山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10389号上诉人（原审原告）：董献良，男，1996年9月16日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：昝云波，山东泺信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南金未来商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵珊珊，总经理。委托诉讼代理人：曹明明，山东平正大律师事务所律师。上诉人董献良因与被上诉人济南金未来商贸有限公司（以下简称金未来公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董献良上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由金未来公司承担。事实和理由：一审事实认定不清，适用法律错误。一、董献良具备劳动者的主体资格。（一）董献良的劳动主体资格系法定权利。关于未毕业的大学生能否成为劳动关系的主体，我国劳动法律法规并未做出禁止性规定，没有“在校学生不属于劳动者，不具备劳动合同主体资格”或者“未毕业大学生，签订的劳动合同无效”的规定。（二）董献良在金未来公司工作的行为不应认定为是实习，双方不存在实习关系。1.根据董献良在一审提供的证据补充材料，董献良入职时已经完成全部学习任务。在已经完成了主要学习任务的情况下，其去用人单位就不是学习而是以就业为目的，主观上具有就业愿望，主要时间可以用于工作。2.退一步讲，董献良所学专业为国际商务，对口工作为报关员、外贸单证员等，即便董献良要学习，也不会到与所学专业毫不相干并且没有技术含量的客服岗位学习，董献良到金未来公司处工作的目的显然不是为了学习。3.根据《教育部等五部门关于印发的通知》（教职成〔2016〕3号）的相关规定，实习岗位应与学生所学专业对口或接近，实习前，学校、单位、学生三方应签订实习协议，无“三方协议”不得开展实习，不得安排学生在节假日实习，不得加班和夜班。本案董献良的情况明显不符合上述部门规章及管理办法关于实习的规定，不能认定为以学习为目的的实习活动。4.“实习申请表”不足以证明实习关系。学校为董献良发放求职创业补贴，要求其外出就业，并且提供“劳动合同”进行证明。由于金未来公司拒绝与董献良签订正式劳动合同，为此，董献良才采取妥协的办法请求金未来公司在该表上盖章，来间接证明自己已经参加工作的事实。董献良2019年7月5日入职，2019年8月底才填写的该表格，该表并不反映董献良入职时的双方意思表示。（三）董献良在金未来公司工作的行为不属于“利用业余时间勤工助学”。1.董献良每天工作8小时，每周工作6天,单休,各项作息时间与金未来公司其他员工一致，学校没有在校课程安排，董献良全天候全职在金未来公司工作。2.根据《教育部、财政部关于印发的通知》（教财〔2018〕12号）的相关规定，勤工助学须由学校组织，校外用人单位聘用学生勤工助学还须经学校审核同意，并且签订协议书，故本案情况明显不符合上述部门规章及管理办法规定的勤工助学。二、董献良与金未来公司形成劳动关系。（一）双方均具有建立劳动关系的意思表示。（二）董献良工作时间固定且连续，接受单位日常管理，与同事们同工同酬，收入稳定。（三）2019年11月15日，金未来公司要求董献良填写《员工离职面谈表》和《员工离职交接表》，说明金未来公司认同董献良的“员工”身份。所以，董献良在金未来公司的工作情况与该公司其他职工相似，服从于金未来公司的管理，从事金未来公司安排的有报酬的劳动，该劳动也是金未来公司业务的组成部分，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，董献良与金未来公司形成事实劳动关系。（四）法律实践中对上述法律规定也有指导分析。三、金未来公司并没有足额支付工资。董献良主张10月和11月按照转正后的标准3000元计算工资。董献良从2019年11月1日至15日共工作15天，即使按照试用期标准计算，11月应发工资也应为122.94×15=1844.1元，但是金未来公司只支付了1059.3元。四、金未来公司伪造关键证据，隐瞒董献良离职的真实原因。金未来公司一审提交的《员工离职面谈表》上凭空出现了离职原因和董献良的签名，董献良不予认可。五、本案具有重要的社会指导意义。综上，请求支持董献良的上诉请求。金未来公司辩称，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，请求驳回董献良的全部上诉请求。董献良向一审法院起诉请求：1.请求判令金未来公司向董献良支付10月1日至11月15日的工资，共计4500元；2.自2019年8月起，金未来公司每月向董献良支付二倍工资，共计9797.25元；3.金未来公司向董献良支付半个月工资的经济补偿，共计1185.76元；4.本案诉讼费由金未来公司承担。诉讼过程中，董献良减少第一项诉讼请求为：要求金未来公司支付10月份、11月份未付工资628.90元，因为起诉后金未来公司支付了10月份工资2811.80元，11月份支付了1059.30元。明确第二项诉讼请求为：要求金未来公司支付自2019年8月5日至11月15日的双倍工资9797.25元。变更第三项诉讼请求为：要求金未来公司支付经济补偿金1317.50元，诉状中属于笔误。经济补偿金是按照月平均工资2635元除以2计算得出。一审法院认定事实：一、金未来公司于2011年8月17日注册成立，经营范围：食品、化妆品、个人卫生用品等的批发、零售、国内广告业务、贸易咨询服务等。