云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2421号上诉人（原审原告）：唐亮，男，1972年11月19日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：曹桓，系北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：彭祥青，系北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：山湖建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市新建区长堎工业区物华路**。法定代表人：罗来富，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐之春，系江西盛宏律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈玉连，系江西盛宏律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：计猛，男，1985年6月10日出生，汉族，住云南省曲靖市陆良县。委托诉讼代理人：皇石坤，系云南翱峰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南鸿辉建筑安装有限公司。。住所地云南省曲靖市陆良县城西路法定代表人：计佩宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：他林波（，男，1985年5月3日出生，汉族，住云南省曲靖市陆良县。代理权限为特别授权代理。上诉人唐亮因与被上诉人山湖建设集团有限公司（以下简称山湖公司）、计猛、云南鸿辉建筑安装有限公司（以下简称鸿辉公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月21日组织双方进行了二审的开庭审理。上诉人唐亮的委托诉讼代理人曹桓、被上诉人山湖公司的委托诉讼代理人徐之春、被上诉人计猛的委托诉讼代理人皇石坤、被上诉人鸿辉公司的委托诉讼代理人他林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐亮上诉请求：1.撤销（2020）云0802民初435号民事判决；2.改判山湖公司向唐亮支付工程款670000元，并以670000元为基数自2016年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率435%计算利息至实际归还之日止（暂计算至2019年7月12日，利息为82577.50元），共计：752577.50元；3.请求判令山湖公司承担一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、本案承担付款义务的主体只有山湖公司，一审判决事实认定错误，其判决结果应当予以撤销。1.本案涉及的建设工程合同应当采用书面形式，一审判决有法不依。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定：合同形式：“建设工程合同应当采用书面形式”。《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”。建设工程合同属于要式合同，应当以书面方式订立。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型。建设合同中完成的工作构成不动产，涉及强制性规范的限制。本案中，唐亮所施工的普洱湿地公园E地块绿化景观道路工程5、7、12、14号路沥青砼面层项目（以下简称“项目”），就属于典型的构成不动产部分。普洱市城建投资开发有限公司通过招投标程序发包给山湖公司，山湖公司将项目部分施工以《工程结算单》的书面合同形式分包给了唐亮。《工程结算单》明确了“劳务发包方：江西山湖园林建设集团有限公司”，“劳务分包人：唐亮”，即：由山湖公司直接将劳务分包给了唐亮，一审法院却视而不见，一审判决有法不依，难免造成错判，二审法院应当撤销一审判决。2.山湖公司未与他人签订过建设工程分包合同。一审庭审中，山湖公司并未提交与鸿辉公司签订的书面建设工程施工合同，仅凭鸿辉公司的叙述及山湖公司的自认，而没有任何证据的情况下，就明显违反法律的强制性规定，武断的认定山湖公司与鸿辉公司签订过书面的建设工程分包合同，属于事实认定错误，二审法院应当改判。3.鸿辉公司没有与唐亮签订过建设工程分包合同。