江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4384号上诉人（原审原告）：江苏武进建工集团有限公司，住常州市天宁区竹林北路**。法定代表人：耿惠康，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡建新，该公司员工。委托诉讼代理人：桑建刚，该公司员工。上诉人（原审被告）：常州市通润建设工程有限公司，，住常州市新**春江镇安家振兴路**法定代表人：王佳定，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州贯石建设投资有限公司，，住常州市金坛区汇贤中路皇家华园法定代表人：汪宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕曼，上海小城（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：江苏国发国际投资发展有限公司，住所地常州市金坛区华城中路**。法定代表人：庄慧俊，该公司经理。委托诉讼代理人:袁震，江苏六友律师事务所律师。委托诉讼代理人:华栋，江苏六友律师事务所律师。上诉人江苏武进建工集团有限公司(以下简称武进建工公司)、常州市通润建设工程有限公司（以下简称通润公司）、常州贯石建设投资有限公司（以下简称贯石公司）、江苏国发国际投资发展有限公司(以下简称国发公司)建设工程分包合同纠纷一案，均不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人武进建工公司上诉请求：一、请求撤销原判决，依法改判：（1）在一审判决第一项已判决被上诉人通润公司在判决生效之日起十日内支付上诉人工程款19339084.11元之外，被上诉人还应向上诉人支付工程款2663520.21元；（2）改判逾期付款利息（利息计算的本金、起息时间、利率）。二、本案的一审、二审案件受理费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.一审法院对我公司主张的增加工程造价2663520.21元，不予支付错误。其理由是：根据金坛市建设工程造价管理处于2013年10月24日出具的工期核定单，本案工程类别核定为地下室一期土建二类，地，地下室**土建一类定标准：按照江苏省建设工程费用定额（2009）;又根据江苏省建设工程费用定额（2009）条款规定：基坑降水工程的建筑工程企业管理费、利润费率标准应该执行（一）建筑工程类别标准计算。而本次基坑降水工程在造价司法鉴定时建筑工程企业管理费、利润费率标准是执行的（四）制作兼打粧－－三类工程标准（管理费11%、利润7%)计算，与以上规定不符。应该按照建筑工程类别核定标准执行。即选择按照地下室土建二类标准（建设工程企业管理费28%、利润12%)执行计算。具体为原司法鉴定基坑降水工程造价为14763486.47元，执行正确核定标准计算基坑降水工程造价为17427006.68元，两者差2663520.21元。2.一审法院认定我公司与被上诉人通润公司签订的分包合同为无效合同是错误的，其理由是：我公司与被上诉人通润公司签订的分包合同是双方的真实意思表示，并没有违反国家强制性规定，涉案工程已经过招投标，其包含在建设单位和通润公司签订的建设工程施工合同中。涉案工程是专业性的分包工程，不可能也没有重新招投标的条件，因此我公司与通润公司签订的分包合同合法有效。3.一审法院将我公司主张逾期付款利息计算的本金、起息时间、利率等进行调整显失公平、公正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第11款，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。上诉人在计算逾期付款利息时完全依据以上法律规定。付款的节点以我公司与通润公司签订的分包协议中的约定；付款的时间经过法庭调查已经查明；我公司主张年率6%也没有超过省高院的有关规定，并无不当。因此，上诉人计算的利息既有事实依据，更有法律依据。由于被上诉人和第三人一直没有对案涉工程进行审计，严重违约，理应承担过错责任。一审法院对利率、起息时间、计息本金进行了调整，是支持了被上诉人、第三人的违约行为，保护了他们无限期拖延审计、达到不付款的目的。这显然是不公平的、不公正的。另外，即使按照上述分包合同为无效合同来处理。根据前述省高院的解答第3、5条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。因此无论上述分包合同是否有效，我公司对逾期付款利息的主张应得到法律的支持。综上。一审法院适用法律错误,请求贵院撤销原判决，依法改判。通润公司辩称，上诉人武进建工公司的请求和事实理由依据的事实不成立，请求驳回其上诉请求，同时我方也提起了上诉，应支持相应的上诉请求。贯石公司辩称，请求驳回武进建工公司的诉讼请求，我方上诉意见是请求依法改判原判决第二项，案涉工程款项由第三人国发公司承担。国发公司述称，请求驳回武进建工公司的上诉请求，并支持上诉人国发公司的上诉意见。上诉人通润公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并改判由国发公司对所有应付款项承担直接付款义务；2.