陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书         （2020）陕01民终15592 号 上诉人（原审原告）：武汉天源物业管理有限责任公司西安分公司，住所地：陕西省西安市碑林区XX路XX段XX号XX广场XX层[物业管理中心]。负责人：赵娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩敉，女，汉族，1989年XX月XX日出生，住陕西省山阳县XX镇XX村XX组XX号，该公司员工。委托诉讼代理人：石玥，女，汉族，1986年XX月XX日出生，住西安市新城区XX园XX路XX街XX楼XX号，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张某某，男，汉族，1985 年6月8日出生，住西安市长安区XX镇XX村XX号。上诉人武汉天源物业管理有限责任公司西安分公司（以下简称天源西安分公司）因与被上诉人张某某劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。天源西安分公司上诉请求：维持一审判决第三项；变更一审判决第一项其支付张某某2018年度、2019年度未休年休假工资2889元；撤销一审判决第二项，改判其不予支付张某某经济补偿金14136.75元。一、二审诉讼费由张某某承担。事实和理由：一、若适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定确定劳动关系的，前提条件是双方未签订劳动合同。本案中，2015年8月15日至2018年4月30日期间，张某某与武汉天源物业管理有限责任公司（以下简称天源公司）、武汉府豪物业管理有限公司（以下简称府豪公司）签订了劳动合同，故张某某与天源公司、府豪公司在上述期间存在劳动关系，而非与其建立劳动关系。二、2018年5月1日至2019年12月15日双方存在劳动关系。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，张某某2018年之前的年休假已经超过诉讼时效，故张某某在其处未休年休假天数为：2018年5天，2019年4天，共计9天，一审判决其支付2017年至2019年12月15日期间带薪年休假工资4044.32元，适用法律错误。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，其给张某某缴纳了在职期间的社会保险，仅是未足额缴纳，不属于未依法为劳动者缴纳社会保险，且张某某并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定单方解除合同，其并不存在过错，一审判决其支付经济补偿金错误。张某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。天源西安分公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 天源西安分公司向一审法院起诉请求：1、不向张某某支付2018年、2019年带薪年休假工资2889元；2、不向张某某补缴2015年8月15至2018年4月30日期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费；3、本案诉讼费由张某某承担。张某某向一审法院起诉，请求天源西安分公司：1、返还违法扣押2015年8月15日至2018年5月期间的所有合同原件；2、支付未休年休假工资6516.85元；3、支付2015年8月15日至2019年12月15日期间周六休息日加班费4924.56元（共170个休息日）；4、支付2016年5月1日至2019年12月15日期间法定节假日加班费差额8842.47元；5、支付解除劳动合同经济补偿金19549.35元；6、支付工作日加班费差额1970.98元；7、出具解除劳动合同证明及办理档案及社会保险关系转移手续；8、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月15日双方签订《劳务合同书》，合同期限为2015年8月15日至2016年8月15日，岗位为秩序维护员。2015年10月31日天源西安分公司作为甲方与作为乙方的张某某签订《终止劳动关系协议书》，载明：“经甲、乙双方协商一致，同意终止劳动关系，并达成如下协议：一、终止劳动关系的日期为2015年10月31日；二、甲方需支付乙方的各项工资、福利等费用已全部结清……”。2015年11月1日张某某与府豪公司签订《劳动合同》，合同期限为2015年11月1日至2018年12月31日，岗位仍为秩序维护员。2018年5月1日张某某与天源西安分公司签订《劳动合同》，合同期限为2018年5月1日至2021年5月1日。工作期间，天源西安分公司通过银行转账的方式向张某某发放了2015年8月至2019年12月期间的工资，并为其缴纳了2018年5月至2019年12月期间的社会保险费。2019年12月15日，张某某离职。