湖北省鄂州市鄂城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0704刑初29号公诉机关湖北省鄂州市鄂城区人民检察院。被告人彭建成，男，1973年4月13日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中肄业，无固定职业。住鄂州市鄂城区。因吸食毒品，于2012年4月7日经湖北省黄石市公安局开发区分局决定行政拘留十五日，并处罚款二千元，同月25日经该分局决定强制隔离戒毒二年；因犯寻衅滋事罪于2013年11月28日被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；因殴打他人于2014年7月12日经鄂州市公安局鄂城区分局决定行政拘留五日。因涉嫌非法转让土地使用权罪,于2018年8月24日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同年9月8日释放；同年9月9日经该分局刑事拘留，同年10月16日释放，并由该分局决定对其监视居住；2019年6月20日经该分局决定对其取保候审。同年7月12日经鄂州市鄂城区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人熊斌，湖北吴都律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民检察院以鄂城检二部刑诉〔2020〕10号起诉书指控被告人彭建成犯非法转让土地使用权罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市鄂城区人民检察院指派检察员吕颖莉、董洁琼出庭支持公诉，被告人彭建成及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2010年8月28日，被告人彭建成以兴建物流公司的名义，与鄂州市鄂城区汀祖镇刘畈村村民委员会（以下简称刘畈村委会）签订协议书，约定刘畈村委会提供鄂州市鄂城区汀祖镇马鞍山交界处的部分土地与彭建成联营使用。彭建成在未办理农用地转用审批手续的情况下，将该块土地用于兴建堆料场项目，鄂州市国土资源局于2012年2月28日对彭建成进行行政处罚，此后，彭建成仍然通过在该块土地上修建围墙、道路硬化等方式非法占用土地。2014年12月25日，彭建成在村委会的组织下，违反土地管理法规，将上述料场的土地使用权、地面建筑物及所有附属设施以人民币650万元的价格违法转让给鄂州市马鞍山公墓经营服务有限公司（以下简称马鞍山公墓公司），截止2018年1月31日，鄂州市马鞍山公墓经营服务有限公司已支付彭建成本息共计人民币294.2593万元。被告人彭建成于2018年8月23日向公安机关投案。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见、被告人彭建成的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人彭建成非法转让土地使用权以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人彭建成已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚；被告人自动投案，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。被告人彭建成在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并数罪并罚。公诉机关对本案未提出量刑建议。被告人彭建成对指控罪名及量刑建议均不予认可，并表示涉案土地系村里出租的，自己没有土地使用权，转让合同是起草的，村里的土地出让均是如此，不存在非法转让土地使用权。辩护人提出：1、被告人彭建成没有实施《中华人民共和国刑法》第二百二十八条所指的非法转让土地使用权的行为，不构成非法转让土地使用权罪。彭建成并未合法取得、拥有涉案土地的使用权，就非法转让而言，合法拥有是其前提。