广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1794号 上诉人（原审被告）：黄鹏，男，1987年9月18日出生，汉族，住广西钦州市钦**。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁霄，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张洪焦，男，1966年11月6日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。 原审被告：来宾市红晨实业有限责任公司，住所地：来宾市西南路**煤炭小区**。 法定代表人：谭晓红，经理。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁霄，广西桂三力律师事务所律师。 上诉人黄鹏因与被上诉人张洪焦建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭，分别于2020年11月16日、18日公开开庭进行了审理，上诉人黄鹏及其委托诉讼代理人曾凡宏、梁霄，被上诉人张洪焦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄鹏上诉请求：1.依法撤销原判第一项，即“被告黄鹏向原告张洪焦支付工程款41759.20元”;2.被上诉人承担本案一、二审受理费。 上诉的事实和理由：一、原判程序违法：（一）原判在审理过程中，上诉人请求对被上诉人提供的证据《独公山挡土墙》中记载的“黄鹏”字迹进行鉴定，后经过原判法院组织双方现场摇号选出3个鉴定机构，其中首选鉴定机构为广西金桂司法鉴定中心，备选为广西天宏司法鉴定中心，但在首选机构无法鉴定的情况下，原审法院没有启动备选机构进行鉴定，系程序违法。（二）原判在审理的过程中，没有经过当事人的申请，就自行到现场进行勘查测量，并且对“知情人雷某”进行调查了解，违反了法院依职权调取证据的相关规定，其并不是法院依职权调取证据的范围，系程序违法。二、原判应当认定《独公山挡土墙》中记载的“黄鹏”签字不是上诉人所签而没有认定，是错误的。根据来宾市兴宾区人民法院司法技术管理室出具的《不予受理的函》中记载：2020年3月9日鉴定机构复函中提到对被告第一次提供的对比样本字迹说明为“与送检的检材上黄鹏字迹写法不同”可以证实，《独公山挡土墙》中记载的“黄鹏”签名实际与上诉人的签名写法不同，《独公山挡土墙》并不是上诉人所签。三、原判认定事实不清、证据不足，是错误的。（一）在本案的审理过程中，原告申请证人蒙某和黄某出庭作证，但该两名证人并没有提供原告租用其模板和方某的证据，且两证人与原告之间存在利害关系，不应予以采纳。（二）根据本案证据及结合前述可以证实，上诉人并没有与被上诉人经过验收测量得出工程量为514.66平方米，也没有在《独公山挡土墙》上签字，而事实是被上诉人并没有实际完成所有工程量，只是完成了部分工程量，在2016年8月15日时，经过上诉人与被上诉人商量，被上诉人所完成的部分工程量结算为20000元后，上诉人就在2016年8月15日将20000元支付给了被上诉人，余下的工程实际是由上诉人自己请人过来完成。四、原判存在适用法律的错误。本案被上诉人是在2019年8月15日立案，根据前述一、二所述：上诉人并没有签订《独公山挡土墙》结算单，且该结算单系被上诉人自行制作，其制作的时间为2016年8月15日，按3年诉讼时效计算的话，也是超过了诉讼时效。综上所述，恳请二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张洪焦答辩称，上诉人没有付完钱，被上诉人坚持一审的理由，要求偿还尚欠的41759.20元。 黄鹏向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付农民工工资61759.2元，并按银行贷款利率支付自2016年8月15日至付清欠款之日止的利息；2.本案受理费由二被告负担。庭审过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令二被告向原告支付工程款41759.2元。 