贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔05民终5744号上诉人（原审原告）：刘宗炜，男，汉族，1973年5月7日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人（原审原告）：袁发安，男，汉族，1960年7月11日出生，住贵州省习水县。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：孙建桥，贵州黔春律师事务所律师，执业证号：15201200610622719。二上诉人委托诉讼代理人：刘小围，贵州黔春律师事务所实习律师，实习证号：2301190921625。被上诉人（原审被告）：毕节市融达鑫源房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道众隆财富中心****，统一社会信用代码：91520500055025299L。法定代表人：蔡湘华，该公司总经理。原审第三人：毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司，，住所地：贵州省毕节市七星关区洪山路**统一社会信用代码：91520500755381382C。法定代表人：程永。上诉人刘宗炜、袁发安因与被上诉人毕节市融达鑫源房地产开发有限责任公司（以下简称融达鑫源房开公司）、第三人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司（以下简称融达公路桥梁公司）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘宗炜、袁发安上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5695号民事判决，改判支持上诉人的一审诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、根据代位权诉讼的特殊性及法律法规司法解释的规定，第三人属于必须、必要到庭的当事人，上诉人在一审开庭前申请法院要求第三人必需到庭参加诉讼，第三人缺席开庭后，上诉人再次申请法院责令第三人到庭参加诉讼，但一审法院对此不予理睬，导致无法核实第三人对案涉两个债权的态度，特别是第一个债权（上诉人对第三人享有的债权，下同），从而影响案件的公正裁决，故一审程序违法。2、上诉人根据“书证提出规则”申请责令第三人及被上诉人向法庭提交第二债权（第三人对被上诉人的债权，下同）的书证即第三人与被上诉人之间的《借款协议》及转账凭据原件，但一审法院也不予理睬，从而导致第二债权无法得到更进一步核实，故一审程序违法。3、实体上，上诉人所举证据虽有一定瑕疵，但综合全部证据及证据规则，完全可以认定第一债权属于合法确定到期债权，上诉人具备提起代位权诉讼的前提，但一审判决却以上诉人提交的证据存在一定瑕疵，就以上诉人“提交的证据不能证明原告对第三人的债权合法、确定且已届清偿期，应当承担举证不力的法律责任”从而判决驳回了上诉人的诉请，事实认定不清，法律适用错误。被上诉人融达鑫源房开公司未用书面答辩。原审第三人融达公路桥梁公司未作书面陈述。上诉人刘宗炜、袁发安向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告清偿支付第三人拖欠原告的工程款6,691,549.75，并赔偿原告工程款利息损失暂定600,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确第1项诉讼请求中利息的计算方式为：以6,691,549.75元为基数，从2018年12月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至被告支付完毕款项之日止。一审法院认定事实：原告以其对第三人享有到期债权，第三人与被告因借款关系形成债权债务关系，第三人对被告享有到期债权，但第三人怠于向被告行使主张该到期债权，且第三人又不向原告履行到期合法债务为由，提起债权人代位权纠纷诉讼，要求判决被告向原告清偿支付第三人拖欠原告的工程款6,691,549.75元及利息。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据前述法律及司法解释的规定，代位权行使的条件为：一、债权人对债务人的债权合法、确定且已届清偿期；二、债务人怠于行使其到期债权；三、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中，所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权是已经经过了法院或仲裁机构裁判所确定的债权。只有在债权人对债务人的债权确定以后，因为债务人怠于行使其自身的债权，债权人才应当向次债务人提出请求。债权人对债务人享有的债权必须已届清偿期，债权人才能行使代位权。本案中，原告提交的《工程劳务分包合同》仅为复印件，而不能提供原件进行核对，不能作为认定本案事实的依据。原告提交了两份《中（终）期计量支付证书》，日期均为2018年12月22日，税率分别为10%、11%，两份计量支付证书对同一工程项目在同一天以不同的税率进行了两次结算，原告对此所作的解释无证据予以证明，本院不予采信。原告提交的其他证据亦不能证明第三人欠付其工程款6,691,549.75元的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应当就其对第三人的债权合法、确定且已届清偿期承担举证证明责任。而原告提交的证据不能证明原告对第三人的债权合法、确定且已届清偿期，应当承担举证不力的法律责任。只有在原告对第三人的债权确定以后，因为第三人怠于行使其自身的债权，原告才应当向被告提出请求。原告请求被告向原告清偿支付第三人拖欠原告的工程款6,691,549.75及利息，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘宗炜、袁发安的诉讼请求。案件受理费31,420元，保全申请费5,000元，共计36,420元，由原告刘宗炜、袁发安负担。二审中，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据前述规定，代位权行使的条件之一是债权人对债务人的债权合法、确定且已届清偿期。本案中，上诉人提交的《工程劳务分包合同》仅为复印件，而不能提供原件进行核对，不能作为认定本案事实的依据，而且，在该合同第五条对价款支付方式的约定，附加了相关条件，即：“当乙方工程完工，进行最终结算时，甲方将在甲方所在地进行公示30天，待甲方确认乙方没有影响到甲方声誉、利益，以及无上述条件之一发生后，方能按本合同有关支付条款支付乙方应得款项，否则甲方有权扣留乙方应得款项，待乙方与各方处理完这些纠纷后支付。”综上，仅凭上诉人提交的两份《中（终）期计量支付证书》，不足以证明上诉人对原审第三人的债务是否存在及符合支付条件，上诉人提交的其他证据亦不能证明原审第三人欠付其工程款6,691,549.75元的事实。因此，上诉人提供的证据不足以证明其享有对原审第三人的合法债权，其起诉不符合提起代位权诉讼的条件，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十八条第二款：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”之规定，上诉人的起诉依法应予驳回，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5695号民事判决；二、驳回上诉人刘宗伟、袁发安的起诉。一审案件受理费案件受理费31,420元，退回上诉人刘宗伟、袁发安；二审案件受理费62840元，退回上诉人刘宗伟、袁发安。本裁定为终审裁定。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年十二月三十一日书记员  王宏宏