江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4179号上诉人（原审被告）:江苏朗宏建设集团有限公司，统一社会信用代码913213226896310204，住所地江苏省沭阳县刘集镇刘集街长虹路**。法定代表人：李良东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周伟成，江苏钟山明镜（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄娥，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭金海,男,1964年8月18日出生，住江苏省泗洪县经济开发区。委托诉讼代理人：陈斌，江苏远大弘正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏吉盈置业有限公司，统一社会信用代码91321324071000550T，住所地江苏省泗洪县双沟镇徐宁路东侧。法定代表人：韩兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟军，江苏立贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋，该公司员工。上诉人江苏朗宏建设集团有限公司（以下简称朗宏公司）因与被上诉人郭金海、江苏吉盈置业有限公司（以下简称吉盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朗宏公司向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回郭金海的一审诉讼请求。理由如下：1.郭金海提供的监理日志显示，超期使用脚手架系用于真石漆施工。朗宏公司出示的《沭阳县中厦甲供材和甲方直接分包单项工程明细表》中第七、八项的约定证明真石漆施工是吉盈公司改变施工方案直接分包给其他人并从朗宏公司工程款中扣除836691.69元。因此，吉盈公司应当承担超期使用脚手架费用。如果确实存在超期的事实，郭金海应当立即按照合同约定拆除拉回脚手架以减免损失。2.一审按照鉴定面积来确定脚手架工程面积是错误的。在（2017）苏1324民初4903号案件中，工程建筑总面积的鉴定是依据朗宏公司与吉盈公司之间订立合同中以实测面积为准的合同条款。而本案合同约定是以图纸面积为准，即便合同无效，也应当参照适用。3.一审关于超期的天数认定错误。根据合同相对性，脚手架使用是否存在超期以及针对超期进行结算等问题应由朗宏公司与郭金海进行结算确认。吉盈公司出具的《苏敏家园拆搭内外架时间统计表》不能作为证据使用。郭金海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.郎宏公司的上诉理由之间相互矛盾。朗宏公司上诉理由第一项不认可合同的相对性，认为合同的付款义务方是吉盈公司，但上诉理由第二项又认为其是合同相对方，应与其确认超期天数。2.朗宏公司应该支付超期费用。本案合同虽然无效，但合同签订双方系郭金海与朗宏公司，朗宏公司认可超期事实存在，只是主张超期系吉盈公司造成，因为吉盈公司与其变更了工程明细，但郭金海并不知道吉盈公司和朗宏公司变更了工程明细，也未收到朗宏公司的书面通知，朗宏公司和吉盈公司的内部约定对善意第三人不产生效力，另外，在工程现场还在施工的情况下，拆除正在使用的脚手架明显不可能。3.合同无效，但在工程竣工验收合格情况下，工程结算可参照双方约定的固定单价进行结算，但对于结算工程价款所依据的建筑面积，未明确约定以施工图纸出图时测算的面积还是以施工图纸最终测算的面积为准时，以施工图纸最终测算的面积为准。因此，一审法院依据朗宏公司和吉盈公司之间案件的司法鉴定意见书中的9幢楼总面积29537.86平方米计算超期费用符合法律规定，郭金海并未因此获得超过原合同的利益。4.一审法院并非单独依据吉盈公司出具的《苏敏家园拆搭内外架时间统计表》确定的超期天数，而是结合第三方监理日志、生效法律文书查明的事实、《脚手架搭建作业劳务分包合同》等材料综合认定，朗宏公司并未提供相反证据证明超期天数不实。吉盈公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.朗宏公司主张真石漆施工是由吉盈公司包给他人施工，因此脚手架使用的费用应当由吉盈公司承担没有事实依据。涉案工程没有变更前的外墙砖、外墙涂料也需要脚手架。