上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11276号上诉人（原审原告）：杜新杰，男，1972年10月6日生，汉族，户籍地河北省高碑店市。被上诉人（原审被告）：艾森曼机械设备(上海)有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇神州路**第**第****。法定代表人：LIUERICJIAN，总经理。委托诉讼代理人：李闯，上海劳达律师事务所律师。上诉人杜新杰因与被上诉人艾森曼机械设备(上海)有限公司（以下简称艾森曼公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初5659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜新杰上诉请求：撤销一审判决，改判支持杜新杰的一审诉讼请求。事实和理由：1.杜新杰是根据艾森曼公司的招聘广告，向其投简历，被艾森曼公司面试合格后进入艾森曼公司的；2.杜新杰系艾森曼公司项目的安全经理，工作内容及工作相关的事项，包括工资发放，完全接受艾森曼公司的管理领导，与艾森曼公司的其他员工毫无二致；3.杜新杰根据艾森曼公司要求与Z公司(以下简称Z公司)或Y公司(以下简称Y公司)签订的劳动合同以及艾森曼公司与Y公司签订的《服务外包协议》均为虚假的，从未实际履行；4.一审法院未对杜新杰与艾森曼公司之间的劳动关系进行实质性审查，仅凭一份未真实履行的劳动合同而认定杜新杰与艾森曼公司不存在劳动关系，属于适用法律错误。艾森曼公司辩称，不同意杜新杰的上诉请求。杜新杰在其主张双方存在劳动关系的期间与Z公司或Y公司签订劳动合同并建立劳动关系；Z公司系根据与艾森曼公司签订的服务外包协议，将杜新杰安排到艾森曼公司处工作。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜新杰向一审法院起诉，请求确认2012年2月6日至今杜新杰、艾森曼公司存在劳动关系。一审法院认定事实：Z公司原名Y公司，于2017年1月更名。上海XX有限公司(以下简称XX公司)唯一股东为Z公司。杜新杰与XX公司签订过期限为2012年2月6日至2014年2月5日、2014年2月6日至2016年2月5日的劳动合同，两份合同均约定XX公司把杜新杰租赁到XX公司的客户单位从事双方协商一致的公司及岗位；杜新杰担任安全员；杜新杰的薪酬待遇由杜新杰与XX公司协商确定，每月13日XX公司发放上月工资；XX公司按照国家规定为杜新杰交纳社会保险等。杜新杰与Y公司签订过1份期限为2015年5月20日至项目结束之日止的劳动合同，约定Y公司根据实际业务的需要把杜新杰分配到Y公司承接的项目上从事项目方委托Y公司完成的特定工作或事项；杜新杰岗位为安全员；杜新杰的薪酬待遇由杜新杰与Y公司协商确定，每月15日Y公司发放上月工资；Y公司按照国家规定标准为杜新杰交纳社保等。上述三份劳动合同中均未有XX公司及Y公司与杜新杰系代发工资、代缴社会保险费之表述。双方确认平时杜新杰实际工作地点在艾森曼公司处项目现场，由XX公司或Z公司先后按月支付杜新杰工资。由XX公司或Z公司先后为杜新杰缴纳社会保险费至2019年5月。一审审理中，杜新杰主张其经由艾森曼公司招聘面试后进入艾森曼公司处担任安全员工作，上班一个月后艾森曼公司要求杜新杰与XX公司违规签订劳动合同，杜新杰提出异议要求与艾森曼公司签订劳动合同，但艾森曼公司表示其为外企发放工资不便，XX公司仅系代发工资及代缴社会保险费，杜新杰遂先后与XX公司、Y公司多次签订劳动合同，但除代付工资和代缴社保外，其他劳动关系履行均在杜新杰、艾森曼公司之间发生。2012年2月6日起杜新杰实际为艾森曼公司提供劳动，其工作内容在艾森曼公司的生产活动中必不可少，杜新杰接受艾森曼公司日常工作安排、考勤管理，由艾森曼公司确定工资数额、进行调整，由艾森曼公司负责劳动合同续签考核，双方之间符合劳动关系的构成要件，故杜新杰与艾森曼公司建立劳动关系。杜新杰在艾森曼公司处最后工作至2019年11月30日。