山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10661号上诉人（原审原告）：张京涛，男，1968年10月18日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：李文深，山东彰理律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖伏雨，山东彰理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吴言坤，董事长。委托诉讼代理人：李海龙，山东保君律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙福平，男，系该公司员工。上诉人张京涛与上诉人中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）因劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张京涛上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初685号民事判决书第二至十二项判决，依法改判支持张京涛的全部诉讼请求；2一、二审诉讼费用由中铁十四局承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，对张京涛月平均工资及各项费用认定错误，护理及停工留薪期限也认定错误，应予纠正。1.一审判决认定“张京涛月平均工资为8755.36元”错误，张京涛月平均工资应为9664.5元。第一，中铁十四局已认可向张京涛发放工资，张京涛也已在一审中提交了《中国银行交易流水明细清单》，证明中铁十四局发放工资数额为9664.5元，有合理依据。第二，虽然中铁十四局对张京涛主张提出异议，但法律规定工资的举证责任在用人单位，中铁十四局未提交证明张京涛工资的相应证据，应支持张京涛的主张。双方签订的《劳务协议》中第七条“人工工资及支付”第1款约定“根据乙方(张京涛)完成的工程量计算劳动报酬”。第2款约定“丙方(中铁十四局)每月底对乙方的当月工资进行给算，并与乙方正式签订当月工资结算单”，充分证明中铁十四局掌握张京涛工作量及向张京涛发放工资的证据，但中铁十四局拒不向法庭提供，应承担不利后果，推定张京涛的主张成立，张京涛月平均工资应为9664.5元。2.张京涛对一审判决中一次性伤残补助金的计算方式认可，因一审判决对张京涛的月平均工资数额认定错误，故一次性伤残补助金数额系错误的，应予纠正。3.医疗费数额认定错误，中铁十四局应向张京涛全额支付医药费。张京涛工伤为左顶部颅骨缺损及癫痫，历经多次住院，病情才得以有所稳定，又因张京涛癫痫初期发作频繁，张京涛多处求医并拿药，病情稳定后仍需长期服药控制，故张京涛有大量的医疗费票据。张京涛定期自平度市精神病防治院门诊拿药，该医院仅需张京涛提供济南就诊病历中所开的处方即可拿药，故并无相应病历，该医院对应发票中姓名均为张京涛，所开药物为处方药德巴**和氯硝西泮，这两种药物均为张京涛治疗癫痫所用，故该医疗费系治疗工伤产生。代县董泽皮肤病门诊部花费也系依据山大二院住院病历中所开处方邮购中草药，也系治疗工伤产生。张京涛主张的所有医疗费均有票据对应，系张京涛治疗工伤产生，费用均系实际发生，法庭应全额采纳。张京涛虽有部分医疗费用通过当地社保报销，但与中铁十四局承担工伤赔偿责任无关，不应减轻中铁十四局的法律责任，使中铁十四局受益，一审判决予以扣减没有法律依据。4.一审仅认定张京涛护理期限为204天错误，护理期限应为660天。第一，除一审判决认定的期限外，张京涛在平度市人民医院的三次住院病历中，初入院时大夫均下达了“留陪人”的长期医嘱，也均未填写停止时间，证明张京涛在平度市人民医院住院22天的期间内均须留人陪护。中铁十四局对该病历及该证明目的均没有提出异议，一审法院却对此没有认定，实属错误。第二，事实上，张京涛出院也只是因为病情相对稳定，又无力承担住院费用，并非治愈可独立生活，且其癫痫随时可能发作，张京涛除住院期间外仍需人陪护，故张京涛在停工留薪期内的护理期限合计应为660天。故，一审判决认定护理期间错误，对应护理费数额也是错误的。5.一审判决认定张京涛停工留薪期为12个月错误，应为24个月。因中铁十四局过错，未确定张京涛的停工留薪期，张京涛客观上无法提出申请延长停工留薪期的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工评定伤残等级后，才停发停工留薪待遇，劳动能力鉴定委员会于2019年7月1日才对张京涛的工伤作出鉴定结论，此时距张京涛发生工伤之日已近3年时间，已超过法定最长停工留薪期，故应按最长24个月计。因一审法院停工留薪期认定错误，故判决中张京涛的停工留薪工资、生活津贴亦计算错误，应予纠正。6.一审判决认定交通费、住宿费数额错误。所有的交通费、住宿费均系张京涛因工伤产生的实际支出，且并未规定仅可报销工伤人员自己的费用，张京涛在受伤初期已出现失语症状，右侧肢体不便等严重症状，家人陪同其赴异地治疗是必要的。一审判决仅支持389元交通费，未支持住宿费，较之张京涛的病情和多方求医治疗情况的复杂性，显然不合理，法庭应依法纠正。7.一审判决认定中铁十四局不应支付翻译费错误。张京涛申请劳动能力鉴定的过程中，济南市劳动鉴定委员会要求提交工伤后初次病历及其对应翻译件，故张京涛为此花费了390元翻译费，该费用因工伤索赔才产生，理应由中铁十四局承担。8.一审判决认定的伤残津贴基数6566.52元错误，应为每月7248.37元，即月平均工资9664.5元×75%。9.一审判决认定中铁十四局不返还保证金5000元错误。协议约定“丙方(中铁十四局)为乙方(张京涛)办理出国签证、去程机票等相关手续。为规范乙方工作期间行为，需向丙方缴纳5000元保证金，在工作期限结束后四十五天内返还乙方3000元，其余费用作为办理出国手续相关费用不予返还。”双方签订的《劳务协议》实为劳动合同，对双方均有约束力，张京涛已向中铁十四局缴纳5000元押金，否则不会被录用。中铁十四局未证明张京涛未按协议履行，也未证明张京涛的出国签证、去程机票等相关手续非中铁十四局办理，应认定张京涛交纳了5000元押金。