山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初3743号原告：管来娣，女，1964年11月21日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：葛宗萍，浙江方广律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔聪，浙江方广律师事务所律师。被告：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市。法定代表人：刘云龙，董事长。委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。原告管来娣与被告山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称墨龙公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告管来娣委托诉讼代理人葛宗萍，被告墨龙公司委托诉讼代理人田青明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。管来娣向本院提出诉讼请求：1、判令被告按原告投资损失的72%赔偿原告54934.93元，其中投资差额损失54825.28元，佣金和印花税损失109.65元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告墨龙公司系发行A股的上市公司，股票代码为002490，原告管来娣系二级市场的普通投资者。2017年9月26日，被告墨龙公司发布公告称收到中国证监会行政处罚决定书，根据该决定书，被告墨龙公司存在严重的虚假陈述行为，其虚假陈述的实施日为2015年4月25日，揭露日为2017年3月22日，基准日为2017年4月20日，基准价为6.84元。原告基于对被告虚假陈述的信任投资其股票，其间遭受的损失依法应由被告赔偿。损失计算方法：1、投资差额损失，实施日前持有股票存量0股。实施日至揭露日前买入60000股，卖出24600股，可索赔股数为35400股，根据移动加权平均法计算，买入平均价为8.99元。揭露日至基准日期间卖出0股。基准日后仍持有35400元。投资差额损失为35400×（8.99-6.84）。其中，实施日至揭露日前以及揭露日至基准日期间卖出的股票均按先进先出的原则先行抵扣实施日前已持有的股票存量，揭露日至基准日期间卖出的股票按时间顺序累计达到可索赔股数后的部分不作考虑。2、佣金和印花税，以投资差额损失为基数，佣金、印花税各按千分之一计算。墨龙公司辩称，根据相关法律法规规定，参照司法实践做法，结合本案实际情况，墨龙公司原则上认为，如原告的投资损失与墨龙公司的虚假陈述行为存在因果关系，墨龙公司同意按照法律规定予以赔偿。首先，虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的确定，直接影响原告能否向墨龙公司主张损失以及能够主张的损失金额，应当依法认定；第二，在具体计算投资差额损失时，必须采用合法、合理的计算方法；第三，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第四，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第五，针对原告主张的佣金、印花税、利息，应当在正确认定投资差额损失的基础上，按照相关规定予以确定。具体如下：一、关于本案虚假陈述实施日、揭露日、基准日及基准价的确定，直接影响原告能否向墨龙公司主张损失以及主张的损失金额，应当依法认定。墨龙公司认为本案实施日、揭露日、基准日及基准价认定如下：（一）本案实施日为2015年4月25日墨龙公司发布《2015年第一季度报告》之日。（二）本案揭露日为2017年5月16日墨龙公司发布《关于收到中国证监会的公告》（下称“《行政处罚事先告知书公告》”）之日。（三）根据墨龙公司对本案揭露日的认定，本案基准日应为2017年7月17日。（四）根据墨龙公司对本案揭露日和基准日的认定，本案基准价应为4.54元。二、关于投资差额损失，应在认定实施日、揭露日、基准日及基准价的基础上，根据相关规定认定投资损失与虚假陈述行为存在因果关系的，结合原告买入、卖出可索赔股票数量及交易价格计算投资差额损失。（一）在依法确定本案揭露日、基准日的基础上，计算原告的投资差额损失。本案中，原告应当对其主张的投资差额损失的具体依据予以明确说明。《若干规定》，墨龙公司认为本案应采用“先进先出加权平均法”计算原告投资差额损失，计算公式为：投资差额损失=（平均买入价-平均卖出价）×揭露日至基准日期间卖出的可索赔股票的数量＋（平均买入价-基准价）×基准日之后卖出或仍持有的可索赔股票的数量。其中，可索赔股票的总股数=实施日至揭露日期间买入股票的总股数-实施日至揭露日期间卖出股票的总股数；平均卖出价=揭露日至基准日期间卖出的可索赔股票的总金额／揭露日至基准日期间卖出的可索赔股票的数量。平均买入价=以先进先出法确定可索赔的股票后，再以可索赔股票的买入总金额／可索赔股票的总股数。上述计算方法，符合《若干规定》的相关规定，并且计算简便，应当作为本案平均买入价的计算公式。（二）根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》（以下简称民通意见）第六十八条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。