广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂01民终14462号 上诉人（一审原告）：戴德华，男，1959年6月30日出生，汉族，户籍住址浙江省温州市平阳县，现住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：陶振锋，浙江鉴水律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杨国柱，男，1977年1月28日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被上诉人（一审被告）：广西广缆科技集团有限公司。住所：南宁市经济技术开发区国凯大道**。统一社会信用代码914501006953804751。 法定代表人：杨国柱，集团总裁。 上诉人戴德华因与被上诉人杨国柱、广西广缆科技集团有限公司（以下简称“广缆公司”）合伙协议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2020）桂0105民初5582号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 戴德华上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实与理由：一、本案应当是公司设立纠纷，股东系戴德华及杨国柱、广缆公司。一审法院对本案法律关系及诉讼主体的认定系认定事实不清，适用法律错误。1.本案属于公司设立范畴。戴德华与杨国柱、广缆公司签署的是《股权投资协议》，协议明确了公司的主要营业范围、股份比例等问题，协议中主要内容为股份出资问题，系公司发起设立过程中最为重要的内容，体现了公司的资合属性。协议中对拟设立的公司命名表述为“广西广缆科技集团矿物质电缆分公司（暂名）”，该表述已注明为“暂名”，而不是最终的公司名称或者公司的性质。一审法院对《股权投资协议》的法律性质定性为合伙，明显系片面理解协议文字内容，而忽略了协议实际的法律关系问题。且一审法院认为戴德华与杨国柱、广缆公司之间的《股权投资协议》系广缆公司对份额的再分配，这完全违背了合伙法律关系的基础。2.《股权投资协议》虽载明股东系2人，但杨国柱、广缆公司均进行了签署，应当系代表其个人意志，而非履行代表人职责，故股东应当为3人，即戴德华与杨国柱、广缆公司。3.广缆公司提交2015年7月2日的《股权投资协议》，戴德华无法核实其真实性及关联性。一审法院据此作出的相关裁判系认定事实不清。假使案外人陈某确系股东，作为公司发起人的杨国柱、广缆公司，接收了戴德华的出资款，却未设立公司，由此造成的违约后果，应当由杨国柱、广缆公司承担，至于陈某与而杨国柱、广缆公司之间是否存在纠纷，不在本案处理范围之内，戴德华有权就本案提起诉讼并仅针对杨国柱、广缆公司主张权利。二、本案假使为合伙纠纷，一审法院在诉讼程序及举证责任分配上也存在重大瑕疵。1.一审法院对本案定性为合伙纠纷，并要求诉讼主体进行清算。而在本次诉讼前，戴德华并没有看到过2015年7月2日的《股权投资协议》，不知晓可能存在的其他合伙人，作为广缆公司认可的合伙人陈某，应当由一审法院依法追加参与诉讼。2.一审法院在确信合伙主体系三方的前提下，仅要求其中两方进行清算，并给予15个工作日，明显不符合常理。且本案中，戴德华方仅履行出资义务，未参与实际经营，在清算问题的举证责任分配上，应当对杨国柱、广缆公司有更加严格的要求，一审法院应当要求其提供戴德华145万出资款使用情况的证据，拟设立公司或合伙关系运行中产生的债权债务的相关证据，并在杨国柱、广缆公司未进行清算，未提交相关证据的基础上，判令其承担举证不能的不利后果。综上，一审法院在事实认定，举证责任分配及法律适用上均存在偏差，由此作出的驳回戴德华起诉的民事裁定应当予以撤销，请求二审法院依法指令第一审人民法院审理。 杨国柱、广缆公司未作答辩。 戴德华向一审法院起诉请求：1.解除戴德华与杨国柱、广缆公司之间签订的《股权投资协议》；2.杨国柱、广缆公司返还原告投资款计1450000元，并支付该款自起诉之日起至还清之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；3.本案诉讼费由杨国柱、广缆公司承担。 一审法院经审查认为：戴德华与杨国柱、广缆公司2016年4月12日签订的《股权投资协议》系当事人的真实意思表示,不违反法律法规的禁止性、强制性规定,依法成立并生效,对合同当事人具有法律约束力。