江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7139号上诉人（原审原告）：余超，男，1968年8月19日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：徐士军，江苏富玲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中江国际房地产有限公司新沂分公司，住所地江苏省新沂市新安街道新段村狄湖。负责人：朱亚东，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏中江国际房地产有限公司，住所地江苏省南京市云南路**。法定代表人：罗华，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：盛勇，江苏新高的律师事务所律师。原审被告：新沂市中江新农村建设有限公司，住所，住所地江苏省新沂市新安街道新北村div>法定代表人：王鑫，该公司经理。原审被告：王鑫，男，1950年11月19日出生，汉族，住江苏省邳州市。原审第三人：新沂市墨河街道狄湖村村民委员会，住所，住所地江苏省新沂市新安街道狄湖村委会办公大院div>原审第三人：新沂市自然资源和规划局，住所，住所地江苏省新沂公园路**div>法定代表人：刘友志，该局局长。委托诉讼代理人：盛倩，女，该单位法规监察科工作人员。委托诉讼代理人：戈宜兵，江苏苏沂律师事务所律师。上诉人余超因与被上诉人江苏中江国际房地产有限公司新沂分公司（以下简称中江房产新沂分公司）、江苏中江国际房地产有限公司（以下简称中江房产公司），原审被告新沂市中江新农村建设有限公司（以下简称中江新农村公司）、王鑫，原审第三人新沂市墨河街道狄湖村村民委员会（以下简称狄湖村委会）、新沂市自然资源和规划局（以下简称自然资源规划局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0381民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人余超及其委托诉讼代理人徐士军，被上诉人中江房产新沂分公司、中江房产公司的共同委托诉讼代理人盛勇，原审第三人自然资源规划局的委托诉讼代理人盛倩、戈宜兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余超上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人返还工程保证金;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定主要事实错误。一审判决认定“中江新农村公司将狄湖新村在建工程转让给中江房产公司后，余超与中江新农村公司之问的施工合同客观上不再继续履行”没有事实和法律依据。该工程整体转让后，涉案建设工程仍然存在，原施工合同客观上能够继续履行，并没有经三方一致解除。并且主观上，出让方、受让方和承包方都认可继续履行合同，只是合同主体变更为受让方和承包方，即余超和中江房产公司，这在项目转让协议书第六条第一项有明确约定，凡受让方与上诉人签订的工程承包合同，所有原施工合同的权利义务应当由受让方承担，故返还保证金的责任也应当由受让方中江房产公司承担。二、该案施工保证金以缴纳土地出让金的形式物化到建设项目中，该建设项目由中江房产公司接收，享受了其中的利益，其应当承担相应的返还义务。三、从债权债务转让方面来说，中江新农村公司己将债权转让给了上诉人，并通知了债务人中江房产公司，该债权转让直接约束中江房产公司，中江房产公司应当承担偿还保证金的本息责任。本案中，2010年9月29日，上诉人通过申请的方式，将中江新农村公司的转让费的债权，转让给上诉人佘超，用于偿还涉案的保证金，并通知了中江房产公司，根据合同法的规定，债权转让已于2010年9月29日生效，对中江房产公司有约束力。中江房产公司收到通知后，应当向上诉人履行还款义务。四、一审法院程序严重违法，遗漏诉讼当事人。原审被告中江新农村公司已于2018年6月1日被新沂市市场监督管理局做出新市监案(2018)第544号行政处罚决定，吊销其营业执照，至今未成立清算组织。根据公司法第一百八十三条、公司法司法解释二第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当支持。中江新农村公司于2018年6月1日被吊销，至今未成立清算组，导致无法进行清算，公司财产造成流失、毁损，该公司股东王鑫、张玉华都应承担赔偿责任。一审法院遗漏诉讼当事人张玉华，程序违法，应当发回重审，追加张玉华为本案被告。被上诉人中江房产公司新沂分公司、中江房产公司辩称：第一，诉争款项系上诉人余超基于其与新沂中江新农村公司之间形成的建设工程施工合同关系所缴纳的保证金，一审法院基于合同相对性，判决驳回余超对我方的诉请并无不当。