山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1322民初5865号 原告：刘才金，男，1973年4月15日出生，汉族，山东省郯城县村民，住该村。 委托诉讼代理人：李钦刚，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。 被告：刘英波，男，1995年3月5日出生，汉族，山东省郯城县村民，住该村。 委托诉讼代理人：乔峰，山东晨浩律师事务所律师。 被告:郯城县恒宾建筑安装工程有限公司。住所地：临沂市郯城县归昌乡村镇建设服务中心。 法定代表人：刘毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周静怡，上海瀛泰（临沂）律师事务所律师。 原告刘才金与被告刘英波、郯城县恒宾建筑安装工程有限公司（下称恒宾建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月15日、2020年12月9日二次公开开庭进行了审理。原告刘才金及其委托诉讼代理人李钦刚、被告刘英波及其委托诉讼代理人乔峰、被告郯城县恒宾建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人周静怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘才金向本院提出诉讼请求:1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费等共计355745.78元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月6日，原告按照被告刘英波的要求，到郯城县碧桂园天宸华府项目部8号楼地基从事用电锯锯基桩的工作，在工作过程中不慎将左足锯伤，原告先后到郯城县第一人民医院、临沂市人民医院住院治疗。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，被告刘英波应承担原告的全部损失。经核实，原告所施工的工程，系由被告恒宾建筑公司承包，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。为了维护原告合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规相关规定，提起诉讼请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告刘英波辩称，我方只是带工人在施工工地负责打桩工作，锯基桩不属于我方承包范围，我方仅是提供锯基桩工具，赚取租赁费，我方将该项工作介绍给原告的搭档进行施工，具体锯基桩的价格由原告方及其搭档与被告恒宾建筑公司进行协商，工钱由实际施工人向被告恒宾建筑公司支取；原告与其搭档在施工过程中怎么施工，我方均不负责管理和监督，均是由被告恒宾建筑公司的工作人员进行监督、指挥、管理，综上，请求法院依法驳回原告对我方诉讼请求。 被告恒宾建筑公司辩称，恒宾建筑公司对原告的受伤不具有过错，不应当承担责任，被告刘英波负责碧桂园天宸华府项目8号楼破基桩工作，恒宾建筑公司与被告刘英波交易的是劳动成果，二被告之间应属一般承揽关系，对于该次承揽的锯基桩工程的施工，恒宾建筑公司与被告刘英波仅是就锯基桩的工作量来确定工作成果，按个支付价款，其他均由承揽人即被告刘英波负责；原告系由被告刘英波叫到工地帮忙，原告的工费支付及指挥和管理均不是被告恒宾建筑公司负责；在原告受伤之后，被告恒宾建筑公司已垫付医药费，剩余部分医药费已由被告刘英波向原告出具欠条。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告为证实其主张向本院提交以下证据：1、原告身份证复印件一张，证明原告诉讼主体适格；2、住院病历两份，证明原告受伤住院治疗61天的事实；3、诊断证明两份，证明原告伤情；4、住院费用分类表一份，证明原告治疗费用的具体数据；5、医疗费票据十七张，证明原告支付123015.58元医疗费的事实；6、司法鉴定意见书一份，证明原告因受伤造成误工损失240日，护理期90日，营养期90日、构成九级伤残的事实；7、司法鉴定费发票一份，证明原告支付1700元鉴定费用的事实；8、证人三名，证明原告是被告刘英波安排到郯城县碧桂园天宸华府8号楼进行锯基桩，左脚被锯伤住院治疗的事实；9、2019年9月15日被告刘英波同原告谈话录音一份及2019年10月30日被告刘英波同原告电话录音一份，证实原告为被告刘英波承包的工程工作时受伤。 第二次庭审中原告向本院提交补充证据：1、原告受伤时使用的同款切割机操作示意照片三张，证实使用该切割机过程中并非需要两人操作，被告刘英波提供的证人刘某1所述使用切割机时必须两人，不符合实际情况；2、被告刘英波在原告受伤后同原告协商自愿支付医药费，但被告刘英波未支付，向原告出示欠条一份，该份证据进一步证实原告同被告刘英波之间具有雇佣关系。 