山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12209号 上诉人（原审原告）：青岛市李沧区九水街道办事处刘家下河社区居民委员会，住所地青岛市李沧区九水东路**甲二。 法定代表人：傅大雨，职务主任。 委托诉讼代理人：俞文峰，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国栋，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市李沧区九水街道办事处毛公地社区居民委员会，住，住所地青岛市李沧区宾川路小学对面/div> 法定代表人：刘德海，职务主任。 委托诉讼代理人：韩静，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋雯，山东德衡律师事务所律师。 上诉人青岛市李沧区九水街道办事处刘家下河社区居民委员会（以下简称刘家下河居委会）因与被上诉人青岛市李沧区九水街道办事处毛公地社区居民委员会（以下简称毛公地居委会）合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘家下河居委会委托诉讼代理人俞文峰、吴国栋，毛公地居委会委托诉讼代理人韩静、宋雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘家下河居委员会上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为，上诉人倾倒土石方的现场已经发生变化，上诉人依法仍应承担因其在（2013）青民一初字第108号案件中阻挠鉴定导致的不利法律后果（认定上诉人倾倒土石方的位置与新海园公司的受让土地存在重叠），因此给新海园公司造成的损失，应由上诉人自行承担。该事实认定错误，上诉人按被上诉人要求倾倒土石方给新海园公司造成的损失应由被上诉人承担。一、即使（2013）青民一初字第108号民事判决认定上诉人倾倒土石方的位置与新海园公司的受让土地存在重叠，亦不能据此认定上诉人倾倒土石方的位置超出了被上诉人指定地点范围。上诉人与被上诉人于2009年11月签订《调地协议书》后，将位于李沧区九水东路以南、宾川路以西的宗地出让给新海园公司，新海园公司于2010年12月取得该宗地房地产权证。该宗地包括了上诉人置换给被上诉人的土地在内，上诉人、被上诉人对该地块均没有处分权。而被上诉人让上诉人存放回填土的地点就是上述地块，对上诉人倾倒土石方的位置与新海园公司的受让土地是否存在重叠进行鉴定，没有实际意义。（2013）青民一初字第108号案件中，法院认定因上诉人有关人员的阻挠导致鉴定工作无法进行，上诉人应承担不利法律后果，即上诉人倾倒土石方的位置与新海园公司的受让土地存在重叠，但并未认定上诉人倾倒土石方的位置超出了被上诉人指定范围。一审判决认为上诉人倾倒土石方的现场已发生变化，上诉人仍应承担在该108号案件中阻挠鉴定的不利法律后果，并认为上诉人给新海园公司造成的损失，应由上诉人自行承担，这超出了该不利法律后果的范围，没有依据。二、上诉人倾倒土石方的位置没有超出被上诉人指定地点范围。1.因被上诉人没有按照2009年11月《调地协议书》约定将所调换土地交付给上诉人，致上诉人安置房项目回填土无处存放，被上诉人让上诉人将回填土存放在上诉人置换给被上诉人的土地上。2013年初，上诉人将回填土运送至被上诉人指定地点。后被上诉人于2013年11月21日出具《情况说明》，是对回填土存放地点及存放原因、存放责任的确认说明，即被上诉人同意对上诉人在上述地点存放回填土的行为承担责任。2.在（2013）青民一初字第108号案件中，被上诉人作为第三人，针对新海园公司的诉求没有发表答辩意见，更没有否认上诉人存放土石方的地方超出其指定范围。3.