江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4340号上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司南京分公司，住所地南京市雨花台区花神大道**华博智慧园2F。法定代表人：顾玮国，该公司经理。委托诉讼代理人：包信国。被上诉人（原审原告）：盐城鑫海雕塑艺术有限公司，，住所地盐城市阜宁县古河镇工业园区**Q）。法定代表人：梁洪海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秋明，江苏国际律师事务所律师。原审被告：中科建设开发总公司，，住所地上海自由贸易试验区锦绣东路****法定代表人：顾玮国，该公司总经理。上诉人中科建设开发总公司南京分公司（以下简称中科建设南京分公司）因与被上诉人盐城鑫海雕塑艺术有限公司（以下简称鑫海雕塑）、原审被告中科建设开发总公司（以下简称中科建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中科建设南京分公司上诉请求：一、请求法院查明事实真相，撤销一审法院民事判决书（2019)苏0412民初3537号的判决。二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：上诉人中科建设南京分公司2016年6月17日与被上诉人盐城鑫海雕塑艺术有限公司签订了江苏西太湖影视拍摄基地《GRC/EPS工程制作及安装合同书》，合同价为伍拾万元（500000元）人民币，上诉人已付给被上诉人捌拾捌万元人民币（880000元）。一审中，被上诉人以自己提供的单方面估算确定的“常州影视基地结算汇总表”中的合计价1286752.95元为最终结算价，诉讼请求上诉人付给被上诉人合同价款40万元及违约金28.5万元。一审法院以没有在法庭上质证的“梁洪海与包信国的电话录音”为证，这严重违反了国家的有关法律规定，导致判决上诉人支付被上诉人合同价款32万元及逾期付款违约金。具体情况如下：1.一审法院认定的本案的基本事实与实际情况有出入。(1)按合同约定最终结算价未经双方签字盖章是无效的。本合同第11.1条规定“合同工程竣工验收合格后15个日历天内，乙方向甲方送达完整的结算资料贰份。甲方在收到乙方完整的结算资料后15个日历天内完成审计，乙方无异议后双方确认结算金额”；第11.2条还明确了结算资料为“合同工程单项验收合格文件，经甲方确认的竣工图，签证单，合同及附件，加盖公章的结算书”。合同约定结算需经双方签字盖章才有效，被上诉人至今仅提供了“常州影视基地结算汇总表”及自己估算的附件，并没有提供其他资料，被上诉人所谓的结算价1286752.95元是单方面确定的初步估算价。(2)一审法院以被上诉人送审价认定的结算价是不公平、不公正的。本合同业主江苏西太湖影视拍摄基地有限公司是按江苏西太湖影视产业基地拍摄场景工程项目工程造价咨询报告书中审定金额打折至6300万元（实际施工成本，无管理费和利润等费用）为最终结算价付工程款的（附件1江苏西太湖影视拍摄基地有限公司承诺书）。一审法院以常州嘉威建设项目管理有限公司所作的江苏西太湖影视产业基地拍摄场景区工程项目工程造价咨询报告书为依据，认定被上诉人“提供的结算汇总表及附件中的具体项目的数量与工程造价咨询报告书的数量基本吻合”。在庭审中并未质证，没有明确是送审金额还是审定金额与被告提供的结算汇总表具体项目的数量是基本吻合的，经核实被上诉人提供的结算价与上诉人送审金额比较接近，与审定金额有较大出入。如：5#棚自估金额为455005.48元，审定金额为223601.2元，核减了50.85%;竹林自估金额为251053.5元，审定金额为137205.04元，核减了45.35%，按照此比例1286752.95×54.65%=703210.49元，上诉人支付的工程款已超过此金额，还有上诉人垫付的竹林项目安装工资，参照咨询报告的计算上诉人已超付工程款给被上诉人了。一审中摇号选定的造价咨询机构都无法对被上诉人自报的结算价进行审定，一审法院是以什么来认定被上诉人自报结算价的。(3)本合同第8.28条约定乙方“承诺及时支付民工工资，如因工资发放不到位造成新闻媒体曝光、政府部门的追究给甲方造成损失或民工到甲方办公场所闹事影响正常办公，乙方承担由此给甲方造成的一切经济损失，同时甲方可以停止拨付工程款”，被上诉人因未及时支付民工工资造成民工两次到武进区建设主管部门、多次到工地现场聚闹讨薪，上诉人有权停止拨付工程款。……2.一审法院在“梁洪海与包信国的电话录音”证据使用上是违法的。