山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13606号上诉人（原审被告）：济南润泉工程技术咨询有限公司，住所地济南市，注册号：370102200002516。法定代表人：王贲志，总经理。委托诉讼代理人：苏君玲，山东敬天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋振华，男，1971年5月14日出生，汉族，住济南市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：边坤，山东知涯律师事务所律师。原审被告：莱芜市城建工程有限责任公司，住所地济南市，统一社会信用代码：91371202756374096X。法定代表人：亓光俊，董事长。委托诉讼代理人：柳善瑞，北京德和衡（济南）律师事务所律师。上诉人济南润泉工程技术咨询有限公司（以下简称润泉公司）因与被上诉人宋振华及原审被告莱芜市城建工程有限责任公司（以下简称莱芜城建公司）居间合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。润泉公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回宋振华的诉讼请求；2.请求判令一、二审诉讼费、保全费均由宋振华承担。事实和理由：一、一审法院判决润泉公司支付宋振华居间费事实不清，没有证据支持。1、一审法院认定润泉公司与宋振华之间存在居间合同没有事实依据，应当认定是双方对宋振华附义务的赠与行为，该赠与行为双方根据宋振华是否尽到义务均有任意撤销权，也可单方撤销。通过润泉公司与莱芜城建公司之间的《和解协议》已经撤销了对宋振华的赠与。润泉公司与莱芜城建公司签订的《工程投标技术咨询协议书》中的第六条约定：“该工程技术、材料咨询费，其中六分之一的份额由宋振华所有，并由宋振华负责甲乙双方的协调工作”。从该条约定来看，是润泉公司与莱芜城建公司对宋振华附义务的赠与行为，而不是对宋振华居间行为的认可，更不存在居间合同，如果是居间合同不会在《咨询协议》中约定宋振华负责双方协调工作的义务。该条约定了宋振华必须承担义务后，才能有利益的存在，权利义务是对等的，即宋振华必须对润泉公司与莱芜城建公司双方在履行《咨询协议》的过程中负责协调工作，使得该协议顺利履行，莱芜城建公司顺利施工，润泉公司顺利取得咨询费，只有这样宋振华才是尽到了双方的协调义务，也才能取得咨询费的六分之一。但在该咨询协议履行中，宋振华没有尽到任何协调义务，导致润泉公司不能顺利取得技术咨询费，是通过十多个诉讼程序才取得咨询费，就诉讼执行等诉讼费及律师代理费就花费40余万元，这些费用是宋振华没有尽到协调义务导致的，应当由宋振华来承担。故法院认定润泉公司与宋振华存在居间合同没有事实依据，应当认定是附条件的赠与行为，因宋振华没有尽到协调义务，双方均有撤销权，通过润泉公司与莱芜城建公司之间达成的《和解协议》中，仅仅是润泉公司与莱芜城建公司之间咨询费的支付，也是润泉公司对自己应当部分的处分，并未出现任何对宋振华的约定，即双方已经撤销了对宋振华的赠与，如果莱芜城建公司没有撤销，那么由莱芜城建公司承担宋振华的费用。2、退一万步讲，即便认定宋振华是居间服务，那么由于宋振华不如实向润泉公司陈述莱芜城建公司拒绝履行合同付款义务事实的居间义务，导致润泉公司造成诉讼成本的损失，法院也不应当支持宋振华要求报酬的请求，同时宋振华应当赔偿润泉公司的损失。根据合同法第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。根据本条规定，由于宋振华没有如实向润泉公司报告莱芜城建公司不按时付款的违约事实，导致润泉公司诉讼成本达到40余万元，并受到身心的严重伤害，严重损害了润泉公司的利益，宋振华不得再要求报酬并应当承担损害赔偿责任，润泉公司将保留继续追究宋振华损害赔偿责任的权利。