山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13215号 上诉人(原审被告)：叶海波，男，汉族，1977年7月21日出生，户籍地址青岛市市**。 委托诉讼代理人：姚文秀，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宗钰，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛农村商业银行股份有限公司城阳上马支行，住所地青岛市城阳区岙东中路**。 主要负责人：陈正德，行长。 委托诉讼代理人：刘娟，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 原审被告：青岛汇瀚贸易有限公司，，住所地青岛市城阳区上马街道下马哥庄社区** 法定代表人：徐东吉，经理。 原审被告：青岛福鑫鑫家庭用品有限公司，住所，住所地青岛即墨区通济办事处仇家沟岔村div> 法定代表人：叶海波，经理。 委托诉讼代理人：姚文秀，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宗钰，山东兆基律师事务所律师。 原审被告：徐东吉，男，汉族，1983年11月22日出生，户籍地址青岛市城阳区。 原审被告：史礼丽，女，汉族，1982年4月12日出生，户籍地址青岛市城阳区。 原审被告：赵东方，女，汉族，1954年12月6日出生，户籍地址浙江省台州市。 委托诉讼代理人：姚文秀，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宗钰，山东兆基律师事务所律师。 上诉人叶海波因与被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司城阳上马支行（以下简称农商行城阳上马支行）、原审被告青岛汇瀚贸易有限公司（以下简称汇瀚贸易公司）、原审被告青岛福鑫鑫家庭用品有限公司（以下简称福鑫鑫公司）、原审被告徐东吉、原审被告史礼丽、原审被告赵东方金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院现已依法立案，组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 叶海波上诉请求：一、依法撤销原审判决第三项，改判上诉人不承担连带保证责任(不服一审判决的金额为3000000元)；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实和适用法律均错误，被上诉人未在保证期间内向上诉人主张权利，上诉人的保证责任应免除。根据《中华人民共和国民法典》第699条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条所规定的共同保证，不管是按份共同保证还是连带共同保证，和一般保证、连带责任保证是完全不同的概念。一般保证和连带责任保证是保证人和主债务人之间的关系，而本条所涉及的共同保证是保证人之间的相互关系。具体到本案中，各保证人之间并未明确约定保证份额，此时是不真正连带，各保证人没有意思联络，保证人之间没有相互追偿权。从本条的理解上分析，保证人之间不具有意思联络，也没有相互追偿权，则债务人向其中部分保证人主张权利的法律后果不能及于其他保证人。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。《最高额保证合同》第一条，1.1.1：债权人自2015年3月10日起至2016年3月9日止(该期间为最高额担保债权的决算期间)；第四条，4.1：保证人保证期间为决算期届至之日起两年。据此，保证期间为决算期届至之日即2016年3月9日起算两年，至2018年3月8日。被上诉人的原审立案时间为2018年5月3日，被上诉人并无证据证明其在保证期间内向福鑫鑫公司、叶海波主张过保证责任，故该《最高额担保合同》己过保证期间，保证人保证责任免除。 农商行城阳上马支行答辩称：涉案借款的担保方式为连带共同连带保证，答辩人在保证期间内依法向包括被答辩人在内的全部涉案保证人主张权利，虽被答辩人拒绝签收《担保人履行责任通知书》，但债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力及于其他连带责任保证人，被答辩人保证责任并未免除。1、《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，其中规定并不适用于本案。2、根据《中华人民共和国担保法》第12条等规定可知，在连带共同保证中，债权人既可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中的一个或数个保证人主张全部保证责任。债权人在主张权利时享有选择权。