山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11891号上诉人（原审被告）：济南多维光电设备有限公司，住所地济南市,统一社会信用代码9137010555370952X3。法定代表人：黄国兵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨艳霞，山东泉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗祥虎，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南欣恩环保科技股份有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370105MA3CEJMD8J。法定代表人：陆童童，总经理。委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂富，山东圣义律师事务所律师。上诉人济南多维光电设备有限公司（以下简称多维公司）因与被上诉人济南欣恩环保科技股份有限公司（以下简称欣恩公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。多维公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回欣恩公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由欣恩公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案基本事实是：2020年3月疫情严重期间，欣恩公司为申报国家补助资金，急于上口罩生产线。当时口罩机货源紧缺，欣恩公司要求多维公司代为购买能够正常生产的口罩机。双方对口罩机的型号、产能及质量标准未达成一致，亦未签订书面合同。欣恩公司先行将购买设备的款项转账给了多维公司。多维公司赴深圳代为采购。设备交付后，欣恩公司要求多维公司按照其提供的合同文本补签书面合同，但因合同条款苛刻，与事先的口头约定差距很大，多维公司拒绝签字盖章。因补助资金已申报完成，口罩和口罩机的价格大幅下降，欣恩公司提起本案诉讼，要求多维公司退款退货。2.从时间节点看，从多维公司交付货物到欣恩公司要求解除合同，前后不到四五天，明显异常。按行业惯例，口罩机的安装调试至少需要三天，试生产至少需要两天，操作及维修维护培训至少三天。这些工序尚未完成，欣恩公司就要求解除合同，不合常理。2020年3月26日，欣恩公司向法院起诉并冻结了多维公司的银行账户，但3月30日，欣恩公司工作人员仍在以短信形式向多维公司索要合同。3.整台一拖二口罩机是由一台打片机、一台送片机、两台耳带机组成。生产能力须在整台生产线全部开启时才有效显现，只针对一台耳带机检测，就断定整条生产线不合格，属以偏概全。4.一审法院认定多维公司根本违约，事实认定错误。案涉产品中的一台可以正常使用，且持续使用至今，另一台未经多维公司调试，仅欣恩公司单方陈述其未使用，多维公司对此不予认可。众所周知，机器设备均需时间安装调试。欣恩公司未给予多维公司正常合理的安装调试时间和条件，并以解除合同起诉退货为由拒绝多维公司调试。一审法院在无其他证据的情况下，认定多维公司根本性违约，认定错误。二、鉴定报告系非法证据，不应采信。1.鉴定依据的标准和资料，不是涉案合同约定的标准和资料，且多维公司均不知情。鉴定机构作为中介机构，应当依据涉案双方认可的标准和检材进行鉴定，并且需要双方反复质证，鉴定结论才能被法院采信。多维公司与欣恩公司未签订合同，更未就生产效率达成合意。鉴定意见载明：“生产效率达不到合同约定的80片/分钟”，是无中生有。2.一审判决载明欣恩公司提供的苏州华碧微科检测技术有限公司的鉴定报告是济南市公安局槐荫区分局委托鉴定的。鉴定过程中，多维公司并未参与，无法核实所鉴产品是否案涉产品。3.鉴定报告未附鉴定单位的资质和鉴定人员的个人资质证件。所以该鉴定报告不能作为案件的裁判依据。4.如果法院认为案涉设备应当进行鉴定，鉴于设备均在欣恩公司保存，请求法院组织多维公司和欣恩公司选择鉴定机构进行鉴定。如果法院认为应当由多维公司承担该项举证责任，多维公司愿意申请鉴定。三、本案一审程序严重违法。1.鉴定程序违法。2020年4月17日，一审法院对欣恩公司进行询问并制作笔录，告知欣恩公司同意其鉴定申请后，却未启动鉴定程序，且未告知双方当事人，径行判决，程序违法。2.采信非法证据违法。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定机构、司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，方能从事司法鉴定业务。苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称苏州华碧公司）不在江苏省司法厅公布的司法鉴定名册中，苏州华碧公司司法鉴定所虽然在江苏省司法厅公布的司法鉴定名册中，但其名下33名执业司法鉴定人也不包括刘惠民、倪文龙、吴兴华，所以苏州华碧公司作出的《质量鉴定报告》不能作为法院裁判的依据。3.故意混淆证据类型违法。根据相关法律规定，民事诉讼证据中的鉴定报告分为当事人自行委托、当事人申请法院委托、法院依职权委托三类，而多维公司提交的《口罩质量鉴定报告》不属于民事诉讼证据类型，无刑事裁决文书等证明其效力，充其量类似于证人证言，但证人即出具报告的单位未出庭作证，不能予以采信。一审法院当作民事诉讼证据中的鉴定报告予以采信，程序违法。4.勘验过程违法。在2020年4月16日，一审法院制作勘验笔录，载明：曲洪涛说：“勘验人系合议庭组成人员，由审判长曲洪涛负责”。但一审判决载明的合议庭成员只有曲洪涛一人。5.采信无原始载体的证据违法。多维公司通过微信发送给欣恩公司的《全自动一拖二口罩机生产线说明方案》是本案的关键证据，欣恩公司想证明其收到的方案列明了生产产量80-120片口罩等设备参数，但双方对于原始载体的争议始终未解决，一审法院竟然在判决中直接采信。6.拒不调取与认定事实有关的关键性证据违法。一审时多维公司提交了证据证明欣恩公司为了获得国家的补助资金，向济南新旧动能转换经先行区管委会提交了包含合同和涉案设备能够正常生产在内的申报材料。因该证据由国家有关部门保存，多维公司及代理人无法自行调取，故多维公司在一审时已向法院提交调查取证的申请，但一审法院对多维公司的申请置若罔闻，对认定案件事实的重要证据不予调取，严重影响了本案事实的认定。7.一审法院对本案无管辖权，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用的解释》第三条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地”。多维公司提交了证据证明主要办事机构所在地在德州市齐河县，并在答辩期内向一审法院提交了管辖权异议申请及相关证据，但一审法院以“其他”理由不予审查，侵犯了多维公司的合法权利。欣恩公司辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，多维公司的上诉请求仅为单方陈述，无事实与法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、涉案合同真实有效，多维公司提供的设备不达标，致使合同目的不能实现，符合法定解除条件。1.欣恩公司购买口罩机系疫情特殊时期，响应政府号召，临危受命转产口罩行业。从多维公司购买涉案设备是为加快生产，供应市场。购买时，欣恩公司工作人员与多维公司多次沟通口罩机效率问题，且多维公司做出了相应承诺。设备到场经多天调试，远不能达到合同约定效率，致使合同目的不能实现。2.欣恩公司已全额支付合同约定的货款，但多维公司未交付达标的设备。虽多维公司未将合同原件交还欣恩公司，但通过微信及录音证据均证明欣恩公司提交的合同真实性，且多维公司的法定代表人黄国兵将合同附件以微信的方式发送给欣恩公司。合同附件约定了涉案口罩机的技术参数及产能效率80-120片/分钟。3.设备到达欣恩公司后，未达到验收标准。经公安机关委托第三方出具的鉴定报告显示，多维公司提供的二条口罩生产线，一条开机后达不到合同约定的每分钟80片的产能效率，另一条无法整机运转生产。多维公司构成根本性违约，致使合同目的不能实现，经多次调试，设备仍无法正常连续投产使用，符合法定的解除条件，欣恩公司提出解除合同，多维公司负有解除合同并返还货款的义务。二、鉴定报告是槐荫区公安分局在受理欣恩公司对涉案口罩机的举报后，依法委托第三方机构出具的鉴定报告，合法有效。该鉴定报告作为民事证据使用，没有违反法律规定。三、多维公司住所地为济南市，一审法院具有管辖权。工商登记信息显示，多维公司住所地在“济南市。欣恩公司提交的汇款凭证显示，多维公司接收货款的银行是济南市天桥区辖区内的“齐鲁银行济南蓝翔路支行”，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一、二十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第十八条的规定，天桥区人民法院对本案享有管辖权。欣恩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令双方解除买卖合同，并退还欣恩公司已支付的全部货款269.5万元；2.本案诉讼费、保全费由多维公司承担。