湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1800号上诉人（一审原告）：封备战（曾用名封佩剑），男，1970年5月23日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：罗春华，湖南南舫律师事务所律师。上诉人（一审被告）：衡阳市金泉置业发展有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放西路**。法定代表人：谢飞帆，该公司经理。上诉人（一审被告）：肖立中，男，1974年8月14日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人（一审被告）：周道生，男，1953年8月17日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人（一审被告）：朱建秋，男，1977年12月2日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。上诉人（一审被告）：黄科珲（曾用名黄辉），男，1976年8月30日出生，汉族，住湖南省衡南县。上述衡阳市金泉置业发展有限公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲共同委托诉讼代理人：王丹平，湖南德巍律师事务所律师。上诉人封备战因与上诉人衡阳市金泉置业发展有限公司（以下简称金泉公司）、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年12月1日公开审理了本案。上诉人封备战的委托诉讼代理人罗春华，上诉人金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲的委托诉讼代理人王丹平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。封备战上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判由金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲（以下简称金泉公司等五方主体）连带赔偿经济损失3006.32696万元。事实和理由：1、金泉公司等五方主体根本违约导致合同解除。2007年7月25日，封备战与衡南县三塘镇三元村正龙塘组（以下简称正龙塘组）签订《土地征用合同》，约定封备战以12.5万元取得3.1亩土地，2008年1月30日封备战支付了该款。2010年6月30日，金泉公司等五方主体与衡南县三塘镇三元村淡漠井组（以下简称淡漠井组）签订《征地协议书》，约定征地13.1亩。2012年11月17日，封备战（乙方）与金泉公司（甲方）签订《房地产合作开发协议》，约定衡南县三塘镇23号地（淡漠井小区/ST57-4号地）开发项目总面积16.27亩，双方面积按测量为准，土地出让金按各自面积缴纳给县财政局，各自在当地村民购买土地的款项及任何纠纷各自负责，立项、规划设计、报规报建、售楼、道路、绿化、配套设施等开支按各自地块所占总地块的比例来出资等。项目开发过程中，金泉公司等五方主体撇开封备战单独开发金泉名苑并至开发完毕，致使双方不能实现合同目的，金泉公司等五方主体构成根本违约。《房地产合作开发协议》约定分配给封备战商铺、商品房、车位等，经评估该价值为3006.32696万元，金泉公司等五方主体作为根本违约一方，应向封备战赔偿该经济损失。2、一审适用法律错误、程序违法。县国土资源局对涉案土地补办了征用手续，土地已挂牌出让，受让方缴纳了土地出让金。封备战虽不是征用土地的合法主体，但封备战与金泉公司获取征用集体土地的方式是相同的，应视为政府委托个人或公司法人征用土地，故封备战对项目投入是土地，而非资金。金泉名苑16.27亩土地包括封备战3.1亩，一审法院认定金泉公司名下ST57-4号土地由金泉公司单独所有错误。封备战提交了损失评估报告，已初步证明了违约损失客观存在，金泉公司等五方主体不认可该报告，应当提供反证并申请鉴定，可是一审法院告知封备战申请鉴定并责令预交十几万元鉴定费，这种举证责任分配明显违法。一审承办法官审理了封备战2015年起诉肖立中等4人、金泉公司侵权之诉的案件，封备战在本案中申请了该法官及一审法院民一庭回避，但一审法院未变更合议庭，变更法官后亦未通知封备战。本案提交审判委员会讨论不符合制度要求，为损害司法公正披上合法外衣。金泉公司等五方主体辩称，封备战的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。金泉公司等五方主体上诉请求：撤销一审判决第二项，改判退还封备战124.25万元，对该款按照银行同期贷款利率计息至封备战2015年9月28日起诉之日止。1、封备战征地款只能认定124.25万元。