安徽省黄山市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖10行赔终14号 上诉人（一审原告）汪小宝，男，1960年9月2日出生，汉族，住安徽省休宁县。 上诉人（一审原告）黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司，住所地安徽省休宁县万安镇上观村，统一社会信用代码913410220501882832。 法定代表人汪小宝，该公司总经理。 共同委托代理人唐春飞，安徽。 共同委托代理人巴媛媛，安徽。 被上诉人（一审被告）休宁县万安镇人民政府，住所地安徽省休宁县万安镇轮车村，统一社会信用代码113410220031521739。 法定代表人汪雪峰，镇长。 出庭负责人方利，副镇长。 委托代理人李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。 上诉人汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司（以下简称曼地亚公司）与被上诉人休宁县万安镇人民政府（以下简称万安镇政府）行政赔偿一案，不服安徽省休宁县人民法院于2020年8月27日作出的(2020)皖1022行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪小宝亦即上诉人曼地亚公司的法定代表人及共同委托代理人唐春飞、巴媛媛，被上诉人万安镇政府的副职负责人方利及委托代理人李美琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，因皖新物流园项目建设的需要，万安镇政府需征用汪小宝位于休宁县××镇××村××村的自留地，由于该自留地上栽有曼地亚红豆杉等苗木，2016年11月1日，万安镇政府、汪小宝分别委托江苏正诚价格评估有限公司和江苏正诚树木价格评估事务所对案涉苗木进行评估。为此，万安镇政府预付评估费10000元。后因万安镇政府要求鉴定方提供市场调查的价格来源未果拒绝由该机构鉴定。汪小宝于2016年12月15日支付了43000元后取得了正诚评字（2016）161019号《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》。后双方就苗木移栽及补偿进行过协商，但未达成协议。2017年3月6日，万安镇政府向汪小宝（户）发出《苗木搬离通知》，限其在2017年3月9日前移栽全部苗木。同年3月9日，万安镇政府在通知汪小宝（户）自行搬离未果的情况下，强制将其苗木进行了移栽。双方截止目前仍未办理移栽苗木管护交接工作。同年9月5日，汪小宝向休宁县人民法院起诉，要求确认万安镇政府于2017年3月6日作出的《苗木搬离通知》及2017年3月9日强制将其苗木搬离的行政行为违法。同年12月21日，休宁县人民法院作出（2017）皖1022行初8号行政判决，判决确认万安镇政府于2017年3月6日作出的《苗木搬离通知》及2017年3月9日强制将原告苗木搬离的行政行为违法。2018年3月6日，汪小宝、曼地亚公司向休宁县人民法院提起行政赔偿诉讼。诉讼过程中，万安镇政府申请休宁县人民法院委托第三方对案涉红豆杉等树木价格及移栽补偿价款进行鉴定。经公开摇号，确定山东正大评估公司价格评估有限公司（以下简称山东正大评估公司）对案涉苗木进行鉴定、评估。2018年11月12日，山东正大评估公司出具山正评字（2018）第0710号《价格评估结论书》。休宁县人民法院书面通知山东正大评估公司派员出庭接受质询，但山东正大评估公司称：我公司价格鉴证师无法安排时间，不能出庭。 休宁县人民法院于2019年4月24日作出一审判决，双方当事人均不服，上诉于安徽省黄山市中级人民法院，安徽省黄山市中级人民法院于2019年12月27日作出裁定，撤销原判，发回重审。休宁县人民法院于2020年3月2日重新立案后，于3月3日向万安镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。 本案在重审过程中，万安镇政府申请再次鉴定，经双方当事人同意存活树苗数以到万安镇政府搬迁到休宁县××村乡苗圃实际清点的数字为准，总数字还是以休宁县公证处公证文书确定的苗木总数16930棵为准，以2017年2月24日为评估基准日，对苗木损失费和存活苗木搬迁费进行鉴定。