四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终961号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川思为机械有限公司，住所地四川省资阳市城南大道**浙粤节能产业园浙粤南路**，统一社会信用代码91512000579614158Q。 法定代表人：龚普，总经理。 委托诉讼代理人：张华德，系资阳市雁江区南津法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：四川荣慧建设集团有限公司，住所地四川省资阳市雁江区车城大道三段**，统一社会信用代码915120006653862516。 法定代表人：张远华，董事长。 委托诉讼代理人：蓝明万，男，系四川川商律师事务所律师。 上诉人四川思为机械有限公司与被上诉人四川荣慧建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初2870号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川思为机械有限公司上诉请求：1、请求撤销(2019)川2002民初2870号民事判决书中第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；改判驳回被上诉人荣慧公司全部诉讼请求；依法改判：被上诉人荣慧公司向上诉人思为公司赔偿支付工程质量瑕疵修复费用及损失1200万元；被上诉人荣慧公司向上诉人思为公司赔偿支付工期逾期违约金及损失1400万元；被上诉人荣慧公司向上诉人思为公司退回超支付的工程款470万元及利息160万元；被上诉人荣慧公司向上诉人思为公司移交涉案工程厂房、办公楼工程完整的竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案；2、本案的工程造价鉴定费40万元、工程质量鉴定费16.2万元、诉讼费由被上诉人荣慧公司承担支付。事实与理由：上诉人思为公司与被上诉人荣慧公司建设工程合同纠纷一案，资阳市雁江区人民法院审理后作出(2019)川2002民初2870号《民事判决书》，上诉人思为公司认为一审法院程序违法、认定事实错误、滥用法律且适用法律严重错误，具体理由及事实如下：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的案涉《建设工程施工合同》为有效系错误，上诉入认为该《建设工程施工合同》应属无效。根据荣慧公司的代理人吴文忠在庭审中的陈述、《借款合同》、(2017)川20民终654民事判决书以及上诉状等证据均载明了吴文忠是实际施工人，该《建设工程施工合同》系吴文忠借用荣慧公司的名义和资质与思为公司签订的，且案涉的大部分工程款也是由吴文忠收支，并出具《收条》。荣慧公司未有证据证明吴文忠与荣慧公司具有产权联系或劳动关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第一条（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此，实际施工人吴文忠借用荣慧公司的名义和资质与思为公司签订的涉案《建设工程施工合同》无效。二、据前述案涉《建设工程施工合同》无效，一审法院认定向上诉人计取案涉工程规费系错误，上诉人认为案涉工程的规费不应当计取，理由如下：1、合同专用条款第六条约定：规费按承包方《取费证》计取。由此可以看出，合同双方将承包方提供合格的《取费证》作为计取规费的前提条件。2、《四川省施工企韭工程规费计取标准【川建发(2008)94号】》明确规定：凡在我省行政区域范围内承担建设工程施工任务的施工企业，均应按规定办理。上述规定表明能够收取规费的主体是“施工企业”而非“自然人”。案涉工程是由吴文忠作为实际施工人，挂靠荣慧公司施工，这一事实已由荣慧公司和上述证据予以确认。因此案涉项目不具备收取规费的主体身份条件。3、规费的收取主要是保障施工企业给所属员工缴纳“五险一金”的，而吴文忠作为个人，也未以企业的名义给其员工缴纳“五险一金”的法律事实。4、根据《四川省施工企业工程规费计取标准》第五条的规定“施工企业需于每年一月至三月按第四条2、3款的规定到省、市、建设工程造价管理机构办理核定规费标准”，而吴文忠出示的《荣慧建设集团规费取费证》只年审至2009年，表明该《取费证》已失效，即使是荣慧公司，也不能据此收取规费，吴文忠个人更不能据此收取规费。5、吴文忠作为实际施工人，其借用了荣慧公司的《取费证》，违反《四川省施工企业工程规费计取标准》第五条第3款“只限于本施工企业使用，不准转让、借用、涂改，违者予以吊销”的规定，其违法行为依法应不予支持。综上所述，吴文忠作为实际施工人，既不具备收取规费的前提条件，也不具备收取规费的主体身份，更不具备收取规费的法律事实，因此，案涉项目不应当计取规费。三、一审法院认定向上诉人计取案涉工程安全文明施工费系错误，上诉人认为案涉工程的安全文明施工费不应当计取，理由如下：1、合同专用条款第六条约定：安全文明施工费承包人以《安全文明施工措施评价及费率测定表》分数计驭，并且承包方必须满足现场安全文明措施达到合格。