吉林省乾安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0723民初2937号 原告：徐琨，女，汉族，1961年9月25日出生，现住吉林省长春市。 委托诉讼代理人：张晓星，男，1960年5月2日出生，汉族，现住长春市。系徐琨丈夫。 委托诉讼代理人：周天宝，吉林今典律师事务所律师。 被告：长春净月房地产开发有限公司，住所地，长春市，组织机构代码：66XXXX498。 法定代表人：尹逊国，。 委托诉讼代理人：赵景连，吉林松辽律师事务所律师。 第三人：李国臣，男，1965年10月13日出生，汉族，现住长春市。 第三人：王金国，男，1970年8月5日出生，汉族，现住乾安县。 第三人：王永恒，男，1954年2月3日出生，汉族，现住乾安县。 委托诉讼代理人：林树东，男，汉族，现住乾安县。 原告徐琨与被告长春净月房地产开发有限公司（以下简称“净月公司”）、第三人李国臣、王金国房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，松原市中级人民法院于2019年10月10日作出（2019）吉07民再48号民事裁定书，撤销乾安县人民法院（2011）乾民重初字第23号民事判决及松原市人民法院（2011）松民一终字第1377号民事判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。在本院审理过程中，通知第三人王永恒到庭参加诉讼。原告徐琨及其委托诉讼代理人张晓星、周天宝，被告长春净月房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵景连，第三人李国臣、王金国、王永恒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐琨向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即按回迁约定位置和面积向原告交付回迁安置房屋并为原告办理相应的土地使用证、房屋所有权证。具体位置为：从春光照相馆西墙27米处起，东西纵向14.42米长，楼层为一楼和二楼，并且一楼和二楼上下对应，一二楼面积为576.8平方米；2.判决确认原告对诚品家园1号楼二楼从春光照相馆西墙壁向西27米处起14.42米长的房屋具体优先取得的权利，判决确认2008年12月16日被告长春净月房地产开发有限公司与第三人王金国签订的房产买卖契约书中侵害原告优先取得权的部分无效；3.判令被告向原告支付从2008年1月1日起至回迁安置完毕之日止的违约金，数额相当约定回迁房屋的同期市场租金（面积为576.8平方米，按每平方米每日0.93元计算）；4.涉案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方2007年7月10日签订房屋拆迁补偿安置协议，约定由被告对原告所有的位于乾安镇春光照相馆西侧房屋进行拆迁，被告于2007年年底前给予原地点安置，超出拆迁面积部分由原告按约定价格交纳价款。但时至今日被告仍拒不履行生效合同，并将约定回迁给原告的房屋中的一部分擅自另行出卖给第三人王金国，为此原告不得不请求人民法院确认原告优先取得回迁房屋的权利，判令被告履行义务和责任。 原告徐琨的委托诉讼代理人的代理意见为：1.《房屋拆迁安置补偿协议》和《协议书》合法有效，是双方当事人享有权利和履行义务的基础。被告应严格履行合同义务，否则，应当承担相应的违约责任；2.被告在2008年将新建房屋四号门交给第三人王永恒的行为是恶意串通损害原告利益的行为，属于无效行为。被告明显违反与原告签订的两个协议的约定，是严重违约行为，应予以纠正；3.被告将四号门上面的二楼卖给第三人王金国的行为，属于违约行为，应当承担违约责任；4.