广东省韶关市曲江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0205刑初196号公诉机关韶关市曲江区人民检察院。被告人许紫荣，男，汉族，1997年12月24日出生，广东省电白县人，初中文化，务工，户籍地广东省茂名市电白区************。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2020年5月8日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年6月12日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人林松武，广东天行健律师事务所律师。韶关市曲江区人民检察院以韶曲检一部刑诉[2020]Z173号起诉书指控被告人许紫荣犯帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪，于2020年11月9日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。韶关市曲江区人民检察院指派检察员侯婧君出庭支持公诉，被告人许紫荣及其辩护人林松武到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控,一、帮助信息网络犯罪活动罪2018年4月至2019年3月期间，被告人许紫荣明知其售卖的“轰炸机”可以使得被轰炸的电话号码在短时间内处于瘫痪状态，仍然多次倒卖“轰炸机”给许天才。以许天才为成员的恶势力犯罪集团长期在广州、佛山等地非法高利放贷，利用“轰炸机”对文浩宇、陈龙、刘丹、姚玉龙、苏士东等人实施了寻衅滋事的违法犯罪行为，导致受害人无法正常工作、生活，众多被骚扰人因此产生恐惧心理，造成家庭矛盾，工作、生活受到严重影响。二、诈骗罪2019年年底至2020年5月期间，被告人许紫荣假扮女子身份通过“抖音”发布交友信息，吸引被害人通过微信社交软件添加为好友，许紫荣假装与被害人谈恋爱，编造自己生日、没发工资、替姑姑过生日等理由向被害人索要钱财，用于个人日常消费。其中被害人许俊被许紫荣以上述方式骗取4889.2元、肖某被骗取1520元、谢某被骗取2355元、张某被骗取620元、刘某某被骗取2354元。上述涉案金额共计人民币11738.2元。公诉机关认为，被告人许紫荣明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，情节严重，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任；被告人许紫荣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人许紫荣如实交代办案机关未掌握涉嫌诈骗的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。许紫荣自愿认罪认罚，建议以帮助信息网络犯罪活动罪判处其一年以下有期徒刑，并处罚金，以诈骗罪判处其一年以下有期徒刑，并处罚金。数罪并罚，判处其一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关提交了户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过、指认材料、扣押清单、刑事判决书、情况说明等书证，证人刘庆升、张建伟、高倩靓、张永生、顾秀芬、陈国丽、刘芝盈、刘国忠、王亚波、翁晓倩、翁福生、王永平、赵姝娴、林爱艺、周儒兄、邓振中、许天才、许昆明的证言，被害人文某、陈某、刘某、姚某、苏某、许某、肖某、谢某、张某、刘某某的陈述，被告人许紫荣的供述等证据证实。被告人许紫荣对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，但辩称卖“轰炸机”时并不知道对方用于催债。其辩护人提出的辩护意见是许紫荣在帮助信息网络犯罪活动罪中情节轻微，社会危害性不大；许紫荣是初犯，当庭认罪认罚，对于诈骗罪有自首情节，其家属退出赃款，取得部分被害人谅解。请求对许紫荣判处有期徒刑十个月或适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年5月8日，公安机关因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪抓获被告人许紫荣并对其采取刑事拘留的强制措施，后许紫荣交代了其诈骗的犯罪事实。当天，公安机关扣押到许紫荣使用的作案工具手机五部、U盘一个。案发后，许紫荣家属代其退赔被害人谢某人民币2355元并取得谢永兴的谅解，并退出赃款人民币9383.2元。本院认为，被告人许紫荣的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人及其辩护人关于许紫荣贩卖“轰炸机”时并不知道用于催债，犯罪情节轻微、社会危害性不大的意见，经查，许紫荣明知“轰炸机”可以使被轰炸的电话号码在短时间内处于瘫痪状态仍出售给他人，应认定为明知他人利用信息网络实施犯罪，其提供“轰炸机”给许天才，而许天才等人利用“轰炸机”轰炸文浩宇等被害人，使得被害人的工作、生活受到严重影响，故本院对上述辩护意见不予采纳。关于许紫荣是初犯，当庭认罪认罚，对于诈骗罪有自首情节，家属退出赃款，取得部分被害人谅解的意见，与庭审查明的事实相符，但据此要求对许紫荣判处十个月有期徒刑或适用缓刑理据不足，本院不予采纳。许紫荣利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处。许紫荣在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人的诈骗犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。许紫荣在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。许紫荣认罪，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。许紫荣家属代其退出赃款并取得部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十六条、第六十七条第二、三款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项、第十二条第一款第（六）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人许紫荣犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2021年10月7日止。罚金限于本判决书生效之日起十日内缴纳。）被告人许紫荣退出的赃款分别退给许某4889.2元、肖某1520元、张某620元、刘某某2354元。扣押的作案工具手机五部、U盘一个，予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄爱娣人民陪审员  许如威人民陪审员  胡伟智二〇二〇年十二月七日书 记 员  邓文豪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:(一)为三个以上对象提供帮助的;(二)支付结算金额二十万元以上的;(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(四)违法所得一万元以上的;(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;(七)其他情节严重的情形。实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。