河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16700号上诉人(原审原告、反诉被告)：江苏社区集网络科技连锁有限公司，住所地昆山花桥镇远创路****,统一社会信用代码：91320583321301736R。法定代表人：窦阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨贝贝，上海天璇律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：河南校青创商业管理有限公司，住，住所地郑州市郑东新区祥盛街****楼**一社会信用代码：91410100MA44FT5Q3C。法定代表人：张四星，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫芳芳，河南豫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋梅，河南豫和律师事务所实习律师。上诉人江苏社区集网络科技连锁有限公司（以下简称江苏社区集公司）因与被上诉人河南校青创商业管理有限公司（以下简称河南校青创公司）联营合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初13171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人江苏社区集公司的委托诉讼代理人杨贝贝，被上诉人河南校青创公司的委托诉讼代理人闫芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏社区集公司上诉请求：一、依法撤销(2020)豫0191民初13171号民事判决书第一项,判决被上诉人返还上诉人营业款376000元,并支付逾期返还营业额的违约金(按5000元/天，自2020年3月1日起计算至实际返还之日止,暂计算至2020年6月16日为535000元);二、依法撤销(2020)豫0191民初13171号民事判决书第二项,判令:(1)、被上诉人违反独家经营条款并赔偿上诉人由此而产生的损失(按1500元/天为基数,自2019年9月27日起计算至实际恢复上诉人独家经营状况之日止,暂计算至2020年6月16日为394500元)，并继续履行该条款,关闭校区内其他超市及便利店,恢复上诉人的独家经营权;(2)、判令被上诉人因违反校区人数不足1万人条款,向上诉人支付违约金100万元;(3)、判令被上诉人承担一审诉讼费12718元,保全费5000元,律师费70000元;三、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：被上诉人恶意并严重违反双方所签订的联营协议的多项约定，上诉人已经按照合同的约定履行了自己的约定义务,因被上诉人多处恶意违约,应对上诉人按照合同约定进行违约赔偿。第一、原审法院调低违约金标准属于事实认定错误及适用法律错误。1、本案为联营合同纠纷并非民间借贷纠纷,因此不适用民间借贷关于利率的相关规定。2、上诉人所主张的违约金均有合同相关条款的约定,而合同内容系双方真实意思表示,且不违反法律规定,合法有效,双方应严格遵守。3、被上诉人主张违约金过高,应承担举证责任,当其无法举证时,应承担举证不能的不利后果。4、《合同法》第114条规定的违约金制度已确定违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质。本合同中关于逾期返还营业款余额及常驻学生人数不满1万人的违约金的约定均更具惩罚性质(惩罚性违约金)，换言之,是合同双方对违约所约定的一种制裁。上诉人在相对封闭的校区内开设超市,前期投资巨大,其校区内可以到超市消费的常驻学生人数对于该项投资决策意义重大,如果学生人数不足1万,上诉人将不能达到预期收益,前期投资亦无从收回,因此其投资风险巨大,所以才要求被上诉人对常驻学生人数予以承诺并约定相应的违约金。且上诉人已按照合同约定将首月营业款足额存入被上诉人账户,但被上诉人迟迟不予返还,出于无奈,为避免被上诉人继续殆于履行其返还义务,敦促其尽快返还,故在补充协议中约定了逾期返还营业款的违约金。5、根据相关法律规定,法院调减违约金时,应综合考虑当事人的履行情况,过错程度,兼顾公平正义及诚实信用原则进行综合评判。上诉人在被上诉人屡次违约的情况下,积极主动以工作函及律师函等形式与被上诉人沟通,被上诉人或置之不理,或承诺履行后又拒不履行,或恶意干扰上诉人合法经营,足见其存在恶意拖欠乃至拒绝履行的主观故意。