陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1147号 上诉人（原审被告）：汪某某，男，2010年7月6日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，公民身份号码：61090XXXX0********。 上诉人（原审被告）：汪泉禄(汪某某之父)，1980年10月24日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区XX镇XX村**，公民身份号码：61240XXXX0********。 委托诉讼代理人：汪兴友(汪某某之祖父)，1957年12月15日出生，汉族，，住陕西省安康市汉滨区XX镇XX村**公民身份号码：61240XXXX7********。 被上诉人（原审原告）：刘某甲，男，2014年9月9日出生，汉族，住，住陕西省安康市汉滨区民身份号码：61090XXXX4********。 法定代理人：朱选云(刘某甲之母)，1982年4月8日出生，汉族，住，住陕西省安康市汉滨区XX镇XX村**民身份号码：61240XXXX2********。 委托诉讼代理人：朱天琪，陕西腾浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某某，男，2007年9月3日出生，汉族，住陕，住陕西省安康市汉滨区身份号码：61090XXXX7********。 被上诉人（原审被告）：张全贵(张某某之父)，1983年1月16日出生，汉族，住陕，住陕西省安康市汉滨区XX镇XX村**身份号码：61240XXXX3********。 被上诉人（原审被告）：王某某，（曾用名王磊），男，2007年10月9日出生，汉族，住陕西，住陕西省安康市汉滨区份号码：61090XXXX710097516。 被上诉人（原审被告）：王锋(王某某之父)，1982年1月18日出生，汉族，住陕西，住陕西省安康市汉滨区XX镇XX村**份号码：61240XXXX201187538。 委托诉讼代理人：单林海，男，1981年2月26日出生，汉族，住陕西省，住陕西省安康市汉滨区XX镇兴市号码：61240XXXX102266935。 上诉人汪某某、汪泉禄因与被上诉人刘某甲、王锋、王某某、张某某、张全贵健康权纠纷一案，不服安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪某某、汪泉禄上诉请求：一、撤销原审法院判决，发回重审或改判由各被上诉人共同对刘某甲的各项经济损失承担赔偿责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定案件事实错误。公安机关对汪某某、张某某、王某某、陈某某、刘某乙五人所作的询问笔录均不能证实是上诉人汪某某扔的石头打伤了被上诉人刘某甲。认定汪某某扔石头打伤刘某甲的右眼的事实错误，在汪某某扔石头的同时，也有游戏其他参与人扔石头，刘某甲的致伤者无法确定。所有的游戏参与人，均是危险环境的缔造者，无论是否能确定实际侵权人，作为游戏的参与人，均应对游戏中造成被上诉人刘某甲受伤的损害后果承担赔偿责任；二、原审判决认定汪某某承担70%的赔偿责任，刘某甲承担30%的赔偿责任，认定错误且显失公平。本案为共同危险行为，因无法确定实际侵权人，其他游戏参与者均应共同承担连带的赔偿责任，且年龄较大的被上诉人更应意识到扔石头游戏的危险性，过错较大。刘某甲的监护人没有尽到监护责任，对刘某甲损害后果的发生过错较大，应承担主要的责任；三、原审判决认定的护理费标准明显过高。营养费无医嘱，也未做相关鉴定，不应支持。交通费的认定金额过高，且不符合法律规定。刘某甲的父母从外地乘坐飞机回家的费用不属于受害人就医期间发生的合理交通费用，不应由赔偿义务人承担。住宿费不合理，不应支持。精神抚慰金过高，上诉人仅认可2000元，应同其他赔偿项目按照赔偿比例承担。 刘某甲的法定代理人及委托诉讼代理人辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。 张某某、张全贵辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。 王某某、王锋辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持 刘某甲向一审法院起诉请求：一、汪某某、汪泉禄、张某某、张全贵、王某某、王锋连带赔偿刘某甲医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等各项损失共计190956.8元；二、案件受理费由汪某某、汪泉禄、张某某、张全贵、王某某、王锋承担。 一审法院认定事实：2019年3月31日下午4时许，刘某甲及其胞兄刘某乙与汪某某、张某某、王某某、陈某某六人在离家附近的板沟口河边玩耍。刘某乙、汪某某、张某某、王某某模拟手机游戏玩“绝地求生、今晚吃鸡”的游戏，即双方以捡石头相互打对方的方式进行游戏。陈某某因独自玩乌龟未参与游戏。