安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10311号 上诉人（原审被告）：合肥华冶房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市包河区云川社区成都路**华冶万象公馆商业综合体****。 法定代表人：姜志钢，执行董事。 委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李济，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥安明电力安装工程有限公司，住所，住所地安徽省合肥市包河经济开发区繁华大道与吉林路交口联东U谷滨湖国际企业港****。 法定代表人：凌泉，总经理。 委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鑫，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人合肥华冶房地产开发有限公司（以下简称华冶公司）因与被上诉人合肥安明电力安装工程有限公司（以下简称安明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华冶公司上诉请求：1.撤销包一审判决第一项，并改判驳回安明公司对华冶公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由安明公司承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误。 1.一审法院认定“2016年12月15日，华冶万象公馆住宅小区及商业综合体20/0.4KV供配电工程竣工验收合格”是错误的。理由如下：第一，案涉工程包括两部分，一部分是华冶万象公馆住宅小区的供配电工程，另一部分是商业综合体供配电工程。2016年12月份竣工验收的只是华冶万象公馆住宅小区的供配电工程，而不包括商业综合体供配电工程。第二，华冶公司2016年12月13日向合肥供电公司出具的《证明》中也明确写的是“万象公馆小区”，而不包括商业综合体。第三，在2016年12月份之后的2017年、2018年安明公司仍在施工，这有安明公司进度款申请表等材料均可以证明，每次申请支付的进度款几乎都有数百万元之多。这种情形下，案涉工程不可能会在2016年12月15日就全部竣工验收合格。第四，从华冶公司提交的《华冶项目工程竣工联合验收意见表》可知，案涉工程全部竣工验收完成时间是在2018年12月16日。 2.一审法院认定安明公司已依约完成工程项目施工并经竣工验收合格也是错误的。第一，安明公司并未按合同约定的时间竣工，合同约定的竣工时间为2016年6月15日，很显然安明公司并未按合同约定时间竣工。第二，工程施工过程中存在变更，安明公司也并非完全按照合同内容进行施工的。 二、一审法院认定合同内价款按照约定的固定总价作为付款依据是错误的。 1.一审法院认定，双方在合同中约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担”，并据此认定除双方另行签证外，合同总价不做调整。即便存在变更导致工程价款的减少，合同价款也不做调整，由此造成的损失按约均应由华冶公司承担。一审法院该认定既没有合同依据，也没有法律依据。第一，双方合同中根本就没有约定因变更导致工程价款的减少，合同价款也不做调整。第二，从上述合同条款约定中也不能得出“即便存在变更导致工程价款的减少，合同价款也不做调整”这样的结论。第三，从上述条款约定的因变更导致合同价款的增减均由发包人承担可以看出，因变更导致合同价款的增加的，发包人应增加工程款，因变更导致合同价款减少的，相应的发包人应减少工程价款。这是该条款词句语义的通常理解，这样理解也是符合民事活动中基本的诚实信用原则和公平原则的。 2.一审法院就本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，属适用法律错误。并据此不予准许华冶公司的鉴定申请也是没有法律依据的。第一，合同约定的固定总价包含的是招投标范围内的所有工程。只有在合同范围内的所有工程没有任何变更的情形和承包人施工了合同约定的全部工程的情形下，才能按照合同约定的固定总价作为最终的结算价。而本案中是有变更的，即安明公司对招投标范围内的工程并没有全部施工。在一审庭审中，安明公司的代理人明确确认变更部分的对于合同内的施工内容有增有减。在有变更的情形下，一审法院仍按照合同约定的固定总价来确定合同内的价款显然是错误的。