河南省登封市人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0185行初89号原告：刘万军，男，汉族，1973年11月12日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：刘宝玉，河南砥砺律师事务所律师。委托诉讼代理人：马秀升，河南砥砺律师事务所律师。被告：登封市城市综合执法局，统一社会信用代码法定代表人：高少雷，该局局长。行政出庭应诉负责人：申建修，该局副局长。委托诉讼代理人：梁红杰，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯松涛，河南群达律师事务所律师。原告刘万军因要求确认被告登封市城市综合执法局强制拆除房屋行为违法一案，于2020年10月16日向本院提起行政诉讼。本院于2020年10月16日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘万军的委托诉讼代理人马秀升、刘宝玉，被告登封市城市综合执法局的行政出庭应诉负责人申建修，委托诉讼代理人梁红杰、冯松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘万军向本院提出如下诉讼请求：一、判决确认被告强制拆除原告位于登封市嵩阳办崇福路居委会一组（原魁星园居委会一组）4-2-26-125宅基地号上的房屋行为违法；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年1月5日，登封市人民政府为原告颁发了登宅集用（2009）第00125号集体建设用地使用权证书，确认原告对登封市嵩阳办魁星园居委会一组4-2-26-125宅基地号合计1**平方米的宅基地使用权。后该地段区划变更为嵩阳办崇福路居委会一组。原告在取得该宗地建设用地使用权后于2018年开始在上面建房，到今年建成了两层楼房，建房中间没有任何部门前来阻止说不能建房。原告正准备装修入住时，被告于2020年9月16日发布一则《公告》，径行非法认定原告所建房屋涉嫌违法建设，要求有关人员到被告处接受调查，或自行拆除，但该《公告》未向原告送达或告知。2020年9月20日，在原告完全不知情的情况下，被告组织人员和大型机械设备将原告建成的房屋强制拆除，留下一片残垣断壁，原告半生积累投资建房毁于一旦。原告认为，被告无权认定原告房屋涉嫌违法建筑，在未经有权主体依法调查核实和履行一系列法定程序的前提下，被告通过简单发布一则《公告》后径行组织强制拆除原告房屋，更是超越职权，程序违法。该违法行为严重侵犯了原告的合法权益。综上所述，原告现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《中华人民共和国行政强制法》第十八条等相关规定向人民法院提起行政诉讼，呈请贵院依法查明本案事实，以维护原告的合法权益。被告登封市城市综合执法局辩称，经调查，登封市嵩阳办事处崇福路社区刘家门2巷6号东隔壁的建设工程建筑物未办理《建设工程规划许可证》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属于违法建设。被告登封市城市综合执法局联合嵩阳办事处已对原告联户建设违法行为进行了现场拍照取证、勘测、勘验，原告的违法建设事实清楚。被告登封市城市综合执法局依法作出了责令停止违法行为通知书、责令限期改正通知书、关于督促违法建设单位、所有人、管理人接受调查的公告、自行拆除通知书，原告仍拒不自行拆除违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定,城乡规划主管部门作出责令建设或限期拆除的决定后,当事人不停止建设或逾期不拆除的,可采取强制拆除措施。根据《郑州市城乡规划管理条例》第78条,城乡规划主管部门作出责令建设或限期拆除的决定后,违法行为人拒不停止建设、自行拆除的,可立即强制拆除。被告登封市城市综合执法局作出的行政行为事实清楚、程序合法。二、根据【2019]37号文件第一条第(三)项的规定,城市综合执法管理局负责派驻执法中队协助各乡镇区办开展查违工作,根据执法中队调查结果及市自然资源和规划局的认定结果，由城市管理局(城市综合执法局)依法查处下达执法文书;监督、配合、指导各乡镇区办对违法建设进行拆除。