江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终5302号上诉人（原审被告）：何玉敏，男，1987年8月10日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：赖俊林，江西公仁（寻乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖扬露，江西公仁（寻乌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖康平，男，1978年7月2日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：巫海林，江西文峰律师事务所律师。上诉人何玉敏因与被上诉人廖康平工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人何玉敏委托诉讼代理人赖俊林，被上诉人廖康平及其委托诉讼代理人巫海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何玉敏上诉请求：一、将本案发回重审或依法撤销江西省赣州市南康区人民法院作出的（2020）赣0703民初34号民事判决，改判上诉人何玉敏仅需对被上诉人廖康平承担非法用工单位伤亡人员一次性赔偿金84578元、医疗费5969.1元、住院伙食补助费310元、护理费2255元；二、依法改判上诉人何玉敏对被上诉人廖康平不承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、鉴定费等赔偿责任；三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律明显错误，具体理由如下：一、既然一审法院认定上诉人属于非法用工，其就应当按照中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布并于2011年1月1日起施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的项目进行判决，而不能依据《工伤保险条例》中规定的工伤赔偿项目来判决上诉人承担一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及停工留薪期工资。该三项补助金及停工留薪期工资仅在认定工伤的情形下才有，在非法用工情形下则没有该三项补助金及停工留薪期工资的赔偿项目。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定，在受伤的情形下，非法用工的具体赔偿项目仅为：劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费、一次性赔偿金。在非法用工致人伤亡情形下，在法律上并没有一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资等项目，一审法院适用法律完全错误。二、上诉人何玉敏从事家具生产未办理营业执照，不具有用人单位主体资格，被上诉人廖康平自2019年8月22日进入上诉人处从事出榫、打眼工作，使用上诉人的机械，工资计件，一审法院认定为双方之间形成非法用工关系，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。再根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。根据前述法律规定，一审法院在适用法律上完全错误。此外，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第5条规定，九级伤残的为赔偿基数的2倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。被上诉人廖康平在上诉人何玉敏开办的家具厂工作时受伤，被评定为九级伤残。根据事故发生时上年度即2018年江西省城镇私营单位分地区（赣州地区）就业人员年平均工资为42289元／年，即使要计算非法用工赔偿，其一次性赔偿金也仅为84578元（42289元／年×2倍），而不是按照一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的标准进行计算，一审法院按照4736元／月的基数进行计算是错误的。三、一审法院对护理费计算错误，被上诉人的护理费应当为2018年江西省城镇私营单位分行业（居民服务）就业人员年平均工资37426元／年进行计算，金额为2255元【37426元／年÷12月×70%÷30天×（14天+17天）】。四、根据2020年5月9日，江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅发布的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知第23条规定“非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系成立的，非法用工单位应承担相应赔偿责任。人民法院可以委托非法用工单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会进行伤残职工的劳动能力鉴定。”根据该规定，首先，在一审诉讼中，被上诉人廖康平的第一次伤残等级鉴定是其自行委托，上诉人虽然对此申请了重新鉴定，但一审法院依法应当委托赣州市劳动能力鉴定委员会对被上诉人廖康平的伤残等级进行劳动能力鉴定，而不是又再次委托司法鉴定机构即江西赣州司法鉴定中心进行重新鉴定。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第3条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”根据该规定，非法用工伤残人员的伤残也应当经过设区市级劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定后确定，而不是由司法鉴定机构进行司法鉴定。因此，一审法院适用法律错误，在对被上诉人廖康平的劳动能力鉴定程序上错误，依法应当将本案发回重审。廖康平辩称，一审法院在审理本案适用法律正确。一、上诉人错误和片面理解法律，虽然《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中未规定一次性伤残补助金等项目，但该办法是根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权所制定的，依据《工伤保险条例》第六十六条规定，一次性赔偿不低于工伤保险待遇，一审法院适用法律正确。