河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1944号 上诉人（原审原告）：许昂，男，1985年8月21日出生，汉族，现住河南省开封市顺河回族区。 被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地：开封市汴京路**。 法定代表人：李石聚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马永明，河北冀和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳煤集团深州化工有限公司，，住所地：河北省深州市化工产业聚集区阳煤工业路** 法定代表人：柳小丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯招希，男，公司员工。 上诉人许昂因与被上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一化建公司）、阳煤集团深州化工有限公司（以下简称阳煤深州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2020）冀1182民初215号民事判决，向本院提起上诉。河北省深州市人民法院就本案曾作出（2019）冀1182民初1037号民事判决书，后因许昂不服，向河北省衡水市中级人民法院提起上诉。本院经审理作出（2019）冀1182民终2189号民事裁定书，裁定撤销原判、发还重审，后河北省深州市人民法院作出（2020）冀1182民初215号民事判决。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许昂、被上诉人十一化建公司的委托诉讼代理人马永明、阳煤深州公司的委托诉讼代理人侯招希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许昂上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人十一化建公司、阳煤深州公司支付许昂工程款1,296,273.73元及利息（自2014年11月30日至给付之日）。事实及理由：一、一审程序违法。1、原审法院未按上诉人许昂的申请调取相关证据材料。谢毅系十一化建公司深州项目部的工作人员这一事实，在一审时，许昂一方的证人出庭对其进行了证实。一审中上诉人许昂提交了涉案工程电仪项目负责人谢毅签字的工程量结算清单，该工程量结算清单和证人的当庭证言可以相互印证，证实许昂系本案涉案工程的实际施工人，许昂与被上诉人十一化建公司之间存在事实上的建设工程施工合同分包关系。上述证据也证实了许昂所完成的工程量是经过十一化建公司确认的。为了进一步查清案件事实，许昂在一审举证期限内依法向一审法院递交了调取证据申请，调取涉案工程的进度款支付申请及施工过程资料等。一审法院调取的施工过程资料并非涉案工程施工范围，而是氧回收装置施工过程资料，与要求调取的内容不符，调取内容应是许昂提交的分包合同复印件中载明的工程名称内容为准，从而完整清晰明确地展示客观事实。2、原审法院未进行涉案工程的价款鉴定，违反相关法律规定。上诉人许昂向一审法院提交了涉案工程价款鉴定申请，法院受理后未依法组织进行鉴定，仅以上诉人许昂不能提供招投标文件和被上诉人十一化建公司不同意鉴定为由称“不再组织鉴定”。而事实上，招投标文件只能存放于涉案工程的招投标方，本案的招标方系被上诉人阳煤深州公司，中标方即承包方系被上诉人十一化建公司，依据相关法律规定，该招投标文件应由二被上诉人提供，一审法院以此为由“不再组织鉴定”显然是不符合相关法律规定。 二、一审判决认定事实不清、适用法律不当、判决结果错误。