合同双方将《安全文明施工措施评价及费率测定表》的办理约定为承包人的合同义务。2、《四川省安全文明施工费计价管理办法【川建发(2011)6号】》明确规定：承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费；工程竣工后，承包人持《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》到工程所在地工程造价管理机构申请办理测定。上述规定为强制性规定，该规定明确将办理《安全文明施工措施评价及费率测定表》作为承包人的法定义务，并规定了不办理该测定表将不得收取安全文明施工费的法律后果。3、因此，无论是合同的约定还是法规的规定，办理该《测定表》均作为承包人的义务，而承包人拒不办理该约定合同价款为1400万元，发包方与2013年1月31日前共支付进度款1100万元，剩余300万元于2013年2月7日前支付；2、承包方同意以工程决算总价款减叁佰万作为需支付的剩余工程款，即承包方同意减免发包方叁佰万元的工程款；发包方支付第一条所述工程款后，剩余工程款待验收后15日内支付300万元，待工程决算后60日内支付余款；5、发包方支付承包进度款后，承包方应保证工程进度按期进行，并保证工人工资的发放，不得因工人工资问题给甲方造成任何不良影响；6、次协议一式二分，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。”，此《付款补充协议》系思为公司与荣慧公司关于工程款支付相关事宜达成的补充协议，均有思为公司和荣慧公司的签章，且有实际施工人吴文忠的签字，内容真实合法有效，且自双方签订之日生效即2013年2月7日生效。荣慧公司在该补充协议中明确表示同意减少思为公司叁佰万元应付工程款，双穷应当遵照此协议履行。即本案思为公司应付荣慧公司工程款应在结算造价调减300万元后予以支付。同日思为公司与吴文忠出具的《收条》载明“根据2013.2，7与荣慧公司签订的（优惠叁佰万工程款，本公司同意购置SCD200施工升降机设备款，并委托本公司经营期限为捌年前五年每台租赁费包干为8万元／年，后三年为扣除8万元／台大修费。期限从支付工程决算款后次日计费。设备购置人：吴文忠，朱群辉，本收条从办理完毕竣工结算后生效更换正式收据。”此《收条》为吴文忠购买思为公司的设备及委托租赁的相关约定，与荣慧公司无关，更与思为公司和荣慧公司之间的建设工程款支付无任何关系。上述《付款补充协议》与《收条》虽签订于同一天，但《付款补充协议》签订时即生效，与《收条》所载内容无关，二者相互独立，互不相干，两者更不具有前提及基础关系。理由如下：1、约定内容与意思表示相互独立：《付款补充协议》为双方对工程款支付问题达成的一致协议（即荣慧公司同意减少思为公司300万元应付工程款），《收条》载明思为公司与吴文忠设备买卖和委托租赁关系，其二者在内容和意思表示上相互独立，互不相干。《付款补充协议》中也丝毫没有提及设备买卖和委托租赁的事情，《收条》中也没有提及工程款支付方面的内容，更不是对《付款补充协议》的进一步说明；2、法律关系上相互独立：《付款补充协议》是对本案建设工程施工合同内容的补充，系双方对具体付款方式的进一步明确（即对工程款减少方面的一致约定），其有一定的依附性，且签约主体为荣慧公司和思为公司。而《收条》是双方对设备买卖和委托租赁的约定，实际上是一种约定了生效条件且不可撤销的合同行为，此《收条》生效条件是否成就都与前《付款补充协议》无关，且签约主体是吴文忠、朱群辉与思为公司。虽然《收条》中载明的生效条件为“办理完毕竣工结算后坐效”。该《收条》中的竣工结算是指什么竣工结算，并未指明是案涉工程的竣工结算；即使指的是案涉工程的竣工结算，因案涉工程的竣工结算已由人民法院于2018年2月12日通过工程造价司法鉴定进行并完成了结算。因此，其案涉工程的结算时间应为2018年2月12日，则该《收条》也于2018年2月12日条件成就并生效。其吴文忠及朱群芳享有依据“收条”式合约内容确定要求思为公司交付设备并委托租赁的权利。该设备买卖和委托租赁的法律关系应另案处理，不应当该《收条》作为不予扣减300万元的证据和理由。综上，《付款补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，且该协议与《收条》无关，减少300万应付工程款应当在本案的结算中予以扣除。六、一审法院认定工程质量瑕疵被上诉人承担20%的责任以及以工程造价2172469元来计算修复费用系错误，上诉人认为案涉工程的质量瑕疵因被上诉人的因素造成，质量瑕疵责任应当由被上诉人全部承担，其维修费损失也应当由被上诉人全部赔偿支付。根据四川金通(2020)建鉴字第09号《工程质量司法鉴定意见书》，案涉工程的厂房地坪、厂区道路、办公楼防水存在质量瑕疵，且各该质量瑕疵均是由荣慧公司未按照施工图纸、施工设计和规范要求施工造成。l、一审法院认定荣慧公司承担20Y0的质量瑕疵责任没有法律依据，与《工程质量司法鉴定意见书》所载明的质量瑕疵原因及质量责任相悖。一审法院认定的涉案工程的防水保修期为一年系错误，其该防水的质保期为《工程质量保修书》和《工程质量保修办法》规定的五年，至今未过。