安徽省淮北市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖06民终1389号 上诉人（原审原告）：陈巧玲，女，1983年8月15日出生，汉族，个体工商户，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：周伟，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宝晨，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省单县奔马磷化有限公司，住所地山东省单县单丰路东端南侧。 法定代表人：赵征华，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：单县磷肥厂，住所地山东省单县单城镇西郊宋庄。 法定代表人：赵征华，该厂厂长。 委托诉讼代理人：郭传佳，山东法运律师事务所律师。 原审第三人：赵超，男，1964年8月10日出生，汉族，濉溪县刘桥镇棚改办主任，住安徽省淮北市相山区。 上诉人陈巧玲因与被上诉人山东省单县奔马磷化有限公司（以下简称奔马公司）、被上诉人单县磷肥厂、原审第三人赵超民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈巧玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈巧玲一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由奔马公司、单县磷肥厂负担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审判决既认为案涉资金来源为工程保证金，又认为该资金来源虽然不是从辽宁光大建设工程有限公司商丘鑫丰分公司（以下简称鑫丰分公司）账户支付，但该笔保证金仍然属于鑫丰分公司所有，属于双重标准。2.涉案《建设工程施工合同》与《工程保证金担保书》之间不具有关联性，赵超支付的200万元保证金，不是基于涉案《建设工程施工合同》的约定，而是根据自己与赵征华等人在2012年11月22日签订的《工程保证金担保书》的约定所为，系赵超个人行为。鑫丰分公司给赵超的授权范围仅限于协商签订建设工程合同事宜，并无对工程保证金的授权。3.一审法院曲解了工程质量保证金与本案履约保证金之间的概念和含义，没有搞清楚本案保证金的由来和法律属性，进而作出错误判决。赵超支付200万元的意思表示属于履约担保。4.假设赵超与奔马公司、单县磷肥厂之间达成的民间借贷关系的合意，侵犯了鑫丰分公司的权利，那么鑫丰分公司可以依据民事诉讼法的规定发起第三人撤销之诉，并要求赵超或者陈巧玲以不当得利的法律关系予以返还，而奔马公司、单县磷肥厂基于已经履行给付完毕的事实无需再次给付。据此可知奔马公司、单县磷肥厂在对陈巧玲履行给付义务后，则会产生履行给付义务的法律效果，不会产生对其不利的法律后果。二、一审判决适用法律错误。1.鑫丰分公司与奔马公司签订的《建设工程施工合同》中并无200万元工程保证金的约定，那么赵超支付的200万元保证金的行为，则不能视为履行该合同的行为。而给付保证金的行为又不在鑫丰分公司的授权许可范围内，鑫丰分公司对此也不知情，所以不存在赵超支付200万元的行为是鑫丰分公司履行合同义务。2.奔马公司和单县磷肥厂为赵超出具的借条系双方真实意思的表示，应当受到法律的保护。3.债权转让协议自双方签字、通知债务人后生效，不以债务人同意为生效要件。赵超转让的债权系合法债权，不以赵超与陈巧玲之间是否支付对价为生效必要条件。赵超已经将债权转让的事宜通过手机短信的方式通知了奔马公司和单县磷肥厂。赵超与陈巧玲之间具有合法债权债务关系。4.单县磷肥厂获得1200万元征收补偿款，系该公司仅有的资产，且该公司还拖欠了全体职工的社保款和补偿款、集资款约1500万元。本次诉讼系涉案债务唯一清偿机会。5.奔马公司和单县磷肥厂多次出具保证书，保证放弃一切抗辩权，该承诺并不违反法律规定，是合法有效的。奔马公司和单县磷肥厂已经履行了大部分清偿义务，按照诚实信用和禁止反言原则，应当支持陈巧玲的诉求。 单县磷肥厂辩称，一审判决正确，陈巧玲的上诉理由依法不能成立。一、一审认定事实正确。1.2012年11月18日奔马公司与鑫丰分公司签订的建设工程施工合同证实，建设方为奔马公司，承建方为鑫丰分公司，双方之间建立了施工合同关系。赵超仅是鑫丰分公司与奔马公司签订施工合同的委托代理人（即经办人），与奔马公司之间不存在施工合同关系。2.2012年11月22日奔马公司与鑫丰分公司签订的补充协议，约定鑫丰分公司向奔马公司预付合同保证金200万元，鑫丰分公司是支付施工合同保证金的义务人。赵超身为鑫丰分公司的委托代理人，虽经办合同保证金的筹办和支付，在未取得鑫丰分公司委托授权的情况下，无权处分归鑫丰分公司享有的200万元保证金。