被告没有如约将新建房屋交付给原告的行为，构成违约，应当补偿给原告经济损失。依据原告和被告签订的协议约定，原告要求被告在2008年1月1日后至回迁房屋安置完毕的违约金有事实依据和法律依据，应予支持；5.王永恒与净月公司的调解书是双方当事人自行达成的协议，是双方当事人真实的意思表示。在没有法定撤销的理由之前，是生效的法律文书。该协议是双方关于回迁问题达成的新的协议，是对王永恒回迁房屋的安置。因此，王永恒无权向原告主张第四门房屋，否则，就会双重获取利益。 被告净月公司的委托诉讼代理人的代理意见为：答辩人与被答辩人签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》中约定回迁房屋的建筑面积200.86平方米，双方互找差价。回迁面积已经约定为200.86平方米，其要求回迁房屋面积576.8平方米违反双方约定及拆一补一原则，在答辩人与被答辩人双方签订的协议书中没有约定回迁位置，因此被答辩人提出的按具体位置回迁的主张不成立。即便参照被答辩人与第三人李国臣签订的《协议书》约定，第二条也明确约定“原面积回迁”，此处的原面积为264.47平方米，也不是被答辩人主张的567.8平方米。关于回迁位置，《协议书》约定原地点是“距现在春光照相馆西墙壁27米处”，此处27米的原位置是距春光照相馆西院墙27米处（乾安县规划办公室航拍图可证实），而答辩人预留给被答辩人回迁的第六门的位置正好符合其原位置的要求即距春光照相馆西院墙27米处起。被答辩人与第三人李国臣签订的《协议书》室双方恶意串通而签订的，答辩人实际拆迁被答辩人房屋的面积是200.86平方米，而第三人与被答辩人在协议书中，擅自将补偿面积签订为264.47平方米。被答辩人和答辩人在明知被拆迁房屋的面积为200.86平方米这一事实的情况下，仍故意签订为264.47平方米，也明知签订这个协议会给答辩人造成多给付60多平方米（如按原告的诉求就是376平方米）房屋的损失仍故意签订，双方在主观上明显存在恶意，其行为严重地损害了答辩人的合法权益。在答辩人与被答辩人签订的《拆迁协议》中对回迁安置房屋的面积、房屋差价款及延长过渡期限的补偿标准等均已明确约定，作为答辩人在乾安县项目部负责人的第三人，只能在协议约定的范围内履行职责。第三人与被答辩人签订协议私自处分答辩人法人财产，超出了上述约定范围，在没有得到答辩人授权的情况下，对超出约定范围部分其无权处置。本案第三人以自己的名义而不是以答辩人的名义与被答辩人签订协议，不符合民事代理行为的规定，答辩人与第三人之间不形成代理与被代理关系，更不可能构成表见代理。其行为后果对答辩人不具有法律约束力。答辩人与第三人王金国签订的买卖合同合法有效，买卖房屋已经更名过户，第三人王金国合法取得房屋所有权。被答辩人主张的是优先购买权，没有法律依据，在本案中被答辩人享有的回迁安置的权利，被答辩人不是购买人。答辩人不存在违约行为，不应承担给付租金的责任。根据答辩人与被答辩人的签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》第二条约定“甲方工程完工后将差价款全部结清，甲方将房屋交付乙方使用”，据此约定，被答辩人负有先履行给付差价款义务。被答辩人一直没有向答辩人交纳差价款，答辩人没有交付房屋行使的是合法的先履行抗辩权，答辩人不承担违约责任。答辩人在房屋验收交付后，即通知被答辩人回迁，但被答辩人对差价款和扩大面积款提出过分要求，迟迟不肯回迁，拒绝接收回迁房屋，而不是答辩人迟延交付房屋，至今，安置给被答辩人的房屋仍然保留，答辩人没有过错，不应承担给付补偿款的责任，答辩人预留给被答辩人回迁的第六门房屋（含二层），符合双方原位置原面积回迁的约定，该房屋位置距春光照相馆西院墙27米处，房屋面积为288平方米，超出被拆迁房屋的原面积。请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益，维护法律的公平和正义。 