陈小勇已收工程款事实的调查内容；在2013年4月9日庭审笔录中陈小勇的诉讼代理人出庭，前面陈述对陈小勇出具的50万元收据无法确认，后面陈述对停工前收到越发公司包括该50万元收据在内的2089万元予以认可；2015年2月6日，陈小勇本人到庭，陈述2011年11月之前共收到越发公司1950万元，其中1100万元是越发公司代还陈小勇对外借款，850万元是借支的工程款，850万元收条中重复780万元；2015年4月29日，陈小勇的诉讼代理人当庭陈述，对于已付款项待庭后与陈小勇沟通提交书面意见。2015年7月15日，陈小勇提交书面质证意见，提出多笔已付款项不实。二审庭审中，陈小勇的诉讼代理人又称一审认可的2089万元，包括富昌公司收到的1059.5万元。陈小勇在公安机关询问时述称越发公司包括帮其还贷款一共支付了2000多万元，最少还得给其4300万。其陈述前后矛盾，还不能认为已自认收到该部分的全部款项。（2）2011年3月8日刘江**出具收条中占道费15000元及2011年4月13日陈小勇出具收条中垫付变压检测费6万元，陈小勇虽称该款应由越发公司支付但没有提供相应证据支持，鉴于陈小勇对收到该款无异议，且款项用于案涉工程，该75000元付款应予认定。（3）2013年2月7日陈小勇的50万元收款，虽发生在富昌公司2011年10月21日指定收款账户后，但陈小勇本人无异议，且收条记载内容显示在欠薪工作组协调下由越发公司支付，有见证人员签名，确属用于案涉工程，应认定为越发公司已付工程款。（4）第五部分付款中，陈小勇出具的收条中下余2039万元款项，均发生在富昌公司再次指定收款账户之前，除130万元有转账凭证、汇票外，其余1959万元均为陈小勇自书收条白条，越发公司未提供相关付款凭证或财务凭证。一、二均以“陈小勇自认”为由认定为越发公司的有效付款。本院再审认为，基于前述分析，陈小勇所作陈述前后矛盾，尚不足以认定陈小勇自认并据此支持越发公司的主张。且越发公司提供的多份收条显示，每日支出款项达百万元以上，其中2011年6月24日出具收条金额631万元，2011年7月22日出具收条金额600万元，越发公司大额支出未提供相应的转账凭证及财务凭证，既不符合公司财务制度，亦不符合常理。本案中陈小勇、刘浩轩出具收条均存在先出收条后付款情况，陈小勇本人亦陈述有先出收条后付款的情况。经审查，越发公司主张的以下已付款项，或陈小勇陈述不稳定且提出异议，或证据之间存在矛盾，且均没有其他证据佐证用于案涉工程：其一，越发公司提供2011年4月15日至2011年6月24日收据列表一张，内容为：2011年4月15日打陈小勇农行卡现金50万元，2011年5月28日承兑汇票1张10万元、现金20万元，2011年6月2日承兑50万元，2011年6月24日承兑20万元。陈小勇在该表上签名并写明“6月24日前支150万元”。而越发公司另行提供的陈小勇出具的2011年4月15日的50万元收条、2011年6月2日100万元收条，2011年6月24日400万元收条、231万元收条各1张，共计781万元，均发生在上述列表时间区间，与陈小勇自书“6月24日前支150万元”相矛盾，陈小勇亦称2011年4月15日的50万元收条、2011年6月2日100万元收条包含在收据列表中，系重复书写收条，2011年6月24日的两张收条共计631万元均系归还刘浩轩的借款的组成部分，且越发公司大额款项支出仅有收条无其他证据佐证。其二，越发公司在原审提供内容为“收到条今收到条越发工程款壹佰零贰万元整（￥1020000元整）陈小勇2011年五月12号”收条1张，主张2011年5月12日向陈小勇付款102万元。但其在原审另提交内容为“收到条今收到条越发工程款壹佰零贰万元整（￥1020000元整）陈小勇2011712号”收条1张，两张收条金额、内容、笔迹及书写错误均相同，2011年5月12日的收条的日期有添加修改痕迹。越发公司虽仅主张其中一张2011年5月12日收条为已付款项，但该笔款项发生在前述收据列表时间区间内，越发公司亦未对其提供的另一张金额、内容相同而日期不同的收条如何形成作出合理的解释，该款项是否实际支付用于案涉工程无其他证据佐证，越发公司该笔付款的主张依据不足。其三，越发公司提供2011年8月30日陈小勇出具的“收到越发承兑300万元”收条1张，富昌公司提供2011年8月31日其向越发公司出具的“收到12张承兑300万元”的收据1张及12张承兑汇票票号清单1张。富昌公司及陈小勇均称两张收条系同一笔，陈小勇称其先向越发公司出具收条，在收到承兑汇票后由富昌公司出具加章的收条，鉴于陈小勇在案涉工程中存在先出具收条后收款的情况，该解释具有合理性。越发公司未能进一步举证证明陈小勇收取的300万元承兑汇票的票号、来源等具体情况，应认定陈小勇出具该300万元承兑收条与富昌公司出具的承兑收据为同一笔款项，不予认定为已付工程款。以上一、二审认定越发公司第五部分付款中，越发公司主张陈小勇收取的工程款合计1183万元（781万+102万+300万），未提供充足证据支持，本院再审不予认定。本院再审庭审中，针对越发公司主张已付工程款中富昌公司提出异议的部分所存在的上述问题，越发公司表示庭后核实提交相关付款凭证及财务凭证，后提交答辩意见称因公司账目暂未整理，无法提供。本院再次依法向越发公司释明不提供相关证据将承担不利的法律后果，并给予其合理的期间提供证据。越发公司又称全部证据已在原审提交，尽到了证明责任。鉴于越发公司拒绝提供该公司相关付款凭证和财务凭证等有效证据补强，应承担举证不能的法律后果。综上，在二审认定的越发公司已支付富昌公司53636000元工程款中，2978万元（1446万+349万+1183万）付款因越发公司未提供充足证据证明，本院再审不予认定，越发公司除应向富昌公司支付二审认定的4198299.9元工程款外，还应对该2978万元款项继续向富昌公司支付。即，越发公司应支付富昌公司的工程款为33978299.9元（4198299.9+29780000）及利息，利息从2012年10月25日起诉之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上，富昌公司的再审请求部分成立，本院予以支持。二审判决认定部分事实及适用法律错误，部分处理结果不当，应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一、二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、维持本院（2015）豫法民二终403号民事判决第一项，即“维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第356号民事判决第二项、第三项”；二、变更本院（2015）豫法民二终403号民事判决第二项为：郑州越发置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南富昌建设工程有限责任公司工程款33978299.9元及利息（利息从2012年10月25日起诉之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费313600元，由河南富昌建设工程有限责任公司负担125440元，由郑州越发置业有限公司负担188160元；案件保全费5000元，由郑州越发置业有限公司负担；鉴定费550000元，由郑州越发置业有限公司和河南富昌建设工程有限责任公司各负担275000元。二审案件受理费251000元，由河南富昌建设工程有限责任公司负担100400元，由郑州越发置业有限公司负担150600元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  李 杰审判员  张 伟二〇二〇年十二月二十八日法官助理高继伟书记员张鑫鼎