广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终4833号上诉人（原审被告）：广州壹家人餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区风信路****。法定代表人：刘绍忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李烨涛，广东敬思律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭展玮，广东敬思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘峰，住江西省吉安市峡江县***************301。委托诉讼代理人：陈华宇，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州壹家人餐饮管理服务有限公司（以下简称“壹家人公司”）因与被上诉人刘峰特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。壹家人公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项；2.驳回刘峰全部诉讼请求；3.刘峰承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决解除涉案合同没有事实与法律依据。第一，协议中没有约定“冷静期”并不意味着“冷静期”可以无限长。双方没有在协议中约定“冷静期”不等于不存在“冷静期，更不等于“冷静期”可以“无限长”。第二，一审刘峰是在签约后117天后起诉要求解除合同，这完全超出了“冷静期”，且其已实际上接受了壹家人公司的区域代理返利权，即享用了壹家人公司的经营资源。二、一审判决判令壹家人公司返还95000元没有事实与法律依据。(一)区域服务费100000元不应返还。根据合同约定，刘峰缴纳了“区域服务费”100000元。拥有的权利是两项：第一，在吉安市吉川区开设“幸茶”旗舰店(价值69800元)，获取了壹家人公司提供的“开店咨询与指导”、“产品技术及流程的现场培训”、“选址”服务；第二，享有在吉安市吉川区的代理收益权(价值30200元)：享有该区域新成交客户服务合同金额的返点，若客户是刘峰发展或推荐的，其享有合同金额50%的返点；若客户是壹家人公司发展或推荐的，刘峰享有合同金额20%的返点。刘峰在签订《餐饮服务协议书》后，即享有了代理收益权，并切实获取了13916.2元返利，其占用了“代理权”，并通过“代理权”获取了返利，即说明其充分利用了该权利，故应全部扣减30200元，而不仅仅是扣除返利款项。(二)设备款36800元与本案无关。本案是特许经营合同纠纷，双方签订的《餐饮服务协议书》的合同款项是10万元，并不涉及设备物料款事宜，刘峰向壹家人公司订购物料是双方另行成立的买卖合同关系，应该另案解决。综上，请求依法撤销一审判决，驳回刘峰全部诉讼请求。刘峰辩称：第一，壹家人公司并没有能够按照特许经营所需要的履行相应的告知义务，导致刘峰作出错误的商业判断，壹家人公司对外进行虚假的宣传，也并没有按照其所宣传时承诺及合同中约定的履行相应的义务，导致刘峰未能实际开店，壹家人公司所提供的格式版本合同，虽未约定冷静期，但是刘峰在合理期限内因壹家人公司的原因导致合同不能履行时提起了本案诉讼，也未实际占用了壹家人公司的资源，再者，协议中约定了10万元是代理费，并非壹家人公司所述的有所区分，而且刘峰发现壹家人公司未能提供相应的服务后已经及时联系上诉人要求解除合同，且壹家人公司亦未向刘峰发货，综上所述，请求法院驳回壹家人公司的全部诉请，维持一审判决。刘峰向一审法院起诉请求：1.解除《服务协议书》、《保密协议》；2.壹家人公司向刘峰返还“代理服务费”100000元、“设备款”36800元；3.本案诉讼费用由壹家人公司承担。一审法院认定事实：2019年7月27日，壹家人公司（甲方）与刘峰（乙方）签订《服务协议书》。合同约定甲方的服务内容包括前期的开店咨询与指导、服务流程及产品制作技术的培训、店面装修装潢的设计等。1.3拟投资项目名称为“幸茶”。2.1合同服务期限：1年；从2019年7月27日始至2020年7月26日止。2.2（区域合同）合同服务费为100000元。服务内容：3.1开店咨询与指导；3.2产品技术及流程的现场培训；3.3店面装修设计服务。4.1服务期限内，甲方无偿授权乙方使用项目标识为：幸茶。4.2乙方选择下述B项使用方式：B.项目标识“区域”使用，即甲方同意乙方在江西省吉安市吉川区行政区划范围内设立的自营餐饮店面使用甲方的项目标识。4.3采用4.2条B项使用方式的乙方，除了享受单店客户所能享受的本合同权利外，还可享受该区域新成交客户服务合同金额的返点。