河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5423号上诉人（原审被告）：豫西工业集团有限公司，住所地，南阳市两相路**。法定代表人：陈建华，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张弛，河南问鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敬明，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳四友房地产开发有限公司，住，住所地，南阳市文化路**/div>法定代表人：李宏杰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：薛强，河南博音律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南金博泰置业有限公司，住所地，住所地，南阳市卧龙区文化路与新华路交叉口西北角iv>法定代表人：黄志忠，任该公司董事长。委托诉讼代理人：刘振，男，汉族，住南阳，住南阳市卧龙区员工。上诉人豫西工业集团有限公司（以下简称豫西公司）因与被上诉人南阳四友房地产开发有限公司（以下简称四友公司）、河南金博泰置业有限公司（以下简称金博泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豫西公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回四友公司的诉讼请求并支持豫西公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用均由四友公司承担。事实和理由：一、一审判决故意回避豫西公司的抗辩理由，判决豫西公司承担违约责任没有事实依据和合同依据，裁判不公。（一）本案豫西公司与四友公司约定的回购条件未成就，双方就商业房回购的约定不成立，豫西公司不负有回购义务，不支付购房款的行为不构成违约。豫西公司与四友公司签订的《国有划拨土地使用权转让合同》第四条第一部分第二种情况中约定“商业部分的建筑面积少于2.82万平方米，则C号土地上建筑物全部由甲方收购”。依据上述约定，豫西公司回购C号地商业部分的条件，是政府对C号土地建筑规划批准文件规定该地块商业部分的建筑面积少于2.82万平方米。而依据南阳市规划局的批复，南阳市商贸中心C座商业面积为31089.62平方米，远大于双方约定的商业面积，因此双方约定的回购条件未成就。（二）退一步讲，即使不考虑四友公司C号地块商业部分的建筑面积不符合约定的事实，四友公司也无法满足双方约定的商业房回购条件。按照豫西公司与四友公司签订的《国有划拨土地使用权转让合同》第四条第二部分履约保证金的支付约定，四友公司即使要求豫西公司回购，其C号建筑物地上1-3层内的建筑面积也无法满足2.82万平方米的要求。因为C号建筑物地上1-3层内的建筑面积不足2.82万平方米，而且四友公司已将“南阳商贸中心C座”中的部分商业房产用于安置、抵债或销售，不能满足豫西公司整体全部回购的条件。同时“南阳商贸中心C座”的商业房产已被多家法院查封，客观上已构成履行不能。（三）一审判决回避豫西公司的抗辩理由，未认定四友公司客观上履行不能、已构成根本违约的事实，单方面强调豫西公司的“违约行为”，有失公正。二、一审判决程序违法。（一）一审法院不予受理豫西公司的反诉，程序违法。一审法院在认定豫西公司的反诉与本诉系同一法律关系的前提下，不受理豫西公司的反诉，程序违法。（二）一审法院不依法呈送豫西公司的上诉状，剥夺了豫西公司的上诉权，程序违法。豫西公司依法提出了上诉，而一审法院却未依法向二审法院呈送豫西公司的上诉状，剥夺了豫西公司的上诉权，程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条明确规定：“对于不予受理的裁定，对管辖权有异议的裁定，驳回起诉的裁定，可以上诉。”三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决以豫西公司的“反诉主体不对等，反诉标的超出基层法院受理案件的范围”为由，不予受理豫西公司的反诉，适用法律错误。1.本案中，四友公司本诉的被告是豫西公司，豫西公司反诉的被告是四友公司，本诉和反诉的主体对等，符合反诉的主体要件。