江苏省盐城市亭湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0902刑初362号公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。被告人叶见兴，男，1975年1月24日出生，住河南省滑县。被告人叶见兴因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月9日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现羁押于江苏省盐城市看守所。辩护人王薪凯，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告人刘义强，男，1982年4月21日出生，住山东省临沂市兰山区。被告人刘义强因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月8日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现羁押于江苏省盐城市看守所。辩护人宋会会，山东瑞纳律师事务所律师。辩护人邵军，江苏锐智律师事务所律师。被告人刘梦禹，男，1991年8月28日出生，住江苏省射阳县。被告人刘梦禹因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月11日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现羁押于江苏省盐城市看守所。辩护人张俞，江苏瀛鑫律师事务所律师。辩护人王斯军，江苏好道律师事务所律师。被告单位盐城金源大药房连锁有限公司，统一社会信用代码91320902781299593C，住所地江苏省盐城市人民中路******（1）。诉讼代表人何晋辉，盐城金源大药房连锁有限公司法定代表人。被告人叶茂英，女，1965年4月27日出生，汉族，高中文化，盐城金源大药房连锁有限公司原法定代表人，户籍所在地江苏省盐城市亭湖区，住江苏省盐城市。被告人叶茂英因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月5日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，同年12月4日被取保候审。辩护人徐建明，江苏中盐律师事务所律师。江苏省盐城市亭湖区人民检察院以亭检刑二刑诉﹝2020﹞215号起诉书指控被告人叶见兴犯假冒注册商标罪，被告人刘义强、刘梦禹、被告单位盐城金源大药房连锁有限公司、被告人叶茂英犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年7月31日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市亭湖区人民检察院指派检察员黄祥坤出庭支持公诉，被告人叶见兴及其辩护人王薪凯，被告人刘义强及其辩护人宋会会，被告人刘梦禹及其辩护人张俞、王斯军，被告单位盐城金源大药房连锁有限公司诉讼代表人何晋辉，被告人叶茂英及其辩护人徐建明均到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控，2017年下半年至2019年12月，被告人叶见兴为谋取非法利益，未经“飘安”注册商标所有人河南飘安集团有限公司的许可，在位于河南省滑县慈周寨乡叶河道村X号的家中，购进生产设备、原料及假冒“飘安”牌包装袋、合格证、外包箱等，生产不符合标准的河南“飘安”牌一次性使用口罩1055箱计1055万只，口罩包装袋标注有“豫食药监械生产许20150141号”生产许可证编号、“豫械注准20192140044”产品注册证编号、“豫械注准20192140044”产品技术要求编号、“医用”等内容，并以每箱（1万只）人民币265元至310元不等价格，销售给在山东省临沂市美多商贸城经营某门市的被告人刘义强与桑某（另案处理），销售金额累计人民币298550元。2018年8月至2020年1月间，被告人刘义强与桑某明知被告人叶见兴处生产销售的口罩系假冒河南飘安集团有限公司的“飘安”牌一次性使用医用口罩，仍将购进的1055箱计1055万只以每箱（1万只）300元至500元不等的价格销售给被告人刘梦禹与孙某甲、李某甲、刘某甲（均另案处理）等人，销售金额计人民币335500元。其中，2020年1月22日，被告人刘义强与桑某在新冠肺炎疫情期间销售假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩95万只计47500元。2020年1月23日，被告人刘梦禹以人民币3万元价格从被告人刘义强与桑某处购得60箱计60万只假冒河南“飘安”牌一次性使用医用口罩，明知上述口罩是假冒河南“飘安”牌一次性使用医用口罩，将其中30箱计30万只以人民币6万元价格销售给经营盐城金源大药房连锁有限公司（以下简称金源大药房）的被告人叶茂英；46000只以人民币9200元的价格销售给经营大丰区台北大药房的张某甲；5万只以人民币10000元价格销售给经营建湖县新时代大药房的苗某（另案处理），30000只口罩被其放在其母亲刘影经营的射阳县二枝刘刘氏大药房内以人民币0.6元至0.75元每只的价格对外销售，销售金额计人民币99450元。2020年1月23日，被告人叶茂英系金源大药房法定代表人，明知从被告人刘梦禹处以人民币6万元价格购进的假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩无资质证明、检验合格证明及出库票据等材料，质量存在问题，将其中5箱计5万只口罩交给经营盐城市亭湖区三槐堂大药堂有限公司（以下简称三槐堂大药堂）的叶某（系被告人叶茂英妹妹，另案处理），剩余25箱计25万只口罩被其分发至金源大药房旗下21家门店，与叶某分别指示公司旗下各门店采取作为销售药品附赠品（特价和会员不享受）或每20只6元的价格对外销售，销售金额计人民币89814元，销售所得均归金源大药房。经鉴定，该假冒河南“飘安”牌一次性使用医用口罩细菌过滤效率在33.1%至35.8%之间，不符合《一次性使用医用口罩》（YY/T0969-2013）行业标准（≥95%）。