贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民再163号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南欣德源建设工程有限公司，住所地：河南省开封市顺河区宋门关大街**。法定代表人：夏宏林。委托诉讼代理人：李力，贵州祥景律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐乾雨，贵州祥景律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：赖刚，男，1976年7月19日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：刘兆龙，男，1965年7月25日出生，汉族，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：李力，贵州祥景律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐乾雨，贵州祥景律师事务所律师。再审申请人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）因与被申请人赖刚及一审被告、二审被上诉人刘兆龙建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）黔03民终7105号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年10月19日作出（2020）黔民申2547号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人欣德源公司委托诉讼代理人李力、徐乾雨，被申请人赖刚及其委托诉讼代理人侯铭刚到庭参加诉讼，一审被告、二审被上诉人刘兆龙经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案依法进行缺席审理，现已审理终结。欣德源公司申请再审称：原判认定的基本事实和适用法律错误。1、对2016年2月4日由曹强代申请人向被申请人赖刚支付的200,000元，原判不予认可错误。《电汇凭证》原件，在汇款用途写明货款（工程款），被申请人不认可，应举证证明，但被申请人未作具体举证，原判作出对申请人不利的认定错误。2、申请人已足额支付工程款，被申请人在《遵义师范学院附属实验学校全部土石方量收方单》上，自行手写添加内容，申请人不认可，第五期《遵义师范学院附属实验学校全部土石方量收方单》被申请人提交的“有累计收方量”，申请人提交的“没有累计收方量”，出现两份《收方单》，系被申请人汇总错误，申请人发现后，被申请人更正，所以第6期、第7期没有累计收方量。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销原二审判决，并依法改判。被申请人赖刚答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、欣德源公司称曹强代为欣德源公司支付给赖刚20万元不是工程款。不论《电汇凭证》如何记载，不可否认答辩人赖刚进场时由刘兆头指定答辩人通过工商银行向曹强支付了20万元工程保证金的事实。后曹强向答辩人返还该笔款项，符合客观事实。欣德源公司以《电汇凭证》认定是工程款没有事实和法律依据。二、欣德源公司称已经按期足额支付赖刚工程款不是事实。欣德源公司至今未提供证据证明已向答辩人支付10,072,454.40元。答辩人在所有施工期间的工程方量有欣德源公司职工张学锋、付有生签字认可的土石方工程网络计算图纸予以佐证，但欣德源公司至今未给答辩人进行计算。施工期间欣德源公司还向答辩人租用《石方破碎机械设备》，并产生租金275,605元，欣德源公司也未向答辩人支付。三、欣德源公司称第二期中是否包含第一期、第五期，出现两个版本。答辩人认为，《施工项目工程付款审批单》中工程款正好是第二期至第七期的方量计算所得，据此可认定第二期中应该包含第一期、第五期挖方和填方，不存在两个版本之说。请求驳回申请人的再审申请。赖刚向一审法院起诉请求：1．判决刘兆龙、欣德源公司向赖刚支付款项2,895,197.75元；2．判决刘兆龙、欣德源公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月25日刘兆龙挂靠欣德源公司作为甲方与赖刚、周吉彬作为乙方签订《土石方工程定价单》（以下简称定价单），约定：1．经双方协商对遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校新蒲校区工程中的土石方定价进行约定，土石方开挖上车运输校区内（1公里内）单价14.50元每立方，需要爆破的石方，爆破上车运输校区（一公里内）单价23.50元每立方，回填碾压填实，按施工图要求施工，达到施工图及相关质量验收要求的单价5元每立方；2．付款方式：每个月按完成工程量，经审核报第二个月时付第一个月核量工程款的75%，工程完工验收合格审核付足所完成工程的90%，余款保修期限到时付清尾款，每月25日乙方报量；3．签订定价单后3日内乙方支付押金40万元，工程完工结束时退回，乙方只负责施工，不负责资料及税收；4．场内运输由周吉彬实施，从土方开挖上车运输单价14.50元每立方，扣除每方计价3.50元，由甲方直接支付给周吉彬；5．其他。定价单签订后赖刚进行了施工，但未与刘兆龙、欣德源公司进行结算，庭审中亦未举证证明其具体履行的合同义务（亦即完成的有效工程量）。刘兆龙、欣德源公司累计支付款项9,607,552元（其中200,000元赖刚认为系退还的保证金）。2019年1月28日，周吉彬向赖刚出具授权委托书，载明周吉彬应得费用115,416元，赖刚已付30,000元，还余85,416元，现由赖刚在欣德源公司结算清楚后一次性付清，周吉彬不再单独与欣德源公司结算。2019年9月23日赖刚申请就本案其施工量及价款进行评估，后赖刚以其所举证据已能证明其诉讼请求成立为由撤回该评估申请。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，赖刚书面申请就其施工量及价款进行评估后撤回，所举证据不能证明其诉讼请求成立，应承担举证不能的不利后果，故对赖刚所提诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告赖刚的诉讼请求。