2、退一步讲，即使司法机关认为彭建成“违法转让”土地使用权，但彭建成在村委会组织下签订《转让协议》转让料场，符合《农村土地承包法》和中央有关文件规定的农村土地流转，不宜认定为犯罪。3、彭建成主观上不存在犯罪故意，也不具有非法牟利的目的，其行为不应认定为非法转让土地使用权罪。4、退一步讲，即使司法机关认为彭建成的行为构成非法转让土地使用权，但是否“情节严重”事实不清，证据不足，不足以认定其构成犯罪。5、即使检察院认定报告人彭建成某成非法转让土地使用权罪，鉴于被告人有自首的法定量刑情节，并揭发举报他人犯罪行为，提供重要线索，依法亦应从轻、减轻刑事处罚。经审理查明，2010年8月28日，被告人彭建成与委会签订协议书，约定刘畈村委会提供鄂州市鄂城区汀祖镇马鞍山交界处的部分土地与彭建成联营使用。约定合同期限为2010年8月28日至2028年3月1日，每年乙方（物流公司，实际签订人彭建成）每年向该村委会上交土地使用综合费贰万陆仟元整。2012年2月28日，鄂州市国土资源局对彭建成作出行政处罚决定书，因“2011年7月8日，彭建成未经依法批准，擅自占用汀祖镇集体土地4.5亩，用于兴建堆料场项目，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，属非法占地行为”，对其处以每平方米5元，共计15000元罚款，并“责令退还非法占用的土地”；“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”。此后，彭建成继续非法占用上述土地。2013年7月19日，鄂州市民政局印发鄂州民政文[2013]99号文件，批复同意市殡管所在鄂城区汀祖镇刘畈村利用马尾山山地建设分墓区作为团山公墓的延伸和补充，由市公墓管理处与黄石市新嘉华环保科技有限公司共同成立“鄂州市马鞍山公墓”，合作经营，独立核算，实行企业化经营。2014年12月25日，彭建成在委会的组织下，与马鞍山公墓公司签订协议书，同意将上述七里冲料场（包括土地使用权、地面建筑物及所有附属设施）以人民币650万元的价格转让给该公司。2015年元月18日，双方经组织协调，马鞍山公墓公司同意今后在建筑工程方面按其工程预算造价，同等价格可优先乙方（彭建成）承建。2016年10月26日，双方签订公墓商务接待中心建筑工程合同。2017年8月28日，双方就上述两份合同的欠款进行约定。截止2018年1月31日，鄂州市马鞍山公墓经营服务有限公司已支付彭建成本息共计人民币294.2593万元。2018年12月24日，鄂州市国土资源调查规划处作出鄂州市马鞍山公墓经营服务有限公司硬化地块勘测定界技术报告书，认定涉案马鞍山公墓公司土地硬化面积为7518.9平方米（11.28亩）。2019年4月15日，武汉恒信工程造价咨询有限公司对汀祖镇货场硬化及附属工程作出建设工程造价书，认定工程造价为1861875.37元。2019年6月10日，鄂州市自然资源和规划局向鄂城区公安分局的函件作出回复，认为“2014年12月，彭建成将其非法占用的4.5亩土地连同其他集体土地，转让给鄂州市马鞍山公墓经营服务有限公司新建办公楼，涉嫌非法转让土地使用权行为”，“对彭建成未经批准，非法占用鄂城区汀祖镇刘畈村集体土地4.5亩或其他未经批准，擅自占用土地的行为，可以认定行为人实际占有和控制非法占用土地的使用权”。被告人彭建成于2018年8月23日向公安机关投案。上述事实，有下列经庭审质证、确认的证据：1、被告人的户籍信息证实其身份信息。2、刑事判决书证实被告人曾因犯寻衅滋事罪于2013年11月28日被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。3、到案说明证实“2018年8月23日，民警电话通知彭建成到汀祖派出所对举报信内容说明情况，2018年8月23日15时许，彭建成自己来到汀祖派出所接受调查，于8月24日被依法刑事拘留”。4、行政处罚决定书证实2012年2月28日，鄂州市国土资源局对彭建成作出行政处罚；2014年7月12日被告人彭建成因殴打他人被鄂州市公安局鄂城区分局决定行政拘留五日。5、协议书和补充协议书证实被告人彭建成在刘畈村村委会的组织下，与马鞍山公墓公司签订系列协议书和补充协议的相关事实。6、协助冻结财产通知书证实2018年9月4日公安机关对被告人彭建成的相关银行账户进行冻结的事实。