一审案件受理费、司法鉴定费合计347936元及二审上诉费由国发公司承担。事实与理由：一、被上诉人主张审计或司法鉴定结论出具之前的欠付利息错误。1.施工合同为无效合同，因此，施工合同关于支付的条款也无效，《建设工程合同司法解释一》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定（参见：最高人民法院（2019)最高法民终1852号案例），故武进建工公司援引施工合同付款条款计算利息错误，缺乏法律依据；2.施工合同约定为暂估价，工程价款尚未确定，武进建工公司既然同意以审计结论作为结算依据，在审计结论未出具之前付款条件尚未成就，故其无权主张司法鉴定报告出具之前的欠付工程款利息；3.武进建工公司实际上在起诉之前从未向通润公司催要过工程款，因为武进建工公司明知，专业工程暂估价为3209100元，贯石公司已向通润公司按暂估价的70%支付2246370元，而武进建工公司认可已收到181.8万元，通润公司实际已超70%比例支付，合同约定的主要根据贯石公司同比例付款，显然，武进建工公司与通润公司之间真实意思表示就是按照贯石公司同比例支付，而不是按照暂估价1000万元来支付进度款；4.同一工程两份合同暂估价差距达到两倍之多，明显不符合建筑行业分包的常理，施工合同约定“按照贯石公司同比例支付”，显然，武进建工公司与通润公司之间实际是按照“按照贯石公司同比例支付”这一约定来执行的，在工程量未最终确定之前，如支持武进建工公司按暂估价1000万元计算70%部分的欠付利息，在我方对欠付工程款不存在任何过错的情形下要求我司承担该部分的欠付利息，则导致利益严重失衡和显失公平；5.即使被上诉人有权主张欠付工程款利息，也应由武进建工公司与国发公司之间来分配承担，工程价款审计应由武进建工公司与国发公司互相配合才能完成。引发本案的原因就是国发公司指定的常州市金坛区审计局迟迟未出审计结论，常州市金坛区审计局迟迟未出具审计结论的责任和过错应归属于武进建工公司和国发公司，与通润公司、贯石公司无关；二、国发公司应对欠付工程款及相应利息承担付款责任具有充分的事实和法律依据。1.案涉工程价款的结算主体实际为武进建工公司与国发公司，国发公司系案涉工程的真正发包人，也系案涉工程的最终付款义务人。根据BT合同（“投融资、建设、移交项目二标段协议书”）约定，国发公司系案涉工程在内的整个金江东苑项目的最终使用人和所有权，回购人为国发公司，项目招标人为国发公司，授权人也为国发公司（贯石公司仅为项目的建设管理和实施方）；无论是案涉施工合同、总承包合同和BT合同，工程（建安）价款结算最终由建设单位指定的审计机构审定，国发公司行使建安工程造价审计确认的权利，建安工程造价最终以国发公司指定的审计机关即常州市金坛区审计局的审定金额为准，武进建工公司向金坛区审计局提交送审资料即可以认定国发公司实际为整个项目的结算相对方；根据一审查明的事实，国发公司与贯石公司之间就案涉工程并未结算更未支付任何款项，国发欠付案涉工程款是事实，依据《建设工程合同司法解释一》第二十六条及《建设工程合同司法解释二》第二十四条规定，国发公司应对欠付工程及相应利息承担直接付款责任;2.如本案未判定国发公司对欠付工程款及相应利息承担付款责任，势必产生连环诉讼，而该连环诉讼应查明的事实在本案中已全部查明，因此连环诉讼仅仅符合了程序上的要求，却造成了司法资源的严重浪费，且不利于及时解决纠纷，为节约司法资源、减少诉累及案结事了的司法目标，二审也应判定国发公司对欠付工程款及相应利息承担付款责任。三、根据最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》、江苏高院《关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行)》规定，上诉人向二审提交与本案具有高度相似性的最高人民法院（2019)最高法民终1852号、（2019)最高法民申5214号两份判例，请求同案同判。武进建工公司辩称，涉案工程应付款应该由通润公司承担，贯石公司、国发公司应该在欠付工程款的范围内承担责任。贯石公司辩称，一审判决第二项所涉工程款项均由国发公司承担，事实和理由详见上诉状。国发公司述称，请求驳回通润公司的上诉请求，支持我方上诉请求。上诉人贯石公司上诉请求：1.发回重审或依法改判一审民事判决第二项为：一审判决第一项款项由国发公司支付。2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定部分事实错误，贯石公司非案涉工程实质意义上的发包人，对案涉工程不享有所有权。1.2013年11月12日，国发公司作为甲方，苏州森联城建投资有限公司作为乙方签订一份2013年度开发区安置房及配套工程投融资、建设、移交项目二标段协议书（以下简称BT协议）。协议约定，乙方成立项目公司，即贯石公司。国发公司授权贯石公司作为业主，负责项目的投融资建设和移交，项目竣工验收合格后交付国发公司使用，国发公司在向贯石公司支付完全部回购金额后自然取得项目所有权。2014年8月10日，国发公司（发包人一）、贯石公司（发包人二）和通润公司（总包方）签订1份建设工程施工合同（以下简称总包合同）。