据天源西安分公司提交的《离职审批表》，显示张某某入职的时间为2015年8月15日，离职时间为2019年12月15日，离职原因为“个人发展及公司原因”(张某某的离职申请备注离职原因为“个人发展原因及公司的薪资福利待遇原因”)。庭审中，张某某自认其2016年的年休假已休，天源西安分公司认可张某某2018年、2019年的年休假未休。双方确认张某某离职前12个月实发月均工资为3141.5元。张某某于2020年1月以天源西安分公司为被申请人向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、返还2015年8月至2018年5月期间的劳动合同原件；2、补缴2015年8月至2018年5月期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费；3、支付2016年8月15日至2019年12月15日期间未休年假所有工资6516.85元；4、支付2016年5月至2019年12月15日期间的周六休息日加班费4924.56元；5、支付2016年5月至2019年12月15日期间法定节假日加班费8842.47元；6、支付经济补偿金19549.35元；7、支付2016年5月至2019年12月15日期间的平日加班费差额1970.98元。该委于2020年6月8日作出碑劳仲案字（2020）80号仲裁裁决，裁定：1、天源西安分公司支付张某某2018年度、2019年度带薪年休假工资2889元；2、天源西安分公司为张某某补缴2015年8月15日至2018年4月30日期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费；3、驳回张某某其他申诉请求。双方均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。上述事实，有天源西安分公司提交的劳动合同、薪资确认单、工资明细表、员工离职审批表及仲裁裁决书，张某某提供的2016年-2019年12月的银行流水、张某某与天源西安分公司人事韩敉的微信聊天记录、钉钉考勤截图，排班表等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于双方的劳动关系存续情况，张某某自2015年8月15日至2019年12月15日一直在“西安碑林万达”担任秩序维护员，工作期间，张某某虽先后与天源公司、府豪公司及天源西安分公司签订了三份劳动合同，但张某某的工作岗位、工作内容、工作地点均未发生变化，其工资也是由天源西安分公司进行发放，社会保险费也是由天源西安分公司自2018年5月开始进行缴纳。天源西安分公司称其系接受府豪公司的委托向张某某发放工资，但并未提交委托手续等证据予以佐证，不予采信。此外，据天源西安分公司提交的《离职审批表》中显示张某某的入职时间为2015年8月15日，离职时间为2019年12月15日，可证明该期间张某某的工作具有连续性。基于上述事实结合庭审情况，张某某虽先后与天源公司、府豪公司签订过劳动合同，但实际上张某某从事天源西安分公司安排的有报酬的劳动，接受天源西安分公司的用工管理，由天源西安分公司发放工资，且其提供的劳动也属于天源西安分公司业务组成部分，故2015年8月15日至2019年12月15日期间与张某某存在劳动关系的主体应当为天源西安分公司，张某某与天源公司、府豪公司签订的劳动合同应视为未实际履行。关于带薪年休假，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，张某某自2016年8月15日起已符合享受5天带薪年休假的条件，其自认2016年的年休假已休，天源西安分公司称其安排张某某休2018年、2019年年假，张某某自己表示不需要休年假，但并未提出相应证据予以证明，对此不予采信。张某某2017年至2019年12月15日期间应休年休假天数折算后累计14天，故天源西安分公司应支付张某某该期间未休年休假工资差额4044.32元(3141.5元/21.75天×14天×2)。关于经济补偿金，张某某主张其离职原因为天源西安分公司扣押合同原件、未足额支付加班费、未安排休年假等违法行为，据张某某的离职申请及离职审批表显示离职原因系个人发展及公司薪资福利待遇，天源西安分公司未足额为张某某缴纳在职期间的社会保险费属实，故张某某要求天源西安分公司支付经济补偿金之请求，有事实及法律依据，予以支持。天源西安分公司应支付张某某经济补偿金14136.75元（3141.5元×4.5个月）。关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张某某主张法定节假日加班费及工作日延时加班费，但并未提交存在法定节假日及延时加班事实的相关证据，对此因证据不足不予支持。张某某主张在职期间的休息日加班费，但庭审中双方均认可张某某每周工作六天、休假一天，并未违反用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的法律规定，故对该项请求不予支持。对张某某当庭放弃要求天源西安分公司返还劳动合同原件之请求，依法予以准许。关于张某某要求天源西安分公司补缴社会保险费之请求，不属于人民法院的受案范围，不予处理。