2007年7月25日，封备战、肖功赵与正龙塘组签订《土地征用合同》后，封备战、肖功赵共同支付了12.5万元。但肖功赵在该土地上建设了1栋房屋，封备战建设了门面，封备战与肖功赵达成协议约定部分土地归肖功赵，因此，封备战支付给正龙塘组款项为62500元（12.5万元÷2），加上封备战支付土地保证金118.5万元，合计为124.25万元。2、封备战的款项只能按照银行同期贷款利率计息。2012年11月30日，金泉公司以1072.4678万元摘牌涉案土地，面积16.27亩，金泉公司缴纳出让金、契税等各项费用合计1121.415568万元，平均每亩约68.9253万元。封备战仅支付保证金118.5万元，封备战未履行基本付款义务，且《房地产合作开发协议》约定不明，导致金泉公司拒绝在该协议上盖章，故是封备战的原因导致双方合同未能履行。2015年9月28日，封备战在湖南省衡南县人民法院起诉要求金泉公司等五方主体停止侵权、恢复原状，2015年10月27日，封备战变更诉讼请求要求继续履行合同，完善合同条款。在当时，项目建设已基本完成，封备战诉讼请求根本无法得到支持，封备战遂申请撤回起诉。2017年6月30日，封备战向一审法院提起本案诉讼要求赔偿经济损失3006.32696万元。因封备战滥用诉权，诉讼思路错误导致本案审理周期延长，若对支付款按照年利率24%计息至付清之日止，金泉公司等五方主体每年需支付几十万元的利息，封备战因滥用诉权反而获利，这对金泉公司不公平。封备战辩称，金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲上诉没有事实和法律依据，应予驳回。原审法院经审理查明：2007年7月25日，封备战与正龙塘组签订《土地征用合同》，约定：封备战以12.5万元的价格取得范围为“东面从第五技校马路起，南面从冶金家属房马路边止，西面淡漠井小组稻田边、荒山为止，北面国道322线马路边为止”共计3.1亩土地的使用权。2008年1月30日，封备战支付了12.5万元。2010年6月30日，金泉公司等五方主体与淡漠井组签订《征地协议书》，约定：金泉公司在淡漠井组边山、正龙，四至界限为东至冶金马路，南至冶金厂家属围墙，西至金利花苑，北至322国道止征地13.1亩用作商品房开发，征地补偿款为144万元。2012年11月12日，金泉公司时任法定代表人谢金钊委托肖立中全权代表金泉公司参加衡南县国土局土地交易中心土块“ST57-4号地”竞标活动，并承诺认可肖立中签订的所有文件，同时金泉公司在授权委托书上加盖公章。2012年11月17日，金泉公司作为甲方与封备战作为乙方签订《房地产合作开发协议》，约定：一、项目概况：衡南县三塘镇23号地(淡漠井小区／ST57-4号地)开发项目。总地块面积16.27亩，甲乙双方所占面积按甲乙双方测量为准。二、商铺和商品房分配：甲方同意乙方的商铺、商品房、车位全部分配在临322国道一栋和二栋的连体房之内，参照衡南县三塘镇淡漠井小区(ST57-4号地)规划平面图为依据，并按每单元17.58米乘12米计算面积，每亩土地可以建1.1个单元房屋分配给乙方(但不包括挑出面积)，如多层得按六加一规划设计承建，甲方应多分配一层商品房给乙方，但因乙方超规相关部门所有费用由乙方出资。因甲方让利二楼的商铺全部分配给了乙方，其中负一楼的车位按乙方地块实际占有一栋和二栋的连体房负一楼阴影面积比例分配给乙方(如果负一楼相关部门要交某些费用乙方按所占比例出资)，一楼的商铺按乙方地块所占一栋和二栋的连体房一楼阴影实际面积比例分配给乙方，二楼的商铺甲方同意全部分配给乙方，乙方其它剩下的商品房面积，分配到临322国道一栋和二栋的连体房的第一栋的东头第一单元，如第一栋东头第一单元不够建筑面积就以第二栋的东头第一单元楼层合理分配给乙方。三、出资方式：土地出让金款项由甲乙双方按各自的面积缴纳给衡南县财政局，甲乙双方在当地村民购买的土地的款项及任何纠纷各自负责。立项、规划设计、报规、报建、售楼、道路、绿化、配套设施等开支，按甲乙双方地块所占总地块的比例来出资，平整土地、东头的护坡、按甲乙双方地块实际位置各自出资。因乙方商品房换甲方二楼的商铺，造成建安成本提高，所以乙方应补偿甲方五十五万元建安成本。四、违约责任：双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约。如甲乙双方哪一方未能出资到位，而影响该项目进度，所造成的经济等损失，由出资不到位哪一方全权承担。并所欠款项用该方的商铺或商品房作为抵押，并按一千元每平方米的单价无条件出让给另一方。合同还对其他事项进行了约定。肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲在涉案合同甲方处签字，金泉公司未加盖公章。合同签订后，2011年11月15日、11月23日、12月8日，2012年11月2日，封备战预缴土地保证金10万元、90万元、50000元和13.5万元。