重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1161号上诉人（原审被告）：罗建敏，男，1976年9月25日出生，土家族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审原告）：罗云江，男，1955年5月21日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：向江**，重庆云霁律师事务所律师。原审被告：刘胜贵，男，1962年12月18日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人罗建敏因与被上诉人罗云江、原审被告刘胜贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初2397号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2020年9月28日对上诉人罗建敏，被上诉人罗云江及其委托诉讼代理人向江**，原审被告刘胜贵进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗建敏上诉请求：一、依法撤销一审判决，查明事实后依法改判;二、由罗云江承担一审和二审诉讼费用。事实及理由：一、一审司法鉴定不符相关鉴定规范，鉴定结论不能作为定案证据，一审判决采信证据错误。重庆西南司法鉴定所对罗云江的伤情司法鉴定不符鉴定规范。本案鉴定机构进行人身损伤司法鉴定，应当依据完整、齐全的伤情材料进行鉴定，除住院期间的检查、诊断、治疗材料之外，还应当综合考量伤势愈合取钢板后的相关检查材料进行鉴定，医院手术效果、病人伤情恢复的好与差都对伤残鉴定、误工、护理、营养等各方面具有直接因果关系，然而本案一审中，重庆西南司法鉴定所在进行鉴定过程中，相关工作人员明确地向罗云江询问、索要过其伤势愈合取钢板后的相关检查材料，罗云江当时回答含糊其辞，一会儿答有一会答没有，明显有故意隐瞒相关伤情的嫌疑(该情节罗建敏有录音为证），然而，直到鉴定结束，罗云江都没有提交上述材料，鉴定机关也没有对此进行过拍片检查，故重庆西南司法鉴定所鉴定所依据的鉴定材料不齐全，其作出的鉴定结论与客观事实是否相符明显存疑，一审判决采信该鉴定结论错误，损害了罗建敏的合法权益。二、罗云江在事故中存在重大过失，一审判决责任划分比例与当事人的过错程度严重不符，明显不公正。（一）罗云江年纪大，已满63周岁，且身体多病，根据本案案卷中的医疗病历材料显示，罗云江还患有慢性支气管炎、乙肝、肾结石等多种疾病，身体健康情况差，应对危险情况的反应力明显很差，更应自身注重务工过程中的人身安全，罗云江从三楼阳台摔下完全有可能是因其身体病症(比如，支气管炎导致咳嗽、肾结石导致疼痛等)所造成，一审判决武断认定罗云江未尽平常的谨慎注意义务，仅判决其20%责任，完全没有考虑罗云江的年龄及身体状况，明显过低。况且，罗云江不顾事故在场人员刘胜贵、罗建敏家属的共同劝阻，非要从事与自身年龄及健康状况不相符的工作，是导致此次事故的重要原因。事实上，罗建敏考虑罗云江年龄原因，仅安排罗云江做比如“拔模板钉子”等简单手上工作，对需要下重力、存在危险的工作都禁止罗云江去做，事故是罗云江的倔强行为所造成。（二)一审判决对刘胜贵的陈述的采信情况豪无根据，且存在明显的故意偏袒，导致责任划分不公。一审判决引用了被告刘胜贵在(2019)渝0114民初6068案中的庭审陈述:“2017年8月23日下午，我在拆模板，3楼阳台上有块倾斜的模板，我一个人不敢拆，就喊罗建敏帮忙，罗建敏上厕所没听见。罗建敏家属听见了，就喊罗建敏过来帮忙。罗云江在现场听到了就说:有什么事，我来。