山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终707号   上诉人（原审原告）：孟某，男，1978年7月23日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。   委托诉讼代理人：姚楠楠，山西淳正律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西运城金兆房地产开发有限公司，住所地山西省运城市解放南路南市场西巷**。   法定代表人：张保枝，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：车某，男，1950年9月3日出生，汉族，系该公司会计。   原审被告：张某2，男，1960年1月10日出生，汉族，现在山西省曲沃监狱服刑。   上诉人孟某因与被上诉人山西运城金兆房地产开发有限公司（以下简称运城金兆公司）及原审被告张某2民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2014）运中民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟某的委托诉讼代理人姚楠楠，被上诉人运城金兆公司的委托诉讼代理人车某到庭接受询问。本案现已审理终结。   孟某上诉请求：1.依法撤销山西省运城市中级人民法院（2014）运中民初字第15号民事判决第二项，改判被上诉人运城金兆公司对被告张某2就410.4万元不能退赔的部分向孟某承担赔偿责任，同时自行承担59.6万元的赔偿责任；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：2012年2月23日，被上诉人运城金兆公司为归还运城市盐湖区文轩文体用品有限公司（以下简称文轩文体公司）和陈某款项向上诉人孟某借款共计470万元，并签订《借款协议》。上诉人孟某也实际交付了该470万元。一审已经查明刑事判决扣除的59.6万元是利息，作为平等民事主体、实际用款人的被上诉人运城金兆公司应对470万元承担还款责任。一审法院自主将利息部分折抵本金予以扣除实属错误，请二审法院依法改判。   运城金兆公司口头答辩称，案涉470万元借款并不存在，有证据材料可以证明是假的。   孟某向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即归还借款470万元及利息（自2013年6月20日起算，利率按中国银行同期贷款利率四倍计算）；2.依法判令二被告立即支付2012年7月10日前拖欠的利息48.8万元。   一审法院认定事实：2011年7月21日杨某向陈某出具今借到陈某10万元正借条，张某2在担保人处签字。2011年10月1日，杨某向孟某出具40万元借条，张某2在担保人处签名。同月18日、28日，杨某分别出具今借到孟某30万元正和今借孟某10万元正借条，张某2在两份借条上批注“公司用款”。2012年2月23日，孟某为甲方，运城金兆公司为乙方签订《协议书》约定，用金兆大厦楼上住宅11套为抵押作价400万元，，地下车位作价1264万元，共借甲方526.4万元。乙方借甲方款项期限4个月，从2012年2月23日至2012年6月23日止等条款。甲方孟某，乙方加盖运城金兆公司印章，张某2签字。高某在担保人处签字内容“到期确保过户无误”。《协议书》右下角批注收据11份和11份收据编号。2012年7月10日，该《协议书》甲方变更为高某，并在《协议书》右上角批注“同意将甲方变更高某”字样，加盖运城金兆公司印章。同时将《协议书》甲方孟某涂抹后由高某签字。同年11月6日又将协议书甲方变更为孟某，并在《协议书》左上角批注“12年11月6日起将此协议书转回原甲方孟某。”字样，张某2、高某签字。同时将“同意将甲方变更高某”字样和甲方高某签字涂抹后又书写为孟某。当日，张某2向孟某出具“今借到孟某人民币470万元整，金兆房产张某2”的借条和“欠到孟某利息48.8万元”欠条。   同时查明：2013年12月，孟某向公安机关控告张某2诈骗。2014年盐湖公安分局立案侦查。2017年12月13日山西省运城市盐湖区人民法院作出（2015）运盐刑初字第310号刑事判决书。该刑事判决查明，被告张某2系运城金兆公司实际控制人。2017年2月运城金兆公司法定代表人变更为张某2之妹张保枝。2011年11月15日，张某2代表运城金兆公司与文轩文体公司签订还款协议约定，运城金兆公司于2012年元月5日之前，还清商品房1504、1803、1904、2002、2103、2104、2105、2304、2504、2604、2602号抵押所借款项332万元及产生的两个月的本和息.如到期不还所欠款项，文轩文体公司将变卖处置上述财产。