关于张某某要求天源西安分公司出具解除劳动合同证明及办理档案和社会保险转移手续之请求，未经仲裁前置程序，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告武汉天源物业管理有限责任公司西安分公司于本判决生效后十日内支付被告张某某未休年休假工资差额4044.32元。二、原告武汉天源物业管理有限责任公司西安分公司于本判决生效后十日内支付被告张某某经济补偿金14136.75元。三、驳回张某某其余仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告武汉天源物业管理有限责任公司西安分公司负担(原告在支付上述费用时一并直付被告张某某10元)。经审理查明，2015年8月15日，张某某与天源公司签订劳务合同书，期限是2015年8月15日至2016年8月15日，约定张某某担任秩序维护员工作。2015年10月31日，张某某（乙方）与天源公司（甲方）签订终止合同关系协议书，载明：经双方协商一致，同意终止劳动关系，并达成如下协议：一、终止劳动关系的日期为2015年10月31日；二、甲方需支付乙方的各项工资、福利等费用已全部结清……。一审判决查明其余事实属实，本院予以确认。又查明，一审中，天源西安分公司未提出时效抗辩。二审中，天源西安分公司提交其与府豪公司分别于2015年10月1日、2016年10月1日、2017年10月1日签订的劳务外包合同，证明张某某2015年11月1日至2018年4月30日与府豪公司存在劳动关系。张某某对此不予认可。天源西安分公司称其已给张某某补缴了2015年8月至2018年4月期间除养老保险以外的其他“四险”，并提交补缴记录。张某某称其经电话询问社保局工作人员，被告知确有补缴的事实。天源西安分公司称2015年8月至2015年10月31日期间，其代天源公司给张某某发放工资，但对于其与天源公司如何结算不清楚；2015年11月1日至2018年4月30日期间其代府豪公司发放工资，代发的工资从其给府豪公司支付的服务费中进行相应扣减，但没有扣减的证据。                                                   上述事实有劳务外包合同、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，双方当事人对一审判决第三项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、2015年8月15日至2018年4月30日期间张某某劳动关系的归属？《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，天源西安分公司主张2015年8月15日至2018年4月30日期间，张某某先后与天源公司、府豪公司建立劳动关系，其只是代发工资，并提交了张某某与该两家公司签订的书面劳动合同、其与府豪公司签订的劳务外包合同，但天源西安分公司未提交其系代发工资的证据，而张某某自2015年8月15日至2019年12月15日期间一直在天源西安分公司所属项目担任秩序维护员，工作地点、工作内容、工作岗位均未发生变化，张某某一直为天源西安分公司付出劳动，从事天源西安分公司安排的有报酬的劳动，接受天源西安分公司的用工管理，由天源西安分公司发放工资，故应以张某某的实际用工情况判断张某某的用人单位，应认定2015年8月15日至2018年4月30日期间，张某某的用人单位亦应是天源西安分公司。天源西安分公司的主张不能成立，依法不予采信。二、天源西安分公司应支付张某某未休年休假工资的数额。双方均认可张某某2017年、2018年、2019年未休年休假，现张某某主张上述三个年度的未休年休假工资，符合法律规定。天源西安分公司称张某某请求的2017年的未休年休假工资已经超过诉讼时效，但天源西安分公司在一审中并未提出时效抗辩，其在二审中提出，依法不予支持。经计算，天源西安分公司应支付张某某未休年休假工资4044.32元。三、天源西安分公司是否应支付张某某经济补偿金？张某某的离职申请及离职审批表显示张某某的离职原因系个人发展及公司薪资福利待遇，客观上天源西安分公司未给张某某足额缴纳社会保险，故天源西安分公司应支付张某某解除劳动关系经济补偿金14136.75元。综上，天源西安分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，退还武汉天源物业管理有限责任公司西安分公司10元，由武汉天源物业管理有限责任公司西安分公司负担10元。 本判决为终审判决。                                       审  判  长    王      峰                  审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅                                    二〇二〇年十二月二十九日                                  法 官 助 理  郭  振  祥                                书  记  员  黄  艳  玉  1