四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终1013号 上诉人（原审原告）：江开英，女，1960年3月16日出生，汉族，住四川省乐至县。 上诉人（原审原告）：杨桂，女，1986年11月14日出生，汉族，住四川省乐至县。 上诉人（原审原告）：赵美雪，女，1986年12月12日出生，汉族，住四川省乐至县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李青梅，四川建投律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）：四川省乐至县长胜房地产开发有限公司，住所地：乐至县天池镇东街**。统一社会信用代码：91512022754707299M。 法定代表人：杨秀刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖健全，四川精略律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川乐至县乐华肉类食品有限公司，住，住所地：乐至县天池镇川鄂西路**一社会信用代码：9151202276234183XE。 法定代表人：陈炳华，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：陈炳华，男，1955年9月19日出生，汉族，住四川省乐至县。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：潘有为，四川开川律师事务所律师。 上诉人江开英、杨桂、赵美雪因与被上诉人陈炳华、四川乐至县乐华肉类食品有限公司（以下简称“乐华公司”）、四川省乐至县长胜房地产开发有限公司（以下简称“长胜公司”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院(2019)川2022民初1565号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人江开英、杨桂、赵美雪及其委托诉讼代理人李青梅，被上诉人陈炳华、被上诉人陈炳华、乐华公司委托诉讼代理人潘有为，被上诉人乐华公司委托诉讼代理人廖建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人江开英、杨桂、赵美雪上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1565号民事判决；2.请求二审人民法院依法改判被上诉人向上诉人赔偿不能返还两套住房的损失813912.19元，依法改判被上诉人向上诉人支付从2017年4月14日起至2019年8月16日的过渡费（按照原住房每平方米10元/月的标准支付）共计27862.8元；依法改判被上诉人向上诉人支付违约金30000元；依法改判被上诉人之间相互承担连带责任；3.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1.一审法院对给付房屋损失赔偿问题的事实没有查清，认定2017年9月26日资阳市中级人民法院主持调解的时间点为房屋交付的时间缺乏相应的事实依据和法律依据，明显有意偏袒对方，严重违反了法律规定和公平责任原则；2.被上诉人不能交付房屋导致本案的损失需要鉴定，其鉴定费用是损失的一部分，理由由被上诉人承担；3.被上诉人长胜公司与乐华公司之间系挂靠关系，杨春在签订协议时对他们之间的挂靠法关系并不明知；同时，政府批准拆除房屋和联合修建的主体是长胜公司，且本案除了后期办理房屋产权的责任主体是乐华公司外，其他均为合同履行之债，陈炳华在合同签订以及履行过程中既代表了长胜公司，又代表了乐华公司，因此长胜公司与乐华公司依法承担连带责任；4.过渡费截止时间应当是被上诉人明确不能返还房屋的时间，即2019年8月16日，即27862.8元；5.一审法院认定违约金一万元明显适用法律错误，严重违反了公平责任原则；6.一审法院严重违反法定程序。 被上诉人长胜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，长胜公司不应承担任何责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人乐华公司、陈炳华辩称，1.