江苏省宝应县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏1023民初2530号原告(反诉被告):扬州汇鼎车业有限公司，住所地宝应县鲁垛镇工业集中区繁荣路。法定代表人:伍杰刚，系公司董事长。委托诉讼代理人:高学勤，江苏擎天柱(宝应)律师事务所律师。被告:江苏宏文建设工程有限公司，住所地宝应县兴阳北路**。法定代表人:朱广芳，系公司总经理。被告(反诉原告):赵学斌，男，1968年3月14日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人:王士富，江苏宝宜律师事务所律师。原告（反诉被告）扬州汇鼎车业有限公司（以下简称汇鼎公司）与被告江苏宏文建设工程有限公司（以下简称宏文公司）、被告（反诉原告）赵学斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理后，适用简易程序于2020年7月22日第一次开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序于2020年11月9日第二次开庭进行了审理。原告（反诉被告）汇鼎公司法定代表人伍杰刚及其委托诉讼代理人高学勤，被告（反诉原告）赵学斌及其委托诉讼代理人王士富到庭参加了诉讼，被告宏文公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）汇鼎公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认被告未按合同约定进行施工的行为违约并承担违约金60000元；2.判令被告对未按设计图纸标准施工的钢结构、屋面部分进行更换、重作、初审金额为792765.87元，扣除未支付工程款750000元，实际需要费用42765.87元；对未按设计图纸完成施工漏做的部分继续进行施工完善，初审金额为500612.31元。确保整个建筑工程质量达到合同约定的要求；3.判令被告支付因屋面漏雨、更换、重做等导致的损失66000元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告汇鼎公司与被告一宏文公司于2017年8月8日签订《施工合同》，在合同上盖被告一的单位公章，被告一的委托代表人即被告二赵学斌在合同上签字。2018年10月20日，原告的法定代表人又与被告赵学斌签订《厂房扫尾工程协议》，协议第1款明确约定:本合同签订后，被告方严格按苗吉明原签订的合同(即《施工合同》)要求执行，确保基建质量，严禁偷工减料。而在《施工合同》第二条双方义务第2款被告方义务第(4)项明确约定:严格按照设计及技术协议的要求进行施工。《厂房扫尾工程协议》第一条第2、3款明确规定:“确保30个自然天内完成合同工程，合同签定之日算起,工程每推迟一天完工，每天罚款2000元。”“工程推迟30天还不能竣工验收，甲方有权更换基建队伍，并以甲方聘请的中介评估结算为准。”但被告在约定的施工期限内并没有按合同约定完成施工，原告一直催促被告按要求完成施工并准备相关验收材料对厂房进行验收，2019年6月3日还向被告一邮寄了书面的业务联系函，但被告一没有给予理睬。2019年12月5日原告又向被告二邮寄了书面的业务联系函，提出了严重的质量问题并要求整改，原告也在同一时间向鲁垛镇党委、政府作了汇报，党委、政府也安排专人协调要求被告按合同、按图纸整改并达到合格要求，最终被告也没有任何回复。后来原告根据合同约定，聘请评估公司对屋顶漏雨的原因以及工程完成情况进行评估，结果发现被告并没有按设计要求进行施工，具体为:1、土建未按设计图纸要求施工部分为:室外坡道、散水、内外墙涂料;2、钢结构未按设计图纸要求施工部分为:天沟下加固檩条、墙面隅撑、防火涂料;3、钢结构未按设计图纸标准要求施工部分为:屋面水平支撑24改22、刚性系杆114改89、圆钢拉条未镀锌、C型钢壁厚不足，规格改小、墙面c型钢改为方管、柱间支撑角钢规格改小;4、屋面瓦规格及施工方法未按设计图纸要求施工且漏水。2020年5月18日原告委托江苏擎天柱(宝应)律师事务所向被告一发送律师函，要求被告对未按设计图纸标准施工的部分进行更换、重作，对未按设计图纸完成施工的部分继续进行施工完善，被告接函后虽与原告联系协调，但被告以种种理由推卸责任，协调无果。综上，原告为维护自身的合法权益，特具状贵院，恳请依法判决所请为盼。被告宏文公司未到庭应诉也未予答辩。被告（反诉原告）赵学斌辩称：1.2017年8月8日签订合同后，本诉被告赵学斌按合同组织施工，期间因发包方未按约定付款导致承包方多次窝工、材料涨价，给承包人造成了一定损失，后经鲁垛镇政府多次协调才得以施工，因此本诉原告开始就不守信用。2.本诉原告法定代表人伍老板，从厂房施工就开始在现场，对工程状况最为清楚，其一直未对工程提出任何质量异议，在合同签订后不久，其公司工商变更股东为伍老板，法定代表人也是伍老板，如果认为工程有质量问题，则不会再2018年10月20日与本诉被告签订厂房扫尾协议，签订厂房扫尾协议就剩下厂房地坪未浇，其他均已完工，而此时该公司就是伍老板的个人企业，其不可能不知晓工程质量状况，因此本诉原告方一直是认可该厂房工程质量的。