新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民初22号 原告：山东中宏路桥建设有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。 法定代表人：吕剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许义丰，湖北楚之杰律师事务所律师。 被告：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人：朱永贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张刚，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晟，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。 原告山东中宏路桥建设有限公司（以下简称中宏公司）与被告中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月13日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年6月20日、7月18日、12月1日三次公开开庭进行了审理。原告中宏公司的委托诉讼代理人许义丰，被告二十冶集团的委托诉讼代理人张刚、刘晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中宏公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告返还垫付的环评费250,000元；2．判令被告向原告支付已完工程款7,159,851元，并支付逾期付款违约金（以欠付工程款为基数，按年利息4.35%自2018年1月17日起至实际支付日止计算，暂计算至2020年1月1日为610,107元）；3．判令被告赔偿原告损失12,482,000元。事实和理由：2017年11月，被告就新疆上库互通立交工程及库尔勒石化园互通立交工程开展招标工作。原告经过投标，中标该项目，双方确立施工合同关系。2017年11月2日，原告在接到被告的进场通知后，立即组织人员及材料、设备进场并开始施工。截至2018年1月17日，原告完成工程量：土方开挖量210000立方，垃圾清运费12000立方，匝道清表量15752立方。同日，因气候原因，经被告批准原告停止施工。2018年5月，被告单方通知原告，要求原告人员、设备全部退场。2018年5月30日，原告向被告报送已完工的工程量，要求被告先予支付工程款7,159,851元，再协商退场事宜。之后，原告多次要求被告支付工程款并赔偿损失，被告都是要求原告继续等待进一步通知。在此期间，原告因施工准备以及对现场的维护等工人，造成了各种人力、材料、资金等相关费用的发生。2018年1月11日，经被告要求，原告代被告垫付环评费25万元。因被告单方解约，故被告应立即支付工程款并赔偿原告的相关损失12,482,000元。 被告二十冶集团辩称，关于环评费，应该有项目公司和业主承担，原告应该向业主主张。关于工程款，其中完工的工程量和我们签字的一致，对工程价双方应该结算确认经过政府审计才能最终确认，工程款还没有到最终的支付节点。对于损失没有事实和法律依据。这个项目工程，双方没有签合同，合同没有成立，终止也是因为政策原因，业主也愿意解决一部分费用，只是没走完流程。 原告针对自己的诉讼请求提供如下证据： 第一组：证据一、营业执照及资质材料；证据二、被告基本信息。拟证实：被告的诉讼主体资格。被告质证意见：没有异议，认可。本院认证意见：对第一组证据的真实性及证明的问题予以确认。 第二组：证据三、《库尔勒上库综合产业园区及巴州库尔勒石油石化产业园基础设施责任分工会议纪要》；证据四、库尔勒上库和石化园立交桥项目互通立交桥项目招标文件；证据五、库尔勒上库互通立交工程施工图设计（送审稿）；证据六、关于库尔勒上库和石化园立交桥项目的报价函、库尔勒石化园互通公交工程投标总价、库尔勒市上库互通式立交工程概算书；证据七、例会纪要、会议图片。拟证实：1、会议纪要明确由被告负责该项目的合同签订工作。2、原告经投标，中标被告发包的库尔勒上库互通立交桥及石化园立交桥工程，双方建立施工合同关系。3、上述工程按新疆地区系列定额下浮11%进行结算，合同暂定价3亿元。4、合同已经实际履行。5、应发包人要求，原告公司人员设备已到位。已完成项目部临建工程。被告质证意见：对证据三、四、五、七没有异议；证据六的真实性、关联性认可，原告同意按政府审计后下浮11%结算工程款。本院认证意见：被告对第二组证据的真实性均不持异议，本院予以确认。 第三组：证据八、停工报告，证据九、工程量确认表、清除表土确认表、现场核实确认表、土坑平面图、现场施工照片，证据十、单位工程费用汇总表。拟证实：1、上库工程于2017年11月2日开工，因气温低、图纸未下达等原因，2018年1月17日进入季节性停工，预计2018年3月1日恢复施工。2、被告及监理同意季节性停工的安排，并对已完工程量进行了确定。3、原告已完工程的结算价款7,159,851元。被告质证意见：对证据八、九没有异议，对证据十属于原告单方制作，不予认可。本院认证意见：鉴于被告对证据八、九没有异议，本院予以确认。