广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4456号上诉人（原审原告）：林国辉，男，1983年11月27日出生，汉族，住广东省江门市新会区罗坑镇罗坑仓庆里4巷**，公民身份号码：440************814。委托诉讼代理人：黄国标，广东练达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市高安建筑安装工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区******黄埔东宫A2007。法定代表人：熊大鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王意逢，国信信扬（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄媛媛，国信信扬（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周春奇，男，汉族，1967年10月l0日出生，住湖北省公安县*******委会6组，公民身份号码：421************673。上诉人林国辉因与被上诉人武汉市高安建筑安装工程有限公司（以下简称高安公司）、周春奇建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林国辉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判；2.高安公司支付工程款95604元给林国辉；3.周春奇对上述工程款承担共同偿还责任；4.高安公司、周春奇承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：2015年8月18日，林国辉与高安公司签订《安装工程分包合同》一份，高安公司把位于江门市蓬江区某1城三期E1-E9栋地上及地下室的电缆铺设工程发包给林国辉，双方约定了承包范围、价款、付款方式等内容。工程完工后，工程款的总金额是235604元，高安公司仅支付140000元工程款，余款95604元拒不支付。在一审庭审中，高安公司承认工程真实存在。高安公司应当对是否付清工程款进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果。而一审法院并没有明确高安公司的举证责任，反而把举证责任推向林国辉，是错误的。林国辉在二审法庭调查中补充如下意见：1.根据林国辉二审提交的录音材料可以证明周春奇是高安公司的员工，梁某2付款给林国辉的工程款实质上是高安公司支付的工程款，梁某2是财务人员，周春奇与林国辉的对账实质上就是高安公司与林国辉对账的确认，故高安公司应当承担支付工程款的责任。2.林国辉在一审期间因客观原因无法提交鉴定材料，为了节约诉讼成本才没有支付相应的鉴定费用，但不等于放弃鉴定申请，现在林国辉收集了相应鉴定材料，因此申请对涉案工程进行评估鉴定。高安公司辩称：1.林国辉无法证实其完成的工程量，故不存在支付工程款的问题。2.双方虽然签订了分包合同，但属于无效合同。林国辉在一审期间放弃了鉴定申请，现在二审期间又提出鉴定申请，高安公司坚决不同意。3.周春奇、梁某2都不是高安公司的员工。林国辉诉讼中提交的全部证据都没有经高安公司盖章确认。高安公司没有书面授权周春奇代理高安公司，拖欠林国辉工程款的是周春奇，与高安公司无关。周春奇在二审中未作答辩。林国辉向一审法院起诉请求：1.判令高安公司支付工程款95604元给林国辉；2.周春奇对上述工程款95604元承担共同偿还责任；3.周春奇、高安公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月18日，高安公司（甲方）与林国辉（乙方）签订《安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》），主要约定甲方将位于江门某1城（E1-E9栋地上及地下室）的电缆安装工程（以下简称涉案工程）交由乙方完成，乙方包工期、包质量、包安全生产。其中第四条“工程价款”中约定，五芯电缆120mm2以下每米8元，五芯电缆35mm2以下每米3.8元，五芯电缆10mm2以下每米3元，单线25mm2以下每米1元；付款方式为甲方每月按照实际完成工程量80％付给乙方，剩下20％在工程完工验收合格后一月内付清。高安公司在甲方处盖章、张某3在甲方负责人处签名，林国辉在乙方处签名共同确认。2016年3月31日，周春奇作为编制人出具《江门某1城工程结算书》（以下简称《结算书》），分包工程名称为E1-E9栋地上及地下室（电线、电缆铺设），工程结算金额为235604元。周春奇同时在审核人处签字，林国辉在分包班组处签字确认。庭审中，林国辉陈述称在签订《分包合同》后进场施工，并在完工后与周春奇就涉案工程进行结算，对其完成的工程量及造价进行核对。期间，林国辉已收到款项140000元，现林国辉认为高安公司及周春奇存在工程款95604元未付，通过微信等形式多次向周春奇追讨无果，遂诉至一审法院。审理期间，林国辉向一审法院申请鉴定涉案工程的工程量及工程造价，但在鉴定过程中，其未能按时预付鉴定费用。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。对于《分包合同》的效力问题，林国辉作为是自然人，依法没有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《分包合同》应认定为无效合同。签订合同后，林国辉依约进场进行了施工，亦陆续收到了部分工程款，此后曾就其完成的工程量以及工程造价与周春奇进行核对，可见林国辉为本案工程的实际施工人，就其完成的工程部分，依法享有主张工程款的权利。关于本案工程款的认定问题。一方面，《分包合同》上仅约定了工程单价，虽然林国辉就其完成的工程量及工程造价提供了其与周春奇签订的《结算书》以及聊天记录，但高安公司抗辩认为已付清工程款，并否认周春奇的员工身份，而《结算书》上并没有高安公司的盖章或授权人予以追认。林国辉亦未能提供周春奇为高安公司员工或高安公司授权周春奇进行结算的证据。