依据《劳动合同法》第九条和《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》第24条的规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得向劳动者收取保证金，中铁十四局应将张京涛交纳的5000元保证金全额返还。对于中铁十四局应返还押金的事实，(2020)鲁0102民初648号案已经确认，本案认定错误。二、一审法院缩小受案范围，对基于同一事实引发而增加的诉求不予处理，属适用法律错误，应予纠正。1.张京涛的第一项诉求“保留劳动关系，退出工作岗位”系确认劳动关系，属于劳动仲裁受案范围。在仲裁期间，中铁十四局一直否认与张京涛存在劳动关系；且现有生效的(2018)鲁0102民初1789号民事判决书仅认定双方间自2015年10月8日至2016年11月11日存在劳动关系，其余时间未进行确认。为此，张京涛提出“保留张京涛与中铁十四局之间的劳动关系，张京涛退出工作岗位”的诉求，该诉求符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之(二)“确认劳动关系发生的争议”这一条款，属于劳动仲裁的受案范围，一审法院应进行审理并做出认定，一审法院认为该诉求不属于劳动仲裁受案范围错误，应予纠正。2.张京涛诉讼请求第3项“中铁十四局应按月支付伤残津贴，该数额随国家政策调整而适时调整。张京涛达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，如果张京涛按国家规定享受的养老保险待遇低于伤残津贴的，由中铁十四局补足差额”的诉求属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之(五)“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”这一条款，也符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之(三)的规定。根据现行政策，山东省人力资源和社会保障厅和山东省财政厅已连续十几年印发鲁人社发(2019)28号等相关文件，调整一级至四级工伤职工伤残津贴标准，现四级工伤职工每人每月增加160元；而中铁十四局一直未给张京涛交纳社会保险，张京涛退休时的养老保险待遇也必然会低于伤残津贴。一审判决第八项内容显然没有全面保障张京涛的利益，与法律规定不符，应予纠正。3.张京涛第4项诉求要求中铁十四局为张京涛缴纳医疗保险属于劳动仲裁的受案范围。张京涛提出的“中铁十四局自2019年7月1日起以伤残津贴为基数为张京涛缴纳医疗保险”的诉求属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之(四)“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”这一条款，一审法院认定错误。4.一审法院对张京涛在一审中增加的诉讼请求不予处理属于适用法律错误。仲裁阶段，由于张京涛对济人社发【2015】134号文件适用标准、住院时间的认识和计算错误，仲裁请求数额低于法律规定的数额，并非放弃权利。为此，张京涛申请按法定标准计算并增加部分赔偿金额，合理有据，符合公平原则。由于张京涛受伤后产生癫痫等后遗症，需要康复治疗和药物维持，劳动仲裁裁决后，又发生部分医药费和交通费，为减少讼累，将开庭前增加的费用与申请仲裁前发生的相关费用一并主张。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”张京涛增加的诉讼请求与原仲裁请求基于同一事实而引发，与本案劳动争议具有不可分性，而且张京涛仅是增加了赔偿数额，并不属于新的诉求项目，没有规避劳动仲裁程序，也不影响中铁十四局的实体利益，张京涛新增的该部分诉求应当与本案合并审理。一审法院应适用但未适用该条文，系适用法律错误，应予纠正。中铁十四局辩称，一、癫痫与工伤无关，《劳动能力初次鉴定结论书》结论不能作为认定案件事实、计算请求事项的依据。癫痫病因复杂多样，济南市劳动能力鉴定委员会[济劳鉴(2019)03079号]《因果关系确认通知书》仅认定“右侧肢体偏瘫和感觉障碍与本次工伤有因果关系”，没有认定癫痫与工伤有因果关系。进而，济南市劳动能力鉴定委员会依据伤残情况符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）国家标准四级2条“重度癫痫”，作出的劳动能力障碍程度为肆级的鉴定结论错误，且与工伤无因果关系。因此，[济劳鉴（2019）05134号]《劳动能力初次鉴定结论书》与本案工伤无关联性，应予排除。据此，因癫痫产生的各项费用不应由中铁十四局承担。二、一审法院查明张京涛月平均工资为8755.36元，认定事实正确。张京涛《中国银行交易流水明细清单》中，2016年11月1日1万元为张京涛借款，不是工资；是张京涛收到或借出生活津贴57100元中的款项；张京涛已确认，并从生活津贴中抵扣。（济劳人仲案（2019）508-2号仲裁裁决书第12页第二段第9-11行）因此，张京涛单方主张11个月工资共106309元，数额错误，其多计入1万元借款。张京涛月平均工资为8755.36元[(106309元-10000元）/11个月]，一审认定事实正确。三、一审判决中法院认定支付一次性伤残补助金183862.56元正确，但一审判决第一项支付一次性伤残补助金202954.5元书写错误，应予纠正。四、一审判决支付医疗费66676.79元正确，应予维持。医疗费，部分票据不是因治疗工伤发生的费用，无病历等事实依据；部分票据载明的病人不是张京涛，部分票据已医保统筹支付、其他医保支付，均不属于工伤医疗费；部分医疗费系十四局垫付，不应重复计算。部分医疗费系劳动仲裁之后张京涛增加的请求，未经劳动仲裁前置程序。一审判决正确，应予维持。五、护理期共204天，一审法院认定正确。一审法院依据张京涛提供的陪护证明认定护理期共204天，认定正确。张京涛关于护理期的上诉主张没有依据。但参照2017年度山东省农村居民人均可支配收入15118元计算，护理费应为每人每天41.42元。