湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2595号上诉人(原审原告)：湖南碧成劳务有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区德胜南路**明辉大厦**。法定代表人：周双平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈言军，湖南合策律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭延强，湖南合策律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所，住所地浙江省东阳市振兴路**div>法定代表人：胡迅华，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：王平，湖南远大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浙江省东阳第三建筑工程有限公司临澧分公司，住所，住所地湖南省常德市临澧县安福镇金宝路社区居委会龚家榜组**div>主要负责人：周靖航，该分公司经理。委托诉讼代理人：王平，湖南远大律师事务所律师。上诉人湖南碧成劳务有限公司（以下简称碧成公司）因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）、浙江省东阳第三建筑工程有限公司临澧分公司（以下简称临澧东阳三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。碧成公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判东阳三建公司、临澧东阳三建公司支付碧成公司工期延误损失494657元。事实与理由：湖南里程资产评估土地房地产估价有限公司受一审法院委托，依据经过一审法院认定的劳务分包合同、设备租赁合同、工资领条、考勤表、施工日志、现场记录等证据，作出湘里评（2020）第065号评估报告，认定碧成公司工期延误损失494657元，该评估报告合法有效，应作为认定本案事实的依据，且双方工作人员的微信沟通记录能证明工期延误的事实，故一审法院以该损失未经东阳三建公司或临澧东阳三建公司认可或四方签证为由不予支持错误。东阳三建公司和临澧东阳三建公司共同辩称，第一，碧成公司主张的损失依据为评估报告，而评估报告所依据的鉴定材料未经一审法院认定，且大部分鉴定材料均系碧成公司事后补充形式，不具有客观真实性，故评估报告不能被采信；第二，施工日志能够证明碧成公司一直在持续施工，没有停工耽误；第三，碧成公司主张的停工损失有些是可以通过合理安排用工进行避免的，有些是施工规范要求必须等待的；综上，碧成公司主张的停工窝工损失不应得到支持。碧成公司向一审法院起诉请求：判令东阳三建公司、临澧东阳三建公司支付工程款1597578元，并按年利率6％支付2020年1月9日至清偿之日的逾期利息；财产保全申请费5000元及财产保全保险费3840元。一审法院认定事实：东阳三建公司具有房屋建筑工程施工总承包特级、建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。临澧东阳三建公司系东阳三建公司下设的非法人分支机构，系位于临澧县××街道××路社区××组××项目的承包方，杨金平系该项目负责人。碧成公司具有建筑劳务分包、水利水电工程施工资质，系临澧碧桂园项目8号楼的劳务分包方。周耀堂与碧成公司系挂靠关系，与魏清发系雇佣关系。周耀堂组织人员于2018年5月进场施工，2019年1月主体封顶，2020年3月全面完工。2018年11月26日，（甲方）临澧东阳三建公司与（乙方）碧成公司签订《劳务合同》，主要约定：工程承包方式为扩大劳务承包模式；承包范围为临澧碧桂园项目8号楼工程的土建结构、粗装饰以及相关工作内容；开工日期暂定于2018年5月23日；建筑面积按图纸实际建筑面积计算规则计算，飘台板按实际面积计算建筑面积；主要分项的每平方米单价，暂按以下金额计算：泥工145元、木工165元、钢筋工43元、架子工56元、大型设备租赁37元，管理人员费25元、临水及临电等材料5元、现场文明施工费5元、基础工程7元、税金及其他17元；所有施工范围内，临水、临电及上楼用电、水，施工期间的楼梯照明等，甲方指定专业电工进行拆、装，所有材料