河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16343号上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街**。法定代表人：段利民，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梅荣，河南知松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南天立建筑工程技术有限公司，住所郑州市郑东新区商都路北站南路**楼****。法定代表人：高空亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘兆宝，河南大河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南碧源弘泰置业有限公司，住所郑州市，住所郑州市惠济区月湖南路和假日西路交汇处月湖会馆**>法定代表人：赵梦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨文昊，男，系该公司工作人员。上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称郑州一建）因与被上诉人河南天立建筑工程技术有限公司（以下简称天立公司）、河南碧源弘泰置业有限公司（以下简称弘泰置业）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郑州一建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为郑州一建支付天立公司设备使用费3957840元，利息从全钢附着式升降脚手架拆除完毕之日起第181个工作日开始计算至实际清偿之日止。减少判决的金额为2291690元。2.依法判决本案上诉费由天立公司、弘泰置业承担。事实与理由：一、由于政府实施大气污染防治管控措施造成的郑州一建停工167天，根据合同约定应当延长工期，而原审判决适用公平原则酌定扣减70天明显不当。根据双方签订的《附着升降脚手架分包施工合同》第三条第5款约定:因不可抗力、土建不具备安装条件等因素，工程工期可做相应顺延。由于政府部分发布的大气污染防治及扬尘管控措施，郑州一建在施工期间的停工天数至少167天，对于政府部门的管控措施造成的停工属于不可抗力，根据合同约定应当顺延工期。故一审判决适用公平原则酌定扣减70天工期明显不当。二、对于本案天立公司附着式升降脚手架的进场时间和退场时间有异议，对于使用费的计算方法有异议。郭闯虽为郑州一建现场工作人员，但是其没有得到郑州一建的授权，其无权签署有关的说明，且郭闯签署的有关说明与郑州一建提交的施工日志等证据记载的内容不一致。另外，天立公司的设备是分批进场、退场的，时间跨度比较长，一审判决未考虑着实际情况，对于本案设备的使用期限应当从组装完毕之日计算至开始拆除之日，其余天数应当予以扣除。三、利息的计算有异议。根据双方签订合同第六条第6款约定，全钢附着式升降脚手架拆除完毕后180个工作日以内，甲方将余款全部付清给乙方。故对于本案应付款项的利息应从天立公司将设备全部拆除完毕之日起的180个工作日后开始计算，一审判决从2020年1月7日开始计算明显不当。综上，一审判决认定部分事实不清，费用及利息计算错误，请求依法改判。天立公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法，所做出的判决是正确的。郑州一建的上诉请求以及事实与理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、郑州一建将超出合同工期的逾期责任和停工责任推给不可抗力，让天立公司全部承担显然是不能成立的。一审法院适用公平原则酌定扣减70天相对公平和正当。首先，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同当事人对于不可抗力事件的发生必须根本无法预见。如果能预见，或应该能够预见，则不构成不可抗力。《大气污染防治法》第九十六条规定，县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑物拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校组织的户外活动、组织开展人工影响天气作业等应急措施。郑州市政府郑政文【2018】180号文件对环境管控是早已有明确规定和政策依据的，且多年来已经形成了制度化。郑州一建是郑州市大型建筑企业，对此应当是明知的。因此，政府查环保导致停工和限制施工并不符合不可抗力的“不能预见”的特征，不属于不可抗力。其次，《附着升降脚手架分包施工合同》没有约定“政府环保管控”是不可抗力。郑州一建一审时提交的文件和通知是临时性、防控性的资料，且郑政文【2018】180号文件提出的是2坚持差别化环境管控，严禁“一刀切”。