涉案工程系吉盈公司承包给朗宏公司承建，合同履行过程中，工程会有相应的变更，变更的真石漆工程系吉盈公司帮朗宏公司介绍找人施工，是朗宏公司和他人直接洽谈施工的价格等内容，因此朗宏公司要承担使用脚手架期间的费用。朗宏公司施工迟缓，工期严重迟延，在外架到期后朗宏公司的施工主体还没有全部的完成，真正的真石漆施工时间非常短暂。2.依据（2017）苏1324民初4903号案件中司法鉴定面积来确定脚手架施工面积正确。朗宏公司在原审中并没有以双方合同约定以图纸面积来计算进行抗辩，只是强调在双方的调解案件中是按照27433.18平方米进行结算，由此也可以推出双方的实际意思表示并不是以所谓的图纸进行结算。在双方调解时候各方均不知道工程的实际面积，调解是为了便于案件的处理暂时取得的数字。29537.86平方米是鉴定的结果，按照权利和义务对等的原则，不能朗宏公司仅享有29537.87平方米的权利，而不承担该面积所应当承担的义务。3.按照吉盈公司出具的统计表确定的超期天数是正确的。吉盈公司统计时间是依据第三方监理日志所做的统计，和朗宏公司所主张合同没有关联性。郭金海向一审法院起诉请求：1.判令朗宏公司支付所欠脚手架工程款641083.58元；2.判令吉盈公司在所欠朗宏公司工程款范围内承担连带偿还责任；3.朗宏公司、吉盈公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月，吉盈公司将其开发的泗洪县双沟镇苏闽家园18、19、20、25、26、27、28、29、30号楼（共9栋）土建、安装工程发包给朗宏公司（曾用名沭阳县中厦建筑工程有限公司，江苏朗宏建设有限公司，以下分别简称中厦公司、朗宏公司）施工。2014年3月26日，郭金海（乙方）和朗宏公司（甲方）签订《脚手架搭设作业劳务分包合同》，约定郭金海承包朗宏公司上述9栋脚手架工程，承包内容为：工程内、外架、安全防护、料台等的搭设及拆除工作和工程需要的钢管扣件，以包工包料形式承包给乙方。工期内按照每平方米35元计算，工程总建筑面积26000平方米（以图纸面积为准）。工程期限为8个月，自签字日期内，外架以每幢实际施工时间计算，工期八个月内架每层用料时间约25天，共计200天，不能按约定时间完成工程量，超过合同规定时间的，按每平方米0.08元/天计算。后郭金海组织进场施工，后因工程款未付问题，导致工程延期。经郭金海与吉盈公司结算，吉盈公司出具《苏闽家园拆搭内外架时间统计表》，确定案涉9幢楼的搭设内架时间、外架时间、外架到期时间，相关楼超期时间从260天至274天不等。一审法院另查明：因朗宏公司欠付郭金海工程款，（2018）苏1324民初3798号郭金海与朗宏公司建设工程施工合同纠纷一案，经调解，双方对施工期限内费用，以合同约定的图纸面积27433.18平方米为面积依据，按照双方约定的工期内35元/平方价格，计算总价款为960161.3元，扣除已付560000元，应付400161.1元，取整后朗宏公司同意支付郭金海工程款400000元，于2018年12月31日前付清。该笔录第二页第16-17行载明“对于超期使用费和违约金本案中不再主张，但保留诉权，待补充证据后另行向朗宏主张权利”。一审法院再查明：（2017）苏1324民初3507号佟建与郭金海劳务合同民事判决书审理查明：2014年3月26日同日，郭金海与案外人佟建签订《脚手架合同》，约定郭金海将苏闽家园小区的18栋楼（包含本案9幢楼在内）的外脚手架项目承包给佟建施工。同年4月1日佟建进场施工。2015年10月25日，佟建最后拆架完毕。期间郭金海共支付劳务费用537000元。后对欠付的劳务费，经该案判决：一、郭金海应于判决发生法律效力之日起十日内向佟健支付劳务费472000元；二、驳回佟健其他诉讼请求。一审法院还查明：朗宏公司因吉盈公司欠付工程款，在（2017）苏1324民初4903号朗宏公司与吉盈公司建设工程施工合同一案中，朗宏公司申请对案涉9幢楼建筑面积进行司法鉴定。经江苏四维工程咨询管理有限公司于2018年12月20日出具的《工程造价司法鉴定意见书》，确定案涉工程9幢楼建筑总面积为29537.87平方米，上述面积作为该案工程款计算依据采用。