四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1031号 上诉人（原审原告）：四川智行力度房地产营销策划有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区绵山路**香榭里大道******。 法定代表人：仲维明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川皇嘉农业集团有限公司，住，住所地：四川省江油市中坝镇东胜路**/div> 法定代表人：黄同敏，公司总经理。 委托诉讼代理人：白洋安，四川弘风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋太明，四川弘风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川绵阳泰峰实业有限公司，住所地，住所地：四川省绵阳市高新区火炬东街**iv> 法定代表人：张万明，总经理。 委托诉讼代理人：罗春兰，公司员工。 委托诉讼代理人：邓洪，四川天启律师事务所律师。 上诉人四川智行力度房地产营销策划有限公司（以下简称：智行公司）因与被上诉人四川皇嘉农业集团有限公司（以下简称：皇嘉公司）、四川绵阳泰峰实业有限公司（以下简称：泰峰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，四川省绵阳市游仙区人民法院于2018年10月18日作出（2018）川0704民初1053号民事判决后，智行公司向本院提起上诉，本院于2019年5月23日作出（2019）川07民终49号民事裁定书，裁定将该案发回重审。四川省绵阳市游仙区人民法院于2019年12月28日作出(2019)川0704民初2066号民事判决后，智行公司向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人智行公司的委托诉讼代理人张全文，被上诉人皇嘉公司的委托诉讼代理人白洋安、蒋太明，被上诉人泰峰公司的委托诉讼代理人罗春兰、邓洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 智行公司上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人连带支付欠付代理费4211230元，并按合同约定支付违约金。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审判决酌定减少10%的佣金没有事实依据。本案系二被上诉人于2018年2月6日向上诉人发出《绵阳市涪城区城郊法律服务所函》解除合同。解除函称解除合同的主要原因是因江油市人民法院将翰林东院项目查封，致使该项目无法销售，而不是上诉人不能完成合同义务。上诉人已经实现全部房源199套的销售任务，由于二被上诉人自身涉诉的原因，部分房屋被江油市人民法院进行查封无法办理商品房销售备案登记，进而无法办理按揭贷款，该结果与上诉人无关。在二被上诉人陆续解除查封后，已全部备案完毕，二被上诉人已经全部实现合同目的，符合支付佣金的全部条件。根据合同第七条第二项约定，一旦合同约定条件成就，被上诉人就应当支付佣金。二被上诉人确认，在双方履行合同期间，所有一次性付款的客户已付清全部房款，按揭客户已付清首付款，因此该199套房屋均符合结算条件。上诉人已将2017年11月、12月所销售房屋的完整按揭资料提供给二被上诉人认可的工作人员。2.上诉人所举证据“违约金明细表”就违约金的计算标准、基数、起始时间和依据均予以明确，一审认定上诉人未提供违约金每一笔金额的起算点属于认定事实错误。即使合同约定违约金标准过高，也应当按照民间借贷年利率24%予以调整。二、一审判决泰峰公司不承担责任属于适用法律不当。1.二被上诉人签订的《联合开发合同》属于典型的合伙协议。皇嘉公司出土地，泰峰公司出资金，双方共同经营、共担风险，且并没有另行成立新的项目公司，而是以双方的名义共同开发，应认定为合伙关系。2.《物权法》第一百零二条规定，因共有不动产产生的债务，由共有人承担连带责任。本案即为共有不动产进行销售，属于因共有不动产产生的债务，二被上诉人应承担连带责任。3.泰峰公司系上诉人销售的该199套房屋的实际所有人，且泰峰公司未对上诉人销售房屋提出异议，并收取所有房款。