3.2018年10月20日签订厂房扫尾协议后，本诉被告工人在浇地坪时原告方就开始在厂房里安装机械设备，地，地坪一浇完原告就强行使用到现在且按照扫尾协议付款1500000元，在2019年年底又付了250000元，下欠的750000元至今催要多次未付。试问一下，如果工程没有完工，或者质量有问题等等，对方会支付1500000元，后在去年年底又支付250000元，现提出本诉其实是想赖帐。根据建筑工程司法解释第13条，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。完工之日即是工程竣工验收之日，而且屋面水平支杆并非土建和主体结构，也不存在规格改小问题，墙面C型钢图纸是没有的，因此工程不存在质量问题，另外工程是有监理的，但是对方为了省钱，就一直没有付费用，导致监理不来了。所以请求驳回本诉全部诉求。本诉被告（反诉原告）赵学斌向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即给付反诉原告拖欠的工程款人民币750000元及利息(按年利率6%计算，自2019年11月20日算至2020年7月20日利息为30000元，以后的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2020年7月21日起算至实际清偿之日止)；2.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：2017年8月8日，宏文公司与汇鼎公司签订了《施工合同》一份，约定由宏文公司承建汇鼎公司的厂房施工业务，并具体约定了工程造价及工程款的支付方式、期限等。后由反诉人具体负责施工，但因被反诉人多次未按合同约定及时支付工程款，导致反诉人多次窝工，后经镇政府多次出面协调才得已复工。期间因被反诉人的原苗老板经济缺少等原因，将被反诉人公司法定代表人变更为现任的伍杰刚(见2017年12月1日工商变更登记)并转让了公司股份，同时办理了公司交接，包括该建筑厂房的具体交接。后于2018年10月20日由被反诉人公司的现任法定代表人伍杰刚与反诉人赵学斌签订了《厂房扫尾工程协议》，此时除厂房工程的地坪未浇筑外，其他都已完工。该《厂房扫尾工程协议》约定，工程完工验收一个月被反诉人支付1500000元(其中包含行车梁320000元)，并约定工程完工一年内，被反诉人支付余款人民币1000000元。后因被反诉人不肯支付监理费无法验收，被反诉人便强行于2018年11月份厂房工程完工时擅自进行使用一直至今。其后，反诉人按约定于完工后一年内向被反诉人主张余款1000000元，但被反诉人只支付了其中的250000元，下余750000元至今一直拖欠。现被反诉人为了赖帐居然先告状，主张工程存在质量问题，实属无赖之举。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而且被反诉人的现任法定代表人伍杰刚在接手该公司厂房和公司其他财产及相关业务时对该厂房现状这些非常重要事项肯定是很清楚的，且被反诉人已履行了扫尾合同约定的工程,完工验收一个月后,被反诉人支付1500000元(其中包含行车梁320000元)及余款1000000元中的250000元，同时也至今一直在使用。因此被反诉人对该厂房工程是认可的。故反诉人特提起反诉，请求贵院判如诉请!本诉原告（反诉被告）汇鼎公司辩称：1.到目前为止，反诉原告到目前为止还有未做的工程，室外坡道散水、内外墙涂料;2.工程验收，反诉原告一直未提交工程竣工报告，而我方多次催促被告(反诉原告)，在口头催告无果的情况下于2019年5月20日向被告发送业务联系函，但仍然没有提供工程验收报告。根据厂房扫尾工程协议，反诉原告应当于2018年10月20日之后三十个自然天内完成工程，确保2018年年底顺利办厂，而达到约定时间后，反诉原告没有完成约定的工作内容，而本案原告的许多材料放在室外，为了减少损失将材料搬至室内，后来因屋面漏雨而发现反诉原告在施工中偷工减料，原告于2019年12月5日向反诉原告赵学斌发送书面联系函告知房屋有严重质量问题，因此反诉原告说本案原告(反诉被告)赖帐，并无事实依据，相反是反诉原告偷工减料，不按施工图纸标准施工，才导致本案的诉讼。本诉原告汇鼎公司（反诉被告）为支持其本诉的诉讼请求，向本院提交了如下证据：施工合同、厂房扫尾工程协议、业务联系函、快递信息、律师函、挂号信函收据、物流详情、施工图纸、室内漏雨照片、审核说明汇总表、屋面漏雨损失清单、鉴定申请书、设计文件。反诉原告赵学斌（本诉被告）为支持其反诉的诉讼请求，提交了如下证据：施工合同、扫尾协议一份、厂房内外照片九张、工商登记查询打印件一份、证人证言、屋顶维修照片,银行转账明细。