本案第三人不是豫西公司与四友公司双方签订的《国有划拨在土地使用权转让合同》及补充协议的主体，与本案的处理没有法律上的利害关系。本案存在第三人，不影响豫西公司对四友公司提出反诉。此类情形，最高法院已有公告案例可寻。2.一审法院关于“反诉标的超出基层法院受理案件的范围”而不受理反诉的理由也不能成立。不能成为基层法院不予受理反诉的理由。一审法院以反诉标的超出基层法院受理案件的范围为由，不受理豫西公司的全部反诉，适用法律错误。四、豫西公司的反诉请求，有充分的事实根据和合同依据，依法应予支持。（一）豫西公司与四友公司在《国有划拨土地使用权转让合同》及补充协议中约定的有关豫西公司回购C号土地上“商业”房产的条款，因转让合同约定的商业房回购条件未成就，导致回购条款对豫西公司已没有约束力，豫西公司请求解除商业房回购的约定，应予支持。（二）四友公司无法满足转让合同约定的由豫西公司回购商业房的条件，已经给豫西公司造成了实际损失，根据《国有划拨土地使用权转让合同》第四条第二部分“履约保证金的支付”的规定，应当按保证金1000万元的两倍给予豫西公司补偿。豫西公司的该项请求有合同依据，依法应予支持。（三）根据《国有划拨土地使用权转让合同》第四条第四部分“B号土地价款的支付”第（一）项约定，四友公司应当在C号土地开工建设6个月时，向豫西公司支付B号土地价款拆前应付部分1172.58万元，四友公司未依约支付。四友公司除应当立即向豫西公司支付B号土地价款拆前应付部分1172.58万元外，还当按照约定支付违约金。截止2020年7月7日，按照人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50％计算，四友公司应当支付豫西公司违约金825.89万元。四友公司辩称，一审判决认定事实正确，应当予以维持。豫西公司应当承担违约金，由南阳中院及省高院的生效判决予以认定，豫西公司称四友公司违约已经被生效判决予以否认，四友公司已经履行合同约定，一审认为四友公司履行房屋建造以及符合双方约定面积标准有事实依据，判决西公司支付2018年6月11日后违约金有事实依据，一审判决程序合法，一审中虽提起反诉，但诉讼标的额超过3000万元，一审法院不予受理完全正确，豫西公司称应当移送管辖无事实依据，豫西公司反诉未得到受理，不存在移送管辖，但基于本案一、二审对反诉是否有法律依据不在阐述应当依法予以驳回。金博泰公司述称，同四友公司答辩意见。四友公司向一审法院起诉请求：1.判令豫西公司按照所拖欠的购房款7332万元以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％的利息标准支付四友公司自2018年6月12日至2020年4月30日期间的违约金970万元，并判令豫西公司按上述标准自2020年5月1日起支付违约金至购房款付清之日；2.判令豫西公司承担本案的诉讼、保全费用。一审法院认定事实：2007年10月31日南阳四友公司与原河南北方红阳工业有限公司（后该公司合并入豫西工业集团有限公司）签订《国有划拨土地使用权转让合同》，将豫西公司享有的国有土地使用权转让给四友公司用于开发建设“南阳商贸中心”项目，约定由四友公司在受让的C号土地建设1-3层面积为28200平方米的商业用房，由豫西公司按照2600元／平方米的价格予以回购，付款进度为在该建筑工程形象进度达到50％时，豫西公司向四友公司预付50％的购房款3666万元，在四友公司获得预售许可证后10日内豫西公司向四友公司支付剩余50％的购房款3666万元；合同同时对四友公司应向豫西公司支付的土地转让款的数额和期限进行了约定，并约定四友公司逾期付款按照日千分之一向豫西公司支付违约金。后因物价上涨等因素，2010年8月16日双方约定变更价格为按该商业房产的成本价交易，其他内容未变。此后四友公司联合第三人进行南阳商贸中心C座的开发，四友公司在建设过程中获得的规划部门的“建设项目规划建筑设计方案批复”为南阳商贸中心C座建设项目的建筑基底面积为6171.56平方米，商业裙楼地上5层，商业面积为31089.62平方米，地上**，6层以上为住宅。2014年9月期间四友公司建设的1-5层商业房的主体已经完工，2014年9月19日四友公司向豫西公司送达了付款通知，告知豫西公司商业用房的主体已经完工，要求豫西公司付款，2014年10月20日豫西公司书面回复四友公司称：“其对建设的进展情况给予了高度关注，并对付款问题进行了多次研究，因原合同价为2600元／平方米，后变更为按照建成时的实际成本价购买，目前该商业用房的主体虽然已经完工，但装修方案尚未确定，目前商业建筑的实际成本尚未核算，具体付款金额目前暂无法确定，同意在双方共同核定成本及具体金额后按照约定进行付款”，2015年4月主体工程全部完工。