因此该部分投资者的投资损失与墨龙公司虚假陈述行为不存在因果关系，不应予以赔偿，其请求应予以驳回。（三）根据部分投资者的交易习惯、知识背景、生活环境等，存在投资者买入、卖出股票的决策完全是自发、偶然作出的，丝毫不受公司经营业绩、财务报告等披露信息的影响，该部分投资者因此发生的投资差额损失与虚假陈述行为也不存在因果关系，墨龙公司不应赔偿。三、关于因系统风险因素造成的全部或部分损失，与本案虚假陈述没有因果关系，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。（一）根据《若干规定》和司法实践，因系统风险因素造成的投资损失与虚假陈述没有因果关系，依法不应赔偿。司法实践中，通常认为以大盘、行业板块等指数的波动情况作为判断系统风险因素是否存在以及影响大小的参考依据。（二）本案中，揭露日至基准日期间，受国内外政治、经济、社会制度等系统风险因素影响，大盘及专用设备行业均出现了大幅下跌，对于因证券市场系统风险所致的股价波动，与虚假陈述行为之间不存在因果关系。（三）本案中，墨龙公司根据同花顺软件公开的深证综指、专用设备指数自揭露日至基准日的波动情况，测算系统风险因素对墨龙公司股价波动造成的影响为90%以上，对于系统风险因素影响的部分应当从投资差额损失中予以剔除。综上，如果综合考虑大盘及专用设备板块的影响因素，本案系统风险的影响比例约为99%[(47.99%+152%)/2]。四、原告主张的部分损失是由于墨龙公司业绩重大亏损等公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的，与虚假陈述行为之间不存在因果关系，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。（一）根据《若干规定》及相关司法实践，因公司自身经营情况等非系统风险因素造成的损失，与虚假陈述没有因果关系，依法不应赔偿。因系统风险以外的其他因素所导致的损失与虚假陈述之间不存在因果关系，不应赔偿，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。司法实践中，通常将公司的经营管理、财务状况等公司风险，作为影响投资损失的其他因素予以考虑，并进行剔除。（二）本案中，非系统风险因素主要表现在2016年度及2017年上半年经营业绩有较大亏损及其他风险事件。（三）本案中，公司自身经营情况等非系统风险因素造成的损失，与虚假陈述行为无关，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。墨龙公司认为，除证券市场的系统性风险因素影响外，因公司自身经营情况等非系统性风险因素对墨龙公司股价波动的影响至少不低于20%，该部分因素的影响应从计算的投资差额损失中予以剔除。五、关于原告主张的印花税、佣金赔偿问题。（一）投资者主张的印花损失不应赔偿。根据《财政部、国家税务总局关于调整证券（股票）交易印花税征收方式的通知》（下称“《通知》”财税明电〔2008〕2号）之规定，自2008年9月19日起，证券交易印花税征收方式已调整为向出让方单边征税。根据这一规定，本案涉及的虚假陈述实施日均在2008年9月19日以后，因此无需对投资者的印花税进行赔偿。因此，在该《通知》有效期间，即使对投资者的投资差额损失负有赔偿义务，对相应的印花税不应承担赔偿责任。（二）关于佣金，墨龙公司认为可根据中国证券监督管理委员会、国家计委、国家税务总局《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》规定的证券交易金额3‰范围内，按照原告投资者实际支付的有效凭证赔偿。所涉赔偿损失的利息按照《若干规定》的规定，可按银行同期活期存款利率计算赔偿。另外，墨龙公司不同意原告主张的移动加权平均法计算买入平均价，应采用先进先出加权平均法来计算买入平均价；实践中关于移动加权平均法具体计算公式存有争议，且超出了具有因果关系投资交易的范围，不符合《若干规定》规定的投资损失与虚假陈述存在因果关系的法理规定；移动加权平均法应考虑卖出股票收益带来的成本变化因素。采用先进先出法计算，原告因果关系股数为35400，买入平均价为8.81元，投资差额损失为69598元。综上，原告投资者的投资差额损失与墨龙公司虚假陈述行为有因果关系的，墨龙公司同意按照法律规定依法予以赔偿。但对于具体赔偿金额，应当在依法确定虚假陈述实施日、揭露日、基准日的基础上，采取正确的损失计算方法对予以计算，并依法剔除因系统风险因素和其他非系统风险因素影响所造成的损失部分。在依法确定投资差额损失和佣金、印花税的基础上予以赔偿。对于原告投资者主张的损失中，没有事实和法律依据的部分，依法不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：墨龙公司系以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，墨龙公司发布公告称,墨龙公司于2017年3月21日收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）《调查通知书》，因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。2017年5月16日，墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证监会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，主要载明：2017年5月12日，公司及张恩荣等18人收到中国证监会《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]51号）。