江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终762号原公诉机关江西省瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）温永能，男，1971年11月20日出生于江西省石城县，汉族，初中文化，瑞金市渝瑞新能源有限公司负责人，住江西省石城县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年2月1日被瑞金市公安局刑事拘留，同年2月3日被瑞金市公安局监视居住，同年6月14日被瑞金市公安局刑事拘留，同年6月24日被瑞金市公安局执行逮捕，同年7月15日被瑞金市公安局取保候审，同年8月13日被瑞金市人民检察院取保候审，2020年8月13日被瑞金市人民法院取保候审，同年10月13日被瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。上诉人（原审被告人）谢兴晋，男，1988年10月16日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，河南创达建设工程管理有限公司瑞金分公司负责人，户籍所在地江西省瑞金市，现住瑞金市。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年2月23日被赣县区公安局监视居住，同年3月4日被赣县区公安局刑事拘留，同年4月11日被赣县区公安局执行逮捕，同年6月28日被赣县区公安局取保候审，同年11月7日被瑞金市人民检察院取保候审，2020年8月13日被瑞金市人民法院取保候审。辩护人袁飞，江西明理（赣县）律师事务所律师。辩护人张伟，江西明理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王玉山，男，1972年8月16日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，案发前系江苏金诺利新能源有限公司市场部经理，户籍所在地及现住址安徽省宿州市灵璧县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年3月27日被赣县区公安局刑事拘留，同年4月30日被赣县区公安局执行逮捕，同年6月28日被赣县区公安局取保候审，同年11月8日被瑞金市人民检察院取保候审，2020年8月28日被瑞金市人民法院取保候审，同年10月13日被瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人陈栋云，广东华商（赣州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘斌，男，1985年5月4日出生于江西省瑞金市，汉族，大学本科文化，案发前系江西瑞诚招标代理有限公司瑞金分公司员工，户籍所在地江西省瑞金市，现住江西省瑞金市。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年3月21日被赣县区公安局刑事拘留，同年4月11日被赣县区公安局执行逮捕，同年6月28日被赣县区公安局取保候审，同年11月7日被瑞金市人民检察院取保候审，2020年8月13日被瑞金市人民法院取保候审，同年10月13日被瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人刘科深，江西华瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢亮生（曾用名“卢云鹏”），男，1970年11月25日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，瑞金市广厦工程建设监理有限公司法定代表人，户籍地江西省宁都县，现住瑞金市。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年2月26日被瑞金市公安局监视居住，同年3月25日被瑞金市公安局取保候审，同年8月13日被瑞金市人民检察院取保候审，2020年8月13日被瑞金市人民法院取保候审，同年10月29日被瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人赖斌、杨晓玉，江西明理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周余，男，1983年3月4日出生于湖南省汨罗市，汉族，大学本科文化，南昌艺景文化景观雕塑工程有限公司法定代表人，户籍所在地及现住址湖南省汨罗市。