四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终152号 原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李新林，绰号李老七，男，1965年4月23日出生于四川省乐山市市中区，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省乐山市市中区，住四川省乐山市市中区。1983年因犯赌博罪被判处有期徒刑二年；1990年因犯流氓罪被判处有期徒刑五年；2000年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年；2005年因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年；2013年4月被强制戒毒二年；2013年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月；2016年2月5日被强制戒毒二年；2016年10月25日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2017年10月24日刑满释放；2019年7月31日被强制戒毒二年。2018年11月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被监视居住。2019年1月31日被决定逮捕，同年7月31日归案后被宣布逮捕，同日变更为监视居住。2019年12月13日，被继续监视居住，2020年3月25日被再次监视居住，同年9月28日被取保候审。现在乐山市康复救治中心治疗。 指定辩护人何成刚，四川佛都律师事务所律师。 指定辩护人朱锦彬，四川佛都律师事务所律师。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人李新林犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2020年10月29日作出（2020）川1102刑初139号刑事判决。原审被告人李新林不服，提出上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，2018年8月起，被告人李新林雇用马某（已判）在乐山市市中区马湖桥100号9栋3单元1楼3号照顾其母亲。2018年11月的一天，吸毒人员张某在该处阳台处喊“拿东西”，马某遂帮李新林将一包黑色塑料袋包裹的海洛因从阳台递出，并收取人民币50元。几天之后张某再次在该处购买海洛因时，马某再次帮李新林将一包海洛因从阳台递出。 2018年11月14日凌晨，李新林在其家楼梯口被抓获，从其身上搜出一包用塑料薄膜包装的疑似毒品海洛因，净重17.27克。从其家中搜出疑似毒品海洛因，净重1.8克；疑似美沙酮液体总净重为1945.76克。经鉴定，上述疑似晶体均检出海洛因成份，疑似液体均检出美沙酮成份。 原判以经过庭审示证、质证、认证的书证、现场勘验笔录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人李新林违反国家毒品管理制度，贩卖毒品海洛因19.07克，非法持有毒品美沙酮液体1945.76克，其行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。李新林曾犯判处有期徒刑刑罚之罪，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其依法从重处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质及认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：被告人李新林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币四万元。扣押在案的违禁品、作案工具电子秤、手机两部、塑料薄膜、其他塑料制品、自制弹药由扣押机关依法予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）李新林上诉提出：1.侦查机关有诱供行为，其供述不应当采信：2.马某贩卖毒品的行为，其不知情。 上诉人（原审被告人）李新林的辩护人辩护称：李新林持有的美沙酮液体来源于防疫站，属于国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或精神药品，应当根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量；李新林属于以贩养吸，且本案存在数量引诱，应当在量刑时对李新林酌情从轻处罚。 经审理查明，四川省乐山市市中区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）李新林及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针上诉人（原审被告人）李新林及其指定辩护人的辩解、辩护意见，评判如下： 1.关于上诉人（原审被告人）李新林提出侦查机关有诱供行为，其供述应当排除的意见 经查，一审期间，李新林已提出侦查机关有诱供行为，但未提供相关证据或者线索，并拒绝观看同步录音录像，一审法院遂未启动非法证据排除。同步录音录像证实，李新林第一次、第二次供述系其毒瘾发作且不能控制自己意志下作出，故一审法院从有利于李新林的角度出发，对该两次供述予以排除，采信供述自然、稳定的第三次、第四次供述。因此，李新林在没有新的证据、线索的情况下再次提出非法证据排除，不符合启动非法证据排除程序的条件。 2.关于上诉人（原审被告人）李新林提出马某贩卖毒品的行为其不知情的意见 经查，马某、张某的证言、李新林的供述能够相互印证，证实李新林明知马某帮助其贩卖毒品给张某的事实。因此，李新林的该项上诉意见不成立。 3.关于辩护人提出李新林持有的美沙酮液体来源于防疫站，属于国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或精神药品，应当根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量的意见 经查，在案书证证实，李新林在乐山市市中区药物维持治疗门诊部最后一次服用美沙酮的时间为2014年8月6日，而侦查人员系2018年11月13日从李新林家中搜查出1945.76克美沙酮，李新林供述其持有的美沙酮系在防疫站治疗时，趁工作人员不注意偷偷藏起来累积而成，明显不符合常理，且无证据予以证实。因此，应适用《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第八项的规定，认定李新林非法持有毒品，数量大。辩护人的该项辩护意见不成立，不予采纳。 4.关于辩护人提出李新林属于以贩养吸，且本案存在数量引诱，应当在量刑时对李新林酌情从轻处罚 经查，在案没有证据证实本案存在数量引诱，亦无证据证实李新林将大部分毒品用于自己吸收，少量剩余毒品对外进行销售。原审法院根据李新林的犯罪事实、犯罪性质及情节进行量刑，量刑适当。辩护人的该项辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李新林违反国家毒品管理制度，贩卖毒品海洛因19.07克，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪；非法持有毒品美沙酮液体1945.76克，数量大，其行为非法持有毒品罪。李新林一人犯数罪，依法应当数罪并罚。李新林因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 龙旭宏 书 记 员 李 丹 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。