7、硬化勘测技术说明证实2018年12月24日，鄂州市国土资源调查规划处对涉案马鞍山公墓公司土地硬化面积作出相关认定的事实。8、收条、场地款明细表、汇款电子回单、领款单证实被告人彭建成已收到的涉案土地交易款项金额。9、建设工程造价咨询报告书证实对涉案货场硬化及附属工程作出相关工程造价认定的事实。10、鄂州市自然资源和规划局关于对彭建成非法转让土地使用权案中非法获得土地使用权予以认定的回复证实该局认为彭建成涉嫌非法转让土地使用权的相关事实。11、证人彭某的证言“2010年，彭建成找到刘畈村委会称想将马鞍山靠近黄石交界处15亩的土地征用，用来创办企业，当时召开支部会议集体同意了这个事，刘畈村委会安排我和余某、王某1三个人代表刘畈村委会向村民征收这块15亩左右的土地，我们先是跟村民做工作，工作做通之后就安排人测量土地面积，由彭建成上交土地征收款给，然后由将征收款发放给农户并签订合同，拿到土地之后，和彭建成签订合同协议，将土地给彭建成用来创办企业使用，土地的使用权是2010年-2028年，彭建成拿到土地使用权之后对土地进行了平整”。12、证人王某1的证言：“2010年左右，汀祖镇开始做汀黄公路，由镇政府直接发包给彭建成施工了，当时路面按要求抬高拓宽，彭建成就向我们村里要求在上厝龙湾那里取土（就是现在马鞍山公墓办公楼那一块），我们村里为了配合镇里的工作，我们村里就同意了并配合彭建成向上厝龙湾村民征收了10亩多一点土地，当时是我配合征收的土地，每亩22800元，给村民18000每亩再加上青苗费。后来汀黄公路做完后，他就在那里建了一个货场用来出租给别人放矿土。当时罗某1在彭建成货场对面山上搞露天砂岩矿，后来政策不允许搞露天砂岩矿，罗某1就搞公墓，当时他就在彭建成货场旁边靠黄石那边的山上面建设公墓，后来罗某1就看中了彭建成这个货场，于是就找了村书记王某2以及林业公安局的艾某做彭建成的工作，后来通过王某2和艾某做工作彭建成同意以650万的价格卖出，但是罗某1还嫌有点高，最后他们之间还商量到一次性付清就给400万，如果分期就650万，双方就以650万签订了合同”。13、证人艾某的证言：“2013年或2014年的一天，刘畈村村长余某给我打电话叫我去帮忙做一些彭建成的工作，说彭建成给村里为难，也给村里引进的一个项目公墓为难，因为彭建成在货场那块地开出天价，他叫我去规劝一下彭建成，我当时碍于余某的面子就答应了，后来我开车到汀祖接到余某后一起到黄石兰博基尼酒店去的，我和余某到现场后，马鞍山公墓的罗某1和彭建成已经在酒店大厅喝茶的地方在谈购买彭建成货车的事情，当时他们谈，我在旁边听，我听到彭建成开的价格很高，罗某1在讲价”，“我就叫彭建成少一点，但是彭建成没有听我的，后来我们四个人一起吃了个饭”。14、证人叶某的证言：“以前汀祖镇用地单位正常办理土地流转合法手续不需要经过我们汀祖国土资源所，根据流程，用地单位直接去鄂州市国土局相关部门办理手续，2016年之后，土地审批权下放到鄂城区，用地单位需报批用地的话，汀祖土地所配合鄂城区国土分局办理征地转让报批的手续”，“经我们汀祖国土资源所向鄂州市国土资源局核实，2010年刘畈村征用位于马鞍山黄石交界处的15亩左右的土地，后将该土地使用权给彭建成使用，都没有办理相关合法手续”。15、证人罗某1的证言：“我原来在马鞍山对面的山地上（靠黄石殡仪馆这边）开搞了个页岩矿”，“就在我们下山路口汀黄路对面的山脚租了块土地（大概不到一亩的面积），买了4万块钱的钢管围起来用于堆放矿料，当时是向村里交了800块钱的租金”，“2012年底政府通知要关停页岩矿”，“彭建成后来2013年左右从村里将我在山脚堆放的矿料的场地征用过去了，他以我们堆矿料的场地向后面山体拓宽，一方面挖掘山体出土，一方面平整场地”，“彭建成将山体削成山崖，靠马路外边就用围墙围起来，中间做水泥硬化，面积大概有接近13亩，用于出租给别人堆放矿料，我们搞开发的公墓就正好位于彭建成场地的靠黄石方向”，“后来我施工范围到了彭建成山崖那里，有时山上施工的土渣就会掉到彭建成的料场，彭建成就找到我说这样对他有影响”，“我们知道彭建成在当地比较有狠，所以就停止施工了。