2014年9月17日，通润公司（总包方）与武建集团（分包方）签订一份基坑支护及降水工程施工合同（以下简称分包合同）。2.一审法院认为：分包合同无效，贯石公司作为案涉工程发包人，享有案涉工程的所有权，应支付案涉工程折价款。首先贯石公司并非实质意义上的建设单位，而是项目工程的代业主，在国发公司授权范围内进行项目管理及工程款支付。国发公司为项目实质意义上的建设单位，在项目建设中亦以建设单位的名义参与项目建设各个环节。其次，贯石公司不享有案涉工程的使用权及所有权。国发公司是案涉工程使用权人和所有权人，在案涉工程验收合格后实际占有、使用案涉工程，并在支付完全部回购金额后自然取得项目工程所有权。分包合同无效，因分包合同取得的财产，应当子以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。折价补偿方应为财产取得方，贯石公司不享有案涉工程财产权利，不应支付一审判决第二项所述案涉工程折价补偿款及逾期利息。武进建工公司辩称，涉案工程应付款应该由通润公司承担，贯石公司、国发公司应该在欠付工程款的范围内承担责任。通润公司辩称，同意贯石公司的上诉请求由第三人承担付款义务。对该请求我方也提起上诉，请求二审法院予以支持。国发公司述称，请求驳回上诉人贯石公司上诉请求，支持我方上诉请求。国发公司国发公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并就该案发回重审或改判；2.本案一审、二审诉讼费由武进建工公司承担。事实与理由：一、武进建工公司提供的人工数量与实际工程量不符，不应作为鉴定的依据。根据武进建工公司出具并审核通过的《基坑支护及降水施工组织设计》（该施工组织设计方案经常州凯联工程监理有限公司和江苏金坛国发国际投资发展有限公司盖章确认，并经专家认证通过），该设计方案人工费为9*1.5*275*84=311850元，取费让利后为410736元。而武进建工公司根据《江苏省建筑与装修工程计价表》定额认为其用工人数为数百人，据此为依据要求鉴定机构计算得出人工费用为854万元。该组数据两者相差800余万。并且根据现场实际数据，现场实际用工人数比组织设计方案计划的人数更少。国发公司据此要求武进建工公司提供相关人工的员工名册及相关工资发放记录，武进建工公司拒不提供，一审法院一方面根据诉讼法相关规定认为对方拒不提供相关证据应该认定国发公司的主张真实，另一方面拒绝国发公司依据原始专家评审的设计施工方案进行鉴定申请，草率的依据虚假鉴定依据的鉴定报告作为定案依据，这是导致错误判决的重要原因。二、武进建工公司提供的台班数据与实际工程量不符，不应作为鉴定的依据。根据武进建工公司出具的台班签证，案涉工程平均275天全天24小时运转。而根据实际电费推算实际工作时间仅为3小时左右每天。1.如按照2004年《江苏省建筑与装修工程计价表》定额用电含量，基坑降水期间用电量需3305404度（每口井每天的用电量为3305404/(159*275)=75.6度），而金江东苑二区整个项目施工期间全部实际用电量为1485864度（常州市金坛供电公司提供用电发票，包含桩基、基坑支护及降水、塔吊、施工电梯、焊机等），与签证台班定额用电含量差异巨大。2015年2月19日为正月初一，该月处于春节放假停工时期，但降水工作一直在实施，根据供电公司的电费单该月用电总量为9680+21340-31020度,现场共有112口井在降水，每口每天用电量为31020/(112*28)=9.89度，实际用电量只占到定额用电量的9.89/75.6=13.08%，每天水泵实际运行时间为24*13.08%=3.14小时。2.目前金江东苑二区房建项目已审计结束，电费定额消耗量为1860502.87度，该数据由原房建审计单位提供。国发公司要求武进建工公司提交电费缴纳明细，但其拒不提供，一审法院根据诉讼法相关规定认为对方拒不提供相关证据应该认定国发公司的主张真实。又认可以错误数据为依据的鉴定结果，导致了一审判决错误。三、承包方违法分包，国发公司不承担付款责任。根据国发公司与通润公司、贯石公司签订的建设工程施工合同的约定，除特别核准外，分包工程应该采用与施工总承包同样的招标方式，未经发包人和监理人审批同意的分包工程和分包人，发包人有权拒绝验收分包工程和支付相应款项。根据合同的相对性，武进建工公司与通润公司的分包合同未经发包人及监理方同意，违法分包，分包项目的工程款应由通润公司支付，国发公司不承担付款责任。四、本案尚未达到付款节点，国发公司不承担付款责任。根据相关法律规定，发包方只需要在欠付工程款范围内承担相应付款责任，一审法院在庭审中已经查明案涉工程现支付至70%，剩余30%需要工程审定后支付，本案中相关责任人已经履行了送审义务，现尚未完成行政审计，付款条件未成就，国发公司不应承担付款责任。五、一审判决突破了合同相对性及诉讼请求的范围超范判决。一审判决第二项中判决国发公司与贯石公司共同向通润公司支付案涉款项，而本案系武进建工公司依据分包合同要求相关责任人承担付款责任。一审判决中已经认可“贯石公司是否按照总包合同付清工程款、则是国发公司、贯石公司与通润公司之间的法律关系，与武进建工无关。”一审法院超出武进建工公司的诉讼请求，在未查明国发公司、贯石公司、通润公司之间合同权利义务的前提下超范围裁判，没有任何事实和法律依据。武进建工公司辩称，1.