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》中亦答复“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”按照前述司法解释，在连带共同保证当中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定而产生的责任并未免除。2016年5月10日，涉案借款保证人即原审被告徐东吉、史礼丽均已签收《担保人履行责任通知书》，已产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。因此，被答辩人的保证责任亦已发生，并开始计算诉讼时效。3、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条第2款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”答辩人向保证人之一的催收债务，对其余连带共同保证人也同样发生诉讼时效中断的效力。综上，涉案借款的担保方式为连带共同连带保证，保证期间内答辩人已通知涉案保证人履行保证责任，被答辩人的保证责任并未免除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的诉讼请求无事实与法律依据，应当予以驳回。 农商行城阳上马支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令汇瀚贸易公司偿还农商行城阳上马支行贷款本金人民币2419620.33元、利息772275.53元（截至2019年12月26日），合计3191895.86元；2、判令汇瀚贸易公司支付农商行城阳上马支行自2019年12月27日起至本息全部还清之日至按合同约定计算的利息、罚息、复利；3、判令汇瀚贸易公司支付农商行城阳上马支行律师代理费人民币14万元；4、判令福鑫鑫公司、徐东吉、史礼丽、叶海波、赵东方对上述债务承担连带偿还责任；5、本案案件受理费、财产保全费、公告费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：一、2015年3月10日，农商行城阳上马支行与福鑫鑫公司、叶海波、徐东吉、史礼丽签订编号为（青农商城阳上马支行）高保字（2015）年第001号《最高额保证合同》。合同约定，福鑫鑫公司、叶海波、徐东吉、史礼丽、赵东方作为保证人，自愿为汇瀚贸易公司与农商行城阳上马支行形成的债权提供连带责任保证担保，担保的债权最高余额折合人民币叁佰万元，担保期限为自2015年3月10日至2016年3月9日，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。合同第四条保证期间为，决算期届至之日起两年。福鑫鑫公司、叶海波、徐东吉、史礼丽在该保证合同中签字或盖章予以确认，另，该保证合同落款处有“赵东方”的署名。 案件审理中，福鑫鑫公司、叶海波、赵东方申请对（青农商城阳上马支行）高保字（2015）年第001号最高额保证合同中福鑫鑫公司的公章、叶海波及赵东方的签字、捺印真实性申请鉴定，后福鑫鑫公司及叶海波放弃鉴定申请。2020年7月3日，青岛万方司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为《最高额保证合同》第5页上保证人处“赵东方”黑色签名字迹上的红色指印不是赵东方所留；《最高额保证合同》保证人处“赵东方”签名字迹不是赵东方本人所写。赵东方为此预缴了鉴定费14400元。 二、2016年1月15日，农商行城阳上马支行与汇瀚贸易公司签订编号为（青农商城阳上马支行）流借字（2016）年第002号《流动资金借款合同》，合同约定，汇瀚贸易公司自原告处借款216万元用于购买狭鳕，借款期限自2016年1月15日至2016年5月5日，利息为年利率6.7425%，按月结息；如借款人不按合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按照本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息。汇瀚贸易公司在该合同上盖章确认，徐东吉在法定代表人处加盖印章确认。同日，农商行城阳上马支行将借款216万元转至汇瀚贸易公司账户。 2016年2月5日，农商行城阳上马支行与汇瀚贸易公司签订编号为（青农商城阳上马支行）流借字（2016）年第005号《流动资金借款合同》，合同约定，汇瀚贸易公司自农商行城阳上马支行处借款26万元用于购买服装，借款期限自2016年2月5日至2016年4月29日，利息为年利率6.7425%，按月结息；如借款人不按合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按照本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息。