费用均由乙方负责；本合同采用建筑面积综合价计价方式（按实计算），单价505元/㎡（含税），除建设单位确认外，工程施工时发生的任何幅度的变更和索赔都不影响工程造价（变更在决算时按实计算）；合同履行过程中，发生任何索赔事项，乙方应在第一时间做好情况处理和资料收集整理工作，并在索赔事项发生后7个工作日内向甲方递交，以确保甲方能及时对建设单位进行索赔签证；本工程施工中，乙方的签证办理，现场需由甲方项目体的施工员签认工作内容和范围，项目生产经理（项目副经理）复核，项目经济师签认价格和数量，最后由项目经理签字认可生效并作为结算依据，四者缺一视为无效签证；甲方提供工程所需主要材料，实行限额领用制度，乙方拿到图纸后7日内向甲方提供材料总计划，在每月20日前提出下月的材料用量计划，在每周四前提供下周材料周计划，每月10日前提出当月的补充材料用量计划并上报甲方；业主方供应材料到施工现场并移交甲方，乙方承担对材料监管职责，因甲方的材料供应不及时所耽误的一切损失，均由甲方承担；工程款支付方式：每月按合格形象进度的70％支付工程款，进行初步验收合格后，支付至已完成工程量的90％，验收结束，发包方与业主审计完成后20个工作日内，支付至工程承包范围内总工程款的97％，余下3％作为质量保修金，待保修期满无息返还；甲方职责：配合业主方向乙方交付具备本合同项下劳务作业施工条件的施工场地，向乙方提供2套图纸，解决乙方进场施工作业人员的住宿、能源供应就餐等问题；乙方职责：对甲方的指令（口头或书面）应按要求迅速执行，如因乙方行动迟缓造成建设单位的投诉，乙方要承担相应的责任和经济处罚，当收到甲方催促执行的书面通知后仍未执行的，甲方可另聘他人执行，并将发生的费用从应付乙方当月的款项中扣除；乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应在收到乙方的上述报告后一周内对乙方的施工成果报业主进行验收，验收合格或者甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成了本合同约定的工作；乙方应确保本工程施工作业期间，现场作业人员同一工种的稳定性不低于80%，以及现场作业人员数量满足承接本工程时对甲方的承诺，乙方在施工过程中劳动力安排不能满足进度需要、无能力完成合同约定范围内的工作或达不到甲方要求时，甲方有权利另行组织人员完成工作或进行整改，费用由乙方承担，在结算中按200%计取该未完成工程产值费用。该份格式合同由甲方提供，杨金平和周耀堂分别代表甲方、乙方签名并加盖公司印章。2018年5月至2020年1月，碧成公司租用案外人叶明兰、龚慧群、何进花、裴某等的房屋作为雇工宿舍，支付租金、水电费共计110087元。施工期间，临澧东阳三建公司先后指派徐休明、蒋州、何业云、刘章生等人办理施工事务。2018年10月29日，周耀堂、杨金平分别代表碧成公司与临澧东阳三建公司达成“地下室建筑面积按实际面积的45%增补计算”的口头协议。2019年6月6日，沈垚、彭勇、龙青峰、熊志华分别代表施工方东阳三建公司、建设方临澧碧桂园房地产开发有限公司、设计方广东博意建筑设计院有限公司、监理方常德德诚建设监理有限公司出具《主体工程质量验收记录》，载明：工程名称临澧碧桂园8号楼，共16层，框剪结构，建筑面积12611.72㎡。参加验收人员形成一致意见：同意该单位工程的主体分部工程验收，允许进入下道工序施工，质量等级暂定合格。建设方、设计方及监理方均加盖公章。2019年8月12日，碧成公司向临澧东阳三建公司出具《8号楼劳务需要和总包洽商事项》意见书，就其施工的临澧碧桂园项目8号楼工程基础部分增加、因现场布置和材料耽误增加劳务成本和费用以及未签证事项等，向临澧东阳三建公司提出协商意见，但该公司未作答复。2018年至2020年期间，临澧东阳三建公司向碧成公司支付工程款6250600元。湖南天兴工程造价咨询有限公司受一审法院的委托对碧成公司实际施工面积进行司法鉴定后出具《临澧碧桂园8号楼工程造价鉴定意见书》，载明：①建筑面积12698.33㎡，其中：负1层1166.33㎡、1层772.56㎡、2层724.71㎡（230.29㎡×3+×3）、3层710.79㎡（225.65㎡×3+×3）、4至16层9240.27㎡（710.79㎡×13）、屋面层83.67㎡。②飘窗板水平投影面积726.24㎡（45.39㎡/层）。③空调板、防火挑檐板水平投影面积125.1㎡，其中：1层21.3㎡、2层2.76㎡、3层6.66㎡、4至16层94.38㎡（7.26㎡/层）。