盐城市亭湖区市场监督管理局认定上述产品不符合河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩特征，系假冒河南飘安集团有限公司生产的二类医疗器械一次性使用医用口罩。被告人叶见兴、刘义强、刘梦禹、叶茂英被抓获归案后如实供述上述事实。案发后，从被告人叶见兴处扣押赃款人民币38900元，被告人刘义强之妻桑某退出非法所得人民币20000元。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了发破案经过、发货单、证人证言、被告人供述与辩解、检测报告、辨认笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人叶见兴未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条；被告人刘义强、刘梦禹销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人刘义强销售金额数额巨大，被告人刘梦禹销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条；被告单位金源大药房在被告人叶茂英的直接负责下销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册罪追究被告人叶见兴的刑事责任，以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人刘义强、刘梦禹、被告单位金源大药房及被告人叶茂英的刑事责任。被告人叶见兴、刘义强、刘梦禹、被告单位金源大药房、被告人叶茂英虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人叶见兴对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，并提出其具有立功情节。辩护人的主要辩护意见为：1.被告人叶见兴的行为不属于“情节特别严重”。虽然被告人叶见兴非法销售数额为29万余元，但获利仅有1.5万元，达不到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的违所得数额在15万元以上。且该司法解释于11年前出台，已不适应当前社会经济发展，从罪责刑相适应角度以及有利于被告人的角度，本案不应适用该司法解释。2.被告人叶见兴的犯罪作用较小。虽然被告人叶见兴系生产源头，但其只是加工环节，利润微薄、附加值不高，自己也不生产假冒的外包装口袋，也没有在疫情期间为恶意谋取暴利而生产口罩，主观恶性较小。3.被告人叶见兴的犯罪情节较轻。被告人叶见兴从事违法活动时间并不长，获利1.5万元用于购买加工设备和家庭开支，其还生产其他品牌口罩，社会危害性较小。4.被告人叶见兴具有坦白情节，并自愿认罪认罚，此次犯罪系初犯，并愿意缴纳罚金。5.被告人叶见兴患骨髓炎，属于伤残等级三级，并患有慢性丙型病毒性肝炎、高血压Ⅱ中危，需定期复查；其家庭负担很重，家中有老人小孩要照顾。建议法庭对被告人叶见兴宣告缓刑。为证明其辩称内容，辩护人向法庭提交了村委会证明、残疾证、住院记录等证据，证实被告人叶见兴本人患有疾病，其主业系务农，其父亲患有脑溢血等疾病，目前卧床不起，其家中还有其他老人小孩需要照顾以及公安机关扣押在案的38900元系租赁费用等。被告人刘义强对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。辩护人宋会会的主要辩护意见为：1.被告人刘义强缺乏犯罪故意。注册商标是专业用语，被告人刘义强来自农村，没有文化，并不明知其销售的商品是注册商标的商品。2.起诉指控被告人刘义强的销售金额并不明确，难以认定为“数额巨大”。辩护人邵军的主要书面辩护意见为:1.被告人刘义强何时明知销售的商品系假冒注册商标的商品，请法庭结合相关证据予以审查。2.被告人刘义强归案后如实供述自己的行为，虽在法庭上有部分辩解，但不影响认定认罪认罚。3.被告人刘义强系初犯，因法律意识淡薄实施犯罪，且不是假冒注册商标的实施者。此次犯罪未造成严重的社会后果，案发后也已退出违法所得2万元。4.被告人刘义强与妻子桑某均涉案其中，给家庭造成了沉重的打击。建议对被告人刘义强宣告缓刑。为证明其辩称内容，辩护人宋会会向法庭提交了村委会证明、病历资料等证据，证实被告人刘义强之子刘某甲被诊断为烟雾症，其家庭因病致贫，家中还有小孩老人需要抚养。被告人刘梦禹对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。辩护人张俞的主要辩护意见为：被告人刘梦禹具有坦白情节，较其他同案人员认罪认罚最为彻底，其家属自愿代为退赃，建议对被告人刘梦禹在量刑建议下至少减少二个月。辩护人王斯军的主要辩护意见为：被告人刘梦禹归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好，此次犯罪系初犯、偶犯，主观恶性不大，客观上也未造成直接经济损失。建议对被告人刘梦禹有期徒刑一年以下量刑并宣告缓刑。被告单位金源大药房对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。其诉讼代表人何晋辉向法庭提交了6本营业执照副本、2张捐赠证书、4张荣誉证书等证据：证实金源大药房所涉的20家门店中有6家具有独立的法人资格，且金源大药房是一家具有责任担当的医药企业。被告人叶茂英对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。辩护人的主要辩护意见为：金源大药房及被告人叶茂英不构成销售假冒注册商标的商品罪。1.金源大药房及被告人叶茂英并不明知案涉口罩是假冒注册商标的商品。（1）案涉口罩是普通口罩，而非医用口罩，无需严格查验。被告人刘义强提供了产品检验报告，被告人刘梦禹也未告知被告人叶茂英案涉口罩是假冒的，被告人叶茂英完全有理由相信同行刘梦禹辨别真假的业务能力。（2）从进货单价来看，案涉口罩不可能是医用口罩。（3）案涉口罩原本不是用来销售的，是因市场监督管理部门现场执法责令销售。销售时明示为普通口罩，且明码标价，销售价格与医用口罩相比亦是大相径庭。（4）被告人叶茂英不知案涉的“飘安”牌口罩是假冒注册商标的商品。存在质量的问题并不一定等同于假冒注册商标的商品。（5）市场监督管理部门现场检查执法时未对案涉口罩是否为假冒注册商标的商品或者存在质量问题提出质疑，对金源大药房及相关门店的销售造成了误导。