一审法院在庭审中既没有提供“梁洪海与包信国的电话录音”原始载体，也未经当事人质证，审判法官也没有在庭审中予以说明。即以没有在法庭上质证的“梁洪海与包信国的电话录音”为证，认定“被上诉人于2018年1月5日前已向上诉人提请结算，提请结算总价为1286752.95元”。依据“民诉解释”第103条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，上述做法严重违反了国家的有关法律规定，也造成了事实上的判决不公，损害了上诉人的合法权益。3.本合同第13.1条约定使用GRC线条，因被上诉人违反本合同11.3条约定擅自用泡沫线条替代GRC线条，上诉人多次电话通知被上诉人更换使用GRC线条一直不换，由于安装原因造成质保期内多处线条脱落、自完工以来多次发生线条开裂掉落事件，上诉人于2018年1月25日、1月31日发函通知被上诉人维修江苏西太湖影视拍摄基地场景区5号棚装饰线条严重的工程质量问题，而被上诉人一直未派人进行维修，给上诉人造成了严重的经济损失和不良影响，上诉人将另诉。综上所述：本合同工程因被上诉人一直未提供竣工结算资料（双方未签字盖章）和被上诉人未及时支付民工工资造成民工两次到武进区建设主管部门讨薪，结算总价无法核定，导致上诉人无法支付其余工程款，上诉人并无过错。一审法院以没有在法庭上质证的“梁洪海与包信国的电话录音”和咨询报告为证，判决上诉人支付被上诉人合同价款32万元及逾期付款违约金，严重违反了国家的有关法律规定。因此，诉请常州市中级人民法院进一步查清事实后，依法撤销原判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人鑫海雕塑辩称，一、本案一审法院认定事实清楚，证据充分。1.一审中，被上诉人提供的常州影视基地结算汇总表系上诉人委托审计公司与被上诉人共同进行现场测量计算的。该证据证明双方结算价款为128万余元。2.一审法院在江苏西太湖影视拍摄基地有限公司调査复制了该公司委托常州嘉威建设项目管理有限公司所做的中科建设承建西太湖影视产业基地拍摄场景区工程项目的工程造价咨询报告书。经核对,被上诉人提交的结算汇总表及附件中的具体项目的数量与工程造价咨询报告书中的数量基本吻合。以上事实能够证明，被上诉人提供的常州影视基地结算汇总表系上诉人与被上诉人共同测量结算的结果。且上诉人已经将该汇总表中的数据作为其与江苏西太湖影视拍摄基地有限公司进行结算的依据之一。3.被上诉人在一审中提供的增值税专用发票能够证实，在结算完成后，被上诉人已应上诉人的要求，于2016年12月向上诉人开具了128万余元的发票，完成了自己的合同义务。上诉人收到发票后，对开票金额没有提出任何异议。说明上诉人对被上诉人出具的发票金额即结算金额予以认可。4.上诉人提供的电话录音也能够证实，上诉人与被上诉人的工程结算价款为128万余元。且上诉人也收到了被上诉人提供的相应金额的发票。综上，一审法院认定被上诉人提出的工程结算总价为128万余元，事实清楚，证据充分。二、上诉人的上诉事实与理由不能成立。1.根据常州嘉威建设项目管理有限公司所做的工程造价咨询报告书显示，上诉人报送江苏西太湖影视拍摄基地有限公司的送审材料,由单位工程承包人供应材料一览表、分部分项工程量清单等材料组成。一审法院认定被上诉人提供的结算汇总表及附件中的具体项目的数量与工程造价咨询报告书中的数量基本吻合，是指被上诉人提供的上述材料中的数量与工程造价咨询报告书中上诉人送审的单位工程承包人供应材料一览表中的项目数量基本吻合。以上事实说明，上诉人是将被上诉人提供的结算汇总表中的项目数量作为送审的结算依据之一。同时需要说明的是，上诉人送审金额主要是由单位工程承包人供应材料一览表中的金额和分部分项工程量清单中的金额组成。其中，单位工程承包人供应材料一览表中的金额系由上诉人与被上诉人计算的项目数量，乘以上诉人与西太湖影视拍摄基地有限公司约定的单价得出。这一结算金额与被上诉人与上诉人之间的结算金额基本吻合，上诉人针对同一项目还制作了分部分项工程量清单。而该清单上的送审金额也远远超过了单位工程承包人供应材料一览表中的金额。比如在二号楼项目上，上诉人在单位工程承包人供应材料一览表中的送审金额为46万余元，而在该项目分部分项工程工程量清单上的送审金额为99万余元。正是由于上诉人送审金额明显虚高，才导致最终工程造价被核减。因此，上诉人送审金额被核减，系上诉人自己行为造成，与被上诉人无关。同时需要说明的是，据工程造价咨询报告书证实，上诉人送审金额为12490万余元,核减金额为4980万元。核减比例约40%。根据以上规则，上诉人在二号楼项目上送审金额为145万余元。核减40%,剩余60%即87万元为审定金额。