安徽省蒙城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1622民初7102号 原告：郁殿辉，男，1966年4月24日出生，汉族，住蒙城县。 委托诉讼代理人：杨过，安徽淮中律师事务所律师。 被告：蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司，住所地亳州市蒙城县庄子大道**，统一社会信用代码91341622MA2N47UDXR。 法定代表人：傅睿，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙永超，安徽京奇律师事务所律师。 被告：蒙城县青藤物联有限公司，，住所地亳州市蒙城县庄子大道**统一社会信用代码91341622MA2N0J33K(1-1)。 法定代表人：张文恭，该公司经理。 委托诉讼代理人：段成刚，安徽淮中律师事务所律师。 原告郁殿辉与被告蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司(以下简称梦蝶公司)、蒙城县青藤物联有限公司（以下简称青藤公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易转普通程序公开开庭进行了审理。原告郁殿辉及委托诉讼代理人杨过，被告梦蝶公司的委托诉讼代理人孙永超、被告青藤公司的委托诉讼代理人段成刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郁殿辉向本院提出如下诉讼请求:1、请求依法确认原告郁殿辉与被告蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司之间存在劳动关系;2、请求依法判令解除原、被告之间存在的劳动关系;3、请求依法判令被告因单方解除劳动合同,应支付原告经济赔偿金22400元(1600元/月×7月×2);4、请求依法判令被告因单方解除劳动合同,应支付原告一个月工资作为代通知金1600元;5、请求依法判令被告应支付原告节假日3倍工资8213元(1600元/30日×11天×7年×2);6、请求依法判令被告应支付原告双休日加班补助35840元(1600元/30日×2×4×12×7);7、请求依法判令被告应为原告补交自2012年11月19日至2019年12月31的社保五险一金,具体以社会保险局确定数额为准。8、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:原告于2012年11月19日在蒙城县文物管理局工作,主要负责文庙的安保、环卫以及夜晚的看管工作。2017年12月15日蒙城县文物管理局与蒙城县梦蝶旅游有限责任公司签署了《蒙城县博物馆、文庙经营管理权移交协议书》,将蒙城县博物馆、文庙的经营管理及景区原保安人员、保洁人员、展厅看护人员的管理和工资发放移交给了蒙城县梦蝶文化旅游开发有限责任公司(县文物局与原保安公司、保洁公司、公益性岗位人员合同仍有效),其中就包括郁殿辉。直到2019年12月31日,被告突然通知原告解除劳动关系。原告在被告处工作期间,任劳任怨,勤勤恳恳,没有节假日,更没有出现任何工作失误。现在,被告无任何理由,突然辞退原告,不符合相关法律规定。因此原告向蒙城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求确认原被告之前存在劳动关系,并支付相应的工资报酬,蒙城县劳动人事争议仲裁委员会20200年9月14日作出蒙劳人仲字[2020]第51号劳动仲裁裁决书,裁决申请人郁殿辉与被申请人蒙城县梦蝶文化旅游开发有限责任公司之间不存在劳动关系,驳回申请人的仲裁请求。原告认为,蒙城县劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误,裁决结果明显不当。为维护原告合法权益,特具状诉讼至贵院,请贵院依法判如所求。 梦蝶公司辩称：答辩人和被答辩人之间根本不存在劳动关系!被答辩人诉请和理由无事实及法律依据，请贵院依法驳回其诉讼请求!理由和依据如下:一、蒙劳人仲字[2020]第51号仲裁裁决书裁决:被答辩人与答辩人之间不存在劳动关系。