我就说你不得行，被告家属也说他年纪大了不得行，那个地方危险，然后原告过去了，我还没走过去，原告就从阳台上摔下去了。”然而，一审判决在采信该段陈述时，直接采信了罗云江做工过程中摔下阳台的事实，却对罗云江不顾自身年龄情况、不顾场地危险情况、不听劝阻，一意孤行导致事故发生的事实全盘否定。一审判决对同一段陈述，在没有任何根据的情况下，明显故意偏袒伤者，随意的进行选择性采纳，违背证据认定规则，违背客观事实。(三)一审诉讼程序损害了罗建敏的诉讼权利，导致责任划分不公。一审诉讼中，罗建敏向法院申请了其家属出庭作证以证明事实发生的具体过程，但一审法院以疫情阶段不让证人出庭作证为由拒绝了罗建敏的合法请求，且事后也没有向证人了解相关案情，导致了罗云江在事故中具有重大过失的客观实际没有得到认定，损害了罗建敏的合法权利。(四)事故发生现场除罗云江本人外，只有刘胜贵、罗建敏家属在场，刘胜贵、罗建敏家属两人的陈述或证言对了解案件客观事实至关重要，且两人所要证明的罗云江不听劝阻行为的事实内容能够相互印证，完全可以证明客观事实，但人民法院不但对刘胜贵的陈述部分内容故意不予采信，而且直接排除了罗建敏的诉讼权利，剥夺了罗建敏家属的作证权利，导致认定事实错误，责任划分不公。三、一审判决对罗云江受伤损失计算违背法律规定，且与客观事实不符。（一）一审判决将罗云江医疗费纳入罗建敏应赔偿的责任范围，超出了罗云江的诉讼请求范围，超出法院职权，违背法律规定;罗云江的部分医疗费用属治疗其他疾病费用，不应列入本案损失。罗云江一审诉讼请求中并没有主张医疗费用，且在诉讼过程中也没有向法院申请增加或变更诉讼请求，属于罗云江放弃对医疗费用部分的赔偿主张，罗建敏垫付的费用应当在罗云江主张的赔偿请求中予以扣减，一审判决超出罗云江的诉讼请求范围，将罗建敏的医疗费用纳入赔偿范围，超出法院职权，违背法律规定。另外，罗云江自身患有慢性支气管炎、乙肝、肾结石等多种疾病，部分医疗费用是治疗上述疾病所花，不应列入本案的损失范围。(二)一审判决误工费标准明显不符客观事实，也违背法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定，误工费标准应当根据受害人的实际收入状况进行确定。本案罗云江年老多病，没有稳定务工收入，一审判决按正常、平均标准计算罗云江的误工损失不符客观实际，违反法律规定。罗云江已年满63周岁，超过法定退休年龄，已属老龄人员，不具有正常标准的劳动务工能力，而且根据本案案卷中的医疗病历材料显示，罗云江还患有慢性支气管炎、乙肝、肾结石等多种疾病，身体健康情况差，且罗云江实际上没有稳定务工收入来源，只是偶尔帮私人做点小工、杂活，其身体状况及实际务工情况根本达不到正常务工收入标准，一审判决的误工损失计算标准明显错误。(三)一审判决认定罗建敏承担精神抚慰金计算方式不符法律规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条明确规定:受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审判决载明“本院根据原告伤残等级、过错程度……支持5000元”，然而实际上全部支持了罗云江的精神抚慰金请求，根本没有考虑过错程度，自相矛盾，且不符法律规定。(三)一审判决认定的护理费不符客观实际。其一，人民法院认定罗云江完全护理依赖不符客观实际，所依据的出院医嘱不客观真实，罗云江实际在住院期间已经开始在下地走动，能够做一些力所能及的小事，上厕所等都能自行解决。而且出院时，医生交待对罗云江不要一直待在床上，要下地适当活动，但在出院医嘱上却是“绝对平卧硬板床休息1月”，医嘱不客观真实；其二，罗云江主张的护理费标准了100元/天，认定部分护理依赖却按照60元/天计算，与法律关于部分护理依赖按50%系数计算的规定不符。