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年5月16日被赣县区公安局刑事拘留，同年6月6日被赣县区公安局取保候审，同年11月8日被瑞金市人民检察院取保候审，2020年10月13日被瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人彭强，江西明理（赣县）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄小平，男，1968年12月8日出生于江西省石城县，汉族，大专文化，案发前系赣州市石城县工信局正科级干部，户籍所在地及现住址江西省石城县。因职务违法，于2019年2月20日被信丰县监察委员会采取留置措施，同年5月8日因涉嫌犯串通投标罪，信丰县监察委员会将其移送至赣县区公安局，并于当日被赣县区公安局刑事拘留，2019年6月13日被赣县区公安局执行逮捕，同年8月9日被赣县区公安局取保候审，同年11月8日被瑞金市人民检察院取保候审，2020年10月21日被瑞金市人民法院取保候审。辩护人谢自强，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾小林，男,1968年9月6日出生于江西省石城县，汉族，大专文化，案发前系石城县工业园区管委会干部，户籍地及现住址江西省石城县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年5月24日被瑞金市公安局取保候审，同年8月13日被瑞金市人民检察院取保候审，2020年8月13日被瑞金市人民法院取保候审，同年10月13日被瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。江西省瑞金市人民法院审理江西省瑞金市人民检察院指控原审被告人温永能、卢亮生、曾小林犯串通投标罪、妨害作证罪，原审被告人王玉山、刘斌、谢兴晋、周余、黄小平犯串通投标罪一案，于2020年9月16日作出（2020）赣0781刑初62号刑事判决。原审被告人温永能、谢兴晋、王玉山、刘斌、卢亮生、周余、黄小平、曾小林不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人温永能、谢兴晋、王玉山、刘斌、卢亮生、周余、黄小平、曾小林，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）被告人温永能、卢亮生、周余、谢兴晋、刘斌、黄小平在瑞金市火车站站前广场雕塑设计施工一体化项目的犯罪事实2016年上半年，被告人温永能从原瑞金市城投公司副总经理邹某（另案处理）处获悉瑞金火车站雕塑项目后，温永能分别邀请被告人黄小平、周余与其合伙运作该项目，2016年10月，因缺少资金，邹某推荐了被告人卢亮生入股该项目。经温永能、周余、卢亮生协商，由温永能、周余负责联系投标公司，卢亮生提供120万元给黄小平，用于打点项目业主单位瑞金市城投公司的关系。2016年11月黄小平在收到120万元后，分别打点了原瑞金市城投公司董事长易某、副总经理邹某，并请求他们在项目招投标中给予关照，后经结算黄小平手中剩余8万元。2017年1月，经黄小平居中协调，原瑞金市城投公司董事长易某（另案处理）将瑞金火车站雕塑项目的招标代理权指定给了河南创达建设工程管理有限公司瑞金分公司负责人谢兴晋，谢兴晋拿到项目的招标代理权后，温永能又找到谢兴晋请求帮忙运作该项目，并承诺中标后按中标价的1%给予谢兴晋作为好处费，后谢兴晋又邀请刘斌协助其处理招投标事宜及帮助温永能制作参与投标公司的投标文件，其间，温永能还把周余介绍给了谢兴晋以对接投标事宜，经周余提议，邹某、谢兴晋在招标公告中设置了便利条件，以确保温永能、周余联系的公司中标该项目。2017年2月4日，在易某、邹某、谢兴晋的运作下，周余组织、联系了江西一川文化传播有限公司、江西江元文化传播有限公司、河北久艺园林工程有限公司及周余任法定代表人的南昌艺景文化景观雕塑工程有限公司4家公司对该项目进行了投标。每家公司投标保证金20万元，一共80万元，均由卢亮生支付。最终南昌艺景文化景观雕塑工程有限公司成功中标，中标价：1385万元。谢兴晋在该项目中从温永能处共获得非法获利35.65万元，其中运作项目成功的好处费13.85万元、标书制作费10万元、招标代理费11.8万元。刘斌从谢兴晋手分得标书制作费0.5万元。项目中标后，温永能、卢亮生、周余三人合伙对该项目进行施工，该项目完工验收后，温永能获利130万元、卢亮生获利150万元、周余获利30万元。