重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终139号原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。上诉人（原审被告人）石化军，男，苗族，1984年6月2日出生，重庆市酉阳县人，小学文化，无业，住酉阳县。因犯抢夺罪，于2007年10月18日被浙江省宁德市人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元，2015年2月28日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。上诉人（原审被告人）苏淋，男，汉族，1984年12月18日出生，四川省南充市人，初中文化，无业，住四川省南充市。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年3月29日被监视居住，同年11月3日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。辩护人徐文青，重庆丰固律师事务所律师。原审被告人宋雪梅，女，土家族，1985年10月20日出生，重庆市酉阳县人，初中文化，无业，住酉阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控被告人石化军犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪，被告人宋雪梅、苏淋犯盗窃罪一案，于2020年9月29日作出（2020）渝0242刑初133号刑事判决。原审被告人石化军、苏淋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市酉阳县人民法院判决认定：（一）被告人石化军、宋雪梅、苏淋盗窃的犯罪事实2018年，被告人石化军在柬埔寨期间经人介绍认识孙某。随后，孙某向石化军高价收购银行卡。2019年6月至10月，被告人石化军以其本人和其妻宋雪梅名义办理银行卡后，又从宋某1、宋某2等人处购买银行卡，石化军将上述银行卡连同U盾、绑定的手机卡、密码等资料一并高价卖给孙某。为了保证石化军所提供的银行卡能够正常使用和卡内资金被冻结后能够及时解冻，孙某将石化军的护照收取以作担保，并将该护照保存于孙某的秘书被告人苏淋处。2019年9月期间，因石化军所提供的银行卡内资金被国内银行冻结，孙某要求石化军从柬埔寨返回国内处理解冻事宜。石化军回国后，孙某随即指派苏淋回国监督石化军处理此事。在处理完银行卡解冻事宜并将卡内资金转给孙某后，石化军、宋雪梅与苏淋在重庆、成都等地商议将孙某储存在石化军提供的银行卡账户内的钱取出占为己有。2019年10月期间，石化军伙同宋雪梅通过本人挂失补卡和通知宋某1、宋某2挂失补卡后再取款的方式，将孙某控制的银行卡内的资金4587274.97元取走或转移到石化军、宋雪梅控制的账户。事后，苏淋从中分得47万元，余款被石化军、宋雪梅二人占有。上述款物被石化军、宋雪梅、苏淋用于偿还个人债务、购置房产、车辆等开支。2020年1月14日，酉阳县公安局民警在酉阳县“钟渤快速通道”酉阳出口处将石化军、宋雪梅抓获；2020年3月27日，民警在四川省南充市高坪区阙家镇里程村6组将苏淋抓获。三被告人到案后如实供述罪行。案发后，公安机关将石化军、宋雪梅购买的车牌为渝AF1××**的宝马车和674000元现金予以扣押；将苏淋购买的车牌号为川R6××**的黑色捷豹车予以扣押，同时苏淋向公安机关退赃150000元。上述事实，有经当庭举证并经质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书，户籍资料，抓获经过说明，辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录，发还清单，酒店入住信息资料，银行交易流水凭据，购车明细资料，退赃凭据，办案情况说明，（2007）建刑初字第361号刑事判决书、（2015）乌监释字第039号释放证明书，证人宋某1、石某1、苏某、杨某、宋某3及侦查人员冉致远的证言，被害人孙某的陈述，被告人石化军、宋雪梅、苏淋的供述与辩解等。（二）被告人石化军妨害信用卡管理的犯罪事实2019年6月至10月期间，被告人石化军以300元至1000元不等的价格在宋某1、宋某3、郭某等人处收取20余张银行卡（含银行绑定所使用的电话卡、银行卡U盾、密码等），后将这些银行卡高价转卖给孙某并获取报酬。上述事实，有经当庭举证并经质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书，户籍资料，抓获经过说明，调取证据通知书，辨认笔录，证人宋某4、苏某2、宋某1、宋某3、郭某、高某1、冯某、高某2、杨某2的证言，被告人石化军的供述与辩解等。重庆市酉阳县人民法院认为，被告人石化军、宋雪梅、苏淋以非法占有为目的，通过挂失补卡后再使用的方式秘密窃取他人财物，数额特别巨大，均应当以盗窃罪追究刑事责任；被告人石化军非法持有他人信用卡，数量较大，应当以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在盗窃的共同犯罪中石化军系主犯，宋雪梅、苏淋系从犯。