一审庭审中，以鸿辉公司提交的第二组证据《云南鸿辉普洱湿地公园日地块道路沥青砼面层施工合同》的复印件，及山湖公司、计猛的叙述就认定鸿辉公司与唐亮签订了建设工程分包合同的认定错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第七十八条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”山湖公司根本没有参与过签订《云南鸿辉普洱湿地公园日地块道路沥青砼面层施工合同》，又如何认定鸿辉公司唐亮签订了分包合同。4.计猛系山湖公司的项目经理，其行为代表山湖公司。一审庭审中，计猛提交的《电汇凭证》和《工程结算单》上都出现了计猛的签名，足以证实：在工程的施工中，山湖公司任命计猛作为工程的项目经理，管理工程的各项施工任务。在工程的整个施工过程中，计猛都是为了山湖公司的利益行使项目经理的职责，对外也是以工程项目经理的身份宣传、与发包方普洱市城建投资开发有限公司对接等工程施工事项。即便计猛与鸿辉公司有关系，也不影响山湖公司的付款义务。5.山湖公司、计猛、鸿辉公司应当承担举证不能的责任。在一审庭审中，山湖公司宣称与鸿辉公司有分包合同，鸿辉公司与唐亮有施工合同，但拒不提供原件供法庭质证。如果按照鸿辉公司的叙述，山湖公司与鸿辉公司签订有分包合同，山湖公司应当将工程款转账给鸿辉公司，再由鸿辉公司转给计猛，最后由计猛转账给唐亮，然而山湖公司、计猛、鸿辉公司都没有提供证据予以证实，应当承担举证不能的责任。因此，本案承担义务的主体只有山湖公司。另外，鸿辉公司系计猛的家族企业，鸿辉公司与计猛的证言不应当采信。二、唐亮主张的工程款有明确的证据证实，应当予以支持。2014年9月13日，唐亮完成了项目的施工，经过山湖公司的验收、结算，唐亮与山湖公司、项目经理计猛共同结算后制作《工程结算单》明确了：“劳务发包方：江西山湖园林建设集团有限公司”，“劳务分包人：唐亮”“还应支付唐亮的金额670000元（大写陆拾柒万元整）”。《工程结算单》就是书面的分包合同，山湖公司的印章是真实的，由山湖公司直接劳务分包给了唐亮，唐亮已经完成了项目的施工，应当获得剩余的670000元的工程款。三、一审程序违法，应当予以撤销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第（四）之规定：“当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料”。但是一审庭审中，鸿辉公司的代理人他林波委托手续并不符合法律规定，做为特别授权的代理人，他林波的叙述直接损害了鸿辉公司的利益，请二审法院予以查明。四、山湖公司、计猛、鸿辉公司有合谋做伪证的嫌疑，共同损害唐亮的利益。一审庭审中，山湖公司、计猛、鸿辉公司在没有书面证据的情况下，利用漏洞百出的证言相互串通，其目的是为了让没有付款能力的鸿辉公司承担付款义务，共同损害唐亮的利益。五、山湖公司与鸿辉公司涉嫌工程转包或违法分包应当承担连带付款义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，若山湖公司与鸿辉公司工程转包或违法分包成立，山湖公司和鸿辉公司都应当在欠付唐亮的工程价款范围内承担付款义务。山湖公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律证据，依法应当予以维持。1.山湖公司不是本案承揽合同纠纷的合同当事方，无需承担合同付款义务。本案一审过程中，鸿辉公司提供了《云南鸿辉普洱湿地公园E地块道路沥青砼面层施工合同》（以下简称砼面层施工合同）作为证据提交（庭审过程中己核对原件）。如唐亮所说，建设工程施工合同应当采用书面形式，根据本案现有的书面《砼面层施工合同》，已经完全足以证明，本案的合同当事方为唐亮和鸿辉公司。且唐亮和鸿辉公司均实际履行了《砼面层施工合同》，鸿辉公司实际支付了部分工程款。2.《工程结算单》是唐亮与鸿辉公司在合同履行过程中就工程款进行结算的凭据，而非单独的合同。首先，《工程结算单》是唐亮所制作的，上面的“劳务发包方：江西山湖园林建设集团有限公司”也是唐亮自己打印的，而在发包方签名和盖章处却只有“计猛”的签字和“江西山湖园林建设集团有限公司普泻湿地E地块绿化景观工程项目部资料专用章”，并没有山湖公司的单位公章确认。其次，根据一审中计猛所提供的《劳动合同》、《电汇凭证》和《证明》，都足以证明计猛是鸿辉公司的员工，职位为鸿辉公司派遣的项目管理人员，在唐亮与鸿辉公司签订的《砼层面施工合同》履行过程中，还代付过部分工程款，也就是说，计猛作为发包方签名，也是在履行作为鸿辉公司员工的职责，与唐亮进行工程款结算确认。最后，根据《工程结算单》内容也可以看出，该份结算单所涉及的工程与《砼层面施工合同》完全一致。因此，《工程结算单》仅是唐亮与鸿辉公司在合同履行过程中就工程款进行结算的凭据，与山湖公司无关，更不存在唐亮所说的是山湖公司与唐亮所签订的书面施工合同。计猛辩称，唐亮的上诉请求和事实理由与一审的诉讼请求及事实理由一致，在结果上与计猛无关，但是作为鸿辉公司与唐亮《云南鸿辉普洱湿地公园E地块道路沥青砼面层施工合同》的签订者，作为该合同鸿辉公司一方合同履行的具体负责人，如付款、结算等。