辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9248号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区**街**。法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司，住，住所地：住所地阳经济技术开发区十三号街20号法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京广宇京建劳务派遣有限公司，住，住所地：北京市顺义区北石槽镇北武路**院内**/div>法定代表人：华海娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谭艳萍，系辽宁弘立律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一夫，男，系该公司工作人员。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大铝业公司”）与被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司（以下简称“广宇京建公司”）、原审被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司（以下简称“远大铝业东北分公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。远大铝业公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2018）辽0191民初4198号民事判决书，并驳回被上诉人的诉请；2、本案上诉费、诉讼费及鉴定费等均有被上诉人承担。事实和理由一、一审法院据以定案的鉴定报告未能真实的反应工程量，其鉴定结论有失公允1、鉴定机构的鉴定程序违法。依据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定：委托人委托鉴定的应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。而在本案中在被上诉人向鉴定机构提供的鉴定材料全部为复印件，且鉴定机构在未确认材料真实性的情况下，直接作出鉴定结论，该鉴定程序严重违法。其得出的鉴定结论不能作为定案依据。而现在法院却在上述材料真假不明的情况下，以鉴定机构做出的鉴定结论作为定案依据，严重违法并侵害上诉人权益。2、鉴定结论所依据的材料不能真实的反应实际工程量。首先，对于鉴定报告中并无清晰可识别的照片、录像等材料证明施工现场铺设安全网等，因此对于此部分费用应在工程总价中予以扣减。其次，鉴定机构认可的工程量与事实不符，虽然现场签证单有上诉人项目经理签字，但签单上明确写着“具体面积以公司核算为准”，即该签订只能证明搭设的事实，但不能作为认可被上诉人搭设的工程量，其工程量应依据现场照片等具体核算。二、一审法院引用鉴定报告错误、认定的事实不清。1、法院据以定案的鉴定结论非鉴定机构最终的结论2018年11月14日作出辽宁光明工程造价咨询事务有限公司作出辽光造价审字（2018）120号鉴定报告，2018年11月23日上诉人提出复议申请，2018年12月8日，辽宁光明工程造价咨询事务有限公司作出《复议答复》，结论为：原经鉴定，申请人全部实际完成的工程造价是：1,017,513.21元，不确定项391818.28元，不确定项未计入鉴定总值中。复议鉴定结论：申请人全部实际完成的工程造价是：1,013,098.28元，不确定项396233.21元，不确定项未计入鉴定总值中。而判决中，法院在被上诉人庭审中举证不能的情况下，不仅直接以鉴定机构已经推翻的鉴定结论作为定案依据，还直接将原鉴定结论认定不确定项计入工程总结，认定最终工程总造价为1409331.49元，严重损害上诉人权益，显失公平。2、鉴定报告中的不确定项不应计入工程总价中。首先，对于原鉴定报告中已经确认的“不确定项391818.28元”，上诉人不应承担此笔费用。因为依据双方签订的合同第十八条第十项明确约定：“实际租赁期时间超出合同约定租赁期时，如因甲方原因造成拖期，甲方可以考虑适当补偿费用，但只对周转性材料进行租赁费用的补偿，其它如人工费等不予考虑”，“如因业主或总包原因造成拖期，则甲方不予考虑相应的费用补偿”，因此对于超期部分，依据合同约定上诉人仅支付材料周转费用即可，而不是391818.28元的人工费及按合同租赁费。因此该“不确定项391818.28元”不应计入工程总造价中。再次，对于鉴定报告复议答复中确认的“不确定项4414.93元”，法院将此部分费用计入工程总造价中无事实和法律依据。