陕西省岚皋县人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕0925刑初29号公诉机关：陕西省岚皋县人民检察院。被告人：王三虎（别名王顺心，绰号“老鼠”），男，1972年12月27日出生，陕西省安康市汉滨区人。2001年6月12日因殴打他人被安康市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2008年5月7日因运输毒品罪被昆明铁路运输法院判处八年有期徒刑；因涉嫌贩卖毒品罪于2019年9月18日被刑事拘留；同年10月25日被依法逮捕，现羁押于岚皋县看守所。辩护人：刘华，男，陕西贤业律师事务所律师。被告人：王小兵，男，1973年4月6日出生，陕西省安康市汉滨区人。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年9月18日被刑事拘留；同年10月25日被依法逮捕，现羁押于岚皋县看守所。无前科。辩护人：熊宗义，男，陕西恒典律师事务所律师。辩护人：雷大学，男，陕西尊知律师事务所律师。陕西省岚皋县人民检察院以岚检公诉刑诉（2020）33号起诉书指控被告人王三虎、王小兵犯贩卖毒品罪，于2020年6月24日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭于2020年8月24日9时公开开庭审理了本案，岚皋县人民检察院指派检察官张君依法出庭支持公诉，被告人王三虎及其辩护人刘华，被告人王小兵及其辩护人熊宗义、张勇到庭参加了诉讼；本案又于2020年10月22日8时30分进行了第二次公开开庭审理，上述出庭人员除被告人王小兵的辩护人张勇变更为雷大学外均到庭参加了诉讼。2020年3月26日安康市中级人民法院指定本院管辖。2020年9月10日公诉机关以补充侦查为由建议本案延期审理，又于同年10月9日建议本案恢复审理。2020年10月18日，被告人王小兵的妻子何某与辩护律师张勇所在的陕西理衡律师事务所达成解除刑事辩护委托协议。本案现已审理终结。岚皋县人民检察院指控：被告人王三虎长期吸毒，但因经济条件有限，无钱继续购买毒品供自己吸食，遂产生以贩养吸之念。2019年3、4月份的一天（具体日期不详），王三虎找到王小兵让王小兵帮忙联系购买毒品，由其本人进行贩卖，王小兵介于二人朋友关系同意。之后，被告人王小兵电话联系贩毒上线“小伟”（段某，另案处理），让其“送货”（海洛因）到安康。4月份的一天（具体日期不详），段某到安康后在王三虎家中将“一板”（毒品海洛因的包装单位，惯例为350克）海洛因交给王小兵、王三虎，并收到王小兵支付购毒款10万元。事后，王小兵将10万元购毒款一事告诉王三虎，并让王三虎盈利后将10万元归还即可。王三虎收到海洛因后将之藏匿在其住宅五楼与六楼之间楼梯道平台处的废旧纸箱内，陆续在自己家中用自购的天平及自封袋进行称量分装后零售。自2019年5月至9月中旬，被告人王三虎以600元/克的价格向张某、陈某、“王麻子”（绰号，实际姓名王某）等人多次销售海洛因共计一百六七十克，获资约9万余元全部自行挥霍，同时王三虎自己吸食约七八十克，剩余103克海洛因在王三虎被岚皋县公安局抓获时查获。2019年9月12日，被告人王小兵再次通过电话联系段某，让其“送货”到安康。2019年9月18日上午11时许，段某赶至安康市汉滨区，被告人王小兵与段某约定在龙舟文化园附近的河堤上交易，同时通知王三虎到场收货，在交易前被告人王小兵为核实毒品真伪及纯度，从段某携带的毒品海洛因中取出少许毒品海洛因交由被告人王三虎找人安排尝试验货，王三虎将上述海洛因交给张某让其尝试，张某又将海洛因分给胡某一份，但未说明让其试毒，张某、胡某因有事直至晚间才吸食上述海洛因。王小兵电话催问王三虎验货结果，王三虎称这次的海洛因与上次的质量差不多，二人商议决定购买段某携带的海洛因。14时许，被告人王小兵让王三虎到汉滨区大桥路金地酒店附近的河堤上找段某交易海洛因，随后王三虎赶到该地，王小兵预感不安全让王三虎离开，后王三虎返回家中等待。当日15时许，被告人王小兵消除疑虑后在汉滨区一桥附近找到段某，王小兵驾驶摩托车带段某前往王三虎家中，在王三虎家中完成了海洛因交易，待王小兵、段某离开后，被告人王三虎将海洛因藏匿在其家五楼与六楼之间楼梯道平台的废旧纸箱内。当日16时许，岚皋县公安局民警在汉滨城区一麻将馆内将被告人王三虎抓获，并在王三虎住房五楼与六楼之间楼梯道平台的两废纸箱内分别查获一整块海洛因350克、两小块海洛因103克和一台电子称，同时在汉滨区金州城小区内将被告人王小兵抓获。被告人王三虎、王小兵到案后如实供述了自己贩卖毒品700克的犯罪事实，并签署了自愿认罪认罚具结书。