贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民再45号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱建云，男，1971年6月27日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张杨林，湖南江荣律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州武陵山水电发展股份有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区芦家洞水电站。法定代表人：陈伟廷，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰名律师事务所律师。原审被告：湖南水总水电建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶关北路**天泽大厦**。法定代表人：陈伟廷，该公司董事长。破产管理人：湖南人和律师事务所。委托诉讼代理人：刘慈，湖南人和律师事务所律师。原审被告：楚源水电投资有限公司，住，住所地湖南省长沙市天心区湘江中路二段**华远中心**楼****/div>法定代表人：陈伟廷，该公司执行董事。再审申请人朱建云因与被申请人贵州武陵山水电发展股份有限公司（以下简称武陵山公司）、原审被告湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称水总公司）、楚源水电投资集团有限公司（以下简称楚源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月6日作出（2018）黔06民终1585号民事判决。朱建云不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年7月14日作出（2020）黔民申1318号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱建云及其委托诉讼代理人张杨林，被申请人武陵山公司的委托诉讼代理人龙秀光，原审被告水总公司的委托诉讼代理人刘慈到庭参加了诉讼，原审被告楚源公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱建云再审请求，1.请求依法撤销贵州省铜仁市中级人民法院作出的（2018）黔06民终1585号民事判决第一项，变更为：贵州武陵山水电发展股份有限公司在工程款人民币3,350,000元范围内向朱建云承担支付责任；2.请求依法维持贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民终1587号民事判决第二项，即湖南水总水电建设集团有限公司支付朱建云工程款人民币3,350,000元，并以人民币3,350,000元为基数，按照4.35%的年利率，向朱建云支付从2014年12月11日起至款项付清之日止的利息；湖南水总水电建设集团有限公司向朱建云支付律师代理费人民币20,000元。以上有履行义务的款项，限于判决生效之日起十日内履行完毕。3.请求依法判令本案一审案件受理费39,326元，由湖南水总水电建设集团有限公司、贵州武陵山水电发展股份有限公司共同负担；二审案件受理费33,600元由贵州武陵山水电发展股份有限公司负担。事实与理由：一、二审判决认定本案的基本事实错误，缺乏证据证明二审判决根据《关于债务转移的协议》认定被申请人贵州武陵山水电发展股份有限公司（以下简称被申请人）与湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称水总公司）关于工程款的债务已经消灭，被申请人“已举证证明其已不欠付水总公司工程款”，属认定事实错误，缺乏证据证明：（一）《关于债务转移的协议》内容中只明确了欠款金额，但没有明确欠款的明细及类别，无法证明该债务转移的金额涉及并完全覆盖了本案争议的工程款；（二）《关于债务转移的协议》中明确的欠款截止时间是2015年12月31日，但根据本案证据，涉案工程款结算审定金额实际于2016年7月才经再审申请人与被申请人、水总公司最终确认（详见被申请人于一审中提交的证据《建设工程造价咨询报告》中建设工程造价审查确认表，该报告的审核工作时间是2016年4月21日至2016年6月27日），因此，无证据证明《关于债务转移的协议》中的欠款金额包含工程款，但造价咨询报告反而证明了《关于债务转移的协议》在本案所涉工程款金额尚未审核确定的前提下形成，不存在所谓对工程款的债务转移，时间上存在明显逻辑错误，不符合事实。（三）再根据被申请人在一审中提交的证据《关于贵州芦家洞电力发展有限公司100%股权之转让协议》于2016年4月29日签订，明确在该协议签订之时“部分施工合同和重大设备购买合同，重大工程施工尚未出具工程决算报告和工程验收报告，初步解决方案：完成工程完工第三方审计工作”（详见该转让协议附件四共同保证表格第4行），可知，涉案工程款确定要依据第三方审计工作即2016年7月完成的《建设工程造价咨询报告》，而《关于债务转移的协议》签订之时2016年5月30日不可能确定欠款金额中包含了或完全覆盖了涉案工程款。（四）《关于债务转移的协议》即便真实存在，只能证明被申请人与水总公司之间存在部分债务转移行为，但不能证明被申请人将自己公司所有的债务都已转移给第三方承担，是特定金额的债务转移而不是概括的债务转移，即被申请人作为建设工程发包方对再审申请人（实际施工人）的工程款债务并不当然被转移，二审法院将部分的债务转移认定为全部概括的债务转移明显错误。（五）《关于债务转移的协议》的主体是被申请人、水总公司和原审被告楚源水电投资集团有限公司（以下简称楚源公司）三方，水总公司是债权人。