上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初1640号原告：吕奎生，男，1970年2月25日出生，汉族，户籍地河南省濮阳市，现住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：王璟玲，上海市嘉华律师事务所律师。被告：上海服贸因私出入境服务有限公司，住所地上海市虹口区。诉讼代表人：徐兆明，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：沈菲菲。委托诉讼代理人：徐兆明。第三人：唐伟，男，1967年4月22日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区张杨北路******。原审原告吕奎生因与原审第三人唐伟服务合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初24288号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院于2019年8月15日立案，依法组成合议庭进行审理，于2019年11月12日作出(2019)沪02民终8516号民事裁定，裁定撤销上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初24288号民事判决，本案发回上海市静安区人民法院重审。本院于2020年1月7日受理后，依法适用普通程序审理，并于2020年4月9日、2020年8月31日公开开庭进行了审理。原告吕奎生及其委托诉讼代理人王璟玲到庭参加诉讼，被告上海服贸因私出入境服务有限公司的诉讼代表人兼委托诉讼代理人徐兆明到庭参加诉讼，第三人唐伟到庭参加诉讼。审理中，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告吕奎生向本院提出诉讼请求：1、要求被告及第三人共同退还原告所支付的办理移民费用1,811,629元；2、要求被告及第三人共同向原告支付利息(以1,811,629元为基数，自2016年11月16日起按照日万分之五的标准计算至债务实际清偿之日止)；3、要求被告及第三人共同向原告支付律师代理费90,000元；4、案件受理费、财产保全费由被告及第三人共同承担。事实与理由：2015年8月4日，原告代案外人翟某某与被告上海服贸因私出入境服务有限公司(以下简称服贸公司)签订协议一份，约定被告服贸公司为翟某某代办法国移民事宜，翟某某应向被告支付费用人民币2,400,000元，并约定法国移民应在8个月内完成申请，超过时间翟某某有权要求终止合同并退还已付全部款项。上述协议签订后，翟某某向协议指定的第三方即第三人唐伟的账户支付了人民币1,810,000余元。2016年6月29日，原告代翟某某与被告、第三人签订补充协议，协议约定被告再次为翟某某递交移民申请，限定最后办出期限为2016年11月15日，否则被告应无条件退款。2017年12月15日被告出具证明一份，确认第三人唐伟是实际收款人，之前的协议实际订立人为原告吕奎生，同意协议的相对方由翟某某变更为原告。2018年1月2日，翟某某亦出具了书面证明一份，确认将上述协议的相对方由翟某某变更为原告，因被告至今未予退款，故原告诉至本院，要求判如所请。被告服贸公司辩称，第三人唐伟与被告是挂靠关系，其通过借用被告的资质为案外人办理移民手续，每个月向被告缴纳管理费20,000元，如有项目成功，则再收取部分项目管理费。第三人并非被告的员工，也未与被告签订过劳动合同，其以被告公司名义出具相关协议并加盖被告公司专用章，应由第三人承担相关还款义务。同时，被告与第三人之间签订过一份合作协议，协议约定，第三人每月应向被告公司缴纳20,000元管理费，每签约成功一个客户，再缴纳相应管理费。第三人的客户发生的纠纷，由第三人负责处理，若第三人不能处理，由被告接收，但造成的损失由第三人承担。唐伟自2015年下半年起就一直拖欠管理费，经过多次催促仍未全部缴纳。本案中翟某某所有的费用被告公司均未收到，费用均系唐伟个人收取。第三人唐伟辩称，其很早就在被告公司就职，被告公司早期的大部分业务均由第三人负责。后期和被告是挂靠的关系，每个月向被告支付20,000元挂靠费，如有业务成交，则会支付项目管理费。第三人确认合作协议是后来补签的，但认为被告服贸公司对于涉案合同的签订均系明知。对于原告支付的三笔款项共计1,811,629元确认已经收到，但认为翟某某无法办理法国移民的原因在于其自身违反了相关国家的规定。关于原告的诉讼请求，不认可利息的起付时间，关于签证服务费本金部分要求法院判决，律师费不同意承担，保全费、诉讼费同意由法院依法处理。