2012年9月25日，衡南县国土资源局就包括涉案土地在内的10余块土地发布国有建设用地使用权挂牌出让公告。2012年11月30日，金泉公司与衡南县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同（电子监管号为：4304222012B01150），以10724678元总价摘牌受让ST57-4号地（出让面积10846.70㎡即16.27亩）国有建设用地使用权，金泉公司2012年12月5日缴纳该土地契税43.973万元。其中，封备战预缴的土地保证金118.5万元转为土地出让金，其余款项由金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲等人缴纳。2014年12月1日衡南县城乡规划局向金泉公司颁发了金泉名苑(淡漠井小区ST57-4号地)的建设用地规划许可证。金泉名苑项目共有8栋楼房，现已全部建成，其中第一期工程为2-8号楼，第二期工程为1号楼。1号楼目前尚未取得建设工程规划许可证，但商铺及住房已由金泉公司对外进行销售。2015年12月14日衡南县国土资源局作出南国土资法监三字[2015]02号《国土资源违法案件行政处罚决定书》对金泉公司开发的案涉项目建设用地超过批准数量的62.04平方米土地按20元每平方米处以处罚。另查明，2015年9月28日，封备战向湖南省衡南县人民法院起诉要求肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲、金泉公司停止侵权、恢复原状。2015年10月27日，封备战变更诉讼请求要求肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲、金泉公司继续履行合同，完善合同条款。2015年12月18日，湖南省衡南县人民法院作出（2015）南法民一初字第391号民事判决：一、由肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲与封备战继续履行合同，金泉公司予以配合；二、驳回封备战的其他诉讼请求。金泉公司不服该判决并上诉，衡阳市中级人民法院2016年5月9日作出（2016）湘04民终325号民事裁定，撤销原判，发回重审。衡南县人民法院重审中，衡南县××镇××社区××组申请参加诉讼，要求被申请人停止侵害、恢复原状，并承担在停止侵害恢复原状过程中的费用。2016年11月16日，湖南省衡南县人民法院作出（2016）湘0422民初644号民事判决：一、驳回封备战要求肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲及金泉公司履行协议、完善合同条款的诉讼请求；二、封备战、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲及金泉公司停止对衡南县××镇××社区××组集体土地的侵害，返还被侵占的土地，恢复原状。金泉公司不服该判决并上诉，衡阳市中级人民法院2017年4月1日作出（2017）湘04民终字第37号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省衡南县人民法院再次重审过程中，封备战申请撤回起诉。2017年6月30日，封备战就本案提起诉讼。2019年7月15日，封备战在一审法院起诉请求：1.解除《房地产合作开发协议》；2.由金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲赔偿经济损失3006.32696万元。原审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、涉案合同的效力；2、合同是否符合解除条件；3、封备战主张的损失应否支持。关于涉案合同的效力。金泉公司主张其未在涉案合同上加盖公章，也没有出具委托书委托任何人签署该协议，故涉案合同未生效。结合本案已查明的情况看，涉案合同内容包括合作开发双方当事人的名称或姓名、合作开发标的、合作开发方式及违约责任等内容，具备了合同的必备条款。金泉公司具有房地产开发经营资质，肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲是金泉公司相关项目负责人，肖立中系金泉公司关于ST57-4号土地(含封备战取得的3.1亩在内共16.27亩)竞拍事宜的全权委托代理人，其为取得该土地的国有土地建设用地使用权进行准备工作的法律后果应归于金泉公司，故涉案合同的主体应为封备战与肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲及金泉公司。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，涉案合同约定土地出让金款项由封备战与金泉公司双方按各自的面积缴纳给衡南县财政局，封备战事实上也履行了缴纳部分土地出让金的合同义务，金泉公司对此亦无异议。