山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12540号上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：施慧芳，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽，女，1973年8月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）因与被上诉人张丽劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。湖南天雁公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0102民初1360号民事判决书，改判驳回张丽的全部诉讼请求或发回重审。2.一审、二审的诉讼费由张丽承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，张丽无证据证明其不提供劳动系湖南天雁公司与其解除劳动关系所致。张丽属于未接续人员之一，自2012年就已经待岗。张丽要求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月的工资，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定，工资是劳动者在用人单位提供劳动获得的劳动报酬，是对正常提供劳动的劳动者支付的对价。张丽在2012年4月即已经待岗在家，湖南天雁公司此后一直根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定按照不低于当地最低工资标准的70%向其足额支付了基本生活费。张丽未提供劳动并非因湖南天雁公司2016年7月6日与其解除劳动关系所致。一审认定事实错误。二、一审判决认定湖南天雁公司应向张丽支付因违法解除劳动关系劳动仲裁、诉讼期间的工资没有法律依据。根据《关于适用和若干问题意见》(鲁高法【2010】84号)第33条的规定：用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。张丽在2012年4月就不再为湖南天雁公司提供任何劳动，湖南天雁公司依法为其发放了基本生活费。湖南天雁公司解除劳动合同行为发生在2016年，张丽并非解除劳动合同前正常提供劳动的劳动者，故张丽不符合主张劳动仲裁、诉讼期间的工资的情形。三、一审判决认定2015年8月至2017年11月是张丽提起劳动仲裁、诉讼的期间，属于认定事实错误。湖南天雁公司一审中提交的济南时报2016年6月6日的解除劳动合同公告和2016年7月6日的《终止、解除劳动合同证明》，足以证明湖南天雁公司系于2016年7月6日与张丽解除劳动关系。一审判决认定事实错误。四、本案系政府主导的国有企业改制遗留的历史问题，具有特殊性和群体性，不同于正常运转的公司与正常提供劳动者因为履行劳动合同而引发发生的劳动争议，不属于法院的受案范围。法院不应适用鲁高法【2010】84号第33条裁判本案。五、劳动关系恢复后，应当按照损害填补原则，使劳动双方通过填补达到解除前的状态。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于实际损失额，不能随意扩大。六、如果待岗人员并不提供正常劳动，却能获得正常劳动报酬，将有违社会公德。这不仅是肯定了待岗人员不劳而获的想法，而且对正常提供劳动的劳动者而言是极端的不公平，容易造成和激化新的社会矛盾。七、张丽主张的系2015年8月至2017年11月期间的工资，一审法院在事实认定中支持的应为工资差额14214元，但是在判决时却将工资差额表述为“生活费”，这明显是错误的。张丽辩称，1.湖南天雁公司不属于国有企业改制，2012年至今湖南天雁公司是在兵装集团内部进行的股权置换行为，济南轻骑摩托车有限公司在工商登记信息中显示2014年之前为私营企业，湖南天雁公司要求张丽签订劳动关系平移手续时，轻骑有限公司工商登记信息仍为私营企业，湖南天雁公司在济南市人民检察院抗诉案件中也认可轻骑有限公司属于私营企业。2.湖南天雁公司并未与张丽协商变更劳动合同。3.湖南天雁公司单方解除劳动合同决定被撤销后，湖南天雁公司应为张丽提供工作岗位，但其并未提供，湖南天雁公司对张丽的工资收入损失应予以赔偿。4.2015年8月济南轻骑摩托车有限公司通过报纸公告的方式要求与济南轻骑摩托车有限公司平移签订劳动合同，此行为已被生效判决认定为实质要求与湖南天雁机械股份有限公司解除劳动合同。因此2015年8月应被视为解除劳动合同的起始时间。5.湖南天雁公司属于正常生产经营的上市企业，不存停工、停产、歇业行为。湖南天雁公司有继续履行劳动合同的能力和条件，其主张应向张丽发放生活费没有法律依据。张丽向一审法院起诉请求：1.判令湖南天雁公司支付张丽2015年8月至2017年11月期间的工资152744元；2.诉讼费用由湖南天雁公司承担。一审法院认定事实：张丽原系轻骑股份公司的职工，2012年轻骑股份公司资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。2015年8月轻骑有限公司通过报纸公告通知张丽到公司办理劳动关系接续，张丽不同意，后因张丽未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过中国邮政EMS邮寄及报纸公告的形式向其送达《解除劳动合同通知书》，张丽不同意解除。经济南市仲裁委、济南市历下区人民法院、济南市中级人民法院审理，湖南天雁公司解除与张丽劳动合同关系的决定被撤销，双方的劳动关系存续至今。自2012年4月起，张丽处于待岗状态。2015年1月至2019年12月湖南天雁公司以轻骑股份公司的名义为张丽缴纳了社会保险。湖南天雁公司委托轻骑有限公司自2016年1月28日至2018年1月18日期间发放给张丽2015年8月至2017年11月生活费共计21642.63元（扣除个人应缴纳的社会保险8645.32元和公积金3297.7元）。2019年11月28日，张丽与湖南天雁公司因工资差额发生争议，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年1月13日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案[2019]第867号裁决书：驳回申请人张丽的全部仲裁请求。张丽不服该仲裁决定书，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，湖南天雁公司做出解除与张丽的劳动合同的决定被判决确认撤销。虽张丽在前述期间未为湖南天雁公司提供劳动，但张丽未能提供劳动系因湖南天雁公司违法解除与张丽的劳动关系，导致张丽在提起劳动仲裁、诉讼期间客观上无法进行工作，故湖南天雁公司应给予张丽前述期间的工资。