因此,违法建筑的拆除应由各乡镇(区、办)实施,本案原告起诉的是确认强制拆除的行政行为违法,而被告登封市城市综合执法局不是实施强制执除的主体,被告登封市城市综合执法局只是在监督、配合、指导登封市嵩阳街道办事处的工作。因此,依据上述文件规定,城市管理局(城市综合执法局)对违法建设的拆除履行的是监督、配合、指导的职责,应当依法驳回原告对被告登封市城市综合执法局的诉讼请求。被告登封市城市综合执法局向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：向登封市自然资源和规划局发出的协查函，项目位置图，照片，原告土地使用证复印件，登封市自然资源和规划局协查函的复函，登城责停通字【2020】第0409号责令停止违法行为通知书，登城自拆通字【2020】第029号自行拆除通知书，登城责改通字【2020】第1555号责令限期改正通知书，关于督促违法建设单位、所有人、管理人接受调查的公告，现场检查，勘验笔录附嵩阳街道办事处工作人员工作证复印件、现场照片、视频，原告刘万军土地使用证复印件，目的：被告对违法建设行为进行调查，违法建设事实清楚。第二组证据，中共登封市委办公室登办文【2019】8号文件，登封市人民政府办公室登政办【2019】37号《登封市人民政府办公室关于严厉打击违法建设行为的通知》，目的：强制拆除不是被告的职责，被告也没有实施强制拆除，被告对违法行为进行认定及调查。第三组：嵩阳办公会议纪要，证明拆除是由嵩阳办实施，原告所诉主体错误。原告刘万军向本院提交了以下五份证据：1.原告身份证复印件及被告基本信息各1份，证明：原被告主体身份信息，均属行政诉讼适格主体；2.登宅集用（2009）第00125号集体建设用地使用权证书1份，证明：原告刘万军于2009年1月5日依法取得位于登封市嵩阳办魁星园居委会4-2-26-125号合计198平方米的宅基地使用权；3.登封市城市综合执法局《关于督促违法建设单位、所有人、管理人接受调查的公告》1份，证明：被告于2020年9月16日张贴一张公告，非法认定原告所建房屋涉嫌违法建筑，并责令原告接受调查或自行拆除；4.被告拆除原告房屋后现场照片1张，证明：被告于2020年9月20日组织人员和设备将原告所建设的房屋直接拆除，剩下一片残垣断壁，再无任何利用价值；5.登封市人民政府官网向社会公布的被告登封市城市管理局职责清单网络截图1份，证明：被告无权认定、查处、强制拆除违法建筑；6、被告现场实施强拆的照片一组、视频四个，证明被告封闭现场、指挥强拆，本案强拆系由被告实施。原告对被告出示的证据发表质证意见，一、登封市城市管理局登城函[2020]58号《关于市区刘家门2巷6号东隔壁建筑物的协查函》，被告无出具该协查函的职权。可以看到有权的执法主体是城乡规划主管部门,被告无相应法定职权。二、登封市自然资源和规划局登自然资函[2020]390号《关于市区刘家门2巷6号东隔壁建筑物的协查函的复函》，意见：1、该复函并未答复该工程是否办理《建设工程规划许可证》,也没有对是否可采取改正措施消除对规划实施的影响进行核查认定；2、该复函同时明确该项目所处位置属于二类居住用地,认为该处属农村宅基地;3、涉案房屋于2020年9月20日被被告强拆,而该复函是在2020年9月21日作出的,被告答辩状中称根据执法中队调查结果及市自然资源和规划局的认定结果,由其依法查处下达执法文书,纯属虚构。三、登封市城市综合执法局《责令停止违法行为通知书(存根)》、《责令(限期)改正通知书(存根)》有异议:1、根据前述《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《郑州市城乡规划管理条例》第七十三条规定,这本身是城乡规划主管部门的职权,两个通知书系被告超越职权作出,不具合法性;2、两个通知书的受送达人“王影仲”不知何许,未有效送达原告,对原告不发生法律效力;3、所谓“拒签”,不知是何人在何地拒签,送达人员是谁,更无见证人员或录像、拍照存证;4、未经任何调查,就直接认定违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条,显然违背以事实依据、以法律为准绳的基本法律原则;5、本案行政执法面对的是两个行政相对人,如果出具通知书,对每个行政相对人都应当出具,被告这两个通知书都是一份,说明被告对其中一个原告根本没有出具。