2015年4月10日、4月21日、4月27日四友公司三次向豫西公司送达书面催款通知。2015年4月29日豫西公司对四友公司的催款通知书面回复称：“一直非常重视该商业房问题，认为该商业建筑的价格这一核心问题的确定还需要相关手续，双方还需要在价格的确定等方面共同努力开展工作，请四友公司予以谅解，豫西公司将在5月份展开有关工作，有关事项四友公司给予协助，豫西公司将与四友公司及时沟通。”2016年4月1日四友公司获得了该1-5层商业楼的商品房预售许可证。2017年7月5日四友公司和第三人在南阳市智圣公证处的公证下共同向豫西公司送达书面通知一份，通知豫西公司提交相关资料相互配合将合同约定豫西公司购买的房屋登记备案至豫西公司名下，豫西公司收到通知后未予响应，至今豫西公司未向四友公司支付任何购房款。另查明：四友公司于2018年6月11日曾向南阳市中级人民法院起诉请求判令豫西公司暂按原合同约定的每平方米2600元的价格，以年24％支付拖欠的第一笔应付购房款3666万元自2014年10月20日起至起诉之日的违约金，并请求判令豫西公司暂按原合同约定的每平方米2600元的价格，以年24％支付拖欠的第二笔应付购房款3666万元自2016年4月1日起至起诉之日的违约金，南阳市中级人民法院于2019年4月10日作出了（2018）豫13民初235号判决书，判令豫西工业集团有限公司按照拖欠第一笔购房款3666万元的数额，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％的利息标准向南阳四友房地产开发有限公司计付2014年10月20日起至2018年6月11日期间的违约金和经济损失；豫西工业集团有限公司按照拖欠第二笔购房款3666万元的数额，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％的利息标准向南阳四友房地产开发有限公司计付2016年4月1日起至2018年6月11日期间的违约金和经济损失。后豫西公司不服一审判决提起上诉，河南省高级人民法院于2019年9月10日作出了（2019）豫民终780号判决书，依法驳回上诉，维持原判。一审法院认为，2007年10月31日双方当事人经南阳市人民政府批准签订的《国有划拨土地使用权转让合同》及多份补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应严格履行。根据合同及补充协议的约定，四友公司在受让的C号土地建设面积为28200平方米的商业用房，由豫西公司按照2600元／平方米的价格予以回购，付款进度为在该建筑工程形象进度达到50％时，豫西公司向四友公司预付50％的购房款3666万元，在四友公司获得预售许可证后10日内豫西公司向四友公司支付剩余50％的购房款3666万元，后因为物价上涨，双方约定变更价格为按该商业房产的成本价交易，但并未对付款进度进行变更，在主体工程已经完工达到双方约定的支付50％的购房款的情况下，豫西公司于2014年10月20日针对四友公司的催款通知书面答复承诺予以付款，但至今仍未付款，构成违约，应向四友公司承担违约责任；2016年4月1日四友公司获得了该商业楼的商品房预售许可证，已达到了合同约定的支付剩余50％的购房款的付款条件，经四友公司多次催要，豫西公司至今仍未付款，同样构成违约，应向四友公司承担违约责任。依法生效的合同对双方当事人均产生约束力，双方合同中的购房条款同样对双方当事人具有法律约束力，按照约定的价款购买房屋不仅是豫西公司享有的合同权利，也是其应当承担的合同义务，四友公司给豫西公司提供的商业房面积为28200平方米，完全符合合同要求，豫西公司在达到合同约定的付款条件时也未提出任何异议，仅对付款金额提出应当共同核算后再支付的意见，因此，豫西公司以双方就国有土地使用权转让合同中涉及的商业房回购问题约定不成立的理由缺乏事实和法律依据，且已被生效的判决所否认，一审法院不予支持。豫西公司逾期付款，必然造成四友公司可期待的经济利益的受损，2018年6月11日之前的违约金经四友公司起诉后已由生效的判决所确认，但2018年6月11日至今豫西公司仍然持续违约，豫西公司应当自2018年6月12日支付违约金至购房款付清之日，四友公司请求豫西公司支付违约金符合法律规定，应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。