泰峰公司虽然未在合同上盖章，但合同的履行相对方、受益方均为泰峰公司。依据二被上诉人之间的《联合开发合同》，泰峰公司负责项目的设计、规划、营销。上诉人也是与泰峰公司法定代表人张万明进行协商谈判并形成合同，合同甲方代表梁耀系泰峰公司员工。泰峰公司庭审中确认，皇嘉公司与上诉人签订代理销售合同，是合作开发内部的分工。4.上诉人在履行合同过程中，负责签订的每份《商品房买卖合同》均是由二被上诉人共同加盖印章才完成销售任务。二被上诉人共同对上诉人代理销售的成果进行了确认。庭审中，智行公司补充上诉理由如下：智行公司在签订案涉合同时仅知晓皇嘉公司与泰峰公司系联合开发案涉项目，所有的权属证书均载明泰峰公司与皇嘉公司，因此智行公司认为代理销售的不动产属于两公司共有。直到诉讼过程中，依据生效法律文书，才知晓皇嘉公司与泰峰公司早在2013年6月14日将合作开发的房屋分配完毕，智行公司代理销售的所有房屋均属泰峰公司单独所有。 皇嘉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。基于上诉人完成工作中存在按揭资料不完整，需要由皇嘉公司重新收集以及办理过户、备案手续的事实，一审酌定减少10%的服务费，并无不当。至于违约金，皇嘉公司在一审庭审之后向法院提交了减少违约金的请求。 泰峰公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。本案中，泰峰公司与皇嘉公司承担连带责任没有依据。1.案涉房屋已经分配完毕，泰峰公司与皇嘉公司不存在共有关系。皇嘉公司销售案涉房屋系基于其与泰峰公司签订的《联合开发合同》中关于分工的约定。皇嘉公司是案涉项目土地的原始提供方和项目纳税主体，为了优化税收成本，由皇嘉公司负责销售。按照《联合开发合同》约定，超出皇嘉公司收益分批配部分，由皇嘉公司以货币退还。由于皇嘉公司超分房屋，故由皇嘉公司委托智行公司销售并由皇嘉公司支付佣金。皇嘉公司与泰峰公司之间不存在隐名代理关系。2.同时根据债权合同相对性原理，应当由合同主体皇嘉公司承担责任。泰峰公司没有参与案涉代理服务合同，不应承担责任。3.智行公司在二审中要求皇嘉公司单独承担责任属于在二审中变更诉讼请求，没有法律依据，智行公司应当另案起诉。智行公司在二审中撤回对皇嘉公司的起诉，并未征得皇嘉公司及泰峰公司的同意，违反法律规定。 智行公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决二被告连带支付原告销售代理费4211230元，并按约定承担违约金，违约金暂计算60万元，最终以计算至付清之日为准；2.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。 一审法院经审理查明：2017年3月28日，智行公司（乙方）与皇嘉公司（甲方）签订《绵阳翰林东院项目代理服务合同》一份，约定：一、甲方委托乙方代理销售甲方投资开发的“翰林东院项目”房源（9号、10号、11号楼已取得预售许可证，13号、14号、15号预售许可证正在办理中）；第二条约定委托范围及事项：乙方销售代理服务的房产项目“翰林东院”项目位于四川省绵阳市，国有土地证号为：绵城国用（2011）005**，该项目总销售面积约为15708.63平方米，总套数200套，具体房源详见附表《翰林东院项目房源（清单）详表）。…乙方必须在签订服务合同7日内向甲方提供项目推广投放方案，并由甲方确认后监督执行；第三条约定委托服务期限自2017年3月28日起至2018年5月31日止。期间乙方代理实际销售住宅合计不得低于总房源的95%（以《翰林东院项目清单》的可售套数为准）。第五条约定销售进度考核：1.乙方在2017年3月29日前进驻甲方售楼部并办理完交接手续；2.销售进度考核，进度考核以日期内全部签订之商品房买卖合同和签订订购书为准，具体按季度考核：1、第一季度（2017年4、5、6月份）15%；第二季度（7、8、9月份）20%；第三季度（10、11、12月份）25%；第四季度（2018年1、2、3月份）20%；第五季度（4、5月份）15%；至2018年5月31日前完成可售房源的95%。第七条约定服务费金额、付费方式及付费时间：一、乙方服务费用（溢价佣金）1、乙方住宅销售佣金为溢价佣金，双方约定的结算底价均价为：3500元/平方米（建筑面积计），乙方根据此均价将价格落实到每一套（作为合同附件），每一套的底价单价锁定，作为结算依据。