青海省格尔木市人民法院民事判决书（2020）青2801民初2424号原告（反诉被告）：张正兵，男，1976年9月14日生，汉族。委托诉讼代理人：许国涛，青海盐成律师事务所律师。被告（反诉原告）：章德明，男，1977年8月21日生，汉族。委托诉讼代理人：张浩男、李文斌，青海智凡律师事务所律师。原告（反诉被告）张正兵与被告（反诉原告）章德明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日作出（2020）青2801民初468号民事判决书，被告（反诉原告）章德明不服该判决上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）青28民终447号民事裁定书，裁定撤销（2020）青2801民初468号民事判决书，将该案发回我院重审。本院于2020年8月6日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张正兵委托诉讼代理人许国涛，被告（反诉原告）章德明及其委托诉讼代理人张浩男、李文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张正兵向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付欠款440887元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年9月7日原、被告签订一份《工程承包协议书》，约定原告从被告处以包工包料的方式承包格尔木市车务段办公楼、柴达木监狱集体训练中心外墙干挂大理石工程，后双方开始各自履行合同义务。2014年12月31日经双方结算，原告共产生材料款及人工费1570467元，其中被告通过其嫂子王秀丽账户向原告转账支付811500元、通过格尔木市劳动监察大队代原告发工人劳务费54067元、通过现金方式向原告支付214000元、被告代原告支付的拆架子款项及未戴安全带、工期耽误罚款、换花岗岩材料款计17000元，被告向原告工人发放劳务费150800元，上述合计1247367元，剩余323100元未付。因原告与甘肃铁科建设工程咨询服务有限公司、青海省工达建筑总承包有限公司之间并不存在合同关系，且上述二公司亦不具有法定及约定的处罚权利，故对被告所述的因原告施工进度滞后，造成案涉项目监理单位甘肃铁科建设工程咨询服务有限公司、施工单位青海省工达建筑总承包有限公司对原告作出罚款合计28万元的情况及该28万元施工单位已从被告工程款中扣除的情况均不认可，原告亦不同意承担该项费用。原、被告之间未对税款进行约定，且被告作为承包人有义务交纳税款并向发包人开具发票，现被告已履行该义务，故对被告要求由原告承担税款53867元的意见不予认可。对证人蔡某曾系原告的工人及其于2014年5月向格尔木市劳动监察大队举报要求解决其劳务费9200元的情况认可，但对被告所述的蔡某从其处借款合计15000元系被告代原告发放的蔡某劳务费情况不认可，因该款项未经原告确认，且若该情况原告认可的话，对原告的账目会产生很大风险。对证人保某所述不认可，首先证人保某陈述的其劳务费总额5万余元与被告提交的两份《收条》中数额计28580元不一致，且对于剩余劳务费被告及证人保某均未提交其他凭据证实；其次该两份《收条》未经原告确认是被告代原告发放的保某劳务费，对此亦不认可。对证人杨某所述认可。被告并未举证证实原告存在工期延误行为，故对被告要求原告按照双方签订的《工程承包协议书》中约定的2013年9月30日完工次日起至2013年11月22日期间，每天按照5000元承担损失计26万元的意见，不予认可。2013年11月17日原告出具的名称为《格尔木车务段》的凭据中对于22日的具体月份不清楚，故对被告要求原告每天按照1万元承担自2013年11月23日至2013年11月29日（工程验收之日）的损失7万元的意见不予认可。对赵永太出具的金额为35000元及时银行出具的金额为18000元的返工材料损失《证明》亦不认可。除上述所述外，冶延光从被告处合计收到的转账11万元及借款25000元、许正全从被告处借款1万元、马占明从被告处借款5000元的情况与原告无关，被告无法证明该三人系原告的工人。