第三人李国臣辩称，同意长春净月房地产答辩意见，补充说明一下我与徐琨签订的协议书是我以个人名义与徐琨签订的，协议书最后都注明了双方的身份证号码，是我的个人行为，与净月房地产不发生关系，与这份协议产生的一切纠纷由我个人负责，不应该牵扯长春净月房地产。 第三人王金国辩称，同意长春净月房地产答辩意见。 第三人王永恒辩称，要求回迁第四门，因为第四门是我的原位置，请求将第四门给我执行回来，对原审的调解书我不同意，第六门已经被徐琨查封了，本来我就应该回迁第四门，净月公司已经将第四门给我了，但是被法院执行给徐琨。我有证据证明第四门就是我的原位置。 当事人双方为支持其诉讼请求与答辩意见提交了相关证据，经庭审质证，具体情况如下： （一）原告徐琨围绕诉讼请求向法院提交证据：1.房屋拆迁安置补偿协议；2.2007年7月10日签订的协议书。3.长春净月房地产公司乾安分公司的工商档案；4.徐琨的户口和身份证；5.开发档案；6.（2008）乾民初字第2007号庭审笔录。7.公证送达文书；8.原告方草图；9.房地产评估报告；10.房屋档案及王金国房屋测绘图。11.照片2张；12.调解书；13.录音；14.录像；15.产权证；16.（2013）乾民初字766号庭审笔录第116-117页。17.吉林省高级人民法院（2016）吉民终330号民事判决书；18.吉林省高级人民法院（2012）吉民申字第717号民事裁定书。19.鉴定费发票20.松原市中级人民法院关于本案提起再审时庭审笔录及相关材料。 （二）被告净月公司围绕抗辩主张提交了航拍图一份。 第三人王永恒围绕其主张提交证据：1.房屋拆迁补偿安置协议书复印件1份。2.回迁协议书复印件1份。3.乾安县规划办航拍图（带标记）。4.乾安县规划办提供的航拍图。5.拆迁前后原始照片、对比照片及光盘。 （四）本院调取及鉴定的证据：1.国土资源局拆迁前的航拍图。2.吉林释然司法鉴定中心鉴定意见书（文鉴字第81号），鉴定意见：证据一不是证据二原图的复印件，证据一上在竹街、羽翔路及街路旁建筑物黑色墨迹平面图部分是证据二的扫描图，上面的“诚品家园拆迁前航拍图”字样和除上面红色印文外的红色字迹、数字及标记点是用photoshop或类似的图像编辑软件添加后打印输出形成；证据二与落款日期为“2013年5月1日”《劳动合同续订书》上“乾安县规划办公室”印章印文出自同一枚印章盖印形成。3.吉林释然司法鉴定中心鉴定意见书（声像鉴字第11号），鉴定意见：（1）检材文件“0.jpg”图像二次JPEG压缩特性存在异常，是经过其他软件二次保存，但是内容上未发现明显篡改痕迹，倾向认为未发现检材图像经过加工处理；（2）检材文件“拆迁前后图拷贝.jpg”和检材文件“井盖证据新1.jpg”经过其他软件二次保存，且内容上后期编辑合成现象明显，检材图像经过加工处理；（3）检材文件“照片03页.jpg”格式信息存在异常，且内容上后期编辑合成现象明显。检材图像经过加工处理；（4）其余检材文件信息、内容未发现异常，检材图像未发现经过加工处理。 本院经审查证据认定案件事实如下： （一）回迁合同签订情况 1.2007年7月3日，被告长春净月房地产开发有限责任公司（甲方）与原告（乙方）签订了《房屋拆迁补偿协议书》，约定：“一、乙方服从城市棚户区改造项目建设需要，同意将私有建筑面积200.86平方米合计价格为519254.9元的商业用房交给甲方拆除，作为与乙方产权置换的房屋。二、回迁房屋的建筑面积为200.86平方米。……八、本协议未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。” 2.2007年7月10日，原告徐琨（甲方）与时任长春净月房地产开发有限公司乾安项目部负责人的第三人李国臣（乙方）签订了一份《协议书》，就房屋回迁事宜达成如下补充协议：“一、甲方回迁的房屋按甲方与乙方双方确认的原有面积互不找差价进行回迁，一楼超出面积的部分甲方按5000元/平方米给予乙方进行资金补偿。