吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终1188号上诉人（原审原告）：曹喜生，男，1973年6月21日出生，汉族，现住吉林省四平市。委托诉讼代理人：李新春，吉林崇明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司。负责人：毛俊波，经理。委托诉讼代理人：刘荣刚。上诉人曹喜生因与被上诉人山东省龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司（以下简称龙泉公司）劳动争议一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹喜生上诉请求：1.依法撤销原审判决。2.依法改判被上诉人支付申请人因违法解除劳动合同，支付上诉人二倍月标准工资经济补偿金16,000元整、支付给上诉人延长试用期工资差额3000元整、支付上诉人2020年1月份（放假）第一个停产周期内的标准工资差额3230.9元整、支付上诉人工作期间产生的休息日加班费用，作息时间延长加班费用共计34,387.27元整、支付2020年6月份工资8000元，维持支付上诉人2019年12月份工资差额1545.83元，总计：63,164元。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对此案认定事实及适用法律错误，二审法院应依法予以支持上诉人的诉请。1.试用期由合同约定3个月，实际上延长至5个月是违法的，双方约定的试用期延长应当经双方同意，否则就是违法的。依据《劳动合同法》第八十三条应当支付延长试用期的工资。2.2020年1月份（放假）第一个停产周期内的标准工资差额3230.9元是仲裁已经裁决的且有法律依据的，依据《工资支付暂行条例》第十二条之规定是应当支付，且在1月份并没有因新冠肺炎疫情公司停产员工放假。3.对证人证言一审法院以因证人无正当理由未出庭，本院不予采信。因为证人现仍在被上诉人处工作，这是众所周知的事情。4.经仲裁认定双方无异议的事实是被尚欠上诉人一个月工资的事实，被上诉人都未提起诉讼，而一审法院却错误认定事实。5.上诉人提供的微信工作群里的截图均能证明上诉人在六月份工作的事实，且能证明被上诉人提供的五月份发出的限期到岗通知函是明显不成立的，在双方签订合同时有准确地址也有邮箱，均能证明没有通知过上诉人到新的工作地点工作。6.对上诉人提交的加班费计算依据，一审法院认为该证据是原告方单方制作，可信度较低，不予采信。上诉人提交的张贴在食堂的作息时间表足以证明上诉人的加班时间。7.上诉人并没有说并不知道去哪里，上诉人所说的是不知道哪天去，变更劳动地点就是变更劳动合同应当采用书面方式，在原岗位仍然需要人员，因此是违法解除。应当予以赔偿。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者提供了作息时间表以及工友的证词以及开资证明均能证明上诉人加班的事实及加班费的计算是有依据的，且考勤记录是由被上诉记录并保存的，且上诉人在庭审前已要求调取，故上诉人已完成了加班费主张的举证责任。因此原审判决认定事实错误、适用法律不当；请求二审法院依法予以支持上诉人的上诉请求。山东省龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司辩称，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。曹喜生向一审法院起诉请求：1.依法判决被告违法解除劳动合同，支付原告二倍月标准工资经济补偿金16,000元整，支付原告延长试用期工资差额3000元整，支付原告2020年1月份（放假）第一个停产周期内的标准工资差额3230.9元整，支付原告工作期间产生的休息日加班费用，作息时间延长加班费用共计34,387.27元整，支付原告2019年12月份工资差额1545.83元，支付2020年6月份工资8000元，总计63,164元。2.诉讼费及律师代理费等相关费用均由被告承担。一审法院认定事实：原告因不服伊劳人仲案［2020］9号伊通满族自治县劳动人事争议仲裁委员会裁决书而依法起诉至法院。原告于2019年10月8日入职山东龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司工作，约定试用期3个月，试用期延长至5个月，一直在生产部工作。2020年6月1日解除劳动合同。一审法院认为，1.关于原告要求的试用期延长两个月，工作差额要求3000元的请求。因为合同约定试用期3个月，被告当庭承认试用期5个月，属于违反约定，但是试用期从2019年10月8日到2020年1月7日是三个月，试用期满后，我国新冠肺炎疫情爆发，因为疫情期间属于不可抗力，公司停产、员工放假，属于来不及转正，并非人为造成的试用期延长，而且停工期间，原告也没有付出劳动，给原告少发工资实属正常，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”对原告此项请求，本院不予支持。2.关于解除合同是否合法的问题，被告认为，解除合同是因为原告不服从分配，无故旷工超过5日。原告认为，自己没有旷工，也服从了分配。对此被告举证仲裁庭庭审笔录，第4页，已经载明了“申请人：调我到辽宁省辽阳市工作，不是同个公司”，庭审中，原告抗辩称，第二次调我去外地工作我没去，因为不知道去哪。说明原告已经知道调动工作的事情，不服从，但是原告说不知道去哪工作，原告并没有举证，而且调动工作不知道去哪里，不符合常理。合同中约定了包括各分公司、控股公司和住所地以外的工地。此种情况属于原告不服从调动工作，被告解除合同，并不违反合同约定，原告所说的变更劳动地点应当是书面通知，《劳动合同法》第三十五条并没有规定，规定了变更劳动合同，应当采用书面形式。