汪小宝提出不同意再次鉴定。经公开摇号，确定安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司（以下简称安徽中信评估公司）为再次评估机构。安徽中信评估公司于2020年6月1日作出皖中信价评字（2020）Ｊ-0197号《价格评估报告书》，有效期为一年。评估结论为：存活苗木5195棵、存活苗木搬迁费等相关费用是51849元、死亡苗木损失费是175145元。苗木搬迁费和死亡苗木损失费合计为226994元。评估鉴定费共计9600元。 一审另查明，本案原审前、原审和重审中共有四个评估鉴定报告，1.2016年12月15日，江苏正诚价格评估有限公司、江苏正诚树木价格评估事务所做出的《评估结论书》和《评估技术报告》上面载明“本评估报告的使用有效期原则为自评估基准日（2016年11月29日）起半年”。2.2017年2月28日，绩溪益林林业技术服务有限公司做出的《汪小宝苗木资产评估咨询报告》上面载明“本价值评估报告有效期为一年，2017年2月24日起至2018年2月23日止”。3.由休宁县人民法院委托的，于2018年11月12日，由山东正大评估公司作出的《价格评估结论书》，有效使用期限为壹年（2018年11月12日起到2019年11月11日）。4.由休宁县万安镇人民政府申请再次鉴定，由休宁县人民法院委托的安徽中信评估公司于2020年6月1日作出的《价格评估报告书》，有效期为一年。 一审法院认为，本案的争议焦点为：认定案件事实的评估报告，汪小宝、曼地亚公司主张以江苏正诚价格评估有限公司和江苏正诚树木价格评估事务所作出的正诚评字(2016)第161019号《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》，即案涉苗木价值为1594655元及搬迁费637862元为依据。而万安镇政府主张不能以上述评估结论作为本案赔偿依据，申请对死亡苗木损失费和存活苗木搬迁费进行再次鉴定，认为安徽中信评估公司作出的《价格评估报告书》是客观公正的。 就此争议焦点，一审法院认为，江苏正诚价格评估有限公司、江苏正诚树木价格评估事务所出具的《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》、《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估技术报告》，出具的时间是2016年12月15日，有效使用期为半年。在出具评估报告时休宁县人民法院没有受理原告汪小宝、曼地亚公司与被告万安镇政府的行政诉讼案件，因此，该评估结论书或技术报告与本重审案件没有直接关联性，况且休宁县人民法院原审案件（2018）皖1022行赔初1号案中，双方同意由法院委托山东正大评估公司对涉案苗木进行评估鉴定，这意味着对江苏正诚价格评估有限公司、江苏正诚树木价格评估事务所出具的《价格评估报告书》的否认，故对该《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》、《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估技术报告》无法采信。山东正大评估公司作出的《价格评估结论书》，有效使用期限为壹年（2018年11月12日起到2019年11月11日）。一审法院书面通知山东正大评估公司派员出庭接受质询，但山东正大评估公司称：我公司价格鉴证师无法安排时间，不能出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，经人民法院通知鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见不得作为认定事实的根据。绩溪益林林业技术服务有限公司做出的《苗木资产评估咨询报告》是询价报告，不能作为本案认定事实的根据。在本案重审过程中万安镇政府申请再次鉴定，虽然汪小宝不同意本重审案件的鉴定，但一审法院依法经公开摇号，确定安徽中信评估公司为评估机构，符合法律和司法解释的规定，也符合法定程序。安徽中信评估公司是具有价格评估综合涉诉讼类资质证书的价格评估机构，其于2020年6月1日作出的《价格评估报告书》，经审查客观、真实、合法。 