文书内容江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终5328号上诉人（原审原告、反诉被告）：柳州环宇预拌混凝土有限公司，住所地广西省柳州市洛园路**。法定代表人：王财强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢倩，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程慧，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**。法定代表人：沈卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：许静，江苏希言律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷小柳，江苏希言律师事务所律师。上诉人柳州环宇预拌混凝土有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环宇公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持本公司所主张的加价货款，驳回六建公司的反诉请求；一、二审诉讼费用由六建公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本公司提供的砂浆存在质量问题事实不清，证据不足。1.根据本公司与六建公司签订的预拌干混砂浆购销合同及相关对账单，双方均未明确案涉砂浆的使用楼号，一审法院仅依据材料使用许可证就认定本公司提供的砂浆全部用于恒大商业、影城及12#楼依据不足。本公司并未参与制作材料使用许可证，对其真实性无法确认，同时材料使用许可证上楼号系手填，且笔迹基本一致，不排除楼号系六建公司后续自行添加、变造的可能。即便本公司提供的砂浆全部用于了恒大商业、影城及12#楼，也无法认定该部分工程未使用其他公司提供的砂浆。2.本公司每一批砂浆均具有产品合格证及出厂检验报告，六建公司提供的材料使用许可证表明其已经在砂浆到货当天进行了检测和验收，充分表明本公司提供的产品均符合现行国家质量要求，一审认定本公司当庭提供的产品合格证系后补没有依据。同时，双方约定六建公司收到砂浆时，应当在监理见证下取样并制作试块，如果出现质量问题应当将保存的取样进行送检。因六建公司未按照合同约定保留样品，导致无法鉴定，其应当承担相应不利后果。3.根据案涉对账确认单，本公司系在2017年提供了砂浆，六建公司已经检测验收并实际投入使用，未发现任何质量问题。而上海复昕化工技术服务有限公司出具的分析报告是在砂浆使用后将近两年，且在墙壁上所取的样品，不能真实反映本公司提供砂浆的原始状态，无法判断取样的砂浆由谁提供、是否掺杂其他物质等。同时，前述分析报告中涉及的取样、封存、鉴定人员等明显不符合双方的约定以及法律的规定，程序不合法。且该分析报告仅表明如果砂浆中的生石灰没有充分熟化，会因为吸水和发热而膨胀，使墙面局部鼓包脱落，但并未得出爆灰系因为砂浆中的生石灰没有充分熟化的结论，也未得出砂浆质量不合格的结论，不能作为认定本公司砂浆是否合格的依据。4.根据谁主张谁举证的原则，六建公司应当就本公司提供的产品存在质量问题承担举证责任。该举证责任应当包括：诉争的砂浆系本公司提供；砂浆未被掺杂其他物质；本公司提供的砂浆被鉴定存在质量问题。本案中，在柳州市散装水泥办公室的主持下，曾对同期其他楼盘的砂浆进行了取样鉴定，在鉴定意见中反映的砂浆成分与本案中六建公司在12#楼自行采样的样品成分不一致，充分说明12#楼的砂浆或者出现问题的砂浆并非本公司提供。本公司提供的系干混砂浆，而非湿拌砂浆，干混砂浆可以进行一段时间储存后再使用，作为六建公司应当举证证明本公司提供的砂浆具体使用在什么部位的证据。六建公司送检的砂浆并无直接证据证明系本公司提供，该砂浆是否被人为添加过其他物质亦不清楚。5.