一审法院确认豫西公司支付四友公司违约金的计算方法按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％的利息标准予以支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决：本判决生效后三十日内，豫西公司按照豫西公司所拖欠的购房款7332万元以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％的利息标准自2018年6月12日起向四友公司支付违约金至购房款付清之日止。如果豫西公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39850元，由豫西工业集团有限公司负担。本院二审期间，豫西公司提交证据：第一份证据，上诉状。用以证明，豫西公司是按照对不予受理上诉程序办理的上诉；第二份证据，公证书一份。用以证明，曾通知四友公司解除2007年10月31日双方签订的解除回购条款通知书。四友公司质证：对第一份证据，真实性无法确定，对方是否按照不予受理上诉程序办理上诉无法证实，且与本案无关；对第二份证据，公证书系上诉人与四友公司纠纷，系生效判决后作出的解除通知书，对四友公司并无拘束力，四友公司也在第一时间向豫西公司送达通知，予以拒绝，不能证明其证明方向。金博泰公司质证：同四友公司意见。四友公司提交证据：公证书一份，证明曾通知豫西公司解除2007年10月31日双方签订的解除回购条款通知书。豫西公司质证：对真实性无异议。金博泰公司质证：无异议。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2007年10月31日双方当事人签订的《国有划拨土地使用权转让合同》及之后签订多份补充协议均系合法合同，双方均应按照合同约定履行。二审中的争议焦点有二：一是豫西公司是否应当对本案争议的商业地产进行回购，二是一审法院对豫西公司的反诉请求口头不予受理是否违法。关于第一个争议焦点，豫西公司上诉不应回购的理由有主要是四友公司所建的商业地产超过双方合同约定的三层面积2.82万平方米，不符合双方回购的条件。对此二审法院认为，虽然双方合同约定商业部分面积少于2.82万平方米时豫西公司全部回购，但由于本案合同中的工程从双方订立合同到规划审批及具体施工周期长，存在双方约定变更的情况。原协议约定回购价格为每平米2600元，但后来双方协商同意按建筑施工成本计算回购价格，关于面积问题，虽然双方虽未形成新的书面约定，双方首次签订协议在2007年，但2014年9月四友公司已经将工程的1-5层商业房的主体完工，2015年4月全部主体工程完工，该楼的实际建成为五层商业，面积超过2.82万平米，和规划部门2015年元月批复一致，四友公司曾于2014年和2015年多次向豫西公司发通知催要1-5层2.82万平米的商业地产的回购款，豫西公司收到后仅仅提出回购价格问题，对争议的商业地产面积和楼层问题并未提出异议，由此可推定应当视为双方对争议商业地产的回购形成新的合意。关于是否应当解除双方合同约定回购条款问题，虽然豫西公司于2020年9月22日向四友公司送达了解除合同通知书，但该问题豫西公司送达解除通知书前在本院（2018）豫13民初235号判决及河南省高级人民法院（2019）豫民终780号判决中已经要求解除该条款但被生效的判决予以驳回，故豫西公司的该上诉理由亦不能成立。关于一审法院不予受理豫西公司的反诉是否违法的问题，豫西公司的反诉请求超出了当时一审法院级别管辖的范围，一审法院口头告知向有管辖权的中级人民法院起诉并不违反法律规定。至于争议的房产被人民法院已被人民法院查封的问题，该查封系保全措施并非对房产产权的处分，并不必然导致合同不能履行，本案中双方争议的主要是是否应当履行回购的问题，如果因四友公司的原因不能交付房产，豫西公司可另行主张违约损失，并不影响回购协议的效力。综上所述，豫西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79700元，由豫西工业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年十二月一日法官助理高家骏书记员杨璐