山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1102民初9198号 原告：日照市融资担保股份有限公司，住所地，日照市东港区石臼街道海曲东路**日照国际财富中心第**，统一社会信用代码913711007961994565。 法定代表人：费立武，董事长。 委托诉讼代理人：刘本娟，公司员工。 委托诉讼代理人：邢曦文，公司员工。 被告：山东康洋电源有限公司，住所，住所地，山东省五莲县高泽工业基地社会信用代码91371121773167734Y。 法定代表人：冯启勇，总经理。 被告：冯启勇，男，1973年12月19日出生，汉族，居民，住山，住山东省五莲县div> 上列二被告共同委托诉讼代理人：王法勋，公司员工。 上列二被告共同委托诉讼代理人：于曰刚，山东扶平律师事务所律师。 被告:五莲县森龙橡胶有限公司，住所，住所地，山东省五莲县高泽镇七宝山驻地社会信用代码91371121698096138E。 法定代表人：于庆森，总经理。 被告：山东福森工贸集团有限公司，住所，住所地，山东省五莲县高泽镇工业园社会信用代码913711210549619900。 法定代表人：于庆森，总经理。 被告：于庆森，男，1960年9月30日出生，汉族，居民，住山，住山东省五莲县div> 被告：潘为菊，女，1962年9月22日出生，汉族，居民，住山，住山东省五莲县div> 原告日照市融资担保股份有限公司与被告五莲县森龙橡胶有限公司、山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇追偿权纠纷一案，本院于2020年10月27日受理后，依法适用简易程序，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。原告日照市融资担保股份有限公司的委托诉讼代理人刘本娟、邢曦文，被告山东康洋电源有限公司、冯启勇的共同委托诉讼代理人于曰刚、王法勋到庭参加了诉讼。被告五莲县森龙橡胶有限公司、山东福森工贸集团有限公司、于庆森、潘为菊经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告日照市融资担保股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告五莲县森龙橡胶有限公司偿还原告代为垫付的银行贷款本金及利息共计810000元；2.判令被告五莲县森龙橡胶有限公司向原告支付违约金；3.判令被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇对被告五莲县森龙橡胶有限公司应付款项承担连带清偿责任;4.本案诉讼费、律师费、保全费等实现债权的费用由被告负担。事实与理由：2016年12月24日，被告五莲县森龙橡胶有限公司委托原告为其在交通银行日照分行(以下简称交通银行日照分行)的810万元借款提供保证并签订了委托保证合同，为保证原告追偿权的实现，由被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇提供反担保保证并于同日与原告签订日照市融资担保股份有限公司反担保保证合同。2016年12月29日，被告五莲县森龙橡胶有限公司与交通银行签订《流动资金借款合同》向交通银行借款人民币810万元，原告为其提供担保保证并签订了保证合同。借款合同履行过程中，被告五莲县森龙橡胶有限公司未按合同约定按时履行还款义务。原告替代被告五莲县森龙橡胶有限公司偿还了在交通银行日照分行借款本金及利息合计81万元。原告承担了保证责任后，多次向被告催要相关款项，被告未支付，截至起诉时被告尚欠原告代偿款81万元及违约金等款项。综上，为维护原告的合法权益，根据相关法律之规定，特诉至贵院，请求依法裁判。 被告山东康洋电源有限公司、冯启勇共同辩称，原告对其主张需要提交证据证实，待原告提交证据后具体发表意见。 案经送达，被告五莲县森龙橡胶有限公司、山东福森工贸集团有限公司、于庆森、潘为菊未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据： 证据一、委托保证合同一份，证明被告五莲县森龙橡胶有限公司委托原告为其拟向交通银行股份有限公司日照分行的810万元借款提供保证担保的事实。 证据二、流动资金借款合同、保证合同、借款额度使用申请书各一件。证明被告五莲县森龙橡胶有限公司向交通银行股份有限公司日照分行借款810万元，原告按照委托保证合同的约定为其提供保证担保，交通银行股份有限公司日照分行依约向被告发放贷款810万元的事实。 证据三、反担保保证合同一份。证明被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇为原告对被告五莲县森龙橡胶有限公司在交通银行股份有限公司日照分行的810万借款保证担保提供反担保保证的事实。 证据四、扣划通知1份、交通银行电子回单凭证2份。证明被告五莲县森龙橡胶有限公司未按照借款合同约定偿还交通银行股份有限公司日照分行的借款，原告承担保证责任替代被告五莲县森龙橡胶有限公司偿还其在交通银行股份有限公司日照分行借款本金81万元。 证据五、企业变更情况、营业执照、法定代表人证明以及法人身份证复印件各一份，证明原告的企业名称于2016年2月19日由日照市融资担保有限公司变更为日照市融资担保股份有限公司。 证据六、案号为（2018）鲁1102民初6883号民事判决书一份，证明原告仅主张过本金729万元及相应利息的事实。 被告山东康洋电源有限公司、被告冯启勇经质证称，对原告提交的证据真实性均无异议。