六、停工留薪期12个月，一审认定正确。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定，张京涛未提供证据证明其停工留薪期经济南市劳动能力鉴定委员会确认后予以延长。因此张京涛关于停工留薪期的上诉主张没有依据。六、依据一审法院2020年2月5日民事裁定书，中铁十四局已经先予支付张京涛医疗费、停工留薪工资、生活津贴5万元，一审判决未予扣除。本案应予扣除。七、一审法院依据《关于调整工伤职工住院伙食补助费等有关问题的通知》作出关于交通费、住宿费的认定、裁判正确。张京涛提交的交通费票据，部分票据乘坐人非张京涛，大量票据连号，部分票据载明的事实与工伤无关，部分票据时间、行程与医疗期、医疗地不符、反复往返，依据上述规定，交通费不应包括出租车费用。张京涛住宿费票据显示的住宿日期不符合规定。故张京涛关于交通费、住宿费的上诉主张没有依据。八、张京涛关于翻译费的诉请没有依据，也不属于劳动争议审理范围。一审驳回翻译费的诉请，裁判正确。九、一审计算伤残津贴月标准正确。一审已查明张京涛月平均工资为8755.36元，认定事实正确，故伤残津贴月标准依据月平均工资按比例计算，正确。十、一审驳回返还保证金5000元，裁判正确。中铁十四局从未收取张京涛5000元保证金，不存在交付事实。张京涛提交的收款人为徐娜的收款收据，徐娜非中铁十四局人员，无中铁十四局签章，与中铁十四局不存在任何关联。一审判决正确。因同一劳动仲裁案件，中铁十四局、张京涛均不服裁决提起诉讼，产生两起诉讼案件且不能合并审理，另案判决对中铁十四局的各项诉请均仅作出概况性阐述，对具体诉讼请求金额均不作具体认定，而由本案裁判。另案一审判决[(2020)鲁0102民初648号]第5页载明：“鉴于原被告双方均提起诉讼，对于医疗费等各项费用的具体数额，张京涛在本案中未做全面举证，本案不做具体认定”；另案二审判决载明：“相关理由与一审判决相同，二审不再赘述”。因此，另案张京涛没有举证，没有质证，法院也没有查证，更没有查证保证金是否交付这一法律事实，另案判决并没有就保证金是否交付作出认定。本案一审法院在另案法院概况阐述的基础上，经过举证质证，进一步查明中铁十四局没有收取保证金，没有交付保证金的事实。因此，返还保证金的具体数额为0。一审判决正确，应予维持。十一、张京涛请求保留劳动关系，退出工作岗位的诉请，不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理正确，应予维持。十二、张京涛关于伤残津贴的主张，只是单方对未来的假设，并未实际发生，没有依据。十三、张京涛要求缴纳医疗保险的请求，不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理正确。十四、劳动仲裁前置。张京涛增加的诉讼请求及标的额，不属于不可分事项，未经劳动仲裁裁决，应予驳回。一审法院不予处理增加的诉讼请求正确。中铁十四局上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初685号民事判决书第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第八项判决；依法改判驳回张京涛的诉讼请求，或发回重审。2.判令本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用全部由张京涛承担。事实与理由：一、癫痫与工伤无关，《劳动能力初次鉴定结论书》应予排除。一审判决认定事实错误。癫痫病因复杂多样，济南市劳动能力鉴定委员会[济劳鉴（2019）03079号]《因果关系确认通知书》仅认定“右侧肢体偏瘫和感觉障碍与本次工伤有因果关系”，没有认定癫痫与工伤有因果关系。进而，济南市劳动能力鉴定委员会依据伤残情况符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）国家标准四级2条“重度癫痫”，作出的劳动能力障碍程度为肆级的鉴定结论错误，没有依据。因此，[济劳鉴（2019）05134号]《劳动能力初次鉴定结论书》与本案工伤无关联性，应予排除。据此，因癫痫产生的各项费用不应由中铁十四局负担；与癫痫有关的一次性伤残补助金、医疗费、护理费、停工留薪工资、生活津贴、伤残津贴等诉请应予驳回。二、一审判决第一项支付一次性伤残补助金202954.5元，判决结果错误。一审判决第10页第5段认定“中铁十四局应向张京涛支付一次性伤残补助金，标准为21个月的本人工资，即183862.56元”正确，而一审判决支付一次性伤残补助金202954.5元，判决结果错误。三、张京涛主张住院期间护理费每人每天120元没有依据，一审判决认定事实不清。张京涛主张住院期间护理费为每人每天120元，未提供证据加以证明。张京涛住院期间由其家属护理。参照2017年度山东省农村居民人均可支配收入15118元计算，护理费应为每人每天41.42元，护理费总额应为16899.36元（204天×2人×41.42元/天/人）。四、张京涛仲裁请求为支付生活津贴67651.5元，一审判决第六项支付生活津贴83861.25元，超出仲裁请求。劳动仲裁前置。一审判决第7页第2段第6行记载，张京涛仲裁请求为“支付生活津贴67651.5元”，系对自身权利的自由处分。一审判决支付生活津贴83861.25元，超出仲裁请求，超范围裁判。五、依据一审裁定，中铁十四局先予支付张京涛医疗费、停工留薪工资、生活津贴共计5万元，一审判决未予扣除。依据一审法院2020年2月5日民事裁定书裁定，中铁十四局已经先予支付张京涛医疗费、停工留薪工资、生活津贴5万元，一审判决未予扣除，显属错误。张京涛辩称，1.（2020）鲁01民终5957号民事判决书证明济南市中级人民法院已作出生效判决，确认中铁十四局应向张京涛支付医疗费、停工留薪期间工资、生活津贴，一次性伤残补助金，伤残津贴，交通费及护理费，住院伙食补助费，中铁十四局还应向张京涛返还保证金5000元。2.一审判决主文第一项一次性伤残补助金数额正确；3.一审判决对护理费标准认定正确，但对护理期限认定错误。4.停工留薪期工资及生活津贴该项赔偿金额完全根据仲裁委或者法院确认的工伤停工留薪期期间计算，并且停工留薪期和生活津贴发放期间是存在前后衔接性的。