该4414.93元系鉴定报告中对9号楼防护棚满堂脚手架费用的确认，但该9号楼并无上诉人任何员工的签字确认，因此对于该部分是否实际搭设无法确认。而庭审中被上诉人亦未对此部分提供任何有效的证据予以证明该部分实际搭设及相应工程量。因此被上诉人应对此承担举证不能的责任，而法院确在无事实和法律依据的情况下判令上诉人承担此部分费用，对上诉人着实不公。三、一审判决对利息部分的裁判无事实和法律依据。一审法院在无充分有效的证据情况下支持被上诉人的诉请，对此上诉人提出严重的质疑；同时，双方在合同中并未对延迟给付约定违约责任，即使上诉人存在延迟给付的情况，被上诉人损失的也是人民银行的同期存款利率，而非贷款利息。四、综上，一审判决严重侵犯上诉人权益，显失公平。故上诉至贵院，请求贵院依法撤销（2018）辽0191民初4198号民事判决书，驳回被上诉人诉请，维护上诉人权益。广宇京建公司辩称，一、鉴定报告依据的证据材料真实，鉴定程序合法。1、关于被上诉人提供鉴定材料真实性问题。首先，涉案该工程被上诉人提供的所有结算依据的现场资料均为经上诉人现场经理签字确认的原件。其次，因被上诉人与上诉人之间就脚手架租赁的纠纷有一系列共计51个案件，为此一审法院法官对上诉人项目经理田鑫、程春林进行了询问，根据询问笔录可以证明根据双方多年合作的交易习惯和结算惯例，相关材料的原件绝大部分均存放在上诉人财务处，少部分结算材料原件返回给被上诉人，被上诉人不可能存有全部证据原件。而且，在这一系列案件中，上诉人在举证期限内，及庭审期间经法院明示其提供证据原件的情况下，上诉人拒不向法庭提供相关的证据原件，故一审法院推定被上诉人提供的证据复印件具有真实性是正确的。2、鉴定结论中所依据的材料足以证明被上诉人实际工程量。首先，被上诉人提供的现场资料（《脚手架搭设通知单》、《脚手架工程验收记录表》、《脚手架拆除退场通知单》、《脚手架搭拆工期确认单》现场图纸、现场照片等）能够反映搭拆时间、搭拆面积，及工程量，可以作为据以结算的依据。二、一审法院依据鉴定报告的鉴定结论作出的判决系正确的，上诉人对鉴定报告进行了错误的理解，不确定项391818.28元应当计入工程总价中。1、鉴定报告和复议报告中陈述的不确定项未计入鉴定总值中，不是说不确定项不应当计入鉴定总值中，因为上句话后面紧接着陈述“不确定项需法庭继续举证”，故一审法院根据原、被告的举证，有权判令不确定项应当计入工程总造价。2、合同附件中的《青少年宫增补脚手架报价单》上有“双排超期按照每天每平方米0.3元计算，满堂超期每天每立方米0.25元计算“的约定，而且有被告项目经理李勇签字确认。3、《青少年宫一期脚手架合同工期报价汇总》各项，例如第2项合计费用17896.03元，是依据第17页《沈阳青少年宫脚手架报价单汇总》第2页汇总中17896.03元得来的，而第17页《沈阳青少年宫脚手架报价单汇总》第2页汇总中的17896.03元，是依据第77页《4号楼一至二层侧面斜层面安装搭设满堂脚手架报价单》中费用总计17896.03元而来的。也就是说鉴定单位该份报价单是合同附件的一部分，那么该份报价单中注有“超期每天每平方米0.3元、每天每立方0.25元计算材料租赁费用”的约定，该超期单价应当作为鉴定单位鉴定的依据。4、原被告之间是多年合作伙伴，根据双方的惯例关于超期单价的约定均为双排每天每平方米0.3元，满堂每天每立方米0.25元，原、被告系列51个案件中，天利德人工、天利德材料、星空三期雨棚、北京档案馆、迁安燕钢、中川机场、太原图书馆、石家庄勒泰、青岛世纪中心、郑州建行、财道大厦、恒隆广场等多个项目中均有对超期的明确约定，且超期单价均为每平方米0.25元、每立方米0.3元。三、不确定项4414.93元应当计入工程总价中。9号楼防护棚满堂脚手架搭设是经上诉人向被上诉人下发脚手架搭设通知单后,被上诉人进场搭设的,被上诉人已经实际搭拆完毕.四、一审判决对利息部分的裁判有法律依据和合同约定。1、根据双方合同约定“剩余款项为待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清”，现根据被上诉人提供的《脚手架拆搭工期确认单》等一系列证据足以证明被上诉人已经于2016年12月20日施工完毕并将案涉工程交给上诉人，现案涉工程已投入使用，但上诉人违反合同约定至今未对工程款进行结算，故一审法院判令上诉人于2017年2月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息系正确的。2、双方系列案件中有多个案件是通过申请法院委托鉴定的方式进行结算的，许多案件金额要比本案高，资料也更为复杂，鉴定机构均能在一个月内鉴定完毕，这说明一个月的结算付款时间是充足且公平的。如果上诉人是秉承公平诚信的原则，其完全可以在合同履行完毕后一个月内付款。但上诉人在答辩人按照约定履行了全部合同义务的情况下，无理由的拖延结算时间，而上诉人何时出具结算单，完全取决于上诉人自己的决定，答辩人完全无法控制，那么上诉人就可能拖延五年、十年甚至永远不出具结算单，并以此理由不支付合同价款，对答辩人极不公平。