针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、指认、辨认笔录及照片、视听资料和被告人供述和辩解等证据材料，认为被告人王三虎、王小兵贩卖毒品海洛因700克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人王三虎首先提议购买海洛因进行贩卖，王小兵同意并联系“上线”出资10万元购买毒品海洛因，由王三虎进行贩卖，二人在共同犯罪中地位相同、作用相等，均起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，被告人王三虎、王小兵都应认定为主犯。被告人王三虎、王小兵自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。建议对被告人王三虎、王小兵分别判处十五年有期徒刑，并处没收财产。被告人王三虎及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，其中王三虎认罪认罚并签署具结书。辩护人刘华提出如下辩护意见：一、被告人王三虎指认藏毒地点使得公安机关顺利起获毒品，具有自首情节；二、本案涉贩毒上线人员段志勇经被告人王三虎指认方被公安机关采取强制措施并被中级人民法院依法判处死刑，缓期两年执行，王三虎的行为构成重大立功表现，依法应当从轻、减轻处罚；三、被告人王三虎到案后首次被询问中就如实供述了自己的犯罪事实，口供稳定，审查起诉阶段签订了认罪认罚具结书，依法应当从轻处罚；四、被告人王三虎母亲早年丧偶，现已年逾古稀，身体多病且没有经济来源，主要靠王三虎奉养，对王三虎量刑时酌定从轻处罚。建议对被告人王三虎在十五年以下有期徒刑量刑幅度内从轻处罚。其当庭提交了下列证据:1、会见笔录证实，被告人王三虎在公安机关还未查获毒品时即主动交代；2、藏毒现场照片证实，被告人王三虎自供其罪，应当从轻、减轻处罚；3、辨认笔录载明被告人王三虎指认了上线贩毒人员段某属重大立功表现，应当减轻处罚。被告人王小兵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议且认罪认罚并签署具结书，请法庭对其从轻处罚。辩护人熊宗义对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，发表辩护意见如下：一、起诉书指控王小兵贩卖700克毒品没有证据证实。2019年3、4月份王三虎从段某处购买毒品的数量无客观证据印证，2019年12月份公安机关在广安区从段某处查获的毒品也不是每板都是350克，无证据证实贩卖毒品的总数是700克。另王三虎吸食的数量也无客观证据证实，王小兵只因看到王三虎毒瘾发作难受才对其提供的帮助，其付款系借款给王三虎，其本人并不知道王三虎贩卖。二、公诉机关指控从王三虎处查获一整块海洛因350g、两小块海洛因103g与王三虎所购买的毒品之间不具有同一性，所出示的证据也无法得出所指控事实的唯一性结论，且无法排除合理怀疑。体现在：1、2019年9月19日扣押决定及扣押清单载明其中疑似毒品一板396.3g与起诉书指控查获的一整块海洛因350g重量差距大，不能确定系同一块毒品；2、2019年9月18日搜查笔录记载搜查的一板毒品并无破损，与段某、王三虎和王小兵供述涉案毒品的外形、外包装均不相符；3、王三虎所住楼房五楼至六楼的楼梯间平台属于开放式空间，公安机关从该处查获的疑似毒品不能证明就是王三虎2019年9月18日购买的毒品；4、称重视频、称重笔录反映从王三虎、段某处各自查获毒品的包装层数、包装的材质及毒品颜色均不一致，说明涉案毒品来源不明；5、涉案毒品在提取、扣押和保管过程中没有按照规定进行封存、签字和保管，增加毒品被污染和误拿的可能性及风险；6、由于在案证据无法证实段某所贩卖的疑似毒品与涉案毒品系同一物质，故对涉案毒品称量的结论不能作为定案依据；7、证人胡海斌的证言证实张某让其尝试的毒品品质一般，与鉴定结论中57.6%的含量不相吻合，进一步印证胡某所试毒品与涉案毒品不具有同一性；8、2019年9月19日称重笔录显示棕色块状物103.1g，白色块状物350g，当时分别从棕色疑似毒品物、白色块状物各提取1g。2019年11月6日取样笔录也显示从棕色毒品上刮取1g，从白色砖状物刮取1g。然而2020年9月9日称重笔录显示棕色毒品为99.59g，白色块状物为343.07g，前后两次称重数量不相对应，客观上存在涉案毒品在封装、保管中已被污染及与其他在案毒品发生了混同；9、本案毒品取样程序违法，送检的检材不具有合法性，因此得出的鉴定结论不具有客观性、真实性，不能作为鉴定报告使用。三、侦查机关在侦查过程中程序严重违法，致使相关证据不具有合法性而不能作为定案的依据，体现在：1、鉴定人无法定鉴定资质，其鉴定人身份严重违法，鉴定结论不具有合法性，不得作为定案证据使用。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，本案中的鉴定人邹某、沈某均为助理工程师，不属于具有相关业务高级职称的人员，且无法定鉴定资质，其二人所做出的鉴定结果不具有合法性。