重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终2920号上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司广东分公司，住所地广东省广州市海珠区暄悦东街**自编****自编08、自编09、自编10，统一社会信用代码91440101585686182P。负责人：徐强，总经理。委托诉讼代理人：卢良友，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖红辉，男，1963年12月10日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：向国旗，重庆宁静律师事务所律师。上诉人利宝保险有限公司广东分公司（以下简称利宝保险）与被上诉人肖红辉意外伤害保险合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2020)渝0101民初9158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。利宝保险上诉请求：1、撤销原判，查清事实依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由肖红辉承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，骆云系肖红辉的授权委托代理人而非利宝保险的保险代理人。首先，案涉保险系互联网保险产品，通过网络进行销售，整个投保过程均由消费者自行通过网络进行购买，无需通过保险代理人进行购买。故不存在保险代理人一说。原审判决所述被上诉人已向保险代理人履行如实告知义务的情形，与事实严重不符。没有保险代理人，何来向保险代理人如实告知的情形？其次，骆云并非上诉人的员工。根据骆云陈述，其系泛华保险公司的保险经纪人而非上诉人的代理人。保险经纪人与保险代理人二者概念完全不同。一审法院误将保险经纪人与保险代理人混淆，事实明显错误。同时，对于骆云是否系泛华保险公司的保险经纪人，一审法院未予查明，属事实认定不清。最后，即使案涉保险系被上诉人委托骆云购买，骆云系泛华保险公司的经纪人，那么骆云的身份也应是被上诉人的委托代理人，受被上诉人的委托购买该保险产品，受托人未履行如实告知造成的法律后果也应当由委托人承担，而非由上诉人承担。2、一审举证责任分配错误，被上诉人并未有充分证据证明案涉事故属于保险事故，被上诉人也未对保险事故予以自认。一审判决仅依据被上诉人申请出庭的一个证人的证言作为认定案涉事故属于保险事故明显依据不足，且该证人在庭上的陈述存在与常理不符、自相矛盾的地方，不应予以采纳。首先，该证人自认并未亲眼目睹事件发生的经过，系事故发生后才看到受伤的结果，故证人无法证实该事故发生系意外或者故意。其次，该证人自述事故发生期间其并未在案涉工地上工作但居住在该工地，与常理不符。再次，该证人自述其连被上诉人的姓氏都不知晓，但其却默许或允许被上诉人存放农具，与常理不符。最后，证人在庭上陈述自相矛盾，言语含糊，存在杜撰的嫌疑，先是承认看到救护车到现场进行救援，后在代理人的不断追问下，又改口并未看到救护车。综上，该证人证言不应予以采信。上诉人未提供确实充分的证据证明案涉事故系保险事故，应承担举证不能的责任。同时，上诉人在委托司法鉴定时仅是依据上诉人的陈述告知鉴定机构被上诉人的受伤经过，并不构成自认。自认必须发生在诉讼过程中，是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认。本案中，上诉人仅是因为委托鉴定的需要，转述被上诉人的陈述，且上诉人在拒赔通知书中也明确表示不认可案涉事故系保险事故。3、一审适用法律错误，本案不应适用保险法司法解释（二）第八条之规定，上诉人是否解除合同并不影响其依法行使拒赔的权利。该条款是对保险人在知道或应当知道投保人未履行如实告知义务后发生的保险事故赔偿处理解释。本案中，该事故是发生在保险人知道或应当知道未履行如实告知义务之前，不能适用该司法解释的规定。保险人在投保人发生事故前并不知道投保人未履行如实告知义务，故不存在在本次事故发生前解除合同的可能。事故发生后，保险人是否解除合同，并不影响本次事故是否符合赔偿标准。肖红辉辩称，1、个人意外伤害保险单尾部载明了代理销售机构为泛华世纪保险销售服务有限公司，不是上诉人所说的无需通过保险代理人进行购买。且骆云一审出庭证实本案保险由其代理销售并收取了佣金。2、对肖红辉受伤是否属保险事故。为证明肖红辉为意外伤害，一审申请了证人王永全出庭作证，出示了现场照片、所存农具照片，且上诉人已赔偿了部分医疗费，上诉人并在鉴定时向该机构介绍了肖红辉摔倒的事实，鉴定意见中有分析说明符合摔伤，上诉人委托其他保险公司调查时也向王永全作了调查。以上充分证明肖红辉受伤属保险事故。3、一审适用保险法司法解释（二）第八条恰当。案涉保险合同至今未解除，上诉人不能以成立有效的保险合同拒赔。请求驳回上诉，维持原判。肖红辉向一审法院起诉请求：1.