同时，汪小宝、曼地亚公司要求万安镇政府返还剩余存活苗木的请求，符合法律规定，应予以支持；万安镇政府行政行为违法，给汪小宝、曼地亚公司造成财产损失，应当依法承担赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故对于汪小宝、曼地亚公司要求赔偿银行利息和经营损失的诉求因无法律依据又无相关证据佐证，不予支持。对于汪小宝、曼地亚公司要求判令万安镇政府支付汪小宝垫付的苗木评估费用共计80000元(第一次43000元，第二次37000元)，因没有法律依据难以支持。对于汪小宝、曼地亚公司及万安镇政府要求退回向山东正大评估公司支付的评估费的主张，法院将依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条的规定办理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条的规定，判决：一、在本判决发生法律效力后的十五日内，被告休宁县万安镇人民政府返还原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司剩余存活苗木5195株（含桂花6棵、绿梅1棵、柏木1棵），并一次性支付原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司苗木搬迁费人民币51849元；二、在本判决发生法律效力后的十五日内，被告休宁县万安镇人民政府一次性赔偿原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司死亡苗木损失费人民币175145元；三、驳回原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司的其他诉讼请求；鉴定费9600元，由被告休宁县万安镇人民政府负担。 一审宣判后，汪小宝、曼地亚公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认为江苏正诚树木价格评估事务所出具的评估报告不应采信，存在错误。根据一审法庭调查，2016年11月，汪小宝、曼地亚公司与万安镇政府因对征收过程中无法就红豆杉苗木损失价值达成协议，而共同委托了具备A级资质的江苏省正诚树木价格评估事务所进行鉴定，并出具了鉴定报告，该报告真实有效，无论是鉴定机构还是鉴定人员均具备较高资质，且此时苗木的高度、地径、冠幅数据是最真实准确的。根据民事诉讼法相关规定，只有提供证据证明鉴定结论确有瑕疵、错误或者鉴定程序不合法的情况下，才能重新鉴定。一审中万安镇政府并未提供证据推翻该份评估报告，汪小宝也已于2018年7月2日向法院提交不同意重新鉴定的申请，为配合法院工作由法院先行委托了山东正大评估公司进行评估，一审法院忽略上述事实，反而因此认定为汪小宝、曼地亚公司对江苏省正诚树木价格评估事务所出具的《评估价格报告书》的否认且与本案无关联性，显属错误。 二、一审法院以鉴定人员未出庭接受质询为由，不予采信山东正大评估公司作出的评估报告，存在错误。山东正大评估公司工作人员未出庭接受质询的理由是因万安镇政府拒绝支付出庭人员的差旅费，且经一审法院准许，评估机构于2019年3月15日进行了书面答复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。综上，一审法院以该理由对评估报告不予采信，于法无据。 三、一审法院委托安徽中信评估公司进行重新评估，程序违法，依法不应被采信。（一）一审法院在没有任何法定事由的情况下启动重新鉴定程序，忽略汪小宝、曼地亚公司多次提出的不同意重新鉴定的意见，程序严重违法。（二）根据《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款的规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级技术职称。就本案而言，即使重新鉴定，鉴定机构的资质应当不得低于江苏省正诚树木价格评估事务所的A级资质，且至少有一名应为高级森林资源资产价格评估资质。而安徽中信评估公司并不具备上述资质。（三）安徽中信评估公司与其他两家评估机构相比缺少资源性资产的评估资质，而红豆杉具备天然性、稀缺性及经济属性，属于资源性资产，因此该机构并不具备相应资质。