河南省舞钢市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0481民初2947号原告：芦某，女，1977年7月5日出生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：胡维书，平顶山市湛河区自民法律服务中心法律工作者。被告：路某，男，1959年7月15日出生，汉族，住舞钢市。委托诉讼代理人：胡海亮，河南煜瑭律师事务所律师。原告芦某与被告路某侵权责任纠纷一案，本院于2020年11月13日受理后，于2020年12月3日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告芦某及其委托诉讼代理人胡维书、被告路某及其委托诉讼代理人胡海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芦某向本院提出诉讼请求：1.判令路某赔偿因误诊产生的误工费、营养费、医疗费36000元；2.诉讼费由路某承担。事实和理由：芦某于2020年5月19日晚上不慎摔倒，经舞钢市钢铁公司职工医院诊断、拍片、化验，骨科大夫建议接骨。2020年5月20日上午9时左右，卢霞来到路某处接骨，路某看过片子后，说没什么事可以接好，就为卢霞接骨，后贴上膏药绑上夹板。接骨后，芦某有两次感觉胳膊不舒服，疼痛，且睡觉时也碰到了胳膊，就找到路某进行复查，复查后路某称没有问题，休养就好。在此期间芦某先后在路某处进行4次换药，换药过程中路某均称恢复的挺好。2020年8月28日上午，芦某在舞钢市职工医院拍片复查后，发现路某根本没有将骨头接好，需要把骨头打断再次接骨。芦某于2020年9月25日在平顶山第二人民医院再次住院，将原来接的骨头打断再次接骨。路某的错误医疗行为对芦某的身心健康及经济生活都带来了严重的伤害，芦某多次找路某协商赔偿事宜，路某对此置之不理，故提起诉讼。路某辩称，首先，本案案由定性为医疗服务合同纠纷有误。医疗服务合同首先应当有医疗机构，责任承担主体是医疗机构而非具体医务工作人员。本案中没有医疗机构存在，路某也不是医务工作人员，路某只是作为自然人向芦某出售了膏药，芦某和路某之间只是普通的买卖关系，不存在任何医疗行为。其次，路某仅仅向芦某出售了膏药，并未对芦某进行任何治疗活动，不存在过错，不应当承担赔偿责任。路某出售的膏药没有任何问题，路某向芦某出售膏药的行为和芦某的损失没有任何因果联系，芦某在5月份受伤后，直到9月份才提出骨头并未接好，4个月期间芦某是否再次受伤及骨头没有接上的原因不明确。舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2335号民事判决书及案件开庭时，芦某明确表述了在贴完膏药后睡觉时碰到胳膊，在和朋友吃饭时因争抢付账碰到了胳膊，这些都会影响骨折处的愈合，现在芦某无证据证明因路某的原因导致其受损。再者，芦某的损失与路某无关，路某不应当承担赔偿责任。芦某骨折是自己不慎摔倒所致，与路某无关，相关的损失不能要求路某承担。芦某在职工医院明确告知情况严重，需要接骨的情况下，拒不接受手术，而是主动找路某购买膏药，当时路某就明确告知芦某，膏药仅仅是一个辅助作用，想要完全接好还是要到医院接受正规治疗，芦某也表示同意，且芦某作为成年人，应当非常清楚骨折需要到医院治疗，仅靠膏药不可能完全愈合，现芦某却以治疗效果不好为由要求赔偿，没有任何法律和事实依据。综上，芦某的损失与路某无关，请求依法驳回芦某的诉讼请求。芦某提交如下证据：证据一，芦某医疗费票据及用药清单，证明芦某手术产生的费用。证据二，路某名片一张，证明路某系医疗服务机构，路某系从医人员。证据三，住院证及病历，证明芦某因路某误诊产生的第二次治疗费用。证据四，（2020）豫0481民初2335号民事判决书一份，证明路某已经承认了医疗错误行为。证据五，医疗费票据，证明芦某出院后进行治疗的花费。路某质证如下：证据一，真实性无异议，但是该票据显示已经报销，个人支付金额为6138.84元。证据二，真实性无异议，但是不能证明路某具有医疗从业资格。证据三，真实性无异议，但是××患者入院前三个月因外伤导致住院，这与芦某陈述的2020年5月骨折，时间不一致，且病历显示芦某在舞钢钢铁总医院对症治疗，效果差，可见芦某除了在路某处贴膏药，还在其他地方对骨折进行了治疗，因此不能认定芦某二次住院治疗与路某出售膏药的行为有任何联系。证据四，真实性无异议，判决书第3页显示芦某在睡觉时碰到了胳膊，可以证实路某向芦某出售膏药后，芦某因自身原因再次碰到了骨折处，对愈合会产生影响，同时该判决并未认定路某的行为与芦某的损伤有因果关系，仅是以路某出售无生产批号的产品为由要求路某退还收取的膏药钱。证据五，该票据不予认可，该票据显示时间为2020年12月3日，且仅显示治疗费980元，不显示治疗项目，不能证明与路某有关。路某未提交证据。对当事人提交的有效证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年5月19日，芦某因摔伤到舞钢公司总医院急诊科就诊，被诊断为“桡骨骨折右”。舞钢公司总医院向其开具住院证，显示入院情况为“严重”，但芦某未实际住院治疗。2020年5月20日，芦某到路某处进行骨折治疗，路某为其贴敷膏药，用夹板固定患处。后芦某因睡觉时碰到胳膊，到路某处复查，之后又复查了3次。2020年8月28日，芦某到舞钢公司总医院进行检查，X线照片报告单显示为“右桡骨中段陈旧性骨折”。2020年9月25日，芦某至平顶山市第二人民医院入院治疗。入院情况：患者于入院前3月因外伤导致右桡骨骨折，在舞钢钢铁总医院对症治疗（未手术，具体不详），效差，今为求治疗，来我院，门诊以“陈旧性桡骨骨折”收入骨科。