利宝保险给付肖红辉意外伤残保险金50万元；2.利宝保险给付肖红辉住院津贴6700元。一审法院认定事实：2019年6月23日，肖红辉作为投保人和被保险人，向利宝保险投保了“个人意外伤害保险（利宝乐-白金版）”，保险期限为2019年6月27日0时起至2020年6月26日23时59分59秒止，保障项目含：1.意外身故及伤残保障；2.约定节假日意外伤害双倍赔偿；3.意外伤害医疗费用；4.意外伤害住院津贴；5.猝死。其中，意外身故及伤残保障之保险金额为50万元，意外伤害医疗费用之保险金额为5万元，意外伤害住院津贴之保险金额为100元/天（最长不超过180天）。同日，利宝保险经审查后同意承保并签发了个人意外伤害保险保险单（保险合同号：XXX）。2019年7月22日，肖红辉在万州区经开区一工地棚房外楼梯处不慎摔倒受伤，随即被人送往重庆三峡中心医院（现重庆大学附属三峡医院）住院治疗，经治疗于2019年9月27日出院，共住院67天，出院诊断为：“1.闭合性颅脑损伤中型；2.颈部脊髓损伤；3.创伤性休克；4.高位截瘫；5.多脏器损伤；6.低蛋白血症；7.肺部感染；8.皮肤挫伤（全身多处）。”出院医嘱：“1.院外继续治疗；2.我院门诊随访。”事发后，肖红辉方向利宝保险申请保险理赔，利宝保险就相关情况于2019年9月8日、2020年4月21日分别对肖红辉之妻陈雄英、肖红辉进行询问，并制作询问笔录。同时，利宝保险向肖红辉给付了意外伤害医疗保险金。2020年4月17日，经双方同意，由利宝保险重庆分公司委托重庆市弘正司法鉴定所对肖红辉之伤残程度进行评定。2020年6月2日，重庆市弘正司法鉴定所作出弘正所（2020）临鉴字第375号司法鉴定意见书，基本案情记载为：“据委托单位（注：利宝保险有限公司重庆分公司）介绍，肖红辉因2019年7月22日从楼梯上摔倒受伤，伤后即被人送往重庆三峡中心医院住院治疗。现治疗终结，伤情稳定。”鉴定意见为：“被鉴定人肖红辉的伤残等级为1级。”2020年6月11日，利宝保险向肖红辉发出保险拒赔通知书，以其申报的职业与其实际职业不符，且无法核实事故真实性为由，告知“此次事故保险公司无法进行赔付”。诉讼过程中，证人骆云述称，其系属泛华世纪保险销售服务有限公司之保险代理人，其于2019年6月23日向肖红辉销售案涉保险，肖红辉同意投保后将保险费交予骆云，骆云回家后再通过其手机App完成全部投保程序；投保过程中，经骆云询问，肖红辉告知其无固定职业，日常从事零散搬运业务，骆云进而将肖红辉之职业填选为“其他4”[注：经比对，肖红辉所陈述之工作种类与“利宝职业分类表2015版（利宝乐适用）”中“其他4”之各工种均不吻合]；案涉意外事故发生后，肖红辉方及时向作为保险代理人的骆云报案，骆云于2019年7月25日14时许向利宝保险报案。一审法院认为，肖红辉向利宝保险投保了“个人意外伤害保险（利宝乐-白金版）”，经审查同意承保并签发保险单，该人身保险合同依法成立并生效，双方均应谨守合同义务，诚信履约。本案的争议焦点为：1.肖红辉是否存在未如实履行告知义务之行为？2.肖红辉受伤的情形是否属于案涉保险事故？3.利宝保险是否应当承担给付案涉保险金的责任？针对上述争议焦点，结合在案证据，综合全案案情，具体评析如下：一、肖红辉是否存在未如实履行告知义务之行为？利宝保险主张肖红辉未履行如实告知义务，肖红辉对此予以否认，并申请案涉保险代理人骆云作为证人出庭作证。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”这是保险法基于诚实信用这一根本原则对投保人所作之基本要求，在任何保险之投保过程中，对于保险人就保险标的或被保险人情况向投保人所作之询问，投保人均应遵循诚实信用原则如实告知。本案中，肖红辉经骆云投保案涉保险，骆云未向投保人收取任何佣金，而通过保险代理平台向保险人收取佣金，则骆云系案涉保险之保险代理人，而非保险经纪人。庭审中，骆云到庭证实，投保过程中，经其询问，肖红辉告知其现时并无固定职业，平时从事零散搬运工作，骆云根据肖红辉告知之内容将肖红辉之职业填选为“其他4”。在投保过程中，保险代理人代表保险人行使保险法规定之询问权利，骆云作为案涉保险之保险代理人，全程参与并主导投保过程，故对于骆云之上述证言，予以采信，故而，肖红辉在投保过程中并无故意或因重大过失未履行如实告知义务之行为，至于保险代理人骆云在听取肖红辉告知内容后将肖红辉职业填选为“其他4”类别，无论该填选内容是否恰当或精准，均与作为投保人的肖红辉无关，肖红辉不应为保险代理人之不当填选行为承担责任，在本案中，相关不利后果应由保险人自担。二、肖红辉受伤的情形是否属于案涉保险事故？若发生保险合同约定的保险责任范围内的事故（即保险事故），被保险人应向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，同时，在投保人或被保险人报案后，保险人亦应尽力查明事故原因及情况。本案中，肖红辉因意外受伤后，及时向保险代理人骆云报案，骆云到庭对此予以证实，骆云于三日后再向利宝保险报案，利宝保险据此主张受伤原因已无法查明。