另根据《公安机关鉴定规则》第三十一条、第四十八条的规定，本案两份鉴定书中的鉴定人与授权签字人均为一人，违反鉴定独立、客观、科学、公正的鉴定原则，且邹某、沈某互为授权签字人，明显违反规定；2、侦查人员汪孟超系文职辅警，不具有执法资格，亦不得参与刑事侦查活动，其在本案中调查、搜集包括毒品取样的侦查活动而获取的证据因违反法定程序，均不得作为本案定案依据；3、采取技术侦查手段程序违法。本案技侦措施授权时间是2019年9月9日，但实际采取技侦措施的时间发生在2019年8月29日，即在批准之前即收集证据，程序明显违法，亦未对王三虎使用的手机号177****6841采取技侦措施（实际采取措施的手机号17772933841）。侦查机关出具的办案情况说明缺乏事实依据且与技侦措施批准决定相冲突。另根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（试行）第三十六条规定：采用技术侦查措施收集的证据应当当庭出示，而本案中经技侦措施实际收集的证据并未当庭出示，仅以侦查人员自己整理的具有主观色彩的情况说明代替；4.搜查笔录记载的内容与搜查视频载明的内容严重不符。搜查视频中的散装疑似毒品物系白色，而公诉人举证的毒品物为棕色，明显不符。四、在案物证来源不明，且未按照法定程序进行封装、保管和取样，对于同一性都存疑的物证作为定罪、量刑依据明显证据不足。公诉机关提交的证据尚未达到确实充分的证明标准。五、本案犯意发起人为被告人王三虎，被告人王小兵仅是居间介绍促成交易，没有贩卖和牟利的主观故意，亦未从中获利，其介绍王三虎购买毒品仅是出于帮助朋友，没有分销贩卖的主观故意，对王三虎分销行为既没有参与也没有实施。其支付的款项系基于帮助朋友的借款行为，其目的也是便于自己吸食方便。根据《全国法院毒品犯罪工作座谈会议纪要》法（2015）129号（武汉会议纪要）和最高人民法院刑五庭发布的《的理解与适用》中关于共同犯罪认定问题的相关规定，王小兵在共同犯罪中起着帮助、从属作用，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。综上，建议对被告人王小兵在十年以下有期徒刑幅度内量刑。辩护人雷大学除发表与辩护人熊宗义相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：一、本案程序严重违法，存在大量非法证据和瑕疵证据，尚未形成完整的证据体系。1、受、立案时间颠倒，公安机关技侦获取的证据材料发生在立案前，程序违法，应予排除；2、侦查人员出具多份情况说明来补证或说明案件中存在的问题，该情况说明大量内容与事实不符，甚至明显违法；3、侦查人员称量取样时将地面的土和灰尘一并装进塑封袋内，使用和借用不能确定资质的电子天平，涉案毒品自查获至鉴定整个过程中的搜查、称量、取样的文书和视频都是不连贯的，程序上严重违法。二、从王三虎处查获及王三虎购买的毒品之间的同一性方面，还存在毒品查获后没有现场封存，在侦查机关办案区称量取样后没有依法封装并保管，均缺乏同步录像监控，不能证明查获的毒品是称重取样的毒品；从王三虎家楼梯道查获的毒品疑似物进行定性鉴定的检材来源不明，取样方法错误，且陕西省安康市公安司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（理化）字〔2019〕592号《理化检验鉴定报告》中没有鉴定过程和方法，没有检验论证及没有检材照片、实验室衡器合格证件和气相色谱-质谱图等必备附件，属应当强制性排除的非法证据，不能作为定案依据。综上，在案证据无法证明在案毒品就是在王三虎家楼道查获的毒品，即毒品不具有同一性；也无法证明从王三虎家查获的毒品疑似物就是毒品，本案现有证据尚不能达到事实清楚，证据确实充分及排除合理怀疑的证明标准。被告人王小兵的辩护人当庭提交了下列证据：1、2019年10月6日、12月30日称重取样笔录两份记载，从王三虎处起获的疑似毒品包装是六层包装，从段某处起获的三块毒品是八层包装，层数不同，包装材料也有区别，证明涉案疑似毒品与从段某处购买的毒品不具有同一性。2、2019年9月18日搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和搜查视频及照片一张证明：⑴搜查笔录、视频各自反映从王三虎处起获毒品的出处不相一致，搜查笔录记载在桃酥王纸箱内查获的毒品，视频显示在粽起端午纸箱内查获的毒品，存在矛盾；⑵涉案的不规则两块疑似毒品在视频中显示是白色，而在公安机关办案区称量取样时载明为棕色，即公安机关办案区称量的疑似毒品不是从王三虎家楼梯道处查获的毒品；⑶搜查视频不具有连贯性，视频中未显示装有两块疑似毒品和电子称的塑料袋放置于何处及证人宋柏在现场，且视频反映查获的疑似毒品未现场封存；⑷侦查人员搜查程序违法，对查获的疑似毒品未依法当场封存、称量，存在被污染和调换的风险，印证搜查的疑似毒品与在案毒品不具有同一性；⑸2019年9月18日公安机关制作的搜查笔录记载西城派出所民警范立早、谭雨晨和见证人朱柏在视频中均未出现，该搜查笔录属违法证据，应予排除，不能作为定案依据；⑹搜查视频中没有当场称量的内容，因而扣押决定书、扣押清单记载“疑似毒品两块重103克，疑似毒品一板396.3克”为虚假记载。