（二）被告人温永能、王玉山、谢兴晋、刘斌在瑞金市级地面集中式光伏扶贫电站ＥＰＣ项目的犯罪事实2017年年初，被告人温永能获悉瑞金村级光伏电站项目即将进行公开招投标后，温永能邀请被告人王玉山（江苏金诺利新能源有限公司市场部经理）及江苏金诺利新能源有限公司法定代表人夏光宇与其合伙投标该项目，经双方约定由温永能负责疏通关系跑项目，王玉山负责联系投标公司。2017年3月，被告人谢兴晋以河南创达建设工程管理有限公司的名义拿到瑞金市级地面集中式光伏扶贫电站的招标代理权后，温永能又找到谢兴晋请求帮忙运作该项目，让其联系的围标公司中标并承诺项目中标后给予谢兴晋3**余万元的好处费，后谢兴晋邀请被告人刘斌协助其处理招投标事宜及审核投标文件，其间，王玉山陆续联系了广东腾安机电安装工程有限公司、新余市渝北建筑工程有限公司（经林某居间介绍）、江西共拓新能源有限公司（经林某居间介绍）等多家公司，温永能联系了西藏东旭电力工程有限公司参与该项目投标。2017年4月4日在该项目开标前一天晚上，被告人温永能、谢兴晋、王玉山、刘斌及参与投标的各公司负责人在瑞金市欧利酒店共同商量报价及开标事宜，刘斌在对四家投标主体公司事先已制作好的投标文件进行审查并修改、重制了3份投标文件，最后确定以重新调整好的新余市渝北建筑工程有限公司、广东腾安机电安装工程有限公司、山东军辉建设有限集团有限公司、西藏东旭电力工程有限公司等四家主体公司（分别与其他公司组成联合体）的投标文件参与该项目投标。2017年4月5日，该项目在瑞金市公共资源交易中心进场了公开招投标，新余市渝北建筑工程有限公司成功中标，中标总价3.05亿元。招标文件要求参与投标的保证金为100万元，其中温永能通过罗某支付了山东军辉建设集团有限公司、西藏东旭电力工程有限公司的投标保证金各100万元。林某支付了新余市渝北建筑工程有限公司投标保证金100万元，林某另代付了项目招标代理费52.6万元，温永能通过罗某向林某支付了该两笔资金的利息32.4万元。广东腾安机电安装工程有限公司自行支付了投标保证金。谢兴晋从温永能处获得项目运作费用105万元，谢兴晋支付了15万元给梁小明以答谢其在招标代理上的帮助。刘斌从谢兴晋处分得5万元，另从温永能处获得1万元，共计非法获利6万元。因参与投标该项目，温永能支付给西藏东旭电力工程有限公司10万元、江西共拓能源建设有限公司60万元；山东军辉建设集团有限公司从退还的投标保证金中截留了30万元。项目中标后，温永能以工程管理费名义支付给新余市渝北建筑工程有限公司254万元，新余市渝北建筑工程有限公司将其中的166万元支付给了林某，自己分得88万元。光伏扶贫电站项目中标后，王玉山协助温永能进行项目施工，获利19万元。（三）被告人温永能、卢亮生、曾小林在瑞金市经开区安置房（五工坑）项目的犯罪事实2018年10月底，被告人温永能、卢亮生、曾小林三人就瑞金市经开区安置房（五工坑）项目达成合作，其中，温永能出资40万元、曾小林出资10万元、卢亮生出资50万元作为项目启动资金，温永能、曾小林负责联系符合投标资质的公司挂靠、参与投标，卢亮生负责疏通关系、打探该项目的消息。2018年11月份，被告人卢亮生联系瑞金市城投公司总工程师刘娟华（已判决），并从刘娟华手里拿到了尚未公开的项目招标文件，温永能安排罗某通过该招标文件联系了几家符合投标资质的公司，但均未达成合作意向。同年12月份，温永能通过钟久辉联系到中国一冶集团有限公司，并就该项目达成合作意向。2019年1月份，被告人温永能、卢亮生、曾小林三人为达到中标目的，商议向评标专家行贿。其间，卢亮生通过刘娟华得知参与该项目接送评标专家的成员单位名单，并通过赖海峰（已判决）得知由原瑞金市公安局民警赖瑞林（已判决）负责接送该项目的评标专家，温永能等人通过原瑞金市象湖镇派出所教导员张杰（已判决）联系上赖瑞林，温永能与赖瑞林商量好，由赖瑞林负责向该项目的评标专家送钱，送钱时提示专家在评标时关照中国一冶。温永能让卢亮生从100万元启动资金中拿出20万元，送至瑞金市象湖派出所门口，并通知曾小林到达现场。卢亮生将钱送到象湖派出所门口后，温永能、卢亮生、曾小林三人将钱装进信封，每个信封2万元，共9个信封，每个信封内还有一张写好暗示让中国一冶中标的字条。温永能将装进信封的18万元交给赖瑞林，剩下的2万元由卢亮生带回。赖瑞林在开标前将9个装钱的信封分别送给9个评标专家邓庆鸿、车倩、周映莲、周银绍、章建华、陈小春、谢富春、殷庆大、钟晓红。2019年1月4日，瑞金市经开区安置房（五工坑）项目在瑞金市公共资源交易中心开标，最终由中国一冶中标。