河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4876号 上诉人（原审原告）：陈尚兵，男，1963年5月28日出生，汉族，住址江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：陈献国，河北鼓山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：胡军伍，男，1977年2月4日出生，汉族，住址邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：徐俊林，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人陈尚兵因与上诉人胡军伍承揽合同纠纷一案，不服邯郸市峰峰矿区人民法院（2020）冀0406民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈尚兵及其委托诉讼代理人陈献国、上诉人胡军伍及其委托诉讼代理人徐俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈尚兵上诉请求：1、撤销2020冀04**民初435号民事判决，依法改判被上诉人胡军伍支付上诉人绿化工程款1490962.4元。2、诉讼费、保全费、担保费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在认定上诉人实际施工工程量中对上诉人栽种的部分花木的事实及栽种的具体数量明显错误。1、2017年5月15日上诉人与被上诉人签订的《绿化协议书》以及附加的绿化苗木价格表中均对需要栽种的花木品种及单价进行了约定，并且被上诉人胡军伍也签字予以确认，其中对于“黄老虎、连翘”明确约定数量为3000棵，单价为38元每棵，并且在合同中也明确约定最终按照实际施工量结算，双方约定按照实际施工量结算的隐含的意思表示就是，在实际的施工中就会对已经约定的栽种数量存在出入。后上诉人在实际施工中根据实际需要栽种了“黄老虎、连翘”为13646棵，且目前在此施工场地上“黄老虎、连翘”的花木也依旧存在，然而一审法院却完全忽视上述上诉人栽种此“黄老虎、连翘”13646棵的事实，就连上诉人与被上诉人在之前合同中已经就“黄老虎、连翘”约定栽种的3000棵都没有认定，完全否认上诉人没有栽种“黄老虎、连翘”的花木是不符合事实和逻辑的。2、上诉人按照实际施工量制作了工程款计算表，在一审庭前质证时，被上诉人在上诉人提供的苗木清单上，认可的内容划“√”，对不认可的内容划“☆”。其中对于在上述苗木清单上中的第30项“木槿”、第31项“白蜡”、第32项“紫荆”、第33项“栽植花卉”、第34项“栽植花卉”、第35项“大柿子树”栽种费，上述的花木均是上诉人在实际施工中栽种的花木，并且上诉人提供的照片以及目前在现场还均可以反映出除第33项“栽植花卉”、第34项“栽植花卉”死亡外，并且其余列举的花木依旧存在的事实，但是一审法院完全没有依据上述的事实进行裁判，因为根据双方签订的《绿化协议书》中都明确约定了最终依据实际的工程量进行结算，那么上诉人在已经明确的承揽工地上栽种的上述花木的数量也要依据最终实际的数量进行结算，而然被上诉人胡军伍在未提供任何证据反驳上诉人所述的上述栽种花木的事实基础上，一审法院就认定上诉人没有栽种上述的花木，完全违背事实。二、为证明上诉人的主张，上诉人向法庭提交了施工的审计报告以及栽种花木的照片，上述的证据足以证实栽种的花木品类、数量及单价。上述的审计报告对案涉的施工场地内的所有栽种的花木都进行了详细的审计，虽然在合同中双方约定按照最终实际施工量进行结算，但是在被上诉人对上诉人栽种的部分花木完全进行否定的时候，此审计报告就可以强有力的证明在案涉的施工场地内所栽种花木品类及具体数量的事实，然而一审法院在被上诉人胡军伍未提供强有力的证据否定上诉人栽种部分花木的事实前提下，也不予调取上述绿化工程已经经过审计的报告资料，进而核实在上诉人的施工场地内栽种花木的事实，就以上诉人提供的证据不能证实上述栽种花木及数量为由，进而完全采信被上诉人胡军伍的陈述，是没有事实依据的。希望二审法院为查明事实的需要，前往邯郸市峰峰矿区审计局调取涉案的审计报告材料即《山底绿化工程审计报告》、《花海工程审计报告》，在上述的审计报告中被上诉人胡军伍均对涉案的施工场地内栽种的花木品类、数量及亩数均有签字确认，可以清楚的核实涉案的施工场地内栽种的花木种类、数量以及具体的施工亩数。