贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔06民终2096号上诉人（一审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路**富中商务大厦**，统一社会信用代码：915200002144109105。法定代表人：吴开国，系公司总经理。委托诉讼代理人：王惠奇，贵州福万律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚兰平，贵州福万律师事务所律师。上诉人（一审被告）：思南军安文化健康产业有限公司，住，住所地贵州铜仁市思南县思唐街道办事处城北社区**会统一代码：9152062458727005X4。法定代表人：饶德坤，系公司经理。委托诉讼代理人：赵进，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：代刚，男，1962年8月25日出生，汉族，住四川省安岳县。被上诉人（一审原告）：陈运友，男，1956年2月17日出生，汉族，住四川省安岳县。被上诉人（一审原告）：曾祥平，女，1978年3月10日出生，汉族，住重庆市江**。三被上诉人共同委托诉讼代理人：唐明勇，重庆敬友律师事务所律师。原审第三人：张毓刚，男，1956年8月4日出生，住贵州省德江县。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七公司）、上诉人思南军安文化健康产业有限公司（以下简称军安公司）因与被上诉人代刚、陈运友、曾祥平（以下简称代刚一方），原审第三人张毓刚建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省思南县人民法院(2020)黔0624民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人建工七公司的委托诉讼代理人王惠奇、姚兰平，军安公司的委托诉讼代理人赵进，被上诉人代刚一方三人及共同委托诉讼代理人唐明勇，原审第三人张毓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工七公司上诉请求：一、请求判令撤销（2020）黔0624民初1010号民事判决书，并依法改判驳回代刚一方的诉讼请求或发回重审；二、本案的一审、二审诉讼费用由代刚一方承担。事实与理由：一、代刚一方不是适格原告。根据《合同法》第八条、第五十八条、《建设工程司法解释（二）》第三条规定，合同具有相对性，被确认无效后的合同，也只有劳务分包合同当事人能主张合同权利。本案中，案涉合同的相对方是成都市鸿凌建筑劳务有限公司（以下简称鸿凌公司），不是代刚一方，故代刚一方不具备合同主体资格。一审法院仅凭代刚一方出具的鸿凌公司的《声明》认定代刚一方为实际施工人，属实认定基本事实不清。《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务承包合同解除协议》、《解除劳务合同结账清单》、《最终结算单》、《工程劳务款支付三方协议》等证据都有鸿凌公司盖章确认，说明代刚仅作为鸿凌委托代理人签字，代刚个人并非合同一方当事人。而陈运友、曾祥平更是从未作为鸿凌公司委托代理人参与签署过以上合同，其二人也并非合同当事人。第一，如果《声明》是不真实的，判决生效后，鸿凌公司再次要求建工七公司履行合同义务该怎么处理?第二，即便《声明》是真实的，也不能随意就突破合同的相对性。否则交易安全将无法得到保障。第三，假定《声明》是真实的，可以把《声明》理解成债权的转让，但应当履行通知义务。未经通知，该转让对债务人不发生效力，鸿凌公司显然没有履行通知业务。第四，假定《声明》是真实的，鸿凌公司也对代刚形成了债权转让，取得诉讼主体资格的也应该只有代刚一个人，陈运友、曾祥平没有取得诉讼主体资格的权利。二、根据《合同法》第二百一十条、《民间借贷司法解释》第二条，借款合同应当自提供借款时才生效，代刚一方主张120万借款还应当提供银行转账凭证等其他能够证明借贷法律关系存在的证据。120万的借条既不是建工七公司向代刚一方出具，也不是建工七公司委托尚彪、张毓刚出具；建工七公司从未收到也未经手；代刚没有相应的支付凭证也没有证据证实借款用于支付工人工资，故代刚一方向建工七公司主张120万借款没有事实与法律依据。三、根据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项、《民事诉讼法司法解释》第六十五条规定，一审法院遗漏当事人鸿凌公司违反法定程序，鸿凌公司应当作为共同诉讼人参加诉讼。本案中签订《建设工程施工劳务分包合同》的当事人是建工七公司和鸿凌公司，即劳务分包合同的签订，合同义务的履行，到最后的决算都是以鸿凌公司名义进行，代刚只是作为鸿凌公司委托代理人签字。根据合同的相对性，鸿凌公司才是适格的原告，而代刚并不是适格的原告，但一审判决认定代刚是借用鸿凌公司的资质，也即是代刚借用了鸿凌公司的合同专用章。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”因此，鸿凌公司应当作为共同诉讼人参加诉讼。四、代刚一方的垫资只有290万元，分别是2013年10月22日代刚向张毓刚银行卡转账的120万元，2013年10月22日曾祥平向军安公司银行转账70万元、2013年11月15日代刚向张毓刚银行转账100万元。一审法院仅凭张毓刚出具的300万元垫资款收据认定代刚一方的垫付金额，与客观情况不符。