案件受理费14,980元（已减半收取），由原告赖刚负担。二审期间，除赖刚向本院提出鉴定申请外，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，赖刚于2019年3月11日已以相同案由和诉讼请求提起诉讼后又撤诉，案号为（2019）黔0302民初2536号，于2019年5月30日撤诉。二审期间查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院二审认为，本案二审期间的争议焦点为：1．一审程序是否违法；2．欣德源公司向赖刚的已付工程款是多少；3．赖刚完成的土石方工程量及价款为多少；关于第一个争议焦点。在（2019）黔0302民初2536号案件中，一审法院已经征求了周吉彬的意见，周吉彬明确表示不在该案中主张权利，故本案中没有必要追加其为当事人；另外，赖刚在诉讼中以自己提供的证据能够证明工程量和价款，撤回鉴定申请，是对自身权利的放弃，一审准予撤回并无不当。二审期间，赖刚再次提出鉴定申请，因双方在一审中均承认该工程现在无法进行审计，且土石方工程早已完工，其他建筑物已经修建完毕，对其工程量不能通过审计得出，即便审计，也不可能就是赖刚完成的实际工程量，启动鉴定程序，属于浪费司法成本和资源，也增加了当事人的诉累，故对其在二审期间提出的鉴定申请，本院不予准许。关于第二个争议焦点。一审认定的欣德源公司已付款金额为9,607,552元，赖刚除对2016年2月4日曹强向赖刚支付的200,000元不予认可外，对剩余9,407,552元无异议，本院予以确认。对该200,000元，因赖刚提供了2015年1月26日向曹强支付200,000元的凭证，说明曹强在之前有向赖刚收取200,000元的事实，既然欣德源公司否认曹强收款的行为，故同样也不能将曹强个人支付赖刚200,000元的行为，认定为欣德源公司的已付款，故本院认定欣德源公司向赖刚已支付的工程款为9,407,552元。关于第三个争议焦点。根据赖刚为证明自己的土石方工程量，提供的贵州省地矿局第二工程勘察院的开挖、填挖图，该图纸上虽有欣德源公司的工作人员付有生、张学峰签字确认，但该图纸属于欣德源公司与业主方对遵义师范学院附属实验学校全部土石方量结算的附件，因赖刚并未全部完成A、B区的全部土石方工程，故该图纸不能作为赖刚工程量确定的依据，且根据双方对之前7期工程量结算的依据，对赖刚的土石方工程量都要形成具体的统计表，由双方负责人签字确认，故赖刚以付有生、张学峰签字确认的工程量图纸作为认定自己工程量的依据，明显不符合双方之前的结算习惯，因双方没有进行最终结算，故本院只能根据双方签字确认的第2期至第7期土石方工程量统计明确的挖方和填方工程量进度表，确定赖刚完成的工程量，即挖方量为：515910.20立方米（39000立方米＋41000立方米+80000立方米+95151立方米+112754立方米+30479立方米+117526.20立方米），填方量为：518351.30立方米（35000立方米+41000立方米+80000立方米+130969立方米+127908立方米+30295立方米+73179.30立方米）。至于除此之外是否还有工程量未结算，应由赖刚进行举证或待有新证据后，再行主张。根据《土石方工程定价单》确定的开挖单价14.50元/立方米和填方单价5元/立方米，赖刚的应得土石方工程款为：515910.20立方米×14.50元/立方米+518,351.30元×5元/立方米=10,072,454.40元。扣除欣德源公司已付的9,407,552元，欣德源公司尚欠工程款为664,902元。因刘兆龙系欣德源的工作人员，其与赖刚签订合同系履行职务行为，且赖刚收取的工程款基本都是欣德源公司所支付，故本院认定合同的相对方系欣德源公司，差欠赖刚的剩余工程款664,902元应由欣德源公司支付。据此，二审判决：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6853号民事判决；二、河南欣德源建设工程有限公司于本判决生效十五日内向赖刚支付工程款664,902元；三、驳回赖刚的其余诉讼求。一审案件受理费14,980元，由赖刚负担11,540元、河南欣德源建设工程有限公司负担3,440元；二审案件受理费29,960元，由赖刚负担23,080元、河南欣德源建设工程有限公司负担6,880元。本院再审查明的事实与原二审认定事实一致。本院认为，欣德源公司主张已足额支付赖刚工程款9,607,552元，其中包括2016年2月4日曹强向赖刚支付的200,000元，赖刚称该200,000元不是工程款，而是退还的工程保证金。为此，赖刚提供了2015年1月26日向曹强支付200,000元的凭证，但欣德源公司在一审庭审中不认可赖刚向曹强支付的200,000元，则曹强2016年2月4日向赖刚支付的200,000元亦不应认定为是欣德源的付款行为。原二审认定欣德源公司向赖刚已支付的工程款为9,407,552元并无不当，本院予以确认。关于赖刚完成的土石方工程量及价款的认定。赖刚提供的贵州省地矿局第二工程勘察院的开挖、填挖图属于欣德源公司与业主方对遵义师范学院附属实验学校全部土石方量结算的附件，但赖刚并未完成A、B区的全部土石方工程，故不能依据此图纸确定赖刚的工程量。因双方没有进行最终结算，原二审根据双方签字确认的第2期至第7期土石方工程量统计明确的挖方和填方工程量进度表，确定赖刚完成的工程量并无不当，即挖方量为：515910.20立方米；填方量为：518351.30立方米。根据《土石方工程定价单》确定的开挖单价14.50元/立方米和填方单价5元/立方米，赖刚的应得土石方工程款为：515910.20立方米×14.50元/立方米+518,351.30元×5元/立方米=10,072,454.40元。扣除欣德源公司已付的9,407,552元，尚欠工程款为664,902元。刘兆龙作为欣德源的工作人员，其与赖刚签订合同系履行职务行为，原二审认定合同的相对方系欣德源公司，差欠赖刚的剩余工程款664,902元应由欣德源公司支付符合法律规定。综上所述，欣德源公司的再审请求不能成立，本院不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民终7105号民事判决。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  王 妤审判员  张 鹏二〇二〇年十二月二十二日法官助理李辉静书记员张晓丽书记员钟永海