湖南里程资产评估土地房地产估价有限公司受一审法院委托对案涉工程因耽误事项导致的损失进行司法鉴定后出具《资产评估报告》，损失评估金额合计518757元，分项载明：一、8号楼耽误项，损失评估金额494657元，包括：等待桩头处理375322元、停工待料损失86020元、水电管线安装延误损失33315元。二、已签证损失，评估金额24100元。三、未签证损失，评估金额0元。诉讼中碧成公司已分别向向中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司缴纳财产保全保险费3840元、向一审法院缴纳财产保全申请费5000元。一审法院认为，临澧东阳三建公司与碧成公司签订的《劳务合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：一、碧成公司的施工面积如何计算；二、双方于2018年10月29日达成的增补地下室建筑面积45%的口头协议是否有效；三、应付工程款的具体金额。关于焦点一。临澧东阳三建公司与碧成公司签订的《劳务合同》，涉及楼地面、飘窗板、空调板、防火挑檐板等施工项目，双方因理解及核定“建筑面积”产生重大分歧，前者认为应按建筑行业通用计算标准执行12611.96㎡（主体验收图纸面积12611.72㎡-1/2的阳台面积362.88㎡+1/2的飘窗面积363.12㎡，空调板和防火挑檐板不计算建筑面积），后者认为应按实际施工面积确定13549.67㎡（8号楼实测面积12698.33㎡+飘台板面积726.24㎡+空调板和挑檐板面积125.1㎡）。《劳务合同》系临澧东阳三建公司提供，主要内容均系格式条款，临澧东阳三建公司既未将《建筑工程建筑面积计算规范》纳入合同附件，亦未对合同中“建筑面积”的内涵进行明确界定。因《劳务合同》明确约定“飘台板按实际面积计算建筑面积”，而空调板和挑檐板虽未载入合同条款，但其建筑功能接近飘台板，按照通常理解可参照飘台板的条款核定其建筑面积。针对“建筑面积”的理解发生的争议，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应作出不利于格式条款提供方的解释，即飘台板、空调板、挑檐板的建筑面积均应按实际施工面积计算，而非按照《建筑工程建筑面积计算规范》进行核定。关于焦点二。碧成公司项目负责人周耀堂对2018年10月29日达成的增补45%地下室建筑面积的口头协议内容予以同步录音，临澧东阳三建公司虽对该视听资料的真实性提出异议，但未提交反证或申请对其异议事项进行司法鉴定，且临澧东阳三建公司当庭自认“超出应付额度和支付进度向碧成公司实际付款”，根据逻辑推理和日常生活经验，故不予采纳。杨金平作为临澧东阳三建公司委派的项目负责人，具备有权代理的外观表象。碧成公司作为善意相对人，确有理由相信杨金平能够代表临澧东阳三建公司作出增补计算地下室建筑面积的承诺，该行为符合表见代理的构成要件，对临澧东阳三建公司具有法律效力。该口头协议应系《劳务合同》的补充条款，两者互为一体，应予全面履行，本院根据司法鉴定意见确定地下室的增补面积为524.8485㎡（1166.33㎡×45%）。关于焦点三。碧成公司主张临澧东阳三建公司拖延供应建筑材料等情形导致工期延误损失494657元、施工变更事项的未及时签证项损失111702元，但未提交变更事项或索赔事项经临澧东阳三建公司认可或四方签证的有效证据，故对碧成公司的该项诉讼请求不予支持。碧成公司主张的已签证项损失24100元，相关签证单据仅有临澧东阳三建公司部分施工人员的签名，因签证程序的轻微瑕疵符合建筑领域的惯常操作，且施工人员的签证行为同样符合表见代理的构成要件，亦对临澧东阳三建公司产生法律效力，故对该项诉讼请求予以支持。根据《劳务合同》及2018年10月29日口头协议的约定，临澧东阳三建公司应当承担如下款项：①工程款7131732元（建筑总面积14074.5185㎡×505元／㎡＋已签证项24100元）；②房屋租金及水电费110087元，共计7241819元，临澧东阳三建公司已付6250600元，还应向碧成公司支付991219元。双方当事人未约定欠付工程价款的利息计付标准，因临澧东阳三建公司认可案涉劳务工程于2020年3月30日完工，碧成公司有权以欠付工程尾款为基础，请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2020年4月1日至该款清偿之日的利息。