第二，狄湖新城项目的土地出让金，是由被上诉人向第三人自然资源规划局缴纳的，不存在上诉人所称物化到建设项目当中的事实。第三，上诉人所称债权转让的理由也不能成立，一审中其并未对此进行举证，二审中即使就此举证，也不属于民事诉讼法规定的二审新证据。即使存在债权转让，按其主张的时间看，诉讼时效也早已届满。第四，中江新农村公司是否存在应当清算的情形，并不属于本案审查的范围。该公司目前仍然具备独立的法人人格以及诉讼主体资格，不存在上诉人所称遗漏必要当事人的情形。原审被告中江新农村公司、王鑫，原审第三人狄湖村委会未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。原审第三人自然资源规划局述称：1.涉案工程履约保证金系上诉人为承揽工程而与中江新农村公司达成的保证协议，履约保证合同仅对合同双方有约束力。一审法院判决由中江新农村公司向上诉人返还履约保证金有事实和法律依据。2.一审法院未判决自然资源规划局承担责任，且上诉人上诉认为应由被上诉人承担返还工程保证金的责任，该诉讼请求不涉及自然资源规划局，自然资源规划局在本案中不承担责任。3.一审适用法律正确，程序合法，应当予以维持。余超向一审法院起诉请求：判令中江房产公司、中江房产新沂分公司、中江新农村公司、王鑫退还工程保证金65万元，第三人狄湖村委会、自然资源规划局承担连带给付责任。一审法院查明：2009年3月31日，中江新农村公司与新沂市原新安镇狄湖新农村建设指挥部签订《建设协议书》，投资建设狄湖村新农村项目。2009年5月22日，由王鑫经手向余超收取了65万元保证金，并出具了收款收据，载明收款事由为狄湖新村工程保证金。之后，中江新农村公司将狄湖新村项目中的6、7号楼土建工程发包给余超施工，余超亦按约定进场对狄湖新村项目6、7号进行了施工。2010年8月，中江新农村公司（甲方）与中江房产公司（乙方）签订《项目转让协议书》，该协议中甲乙双方共同确认的狄湖新村项目建设概况为：1.甲方就该项目的筹建取得了新沂市原发展改革与经济贸易委员会的《关于新沂市中江新农村建设有限公司筹建锦绣花园小区工程项目的意见》、新沂市规划局的《建设项目选址意见书》和新沂市环保局的《项目环境影响报告表审查意见》。一期工程，占地约50亩，规划建设10幢住宅楼，建筑面积约3.1万平方米。2.甲方已实际开工建设9幢住宅楼，并已支付部分工程款，尚有1幢未开工建设。因原规划中的部分土地被他人占用，故项目实际存在的为一期工程10幢住宅楼。3.甲方已向狄湖新农村建设指挥部支付50亩土地费用140万元。4.受土地性质限制、建设规模争议、建设资金不足等因素的影响，甲方无力再继续建设该项目。经协商，甲方将已实施的狄湖新村项目一期在建工程转让给乙方，由乙方从国土部门受让土地，进行房地产项目开发。该协议中甲、乙双方就狄湖新村在建工程转让事宜达成的具体条款主要内容为：1.甲方确认其在项目已投入资金主要有已支付给施工单位的工程款517.3万元、已付项目中所用钢材款130万元、已付设计费20万元、门窗款16万元、支付供电局19万元及其他费用支出182.9万元，总计885.2万元。甲方确认除了前述甲方已投入的资金外，乙方已前期支付了200万元给甲方用于项目支出，该200万元不包含在前述甲方自己投入的总款项内。2.甲、乙双方同意就甲方已投入部分的在建工程项目转让给乙方的转让价款为905.2万元。由乙方以项目销售收入支付转让价款和当项目尾盘时（总销售面积的5%），尾盘按销售价抵偿转让价款给乙方；项目销售收入首先用于支付项目建设费用，当建设费用已基本支付完毕，且无需乙方继续投资时，乙方按照转让价款占双方对该项目总投入的比例对应的销售收入金额随销售进展情况支付给甲方。3.乙方在受让该项目土地时，如国土部门同意甲方已支付给建设指挥部的140万元冲抵乙方应支付的土地出让金，则乙方同意按土地出让合同中约定的时间，将冲抵的款项直接支付给甲方。4.甲方在原项目实施过程中签订的与项目有关的经济合同（包括但不限于设计勘探合同、工程施工合同、材料采购合同等）由甲方会同乙方与各合作方按乙方的标准合同内同签订《经济合同变更业主备忘》。同时，甲方应将原已签订的合同原件交由乙方保存。未签订书面合同的合作方，甲方应负责按乙方要求以乙方名义与相关方签订合同。2011年7月18日，中江新农村公司（甲方）与中江房产公司（乙方）就上述《项目转让协议》签订了《补充协议书》，对项目转让价款的数额和付款时间及方式进行变更，主要内容为：因甲方资金紧张，乙方已于2010年12月和2011年4月合计提前支付转让款130万元。现因甲方资金再紧张，应甲方要求，乙方同意变更转让款支付时间。但因变更转让款支付时间加重了乙方负担，双方重新协商确定本项目转让价款为787.2万元，包含甲方支付给指挥部的140万元土地款在内。扣除已支付的130万元，双方确认乙方再支付657.2万元，于本协议生效之日起付300万元，余款357.2万元在甲方完成本协议第五条约定的全部事项后五日内付清。该补充协议第五条约定如下：1.