上诉人要求赔偿不能返还两套住房请求不成立；2.房屋不能返还的原因在于上诉人；3.过渡费的问题，乐至法院734号判决之前的过渡费已经进行了处理和判决；4.违约金的问题，双方协议无效并不存在违约，一审法院判决1万元勉强接受，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2013年4月14日，杨春（甲方）与长胜公司（乙方）签订《房屋拆迁协议》载明，为了乐至县金穗路危房居民的安全，公司与金穗路居民联合改建该幢危房。甲乙双方达成房屋拆迁协议如下：一、甲方的旧房屋不作价，按旧房的住房面积计算，拆一返一点二，不补差；5㎡以内（含5㎡）按综合造价1800元／㎡计算，超5㎡以外，按市场价2800元／㎡计算。如返还面积低于原拆迁面积，5㎡以内（含5㎡）按综合造价1800元／㎡计算，超5㎡以外，按市场价2800元／㎡计算乙方补甲方；四、在签订协议之日，甲方应把产权证、土地使用证及契税证交给乙方办理建设手续，甲方不出工本费，乙方按政府政策文件精神办理。住房过渡费按6元／月／㎡，门市过渡费按18元／月／㎡支付。从签协议交付叁证之日起，至乙方交付新房钥匙止。过渡费从交钥匙之日起，一次性付清第一年的过渡费。第一年满后的当日一次性付清第二年的过渡费，超过二年期限后的过渡补偿费，住房按每平方米10元／月。五、返还房的选择，在建筑施工图出来后，除商业房外，甲方优先选择楼层和单元套房，修建楼层的多少必须按城建局、规划局、城区建设的总体规划实施……。六、甲方房屋坐落于乐至县××镇××路××号××号××层，房屋结构为混合，建筑面积99.51㎡，房屋所有权证号为××，土地使用证号为乐国用（96）字第0830号。七、交付期限：从乐至县建设部门下达准予施工证之日起，两年内支付房屋钥匙，如遇自然灾害和不可抗力，应予顺延，顺延不算违约......十二、本协议是经甲乙双方在平等自愿的基础上经过协商达成的，双方应严格遵守，按照合同法规定，任何一方违约应向另一方支付违约金1万元。在协议尾部甲方杨春签名、捺印，乙方长胜公司加盖公章，第三人陈炳华在乙方代表栏签名、捺印。同日，杨春与陈炳华签订《房屋拆迁补充协议》，甲方为杨春，乙方为长胜公司；载明：经甲乙双方协商，就房屋坐落在××镇××路××号××号××楼的房屋拆迁事宜达成如下协议：一、甲方多次要求拆1㎡返1.8㎡;二、乙方一次性补给甲方旧房装修费5万元，无其他费用；三、甲方多次要求住房2套，3室2厅，面积约90-120㎡内选择，超面积按1500元／㎡计算；四、联合改建，甲方不出资金；五、双方签字生效。协议尾部甲方处由杨春签名、捺印，乙方处由第三人陈炳华签名、捺印。 2013年4月14日，陈炳华收到杨春房屋所有权证和土地证。所有权人杨春的房权证为乐房字1××4号，共有人江开英,房屋坐落天池镇金穗路103号附8号，登记时间2002年5月9日，设计用途住宅，总共6层中第4层,混合结构,私产,建筑面积99.51㎡（含公摊7.08㎡）；土地使用者为杨春的土地证为乐国用（96）字第0830号，地址，地址天池镇北郊**,地号为01-02-07014为住宿，共有使用权面积325.92㎡（分摊18.71㎡）。2013年6月26日，陈炳华认可收到杨春自来水本（集体户）、供电户（9485电卡）、天然气户本（011469用户证）、广电收看户本（用户证Ｂ050456）。 2013年11月12日，长胜公司（甲方）与乐华公司（乙方）签订《合同解除协议书》，载明：一、原由长胜公司与拆迁、返还、安置户所签订的合同，由乐华公司负责履行并承担一切责任；二、协议解除后，该项目的一切债权、债务、拆迁返还安置中的一切纠纷均由乐华公司负责承担，与长胜公司无任何经济责任和法律责任；三、协议解除后，由乐华公司自行完善各类手续，以前双方签订的协议、合同同时作废。同月18日，长胜公司（甲方）与乐华公司（乙方）签订《出让国有土地使用权转让合同》，合同与本案有关内容：1.甲方将依法取得的乐国用（2011）5206号国有土地转让给乙方，土地位于乐至县××镇××路××号，面积2869.19㎡。转让期限从2013年11月18日至2078年5月7日止，土地用途为商住用地。2.甲方与乐至县国土资源局签订的国有土地使用权出让合同中载明应享有的权利义务随之转移给乙方，由乙方享有并履行。