杜新杰在发现社保漏缴向艾森曼公司提出后，艾森曼公司仅表示由Z公司解决，并要求杜新杰申请仲裁。2019年12月29日Z公司根据艾森曼公司要求通过邮件告知杜新杰不要继续至艾森曼公司上班，理由为因Z公司实际运营问题，两公司的合作至2019年11月30日，2019年12月1日起将安排杜新杰至其他公司工作。杜新杰认为实际系因艾森曼公司没有新的项目，不再需要杜新杰。杜新杰再向艾森曼公司发送邮件，艾森曼公司也没有回复，亦未支付2019年11月后的工资。杜新杰为此提供：1.杜新杰安全员证、各现场出入卡，证明杜新杰告在艾森曼公司处担任安全员职位，在艾森曼公司多个项目现场代表艾森曼公司履行职责，参与艾森曼公司项目施工建设，杜新杰的工作在艾森曼公司的业务中不可或缺。2.艾森曼公司营业执照及税号变更通知函，证明艾森曼公司基本情况。3.考勤表（绍兴和天津项目），证明杜新杰在工作中与艾森曼公司其他员工一同考勤考核，并无区别。4.艾森曼公司内部新年电子刊，证明杜新杰积极参加艾森曼公司文化建设，与艾森曼公司其他员工没有差别。5.杜新杰在艾森曼公司项目现场工作照片，证明杜新杰在艾森曼公司处工作内容，与项目其他同事共同完成艾森曼公司业务。6.休假安排相关邮件及附表，证明杜新杰享有正式员工的各类假期，并由艾森曼公司对杜新杰的休假进行管理和安排。7.在保证明及邮件（佛山项目），证明艾森曼公司对外明确确认杜新杰为艾森曼公司员工及已按照规定正常缴纳工伤保险、商业保险。8.工资条，证明实际由艾森曼公司向杜新杰发放工资，由艾森曼公司直接与杜新杰确认工资。9.艾森曼公司为杜新杰统一安排工作邮箱的邮件，证明艾森曼公司对杜新杰工作邮箱进行规定和管理，杜新杰按照艾森曼公司要求使用工作邮箱。10.费用报销邮件，证明杜新杰根据艾森曼公司要求进行费用报销、加班申请、假期申请，艾森曼公司对杜新杰进行相关劳动管理。11.会议纪要邮件，证明杜新杰的工作岗位和工作职责在艾森曼公司的生产活动中必不可少。12.人员安排邮件及附件，证明艾森曼公司对其公司所有员工进行统一工作安排，杜新杰作为其员工按照艾森曼公司安排开展工作。13.绍兴和佛山的人员花名册和组织架构，证明杜新杰作为艾森曼公司员工，在项目组织架构中不可缺少。14.合同续签的邮件及考核表，证明在杜新杰合同到期后，由艾森曼公司根据公司规定对杜新杰进行考核，合格后双方续签合同。15.艾森曼公司安排杜新杰改变工作地点和项目的邮件，证明艾森曼公司根据自身业务需要，对杜新杰实际工作地点和工作项目进行调整和切换。16.通讯录及培训计划，证明杜新杰作为艾森曼公司一员，在艾森曼公司经营活动中的作用和工作内容。17.住房和班车线路邮件，证明艾森曼公司为杜新杰开展工作提供劳动条件。18.劳动合同三份，证明艾森曼公司违法要求杜新杰与第三方公司签订劳动合同，并以所谓租赁方式到艾森曼公司处工作，这种所谓租赁违反劳动法律。19.工资代付协议，证明艾森曼公司向杜新杰提供一份工资代付协议，要求杜新杰签字放弃权利才同意支付2019年11月工资，实际系艾森曼公司拒绝支付杜新杰工资。20.工作邮件，证明杜新杰在艾森曼公司处工作期间，接受艾森曼公司管理与领导，按照艾森曼公司要求完成工作，杜新杰的工作是艾森曼公司经营业务中不可缺少内容。21.录像光盘（杜新杰要求艾森曼公司确认劳动关系），证明艾森曼公司工作人员先表示杜新杰系劳务派遣，后改为服务外包，自认与杜新杰存在劳动关系。艾森曼公司对于上述除证据21外的真实性和合法性均认可，但认为仅证明艾森曼公司对于杜新杰工作进行管理，无法证明双方存在劳动关系。其中证据1、2仅反映诉讼主体；证据19系因艾森曼公司与第三方结算存在纠纷，为杜新杰利益考虑，艾森曼公司拟签订协议采取代发11月工资形式避免后续纠纷，但最终未能成功，不代表艾森曼公司认可与杜新杰存在劳动关系；证据21真实性认可，合法性不认可，杜新杰录制未经他人许可，且存在诱导对方方式进行，谈话中对方并未认可杜新杰、艾森曼公司存在劳动关系，内容与本案争议无关。艾森曼公司主张其先后与XX公司、Z公司签订服务外包协议，约定艾森曼公司的项目采用服务外包的方式发包给Z公司等。