在底价的基础上多卖的金额即为溢价，溢价分配方式：差额200元/㎡(括此数）溢价的全部金额作为乙方佣金。溢价超过200元/㎡以上部分六四分成（乙方60%）。溢价计算方式：溢价=（实际销售价格－结算底价单价）×实际销售建筑面积。二、服务费支付方式：1、甲方按照每月实际销售的房源结算乙方服务费，即一次性付款方式为全部付清房款（未取得预售证的房源按80%视为付清）；按揭付款方式为首付款付清，且按揭资料准备齐全报送银行审批（在按揭资料报送银行审批一个自然月后，如银行仍未完成审批，则视为乙方实现销售，并进行服务费结算），签订商品房买卖合同（未取得预售许可证的房源签订房屋订购书），其他付款方式届时约定。2、每月支付已售房源90%的佣金，提留5%的预留佣金在合同执行结束时一并支付，另提留5%佣金作为季度考核，任务完成和季度最后一月佣金一并支付，若季度未完成则合同到期整体任务完成后一并支付并支付提留；若整体任务仍然未完成，所提留作为惩罚不再支付。3、乙方在每月3号前向甲方提交《服务费用结算确认书》，甲方在5个工作日内确认，确认后在10个工作日内一次性支付给乙方.4、乙方收取佣金时，提供等额增值税专用发票。5、未取得预售证的房源，按揭客户付清30%的首付款，客户提供完整的按揭资料报与甲方，按合同金额提取佣金；一次性客户付清80%的房款，按合同金额提取佣金；如购房户在服务合同期内退房，佣金如实返还甲方。6、正常销售房源，采取按揭付款方式的客户，如因自身原因无法办理按揭贷款，所收取的客户违约金高于佣金的2倍，则该套房源乙方照常提取，所提佣金不予退还甲方；如因甲方原因未成功办理按揭贷款，则该套房源佣金照常提取，所提佣金不予退还甲方；采取一次性付款或分期付款的客户，如因自身原因产生退房，所收取的客户违约金高于佣金的2倍，则该套房源佣金乙方照常提取，所提佣金不予退还甲方。合同期限届满，全部已销售的房源，如有未付服务费，甲方按照本合同签署的条款约定15个工作日内一次性支付甲方余款。第八条约定甲方的职责：…二4、甲方需配置一名按揭专员，主要负责银行按揭办理，配置一名财务人员负责销售房款的收取。…6、甲方未取得预售许可证房源，须在2017年10月底之前取得预售许可证，否则销售任务不做考核。在该预售许可证未办理期间，甲方同意一次性购房客户在付清30%，按揭资料通过甲方审核后即可办理接房手续，提前入住。第九条约定乙方职责：…二5、乙方项目组织架构销售经理、置业顾问岗位须在项目销售中心全日制上班，其他人员在乙方办公地点或乙方指定地点上班；乙方在完成总任务超过70%时可以酌情减少人员配置。…7.乙方负责对销售房源及时向房管局进行网上备案和相关资料的提交。第十条就宣传推广事项进行约定：一、“翰林东院”项目在乙方代理有效期间内的推广宣传费用由乙方承担。……乙方投入推广费用不低于60万元人民币，每期投入向甲方报备，半年之内达到70%的投放量。第十一条约定违约责任：…二如甲方不能按照本合同约定按时支付乙方服务费，则甲方应当按照应付乙方服务费金额为基数，每日支付千分之五的违约金（滞纳金）；且逾期天数超过30天，乙方有权单方面解除合同，同时乙方有权继续追偿推广费用投入等其他损失。……第十二条还就其他事项进行约定：委托、受托双方来往函件、方案等文本的以下方式为有效交付：1、通过委托、受托双方各自指定的代表签收的函件、方案等文本，甲方指定梁耀为代表、乙方指定刘文华为代表。4、委托、受托双方任何一方的上述代表、传真机以及邮寄地址发生变化，应在变化之日的三个工作日内通知对方。 同日，智行公司与皇嘉公司签订了《翰林东院剩余房源价格明细表（合同附件）》，该明细表中有198套房屋，其中：9号、10号、11号楼房屋46套，13号、14号、15号、16号楼房屋152套。并载明了每套房屋的建筑面积、套内面积、合同底价单价、合同底价总价。“翰林东院”9号、10号、11号楼办理商品房预售许可证时间为2016年5月13日，13号、14号、15号、16号楼办理商品房预售许可证时间为2017年11月3日。两份商品房预售许可证均记载项目所在的国有土地使用权已向绵阳市商业银行股份有限公司江油支行办理了抵押登记。 2017年8月30日，梁耀代表皇嘉公司与智行公司签订《关于新增可售房源的确认函》，将另24套房屋与《翰林东院剩余房源价格明细表（合同附件）》中的24套房屋置换，还增加了9套。