内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事判决书（2020）内02刑终165号抗诉机关内蒙古自治区包头市青山区人民检察院。上诉人（原审被告人）何某,男,1979年12月12日出生,系包头市双智教育咨询有限公司法人,户籍所在地内蒙古包头市。2020年3月4日因涉嫌诈骗罪被包头市公安局青山治安分局取保候审。辩护人张玉峰，内蒙古澳兰律师事务所律师。内蒙古自治区包头市青山区人民法院审理内蒙古自治区包头市青山区人民检察院指控原审被告人何某犯诈骗罪一案，已于2020年8月24日作出（2020）内0204刑初339号刑事判决。内蒙古自治区包头市青山区人民检察院提出抗诉，原审被告人何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，上诉人何某及其辩护人张玉峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2018年12月，被告人何某以能够为他人安排检察院的工作为由，骗取被害人樊某人民币150000元，樊某见何某一直未办理成功后，向何某索要相关款项，何某一直以各种理由推脱，并于2019年8月1日，虚构可以安排公安局派出所工作的事实,骗取樊某人民币20000元。樊某发现被骗后，不断督促何某退款，至立案，何某退款共计人民币70000元。原审法院认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人何某以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币80000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；赃款继续追缴，返还被害人樊某。上诉人何某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律不当。2.上诉人何某的行为属于正当有偿服务收取费用的行为，请求二审法院改判上诉人何某无罪。3.一审判决没有通知律师出庭也没有为何某指定辩护，认罪认罚具结书程序违法，不是何某的真实意思表示。内蒙古自治区包头市青山区人民检察院的抗诉意见及内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见是：1.在案证据有被害人陈述、证人证言、银行流水等证据足以证实上诉人何某虚构可以安排派出所工作骗取被害人钱款的事实，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2.上诉人何某从一审审查起诉到庭审期间，均明确表示对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，现其以无罪为由提出上诉，应视为其撤销认罪认罚具结书，原量刑建议提出的基础已经不存在，按照原量刑建议作出的判决属于量刑畸轻，上诉人何某以认罪认罚换取较轻刑罚，再利用“上诉不加刑原则”提起上诉，恶意增加司法成本，认罪动机不纯，不应当再适用认罪认罚从宽制度，建议你院依法对上诉人何某判处有期徒刑三年六个月。二审经审理查明，2018年12月，上诉人何某以能够为他人安排检察院的工作为由，骗取被害人樊某人民币130000元，樊某见何某一直未办理成功，遂向上诉人何某索要相关款项，何某一直以各种理由推脱，又于2019年8月1日，虚构可以安排公安局派出所工作的事实,骗取樊某人民币20000元，共计骗取被害人樊某人民币150000元。樊某发现被骗后，不断督促何某退款。另查明，案发前上诉人何某退款共计人民币70000元。认定上述事实的证据如下：1、书证：常住人口详细信息表，前科证明，证实上诉人何某的自然身份以及没有犯罪记录。发、立、破案经过，证实2019年12月6日，报案人樊某称被何某以找工作为由诈骗，2020年3月4日上午10时，青山治安分局刑警大队民警在天赐新城××栋房间将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人何某抓获，经讯问，犯罪嫌疑人何某对其虚构周丽华、伪造收条骗取樊某转岗中介费20000元的犯罪事实供认不讳；2020年3月4日青治分局刑侦大队依法将何某诈骗案立为刑事案件，犯罪嫌疑人何某对诈骗的事实和金额没有异议；现场检测报告书，证实何某场检测报告书的情况；情况说明，证实上诉人何某2019年5月20日经包头市疾病预防控制中心艾滋病筛查实验室结果呈阳性；抓获经过，证实抓获到案；收条、收据（樊某提供），收条（樊某提供），收据，转账记录，北京市档案管理公司报到函；证实上诉人何某收取被害人办理工作的钱款。2、证人证言：证人李某、王某、张某、陈某、徐某的证言；证实上诉人何某以能够为他人安排工作为由，骗取他人钱款的事实。3、被害人陈述：被害人樊某的陈述；证实其被何某以能够为他人安排工作为由，骗取钱款的事实。4、上诉人何某的供述与辩解：上诉人何某的供述;证实其骗取樊某钱款150000元的事实。以上证据，均经原审法院庭审举证、质证及本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人何某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币80000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院判决认定上诉人何某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但因一审宣判后，上诉人何某否认全部犯罪事实，以其不构成犯罪为由提出上诉，同时对认罪认罚的自愿性、合法性提出异议,故不再按认罪认罚案件从宽处罚。内蒙古自治区包头市青山区人民检察院的抗诉意见以及内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。上诉人何某的上诉理由及辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204刑初339号刑事判决的第二项，即“赃款继续追缴，返还被害人樊某”。二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204刑初339号刑事判决第一项，即“被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）”。三、上诉人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长 付 贵审判员 李巧瑜审判员 常 静 二Ｏ二Ｏ年十二月三十日法官助理 孙 东书记员 郝鹏莉 附：本判决所援引相关法律条款内容《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。