3、一审判决认定“宋振华在润泉公司、莱芜城建公司履行协议过程中是否尽到协调义务与本案无关”是完全错误的，严重歪曲了《咨询协议》合同事实的本意。在润泉公司与莱芜城建公司之间签署《咨询协议》时，为了保证顺利实现合同的目的，双方在合同约定时对宋振华的权利义务进行了约定，宋振华取得技术咨询费的六分之一的前提必须是尽到对双方的协调义务，否则是不可能得到相应份额的。故宋振华是否对润泉公司、莱芜城建公司之间履行协议过程尽到协调义务与本案有直接的关系。一审法院抛开《咨询协议》约定的事实，任意裁判，严重歪曲了合同当事人的本意，是完全错误的。4、一审认定“宋振华为本案诉讼支出的财产保全费用，并非本案诉讼的必要费用，也非被告违约给宋振华造成的直接损失，要求润泉公司、莱芜城建公司承担财产保全费用的诉讼请求不予支持”，但判决中载明财产保全费1520元由润泉公司（被告）负担，显然是互相矛盾的，应当予以撤销。5、一审判决认定“根据《和解协议书》及还款明细，莱芜城建公司已经清偿完毕全部材料咨询费本金”是不正确的。在《和解协议》签订时，实际上根据判决书莱芜城建公司应当支付126万元技术咨询费，但仅仅支付了97万元，要按照总数计算，不能仅仅按照表达的本金计算。润泉公司由于没有全额取得技术咨询费，故还有放弃应得剩余部分的权利，无权放弃宋振华的部分，如宋振华要求得到六分之一份额，那么莱芜城建公司应当将宋振华的部分支付给润泉公司，或者莱芜城建公司直接支付给宋振华。故原审判决认定莱芜城建公司已经付清全部咨询费是不正确的。6、原审判决由润泉公司支付宋振华的费用没有事实依据。润泉公司与莱芜城建公司之间的《技术咨询协议》第六条虽然约定了宋振华的六分之一份额，但并没有约定是润泉公司支付还是莱芜城建公司来支付，更何况在《和解协议》中也未约定由谁支付，故不能直接判决由润泉公司来支付。7、润泉公司与莱芜城建公司之间的《和解协议》没有对宋振华有任何约定，润泉公司收到的咨询费是润泉公司自己应得的部分。合同履行中可以对合同进行撤销、变更等行为，润泉公司与莱芜城建公司在履行该《咨询协议》时，通过《和解协议》已经变更了原合同的实质内容，在变更后的《和解协议》中，没有对宋振华有任何约定，即《和解协议》的履行中莱芜城建公司向润泉公司支付的咨询费仅仅就是对润泉公司支付的咨询费，没有约定该技术咨询费中包含宋振华的部分。故润泉公司收到的技术咨询费是润泉公司自己应当得到的部分。8、一审法院认定宋振华有权利得到六分之一份额的咨询费没有证据证明。二、原审法院适用法律错误。一审判决认定润泉公司与宋振华之间存在居间合同没有法律依据。一审法院推定润泉公司与宋振华之间存在居间合同是适用法律严重错误。根据合同法第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。根据宋振华尽到的义务情况，随时行使撤销权，由于宋振华没有尽到义务，润泉公司已经撤销对宋振华的赠与。法院应当按照合同的本意适用法律，而不能适用推定的法律依据，显然一审法院适用法律错误。1.一审判决在未调查宋振华是否尽到《咨询协议》约定的义务就直接判决润泉公司支付费用没有法律依据。根据《合同法》第四百二十六条，居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人承担，即便按照原审法院认定的居间合同，也必须要调查宋振华是否尽到了居间义务和《咨询协议》约定的义务，是否还有居间活动的费用，但一审法院无视《咨询协议》约定的义务，无视宋振华未尽责给润泉公司造成的诉讼成本40余万元，如果宋振华作为居间人，那么就应当承担润泉公司的损失40余万元，在承担该损失后才有资格要求报酬。2.《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。根据这一规定，在润泉公司与莱芜城建公司签订的《咨询协议》中，已经明确约定了宋振华的义务，但宋振华没有尽到协调义务，即没有履行合同约定的义务，理应不应当要求支付报酬。三、一审认定宋振华主张权利未超过诉讼时效，是不正确的。