四、一审判决对双方主张的事实认定明显不公，在同样无证据的情况下，对罗建敏有利的事实不予认定，对罗云江有利的事实直接认定。罗建敏与罗云江曾就本案事故处理达成口头协议，由罗建敏负责出医疗费为罗云江治疗，之后罗云江不再找罗建敏主张费用，但一审法院以罗建敏无证据为由不予认定，但对于罗云江主张的交通费，罗云江没有举示任何交通票据，但一审判决直接支持其交通费800元，实际上，罗云江除了鉴定时花费了少量交通费用以外，根本没有花销其他交通费。一审判决认定事实明显不公，也违背法律关于交通费应当按实名票据据实结算的规定。综上所述，一审程序剥夺了罗建敏的诉讼权利，随意、胡乱采信证据，认定事实错误，损失计算错误，严重损害了罗建敏的合法权益。现罗建敏依法提起上诉，请求二审法院依法查清事实，维护罗建敏的合法权益。罗云江辩称，1.罗云江经过两次鉴定都为9级伤残，西南司法鉴定所是罗建敏选择的鉴定机构，在鉴定时我方提交了全部的病历材料和片子。对于鉴定机构选取鉴定材料的问题是由鉴定机构决定，鉴定具有专业性，西南司法鉴定所作出的鉴定结论目前没有其他证据推翻，一审采用这个鉴定意见并无不当；2.罗云江是受罗建敏雇请从事相应工作，事故发生时是帮助接模板而受伤，罗建敏作为雇主，是利益享受的获利最大方，其应当承担主要责任，一审判决的责任比例适当；3.一审认定的各项损失符合情理。因为本案适用过错原则审理，一审将医药费纳入全案损失进行审理是对罗建敏有利的；4.罗建敏的家属在一审时是旁听人员，不能作为本案的证人。刘胜贵述称，对产生的费用我一概不知，我只是当时在场。罗云江向一审法院起诉请求：判令罗建敏、刘胜贵连带赔偿罗云江残疾赔偿金46855.4元、护理费9000元、误工费18000元、住院生活补助费2050元、营养费4500元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2390元，共计88795.4元。一审法院经审理查明：2017年6月份，罗建敏修建位于濯水镇白杨社区3组的砖混结构的房屋1栋，其雇请了刘胜贵、罗云江在工地上做工，刘胜贵系工地师傅，主要负责倒板、拆模板、抹墙等工作，罗云江系工地小工，主要在工地上干些杂活。2017年8月23日下午，罗云江在提供劳务过程中，从案涉楼房上摔下受伤。事故发生后，罗云江在重庆黔江民族医院接受治疗，经诊断伤情为：1.头皮裂伤；2.头皮血肿；3.左侧多发肋骨骨折；4.左肺挫伤；5.左侧创伤性血气胸；6．腰3椎体爆裂性骨折；7．腰2-3横突骨折；8.全身多处软组织损伤。罗云江住院治疗28天后出院，产生医疗费28859.99元。出院医嘱载明：1．院外继续绝对平卧硬板床休息1月，1个月内禁止坐立及下床活动，1月后复查腰椎X片决定是否可佩带胸腰支具坐立；2.术后半年内禁止弯腰，1年内禁止负重及行剧烈运动；3.院外加强饮食营养等。2019年3月11日，罗云江在重庆黔江创友骨科医院行腰3椎体骨折内固定术后骨愈合内固定取出术，产生医疗费6905.34元，除去农村合作医疗保险报销费用，实际支付3555.12元。2018年12月14日，罗云江委托重庆市法医学会司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工时限、护理时限、营养时限进行鉴定，鉴定意见为：1.罗云江损伤属九级伤残。2.罗云江的后期医疗费约需10000元。3．罗云江的误工时限为180日。4．罗云江的护理时限为90日。5.营养时限为90日。之后，罗建敏对该鉴定意见不服，申请对其伤残等级重新鉴定。后经法院委托重庆西南司法鉴定所对罗云江的伤残等级进行重新鉴定，鉴定结论为：罗云江本次外伤致“腰3椎体粉碎性骨折，相应椎管骨性占位”属九级伤残。