置换的24套房屋溢价分配方式与《绵阳翰林东院项目代理服务合同》约定的一致，新增9套房屋的溢价分配方式为超出底价部分六四分成（乙方60%）。 合同签订后，智行公司进行代理销售,截止2017年10月已有199套房屋签订合同，客户购房款初期转入皇嘉公司账户，从2017年6、7月后按皇嘉公司指示转入泰峰公司账户。2017年11月3日，翰林东院13号、14号、15号、16号楼取得商品房预售许可证。2017年11月6日，江油市人民法院向房管部门送达协助执行通知书查封了13号、14号、15号、16号楼的全部172套房屋。申请查封的是该宗国有土地使用权的抵押权人绵阳市商业银行股份有限公司江油支行。 经由智行公司销售的199套房屋中有70套房屋系由智行公司在房管部门办理了网签和预告登记。智行公司退出销售时尚未办理网签手续的129套房屋（全部为13号、14号、15号、16号楼的房屋）中，客户全款付清有27套，其余102套为按揭付款【其中67套首付款付清，但被告称按揭资料不完整，27套因客户征信原因增加了首付款，6套因征信未通过转让合同给其亲友，2套征信未通过解除合同(房号：13-3-7-1,应提佣金17451元；房号13-3-5-3，应提佣金45258元)】，129套房屋系智行公司退出代销后由被告负责办理网签手续。 按照《绵阳翰林东院项目代理服务合同》、《翰林东院剩余房源价格明细表（合同附件）》、《关于新增可售房源的确认函》约定的溢价分配方式和底价以及智行公司销售的199套房屋的销售订购价，该199套房屋的服务费（佣金）总额应为6333092元。2017年5月16日、6月27日、7月24日、8月21日、8月28日、8月31日、9月21日、9月27日、12月21日，被告皇嘉公司共向智行公司付款七笔，共计2121862元。 智行公司提交了2017年8月至12月每月的《销售佣金付款审签单》、《佣金资料明细》、《佣金提取明细》。8月至10月的《销售佣金付款审签单》上由甲方代表梁耀签署“已核，请公司审核。”，8月《佣金提取明细》中办理状态一栏，属于公积金、按揭贷款的，有资料齐全的内容，但没有甲方签署意见；9月《佣金提取明细》中办理状态一栏，没有资料齐全的内容，仅有“按揭资料已核，任春梅”的字样；10月《佣金资料明细》中按揭文件/面签时间一栏，对属于公积金、按揭贷款的，有“全(各一份）”的内容，审核人处签署“汪玉扬，2017.11.30”，同时在签署处下部还有“合同金额已核，按揭资料已收齐，征信已核”，其中“已收齐，征信已核”七个字在“2017.11.30”字样下方与“合同金额已核，按揭资料”没对齐；11月、12月的《销售佣金付款审签单》上没有甲方签署意见。11月《佣金资料明细》中按揭文件/面签时间一栏，对属于公积金、按揭贷款的，有“全(各一份）”的内容，复核人签署“汪玉扬，2017.12.13”；12月《佣金资料明细》中按揭文件/面签时间一栏，对属于公积金、按揭贷款的，有“全(各一份）”的内容，复核人签署“合同总价已核，信用记录无误。汪玉扬，2018.1.12”。 审理中，皇嘉公司出示的工作证显示梁耀系公司项目经理、汪玉扬系公司驾驶员，皇嘉公司认可汪玉扬在负责贷款；智行公司陈述按流程应先由汪玉扬签字再由梁耀签字，2017年10月发生矛盾后汪玉扬签了字梁耀没来得及签。皇嘉公司不予认可，认为从8至10月资料可以看出不需要汪玉扬先签字。 智行公司提交的梁耀《养老保险个人缴费记录单》显示单位名称为泰峰公司。二被告对此的意见是：由于皇嘉公司至今所有员工没有参保，而梁耀个人多次要求参保，保费是由皇嘉公司和梁耀各自承担的。皇嘉公司提供工资表，证明梁耀工资由皇嘉公司发放。 诉讼中，智行公司提供其2017年6月20日向泰峰公司提交的《阶段工作确认函》（该函由梁耀签收）以及智行公司公司法定代表人向泰峰公司股东张万明发送的微信信息，证明泰峰公司实际参与智行公司与皇嘉公司签订合同的履行。 另查明，2010年11月8日，二被告签订《联合开发合同》，主要约定：第一条项目概况三项目用地性质2、该宗土地使用权证号：绵城国用（2004）第01997号，土地使用权人四川皇嘉农业集团有限公司，用地性质住宅；第二条合作方式一、甲方（被告皇嘉公司）以自有出让土地（熟地）与乙方（被告泰峰公司）合作开发，甲乙双方按照投资比例参与投资收益分配，双方风险共担；二、1、甲方提供开发用地及完善地面拆迁安置等相关事宜作为出资，2、乙方负责提供该项目全部开发资金；三、甲乙双方根据本协议第二条合作方式二1、2条合作内容，协商双方投资比例，甲方投资比例为15%、乙方投资比例为85%……。