重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3051号上诉人（原审被告）：重庆渝电明珠送变电工程有限公司，住所地重庆市奥林匹克体育中心体育场**。统一社会信用代码91500107709331253N。法定代表人：秦剑，执行董事。委托诉讼代理人：方海平，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁翰卿，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱泽，男，汉族，1966年9月27日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：李祥，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。原审被告：周永成，男，汉族，1963年3月28日出生，住重庆市开州区。上诉人重庆渝电明珠送变电工程有限公司（以下简称渝电明珠公司）因与被上诉人朱泽及原审被告周永成民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初8760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员黄治康担任审判长，与审判员冉世均、王雷共同组成合议庭进行了审理。上诉人渝电明珠公司的委托诉讼代理人方海平、丁翰卿，被上诉人朱泽的委托诉讼代理人李祥、谭峻升以及原审被告周永成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝电明珠公司上诉请求：撤销重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初8760号民事判决，改判驳回朱泽对渝电明珠公司的诉讼请求，诉讼费及保全费由朱泽承担。事实及理由：本案系朱泽与周永成合伙承包案涉工程，朱泽与周永成及渝电明珠公司之间不存在借贷关系，莫玉祥出具借条及借款清单的行为亦不构成表见代理。一、朱泽与周永成系合伙关系，一审未对该事实予以采信，系认定事实错误。1.渝电明珠公司于原审中举示的证人钟世武、吴亚军、郑发、刘玉生的证言原审未予采信，渝电明珠公司无异议。但原审中周永成已经提交其与朱泽、莫玉祥的通话录音证实朱泽与周永成的合伙关系，足以证实朱泽事实上深度参与了工程的管理以及二人之间的合伙关系，朱泽虽对该录音的真实性提出异议，但并未申请鉴定，应由朱泽承担举证不能的法律后果。一审以双方均未对录音申请鉴定，真实性无法核实为由而直接不予采信，举证责任分配错误。2.朱泽于2015年9月14日、2016年2月2日向渝电明珠公司转账支付的两笔款项，朱泽分别备注为“投标保证金”“履约保证金”，一审中朱泽代理人辩称该备注内容系按周永成的要求所填写，但其未提供任何证据证实。3.朱泽主张周永成的行为构成表见代理，则借款发生时朱泽应当明知周永成系代表渝电明珠公司借款，既然前述两笔款项系支付给渝电明珠公司，则按常理朱泽应当备注为借款而非“投标保证金”或“履约保证金”。朱泽将前述款项备注为“投标保证金”或“履约保证金”的行为表明其与周永成存在合伙关系。4.周永成与朱泽实际系自然人合伙，虽未形成合伙组织，但需要有人代表合伙对外执行事务，周永成即是该合伙体具体对外执行事务的人员，一审仅以渝电明珠公司出具的委托书以及渝电明珠公司与周永成签订的《项目工程承包管理责任制度》、《工程项目管理责任承诺书》中仅有周永成一人签名即否认周永成与朱泽之间的合伙关系，认定事实错误。二、朱泽所举示的借条及借款清单不能证实其与渝电明珠公司之间存在借贷合意。1.虽然朱泽及莫玉祥均陈述借条和借款清单系莫玉祥经周永成授意后出具，但周永成予以否认，朱泽也并未提供任何证据予以证实；同时案涉借条及借款清单上加盖的印章并非渝电明珠公司刻印，且渝电明珠公司也从未同意对外使用该枚印章；莫玉祥2017年5月16日就已经离开项目部，而案涉借条及借款清单系5月18日方才出具，且根据证人郑发的陈述在借条及借款清单形成时项目部印章已被其带回老家；朱泽、莫玉祥就借款清单的核对人员、时间、地点等、地点等基本事实的陈述多处前后矛盾单中载明的2015年12月11日的金额与实际发生数额不一致，2016年1月25日发生款项的打款银行不属实；据此，借条及借款清单的形成是不真实的，本案中莫玉祥与朱泽相熟，借条及借款清单系朱泽与莫玉祥恶意串通形成的。2.借条主文载明的借款人系周永成，尾部签名的是莫玉祥，该借条载明的借款与渝电明珠公司无关；莫玉祥并非项目部财务会计，渝电明珠公司也从未认可其是项目部工作人员，一审认定莫玉祥出具借条及借款清单的行为是职务行为缺乏事实依据。公司借款应于借款发生前达成借款合意，而不能事后形成合意，本案朱泽向渝电明珠公司转款在前，即使莫玉祥出具的借条予以采信，也不能认定为渝电明珠公司与朱泽形成借款合意。三、朱泽与渝电明珠公司之间并无借款关系：1.朱泽向渝电明珠公司转账的全部款项均系朱泽与周永成合伙借用渝电明珠公司资质承包案涉三峡水电农网改造项目工程期间，应由其二人自行承担的安全保证金、履约保证金、物资拆旧费，系其投资款。2.朱泽起诉主张的向案外人冯进、李龙、莫玉祥及莫玉祥配偶等人转账的26笔款项合计1240885.66元，均无相应的款项交付凭证予以证实，即使前述款项实际交付也不属于渝电明珠公司借款，而是朱泽的投资款。3.一审认定朱泽主张的出借款项均用于案涉工程缺乏证据证实，且部分款项根本未进入渝电明珠公司或莫玉祥的账户，而是转给案外人账户。4.朱泽所主张的借款利息的标准、支付时间和具体金额其多次前后陈述不一致，其主张的莫玉祥偿还了21万元利息的事实也缺乏证据证实。四、一审认定周永成系项目经理错误。依据《项目工程承包管理责任制度》、《工程项目管理责任承诺书》的约定，周永成需自行对外承担全部工程的债权债务，不符合项目经理的身份。五、周永成并无借款行为，一审以周永成的行为构成表见代理并据此判决渝电明珠公司承担还款责任错误。本案仅有莫玉祥的借款行为，而莫玉祥并不具有构成表见代理的外观形式，朱泽也不符合善意、无过失的条件，不可能构成表见代理。六、一审认定周永成构成表见代理错误。1.一审认定周永成构成表见代理的重要原因在于2015年9月7日的授权委托书，但该授权委托书上的印章并非渝电明珠公司的印章。2.该授权委托书在此前多次审理过程中均未出现，现朱泽提交该授权委托书原件的真实性存在合理怀疑。即使该授权委托书本身是真实的，依据授权委托书的内容，朱泽也应当明知周永成无权对外借款。3.朱泽2015年9月14日、2016年2月2日向渝电明珠转款的备注是“投标保证金”“履约保证金”，则其不可能在转款时认为是渝电明珠公司向其借款，否则该笔款项应不做备注或备注为借款。4.周永成与渝电明珠公司签订的《承包管理责任制度》和《管理责任承诺书》明确约定全部债权债务由周永成承担，故至少前述协议签订后，朱泽不可能再作为善意相对人，周永成不可能再构成表见代理。5.若朱泽主张其不清楚前述协议的内容，则其没有尽到合理注意义务，也不可能构成善意相对人，前述协议签订后也不符合表见代理特征。6.案涉工程的《承包管理责任制度》和《管理责任承诺书》2016年4月6日方才签订，则项目部成立时间不可能早于该日期，但朱泽已于此前向其主张的所谓项目部工作人员转账而非直接向渝电明珠公司转账，则前述几笔转款行为不可能属于表见代理的范围。七、借款数额的认定。本案即使认定存在借贷关系，莫玉祥的行为系职务行为，但朱泽转入莫玉祥配偶及案外人的款项根本无证据表明前述款项已经交付渝电明珠公司，一审法院将前述款项也作为借款，属认定事实错误。