湖南省张家界市武陵源区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘0811民初236号之一 原告：刘开军，男，1963年11月13日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：余正午，湖南澧滨律师事务所律师。 被告：张家界天马山旅游文化产业发展有限公司，住所地张家界市武陵源区喻家嘴居委会**。 法定代表人：马健真，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄翼，湖南风云律师事务所律师。 被告：张家界天马山产业开发有限公司，住所地张家界市武陵源区索溪峪镇喻家嘴社区办公楼内。 法定代表人：马东鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王真平，湖南风云律师事务所律师。 第三人：郑小金，男，1963年8月26日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：李志才，湖南正诚律师事务所律师。 第三人：张家界辉煌建筑工程有限公司，住所地张家界市永定区大庸桥办事处且住岗居委会鑫成国际旅游广场**。 法定代表人：余劲，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。 原告刘开军与被告张家界天马山旅游文化产业发展有限公司（以下简称张家界天马山旅游公司）、张家界天马山产业开发有限公司（以下简称张家界天马山产业公司），第三人张家界辉煌建筑工程有限公司（以下简称张家界辉煌公司）、郑小金合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序进行了审理。 刘开军向本院提出诉讼请求：1.判令张家界天马山旅游公司向刘开军退还履约保证金600万元及利息（利息自2019年1月15日，按月利率2%计算至履约保证金本息付清为止）；2.判令张家界天马山产业公司就第1项诉讼请求承担连带责任；3.本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：两被告开发建设张家界市武陵源区“天马山国际公馆”项目，张家界天马山产业公司为该项目的建设单位，第三人郑小金系该项目的发起人。刘开军经郑小金介绍，挂靠张家界辉煌公司，以该公司项目负责人名义，与张家界天马山旅游公司于2018年12月21日签订《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称施工协议）。施工协议明确刘开军为“天马山国际公馆”项目第三标段项目负责人（实际承包人），负责第三标段的施工。补充协议第五条约定：履约保证金200元/平方米（合计1800万元，分三个标段，每标段600万元）；保证金缴纳后3个月未进场开工的，拖延时间超过2个月以上的按月息2分计算。2019年1月15日，刘开军向张家界天马山旅游公司转账支付“天马山国际公馆”项目第三标段履约保证金600万元，张家界天马山旅游公司向刘开军出具借款收据并加盖公司财务专用章。因两被告的原因，刘开军未能实际进行“天马山国际公馆”项目第三标段的施工。目前“天马山国际公馆”项目已由张家界天马山产业公司另行发包给他人进行施工，两被告应向刘开军退还履约保证金，但至今不予退还。“天马山国际公馆”作为一个施工项目，两被告均以建设单位（发包方）的名义与他人签订施工合同。刘开军认为，其与彭鹏、黎爱华是为承包“天马山国际公馆”项目施工交纳的1800万元履约保证金，根据武陵源公安分局调查认定的事实，该履约保证金款项实际用于“天马山国际公馆”项目建设成本支出，且两被告系关联公司，法人人格混同，张家界天马山旅游公司应向其退还履约保证金并支付利息，张家界天马山产业公司应承担连带责任，为维护自身合法权益，故提起诉讼。 张家界天马山旅游公司不承认刘开军主张的事实及诉讼请求，辩称：一、刘开军不是适格的诉讼主体。1.刘开军的诉讼标的是工程承包合同和履约金，其挂靠张家界辉煌公司，张家界辉煌公司是诉讼主体，但张家界辉煌公司没有提起诉讼；2.