2.金源大药房的销售金额达不到立案追诉标准。（1）金源大药房不存在捆绑销售或者搭售的行为。2019年11月-2020年1月，金源大药房的价格并没有任何变化，故金源大药房免费赠送的案涉口罩不能定性为销售，也不存在销售收入。2020年1月22日，公司微信群发布“以口罩限量销售带动流感药品的销售”。该口罩指的是公司当时库存的少量医用口罩，而非案涉口罩。故起诉指控金源大药房通过免费赠送普通口罩获利，缺乏事实依据。（2）三槐堂大药堂5万元口罩的销售金额不能计入金源大药房。（3）金源大药房实际销售案涉口罩118100只，金额35430元，尚未达到销售假冒注册商标的商品罪5万元的立案追诉标准。（4）《企业所得税法实施条例》、《增值税暂行条例实施细则》、《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》等所规定的视同销售行为不能作为本案定罪量刑的依据。综上，虽然被告人叶茂英已经认罪认罚，但并不能以此认定金源大药房及被告人叶茂英构成了犯罪。建议法庭作出无罪判决。为证明其辩称内容，其辩护人向法庭提交了以下六组证据：1.“金源管理群”微信群手机页面截图、金源大药房和平店销售小票，证实金源大药房对案涉口罩在2020年1月23日上午是免费赠送的，且门店小票也显示为“免费商品”。2.“金源管理群”微信群手机页面截图、交易明细流水、门店标签价，证实2020年1月23日中午之后，因市场监督管理部门要求，金源大药房开始对外销售免费赠送后剩余的口罩，交易明细流水载明商品名称“普通口罩”，门店标签载明规格20只，零售价6元。3.金源大药房顾客吴小明出具的证明，证实其购买药品124元，获赠口罩4袋。4.2020年1月23日免费赠送口罩汇总数据，证实金源大药房所涉的20家门店共计免费赠送案涉口罩131280只。5.部分药品销售价格明细，证实金源大药房得到免费赠送口罩的顾客所购买的药品价格，与免费赠送前一段时间的同种药品的价格无差别，即金源大药房不存在捆绑销售或者搭售的行为。6.产品合格证，证实购进案涉口罩时，卖方随物品提供了产品合格证并注明是一次性使用口罩，没有标明是医用口罩。经审理查明，2017年下半年至2019年12月，被告人叶见兴为谋取非法利益，未经“飘安”注册商标所有人河南飘安集团有限公司的许可，在位于河南省安阳市滑县慈周寨乡叶河道村X号的家中，购进生产设备、原料及假冒“飘安”牌包装袋、合格证、外包箱等，生产不符合标准的河南“飘安”牌一次性使用医用口罩1055箱计1055万只，口罩包装袋标注有“豫食药监械生产许20150141号”生产许可证编号、“豫械注准20192140044”产品注册证编号、“豫械注准20192140044”产品技术要求编号、“医用”等内容，并以每箱（1万只）人民币265元至310元不等价格，销售给在山东省临沂市美多商贸城经营某门市的被告人刘义强与桑某（另案处理），销售金额累计人民币298550元。2018年8月至2020年1月间，被告人刘义强与桑某明知被告人叶见兴处生产销售的口罩系假冒河南飘安集团有限公司的“飘安”牌一次性使用医用口罩，仍将购进的1055箱计1055万只以每箱（1万只）300元至500元不等的价格销售给被告人刘梦禹与孙某甲、李某甲、刘某甲（均另案处理）等人，销售金额计人民币335500元。其中，2020年1月22日，被告人刘义强与桑某在新冠××疫情期间销售假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩95万只计47500元。2020年1月23日，被告人刘梦禹以人民币3万元价格从被告人刘义强与桑某处购得60箱计60万只假冒河南“飘安”牌一次性使用医用口罩，明知上述口罩是假冒河南“飘安”牌一次性使用医用口罩，将其中30箱计30万只以人民币6万元价格销售给经营金源大药房的被告人叶茂英；46000只以人民币9200元的价格销售给经营大丰区台北大药房的张某甲；5万只以人民币10000元价格销售给经营建湖县新时代大药房的苗某（另案处理），30000只口罩被其放在其母亲刘影经营的射阳县二枝刘刘氏大药房内以人民币0.6元至0.75元每只的价格对外销售，销售金额计人民币99450元。2020年1月23日，被告人叶茂英明知从被告人刘梦禹处以人民币6万元价格购进的假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩无资质证明、检验合格证明及出库票据等材料，质量存在问题，将其中5箱计5万只口罩交给经营盐城市亭湖区三槐堂大药堂有限公司的叶某（系被告人叶茂英妹妹，另案处理），剩余25箱计25万只口罩被其分发至金源大药房旗下门店，与叶某分别指示公司旗下各门店采取作为销售药品附赠品（特价和会员不享受）或每20只6元的价格对外销售，销售所得均归金源大药房。其中消费者将820只口罩退货，被告人叶茂英销售金额计人民币76626元。经鉴定，该假冒河南“飘安”牌一次性使用医用口罩细菌过滤效率在33.1%至35.8%之间，不符合《一次性使用医用口罩》（YY/T0969-2013）行业标准（≥95%）。盐城市亭湖区市场监督管理局认定上述产品不符合河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩特征，系假冒河南飘安集团有限公司生产的二类医疗器械一次性使用医用口罩。被告人叶见兴、刘义强、刘梦禹、叶茂英被抓获归案后如实供述上述事实。案发后，从被告人叶见兴处扣押赃款人民币38900元，被告人刘义强之妻桑某退出违法所得人民币20000元。本院审理期间，被告人刘义强亲属代为退出违法所得16950元、被告人刘梦禹亲属代为退出违法所得人民币69450元，被告单位金源大药房退出违法所得人民币16626元。认定上述事实的证据有：（一）物证1.江苏省盐城市公安局亭湖分局拍摄的案涉口罩物证照片，证实金源大药房、苏好大药房及芬达门市销售案涉假冒“飘安”牌口罩的事实。（二）书证1.江苏省盐城市公安局亭湖分局出具的被告人户籍证明，证实本案四名被告人作案时已达到刑事责任年龄。2.江苏省盐城市公安局亭湖分局出具的发破案经过、归案说明，证实2020年2月4日，盐城市亭湖区市场监督管理局移交线索，后该分局立案侦查。2020年2月8日，被告人叶见兴在河南省滑县慈周寨乡中心街道被抓获；2020年2月6日，被告人刘义强在山东省临沂市兰山区被抓获；2020年2月9日，被告人刘梦禹在江苏省射阳县海河镇华北村二组被抓获；2020年2月4日，被告人叶茂英在金源大药房剧场路总店被抓获。