一审法院用厂房地坪、厂区道路的工程造价2172469元来认定厂房地坪、厂区道路修复费用，没有法律依据和事实依据且错误。厂房地坪、厂区道路的工程造价与该工程质量瑕疵修复费用属于不同性质的费用，不应当混为一谈。2、因办公楼于2016年6月27日竣工验收合格，根据《房屋建筑工程质量保修书》规定防水分项工程的保修期为5年，即保修期应于2021年6月26日届满。该办公楼防水质量瑕疵属于荣慧公司保修期内，其思为公司多次通知荣慧公司维修，荣慧公司接到通知后拒不维修，且荣慧公司在庭审中也认可在保修期内曾多次接到思为公司的维修通知。因此，根据《建筑法》第62条：“建设工程实行质量保修制度”、《建设工程质量管理条例》第4l条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”、《房屋建筑工程质量保修办法》第4条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”第13条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担”。因此，该防水工程质量瑕疵依法应当由荣慧公司承担维修责任，其所产生的维修费用依法也应当由荣慧公司承担支付。3、厂房地坪、厂区道路虽已投入使用近6年且已过质量保修期，但根据该《工程质量司法鉴定意见书》其质量瑕疵均是由荣慧公司不按图纸、设计规范施工，偷工减料造成，其荣慧公司的该行为违反了法律的规定和合同的约定。根据《建筑法》第58条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”、第80条：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”、《合同法》第281条；“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”、第282条：H因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第64条：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”的规定，且因该厂房地坪、厂区道路设计的合理使用寿命为30年，其厂房地坪、厂区道路质量瑕疵依法依约应当由荣慧公司承担维修责任，所产生的维修费用依法也应当由荣慧公司承担支付。4、虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”但是本案工程荣慧公司施工时未按设计和规范要求施工导致产生质量瑕疵，其该工程质量瑕疵的存在、瑕疵程度与思为公司擅自使用行为和范围明显不具有因果关系，故本案工程质量问题不适用该司法解释第十三条之规定，其维修费用依法应当由荣慧公司承担。且该质量瑕疵思为公司在保修期内曾多次通知荣慧公司维修，荣慧公司接到通知后拒不维修，荣慧公司在庭审中也认可在保修期内曾多次接到思为公司的维修通知。因此，厂房地坪、厂区道路质量瑕疵依法依约应当由荣慧公司承担维修责任，所产生的维修费用依法也应当由荣慧公司承担支付。七、一审法院未支持上诉人的工期逾期违约金及损失系严重错误，上诉人认为案涉工程因被上诉人因素造成的工期延误致上诉人遭受损失，上诉入主张的工期违约金及损失依法应当得到法律的支持。根据本案及庭审情况确定工期违绚天数如下：厂房（一期工程）工程和办公楼工程开工时间均为2011年12月1日，厂房（一期工程）工期为90天，即厂房应完工并验收合格时间为2012年2月29日，办公楼工期为270天，即办公楼应完工并验收合格时间为2012年8月21日。厂房验收合格（交付使用）时间为2012年7月1日，办公楼验收合格时间为2016年6月27日。厂房逾期：2012.2.29-2012.7.1，逾期123天。办公楼逾期：2012.8.27-2016.6.27，逾期1400天。其工期延误是因为荣慧公司多次出现工程质量瑕疵；多次整改；荣慧公司没有逐月向思为公司上报工程量，致工程进度款无法支付；吴文忠挂靠荣慧公司施工；吴文忠自身施工组织能力、管理能力差；吴文忠不具备施工资质、水平和条件等荣慧公司以及实际施工人吴文忠自身的因素造成。根据举证规则，荣慧公司没有证据证明案涉工程工期延误是非由荣慧公司以及实际施工人吴文忠因素造成。因此，荣慧公司以及实际施工人吴文忠应当依法承担工期延误的违约责任。由于荣慧公司造成的工期延误导致思为公司未能按期使用房屋，致思为公司收益和租金损失。且荣慧公司至今未向思为公司递交厂房和办公楼工程的竣工验收资料并办理竣工验收备案手续，致思为公司无法办理房屋产权证书，也给思为公司造成了严重损失。