2013年年底我们就请村里进行协商，当时村里王某2和余某书记组织协调的，彭建成就提出总是掉土渣不行，让我们将他那块土地直接买走算了”，“我们正好也需要一块平地做接待中心，所以也考虑可以买过来”，“最后在2014年中旬谈到了650万，双方也签订了场地转让的协议，因为我们手上拿不出这么多现金，我和彭建成在协议里约定650万分三年分期支付给他，他同意此事，也提出一个附带条件，我们地面上的永久建筑施工要优先给他施工”，“但是在交房验收的时候，彭建成又不肯拆迁施工架，不肯交房”，“要我们一次性将后面的400万支付给他”，“2017年的8月份，就再次请的王某4书记等人出面组织协商，最后我们因实在一次性拿不出400万，只能同意每月支付彭建成5.4万的利息，然后剩余的400万，2018年支付150万，2019年支付250万，双方并签订了协议”，“到了2017年12月鄂州市国土资源局搞土地检查”，“当时政府说彭建成没有按照鄂州市的政策支付给农民3万多元的补偿款，只给了1.8万元。同时，国土局执法队也发现彭建成将场地转让我一事，当时就说彭建成的土地不能再次转让，这样涉及到违法”，“我们在2017年底就停止支付这个5.4万的利息”。“我支付了场地转让款250万，逾期利息加补充协议的利息40多万，一共290多万元”。16、证人石某的证言：“（该堆料场）从汀祖镇刘畈村村民彭建成手上购买过来的”，“2014年12月25日签订协议书，及2017年8月28日签订补充协议书”，“当时是总价650万元整转让的，含地面建筑物和附着物”，“当时堆料场围院已形成，地面已硬化”，“约11亩，没有大的固定建筑，只有值班室2间（约25平方米）”。“大门有一个6米左右的小电动门，料场内有10亩左右的硬化土地”，“2016年12月经湖北省人民政府办理建设用地手续”，“因堆料场的原使用权人彭建成之间土地转让费及地面建筑物、附着物的转让费未付清，彭建成不配合办理供地手续”。“当时彭建成将这块12亩左右的土地使用权转让给我们公司时承诺提供这块土地的合法手续给我们公司，后来国土资源局执法队来调查称我们公司与彭建成转让土地使用权是违法行为，我们公司要求彭建成提供这块土地的合法手续，彭建成当时只提供了彭建成与刘畈村签订的合同协议及刘畈村与农户签订的合同协议给我们公司，没有其他的合法手续”。17、证人余某的证言：“当时彭建成与我村签订租赁合同”，“没有办理用地手续，因为是出租他的”，“具体价格我不清楚，以租赁合同为准”，“是2011年6月份平整，到2013年平整完工的”，“是我村叫彭建成平整的”，“当时是做堆料场用”。“是彭建成与马鞍山公墓多次协商，再经我村协调达成协议，双方签订协议”，“2015年变更（使用）的”。18、证人王某2的证言：“2009年左右，汀祖镇政府要求修整汀黄路泉塘路段，当时工程是彭建成承包的，因为路面要扩宽，需要使用土方回填，彭建成就想在马鞍山山脚靠路边的地方取土，这个事也跟村里也讲了，彭建成在原来有的亩把地的位置向四周拓展，挖山取土，最后那块场地就有大概10多亩”。“2010年，刘畈村村民彭建成找到我，跟我说想在马鞍山靠近黄石交界处的一块15亩左右的土地上办个货场，当时我召开村支部会集体研究同意了这个事，村委会组织专班向农户协调征收土地，签订协议，由彭建成出征地款”，“彭建成获得这块土地使用权后，进行了平整硬化，建了一个货场”。“2014年，鄂州市马鞍山经营服务有限公司负责人罗某1到刘畈村委会找到我，称想收购彭建成位于马鞍山黄石的那块15亩左右的土地，我当时没有同意，后来罗某1多次找到我说这个事，然后我就组织召开村委会议，村委会议集体同意，就组织罗某1和彭建成两人进行协调商量，他们两人经过多次协商，最后以650万的价格成交，在委会的见证下签订了合同协议书”。19、证人雷某的证言“2012年左右，我们鄂州市马鞍山公墓经营服务有限公司刚成立的时候，彭建成的那块地当时是一片荒地”，“2013年左右我们公司在彭建成那块土地后面的山上做公墓，大概做了大半年左右的时间，有一天就看到彭建成的那块地就来了很多铲车平整土地、硬化土地，做了一个货场，用于租给他人存放矿石，过了一段时间之后，我们公司在彭建成货场后面的山上做公墓的时候，当时彭建成手下7、8社会青年到我们山上做公墓施工的场地来，其中一个带头的青年称我们公司在山上做公墓，影响他们货场的风水”，“我们公司就停工了，我们老板罗某1就跟彭建成协商，具体怎么协商的我不清楚”。