因张丽未提供相应时期的工资且未提供劳动，故一审法院按照相应年度的济南市最低工资标准计算上述期间的工资，扣除湖南天雁公司已支付的（21642.63+3185.7+8337.67＝33166元），湖南天雁公司应补发张丽2015年8月至2017年11月的工资差额14214元（1600×10＋1710×12+1810×6-33166＝14214）。综上所述，对张丽的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决：一、被告湖南天雁机械股份有限公司于判决生效之日起十日内补发原告张丽2015年8月至2017年11月期间的生活费14214元；二、驳回原告张丽的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南天雁机械股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南天雁公司提交证据一：2011年3月18日国务院国有资产监督管理委员会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司国有股东转让所持股份暨资产置换有关问题的批复》（国资产权[2011]198号）、中国兵器装备集团公司《关于济南轻骑资产置换项目设立济南轻骑摩托车有限公司的函》（兵资函[2011]8号）。证据二：济南轻骑摩托车股份有限公司《第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会决议》、济南轻骑第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》职工代表无记名投票监、计票结果报告、《关于公司进行重大资产置换的议案》、《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》。证据三：2012年3月20日中国证券监督管理委员会《关于核准济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产重组方案的批复》证监许可【2012】366号。证据四：2012年3月22日济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工劳动关系接续实施细则（济轻股发[2012]26号）。证据五：山东省济南市中级人民法院于2020年10月16日判决的包韫刚（2020）鲁01民终10106号判决书一份。张丽质证称，湖南天雁公司当庭提交的证据并非新证据。对于证据一、三、四、五的真实性没有异议，但对其合法性、关联性及证明目的有异议。对证据二的真实性及证明目的均有异议。湖南天雁公司存在资产置换的事实，不属于政府主导的国有企业改制。张丽提交证据一、2015年7月、2015年9月、2016年6月、2017年8月、2018年9月和2019年10月向湖南天雁公司主张权利邮寄的材料复印件。证明张丽和其他职工一直要求单位履行劳动合同的事实。证据二、山东工人报社关于“违法解除合同决定被撤销，虽未提供劳动也可获工资”的报导复印件。证明2014年5月28日报纸公告的案例也支持因单位违法解除劳动合同被撤销，造成劳动者无法提供劳动期间的工资收入损失，单位也应该承担赔偿责任。证据三、2015年9月16日济南市人民政府国有资产监督管理委员会告知书、2016年1月12日国务院国有资产监督管理委员会已申请公开国资监管信息的答复复印件。证明湖南天雁公司没有国有企业改制方案，其资产置换行为不属于国有企业改制。湖南天雁公司的质证意见为：对证据一的真实性不予认可，不符合证据形式且系复印件，该证据亦不能证明张丽的证明目的。对证据二、证据三的真实性和关联性不予认可。湖南天雁公司系国务院主导的央企国有企业改制，不存在向济南市国有资产监督管理委员会报备的可能性。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。本案中，原济南轻骑摩托车股份有限公司于2012年进行资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。该过程并非由政府及其相关部门主导、指令下进行的。从湖南天雁公司提交的证据可以看出，所谓的资产置换仅是中国兵器装备集团公司内部进行的股权置换、调整，是平等民事主体之间的产权置换，至于国有资产管理部门的审批，是对国有资产管理的需要，不是由该部门主导、指令下进行的改制。由此所发生的劳动争议亦是基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷。因此，本案应作为人民法院受案范围。湖南天雁公司认为不属于人民法院受案范围的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据湖南天雁公司提交的新证据，可以看出原济南轻骑摩托车股份有限公司的资产置换出后成立新的济南轻骑有限公司，由济南轻骑有限公司接收原济南轻骑摩托车股份有限公司的在册职工、离退休职工、全部下岗职工并负责与其办理相关手续。张丽并未同意上述方案，没有同济南轻骑有限公司办理劳动关系接续手续。因原济南轻骑摩托车股份有限公司通过股权置换后变更名称为湖南天雁公司，并迁址湖南，工作岗位亦在湖南。张丽属于不同意接续的人员，其在2012年4月年即已经待岗，未提供正常劳动。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法［2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同的处理依据，且该条款仅是规定在仲裁和诉讼期间的工资报酬。张丽在湖南天雁公司作出解除劳动合同前和2017年11月本院作出的（2017)鲁01民终5882号民事判决书发生法律效力后均未提供正常劳动，其要求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月的工资152744无事实根据和法律依据，故不予支持。一审判决在主文中虽载明为补发张丽2015年8月至2017年11月期间的“生活费”14214元，但根据其说理及14214元的计算方式实为“工资差额”，一审判决支付张丽工资不当。综上所述，湖南天雁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1360号民事判决；二、驳回被上诉人张丽的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由被上诉人张丽负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二〇年十二月七日书记员  孙 雪