山东省高院判决是在2015年6月10日，自即日就知道其主张权利的时间，自知道或应当知道之日起超过3年未主张，即为超过诉讼时效，本判决至今已经超过5年多的时间，已经超过诉讼时效。综上所述，二审法院应当予以纠正，驳回宋振华的诉讼请求。宋振华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回润泉公司上诉，维持原判。理由为：一、润泉公司与宋振华之间是居间法律关系。根据《合同法》第424条的规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。判断是否为居间法律关系，关键为宋振华是否提供了订立合同的媒介服务。分析如下：首先，自（2014）济民三初字第335号民事判决书第5页倒数第三段及第6页最后一段，得知一审庭审中我方提交的《咨询协议》的订约过程为：2007年12月27日苏灿宏个人代表润泉公司与莱芜城建公司的法定代表人亓光俊个人签订《咨询协议》，2008年2月底润泉公司与莱芜城建公司在《咨询协议》上盖章予以追认。其次，结合一审庭审中宋振华与莱芜城建公司的陈述，因宋振华与润泉公司的签约代表苏灿宏及莱芜城建公司的法定代表人亓光俊都存在亲属关系，故而在宋振华的不断撮合之下，苏灿宏与亓光俊才能于2007年12月27日签订《咨询协议》，可谓是，无宋振华提供居间媒介服务，润泉公司与莱芜城建公司便不会订立《咨询协议》。综上，宋振华提供了订立合同的媒介服务，其与润泉公司之间是居间法律关系。宋振华居间成功，使润泉公司与莱芜城建公司订立了《咨询协议》，其有权要求润泉公司全额支付居间费。二、宋振华不存在润泉公司于上诉状中所称的《合同法》第四百二十五条第二款规定之情形，故而，润泉公司应按照《咨询协议》第六条的约定向宋振华支付居间费。不存在润泉公司所称的，在提供订立合同媒介服务时（即2007年12月27日之前）宋振华故意隐瞒莱芜城建公司拒绝履行合同付款义务的情形。理由为：通过（2014）济民三初字第335号民事判决书及（2015）鲁民三终字第58号民事判决书可知：2008年9月22日、2008年12月8日莱芜城建公司向润泉公司共计支付20万元技术咨询费。也就是说《咨询协议》订立之时以及之后的长达一年的时间内，莱芜城建公司是主动、自愿履行合同付款义务向润泉公司支付基数咨询费的，不存在拒绝履行一说。只是在2008年12月8日付款以后，润泉公司与莱芜城建公司之间在履行合同中逐渐出现了矛盾，莱芜城建公司才拒绝付款。综上，在《咨询协议》订立之前、之时以及订立后的长达一年的时间内，莱芜城建公司根本不存在拒绝履行合同付款义务的想法与行为，宋振华当然也就不存在于《咨询协议》订立之前、之时隐瞒一说。三、居间费的支付主体为润泉公司。应根据《咨询协议》第五条进行认定：该条中对莱芜城建公司向润泉公司支付技术、材料咨询费的付款节点与比例作出明确约定：莱芜城建公司将全部咨询费支付给润泉公司后，由接收货币的润泉公司将所收到全部咨询费中的1/6作为居间服务费支付给宋振华，即居间服务费的支付义务主体——润泉公司。四、居间费的数额：按照113451.02元咨询费的1/6即18908.5元向宋振华支付居间费。理由为：1、莱芜城建公司应向润泉公司支付的咨询费总额为：113451.02元。1）第一部分：在润泉公司起诉莱芜城建公司之前，莱芜城建公司已支付的20万元咨询费。（2014）济民三初字第355号民事判决书第2页第9行润泉公司于起诉时自认，第7页第7行载明润泉公司予以认可。2）第二部分：（2014）济民三初字第355号民事判决书第7页第一判决判项载明的913451.02元。2、莱芜城建公司已按照应付款额履行了咨询费的支付义务。1）第一部分：在润泉公司起诉莱芜城建公司之前，莱芜城建公司已支付的20万元咨询费。2）第二部分：一审庭审中润泉公司提交的《和解协议》及莱芜城建公司提交的银行转账流水、小票证实的莱芜城建公司支付的剩余咨询费913451.02元。