蒙城县劳动人事争议仲裁委员会蒙劳人仲字[2020]第51号仲裁裁决书，审理查明:2017年12月15日蒙城县文物管理局已将蒙城县博物馆、文庙经营管理权移交给蒙城县梦蝶文化旅游管理，协议书内容明确约定文物管理局与原保安公司人员合同仍然有效，恰恰印证蒙城县梦蝶文旅与保安公司之间系劳务派遣关系。蒙城县梦蝶文旅(2018年1月1日-2018年12月31日、2019年1月1日-2019年6月30日、2019年7月1日-2019年12月31日)期间与蒙城县青藤物联有限公司签订的劳务派遣合同人员名单中，清晰记录郁殿辉负责文庙夜间保安工作。因此，答辩人系用工单位而不是用人单位，与被答辩人郁殿辉之间不存在劳动关系。二、答辩人与蒙城县文物管理局之间仅是经营管理权的移交，并且答辩人及县文物局均未与被答辩人建立劳动关系。2017年12月15日，根据2017年县政府第12次常委会议、蒙城县委7号会议精神，蒙城县文物管理局与答辩人签订了蒙城县博物馆、文庙经营管理权移交协议书。协议书的主要内容是把蒙城县博物馆和蒙城县文庙的经营管理权移交给答辩人而不是重新确认被答辩人郁殿辉同答辩人之间建立劳动合同关系。根据协议书第2条约定，答辩人接管景区原解说员3名及外聘人员4名。并接管景区原保安人员、保洁人员、展厅看护人员的管理和工资发放(县文物局与原保安公司、保洁公司、公益性岗位(展厅看护)人员合同仍然有效)。根据协议约定，被答辩人郁殿辉同县文物局之间也是劳务派遣合同关系而不是被答辩人郁殿辉诉称同蒙城县文物局之间存在劳动合同关系。三、答辩人系用工单位，与被答辩人之间不存在劳动关系。答辩人接管蒙城县博物馆和蒙城县文庙的经营管理权后，蒙城县青藤物联有限公司同答辩人签订了劳务派遣合同。合同起止点为2018年1月1日-2019年12月31日。根据劳务派遣合同第一条(一)劳务派遣:本合同所称劳务派遣系指由乙方派出本已与乙方(蒙城县青藤物联有限公司)建立劳动关系的员工。到甲方(蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司)指定地点工作，由甲方提供工作场所和设备，乙方指派人员负责管理的一种用工方式。(二)服务人员:系指与乙方建立劳动关系并与乙方签订劳动合同，受乙方指派完成甲方事务性派遣工作人员。所附劳务派遣人员花名单包括不限于被答辩人郁殿辉合计14人在内，其中被答辩人郁殿辉岗位名称为文庙夜间值守，月工资1600元，年度费用19200元。因此，被答辩人郁殿辉同蒙城县青藤物联有限公司存在劳动合同关系，答辩人仅是用工单位，同答辩人之间不存在劳动合同关系。蒙城县青藤物联公司同答辩人签订的劳务派遣合同有效期至2019年12月31日止，因此被答辩人郁殿辉在答辩人处工作时间节点以蒙城县青藤物联公司同答辩人蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司签订的劳务派遣合同时间节点为准。四、根据《劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬:被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。《劳动合同法实施条例》第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。综上所述，答辩人同被答辩人之间不存在劳动合同关系，答辩人仅是用工单位而不是用人单位。被答辩人郁殿辉同其劳务派遣单位存在劳动关系，派遣单位是被答辩人郁殿辉的用人单位。被答辩人诉请确认答辩人同其存在劳动关系及解除劳动关系的相关赔偿属于错列诉讼主体，诉请无事实和法律依据作支撑，建议贵院依法驳回被答辩人郁殿辉的诉讼请求，以彰显法律之公平公正。 青藤公司辩称：一、从答辩人的公司性质看，并非本案适格被告。从答辩人工商登记中的经营范围来看:答辩人主要系从事物业管理服务的公司，并未取得经营劳务派遣业务的行政许可，更未办理相应登记，根据《劳动合同法》第57条的规定，答辩人不是劳务派遣公司，不可能从事劳务派遣业务，更不可能参与郁殿辉与梦蝶公司的劳动关系之中，不是本案的适格被告。二、结合蒙城县博物馆、文庙经营管理权移交协议能够明确郁殿辉与梦蝶公司之间形成劳动隶属关系。该协议书中第一条明确蒙城县文物局每年将财政拨付的景区运行经费全额划拨给梦蝶公司，第2条显示梦蝶公司接管原解说员3名及外聘人员4名(清单中明确显示郁殿辉为4名外聘人员其中之一，清单中注明工资支付至2017年12月31日)，从而能够明确自2018年1月1日起，梦蝶公司接管上述景区和人员的管理，自此之后梦蝶公司即与郁殿辉之间建立劳动关系。