安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终3374号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州中变电气设备有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇樵兴广珠路**B厂房，注册号440126000259475。 法定代表人：韦植棠，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖豪斌，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州中变电气设备有限公司霍山分公司，住所地安徽省霍山经济开发区，统一社会信用代码91341525598664361P。 负责人：韦植棠，该分公司经理。 上诉人（原审被告）：韦植棠，男，1961年8月17日出生，汉族，住广东省中山市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽华阳建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县干汊河街道，统一社会信用代码91341523777395224D。 法定代表人：王孝友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方正杨，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人广州中变电气设备有限公司（以下简称中变公司）、广州中变电气设备有限公司霍山分公司（以下简称中变霍山分公司）、韦植棠因与被上诉人安徽华阳建筑工程有限公司（以下简称华阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院（2020）皖1525民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中变公司、中变公司霍山分公司、韦植棠上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，并依法改判驳回原审原告提出的诉讼请求，依法改判支持上诉人在原审诉讼中的反诉请求；2、一审诉讼费用及反诉诉讼费用以及二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院判决不予采纳和支持上诉人对原审原告要求其支付工程款3306000元的诉讼请求所提出的抗辩意见的事实与理由错误。首先，原审法院在本案中就原审原告于2018年4月26日后涉案工程款支付事宜满足及成就支付的条件事宜，依“谁主张、谁举证”责任的原则分配举证责任。但原审法院并没有依此证据举证规则进行举证责任的分配，并在原审原告在原审诉讼中至今并没有提供这些证据材料，尤其是上诉人否认原审原告在原审诉讼中至今并未就上诉人广州中变霍山分公司所发包其承建的涉案工程已办理了相关的竣工验收，原审法院仍确认原审原告于2018年4月26日后涉案工程款支付事宜已满足及成就支付的条件，有违举证责任分配的原则。其次，如果原审原告于2018年4月26日后至本案原审诉讼时，其就上诉人中变霍山分公司所发包其承建的涉案工程已办理了相关的竣工验收，并办理了有关验收手续报告的文件。原审原告对此是持有的这些工程竣工验收报告文件的材料，其完全可以提供这些证据材料作为在本案原审诉讼中主张其诉讼请求的依据，并在上诉人就该事宜进行否认时，提供这些证据材料予以反驳，但原审原告并没有提供。原审原告现主张其就涉案工程已进行了竣工验收，并将该工程验收报告文件交付了上诉人负有承担举证的责任。但原审法院却并没有依法定的举证规则对上诉人在原审中所提出的上述问题的抗辩意见予以有针对性回应及评判，显然是认定事实有错以及举证责任分配不公，依法应予撤销。再则，原审法院根据原审原告曾于2018年1月12日就涉案工程款事宜对上诉人所提起的（2018）皖1525民初128号案中，原审原告于2018年4月25日以向上诉人提交竣工验收报告为由提请撤回诉讼为依据，来确认原审原告于2018年4月25日就上诉人广州中变霍山分公司所发包其承建的涉案工程已办理了相关的竣工验收，并将有关验收手续的文件已交给了上诉人。既然如此，此时此刻原审原告就涉案工程款支付的事宜完全符合以及成就合同及补充协议约定的支付工程款的条件，那么原审原告完全有充分的事实和理据以及依据要求上诉人支付涉案的工程款，其没有必要就该案涉案工程款所要求上诉人支付工程款的事宜所提起的诉讼予以撤回，而直接请求法院予以调解或者要求法院判令上诉人支付即可，然而原审原告却撤回该诉讼，有违常理。