根据艾森曼公司要求，由XX公司或Z公司对外发布招聘广告，杜新杰通过艾森曼公司面试后，自愿与XX公司等签订劳动合同并建立劳动关系，再将杜新杰安排至艾森曼公司处工作。平时由艾森曼公司将杜新杰工资、社保费用、服务费等项目费用转账支付给XX公司或Z公司，再由XX公司或Z公司通过转账方式支付杜新杰工资，并为杜新杰缴纳社会保险费。杜新杰虽确接受艾森曼公司工作安排和日常管理，但艾森曼公司从未与杜新杰签订劳动合同，也没有建立劳动关系的合意，双方不存在劳动关系。在杜新杰提出社保漏缴情况后，艾森曼公司答复双方不存在劳动关系，要求其向Z公司主张。杜新杰最后工作至2019年11月30日，艾森曼公司向Z公司支付项目费用至2019年10月。艾森曼公司为此提供:1.艾森曼公司与Y公司签订的服务外包协议（2015年9月1日至2017年8月31日）、与Z公司签订的服务外包协议（2017年9月1日至2019年8月31日），两份协议均约定艾森曼公司的项目采用服务外包的方式发包给Z公司等；服务担当是指Z公司为完成本协议约定项目，从其员工中挑选的相关服务人员，证明杜新杰、艾森曼公司不存在劳动关系，杜新杰系由XX公司或Z公司通过服务外包的方式安排至艾森曼公司处参加相关项目。2.普陀区人民法院民事裁定书，证明内容同证据1。3.2019年1月至10月银行转账记录，证明艾森曼公司依据服务外包协议向Z公司支付协议约定费用。4.往来邮件，证明艾森曼公司一直与Z公司就工资发放进行沟通。5.普陀区人民法院谈话笔录，证明杜新杰系与第三方建立劳动关系，而非艾森曼公司。6.2012年8月至2013年2月银行转账记录，证明艾森曼公司与XX公司签订有服务外包协议，据此转账项目费。7.国家企业信用信息公示系统截屏，证明Z公司更名情况、XX公司唯一股东为Z公司。杜新杰对证据1真实性认可，但杜新杰不知晓协议，且Z公司等只是代为支付工资和代缴社保，其他并无关联。2019年10月起，由W公司（以下简称W公司）支付工资和缴纳社保，且认为杜新杰于2012年2月入职，但服务外包协议在后签订。对证据2真实性认可，但裁定书仅程序驳回起诉，未对事实进行调查。对证据3真实性认可，转账明细所载为货款，无法反映系劳务派遣。对证据4真实性认可，但行为违法。对证据5质证意见同证据2。对证据6真实性认可，转账明细所载为货款，艾森曼公司行为违法。对证据7真实性认可。一审另查明：2019年8月，W公司为杜新杰缴纳社会保险费。2019年10、11月，由W公司支付杜新杰上月工资。一审诉讼中，一审法院向Z公司工作人员程某进行调查，其表示“其系Z公司退休返聘人员；Z公司原名Y公司，XX公司是Z公司的全资子公司；Z公司与艾森曼公司间系劳务外包关系，员工与Z公司签订劳动合同，安排至艾森曼公司处工作；七、八年前Z公司就与艾森曼公司签订合同建立外包关系，周某（另案当事人）、杜新杰、黄某（另案当事人）一开始就与Z公司签订劳动合同，建立劳动关系；对该三位员工的劳动合同认可，杜新杰于2012年2月开始的前两份合同是与XX公司签订，2015开始与Y公司签订劳动合同，周小峰的合同最后一份是跟Z公司签订，之前的应该也是跟XX公司或Z公司签订；招聘时员工具体工作能力或资历由用工单位掌握，Z公司不知其是否胜任，用工单位面试后，如果觉得可以胜任，员工就与Z公司签订劳动合同；对外招聘广告时间长远记不清楚，可能是以Z公司和艾森曼公司名义同时招聘，劳动者肯定是清楚与Z公司签订合同，安排至艾森曼公司工作，不然就与艾森曼公司直接签订合同了；从三位员工被安排至艾森曼公司的第一天，就由Z公司与其签订合同，不然不能去；平时由艾森曼公司根据考勤计算出工资、服务费、税点、社保费用，一并打给Z公司，由Z公司发放给员工并缴纳社保，三位员工假如有报销或补助等费用，也是走Z公司账，由其发放；2019年9月Z公司业务调整，社保处于欠费状态，只能将业务和员工转至W公司，只是为了维护员工权益不得已为之，与艾森曼公司协商过，其是同意的，但W公司没来得及与劳动者签订劳动合同，后W公司缴了一两个月社保后就无法缴纳，Z公司通知员工回来安排工作，至于员工来不来或艾森曼公司是否继续用工是另一回事，Z公司没有通知解除过劳动合同。”