《和解协议》第2条中对润泉公司与莱芜城建公司将和解偿还金97万元的构成作出明确约定：913451.02元咨询费本金+诉讼费10000元+迟延履行利息46548.98元（其余迟延履行利息润泉公司予以放弃），即只要莱芜城建公司完成97万元偿还金的支付，那么（2014）济民三初字第355号民事判决书第7页第一判决判项载明的913451.02元剩余咨询费便全部支付。且一审庭审中，对97万元和解偿还金已全部支付完毕，润泉公司、莱芜城建公司都认可。五、本案诉讼时效期间未经过，润泉公司以诉讼时效期间已经过为由上诉，无事实与法律依据。1、未约定居间费的支付时间，宋振华可随时向润泉公司主张权利，主张权利之后，当合理的履行义务期间届满后才起算诉讼时效。2、退一步将，从另一种角度分析：诉讼时效的起算点为权利人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日，即宋振华的权利（债权）可得行使之日为最早的诉讼时效起算日。具体到本案中，宋振华对润泉公司的债权可得行使之日为莱芜城建公司向润泉公司付清全部咨询费之日【（2015）鲁民三终字第58号民事判决书第10页第5-7行所载】即2020年8月份。宋振华对润泉公司本案债权请求权的诉讼时效届满日最早为2023年8月份，而宋振华的起诉日为2020年7月13日，诉讼时效期间未经过。六、其他。1、润泉公司所称的40万元花费的承担问题。根据其陈述，40万元花费系案件受理费、律师费等实现债权的费用，属违约责任的承担问题。违约责任的承担，应严格遵循合同相对性的原则，向作为合同相对方的莱芜城建公司主张，而非宋振华。2、一审判决第6页最后一行为“宋振华为本案诉讼支付财产保全险费用”，并非润泉公司上诉状中所写的“宋振华为本案诉讼支付财产保全费用”，将判决主文中的“险”字删除了。纯系润泉公司没有上诉理由，创造理由亦要上诉，行为恶劣，浪费有限的司法资源。莱芜城建公司述称，一审法院判决莱芜城建公司不承担责任完全正确，润泉公司针对莱芜城建公司提出的观点不能成立。一、润泉公司与莱芜城建公司及宋振华系居间合同关系，一审判决阐述的非常清楚，莱芜城建公司予以认可。《工程投标技术咨询协议》第六条规定的“该项工程技术、材料咨询费，其中六分之一的份额由宋振华所有”，不仅是对润泉公司应当支付宋振华的技术咨询费的明确，也是对宋振华居间促成润泉公司与莱芜城建公司签订《工程投标技术咨询协议》的确认，并不附加任何条件。该条“并由宋振华负责甲乙双方的协调工作”，作为与前一句的并列，并不存在因果关系，更不能颠倒顺序理解。也就是说，后续“协调工作”与宋振华取得技术、材料咨询费之间不具有逻辑关系，也不是附义务的赠与行为。二、《和解协议》是润泉公司与莱芜城建公司就案涉技术、材料咨询费的处理协议，该协议是对案涉技术、材料咨询费的最终处理意见，莱芜城建公司根据该协议向润泉公司支付了济南市中级人民法院（2014）济民三初字第335号民事判决确定的技术咨询费本金913451.02元，诉讼费10000元，迟延履行期间的债务利息46548.98元，共计970000元。加上莱芜城建公司支付的不涉诉的200000元，莱芜城建公司已支付了全部的技术、材料咨询费本金1113451.02元（200000元+913451.02元），并支付了迟延履行期间的债务利息46548.98元，润泉公司放弃的是剩余迟延履行期间的债务利息。上述费用包含了应当支付给宋振华的六分之一。三、莱芜城建公司不应支付任何费用。山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第58号民事判决针对莱芜城建公司上诉中提出的济南市中级人民法院将咨询费全部判给润泉公司错误的观点，认为：涉案协议第六条是对第三人设定的债权，但并未明确履行义务人。因涉案协议第五条“咨询费的支付方式”明确约定了莱芜城建公司对润泉公司的付款节点和付款比例，故按照合同约定，莱芜城建公司应首先与济南润泉公司结清全部咨询费，才产生涉案协议第六条约定的“工程技术、材料咨询费六分之一份额”付款义务。