内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1600号上诉人（原审原告）：乌某某，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：道某某（与上诉人乌某某系夫妻关系），住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：赵斌斌，内蒙古宇阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：希某某（常用名苏某图），男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人:阿木仁朝格图，内蒙古泽铭律师事务所律师。上诉人乌某某因与上诉人希某某返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2020）内0725民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乌某某及其委托诉讼代理人道某某、赵斌斌，上诉人希某某及其委托诉讼代理人阿木仁朝格图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌某某上诉请求：1.撤销一审判决并改判由希某某返还110只基础母羊及40只羔羊；2.判令希某某赔偿自2017年4月至2020年4月占有羊只期间繁殖损失237600元（110只基础母羊×繁殖率90%×800元×3年）；3.一、二审诉讼费用由希某某承担。事实与理由：1.2016年12月，希某某与乌某某协商将其212只羊送到扎兰屯市乌某某的放羊处代管，代管费20000元。在代放过程中希某某的羊只有自然损失并产羔80余只。2017年4月，希某某与乌某某协商长期雇佣乌某某夫妇为其放羊，并以此为由将乌某某的110只大羊及40只羔羊一并运回陈巴尔虎旗。证人黄某某证明其为希某某、乌某某拉羊，大羊300多只、羔羊100多只。一审法院未采信该证人证言不合理。2.证人李某某的证言能够证明希某某的212只羊有自然损失，拉回陈巴尔虎旗时有201-203只，产羔80只，希某某、乌某某运输的羊总共400多只。乌某某与李某某解除雇佣关系并答应给希某某长期干活，所以将自己的羊一并拉回希某某处。证人黄某某、李某某证言相互印证，能够证明希某某拉回的羊只总数有400多只，其中希某某的羊只大小共计280只左右，剩余是乌某某的。据此能够证明乌某某的大羊110只、羔羊40只。3.证人其某某的证言不符合常理，且其某某表示不清楚证人作伪证负有的法律责任，故该证人证言不应采信。并且希某某到达证人其某某家之前有充足的时间转移羊只，一审法院未考虑此种可能。希某某辩称，1.2017年4月30日，希某某拉走乌某某、道某某夫妇自愿抵账的40只大母羊,2017年5月已出售，不存在拉走乌某某110只大母羊、40只羔羊的事实。2.双方之间的纠纷自2016年12月3日签订“21000元借款及以物抵债协议”和2016年12月10日口头约定委托保管合同，并于2017年4月30日乌某某夫妇实际履行以物抵债协议和希某某支付相应保管费、饲料费问题所引发。乌某某夫妇先后三次起诉，案由均不同，如确属返还原物纠纷，第一次就应当提出该诉求。3.假设乌某某具有主张返还原物的实体权利，无权占有行为发生于2017年4月30日，乌某某于2020年7月13日起诉，已超过三年的诉讼时效。4.即便占有事实存在，乌某某也不能向有权占有人主张返还，有权占有人在其占有的本权依据存续期间，可以依据其合法占有权对抗权利人的诉求，且本案40只大母羊已不复存在。希某某上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回乌某某的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由乌某某承担。事实与理由：1.希某某自始至终没有多拉走过乌某某的110只大母羊和40只羔羊。2.2016年12月3日，乌某某及妻子道某某向希某某借款21000元，希某某向朋友借款后转借给乌某某夫妇，乌某某未能按时还款。希某某到乌某某处拉走羊时乌某某自愿让一并拉走其40只大母羊，以抵偿借款，双方之间的债权债务关系已消灭。