1、一审中上诉人许昂共提供了多份证据，其中包括：⑴、证明施工内容和计价方式的《建设工程施工专业分包合同》；⑵、只有实际施工人才有可能接收到的电仪整改通知单、会议通知、罚款通知单、安全技术交底资料、领料单、施工图纸等；⑶、证人证言，廖伟证实建立分包关系的过程。汤某、姚某陈述实际施工的相关内容和签订合同的相关内容。谢毅、孙朝阳、汤某在原二审过程中的证人证言，辅助提供了孙朝阳社保缴纳登记资料，证明孙朝阳实际确为十一化建公司职工，证言真实可信。⑷、许昂为实际施工支出的证据，包括施工队人员资料、工资数额、工资领取记录、考勤表、施工人员赴项目所在地的车票、为实际施工购买辅材的证据等。⑸、许昂已经领取了部分工程款的证明，其中包括许昂的银行卡交易记录、李建明（十一化建公司深州项目部负责人）与李曼的亲属关系证明、李曼与关超的夫妻关系证明，杨雪于2015年向许昂的转款过程中备注“十一化建深州项目部预付工程款”。法院调取的证据中显示出阳煤深州公司向十一化建公司拨付工程款，打入关超银行账户。关超（李建明女婿）、李曼（李建明女儿）、杨雪向许昂转款行为可以认定为十一化建公司向许昂支付了部分工程款，从而也可以据此认定十一化建公司认可许昂实际施工人的身份。⑹、谢毅签字的工程量清单，法院调取的证据中显示有谢毅作为十一化建深州项目部代表的签字内容，从而可以证实其为履行职务签字确认的工程量为实际完成的工程量应当作为结算工程款的依据。⑺、法院调取的书证显示熊继超为项目部技术员、法院对李庆丰调查笔录中其认可熊继超为项目部技术员，许昂提交的多份证据原件中有熊继超的签名，可以证实许昂提交证据的真实性。上述证据互相印证，形成完整的证据链条，足以能够证明上诉人许昂与被上诉人十一化建公司之间存在建设工程施工合同分包关系，许昂实际进行了施工，并且已经领取了部分工程款，尚欠部分工程款。2、一审判决对于证据的采信理由不符合法律规定。一审判决对上诉人许昂一方提交的证据均不予采信，理由牵强，表述为“与本院调取的证据3相矛盾，故均不予采信”。事实上一审法院调取的证据3与证据4内容互相冲突，证据3是不能作为认定事实依据的，更不能作为否认上诉人许昂证据效力的依据。因为，一审法院调取证据4为李春宝调查笔录，其中声称涉案分包工程是十一化建公司自己干的，自己是项目部技术负责人，不认识谢毅。一审法院调取证据3中作为业主一方的车间主任李庆丰、副主任刘春堂陈述谢毅为实际施工队队长，这存在明显的矛盾，说明这三人的陈述均缺乏依据，不具有客观真实性，一审判决采信的证据3的证明效力，即为认可谢毅系实际施工人的说法，这与李春宝说法存在严重冲突，也与谢毅本人证言相矛盾，与许昂证人证言相矛盾，与法院调取的其他资料相矛盾，谢毅作为十一化建公司深州项目部聘用人员，代表十一化建公司在项目部从事部分管理工作，与业主阳煤深州公司进行对接是既有事实，但李庆丰、刘春堂仅因对接过程的接触即认定谢毅为实际施工人身份的认识是错误的。所以，因上诉人许昂提交的证据与法院调取的证据3相矛盾，做出不予采信的结论，这违背了证据审核认定的原则。一审判决在对证据认定的过程中，先做出对上诉人许昂证据均不予采信的结论性意见，随后又表述道“因证人汤某、姚某均系上诉人许昂的雇员，其之间有利害关系”，故对其证言中有利于上诉人许昂的事实不予采信、对不利于上诉人许昂的事实予以采信，如此的证据审核认定方式缺乏严谨性、客观性。汤某、姚某是上诉人许昂的雇员确为事实也正是基于此才能了解到案件真实情况，证明案件客观事实。廖伟的证言清晰明确，陈述了自己介绍十一化建公司深州项目部负责人李建明与许昂认识的过程，以及联系双方促成本项目分包的具体过程，且廖伟当庭提交了与李建明、李春宝（法院调查笔录中十一化建的李春宝）的邮件往来，廖伟还陈述了自己帮助许昂与李建明沟通索要工程款的事实。一审判决以廖伟证言无其他证据相佐证，不能确定其真实性，作为不予采信的理由，对该证据认定过于草率。 三、上诉人许昂的诉讼请求应予支持，要求支付工程款数额及利息的主张有事实和法律依据。上诉人许昂已经举出大量证据证明自己实际施工人的身份，十一化建公司在抗辩过程中仅是一味否认许昂的主张，既未举证证明自己一方进行了涉案工程的实际施工，也未举证证明涉案工程的实际施工人另有他人，缺乏反驳主张的有力证据。