一审法院认定事实：2020年3月14日，欣恩公司与多维公司签订买卖口罩生产线设备合同1份，主要约定：“1.欣恩公司购买多维公司提供的全自动一拖二平面型口罩生产线设备2套，多维公司于2020年3月16日送货到欣恩公司工厂。2.设备货款为269.5万元，合同签订当日一次性付清。3.质量要求标准及验收标准：按参数明细验收稳定量产效率不低于90%，现场指导调试”。合同签订时，多维公司向欣恩公司提供了合同附件“全自动一拖二口罩机生产线说明方案”1份，该方案功能介绍写明“产量为每分钟80至120片”。上述合同内容和文本经双方当面商定后，欣恩公司按口头约定于2020年3月16日将单方盖章后的合同文本送交多维公司盖章，多维公司一直没有盖章交还欣恩公司。合同附件是多维公司法定代表人黄国兵于合同签订当日通过微信发送给欣恩公司的经办人刘啸天。合同签订当日，欣恩公司一次性支付给多维公司全部货款269.5万元。合同签订后，多维公司向欣恩公司提供了两台口罩生产线设备，其中一台安装使用，但每分钟只能生产口罩约30片，达不到合同附件中多维公司承诺的每分钟80至120片。另一台口罩生产线设备安装后不能开机运转。本案在庭审中，欣恩公司提交了济南市公安局槐荫区分局委托苏州华碧公司对四条口罩生产线设备存在的问题进行司法鉴定，其中二条是本案多维公司提供给欣恩公司的设备。苏州华碧公司于2020年7月6日出具了鉴定报告，鉴定结论涉及本案设备的部分载明：“A口罩生产线：……以上问题会导致口罩成型质量较差、耳带无法焊接，且涉案口罩生产线无法运行整机运转生产。B口罩生产线：涉案口罩生产线生产效率达不到合同约定的每分钟80片的生产要求，……导致成品口罩成型质量差及数量达不到合同约定的要求。”一审法院认为，欣恩公司与多维公司经当面协商确定了买卖口罩生产线设备合同的内容和合同文本，多维公司虽然没有把盖章后的合同文本交还给欣恩公司，但双方已按合同实际履行，且多维公司通过微信发送给欣恩公司合同附件，故一审法院认定上述合同文本确实存在，双方签订了上述买卖合同，该合同合法有效，应受法律保护。欣恩公司提交的鉴定报告，经一审法院审查合法有效，应予确认。多维公司提供给欣恩公司的二套口罩生产线设备，一套开机运转后达不到合同约定的每分钟80片的产能效率，另一套无法整机运转生产。多维公司的行为构成了根本违约，致使欣恩公司的合同目的不能实现。故欣恩公司要求解除合同并退还货款，于法有据，一审法院予以支持。欣恩公司亦应将设备退还给多维公司。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除欣恩与多维公司于2020年3月14日签订的买卖口罩生产线设备合同；二、多维公司于判决生效之日起10日内退还欣恩公司货款269.5万元；三、欣恩公司于判决生效之日起10日内退还多维公司二套口罩生产线设备。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14180元，诉讼保全申请费5000元，均由多维公司负担。二审期间，多维公司提交案涉口罩机生产厂家东莞市倍思特自动化科技有限公司出具的生产检验合格证复印件一份，拟证明案涉口罩机各项指标检验合格准予出厂。该复印件载明：“出厂检验合格证书品名及数量：平面口罩打片机两台、平面口罩送片机两台、平面口罩耳带机四台1.各机器独立单机运行平稳；2.各机器连线可实现一拖二自动运行；3.根据口罩原材料喷绒布、无纺布、鼻梁条材质及操作工艺熟练程度，实现单机效率为：打片机50-80片/分送片机50-80片/分耳带机25-40片/分实现一拖二自动产线联机效率：50-80片/分各项指标检验合格，准予出厂”。欣恩公司对该证据的真实性、关联性均不认可，质证称该证据系复印件无法核实真实性，其上载明的品名与数量与本案也无关联，且多维公司在一审庭审中明确表示设备无出厂合格证。经审查，该证据为复印件，其真实性及与本案的关联性均无法确定，本院对此不予采信。本院另查明，1.苏州华碧公司出具的《质量鉴定报告》载明：“一、基本情况委托人：济南市公安局槐荫区分局…二、检案摘要为查明4.01涉嫌销售伪劣产品案，济南市公安局槐荫区分局委托我单位，要求对4条口罩生产线存在的问题进行质量鉴定…七、鉴定意见专家组结合现场调查情况及现有案件资料分析，涉案口罩生产线存在的问题如下：多维公司口罩生产线A口罩生产线:皮带输送上端轴承中心位置至翻片机顶端距离较长、鼻梁条在导入包边布料过程中易出现鼻梁条跑偏现象、左侧耳带焊接机耳带夹持机构顶部齿轮未啮合，右侧耳带焊接机夹持机构，在耳带夹持转向过程中与右侧挡板相碰撞。