一审法院判决希某某就上述已经消灭的法律关系按照民间借贷另行主张，而判决希某某返还40只大母羊，不符合法律规定，更不符合当下市场价值的变化。当时每只大母羊500元，现价值上千元，故判决返还羊只，系无故增加乌某某的经济负担和诉累。3.一审判决仅凭证人李某某和希某某有关羔羊数的陈述，按照二人陈述差额判决希某某返还20只羔羊，不符合常理，于法无据。乌某某辩称，1.该案因疫情于2020年7月立案，未超过诉讼时效。2.乌某某向希某某借款的事实不存在。3.本案系返还原物纠纷，如果希某某主张借款合同，应当另案向案外人玉某1主张。4.希某某无权占有乌某某的40只羊。如果以物抵债，应当通过法律程序，不应当私自占有。综上，请求驳回希某某的上诉请求。乌某某向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告110只大母羊、40只羔羊；2.要求被告赔偿自2018年至2020年期间占有原告羊群的损失237600元（110只大母羊的繁殖率按90%计算，每只羊800元，合计79200元/年×3年）；3.要求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月12日，被告将自己的212只大羊运至扎兰屯市原告和李某某处，由原告负责看管被告的羊群，由李某某负责接羔事宜。被告的羊群2017年春共产羔约80只，被告给付李某某接羔费3000元。2017年4月，被告共从扎兰屯市雇车运回252只大羊和约100只羔羊。一审法院认为，对原告主张的诉求，被告认可从扎兰屯市运回的252只大羊中包括原告的40只大母羊，应予返还。证人李某某称被告的母羊产羔约80只，而被告从扎兰屯市运回约100只羔羊，应认定其中有原告的20只羔羊，被告应予返还。原告主张被告给付占有羊群期间的损失237600元，未提交相关证据予以佐证，不予支持。被告答辩称因与原告有借贷关系，原告同意以40只大母羊抵债，但原告予以否认。双方的民间借贷关系与本案的物权纠纷系不同的法律关系，被告可另行主张权利。综上所述，原告诉求中的合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告希某某自本判决生效之日起十日内返还原告乌某某40只大母羊和20只羔羊；二、驳回原告乌某某的其他诉讼请求。案件受理费7324元，减半收取3662元，由原告乌某某负担3209.72元，由被告希某某负担452.28元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乌某某提交两组证据：1.照片四张。欲证明乌某某与希某某的羊于2017年4月2日由证人黄某某的车辆共同拉回陈巴尔虎旗，总共430多只羊。希某某质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。（2017）内0725民初1788号民事案件中乌某某、道某某向法庭陈述拉羊日期为2017年4月30日，与该组照片日期不符，且拉羊的车是中型车，并非用照片中的车辆拉羊的，亦没有使用过黄某某的车辆。2.证人黄某某出庭作证，欲证明2017年4月2日，黄某某为乌某某、希某某运过羊，车能装500多只羊，装了430到440只羊，大羊310、320只左右，小羊100多只。乌某某质证称，能够证实证人黄某某为乌某某、希某某羊，总共有430只至440只，其中乌某某的羊有150只，剩余280多只是希某某的羊。希某某质证称，对证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，与（2017）内0725民初1788号案件中乌某某、道某某陈述2017年4月30日希某某拉走羊只的日期不符。希某某提交七组证据：1.本案一审卷宗第47页庭审笔录、《证明》、（2017）内0725民初1788号民事案件开庭笔录第10页各一份（均系复印件），欲证明2016年12月3日，道某某与希某某签订“借款及以物抵债”协议，约定如不能按时偿还借款21000元，将乌某某、道某某夫妻共有的40只大母羊按照当年市场价每只羊500元抵给希某某，乌某某夫妇对该协议予以认可。乌某某质证称，对该证据的真实性认可，对证明目不认可。《证明》形成时间是2016年12月3日，乌某某向案外人玉某1借款时间是2016年12月13日，其未向希某某借款，该《证明》是案外人玉某2写，与本案无关。