西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0113民初10080号 原告:朱惠如，男，1947年09月25日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人:刘佩莉,上海汉盛律师事务所律师。 被告：开源证券股份有限公司,住所地:陕西省西安市高新区。 法定代表人:李刚,系公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人:宋嘉伟，系该公司员工。 委托诉讼代理人:高毅超,广东晟典律师事务所律师。 被告:渤海银行股份有限公司,住所地:天津市。 法定代表人:李伏安,系公司董事长。 委托诉讼代理人:孙为,北京市中伦律师事务所律师 委托诉讼代理人:杨斌,北京市中伦律师事务所律师。 原告朱惠如与被告开源证券股份有限公司（以下简称“开源证券”）、渤海银行股份有限公司（以下简称“渤海银行”）财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付侵权赔偿款500万元；2.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年11月23日，原告与中隆华夏（北京）投资基金管理有限公司（以下简称“中隆华夏”）、被告渤海银行签订《绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），通过认购绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金（以下简称“涉诉基金”）向被告开源证券所管理的开源智荟4号定向资产管理计划（以下简称“涉诉资管计划”）进行定向投资，投资额为人民币500万元。被告渤海银行同时担任前涉诉基金及涉诉资管计划的托管人。2016年8月，被告开源证券代表涉诉资管计划与陕西富通丰润置业有限公司（以下简称“富通丰润”）签订《经营性收益权转让及回购协议》（编号：KYZG-10-201608002）,涉诉资管计划违规将原告的投资资金投向富通丰润用于收购其经营性收益权,后被告开源证券在其收购的经营收益权到期未收回投资收益的情况下,枉顾托管人被告渤海银行的反对及委托人中隆华夏失联的情况,未采取任何维护投资人权益的有效措施,并恶意将涉诉资管计划清算,使得原告投资款无法收回,导致作为投资人的原告遭受巨额经济损失。二、原告遭受的财产损害结果系因两被告实施的侵权行为导致。被告开源证券作为专业的证券公司在资产管理过程存在诸多未勤勉尽责履行管理人义务的侵权行为。其完全根据委托人的投资指令进行投资,未对委托人及其资金来源、融资方及投资项目进行必要的事前尽职调查;在资产管理过程中未对投资交易的过程及结果进行合规审查及监控,完全让渡管理职责违规为中隆华夏与富通丰润两个关联公司进行自融提供“通道业务”服务,帮助其进行利益输送；在委托人中隆华夏被公告失联、富通丰润未按照约定履行其回购义务及支付投资收益、托管人被告渤海银行也不同意清算的情形下,为了逃避其违规开展“通道业务”并在涉诉资管计划中未尽任何管理义务应承担的法律责任,恶意清算涉诉资管计划,给作为投资人的原告造成了巨额的财产损失,被告开源证券的前述侵权行为已经由证监会陕西监管局予以确认。被告渤海银行作为涉诉基金及涉诉资管计划的托管人,应当承担开立并管理托管账户、安全保管资产、执行资金划拨指令、履行投资监督和信息披露职责等职责。但是其并未对投资过程中的资金进行安全管理及未对管理人的投资运作进行监督,且原告维权过程中多次沟通及发函要求被告二向原告提供涉诉资管计划相关的材料,被告渤海银行一直无故推脱,不予配合。被告渤海银行与被告开源证券共同侵权导致了原告财产损失的产生。根据我国《侵权责任法》相关规定,侵害民事权益的,应当依法承担侵权责任。本案中两被告存在怠于履行其应尽义务的侵权行为且存在过错,并因前述侵权行为导致原告遭受巨额财产损失的结果,应对原告财产损失承担赔偿责任，故原告诉至法院。 被告开源证券辩称，原告朱惠如仅是投资款暂时无法收回,并未实际产生财产损失,其仍可通过对绿谷基金进行清算分配获得清偿。