在（2013）青民一初字第108号案件诉讼期间，被上诉人于2014年3、4月，安排人员将涉案土地上的土石方清运完毕，但未对土石方的存放位置采取证据固定措施。4.现被上诉人主张上诉人倾倒土石方的位置超出了其指定地点范围，应由被上诉人承担举证责任。三、倾倒土石方的现场虽已发生变化，但倾倒土石方的位置被上诉人已经认可位于调换的土地内并进入了新海园的界内。四、既然上诉人倾倒土石方的位置已经确定，就不能再适用在（2013）青民一初字第108号案件中由于上诉人阻挠鉴定导致无法确定土石方位置，上诉人应承担不利法律后果的认定。五、上诉人通过北京华遥星宇科技有限公司获取了2013年11月19日、2014年1月20日调换土地及新海园土地范围内卫星影像图，等收到该卫星影像的原图后提交法院。六、被上诉人在进行土石方清运时，明知道上诉人因为在被上诉人指定的范围内堆放土石方而被新海园起诉，而不进行证据保全，存在重大的过错。七、倾倒土石方的位置是在被上诉人指定的范围内且进入新海园的地界，被上诉人在明知会产生赔偿责任时承诺承担一切问题。因此，上诉人因在被上诉人指定的范围内存放土石方向新海园公司进行赔偿损的损失，应当由被上诉人向上诉人赔偿。 被上诉人毛公地居委会答辩称:一、关于刘家下河居委会称其倾倒行为系毛公地居委会同意故而应由毛公地居委会承担责任的主张，已经生效判决实体审理并作出认定，上诉人的诉讼违背“一事不再理”原则。二、上诉状中所称“被上诉人认可倾倒土方的位置进入新海园界内”与事实不符，该项认定并非是被上诉人主动认可的，而是引用的“生效判决书认定的事实”。上诉人未能进行证据保全，亦存在应诉不利产生情形，相关法律后果理应自行承担。三、保全证据并及时举证，系刘家下河的义务，毛公地社区无证据保全义务。在新海园公司诉讼刘家下河社区侵权案件中，刘家下河社区未能采取合法有效的应诉措施才导致其承担不利后果。毛公地社区为避免双方进一步扩大损失，自担费用清理了新海园土地上的土方（时间在刘家下河阻挠法院鉴定之后）。刘家下河社区在与新海园公司的诉讼中，伊始是采取不承认土方系其堆积的诉讼策略；不成之后又以和解为由骗取毛公地社区的情况说明后，再甩锅毛公地社区，自始至终没有对其是否侵占新海园土地、以及是否给新海园公司造成经济损失等实体问题进行有效抗辩。毛公地社区提交的该宗地块的卫星历史地图可以发现，上诉人堆放土方的区域（米罗湾4期）距离新海园公司当时的施工现场（米罗湾2期）还有一段较远的距离，不应影响到正常施工。但上诉人在诉讼期间未能做出有效抗辩，导致法院依据新海园公司委托的鉴定单位的一纸证明直接对侵权损失做出认定。上诉人是否实际侵权或是否实际造成新海园的经济损失完全是刘家下河社区应诉不利所导致的后果。四、被上诉人同意上诉人暂时存放土方的行为，属于善意相助行为，不应因此承担任何法律责任目前上诉人的安置区早已完成建设，但上诉人始终没有将其存放的土方拉回用于工程回填，上诉人名为暂存土方，骗取被上诉人的善意帮助，实则是私自丢弃建筑垃圾，将其无用的建筑垃圾丢弃在被上诉人地界内，至今不予理会。五、双方的《调地协议》与上诉人赔偿新海园公司经济损失之间不存在直接因果关系，更不是上诉人侵权的合法依据。请求法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 刘家下河居委会向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告经济损失11312887元、利息损失455856元（该利息损失暂计算至2019年8月31日止），以及自2019年9月1日起至实际付款之日止期间的利息损失（以10844887元为基数，按照同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年11月19日，毛公地居委会（甲方）与刘家下河居委会（乙方）签订《调地协议书》。