江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0891民初3013号原告：国涟建设集团有限公司，住所地：江苏省涟水县保滩镇兴保路**。法定代表人：王金飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：金文，江苏群汇知缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春雷，江苏群汇知缘律师事务所（盱眙分所）律师。被告：淮安市新联置业有限公司，住所地：淮安市淮海北路随想园**。法定代表人：阳光灿。破产管理人：江苏昊震翰律师事务所。负责人：闫怀国，该事务所主任。委托诉讼代理人：金小艳，江苏昊震翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：石颖，江苏昊震翰律师事务所实习律师。原告国涟建设集团有限公司（以下简称国涟公司）与被告淮安市新联置业有限公司（以下简称新联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂依法转为普通程序公开开庭审理。原告国涟公司的委托诉讼代理人金文到庭参加诉讼，被告于2018年12月20日经本院裁定进入破产清算程序，破产清算之前，被告新联公司委托江苏光剑律师事务所律师谷风林、实习律师王晗宇参加诉讼，被告被裁定进入破产清算程序后，由破产管理人负责人闫怀国参加诉讼，后变更为委托诉讼代理人张曙光，最后一次庭审，破产管理人变更委托诉讼代理人金小艳、石颖。本案现已审理终结。原告国涟公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的二期工程建设工程施工合同；2、判令被告赔偿损失45797589.6元（其中履约支出损失5797589.6元、违约金500万元、逾期利益损失3500万元）；3、判令被告偿还借款本金12495378元及利息（月利率为2%，从借款发生之日起计算至实际还清之日止）；4、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令解除原、被告签订的新联美墅淮海青年城项目二期工程建设施工合同；2、判令被告赔偿损失20797589.6元，其中履约支出损失5797589.6元，违约金500万元，预期利益损失1000万元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2016年11月18日，原、被告双方签订“工程施工承包协议书”，被告将“新联美墅·淮海青年城”项目二期工程发包给原告承建，工程实际总造价3.5亿元，合同承包方式为全额垫资、包工包料。合同第十一条第3款约定:如甲方责任引起超过十日的停工甲方承担乙方现场的实际损失。2016年12月2日，原、被告双方签订补充协议，协议第一条约定:如果由于发包方的原因，导致本项目不能给承包方施工的，发包方支付承包方伍佰万元违约金，并且发包方须补偿承包方管理人员工资、机械费用、既得利益、借支款项的百分之二月息等相关费用。第二条约定:发包方保证本项目在2017年6月1日前开工。如未能按此日期开工，承包方为项目配备的管理人员工资由发包方承担，另外承担借支款项(用于二期办理规划许可证、施工许可证、销售许可证的费用)的百分之二月息。2017年10月16日，原、被告再次签订补充协议，协议第二条约定:原告为被告缴纳二期工程办理相关工程手续等所有的前期费用，但总额不超过1000万……如因被告原因造成停工的，停工期间原告借给被告办理建设手续的资金，被告需承担月息3%的利息。第九条约定:乙方必须按照甲方要求的工期和工程施工进度计划进行工程建设，如因乙方资金等原因导致工程停工，乙方承担因停工而给甲方造成的停工损失并承担相应的法律责任。如因甲方原因导致的甲方承担。2018年3月16日，双方又按行政管理要求签订备案合同。2017年4月21日，原告按照被告的通知进场施工，2017年5月12日因被告未获得施工许可而停工至今，造成原告实际履约损失527.98万元，且按目前被告情况已不具备继续履行合同的必要条件，不能实现合同目的。为减少损失的继续扩大，故提起本案诉讼，请求依法支持!被告新联公司辩称：1、原告所诉请求解除合同不成立。根据《破产法》第十八条规定及本案的实际情况，新联公司于2018年12月20日破产清算，涉案合同未履行已视为解除，无需再判决解除。2、原告要求判决支付(赔偿)的请求不成立，应改成确认债权。3、原告所诉数额不正确。《工程造价鉴定意见书》数额也不应该得到支持。4、原告所做工程仅为试桩，试桩工程是有限的，不应无限制扩大工程量。5、《工程造价鉴定意见书》中存有虚报虚评，法律不应支持。(1)《鉴定意见书》中确定性款额1399127.91元缺乏证据支持。(2)5677088元缺乏证据，《鉴定意见书》中推断性意见是错误的，不应认可。(3)代付招标清单编制及跟踪审计费用44.4万元不应计取。(4)施工现场前期产生的费用特别是平整土地234489.08元不符合事实，不可能产生这么多费用。对此管理人必要时申请重新鉴定。6、原告主张的预期利益损失1000万元没有依据，没有合同约定没有工程单材料，不应支持。综上，管理人认为原告诉讼有虚报虚构扩大诉讼请求之嫌，其请求数额明显缺乏事实和法律依据。《鉴定意见书》存在不实之处，确定性意见存有明显虚评之处，推断性意见更不能成立，请求法院查清事实，依法判决。经审理查明：原告具备建筑工程施工总承包壹级资质、市政公用工程施工总承包壹级资质（建筑业企业资质证书编号：D1323010822）。