综上，被告尚欠原告工程款未付清，不存在已向原告超付工程款的情况，原告亦不存在赔偿被告损失的情形，故原告的诉求合理有据，而被告的反诉请求无事实依据，不予认可。被告章德明辩称：原、被告签订案涉《工程承包协议书》的情况属实，该协议中对工期及单价进行了约定，但原告在施工过程中因不符合施工要求并多次违反合同义务，给被告造成了损失。2014年12月31日经原、被告初步核算工程款为1570467元，同时约定了对工程扣款、借支待核查后再扣除，故认为该1570467元并非双方最终确认的工程价款。除原告认可的王秀丽（被告嫂子）向原告转账支付811500元、被告通过格尔木市劳动监察大队代原告发工人劳务费54067元的数额外，被告通过现金方式向原告支付的款项应为318080元、向原告工人代发劳务费为85080元，被告嫂子王秀丽向原告工人转账支付劳务费284800元，上述合计1553527元。因原告违反规定导致工程施工进度滞后，案涉工程监理单位甘肃铁科建设工程咨询有限公司及施工单位青海省工达建筑工程总承包有限公司对原告开具了28万元的罚款单，该款已从被告的工程款扣除，但应由原告承担。因案涉《工程承包协议书》约定的单价220元/m2为含税价，故原告应承担税金53867元。因原告未按规定施工产生罚款17000元，因返工产生材料损失53000元，对此有时银行、赵永太出具的《证明》予以证实。因原告未按期在2013年9月30日前完工，根据案涉《工程承包协议书》约定的每天需承担罚款5000元，至原告再次承诺在11月22日完工，期间共计52天的违约金为26万；但原告仍未按期在2013年11月22日完工，根据原告承诺的如超期一天罚款1万元，直至2013年11月29日最终完工验收，共计7天为7万元；合计原告需承担逾期完工违约金33万元。综上，扣除罚款及税金，被告已超付原告工程款，并因原告逾期完工及未按规定施工导致被告产生损失。对证人蔡某、保某、杨某所述认可，证人证言恰能反映出本案中出现的工人均系在案涉工程中为原告提供劳务的人员，因原告拖欠工人劳务费，后由被告代为支付，工人及原告出具的《借条》均在同一个本子上留存，原告是可以看见因工人在被告处借支原告应付的劳务费而出具的《借条》的，虽名为《借条》但实为被告代原告发放的工人劳务费。综上，被告提出如下反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人返还超付工程款332427元；2.判令被反诉人向反诉人赔偿损失383000元；3.本案本诉、反诉的全部案件受理费及证人出庭产生的费用均由被反诉人承担。庭审中，因被告补充李增春从其处的借款1500元，故第1项反诉请求数额变更为333927元；将第3项诉求中的证人出庭产生的费用明确为误工费。证人蔡某出庭陈述：被告系原告的老板，证人曾为原告在其承包的柴达木监狱干挂大理石工程中提供劳务，因原告未支付劳务费，证人到格尔木市劳动局申请解决，后格尔木市劳动局通过被告向证人支付了劳务费。对被告提交的由证人蔡某出具的两份合计金额为15000元《借条》认可，该款项已从原告应发给证人的劳务费中扣除。证人保某出庭陈述：被告系原告的老板，证人曾在2013年给原告干过活，原告未支付证人劳务费，证人便拿着其与原告的结算单去找被告要钱，被告将钱付给了证人。对被告提交的由证人保某出具的两份合计金额为28580元的《收条》认可，该款项为上述结算单中的部分劳务费。证人杨某出庭陈述：2013年10月其为原告在柴达木监狱外墙干挂工程中干活，干完活后原告未支付劳务费，便于2013年12月25日向证人杨某出具欠款凭据，后证人杨某据此向被告索要了1万余元劳务费。经本院审理认定事实如下：2013年9月7日原告（乙方）、被告（甲方）签订一份《工程承包协议书》，内容为：“青海省格尔木车务段办公楼及柴达木监狱警体训练中心外墙干挂大理石包工包料承包给乙方施工，经甲乙协商一致，达成如下协议：一、乙方承包甲方办公楼外墙干挂，包质量、包进度、包安全、现场文明施工均在乙方范围内。二、乙方负责外墙干挂所需的所有劳务均含在乙方之内，甲方只提供保温板、槽刚、角铁、角码、钢板等辅助材料。乙方提供吊篮、所有机具、工具，所有人工，大理石均在乙方合同单价以内。干挂大理石单价为220元/㎡，包工包料，大理石厚度不低于2㎝，如乙方不按甲方要求施工造成的一切损失由乙方自己承担，按实际所挂面积予以结算工程款。