特别是就涉案工程竣工验收报告文件的交付事宜上，如其确将涉案工程的竣工验收报告文件交付给上诉人，其理应要求上诉人开具相应的收到这些报告文件的证明来证实该事实的存在，不能再采取简单了当的处事方式来对待。最后，原审原告就上诉人中变霍山分公司所发包其承建的涉案工程事宜，在原审诉讼中针对上诉人中变公司及中变霍山分公司对其所提起的反诉事宜问题上，也认为该涉案工程至今未竣工验收，并以此为由请求确认其对涉案工程的建筑物的拍卖所得的价款享有优先受偿权。原审原告上述的意见，显然与其在原审诉讼中所述以及原审法院所确认上诉人广州中变霍山分公司所发包其承建的涉案工程已于2018年4月25日将有关竣工验收报告文件交付给上诉人相互矛盾。由于原审原告就其承建的涉案工程至今没有依相应相关的合同及补充协议的约定履行相关的竣工验收义务，导致涉案工程至今未能通过相关部门的验收，其已构成了根本性的违约，其应承担的相应的违约责任。 华阳公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。被上诉人已履行完《建设工程承包合同》及补充协议约定的义务，涉案工程已经竣工验收，上诉人负有付款义务。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，承包人已经提交竣工验收报告的，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。根据一审法院查明的事实，被上诉人在2016年8月31日前已完成施工并按照补充协议的约定向上诉人移交验收资料，2018年被上诉人起诉上诉人索要工程款时通过法院向上诉人提交了验收报告。而且从2018年被上诉人撤诉至本案一审立案前，时间长达2年之久，上诉人也从未再次要求被上诉人提交竣工验收报告，因此足以认定案涉工程已竣工验收，上诉人负有付款义务。另外补充协议明确约定了付款时间，但上诉人未按照约定付款，构成违约，应当支付逾期付款利息。2、根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》和《建设工程质量管理条例》的规定，竣工验收是建设单位的义务，上诉人在上诉状中却将该义务强加到被上诉人身上，并以此为由拒绝付款，显然是为了拖延付款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华阳公司向一审法院起诉请求：1.判令中变公司及其霍山分公司支付工程款3306000元及利息(利息自2016年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至起诉之日计609819元,剩余计算至款清止)）以上合计3915819元;2.判令韦植棠对上述第1项承担连带清偿责任;3判令中变公司及其霍山分公司、韦植棠承担本案诉讼费用。 中变公司、中变霍山分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华阳公司支付逾期办理工程竣工验收的违约金432000元（从2016年8月到2020年7月，共48个月，按每天300元、每月30天计算）；2.反诉费用由华阳公司负担。 一审法院审理查明，2013年4月15日，中变霍山分公司与华阳公司签订《建筑工程承包合同》，中变霍山分公司将其办公楼土建工程（不含安装工程）发包给华阳公司施工，合同主要内容为：一、承包范围：按照办公楼施工图的基础、主体及屋面装修等全部内容（不含给排水、消防及电气、防雷等安装工程）。二、工程规模及造价：建筑面积39000m2，造价4800000元（含安全文明施工措施费、管理费、税金等一切费用）。三、工期：总工期7个月（210天），含节假日（其中基础工程60天，主体工程90天，装修及其它工程60天）。四、质量标准：按照交钥匙工程要求，质量等级合格为准。五、结算及付款：1.按包工包料执行大包干，总承包价4800000元；3.付款：基础工程完成（含地面垫层）经验收后付款350000元，主体工程完成三层楼面（含首层砖砌体及房间装修完成）预付500000元，主体封顶完成并经验收后付款800000元，屋面砖砌体工程完成后预付150000元，装修及全部工程完成预付250000元，土建工程验收合格时预付200000元（共计2250000元），剩余工程款待工程竣工起计算一年后10个月内分三次付清（即一年后三个季度时间内但不超过竣工后22个月）。七、其它：6.施工进度必须按照本合同第三条内容进行，不得滞后，否则按每10天罚款3000元（300元/天）；8、华阳公司承包的工程应按相关规定收集整理竣工验收资料及竣工图纸共四套。合同签订后，华阳公司即组织人员进行施工。2013年6月21日，中变霍山分公司与华阳公司签订《建筑工程承包协议书》，中变霍山分公司将其4#车间厂房工程及增加工程发包给华阳公司施工。合同约定：包工包料，包干总价款1580000元（含管理费、税金共计6.87%），工期75天，质量标准为验收合格。