以上问题会导致口罩成型质量较差、耳带无法焊接，且涉案口罩生产线无法进行整机运转生产，B口罩生产线：涉案口罩生产线的生产效率达不到合同约定的80片每分钟要求；翻片机翻转异常会造成口罩出现堆积现象，从而致使翻片机无法及时将口罩翻转并进入耳带焊接工序，导致进入耳带带焊接工序成型口罩数量较少，超声波报警且无法正常工作、耳带焊接机工作异常，造成口罩出现耳带焊合不完全、多个口罩重叠融合、耳带缺少的现象，导致成品口罩成型质量差及数量达不到合同约定的要求”。2.2020年3月23日，欣恩公司杜建生与多维公司法定代表人黄国兵的谈话录音显示，杜建生：“合同版本都是我们的合同版本，只是所有的附件都是你们给的附件”；黄国兵：“哦哦”；杜建生：“还有一点就是，那天弄完之后啊，说句实在话，合同做完了，做完了和他争执那个，伤和气了，那个谁，小刘呢，也忘了跟他要回来了，本来应该给你一份的”；黄国兵：“是是是”；杜建生：“直接两份都给你了”；黄国兵：“当天要是盖了章拿回来就拿回来，就没什么事了”；…杜建生：“…如果像你这么做的话，合同丢了谁相信啊，对不对啊，你主要是想着把咱们那个原来签的那个合同条款推翻，是不是这样，对不对黄总…”；杜建生：“有些东西它是不合理的”…杜建生：“合同给了你，你不返给我啊。你没返给我啊，对不对，你应该是咱们签完合同之后，应该是返给我合同”；黄国兵：“当时应该拿那个原件，怎么弄啊，我这情况也不好弄”…杜建生：“它有偏差是有偏差，但是这80-120，我们要求你打个70，还不行吗？”；黄国兵：“你按现实情况来就行了”…杜建生：“这个我们财务总监当初问过你，人家都120-140的，你这个才80，对不对”；黄国兵：“对对对”。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，欣恩公司与多维公司就案涉口罩机存在买卖合同关系。欣恩公司提交的口罩机订购合同虽系未签字盖章的打印件，但在黄国兵与欣恩公司业务员杜建生的谈话录音中，对于杜建生所陈述“双方均已在合同上盖章且两份合同原件均在多维公司”，黄国兵并未否定。刘啸天到庭作证称将加盖欣恩公司公章的合同原件送至多维公司会计。多维公司不认可其曾在合同上加盖公章，但未提交欣恩公司已加盖多维公司未加盖公章的合同文本证明其主张。欣恩公司已按合同载明的数额支付设备款，多维公司亦交付设备。结合以上事实，一审法院认定该口罩机订购合同合法有效，并无不当。多维公司关于双方未签订合同的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。关于合同附件及相关基础参数，欣恩公司主张合同附件电子版系多维公司法定代表人黄国兵在微信聊天过程中发送给欣恩公司业务员。欣恩公司未能提交原始载体。多维公司不认可该合同附件的真实性，但未提交其持有的微信聊天记录及其发送的合同附件电子版本。多维公司认可其曾向欣恩公司发送参数，且在黄国兵与欣恩公司业务员杜建生的谈话录音中，黄国兵对杜建生所陈述附件技术参数为80-120片未予否认。一审法院据此认定合同附件“全自动一拖二口罩机生产线说明方案”有效及双方约定的设备产能为每分钟80至120片，并无不当。欣恩公司一审期间向法院提交的苏州华碧公司出具的《质量鉴定报告》系欣恩公司向公安机关报案后，鉴定机构依据济南市公安局槐荫区分局委托进行。多维公司对该鉴定报告虽不认可，但未提交相反的证据推翻该报告。多维公司虽主张苏州华碧公司不在江苏省司法厅公布的司法鉴定名册中，并主张鉴定报告载明的鉴定专家亦不在苏州华碧公司司法鉴定所名下的执业司法鉴定人名单中，但未提交证据证明其主张，本院不予采信。欣恩公司关于该证据非法的上诉主张，依据不足，本院不予采信。该质量鉴定报告载明，案涉两条口罩生产线，一条口罩成型质量较差、耳带无法焊接且生产线无法进行整机运转生产，另一条成品口罩成型质量差及数量达不到合同约定的要求。一审法院认定案涉设备质量不合格，多维公司构成违约并判令解除合同退货退款，并无不当。多维公司主张的一审法院未启动司法鉴定程序、混淆证据类型、现场勘验笔录对勘验人身份陈述非法，程序严重违法的上诉主张，事实及法律依据不足，本院不予采信。多维公司向一审法院递交调查取证申请，申请向济南新旧动能转换经先行区管委会调取欣恩公司提交的申报材料，并于二审期间再次向本院递交该申请。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十四条之规定，该证据不属于法院调取证据的范围，故本院不予准许。多维公司关于一审法院未依照其申请调取证据严重影响了事实认定的上诉主张，于法无据，本院不予支持。多维公司提交管辖权异议申请后，一审法院作出不予审查通知，程序并无不当，多维公司据此主张一审程序违法，不能成立。综上所述，多维公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28360元，由济南多维光电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年十二月十八日书记员  王雯