中华人民共和国北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10307号上诉人（原审原告）：XINGKECHANG，男，1962年6月22日出生，汉族，加拿大籍，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：贾岩岩，北京嘉论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鑫达中投（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：马庆维，总经理。委托诉讼代理人：王科锋，北京市天平律师事务所律师。委托诉讼代理人：宝颜，北京市天平律师事务所实习律师。上诉人XINGKECHANG因与被上诉人鑫达中投（北京）企业管理有限公司（以下简称鑫达公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人XINGKECHANG及其委托诉讼代理人贾岩岩，被上诉人鑫达公司的委托诉讼代理人王科锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。XINGKECHANG上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持XINGKECHANG一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费由鑫达公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中案涉劳动合同约定XINGKECHANG的劳动报酬按照《录用通知书/offerletter》和《公司年度岗位等级薪酬标准》文件的规定发放，鑫达公司向XINGKECHANG发放的《录用通知书》显示XINGKECHANG的月工资标准为100000元。鑫达公司未足额向XINGKECHANG支付劳动报酬，一审以双方未照此实际履行视为双方就劳动合同变更达成一致存在是错误的。2019年5月24日，XINGKECHANG收到鑫达公司《通知》，在该份《通知》中鑫达公司称与XINGKECHANG协商一致解除劳动关系，实际上鑫达公司并未与XINGKECHANG协商。鑫达公司辩称，同意一审判决，不同意XINGKECHANG的上诉请求及事实与理由。XINGKECHANG向一审法院起诉请求：1.判决鑫达公司支付XINGKECHANG2018年5月30日至2019年5月24日的工资差额人民币893379.31元；2.判决鑫达公司支付XINGKECHANG代通知金人民币10万元；3.判决鑫达公司支付XINGKECHANG经济补偿金人民币23564.5元。一审法院认定事实：一、劳动仲裁情况XINGKECHANG就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年8月30日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字［2019］第19648号裁决书，裁决：一、鑫达公司支付XINGKECHANG解除劳动关系经济补偿二万三千五百六十四元五角；二、驳回XINGKECHANG的其他仲裁请求。二、劳动关系情况1.入职时间：2018年5月30日，担任集采总经理。2.劳动合同期限：2018年5月30日至2021年4月30日。3.月工资标准：XINGKECHANG主张每月基本工资10万元加奖金不固定，并提交如下证据：证据一《劳动合同书》，第四条劳动报酬“员工工资按公司和员工签署的《录用通知书／offerletter》和《公司年度岗位等级薪酬标准》文件的规定发放”；证据二（2019）京方圆内经证字第03274号《公证书》，证明北京佳佳源信息咨询有限公司（以下简称佳佳源公司）与人事经理苑红章之间邮件往来，其中《公证书》第36、37页显示双方就XINGKECHANG入职月薪10万元每月的约定；证据三（2019）沪杨证经字第650号《公证书》，鑫达公司人事经理苑红章直接以电子邮件方式向XINGKECHANG送达。鑫达公司对上述证据一真实性认可；证据二真实性不认可，但认可由佳佳源公司将XINGKECHANG介绍到公司工作；证据三真实性不予认可。鑫达公司主张工资实际为每月2.8万元，且履行已达11个月，并提交证据一聊天记录，证明XINGKECHANG每月工资2.8万元；证据二工资表；证据三邮寄单和《个人收入证明》；证据四《录用通知书》。