（四）价格鉴定师主要是对涉案物品的估价，早在2016年6月，国务院印发《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，取消了价格鉴证师专业技术人员职业资格许可和认定事项。也就是说，一般的价格鉴定师因不具备实质上的评估资质已被取消准入。根据财政部、国家林业局《森林资源资产评估管理暂行规定》第十二条、第十三条相关规定，案涉苗木评估应当由两名注册资产评估师或者至少是资产评估师共同参与，安徽中信评估公司出具的评估报告没有出具相关评估人员的从业资格范围，显然不能参与评估。最后，从评估报告所附照片来看，参与鉴定的两名鉴定人员与实际照片中出席评估现场的人员也不一致。综上，该份鉴定报告因程序和内容均存在重大瑕疵，依法不应当被采纳。 四、一审法院对利息的认定及鉴定费的计算存在错误。（一）参照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务;第九条第一款规定，赔偿义务机关违法造成财产损害的，应当给予赔偿。据此，万安镇政府作为赔偿义务机关有及时支付赔偿金的法定义务。本案中，万安镇政府强制搬离汪小宝、曼地亚公司苗木的行政行为被人民法院生效判决确认违法后，理应及时履行赔偿义务，但万安镇政府并未及时予以赔偿。此外，依据公平原则，万安镇政府理应及时支付违法损害赔偿金，以使赔偿金的孳息尽早归于汪小宝、曼地亚公司，尽可能减少损失。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使汪小宝、曼地亚公司的直接损失无法得到全部赔偿，甚至可能××万安镇政府拖延履行赔偿义务。因此，一审法院未支持利息显属错误。（二）一审法院未将汪小宝垫付的江苏正诚树木评估事务所的鉴定费用计算至判决书的鉴定费用中，存在遗漏。如前所述，江苏省正诚树木价格评估事务所是双方共同委托的，且均签订了《评估委托协议》。根据协议，评估费用按评估价值的5%收取，预付款1万元，剩余款于提交《评估报告书》后支付。万安镇政府支付预付款后，却因评估结果不如其所愿而拒绝支付剩余费用，汪小宝根据签订的协议垫付了剩余费用并无不当。一审法院仅凭一句没有法律依据为由，对该笔费用不予支持，存在错误。 五、一审法院未将汪小宝、曼地亚公司当庭变更的诉讼请求在判决书中予以体现，直接对剩余存活树木进行判决，于法无据。汪小宝、曼地亚公司与万安镇政府行政赔偿一案已历时多年，早已过最佳搬迁期限，案涉苗木几乎全部死亡，即使少数现存，存活率也极低，相应养护的成本也将大幅提高。基于上述情况，汪小宝、曼地亚公司变更了诉讼请求，要求万安镇政府全额赔偿，但一审法院不但未对此予以记载，而且忽略苗木种植的实际情况作出该判决，显然有失公正。 综上，一审法院判决事实认定和法律适用上均存在错误，请求:撤销休宁县人民法院(2020)皖1022行赔初1号行政判决，支持汪小宝、曼地亚公司的全部诉讼请求。 万安镇政府答辩称，一、一审判决对江苏正诚树木价格评估事务所出具的评估报告不应采信之认定，事实清楚，证据充分。因皖新物流园地块土地征收，汪小宝户黄山曼地亚红豆杉苗圃处于征收地块范围内，关于征收补偿事宜，双方进行了多轮协商未果。2016年11月，经汪小宝推荐，万安镇政府委托江苏正诚树木价格评估事务所对涉案苗圃的苗木进行价格评估，双方签订了委托评估协议，支付了一万元定金。但初稿出来后，万安镇政府发现评估报告价格与从网上咨询以及委托绩溪益林林业技术服务公司调查的苗木行情相差离谱，于是万安镇政府要求江苏正诚树木价格评估事务所提供评估价格来源资料。但遭到明确的拒绝。为了维护自身利益，防止因江苏正诚树木价格评估事务所滥用评估权造成国有资产流失，万安镇政府与江苏正诚树木价格评估事务所终止了委托评估合同关系，而该公司却为了收取高昂的鉴定费私自与汪小宝联系，并与其签订了委托评估协议，并将万安镇政府明确表示质疑的评估报告提供给了汪小宝。万安镇政府正是因为不认同江苏正诚树木价格评估事务所的评估报告初稿，才提出提前终止委托评估协议，并拒绝继续支付鉴定费，且不同意按该报告初稿的评估结论对汪小宝户进行苗木征收补偿，双方才最终对簿公堂。对于该份有争议且未经法院委托进行评估的价格评估报告，法院不能采信。更何况汪小宝、曼地亚公司提起诉讼后，与万安镇政府已经共同委托了山东正大评估公司进行评估。 