目前，涉案土地已由金泉公司挂牌取得，金泉公司仅以未在涉案合同上加盖公章为由主张涉案合同未生效，违背了双方的真实意思。涉案合同已经履行，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。故金泉公司主张涉案合同未成立，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于合同是否符合解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，金泉公司就涉案土地的第一、二期工程均已完成开发建设，且合同约定分配给封备战的商铺、房产已经对外销售，应分配的车位也因规划设计变更在事实上已经不可能履行，故封备战与肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲及金泉公司共同开发涉案土地的合同目的已经无法实现，封备战诉请解除合同，符合法律规定，应予支持。关于封备战主张的损失应否支持。根据封备战与涉案五方主体签订的《房地产合作开发协议》，双方约定的开发项目位于湖南省衡南县××镇××号地（淡漠井小区／ＳＴ57-4号地），双方约定的项目共有8栋楼房，现已全部建成，除1号楼目前尚未取得建设工程规划许可证外，其余7栋楼均已取得土地使用权证书及房屋产权登记证书。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中关于在“（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划”情形下，合作开发一方请求分配项目利益的，不予受理或驳回起诉的规定，主要是防止就违法建筑分配利益。本案双方约定的金泉名苑项目的8栋房屋仅仅只有1号楼未取得建设工程规划许可证，而1号楼商铺及住房也已由金泉公司对外进行销售，所获款项已由金泉公司收取，部分业主已经入住，建筑暂时不可能会被拆除，故本案的情况不适用上述司法解释的规定。关于封备战的损失金额应当如何确定的问题，《中华人民共和国土地管理法》第二条规定“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。本案中，2012年11月30日，案涉项目所涉16.27亩土地的国有建设用地使用权由金泉公司在衡南县国土资源局受让取得，并登记在金泉公司名下，虽然之前封备战与衡南县三塘镇三元村正龙塘组签订了《土地征用合同》，约定由封备战以12.5万元的价格征得其中的3.1亩土地，但封备战非征用土地的合法主体，在双方合作开发案涉项目之前封备战并未取得其主张的3.1亩土地的国有土地使用权，故封备战在本案中投入的是资金而非土地，封备战投入的资金金额为131万元（118.5万元＋12.5万元），金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲应当将封备战所投入的资金及利息损失返还给封备战。因封备战在交纳上述款项后未再继续履行出资义务，而金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲在封备战未履行出资义务后未及时催告并解除合同，金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲对封备战在合作开发中损失的继续扩大应承担相应责任，故应返还封备战的资金利息损失应计算至实际付清之日止。根据本案封备战投入资金的情况并参照当时房地产市场的资金回报率，本院酌定利息损失从实际出资之日起按年利率24%计算至实际付清之日止，即12.5万元的利息从2008年1月30日起计算，10万元从2011年11月15日起开始计算，90万元从2011年11月23日起开始计算，50000元从2011年12月8日起开始计算，13.5万元从2012年11月2日起开始计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、解除封备战与金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲签订的《房地产合作开发协议》；二、金泉公司与肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲于判决生效起10日内向封备战支付131万元及其资金利息，利息按照按年利率24%计算至实际付清之日止(其中12.5万元的利息从2008年1月30日起计算，10万元从2011年11月15日起开始计算，90万元从2011年11月23日起开始计算，50000元从2011年12月8日起开始计算，13.5万元从2012年11月2日起开始计算)；三、驳回封备战的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19.2116万元，由封备战负担15.4116万元，由金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲共同负担38000元。