中国一冶中标后，该招投标项目被人举报涉嫌串标，温永能、卢亮生等人在得知该项目被人举报正在被查后商量对策，卢亮生从刘娟华处拿到参与该项目的评标专家的名单及联系方式，温永能安排曾小林、罗某等人联系评标专家，向评标专家说明该项目被人举报一事，并要求评标专家在接受调查时，要坚持此次评标是公开、公平、公正的。为不暴露联系人和联系地点，规避调查，温永能要求罗某购买新手机和电话卡联系，并到抚州市广昌县去联系，造成联系地点是抚州市境内的假象。2019年1月中旬，温永能对被举报一事不放心，认为仅用电话联系专家不够稳当，又安排曾小林、罗某带好花生、酒酿等土特产前往抚州市区与评标专家见面，曾小林、罗某到抚州市与专家联系见面后，再次要求评标专家在接受调查时，要坚持此次评标是公开、公平、公正的，并送给见面的每个专家二袋花生、二箱酒酿。随后，曾小林、罗某将用于联系的电话和电话卡全部销毁，并扔到抚州市城区内。另查明，被告人温永能于2019年1月31日被瑞金市公安局抓获。被告人卢亮生于2019年2月25日被瑞金市公安局抓获。被告人谢兴晋于2019年2月22日被赣州市赣县区公安局抓获归案。经赣州市赣县区公安局电话传唤，被告人王玉山于2019年3月27日主动到案、被告人刘斌于2019年3月21日主动到案、被告人周余于2019年5月16日主动到案。上述被告人到案后，均在公安机关如实供述了自己的罪行。被告人曾小林经石城县公安局民警电话传唤，于2019年5月22日到石城县公安局，后被瑞金市公安局民警带至瑞金市公安局接受调查。被告人黄小平于2019年2月20日被信丰县监察委员会工作人员带走调查。被告人温永能、卢亮生、谢兴晋被监视居住均在指定居所执行。被告人温永能、曾小林于2019年9月3日协助石城县公安局成功规劝并带领涉嫌犯诈骗罪的潘某某投案自首，于2019年9月23日带领涉嫌犯非法吸收公众存款罪的温某某到石城县公安局投案自首。温永能于2020年1月19日协助石城县公安局成功规劝涉嫌犯开设赌场罪的范某某投案自首。曾小林于2019年9月6日提供线索协助石城县公安局抓获涉嫌犯容留卖淫罪的曾某甲。曾小林于2019年9月2日提供线索协助石城县公安局抓获网上在逃人员曾某乙。被告人卢亮生于2019年9月2日协助宁都县公安局成功规劝并带领涉嫌犯寻衅滋事罪的罗某某投案自首，于2019年9月29日协助宁都县公安局成功规劝并带领涉嫌犯非法经营罪的吴某某投案自首。被告人王玉山于2020年6月6日提供线索协助安徽省阜阳市公安局颍东分局抓获涉嫌犯重婚罪的李某某。被告人谢兴晋于2019年9月27日协助宁都县公安局成功规劝并带领涉嫌犯污染环境罪的娄某某、陈某某、万某某投案自首。部分被告人在赣州市赣县区公安局进行了退赃，其中被告人王玉山退赃19万元、刘斌退赃15万元、周余退赃5万元、黄小平退赃8万元。该局另扣押了新余市渝北建筑工程有限公司88万元、林某5万元、江西共拓能源建设有限公司60万元、西藏东旭电力工程有限公司3万元、梁小明15万元。卢亮生向瑞金市员会退赃150万元。谢兴晋在瑞金火车站雕塑项目、瑞金村级光伏电站项目中共获利140.65万元（其中含刘斌获利的5.5万元、梁小明获利的15万元以及被邹某索取的58万元），谢兴晋在赣州市赣县区公安局退赃50万元。案件审理过程中，被告人温永能预交罚金50万元、卢亮生预交罚金80万元、王玉山预交罚金15万元、谢兴晋退赃3.65万元及预交罚金30万元、刘斌预交罚金5万元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、搜查证、移送案件通知书、传唤证、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、释放通知书、取保候审决定书、保证书、监视居住决定书、瑞金市公安局经济犯罪侦查大队出具的监视居住地点说明、被告人常住人口信息表、前科证明、户籍证明、归案情况说明、邮箱拍照截图、合作协议书、招标文件及评标相关文件、会议记录复印件、工程建设项目招标代理合同、夏光宇及王凯提供的证据材料、罗世刚提供的证据材料、新余市渝北建筑工程有限公司营业执照等证书、《新余市渝北建筑工程有限公司驻外光伏扶贫电站ＥＰＣ项目办事机构责任目标书》、《合作成立项目子公司协议书》、说明书、借条、银行交易凭证、张其华及黎某提供的证据材料、合作协议、设计合同和安装合同、卢亮生提供的项目合作协议书、光盘制作说明、江西省行政事业单位资金往来结算票据、银行交易明细、立功材料、关于卢亮生退缴违纪违法款项的情况说明、非税收入票据、刑事判决书、刑事裁定书、瑞金市城市发展投资集团有限公司出具的关于瑞金火车站雕塑项目及瑞金村级光伏电站项目有关情况的说明、关于瑞金市经开区安置房（五工坑）投诉线索、若干意见等书证；证人邹某、易某、罗某、陈某、黎某、邓某、林某等人的证言；被告人温永能、谢兴晋、王玉山、刘斌、卢亮生、周余、黄小平、曾小林的供述；检查、辨认、搜查笔录等。