江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4472号上诉人（一审原告）：赵家威，男，1989年2月12日生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：宋之彧，江苏邦矩合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡市南亚科技有限公司，住所地无锡市滨湖区立业路**。法定代表人：顾韻，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯石，江苏云崖律师事务所律师。委托诉讼代理人：申禹婷，江苏云崖律师事务所律师。上诉人赵家威因与被上诉人无锡市南亚科技有限公司（以下简称南亚公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初6163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵家威上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实与理由：1.南亚公司在一审中两次自认其是按照个人所得税表中体现的金额发放年终奖，公司财务人员后面的陈述无法推翻其自认，故南亚公司应支付赵家威一次性奖金收入68000元，加上离职前一年所得的20000元再扣除已经支付的23000元，南亚公司还应支付65000元。一审中赵家威仅认可奖金收入系南亚公司以现金形式发放且无需劳动者签字，并未认可以红包形式发放。2.一审中，南亚公司明确未发放2018年赵家威29.6天的加班工资。南亚公司自认清明节的加班工资是以2900元为基数，故对于加班工资的计算，即使不以5000元为基数，也应以2900元为基数。3.对赔偿金的计算基数不认可，应把加班工资和奖金计算在内，赔偿金的金额应为一审诉请的金额。南亚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.关于劳动关系解除，赵家威一审中明确其原岗位是调试岗位，与公司另行安排的电器岗位完全不同，且赵家威认为公司无权单方调岗，基于此公司依据劳动合同法第四十条第三项的规定与其解除劳动关系，合法合理。南亚公司出于定纷止争的考虑，未对案件提起上诉。2.关于奖金，赵家威一审已经明确奖金已经发放。公司会计人员并不是奖金发放人员，对每个员工的奖金发放金额并不清楚，而申报个人所得税仅是根据公司法定代表人提供的数字进行分摊计提，故公司的陈述与会计并不矛盾；另外公司会计在一审中陈述奖金金额已经发放。3.关于加班工资，双方签订的劳动合同中已经明确加班工资的计算基数，赵家威要求按照其实际工资发放金额又要求按照2900元为标准计算加班工资没有法律依据，南亚公司发放的工资合法合理。赵家威向一审法院起诉，请求判令南亚公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金64588元（按照8073.50元*4个月*2计算）；2.2015年至2019年少支付的奖金65000元（应发88000元-已发23000元）；3.2019年3月至5月未付的工资12000元；4.2017年少付的加班工资10056元（4550元/21.75天*1.5*88.6天-17720元），2018年未付工资为16482元（5000元/21.75天*1.5*29.6天+13天*460元+290元）。一审法院认定事实：2015年6月2日赵家威入职南亚公司，双方签订了书面劳动合同，最后一期为无固定期限劳动合同，自2019年1月1日起。约定岗位为调试，月工资2700元，加班工资计发基数为无锡市最低工资标准。工作地点约定为“本公司”，且南亚公司根据工作需要，可依法协商变动赵家威的工作岗位。2016年1月至2017年6月，无锡市最低工资标准为1770元/月；2017年7月至2018年7月无锡市最低工资标准为1890元/月；2018年8月起无锡市最低工资标准为2020元/月。2018年2月7日南亚公司制作的“2017年度出差加班发放表”载明：赵家威加班天数为88.6天，标准为200元/天，加班费17720元。2018年11月19日发给赵家威的通知载明：“1.2018年1-10月周一至周五延时加班29.6天，双休日加班31.6天，扣除10月末前已调休10.1天，余21.5天。2.11月5日至11月21日已调休13天。”2019年1月30日，南亚公司通知全体员工召开大会，会议议题2019年工资调整方案，赵家威到会并签字。同时，南亚公司还作出了征求2019年工资调整方案意见的通知。1月31日，南亚公司就2019年工资调整方案向公司工会征求意见。2月1日，南亚公司出台20**年工资调整方案。其中第二条第1点“公司确保员工基本工资标准2700元…”；第3点“安排员工零星放假的，视原工资每天发放工资性补贴100-150元；安排员工放长假的，按劳动法有关规定执行”。2019年4月8日，南亚公司以销量急剧下降，生产任务不足为由向赵家威发出变更劳动合同岗位协商通知书，并告知2月至3月已放假18天，调整至电器岗位。