涉案工程的司法审计是根据我司与通润公司签订的合同约定进行造价鉴定的，合情合理合法，第三人要求按实结算没有事实依据更没有法律依据。2.第三人应该在欠付工程款的范围内承担付款责任。通润公司辩称，不同意国发公司的上诉请求，就该一审判决，本公司也提起了上诉，最终应支持本公司的上诉请求。贯石公司辩称，同上诉状意见一致。武进建工公司向一审法院起诉请求：通润公司、贯石公司立即支付工程价款22002604.11元，并承担逾期付款利息5251149.32元（暂计算至2020年6月30日，要求计算至实际付清之日止，按年利率6%计算），诉讼费由通润公司、贯石公司承担。一审法院认定事实：2013年11月12日，国发公司（彼时名称为金坛市国发国际投资发展有限公司，后变更为现名）作为甲方，苏州森联城建投资有限公司（贯石公司）作为乙方，双方签订了1份2013年度开发区安置房及配套工程投融资、建设、移交项目二标段协议书（以下简称BT协议），协议约定，通过公开招投标，确定乙方为2013年度开发区安置房及配套工程投融资、建设、移交项目二标段的实施方，在项目建设期间负责本项目工程的投融资、建设、管理、移交等工作；乙方为本项目的投融资建设主体，根据招标文件成立项目公司，即贯石公司，负责本协议内约定的各子项目的投资建设和协议签署，在项目投融资建设过程中行使业主方的权利，为独家授权；本协议所涉及的各项目及各子项目的工程计价，除双方另有约定外，均依据现行的建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）、江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）、江苏省市政工程计价表（2004）、江苏省安装工程计价表（2004）、江苏省建设工程费用定额（2009）及常州市（和江苏省）造价管理部门出台的相关计价文件编制；甲方授权乙方作为业主，负责项目的投融资建设和移交，项目竣工验收合格后交付甲方使用，甲方在向乙方支付完全部回购资金后自然取得项目所有权，甲方同意以经政府审计的回购金额按约定向乙方支付回购款项；工程建设内容包括土建、安装、市政配套工程（不包括甲方指定的电力、自来水、燃气等配套管线工程、绿化工程及电梯工程）；双方同意由乙方以邀标形式择优选择满足工程建设资格的施工承包人；项目建设完成并经竣工验收后，乙方向甲方移交工程使用权，待甲方按本协议约定支付完全部代建工程款项后，甲方自然取得工程所有权；施工结算价按固定综合单价（施工总承包单位的中标单价）予以结算，工程量以实际发生的经甲方、监理、审计确认的实际完成工程量为准。双方还对回购期的确定及回购期利息等事项进行了约定，并就协议约定的让利率签订了补充协议。2014年8月10日，国发公司（发包人一）、贯石公司（发包人二），和通润公司（承包人）签订了1份建设工程施工合同（以下简称总包合同），约定：发包人为建设新建金江东苑二区项目，已接受承包人提出的投标，工程名称金江东苑二区农民安置小区1#-18#及地下室工程，工程内容通风空调工程、消防工程、电梯安装工程、房屋结构、室内装饰、一般水电、外墙装饰、基坑支护工程、金属门窗、土石方工程、保温防水工程、地、地基与基础工程约合同价为固定综合单价260492550.36元；发包人在工程量清单中给定暂估价的专业工程，包括从暂列金额开支的专业工程，达到依法应当招标的规模标准的，以及虽未达到规定的规模标准但合同中约定采用分包方式或者招标方式实施的，应当由发包人和承包人以招标方式确定专业分包人，分包合同价款由承包人与分包人（包括专业分包人）结算；承包人与发包人二结算的建安工程造价最终以审计机关的审定金额为准；本项目招标人为国发公司，贯石公司受招标人委托为BT建设管理方和实施方，投标单位中标后与招标人签订三方合同（即发包人一：国发公司，招标人二：贯石公司，承包人：中标单位），根据BT协议的约定，发包人一行使工程施工监督、协调、建安工程结算审计确认的权利，发包人二负责项目招标、施工、验收、结算、工程款支付等全过程中的一切事务。2014年9月17日，通润公司（甲方）与武进建工公司（乙方）签订了1份基坑支护及降水工程施工合同（以下简称分包合同），合同约定：由武进建工公司承包金江东苑二区农民安置小区基坑支护及降水工程，承包范围为本工程基坑支护及降水工程组织现场专家论证、施工及配合验收工作，承包方式为包工包料，工程质量为合格，并确保不影响甲方的正常施工；暂估合同价款为10000000元，地，地库封顶支付合同暂估价的50%，地库竣工验收后付至合同价的70%，余款30%按竣前验收合格起分3年支付，满一年付至审计结算总价的80%，满二年付至审计结算总价的90%，满三年付至审计结算总价的100%；结算方式为由乙方按照2004年4月1日起执行的《江苏省建筑与装饰工程计价表》进行，材料价格按照施工当月的金坛市信息指导价进行，人工等费用按照政府有关部门的规定要求进行编制，经建设单位指定的咨询公司审定后在未扣除甲方对建设单位让利或优惠的总价基础上扣除16%作为本合同工程甲乙双方的结算价，双方还约定了其他权利义务。2015年8月17日，案涉基坑支护及降水工程通过地基与基础分部工程质量验收。2015年11月13日，金江东苑二区1#-18#及地下车库一期、二期通过单位工程竣前验收。