刘开军主张的是退回工程履约金，而工程履约金应该是有资质的单位交纳，刘开军不是适格的主体，没有资格交纳履约金，也没有凭据证明其交了履约金。二、刘开军的起诉没有事实基础。1.刘开军与郑小金、周良权、肖贻森私自签订的《建筑工程施工合同补充协议书》偷盖了张家界天马山旅游公司的印章并私自藏起，张家界天马山旅游公司没有这份合同也不知情，该合同不能代表张家界天马山旅游公司的意愿；2.该合同是没有施工标的物为基础的空头协议，本身就是无效合同。因为张家界天马山旅游公司是一个没有项目、没有实投资金、没有实体业务的空壳公司，没有该合同中所指的建筑工程可以发包，刘开军对此是清楚的，而且该合同既没有施工工期，也没有起止时间，本身也是无效合同；3.第三人郑小金控制张家界天马山旅游公司的账户U盾，转入该账户2800万元，在张家界天马山旅游公司拒绝给其开出的借款收据盖章的情况下，偷刻张家界天马山旅游公司三枚印章，并用偷刻的财务章加盖在这些收据上，这份收据不能证明张家界天马山旅游公司向刘开军借款；4.进入张家界天马山旅游公司的资金全部是以第三人郑小金的业务名义进入，退出也是其操办退出，张家界天马山旅游公司没有使用这些资金，没有责任，没有过错。综上，张家界天马山旅游公司没有与刘开军发生任何交易行为，也没有使用刘开军的任何资金，这些行为都是第三人郑小金与刘开军的秘密行为，应由刘开军与郑小金自行解决，故请求法院依法判决。 张家界天马山产业公司不承认刘开军主张的事实及诉讼请求，辩称：一、本案诉讼主体错误。案涉合同相对方系张家界辉煌公司，并非刘开军个人，刘开军只是该公司的项目经理，不具有企业法人主体资格。郑小金向刘开军等人出具的借条足以说明，本案系民间借贷，不是履约保证金，因此刘开军无权以个人名义向张家界天马山产业公司主张权利。二、案件定性错误。1.郑小金以签订施工合同的名义所借款项系民间借贷，不是施工合同。如果刘开军坚持本案系工程施工合同，按照该合同约定的处理纠纷管辖机关为仲裁委员会，法院无权处理应当由仲裁机关处理的案件；2.工程施工合同没有实际履行，一是张家界天马山旅游公司没有项目可以发包；二是刘开军等人抛开张家界辉煌公司，自行把钱借给郑小金；三是张家界辉煌公司发现郑小金无权发包该项目，另行与张家界天马山产业公司签订合同并另用其他班组施工；3.张家界天马山旅游公司与张家界天马山产业公司系两个主体及性质完全不同的企业法人；4.案涉合同并没有实际履行，由于国际公馆工程属于张家界天马山产业公司，郑小金以张家界天马山旅游公司名义对外所签订的工程发包合同是一个无法履行的合同。三、第三人郑小金以签订施工合同向刘开军所借资金，已经全部被郑小金使用，应当由郑小金负责偿还。四、张家界天马山产业公司股权及资产系马化龙和深圳市森荣投资有限公司向赵锦华等人支付11000万元资金，收购了赵锦华在张家界锦华置业公司的全部股权及财产后，公司名称变更而来。郑小金出具的两份承诺书及说明合法有效，应当作为认定案件事实的依据。五、案涉公司不存在公司法人人格混同的问题。张家界天马山旅游公司系郑小金与赵锦华等人于2015年6月成立的，是一家无办公场地、无办公人员、无资金投入，至今尚未营业的空壳公司。张家界天马山产业公司的办公地址就是开发的国际公馆售楼部，根本不存在与张家界天马山旅游公司两块牌子一套人马的问题，更不存在资产混同的问题。综上，请求法院依法驳回刘开军的诉讼请求。 郑小金述称：一、张家界天马山旅游公司实际收到了履约保证金，并不是借款，有银行转账流水及公司的收据为凭；二、该履约保证金是张家界天马山产业公司“天马山国际公馆”项目实际使用，郑小金个人并没有使用。在签订施工合同的当时，郑小金是张家界天马山旅游公司的法人代表，也是该项目的原始发起人，签约行为是公司行为，不是个人行为；三、张家界天马山旅游公司与张家界天马山产业公司是关联公司，构成法人人格混同，两公司的注册地、办公电话及工作人员均相同，实际控制人都是马化龙。综上，郑小金认为刘开军的诉求有法律依据，应得到支持。 张家界辉煌公司述称：一、张家界辉煌公司于2018年12月21日与张家界天马山旅游公司签订了《建设工程施工合同补充协议书》是事实，并且在合同中有约定，刘开军、彭鹏、陈章云为三个标段的负责人；二、刘开军给张家界天马山旅游公司汇款一事张家界辉煌公司不知情，所汇款项也未经该公司的账户，对于款项的性质不清楚。 