所以本院认定被告并非违法解除合同。3.原告要求的支付2020年1月份（放假）第一个停产周期内的标准工资差额3230.9元整，因为当时是疫情期间，全国大部分企业均处于停产状态，属于不可抗力，被告停产停工，原告没有付出劳动，工资少发实属正常，对此请求，本院不予支持。4.关于原告要求支付工作期间产生的休息日加班费用，作息时间延长加班费用共计34,387.27元整，对此原告已经举证工作时间和用餐时间调整的通知，被告称只对生产工人有效，对此辩解，本院不予采信，因为此通知并没有明确适用于生产工人，所以对原告应当适用，但是关于加班费的金额，因为对于停产时间不好确认具体多长时间，所以加班时间无法计算，对此原告负有举证责任，原告请求证据不足，本院予以驳回。5.关于支付原告2019年12月份工资差额1545.83元的请求，因为被告12月份是试用期，应发工资是6500元，实发工资4954.17元，被告应予补足工资，对此项请求，本院予以支持。6.原告要求支付2020年6月份工资8000元的请求，因为原告举证6月份上班的证据不足，本院不予支持。判决：一、被告山东省龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司于本判决生效后五日内支付原告曹喜生2019年12月份工资差额1545.83元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定的事实清楚，本院对一审查明的事实予以认定。另查明，双方当事人约定，曹喜生试用期工资每月6500元，试用期后每月工资8000元。因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，龙泉公司于2020年1月、2月期间停工停产。曹喜生在龙泉公司工作8个月，2019年10月工资7337.4元，11月工资6500元，12月工资4954.17元，2020年1月工资4769.1元，2月工资6047.49元，3月工资4734.99元，4月工资7547.49元，5月工资7551.49元。本院认为，依据双方当事人签订的劳动合同约定，曹喜生的试用期为2019年10月8日至2020年1月7日，但因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，龙泉公司于2020年1月、2月期间停工停产，导致曹喜生试用期延长，属客观原因影响。龙泉公司在停工停产期间第二个月，依然向曹喜生支付了约定的工资数额，虽然曹喜生的试用期比照约定延期2个月，但未超过法定试用期期间，曹喜生也并未受到实际损失。故曹喜生要求龙泉公司给付试用期延长工资差额的请求，无事实及法律依据，不应予以支持。曹喜生与龙泉公司的劳动合同于2020年6月1日解除，曹喜生并未提供证据证明其工作期间加班以及双方解除劳动合同后继续工作的事实，应承担对自己不利的后果，原审判决并无不妥，应予维持。双方当事人对龙泉公司应向曹喜生支付12月份工资差额1545.83元并无异议，本院予以维持。关于龙泉公司支付曹喜生2020年1月份标准工资差额部分的问题。依据人力资源社会保障部办公厅发布的人社厅发明电〔2020〕5号，《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。龙泉公司应按劳动合同规定的6500元标准，向曹喜生支付1月份工资。曹喜生自认龙泉公司已支付4769.1元，龙泉公司应向支付曹喜生2020年1月份工资差额1730.9元。关于经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。曹喜生与龙泉公司因变更劳动地点发生争议，龙泉公司于2020年6月1日通知曹喜生解除劳动合同，曹喜生在《解除劳动合同告知书》上签字。曹喜生主张龙泉公司违法解除劳动合同，龙泉公司主张因曹喜生不服从分配，无故旷工超过5日，严重违反公司制度，依法解除劳动合同。双方当事人对自己的主张均为提供证据予以证明。故根据双方当事人的自认及《解除劳动合同告知书》等相关证据，可以认定双方当事人协商一致解除劳动关系，龙泉公司应向曹喜生支付经济补偿金。曹喜生在龙泉公司工作八个月，龙泉公司应向曹喜生支付经济补偿金6589.85元（7337.4元+6500元+6500元+6500元+6047.49元+4734.99元+7547.49元+7551.49元=52,718.86元÷8=6589.85元）。综上所述，曹喜生的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1231号民事判决第一项，即“一、被告山东省龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司于本判决生效后五日内支付原告曹喜生2019年12月份工资差额1545.83元。”；二、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1231号民事判决第二项，即“二、驳回原告的其他诉讼请求。”；三、山东省龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司于本判决生效后五日内支付曹喜生2020年1月份工资差额1730.9元。四、山东省龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司于本判决生效后五日内支付曹喜生经济补偿6589.85元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由山东省龙泉管道工程股份有限公司吉林分公司负担。二审案件受理费10元，由曹喜生负担。本判决为终审判决。审判长 田迎春审判员 王玉敏审判员 毕 莹 二〇二〇年十二月二十五日（法官助理 张 帅书记员 张菀娣