八、一审适用法律错误。本案应当适用《合同法》第四十八条关于无权代理的规定判决驳回朱泽的诉讼请求，而非适用《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，一审适用法律错误。被上诉人朱泽辩称，1.关于合伙关系的认定，朱泽于原审中多次要求周永成提供录音资料的原审载体，但其均未提供，客观上无法进行鉴定，且关于朱泽与周永成之间建立合伙关系事实系周永成主张，故相应举证责任在于周永成，应由周永成申请鉴定。2.关于出借资金的批注内容，朱泽作为出借人是按照借款人周永成的要求进行的批注。3.周永成与渝电明珠公司签订《项目工程承包管理责任制度》、《工程项目管理责任承诺书》的事实，朱泽系一审中才知道，渝电明珠公司提出的前述协议签订后朱泽不可能继续作为善意相对人的理由不能成立。4.借条和借款清单上的印章渝电明珠公司原审中明确认可是向该公司予以了备案的，且渝电明珠公司为证实莫玉祥系资料员所举示的证据上加盖的印章与借条上的印章也是一致的，表明渝电明珠公司对该印章是予以认可的。5.渝电明珠公司主张的莫玉祥不是项目部工作人员的理由与其提供的证据不相符，其主张的莫玉祥的行为不属于职务行为的上诉理由不能成立。6.朱泽已经提供借条、借款清单等证据证实渝电明珠公司与朱泽达成借款合意，渝电明珠公司主张的未与朱泽达成借款合意的上诉理由不能成立。7.一审认定表见代理符合法律规定的表见代理构成要件。8.关于朱泽所主张出借款项的实际用途，原审中渝电明珠公司已明确认可该部分款项用于了涉案工程的事实。原审被告周永成述称，案涉借条系朱泽与莫玉祥串通后形成的，莫玉祥出具借条时周永成已经离开项目部，周永成并未与莫玉祥商定出具借条。朱泽与周永成系合作关系，朱泽参与项目的投资和人员管理。朱泽向一审法院起诉请求：1.判决渝电明珠公司、周永成共同偿还借款本金2701026.66元及资金利息（按月息两分计算，其中以2101026.66元为本金从2017年1月1日开始至付清款项之日止；以100000元为本金从2017年2月18日开始至付清款项之日止；以50000元为本金从2017年3月3日开始至付清款项之日止；以150000元为本金从2017年3月14日开始至付清款项之日止；以20000元本金从2017年3月16日开始至付清款项之日止；以10000元为本金从2017年3月22日开始至付清款项之日止；以50000元为本金从2017年4月2日开始至付清款项之日止；以4000元为本金从2017年4月3日开始至付清款项之日止；以3000元为本金从2017年4月12日开始至付清款项之日止；以160000元为本金从2017年4月13日开始至付清款项之日止；以10000为本金从2017年4月15日开始至付清款项之日止；以20000元为本金从2017年4月18日开始至付清款项之日止；以2000元为本金从2017年4月22日开始至付清款项之日止；以10000元为本金从2017年5月10日开始至付清款项之日；以6000元为本金从2017年5月14日开始至付清款项之日止。）2.案件受理费、保全费由渝电明珠公司、周永成负担。一审认定事实：2015年9月7日，渝电明珠公司出具《法人授权委托书》，授权委托周永成为公司代理人，全权代表公司参加重庆三峡水利农网改造升级工程2015年度第一批工程施工相关工作，周永成在项目招投标、签订合同及施工结算过程中签署的一切文件，由公司负责履行并承担相应法律责任，有效期从2015年9月7日起至2016年9月6日止，周永成无转委权。此后，渝电明珠公司分别于当年11月18日、11月30日、12月16日针对重庆三峡水利农网改造升级工程2015年度第三批第二轮次（一）项目十三标段、第三批第二轮次（二）项目十八标段、第二批第三轮次项目二标段工程出具《法定代表人授权委托书》，其载明时任渝电明珠公司的法定代表人孙继川委托周永成为代理人，代理人以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改前述对应工程施工谈判响应文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。委托期限为投标截止日期后的90天，周永成无转委权。依上述委托，周永成作为渝电明珠公司的委托代理人与重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司电网改造项目管理分公司签订了五份《施工合同》，由渝电明珠公司分别承包了重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司电网改造项目管理分公司发包的重庆三峡水利农网改造升级工程2015年度第二批第二轮次五标段、第二批第三轮次二标段、第三批第二轮次十三标段、第三批第二轮次十八标段、第三批第二轮次二十标段的工程。2016年4月6日，周永成与渝电明珠公司签订《项目工程承包管理责任制度》、《工程项目管理责任承诺书》。其约定渝电明珠公司同意周永成作为项目负责人对其代表公司所签订的所有《送变电工程施工合同》，由周永成代表公司以项目承包人（经济及安全责任承包人）身份承担所签合同的全部责任，包括但不限于施工现场安全管理责任，组织施工管理责任，项目的债权债务责任，项目料、工、费支付责任，缴纳管理费和安全信用保证金责任，项目劳务支出及劳务纠纷责任，项目工程报备及竣工交付责任，项目工程质量安全及售后服务责任。周永成作为项目承包人承诺向公司交纳合同金额2%的管理费，合同金额3%的企业所得税，信用保证金10万元，安全保证金10万元，主动为施工人员购买工程险或意外伤害险，自行承担工程合同所开发票的营业税及其他税负，以及所签工程合同施工管理而产生的材料、人工、费用等所有支出，以及因签订合同、合同实施而发生的债权债务、工程质量、材料采购、资产劳务、安全责任、工伤保险、诉讼纠纷等一切责任。另查明，渝电明珠公司就前述工程管理成立项目部，并制作“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网改造项目部”的项目部印章，但在2017年6月26日前未使用该印章。前述项目部未在工商部门办理登记。2015年12月26日，渝电明珠公司向重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司电网改造项目管理分公司报送《材料员情况证明》，其载明莫玉祥、吴亚军为工程材料员，该《材料员情况证明》报送单位落款处加盖“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”字样的印章。再查明，2017年5月18日，莫玉祥向朱泽书写《借条》一张，并附《重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程借款清单》一份。莫玉祥亦在《借条》借款人签名处和《借款清单》上加盖“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”字样的印章。前述《借条》的内容为“借条今借到朱泽（身份号码512xxxxxxxx********）人民币贰佰柒拾万零壹仟贰拾陆元陆角陆分（￥：2701026.66元）。此款系重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部经过核对账目后累计借款。