2.（2017）内0725民初1788号案件民事起诉状、民事裁定书各一份（均系复印件），欲证明乌某某、道某某夫妇于2017年8月9日第一次起诉希某某的案由为提供劳务服务合同纠纷，诉讼请求：判令希某某给付放羊费10000元、接羔费5000元、饲料费，赔偿40只带羔母羊，此案因乌某某、道某某申请撤诉，法院作出了民事裁定。乌某某质证称，对证据的真实性认可，对希某某的证明目的不认可，该组证据能证明2017年希某某让乌某某、道某某夫妇代管羊只的事实。3.开庭传票、民事起诉状各一份（均系复印件），欲证明2018年3月13日，乌某某、道某某再次以追偿纠纷起诉希某某，诉讼请求：判令希某某给付放羊费8400元、偿还代为向李某某支付的租赁草场费20000元。因乌某某、道某某无正当理由拒不到庭参加诉讼而按撤诉结案。乌某某质证称，对该份证据真实性认可，可以证明希某某一直未给付代管费。4.（2017）内0725民初1788号民事案件开庭笔录（复印件），欲证明，乌某某夫妇在（2017）内0725民初1788号民事案件中自认代管放羊期间接羔120只，属于希某某所有，并在庭审中举证证明2017年4月30日希某某拉走羔羊121只、大羊203只，且其诉讼请求为索要劳务费用15000元而非返还原物纠纷；证人李某某在该案中出庭作证称装车拉羊时有200多只羊，希某某的羊羔160只，该证言与其在本案一审中的证言相互矛盾，不能作为定案依据。乌某某质证称，对该证据真实性认可，对证据目的不认可。该案庭审中希某某称其将乌某某的100多只羊与自己的200多只羊一并运回呼伦贝尔市。该案庭审中其某某称大羊259只，与其本案一审庭审中的证言252只相互矛盾，其某某玛的证言不应采信。5.图片一张（系手机拍摄照片），欲证明2017年4月30日希某某运输羊的车型与乌某某举证的车型不同。乌某某质证称，对该组证据的真实性及证明目的均不认可，图片中的车辆不是涉案拉羊的车辆。6.证人敖某到庭作证，欲证明希某某拉羊途中误车，证人敖某开拖拉机去帮忙拉车，大概有200多只大羊，大小羊都有，具体数不清楚。希某某质证称，该证人证言客观真实。乌某某质证称，对该证人证言不认可。7.证人玉某1出庭作证，欲证实2016年12月苏某图找玉某1借款，玉某1先与苏某图见面借给21000元，道某某后来的，道某某、苏某图让玉某1帮忙写了借条，内容为道某某向苏某图借款，如不能按时偿还就以每只羊500元抵债。苏某图已经向玉某1偿还了借款21000元。希某某质证称，对证人证言无异议。乌某某质证称，该证人证言与本案无关，且书面协议是玉某1书写的，能够证明玉某1是出借人。本案当事人希某某是中间人，无权以物抵债拉走羊无法律依据。本院认证，对于乌某某提供的两组证据，本院将结合本案事实及其他证据予以认证。对于希某某提供的第5组，第6组证据不予采信；对第2组、第3组证据的真实性及证明目的予以确认；对第1组、第4组、第7组证据，本院将结合案件事实及其他证据予以认证。二审经审理查明，2016年12月，希某某将212只大羊运送至扎兰屯市乌某某、李某某处，由乌某某负责看管希某某的羊群，由李某某负责接羔事宜。2017年4月，希某某从乌某某处运回252只大羊和约100只羔羊。另查明，2016年12月3日，乌某某之妻道某某向希某某（苏某图）借款21000元，约定还款期限及方式，并书写《证明》为：“陈巴尔虎旗呼和诺尔镇哈顿胡硕嘎查乌兰巴根、道某某两人向苏尤勒图借款人民币21000元。一个月内偿还。如到期不能偿还，按一只母羊500元计算，共给付40只。借款人：道某某（签字捺印），2016年12月3日。”本院认为，本案争议焦点是：1.乌某某要求希某某返还110只基础母羊和40只羔羊及孳息的诉讼请求应否得到支持；2.希某某与乌某某之间是否成立以羊抵债的事实。关于乌某某要求希某某返还110只基础母羊和40只羔羊及孳息的诉讼请求应否得到支持的问题。根据“谁主张，谁举证”原则，乌某某针对其该项诉请，首先应当举证证明其被希某某拉走的羊只种类（基础母羊和羔羊）和数量。经审查乌某某为支持其诉讼请求提供的证据：1.证人黄某某称其给乌某某、希某某拉运过羊，关于拉运的羊只数量和种类，证人黄某某在一审庭审中称“我不知道羊的准确数量，大概有400多只，大羊300多只，羔羊有百八十只”，二审庭审中称“装了430到440只羊，大羊310、320只左右，小羊100多只”。