二、董献良是山东xx工程学院人文学院的学生，应于2020年6月毕业，其于2019年7月5日至2019年11月15日期间在金未来公司实习，担任天猫客服，实习工资为每月2500元。金未来公司为其按月发放工资，双方未签订合同，亦未缴纳社会保险。金未来公司分别向董献良支付2019年7月至11月的工资2060.30元、2548.75元、2748.50元、2811.80元、1059.30元。三、2019年11月20日，董献良作为申请人，以金未来公司作为被申请人，以本案的诉讼请求作为请求事项，向槐荫仲裁委提出仲裁申请，槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2019】第1348号仲裁决定书，以不符合受理范围为由决定不予受理。董献良不服，诉至一审法院。一审法院认为，判定劳动关系的主要标准为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。这里的“劳动者”具体指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。并不是所有自然人都是合法的劳动者，要成为合法的劳动者必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力。实习生显然不是劳动关系中的“劳动者”。实习是学生从校门踏入企业前拥有实践经验的必要途径，是教育为生产服务的必然环节。实习生不是以提供劳动而获得生活来源的劳动者，而是以学习为目的的学生，实习是其学习的一种方式，而不是用以谋生的手段。因为学生到实习单位实习工作，获得工作经验，提升技术能力，是学生学习阶段的延伸，不能视为就业。实习生的身份是受学校管理的学生，不与用人单位形成隶属或管理与被管理的关系。故实习生不属于劳动法意义上的劳动者，所以不能与实习单位建立劳动关系。另参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以签订劳动合同。”本案经审理查明，董献良在金未来公司实习期间，身份为山东xx工程学院人文学院的学生，尚未毕业，且其也填写过实习申请表，并经金未来公司盖章确认，从董献良提供的聊天截图来看，金未来公司在董献良实习过程中也从未认可与之存在劳动关系，故董献良不具备劳动者的主体资格，其与金未来公司不存在劳动关系，本案案由应为合同纠纷，本案不属于劳动争议。因董献良与金未来公司之间不存在劳动关系，故双方之间的权利义务不适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，金未来公司无需与董献良签订劳动合同，也无需支付经济补偿。董献良要求金未来公司支付二倍工资差额及经济补偿的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。至于其是个人原因离职还是金未来公司将其辞退亦与本案无关，对董献良和金未来公司提交的与离职原因相关的证据，一审法院在本案中均不予采信。关于2019年10月、11月的工资，一审法院认为，董献良在金未来公司工作期间属于学生毕业前的实习，其不存在劳动者与用人单位约定试用期和转正的问题，其主张三个月的试用期没有法律依据，故其主张自2019年10月起月工资应从2500元涨为3000元，在金未来公司不予认可的情况下，董献良也未提交证据证明双方就此曾协商一致，根据谁主张谁举证的原则，董献良应当承担举证不能的不利后果，对其该项主张一审法院不予采纳。故2019年10月、11月工资仍应按照2500元计算。经审理查明，金未来公司已向董献良支付这两个月的工资2811.80元、1059.30元，故董献良的全部工资已结清。董献良要求金未来公司支付剩余工资628.90元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回董献良的诉讼请求。案件受理费94元，减半收取计47元，由董献良负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为董献良与金未来公司是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，董献良与金未来公司成立劳动关系的前提是双方都符合法律、法规规定的主体资格。本案中，董献良入职金未来公司时仍系在校大学生，未取得毕业生身份，且其亦填写了实习申请表，写明其系自主实习，并经金未来公司盖章确认。本院认为，实习生不是以提供劳动而获得生活来源的劳动者，而是以学习为目的的学生，实习是其学习的一种方式，而不是用以谋生的手段。因为学生到实习单位实习工作，获得工作经验，提升技术能力，是学生学习阶段的延伸，不能视为就业。实习生的身份是受学校管理的学生，不与用人单位形成隶属或管理与被管理的关系。董献良提供的聊天记录等证据亦无法证明金未来公司有与其建立劳动关系的合意且已与其建立劳动关系，董献良与金未来公司之间应为劳务关系。综上，一审法院认定董献良与金未来公司之间不存在劳动关系，并据此未予支持其二倍工资差额及经济补偿金的请求，并无不当。根据双方的陈述及提交的证据，一审法院认定金未来公司已经足额向董献良支付了2019年10月、11月的报酬，未予支持董献良要求金未来公司支付欠付工资的请求，并无不当。综上所述，董献良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94元，由上诉人董献良负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年十二月十六日书记员 盖玉滢