上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1763号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈良学，男，1994年9月19日生，土家族，初中文化，无业,户籍地湖南省张家界市永定区；因本案于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人吴灿华，北京市京师（上海）律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告人陈俊鹏(曾用名：陈贵金)，男，1990年12月3日生，汉族，小学文化，无业,户籍地广西壮族自治区藤县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人向杰，男，1988年4月1日生，土家族，初中文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人覃志文，男，1989年11月16日生，土家族，初中文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现取保候审。原审被告人王少聊，男，1987年3月22日生，土家族，初中文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现取保候审。原审被告人李媛媛，女，1987年12月3日生，土家族，中专文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现取保候审。原审被告人甄向燕，女，1982年9月5日生，白族，初中文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现取保候审。原审被告人邵红，女，1991年2月10日生，土家族，初中文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人吴俊，男，1986年4月10日生，土家族，初中文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人刘佳，男，1990年3月8日生，白族，初中文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人甄红玲，女，1986年10月24日生，白族，初中文化，无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年7月17日被取保候审。原审被告人胡小敏，女，1991年11月23日生，土家族，小学文化，无业,户籍地湖南省张家界市永定区；因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕；现取保候审。原审被告人朱范，男，1994年4月16日生，土家族，初中文化，无业，户籍地湖南省慈利县；因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人滕云霞，女，1989年11月27日生，汉族，初中文化，无业,户籍地湖南省凤凰县；因本案于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕；现取保候审。原审被告人艾志义(曾用名：艾贤超)，男，1985年11月10日生，白族，高中文化，无业,户籍地湖南省张家界市永定区；因本案于2019年12月14日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕；现取保候审。原审被告人谭磊，男，1987年6月26日生，土家族，高中文化，无业,户籍地湖南省桑植县；因本案于2019年12月14日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕；现取保候审。原审被告人李靖，男，1981年8月16日生，土家族，初中文化，无业,户籍地湖南省张家界市永定区；因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕；现取保候审。原审被告人龙维平，男，1993年11月23日生，土家族，初中文化，无业,户籍地湖南省张家界市永定区；因本案于2020年1月10日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕；现取保候审。原审被告人吕贤蓉,女，1993年8月15日生,土家族,大专文化，无业，户籍地湖南省张家界市永定区；因本案于2020年4月3日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人张莉芝,女,1990年12月15日生，土家族,高中文化，无业，户籍地湖南省张家界市永定区；因本案于2020年3月28日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕；现取保候审。原审被告人康卫,男,1992年10月8日生,土家族,初中文化,无业，户籍地湖南省慈利县；因本案于2020年3月28日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕；现取保候审。原审被告人李钦仕,男,1988年11月4日生,汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省慈利县；因本案于2020年4月3日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕；现取保候审。原审被告人张凡,男,1987年6月10日生,土家族,初中文化,无业，户籍地湖南省慈利县；因本案于2020年4月3日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕；现取保候审。原审被告人王蕾(曾用名：王幸),女,1987年6月3日生，土家族,高中文化,无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2020年4月3日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕；现取保候审。原审被告人向晓曼(曾用名：向雷芬),女,1995年10月16日生,土家族,大专文化,无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2020年4月3日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕；现取保候审。原审被告人张晶,女，1990年2月22日生,土家族,中专文化,无业，户籍地湖南省慈利县；因本案于2019年12月14日被取保候审。原审被告人龚洁,女，1993年8月6日生,土家族,中专文化,无业，户籍地湖南省桑植县；因本案于2020年4月3日被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人陈俊鹏、向杰、覃志文、王少聊、李媛媛、甄向燕、邵红、吴俊、刘佳、甄红玲、胡小敏、朱范、沈良学、滕云霞、艾志义、谭磊、李靖、龙维平、张晶、康卫、张莉芝、王蕾、李钦仕、向晓曼、吕贤蓉、张凡、龚洁犯诈骗罪一案，于2020年10月20日作出（2020）沪0115刑初2389号刑事判决。原审被告人沈良学不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年1月至7月,被告人陈俊鹏招聘人员在湖南省张家界市永定区，通过微信添加好友后使用“诈骗话术单”与被害人进行聊天骗取钱财。被告人向杰、邵红、吴俊、刘佳、朱范、张晶、谭磊、吕贤蓉参与期间为2019年1月至7月；被告人覃志文参与期间为2019年1月、6月、7月；被告人王少聊参与期间为2019年6月17日至7月；被告人李媛媛参与期间为2019年6月1日至7月；被告人甄向燕、甄红玲参与期间为2019年5月1日至7月；被告人沈良学参与期间为2019年1月至6月；被告人胡小敏参与期间为2019年6月至7月；被告人滕云霞参与期间为2019年3月至7月；被告人艾志义参与期间为2019年3月至6月；被告人龙维平、向晓曼参与期间为2019年1月；被告人康卫、张莉芝、龚洁、张凡参与期间为2019年1月至3月；被告人李靖参与期间为2019年1月至4月；被告人王蕾参与期间为2019年1月至5月；被告人李钦仕参与期间为2019年2月底至3月底。2019年7月12日,公安机关在永定区抓获被告人陈俊鹏、向杰、刘佳、吴俊、王少聊、覃志文、甄向燕、李媛媛、邵红、甄红玲，对作案地点之一湖南省张家界市大长公路名流园4楼进行搜查，后从被告人陈俊鹏、向杰等人处共计扣押了80部手机、2个U盘、16部台式电脑、1份《五月工资明细》等物品，其中，《五月工资明细》实际记载了6月的总业绩为人民币707,014元（以下币种均为人民币）。