上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10744号上诉人（原审原告）：刘中海，男，1986年9月11日出生，汉族，住山东省成武县。委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。委托诉讼代理人:解晓晨，上海天之健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜占玮，男，1975年8月24日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：陈嘉，上海汉盛律师事务所律师。上诉人刘中海因与被上诉人姜占玮合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘中海上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判支持刘中海一审中的全部诉讼请求，案件诉讼费由姜占玮承担。事实和理由：第一，一审认定事实有误。1.本案中,《股权分配合作协议书》及《合作协议书》中均明确约定双方之间的合作期限为3年（自2018年7月24日起至2021年7月24日），故在上述两份协议期间,双方均应当按照协议的约定履行相应义务。刘中海也的确按照协议中的约定前往上海市徐汇区XX餐馆担任行政总厨一职直至2018年11月26日晚,姜占玮以餐馆装修、关门停业为由,强行终止了双方之间的合作。之后,姜占玮在未就相关事项进行清算、未告知刘中海的情况下,在双方协议存续期间的2018年12月19日直接向上海市徐汇区市场监督管理局提出注销上海市徐汇区XX餐馆的申请,其行为显然已直接导致双方合作开办餐馆的协议目的无法实现，构成根本违约,刘中海根据《合同法》及相关司法解释赋予的法定解除权要求解除上述协议有理有据。一审法院在未对姜占玮的上述行为加以评述的情况下,径自以双方同意为由解除《股权分配合作协议书》,显属事实认定错误。2.姜占玮作为违约方,应承担因其违约产生的法律后果。根据《股权分配合作协议书》之约定,未经合伙人同意自行退伙给合伙人造成损失的,应进行赔偿;合伙终止后,应当进行清算,并根据清算结果分配财产、清偿债务。姜占玮作为公司运作的总负责人、合伙人之一以及协议的一方当事人,无视作为合伙人之一的刘中海以及合伙体的利益,在双方合作期间单方面违反协议约定,理应依照协议约定及法律规定对刘中海进行赔偿并承担相应的违约责任。一审法院在确认双方《股权分配合作协议书》已经解除的情况下,无视在未对餐馆依法清算即单方申请注销餐馆的客观事实,直接以该协议中合伙终止后需要清算、并对清算后财产进行分配的约定,作出不予支持刘中海的判决。显然在偏袒姜占玮的情况下,已经严重损害刘中海的合法利益,其作出的判决结果显然有失公允。刘中海要求姜占玮返还投资款并赔偿资金占用期间的利息损失完全合理合法。第二，一审适用法律有误。在刘中海已就案件基本事实进行充分举证的情况下,仍然认为刘中海的主张缺乏合同和法律依据,显属适用法律错误。本案中,刘中海要求姜占玮返还投资款并承担资金占用期间利息损失的依据是姜占玮的根本违约行为。刘中海已向法院提交《股权分配合作协议书》、《合作协议书》以证明双方直接的合作关系及相关权利义务，并向法院提交录音证据、上海市徐汇区XX餐馆的机读档案以证明姜占玮未通知刘中海、未经刘中海同意、亦未依法清算的情况下单方终止了双方之间合作关系,已构成根本违约。故刘中海已就自己的相关主张进行了充分举证,有权根据《合同法》赋予的法定解除权要求姜占玮承担责任。一审以协议中合伙终止后需要清算、并对清算后财产进行分配的约定,认为刘中海要求返还投资款并支付利息的主张缺乏依据,并据此要求刘中海承担举证不能的不利后果,显属适用法律错误。请求二审法院依法改判。被上诉人姜占玮辩称，不同意刘中海上诉请求。理由如下：刘中海基于合伙关系没有承担相应的合伙义务，直接要求退还合伙出资款，并要求姜占玮承担利息没有法律依据。第一，关于合同解除的原因，刘中海在一、二审过程当中陈述的事实，并无任何证据予以证明。涉案餐馆实际上是由刘中海经营的，在刘中海怠于履行相应的经营义务导致员工欠薪之后，是姜占玮进行善后处理。涉案协议是双方一致同意解除的，不涉及所谓的赔偿问题。第二，关于姜占玮注销餐馆。姜占玮认为餐馆的注册主体是个体工商经营户，但是双方之间的合伙关系并不因个体工商经营户主体注销而必然终止。事实上在注销个体工商经营户之后，姜占玮仍在履行对于员工的清偿、劳动关系的补偿等义务，实际上是姜占玮作为合伙参与人主动对外承担相应的债务。