另外，一审法院按月利率2%计算利息属于事实认定错误，建工七公司不应承担垫资利息，而且2%的垫资利息也违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”可知垫资利息首先看双方约定，而建工七公司与鸿凌公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第11.13条对300万垫资款有约定，但是并未约定垫资利息，故建工七公司不应承担垫资利息。五、一审法院认定120万元补偿款的性质为损失的补偿，违背客观事实，认定事实错误。因为《解除劳务合同结算清单》、《结账及付款计划清单》、《工程劳务款支付三方协议》附件等协议一再确定，120万元明确为利润而非补偿损失，则应在工程完工后确认存在利润才有履行给付利润的前提，故代刚一方关于120万损失补偿的主张没有依据不应得到支持。一审法院将120万利润款理解为补偿损失明显与约定不符，而且缺乏充分理由不符合常理。根据各协议内容来看，工程款、借款、垫资款还有利息都已有约定，代刚一方基本不存在其他额外损失，120万解释为补偿损失没有事实基础，因代刚一方未能证明还存在120万的损失，将120万理解为可能存在的利润才符合约定及客观事实情况。六、建工七公司实际支付金额已超代刚一方应得的金额，代刚一方无权再主张566000元工程款。《最终结算单》明确约定“在支付款时以核对为准”，根据最终核算，建工七公司向代刚支付的工程款已经达8238668元，按双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》劳务工程款计算标准，建工七公司应向代刚支付7544002.5元：1.《劳务分包合同》第18条约定，按430/m2包干价计算劳务报酬，主体与装修工程的付款比例是65：35，根据《劳务分包合同》第20条约定，主体阶段计算方式为应付款＝实际完成建筑×430×65%；其中应扣减未施工部分：构造柱门窗过梁等钢筋绑扎及混凝土浇筑、砌体工程等施工费用，最低单位按每平方米32元扣减，则该主体工程劳务施工实际单价为430×65%-32=247/m2，结合实际完成面积为26459m2，主体工程劳务工程款应为247×26459=6458602.5元；2.按代刚所报增加项：基础杂工153000元，孔桩浇砼35200元，盲沟14300元、后墙抺灰35600元、木工班组杂工部分22300元，共计260400元；3.其他项：木工班组（林彬）模板补偿260000元、代刚购塔吊480000元、代刚支付塔吊、施工电梯进出场费85000元，共计825000元；以上1、2、3项合计为754002.5元。故已经超付694665.5元，代刚无权再主张566000元。综上，一审判决遗漏当事人，认定基本事实不清，认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的全部上讼请求。代刚一方辩称，1.关于主体资格问题，根据相关法律规定，本案中组织劳务施工，都是代刚一方完成，结算款项也是代刚完成，鸿凌公司出具的声明证明他们与本案没有任何关系，代刚与本案存在直接关系。作为本案原告主体资格是适格的。建工七公司在上诉状中的假设理由不成立。2.关于120万元的借款，第三人作为案涉负责人出具了收款凭证原审庭审中承认其用了该款项，是履行职务行为，不能以公司是否收到抗辩。其是表见代理。3.300万元垫资款性质民间借贷，是双方真实意思表示，约定的利率当时是符合法律规定，单据及最终结算单和催收结算中对方都认可了，张毓刚在确定该垫资款前，300万元其已经收到，原审认定合法正确。4.120万元补偿款是在最终结算中明确说明是补偿，最后代刚及张毓刚对该120万元双方认可的，客观说是补偿款。被上诉人在实施该项目中由于上诉人欠缺资金造成窝工、停工等。军安公司述称，没有意见，认可建工七公司上诉事项。张毓刚述称，其是实际项目负责人。1.关于300万元的问题。有银行流水的只有290万元，有10万元没有收到。2.有关结算问题。代刚与张毓刚达成协议的，中途没有停工过一天，结算时双方没有具体核对。对于案外人古荣跃死亡问题，合同约定按4:6承担安全事故负担责任，出事后我承担了应承担的责任。3.有关工程款的支付，120万元有40万元有条子，但是没有打到尚彪的卡上，20万、60万元条子是我们打的，但是没有经过我们的手也没有任何经过我们财务的账。我们实际支付鸿凌公司823多万元。反映不出120万元的款项。实际上建工七公司应该支付的都已按照合同约定支付，该补偿的已经补偿。工程款加补偿及各种款项823万多元。代刚一方实际应该得到的只有750余万元。其中多领了六十几万元，代刚一方应当退还我。关于300万元借资款合同约定没有利息的。当时因为没有资金，建设单位要凑1000万元，上面写的2%，与合同不符合，合同上面没有约定利息。如果是垫资款不应当计算利息。如果是借款，合同没有支撑。4.实际支付款需要核对的，一审法院审理避重就轻，剥夺了张毓刚核对账目的权利，二审申请重新核对工程款、支付账目。军安公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项判决内容；2.本案一、二审诉讼费由各当事人依法承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，且军安公司不具备被告主体资格。军安公司系案涉工程的发包人，建工七公司系总承包人，建工七公司将部分工程分包给鸿凌公司施工，鸿凌公司将其负责的施工作业转包给没有施工资质代刚一方，该事实符合违法分包人的定性，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人......”。为此，鸿凌公司属于必须参加诉讼的当事人，然一审并未按规定依职权追加该公司为当事人或第三人情况下做出判决，遗漏当事人，在遗漏鸿凌公司情况下军安公司不具备被告主体资格。