(一)底层资产仍客观存在且具有实际价值。本案中,原告朱惠如投资了中隆华夏(北京)投资基金管理有限公司(简称“中隆华夏”)作为管理人设立并运作的绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金(简称“绿谷基金”),双方签订了《绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金基金合同》(简称“《基金合同》”),绿谷基金投资于开源智荟4号定向资产管理计划(简称“智荟4号”),中隆华夏代表绿谷基金与开源证券、渤海银行签订了《开源智荟4号定向资产管理计划资产管理合间》(筒称“《资管合同》”),智荟4号最终投资于陕西富通丰润置业有限公司(简称“富通丰润”)的经营性收益权,开源证券代表智荟4号与富通丰润签订了《经营性收益权转让及回购协议》(简称“《转让协议》”)。因此,底层资产为富通丰润的经营性收益权。截至目前,富通丰润在国家企业信用信息公示系统、企查查等第三方信用网站上均显示“开业”、“在业”状态,未被注销或吊销,未被申请破产,未出现法定解散情形,依法有效存续,且经被告开源证券于2018年4月16日至18日实地尽调,富通丰润在周至县XX镇仍持有大量正在开发的房地产项目,名为“绿谷水岸”。以上信息可初步证明,富通丰润仍有大量固定资产,换句话讲,底层资产仍有实际价值。（二)智荟4号资管合同到期终止,管理人开源证券已依法依规依约清算,并以现状返还之方式交由中隆华夏享有《转让协议》项下底层资产的全部权利义务。被告开源证券对委托资产进行清算并现状返还有充分的法律法规与合同依据。具体见《证券公司客户资产管理业务管理办法》(简称“《管理办法》”)第五条、第四十九条；《证券公司定向资产管理业务实施细则》(简称“《实施办法》”)第二条、第三十四条;《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(简称“《资管办法》”)第五十六条、《资管合同》第四条“资产委托状况”第(七)款“委托资产的现状分配”条款、第二十一条“委托资产的清算和返还”条款以及中隆华夏向开源证券出具的《投资指令》(编号2016001)的内容均对委托财产的清算与返还有详细约定。因此,作为智荟4号的管理人,开源证券已经严格按照法律法规规定和合同约定将委托资产进行清算,并以现状返还之方式,将《转让协议》项下的全部权利义务交由中隆华夏直接负担。(三)原告朱惠如投资款无法收回,并不代表产生实际财产损失,而是其最初投入的现金资产经过投资行为转化为现金资产和非现金资产,需由中隆华夏将绿谷基金清算后向原告朱惠如清偿。根据《基金合同》第二十四条“基金合同的变更、终止”条款、第二十六条“清算程序”条款的约定,基金合同终止后应当进行清算,对基金财产进行估值和变现;对基金财产进行分配等。因绿谷基金仅有原告朱惠如一名投资者,基金持有份额为100%,根据《基金合同》第九条“基金份额持有人大会”之(二)1(5)条款及第二十五条“基金托管人和基金管理人的更换”条款之约定,若基金管理人怠于或不能代表基金份额持有人的利益进行追偿、清算等,作为100%基金份额持有人,有多种方式主张权利:其一,可行使委托人的介入权,直接向富通丰润公司及其担保方行使权利;其二,可直接变更基金管理人,由变更后的管理人代表投资人积极行使杈利,有序进行清算,追缴基金财产,进行诉讼仲裁等，该种方式在中隆华夏管理的其他基金中已有成功先例。因此,若原告朱惠如通过合同约定方式积极行使权利,不仅投资款本金有望取回,投资收益亦有极大可能获得,故原告朱惠如的财产是否实际遭受损失目前仍无法确定。(四)中隆华夏曾在绿谷基金的宣传资料中向投资者承诺保本,同时宣传绿谷基金由知名国企担保且有价值1.9亿的商业地产抵押担保,原告朱惠如可向前述主体追偿。开源证券对中隆华夏向原告朱惠如的保本承诺并不清楚,双方私下是否签订其他增信措施亦不知,需由法院进一步追加当事人或以其他方式查明。综上所述,原告朱惠如以侵权之诉主张赔偿,应当承担证明确实存在损害后果的举证责任,否则应承担不利后果。