二楼超出原面积部分甲方按2000元/平方米给予乙方进行资金补偿。二、乙方确保回迁楼东西纵向14.42延长米。一楼原面积156.70平方米；二楼原面积107.77平方米（阳台面积5.6平方米），总面积266.47平方米。施工建筑按规定时间12月末交于甲方，若乙方未按规定日期交付，将按房屋市场租赁价格给予补偿。符合甲方的要求原地点（距现在春光照相馆西墙27米处），原面积回迁，乙方并将土地证、房屋产权证等有关证件办理交给甲方，即符合协议要求，甲方将一次性给乙方超出面积的全部资金款项。” 3.2007年5月1日，第三人王永恒（乙方）与被告净月公司（甲方）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定：“乙方同意将私有建设面积119.03平方米合计价格271293.00元的商业用房交给甲方拆除。甲方将座落在一栋原位置的商业用房屋作为与乙方产权置换的房屋，该房屋为期房。回迁房屋的建筑面积为119.03平方米，互找价差……”。2008年10月29日，王永恒与净月公司又签订《回迁协议书》，约定：“根据拆迁协议，甲乙双方协商甲方给乙方的回迁房屋为诚品家园1号楼的1楼东数第四门，面积为141.69平方米。” （二）前审生效判决情况 1.2011年12月27日，松原市中级人民法院作出（2011）松民一终字第1377号，对乾安县人民法院作出的（2011）乾民重字第23号民事判决部分改判，判决：（1）净月公司将诚品家园1号楼东4门起至西14.42米的一楼房屋（4门、5门整体及6门一部分）交付给徐琨；（2）净月公司按照一楼288.4平方米，0.93元每平每天标准给付迟延交付一楼房屋的房屋租赁补偿款；（3）徐琨给付净月公司一楼超出回迁原面积部分差价款658500元。判决还释明对于合同不能履行的违约责任，即二楼部分，可通过另行诉讼解决。2019年10月10日，松原市中级人民法院已作出（2019）吉07民再48号民事裁定书，将上述两判决撤销。 2.2016年12月19日，吉林省高级人民法院作出（2016）吉民终330号民事判决，对松原市中级人民法院作出的（2015）松民二初字第28号民事判决改判，判决：（1）净月公司赔偿徐琨房屋价值损失2234340元（以二楼面积288.4平方米，评估价格9000元每平方米计算）；（2）惩罚性赔偿100000元。共计2334340元。 3.2017年4月24日，乾安县人民法院作出（2017）吉0723民初677号民事调解书，调解：“净月公司于2017年5月31日前将位于乾安县诚品家园小区1号楼东数第六门1、2层楼房交付王永恒。协助王永恒办理房屋所有权转移登记，所需所有税费由净月公司承担。”2019年3月12日，乾安县人民法院作出（2019）吉0723民监2号民事裁定，将调解书进入再审。 （三）执行阶段基本情况（此节具体事实以执行卷宗为准） 1.徐琨案一楼回迁执行情况：（2012）乾民执字第257号执行卷宗记载，2014年4月21日，徐琨与租赁人王相春达成一致意见，由王相春继续承租，向徐琨交纳租赁费，将整个案涉房屋交付徐琨。徐琨现取得判决房屋产权164.24平方米和141.69平方米。 2.徐琨案二楼赔偿执行情况：陆续通过拍卖净月公司房产及扣划账户，已经执行约91万余元。 3.王永恒案执行情况：因徐琨申请对6号门进行了查封，王永恒案调解书未予执行。6号门现产权登记在净月公司名下。 本院认为，在本案的审理过程中，原告徐琨坚持原案的诉讼请求，故本院的审理焦点应围绕其诉讼请求进行，对其诉讼请求评判如下： （一）关于原告徐琨的第一项诉请，即请求给予回迁一、二楼并协助办理相应的土地使用证、房屋所有权证。 1.关于此点诉讼请求中涉及的一、二楼部分。