6、法院亦应从个案正义的角度予以衡量,可参照最高人民法院(2018)最高法民再303号案件处理。7、结合被上诉人的恶意情况，兼顾民法之公平正义及诚实信用原则,如果调减违约金就是助长被上诉人这种出尔反尔,屡次恶意违约的不正之风,不利于我国良好社会主义经济秩序的维护，不应予以调减。第二、联营协议中的校区属于封闭的区域,消费群体为特定人群,及大专及本科学生,此类消费群体对零食的需求远高于其他群体，而且相对封闭的区域内的消费人数相对固定,为了避免市场份额被瓜分,上诉人与被上诉人在联营协议上才约定了独家经营条款,以保证上诉人超市在该校区的市场占有率,而嗨吃零食及超市档口所经营的零食等产品也是上诉人超市经营的物品,且该种品类所占上诉人超市日营业额的比例超过15%。此类店铺与上诉人超市已明显构成竞争关系,分流了原本属于上诉人超市的顾客群体,造成了上诉人超市营业额明显减少,严重侵犯了上诉人的独家经营权,因此应认定被上诉人在独家经营权条款上构成违约,应赔偿上诉人因此产生的实际及预期利益损失。第三、《补充协议》第一项第1条中有提到人数少于等于6000人,管理费为营业额的6%等等之类的条款,但此条款仅为对5.4条管理费的变更，因为上诉人在完成超市初始投资并开业后,发现校区常驻学生人数远远低于一万人,而管理费的收取标准是按照一万人的标准来收取的,那么在上诉人营业额远远不如预期,而又必须按照原有标准缴纳管理费是对上诉人更加不公平,因此为降低自身损失,双方对管理费标准进行变更,并非是对《联营协议》6.9条人数约定事项的变更。且《补充协议》第二条第2款也明确约定“除本协议中明确所作修改的条款之外,原合同的其余部分应完全继续有效”。并且,因为上诉人所投资的超市处于相对封闭的校区,校区管理较为严格,校区外的人群较难进入校区对上诉人超市形成消费,因此上诉人该超市的客户群体严重依赖于校区内的常驻学生人数,所以才要求对学生人数的做出特别的约定,人数在一万以上是上诉人当初决定投资的决定性因素,如果常驻学生人数不足一万人,上诉人就不会在此投资开设该等规模的超市。之所以约定100万的违约金是因为上诉人前期超市投资200万左右,一旦学生常驻人数不足将导致上诉人在合同期内难以收回前期投资成本,且基于公平原则,上诉人也向被上诉人缴纳了远远高于行业平均水平的2-3倍的保证金50万,并积极按时缴纳。双方签订协议时学校正值放假期间,因此客观无法核实学校实际常驻学生人数,所以被上诉人才对此做出承诺并自愿承担相关违约责任。开学后,在上诉人发现人数远低于一万人而前期投资已投入且无法追回的情况下,调低管理费,是降低自身损失的无奈之举,并非放弃追究被上诉人关于该条的违约责任,原审法院以“补充协议对管理费的约定中存在1万人以下时管理费计算方式,即双方认可常驻学生人数在一万人以上并非可以确保的常态”,是对合同条款的过度解读,被上诉人应一次性支付上诉人不低于100万的违约赔偿金。第四、应判决被上诉人应承担本案诉讼费,保全费,律师费等相关费用。根据最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条“当事人存在滥用诉讼权利,拖延承担诉讼义务等明显不当行为,造成诉讼对方或第三人直接损失的,人民法院可以根据具体情况对无过错方提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”之规定,被上诉人拖延履行合同义务且多处恶意违约的事实,给上诉人造成直接损失,因此,应当承担本次的诉讼费,保全费并赔偿上诉人一审所支出的律师费等费用。河南校青创公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审法院就违约金进行的调整符合《合同法》的规定，适用法律正确。违约金在《合同法》中体现为一种民事责任形式，意味着它虽然来源于当事人的契约自由，但并不完全由当事人意思自治，必须要有司法进行评价和调整。我国关于违约金采取补偿和惩罚双重说性质，但以补偿性为主，惩罚性为辅。故《合同法》第一百一十四条及《合同法司法解释（二）》第二十九条对违约金的数额进行了限定。结合本案，上诉人仅将第一个月的保底营业额充值给被上诉人，从2019年11月至今一年多的时间再也没有向被上诉人缴纳过任何费用。上诉人根本没有任何损失，相反致使被上诉人损失巨大。二、一审法院对《联营合同》中有关“独家经营”的理解、认定及相关事实的查明正确。上诉人提交的相关证据显示的档口经营种类单一、附随，并不符合超市或便利店的特征。三、一审法院对《联营协议》及《补充协议》的解读、认定，符合当事人双方签订《补充协议》的目的，符合法理，严把公平原则，判决正确。