四川省仁寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1421民初3325号 原告：仁寿县兴盛镇九年制学校，住所：四川省仁寿县兴盛镇兴新街**，统一社会信用代码：12511722451644200F。 法定代表人：蒋志林，系学校校长。 委托诉讼代理人：张竞，四川铁韬律师事务所律师。 被告：四川铭旌瑞建设工程有限公司，住，住所：四川省成都市武侯区一环路南四段******一社会信用代码：91510000099912391E。 法定代表人：汤丽，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张良帅，四川舟楫律师事务所律师。 原告仁寿县兴盛镇九年制学校（以下简称兴盛学校）与被告四川铭旌瑞建设工程有限公司（以下简称铭旌瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案受理后，依法适用简易程序于2020年12月28日公开开庭进行了审理。原告兴盛学校的法定代表人蒋志林及其委托诉讼代理人张竞，被告铭旌瑞公司的委托诉讼代理人张良帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告兴盛学校向本院提出诉讼请求：1．确认原告于2020年4月23日发出的解除合同通知有效；2．判令被告移交原告附加幼儿园建设项目及其全部工程设计、施工资料；3．判令被告赔偿违约损失900,000元。诉讼过程中，原告兴盛学校变更第二项诉讼请求为：判令被告移交原告附设幼儿园建设项目；变更第二项诉讼请求为：判令被告赔偿违约损失1,031,653.44元，其中律师费30,000元、鉴定费167,000元、逾期未交付工程达一年的资金占用利息149,640元（计算方式为：以3,439,185.85元为基数，以年利率4.35%计算一年利息）和按现行眉山市信息价确定下的未完工程造价与按中标价计算的未完工程造价差损失685,013.44元（3,687,804.48元-3,002,791.04元）。事实和理由：原告的幼儿园建设通过招投标后，原告与被告于2018年11月6日签订《仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同对工期、付款方式、违约责任、合同解除条件等作出明确约定。事后，被告将其承建的工程项目转包给自然人李亮施工。由于李亮缺乏资金，造成经常停工待料、民工上访。至今年5月，仍未完工验收交付。施工期间，被告也曾多次向李亮发出停工通知等，被告也通知解除与李亮之间的转包合同。原告根据施工合同约定，结合被告违法转包，管理人员未参与工程管理，逾期未完工等，被告已明确表示无力继续履行完合同。原告通知被告解除双方的施工合同，被告也同意，然而被告至今不移交工程项目，致使该建设项目无法另行启动。由于被告的违约，加之被告在原投标时，采取了不均衡报价，特别是对未完成项目部分，采取了明显过低的报价，应完未完工程项目部分的剩余工程价款无法满足竣工需要。现该项目须按国家政策另行启动招投标程序，对未完工程项目部分重新组织招投标后，确定新的施工单位，因而会造成因市场材料、人工费的增长而增加工程价款，从而给原告造成巨大损失。为维护自身合法权益，原告遂提起本次诉讼。 被告铭旌瑞公司辩称，1．对原告主张的第一、二项诉讼请求无异议；2．原告主张的第三项诉讼请求中违约损失过高，请求法院予以调减，且原告应提供相应损失的票据。 原告兴盛学校围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1．原告提供的其与被告之间签订的《施工合同》原件1份；本院认为，虽然被告辩称该合同上的被告公司印章系伪造的，但结合案情，即便该合同上印章并非被告公司备案章，也不能否认公司知晓并认可李亮代其签订《施工合同》的行为，故本院对该组证据予以采信； 2．原告提供的中天新合建设咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》原件1份、鉴定费票据原件2张以及法律服务增值税专用票据原件3张；本院认为，被告对其真实性、合法性无异议，故本院对该组证据予以采信； 3．原告提供的付款凭证复印件若干张；本院认为，该组证据系复印件，且与本案无关，故本院对该组证据不作认定； 4．原告提供的《中标通知书》原件1份；本院认为，该组证据系原件，且被告对其真实性、合法性无异议，故本院对该组证据予以采信； 5．被告提供的《中标通知书》复印件1份，拟证明系原告将涉案工程直接交付李亮施工；本院认为，该组证据系复印件，且与原告提供的同组证据内容不一致，即便真实也不能证明其举证目的，故本院对该组证据不予采信。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：原告兴盛学校因发展需要修建附设幼儿园，面向社会进行招标，后四川兴南建设工程有限公司（以下简称兴南公司）参与投标并低价中标。2018年10月25日，原告兴盛学校向兴南公司发送《中标通知书》，载明：你方于2018年10月17日所递交的仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设项目施工/标段投标文件，已被我方接受，被确定为中标人；中标价：7,960,531元；工期：150天；工程质量：合格；项目经理：张新跃/川251111247643；技术负责人：何玉婷；请你方在接到本通知书后的10日内到仁寿县兴盛镇九年制学校与我方签订施工承包合同，在此之前按照招标文件第二章“投标人须知”第7.3.1款规定向我方提交履约担保。