经查，在松原市中级人民法院作出的（2011）松民一终字第1377号民事判决中，以合同部分不能履行的违约责任可通过另行诉讼解决，在原审案件中未予审理、未予裁判。原告徐琨也确系通过另诉的方式对二楼的违约责任在松原市中级人民法院提起诉讼，松原市中级人民法院作出（2015）松民二初字第28号民事判决后，上诉经吉林省高级人民法院作出（2016）吉民终330号改判“长春净月房地产开发有限公司给付徐琨房屋价值损失2234340元、惩罚性赔偿损失100000元，共计2334340元”。该判决属生效判决，虽本案进入再审，在本案中也仅能处理所涉一楼部分。双方当事人对二楼部分的争议，应在其他诉讼程序中解决。 2.关于回迁位置争议是本案的重要焦点问题。经查，（1）回迁房屋的现状：徐琨通过执行原中院判决占有4、5号门和6号门的一部分，6号门的另一部分被徐琨因二楼赔偿款一案查封。王永恒曾经本院调解愿意接收6号门，但由于徐琨的查封行为而未能执行，该调解书也因此进入再审。（2）拆迁补偿安置协议约定情况：案涉两个回迁协议，第一份回迁安置协议当事人双方并无异议，第二份补充协议系李国臣作为负责人为拆迁工作与徐琨签订，系李国臣的职务行为，法律效力和后果及于净月公司，本院对补充协议的效力予以确认。根据补充协议记载，“乙方确保回迁楼东西纵向14.42延长米……符合甲方要求原地点（距现在春光照相馆西墙壁27米处），原面积回迁……”，以上合同约定能够证明，双方当事人对于回迁位置的约定是在空间上“原地点”“原面积”，用括号来表示“距现在春光照相馆西墙壁27米处”的描述是对原位置的解释说明，是利用确定参照物来锁定“原地点”，关键点还在于徐琨被拆迁房屋的原空间位置为何。（3）原空间位置的认定：能指向原位置的证据有，徐琨提供的位置草图、照片、录音、录像，其中位置草图是其自行制作，仅能作为说明问题使用，不属于书证。照片、录像是证明现红梅服装加工的周边情况。录音内容为回迁的协商过程。王永恒提供的县规划办拆迁前图纸、拆迁前后原始照片、拼接说明照片。其中县规划办的拆迁前图纸，经本院调取国土局拆迁前图纸，与王永恒提供的图纸内容相符，经鉴定该图纸亦不存在篡改，真实性无异。根据徐琨、王永恒双方提供的上述证据，本院认为，相较于徐琨提供的草图等不能直接指向拆迁前后情况的间接证据，王永恒提供的均是拆迁前的原始照片，以及拆迁前的图纸，与拆迁后的现状照片对比，更能直观、优势的反映出“原位置”究竟是什么位置。根据拆迁前图纸所证明的被拆迁房屋比例位置关系，以徐琨房屋的跨度是14.42米为参考系，按照1:1000的比例尺反推各参照物距离，对比拆迁前的照片，能够证实徐琨被拆迁房屋的最东点，应距离拆迁前标有“扶余大酱”的白色瓷砖门垛为墙垛的红砖“院墙”27米，而非与该门垛相隔过道和服装加工彩钢房的春光照相馆楼体的“西山墙”，且“院墙”与“西山墙”相隔数米，不在误差之列，补充协议所载明的“春光照相馆西墙壁”应指“院墙”。又与现状照片及实体踏查情况对比，徐琨回迁房屋最东点的原位置应对应现5号门东墙壁，以此为起点向西14.42米跨度。由于5号门、6号门的总跨度为13.2米，7门已被案外人所有。故本院认定徐琨一楼回迁房屋为诚品家园一楼5、6号门。 综上，对徐琨的诉讼请求中一楼部分，应认定为5、6号门。（1）对于跨度不足部分1.22米（14.42-13.2=1.22）属违约问题，不在本案原告的诉讼请求之列，本案无法径行判决，可另诉解决；（2）对于原告徐琨回迁的一楼纵向超出部分，具体计算方法应按照5、6门的总面积减去可以回迁的面积（可以回迁的面积=约定回迁156.7平方米-不足跨度1.22米部分面积）；（3）关于原审判决所涉徐琨需给付净月公司超出面积差价款的部分，因主张抵消需要明确的反诉或者抗辩，而在本案的审理过程中，净月公司对此的答辩意见变更为因徐琨未给付差价款、不接受指定位置回迁而未予交付房屋，其不应当承担租金损失。