一审法院认定事实：2016年6月26日，原告张洪焦（乙方）与被告黄鹏（甲方）签订《施工合同》，约定被告黄鹏将来宾市红晨实业有限责任公司独公山采石场堂口挡堵墙塌方部分重建工程按每立方米120元的价格发包给原告负责施工。双方在该合同第五条约定：工程完工后经甲方验收合格起七个工作日内结清乙方施工款，按实际收方为准，不得拖欠。合同签订后，原告自己提供钢筋并租用蒙某的模板和方某及租用黄某的钢管并组织工人进场施工。2016年8月15日，案涉工程施工完毕，原告方的施工人员与被告黄鹏对工程量进行了验收和测量，确定原告完成的工程量为514.66平方米。按双方合同约定每立方米120元的价格计算，工程款为61759.2元。当日，原告的施工人员制作了一份《独公山挡土墙》工程量清单，在该清单上签有“黄鹏”两个字和落款时间“2016年8月15日”。也是在2016年8月15日，被告黄鹏向原告支付工程款20000元，剩余工程款款41759.2元，被告黄鹏至今未付给原告。原告向被告黄鹏索款未果，遂诉至本院，请求本院依法判决支持其诉请。另查明，原告主张案涉工程是被告来宾市红晨实业有限责任公司的项目，被告黄鹏全权代表被告来宾市红晨实业有限责任公司与其签订施工合同。对此，原告没有提供任何证据予以证实。二被告亦不认可原告上述主张的事实。还查明，被告黄鹏抗辩称本案案涉挡土墙施工工程不是原告全部施工完成，原告仅施工其中一部分工程，其佘部分过程其系另请他人施工完成。对此，被告黄鹏未提供任何证据予以证实。对被告上述抗辩主张的事实，其委托诉讼代理人叙述不清。被告黄鹏应当到庭陈述其上述抗辩主张的案件事实，但在本案审理过程中，其始终没有出现在法庭。为调查了解清楚本案的案件事实，本院派员于2020年7月15日上午到案涉工程所在地对案涉挡土墙进行现场勘查测量，测量结果与原告的施工人员制作的《独公山挡土墙》记录的工程量基本一致。当日，本院还对知情人雷某进行相关事实的调查了解，其反映的事实与本院上述查明的案件事实基本一致。庭审过程中，被告黄鹏不承认该工程量清单上的“黄鹏”两个字是其亲笔所签写，并申请对该清单上“黄鹏”两个字进行笔迹鉴定。根据被告的申请，本院司法技术管理室于2019年11月12日通过双方当事人现场随机摇号的方式确定广西金桂司法鉴定中心为本案的首选鉴定机构，广西天宏司法鉴定中心为备选二鉴定机构。2019年11月23日，本院司法技术小组将本案材料邮寄给广西金桂司法鉴定中心。因本案送检的捡材与原、被告提供的样本字迹无法达到送检的鉴定要求，期间经过多次补充材料但仍无法达到送检要求，故鉴定机构广西金桂司法鉴定中心不予受理本案委托的签名字迹鉴定事项。为此，本院亦不再启动备选机构进行鉴定。另，庭审中，原告放弃了关于利息的主张。 一审法院认为，首先，关于本案是否超过诉讼时效的问题。被告黄鹏于2016年8月15日对原告实际施工的案涉档土墙进行完工验收，根据原告与被告黄鹏签订的《施工合同》第五条：“工程完工后经甲方验收合格起七个工作日内结清乙方施工款，按实际收方为准，不得拖欠。”的约定，被告黄鹏应当于2016年8月23日前向原告结清案涉工程款项，逾期不给付诉讼时效期间开始计算，即本案的诉讼时效期间从2016年8月23日开始计算。根据2018年7月23日开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”的规定，自2017年10月1日民法总则开始实施之日，本案的诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。原告于2019年8月15日向本院提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间。被告黄鹏抗辩主张本案已经超过诉讼时效期间，与事实不符，其上述抗辩主张无事实和法律依据，故本院不予采纳。其次，关于被告来宾市红晨实业有限责任公司是否存在利害关系，应否承担本案的付款责任问题。本案原告与被告黄鹏签订的《施工合同》，属于建设工程施工合同范畴，因原告属于自然人，不具备建筑工程施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，前述合同属无效合同。但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，原告与被告黄鹏签订施工合同，因该合同所产生的权利义务应由合同当事人享有和承担。