西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终888号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西建筑工程集团有限公司，住所地山西省太原市山西示范区新华路********。统一社会信用代码91140000MA0GT3XXN。法定代表人：倪华光，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆伟，西藏博炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏平立混凝土有限公司，住所地西藏自治区拉萨市曲水县聂当乡工业园区。统一社会信用代码91540124064661000X。法定代表人：梁仕仲，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张凯，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：德吉措，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。上诉人山西建筑工程集团有限公司（以下简称山西建筑公司）因与被上诉人西藏平立混凝土有限公司（以下简称西藏平立公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区××县人民法院（2019）藏0124民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西建筑公司的委托诉讼代理人王明，被上诉人西藏平立公司的委托诉讼代理人张凯、德吉措到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西建筑公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市曲水县人民法院（2019）藏0124民初82号民事判决，依法改判驳回本诉中的违约金，并支持全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，一审判决严重偏袒被上诉人，且判决书内容前后矛盾，缺乏一致性，导致判决结果不公。具体理由如下：一、上诉人因“拉萨市曲水县才纳乡精准扶贫搬迁点公路项目”需要商品砼（即混凝土），与被上诉人就商品砼买卖达成合意，并于 2017年 10月 31日签订《商品砼购销合同》。合同生效后，被上诉人陆续向上诉人供应混凝土，上诉人也陆续向被上诉人支付混凝土货款。但双方仅对2018年 1月 20日之前的货款支付时间进行了约定，2018年 1月 20日之后双方就该项目工程，及曲水动物园工程均形成陆续订购的模式，即待工程完工再进行结算，并支付全部货款。2019年4月份，涉案项目的两座桥梁经业主（曲水县交通局）上级主管部门巡查发现，桥梁混凝土强度不达标，要求上诉人进行整改。为此上诉人与被上诉人进行多次协商，后经双方协商一致，先就所供全部货款进行对账结算，确认应付货款后，上诉人暂停支付货款，待涉案桥梁混凝土质量问题解决后，双方按照“多退少补”的原则进行款项支付。2019年5月28日，涉案桥梁经业主方委托第三方专业鉴定机构检测确认，因混凝土抗压强度未达标，造成桥梁未达到设计强度。2019年7月10日，业主以红头文件方式通知上诉人，要求将不合格的桥梁拆除重建。2019年8月，被上诉人未与上诉人协商，也未通知上诉人支付货款的情况下，以上诉人未支付货款为由，将上诉人诉至法院。上诉人也以被上诉人所供混凝土质量不合格，给上诉人造成严重损失为由，依法提起反诉，现涉案两座桥梁已经拆除，并重建。二、上诉人不存在违约情形，不应当向被上诉人支付违约金。1.根据双方《商品砼购销合同》的约定，合同签订至2018年1月20日之前的货款应当在2018年1月20日前全部付清。而上诉人认可的供货单均为2018年1月20日之后所供货物，且上诉人已经向被上诉人支付了1 400 000元货款。双方在2018年1月20日之后的货款支付期限未进行约定，上诉人未全额支付已供货款，不构成违约，不应当承担违约金。2.双方之间的合同还约定，供货期限为合同签订至工程完工及供货完成后甲方确认且提供完整发票后付款，表明上诉人的付款条件并未成就，上诉人不存在违约的问题。3.上诉人未全额支付货款，并非拒绝履行合同义务，而是基于被上诉人供应混凝土的质量不合格。根据合同约定，上诉人有权拒绝支付货款，且不应承担未付货款的违约责任。4.一审判决酌定认定上诉人应当支付被当地人欠付货款总金额的8%作为违约金，无事实及法律依据。