该案上诉至宿迁市中级人民法院，经（2019）苏13民终3774号民事判决：一、吉盈公司向朗宏公司支付工程款5501197.67元及利息（分三段计算：以4039073.1元为基数，从2016年12月19日起按年利率6%计算至2017年12月18日；以4916347.84元为基数，从2017年12月19日起按年利率6%计算至2018年12月18日；以5501197.67元为基数，从2018年12月19日起计算至实际给付之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、吉盈公司返还朗宏公司保证金45700元并支付利息（按照年利率6%，从2016年12月19日起计算至实际返还之日止），于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回朗宏公司的其他诉讼请求。本案一审的争议焦点为：1.本案的脚手架搭建作业劳务分包合同在履行期间是否存在超期，如超期，朗宏公司是否应承担继续支付租金的责任，该租金如何确定；2.上述所涉及的款项是否已在（2018）苏1324民初3798号郭金海与朗宏公司建设工程施工合同纠纷民事调解书中处理完毕；3.吉盈公司是否应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。关于争议焦点一，一审法院认为，关于本案的《脚手架搭建作业劳务分包合同》在履行期间是否存在超期和朗宏公司是否应承担支付超期租金问题，根据现有证据可以认定，案涉9幢楼脚手架工程存在超期。朗宏公司主张超期系吉盈公司将外墙面砖和外墙弹性涂料改为外墙真石漆所致，且外墙弹性涂料不需要脚手架，应由吉盈公司承担超期费用，一审法院认为，脚手架工程施工合同系郭金海与朗宏公司签订，合同双方当事人并非吉盈公司，在朗宏公司对超期无异议的情况下，郭金海有理由要求朗宏公司按照合同约定支付超期费用，故上述抗辩理由不具有说服力，朗宏公司应承担不利法律后果。关于租金如何计算问题，其中9幢楼建筑总面积问题，朗宏公司主张应按照（2018）苏1324民初3798号一案中图纸面积27433.18平方米计算，根据朗宏公司与吉盈公司之间案件的司法鉴定意见书可以反映案涉9幢楼总面积为29537.86平方米，该面积已经在朗宏公司、吉盈公司之间案件中作为面积计算依据使用，朗宏公司对项下转包给郭金海的脚手架工程应按照该面积作为计算依据，因双方在调解时，朗宏公司、吉盈公司之间的案件尚未结案，不能因郭金海与朗宏公司之前的合同期内达成的调解协议中确定的面积27433.18平方米，来约束本案超期费用计算面积，综上，双方应在尊重事实的前提下，合理计算建筑总面积。关于超期到期时间及具体如何计算问题，郭金海提供吉盈公司出具的《苏闽家园拆搭内外架时间统计表》，该统计表开工时间与郭金海与朗宏公司签订的《脚手架搭建作业劳务分包合同》约定的开工时间一致，相关搭设时间均是按照每幢楼施工进度自2014年3月26日至2014年4月10日不等，对超期的时间，根据监理日志确定的拆架时间及佟建与郭金海（2017）苏1324民初3507号民事判决书审理查明部分，判决书第三页第八行“2015年10月25日，最后拆架完毕”的内容可以相互印证脚手架工程拆架时间在2015年10月份，因为存在每幢楼先后拆除顺序，为方便计算，在郭金海对超期时间作出一定让步情况下，其与吉盈公司统一按照2015年9月29日计算到期时间，故对该统计表确定的超期天数，予以认定。根据郭金海与朗宏公司之间的合同约定，超期应按照每天0.08元/平方米计算单价，综上，对该表确定的9幢楼超期费用为611813.58元，予以采信。关于争议焦点二，朗宏公司主张本案超期费用已经在（2018）苏1324民初3798号郭金海与朗宏公司建设工程施工合同纠纷民事调解书中处理完毕，根据该案调解笔录反映对超期费用郭金海保留诉权，故朗宏公司主张本案超期费用已经处理完毕，无事实依据，不予采信。关于争议焦点三，郭金海作为实际施工人采用包工包料方式将案涉脚手架工程施工完毕，该工程已经交付使用，郭金海作为个人无施工资质，其与朗宏公司签订的《脚手架搭建作业劳务分包合同》属于无效合同，对案涉工程价款应参考双方合同约定支付工程款，根据（2017）苏1324民初4903号朗宏公司与吉盈公司建设工程施工合同一案及该案（2019）苏13民终3774号二审判决结果，可以认定吉盈公司欠付朗宏公司工程款5501197.67元及利息，故吉盈公司应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审判决：一、朗宏公司判决生效后十五日内支付郭金海工程款611813.58元；二、吉盈公司在欠付朗宏公司工程款5501197.67元及利息范围内对本判决第一项承担连带责任。案件受理费10211元，由朗宏公司、吉盈公司共同负担。