本案实际施工人的工程款债权债务主体是再审申请人作为债权人，被申请人、水总公司作为债务人。这是两个独立及不同的债权债务关系，债权人及债务内容都不相同，二者不能互相抵消和单方面完成债权转让，债务转让和债务的实际履行是不同的法律事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。明确工程款的履行对象即债权人是实际施工人。但二审法院将债务转移的合同债务与实际施工人应得工程款的法定债务混淆，认定债务转移构成履行工程款债务，属事实认定错误。（六）《关于债务转移的协议》应为无效，不能作为本案定案的依据。1、该债务转移协议涉及到水总公司、楚源公司及被申请人公司重大债权债务的处置，对如此大金额的债务转移，协议却未列明转移原因、债务金额组成明细、债务偿还计划，同时也未经股东会或董事会决议，协议签章中也无具体经办人或法定代表人签字，其明显不符合法律规定及日常交易规则与习惯，形式及实质均不合法；2、根据再审申请人在一审中提交的证据（工商登记信息、财务付款凭证、调查笔录等）足可证明被申请人与水总公司、楚源公司形成法人人格混同，根据被申请人于一审中提交的证据《湖南中鑫和顺会计师事务所报告书》第57页也可印证，即水总公司与被申请人为同一控制下的关联企业。在本案中，被申请人与水总公司同为履行工程款给付义务的责任主体，但未对再审申请人支付任何对价的前提下，将债务转让给同一控制主体下且毫无偿还能力的关联企业，其显然为恶意规避债务，损害再审申请人利益。根据合同法等相关法律规定，恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同应无效，因此，《关于债务转移的协议》不能作为本案定案的依据。二、二审判决适用法律确有错误（一）二审判决认定法律关系错误，被申请人应承担直接向实际施工人支付工程款的法律义务，实际施工人享有的工程款债权与水总公司对被申请人之间的合同债权不是同一个及同一类债权，被申请人与水总公司之间的债务转移不构成对实际施工人工程款债权的履行和债务消灭。1、被申请人在一审、二审中已自认再审申请人是实际施工人，且涉案建设工程已实际竣工和交付使用多年，工程款审定金额明确，欠付工程款335万余元亦无争议，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即被申请人对再审申请人基于实际施工人的建设工程施工负有直接支付工程款的法律义务，即负有直接债务；水总公司对再审申请人承担的是因转包、违法分包及承包合同关系为前提的工程款支付义务，与被申请人分别对再审申请人负有直接债务。2、即便《关于债务转移的协议》有效，被申请人与水总公司、楚源公司之间的债务转移是基于合同法规定的债务转移，三方系合同关系，与实际施工人的工程款债权无关，而实际施工人的工程款债权是基于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定确定的，非合同法律关系。且一审、二审中被申请人没有提交证据证明其债务转移的金额包含工程款，所以，被申请人对水总公司所负债务进行合同转移即便完成，不能免除基于司法解释规定确定的再审申请人对被申请人享有的工程款债权，二者明显是不同的法律关系，受不同的法律法规及司法解释规定的调整，因此，二审判决认定法律关系错误，适用法律错误。3、《关于债务转移的协议》涉及的债务转移对再审申请人无效。根据一审、二审查明无争议的事实，被申请人、水总公司在《关于债务转移的协议》（2016年5月30日签订）形成前，即明知再审申请人是实际施工人，且被申请人亦直接向实际施工人支付过部分工程款，已明知对实际施工人即再审申请人直接负有债务，根据《合同法》第八十四条之规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意.但被申请人从未通知和征得再审申请人同意，不能转移或免除其对实际施工人的工程款债务，债务转移对再审申请人无效。4、《关于债务转移的协议》中的债务转移不构成被申请人对实际施工人工程款的履行和债务消灭。首先，被申请人与水总公司间可能存在大量其他非工程款债权债务，该协议中债务金额根据现有证据无法确定包含工程款，该协议只构成水总公司与被申请人之间部分债务的转移，再审申请人不是合同当事人，亦不构成对债务转移的同意；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，再审申请人可以单独向转包人即水总公司主张欠付工程款权利，也可以单独向发包人即被申请人主张欠付工程款权利，亦可一并主张。该规定明确了实际施工人对发包人的独立请求权，因此发包人与转包人之间的债务转移并不影响实际施工人根据实际欠付工程款金额主张权利。最后，债务转移不等于工程款的实际清偿和债务消灭，至今仍欠付工程款335万余元是一审、二审中确认无争议的事实，按照二审判决的逻辑，发包人不实际付款而是将任何债务金额转让给第三方，就能免除发包人的工程款支付责任，那实际施工人权利将无从保护，这明显不符合诚实信用原则及对实际施工人相关法律法规及规定。（二）二审判决一方面认定水总公司及被申请人明知争议工程款属于再审申请人实际享有，同意将该债务转移由楚源公司承担，并认定再审申请人非楚源公司受让债务的合同相对人，一方面却认定该债务转让协议对再审申请人有效，认为被申请人履行了工程款支付义务，是明显逻辑混乱的矛盾认定。1、被申请人、水总公司、楚源公司之间的债务转移是合同法律关系，未经再审申请人同意，仅对合同主体有效，这是合同相对性原则及相应规定确定的基本法律规则，如要突破合同相对性原则，必须有法律的明确规定，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》即是这样的特殊规定保护实际施工人的工程款债权，相反，二审判决突破合同相对性原则的认定没有任何法律依据；2、二审判决不确认和保护实际施工人对发包人的合法请求权，枉法认定被申请人债务转移可以对抗与债务转让协议无关的再审申请人，却舍近求远，要求再审申请人对不具有合同相对性的楚源公司主张代为追偿权索要工程款，属曲解法律，适用法律不当。