广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2229号 上诉人（原审被告）：广西华东建设集团有限公司，住所地：广西百色市右江区平安路**迎龙苑小区会所，统一社会信用代码：914510007376353779（1-1）。 法定代表人：李宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王京宝，广西中名（靖西）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：来宾市永泰混凝土有限公司，，住所地：来宾市河南工业园新科路统一社会信用代码：9145130075652949X5。 法定代表人：覃继涵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴昊，广西广正大（鹿寨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西中环房地产开发有限公司，，住所地：来宾市桂中大道滨江园小区******统一社会信用代码：91451300564041983-P(1-1)。 法定代表人：苏荣强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫贵，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江渊，广西万益（来宾）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黎超明，男，1963年12月21日出生，汉族，户籍地广东省吴川市，现住来宾市兴宾区。 上诉人广西华东建设集团有限公司（以下简称“华东公司”）因与被上诉人来宾市永泰混凝土有限公司（以下简称“永泰公司”）、广西中环房地产开发有限公司（以下简称“中环公司”）、黎超明建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2020）桂1302民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日受理后，依法组成合议庭于2020年12月16日公开开庭进行了审理，上诉人华东公司委托诉讼代理人王京宝，被上诉人永泰公司委托诉讼代理人吴昊，被上诉人中环公司委托诉讼代理人莫贵到庭参加诉讼，被上诉人黎超明经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华东公司上诉请求：1.请求法院依法撤销(2020)桂1302民初656号民事判决书；2.请求案件的混凝土款2995960元，由被上诉人中环公司、被上诉人黎超明承担；3.违约金应按人民银行贷款利率计算，违约金从2019年3月算至2020年9月违约金为269636.40元，至货款付清之日止。 上诉的事实和理由：1.违约金约定高于总标的的30%,且根据合同法第114条规定:约定的违约金超过损失30%的，可以请求法院进行调整。本案发生货物买卖纠纷，获利的是永泰公司，其并没有实质性损失，只是付款时间没有按照约定时间履行，之后会付清。所以，本案的违约金属于惩罚性质，结合案件客观事实，以及新冠疫情的影响，将违约金调整为按人民银行贷款利率支付，比较公平。2.挂靠人黎超明在与永泰公司签订该合同盖章时，其承诺不会因为该合同的履行给上诉人带来影响和承担责任。实质在帮中环公司施工的建设方为黎超明，履行义务的合同相对人是黎超明，华东公司并没有享受合同的权利，仅仅将资质给予挂靠。所以相应义务应由黎超明和做担保的中环公司承担。这样才能现合同权利与义务的对等，且华东公司不参与合同的具体谈判。3.法院判决案件诉讼费用，不分配给中环公司一起承担，明显不妥。因为中环公司在判决书也被判决承担义务，应共同承担费用，才符合规定。 被上诉人永泰公司答辩称，一审法院判决正确，所认定的违约金以及相关的货款给付责任认定无误，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 被上诉人中环公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当以一审法院判决为准，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人黎超明未应诉答辩。 永泰公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告华东公司向原告支付货款2995960元，违约金从2019年3月29日起按每日千分之三计付至货款付清为止，暂计至2020年2月27日违约金为1961395.84元，被告黎超明、中环公司对前述款项承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月1日，原告（作为甲方）与被告华东公司（作为乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，被告中环公司、黎超明在该合同中作为担保方。四方在合同上签字盖章。合同中对供货期间及混凝土价格进行了约定，并约定付款时间、方式。第一次付款为（从底层板算起）混凝土浇筑至第七层时，或从首次供货之日起满90天，两个结算条件以首先达到者为执行结算付款依据。甲方必须在7日内支付已用混凝土总金额的80%款项给乙方；2、第二次付款为混凝土浇筑至第二十层时、或从首次供货之日起满180天，两个结算条件以首先达到者为执行结算付款依据。甲方须在7日内支付累计欠款金额的80%给乙方；3、第三次付款为封顶后或从首次供货之日起满270天，两结算条件以首先达到者为执行结算付款依据。甲方须在7日内支付累计欠款金额的90%绐乙方；4、剩余未支付的款项，甲方封顶后30天或从首次供货之日起满300天，两结算条件以首先达到者为执行结算付款依据。甲方须在7日内支付完所欠货款。甲方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠货款千分之三的标准向甲方计收违约金，直至甲方付清货款为止。同时因乙方追讨货款而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）由甲方承担。延期超过60日的，乙方有权解除合同，并要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及违约金。同时有权要求甲方偿还因解除合同而造成的损失。被告中环公司、黎超明对本合同约定的付款方式进行担保。