（经过双方协议：如此借款发生争议，由出面向朱泽借款人周永成［身份证号码512xxxxxxxxxxxxxxx］户口所在地人民法院管辖）。借款人重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部会计：莫玉祥（身份证号码512xxxxxxx********）2017年5月18日”。前述《借款清单》载明：朱泽转入渝电明珠公司账户中的款项为：2015年11月2日转款11,000元，2015年11月11日转款10,000元（银行账号尾号2031），2015年11月11日转款32,000元（银行账号尾号3888），2015年11月13日转款90,000元，2015年11月16日转款2,000元，2015年11月17日转款80,000元，2015年12月1日转款89,672元，2015年12月3日转款49,950元，2015年12月8日转款29,506元，2015年12月9日转款500元，2015年12月11日转款95,306元，2016年1月25日转款645,195元，2016年2月2日转款413,760元；朱泽转入渝电明珠公司万州农网升级改造工程项目部的款项为：含莫玉祥账户中的2016年4月3日转款30,000元，2016年4月16日转款20,000元，2016年4月18日转款100,000元，2016年6月2日转款12,000元，2016年7月21日转款270,000元，2016年8月25日转款15,000元，2016年8月26日转款30,000元，2016年10月31日转款100,000元，2017年2月18日转款100,000元，2017年3月3日转款50,000元，2017年3月14日转款150,000元，2017年3月16日转款20,000元，2017年3月22日转款10,000元，2017年4月2日转款50,000元，2017年4月3日转款3,000元，2017年4月5日转款5,000元，2017年4月12日转款3,000元，2017年4月13日转款160,000元，2017年4月15日转款10,000元，2017年4月18日转款2,000元，2017年5月10日转款10,000元，2017年5月14日转款6,000元，以及朱泽于2016年3月9日转款至冯进银行账户33,885.66元，于2016年3月11日转款至李隆10,000元，于2016年3月18日转款至李隆20,000元；渝电明珠公司退回朱泽款项为：2015年12月1日65,336元，2016年3月22日23,411元。以上渝电明珠公司总计借款2,701,026.66元。又查明，前述《借款清单》载明的交易往来中除“2015.12.1195,306.00元”的实际银行交易明细为朱泽于2015年12月11日转账支付渝电明珠公司95,305元外，其余交易往来与银行交易明细一致。另，前述《借款清单》载明的渝电明珠公司退回朱泽款项的银行交易明细用途栏批注“退保证金”，朱泽于2016年2月2日转账支付渝电明珠公司413,760元的银行交易明细用途栏批注“履约保证金”。此外，朱泽于2015年9月14日转账支付渝电明珠公司160,000元，其银行交易明细用途栏批注“投标保证金”。渝电明珠公司于2015年9月30日转账支付朱泽50,000元，于2015年10月8日转账支付朱泽38,000元，于2015年10月9日转账支付朱泽50,000元，于2015年10月12日转账支付朱泽22,000元，共计支付朱泽160,000元，以上转账支付的银行交易明细用途栏批注“退回保证金”。渝电明珠公司于2016年8月24日向周永成转账支付50,000元，其时任法定代表人孙继川于当日向周永成转账支付50,000元，渝电明珠公司于2016年10月21日、12月13日分别向周永成转账支付200,000元，共计支付500,000元。渝电明珠公司主张该500,000元亦系退回的保证金。还查明，渝电明珠公司项目部向朱泽出具了借款利息支付的明细账一份，其载有“明细账，名称：借款利息支付，2016.9.7朱泽60,000元正（陆万元正），2016.11.22朱泽120,000元正（拾贰万元正），2016.12.12朱泽30,000元正（叁万元正）”。该明细账下方还批注有“复印属实，莫玉祥”，并加盖“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”字样的印章。上述事实有《法人授权委托书》、《法定代表人授权委托书》、《施工合同》、《项目工程承包管理责任制度》、《工程项目管理责任承诺书》、《材料员情况证明》、《借条》、《重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程借款清单》、银行交易明细、利息支付明细账以及到庭当事人的陈述等证据予以佐证，足以认定。一审认为，合法的借贷关系受法律保护。综合当事人的诉辩主张，结合朱泽的诉讼请求，该院从以下方面对本案进行评析：（一）朱泽与周永成是否存在合伙关系的问题渝电明珠公司主张工程项目系朱泽与周永成合伙经营，周永成亦在原审中陈述其与朱泽系合伙关系。朱泽对前述主张未予认可。除渝电明珠公司与周永成前述陈述外，渝电明珠公司提供了证人钟世武、吴亚军、郑发、刘玉生的证言。其中，钟世武、郑发未出庭作证，吴亚军、刘玉生到庭作证。钟世武、刘玉生均在证言中称认识周永成，不认识朱泽，二人系周永成邀请到工地上务工，吴亚军亦在证言中称其系周永成邀请到工地上务工，即钟世武、刘玉生、吴亚军与周永成具有更密切的关系。吴亚军到庭作证称其不清楚合伙关系，而钟世武、郑发、刘玉生关于周永成与朱泽合伙的证言是证人从他人处听说或由他人告知而得来，即为传来证据。故前述关于周永成与朱泽合伙的证言证明力较低。另，周永成在原审中提交有通话录音拟证明其主张的合伙关系。朱泽对通话录音的真实性有异议，双方均未对此申请鉴定，则该通话录音的对话双方是否为朱泽和周永成存疑，现本院无法确认其真实性，对该证据不予采信。此外，渝电明珠公司主张其与朱泽往来的部分款项在其银行明细的用途栏批注为保证金，拟证明朱泽和周永成的合伙关系。朱泽对此解释款项系受周永成指定所转，填写保证金的用途系受周永成之意所填。结合本案《借条》、《借款清单》载明的借款性质，尚不能排除存在该解释情形的可能性。且朱泽提供的《法定代表人授权委托书》、《施工合同》证明周永成一人系渝电明珠公司在涉案工程项目的代理人，而非周永成、朱泽二人；渝电明珠公司提供的《承包管理责任制度》、《管理责任承诺书》亦能证明周永成一人系涉案工程项目的承包人，而非周永成、朱泽二人。综合对比诉辩双方的以上证据，周永成、渝电明珠公司提交的证据不足以证明朱泽、周永成存在合伙关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，渝电明珠公司、周永成应承担不利后果，其主张的朱泽与周永成系合伙经营涉案工程项目，该院不予采信。（二）周永成是否为涉案工程的项目经理的问题涉案工程的项目部未经工商登记，依据《建设施工企业项目经理资质管理办法》、《建设项目工程总承包管理规范》和《建设工程施工项目管理规范》的相关规定，涉案工程的项目经理应是受建筑施工企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在建设工程项目上的委托代理人。结合本案，渝电明珠公司与周永成就涉案工程签订了《承包管理责任制度》、《管理责任承诺书》，上述文件明确周永成为工程项目负责人，并明确周永成代表公司以项目承包人（经济及安全责任承包人）身份承担所签工程项目合同的全部责任，并自行组织施工管理，自行承担施工管理所产生的支出费用。