被告刘英波发表质证意见：对于证据一至五无异议，但证据五中医疗费发票号为401790850803的名字与原告不一致，应予扣除；对于证据六、七，司法鉴定意见书系原告单方委托，我方不在现场，我方保留申请重新鉴定的权利；对于证据九的关某提出异议，2019年9月15日的录音内容，谈话的双方系原告与被告刘英波属实，但录音内容被告刘英波一直是帮原告找被告恒宾建筑公司协商解决问题，原告曾经给被告刘英波干过打桩的活，当时是按天发工资，但此次施工的工作范围是割桩，并不是被告刘英波的承包范围，所以该录音无法实现原告举证目的，赔偿责任主体应是被告恒宾建筑公司，对2019年10月30日录音真实性无异议，但对关某提出异议，该录音仅能证实原告受伤住院支出医疗费情况及二被告垫付医疗费的情况，并不能证实被告刘英波就是原告的雇主。 对于补充证据被告刘英波发表如下质证意见：对于证据一的三性有异议，不符合证据规则，该证据中仅显示一人操作图片，并不排除该照片是原告为应付本次诉讼所采取的截屏或拍照，而且其中一张照片显示两人操作，结合第一次庭审中原、被告提供的证人证言，切割机操作需要两人搭档，所以该份证据并不能实现原告的举证目的；对证据二关某有异议，该欠条属于刘英波出具，但是被告刘英波是出与原告认识并且原告受伤，是被切割机切伤，并不能以此证据认定原、被告之间存在雇佣关系。 被告恒宾建筑公司发表质证意见：对于证据一至证据七同被告刘英波质证意见，对于证据九通话录音三性均有异议，2019年9月15日的录音可以看出原告系由被告刘英波雇佣，2019年10月30日的录音可以证实截至2019年10月30日被告恒宾建筑公司已垫付医疗费五万元。 对于补充证据被告恒宾建筑公司发表质证意见：对于证据一，质证意见同被告刘英波；对于证据二无异议。 原告向本院申请证人刘某2、徐某出庭作证。 证人刘某2的证人证言经原、被告质证，原告发表质证意见：通过证人所述，足以证实原告受雇于被告刘英波在工作过程中受伤的事实。被告刘英波发表质证意见：该证人证言对于锯基桩的工资也承认被告刘英波从未向其说过一天多少钱，被告刘英波主要的承包工作是打桩，打桩的工人被告刘英波发工资，但割桩属于施工人个人承包，被告刘英波仅提供割桩机，赚取租赁费，证人在庭审中也证实以前从未给被告刘英波干过割桩的活，都是干杂活及打桩，所以不能直接证实割桩工人的工资是由被告刘英波进行发放。被告恒宾建筑公司发表质证意见：1、通过证人证言可以看出在事故发生前，证人及原告等人不定期受被告刘英波雇用，为其工作，被告刘英波承揽涉案事故工程后雇用原告，不应由被告恒宾建筑公司承担责任；2、通过证人证言可以看出事故发生当天中午，原告与证人共同吃饭，但问到原告中午是否喝酒时，证人遮掩说不清楚，二人共同吃饭但原告是否饮酒证人不清楚，实在难以理解，因此可以看出原告存在过错。 证人徐某的证人证言经原、被告质证，原告发表质证意见：从证人同被告刘英波交涉过程中，被告刘英波明确认可原告在为其工作时受伤，可以认定原告同被告刘英波存在雇用关系。被告刘英波发表质证意见：被告刘英波明确认可原告在为其工作时受伤，这一点是原告代理人诱导性发问，我方从未说过原告是为被告刘英波工作，证人亦能证实原告受伤需要找公司，进一步说明被告刘英波并不是实际雇主。被告恒宾建筑公司发表质证意见：无异议。 被告刘英波向本院申请证人刘某1、刘某3、郑某出庭作证。 证人刘某1的证人证言经原、被告质证，原告发表质证意见：鉴于该证人与被告刘英波是亲属关系，对该证人证言真实性不予认可。被告刘英波发表质证意见：证人能够证实割桩的工资是实际施工人向公司支取，被告刘英波从不向施工人发放工资，实际施工人的工资是按件计算，也就是多劳多得，被告刘英波仅提供割桩机器，负责维修赚取租赁费，一天300元。被告恒宾建筑公司发表质证意见：无论证人与被告刘英波之间是否存在租赁关系，都不能证明原告同样属于租赁被告刘英波的机器，并且根据证人证言锯基桩需要两个人共同完成，原告与被告刘英波均存在过错。 刘某3的证人证言经原、被告质证，原告发表质证意见：对于该证人证言其真实性、关某我方均不予认可。被告刘英波发表质证意见：割桩工作是很少干，所以计算工时方法与打桩不同，该证人证言证实被告刘英波仅是介绍赚取租赁费，并不向实际施工人发放工资，另外证实割桩时至少需要两个人操作，防止割桩机偏离造成他人受伤，这一点原告方独自操作割桩机存在明显过错。被告恒宾建筑公司发表质证意见：该证人证言与本案无关某，证人未参与该工程的割桩工作，通过证人证言可以确定割桩属于承揽的性质。 郑某的证人证言经原、被告质证，原告发表质证意见：通过该证人证言可以证实原告方在被告工地工作时脚部受伤的事实，对于证人所述原告在吃饭时饮酒这一情况，因所述中系多人共同用餐，现场较为混乱，证人所述较为笼统，不足以证实原告方用餐时饮酒。被告刘英波发表质证意见：证人证言可以证实原告与证人一起吃饭并喝酒，证人系钢筋工，不属于被告刘英波的员工，所以我方认为该证人证言客观真实。