3.被告人叶见兴与桑某之间的银行流水，证实被告人叶见兴、桑某之间的货款往来情况。4.被告人叶见兴与被告人刘义强之间的销售记录凭证，证实2018年8月26日至2019年12月21日，被告人叶见兴先后将1055箱即1055万只假冒“飘安”牌口罩销售给被告人刘义强，销售金额合计人民币298550元。5.桑某的银行卡流水，证实2020年1月22日、1月23日，被告人刘梦禹向桑某转帐的情况。6.被告人叶茂英向被告人刘梦禹转账的银行回执，证实2020年1月22日，被告人叶茂英向被告人刘梦禹转账9.8万元（转账附言：货款）。7.苗某与被告人刘梦禹的转账明细，证实苗某从刘梦禹处购买口罩付款的经过。8.长垣市市场监督管理局出具的复函，证实河南飘安集团有限公司是该辖区内合法的医疗器械生产企业。9.中华人民共和国医疗器材注册证、医疗器材生产许可证、河南飘安集团有限公司营业执照，证实“飘安”牌口罩系河南飘安集团有限公司经许可生产的医用一次性口罩。10.河南飘安集团有限公司出具的声明，证实2017年1月19日，该公司将口罩产品注册名称从“一次性使用口罩”变更为“一次性使用医用口罩”。案涉口罩的包装是2017年1月19日以前的包装，2017年1月19日以后的包装使用的是新包装。11.“飘安”商标注册证，证实“飘安”商标业经注册，注册权人为河南飘安集团有限公司。12.盐城市亭湖区市场监督管理局出具的函，证实盐城市公安局亭湖分局查获的口罩系假冒河南飘安集团有限公司生产的二类医疗器械一次性使用医用口罩。13.薛某提供的销售记录，证实三槐堂大药堂长亭路店销售假冒“飘安”牌口罩的情况。14.陈某丙、姚某、孙某乙提供的销售记录，证实苏好大药房润华店、健桥店以及榆洋药房销售假冒“飘安”牌口罩的情况。（三）证人证言1.证人孙某甲的证言，证实2020年1月23日凌晨，其和刘梦禹在山东临沂买口罩。其买了35箱“飘安”牌口罩和5箱普通口罩，现金支付1万元，剩余钱款通过刘梦禹手机转账。口罩质量很差，只有薄薄的一层，一看就不是正规厂家生产的，都不符合标准的医用口罩，起不到对疫情的防护效果。2.证人李某甲的证言，证实其在招商场经营门市。2017年、2018年左右，山东临沂销售商到其门市上推销口罩。口罩都是便宜货，只有一层，只能挡一挡唾沫。2019年11月份，其女儿李维维帮其联系山东临沂销售商购进2箱计2万只“飘安”牌口罩。2019年年底，新冠疫情出现，其女婿孙某甲问有没有口罩，其告诉孙某甲还有1箱多，后来陆续有孙某甲开药店的朋友过来买。口罩卖完后孙某甲问其供货商的联系方式，其让他问李维维要，其不清楚孙的购货情况。之后孙某甲带半箱口罩到门市，分一半给家里亲戚用，留一部分门市卖。3.证人王某甲（江苏康富来大药房有限公司金诚大药房中南世纪城店负责人）、杨某甲（盐城市亭湖区公平药店有限公司法定代表人）、陆某某（盐城市亭湖区东郊大药房有限公司法定代表人）、王某乙（九鼎大药房连锁有限公司益丰药店、慈仁堂药房有限公司真诚药店实际经营人）、陆某甲（好运来药店法定代表人）、吴某（盐城市亭湖区孙沁琰大药房有限公司法定代表人）、陈某甲（舒晴康药房实际经营人）、蔡某某（盐城苏好大药房有限公司法定代表人）、孙某某（盐城苏好大药房有限公司财务会计兼采购）、陆某丙（盐城苏好大药房有限公司会计）的证言，证实2020年1月22日至23日，上述人员从孙某甲处购买“飘安”牌口罩的情况。口罩非常薄，外包装质量非常差，也没有在醒目位置标注一次性医用口罩，小包装里没有合格证，没有生产日期，没有防护功能。4.证人赵某甲（苏好大药房建军东路店店长助理）、陈某甲（苏好大药房红会药房店长）、陈某乙（苏好大药房榆洋药房工作人员）、孙某乙（苏好大药房榆洋药房工作人员）、周某甲（苏好大药房大洋药店店长）、姚某（苏好大药房健桥店店长）、陈某丙（苏好大药房润华店店长）、沈某（苏好大药房振华店店长）的证言，证实2020年1月23日，苏好大药房各门店收到公司的“飘安”牌口罩进行销售。口罩质量比较差，包装丑，做工粗糙。5.证人桑某的证言，证实2018年开始，其从叶见兴处购买“飘安”牌口罩，还有无纺布和水织布的口罩，微信上可以看到2019年至今的发货单，最近一次是2019年11月30日30箱、11月2日40箱、10月12日10箱。2019年以来，其前后从叶见兴处购进四、五百箱口罩，正常其门市库存有近百箱“飘安”牌口罩。2020年1月22日上午一个盐城女的向其订购口罩，之后换成一个男的，要了地址还用微信发了1万元定金，让其把货都留给他。后来又有盐城号码要买100箱，当时没有说要“飘安”牌口罩，其也提供了地址。天快黑的时候，刘梦禹（经辨认）开黑色轿车到了。一小时左右，孙某甲（已辨认）开一辆货车过来也要“飘安”牌口罩。刘梦禹要60箱，孙某甲药40箱，500元一箱，货款计5万元，孙某甲给其1万元现金，刘梦禹通过银行转账3万元。他们是拼车走的，口罩每箱1万只，每包20只装，里面蓝色、白色、粉色、黑色都有。口罩包装很简单，质量一般，薄薄一层，标是医用，毕竟是小厂生产的，肯定不是正规的医用口罩，没有医用的防护效果，生产这些口罩需要什么资质其不清楚，其门市没有销售资质。叶见兴卖的“飘安”牌口罩是260元至310元每箱，每次发货都有销货单，上面标明口罩的品种、数量以及金额，其中标蓝、粉、黑、白的应该是“飘安”牌口罩，其他带精字或者直接标水刺布、无纺布不是“飘安”牌口罩。6.证人刘某甲（被告人刘梦禹姐姐）的证言，证实其母亲刘影经营二枝刘大药房，在射阳有七家店。2020年农历腊月28日（2020年1月22日），其在微信朋友圈看到口罩货源。其弟弟刘梦禹微信转账1万元让其支付定金，对方发了山东临沂的定位。其将位置和电话转发给刘梦禹。第二天，刘梦禹说口罩到了，但其并没有看到口罩。7.证人孙某丙、陈某丁、王某乙的证言，证实刘梦禹到山东购买口罩的经过。8.证人李某乙（二枝刘大药房分店徽煌大药房店长）、许某甲（二枝刘大药房城北店店长）、证人唐某甲（二枝刘药店员工）、朱某甲（二枝刘药店员工）、徐某甲（二枝刘药店员工）、徐某乙（二枝刘药店员工）的证言，证实2020年1月23日左右，微信群里通知各家分店领取“飘安”牌口罩。口罩比较薄，外包装比较差，没有条形码，也没有随货同行单，刘某甲在微信群里还说按照编写的条形码销售，这批口罩肯定是假的。9.证人苗某（建湖时代大药房有限公司实际负责人）的证言，证实2020年1月22日，刘梦禹主动联系称有一批口罩，手续齐全，但春节期间要节后才能有手续。