张京涛申请劳动仲裁时主张应按照24个月确定停工留薪期，并计算停工留薪工资，故张京涛提出的仲裁请求为停工留薪工资及生活津贴共计299599.5元。仲裁中明确了停工留薪期工资和生活津贴数额，但该主张并不是张京涛放弃了其余月份的生活津贴，而张京涛在一审诉求中增加了生活津贴数额，依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，一审法院也一并进行了审理，故不存在超范围裁判的情况。一审法院对停工留薪期间及工资标准认定错误，若其均认定正确，其计算方式是正确的。张京涛向一审法院起诉请求：1.判决保留张京涛与中铁十四局之间的劳动关系，张京涛退出工作岗位；2.判决中铁十四局付给张京涛一次性伤残补助金202954.5元、医疗费85323.62元、伙食补助费4740元、护理费158770.8元、停工留薪工资及生活津贴共计299599.5元、交通费14040.2元、住宿费2834元、翻译费390元，以上共计768652.62元；3.判决中铁十四局自2019年7月1日起按月向张京涛支付伤残津贴7248.4元，该数额随国家政策调整而适时调整。张京涛达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，如果张京涛按国家规定享受的养老保险待遇低于伤残津贴的，由中铁十四局补足差额；4.判决中铁十四局自2019年7月1日起以伤残津贴为基数为张京涛缴纳医疗保险。5.判决中铁十四局返还张京涛工作保证金5000元；6.诉讼费由中铁十四局承担。庭审中张京涛变更第2、3项诉讼请求为：2.判决中铁十四局付给张京涛一次性伤残补助金202954.5元、医疗费93858.18元、伙食补助费5600元、护理费158770.8元、停工留薪工资及生活津贴共计468728.25元、交通费14593.2元、住宿费2834元、翻译费390元，以上共计947728.93元；3.判决中铁十四局自2019年8月1日起按月向张京涛支付伤残津贴7248.4元，该数额随国家政策调整而适时调整。张京涛达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，如果张京涛按国家规定享受的养老保险待遇低于伤残津贴的，由中铁十四局补足差额。一审法院认定事实：2019年8月7日，张京涛向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。济劳人仲案(2019)508号-1仲裁裁决书中记载的张京涛仲裁请求为：1.裁决中铁十四局付给张京涛一次性伤残补助金202954.5元、住院伙食补助费4740元、交通费14040.2元、住宿费2834元；2.裁决中铁十四局自2019年7月1日起按月向张京涛支付伤残津贴7248.4元/月。裁决如下：一、中铁十四局支付张京涛一次性伤残补助金202954.5元；二、中铁十四局支付张京涛交通费389元；三、中铁十四局支付张京涛住院伙食补助费4740元；四、中铁十四局支付张京涛伤残津贴14496.75元；五、驳回张京涛其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。张京涛不服该裁决，向一审法院提起诉讼。中铁十四局集团有限公司不服该裁决，向济南市中级人民法院申请撤销济劳人仲案(2019)508号-1号裁决。济南市中级人民法院做出(2019)鲁01民特378号民事裁定书，因张京涛已经提起诉讼，驳回了中铁十四局集团有限公司的申请。济劳人仲案(2019)508号-2仲裁裁决书中记载的张京涛仲裁请求为：1.裁决保留张京涛与中铁十四局之间的劳动关系，张京涛退出工作岗位；2.裁决中铁十四局付给张京涛医疗费85323.62元、护理费158770.8元(其中生活护理费158400元、额外请护工费370.8元)、停工留薪工资231948元、生活津贴67651.5元；3.裁决中铁十四局自2019年7月1日起按月向张京涛支付伤残津贴的数额随国家政策调整而适时调整。张京涛达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，如果张京涛按国家规定享受的养老保险待遇低于伤残津贴的，由中铁十四局集团有限公司补足差额；4.裁决中铁十四局自2019年7月1日起以伤残津贴为基数为申请人缴纳医疗保险；5.裁决中铁十四局返还张京涛工作保证金5000元；6.裁决中铁十四局支付张京涛翻译费390元。裁决如下：一、中铁十四局支付张京涛医疗费66676.79元；二、中铁十四局支付张京涛护理费48960元；三、中铁十四局支付张京涛停工留薪期工资115974元；四、中铁十四局支付张京涛生活津贴67651.5元；五、中铁十四局返还张京涛工作保证金3000元；六、驳回张京涛的其他仲裁请求。中铁十四局集团有限公司、张京涛不服该裁决，均向一审法院提起诉讼。张京涛与中铁十四局均对济劳人仲案(2019)508号-1仲裁裁决书、济劳人仲案(2019)508号-2仲裁裁决书记载的事实无异议，该两份仲裁裁决书查明事实为：2015年8月30日，山东齐鲁社会保障服务有限公司(甲方)与张京涛(乙方)、中铁十四局阿尔及利亚比斯卡拉房建项目经理部(丙方)签订《劳务协议》，其中载明有：“......第四条相关费用......4.丙方为乙方办理出国签证、去程机票等相关手续。为规范乙方工作期间的行为，需向丙方缴纳5000元保证金，在工作期限结束后四十五天内返还乙方3000元，其余费用作为办理出国手续相关费用不予返还......第七条人工工资及支付1.支付方式(1)根据乙方完成的工程量计算劳动报酬，计件工资标准为主。标准由项目部统一制定，个别项目如有遗漏或者工资标准有变化，丙方可根据实际情况做补充或者适当调整。(2)对于工作量无法按计件工资计算的，按乙方实际工作时间，按日工资计算报酬，技术工种每工日工资为270元人民币，普通工种工作每工日200元，每个工作日10小时......2.丙方每月底对乙方当月工资进行结算，并与乙方正式签订当月工资结算单，对当月有争议部分最长可转至次月商议解决。凡乙方不予签字确认的或超出签字期限的，丙方有权不予支付工资......”。2016年9月3日，张京涛在阿尔及利亚比斯卡拉房建项目工地受伤。