还款协议逾期后，运城金兆公司未能履行还款协议。张某2通过在运城金兆公司帮忙的杨某想办法借款还账，杨某找到孟某说明情况，孟某、杨某与张某2协商借款之事后，由孟某替运城金兆公司归还外欠文轩文体公司和陈某共计470万元。同年2月24日，孟某让与张某2、岱甜没有经济往来的朋友王安东，通过工商银行从王安东的6222020511003458169卡上给岱甜6222020511011836620的卡上转账363.8万元。2011年7月至10月期间，张某2因“运城金兆公司”用款，通过孟某、杨某先后分四次向陈某借款90万元，因陈某与张某2不熟悉，陈某为保险起见，将张某2的借款转到孟某、杨某的银行卡上，并要求由杨某、孟某出具借条。2012年2月23日，张某2与孟某签订借款协议后，同年2月25日、2月27日、3月6日，孟某用银行卡三次分别向陈某转账10万元、20万元、70万元及通过支付现金方式共付给陈某106.5万元。2012年4月24日，张某2因无力归还向孟某所借的470万元利息，经与孟某、高某协商同意后，将2012年2月23日抵押借款协议中的1504号房屋以37.6万元的价格出售给高某，张某2得款后用于归还借孟某470万元的两个月利息，孟某向张某2出具了收条。2012年7月份，案外人张某3得知高某购买了金兆大厦1至3层的5183平方米商铺，以及高某还将出资500万元从运城金兆公司购买1000平方米房产的信息后，张某3对高某称孟某借给张某2的470万元是向他（案外人张某3）借的，张某3以该款项借给张某2不保险为由，要求将张某2所欠孟某的借款本息转由高某偿还，再由高某将购买1000平方米房屋的购房款500万元直接付给其（张某3）。2012年7月10日，经张某2、孟某、高某协商同意后，在张某2与孟某2012年2月23日所签订的协议上，将甲方“孟某”的名字更改为“高某”，张某2在更改处加盖了“运城金兆公司”的公章，当日高某向张某3出具了470万元的借条（月息4分）。此后高某连续付给张某34个月的利息共计72万元（高某付给张某322万元利息；2014年1月5日高某向张某3出具了50万元的欠条）。2012年11月6日，张某2与高某因办理房产过户手续产生矛盾，高某遂又将借款协议的甲方转回给孟某，张某2向孟某出具了“今借到孟某人民币470万元整”的借条，同时出具了“今欠到孟某利息48.8万元”的条据。该判决认为，被告人张某2以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，在与被害人孟某签订借款协议时，以已经出售房产的房权证及办理房产过户所需手续做抵押，骗取被害人孟某信任，替其归还欠文轩文体公司及陈某的款项，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任。对于张某2支付给孟某37.6万元利息，以及高某支付给张某3的22万元，共计59.6万元，应当在涉案款470万元中予以扣减，余款410.4万元应当责令被告人张某2退赔给被害人孟某。判决：1.被告人张某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元；2.责令被告人张某2退赔被害人孟某410.4万元。一审判后，张某2提起上诉，山西省运城市中级人民法院作出（2018）晋08刑终66号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。   另查明：原告孟某交纳诉讼保全费5000元。   一审法院认为，民事法律行为因违反法律强制性规定即归于无效。本案中，被告运城金兆公司与原告孟某签订借款协议后，孟某按照借款协议的约定向运城金兆公司提供了借款。孟某将借款直接向运城金兆公司的债权人文轩文体公司和陈某支付，用于清偿债务。运城金兆公司在履行借款协议过程中，张某2利用公司实际控制人的地位用已经出售的房屋进行抵押，利用运城金兆公司的借款协议对孟某实施诈骗行为，已经人民法院依法审判并科以刑罚。运城金兆公司与孟某所签借款协议已通过刑事审判程序及刑法给予否定的评价，该公司与孟某之间的民事法律行为即归于无效。运城金兆公司因无效民事法律行为使其公司消极债务减少而获利，该获利部分应予返还。运城金兆公司返还获利数额应以刑事判决确认410.4万元计算。另因民事损害应以填补损失为原则，运城金兆公司应在张某2不能退赔范围内返还获利并按照同期中国人民银行贷款利率计算利息。张某2因不是签订借款协议的主体，同时已经刑事判决退赔受害人孟某410.4万元，现孟某再通过民事诉讼向张某2个人主张权利无事实依据，不予支持。