二审中，上诉人朗宏公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。朗宏公司所举的证据为：2020年11月25日上午9时，朗宏公司的合伙人刘某与吉盈公司的实际控制人周某的通话录音，旨在证明：吉盈公司与郭金海达成协议，约定超期责任由吉盈公司承担。吉盈公司质证认为，庭前与周某的沟通，周某认为通话录音内容是真实存在的，但是该录音达不到朗宏公司的证明目的。录音本意是吉盈公司因为工程问题欠付朗宏公司一部分的工程款，周某的意思是把郭金海对朗宏公司所享有的超期使用的这部分债权转让过来，由吉盈公司用转让而来的债权冲抵欠付朗宏公司的一部分工程款，谈好之后郭金海的这笔超期使用费用由吉盈公司进行承担。郭金海质证认为，对证据的真实性无法核实，即便是真实的，该份电话录音也不符合证据的法定形式，对关联性也有异议。朗宏公司和吉盈公司的工商信息均不能反映刘某和周某系公司的法定代表人。朗宏公司和吉盈公司以及通话录音中的双方在法律上是四个独立的人格，录音双方对案涉租金的约定并不能证明吉盈公司和朗宏公司已经认可并愿意承担租金。即便能够以公司名义达成一致也需要经过郭金海的同意。郭金海并没有跟该两人沟通过，也没有作出过任何的承诺。本院对上述证据认证如下：虽然吉盈公司对于朗宏公司提供的通话录音的真实性没有异议，但录音中的内容涉及到郭金海的权利，因郭金海对录音内容不予认可，故该录音与本案没有关联性，本院依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.本案的脚手架搭建作业劳务分包合同在履行期间是否存在超期的事实，如果超期，超期的天数如何确定；2.朗宏公司是否应当向郭金海支付脚手架超期使用期间的租金费用，如需承担，租金的数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，根据涉案工程的监理日志、吉盈公司出具的《苏闽家园拆搭内外架时间统计表》以及（2017）苏1324民初3507号生效判决书可以证明，涉案9幢脚手架工程存在超期使用的事实。关于超期的天数，虽然朗宏公司未在《苏闽家园拆搭内外架时间统计表》上签字或盖章确认，但该表格与监理日志确定的拆架时间及（2017）苏1324民初3507号生效判决书查明的“2015年10月，最后拆架完毕”能够相互印证，脚手架拆除时间为2015年10月。郭金海自愿按照2015年9月29日计算超期的时间，系对其自身权利的处分，一审法院以2015年9月29日为到期时间认定超期天数并无不当。关于第二争议焦点。本院认为，因本案的脚手架搭建作业劳务分包合同在履行期间存在超期使用脚手架的事实，郭金海要求朗宏公司参照合同约定支付超期使用期间的费用有事实和法律依据，依法应予支持。朗宏公司主张超期系因吉盈公司将外墙面砖和外墙弹性涂料改为外墙真石漆所致，而真石漆施工是吉盈公司改变施工方案直接分包给其他人并从朗宏公司工程款中扣除836691.69元。因此，吉盈公司应当承担由此产生的超期使用脚手架费用。但涉案脚手架搭建作业劳务分包合同的双方当事人为朗宏公司与郭金海，无论何种原因导致超期使用脚手架，在朗宏公司未明确告知郭金海不再使用脚手架的情况下，朗宏公司均应当参照合同约定向郭金海支付超期使用期间的费用。朗宏公司主张因吉盈公司工程变更原因导致超期使用脚手架系朗宏公司与吉盈公司之间的建设工程施工合同的履行问题，与郭金海无关，本院对该主张不予支持。在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。虽然郭金海在与朗宏公司就合同期内的脚手架费用达成的调解协议中确定的面积为277433.18平方米，但该面积系郭金海为达成调解协议作出妥协而认可的数额，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。因朗宏公司、郭金海签订的合同中约定总建筑面积26000平方米（以图纸面积为准），而朗宏公司起诉吉盈公司案件中司法鉴定意见书就是以施工图纸测算出面积29538.86平方米，故郭金海要求按照29537.86平方米计算租金有事实和法律依据，依法应予支持。综上所述，朗宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10211元，由江苏朗宏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年十二月三十一日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