针对盗窃犯罪，三被告人均系坦白；针对妨害信用卡管理罪，石化军成立自首。石化军一人犯数罪，应当数罪并罚。石化军系累犯，应当从重处罚。石化军、宋雪梅、苏淋均能如实供述罪行，接受司法机关处罚，且能积极退赃，依法从轻处罚。依法对石化军所犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪予以从轻处罚，对苏淋、宋雪梅所犯盗窃罪予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条和《最高人民法院》第二条、第三条之规定，判决：一、被告人石化军犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金120000元；二、被告人苏淋犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；三、被告人宋雪梅犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元；四、对扣押在案的违法所得现金824000元予以返还被害人，对被告人利用违法所得所购置的车牌为渝AF1××**的宝马车、车牌号为川R6××**的黑色捷豹车及位于重庆市南岸区孙家花园路36号××的房产予以追缴（交执行部门处置并返还被害人）。上诉人苏淋提出：1.他在这整个犯罪过程中，只是分得了钱，作用较小；2.银行卡都在石化军等人的控制之下，他们的行为应当是占有他人财物拒不归还，而不是秘密窃取，其行为应当构成侵占罪，而不是盗窃罪。上诉人苏淋的辩护人提出如下辩护意见：1.孙某和石化军等人之间系银行卡租借关系，石化军等人对属于孙某的银行卡内资金是委托保管，对这部分资金挂失后占有构成侵占罪；2.原判量刑过重，苏淋对银行卡没有控制，对具体涉案款物的多少不知情，行为轻于宋雪梅，具有积极退赃，认罪认罚等情节，请求二审法院依法对苏淋减轻处罚。上诉人石化军在二审中申请撤回上诉。二审查明的事实和证据与一审判决相同。本院认为，上诉人石化军、苏淋和原审被告人宋雪梅以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，均已构成盗窃罪;上诉人石化军非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人石化军一人犯数罪，应数罪并罚。一审判决对三原审被告人量刑情节的认定和刑罚裁量正确，本院予以确认。关于上诉人苏淋提出银行卡都在石化军等人的控制之下，他们的行为应当是占有他人财物拒不归还，而不是秘密窃取，其行为应当构成侵占罪，而不是盗窃罪，以及辩护人提出孙某和石化军等人之间系银行卡租借关系，石化军等人对属于孙某的银行卡内资金是委托保管，对这部分资金挂失后占有构成侵占罪的意见。经查，石化军等人将本人和收买的他人银行卡及配套的U盾、手机卡、密码等资料非法出售给孙某，其行为已经违反了国家对银行卡管理的规定，属于违法犯罪行为，石化军与孙某之间并不成立合法的银行卡租借关系。在案发前，涉案银行卡及账户并不在石化军等人的实际控制之下，孙某也未委托石化军保管财物，而石化军、苏淋等人明知卡内资金系他人财物，背着银行卡的实际使用者，通过挂失补卡的方式非法占有卡内资金，属于秘密窃取他人财物，构成盗窃罪而非侵占罪。故上诉人苏淋及其辩护人提出的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人苏淋及其辩护人提出苏淋不清楚卡内款物的多少，不应对全案金额承担责任；苏淋在犯罪中作用较小，轻于宋雪梅，并具有积极退赃，认罪认罚等情节，原判量刑过重，请求对其减轻处罚的意见。经查，苏淋和石化军最先共谋以挂失补卡方式将孙某储存在石化军提供的银行卡内的资金秘密非法占有，随后，石化军伙同宋雪梅以该种方式窃取资金，苏淋也提供了帮助行为。虽然苏淋不清楚银行卡内资金的具体数额，但其作为犯意的共谋者和赃款的分享者，对于石化军、宋雪梅按共谋方法非法窃取的全部财物应承担责任。苏淋在整个犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯。一审判决在量刑时对苏淋的从犯、积极退赃、认罪认罚等情节均予以了考虑，并予以减轻处罚，本院不再另行从轻处罚。同案人宋雪梅协助石化军从事了取款事宜，但苏淋在整个盗窃中所起作用大于宋雪梅。故上诉人苏淋及其辩护人提出的苏淋的作用轻于宋雪梅，原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人石化军撤回上诉的申请，经查符合法律规定，本院予以准许。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉人石化军撤回上诉。二、驳回上诉人苏淋的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  侯 迅审 判 员  段成一审 判 员  万永福二〇二〇年十二月十日法官助理  周 伟书 记 员  李 丹