河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9541号 上诉人（原审被告）：河北冶金建设集团有限公司，住所地邯郸市复兴路**。 法定代表人：郭士林，董事长。 委托诉讼代理人：张希军，河北万**（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张利民，河北冀石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某须，男，1950年3月10日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：李杰，石家庄市长安奥博法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：边香爱，女，1950年8月11日出生，汉族，住石家庄市长安区，系张某须爱人。 被上诉人（原审被告）：郭某会，男，1968年2月6日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：陈宗兰，女，1969年12月17日出生，汉族，住石家庄市长安区，系郭某会爱人。 委托诉讼代理人：郭云亚，女，1990年7月23日出生，汉族，住石家庄市长安区，系郭某会女儿。 原审被告：石家庄新奥燃气有限公司，住，住所地石家庄市高新技术开发区黄河大道/div> 法定代表人：韩继深，董事长。 委托诉讼代理人：魏雁丽、马雨晴，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人河北冶金建设集团有限公司因与被上诉人张某须、郭某会、原审被告石家庄新奥燃气有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北冶金建设集团有限公司诉讼代理人张希军、张利民、被上诉人张某须及诉讼代理人边香爱、李杰、被上诉人郭某会诉讼代理人陈宗兰、郭云亚、原审被告石家庄新奥燃气有限公司诉讼代理人魏雁丽、马雨晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北冶金建设集团有限公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判驳回张某须对上诉人的诉请、判令郭某会承担雇主责任。二、请求判令上诉人不承担本案二审、一审诉讼费。事实和理由：一、根据不诉不理原则，法院只能对张某须的诉请是否得到支持与否进行处理，而不能超出原审原告诉讼的范围。二、原审判决严重违反法订程序剥夺上诉人合法权利。三、原审判决将法律明确规定的未经上诉人质证的证据进行认定于法无据，采信证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求。四、原审对发回重审的二审判决置若罔闻，对基本事实未予查清，遗漏了其他必要共同诉讼当事人。五、原审分配举证责任不符合法律规定。六、张某须自认是“被电动三轮挤撞到墙上”，可见其是在操作电动三轮，是一起单方交通事故，应由交警部门进行事故认定。七、原审认定上诉人“实际组织施工作业，与原告存在事实上的雇佣关系”属于认定事实错误，合同具有严格相对性，上诉人未曾与张某须及郭某会洽商过雇佣事宜、更未授权他人与其洽商过雇佣事宜、也未履行过雇佣合同，相反郭某会提供工具、与张某须洽商工资、指派工作，事发后承担垫付的雇主责任，依法承担雇主责任。综上，上诉人认为一审判决查明基本事实不清、适用法律错误，违法剥夺当事人合法权利，被答辩人现有证据材料尚不能支持其诉请，为此特根据《民事诉讼法》等相关规定，向贵院提起上诉，望判如所请。 张某须答辩称，（一）2020年6月18日下午长安区法院开庭时，法官按照法律、法规、法定程序当场把河北冶金建设集团有限公司参加庭审人轰出了法庭，正是村民王明利，原告张某须与参加庭审的全体人员就在现场亲自所见，可是在法庭不让拍照。（二）一审判决按照2017年标准计算，原告张某须提交的各项损失，没有法律依据，应该按照法规“上一年度”是一审法庭辩论终结时的上一统计年度。2020年6月18日下午长安区法院开庭审理本案，该是一审法庭审理辩论终结时间。按上一年度应该是2019年度居民服务、修理和其他服务业标准计算，原告张某须在天然气工程施工工作中受伤害的各项损失。（三）另外，一审判决原告张某须担30%的责任，没有法律依据。按照建设工程安全生产管理条例法第二十三条法规，原告张某须在施工工作作业中没有过错行为，就不应该担责任。（四）一审判决认定的法律关系事实以及责任主体正确、明确。（五）一审判决认定的答辩人自担损失的30%、伤残赔偿金标准采用旧标准明显缺乏事实和法律依据，显示公平，应当依法对此进行改判，以维护法律的公平公正。 郭某会答辩称，原告张某须与被告郭某会不存在雇佣关系。1、郭某会与张某须均是河北冶建公司施工工人，郭某会仅仅是张某须去干活的介绍人，劳动报酬是吴文璐给的，郭某会仅仅是带着张某须去，郭某会不是承包人。2、张某须与郭某会之间没有签订过任何的雇佣合同和口头雇佣协议。3、劳动报酬也不是由郭某会支付。4、郭某会于张某须不存在隶属关系，在干活期间郭某会也是受雇于吴增利，郭某会仅仅是一个普通的协调人员。5、张某须去干活被录用，也不是郭某会选定。6、因郭某会与张某须原来是朋友关系，在张某须受伤时出于20年的朋友关系，给张某须垫付1600元医药费，该费用原告应退还被告。 石家庄新奥燃气有限公司述称，1、原一审判决认为涉案新奥燃气有限公司，在本案中不存在过错，依法不应当承担责任，这个认定是正确的。2、张某须对方代理人刚才说新奥燃气应当承担无过错责任或者连带责任没有法律依据，本案不实法定情况，所以张某须代理人说让新奥燃气承担连带责任没有事实依据。3、张某须一方没有上诉，所以他对一审判决的意见不应当采信。 张某须向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计15万元；2、依法判令三被告对第1项互负连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。 一审法院认定事实：原告系从事管道施工人员，2017年6月原告张某须经被告郭某会介绍，二人均到“石家庄市长安区南村镇成批天然气“村村通老户安装”工程中施工作业，该工程系被告新奥燃气公司作为发包方，被告冶金公司作为承包方并实际组织施工。2017年6月25日下午4时许原告在上述工程范围内的村民王贵荣（孙召辉）家“天然气入户”施工作业时，由于原告推电动三轮车欲转到下一家施工时，被电动三轮车挤撞到墙上，造成右腿部严重受伤，后被送往河北医科大学第三医院救治，后转至石家庄市第三医院住院治疗共计9天，花费医疗费8370.52元（已扣除报销费用8304.91元及被告郭某会垫付的1600元）；2019年1月14日河北盛唐司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明“被鉴定人张某须的目前状况构成十级伤残。