上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12095号上诉人（原审原告）：上海西子曰医疗美容门诊部有限公司，住所地上海市闵行区申虹路******。法定代表人：程齐琪。委托诉讼代理人：周俪卿，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘定邦，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佘天立，男，1992年3月21日生，台湾地区居民。委托诉讼代理人：王文君，上海九泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德林，上海九泽律师事务所律师。上诉人上海西子曰医疗美容门诊部有限公司（以下简称西子曰公司）因与被上诉人佘天立的劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初22675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人西子曰公司委托诉讼代理人周俪卿、刘定邦、被上诉人佘天立的委托诉讼代理人王文君、刘德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人西子曰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（1）佘天立在2019年10月10日入职时签署《劳动合同》并同时签署《新员工管理制度入职培训》。该制度规定，任何未经批准的假期均视为旷工,旷工1天扣除本人基本工资两日工资，连续旷工3天者以自离论处。佘天立2019年11月1日至6日出境前往日本,该假期并未获批准,未有任何书面形式的请假单或请假申请，而打卡记录显示为正常上班,故佘天立已经严重违反规章制度，西子曰公司以其严重违反公司管理制度为由解除劳动合同合法,无需支付赔偿金。（2）佘天立薪资应为5,000元,佘天立未有充足的证据证明其薪资标准为25,000元。证人在入职前即为其好友,故证言不应被采纳。西子曰公司在首月结合绩效工资按25,000元一并发放佘天立，是希望其能在后续工作中能遵守公司的规章制度，亦能完成相应的绩效指标，然佘天立入职后不仅没有完成任何业绩，而且仅试用期首月就缺勤达13.5天。故应以5,000元作为其工资基数。故请求改判如其所请。被上诉人佘天立辩称，不同意上诉人西子曰公司的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。其入职时西子曰公司即承诺入职前三个月工资保底为25,000元/月。佘天立去日本的情况公司知情并同意，而且系公司授意其正常打卡。2019年12月初，西子曰公司口头告知佘天立不再聘用其，故系违法解除劳动合同。2019年12月26日，佘天立向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西子曰公司支付其2019年10月期间的工资差额、2019年11月至同年12月期间的工资、2019年10月10日至同年12月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额、2019年10月10日至同年11月期间的加班工资及违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委员会于2020年5月14日作出沪劳人仲（2020）办字第12号仲裁裁决，裁决由西子曰公司支付佘天立2019年10月的工资差额1,691.69元、违法解除劳动合同的赔偿金20,402.29元、2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资33,045.97元，对佘天立的其他仲裁请求不予支持。西子曰公司对此不服，向一审法院起诉请求:其无需支付佘天立2019年10月的工资差额1,691.69元、2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资33,045.97元、违法解除劳动合同的赔偿金20,402.29元；同意支付2019年11月的工资2,720元、2019年12月的工资1,572.58元。一审法院认定事实如下：佘天立于2019年10月10日入职西子曰公司，佘天立最后工作至2019年12月10日。西子曰公司支付佘天立2019年10月的工资14,112.90元，之后未再支付工资。2019年11月15日，西子曰公司在微信工作群内发布关于规范员工考勤漏打卡行为的通知。该通知内载：“自2019年11月1日起，公司集团总部及所属各事业部全体员工应严格执行钉钉考勤规则打卡……2.1外勤上班打卡标准为上班时间前到达外勤目的地后可打卡。如在外勤目的地以外的地方打卡，均视为无效打卡，扣除当日基本薪资。2.2外勤下班打卡标准为下班时间后在外勤目的地打卡完成后才可正常下班，如在外勤目的地以外的地方打卡，均视为无效打卡，扣除当日基本薪资……”仲裁庭审中，佘天立陈述，西子曰公司于2019年12月5日口头通知其于同年12月10日解除劳动合同。