但认为该案于2018年11月份通过诉讼已经做出了判决，根据一案不能两审原则，担保人应当免除担保责任。 被告五莲县森龙橡胶有限公司、被告山东福森工贸集团有限公司、被告于庆森、被告潘为菊未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。 经本院审查，原告提交的上述证据均取得程序合法，内容真实，与本案具有关联性，对其证据效力及证明力，本院均予以确认。 根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 日照市信用担保有限公司（以下简称信用担保公司）于2015年3月31日向日照市工商行政管理局变更登记名称为日照市融资担保有限公司，于2016年2月19日向日照市工商行政管理局变更登记名称为日照市融资担保股份有限公司；于2018年6月4日向日照市工商行政管理局将法定代表人吴飞变更登记为法定代表人刘丛峰；于2020年7月7日向日照市工商行政管理局将法定代表人刘丛峰变更登记为法定代表人费立武。 2016年12月24日，原告日照市融资担保股份有限公司（原日照市融资担保有限公司，保证人/受托人）与被告五莲县森龙橡胶有限公司（借款人/委托人）签订编号：日融委托保字16-079号委托保证合同，主要内容如下：保证人向贷款人保证借款人能够依主合同（编号：E1612LN15690401)约定履行还款义务;若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将依保证合同的约定，在约定期间内代为向贷款人予以清偿;保证人的保证金额随借款人履行主合同义务或保证人按保证合同约定代为偿还或贷款人因借款人违约而收回贷款等情况而相应部分或全部扣减，同时亦相应解除保证人部分或全部保证责任;借款人债务届期未依约还款，借款人应向保证人支付逾期担保费;逾期担保费率按保证人保证费率上浮100%实时计收;保证人代借款人偿还借款债务后，有权立即向借款人行使求偿权，要求借款人归还下列款项：借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金；代偿违约金以两种方式同时计收，其一按代偿金10%一次计收，其二按未受清偿代偿金以中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计收;保证人依保证合同的约定代借款人清偿部分或全部债务后，保证人除有权向借款人行使追偿权外，亦有权直接或同时向反担保人行使求偿权；借款人应该履行其作为债务人所应履行的一切义务。 同日，被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇（甲方）、原告（乙方）与被告五莲县森龙橡胶有限公司（丙方）签订编号：日融反担保字16-079号日照市融资担保股份有限公司反担保保证合同，甲方为丙方向原告提供反担保保证，甲方的反担保范围为与日融委托保字16-079号委托保证合同相关的保证事项本金、利息、费用、罚息、违约金、损害赔偿金等全部应付款项;保证方式为连带责任保证。 2016年12月29日，被告五莲县森龙橡胶有限公司与贷款人交通银行日照分行签订了编号：E1612LN15690401流动资金借款合同，合同主要约定：额度为810万元整；为一次性额度；额度用途为重组贷款、偿还该行原重组贷款；授权期限自2016年12月29日至2017年12月26日;贷款人有权按照本合同约定收回贷款本金、利息（包括复利、逾期和挪用贷款的罚息等）收取借款人应付的费用；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人按逾期贷款的罚息利率或挪用贷款的罚息利率计收利息并对应付利息计收复利，罚息利率依合同约定调整，计算复利的利率也相应调整；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；合同还约定了额度的使用、利率及利息的计付、借款人的义务等。借款合同签订后，交通银行日照银行向被告五莲县森龙橡胶有限公司发放了约定的贷款。 同日，原告（保证人）与交通银行日照分行（债权人）签订编号：C161228GR4068392保证合同，合同主要约定：保证人担保的主债权为主合同（五莲县森龙橡胶有限公司与交通银行日照分行签订的编号为E1612LN15690401的流动资金借款合同）项下的全部主债权；原告承担保证责任的方式为连带责任保证;原告保证担保范围为全部主合同[编号为E1612LN15690401的流动资金借款合同]项下主债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用；保证人授权，债务人或保证人有到期应付债务时，债权人有权扣划保证人在交通银行股份有限公司所有分支机构开立的任一账户中的资金用于清偿。 借款到期后，被告五莲县森龙橡胶有限公司未按约定向交通银行日照分行偿还借款本息。2018年1月30日，经交通银行日照分行催要，原告代被告五莲县森龙橡胶有限公司向交通银行日照分行代付借款本金81万元（银行扣划），以上金额系交通银行自原告账户中扣划。 诉讼过程中，原告主张要求被告依据委托保证合同约定以两种方式同时支付违约金：其一按代偿金的10%一次计收即81000元，其二按未受清偿代偿金以每月10‰利率实时计收。 