对证据十的关联性及合法性不予确认，对原告已完工程的结算价款以鉴定意见的结论为准。 第四组：证据十一、关于上库互通立交/石化园立交环评费预支付的委托书，证据十二、网上银行电子回执单。拟证实：原告代被告支付了环评费25万元。被告质证意见：对证据11真实性认可，证明问题有异议，支付环评费的主体不是被告。对证据12的真实性认可，支付25万元的事实认可，对证明问题不认可。本院认证意见：对第四组证据的真实性及证明的问题均予以确认。 第五组：证据十三、《关于终止履行巴州库尔勒石油石化产业园及库尔勒上库综合产业园区基础设施PPP项目合同意向通知书》，证据十四、《关于库尔勒上库互通立交工程及库尔勒石化园互通立交工程终止施工及退场的报告》。证据十五、《新疆库尔勒上库互通立交工程工程资料移交目录》一，证据十六、《新疆库尔勒上库互通立交工程工程资料移交目录》二，证据十七、《关于库尔勒上库互通式立交桥工程项目的决算报告》。拟证实：1、原告已就合同继续履行做了大量的准备工作。2、被告单方要求解除合同。3、原告多次要求被告就下一步工作作出妥善安排，被告均未予答复。被告质证意见：对证据十三、十四的真实性认可，证明目的不认可。对证据十五、十六没有异议，对证据十七属原告单方制作，不予认可。本院对证据十三、十四、十五、十六的真实性予以确认，对证据十七的关联性不予确认。 第六组：证据十八、租房合同（廉租户10间）、收据（2017.10.30），证据十九、租房合同（廉租户1间）、收据（2018.9.27），证据二十、房屋装修合同，拟证实原告为履行合同，投入施工现场临建设施，总共花费698,000元。被告质证意见：不予认可，对其关联性不予认可，即便有关，也已经包含在工程价款中，不能重复主张。对该组证据的真实性、关联性及证明的问题均不予确认。 第七组：证据二十一、劳务分包合同，证据二十二、贝祺劳务补偿费结算单，证据二十三、劳务人员2017年10月至2018年6月考勤记录表，证据二十四、劳务人员2017年10月至2018年6月薪酬发放表。拟证实：因工程停工等待复工期间及原告解除劳务合同，原告支付劳务工人窝工费、遣散费，支付劳务公司赔偿金总计340万元。被告质证意见：真实性认可，对关联性和证明的问题不认可，按照双方约定和法律规定，工程不能再次分包，由此产生的费用与被告无关。本院认证意见：被告对真实性不持异议，本院予以确认，对证明的问题不予确认。 第八组：证据二十五、管理人员2018年6月至2018年12月考勤记录、薪酬发放表，证据二十六、管理人员2019年1月至2019年10月考勤记录、薪酬发放表，证据二十七、模板、钢管扣件入库单（2017年12月20日），证据二十八、碎石入库单（2017年12月24日），证据二十九、机械设备租赁合同（拌合站、挖机），证据三十、挖掘机、拌合站设备租赁费结算单。证据三十一、值守人员2018年1月至2019年10月考勤记录表。证据三十二、值守人员2018年1月至2019年10月工资发放记录表，证据三十三、车辆租赁合同，证据三十四、值守车辆设备租赁费结算单。综合证实：原告停工期间所实际产生的费用。被告质证意见：不予认可，被告已经及时通知原告退场，对于此后发生的费用，被告不承担任何责任。本院对该组证据的真实性、关联性均不予确认。 第九组：证据三十五、库尔勒石化园互通公交工程投标预算文件、库尔勒市上库互通式立交工程预算文件。拟证实原告可得利益损失的具体金额暂定300万元，实际以鉴定为准。被告质证意见：对真实性和关联性不认可，合同本身没有签订，项目没有签订，可得利益损失没有法律依据。本院对关联性及证明的问题均不予确认。 被告二十冶集团未提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年11月，被告二十冶集团自行组织招标，项目名称：库尔勒上库互通立交桥工程（库尔勒西立交工程），招标范围：项目图纸范围内所含土石方工程；桥梁、涵洞工程；道路工程；交通工程；道路护坡及绿化工程；施工期间必须的临建、道路、水、电等临时工程；上述工程中均含过程检测、竣工验收。计划金额：约3亿元，投标截止日期：2017年12月1日。2017年11月29日，原告中宏路桥公司递交了案涉项目的投标报价函。 2017年11月1日，张玉兵作为主持人召开会议，形成例会纪要载明“被告二十冶集团对库尔勒上库互通式立交工程（项目编号2017-SJ（B2）-073、2017-SJ（B2）-072、）已完成招投标，原告中宏路桥公司负责上述两个工程项目的施工，11月2日必须开工，暂按送审稿图纸施工，没有指令不得停工”等内容。建设单位为中国二十冶集团有限公司，施工单位为山东中宏路桥有限公司。 2017年11月18日，库尔勒上库综合产业园区规划建设环保局组织被告二十冶集团西北分公司召开上库园区及巴州库尔勒石油石化产业园基础设施责任分工会议。同年11月19日，库尔勒上库综合产业园区规划建设环保局作出会议纪要，明确库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目前期所有服务单位的委托、对接、合同签订等工作由本案被告二十冶集团负责实施，同时明确由张玉兵负责协调完成项目公司章程拟定及公司成立工作。张玉兵是被告二十冶集团西北分公司的项目经理。 2017年11月2日，原告中宏路桥公司进场开工。2018年1月17日，原告中宏路桥公司以冬季不能施工、设计图纸没有下达为由申请停工，监理公司以及被告方签字盖章同意停工，并对原告中宏路桥公司已完部分的工程量进行了确认。 