安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终409号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张大敏，男，1984年10月11日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住广东省佛山市南海区。因犯非法经营罪于2010年被河南省临颍县人民法院判处拘役六个月。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月20日被广东省佛山市公安局南海分局狮山派出所民警抓获，同月23日被灵璧县公安局刑事拘留，同年12月28日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人朱春，安徽杜文律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦成龙，男，1991年10月5日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省临泉县，住辽宁省营口市老边区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被营口市公安局老边区公安分局路南镇派出所民警抓获，同年9月4日被灵璧县公安局刑事拘留，同月29日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。2019年7月11日因病被灵璧县人民法院决定取保候审。2020年7月9日被该院决定逮捕，当日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 上诉人（原审被告人）袁婷婷，女，1991年12月19日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省鞍山市铁**，住辽宁省海城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月17日被海城市公安局新立派出所民警抓获，同月19日被灵璧县公安局刑事拘留，同年11月11日被灵璧县人民检察院批准逮捕，同月13日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人丁霄，安徽君光律师事务所律师。 原审被告人余笑，男，1992年10月26日出生于安徽省灵璧县，汉族，小学文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月14日被灵璧县公安局刑事拘留，同年9月17日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑犯非法经营罪一案，于2020年7月16日作出（2019）皖1323刑初313号刑事判决。原审被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，向本院提交书面意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年11月至2018年8月间，被告人张大敏为牟取利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与被告人韦成龙联系后，将从他人处购买的卷烟卖给韦成龙，韦成龙通过微信多次向张大敏转款。2017年11月12日至2018年8月20日间，张大敏销售给韦成龙共计463035元的卷烟。 2017年11月至2018年11月间，被告人张大敏为牟取利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与邓某、纪某（均另案处理）联系后，将从他人处购买的卷烟卖给两人，邓某、纪某通过微信多次向张大敏转款。2017年11月4日至2018年1月28日间，张大敏共销售给邓某182290元的卷烟，2018年11月销售给纪某共计131896元的卷烟。 2017年11月至2018年11月，被告人韦成龙为牟取利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与被告人袁婷婷、余笑联系后，将从被告人张大敏及他人处购买的卷烟卖给袁婷婷、余笑。 