关于《股权投资协议》的法律性质问题，本案中，2015年7月2日、2016年4月12日两份《股权投资协议》，均约定欲设立广西广缆科技集团矿物质电缆分公司，并设定股本金总额及各占比例。而根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司仅为总公司的分支机构，并不具备法人资格，其民事责任由公司承担。分公司并不存在股权结构，则戴德华、杨国柱、广缆公司及案外人陈某之间约定广西广缆科技集团矿物质电缆分公司“股份”占比的行为不属于公司设立的范畴。庭审中，双方当事人均确认戴德华与广缆公司存在代理销售电缆的业务来往，双方关系比较密切。为扩大规模，提高销售并分配利润，双方共同投资、经营的行为应认定为合伙。而合伙一般分为民事合伙和商事合伙，法律规定的民事合伙即个人合伙，指的是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；商事合伙指的是自然人、法人和其他组织依法设立的普通或有限合伙企业以及其他合伙组织形式。根据2015年7月2日《股权投资协议》，明确约定合伙人为广缆公司与案外人陈浩，双方为设立广西广缆科技集团矿物质电缆分公司这种合伙组织形式，共同投资、生产和经营，则广缆公司与陈浩之间属于商事合伙。2016年4月12日《股权投资协议》，虽未明确约定合伙人为谁，但结合两份协议的内容，均指向同一合伙事由，即设立广西广缆科技集团矿物质电缆分公司这种合伙组织形式，共同投资、生产和经营。而该合伙的份额实际已由广缆公司与陈浩进行分配，在案外人未到案答辩的情况下，结合戴德华与杨国柱、广缆公司、案外人陈浩之间存在的紧密合作关系事实，则2016年4月12日《股权投资协议》中戴德华享有的14%份额应视为广缆公司份额的再分配。故之后上述合伙的份额应为广缆公司51%、陈浩35%、戴德华14%，三人之间构成商事合伙，但因合伙组织形式不具备法人资格，亦没有登记或取得营业执照，发生纠纷时，应当适用合伙协议纠纷案由。杨国柱为广缆公司的法定代表人，结合本案实际，其签名行为应视为履行代表人职责，并非代表其个人，不应承担合伙协议责任。合伙关系终止时,合伙人应对合伙的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算,对合伙期间的盈亏、债权债务做出公平合理的分配。合伙各方没有进行清算即要求法院作出裁判，有悖于经济活动以当事人意思自治为基础的要求，即是否订立合同、是否清算合伙财产、是否进行债权债务分割等均应由民事主体自由决定。庭审过程中，双方表示不愿再履行该份协议即双方合伙关系终止，各合伙人应及时对合伙财产、合伙期间产生的债权债务进行清算，本院已给予双方十五个工作日对合伙过程中经营情况等进行清算，截至期限届满，双方均未将提交结算依据，视为双方未进行结算，故本案无需再另行追加案外人陈浩亦可处理。戴德华主张返还1450000元投资款是涉案合伙项目收益中不可分割的一部分，本案当事人未就涉案合伙是否已进行清算提交证据，则合伙是否存在可分配利益尚不确定,戴德华的起诉缺乏事实根据,应予以驳回。合伙纠纷待广缆公司、陈某、戴德华进行清算后，另案进行处理。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定驳回戴德华的起诉。案件受理费1785元，退回戴德华。 本院认为，戴德华主张本案法律关系的性质是公司设立纠纷。而双方在本案中争议的2015年7月2日、2016年4月12日的两份《股权投资协议》，均约定了欲设立广西广缆科技集团矿物质电缆分公司，并设定股本金总额及各占比例。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司仅为总公司的分支机构，并不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，分公司是公司法人的分支机构，并不存法人的股权结构。戴德华与杨国柱、广缆公司及案外人陈浩之间约定设立广西广缆科技集团矿物质电缆分公司以及股份比例，不属于公司设立的范畴。且双方当事人均确认戴德华与广缆公司存在代理销售电缆的业务来往，双方关系比较密切。据此，一审法院以双方有为扩大规模，提高销售并分配利润，双方共同投资、经营的行为，认定本案法律关系性质是合伙纠纷并无不当。一审法院已在法庭审理中将法律关系性质作为焦点问题进行了审理。而戴德华未根据法庭审理情况变更诉讼请求。据此，一审法院裁定驳回戴德华的起诉并无不妥。 综上，戴德华的上诉请求不能成立，一审裁定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘凤桃 审判员  冯彦波 审判员  蒋鸣霄 二〇二〇年十一月十九日 书记员  蓝方舟