二、一审判决认定的事实错误，前后自相矛盾。一审认定代刚的工程垫资款300万元，借款120万元，但其在判决主文中却将已认定的工程垫资款300万元重新认定为借款，同时将已认定的120万元借款重新认定为工程垫资款。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决突破合同相对性原则判令军安公司在欠付七建公司工程款范围内承担连带支付责任适用法律错误。最高人民法院在《2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中再次强调，要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围的立法精神，只有在发生了农民工欠薪问题才可突破合同相对性原则。代刚一方在本案中不是农民工，其在一审中的诉求“工程款、工程垫付款、工程借款”也不具备拖欠农民工薪酬的性质。因此，代刚一方不能突破合同相对性原则向军安公司主张工程款。本案中，当前工程仍处在施工阶段，根本无法也不可能确定具体欠付金额，即便确定了欠付金额其判决也只能在欠付额度内承担连带支付责任。一审判决并未查明具体的欠付金额，且判决也未能明确连带责任额度范围。故，一审并未按照法律条文规定作出令人信服的裁判，明显存在适用法律错误情形。2.一审判决民间借贷与施工合同两个完全不同性质的法律关系在本案中一并审理显属法律适用错误。一审中查明张毓刚分别于2014年6月16日、7月1日、7月15日向代刚一方借款40万元、60万元、20万元，合计120万元，张毓刚也陈述这属于其与代刚一方个人之间的经济关系与本案无关。由此可见，上述事实完全属于代刚一方与张毓刚之间的民间借贷关系，与工程款没有任何关联性，不具备工程款性质，依法不属于实际施工人可向发包人主张的款项。3.一审判令军安公司对工程垫付款及七建公司承诺补偿代刚一方的补偿款承担欠付支付责任明显适用法律错误。一审中查明，代刚一方主张的款项中，其中有120万元系七建公司对其补偿款，且一审对此也认为对代刚一方损失的补偿，该补偿款项并不属于双方签订施工合同时约定的工程价款范畴。一审查明代刚一方为七建公司垫付工程款300万元，该款项系工程垫付款，也不属于双方签订施工合同时约定的工程价款范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，代刚一方不能就七建公司对其承诺的补偿款向军安公司请求欠付支付责任。即便判令军安公司承担工程款欠付支付责任，也应以一审认定的七建公司实际尚欠的工程款566000元为限。然，一审判决仍然判令军安公司对上述款项承担欠付支付责任。综上所述，一审判决遗漏必要的当事人，适用法律也多处存在错误，请二审法院撤销一审判决第五项判决内容。代刚一方辩称，1.代刚一方具有原告主体资格，本案中没有遗漏当事人，代刚一方挂靠鸿凌公司时，没有找到鸿凌公司的法定代表人，找到的是鸿凌公司的一名员工，该员工收了代刚4万元钱，给代刚签的案涉劳务分包合同盖了章，然后给了一枚项目部的印章，后来才知道是假的。实际上整个案涉项目全部由代刚一方组织施工的。所以鸿凌公司不是本案适格原告不应当作为当事人。2.军安公司引用的最高人民法院的会议纪要，文件中没有对方说的内容。3.关于张毓刚代表建工七公司借款300万元应当分开主张的问题，因为结算的时候是全部一起结算的，成为了不可分离的债务。因此不存在分开诉讼。且2018年8月10日三方协议中军安公司也盖章同意代为支付。原审法院依据结算清单、三方协议和相关法律规定进行判决是合法正确的。另外一审中庭审查明了军安公司与建工七公司之间是存在合同关系的，截止庭审尚有3900万元工程款未付，因此代刚一方主张该费用合法。该款项支付给代刚一方实际上也解决了三方债务问题。原审法院判决正确。上诉人上诉理由不成立。建工七公司述称，其认可军安公司的上诉请求。张毓刚述称，除不认可军安公司关于支付566000元工程款的主张外，认可军安公司的其他主张。代刚一方向一审法院起诉请求：1.请求判决建工七公司立即支付代刚一方工程款、工程垫资款、工程借款、工程补偿款本金6335335元以及截止2020年4月1日的利息7463818元，以上合计13799153元。剩余利息请求判决至付清日止。2.请求判决军安公司在欠付建工七公司工程价款范围内承担清偿责任。3.诉讼费由建工七公司、军安公司、张毓刚承担。一审法院认定的事实：思南军安文化健康产业园工程项目又称为思南乌江文化健康产业园工程项目，位于思南县关中坝办事处（原思唐镇）柑子园肖家沟处，建设单位系军安公司，施工总承包人系建工七公司，总承包金额约为1亿元。2013年10月22日，代刚一方以鸿凌公司名义作为甲方（劳务分包人）与建工七公司作为乙方（工程总承包人）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，承包了位于思南县（原思唐镇）关中坝街道办事处肖家沟的思南军安文化健康产业园工程项目的劳务工程。合同约定劳务工程作业工期：2013年11月16日起至2015年3月15日。劳务分包工程范围：除水电安装工程、消防工程、电梯工程、防水工程、门窗工程、涂料与油漆、瓷粉、钢结构、二次装修之外的所有《建筑施工》和《结构施工》图示范围内的所有工作内容及散水及地下室底板以下部分所有工作内容，室外楼梯等工程......。劳务分包人签订合同后缴纳垫资款300万元（分两次交：签订合同时交200万元，15日内交100万元），本款项用于劳务分包人支付前期承包范围内的设备、材料及人工工资费用。（该垫资款300万元由代刚账户直接转至张毓刚账户）。在合同尾部劳务分包人处有代刚作为委托代理人身份签名、捺印，并加盖鸿凌劳务公司印章；合同尾部工程承包人处加盖建工七公司印章，且有张毓刚作为委托代理人签名、捺印。