被告人袁婷婷通过微信和支付宝多次向韦成龙转款，2017年11月1日至2018年8月31日间，袁婷婷通过微信支付给韦成龙卷烟款计（151747-360）151387元；2018年5月24日至2018年8月30日间，通过支付宝支付给韦成龙卷烟款计94722元，总计246109元。 被告人余笑通过微信和支付宝多次向韦成龙转款，2017年12月19日至2018年5月26日间，余笑通过支付宝支付给韦成龙卷烟款计58500元；2017年11月11日至2018年8月11日间，通过支付宝支付给韦成龙卷烟款计49510元；2017年11月9日至2018年8月10日间，通过微信支付给韦成龙卷烟款计（66771-180）66591元，总计174601元。 被告人袁婷婷、余笑在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将各自向韦成龙购买的卷烟又分别卖给他人。 被告人张大敏涉案金额（463035+182290+131896）777221元；被告人韦成龙分别销售给被告人袁婷婷计246109元的卷烟，销售给被告人余笑计174601元的卷烟。 2018年8月14日，被告人余笑被公安机关抓获，并当场查获“中华”等品牌卷烟199条；2018年8月31日被告人韦成龙被公安机关抓获，当场查获“中华”等品牌卷烟988.6条；2018年10月17日被告人袁婷婷被公安机关抓获，当场查获“中华”牌卷烟4条及其他卷烟；2018年11月20日被告人张大敏被公安机关抓获。安徽省烟草质量监督检测站认定，从韦成龙、余笑处扣押的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。灵璧县烟草专卖局认定，从韦成龙处扣押的卷烟价值人民币429477.18元，从余笑处扣押的卷烟价值人民币54200元。 灵璧县公安局于2018年10月17日扣押袁婷婷OPPOR9手机一部、银行卡6张等物品；扣押被告人韦成龙电脑主机一台、打印机一部、烫封机一台、VIVO手机一部、账册2本、银行卡5张等物。 案发后，被告人袁婷婷、余笑分别向公安机关退缴违法所得3万元、2万元。 原审判决据以定案的证据有： 一、书证 （一）《户籍证明》分别载明被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑的个人基本情况。 （二）《前科证明》证实，被告人张大敏于2010年因犯非法经营罪被河南省漯河市临颍县人民法院判处拘役六个月；被告人韦成龙、袁婷婷、余笑在本案发生前均无违法犯罪记录。 （三）《抓获经过》证明，被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑分别被公安机关抓获归案的经过。 （四）《羁押证明书》证明，被告人韦成龙于2018年8月31日至同年9月3日被临时羁押于营口市看守所。 （五）《涉案烟草专卖品核价表》证明，灵璧县烟草专卖局对从被告人韦成龙处查获的香烟进行核价情况。 （六）灵璧县烟草专卖局、营口市老边区烟草专卖局、海城市烟草专卖局分别出具的证明材料显示，被告人余笑、韦成龙、袁婷婷均未取得烟草专卖零售许可证（集体和个体）。 （七）公安机关出具的关于认定余笑、韦成龙、张大敏交易金额的情况说明，证明对本案四被告人之间通过微信、支付宝转款的查证情况。 （八）灵璧县公安局出具的《安徽省政府非税收入专用收据》证明，被告人余笑、袁婷婷退缴违法所得的情况。 （九）灵璧县公安局《从韦成龙手机微信中提取×××的制作说明》及微信截图证明，公安机关从扣押的韦成龙手机微信中查到微友ＡＴＮＴ，该微信号为×××，及其与×××的聊天记录。 （十）《逮捕证》（复印件）证明，邓某、纪某因涉嫌犯销售伪劣产品罪被湖北省大悟县公安局逮捕。 （十一）微信号×××与韦成龙微信交易金额说明、转账明细、灵璧县公安局依法向财付通支付科技有限公司调取的微信号为×××用户转账交易记录，经查询，2017年11月12日至2018年8月20日间，×××用户接收辽宁省营口市韦成龙持有的四个微信号（×××、×××、×××、×××）转款共64笔，转款金额463035元（韦成龙转给张大敏）；2017年11月9日至2018年8月10日间，微信号×××分别向微信号×××、×××、×××转款共84笔，合计66771元（余笑转给韦成龙）；2017年11月1日至2018年8月31日间，微信号×××分别向微信号×××、×××、×××转款共449笔，合计151747元（袁婷婷转给韦成龙）。 （十二）余笑通过其使用的支付宝向刘某（韦成龙的母亲）支付宝转账明细表证明，灵璧县公安局依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了支付宝账号为20×××02的转账交易记录，经查询，2017年12月19日至2018年5月26日间，该支付宝账号向刘某支付宝账号20×××53转款共26笔，金额117000元。 （十三）余笑通过支付宝向韦成龙转账交易情况明细表证明，灵璧县公安局依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了支付宝账号为20×××02的转账交易记录，经查询，筛选出该账户2017年1月11日至2018年8月11日间向韦成龙持有的支付宝账号20×××15转款28笔，转款金额99020元。 （十四）袁婷婷通过支付宝向韦成龙支付宝转账交易明细表证明，灵璧县公安局依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了支付宝账号为20×××67的转账交易记录，经查询，筛选出该账户2018年5月24日至2018年8月30日间向韦成龙持有的支付宝账号20×××15转款50笔，金额189444元。 （十五）微信号×××与微信号×××之间的转账记录证明，自2017年3月29日至2018年1月28日，邓某通过微信给被告人张大敏转款238120元（起诉书只指控自2017年11月至2018年11月间卷烟交易，故扣除2017年11月前的11笔转款55830元，认定数额为182290元）。 （十六）方圆物流（×××999）与坦途（ｂｓｄｚｄ198）之间的交易明细、微信聊天记录证明，纪某通过微信向微信号×××购买卷烟的聊天情况及转款总计131896元。 二、鉴定意见 安徽省烟草质量监督检测站出具的《卷烟产品鉴别检验报告》证明，灵璧县公安局从余笑、韦成龙处扣押的利群、硬中华、玉溪等香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；灵璧县公安局从余笑处扣押的钻石、利群、云烟、冬虫夏草等共计199条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；灵璧县烟草专卖局从韦成龙处扣押的软中华、硬中华、冬虫夏草、黄鹤楼等计943.6条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 三、搜查、辨认笔录 （一）《扣押物品清单》、《调取证据清单》、《扣押决定书》及物证照片证明，灵璧县公安局从被告人余笑处扣押中华、南京（雨花石）、玉溪（软）等牌香烟199条；扣押被告人袁婷婷硬中华香烟4条及阿里山烟7包、大华烟1包、OPPOR9手机一部、银行卡6张等物品；扣押被告人韦成龙中华、南京、玉溪等牌香烟988.6条、电脑主机一台、打印机一部、烫封机一台、VIVO手机一部及账册2本、银行卡5张等物的情况。 （二）辨认笔录证明，纪某对12张不同男子免冠照片辨认后，指认7号照片男子（张大敏）就是微信号×××的实际使用者。 （三）电子物证检查笔录、光盘证明，公安机关对提取的韦成龙手机进行检查的情况。 四、电子数据 灵璧县公安局灵公电检字[2018]9001号《电子物证检查报告》，证明对被告人韦成龙、余笑所使用手机进行检查的情况。 五、证人证言 （一）尤守应证明，一次到余笑家干货店买调料，余笑向他推销走私的玉溪烟，当时他购买两条，不是100元就是110元一条，后他又从余笑处购买了几条玉溪烟。 （二）郑伟证明，他加微信号是×××（昵称成龙）和×××（昵称不做了）、×××（昵称南山南）的微信，在网上向其购买香烟。他的上线交易记录为：2017年4月到2018年4月间，他向微信号×××转款1574元，向微信号×××转款14385元，向微信号×××转款1925元，向微信号×××转款460元，共计18344元，都是他为购买香烟支付的钱款。对方卖给他香烟的价格基本是同品牌烟市场价的一半，应是假烟。 （三）邓某证明，他的三个微信号是×××、×××、×××。2017年11月，他使用黄远山的银行卡绑定了×××。2017年初，微信号×××加他的微信，进一步联系后，他与对方以微信订货、物流托运、微信结账的方式做卷烟交易，购买的香烟都被他出售了。他从×××处主要购买“黄鹤楼”软蓝、硬红及少量的硬珍等香烟，交易金额以他的微信转款记录为准。