汇瀚贸易公司在该合同上盖章确认，徐东吉在法定代表人处加盖印章确认。2016年2月6日，农商行城阳上马支行将借款26万元转至汇瀚贸易公司账户。 三、农商行城阳上马支行分别于2016年5月10日、2017年12月27日，向徐东吉、史礼丽、福鑫鑫公司、赵东方、叶海波发出《担保人履行责任通知书》，徐东吉及史礼丽签字确认收到该通知书，福鑫鑫公司、叶海波、赵东方辩称未收到该通知书。2018年5月3日，农商行城阳上马支行在一审法院就案涉贷款起诉各一审被告，后申请驳回起诉。 四、农商行城阳上马支行为实现本案债权，委托律师进行诉讼，支出律师代理费14万元。 一审法院认为，本案金融借款合同纠纷。农商行城阳上马支行与汇瀚贸易公司签订的两份《流动资金借款合同》及农商行城阳上马支行与叶海波、徐东吉、史礼丽签订的《最高额保证合同》均合法有效，依法应予以保护。农商行城阳上马支行按照合同约定分别出借给汇瀚贸易公司216万元及26万元，汇瀚贸易公司应当按照合同约定及时、足额还款，否则应当承担相应的违约责任。因汇瀚贸易公司未按照合同约定及时、足额还款，农商行城阳上马支行有权根据合同约定要求其偿还借款本金、利息以及诉讼费、保全费、律师费等债权人实现债权的费用。双方在合同中约定的利息、罚息等，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，公司向他人提供担保，应经过董事会或者股东会、股东大会决议，庭审中，农商行城阳上马支行并未提交证据证明对福鑫鑫公司的董事会或股东会、股东大会决议进行了审查，故福鑫鑫公司不承担担保责任。叶海波、徐东吉、史礼丽自愿在担保金额300万元内对汇瀚贸易公司的上述债务承担连带保证责任，因在保证期间内农商行城阳上马支行向担保人徐东吉、史礼丽主张过权利，故依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的决定》第十七条之规定，上述债务未超过诉讼时效，因此农商行城阳上马支行就所诉费用有权要求保证人在300万元担保范围内承担连带偿还责任。因经鉴定赵东方在保证合同中的签字及捺印非本人签字及捺印，故赵东方不承担保证责任，赵东方因此支出的鉴定费用应由农商行城阳上马支行承担。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、汇瀚贸易公司于判决生效之日起10日内偿还农商行城阳上马支行借款本金人民币2419620.33元，截止至2019年12月26日的利息（含罚息、复利）772275.53元，合计3191895.86元；并按协议约定支付自2019年12月27日起至借款本息全部还清之日止的利息。二、汇瀚贸易公司于判决生效之日起10日内支付农商行城阳上马支行律师代理费140000元。三、徐东吉、史礼丽、叶海波在300万元限额范围内对上述第一、二项债务承担连带保证责任。四、驳回农商行城阳上马支行的其他诉讼请求。案件受理费33455元，由汇瀚贸易公司、告徐东吉、史礼丽、叶海波共同负担。鉴定费14400元，由农商行城阳上马支行负担。 二审查明，2018年4月25日，农商行城阳上马支行就本案争议的事实向原审法院递交诉状，提起诉讼。原审法院于2018年5月3日立案，案号：（2018）鲁0214民初3061号，该案中，原审法院向叶海波进行了送达。 本院查明的其他事实与原审一致。 本院认为，本案争议的焦点为，上诉人叶海波是否应承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。由此可见，承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。债权人在保证期间内向任一共同连带责任保证人主张权利，及与其他共同连带责任保证人。本案中，农商行城阳上马支行与叶海波、福鑫鑫公司、徐东吉、史礼丽签订《最高额保证合同》，为农商行城阳上马支行与汇瀚贸易公司自2015年3月10日至2016年3月9日止（该期间为最高额担保债权的决算期间）的各类业务所形成的债权提供连带责任保证担保。约定的保证期间为，决算期届至之日起两年。农商行城阳上马支行分别于2016年5月10日、2017年12月27日，向徐东吉、史礼丽发出《担保人履行责任通知书》，徐东吉及史礼丽签字确认收到该通知书。根据上述法律规定，农商行城阳上马支行在保证期间内向承担连带责任的保证人徐东吉及史礼丽主张了权利，该行为及与保证人叶海波。因此，本院对叶海波主张以农商行城阳上马支行在保证期间内未向其主张权利，不承担保证责任的上诉理由不予支持。 综上，上诉人叶海波的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人叶海波负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月三十日 书记员  方高海 书记员  韩 平