贵州省毕节市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)黔05行终315号上诉人（原审原告）重庆平旺建筑劳务有限公司。住所地：重庆市九龙坡区杨家坪街道云湖路**附**。法定代表人吴平，董事长。委托代理人（特别授权）尚全辉，重庆德守律师事务所律师。被上诉人（原审被告）毕节市人力资源和社会保障局。;'>住所地：贵州省毕节市行政办公中心****div>法定代表人郑荣，局长。委托代理人李琦琦。委托代理人吴娇。原审第三人夏竹尔，女，1966年1月8日出生，汉族，住贵州省威，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县>委托代理人吕远义（特别授权），威宁彝族回族苗族自治县雪山法律服务所法律工作者。原审原告重庆平旺建筑劳务有限公司（下称重庆平旺劳务公司）不服被告毕节市人力资源和社会保障局（下称毕节市人社局）及第三人夏竹尔工伤认定行政管理一案，已由大方县人民法院于2020年5月12日作出（2020）黔0521行初2号行政判决。原告重庆平旺劳务公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人重庆平旺劳务公司委托代理人尚全辉，被上诉人毕节市人社局委托代理人李琦琦、吴娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决查明，重庆平旺劳务公司系具有用工主体资质的企业法人。2019年3月22日上午8时20分许，夏竹尔在重庆平旺劳务公司承建的威宁县阳光新城C区工地做工时，被升降机砸伤。后经威宁县人民医院诊断为：右侧肋骨多处骨折伴少量血气胸，创伤性休克，双肺肺挫伤，右侧肩胛骨骨折，右侧开放性股骨下端骨折，少量盆腔积液，肝挫伤，右下肢血管损伤，失血性休克，失血性贫血（重度），股薄肌、半键肌、半膜肌、股二头肌肉毁损伤。2019年6月12日，夏竹尔向毕节市人社局提交工伤认定申请。2019年6月18日毕节市人社局受理后，分别向夏竹尔及重庆平旺劳务公司送达了《工伤认定申请受理决定书》、《认定工伤举证通知书》。经调查核实，毕节市人社局于2019年7月24日作出毕工认字（2019）0700123号《认定工伤决定书》认定夏竹尔所受伤害属于工伤并依法送达双方当事人。重庆平旺劳务公司不服该认定工伤决定，于2020年1月2日向大方县人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销《认定工伤决定书》。原判决认为，本案的争议焦点为：1、毕节市人社局作出的毕工认字（2019）0700123号《认定工伤决定书》是否合法；2、是否应当责令毕节市人社局重新作出不予认定工伤决定书的行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即人民法院主要对行政机关的行政行为是否是在其职权范围之内作出的，作出的行政行为证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等进行审查。根据《贵州省工伤保险条例》第九条“工伤认定根据属地原则，由用人单位所在地的市、州人民政府社会保险行政部门办理。”和《贵州省工伤认定管理办法》第一条“市（州、贵安新区）社会保险行政部门，为工伤受理部门。…”的规定，毕节市人社局作为市社会保险行政部门，有权对本统筹区域内职工伤亡是否属工伤作出认定，故毕节市人社局主体适格。本案的争议焦点实际上首先是重庆平旺劳务公司与第夏竹尔是否存在劳动关系，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，毕节市人社局受理夏竹尔的工伤认定申请后，向重庆平旺劳务公司送达了毕工认举字（2019）0700044号《毕节市人力资源和社会保障局认定工伤举证通知书》，重庆平旺劳务公司收到该举证通知书后，逾期未向毕节市人社局提供夏竹尔所受伤害不属于工伤的证据材料，未举证证明夏竹尔与重庆平旺劳务公司不存在劳务关系，故重庆平旺劳务公司应承担举证不能的法律后果，毕节市人社局对重庆平旺劳务公司与夏竹尔之间作出具有劳动关系的认定，符合《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）“根据《劳动法》第九条及《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”的规定，其次，关于重庆平旺劳务公司对夏竹尔受伤时已超过退休年龄的主张，按照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用的请示的答复》中，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的批复，是适合本案情况的，该答复意见虽非司法解释，但对同类案件具有指示作用和指导意义。因此，毕节市人社局适用《工伤保险条例》对夏竹尔进行工伤认定，并无不当。再次，重庆平旺劳务公司诉请要求毕节市人社局重新作出不予认定工伤决定的行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，人民法院判决撤销或者部分撤销行政行为后，可以判决被告重新作出行政行为。重新作出的行政行为是否认定或不予认定工伤应当是社会保险行政部门的职权范围，故对重庆平旺劳务公司的该项诉求不予支持。综上，毕节市人社局作出的毕工认字（2019）0700123号《认定工伤决定书》的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之的规定，判决驳回重庆平旺建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由重庆平旺建筑劳务有限公司负担。重庆平旺劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人承接了“威宁.