4月18日，南亚公司向赵家威发出协商解除劳动合同通知书，要求赵家威于4月22日回复。4月23日，南亚公司就解除与赵家威的劳动关系向公司工会报备。4月24日，南亚公司以赵家威未按要求签订变更协议向赵家威发出解除劳动合同通知书，告知双方劳动合同于2019年5月23日终止，并领取相应的经济补偿金。同日，南亚公司向赵家威发出放假通知，时间自4月25日至5月23日，工资按照“2019年工资调整方案”执行。南亚公司发放赵家威2018年4月至2019年1月工资均为5000元，2019年2月4780元、3月3242元，其中2019年2月有2天放假、3月有16天放假，工资按120元/天发放。2018年度南亚公司支付赵家威出差加班费4144元、清明节加班费400元。以上赵家威离职前平均工资为5213.83元。赵家威就本案讼争向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求南亚公司支付赔偿金、工资、奖金、加班工资等，仲裁委于2019年8月2日作出锡劳人仲案字[2019]第194号仲裁决定书，以四十五日仍未审结为由终止审理。赵家威遂诉至法院，诉请如前。上述事实，有劳动合同、个人所得税扣缴记录、2017年及2018年出差加班发放表、2018年加班天数通知、工作联系单复印件、征求2019年工资调整方案通知及微信记录、变更岗位通知书、协商解除劳动合同通知书、放假通知、录音光盘及文字资料、2017年及2018年销售合同统计表、2018年11月至2019年4月生产实动工时统计表、解除劳动合同通知及通知工会函、员工大会签到纪要、会议通知及员工签到纪要、签到记录、2019年工资调整方案、仲裁决定书等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为：劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于赔偿金。劳动合同法第三十五条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权，但也必须把握与劳动者生存权保护之间的动态平衡。也就是说企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位以及相应的薪酬，但其不得滥用权力损害劳动者利益。本案中，首先，双方在劳动合同中有关于调整岗位的约定。其次，赵家威原岗位为“调试”，2019年4月8日南亚公司以销量急剧下降为由将赵家威工作岗位调整至“电器”，不存在明显不合理之处。至此，可以看出南亚公司调整赵家威的岗位并无不妥。第三，2019年4月18日，南亚公司与赵家威协商解除劳动合同，并要求赵家威予以回复。同年4月24日，在赵家威未同意协商解除劳动合同的情况下，南亚公司又以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商未能就变更合同达成协议”为由解除与赵家威的劳动合同。从南亚公司的解除过程可以看出，在与赵家威就调整岗位未最终达成一致的情况下，又以“情势变更”为由单方解除劳动合同，属于违法解除，应当支付赔偿金。经计算，赔偿金为41710.64元。关于2015年至2019年少支付的奖金65000元。用人单位在实际经营中享有自主经营权，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，在与劳动者约定工资报酬之外，设立一定的奖金或福利是用人单位调动劳动者积极性的一种措施，原则上属于用人单位经营自主权的范畴。除非用人单位与劳动者之间有特别的约定，或者劳动者符合用人单位依法制定的相应工资支付制度中奖金、福利发放的条件。本案中，双方均认可奖金是年终老板以现金“红包”形式发放，且不需要员工签字。可以看出南亚公司与员工之间就奖金的发放并没有特别的约定，发多发少完全取决于南亚公司的经营状况、员工的工作表现等。该观点在赵家威提供的录音资料中也有相应体现。赵家威认为未足额发放，其虽然提供了个人所得税代扣代缴明细，但该数字仅为南亚公司计提一个数字后进行分摊得出的金额，不能证明赵家威应得奖金具体金额，且提供的微信聊天记录中杨某某并未对奖金的支付进行回应。因此，赵家威要求南亚公司支付少付的奖金65000元没有依据，不予支持。关于2019年3月至5月未付的工资。2019年1月30日，南亚公司召开议题为2019年工资调整方案全体职工大会，赵家威到会并签字。之后，南亚公司就2019年工资调整方案向员工及工会征求意见，该方案于同年2月起实行。南亚公司发放赵家威2019年2月工资4057元（应发4780元）、3月2519元（应发3242元），休假工资按照120元/天标准发放，对此赵家威并未提出异议。自4月起，因双方就岗位调整发生争议，故4月、5月工资未支付。由于赵家威在南亚公司自2月实行2019年工资调整方案后未提出异议，且已履行超过了一个工资支付周期，应当视为对该调整的认可。根据该工资方案，赵家威要求支付差额没有依据，不予支持。至于2019年4月、5月工资，根据南亚公司的通知赵家威4月放假14天、5月1日至23日均处于放假状态，放假期间工资按照120元/天的标准支付。