他的微信号×××共向微信×××转款2381200元的记录属实，这些转款都是用于购买上述的香烟，他们之间没有其他交易。 （四）纪某证明，他微信号是坦途ｂｓｄｚｄ198，他与微信号×××的福建人见过面，保持联系已有两年左右，此人自称是福建省漳州市诏安县人，平常在广州市佛山市活动，看照片能认出此人，其卷烟生意做得很大。大约是2018年10月，他到佛山市与此人见面，其安排他在“维多利亚”酒店住宿并请吃饭，还借辆车供他去广西梧州市为微信昵称“来得及小姐”的女友送贺礼。邓某原跟他做生意，后被×××挖走了。 微信号方圆物流（×××999）与微信号×××的使用者是同一人。查看他的微信聊天相关内容，都是他与×××进行卷烟交易的真实反映，他从×××处所购买卷烟的品牌、数量、金额，以微信聊天内容和银行交易记录为准。 六、被告人供述 （一）张大敏供述，他有两个微信号，一是用13123333958号注册的，微信名是“金蚨顺茶行”，另一微信名为“ＴＮＴ”的主要卖假烟和茶叶，他未取得烟草销售许可证。他认识微信名叫“成龙”的人，是他的下线，主要向他购买假烟，都是通过微信付款后，他将假烟发快递交付“成龙”。从2017年开始他与“成龙”进行假烟交易，有中华系列、南京（细枝）系列、利群（细枝）和云烟等，他销售给“成龙”的假烟数量、价值都记不清了，只要是微信名为“成龙”的转账记录他都承认。他销售的假烟是从广州市佛山市路边购买的。微信名“ＴＮＴ”是在一部ｉｐｏｎｅ6手机上使用的，绑定他的132××××2859号手机。 （二）韦成龙供述，他的手机号是136××××8931、15×××31，微信号×××，昵称老公。支付宝账号136××××8931。他没有取得烟草销售许可证。2017年初通过微信联系上余笑后，他通过微信平台共卖给余笑假烟好几百条，多数是玉溪、小苏，也有中华、南京系列。对于要量大的，他都是从广州市直接给余笑发物流，他负责给广州上线结账。他和余笑基本是通过支付宝转款结账。广州上线的微信名为“ＴＮＴ”，福建漳州上线的微信名为“小浪”。他与广州的、漳州的上线结账基本是微信转款。他上线1的微信名叫“ＡＴＮＴ”，微信号是“×××”。2017年下半年，上线1通过微信加他为好友，之后他就与上线1共进行几千条，但不满一万条的香烟交易。2017年9月至2018年8月间，他共向上线1转账43笔，转账金额达361230元，全部用于购买假烟。他在微信以及支付宝账户上转款所用的银行卡账户是在建设银行和中国银行开设的，建设银行卡是使用他的身份证开户，中国银行卡是使用他母亲刘某的身份证开户。 公安机关从他家中搜查出的假烟，全是向上线1购买的。他将购买的假烟通过微信联系销到全国各地。他曾将假烟卖给微信名为“成龙香烟批发”，微信号为×××的人，其所留的收件人叫余江，有一次留的叫余笑。余江（余笑）向他购买假烟量大时，他都是联系上线1给其发货。余江（余笑）将所需钱款转给他后，他再向上线1付款，由上线1直接发货给余江（余笑），他从中间赚取差价。余江（余笑）通过微信或支付宝向他转款，全是用来购买假烟。 微信名叫“超级玛丽娅”，微信号为“×××”的人是他的下线，他与其大多是通过微信转款方式交易，有时也用支付宝转款。此人向他购买假烟量大时，他都是先让“超级玛丽娅”转款，他根据购烟量再转款给上线1，由上线1给其发货，他肯定要赚取差价的。“超级玛丽娅”提供的收货人姓名为陈联邦。从2017年9月至2018年9月，“超级玛丽娅”通过微信向他转款296笔，金额为112585元，通过支付宝转账25笔，金额94722元，共计321笔，转款金额207307元，全是用来购买假烟。 他购买并销售二三十种假烟，主要是中华系列及玉溪、芙蓉王、苏烟品牌，软、硬中华同价，80元一条拿货卖95元，95元拿货卖120元至130元一条；玉溪是75元拿货卖85元一条；芙蓉王是75元拿货卖85元一条；苏烟（大苏、小苏）也是同价，都是70元至75元拿货卖80元至85元一条。他的客户中购买量比较大的主要有余笑，有十几万元，具体以流水为准，还有微信名为“超级玛丽娅”的买主。 他使用的手机号为136××××8931，使用三个微信号，分别是×××（昵称成龙）、×××（昵称不做了）、×××（昵称南山南），都是他用于销售假烟的。从2017年至被抓获，他通过网上销售假烟获利六七万元。 他的上线微信名叫ＴＮＴ，与微信名为ＡＴＮＴ的是同一人，他与×××的交易都是通过微信转款。他确认从财付通总部调取的他与上线×××的转账记录真实性，2017年11月1日至2018年8月共转款给×××共64笔，共计463035元。 