被告恒宾建筑发表质证意见：无异议。 被告恒宾建筑公司为证实其主张向本院提交以下证据：1、收到条一份，证明被告恒宾建筑公司于2019年11月18日垫付医疗费15000元，结合原告提供的录音证据，在2019年10月30日之前，被告恒宾建筑公司垫付医疗费50000元，以上共计65000元。 原告发表质证意见，原告对被告恒宾建筑公司提供的证据予以认可。被告刘英波发表质证意见，对上述证据不知情。 庭审中，被告恒宾建筑公司向本院申请重新鉴定，要求对原告刘才金的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。本院依法委托临沂沂蒙法医司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结论为：被鉴定人刘才金现时遗留左踝关节功能严重障碍并五足趾功能丧失，踝关节功能丧失与健侧对比已达一踝关节丧失90%以上，评定为九级伤残；评定误工期240日，护理期90日，营养期90日。对于该鉴定意见原告及二被告均表示无异议。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月6日，原告按照被告刘英波的要求，与案外人刘某2一同至郯城县碧桂园天宸华府项目部8号楼地基从事锯基桩工作，锯基桩过程中，原告因一人不当操作割桩机将左足锯伤，原告先后到郯城县第一人民医院、临沂市人民医院住院治疗61天，花费医药费共计123015.58元，期间被告刘英波垫付医药费42000元，被告郯城恒宾建筑公司垫付医药费65000元，剩余医药费16015.58元，被告刘英波于2019年11月19日为原告出具欠条一张，载明：“今因刘才金在郯城碧桂园天宸府工地8号楼干活受伤，医药费还有15000元（壹万伍仟元）未给。欠款人：刘英波2019.11.18号”。后双方因赔偿问题协商未果致诉。 另查，被告刘英波承揽施工无任何资质。 本院认为，本案争议的主要焦点为：（一）本案原告与被告刘英波、恒宾建筑公司之间法律关系的认定；（二）本案责任主体及其责任划分问题；（三）原告各项经济损失的认定。现针对上述焦点，本院评议如下： （一）本案原告与被告刘英波、恒宾建筑公司之间法律关系的认定。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣合同具有以下两个显著特征：1.以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；2.雇员的工作不具有独立性，雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥、管理。受雇佣人在从事雇佣活动过程中遭受人身损害或他人损害的，雇主应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，其特征表现为：以交付工作成果为标的，标的物具有特定的性质，承揽人工作具有独立性，定作人给付报酬等。本案中，根据原告陈述及证人刘某2的证人证言、原告提供的与被告刘英波的通话录音以及被告刘英波为原告出具的欠条，可以证明原告系受雇于被告刘英波为其提供劳务，双方虽未约定工作时间及劳动报酬支付等事宜，但证人刘某2明确证明其工资系按天支付，如系被告刘英波主张的与原告属承揽关系，刘某2协助原告工作期间的劳动报酬则应由原告发放，且原告与刘某2原曾跟随被告刘玉波干活，对于用工期间的劳动报酬价格比照原工作报酬双方应系明知。被告刘玉波在通话录音中的自认以及与原告结算住院费用为其出具的欠医疗费的欠据佐证了原告与被告刘英波的雇佣关系。被告恒宾建筑公司将碧桂园天宸华府项目部8号楼基桩切割工程发包给被告刘英波，虽然被告恒宾建筑公司提供的2019年9月21日“工程付款单”中显示该次款项的申请人是案外人刘某1，款项从被告恒宾建筑公司财务张金龙处领取，庭审中被告恒宾建筑公司亦表示该笔款项中包含3号楼、5号楼、8号楼的基桩切割的全部劳动报酬，证人刘某2与被告刘英波系近亲属，其所作证言具有利害倾向性，其领取的劳动报酬中亦包括原告与刘某2施工的部分，故不能排除刘英波委托其近亲属代领劳动报酬的情形，也无法证明被告刘英波租赁切割设备给原告的事实。 （二）本案责任主体及其责任划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动者中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，结合各方当事人的过错程度，确定本案的责任主体及其责任划分如下：被告刘英波因建筑项目的需要雇佣原告刘才金进行锯基桩工作，原告刘才金作为提供劳务者，是具有完全民事行为能力的人，在工作过程中应当负有高度的安全注意义务，原告刘才金在未采取任何安全防护措施的情况下，未注意安全一人独自操作割桩机，以致不慎受伤，其自身存在一定过错，应当承担相应的责任。