二、一审判决以鉴定人员未出庭接受质询为由不采信山东正大评估公司的评估意见符合法律规定。山东正大评估公司接受一审法院委托，对汪小宝户的红豆杉苗木进行鉴定，并于2017年11月初向一审法院出具了鉴定意见初稿。该份初稿错误百出，万安镇政府遂在法院规定的期限内提出了书面复核意见，鉴定人在收到复核申请后，应当实事求是进行复核，并出具正式鉴定结论，但是直到开庭为止，万安镇政府看到的仍然是初稿。其次，万安镇政府为了维护自身合法权益，根据民事诉讼法的规定，向一审法院申请鉴定人员出庭作证，同时还委托了专业技术人员并申请出庭。但是，鉴定人第一次请假，第二次无任何正当理由拒绝出庭。因此，鉴定人在本次鉴定过程中严重违反司法鉴定规则程序规定。根据民事诉讼法第七十八条规定，一审判决未采信山东正大评估公司的评估意见符合法律规定。 三、一审法院委托安徽中信评估公司承担重新鉴定任务是通过摇号确定，当时汪小宝和万安镇政府均在场，而且该公司接受委托后，不仅委派技术人员到现场进行勘验，而且出具了合法的评估报告，附有鉴定人员资质证书资料，开庭时鉴定人员已经出庭接受质询，程序完全合法有效。 综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审中，汪小宝、曼地亚公司提交了以下证据：1.汪小宝身份证复印件及营业执照、组织机构代码证复印件，证明原告的诉讼主体资格；2.汪小宝、曼地亚公司和万安镇政府分别与江苏正诚树木价格评估事务所签订的《评估委托协议》及万安镇政府支付1万元的发票复印件，证明汪小宝、曼地亚公司和万安镇政府共同委托江苏正诚树木价格评估事务所对案涉苗木进行评估；3.公证书复印件，证明2017年2月8日，万安镇政府申请对汪小宝地上苗木进行保全证据公证，明确汪小宝地上苗木的数量；4.（2017）皖1022行初8号行政判决书复印件，证明万安镇政府于2017年3月6日作出的《苗木搬离通知》及2017年3月9日强制将汪小宝苗木搬离行政行为违法；5.评估报告【正诚评字（2016）161019号“休宁县万安镇海宁村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书”】复印件，证明案涉苗木的价值及搬迁补偿费用数额；6.江苏正诚树木价格评估事务所出具的收据复印件，证明汪小宝替万安镇政府垫付的评估费金额。 万安镇政府提交了以下证据：1.机构代码、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件；证明被告身份的基本情况。2.休宁县人民法院（2017）皖1022行初8号行政判决书；证明万安镇政府在该行政诉讼案件中已经就相关证据进行举证，原件已经提交法庭。3.公证书及送达凭证复印件；证明万安镇政府在征收过程中，为了确定汪小宝苗圃内的曼地亚红豆杉苗木，于2017年2月21日和24日，聘请了万安镇林业站技术人员到苗圃内对苗木株数、地径和冠幅等进行清点，并通知汪小宝到场，同时委托了休宁县公证处派员进行现场公证，汪小宝及其家属全程在场。该证据原件已经汪小宝质证，其对证据三性无异议。4.汪小宝苗木资产评估咨询报告；证明万安镇政府为准确了解汪小宝的曼地亚红豆杉等苗木价值，于2017年2月27日委托绩溪益林林业技术服务有限公司，以2017年2月24日清点的苗木明细为依据，对苗木进行询价，该公司提供的结论来源客观真实。5.评估委托协议及发票；证明万安镇政府根据征收法律规定，于2016年11月1日，曾委托江苏正诚树木价格评估事务所对汪小宝的苗木进行评估，但万安镇政府在审查鉴定机构提供的鉴定初稿时，发现其定价严重脱离实际，既没有市场调查基础，也不符合在苗木网上查询的报价行情，鉴定机构完全是为了抬高评估费而肆意定价，为此万安镇政府要求鉴定机构提供定价依据，而鉴定机构拒不提供，进而终止委托关系。6.通知、苗木搬离通知；证明万安镇政府在与汪小宝就迁移补偿达不成协议的情况下，曾于2017年3月6日两次通知汪小宝自行迁移，并在“苗木搬离通知”中明确告知其逾期本镇将组织人员移栽。7.通知及邮寄凭证；证明万安镇政府在组织人员对苗木进行移栽后，已经将迁移地点及保管期限通知汪小宝，并送达。8.