3、2019年9月19日称重笔录及视频证明，涉案疑似毒品没有现场称量、封存，称重时没有见证人，取样操作方法不规范，均不符合法律规定，在案与查获疑似毒品的同一性存疑。4、2019年11月6日取样笔录证明，取样时未有见证人及同步录音录像，取样笔录记录人汪孟超属辅警，违反法律程序；取样笔录中未记载所使用精密天平的型号、规格，无法核实称量天平是否合格，且取样的疑似毒品来源不明，因该取样笔录属于瑕疵证据，没有补正或充分说明不能作为认定案件的依据。5、鉴定意见：⑴岚皋县公安局（2019）第22号鉴定委托书及陕西省安康市公安司法鉴定中心（2019）592号理化检验鉴定报告证明，检材来源不明，不符合鉴定程序和鉴定操作规范，且不符合法律规定，依法不能作为定案依据；⑵岚皋县公安局（2019）第28号鉴定委托书及陕西省安康市公安司法鉴定中心（2019）668号理化检验鉴定报告证明，检材来源不明，不符合鉴定操作规范，鉴定结论一板毒品含量为57.6%与证人胡某的证言相矛盾，故该鉴定意见不能作为定案依据。6、民警王金波2019年12月7日出具的情况说明及照片两张证明：⑴汪孟超属于文职辅警，其参与执法办案不符合法律规定，所参与制作的笔录均属非法证据，应予排除，不能作案定案依据；⑵照片中显示破损疑似毒品应为查获段某持有的毒品，不应是从王三虎家楼道查获的疑似毒品；⑶从王三虎、段某处分别查获的疑似毒品没有专人保管，存在污染或混同的可能，即在案毒品与从王三虎处查获的毒品不具有同一性。经审理查明：被告人王三虎长期吸毒，因经济条件有限遂产生以贩养吸之念。2019年3、4月份，被告人王三虎找到朋友被告人王小兵提出让王小兵帮忙联系购买毒品，由其本人进行贩卖并可以自己吸食，王小兵念及二人朋友关系遂同意。2019年4月，王小兵电话联系四川籍贩毒人员“小伟”（真名段某，另案已判刑）购买海洛因。嗣后，段某到安康市汉滨区王三虎位于汉滨区鲁班巷66号的家中将一板350克海洛因交给王小兵、王三虎，并收到王小兵支付的购毒款10万元。事后王小兵告诉王三虎让其盈利后将10万元毒资归还。王三虎收到海洛因后将该毒品藏匿在其住宅五楼与六楼之间楼梯道平台处放置的废旧纸箱内，并陆续在自己家中用自购的天平及自封袋进行称量分装后零售。自2019年5月至9月中旬，被告人王三虎以每克600元的价格向张某、陈某和王某（绰号“王麻子”）等人多次销售毒品海洛因共计160余克，获款9万余元全部自行挥霍，期间王三虎自己吸食海洛因70余克。2019年9月12日，被告人王小兵再次通过电话联系段某购买毒品海洛因，同年9月18日11时许段某携带毒品到安康市汉滨区，双方约定在汉滨区龙舟文化园附近的河堤上交易，在交易前王小兵为核实毒品真伪及纯度，从段某携带的毒品海洛因中取出少许交由王三虎找人验货，王三虎将上述海洛因交给张某让其尝试，张某又将海洛因分给胡某一份，但未说明让其试毒，张某、胡某因有事直至晚间才吸食上述海洛因。王小兵电话催问王三虎验货结果，王三虎称这次的海洛因与上次的质量差不多，二人商议决定购买段某携带的海洛因。当日15时左右王小兵通知段某交易，并驾驶摩托车在汉滨区一桥附近找到段某将其带至王三虎位于汉滨区鲁班巷66号的家中，段某将一块350克海洛因交给王小兵，王小兵又将该块毒品交给王三虎保管，王三虎遂将该块毒品藏匿于自家五楼与六楼之间楼梯道平台放置的废旧纸箱内。16时许公安民警先后将王三虎、王小兵抓获，并在王三虎住房五楼与六楼之间楼梯道平台放置的废纸箱内查获一整块疑似毒品净重350克和两小块疑似毒品净重103克及一台电子称，并依法对上述违禁物品包括查获的一包塑料自封袋进行了扣押。经鉴定，从王三虎住处查获的一整块疑似毒品和两小块疑似毒品均含有海洛因成分，含量分别为57.6%和29.0%。被告人王三虎、王小兵到案后，如实供述了自己贩卖毒品的犯罪事实，并在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、案件线索转办函一份证实，2019年8月28日安康市公安局禁毒支队将张某等人涉毒线索交由岚皋县公安局办理。2、立案决定书一份证实，岚皋县公安局2019年8月29日决定对张某等人涉嫌贩卖毒品一案立案侦查。3、安康市公安局指定管辖批复文件一份证实，张某等人涉嫌贩卖毒品一案由岚皋县公安局管辖。4、陕西省安康市人民检察院、安康市中级人民法院安检会（2020）5号指定管辖决定书证实，犯罪嫌疑人王小兵、王三虎、张某等人涉嫌贩卖毒品一案交由岚皋县人民检察院审查起诉，岚皋县人民法院审理。