第三，根据不告不理的原则和谁主张谁举证的原则，刘中海在一审中提出的诉请是很清楚的，一是要求解除双方的协议，因为双方协议协商一致，法院已予以明确解除，二是要求返还投资款，该主张并无法律上的依据。刘中海未提出要求清算，故如其认为存在待清算事项需要清算的应当另行起诉。刘中海向一审法院起诉请求：1.确认刘中海、姜占玮签订的《股权分配合作协议书》、《合作协议书》于2018年12月19日解除；2.判令姜占玮返还刘中海投资款10万元;3.判令姜占玮赔偿刘中海自2018年12月20日至实际清偿之日止的利息损失（以10万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。诉讼中，刘中海将第1项诉请调整为解除双方的《股权分配合作协议书》。一审法院认定事实如下：2018年7月23日，案外人李某（系刘中海妻子）通过建行，向62148XXXXXXX的账号转款10万元。2018年7月24日，刘中海（乙方）与姜占玮（甲方）签订《股权分配合作协议书》一份。协议约定：甲、乙两方合股(合伙)开办一家“上海XX餐厅”，全面实施共同投资、共同合作经营的决策,成立股份制公司；甲方出资180万元，出资时间为2017年11月；乙方出资10万元，出资时间为2018年7月；甲方占有股份公司股份90%，乙方占有股份公司股份10%；以上述占有股份公司的股权份额比例享有分配公司股利，实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据；股份公司若产生利润后,甲方可分得利润的90%，乙方可分得利润的10%，按公司的利润20%分红，其余部分留公司作为资本填充；合伙期限为3年,自2018年7月24日起至2021年7月24日止；如公司正常经营，则合同期限自动延续；公司正常经营不允许退伙，如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，按退伙人的投资股份60%退出；非经双方同意，如一方不愿继续合伙,而踢出一方时，则被踢出的一方被迫退出时，则按公司当时财产状况进行结算的60%进行赔偿；未经合同人同意而自行退伙，给合伙造成损失的，应进行赔偿；允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权；若合伙期届满，或者全体合伙人同意终止合伙关系，或者合伙事业完成或不能完成，或者合伙事业违反法律被撤销，或者法院根据有关当事人请求判决解散，则合伙终止；合伙终止后，即推举清算人，并邀请中间人邵国君参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行……在成立股东后,全权委托甲方作为公司运作的总负责人(法人)，全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导,独立处理公司事务，如有重大难题和关系公司各股东利益的重大事项,由股东研究同意后方可执行；公司正常运营后，生产所需原材料必须由甲方单独供应。同日，姜占玮（甲方）与刘中海（乙方）又签订《合作协议书》一份，约定：鉴于乙方运用其在XX方面的专业技术和管理经验，为甲方提高公司技术水平和经济效益，经双方协商，同意甲方以干股的方式对乙方进行奖励和激励；干股是指公司股东同意记载在股东名册，但不在工商部门登记的股份，对外不产生法律效力；干股的拥有者仅享有参与公司年终利润的分配权，而无所有权和其他权利，不得转让和继承；甲方根据乙方的专业技术和管理经验，授予乙方总股份20%的干股；在确定乙方可得分红的三十个工作日内,甲方将乙方可得分红支付给乙方;乙方在获得甲方授予的干股的同时，须与甲方签订劳动合同，担任甲方行政总厨职位，负责甲方整店管理的工作，劳动合同年限不得低于3年；乙方在任职期间按照《劳动合同》的约定享受工资等福利待遇；本协议期限为3年,即2018年7月24日至2021年7月24日;合作期限届满后,乙方不再享有本协议约定的干股份额，除双方在到期日之前签署书面协议,续展本合同期限。一审又查明：《个体工商户档案机读材料》记载，涉案餐馆的字号名称为上海市徐汇区XX餐馆，经营者为姜占玮，经营场所为上海市徐汇区XX路**-48、49，设立日期为2017年12月27日，资金数额为150万元，经营范围及方式为餐饮服务。2018年12月19日，涉案餐馆被核准注销。在2018年12月19日姜占玮作为经营者签字的《注销决定》中记载：“因经营不善等原因，经营者决定注销上海徐汇区XX餐馆。该经营者经营期间相关事项已作清理，如有未了结的债权债务由经营者姜占玮承担责任”。