张京涛提交的住院病案、山东大学第二医院住院部出具的《陪护证明》显示，2016年11月12日至2017年4月18日、2017年4月27日至2017年5月31日、2017年8月10日至2017年8月20日张京涛在山东大学第二医院住院，住院期间须两人陪护；2017年4月23日至2017年4月27日、2017年6月28日至2017年7月3日、2017年7月29日至2017年8月10日张京涛在平度市。2018年11月1日，济南市历下区人民法院做出(2018)鲁0102民初1789号民事判决书，其中载明：“......本院认定事实如下：......2015年8月30日，齐鲁保障公司与张京涛、中铁公司签订《劳务协议》......另查明......中铁公司与齐鲁保障公司均未为张京涛缴纳过社会保险。张京涛工资由中铁公司直接支付。本院认为......张京涛与中铁公司签订了《劳务协议》，该协议名为《劳务协议》，实为劳动合同......判决如下：原告中铁十四局集团有限公司与被告张京涛自2015年10月8日至2016年11月11日期间存在劳动关系......”。张京涛与中铁十四局均未对该民事判决提起上诉。2019年1月29日，济南市人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》，其中载明：“......2016年9月3日9：30，张京涛在阿尔及利亚比斯卡拉房建项目工地工作，在一楼铲水泥灰时，被楼上掉下的砖块砸伤头部。经医疗机构诊断为左顶部颅骨缺损、颅脑外伤、癫痫。张京涛同志受到的事故伤害，系其在工作时间受到的事故伤害......现予以认定为工伤”。2019年4月29日，济南市劳动能力鉴定委员会出具《因果关系确认通知书》(济劳鉴〔2019〕03079号)，其中载明：“被鉴定人：张京涛诊断：左顶部颅骨缺损、颅脑外伤、癫痫。经劳动能力鉴定专家组鉴定，双耳感音神经性聋、中枢性勃起功能障碍、高尿酸血症、低钾血症与2016年9月3日工伤无因果关系，右侧肢体偏瘫和感觉障碍与本次工伤有因果关系......”。2019年7月1日，济南市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力初次鉴定结论书》(济劳鉴〔2019〕05134号)，其中载明有：“......鉴定结论：劳动能力障碍程度为肆级，无生活自理障碍。”2019年8月2日，山东省劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定材料补正告知书》(鲁劳鉴补字〔2019〕1-181号)，其中载明：“中铁十四局集团有限公司：你对济南市鉴定结论书有异议，提出的劳动能力再次鉴定申请已收悉。经审核，材料不完整不能受理，尚欠缺：1.山东省劳动能力鉴定申请表(再次鉴定)一份(按要求填写完整)......”.中铁十四局为张京涛缴纳2016年11月12日至2017年4月18日在山东大学第二医院住院期间医疗费170489.79元。张京涛从中铁十四局处收到生活津贴27100元(2016年12月18日3950元、2016年12月23日6000元、2017年3月1日4650元、2017年3月22日6000元、4500元、2000元)，张京涛向中铁十四局借生活津贴30000元(2016年10月31日10000元、2017年1月12日20000元)，合计57100元。张京涛提供的住院费票据显示，2017年4月23日至2017年8月10日期间，张京涛住院医疗费中个人支付金额累计42377.14元(2017年4月23日至2017年4月27日1975.42元、2017年4月27日至2017年5月31日26176.75元、2017年6月28日至2017年7月3日1975.76元、2017年7月29日至2017年8月10日2322.55元、2017年8月10日至2017年8月20日9926.66元)。另查明，张京涛月平均工资为8755.36元。一审法院认为：张京涛与中铁十四局存在劳动关系。张京涛要求保留劳动关系、退出工作岗位的请求，不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理。关于伤残补助金。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条之规定，张京涛因工致残被鉴定为四级伤残，中铁十四局应向张京涛支付一次性伤残补助金，标准为21个月的本人工资，即183862.56元(8755.36元/月×21个月)。中铁十四局在与张京涛存在劳动关系期间，未依法为张京涛缴纳社会保险，根据《山东省贯彻关于医疗费。中铁十四局主张张京涛治疗皮肤病的费用、没有提供门诊病历和住院病历的医疗费用均不应计算。张京涛提供的比斯卡拉住院病历，不符合法律规定，一审法院不予认可。对于张京涛在平度市旧店中心卫生院、平度市精神病防治院门诊、平度市中医医院门诊、代县董泽皮肤病门诊部、山东省耳鼻喉医院所发生的医疗费，因张京涛未证明其提供的医疗费收费票据系治疗工伤所发生的费用，故不予认可。张京涛提供的山东省医疗住院收费票据、山东省医疗门诊收费票据中的医疗费存在医保统筹支付、其他医保支付情形，对该部分医疗费支付数额，因非张京涛本人支付，不属于医疗费损失，亦不予支持。根据张京涛提供的医疗费收费票据，经核算，张京涛住院医疗费中个人支付金额总计42377.14元，张京涛门诊医疗费中个人支付金额总计24299.65元，故中铁十四局应向张京涛支付医疗费的数额为66676.79元(42377.14元+24299.65元)。关于本案中在仲裁裁决之后产生的医疗费，因未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。关于住院伙食补助费。张京涛在仲裁申请中列明了其主张的住院伙食补助费为4740元，仲裁裁决中铁十四局向张京涛支付住院伙食补助费4740元，中铁十四局对此亦予以认可，现在张京涛又对此提起诉讼，没有事实和法律依据，对其超出仲裁申请部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于护理费。中铁十四局对张京涛提供的护理费票据、陪护证明予以认可，认为护理费应参照当地护工的标准。