另查明，罗云江系农业人口。事故发生后，罗建敏垫付费用共计35929.96元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.罗云江诉求的各项损失认定；2.罗建敏、刘胜贵是否应对罗云江所受伤害承担赔偿责任。针对本案争议焦点，分析并认定如下：关于争议焦点一。1．医疗费，罗云江虽未在诉讼请求中主张医疗费用，但因本案涉及垫付抵扣问题，故将医疗费部分一并纳入计算，根据医疗机构出具的医疗费发票、门诊专用收据等收款凭证，结合住院病历等相关证据确定罗云江在重庆黔江民族医院治疗产生的医疗费用为28859.99元，在重庆黔江创友骨科医院产生的医疗费用为3555.12元，共计32415.11元；2.住院伙食补助费，罗云江分别在重庆黔江民族医院住院治疗28天，在重庆黔江创友骨科医院住院治疗13天，住院天数合计41天，罗云江主张按50元/天的标准计算41天，共计2050元，符合法律规定，予以支持；3.误工费，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据医院的出院医嘱：1.院外继续绝对平卧硬板床休息1月，1个月内禁止坐立及下床活动；2.术后半年内禁止弯腰，1年内禁止负重及行剧烈运动，结合重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定意见：罗云江的误工时限为180日。对罗云江主张误工期限为180天予以支持。罗云江虽系年满六十周岁的农村居民，但事发前，罗云江在罗建敏工地提供劳务，日工资为130元／天，根据实际情况，支持罗云江的误工费按100元／天的标准计算，罗云江的误工费为18000元（180天×100元／天）；4.残疾赔偿金，罗云江系农业人口，因本次事故导致腰3椎体粉碎性骨折，经重庆西南司法鉴定所鉴定属九级伤残，罗云江在定残之日已年满六十三周岁，其残疾赔偿金按上一年度重庆市农村居民人均纯收入标准13781元／年计算17年，故残疾赔偿金为46855.4元（13781元/年×17年×20%），对罗云江该项诉求予以支持。罗建敏对罗云江系九级伤残的鉴定结论不予认可，但未提供足以反驳的证据和理由，故对罗建敏的该意见不予采信；5.护理费，黔江民族医院的出院医嘱为：1．院外继续绝对平卧硬板床休息1月，1个月内禁止坐立及下床活动；2．术后半年内禁止弯腰，1年内禁止负重及行剧烈运动。重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定意见为：罗云江的护理时限为90天。综合上述医嘱及鉴定意见，确定罗云江的护理期限为90天。考虑到护理依赖程度，根据罗云江住院天数41天及出院医嘱要求罗云江出院后继续绝对平卧硬板床1月，1个月内禁止坐立及下床活动的实际情况，酌定71天为完全护理依赖，按罗云江主张的100元／天计算。因罗建敏在罗云江住院期间护理了12天，罗云江在重症监护室有8天，故该部分护理费为5100元（71天-20天）×100元／天。其余19天护理期为部分护理依赖，按60元／天的标准计算为1140元，护理费合计6240元；6.营养费，根据出院医嘱要求加强饮食营养及原告伤情恢复之需要，对其营养费酌情支持1000元；7．交通费，罗云江虽未提供相关交通票据，但考虑到罗云江受伤后到相关医疗机构治疗、复查、鉴定等必然产生交通费的实际情况，酌情支持800元；8.鉴定费，罗云江主张鉴定费用为2390元，有鉴定机构出具的票据在案佐证，且与本次受伤事故有关，对此予以支持；9．精神损害抚慰金，罗云江被评定为九级伤残，自己及家人承受精神痛苦，生活也因此遭受影响，结合罗云江伤残程度、过错程度及当地经济发展水平，酌情支持5000元。