而正常的裁判逻辑应该是，实际施工人依法向发包人、转包人主张工程款后，发包人承担了实际施工人的工程款导致损失的，可以向转包人追偿，而发包人与转包人之间进行的债务转让在明知实际施工人债权人存在前提下，不能对抗实际施工人。三、二审法院审判组织的组成不合法，依法应当回避的审判人员没有回避，且对再审申请人在审理中提出的回避申请未予处理，剥夺了当事人诉讼权利，程序严重违法本案一审判决后，被申请人提起上诉，二审法院曾发回重审，发回重审后，被申请人再次上诉，因发回重审的合议庭成员铜仁市中级人民法院审判员张全、芦化莉、吴爱民同时系重审后二审审理合议庭成员，再审申请人因此在二审开庭审理前提出回避申请，理由是审判员张全、芦化莉、吴爱民已在发回重审前形成了对案件处理的认识，并在发回重审的民事裁定书中进行了案件审理裁判，重审后上诉仍由原合议庭成员进行审理违反“同一案件一个合议庭只审理一次的原则”司法精神及相应规定，而二审法院对回避申请未给予任何口头决定或书面形式的回应。其程序不合法，严重违反了我国《民事诉讼法》第四十七条之规定，侵犯了再审申请人的合法权益，亦导致了本案的错误二审判决。综上所述，二审判决认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法，导致了对再审申请人完全不公正的判决。因此，再审申请人为维护合法权益，请求贵院依法查明事实，依法对本案予以再审，纠正二审错误判决，支持再审申请人的再审请求，宏扬法治与契约精神，维护正常的社会秩序与法律的尊严。被申请人武陵山公司答辩称，一、被答辩人朱建云不具有实际施工人的身份，其对答辩人提起本案的起诉，依法不具有诉讼主体资格。朱建云作为水总公司员工，其与水总公司之间就案涉项目的内部承包关系，属于水总公司内部的项目承包管理关系，不存在朱建云向伟借用水总公司资质挂靠施工的关系。二、本案的焦点是武陵山公司、水总公司、楚源公司于2016年5月30日签订的《关于债务转移的协议》是否具有法律效力，如该协议对签订合同的各方当事人具有法律效力，则朱建云对武陵山公司的诉讼请求应依法驳回。朱建云称，《关于债务转移的协议》存在恶意串通，损害尹向伟及其他第三人利益，认为协议无效，但未提供证据证明。武陵山公司提供大量证据证明，《关于债务转移的协议》系协议各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，朱建云明知或应当知道该协议的存在事实，但朱建云未提出异议或行使撤销权。即使尹向伟构成实际施工人身份，其请求武陵山公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实和法律依据。理由如下：（一）《关于债务转移的协议》的法律后果就是武陵山公司与水总公司的债务消灭，即审计报告载明应付水总公司工程款13,243,298.34元达到债务消灭的法律后果。（二）2016年4月29日楚源公司、朱建云等与上海宏均股权投资基金管理有限公司之间签订的《关于贵州芦家洞电力发展有限公司100%股权之转让协议》（以下简称股权转让协议）履行完毕后，诉争债务客观上已经债务消灭。1、《股权转让协议》第3条股权转让价款约定：对目标公司进行审计，并出具审计报告，以审计的账面净资产为目标股权的整体转让价格等内容。“诉争债务”由股权转让方中的大股东楚源公司承担是《股权转让协议》的先决条件，否则《股权转让协议》终止。如诉争债务未转移，则目标公司审计报告资产负债表之所有者权益合计63,646,109.12元，将据实减少13,243,298.34元为50,402,811元。据此，诉争债务的转移对《股权转让协议》之股权受让方或者武陵山公司没有任何受益，对《股权转让协议》之股权转让方或者楚源公司没有任何损害。三、朱建云明知或者应当知道武陵山公司与水总公司、楚源公司三方签订《关于债务转移的协议》及诉争债务已经债务消灭的事实。1、朱建伟为原芦家洞公司股东作为甲方在《股权转让协议》签字，对《股权转让协议》中的股权转让价格以及《审计报告》是明知的，同样对《关于债务转移的协议》是明知的，对诉争债务的转移支付是明知的。2、水总公司作为保证人，在《股权转让协议》附件五担保函签章，该担保函载明：水总公司为楚源公司及各目标公司自然人股东履行《股权转让协议》承担连带保证责任。依据该担保函，武陵山公司、水总公司与楚源公司之间债权债务各方协议达成转移支付，符合商业惯例，不损害任何一方权益。3、《股权转让协议》100%股权的受让方已经向转让方楚源公司等付清了股权转让款6180万元（包含了诉争债务1324万元）。4、《股权转让协议》签订之日前，原芦家洞公司、楚源公司、水总公司系关联公司，《审计报告》披露了这一事实，朱建云作为水总公司股东对《股权转让协议》相关事实是明知的。5、尹向伟、朱建云在明知或应当知道武陵山公司100%股权受让方支付了股权转让款6180万元后，以武陵山公司与楚源公司、水总公司之间1324万元的债务转移损害了其利益，再向武陵山公司主张其欠付水总公司工程款范围内的支付责任，属于恶意诉讼。案涉工程土石方工程2013年竣工，土建工程2014年竣工并交付。截止2016年10月26日，武陵山公司100%股权受让方支付股权转让款6180万元。尹向伟于2017年6月5日提起诉讼，距离案涉项目竣工交付近三年。上述事实均证明朱建云、尹向伟对《关于债务转移的协议》是明知的，认可的。综上所述，武陵山公司与楚源公司、水总公司签订的《关于债务转移的协议》合法有效，已经履行完毕，诉争债务客观上已经消灭，武陵山公司举证证明不欠水总公司案涉项目的工程款，据此，武陵山公司对朱建云不承担在未支付工程款范围内承担支付责任，朱建云对武陵山公司的诉求应当依法驳回。