5、被告人王三虎的供述与辩解证实，他是2007年沾染上的毒品并一直吸食海洛因，2008年因运输毒品被云南昆明市人民法院判处有期徒刑八年，2014年2月释放。2018年起他又开始复吸海洛因。2019年3月份左右的一天，他在和王小兵一起吃饭时毒瘾来了，王小兵看出来后问他是否又在吸毒，他说是的。次日，王小兵找到他劝其戒毒时，他提出整点货卖（贩卖毒品）而且自己吸食方便，要请王小兵帮忙，王小兵当时没有答复，之后双方未再谈及此事。2019年4、5月份的一天，王小兵给他打电话问他在哪里？他说在家里，王小兵说让他在家里等候，不久王小兵带了一个三十来岁的小伙子来到他家，那个小伙子当时给了他一板毒品海洛因说是350克，也没向他提出要钱，就和王小兵离开他家，后来王小兵让他把本钱给了就行了。交易毒品之后他就一边贩卖一边自己吸食，其中向陈某、王麻子各贩卖了七、八十克，分别得款4万多元，向张某贩卖了四、五次，得款3000多元，向胡某贩卖两次得款1200元，剩余103克被公安机关扣押。2019年9月18日中午，王小兵给他打来电话说送货的人又来了，让他到安康市江南城区金地酒店门口等，他赶到金地门口没有见到送货的人。过了一会儿，王小兵骑着摩托车喊叫他一起上河堤城墙上，也没等到人，王小兵就让他先行离开，他回到家后不久，王小兵与之前送货的那个小伙子来到他家，那个小伙子手里提着一个纸袋，接着小伙子从纸袋里拿出一包用黄色塑料纸包裹的货交给王小兵，王小兵又把这包货递给他手里并说要把货藏好，话说完俩人就走了。之后他就将王小兵交给他的海洛因用两个白色塑料袋装好放到他家住所****楼梯平台上一个纸箱里藏了起来，之前他没有卖完的海洛因有两小块，大概有七、八十克，也是用塑料袋装着，与一台电子称一块儿也藏在哪里。之后他就到了南环干道城市风景小区那个麻将馆打牌，没打几把便被公安机关带走，他在被公安民警第一次讯问后便带着民警到藏匿毒品的现场进行了指认，公安民警当即搜出毒品和电子称就一起扣押了，并当着他的面对其藏匿的毒品进行了拍照和现场称重，刚藏的那包海洛因重350克，五月份藏的那包海洛因是103克。他以上所说的货就是海洛因，一板海洛因350克。经辨认王小兵就是2019年9月18日到他家送货并联系毒品的人，段某就是2019年9月18日下午和王小兵一起到他家送毒品海洛因的人。6、被告人王小兵的供述与辩解证实，2019年4、5月份，他应王三虎的请求介绍四川人“小伟”卖给王三虎毒品海洛因“一块”300多克，给“小伟”的10万元毒资是他借给王三虎。2019年9月18日，他联系“小伟”到安康并卖给王三虎毒品海洛因350克。经辨认段某是经他介绍卖给王三虎毒品的人。7、同案犯段某的供述证实，2019年王小兵电话联系他购买毒品海洛因，他向王小兵卖过2次毒品海洛因共计700克。第一次是2019年4月份，他到安康后由王小兵带至一个人家中卖给王小兵海洛因350克，王小兵向他支付了购毒款10万元；第二次是2019年9月18日，他卖给王小兵海洛因350克，王小兵说货的质量不行，要延后付款，但一直没有给他钱。8、证人张某的证言证实，2019年5月至7月其间，他在王三虎手中购买了四、五次毒品，约2克左右，花费2000余元，该毒品是呈棕色粉末状海洛因。同年7、8月份，胡某曾给他转了三百元钱，加上他自己一百元，在王三虎手中购买了四份海洛因。2019年9月18日，王三虎给他送了一份海洛因让其尝一下，他当天因跑车到了晚上了才吃，王三虎走后胡某来找了，他给胡某分了一些。9、证人胡某的证言证实，2019年7月底以来，他在张某手中购买毒品七、八次，每次都是一、二分货，价格100元、200元都有。2019年9月18日中午一点多，张某送给他两颗绿豆大小的海洛因，并事后询问他感觉如何。张某的海洛因是从“老鼠”王三虎手中购买的。10、证人朱某的证言证实，2019年9月18日14时左右，王三虎在其麻将馆打麻将，15时左右王三虎离开麻将馆，17时左右又返回到麻将馆，20分钟左右后即被公安民警带走。11、证人陈某的证言证实，2019年9月18日12点左右，儿子王三虎被他人电话叫走。下午四点多，她看见王三虎在家里，之后又出去了，当日没有见到王三虎带人回家。12、证人何某的证言证实，2008年至2009年，她和丈夫王小兵从事挂车运输生意，后来又做餐饮。2017年以来，王小兵在恒口和他人合伙经营沙场，其对王小兵涉毒情况不清楚。13、证人王某1的证言证实，被告人王三虎所使用手机号码177****6841是以其子肖某的身份信息注册。14、岚皋县公安局制作的搜查笔录、搜查视频证实，岚皋县公安局民警从被告人王三虎住宅5楼至6楼楼道拐角堆放的包装箱内搜查到疑似毒品海洛因。15、岚皋县公安局2019年9月18日制作的搜查证及搜查笔录；2019年9月19日制作的扣押决定书、扣押清单及称重笔录证实，公安民警从王三虎住宅楼梯道搜出疑似毒品海洛因等物品并扣押，经当面称重并经王三虎确认，搜查并扣押的疑似毒品海洛重量为453克。