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。张京涛提供的陪护证明显示其停工留薪期(自2016年9月3日起至2017年9月2日止)需要护理天数共计204天，每天需要两人陪护，一审法院对张京涛停工留薪期内该204天的护理费请求予以支持。张京涛停工留期内其他时间的护理费请求缺乏事实证据，及法律无据，均不予支持。张京涛主张每人每天120元陪护费，中铁十四局对此不予认可，但未提供充分证据予以反驳，参照张京涛提供的中铁十四局无异议的护工费用为370.8元的护理费票据，一审法院对张京涛的主张予以认可。经核算，张京涛的护理费为48960元(204天×2人×120元/天/人)。对于张京涛的停工留薪期限，张京涛主张依照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，损伤部位对应的停工留薪期为12个月，最长可延长至24个月，故其停工留薪期应为24个月，即自2016年9月3日起至2018年9月2日止。中铁十四局不予认可。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定，因张京涛未提供证据证明其停工留薪期经济南市劳动能力鉴定委员会确认后予以延长至24个月，故对张京涛的主张不予认可。中铁十四局未提供证据证明张京涛的停工留薪期不足12个月，故对张京涛的停工留薪期认定为12个月，即自2016年9月3日起至2017年9月2日止。关于停工留薪期工资。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定以及上述认定，中铁十四局应支付张京涛停工留薪期工资105064.32元(8755.36元/月×12个月)。关于生活津贴。张京涛2017年9月2日停工留薪期满，2019年7月1日，济南市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力初次鉴定结论书》(济劳鉴〔2019〕05134号)。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《山东省劳动厅转发劳动部(关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知〉的通知》第一条，张京涛领取生活津贴期间应为2017年9月3日至2019年7月31日，中铁十四局应支付张京涛该期间的生活津贴140961.25元(8755.36元/月x70%×23个月)，因张京涛已从中铁十四局处收到或借出生活津贴共计57100元该款项应予以抵扣，故中铁十四局还应向张京涛支付生活津贴数额为83861.25元(140961.25元-57100元)。关于交通费。根据《关于调整工伤职工住院伙食补助费等有关问题的通知》规定，经市社会保险经办机构同意到统筹地区以外就医的工伤职工，须按规定乘坐火车(硬卧或硬座、动车二等座、高铁二等座)、轮船(三等舱)、长途汽车、公共汽车及轨道交通等交通工具(不包括出租车)，可报销1次城市间往返交通费，超标准部分自理。结合张京涛提供的交通费票据，2017年5月16日、5月17日乘坐高铁二等座往返交通费389元(194.5元+194.5元)符合上述规定，中铁十四局应予支付，其他费用不符合上述规定，一审法院不予支持。关于本案仲裁裁决之后产生的交通费，因未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。关于住宿费。根据《关于调整工伤职工住院伙食补助费等有关问题的通知》规定，“其入院之前(含途中)时间不超过5天，出院后返程时间不超过2天，住宿费报销标准为每人每天200元，凭原始单据据实报销，超标准部分自理”，张京涛提交的住宿费票据显示住宿日期不符合该规定，对其该项诉讼请求，不予支持。关于翻译费，张京涛的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于张京涛伤残津贴的诉讼请求，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条之规定，张京涛因工致残被鉴定为一级至四级伤残，中铁十四局应按其月工资的75%即6566.52元/月(8755.36元/月×75%)标准自2019年8月1日起向张京涛按月支付伤残津贴。关于张京涛要求中铁十四局自其达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，如果张京涛按国家规定享受的养老保险待遇低于伤残津贴的，由中铁十四局补足差额的请求，不属于劳动争议案件受理范围，一审法院不予处理。关于张京涛要求中铁十四局为其缴纳医疗保险的请求，不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理。关于张京涛要求中铁十四局返还工作保证金5000元的请求，张京涛提供了《山东省青岛市统一收款收据收款联》(0261051)，证明其按照《劳务协议》已向中铁十四局交纳工作保证金5000元。该收据收款联载明：“客户名称：张京涛项目阿尔及利亚押金金额5千收款人徐娜日期2015年5月18日”。中铁十四局对张京涛提供的保证金收据有异议，主张不是其出具，其未收取保证金。因张京涛提供的《山东省青岛市统一收款收据收款联》未加盖中铁十四局公章，无法证明系中铁十四局出具，故对张京涛的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条，《山东省贯彻二审中，张京涛提交了如下证据：证据一、（2020）鲁01民终5957号民事判决书原件一份，以证明济南市中级人民法院已作出生效判决，确认中铁十四局应向张京涛支付医疗费、停工留薪期间工资、生活津贴、一次性伤残补助金、伤残津贴、交通费及护理费、住院伙食补助费，单位还应向劳动者返还保证金5000元。