四、一审法院已按照法律规定，判决被上诉人承担了相应的诉讼费。江苏社区集公司向一审法院起诉请求：1、判令河南校青创公司返还营业款376000元（40万元营业款扣除管理费24000元），并支付逾期返还营业额的违约金（按5000元／天自2020年3月1日起计算至实际返还营业款之日止，暂计算至2020年6月16日为535000元）。2、判令河南校青创公司赔偿因河南校青创公司违反独家经营条款而产生的损失（按1500元／天为基数，自2019年9月27日起计算实际恢复原告独家经营状况之日止，暂计算至2020年6月16日为394500元），并继续履行该条款，关闭校区内其他超市或便利店，恢复江苏社区集公司的独家经营权。3、判令河南校青创公司支付违约金赔偿金100万元。4、判令河南校青创公司停止一切妨碍江苏社区集公司合法经营的违法违约行为，具体为停止在江苏社区集公司合作方的商铺上张贴勒令限期搬离的通知。5、本案诉讼费、保全费5000元、律师费70000元由河南校青创公司承担。河南校青创公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令解除双方签订的联营协议、补充协议；2、请求判令江苏社区集公司向河南校青创公司支付管理费，暂定5万元；3、请求判令江苏社区集公司向河南校青创公司支付违约金，暂定5万元；4、本案本诉及反诉的诉讼费用全部由江苏社区集公司承担。一审法院认定事实：2019年7月13日，江苏社区集公司（乙方）与河南校青创公司（甲方）签订《郑州工业应用技术学院西校区超市联营协议》，主要约定：乙方以郑州工业应用技术学校西校区超市用于经营社区集综合项目（超市），经营品牌为社区集，合作期限为5年，自2019年7月12日始至2024年7月14日止；乙方须接受校方一卡通、收钱吧、支付宝等统一的收费方式；自本合同签订之日起，在合同期内，乙方应保证每年营业额不少于600万元，甲方有权根据实际运行情况，将前述营业额按月分解，乙方需按月完成相应的最低营业额（放假期间月份不作分解），甲方每月按照社区集综合项目（超市）营业额10％提取管理费用作为日常管理使用；甲方于7-10个工作日扣除管理费后的营业额打至乙方指定收款账户，如遇节假日向后顺延；乙方应于本合同签订当日，向甲方缴纳履约保证金50万元，保证金不计息；合同期限内，甲方保证郑州工业应用技术学校西校区直接在管的项目中不再出现超市、便利店等相关业态的项目，乙方的经营业态及项目为独家经营，如果甲方违约，则需赔偿乙方的实际及预期获利损失，同时乙方可自行解除合同并要求甲方足额退还保证金；甲方保证郑州工业应用技术学校西校区常驻学生人数不低于1万元，如果低于1万人，甲方一次性支付乙方不低于100万元的赔偿金，同时乙方可自性解除合同并要求甲方足额退还保证金。乙方与第三方或实际经营方之间存在合作或其他关系，因上述合伙或合作等事务缠身的债权债务纠纷由乙方自行解决，甲方不承担由此产生的任何责任；乙方应保证该项目于2019年9月1日正常营业，逾期每日需按年度保底管理费的1‰向甲方支付违约金；未经甲方同意，乙方不得转让，否则，甲方有权扣除营业额及保证金，并解除合同，由此产生的损失由乙方自行承担；乙方违反甲方统一支付管理规定的，每日现金收入，必须在当日转入校方收款码账号，发现私收现金、微信、支付宝转账等私收费行为，每次支付甲方违约金1万元，一年内累计超过10次的，一经查实，甲方有权解除合同且不承担任何损失。2019年12月16日，江苏社区集公司（乙方）与河南校青创公司（甲方）又签订了《郑州工业应用技术学校西校区超市联营协议补充协议》，主要约定：原合同中管理费5.1变更为：自本合同签订之日起，在合同期内（2019年7月12日至2024年7月14日），甲方对乙方无保底营业额要求，甲方同意按照学校学生（除去高中部学生）人数确定管理费提出比例，具体如下：学校学生人数（除去高中部学生）≤6000，每月按照社区集综合项目（超市）营业额6％提取管理费作为日常管理使用；6000＜学校学生人数（除去高中部学生）≤8000，每月按照社区集综合项目（超市）营业额7％提取管理费作为日常管理使用；8000＜学校学生人数（除去高中部学生）≤10000，每月按照社区集综合项目（超市）营业额8％提取管理费作为日常管理使用；10000＜学校学生人数（除去高中部学生）≤12000，每月按照社区集综合项目（超市）营业额9％提取管理费作为日常管理使用；14000＜学校学生人数（除去高中部学生），每月按照社区集综合项目（超市）营业额10％提取管理费作为日常管理使用。