由以上文件可见，周永成符合项目经理的法律特征，可认定为项目经理。（三）涉案《借条》、《借款清单》的相关问题1.关于《借条》、《借款清单》上盖有的印章问题朱泽提交的《借条》、《借款清单》盖有“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”字样的印章。渝电明珠公司认为前述印章系未经公司授权由周永成、朱泽私刻的印章，并提供《开州区公安局治安管理支队查缉大队鉴定意见通知书》拟证明前述印章系伪造印章。前述《鉴定意见通知书》载明“经手人莫玉祥所写欠条上‘重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部’印文与你提供样本上对应印文不是同一枚印章所印”。本院认为，《借条》、《借款清单》加盖的“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”印章与渝电明珠公司制作的“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网改造项目部”的印章，从印文内容上便可分辨出二者不是同一枚印章。但渝电明珠公司在2015年12月26日向工程发包方报送《材料员情况证明》中已对外使用“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”印章，工程发包方亦认可收到的渝电明珠公司的一些技术资料文件中盖有前述章印。且周永成在原审中陈述前述印章已报渝电明珠公司备案，渝电明珠公司亦在原审中认可该印章已在公司备案。综上分析，《借条》、《借款清单》盖有的“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”印章属正常使用的有效印章。2.莫玉祥书写《借条》，并在《借条》、《借款清单》上加盖项目部印章的行为是否属职务行为的问题莫玉祥在原审中到庭证实《借条》由其书写，《借款清单》中的明细由其核对，印章由其加盖。即《借条》、《借款清单》上并无项目经理周永成的签字，亦无渝电明珠公司的盖章。该院认为，莫玉祥出具前述《借条》、《借款清单》并加盖项目部印章的行为属职务行为。理由如下：第一、莫玉祥系项目部工作人员。审理中，朱泽、渝电明珠公司对莫玉祥系项目部工作人员并无争议，且有渝电明珠公司报送的《材料员情况证明》相印证。第二、莫玉祥的职务身份系财务会计。朱泽主张莫玉祥的职务身份为财务会计，该主张与《借条》载明的“会计：莫玉祥”相印证，渝电明珠公司主张莫玉祥的职务身份为资料员，与《材料员情况证明》载明的“材料员：莫玉祥”相印证。对比二证据的落款时间，《材料员情况证明》的时间在先，《借条》的时间在后，即不排除莫玉祥在此后职务调整的情形。周永成在原审中陈述莫玉祥管账，在开州区公安局询问时陈述莫玉祥在项目部管理材料及记账，证人吴亚军、刘玉生陈述其从莫玉祥处领工资，证人郑发陈述莫玉祥管财务、材料和现场，证人刘玉生陈述莫玉祥负责工程财务开支。莫玉祥在开州区公安局询问时陈述其从2015年11月28日至2017年5月16日在项目部负责财会、材料、后勤以及办公室工作，从2017年5月16日离开后仍在做一些善后工作。以上陈述中，关于莫玉祥具有会计的职务身份的陈述一致。故朱泽主张莫玉祥的职务身份为财务会计，应予以采信。进而，《借款清单》中的明细系由莫玉祥核对，符合其职务身份，该核对明细行为应属职务行为。第三、项目部印章由莫玉祥保管、使用。原审中，周永成在渝电明珠公司提交的《调查笔录》中陈述项目部印章最初由资料员郑发保管，郑发于2017年5月辞职办理交接，将项目部印章移交莫玉祥保管。周永成在接受开州区公安局询问时陈述郑发于2017年5月份左右辞职时将项目部印章移交给莫玉祥，此后由莫玉祥保管、使用该印章。证人郑发陈述其到岗后，项目部印章由其保管，因项目部欠其工资，便将印章扣留带走。证人郑发亦陈述周永成、莫玉祥于2017年5月称有文件需盖章，郑发在莫玉祥出具工资欠条后将印章交还莫玉祥。莫玉祥在开州区公安局询问时陈述郑发于2017年5月左右交接工作时将项目部印章移交给莫玉祥，经周永成同意，莫玉祥在工人工单、生活费、房租费、修车费中大量使用。由以上陈述可知，项目部印章在2017年5月系由莫玉祥保管、使用。第四、莫玉祥系经周永成授权在《借条》、《借款清单》加盖项目部印章具有高度盖然性。莫玉祥在开州区公安局询问时陈述《借条》系周永成让其出具《借条》，并加盖项目部印章。莫玉祥作为原审到庭证人亦陈述系周永成口头委托莫玉祥出具《借条》，并加盖项目部印章。虽周永成对莫玉祥前述出具《借条》并加盖项目部印章的陈述不予认可，但未提供充足的证据证明其抗辩。结合举证规则，朱泽为证明《借条》、《借款清单》的真实性，申请了经办人莫玉祥到庭作证，结合莫玉祥前述职务身份以及项目部印章的保管、使用情况，经办人莫玉祥证实系周永成口头委托莫玉祥出具《借条》，并加盖项目部印章，则朱泽的举证证明责任已完成。且本案并无充足证据证明朱泽与莫玉祥之间存在恶意串通的行为。故《借条》、《借款清单》应予采信。综上分析，莫玉祥出具《借条》、《借款清单》并加盖项目部印章的行为属职务行为。3.《借条》所表达的文意问题。《借条》载明的名义借款人为“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”，且其上盖有相同字样的印章。即该《借条》可证明前述项目部的借款要约表示。而前述项目部系未经工商登记的建设工程项目部，其并非法律意义上的民事主体。其仅为协助项目经理完成管理建设工程的人员、财产的集合体，是项目经理人格在履行管理建设工程项目职责过程中的延伸。即涉案工程项目部以其名义所从事的行为均应认定为项目经理周永成的行为，亦即本案《借条》可表明项目经理周永成的借款要约。（四）借款是否实际支付的问题从《借条》、《借款清单》的内容来看，《借款清单》载明的款项说明了《借条》载明的本金的结算由来。该《借款清单》由项目部工作人员莫玉祥核对制作，并加盖有效的项目部印章予以确认，且除2015年12月11日银行明细显示转账支付95,305元与《借款清单》载明的“2015.12.1195306.00元”不符外，其余往来均有相应银行明细予以佐证。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，《借款清单》上的2015年12月11日借款本金应以实际提供的金额为准。由此，按《借款清单》载明的结算方法，本院以实际提供的金额将《借条》载明的借款本金调整为2,701,025.66元。（五）借款是否构成表见代理的问题如前所述，项目经理是受建筑施工企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在建设工程项目上的委托代理人。本案中，各方对周永成是否具有对外借款的权利以及借款是否构成表见代理有争议。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，以及《最高人民法院印发的的通知》的相关规定，表见代理的构成要件为：1、行为人无代理权；2、行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；3、相对人主观善意且无过失。结合本案，该院具体评析为：第一、项目经理周永成无对外借款的代理权。从渝电明珠公司签发的《法人授权委托书》、《法定代表人授权委托书》，以及渝电明珠公司与周永成签订的《项目工程承包管理责任制度》、《工程项目管理责任承诺书》来看，周永成并无以渝电明珠公司名义或者以渝电明珠公司的法定代表人的名义对外借款的权利，且渝电明珠公司在审理中明确表示对涉案借款不予追认。