上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12575号上诉人（原审原告）：张泽华，男，1990年10月17日出生，汉族，户籍地四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：环旅因私出入境服务股份有限公司，住所地上海市徐汇区虹桥路******。法定代表人：林雅，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：沃小贤，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚望，上海市君悦律师事务所律师。上诉人张泽华因与被上诉人环旅因私出入境服务股份有限公司（以下简称环旅公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初14206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张泽华上诉请求：撤销一审判决第三、四项，维持第一、二项，改判：1.环旅公司支付张泽华违法解除劳动合同的赔偿金人民币64,400元（以下币种相同）；2.环旅公司支付张泽华2019年5月至10月的工资差额4,057.41元；3.张泽华无需向环旅公司返还2018年12月至2019年4月工资差额2,700.59元。事实和理由：原审适用法律错误。所谓的张泽华严重违纪并没有事实依据。环旅公司的关联公司未为张泽华缴纳当时的社保,张泽华提出异议后,环旅公司对张泽华进行打击报复。（一）原审以4封电子邮件认定张泽华严重违纪(上班时间从事私人事务)错误。2019年7月5日的电子邮件,是何某“自说自话”,并不存在何某邮件所述的事实。原审仅以何某的单方表述即认定张泽华违纪，缺乏依据。2019年8月22日的电子邮件,亦没有任何证据证明何某所述属实,原审也以此作为认定张泽华违纪的依据。而且,该邮件不完整,张泽华将提供反驳证据证明对于环旅公司的无端指责,张泽华当时就进行了驳斥。2019年9月4日的电子邮件,环旅公司系在提醒张泽华上班时间不要看手机。首先,看手机不等于工作时间从事私人事务。其次,环旅公司从未禁止携带手机。再者,张泽华经提醒之后回复“好”,也进行了改正。2019年9月24日的电子邮件,张泽华回复“好的”,确可证明张泽华上班时间从事私人事务,但经提醒之后已然改正。上述4封电子邮件,仅能够证实2019年9月24日张泽华从事私人事务,但并不能证明“持续很长时间”。（二）原审以张泽华的个人网站更新,认定张泽华上班时间从事私人事务且构成严重违纪亦属错误。1.环旅公司知晓张泽华有个人网站,张泽华与环旅公司签订的《全球移民项目合作协议》可证实此事实。双方之所以签订此协议,也正是因为张泽华通过个人网站等积累了很多可能成为环旅公司潜在移民客户的资源。2.网站更新不等于在工作时间更新,也不等于由张泽华更新。环旅公司连张泽华上班时间看手机都要抱怨“公司一个小时给你多少工资”,张泽华如果利用上班时间更新自己的网站,环旅公司更不可能坐视不理。3.退而言之,假如张泽华于环旅公司的工作时间更新网站,环旅公司也无权因此解除劳动关系。法律从不禁止员工从事第二职业和与其他单位建立劳动关系,除非对完成本职工作造成严重影响,或者经用人单位指出而拒不改正。环旅公司既未举证张泽华未完成本职工作,也未举证张泽华经其指出而拒不改正,其解除劳动关系之决定,于法不合。环旅公司也并未以“兼职”之法律规定作出解除决定,而是以“严重违纪”之法律规定作出解除决定。（三）环旅公司的制度规定“违反命令者,记大过”依此规定,假如张泽华违反了环旅公司“不得上班时间从事私人事务”的命令,也只能被“记大过”,环旅公司以此作出解除决定,违反自身制定的规章制度,应当认定为违法。一审法院援引《劳动合同法》关于严重违纪的法律规定,却不按照单位之“纪”审理双方之争议,明显错误。（四）自双方建立劳动关系至2019年4月,环旅公司均按9,200元/月向张泽华支付工资,上述期间环旅公司未扣除社保等部分,即张泽华实得、到手工资为9,200元/月。对此环旅公司未向原审法院进行合理解释,足见双方真实约定的工资为到手工资,劳动合同仅为形式。应当采纳张泽华关于9,200元/月为实得、到手工资的主张。综上,请求二审法院依法改判，支持张泽华的上诉请求。环旅公司辩称：不同意张泽华的上诉请求。张泽华在上班时间从事私人事务并非是偶尔、临时地在工作中休息或者开小差，而是在公司的工作场所，利用公司的设施设备（如电脑）去建设自己的网站。