3.2012年12月3日鑫丰分公司给赵超出具的授权委托书证实，赵超系鑫丰分公司的副经理，授权委托赵超与奔马公司签订施工合同，承接此项工程项目相关事项的协商，赵超与鑫丰分公司之间建立了委托代理关系。赵超与奔马公司的民事行为均属职务代理行为。4.200万元保证金经赵超账户转款10万元，李光账户转款60万元、杨梁群账户转款10万元，曹磊账户转款120万元。上述证据仅能证明鑫丰分公司200万元筹集的方式。赵超也未能举证证明200万元保证金是其支付的，赵超对200万元保证金不享有所有权和处分权。二、一审判决适用法律得当。1.本案是因建设施工合同未能履行所产生的合同保证金返还纠纷，而并非直接发生的民间借贷纠纷，应当查明基本事实，即工程保证金的相关事实。一审查明基本事实情况，适用法律正确。2.赵超与鑫丰分公司之间实为委托代理关系，并非挂靠关系。一审中陈巧玲虽陈述其与鑫丰分公司为挂靠关系，但始终未能提供挂靠协议、缴纳挂靠管理费用的交付凭证，也未提交鑫丰分公司出具的认可双方存有挂靠关系的证明。陈巧玲诉称赵超对200万享有所有权、处分权，但不能证明鑫丰分公司交纳200万元保证金的实际出资人为赵超。赵超无权转让鑫丰分公司的合同保证金。一审驳回陈巧玲的诉讼请求，适用法律是正确的。 赵超辩称，其同意陈巧玲的上诉意见。 奔马公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 陈巧玲向一审法院起诉请求：1、判令奔马公司、单县磷肥厂连带偿还借款200万元以及利息288万元（利息以200万元为本金按照2012年银行贷款利率6%的4倍暂计算至2018年12月17日，实际应计算至全部清偿之日）；2、保全费5000元、邮寄费100元、公告费、诉讼费由奔马公司、单县磷肥厂承担。 一审法院审理查明：2012年11月18日，奔马公司与鑫丰分公司签订建设工程施工合同，由鑫丰分公司承建奔马公司年产20万吨有机尿素项目工程，合同价款6000万元。奔马公司与鑫丰分公司分别在合同上加盖合同专用章，赵超、杨思满在该合同上签名。2012年11月22日，奔马公司与鑫丰分公司签订施工合同补充条款，约定由鑫丰分公司交给奔马公司200万元作为工程保证金，鑫丰分公司保证2013年3月底前进入工地施工，如在2013年3月底前不能进入工地施工，奔马公司必须把鑫丰分公司所交工程保证金如数退还，施工合同继续有效，具体施工时间双方另定。同日，奔马公司及股东赵征华、化贵忠、苗子娥、周长平、马本其（甲方）与赵超（乙方）签订工程保证金担保书，约定：经甲方全体股东同意，将旧厂40亩地为乙方所交工程保证金200万元作担保，如在2013年3月底前不能让乙方进入工地施工，甲方必须如数退回乙方所交工程保证金，否则乙方有权拍卖甲方40亩土地等。随后，奔马公司收到200万元工程保证金，其中赵超转款10万元、李光转款60万元、杨梁群转款10万元、曹磊转款120万元。此后，赵超安排施工人员、机械等进入施工工地，因奔马公司的原因，该项目工程一直未能开工建设，赵超及其施工人员后退出工地。 2012年12月3日，鑫丰分公司出具授权委托证明书，授权赵超作为公司代理人，有权在单县奔马磷化有限公司工程项目中以公司名义承接此工程项目相关事项的协商、洽谈、合同条款等事项，授权有效期限：2012年至2013年12月，代理人职务副经理。 2013年9月22日，奔马公司出具承诺书，内容：公司于2012年11月22日与鑫丰分公司(负责人:赵超)签订了单县奔马磷化有限公司有机尿素项目工程合同，合同约定2013年3月底进场开工，由于投资商的资金没有能按时到位，造成了该公司关于有机尿素项目工程不能按期开工，所交的工程保证金200万元不能按时返还。经双方友好协商，公司郑重承诺如下：1、根据目前投资商对项目资金的安排，定于2013年10月底以前通知贵公司进场施工；2、贵公司在签订合同时，所交的保证金200万元，按银行贷款利率计算，从提交之日起至2013年10月底止，所交来的保证金及利息一并支付给贵公司；3、如果到期不能按时开工返还保证金，我公司必须按原签订合同的违约条款给予经济赔偿，同时自愿执行保证书。 因奔马公司未能按约定通知进场施工，赵超多次要求退还保证金，奔马公司多次单独或与单县磷肥厂共同出具承诺书、保证书，承诺偿还赵超保证金200万元及赔偿因未能实际施工造成的各项损失。其中2017年8月15日，奔马公司向赵超出具保证书一份，内容为：奔马公司在2012年12月17日分别借赵超200万元整，到期赵超多次向公司催要，公司承诺和保证多次均未偿还。公司再次保证在2017年8月底全部连本带息还款，同时向赵超出具借据及利息、欠条均为有效认可。2017年9月28日，奔马公司再次出具保证书一份，内容为“我公司于2012年11月22日与辽宁光大建设工程有限公司负责人赵超签订了承建奔马公司有机尿素项目工程合同，因我方原因工程未能正常施工，造成各类人员工资41万多元，我公司在2013年承诺给予支付未能兑现，现再次承诺保证2017年10月底给予支付完毕。” 