原合同第五条管理费5.4变更为：乙方通过社区集收银系统、微信、支付宝自主收银，并向甲方提供专用系统账号以备随时查看收银数据，乙方须每月月底足额把本月营业额充到校方账户，甲方同意七个工作日内返还，每逾期返还1日，甲方同意支付乙方5000元／天作为违约赔偿。因乙方于2019年9月30日支付甲方40万元营业额款项直至补充协议签约日仍未返还乙方，该笔款项若在2020年2月29日前仍未返还乙方，在2020年3月1日起甲方应向乙方支付5000元／天作为违约赔偿。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。2019年7月12日，江苏社区集公司向河南校青创公司转账支付保证金50万元。2019年9月30日，江苏社区集公司向河南校青创公司转账支付营业款40万元。江苏社区集公司交照片及视频，主张涉案校区内存在与江苏社区集公司同类业态的超市、便利店，河南校青创公司主张视频显示的“嗨吃零食”店铺售卖的是何种物品无法核实，食堂内的档口非食品经营性档口，售卖水、烤肠、方便面为附随性，不属于超市属于便利店。从照片和视频显示，“嗨吃零食”内售卖的为零食、饮料、方便面等，食堂内的档口售卖的为零食、奶茶、饮料、方便面、烤肠。庭审中江苏社区集公司称，江苏社区集公司与第三方即外围五家商铺的合作方式为联营方式，由江苏社区集公司控制的收钱吧收费，后台可以看到其营收，对其营收采取按比例进行分配的方式合作，并非河南校青创公司所称的租赁关系，江苏社区集公司同意对外围五家商铺按照营收向河南校青创公司支付管理费。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。江苏社区集公司、河南校青创公司签订的联营协议、补充协议，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院依法对其合同效力予以确认，各方均应按照合同约定履行各自的义务。关于河南校青创公司请求解除联营协议、补充协议的诉讼请求，其理由为江苏社区集公司未经河南校青创公司同意转让涉案超市及违反统一支付管理规定私自收费。原审法院认为，根据联营协议的约定，河南校青创公司认可江苏社区集公司可与第三方或实际经营方之间存在合作或其他关系，江苏社区集公司主张现其与第三方的合作方式为联营方式，亦掌控有第三方的营收状况并同意按照第三方的营收向河南校青创公司支付管理费，且河南校青创公司未提交证据证明该第三方的存在影响到河南校青创公司合同权益或利益，故对河南校青创公司主张江苏社区集公司存在转让或出租超市部分区域的情形，原审法院不予采纳。根据补充协议的约定，双方将联营协议的“乙方须接受校方一卡通、收钱吧、支付宝等统一的收费方式”变更为“乙方通过社区集收银系统、微信、支付宝自主收银”，故对河南校青创公司主张的江苏社区集公司存在违反统一支付管理规定私自收费的情形，原审法院不予采纳。因此，对河南校青创公司诉请解除联营协议、补充协议的主张，理由不能成立，原审法院不予支持。关于违约责任，江苏社区集公司主张河南校青创公司违约的情形有：1、河南校青创公司未按约退还营业款；2、河南校青创公司未按约定使常驻学生人数达到1万人；3、河南校青创公司违反协议约定的江苏社区集公司独家经营条款。原审法院认为：1、江苏社区集公司按约向河南校青创公司支付了履约保证金50万元及首月营业款40万元，河南校青创公司应当在7-10个工作日内将40万元营业款扣除管理费后返还给江苏社区集公司，但河南校青创公司未向江苏社区集公司返还营业款，构成违约，应当承担违约责任。关于退还数额，因河南校青创公司提交证据证明学校常驻学生人数，故对江苏社区集公司主张管理费为40万元＊6％（按低于6000人计算）=24000元，原审法院予以采纳，故40万元营业款扣除管理费24000元后，剩余376000元，河南校青创公司应当退还。关于违约金，补充协议约定：40万元若在2020年2月29日前仍未返还江苏社区集公司，在2020年3月1日起河南校青创公司应向江苏社区集公司支付5000元／天作为违约赔偿。该约定明显过高，原审法院酌定按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。2、联营协议约定常驻学生人数低于1万人时，河南校青创公司应当支付江苏社区集公司100万元赔偿金，且江苏社区集公司权解除合同，但补充协议对管理费的约定中存在1万人以下时管理费计算方式，即双方认可常驻学生人数在1万人以上并非可以确保的常态，因此联营协议约定的“保证常驻学生人数不低于1万人”与补充协议中的学生人数可以低于1万人冲突，按照补充协议“本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”的约定，应当以补充协议为准，故江苏社区集公司主张河南校青创公司未保证常驻学生人数不低于1万人构成违约，原审法院不予采信。