返点计算方式为：新成交客户若是由乙方推荐的，乙方可享受新成交客户合同服务金额50%的服务费返点，新成交客户若是甲方自行发展的，乙方可享受新成产客户合同服务费金额20%的服务费返点。甲方应按约定向乙方支付本条所述的居间服务费用，否则视为甲方违约。若新成交的客户委托甲方公司购买原材料，乙方还可以享受新成交客户原材料购买合同价款10%的物料返点。4.7服务期满后乙方若需要继续使用甲方项目标识，需于合同到期30日与甲方签署项目标识使用合同，并支付项目标识使用费，费用为每年五千元。9.1合同一经签订即具有法律效力，甲乙双方均应严格予以遵守并履行。乙方因自身原因要求单方中止或解除合同的。已经支付的费用不予返还且甲方有权向乙方收取不低于合同费用总金额30%的违约金。甲方因自身原因要求单方中止或解除合同的，退还乙方支付款项，已经提供的服务视为无偿服务且乙方有权向甲方收取不低于合同费用总金额30%的违约金。同日，双方签订了《保密协议》：“双方在合作过程中，甲方提供给乙方的核心技术、教学资料及相关投资政策，乙方不能通过任何途径泄漏或告知给第三方，若乙方未履行本协议所规定的保密义务，导致直接或间接给甲方造成经济损失的，甲方有权终止与乙方的合作，并要求乙方将甲方的一切损失给予全额补偿”。上述合同签订后，刘峰向壹家人公司支付了合同服务费100000元和设备费36800元。2019年11月3日，壹家人公司向刘峰返点13916.2元。壹家人公司于2019年9月7日对刘峰等2人进行了技术培训五天。壹家人公司向刘峰交付了《技术手册》《门店运营手册》《客户服务指南》等资料。壹家人公司提供了其工作人员与刘峰的微信聊天记录，显示刘峰于2019年9月2日微信提供了店铺位置，壹家人公司工作人员告知可以选址评估；10月13日刘峰微信表示原租户要到12月份退场，不需要选址老师协助；11月3日刘峰微信确认收到其代理的区域单店返点13916.2元；11月6日刘峰微信要求将设备费36800元改成以后的物料费，该公司设备太贵，其自己已购买设备。第25565215号注册商标“”核定服务项目为第43类：咖啡馆、自助餐厅、茶馆等等，注册人为常熟雄毓商贸有限公司，有效期自2018年7月21日至2028年7月20日，后经国家知识产权局核准转让至壹家人公司。第39470031号注册商标“”核定服务项目为第43类：比萨店、流动餐馆服务、餐馆等等，注册人为壹家人公司，有效期自2020年4月7日至2030年4月6日。壹家人公司成立于2011年7月8日，类型为有限责任公司，经营范围包括餐饮管理等等。涉案项目未进行特许经营备案。一审法院认定以上证据有当事人提交的证据及庭审陈述等予以证实。一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，双方签订的《服务协议书》约定壹家人公司同意刘峰在特定区域使用壹家人公司的项目标识，为刘峰提供专业、规范系统的培训，为刘峰提供咨询、指导等服务，故《服务协议书》符合特许经营的特征，属于特许经营合同。至于协议中关于刘峰可在指定区域内享受返点的约定，是基于刘峰与壹家人公司之间的特许经营关系成立后对于后续的商业拓展行为的利益分配的约定，该部分约定不能完全独立于双方的特许经营关系，在特许经营合同中进行如此约定也不违反《商业特许经营管理条例》的规定，不能改变涉案《服务协议书》的性质。本案争议焦点如下：一、刘峰是否有权解除《服务协议书》；二、如有权解除，解除《服务协议书》的后果。一、关于刘峰是否有权解除《服务协议书》首先，壹家人公司是否具备特许经营资格以及是否已经备案在合同签订时就已经存在，而不是发生在合同履行过程中，不能据此认为壹家人公司构成违约。其次，壹家人公司享有“幸茶”的合法注册商标，即使其实际授权使用的商标与注册商标不完全一致，但是没有证据证明该实际使用的商标侵犯了第三方的合法权利。最后，壹家人公司在履行《服务协议书》的过程中，为刘峰提供了开店咨询、产品技术培训等合同约定的主要义务，且刘峰依合同约定享受了返点，故刘峰提交的证据不足以证实壹家人公司存在故意不履行约定导致其无法开展经营活动的情形。因此，一审法院认为壹家人公司不构成违约。《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条款被称为“冷静期”条款，赋予了被特许人单方解除权。本案协议中未对“冷静期”进行约定，反而对刘峰解除合同进行了限制，违反了《商业特许经营管理条例》第十二条的规定。对于《服务协议书》，刘峰并未实际开设店铺，该协议的主要内容没有实际履行，刘峰在合理期限内的单方解除权不应被剥夺，因此，刘峰主张解除《服务协议书》，未超过合理期间，一审法院予以支持。《保密协议》内容和性质均具有一定独立性，刘峰诉请一并解除《保密协议》，一审法院不予支持。