16、岚皋县公安局2020年9月9日制作的称重笔录证实，公安机关将2019年9月19日扣押并封存的两袋海洛因再次当着被告人王三虎的面进行称重，两袋海洛因净重分别是99.59克和342.07克。（不含因鉴定检验而各自抽取的1克检材重量，合计2克）17、岚皋县公安局制作的指认现场笔录及照片证实，被告人王三虎对藏毒地点的指认过程情况。18、陕西省西安市公安司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（理化）字（2019）668号理化检验鉴定报告一份，证实公安机关2019年9月18日从被告人王三虎处搜查的疑似毒品经鉴定系海洛因，其中棕色粉末状海洛因的含量为29%，白色海洛因的含量为57.6%。19、安康市公安局东城派出所户籍证明信证实，被告人王三虎、王小兵的身份信息情况，二人均系具有刑事责任能力的自然人。20、岚皋县公安局出具的办案说明三份证实：①岚皋县公安局于2019年8月28日收到安康市公安局禁毒支队转办犯罪嫌疑人王三虎、王小兵、张某涉嫌贩卖毒品线索，该局于29日立案侦查。9月18日将王三虎、王小兵抓获，在王三虎家中查获毒品海洛因453克，次日将张某抓获。②2019年9月12日，王小兵给段某打电话，让段某近期带“一个人”来一趟，并告知王小兵来安康后和对方联系；9月18日12时30分，段某给王小兵打电话约在“老地方”见面；12时36分，王小兵给王三虎打电话，说“人”已经来了，这次带了一些新货，让王三虎找人品尝辨认“货物”的质量和纯度，并让王三虎到到金州城小区后再联系；12时55分，王三虎给王小兵打电话，约定在河堤上见面，13时7分，王小兵给王三虎打电话问是否将少量毒品交给“小冬瓜”（张某）试毒，王小兵让王三虎告知“小冬瓜”尽快安排人员试毒，王三虎说试毒需一个小时；13时10分，王三虎给王小兵打电话，称自己让“小冬瓜”多找了两个人试毒，并询问王小兵货物质量咋样，王小兵让王三虎自己看一下；13时33分，王三虎给王小兵打电话说货物有些潮湿，让对方与上线汇合时注意查看；14时11分，段某给王小兵打电话，催问试毒结果；14时33分，王小兵给王三虎打电话，催问试毒结果；14时52分，王小兵给王三虎打电话问试毒结果，王三虎说这次货物与上次货物质量差不多；15时2分，段某给王小兵打电话询问试毒结果，王小兵让对方在上午见面的地方等待，他马上就到。15时27分，王小兵预感不安全打电话给段某，让其暂停交易。15时39分，王小兵打电话给王三虎，让其到金源酒店与段某完成毒品交接。16时44分，王小兵打电话给王三虎让其妥善保存毒品，防止潮湿。以上是2019年9月18日犯罪嫌疑人之间交易毒品的通话内容，完整反映了整个毒品交易过程。③公安民警经寻找未找到陈某。21、通话记录证实，被告人王三虎、王小兵自2019年5月1日至9月18日其间各自使用手机的通讯情况。其中王小兵与段某170****7796手机的通讯联系中6月4日发生1次，9月12日发生2次，9月18日发生12次；2019年9月18日，王小兵与段某（手机170****7796）、王三虎有穿插地多次通话。22、同案人段某涉嫌贩卖、运输毒品罪一案的庭审笔录摘录证实，段某向王小兵、王三虎两次贩卖毒品海洛因700克的犯罪事实。23、岚皋县公安局调取的电子监控视频及该局2019年10月15日出具的办案情况说明1份，其中监控视频显示2019年9月18日被告人王三虎、王小兵和段某的行踪轨迹情况，证实被告人王三虎、王小兵和段某实施毒品交易的过程情况。24、安康市劳动教养管理委员会安市劳教（2001）120号劳动教养决定书及劳教羁押人员登记（2001年度）、昆明铁路运输法院（2008）昆铁刑初字第70号刑事判决书和云南省小龙潭监狱2020年4月23日出具的证明各1份证明，被告人王三虎2001年6月12日被安康市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2008年5月7日被昆明铁路运输法院以运输毒品罪判处有期徒刑八年，2014年2月7日刑满释放。25、认罪认罚具结书两份证明，被告人王三虎、王小兵自愿认罪认罚，在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书。上述证据1－24由公安机关依法调取、制作；证据25由公诉机关制作，上述证据搜集程序合法并已查证属实，证据之间相互印证、相互关联，予以全部采信。针对被告人王三虎、王小兵及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1、公诉机关指控被告人王三虎、王小兵贩卖毒品700克的犯罪事实是否清楚、证据是否确实充分？