张泽华甚至还利用环旅公司的地址作为其自身业务活动的收件地址。对此，环旅公司的实际负责人何某也曾经多次通过工作电邮对张泽华进行提醒和警告，但张泽华拒不改正。一审时环旅公司也对此进行了充分举证。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。张泽华向一审法院起诉请求：1.环旅公司支付违法解除劳动合同赔偿金64,400元；2.环旅公司支付2019年5月至10月工资差额4,057.41元；3.不返还环旅公司2018年12月至2019年4月工资差额3,016.61元。一审法院认定事实：Z公司（以下简称Z公司）系环旅公司的股东之一。2016年12月8日，张泽华与Z公司签订合同期限自2016年12月8日至2018年12月7日的劳动合同，约定张泽华担任网络推广岗位工作，基本工资3,000元、餐贴200元。2018年12月14日，张泽华与环旅公司签订劳动合同期限自2018年12月14日至2020年12月13日的劳动合同，约定张泽华担任网络推广岗位工作，基本工资5,000元、考核奖金4,200元，并注明以上工资系税前工资，该工资已包含国家规定必须缴纳的养老金、失业保险金、医疗保险金、公积金、餐贴、通讯补贴。2019年7月5日，环旅公司负责人何某发送电子邮件给张泽华，内容为：“公司再次申明1：已经给你讲了多次了一切按合同约定办，以前给你代交的到时候财务也要从工资里扣的，公司还是希望你每天工作不要再做自己的事情了，以及三个手机也一样的，年前在签劳动合同时就告诉你要么好好工作要么回去做自己的事，2：公司再次告知你如日后再次做自己的事公司蒋（将）按劳动合同约定的扣工资及终止劳动合同，这事我已多次在公司给你讲过了希望遵守，你也是有孩子的爸了要对公司及对家庭负责。”2019年8月22日，何某再次发送电子邮件给张泽华，重审工作时间内不要做与公司无关的事。2019年9月4日，何某再次发送电子邮件给张泽华，内容为：“上班时间不要一会看着手机一会看着手机，你要知道公司一小时给你多少工资？”张泽华回复：“好”。2019年9月24日，何某再次发送电子邮件给张泽华，要求其每天不要还一直为自己的SEO网站等在做事情。张泽华回复：“好的”。2019年10月14日，环旅公司以张泽华严重违反劳动合同的各项规定为由，要求两个月内解除劳动合同。次日，张泽华回复：“收到，到时候帮我准备一份标准的退工单、新公司入职使用。”张泽华最后工作至2019年12月13日，工资结算至2019年10月31日。一审法院另查明，环旅公司通过银行转账形式支付张泽华2018年12月至2019年4月工资，每月9,200元。2019年5月起，环旅公司以每月9,200元的标准在扣除社会保险费个人承担部分、个人所得税后每月通过银行转账形式支付张泽华工资。环旅公司为张泽华缴纳了2019年1月至10月社会保险费，其中2019年1月至4月个人承担部分每月449.40元，5月至10月每月517.50元。2018年12月至2019年10月，环旅公司每月为张泽华代缴个人所得税175.14元、182.08元、181.48元、181.49元、182.80元、263.25元、234.45元、148.25元、99.85元、108.92元、97.69元。一审法院再查明，张泽华作为投资人自2012年9月开办上海XX有限公司并担任法定代表人至今，张泽华还作为投资人自2011年12月开办宜宾市翠屏区XX服务部并担任法定代表人至今。在张泽华个人网络主页www.XX.com上，张泽华以“张泽华国际机构”“原上海XX大学海外教育学院总裁培训班老师，张泽华国际机构营销咨询中心创始人，企业级营销型网站架构师，资深网络营销专家”“中国知名SEO专家、上海XX有限公司创始人、环球金融中心官方网站创始人、张泽华国际机构创始人、总裁商学院院长张泽华先生”等名义，宣传其为XX乳业、上海XX大学、XX大学、XX等企事业单位提供营销咨询培训服务，并2019年4月期间披露了十余项营销咨询培训服务案例。张泽华另运营www.XX.net等多家网站，其中www.XX.net网站“联系我们”处载明电话为张泽华的电话，地址为，地址为“上海市徐汇区XX路**”站在2019年5月至12月有多篇宣传文章上传。2020年1月13日，张泽华向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求环旅公司支付：1.2019年11月1日至12月13日工资13,800元；2.解除劳动合同赔偿金64,400元；3.2019年5月至10月工资差额6,000元；4.2019年1月1日至12月13日未休年休假4天的折算工资3,376元。