故周永成作为项目经理并无对外借款的代理权。第二、项目经理周永成的借款行为客观上具有代理权表象。审理中，朱泽陈述其判断、相信周永成可代表渝电明珠公司借款的理由为：在本案借款发生前，周永成以渝电明珠公司名义向朱泽借款160,000元，渝电明珠公司并已如期归还；周永成与朱泽之间有一定的亲戚关系，朱泽查看了周永成提供的2015年9月7日《法人授权委托书》。该陈述中，朱泽主张的周永成在本案借款发生前以渝电明珠公司名义向朱泽借款160,000元，未提供充足的证据予以证明，该院不予采信。但是，渝电明珠公司于2015年9月7日出具的《法人授权委托书》载明“我孙继川系重庆渝电明珠送变电工程有限公司的法定代表人，现授权委托本公司周永成为我单位代理人”，该内容可证明周永成系经渝电明珠公司授权委托的代理人，且《借条》、《借款清单》出具时，周永成系渝电明珠公司在涉案工程的项目部经理，莫玉祥系项目部工作人员，《借条》、《借款清单》加盖有项目部的有效印章。故周永成作为项目经理的借款行为具有代理权的表象。第三、相对人朱泽主观善意且无过失。如前所述，朱泽依据2015年9月7日《法人授权委托书》相信周永成有权代理渝电明珠公司借款。除前述载明内容外，该《法人授权委托书》还载明了委托权限：“全权代表公司参加重庆三峡水利农网改造升级工程2015年度第一批工程施工相关工作，代理人在项目招投标、签订合同及施工结算过程中签署的一切文件，由公司负责履行并承担相应法律责任”，亦载明委托期限为“有效期从2015年9月7日起至2016年9月6日止”。由以上载明的委托权限及期限可见，渝电明珠公司并未禁止周永成对外借款，朱泽并非当然的知晓周永成无权对外借款，且《借款清单》载明的款项均用于涉案工程，其中部分款项亦直接支付到渝电明珠公司。故朱泽已尽到一般人的合理注意义务，其有理由相信项目经理周永成具有对外借款的代理权。综上分析，项目经理周永成的借款行为已构成表见代理。进而，本案中并无充足证据证明朱泽知道或应当知道项目经理周永成没有对外借款的代理权，则项目经理周永成作为渝电明珠公司法定代表人的委托代理人，其订立的借款合同对渝电明珠公司具有约束力。故朱泽诉请渝电明珠公司偿还尚欠借款，该院予以支持。审理中，朱泽以周永成挂靠渝电明珠公司经营涉案工程为由，诉请周永成与渝电明珠公司共同承担偿还责任。朱泽的前述诉讼请求，缺乏相应的法律依据，该院不予支持。（六）应还借款数额问题审理中，朱泽陈述《借条》出具后渝电明珠公司、周永成未偿还借款本息，渝电明珠公司、周永成未提供相反证据予以反驳，该院对该陈述予以采信。由此结合《借条》调整后的实际本金为2,701,025.66元，则渝电明珠公司应偿还朱泽的借款本金亦为2,701,025.66元。对于借款利息的问题，该院具体评析为：朱泽主张借款约定有利息，并提供利息支付的明细账拟证明其主张。该明细账载有“借款利息支付”字样，且有详细的支付时间、金额。其上亦有项目部工作人员莫玉祥批注的“复印属实”内容，并加盖有“重庆渝电明珠送变电工程有限公司万州农网升级改造工程项目部”字样的印章。如前所述，加盖的前述印章属正常使用的有效印章，则项目部制作的明细账的真实性应予确认。该院对该证据予以采信，其可证明借款约定有利息。而对于该利息计算的利率标准以及详细过程，明细账未有记载，朱泽亦未予说明。朱泽在诉状中陈述利率标准为月息2分，在原审中亦陈述利率标准为月息5分，在本案审理中又陈述“赚钱了按五分计算利息，保底是按两分计算利息”，即朱泽对利率标准的陈述前后矛盾，该院对其主张的利率标准不予采信。又，《借条》、《借款清单》均未载有利息约定，即朱泽提供的证据尚不足以证明借款明确的利率标准，属利息约定不明。如前所述，本案借款的借贷双方实际为渝电明珠公司与朱泽，即并非自然人之间的借贷。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”之规定，结合本案案情以及前述因素，该院认为，对当事人自愿履行的已付利息160,000元不予调整，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定，支持朱泽从起诉之日（2017年6月19日）起，以2,701,025.66元为本金基数，按年利率6%计算至付清本金之日止的利息，较为合理。朱泽诉请中的超出部分，该院不予支持。据此，一审判决：一、被告重庆渝电明珠送变电工程有限公司于判决生效后三日内偿还原告朱泽借款本金2,701,025.66元，并支付原告朱泽借款利息（以2,701,025.66元为本金基数，从2017年6月19日起，按年利率6%计算至付清本金之日止）；二、驳回原告朱泽其他诉讼请求。案件受理费28,808.21元，财产保全费5,000元，两项费用共计33,808.21元，由原告朱泽负担3,808.21元，由被告重庆渝电明珠送变电工程有限公司负担30,000元。二审中，渝电明珠公司对一审认定的以下事实提出异议：1.2015年9月7日渝电明珠公司向周永成出具授权委托书的相关事实；2.渝电明珠公司于2015年12月26日向重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司电网改造项目管理分公司报送《材料员情况证明》的有关事实；3.莫玉祥向朱泽出具借条及借款清单的真实性；4.渝电明珠公司项目部向朱泽支付三笔利息的事实；5.周永成或渝电明珠公司授权或授意莫玉祥对外出具借条及借款清单的事实；6.一审未认定朱泽与莫玉祥的合伙关系。除此以外，渝电明珠公司对一审认定的其余事实均无异议。朱泽对一审认定的事实均无异议。周永成对一审认定的莫玉祥的身份提出异议，认为莫玉祥仅是项目部管理部分账目的工作人员而并非项目部会计，对莫玉祥出具借条及借款清单的事实提出异议。除此以外，对一审认定的其余事实均未提出异议。本院对一审认定的双方当事人均无异议的事实及证据予以确认。二审中，渝电明珠公司为证实朱泽与周永成的合伙关系提供了如下证据：1.2015年9月6日周永成向渝电明珠公司出具的书面函件，用于证明周永成与朱泽合作借用渝电明珠公司名义参与涉案工程投标，以及周永成委托合作人朱泽支付投标保证金等费用的事实；2.渝电明珠公司员工杨志强的QQ邮箱截图27页，用于证明朱泽参与了工程招投标和管理；3.渝电明珠公司员工郑发的QQ邮箱截图5页，用于证明朱泽与郑发就案涉工程的施工、工程计量、工资发放、合同文书等工作进行了往来；4.周永敬的银行流水，用于证明周永敬在案涉项目工作期间，朱泽亦向周永敬转账支付了部分款项，用于发放工人工资，但朱泽故意回避了这一事实；5.申请证人周永敬到庭，证实周永敬在案涉项目工作，朱泽向周永敬转账39万用于支付工人工资，朱泽联系周永敬处理工程上的人员伤亡事故等事实。6.民事赔偿协议书一份、农业银行个人业务结算申请书一份、开支明细二份、借条一张、收条二张、收据五张、专用收据一张，证明朱泽曾安排周永敬处理2016年6月份的伤亡事故，朱泽实际参与了工程管理。7.周永成与朱泽的通话录音以及莫玉祥与周永成的通话录音。渝电明珠公司为证明其没有为周永成及莫玉祥缴纳社保费用，该二人不是渝电明珠公司员工举示了参保人员明细表一份。渝电明珠公司还申请本院调取了莫玉祥于2016年9月7日、2016年11月22日、2016年12月12日分三笔转账给朱泽21万元的银行流水并质证认为，真实性无异议，但法院调取的情况反映出莫玉祥仅是在相应时间分别向朱泽现金存款共计21万元，与朱泽所称的转账支付不一致，该现金存款也未备注系支付的利息，而且利息支付的期间和标准都没有明确，不能证实朱泽所主张的利息支付事实。