综上所述，罗云江受伤产生的损失为：医疗费32415.11元、住院伙食补助费2050元、残疾赔偿金46855.4元、误工费18000元、护理费6240元、营养费1000元、交通费800元、鉴定费2390元、精神抚慰金5000元。关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”就本案而言，罗建敏修建房屋雇请罗云江为其提供劳务，双方形成雇佣关系。罗云江在提供劳务过程中受到伤害，罗建敏作为雇主应当承担相应的赔偿责任。罗建敏辩称罗云江系工地小工，自己未安排其帮助刘胜贵接模板，故不应对罗云江受伤承担赔偿责任。对该辩称意见，一审法院认为，雇员在受雇佣期间，为了雇佣人的利益而受伤，雇佣人应当承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，双方就罗云江受伤的具体经过各执一词，但根据刘胜贵在（2019）渝0114民初6068号案审理中陈述：“被告罗建敏修建一栋3楼的房屋，2017年8月23日下午，我在拆模板，3楼阳台上有块倾斜的模板，我一个人不敢拆，就喊罗建敏帮我拆，罗建敏上厕所了没听见。罗建敏的家属听见了，就喊罗建敏来帮忙。罗云江在现场听到了就说：“有什么事，我来。”我就说你不得行，被告家属也说他年纪大了不得行，那个地方危险，然后原告就过去了，我还没走过去，原告就从阳台上摔下去了。”根据上述陈述内容，可以认定罗云江是在准备帮忙接模板的过程中不慎坠楼摔伤。罗云江帮忙接模板的行为，虽不是罗建敏安排指示，但从客观上能够认定与履行职务有内在紧密联系，并且是为了雇主利益，应当认定罗云江是在从事雇佣活动中遭受人身损害。罗建敏作为罗云江的雇主，对雇员的人身安全及工作环境负有安全保障义务，其自建楼房（三层）未选任具有施工资质的施工人施工，施工现场未让工人配备必要的安全防护用具，亦未提供证据证明自己对劳务人员进行了必要的安全教育和监督管理，故对罗云江受伤具有过错，应当承担民事赔偿责任。罗建敏辩称其家属曾阻止过罗云江去帮忙接模板，因此不应承担主要责任。罗云江对此予以否认，罗建敏亦未提供充分证据予以证明。因此，罗建敏在无充分证据证明罗云江对自己受伤存在故意或重大过失的情况下，对该辩称意见不予采信。罗云江作为完全民事行为能力人，安全生产意识淡薄，在劳务过程中对自身的人身安全未尽到应有的谨慎注意义务，自身对损害的发生也存在过错，可以减轻雇主罗建敏的责任。根据案件实际情况，结合各方的过错程度，酌定由罗建敏承担80%的赔偿责任，罗云江自担20%的责任。罗建敏按其赔偿责任应赔偿罗云江的费用为92800元（109750.51元×80%+精神损害抚慰金5000元），扣减罗建敏已垫付的35929.96元，还应赔偿56870元。罗云江主张刘胜贵承担连带赔偿责任的诉求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、罗建敏于本判决生效之日起十日内赔偿罗云江残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费等各项费用共计56870元；二、驳回罗云江的其他诉讼请求。案件受理费788元，由罗云江负担319元，罗建敏负担469元。罗建敏在二审中举示以下证据：1.视频1份、录音1份，拟证明鉴定中心的鉴定过程不符合正规程序。罗云江没有提供需要提供的片子，罗云江在鉴定机构有虚假陈述；2.照片2张，拟证明鉴定中心的工作人员与罗云江一起乘坐出租车，其私下和鉴定人员有接触，怀疑鉴定结论的公正性；3.罗建敏申请了杨小红出庭作证。罗云江质证认为，1.照片不属于二审新证据，从照片内容上看，不确定罗云江在照片中，照片是在办公场所，达不到罗建敏的证明目的；2.