他与余笑间的支付宝交易记录，自2017年11月11日至2018年8月11日，余笑给其转款共28笔，金额99020元，但不全是用于购买假烟，还有些其他转账，具体金额是多少他记不清。余笑自2017年12月19日至2018年5月26日向他母亲刘某支付宝转款共26笔，金额117000元，该款90%是购买的礼盒（包装盒），不是烟。 他与袁婷婷之间的支付宝交易记录，自2018年5月24日至2018年8月30日袁婷婷共计给他转款50笔，金额189444元，该款不全是用于购买假烟，袁婷婷也通过支付宝向他购买过礼盒（包装盒），但具体数额他记不清。 （三）余笑供述，他没有取得烟草销售许可证。他从2017年三四月份开始购买假烟并对外销售，其中一卖家的微信号为“ｃｈｅｎｌｏｎｇｗｅｉｘｉｎ112”，昵称为“老公”，他备注为“经理”。此人支付宝昵称叫“成龙”，支付宝账号为243×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。其另一支付宝账号：15×××31，昵称：成龙（刘某）。他通过微信和支付宝转款购买卷烟。 他购进卷烟的价格是：玉溪烟80元一条、小苏是80元一条、硬中华是150元一条、南京煊赫门是80元一条、苏烟蓝色妖姬是90元一条、利群是80元一条、内供烟是65元一条、黑中华是85元一条、芙蓉王是85元一条、红南京是65元一条、外烟是90元一条。他一般是每条加价20元对外出售。他邮寄销售的卷烟使用“余笑”作为发件人，用“158××××9730”号作为发件电话。他认识其中的一名购买人尤守应。 他与韦成龙都是通过微信及支付宝转货款。自2017年11月9日至2018年8月10日，他向韦成龙的“ｃｈｅｇｎｌｏｎｇｗｅｉｘｉｎ110、×××、×××”三个微信号共计转账84笔，合计66771元。自2017年11月11日至2018年8月11日他共向韦成龙、刘某的支付宝转账28笔，共计金额99020元。其中有些钱转账给韦成龙后没有货，后又退还给他，且他还从韦成龙那里买过一些礼盒等物品，不全是购买卷烟的，具体有多少钱他记不清了。自2017年12月19日至2018年5月26日，他向刘某支付宝转账26笔，共计金额117000元，但不全是购买卷烟，还有一些礼盒等物品。 （四）袁婷婷供述，她从2017年上半年开始做香烟生意，主要通过微信和支付宝收取、支付货款。她微信号×××，昵称“超级玛利亚”。给她提供香烟的上线，一个叫韦成龙，她加其三个微信号×××、×××和×××，她和韦成龙的交易全是香烟。她主要做软中华、玉溪、芙蓉王、红盒云烟、南京炫赫门，软中华、硬中华进货都是每条120元至130元，160元一条售出；玉溪进货每条75元，90元至100元一条售出；芙蓉王进货每条75元，90元至100元一条售出；红盒云烟进货每条75元，90元至100元一条售出；南京炫赫门进货每条65元，每条80元售出。她赚取中间差价。她销售的这些香烟都是假烟，价格明显低于市场价。她从2016年底开始做假烟生意，到目前为止，销售数额约20万元，利润5万元左右。 她和韦成龙的交易都是通过微信或支付宝转账，使用微信多。她从韦成龙处购买的香烟数量、交易金额，以公安机关查证的为准。她通过支付宝在2018年5月至8月间，共给韦成龙转款94722元，都是用于购买香烟。之前的一些转款数目记不清了，购买人与她就所买卷烟数量、价格商定并给她转款后，她直接把订单信息发给韦成龙，由其负责给购买人发货（烟），她从中赚差价。她与韦成龙间的转账记录都是香烟交易。从2017年11月1日至2018年8月31日她给韦成龙微信转账447笔，共计151747元，但也有转账后，因没货韦成龙把钱给转账退回的，后有货了，她再次给转账的，这447笔转款中有为一批货重复转款的。她只给韦成龙支付宝转款25笔，转账94722元。2018年8月28日以后就联系不上他了，有三笔计14700元是没有实际购买的。 原审法院认为：被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，被告人张大敏、韦成龙均属情节特别严重；被告人袁婷婷、余笑均属情节严重，四被告人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人犯非法经营罪事实基本存在，罪名成立，数额不当，予以更正。