协议约定：一、刘家下河社区自愿将青岛市李沧区李村河以南、规划39号线以东、习水路以北、紧邻毛公地社区的土地调换给毛公地社区，土地面积为61.7亩。二、毛公地社区自愿将青岛市李沧区九水路以北、金水河以西、紧邻刘家下河社区的土地，按从南到北的顺序等量划出61.7亩调换给刘家下河社区。三、调换原则：1、等量调换：即，毛公地社区与刘家下河社区调换土地的亩数相同，均为61.7亩；2、净地调换：即，毛公地社区与刘家下河社区原各自地块上的非住宅地上附着物自行清理。四、调地后土地所有权发生转移，此后发生的一切法律责任，由调地后所有者承担。五、本协议一式七份，甲、乙双方各执二份，报李沧国土分局、九水路街道办事处、李沧东部建设办公室各一份。2009年12月14日，青岛市勘察测绘研究院作出《毛公地社区村庄土地现状图》，对刘家下河社区与毛公地社区调地后的土地四至界址进行了绘图确认。2009年12月17日，刘家下河居委会在该图纸上加盖公章并记载：“本调查范围内我社区与毛公地社区地界无争议。”同日，毛公地居委会在该图纸上加盖公章并记载：“本调查范围内我社区与王家下河、庄子、枯桃、刘家下河地界无争议。”2013年4月17日，刘家下河居委会出具《情况说明》，载明：“经政府同意，刘家下河社区将河南崖土地与毛公地社区位于九水路以北同等面积土地进行了置换。政府新的土地划界已将该置换地进行了确认。现在，刘家下河社区旧村改造已经动土，开挖的部分有用土需进行储备。由于毛公地社区迟迟没有将置换给刘家下河社区的九水路以北土地腾出，刘家下河社区只好将储备用土暂时存放在置换给毛公地社区的河南崖土地上，待毛公地社区将九水东路以北置换给刘家下河社区的土地腾出以后再运回。希望毛公地社区尽快将置换给刘家下河社区的九水路以北土地腾出，以便刘家下河社区将开挖的有用土储备。特此证明。”2013年11月21日，毛公地居委会出具《情况说明》，载明：“毛公地社区2009年与刘家下河社区相互等量转换土地一宗。2011年，刘家下河社区旧村改造。2013年，开始安置房建设，基坑开挖部分种植土需存放，用于安置房建设回填。由于毛公地社区迟迟没有将转换给刘家下河社区土地的地上附着物拆除，造成刘家下河社区回填土无处存放。刘家下河社区也多次督促毛公地社区腾地，但因各种原因一直未腾出。最终经毛公地社区同意，将刘家下河社区部分回填土暂时存放在原刘家下河置换给毛公地社区的土地上，出现一切问题由毛公地社区负责。特此说明！” 另，原告新海园公司与被告刘家下河居委会、被告青岛三星工程有限公司（以下简称三星公司）、第三人毛公地居委会、第三人王军排除妨害纠纷一案，新海园公司于2013年10月18日向青岛市中级人民法院提起诉讼。新海园公司请求法院判决：1、刘家下河居委会、三星公司停止向新海园公司名下土地倾倒土石方的侵权行为，并限期将青岛市李沧区xx路xx号宗地上的土石方清运完毕；2、刘家下河居委会、三星公司连带赔偿因倾倒土石方致使新海园公司开发延误而造成的全部经济损失（自2012年11月1日起至土石方全部清运完毕之日止），计算至2013年11月30日为88,378,290元；3、刘家下河居委会、三星公司承担新海园公司在本案中为维权产生的律师费1,199,787元；4、刘家下河居委会、三星公司承担本案诉讼费及保全费。该案审理期间，因涉案土地上的土石方于2014年4月20日被清运完毕，新海园公司撤回第1项诉讼请求；又因新海园公司与刘家下河居委会、王军于2015年5月19日签订《解除承包合同及拆迁补偿协议书》并已履行完毕，新海园公司变更第2项诉讼请求为：刘家下河社区居委会赔偿新海园公司经济损失59,569,234.06元，三星公司对其中的34,332,375.76元承担连带赔偿责任。2013年12月2日，新海园公司向法院提交《司法鉴定申请书》，申请对以下内容进行鉴定：1、对涉案的三处土堆（含建筑垃圾）的界址范围进行定位测绘，确定是否与新海园公司受让的米罗湾项目土地存在重叠，并对土石方工程量进行确定；2、对刘家下河居委会发包给王军的土地进行定位测绘，判断是否与新海园公司受让的米罗湾项目土地存在重叠，并对重叠面积进行确定。