第二，华冶公司要求对变更的价款和安明公司未施工的价款进行鉴定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定并不矛盾。该条规定是对工程整个造价进行鉴定，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增减的工程款进行确定的，也是非常必要的，与整个合同约定的按固定总价结算工程款的原则并不矛盾。第三，华冶公司的鉴定申请不是对整个工程造价进行鉴定，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和标准计算工程款。该鉴定是完全可以做到的，一审法院不予准许华冶公司提出的该鉴定申请显然是违反法律规定的。 3.本案中存在变更签证等，该变更签证既涉及到合同内的工程，也涉及到合同外的工程，在这种情形下安明公司把变更签证和合同内部分分开来进行主张是不应得到法院支持的。 三、一审法院判决华冶公司支付逾期付款利息也是没有依据的。 第一，如上述所述，本案案涉工程于2018年12月份才全部竣工验收。第二，根据双方合同专用条款第26条约定，在全部工程竣工验收合格且移交完成并送电后7日内支付至合同价款的70%，竣工结算审计完成后支付总价款的95%，剩余作为质保金，待质保期满后（质保期为两年）无息返还。施工合同第一部分协议书第一条保修中明确约定：保修：移交部分：自移交合肥供电局并正常送电之日起2年。自管部分：自验收合格、正常送电、移交物业之日起2年。第三，移交物业的时间为2018年12月16日，因此依据合同约定的付款时间节点应该是2020年12月16日，目前仍未到付款时间。 安明公司辩称，华冶公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。1.一审法院认定案涉工程于2016年12月15日完成竣工验收事实清楚。安明公司举证的证据2中的竣工验收记录及附件上工程名称栏里列明的是“华冶万象公馆住宅小区及商业综合体20/0.4kv供配电工程”，可见该竣工验收记录是对案涉整个工程即华冶公司所称的两部分住宅和商业的竣工验收记录。安明公司举证的2017年2月24日的进度款申请表上已注明案涉工程已全部完成，安明公司自2017年到2018年的进度款申请表是在催促华冶公司支付所欠付的工程款，没有任何文字说明正在施工。 2.一审法院认定安明公司已依约完成案涉项目并竣工验收事实清楚。华冶公司举证的工期情况说明已能够证明华冶公司对案涉工程的工期延误进行了工期豁免，安明公司按期完成案涉工程事实清楚。案涉工程系固定总价合同，只要案涉工程经过竣工验收，即使存在合同范围内的设计变更不影响固定总价价款。 3.一审法院对于合同固定总价作为付款依据适用法律正确。案涉施工合同通用条款第29条约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。该合同约定明显可以看出即便案涉合同存在变更而导致工程价款的减少，该损失也应由发包人承担，合同价款也不做调整。 4.一审判决适用法律正确，本案适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定。固定总价合同的本义是对于建设单位与施工单位价格风险的明确化，其中的工程量风险和市场价格风险对于合同双方是公平公正的，任何工程在施工过程中都存在些许的工程变更，不可能做到设计与施工一个螺丝不差，正是因此建设单位为规避自身结算价格的风险才约定固定总价不变的结算模式，最高院的司法解释对于固定总价合同不进行鉴定的立法初衷就是不允许通过鉴定的模式改变双方意思自治的固定总价的结算方式。华冶公司对于固定总价结算的理解明显错误，如按照实际完成工程量进行结算就改变了合同约定的结算模式，而变成了可调价结算。且华冶公司申请鉴定的内容是对争议工程量进行鉴定，明显属于无明确的鉴定范围（具体见安明公司对于鉴定的意见）。 5.一审法院对于案涉工程款利息的计算依据充分，事实清楚。根据安明公司举证的证据2足以证明案涉工程的竣工验收时间为2016年12月15日，送电时间为2016年12月13日。 安明公司向一审法院起诉请求：1.判令华冶公司向安明公司支付工程款7003229.56元及逾期付款利息1153000.20元（计算方式详见利息计算表，暂计算至起诉之日，以7003229.56元为基数，以银行同期贷款利率为标准，计算至款清之日），合计8156229.76元；2.判令华冶公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，安明公司变更上述第1项诉讼请求为：判令华冶公司向安明公司支付工程款488万元及逾期付款利息520760.93元（计算方式详见利息计算表，暂计算至起诉之日，以488万元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至款清之日），合计5400760.93元。 