2020年1月20日，环旅公司提出反申请，要求张泽华：1.返还2018年12月1日至2019年4月30日工资差额3,016.61元；2.返还2016年12月1日至2018年11月30日工资差额133,874.09元；3.赔偿经济损失150,000元。2020年4月15日，环旅公司撤销第2项申诉请求。2020年4月28日，该仲裁委员会作出裁决：1.环旅公司于裁决生效之日起七日内支付张泽华2019年11月1日至12月13日工资13,429.89元；2.环旅公司于上述期限内支付张泽华2019年11月1日至12月13日未休年休假4天的折算工资3,376元；3.张泽华于上述期限内返还环旅公司2018年12月至2019年4月工资差额3,061.61元；4.对张泽华的其他请求均不予支持；5.对环旅公司的其他请求不予支持。张泽华不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实，环旅公司负责人何某多次发送电子邮件给张泽华，提醒其不要干与工作无关的事情，张泽华两次回复同意，结合张泽华经营的网站披露的案例及多次更新内容，张泽华未举证证明系由他人完成，故一审法院采信环旅公司的主张，认定张泽华在职期间确实从事与本职工作无关的事情，且持续很长时间，该行为有违劳动者应负的勤勉义务，环旅公司据此解除劳动合同，并无不当，张泽华主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。双方劳动合同约定张泽华每月基本工资5,000元、考核奖金4,200元，并注明系税前工资，已包含国家规定必须缴纳的社会保险费等，张泽华主张双方约定其每月工资9,200元系实际到手工资，缺乏依据，一审法院不予采信。环旅公司未在张泽华2018年12月至2019年4月工资中扣除社会保险费个人承担部分和个人所得税，现要求张泽华返还该部分扣款，并无不当，一审法院予以支持。环旅公司另主张缺勤扣款，但其作为用人单位，每月在知晓张泽华出勤的情况下，仍按全勤工资标准支付当月工资，现再以缺勤为由扣发部分工资，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，张泽华应返还2018年12月至2019年4月工资差额2,700.59元。同理，环旅公司在2019年5月至10月工资中扣除社会保险费个人承担部分和个人所得税，并无不当，张泽华要求返还该部分工资，一审法院不予支持。张泽华未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。环旅公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。仲裁裁决未支持双方部分，因无执行内容，一审法院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，一审法院于2020年9月7日作出判决：一、环旅因私出入境服务股份有限公司于判决生效之日起七日内支付张泽华2019年11月1日至12月13日工资13,429.89元；二、环旅因私出入境服务股份有限公司于判决生效之日起七日内支付张泽华2019年11月1日至12月13日未休年休假4天的折算工资3,376元；三、张泽华于判决生效之日起七日内返还环旅因私出入境服务股份有限公司2018年12月至2019年4月工资差额2,700.59元；四、驳回张泽华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，张泽华补充如下事实：1.2019年8月22日，何某向张泽华发送电子邮件的时间是上午8:59，在上班之前；2.张泽华收到该封电子邮件后于10:35作了回复，反驳了何某的说法。张泽华向本院补充提供了其回复的邮件。环旅公司对张泽华补充的事实及证据无异议，但认为何某2019年8月22日发送邮件告知张泽华工作时间内不要做与公司无关的事并不仅指当天，而是针对此前一段时间张泽华上班干私活的情况，张泽华有三部手机，上班时间不断发出电话音及不断阅看手机上的各种信息，并非偶尔浏览手机页面。本院对张泽华补充的事实及证据予以确认，并据此认定如下事实：2019年8月22日8:59，何某发邮件给张泽华，内容为“张泽华同志，公司再次通知及声明，在工作期间内不要做与公司无关的事，如果再次告知无果公司将按制度及劳务合同条款罚款及处理，每天工作量多少自己想一想，日后工作邮件不要自动发。”10:35张泽华回复：“一直都是干公司的事情，此时此刻正在优化网站代码，我不知道你什么意思，最近总是找茬。”