该金额远远超过上诉人在单位工程承包人供应材料一览表中的金额。这说明上诉人得到的审定金额远远超过其与被上诉人之间的工程结算金额。因此，上诉人要求对被上诉人的结算金额进行核减的理由不能成立。2.本案中，由于上诉人未及时支付被上诉人工程款，导致民工自发到上诉人处进行维权。因此，民工的行为系上诉人原因造成，与被上诉人无关。同时需要说明的是，上诉人在上诉状中陈述，被上诉人因未及时支付民工工资，造成民工两次到武进区建设主管部门、多次到工地现场聚闹讨薪，上诉人有权停止拨付工程款。上诉人的这些陈述，说明上诉人也明知尚欠被上诉人工程款没有付清，只是因为民工讨薪才停止拨付。3、一审判决适用梁洪海与包信国的电话录音材料，程序合法。一审中，被上诉人提供了梁洪海与包信国的电话录音的原始载体及书面材料。当时包信国作为上诉人的代理人出庭参加诉讼。其在庭审中对该录音资料及书面材料没有提出异议。也没有要求査看电话录音的原始载体。故一审法院对该证据予以认定，合理合法。原审被告中科建设未作述称。鑫海雕塑向一审法院起诉请求：1.请求法院判令中科建设南京分公司支付本司工程款406752元，并给付违约金人民币28.5万元；2.请求法院判令中科建设对中科建设南京分公司上述债务承担补充清偿责任；3.案件诉讼费用由中科建设南京分公司、中科建设承担。一审法院认定事实：鑫海雕塑与中科建设南京分公司签订《GRC/EPS工程制作及安装合同书》，主要约定：鑫海雕塑承接中科建设南京分公司在西太湖影视基地项目部分建筑的GRC/EPS线条及造型的制作安装事宜，合同工期从2016年6月18日至2016年7月5日共20天，合同暂定价50万元，最终实际结算价款以双方签字盖章确认的结算文件为准；工程完工后并经建设方、甲方、监理签署验收合格文件之日起的20日内付至已完工程量的95%，余款5%作为质保金，质保期满后(质保期为180天)无质量问题，20日内一次性不计息付清；GRC/EPS的结算依据为约定项目的固定单价；中科建设南京分公司如逾期付款，需每天按合同暂定价的千分之一支付违约金。合同签订后，鑫海雕塑按约组织材料与人员进行施工，在施工期间就施工内容进行了增加。工程完工后，双方未对工程质量进行验收。鑫海雕塑称工程于2016年7月18日完工交付中科建设南京分公司，中科南京分公司称工程系于2016年8月5日交付使用，2016年8月8日影视基地开园正式投入使用。中科南京分公司至2018年2月，共已支付鑫海雕塑工程款880000元。2018年3月2日，鑫海雕塑向中科建设南京分公司催要工程余款，但中科建设南京分公司以工程结算总价未经双方确认、有质量问题等为由而拒付款项。对于鑫海雕塑施工的工程结算总价，其于2018年1月25日前已向中科南京分公司提请结算(有梁洪海与包信国的电话录音为证)，提请结算总价为1286752.95元，并已向中科建设南京分公司开具120万元的增值税发票，但中科南京分公司以需扣除其他人代为施工的人工费等情况不认可鑫海雕塑的结算价。在本案审理过程中，中科南京分公司对鑫海雕塑施工的具体数量也有争议，法院应鑫海雕塑的申请委托鉴定，但由于未能提供施工图等原因而被退回委托。法院至江苏西太湖影视拍摄基地有限公司，调查复印了该公司委托常州嘉威建设项目管理有限公司所作的中科建设承建西太湖影视产业基地拍摄场景区工程项目的工程造价咨询报告书，经核对，鑫海雕塑所提交的结算汇总表及附件中的具体项目的数量与工程造价咨询报告书的数量基本吻合。一审庭审中，双方确认，鑫海雕塑主张施工的“竹林”部分，其仅提供材料，人工均由中科南京分公司召集并支付费用。鑫海雕塑同意扣除86752.95元作为“竹林”部分施工的人工费用；中科南京分公司主张86752.95元虽在正常情况下作为人工费用已足够，但由于系赶工期施工，所以工人费用上浮，需扣除100000元作为代为施工的人工费用。一审法院另查明，中科建设南京分公司系中科建设的分支机构。一审法院认为，鑫海雕塑与中科南京分公司签订的《GRC/EPS工程制作及安装合同书》并不违反法律的强制性规定，应认定有效，双方应按约履行。鑫海雕塑所施工的工程现虽无证据证明已按合同约定程序验收合格，但该工程已实际使用，应视为合格。对于中科南京分公司所支付的“竹林”部分的人工费用，双方并未商定中科南京分公司召集人员施工的人工费用如何计算，可按双方庭审中均认可的正常足够的人工费用86752.95元予以确定，并在鑫海雕塑主张的结算总价中予以扣除。至于中科南京分公司所提的质量问题以及要求鑫海雕塑承担的维修费用，中科南京分公司并未提供维修费用的具体依据，可由其另行主张权利。对于鑫海雕塑主张的逾期付款违约金，该约定过高，应予调整，可按欠付金额的年利率10%计算逾期付款违约金，具体起算日可定为2018年3月2日。