三、被答辩人仅代发工资，不符合劳动派遣的形式。众所周知，劳务派遣的形式是劳务派遣公司将劳动者派遣至其他用工单位，本案中郁殿辉系梦蝶公司接管的劳动者，自接管之日起与梦蝶公司建立劳动关系，在此情况下，答辩人将梦蝶公司的劳动者派遣给梦蝶公司使用，明显多此一举，极不符合逻辑，更不符合劳务派遣的形式。四、被答辩人没有对郁殿辉进行劳动管理，不符合确认劳动关系的情形。1、郁殿辉自梦蝶公司接管前后一直从事文庙看护工作，直至其离开该岗位，答辩人从未对梦蝶公司已安排的工作岗位(即郁殿辉等人的工作岗位)进行过管理。2、郁殿辉离开工作岗位后一直通过劳动仲裁、提起诉讼等方式向梦蝶公司主张劳动保障权利，说明其认可一直以来系接受梦蝶公司管理这客观事实;在本案庭审中，郁殿辉明确表示梦蝶公司于2019年12月31日突然通知其不再继续上班，这一系列事实足以反映梦蝶公司对于郁殿辉的日常工作管理。假设郁殿辉系劳务派遣，梦蝶公司作为用工单位，不可能通知郁殿辉不再继续上班，而且应将其退还给答辩人，由答辩人对其进行工作安排，由此更足以反映出郁殿辉与梦蝶公司之间的劳动关系。3、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认劳动关系需要符合劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动这一特征，结合本案中自2018年1月1日起，郁殿辉之所以在文庙从事看护一职，是源于梦蝶公司接管蒙城县文物局移交的景区及外聘人员的岗位，其工资来源于蒙城县文物局每年财政拨付的景区运营经费，由此可以反映出郁殿辉的工作岗位及工资支付均来源于梦蝶公司，更足见双方存在劳动关系。综上，答辩人认为无论从答辩人公司性质、劳务派遣的形式来看，答辩人与郁殿辉之间不存在劳务派遣关系，同时结合郁殿辉工作岗位的管理、工资的来源等情形均足以反映出郁殿辉系与梦蝶公司之间存在劳动关系，请求法庭在查明事实的基础上依法据实裁决，切实维护劳动者的合法权益，并依法驳回对答辩人的诉请。 经审理查明事实如下：2012年11月，郁殿辉开始在蒙城县文物管理局文庙处从事卫生和看护工作，文物局定期发放工资。2017年12月15日，蒙城县文物管理局（甲方）与蒙城县梦蝶旅游有限责任公司（乙方）签订《蒙城县博物馆、文庙经营管理权移交协议书》，协议约定：甲方将每年县财政拨付的景区（本协议全文所称“景区”均意指蒙城县博物馆和蒙城县文庙）运行经费全额划拨给乙方。乙方应完成本年度各景区预算清单内的项目内容。乙方接管景区原解说员3名及外聘人员4名（详见清单）。一并接管景区原保安人员、保洁人员、展厅看护人员的管理和工资发放（县文物局与原保安公司、保洁公司、公益性岗位人员合同仍然有效）；甲方将景区的经营管理权全部无偿移交给乙方，同时将景区的空调、电梯、展厅灯具、室外广场无偿移交给乙方管理使用、日常维护等。乙方负责管理景区区域内的清洁卫生、空调、电梯、展厅灯具、消防设施、安防设施等的维修维护及保养工作；缴纳电费、水费。2017年博物馆有关合同及资金支付情况文件中第二项中载明外聘人员：1、解说员3名（工资已支付到2017年12月31日）；2、其他人员4名（文庙看护、多媒体、夜间排水看护人员、兼职电工，工资已付到12月31日）其中郁殿辉（文庙看护）工资1600元、张峰（多媒体管理）工资1900元、杨军（博物馆北门看护）工资1800元、李勇（兼职电工）工资1500元；3、展厅看护人员9名（公益性岗位人员），工资已支付到2017年12月31日。梦蝶公司（甲方）和青藤公司（乙方）签订自2018年1月1日至2018年12月31日期间、2019年1月1日至2019年6月30日关于管理、保卫、保洁等41人的劳务派遣合同；签订自2019年7月1日至2019年12月31日增派物业人员合同。梦蝶公司按照合同约定以年度、月、季度三种方式向青藤公司支付人员工资及税费，费用项目包括乙方用人成本及乙方合理利润，包括但不限于服务人员工资、服务人员社会保险、服务人员福利费用、风险金、管理费、税费等，乙方每月15日前发放服务人员上月工资，如遇节假日提前发放；其中三份合同花名册中均包含郁殿辉。梦蝶公司和青藤公司签订的三份合同双方均未告知郁殿辉，郁殿辉对此不知情。青藤公司按月发放郁殿辉工资1600元，银行流水清单中显示“代发工资”字样。2019年12月，梦蝶公司通知郁殿辉离开工作岗位。