其订购了5箱计5万元，总价3万元。其通过农行卡转账3万元给刘梦禹。2020年1月23日，刘梦禹开车把口罩送到其店里，这些口罩是“飘安”牌口罩。10.证人张某甲（盐城市大丰区台北大药房与盐城市大丰区金三角大药房实际负责人）的证言，证实2020年1月22日，其微信联系刘梦禹买3箱口罩，也就是3万元。1月23日，同济药房老板刘华鹏问其有无口罩，其又联系刘梦禹要5箱。1月23日下午，刘梦禹父亲拿了5箱放到车上，后来刘梦禹母亲拿走200包。这些口罩都是“飘安”牌口罩。其通过微信转账9200元给刘梦禹。11.证人叶某（三槐堂大药堂法定代表人）的证言，证实2019年12月份，新冠疫情爆发，店里口罩被抢空。1月23日早上，其姐姐叶茂英打电话让其到金源药店总店拿5箱口罩，5箱1万元，每只2毛。其通过微信转款1万元，但是叶茂英没有收，这个钱肯定要给的。其拿到口罩后发现口罩质量不合格，特别薄。其跟叶茂英微信联系，叶茂英说口罩质量确实有问题，并和其商量好捆绑销售，在店里买药满30元送一袋口罩。后其给自己经营的五家三槐堂大药堂各送一箱。按规定应该登记，但由于口罩质量有问题就没有让店员登记。其也跟店员说口罩质量有问题，先捆绑销售不能直接卖。中午11点多，叶茂英打电话说市场监督管理部门不允许捆绑销售，其跟叶茂英商量单独出售，10元1包。由于知道口罩质量不合格，其跟员工讲口罩只能卖给熟人，不刷医保卡，打印销售单只能注明是一次性口罩。这些口罩当天就全卖光了，其赚了7500元左右。其从事医药生意这么长时间，肉眼一看手一摸就知道口罩不合格，口罩有黑色、蓝色、红色，包装上有“飘安”、“十字架”标识以及“一次性口罩”字样。12.证人高某（三槐堂大药堂五星小区店店长）、薛某（三槐堂大药堂长亭路店店长）、张某乙（三槐堂大药堂涌鑫店工作人员）、贾某（三槐堂大药堂毓龙路店店长）的证言，证实药店都是由叶某负责经营。2020年1月23日上午，三槐堂大药堂各门店收到“飘安”牌口罩。口罩先是买药赠送，后来通知不允许赠送，改10元20只销售。口罩非常薄。13.证人范某（金源大药房剧场店店长）、金某（金源大药房剧场店店长）、王某丙(金源大药房黄海东路店店长)、顾某甲（金源大药房解放南路店店长）、程某（金源大药房八菱花园店店长）、刘某乙（金源大药房益康店店长）、顾某乙（金源大药房静心园店店长）、蔡某（金源大药房香苑东园店店长）、杨某乙（金源大药房同一堂店店长）、周某乙（金源大药房开放大道店店长）、张某丙（金源大药房九芝堂店店长）、单某甲（金源大药房城南店店长）、施某（金源大药房太阳石店店长）、李某丙（金源大药房和平店店长）、赵某乙（金源大药房金域店店长）、宋某（金源大药房永源店店长）、陈某戊（金源大药房北闸店店长）、王某丁（金源大药房益源堂店店长）、江某（金源大药房怡园堂店店长）、单某乙（金源大药房开源店工作人员）的证言，证实药店都是由叶茂英负责经营。2020年1月23日上午，金源大药房各门店收到总公司配送的“飘安”牌口罩。口罩先是买药赠送，10点钟左右，市场监督管理局检查后不允许捆绑销售，也不允许高价卖。后来中午11、12点钟左右，叶茂英通知不允许赠送，改6元20只销售。销售不刷医保卡。口罩价格很便宜，质量非常差，包装也差，没有条形码和生产厂家。卖口罩的钱全部交给公司。其中，剧场店顾客退货18包，解放南路店退4包，益康店退10包，香苑东园店3个顾客退货（每人限购2袋），九芝堂店有2、3个顾客退货。14.证人李某丁、徐某丙、张某丁、唐某乙、韩某、许某乙、孙某丁、王某戊、朱某乙、陈某己的证言，上述人员均购买过“飘安”牌口罩，其中徐某丙系未成年人，证实口罩非常薄，质量非常差，金源大药房的销售价格是6元一包。（四）被告人的供述与辩解1.被告人叶见兴的供述与辩解，主要供述2017年，其从湖北仙桃购买了生产口罩的机器，还到奥康卫生材料厂购买无纺布和水刺布作为原材料。其生产特别便宜的无纺布口罩，再生产好一点的水刺布口罩。无纺口罩有带印花与不带印花的，颜色有白色、黑色、粉色和蓝色。其生产的口罩包装名叫“雨松”，但并不好卖。其又购买“飘安”一次性使用口罩的包装袋，有小袋、中袋，小袋可装20只口罩，上面有河南飘安集团有限公司、一次性使用口罩、飘安关注你健康、生产许可证编号、产品注册证编号、产品技术要求等字样，反面有使用说明、生产工艺、规格型号、适用范围（医用）、适用方法、注意事项、灭菌有效期、贮存方法等，中包每包可装20小袋，上面无字样。之后其又买了“河南飘安集团有限公司产品合格证”，上面有生产日期、技术要求编号、品名规格、数量、生产批号、检验员、有效期等。其还买了印有“河南飘安一次性使用口罩”的纸箱，纸箱上注明数量10000只、生产厂商河南飘安集团有限公司等字样。其在家中生产口罩，无消毒程序，生产好后进行包装，每箱50包中袋装，每中袋10包小袋，每小袋20只。2018年春节后，其到山东临沂劳保用品批发市场“慧强针织制品”门市推销，对方老板是一对夫妇，男的叫刘义强，其与对方谈好每只口罩3分钱后互相留了微信，要进货就通过微信联系。2018年五一节前后，刘义强夫妇要看厂。其害怕他们看到生产条件就不要货了，就带他们去奥康**产线看。刘义强夫妇从2018年3、4月份开始进货一直到2019年11、12月份，其微信上有销货单照片。印花或水刺布口罩，其会在单子上加一个“精”字，不加“精”字的都是销售的假冒的“飘安”牌口罩。2.被告人刘义强的供述与辩解，主要供述2016年左右，其和妻子桑某在山东省临沂市经营某门市，主要批发袜子、口罩、手套等针织品，口罩有无纺布、水刺布、普通布等。当时有河南丁栾的人到其门市推销仿冒“飘安”医用一次性口罩，当时考虑劳动干活的人不需要好口罩，防灰防柳絮就可以。2019年上半年，其开始进货，其还发过广告，大概300元左右一箱。当时要的人不多，家中有不少存货。2020年1月21日晚有人问其有没有医用口罩或者N95口罩，1月22日开始找其要口罩的人非常多了。其听说因为新冠疫情，大家抢着买有防护效果的口罩。1月22日上午，盐城有客户联系桑某买“飘安”牌口罩。当天晚上8点多，一辆苏Ｊ×××**奔驰车和一辆苏Ｊ×××**货车装了90箱左右的“飘安”牌口罩，还有一些其他口罩，桑某清楚具体情况。当时500元一箱卖的“飘安”牌口罩，其销售的“飘安”牌口罩外表和一次性医用口罩差不多，有蓝色、粉色、白色、黑色四个颜色，20只一袋，10袋一包装，50大包一箱，但包装比较差，比正规的医用一次性口罩要薄，看上去是假冒伪劣产品。