河南省民权县人民法院民 事 判 决 书(2020豫14**民初806号原告：河南省上白建筑劳务有限公司，住所地河南省民权县江山大道中段东侧，统一社会信用代码为91411421MA44AEJ87X。法定代表人：王腾飞，任该公司经理。委托诉讼代理人：刘胜，河南宇博律师事务所律师。被告：商丘中冶水泥制品有限公司，住所地河南省宁陵县产业集聚区齐云路北大广驾校东侧，统一社会信用代码为91411423MA44C3R2XG。法定代表人：马占营，任该公司经理。委托诉讼代理人：路绪超，男，1973年11月25日出生，汉族，住所地河南省宁陵县，路绪超系商丘中冶水泥制品有限公司员工。原告河南省上白建筑劳务有限公司（以下简称上白建筑公司）与被告商丘中冶水泥制品有限公司（以下简称中冶水泥公司）定作合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上白建筑公司委托诉讼代理人刘胜、被告中冶水泥公司委托诉讼代理人路绪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上白建筑公司向本院提出诉讼请求：1．被告返还原告货款1,240,338.25元及违约金1,500,000元；2．诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告签订了空心板梁供货合同，被告为原告预制民权县X300线沿河北路建筑工程项目所有16米预应力空心板的预制、运输、安装，合同总金额3,900,000元，并约定了争议解决地为工程所在地民权县人民法院，原告按照协议约定支付了定金2,600,000元，因被告违约又签订了补充协议，被告还是违约未交付空心板，给原告造成了损失。被告中冶水泥公司辩称，原告的起诉与事实不符，实际上被告中冶水泥公司共生产了127块板梁。自2019年8、9月份开始，宁陵县环保局下文不允许生产，原告公司的王总和张总说年前就算了，可以停止生产，等过完春节再说，春节过后，××疫情，疫情期间不允许开工。后原告将13米空心板梁挪至睢县去加工，未通知被告公司，也没有任何文件，因此，被告公司不构成违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告均向本院提交了内容一致的证据1．空心板梁供货合同；原告上白建筑公司向本院提交的证据：2．补充协议2份；3．转账记录3份，被告均无异议；对上述3份证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告中冶水泥公司向本院提交的证据：2．《民权300线16米空心板完成表》、《商丘中冶水泥制品有限公司民权300线16米空心板完成情况表》各1份；3．宁陵县工业企业重污染天气应急相应措施“一厂一策”公示牌照片1份；4．河南省污染防治攻坚战领导小组办公室文件豫环攻坚办［2019］107号《关于启动重污染天气橙色预警的通知》1份；5．宁陵县污染防治攻坚战领导小组办公室文件《关于启动重污染天气橙色预警的通知》1份；6．商丘市污染防治攻坚战领导小组办公室文件《关于启动重污染天气橙色预警的通知》1份；7.2019年9月24日《关于开展重污染天气预警管控期间异地交叉互查活动的通知》1份；8.2019年9月5日上海浦东发展银行股份有限公司电子回单1份。被告向本院提交的证据2，原告不予认可并提出异议，认为系被告单方制作，但原告庭后提交的《宁陵梁场梁板完成工程量统计表》视为对被告提交的证据2中的《民权300线16米空心板完成表》中单价的确认，对被告提交的证据2中关于单价的证明效力，本院予以确认。被告未向本院提交合法的有效证据印证其向原告交付空心板梁为125块，原告仅认可被告交付空心板梁为118块，故被告提交的证据2中关于被告主张其向原告交付空心板梁125块的证明效力，本院不予确认。证据3虽系被告中冶水泥公司重污染天气应急响应措施公示牌，但标注内容为：“停产：禁止使用国四以下重型载货车辆（含燃气）进行物料运输”，目的是禁止不达标车辆运输，并不禁止达标车辆运输；证据4、5、6均系大气污染防治文件，仅能够证明政府部门于2019年10月18日、2019年11月2日、2020年1月11日启动重污染天气橙色预警及Ⅱ级响应的事实；证据7仅能证明互查任务为检查停产、限产企业数不少于各地管控清单数的50%，以及国四柴油车辆检查点值班情况和辖区土石方作业情况；证据8仅能证明被告向宁陵县财政局转账100,000元，但上述6份证据并不能证明被告因大气污染治理被责令停产停业，更不能证明其具有违约免责情形，不符合证据的关联性，对上述证据的证明效力，本院均不予确认。依据上述有效证据及原、被告的陈述，本院认定以下案件事实：原告上白建筑公司因承建民权县X300线沿河北路建设工程，向被告中冶水泥公司定作空心板梁。2019年1月20日，原、被告签订了《空心板梁供货合同》，约定按民权县X300线沿河北路建设工程项目图纸及补充文件为准，被告须在预制好的空心板梁上用笔标注板梁的尺寸，预制过程中，原告方业主单位将派监理在现场进行旁监。由被告为原告预制民权县X300线沿河北路建设工程项目所有16米预应力空心板，并负责运输、安装。合同约定16米（行车道）空心板中板数量为138块、边板（250）数量为16块、边板（375）数量为8块、边板（500）数量为10块；16米（自行车道）中板数量为70块、边板（500）数量为28块，合计270块，预计总金额为3,961,662.44元，执行总金额为3,900,000元。供货时间顺延的条件为：1．涉及需方技术问题未按时解决；2．重大技术变更；3．不可抗拒因素的影响；4．未按合同约定支付材料款。验收标准为：梁板验收前，供方需提供完整质检资料一套。付款方式为：1．合同表格中的价格为送到工地含税价（供方须开具13%的增值税专票），合同总金额为3,900,000元；2．本合同签订后需方支付人民币2,000,000元作为材料预付款（定金），所有梁板预制完成后，需方向供方支付金额人民币1,000,000元，等板梁安装完成验收后、质检资料交接完成后，开具合同总金额4,000,000元的13%的增值税专票后，再支付剩余人民币900,000元货款；3．板梁图纸变更，变更后如不涉及费用增减，则执行本合同单价，如增减费用，双方再协议商定变更费用。合同附件为民权县X300线沿河北路建设工程项目设计文件及图纸。2019年2月2日，原告依约向被告支付定金2,000,000元。2019年4月25日，因被告生产进程缓慢，原、被告签订了《空心板梁供货合同补充协议》，约定了工作进度及工作任务完成的最终时间（2019年7月15日），如被告逾期未完成工作任务，须给付原告1,500,000元违约金作为补偿。同日，原告依据该协议向被告支付定金600,000元。