本院审理过程中，封备战申请对涉案商铺、商品房和车位在2018年8月22日的市场价值进行鉴定。本院认为，封备战在一审中未申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条关于“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”、第三十一条关于“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条关于“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日”的规定，封备战在二审中申请鉴定，超过了申请鉴定的期限，对其申请鉴定不予准许。根据双方当事人在诉讼中提交的证据，本院经审理查明：2018年1月10日,封备战致金泉公司《关于要求衡阳市金泉置业发展有限公司尽快办理金泉名苑建设工程规划许可证等项目合法手续的函》载明：2012年11月17日,封备战与金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲签订《房产地合作开发协议》，约定双方对涉案土地合作开发，按照各自地块所占总地块的比例出资，项目一期由金泉公司与肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲独自开发建设，二期双方共同开发建设。封备战按约缴纳了其地块的土地出让金，协议履行过程中，封备战要求共同开发项目二期但被金泉公司与肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲拒绝，金泉公司与肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲违反合同约定擅自更改二期规划、取消地下车库并擅自施工建设，该项目二期早已完工并对外销售，现根据金泉公司与肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲存在多项违约行为，且二期已经建成的现状，封备战告知如下：一、请金泉公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲立即办理金泉名苑项目二期建设工程规划许可证等项目合法手续，如需配合，封备战同意提供相应配合；二、请在2018年1月16日前书面回复。本院经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、应如何认定合同解除的责任；2、应如何认定合同解除后封备战的经济损失；3、一审程序是否违法。关于应如何认定合同解除的责任。涉案《房地产合作开发协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。本案中，涉案土地均在一、二期开发中开发完毕，合同约定分配给封备战的商铺、房产已对外销售，约定分配的车位因规划设计变更不可能履行，双方合同目的无法实现，封备战主张解除《房地产合作开发协议》，一审予以支持正确。封备战上诉称双方合同解除系金泉公司等五方主体根本违约造成，金泉公司等五方主体上诉认为封备战未履行合同义务，未足额支付土地出让金及支付契税。经查，金泉公司在县国土资源局挂牌出让涉案土地建设用地使用权后，于2012年11月30日与县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，取得总面积16.27亩土地使用权。本院认为，双方在《房地产合作开发协议》中就16.27亩土地面积合作开发，约定了包括土地出让金、项目立项、规划设计、报规、报建、售楼、道路、绿化、配套设施等开支按各自的面积出资或缴纳，平整土地、东头的护坡，按双方地块所占总地块的比例来出资。本案中，金泉公司以1071.4678万元对16.27亩土地面积摘牌，缴纳土地契税43.973万元，封备战交纳的土地保证金118.5万元抵入前述1071.4678万元土地出让金。双方约定合作项目按一、二期进行开发，按各自面积承担项目、报建、售楼、道路、绿化、配套设施等费用。金泉公司对此并未提交证据证明项目开发过程中，就双方约定承担前述费用事项，已通知或要求封备战承担其3.1亩土地出让金不足部分及契税（该不足部分土地出让金204.3051万元、契税83768.56元），故封备战不构成违约。《房地产合作开发协议》约定项目建设分一、二期，一期由金泉公司等五方主体自行开发，二期双方共同开发。2014年12月，金泉公司取得建设用地规划许可证，金泉公司等五方主体遂对金泉名苑进行开发建设，并在开发建设项目一期后，开发了项目二期并至开发完毕。