被告来宾市红晨实业有限责任公司不是合同相对方，且原告未提供任何证据证实被告来宾市红晨实业有限责任公司与本案存在法律上的利害关系，故可以认定被告来宾市红晨实业有限责任公司与本案无关，不应当承担本案的任何责任。最后，关于原告的诉请是否合法有据，应否予以支持的问题。本案中，原告已依约完成其与被告黄鹏签订的《施工合同》约定的施工内容，同时被告黄鵬作为合同相对人，与原告的施工人员对案涉工程进行了验收和对原告完成的工程量进行了测量。原告的工作人员制作的《独公山挡土墙》工程量清单，确认了原告完成的工程量为514.66立方米，按双方施工合同约定每立方米120元的价格计算，工程款应为61759.2元。被告黄鹏依约应当向原告全额支付该款项。但被告黄鹏仅向原告支付了20000元，余款至今未给付原告，其行为已构成违约。原告诉请被告黄鹏支付尚欠工程款41759.2元，其请求合法有据，本院依法予以支持。原告放弃利息主张，本院依法照准。被告黄鹏抗辩称案涉工程不是原告全部施工完成，其中一部分工程系其另请他人施工完成。由于被告黄鹏未提供证据证实其上述抗辩，其委托诉讼代理人对上述事实又叙述不清，因此，被告黄鹏应当到庭陈述其上述抗辩所主张的案件事实。但在本院对本案进行的两次开庭中，被告黄鹏均未到庭参加诉讼，其甚至一直未在法庭出现过，故本院对被告黄鹏的上述抗辩主张不予采信。被告黄鹏不认可原告的施工人员制作的《独公山挡土墙》工程量清单上“黄鹏”两个字系其亲笔签名落款，这不是关键。关键在于案涉档土墙工程至今还稳固伫立在来宾市红晨实业有限责任公司的独公山采石场堂口，且该工程确实系原告组织工人实际施工并独立完成。原告的施工人员制作的工程量清单所记录原告完成的工程量，与实际相符。因此，被告黄鹏应当按原告所完成的工程量向原告支付工程款。综上所述，原告诉请被告黄鹏支付尚欠的工程款41759.20元，事实清楚，证据充足并形成证据链，故本院依法予以支持。被告黄鹏辩称其已结清原告的工程款，不符合事实，故本院不予认定。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黄鹏向原告张洪焦支付工程款41759.20元；二、驳回原告张洪焦的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人黄鹏申请证人雷某出庭作证，拟证明雷某作出了与一审矛盾的证言，且否认一审作证的内容，其得了脑梗以后意识不清，一审作出的证言是不可采信的。经审查，本院对该证人证言不予采信。 本院经审理查明的事实一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本院主要争议焦点为张洪焦是否独立完成涉案工程，以及双方当事人是否已进行结算。对于张洪焦提供的结算单《独公山挡土墙》上黄鹏签字真实性的问题，一审法院启动司法鉴定程序后，因黄鹏提供的检材无法达到鉴定要求，导致鉴定机构无法进行鉴定，而并非所选定的鉴定机构不具备法定资质，一审法院不启用备选鉴定机构进行笔迹鉴定没有违反法定程序。张洪焦提供的《独公山挡土墙》内容与转账记录、雷某等证人证言以及一审法院的现场勘察测量结果可以相互印证，形成完整的证据链，足以证明其主张。黄鹏抗辩称《独公山挡土墙》并非其本人签字，张洪焦仅完成部分工程量并已结算完毕，剩余部分工程系由他人完成。但在一、二审庭审中，经人民法院依法传唤，黄鹏本人均未到庭参加诉讼，对于其主张的剩余涉案工程的施工人、工程量、工程款等基本事实无法作出明确合理的答复，亦无其他充分证据予以佐证，本院对其辩解不予采信。黄鹏在二审过程中申请雷某为其出庭作证，雷某否认了其在一审中的陈述，违反了民事诉讼禁止反言的基本原则，且雷某自述其患有脑梗、记忆不清，但未能提供证据证实，本院对其二审的证人证言不予采纳。对于诉讼时效问题，双方当事人已在《独公山挡土墙》中对付款时间做出明确约定，张洪焦起诉未超过法定诉讼时效。 综上所述，上诉人黄鹏的上诉没有事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人黄鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 张 祥 二〇二〇年十二月二日 法官助理 黄启平 书 记 员 王若琪