一审法院认定事实：2015年12月18日，华冶公司与安明公司签订《建设工程施工合同》，约定华冶公司将华冶万象公馆住宅小区及商业综合体20/0.4kv供配电工程发包给安明公司施工。该合同第一部分《协议书》载明：承包范围：一、、住宅小区含沿街商业）及商业综合体供配电工程，完成甲方招标图纸范围内的所有供配电工程；二、专用线工程。承包方式：包工包料、包专用线设计、包安装、保质量、包工期、包文明施工、包安全、包系统调试、包检验检测、包验收、包一次性移交供电局、包正常送电、包售后服务、包质量保修、包代维等。保修：移交部分自移交合肥供电局并正常送电之日起2年，自管部分自验收合格、正常送电、移交物业之日起2年。合同工期：2015年12月18日计划开工，2016年6月15日计划竣工。签约合同价：该合同采用固定总价合同，合同价款为4966万元。合同第二部分《通用条款》中关于“工程变更”约定，29.1条施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……因变更导致工程价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。合同第三部分《专用条款》中关于“合同价款与支付”约定，23.2条本合同价款采用固定总价合同；26条工程款（进度款）支付的方式和时间：按月进度审核完成工程量的50%支付工程进度款，在全部工程竣工验收合格且移交完成并送电后7日内支付至合同价款的70%，竣工结算审计算完成后支付至总价款的95%，剩余5%为质保金，待质保期满后（质保期为二年或遵投标约定）无息返还。 合同签订后，安明公司依约施工完成工程项目。2016年12月15日，华冶万象公馆住宅小区及商业综合体20/0.4kv供配电工程竣工验收合格。其间，华冶公司于2016年12月13日向合肥供电公司出具一份《证明》，载明：“由我单位委托合肥安明电力安装工程有限公司施工的万象公馆小区20/0.4kv供配电工程已在合同规定工期内保质保量的完成并通过供电验收，现申请送电。特此证明！”另华冶公司已向安明公司支付4478万元。 审理中，华冶公司以案涉合同范围内的工程存在未施工及变更等为由，申请进行该部分工程量及价款的鉴定。对此，安明公司认为，一、该鉴定申请违反了法律规定。双方《建设工程施工合同》约定采用固定总价合同，合同价款4966万元；同时《竣工验收记录》证实安明公司所施工的工程项目已竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。二、鉴定申请违反了合同约定。根据双方合同《通用条款》第29.1条约定，因变更导致工程价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担。本案中即使存在变更工程量导致工程量的减少，相关风险也应由华冶公司承担，不影响合同固定总价款的支付。三、最高人民法院指导性判例亦不支持固定价申请鉴定。四、鉴定申请存在不可操作性。首先，鉴定申请针对争议部分进行鉴定，但对争议部分没有明确陈述，造成鉴定范围不明确，不存在鉴定的可行性；其次，本案如按照实际完成工程量进行鉴定，则会产生实际完成的工程量相对于图纸存在偏差，就会演变成按实鉴定和按实结算的模式，与采用固定总价的合同约定相悖。综上，无论从法律规定、合同约定、生效判例及鉴定的可行性来看，华冶公司的鉴定申请不应被支持。 一审法院认为，安明公司具有案涉供配电工程的施工资质，其与华冶公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，安明公司已依约完成工程项目施工并经竣工验收合格，华冶公司应否按照合同约定的固定总价支付相应工程款以及尚欠工程款是否满足付款时间节点是双方争议的焦点问题。首先，《建设工程施工合同》第一部分《协议书》约定，签约合同价采用固定总价合同；其次，《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担。因此，除双方另行签证之外，合同总价不做调整。即便存在变更而导致工程价款的减少，合同价款也不做调整，由此造成的损失按约均应由华冶公司承担。且华冶公司在《竣工验收记录》以及致合肥供电公司的《证明》中，均已盖章确认安明公司保质保量的完成了合同约定范围内的工程项目。据此，华冶公司关于合同范围内的工程有未施工项目的辩解应不予采信，其就合同内减项进行鉴定的申请因缺乏事实和法律依据，亦不予准许。