当时其也知道是假冒的，但是其准备卖给劳动的人，价格非常便宜，劳动的人能接受。3.被告人刘梦禹的供述与辩解，主要供述其母亲刘影在射阳经营二枝刘大药房，总店在射阳合德人民路，共4家分店，店里正常由店长负责，平时进货由其姐姐刘某甲负责。2020年1月下旬，受新冠××影响，口罩需求量增加。1月22日上午，其根据刘某甲提供的联系方式，与山东一个女的口罩供货商联系，并用其姐姐微信支付10000元定金。当天下午，其和姐夫王某乙开一辆苏Ｊ×××**奔驰车到了山东临沂，还喊了一辆货车。为了平摊运费，其联系金源大药房的叶总和大丰的张总。叶总要3万只，张总要10万只。其到山东仓库看到口罩，怀疑可能不是正规货，所以就跟对方要票据。对方说不碍事，其他人也在卖，没有出过问题。其知道这不是正规的口罩，但又不甘心空手回去，而且市面上缺货，所以决定进这批口罩回去销售。其进了60箱口罩，当时用微信转1万元订金、银行转账3万元。孙某甲给了1万元给对方，剩余由其先代付，回来之后除去运费他又给了点现金。口罩是其和孙某甲一起用孙的卡车运回，孙某甲中途在建湖和白马下货，后来又到招商场下货。其在北三院叶总店下货，给叶总30箱后其将剩余30箱运回射阳，叶总向其转账9.8万元中的6万元是口罩钱，3.8万元是订中药的钱。其将货送给叶总后就走了，走后不久叶总说口罩质量太差让其联系厂家退货，其说白天联系。其回到射阳休息后准备找车把叶总的货给拉回来，与叶总联系后，叶总说他们店里自己处理不要退了。后来大丰张总与其联系，其说口罩质量不行，但张总还是坚持要了46000只，一共9200元。其向苗某卖了5万只口罩计1万元。苗某向其转账3万元，其中2万元是合伙投资中药材的钱。4.被告人叶茂英的供述与辩解，主要供述因为新冠疫情，其经营的金源大药房口罩处于缺货状态。2020年1月22日晚，刘梦禹问其要不要口罩，其说要。当晚其向刘梦禹转账9.8万元。2020年1月23日凌晨5点左右，其看到刘梦禹送的货，一共30个箱子30万只口罩合计6万元，扣除运费还应返还3万余元。其让刘梦禹购买中药材，他答应了。刘梦禹走后，其在微信群里通知其他门店领取口罩，买药的顾客满30元赠送1袋20只的口罩，满300元赠送大袋200只口罩，还让其妹妹叶某领取5万只口罩。叶某通过微信转账1万元，但其没有收。之后泰山路店员工联系说市场监督局过来查，说有口罩不卖。之后剧场路总店也打电话说市场监督管理局不准哄抬物价。其就在微信群通知各门店口罩每袋20只6元。当天上午总店员工戴2层口罩，说口罩质量太差，其发现确实明显比平时销售的一次性口罩要薄，其要求退货，但刘梦禹说口罩先放这，他联系有没有谁要这批口罩。但其没有通知各门店停止销售口罩，当时想顾客能够买到口罩就不错了，也没有预想到劣质口罩卖给顾客会有什么后果。（五）鉴定检验意见江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心出具的检验检测报告，证实1.金源大药房扣押的粉色一次性使用口罩，细菌过滤效率项目不符合YY/T0969-2013标准规定的要求，该样品本次检验不合格。（技术要求大于等于95%，检验检测结果为33.2%。）2.苏好大药房扣押的蓝色一次性使用口罩，细菌过滤效率项目不符合YY/T0969-2013标准规定的要求，该样品本次检验不合格。（技术要求大于等于95%，检验检测结果为百分之34.8。）3.苏好大药房扣押的白色一次性使用口罩，细菌过滤效率项目不符合YY/T0969-2013标准规定的要求，该样品本次检验不合格。（技术要求大于等于95%，检验检测结果为34.8%。）4.苏好大药房扣押的粉色一次性使用口罩，细菌过滤效率项目不符合YY/T0969-2013标准规定的要求，该样品本次检验不合格。（技术要求大于等于95%，检验检测结果为34.4%。）5.苏好大药房扣押的黑色一次性使用口罩，细菌过滤效率项目不符合YY/T0969-2013标准规定的要求，该样品本次检验不合格。（技术要求大于等于95%，检验检测结果为34.6%。）6.金源大药房扣押的黑色一次性使用口罩，细菌过滤效率项目不符合YY/T0969-2013标准规定的要求，该样品本次检验不合格。（技术要求大于等于95%，检验检测结果为33.1%。）7.金源大药房扣押的蓝色一次性使用口罩，细菌过滤效率项目不符合YY/T0969-2013标准规定的要求，该样品本次检验不合格。（技术要求大于等于95%，检验检测结果为35.8%。）（六）辨认笔录、搜查笔录、取样笔录1.盐城市公安局亭湖分局制作的辨认笔录，证实证人桑某辨认出到其门市购买口罩的孙某甲、刘梦禹二人。2.盐城市公安局亭湖分局制作的搜查笔录，证实该分局民警从金源大药房八菱花园店程某处扣押账单，从苏好大药房陆燕处扣押费用报销单及相关销售记录；从被告人叶见兴处扣押OPPOR17手机1部及人民币38900元；从证人桑某处扣押手机华为mate201部及人民币2万元；从证人李某甲门市扣押“飘安”牌口罩26包计520只；从金源大药房剧场店扣押18包“飘安”牌口罩、1台电脑主机、1台P**机；从苏好大药房孙广英处扣押19包“飘安”牌口罩、1本笔记本；从证人李某丁处扣押20只“飘安”牌口罩；从证人徐某丙处扣押20只“飘安”牌口罩；从证人张某丁处扣押20只“飘安”牌口罩；从证人唐某乙扣押2包“飘安”牌口罩；从证人韩某处扣押1包加12只“飘安”牌口罩；从证人孙某丁处扣押20只“飘安”牌口罩；从证人王某戊处扣押33只“飘安”牌口罩；从证人朱某乙处扣押3只“飘安”牌口罩。3.盐城市公安局亭湖分局制作的取样笔录，证实从李某甲处扣押的26袋520只，随机抽取1袋，标注为样品李某甲封存；金源大药房剧场路店扣押18袋360只，随机每包抽取1袋，标注为金源大药房有限公司；苏好药房总部扣押19袋380只，每色随机抽取1袋，标为苏好药房封存后送检的经过。（七）电子数据1.盐城市公安局亭湖分局收集的陆某某、吴干、提供与孙某甲微信聊天记录，证实孙某甲销售口罩的经过。2.盐城市公安局亭湖分局对被告人叶见兴、刘梦禹、叶茂英、孙某甲等人手机的电子证物勘查笔录，证实叶茂英微信显示，2020年1月23日7时45分47秒，叶茂英与叶某之间有微信语音，当日7时48分，叶茂英发“到门店的口罩一律免费赠送，购30元防流感商品送一包，300元送一大包（特价和会员不享受）”，叶某发了一个“OK”的表情。1月23日7时29分，叶某在“金源管理群”发通知，“到门店的口罩一律免费赠送，购30元防流感商品送一包，300元送一大包（特价和会员不享受）”。