因此，因荣慧公司的工期延误和逾期提交竣工验收资料造成的损失及违约金计算如下：1、按合同约定计算工期逾期违约金：厂费：2012.2.29-2012.3.311000元X31天=31000元（依据：建设工程施工合同）2012.4.1-2012.7.15000元X91天=455000元（依据：2012.3.8双方认可的甲方通知单）办公楼：2012.8.27-2012.10.251000元X59天=59000元（依据：建设工程施工合同）2012.10.26-2015.1.2010000元X816天=8160000元（依据：2012.8.29.2014.11.28双方认可的甲方通知单）2015.1.21-2016.6.2750000元X523天=26150000元（依据：2014.12.25双方认可的甲方通知单、2015.5.23签订的关于四川思为机械有限公司资阳项目工程竣工验收有关工作协议）合计：34855000元2、按租金损失计算工期逾期损失：根据庭审证据，按成都思为机械有限公司出租给与各承租单位签订的租赁合同中租金（按厂房面积7149.1㎡；办公楼面积15512.24㎡，每月每平米17.3元，）计算工期延误致该工程房屋使用费（租金）损失：厂房123天X（7149.1㎡X17.3元÷30天）=507085.66元办公楼1400天X(15512.24㎡X17.3元÷30天)=12523548.43元。合计：13030634.09元。八、一审法院未支持上诉入主张的被上诉人向上诉人移交涉案厂房、办公楼完整竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案系错误，上诉入认为被上诉人应当依法向上诉人移交涉案厂房、办公楼完整竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案。该《建设工程施工合同》通用条款第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”截止今日，荣慧公司仍未按照法律法规和该合同约定向思为公司提供任何竣工资料及竣工验收报告，构成违约，应些继续履行即向思为公司移交涉案工程完整竣工资料及竣工验收报告，并配合思为公司办理涉案工程的竣工验收备案。且根据我国《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条之规定，完整的建设工程验收资料是建设工程竣工验收的必备条件；另建设工程验收合格后，施工单位应当向建设单位提交完整竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案，建设单位须把建设项目各个环节的文件资料移交建设行政主管部门。因此，荣慧公司向思为公司移交涉案厂房、办公楼完整的竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案是荣慧公司法定和约定义务，其该请求依法应当得到法律支持。九、一审法院程序违法。思为公司在举证期内向一审法院申请了工程质量瑕疵修复费用鉴定，而一审法院未予许可错误；一审法院用厂房地坪、厂区道路的工程造价2172469元来认定厂房地坪、厂区道路修复费用，没有法律依据和事实依据。且该厂房地坪、厂区道路的工程造价2172469元在一审中没有证据予以证明，更没有经过上诉人和被上诉人双方质证，而一审法院将该厂房地坪、厂区道路的工程造价2172469元作为定案依据，显属程序违法。综上所述，一审法院审理本案程序违法，认定事实不清，滥用法律。因此，上诉人思为公司据此根据《民事诉讼法》及相关司法解释特向贵院提出上诉，望予，支持！ 四川荣慧建设集团有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 荣慧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令思为公司立即支付工程欠款8,309,493元；2.判令思为公司支付违约金暂计至起诉时止为3,006,421元（其中450万元从2012年11月22日起算按银行同期贷款利率的2倍支付至付清时止；3,809,493元从2012年11月22日起算按银行同期贷款利率计算至付清时止。）3.判令思为公司支付工程项目延期结算产生的人工工资损失984,000元；以上合计12,299,914元；4.本案诉讼费由思为公司承担。 思为公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.被反诉人赔偿反诉人工程质量瑕疵修复费用及损失1,200万；2.被反诉人赔偿支付反诉人工程逾期违约金及损失1,400万；3.被反诉人向反诉人退回超支付的工程款470万及利息160万；4．请求判令被反诉人向反诉人移交涉案工程厂房、办公楼工程完整竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案（该诉讼请求系重审后增加的诉讼请求）；5.被反诉人承担本案诉讼费；6.被反诉人承担本案审计费、鉴定费及律师费。 一审法院认定事实如下：2011年11月22日，思为公司（发包人、甲方）与荣慧公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》：工程名称为思为公司厂房及办公楼（1-4＃号楼）工程，工程内容为按施工图设计文件及相关设计变更、设计补充，工程承包范围厂房除钢结构以外的全部土建工程及安装工程；办公楼建筑、初装工程、电气、给排水安装工程；总图工程（含厂区道路、给排水管网、电气安装工程）。