另查明，案涉借款到期后，2018年6月29日，经交通银行日照分行催要，原告代被告五莲县森龙橡胶有限公司向交通银行日照分行代付借款本息7812456.75元（银行扣划本金729万元、利息522456.75元），原告于2018年8月10日向本院提起诉讼，要求被告五莲县森龙橡胶有限公司偿还原告垫付的代偿款本息7812456.75元及违约金，要求被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇为上述款项承担连带清偿责任，本院于2018年11月27日作出（2018）鲁1102民初6883号民事判决书，判决被告五莲县森龙橡胶有限公司偿还原告日照市融资担保股份有限公司代为垫付的银行借款本息7812456.75元及违约金；被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇对判决确定的五莲县森龙橡胶有限公司所负债务承担连带清偿责任。 还查明，本案律师费、保全费未实际发生。 本院认为，交通银行日照分行与被告五莲县森龙橡胶有限公司签订的借款合同，与原日照市融资担保有限公司签订的保证合同；日照市融资担保有限公司与被告五莲县森龙橡胶有限公司签订的委托保证合同，与被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇签订的反担保保证合同，均系合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。交通银行日照分行按约向五莲县森龙橡胶有限公司发放借款810万元，借款到期后，五莲县森龙橡胶有限公司未能归还借款本息，原告两次代五莲县森龙橡胶有限公司偿还借款本息，因日照市融资担保有限公司变更登记名称为日照市融资担保股份有限公司，故其名称变更前从事的法律行为后果应由变更后的日照市融资担保股份有限公司承继，原告依法取得追偿权。本案争议的主要是原告本次诉讼是否构成重复诉讼的问题。因案涉借款到期后，被告五莲县森龙橡胶有限公司未按期偿还借款，交通银行日照分行于2018年1月30日自原告账户扣划本金81万元，于2018年6月29日扣划本金729万元及利息522456.75元，先后两次扣划的本金共810万元即借款合同中约定的借款本金数额，其中2018年6月29日扣划的本息，原告已在另案即（2018）鲁1102民初6883号中处理完毕，原告本次就2018年1月30日的代偿的81万元向本院起诉，两次诉讼标的明显不同，并不违反“一事不再理”的原则，故被告山东康洋电源有限公司、冯启勇关于本案构成重复诉讼的主张不能成立，本院不予支持。原告要求被告五莲县森龙橡胶有限公司偿还代为垫付银行贷款本金81万元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告五莲县森龙橡胶有限公司未按委托保证合同约定偿还原告代偿款，构成违约，故原告有权要求被告五莲县森龙橡胶有限公司偿还代偿款并支付违约金。关于违约金，原告主张以两种方式计算：其一按代偿金的10%一次计收即81000元，其二按未受清偿代偿金以每月10‰利率实时计收。本院认为原告的损失主要是代偿款的利息损失，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，本案委托保证合同约定的以两种方式同时计收的代偿违约金明显过高，考虑到借款人的违约情况及担保行业的经营风险，本案违约金应在商业银行同期贷款利率基础上适当上浮，本院酌定按原告主张的第二种计算方式即月10‰利率计收。对原告主张的超出部分，本院不予支持。原告要求被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇对被告五莲县森龙橡胶有限公司对五莲县森龙橡胶有限公司所负债务承担连带清偿责任，符合反担保合同约定，未超出保证期间，本院予以支持。被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇承担担保责任后，有权向五莲县森龙橡胶有限公司追偿。原告诉讼请求的保全费、律师费并未实际发生，本院不予支持。被告五莲县森龙橡胶有限公司、山东福森工贸集团有限公司、于庆森、潘为菊经本院依法传唤未到庭，视为放弃本案诉讼权利，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告五莲县森龙橡胶有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告日照市融资担保股份有限公司代为垫付的银行借款本金81万元； 二、被告五莲县森龙橡胶有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告日照市融资担保股份有限公司违约金（以81万元为基数，按照月利率10‰，自2018年1月30日起计算至实际支付之日止。）； 三、被告山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇对本判决确定的第一项、第二项付款义务承担连带清偿责任，上述被告在承担担保责任后，有权向被告五莲县森龙橡胶有限公司追偿； 四、驳回原告日照市融资担保股份有限公司本案的其他诉讼请求。 如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11900元，减半收取5950元，由被告五莲县森龙橡胶有限公司、山东福森工贸集团有限公司、山东康洋电源有限公司、于庆森、潘为菊、冯启勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  常金峰 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  翟曼如