结合前述事实,可以看出开源证券已经依法依规依约将持有资产返还至中隆华夏,是因中隆华夏怠于清算分配导致原告朱惠如投资款暫时无法收回,故原告朱惠如是否产生实际财产损失仍具有不确定性。若法院支持原告朱惠如的主张,而其再向中隆华夏主张权利并受偿,则违背侵权责任损失填补之原则,使得原告朱惠如因此获利，于法相悖。二、被告开源证券依法依规依约开展资产管理业务,严格按照合同约定行使权利履行义务,勤勉尽责,最大限度维护委托人合法权益,无任何侵权行为,更无过错。资产管理业务分为募集、投资、管理、退出四个环节,被告开源证券始终本着最大限度维护委托人利益之原则严格按照合同约定行使权利,履行义务,勤勉尽责。三、退一步讲,即使原告朱惠如的投资款暂时无法收回,该后果也并非被告开源证券造成,二者之间没有因果关系。(一)造成原告朱惠如投资款暂时无法收回的主要原因是中隆华夏未及时将绿谷基金清算并分配。被告开源证券已经依法依约将委托资产现状返还至中隆华夏,概因中隆华夏未及时将绿谷基金清算并分配,导致投资人款项暂时无法收回；(二)投资风险导致原告朱惠如投资款无法完全收回。首先,原告朱惠如投资私募基金,已签署《风险揭示书》等基金文件,意思表示真实有效,应当对投资风险有充分认知,自愿承担风险引致的全部后果,其投资款项无法完全收回,亦属于投资风险；其次,中隆华夏代表绿谷基金作为智荟4号的合格投资者,已签署《资管合同》风险揭示书,其中第(六)条“本项目投资产生的特定风险”明确揭示了各项风险,中隆华夏应当对投资风险有充分认知,自愿承担风险引致的全部后果；(三)中隆华夏涉嫌刑事犯罪行为导致原告朱惠如投资款无法收回。退一步讲,原告朱惠如提交的证据和主张的事实理由表明,中隆华夏可能涉嫌非法吸收公众存款和诈骗刑事犯罪,若果真如此,则投资款项无法收回的后果与中隆华夏的犯罪行为有极强的关系。四、被告开源证券收取管理费仅两万余元,所承担的义务应以《资管合同》为限。资产管理业务遵循意思自治原则,允许各方主体以约定形式减轻受托人义务标准。对受托人义务标准的减轻,是通道类资管业务的基础特征,否则在受托人仅收取低廉管理费用的情况下,仍对其苛以较高义务标准,亦有违公平与等价有偿原则。五、本案涉及刑事案件,法院应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。最高人民法院审判委员会刘贵祥2019年7月3日《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》第十条指出:“关于刑民交叉问题:人民法院在审理民商事案件过程中,发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据原告朱惠如提交的证据材料,中隆华夏涉嫌以以绿谷基金的名义对外吸收公众资金,涉嫌非法吸收公众存款罪;同时,按照原告朱惠如的主张,中隆华夏与富通丰润关系密切,可能由一人控制,若果真如此,则存在中隆华夏与富通丰润共谋,利用被告开源证券金融牌照欺骗投资者,非法占有他人财产的可能,涉嫌诈骗罪,开源证券作为大型国企,声誉和财产遭受损失,也是受害者之一，建议本案应当立即移送侦查机关查明案情。六、金融投资有风险,买者自负和风险自担是基原则与共识,若投资出现亏损,为了寻求刚性兑付,就采取谁有钱告谁,谁有名告谁的方式,无疑助长了按闹分配的社会风气，置契约精神于不顾，更不是法律应有之义。 被告渤海银行辩称，一、渤海银行不存在加害行为。(一)朱惠如关于渤海银行“未对投资过程中的资金进行安全管理及未对管理人的投资运作进行监督”的主张没有事实及法律依据。一方面,渤海银行已根据《绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金基金合同》(以下简称“《基金合同》”)的约定,妥当履行了绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金(以下简称“基金”)托管人的相应职责,包括但不限于开立了基金托管账户,并按照划款指令将基金托管账户内的相应资金划付至开源证券作为管理人的开源智荟4号定向资产管理计划(以下简称“资管计划”)的账户,用于认购资管计划份额(《基金合同》第十一条第(三)款明确约定基金“主要投资于开源证券股份有限公司作为资产管理人的‘开源智荟4号定向资产管理计划’份额”)。