朱泽质证认为，渝电明珠公司举示的前述证据均不属于新证据。周永成的函件真实性无法核实，该函件的内容也是经过多次填写后形成的，而该函件提到的内部承包协议系2016年4月6日方才签订，与函件落款的2015年9月6日明显不符，故该函件的内容本身不具有真实性。QQ邮箱的截图仅系打印件，真实性不予认可。周永敬的银行流水真实性无异议，但与本案不具有关联性，不能达到证明目的。证人周永敬的证言本身无法证实其在项目部工作过，也不能证实朱泽与周永成存在合伙关系，同时证人的证言前后矛盾，不能达到上诉人的证明目的。渝电明珠公司有关合伙关系的第6组证据中均无朱泽的签名，也没有证据表明朱泽曾经委托周永敬处理事故。通话录音本身并未表明朱泽与周永成存在合伙关系。劳动关系的认定并不以是否参加社会保险作为唯一标准，故该证据仅能证实渝电明珠公司没有为周永成、莫玉祥缴纳社保的事实，不足以达到其证明目的。法院调取的交易凭证与朱泽的银行流水以及莫玉祥所作的利息支付账目形成印证，现金转账也是转账的一种方式，故以上证据能够证实莫玉祥代表项目部向朱泽支付了利息。周永成对前述证据真实性均无异议。周永成于二审中提供了收入账复印件2页，用于证明朱泽和周永成均向莫玉祥打款，而朱泽系冒用孙继川的名义向莫玉祥打款，故意回避合伙人身份。还举示了重庆农村商业银行的客户付款回单两份，用于证明朱泽向周永成配偶郭德卿借款用于跟周永成合伙。渝电明珠公司对该证据无异议。朱泽质证认为，对收入账复印件真实性不予认可，证据本身也不能达到证明目的。农村商业银行的客户付款回单不能达到证明目的。诉讼中，渝电明珠公司还向本院提出书面申请，要求对朱泽提交的2015年9月7日授权委托书上加盖的渝电明珠公司印章的真实性、孙继川签名的真实性以及该授权委托书的形成时间进行鉴定。本院依照法定程序委托了重庆市公信物证司法鉴定所对前述事项进行司法鉴定。但渝电明珠公司未能就形成时间的鉴定提供相应的比对样本。由于诉讼中渝电明珠公司已出现编号为500106000029604和5001172044494的两枚不同印章，但该份争议的授权委托书上的印文编号以及当事人现已收集的业主单位三峡水利电力集团保存的渝电明珠公司的印文编号均系500106000029604。双方当事人遂商定选取业主单位保存的与争议的授权委托书上印章印文编码一致的三份样本提交鉴定机构比对，对于渝电明珠公司二审提交的编号为5001172044494的印文不列入比对样本范围。鉴定过程中，鉴定机构发现当事人选送的三枚印文编码一致的比对样本亦系两个不同印模所加盖的，渝电明珠公司亦认可三枚样本所涉的两个不同印模也均系该公司实际使用的有效印章。关于笔迹鉴定，渝电明珠公司未按照鉴定机构要求提供充足的比对样本。经本院释明后，渝电明珠公司坚持由鉴定机构对印章及签名的真实性作出鉴定意见。重庆市公信物证司法鉴定所于2020年9月10日作出渝公信[2020]终鉴字第87号终止鉴定告知书，告知本院委托的形成时间鉴定因申请方未能提供相应比对样本，决定终止鉴定工作；于2020年8月28日作出渝公信[2020]文鉴字第82号司法鉴定意见书，载明无法判断孙继川签名字迹与样本是否为同一人书写；于2020年8月13日作出渝公信[2020]文鉴字第83号司法鉴定意见书，载明检材上的印文与三枚比对样本的印文均不是同一印模盖印。渝电明珠为此支付鉴定费24700元。渝电明珠公司对该印文鉴定意见没有异议。但对笔迹鉴定及形成时间鉴定意见有异议，并申请了鉴定人出庭，为此支付鉴定人出庭费用2000元。朱泽对终止鉴定决定没有异议。对印文鉴定意见无异议，同时认为渝电明珠公司存有多枚不同的印章，则鉴定意见仅能证实检材与现有的样本不一致，但无法证实检材上的印章是虚假的。对笔迹鉴定意见认为由于渝电明珠公司未能提供比对样本，导致无法作出相应结论，应由该公司承担相应后果。周永成对前述鉴定意见没有异议。结合各方当事人的质证意见，本院分析认证如下：渝电明珠公司未能证明其提供的QQ邮箱截图打印件是否直接来源于电子数据，也未提交电子证据的原始载体，本院对其真实性不予采信。其余证据的真实性本院予以采信，关于其能否达到证明目的以及证人证言的评述在本院认为中一并予以阐述。周永成所举示的收入账复印件仅记录部分人名及数额，对于其所表达的含义难以明确，故不能达到其证明目的。周永成提交的客户付款回单仅能证明朱泽与郭德卿之间有款项往来，与本案缺乏直接关联性，本院不予采信。重庆公信物证司法鉴定所作出的鉴定意见及终止鉴定告知书均系本院依照法定程序委托的鉴定事项，渝电明珠公司虽对部分鉴定意见及终止鉴定告知书提出异议，但鉴定人业已出庭接受询问并做出了相应的说明，本院对前述鉴定意见书及终止鉴定告知书均予以采信。二审另查明，莫玉祥所出具的借款清单中载明的朱泽2017年4月3日向莫玉祥的转账应为4000元；2017年4月18日朱泽向莫玉祥转账应为20000元；2017年4月22日朱泽还向莫玉祥转账2000元；一审对该部分事实的摘录有笔误，本院予以纠正。莫玉祥所出具借款清单载明的交易往来中除一审已经查明的瑕疵以外，2016年8月25日朱泽向莫玉祥转账15000元也并非通过中国建设银行，而系通过中国银行转账支付。还查明，2016年9月7日、11月22日、12月12日莫玉祥通过中国建设银行现金存款的方式分别向朱泽支付60000元、120000元、30000元，共计210000元。再查明，诉讼中渝电明珠公司陈述案涉工程现已实际由该公司完成全部施工并由该公司与三峡水利电力集团办理了结算。本院认为，本案的争议焦点是渝电明珠公司应否对朱泽于本案中主张的借款承担还款责任，具体而言各方当事人主要是对以下具体问题产生了争议：一是莫玉祥出具的借条及借款清单的真实性及效力问题；二是渝电明珠公司及周永成抗辩的朱泽与周永成具有合伙关系如何认定；三是朱泽主张的周永成以渝电明珠公司名义向其借款构成表见代理是否成立的问题，主要包括周永成是否具有相应的权利外观、周永成是否实际实施了借款行为、朱泽是否属于善意相对人等；四是朱泽所主张的莫玉祥代表项目部向其支付利息是否成立的问题。对此，本院分别评判如下：关于莫玉祥出具的借条及借款清单真实性及效力问题1.借条及借款清单的真实性问题渝电明珠公司主张莫玉祥与朱泽相熟，莫玉祥是朱泽安排到案涉工地工作，借条及借款清单系朱泽与莫玉祥恶意串通形成的。但朱泽、莫玉祥均否认莫玉祥系朱泽安排到工地工作的事实，且周永成自己提供的通话录音亦显示周永成与莫玉祥是同学关系，故渝电明珠公司提出的莫玉祥系受朱泽安排到案涉项目部工作缺乏证据证实。同时，渝电明珠公司亦未就其主张的朱泽与莫玉祥恶意串通形成借条、借款清单的事实向本院提供证据予以证实。渝电明珠公司还于二审中申请本院调取莫玉祥与朱泽的通话记录，但该证据不属于二审中当事人申请人民法院调取证据的范围，且一审法院已就渝电明珠公司的前述申请作出答复，再者该通话记录本身只能证实朱泽与莫玉祥之间是否有通话的基本事实，不能直接证实莫玉祥受朱泽指派到案涉项目部工作以及该二人恶意串通形成借条、借款清单的事实。本院对渝电明珠公司提出的前述申请不予准许。虽然朱泽、莫玉祥就借款清单的核对人员、时间、地点等、地点等基本事实确有陈述不一致、借款清单系书证原件，具有较强的证明力，不能仅以当事人、证人事后所作的有关借条、借条清单陈述内容的不一致即径行对书证的证明力予以否认。同时，朱泽及莫玉祥关于前述书证形成经过的描述不一致本身也不足以推定该书证系莫玉祥、朱泽二人恶意串通形成的事实。