受报案时间影响，利宝保险虽未得在事发后第一时间查勘事故现场，但仍可在受案后第一时间前往事故现场进行勘查、对周遭人员进行询问以获取相关信息。利宝保险对肖红辉及其妻子所作询问之内容与事发工棚使用人王永全（证人）之证言及入院诊断书中对肖红辉受伤情况之记载之间相互印证。更为关键的是，利宝保险在处理理赔事宜过程中委托鉴定机构对肖红辉伤残等级进行鉴定时，自述肖红辉于2019年7月22日从楼梯上摔倒受伤，该内容与肖红辉所述受伤情况完全一致，系属利宝保险之自认。同时，肖红辉申请理赔后，利宝保险已先行给付附加意外伤害医疗保险金，对此，双方均予以认可。综上，即利宝保险已认可肖红辉系意外受伤，该情形属于案涉保险合同约定之保险责任范围，该意外事故属于保险事故。三、利宝保险是否应当承担给付案涉保险金的责任？《中华人民共和国保险法》第十六条第二款、第三款、第四款、第五款规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行加实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。”如上评述，本案中，肖红辉并未违反投保人之如实告知义务，则利宝保险并未取得案涉保险合同之法定合同解除权及约定合同解除权，无权主张解除合同，且即便肖红辉之实际职业与投保时填选之职业工种不符，利宝保险知晓该情形后至今并未主张解除合同，早已超过三十日的法定合同解除权之行使期限，亦无权再主张解除合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条规定：“保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。”该条款系为督促保险人在知道或应当知道投保人未尽如实告知义务后及时行使合同解除权，但结合保险法第十六条及该条款文义，无法得出保险人在未解除保险合同的情形下仍得有权拒绝承担保险责任。现利宝保险在未解除案涉保险合同的前提下，直接以肖红辉存在保险法第十六条第四款、第五款规定情形为由拒绝赔付保险金，依法不予支持。故而，利宝保险应当按照案涉保险合同约定向肖红辉给付个人意外伤害保险金及附加意外伤害住院津贴保险金。综上所述，肖红辉意外受伤属于案涉保险事故，属于保险责任范围，利宝保险应按照案涉保险合同约定给付案涉保险金。经鉴定，肖红辉意外受伤之伤残等级为一级，双方对此均无异议，利宝保险应给付肖红辉个人意外伤害保险金50万元。肖红辉因伤住院治疗67天，利宝保险应给付肖红辉附加意外伤害住院津贴保险金6700元（注：100元/天×67天=6700元）。故对于肖红辉主张之案涉全部诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：利宝保险须于本判决生效后十五日内给付肖红辉个人意外伤害保险金50万元；利宝保险须于本判决生效后十五日内给付肖红辉附加意外伤害住院津贴保险金6700元。案件受理费8867元，因适用简易程序减半收取计4433.5元，由利宝保险负担。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉《个人意外伤害保险保险单》尾部载明：“销售人员：泛华世纪保险销售服务有限公司执业证号：204381000000800代理销售机构：泛华世纪保险销售服务有限公司”。本院认为，案涉《个人意外伤害保险保险单》尾部载明：“销售人员：泛华世纪保险销售服务有限公司执业证号：204381000000800代理销售机构：泛华世纪保险销售服务有限公司”。案外人骆云一审出庭证实其系泛华世纪保险销售服务有限公司保险代理人，案涉保险系其向肖红辉推销并通过手机App操作完成全部投保程序的事实，与保险单载明的信息相符。因此，利宝保险否定骆云为案涉保险的保险代理人身份的上诉理由本院不予支持。案涉《个人意外伤害保险》条款中对意外伤害释义为：指以外来的、突发的、非本意的、非疾病的和不可预见的客观事件为直接且单独的原因致使身体受到的伤害。现有证据证明，肖红辉非本意、非疾病地从楼梯上摔下至身体受伤，完全符合案涉保险条款中对意外伤害的释义。利宝保险认为不符合合同约定的意外伤害，依法应由其承担举证责任，一审法院举证责任分配并无错误。利宝保险认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第八条是对保险人在知道或应当知道投保人未履行如实告知义务后发生的保险事故赔偿处理的解释的理解，是对法律的曲解。保险人享有的拒绝赔偿的权利是在解除合同之后才享有的权利。即使保险人享有合同解除权，其也不得在未解除合同的情况下直接拒赔。保险人只能在解除合同后才能拒赔。综上所述，利宝保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8867元，由利宝保险有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇二〇年十二月十四日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