…6.本合同于2013年11月18日在乐至县国土资源局签订，经双方法定代表人签字，监证单位盖章后生效。同日，乐华公司取得乐至县××镇××路××号国有土地使用权【乐国用（2013）第7490号】。 2014年3月27日，乐至县住房和城乡规划建设局就位于乐至县××路××号的乐至县沸城商住楼建设项目，向乐华公司颁发地字第［2014］014号建设用地规划许可证；该局同年7月14日颁发建字第［2014］026号建设工程规划许可证，并于同日向乐华公司作出关于沸城建设项目规划设计方案的批复（乐住建发［2014］21号）；2015年4月20日，县住建局向乐华公司颁发编号为乐施证［2015］15号建筑工程施工许可证。乐至县沸城商住楼竣工验收备案文件于2015年9月1日收讫，2016年4月6日初步验收合格。案涉项目竣工验收材料均未明确竣工具体时间。 2015年6月19日，杨春与乐华公司签订《房屋拆迁安置选房确认书》，根据长胜公司与金穗路拆迁户签订的拆迁协议，现由乐华公司安置，拆迁户自愿选住房7层3号，面积约111.23㎡。 2017年1月9日，乐华公司通过乐至县公证处向杨春送达通知，主要内容为现以书面形势通知接房，不来接房，乐华公司不再承担过渡补偿，接房带上拆迁协议原件，变更长胜公司为乐华公司，以便办理产权证，不变更办理不到产权证后果自负。该公告有公证处人员向江开英等送达的照片证实。 2017年5月18日，该院734号判决书载明，长胜公司给付杨春截止2017年4月13日前过渡补偿费23881.84元，补给杨春旧房装修费5万元，驳回杨春其他诉讼请求。长胜公司不服上诉，2017年9月26日，资阳中院做出（2017）川20民终678号民事调解书，确认当事人自愿达成协议：一、因杨春治病急需，长胜公司回购杨春拆迁安置返还的房屋，由长胜公司于2017年10月15日之前一次性支付杨春回购房款及原拆迁协议涉及的全部款项共计40万元（此款打入杨春在信用社尾号9633账号内）；二、长胜公司未按期履行调解协议第一项确定的义务，长胜公司自愿在第一项给付义务的基础上再支付杨春10万元，此款于2017年10月30日前支付；三、乐华公司对于第2项给付义务承担连带责任；四、各方因原拆迁协议产生的纠纷就此了结。2017年10月13日，乐华公司向杨春转账给付上述调解书确认的40万元。杨春不服资阳中院678号调解书，向四川高院申请再审，该院于2018年10月26日做出(2018)川民再578号民事判决书，该判决书载明再审查明的事实与一审一致，杨春出具的《授权委托书》上杨桂的代理权限为全权代理，李石穿律师的代理权限为一般代理，杨桂和李石穿无权代理，杨春也未签收调解书，故中院678号调解书应予撤销，杨春依据调解书收取的40万元应返还长胜公司；该院认为过渡补偿费自2013年4月14日算起，品迭长胜公司已给付过渡补偿款14330无，长胜公司应当给付截止2017年4月13日前的过渡补偿费23881.84元；杨春与陈炳华通过谈判，协商一致达成《房屋拆迁补充协议》，是双方真实意思表示，陈炳华代表长胜公司与杨春签订《房屋拆迁协议》的当日，与杨春签订《房屋拆迁补充协议》，杨春有理由相信陈炳华有代理权，陈炳华的行为构成表见代理，因此，《房屋拆迁补充协议》第二条约定长胜公司一次性补给杨春旧房装修费5万元约定合法有效，支持杨春要求长胜公司给付杨春旧房装修费5万元；判决：一、撤销资阳中院678号调解书；二、维持本院734号判决书；三、杨春在判决生效10日内返还长胜公司40万元及相应利息。 杨春于2019年6月10日因病去世，杨春原配江开英，长女杨佳、次女赵美雪，杨春生前无非婚生子女，无收养子女，无其他子女，杨春父亲、母亲均先于杨春死亡，杨春生前无养父母、继父母和其他需供养人。 一审法院认为，第一，案涉拆迁协议的效力问题。《房屋拆迁协议》及补充协议是杨春与长胜公司的代表陈炳华，通过谈判，协商达成的一致意见，是双方真实意思表示，因拆迁协议及补充协议同一天签订，杨春有理由相信陈炳华有代理权，陈炳华的行为构成表见代理，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。 第二，关于责任承担主体的问题。如上分析拆迁协议及补充协议有效，杨春在《房屋拆迁安置选房确认书》中也同意由乐华公司进行安置，证实杨春已知晓并同意转让，并按协议履行了相关审批、登记手续，案涉工程开发建设主体已被确认为乐华公司，产生公示效力。