福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽民申3457号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郭欣欣，女，1997年12月19日出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：陈晋兴、张宇翔，北京大成（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：厦门舒友极品汇文化传媒有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道****。 法定代表人：叶玉曦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁衍清、赖健斌，福建瀛坤律师事务所律师。 再审申请人郭欣欣因与被申请人厦门舒友极品汇文化传媒有限公司（以下简称舒友公司）合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院(2020)闽02民终358号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 郭欣欣申请再审称：(一)一二审判决法律关系认定错误，双方应成立劳动关系而非商务合作关系。双方于2018年7月28日签订《舒友极品汇艺人经纪协议》（以下简称经纪协议)，根据协议内容及协议具体履行情况，双方应成立劳动关系，而非商务合作关系。1.被申请人每月按时向申请人发放“工资”。被申请人所有转账中备注为“工资”，实际上双方构成劳动关系。2.《经纪协议》约定，说明申请人在被申请人公司从事劳动工作，受到被申请人公司严格用人制度的管理。3.《经纪协议》第5条“权利归属”约定被申请人对申请人全方位的劳动成果享有独占权利，不能仅以申请人可自主决定其表演内容而否定双方之间的劳动合同关系，更何况申请人参与互联网表演均需要得到被申请人的许可。综上，《经纪协议》中双方的权利、义务不对等，与具有委托服务性质的经纪合同相比，申请人的作品以职务作品的形式其知识产权归属于被申请人旗下直播公会，申请人所享受的是劳动报酬，而非将其作品作为商品换取商业利润的权利；应当认定双方之间系劳动关系。(二)一二审中没有释明是否解除合同，在未解除合同的情况下做出判决错误。舒友公司已将旗下“极品会”公会完全挂靠至“班沙克传媒”公会之下，不在“来疯”直播平台经营相关经纪公司，也不具有独立经纪资质和演艺经纪服务，事实上无法继续履行合同，双方合同目的早己无法实现。被申请人在一审中并未起诉要求解除双方合同，一审及二审庭审中未就合同是否解除向双方当事人进行释明，一审判决未认定合同解除错误。(三)申请人已主张被申请人存在拖欠收入等违约行为并行使抵销权，然而原审判决未认定被申请人舒友公司违约，却让申请人另行起诉主张权利的方式也存在错误，无法做到案结事了。1.被申请人事实上拖欠申请人直播收入共计157443.78元。一、二审判决均认定申请人在2018年7月至2019年3月的收入总额为387157.04元，根据双方收益分配比例，申请人分配后应得收入为290367.78元。被申请人实际仅向申请人支付132924元，需承担违约责任。2.被申请人未履行代扣税费等合同义务，违反合同约定。（三）申请人已通过答辩、抗辩、上诉方式行使抵销权，被申请人拖欠申请人收入157443.78元，应根据《经纪协议》第8.4条承担拖欠收入、未履行代扣税费义务相应的合同违约责任。双方均存在违约行为，互负债权债务关系明确，且为同一演艺经纪合同法律关系项下发生的债务。故申请人选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以被申请人应付的违约金抵销申请人应付违约金，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以提起反诉的方式主张抵销。(四)一二审判决关于违约金认定事实及适用法律错误。1.被申请人舒友公司并未举证证明其为申请人提供何种的包装、推广、技术等服务，也未举证证明其用户基数及公会知名度。在缺乏证据的情况下也难以对所谓的“用户流失”影响被申请人收益及价值进行评估。2.根据《经纪协议》约定认定本案违约金为50万元或是相关损失290367.78元，均过分高于被申请人实际损失。首先，被申请人在合同履行期间没有为被申请人的包装、推广花费大量费用，也没有提供直播设备等物质支持，被申请人未提供充分有效证据证明其为申请人的演艺工作投入的培育、宣传等经费具体数额。其次，被申请人仅作为演艺经纪人之角色，对申请人的直播事业进行统一的管理、约束。被申请人未投入大量资金扶持申请人，申请人的违约行为并未给申请人造成严重损失。直播行业的成本投入不同于传统行业，经纪人的付出和影响则较难以评定，本案被申请人未提供证据证明其实际损失，应当承担举证不能的法律后果。一审判决根据被申请人所获得月平均收入乘以剩余27个月合约月份计算被申请人可得利益损失为290367.78元。但被申请人舒友公司己将旗下“极品会”公会完全挂靠至“班沙克传媒”公会之下，不在“来疯”直播平台经营相关经纪公司，也不具有独立经纪资质和演艺经纪服务，事实上无法继续履行合同。一审判决关于可得利益损失的计算已失去前提，系适用法律及认定事实错误。此外，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此申请人应付违约金不得超过被申请人损失的百分之三十，即87110.34元，一审及二审判决关于违约金的认定适用法律错误。 本院经审查认为，(一)关于郭欣欣是否应承担违约责任的问题。《舒友极品汇艺人经纪协议》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，对双方当事人均有约束力。协议约定：舒友公司享有郭欣欣的全部互联网演艺事业的经纪权，未经舒友公司书面同意，不得以任何方式到任何非舒友公司合作的互联网直播平台从事互联网演艺活动。因此舒友公司对郭欣欣的互联网演艺享有独家经纪权，郭欣欣只需遵守合同约定的义务，双方当事人没有支付工资的约定，只有主播收入分成的约定。因此舒友公司每月支付郭欣欣的款项是返还给郭欣欣的主播收入分成而非工资，郭欣欣主张双方当事人系劳动关系缺乏依据。且郭欣欣是否构成违约应依据双方合同约定。郭欣欣违反合同约定到第三方互联网直播平台从事演艺活动，一二审认定郭欣欣构成违约并无不当。(二)关于案涉合同是否解除的问题。一审中舒友公司虽未起诉要求解除双方合同，但其要求郭欣欣承担未履行合同的违约责任，一审依据合同约定判决郭欣欣赔偿舒友公司三年违约金损失，因此双方合同实际上已经判决解除。郭欣欣无需继续履行。(三)关于郭欣欣主张舒友公司拖欠收入，应当承担违约责任。双方互负债务，一二审未抵扣相互债务的问题。经审查，郭欣欣未在一审中提出反诉，且双方对郭欣欣应得的直播收入尚未进行结算，一二审在本案中不作处理并无不当。(四)关于郭欣欣主张被申请人未投入大量资金扶持申请人，申请人的违约行为并未给被申请人造成严重损失。经查，商业合同是双方当事人对该行业市场价格进行评估的情况下签订的合同，应当尊重双方当事人意思自治。商业合同的违约损失不仅包括实际损失还包括可得利益损失，而可得利益损失计算应依据合同约定，法院不宜作出干预。因此申请人主张其违约行为并未给申请人造成严重损失，违约金应相应减轻依据不足。(五)关于郭欣欣主张舒友公司不在“来疯”直播平台经营相关经纪公司，不具有独立经纪资质和演艺经纪服务，事实上无法继续履行合同。经查，依据合同约定郭欣欣可以在舒友公司合作的互联网直播平台从事互联网演艺活动。郭欣欣未提供证据证实其在履行合同中遇到履行障碍无法履行合同，经与舒友公司沟通后转投其他直播平台，故其主张无法继续履行合同无事实依据。 综上所述，郭欣欣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郭欣欣的再审申请。 审 判 长 林国新 审 判 员 陈乐思 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 齐传楠 书 记 员 钟晓琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。 一 、