甲方与乙方共同出具项目已经转让给乙方，项目与甲方再无关系的书面声明；2.甲方负责完成项目工程边上两处其他建筑物的拆除工作，并保证建造人不影响项目建设，不要求江苏中江公司支付任何形式的赔偿或补偿；3.甲方将其认为已支出1180240元无发票部分，提供合法的发票给乙方；4.甲方原支付给指挥部的土地款140万元需经土地局确认预收土地款。2011年11月7日，中江房产公司与原新沂市国土资源局就狄湖新村项目用地签订了《国有建设用地使用权出让合同》，确定该项目建设用地使用权出让价款为2350万元。2011年12月13日，中江房产公司按上述合同约定付清了2350万元土地出让金。另查明，2010年4月30日，中江房产公司与新沂市永恒建筑安装工程有限公司（以下称永恒公司）签订《新沂市狄湖新村6#、7#楼土建工程施工合同》一份，约定中江房产公司将狄湖新村6#、7#楼土建工程发包给永恒公司施工。余超主张该合同系其借用永恒公司资质与中江房产公司签订并已实际履行完毕，中江房产公司对此予以认可。2017年6月26日，余超曾以中江房产公司、中江房产新沂分公司、中江新农村公司为共同被告向一审法院提起诉讼，要求支付涉案工程保证金。2018年3月12日，余超向一审法院申请撤回该案诉讼。同日，一审法院作出（2017）苏0381民初4817号民事裁定，准许余超撤诉。该案庭审中，王鑫到庭参加诉讼并陈述：其经手收取余超的案涉工程证金已用于狄湖新村项目，当时其与余超约定工程保证金于工程完工后退还，但未约定具体退还日期；中江新农村公司与中江房产公司订立的《项目转让协议》中对于其收取的工程保证金承担问题没有进行约定，但双方口头约定中江新农村公司前期收取的工程保证金偿还义务转移由中江房产公司承担。中江房产公司对王鑫陈述的工程保证金偿还义务转移问题，不予认可。一审法院认为：结合各方当事人在本案及一审法院（2017）苏0381民初4817号案件庭审中的陈述及举证，能够认定余超支付涉案65万元保证金系其因承揽狄湖新村工程，在工程开工前即已支付给中江新农村公司，目的是为了让中江新农村公司与其订立相应的建设工程施工合同，取得工程施工权利。涉案保证金支付后，中江新农村公司已按约定将涉案工程交付给余超施工。庭审中，余超也认可其支付该笔保证金后，中江新农村公司也按约定与其签订了书面建设工程施工合同。故根据合同相对性原则，基于涉案保证金收付所产生的权利义务关系依法直接约束余超与中江新农村公司。关于余超要求中江新农村公司、王鑫承担涉案保证金返还责任的问题。本案中，余超不具备建设工程施工资质，其与中江新农村公司之间订立的施工合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。因无效合同取得的财产，依法应当予以返还。且中江新农村公司将狄湖新村在建工程转让给中江房产公司后，余超与中江新农村公司之间的施工合同客观上不再继续履行，中江新农村公司继续占有涉案保证金亦无事实依据。因此，中江新农村公司依法应将所收取的65万元工程保证金，返还给余超。王鑫系中江新农村公司的法定代表人，其以中江新农村公司名义对外发包狄湖新村工程并收取工程保证金，由此所产生的法律后果应由中江新农村公司承担。故对余超要求王鑫承担涉案保证金返还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于余超要求中江房产公司、中江房产新沂公司承担保证金返还责任的问题。根据保证金的支付时间和用途，涉案保证金在性质上属于工程施工方向发包方支付的履约保证金、进场保证金。这与施工方付出人力、物力、财力完成工程施工后，发包方基于施工方的施工行为而取得工程成果所应支付的工程款，并非同一概念。故中江房产公司虽基于与中江新农村公司之间的项目转让关系而取得了在建工程成果，但在没有明确约定的情况下，中江房产公司并不因受让狄湖新村在建工程成果，而当然的应承担涉案保证金返还责任。本案中，涉案《项目转让协议》、《补充协议书》所约定的中江房产公司应支付的转让价款即为中江新农村公司已投入部分的在建工程对价，并未约定中江房产公司应对中江新农村公司前期所收取的履约保证金承担返还义务。王鑫虽陈述双方口头约定由中江房产公司承担涉案保证金返还义务，但中江房产公司不予认可，本案当事人亦均未提供证实存在该口头约定。故对余超要求中江房产公司、中江房产新沂分公司承担涉案保证金返还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。第三人狄湖村委会、自然资源规划局并非涉案施工合同的相对人，亦无证据证实其参与收取并支配了涉案工程保证金。余超要求狄湖村委会、自然资源规划局承担涉案保证金返还责任，无事实和法律依据，法院亦不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、新沂市中江新农村建设有限公司应于判决生效后十日内向余超返还工程保证金65万元；二、驳回余超的其他诉讼请求。