第四条约定：乙方负责按国家现行的法律、法规对项目进行总体规划、设计、报建、建设、营销等工作，所产生的费用进入开发成本。案涉楼房的国有土地使用权证【证号绵城国用（2011）第00549号】上记载的使用权人、建设工程规划许可证和施工许可证记载的建设单位、商品房预售许可证记载的售房单位均为二被告。二被告于2013年6月14日签署了《“翰林东院”项目经济适用房、公租房确认函》，主要内容是：根据绵市发改投资【2011】57号的立项批复的精神，“翰林东院”经适房100套、公租房14套于2013年基本完工，为了解决原雁门硫铁矿破产下岗职工及家属和部分退休职工居住，在满足基本居住条件下（未办理竣工结算），于2013年6月14日先行交于皇嘉公司安置原雁门硫铁矿拆迁户，所交接房屋的相关安全事宜及具体安置分配由皇嘉公司负责，根据2009年6月16日签订的《商品房联合开发协议》的约定，所交接的房屋视为已分配于皇嘉公司，具体收益以项目最终结算为准（多退少补），具体交房明细：12#楼54套、17#楼60套，面积共6790.4平方米。 又查明，在诉讼中，绵阳智行房地产营销策划有限公司更名为四川智行力度房地产营销策划有限公司。 上述事实，有《绵阳翰林东院项目代理服务合同》、《翰林东院剩余房源价格明细表（合同附件）》、《关于新增可售房源的确认函》、《销售佣金付款审签单》、《佣金资料明细》、《佣金提取明细》、工作证、《养老保险个人缴费记录单》、《商品房联合开发协议》、国有土地使用权证上、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证、《联合开发合同》以及当事人的陈述等证据证实，足以认定。 一审法院认为，智行公司与皇嘉公司签订的《绵阳翰林东院项目代理服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，对双方具有约束力。智行公司就案涉199套房屋与客户签订房屋销售合同，履行了代理销售合同的主要义务，皇嘉公司应当按合同约定支付相应的佣金。对于未办理网签、备案手续的102套房屋（全部属于13号、14号、15号、16号楼）服务费（佣金）3576412元，因智行公司未按约定履行完毕合同备案义务的原因系皇嘉公司自身原因导致房屋被查封，故智行公司不应当承担合同未备案的违约责任，但智行公司客观因该义务未履行而节省了部分人力物力，该部分利益应当从智行公司报酬中扣减，同时，智行公司所举的《销售佣金付款审签单》、《佣金资料明细》、《佣金提取明细》等证据不能证明已将2017年11、12月所销售房屋的完整的按揭资料报与甲方或其指定的资料接受人员，皇嘉公司可以主张相应权利如赔偿损失、减少报酬等，因皇嘉公司未能举出智行公司违约造成的具体损失的相应证据，故考虑双方在合同中对预留佣金的约定，酌定对智行公司减少10%的报酬；至于因购房者申请按揭贷款不能通过审查或经审查贷款金额与商品房买卖合同约定不一致导致皇嘉公司后期对购房者进行增加首付款甚至对合同更名，这虽然变更或者解除了智行公司代理皇嘉公司与购房者签订的购房合同，但双方之间权利义务的约定并未改变，仍应当根据双方之间的代理销售合同进行处理，而代理销售合同约定在委托服务期内退房的才不计佣金，故该情形不能成为减少佣金的理由。至于皇嘉公司主张智行公司未投入足够的资金、人员参与销售等，即使该义务的违反构成智行公司违约，因该义务的违反也直接体现在代理销售合同的签订等工作成果上，不会另行再对皇嘉公司造成其他损失，故上述情形亦不能成为拒付或者减少佣金的理由。截止目前智行公司应收取的服务费（佣金）为5975450.8元（6333092元－3576412元×10%），智行公司在2017年12月21日之前已收取2121862元，智行公司还应收取3853588.8元。 关于违约责任，智行公司未能提供具体计算违约金的每一笔金额起算点，以2017年12月智行公司终止销售为基准，结合《绵阳翰林东院项目代理服务合同》关于合同期限届满，全部已销售的房源，如有未付服务费，甲方按照本合同签署的条款约定15个工作日内一次性支付甲方余款的约定，确定违约金（滞纳金）开始计算时间为2018年1月16日更为合理。合同约定违约金（滞纳金）标准为日千分之五，折算下来年利率达到了180%以上，明显过高，现皇嘉公司要求减少应予准许。