据此，渝电明珠公司关于借条及借款清单系朱泽与莫玉祥恶意串通后形成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于借条及借款清单上加盖的印章，渝电明珠公司曾于原审中认可该印章已向其备案，后二次庭审中又否认备案的事实，并提供了该公司员工杨志强的证言予以证实。但一审法院重审中，渝电明珠公司举示的重庆渝电明珠送变电工程有限公司材料员情况证明上加盖的印章与前述借条、借款清单上印章的印文一致，表明渝电明珠公司此前同意对外使用前述印文的印章。渝电明珠公司也未申请就该材料员情况证明上的印章与借条、借款清单上印章是否一致的问题进行鉴定，故在没有其他证据证明借条、借款清单上的印章与前述情况证明上的印章不一致的情况下，应当认定该项目部印章系渝电明珠公司实际使用的有效印章。二审中，渝电明珠公司又对其曾向业主单位三峡水利电力集团报送材料员情况证明的事实予以否认，并辩称该材料员情况证明系周永成报送的，但一审法院重审中渝电明珠公司举示该证据时并未对其向业主单位进行报送的事实予以否认，故本院对其该项辩解意见不予采纳。渝电明珠公司还提出借款清单中载明的2015年12月11日的金额与实际发生数额不一致，2016年1月25日发生款项的打款银行陈述错误，前述记录瑕疵显然应系笔误，本院对此不予赘述。综上所述，本院对朱泽举示的借条、借款清单的真实性、关联性、合法性予以采纳。2.借条及借款清单的效力问题朱泽主张莫玉祥是案涉项目部的会计，渝电明珠公司对此予以否认，同时辩称莫玉祥并非该公司工作人员。为此，渝电明珠公司于二审中提供了参保人员明细表予以证实。本院对此认为，用人单位是否为职工缴纳社会保险与二者之间是否建立劳动关系本身分属两个不同的问题，不能以此绝对等同，故其提供的前述证据不能达到证明目的。本院现已查明渝电明珠公司在对莫玉祥的证言进行质证时陈述莫玉祥系材料员身份，仅认可莫玉祥以材料员身份所作的陈述；在一审法院重审过程中，渝电明珠公司还向一审法院提交了重庆渝电明珠送变电工程有限公司材料员情况证明，用于证实莫玉祥的材料员身份。故本院对莫玉祥系渝电明珠公司案涉工程项目部工作人员的身份予以确认。同时，原审中周永成亦认可莫玉祥在项目部管钱和管账。故，虽然渝电明珠公司提供的证据显示莫玉祥是项目部材料员，但结合现已查明的事实，本案不能排除莫玉祥在该项目部兼任或事后转任项目部财务人员的可能性。结合原审中渝电明珠公司所提交的调查笔录中记载的周永成的陈述、周永成接受开州区公安局调查时所作的陈述以及原审中郑发的有关陈述，案涉项目部的印章在2017年5月份系由莫玉祥保管、使用。据此，莫玉祥向朱泽出具借条及借款清单时系以项目部财务人员的身份并非以其个人名义所为，且其在该借条及借款清单上亦加盖了其有权使用的项目部的印章，故本案应当认定莫玉祥系基于其项目部财务人员的身份以履行职务行为的方式对外出具的借条及借款清单。但莫玉祥本人仅是项目部的一般工作人员，其职权范围应当不包含代表公司或项目部对外出具借条，故其出具借条的法律后果不能视同渝电明珠公司对借款的追认。同时，本案中朱泽所主张的代表渝电明珠公司向其借款的行为人系周永成，故莫玉祥的出具行为亦不能构成表见代理。但莫玉祥作为项目部财务人员，其对往来账目所作的核对应系其职权范围内的事项，故其对本案所涉款项及用途所作的记载及陈述应予采信。同时，莫玉祥关于朱泽向冯进转账的款项所作的系用于买保险也与周永成陈述的冯进系保险员的事实相印证，其关于朱泽向李隆转账后李隆已转交给其用于工程开支的陈述也与周永成陈述的李隆系项目部工作人员的事实相印证。据此，本院对借款清单上载明的款项实际交由渝电明珠公司或其项目部工作人员并实际用于案涉工程开支的事实予以确认。渝电明珠公司及周永成抗辩的朱泽与周永成的合伙关系问题本案中，渝电明珠公司及周永成均主张朱泽与周永成之间存在合伙关系，但朱泽予以否认。则对该事实应由周永成、渝电明珠公司承担相应的举证责任。结合双方当事人的诉辩意见，本院对渝电明珠公司及周永成所举示证据中本院已对其真实性予以采信的证据评判如下：1.关于周永成及渝电明珠公司所提供的通话录音。从该录音文件本身的内容分析：首先，周永成与其标注为朱泽的通话内容仅能证实二人在具体商议工程事务的安排，其中并未明确界定双方的合伙关系。其次，本案所收集的通话录音最早发生于2017年3月11日，均系争议款项发生之后，不能证实此前朱泽是否也实际参与工程管理。同时，朱泽提出的其作为出借人在发现出借资金可能存在风险的情况下，为了监管出借资金的安全而要求了解工程的进度、监督工程进展的辩解意见也具有合理性。再者，二人发生争执后周永成曾质问朱泽，“对于我包的工程，你来参与什么”；双方就关系问题发生争执后周永成亦曾陈述“我两个是么子关系，我晓不到是么子关系，你是开始就没说清楚”，前述内容本身足以表明周永成与朱泽之间事前乃至于通话时均未明确合伙关系。最后，周永成与其标注为莫玉祥之间的通话内容本身也仅显示二人共同将朱泽称为老大，需要老大筹集资金，而老大系通俗语言其概念本身不等同于合伙人，同时也不单是基于合伙人才需要朱泽筹集资金，亦可能作为出借人的身份筹集资金。据此，该证据不足以证实周永成与朱泽的合伙关系。2.渝电明珠公司还于二审中举示了周永成出具的一份书面函件。本院认为，该证据仅系周永成作为一方当事人的陈述而并非证人证言，仅能证实周永成于案涉争议款项发生之前亦陈述其与朱泽存在合作关系的事实。但合作关系的概念显然不能等同于合伙关系。周永成自己提供的录音文件中周永成于2017年4月1日与朱泽发生通话时仍然认为二人之间属何种关系一直未能明确，则其于2015年9月6日所出具的函件中载明的合作关系更加不能当然理解为合伙关系。3.证人周永敬与周永成系亲兄弟关系，其所作证言可信度较低。同时，周永敬于庭审中陈述项目由朱泽与周永成合伙，朱泽负责出资，但同时又认可周永成亦曾经就案涉项目向其转账用于工程支出，则其证言存在一定的矛盾。据此，对周永敬所作的证言应不予采信。4.朱泽向周永敬转账的凭证，在周永敬的证言未予采信且又没有其他证据予以佐证的前提下，不能认定系朱泽交付给周永敬用于案涉工程的开支。5.民事赔偿协议书、农业银行个人业务结算申请书、开支明细等证据本身没有朱泽的签名，亦不能证实朱泽安排周永敬处理事故或朱泽与周永成的合伙关系。6.关于往来资金的批注问题：朱泽2015年9月14日向渝电明珠公司转款16万元批注为投标保证金，渝电明珠公司分别于2015年9月30日、10月8日、10月9日、10月12日分四次向朱泽转款16万元，批注为退保证金。2016年2月2日朱泽向渝电明珠公司转款413760元批注为履约保证金。渝电明珠公司于2015年12月1日向朱泽转款65336元，批注退保证金；于2016年3月22日向朱泽转款23411元，批注退保证金。渝电明珠公司主张朱泽向渝电明珠转款的资金系作为投标所用，未中标的则全额退还给朱泽，并据此主张朱泽系合伙人。本院认为，一方面，单纯向工程投入资金而没有其他证据表明朱泽是否参与盈利分配、亏损承担的情况下并不足以认定朱泽的合伙人身份。朱泽向工程出资的行为不能排除系基于出借人身份而实际投入工程需要的费用，在工程未中标的情况下及时予以归还亦符合一般交易习惯。另一方面，朱泽对此的辩解是受周永成的指示所作的批注，虽然其该项辩解意见周永成未予认可，朱泽也没有提供证据予以证实。但综合全案证据而言，在没有其他证据表明二人存在合伙关系的情况下，不能当然排除朱泽前述辩解成立的可能性，也不能直接以此认定朱泽就是案涉工程的合伙人。据此，渝电明珠公司及周永成提供的证据均不足以证明朱泽与周永成存在合伙关系。原审中渝电明珠公司陈述业主方通过渝电明珠公司拨付的全部工程款均已支付给周永成，而周永成亦陈述其未与朱泽发生款项往来，则表明对已经拨付的工程款全部系由周永成进行管理、支配，朱泽并未参与，亦不符合合伙关系参与盈利分配或亏损承担的实质特征。