河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终6492号 上诉人（原审原告）：肖桂智，男，1980年3月7日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。 委托诉讼代理人：孙玉廷，男，南皮县利民法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：何万清，男，1971年2月2日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。 上诉人肖桂智、上诉人何万清因承揽合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 肖桂智上诉请求：依法裁定撤销一审判决，发回重新审理或者申请司法鉴定后依法改判，上诉人不服一审判决的数额为181,293.68元。事实和理由：1、一审诉讼中，上诉人已经提交了被上诉人书写的欠条作为证据，证明被上诉人拖欠工程款223,000元。对此上诉人已经尽了举证义务。而被上诉人申请司法鉴定是其提供反驳证据的义务，重庆市公信物证司法鉴定所没有做出鉴定结论，应当认定为被上诉人 2 没有反驳证据，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。可是一审法院以纸张污染等理由认定由上诉人承担举证不能的不利后果，不符合法律举证责任规定。证人之所以对欠条的形成过程未做出详细证明表述，是因为证人对法庭程序规则不懂，所以才表述不够明确。2、退一步说，假如上诉人的认识观点错误，法院认定欠条无证据效力，但是上诉人与被上诉人之间的承揽合同关系是事实，上诉人完成的安装工作是事实，在双方对工程款存在争议且无其他证据证明的情况下，人民法院应当委托有关评估机构对工程价款进行司法鉴定，确定工程价款数额。并且在一审诉讼中，上诉人已经向法院提出了对工程价款进行司法鉴定的申请，但是一审法院未予采纳。由此也导致本案未能确定工程价款，一审法院的判决属于事实不清，证据不足。综上所述，南皮县人民法院（2019）冀0927民初1815号民事判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，为此提出上诉。庭审中补充意见：第一，本案中被上诉人对欠上诉人欠款的事实不认可，其陈述自我矛盾。在（2018）冀0927民初1841号一案开庭笔录中，在第三页第一行被上诉人代理人认可经核算后尚欠上诉人41,706.32元；在第七页倒数第五行，被上诉人同意偿还欠款41,706.32元。以上完全可以证明被上诉人欠上诉人223,000元的事实，但其故意少说了数额。第二，本案被上诉人在一审鉴定申请中故意避实就虚。被上诉人一审中不认 3 可欠条的签名及手印是其所为，但又故意没有要求对其签名和手印进行鉴定，这完全可以证明被上诉人是理亏心虚。另外，从开庭笔录、鉴定申请等材料被上诉人的签名与上诉人提供欠条中被上诉人签名笔迹目视比对，完全可以看出是被上诉人故意在说假话。 对于肖桂智的上诉，何万清答辩称，欠条上的签字不是我签的。 何万清上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，判决驳回被上诉的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在一审时主张上诉人欠其人工费223,000元及利息，为此其提供了欠条一张，对此上诉人并不认可，并申请对欠条进行司法鉴定。因被上诉人提供的欠条纸张污染，破坏严重，导致上诉人申请鉴定的目的不能实现。被上诉人因此应承担举证不能的法律后果，也就是说，其不能证实上诉人欠其人工费的事实。而事实上，上诉人并不欠被上诉人任何款项，但是一审法院在被上诉人没有任何合法有效的证据证明其主张的情况下，便认定上诉人应偿还被上诉人工程款41,706.32元明显是错误的。因此，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 对于何万清的上诉，肖桂智答辩称，对上诉人何万清一方的上诉主张不认可，因为何万清一方在欠条上签了字也对 4 了账，并且在一审中也已经承认活是肖桂智干的，并且已经干完，何万清所说的工程款41,706.32元是错误的，这个与何万清所说的相矛盾，何万清所说的数虽然少，但是承认欠上诉人肖桂智的钱，也说明何万清欠钱，也证明肖桂智把工程干完了，在本案中何万清说不欠钱这自相矛盾。 肖桂智向一审法院起诉请求：要求何万清给付拖欠的人工费223,000元及利息，诉讼费由何万清承担。 一审法院认定事实：2013年6月份何万清承揽南皮县鑫海大酒店建筑工程的电力安装工程，同时何万清将该工程转包给肖桂智，肖桂智只负责包清工，2013年8月份肖桂智完成了全部工程。庭审中，肖桂智主张何万清仅给付部分工程款，剩余工程款何万清书写了欠条，内容为：我何万清今欠肖桂智人工费223000元整，计人民币贰拾贰万叁仟元整，特此证明。2018年3月15日。证明人：何万清、王某、肖桂智、昝某。