因此对上诉人许昂为实际施工人的身份应予确认，对其要求支付工程款的请求应予支持。许昂要求阳煤深州公司承担付款责任的主张，有其法律依据，阳煤深州公司已经当庭表示对十一化建公司的工程款尚未结清，依据法律规定，许昂要求其在欠付工程款范围内承担付款义务，符合法律规定。 上诉人许昂的施工工程为：阳煤集团深州化工22万吨/年乙二醇项目二标段、乙二醇分离与精致、乙二醇合成围堰装置（包括乙二醇装置内管廊中心线1柱至17柱以东）的电仪安装工作，还包括材料的卸车、出库、倒运、施工资料整理提交、配合检验实验等工作，实际施工中又按照十一化建公司的要求增加了部分工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》也规定了建设施工合同无效，发包方承包方均有权请求按照合同约定支付工程款，上诉人许昂提交的《建设工程专业分包合同》中明确约定了计价方式和计价标准，十一化建公司项目部聘任人员谢毅签字的深州阳煤化工乙二醇装置工程量结算清单证明了许昂工程量具体内容，上诉人按照工程量结算清单的内容，依据合同中约定的计价方式计算，得出工程总价款为2,062,217.73元，减去已经收到的工程价款764,980元，计算得出尚欠工程价款1,296,237.73元，有相关事实依据，符合相关法律规定，应予支持。 上诉人许昂在举证期限内提交了要求对工程款进行评估鉴定的申请，法院应组织协商鉴定机构并依法进行委托。被上诉人如对工程款数额有异议，或认为计价标准有误，应配合提供鉴定资料。一审判决以被上诉人不同意组织鉴定、上诉人许昂不能提供招投标文件作为不组织工程款评估鉴定的理由，不能成立。上诉人许昂作为分包过程中的实际施工人，事实上无法取得整个工程招投标文件，分包过程也未经过招投标手续。依据上述法律规定，各方当事人均有提交鉴定资料的义务，当事人未在鉴定过程中按照法院指定提供鉴定资料的，应承担举证不能的法律后果，即应按照上诉人许昂的主张计算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述法律规定，对上诉人许昂要求支付欠付工程款数额及利息的诉讼请求应予支持。综上所述。一审判决审理程序违反法律规定，对证据证明效力的审核认定不全面、不客观，案件事实认定错误，法律依据适用错误，判决结果有误。上诉人许昂为维护自己的合法权益，特依法提起上诉。请二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人许昂的上诉请求。 十一化建公司当庭答辩称，一、上诉人许昂与十一化建公司不存在建设施工合同关系，上诉人许昂以原告身份对十一化建公司提起诉讼主体不适格；二、上诉人许昂没有提供确实充分的证据证实其为案涉工程的实际施工人，一审判决驳回起诉请求是正确的；三、上诉人许昂的上诉理由均是在重复其在一审时的陈述理由，其所述十一化建公司不予认可，其上诉理由不能成立，二审法院应当驳回上诉人许昂的上诉请求。 阳煤深州公司当庭答辩称，阳煤深州公司发包的工程是十一化建公司承建，阳煤深州公司只与十一化建公司进行对接，故不应该成为本案的被上诉人。 许昂向一审法院起诉请求：1、要求判令十一化建公司支付剩余工程款1,296,237.73元及利息（利息自2014年11月30日起至实际支付之日止，按照银行同期同类借款利率计算）；2、阳煤深州公司对上述工程款承担连带责任；3、诉讼费由十一化建公司、阳煤深州公司承担。事实和理由：2014年9月15日，许昂与十一化建公司阳煤深州乙二醇工程项目经理部签订《建设工程施工专业分包合同》，十一化建公司将其承包阳煤深州公司22万吨/年乙二醇项目二标段电仪安装工程分包给许昂施工。工程合同总价暂定为160万元，工程造价计算方式为：定额（人工费＋辅材费＋机械费）X（100-下浮点数）%，下浮点数为15；定额执行《2008河南省建设工程工程量清单综合单价工程》，人工单价43元/工日不做调整。