一审法院在本案中判令莱芜城建公司向济南润泉公司支付全部咨询费，符合合同约定。以上判决充分说明，宋振华主张的技术咨询费应当从莱芜城建公司付给润泉公司的全部工程、技术咨询费中支付，莱芜城建公司不应支付任何费用。宋振华主张的亦是全部工程技术、材料咨询费本金数额的六分之一，一审判决由润泉公司全部承担完全正确。润泉公司称“《和解协议》中也未约定由谁支付，……，直接判决润泉公司支付没有事实依据”的观点不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法，依法应当予以维持。宋振华向一审法院起诉请求：1.请求判令润泉公司与莱芜城建公司向宋振华支付居间服务费185,575.17元及利息（以185,575.17元为基数，自起诉之日起至付清之日按照年息6%计息）；2.本案案件受理费、财产保全费、保险费等全部诉讼费用由润泉公司与莱芜城建公司承担。一审法院认定事实：2007年12月27日，润泉公司与莱芜城建公司签订《工程投标技术咨询协议》，后润泉公司、莱芜城建公司因合同履行发生纠纷，案经审理，济南市中级人民法院于2014年8月18日作出（2014）济民三初字第335号民事判决书，认定润泉公司、莱芜城建公司之间《工程投标技术咨询协议》合法有效，莱芜城建公司已经向润泉公司支付技术咨询费20万元，尚欠润泉公司技术咨询费913,451.02元。该判决经山东省高级人民法院二审，维持一审判决。判决生效后，莱芜城建公司未按照判决要求履行给付义务，2020年5月9日，润泉公司、莱芜城建公司与案外人高强签订《和解协议书》，约定：莱芜城建公司尚欠润泉公司技术咨询费本金913,451.02元、诉讼费、迟延履行金（润泉公司放弃部分迟延履行金）等计97万元，由案外人高强代为偿还。该97万元已经于2020年8月7日偿还完毕。润泉公司、莱芜城建公司之间《工程投标技术咨询协议》第五条约定咨询费的支付方式为：莱芜城建公司支付给润泉公司的工程技术、材料咨询费达到80%，余款待莱芜城建公司质保金结清后，莱芜城建公司给润泉公司结清全部工程技术、材料咨询费，第六条约定：该项工程技术、材料咨询费，其中六分之一份额由宋振华所有，并由宋振华负责润泉公司、莱芜城建公司的协调工作。2020年7月14日，宋振华以润泉公司、莱芜城建公司未按照《工程投标技术咨询协议》约定向其支付居间服务费为由诉至法院，并为此支付财产保全险费用300元。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案争议焦点在于宋振华与润泉公司、莱芜城建公司之间是否成立居间合同，宋振华在润泉公司、莱芜城建公司签订《工程投标技术咨询协议》过程中是否提供了居间服务。润泉公司、莱芜城建公司签订的《工程投标技术咨询协议》第六条对宋振华的报酬做了明确约定，结合宋振华与莱芜城建公司的陈述能够相互认证，该条约定应视为润泉公司、莱芜城建公司对宋振华在《工程投标技术咨询协议》订立过程中提供了媒介服务的认可，宋振华向一审法院提起诉讼亦是对报酬金额的确认。虽然宋振华与润泉公司、莱芜城建公司之间无书面居间合同，但根据《工程投标技术咨询协议》约定及当事人陈述，能够认定宋振华与润泉公司、莱芜城建公司之间存在订立居间合同意愿，宋振华与润泉公司、莱芜城建公司之间成立居间合同。依法成立的合同，对双方具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行义务。宋振华履行了居间义务，促成润泉公司、莱芜城建公司订立《工程投标技术咨询协议》，润泉公司、莱芜城建公司应按照约定向宋振华支付报酬。关于居间费数额，当事人明确约定居间费数额为《工程投标技术咨询协议》所涉技术、材料咨询费的六分之一份额，根据（2014）济民三初字第335号民事判决书，《工程投标技术咨询协议》所涉技术、材料咨询费共计1,113,451.02元，润泉公司、莱芜城建公司应向宋振华支付居间费185,575.17元（1,113,451.02元×1/6）。