本公司提供的干混砂浆，相应的石灰熟化过程应当在兑水过程中，而加水过程系由六建公司自己进行，显然石灰没有充分熟化的责任在于六建公司而非本公司。六建公司也曾因砂浆掺杂其他物质被监管部门处罚过。一审法院仅根据六建公司事后提供的取样，单方委托的鉴定，就认为本公司提供的砂浆存在质量问题依据不足。二、一审法院认定六建公司产生1171124元损失的事实不清，依据不足。1.六建公司主张因修补内墙爆灰而产生劳务施工损失，其对此所提供证据材料的真实性、合法性、关联性均存疑，不能作为认定事实的依据。六建公司提供的现有证据材料中没有修补区域、面积、修补员工考勤、修补验收确认等证明材料，且部分证据存在前后不一致情形，无法确认六建公司是否实际进行修补并产生相应的损失。2.六建公司提供的证据材料中，涉及同一主体工程的多次修补情形，有的主体按全部楼层的全部面积计算、有的一次修补中多次重复计算修补面积，对于实际的修补面积、产生的修补费用等均无法确认。3.根据六建公司提供的工程施工劳务承揽协议，其修补的部分已经通过了验收，故对后续产生的修补费用等均属重复计算，六建公司应当自行承担或要求修补单位承担相应的损失赔偿责任。三、六建公司未按购销合同的约定履行支付货款本金及加价货款已构成根本违约，本案不适用有关同时履行抗辩权和先履行抗辩权的规定。1.根据双方签订的购销合同、对账确认单以及双方在庭审中确认的情况，截至2019年2月28日，六建公司尚欠货款本金901843.52元。同时，根据购销合同约定，双方应于每月25日前结算上月货款，次月15日前支付欠款总额的70%，以此类推。如六建公司未能按约定时间付款，则未支付的这部分货款，本公司按所供产品平均价每天每吨增加1元核算单价。2.关于本公司的开票义务，购销合同第八条约定仅表明本公司有开发票的义务，但并未明确约定该义务是先履行义务。本公司已经履行了合同约定的供货义务，六建公司未按约定支付货款构成违约。且本公司己于2018年8月30日向六建公司出具了2张总金额为800002.34元的发票，但六建公司未支付任何款项。六建公司辩称：1.本公司所举材料使用许可证上进货数量、批次与环宇公司提交的砂浆销售结算对账确认单中的记载吻合，足以证明环宇公司提供的砂浆系用于发生质量问题的恒大商业、影城及12#楼。本公司也多次就鼓包、爆裂等质量问题发函通知环宇公司，环宇公司并未否认其所供砂浆系用于恒大商业、影城及12#楼的事实。2.环宇公司未能按约在供货时提供产品合格证，在一审诉讼中其才提供。且光凭产品合格证不能免除环宇公司作为供应商的产品质量保证责任，本公司对进场材料所组织的初步验收并不能发现内在的质量问题。3.环宇公司供应的产品出现质量问题后，双方在建设单位、监理单位共同参与下进行了取样，本公司对于取样委托了有资质的单位进行了质量检测，鉴定单位出具的分析报告足以证明产品不合格的原因在于环宇公司的生产工艺不符合要求。一审法院举证责任分配正确，本公司没有义务也无法证明砂浆中没有参杂其他物质。4.因案涉砂浆不合格导致发生多次修补、反复修补符合常理，且是在本公司多次通知环宇公司，环宇公司不履行修补义务的情况下，无奈委托第三方进行修补，相应修补也有结算凭据和支付凭证，该费用理应由环宇公司承担。5.环宇公司未按约提供合格产品也未按约履行先开票的义务，本公司有权行使同时履行和先履行抗辩权，拒绝支付901843.52元货款。该款因产品发生质量问题所产生的损失赔偿予以全额抵销，但环宇公司仍应向本公司履行开票义务。环宇公司向一审法院起诉请求：1.判令六建公司向环宇公司支付货款901843.52元；2.判令六建公司向环宇公司支付加价货款1130957.1元（加价货款计算截止至2019年2月28日，从2019年3月1日起该加价货款按每天每立方米增加1元单价持续计算）。六建公司向一审法院反诉请求：1.判令环宇公司向六建公司支付因砂浆质量不合格给六建公司造成的经济损失1171124元，抵销货款后环宇公司还需支付269722.98元；2.反诉费用由环宇公司承担。