四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终3063号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川三星防水工程有限公司，住所地四川省成都市成华区东离路**。 法定代表人：贾丽洁。 委托诉讼代理人：肖清，四川超宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李龙平，四川超宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：庞启平，男，汉族，生于1957年6月19日，住四川省达县。 委托诉讼代理人：黄青，四川天府风律师事务所律师。 原审被告：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路**元**楼。 法定代表人：李国祥。 原审被告：胡温见，男，汉族，生于1968年12月6日，住四川省达州市达川区。 上诉人四川三星防水工程有限公司与被上诉人庞启平、原审被告北京城乡建设集团有限责任公司、原审被告胡温见建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川三星防水工程有限公司的委托诉讼代理人李龙平，被上诉人庞启平及其委托诉讼代理人黄青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人四川三星防水工程有限公司上诉称，请求二审法院依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人一审诉请，支持上诉人一审反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由，上诉人与被上诉人并未进行结算，且被上诉人所做工程存在严重质量问题，给上诉人造成了巨大的经济损失，依法应当承担赔偿责任。综上所述，请求二审依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人庞启平答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。针对事实理由，上诉人所述不是事实，通过一审庭审，查明的事实是上诉人授权的工地工作人员郑森阳与被上诉人在2019.12.15，2020.1.7进行了结算，结算的三项里包括合同内和合同外的天工，一审法院也认定了案涉合同的效应是无效的，但不影响交付工程的结算及支付，因此一审法院认定事实正确，适用法律适当，对于上诉人在一审中的反诉部分，要求我们承担工程质量问题，对此我们不予认可，因为按照约定，我方是每一道工序完成后，必须经过上诉人的验收、检验、合格后才能进行下一道工序，且该工程在进行中上诉人要求我们中途退场，又另请了其他的工程队继续做，我们没有认可工程存在质量问题，即使是工程有缺陷，也是多方原因造成的。包括材料、工序、设计、施工等方面原因，我们是基于减轻诉累才未上诉的。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告北京城乡建设集团有限责任公司向本院寄送书面答辩意见，认为一审认定其不承担责任，一审判决正确，并坚持一审答辩意见。 原审被告胡温见未到庭答辩。 一审原告庞启平向法院起诉请求：原告（反诉被告）庞启平向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告人工费123676.28元，并承担从2019年12月18日起至全部款项付清之日止的资金利息，按同期商业银行贷款利率计算；2.判决被告承担原告催款发生的车旅费3000元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：第二被告承建绵阳首开仙海龙湾建设工程项目，并将工程防水项目分包给第一被告具体施工，2018年10月第一被告将绵阳首开仙海龙湾二期防水工程劳务部分交给原告施工，于当日第一被告与原告签订《防水工程劳务承包合同》，合同约定了劳务工程内容及范围，施工劳务费计算方法，付款方式为：每月月底汇总当月施工工程量，按项目部拨款情况每月支付不超过总产值的70%，每月已完工工程总量核算金额的95%在本年度农历除夕日（2020年1月24日）前7日向原告付清。原告按期保质保量，严格依照合同约定履行了合同义务，并完成了防水工程劳务部分。2019年12月18日第一被告委托其工地现场收方负责人郑森阳现场收方2019年第12月的工程量，为原告出具绵阳首开仙海龙湾二期防水工程方量汇总单一份和点工工程量汇总单一份，第一被告即要求原告退场。第一被告自2018年10月至2012年12月，每个月与原告收方汇总当月原告人工部分方量，但未按合同约定支付原告人工费，第一被告违反合同约定，属违约方。后原告按方量汇总单结算依据多次就该工程人工费向第一被告催要，要求第一被告按合同履行付款义务，并于2020年1月22日向第一被告书面递交劳务工资确认单，第一被告收取后未提出书面异议，但拒不支付拖欠原告的人工工资，严重侵害了原告的权益。第二被告系第一被告工程项目经理，代表第一被告履行合同签订、实施等合同义务，第二被告系绵阳首开仙海龙湾建设工程总承包方。