安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖13刑终595号 抗诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张勇，男，1966年3月13日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，系宿州市公安局刑警支队三大队副主任科员，户籍地宿州市埇桥区，住埇桥区。因涉嫌犯挪用公款罪于2020年9月27日被萧县人民检察院决定取保候审，同年10月26日被萧县人民法院决定取保候审。 辩护人陈传杰，安徽国运律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人张勇犯挪用公款罪一案，于2020年11月24日作出（2020）皖1322刑初504号刑事判决。被告人张勇不服，提出上诉。萧县人民检察院在法定期限内提出抗诉，宿州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员马朝莹出庭支持抗诉，上诉人张勇及其辩护人陈传杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2007年至2016年，宿州市公安局刑警支队联合宿州市供电公司办理电力系统违法案件，被告人张勇负责保管上述案件中的暂扣款。2011年4月1日，宿州市公安局刑警支队原队长刘强（已判刑）安排张勇从保管的暂扣款中转出25万元到其个人账户，用于炒股。2015年4月3日，刘强将该25万元从股票账户赎回并归还张勇。张勇于2015年5月21日、22日、26日分三次（分别为5万元、10万元、10万元）将上述暂扣款中的25万元转入自己个人股票账户，用于炒股。2016年上半年，宿州市公安局刑警支队要求张勇上缴保管的暂扣款，同年4月，张勇将自己保管的暂扣款602087.45元全部上缴（包含上述25万元）。 2020年9月12日，张勇被萧县监察委员会工作人员电话通知到案。 原审判决据以定案的证据有： 一、书证 （一）户籍信息载明被告人张勇个人基本情况。 （二）发破案及到案经过证明，本案案发及被告人张勇到案情况。 （三）前科查询证明，被告人张勇在本案案发前无前科。 （四）立案决定书证明，萧县监察委员会于2020年7月1日对张勇本案调查。 （五）国网安徽省电力有限公司宿州供电公司出具的说明证明，在配合本市公安局查处窃电案件中，为公安机关解决办案经费情况。 （六）宿州市公安局任职通知、干部情况表证明，被告人张勇在宿州市公安局任职情况。 （七）银行账户明细证明，被告人张勇挪用资金明细。 （八）萧县人民法院(2020)皖1322刑初46号刑事判决书证明，同案犯刘强因挪用资金被判刑情况。 （九）窃电案件登记表、宿州市公安局刑警支队账务材料证明，该刑警支队办理窃电案件及费用收支情况。 （十）股票账户资料、资金对账单证明，刘强与被告人张勇购买证券及资金流动情况。 二、证人证言 （一）刘强证明，2011年上半年，他安排张勇从其保管的窃电案件费用中转出25万元用于他炒股。2015年4月3日，他将该款还给了张勇。 （二）曹恒证明，2007年至2015年，他参与本市供电局电力系统相关案件处理，他们刑警队收缴了窃电费用和违约罚款，当时支队领导安排张勇负责保管费用，张勇与供电局要进行对账，刑警队留取部分奖金。 （三）王新文证明，供电部门将巡查中发现的窃电数额较大和难以收缴电费的窃电户移交他们刑警队三大队，他们派人去收缴窃电费用，供电公司按约定比例返还给刑警队办案经费。 （四）刘新证明，2007年至2013年，刑警支队三大队的张勇负责保管收缴的窃电费及违约金，张勇要与他们对账。2008年至2013年刑警队提成的办案经费计596621.87元。2013年后该项工作由王国葆负责。 （五）戴宁证明，2016年上半年宿州市公安局清理小金库，同年4月张勇将35万元电费暂扣款交给他，他将该款及自己保管的费用共108万元上缴本局警保处。次日，张勇又交来25万元电费暂扣款，随后他将该款上缴本局。 三、被告人供述 张勇供述，刑警支队长刘强安排他保管办理的窃电案件暂扣款。2011年三四月份，刘强提出要买房，让他从暂扣款中转给其25万元。2011年4月1日，他从保管的窃电案款中挪出25万元给刘强，直到2015年4月刘强才将该款还给他。同年5月20日，他将该款转到农行账户，此账户是他股票账户绑定的银行卡，5月21转入投资平台5万元、5月22日转入投资平台10万元、5月26日转入投资平台10万元，这25万元他投资古越龙山、建设银行的股票。2016年5月，他归还了这25万元。 原审法院认为：被告人张勇构成挪用公款罪。张勇具有坦白情节，涉案款项已全额退缴，且自愿认罪认罚，对其从轻处罚。对被告人张勇及辩护人建议对张勇免予刑事处罚的意见不予采纳。被告人张勇具备适用社区矫正条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人张勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 张勇上诉提出：1、原判认定的部分事实不清，原判认定其挪用公款进行营利活动，但对营利数额未查明。2、其与刘强挪用公款共同犯罪中属从犯，且主动到案，如实供述犯罪事实，应构成自首。3、本案已超过法定追诉时效，应对其免予刑事处罚。4、原判定性错误，应以犯掩饰、隐藏犯罪所得罪对其处罚。5、原判量刑过重，其具有法定酌定情节，应免予刑事处罚。 萧县人民检察院抗诉提出：被告人张勇无正当理由提出上诉，违背具结，系虚假认罚，原判错误。 宿州市人民检察院支持萧县人民检察院的抗诉意见。