经查，从公诉机关提供的证据材料看，尽管被告人王小兵的辩护人就涉案毒品的查获扣押、封装、保管、取样、称重及送检等环节提出部分异议，也反映公安机关在侦查活动中存在一定的程序上瑕疵，但公安机关2019年9月18日搜查笔录、2019年9月19日扣押决定书、扣押清单及称重笔录和取样笔录、鉴定意见书、通话记录、办案情况说明、辨认笔录、证人张某、胡某等人的证言和被告人王三虎、王小兵及同案人段某的供述能够印证被告人王三虎、王小兵贩卖毒品700克的犯罪事实，其中王三虎、王小兵和段某的供述笔录中就两次贩卖海洛因700克的时间、地点、贩卖毒品的数量、价格及包装等贩卖情节的陈述相吻合，并与上述公安机关调取的2019年9月18日搜查笔录、2019年9月19日扣押决定书、扣押清单、称重笔录等证据相印证，且段某、王三虎、王小兵的有罪供述稳定、客观并合理，而非随意、主观陈述，其证明力较强。据此，公诉机关提供的上述证据之间已形成完整的证明体系，能够印证被告人王三虎、王小兵贩卖海洛因700克的犯罪事实清楚，证据确实充分。同时涉案毒品从查获扣押、封装、保管、取样及送检检验等过程中会造成一定的损耗，从而导致出现前后两次毒品称量重量不一致。另被告人王三虎作为一名吸毒人员，其与王小兵合意购买海洛因贩卖，按照其与王小兵两次购买海洛因700克认定二人的贩卖毒品数量。所购买的700克海洛因中部分被王三虎吸食，量刑时酌情予以考虑。2、关于从王三虎处查获的毒品与王三虎、王小兵购买的毒品的同一性问题。法庭认为，被告人王小兵的辩护人就本案中从王三虎处查获的毒品与王三虎、王小兵购买的毒品的同一性问题提出异议，但从公诉机关提交的证据看，公安机关2019年9月18日搜查笔录有王三虎母亲陈某、见证人朱柏及汉滨公安分局西城派出所民警在场，整个搜查程序合法，内容客观真实；2019年9月19日扣押决定书及扣押清单、称重笔录是在王三虎在场情况下制作完成并得到本人认可，所起获的海洛因真实；称重笔录中民警将查获扣押的一整块白色砖状物质及两块棕色毒品各取样1克并称重后分别进行了封装，整个过程均在王三虎当面的情况下进行；电子天平、电子称经鉴定检测均为合格产品。尽管公安机关从涉案毒品的查获、封装、取样、送检等侦查活动中存在一定的瑕疵，但所收集的证据材料客观真实，整个过程是连续的，并与被告人王三虎、王小兵及同案人段某的供述和在案其他证据相印证，能够认定从王三虎处查获的毒品与王三虎、王小兵购买的毒品具有同一性3、关于被告人王三虎、王小兵的辩护人提出侦查活动存在程序违法或重大瑕疵所获取的证据不能作为定案依据的辩护意见？经查：①关于受、立案时间颠倒及立案前先技侦所获取证据应予排除的问题。法庭认为，岚皋县公安局2019年8月28日接安康市公安局禁毒大队案件线索后于次日决定对张某等人贩卖毒品一案立案侦查，根据侦查需要决定对张某及案件相关人员王三虎、王小兵采取技术侦查措施，属必要、正当的侦查活动行为。另王三虎、王小兵因涉嫌贩卖毒品犯罪而于2019年9月21日被立案侦查，与张某等嫌疑人贩卖毒品一案属同案可并案侦查，因上述采取技侦措施获取的证据发生在刑事立案之后，故并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定。同时，采取技侦手段获取的证据材料可以当庭出示，但基于获取手段与利益保护等方面的特殊性要求有别于其他证据种类。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零七条的规定，采取技术侦查措施收集的证据材料可能危及有关人员的人身安全或可能产生其他严重后果，必要时可庭外核实，为此公诉机关出示公安机关出具的三份办案说明符合证据形式要求，不违反法律规定，鉴于该办案说明的形式、内容存在一定的瑕疵，与本案其他证据相印证的事实部分予以采信。②岚皋县公安局在侦查张某等人贩卖毒品一案中，该局文职辅警汪孟超参与制作2019年9月19日讯问张某笔录、2019年10月16日询问陈某笔录、2019年10月23日讯问王某1笔录、2020年1月16日询问王某笔录及2019年11月6日取样笔录，违反《公安机关执行细则》及国务院办公厅印发的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》有关规定，属程序存在瑕疵，上述言词证据材料及取样笔录仅供参考，但与本案其他证据相印证的部分予以采信。③陕西省安康市公安司法鉴定中心出具的两份理化检验鉴定报告形成的程序及附件等虽存在一定的瑕疵，但该鉴定报告中的理化检验鉴定人沈某、邹某具有陕西省公安厅颁发的鉴定人资格证书且在有效期内，与鉴定机关均具有法定资质，该两份鉴定报告的鉴定程序合法，送检的材料、样本来源符合法律规定，与搜查笔录、扣押决定及扣押清单及取样笔录等记载的内容相符，并与被告人王三虎、王小兵及同案人段某的供述和在案其他证据相印证，且王三虎、王小兵对该两份鉴定报告结论均无异议，因此该两份理化检验鉴定报告的鉴定结论内容合法、真实，予以确认。