证据二、《山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅关于2020年调整一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和工伤职工供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发[2020]13号）一份，以证明山东省人力资源和社会保障厅及山东省财政厅发文上调了四级工伤职工2020年领取伤残津贴的标准，劳动者自2020年1月1日起可在原有伤残津贴的标准上每月增加160元，该费用应由单位支付。同时证明张京涛的第三项诉讼请求法院应全面支持，否则将无法保障劳动者的权益。中铁十四局质证称，对证据一的真实性认可，对证明目的不予认可。中铁十四局没有收到张京涛所交纳的保证金，张京涛也没有提供证据证明已经向中铁十四局交过保证金。对于证据二的真实性不予认可，因为其系复印件。如果确实有文件需要调整伤残津贴标准，单位会执行相关文件。对于上述证据，经核实属实，本院予以采信。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，一、中铁十四局因不服济劳人仲案济劳人仲案﹝2019﹞508号-2号仲裁裁决书向济南市历下区人民法院提起诉讼，诉讼请求：1.判令中铁十四局不应向张京涛支付医疗费66676.79元；2.判令中铁十四局不应向张京涛支付护理费48960元；3.判令中铁十四局不应向张京涛返还工作保证金3000元；4.判令本案诉讼费用全部由张京涛承担。中铁十四局当庭增加诉讼请求：5.判令中铁十四局不应向张京涛支付停工留薪期间工资115974元；6.判令中铁十四局不应向张京涛支付生活津贴67651.5元；7.判令中铁十四局不应向张京涛支付一次性伤残补助金202954.5元；8.判令中铁十四局不应向张京涛支付交通费389元；9.判令中铁十四局不应向张京涛支付住院伙食补助费4740元；10.判令中铁十四局不应向张京涛支付伤残津贴14496.75元。济南市历下区人民法院于2020年4月7日作出(2020)鲁0102民初648号民事判决，判决:驳回中铁十四局的诉讼请求。中铁十四局不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初648号民事判决，发回重审或依法改判支持中铁十四局的一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用全部由张京涛承担。本院于2020年6月19日作出（2020）鲁01民终5957号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二、张京涛于2019年12月16日就本案向济南市历下区人民法院申请先予执行，济南市历下区人民法院于2020年2月5日作出（2020）鲁0102民初685号民事裁定书，裁定：中铁十四局先予支付张京涛医疗费、停工留薪期工资、生活津贴共计50000元。中铁十四局与张京涛均认可该笔先予执行款50000元，已支付完毕。三、《山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅关于2020年调整一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和工伤职工供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发[2020]13号）规定：“……自2020年1月1日起，对一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和工亡职工供养亲属抚恤金标准进行调整。现就有关事项通知如下：一、调整范围2019年12月31日前。企业、机关事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户中，领取伤残津贴的一级至四级工伤职工、经批准领取生活费的工伤职工和领取供养亲属抚恤金的工亡职工（含一级至四级伤残职工退休后领取基本养老金期间死亡人员）供养亲属。二、调整标准伤残津贴：对符合条件的一级至四级工伤职工，每人每月分别按200元、185元、170元、160元的标准增加。…….”本院认为，济南市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）载明：“……诊断：左顶部颅骨缺损、颅脑外伤、癫痫。…….”。济南市劳动能力鉴定委员会出具的《因果关系确认通知书》(济劳鉴〔2019〕03079号）亦未有癫痫与工伤无因果关系的结论。鉴于劳动能力鉴定结论是否正确并非人民法院受理民事案件范围，中铁十四局未提交证据证实其对该《劳动能力初次鉴定结论书》不服，向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，且山东省劳动能力鉴定委员会作出了新的劳动能力鉴定结论，因中铁十四局未为张京涛缴纳工伤保险，故应按《劳动能力初次鉴定结论书》向张京涛支付一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费等工伤保险待遇。中铁十四局主张张京涛的癫痫与工伤无关，《劳动能力初次鉴定结论书》鉴定结论错误应予排除，张京涛要求支付与癫痫有关的一次性伤残补助金、医疗费、护理费、停工留薪期工资、生活津贴、伤残津贴应等诉求应予驳回的上诉理由不能成立，本院不予支持。中铁十四局未对双方之间的劳动关系提出异议，张京涛要求保留劳动关系、退出工作岗位的请求，不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理并无不当。关于张京涛的月平均工资。双方争议的是中铁十四局2016年11月1日向张京涛中国银行账户付款10000元系工资还是借款。根据中铁十四局提交的借款借据、收条、资金结算专用凭证及张京涛的中国银行交易流水明细，张京涛2016年10月31日签字借款10000元的借据，与2016年11月1日中铁十四局向张京涛银行账户付款10000元的时间、金额基本吻合。张京涛对此虽不予认可，但并未提交相反证据证明，亦未提交证据证实2016年10月31日另行收到借款10000元，故张京涛主张2016年11月1日10000元系工资，本院难以采信。