经查明，墨龙公司涉嫌违法事实如下：一、墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。墨龙公司2015年及2016年的一季报、半年报、三季报均涉嫌虚假记载。二、墨龙公司涉嫌未及时披露重大投资事项。根据举报线索，墨龙公司分别于2014年12月、2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资4亿元和3亿元，墨龙公司2013年度经审计净资产为26.74亿元、2015年度经审计净资产为24.33亿元，未披露事项涉及金额均占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上，且绝对金额超过一千万元。属于《证券法》第六十七条第二款第（二）项公司的重大投资行为，但是公司没有及时披露，而是分别在2014年年度报告及2016年半年度报告中进行了披露。上述行为涉嫌违反《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十七条、第六十八条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。根据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，中国证监会作出拟处罚决定。2017年9月21日，中国证监会发布〔2017〕87号行政处罚决定书（墨龙公司、张恩荣、张云三等19名责任人员）。该决定书认定的墨龙公司存在的违法事实，同2017年5月16日墨龙公司发布的《关于公司及相关当事人收到中国证监会〈行政处罚事先告知书〉的公告》载明的违法事实基本相同，即墨龙公司2015年及2016年的一季报、半年报、三季报均涉嫌虚假记载，墨龙公司涉嫌未及时披露重大投资事项。2017年9月25日，墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证监会〈行政处罚决定书〉的公告》，公告内容同中国证监会〔2017〕87号行政处罚决定书。墨龙公司2015年一季报发布时间为2015年4月25日。管来娣为墨龙公司证券投资者。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号民事判决认定：墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%。投资者实际损失的计算公式为：投资者实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）。根据管来娣提供的交易记录对账单，管来娣自2015年12月23日买入墨龙公司股票，属赔偿范围内的股票数量为35400股，采用移动加权平均法计算得出股票买入平均价为8.99元，管来娣投资差额损失为35400×（8.99-6.84）×（1-28%）=54799.20元，佣金和印花税损失为109.60元，合计54908.80元。上述事实，有墨龙公司发布的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，中国证券监督管理委员会〔2017〕87号《中国证监会行政处罚决定书》，原告交易记录资料，墨龙公司《2015年度第一季度报告》、《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》、《关于收到中国证券监督管理委员会行政处罚事先告知书的公告》及官网巨潮资讯截屏，庭审及质证笔录等在案为证。本院认为，《中华人民共和国证券法》第七十八条第二款规定，信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。中国证监会〔2017〕87号《行政处罚决定书》业已认定，墨龙公司的行为为证券信息虚假陈述，应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于山东省高级人民法院（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元、应剔除的系统风险影响比例为28%。原告管来娣计算投资差额损失所采用的数据与上述判决认定的各数据一致，据此测算出的结果，本院予以确认。因此，墨龙公司应赔偿管来娣的投资实际损失金额为54908.20元。虽然墨龙公司对管来娣平均买入价的计算采用移动加权平均法持有异议，但是，采用移动加权平均法并不违反法律规定，且采用该方法较先进先出加权平均法更具合理性和科学性，故本院对墨龙公司的异议理由不予采纳。综上，对于因墨龙公司虚假陈述行为给管来娣造成的投资损失54908.20元，墨龙公司应予赔偿，本院予以支持。依照《中华人民共和国证券法》第七十八条、第七十九条、第八十条、第八十一条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告管来娣投资损失54908.20元；二、驳回原告管来娣的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1173元，由被告山东墨龙石油机械股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 王京波二〇二〇年十二月十四日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