当被告华东公司不能按约及时足额支付所欠货款时，则由中环公司、黎超明直接支付全部款项给原告。中环公司、黎超明自愿将所有财产或该项目建好的房屋作为抵押给乙方进行资金安全担保。合同签订后，2018年12月22日原告开始向被告华东公司提供混凝土。被告华东公司于2019年6月10日、6月20日分别向原告支付50万元、40万元混凝土款。截止2019年11月28日，经原告与被告华东公司对账，被告尚欠原告混凝土款2995960元。 一审法院认为，本案中原告与被告华东公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，因此该合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同的约定履行。原告依照约定向被告华东公司供应混凝土，被告华东公司则应依照约定向原告支付货款。根据本院查明的事实，华东公司尚欠原告混凝土款2995960元，原告要求华东公司支付尚欠混凝土款，有事实和法律依据，本院予以支持。被告华东公司向原告支付混凝土款2995960元。关于原告要求被告华东公司按日千分之三支付违约金。被告黎超明辩称华东公司按时支付货款，不存在违约行为，不应支付违约金。被告中环公司辩称原告主张的违约金过高。根据查明的事实，被告华东公司未按合同约定及时支付货款，其行为已构成违约。故原告要求支付违约金符合双方约定。但原告主张违约金过高，本院酌情调整为按月2%计算。本院根据被告华东公司支付货款节点和合同约定，原告主张从2019年3月29日计算至2020年2月27日的违约金为452217元（计算方式附后）。之后违约金以2995960元为基数，按照月2%从2020年2月28日起计算至货款付清为止。原告诉请被告中环公司对以上款项承担连带保证责任。被告中环公司辩称，在签订《预拌混凝土购销合同》时，项目的债权数额并未约定的情况下，对付款金额的担保无从设立。本院认为，案涉《预拌混凝土购销合同》中担保条款虽然未明确约定主债权的具体金额，但约定被告中环公司对主合同项下一定期间内发生的全部债务提供担保。而一定期间内的债务是可以确定的，故主债权的数额在期限届满时是可以确定的。本案担保条款成立并有效，被告中环公司该答辩意见与事实不符，不予采信。被告中环公司辩称本案为抵押担保，因双方未约定具体的担保物也未办理抵押登记，故抵押担保协议也未成立。本院认为，如抵押权为担保物权，故对抵押担保必须要求抵押物具体确定。本案中，担保人承诺以不特定的所有财产为债权提供担保，不构成抵押担保的意思表示，而应认定为保证担保。被告中环公司辩称本案担保为一般保证。本院认为，本案的担保条款约定当华东公司不能按约定及时足额支付所欠原告货款时，则由中环公司、黎超明直接支付全部款项给原告。根据我国《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。因此被告中环公司对本案《预拌混凝土购销合同》中约定的担保符合一般保证责任的特征，为一般保证。被告中环公司该意见符合法律规定，本院予以采信。被告中环公司辩称，原告诉请已过保证期间，被告保证责任应予以免除。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，本院认为，被告中环公司为主合同项下一定期间内发生的全部债务提供担保，合同产生的债务未定，应以最后对账次日起开始计算债务履行期限。最后对账时间为2019年11月28日，故原告于2020年2月26日诉至本院，原告在保证期间内要求被告承担保证责任，保证人的保证责任不能免除。被告黎超明同意在本案中对华东公司所欠混凝土款承担连带担保责任，故对原告要求被告黎超明承担连带责任本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广西华东建设集团有限公司支付原告来宾市永泰混凝土有限公司混凝土款2995960元和违约金452217元，及之后违约金（以2995960元为基数，按照月2%从2020年2月28日起计算至货款付清为止）；二、被告广西中环房地产开发有限公司对第一项的混凝土款及违约金承担一般保证责任；三、被告黎超明对第一项混凝土款及违约金承担连带担保责任。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，永泰公司与华东公司签订的《购销合同》、《预拌混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同合法有效，双方应按照合同的约定履行。永泰公司依照合同约定履行了向华东公司供应预拌混凝土，华东公司应依约承担向永泰公司付款义务。中环公司、黎超明为案涉货款的支付提供一般保证担保，应依法承担担保责任。黎超明自愿与华东公司共同承担还款义务，系对其权利的自由处分，本院予以认可。对于违约金的计算标准问题。本案中，各方当事人均未能举证证明永泰公司因华东公司逾期付款而受到的实际损失金额，而华东公司与永泰公司约定了每延期一天按所欠货款千分之三计算违约金，约定是否过高，应以守约方因违约方的违约行为给其造成的实际损失为衡量标准。一审法院综合本案具体案情，将该标准调整为月利率2%，并未违反相关法律规定。华东公司认为其与黎超明系挂靠关系，购销合同的实际相对方是黎超明，案涉货款系黎超明通过公司账户代为支付，其未享有合同权利，黎超明亦承诺对外承担债务的主张，因涉案工程项目的挂靠及对外债务承担系华东公司与黎超明之间的内部约定，对永泰公司不产生拘束力，故华东公司的主张依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人华东公司的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，虽在适用程序法上存在瑕疵，但裁判结果正确，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 一、维持兴宾区人民法院（2020）桂1302民初656号民事判决第一、第二项、第三项； 二、驳回被上诉人来宾市永泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费46458元，保全费5000元，由被上诉人来宾市永泰混凝土有限公司负担14799元，由上诉人广西华东建设集团有限公司、被上诉人广西中环房地产开发有限公司、被上诉人黎超明负担36659元；二审案件受理费35104元，由上诉人广西华东建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 张 祥 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