山东省五莲县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1121民初3329号 原告：青岛某公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：孙某某。 委托诉讼代理人：张其中，山东宪越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤云青，山东宪越律师事务所律师。 被告：山东某公司，住所地青岛市胶州市。 法定代表人：徐某。 委托诉讼代理人：贾锦林，山东锦林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李创，山东锦林律师事务所实习律师。 原告青岛某公司与被告山东某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张其中、被告委托诉讼代理人贾锦林到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2019年9月9日签订的施工合同；2.判令被告违约，向原告返还保证金300000元及迟延罚金(以300000元为基数，自2019年11月9日起计算至款项还清之日，至起诉日暂为115800元)；3.判令被告赔偿原告迟延支付施工进场费罚金（以施工合同总造价的35%即13267933.3元为基数，自2019年11月9日起计算至付清之日，至起诉日暂为2759730.12元)；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告就日照市市北开发区路灯节能改造及智慧城市建设、桥梁以及管廊工程于2019年9月9日签订施工合同，签订地点：山东某公司会议室。双方约定了工程内容、工期、工程价款、以及工程款(进度款)支付的方式和时间、迟延支付罚金等，并约定合同履行发生争议向合同签订地人民法院提起诉讼。合同签订后，原告依约向被告支付300000元履约保证金。按合同约定，被告保证原告合同签订后60天内进场正式施工，如不能按时进场视为被告违约。合同签订后，原告就进场施工一事一直与被告联系，被告以各种理由拖延，以致进场施工遥遥无期。被告迟迟不能安排原告进场施工的行为，违反了双方合同约定，属严重违约行为。被告应向原告返还履约保证金并承担违约责任。 被告辩称，1.涉案合同合法有效，不存在无效或撤销情形，被告现仍积极与建设方筹措相关事项，以便继续履行合同，从合同履行稳定性角度考虑，被告认为合同不宜解除。2.原告要求被告支付迟延罚金115800元、赔偿施工进场费罚金2759730.12元没有依据，且原告主张数额过高，请求依法予以驳回；当事人之间约定的违约金是否过高，一般应以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，除借款合同之外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的债务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素综合确定。涉案合同未履行的原因不在被告，被告与案外人日照市国鑫城市建设发展有限公司签订《日照市北区道路照明节能改造合同能源管理项目合同》，该合同约定由日照市国鑫城市建设发展有限公司筹措该项目资金，由于日照市国鑫城市建设发展有限公司资金未到位，致本案合同无法履行；且自2020年1月新冠××疫情爆发至今，致合同不能履行，上述因素系被告无法遇见的不可抗力情形，依据合同第十条“特别约定”，被告不应承担违约责任。 原告为证实其诉讼请求，向本院提交如下证据：1.施工合同一份，拟证实涉案合同依法成立并生效；2.山东农村商业银行业务凭证一份，拟证实原告按照合同约定将300000元履约保证金转入被告账户；3.收据一份，拟证实被告已收到300000元保证金。 被告质证认为，一、对上述证据的真实性无异议，被告收到原告300000元履约保证金属实。二、对原告主张的证明事项有异议。涉案合同签订后，被告违约并非被告主观因素所致，而是因被告与案外人签订的合同未能履行所致。三、原、被告签订的合同并未约定原告享有解除合同的权利，在被告与案外人签订的合同未解除的前提下，被告认为原、被告签订的合同不宜解除。四、原告未进场施工，其无权主张迟延违约金及罚金，如认定被告构成违约，被告最多应支付原告资金占用期间的利息。 被告为证实其抗辩主张，向本院提交《日照市北区道路照明节能改造合同能源管理项目合同》一份。 原告质证认为，根据合同相对性原则，被告与案外人签订的合同与原告无关，被告应按原、被告签订的施工合同承担义务。 根据举证、质证，本院对上述证据认定如下：一、原告提交的三份证据真实、合法、与本案有关联，予以采信；二、被告提供的证据，与本案无关联，不予采信。 根据原、被告陈述及举证、质证情况，本院认定事实如下： 2019年9月9日，被告作为发包方（甲方）与作为承包方的青岛五林建设工程有限公司（乙方）签订《施工合同》一份。