河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4447号上诉人（原审被告）：河南方鼎置业有限公司，住所地河南省永城市东城区光明路东段路北，统一社会信用代码91411481580324692W。法定代表人：刘明忍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘文博，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏东亮，男，汉族，1977年8月24日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：张十智，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。上诉人河南方鼎置业有限公司（以下简称方鼎公司）因与被上诉人魏东亮建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初10056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方鼎公司的委托诉讼代理人刘文博，被上诉人魏东亮的委托诉讼代理人张十智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方鼎公司上诉请求：撤销河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初10056号民事判决，改判驳回魏东亮的诉讼请求。事实和理由：一、魏东亮系本案工程实际施工人，按照相关司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。一审法院未按照该规定追加转包人或违法分包人存在程序违法。二、本案中的对账单和欠条，无法定代表人签字，不能产生效力。魏东亮不能释明具体对账人员，该对账单和欠条不具有真实性、合法性。三、有居民入住不能代表发包人擅自使用，魏东亮未完成施工合同约定的工程量，涉案工程未竣工，不存在验收合格等后续程序，魏东亮主张结算工程款和支付工程款均不符合法定条件。此外，结算之日是工程款优先权六个月除斥期间的计算起点，而非起诉之日。四、本案工程项目系拆迁安置补偿工程，在项目实施之前已与所在地居民小组签订安置补偿协议，其性质上“不宜折价、拍卖”，动用优先权条款不符合合同法设定的条件。五、本案的施工合同已被认定无效，补充协议当然也不具有效力，并且按照补充协议的约定，也是魏东亮一直停工，造成涉案工程一直处于烂尾状态。魏东亮辩称：一、方鼎公司将工程发包给实际施工人魏东亮，魏东亮与河南省中原建设有限公司永城分公司（以下简称中原公司永城分公司）之间是借用资质关系，不代表中原公司永城分公司是转包人或分包人的身份和地位。一审法院未追加该公司作为第三人参加诉讼是正确的。二、涉案项目工程自始至终都是方鼎公司的会计兼经理陈殿华负责，本案中的对账单和欠条也是他负责的。方鼎公司工作人员持公司印章在完成对账单所列已完成工程量和应付工程款数额核算后，向方鼎公司时任法定代表人夏永建电话请示许可后加盖了该公司印章。三、按照相关司法解释，入住即是使用行为。方鼎公司提到的居民恐慌性抢占住房与事实不符，涉案的3号楼已经具备交付入住的条件，居民在方鼎公司的同意下入住涉案房屋并且较长时间内未提出质量问题，说明涉案工程是符合质量要求的建筑工程。四、本次核算、结算是按照双方认可的已完成工程量得出的工程款数额，扣除了此前已支付的部分，重新计算所得的欠付应付工程款数额，并不是对全部工程进行的总结算。欠条没有约定付款期限，一审判决认定魏东亮要求方鼎公司支付工程款之日视为行使优先受偿权的开始之日是正确的。五、魏东亮对方鼎公司享有的债权是合法债权，合同无效不影响优先权的取得。建设工程完工后的验收事宜，需要方鼎公司主导进行验收，相关验收施工资料由方鼎公司保管且应由其提交。涉案工程是否验收或何时验收，魏东亮无法左右。六、本案所涉补充协议内容是各方真实意思表示，反映的事实可以作为认定本案事实的有效证据。综上所述，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。魏东亮向一审法院提出诉讼请求：一、判令方鼎公司支付其工程款10769072.5元及利息，利息自2015年7月28日起按月息二分计算至清偿之日止；二、对“方鼎·托斯卡纳”小区3＃楼拍卖、折价的价款享有优先受偿权；三、由方鼎公司承担本案的全部诉讼费用、律师服务费用。一审法院认定事实：魏东亮完成了2013年2月16日双方签订施工合同的部分相应义务，因方鼎公司原因导致工程长期停工。经双方对前期工程施工量、魏东亮已领工程款等情况进行初步结算后，2015年7月28日，方鼎公司向魏东亮出具欠条，载明欠魏东亮3号楼工程款10769072.5元，并注明欠条与加盖方鼎公司印章的对账单一起使用有效，欠条加盖有方鼎公司公章及财务专用章。该工程款一直未支付。2015年11月7日，双方签订《工程施工补充协议书》约定由方鼎公司向魏东亮提供40套商品房冲抵欠魏东亮的工程款，但没有实际履行。一审法院认为，魏东亮作为实际施工人，借用中原公司永城分公司资质与方鼎公司签订建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。一、关于2015年7月28日的欠条能否作为认定拖欠工程款依据的问题。不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。2015年7月28日，方鼎公司向魏东亮出具的欠条应视为实际施工人魏东亮与发包人方鼎公司就施工工程价款结算问题达成的合意，是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，亦不损害国家、集体与第三人合法权益，法院应当对此予以尊重。方鼎公司应提交工程经竣工验收不合格的证据，但未提交工程质量不合格的相关证据，故不予采纳。二、关于魏东亮是否享有优先受偿权的问题。2012年12月26日，魏东亮个人与方鼎公司签订工程施工合同书，2013年2月16日，魏东亮又借用中原公司永城分公司名义与方鼎公司签订工程施工合同书。对魏东亮借用资质签订合同，很显然方鼎公司在签订合同时就明知，亦即方鼎公司知晓工程的承包人是魏东亮。合同法规定，发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如果剥夺作为实际施工人魏东亮的优先受偿权，则与优先受偿权优先保障施工人基本利益的立法目的相悖。魏东亮主张对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，对此予以支持。