故渤海银行已妥当履行了基金托管人的相应职责。另一方面,渤海银行已根据《开源智荟4号定向资产管理计划资产管理合同》(以下简称“《资管合同》”)的约定,妥当履行了资管计划托管人的相应职责，包括但不限于开立了资管计划托管账户,并按照划款指令将资管计划托管账户内的相应资金划付至陕西富通丰润置业有限公司(以下简称“富通丰润”)的账户，用于受让富通丰润的经营性收益权等。需要说明的是,并无法律规定禁止私募基金向私募基金管理人的关联方提供融资(当然,基金的管理人与富通丰润是否构成法律上的关联方目前尚无充分证据证实,渤海银行在基金及资管计划设立时也根本不知悉基金涉及向中隆华夏的关联方提供融资),朱惠如提供的证据并不能证明基金或资管计划的资金投向违反了法律规定。并且,就渤海银行而言,不论是《基金合同》还是《资管合同》，均明确约定托管人主要通过对划款指令进行形式审查的方式进行投资监督,并不承担投资责任。相关约定包括但不限于1.“基金托管人收到基金管理人发送的指令后,应对传真或扫描划款指令进行形式审查,验证指令的书面要素是否齐全、审核印鉴和签名是否和预留印鉴和签名样本表面相符,复核无误后依据本合同约定在规定期限内及时执行,不得延误……基金托管人不负责审查基金管理人发送指令同时提交的其他文件资料的合法性、真实性、完整性和有效性,基金管理人应保证上述文件资料合法、真实完整和有效。如因基金管理人提供的上述文件不合法、不真实、不完整或失去效力而影响基金托管人的审核或给任何第三人带来损失,基金托管人不承担任何形式的责任。”2.“基金托管人正确执行基金管理人符合本合同规定的划款指令,基金财产发生损失的,基金托管人不承担任何形式的责任。”3.基金托管人投资监督的真实性、准确性和完整性受限于基金管理人、证券经纪商、期货经纪商及其他中介机构提供的数据和信息,合规投资的责任在基金管理人。基金托管人对这些机构的信息的真实性、准确性和完整性不作任何担保、暗示或表示,并对上述机构提供的信息的错误和遗漏所引起的损失不承担任何责任。”4.“基金托管人无投资责任,对任何基金管理人的投资行为(包括但不限于其投资策略及决定)或其投资回报或由于基金产品设计缺陷或越权交易造成的任何损失不承担任何责任。”5.“托管人根据授权通知,对指令的预留印鉴、签字样本等表面一致性审核无误后,方可执行指令……管理人发送指令时应同时向托管人发送必要的投资合同、费用发票等划款证明文件的复印件。托管人仅对管理人提交的划款指令按照本合同约定进行表面一致性审查,托管人不负责审查管理人发送指令同时提交的其他文件资料的合法性、真实性、完整性和有效性,管理人应保证上述文件资料合法、真实、完整和有效。如因管理人提供的上述文件不合法、不真实、不完整或失去效力而影响托管人的审核或给委托财产或任何第三人带来损失,托管人不承担任何形式的责任。” 综上,朱惠如关于渤海银行“未对投资过程中的资金进行安全管理及未对管理人的投资运作进行监督”的主张并没有事实及法律依据(二)朱惠如关于“维权过程中多次沟通及发函要求被告渤海银行向原告提供涉诉资管计划相关的材料,被告渤海银行一直无故推脱,不予配合”的主张没有事实及法律依据。首先,朱惠如作为基金的投资者,渤海银行已根据《基金合同》的约定,通过包括但不限于现场会议等形式,向朱患如披露了与基金相关的必要信息。其次,因朱惠如自身并非资管计划的当事方,且《资管合同》项下存在保密条款,故渤海银行受限于保密条款无法向朱惠如直接提供资管计划相关的材料。(三)在注意到基金管理人中隆华夏(北京)投资基金管理有限公司(以下简称“中隆华夏”)存在疑似失联等异常情况后,渤海银行已采取诸多措施积极予以处理。2018年3月,渤海银行在注意到基金管理人中隆华夏存在疑似失联等异常情况后,渤海银行采取了包括但不限于以下措施积极予以处理:1.于2018年3月14日对基金托管账户进行止付处理；2.于2018年3月15日向开源证券发送《告知函》告知其相关情况井要求其切实履行管理人职责及义务；3.于2018年3月19日向中国证券投资基金业协会报告相关情况;4.于2018年4月12日与开源证券、朱惠如(由丁美实际参会)进行面谈披露相关信息,积极沟通后续处理事宜；5.