该合同主要约定：“工程概况：路灯节能改造及智慧城市建设、桥梁以及管廊工程；工程地点：日照市市北开发区；工程内容：招投标或合同制定范围内路灯施工；计划开工日期：2019年9月3日（按实际开工日期为准）；计划竣工日期：2020年6月3日；合同价款：暂定约大写人民币叁仟柒佰玖拾万零捌仟叁佰捌拾元玖角玖分（小写人民币￥37，908，380.99）（详见工程量清单招标控制价）；本项目履约保证金￥300，000.00（大写人民币叁拾万元整），于签订合同后当日内支付。施工机械、人员进场后，三天内退还给乙方，（甲方确保乙方合同签订60天内能进场正式施工，如不能按时进场视为甲方违约）；施工场地具备施工条件以开工令为准；乙方施工进场前，甲方支付该路灯施工合同中总造价35%的款项给乙方，作为乙方施工进场费；甲方应按时审定并足额向乙方支付进场费、工程进度款、工程结算尾款。如发生延迟支付工程进场费、进度款、合同履约保证金、工程结算尾款的，甲方按照延迟支付金额每天千分之二向乙方支付延迟罚金，延迟付款超过10天，乙方有权暂停施工，由此造成的损失由甲方承担，工期相应顺延。每期工程尾款支付延迟时间超过15天的，甲方向乙方双倍支付违约罚金即按照延迟支付金额每天支付千分之四的罚金，直到付清尾款为止。”合同落款发包方处加盖被告公章，承包方处加盖青岛五林建设工程有限公司公章。 2019年9月9日，原告通过案外人陈孝春账户向被告账户转账50000元；2019年9月10日，原告又通过案外人陈孝春账户向被告账户转账250000元，交易说明：保证金。 2019年9月10日，被告向原告开具收款收据一份，载明：“客户名称：陈孝春（青岛五林建设），项目：保证金（工程名称：路灯节能改造及智慧城市建设），金额300000元，合计人民币叁拾万元。” 另查明，青岛五林建设工程有限公司的企业名称于2020年5月12日变更为青岛某公司，即本案原告。涉案合同签订后,原告一直未进场施工。 本院认为，青岛五林建设工程有限公司与被告于2019年9月9日签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示,合法有效,双方均应按照合同约定全面履行合同义务。青岛五林建设工程有限公司于2020年5月12日变更企业名称为本案原告，二者系同一主体，企业名称变更后，青岛五林建设工程有限公司在涉案《施工合同》中享有的权利、义务应由原告承继。 涉案合同签订后,青岛五林建设工程有限公司依约支付被告履约保证金300000元,被告未在约定期限内（“合同签订60日内”）通知青岛五林建设工程有限公司进场施工,且截至本案庭审时，被告仍不能确定涉案工程进场施工时间，被告的行为构成严重违约，致双方签订合同的目的不能实现，故对原告要求解除《施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。在涉案合同不具备履行条件的前提下，原告要求被告返还保证金300000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 被告的行为构成违约,应承担违约责任。对违约责任的承担方式，原、被告存有争议。本院认为，涉案施工合同对被告应向原告支付“延迟付款罚金”的情形已作明确约定，即原告已入场施工，合同实际履行。本案中，原告尚未进场施工，合同尚未实际履行，故本案并不能适用施工合同约定的“延迟付款罚金”条款。被告未及时将保证金退还原告，必然给原告造成资金被占用期间的利息损失，同时考虑到违约金应以弥补损失为基础，兼具惩罚性的特点，结合被告过错程度，根据公平和诚实信用原则，本院酌定被告按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准支付原告违约金为宜，自2019年11月9日起至实际清偿之日止。被告辩称其不应承担违约责任，但未能提供充分证据证实其抗辩主张，对被告的该项抗辩主张不予采信。 综上所述,对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下： 一、原告青岛某公司与被告山东某公司于2019年9月9日签订的施工合同于本判决生效之日起解除； 二、被告山东某公司于本判决生效之日起十日内返还原告青岛某公司履约保证金300000元，并支付违约金（以300000元为基数，自2019年11月9日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算）； 三、驳回原告青岛某公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32204元，已减半收取计16102元，由原告青岛某公司负担14581元，被告山东某公司1521元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  张志心 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理程丛丛 书记员王帅