安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终74号 抗诉机关安徽省黄山市黄山区人民检察院。 原审被告人周学军，男，1961年1月21日出生于安徽省黄山市黄山区，汉族，大专文化，原系黄山市黄山区发展与改革委员会工作人员，现住安徽省黄山市黄山区，户籍所在地为黄山市黄山区。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月2日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留；同年2月6日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。 指定辩护人项小林，黄山市黄山区法律援助中心律师。 安徽省黄山市黄山区人民法院审理安徽省黄山市黄山区人民检察院指控原审被告人周学军犯诈骗罪一案，于2020年9月11日作出(2020)皖1003刑初69号刑事判决。安徽省黄山市黄山区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员蒋茗出庭履行职务，原审被告人周学军及其辩护人项小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年以来，被告人周学军在无力偿还巨额债务的情况下，多次通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币319.9万元，案发前已归还被害人25.16万元，案发后，被告人周学军的亲属代其归还被害人5万元，现尚有289.74万元未归还，具体犯罪事实如下： 一、利用深圳某投资发展有限公司黄山分公司股东名义诈骗的犯罪事实 1.2017年7月，被告人周学军谎称其系某黄山分公司股东，以投资理财为名，使用盖有虚假某黄山分公司印章的收据，于2017年7月23日、10月17日骗取被害人叶某、林某夫妇投资理财款53万元。被告人周学军将上述款项用于偿还个人债务及消费，并未转入某黄山分公司账户。后被害人叶某多次催讨，被告人周学军谎称其租住的黄山市黄山区房屋系其所有，并伪造委托书、产权证书，继续欺骗被害人叶某。至今，被告人周学军以利息方式归还被害人叶某共计9.276万元，尚有43.724万元未归还。 2.2017年10月左右被告人周学军谎称其系某黄山分公司股东，以投资理财为名，使用盖有虚假某黄山分公司印章的收据，从被害人章某处骗得投资理财款5万元。被告人周学军将上述款项用于偿还个人债务及消费，并未转入某黄山分公司账户。经被害人章某多次催讨，被告人周学军归还章某4万元，尚有1万元未归还。 3.2018年2月，被告人周学军谎称其系某黄山分公司股东，以投资理财为名，使用盖有虚假某黄山分公司印章的收据，从被害人陈某、谷某处骗得投资理财款16万元。被告人周学军将上述款项用于偿还个人债务及消费，并未转入某黄山分公司账户。经被害人陈某、谷某多次催讨，被告人周学军陆续归还二人9.494万元，尚有6.506万元未归还。 4.2018年5月，被告人周学军谎称其系某黄山分公司股东，以投资理财为名，使用盖有虚假某黄山分公司印章的收据，从被害人夏某处骗得投资理财款4万元。被告人周学军将上述款项用于偿还个人债务及消费，并未转入某黄山分公司账户，至今未归还。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的物证、书证、公章检验笔录、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证实。 二、其他虚构事实、隐瞒真相进行诈骗的犯罪事实 5.2017年，被告人周学军多次与被害人刘某、焦某、张某商议共同收购黄山聚和园食品有限公司。商议过程中，被告人周学军谎称聚和园公司股东李亮名下的股份系其所有，因欠李亮近200万元债务而抵押给李亮，需被害人刘某、焦某、张某出资200万元帮其赎回后才能对聚和园公司进行收购。2017年11月17日，被告人周学军与被害人刘某、焦某、张某签订协议，约定被害人刘某、焦某、张某共同出资200万元赎回被告人周学军抵押的聚和园公司股份。同年11月22日，被害人刘某转账19ｌ.9万元给被告人周学军，钱款到账后，被告人周学军立即归还了其个人其他债务及消费。 6.2018年3月，被告人周学军伪造离婚协议书，谎称位于黄山市黄山区房屋系其所有，并以此作为抵押向被害人江某借款。2018年3月28日、4月19日，被害人江某分两次共转账50万元给被告人周学军。经被害人江某多次催讨，被告人周学军以利息方式归还江某2.39万元，尚有47.61万未归还。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的书证、视听资料、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证实。 经原审庭审举证、质证的综合证据还有：物证、书证、搜查笔录及扣押清单、被告人的供述和辩解等。 根据以上事实和证据，黄山市黄山区人民法院认为：被告人周学军以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，并且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人在案发前主动将部分诈骗的款项归还被害人，可从轻处罚。案发后，被告人的亲属退赔部分被害人的损失并获得谅解，可对被告人酌情从轻处罚。被告人的辩护人的以上辩护意见成立，予以采纳。被告人周学军刑事拘留前被公安机关传唤并控制1天，应当折抵刑期。为此，根据被告人周学军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人周学军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币五万元。二、随案移送的VIVO黑色手机一部、房产证一本，予以没收。三、责令被告人周学军退赔被害人诈骗的违法所得289.74万元。 黄山市黄山区人民检察院提出以下抗诉意见：一、被告人周学军诈骗许某10万元的犯罪事实应当予以认定。理由及证据：（一）10万元的借条、承诺书、被告人周学军自2017起在黄山区车辆的资产情况和借款情况；（二）证人曾某的陈述：其经被告人周学军介绍在黄山区太平湖修建加油站，其与被告人仅合作销售成品油，并未合作修建太平湖加油站项目的事实；（三）被害人徐某的陈述：被告人周学军先以和山东一帆公司合作销售成品油，并在太平湖修建加油站为由让其投资10万元，后以支付太平湖加油站工程款为名向其借款10万元的事实;（四）被告人周学军的供述：其在负债大约500万元的情况下，以太平湖加油站工程款紧缺为由向被害人徐某借款10万元，并将该笔借款用于偿还个人其他债务。二、被告人周学军在案发前主动退还被害人25.16万元的应当在诈骗既遂数额中扣除。黄山市人民检察院对上述抗诉意见予以支持。 原审被告人周学军辩称：黄山市黄山区人民检察院的抗诉意见与事实不符。事实是太平湖加油站其没有参与合作，但土石方工程是由其承包的，故其没有虚构支付太平湖加油站工程款，诈骗许某人民币10万元。其辩护人提出：一审判决认定被告人周学军犯诈骗罪的事实清楚，量刑适当，请二审法院维持原判。 二审审理查明的事实与一审相同。所采信的证据经一审法院庭审举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。 对于抗辩双方的争议焦点，本院综合评判如下： 关于抗诉机关提出，原审被告人周学军诈骗许某10万元的犯罪事实应当予以认定的抗诉意见，经查，在建加油站过程中，曾某的陈述与周学军的供述均证实，加油站土石方工程与周学军有一定联系。本案现有证据不足以认定周学军在向许某借款时采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，亦不能证实周学军有非法占有的目的，原审对该10万元款项未认定为诈骗并无不当。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于抗诉机关提出，原审被告人周学军在案发前主动退还被害人25.16万元的应当在诈骗既遂数额中扣除的抗诉意见，经查，原审被告人骗取他人财物合计人民币319.9万元，被害人由此遭受相应财产损害，即已成立诈骗犯罪既遂。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为：原审被告人周学军以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，且当庭表示自愿认罪，依法可从轻处罚。原审被告人在案发前主动将部分诈骗的款项归还被害人，可从轻处罚。案发后，原审被告人的亲属退赔部分被害人的损失并获得谅解，可对原审被告人酌情从轻处罚。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 严 明 审判员 沈梦平 审判员 吴天石 二〇二〇年十二月十日 书记员 孙 菱 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。