2016年4月25日，武进建工公司制作了金江东苑二区农民安置小区基坑支护降水工程造价结算书交通润公司送审，结算总价为32666974.59元。通润公司收到结算书后，作为总包单位在结算书中盖章，并连同其他送审资料，通过贯石公司和国发公司提交常州市金坛区审计局审计。因送审价严重超额，常州市金坛区审计局未予出具审计报告。一审法院又查明，截至目前，通润公司共向武进建工公司付款1818000元。一审诉讼中，武进建工公司申请对案涉工程进行工程造价鉴定，法院予以准许。2019年12月8日，江苏国联佳信项目咨询管理有限公司受法院委托作出国联佳信咨（2019）第1208号工程造价鉴定报告书，该报告载明：本工程鉴定造价为21157084.11元。上述事实，由当事人陈述、国发公司变更登记资料、BT协议、总包合同、分包合同、地、地基与基础分部工程质量验收记录位工程竣前验收证明、结算书、送审资料统计表、常州市金坛区审计局结算送审资料签收回执、工作日记、国联佳信咨（2019）第1208号工程造价鉴定报告书等证据在卷佐证。一审法院认为，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。本案中，总包合同明确约定，发包人在工程量清单中给定暂估价的专业工程，由发包人和承包人以招标方式确定专业分包人，根据分包合同，案涉基坑支护和降水工程属于暂估价专业工程，且已达到国家规定的规模标准，故通润公司与武进建工公司未经招投标即签订分包合同，不仅违反了总包合同的约定，而且违反了行政法规的强制性规定，分包合同应属无效。武进建工公司认为分包工程无需招投标的主张，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。通润公司等关于分包合同无效的辩解成立，法院予以采纳。因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。武进建工公司实际投入的资金、材料和劳力等已物化为案涉工程，为不动产，已无返还的可能，且案涉工程已竣工验收合格，通润公司应当将案涉工程的折价款返还给武进建工公司，即武进建工公司可请求参照合同约定支付工程价款。武进建工公司要求贯石公司承担共同付款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。贯石公司和国发公司作为案涉工程的发包人，享有案涉工程的所有权，亦应将折价款支付给通润公司。至于国发公司是否按BT协议付清回购款，贯石公司是否按总包合同付清工程价款，则是国发公司与贯石公司之间，以及国发公司、贯石公司与通润公司之间的法律关系，均与武进建工公司无关。通润公司等辩称，应由案涉工程的实际发包人国发公司直接向武进建工公司承担付款责任，该辩解有违合同相对性，法院不予采纳。关于折价款的金额，则应参照分包合同的约定。这是因为：无效施工合同约定的工程价款属于可参照有效合同适用的范畴，而分包合同约定的计价方式和标准，并不违反法律规定。虽然分包合同约定，经建设单位指定的咨询公司审定，扣除一定的让利后作为双方的结算价，总包合同也约定通润公司与贯石公司结算的建安工程造价最终以审计机关的审定金额为准，同时BT协议也约定国发公司以经政府审计的回购金额向贯石公司支付回购款项，但鉴于审计机关因故未能出具审计结论，事实上，也未有指定的咨询公司进行审定，故武进建工公司申请对案涉工程造价进行鉴定并无不当，通润公司等辩称工程造价系武进建工公司单方变更合同的辩解，法院不予采纳。武进建工公司认为，基坑降水工程属于土建工程的措施项目，其工程造价的管理费和利润也应按土建工程的费率计取，而不是执行基坑支护的费率，故而案涉工程造价应在鉴定意见确定的21157084.11元基础上增加2663520元。该主张不能成立，理由是：第一，按照一般理解，管理费和利润的取费标准应当以专业来区分，案涉基坑支护和基坑降水工程同属基坑工程，且均由武进建工公司施工，在分包合同约定按定额取费的前提下，当然应当按同一标准取费；第二，基坑降水固然属于土建工程的措施项目，但这仅针对总包合同当事人而言，武进建工公司并非总包合同当事人，因而也就不能按照总包合同中土建工程的取费标准计取工程造价。对于武进建工公司主张案涉工程造价应在鉴定意见确定的金额基础上再增加2663520元的诉讼请求，法院不予支持。通润公司等辩称，鉴定意见按定额确定的金额与依据武进建工公司施工中实际发生的人工数量及用电量计算得出的金额相差巨大，应按实计算。国发公司曾就此对鉴定意见提出异议，并要求武进建工公司提供由其实际控制的工人名册及电费缴纳明细，但其拒不提供，根据法律规定，法院可以认定国发公司的主张为真实。因分包合同明确约定，按照2004年4月1日其执行的《江苏省建筑与装饰工程计价表》进行结算，鉴定人就此也到庭作出明确说明，因此，鉴定人依据分包合同约定的计价方法作出鉴定意见并无不当，通润公司等的上述辩解，缺乏事实依据，法院不予采纳。因分包合同无效，武进建工公司主张的利息实际是通润公司逾期付款对其造成的损失，武进建工公司未能举证证明其除了按银行同期贷款利率（2019年8月20日起为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的损失之外，尚有其他损失存在，更何况，在分包合同无效的情形下，武进建工公司不应获得比合同有效时更多的利益，武进建工公司要求按年利率6%计算利息损失的标准不当，法院予以调整。