中科建设南京分公司作为中科建设的分支机构，其民事责任由中科建设承担，中科建设应对其南京分公司的债务承担补充清偿责任。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，作出如下判决：一、中科建设开发总公司南京分公司于判决生效之日起十日内支付盐城鑫海雕塑艺术有限公司价款320000元及逾期付款违约金(从2018年3月2日起至付清之日止，按年利率10%计算)；二、中科建设开发总公司对中科建设开发总公司南京分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回盐城鑫海雕塑艺术有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10718元，由盐城鑫海雕塑艺术有限公司负担4000元，中科建设开发总公司、中科建设开发总公司南京分公司共同负担6718元。中科建设开发总公司、中科建设开发总公司南京分公司负担之款于判决生效之日起十日内支付盐城鑫海雕塑艺术有限公司。二审审理中，上诉人中科南京分公司向本院提供承诺书复印件一份、关于西太湖影视产业基地拍摄场景区工程造价咨询报告的补充说明复印件一份，用以证明审计报告合计的金额与一审法院判明的不符，且最终的计算金额也未按照审计报告的金额进行结算，最终是以6300万的总价结算的，又让利了1200多万。所以被上诉人自报的金额不能作为最终计算的依据，一审认定的审计结论和被上诉人委托的图纸完全不符合合同约定，被上诉人没有提供竣工图纸和验收证明。按照合同约定的应该优先支付民工工资，而被上诉人未优先支付民工工资，导致民工上访闹事，应承担相应的责任。被上诉人鑫海雕塑经质证认为：正是因为施工前没有提供被上诉人设计图，所以被上诉人无法做出竣工图。一审法院只是通过工程造价咨询报告书确认其中的工程量数量与被上诉人提供的常州影视基地结算汇总表中的数量基本吻合，并没有把咨询报告书中的工程造价作为本案的判决依据，上诉人提供的两份证据材料系上诉人与西太湖公司之间的约定，与本案无关。被上诉人鑫海雕塑二审中未提交新证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，根据一审庭审笔录记载，本案所涉及的梁洪海与包信国的电话录音证据作为被上诉人提供的证据七，已经一审庭审质证，上诉人对该证据的真实性并无异议，仅认为上诉人代理人并未认可结算金额的128万余元，故一审法院采信该录音证据并无不当。根据双方《GRC/EPS工程制作及安装合同书》约定，工程经竣工验收合格后，由被上诉人提供完整结算资料，上诉人在收到完整结算资料后15天内审计结束，被上诉人无异议后作为双方结算的依据。本案中，因案涉工程未经竣工验收即交付使用，施工过程中，上诉人也未向被上诉人交付据以施工的设计图纸，被上诉人无法提供竣工图纸，导致在一审中法院委托司法鉴定的审计机构无法对案涉工程价款作出审计结论而退回。在此情况下，一审法院向江苏西太湖影视拍摄基地有限公司调查复印了该公司委托常州嘉威建设项目管理有限公司所作的中科建设承建西太湖影视产业基地拍摄场景区工程项目的工程造价咨询报告书，并以此作为本案双方当事人之间的工程款结算的参考依据并无不当，一审法院调取的上述证据均经一审庭审质证，上诉人对该证据的真实性并无异议，仅认为建设方为参照上述工程造价咨询报告与上诉人计算，只能作为案涉双方当事人结算的参考，二审中，上诉人再以上述证据未经质证为由否认上述证据的效力有违诚信。被上诉人开具了120余万元的工程价款发票，上诉人亦将上述发票入账并进了税务处理，综上，一审根据本案实际情况，综合一审证据对案涉工程价款参照常州嘉威建设项目管理有限公司所作的中科建设承建西太湖影视产业基地拍摄场景区工程项目的工程造价咨询报告书以及被上诉人提供的工程资料、录音证据认定案涉工程价款并无不当。至于上诉人提出的施工质量问题，因上诉人在一审中为提出反诉，一审据此认定上诉人另行主张符合相关法律规定。上诉人未及时支付工程款导致农民工讨要工资，根据现行相关政策规定，农民工工资支付必须予以保障，拖欠单位并应承担相应的民事和行政责任，该情形不能构成上诉人拒付工程款的合法理由。综上，上诉人中科南京分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10718元，由上诉人中科建设开发总公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗希夷审 判 员 卢文忠审 判 员 王 莹二〇二〇年十二月三十一日法官助理 骆云辉书 记 员 张 斐