郁殿辉向蒙城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年9月14日作出蒙劳人仲字（2020）第51号仲裁裁决书：裁决申请人郁殿辉与梦蝶公司不存在劳动关系，驳回郁殿辉的仲裁请求。郁殿辉不服该裁决，向本院提起诉讼。 另查明：郁殿辉自2012年11月至2019年12月31日始终在文庙处从事环卫和看护工作，未变更过工作场所，亦未与青藤公司之间签订过劳动合同。梦蝶公司由蒙城县城市发展投资控股集团有限公司持股100%；青藤公司由蒙城县城市发展投资控股集团有限公司持股60%，青藤物业有限公司持股40%。 本院认为：本案的争议焦点是郁殿辉与谁建立劳动关系。劳动关系的判定主要考虑以下因素：劳动者与用人单位之间是否就劳动用工达成合意；劳动者所从事的劳动是否为用人单位业务范围；劳动者与用人单位是否存在管理与被管理的关系；劳动报酬是否由用人单位发放等。本案中，郁殿辉自2012年11月作为外聘人员一直在蒙城县文物局文庙处从事环卫和看护工作，2017年12月15日蒙城县文物局外聘人员由梦蝶公司接管并接受其管理。虽然梦蝶公司与青藤公司签订了劳务派遣合同、增派物业人员合同（郁殿辉包含在合同所附人员名单中），但对于该合同郁殿辉不知情，其未曾与青藤公司签订劳动合同，且青藤公司庭审中明确认可只是代梦蝶公司发放郁殿辉工资；且郁殿辉自2012年11月至2019年12月31日未变更过工作场所和工作范围。综上，郁殿辉与青藤公司之间不符合劳务派遣的条件，郁殿辉的用人单位实为梦蝶公司。用人单位如要解除与劳动者的劳动关系，应当有法定的解除情形，违反规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中梦蝶公司未举证证明与郁殿辉存在法律规定的解除劳动关系的情形，故认定梦蝶公司无理由辞退郁殿辉的行为违反法律规定，梦蝶公司应向郁殿辉支付经济赔偿金；且郁殿辉被梦蝶公司接管并非本人原因，原蒙城县文物局也未支付经济补偿，故其请求把在原蒙城县文物局的工作年限合并计算为梦蝶公司工作年限计算赔偿金予以支持，故郁殿辉的经济赔偿金为22400元(1600元/月×7月×2)。梦蝶公司违法解除劳动合同，且郁殿辉不要求继续履行合同，故梦蝶公司与郁殿辉劳动关系于2020年1月1日予以解除。殿辉诉请的代通知金无法律依据，不予支持。郁殿辉未举证证明存在加班事实，对其要求支付法定节假日加班费、休息日加班费的诉讼请求，不予支持。郁殿辉要求梦蝶公司补缴社会保险费用的诉讼请求，非民事受案范围，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第二条、第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十五条，《最高人民法院》第一条、第九条，《最高人民法院》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认郁殿辉与蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司之间存在劳动关系； 二、解除郁殿辉与蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司之间劳动关系； 三、蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司于判决生效后十日内给付郁殿辉经济赔偿金22400元； 四、驳回郁殿辉的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由蒙城县梦蝶文化旅游开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  李廷峰 审 判 员  张 芳 人民陪审员  楚明媚 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  刘国君 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法>> 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同实施条例》 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。