2016年9月10日，被告出具委托书，载明：兹有新联公司法定代表人阳光灿（身份证号：）。因公司业务等原因，未能随时在岗履行法定代表人职责。为确保公司各项工作的及时顺利开展，特授权本公司总经理陈恒（身份证号：）代表本人与各有关单位联系与本公司业务有关事宜。2016年11月18日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书》，协议载明：甲方经淮安市委、市政府、规划、建设等有关部门批准，开发建设“新联美墅淮海青年城”项目，工程地点位于淮安经济技术开发区之间，建筑面积约100000平方米，承包范围为二期（桩基、土建、水电安装、地下人防工程等）施工总承包及二期所有附属设施工程。工程承包方式为全额垫资、包工包料。乙方自愿为甲方缴纳二期工程办理相关工程建设手续等所需的前期费用。工程工期暂按900个日历天计算。合同第四条工程造价及计算方式约定：1、工程造价依据2014年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》等计价表按实价计价，本合同中工程按类别取费标准按江苏省2014年费用定额规定，采用定额计价（即计价表计价法），及本合同签订日止（人工费调整的国家政策性文件执行）已发布的相关配套文件执行；2、主要材料价格按淮安造价管理发布的市场信息价为标准执行，其中钢材、水泥、商品砼价格为工程开工之日到工程主体验收合格之日，以淮安市造价管理发布的市场信息价的平均价为准，其余材料价格按采买日信息价为标准确定，淮安市造价管理发布的市场信息价中和定额中没有的材料信息价，价格经甲乙双方进行市场询价后确定；3、人工费调整：人工费按江苏省住房和城乡建设厅、江苏省造价主管部门(或淮安市造价主管部门）在施工期（至预验收合格之日止）指导价的平均价执行；4、《江苏省建设工程费用定额》（2014年）中的措施项目费费率标准为区间值的，分别按表中各项费用区间的平均值计取；5、工程主要材料由甲方指定不少于三家的品牌，信息价中没有的，价格经甲乙双方市场询价后确定价格；6、总工程造价按上述约定计取后，按总价款上浮3%作计取由乙方呈报造价审计。2016年12月2日，原、被告签订《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书补充协议》，协议载明：双方就2016年11月18日签订的《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书》作如下补充协议：一、如果由于发包方的原因，导致本项目不能给承包方施工的，发包方支付承包方伍佰万元违约金，并且发包方须补偿承包方管理人员工资、机械费用、既得利益、借支款项的百分之二月息等相关费用；二、发包方保证本项目在2017年6月1日前开工。如未能按此日期开工，承包方为项目配备的管理人员工资由发包方承担，另外承担借支款项（用于二期办理规划许可证、施工许可证的费用）的百分之二月息；……。2017年4月21日，被告向原告发出通知，载明：你公司承建的二期工程，目前该项目的总评及试桩图纸已发放至贵公司，项目现场场地已平整完毕，现要求你公司提供现场临时设施平面布置图、具体施工时间及计划，请你公司立即组织人力、物力进场。2017年5月12日，被告向原告发出工程暂停令，载明：根据金万科公司债委会代表（何建华、陈思木、蒋光明、徐远明、阳志远）一行5人于5月11-12日到我公司检查指导工作，查看了施工现场，并于5月12日在新联公司会议室召开会议，要求由贵公司施工的新联美墅淮海青年城二期工程暂停施工，具体开工时间等金万科公司债委会代表（何建华、陈思木、蒋光明、徐远明、阳志远）的通知。2017年10月16日，原、被告签订《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书补充协议》，协议载明：双方就2016年11月18日签订的《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书》作如下补充协议：……；二、乙方自愿为甲方缴纳二期工程办理相关工程建设手续等所有的前期费用，但总额不超过1000万元，……。2017年11月23日，被告取得新联美墅淮海青年城防空地下室工程、1、2、16、17、18、19、20、21号商住楼工程建设工程规划许可证。经招投标程序，原、被告双方于2018年1月17日签订两份备案建设工程施工合同，其一约定工程为新联美墅淮海青年城二期1#、2#楼项目，合同价为99980070.12元，其二约定工程为新联美墅淮海青年城二期16#-21#楼及地下室项目，合同价为99937055.20元。两份合同均约定：计划开工日期2018年1月16日、竣工日期为2020年3月26日，工期总日历天数800天，价格形式为固定单价，合同第三部分专用合同条款第21条补充条款其他：第3条约定：工程造价以实际结算为准，其中：（1）、工程造价依据2014年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》等计价表按实价计价，本合同中工程按类别取费标准按江苏省2014年费用定额规定，采用定额计价（即计价表计价法），及本合同签订日止（人工费调整的国家政策性文件执行）已发布的相关配套文件执行；（2）、主要材料价格按淮安造价管理发布的市场信息价为标准执行，其中钢材、水泥、商品砼价格为工程开工之日到工程主体验收合格之日，以淮安市造价管理发布的市场信息价的平均价为准，其余材料价格按采买日信息价为标准确定，淮安市造价管理发布的市场信息价中和定额中没有的材料信息价，价格经甲乙双方进行市场询价后确定；（3）、人工费调整：人工费按江苏省住房和城乡建设厅、江苏省造价主管部门(或淮安市造价主管部门）在施工期间按相关文件执行；（4）《江苏省建设工程费用定额》（2014年）中的措施项目费费率标准为区间值的，分别按表中各项费用区间的平均值计取；（5）、总工程造价按上述约定计取后，按总价款上浮3%作为此工程的结算总价。