二审期间，上诉人余超提交2010年9月29日的《申请》一份，载明：“江苏国华建安公司余超于2009年5月22日交给王鑫的工程保证金伍拾万元整。经与王鑫协商同意将伍拾万元保证金从王鑫公司项目转让费中扣除”，拟证明王鑫同意从其转让项目费中扣除余超工程保证金50万元，由中江房产公司直接支付。被上诉人中江房产公司、中江房产新沂分公司质证认为该证据形成于上诉人与王鑫之间，真实性无法确认，且上诉人没有提供向中江房产公司送达该债权转让的凭证，对中江房产公司不发生债权转让的效力。并且该《申请》形成的时间是2010年9月29日，即便构成债权转让，也已经超过诉讼时效。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于本案中合同效力的认定问题。第一，2009年，余超向中江新农村公司支付了65万元工程保证金后，与中江新农村公司就狄湖新村项目6、7号楼土建工程订立了施工合同，由于余超不具备建设工程施工资质，该施工合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。第二，2010年4月30日，中江房产公司与永恒公司签订的《新沂市狄湖新村6#、7#楼土建工程施工合同》，余超与中江房产公司一致认可系余超借用永恒公司资质与中江房产公司签订，由于余超不具备建设工程施工资质，该合同亦为无效。第三，中江新农村公司与中江房产公司于2011年7月18日订立的《项目转让协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于涉案工程保证金应否由被上诉人返还的问题。上诉人上诉认为被上诉人中江房产公司作为《项目转让协议》的受让方，原施工合同的权利义务均应由其承担，故返还保证金的责任也应当由中江房产公司承担。对此,本院认为，首先，上诉人与中江新农村公司发生工程承包关系,并向中江新农村公司缴纳工程保证金，根据合同相对性原则，工程保证金返还主体也应为中江新农村公司。其次，上诉人余超二审提交的《申请》“江苏国华建安公司余超于2009年5月22日交给王鑫的工程保证金伍拾万元整。经与王鑫协商同意将伍拾万元保证金从王鑫公司项目转让费中扣除”，落款日期为2010年9月29日，仅有王鑫和余超的签字，没有被上诉人中江房产公司或中江房产新沂分公司的签章，也未明确具体项目名称与“王鑫公司”的具体指向，且余超未提供向被上诉人送达该《申请》的凭证，被上诉人对《申请》的债权转让效力亦不予认可，故该份《申请》所载内容对被上诉人不具有约束力。并且，涉案《项目转让协议》签订于2011年7月18日，系在余超提交的《申请》之后形成，协议约定中江新农村公司将已实施的狄湖新村项目一期在建工程转让给中江房产公司，并确认了中江新农村公司的投入资金以及中江房产公司需支付的转让价款数额，但协议对于余超支付的保证金返还问题并没有做出约定，中江房产公司亦不认可协议签订后工程保证金返还义务发生了转移。综上,上诉人余超主张由被上诉人中江房产公司、中江房产公司新沂分公司返还涉案工程保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审法院是否遗漏诉讼当事人的问题。上诉人余超主张中江新农村公司已于2018年6月1日被吊销营业执照，但公司股东至今未成立清算组，导致公司财产流失、毁损，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定，公司股东王鑫、张玉华均应承担赔偿责任，一审法院未追加张玉华为被告程序违法。对此，本院认为，一方面，虽然中江新农村公司于2018年6月1日被吊销，但经核查，中江新农村公司法人资格并未注销，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条规定，公司被依法吊销营业执照之后没有进行清算，也没有办理公司的注销登记，法律主体仍然存在，仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义参加民事诉讼。另一方面，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定的“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，是在清算义务人未及时清算给债权人造成损失后，赋予债权人的一种救济途径，并且应由债权人主动提起，本案中该条法律规定不具备适用条件，故一审法院未追加张玉华为被告不违反法律程序。综上，上诉人余超的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人余超负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 张 伟二〇二〇年十二月二十八日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池