在于2018年8月7日收到开源证券邮件发送的要求确认清算报告的函件后，于2018年8月7日回函告知开源证券,鉴于委托人中隆华夏疑似失联,未经委托人同意不可现状返还；6.于2018年10月19日向开源证券发送《催告函》,要求开源证券通过提起诉讼并申请财产保全等方式,保障资管计划的财产安全；7.于2018年11月22日与开源证券方面就资管计划投资标的的资产保全工作开会进行协商,要求开源证券履行管理人义务,启动对投资标的的资产保全等工作。二、朱惠如提供的证据并不足以证明其已存在损失。《基金合同》项下并无关于确保朱惠如能够收回投资款的约定,朱患如是否能够收回以及何时能够收回投资款需要视基金的投资结果等因素确定,而基金的投资结果需要依赖于所投资的资管计划的交易对手方最终履约情况(包括通过向债务人、担保方(如有)提起诉讼等方式实现权益)等才能确定,朱惠如提供的证据并不足以证明相关债权己经全部无法收回,其损失数额并不确定。三、即便认为朱惠如存在损失,朱惠如的损失也与渤海银行的行为不存在因果关系。如前所述,朱惠如能否收回投资款实际上是受基金所投资的资管计划的交易对手方最终履约情况等因素影响,故即便认为朱惠如存在损失,也属于投资风险带来的损失,与朱惠如所述的渤海银行的行为并不存在因果关系。同时,《基金合同》中包括但不限于以下多个条款也已明确载明投资者应自行负担投资风险，可能无法取得收益甚至损失本金:1.“基金管理人不保证基金一定盈利,也不保证最低收益……基金管理人提醒投资者基金投资的“买者自负原则,在作出投资决策后,基金运营状况与基金净值变化引致的投资风险,由投资者自行负担。”(《基金合同》之“重要提示”)2.“参与私募基金投资也存在着一定的风险,基金管理人不承诺投资者的投资本金不受损失或者取得最低收益……基金管理人依据基金法律文件管理基金财产所产生的风险,由基金财产承担。基金管理人因违背基金法律文件、处理基金事务不当而造成基金财产损失的,由基金管理人以固有财产赔偿;不足赔偿时投资者自担”(《基金合同》之《风险揭示书》)3.“基金份额持有人的义务……(3)按本合同约定承担基金的投资损失”(《基金合同》第八条第(一)款)。四、渤海银行不存在过错。如前所述,渤海银行已根据《基金合同》及《资管合同》的约定,妥当履行了托管人的相应职责,并在注意到基金管理人中隆华夏存在疑似失联等异常情况后,已经采取诸多措施积极予以处理,故不存在过错。综上所述,渤海银行不存在加害行为,朱惠如提供的证据并不足以证明其已存在损失,即便朱惠如存在损失,朱惠如的损失也与渤海银行的行为之间不存在因果关系,渤海银行也不存在过错,故渤海银行不应对朱惠如承担任何赔偿责任,应依法驳回朱惠如对渤海银行的全部诉讼请求 经审理查明，2016年9月1日，中隆华夏代表绿谷基金（委托人）与开源证券（管理人）、渤海银行（托管人）签订了《开源智荟4号定向资产管理计划资产管理合间》(筒称“《资管合同》”),约定以下主要内容：三、委托资产专用账户的开立与管理（一）委托资产专用账户的开立1、托管专户，银行结算账户作为本合同项下定向资产管理业务的托管账户，由托管人管理。托管账户的开立和使用，仅限于满足开展定向资产管理业务的需要。托管账户信息如下：户名：渤海银行开源智荟4号定向资产管理计划；账号：XXXXXXXX********；开户银行：渤海银行天津分行河东支行”。四、资产委托状况（三）委托资产的交付时间及交付方式2、委托人应当在托管账户开立完成并收到管理人发出的划拨通知后3个工作日内将委托资产中的现金资产足额划拨至托管专户，托管人负责查询，经核实无误后向管理人发送《现金委托资产到账通知书》。委托人移交、追加委托财产的划出账户与提取委托资产的划出账户必须为以委托人名义开立的统一账户。特殊情况导致移交、追加与提取的账户与以下账户不一致时，委托人应出具符合相关法律法规规定的书面说明，否则管理人与托管人均有权拒绝此部分转入资金作为委托财产或转出委托资产的申请。委托人确认其账户信息如下：账户名称：中隆华夏绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金；账号：XXXXXXXX********；开户行全称：渤海银行股份有限公司上海营业部。