三、另外上诉人与被上诉人在2017年5月22日签订的《山底村绿化（草花种植）协议书》中虽然约定绿化的亩数为80亩，但是最终实际施工的亩数确为105亩，此实际施工与《花海工程审计报告》中审计的施工面积是完全一致的。另外根据峰峰矿区美丽乡村相关旅游宣传影像资料中拍摄的花海面积，也可以确定上诉人花海施工的亩数远超84亩，而非被上诉人胡军伍所述的仅为84亩。 综上所述，在上诉人与被上诉人之间约定的涉案施工场 地内，栽种的花木已经经过审计，并且尚存在上诉人述的花木品类及数量，结合在双方已经明确涉案的具体绿化场地的前提下，足以证明上述的绿化苗木为上诉人栽种，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的诉求。 胡军伍答辩意见：1、黄老虎的问题，数量不对。一部分是野生，另一部分是村委会补种的，价格不对，根据完工后陈尚兵报给胡军伍的价格是8元，而审计报告中认定的每株的价格是5.6元。所以上诉人提到的按387元计算，完全超出事实；2、30项-35项，木槿、白蜡、紫荆、花卉、柿子树，这些是村里遗留和项目部补种的，并非陈尚兵种植，而且在完工后，陈尚兵向胡军伍提供过清单，但在清单里没有；3、关于上诉人提到的两份审计报告，是对项目部的审计，并不是本案双方当事人之间的审计，因此这两份审计报告并不当然适用于本案；4、关于花海的亩数，到底是多少，村委会证明是84亩。基于以上事实请求二审法院驳回陈尚兵上诉请求。 胡军伍上诉请求：1、请求二审人民法院撤销邯郸市峰峰矿区人民法院（2020）冀0406民初435号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由:一、一审法院认定事实有误，简单依据双方在调解中确认的标注为“√”《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》认定合同价款，违反法律规定，请求二审人民法院依法明查。一审判决明确提出“庭前双方对2019年12月31日原告制作的《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》进行了核对，双方对已种苗木价值1042273.06元部分无争议（标注为“√”），本院对此予以确认。”首先、所谓的一审法院“庭前”实指双方在“庭前调解”，当时上诉人为尽快解决案件纠纷，作出最大诚意的让步，对被上诉人《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》进行的确认；后因双方调解不成，未能这成一致；双方也未对此签字确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。因此，上诉人在调解过程中作出的妥协和让步，不能认为是上诉人对事实的认可，更不构成自认。显然，一审法院以双方调解过程中涉及的案件事实作为认定的苗木价值的依据，违反了法律规定，有违诚信原则，同时也损害了上诉人的合法权益。二、该《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》涉及到的“紫薇、海棠、法桐、金叶女贞球（大）、冬青绿篱、百日草”这六种花草在双方签订的《绿化协议书》、《山底村绿化（草花种植）协议书》中均没有进行任何约定；即没有约定单价，对数量上诉人也不认可。因此，一审法院所认定的这六项草木数量及价值没有基本的事实，请二审人民法院依法予以纠正并依法撤销一审法院的错误认定。三、一审法院认定“被上诉人依约铺设了滴灌，进而每亩按单价7500元计算”实属错误，请求二审人民法院依法明查。一审法院认定的依据是被上诉人在庭审中提交的关于铺设滴灌的照片；而该照片内容显示的仅仅是一小节浇水管子，根本不是合同中约定的铺设滴灌工程。事实上，被上诉人对于花海根本未进行滴灌铺设；是上诉人为了赶进度，才与许军林签订了《绿化官网铺设施工合同》：工程内容为山底村绿化管网铺设工程，造价为157000元（计算单价为1847元）。该项工程完成后，上诉人即向承包人许军林支付了相关款项。且根据网上显示关于滴管铺设价格为1000-3000之间，上诉人与许军林之间价格合理，应当在被上诉人工程量中予以扣减。一审法院认定有误，请求二审人民法院予以纠正。四、一审法院认定上诉人已支付工程款126万与事实不符，上诉人实际已支付132万，请求二审人民法院予以纠正。