贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7854号上诉人（原审被告）：郭光昕，男，1956年8月30日出生，汉族，住贵州省赫章县。被上诉人（原审原告）：周盛兰，女，1936年10月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人郭光昕因与被上诉人周盛兰民间借贷纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人郭光昕上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据采信有误。1.一审判决对本案中实际发生借贷关系的主体认定有误，没有结合一同起诉的几个案件综合分析。本案的出借人实际是廖天阳。本案借款是廖天阳借给上诉人的资金，并按月息6分计算所生的利息，再重新借给上诉人。2.一审证据采信有误。被上诉人提供的《出借单》《还款承诺》与其他两个案件的格式完全相同，足以证明是廖天阳一人制作。通话录音证明都是廖天阳与上诉人联系还款的事宜。上诉人根本不认识周盛兰。上诉人提交的银行流水证明与其发生经济往来的是廖天阳。二、廖天阳是一审法院在职法官，本案法官与廖天阳是同事关系，根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的相关规定，一审法官应中止审理本案并报上级法院指定其他法院管辖。被上诉人周盛兰二审答辩称，一、民事主体可通过代理人实施民事法律行为，被上诉人委托自己的亲属廖天阳代为理财的行为符合法律规定，原判认定借贷关系主体正确。被上诉人多次催促廖天阳向上诉人催要，不得已诉讼到法院维护自己合法权益。上诉人捏造月息6分的高利贷，且与其一审中谎称月息5分相矛盾。二、被上诉人委托亲属廖天阳与上诉人之间建立借贷关系及收取利息、索要借款符合社会习惯和社会常识，《出借单》《还款承诺》《通话录音》《银行流水》证实借款是客观真实的。三、本案不符合《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的情形，且上诉人一审亦没有申请审判人员回避。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审原告周盛兰向一审法院起诉请求：一、判令被告郭光昕偿还原告周盛兰借款本金100000.00元，并按月利率2%向原告支付利息至借款本金还清之日止；二、判令被告支付律师代理费14660.00元并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告郭光昕与案外人廖天阳熟识，周盛兰与廖天阳为母子关系。2015年11月7日，被告郭光昕签署《借款单》一份，该《借款单》载明：“借款事由：因做生意缺乏流动资金向周盛兰借款人民币（大写）拾万零仟零佰零拾零元零角零分￥100000元。月利率按2分计算，每月按时付给周盛兰2000元利息。借款人：郭光昕”。同日，廖天阳从其银行账户中取出现金196000.00元，在按月利率2%预扣一个月利息后，向被告提供了98000.00元借款。借款后，被告未按约定每月向原告支付利息，廖天阳通过打电话、发短信等的方式催促被告向原告支付利息。2018年8月9日，被告签署《还款承诺》一份，该《还款承诺》载明：“截止2018年6月17日止，我拖欠周盛兰的借款本金100000.00元及9个月利息（利息按2分计算）18000.00元未付，现定于2018年9月17日还清周盛兰借款本金100000.00元及9个月的利息共计18000.00元，如违约，本人自愿承担由此产生的一切法律责任（包括出借方聘请律师的费用及诉讼费等）。承诺人：郭光昕2018年8月9日”。后被告于2019年2月3日委托王松向廖天阳转账40000.00元，于2019年11月13日向廖天阳转账8000.00元，于2019年12月21日向廖天阳转账8000.00元，廖天阳认可所转款项是被告支付周盛兰、廖天涯、廖天丽的利息。其中王松所转的40000.00元中的4000.00元，被告于2019年11月13日转的8000.00元中的2000.00元，于2019年12月21日转的8000.00元的2000.00元系用于向周盛兰支付利息，即《还款承诺》出具后，被告共计向原告支付四个月的利息8000.00元。除本案借款外，廖天阳同时还受其姐廖天涯、廖天丽的委托向被告出借款项，并且现均已向一审法院提起诉讼，其中廖天涯主张的借款本金为200000.00元，廖天丽主张的借款本金为100000.00元。为实现债权，原告于2020年4月9日与贵州浩锐律师事务所签订《贵州浩锐律师事务所委托代理合同书》，委托贵州浩锐律师事务所指派律师代理人代理原告参加本案诉讼，原告于2020年4月26日向贵州浩锐律师事务所支付案件代理费14540.00元。原告周盛兰于2020年4月9日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2020年4月10日作出（2020）黔0527财保15号民事裁定，裁定“冻结或查封、扣押被申请人郭光昕名下价值169080.00元的财产”。原告因申请财产保全支付保全费用1365.00元。