本案的责任主体应为乐华公司，陈炳华是履行职务行为，原告主张长胜公司和陈炳华承担连带责任的主张不能成立，不予支持。 第三，关于违约金的问题。杨春在本院734号案件中撤回对违约金的请求，在本案中再次主张，并不构成重复诉讼。因《房屋拆迁协议》约定，任何一方违约应向另一方支付违约金1万元，且乐华公司至今未向原告方交付房屋，原告主张违约金3万元的诉讼请求，部分成立，而原告违约损失还有交房损失保障，故仅支持协议约定的违约金1万元； 第四，关于给付房屋损失的问题。因案涉拆迁协议及补充协议有效，乐华公司应按协议约定向杨春履行交付新建返还房的义务，因杨春所选房屋已被乐华公司出卖，乐华公司明确无房屋可供返还，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，乐华公司应当承担因不能履行合同义务给原告造成损失的赔偿责任。原告方所受损失应以乐华公司明确表示不能履行合同，且原告亦同意接受乐华公司赔偿损失不再履行合同约定的交付返还房之时的同类型同地区的房屋市场价格综合确定。2017年9月26日，资阳中院在主持原告及乐华公司、长胜公司调解时，各方当事人均有不再履行交付返还房，另行协商解决纠纷办法的一致意思表示，且原告方接受了对方当事人给付的40万元价款至今未予退还，该时间节点可以确定为当事人间就不能履行合同约定的交付返还房给原告造成损失的计算时间节点。原告主张损失计算方法缺乏事实法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应对诉讼主张承担举证责任，原告主张损失赔偿的请求，因无证据证实损失金额的多少，本院不予支持。原告可与乐华公司自行协商处理，或者另行举证后主张。 第五，关于过渡费的问题。四川高院578号判决维持了本院734号判决，该判决确认长胜公司给付原告方截至2017年4月13日止的过渡补偿费23881.84元。该截止时间为原告第一次向法院起诉要求解决过渡补偿费的时间，判决后，乐华公司并未向原告交付返还房，故乐华公司应当继续依据合同的约定向原告支付过渡补偿费，继续支付过渡补偿费从本院734号判决确定的截止日之次日起计算至当事人均有不再履行交付返还房另行计算损失的意思表示之日2017年9月26日止，即2017年4月14日至2017年9月26日止过渡补偿费99.51㎡×10元/㎡×6月=5970.6元。 第三人称原告系重复起诉，因原告在本院734号案件中诉讼请求与本案并不重复，故不能认定重复起诉，第三人该主张不予支持。 第三人称原告主张第2套房超过诉讼时效，因第三人在2019年8月16日才明确无房可返，且原告在2019年6月11日提起诉讼，故不能认定原告超过诉讼时效。判决：一、由第三人四川乐至县乐华肉类食品有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告江开英、杨桂、赵美雪违约金人民币10000元；二、由第三人四川乐至县乐华肉类食品有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告江开英、杨桂、赵美雪过渡安置补偿费人民币5970.6元；三、驳回原告江开英、杨桂、赵美雪的其他诉讼请求。 二审过程中，上诉人江开英、杨桂、赵美雪围绕上诉请求，向二审法院提交了以下证据：1.乐至县沸城商住楼竣工验收备案书（2015年9月1日）；2.乐至县沸城商住楼竣工验收备案书（2019年6月21日）；3.乐至县沸城商住楼质量监督报告；4.乐至县沸城商住楼竣工验收报告（2019年6月5日），拟证明案涉房屋所属楼盘的竣工备案时间是2019年6月21日以后，交付质量合格的房屋的时间为2019年6月21日以后，因此上诉人确认2019年8月16日被上诉人明确不能交付房屋的时间点作为损失计算符合法律规定。 被上诉人长胜公司质证认为，上诉人所举证据不能达到其证明目的，不可能几次验收。 被上诉人陈炳华、乐华公司质证认为，1.上诉人提供的材料不符合二审新证据的规定，不应采信，案涉工程2016年4月6日就已经验收合格并办理了产权证，不能达到对方的证明目的；2.我方已交付40万元，房屋再次售卖是我方的权利。 