西子曰公司表示，佘天立所述解除情况属实，西子曰公司系口头通知解除，未出具书面解除通知，解除理由为佘天立不遵守考勤制度，多次在自己宿舍、高速、无锡打卡。西子曰公司另陈述，佘天立的工作需要外勤，工作地点以公司工作为主。如有外勤的情况，是需要到外勤地点打卡，而并非在家里或路上打卡。仲裁庭审时，佘天立申请了证人刘某1到庭作证。证人刘某1到庭并陈述其原系西子曰公司处总经理，其给佘天立签署的是空白合同，佘天立前3个月保底工资为25,000元，之后每月基本工资为20,000元，剩余5,000元属于绩效工资。西子曰公司对证人的身份予以确认，对证人证言的真实性不予认可。一审法院还查明，佘天立于2019年11月1日出境前往日本，于同年11月6日回国。一审法院另查明，案外人任某与佘天立同时入职西子曰公司工作。入职当日，任某签署了《新员工管理制度入职培训》，内载朝九晚六、每月大小周排休、连续旷工3天者以自离论处、每月按26天计算日薪等内容。一审法院于2019年5月11日受理了西子曰公司与任某间的劳动合同纠纷。在该案审理中，证人赵某、朱某出庭作证。证人赵某于庭审中陈述，其于2019年1月15日入职西子曰公司处，在人事岗位工作，负责招聘、签订劳动合同、社会保险及公积金的缴纳等工作。佘天立入职时其拿了公司统一标准格式的劳动合同版本给佘天立，内容就填了乙方信息、入职时间、职位和签字，其他都是空白的，其给佘天立进行了上班时间培训，工作时间是9点至18点，“做六休一”；朱某陈述，其与佘天立及案外人任某一同入职西子曰公司处，其担任市场二部总经理，当时刘某1与三人约定，其与佘天立前三个月保底工资25,000元/月，任某工资15,000元/月，“做六休一”。西子曰公司认为证人赵某仅负责收集合同，无法证明最终劳动合同上没有金额，对该证人证言的证明目的不予认可；朱某在2017年就与佘天立及刘某1是同事，先后进入西子曰公司处工作，此人与西子曰公司之前有过仲裁案件，与佘天立存在利害关系，且刘某1未经公司同意就私自决定佘天立的工资标准。佘天立对证人证言的真实性均不持异议。一审庭审中，关于工资一节，佘天立为证明其每月基本工资为25,000元，提供了其与西子曰公司人事刘某2的谈话录音及文字资料整理件、与人事陈某的“钉钉”聊天记录打印件、工资条、其与人事刘某2的微信聊天记录打印件以印证，并就所提供的“钉钉”聊天记录及微信聊天记录当庭进行了演示。其中，工资条内载佘天立的基本工资25,000元、考勤扣款10,887.10元、实发工资14,112.90元、应出勤31天、实际出勤17.5天、缺勤13.5天。佘天立与人事刘某2的微信聊天记录显示刘某2于2019年11月15日询问佘天立与任某就该月如何排班，并告知对方“做六休一”，每周只能休息一天。与人事陈某的“钉钉”聊天记录打印件显示佘天立询问对方：“不满月的话不是按天计算吗？基本工资除上26天在乘上出勤天数”。对于佘天立与人事刘某2的微信聊天记录的真实性，西子曰公司表示真实性无法确认，并称西子曰公司实行大小休，与实际并无差别，佘天立亦未主张加班工资。对其余证据的真实性，西子曰公司表示其均不予认可。西子曰公司还陈述，双方签订的劳动合同载明佘天立基本工资标准为5,000元/月,应以此标准来计算佘天立工资。为此，西子曰公司提供了劳动合同以印证，显示劳动合同期限为2019年10月10日起至2022年10月9日止，并约定试用期三个月，佘天立在客服部门担任主管工作，基本工资为5,000元/月等内容。对于上述劳动合同，佘天立表示虽然签名系其本人所签，但当时签名时劳动合同除乙方信息和落款处签名是其本人所签外，其余内容均系空白。当时该劳动合同仅用于备案，不作为正式劳动合同。其工资基数为25,000元/月。佘天立提供了在职期间的考勤记录，并称其于2019年10月17日、28日实际未上班，系陪伴任某返回老家。考勤记录显示佘天立有部分打卡地址显示为其居住地或高速、高架上，自2019年11月15日起未再出现此种情况，仅有个别天数存在轻微迟到情况。佘天立表示，其工作包括外勤，对接美容院属于其工作内容，先到公司再前往美容院，行程过于繁重，故其直接由居住地前往美容院。在西子曰公司出台规定考勤打卡的通知后，其即按照通知要求进行打卡。对于上述考勤记录，西子曰公司不持异议，但认为佘天立的打卡考勤存在诸多异常。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方提供的证据及双方庭审中的陈述，一审法院确认佘天立的月工资为25,000元，实行“做六休一”的工作制度。但需指出的是，根据现有证据可以认定佘天立的正常工作日工资标准应按25,000元/26天予以计算。对于西子曰公司要求无需支付佘天立2019年10月10日至2019年10月31日期间的工资差额1,691.69元、2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资33,045.97元的请求，根据西子曰公司提供的考勤记录，剔除佘天立缺勤之部分，经计算，西子曰公司应支付佘天立2019年10月10日至2019年10月31日期间的工资差额1,271.74元、2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资26,923.12元。