苗木移栽管养承包合同、付款凭证；证明万安镇政府将汪小宝的苗木委托专业苗圃进行移栽、管护一年的费用情况，与汪小宝主张的迁移费用差距非常大，证明江苏正诚树木价格评估事务所评估的价格离谱，与绩溪益林林业技术服务公司经过市场、网络调查并结合汪小宝苗木基地的苗木情况咨询评估价格比较一致。9.征地补偿协议；证明汪小宝的苗圃占地1.0819亩，而结合清单的苗木数额16930棵，每平方米有苗木14棵之多，说明该苗木仅适合幼苗移栽，并不能带土移栽。 一审庭审后，安徽中信评估公司提交了以下材料：《关于汪小宝户的苗木价格评估报告的说明》、吴新英《关于汪小宝户的苗木价格评估报告的说明》、《价格评估机构资质和价格评估专业人员资格登记管理办法（试行）》、《司法鉴定程序通则》、各类证件等。 当事人向一审法院提交的证据材料已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。 二审中，汪小宝、曼地亚公司提交了以下证据：一、2018年7月2日汪小宝向一审法院提交的《关于对选取鉴定机构重新鉴定的意见》、2020年3月9日提交的《关于不同意重新鉴定的意见》及2020年3月26日提交的《关于再次重新鉴定的意见》。证明：汪小宝一直不同意重新委托鉴定机构进行评估鉴定，而一审法院却认定汪小宝同意委托山东正大评估公司评估，视为其对江苏正诚树木价格评估事务所的评估报告的否认，显属错误。二、常山曼地亚公司出具的《证明》。证明：案涉苗木的采购成本是35万元，加上运输、栽种及多年来的培养的人工成本，已经远远高于安徽中信评估公司评估的价格，足以说明该份评估报告不具有客观准确性。 万安镇政府对上述证据的质证意见为:证据一，汪小宝、曼地亚公司事后以同意共同委托山东正大评估公司进行鉴定的行为对不同意重新鉴定的意见表示否定；因山东正大评估公司进行鉴定的时候，程序上明显违法，且评估人员拒不到庭接受询问，重新鉴定是符合法律规定的，汪小宝、曼地亚公司不同意重新鉴定的意见无事实和法律依据。证据二，关联性、真实性有异议，不能达到其证明目的。 本院对上述证据认证如下：上述材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，且不能达到证明目的，本院不予认定。 二审查明，万安镇政府于2017年2月8日向休宁县公证处提出申请，要求对汪小宝户曼地亚红豆杉苗木清点进行保全证据公证。2017年2月21日、2月24日，在休宁县公证处的监督与汪小宝家属和亲属的参与下，休宁县林业部门的方枝亮、蒋善友、方真平、温少青、曹双平、汪秀涛、丁士军，对汪小宝位于休宁县××镇××村××村的红豆杉苗木进行了现场调查清点，制作曼地亚红豆杉苗木和其他苗木调查数据各一份。数据显示：红豆杉总计16930株；其他苗木8株。所有林业部门清点人员在上述调查数据表中签字确认。 2020年3月13日，在本案重审过程中，万安镇政府向一审法院提交书面委托评估申请，申请委托评估机构对汪小宝、曼地亚公司的曼地亚红豆杉苗木进行鉴定。2020年3月16日上午，一审法院向汪小宝进行询问，并制作谈话笔录。笔录反映，在一审法院问及汪小宝如果重新鉴定，是否同意以公证数字为基础，总数字为16930棵，存活数字以3864棵为准进行重新鉴定时，汪小宝答：以这两个数字为基准我没有意见。同日下午，一审法院就此询问万安镇政府，万安镇政府亦表示同意。2020年3月30日，一审法院再次组织汪小宝、万安镇政府就案件鉴定情况进行询问，笔录记载，双方一致同意存活树苗以到万安镇政府搬迁到榆村苗圃实际清点的数字为准，总数字以休宁县公证处公证文书确定的苗木总数16930棵为准进行重新鉴定。汪小宝在笔录落款处备注不同意重新鉴定，并签名捺印。其后，在上述笔录的落款处，汪小宝又再次备注：原存活3864棵不作数，以法院清点实际存活数为准，待判决生效后，以实际存活数进行搬迁，其死亡树木由万安镇负责赔偿。汪小宝亦再次签名捺印，并注明日期2020年3月31日。期间，汪小宝先后于2020年3月9日、3月26日向一审法院提交《关于不同意重新鉴定的意见》与《关于再次重新鉴定的意见》。其中，在《关于再次重新鉴定的意见》中，除了不同意重新评估的意见，亦有关于“即使鉴定也应现场统计存活苗木数量……”的陈述。 又查明，汪小宝、曼地亚公司的在原审中的诉讼请求为：1.判令万安镇政府返还剩余存活苗木3864颗及搬迁补偿费用112324.4元，并赔偿苗木损失1313844元，并以1426168.4元为基数，按中国银行同期同类贷款利率从2017年3月9日计算至款清之日止，暂计算至2019年2月8日为194671.98元;2.