上诉人在一审期间，向法院举证证实已实际支付工程款132万元，但一审法院仅根据被上诉人的自认认定126万；请求二审人民法院结合上诉人提交的证据，纠正一审法院的错误认定上，依法认定实际已支付132万元整。五、被上诉人在合同履行过程中产生的水费77365元，根据合同约定应由被上诉人自理，一审法院未对此进行审理，也未依法予以扣减，请二审人民法院予以纠正。一审上诉人答辩过程中明确指出合同履行过程中，被上诉人负责指定地区的绿化种植、养护工作，其中产生的相关费用包括草绳绕树干费、常规支撑费、遮阳棚费、软式通气管费、人工费、水电费等，但被上诉人不向村中交纳水费，由上诉人进行了垫付，故该部分费用应依法扣除；为支持该主张，上诉人向一审法院提交了山地村委会出具的《峰峰美丽乡村山地村项目部绿化用水明细表》，水费共计77365元。但一审法院未对该项事实予以审理，也未对该项支出予以扣减，严重损害了上诉人的合法权益。综上，上诉人认为：一审法院认定事实错误，上述三项应扣减的金额为455420元，加上少计算的6万支付款，早已超过一审判决认定的数额；请求二审人民法院依法明查，撤销原一审法院的错误判决；依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 陈尚兵答辩意见：1、胡军伍在接受法官询问的时候已经认可在划对勾的部分没有争议；2、有争议的工程量应以审计报告及其他有效证据认定；3、胡军伍上诉理由应提供有效证据，否则应承担不利后果。 陈尚兵向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款1490962.4元；2、诉讼费、保全费、担保费全部由被告承担。事实与理由：2017年5月15日，原被告签订了一份《绿化协议书》，依据该协议书，原告为被告种植了价值1956337.4元的绿化树苗。2017年5月22日，原被告签订了一份《山底村绿化（草花种植）协议书》，依据该协议书，原告为被告种植了价值794625元的花海。以上绿化工程均已交付验收合格。工程款共计2750962.4元。但时至今日，被告仅支付了1260000元。剩余款项1490962元，经多次讨要，被告以种种理由拒不支付。故起诉至法院，请求依法判决。 一审法院认定事实，2017年5月15日，胡军伍（甲方）与陈尚兵（乙方）签订一份《绿化协议书》，约定：1、甲方在山底村建设美丽乡村，乙方承包绿化施工工程（附苗木价格表）。2、乙方在甲方指定范围内种植绿化苗木并施工三个月，自2017年5月6日起至2017年8月6日止。3、乙方种植绿化苗木按合同价50万元起，甲方付款30万元。（乙方施工每50万起，甲方付款30万），直至8月底合同结束。施工结束付至施工总工程量60%。每养护一个月付10%（9、10月份各付10%），11月底付15%。养护一年（至2018年5月6日）付清余款。4、甲方付款按实际施工工程量计算。5、此苗木价格表，经双方认可下浮12%计算。6、双方如有一方不履行该协议，双方均有权终止该协议。7、此协议只针对山底村部分绿化项目（胡军伍承包绿化项目）。8、此协议一式两份，双方签字生效。9、未尽事宜双方协商解决。 2017年5月22日，胡军伍（甲方）与陈尚兵（乙方）签订一份《山底村绿化（草花种植）协议书》，约定：1、甲方在山底村建设美丽乡村，乙方承包绿化（草花）施工工程。2、乙方在甲方指定范围内种植绿化（草花）并养护三个月，自2017年5月28日起至2017年6月16日止。保证在2017年9月10日花期最好。3、乙方种植绿化草花（80亩*7500元/亩=60万元），乙方施工过半，甲方付款至30%（18万元）（按施工工程量计算）。乙方施工结束，甲方付款至60%（36万元）（按施工工程量计算）。每养护一个月付10%（6万元），第三个月付15%（9万元）。养护一年（至2018年5月28日）付清余款。4、甲方付款按实际施工工程量计算。5、乙方提供草花7-8个品种（施工、养护），滴灌的铺设共计7500元/亩。6、双方如有一方不履行该协议，双方均有权终止该协议。7、此协议一式两份，双方签字生效。8、未尽事宜双方协商解决。备注：草花有以下品种，矢车菊、五彩石竹、大花秋葵、硫华菊、南非万寿菊、太阳花、万寿菊、麦仙翁、波斯菊、大花百日草。 另认定，庭前原被告对2019年12月31日原告制作的《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》进行核对，对清单上划“√”项目无异议，对清单上划“☆”项目有异议。 