被告人张大敏归案后拒不认罪，且有前科，依法予以从重处罚；被告人韦成龙、袁婷婷、余笑归案后均能如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪，均依法予以从轻处罚；被告人袁婷婷、余笑能退出部分违法所得，均酌情予以从轻处罚。对被告人张大敏、韦成龙依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条，第五条之规定；对被告人袁婷婷、余笑依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条，第五条之规定，判决：一、被告人张大敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人韦成龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；三、被告人袁婷婷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人余笑犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人张大敏、韦成龙、余笑、袁婷婷违法所得，依法予以追缴（袁婷婷、余笑已分别退缴灵璧县公安局3万元、2万元）；六、扣押在公安机关的涉案工具及假烟，依法予以没收。 张大敏上诉提出：原判认定事实错误，其未实施非法经营行为，请求二审法院改判其无罪。辩护人提出的辩护意见是，原判认定上诉人张大敏构成非法经营罪事实不清、证据不足，1、认定张大敏涉案金额（463035＋182290＋131896）为777221元证据不足。2、证人纪某证明张大敏是微信号方圆物流（×××999）与微信号×××的使用者之证言不客观，无其他证据予以印证。认定微信名“ＡＴＮＴ”与微信号“×××”的使用者均为张大敏亦证据不足。 韦成龙上诉提出：原判认定其非法经营数额错误，未扣除其销售的服装、礼盒等物品的收款。2、原判量刑过重，其认罪态度较好，应从轻处罚。 袁婷婷上诉提出：1、原判认定其非法经营数额错误，应为韦成龙实际收到的207307元。2、其支付给韦成龙14700元后未能收到卷烟，该款不应计入其犯罪数额。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出的辩护意见与袁婷婷的上诉理由相同。 宿州市人民检察院提交的书面意见：原判认定上诉人张大敏、韦成龙、袁婷婷犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回三上诉人的上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据证明，证据来源合法。二审期间，上诉人张大敏、韦成龙、袁婷婷及张大敏、袁婷婷的辩护人均未提交新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对上诉人及辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评述如下： 一、关于张大敏及其辩护人提出原判认定事实错误，及认定张大敏构成非法经营罪事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，证人纪某证明，其与使用微信号×××的福建人见过面，并与之进行卷烟交易，此人也使用微信号方圆物流（×××999）。他从×××处所购买卷烟的品牌、数量、金额，以微信聊天内容和银行交易记录为准。经纪某辨认，张大敏即是使用微信号×××、方圆物流（×××999）与他进行卷烟交易的福建人。微信聊天记录及银行交易记录证明，纪某使用微信号坦途（ｂｓｄｚｄ198）与张大敏进行卷烟交易并向张大敏转款总计131896元；证人邓某证明，自2017年初，他与使用微信号×××的人以微信订货、物流托运、微信结账的方式进行卷烟交易。公安机关调取的转账记录证明，2017年11月至2018年1月间，邓某使用的微信号×××向微信号×××转款28笔，总计182290元；同案人韦成龙供述，2017年9月至2018年8月间，他向微信名叫“ＴＮＴ”、“ＡＴＮＴ”，微信号是“×××”的上线购买几千条假烟，公安机关从他家中搜查出的假烟，全是向该上线购买的。公安机关调取的转账记录证明，2017年11月12日至2018年8月20日间，×××用户接收韦成龙持有的四个微信号（×××、×××、×××、×××）转款共64笔，转款金额463035元；上诉人张大敏在侦查阶段亦供述，其使用名为“ＴＮＴ”的微信卖假烟和茶叶。