原审法院认为，被告人温永能、卢亮生、王玉山、周余、黄小平以与招标方串通及围标的手段实施串通投标的行为，五被告人均构成串通投标罪。被告人谢兴晋、刘斌作为招标代理方，与投标人串通，帮助投标人非法投标，其行为也构成串通投标罪。被告人温永能、卢亮生、曾小林为谋取非法中标的不正当利益，给予评标专家财物18万元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关对各被告人罪名的指控成立，予以支持。被告人温永能、卢亮生、谢兴晋、黄小平归案后如实供述自己罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人王玉山、刘斌、周余经公安机关电话传唤，主动投案，并如实供述了自己罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人曾小林经公安机关电话传唤后主动投案，可以酌情从轻处罚。被告人温永能、卢亮生、曾小林、王玉山、谢兴晋协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻处罚。被告人王玉山、谢兴晋、刘斌、黄小平退清赃款，被告人卢亮生、周余退缴部分赃款，被告人温永能、卢亮生、王玉山、谢兴晋、刘斌预交罚金，可以相应酌情从轻处罚。被告人刘斌是从犯，应当从轻处罚。本案各被告人不符合犯罪情节较轻的缓刑适用条件，被告人、辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人曾小林、黄小平不符合犯罪情节轻微不需要判处刑罚的规定，辩护人提出对其二人免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议不当，不予采纳。根据刑法第六十四条的规定，违法所得及供犯罪所用的本人财物，应当予以追缴、没收。被告人温永能、卢亮生、周余中标瑞金火车站雕塑项目后施工是其串标犯罪行为的延续，其施工所得利润属于违法所得，应当予以追缴、没收。被告人卢亮生在瑞金火车站雕塑项目提供的保证金80万元，属于供犯罪所用的本人财物，也应当予以追缴、没收。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第七条、第八条第一款、第十一条第三款、第十九条第二款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人温永能犯串通投标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。两罪合并，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一百一十万元。二、被告人谢兴晋犯串通投标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人卢亮生犯串通投标罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币八十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。两罪合并，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币九十万元。四、被告人王玉山犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。五、被告人刘斌犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人周余犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人黄小平犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。八、被告人曾小林犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元。九、被告人谢兴晋退缴在案的违法所得3.65万元，予以没收，上缴国库；扣押机关扣押的其他款项，由扣押机关负责依法处理。十、继续追缴被告人温永能违法所得130万元、被告人周余违法所得25万元、被告人卢亮生投标保证金80万元，上缴国库。上诉人温永能上诉提出，其在监委的五个月时间不属于监视居住，属于留置，应当折抵相应刑期；其自愿认罪认罚，具有坦白、立功情节；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。