合同工期中开工日期以监理工程师签发的开工令为准；第一期厂房建设以开工日期计算顺推90天为竣工日期，第二期办公楼建设以开工日期计算顺推270天为竣工日期，总工期360天。总建设金额暂估价1150万元。合同通用条款13.1约定：因下列原因造成工程延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的……（4）设计变更和工程量增加……。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。……专用条款23.1约定：合同价款采用暂定总价竣工后一次性结算的方式确定。……26工程款（进度款）支付与结算26.1本工程基础开工后3日内乙方向甲方缴纳50万元信用保证金（现金不计息），本合同签订生效。26.2本工程前期由乙方垫资修建，垫资总额为400万元（不计息），当实际完成施工产值达到400万元时甲方开始支付工程进度款。26.3垫资总额的确认：由乙方根据实际完成的工程量按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及建设行政主管部门发布的相关配套文件计算报甲方，甲方收到报告后10日内审核并确认，逾期视为认可乙方报告。26.4信用保证金和垫资款的返还：办公楼工程竣工验收合格后30个工作日内返还乙方70%，总图工程竣工验收合格后60个工作日内返还30%。如到期不能返还，由甲方支付乙方资金利息，利息按同期银行利息的2倍计算；……33.竣工结算工程竣工验收合格后，甲方在收到乙方全套结算资料之日起60天内审核完毕，并完成工程结算总款的确认。从审核完毕及双方完成工程总款确认之日起14个工作日内，支付乙方至该工程结算总款的97%，余结算总额的3%作为工程质量保修金……35.2本合同中关于承包人违约的具体如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：未经发包人批准，每拖延一天工期，按每天处罚1,000元违约金执行；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包人修复直至达到合同要求，并且承担全部返工损失。在《房屋建筑工程质量保修书》中双方约定给排水设施、道路等配套工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金为合同价格的5%。本保修书为施工合同的附件，保修期为一年，其有效期至保修期满，届时发包方将所剩余保修金全额退回给承包方。思为公司在发包人处盖章，龚普在法定代表人处签字；荣慧公司在承包人处盖章，吴文忠在法定代表人处签字。 荣慧公司于2011年11月23日出具《关于梁永利等同志的任命通知书》，任命案涉工程的项目经理为梁永利、项目技术负责人为刘吏文、项目施工员为王继良等。《单位工程开工报告》显示厂房、厂区道路、1-4#楼的开工日期均为2011年12月1日。原审庭审中双方均认可厂房、厂区道路未经竣工验收，于2012年5月15日完工交付，思为公司随即投入使用。1-4#楼于2016年6月27日竣工验收合格。 2012年9月15日，吴文忠出具收条一张，载明：收到思为公司应付给荣慧公司的工程进度款500万元，若本人收到此工程款，导致思为公司与荣慧公司任何纠纷，所有责任由吴文忠承担。从2012年11月24日至2014年1月26日期间思为公司分别以思为公司、龚普或姚余琴的名义向荣慧公司或朱群辉支付工程款共计1370万元，朱群辉于2013年1月4日分两次向姚余琴转款200万元共计400万元，荣慧公司于2013年1月6日向思为公司开具900万元的发票一张，于2014年5月26日开具470万元的发票一张。 双方于2013年2月7日签订《付款补充协议》，约定根据2011年11月22日签订的《建设工程施工合同》，双方就付款事宜达成如下协议：1.《建设工程施工合同》约定合同价款为1,400万元，发包人于2013年1月31日前共支付进度款1,100万元，剩余300万元于2013年2月7日前支付。2.承包方同意以工程决算总价款减300万元作为需支付的剩余工程款，即承包方同意减免发包方300的工程款；发包方支付第一条所述工程款后，剩余工程款待工程验收后15日内支付300万元，待工程决算后60日内支付余款。……同日，思为公司出具《收条》一张：:根据2013.2.7与荣慧公司签订的优惠300工程款，本公司同意作为购置SCD200施工升降机设备款，并委托本公司经营期限为捌年，前五年每台设备租赁费包干为8万元/年，后三年为扣除8万元/台大修费。期限从支付工程决算后次日计费。设备购置人：吴文忠、朱群辉，本收条从办理完毕竣工结算后生效更换正式收据。” 双方于2015年5月23日签订《关于四川思为机械有限公司资阳项目竣工验收工作有关协议》，约定由思为公司借款150万元给吴文忠，此工程借款必须用于完成工程竣工备案，规划验收及消防验收等工程。……后双方签订《借款合同》：思为公司向吴文忠借款150万元，先支付40万元，吴文忠及朱群辉保证按照工程进度完成工程验收及消防验收并负责工程验收备案，借款在2016年4月5日前陆续汇入，吴文忠保证该借款全部用于工程按期验收，完成验收工作后，该借款转入工程结算款实行冲抵。吴文忠、朱群辉在实际借款人处签名。