判令万安镇政府赔偿经营损失318931元;3.判令万安镇政府支付汪小宝垫付的苗木评估费用共计80000元(第一次43000元，第二次37000元);4.本案鉴定费用、鉴定人员出庭费用均由万安镇政府承担。在重审中，汪小宝、曼地亚公司提出的诉讼请求为：1.判令万安镇政府赔偿苗木损失1594655元，并以1594655元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2017年3月9日计算至款清之日止，暂计算至2020年3月9日为230604.83元;2.判令万安镇政府赔偿经营损失318931元;3.判令万安镇政府支付汪小宝垫付的苗木评估费用共计80000元(第一次43000元，第二次37000元);4.本案鉴定费用、鉴定人员出庭费用均由万安镇政府承担。 本院认为，本案的焦点在于对汪小宝、曼地亚公司的苗木损失数额应如何认定，即应以哪一份评估报告作为认定汪小宝、曼地亚公司苗木损失的依据。汪小宝、曼地亚公司主张，应以江苏正诚树木价格评估事务所出具的正诚评字（2016）161019号评估报告作为计算其苗木损失的依据；万安镇政府则主张，应以安徽中信评估公司作出的皖中信价评字（2020）J-0197号评估报告作为计算依据。关于江苏正诚树木价格评估事务所的评估报告应否采信的问题，一审法院已经作出评述，释法说理并无不当，本院不再赘述。本案的主要争议焦点为：安徽中信评估公司作出的皖中信价评字（2020）J-0197号评估报告，能否作为认定汪小宝、曼地亚公司苗木损失的依据。 首先，关于一审法院启动本次鉴定程序是否合法的问题。在本案原审过程中，双方当事人为明确苗木损失的数额，均同意一审法院委托第三方对案涉苗木价值进行鉴定。经公开摇号，确定山东正大评估公司为评估机构。庭审前，万安镇政府要求山东正大评估公司的鉴定人员出庭接受质询，经一审法院两次书面通知，山东正大评估公司的鉴定人员均未出庭。由此，一审法院在重审过程中认为，依据民事诉讼法第七十八条的规定，因鉴定人经人民法院通知，拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据。后万安镇政府再次提交申请，对汪小宝、曼地亚公司的苗木损失进行鉴定。且在2020年3月30日，一审法院对汪小宝进行询问时，其亦表示存活树苗数以再次实际清点的数字为准，总数字以休宁县公证处公证文书确定的苗木总数16930株为准，并以2017年2月24日为评估基准日。虽然汪小宝在二审中主张，其一直不同意重新鉴定，但从一审法院针对鉴定情况对汪小宝做的多份询问笔录记载内容看，尤其是从最后一次询问中其于2020年3月31日记录在案的意见分析，汪小宝并未明确拒绝鉴定。在此情况下，一审法院再次启动本次委托鉴定程序，并不违反法律规定。 其次，关于安徽中信评估公司及评估人员对案涉苗木是否有鉴定资质的问题。如上所述，因山东正大评估公司的鉴定人员拒绝出庭接受询问，其鉴定意见不得作为认定事实的根据。因此，本案启动再次鉴定的情形，不属于《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的司法鉴定机构接受委托重新鉴定的情形。故汪小宝、曼地亚公司以该通则第三十二条的规定，主张本案接受委托的安徽中信评估公司的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，以及进行重新鉴定的司法鉴定人员中，应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称的理由不能成立，本院不予支持。根据安徽中信评估公司提交的营业执照记载，资产评估、林木价格评估包括在其经营范围之内；另根据其提交的价格评估机构执业登记证书记载，其机构类别为综合涉诉讼类，资质范围包括资产评估、有形资产等各类标的的价格评估及各类损失等价格评估的资质。从鉴定人员程明丽、吴新英的价格鉴证师执业登记证记载内容看，持证人具有从事资产评估、有形资产等各类标的价格评估及各类损失价格评估的能力，具有在法定业务评估和鉴定书上签字的资格。据此，安徽中信评估公司及评估人员程明丽、吴新英具有对案涉苗木价值进行鉴定的资质。 