贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔06刑终189号抗诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）熊击，男，1978年7月25日出生，苗族，中共党员，大学本科文化，、副局长，户籍所在地贵州省铜仁市碧江区，现住铜仁市碧江区。因涉嫌受贿犯罪，于2019年12月10日被松桃苗族自治县监察委员会采取留置措施。因涉嫌受贿罪，经松桃苗族自治县人民检察院决定，于2020年5月19日被松桃苗族自治县公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于松桃苗族自治县看守所。辩护人王飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。辩护人周俊员，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。贵州省松桃苗族自治县人民法院审理贵州省松桃苗族自治县人民检察院指控的被告人熊击犯受贿罪一案，于2020年9月2日作出（2020）黔0628刑初132号刑事判决。宣判后，原公诉机关及被告人熊击均不服，分别提出抗诉和上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月2日在松桃县人民法院审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员杨杰出庭支持抗诉，上诉人熊击及其辩护人王飞、周俊员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2010下半年，刘健华（另案处理）欲在石阡县承接思剑高速公路民爆项目，为能在主管民爆行业的公安机关找到关系成立民爆公司，便找到曾任石阡县公安局副局长，时任原铜仁地区公安局国内安全保卫支队支队长邵宗杰（另案处理）和曾任石阡县公安局局长，时任原铜仁地区公安局党委委员、副局长李昌华（另案处理）帮忙，后李昌华邀约曾任原县级铜仁市公安局治安科副科长，时任原县级铜仁市公安局和平乡派出所所长即被告人熊击。熊击便联系铜仁吉祥爆破工程有限公司（以下简称吉祥公司）法定代表人杨四清到李昌华家中商议。后经五人商议，刘建华用吉祥公司资质在石阡县成立铜仁吉祥爆破工程有限公司石阡项目部（以下简称石阡项目部），同时李昌华、熊击、邵宗杰以每人出资10万元人民币的形式与刘建华合伙经营。刘建华承诺无论石阡项目部经营状况如何都不会让李昌华、熊击、邵宗杰亏本。后李昌华以其表弟梁世弟、熊击以时任其女朋友后为其妻子的黄沙沙、邵宗杰以其弟邵宗敏与杨四清、刘建华签订形式上的协议，明确刘建华占股25%、其余四人各占股18.75%。熊击安排他人对李昌华、邵宗杰、熊击出资的30万元在石阡项目部单独管理使用。2020年5月15日经铜仁铜致联合会计事务所司法鉴定，2010年石阡项目部筹建成本为160.319394万元，至2013年6月石阡项目部均由刘建华独自经营自负盈亏并承担风险。2012年至2019年期间，被告人熊击明知刘建华是为感谢其利用本人职权和地位形成的便利条件在成立石阡项目部提供帮助，及因本人与李昌华的特定关系、李昌华在石阡项目部、荣盛公司经营中的爆炸物品审批、日常监管等方面利用其地位形成的便利条件提供的关照，先后多次通过黄沙沙收受刘建华给予的人民币共计152万元。另查明，熊击通过黄沙沙所收受的财物共计人民币152万元,黄沙沙已代其退缴至铜仁市碧江区。原判认为，被告人熊击利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币1520000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条的规定，已构成受贿罪。熊击受贿金额为人民币1520000元，属于数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑,并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产范围内判处刑罚。熊击到案后能如实交代自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。案发后，熊击的亲属已退缴全部犯罪所得，以从轻处罚。熊击承认公诉机关指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第二款、第二百条第（一）项之规定，判决：1、被告人熊击犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元。2、被告人熊击违法所得人民币1520000元（已退缴至铜仁市碧江区），予以没收，由扣押机关上缴国库。公诉机关抗诉理由：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定：对于认罪认罚案件，人民法院作出判决时，一般应采纳人民检察院的建议，但有下列情形的除外（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。公诉机关对熊击适用认罪认罚时，不存在上述五种情形，松桃县人民法院对熊击判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元，未采纳公诉机关提出的三年六个月至四年六个月并处罚金30万元的量刑建议，违反了该条规定，该判决适用法律错误。铜仁市人民检察院支持抗诉意见：1、松桃苗族自治县人民检察院量刑建议适当，与熊击的罪责相适应，且已得到其通过签署认罪认罚具结书的认可；2、一审判决未采纳检察机关对认罪认罚案件作出的量刑建议，违反刑事诉讼法及相关指导意见的规定；3、一审判决作出的量刑裁判明显不当，应予纠正，熊击受贿数额为152万元，已超过认定数额巨大标准的六倍，一审对其作出三年有期徒刑起点刑，显然与其罪责不相一致。