姚余琴分别于2016年4月3日和2016年4月5日向朱群辉的中国工商银行的账户转款15万元和25万元。 2018年2月12日，经本院委托，四川神州工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，并出具《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》，荣慧公司支付鉴定费40万元。因双方在庭审中对是否计取安全文明施工费和规费争议较大，故经本院要求分别出具已完工程造价：1.（含安全文明施工费及规费）22,751,161元；2.（含规费，不含安全文明施工费）22,063,060元；3.（含安全文明施工费，不含规费）22,264,698元；4.（不含安全文明施工费及规费）21,576,098元。后因思为公司仍认为不应计取脚手架费用，四川神州工程项目管理咨询有限公司于2018年10月26日出具的《脚手架问题的回复》，明确了《报告书》中脚手架计算的依据。 在重审中，根据思为公司的申请，本院委托四川金通检测有限公司对案涉工程的工程质量进行司法鉴定，该公司于2020年6月8日出具《技术服务报告》：1、厂房地坪，厂房地坪存在质量问题，产生质量问题的原因为混凝土厚度不符合相关设计和规范要求（混凝土面层设计厚度200㎜，实际厚度160-200㎜）。2、厂区道路，厂区道路存在质量问题，产生质量问题的原因为混凝土厚度不符合相关设计和规范要求（混凝土面层设计厚度220㎜，实际厚度121-2246㎜）；道路基层和面层没有按照设计文件施工，不符合相关规范和设计要求；道路局部沉降、裂缝现象的产生原因与道路基层的实际施工质量情况有一定关联。3、办公楼（3＃）防水（渗漏），填充墙与框架梁之间的装饰层、界面层有裂隙，导致雨水沿裂隙涉入室内（5-6层框架梁下填充墙面有200㎜-300㎜高渗水痕迹，3层框架梁下填充墙面有50㎜-100㎜高渗水痕迹），办公楼防水存在施工质量缺陷，由于外墙没有凿开至结构层，无法确定渗漏水具体原因。此鉴定鉴定费16.2万元，思为公司已支付。 在庭审中，根据荣慧公司的申请，本院通知鉴定人王平等人出庭对《技术服务报告》涉及的相关问题接受质询，鉴定人明确了报告中存在的质量问题均不属地基基础和主体结构质量问题。 上述事实有当事人的陈述及各方所举证据予以佐证。 一审法院认为，一、对于本诉 1、关于吴文忠在案涉工程中的身份。吴文忠在《建设工程施工合同》中荣慧公司法定代表人处签名，但其并非该公司的法定代表人，结合荣慧公司在合同上加盖了公司印章，认定吴文忠系荣慧公司的代表，虽然吴文忠自认系工程的实际施工人，但荣慧公司并未认可，且本案的原告系荣慧公司，为合同的相对方而非吴文忠，因此吴文忠与荣慧公司之间的法律关系不是本案争议的范围，也不是案件审理的内容。2、关于合同效力。合同经审查无法定无效的内容，思为公司也未能举证证明该合同无效的情形，因此该合同应当认定为有效。3、关于工程造价。既然合同有效，工程造价应按照合同约定的计价方式计算，即采信四川神州工程项目管理咨询有限公司出具《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》作出的案涉工程造价为22,751,161元（含安全文明施工费及规费、脚手架费用）的结论。4、关于已支付的工程款。荣慧公司认为已付工程款为1,470万元，思为公司认为已付工程款为1,910万元。双方均认可已付工程款包括吴文忠出具的500万元的《收条》、荣慧公司开具的900万元和470万元的发票两张。但对于2013年1月4日朱群辉向姚余琴转账400万元的银行流水，思为公司未对款项予以合理说明，且发生在案涉工程施工过程中，在施工过程中，资金的往来不规范是事实，因此应视为退回部分已付工程款。对于2016年4月5日签订《借款合同》中的40万元，荣慧公司抗辩系结算电缆费用非支付的工程款，但结合合同内容系双方因竣工验收事宜发生的借款，且约定该借款在完成工程验收工作后转入工程结算款实行冲抵，则该40万元的借款应视为已付工程款。故已付工程款应为1,510万元（500万＋900万＋470万－400万＋40万）。4、《付款补充协议》中约定的300万元应否减免。思为公司主张应据此协议减免300万的工程款，结合2013年2月7日双方签订《付款补充协议》和同日思为公司向吴文忠出具的《收条》，均系各方的真实意思表示，减免300万元作为履行思为公司和吴文忠间的设备买卖和租赁合同的基础，但因双方未办理竣工结算故该收条并未生效，减免300万元的条件则不成就，故本院对思为公司的此主张不予支持。5、对于诉讼时效问题，虽然一期厂房尚未经竣工验收，但已于2012年5月15日由思为公司实际使用，转移占有建设工程之日即为竣工之日，二期工程亦于2016年6月27日竣工验收，而双方对案涉两期工程均未竣工结算，双方债权债务关系处于持续状态，故对思为公司抗辩荣慧公司要求工程款的诉讼时效已届满本院不予采信。另综合案涉两期工程的竣工时间，截止法庭辩论终结之日两期工程的质量保修期均已届满，故不再扣除相应的质量保证金。综上，思为公司应付荣慧公司的工程款为7,651,161元（22,751,161元-15,100,000元）。