同时，武进建工公司主张的利息损失起算时间有误：本案系因分包合同无效，由作为总包人的通润公司向作为分包人的武进建工公司支付案涉工程的折价款，其实质仍是返还财产，应当在案涉工程交付时一次性返还，而分包合同约定的诸如地库封顶等付款节点，属于工程价款的支付条件，不应参照有效合同。通润公司关于付款条件不应参照有效合同约定的辩解，符合规定，法院予以采纳。关于案涉工程交付时间，现有证据均不足以证明，应以案涉工程竣工验收时间作为交付时间。武进建工公司主张地基与基础分部工程质量验收记录记载的2015年8月17日为地库竣工验收时间，通润公司等则认为应为单位（子单位）工程质量竣工验收记录记载的2016年5月26日，因案涉工程仅涉及基坑支护和降水，分包合同约定的地库竣工验收应仅针对案涉工程竣工验收，而且，根据贯石公司提交的单位工程竣前验收证明，金江东苑二区1#-18#及地下车库一期、二期的竣前验收时间为2015年11月13日，如分包合同约定的地库竣工验收是指整个地库工程的验收，则该竣工验收将早于分包合同约定的竣前验收，显然不符合逻辑，故案涉工程的交付时间应为2015年8月17日，通润公司应在此时向武进建工公司支付折价款，逾期应赔偿利息损失。此外，鉴于案涉工程的造价在鉴定意见作出前并不明确，故在鉴定意见作出前，据以计算利息损失的基数仍应以分包合同约定的暂估价（扣除已付款项）计算，之后才能按鉴定意见确定的金额（扣除已付款项）计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十九条之规定，作出如下判决如下：一、常州市通润建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向江苏武进建工集团有限公司支付工程价款人民币19339084.11元，赔偿该款自2015年8月18日起按银行同期贷款利率（2019年8月20日起为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际付清之日的逾期付款利息损失（2015年8月18日至2019年12月8日，以8182000元为基数；2019年12月9日起，以19339084.11元为基数）。二、上述第一项确定的款项，由常州贯石建设投资有限公司、第三人江苏金坛国发国际投资发展有限公司于判决生效之日起十日内共同向常州市通润建设工程有限公司支付；三、驳回江苏武进建工集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费178069元，司法鉴定费250200元，合计人民币428269元，由江苏武进建工集团有限公司负担80333元，常州市通润建设工程有限公司负担347936元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，贯石公司向本院提交了江苏省金坛经济开发区科技经贸局《关于金坛市国发国际投资发展有限公司新建金江东苑二区项目可行性研究报告的批复》一份、案涉土地使用权证一份，用以证明国发公司是项目建设的主体，责任应由国发公司承担。对上述证据，武进建工公司经质证认为，证据的三性由法院认定。通润公司经质证认为，对证据真实性认可，认为该组证据能够证明国发公司为该工程的所有权人和建设主体，应该承担武进建工的付款责任。国发公司经质证认为，对真实性无异议，认为案涉工程系我方与贯石公司联合开发，根据合同的约定，国发公司仅承担审计以及监督责任，相关付款等其他责任系由贯石公司支付完后再由国发公司进行结算。国发公司向本院提交了下述证据：第一组证据：金江东苑3村地下室工程规划许可证复印件一页，金江东苑二区工程规划许可证复印件两页，由常州蓝天建设集团有限公司结算总计送审表封面复印件一张，其结算金额为9995983.13元。根据该两份规划许可证的记载，本案所设工程的地下室工程面积为24788.92平方米，同期的金江东苑三村的地下面积为27880.63平方米。根据当时相同时期且相距不远的两个工程，本案工程仅为24000平方米，而同期的金江东苑三村为27000平方米，但是金江东苑三村的送审价为999万，而本案所涉及的工程在缺少4000余平方的工程量送审有3200万，并且经过鉴定仍有1900余万元，该工程量明显不符合常理，系武进建工虚构了工程量导致。第二组证据：岸头嘉园一期、二期、三期地下室基坑支护及降水工程打印件两页以及九州里花园一期、二期、三期项目九州里花园小区基坑支护及降水工程两页，证明同期的相关工程面积均为20000余平方，其招标底价分别为923万及815万，而经过市场竞标以后其中标价为375万及323万。结合本案武进建工公司在工程起始提供的基坑支护及降水组织设计，我方认可该工程最多也仅需人工费311万，该数据与同期其他工程相符合。综上，结合国发公司的上诉状以及判决书第十页第三行至第五行，根据诉讼法的规定，武进建工公司实际控制工人名册及电费缴纳明细，而据不提供的视为对方举证不能。而依据该证据的签证及人工工程量均为虚假，因此一审所依据的鉴定报告与事实不符。武进建工公司经质证认为，对证据三性均不认可，认为项目与项目之间没有可比性，就是同一地段同一小区同一幢楼的价格都不一样。买房子都是一户一价。