（七）2、（1）货币资金形式的委托资产，在该期委托投资终止日起3个工作日内直接划付至资产委托人利益分配账户；（2）以非现金形式存在的部分，管理人在扣除应由资管计划承担的相应费用后，有权以委托资产届时现状向委托人返还委托资产，管理人有义务协助委托人办理与本协议项下委托资产现状返还相关手续，包括但不限于资产管理人将专项资产管理计划财产的权益凭证移交给委托人或办理完毕债权、担保物权、权利转让手续等，在此情况下，行使债权追索权的相关主张及承办责任等均由委托人全部承担，资产管理人仅在委托资产现状返还事项涉及的相关手续方面予以配合而无其他义务。办理手续的相关费用由委托资产及委托人承担。五、委托资产的投资（二）投资范围及投资比例：本计划委托财产项下资金按照委托人指定投资范围进行投资，主要包括：现金、银行存款、私募债、委托贷款、信托计划份额、信托计划收益权、资产管理计划份额、资产管理计划受益权、私募投资基金、应收账款债权、债权收益权、票据资产（收益权）、信用证资产（收益权）、福费廷资产（收益权）、经营性收益权、租赁财产收益权、门票收益权、股权收益权、项目收益权等收益权及中国证监会规定的其他投资品种。投资比例为0%-100%。此外，各方对信息披露、委托资产的清算与返还等均做了详尽约定。2016年8月，乙方开源证券代表开源智荟4号资管计划与甲方陕西富通丰润置业有限公司(简称“富通丰润”)签订《经营性收益权转让及回购协议》(简称“《转让协议》”)一份，约定甲乙双方协商一致，甲方同意将其经营性收益权转让给乙方，乙方同意作为本资管计划管理人以资管计划财产受让甲方经营性收益权，甲方承诺按本协议约定回购乙方所受让的经营性收益权；甲方向乙方转让经营性收益权的转让价款为不超过人民币一亿元，最终以开源智荟4号资管计划实际募集资金金额为准。2016年11月，原告与中隆华夏（北京）投资基金管理有限公司（以下简称“中隆华夏”）、被告渤海银行签订《绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），约定原告通过认购绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金（以下简称“涉诉基金”）向被告开源证券所管理的开源智荟4号定向资产管理计划（以下简称“开源智荟4号资管计划”）进行定向投资，投资额为人民币500万元，合同重要提示中载明“基金管理人提醒投资者基金投资的‘买者自负’原则，在作出投资决策后，基金运营状况与基金净值变化引致的投资风险，由投资者自行负担”。此外，《基金合同》的风险提示书中对私募基金的风险作了详尽说明。当日，原告通过中国银行向中隆华夏账户转入500万元，用途载明“认购绿谷水岸生态旅游基金”。2016年11月25日，中隆华夏向渤海银行发送《绿谷水岸生态旅游产业私募基金划款指令》，载明由中隆华夏绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金账户向渤海银行开源智荟4号定向资产管理计划划款500万元，资金用途为认购开源证券股份有限公司作为资产管理人的“开源智荟4号定向资产管理计划”份额，11月29日，渤海银行作为托管人由渤海银行开源智荟4号定向资产管理计划的账户内向陕西富通丰润置业有限公司的民生银行西安土门支行账户划款500万元，划款用途为第一期委托资产投向陕西富通丰润置业有限公司的经营性收益权。2016年11月29日，被告开源证券出具《委托资产起始运作通知书》，载明“2016年11月29日，资产委托人已将初始委托资产（现金资产500万元）转入本委托资产开立的委托资产专用账户，本委托资产已经具备正式项目运作的条件。管理人签发《委托资产起始运作通知书》的当日作为资产管理委托起始日。”同日，中隆华夏向开源证券出具《开源智荟4号定向资产管理计划投资指令》一份，载明投资品种：受让陕西富通丰润置业有限公司的经营性收益权；交易对手：陕西富通丰润置业有限公司；投资金额：500万元；投资期限：18个月；委托起始日：2016年11月29日；委托到期日：2018年5月29日。