对原、被告提交的证据，本院组织双方进行了质证，结合本反诉原、被告陈述、举证、质证及辩论意见，本院对以下事实予以认定：2017年8月8日，汇鼎公司与宏文公司签订《施工合同》，合同约定：汇鼎公司将其位于宝应县鲁垛镇工业开发区的钢架主体厂房发包给宏文公司施工（实际施工人为赵学斌，挂靠宏文公司资质），承包方式为包工包料，工程含税总价为5200000元，工期180天。付款方式为：进场付工程款壹佰万元整，钢架进场前付工程款伍拾万元整，盖屋面前付款伍拾万元整，2018年5月付壹佰万元整，余款从2018年5月份起每月付贰拾万整，付完为止。合同还对其他事项进行了约定。汇鼎公司原法定代表人苗超群父亲苗吉明在合同上签字并加盖公司印章，实际施工人赵学斌在合同上签字并加盖宏文公司印章。在施工过程中，因汇鼎公司资金困难未能按约定支付工程款，案涉工程暂停，后经鲁垛镇政府协调，赵学斌同意继续施工。2017年12月1日，汇鼎公司法定代表人变更为伍杰刚。2018年10月份，苗超群（苗吉明儿子）将其在汇鼎公司的股份全部转让给伍杰刚。2018年10月20日，伍杰刚代表汇鼎公司与赵学斌签订《厂房扫尾工程协议》，主要内容为：本合同签订后,乙方（赵学斌）严格按苗吉明原签订合同要求执行,确保基建质量,严禁偷工减料。确保30个自然天内完成合同工程。基建合同尾款人币240.4万元(尾款282万元减去不开税票少支付人民币41.6万元)。乙方不得有任何理由增加建设费。合同签订支付乙方人民币22.4万元整。在施工过程中甲方不再支付给乙方任何款项,乙方不得以任何理由停工。工程完工验收一个月甲方支付给乙方人币150万元(其中包含行车梁32万元)。工程完工一年内,甲方支付乙方基建余款人币100万元。扫尾合同签订后，赵学斌对扫尾工程进行施工。2019年2月份，汇鼎公司在案涉厂房未经竣工验收情况下即使用了厂房。2019年5月18日，汇鼎公司向宏文公司发出《业务联系函》，要求宏文公司准备好相关验收材料，对案涉厂房组织竣工验收。2019年12月5日，汇鼎公司法定代表人伍杰刚向赵学斌发出《业务联系函》，提出汇鼎公司厂房存在漏雨、设计不达标等严重质量问题，要求整改。其后，赵学斌对案涉厂房屋顶漏雨进行了修理。赵学斌向汇鼎公司索要工程尾款，汇鼎公司认为案涉工程质量存在问题，应当予以赔偿，双方协商未果，遂引起本反诉。另查明，汇鼎公司法定代表人伍杰刚于2018年10月24支付赵学斌工程款22.4万元，12月8日支付工程款30万元，12月17日支付工程款10万元，2019年1月16日支付工程款100万元，2019年2月2日10万元，2019年7月29日支付工程款10万元，2019年10月24日支付工程款10万元，2019年10月28日支付工程款5万元，合计支付1974000元，尚欠工程款750000元。为了解案涉厂房实际使用情况，本院于2020年8月21日去汇鼎公司进行实地查看，厂房内生产一直持续中。经向该厂房的使用人陆爱民了解，其反映厂房屋顶漏雨较为严重，赵学斌先后来修理过三次，其他对生产没有太大影响。诉讼期间，赵学斌再一次对案涉厂房屋顶漏雨进行了修理。2020年12月17日，本院商请鲁垛镇政府相关人员对双方纠纷进行协调，但因争议悬殊较大，未能协调成功。本案本诉的争议焦点为：1.本诉原告要求本诉被告支付违约金6万元是否应予支持？2.本诉原告要求本诉被告赔偿重作、更换、维修等各项损失1359378.18（更换重作792765元、漏雨完善500612元、赔偿损失66000元）元，是否应予支持？对于争议焦点1，本院认为，本诉原告汇鼎公司要求本诉被告宏文公司、赵学斌支付违约金6万元无法律依据，不予支持。理由在于：法律规定承包建筑工程的单位应当持有资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止个人借用企业的资质，以企业的名义承揽工程。本案中，赵学斌作为个人无工程承包施工资质，其挂靠宏文公司与汇鼎公司签订的工程承包合同以及其以个人名义与伍杰刚签订的扫尾工程协议均因违反了法律禁止性规定而无效，合同无效，汇鼎公司基于合同而主张的违约金自然不予支持。对于争议焦点2，本院认为，本诉原告要求本诉被告赔偿损失1359378.18元，无事实和法律依据，不予支持。理由在于。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设工程竣工验收是建设项目转入投产使用的法定必备程序，其目的在于全面考察工程的施工质量，及时发现和解决影响生产和使用方面存在的问题，以保证工程项目按照设计要求的各项技术经济指标正常投入运行。本案中，案涉厂房完工后，本诉原告汇鼎公司在未经竣工验收的情况下即使用了厂房，违反了上述司法解释的规定，视为其对案涉工程质量予以认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，即随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移给发包人。虽然，本诉原告在2019年5月18日向本诉被告发出业务联系函，要求准备验收材料并组织相关部门进行验收,对此，按照双方合同的约定，组织验收是本诉原告的职责且应当在案涉工程完工后三日内进行，但本诉原告在使用案涉工程三个月后要求组织验收，既违反了“先验收后使用”的法定时序，也不符合同的约定，故本诉被告未予理会，有理有据。