本院经审理认定事实如下：1、2014年1月1日，案外人香港皇家移民顾问有限公司(以下简称皇家移民公司、协议甲方)、被告(协议乙方)及第三人(协议丙方)签订《项目合作三方协议》一份，约定：“一、甲方为在香港的移民项目方，二、乙方为中国境内从事移民业务的中介服务机构，三、丙方为甲方指定在中国大陆境内接受第三方费用的接受人，四、……甲方为乙方客户提供居民移民申请。乙方收集客户资料提供给甲方，办理相关移民申请。由甲方指定银行账户，收取相关的项目第三方费用，同时为乙方客户开据相应收据。五、若乙方客户未取得相应移民身份，甲方和丙方在收到相关国家政府部门和律师拒绝信后，将已收取乙方客户的全部费用(包括第三方费用)在10个工作日内退还给乙方客户，或打入乙方账户，由乙方退还给客户……九、本协议经甲乙丙三方当事人签字盖章后生效，有效期自本协议签订之日起为效1年，到期如不另签协议或书面终止协议，则本协议顺延1年。甲方指定的丙方，即第三方费用接受人如有增加时，可另行签订补充协议。”甲方皇家移民公司授权签署人处由唐伟签字确认，被告在乙方落款处加盖公章，第三人唐伟亦在协议丙方落款处签名。同日，被告与第三人签署《合作协议书》一份，约定被告(协议甲方)同意为第三人(协议乙方)的移民申请人提供移民的相关国内资质；甲方同意为乙方的客户提供服务合同；甲方同意聘请乙方指定人员为甲方移民部工作人员，聘请人员发生的所有费用由乙方承担……乙方同意每年向甲方支付人民币24万元作为运营管理费，按月度支付，每月支付2万元人民币。乙方同意每办理一个客户向甲方支付服务费4万元作为项目管理费。乙方的客户款项必须打入甲方指定账户。甲方在客户款进入账户后5个工作日内，将扣除项目管理费后的款项交付给乙方。所有的第三方费用由乙方收取，如客户发生退款，甲方收取的项目管理费和乙方收取的费用由甲乙双方同步退款。协议有效期自2014年1月1日起至2014年12月31日止，合作顺利，双方同意彼此有续约优先权。2014年1月7日，皇家移民公司出具授权书一份，确认其公司与被告公司移民合作项目第三方费用的收取，均由唐伟先生在中国大陆境内的银行账户代收代付，同时由皇家移民公司开据相应授权书和收据给客户。2014年4月10日，被告(协议甲方)与第三人(协议乙方)签订《合作协议书》之补充协议，约定因乙方或包括但不限于香港皇家移民顾问有限公司等移民项目方的原因，导致甲方的客户(即乙方以甲方之名义对外签署的所有合同对应的客户)最终要求退还全部款项，则乙方应当于收到甲方通知之日起5个工作日内，一次性退还客户已支付的全部款项于甲方或甲方的客户，每延期退款一日，乙方应当向甲方支付应退款项千分之一的迟延履行违约金。2、2015年8月4日，被告服贸公司与案外人翟某某签订协议(编号：266)一份，约定：“甲方(服贸公司)为乙方(翟某某)代办取得法国公民身份，乙方应向甲方支付费用合计人民币240万元，其中第三方费用人民币236万元，服务费人民币4万元……六、若有未尽事宜，甲、乙双方可在协商一致的基础上签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力……十一、法国移民应在8个月内完成申请，除非有战争，重大自然灾害等不可抗力，超过时间乙方有权要求甲方终止合同并退还已付全部钱款。本协议所指第三方为香港皇家移民顾问有限公司，甲乙双方认可所有第三方费用由其指定公私账户收取”，原告在协议乙方落款处签名并注明“翟某某(吕奎生代)”，被告在甲方落款处加盖公章，第三人唐伟亦在协议落款处签名。3、2015年8月8日，皇家移民公司向翟某某出具收款函，载明由第三人唐伟的银行账户收取翟某某的服务费人民币40,000元、第三方费用人民币760,000元。2015年8月12日，翟某某通过其配偶佟锦的招行账户向第三人唐伟名下的银行账户支付了人民币800,000元。2015年10月2日，皇家移民公司向翟某某出具收款函，载明由第三人唐伟的银行账户收取翟某某第三方费用人民币800,000元。2015年10月8日，翟某某通过其配偶佟锦的招行账户向第三人唐伟名下的银行账户支付了人民币800,000元。2015年12月17日，皇家移民公司向翟某某出具授权书，载明由该公司授权由第三人唐伟收取翟某某法国移民申请费3万欧元(按交款当日银行卖出价交付等值人民币)。2015年12月18日翟某某通过其配偶佟锦的招行账户向第三人唐伟名下的银行账户支付了人民币211,629元。对于以上翟某某的付款行为，皇家移民公司亦出具相应收据，第三人唐伟在皇家移民公司出具的2015年10月8日(收据编号为XXXXXXX)、2015年10月30日(收据编号为XXXXXXX)、2015年12月20日(收据编号为XXXXXXX)三张收据上签字确认，确认费用已经收到。