通润公司经质证认为，对真实性没有异议，但证明的效力由法院认定。贯石公司经质证认为，真实性无异议，其他由法院认定。武进建工公司、通润公司二审中未提交新证据。经查阅一审卷宗查明，案涉工程地库封顶时间为2014年11月，通润公司共向武进建工公司付款具体时点为2014年12月26日支付110万元，2015年1月12日支付46.8万元，2016年1月31日支付25万元。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于发包方的主体问题。根据贯石公司与国发公司签订的BT协议约定，苏州森联城建投资有限公司为案涉建设项目的实施方，在项目建设期间负责本项目工程的投融资、建设、管理、移交等工作；根据招标文件成立项目公司即贯石公司，负责本协议内约定的各子项目的投资建设和协议签署，在项目投融资建设过程中行使业主方的权利，负责项目的投融资建设和移交，项目竣工验收合格后交付国发公司使用，国发公司支付完全部回购资金后自然取得项目所有权。嗣后，国发公司、贯石公司分别以发包人一、发包人二的身份和通润公司签订了施工总承包合同。从上述事实可以看出，贯石公司作为案涉项目的实施方、国发公司作为案涉项目的实际使用人和最终所有人，同时以发包人身份签订建设工程总承包合同，一审据此认定贯石公司、国发公司均为案涉项目构成的发包人符合相关法律规定。二、因案涉项目属于BT项目，最终实际使用政府资金予以实施，依法应当属于强制招标的项目范围，且根据总包合同的约定，发包人在工程量清单中给定暂估价的专业工程，包括从暂列金额开支的专业工程，达到依法应当招标的规模标准的，及虽未达到规定的招标规模标准但合同约定采用分包方式或招标方式实施的，应当由发包人、承包人作为招标人，组织招标工作，以招标方式确定专业分包人。而根据分包合同，案涉基坑支护和降水工程属于暂估价专业工程，且已达到国家规定的规模标准，故通润公司与武进建工公司未经招投标即签订分包合同，一审认定案涉分包合同无效正确。三、分包合同无效，因案涉基坑支护及降水工程已经竣工验收，武进建工公司主张参照合同约定支付工程价款，法院应予支持。案涉分包合同约定工程价款按照2004年《江苏省建筑月装饰工程计价表》等扣除让利16%后结算，工程竣工验收后，武进建工公司、通润公司自2016年4月25日将工程造价送交贯石公司、国发公司审计，一般而言，完成工程造价审计的合理期限以6个月为宜，但贯石公司、国发公司至今未审计结束。武进建工公司申请对工程造价进行司法鉴定符合相关规定。司法鉴定机构根据施工资料按照合同约定的结算方式进行造价审计，并出具了鉴定结论。国发公司提出审计结论中的人工数量、机械台班数据与实际工程量不符，因该审计结论系根据由建设单位、代建单位、监理单位、施工单位四方核定的金江东苑二区农民安置小区基坑管井降水工程施工组织设计、金江东苑二区农民安置小区基坑管井降水开泵出水时间确认表、金江东苑二区农民安置小区基坑管井降水运行确认表等施工资料结合2004年《江苏省建筑月装饰工程计价表》等计价文件予以审定，目前并无证据表明鉴定程序及鉴定依据存在违反相关规定的情形，故一审法院据此采信鉴定机构的鉴定结论并无不当。且国发公司与贯石公司之间、国发公司、贯石公司与通润公司之间的合同结算也均以《江苏省建筑月装饰工程计价表》等计价文件作为结算的基础文件，故国发公司主张司法鉴定结论不应采信缺乏事实和合同依据，一、二审中，国发公司亦未提出重新鉴定的申请。四、武进建工公司提出应当按照土建二类标准计算案涉工程的企业管理费、利润率，因武进建工公司实际施工的为基坑管井降水工程，系专业分包工程，应当按照分包的单项工程计算相关的企业管理费、利润率，其要求参照总包合同约定土建工程的标准计算企业管理费、利润率缺乏合同和规则依据，一审法院据此不予支持并无不当。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，武进建工公司作为案涉工程违法分包的承包人，实际履行了案涉基坑管井降水工程的施工义务，其有权向作为承包人的通润公司、作为发包人的贯石公司、国发公司主张权利。贯石公司、国发公司未及时支付案涉工程的工程款，导致通润公司无法及时向武进建工公司支付工程价款，根据一审查明的事实，贯石公司仅就案涉基坑管井降水工程向承包人通润公司支付工程款2246370元，故贯石公司、国发公司应当在欠付工程款18910714.11元及其利息损失的范围内承担付款责任。一审审理中，武进建工公司虽未向国发公司主张权利，但鉴于国发公司、贯石公司对案涉基坑管井降水工程欠付工程款的金额已经明确，一审中，法院也已经依照《最高人民法院关于民事诉讼法相关司法解释》的规定根据通润公司、贯石公司的申请追加国发公司作为第三人参加诉讼，为减少诉累，一审法院根据查明的事实判决国发公司承担付款责任并不违反法律规定。