三、工程工期为23天，必须在2013年9月30日前完工，每延误一天罚款伍仟元。四、乙方必须在甲方规定的时间之内（保质量、保证完全）完成。中途不干者，所有工程款一律不予结算。所有安全事故均由乙方自行承担，扣15%总工程款保修金，一年内无质量一次性付清”。该协议书中甲方处虽有青海工达建筑总承包工程公司的名称，但未加盖该公司公章。上述协议签订后，原告组织工人进行施工。2014年12月31日原、被告形成一份《张正兵车务段办公楼及柴达木监狱干挂大理石等材料人工费结算单》，内容为：“一、1.车务段办公楼干挂大理石3626㎡×210元/㎡=761460元；2.办公楼宿舍楼过道、楼梯大理石1793㎡×85元/㎡=152405元，小冶车务段小冶外保温500㎡×10元=5000元；3.磨边开槽291套550米×4元/米=2200元、272套440米×4元/米=1760元；4.窗台板16米×120元/米=1920元；5.门厅柱子76000元（四根柱子）；6.宿舍楼饭堂3.54米×2块=7.08×100元/块=708元。二、小岛窗台板108米×60元/米=6480元、洗手台3个×700元=2100元、火烧板5.4×85元=459元。三、柴达木监狱2620㎡×210元/㎡=550200元，1.监狱黑大理石35㎡×100元/㎡=3500元；2.小冶外保温480㎡×10元/㎡=4800元；3.配件款1475元。张正兵车务段办公楼及柴达木监狱警体训练中心外墙干挂、小岛窗台板等材料以及人工费全部共计为壹佰伍拾柒万零肆佰陆拾元整（￥1570467元）。扣款借支待查未扣。”原、被告均认可被告通过其嫂子王秀丽账户向原告转账支付811500元、被告通过格尔木市劳动监察大队代原告发工人劳务费54067元、被告代原告支付拆架子款项及未戴安全带、工期耽误罚款、换花岗岩材料款计17000元，上述合计882567元。除此之外，原告认可被告通过现金方式向其支付214000元（包含存有争议的2013年11月17日的《收条》中的1万元）。2014年1月25日王秀丽分别向汪存福转账20000元（原告认可）、向李增春转账8000元（原告认可）、向曹本文转账75000元（原告认可）、向喇辉忠转账14000元（原告认可5000元）、向马占明转账5000元（原告认可）、向许正全转账6000元（原告认可5000元）、向尹得福转账12000元（原告认可10000元）、向雷发寿转账12000元（原告认可10000元）、向冶二四麻转账5000元（原告认可）、向冶延光转账60000元（原告不认可）、向刘玉转账2800元（原告认可），2014年6月8日王秀丽向冶延光转账50000元（原告不认可）、2014年10月27日王秀丽向杨某转账15000元（原告认可5000元），上述王秀丽合计转账284800元，原告合计认可150800元。2014年3月1日李增春出具一份金额为1500元的《借条》（原告认可）、2014年1月3日保某、杨成国出具一份金额为13580元的《收条》（原告不认可）、2013年11月26日蔡某出具两份金额分别为10000元及5000元的《借条》（原告均不认可）、2013年12月11日保某、杨成国出具一份金额为15000元的《收条》（原告不认可）、2013年12月13日冶延光出具一份金额为2000元的《借条》（原告不认可）、2013年12月16日马占明出具一份金额为5000元的《借条》（原告不认可）、2013年12月17日冶延光出具一份金额为20000元的《借条》（原告不认可）、2013年12月23日许正全出具一份金额为10000元的《借条》（原告不认可）、2014年1月19日冶延光出具一份金额为3000元的《借条》（原告不认可）。上述凭据合计金额85080元，原告认可1500元。2014年1月21日原告给被告发送短信，内容为：“老蔡5000，老王20000，老李8000，喇5000，许5000，电焊40000，蓸，胡两个75000，打胶小马5000，保温小刘2800，老雷10000，老尹10000，冶5000，张总麻烦你他们来钱时给我电话，谢谢”。2014年1月22日被告给原告发送彩信，内容为被告记录的凭据，其中有“冶严光（电焊）190000，已领80000，剩余110000”。