5、关于荣慧公司主张的逾期付款违约金。案涉工程虽分为两期，单独交付或竣工验收，但双方均陈述未对已支付工程款系支付的一期还是二期工程进行区分，双方亦未对两期工程价款进行最终结算，荣慧公司也无充分证据证明竣工结算资料提交给思为公司的具体时间，因此，思为公司应从荣慧公司起诉之日起承担逾期付款的违约责任。对于荣慧公司要求的信用保证金50万元和垫资款400万元按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息，由于荣慧公司未举证证明双方按约交付信用保证金和按约确认垫资总额，故对其该部分诉请不予支持，仅支持其从原审起诉之日即2017年3月13日起按约即按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程欠款履行完毕之日止。 二、关于反诉 1、关于思为公司主张的工程逾期违约金1,400万。合同约定开工日期以监理工程师签发的开工令为准，但其未向法庭出示开工令，结合建设施工许可证和开工报告载明的开工日期，两期工程的开工日期均为2011年12月1日，原审中双方均认可一期工程的交付日期为2012年5月15日，合同约定一期工程的工期为90天，故一期工程工期延误75天。双方对二期工程的竣工日期存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，荣慧公司亦无充分证据证明思为公司拖延验收及向其提交竣工验收报告的具体时间，故应以竣工验收合格之日2016年6月27日为竣工之日。合同约定二期工程的工期为270天，故二期工程工期延误1400天。根据四川神州工程项目管理咨询有限公司出具《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》作出的案涉工程造价为22,751,161元的结论，与合同约定的工程暂估价1,200万元相比，超出近一倍，表明实际施工过程中思为公司增加了工程量，荣慧公司的施工时间也应当相应延长，但具体应当延长多少时间本院不能确定，思为公司在本案中未能予以举证证明，本案不宜对此处理，思为公司可另行主张。2、关于思为公司主张的工程质量索赔金1,200万。根据四川金通检测有限公司出具的《技术服务报告》，案涉工程存在厂房地坪、厂区道路、3＃办公楼防水的质量问题，经鉴定人员出庭证实，上述三项均不属于地基基础和主体结构质量问题，其中办公楼已于2016年6月竣工验收合格后即投入使用，至今已四年，超过了合同约定的一年保修期，因此对于思为公司3＃办公楼防水工程质量索赔主张不予支持；对于厂房地坪、厂区道路的质量问题，厂房、厂区道路于2012年5月15日完工交付，思为公司随即投入使用，但未经过竣工验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此对于思为公司厂房地坪、厂区道路工程质量索赔主张原则上不予支持。鉴于荣慧公司的确存在厂房地坪混凝土面层厚度和厂区道路基层和面层没有按照设计文件施工，有“偷工减料”行为，违反了合同“按图施工”的约定，对此行为不能助长，结合厂房及厂区道路已正常使用八年及仍在继续使用的实际现状，不宜将此二项全部起毁重新施工，因此，酌情确定荣慧公司承担一定的责任。根据四川神州工程项目管理咨询有限公司出具《四川思为机械有限公司厂房及办公楼工程已完工程造价经济纠纷鉴定报告报告书》及鉴定人员相应说明，厂房地坪、厂区道路的工程造价为2,172,469元，酌情确定荣慧公司承担20﹪的责任。由此，为减少诉累及节约诉讼成本，对于思为公司对厂房地坪、厂区道路、3＃办公楼防水的质量问题修复费用的鉴定申请不予准许。 三、其他双方诉请请求问题 对于荣慧建设公司主张的工程项目延期结算产生的人工工资损失984,000元及对于思为公司主张的退回超支付的工程款470万及利息160万、审计费、鉴定费和律师费，因双方均无证据予以证明，亦无事实和法律的依据，故本院均不予支持；对于荣慧建设公司主张的工程造价鉴定费40万元，因荣慧建设公司已付工程款1,510万元，故按比例荣慧建设公司承担26万元，思为公司承担14万元；对于思为公司主张的工程质量鉴定费16.2万元，相应工程内容的确存在质量问题，鉴于相应工程内容的工程造价及责任承担方式，各承担50﹪的鉴定费。对于思为公司主张的移交涉案厂房、办公楼工程完整竣工资料及竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案的请求，思为公司既未对此有事实陈述也未提交相应证据，故不予支持。 综上所述，思为公司应支付荣慧公司工程款7,651,161元及逾期支付工程款违约金（以7,651,161元为基数从2017年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以7,651,161元为基数，利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止付清之日止）；荣慧公司应支付思为公司工程质量违约金434,493.8元；对于双方的其他诉讼请求本院依法不予支持。上述双方互负的债务应该抵销。