碧成公司诉请的财产保全申请费和财产保全保险费，系因临澧东阳三建公司的违约行为所形成的直接合理损失，该主张不违反法律规定，应予以支持。临澧东阳三建公司主张碧成公司违约，要求该公司按未完工事项工程款的2倍抵扣应付款，但未提交有效证据予以证实，且未提起反诉，故不予支持。临澧东阳三建公司不具有独立法人资格，其民事责任应由东阳三建公司承担。遂判决：一、浙江省东阳第三建筑工程有限公司临澧分公司支付湖南碧成劳务有限公司工程款991219元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月1日至该款清偿之日的利息；二、浙江省东阳第三建筑工程有限公司临澧分公司支付湖南碧成劳务有限公司财产保全申请费5000元及财产保全保险费3840元；上述一、二项合计1000059元，于判决生效后3日内履行；（户名：临澧县人民法院执行款专户；账号：×××53；开户行：建设银行湖南常德临澧支行）；三、浙江省东阳第三建筑工程有限公司对上述一、二项承担连带清偿责任；四、驳回湖南碧成劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19178元，由湖南碧成劳务有限公司负担5378元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司临澧分公司和浙江省东阳第三建筑工程有限公司共同负担13800元。本院二审期间，本案双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，2018年6月至9月期间，碧成公司通过签证方式增加费用和损失24100元。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为东阳三建公司、临澧东阳三建公司应否赔偿碧成公司停工窝工损失494657元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，碧成公司主张的等待桩头处理停工32天、等待钢筋停工33天、等待管线预埋停工7天共造成其损失494657元依据不足，本院不予支持，其理由为：第一，临澧东阳三建公司与碧成公司签订的合同约定索赔事宜要依据对方四人签字认可的签证，且碧成公司也实际上通过签证方式增加了2018年6月至9月的费用和损失24100元。碧成公司在本案中主张的停工窝工损失属于索赔事宜，且发生在2018年6月至9月期间，碧成公司未按合同约定要求进行签证属于自身原因。第二，从施工日志记录来看，碧成公司主张的停工期间，碧成公司有工人在施工，并非处于全面停工状态。第三，碧成公司提交的其现场管理人员魏清友制作的现场记录、工程联系函、魏清友与临澧东阳三建公司工作人员的微信聊天记录等证据虽能证明东阳三建公司存在未及时处理桩头、未及时调拨钢筋、未及时预埋管线导致碧成公司耽误工期的事实，但因以上证据均属于碧成公司单方制作，无临澧东阳三建公司工作人员签字认可，也无其他证据予以佐证，不能充分证明其具体停工时间。第四，本案中，停工时间属于法院认定事实的范围，而非鉴定机构进行评估的范围。一审法院在未认定停工时间的前提下直接委托鉴定机构对停工损失进行评估属于程序错误。第五，湖南里程资产评估土地房地产估价有限公司作出案涉损失评估报告的前提是一审法院提供的资料是完整、真实、合法的，而一审法院将其未采信的碧成公司提交的关于停工时间和停工损失的相关证据作为鉴定材料移交给湖南里程资产评估土地房地产估价有限公司错误，且湖南里程资产评估土地房地产估价有限公司在进行损失评估时存在同一停工时间段内重复计算损失的情况，故湖南里程资产评估土地房地产估价有限公司作出的评估报告明显依据不足，不能作为本案定案的依据。综上，碧成公司虽因东阳三建公司、临澧东阳三建公司的原因造成部分工人停工，但依据现有证据不能证明其具体停工时间和具体损失，应承担举证不能的法律后果，故一审判决不支持碧成公司的停工窝工损失正确。综上所述，湖南碧成劳务有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8719.85元，由湖南碧成劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭洪妮审判员  涂江波审判员  周立军二〇二〇年十二月三十日法官助理廖泽轩书记员于松卉相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。