XINGKECHANG对上述证据一真实性认可，只是XINGKECHANG在加拿大按照2018年实际收入报税依据，但不能证明其应发工资；证据二真实性不认可，但当庭认可工资表中实际发放工资金额与银行对账单中实发工资金额相一致；证据三真实性认可，但只是用于加拿大报税使用；证据四真实性不认可，从未见到过此份证据。一审法院认为，XINGKECHANG主张其每月工资10万元，但未提交有力证据予以证明，双方按照每月月薪2.8万元履行长达近1年之久，在此期间，XINGKECHANG从未就工资标准或工资差额向劳动监察部门或劳动仲裁部门提出过相关请求，应视为双方已就劳动合同条款变更达成合意，一审法院采信XINGKECHANG工资标准28000元。故关于XINGKECHANG主张其工资差额，不予支持。4.支付周期及支付方式：每月18日左右支付上月工资；银行转账。5.劳动者实际出勤至：2019年5月24日。6.用人单位实际支付工资至：2019年1月、4月、5月工资未支付，其他月份未全额支付。7.劳动关系解除时间：2019年5月24日。三、劳动关系解除XINGKECHANG主张2019年5月24日鑫达公司向XINGKECHANG邮寄书面解除《通知》，部分内容显示：经双方友好协商，于2019年5月24日，双方劳动关系终止。请将所负责工作及业务进展情况，业务对接人、联系方式等，形成交接文件，与我司人员进行交接。请你于2个工作日办理完毕所有离职手续，逾期未办理导致相关责任由你本人承担，落款日期为2019年5月23日，要求支付代通知金和补偿金。鑫达公司主张2019年5月24日双方协商一致，同意仲裁裁决金额。一审法院认为，鑫达公司认可双方协商解除劳动关系，故应当向XINGKECHANG支付解除劳动关系经济补偿金23564.5元，XINGKECHANG主张支付代通知金，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、鑫达公司于判决生效后七日内支付XINGKECHANG解除劳动关系经济补偿金23564.5元；二、驳回XINGKECHANG其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。XINGKECHANG向本院提交如下新的证据：证据1税收完税证明和证据2收入纳税明细详情截图打印件，用以证明一审认定XINGKECHANG月薪28000元是错误的，鑫达公司为XINGKECHANG报税的工资数额远高于此数额；证据3纳税清单，用以证明XINGKECHANG的纳税申报情况，明显不是月薪28000元；证据4苑红章与鑫达公司间劳动争议案的一审判决书和证据5苑红章与鑫达公司间劳动争议案的二审判决书，用以证明苑红章系鑫达公司员工，本案中鑫达公司否认苑红章为其公司员工进而否认苑红章向XINGKECHANG发送的《录用通知书》的真实性系虚假陈述；证据6人才推荐服务合同，该合同为佳佳源公司与鑫达公司签订，合同中盖有鑫达公司合同章，其中记载鑫达公司人事负责人苑红章的邮箱地址为Xinda_yuanhzh与XINGKECHANG在一审中提交的公证书中记载的苑红章的邮箱地址一致；证据7孔军与鑫达公司间劳动争议案的一审判决书和证据8孔军与鑫达公司间劳动争议案的二审判决书，用以证明鑫达公司发放工资长时间存在差额，鑫达公司在该案中同样主张工资标准变更但是被驳回；证据9孙亮与鑫达公司间劳动争议案的一审判决书和证据10孙亮与鑫达公司间劳动争议案的二审判决书，用以证明鑫达公司发放工资长期存在差额，承诺使用海外账户发放工资的情况；证据11原工资证明及翻译件、纳税清单，用以证明XINGKECHANG从此前供职的上一家公司处领取的竞业限制补偿金数额为67256元（原固定工资的30%），不可能找月薪两万多元的工作。鑫达公司对前述证据发表如下质证意见：均不认可，不属于二审新证据，与本案无关。鑫达公司虽对证据6中印章的真实性不认可，但经本院释明，鑫达公司表示不对印章的真实性申请鉴定。鑫达公司在二审中未提交新的证据。本院二审依法补充查明：1.