再次说明以下情况：第一，《云南鸿辉普洱湿地公园E地块道路沥青砼面层施工合同》计猛提交了复印件，鸿辉公司提交了原件供唐亮核对后退还。根据合同约定，鸿辉公司将应支付给唐亮的款项，转入计猛的账户，再由计猛按照进度支付给唐亮，且唐亮也承认已经支付的530776元款项均是由计猛支付的。在其完成施工后，也是计猛签字结算的，即唐亮提交的工程结算单，只是计猛当时仅核对了金额，而没有看其他的，劳务发包方这些没有注意，章是计猛签字后谁盖的不清楚。唐亮坚持认为计猛是作为山湖公司的项目经理，与其进行的结算，这是没有事实依据的，其也未提交任何证据证实该事实的存在。计猛提交的电汇凭证是证实计猛给付唐亮的款项均是鸿辉公司转给计猛后，再给付唐亮的。一审判决认定诉讼时效是曲解结算单的意义。结算时鸿辉公司就应当支付相应工程款，而勿须另行约定付款时问，结算单记载的时间就是付款时间，也是诉讼时效的起算点。根据《中华人民共和国民法通则》规定，诉讼时效为二年，而唐亮又未提交相应证据证实其具有诉讼时效中止或中断的事由，应当认定为不存在该事由。其诉讼时效的计算应自2014年9月14日起至2016年9月13日止，而其起诉时间为2019年7月15日，此时诉讼时效早已经过，故其主张不应当获得支持，应依法驳回唐亮的诉讼请求。鸿辉公司辩称，第一，鸿辉公司与山湖签订了劳务分包合同，后安排计猛作为项目经理负责项目实施。过程中计猛向鸿辉公司汇报后确定与唐亮签订《云南鸿辉普洱湿地公园E地块道路沥青砼面层施工合同》，具体负责人是计猛，由其负责该合同的具体履行。该合同鸿辉公司提交了原件供唐亮核对后退还，并非只提交了复印件。根据合同约定，鸿辉公司将应支付给唐亮的款项，转入计猛的账户，再由计猛按照进度支付给唐亮，唐亮也承认收到530776元款项。在其完成施工后，结算也是与鸿辉公司进行结算，项目经理计猛在结算单上签字，对上面记载的总工程款，已付和未付工程款，鸿辉公司是没有异议的。第二，一审判决认定诉讼时效错误。结算时间就是支付工程款的时间，也是诉讼时效的起算点。唐亮起诉时诉讼时效早已经过。唐亮向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山湖公司向唐亮支付工程款及质保金670000元整，并以670000元为基数自2016年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算利息至实际归还之日止（暂计算至2020年3月3日的利息为100997元）。以上共计：770997元。在诉讼过程中，唐亮将诉讼请求变更为要求依法判令山湖公司向唐亮支付工程款670000元整，并以670000元为基数自2016年9月13日起按照年利率6%计算资金占用费计算到支付清之日止。一审法院认定事实：一、2013年10月24日唐亮和鸿辉公司签订《沥青砼面层施工合同》，该合同约定鸿辉公司作为发包方将普洱市北部区湿地公园E地块中5、7、12、14号道路路面工程交由唐亮施工，承包方式为包工包料等内容。2014年9月13日唐亮以分包方的身份，发包方处签名与盖章为“计猛”和“江西山湖园林建设集团有限公司普洱湿地E地块绿化景观工程项目部资料专用章”对普洱湿地公园E地块绿化景观道路工程作出《工程结算单》，该份工程结算单明确了唐亮所做的为5、7、12、14号路级配碎石等工程，结算金额为1200776.00元，扣除530776.00元，还应支付金额670000元。二、鸿辉公司于2013年10月31日支付给计猛890000元，计猛又将其中的530776元支付给唐亮。三、计猛自2012年5月16日开始成为鸿辉公司的员工，职务为项目经理。2016年12月31日计猛从鸿辉公司辞职。四、唐亮与计猛、山湖公司、鸿辉公司都认可涉案工程为山湖公司中标的工程，在庭审中，山湖公司自认涉案工程其和鸿辉公司签订过劳务合同。五、唐亮于2019年7月15日曾向一审法院起诉山湖公司，于2019年9月9日申请撤回对山湖公司的起诉，一审法院依法作出（2019）云0802民初2569号民事裁定书准许唐亮撤诉。一审法院认为，一、关于时效的问题。2014年9月13日唐亮以分包方的身份，发包方以计猛、山湖公司普洱湿地E块绿化景观工程项目部资料专用章对普洱湿地公园E地块绿化景观道路工程作出《工程结算单》未约定具体的付款时间，应当视为未约定履行期限的合同。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”之规定，相应诉讼时效期间应从《工程结算单》签订后，作为债权人的唐亮初次主张权利时起算，唐亮第一次提出关于本案诉讼请求的时间为2019年，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条对于诉讼时效期间规定为三年，唐亮提起本案诉讼时并未超过诉讼时效，对山湖公司、计猛、鸿辉公司的抗辩一审法院不予支持。