四、登封市城市综合执法《现场检查(勘验)笔录》质证意见:1、被告超越职权所为,不具合法性;2、勘验人、记录人、见证人及证件号码空白,勘验主体不明确；3、没有勘验人、记录人签字确认,是一份无效的检查(勘验)；4、记录称电话通知两位土地使用人(原告)不存在,原告从未接到过被告电话通知,未通知原告到场,调查勘验程序不合法;5、记录称对嵩阳办事处工作人员李瑞强、高会昌询问调查落款处又把该二位办事处工作人员当作当事人,调查对象错误;6、被告出示证据不完整,3页材料只出具2页。五、登封市城市综合执法局《现场照片拍摄说明》，该说明没有记录人签字确认。六、登封市城市综合执法《自行拆除通知书》，质证意见:1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《郑州市城乡规划管理条例》第七十八条规定,作出责令自行拆除违法建设决定,是专属于城乡规划主管部门的权限,被告超越职权所为,不具合法性；2、从时间看,被告2020年9月12日介入，9月15日向登封市自然资源和规划局发出《协查函》，登封市自然资源和规划局尚未回复,9月16日被告便直接认定房屋系未取得建设工程规划许可证擅自建设,责令自行拆除,程序违法;3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定无法采取改正措施消除对规划实施的影响才可以限期拆除,被告向登封市自然资源和规划局发出《协查函》违反上述法律规定,不具有合法性；4、与被告同日发布的《关于督促违法建设单位、所有人、管理人接受调查公告》相矛盾,《公告》称原告的建筑物涉嫌未办理《建设工程规划许可证》,涉嫌违法建设,而该《自行拆除通知书》直接认定原告的建筑物为违法建设,责令拆除；5、未经送达,对行政相对人不发生效力。该《自行拆除通知书》只能是被告单方制作的文书。被告根本没有接到原告电话通知,被告仅仅记录“当事人拒不配合到场”，说明被告根本就没有送达的行为；6、该通知书并未规定自行拆除时间,在此情况下,3天后被告即直接强制拆除有违《中华人民共和国行政强制法》第六条“实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合”和善意执法原则；7、行政执法面对的是两个行政相对人,被告对原告根本没有作出该通知书。七、登封市城市综合执法局《关于督促违法建设单位、所有人、管理人接受调查公告》，质证意见:1、被告超越职权所为,不具合法性;2、公告送达是穷尽其他送达方式后才采用的送达方式,本案直接公告不合法,不发生送达效力;3、该公告系要求建房人接受调查或自行拆除,不是强制拆除的公告,被告在此三天后即实施强拆无强制执行依据。八、原告土地使用证无异议,证明原告已取得该处宅基地使用权,符合当地土地规划。九、登办文[2019]8号文、登政办[2019]37号文，质证意见:1、该两份红头文件不是法律法规,不能与上位法相抵触。被告不能因登封市的两份红头文件取得《中华人民共和国城乡规划法》规定的城乡规划主管部门对违法建设进行查处的职权,包括下达执法文书、强拆等职权；2、登政办[2019]37号文规定,违法建筑的认定由登封市自然资源和规划局作出,并要求认定期间维持现状。本案对涉案房屋登封市自然资源和规划局并未作出违法性认定,被告径行强制拆除,明显违法。被告对原告出示的证据发表质证意见，对第一份证据有异议：1、原告身份信息不能证明其属于适格主体,原告必须是其合法权益受到了侵害的人,而本案原告不能证明其合法权益受到侵害；2、被告不是强制拆除的主体,按照登政办【2019]37号文件,被告对于拆除是配合、指导、监督,因此,不是适格被告。对第二份证据有异议,不能证明其可以在土地上进行建设,若建设应取得建设工程规划许可证；对第三份证据有异议,原告未取得建设工程规划许可证进行建设,原告所作出的对于违法建设的认定事实清楚、程序合法；对第四份证据有异议。被告未实施拆除行为,被告工作人员在现场是依据登政办【2019]37号文件,对拆除工作进行配合、指导、监督,因此,不是本案适格被告。对第五份证据有异议,根据登办文【2019]8号文件,被告具有对违法建筑调查认定的职责，且被告提供的文件是在举证答辩期后提供的证据，不能作为本案定案的依据。经审理查明，2009年1月5日，原告取得了登封市人民政府颁发的登宅集用（2009）第00125号集体建设用地使用权证书，确认原告对登封市嵩阳办魁星园居委会一组4-2-26-125宅基地号合计1**平方米的宅基地使用权。