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十六条、第一百一十四条、、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条和第七十八条的规定，判决如下：一、被告四川思为机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川荣慧建设集团有限公司支付工程款7,651,161元及逾期付款违约金（以7,651,161元为基数从2017年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以7,651,161元为基数，利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止付清之日止）；二、被告四川思为机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川荣慧建设集团有限公司支付鉴定费14万元；三、反诉被告四川荣慧建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告四川思为机械有限公司工程支付质量违约金434,493.8元；四、反诉被告四川荣慧建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告反诉原告四川思为机械有限公司支付鉴定费8.1万元；五、上述一、二、三、四品迭后，被告四川思为机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川荣慧建设集团有限公司支付工程款7,275,667.2元及逾期付款违约金（因思为公司支付的鉴定费14万元不应计算违约金，故以7,135,667.2元为基数从2017年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止付清之日止）；六、驳回原告四川荣慧建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告四川思为机械有限公司的其他反诉诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，一、关于合同效力问题。四川荣慧建设集团有限公司作为有建筑资质的建筑公司，与四川思为机械有限公司之间的合同不违反法律禁止性规定，是有效合同。上诉人认为吴文忠与四川荣慧建设集团有限公司系挂靠关系，因上诉人的证据也不能够证实吴文忠与四川荣慧建设集团有限公司系挂靠关系。故认定本案上诉人与被上诉人之间的建设工程合同关系有效。二、关于记取收费问题。上诉人主张的记取费用是建立在合同无效的基础上，故上诉人与被上诉人之间的工程费用记取依照相关规定，应当依法予以记取。三、关于朱群辉向姚余琴转款400万元的问题。从双方当事人在建设工程过程中，为保证验收备案，四川思为机械有限公司向四川荣慧建设集团有限公司借款，该资金不是从四川荣慧建设集团有限公司的账户支出，是从朱群辉个人的卡号中支出，说明在施工过程中，双方当事人资金的往来不规范是事实，思为公司未对款项予以合理说明情况下，且发生在案涉工程施工过程中，因此应视为退回部分已付工程款。四、关于减免300万元的问题。从2013年2月7日双方签订《付款补充协议》和同日思为公司向吴文忠出具的《收条》看，减免300万元作为履行思为公司和吴文忠间的设备买卖和租赁合同的基础，是以此为前提条件，而该前提没有成就，因此减免300万元的条件没有成就，上诉人仍然应当承担该款项的支付义务。五、关于工程质量瑕疵的修复费用问题。因双方当事人争议的范围为厂区道路、厂房地坪、办公楼防水，一审法院将该部分工程的造价的20%作为修复费用，参考质保金为工程造价的5%的比例，一审法院的认定基本符合情理。六、关于违约金的问题。上诉人的主要理由是工程延期，首先，从合同签订后的价款变化而言，工程量应当有变化，或者工程量与双方约定的工期之间不一定吻合；其次，从工程款的支付情况来看，上诉人也存在工程款的支付延期问题，履行合同过程中的工程量上报与工程款支付之间的关系问题，上诉人认为没有证据证明有工程款上报，所以不存在工程款延付，从情理上分析，被上诉人不可能一直做工程不报工程量去获取工程款，双方因为工程款的支付多次签订协议和上诉人向被上诉人借款用于验收的事实，也可以认定上诉人上报过工程量。工程款的延付与工程建设的延期之间是有必然的因果关系，双方均具有违约行为，故不应当由被上诉人方单独承担违约责任。七、关于竣工资料的移交问题。一审中有证人证言可以说明当事人之间存在资料交接问题，故一审法院认为“思为公司既未对此有事实陈述也未提交相应证据，故不予支持”是恰当的。八、一审程序是否违法的问题。上诉人提出的程序违法是指对修复费用的认定，一审法院依据相关材料结合工程情况作出评判，并无不当，是法院对证据的自由心证问题，不存在程序违法。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费242488元，由上诉人四川思为机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 李听原