第4条约定：未尽事宜，双方参照“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书、“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书补充协议，与合同具有同等效力。2018年7月12日，被告向原告发出联系函，载明：贵公司将新联美墅淮海青年城二期项目发包给我公司施工，双方于2016年11月18日签订《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书》后，我公司于2017年4月21日接到贵公司的进场通知，于2017年4月底正式进场。我公司为了如期施工，积极组织开工前准备工作，在劳动力安排、材料供应、机械进场等方面已经做好了充分准备。我公司已具备施工条件，但贵公司二期工程的施工许可证一直未完善，导致我公司进场停工至今。现我公司已为开工准备投入了资金，为了减少双方的经济损失，特书面向贵公司出具联系函，希望贵公司及时完善二期施工许可手续。案件审理中，经原告申请，本院依法委托淮安市正军工程项目管理有限公司就原告所主张的履约支出损失及预期利益损失进行司法鉴定，鉴定单位于2020年9月7日作出工程造价鉴定意见书征求意见稿，原、被告双方就此对相关事项提出书面异议，本院将书面异议送达鉴定单位后，鉴定单位经研究于2020年10月29日出具工程造价鉴定意见书。该意见书载明：1、履约支出费用损失合计2960383.5元（确定性意见1399127.91元、推断性意见1561255.59元）；2、预期利益损失4239308.27元。本院认为：一、关于原告主张判令解除原、被告签订的新联美墅淮海青年城项目二期工程建设施工合同。《中华人民共和国破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。……。”。被告于2018年12月20日经本院裁定进入破产清算程序，管理人于法律规定的二个月内未通知原告继续履行合同，故原告所主张上述合同已依法解除，无需再行判决解除。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第九条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。根据以上规定，本院依法确定原、被告所签备案合同作为双方结算依据，经审查，该两份合同系双方自愿达成，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。被告作为工程发包人，未能依约将工程发包给原告进行实际施工，应属根本违约，被告应依法担责。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，原告主张：履约支出损失5797589.6元、预期利益损失1000万元、违约金500万元。关于预期利益损失。经征询鉴定单位，其所出具的预期利益损失4239308.27元鉴定意见，系根据备案合同、中标文件等证据计算得出，原、被告双方对此虽有异议，但并未充分举证予以推翻，本院依法确认。关于履约支出损失。鉴定单位进行现场勘验并经审查原告所提供相关资料出具2960383.5元的鉴定意见，该鉴定意见双方虽有较大争议，但具备一定可信度。本案中，原告另主张500万元违约金，该违约金系双方在补充协议中予以明确约定，鉴于被告确属构成根本性违约，故原告就此提出主张，具备事实及法律依据。经综合本案案情，考虑约定的违约金不能过分高于造成的损失，本院酌定被告承担300万元违约金，对于原告主张的履约支出损失，鉴于该项损失已通过违约金予以补偿，故此不再支持。综上，被告应向原告支付预期利益损失4239308.27元及违约金300万元，合计7239308.27元。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第二十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第九条之规定，判决如下：一、确认被告淮安市新联置业有限公司欠付原告国涟建设集团有限公司工程款7239308.27元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费341867元，变更收取145788元，由被告负担50746元，由原告负担95042元。鉴定费103100元，保全费5000元，合计108100元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××56）。审 判 长  高晓文人民陪审员  瞿继生人民陪审员  曹从志二〇二〇年十二月十五日法官 助理  杨淑瑶书 记 员  张曦月附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国企业破产法》第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承办人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。