考虑到智行公司未能完全履行合同义务，且其亦无遭受具体损失的相关证据，故参考同期银行逾期贷款利率水平，将违约金的计算标准调整为年利率12%。 关于泰峰公司是否应当承担责任？皇嘉公司与泰峰公司之间的《联合开发合同》约定被告皇嘉公司出土地使用权、泰峰公司出资金，双方按照投资比例参与投资收益分配，双方风险共担，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议。”的规定，双方为合作开发经营房地产关系。因皇嘉公司、泰峰公司系企业之间的合作开发，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的法律规定。而根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”、第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”，合作（联营）双方只有按法律规定或者协议约定承担连带责任时才应当承担连带责任，在法律没有规定，合同也没有约定的情况下，智行公司以皇嘉公司与泰峰公司系合伙关系，主张其承担连带责任的依据不足。同时，由于皇嘉公司与泰峰公司在相关文件中已具名，智行公司对皇嘉公司与泰峰公司存在合作开发房地产关系是知晓的，却只是与皇嘉公司单独签订合同，基于债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的，泰峰公司不是《绵阳翰林东院项目代理服务合同》的相对方。智行公司公司法定代表人虽向泰峰公司股东张万明发送微信汇报销售情况，但并未得到张万明回复，同时智行公司向泰峰公司提交的《阶段工作确认函》系由梁耀签收，而智行公司、皇嘉公司在合同中明确梁耀系代表皇嘉公司，至于销售房款进入泰峰公司，亦系基于皇嘉公司而非泰峰公司的安排指示，故智行公司主张的上述事实不足以证明泰峰公司加入对《绵阳翰林东院项目代理服务合同》的履行，智行公司要求泰峰公司与皇嘉公司共同作为合同相对方承担责任的诉讼请求一审法院不予支持。另外，即使该已销售房屋为皇嘉公司与泰峰公司共有，但物权法第一百零二条规定共有人对共有物管理产生费用共同承担，并未规定对共有物的销售费用进行共同承担，故对智行公司依据该条规定请求皇嘉公司与泰峰公司承担连带清偿责任的理由一审法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十四条一款、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，判决如下：一、被告四川皇嘉农业集团有限公司在本判决生效后十五日内向原告四川智行力度房地产营销策划有限公司支付服务费（佣金）3853588.8元及违约金（违约金计算，以3853588.8元为基数，从2018年1月16日始计算至本判决确定的服务费给付之日止。如未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）。二、驳回原告四川智行力度房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。本案受理费46290元、诉前保全费5000元，合计51290元，由原告四川智行力度房地产营销策划有限公司承担11290元、被告四川皇嘉农业集团有限公司承担40000元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人智行公司提交：1.两份《个人购房担保借款合同》，证明案涉项目消费者的按揭贷款全部进入泰峰公司的农行账户；2.一张POS单，证明案涉项目消费者的首付款进入壶中岁月公司账户，壶中岁月公司与泰峰公司系关联公司。被上诉人皇嘉公司提交：1.《房屋预售合同》、《个人购房担保借款合同》以及皇嘉公司的记账凭证，证明因皇嘉公司涉诉，账户被查封，客户的按揭款打入泰峰公司账户后，再由泰峰公司转回皇嘉公司账户。2.消费者白红林、谭思义缴纳首付款的收据及支付凭证，证明皇嘉公司借用壶中岁月公司POS机收取首付款后，由壶中岁月公司将款项转还皇嘉公司。