四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0802民初6789号 原告：成都建工第三建筑工程有限公司（原成都市第三建筑工程公司），住所地成都市锦江区墨香路**（工商登记地址成都市锦江区东风路二段25号），统一社会信用代码91510100201904815D。 法定代表人：胡刚，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨云龙，公司员工。 被告：张学明，男，汉族，1962年5月5日出生，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：庞健，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。 原告成都建工第三建筑工程有限公司与被告张学明确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告成都建工第三建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨云龙、被告张学明及其委托诉讼代理人庞健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告不存在劳动关系。2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：1.原告总承包施工的“建联.香颂湾”项目已与四川大爱劳务有限公司签订劳务分包合同，并将全部劳务作业交由四川大爱劳务有限公司实施，被告系四川大爱劳务有限公司聘请在“建联.香颂湾”项目从事杂工工作，系劳务公司工作人员。2.根据《四川省住建厅关于进一步做好建筑市场领域农民工工资支付保障工作的通知》（川建建发2018-933号）以及广元市利州区《关于在工程建设领域全面落实民工工资专用账户制度的通知》（广利人社发2018-118号）的要求，原告在政府指定的建设银行苴国路支行开设民工工资代发专用账户。原告和四川大爱劳务有限公司签订民工工资代发协议，四川大爱劳务有限公司委托原告代发民工工资。综上原告与被告不存在劳动关系。 被告辩称,原告提交的与四川大爱公司签订的劳务合同以及代付委托协议，不能证明原告与大爱公司已经实际履行合同，更不能证明原告向被告所发工资是受大爱公司委托发放。在2019年1月至7月被告的工资是从李季个人账户支付。原告提交的代发协议约定工资需劳务班组及民工本人签字确认代发，被告并未签字确认代发。被告是直接接受原告的管理和安排，被告的工资也是直接从原告账户支付，故原被告之间存在劳动关系。 原告围绕其诉讼请求提交了如下证据：1.仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。2.《劳务分包合同》，证明原告将整个工程的劳务分包给四川大爱公司。3.工资委托代发协议、工资专用账户证明，证明原告依据广元市人民政府文件在建设银行开具专户给民工支付工资。4.广利人社发（2018）118号文件，证明原告开设专户的依据。5.建设银行代发清单，证明通过专户代发的民工工资。6.四川大爱劳务有限公司向原告申报民工工资表及申报人员的劳动合同复印件，证明系委托代发工资。 被告提交了如下证据：1.原告身份信息、广元建联.香颂湾建设工程概况照片一张、原告工商注册信息，证明被告的基本信息及主体身份情况；广元建联.香颂湾项目由原告承建，原告的前身系成都市第三建筑工程公司。2.广元建联.香颂湾项目部管理人员单及监督电话照片、2018年11月1日至2020年2月16日止被告建行个人活期账户交易明细、证人张某1、张某2证言，证明李季系原告在该工地的管理人员；被告2018年11月、12月，2019年8月至11月的工资系原告通过公司账户转账支付；被告2019年1月至7月的工资由原告指派的管理人员李季从其个人账户支付；证人证明被告与证人在原告处上班，并于2019年11月15日在工地受伤的事实，被告与原告之间劳动关系成立。3.被告住院病历，证明被告病情。 对于原、被告提交的证据，通过双方当事人当庭举证、质证，本院认定如下：对于原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5，来源合法、客观真实、具有关联性，予以采信；对于原告提交的证据6因系复印件，故不予采信。对于被告提交的证据1、证据3，来源合法、客观真实、具有关联性，予以采信；对于被告提交的证据2中的广元建联.香颂湾项目部管理人员单及监督电话照片、2018年11月1日至2020年2月16日止被告建行个人活期账户交易明细的真实性、合法性予以采信，关联性不予采信；对于证据2中的证人证言，因证人未出庭作证，不符合证据形式要件，不予采信。 本院经审理查明：2018年11月被告经人介绍到原告承建的位于广元市利州区××镇“建联.香颂湾”项目建筑工地从事零工工作。2019年11月15日上午，被告在工地41号楼顶搭架板时，不慎摔至顶楼地面，导致双脚受伤。被告当即被送至广元市利州区××镇卫生院治疗，次日转至广元市中医医院住院治疗。2020年9月4日，被告向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：依法确认原被告之间存在劳动关系。2020年10月14日，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会作出广利劳人仲案（2020）98号仲裁裁决书，裁决：被告与原告劳动关系成立。原告不服仲裁裁决，依法起诉。 同时查明，2018年1月5日，原告以成都市第三建筑工程公司的名义作为甲方与四川大爱劳务有限公司作为乙方签订了《建筑工程劳务作业分包合同》。承包范围：甲方总承包范围内除分包外的全部土建劳务施工，包括但不限于临设施工、基础与主体施工、装饰装修施工及后续修补及清理等。后又签订了《建设工程农民工工资委托代发协议》，由原告代四川大爱劳务有限公司支付农民工工资。2018年8月29日，原告在建设银行设立了建联.香颂湾项目农民工工资专用账户。被告的工资部分通过原告设立的专用账户由原告发放，部分由案外人李季发放。 本院认为，原、被告双方对于被告在原告承包的工程项目工地受伤的事实无异议，本院予以确认。双方有争议的是：原告与被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。由于劳动关系的构成要考虑双方是否有建立劳动关系要约、承诺的过程和双方是否有建立劳动关系主观意思体现及是否存在实质性隶属关系，因此，劳动关系的成立均要符合下列特征：首先从主观意志上，用工主体与劳动者双方要具有直接的合意，双方自愿建立相对固定的用人用工契约关系是劳动关系的前提，即劳动者要提出与用工单位建立劳动关系的意思表示、用工单位要有固定的用人用工承诺；其次从双方的权利义务内容上，双方是否对上下班时间、人事管理、报酬支付方式、福利、保险等待遇进行了约定或实际履行，若约定必须遵守用人用工单位规定的上下班时间和人事管理制度的严格约束，在劳动者实际履行劳动后约定支付报酬的同时还要支付福利、保险等待遇的，应认定劳动关系成立，否则劳动关系不成立；再次从双方关系上，劳动者受用工主体的劳动纪律和规章制度的约束，在劳动分工和工作安排等方面直接接受企业用工主体的管理和监督并形成实质性上下级隶属关系及人身依附关系，若双方形成紧密的上下级隶属关系及相对固定的人身依附关系，则应认定劳动关系成立，反之则劳动关系不成立；最后从外在表现上，用工单位是否对劳动者进行必要的劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、劳动工具的发放与提供，劳动者只须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润。若用工单位对劳动者进行劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、提供劳动工具，劳动者须严格遵守规章制度提供劳动力获取工资报酬而不从中获取利润的劳动关系成立，反之则劳动关系不成立。在本案中，原告与四川大爱劳务有限公司签订了《建筑工程劳务作业分包合同》及《建设工程农民工工资委托代发协议》，将劳务分包给四川大爱劳务有限公司并通过设立的专用账户向被告支付了劳动报酬，同时被告在庭审中也陈述，劳动报酬是干一天有一天，也未向原告提出签订书面劳动合同，因此，被告与原告双方之间没有建立相对固定的劳动关系的意思表示及建立劳动关系的合意，没有形成管理与被管理的上下级隶属关系和人身依附关系，故被告主张与原告之间劳动关系成立的抗辩，不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院不予采纳，原告请求判决原、被告之间不存在劳动关系的请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 原告成都建工第三建筑工程有限公司与被告张学明劳动关系不成立。 案件受理费5元，由被告张学明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员 魏 莉 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 樊家臣