对于西子曰公司要求无需支付佘天立违法解除劳动合同赔偿金20,402.29元的请求，一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。西子曰公司在仲裁庭审中陈述，其于2019年12月5日口头通知佘天立于同年12月10日解除劳动合同，解除理由为不遵守考勤制度，多次在自己宿舍、高速、无锡打卡考勤。对此，一审法院认为，首先，西子曰公司未就其已将解除理由告知佘天立一节提供任何证据予以佐证，且佘天立对此亦不予认可。其次，西子曰公司于2019年11月15日方公布执行考勤制度，在此之后佘天立考勤打卡均为正常，仅有个别天数存在轻微迟到情况，并未达到足以解除劳动合同的严重程度。综上，根据本案目前的举证情况，无法证明西子曰公司解除与佘天立的劳动关系符合法律规定，故西子曰公司应当支付佘天立违法解除劳动合同的赔偿金。经计算，西子曰公司应支付佘天立违法解除劳动合同的赔偿金20,192.34元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款及第三款、第八十七条规定，于2020年9月7日作出判决：一、上海西子曰医疗美容门诊部有限公司于判决生效之日起十日内支付佘天立2019年10月期间的工资差额1,271.74元；二、上海西子曰医疗美容门诊部有限公司于判决生效之日起十日内支付佘天立2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资26,923.12元；三、上海西子曰医疗美容门诊部有限公司于判决生效之日起十日内支付佘天立违法解除劳动合同的赔偿金20,192.34元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由上海西子曰医疗美容门诊部有限公司负担。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院又查明，2019年11月15日，西子曰公司在微信工作群内发布关于规范员工考勤漏打卡行为的通知的发文单位是：上海XX有限公司。本院复查明，（1）西子曰公司在仲裁辩称中，……对违法解除劳动合同的赔偿金不予认可，根据劳动合同约定,双方有三个月试用期，佘天立是在试用期自行离职。（2）西子曰公司在起诉状上记载，实际最后工作日于2019年12月10日,后便不在上班,期间西子曰公司从未向佘天立发出解除劳动合同的通知,何况佘天立还尚处于试用期内。二审中，佘天立还提供了与案外人刘某1的微信聊天记录，以证明西子曰公司原总经理刘某1事先就知道佘天立2019年11月1日到6号去日本旅行，并让其按外勤打卡。西子曰公司对真实性、关联性均不予确认。本院经审核，因该组证据与本案的实体处理并无关联，故本院对此不予评价。本院认为，仲裁中西子曰公司先辩称佘天立系在试用期自行离职，后经审理又认可其于2019年12月5日口头通知佘天立于2019年12月10日解除劳动合同，但提出其解除的理由为佘天立不遵守考勤制度，多次在自己宿舍、高速、无锡打卡考勤。然其在一审起诉状中又表示佘天立系在试用期自行离职，其未向佘天立发出解除劳动合同的通知。考虑到西子曰公司（1）关于解除事实的陈述前后明显不一，（2）在仲裁庭审中首次提出的解除理由是自行离职，并在一审起诉状中重新提出，（3）无任何证据证明其已经将“不遵守考勤制度，多次在自己宿舍、高速、无锡打卡考勤”这一解除理由送达佘天立，（4）公布执行考勤制度并非其公司的制度，也未能提供证据证明该直接涉及劳动者切身利益的规章制度已经在该公司经过民主程序，（5）未证明其二审中新提出的《新员工管理制度入职培训》这一制度实际履行，而且根据本案双方劳动关系的实际履行情况及西子曰公司的陈述，应认定该制度并未实际履行，结合佘天立的工作岗位特征，本院亦认为，西子曰公司解除佘天立劳动关系不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于工资标准。佘天立一审现场演示了微信聊天记录，其中的工资单记载内容与实际发放工资情况一致，故可以认定其真实性。一审法院根据在卷证据及双方庭审中的陈述，确认佘天立月工资为25,000元，实行“做六休一”的工作制度，认定正常工作日工资标准应按25,000元/26天予以计算，合情合理。西子曰公司主张应按照劳动合同约定的工资基数计算，但是该主张与前述工资单记载明显不一，而且其实际发放的工资数额也不能与其主张印证，故本院对其该项主张不予采信。经核算一审计算数额，并无不当，本院予以确认。据此，西子曰公司的上诉请求，不能成立，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海西子曰医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  顾慧萍二〇二〇年十二月二十五日书记员  张 柯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……