四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3364号 上诉人（原审元告）：四川华卫新星建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省成都市温江区永盛镇石磊社区******，统一社会信用代码：915101153940988630。 法定代表人：白建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭妃，四川众城（三台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋新平，男，汉族，1968年12月24日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：赵军，三台县潼川法律服务所法律工作者。 上诉人四川华卫新星建筑劳务有限责任公司（以下简称华卫新星劳务公司）因与被上诉人宋新平劳动争议纠纷一案，不服四川省三台县人民法院(2020)川0722民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人华卫新星劳务公司的委托诉讼代理人郭妃、被上诉人宋新平及委托诉讼代理人赵军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 华卫新星劳务公司的上诉请求：1.撤销原判，改判双方不存在劳动关系；2.本案诉讼费由宋新平承担。事实和理由：一、原判认定存在劳动关系错误。（一）华卫新星劳务公司针对仲裁阶段证人证言提出多处异议,但一审法院审理期间证人并未出庭接受庭审质证,也未对提出异议进行审查。同时仲裁阶段仅申请一名证人出庭作证,不具有证据的相互印证性,系孤证,不得作为认定案件事实的依据。（二）仲裁期间证人宋某并非华卫新星劳务公司的劳动者且明确表示工作单位不是华卫新星劳务公司,不能依据其证言直接认定华卫新星劳务公司与宋新平之间存在劳动关系。（三）仲裁质证阶段,证人证言存在多处前后矛盾,且与庭审出示物证内容多处不一致,故宋某的证言不得作为单独定案依据。1、证人宋某出具的《情况说明》与出庭陈述的工作单位、工作时间、受伤时间前后矛盾,其证言不具有客观真实性。2、证人宋某陈述与宋新平入院病历显示内容不一致。仲裁庭审过程中,证人宋某陈述宋新平系卸载水管过程中受伤,但入院记录中明确记载宋新平陈述一小时前因自己家干农活受伤,宋新平在医疗完成后以干农活受伤向社保部门申请社保报销。3、证人宋某在接受庭审询问的时候明确表示不知道华卫新星劳务公司的公司名称,那又如何知晓宋新平在华卫新星劳务公司处上班的事实。二、一审法院以华卫新星劳务公司未提供《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条载明凭证认定华卫新星劳务公司举证不能,认定错误且存在严重逻辑错误。（一）宋新平的医疗保险报销记录,已经证实宋新平以干农活受伤住院在医保局报销了医疗费用,这与其病历中的在家干农活受伤相互印证。同时该印证事实与仲裁阶段证人宋某陈述其在卸载钢管时受伤的陈述不一致,故证人宋某针对宋新平在华卫新星劳务公司处工作并受伤的陈述不属实。其次,仲裁委员会庭审笔录明确证人宋某不知晓华卫新星劳务公司存在,他们都是黄长海个人喊去做工,这也明确宋新平并非华卫新星劳务公司雇佣,也不接受华卫新星劳务公司管理,故双方不存在劳动关系。最后,《劳务承包合同》明确黄长海系实际施工人,相关凭证系用于证明认定存在劳动关系的依据,但一审法院却以此认定华卫新星劳务公司举证不能,属于严重逻辑错误。三、劳动关系的构成需要同时满足三个情形,在本案中,首先华卫新星劳务公司并未聘用宋新平,也未安排宋新平从事任何劳动,更未向其发放工资报酬;其次宋新平并未接受华卫新星劳务公司规章制度的管理、约束;最后宋新平实际也未向华卫新星劳务公司提供劳动,更不可能提供属于华卫新星劳务公司的业务范围的劳动，本案双方不存在劳动关系。 被上诉人宋新平答辩称，案涉工程承包方是中核华辰，承包方虽将工程违法分包给华卫新星劳务公司，具备事实上的用工主体，华卫新星劳务公司与黄长海的劳务分包合同不具备法律效力。根据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第12条的规定，如果劳动者在其工作范围内所受伤害就要由其最近一个承接具备用工主体的分包方承担其劳动关系和工伤后果，华卫新星劳务公司是具备与宋新平成立用工主体的分包方。宋新平从事的工作在华卫新星劳务公司业务范围内，接受华卫新星劳务公司指派的黄长海管理与被管理关系，劳动内容、报酬是接受黄长海实际管理，原则上是接受华卫新星劳务公司管理，应当获得一定的报酬。 华卫新星劳务公司向一审法院起诉请求：1.撤销三台县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书；2.判决华卫新星劳务公司与宋新平不存在劳动关系；3.本案产生的诉讼费由宋新平承担。 一审法院认定事实：2018年5月10日，华卫新星劳务公司作为分包人与承包人中核华辰建筑工程有限公司签订《三台县郪江镇等第二批镇乡生活污水处理ＰＰＰ项目（二工区一标段）劳务分包合同》，约定将新德镇等十一个乡镇的三通一平、污水处理场站及场站外污水收集管网等工程以人工费包清工、包“辅材、小型机具及其它包干费”方式，由承包人中核华辰建筑工程有限公司（甲方）分包给华卫新星劳务公司（乙方），工程工期共计427天（从2018年4月30日至2019年6月1日），乙方施工人员在施工现场发生伤亡事故，伤亡事故指标均由乙方承担。