此外，周春奇经一审法院依法追加并没有提供答辩意见或证据资料，亦无法证明林国辉的主张。另一方面，经一审法院释明，林国辉曾就其完成的工程量及工程造价提出鉴定申请，但在鉴定期间没有按期交纳鉴定费用，应视为其放弃本案的鉴定申请。综上，林国辉未能提供其他充分证据证明其完成的工程的造价，依法应承担举证不能的不利后果，林国辉现主张高安公司欠付工程款95604元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。本案所涉工程为林国辉与高安公司之间的合同关系，林国辉所提供的证据中周春奇仅为编制人或审核人，并无证据证明周春奇确认对所欠款项承担支付责任，故林国辉要求周春奇承担共同责任同样没有理据，一审法院同样不予支持。林国辉作为个体劳动者，在日后劳作中，不仅应有必要的技术、刻苦的精神，亦应谨慎细致，完善手续，以切实保障自身权益。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回林国辉的全部诉讼请求。本案受理费3210.1元，由林国辉负担。二审中，高安公司、周春奇均没有提交新证据。林国辉提交了以下证据:1.录音光盘、录音文字材料（林国辉与周春奇的对话），用以证明在涉案工程施工期间，周春奇是高安公司的员工，梁某2付款给林国辉的工程款实质上是高安公司支付的工程款，梁某2是财务人员。周春奇与林国辉的对账，实质上是高安公司与林国辉的对账确认，高安公司应当承担支付工程款的责任。2.电表箱至户内箱电线工程量（E1-E2栋、E4-E9栋），用以证明林国辉实际参与施工，并把施工过程、工程量记录在案。3.发电箱出线、电房出线、风机总箱出线表，用以证明林国辉实际参与施工，并把施工过程、工程量记录在案。4.线路图，用以证明林国辉按照图纸进行施工。高安公司对林国辉提交的上述证据认为：上述证据均不属于新证据，高安公司对其三性不予确认。证据1录音无法证实是周春奇本人的声音。证据2、3是林国辉单方制作的，没有得到高安公司的确认。证据4是林国辉单方制作的，且与本案无关。本院对当事人提交的上述证据审查认为，林国辉提交的上述证据属于逾期举证证据，本院均不予采纳。经二审审理，本院依法确认一审法院查明的事实。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。二审依法围绕林国辉的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.林国辉是否涉案工程的实际施工人；2.高安公司是否欠林国辉95604元工程款未付；3.周春奇是否应对涉案工程款承担共同偿还的责任。一、关于林国辉是否涉案工程的实际施工人的问题。林国辉持其与高安公司签订的《安装工程分包合同》、江门某1城工程结算书、银行流水、微信聊天记录、对账函等证据主张其为江门市蓬江区某1城****地上及地下室的电缆铺设工程的实际施工人。对于上述证据，高安公司只确认《安装工程分包合同》的真实性，否认其他证据的真实性和关联性。对此，本院认为，林国辉与高安公司签订的合同明确约定高安公司将江门市蓬江区某1城三期E1-E9栋地上及地下室的电缆铺设工程分包给林国辉。二审庭审中，高安公司确认上述工程为其承接且已经施工完毕。故根据合同约定，林国辉应为工程的实际施工人。若林国辉在签订合同后没有履行合同，则上述工程应另有实际施工人。高安公司作为发包人，应当可以举证证明其与案外人另行签订施工合同和支付工程款等事实。即使如高安公司所称实际施工人为其自有工程队，也可以举证证明工程队施工人员以及购买施工原材料等事实。高安公司未能举证证明上述事实。本院结合林国辉举证的承包合同和工程已经完工的事实，确认林国辉为涉案工程实际施工人。高安公司对其主张的事实具有《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的举证责任，兼具有举证能力，然不能举证证明，应依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定承担不利后果。本院对其主张涉案工程为其工程队自行铺设的事实不予确认。二、关于高安公司是否欠林国辉95604元工程款未付的问题。林国辉与高安公司签订工程施工合同后，于2016年3月31日与周春奇就合同约定的建设项目进行结算，结算金额为235604元。上述结算书虽然没有高安公司的签章，但是结算项目为施工合同约定的项目，与施工合同具有关联性。如前所述，林国辉是涉案工程的实际施工人，施工过程应有双方交易的往来对账凭证。高安公司否认周春奇代理其与林国辉对账的行为，但是不能举证其与林国辉另有对账行为、涉案项目另有他人负责。因此，在高安公司没有提供相反证据的情况下，应确认前述结算书的真实性，确认周春奇是高安公司履行合同的职务代表，该结算书的效力可约束高安公司；周春奇出具的《机电安装工程结算汇总表》也可约束高安公司。本院据此认定汇总表上周春奇确认的应付金额95604元工程款为欠付工程款。即高安公司欠林国辉95604元工程款未付。三、关于周春奇是否应对涉案工程款承担共同还款责任的问题。林国辉签订《安装工程分包合同》的相对方是高安公司，周春奇对账的行为是代表高安公司的职务行为。故合同的效力及法律后果仅及于高安公司，林国辉请求周春奇承担共同偿还责任与其上述主张相悖，本院不予支持。综上所述，林国辉的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初2585号民事判决；二、武汉市高安建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款95604元给林国辉；三、驳回林国辉的其他诉讼请求。如果武汉市高安建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2190.1元（林国辉已预交），由武汉市高安建筑安装工程有限公司负担；林国辉预交的二审案件受理费2190.1元，由本院予以退回。武汉市高安建筑安装工程有限公司应向本院补缴二审案件受理费2190.1元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月二十八日法官助理 雷楚莹书 记 员 区健敏