该答辩意见是以未找补差价款作为理由，而不是承认租金损失而抗辩抵消，没有明确的行使抵消权抗辩的意思表示，未行使形成权，故在本案中，差价款部分无法径行抵消。另，本案的差价款存在大于赔偿租金的可能，以较大数额抵消较小数额，并未简化当事人的诉讼，反而不利于案件的处理，双方当事人可在本案的主要争议焦点，即回迁位置判决生效后，另行主张并计算抵消。 （二）关于原告徐琨的第二项诉请，即请求确认对二楼部分优先取得，净月地产与王金国房屋买卖合同中侵害原告的部分无效。该项诉请亦涉及二楼部分，原审判决已告知另诉，且已被吉林省高级人民法院作出（2016）吉民终330号涵盖，本案中无法径行处理，应在其他诉讼程序中解决。 （三）关于原告徐琨的第三项诉请，即请求支付迟延交付房屋的违约金。 1.迟延交付房屋的面积问题。迟延交付的违约金损失系能够交付或者已经交付前产生的租金损失，所涉面积应以此前提认定，不能交付部分的面积损失非迟延交付损失，而是履行不能赔偿。故应按照本案认定的能够交付的一楼面积264平方米进行计算。 2.迟延交付的计算标准和期间问题。经查，《补充协议》约定：“施工建筑按规定时间于12月末交于甲方，若乙方未按规定日期交付甲方，将按房屋市场租赁价格给予补偿。”关于租金标准，有吉林省华宇房地产评估咨询有限公司的评估意见，租赁单价0.93元/平方米/天的标准在卷为凭。关于迟延期间，迟延交付的开始时间应根据合同约定的交付时间确定为2008年1月1日。终止时间根据本院（2012）乾民执字第257号执行卷宗记载，2014年4月21日，徐琨与租赁人王相春达成一致意见，由王相春继续承租，向徐琨交纳租赁费，至此，本院实际将整个案涉房屋交付徐琨。在执行阶段业已按照此时间终点计算得出的租赁费损失。故在本案中仍将迟延交付的终止时间认定为2014年4月20日。自2008年1月1日至2014年4月20日，共计2302天。 综上，迟延交付房屋的违约金损失应为264平方米×0.93元/平方米/天×2302天=565187.04元。 本院认为，原告徐琨与被告净月公司签订《房屋拆迁补偿协议书》和《协议书》，系双方真实意思表示，构成房屋拆迁安置补偿合同关系，合法有效。净月公司应按照合同约定交付徐琨回迁安置房屋，按照约定的原地点，应具体为诚品家园1号楼1楼东数第5门、第6门，不足14.42米跨度的范围属净月公司违约。因净月公司迟延交付徐琨一楼回迁房屋，按照合同该约定以及评估意见，应给付迟延交付房屋的违约金损失565187.04元。徐琨请求二楼部分应通过其他诉讼程序解决。对于徐琨提出的第三人王永恒提供伪造证据，涉嫌虚假诉讼的主张，经查，有关证据王永恒在提交证据时已经说明该证据是为了说明情况而后期制作，其一并提交了原始照片，鉴定意见也未证明王永恒提供的证据存在虚假情况，故本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、被告长春净月房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告徐琨交付位于乾安县乾安镇诚品家园小区1号楼1楼东5、6门（跨度13.2米），并协助办理不动产登记手续； 二、被告长春净月房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐琨迟延交付房屋损失565187.04元； 三、驳回原告徐琨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8995元，由被告长春净月房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判长  陈鸿熙 审判员  查 多 审判员  刘忠辉 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  冯丽丽