二、因《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定赔偿数额低于《工伤保险条例》规定的赔偿数额，《工伤保险条例》属于行政法规，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》属于部门规章，应当优先适用《工伤保险条例》的规定。三、答辩人认为一审法院护理费计算标准过低，但为了早日结案，所以没有提出上诉。四、答辩人的伤残评定属于有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，合法有效，可以作为定案依据。重新鉴定的机构是由法院委托，但仍是答辩人与上诉人共同选定的鉴定机构，且鉴走机构具备鉴定资质，鉴定结果合法有效。综上所述，答辩人认为，一审法院在审理本案时认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。廖康平向一审法院起诉请求：判令被告一次性向原告支付医疗费5969.10元、一次性伤残补助金46962元（9个月×5218元）、一次性工伤医疗补助金36526元（7个月×5218元）、一次性就业补助金88706元（17个月×5218元）、停工留薪期工资9300元（31天×300元）、护理费9300元（31天×300元）、住院伙食补助1550元（31天×50元）、鉴定费700元、交通费1000元，共计200013.10元。一审法院认定事实：2019年8月22日，原告及其妻子进入被告开办的家具厂（未办理营业执照）从事出榫、打眼工作，自带铁锤、卷尺等小工具，使用被告的钻孔、裁板机等大机械，工资计件，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理工伤保险。2019年9月16日，原告在操作机械裁板时不慎被木料击伤腹部，后被送往南康区第一人民医院住院治疗14天，被告支付了此次住院产生的医疗费。同年10月14日，原告再次入南康区第一人民医院住院治疗17天，并自行支付医疗费5969.10元。原告出院后，未回到被告处工作。原告申请工伤认定，南康区人社局决定不予受理。原告申请劳动仲裁，南康区劳仲委于2019年11月5日以被申请人主体不适格为由决定不予受理。南康明信司法鉴定中心根据原告的委托评定其伤残等级为九级伤残，原告支付鉴定费700元。诉讼中，被告申请对原告的伤残等级、第二次住院所产生的医疗费用是否符合医疗常规及第二次住院与受伤是否存在因果关系进行司法鉴定。2020年3月26日，江西赣州司法鉴定中心受一审法院委托作出司法鉴定意见书，评定原告伤残构成九级伤残；原告肠损伤后约1个月出现肠粘连与本次肠损伤存在因果关系，且未发现有不合理的医疗费用。一审法院认为，被告从事家具生产但未办理营业执照，不具有用人单位的主体资格，原告自2019年8月22日进入被告处从事出榫、打眼工作，使用被告的机械，工资计件，双方之间形成非法用工关系。《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。本案中，原告在被告开办的家具厂工作时受伤，伤势构成九级伤残，现原告主张由被告支付工伤保险待遇，符合上述法律规定，一审法院予以支持。原告第二次住院产生的医疗费5969.10元，与其所受伤有关联，且有相应票据为证，一审法院予以确认。原告的一次性补助金（伤残、医疗、就业补助金）、停工留薪期工资应按工伤事故发生之日上年度赣州地区职工月平均工资4736元（南康区工伤保险缴费标准）计算，分别为156288元（4736元/月×33个月）、4893.87元[4736元/月÷30天×（14天+17天）]。护理费按原告受伤上年度赣州地区职工月平均工资的70%计算住院天数，计3425.71元[4736元/月×70%÷30天×（14天+17天）]。住院伙食补助费按10元/天计算住院天数，计310元[10元/天×（14天+17天）]。原告主张的鉴定费700元，有相关鉴定结论及票据为凭，一审法院予以支持。原告未提供证据证明其在赣州地区以外就医，故其主张的交通费1000元，一审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、第六十六条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告何玉敏支付原告廖康平医疗费5969.10元；二、由被告何玉敏支付原告廖康平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计156288元；三、由被告何玉敏支付原告廖康平停工留薪期工资4893.87元；四、由被告何玉敏支付原告廖康平护理费3425.71元、住院伙食补助费310元、鉴定费700元；五、履行期限：限被告于本判决生效后二十日内履行完毕；六、驳回原告廖康平的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对于一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十六条规定，无照经营单位的职工受到事故伤害的，该单位向伤残职工给予一次性赔偿，但当一次性赔偿低于依工伤保险待遇应得的赔偿时，应依据工伤保险待遇进行赔偿，本案中按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条计算一次性赔偿明显低于工伤保险待遇应得的赔偿，一审法院按照《工伤保险条例》计算一次性赔偿并无不当，本院予以维持。上诉人何玉敏认为赔偿的数额应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中细化实施的一次性赔偿计算为84578元、无需支付停工留薪期无法律依据。关于护理费的计算问题，根据《江西省实施办法》第二十条规定，护理费的计算标准为统筹地区上年度职工月平均工资的70%，一审法院按照被上诉人廖康平受伤上年度赣州地区职工月平均工资的70%计算护理费并无不当，本院予以维持。关于伤残鉴定意见的问题。因上诉人何玉敏对被上诉人廖康平单方委托的鉴定意见有异议，一审法院依职权委托江西司法鉴定中心对被上诉人廖康平伤残程度进行了重新鉴定，该鉴定意见书程序合法、内容可信、鉴定人员具有相应鉴定资质，且一审法院已组织双方进行质证，上诉人何玉敏表示没有异议，故一审法院采信该份司法鉴定意见书并无不当。综上，上诉人何玉敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何玉敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月二十九日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