经审理查明：2018年12月21日，张家界天马山旅游公司（发包单位，甲方）与张家界辉煌公司（承包单位，乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书》，双方在协议中载明：1.工程名称为“天马山国际公馆”工程，建筑面积约95000m2；2.承包方式为包工包料，工程造价按对审后的预算总价下浮10%总造价包干；3.履约保证金200元/m2，合计1800万元，分三个标段，每标段600万元；4.在协议履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商调解不成时，双方约定向当地仲裁委员会申请仲裁方式解决。双方还约定了其他事项。2019年1月15日，刘开军在张家界辉煌公司不知情的情况下，个人向张家界天马山旅游公司汇款600万元，用途注明“保证金”，同日，张家界天马山旅游公司向刘开军出具收据一份，载明“今收到刘开军借款600万元”，并加盖了该公司财务专用章。后因“天马山国际公馆”项目工程由张家界天马山产业公司与张家界辉煌公司另行签订发包合同，张家界天马山旅游公司与张家界辉煌公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》未实际履行，刘开军索要款项未果，诉至本院。另查明，张家界天马山旅游公司于2015年6月18日成立，2019年1月11日法定代表人由郑小金变更为马东鹏，2019年11月25日法定代表人由马东鹏变更为马健真。张家界锦华置业有限公司于2015年2月4日成立，2019年1月23日法定代表人由杜方金变更为马东鹏，2019年3月14日公司名称变更为张家界天马山产业公司。 本院认为，张家界天马山旅游公司与张家界辉煌公司签订的“天马山国际公馆”项目工程《建设工程施工合同补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。刘开军通过该《建设工程施工合同补充协议书》向张家界天马山旅游公司、张家界天马山产业公司主张权利，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”双方虽然在该《建设工程施工合同补充协议书》中约定发生争议时向当地仲裁委员会申请仲裁解决的条款，但张家界天马山旅游公司在本案开庭前未提出异议，故本院对本案继续审理。 通过审理查明，“天马山国际公馆”项目工程由张家界天马山产业公司与张家界辉煌公司另行签订了工程发包合同后施工建设，故张家界天马山旅游公司虽然与张家界辉煌公司签订了上述施工合同，但张家界辉煌公司不是依据该合同对“天马山国际公馆”项目工程进行施工建设，也未按照该合同的约定向张家界天马山旅游公司履行合同义务，亦未同意或授权刘开军向张家界天马山旅游公司交纳履约保证金，故双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》并未实际履行，刘开军不是“天马山国际公馆”项目工程的实际施工人。刘开军在张家界辉煌公司不知情的情况下，个人向张家界天马山旅游公司汇款600万元，张家界天马山旅游公司给刘开军出具的收据上明确载明“今收到刘开军借款600万元”，可见，刘开军的上述汇款不是因案涉施工合同而交纳的履约保证金。综上，本案属于建设工程施工合同纠纷，合同的相对方分别是张家界天马山旅游公司与张家界辉煌公司，刘开军作为合同以外的第三人，不享有合同约定的权利、义务，也不能依据该《建设工程施工合同补充协议书》向合同当事人提出请求或提起诉讼。因此，刘开军提起的本案诉讼，违背了合同相对性原则，不是适格的原告主体，其起诉依法应予以驳回。刘开军因汇款而自身利益受到损害，可依据相关法律关系另案向义务人主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回刘开军的起诉。 案件受理费53800元，予以退还。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审判长  向左斌 审判员  孟全富 审判员  唐 亮 二〇二〇年十二月十八日 书记员  丁 琼 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。