原二审判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。水总公司答辩称，1、我司主张案涉工程项目是武陵山公司向尹向伟支付，根据最高法相关解释，我司与武陵山公司签订的合同无效，与尹向伟签订的合同无效，合同无效但工程已经竣工完毕，武陵山公司应承担尚欠工程款的责任。2、本案再审争议焦点是债务转让协议，管理人现在才知道该笔债务，管理人知道该笔协议之后才向水总公司原董事长李继伟询问，李继伟告知可能是伪造的文件，管理人无法核实其真实性、合法性，债务只提及金额没有债务性质，管理人与财务核实过，没有该笔债务的应收，该协议于本案诉争的工程款无关。楚源公司提交书面答辩意见称，2018年12月19日，长沙市中级人民法院裁定受理楚源公司的破产清算一案，案号为（2018）湘01破申99号，并于2019年3月6日指定深圳市中天正清算事务有限公司担任楚源公司管理人。管理人接管楚源公司后，未接到《关于债务转移的协议》，也从未知悉该份文件的存在，管理人对该份协议的真实性以及有效性表示怀疑，在《关于债务转移的协议》系伪造的情况下，案涉工程款应当由武陵山公司承担，且不发生债务转移由楚源公司负担的法律后果。朱建云向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款人民币362万元（以下币种均为人民币）及利息44.58万元（利息以欠款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，自2014年12月11日起暂计算至2017年5月15日止，2017年5月16日之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清之日止；）；2.判令被告武陵山公司、楚源公司在水总公司欠付工程款的范围内对原告承担支付责任；3.判令被告承担本案案件受理费、财产保全费、公告费、邮寄送达费以及原告为实现债权支付的其他合理费用。一审法院认定：经过招投标，武陵山公司与水总公司于2009年11月18日签订《贵州芦家洞水电站土石方工程施工合同》及补充协议书、附件，约定：武陵山公司将贵州芦家洞水电站土石方工程发包给水总公司施工建设；承包范围及内容包括主体闸坝工程、主体厂房工程、升船机工程、进场公路工程、施工导流与水流控制工程、临时工程；合同总金额为450.9637万元；税金由承包人水总公司按规定自行缴纳，发包人武陵山公司凭承包人相应数额的纳税凭证支付进度款；本合同无履约保证金。该合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。2011年3月15日，原告朱建云与被告水总公司签订《内部承包合同》约定：水总公司将其承包的案涉芦家洞水电站土石方开挖工程转包给朱建云施工建设，工程范围和工作内容为水总公司与业主方即被告武陵山公司签订的上述施工合同所包含的全部项目和工作内容；承包方式为：以工程合同价款为基数，朱建云（乙方）向水总公司（甲方）交纳3%的管理费，管理费总额为12万元包干，税金（包括管理费的税金）由乙方承担；管理费按进度支付，在业主支付85%的进度款时，管理费按业主支付的时间和比例同步支付，在业主支付进度款达到95%时，管理费全部付清；合同还约定了资金管理、工程质量、工期、双方职责等内容。合同签订后，原告对案涉土石方工程进行了施工建设，并已完工并交付被告使用。在被告楚源公司的委托下，案外人中国建设银行湖南省分行造价咨询中心于2016年6月作出了《关于贵州省铜仁市芦家洞水电站项目结算审核的报告》，经审核，案涉土石方工程的结算金额为1112.0894万元。对该结算审核报告，原告朱建云与被告水总公司、武陵山公司均表示无异议，对结算金额予以确认。该结算审核报告中载明，案涉工程的建设时间为2009年至2013年，同时，该报告中“建设工程造价审查确认表”载明案涉工程的开竣工日期为2009年至2013年。对案涉工程款项的支付情况，被告水总公司及武陵山公司没有提交证据。原告朱建云自认共计收到工程款765.0894万元，该工程款中包括另行支付的目标奖15万元，认为目标奖15万元不包含在工程总结算款之内，管理费按合同约定为12万元包干。对此，被告水总公司、武陵山公司提出，对原告提交的目标奖支付申请表有异议，对工程付款明细无异议，认为目标奖应包含在工程结算价款中，不能重复计算；工程欠款部分应当扣除税金和工程总价款3%的管理费。对此，该院认为，原告主张的目标奖没有证据原件予以核对，原告亦不能提供其他证据予以印证，该部分证据不符合证据的真实性、关联性和合法性，不予认定。对管理费部分，原告与水总公司合同约定为12万元包干价款，而非按工程总价款3%的比例计算，对被告的观点，不予采纳。该管理费部分应从工程欠款中予以扣减，则被告水总公司尚欠原告朱建云的工程款为：1112.0894万元-765.0894万元-12万元=335万元。因本次诉讼，原告朱建云委托湖南江荣律师事务所律师张杨林作为其案件诉讼代理人，产生了律师代理费2万元。被告武陵山公司提交的《关于贵州芦家洞电力发展有限公司100%股权之转让协议》（以下简称转让协议）、移交清单、《劳动合同书》、《关于债务转移的协议》《湖南中鑫和顺会计师事务所报告书》欲证实2016年4月29日，楚源公司、李继伟、朱建云等（甲方）与上海宏均股权投资基金管理有限公司（乙方）订立《转让协议》，约定甲方将持有的武陵山公司100%的股权转让给乙方。湖南中鑫和顺会计师事务所对武陵山公司截至2016年5月31日的债权债务、净资产等进行审计，并以审计后截止2016年4月30日的账面净资产作为股权转让价，审计报告书中截止2015年12月31日，武陵山公司应付账款客户中已无水总公司。