因此，各种管控措施也都不是一刀切的立即停工，而是在管控期间内的有条件的施工。再次，天立公司一审时提交了涉案项目施工的工人考勤表，详细记载了天立公司开始施工的时间、施工进度、退场时间，实际因管控停工的时间天数屈指可数。郑州一建一审时没有提交证明其存在实际停工和实际停工天数的合法有效证据。二、郑州一建对进场时间、退场时间、计算方法的异议不能成立。首先，《附着升降脚手架分包施工合同》是郑州一建和天立公司的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，对双方具有约束力。合同约定的计费是从材料进场之日起开始至设备退完之日结束，提前完工不减费。如超出合同约定日期，应付给设备超期使用费，计算至退场完毕时结束。工期内提前完工和减少机位均不减费。其次，《现场情况说明》（四份）由郑州一建生产经理郭闯签字（郑州一建也确认郭闯是其现场工作人员），并加盖郑州一建技术资料专用章，是郑州一建对天立公司进场施工和施工完毕拆除退场的具体时间的书面确认，属于双方进行结算的资料，真实合法有效。再次，天立公司计算合同工期外的超期费用时，是根据双方合同约定，按照双方确认的各楼的设备人员的实际进场时间、退场时间，扣减合同约定工期时间后分别计算的。郑州一建所述“应当从组装完毕之日计算至开始拆除之日、其余天数予以扣除”没有合同依据，更没有法律依据，是不能成立的。三、郑州一建对利息计算的异议不能成立。天立公司在2019年12月8日已向郑州一建发出书面通知书，邮件交寄单载明内件“通知书解除合同第六条第6项付款方式，要求付清余款”，邮件送至郑州一建后，天立公司的解除通知和付款通知已通知到郑州一建，郑州一建虽然拒签，但天立公司通知解除合同第六条第六项“全钢附着式升降脚手架拆除完毕后180个工作日以内甲方将余款全部付清给乙方”并要求郑州一建在2019年12月13日前付清余款的意思已经送达，郑州一建并未提出异议。天立公司于2020年1月7日提起诉讼，一审法院从天立公司起诉之日即2020年1月7日开始计息并无不当，维护了天立公司的合法权益。故郑州一建对利息计算的异议不能成立。综上，郑州一建认为“一审判决认定部分事实不清，费用及利息计算错误”不能成立，请求改判的理由不能成立。本案应当驳回郑州一建的上诉、维持原判。弘泰置业辩称：一审法院对有关弘泰置业的事实认定清楚，法律适用正确，弘泰置业不应承担向天立公司的付款责任。对于郑州一建的上诉请求，事实及理由均与弘泰置业无关，以法庭审理为准。天立公司向一审法院起诉请求：1.郑州一建支付天立公司工程款7202430元，并自天立公司起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止；2.弘泰置业在欠付郑州一建工程款范围内（以7202430元为限）对天立公司承担付款责任；3.案件受理费由郑州一建承担。一审法院认定事实；2017年12月25日，郑州一建（甲方、发包方）与天立公司（乙方、承包方）签订《附着升降脚手架分包施工合同》，主要约定：碧源月湖桂园一标段9号、14号、15号楼的升降架专用构配件等均由乙方提供，负责运至现场，选派技术人员和组织劳动力进行升降架的安装、提升、高空拆除、料台架体内的上人爬梯的搭设以及正常检查维修工作，甲方提供除此之外的相关通用材料；乙方采用全钢附着式升降脚手架设备以包工、包料形式专项分包；开工日期为2018年3月7日，竣工日期为2018年11月7日，总工期245天，从乙方材料进场之日起至设备退完之日止；提前完工不减费，如超出合同约定日期，甲方应付给乙方设备超期使用费，按每台机位每天90元计算至乙方退场完毕时结束；合同工期内的工程总价为4199200元；按工程承包范围，9号、14号、15号楼共用全钢附着式升降脚手架设备183台机位，每台机位22400元，合计4099200元，全钢升降料台5套，每套2万元，合计10万元；双方签订合同后，甲方支付乙方预付款120万元；全钢附着式升降脚手架全部组装完毕并取得安全使用证，甲方支付乙方100万元；全钢附着式升降脚手架提升至12层，甲方支付乙方50万元，提升至24层，支付50万元，提升至34层，架体拆除之前，甲方支付乙方80万元；全钢附着式升降脚手架拆除完毕后180个工作日内，甲方将余款付清；合同结算金额，根据实际发生的工作量结算等。合同签订后，9号楼72套爬架于2018年4月3日进场安装，其中西单元36套爬架于2019年10月21日完成拆除作业，东单元36套爬架于2019年11月1日完成拆除作业；14号楼72套爬架于2018年3月30日进场安装，其中东单元36套爬架于2019年11月10日完成拆除作业，西单元36套爬架于2019年11月27日完成拆除作业；15号楼39套爬架于2018年3月28日进场安装，于2019年11月23日完成拆除作业。天立公司并提供5套料台。天立公司与郑州一建确认，郑州一建已支付天立公司工程款268万元。