录音也不是二审新证据，罗云江在一审中对鉴定结论提出了异议，但是并没有提交录音。该鉴定机构是罗建敏自己选择、由法院委托的。录音的形式不合法，是谁录的不清楚，录音内容是专家向罗云江询问病情、了解片子的情况，并没有违规的情况。对视频的三性不予认可，无法达到罗建敏的证明目的；3.该证人与本案有利害关系，不应当采信其证言。刘胜贵对罗建敏举示的证据无意见。本院经审查认为，罗建敏举示的视频、录音、照片虽然客观真实，但达不到其证明目的。对于杨小红的证言，因杨小红自述原系罗建敏妻子，案涉房屋系罗建敏与杨小红在婚姻关系存续期间共同修建，其与本案有一定的利害关系，对其证言本院不予采信。罗建敏在二审中申请了对罗云江在治疗本案伤情时是否存在一并治疗慢性支气管炎、乙肝、肾结石及治疗费多少的鉴定。本院委托了重庆市人民医院进行鉴定，重庆市人民医院于2020年12月7日作出了市人院[2020]司鉴字第081号司法法医临床司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人罗云江两次住院期间治疗未包含慢性支气管炎、乙肝、肾结石等疾病的费用。罗云江质证认为，对该鉴定结论我无异议；刘胜贵质证认为，该鉴定结论与我无关；罗建敏质证认为，对该鉴定结论无意见。但该鉴定结论所依据的病历并没有显示罗云江有椎管内骨折、占位。本院经审查认为，重庆市人民医院于2020年12月7日作出了市人院[2020]司鉴字第081号司法法医临床司法鉴定意见书客观真实，程序合法，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、重庆西南司法鉴定所作出的司法鉴定结论能否作为本案认定罗云江伤残等级的证据采信，一审法院按九级伤残计算罗云江的残疾赔偿金是否得当；二、一审法院对本案的责任比例划分是否得当；三、一审法院主动将罗建敏垫付的罗云江的医疗费纳入本案一并处理是否得当；四、一审法院认定的医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费是否得当；五、罗云江与罗建敏在诉前是否达成了口头赔偿协议，本案应否驳回罗云江的诉讼请求。现逐一分析评述如下：关于焦点一。首先，虽然罗建敏对重庆西南司法鉴定所作出的司法鉴定结论有异议，但其应当在一审中申请鉴定人员出庭接受咨询甚至可以申请重新鉴定来解决其对鉴定结论的疑问。不能仅凭其对鉴定结论有异议就要求直接不采信该鉴定结论.其次，因罗云江在诉前已经申请了司法鉴定机构对其受伤后是否构成伤残等级进行了鉴定，结论为构成九级伤残。现因罗建敏在诉讼中对罗云江单方申请的鉴定的鉴定结论有异议而申请重新鉴定，其目的在于通过重新鉴定得出的结论否定罗云江提交的鉴定结论。即使罗建敏认为本案重庆西南司法鉴定所作出的司法鉴定结论不能作为证据采信的意见成立，在没有新的司法鉴定结论的情况下，也应当采信罗云江在诉前申请的司法鉴定机构作出的鉴定结论，并作为认定罗云江是否构成伤残的依据，而不是直接否定罗云江因伤致残的事实。因罗云江举示的鉴定结论中同样认定罗云江构成九级伤残。故，一审法院按九级伤残计算罗云江的残疾赔偿金并无不当。关于焦点二。首先，虽然罗云江在罗建敏雇请其做杂工期间并非每天都来罗建敏家做工，但罗建敏也未在事发当天明确告知罗云江的工作范围，其知道刘胜贵在拆模板时需要人帮忙后，在罗建敏不在场情况下，主动提出去帮忙，该行为并未超过雇主罗建敏的授权范围。虽然刘胜贵在本案中陈述其本人以及罗建敏的妻子都曾阻止过他帮忙，但该陈述罗云江并不认可，故该陈述是否属难以认定。即使刘胜贵的陈述属实，刘胜贵及罗建敏的妻子并未告知其帮忙拆模板不属于其工作范围，仅是认为其年龄较大，帮忙拆模板的安全风险较高而已。