贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终2336号上诉人（原审原告）：重庆建工脚手架有限公司，统一社会信用代码91500103450417436E，住所地重庆市渝中区袁家岗**。法定代表人：曾宪权，公司董事长。上诉人（原审被告）：贵州强瑞建设工程有限公司，统一社会信用代码915200005963972473，住所地贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟**团****。法定代表人：刘祥，公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州信德房地产开发有限责任公司，统一信用代码91520623789777393W，住，住所地贵州省石阡县汤山镇平桥街/div>法定代表人：杨秀国，公司总经理。委托诉讼代理人：杨笔，贵州杨笔律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丛琼，贵州杨笔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州瑞和建设集团有限公司，统一社会代码91520000214412406Q，住，住所地贵州省云岩区三桥南路**********/div>法定代表人：吴滨，公司总经理。委托诉讼代理人：刘明，贵州慧辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍能平，男，1974年8月14日生，汉族，四川省合江县人，住四川省泸州市合江县。重庆建工脚手架有限公司（简称重庆脚手架公司）与贵州强瑞建设工程有限公司（简称贵州强瑞公司）、贵州信德房地产开发有限责任公司（简称贵州信德公司）、贵州瑞和建设集团有限公司（简称贵州瑞和公司）、伍能平建设工程施工合同纠纷一案，贵州省石阡县人民法院作出（2020）黔0623民初213号民事判决，重庆脚手架公司、贵州强瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆脚手架公司上诉请求：1、撤销（2020）黔0623民初213号民事判决第二项、第三项，改判为：(1)判令贵州信德公司立即归还重庆脚手架公司被公证保全的脚手架的各项设备、材料,包括:底节81节(L=2.9)、标节162节（L=3.6)、支承桁架54片（L=5.9)、支承桁架40片(L=4.95)、支承桁架36片（L=4.0)、支承桁架4片（L=3.05)、支承桁架8片（L=2.5)、附着支撑249个、螺旋扣148个、拉杆248根、连接板124个、外拉板120个、内拉板50个、销子911颗、垫块1094块、矩型节252节、连接方钢28根、连接槽钢28根、U型卡556个、长腹杆117根、短腹杆187根、压板405块、提升吊环及横梁81套、卸料平台4套、双头螺栓605根、双动葫芦81台、电缆线83根、钢丝绳80根、接长拉杆94根、主电缆线3根、控制柜5台、卸扣16个、葫芦电机10台、开孔电锤1台。(2)改判由贵州瑞和公司、贵州强瑞公司、伍能平连带支付拖欠重庆脚手架公司的工程款372225元；由贵州信德公司在欠付工程价款范围内承担付款责任。(3)改判由贵州强瑞公司、伍能平、贵州信德公司、贵州瑞和公司连带支付重庆脚手架公司脚手架折旧摊销费和损失费，自2016年12月1日起至归还脚手架的各项设备、材料之日止，按300元/机位/月，共计80个机位计算；2、诉讼费由四被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。任忠华、陈远通与瑞和公司，胡伟、伍能平与强瑞公司并非借用公司名义的关系。任忠华、陈远通为瑞和公司项目负责人，胡伟、伍能平为劳务公司工作人员。《附着升降脚手架分包合同书》是合法有效的合同，一审判决认定《附着升降脚手架分包合同书》为无效合同，是错误的。案涉工程于2016年2月1日起已停工至今，重庆脚手架公司的脚手架折旧摊销费和损失费客观上已经产生并持续至今。重庆脚手架公司的脚手架折旧摊销费和损失费应当由强瑞公司承担，伍能平作为实际施工人，对此应承担连带责任。