劳务分包合同签订后，代刚一方实际组织施工人员进场对思南军安文化健康产业园工程项目的第12、13号楼劳务工程进行施工，并予以投资。在组织对思南军安文化健康产业园工程项目的第12、13号楼劳务工程施工过程中，由于建工七公司欠缺资金，代刚一方于2013年10月22日为建工七公司垫资大清包劳务费200万元、2013年11月15日为建工七公司垫资大清包劳务费垫资100万元，约定月利率为2%，两次垫资款均系建工七公司思南项目部负责人张毓刚出具收条后，由代刚将款项打到户名为张毓刚62×××93账户内。建工七公司为了支付民工工资，分别于2014年6月16日、7月1日、7月17日，通过项目部工作人员尚彪及负责人张毓刚三次向代刚一方借款共计120万元，并约定月利率为5%。2014年8月21日代刚一方承包的劳务分包工程因建工七公司资金困难而停工。2015年1月26日建工七公司作为甲方与鸿凌公司作为乙方，实质为建工七公司思南乌江文化健康产业园工程项目部负责人张毓刚与代刚一方之代表代刚经协商一致，签订《劳务承包合同解除协议》，约定协议明确建工七公司与鸿凌公司于2013年10月22日签订了贵州思南乌江文化健康产业园1-12、1-13栋建筑工程劳务承包合同；合同签订后双方按照合同的责任权利义务履行至2014年8月，基本都达到了合同规定，由于甲方建工七公司资金、人员管理等多方因素，项目工程停工至今。现因双方无法继续履行2013年10月22日签订的劳务合同，经双方商定，均一致自愿决定从签订本协议之起解除原劳务承包合同，并达成相关解除协议条款：一、甲方建工七公司退还乙方代刚原交纳的劳务承包合同工程垫资款300万元，并按原协议支付利息。二、甲方建工七公司退还乙方代刚在此期间所有开支的各种工程开支款及杂支（包括购买的塔吊等机械及乙方应付未付的各种开支，以双方清算核对的为准）。三、乙方代刚所欠管理人员工资、所有材料、机械租赁费等所有此工程外欠债务由甲方建工七公司负责予以支付，且原乙方使用（目前现场已施工）的劳务班组所未付劳务费由甲方建工七公司按乙方与班组劳务分项承包合同单价负责支付，同时乙方解除与各班组的劳务合同。在此后施工中甲方自行选择施工班组，与乙方无关。四、合同解除后，由甲方建工七公司补偿付给乙方120万元。五、付款方式：1.甲方于2015年2月3日将乙方购买机械及乙方已经支付的各项开支80万元支付给乙方，剩余的于2015年3月30日之前全部付清。2.甲方于2015年3月30日之前将乙方所有垫资款及利息全部付清。3.甲方于2015年3月30日之前将乙方所有借款及利息全部付清。4.甲方补偿乙方120万元于2015年7月30日前全部付清。5.以上款项甲方不按时支付，超期期间按月息4%计息支付本金及利息，并承担由此产生的一切后果及责任。六、劳务承包合同解除并由甲方支付全部款项后，该工程所有的债权、债务、施工等所有事务与乙方无关。否则将按此项目总工程量30元／ｍ2的利润支付给乙方代刚。七、若甲方建工七公司未按时付清以上各种款项，乙方代刚有权向建设单位（贵州省思南新悦集团作为担保方）申请直接支付，建设单位有权在甲方建工七公司工程款中直接扣除予以支付给乙方。...。解除协议书上加盖有建工七公司思南乌江文化健康产业园工程项目部印章，并由甲方项目责任人张毓刚签名，乙方负责人代刚也在此协议上签名，但未加盖鸿凌劳务公司印章。2015年1月27日，建工七公司思南乌江文化健康产业园工程项目部作为甲方与鸿凌劳务公司作为乙方签订《最终结算单》，最终结算的总计欠款本金及利息金额为7567335元：一、退还垫资款300万元，利息88万元即［200万元（本金）×2%×15个月（2013年10月22日起计算）］＋［100万元（本金）×2%×14个月（2013年11月15日起计算）］。二、工程款开支情况：至今总开支3391954.3元，项目部已付2456619.00元，扣除后乙方鸿凌公司应收：935335.3元。三、甲方建工七公司借乙方现金本金及利息：1.2014年6月16日借款本金40万元，其利息计算为40万元×4%×7个月＝112000元；2.2014年7月1日借款本金60万元，其利息计算为：60万元×5%×6个月＝180000元。3.2014年7月17日借款本金20万元，其利息计算为：20万元×5%×6个月＝60000元。该项借款本金利息共计1552000元。四、甲方建工七公司补偿乙方款1200000元。此结算清单上加盖有甲方建工七公司思南乌江文化健康产业园工程项目部印章，及乙方鸿凌公司思南军安文化健康产业园12.13号楼工程项目部印章，甲方项目部负责人张毓刚在结算清单上签名、捺印，并在尾部落款处注明“在支付款时以核对为准”，落款时间2015年1月26日。乙方落款处有代刚签名，落款时间为2015年1月27日。2016年1月15日，建工七公司工程项目部负责人张毓刚作为甲方与鸿凌公司劳务工程负责人代刚作为乙方再次对相关垫资款等进行结账而签订《结账及付款计划清单》，双方经核对并协商达成协议：1.乙方交款：2013年10月22日垫资款200万元及2013年11月15日垫资款100万元，约定月息2%。2.计算代付款（含塔吊）936000元，其中甲方建工七公司已付370000元，剩余566000元（属甲方建工七公司应付乙方代刚）。3.甲方建工七公司已向乙方代刚借款部分：2014年6月16日借款40万元，约定按月息4%；2014年7月1日借款60万元，约定按月息5%；2014年7月15日借款20万元，约定按月息5%。4.注明：另外甲方建工七公司承诺支付乙方工程款利润120万元，待工程完工时另行处理。以上结账经双方核对无误。承诺还款计划：...。代刚在结账人处签名、捺印，张毓刚在甲方处签名。