二、关于解除《服务协议书》的后果根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，壹家人公司认为刘峰私下购买设备并已开店，但其提交的微信记录，能够证实刘峰承认自行购买了设备，但尚不足以证实刘峰已开店。鉴于刘峰已向壹家人公司支付合同服务费100000元和设备费36800元，考虑到刘峰作为完全民事行为能力人，应清楚签订协议的经营风险及相应注意义务的，且刘峰参与了壹家人公司组织的培训，从该公司处学习了相关技术，领取了相关资料等情形，壹家人公司为履行协议亦付出了相应的资源和成本，且已经传授的技术也无法再收回，结合刘峰接受壹家人公司返点13916.2元等情况，一审法院酌定壹家人公司向刘峰返还合同服务费、设备费共计95000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条的规定，判决如下：一、解除刘峰与壹家人公司签订的《服务协议书》；二、壹家人公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘峰返还合同服务费、设备费共计95000元；三、驳回刘峰的其他诉讼请求。一审案件受理费3036元，由刘峰负担928元，壹家人公司负担2108元（刘峰已向一审法院预缴，由壹家人公司直接向刘峰迳付）。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据审理查明的，本案二审的争议焦点为：一、刘峰是否有权解除涉案《服务协议书》；二、涉案合同服务费及物料款应如何处理。一、关于刘峰是否有权解除涉案《服务协议书》的问题《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许经营合同应当约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”据此，法律赋予了被特许人在一定期限内享有单方解约权。因特许人的能力和实力与被特许人不对等，处于缔约优势地位，此应为特许人的缔约义务。本案中，刘峰作为被特许人，理应享有单方解除涉案协议的法定权利，而涉案协议对刘峰的单方解约权和解约期限均未作约定，壹家人公司对此具有缔约过失，应承担由此产生的不利后果。在此情形下，为维护合同订立应遵循的公平原则，刘峰在涉案协议订立后的合理期限内仍可以主张单方解约权。关于刘峰行使合同单方解除权是否超出合理期限的问题，本院认为，由于涉案协议对刘峰单方解除权的期限未作约定，故应在民事活动应遵循的公平原则的前提下考虑以下因素确定合理期限：1.刘峰是否已经实际利用壹家人公司经营资源。根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，经营资源是指特许人拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等。本案中，刘峰并未实际开店经营，即其实际上并没有使用壹家人公司的经营资源。2.刘峰解除合同是否会不恰当转移其应当承担的商业风险。法律赋予被特许人单方解约权是对被特许人利益的特殊保护，而不是为被特许人提供一个试营业的机会，被特许人不能将其应承担的市场风险转嫁给特许人，但本案中，刘峰没有实际开展经营活动，因此，解除合同并不存在转嫁商业风险的问题。综上，刘峰在签署涉案协议后，并未实际开店经营，即其未实际使用壹家人公司的经营资源，即便其在签订涉案协议后将近4个月主张解除涉案协议亦无损壹家人公司的经营利益，故一审法院认定刘峰有权解除涉案《服务协议书》并无不当，本院予以维持。涉案协议并未就刘峰向壹家人公司支付了合同服务费100000元进行区分，壹家人公司主张其中的30200元为代理收益权没有事实依据，本院不予采信。二、关于涉案合同服务费及设备款应如何处理的问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在本案中，因涉案协议解除，刘峰要求返还已履行的合同服务费100000元和设备款36800元，有事实和法律依据，但考虑到壹家人公司亦已履行部分提供相关技术培训服务的义务，刘峰已接受壹家人公司返点13916.2元的事实，根据公平原则，一审法院对该服务费用在上述应返还刘峰的特许经营费和设备款中酌情扣减41800元并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，壹家人公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由广州壹家人餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程方伟审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十一月二十七日法官助理 杨 博书 记 员 莫珊珊