另提出，1、上诉人张勇提出原判对犯罪主体、对象、时间、非法营利数额、追诉时效等方面认定事实不清的上诉理由，不能成立。2、张勇的行为符合挪用公款罪构成要件，其上诉提出应以窝赃罪（掩饰隐瞒犯罪所得罪）处罚的上诉理由不能成立。3、张勇挪用公款是在纪委监委调查刘强挪用公款一案中发现，张勇的行为不构成自首，该上诉理由并能成立。4、原判量刑适当，张勇提出量刑过重的上诉理由不能成立。 原审被告人张勇当庭对原判认定的挪用公款事实，及其自愿签署认罪认罚具结书无异议，辩解：其行为符合自首条件，应予认定。2、原判量刑过重，根据其具有的法定酌定情节，应免予刑事处罚。 辩护人提出的辩护意见：1、检察机关的抗诉无法律和事实依据。2、原判部分事实不清，证据不足，未区分刘强和张勇犯罪主体地位；刘强和张勇挪用公款的时间、数额不清；张勇挪用公款营利数额不清；张勇到案情况不清；张勇挪用公款行为已超追诉时效；张勇具有犯罪中止情节。3、张勇的行为应认定自首。4、原判定性错误，张勇的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。5、原判量刑过重，应对张勇判决免予刑事处罚。 二审审理查明上诉人张勇挪用公款的事实与一审判决认定的事实相同。 对检察机关的抗诉意见、上诉人张勇提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 一、关于辩护人提出张勇提起上诉符合法律规定的辩护意见及抗诉机关关于张勇无正当理由提出上诉，违背具结，系虚假认罚，原判错误的抗诉意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定,地方各级人民检察院认为地方各级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉应限于一审判决认定的事实、适用法律及量刑确有错误。张勇自愿认罪认罚,同意量刑建议和程序适用,并在辩护人在场情况下签署认罪认罚具结书,其自愿性、真实性、合法性应予确认。原判鉴于张勇具有坦白情节、主动退赃,且认罪认罚,予以从轻处罚,并在事实认定、法律适用、定罪量刑等方面均采纳了原公诉机关的意见。原判认定的事实和适用法律均正确，量刑并无不当。上诉人张勇在判决后的法定期限内依法提起上诉，符合法律规定。综上,一审判决并无错误,原公诉机关以张勇无正当理由提起上诉、不是真诚认罪认罚，原判错误的抗诉意见不能成立，本院不予支持，辩护人的辩护意见中的合理部分予以采纳。 二、关于上诉人张勇及辩护人提出张勇具有自首情节的上诉理由、辩护意见。经查，本案是在宿州市对刘强挪用公款等案件查处中发现，虽然张勇主动供述了挪用公款的事实，但依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，张勇的行为不符合自首条件。 三、关于辩护人提出原判事实不清的辩护意见。经查，在案书证、证人证言、被告人供述等相互印证，足以证明上诉人张勇与刘强共同挪用公款25万元、张勇个人挪用公款25万元用于炒股的事实。辩护人提出张勇系犯罪中止的意见显不能成立。 四、关于辩护人提出张勇挪用公款已超过追诉时效的辩护意见。经查，宿州市公安局清理小金库时，上诉人张勇才于2016年4月将其保管的公款（包括挪用的25万元）全部上缴，至本案2020年7月1日立案审查调查未超过法定追诉时效，辩护人提出超法定追诉时效的意见不能成立。 五、关于辩护人提出张勇行为符合掩饰隐瞒犯罪所得罪构成要件的辩护意见。审理认为，张勇作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为符合挪用公款罪的构成要件，原判以挪用公款罪追究其刑事责任正确，辩护人提出张勇的行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪（窝赃罪）的意见于法无据，本院不予采纳。 六、关于辩护人提出应对张勇挪用公款免予刑事处罚的辩护意见。审理认为，张勇伙同他人利用职务便利，挪用公款25元归个人使用，且其个人又挪用公款25万元买卖股票进行营利活动，两次挪用公款，数额较大，并非犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚的条件。上诉人张勇及辩护人该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 七、关于辩护人提出原判量刑过重的辩护意见，原判综合考虑张勇具有的坦白、主动退赃、认罪认罚等法定、酌定情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当。张勇的该项上诉理由及辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张勇身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款供他人和自己进行买卖股票的营利活动，数额较大，其行为符合挪用公款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确,量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见以及张勇的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下: 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卜庆永 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。