六、对于武进建工公司的工程价款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，因武进建工公司与通润公司之间的分包合同未约定欠付工程款的利息计算标准，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，根据中国人民银行政策调整，2019年8月20日起为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息的计算期间，根据武进建工公司与通润公司之间的分包合同约定，暂估合同价款为10000000元，地，地库封顶支付合同暂估价的50%，地库竣工验收后付至合同价的70%，余款30%按竣前验收合格起分3年支付，满一年付至审计结算总价的80%，满二年付至审计结算总价的90%，满三年付至审计结算总价的100%；故相关欠付的工程款利息可以参照合同约定的支付时间在扣除已支付款项后予以计算至实际支付之日止，经计算，截止2020年12月30日，通润公司应支付武进建工公司应付工程款的利息为380.6605元（详见利息计算清单），贯石公司应当在应付工程款18910714.11元及相应的利息范围内承担付款责任。七、因贯石公司、国发公司未能在合理时间内完成工程造价审计，导致案涉工程价款不能结算，由此产生的工程造价鉴定费用在本案中应当由贯石公司、国发公司承担。综上，上诉人武进建工公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。通润公司、贯石公司、国发公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，但当事人之间的责任认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初5861号民事判决；二、常州市通润建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏武进建工集团有限公司支付工程价款19339084.11元，并赔偿该款自2015年8月18日起至2020年12月30日至的利息380.6605万元、及2020年12月31日起至实际付清之日以19339084.11元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；三、常州贯石建设投资有限公司、江苏国发国际投资发展有限公司于本判决书生效之日起十日内向常州市通润建设工程有限公司支付工程价款18910714.11元以及该工程价款逾期付款利息（自2015年8月18日起至2016年11月30日止，以1022730元为基数按照同期银行贷款利率计算；自2016年12月1日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率、2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以18910714.11元为基数计算）；四、驳回江苏武进建工集团有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费178069元，由江苏武进建工集团有限公司负担28069元，常州市通润建设工程有限公司、常州贯石建设投资有限公司、江苏国发国际投资发展有限公司各负担50000元；司法鉴定费250200元，由常州贯石建设投资有限公司、江苏国发国际投资发展有限公司各半负担。二审案件受理费178069元，由江苏武进建工集团有限公司负担28069元，常州市通润建设工程有限公司、常州贯石建设投资有限公司、江苏国发国际投资发展有限公司各负担50000元。本判决为终审判决。审 判 长 罗希夷审 判 员 卢文忠审 判 员 王 莹二〇二〇年十二月三十日法官助理 骆云辉书 记 员 张 斐附：通润公司应付利息清单单位：（万元）序号项目名称本金起始时间截止时间天数年利率利息地库封顶支付合同暂估价的50%即500万14.84522014年12月1日2014年12月25日6%2.08332014年12月26日2015年1月11日6%1.10502015年1月12日2015年2月28日6%2.74562015年3月1日2015年5月10日5.75%3.89202015年5月11日2015年6月27日5.5%2.51682015年6月28日2015年8月16日5.25%2.5025地库竣工验收后支付至合同价70%即200万130.79182015年8月17日2015年8月25日5.25%0.71302015年8月26日2015年10月23日5%4.45122015年10月24日2016年1月30日4.75%7.09562016年1月31日2019年8月19日4.75%88.54382019年8月20日2020年12月30日4.25%29.9882利息清单单位：（万元）序号项目名称本金起始时间截止时间天数年利率利息余款30%按竣前验收合格起分三年支付235.0235992.5667292016年12月1日2019年8月19日2年零261天4.75%128.4754992.5667292019年8月20日2020年12月30日4.25%57.4397211.5708412017年12月1日2019年8月19日1年零261天4.75%17.3356211.5708412019年8月20日2020年12月30日4.25%12.2436211.5708412018年12月1日2019年8月19日4.75%7.2856211.5708412019年8月20日2019年12月30日4.25%12.2436以上累计：380.6605万元1933.9084112020年12月31日至实际付清之日止4.25%