刘某乙、刘某甲一组，汪某某和张某某、王某某一组，在双方游戏过程中，张某某、王磊到河对面去看陈某某玩的乌龟，现场就剩下刘某乙、刘某甲和汪某某三人在场，刘某乙站在刘某甲的旁边，刘某乙和汪某某继续在互扔石头，因刘某乙扔石头打到了汪某某头上，故汪某某就用石头扔向刘某乙，刘某乙躲开了，石头打伤刘某甲的右眼。张某某遂将刘某甲背到村上卫生室治疗，后被送往安康市中心医院进行治疗，安康市中心医院建议到西安的医院就诊。当日刘某甲又被送往空军军医大学第一附属医院门诊治疗，4月1日入院治疗，出院诊断为“右眼球破裂伤、右眼颜面部皮肤裂伤”。2019年4月6日出院，共住院5天。2019年4月8日、22日、5月13、14日，刘某甲又到空军军医大学第一附属医院门诊会诊、复查。2019年6月3日刘某甲再次到空军军医大学第一附属医院入院治疗，出院诊断为“右眼外伤性白内障、右眼角膜缝线、右眼角膜裂伤缝合术后”。6月7日出院，共住院4天。2019年6月17日，刘某甲再次到空军军医大学第一附属医院门诊治疗。刘某甲医疗费共计支出22284.15元。2019年7月11日，安康金州司法鉴定中心对刘某甲的伤情进行伤残鉴定，经鉴定刘某甲属九级伤残。 一审法院另查明，刘某甲系农村居民户口。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点为：1.刘某甲遭受事故的责任如何划分；2.刘某甲的合理损失如何确定。现分别评析如下：针对焦点1，本案中，刘某甲及其胞兄刘某乙，因与汪某某和张某某、王某某在离家附近的河边模拟手机游戏玩“吃鸡”游戏，双方以捡石头相互打对方的方式进行危险游戏，汪某某所扔石头致使刘某甲右眼致伤的事实，有公安机关询问张某某、刘某乙、王磊、汪某某、陈某某的笔录、住院病历为凭，对该事实予以确认。汪某某否认刘某甲的损害与其有关的抗辩理由，不予采信。因事发时刘某甲年仅4岁，其胞兄刘某乙9岁，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘某乙、刘某甲和汪某某均系未成年人，为无民事行为能力人，在一起玩扔石头这些具有危险性游戏过程中，应当有监护人尽到监护责任，汪某某将刘某甲右眼致伤，对此，双方的监护人都没有尽到监护责任。因此，结合实际，酌定汪某某承担70%的赔偿责任，刘某甲承担30%的赔偿责任。汪某某作为侵权人应当承担侵权赔偿责任，但因汪某某目前为在校学生，系未成年人无赔付能力，故汪泉禄作为汪某某的监护人依法应当承担赔偿责任。张某某、王某某在游戏中提前离开现场，无侵权行为，故不承担赔偿责任。针对焦点2，根据刘某甲提交的证据及审理查明的事实，对刘某甲的合理损失认定如下：1.医疗费：刘某甲主张22622.7元，刘某甲出示一张2019年4月22日在空军军医大学第一附属医院购买滴眼液等药品的医疗消费明细单，共花费311.69元，医院已开具正式收费票据，故对该医疗消费明细单不予认定。经核实，刘某甲所提供的医疗费票据金额合计为22284.15元，故认定医疗费金额为22284.15元。刘某甲出示2张门诊卡押金收据和1张预交款收据，因押金已退回，故对该押金收据不予认定；2.护理费：刘某甲主张护理天数为30天，每天180元，护理费为5400元。因刘某甲两次住院天数合计应为9天，故刘某甲对住院天数确定为9天。护理费参照陕西省统计局公布的2018年度城镇非私营单位就业人员年平均工资82461元计算，刘某甲主张护理费标准为每天180元，符合法律规定，予以确认，故护理费确定为180元/天*9天=1620元；3.伙食补助费：刘某甲主张30天，每天80元，住院伙食补助费2400元。刘某甲的伙食补助费应参照汉滨区内公务出差伙食补助费60元/天的标准计算，故刘某甲的住院伙食补助费应为60元/天×9天=540元；4.营养费：刘某甲主张营养期30天，每天30元，营养费900元，刘某甲的出院病历医嘱中虽无加强营养的内容，但故根据刘某甲的伤残程度，对刘某甲主张的营养费标准每天30元，应按住院天数9天计算，故营养费确定为270元；5.鉴定费：鉴定费1008元，因有票据为证，予以确认；6.交通费：刘某甲主张4275.4元，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或监护人因刘某甲受伤而从工作地往返安康实际发生的费用计算，对刘某甲提供的飞机票1750元、火车票1484元、短途大巴票30元、滴滴客运服务费371元、出租车票180.4元，予以认可；对刘某甲提供的其他定额票据460元，考虑到刘某甲受伤当天下午从大竹园镇到安康市中心医院，又转到空军军医大学第一附属医院治疗的实际，故酌情予以认定；7.住宿费：刘某甲主张1003元，因刘某甲提供的住宿费票据的时间与刘某甲的交通费票据及门诊病历、医疗费票据可以相互印证，且住宿费票据的时间和刘某甲的住院时间吻合，故对住宿费1003元予以认定；8.复印费：刘某甲主张71.7元，因票据盖有空军军医大学第一附属医院公章，与刘某甲提交的病历资料相互印证，故对复印费71.7元予以认定。对刘某甲提交的恒达快印店的复印费50元票据，因刘某甲未在赔偿清单中主张，故不予认定；9.