杜新杰对调查笔录真实性认可，但对其中涉及杜新杰与艾森曼公司间的劳动法律关系的认定不认可。艾森曼公司则认可调查内容。2019年12月10日，杜新杰向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认2012年2月6日至2019年12月10日与艾森曼公司存在劳动关系。2020年1月15日，该委裁决：对申请人（杜新杰）的请求事项不予支持。杜新杰不服裁决，于法定期限内起诉法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据艾森曼公司提供其与Y公司（即Z公司）签订的服务外包协议和银行转账记录等证据，结合普陀区人民法院以及一审法院向Z公司员工的调查，可以证明XX公司以及Y公司依据服务外包协议将其员工安排至艾森曼公司处工作以及艾森曼公司每月向XX公司或Y公司支付项目费的事实。一审法院对此予以确认。双方对于杜新杰与艾森曼公司是否建立劳动关系存在争议。杜新杰主张经艾森曼公司招聘、面试于2012年2月6日进入艾森曼公司工作至今，接受艾森曼公司管理，遵守艾森曼公司规章，由艾森曼公司支付劳动报酬，故杜新杰、艾森曼公司间存在劳动关系。艾森曼公司主张依据服务外包协议，杜新杰虽经艾森曼公司面试，但系与XX公司等签订劳动合同并建立劳动关系，再将杜新杰安排至艾森曼公司处工作；同时杜新杰虽接受艾森曼公司工作安排和日常管理，但确由艾森曼公司依据服务外包协议将杜新杰工资、社保费用、服务费等项目费用转账支付给XX公司或Z公司，再由XX公司或Z公司支付杜新杰工资并为杜新杰缴纳社会保险费，且艾森曼公司从未与杜新杰签订劳动合同，也没有建立劳动关系的合意，故否认与杜新杰建立劳动关系。一审法院认为，其一，杜新杰与XX公司签订过期限为2012年2月6日至2014年2月5日、2014年2月6日至2016年2月5日的劳动合同，均约定XX公司把杜新杰租赁到XX公司的客户单位从事双方协商一致的岗位；杜新杰亦与Y公司签订过1份期限为2015年5月20日至项目结束之日止的劳动合同，约定Y公司根据实际业务的需要把杜新杰分配到Y公司承接的项目上从事项目方委托Y公司完成的特定工作或事项。上述合同系双方当事人的真实意思表示，且于法不悖，对双方当事人均有约束力，一审法院予以确认。在劳动合同中均无XX公司、Y公司与杜新杰不建立劳动关系，仅系代发工资及代缴社会保险费的表述，可见杜新杰对于先后与XX公司、Y公司建立劳动关系，并被安排至艾森曼公司处工作是明知的，三份劳动合同也已实际履行，亦与服务外包协议内容相符。其二，杜新杰虽接受艾森曼公司工作安排和日常管理，但从现有证据反映艾森曼公司并未与杜新杰就建立劳动关系达成合意。综上，杜新杰要求确认2012年2月6日至今杜新杰、艾森曼公司存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动法》七十八条之规定，判决驳回杜新杰的诉讼请求。案件受理费10元，由杜新杰负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，现有证据及当事人陈述表明，XX公司或Y公司在与杜新杰订立劳动合同后，按照约定将杜新杰安排到艾森曼公司的项目工作，在公司正常经营时定期向杜新杰支付工资，为杜新杰缴纳社保；艾森曼公司作为用工单位，根据其与Z公司签订的《服务外包协议》，安排杜新杰工作、对杜新杰进行管理。杜新杰主张其不清楚劳动合同内容，但其作为完全民事行为能力人，在无证据证明其受欺骗或胁迫的情况下，其与XX公司或Y公司所签订的劳动合同，不违反法律规定，理应有效，且其与XX公司或Y公司多次签订劳动合同，在知晓工资发放情况后也从未提出异议。因此，杜新杰关于其系与艾森曼公司直接建立劳动关系的主张，本院难以支持。综上所述，杜新杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杜新杰负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……