导致工程停工、致使重庆脚手架公司产生脚手架折旧摊销费和损失费的原因在于强瑞公司。贵州强瑞公司和贵州瑞和公司为关联公司，作为案涉工程总包单位的贵州瑞和公司将工程中的劳务（含外脚手架）分包给了其关联公司贵州强瑞公司，而因为贵州强瑞公司不具有脚手架的施工资质，便将脚手架工程分包给重庆脚手架公司，重庆脚手架公司也实际进行了脚手架施工；2、一审判决依据《民法总则》第六十四条、《合同法》第四十八条、第五十二条、第二百七十条、《最高人民服关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，属于适用法律错误。本案应当依据《最高人民法院关于确定民事证据的若干规定》第七十条、《合同法》第四十九条的规定做出判决。贵州强瑞公司上诉请求：撤销原判第一项，依法认定贵州强瑞公司与重庆脚手架公司之间不存在合同关系。事实及理由：1、2014年12月1日，贵州强瑞建筑劳务有限公司变更为贵州强瑞建设工程有限公司。2015年3月，贵州强瑞公司不可能用原来公司名称贵州强瑞建筑劳务有限公司去签订合同。贵州强瑞公司没有与贵州瑞和公司签订过劳务合同，本案与贵州强瑞公司无关；2、一审判决认定合同无效，却对要求解除合同的诉讼请求予以支持，属于法律适用错误。贵州信德公司二审答辩：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贵州瑞和公司、伍能平二审中未作答辩。重庆脚手架公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除重庆脚手架公司与贵州强瑞公司签订的《附着升降脚手架分包合同》；2、四被告立即归还重庆脚手架公司搭设脚手架的钢结构件、提升设备、控制系统、电缆等各项设备、材料；3、判令贵州瑞和公司、贵州强瑞公司、伍能平连带支付拖欠重庆脚手架公司的工程款372225元；贵州信德公司在欠付工程款范围内承担付款责任；4、判令四被告支付重庆脚手架公司脚手架折旧摊销费和损失费（从2016年6月29日起至归还搭设脚手架的各项设备、材料之日止，按300元/机位/月，共80机位，暂计算至2018年8月1日，约480,000元）；5．诉讼费由四被告承担。一审法院认定的事实：2013年3月17日，任忠华、陈远通借用贵州瑞和建筑工程有限公司（甲方）名义，胡伟、伍能平借用贵州强瑞建筑劳务有限公司（乙方）的名义，双方签订《劳务分包合同》。合同约定工程名称：泉城别苑；工程地点：石阡县温泉大道；甲乙方驻工地代表：甲方代表姓名陈远通，乙方代表姓名伍能平；乙方承包范围及内容：（一）承包范围：包括一、二号楼以及后续开工的三、四、五号楼施工图中的施工放线、基础（土石方开挖除外），主体结构，室、内外装饰，楼、地面，屋、地面内、外脚手架，室内、外支撑架，施工现场材料上下车等所有劳务工作。（二）承包形式：以工程劳务、辅助材料、周转材料、塔吊。2014年12月1日，贵州强瑞公司将原名称“贵州强瑞建筑劳务有限公司”注销变更为“贵州强瑞建筑工程有限公司”并沿用至今。2015年3月18日重庆脚手架公司作为乙方与作为甲方的贵州强瑞建筑劳务有限公司签订了编号20150318《附着升降脚手架分包合同书》，合同约定了工程名称：石阡。泉城别苑3#4#5#楼；工程地点：贵州铜仁石阡；承包内容：乙方按JGJ59-2011标准采用铧建牌附着升降脚手架对本工程塔楼标准层进行外架施工；承包方式：甲方按照乙方要求提供钢管、扣件、竹胶板、竹跳板、铁丝、踢脚板及封蔽材料（符合市安管总站要求的材料）、地锚环、、地锚环丝、40PVC管、封口胶等外架所需材料并负责所提供材料的下车及堆码和油漆工作；乙方提供钢结构件、提升设备、控制系统、电缆，并负责完成对外架的预埋、搭设、运行、维护和拆除；服务标高：3#楼4层-29层顶（17.3m-95.3m），4#、5#楼4层-30层（17.3m-95.6m）；开工日期：以甲方通知时间为准；总工期：外架入场之日起计算工期，最长不超过15个月；单价：21元/㎡（按建筑图建筑平方计算，阳台按1/2面积计算，窗台板不计算面积。