协议签订后，华阳公司进行施工。该项工程，中变霍山分公司已经验收。上述两项工程，中变霍山分公司已经向华阳公司支付工程款3420000元。2016年7月28日，中变霍山分公司（甲方）与华阳公司（乙方）签订《建筑工程承包合同（4#车间、办公楼及增加工程）补充协议》，协议约定：4#车间、办公楼、办公楼增加工程等总价款为6726000元，甲方已付342000元，未付3306000元；待办公楼竣工验收一个半月甲方支付500000元，乙方提供已付工程款发票（1920000元）；剩余工程款2806000元，自2016年10月1日起计算15个月付935000元（凭工程发票付款），第18个月付款935000元（凭工程发票付款），第22个月付款936000元（凭工程发票付款）；乙方承诺2016年8月1日前进行剩余施工，2016年10月1日前完成全部工程并达到验收标准，同时提交符合备案要求的土建工程资料，由韦植棠签收，如不符合要求，乙方承担补充责任；担保期限为本协议履约期满之日起两年内（即2020年7月31日前）。韦植棠在协议上担保人栏签名。协议签订后，华阳公司继续施工。2016年8月31日，华阳公司向中变霍山分公司移交办公楼竣工验收资料8本，包括基础工程、主体工程、装饰工程、屋面工程，其中主体工程、装饰工程、屋面工程均欠缺部分资料。中变霍山分公司在移交清单上加盖了印章。2016年9月22日，华阳公司将装饰工程、屋面工程的欠缺资料移交给中变霍山分公司。中变霍山分公司加盖了印章，并由公司人员颜守涛签名。2018年1月12日，华阳公司起诉中变公司、中变霍山分公司、韦植棠，要求中变公司、中变霍山分公司给付工程款50万元，要求韦植棠承担连带责任。2018年4月25日，经本院主持调解，华阳公司向中变公司、中变霍山分公司、韦植棠提交了工程竣工验收报告。同日，华阳公司以已向中变公司、中变霍山分公司、韦植棠提交竣工验收报告为由申请撤诉，本院于同日作出（2018）皖1525民初128号民事裁定，裁定准许华阳公司撤诉。华阳公司撤诉后，中变霍山分公司未支付工程款。在诉讼过程中，双方确认：办公楼工程总价款为5080000元，4号车间工程总价款为1646000元。上述事实，有建筑工程承包合同、建筑工程承包协议书、建筑工程承包合同（4#车间、办公楼及增加工程）补充协议、办公楼竣工资料移交复印件、证明、调解笔录、撤诉申请、民事裁定书以及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，华阳公司具有建筑施工资质，与中变霍山分公司签订的《建筑工程承包合同》、《建筑工程承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程分为两部分：一部分是4号车间工程，已经竣工验收并交付中变霍山分公司使用；另一部分是办公楼工程，办公楼工程是否竣工验收是双方争议的主要焦点。华阳公司提交了一份落款日期为2016年8月31日的《办公楼竣工资料移交》复印件，复印件载明了移交的资料及所缺的分项资料，华阳公司一并还提交了落款日期为2016年9月22日的书面《证明》原件，《证明》载明了华阳公司补充移交的欠缺资料，中变公司、中变霍山分公司、韦植棠对该份《证明》三性无异议，由此可见，移交清单虽是复印件，但与《证明》相互印证，能够证明华阳公司已经将移交清单和《证明》中载明的相关竣工资料移交给了中变霍山分公司。移交清单复印件的落款日期为2016年8月31日，华阳公司在该日移交相关资料，说明办公楼工程已经实际完工。前案审理过程中，本院于2018年4月25日主持调解，华阳公司当庭向中变霍山分公司提交竣工验收报告，后于当日撤诉，该事实有调解笔录、撤诉申请和民事裁定书在案证实，足以认定。华阳公司提交竣工验收报告后，中变霍山分公司无正当理由不组织验收，故华阳公司2018年4月25日提交竣工验收报告的日期即为办公楼工程的竣工日期。中变霍山分公司已经支付3420000元，因4号车间工程双方无争议，故4号车间工程款1646000元应视为全额支付，剩余1774000元应为办公楼工程款。办公楼工程已视为竣工验收，剩余工程款3306000元，中变霍山分公司应当支付，如果分公司的财产不足以支付，不足的部分则由总公司中变公司支付，华阳公司在接收工程款时应当提供相应的工程款发票。关于工程款利息。补充协议约定：“工程应达到验收标准”，工程达到竣工验收标准应以竣工验收报告来衡量，华阳公司完工后未按期提供竣工验收报告，在前案和本案中，双方对工程是否竣工验收一直存在争议，又因华阳公司对案涉工程包工包料大包干，双方对工程款的利息未做约定，故华阳公司主张工程款利息，本院不予支持。《建筑工程承包合同》约定：“施工进度逾期，按每10天罚款3000元（300元/天）”，此处的罚款，应是双方对违约金的约定。