现原告提起诉讼。 一审反诉原告四川三星防水工程有限公司向法院起诉请求：1.判决解除反诉人与被反诉人2019年3月18日签订的《防水工程劳务承包合同》；2.判决被反诉人向反诉人赔偿各项损失共计81708元；3.判决被反诉人向反诉人支付质保金23428元；4.本诉及反诉的案件受理费由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2019年3月18日签订了《防水工程劳务承包合同》，根据合同第七条第一款的约定，被反诉人在完成每一施工部位或工序后，应在认真自检、互检合格后报甲方现场代表检验确定，不合格部分由乙方及时整改修复。检验确认后的工程量做好施工记录，甲方双方现场代表签字确定。由于被反诉人的施工工程质量不合格，反诉人要求被反诉人进行整改，但反诉人一致拖延整改有质量问题的工程，给反诉人造成了巨大的经济损失。故反诉人提起反诉。 一审法院认定事实：首开•仙海龙湾二期项目由被告北京城乡建设集团有限责任公司承建，被告北京城乡建设集团有限责任公司将防水工程分包给了被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司。被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司具有建筑防水工程施工资质。 2019年3月18日，被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司（甲方）与原告（反诉被告）庞启平（乙方）签订《防水工程劳务承包合同》，将防水工程劳务部分分包给原告（反诉被告）庞启平施工，工程施工材料由被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司提供。该合同主要内容为：“……五、施工劳务费计算方法：1.要求敷设SBS卷材按8元人民币/平方米计算（室外所有SBS卷材及楼道连廊）。2.要求敷设丙纶按7.5元人民币/平方米计算（室外屋面及平面阳台，不含室内）。……4.非乙方原因的防水成品修补按300元人民币/天计算。……。六、付款方式：1.每月月底汇总施工工程量，按项目部拨款情况每月支付不超过总产值的70%。2.每月已完工工程总量核算金额的95%在本年度农历除夕（2020年1月24日）前7日向乙方付清。3.每月已完工工程量核算金额的5%作为工程质量保证金。工程验收合格后一年内向乙方付清。七、质量标准及验收要求：1.按国家建筑工程关于屋面防水工程的质量验收标准，乙方在完成每一施工部位或工序后，应在认真自检、互检合格后报甲方现场代表检验确认，不合格部分由乙方及时整改修复。检验确认后的工程量做好施工记录，甲方双方现场代表签字确认。2.乙方应严格按照设计要求和施工规范进行防水施工，散料的铺设厚度与卷材的搭接长度均须经甲方及监理隐蔽验收合格后，才能进入下一道工序施工。在验收中乙方应服从甲方整改意见限期整改；如逾期整改，甲方有权对乙方照章罚款。……”。该《防水工程劳务承包合同》未加盖四川三星防水工程有限公司印章，被告胡温见作为甲方代表在上签字，四川三星防水工程有限公司认可被告胡温见系代表其与庞启平签订的该合同。 因工人工资支付问题，被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司与原告（反诉被告）庞启平发生争议。2019年12月24日，原告（反诉被告）庞启平撤出施工现场退出施工，后被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司安排他人进场继续施工，至法庭辩论终结时防水工程整体尚未完工。2019年12月25日、2020年1月7日，原告（反诉被告）庞启平与被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司现场工作人员郑森阳对原告（反诉被告）庞启平已完工工程量进行了核算，总计为：“敷设SBS卷材32764.31平方米；敷设丙纶19603.95平方米；防水成品修补天工193天5小时”。截止本案法庭辩论终结时，被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司已支付的工程款为：借支161100元，支付徐正金等工人工资183785元，向工人李成学支付4855元，合计349740元。 2019年9月19日，被告北京城乡建设集团有限责任公司向被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司发出《工作联系单》，主要内容为：“贵方承接我首开•仙海龙湾二期F、G地块防水施工任务以来，一直存在施工人员不足、组织协调较差、人力调度迟缓问题。目前工地处于抢工、收尾期。如不能解决作业人员不足问题，将无法保证按时完成防水作业内容，对工程施工进度影响巨大。为确保工期及施工质量，特通知你方，如出现移交作业面施工进度缓慢、人员不足情况，我方将另行安排防水分包单位进场施工，不再另行通知。我方发出的任何单布置作业的开始、完成时间要严格执行。我方将根据现场实际情况对未达到预期的作业面，进行及时调整作业单位”。