4、2016年6月29日，被告服贸公司与翟某某签订补充协议(编号266)一份，载明：“鉴于甲方(服贸公司)代理乙方(翟某某)办理的法国移民项目递交申请资料未获通过，经甲乙双方友好协商上，特签订以下补充条款：1、于2016年6月，再次向法国相关政府部门递交申请资料，乙方无需支付任何费用。如2个月内申请依然未获通过，则执行本协议第2条。2、如本次申请未获通过，立即由甲方安排再一次向法国相关政府部门提交申请资料，本次申请资料中乙方出生地为中国，所有相关资料由甲方负责提供……如本次申请依然未获通过，则甲方在得到政府未获通过的通知后，按合约规定在十个工作日退还乙方已交给甲方的所有费用，或者本次申请办理时间后的2016年11月15日为最后期限，到期无论任何情况乙方有权利终止协议，甲方应立即无条件退款。如甲方延迟退款，应按总金额的日息万分之五给乙方作为补偿。”，原告在协议乙方落款作为翟某某的委托人签名，被告在甲方落款处加盖公章，第三人唐伟亦在协议落款处签名。5、2017年12月15日，被告服贸公司出具证明一份，载明：“一、2015年8月4日由本公司业务员唐伟代表本公司与吕奎生代表翟某某订立的编号为266号《关于法国移民事宜协议》(包括2016年6月29日订立的《补充协议》是双方真实意思的表示。本公司同意并且追认该《关于法国移民事宜协议》及其《补充协议》的法律效力。二、本公司业务员唐伟实际上就是2015年8月4日《关于法国移民事宜协议》中第十一条第2款中所指的第三方香港皇家移民顾问有限公司的实际收款人。三、由于上述二份《协议》的实际订立人都是吕奎生。因此本公司同意把上述二份《协议》中的乙方都变更为实际订立人吕奎生(事实上在2016年6月29日订立的《补充协议》第4条中已经有这方面约定)。今天本公司同意并且追认该约定的法律效力。因此从本证明盖章之日起，本公司同意吕奎生享有上述二份《协议》中乙方的所有民事权利，承担上述二份《协议》中乙方的所有民事义务(包括实体权利、义务和程序权利、义务)。四、由于业务员唐伟已经离开本公司，鉴于《关于法国移民事宜协议》中实际收款人是唐伟，因此本公司同意吕奎生在诉讼中把唐伟作为无独立请求权的第三人(即被告的被告)进行追诉”。6、翟某某于2018年1月2日出具证明一份，载明：“一、2015年8月4日由吕奎生代表本人(翟某某)与上海服贸因私出入境服务有限公司(由业务员唐伟代表)订立的编号为266号《关于法国移民事宜协议》(包括2016年6月29日订立的《补充协议》)是双方真实意思的表示。本人同意并且追认该《关于法国移民事宜协议》及其《补充协议》的法律效力。二、由于上述二份《协议》的实际订立人都是吕奎生。因此本人同意把上述二份《协议》中的乙方都变更为实际订立人吕奎生，(事实上在2016年6月29日订立的《补充协议》第4条中已经有这方面约定)。今天本人同意并且追认该约定的法律效力。因此，从本证明签字之日起，本人同意吕奎生享有上述二份《协议》中乙方的所有民事权利，承担上述二份《协议》中乙方的所有民事义务(包括实体权利、义务和程序权利、义务)。三、上海服贸因私出入境有限公司业务员唐伟实际上就是2015年8月4日《关于法国移民事宜协议》中第十一条第2款中所指的第三方香港皇家移民顾问有限公司的实际收款人”。7、2018年11月22日，上海市虹口区人民法院受理了安雪梅申请被告服贸公司破产清算的申请。审理中，原告变更第一至第二项诉讼请求，1、要求第三人唐伟退还原告所支付的办理移民费用1,791,629元；2、要求被告服贸公司退还原告所支付的办理移民费用20,000元;3、要求被告及第三人共同向原告支付利息(其中第三人唐伟以1,791,629元为基数，自2016年11月16日起按照日万分之五的标准计算至债务实际清偿之日止，被告服贸公司以20,000元为基数，自2016年11月16日起按照日万分之五的标准计算至债务实际清偿之日止);4、撤回要求被告及第三人共同向原告支付律师代理费90,000元的诉讼请求；5、案件受理费、保全费均要求第三人唐伟承担。审理中，被告确认，关于翟某某一案其仅仅收到过20,000元管理费，其余款项均未收到。本院认为，原告受翟某某的委托与被告服贸公司、第三人唐伟先后签订2015年8月4日的协议及2016年6月29日的补充协议，由被告服贸公司为翟某某办理法国移民事宜，系双方真实意思表示，翟某某亦按协议约定的第三方皇家移民公司指定的第三人唐伟账户支付了人民币1,811,629元，双方的服务合同关系依法成立。且根据翟某某出具的证明，其将涉诉二份协议乙方的权利义务转让给了原告，根据被告服贸公司于2017年12月15日出具证明，同意翟某某将权利义务转让给本案原告。根据法律规定当事人一方经对方同意，可以将自己在合同的权利和义务一并转让给第三人，故本院认为原告可作为翟某某权利义务的受让人，向被告及第三人主张权利。