2017年7月20日，陈尚兵收胡军伍300000元；2017年7月22日，陈尚兵收胡军伍200000元；2017年8月13日，陈尚兵收胡军伍200000元；2017年8月25日，陈尚兵收胡军伍90000元；2017年8月27日，陈尚兵收胡军伍60000元；2017年9月7日，陈尚兵收胡军伍30000元；2017年11月份，陈尚兵收胡军伍10000元；2017年12月5日，陈尚兵收胡军伍10000元；2017年12月14日，胡军伍向陈尚兵微信转账10000元；2018年2月13日，陈尚兵收胡军伍250000元；2019年5月11日，陈尚兵收胡军伍100000元，以上合计1260000元。陈尚兵自认收到胡军伍支付的工程款1260000元。陈尚兵因申请诉前保全，花费保全费5000元。 以上事实有《绿化协议书》一份、《山底村绿化（草花种植）协议书》一份、《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》一份、陈尚兵出具收条10张、微信截图、微信支付交易明细证明及开庭笔录等在案佐证，予以确认。 一审法院认为，原告陈尚兵从被告胡军伍处接收山底村美丽乡村建设绿化工程后，进行相应苗木、花草种植的事实清楚,双方之间形成合法的承揽合同关系，原告陈尚兵负有依约完成苗木、花草种植、养护义务，被告胡军伍负有根据原告陈尚兵完成的苗木、花草种植数及养护情况支付相应价款义务。关于原告陈尚兵要求被告胡军伍支付工程款1490962.4元的诉请，双方有争议，就原告陈尚兵已种苗木量，庭前双方对2019年12月31日原告制作的《山底村绿化工程竣工已种苗木清单》进行了核对，双方对已种苗木价值1042273.06元部分无争议（标注为“√”），一审法院对此予以确认。就该清单上双方有异议部分（标注为“☆”）综合认定如下：第一项原告主张“柿树”2棵共计1800元，被告不认可，原告未提交相应证据证明其主张，不予支持；第十三项原告主张“白蜡”41棵，单价3600元，合计147600元，被告不认可，原告就其所种棵数所举证据尚不足以支持其主张，不予支持；第十九项原告主张“红叶石楠球大”154棵，单价400元，合计61600元，被告不认可，原告就其所种棵数所举证据尚不足以支持其主张，不予支持；第二十一项原告主张“黄老虎、连翘”13646.5棵，单价38元，合计518567元，被告不认可并认为单价过高，关于单价问题，双方对此有协议约定，关于种植数量，原告所举证据尚不足以支持其主张，不予支持；原告主张第三十项“木槿”、第三十一项“白蜡”、第三十二项“紫荆”、第三十三项“栽植花卉”、第三十四项“栽植花卉”、第三十五项移栽“大柿子树”，被告均不认可，原告就其所种数量所举证据尚不足以支持其主张，不予支持；原告主张种植花海105.95亩，单价7500元，合计794625元，被告不认可，认为实际种植亩数为84亩，并认为原告未做滴灌系统，关于滴灌系统，原告提供相应照片显示地面铺设有滴灌，对被告关于滴灌的辩称意见，不予采信；就原告种植花海的具体亩数，根据双方所述，现能确认的亩数为84亩，原告种植花海能确认的价值为630000元（7500元×84亩），综上，根据现有证据，能确认原告已种苗木价值为1672273.06元（1042273.06元+630000元），扣除被告支付的1260000元，被告还应支付原告412273.06元，原告诉请超出此数额部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告胡军伍于本判决生效后十日内支付原告陈尚兵工程款412273.06元；二、驳回原告陈尚兵的其他诉讼请求。案件受理费18219元、保全费5000元，由原告陈尚兵负担案件受理费13181元，被告胡军伍负担案件受理费5038元、保全费5000元。 二审时本院依法调取了关于山底村绿化审计《建设工程结算书》，证明山底村绿化工程实际施工量和工程价款。陈尚兵质证意见：审计报告的主要内容三项，绿化、花海、喷灌，该三项内容正好是本案争议的合同内容。工程量清单载明的苗木名称与排列顺序，与陈尚兵一审时提交的审计资料复印件几乎完全一致。因此，法院调取的审计报告是审计部门对涉案工程专门制作的审计验收报告。我方申请调取审计报告的证明目的是想证明陈尚兵的实际施工量，并非证明如何结算，有争议的工程量应当以审计报告为准，工程价款应当以双方签订的合同约定为准。