被上诉人泰峰公司提交：支付凭证、转款凭证若干，证明银行将按揭贷款发放给泰峰公司后，泰峰公司随即将款项转还皇嘉公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对智行公司提交的新证据，皇嘉公司的质证意见为：对POS单的真实性予以认可，对《个人购房担保借款合同》的真实性不予认可；泰峰公司的质证意见与皇嘉公司一致。对皇嘉公司提交的新证据，智行公司的质证意见为：第1组证据中的记账凭证显示按揭款转入泰峰公司，再由泰峰公司转给皇嘉公司，但最终于同日又转回泰峰公司，说明按揭款实际由泰峰公司收取。对《房屋预售合同》、《个人购房担保借款合同》不持异议。第2组证据达不到证明目的；泰峰公司对皇嘉公司提交的证据没有异议。对泰峰公司提交的新证据，智行公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性不持异议。两份记账凭证显示泰峰公司将款项转出后，皇嘉公司又将款项转回给泰峰公司；皇嘉公司对泰峰公司提交的新证据不持异议。本院认为，对于智行公司提交的《个人购房担保借款合同》，因是复印件，对其真实性不予认可；POS单达不到其证明目的，不予采信。对于皇嘉公司提交的《房屋预售合同》、《个人购房担保借款合同》以及皇嘉公司的记账凭证，对其真实性、合法性、关联性予以认可。该记账凭证显示案涉项目的部分消费者按揭款先转入泰峰公司，再由泰峰公司转给皇嘉公司，但最终按揭款由皇嘉公司转回泰峰公司；消费者白红林、谭思义缴纳首付款的收据及支付凭证，达不到其证明目的，不予采信。对于泰峰公司提交的若干支付凭证、转款凭证，对其真实性、合法性、关联性予以认可。对当事人二审争议的事实本院认定与一审基本一致。 另查明，四川省江油市人民法院作出的（2018）川0781民初748号生效民事判决中，法院认定泰峰公司与皇嘉公司于2013年6月14日进行了案涉项目的交房分割，案涉项目房屋除12号楼54套、17号楼60套外，全部属于泰峰公司所有，而非泰峰公司与皇嘉公司共有。 本院认为，本案系商品房代理销售合同纠纷。双方当事人对于智行公司代理销售199套案涉房屋，且应收服务费（佣金）总额为6333092元，102套未办理网签、备案的房屋服务费（佣金）为3576412元，均无异议，本院予以确认。皇嘉公司并未上诉，且在二审中坚持认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故一审认定皇嘉公司应当承担付款责任并无不当，本院予以确认。综合各方的诉辩理由，本案的争议焦点为：1.关于是否应当对智行公司所销售的未办理网签、备案的102套房屋减少10%服务费（佣金）的问题；2.关于违约金的计算方式问题；3.关于泰峰公司是否应当承担支付责任的问题。现分述如下： 一、关于是否应当对智行公司所销售的未办理网签、备案的102套房屋减少10%服务费（佣金）的问题。《绵阳翰林东院项目代理服务合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应属有效。智行公司履行了合同的主要义务，应当收取服务费。对于未办理网签、备案手续的102套房屋的服务费（佣金），虽然智行公司无法履行网签、备案义务的原因系房屋被查封，但客观上确实减少了智行公司的工作量。一审酌定调低未办理网签、备案手续的102套房屋10%佣金，并无不当，本院予以维持。故智行公司应当收取的服务费（佣金）为5975450.8元（6333092元-3576412元*10%），品迭已付款，智行公司还应收取服务费3853588.8元。 二、关于违约金的计算方式问题。智行公司虽然提交了2017年11月、12月《佣金资料明细》、《销售佣金付款审签单》，但该资料上并没有甲方代表“梁耀”的签字，智行公司并未举证证明将2017年11月、12月所销售房屋的完整按揭资料报给甲方。不符合《绵阳翰林东院项目代理服务合同》第二条第3项“乙方在每月3号前向甲方提交《服务费用结算确认书》，甲方在5个工作日内确认，确认后在10个工作日内一次性支付给乙方”约定的支付服务费条件。《违约金明细表》系智行公司依据《佣金资料明细》、《销售佣金付款审签单》单方制作的证据，本院不予采信。一审法院按照《绵阳翰林东院项目代理服务合同》关于“合同期限届满，全部已销售的房源，如有未付服务费，甲方按本合同的签署条款约定15个工作日内一次性支付给乙方余款”的约定，结合查明的智行公司于2017年12月终止销售的事实，认定从2018年1月16日起开始计算违约金并无不当。本案并非民间借贷纠纷，不宜适用相关司法解释。