从4层起计算建筑面积，屋面不另计算面积，暂定共约41520㎡）；暂定合同总额：871925元（小数位舍去）（最后结算）等。在该合同的甲方处加盖了“贵州强瑞建筑劳务有限公司”印章，并由伍能平在委托代表人处签名；合同的乙方处加盖了重庆脚手架公司合同专用章，由孙川在委托代表人处签名。之后，重庆脚手架公司分别于2015年3月28日、9月1日进入“泉城别苑”3#、4#、5#楼施工，并办理了入场手续，上面加盖了贵州瑞和公司石阡泉城别苑建设工程项目部资料专用章。2016年3月12日，贵州信德公司与贵州瑞和公司在履行石阡“泉城别苑”3、4、5号楼、广场及外增部分《建设工程施工合同》的过程中发生纠纷，贵州信德公司向贵州省石阡县公证处申请对石阡“泉城别苑”3、4、5号楼、广场及外增部分工程施工现状、工程完成数量情况进行保全证据，贵州省石阡县公证处于2016年3月25日作出了石证字第（2016）字第610号保全证据的公证书。现重庆脚手架公司认为其搭设的脚手架、设备、材料等被公证保全，无法收回，各被告应承担违约责任，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：2013年3月17日，借用贵州瑞和公司资质任忠华、陈远通与借用贵州强瑞建筑劳务有限公司资质的胡伟、伍能平，签订《劳务分包合同》。2014年12月1日，贵州强瑞建筑劳务有限公司将名称由“贵州强瑞建筑劳务有限公司”注销变更为“贵州强瑞建设工程有限公司”。2015年3月18日，重庆脚手架公司签订的《附着升降脚手架分包合同书》中，对方的名称和公司印章均是贵州强瑞公司注销变更之前的“贵州强瑞建筑劳务有限公司”，并由伍能平在委托代表人处签名。贵州强瑞公司否认与重庆脚手架公司签订了该合同，称“贵州强瑞建筑劳务有限公司”字样的印章在贵州强瑞公司变更名称时，即该合同签订之前，已停止使用，并已销毁，同时也不认可伍能平是其公司员工和授权他签订了该合同。重庆脚手架公司仅通过一份2013年3月17日，贵州瑞和公司（甲方）与贵州强瑞公司（乙方）签订的《劳务分包合同》中，乙方代表人是伍能平，而推定伍能平为贵州强瑞公司员工，却未提供证据证实贵州强瑞公司授权伍能平与重庆脚手架公司在2015年3月签订了《附着升降脚手架分包合同》，也未能提供有力的证据证明伍能平系贵州强瑞公司员工，伍能平的签字行为不构成表见代理。一审庭审中，伍能平自认系借用该公司名义，贵州强瑞公司辩称否认与重庆脚手架公司签订了该合同，称“贵州强瑞建筑劳务有限公司”字样的印章在贵州强瑞公司变更名称时，即该合同签订之前，已停止使用，并已销毁，其未提供证据加以证明，故伍能平借用贵州强瑞建筑劳务有限公司与重庆脚手架公司签订《附着升降脚手架分包合同书》这一事实，应予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、法规的强制性规定”和《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故该《附着升降脚手架分包合同书》为无效合同。重庆脚手架公司作为一家成立于2000年，从事附着式升降脚手架生产、销售、使用、施工等行业的公司，在签订相关合同时，能够核实对方基本信息，必要时应当要求对方提供相关资料和授权委托，在本案中，由于重庆脚手架公司自己审查不严，草率签订合同，事后也没有进行核实，发现问题后未及时向贵州强瑞公司催告追认，重庆脚手架公司应对此承担不利的法律后果。因此，对重庆脚手架公司要求解除《附着升降脚手架分包合同书》的诉求，予以支持。案涉重庆脚手架公司的脚手架的各项设备系信德房地产公司申请的证据保全，应由其返还。重庆脚手架公司提供的证据不能证明其所做工程的工程量是多少。重庆脚手架公司也未能提供2016年12月1日以后是谁使用了该脚手架设备，故对重庆脚手架公司要求支付工程款和脚手架折旧费和损失费的诉讼请求，不予支持。重庆脚手架公司在施工中提供的设备，标准节51节，每节1.5米、附座7个、料平台3个、卸料平台3个、丝杆51根、卸料手台3个被贵州省石阡县公证处2016年3月25日作出石证字第（2016）字第610号公证书，进行公证，其进行公证行为系贵州信德公司申请，故应由贵州信德公司返还。