2020年5月14日，三台县劳动人事争议仲裁委员会受理申请人宋新平诉被申请人华卫新星劳务公司确认劳动关系劳动争议一案，在仲裁庭审理中，证人宋某出庭证实宋新平于2018年10月23日到新德镇污水处理项目工程工地从事挖沟、装卸污水管等工作，2018年12月6日下午2点多，宋新平在装卸污水管道时因管道滚动导致右脚、右手受伤，三台县劳动人事争议仲裁委员会即以证人宋某出庭作证能够准确清晰地陈述申请人从事的具体工作和新德镇污水处理项目部的地址、管网铺设的起止地点和申请人在被申请人承包的新德工程工地从事装卸污水管时受伤为由，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：…（五）其他劳动者的证言等和《中华人民共和国劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，作出三劳人仲案［2020］93号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人双方存在劳动关系。华卫新星劳务公司于2020年6月24日收到仲裁裁决书后，于2020年7月7日向本院提起本案诉讼。 宣判前，华卫新星劳务公司提供了以华卫新星劳务公司为甲方，劳务分包人黄长海为乙方签订的《劳务承包合同》，证明华卫新星劳务公司将新德镇污水处理项目工地的劳务分包给了黄长海的事实。宋新平对该《劳务承包合同》提出该分包合同不具合法性，黄长海个人也不具备合法用工主体资格的异议。一审法院认为,三台县劳动人事争议仲裁委员会根据其他劳动者的证言等认定本案宋新平与华卫新星劳务公司双方存在劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条和现行有效的原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定。华卫新星劳务公司在诉讼中未能提供《三台县郪江镇等第二批镇乡生活污水处理PPP项目（二工区一标段）劳务分包合同》中规定应当向甲方提供的乙方全体施工人员花名册或变动人员进退场名单，也未提供《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的应当由用人单位负举证责任的职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录和由劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等有关凭证证明宋新平非新德镇污水处理项目工地的劳务提供者来支持自己的主张，华卫新星劳务公司应承担举证不能的法律后果。 华卫新星劳务公司提供的与黄长海签订的《劳务承包合同》第二条第二款、第四款第一、二、三项、第五款分别约定了新德镇污水处理项目工地的劳务分包人黄长海在甲方所分包范围施工要素管理体系中为劳务综合工班形式，不具备对外从事民事活动及诉讼、仲裁活动的主体资格，并不得与任何第三方进行民事活动。同时，根据法律法规的规定，黄长海作为劳务分包人也不具备合法用工主体资格。故华卫新星劳务公司以未聘用宋新平，也未向宋新平支付过工资待遇，双方不构成管理与被管理关系的辩称，理据不足，本院不予支持。 据此，华卫新星劳务公司诉请撤销三台县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，判决确认华卫新星劳务公司与宋新平不存在劳动关系的请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：驳回四川华卫新星建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。本案受理费10元，由四川华卫新星建筑劳务有限责任公司负担。 二审中，宋新平向本院提供了录音光盘一张，拟证明宋新平是工伤。华卫新星劳务公司质证称，对该录音证据三性均有异议，达不到证明目的，其陈述调解中的意见不得作为认定案件的依据。本院认为，该录音的内容与本案认定劳动关系无关联性，本院不予确认。 二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉的争议焦点是宋新平与华卫新星劳务公司之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间在工作、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等方面有明确的约定。劳动关系中用人单位与劳动者之间应形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项规章制度，接受用人单位的安排。而本案仲裁阶段，证人宋某所述其工作并没有严格规定一个月工作多少天，具有很强的临时性，双方并不存在人身关系。加之宋新平在一审中陈述自己的工作做一天算一天，与仲裁阶段证人宋某“有事情可以请假，跟老板黄长海请假打电话说不去就可以不去”的陈述相对应，宋新平与华卫新星劳务公司之间缺乏劳动关系最本质的从属性特点。加之宋新平在一审庭审中陈述，宋新平明知自己是黄长海喊去做工，也是黄长海给他发工资。宋新平缺乏足够的证据证明宋新平由华卫新星劳务公司进行管理和安排以及其受华卫新星劳务公司规章制度的约束，宋新平与华卫新星劳务公司之间并未形成包括人身和财产上长期稳定的用工关系。故宋新平与华卫新星劳务公司之间因不符合劳动关系的特征而不能认定为双方之间形成劳动关系。但华卫新星劳务公司对宋新平在其工地受伤不持异议，华卫新星劳务公司将劳务部分分包给不具有用工主体资格的自然人黄长海，其行为构成违法分包，依法应当承担用工主体责任。 综上所述，华卫新星劳务公司的上诉请求成立，应予改判；一审判决认定事实清楚，适用法律错误应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省三台县人民法院（2020）0722民初2687号民事判决。 二、改判上诉人四川华卫新星建筑劳务有限责任公司与被上诉人宋新平不存在劳动关系。 一审诉讼费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人宋新平负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 陈兴旺 审判员 罗 琴 二〇二〇年十二月八日 书记员 郧咏宏