3、本案答辩人与被上诉人之间就脚手架租赁合同纠纷共计起诉51起案件，上诉人每一个合同均存在拖延付款的情况，欠付款项高达4000余万元，延迟支付时间长达数年之久。答辩人为了按照合同约定期限完成合同义务，需要按时支付农民工工资和脚手架材料租赁费。上诉人可以拖欠答辩人款项，但是答辩人不能拖欠农民工工资，否则会影响社会稳定，上诉人和政府均不会允许。为了履行合同义务，上诉人只能通过高额利息的民间借贷来支付农民工工资和材料租赁费。上诉人拖延付款的行为给答辩人造成了巨额损失，在系列案件2018年起诉时，答辩人自己的员工已经两年多未开工资，账面上几乎没有任何资金，每天还要计算对外借款的利息。根据法律规定，逾期付款应当按照贷款逾期利率计算违约金，而答辩人在系列案件中，均只要求按照贷款基准利率计算，已经是作出巨大让步。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判。远大铝业东北分公司述称，同意远大铝业公司意见。广宇京建公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院判决二被告支付原告脚手架工程款599066.49元；2、请求贵院判决二被告支付原告逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2017年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月24日，原告与被告签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：沈阳市青少年宫，2、工程概况：最高40米；二、合同工期：开工搭设日期：2015年7月；完工搭设日期2015年11月；三、合同价款：合同价款为总价940000元，其中劳务部分价款为474663元，材料部分价款为465337元；四、付款方式：1、乙方进场后一周内，甲方向乙方支付总工程款10%的预付款。2、乙方完成全部工程量，经甲方、总包、监理和安检站验收合格后，甲方支付至80%的工程款。3、余款在租赁期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次结清。2016年6月23日原告与被告签订了《脚手架租赁安装合同范本》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：沈阳青少年宫；2、工程地点：沈阳市浑南新区；3、工程内容：采光顶满堂工程高18米，计：174000立方米。主入口满堂高12,米，计2500立方米。三角天井双排高15米，计：2900平方米。内庭院双排高18米，计6000平方米。二、合同价格：合同总价款为总价397170元，其中劳务价款为212489元，租金价款为184681元。三、付款方式：1、乙方进场后甲方应向乙方支付0%。2、每月支付进度款前，应提供工程量清单，已完成的进度计划、搭拆的照片、证明，通过项目经理、公司经营审核确认后，签批支付，累计支付至合同价的70%。四、工程的结算：1、应依据合同及过程的报量记录及施工方案，在本合同约定的租赁安装、搭拆全部结束后具实办理结算；2、工程结算完成并报甲方各责任部门审批后，支付剩余款项。五、其他事项：1、经双方协商增补量在200平方米之内，乙方免费施工；2、如因甲方原因工程超期、甲方只支付乙方的材料租赁费用。合同签订后，原告于2015年7月22日进场施工，2016年12月20日完成全部合同内工程。本案在审理过程中原告向一审法院申请要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：经鉴定，申请人全部实际完成的工程造价是1017513.21元；其中不包括不确定项：391818.28元，该笔费用由法院最终裁决。本次鉴定发生鉴定费25800元。以上事实的认定，建设工程劳务分包合同、脚手架租赁安装合同范本、脚手架施工方案、脚手架搭设通知单、脚手架工程验收记录表、脚手架拆除退场通知单、脚手架搭拆工期确认单、鉴定报告、复议报告及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，一审法院认为，原、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时支付原告脚手架租赁费，未及时付款实属违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于鉴定报告中鉴定结果：经鉴定，申请人全部实际完成的工程造价是1017513.21元；其中不包括不确定项：391818.28元，因在施工过程中被告项目经理李勇在原告出具的《青少年宫增补脚手架报价单》中对超期按每平方米每天0.3元计算予以签字确认，且鉴定部门又出具了更正《情况说明》，该情况说明中明确（对“案设工程（青少年宫）合同及合同外实际完工工程造价鉴定报告”的复议报告，现将第六页“青少年宫期脚手架结算汇总”中的“鉴定B合计费用-列为不确定项”改为“鉴定A合计费用-列为不确定项”），该不确定项应予以确认，故一审法院确认该项目工程总造价为1409331.49元。