2018年1月31日，建工七公司思南乌江文化健康产业园12-13栋项目部负责人张毓刚出具承诺书：“今承诺原欠代刚、陈运友、曾祥平三人在思南乌江文化健康产业园12-13栋劳务工程垫资款在2018年6月30日之前按每次拨款金额的50%用于支付以上三人，可由建设单位（思南军安公司直接支付给代刚等三人，在我（建工七公司）项目工程款中扣除）。直至扣除完（付清全部款项为止）。”建工七公司思南乌江文化健康产业园12-13栋项目部负责人张毓刚在承诺下方落款处签名、捺印，军安公司吴健忠作为见证人在此承诺书上签名、捺印。陈运友、曾祥平、代刚在承诺书上作为垫资人签名、捺印，并同意以上承诺支付垫资款。因建工七公司未按解除协议按时支付鸿凌公司思南乌江文化健康产业园12-13栋项目劳务工程欠款等及为了使项目收尾工程顺利完工等因素，2018年8月10日建设单位军安公司作为甲方、施工单位建工七公司作为乙方、劳务分包单位鸿凌公司作为丙方三方签订《工程劳务款支付三方协议》，约定“一、乙方建工七公司所欠丙方鸿凌公司款项见附件（结算清单），甲方军安公司在每次支付给乙方建工七公司工程款时，须电话告知丙方鸿凌公司，在取得乙、丙双方同意后形成书面或者短信形式告知甲方可进行支付（纯人工费除外），同时甲、乙双方在做工程决算后支付乙方工程款时，乙方建工七公司同意甲方军安公司优先支付给丙方鸿凌公司。二、未付期间按下欠款月资金占用费2%计息，由乙方建工七公司支付丙方鸿凌公司。...”协议上甲方处加盖有军安公司印章，乙方负责人处由张毓刚、尚彪签名、捺印；丙方处加盖鸿凌公司思南军安文化健康产业园12-13号楼工程项目劳务部印章，负责人代刚签名、捺印。协议附件为1-12.13项目结算清单，即同日制作的鸿凌公司与建工七公司思南乌江文化健康产业园1-12.13栋项目结算清单：一、2013年10月22日、2013年11月25日的工程垫资款分别为200万元、100万元，按月利率2%计息。二、2014年6月16日、2014年7月17日、2014年7月17日分别所借款项40万元、60万元、20万元，其中40万元按月利率4%计息、60万元和20万元按按月利率5%计息。三、工程款垫付款：936000-370000＝566000.四、工程利润补偿款1200000元。上述款项合计10814000元。已付：2016年2月付700000元、2016年5月付300000元，品迭后欠：9814000元。该清单上落款处张毓刚、尚彪，代刚签名、捺印。代刚一方同意由建工七公司赔偿混凝土班班组古荣跃因农民工资支付问题导致死亡而赔偿其近亲属约56万元中部分款项及支付混凝土班组工人工资款项（超支几万元）、塔吊升高标节时胡方脚小腿粉碎性骨折治疗费及赔偿款12万元，共计370000元，从建工七公司应付工程款约936000元（实际935335.3元）中扣除。双方多次结算后，建工七公司除先后累计支付代刚一方利息共计132万元，即分别于2016年1月27日支付40万元利息、2016年1月28日支付30万元利息，2016年5月23日支付了30万元利息（建工七公司通过建设银行账户转账给代刚）、2018年1月15日支付5万元利息，2019年2月3日支付15万元利息，2019年11月7日支付了12万元利息。余下工程垫资款、借款、工程款等及利息经代刚一方催收支付未果后，代刚一方提起本案诉讼。另查明，鸿凌公司2019年12月5日出具《声明》，声明该公司与建工七公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》所涉及的债权债务与该公司无关，该合同中所有债权债务由代刚享有、承担。军安公司自认，截止本案开庭前军安公司已向建工七公司陆续拨付工程款共计6001.96万元。一审法院认为，代刚一方借用鸿凌公司名义与建工七公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第二款第（五）的规定，认定无效：...（二）没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义。...”的规定，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》无效。尽管合同无效，但不能否认代刚一方以鸿凌公司的名义，在与建工七公司在劳务分包合同签订后，实际上组织工人对分包合同约定的具体劳务分包工程组织了施工，并对劳务工程进行投资。即劳务分包合同的具体权利义务，事实上均由代刚一方实际负责承担及享有，而鸿凌公司均未实际参与组织工人实施劳务工程施工及投资，且鸿凌公司已出具声明本案所涉劳务工程的施工、工人的组织、投资、结算等均由代刚一方在实际负责，故代刚一方在事实上为本案所涉劳务工程的实际施工人。虽然劳务分包合同无效，因建工七公司缺乏资金，而导致代刚一方组织施工的所涉劳务分包工程停止施工，并因此导致双方协商一致达成《劳务承包合同解除协议》，该协议达成的条款实质为解决争议条款的结算方式，系双方当事人的真实意思表示，协议条款合法有效，双方当事人均应当受到该协议条款的约束，双方均应当按此协议条款履行义务。第三人张毓刚系建工七公司承建的思南乌江文化健康产业园12~13栋项目工程的项目部负责人，其庭审中称其系挂靠建工七公司承建所涉工程，对此其未提供任何书面挂靠协议，同时建工七公司也未否认第三人张毓刚与建工七公司系挂靠关系，故张毓刚所实施的本案所涉工程而签订相关劳务分包合同、劳务分包解除协议的行为，均系其代表建工七公司的实施职务行为，由此产生的法律后果，均应由建工七公司承担，故建工七公司应当对第三人张毓刚代为签订《劳务分包解除协议》约定的内容承担责任。解除协议约定建工七公司因劳务工程停止施工而解除劳务分包合同后，应当返还代刚一方工程垫资款300万元（两期），自垫资之日起并按月利率为2%支付利息。