二、关于山湖公司、计猛、鸿辉公司是否应支付唐亮工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”唐亮所做工程系向鸿辉公司承包而取得的位于普洱市北部区湿地公园E地块中5、7、12、14号道路路面工程，计猛于2014年9月13日与唐亮签订《工程结算单》的行为应为代表鸿辉公司履行的职务行为，《工程结算单》确认唐亮所做的为5、7、12、14号路级配碎石等工程，结算金额为1200776元，扣除530776元，还应支付金额670000元，是唐亮与鸿辉之间的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。故对唐亮所欠付的工程款主体是鸿辉公司，鸿辉公司应支付唐罗670000元。虽《工程结算单》盖有“江西山湖园林建设集团有限公司普洱湿地E地块绿化景观工程项目部资料专用章”，但山湖公司的相关负责人未在上面签字，且该工程系唐亮向鸿辉公司承包取得，故山湖公司对唐亮不用承担支付工程款的义务。对唐亮所述计猛是涉案工程山湖公司的人员，其未提供相应证据证实，一审法院不予支持唐亮该部分的陈述。三、关于唐亮主张资金占用费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，虽然唐亮与鸿辉公司未在《工程结算单》中对逾期支付工程款的违约责任进行约定，但鸿辉公司不向唐亮支付工程款，必然造成唐亮资金被占用期间的利息损失，唐亮主张按照年利率6%计算不违反法律规定，但截至2020年6月8日一审法院依计猛的申请追加鸿辉公司为被告，唐亮都未向鸿辉公司主张过工程款，故一审法院支持由鸿辉公司向唐亮支付自2020年6月8日起至款项清偿之日止的资金占用期间利息（以剩余未支付工程款为基数，按照年利率6%计算）。综上所述，依据依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十二条第四项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、云南鸿辉建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐亮工程款670000元。二、云南鸿辉建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向唐亮支付自2020年6月8日起至款项清偿之日止的资金占用期间利息（以剩余未支付工程款为基数，按照年利率6%计算）。三、驳回唐亮其他诉讼请求。案件受理费11510元，由唐亮负担多诉部分1507.76元，云南鸿辉建筑安装有限公司负担10002.24元。二审审理期间，唐亮向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：对于唐亮提交的《证书核查情况的函》的真实性、合法性、关联性及其内容，本院予以采信，但从其内容可以证明计猛以试验员、焊工的身份登记于鸿辉公司，故对唐亮主张的证明目的，本院不予采信；对唐亮提交的计猛劳动关系查询截屏，无陆良县人力资源和社会保障局的公章，也无相关人员的签名确认，对该组证据的“三性”及其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：山湖公司是否应当向唐亮支付公款款的问题。本院认为，鸿辉公司在一审中出示了2013年10月24日签订的《云南鸿辉普洱湿地公园E地块道路沥青砼面层施工合同》原件。计猛作为前述合同项下鸿辉公司的代表与唐亮签订合同，该合同系双方真实意思表示。而鸿辉公司对计猛系其员工，对订立前述合同的行为为职务代理行为予以了确认。由此可以确认鸿辉公司系合同所涉工程的发包方，唐亮作为承包方。《云南鸿辉普洱湿地公园E地块道路沥青砼面层施工合同》对双方具有法律约束力。虽然计猛作为发包方与唐亮作为分包方于2014年9月13日签订有《工程结算单》，该结算单确定还应支付工程款670000元，并加盖有“江西山湖园林建设集团有限公司普洱湿地E地块绿化景观工程项目部资料专用章”，但山湖公司的法定代表人未在上面签字，该印章也不是山湖公司的合同公章，且对计猛系山湖公司员工，加盖印章行为系职务代理行为，山湖公司亦未予以认可，故该结算对山湖公司不具有法律效力。而案涉工程系唐亮与鸿辉公司签订《云南鸿辉普洱湿地公园E地块道路沥青砼面层施工合同》承包取得，山湖公司与唐亮未签订相应的施工合同。《工程结算单》中鸿辉公司员工计猛作为发包方签字，系代表鸿辉公司与唐亮进行工程结算，没有证据证明计猛系山湖公司员工或代表山湖公司。唐亮的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，唐亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11510元，由唐亮负担。本判决为终审判决。审判长  邱继娇审判员  田 田审判员  熊西南二〇二〇年十二月二十五日法官助理史睿书记员杨芳