2020年1月11日，被告北京城乡建设集团有限责任公司向被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司发出《首开•仙海龙湾G地块渗漏问题维修情况说明》，主要内容为：“在首开•仙海龙湾G地块房建施工过程中发现了多处渗漏问题。项目部通知维修后，你单位未能在总包规定的2019年8月31日前及时完成维修工作。总包单位另行组织人员进行防水渗漏维修工作。所产生的人工及材料费，按照缺陷责任及维修比例，此次维修工作你单位应承担维修费用共计人民币70124元，其中材料费用为18971元已于2019.12分出具的结算单中扣除。本次剩余人工费用合计51153元详细见考勤表（附后边）”。该说明附件《G地块室内渗漏修补考勤表》显示以下内容：1.北京城乡建设集团有限责任公司从北京组织5人施工队伍于2019年9月在G地块进行渗漏修补工作，修补范围为25#至28#、32#至37#、11#至18#、38#、39#、41#至44#楼，共计24栋楼；2.将由四川三星防水工程有限公司承担的人工费用为：工时费44290元（103工日×430元/天）、交通费6863元。 被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司反诉请求第二项“损失81708元”由以下四部分构成：1.《G地块室内渗漏修补考勤表》上北京施工班组与庞启平班组工时费差价13390元【103天×（430元/天-300元/天）】，北京施工班组交通费6863元，合计20253元；2.因庞启平班组人手不足，四川三星防水工程有限公司另行以8.5元/平方米的单价雇佣他人敷设SBS卷材12403平方米，由此多支出6201.5元（12403㎡×0.5元）；3.因庞启平班组退场，四川三星防水工程有限公司另行以每日360元的费用雇佣他人施工73天，支付人工费26280元；4.因房屋渗水仍在继续，预估28973.5元的损失。就第2项、第3项损失金额，被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司提供了其自行制作的两张《班组施工表》予以佐证。 上述事实，有《防水工程劳务承包合同》、郑森阳与庞启平签字确认的工程量清单三张、借支单、工资发放单两张、证人证言、工作联系单、渗漏问题维修情况说明、G地块室内渗漏修补考勤表、照片等证据佐证，足以认定。 一审法院认为，被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司认可被告胡温见系以其工作人员的身份与原告（反诉被告）庞启平签订《防水工程劳务承包合同》，因此涉案合同相对方为四川三星防水工程有限公司与庞启平。被告胡温见与被告北京城乡建设集团有限责任公司并非合同相对方，故其在本案中不承担责任。据此，对本案本诉及反诉请求，分述如下： 一、本诉部分。 被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司将防水工程劳务部分分包给没有相应施工资质的原告（反诉被告）庞启平，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方签订的《防水工程劳务承包合同》无效。 关于原告（反诉被告）庞启平已完工的工程总价款。被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司认为产生193天5小时修补工天的原因是庞启平班组施工不当、不应当按300元/天计算价款。对此一审法院认为首先郑森阳与庞启平签字确认的修补天工确认单并未载明成品修补的原因；其次在四川三星防水工程有限公司提供材料、庞启平班组仅提供劳务的情况下，可能造成渗漏的原因并非只有班组施工不当。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，对四川三星防水工程有限公司的该辩解意见，一审法院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，一审法院对于庞启平与郑森阳签字确认的三张工程量结算单予以认可，即庞启平已完工的工程价款为467044.11元（32764.31㎡×8元/㎡+19603.95㎡×7.5元/㎡+193天×300元/天）。扣除四川三星防水工程有限公司已支付的349740元（161100元+183785元+4855元），剩余117304.11元。逾期支付的起算点，根据本案实际情况一审法院给予四川三星防水工程有限公司自庞启平退场之日起一个月的合理支付期间，即逾期支付资金利息起算点为2020年1月25日。 关于是否应暂扣工程价款的5%作为质保金待工程验收合格后再支付的问题。建设工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，属于双方约定范畴。本案中，因《防水工程劳务承包合同》无效，质保金约定条款亦同时无效。因原告（反诉被告）庞启平已中途退场，后续施工交由他人完成，故案涉防水工程完工验收何时完成，亦不完全取决于原告。就本案具体情况而言，即便最终防水工程完工验收不合格，亦不能直接得出原告（反诉被告）庞启平施工部分不合格的结论。