10:39何某回复：“希望你对自己说的话负责，公司到时候会提供数据的。”10:49张泽华回复：“欢迎提供，在公司做的任何事情，都是对公司业务有帮助的，你自己心里也清楚，如果没有更多的深入研究，公司不可能通过较低成本获得现在这么多的网站和资源，你自己找人做网站，搭建商城要花费多少钱，你应该知道，我呕心沥血去创造利于公司业务发展的高科技技术，却一直被你解读为我干自己的事情，如真如你所讲述的一样，公司网站不会有排名的，其他的我不想多说。”本院另查明，一审时，张泽华提供了环旅公司（作为甲方）与张泽华（作为乙方）于2018年4月22日签订的《全球移民项目合作协议》一份，其中约定：“一、甲方与乙方建立全球移民项目合作协议，乙方代理甲方全球移民项目，为甲方全球移民项目招商，通过乙方或乙方名下代理商、给甲方介绍客户，每成交一个客户甲方给乙方3万元人民币作为奖励……四、甲方对乙方或乙方名下代理商介绍的客户信息保密，乙方获取客户及获取代理商的形式包括但不限于乙方个人微信、微信服务号、订阅号（包括乙方合作的第三方微信服务号、订阅号），个人微博、博客（包括乙方合作的第三方个人微博、博客），个人名下的论坛（包括乙方合作的第三方论坛）、新闻网站（包括乙方合作的第三方新闻网站），个人名下的所有电子邮箱、电话及人际关系网络等其它获取客户的形式。……六、本协议自签订之日起生效，有效期一年，到期后经甲乙双方协商自行续约。”张泽华以此证明正是因为其通过个人网站等积累了很多可能成为环旅公司潜在移民客户的资源，双方才签订该协议。环旅公司对该协议的真实性无异议，但认为双方在签订该协议时，张泽华并未向环旅公司明确自己有经营的公司和网站，且张泽华投资的公司及经营的网站都是SE0培训，网络推广，网站建设等，完全没有和全球移民项目相互交叉的内容，协议有效期为一年，即2018年4月22日至2019年4月21日，在此期间，张泽华也未能为公司提供任何一名客户，反而通过公司网络资源发展自己的SEO培训业务，因此协议到期后双方也不存在续签的情形。本院认为，关于环旅公司解除张泽华的劳动合同是否合法。根据环旅公司提供的2019年7月5日、8月22日、9月4日、9月24日的四封电子邮件，环旅公司负责人何某在上述期间曾多次提醒张泽华上班时间不要做与公司无关的事情，张泽华除在2019年8月22日的回复邮件中表示异议外，对其余邮件均未提出异议，在9月4日、9月24日的邮件中还回复“好”“好的”，认可何某所述。张泽华主张其回答“好”“好的”，即代表其经提醒后已进行了改正，但张泽华9月4日被提醒后，9月24日又再犯，显然并未有所改正。一审法院结合上述期间张泽华个人网站多次曾更新、上传文章等情形，认定张泽华在职期间从事与本职工作无关的事情，且持续时间较长，有违劳动者的勤勉义务，并无不当。张泽华还主张其通过个人网站等积累了很多可能成为环旅公司潜在移民客户的资源，为此环旅公司曾与其签订了《全球移民项目合作协议》，即张泽华经营个人网站也是为了环旅公司的利益。但从张泽华的网站内容来看，均与网络营销咨询培训服务有关，并不能看出与环旅公司经营的移民项目有关的内容，且该协议也已于2019年4月21日到期，双方并未续签，协议到期后张泽华再以协议约定来主张环旅公司认可其可通过经营个人网站为环旅公司提供劳动的理由难以成立。张泽华在一审时对环旅公司提供的规章制度并不认可，现其主张依据环旅公司规章制度，其行为只能被记大过，公司直接解除劳动合同违法的理由亦难以成立。综上，鉴于张泽华在上班时间从事与本职工作无关的事情，经单位多次提醒亦不改正，该行为已构成严重违反劳动纪律，环旅公司解除劳动合同合法，无需承担违法解除的法律责任。关于张泽华的工资标准，双方的劳动合同约定张泽华每月工资9,200元为税前工资，包含国家规定必须缴纳的各项税费等，张泽华主张因环旅公司在2019年4月前发放工资时未扣除其社保个人承担部分及个人所得税，即代表其9,200元的月工资为税后到手工资，该理由难以成立。一审法院认定环旅公司在支付张泽华2019年5月至10月工资时扣除社保费个人承担部分及个人所得税后，不存在差额，张泽华还应返还之前公司为其垫付的社保个人承担部分及个人所得税，亦无不当。综上所述，张泽华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张泽华负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十二月二十九日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……