其中《关于债务转移的协议》载明：截止2015年12月31日，贵州芦家洞电力发展有限公司共欠湖南水总水电建设集团有限公司15,796,563.49元，经三方协商，其所欠债务由楚源水电投资集团有限公司承担，贵州芦家洞电力发展有限公司不再承担此债务。该协议由贵州芦家洞电力发展有限公司、楚源水电投资集团有限公司、湖南水总水电建设集团有限公司加盖公章，无法定代表人或代理人签名，落款为2016年5月30日。另查明，2010年12月17日，湖南省水利水电工程总公司将其公司名称变更为本案被告水总公司。2010年12月20日，湖南楚源水电投资集团有限公司将其公司名称变更为本案被告楚源公司。2016年8月12日，贵州芦家洞电力发展有限公司将其公司名称变更为本案被告武陵山公司。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的相关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案原告朱建云作为自然人，不具备从事建筑工程的施工资质，其与被告水总公司签订的《内部承包合同》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。朱建云作为案涉土石方工程的实际施工人，对工程进行了施工建设，并已于2013年完工并将该工程交付被告使用。案涉工程交付被告至今，被告并未对工程质量提出异议。根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告要求被告水总公司按合同约定支付工程价款的主张，于法有据，应予支持。经结算，双方确认案涉工程总价款为1112.0894万元，原告自认已领取工程款765.0894万元。根据朱建云与水总公司的合同约定，应按照包干价12万元扣减管理费，朱建云与水总公司签订的合同无效，该部分不属于朱建云参照合同约定应享有的工程款，应当从工程总价款中予以扣减。因此，被告水总公司尚欠原告朱建云的工程款为：1112.0894万元-765.0894万元-12万元=335万元。原告的该部分主张，于法有据，予以支持，超过部分不予支持。对被告提出应从工程欠款中扣减税金的问题，案涉工程款的税金应由原告朱建云按照合同约定及法律规定向税务部门予以缴纳，对被告的观点，不予采纳。对原告主张的利息问题，原告朱建云与被告水总公司对欠付工程价款的利息未作约定，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，本案利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。原告主张按银行同期贷款利率四倍计算利息的主张，于法无据，不予支持。对利息起算时间问题，根据《解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”原告朱建云与被告水总公司对工程款支付时间未作明确约定，案涉工程已于2013年完工并交付被告使用。故，原告要求被告支付从2014年12月11日起至款项付清之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对原告要求被告武陵山公司、楚源公司在水总公司欠付工程款的范围内对其承担支付责任的诉讼请求，被告武陵山公司作为发包人，通过招投标将案涉土石方工程发包给被告水总公司承建，水总公司又将该工程转包给本案原告朱建云实际施工建设。根据《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，作为发包人的武陵山公司没有提供证据证明案涉工程款的支付情况及武陵山公司已将案涉工程款向承包人水总公司履行完毕支付义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，被告武陵山公司应当承担举证不能的不利后果。原告要求被告武陵山公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告楚源公司与本案原告或者被告没有法律上的权利义务关系，双方提交的证据也不足以证明楚源公司与本案存有利害关系。因此，原告要求楚源公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。原告主张因本次诉讼产生的律师代理费2万元应由被告承担的问题，参照《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促进当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”因被告怠于履行付款义务，导致原告朱建云行使诉权产生律师代理费2万元，原告的该部分主张合理，该费用应由被告水总公司承担。武陵山公司仅是在欠付工程款的范围内承担责任。被告武陵山公司提出的关于因三被告之间签署《关于债务转移的协议》，故武陵山公司不应再对本案案涉的工程款承担责任的辩论意见，本院认为，三被告之间签订的《关于债务转移的协议》系三被告之间的债务转移纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷并不属于同一法律关系，且也不应由三被告之外的“第三人”就该协议的内容承担后果，故该辩论意见，不予采纳。综上所述，对原告朱建云要求被告水总公司支付工程款335万元，并以335万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付从2014年12月11日起至款项付清之日止的利息的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告武陵山公司在工程欠款范围内承担支付责任的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告水总公司支付其为实现债权产生的律师代理费2万元的诉讼请求，予以支持。