一审法院参考同期银行逾期贷款利率水平，将违约金的计算标准调整为年利率12%，并无不当。智行公司未能举出违约金低于其实际损失金额的证据，故对于智行公司主张按24%计算违约金的上诉请求。本院不予支持。 三、关于泰峰公司是否应当承担支付责任的问题。本院认为，第一，根据生效法律文书认定，案涉项目房屋除12号楼54套、17号楼60套外，全部属于泰峰公司所有，而非泰峰公司与皇嘉公司共有。第二，泰峰公司在庭审中认可，智行公司所销售的房屋（9号、10号、11号、13号、14号、15号、16号楼共计199套房屋）全部属于泰峰公司所有。第三，二审中，泰峰公司在其提交的代理词中自认，皇嘉公司是代泰峰公司销售房屋。同时结合二审中皇嘉公司提交的部分财务凭证，可以认定案涉项目的部分房款最终由泰峰公司收取。泰峰公司辩称皇嘉公司向其转款是基于其他目的，但泰峰公司并未举证，也未对此作出合理说明，故不予采纳。综合上述几点原因，本院认为，皇嘉公司作为甲方与智行公司签订《绵阳翰林东院项目代理服务合同》的依据是受泰峰公司委托，泰峰公司收取案涉销售房屋的部分房款，是受益人。皇嘉公司与泰峰公司之间是委托关系。至于泰峰公司主张皇嘉公司系基于联合开发合同约定的分工以及皇嘉公司超分住房面积的原因销售房屋并支付服务费，本院认为，《联合开发合同》第四条第二款第1项约定“乙方（泰峰公司）负责按国家现行法律、法规对该项目进行总体的规划、设计、报建、建设、营销等工作，所产生的费用进入开发成本”，可见案涉房屋的销售并非皇嘉公司的义务。至于泰峰公司主张因皇嘉公司超分住房面积，双方约定由皇嘉公司负责销售房屋并支付服务费的理由，泰峰公司并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，智行公司在与皇嘉公司签订《绵阳翰林东院项目代理服务合同》时，由于案涉房屋的权属证书显示房屋系皇嘉公司与泰峰公司共有，故智行公司并不知晓房屋系泰峰公司单独所有以及皇嘉公司系受泰峰公司委托以自己名义签订合同的情况，故以共有关系起诉皇嘉公司与泰峰公司承担连带责任。直至起诉后智行公司才知晓皇嘉公司并非案涉项目房屋的所有者。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”之约定，智行公司作为守约方的利益应予保护，其选择委托人泰峰公司作为相对人主张权利，于法有据，本院予以支持，即泰峰公司应当对案涉服务费（佣金）及违约金承担给付责任。 综上所述，上诉人智行公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初2066号民事判决； 二、由四川绵阳泰峰实业有限公司与四川皇嘉农业集团有限公司在本判决生效后十五日内共同向四川智行力度房地产营销策划有限公司支付服务费（佣金）3853588.8元及违约金（违约金的计算标准为，以3853588.8元为基数，按照年利率12%从2018年1月16日起计算至本判决确定的给付之日止。如未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止。）； 三、驳回四川智行力度房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46290元、诉前保全费5000元，合计51290元，由四川智行力度房地产营销策划有限公司承担10000元，由四川绵阳泰峰实业有限公司承担41290元；二审案件受理费8588元，由四川智行力度房地产营销策划有限公司承担1600元，由四川绵阳泰峰实业有限公司承担6988元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 刘光明 审 判 员 张 兵 审 判 员 李 维 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 伍艳玲 书 记 员 伍静贤 附适用律法条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：...（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；... 《中华人民共和国合同法》第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。