一审法院认为，本案原告周盛兰委托廖天阳办理与被告之间的借款事宜符合法律规定。被告签署的《借款单》载明出借人为周盛兰，周盛兰已委托廖天阳向被告交付了借款，原告与被告之间的借贷关系已成立并生效。双方在《还款承诺》中明确约定还款时间为2018年9月17日，还款期限届满，被告未履行还款义务的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，原告现起诉要求被告返还借款符合法律规定，予以支持。关于借款本金，本案被告向原告借款100000.00元，但原告预扣了一个月的利息2000.00元，实际向被告交付了98000.00元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案借款本金应认定为98000.00元。关于借款利息，原被告借款时约定利息按2分计算，每月支付利息2000.00元，即约定利率为月2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的利率未超过法律保护上限，现原告请求按月利率2%计算支付利息符合法律规定，予以支持。在2018年8月9日被告出具给原告的《还款承诺》中载明截止2018年6月17日，差欠原告9个月的利息18000.00元，《还款承诺》出具后，被告又支付了四个月的利息，因原告预扣的一个月的利息已在本金中扣减，被告从借款之日起已实际向原告支付利息50000.00元。以98000.00元本金为基数按月利率2%计算,利息已付至2018年1月1日。关于律师代理费，在被告出具给原告的还款承诺中载明：“如违约，本人自愿承担由此产生的一切法律责任（包括出借方聘请律师的费用及诉讼费等）”，该内容属于违约责任条款，我国民事诉讼制度并未规定强制律师代理制度，故委托律师代理诉讼并不是必须的，且是否委托律师与出借人能否通过诉讼救济权利没有必然的对应关系，故对原告主张的律师代理费不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郭光昕于本判决生效之日起五日内向原告周盛兰偿还借款本金98000.00元，并从2018年1月2日起以未偿还的借款本金为基数按月利率2%向原告周盛兰支付利息至借款本金还清之日止；二、驳回原告周盛兰的其他诉讼请求。案件受理费3674.00元，减半收取计1837.00元，诉前财产保全申请费1365.00元，共计3202.00元，由原告周盛兰负担318.00元，由被告郭光昕负担2884.00元。二审中，被上诉人提交一份借条复印件和关于借条的情况说明，用以证明上诉人在一审中陈述其不认识字任由廖天阳书写借条和承诺书是虚假的，该借条是上诉人亲笔所写，证明上诉人有文化。上诉人质证：该借条不是上诉人书写，签字是我签的。本院认证：借条复印件没有原件核对，且上诉人不认可是其书写，本院不予采信。承诺书是他人书面证明，出具证明人未到庭，无法核实其真实性，不予采信。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案争议焦点是：1.涉案借款实际出借人是否是廖天阳，周盛兰与郭光昕之间是否存在借款关系？2.一审采信证据是否得当？3.借款是否实际提供？4.一审法官未主动回避是否程序违法？焦点一，周盛兰提交的郭光昕出具的借款单、还款承诺载明，周盛兰系出借人；周盛兰提供的廖天阳与郭光昕的短信记录、廖天阳与郭光昕的通话录音显示，廖天阳均称是受周盛兰委托要求郭光昕偿还借款及支付利息。对此，廖天阳亦出具了说明，是受其母亲周盛兰委托要求郭光昕偿还本息。根据法律规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。根据合同相对性，合同只能对合同当事人产生拘束力。故郭光昕主张廖天阳是实际借款人无事实及法律依据，本院不予采纳。焦点二，周盛兰为证明其债权，提交了郭光昕出具的借款单、还款承诺、提供了廖天阳与郭光昕的短信记录、电话通话录音等证据，上述证据客观真实，符合证据三性，一审采信作为证据并无不当。焦点三，周盛兰主张借款是现金交付，提交了郭光昕出具借款单当日廖天阳账户的取款记录。郭光昕出具的《还款承诺》载明，郭光昕承认收到借款及拖欠利息的事实，承认双方借款利息为月息2分。且《还款承诺》出具后，郭光昕按约定的利息支付的4个月利息。廖天阳与郭光昕的短信记录、廖天阳与郭光昕的通话录音显示，郭光昕对借款本息的事实是认可的。郭光昕主张本案借款是之前向廖天阳借款30万元产生的高额利息结算形成，但郭光昕不能作出合理解释，也没有其他证据佐证，且明显与本案事实不符。故对其该上诉理由本院不予采纳。焦点四，经查，廖天阳系一审法院工作人员，但并非是一审法院法官，廖天阳并非是案件当事人，当事人的回避针对的是参与案件审理的审判人员，上诉人主张一审法院全体法官应主动回避没有法律依据。且本案一审中，上诉人郭光昕并未申请回避。上诉人郭光昕的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人郭光昕的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人郭光昕负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年十二月二十二日书记员  张钦越