3、从“嗨吃零食”店铺、食堂档口显示的销售物品品种来看，其经营范围明显单一，不足以认定为系双方联营协议约定的“超市、便利店等相关业态的项目”，故对江苏社区集公司主张河南校青创公司违反协议约定独家经营条款的理由，不能成立，原审法院不予采信。河南校青创公司主张江苏社区集公司的违约情形为：1、未按约定支付管理费。2、未按时营业、私自收费。原审法院认为：1、江苏社区集公司按约向河南校青创公司支付营业款后，因河南校青创公司一直未退还营业款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，江苏社区集公司有权行使先履行抗辩权拒绝河南校青创公司要求支付后续营业款及管理费的要求，故河南校青创公司主张未支付管理费的理由，不能成立，原审法院不予采纳。2、江苏社区集公司未在2019年9月1日开业，构成违约，按照联营协议约定，江苏社区集公司应当按年度保底管理费的1‰向河南校青创公司支付违约金，但补充协议中约定河南校青创公司对江苏社区集公司无保底营业额要求。故按照补充协议“本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”的约定，应当以补充协议为准，故主张未按时营业的违约金，原审法院不再予以支持。对河南校青创公司主张江苏社区集公司的私自收费行为，前述已经评判，不再重复论述。综上所述，江苏社区集公司、河南校青创公司在履行联营协议、补充协议过程中，河南校青创公司未按约履行合同，构成违约，应当承担违约责任，河南校青创公司主张解除合同，理由不能成立，原审法院不予支持。对江苏社区集公司主张河南校青创公司停止“在江苏社区集公司合作方的上铺上张贴勒令限期搬离的通知”，该项请求包含在河南校青创公司要求解除合同的请求内，故原审法院不再予以论述，对江苏社区集公司主张律师费，因联营协议、补充协议中均未约定律师费承担方式，故对江苏社区集公司要求河南校青创公司承担律师费的诉讼请求，原审法院不予支持。对江苏社区集公司诉讼请求及河南校青创公司的反诉请求，原审法院根据查明事实，相应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南校青创商业管理有限公司于判决生效后十日内返还原告江苏社区集网络科技连锁有限公司营业款376000元，并支付原告按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算自2020年3月1日起至实际返还之日止的违约金；二、驳回原告江苏社区集网络科技连锁有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南校青创商业管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25436元，减半收取12718元，由原告江苏社区集网络科技连锁有限公司负担10534元，由被告河南校青创商业管理有限公司2184元；反诉案件受理费1150元，由反诉原告河南校青创商业管理有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人江苏社区集公司与被上诉人河南校青创公司签订的《联营协议》及《补充协议》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效。根据双方举证、质证及一、二审庭审陈述，综合双方在履行协议过程中的实际情况，原审法院扣除江苏社区集公司应向河南校青创公司支付的管理费2.4万元后，判决河南校青创公司返还江苏社区集公司37.6万元，并判决自2020年3月1日起至实际返还之日止，河南校青创公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍向江苏社区集公司支付违约金适当。因双方签订的《联营协议》及《补充协议》均未就律师费如果承担进行明确约定，原审法院对江苏社区集公司请求河南校青创支付律师费不予支持正确。综上所述，江苏社区集公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21068元，由江苏社区集网络科技连锁有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年十二月二十三日书记员  时婉秋