2018年1月5日，案涉工程项目公司（暂定名库尔勒申新市政设施管理有限责任公司）委托原告中宏路桥公司垫付环评费25万元，被告方代表张玉兵签字同意代付后由项目公司转付给原告中宏路桥公司。2018年1月12日，原告中宏路桥公司通过银行转账实际支付25万元。 2018年3月14日，新疆库尔勒上库综合产业园区管理委员会向被告下达了《关于终止履行巴州库尔勒石油石化产业园及库尔勒上库综合产业园区基础设施PPP项目合同意向通知书》，称因被告二十冶集团未履行合同约定的项目公司成立及开工等主要条款，故终止履行巴州库尔勒石油石化产业园及库尔勒上库综合产业园区基础设施PPP项目合同的意向通知书。 2018年5月30日，原告向被告提出了《关于库尔勒上库互通立交工程及库尔勒石化园互通立交工程终止施工及退场的报告》，称2018年1月17日停工后，已将主要设备停运，仅保留10名项目部工作人员，2名施工现场看场人员，三台工作用车等待开工指令。 2018年7月16日，原告向被告移交了案涉项目的工程资料，2018年10月3日被告二十冶集团确认签收。 2019年6月20日，原告制作了《关于库尔勒上库互通式立交桥工程项目的决算报告》，要求被告支付已完部分的工程款7,159,851.03元，垫付环评费用250,000元。 经原告中宏路桥公司申请，本院委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司对原告已施工部分的工程价款进行鉴定。经鉴定，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司于2020年11月8日出具了万隆新新铁价司鉴字（2020）002号鉴定意见书。鉴定结论为：已施工部分工程的工程价款为4,919,006.09元。原告中宏路桥公司支付鉴定费71,279元。 根据原告中宏路桥公司的申请，本院对被告二十冶集团价值2,050万元的财产予以冻结、查封、扣押。原告中宏路桥公司为此支付保全申请费5,000元。 本院认为，本案的争议焦点：一是被告二十冶集团应否承担付款责任；二是如果二十冶集团应当承担付款责任，对已施工部分的工程款及逾期付款违约金的数额应如何认定；三是被告二十冶集团应否返还原告中宏路桥公司垫付的环评费25万元；四是原告中宏路桥主张的损失有无事实和法律依据。针对以上争议焦点，本院分析评判如下： 关于焦点一。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。本案中，案涉项目属于必须进行招投标的工程。从在卷证据可知，2017年11月，被告二十冶集团组织招标，2017年11月29日，原告中宏路桥公司递交了案涉项目的投标报价函。2017年11月2日原告中宏路桥公司在进行招投标手续，未出具中标通知书的情况下，就开始进场施工。原、被告“先定后招”的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”就本案，双方当事人没有依法进行招投标程序，就进场施工，后虽履行了招投标相关手续，但是也违反了法律的强制性规定。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。故本案双方当事人“先定后招”的行为应属无效。 《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中，原告中宏路桥公司作为施工方，被告二十冶集团作为发包方，虽未按照法律规定签订书面的施工合同，但是原告中宏路桥公司已经实际施工，其施工部分的工程量已由被告二十冶集团签字确认，双方形成事实上的施工关系。虽然原、被告“先定后招”的行为无效，但原告中宏路桥公司的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，原告中宏路桥公司依法享有主张工程款的权利。被告二十冶集团作为案涉项目的招标主体以及工程发包方，应当承担支付工程款的责任。 关于焦点二。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本案中，原、被告双方对已施工部分的工程量确认单无异议，但对工程价款存有争议，原告中宏路桥公司向本院提出对工程价款鉴定的申请，本院依法委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司对已施工部分的工程价款进行鉴定，经鉴定已施工部分的工程价款为4,919,006.09元。该鉴定意见经过原、被告质证，原告对鉴定结论无异议，鉴定机构对被告二十冶集团提出的异议，逐项进行了回复，被告二十冶集团也未提供足以推翻该鉴定意见的有效证据。因此，该鉴定意见鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，结论客观公正，依法可以作为定案依据。原告中宏路桥公司主张被告二十冶集团支付工程款4,919,006.09元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持，对于超出部分，依法不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。具体到本案，如前所述，原告中宏路桥公司与被告二十冶集团并未签订书面的施工合同，双方对逾期付款违约金并未约定，从原告主张违约金的计算标准来看，该项诉讼请求实际就是逾期付款的利息损失。