据此，公诉机关出示的上述证据材料尽管存在程序、实体上的瑕疵，但内容客观、真实并与本案相关联，同时公诉机关已就瑕疵问题给予了合理说明，并且辩护人均未依法申请排除非法证据，故依法对证据间相印证的事实、程序部分予以采信。4、关于被告人王三虎的行为是否构成自首和重大立功表现？经查：公安机关受理并立案侦查张某等人贩卖毒品一案后，于2019年9月18日将王三虎、王小兵抓获归案，并根据王三虎的交代、指认在王三虎居住的汉滨区老城办鲁班巷66号501室门外五楼和六楼之间的楼梯道平台处起获其藏匿的毒品，王三虎归案后如实交代了自己贩卖毒品的犯罪事实。2019年9月19日，王三虎经辨认，确认13号照片（段某头像）就是2019年9月18日与王小兵一起到其家送毒品海洛因的男子。2019年10月9日，王小兵经辨认，确认8号照片（段某头像）就是2019年9月18日与其发生毒品交易自称叫“小伟”的男子。公安机关经过侦查于2019年12月5日在四川省广安市广安区将段某抓获。法庭认为，被告人王三虎被公安机关抓获后虽然提供了毒品海洛因的藏匿地点而被公安机关顺利查获并扣押，但其并不符合自首应具备自动投案的要件，依法不构成自首；其通过辨认确认了段某的免冠照片，属如实供述同案人罪行的行为，加之其未实施协助公安机关抓捕的行为，不属于《中华人民共和国刑法》第六十八条关于协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情形范围，依法不构成重大立功表现。5、关于被告人王小兵的犯罪地位和作用。经查：被告人王三虎、王小兵系多年的朋友关系。王三虎毒瘾发作后向王小兵提出购买毒品并以贩养吸的意思后，王小兵即主动联系段某并两次购买毒品海洛因，其中本人向段某支付了首次毒资款10万元，第二次购买毒品中积极联系毒品的验货。法庭认为，被告人王小兵在被告人王三虎提出购买毒品以贩养吸的意思后，主动联系段某购买毒品并由王三虎负责分销贩卖，双方有着共同贩卖毒品的意思联络及行为，已构成共同犯罪。共同犯罪中，被告人王三虎系贩卖毒品犯意提起人并实施毒品贩卖。被告人王小兵明知王三虎购买毒品的目的是贩卖而负责联系及出资10万元购买毒品海洛因，其虽以居间人身份介入毒品交易，但其积极、主动地与段某进行了两次毒品海洛因的交易，对促成毒品交易并贩卖起着关键性、决定性作用，且其对王三虎贩卖毒品的社会危害结果持积极、放任的心态，二人在贩卖毒品共同犯罪中地位相同、作用相当，均起着主要作用，均应认定为主犯。本院认为，被告人王三虎、王小兵违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍然贩卖海洛因700克，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项的规定，被告人王三虎、王小兵贩卖毒品700克，应依法处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人王三虎曾因犯运输毒品犯罪而被给予刑事处罚，现再次涉嫌毒品犯罪，应依法从重处罚。鉴于被告人王三虎、王小兵归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且考虑涉案毒品中的大部分毒品被公安机关查获未流入社会，部分毒品被王三虎吸食，结合本案实际，可依法对二人从轻处罚。公诉机关所提量刑建议适当、罪责相适应，予以采纳。被告人王三虎的辩护人提出王三虎具有自首、重大立功表现的辩护意见，于法相悖，依法不予采纳。被告人王小兵的辩护人提出王小兵贩卖700克毒品没有证据证实、查获在案的海洛因与购买的海洛因不具有同一性及王小兵系从犯的辩护意见，因与本案认定的事实不符，且理由不充分，依法不予采纳。被告人王小兵实施毒品交易未从中牟利亦不影响其贩卖毒品罪名的成立。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王三虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元，限本判决生效之日起五日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2034年9月17日止）二、被告人王小兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元，限本判决生效之日起五日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2034年9月17日止）三、从被告人王三虎处查获并扣押在案的一板整块海洛因、两块散装海洛因和电子称一台及自封袋一包予以没收，于本判决生效后由扣押机关依法予以处理。如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  马新华陪审员  沈荣富陪审员  刘建兵二〇二〇年十二月七日书记员  田加乐