另查明，案涉凭据中的“张兵”系原告，其亦系案涉凭据中“桂林石材”的经营者。2020年4月1日甘肃铁科建设工程咨询有限公司、青海省工达建筑工程总承包有限公司出具一份《证明》，内容为：“关于青藏铁路公司新建格尔木车务段危楼改建工程中，因为张正兵违反规定导致工程施工进度滞后，严重影响后续工种施工，给业主及施工单位造成了非常严重的损失。所以监理单位甘肃铁科建设工程咨询有限公司、施工单位青海省工达建筑工程总承包有限公司于2013年11月13日以及2013年12月3日向张正兵开具《罚款单》，共处罚罚款280000元，该笔罚款280000元已经在支付给章德明的工程款中予以扣除，特此证明。”本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设合同包括工程勘察、设计、施工合同。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一、关于本诉部分本案中，原、被告作为不具有建筑施工资质的个人，就案涉大理石干挂工程签订了《工程承包协议书》，并由原告实际施工，庭审中双方确认案涉工程已竣工并验收合格投入使用，故原告作为实际施工的承包人要求支付工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。2014年12月31日原、被告形成一份金额为1570467元的《张正兵车务段办公楼及柴达木监狱干挂大理石等材料人工费结算单》，在该结算单中载明“扣款借支待查未扣”，故不能以1570467元作为被告最终欠付原告的数额。原、被告双方对被告通过王秀丽账户以转账方式向格尔木市人力资源和社会保障局代原告发放的劳务费54067元、对被告通过王秀丽账户以转账方式向原告支付的工程款811500元及因拆架子、工期耽误罚款等由被告代付款项17000元的情况均无异议，本院予以确认。庭审中，被告提交了王秀丽（被告嫂子）向汪存福、李增春、曹本文、喇辉忠、马占明、许正全、尹得福、雷发寿、冶二四麻、冶延光、刘玉、杨某合计转账284800元的银行流水单，原告认可其中150800元，对剩余134000元（喇辉忠9000元、许正全1000元、尹得福2000元、雷发寿2000元、杨某1万元、冶延光11万）不认可。而不认可的134000元中有11万元系被告支付给冶延光的，结合原、被告于2014年1月21日、2014年1月22日的短信来往内容来看，在短信中有关于电焊的费用，被告亦向原告告知了“冶严光（电焊）欠付11万元”，被告通过王秀丽向冶延光转账合计11万元的时间发生在该短信来往之后，虽短信中的“冶严光”与案涉“冶延光”中的“延”字不一致，但结合冶延光在出具的《借条》中亦载明“电焊”，综合上述情况本院认为短信中的“冶严光”系被告书写有误，争议的该11万元应属被告代原告向冶延光发放的劳务费，理应从1570467元中予以扣减；对剩余不认可的24000元是因被告向喇辉忠、许正全、尹得福、雷发寿、杨某转账数额未征得原告同意，但庭审中原告对该五人的部分收款是认可的，且原告陈述被告未举证证实许正全系原告工人，但其又自认被告通过王秀丽向许正全转款6000元中的5000元，原告陈述前后矛盾，又结合2014年5月喇辉忠、许正全等人在格尔木市人力资源和社会保障局关于劳务费的解决情况来看，上述款项应属被告代原告发放的工人劳务费，亦应从1570467元中扣除。综上，被告通过王秀丽账户以转账方式总计代原告向工人支付的劳务费应为284800元。对于以《借条》、《收条》形式产生的85080元，原告认可其中的1500元，对于83580元不认可亦是因未征得原告同意，但根据证人蔡某、保某、杨某陈述及在格尔木市人力资源和社会保障局处理的劳务费情况来看，出具《借条》、《收条》的人员为原告的劳务人员，结合日常生产生活中存在以借据形式预支劳务费的交易习惯，本院认定上述83580元亦属于被告代原告发放的工人劳务费，应从1570467元扣除。对于原告认可被告通过现金方式支付的214000元，本院予以确认。双方存有争议的系2013年11月17日的《收条》，原告认为该《收条》中的金额为1万元、被告主张为10万元，经查，该《收条》中划掉“150000”的痕迹明显，而阿拉伯数字“100000”并未改动且书写连贯，只是在大写金额上作了更改，将“壹拾万元整”的“壹”和“万”中间加了一个“拾”字，本院综合认定该《收条》的金额应为10万元，对原告称该《收条》中的金额为1万元的意见本院不予采纳。