伤残赔偿金：刘某甲鉴定其伤残等级为九级，主张按照城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，即133276元。在庭审中刘某甲代理人认可刘某甲为农村户口，且刘某甲在事发之前一直随亲属居住在汉滨区XX镇XX村，故对刘某甲伤残赔偿金按照2018年度陕西省农村居民人均可支配收入11213元计算，故确定伤残赔偿金为11213元×20年×20﹪＝44852元；10.精神抚慰金：刘某甲主张精神抚慰金为20000元，因刘某甲年龄较小，其受伤部位为眼睛较为特殊，且构成九级伤残，应当给予刘某甲一定的精神抚慰，故根据侵权人的过错程度、经济能力以及受害人自身过错程度等多方面综合考虑，将刘某甲的精神损害抚慰金确定为10000元。综上所述，对刘某甲要求赔偿的各项经济损失共计190956.8元的诉讼请求，在法律规定范围内，认定医疗费22284.15元、护理费1620元、伙食补助费540元、营养费270元、鉴定费1008元、交通费4275.4元、住宿费1003元、复印费71.7元、伤残赔偿金44852元共计75924.25元，由汪某某、汪泉禄承担70%即53146.98元，刘某甲自己承担30%即22777.28元。精神抚慰金10000元，由汪某某、汪泉禄承担。依照《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、由汪某某、汪泉禄在本判决生效后10日内支付刘某甲医疗费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费、住宿费、复印费、伤残赔偿金等经济损失合计53146.98元；二、由汪某某、汪泉禄在本判决生效后10日内支付刘某甲精神抚慰金10000元。三、驳回刘某甲的其他诉讼请求。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩理由，本案的争议焦点为：1.汪某某扔石头是否致伤刘某甲；2.参与游戏的所有人是否对刘某甲的损害后果承担赔偿责任；3.一审判决汪某某与刘某甲承担责任比例是否合理；4.刘某甲的营养费、住宿费是否应当支持，认定护理费、交通费、精神抚慰金标准是否合理。关于焦点1，根据公安机关和关联小学的调查记录，刘某甲、刘某乙与汪某某、张某某、王某某为相对方互相扔石头进行游戏，在游戏进行中，张某某、王某某退出离开游戏场地时，刘某甲受伤事实尚未发生。刘某乙、刘某甲与汪某某为相对方在继续游戏中，刘某乙与汪某某互扔石头，当刘某乙扔石头打中汪某某头部，汪某某还击将石头扔向刘某乙后，站在刘某乙身旁的刘某甲右眼受伤。从事实过程来看，刘某甲遭受损害时，游戏参与人为刘某乙、刘某甲与汪某某且为相对方，仅有刘某乙与汪某某互扔石头，并无其他人参与游戏，在汪某某向刘某乙扔出石头之后，处于刘某乙身旁的刘某甲右眼受伤，因此，能够认定刘某甲遭受的损害是汪某某扔出石头击打所致。关于焦点2，刘某甲、刘某乙与汪某某、张某某、王某某互相扔石头进行游戏的确具有共同危险性，但尚未发生损害后果时，张某某、王某某退出了游戏并离开游戏场地，此后进行游戏的参与人行为指向明确，能够确定汪某某造成损害结果的侵权行为，并非由游戏所有参与人共同实施的危险行为所致，由于其他游戏参与人刘某乙、张某某、王某某对刘某甲没有实施侵权行为，对损害后果不应承担赔偿责任。关于焦点3，如焦点2所述，本案不构成共同危险行为，其他游戏参与人与刘某甲的损害无关，不承担赔偿责任。对于监护责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。依据该法定原则，由监护人承担被监护人侵权的民事赔偿责任。刘某甲遭受损害自身并无重大过失，不存在过错较大的责任，一审法院判决认定刘某甲的监护人没有尽到监护责任，由此减轻了汪某某及其监护人的赔偿责任，确定承担责任比例符合法律规定。关于焦点4，对于营养费，刘某甲受伤致残，因其年幼，需要营养支持辅助治疗，促进身体康复，一审判决支持营养费合理。对于住宿费，刘某甲受伤后，由其家人陪护先后多次去外地医院门诊、住院治疗，产生住宿费是必要合理的费用，应当予以支持。对于交通费，刘某甲受伤后，其父母乘坐快捷的交通工具回家陪护刘某甲就医治疗，产生的交通费用必要合理，应予支持。对于护理费，刘某甲的父亲为陪护其治疗，造成误工并实际减少收入，提供了工作单位的收入证明，工资收入高于一审判决认定的护理费标准，故一审判决确定护理费标准正确。对于精神抚慰金，一审判决确定刘某甲精神抚慰金的数额，已经考虑了侵权人的过错、经济能力以及受害人自身过错等多方面因素，确定精神损害抚慰金的数额合理合法，勿须再按照赔偿比例承担。综上，汪某某、汪泉禄的上诉请求及理由均不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费931元，由汪某某、汪泉禄负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 军 审判员 李 颖 审判员 罗 潇 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 章成静 1