关于居间费支付方式，莱芜城建公司已经向润泉公司结清全部工程技术、材料咨询费，根据协议约定，宋振华主张的居间费应从该咨询费中扣出，即由润泉公司向宋振华支付全部居间费。润泉公司至今未支付居间费，故宋振华要求润泉公司支付居间费共计185,575.17元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院应予支持。润泉公司为未按照约定履行支付居间费，宋振华要求润泉公司自起诉之日起按照年利率6%承担利息损失不超出合同法规定，一审法院应予支持。宋振华要求莱芜城建公司支付居间费及利息损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。宋振华为本案诉讼支出财产保全险费用，并非本案诉讼的必要费用，也非润泉公司、莱芜城建公司违约给宋振华造成的直接损失，宋振华要求润泉公司、莱芜城建公司承担财产保全险费用的诉讼请求，一审法院不予支持。润泉公司辩称莱芜城建公司未支付全部材料咨询费，根据《和解协议书》及还款明细，莱芜城建公司已经清偿完毕全部材料咨询费本金，润泉公司放弃迟延履行金是对权利的自愿放弃，润泉公司的该项答辩意见一审法院不予采纳。润泉公司辩称宋振华未尽到协调义务，导致润泉公司、莱芜城建公司经历十年之久的法律诉讼、花费巨大，根据合同相对性，润泉公司、莱芜城建公司在履行《工程投标技术咨询协议》过程中存在纠纷、产生损失，应向合同相对方主张，且宋振华在润泉公司、莱芜城建公司履行协议过程中是否尽到协调义务与本案无关联，故对于润泉公司的该项答辩意见一审法院不予处理。润泉公司辩称宋振华不是润泉公司、莱芜城建公司之间《工程投标技术咨询协议》中所涉及的宋振华，一审法院认为宋振华与莱芜城建公司的陈述能够相互印证，润泉公司不能提交证据证实协议中的“宋振华”另有其人，对润泉公司的意见一审法院不予采信。润泉公司辩称宋振华起诉超过诉讼时效，本案中宋振华与润泉公司、莱芜城建公司未约定居间费用支付时间，宋振华可随时主张权利，对于润泉公司关于诉讼时效的答辩意见，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、润泉公司于判决生效之日起十日内支付宋振华居间费185,575.17元及利息（以居间费185,575.17元为基数，利息自2020年7月14日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回宋振华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2006元、财产保全费1520元，由润泉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。润泉公司提供证据如下：证据1、2017年3月31日宋振华出具的承诺书一份。该承诺书载明，本人宋振华承诺：2007年11月15日《工程投标技术咨询协议》所涉工程技术、材料咨询费已经法院判决，应支付给我的份额由我与莱芜城建公司自行解决，如润泉公司不要求莱芜城建公司支付，我方不再向润泉公司主张。该证据拟证明宋振华承诺不再向润泉公司主张权利。证据2、2019年12月5日莱芜城建公司向法院递交的《关于被执行人莱芜市城建工程有限责任公司与申请人济南润泉工程技术咨询有限公司执行一案的情况说明》一份。莱芜城建公司在该说明中也强调了“扣除全部款项中的六分之一，并让申请人（上诉人）放弃部分案件款，争取案件尽快妥善结决”。该证据拟证明，莱芜城建公司也认可扣除全部款项中的宋振华的六分之一份额后，才与润泉公司达成的和解协议。上述两证据相吻合。宋振华代理人对上述证据质证称，对证据1真实性无法确定，从法律上分析该承诺书属于宋振华向润泉公司及莱芜城建公司发出的要约，要求居间费的支付主体由润泉公司变更为莱芜城建公司，所附条件为莱芜城建公司在其向润泉公司支付的技术咨询费总额的六分之一扣除，但是润泉公司并未将其扣除，与其行为作出意思表示，拒绝宋振华发出的邀约。