从2017年开始他与“成龙”（指韦成龙）进行假烟交易，只要是微信名为“成龙”的转账记录他都承认。上述证据能够相互印证，足以证明原判认定上诉人张大敏买卖假烟，非法经营的事实。张大敏的上诉理由及辩护人的相关意见均不能成立，本院不予采纳。 二、关于韦成龙提出原判认定的非法经营数额错误，未扣除其销售的服装、礼盒等商品收款的上诉理由。经查，上诉人韦成龙在侦查阶段多次供述，同案人袁婷婷、余笑给其转款均是用于购买假烟。其客户中购买量比较大的主要有余笑，有十几万元，具体以流水为准，还有微信名为“超级玛丽娅”的买主（指袁婷婷）。袁婷婷的供述与之印证。公安机关调取的转款记录证明，2017年11月1日至2018年8月31日间，袁婷婷通过微信支付给韦成龙卷烟款计151747元。2018年5月24日至2018年8月30日间，通过支付宝支付给韦成龙卷烟款计94722元；2017年12月19日至2018年5月26日间，余笑通过支付宝支付给韦成龙卷烟款计58500元。2017年11月11日至2018年8月11日间，通过支付宝支付给韦成龙卷烟款计49510元。2017年11月9日至2018年8月10日间，通过微信支付给韦成龙卷烟款计66771元。公安机关于2018年8月31日从韦成龙处查获的各类假烟988.6条，价值人民币429477.18元。虽然余笑曾供述向韦成龙购买了礼盒，但不能提供所称礼盒的型号、价格、数量。韦成龙亦不能提供所称服装、礼盒等商品的购买人、购买商品名称、价格、数量等。其上诉理由无证据证明。原判从有利于被告人原则，结合在案微信、支付宝转账明细，将不足50元的转款未计入非法经营数额，认定韦成龙非法经营数额42万余元并无不当。韦成龙的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于袁婷婷及其辩护人提出应认定袁婷婷非法经营数额为207307元，支付给韦成龙的14700元不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关调取的转款记录证明，2017年11月1日至2018年8月31日间，袁婷婷通过微信向韦成龙购买假烟转款449笔，合计151747元。2018年5月24日至2018年8月30日间向韦成龙持有的支付宝账号20×××15转款50笔，金额189444元，合计341191元。原判扣除重复转款及不足50元的转款，认定袁婷婷非法经营数额246109元。袁婷婷及其辩护人提出另有151笔39162元属重复计算的上诉理由、辩护意见，无证据证明。袁婷婷为购买假烟而向韦成龙先后支付14700元，虽然因其他原因其未能收货，但该款依法应计入犯罪数额，根据实际情况，原判对该情节已在量刑时予以考虑。综上，袁婷婷的上诉理由及辩护人的相关意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张大敏、韦成龙、袁婷婷，原审被告人余笑违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，且被依法查获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。张大敏、韦成龙均属情节特别严重；袁婷婷、余笑均属情节严重，其行为均构成非法经营罪。张大敏归案后拒不认罪，且有前科，依法从重处罚；韦成龙、袁婷婷、余笑归案后均能如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪，均依法从轻处罚。袁婷婷、余笑主动退回部分违法所得，均酌情从轻处罚。原判根据韦成龙、袁婷婷犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法对两人判处的刑罚适当。韦成龙、袁婷婷提出原判量刑过重的上诉理由及辩护人的相关意见均不能成立。上诉人张大敏、韦成龙、袁婷婷的上诉理由及辩护人的相关意见均不能成立，本院不予采纳。对检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卜庆永 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇二〇年十二月四日 法官助理代凤君 书记员孙松 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。