该通知书加盖兴盛学校及校长蒋志林的印章，同时盖有仁寿县发展改革局招标备案专用章等。 2018年11月6日，李亮手持《中标通知书》原件并代表兴南公司（承包人）与原告兴盛学校（发包人）签订《施工合同》，约定：工程的内容为新建幼儿园活动用房3055.56平方米，食堂196平方米，设备用房353.6平方米，幼儿园活动场地1300平方米（包括30米直跑道），门卫室32.64平方米，消防车道917平方米，地面硬化2590平方米，完成道路、绿化给排水、供配电、安全监控、广播、大门、围墙等附属配套工程；工程计划2018年11月7日开工，2019年4月7日竣工，工期总日历天数为150日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为7,960,531元，合同价格形式为固定单价；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：逾期一日按每天10,000元向发包人承担违约责任，逾期超过三十日的，发包人有权解除合同并要求承包人承包合同总价20%的违约金……因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：承包合同总价的20%；合同还对其他事项作了约定。该合同加盖原告兴盛学校及兴南公司印章，同时李亮作为兴南公司代表人在该合同上签字予以确认。 之后，李亮办理相关施工手续，并自筹资金、自行组织人员进场施工，而兴南公司未参与工程施工、管理等任何环节。后因李亮资金短缺等原因，造成工期延期。 2020年4月21日，兴盛学校委托四川铁韬律师事务所向兴南公司及李亮发送《关于的律师函》，载明：因公司与兴盛学校签订《施工合同》后，转包给无资质的第三人李亮施工，其合同约定的项目经理、技术负责人从不到达施工现场履行职务；合同期间，因你公司为积极组织、敦促工人施工，怠于履行《施工合同》约定的义务，以致建设项目超过工期一年多，且至今未竣工，建设工程成果已不能按约验收交付，根据相关法律规定，你公司已严重违约，现通知解除《施工合同》；本《律师函》自到达你公司时生效，请立即停止施工，在七日内退场，并在二十日内与兴盛学校办理结算事宜；若对本《律师函》有异议，请依法诉请人民法院确认其效力。 2020年6月18日，兴南公司向仁寿县教育和体育局、兴盛学校发送《关于四川铁韬律师事务所（2020）川铁律意第003号的回复函》，载明：1．李亮是该项目下的一个实际施工人员，并非本公司分包单位，也不是本公司现场项目经理或技术负责人，其伪造公章与贵单位签订《施工合同》，该合同我方至今未获得，具体合同约定本公司无从知晓……；2．李亮作为本公司在项目上的现场施工人员，冒充本公司项目经理，与多家项目供应商、个人产生合同关系，已给本公司造成重大诉讼、本公司账户被冻结，故本公司已向公安机关报警，现正在处理过程中；3．虽然公章系李亮私刻，但基于贵单位项目为公益性质学校，为不耽误工期，本公司原则上同意解除《施工合同》，就解除问题，本公司在之前已经向贵单位发函予以说明，本公司再次发函就解除各项事宜予以明确；4．本公司已经正式发函解除李亮在该项目上的施工人员身份；回复函还对其他事项进行了说明。后双方就合同解除后事宜协商无果，原告遂提起本次诉讼。 另查明，诉讼过程中，为确定本案违约损失，原告于2020年9月14日向本院申请对以下事项进行鉴定：1．仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设未完工程量；2．按中标价鉴定仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设未完工程量造价；3．按公布的现行眉山市材料信息价及人工费，鉴定仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设未完工程量的造价。2020年12月15日，中天新合建设咨询有限公司作出中天新合建咨（造）发（2020）197号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：按中标价鉴定仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设未完工程造价为3,002,791.04元；按公布的现行眉山市材料信息价及人工费鉴定仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设未完工程造价为：3,687,804.48元。此次鉴定花去鉴定费167,000元。 再查明，兴南公司已于2020年10月19日变更企业名称为铭旌瑞公司，即本案被告。 本院认为，被告对原告主张的确认双方签订的《施工合同》于2020年4月23日予以解除和判令被告移交涉案项目等诉讼请求均无异议，本院对此予以确认。本案焦点为：1．《施工合同》对原、被告双方是否具有法律约束力？2．被告是否应支付原告律师费、鉴定费、逾期未交付工程达一年的资金占用利息和按现行眉山市信息价确定下的未完工程造价与按中标价计算的未完工程造价差损失等违约损失？ 关于焦点一，被告辩称，《施工合同》系李亮伪造被告公司印章加盖的，与公司无关。