该案纠纷于2016年3月25日进行证据公证，石阡县人民法院2018年8月7日受理后，一直在诉讼中，故未超过诉讼时效，贵州强瑞公司辩称超过诉讼时效期间的理由不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第二百七十条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除重庆建工脚手架有限公司与贵州强瑞建设工程有限公司（曾用名贵州强瑞建筑劳务有限公司）签订的《附着升降脚手架分包合同书》；二、贵州信德房地产开发有限责任公司归还重庆建工脚手架有限公司被公证的设备（标准节51节，每节1.5米、附座7个、料平台3个、卸料平台3个、丝杆51根、卸料手台3个）；三、驳回重庆建工脚手架有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12322元，由重庆建工脚手架有限公司负担12000元，贵州信德房地产开发有限责任公司负担322元。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉《附着升降脚手架分包合同》是否有效；二、重庆脚手架公司主张的工程款372225元及脚手架折旧摊销费和损失费，是否应予支持。关于焦点一，本院认为，一审法院以伍能平借用贵州强瑞建筑劳务有限公司与重庆脚手架公司签订《附着升降脚手架分包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、法规的强制性规定”和《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，认定为无效合同，是正确的。关于焦点二，本院认为，对于重庆脚手架公司主张的工程款372225元及脚手架折旧摊销费和损失费，因重庆脚手架公司未能提供2016年12月1日以后是谁使用了该脚手架设备，且未进行结算，待该款项及费用的支付条件成就后，重庆脚手架公司可另行主张权利，故对重庆脚手架公司在本案中要求支付工程款和脚手架折旧费、损失费的诉讼请求，不予支持。关于贵州强瑞公司所提“一审判决认定合同无效，却对要求解除合同的诉讼请求予以支持，属于法律适用错误”上诉理由，经审理认为，案涉《附着升降脚手架分包合同》为无效合同，应对重庆脚手架公司一审中所提“请求解除重庆脚手架公司与贵州强瑞公司签订的《附着升降脚手架分包合同》”的诉请予以驳回，一审法院判决“解除重庆建工脚手架有限公司与贵州强瑞建设工程有限公司（曾用名贵州强瑞建筑劳务有限公司）签订的《附着升降脚手架分包合同书》”确属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，重庆脚手架公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。贵州强瑞公司的上诉请求及理由成立，应予支持。原判认定事实清楚，但适用法律部分有误，应依法予以改判。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十六条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省石阡县人民法院（2020）黔0623民初213号民事判决主文第二项，即“由贵州信德房地产开发有限责任公司归还重庆建工脚手架有限公司被公证的设备（标准节51节，每节1.5米、附座7个、料平台3个、卸料平台3个、丝杆51根、卸料手台3个）”；二、撤销贵州省石阡县人民法院（2020）黔0623民初213号民事判决主文第一项、第三项；三、驳回重庆建工脚手架有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费，由重庆建工脚手架有限公司负担12000元，贵州信德房地产开发有限责任公司负担322元；二审案件受理费11450元，由重庆建工脚手架有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龙 俊审判员 代静云审判员 罗依婷二〇二〇年十二月三十日法官助理向俊书记员杨露