据此，青岛市中级人民法院依法委托青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司对上述内容进行司法鉴定。2013年12月12日，青岛市中级人民法院组织双方当事人及鉴定机构进行现场勘查测绘，因刘家下河居委会联系人王俊跃带领多名村民到达现场，明确表示该土地属于刘家下河社区，不同意测绘，并阻止鉴定机构单方测绘，致使鉴定工作无法进行。2014年1月13日，根据新海园公司的申请，青岛市中级人民法院依法到涉案土地现场进行勘查。经查，涉案土地上有三处由建筑垃圾堆积而成的土堆，数量不详；有一处汽车修理厂，占地面积不详。青岛市中级人民法院经审理认为：一、关于本案的侵权主体如何确定。根据刘家下河居委会于2013年4月17日出具的《情况说明》、毛公地居委会于2013年11月21日出具《情况说明》以及刘家下河居委会在庭审中的陈述可以认定，刘家下河居委会经毛公地居委会同意，将部分土石方倾倒在原属于刘家下河社区、后置换给毛公地社区的河南崖土地上。因各方当事人对刘家下河居委会倾倒土石方的具体位置以及王军承包原刘家下河土地的具体位置有争议，根据新海园公司的申请，依法委托鉴定机构对土石方及王军承包地的位置是否与新海园受让的土地存在重叠进行司法鉴定。鉴定过程中，因刘家下河居委会有关人员的阻挠导致鉴定工作无法进行，刘家下河居委会依法应当承担对其不利的法律后果。因此，认定刘家下河居委会倾倒土石方的位置以及王军承包原刘家下河土地的位置，均与新海园公司的受让土地存在重叠。刘家下河居委会倾倒土石方的行为，侵害了新海园公司的合法权利。刘家下河居委会主张其倾倒土石方的行为经过毛公地居委会同意，即使存在侵权行为也应由毛公地居委会承担责任。刘家下河居委会与毛公地居委会签订《调地协议书》后，双方于2009年12月对调地后的土地四至界址进行了盖章确认；2010年12月，新海园公司取得涉案土地的房地产权证。至此，刘家下河居委会、毛公地居委会对涉案土地均没有处分权。刘家下河居委会经过毛公地居委会的同意而向涉案土地上倾倒土石方，并不能成为其侵权行为的免责理由。因实施倾倒土石方的主体是刘家下河居委会，毛公地居委会并未对涉案土地直接实施侵害行为，故刘家下河居委会关于应由毛公地居委会在本案中向新海园公司承担侵权责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。刘家下河居委会与毛公地居委会之间如因倾倒土石方产生争议，系另一个法律关系，本案不予处理。2015年9月17日，青岛市中级人民法院作出（2013）青民一初字第108号判决，判决刘家下河社区居委会以270,117,545.16元为基数，自2013年5月10日起至2014年4月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的60%，向新海园公司一次性赔偿逾期回收成本的经济损失，驳回新海园公司的其他诉讼请求。新海园公司不服上述判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2016年6月17日作出（2016）鲁民终666号判决，驳回上诉，维持原判。2018年10月22日，新海园公司与刘家下河居委会在执行过程中达成和解协议，刘家下河居委会于2018年10月22日一次性支付980万元，该案执行完毕。 一审法院认为，本案系刘家下河居委会就其倾倒土石方的行为向新海园公司承担侵权责任后向毛公地居委会进行追偿引发的纠纷，本案的争议焦点为刘家下河居委会倾倒土石方的位置。刘家下河居委会主张其经毛公地居委会同意，在毛公地居委会指定的地点倾倒土石方，该损失应由毛公地居委会承担。