被鉴定人张某须的误工期建议为伤后至伤残评定前一日，护理期建议为90日，营养期建议为60日”。上述事实，各方提交的证据、询问笔录及庭审笔录等在卷予以佐证。一审法院认为，被告河北冶金建设集团有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃。雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告河北冶金建设集团有限公司与被告石家庄新奥燃气有限公司签署的《燃气管道工程施工承包合同》系双方的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，对《燃气管道工程施工承包合同》的效力予以确认。本案原一审开庭时间为2019年3月14日，当时因2018年统计标准未出台，原判决适用“上一统计年度”为2017年标准，发还后开庭时间为2020年6月18日，本院认为仍应适用2017年标准计算各项损失，因为原告受伤于2017年，诉讼时间不能确定，如按照2019年统计标准计算，对于被告显失公平。原告主张误工费108000元，每天200元，18个月，三被告对其标准及误工期均不认可，结合原告的实际情况及司法鉴定意见书，误工期以原告主张18个月为准，误工费参照上年度居民服务、修理和其它服务业37349元标准计算即37349元/年/12月*18月计56023.5元；原告主张护理费10500元，由原告女儿张俊霞护理，按照石家庄市职工平均月工资3500元，护理期90天计算，三被告均不认可，护理费参照上年度居民服务、修理和其它服务业37349元标准计算即37349元/年/365天*90天计9209元；营养费1800元，每天30元，营养期60天，三被告均认可；住院伙食补助费900元，每天100元，住院9天，三被告均认可；原告系城镇居民，故伤残赔偿金为30548元/年*0.1*11年计33602.8元；原告主张精神抚慰金5000元，三被告均认可2000元，以三被告认可2000元为准；原告主张交通费1000元，三被告均认为过高，结合实际情况，交通费以500元为宜；鉴定及检查费3000元。2020年6月18日庭审时，被告河北冶金建设集团有限公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，无法查明被告河北冶金建设集团有限公司是否将该工程分包给王明利、王明利与郭某会的关系，故不应追加王明利为本案被告。原告系被告郭某会介绍共同为涉案工程进行施工，原告在施工过程中受伤，被告河北冶金建设集团有限公司作为涉案工程的承包方并实际组织施工作业，与原告存在事实上的雇佣关系，原告作为提供劳务一方即雇员在施工作业中遭受人身损害，与接受劳务一方的被告河北冶金建设集团有限公司即雇主，在雇佣活动中疏于安全管理并放任监管存在必然的因果关系。被告河北冶金建设集团有限公司抗辩其将案涉工程进行分包并分包给案外人王明利，但被告河北冶金建设集团有限公司未提交相关证据证实其存在工程分包行为，其应当承担举证不能的法律后果，作为接受劳务一方即雇主，被告河北冶金建设集团有限公司对原告的损失应当承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人由于疏忽大意，安全意识淡薄，未尽到安全注意义务，其对损害的发生存在一定的过错，亦应承担部分责任。被告郭某会否认本人系原告张某须的雇主，虽原告主张被告郭某会系其雇主并提供孙金波等人的证人证言，但仅能证实原告在案涉工程施工作业中受害的事实及经过，并不能证实原告与被告郭某会存在雇佣关系，因此被告郭某会个人与原告之间不具有雇佣关系的相关特征及实质要件，原告请求被告郭某会承担赔偿责任的主张理据不足，故原告张某须与被告河北冶金建设集团有限公司对原告张某须的损失应以30%、70%为宜。被告石家庄新奥燃气有限公司作为工程发包方，对承包方河北冶金建设集团有限公司承包具备施工资质尽到了相应审查义务，施工作业中对原告的指派、安全监管责任在承包方被告河北冶金建设集团有限公司一方，故石家庄新奥燃气有限公司对原告受伤后果不具有任何过错，在本案中不应承担赔偿责任。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告河北冶金建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告张某须医疗费8370.52元、误工费56023.5元、护理费9209元、营养费1800元、交通费500元、住院伙食补助费900元、伤残赔偿金33602.8元、精神抚慰金2000元、鉴定及检查费3000元共计115405.82元的70%计80784.1元；二、驳回原告张某须的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费820元，由原告张某须负担1902元，被告河北冶金建设集团有限公司负担2218元。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人张某须系由被上诉人郭某会介绍从事石家庄市长安区“天然气入户”工程施工，被上诉人郭某会承诺每日工资200元并由其发放，且在被上诉人张某须受伤住院后被上诉人郭某会支付了1600元医药费，符合雇佣关系的法律特征，因此二被上诉人形成雇佣关系。根据雇佣关系的法律特征，对于因雇佣活动给被上诉人张某须造成的经济损失应由雇主即被上诉人郭某会承担。由于上诉人主张其将该工程发包给王明利等人，上诉人并未提交证据证明王明利具备该工程的施工资质，上诉人作为该工程的分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人的部分上诉请求理据充分，应予支持。原判部分认定不妥，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初4448号民事判决； 二、被上诉人郭某会于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张某须医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定检查费共计80784.1元。 三、上诉人河北冶金建设集团有限公司对上述第二项判决承担连带赔偿责任。 一、二审诉讼费、保全费7420元，由被上诉人郭某会负担5518元，被上诉人张某须负担1902元。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年十二月十六日 书记员  张 闯