朱泽主张的周永成以渝电明珠公司名义向其借款构成表见代理是否成立的问题本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。据此，表见代理的构成需符合以下要件：其一，行为人系无权代理；其二，需在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；其三，需相对人与无权代理人事实了民事法律行为；其四，相对人善意且无过失。本案中，朱泽所举示的全部授权委托书均未直接表明周永成有权对外借款，故关于周永成无权代理渝电明珠公司借款的事实本院予以确认。1.周永成是否具有对外借款的的权利外观问题（1）本案是否存在相应的外表授权。本院认为，朱泽于本案中主张周永成以渝电明珠公司名义向其借款的行为构成表见代理，则应由朱泽就表见代理的有关事实承担举证责任。现朱泽围绕表见代理认定中有关周永成是否具有相应权利外观的问题提供了包含2015年9月7日授权委托书在内的多份授权委托书。结合渝电明珠公司确系多次向周永成出具授权委托书，周永成于诉讼中亦未明确否认渝电明珠公司曾于2015年9月7日向其出具授权委托书的事实，本案应当认定朱泽提供的前述授权委托书已经基本完成了其相应的举证责任。渝电明珠公司对2015年9月7日的授权委托书真实性予以否认，则应由其提供相应的证据予以反驳。现渝电明珠公司虽然已向本院申请鉴定。但，由于渝电明珠公司于本案诉讼中出现了印文不一致的两枚有效印章，而鉴定过程中又发现该公司在同一时期向业主单位三峡水利电力集团所提交的材料加盖的印章中再次出现不同的印模，且渝电明珠公司认可前述三枚不同印章均系其实际使用的有效印章，故本案不能合理排除渝电明珠公司尚有其余印章的可能性。同时由于渝电明珠公司未能按照鉴定机构的要求就孙继川的签名以及该授权委托书形成时间等鉴定事项提供相应充分的比对样本致使该二鉴定事项未能作出有效鉴定意见。据此，渝电明珠公司提出的鉴定申请以及相应鉴定意见不能达到其证明目的。朱泽于本案中所提供的证据足以证实渝电明珠公司确系向周永成出具了相应的授权委托书，周永成确已取得相应的外表授权。（2）相对人朱泽能否对周永成的代理权产生合理信赖。本案中，朱泽所举示的渝电明珠公司向周永成出具的多份授权委托书的授权范围既有明确的授权也有笼统的授权，属于授权范围不明确，可能使得相对人误认为周永成有权代理渝电明珠公司对外借款，足以表明相对人朱泽对行为人周永成的代理权形成了合理信赖。渝电明珠公司上诉认为，该授权委托书均未表明周永成有权代表公司对外融资，朱泽不可能构成善意相对人。但表见代理的核心在于行为人无代理权却具有有代理权的外观，若授权委托书的授权范围确系明确载明对外融资的授权事项或明确排除了对外融资的授权事项，本案也不可能争议表见代理问题。故渝电明珠公司的前述上诉理由不成立，本院不予采纳。2.相对人朱泽是否与无权代理人周永成实施了民事法律行为。本案中，朱泽主张周永成以渝电明珠公司名义向其实施了借款，并提供了相应的转账凭证、借条及借款清单等相应的证据。渝电明珠公司及周永成对此均予以否认，同时均辩称朱泽与周永成系合伙关系，朱泽的打款行为系其个人的投资行为并非借款，亦提供了相应的证据。但基于现有证据，本案并不足以判断周永成与朱泽之间存在合伙关系，而朱泽事实上又向渝电明珠公司及项目部工作人员转入了大量资金并事实上投入了渝电明珠公司所承包的工程；且朱泽主张的渝电明珠公司向其借款的行为人周永成亦持有该公司的授权委托书；依据前述事实表明，朱泽诉称的周永成以渝电明珠公司代理人名义向其借款的事实具有合理性，本院予以采信。再者，周永成作为案涉项目部的实际负责人，其项目部工作人员莫玉祥履行职务过程中持有项目部印章向朱泽出具借条及借款清单的行为也表明莫玉祥系经周永成授意后出具的事实具有高度盖然性，故周永成事后授意的行为也进一步证明其事前与朱泽事实上实施了借贷行为。虽然周永成于诉讼中否认其向朱泽借款以及授意莫玉祥出具借条及借款清单，但结合本案一审中朱泽系要求周永成与渝电明珠公司共同承担还款责任，本案不能排除周永成为规避其责任故意回避借款而作出其与朱泽系合伙辩解的可能性。3.朱泽是否善意相对人的问题（1）对代理权是否尽到已尽审慎义务。朱泽已于诉讼中提供了渝电明珠公司向周永成授权的授权委托书，足以表明朱泽对周永成的代理权尽到审查义务。同时，本案现并无证据表明朱泽于借款行为发生时明知周永成与渝电明珠签订内部合同，也即现有证据表明朱泽不明知周永成系挂靠渝电明珠公司的事实。虽然朱泽于诉讼中陈述了该事实，但表见代理的认定应以行为发生时相对人的认知程度进行确定，而不能以事后相对人是否明知行为人是否具有代理权进行判断。（2）款项交付是否尽到审慎义务。本案中朱泽主张周永成以渝电明珠公司名义向其借款，而朱泽所主张的出借资金共计1548888元（包含渝电明珠公司退回的88747元）均系直接汇入渝电明珠公司账户，表明朱泽对该部分款项的支付已尽到审慎义务。自2016年3月9日起，朱泽陆续向莫玉祥及冯进等人进行了款项的交付。渝电明珠公司提出抗辩认为，其与周永成的《项目工程承包管理责任制度》、《工程项目管理责任承诺书》系2016年4月6日方才签订，则项目部的成立不可能早于该日期，朱泽于2016年4月6日前即开始向渝电明珠公司以外的自然人转款表明朱泽未尽到审慎义务，不属于善意相对人。但本案现已查明，渝电明珠公司2015年12月26日即向重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司电网改造项目管理分公司报送《材料员情况证明》，也即表明虽然2016年4月6日周永成与渝电明珠公司签订《项目工程承包管理责任制度》、《工程项目管理责任承诺书》以前，渝电明珠公司已经组织相关人员从事与工程有关的工作。同时，渝电明珠公司于重审中提交的该公司向公安机关的报案材料也显示周永成曾于2015年底向该公司请示刻制一枚项目部印章，该公司答复需要请示法定代表人后方能刻印，表明2015年底案涉项目部的组织架构已经实际存在。且现有证据亦表明莫玉祥确系项目部财务人员，故朱泽向莫玉祥转款的行为应属于已经尽到审慎义务。至于朱泽向其他人少额转款的行为项目部财务人员莫玉祥已作出合理说明，且向冯进转款的所作的系购买保险的说明与周永成认可的冯进系保险员的陈述能够形成印证，朱泽的前述转款行为也已尽到审慎义务。（四）朱泽所主张的莫玉祥代表项目部向其支付利息是否成立的问题。本案中，朱泽提供的借款利息支付明细账加盖了案涉项目部的有效印章，其真实性应予采信。同时，该借款利息明细账也能够与莫玉祥向朱泽进行现金存款的交易凭证形成印证，表明涉案工程项目部确系曾经向朱泽支付了部分利息。渝电明珠公司提出该三笔资金实际转款方式与朱泽陈述不一致，但莫玉祥向朱泽银行账户进行现金存款本身也确系转账支付的方式，故其该项上诉理由，本院不予采纳。朱泽关于该三笔利息支付的期间、本金计算依据、利率标准确系未作出合理说明，但其自认该部分款项系支付了2017年1月1日以前的借款利息，系其对自身权利的处分，本院予以确认。综上所述，上诉人重庆渝电明珠送变电工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31372元，鉴定费26700元（含鉴定人出庭费），均由重庆渝电明珠送变电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄治康审 判 员 王 雷审 判 员 冉世均二〇二〇年十二月十四日法官助理 何贤龙书 记 员 罗瑞琪