对原告的其他诉讼请求，依法予以驳回。被告楚源公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，可依法对本案缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十七条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南水总水电建设集团有限公司支付原告朱建云工程款人民币3,350,000元，并以人民币3,350,000元为基数，按照4.35%的年利率，向原告朱建云支付从2014年12月11日起至全部款项付清之日止的利息；二、被告贵州武陵山水电发展有限公司在工程款人民币3,350,000元范围内向原告朱建云承担支付责任；三、被告湖南水总水电建设集团有限公司向原告朱建云支付律师代理费人民币20,000元；四、驳回原告朱建云的其他诉讼请求。以上有履行义务的款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费人民币39,326元，由原告朱建云负担人民币3,326元，被告湖南水总水电建设集团有限公司、贵州武陵山水电发展有限公司共同负担人民币36,000元。武陵山公司上诉请求：撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2167号民事判决，依法改判上诉人武陵山公司不需在工程款335万元范围内向被上诉人朱建云承担支付责任。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，原芦家洞电力发展有限公司作为发包人经招投标，朱建云作为水总公司代理人以水总公司名义投标后中标。原芦家洞电力发展有限公司与水总公司签订《贵州芦家洞水电站土石方工程施工合同》和《补充协议书》，由水总公司承包芦家洞电站土石方工程。后水总公司与朱建云签订《内部承包协议书》，约定朱建云向水总公司上交3%管理费。朱建云没有建筑施工企业资质，挂靠水总公司，为实际施工人。现工程已完工。芦家洞电站控股股东楚源公司委托第三方进行审计，确认土石方工程结算金额为1112.0894元，尚欠朱建云工程款335万元，朱建云、水总公司、武陵山公司均无异议。对该事实予以确认。本案争议焦点是武陵山公司对朱建云主张的工程款是否应当在欠付工程款范围内承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《建设工程解释》）第二十六条第二款规定，朱建云要求武陵山公司在欠付工程款范围内承担责任。武陵山公司提交《关于债务转移的协议》证明水总公司的债务由楚源公司承担，原芦家洞电力发展有限公司不再承担所欠债务。该协议约定原芦家洞电力发展有限公司欠水总公司15,796,563.49元，经三方协商，所欠债务由楚源公司承担，原芦家洞电力发展有限公司不再承担该债务。该债务转移经水总公司同意，对水总公司发生效力，水总公司与原芦家洞电力发展有限公司债务消灭。水总公司明知公司该工程款属朱建云实际享有而同意武陵山公司将该债务转移由楚源公司承担。故水总公司应当向朱建云承担支付工程款的义务。由于朱建云不是楚源公司受让债务的合同相对人，其可因水总公司怠于行使到期债权给自己造成损失，向人民法院请求以自己名义代为行使水总公司的债权。武陵山公司已举证证明其已不欠付水总公司工程款。一审认为武陵山公司不能举证证明其已向水总公司履行完毕工程款支付义务，属认定事实错误。朱建云不能证明原芦家洞电力发展有限公司与楚源公司、水总公司之间签订《关于债务转移的协议》存在恶意串通。朱建云如果认为水总公司同意武陵山公司将到期债务转移给楚源公司对其造成损害，也没有依法请求撤销武陵山公司的债务转移行为。故朱建云请求武陵山公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据和法律依据。一审认为武陵山公司的债务转移行为与本案不属同一法律关系，其债务转移的法律后果不能由朱建云承担。本院认为，案涉施工合同的主体是武陵山公司与水总公司。武陵山公司所转移的债务是对水总公司支付工程款的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《关于债务转移的协议》约定原芦家洞电力发展有限公司退出了该债务人地位。故该约定符合债务转移的法律特征。该债务转移的法律后果就是武陵山公司与水总公司的债务消灭。在《关于债务转移的协议》未被依法撤销之前，武陵山公司以此对朱建云的诉请提出抗辩，应予支持。一审认定该债务转移协议不能对抗朱建云，于法无据。综上所述，武陵山公司上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院二审判决：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2167号民事判决第二项即贵州武陵山水电发展有限公司在工程款人民币3,350,000元范围内向朱建云承担支付责任，二、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2167号民事判决第一、三、四项，即湖南水总水电建设集团有限公司支付朱建云工程款人民币3,350,000元，并以人民币3,350,000元为基数，按照4.35%的年利率，向朱建云支付从2014年12月11日起至全部款项付清之日止的利息；湖南水总水电建设集团有限公司向朱建云支付律师代理费人民币20,000元；驳回朱建云的其他诉讼请求。以上有履行义务的款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费人民币39,326元，二审案件受理费33,600元，由朱建云负担33,600元，由湖南水总水电建设集团有限公司负担39,326元。