2.证人李某某出庭称“乌某某曾是我的雇员，在我家干活，2017年4月希某某到扎兰屯拉羊到陈旗，希某某拉了乌某某、希某某两家的羊共400多只，乌某某的羊有多少只我不知道，希某某的大羊201-203只，羔羊80来只，剩余的都是乌某某的，具体数量记不清了。2016年12月份希某某拉羊来的时候是没有羔羊的，到扎兰屯后希某某的羊产了80来只羔子，给了接羔费用3000元。”3.证人张某、乌某的出庭证言中并无有关拉运的羊只数量的陈述。4.照片的内容不能体现所装载羊只的数量。综合分析以上证据，首先，就证人证言的证明效力而言，证人黄某某关于争议羊只数量及种类的陈述不具体，证人李某某关于争议羊只数量及种类的证言与其在（2017）内0725民初1788号民事案件庭审中的证言不一致，不足以采信。其次，从证据内容分析，每份证据均不能单独证实希某某自扎兰屯市拉运回的羊只种类和数量及其中有多少只是乌某某的羊，也不包含通过相互印证足以确认该待证事实的内容。再次，从希某某提供的（2017）内0725民初1788号民事案件起诉状、庭审笔录等证据可知，乌某某在本案中关于拉羊日期、羊只的数量和种类等基本事实的主张与其在（2017）内0725民初1788号民事案件庭审中的陈述存在不相一致的情形。故乌某某主张希某某将其110只大羊和40只羔羊一并拉走，但其提供的证据不足以证实其该事实主张成立。希某某对乌某某的上述事实主张亦不予认可。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由乌某某承担举证不能的不利后果，对乌某某请求希某某返还110只基础母羊及40只羔羊的诉讼请求，本院不予支持。关于希某某与乌某某之间是否存在以羊抵债的事实。一审中希某某认可其自乌某某处拉运回自己羊只时一并拉运回乌某某的40只大羊，同时辩称，此系双方按照2016年12月3日签订的协议履行以物抵债协议的行为。希某某为支持其抗辩主张，提交了2016年12月3日《证明》，内容为：“陈巴尔虎旗呼和诺尔镇哈顿胡硕嘎查乌兰巴根、道某某两人向苏尤勒图借款人民币21000元。一个月内偿还。如到期不能偿还，按一只母羊500元计算，共给付40只。”乌某某在本案一审庭审质证意见为不认可《证明》的真实性，其认为《证明》中借款人系乌兰巴根，并非乌某某和道某某，双方之间不存在借贷关系。但在陈巴尔虎旗人民法院审理的原告乌某某、道某某诉被告希某某劳务合同纠纷一案，案号为（2017）内0725民初1788号案件的庭审质证中，乌某某对希某某提交的该《证明》的真实性予以认可，且在本案二审庭审中又表示认可《证明》的真实性，但否认与希某某之间存在借款事实，称于2016年12月13日向案外人玉某1借款，并认可尚未向玉某1偿还借款。为此，乌某某于一审中提交了巴德玛与玉某1之间的通话录音，希某某对该份录音的真实性及证明目的均持异议，因巴德玛未到庭接受质询，法院无法核实该录音的真实性。而玉某1在二审中出庭作证称《证明》系其代笔书写，该借款与其无关，其未向乌某某出借过借款。综合分析以上事实及证据，上述《证明》实为乌某某之妻道某某以自己的名义与苏某图达成的借款协议且包含以物抵债协议，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，乌某某与道某某系夫妻，对该笔借款负有共同还款义务。综上，希某某所持双方之间存在用40只大羊抵债的事实主张成立。故对希某某请求驳回乌某某的全部诉讼请求的上诉请求，本院予以支持。综上，上诉人乌某某的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人希某某的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2020）内0725民初1116号民事判决；二、驳回上诉人乌某某的诉讼请求。一审案件受理费7324元，减半收取3662元，由上诉人乌某某负担；二审案件受理费8228.56元，由上诉人乌某某负担。本判决为终审判决。审判长 李美荣审判员 张赫男审判员 山 丹二〇二〇年十二月二十八日书记员 希吉日附：本案裁判所依据的法律规范《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；