请签署以下交易文件：编号为KYZG-10-201608002的《经营性收益权转让及回购协议》，资产管理人代我司签署前述合同，由此产生的任何风险及损失由委托财产承担。2016年11月30日，开源证券向中国证券投资基金企业协会出具《开源证券股份有限公司开源智荟4号定向资产管理计划资产管理合同相关材料的报告》。2017年2月3日，开源证券向中隆华夏发送《告知函》一份，载明其发现中隆华夏在“绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金”推介过程中存在冒用“开源智荟4号定向资产管理计划”、“开源证券股份有限公司”等名义进行虚假宣传的违法违规行为，对此其要求立即停止相关不当推介行为。2017年2月7日，开源证券向中国证券投资基金企业协会出具《开源证券股份有限公司关于不法机构冒用“开源智荟4号定向资产管理计划”名义进行虚假宣传的报告》。2017年2月14日，中隆华夏向开源证券出具《回复函》一份，载明其公司严格规范基金推介过程中相关违法违规行为，严格按照实际情况进行基金推介。2018年3月5日，渤海银行向开源证券出具《告知函》一份，载明其公司发现中隆华夏注册办公地址已无人办公，且法人、经办人等私募基金公司员工均无法取得联系，且已出现“该私募基金公司的实际控制人等已被羁押，资管计划的融资人‘陕西富通丰润置业有限公司’已出现经营异常”等传闻，请开源证券履行管理人职责及义务。开源证券公司向渤海银行出具《回函》。2018年3月19日，渤海银行向中国证券投资基金业协会出具《关于“中隆华夏（北京）投资基金管理有限公司”异常情况报告》。2018年4月2日，中国证券投资基金业协会发布《关于失联私募机构最新情况及公示第二十批拟失联私募机构的公告》，其中中隆华夏亦在失联名单上。2018年6月左右，被告开源证券出具《开源智荟4号定向资产管理计划清算报告》，该报告载明：“根据管理人、托管人和委托人共同签署的《开源智荟4号定向资产管理计划资产管理合同》【合同编号：KYZG-10-201608001】（以下简称“本计划”），中隆华夏公司为本计划的委托人，渤海银行担任本委托资产的资产托管人，我司担任本委托资产的管理人。本计划于2016年11月29日起始运作，管理期限18个月，已于2018年5月29日终止。先根据本计划资产管理合同的约定对委托资产进行清算，并编制本清算方案（数字保留到小数点后两位）。1、受其委托资产运作起始日：2016年11月29日；2、委托资产起始运作金额：5000000元；3、最后一期委托资产提取日：2017年11月29日；4、委托资产清算日：2018年5月29日；5、清算日委托资产账户明细：（现金资产）人民币493.19元；（2）非现金资产：陕西富通丰润置业有限公司的经营性收益权。根据资产管理合同的约定，管理人将上述未变现资产于清算日现状返还至委托人；6、本计划管理费、托管费已经付清，根据本计划合同约定托管账户内剩余资产属于委托人。（1）剩余现金资产在本计划清算结束后15个工作日内，由管理人向托管人发送资金划付指令，从托管专户资产中一次性划付至委托人账户。（2）剩余现金资产所产生的活期利息在托管账户注销时划入委托人账户。特别声明：本委托资产清算方案以书面形式发送委托人和托管人，委托人、托管人不同意委托资产清算方案的，应在三个工作日内书面通知本管理人并说明理由，委托人、托管人没有在规定时间内做出答复的，视为同意管理人制定的委托资产清算方案。”后被告开源证券向渤海银行发送了《开源智荟4号定向资产管理计划清算报告》，被告渤海银行收到开清算报告后不同意该清算方案，并将文件退回。2018年8月7日，开源证券再次向渤海银行发送清算报告的邮件，渤海银行当天向开源证券出具关于《开源智荟4号动向资产管理计划清算报告》的回函，载明其中隆华夏疑似失联，该资产管理计划未经委托人同意不可现状返还。2018年8月27日，渤海银行向原告出具《投资者知会函》一份，其将中隆华夏的异常情况告知于原告。2018年10月30日，原告向渤海银行出具《回函》一份，载明其已收到渤海银行2018年8月27日发送的《投资知会函》，并确认其收到“绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金的两次收益分配，具体为：2017年6月1日为262500元；2017年12月4日为262500元。”