山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6677号上诉人（原审被告）：山东中阔基础工程有限公司，住所地济南市马鞍山路**。法定代表人：袁海涛，总经理。委托诉讼代理人：郭宪德，山东正固律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴国荣，山东正固律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张某某，男，1971年12月30日出生，汉族，居民，住济南市天桥区。原审第三人：山东宏基岩土工程有限公司，住所地济南市历下区解放**现代逸城**楼**。法定代表人：马洪水，总经理。委托诉讼代理人：孙书国，山东博睿律师事务所律师。上诉人山东中阔基础工程有限公司因与被上诉人张某某及原审第三人山东宏基岩土工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院(2019)鲁0832民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。山东中阔基础工程有限公司上诉请求：一、依法撤销山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4063号；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。本案中，被上诉人提供证据1《梁山一中螺杆钢筋砼桩基工程量确认单》的备注中，明确载明“暂按此结算工程量，最终结算和扣款以宏基公司结算书为准”，上诉人在出具结算单时，尚未与原审第三人最终结算，所以应扣除的款项无法确定，故注明了暂时结算。因此证据1《梁山一中螺杆钢筋砼桩基工程量确认单》不属于最终结算，且我方与原审第三人至今仍未最终结算，无法确认应扣除款项。故，按约定我方需与原审第三人结算完成后，才能确定应扣除款项，据此与被上诉人形成最终结算。一审判决无视上述事实，以上诉人与被上诉人形成的初步结算为依据认定工程价款，明显存在认定事实错误。被上诉人提供证据3《梁山一中桩基工程施工劳务协议》条款约定，出现质量问题、工期延误，被上诉人应承担相应的过约责任。事实上，在实际实行的过程中，确实存在质量和工期延误问题，上诉人委托第三方进行了整改，并导致工期延误。协议中还约定，乙方工程款的支付及竣工结算中，应扣除乙方领用（或租用）甲方供材，以及应由乙方支付甲方的其它款项，而上述几项均未在被上诉人主张的数额中最终结算扣除，进一步说明一审判决认定工程款数剂有误。既然涉案工程款存在错误，那么，以此计算工程款利息的判决也是错误的。综上，一审判决存在认定事实不清，存在明显错误。张某某未提交书面答辩意见。山东宏基岩土工程有限公司辩称，其与上诉人之间结算完毕，通过法院调解解决。上诉人与被上诉人之间的纠纷，其不清楚。张某某向一审法院起诉请求：1、判令被告山东中阔基础工程有限公司支付劳务费466044元并支付利息（利息以466044元为基数，自起诉之日起按照年利率6%计算至实际给付完毕之日），第三人宏基公司在上述款项内承担连带支付责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年，被告山东中阔基础工程有限公司与原告张某某签订《梁山一中桩基工程施工劳务协议》，将其自第三人宏基公司处承包的梁山一中桩基工程分包给原告具体施工，承包方式为劳务专业分包（包清工）。协议签订后，原告组织人员进行了施工。2017年7月6日，被告山东中阔基础工程有限公司向原告张某某出具《梁山一中螺杆钢筋砼桩基工程量确认单》，载明经结算，被告需向原告支付劳务费1626044元。此后，被告陆续向原告支付劳务费共计1160000元，尚余466044元未付。该款经原告催要，被告、第三人均未支付。一审法院认为，本案争执的焦点问题是：被告山东中阔基础工程有限公司是否应支付原告张某某工程款466044元及利息，第三人宏基公司对上述款项是否承担连带清偿责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第三人宏基公司将梁山一中桩基工程发包给被告山东中阔基础工程有限公司，山东中阔基础工程有限公司又将该工程劳务分包给原告张某某。原告张某某组织人员进行了实际施工，被告山东中阔基础工程有限公司对其施工工程量予以认可并进行了结算，且支付了部分工程劳务款。虽未经竣工验收，但被告在其上直接进行了下一步施工，亦未提交工程质量不合格或进行了修复的证据，应视为其认可工程合格。根据合同的相对性原则，被告山东中阔基础工程有限公司应承担给付原告张某某工程劳务款的民事责任。对原告主张被告山东中阔基础工程有限公司给付工程劳务款及利息（自原告向本院起诉之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，本院予以支持。由于原告未提供相关证据证明第三人宏基公司欠被告山东中阔基础工程有限公司工程款及数额，不符合发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的规定，因此，原告主张第三人宏基公司承担连带清偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告山东中阔基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张某某工程劳务款466044元及利息（利息以466044元为基数，自2019年7月15日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4145元，由被告山东中阔基础工程有限公司负担。二审时，山东中阔基础工程有限公司提交（2020）鲁0830民初1010号判决书及（2020）鲁08民终2035号调解书各一份。证明其向张某某支付的劳务费应扣除110140元。经二审审查，该判决书及调解书的诉讼主体为山东宏基岩土工程有限公司及山东中阔基础工程有限公司，通过上述法律文书载明的事实不能证明与张某某施工应得劳务费存在关联性，对上述法律文书的证明力本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，山东中阔基础工程有限公司将其承包的涉案工程中的桩基工程分包给张某某，双方签订《梁山一中桩基工程施工劳务协议》，张某某对该部分工程进行了施工。《梁山一中螺杆钢筋砼桩基工程量确认单》系工程施工完毕后，双方协商结算后签订，该确认单载明山东中阔基础工程有限公司应付张某某劳务费为1626044元。现山东中阔基础工程有限公司实际向张某某支付劳务费1160000元，尚欠466044元。上述事实证据确实充分，应予确认。山东中阔基础工程有限公司上诉称确认单不是双方的最终结算，应扣除其与宏基公司结算中其承担的张某某施工中的材料款、工作服等费用110140元。因张某某对涉案工程的承包方式为包清工，山东中阔基础工程有限公司要求扣除该部分费用与双方约定不符，本院不予支持。对于山东中阔基础工程有限公司提出的张某某施工存在质量问题及工期存在延误，张某某应承担违约责任，相应费用应扣除的上诉意见，因山东中阔基础工程有限公司没有提交证据证明，该上诉意见无事实依据。综上，山东中阔基础工程有限公司的上诉请求本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8291元，由上诉人山东中阔基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月十四日法官助理庞文博书记员黄灿