被告并未举证证实其于2014年6月3日向原告现金支付11080元、2014年12月31日向原告现金支付3000元的情况，原告亦不认可，故对该两笔款项本院不予确认。综上，被告以现金方式总计向原告支付的款项应为304000元。对被告以2013年11月13日、2013年12月3日的两份《罚款单》及2020年4月1日的《证明》主张原告因延误工期被监理及施工单位罚款28万元，要求将该罚款从原告工程款中扣除的意见，因甘肃铁科建设工程咨询有限公司作为案涉工程的监理单位、青海省工达建筑工程总承包有限公司作为案涉工程的施工单位，被告并未举证证实上述二公司具有罚款权利的约定及法定依据，且被告提交的证据不足以证实该28万元罚款已实际由其承担，故被告要求将该28万元从原告工程款中扣除的意见，本院不予采纳。被告以其与原告签订的《工程承包协议书》中约定的单价220元/m2系含税价为由，要求原告承担税金53867元，但双方并未对税率进行约定，故对被告要求原告承担税费53867元的意见，本院不予采纳。综上，被告合计已向原告支付1556447元（即811500元＋284800元＋54067元＋17000元+85080元＋304000元），扣除上述款项后，被告尚欠原告14020元未付，故对于原告主张超出部分，本院不予支持。二、关于反诉部分因被告并不存在超付的情况，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还其超付的工程款332427元的反诉请求不能成立，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对被告（反诉原告）以原告（反诉被告）未按期在2013年9月30日前完工，根据案涉协议书约定的每天需承担罚款5000元，至原告再次承诺在11月22日完工，期间共计52天的违约金为26万；后原告仍未按期在2013年11月22日完工，据原告承诺的如超期一天罚款1万元，直至2013年11月29日最终完工验收，共计7天为7万元，要求原告（反诉被告）赔偿延期违约金33万元的反诉请求，被告（反诉原告）向法庭提交的主体分部工程质量验收记录中显示施工单位、监理单位验收合格的落款日期均为2013年12月3日，原告的完工日期并未在此日期之后，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担延期违约金的理由不能成立，本院不予支持。被告（反诉原告）以时银行、张永太出具的两份《证明》主张返工材料损失合计53000元，该证据不足以证实原告（反诉被告）在施工中存在材料浪费并造成损失的情况，故对该项反诉主张本院不予支持。证人因履行出庭作证义务的误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。被告（反诉原告）未举证证实证人出庭产生的误工实际损失数额，要求按照国家机关工作人员出差误工标准计算证人误工费的理由不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）章德明于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）张正兵工程款14020元；二、驳回原告（反诉被告）张正兵的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）章德明的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7913元，由原告（反诉被告）张正兵负担7762.5元（已交纳），由被告（反诉原告）章德明负担150.5元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳；反诉案件受理费5492元，由被告（反诉原告）章德明负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审判长 胡玉玲审判员 谭 夏人民陪审员 樊红霞二〇二〇年十二月三十日法官助理 马文学书记员 梁 莹