再审期间举证质证情况。被申请人武陵山公司提交证据如下：第一组证据，工商登记信息表，拟证明朱建云系水总公司股东，尹向伟系楚源公司股东，两申请人是知晓债务情况的。再审申请人质证认为，认可该证据的真实性，股权转让不影响公司作为主体对外承担债务，没有证据证明两申请人知晓该协议，原审代理人也明确两公司也不知晓。水总公司质证认为，对其三性予以认可，对其证明目的不与认可，债务转让协议我司没有看见这个文件，两申请人是股东但是没有看见股东会决议，不能达到被申请人的证明目的。本院对该组证据的真实性予以认可。第二组证据，业主付款凭证，拟证明我司已经付清6000多万的股权转让款，其中包含了本案诉争的工程款。再审申请人质证认为，真实性我方无法核实，股权转让款与工程款无关，该证据中明确写明是股权转让款，并非本案诉争的工程款，不能达到其证明目的。水总公司质证认为，对其关联性有异议，达不到其证明目的，被申请人认为股权转让协议基于审计报告，但是没有说明是哪一份审计报告，也没有体现公司净资产与债务情况，达不到其证明目的，与本案没有关联。本院对该证据的真实性予以采纳。本院再审与本院二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2009年10月20日，原贵州芦家洞电力发展有限公司（以下简称芦家洞公司）注册成立，由李继伟、杨甘露、陈泉文、孙永祥、戴智勇、徐署华、雷新灼、黎建军、黄琳、朱建云与楚源公司投资，芦家洞公司为楚源公司为的全资子公司，楚源公司与芦家洞公司财务混同，其中楚源公司投资2040万元，朱建云投资350万元。芦家洞公司由楚源公司派驻人员管理，其中部分管理成员由水总公司派驻。2016年5月13日，根据芦家洞公司股东会决议，同意将楚源公司和李继伟等11位自然人股东的股权全部转让给上海茂安新能源科技发展公司和杨鹰。2016年股权转让前，楚源公司与水总公司的股东成员及出资结构方面基本重叠，楚源公司、水总公司、芦家洞公司为关联公司。尹向伟、朱建云原为水总公司的股东，朱建云原为楚源公司的股东和高级管理人员。2016年5月30日，芦家洞公司登记变更删除股东楚源公司及陈泉文、戴智勇、雷新灼、李继伟、孙永祥、徐署华、杨甘露、朱建云、黎建军、雷新安、黄琳等11名自然人股东，增加上海茂安新能源科技发展有限公司持股90%，杨鹰持股10%。2016年8月12日，贵州芦家洞电力发展有限公司变更登记名称为贵州武陵山水电发展股份有限公司。截止2016年10月26日，上海茂安新能源科技发展有限公司、杨鹰累计向楚源公司、朱建云等支付股权转让款6180万元。2016年11月28日，楚源公司登记变更原股东陈泉文、戴智勇、雷新灼、李继伟、孙永祥、徐署华、杨甘露、朱建云、王艳辉等退出，变更为厦门易升达能源科技有限公司持股100%。2016年11月28日，水总公司登记变更原股东陈泉文、戴智勇、雷新灼、李继伟、孙永祥、徐署华、杨甘露、朱建云、尹向伟、黎建军、雷新安、黄琳等自然人股东退出，变更为上海茂安新能源科技发展有限公司持股90%，杨鹰持股10%。2016年7月25日，湖南中鑫和顺会计师事务所对武陵山公司截止2016年5月31日的债权债务、净资产等进行审计，出具《贵州芦家洞电力发展有限公司审计报告》（以下简称《审计报告》），载明，1、截止2014年12月31日，芦家洞公司其他应收款欠款金额，其中楚源公司借款13,348,275.83元。2、截止2014年12月31日，应付账款含：水总公司1,945,687.12元，水总公司金属结构安装分公司1,961,683.15元。3、截止至2014年12月31日，应付账款含：水总公司工程款13,243,298.34元，水总公司金属结构安装分公司工程款5,637,359.15元。4、截止至2016年5月31日，其他应付款金额含楚源公司借款1,855,706.46元。5、截止至2015年12月31日，其他应付款金额含楚源公司借款13,534,891.28元。6、截止2016年5月31日，资产负债表载明资产总计176,788,288.85元，负债合计113,142,179.73元，所有者权益合计63,646,109.12元，负债中已不包含水总公司的工程欠款13,243,298.34元。2016年7月4日，以楚源水电投资集团有限公司为建设单位、湖南水总水电建设集团有限公司为施工单位，达成贵州省铜仁市芦家洞水电站项目建设工程造价审查确认表，审定金额87,813,214元，建设单位楚源公司盖章、施工单位水总公司芦家洞水电站土石工程项目部盖章、朱建云签字及湖南省水利水电工程总公司水工设备厂盖章、咨询单位加盖中国建设银行股份有限公司湖南省分行工程造价咨询企业执业印章。水总公司作为保证人就楚源公司及李继伟等11自然人股东与上海宏均股权投资基金管理有限公司于2016年4月29日签订的《股权转让协议》对楚源公司及李继伟等11名自然人股东所承担的违约责任之履行承担连带保证责任。2018年10月30日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2018）湘01破申82号民事裁定，受理申益平对湖南水总水电建设集团有限公司提出的破产清算申请，并指定浙江嘉瑞成律师事务所担任管理人。2018年12月19日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2018）湘01破申99号民事裁定，受理中铁二十三局集团第三工程有限公司对楚源水电投资集团有限公司提出的破产清算申请，并指定深圳市中天正清算事务有限公司担任管理人。楚源公司的管理人通过邮寄向本院提交管辖异议申请书，因本案系再审案件，2017年7月4日碧江区人民法院受理本案，早于2018年12月19日楚源公司被裁定进入破产，根据管辖恒定原则，对楚源公司的管理人提交的管辖异议，本院不予审查。