案涉工程合同内总价为4966万元，安明公司自认华冶公司已支付4478万元，故该院对华冶公司尚欠安明公司合同内工程余款计488万元的事实予以认定。华冶万象公馆住宅小区及商业综合体20/0.4kv供配电工程已于2016年12月15日通过竣工综合验收合格，并于2016年12月13日经华冶公司确认“合肥安明电力安装工程有限公司施工的华冶万象公馆小区20/0.4kv供配电工程已在合同规定工期内保质保量的完成并通过供电验收”，故根据《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》关于工程款（进度款）支付的方式和时间的约定，上述欠付工程款（含质保金2483000元）业已满足支付条件，华冶公司应予支付，并应承担迟延付款责任。鉴于安明公司未能明确已付工程款的支付时间及具体金额，亦未就竣工结算审计完成时间进行举证，故该院对其利息计算方式及起算时间予以调整。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十二条规定，判决：一、合肥华冶房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥安明电力安装工程有限公司工程款488万元及逾期付款利息（以488万元为基数，自质保期满2年后即2018年12月16日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回合肥安明电力安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计22920元，由合肥安明电力安装工程有限公司负担4504元、合肥华冶房地产开发有限公司负担18416元。 二审中，安明公司提交证据如下：第一组证据：证据一、2017年2月24日《工程款申请表》；证据二、2017年4月17日《工程款申请表》及《进度款申请情况说明》；证据三、2017年11月16日《进度款申请情况说明》；证据四、2018年1月22日《进度款申请表》。证明目的：2017年、2018年合肥安明电力安装工程有限公司仍在施工，即案涉工程不可能在2016年12月全部竣工验收。 第二组证据：证据五、2019年1月23日《进度款申请表》；证明目的：在2019年1月23日合肥安明电力安装工程有限公司在申请进度款时没有主张质保金，这充分证明了案涉工程在2019年1月23日前质保金尚未到支付时间节点。 第三组证据：证据六、合肥华冶工程师通知单（C21类）；证据七、工作联系函；证明目的：在2017年，华冶公司多次要求安明公司尽快施工的事实。 第四组证据：证据八、工程移交验收单；证据九、华冶项目工程竣工联合验收意见表；证明目的：到2018年11月，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位一并完成案涉工程的竣工验收，于2018年12月16日才移交给物业公司。 安明公司质证意见为：该四组证据中没有安明公司加盖印章的通知单以及表格，安明公司均不予认可。工程款申请表并不能代表工程的竣工时间，华冶公司以安明公司申请工程款反推出工程不可能完成是不符合逻辑的，按照安明公司与华冶公司2016年12月15日所签署的验收记录以及2017年4月17日华冶公司所出具的情况说明，2017年2月24日安明公司出具的进度款申请表均表明案涉工程已经于2016年12月15日竣工验收并送电使用。在华冶公司的证据四中工程移交验收单中所注明的案涉工程的开工时间是2018年1月2日，与客观事实明显不符，所以华冶公司所提供的该证据不能证明案涉工程的真实的竣工时间。 本院认证意见：对华冶公司提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据的真实性均予以认定。通过上述证据可以证明以下事实： 2017年2月24日，安明公司向华冶公司发出《工程款申请表》，载明：我单位承建华冶万象公馆小区配电工程现已按合同约定完成小区部分施工内容，并验收合格送电且移交供电公司及物业。按合同约定应支付工程款38762000元……。 2017年4月17日，安明公司向华冶公司发出《进度款申请表》，载明：华冶万象公馆商业综合体配电工程，我单位已完成综合体部分设备基础、设备安装、配电房照明接地等工作，按合同约定申请支付月进度完成工作量的50%。我单位申请本期进度款7630195.51×50%=3815097.76元。安明公司在同日出具的《进度款申请情况说明》中列明了华冶万象公馆20/0.4KV供配电工程4月份已完成工程量。 2017年11月16日，安明公司向华冶公司发出《进度款申请情况说明》，载明“华冶万象公馆20/0.4KV供配电工程11月份我司已完成：1.