对于被告及第三人是否需要承担民事责任及相应责任比例划分问题。首先，根据2016年6月29日的补充协议，被告服贸公司是在之前为翟某某办理法国移民申请未获通过的前提下再次签订的补充协议，根据补充协议的内容，其对被告服贸公司返还钱款及合同终止的情形进行了约定，即在“1、于2016年6月，再次向法国相关政府部门递交申请资料……如2个月内申请依然未获通过，则执行本协议第2条”、“2、……如本次申请依然未获通过，则甲方(服贸公司)在得到政府未获通过的通知……或者本次申请办理时间后的2016年11月15日为最后期限，到期无论任何情况翟某某有权利终止协议，被告服贸公司应立即无条件退款……”，故根据上述协议的内容、订立的目的、时间和文义解释，本院认为被告服贸公司最迟应于2016年11月15日使翟某某的法国移民申请获得通过，逾期则合同相对方有权终止协议并按约获得退款，自2016年6月至今，被告服贸公司均未能就涉诉的移民申请获得通过提供相应证据，且被告服贸公司已被申请破产清算，丧失了继续履行合同的能力，故本院认定涉诉的服务合同关系已经终止，原告应获得相应退款。其次，根据被告向本院提供的《项目合作三方协议》，被告服贸公司、案外人皇家移民公司与第三人唐伟之间对各自权利义务进行了约定：“一、皇家移民公司为在香港的移民项目方；二、服贸公司为中国境内从事移民业务的中介服务机构；三、唐伟为皇家移民公司指定在中国大陆境内接受第三方费用的接受人；四、1、皇家移民公司为服贸公司客户提供居民移民申请；2、服贸公司收集客户资料提供给皇家移民公司，办理相关移民申请；3、由皇家移民公司指定银行账户，收取相关的项目第三方费用，同时为服贸公司客户开据相应收据……若服贸公司客户未取得相应移民身份，皇家移民公司和唐伟将在收到相关国家政府部门和律师拒绝信后，将已收取的服贸公司客户的全部费用(包括第三方费用)在10个工作日内退还给服贸公司客户，或打入服贸公司账户，由服贸公司退还给客户……”，根据上述约定，服贸公司的工作内容是收集客户资料，办理移民申请，相关费用由皇家公司指定账户收取，而第三人唐伟即是皇家移民公司的实际收款人。《项目合作三方协议》中明确约定若服贸公司客户未能取得相应移民身份，皇家移民公司和唐伟将已收取的服贸公司客户的全部费用(包括第三方)费用全部退还给服贸公司客户，故翟某某已经向第三人支付的费用1,811,629元，应由皇家移民公司的实际收款人唐伟予以退还。鉴于被告当庭确认本案中曾经收到过200,00元的管理费，现原告调整诉讼请求，要求被告服贸公司退还该笔管理费，余款由第三人唐伟退还，该请求合理，本院予以准许。故扣除该笔费用，第三人唐伟应退还原告移民费用1,791,629元。关于原告要求被告及第三人同时承担移民费用的资金占用利息，该诉讼请求及计算方式均属合理，本院一并支持。关于原告要求被告及第三人共同支付律师费的诉求，原告在审理中已自行撤回了该项请求，系其处分自身权利的行为，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第九十一条之规定，判决如下：一、第三人唐伟应于本判决生效之日起十日内返还原告吕奎生移民费用1,791,629元；二、被告上海服贸因私出入境服务有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告吕奎生20,000元；三、第三人唐伟应于本判决生效之日起十日内支付原告吕奎生移民费用1,791,629元的资金占用利息，该款以1,791,629元为基数，自2016年11月16日起按照日万分之五的标准计算至债务实际清偿之日止；四、被告上海服贸因私出入境服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吕奎生20,000元的资金占用利息，该款以20,000元为基数，自2016年11月16日起按照日万分之五的标准计算至债务实际清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费人民币5,000元，由被告上海服贸因私出入境服务有限公司承担55.2元，由第三人唐伟负担4,944.8元。本案受理费人民币21,090元，由被告上海服贸因私出入境服务有限公司承担232.8元，由第三人唐伟负担20,857.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  胡智明人民陪审员  陈名玲人民陪审员  单国珍二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  张玫婷书 记 员  洪 捷附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。