三、关于魏东亮优先受偿权的主张是否超过行使期限及主张的利息问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。可见，承包人行使优先权的期限应从建设工程实际竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方工程施工合同约定的竣工日期是2014年11月16日，此时距离2015年7月28日双方结算尚有半年之久，工程款数额尚未确定时即认定施工人超过主张优先权的行使期限，显然不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。从魏东亮提供的相关证据看，案涉房产已有居民入住，应视为魏东亮已将建设工程转移方鼎公司管理使用。但对转移占有的日期，双方当事人都没有提及，在优先受偿权六个月行使期限的计算起点都没有确定的情况下，认定魏东亮优先受偿权超期，显示公允。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因方鼎公司向魏东亮出具的欠条并没有约定给付期限，该院认定魏东亮起诉之时主张优先受偿权，没有超过行使期限。因该欠条未约定利息，魏东亮要求方鼎公司自欠条出具之日起按月息2分支付利息，没有法律依据，可自魏东亮2018年7月10日起诉之日起，按照相关规定由方鼎公司支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故魏东亮对“方鼎·托斯卡纳”小区3＃楼拍卖、折价的价款享有的优先受偿权仅在方鼎公司拖欠的工程款数额内，对利息不应享有优先受偿权。魏东亮要求方鼎公司承担律师服务费用，没有提供相关证据，对该项请求不予支持。一审判决：一、方鼎公司向魏东亮支付工程款10769072.5元及利息，利息自2018年7月10日魏东亮起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，该判决生效后十日内履行完毕；二、魏东亮对“方鼎·托斯卡纳”小区3＃楼拍卖、折价的价款在方鼎公司拖欠的工程款10769072.5元范围内享有优先受偿权；三、驳回魏东亮的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86414元，由方鼎公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，关于原审审理程序是否存在违法问题。2012年12月26日，魏东亮以个人名义与方鼎公司签订工程施工合同，2013年2月16日，魏东亮又借用中原公司永城分公司名义与方鼎公司签订工程施工合同。据此可说明，对于魏东亮借用中原公司永城分公司的资质签订工程施工合同，方鼎公司在签订合同时是明知的，亦即方鼎公司知晓工程的承包人是魏东亮。因此，一审判决未予追加中原公司永城分公司参与本案诉讼并不违反法定程序。第二，关于案涉工程质量是否合格，是否符合支付工程款条件以及工程款数额如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。从魏东亮提供的相关证据看，案涉房产已有居民入住，应视为魏东亮已将建设工程转移方鼎公司管理使用，且方鼎公司未提交工程质量不合格的相关证据。因此，方鼎公司关于案涉工程质量问题的上诉理由不能成立。方鼎公司于2015年7月28日向魏东亮出具的欠条载明欠魏东亮3号楼工程款10769072.5元，并注明此欠条与方鼎公司盖章的对账单一起使用有效（此欠款属于合同约定应付工程款现未付够，所欠工程款），说明双方已对案涉工程进行了对账、结算，一审判决将此欠条和对账单作为定案依据并无不当。方鼎公司虽对该欠条及对账单提出异议，但本院认为其异议理由不成立，理由在于：1.单位法定代表人签名并非合同生效的必要条件，除非合同对此有特别约定；2.方鼎公司对欠条及对账单中加盖的单位公章及财务印章的真实性不持异议，该单位公章及财务印章应为方鼎公司有关人员掌控。如方鼎公司不予认可，理应对正常情况下印章在欠条及对账单中如何形成作出合理解释，或印章被盗用而非正常情况下加盖，选择向公安机关报案。在印章是方鼎公司工作人员掌控，其公司不选择向公安机关报案印章被盗用等情况下，其公司否定欠条及对账单真实合法性的理由不能成立。3.双方对2015年11月17日的工程施工补充协议真实性予以认可，根据该补充协议第五条约定，该协议签订前方鼎公司拖欠魏东亮工程款，愿提供给魏东亮40套商品房（每平米2600元）冲抵工程款。该40套商品房的价值是一定的，说明在该补充协议签订时，方鼎公司知道前期拖欠魏东亮工程款的具体数目，据此可知双方前期已进行了结算。第三，关于魏东亮是否享有优先受偿权以及其主张优先受偿权是否超过行使期限的问题。首先，2012年12月26日，魏东亮以个人名义与方鼎公司签订工程施工合同，2013年2月16日，魏东亮又借用中原公司永城分公司名义与方鼎公司签订工程施工合同。据此可说明，对于魏东亮借用中原公司永城分公司的资质签订工程施工合同，方鼎公司在签订合同时是明知的，亦即方鼎公司知晓工程的承包人是魏东亮。合同法规定，发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。方鼎公司2015年7月28日向魏东亮出具欠条，说明双方进行了结算，方鼎公司依法应支付相应工程款，建设工程价款优先受偿权六个月的行使期限应从双方结算之日起算，魏东亮提起本案诉讼时主张优先受偿权已超出上述法律规定的六个月期限，一审判决认定魏东亮起诉之时主张优先受偿权未超过行使期限有失妥当。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，判决结果存在部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初10056号民事判决第一项，即“河南方鼎置业有限公司向魏东亮支付工程款10769072.5元及利息，利息自2018年7月10日魏东亮起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，判决生效后十日内履行完毕”；撤销第二项、第三项；二、驳回被上诉人魏东亮本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86414元，由上诉人河南方鼎置业有限公司负担；二审案件受理费86414元，由上诉人河南方鼎置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十二月二十五日书记员  李登攀