上诉人温永能还提交了琴江镇西外村委会出具的证明、石城县民政局出具的证明及瑞金市丰安技术开发有限公司的情况说明，用于证明其捐献5万元建成永杭桥，其曾于2016年6月1日在敬老院看望过住院老人及光伏扶贫电站项目需要温永能协调处理等情况。上诉人谢兴晋上诉提出，1、其是从犯，所起作用不大于刘斌；2、在第一起犯罪中，其没有参与运作，是领导安排他配合温永能，他在该起犯罪中分给刘斌5万元；3、在第二起犯罪中，他分给刘斌25万元；4、原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出，上诉人谢兴晋是从犯，具有坦白、立功情节，请二审法院依法改判谢兴晋缓刑。其辩护人还提交了赣州市中小企业协会出具的报告，用于证明谢兴晋系江西兴阳医疗配送有限公司的实际运营管理及控制人，并请求对谢兴晋所涉案件从轻、从宽处理。上诉人王玉山上诉提出，1、其是受夏光宇的指派配合相关投标工作，是被动参与，应认定为从犯；2、原审判决将技术服务费认定为非法利益，没有事实与法律依据；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出，上诉人王玉山带领团队所得的技术服务费属于合法收入；王玉山是从犯，具有自首、立功等情节，自愿认罪认罚，希望二审法院对王玉山减轻处罚或改判缓刑。上诉人刘斌上诉及其辩护人提出，原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。其辩护人还提交了通话录音光盘及通话录音文字材料各一份。上诉人卢亮生上诉及其辩护人提出，瑞金火车站广场雕塑项目的保证金80万元不属于赃款；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。上诉人周余上诉及其辩护人提出，上诉人周余系从犯，自愿认罪，具有自首情节，原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。上诉人黄小平上诉及其辩护人提出，上诉人黄小平没有获利8万元，系从犯，原审判决量刑过重，请二审法院对黄小平免予刑事处罚。上诉人曾小林上诉提出，其没有在“五工坑”项目中占股，也没有参与行贿，不构成犯罪。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。上诉人温永能提交的琴江镇西外村委会出具的证明、石城县民政局出具的证明、瑞金市丰安技术开发有限公司的情况说明及上诉人谢兴晋的辩护人提交的赣州市中小企业协会出具的报告，均与本案不具有关联性，本院不予采信。上诉人刘斌的辩护人提交的通话录音光盘及通话录音文字材料既未注明证据来源、证明对象，也未标明提交人，无法确认通话双方的身份情况，关联性、合法性、客观性均存疑，本院不予采信。关于上诉人温永能提出，其在监委的五个月时间不属于监视居住，属于留置，应当折抵相应刑期的问题。经查，1、瑞金市公安局监视居住决定书证明，瑞金市公安局在侦查温永能等人串通投标案过程中，因应瑞金市办理案件需要，瑞金市公安局于2019年2月3日对温永能指定居所监视居住，监视居住由瑞金市公安局负责执行。2、瑞金市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证明，2019年2月3日，瑞金市公安局对温永能采取监视居住措施，后应瑞金市的办案需要，将温永能送至瑞金市办案点。综上，上诉人温永能于2019年2月3日被瑞金市公安局采取监视居住强制措施，并由瑞金市公安局负责执行，期间，应瑞金市办案需要，到瑞金市配合调查，但是仍处于监视居住期间，瑞金市并未对其采取留置措施。上诉人温永能提出该期间属于留置的意见与查明的事实、证据不符，不能成立。关于上诉人谢兴晋提出，在第一起犯罪中，他分给刘斌5万元，在第二起犯罪中，他分给刘斌25万元的问题。经查，上诉人谢兴晋辩称在第一起犯罪中，他分给刘斌5万元，在第二起犯罪中，他分给刘斌25万元，但是谢兴晋未能提供证据证明该情况，且其辩解意见与刘斌的供述相互矛盾，不能成立。关于上诉人王玉山及其辩护人提出，王玉山所得的技术服务费属于合法收入的问题。经查，上诉人王玉山与温永能共同商议合伙投标，王玉山联系对接多家公司参与了“光伏电站项目”的投标，且其对接联系的公司最终通过围标行为中标了该项目，其行为已构成串通投标罪，其因实施串通投标犯罪行为从而得以介入该项目，并从该项目中获取的利益应予以没收。上诉人王玉山及其辩护人提出的该点意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。