本院认为，本案再审争议焦点为：1、案涉关于债务转移的协议是否有效；2、被申请人应否在欠付工程款内向朱建云承担支付责任。焦点一。2016年5月30日，贵州芦家洞电力发展有限公司与楚源水电投资集团有限公司、湖南水总水电建设集团有限公司达成的《关于债务转移的协议》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。具体评析如下：1、《关于债务转移的协议》涉及债务转移的金额为15,796,563.49元，包含了截止2014年12月31日芦家洞公司所欠水总公司工程款13,243,298.34元（大于尹向伟土建工程款8,391,858.98元与朱建云土石方工程款335万元之和11,741,858.98元），因芦家洞公司与楚源公司、水总公司三方达成的《关于债务转移的协议》，该笔债务由楚源公司承担，与《审计报告》载明的“截止2016年5月31日，所有者权益合计63,646,109.12元，负债中已不包含水总公司的工程欠款13,243,298.34元”的内容相吻合。2、案涉工程已于2014年完工并交付使用，案涉工程价款于2014年12月10日已进行结算，与《审计报告》载明“截止2014年12月31日芦家洞公司所欠水总公司工程款13,243,298.34元”的内容吻合，因芦家洞公司100%股权转让，股权受让方为核实工程款的真实性，才由第三方中国建设银行湖南省分行造价咨询中心于2016年6月作出工程审核报告。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本条规定了两类实际施工人可以突破合同相对性的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及，故本条不适用于借用资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，即本案不适用于挂靠的实际施工人。本案中，朱建云以内部承包人的方式，以水总公司的名义与芦家洞公司签订《贵州芦家洞水电站土石方工程施工合同》及补充协议书，水总公司的法定代表人李继伟签名，水总公司才是本案施工合同的当事人，朱建云并非合同当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，水总公司作为合同相对方，经债权人水总公司同意，芦家洞公司有权将案涉债务转移由第三人楚源公司承担。4、朱建云作为原芦家洞公司、水总公司、楚源公司的股东及楚源公司的高级管理人员，水总公司同意将公司债权转由楚源公司承担，朱建云应当知道该债务转移的事实及其与上海宏均股权投资基金管理有限公司签订《股权转让协议》所基于的《审计报告》中已不包含案涉工程款的债务。2016年6月，第三方中国建设银行湖南省分行造价咨询中心于作出工程审核报告时，楚源公司作为建设单位，朱建云作为土石方工程施工人与中国建设银行湖南省分行造价咨询中心签订《建设工程造价审查确认表》，该工程造价确认表上芦家洞公司并未盖章，亦说明朱建云应当明知案涉工程的建设单位已变更为楚源公司。5、2016年4月29日，楚源公司及朱建云等11名自然人股东与上海宏均股权投资基金管理有限公司签订《股权转让协议》，该协议载明的股权转让款6180万元基于湖南中鑫和顺会计师事务所对武陵山公司作出的《审计报告》，该《审计报告》载明的所有者权益合计63,646,109.12元，负债中已不包含水总公司的工程欠款13,243,298.34元，该所有者权益金额与股权转让价款相适应，且该《股权转让协议》之履行由水总公司提供连带保证责任。根据上述分析，朱建云应当明知水总公司所享有的芦家洞公司的工程欠款债务已转移由楚源公司承担。再审申请人所持“《关于债务转移的协议》债务转移的金额未涉及案涉工程款”、《关于债务转移的协议》的截止时间是2015年12月31日与2016年7月才确认建设工程审查确认表，时间上存在逻辑错误”、“《关于债务转移的协议》应为无效”的再审理由，不能成立，本院不予采纳。焦点二。如前所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，朱建云作为借用资质的挂靠人，不属于合同相对方，不能按照该条的规定直接向发包人主张权利。况且，通过前述分析，朱建云应当明知武陵山公司将案涉工程欠款转移给楚源公司承担，楚源公司亦作为建设单位与朱建云就案涉工程进行结算，楚源公司应当在欠付工程款范围内向朱建云承担付款责任。但是，本案一审判决楚源公司不承担责任，朱建云并未提出上诉，亦未提出再审请求，应当视为其对权益的放弃。故再审申请人所持“即便《关于债务转移的协议》有效，武陵山公司与水总公司、楚源公司之间的债务转移是基于合同法规定的债务转移，与实际施工人的工程款债权无关，不构成被申请人对实际施工人工程款的履行和债务消灭”的再审理由，不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”之规定，二审法院发回重审后，再次上诉，由原合议庭成员审理二审案件，并不违反法律规定，故朱建云所持“二审法院审判组织不合法，依法应当回避的审判人员没有回避，且对再审申请人在审理中提出的回避申请未予处理，剥夺了当事人诉讼权利，程序严重违法”的再审理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，再审申请人朱建云的再审请求不能成立。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下:维持本院（2018）黔06民终1585号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王电赏审判员  吴晓慧审判员  龙 俊二〇二〇年十二月九日法官助理李景煊书记员杨怡