在工程施工过程中，十一化建公司增加部分工程量，增加部分工程量的工程款约为50万元左右。约定工程款支进度为：工程竣工经双方、监理和业主共同验收合格并交工后，工程款付至合同价款80%，并办理竣工结算。分包结算审计完成后，工程款付至工程价款的90%，余款10%作为工程质量保证金，待质保期满后一个月内付清。许昂接到工程后，积极组织设备及人员进行施工，该项目2015年已经验收合格并交工，且已过一年的质保期。项目工程完工后，十一化建公司陆续支付许昂工程款计619,585元，下余工程款1,296,237.73元经多次催要至今未付。 一审法院认定事实：2013年11月25日，十一化建公司与阳煤深州公司签订了《阳煤集团深州化工年产22万吨乙二醇项目土建及安装工程施工总承包施工合同》。许昂称其于2014年9月15日与十一化建公司阳煤深州乙二醇项目经理部签订了《建设工程施工专业分包合同》，之后并进行了施工，现要求十一化建公司、阳煤深州公司支付工程款及利息，但未提交有效证据予以证明。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，举证不能的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，阳煤深州公司的工作人员称涉案工程实际施工队的队长系谢毅，而许昂称谢毅系十一化建公司的工作人员，可十一化建公司否认谢毅系其工作人员，综合许昂提交的证据，其均不能证明系实际施工人，故对许昂的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回许昂的诉讼请求。案件受理费16,466元，由许昂负担。 本院二审期间，根据上诉人许昂的申请，二审合议庭成员于2020年10月28日前往阳煤深州公司，复印了分离与精制、仪表机柜间、围堰照明、防雷接地、接地电阻等相关技术档案，又于2020年12月1日对谢毅进行了调查询问，制作了询问笔录。十一化建公司的质证意见是：对技术档案需庭后进行核实，再给法院反馈意见，但开庭十日后，未予以反馈。对谢毅的询问笔录，认为其陈述与十一化建公司深州项目负责人李建明所述相矛盾，谢毅的身份是代表李建明还是代表十一化建公司还是其他身份，代理人并不清楚。阳煤深州公司对上述证据予以认可。 结合许昂一审提交的证据，本院评判如下：许昂提交了合同编号为SYHJ-YMSZ-YD-2014-03《建设工程施工专业分包合同》复印件，该合同中发包方列明为中国化学工程第十一建设有限公司阳煤深州乙二醇工程项目经理部，加盖了十一化建公司深州项目部的公章，分包人列明为中京化工建设责任有限公司河南分公司（以下简称中京化工河南分公司），有委托代理人许昂的签字、捺印。许昂提交了《职业安全健康及环保管理协议》复印件，其中甲方列明为中国化学工程第十一建设有限公司，加盖了十一化建公司深州项目部的公章，乙方列明为中京化工建设责任有限公司河南分公司，许昂作为项目经理签字。许昂主张为该合同签订名义上是十一化建深州项目部与中京化工河南分公司，但实际该工程系许昂个人承包。经查询天眼查软件查询，不存在中京化工建设责任有限公司河南分公司这一主体，十一化建公司仅以许昂没有提交原件为由进行抗辩，但对复印件中为何会出现十一化建公司深州项目部公章未作任何解释。许昂提交的《事故隐患整改通知书》、《关于协调会会议时间修改的通知》中均加盖了十一化建公司深州项目部的公章。其提交的《罚款通知单》、《安全技术交底卡》中有熊继超的签字，十一化建公司虽对上述证据不予认可，但未对加盖公章及熊继超签字的真实性否认。十一化建公司深州项目负责人李建明认可为了案涉项目制作了项目部公章，且在业主阳煤深州公司的技术档案中对项目部公章均有显示，可以认定标注为“中国化学工程第十一建设有限公司深州乙二醇工程项目经理部”（以下简称十一化建公司深州项目部）的公章在案涉深州项目上代表十一化建公司。因此上述证据的效力，本院予以认定。 