20、证人王某3的证言：“2013年我搞的香光养老院就想征收马鞍山的一块地方，当时主要是我这边搞养老院，旁边罗某1就开发鄂州马鞍山公墓，我就怕罗某1把公墓做到我养老院的旁边了，对我这边住的老人有影响，我就找那块土地的相关七、八户农户谈”，“后来彭建成估计从农户口中知道了我也在买那块地，就带十几个人到养老院这边来找我”，“后来彭建成他们就动手打人，并且将我也打伤了，我也报警，公安机关介入处理了这个事情。事后彭建成想把那块地卖给罗某1开发公墓”，“后来经别人做工作，最后我同意了将彭建成手中的7、8亩地收购过来”。21、被告人彭建成的供述和辩解“2010年8月份，我当时是在承包汀黄公路段的工程，当时修建公路需要大量的土，我就跟时任书记王某2说我做汀黄公路需要取土，正好我当时想做一个物流公司，我就选了现马鞍山公墓的一块约15亩左右的土地，当时这块土地是一个荒山，我跟时任书记王某2讲我想承包这约15亩左右的土地，王某2当时同意了，由委会征收这块约15亩左右的土地，我出了30万元左右的钱给委会，用我出的30万元左右的钱将这块约15亩左右的土地征收了之后，就和我签订了合同协议，将这块约15亩左右的土地租给我使用，村里每年收取我2万6千元的租金”，“2013年我因吸食毒品被强制隔离戒毒”，“2013年9月份我出来后，鄂州马鞍山公墓公司负责人石某找到我”，“说要和我合作搞联营”，“我嫌股份少了不合理，就没有答应，过了几个月，时任书记王某2出面找我们双方协调组织签订合同，将土地的使用权、地面建筑物及所有的附属设施转让给马鞍山公墓公司，马鞍山公墓公司按照合同总共付了250万元左右给我，后来因为马鞍山公墓公司违约，又由镇、村领导协商，2017年8月份马鞍山公墓公司和我签订了补充协议书”。“公墓负责人罗某1约我谈土地使用权和土地上的建筑设施的价格，当时我们是在黄石兰博基尼酒店的房间内谈的，还有书记王某2、副书记余某、鄂州白某山林业派出所所长熬所长都在场，最后罗某1说由书记王某2定价，我当时也同意了，王某2当时就说650万的价格，我们双方当时都同意，过了几天后，刘畈村通知我去到村委会去签订合同，合同内容都是起草的”。“因为这都是村委会组织协调起草签订的，我觉得这应该是合法的”。“我之前找委会时就是租用土地，后来转让也是经过了委会，我不知道需要找国土部门办理什么手续，委会也没有告知我需要到国土部门办理相关土地”。“到目前为止我收了马鞍山公墓公司250万元左右，利息40多万，共计290万元左右”。本院认为，被告人彭建成为牟取利益，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人彭建成的罪名成立。被告人彭建成在国土部门行政处罚后仍然非法占用土地，并在对该土地使用权的违法转让过程中牟取利益，依据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第四项规定的构成情节特别严重的情形之一“非法获利100万元以上的”，公诉机关指控该案情节特别严重符合相关法律规定，本院依法予以认定。被告人彭建成自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。由于被告人彭建成非法转让土地使用权的行为已经完成，涉案土地已经转让完毕，且被告人彭建成已获取了利益，属既遂。辩护人提出的立功没有证据证实，本院对其相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人彭建成犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三十万元；撤销原判有期徒刑一年二个月，缓刑两年的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年7月13日起至2022年4月3日止。扣减已羁押刑期100日）罚金须于本判决生效后十日内缴纳。二、对被告人彭建成的违法所得294.2593万元依法予以追缴。限于本判决生效后三十日内履行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 姜斌审判员杨惠审判员周小娟二〇二〇年十二月三十一日书记员 黄     惠     琴