9时15分发通知“口罩入账时入免费商品”商品编号“1000001”，11时56分通知“各后注意！口罩不允许送”，口罩作为购买商品的附赠销售。2020年1月22日，叶某与万芸聊天记录。8时20分“各门店，今天还有少量口罩到门店销售过程中适当限购（2-3袋），我们要以口罩销量带动防流感的药品销售，所以口罩尽量不要脱销。”8时26分“通知口罩双A已经取消，各门店把口罩、板兰根、蓝芩、酒精喷剂，酒精擦片，所有VC出样放到促销台上便于吸引顾客和推荐销售。”3.盐城市公安局亭湖分局收集的被告人叶茂英手机通话记录数据证实刘梦禹（180××××****）电话显示，2020年1月23日3时27分46秒、4时20分32秒与叶茂英（150××××****）号码有通话记录，当日7时52分39秒、10时26分51秒与叶茂英（150××××****）号码有通话记录。该通话时间节点印证被告人刘梦禹的供述，即叶茂英于7点45分就应该知道口罩质量存在问题，7点52分已经要求退货。本案证据均经庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。关于辩护人提交的相关证据，本院认为：1.关于被告人叶见兴的辩护人与被告人刘义强的辩护人宋会会、被告单位金源大药房向法庭提交的证据，不影响定罪量刑。2.被告人叶茂英的辩护人向法庭提交的证据能够证实金源大药房存在搭赠行为，公诉机关也已经认定，该行为如何评定待辩论部分评议。针对庭审中被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于被告人叶见兴的辩护人提出被告人叶见兴的行为不属于“情节特别严重”的辩护意见。经查，被告人叶见兴假冒注册商标，销售金额达298550元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定：非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。只要非法经营数额或者违法所得数额中的任何一个数额达到规定的标准，即可认定“情节特别严重”。被告人叶见兴假冒注册商标，销售数额为29万余元，根据该规定，已达“情节特别严重”认定标准。目前，该司法解释并未废止，仍在施行，故应予作为本案适用的依据之一，该项辩护意见不予采纳。2.关于被告人刘义强的辩护人宋会会提出被告人刘义强的销售金额不明确的辩护意见。经查，被告人叶见兴供述2018年3、4月份向被告人刘义强提供案涉口罩，桑某证实于2018年前后向被告人叶见兴购买口罩。被告人叶见兴向桑某供货时均有销货清单。该销货清单记载购买记录从2018年8月26日至2019年12月21日被告人叶见兴先后将1055箱即1055万只假冒“飘安”牌口罩销售给被告人刘义强。其中，不加“精”字的都是销售的假冒“飘安”牌口罩。被告人刘义强和桑某均证实购买的1055箱口罩已经销售完毕，故销售价格的认定方式为：（刘梦禹60箱30000元+孙某甲35箱17500元）+（1055箱-60箱-35箱）×300元/箱=335500元。本案被告人刘义强的入罪数额为335500元。其中，疫情期间销售价格47500元作为量刑情节考虑。故该辩护意见不予采纳。3.关于被告人刘义强的辩护人宋会会提出被告人刘义强缺乏犯罪故意；辩护人邵军提出被告人刘义强是否具有犯罪的主观故意由法庭审核以及被告人叶茂英的辩护人提出被告人叶茂英并不明知案涉口罩系假冒注册商标的商品的辩护意见。首先，从公安机关扣押在案的“飘安”牌口罩本身来看，该口罩包装中明确载有注册商标标记“®”、产品适用范围：医用等标识。案涉“飘安”牌口罩非常薄，仅一层，透光，肉眼可见质量差。其次，关于被告人刘义强的主观故意。（1）从被告人自身身份来看，被告人刘义强于2016年左右在山东临沂兰山区某商贸城经营门市，经营批发袜子、口罩、手套等百货用品。经营时间距离其作案时间近2年之久。（2）从产品来源、价格以及质量来看，被告人叶见兴在商贸城向被告人刘义强推销标注适用范围为医用的“飘安”牌口罩，案涉口罩仅有合格证，无其他销售手续；且价格低廉，仅3分钱左右一只。产品质量与其标注的医用范围，严重不相符合。故在案涉口罩已经明确标识系注册商标产品的情况下，被告人刘义强作为一名经营活动从业者，应当具备足够的能力加以辨别。尤其是在产品来源、产品价格、产品质量明显存在问题的情况下，被告人刘义强更为容易辨别该产品是假冒的注册商标产品。最后，关于被告人叶茂英的主观故意。（1）被告人叶茂英在销售口罩前已经知道口罩质量存在问题。因新冠疫情爆发，被告人叶茂英经营的金源大药房内口罩供应紧张。被告人叶茂英1月23日凌晨从被告人刘梦禹处购得口罩后不久，即向被告人刘梦禹反映口罩质量不行，要求退货。被告人刘梦禹表示待其休息后再联系将口罩拉回。待被告人刘梦禹再与被告人叶茂英联系时，被告人叶茂英表示口罩已自行处理，不需要拉回。其中，被告人叶茂英将5箱口罩提供给其妹妹叶某经营的三槐堂大药堂销售。叶某收到口罩后发现口罩质量存在问题，随即与叶茂英联系，叶茂英表示知道口罩质量存在问题。二人商量好将口罩以买药赠送口罩的方式流入市场。后因市场监督管理部门不允许捆绑销售，金源大药房各门店改以每包6元的方式进行销售。上述事实有被告人刘梦禹的供述、证人叶某、范某等人的证言以及被告人叶茂英与叶某二人的微信聊天记录、被告刘梦禹与被告人叶茂英的电话记录予以证实，足以认定被告人叶茂英在金源大药房各门店销售口罩前已经知道案涉口罩存在质量问题。（2）本案众多药店行业从业人员证实，正规口罩应当具备条形码、随货同行单以及发票等内容，但案涉“飘安”牌口罩均不具备上述形式要件。被告人叶茂英作为药店的经营负责人，应当更具有口罩销售的专业知识和辨别能力去判断产品是否属于注册商标的商品。综合考虑上述情节，本院认为，现有证据足以认定被告人叶茂英应当知道案涉产品系假冒注册商标的产品。辩护人认为被告人叶茂英并不知道是假冒注册商标的商品；且被告人刘梦禹未告知真实情况，被告人叶茂英相信被告人刘梦禹的辨别能力以及市场监督管理局的介入误导了被告人叶茂英。但在案证据能够证实被告人叶茂英实施买药赠送口罩以及销售口罩的行为时已经能够辨别产品属性，辩护人提出的该项意见与已查明事实不符，也不能免除被告人叶茂英自身应当具备的核实能力和义务。综上，各辩护人提出的该项辩护意见均不予采纳。4.关于被告人叶茂英的辩护人提出金源大药房的销售金额达不到销售假冒注册商标的商品罪的立案追诉标准的辩护意见。（1）关于辩护人提出金源大药房不存在捆绑销售或者搭售行为的辩护意见。