故对代刚一方主张建工七公司返还代刚一方两期垫资款300万元及自垫资之日起支付按月利率为2%利息的诉讼请求，符合双方当事人的约定，且不违反法律的强制性规定，予以支持。对代刚一方主张建工七公司偿还因该公司为了支付民工工资，通过其项目部工作人员尚彪及负责人张毓刚先后三次向代刚一方借款共计120万元（三期）及按月利率2%支付三期借款从各自借款之日起的利息的诉请，建工七公司虽未授权项目部负责人张毓刚其及工作人员尚彪向代刚一方借款，但该借款的用途已实际用于建工七公司发放给工人工资，张毓刚其及尚彪的行为在外观上使代刚一方有足够的理由相信该二人的行为是代表建工七公司实施借款行为，张毓刚及尚彪的行为已构成表见代理，由此产生的法律后果，依法应当由建工七公司承担，故对代刚一方此项诉请，予以支持。代刚一方自愿将借款月利率调整为2%计算月利息，符合法律规定，予以准许。建工七公司已支付借款利息132万元应按月利率2%计息从中予以扣除。对代刚一方主张建工七公司支付工程款935335.3元的诉请，根据双方签订《劳务承包合同解除协议》第二条约定“甲方七建公司退还乙方代刚在此期间所有开支的各种工程开支款及杂支（包括购买的塔吊等机械及乙方应付未付的各种开支，以双方清算核对的为准）。”及2015年1月27日双方在《最终结算单》第二条约定“至今总开支3391954.3元，项目部已付2456619.00元，扣除后乙方成都鸿凌建筑劳务有限责任公司应收：935335.3元。”的规定，第三人张毓刚代表建工七公司实施的职务行为，与代刚一方共同核实后，建工七公司应支付代刚一方余下工程款935335.3元。2016年1月15日建工七公司工程项目部负责人张毓刚与代刚一方之代表代刚再次对相关垫资款等进行结账而签订《结账及付款计划清单》及2018年8月10日军安公司、建工七公司、代刚一方之代表代刚签订《工程劳务款支付三方协议》的附件清单中已明确建工七公司已付代刚工程款37万元，实际为赔偿工人的死亡赔偿款及工人工资、工伤赔偿款中代刚一方应分担的部分款项折抵工程款，从建工七公司应付工程款中935335.3元（约为936000元）扣除后，建工七公司实际应付代刚一方566000元工程款。《结账及付款计划清单》及《工程劳务款支付三方协议》的附件清单，均为建工七公司负责人张毓刚及代刚一方之代表代刚签订所实施的行为，系双方真实意思表示，双方均应受到该两份清单内容的约束，应按约定履行义务，由此，建工七公司实际应当支付代刚一方工程款566000元，故对代刚一方主张支付工程款935335.3元的诉请，部分予以支持，超出部分不予支持。对代刚一方主张以工程款935335.3元为基数，支付自2015年1月27日结算之日起按月利率2%的利息直到付清时为止的诉请，因双方在结算清单中并未约定支付利息，且结算清单已对《劳务承包合同解除协议》中相关约定“如不按期支付工程款，则按月息4%支付利息”进行了变更，应以变更后的结算清单约定的为准，但又因建工七公司、思南军安公司及代刚一方三方2018年8月10日签订《工程劳务款支付三方协议》中约定对尚欠款项未按期支付，则对尚欠款项按月资金占用费2%计息，该约定为最终变更，应以此约定为准，故对尚欠款项按月资金占用费2%支付利息的诉请，予以支持，计算利息的基数应以欠金额566000元为准。对于该尚欠工程款566000元计息的时间，因双方未约定具体支付时间，应从本案起诉之日（2020年4月1日）起计算利息，而不应以代刚一方主张的时间2015年1月27日起计息。代刚一方主张建工七公司支付补偿款120万元的诉请，《劳务承包合同解除协议》第四条约定，合同解除后，由建工七公司补偿代刚一方120万元。该约定对双方当事人具有法律约束力，应当按约定履行义务。虽事后双方多次在结算清单中将补偿款120万元明确为利润，2016年1月15日《结账及付款计划清单》第四条约定“注明：另外甲方建工七公司承诺支付乙方工程款利润120万元，待工程完工时另行处理。”但2018年8月10日《工程劳务款支付三方协议》附件为1-12.13项目结算清单第四条“支付工程利润补偿款1200000元”的约定，却未对支付时间进行限制，实质上该清单约定又对《结账及付款计划清单》第四条约定进行了变更，应以变更后的约定为准。事实上双方约定由建工七公司支付代刚一方补偿款1200000元的性质，通常理解为损失的补偿，如果理解为利润，当工程完工后是否存在利润，代刚一方也无权也无义务知晓，故理解为利润不符合常理，而应当理解为补偿损失为宜，故对代刚一方主张建工七公司支付补偿款120万元的诉请，予以支持。对代刚一方主张以补偿款120万元为基数，自2015年8月1日起按按月利率2%为标准支付利息直到付清时为止的诉请，因建工七公司、思南军安公司及代刚一方代表代刚三方签订《工程劳务款支付三方协议》中“对尚欠款项未按期支付，则对尚欠款项按月资金占用费2%计息”约定，予以支持，但对未付此损失的利息时问因双方在结算清单中均未约定支付时间，应以起诉之日（2020年4月1日）起计息为准，而不应2015年8月1日起计息。对代刚一方主张军安公司在欠付建工七公司工程价款范围内对支付上述建工七公司应担支付的款项承担清偿责任的诉请，军安公司作为工程发包方，现仍尚欠付建工七公司工程款，代刚一方作为实际施工人请求其在欠付建工七公司范围内承担清偿责任，符合《工程劳务款支付三方协议》的约定及法律规定，予以支持。建工七公司辩称对代刚一方不是实施施工人，不符合原告主体资格，同时辩称否认承担支付300万元垫资款，相关工程款、借款等均是第三人张毓刚个人行为，其公司不应承担支付代刚一方，请求驳回代刚一方的诉讼请求，与本案查明的事实不符的意见，不予采纳。军安公司辩称代刚一方不是实施施工人，不符合原告主体资格，并不应在欠付工程款范围内承担清偿责任，请求驳回代刚一方主张其承担责任的诉讼请求的意见，与本案查明的事实不符且理由不成立，不予采纳。