上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1566号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）张宝成，男，1986年7月1日生，汉族，出生地吉林省扶余县，初中文化，无业，户籍地吉林省扶余县。因本案于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人曹剑桥，安徽润天（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘娜，女，1989年1月2日生，汉族，出生地福建省漳平市，大学文化，无业，户籍地福建省漳平市。因本案于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人邓韶征，福建明嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈壮声，男，1994年7月12日生，汉族，出生地福建省漳平市，中专文化，无业，户籍地福建省漳平市。2017年10月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师。原审被告人项文森，男，1992年1月18日生，汉族，出生地福建省南平市，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2019年6月25日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人陈煜元，男，1995年8月13日生，汉族，出生地福建省漳浦县，初中文化，无业，户籍地福建省漳浦县。因本案于2019年7月10日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人严爽，男，1986年4月7日生，汉族，出生地吉林省扶余县，初中文化，无业，户籍地吉林省扶余县。因本案于2019年7月21日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人张宝成、刘娜、项文森、陈壮声、陈煜元、严爽犯诈骗罪一案，于2020年8月5日作出（2019）沪0115刑初5519号刑事判决。原审被告人张宝成、刘娜、陈壮声不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务，上诉人张宝成及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人曹剑桥、上诉人刘娜及其辩护人邓韶征、上诉人陈壮声及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人王力斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年6月至2019年4月期间，被告人张宝成、刘娜伙同他人经预谋，租赁房屋、开设富亿彩票等平台，先后招募被告人项文森、陈壮声、陈煜元、严爽等人，由项文森担任主管，由陈壮声、陈煜元等人在网络搭识被害人，诱骗被害人至上述平台充值、购买彩票，由严爽等人负责操纵开奖结果并限制提现，通过控制输赢的方式非法占有多名被害人钱款。经审查，被告人张宝成、刘娜诈骗数额119万余元，被告人项文森诈骗数额16万余元，被告人陈壮声诈骗数额17.7万余元，被告人陈煜元诈骗数额17.06万余元，被告人严爽诈骗数额37万余元。2019年5月10日、6月21日、6月25日、7月5日、7月16日，被告人张宝成、刘娜、项文森、陈壮声、陈煜元、严爽先后被公安机关抓获。审查起诉前，被告人刘娜、项文森、陈壮声、陈煜元、严爽均能如实供述主要犯罪事实。上述事实，有被害人滕某、李某、潘某、龚某、扶某、毛某、谢某、姜某、卢某的陈述、证人叶某、黄某、游某的证言及辨认笔录，同案关系人员陈婉惠、刘雄、谢秀生的供述、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、相关图片，电子数据检验工作记录、微信聊天记录、协助查询财产通知书、银行交易明细、相关转账记录，违法人员信息，案发经过、户籍资料等证据予以证实。原审法院认为，被告人张宝成、刘娜、项文森、陈壮声、陈煜元、严爽以非法占有为目的，利用网络采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，其中张宝成、刘娜数额特别巨大，项文森、陈壮声、陈煜元、严爽数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。陈壮声在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。张宝成、刘娜在共同犯罪中起主要作用，系主犯。项文森、陈壮声、陈煜元、严爽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。刘娜、项文森、陈壮声、陈煜元、严爽到案后能够如实供述自己的主要罪行，依法从轻处罚。张宝成当庭自愿认罪，项文森的家属帮助其退赔了人民币2万元，酌情从轻处罚。项文森系主管，和陈壮声、陈煜元、严爽酌情区别考量。原审法院遂根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度和各名被告人在犯罪中的具体行为、作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，对被告人张宝成犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元；对被告人刘娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；对被告人项文森犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；对被告人陈壮声犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七千元；对被告人陈煜元犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；对被告人严爽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；扣押在案的作案工具、移动电话予以没收，退缴在案的违法所得发还被害人，不足部分继续追缴或者责令退赔。上诉人张宝成对原判认定的事实及罪名均没有异议，但提出其系从犯，原判量刑过重。其辩护人认为张宝成在共同犯罪中相对真正幕后老板作用较小，不应认定为主犯；张宝成系初犯、偶犯，且具有坦白情节，请求二审法院依法改判，对张宝成减轻处罚。上诉人刘娜对原判认定的事实及罪名均没有异议，但提出其不是主犯。其辩护人提出刘娜不是本案的提起犯意者、组织、策划者，也并非设立诈骗平台的公司股东，对诈骗平台无管理和控制权，只参与员工招募、员工培训、考勤管理等工作，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应当认定为从犯；原判量刑畸重，请求二审法院依法改判。上诉人陈壮声对原判认定的事实及罪名均没有异议，但提出原判量刑未体现认罪认罚从宽。其辩护人认为陈壮声在本案中系从犯，具有坦白情节，且认罪认罚，请求二审法院对陈壮声从轻处罚。上海市人民检察院第一分院的出庭意见为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人张宝成、刘娜、陈壮声及原审被告人项文森、陈煜元、严爽犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张宝成、刘娜、陈壮声及原审被告人项文森、陈煜元、严爽以非法占有为目的，利用网络采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，张宝成、刘娜数额特别巨大，项文森、陈壮声、陈煜元、严爽数额巨大，六人的行为均已构成诈骗罪，原判定性正确。对于上诉人张宝成、刘娜及辩护人所提其二人不构成主犯的意见。经查，相关被害人的陈述、证人证言、同案关系人的供述、微信聊天记录、银行交易明细等证据能够相互印证，证明张宝成、刘娜与他人合谋，共同租赁房屋，开设富亿彩票平台，张宝成作为涉案公司股东，负责管理员工和发布指令，刘娜负责招募、培训员工和提供资金账户等，二人共同管理、运营涉案诈骗平台，故综合上述事实应当认定二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对于上诉人陈壮声所提原判未对其体现认罪认罚从宽的意见。经查，原审法院已经综合考虑了陈壮声具有的坦白、认罪认罚及累犯情节，对其所处刑罚在公诉机关量刑建议的幅度以内，并无不妥。原审法院根据上诉人张宝成、刘娜、陈壮声及原审被告人项文森、陈煜元、严爽的犯罪事实、性质、社会危害程度及在共同犯罪中的作用等，并综合六人所各自具有的坦白、认罪认罚、退赔和累犯情节等，对六人所处刑罚，在法律规定的幅度之内，量刑并无不当。上诉人及辩护人的相关意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。检察机关关于原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性量刑正确，诉讼程序合法，建议二审法院对本案驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马燕燕审判员  吴循敏审判员  康 乐二〇二〇年十二月三十日书记员  周 玲附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……