经查，被告人叶茂英在工作群中发信息称“到门店的口罩一律免费赠送，购30元防流感商品送一包，300元送一大包（特价和会员不享受）”，即以买药赠送口罩的方式将口罩流入市场。该行为表明被告人叶茂英并非无偿赠送口罩，而是在向消费者赠送口罩时，向消费者提出了潜在的条件，即只有购买销售方指定的商品，才能获得赠送的商品。该行为在本质上是销售方销售商品的一种辅助手段，是其整体销售行为的组成部分。因此，商品促销中搭赠假冒注册商标的商品的行为，属于销售假冒注册商标的商品罪中的销售行为。同时，被告人叶茂英明确表示特价商品和会员并不享受买药赠送口罩的活动，结合被告人叶茂英当庭供述特价商品和会员商品有利润，但利润不大这一内容，可以看出被告人叶茂英在赠送口罩时追求的仍是利润，并非无偿赠送口罩。至于辩护人提出的药品价格未变动问题，并不影响将买药赠送口罩的行为认定为销售。故被告单位金源大药房买药赠送口罩的行为应当认定为销售，该辩护意见不予采纳。（2）关于辩护人提出三槐堂大药堂5万只口罩的销售金额不能计入金源大药房的辩护意见。经查，首先，被告人叶茂英、证人叶某二人均称将5万只口罩提供给三槐堂大药堂后，叶某曾支付1万元。虽然被告人叶茂英尚未收取，但是否收取不影响销售行为的定性。其次，三槐堂大药堂的5万只口罩是由被告人叶茂英提供。被告人叶茂英明知口罩存在问题，仍然与叶某就口罩的销售问题进行共同商议并予以执行。故将三槐堂5万只口罩计入被告人叶茂英及被告单位金源大药房名下并无不当，该辩护意见不予采纳。综上，关于被告单位金源大药房以及被告人叶茂英销售数额的计算问题。本院认为，被告单位金源大药房先期买药赠送口罩的部分131280只以购进价格0.2元/只认定，剩余销售部分按照实际销售价格0.3元/只认定。即赠送131280只×0.2元/只+（口罩总数300000只-退货总数820只-赠送131280只）×0.3元/只=76626元。该金额已达到构罪标准。故被告人叶茂英的辩护人提出金源大药房的销售金额达不到立案追诉标准的辩护意见不予采纳。5.关于被告人叶见兴的辩护人、被告人刘义强的辩护人邵军、被告人刘梦禹的辩护人王斯军提出对各被告人宣告缓刑的辩护意见。经查，被告人叶见兴虽然未在疫情期间生产、销售，但本案所涉口罩均由其生产，其系犯罪源头。且从2018年8月26日至2019年12月21日，被告人叶见兴与被告人刘义强之间交易频繁、交易量大，其二人分别构成情节特别严重以及销售金额数额巨大，综合本案犯罪事实和犯罪情节，不宜对其二人宣告缓刑。同时，本案案发于新冠疫情防控期间，被告人刘义强、刘梦禹在疫情防控期间销售假冒注册商标的防疫物资，对其二人亦不宜宣告缓刑。故上述辩护意见均不予采纳。6.关于被告人叶见兴提出其具有立功情节的辩解。经查，被告人叶见兴当庭检举揭发的情况，尚未查证属实，故该辩解不予采纳。本院认为，被告人叶见兴未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人刘义强、刘梦禹销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人刘义强销售金额数额巨大，被告人刘梦禹销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告单位金源大药房销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，被告人叶茂英作为该单位直接负责的主管人员，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究被告单位金源大药房以及被告人叶茂英的刑事责任。公诉机关指控被告人叶见兴犯假冒注册商标罪，被告人刘义强、刘梦禹、被告单位金源大药房、被告人叶茂英犯销售假冒注册商标的商品罪，除被告单位金源大药房、被告人叶茂英的销售金额应予调整为76626元，其余事实清楚、证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人叶见兴、刘义强、刘梦禹、被告单位金源大药房、被告人叶茂英归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法均予以从轻处罚。案发后各被告人、被告单位已退出违法所得，酌情均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百二十条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条之规定，判决如下：一、被告人叶见兴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二〇年二月九日起至二〇二三年二月八日止。）二、被告人刘义强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二〇年二月八日起至二〇二三年二月七日止。）三、被告人刘梦禹犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二〇年二月十一日起至二〇二一年二月十日止。）四、被告单位盐城金源大药房连锁有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币四万元（已缴纳）。五、被告人叶茂英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二〇年二月五日起至二〇二〇年十二月四日止。）六、被告人叶见兴、被告人刘义强亲属扣押在公安机关的人民币三万八千九百元、二万元，被告人刘义强亲属代为退出的违法所得一万六千九百五十元，被告人刘梦禹亲属代为退出的违法所得人民币六万九千四百五十元，被告单位盐城金源大药房连锁有限公司退出的违法所得人民币一万六千六百二十六元，依法均予以没收。扣押在案的假冒口罩及作案工具，依法均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 佳审 判 员  孙 晟人民陪审员  年根林二〇二〇年十二月二十五日法官 助理  纪栋和书 记 员  顾巧玲附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）第六条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。