第三人张毓刚述称垫资款300万元、借款120万元等与建工七公司无关，系其个人行为，建工七公司不应承担相关责任，垫资款300万元及工程款均未约定利息，借款不应在本案处理，应另案处理，以及120万元的利润支付条件不成就，请求驳回代刚一方主张其承担支付责任诉请的意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十七条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、贵州建工第七集团建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付代刚、陈运友、曾祥平工程垫资款300万元及利息（其中，200万元借款的利息为：以200万元为基数，按月利率2%支付利息自2013年10月22日起至款项付清之日为止；100万元的借款利息为：以100万元为基数，按月利率2%支付利息自2013年11月25日起至款项付清之日为止）。二、贵州建工第七集团建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付代刚、陈运友、曾祥平工程垫资款120万元及利息（其中，40万元借款的利息：以40万元为基数，按月利率2%支付利息自2014年6月16日起至该款项付清之日为止；60万元借款的利息为：以60万元为基数，按月利率2%支付利息自2014年7月1日起至该款项付清之日为止；20万元借款的利息为：以20万元为基数，按月利率2%支付利息自2014年7月15日起至该款项付清之日为止）。贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司已支付借款利息132万元应按月利率2%计息从该项三期借款的利息中予以扣除。三、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付代刚、陈运友、曾祥平工程款566000元及利息（利息以566000元为基数，按月利率2%支付2020年4月1日起至款项付清之日止的资金占用利息）。四、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付代刚、陈运友、曾祥平补偿费120万元及利息（利息以120万元为基数，按月利率2%支付2020年4月1日起至款项付清之日止的资金占用利息）。五、思南军安文化健康产业有限公司在尚欠贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的工程款范围内，对上述一、二、三、四项承担支付连带责任。六、驳回代刚、陈运友、曾祥平的其他诉讼请求。本案受理费52297元，由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担。二审查明下列事实：1.二审中经比对，鸿凌公司在声明中的印章与2013年10月22日代刚和建工七公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中“鸿凌公司”的印章，虽然编号相同，但是字间距不相同，不是同一枚印章，且劳务分包人一方的签字人系代刚。2.2015年1月26日张毓刚代表建工七公司与代刚代表鸿凌公司签订《劳务承包合同解除协议》上未有鸿凌公司的盖章，仅有代刚的签名。2015年1月26日张毓刚与代刚分别代表中建七公司与“鸿凌公司”达成《解除劳务合同结账清单》，2018年8月10日张毓刚、尚彪与代刚再次结算达成了《成都鸿凌建筑劳务有限责任公司与贵州建工集团第七建筑工程公司思南乌江文化健康产业园1-12.13栋项目部结算清单》，两份材料上对代刚一方主张的款项均进行了具体明确。3.《解除劳务合同结账清单》《最终结算单》《工程劳务款支付三方协议》上有字样为成都市鸿凌建筑劳务有限公司思南军安文化健康产业园12、13号楼工程项目劳务部的印章。再查明：张毓刚自认，其与代刚签订《建设工程施工劳务分包合同》时，双方公司未同时现场盖章，而是建工七公司先盖章，后代刚盖完“鸿凌公司”印章后交给张毓刚，且签订合同时，代刚未出具“鸿凌公司”的营业执照、法定代表人身份证明、施工资质及代刚的授权委托书等相关材料，其要求代刚提交，但代刚未提交。其他事实，与一审法院认定事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于：1.代刚、陈运友、曾祥平、军安公司的诉讼主体资格是否适格，是否存在遗漏必要诉讼当事人？2.代刚、陈运友、曾祥平实际垫资金额是多少？利率按多少计算？3.七建公司补偿给代刚一方的120万元作为损失补偿是否应予支持？4.原判认定中建七公司向代刚、陈运友、曾祥平借资120万元是否属实，本案一并审理是否合法？5.原判认定代刚、陈运友、曾祥平代付的工程款566000元是否正确，如不正确，应是多少？6.军安公司对工程垫付款及七建公司承诺补偿款承担欠付支付责任是否正确？关于焦点一，虽然本案中代刚持鸿凌公司的印章与张毓刚签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但是代刚所持的鸿凌公司的印章与鸿凌公司在《声明》中的印章不一，且根据张毓刚自认在签订该合同时，代刚未提交授权委托书，也未提交鸿凌公司的营业执照、施工资质证书、以及法定代表人的相关身份证明及授权文件。故能够认定鸿凌公司不是本案真实的合同相对人，真实的合同相对方是代刚。且与建工七公司及张毓刚之间有工程款往来的一直是代刚、陈运友、曾祥平三人，无鸿凌公司的影子。本案中，代刚、曾祥平、陈运友是合伙承包案涉工程的承包方以及实际施工人，故一审法院认定代刚一方系实际施工人具有原告主体资格并无不当。