本院认为，首先，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，从庭审查明事实和他案查明事实来看，被告铭旌瑞公司就案涉工程中标后，并未实际施工；涉案工程全部由李亮实际组织人员、购买材料等进行施工，但涉案工程款却由发包人兴盛学校直接支付被告公司，或经被告公司出具代付申请后直接支付他人。可见，李亮作为没有资质的实际施工人与被告之间系借用资质的行为，其借用行为即为国家法律所明确禁止的挂靠行为，该挂靠行为无效。其次，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，成立表见代理需存在表见代理的事实，即客观上存在着相对人确信无权代理人有代理权的理由，且相对人对无权代理人欠缺代理权的事实在主观上具有善意。本案中，李亮虽事实上并非被告公司的员工，但被告公司中标后，李亮手持《中标通知书》原件并作为被告公司的“委托代理人”与原告兴盛学校签订《施工合同》，并办理施工手续等，原告完全有理由相信李亮有权代理被告公司签订施工合同，其对此善意无过失，李亮签订《施工合同》的行为具有表见代理外观，产生表见代理效果，故不管《施工合同》上的印章是否为被告公司备案章，其民事法律后果均应由被告公司承担。综上，《施工合同》对原、被告双方均应具有法律约束力。 关于焦点二，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，双方在《施工合同》第三节“专用合同条款”第7.5.2条明确约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：逾期一日按每天10,000元向发包人承担违约责任，逾期超过三十日的，发包人有权解除合同并要求承包人承包合同总价20%的违约金……因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：承包合同总价的20%”，本案中，承包人铭旌瑞公司因自身原因造成工期延误且无法如期完工交付，理应承担违约损失赔偿。同时，因双方约定的违约金明显过高，原告自愿参照其实际损失主张违约损失赔偿的请求于法有据，本院予以支持。至于其具体损失，本院核定如下：1．关于律师费30,000元，该费用系原告为实现债权的合理费用，且原告提供相应的法律服务增值税专用票据等予以证实，其主张金额亦符合市场行情，故本院对此予以认可。2．关于鉴定费167,000元，该费用系原告为证实被告工期延误造成其实际损失的必然费用，且原告提供相应的鉴定费票据等予以证实，故本院对此予以认可。3．关于按现行眉山市信息价确定下的未完工程造价与按中标价计算的未完工程造价差损失685,013.44元，本院认为，被告因自身原因导致工期延误且无法如期完工交付长达一年多之久，现解除合同后原告还需另行组织招投标并确定新的施工单位进场施工，这必然导致因市场材料、人工费等的增长而增加工程价款，进而给原告造成巨大损失。而中天新合建设咨询有限公司系原、被告共同选定的具有相关鉴定资格的单位，其经本院依法委托制作的《工程造价鉴定征求意见书》，原、被告双方亦未提出异议，故其最终出具的《工程造价鉴定意见书》载明的鉴定结论客观、真实，本院予以认可，故本院核定涉案工程工期延误且无法如期完工交付导致的增加工程款部分损失为685,013.44元（3,687,804.48元-3,002,791.04元）。4．关于逾期未交付工程达一年的资金占用利息149,600元，本院认为，因为工期延误且无法如期完工交付导致市场材料、人工费等增长而增加工程价款，而原告已经通过申请鉴定按现行眉山市信息价确定下的未完工程造价与按中标价计算的未完工程造价差确认损失为685,013.44元，故原告再主张一年期的资金占用利息损失属于重复计算该部分损失，本院对此不予支持。综上，被告铭旌瑞公司因自身原因造成工期延误且无法如期完工交付应赔偿的违约损失共计882,013.14元（30,000元＋167,000元＋685,013.44元）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款规定，判决如下： 一、确认原告仁寿县兴盛镇九年制学校与被告四川铭旌瑞建设工程有限公司之间于2018年11月6日签订的《仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设项目施工合同》于2020年4月23日予以解除； 二、被告四川铭旌瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告仁寿县兴盛镇九年制学校移交仁寿县兴盛镇九年制学校附设幼儿园建设项目工程； 三、被告四川铭旌瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告仁寿县兴盛镇九年制学校赔偿违约损失共计882,013.14元； 四、驳回原告仁寿县兴盛镇九年制学校的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取计7,035元，由原告仁寿县兴盛镇九年制学校负担725元，被告四川铭旌瑞建设工程有限公司负担6,310元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  杨利花 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  周永佳