故三方协议不成立，不得以不成立的协议作出对宋振华不利的认定。其次通过润泉公司代理人的陈述，提取的时间为2018年5月31日，而一审的庭审时间为2020年属于一审中就已经发现的证据，逾期举证不应作为定案的依据。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议。首先，该情况说明系润泉公司与莱芜城建公司对技术咨询费的履行的约定，并无宋振华签字认可。对宋振华不产生法律效力。其次，对该份证据内容的认定扣除全部款项中的六分之一，应结合括号内的内容，原协议约定给莱芜的宋振华，将全部款项解释为技术咨询费本金总额，且该说明最后一句让申请人放弃案件款与之后润泉公司与莱芜城建公司达成的和解协议相一致，润泉公司放弃了部分迟延履行的利息。莱芜城建公司质证称，对证据1无法确定其真实性，同意宋振华所述观点。同时，从承诺书内容看属于附条件的要约行为，也就是说如果润泉公司不要求莱芜城建公司支付应当付给宋振华的咨询费，那么宋振华就不在向润泉公司主张所涉咨询费用。因润泉公司向莱芜城建公司主张了全部的咨询费用，所以该承诺书是真实的也不具有任何效力，不能证实润泉公司方的观点。同时如果说该承诺书承诺的内容已经履行，该承诺书原件应当由润泉公司持有，润泉公司不能提交承诺书的原件，也能说明承诺书的内容从未实施。对证据2真实性无异议，证据2是在润泉公司申请执行过程中，莱芜城建公司希望执行法官调解所提出的方案，该方案并没有得到润泉公司的响应。双方的和解协议也说明了这一观点，所以证明目的不能成立。经审查本院认为，宋振华未在本院指定的期限内就证据1承诺书的真实性提出相反证据，故对证据1本院予以采信。证据2系莱芜城建公司向执行机构提出的调解方案，并未得到宋振华、润泉公司的确认，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年3月31日，宋振华出具承诺书，载明“2007年11月15日《工程投标技术咨询协议》所涉工程技术、材料咨询费已经法院判决，应支付给我的份额由我与莱芜城建公司自行解决，如润泉公司不要求莱芜城建公司支付，我方不再向润泉公司主张。”2020年5月9日，润泉公司与莱芜城建公司及案外人高强就技术咨询费纠纷在执行阶段达成和解协议，主要内容为确认尚欠润泉公司技术咨询费本金913451.02元，加上延迟履行金、诉讼费，共计向润泉公司支付97万元；以上债务由高强按照约定的时间支付，如未按约支付，润泉公司有权要求按照生效文书申请法院回复执行并采取强制措施等。本院认为，本案的争议焦点在于润泉公司是否应当向宋振华支付居间费。首先，根据宋振华与莱芜城建公司的陈述、《工程投标技术咨询协议》中对宋振华支付款项的约定，以及执行阶段宋振华的承诺书、莱芜城建公司要求扣除宋振华报酬的说明等证据分析，上述证据相互印证，能够证实宋振华为润泉公司、莱芜城建公司签订协议提供了媒介服务，并在《工程投标技术咨询协议》中确定了宋振华的居间费，故润泉公司陈述协议中的约定系对宋振华的赠与行为，本院不予采信。其次，在润泉公司针对技术咨询费纠纷的执行阶段，宋振华、莱芜城建公司以不同的形式对宋振华的居间费作出承诺或说明，但并未得到润泉公司的回复，且在和解协议明确的本金数额913451.02元，是在应付居间费总金额1113451.02元的基础上，扣除已支付的200000万元产生的，润泉公司的证据不能证明该金额扣除宋振华主张的费用，故润泉公司主张913451.02元系扣除宋振华费用后的款项，本院不予采信。综上所述，润泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4012元，由上诉人济南润泉工程技术咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 高 静二〇二〇年十二月二十八日书记员 赵文宇