故，罗云江在帮忙拆模板的过程中受伤应认定为其在从事雇佣活动中受伤。其次，对罗云江的过错问题。如刘胜贵及罗建敏的妻子确实阻止过罗云江帮忙接模板，罗云江坚持接而受伤。罗云江帮忙的行为本身不具有过错，其也仅是对接模板的风险预判不足或者是对自身预防风险能力预估不足，而存在过于自信或疏忽大意的过失。而该过失仅仅属于一般过失，并不属于重大过失。一审法院也根据罗云江的过失程度确定减轻了罗建敏20%的赔偿责任。罗建敏主张一审法院责任划分不当的理由不能成立。关于焦点三。首先，因罗云江受伤后，罗建敏垫付了部分医疗费，罗云江因自己未实际支出该笔费用而未在起诉时主张该笔费用并不意味着该笔费用应由其自担。其次，本案中，一审认定罗云江应自担部分损失，主动将罗建敏垫付的部分医疗费纳入本案一并处理，避免了本案判决后，罗建敏基于其垫付医疗费的事再根据本案判决结果要求罗云江承担自己应当承担的部分医疗费的纠纷，旨在节省司法资源，且并无对罗建敏不利。再次，罗建敏垫付的费用系罗云江实际产生的医疗费，该笔费用应当按双方的责任比例进行分担，罗建敏在二审中主张应将该笔费用作为其预付费用抵扣其在本案罗云江起诉的损失范围应当承担的责任的理由不能成立。关于焦点四。首先，对于医疗费。虽然罗云江举示的病历显示其经检查除了案涉坠楼受伤之外，还有慢性支气管炎、乙肝、肾结石等自身疾病，但经本院委托司法鉴定，罗云江的治疗费中并无自治自身疾病的费用。因此，一审法院认定的医疗费是正确的；其次，对于误工费问题。虽然罗云江受伤时已年满60周岁，经检查也有慢性支气管炎、乙肝、肾结石等自身疾病，但罗建敏也认可其实际仍然在打零工，其仍有通过劳动获得收入的能力。且在罗建敏处做杂工也是130元每天，正是因为罗云江并未举示证据证明其每天都有130元的收入，一审法院才未按该标准支持其误工费，且罗建敏也未提供充分依据证明年满60周岁的受伤者在未有证据证明其有稳定收入的情况下，误工费应按通常标准100元每天酌定调低。一审法院按100元每天支持其误工费并无不当。再次，对于护理费问题。因罗云江因伤出院后系短期内需要护理依赖而非永久性丧失自理能力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，只有因伤致残永久性丧失自理能力而需要护理的，才需要考虑护理依赖程度，而对伤后短期内需要护理且自理能力可以恢复的，在需要护理期间并不需要考虑护理依赖程度。一审法院考虑护理依赖程度并按60元每天计算护理费对罗建敏并无不利，其上诉请求要求按照50元每天计算无法律依据。第四，对于精神抚慰金问题。因罗云江因伤致残的残疾程度为九级，如仅考虑受害人因残疾造成的精神损失所需的精神损害抚慰金的数额而不考虑过错的话，根据其残疾程度就高可以支持6000元，一审法院酌定由罗建敏赔偿5000元的精神损害抚慰金并无不当。最后，对于交通费问题。罗云江因伤住院回家及到重庆申请鉴定确需支出交通费，虽然罗云江有部分支出并无举示证据，但该部分交通费确需发生。一审法院酌定的交通费并无不当。关于焦点五。罗建敏主张其与罗云江之间口头达成了罗建敏仅负责罗云江的治疗费，罗云江放弃主张其他费用的协议。但罗云江对此予以否认，罗建敏应当就此事实承担举证责任。一审法院在罗建敏未举示证据的情况下对该事实未予认定并无不当。综上，上诉人罗建敏的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费787.95元，由罗建敏负担；二审司法鉴定费600元，由罗建敏自担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年十二月二十二日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