万象公馆综合体办公室A座、B座、商业、南区地源热泵、北区地源热泵、超市配电房验收送电。2.万象公馆综合体配电桥架安装。3.万象公馆综合体配电房部分出线电缆敷设。”现按照合同要求申请进度款，请予核准。 2018年1月22日，安明公司向华冶公司发出的《进度款申请表》载明：本月我单位完成万象公馆综合体所有桥架，超市配、商业配及A座配至负二层的电力电缆敷设，按合同约定按完成工程量的50%申请进度款，2845913.26×50%=1422956.63元。 以上《进度款申请》及《进度款申请情况说明》清楚表明，2017年至2018年安明公司仍在进行商业综合体供配电工程施工。 华冶公司提交的《华冶项目工程竣工联合验收意见表》载明：工程名称：华冶万象公馆住宅小区及商业综合体20/0.4KV供配电工程；工程规模66万平方米；合同造价4966万元；开工日期2016年3月21日，竣工日期2018年7月25日。监理公司于2018年12月10日在该验收意见表签字盖章。项目部于2018年12月12日在该验收意见表签署意见：“其他已整改结束，A座22层至屋面电力2根缺失。”物业公司于2018年12月16日在该验收意见表签署“基本整改完毕”的验收意见，并盖章确认。 综合以上全部证据，华冶公司主张2016年12月15日的《竣工验收记录》是对华冶万象公馆小区部分的供配电工程的验收，而2018年12月16日是对全部工程即包括商业综合体部分的供配电工程的验收的意见，本院予以采纳。 本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，华冶公司与安明公司签订的案涉《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同履行。本案的主要争议焦点为：第一，案涉工程价款结算方式如何确定；第二，案涉工程的竣工验收时间如何认定，由此欠付工程款金额及利息如何计算。 关于争议焦点一。双方《建设工程施工合同》专用条款第六条“合同价款与支付”中约定：“本合同价款采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化；除不可抗力以外的其他风险。风险范围以外合同价款调整方法：详见补充条款”。合同通用条款29.1条约定：因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。此外，双方并未签订补充条款对合同价款调整方法进行约定。因此，从双方签订的合同来看，即便存在设计变更而导致工程价款减少的情形，由此造成的损失也应由华冶公司承担。一审法院解释合同结算方式为除双方另行签证之外，合同总价不做调整，处理正确。华冶公司上诉主张对合同减项进行鉴定并从工程价款中扣除相应价款，依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。华冶公司二审提交的证据可以证明，案涉华冶万象公馆住宅小区及商业综合体20/0.4kv供配电工程于2018年12月16日通过整体竣工综合验收。因此，按照合同约定，案涉工程于2020年12月16日质保期限届满。因双方竣工结算审计手续未依约进行，因此无法确定总价款95%的付款节点。故本院判令华冶公司从2020年12月17日起计付488万元工程款的利息，对一审认定的利息标准予以维持。 综上，华冶公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初14号民事判决第二项； 二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初14号民事判决第一项为：合肥华冶房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥安明电力安装工程有限公司工程款488万元及逾期付款利息（以488万元为基数，自2020年12月17日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）； 三、驳回合肥安明电力安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计22920元，由合肥安明电力安装工程有限公司负担4504元、合肥华冶房地产开发有限公司负担18416元。二审案件受理费45840元，由合肥华冶房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  胡天纯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。