2019年9月5日，因被告生产进度滞后，原、被告双方再次签订《空心板梁供货合同补充协议》，协议约定将《空心板梁供货合同》中总量470片板梁（其中16米空心板梁270片，13米空心板梁200片）中规格为13米空心板梁200片分割给其他供应商，并约定：被告承诺在原告本次拨款300,000元后5天内，被告恢复正常生产，本次拨款300,000元后20天内预制完成50片16米空心板梁，在2019年10月30日前完成270片空心板梁的预制任务（包括目前已完成的115片16米空心板梁）。若被告不能按上述承诺全部履行，原告有权单方解除合同，被告将支付1500000违约金给原告，并返还给原告按主合同所载明梁板规格数量单价表计算所得的未完成已付工程款部分款项，赔偿由于被告未能完全履约所造成的一切损失。同日，原告依约再次向被告支付定金300,000元。另查明，至原告起诉之日，被告已向原告交付16米空心板梁共计118块［16米（行车道）中板完成数量为78块、边板（250）完成数量为6块、边板（375）完成数量为2块、边板（500）完成数量为4块；16米（自行车道）中板完成数量为20块、边板（500）完成数量为8块］。上述已完成空心板梁的总金额为1,685,902.46元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告为定制空心板梁，基于对被告的能力、设备、技术等方面的认可，与被告签订了《空心板梁供货合同》，双方约定了定制产品的规格，该标的物具有特定性，只能满足原告的特定需求，而不具有市场流通性，系被告为了原告的特定所需而进行的定作行为，故原、被告之间应为定作合同关系。原告按照约定交付定作费合计2,900,000元，因被告违约，部分迟延履行，与原告相继签订了2份《补充协议》后，仍未能如期交付工作成果，根据双方当事人合同约定，在被告违约时，原告有权解除合同，并要求被告支付违约金1,500,000元，被告已向原告累计交付的空心板梁合计118块，定作费合计为1,685,902.46元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故被告应返还原告定作款1,214,097.54元，对原告要求返还定作款1,240,338.25元的诉讼请求，本院予以部分支持。原、被告签订的《空心板梁供货合同》与《补充协议》中约定了违约条款，包括定金和违约金两种违约责任形式，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定：“当事人协商一致，可以变更合同……。”2019年4月25日，双方当事人签订的补充合同中关于违约金的条款，系双方当事人对违约责任的变更。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”双方当事人约定的1,500,000元逾期违约金过高，经本院向被告释明后，其主张减少违约金，本院予以调整，酌定被告自期限届满之日即2019年10月31日（双方当事人约定被告最迟在2019年10月30日前完成工作成果）起至被告清偿之日止，以1,214,097.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍向原告支付违约金，对原告要求被告支付1,500,000元违约金的诉讼请求，本院予以部分支持。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则由负有举证责任的当事人承担不利后果，被告辩称为原告生产空心板梁共计125块，原告已验收118块，另已查看过的2块应视为验收，剩余5块已有部分扎好笼子并进行了浇筑，但双方当事人在《空心板梁供货合同》中约定了验收标准，原告对被告主张其交付空心板梁125块不予认可，且被告并未向提交合法有效的证据证明其已经交付空心板梁125块，对于被告的该辩称理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《中华人民共和国大气污染防治法》于1987年9月5日发布，1988年6月1日实施，2015年8月29日修订，2016年1月1日实施，第九十六条规定：“县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑物拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校组织的户外活动、组织开展人工影响天气作业等应急措施。”第一百二十一条第二款规定：“违反本法规定，拒不执行停止工地土石方作业或者建筑物拆除施工等重污染天气应急措施的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门处一万元以上十万元以下的罚款。”政府在重污染环境下要求企业停工停产已早有明确规定和政策依据，并已经形成制度化，被告作为生产型企业，其完全应当预见存在因重污染天气应急预案会责令部分企业停工停产高风险，被告是完全可以通过提高自己企业工业水准以确保不影响其生产经营，且根据被告提交的证据说明在大气污染治理活动中仍有部分企业属于限产企业，而被告未向本院提交证据证明其因大气污染而停产，即使被告因大气污染而停产，因其足以预见停工停产高风险，故不构成不可抗力，不能免除被告的违约责任，对被告主张因大气污染而停产构成不可抗力免责事由的辩称意见，本院不予支持。综上所述，对于原告要求被告中冶水泥公司返还其定作费1,240,338.25元、违约金1,500,000元的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告商丘中冶水泥制品有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南省上白建筑劳务有限公司定作费1,214,097.54元及违约金（以1,214,097.54元为基数，自2019年10月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至清偿之日止）；二、驳回原告河南省上白建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果被告商丘中冶水泥制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,723元、保全费5,000元，合计33,723元，由原告河南省上白建筑劳务有限公司负担15,510元，被告商丘中冶水泥制品有限公司负担18,213元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  张 涛审 判 员  周明颖人民陪审员  张 燕二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  蒋淑娟