一审再查明：2019年，刘中海向一审法院提起诉讼，要求姜占玮支付工资、加班工资等。2019年7月30日，一审法院作出（2019）沪0104民初13196号民事判决，驳回刘中海的诉讼请求。一审法院在该判决书中认为，根据已查明的事实及双方当事人的陈述，刘中海出资10万元与涉案餐馆的经营者姜占玮进行合作，涉案餐馆由刘中海负责运营管理，通过合作协议约定了利润分配比例。姜占玮的委托诉讼代理人虽于一审庭审中表示双方曾签订劳动合同并支付劳动报酬，但是姜占玮在庭审后至法院进行的说明与刘中海的陈述能够对应，双方实际并未就支付劳动报酬进行过约定，未签订劳动合同，涉案餐馆实际也未向刘中海发放过劳动报酬，显然，涉案餐馆与刘中海之间不符合劳动关系经济人身从属性的特征。涉案餐馆虽然为刘中海缴纳了社会保险费，但是社会保险费的缴纳并不能直接证明劳动关系的归属，刘中海未提供证据证明其与涉案餐馆之间有建立劳动关系的合意，刘中海主张与涉案餐馆系劳动关系，缺乏依据。刘中海基于劳动关系主张工资、未签订劳动合同双倍工资差额均缺乏依据，一审法院不予支持。因双方之间并无相关约定，刘中海主张加班工资及赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。2020年1月7日，本院作出（2019）沪01民终13120号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审审理中，姜占玮表示同意解除双方的《股权分配合作协议书》。一审法院认为，民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。鉴于刘中海、姜占玮均同意解除《股权分配合作协议书》，且双方约定合作的涉案餐馆已经被注销，故刘中海要求解除《股权分配合作协议书》的诉请，一审法院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据法院生效裁判文书的认定，刘中海出资10万元，与姜占玮进行合作，涉案餐馆由刘中海负责运营管理，通过合作协议约定了利润分配比例，因此应认定刘中海、姜占玮之间属于合作关系，属合伙协议纠纷，非股权转让纠纷。根据《股权分配合作协议书》的约定，合伙终止后，双方应进行清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行等等。鉴于10万元系刘中海的投资款，双方亦合作经营涉案餐馆，故刘中海要求姜占玮返还该投资款及其利息缺乏合同和法律依据，一审法院不能支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除刘中海与姜占玮于2018年7月24日签订的《股权分配合作协议书》；二、驳回刘中海的其他诉讼请求。一审案件受理费2,300元，由刘中海负担2,220元，姜占玮负担80元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：第一，刘中海以行使法定解除权为由主张解除案涉《股权分配合作协议书》，该理由是否成立；第二，刘中海要求姜占玮归还全额投资款的主张有无依据。关于争点一，一审法院认定案涉《股权分配合作协议书》系合伙协议，本院予以认同。在此基础上本院认为，刘中海以姜占玮违约导致合同目的不能实现为由主张行使法定解除权，但根据在案证据以及双方在一审庭审中的陈述，案涉协议涉及的餐馆已实际开展经营，亦即该合伙协议业已付诸履行。至于合伙体存续时间持续多长、经营中能否盈利，存在诸多主客观原因，均并非判断合同目的能否实现的依据。此后案涉餐馆被注销，实际导致了案涉合伙协议的提前终止，故刘中海行使法定解除权的理由不能成立。鉴于姜占玮在一审审理中明确同意解除案涉《股权分配合作协议书》，故一审法院由此支持刘中海合同解除的主张，无明显不当，本院予以认同。关于争点二，案涉《股权分配合作协议书》约定合伙终止后的处理，应作为双方进行相应清算的合同依据。现刘中海仅以合同解除为由要求姜占玮全额返还投资款，显然有悖双方合同约定，故一审认定刘中海该主张缺乏合同和法律依据，本院亦予认同。刘中海可依照协议条款约定在进行清算的基础上，另觅途径主张合伙协议终止后的债权债务承担及剩余财产分配。综上所述，上诉人刘中海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人刘中海负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年十二月三十一日书记员  杨 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……