毛公地居委会主张其同意刘家下河社区将部分回填土暂时存放于刘家下河置换给毛公地的土地上，但刘家下河堆积的土方，超出了习水路的范围，进入了新海园公司土地的地界。一审法院认为，在（2013）青民一初字第108号案件审理过程中，法院依法委托鉴定机构对土石方及王军承包地的位置是否与新海园受让的土地存在重叠进行司法鉴定，鉴定过程中，因刘家下河居委会有关人员的阻挠导致鉴定工作无法进行，刘家下河居委会依法承担对其不利的法律后果，法院认定刘家下河居委会倾倒土石方的位置以及王军承包原刘家下河土地的位置，均与新海园公司的受让土地存在重叠。本案中，刘家下河居委会倾倒土石方的现场已经发生变化，刘家下河居委会依法仍应承担因其在（2013）青民一初字第108号案件中阻挠鉴定导致的不利法律后果，刘家下河居委会因此给新海园公司造成的损失，应由刘家下河居委会自行承担。刘家下河居委会在承担侵权责任后再向毛公地居委会追偿，不予支持。判决：驳回原告青岛市李沧区九水街道办事处刘家下河社区居民委员会的诉讼请求。案件受理费92412元，由原告负担。 二审中，上诉人提交第一组证据：土地位置示意简图两张，证明两块地位置关系，其中一张由勘查设计院根据坐标绘制。被上诉人质证称，对该证据证明效力不认可，系上诉人自制，图形内容不一致。 上诉人提交第二组证据：1、刘家下河居委会与北京华遥星宇科技有限公司就采购涉案土地2013年11月19日、2014年1月20日的卫星影像签订的《技术服务合同》；2、发票、复印件各一份；3、卫星影像数据的光盘一张；4、山东省地理信息公共服务平台公开的2014年5月的卫星影像图涉案土地区域的打印件一份。证明：上诉人经被上诉人同意存放的回填土堆位置，该位置在上诉人与被上人调换的土地范围内，且进入了新海园米罗湾项目的地界内。被上诉人质证称：1、对该证据的真实性、合法性和关联性不认可，上诉人无证据证明购买的北京华遥星宇科技有限公司出具的卫星影像具有权威性和真实性。2、对上诉人称图片标注的红圈部分为土方堆积地点系上诉人自己标注，缺乏直接可视的证据，根据该地图显示其上有蓝色的施工板房建筑，说明该土地是用于临时建筑设施使用，并非堆积无用土方。3、打印件系上诉人自行于山东省地理信息公共平台打印，真实性和权威性无法证明。4、图片间的对比结果不成立。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，已经生效的山东省高级人民法院（2016）鲁民终666号民事判决认为：“刘家下河居委会主张其倾倒行为系毛公地居委会同意，因该宗土地使用权已非毛公地居委会享有，其对于土地使用权互换后新海园公司取得案涉国有土地使用权是应当知道的，且一审判决其承担侵权责任的期间为2013年5月10日之后，在此之前，新海园公司、毛公地居委会已对刘家下河居委会进行了告知，毛公地居委会并非侵权的实施主体，故刘家下河居委会关于倾倒土石方的行为不构成侵权的理由不能成立。”另，在（2013）青民一初字第108号案件审理过程中，刘家下河居委会有关人员阻扰对涉案土方存放位置是否与新海园公司受让土地存在重叠进行的司法鉴定，导致鉴定工作无法进行，现倾倒土石方的现场已经发生变化，刘家下河居委会依法仍应承担其阻挠鉴定的不利法律后果。因此，一审法院关于刘家下河居委会应自行承担给新海园公司造成的损失的认定，本院予以确认。 综上所述，青岛市李沧区九水街道办事处刘家下河社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92412元，由上诉人青岛市李沧区九水街道办事处刘家下河社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦艳华 审判员 尤志春 审判员   刁培峰 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 姜若林 书记员  侯小凡 书记员 李 扬