经计算4月工资为2739元（已扣除社会保险318元、公积金250元）、5月工资为2192元（已扣除社会保险318元、公积金250元）。关于2017年少付的加班工资10056元。赵家威对2017年加班天数88.6天无异议，仅对计算标准有异议。根据赵家威与南亚公司2017年的劳动合同，加班工资的计发基数为无锡市最低工资标准分别为1770元、1890元，但南亚公司实际按照200元/天计算，明显高于约定的标准。因此，赵家威要求按照4550元标准支付没有依据，不予支持。关于2018年未付的加班工资。对于2018年清明节1天的加班工资，双方仅对支付标准有异议。南亚公司实际支付400元，明显高于双方在劳动合同中约定的无锡市最低工资标准计发的260.69元，故不存在未足额支付的问题。对于2018年13天的双休日加班，南亚公司已按调休处理，且已向赵家威发送了相应的通知，赵家威也认可休了13天。因此，赵家威再主张加班费无事实依据，不予支持。关于2018年1月至10月周一至周五延时加班29.6天，赵家威对计发加班工资的基数有异议。根据赵家威与南亚公司2018年的劳动合同，加班工资的计发基数为无锡市最低工资标准分别为1890元、2020元，但南亚公司实际按照2020元/月标准计算，并不存在未足额支付的问题。因此，赵家威要求按照5000元标准支付加班工资差额没有依据，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、南亚公司于判决生效后立即支付赵家威赔偿金41710.64元、2019年4月工资2739元、5月工资2192元；二、驳回赵家威的其他诉讼请求及仲裁请求。二审另查明，关于2018年1月至10月周一至周五延时加班29.6天的加班工资，南亚公司在一审、二审中均自认因双方发生争议未予以支付，并确认该期间赵家威的加班工资为4144元。对于一审认定的其他事实，当事人未提供新证据，本院依法予以确认。本院认为，虽然南亚公司在答辩中陈述不认可一审法院关于解除劳动合同违法的判断，但其未在法定期间提起上诉，而赵家威仅对赔偿金的计发基数有异议，故根据赵家威的上诉请求及南亚公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.赵家威2018年1月至10月延时加班工资的计发基数是多少；2.南亚公司是否应补发赵家威奖金；3.赔偿金的计发基数是多少。关于争议焦点1，根据赵家威与南亚公司2018年签订的劳动合同，双方约定的加班工资的计发基数为无锡市最低工资标准，而2018年1月至10月无锡市最低工资标准分别为2018年1月至2018年7月1890元、2018年8月至12月2020元。本案中，双方对赵家威2018年1月至10月周一至周五延时加班29.6天无异议。根据双方劳动合同的约定，加班工资的计发基数应为1890元、2020元，赵家威主张5000元或2900元的标准，无事实依据，本院不予支持。对于延时加班工资，南亚公司自认的4144元不低于双方的合同约定，且不违反法律法规的强制性规定，故本院予以确认。关于争议焦点2，年终奖系用人单位根据自身的经营状况和劳动者的具体工作表现，通过其内部规章制度或者劳动合同约定等方式在年终对劳动者发放的工作奖金。本案中，赵家威主张2015年至2019年少支付的奖金65000元，既无南亚公司的有关规章制度予以明确规定，亦无双方劳动合同的约定。对于其主张的奖金应发数额88000元，赵家威未提供证据予以证明；而个人所得税代扣代缴明细出现的金额仅是公司计提一个数字后进行分摊得出的金额，不能证明赵家威应得奖金具体金额。故对赵家威补发年终奖的主张，本院不予支持。关于争议焦点3，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而经济补偿的月工资标准以劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。一审法院在计算赵家威劳动合同解除前十二个月的平均工资时，已经将南亚公司自认的4144元加班工资计算在内。经复核，一审法院计算的赔偿金基数并无不当。综上所述，赵家威的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初6163号民事判决第一项；二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初6163号民事判决第二项；三、无锡市南亚科技有限公司于本判决发生法律效力后立即支付赵家威2018年1月至10月周一至周五的延时加班工资4144元；四、驳回赵家威其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由无锡市南亚科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年十二月二十九日法官助理 许晓倩书 记 员 魏 秀本案援引法律条款《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……