关于原告提出的要求被告支付脚手架工程款599066.49元的主张，被告主张已经向原告支付810265元，应予以扣除，依原告申请经鉴定部门鉴定、经一审法院审理查明青少年宫项目共计工程款为1409331.49元，扣除被告已经在支付的810265元，被告尚欠原告脚手架租赁费599066.49元，故一审法院对被告应支付原告脚手架租赁费599066.49元予以确认。关于原告主张被告支付脚手架租赁费599066.49元按照中国人民银行同期贷款利率自2017年2月1日起至给付之日止给付利息的主张，依据合同约定“余款在租赁期满同时拆完外脚手架及清场后一个月内一次结清”，合同签订后原告按照合同约定进场施工，并于2016年12月20日施工完毕并将案涉工程交由被告，案涉工程现已投入使用，被告仍未给付原告脚手架租赁费，责任应由被告承担，故一审法院对原告主张被告支付脚手架租赁费599066.49元为本金给付利息的主张予以支持。（按照中国人民银行同期贷款利率自2017年2月1日起至给付之日止）。一审法院判决：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款599066.49元；二、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款599066.49元的利息（自2017年2月1日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9654元、鉴定费25800元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为广宇京建公司提供的结算审批表等结算材料能否作为双方当事人的结算依据。首先，虽然广宇京建公司提供的绝大部分结算材料为复印件，但其同时提供了与之相对应的原始工程资料原件予以佐证。另广宇京建公司在其他案件中并非提供的均为结算材料复印件，其还提供了部分结算材料原件。远大铝业公司在经鉴定的两件系列案件中亦提供了结算材料原件，故足以证明远大铝业公司曾为广宇京建公司出具过结算材料及远大铝业公司持有部分结算材料原件的事实。同时，根据广宇京建公司提供的远大铝业公司天津分公司项目经理田鑫及经理程春林有关双方当事人结算惯例事实的询问笔录，足以认定远大铝业公司向广宇京建公司提供结算材料复印件为惯例，提供结算材料原件为例外的结算方式。虽然远大铝业公司在部分案件中提交了上述二人的刑事判决书，以证明该二人作出不利于其的证言系基于打击报复，该证言不具有可信度。但该两份刑事判决书与本案并无关联性，不能反驳广宇京建公司所证明的结算惯例。根据《民事诉讼法》第六十九条的规定，无法与原件核对的复印件并非不能作为证据使用，而是不能单独作为证据使用。而本案广宇京建公司提供的最终结算材料与其他证据能够相互印证，足以认定该最终结算材料的真实性。其次，远大铝业公司在一审审理中自认欠付广宇京建公司一部分款项，如其不认可最终结算材料记载的结算金额，应负有证明具体欠款数额的举证责任。但其并未提供证据证明，应承担举证不能的法律责任。故广宇京建公司在本案提供的结算审批表等结算材料，足以证明双方当事人对案涉工程进行了最终结算，可以作为认定本案工程款数额的结算依据。关于远大铝业公司因逾期支付租赁费，逾期付款利息如何计算问题。一审法院认定逾期付款利息的计算标准为银行同期贷款利率符合最高人民法院的相关批复，对于远大铝业公司主张应以同期存款利率计算逾期付款利息的上诉理由，本院不予支持。对于远大铝业公司上诉主张一审法院严重违反法定程序的上诉理由。根据《民事诉讼法》第一百七十条第(四)款的规定，严重违反法定程序仅针对遗漏当事人或者违法缺席判决等严重剥夺当事人诉讼权利的行为。而远大铝业公司主张的理由均不属于法律规定的严重违反法定程序的情形。故对其该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，沈阳远大铝业工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9654元，由上诉人沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 贺新发审判员 刘春杰二〇二〇年十二月十七日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。