熊击上诉理由：1.一审法院认定上诉人收受他人财物152万元错误，熊击有10万元实际投资，应当扣除10元的投资款和应得的利润；2.一审法院未调取熊击自首的证据即认定熊击不存在自首情节，违反法定程序；3.证据中监察机关出具的熊击不具有立功情节的情况说明，对法律的理解错误；4.一审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条认定熊击构成受贿罪，违反罪刑法定。辩护人辩护意见：1、一审裁判认定的受贿数额有误，应扣除熊击投资款和所应得到的红利；2、熊击有自首情节；3、熊击有立功情节待查证。请求二审法院判处缓刑或者两年有期徒刑。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，二审中上诉人熊击及其辩护人对案件事实均未提出异议，二审对一审法院认定的事实予以确认。关于上诉人熊击及其辩护人提出“一审法院认定上诉人收受他人财物152万元错误，熊击有10万元实际投资，应当扣除10元的投资款和应得的利润”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人熊击以其当时女友黄莎莎的名义实际投入了10万元，并该款已交付并被使用于项目部建设，该10万元应从熊击犯罪金额总金额中予以扣除，折抵罚金，故熊击的受贿金额应认定为142万元。熊击等人投入10万元后，并未实际参与项目部的经营，其投资数额与其在项目部的占比也严重不符，且熊击从未与刘建华等人就项目部的经营情况进行过核对，因此其所投入的10万元并不是真正意义上的投资，其所收受的财物也不是投入资金的利润。故上诉人熊击及其辩护人的辩护意见部分成立，本院部分予以支持。关于上诉人熊击提出“一审法院未调取熊击自首的证据即认定熊击不存在自首情节，违反法定程序”的上诉理由及其辩护人提出熊击有自首情节的辩护意见。经查，2019年12月10日，松桃县监委的调查人员在第一次讯问熊击是否存在违法行为时，熊击仅回答其爱人在石阡开民爆公司期间，自己可能也违反了相关纪律，否认有其他违纪违法行为。由此可看出，上诉人熊击在第一次被讯问时未如实交待其犯罪事实，其后的如实交待并不能认定其有自首情节。故熊击及其辩护人的该上诉人理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人熊击提出“监察机关出具的熊击不具有立功情节的情况说明，对法律的理解错误”的上诉理由及辩护人提出“熊击有立功情节待查证”的辩护意见。经查，2020年8月13日，松桃苗族自治县监察委员会出具的“关于熊击有审查调查期间无立功表现的说明”已明确说明，熊击所反映的线索在熊击反映之前监委就已经掌握，故熊击提供线索的行为不能认定为立功。熊击辩护有在二审庭审中提出熊击有立功情节待查，但是不能说明立功情节的具体情况，现在尚不能确定提供线索的真实性，是否存在立功尚不能确认。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人熊击利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计142万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十六条之规定，构成受贿罪，依法应负刑事责任。上诉人熊击受贿142万元，数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑范围的幅度内量刑，一审中熊击与公诉机关已达成了认罪认罚具结书，对起诉书所指控的事实均予认可，并认定了坦白、全部退还赃款的从轻处罚情节，并结合认罪认罚制度也在量刑时给予充分考虑的情况下，双方达成了建议法院判处有期徒刑三年六个月至四年六个月之间的判刑。一审法院在熊击没有其从轻处罚情节的情况下，应充分尊重公诉机关与被告人所达成的量刑意见，一审法院改变量刑范围进行量刑明显不当，且从熊击受贿的数额看，一审法院判处其起点刑有期徒刑三年也明显不当，达不到罪责相适应。故抗诉机关的抗诉理由成立，二审予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。但一审法院在认定犯罪金额上错误，二审予以改正，且一审法院在无法定理由的情况下改变公诉机关与熊击达成的认罪认罚量刑，导致量刑结果不当，应当依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628刑初132号刑事判决主文第一项的定性和罚金刑部分，即“被告人熊击犯受贿罪，并处罚金人民币300000元。”二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628刑初132号刑事判决主文第一项的量刑部分和第二项，即“判处有期徒刑三年；被告人熊击违法所得人民币1520000元（已退缴至铜仁市碧江区），予以没收，由扣押机关上缴国库。”三、上诉人熊击犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币300000元。（扣除多缴纳的赃款10万元，尚欠20万元，限判决生效后10日内缴纳）（刑期从判决执行之日起算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月10日起至2023年8月9日止。）四、上诉人熊击受贿所得赃款142万元予以收缴，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长  田亚勇审判员  罗宇睿审判员  陈 波二〇二〇年十二月三十日法官助理黄泽峰书记员陈艺华