如果本案中暂扣质保金，则原告（反诉被告）庞启平拿回质保金的时间将可能因验收时间不确定而遥遥无期。退一步而言，即便在未完工验收情形下不暂扣质保金，在缺陷责任期内，因承包人原因造成的缺陷，承包人仍应负责维修，并承担鉴定及维修费用，故若庞启平施工部分确有缺陷，四川三星防水工程有限公司仍有权要求庞启平维修并承担鉴定及维修费用；在庞启平拒不承担维修责任的情况下，四川三星防水工程有限公司亦可另寻途径维权。故在本案中四川三星防水工程有限公司在向庞启平支付剩余工程款时，不暂扣质保金。 因原告（反诉被告）未举证证明其交通费用的具体发生时间、金额，对其主张3000元车旅费的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、反诉部分。 1.因本诉部分本院已论证《防水工程劳务承包合同》无效，故被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司请求解除《防水工程劳务承包合同》的反诉请求，一审法院不予支持。 2.从被告北京城乡建设集团有限责任公司与被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司的往来函件可知，2019年9月被告北京城乡建设集团有限责任公司从北京调入室内渗漏修补班组的原因是原告（反诉被告）庞启平班组“施工人员不足、组织协调较差、人力调度迟缓”，故被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司因此所承担的北京班组与庞启平班组人工费用差价及交通费用合计20253元【103天×（430元/天-300元/天）+6863元】，可以作为庞启平未合理履行合同义务而对四川三星防水工程有限公司造成的损失，由原告（反诉被告）庞启平承担。被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司自行制作的两张《班组明细表》，其真实性、关联性无法确认，故对其依据该两张《班组明细表》所主张的32481.5元损失，一审法院不予支持；对其预估的损失28973.5元，没有事实依据，一审法院亦不予支持。综上，即在本案中，原告（反诉被告）庞启平应当向被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司赔偿的金额为20253元。 3.被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司要求原告（反诉被告）庞启平向其支付质保金23428元的反诉请求，没有法律依据，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外”之规定，一审法院品跌四川三星防水工程有限公司与庞启平的互负债务后，被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司应当向原告（反诉被告）庞启平支付剩余工程款97051.11元（117304.11元-20253元），并自2020年1月25日起至该款支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算逾期利息。 综上，判决如下：一、被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）庞启平支付剩余工程款97051.11元及逾期利息。逾期利息计算方法为：以本金97051.11元为基数，自2020年1月25日起至该本金支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。二、驳回原告（反诉被告）庞启平的其他本诉请求。三、驳回被告（反诉原告）四川三星防水工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费1395元，由被告四川三星防水工程有限公司负担1070元，原告庞启平负担325元；反诉部分案件受理费1202元，由被告四川三星防水工程有限公司负担972元，原告庞启平负担230元（上述费用原告庞启平与被告四川三星防水工程有限公司均以预交，各方在履行本判决确定的义务时向对方直接支付）。 二审审理查明的事实及证据与一审一致。 本院认为，本案二审焦点问题在于，一、关于涉案防水工程的结算。本院经审查，被上诉人庞启平在2019年12月24日退场后，于同月25日和2020年1月7日与上诉人的现场工作人员郑森阳进行了核算，其结果与约定的单价即为结算价格。一审对此事实认定适当，本院予以支持；二、关于上诉人所提涉案防水工程的质量问题。本院经查明，涉案防水工程先后由庞启平和另外施工队进行施工，上诉人提出存在质量问题，应当先行向被上诉人告知并协商解决，但上诉人并不能提交证据证实其告知了被上诉人。同时，即使存在质量问题，该质量问题是否是被上诉人所造成，并没有证据予以证实。 综上所述，上诉人四川三星防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2404元，由上诉人四川三星防水工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年十二月十五日 书记员 朱玲玲