而且，在2018年10月20日的扫尾工程协议中，汇鼎公司明确要求不开税票少支付人民币416000元。此举既规避应缴纳的税收，也意味着汇鼎公司对案涉厂房不走验收备案程序，不办理相应的产权登记等手续。此外，本诉原告在2019年7月29日、10月24日、10月28日分别支付赵学斌工程款10万元、10万元、5万元，本诉原告的实际付款行为也表明其对案涉工程的质量予以认可，否则，其应当扣留相应的工程款。本诉原告汇鼎公司自行委托评估公司对其认为质量不合格的部分进行价值评估，并以此为依据要求本诉被告承担1359378.18的赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，本诉原告申请对案涉厂房进行鉴定，确认是否按照设计标准进行施工，即是否存在窜改图纸、偷工减料、漏做项目，是否存在重大安全隐患。本院认为该鉴定既不符合建设工程司法鉴定之规范，也无实际意义，不应予以准许。理由在于，建筑质量问题错综复杂，既可能有勘察、设计、建设等单位方面的原因，也可能有施工方面的问题，因此国家对建筑质量的有关法律、法规及技术标准、设计文件等对此均明确规定：建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用。对此，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年5号审委会纪要）第3条也明确规定：“当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或推翻的，不予准许：……（六）建设工程未经竣工验收合格发包人擅自使用后提出质量异议的；”。本案中，本诉原告作为发包方使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在质量问题，其使用案涉工程至当前已近二年，此时对案涉工程质量提出鉴定不符合上述法律规定的精神，而且案涉工程即便存在质量问题，也因发包方的擅自使用而导致出现质量问题的原因更加复杂化，难以查清。最后，为了解案涉厂房实际情况，本院两次赴鲁垛镇开发区汇鼎公司的厂房内进行实地查看，调查走访。案涉厂房自汇鼎公司接手后一直在使用，其实际使用人也表示除了屋顶存在部分漏雨对生产有影响外，其他并无多大影响。而且实际施工人赵学斌已按排人员对厂房屋顶进行了修理。因此，原告汇鼎公司主张案涉厂房给其造成重大损失，无事实依据。本案反诉的争议焦点为：反诉原告赵学斌要求反诉被告汇鼎公司支付工程款750000元及利息是否应予支持？对此，本院认为汇鼎公司应当支付赵学斌工程款750000元及利息。理由在于，虽然赵学斌挂靠宏文公司资质与汇鼎公司签订的合同因违反法律的规定而无效，但依照司法解释的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，汇鼎公司承认尚欠赵学斌工程款750000元，其以厂房存在质量问题为由拒付工程款不符合上述司法解释的规定，故对其抗辩理由，本院不予采信。赵学斌反诉要求汇鼎公司支付逾期付款利息，因扫尾协议约定“工程完工一年内，甲方（汇鼎公司）支付乙方（赵学斌）基建余款人民币1000000元”，而案涉工程于2019年2月交付使用，按上述约定，汇鼎公司应当于2020年2月底前付清工程款，而汇鼎公司未能在上述期限内履行付款义务，应当按银行同期同类贷款利率支付逾期利息。赵学斌主张自2019年11月20日起按年利率6%主张逾期利息，本院不予支持，仅支持按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2020年3月1日起至实际还款之日的利息。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告（反诉被告）扬州汇鼎车业有限公司的诉讼请求；二、反诉被告（本诉原告）扬州汇鼎车业有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告（本诉被告）赵学斌工程款750000元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年3月1日起至实际还款之日）；三、驳回反诉原告（本诉被告）赵学斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10494元，由本诉原告汇鼎公司承担，反诉费5800元，由反诉被告汇鼎公司承担（此款反诉原告赵学斌已垫付，汇鼎公司于履行上述还款义务时一并给付赵学斌）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费10494元（对本诉不服）、5800元（对反诉不服）。审 判 长  黄廷旺人民陪审员  吉林东人民陪审员  李洪波二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  刁倩倩