辅助检查：X线：右桡骨中下1/3可见骨质断裂，错位明显，有较多骨痂生长。2020年9月27日，芦某在平顶山市第二人民医院进行手术。2020年10月3日，芦某在平顶山市第二人民医院出院，出院医嘱：1.每1-2天换药至创面愈合（术后2周）。2.每月来我院复查X线片并咨询本医生，至骨折愈合后在本医生指导下行功能锻炼。3.绝对休养，继续对症治疗。4.不适随诊。芦某在平顶山市第二人民医院住院所花费用为19934.63元，经报销后个人支付金额为6138.84元。路某未取得医师资格，其膏药于2012年被舞钢市人民政府办公室确定为舞钢市非物质文化遗产，路某对外以“祖传骨科，路大夫，主治骨折……等”宣传自己。本院认为，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，它是法官审理该案件中确定诉讼争议点和适用法律的基础诉讼案由。经审理，本案存在医疗服务合同纠纷和侵权责任纠纷竞合，经本院释明，芦某自愿选择侵权责任纠纷。根据双方提交的证据及陈述，本案的争议焦点为芦某住院期间产生的各项损失是否和路某有关联、双方是否存在过错及过错程度。芦某住院期间产生的各项损失是否和路某有关联。芦某骨折后在路某处进行治疗，虽路某对治疗行为不予认可，但根据路某的宣传名片的记载内容，主治骨折且第一项为骨折。路某除为芦某出售膏药外，为芦某进行接骨、贴敷膏药且用夹板予以固定，故路某对芦某存在医疗行为。后芦某平顶山市第二人民医院入院治疗时的辅助检查结果，X线：右桡骨中下1/3可见骨质断裂，错位明显，有较多骨痂生长。根据该结果，虽不排除芦某在路某处治疗后自身存在照顾不周的情况，但路某无证据证明芦某右挠骨“错位明显”的结果与路某的诊疗行为无关，故路某作为医疗服务提供者，明知医疗服务是医疗机构或医师提供专业医疗技能、知识、××，患者支付医疗费用的特殊服务。同时，医疗行为事关人的生命健康及精神××路某没有医师资格而不具有从事医疗服务的主体资格，其从事医疗服务的行为违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、机械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；××患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定，芦某“右桡骨中下1/3可见骨质断裂，错位明显”与路某的治疗行为有关，路某应当赔偿芦某再次住院期间产生的损失。芦某及路某是否存在过错及双方的过错程度。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”规定，路某未取得医师资格，不能从事医疗活动，路某对外以“主治骨折”进行宣传，足以对患者造成误导，主观上存在过错。芦某因摔伤到舞钢公司总医院急诊科就诊，被诊断为“桡骨骨折右”且显示入院情况为“严重”，结合一般生活常识，芦某因摔伤骨折后本应在医院采取正规治疗，根据路某的宣传名片、治疗地点及诊疗过程，芦某应当明知路某不是正规医疗机构，而选择在不具备医疗从业资质的路某处进行治疗，主观上具有较大过错，故根据双方的过错程度，芦某承担主要责任即70%的责任，路某承担次要责任即30%的责任。针对芦某所受损失，具体如下：1.医疗费用，经报销后芦某个人实际支付的费用为6138.84元和舞钢市杨庄乡臧沟骨科2020年12月3日出具的收据中的980元，以芦某提供的医疗费票据为准；路某虽对该980元不予认可，但根据芦某的出院医嘱，继续对症治疗，故对舞钢市杨庄乡臧沟骨科出具的收据中的980元，本院予以认可；2.误工费，芦某在平顶山市第二人民医院住院时以自由职业者入院，住院共计8天，且芦某当庭未提交其从事何种职业的证据，故关于误工费应当按照城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×8天=749.6元。3.住院期间伙食补助费50元/天×8天=400元。4.交通费，因芦某未提交证据予以支持，故对该项费用本院不予支持。5.营养费，按照每天20元计算8天共计160元，上述损失共计8428.44元。路某承担次要责任即30%的责任，故路某应当向芦某赔偿损失2528.53元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：路某于本判决生效之日起十五日内向芦某赔偿医疗费、误工费、住院伙食费等共计2528.53元；驳回芦某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行××付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，由路某负担25元，芦某负担325元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  曹俊英二〇二〇年十二月二十三日书记员  杨朝阳附法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国执业医师法》第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、机械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；××患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行××付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。