补充协议约定：“2016年10月1日前完成全部工程并达到验收标准，同时提交符合备案要求的土建工程资料，由韦植棠签收”，根据协议，华阳公司应在2016年10月1日前完工，完工后的工程应当达到验收标准并提供相关资料。前文已述，工程达到竣工验收标准应以竣工验收报告来衡量，华阳公司已于2016年8月31日前完工，仅提交了相关资料，直至2018年4月25日才提交竣工验收报告，已经逾期，故中变公司、中变霍山分公司反诉华阳公司支付违约金，本院予以支持，违约金按每天300元自2016年10月2日计算至2018年4月25日合计171000元。补充协议约定，中变霍山分公司在工程竣工验收后分期付款，韦植棠是担保人。因未约定保证方式，故韦植棠应按照连带责任保证承担保证责任,承担责任后，有权向中变公司、中变霍山分公司追偿。华阳公司在中变公司、中变霍山分公司反诉中答辩称：“针对中变公司、中变霍山分公司提出工程至今未竣工验收，请求法院确认华阳公司对案涉工程建筑物享有优先受偿权”，华阳公司未将优先受偿权作为本诉请求增加，且在前案诉讼中也未提出优先受偿权，故本院不予考虑。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定，判决如下：1、广州中变电气设备有限公司霍山分公司支付安徽华阳建筑工程有限公司工程款3306000元；2、广州中变电气设备有限公司对上述第一项不足的部分承担给付责任；3、韦植棠对上述第一项、第二项承担连带清偿责任，承担责任后，有权向广州中变电气设备有限公司追偿；4、安徽华阳建筑工程有限公司支付广州中变电气设备有限公司、广州中变电气设备有限公司霍山分公司违约金171000元；5、驳回安徽华阳建筑工程有限公司的其他诉讼请求；6、驳回广州中变电气设备有限公司、广州中变电气设备有限公司霍山分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费38130元，减半收取计19065元，由安徽华阳建筑工程有限公司负担2441元，广州中变电气设备有限公司负担16624元；反诉案件受理费3890元，由广州中变电气设备有限公司、广州中变电气设备有限公司霍山分公司共同负担2030元，安徽华阳建筑工程有限公司负担1860元。 二审期间双方均没有提供新证据。 本院查明的事实同一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为1、一审判决上诉人支付被上诉人工程款3306000元是否有事实和法律依据；2、三上诉人主张被上诉人承担逾期办理工程竣工验收违约金是否有事实和法律依据。 关于焦点1，2016年7月28日，中变霍山分公司与华阳公司签订的《建筑工程承包合同补充协议》约定，总工程款672.6万元，甲方（中变霍山分公司）已付工程款342万元，未付工程款330.6万元。一审法院据此认定三上诉人尚欠华阳公司3306000元，并无不当，本院予以支持。三上诉人主张华阳公司未提供竣工验收报告及相关材料，工程款支付条件不成就。华阳公司提交的“证明”上记载“今于2016年9月22日，关于签订于2016年8月31日的《广州中变办公楼竣工验收资料移交》中所缺资料，现已全部补齐，特此证明。”该证明上有中变霍山分公司的印章和员工颜守付的签字，合法有效，上诉人辩称验收资料未经韦植棠签收且公司印章虽是真的但保管不当的理由不能成立。霍山县人民法院于2018年4月25日做的调解笔录中记载“通过刚才对双方的调解，原告愿意撤回起诉，并当面向被告方提交工程竣工验收报告”，故上诉人辩称未收到竣工验收报告的理由不能成立。综上，“证明”、调解笔录和撤诉书可以证明华阳公司已向中变霍山分公司提交了竣工验收报告及相关资料。故三上诉人认为被上诉人未提交竣工验收报告及相关资料的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点2，《建筑工程承包合同》约定：“施工进度逾期，按每10天罚款3000元（300元/天）”，该约定适用于施工进度逾期的情况。上诉人未提供证据证明华阳公司存在施工进度逾期的情形，上诉人虽称华阳公司逾期交付竣工验收报告，但即便华阳公司存在逾期交付竣工验收报告的情形也不应适用上述约定进行罚款。因此，上诉人主张华阳公司承担逾期办理工程竣工验收的违约金的理由没有合同依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中变公司、中变霍山分公司、韦植棠的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35336元，由上诉人广州中变电气设备有限公司、广州中变电气设备有限公司霍山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  王丽 审判员  马龙 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。