三、被上诉人所供混凝土存在严重质量问题，导致涉案桥梁拆除重建，拆除重建的费用、违约金、律师费、鉴定费等损失，应当由被上诉人承担。1.被上诉人未依照《商品砼购销合同》的约定，向上诉人提供混凝土交付时质量是合格的有效证明文件，后经业主方鉴定混凝土质量不合格，应当认定混凝土交付时质量就不合格。2.根据双方之间合同第二条、第三条、第五条1-4的约定，被上诉人交付混凝土时，应当向上诉人提供混凝土质量合格证及第三方检测合格等能够证明混凝土质量合格的资料。但至今被上诉人未向上诉人提供混凝土质量合格的证明材料，经业主方委托第三方进行鉴定确认涉案桥梁混凝土质量不合格，上诉人有理由认为混凝土在交付时质量就是不合格。因此，涉案桥梁拆除重建的费用及上诉人的损失责任应当由被上诉人承担。3.无论是业主方对案涉桥梁混凝土进行的鉴定，还是被上诉人自行对涉案桥梁混凝土进行的鉴定，均确认涉案桥梁不达标是因为混凝土质量不合格造成。4.一审庭审时，被上诉人的代理人（公司主管经营的总经理）当庭自认：“涉案桥梁混凝土强度不达标是上诉人施工不规范造成的”，其也认为混凝土存在质量问题。根据双方合同约定，混凝土浇筑时，被上诉人需要指派技术人员，进行现场指导。故即使施工程序有问题，也是被上诉人技术指导人员的问题，责任也应当由被上诉人承担。四、一审法院法律适用错误，导致判决错误。一审法院判决以合同成立、合同生效、合同履行、违约责任、买受人的基本义务等条款为主，这些条款与本案诉争事实关系不大，且均有利于被上诉人一方。而对于本案争议焦点买卖货物质量是否合格的问题，一审法院避而不谈。仅以“上诉人提交的相关证据只能证明涉案桥梁存在质量问题，但不能认定原告所供的混凝土存在质量问题”予以认定，法律适用存在“一边倒”的问题，从而导致判决不公。综上，请求二审法院依法改判。西藏平立公司辩称，被上诉人认为上诉人的上诉请求不明确，请求合议庭裁定驳回上诉；关于本诉部分，一审中上诉人对欠付货款的金额是认可的，根据双方合同关于付款期限的约定，上诉人已经构成违约，应当支付违约金，具有事实和法律依据；关于反诉部分，上诉人是基于混凝土质量问题造成桥梁质量问题从而主张对其产生拆除重建的损失，但是综合全案证据并无证明混凝土材料本身存在问题的证据，因此，上诉人的反诉请求缺乏事实依据，一审法院认定事实及适用法律正确，并非上诉人所述对混凝土质量问题不予重视、审查，反而一审法院依职权到县交通局进行调查核实并制作调查笔录，对混凝土的质量问题进行了严格的审查并做出认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法维持一审判决。西藏平立公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告所欠货款1 894 580元；2．判令被告支付原告违约金568 374元，共计2 462 954元；3.判令本案的全部诉讼费由被告承担。山西建筑公司反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付桥梁拆除、重建费用2 863 099.27元；2.判令反诉被告向反诉原告支付违约金159 849.75元；3.判令反诉被告向反诉原告支付律师费 87 500元，以上合计3 110 449.02元；4.本案反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实： 2017年10月31日， 双方签订《商品砼购销合同》一份，合同约定原告（反诉被告）为被告（反诉原告）承建的的位××县工程项目”供应预拌混凝土，双方同时就供货期限、供货数量、供货方式、规格、货款支付时间和方式、违约金等相关问题进行了明确约定。合同签订后，原告（反诉被告）依约向被告（反诉原告）供货，自2017年11月至2018年10月期间，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）供应砂浆和不同规格的砼方量共计6 547.5立方米、泵送量160立方米， 总价款为3 294 580元。2019年1月被告（反诉原告）支付了原告（反诉被告）货款1 400 000元，剩余的货款1 894 580元未予支付。2019年6月14日西藏交通运输厅公路工程建设项目质量安全督察组对案涉桥梁工程项目进行了监督检查，认为桥梁存在质量问题，要求西藏自治区××县交通运输局进行整改，后该局于2019年7月10日做出关于曲水县才纳乡精准扶贫搬迁点公路工程的整改通知，其中载明涉案桥梁未按照相关技术标准及规范进行施工，导致桥梁的预制梁板、桥台、台帽等混凝土强度未达标、支座垫石尺寸与设计不符、工期延误时间较长等问题。后经西藏交通运输厅公路工程建设项目安全督查组对全区农村公路质量抽查时，再次对涉案桥梁进行了检测，检测结果为涉案桥梁均未达到设计强度，并责令被告（反诉原告）将未达标的涉案桥梁拆除重建，立即执行。