一审法院认定事实：2017年3月12日环宇公司（乙方）与六建公司（甲方）签订预拌干混砂浆购销合同一份，约定：乙方按合同所列表中预拌砂浆品种及单位向甲方供应“恒大御景湾首期工程”的预拌砂浆，甲方的签收员与结算员与乙方人员需在每月25日前核对清楚上月所有账单并办理好结算单。按合同产品的现行国家标准验收，乙方需要提供每批次产品合格证。甲方取样需在双方见证并在监理见证下完成，做完试块并保留好一定的取样样品，若甲方对质量有异议，双方可将甲方取样保留的样品送有相关资质的检测单位做第三方检测，若不合格由此引起的损失由乙方责任赔偿；乙方所供砂浆甲方在使用时不得加入任何物质，否则乙方不承担该批砂浆质量责任；每月25日前结算上月货款，次月15日前支付欠款总额的70%，以此类推；双方约定的单价已包含运输费用，双方结算时应开增值税专用发票，甲方未能按约定时间付款，则未支付的部分货款乙方则按所供产品平均价每天每吨增加1元核算单价；乙方保证及时按甲方所计划的品种、规格、数量供货，逾期按甲方所计划的未能交货部分的金额，每天按1%向甲方支付逾期违约金；甲方需按合同约定时间支付乙方货款，逾期支付乙方有权暂停供货；甲方使用乙方砂浆过程中采用部分现场搅拌及使用其它厂商供应的砂浆时，则乙方不再承担本工程砂浆的成品质量责任，并有权停止供货及终止合同等。合同签订前后，环宇公司自2016年12月至2018年10月共向六建公司提供普通砌筑砂浆（DM）3952.13吨，由六建公司用于“恒大御景湾首期工程商业及恒大影城、12#楼”室内墙面涂抹，该部分砂浆总价值901843.52元，该款六建公司未能支付给环宇公司。六建公司所施工的工程交付发包单位后，发现所施工的恒大御景湾首期工程商业及恒大影城室内、12#楼栋楼梯墙面抹灰、腻子出现大量鼓包、爆裂，六建公司因通知环宇公司未果，将修补工程发包给了正在后续装饰施工的人员黄孔敏及抹灰施工人员宗式建，并由其组织人员进行了修补施工。期间“恒大御景湾首期工程商业及恒大影城、12#楼”工程业主柳州山水韵和置业有限公司于2018年6月5日、6月14日向六建公司发出工程业务联系单，主要内容：恒大御景湾首期工程商业及恒大影城室内、楼栋楼梯墙面抹灰、腻子出现大量鼓包、爆裂，初步判定为抹灰砂浆材料问题，需在6月20日前进行整改完毕。2018年6月22日六建公司向环宇公司砂浆出售人员发出工程业务联系单，主要内容：恒大御景湾首期工程商业及恒大影城室内抹灰工程因抹灰材料问题，造成抹灰层出现大量爆裂点，导致室内装修完成墙面出现大量鼓包点、腻子乳胶漆层爆裂，且每日都在增加。与贵公司多次协商，均未提出解决方法，由于建设单位要求影城于2018年6月30日开始试业，现我司派人凿除、返工、修补，请贵司派人到项目部确认工程量，因此所带来的一切经济损失均由贵司全部承担。环宇公司收到上述工程业务联系单后未能到场处理。2018年6月1日，六建公司（甲方）与黄孔敏（乙方）签订工程施工劳务承揽协议，约定甲方将柳州恒大御景湾12#楼内墙抹灰爆灰修补劳务施工，含地下室及屋面机房层的抹灰爆灰部位的剔凿、修补、作业后地面清理等施工任务发包给乙方，承包价格采用综合单价，单价为每平方米16元，暂定工程量25000平方米，总价40万元；承包内容全部完工并经验收合格后，支付至总工程价款的100%等。合同签订后，黄孔敏组织人员进行了施工，施工结束经双方现场确认完成12#楼抹灰修补面积为20400平方米，总价格为326400元。该款六建公司于2019年1月4日已通过银行支付给了黄孔敏。后又多次出现内墙抹灰爆灰，均由宗式建组织人员进行了修补，经双方结算柳州恒大御景湾商业及恒大影城修补面积为11003.25平方米，工钱为176052元；影城、12#楼二次修补面积为16634.02平方米，工钱为266144元；12#楼二次修补面积为6209.85平方米，工钱为266144元，搬运及保护覆盖家具费用24839.4元，合计124197元；12#楼二次修补面积为12863.78平方米，工钱为205820元；以上合计772213元，六建公司于2019年1月29日通过银行支付给宗式建。