关于上诉人卢亮生及其辩护人提出，瑞金火车站广场雕塑项目的保证金80万元不属于赃款的问题。经查，上诉人卢亮生与温永能等人共同商议，联系多家公司串通投标。卢亮生明知实施的是串通投标犯罪行为，仍为参与串通投标的公司提供保证金共计80万元，该80万元属于供犯罪所用的本人财物，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，依法应当予以没收。上诉人卢亮生及其辩护人的该点意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。关于上诉人黄小平及其辩护人提出，黄小平没有获利8万元的问题。经查，上诉人温永能、卢亮生、周余的供述共同证实，卢亮生提供了120万元给黄小平，用于打点关系，没有送出去的钱就属于黄小平的实际获利。上诉人黄小平在公安机关亦供认了其收到卢亮生等人支付的120万元用于打点关系，之后剩余8万元为其个人所得的情况。上诉人黄小平在二审期间对其曾供认的获利情况翻供，但是未能说明合理的翻供理由，且其在公安机关的供述与其他同案人的供述能够相互印证，应采信其在公安机关对其获利情况所作的供述。上诉人黄小平及其辩护人的该点意见与查明的事实、证据不符，不能成立。关于上诉人曾小林提出，其没有在“五工坑”项目中占股，也没有参与行贿，不构成犯罪的问题。经查，1、上诉人曾小林在公安机关供述，其投了10万元用于运作“五工坑”项目，如果项目中标了，就作为其投资入股该项目的资金。2、上诉人温永能、卢亮生在公安机关的供述可以相互印证，证实温永能、卢亮生和曾小林共同出资一起参与投标“五工坑”项目，共同参与将送给评标专家的钱分装入信封袋内。3、上诉人温永能、曾小林的供述及证人罗某的证言可以相互印证，证明曾小林与罗某共同找到评标专家，要求评标专家作虚假陈述。综上，上诉人曾小林、温永能、卢亮生的供述及证人罗某的证言证实，曾小林在“五工坑”项目中占股，并参与实施了向评标专家行贿的部分行为及事后要求评标专家作虚假陈述的行为，其行为符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件。上诉人曾小林的该点上诉意见与查明的事实、证据不符，不能成立。本院认为，上诉人温永能、王玉山、卢亮生、周余、黄小平采用与招标方串通或投标人之间相互串通的方式实施投标行为，其行为均已构成串通投标罪；上诉人谢兴晋、刘斌作为招标代理方，与投标人串通，帮助投标人非法投标，其行为均已构成串通投标罪；上诉人温永能、卢亮生、曾小林为谋取非法中标的不正当利益，给予评标专家18万元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，依法均应予惩处。上诉人温永能、卢亮生犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人温永能、谢兴晋、卢亮生、黄小平在归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人王玉山、刘斌、周余经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人曾小林经公安机关电话传唤后主动到案，可以酌情从轻处罚。上诉人温永能、谢兴晋、王玉山、卢亮生、曾小林协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人谢兴晋、王玉山、刘斌、卢亮生、周余、黄小平退缴了赃款，上诉人温永能、卢亮生、王玉山、谢兴晋、刘斌缴纳了罚金，均可以相应酌情从轻处罚。上诉人温永能、谢兴晋、王玉山、卢亮生、周余、黄小平、曾小林在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；上诉人刘斌起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。关于上诉人温永能、谢兴晋、王玉山、刘斌、卢亮生、周余、黄小平及辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人温永能、谢兴晋、王玉山、刘斌、卢亮生、周余、黄小平的犯罪事实、性质、情节及其在共同犯罪中的作用等，并综合考虑上述量刑情节，依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人温永能、谢兴晋、王玉山、刘斌、卢亮生、周余、黄小平、曾小林及辩护人要求二审再予从轻处罚、改判缓刑或免予刑事处罚的上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十二月二十五日代理书记员  禄旭阳