恒大阳光新城项目C区地块”建筑劳务分包工程后，将并无法定资质要求的杂工作业业务交由自然人案外人承揽，双方建立的是加工承揽合同关系，而非转包或分包关系，一审法院认定事实错误；二、原判所适用的“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人时才承担用工保险责任”。本案事实并非违法转包建筑工程，而是平等民事主体合法建立的加工承揽合同关系，一审法院基于错误的事实认定而适用的法律也是错误的；三、综合所有证据材料，被上诉人认定第三人系工伤的主要证据来源于第三人的自述，以及证人的叙述，但上述均系单方所述。即便说上诉人承包了案涉场所部分劳务工程，但案涉场所分包方较多，并不能确定第三人就一定是为上诉人工作。且，即便如被上诉人所述，需由上诉人承担举证责任，但第三人既然不是上诉人员工，上诉人自然不可能有其工作证明、管理记录、工资发放等行为，既然上述行为不存在，上诉人显然不能够提供出相应的证据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销（2020）黔0521行初2号行政判决；撤销被上诉人于2019年7月24日作出的毕工认字（2019）0700123号认定工伤决定；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人毕节市人社局辩称，一、毕节市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚。经查明：重庆平旺劳务公司系具有用工主体资质的企业法人。2019年3月22日上午8时20分许，夏竹尔在重庆平旺劳务公司承建的威宁县阳光新城C区工地做工时，被升降机砸伤。经威宁县人民医院诊断为：右侧肋骨多处骨折伴少量血气胸，创伤性休克双肺肺挫伤，右侧肩胛骨骨折，右侧开放性股骨下端骨折，少量盆腔积液，肝挫伤，右下肢血管损伤，失血性休克，失血性贫血（重度），股薄肌、半键肌、半膜肌、股二头肌肉毁损伤。上述事实有重庆平旺劳务公司的营业执照、医院疾病证明书及工伤认定调查笔录等证据予以证实；二、毕节市人社局作出的《认定工伤决定书》程序合法。毕节市人社局于2019年6月18日依法受理夏竹尔的工伤认定申请后，分别向夏竹尔及重庆平旺劳务公司送达了《工伤认定申请受理决定书》《认定工伤举证通知书》。经调查核实，于2019年7月24日作出毕工认字（2019）0700123号《认定工伤决定书》并依法送达双方当事人，符合《工伤保险条例》及《工伤认定办法》相关规定；三、毕节市人社局作出的《认定工伤决定书》适用法律依据正确。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）：根据《劳动法》第九条及《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权的答复意见，毕节市人社局具有认定夏竹尔与重庆平旺劳务公司之间是否存在劳动关系的职权。夏竹尔所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定。综上所述，毕节市人社局作出的《认定工伤决定书》事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律依据正确，上诉人的上诉请求不成立，请求人民法院驳回上诉，维持原判。原审第三人夏竹尔述称，一审法院在开庭审理过程中依法查明了本案的基本事实，且夏竹尔是重庆平旺劳务公司承建工地的工人是无可厚非的事实，故上诉人的上诉理由显然不成立。同时，一审判决书送达上诉人期间，上诉人多次通过电话要求夏竹尔及代理人协商赔偿事宜，只是未达成一致意见。此外，上诉人认为夏竹尔第一次工伤鉴定级别过高，申请了重新鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。为了支持自己的主张，各方当事人在一审中均向法院提交了证据，并经庭审质证、认证。现已随案移送至本院。二审中各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，首先，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，上诉人应当对其与夏竹尔之间不存在劳动关系或其不属于违法转包、分包行为的主张承担举证责任。本案中，上诉人在收到被上诉人作出的毕工认举字（2019）0700044号《毕节市人力资源和社会保障局认定工伤举证通知书》后，在举证期限内并未向毕节市人社局提供夏竹尔所受伤害不属于工伤的证据材料，故被上诉人在工伤认定程序中根据当事人提交的材料及调查结论作出认定夏竹尔所受伤害为工伤的《认定工伤决定书》，符合《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）“根据《劳动法》第九条及《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”及《工伤保险条例》第十四条第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”之规定。其次，被上诉人收到夏竹尔的工伤认定申请后，于2019年6月18日受理，并分别作出《工伤认定申请受理决定书》及《认定工伤举证通知书》送达各方当事人。经调查核实，被上诉人于2019年7月24日作出毕工认字（2019）0700123号《认定工伤决定书》并依法送达各方当事人。故被上诉人作出的《认定工伤决定书》程序合法。综上，被上诉人作出的毕工认字（2019）0700123号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法规正确，程序合法，依法应予支持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人重庆平旺建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 娟审 判 员  吴 岚审 判 员  洪运佳二〇二〇年十二月十六日法官助理  贾伟茜书 记 员  何婷婷