鑫达公司提交的2018年工资表显示：2018年5月，XINGKECHANG应发工资2574.71元，实发工资2574.71元；2018年6月，XINGKECHANG应发工资28000元，实发工资22880元；2018年7月，XINGKECHANG应发工资28000元，实发工资22880元；2018年8月，XINGKECHANG应发工资28000元，实发工资20919元；2018年9月，XINGKECHANG应发工资28000元，实发工资20919元；2018年10月，XINGKECHANG应发工资28000元，实发工资22371.6元；2018年11月，XINGKECHANG应发工资28000元，实发工资22371.6元；2018年12月，XINGKECHANG应发工资28000元，实发工资22371.6元。2.XINGKECHANG提交的银行流水显示：2018年6月29日，鑫达公司向其转账2574.71元，附言为工资；2018年8月9日，鑫达公司向其转账22880元，附言为工资；2018年9月3日，鑫达公司向其转账20919元，附言为工资；2018年9月3日，鑫达公司向其转账20919元，附言为工资；2018年9月3日，黑龙江鑫达企业集团上海新材料销售有限公司（以下简称鑫达上海公司）向其转账10000元，附言为借款；2018年9月30日，鑫达公司向其转账20919元，附言为工资；2018年11月5日，鑫达上海公司向其转账2165.66元，附言为报销；2018年12月26日，鑫达公司向其转账20919元，附言为工资；2019年1月3日，鑫达公司向其转账22371.6元，附言为工资；2019年1月3日，鑫达公司向其转账22371.6元，附言为工资；2019年1月3日，鑫达上海公司向其转账20000元，附言为借款；2019年2月2日，鑫达公司向其转账22371.6元，附言为工资；2019年2月3日，鑫达上海公司向其转账3485.33元，附言为报销；2019年2月4日，鑫达公司向其转账50000元，附言为报销；2019年2月4日，鑫达公司向其转账33591.9元，附言为报销；2019年2月4日，鑫达公司向其转账50000元，附言为报销；2019年4月19日，鑫达上海公司向其转账45500元，附言为2月工资；2019年4月19日，鑫达上海公司向其转账45500元，附言为3月工资。二审庭审中，鑫达公司称XINGKECHANG的工资流水中鑫达上海公司和鑫达公司向XINGKECHANG转账的所有名目款项均为鑫达公司向XINGKECHANG支付的工资。3.二审中，XINGKECHANG称就其主张的工资差额具体计算如下：（1）2018年6月29日，发放的是2018年5月30日、31日两天的工资2574.71元，差额为10万÷21.75*2-2574.71=6620.7元；（2）2018年6月至12月，鑫达公司按照每月28000元的工资标准向XINGKECHANG发放工资，此期间的工资差额为（100000-28000）*7=504000元；（3）2019年1月至4月中，1月和4月的工资未发，2月、3月按照5万元的标准发放，故此期间的工资差额为30万元；（4）2019年5月1日至24日的工资未发，计为10万÷21.75*18=82758元；（5）2019年2月4日，鑫达公司分三笔以报销形式向XINGKECHANG补发133591元。此外，XINGKECHANG提交的工资流水中还有四笔鑫达上海公司或鑫达公司向XINGKECHANG的转账并非工资，具体为：2018年9月18日附言为借款的10000元是XINGKECHANG去德国、法国出差前以借款的形式向鑫达公司领取的差旅费，出差回来后都正常用发票报销了，鑫达公司并未提出异议，且鑫达公司提交的2018年工资表中列明的已发工资也不包含该笔款项；2018年11月5日和2019年2月3日转账的2165.56元和3485.33元都是正常报销款，并非工资；2019年1月3日附言为借款的20000元是XINGKECHANG去迪拜出差前以借款的形式向鑫达公司领取的差旅费，出差回来后都正常用发票报销了，鑫达公司并未提出异议。综合以上，鑫达公司仍欠其工资差额759787.7元。4.（2019）沪杨证经字第650号《公证书》显示，苑红章以电子邮件的方式向XINGKECHANG发送录用通知书，该份录用通知书中载明月度固定工资10万元每月，并加盖了鑫达公司公章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、鑫达公司是否应支付XINGKECHANG2018年5月30日至2019年5月24日的工资差额893379.31元；二、鑫达公司是否应支付XINGKECHANG待通金10万元。关于争议焦点一，鑫达公司是否应支付XINGKECHANG2018年5月30日至2019年5月24日的工资差额893379.31元。