从阳煤深州公司档案室调取的档案中显示分离与精制、仪表机柜间、围堰照明、防雷接地、接地电阻等工程的施工班组长有汤某的签字，汤某也曾出庭作证称，自己受许昂雇佣。许昂提供的施工队人员资料、工资数额、工资领取记录、考勤表、施工人员赴项目所在地的车票、为实际施工购买辅材的证据。 上述证据互相印证，形成完整的证据链条，且十一化建公司仅一味否认案涉工程不是许昂完成，但是何人完成没有提供充足的证据。故可认定上诉人许昂与被上诉人十一化建公司之间存在建设工程施工合同分包关系，许昂实际进行了施工。一审判决认定事实错误，予以纠正。 本院二审查明：2013年11月25日，十一化建公司与阳煤深州公司签订了《阳煤集团深州化工年产22万吨乙二醇项目土建及安装工程施工总承包施工合同》。许昂于2014年9月15日与十一化建公司深州项目部签订了《建设工程施工专业分包合同》，之后并进行了施工。 本院认为，根据合同的相对性原则，十一化建公司对许昂承担付款责任。关于工程量数额应如何确定的问题。许昂提交的银行卡交易记录中有关超、李曼、杨雪的转款，杨雪于2015年向许昂的转款过程中备注“十一化建深州项目部预付工程款”。对关超、李曼、杨雪三人与十一化建公司深州项目负责人李建明的身份关系，法庭多次询问李建明。李建明开始称“李曼、杨雪是谁我不清楚”，后又称“认识李曼，有亲戚关系”，后又改口称“李曼是我的一个远方亲戚，关超是谁我不清楚”。然经一审法院调取公安部门及民政部门证据，李曼系李建明女儿，关超与李曼系夫妻。 二审庭审后，关超主动找到法院称“我承包了十一化建公司在深州的项目中的部分工程，后又把部分工程包给了许昂，谢毅是我雇佣的。”然未提供其与十一化建公司书面的分包合同等，考虑关超与李建明的身份关系，在无相关证据的证实下，无法认定关超陈述的真伪，故其辩称本院不予采信。从阳煤深州公司档案室调取的档案中显示十一化建公司承包的案涉工程中施工单位有谢毅、孙朝阳、熊继超等签字并加盖了十一化建公司深州项目部的公章。与谢毅出具的证明内容及本院对谢毅的询问笔录可以相互印证，谢毅代表十一化建公司对案涉项目进行部分管理。上诉人许昂根据《建设工程施工专业分包合同》、谢毅签字的核对工程量扣除接收的款项确定剩余工程价款1,296,237.73元，十一化建公司对此不予认可，但其在一审中不同意进行工程量鉴定，二审也未对此提出申请，亦未对剩余工程价款提供相反证据，又考虑案涉项目负责人李建明在法庭避重就轻，没有据实陈述，其应承担对自己不利的法律责任，故对剩余工程价款1,296,237.73元予以确定。谢毅与许昂签字的工程量结算清单上的日期为2016年3月6日，许昂第一次向法院起诉是2018年9月21日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”许昂要求支付利息的请求予以支持。 综上所述，许昂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市中级人民法院（2020）冀1182民初215号民事判决； 二、中国化学工程第十一建设有限公司于接本判决书之日起5日内给付许昂1,296,237.73元及利息（利息以拖欠的数额为基数，自2018年9月21日起至欠款实际付清之日止，2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回许昂对阳煤集团深州化工有限公司的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16,466元，二审案件受理费16,466元，均由中国化学工程第十一建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永玮 审 判 员 关信娜 审 判 员 杨 英 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 陈 博 书 记 员 马原野 ——