河南省原阳县人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫0725民初3458号原告：裴赢豪，男，汉族，2004年9月21日出生，住原阳县。法定代表人：裴五妮，男，汉族，1978年12月4日出生，住原阳县，系裴赢豪父亲。委托诉讼代理人：高岩，河南修谨律师事务所律师。被告：孟东方，男，汉族，1983年10月12日出生，住原阳县。被告：司运展，男，汉族，1993年3月5日出生，住原阳县。委托诉讼代理人：陈运，河南荟智源策律师事务所律师。原告裴赢豪与被告孟东方、司运展劳动争议一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告裴赢豪法定代表人裴五妮、委托诉讼代理人高岩，被告孟东方、被告司运展及委托诉讼代理人陈运到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告裴赢豪向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同赔偿医疗费、一次性赔偿金、鉴定之前进行治疗期间的生活费、住院伙食补助费、交通费、生活护理费、停工留薪期待遇和劳动能力鉴定费用计1220208.08元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2019年11月28日，裴赢豪被招用在新乡市平原示范区韩董庄镇传奇歌舞厅从事服务员工作，月工资1800元。裴赢豪是2004年9月21日出生，其被招用工作时尚不满16周岁。2019年12月1日凌晨，裴赢豪下班后，乘坐他人驾驶的摩托车回家途中与车牌号为豫Ｈ×××**货车相撞，裴赢豪受伤严重，经诊断为重度颅脑损伤，一直昏迷。该事故交警划分责任为摩托车驾驶人和豫Ｈ×××**货车驾驶人主次责任，裴赢豪无责任。该事故经新乡市平原示范区管委会劳南保障监察大队委托，新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定，裴赢豪劳动功能障碍程度为“贰级”，护理等级为“完全护理依赖”。“传奇歌舞厅”营业执照登记的经营者系被告孟东方，2019年1月1日孟东方将该店转让给被告司运展，但司运展未办理变更登记，一直借用孟东方的营业执照继续经营，2020年6月22日“传奇歌舞厅”营业执照被注销，不能承担责任，根据相关法律规定，“传奇歌舞厅”的出资人、营业执照出借方都应作为当事人承担责任。根据《工伤保险条例》第六十六条规定，二被告属于违法招用童工，应给予一次性赔偿，赔偿标准不低于工伤保险待遇，因赔偿数额与单位发生争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。原告根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等相关规定向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年9月3日出具不予受理通知书，为维护原告合法权益，特向贵院起诉。被告孟东方辩称：当时我的KTV已将转让出去，我不是经营者，我不太清楚。被告司运展辩称：一、工伤认定系社会保险行政部门的职责范围，不属于法院受理案件范围，裴赢豪未经工伤认定，直接起诉要求被告进行工伤赔偿，法院应当裁定驳回原告起诉。本案原告以劳动争议为由起诉要求被告进行工伤赔偿，但工伤赔偿的前提是先进行工伤认定。《工伤保险条例》第十七条规定，××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。《工伤认定办法》第四条规定，××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出。《工伤认定办法》第五条规定，用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。根据上述规定，工伤认定系用人单位所在地社会保险行政部门的职责范围，不属于法院受理案件范围。裴赢豪未经工伤认定，直接起诉要求被告进行工伤赔偿，而法院就工伤赔偿进行判决的前提则是先确定裴赢豪的事故伤害是否属于工伤。因此，贵院就本案进行审理必然会涉及社会保险行政部门的工伤认定的行政职权，对本案法院应裁定予以驳回。二、未经工伤认定，直接由平原示范区劳动保障监察大堆委托进行劳动能力鉴定，程序违法，该鉴定结果不能作为认定案件事实依据。第一，《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。申请劳动能力鉴定，应当提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。本案中，在未对裴赢豪的事故伤害进行工伤认定前，由平原示范区劳动保障监察大队直接委托对裴赢豪的伤情进行劳动功能障碍程度和护理等级进行鉴定，而非用人单位或工伤职工或其近亲属申请，明显程序违法。第二，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十四条规定，劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项：（一）工伤职工及其用人单位的基本信息；（二）伤情介绍，包括伤残部位、器官功能障碍程度、诊断情况等；（三）作出鉴定的依据；（四）鉴定结论。裴赢豪提交的劳动能力鉴定结论没有用人单位基本信息，没有伤情介绍，程序违法。第三，《工伤保险条例》第二十五条第二款规定，设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。但被告从未收到过裴赢豪的劳动能力鉴定结论，也就无法就该劳动能力鉴定结论向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，被告的合法权利未能得到保障。三、原告与被告之间不存在用工关系，其起诉要求被告承担工伤赔偿责任，无事实和法律依据。第一，原告提供的证据不足以证明其与被告之间存在用工关系。相反，被告提供的工资表、入职表等证据显示原告与被告之间不存在用工关系。第二，ktv距离事发地仅有几百米，驾驶摩托车只需不到五分钟，Ktv凌晨两点下班，从2019年1月1日凌晨两点至凌晨三点五分事发，有一个小时，说明并非上下班合理时间。原告的家位于ktv东边，事发地位于ktv的西边，事故认定书载明原告由北向南行使不属于上下班合理路径。因此，可以说明裴赢豪不在被告处工作，其交通事故更不可能是发生在上下班途中。本院经审查认为，原告裴赢豪起诉被告孟东方、司运展，要求二被告按照非法用工标准连带赔偿原告各项费用计1220208.08元。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”第七条规定“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。”第八条规定“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”。据此，职工要求被告给予因非法用工而享受的一次性赔偿的，不仅仅要证明用人单位存在非法用工的情形，同时也要证明职工的伤害是因工受伤。当当事人就赔偿数额不服劳动仲裁时，方可向人民法院起诉。本案中原、被告双方就被告是否是适格被告，被告的行为是否构成非法用工存在争议，并非双方就赔偿数额发生的争议；而非法用工的定性，应当由工商部门以及劳动和社会保障监察大队作出认定，本案原告应向有关机关申请解决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回裴赢豪的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判员  徐献国二〇二〇年十二月三日书记员  王**英