被告（反诉原告）将涉案桥梁拆除并进行重新建设，期间，被告（反诉原告）认为导致涉案桥梁拆除重建的原因是原告（反诉被告）所供混凝土的质量不合格所致，故向法院提起反诉。原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）如未按期支付货款，且超出20天的每天需支付未付款5‰的违约金的合同约定明显高于法律规定，因此原告（反诉被告）将违约金的数额自行调整为欠付货款的30%进行了主张。被告（反诉原告）于2019年10月8日，申请对涉案桥梁拆除及重建费用进行鉴定，根据鉴定工作的相关规定，该鉴定由本院移交致拉萨市中级人民法院进行司法鉴定。此后，经拉萨市中级人民法院委托，由北京中燕通华工程造价咨询有限公司出具了建设工程造价鉴定报告。但对于原告（反诉被告）申请对涉案混凝土不合格之形成原因的鉴定，经拉萨市中级人民法院向相关鉴定部门委托咨询后，相关鉴定部门均表示无法对此作出鉴定，对此本院向原告（反诉被告）告知后，其表示愿意放弃该申请。一审法院认为，本案本诉部分的争议焦点：1.双方于2017年11月1日签订的《商品砼购销合同》总货款为多少，鉴于双方均认可被告（反诉原告）已支付货款140万元，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付1 894 580元的货款是否有事实和法律依据。通过双方于2017年11月1日签订的《商品砼购销合同》，并结合原告提交的结算单、送货单、增值税发票记录打印件，能够证实2017年11月至2018年10月期间，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）供应了6 547.5立方米的混凝土，泵送量160立方米，以上总价款为3 294 580元；此后，被告仅支付原告（反诉被告）140万元，现原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付剩余货款1 894 580元的主张，一审法院予以支持。2.在双方签订买卖合同过程中，被告（反诉原告）是否存在违约行为，如存在，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付多少违约金。被告（反诉原告）未按照约定按期足额履行支付货款义务，确实存在违反合同约定之情形，鉴于涉案桥梁确实因质量问题造成上级有关部门要求重新建设，在此过程中，双方也就原告（反诉被告）提供的混凝土质量问题进行了交涉。因此，结合被告（反诉原告）按期支付货款的上述客观原因，一审法院酌定被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）欠付货款总金额的8%作为违约金即 151 566.4元。本案反诉部分的争议焦点：1.原告（反诉被告）所供的混凝土是否存在质量问题，如存在，被告（反诉原告）所建桥梁拆除重建是否与原告（反诉被告）提供的上述材料有因果关系，如存在，因桥梁拆除重建费用的金额是否因由原告（反诉被告）进行承担，以及所承担的具体金额。被告（反诉原告）提交的相关证据只能证明涉案桥梁存在质量问题，但不能认定原告（反诉被告）所供的混凝土存在质量问题。结合一审法院依职权与曲水县交通运输局相关技术人员的调查核实，能够认定涉案桥梁拆除重建的原因无法确定是混凝土本身质量不合格导致，还是施工时工艺不标准，亦或是施工后的保养流程不标准。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。没有提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，被告（反诉原告）提供的证据不能证明桥梁拆除重建的原因系原告（反诉被告）所供的混凝土所造成的，对此被告（反诉原告）的上述主张，一审法院不予支持。2.在双方买卖合同履行过程中，原告（反诉被告）是否存在违约情形，如存在，需支付违约金的具体金额及被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担律师费、鉴定费等相关费用，是否有事实和法律依据。