后该地段区划变更为嵩阳办崇福路居委会一组。2018年原告开始在上面建房，并于2019年建成了两层楼房。2020年9月，被告在巡查过程中，发现原告修建的房屋未取得建设工程规划许可证，2020年9月12日，被告作出责令改正通知书，9月15日，被告向登封市自然资源和规划局就原告的建筑是否办理建设工程规划许可证发出协查函，9月16日，被告作出自行拆除通知书及接受调查的公告。2020年9月20日，在被告工作人员的参与下，将原告的房屋被拆除。原告认为被告的拆除行为违反法律规定，向本院提起诉讼。另查明，2019年7月28日，登封市人民政府办公室下发《关于严厉打击违法建设行为的通知》登政办[2019]37号文件，明确被告负责派驻执法中队下沉至各乡镇（区、办），协助各乡镇（区、办）开展查违工作。登封市自然资源和规划局接到各乡镇（区、办）或者有关部门的认定通知后，应当在12个小时内对是否违建进行认定，并将认定结果以书面形式转交至各乡镇（区、办）和有关部门。对违法建设，被告（各派驻执法中队）在查清事实的基础上，依法下达《责令停止违法行为通知书》；当事人拒不停止建设的，由各乡镇（区、办）组织相关职能部门下沉执法人员实施停工，对于已经建成的违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，依法需要拆除的，由被告（各派驻中队）下达《限期拆除通知书》责令当事人在指定期限内自行拆除；逾期为自行拆除的，上报市依法查处违法建设领导小组启动依法拆除程序，由乡镇（区、办）组织相关职能部门下沉执法人员实施依法拆除。2020年9月27日，登封市嵩阳街道办事处下发会议纪要，明确于2020年9月20日组织有包括被告下沉执法人员对原告的房屋予以拆除。本院认为，本案系不服行政机关强制拆除行为而引起的要求确认行政行为违法纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是:一、实施涉案拆除行为的是何单位；二、涉案拆除行为的实施是否合法。对于争议焦点一，实施涉案拆除行为的是何单位的问题。虽然被告登封市城市综合执法局在答辩及庭审中均否认其实施了涉案拆除行为，但原告提供的强制拆除现场照片已显示被告的工作人员在现场参加了实施拆除行为，其在庭审过程中也承认拆除现场有其工作人员，结合其作出的《责令停止违法行为通知书》、《自行拆除通知书》以及登封市人民政府办公室文件的规定，拆除由各乡镇组织被告下沉执法中队执法人员实施拆除，说明被告有人员参与拆除，因此本院认定实施涉案拆除行为的主体有被告登封市城市综合执法局，至于被告辩称的实施拆除主体为登封市嵩阳街道办事处，由于原告没有起诉登封市嵩阳街道办事处，对该抗辩理由本院不予采纳。对于争议焦点二，涉案拆除行为的实施是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期……”。第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政强制法对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，被告于2020年9月12日作出《责令停止违法行为通知书》，2020年9月15日向登封市自然资源和规划局发协查函，2020年9月16日作出《自行拆除通知书》，但所有文书并没有向原告送达，也没有按照登封市人民政府办公室[2019]37号文件的规定，上报市依法查处违法建设领导小组启动依法拆除程序，剥夺了原告的陈述权、申辩权、听证权及救济权，程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”的规定，由于被告的强制拆除行为不具有可撤销的内容,故本院对被告的强制拆除行为确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：确认被告登封市城市综合执法局2020年9月20日拆除原告刘万军房屋的行政行为违法。本案受理费50元,由被告登封市城市综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  李跃武人民陪审员  韩彦周人民陪审员  耿进才二〇二〇年十二月七日书 记 员  王宇楠