2018年1月10日，封备战致函给金泉公司称要求共同开发项目二期被对方拒绝，金泉公司擅自施工建设，存在多项违约，应立即为其办理项目二期建设工程规划许可证等合法手续，金泉公司未予回复。本案中，金泉公司等五方主体没有提供证据证明是封备战的原因未共同开发项目二期，故双方合同履行过程中，金泉公司等五方主体存在迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形，金泉公司等五方主体构成根本违约，并导致双方合同解除。封备战的上诉理由成立，本院予以支持。关于应如何认定合同解除后封备战的经济损失。封备战上诉称合同约定分配的房屋价值经评估为3006.32696万元，金泉公司等五方主体应按该数额赔偿损失。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，金泉公司等五方主体构成根本违约，导致双方合同解除，封备战要求金泉公司等五方主体承担合同解除的经济损失，本院依法予以支持。封备战提供了分配房屋价值为3006.32696万元的评估报告以证明其经济损失，因该评估报告系封备战单方委托出具，金泉公司等五方主体不予认可，一审不予采信，并无不当。封备战在一审中申请对直接损失和间接损失鉴定，但其在一审法院告知鉴定机构核算的鉴定费用后，未再申请鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因封备战未提供充分的证据证明其损失3006.32696万元，其要求援用其单方评估报告确定的数额进行裁判，没有事实和法律依据，本院不予支持。封备战对3.1亩土地变性为国有建设用地使用权出让地支付了保证金等费用，但该土地国有建设用地使用权登记在金泉公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”的规定，封备战对该土地不享有物权，一审判决认定封备战在本案中投入的是资金而非土地，并无不妥。本案中，封备战投入资金为131万元(118.5万元+12.5万元)，对于开发项目产生的利润，金泉公司等五方主体作为项目开发实施者及受益者，应提供证据证明项目开发的利润，其未举证证明，应自行承担该不利后果。一审判决根据封备战投入的资金并参照当时房地产市场的资金回报率情况，酌情认定封备战投入的资金按照年利率24%计息并至付清之日止，并无不当，本院予以维持。金泉公司等五方主体上诉称因封备战诉讼思路错误导致本案审理时间数年，金泉公司等五方主体因此每年需承担利息几十万元，资金占用利息只应按照银行同期贷款利率计付。本院认为，双方就封备战对土地投入资金131万元并非意见不一致，在金泉公司等五方主体单独对一、二期开发完毕的情况下，金泉公司等五方主体应及时将封备战投入的资金全部返还或在诉讼中提存，以避免自身损失扩大。本案虽经历数次诉讼周期较长，但均是双方争议较大、案情复杂的原因，并无证据证明封备战滥用诉权，故金泉公司等五方主体上诉要求利息按照银行同期贷款利率计付，本院不予支持。金泉公司等五方主体上诉称封备战征地款项只能认定124.25万元，因其未提供有效证据加以证明，本院不予支持。关于一审程序是否违法。封备战上诉称一审判决并非其所请。本院认为，封备战诉请包括解除合同及赔偿经济损失，一审法院根据本案案情认定双方解除合同，对于封备战履行过程中投入的资金恢复原状返还，并对该资金投入赔偿利息损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，一审依法裁判正确。封备战上诉称一审主审法官审理过本案发回重审之前的案件，该法官及合议庭均未回避，一审法院审判委员会讨论本案不符合制度规定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条、第四十四条、第四十五条均规定法官回避事由和情形，封备战申请回避的事由，不属于前述法律规范中关于回避的规定，封备战的上诉理由不成立，本院不予支持。封备战上诉称一审法院审判委员会讨论本案不符合制度规定，为不公正审判披上了合法的外衣。本院认为，封备战起诉主张金泉公司等五方主体赔偿经济损失或要求分配金泉名苑商铺、房产、车位等的纠纷，历经湖南省衡南县人民法院、衡阳市中级人民法院、湖南省高级人民法院审理，封备战在该过程中3次起诉、2次撤诉，可见本案存在疑难、复杂的情形。一审合议庭将本案提交审判委员会讨论，体现了对重大或疑难案件谨慎审判的原则，封备战上诉理由不成立，本院不予支持。综上，封备战的上诉请求不成立，本院不予支持。衡阳市金泉置业发展有限公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134600元，由封备战负担111800元，由衡阳市金泉置业发展有限公司、肖立中、周道生、朱建秋、黄科珲共同负担22800元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年十二月三十一日书记员  杨 涛