2018年9月10日，开源证券向中国证券投资基金业协会出具《开源证券股份有限公司关于开源智荟4号定向资产管理计划清算相关材料的报告》。2018年10月19日，渤海银行向开源证券出具《催告函》，要求开源证券作为资管计划的管理人，立即要求陕西富通按照《经营性收益权转让及回购协议》的约定履行经营性收益权回购义务并按约定支付回购款及回购溢价款。2018年11月22日，开源证券与渤海银行共同参加《关于督促“开源智荟4号定向资产管理计划”管理人启动资产保全工作会议纪要》。 上述事实，有《开源智荟4号定向资产管理计划资产管理合同》、《经营性收益权转让及回购协议》、《绿谷水岸生态旅游产业私募投资基金基金合同》、《绿谷水岸生态旅游产业私募基金划款指令》、《委托资产起始运作通知书》、《开源智荟4号定向资产管理计划投资指令》、《开源证券股份有限公司开源智荟4号定向资产管理计划资产管理合同相关材料的报告》、2017年2月3日《告知函》、《开源证券股份有限公司关于不法机构冒用“开源智荟4号定向资产管理计划”名义进行虚假宣传的报告》、《回复函》、2018年3月5日《告知函》、《回函》、《关于“中隆华夏（北京）投资基金管理有限公司”异常情况报告》、《关于失联私募机构最新情况及公示第二十批拟失联私募机构的公告》、《开源智荟4号定向资产管理计划清算报告》、渤海银行8月7日《回函》、《投资者知会函》、2018年10月30日原告出具的《回函》、《开源证券股份有限公司关于开源智荟4号定向资产管理计划清算相关材料的报告》、《催告函》、《关于督促“开源智荟4号定向资产管理计划”管理人启动资产保全工作会议纪要》、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，公民的人身、财产等民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。前者适用于一般侵权行为，采取过错责任原则；后者则适用于特殊侵权行为，采用过错推定原则。本案中，鉴于一般侵权责任以“过错”为构成要件，原告起诉理由均系围绕“过错”展开，概而言之为二被告在托管过程中是否存在过错。根据被告开源证券代表中隆华夏与富通丰润签订的《经营性收益权转让及回购协议》，约定富通丰润同意将其经营性收益权转让给中隆华夏，其投资范围主要是经营性收益，根据该协议，中隆华夏通过对富通丰润进行投资，获得经营性收益，至于被投资方将投资款作何用途并不影响投资方获得经营性收益的最终目的。且根据《绿谷水岸生态旅游产业私募基金划款指令》、《委托资产起始运作通知书》、《开源智荟4号定向资产管理计划投资指令》能够反映二被告系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。原告主张被告除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责被告的义务。综上，原告关于二被告在托管过程中存在过错的上诉主张，本院亦不予采纳。本院认为，“投资有风险，决策需谨慎”。不少金融投资项目常以“银行托管”作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全“背书”。委托人作为理性的商事主体，在合同已经约定由其自行判断并承担风险的情况下，应当认真审查投资风险、了解审核托管协议内容，知悉托管银行“托管”内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。综上，原告的诉讼请求不能成立。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之约定，判决如下： 驳回原告朱惠如的诉讼请求。 本案案件受理费46800元，由原告朱惠如负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员  史伟萍 二〇二〇年十二月四日 书记员  史艺华 打印：史艺华校对：付一飞2020年月日送达 1