根据上述司法解释的规定，本院认为，从查证的事实来看，由于原、被告意志之外的原因，原告就中途退场，案涉工程尚未完工，不属于可以交付的工程，且双方也未进行结算，故逾期付款违约金从起诉之日（2020年6月13日）计算较为妥当。同时，由于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故被告二十冶集团应当承担的逾期付款违约金为以工程款4,919,006.09元为基数，自2020年6月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 关于焦点三。根据查明的事实，2018年1月5日，案涉工程项目公司委托原告中宏路桥公司垫付环评费25万元，被告方代表张玉兵签字同意代付后由项目公司转付给原告中宏路桥公司。该项费用理应由被告二十冶集团拟成立的项目公司负担，但项目公司未实际成立不可归责于原告，原告已实际垫付该项费用，其提供的网上银行电子回执单在卷佐证。被告二十冶集团作为项目公司的设立主体，该项费用应由被告二十冶集团依法负担。故被告二十冶集团应当返还原告中宏路桥公司垫付的环评费25万元。原告中宏路桥公司该项诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。 关于焦点四。本案中，原告中宏路桥公司主张的损失1,248.2万元，包括实际损失和预期损失。其中实际损失848.20万元包含：1．施工现场临建费用69.8万元；2．劳务工人的窝工费、进退场路费34万元；3．项目部管理人员工资130万元；4．材料及设备工具损失费60万元；5．常用机械停滞费及进出场费200万元；6．停工期间值守费用工人工资26.4万元、机械租金22万元。预期损失400万元。本院认为，首先，实际施工期间的人员、机械、材料等费用，在鉴定意见中已经计算在内。其次，从停工至退场期间的费用，原告所提交证据的关联性无法确认，也未提供已实际支付这些费用的相关付款凭证，故上述费用是否实际产生，是否实际已支付，在无其他相关证据进一步佐证的情形下，对实际产生损失的数额无法进行认定。再者，上诉人中宏公司作为具备资质的专业施工企业，在没有进行招投标之前，没有签订书面施工合同的情况下就入场施工，置是否能够中标的商业风险于不顾，即便实际产生了相应的费用，究其原因，亦是其自身所为。加之，上诉人中宏公司未能继续施工的主要原因是新疆库尔勒上库综合产业园区管理委员会与被告二十冶集团之间终止履行了PPP项目，并不是被告二十冶集团故意而为之。综上，对原告中宏公司该项诉讼请求，本院不予支持。关于预期损失的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即因违约而遭受的预期纯利润的损失。本案中，原告中宏路桥公司主张预期损失400万元的请求属于违约的赔偿损失，而违约责任以合同成立生效为前提，结合本案事实，原告中宏路桥公司是在未进行招标未签订书面施工合同的情况下入场施工的，双方只是存在事实上的施工关系，因为没有签订书面合同，对双方权利义务约定不明，且其亦未提供证据证实因被告二十冶集团违约而遭受的预期纯利润损失的证据，现原告中宏路桥公司以被告二十冶集团存在违约行为要求其承担赔偿责任，缺乏合同依据。加之从原告中宏路桥公司已施工工程价款所占总价款的比例来看，也不足百分之二（4,919,006.09元÷3亿元），由此可知，已施工部分的工程量占整个工程量的占比也是微乎其微，并不属于履行了主要施工义务。其主张可得利益损失缺乏事实依据和计算依据，依法不应得到支持。 综上所述，原告中宏路桥公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百一十三条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定，判决如下： 一、被告中国二十冶集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东中宏路桥建设有限公司工程款4,919,006.09元； 二、被告中国二十冶集团有限公司支付原告山东中宏路桥建设有限公司逾期付款违约金（以4,919,006.09元为基数，自2020年6月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 三、被告中国二十冶集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东中宏路桥建设有限公司环评费250,000元； 四、驳回原告山东中宏路桥建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费144,309.79元，原告山东中宏路桥建设有限公司负担138,537.40元，被告中国二十冶集团有限公司负担5,772.39元。本案鉴定费71,279元，原告山东中宏路桥建设有限公司负担35,639.50元，被告中国二十冶集团有限公司负担35,639.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长 张   丹 审 判 员 赵 艳 萍 人民陪审员 刘   德 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员 苏克巴特尔