2020年4月至5月，上海市公安局浦东XX支队从扣押的黑色HEDY牌计算机主机、黑色无牌U盘中检查出“诈骗话术单”、《一月份业绩统计表》、《三月份业绩统计表》，其中1月总业绩为558，124元、3月总业绩为440，593元。经上海A有限公司计算机司法鉴定所鉴定,从扣押的80部手机中检查出以“诈骗话术单”进行聊天的作案微信号共计38个。上海市公安局浦东B有限公司调取了该38个微信号的注册信息、2019年1月1日至8月1日资金流水记录。经上海XX事务所有限公司鉴定,1月涉案金额5，227.88元、2月涉案金额1，280元、3月涉案金额66，274.54元、4月涉案金额4，269元、5月涉案金额114，141.29元、6月涉案金额385，871.78元、7月涉案金额55，570.37元。2019年8月31日、9月2日、9月15日、11月22日、12月19日、2020年1月7日，被告人胡小敏、朱范、沈良学、滕云霞、李靖、龙维平先后被公安机关抓获；2020年3月26日，被告人康卫、张莉芝被公安机关抓获；2019年12月9日，被告人艾志义、谭磊主动投案；2019年12月14日，被告人张晶主动投案；2020年4月2日，被告人吕贤蓉、李钦仕、张凡、王蕾、向晓曼、龚洁主动投案。到案后27名被告人均如实供述了犯罪事实。上海市浦东新区人民法院审理期间，被告人向杰退缴了违法所得13,000元，被告人覃志文退缴了违法所得3,500元，被告人甄向燕退缴了违法所得3,500元，被告人邵红退缴了违法所得21,000元，被告人吴俊退缴了违法所得8,000元，被告人刘佳退缴了违法所得8,000元，被告人甄红玲退缴了违法所得3,700元，被告人胡小敏退缴了违法所得7,800元，被告人朱范退缴了违法所得10,000元，被告人滕云霞退缴了违法所得10,000元，被告人艾志义退缴了违法所得8,000元，被告人谭磊退缴了违法所得30,000元，被告人李靖退缴了违法所得20,000元，被告人龙维平退缴了违法所得4,700元，被告人吕贤蓉退缴了违法所得4,000元,被告人张莉芝退缴了违法所得4,000元,被告人康卫退缴了违法所得5,000元,被告人李钦仕退缴了违法所得2,100元,被告人张凡退缴了违法所得5,000元,被告人王蕾退缴了违法所得4,000元,被告人向晓曼退缴了违法所得3,000元,被告人张晶退缴了违法所得5,000元，被告人龚洁退缴了违法所得6,000元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人陈述及相关书证，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，五月工资明细、电子数据检验工作记录、一月份业绩统计表、三月份业绩统计表，司法鉴定意见书，调取证据通知书、调取证据清单、光盘2张，上海XX事务所有限公司关于航头7.3诈骗案的会计鉴定意见书，案发及抓获经过以及被告人的供述等。原审法院据此认为，被告人陈俊鹏、向杰、覃志文、王少聊、李媛媛、甄向燕、邵红、吴俊、刘佳、甄红玲、胡小敏、朱范、沈良学、滕云霞、艾志义、谭磊、李靖、龙维平、张晶、康卫、张莉芝、王蕾、李钦仕、向晓曼、吕贤蓉、张凡、龚洁共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其中，被告人王少聊、李钦仕诈骗数额巨大，其余25名被告人诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人艾志义、谭磊、吕贤蓉、李钦仕、张凡、王蕾、向晓曼、张晶、龚洁具有自首情节，依法从轻处罚，其余18名被告人具有坦白情节，依法从轻处罚。除被告人吕贤蓉、邵红外的25名被告人认罪认罚，依法从宽处理。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款及该条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人陈俊鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人向杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人覃志文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人王少聊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人李媛媛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人甄向燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人邵红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人吴俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人刘佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人甄红玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人胡小敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人朱范犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人沈良学犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人滕云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人艾志义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人谭磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人李靖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人龙维平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人张晶犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人康卫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人张莉芝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人王蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人李钦仕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人向晓曼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人吕贤蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人张凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人龚洁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的相关作案工具予以没收，扣押在案的违法所得发还被害人，尚未退缴的违法所得予以继续追缴或责令退赔后发还。上诉人沈良学以原判量刑过重为由提出上诉。上诉人沈良学的辩护人提出，沈良学犯罪情节较轻，认罪态度好，系初犯、偶犯，且沈良学愿意退出违法所得，希望二审法院能结合全案事实、情节，对其适用缓刑。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，上诉人沈良学及26名原审被告人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，沈良学的涉案金额属于数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其具有坦白情节，在一审中认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚，原审综合全案事实、情节及社会危害程度，对沈良学的量刑系在法定幅度内，并无不当，且退赃是上诉人的义务，不能作为适用缓刑的条件，故上诉人的上诉理由不能成立。辩护人的相关辩护意见，本院亦不予采纳。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  高丹丹审判员  李玉珍二〇二〇年十二月二十五日书记员  唐晓怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……