2018年10月4日至2019年5月28日期间，因行政机关实施大气污染防治管控措施，郑州一建在部分时间内未能正常施工，郑州一建认可停工时间为167天。一审法院认为，当事人均应按照合同约定履行各自的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的法律责任。郑州一建因行政机关管控要求而停工，对由此延长工期而造成的损失，根据公平原则由双方共同承担为宜，根据本案情况，该院酌情扣减天立公司的施工时间70天；故9号楼西单元36套爬架、东单元36套爬架、14号楼西单元36套爬架、东单元36套爬架、15号楼39套爬架超出约定工期的施工时间认定为252天、262天、293天、276天、291天。郑州一建应支付天立公司超出约定工期的工程款总额为4530330元（36套×90元/天/套×1083天＋39套×90元/天/套×291天）；扣除已支付工程款2680000元，郑州一建尚应支付天立公司工程款6049530元（约定工期内工程款4199200元＋超出约定工期工程款4530330元-2680000元），并应自天立公司起诉之日即2020年1月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至判决确定的宽限期内的实际给付之日止。天立公司要求弘泰置业承担付款责任，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告郑州一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南天立建筑工程技术有限公司工程款6049530元，并自2020年1月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至判决确定的宽限期内的实际给付之日止；二、驳回原告河南天立建筑工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62217元，由被告郑州一建集团有限公司负担54145元，原告河南天立建筑工程技术有限公司负担8072元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，二审过程中，天立公司提交《情况说明》，述称“我公司设备全部拆除完毕之日是2019年11月27日，依照公历日和工作日的计算，第180个工作日是2020年8月18日。我公司同意贵院对一审判决的利息起算日进行公平合理地调整。”本院查明的其他事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑州一建虽主张由于政府实施大气污染防治管控措施造成停工167天，根据合同约定应当延长工期，但郑州一建在诉讼中并未提供监理日志、施工日志等有效、充分的证据以证明其合理的实际停工的天数，因此，一审判决酌定扣减部分工期并无不当。本案审理过程中，天立公司为证明案涉爬架进场安装及拆除的具体时间，提交了有郑州一建工作人员签名并加盖资料专用章的《现场情况说明》。郑州一建虽对该《现场情况说明》内容不予认可，但郑州一建作为对案涉工地具有管理权力及义务的工程承包方，其有能力，亦有义务提供案涉爬架进场及退场的相关证据。但郑州一建仅提供了其单方制作且没有人员签名及签章的《安全管理工作日记》。综合双方现有证据，天立公司提交的《现场情况说明》相较于郑州一建提交的《安全管理工作日记》更具证据优势。因此，一审依据天立公司提交的《现场情况说明》等证据认定相应的工程期间并无不当。二审过程中，天立公司提交《情况说明》，述称“我公司设备全部拆除完毕之日是2019年11月27日，依照公历日和工作日的计算，第180个工作日是2020年8月18日。我公司同意贵院对一审判决的利息起算日进行公平合理地调整”。综合双方合同中对付款期限的约定及天立公司在《情况说明》中的意见，本院认为利息起算日期自2020年8月18日开始计算更为妥当。综上，郑州一建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5436号民事判决；二、郑州一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南天立建筑工程技术有限公司工程款6049530元，并自2020年8月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日止；三、驳回河南天立建筑工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62217元，由郑州一建集团有限公司负担54145元，河南天立建筑工程技术有限公司负担8072元。二审案件受理费25134元，由郑州一建集团有限公司负担20834元，河南天立建筑工程技术有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二〇年十二月十一日书记员 张赫男