本院对上诉人提供证据的真实性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为：1.三被上诉人之间是否应承担连带赔偿责任；2.上诉人的损失大小；3.关于应支付的过渡费和违约金的问题。4.鉴定费的问题。 一、关于三被上诉人相互之间是否应承担连带责任的问题。本案《房屋拆迁协议》系陈炳华代表长胜公司与杨春签订，陈炳华在《房屋拆迁补充协议》签字构成表见代理，陈炳华不应承担责任。后《房屋拆迁安置选房确认书》中已明确载明由乐华公司进行安置，杨春在该确认书上签字，该行为证实杨春已知晓并同意转让，乐华公司按协议履行了相关审批、登记手续，案涉工程开发主体已被确认为乐华公司产生了公示效力，故一审法院认定因拆迁行为产生的相关义务已转移给乐华公司，本案的责任主体应为乐华公司并无不当，上诉人要求被上诉人之间承担连带责任的主张不能成立，不予支持。 二、上诉人损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人未按照约定向杨春交付房屋，已构成违约，应承担违约责任。现被上诉人已明确无房屋可供返还，双方争议应以何时间点作为损失计算的时间点。2017年9月26日，本院组织双方调解，双方达成调解协议。虽该协议被撤销，但被上诉人于2017年10月13日按照双方的约定向上诉人支付了40万元房屋赔偿款，上诉人收到40万元，到目前为止也未归还。从双方的行为来看，上诉人在2017年10月13日已明知被上诉人不再履行合同，应以该时间点计算上诉人的损失。经本院合法释明，上诉人拒绝以该时间点申请鉴定，也无其他证据证实在2017年10月13日其因被上诉人未交付房屋损失的大小，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故应由上诉人承担举证不能的责任，对其上诉请求不予支持。上诉人可与被上诉人就损失协商解决，或有新证据后另行主张。 三、关于过渡费和违约金的问题。如上所述，被上诉人在2017年10月13日就以行为明确表示不再履行合同义务，故计算过渡费应从2017年4月14日计算至2017年10月13日止，即99.51㎡×10元/㎡×7月=6965.7元。而双方签订的《房屋拆迁协议》中已约定任何一方违约应向另一方支付违约金1万元，该合同成立并已发生法律效力，故一审法院支持1万元违约金并无不妥。 四、关于鉴定费用的问题。上诉人和被上诉人提起申请的鉴定意见，并未得到法院的采信，故该鉴定费用由各自自行负担。 综上所述，上诉人江开英、杨桂、赵美雪的上诉请求部分成立；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1565号民事判决第一项，即“由第三人四川乐至县乐华肉类食品有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告江开英、杨桂、赵美雪违约金人民币10000元”； 二、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1565号民事判决第三项，即“驳回原告江开英、杨桂、赵美雪的其他诉讼请求。”； 三、变更四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1565号民事判决第二项，即“由第三人四川乐至县乐华肉类食品有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告江开英、杨桂、赵美雪过渡安置补偿费人民币5970.6元”变更为：“由被上诉人四川乐至县乐华肉类食品有限公司在本判决生效之日起十五日内给付上诉人江开英、杨桂、赵美雪过渡安置补偿费人民币6965.7元； 四、驳回上诉人江开英、杨桂、赵美雪的其他诉讼请求。 一审案件收费费13315元，由上诉人江开英、杨桂、赵美雪负担13015元，被上诉人四川乐至县肉类食品有限公司负担300元；二审案件受理费12358元，由上诉人江开英、杨桂、赵美雪负担12058元，由被上诉人四川乐至县肉类食品有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 敬 红 审判员 樊 彬 审判员 杨 虹 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 邵雪莲