一审认定张京涛月平均工资8755.36元，并以此标准计算本案争议的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴、伤残津贴并无不当。关于一次性伤残补助金。一审按照张京涛月工资8755.36元标准计算中铁十四局应支付一次性一次性伤残补助金183862.56元（8755.36元/月×21个月）正确，但一审判决中铁十四局支付张京涛一次性伤残补助金202954.5元系书写错误，本院予以纠正。关于护理费、停工留薪期工资、生活津贴。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，中铁十四局认可张京涛的停工留薪期为12个月，张京涛未提交证据证实济南市劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期再延长12个月，故张京涛主张停工留薪期24个月，无证据证实，本院不予支持。一审法院根据张京涛主张的停工留薪期工资及生活津贴的总额，按照12个月停工留薪期标准，认定停工留薪期工资105064.32元、生活津贴83861.25元并无不当，一审法院对于生活津贴的判决数额并未超出张京涛的请求。张京涛在平度市人民医院住院期间，是否需要陪护及陪护人数、天数，张京涛未提交该医院出具的有效证据证明，张京涛亦未提交其他证据证实在停工留薪期内需要护理，故一审法院根据张京涛提交的陪护证明，认定张京涛需两人陪护204天并无不当，张京涛主张护理天数660天，无事实依据，本院不予支持。关于护理费标准，一审法院按照每天120元的标准计算护理费，符合济南市护工陪护费标准，中铁十四局主张按照农村年均收入计算护理费标准，无事实依据，本院不予支持。鉴于张京涛申请先予执行，中铁十四局已向张京涛先予支付医疗费、停工留薪期工资、生活津贴共计50000元，中铁十四局请求扣除，本院予以支持，为方便计算，本院将该部分款项从张京涛的生活津贴中予以扣除，扣除后，中铁十四局还应支付张京涛生活津贴33861.25元（83861.25－50000）。关于医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费、翻译费。一审法院业已充分听取双方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。张京涛、中铁十四局的相关上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。张京涛因治疗工伤持续产生医疗费、交通费等费用，对于本案仲裁裁决之后发生的医疗费、交通费，因未经仲裁，一审法院未予处理并无不当，张京涛可另案主张权利。关于伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条规定：“……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”《山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅关于2020年调整一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和工伤职工供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发[2020]13号）规定，自2020年1月1日起，2019年12月31日前领取伤残津贴的四级工伤职工，伤残津贴每月增加160元。依据上述规定，自2019年8月1日至2019年12月31日，中铁十四局应以6566.52元/月（8755.36元/月×75%）为标准向张京涛按月支付伤残津贴；自2020年1月1日起，中铁十四局应以6726.52元/月（8755.36元/月×75%＋160元）为标准，向张京涛按月支付伤残津贴。关于张京涛要求中铁十四局自其达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，如果张京涛按国家规定享受的养老保险待遇低于伤残津贴的，由中铁十四局补足差额的请求,因其主张的情形尚未发生，一审未予处理，并无不当。关于返还工作保证金。本院已生效的（2020）鲁01民终5957号民事判决已对中铁十四局是否应返还张京涛工作保证金的问题作出认定，且根据双方签订的《劳务协议》以及张京涛实际出国工作的情况，中铁十四局应当返还张京涛保证金3000元。张京涛要求中铁十四局为其缴纳医疗保险的请求，不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理，并无不当。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初685号民事判决第二、三、四、五、七、九、十项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初685号民事判决第一、六、八、十一、十二项；三、上诉人中铁十四局集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人张京涛一次性伤残补助金183862.56元；四、上诉人中铁十四局集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人张京涛生活津贴33861.25元；五、上诉人中铁十四局集团有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人张京涛支付伤残津贴（自2019年8月1日至2019年12月31日，以6566.52元/月为标准按月支付；自2020年1月1日起，以6726.52元/月为标准按月支付）；六、上诉人中铁十四局集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还上诉人张京涛保证金3000元；七、驳回上诉人张京涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人张京涛、中铁十四局集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年十二月九日书记员  马 晴