2014年1月13日赵超出具收条收到退回保证金20万元、2017年1月10日赵超出具收条收到退回保证金8万元。 2018年12月17日，赵超向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院依法作出（2018）皖0603财保318号民事裁定书，裁定扣留奔马公司、单县磷肥厂保存在山东单县经济和信息化局安置补偿款500万元。为此，赵超支出申请费5000元，后赵超未提起民事诉讼。 2018年12月24日，赵超（甲方）与陈巧玲（乙方）签订了债权转让协议，约定：甲方将自己享有的对奔马公司和单县磷肥厂的共同债权转让给乙方，其中包括借款本金200万及由此产生的借款利息全部转让给乙方。原甲方与奔马公司和单县磷肥厂约定的其他权利同时一并转让。协议签订后甲方负责将该转让事宜通知原债务人。随后赵超向赵征华短信通知债权转让，现陈巧玲提起本案诉讼。另陈巧玲支出邮寄费50元。 另查，鑫丰分公司成立于2010年4月2日，系辽宁光大建设工程有限公司设立的分公司，负责人谷长宣，企业经营状态停业。 一审法院认为，鑫丰分公司与奔马公司签订建设工程合同及施工合同补充条款，对相互的权利义务进行了约定，系双方真实意思表示，符合法律规定，鑫丰分公司与奔马公司建设工程合同关系成立。鑫丰分公司向赵超出具授权书，委托其代表公司就承接奔马公司工程项目相关事项进行洽谈并商定合同条款等事项，鑫丰分公司与赵超之间委托合同关系成立，赵超与奔马公司之间并不存在直接的建设工程合同关系。 建设工程合同签订后，鑫丰分公司按约定通过赵超、李光、杨梁群、曹磊四人向奔马公司支付200万元工程保证金，虽然奔马公司确认收到上述200万元，但无证据证明上述200万元系赵超个人支付，鑫丰分公司亦未明确该200万元工程保证金为赵超所有或将该200万元工程保证金转让给赵超。奔马公司因违约与单县磷肥厂多次出具承诺书及保证书，承诺退还工程保证金，赔偿因未能施工造成的损失。期间奔马公司、单县磷肥厂虽共同出具借条承诺还款，但其资金来源仍为工程保证金。本案中陈巧玲主张已受让赵超对奔马公司、单县磷肥厂的债权，有权向两公司追索。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，……”的规定，赵超与陈巧玲虽履行了债权转让手续，但赵超转让的债权来源于其代表的鑫丰分公司依约向奔马公司支付的工程保证金。而赵超与奔马公司、单县磷肥厂达成的工程保证金退还及赔偿损失的协议，陈巧玲、赵超均未提供证据证明赵超取得了鑫丰分公司追认或授权，综上赵超在对上述债权（退还工程保证金等）是否享有排他权益不能确定的情况下转让给陈巧玲，违反了法律规定。故陈巧玲主张依据与赵超间的债权转让协议诉请奔马公司、单县磷肥厂偿还200万元及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十六条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈巧玲的诉讼请求。案件受理费45840元、财产保全申请费5000元、邮寄费50元由陈巧玲负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织之条件。陈巧玲主张其受让赵超对奔马公司、单县磷肥厂享有的债权，应当举证证明赵超对奔马公司、单县磷肥厂享有合法有效的债权。根据鑫丰分公司与奔马公司于2012年11月18日签订的建设工程合同以及于2012年11月22日签订的施工合同补充条款，能够认定鑫丰分公司与奔马公司建设工程合同关系成立。鑫丰分公司向赵超出具授权书，委托其代表公司就承接奔马公司工程项目相关事项进行洽谈并商定合同条款等事项，鑫丰分公司与赵超之间委托合同关系成立。 赵超虽与奔马公司、赵征华等签订了落款日期为2012年11月22日的《工程保证金担保书》，奔马公司、单县磷肥厂也向赵超出具了还款承诺，但是，案涉建设工程合同的承建方主体为鑫丰分公司，案涉200万元来自于赵超、李光、杨梁群、曹磊的账户转账，前述证据不足以排除鑫丰分公司对案涉200万元保证金享有权利，陈巧玲也未举证证明赵超对李光、杨梁群、曹磊的转账款项享有排他性的权利。因陈巧玲不能证明赵超对案涉200万元享有排他性的处分权，故陈巧玲的起诉不符合起诉条件，应当驳回陈巧玲的起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初610号民事判决； 二、驳回陈巧玲的起诉。 一审案件受理费45840元，退还陈巧玲；财产保全申请费5000元，由赵超负担；邮寄费50元，由陈巧玲负担；二审案件受理费45840元，退还陈巧玲。 本裁定为终审裁定。 审判长  张春茹 审判员  范向阳 审判员  吴 灿 二〇二〇年十二月三十日 法官助理董建文 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。