此外，关于报告上的30-35项，是我第二年补栽的，但不是在同一个地方。胡军伍质证意见：1、审计结算并不是真正意义上工程结算，报告上面没有施工单位的盖章，也没有业主的盖章，仅是因为这个项目涉及到财政资金做出来的结算；2、这个结算中含有多项重复的内容，同时除了本案陈尚兵施工的内容外还包含了村委会以及其他施工队施工的内容；3、通过审计报告第一页能够计算出黄老虎单株的价格是5.6元，但陈尚兵主张一株是38元。审计报告是对项目部的审计，不是对双方的审计。对此报告我方有异议。 胡军伍向本院提交了：1、《绿化管网铺设施工合同》及收据、工程网上关于滴灌的工程造价，欲证明胡军伍与许军林签署了铺设滴灌管网，合同价款157000元；2、山底村土地发放款名单，载明有33位村民按所占亩数（共计81.83亩），每亩600元的补偿领取的占地款，欲证明村委会出具的花草种植面积84亩的证明有事实依据。陈尚兵质证意见：胡军伍与许军林签署的合同是假的，陈尚兵铺设了94亩花海工程大部分滴灌，只有6亩没有铺设，自愿抵扣施工费2万元。对山底村土地发放款名单真实性不认可，该证据证明花草81.83亩，与村委会出具的证明84亩不一致。故不能作为确定花草亩数的证据。 二审查明的事实同一审。 本院认为，本案争议的焦点：1、原判依据陈尚兵提供的苗木清单双方无异议的项目确定合同价款是否适当；2、对双方有异议的绿化项目，能否依照审计结算书认定；3、胡军伍上诉主张另行找人铺设滴灌事实是否属实，主张的价款能否予以抵扣；4、胡军伍上诉主张的77365元水费是否属实，能否予以抵扣；5、胡军伍微信转账给张鑫的5万元能否抵扣工程款。 关于争议的第一个焦点问题，经查，一审时根据陈尚兵提供的苗木清单，法官在庭下组织双方质证时，对没有争议的项目即在清单上标注为“√”，对双方有异议部分在清单上标注为“☆”。且该清单的苗木名称与排列顺序与审计结算书一致，二审时，胡军伍即予以认可，故一审判决依据该苗木清单双方无异议的项目确定合同价款并无不当。关于争议的第二个焦点问题，二审时本院从邯郸市峰峰矿区审计局调取的山底村绿化审计结算书载明，审计时间、地点、审计对象与双方当事人之间的绿化合同内容一致，该审计结算书是对涉案工程所作的工程量及价格审计，具有真实性、合法性和关联性，可以作为定案的依据。故双方有异议的绿化项目，在没有其他证据足以证明的情况下，应依照审计结算书认定。本案中双方有异议的柿树、白蜡、红叶石楠球大、黄老虎、连翘、木槿、白蜡-10cm、紫荆-5cm、栽植花卉等项目，依据审计结算书的价格共计261083.26元，依据双方合同约定下浮12%，价款为229753.27元。对于双方有争议的种植花草亩数，山底村村委会出具证明是84亩，且有补偿的33名村民具体亩数清单相印证，原判认定84亩并无不当。关于争议的第三个焦点问题，本院二审期间胡军伍提交的与许军林签订铺设滴灌合同，不属于新证据，且无其他证据相佐证，本院不予采纳。但陈尚兵自认没有做完，自愿放弃施工费用2万元，本院予以支持。关于争议的第四个焦点问题，胡军伍虽然向法庭提供了村委会的证明，但无其他证据相佐证，且陈尚兵只认可用过一次村里的水，自愿承担5000元水费，故可抵扣工程款5000元。关于争议的第五个焦点问题，胡军伍虽然向法庭提交了给张鑫转账5万元的微信记录，但陈尚兵不认可，且无其他证据证明陈尚兵收到了该款，故胡军伍上诉所提该请求不予支持。 综上所述，胡军伍应给付陈尚兵工程款412273.06元+229753.27元-20000元-5000元=617026.33元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销邯郸市峰峰矿区人民法院（2020）冀0406民初435号民事判决； 二、胡军伍于本判决生效后十日内支付陈尚兵工程款617026.33元； 三、驳回陈尚兵的其他诉讼请求。 如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18219元、保全费5000元，由陈尚兵负担案件受理费12081元，胡军伍负担案件受理费6138元、保全费5000元；二审案件受理费21990元，由陈尚兵负担10510元，胡军伍负担11480元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 田 莉 审 判 员 胡海军 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 吴广晓 书 记 员 李晓杰