一审法院判决：（一）原告孟某与被告山西运城金兆房地产开发有限公司2012年2月23日签订的借款协议无效；（二）被告山西运城金兆房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内对被告张某2就410.4万元不能退赔的部分向原告孟某承担赔偿责任；（三）上述款项利息按照同期中国人民银行贷款利率计算，自2012年2月23日起至款项返还完毕之日止；（四）驳回原告孟某其他诉讼请求。案件受理费48060元，诉讼保全费5000元，共计53060元由被告山西运城金兆房地产开发有限公司负担。   二审期间当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，上诉人孟某的上诉请求为“依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人运城金兆公司对被告张某2就410.4万元不能退赔的部分向孟某承担赔偿责任，同时自行承担59.6万元的赔偿责任”，因原审已判决运城金兆公司对张某2就410.4万元刑事追赃程序中不能退赔的部分承担赔偿责任，故上诉人的上诉请求仅为请求加判运城金兆公司承担59.6万元的赔偿责任。   本案中张某2为运城金兆公司实际控制人，其以运城金兆公司名义对外签订借款合同，其后果应由运城金兆公司承担。张某2为合同诈骗行为人，但并非其个人与孟某形成民间借贷关系，本案民间借贷主体为运城金兆公司与孟某，双方之间合同关系仍应以民事法律规范予以认定。因张某2诈骗行为构成民事行为中的欺诈，对于基于受欺诈使对方当事人在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。本案中，孟某未向人民法院或者仲裁机构申请变更或撤销双方之间的借款合同，故该合同应当认定为有效。认定合同无效，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效事由，生效刑事判决仅对张某2犯罪行为作出否定性评价，刑事判决结果未认定运城金兆公司涉嫌犯罪，故原审法院以案涉借款合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定无效，属适用法律错误，应予纠正。   关于上诉人上诉请求中59.6万元是否应由运城金兆公司承担的问题。据刑事判决和一审查明的事实，2012年4月24日，张某2归还借孟某案涉借款470万元两个月的利息37.6万元。2012年7月份，高某支付案外人张某3利息22万元。2012年11月6日，张某2与高某因办理房产过户手续产生矛盾，高某遂又将借款协议的甲方转回给孟某，张某2向孟某出具了“今借到孟某人民币470万元整”的借条，同时出具了“今欠到孟某利息48.8万元”的条据。截止2012年11月6日，运城金兆公司与孟某确认双方之间仍有借款本金470万元整，及欠付48.8万元利息。故上诉人关于59.6万元应由运城金兆公司承担的主张，应予支持。   关于本案民事责任和刑事判决书追赃之间协调的问题。民事责任与刑事责任在保护法益、归责原则、责任形式等方面均存在不同，应当分别依据相应的法律予以审理和认定。生效刑事判决已判决张某2构成犯罪同时判令由张某2退赔上诉人的相关款项。从两案判决协调的角度，考虑损失填平的原则，避免孟某作为民间借贷当事人和合同诈骗案件受害人双重受偿，对于刑事判决已确定由张某2退赔的部分应从运城金兆公司应当承担的责任范围内予以扣减。   鉴于上诉人对一审判决其余部分未提出上诉，故对一审判决其余部分不作调整。   综上所述，上诉人孟某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百六十九条第一款规定，判决如下：   一、维持山西省运城市中级人民法院（2014）运中民初字第15号民事判决第三项即“上述款项利息按照同期中国人民银行贷款利率计算，自2012年2月23日起至款项返还完毕之日止”，第四项即“驳回原告孟某其他诉讼请求”；   二、撤销山西省运城市中级人民法院（2014）运中民初字第15号民事判决第一项；   三、孟某与山西运城金兆房地产开发有限公司2012年2月23日签订的借款协议有效；   四、变更山西省运城市中级人民法院（2014）运中民初字第15号民事判决第二项为“山西运城金兆房地产开发有限公司对被告张某2就410.4万元不能退赔的部分向孟某承担赔偿责任，同时承担59.6万元的赔偿责任”。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费48060元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费9760元，由山西运城金兆房地产开发有限公司负担。退还孟某预交的二审案件受理费9760元。   本判决为终审判决。   审判长 殷 泽   审判员 魏世军   审判员 王荣平     二〇二〇年十二月十四日   法官助理 郭春林   书记员 刘宇霖