本案中，XINGKECHANG主张其在鑫达公司工作期间工资标准为月薪10万元，并提交经公证的苑红章通过电子邮件发给XINGKECHANG的录用通知书和苑红章与佳佳源公司的邮件往来等证据予以佐证。鑫达公司对此不予认可，主张XINGKECHANG的月工资标准为2.8万元，已经按此履行11个月，即便双方此前有月工资标准10万元的约定也应视为已经变更，并提交工资表、《个人收入证明》及《录用通知书》等证据予以佐证。对此本院认为，根据苑红章与鑫达公司间劳动争议案的生效判决、人才服务合同、（2019）沪杨证经字第650号《公证书》等证据能够证明苑红章系鑫达公司的人事经理，苑红章通过邮件向XINGKECHANG发送了录用通知书。苑红章向XINGKECHANG发送录用通知书的行为属职务行为，且该份录用通知书中有鑫达公司的印章，对鑫达公司发生法律效力。苑红章通过邮件向XINGKECHANG发送的录用通知书中载明月度固定工资10万元，XINGKECHANG与鑫达公司签订的劳动合同约定员工工资按照《录用通知书/offerletter》和《公司年度岗位等级薪酬标准》文件的规定进行发放，故鑫达公司应按照10万元的月工资标准向XINGKECHANG支付工资。鑫达公司虽主张XINGKECHANG的月工资标准应为2.8万元，双方对XINGKECHANG薪资水平的约定存在变更，但鑫达公司提交的载明XINGKECHANG月工资标准为2.8万元的《录用通知书》并无XINGKECHANG签字确认，鑫达公司提交的其他证据亦无法证明双方就将XINGKECHANG的工资标准变更为2.8万元达成一致。另，从XINGKECHANG的工资银行流水看，鑫达公司向XINGKECHANG支付的部分月份工资远超过2.8万元，鑫达公司并未就此作出合理解释。且根据XINGKECHANG提交的鑫达公司与其他劳动者的生效判决，在案涉XINGKECHANG向鑫达公司提供劳动期间，鑫达公司存在拖欠劳动者工资的情形。综合以上分析，本院对XINGKECHANG主张其月工资标准为10万元予以采信，一审对XINGKECHANG的工资标准认定存在不当，本院依法予以纠正。对于鑫达公司已付工资数额，双方对于2018年9月18日、2018年11月5日、2019年1月3日及2019年2月3日所付的四笔款项是否为工资存在争议。对此本院认为，首先，该四笔款项的附言为借款或报销，并非工资；其次，鑫达公司提交的2018年工资表亦未将2018年9月18日和2018年11月5日的两笔款项列为工资；再次，XINGKECHANG已对该四笔款项作出了合理说明。故依据现有证据，本院难以认定该四笔款项为工资。鑫达公司未按照月薪10万元的标准向XINGKECHANG支付2018年5月30日至2019年5月24日的工资，XINGKECHANG主张此期间的工资差额于法有据，具体数额由本院核算。关于争议焦点二，鑫达公司是否应支付XINGKECHANG代通知金10万元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”据此，用人单位支付代通知金的情形仅限于前述规定中的三种情形，本案并无前述情形，XINGKECHANG主张代通知金10万元于法无据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，XINGKECHANG的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14747号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14747号民事判决第二项；三、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于本判决生效后七日内支付XINGKECHANG2018年5月30日至2019年5月24日的工资差额759787.7元（税前）；四、驳回XINGKECHANG的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鑫达中投（北京）企业管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳至原审法院）。二审案件受理费10元，由鑫达中投（北京）企业管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  杜丽霞二〇二〇年十二月二十八日法官助理  郭妍子书 记 员  刘 畅书 记 员  刘 鸽