被告（反诉原告）提交的证据不能证明原告（反诉被告）在履行合同过程中存在过错或违约情形，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付涉案桥梁拆除、重建费用、违约金、律师费及鉴定费，没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山西建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十个工作日内支付原告（反诉被告）西藏平立混凝土有限公司货款共计1 894 580元及违约金151 566.4元，共计2 046 146.4元；二、驳回原告（反诉被告）西藏平立混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山西建筑工程集团有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费26 503.63元，由被告（反诉原告）负担21 998元，由原告负担4 505.63元；反诉案件受理费15 841.8元，由被告（反诉原告）负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及依据的证据与一审法院基本一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点并评析如下：关于本诉中一审法院认定山西建筑公司向西藏平立公司支付违约金是否正确的问题。上诉人主张上诉人并不存在逾期付款的违约事实。理由为：1.案涉买卖合同虽约定2018年1月20日之前的货款应在2018年1月20日之前全部付清，但上诉人认可的供货单均系2018年1月20日之后形成，且上诉人已支付1 400 000元。2.案涉合同的履行期限为工程完工，而案涉工程现未完工；3.合同约定被上诉人应先提供完整发票经上诉人确认后才可付款；4.一审认定违约金为未付款的8%并无法律依据。被上诉人抗辩称按照2018年1月20日之前的货款上诉人应在2018年1月20日之前全部付清的合同约定，上诉人也未能按照约定履行付款义务，应依法承担逾期付款的违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，本案中双方当事人在合同中明确约定在2018年1月20日之前支付所欠付的全部货款，同时约定了未按期支付时间超过20天，应每天支付未付款5‰的违约金。根据查明的事实，2017年11月被上诉人开始向上诉人供货，但上诉人首次付款时间为2018年9月11日支付货款400 000元，并未依约在2018年2月9日之前支付2018年1月20日之前所欠付的全部货款，已违反合同约定，应依法承担违约责任。一审法院认定上诉人构成违约，并在被上诉人自愿下调的违约金基础上酌情将违约金下调至未付货款的8%，有事实根据，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。另，经庭审查明，上诉人已接收被上诉人全部供货，且未履行验货义务，应视为认可被上诉人供货符合质量要求，故以被上诉人你供货质量不符合要求拒绝履行付款义务的抗辩主张不成立。关于山西建筑公司反诉主张的违约事实及损失的认定问题。上诉人提出案涉桥梁项目因使用被上诉人质量不合格的混凝土产品导致上诉人拆除重建桥梁，被上诉人应依法承担由此产生的损失及违约金等。被上诉人抗辩称案涉桥梁项目质量出现问题，当时质量检测的对象是混凝土成品强度不达标，而不是预拌混凝土（半成品）、原材料本身不达标，加之案涉桥梁出现质量问题，涉及多种原因，包括施工技术不标准、不规范，后期养护保养不及时不到位等，均不能证明被上诉人履行的供货义务存在质量瑕疵。本院认为，出卖方的义务应为按照合同约定向买受方交付转移买卖标的物。本案中上诉人与被上诉人形成同类产品多次买卖的合同法律关系，双方均认可单次的买卖标的物是按照上诉人要求将货物运送至上诉人指定地点。庭审中上诉人并未举证说明案涉桥梁项目使用的混凝土其提出的具体供货要求。加之，上诉人对被上诉人供货均予以了签收，其虽称未验收、被上诉人供货未提供合格证明，但收货至本案起诉上诉人对此未提出异议，视为其认可被上诉人供货质量合格，上诉人自身未尽到验收义务。另，双方均认可案涉鉴定检材（混凝土）与被上诉人履行买卖合同时提供的混凝土存在差异，故案涉鉴定所指的混凝土强度不达标不能证明被上诉人未按照上诉人要求供应混凝土。上诉人不能举证证明被上诉人未按照上诉人要求的质量和规格供应混凝土，上诉人应承担举证不能的不利后果。一审法院认定驳回上诉人的反诉请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，山西建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31 683.59元，由山西建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   高 小 红审  判  员   尼玛央宗审  判  员   赵  青二〇二〇年十二月二十九日法 官 助 理   索朗卓玛书  记  员   旦增措姆