关于庭审中被告刘英波主张原告在工作前存在饮酒的过错行为，但其提供的证据不足以证明原告工作前存在饮酒行为，对于被告刘英波的该项主张，本院依法不予确认。被告刘英波作为原告的雇主，为原告提供割桩机器，应承担雇主的主要赔偿责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告恒宾建筑公司作为发包方将涉案切割工程发包给不具备安全生产条件及生产资质的被告刘英波进行施工，故应与被告刘英波承担连带赔偿责任。根据过错程度,酌定原告刘才金承担20%,被告刘英波承担80%的责任、被告恒宾建筑公司承担连带赔偿责任。 （三）原告经济损失的认定。本院确认如下： 医疗费：原告提供的医疗费单据能够证实其支出医疗费用为123015.58元的事实，本院予以确认。 误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中原告提供的住院病历中显示原告住院治疗61天，结合原告伤情及鉴定机构的鉴定意见等情况，本院酌情认定原告的误工时间为240天。原告虽从事建筑行业，但未有固定的经营场所，因原告为农村居民户口，故本院综合原告的具体情况，确定原告的收入标准可结合山东省农村居民人均可支配收入与建筑业平均工资的平均值确定（农村居民误工费82.42/天，建筑业日均工资182.36元/天）为每天132.39元，故误工费损失计算为31773.6元（132.39元/天×240天）。 护理费：本案中，原告住院61天治疗期间需要护理，原告的伤情经鉴定为九级伤残，伤情严重影响其自主行动，结合原告伤情及鉴定机构的鉴定意见等情况，故对于护理时间，本院酌情认定为90日，护理费计算为7417.8元（82.42元/天×90天×1人）。 交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张交通费支出1000元，但未提供票据证明，考虑到住院诊疗期间原告及其必要的陪护人员必然发生交通费用，本院予以支持。 住院伙食补助费：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定。本院按照原告住院天数及国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为1830元（30元/天×61天），对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。 营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告住院61天，结合原告伤情鉴定的具体情况，对于原告要求的营养费2700元（30元/天×90天），本院予以支持。 残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。故可按上一年度山东省城镇居民人均可支配收入标准42329元，年计20年，九级伤残比例计算为20%，原告诉请169316元（846580元×20%）元，本院予以支持。 精神损害抚慰金：综合事故损害后果及各方过错，本院酌定支持2000元。 鉴定费：原告所主张鉴定费支出，提供了鉴定费发票及打印费发票证实，本院依法确定鉴定费支出为1700元。 综上，原告的经济损失确认为：医疗费用123015.58元、误工费31773.6元、护理费7417.8元、交通费1000元、住院伙食补助费1830元、营养费2700元、残疾赔偿金169316元、精神抚慰金2000元、鉴定费1700元，上述损失共计人民币340752.98元，原告刘才金承担20%的责任,被告刘英波承担80%的责任计款272602.3元，扣除二被告已垫付的107000元，尚余165602.3元，对于原告主张过高部分，本院不予支持。 综上所述，原告刘才金要求被告刘英波、郯城县恒宾建筑安装工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告刘英波于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘才金医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费共计人民币165602.3元； 二、被告郯城县恒宾建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回原告刘才金的其余诉讼请求。 案件受理费6636元，由原告负担1327.2元，被告刘英波、郯城县恒宾建筑安装工程有限公司负担5308.8元。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王利涛 人民陪审员  张可峰 人民陪审员  樊 雪 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  王泽丽