因此，一审法院根据当事人的申请，通过摇号选定符合资质的安徽中信评估公司作为评估机构，该评估机构根据相关资料，对评估对象进行了实地查看与核对，并做了必要的市场调查与征询，按照价格评估程序，采用市场调查法进行了价格评估，该评估机构的评估人员在一审中亦作为鉴定人出庭接受了询问。一审法院以安徽中信评估公司作出的评估结果作为认定汪小宝、曼地亚公司苗木损失数额的依据，并无不当。 此外，结合双方诉辩意见，一审法院对诉讼请求的处理、经营损失、鉴定费及利息的评判是否正确，亦是双方分歧所在。 首先，关于诉讼请求。汪小宝、曼地亚公司认为一审法院在一审判决中对其在重审程序中变更的诉讼请求未予体现，直接对剩余存活树木进行判决，于法无据。经审查，汪小宝、曼地亚公司在重审中提出的诉讼请求与之前相比，主要区别在于对苗木损失要求按全部价值予以赔偿。本案二审庭审中，合议庭针对诉讼请求对汪小宝进行了询问，从其回答分析，汪小宝明确其诉讼请求为：由万安镇政府对存活苗木进行返还并支付搬迁费，对死亡苗木支付赔偿金，并支付经营损失、鉴定费用等。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，汪小宝、曼地亚公司主张对苗木损失按全部价值予以赔偿，无事实和法律依据，一审法院对剩余存活苗木作出予以返还的判决，并无不当。 其次，关于经营损失。汪小宝、曼地亚公司主张万安镇政府赔偿其经营损失318931元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓直接损失，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。本案中，汪小宝提交的证据不能充分证明上述费用实际发生情况，同时，经营损失亦不属于强制搬迁行为造成的直接损失，不属于行政赔偿范围，一审法院对经营损失的诉讼请求未予支持，并无不当。 再次，关于鉴定费用。汪小宝、曼地亚公司认为，一审法院未将其支付给江苏正诚树木价格评估事务所的43000元鉴定费用，计算至本案鉴定费用中，存在遗漏。因江苏正诚树木价格评估事务所的评估结果不是本案行政赔偿的依据，汪小宝、曼地亚公司在本案中要求法院判决万安镇政府承担其支付给江苏正诚树木价格评估事务所的43000元鉴定费用，缺乏事实和法律依据。 最后，关于利息。汪小宝、曼地亚公司主张对苗木损害赔偿金应该按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算利息，从2017年3月9日计算至款清之日止。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务。本案中，考虑到案涉苗木被强制搬迁时间与实际赔偿时间相隔较长，结合当事人的诉讼主张，对于包括苗木搬迁费在内的各项苗木损失赔偿款,以226994元（死亡苗木损失175145元+存活苗木搬迁费51849元）为基数，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，自案涉苗木被强制搬迁之日（2017年3月9日）至实际赔付之日计算利息，以维护汪小宝、曼地亚公司的合法权益。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省休宁县人民法院（2020）皖1022行赔初1号行政判决第一、二、三项； 二、被上诉人休宁县万安镇人民政府于本判决生效之日起十五日内，向上诉人汪小宝、曼地亚公司支付利息，以226994元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，自2017年3月9日计算至实际赔付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案鉴定费9600元，由被上诉人休宁县万安镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹有春 审判员  方惠灵 审判员  蒋 薇 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理宋乾平 书记员王阳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……