鸿凌公司不是案涉合同的真实相对人，与本案没关联，其不是必要共同诉讼参与人，原判未遗漏被告。另外，军安公司作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，其是适格的被告。关于焦点二，张毓刚在2013年10月22日和2013年11月15日分别出具的收条，均可见其认可收到了代刚对思南乌江文化健康产业园工程12.13栋劳务大清包施工垫资款，该300万元虽然只有290万元的银行流水，但300万元垫资款金额，经张毓刚在收条、2015年1月26日的《劳务承包合同协议》、2015年1月27日的《最终结算单》、2018年8月10日的《工程劳务款支付三方协议》以及张毓刚在一审庭审中的自认，均可认定代刚一方支付的垫资款金额为300万元，故对张毓刚以只有290万元的银行流水为由主张其只收到300万元垫资款依法不予认可。根据双方多次确认，300万元垫资款的利息为月利率2%，故原判根据双方的约定，按照双方确认的起算时间计算利息，并无不当，本院依法予以确认。关于焦点三，建工七公司承诺的支付代刚一方的利润120万元是否应予支持问题。本案中，代刚一方系中途退场，双方在《劳务承包合同解除协议》中约定的是代刚一方退场，建工七公司支付代刚一方前期垫付的资金、建工七公司、张毓刚向代刚一方的借款，以及代刚一方实际支付的工人工资及材料款，即对代刚一方已完成的案涉工程可能产生的收益亦或利润损失没有进行核算，协议确定由建工七公司支付代刚一方利润120万元，系双方合意的体现。且该约定并未违反法律强制性规定，故该约定对双方均有约束力，一审法院判决支持代刚一方的该项请求，于法有据。关于焦点四，尚彪于2014年6月16日出具借条向代刚借款40万元，于2014年7月1日出具借条向陈运友借款60万元，2014年7月17日张毓刚向陈运友出具借条20万元。一是该三份借条上均有张毓刚的签名认可。二是三份借条所载金额张毓刚在一审庭审中已认可收到，仅辩称是个人行为与公司无关。本院认为，即使该三份借款代刚和张运友未实际将该款项支付到张毓刚和建工七公司的账户，但从借条所载内容（40万的借条上载明收到现金，60万的借条上载明此款用于12、13楼工程，20万的借条上载明转木工班）以及代刚与尚彪的通话录音，张毓刚一审庭审中的自认，足以认定张毓刚已实际（视同实际）收到三张借条所载金额。又因张毓刚挂靠建工七公司承包案涉工程，张毓刚是项目负责人，与建工七公司是利益共同体，该欠款虽系张毓刚所负，但均用于案涉工程，故应视为建工七公司与张毓刚共同所负，原判仅判决建工七公司承担责任不当。但因建工七公司对张毓刚就案涉工程所负债务由其承担并不持异议，故依法不予纠正。关于焦点五，建工七公司称其已向代刚支付工程8238668元，按照合同约定，其只应当支付7284002.5元，已超支付，代刚无权再主张工程款566000元。本院审查认为，代刚是中途退场，双方已在《劳务承包合同解除协议》第三条约定“乙方代刚所欠管理人员工资、所有材料、机械租赁费等所有此工程外欠债务由甲方建工七公司负责予以支付，且原乙方使用（目前现场已施工）的劳务班组所未付劳务费由甲方建工七公司按乙方与班组劳务分项承包合同单价负责支付，同时乙方解除与各班组的劳务合同。在此后施工中甲方自行选择施工班组，与乙方无关。”，即代刚一方应得到多少工程款。双方并未据实结算，而是进行概况结算，故建工张毓刚与代刚于2015年1月26日达成的《最终结算单》工程款开支品迭（互相抵消）后应付935335.3元，对双方具有约束力。因古荣跃上家拖欠工资致其拖欠民工工资压力过大自杀所致的赔偿款56万元，以及另一位工人受伤产生的损害赔偿12万元。一审法院根据代刚一方自愿，对其扣减37万元赔偿款。一是因为古荣跃的死亡非安全事故死亡，代刚一方没有责任按《建设工程施工劳务分包合同》承担约定的分担责任。二是《人民调解协议书》上载明受调解主体系古代生、黄光芬和张毓刚，调解结果是由建工七公司一次性补偿死者亲属各种费用56万元。即按《人民调解协议书》和《建设工程施工劳务分包合同》的约定，代刚一方都不是古荣跃死亡后的赔偿主体。但代刚一方自愿承担共计37万的赔偿责任，系其自愿，一审法院据此在工程款中扣除37万元，得出建工七公司应付代刚一方的工程款为566000元，并无不当。关于焦点六，军安公司（甲方）在《工程劳务款支付三方协议》中承诺“乙方（建工七公司）欠丙方（代刚一方）款项见附件（结算清单），甲方在每次支付给乙方工程款时，须电话告知丙方，在取得乙、丙双方同意后形成书页或短信形式告知甲方可进行支付（纯人工费除外）；同时甲、乙双方在做该工程决算后支付乙方工程款时，乙方同意甲方优先支付给丙方。”即军安公司在拨付建工七公司工程中优先支付建工七公司欠付代刚一方款项约定承担了支付责任。二是军安公司作为发包方，其有义务举证证明其欠付建工七公司的工程款金额，其未完成举证责任，结合2018年1月31日建工七公司作出的《承诺书》，该承诺书上建工七公司承诺其在2018年6月30日前将每次拨款金额的50%用于支付代刚的劳务工程垫资款，该承诺书军安公司的宋**忠进行了见证，可以确认了军安公司存在欠付建工七公司工程款。至于欠付多少，军安公司未举证证明，故原审法院判决军安公司在其欠付建工七公司对建工七公司欠付代刚一方的款项承担支付责任并无不当。综上所述，建工七公司、军安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计196520元，由上诉人军安公司负担98260元，建工七公司负担98260元。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 代静云审判员 罗依婷二〇二〇年十二月十七日法官助理向俊书记员罗盼