何万清主张不欠肖桂智工程款，并且何万清对肖桂智提交的欠条提出异议，并申请对欠条上“何万清”三个字的书写时间与欠条内容书写时间是否一致及书写时间先后顺序进行鉴定。经委托，重庆市公信物证司法鉴定所于2020年7月4日作出终止鉴定告知书，原因为：因检材《欠条》纸张污染、破坏严重，不具备鉴定条件，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款“发现有本通则第十五条第二项鉴定材料不完整、不充分”之规定，本机构决 5 定终止此次鉴定工作。另外，肖桂智曾于2018年11月21日提起诉讼，在2018年12月25日的庭审中，何万清陈述：“肖桂智起诉的数额与事实不符，经过何万清方核算至今尚欠肖桂智41,706.32元”。何万清主张肖桂智系虚假诉讼，请求移送公安机关。 一审法院认为，虚假诉讼是指当事人出于非法的目的和动机，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。本案中双方认可肖桂智在何万清处承包了工程，并且何万清曾认可欠肖桂智工程款的事实，因此本案不属于虚假诉讼，何万清要求本案移送公安机关，不予支持。在2018年12月25日的庭审中，何万清自认欠肖桂智工程款41706.32元，肖桂智要求何万清偿还该款，应予支持。肖桂智提交了欠条，该欠条纸张污染、破坏严重，导致何万清申请鉴定的目的不能实现，即不能确定欠条上“何万清”三个字的书写时间与欠条内容书写时间是否一致及书写时间先后顺序。由于该欠条由肖桂智保管，应由肖桂智承担举证不能的责任，因此对肖桂智提交的该欠条不予认定。肖桂智提供的证人王某、昝某的证言没有对欠条的形成过程做出详细表述，并且对欠款的数额也不能表述一致。因此对二证人证言不予认定。肖桂智、何万清对该工程款没有约定利息，因此肖桂智主张的利息应从肖桂智主张权利之日起 6 计算，即自肖桂智提起诉讼之日，即2018年11月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至给付完毕之日止。综上所述，何万清偿还肖桂智工程款41,706.32元及利息。 一审判决：何万清于判决生效后五日内偿还肖桂智工程款41,706.32元及利息（利息自2018年11月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至判决履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,645元，减半收取计2,322.5元，肖桂智负担1,892.5元，何万清负担430元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人肖桂智申请对“欠条”上“何万清”签名及手印进行司法鉴定，并申请对“工程请包价款”进行司法评估鉴定。二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第 7 一百二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，上诉人肖桂智主张上诉人何万清拖欠工程款223000元并提供欠条、证人王某、昝某出庭作证，但是其提供的欠条纸张污染、破坏严重，导致不能鉴定该欠条上“何万清”三个字的书写时间与欠条内容书写时间是否一致及书写时间先后顺序，该欠条存在重大瑕疵，证人王某、昝某的证言也不能详细表述欠条形成的经过和欠款数额，故对上诉人肖桂智提供的欠条和证人证言不予认定，上诉人肖桂智也不能提供其他证据证实上诉人何万清拖欠其工程款223000元，对上诉人肖桂智关于上诉人何万清拖欠其工程款223000元的主张，一审法院不予支持并无不妥。上诉人肖桂智申请对欠条上“何万清”及手印进行鉴定，该欠条存在重大瑕疵，已不具备对该欠条上“何万清”三个字的书写时间与欠条内容书写时间是否一致及书写时间先后顺序进行鉴定的条件，再对“何万清”及手印进行鉴定无意义，故本院对该申请不予准许。上诉人肖桂智另申请对电力安装工程清包价款进行评估鉴定，因其在一审中并未提出该鉴定申请，且上诉人肖桂智不能提供足够的证据证实实际完成的工程量，故本院对上诉人肖桂智的该项鉴定申请亦不予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实， 8 或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，上诉人何万清在双方上一次诉讼2018年12月25日的庭审中承认经其核算尚欠肖桂智41,706.32元，上诉人肖桂智无需举证证明，一审法院据此判令上诉人何万清按此数额给付肖桂智工程款，适用法律正确。 综上所述，肖桂智、何万清的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,769元，由上诉人肖桂智负担3,926元，上诉人何万清负担843元。 9 本判决为终审判决。 审 判 长 郑灿志 审 判 员 高玲玲 审 判 员 刘俊蓉 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 孙雅静 书 记 员 黄 越