为以后修补施工的顺利进行，2019年3月1日六建公司（甲方）与宗式建（乙方）签订了工程施工劳务承揽协议，约定甲方将柳州恒大御景湾12#楼及影城内墙抹灰爆灰修补劳务施工，含地下室及屋面机房层的抹灰爆灰部位的剔凿、修补、作业后地面清理等施工任务发包给乙方，承包价格采用综合单价，单价为每平方米16元，暂定工程量28000平方米，总价448000元；承包内容全部完工并经验收合格后，支付至总工程价款的100%等。为明确12#楼及影城内墙抹灰出现的鼓包、爆裂原因等问题，双方协商后于2019年3月12日各派出人员在六建公司所施工的恒大御景湾首期工程12#楼内墙提取了砂浆试块二份，双方各取一份封样样品用于检测。当日六建公司通过顺风快递将样品寄送至上海复昕化工技术服务有限公司进行了成分及爆灰原因分析，结论为：根据样品的配方组成分析，砂浆的材质为石灰砂浆（里面含有高比例的氧化钙和碳酸钙）。氧化钙作为生石灰，在吸水后会转变成熟石灰（氢氧化钙）和石灰粉（碳酸钙），这一过程应该在预拌过程中充分完成。如果砂浆中生石灰没有经过充分熟化，生石灰在砂浆涂抹到墙面后，会因为吸水和发热而发生膨胀，使抹灰墙面局部爆裂鼓包脱落。为此六建公司用去6500元。2019年5月28日，六建公司向环宇公司发出砂浆质量问题处理联系函主要内容：因贵司向我司柳州恒大御景湾项目供应的砂浆存在质量问题，对此，我司已与贵司多次联系，并委托鉴定机构在贵我双方、监理单位、建设单位参与下到现场采样送检，鉴定结果为贵司所供砂浆质量不符合要求。截至目前，因砂浆质量不合格引起的墙面爆灰、剥落等，已花费1098613元的修补、返工费用，且损失仍在持续扩大中。对于因贵司所供砂浆不合格而产生的损失均由贵司承担，而贵司的货款为901401.02元，相互抵扣后，贵司还需向我司支付197211.98元。故请收此函后，立即向我司支付该197211.98元，否则，我司将在应付贵司的二期混凝土款中予以扣除。同时请贵司速与我司联系，商讨下一步解决方案，否则，由此所导致的一切责任和后果均由贵司承担。审理过程中因12#楼墙面又出现鼓包、爆裂等问题，宗式建又组织人员进行了修补，修补面积为4531.97平方米，工钱为72511元；因双方为支付货款及质量问题发生争议，环宇公司于2019年3月29日向一审法院提出上述诉讼请求。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案环宇公司、六建公司是具有民事权利能力和民事行为能力的法人，双方签订的预拌干混砂浆购销合同等协议系真实意思的表示，应认定为合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。按照双方合同约定，环宇公司主要应履行的义务为：1.按照约定及时向六建公司提供符合标准的预拌干混砂浆；2.提供每批次产品合格证；3.结算时应开具增值税专用发票。六建公司主要应履行的义务为：1.环宇公司提供的砂浆在使用时不得加入任何物质；2.及时与环宇公司进行结算，并按约定时间及时支付货款给环宇公司；本案环宇公司在履行与六建公司之间签订的协议过程中，未能按照协议履行提供每批次预拌干混砂浆产品合格证，即每批次预拌干混砂浆使用的材料、预拌材料成份比例符合国家规定要求及质量检验的合格数据报告，因此环宇公司不能保证其每次提供的预拌干混砂浆质量是合格的；砂浆提供给六建公司后，六建公司按规定仅需检测的是砂浆抗压强度，至于其它质量问题仍应由提供砂浆的环宇公司承担责任；虽然环宇公司庭后提供出了预拌干混砂浆产品合格证，但该合格证不具备原始性，不能反映出当时预拌干混砂浆的质量。另环宇公司未按约在每次结算后足额开具增值税专用发票，故环宇公司存在未能全面履行双方协议的行为。至于环宇公司提出的六建公司在其提供的砂浆中加入其他物质，并提供了柳州市住房和城乡建设委员会柳建管字[2017]56号文件，但该文件中所述的六建公司存在现场搅拌砂浆的地点是“柳州恒大御景湾4#、5#、13#、14#楼、地下室、综合楼”，并未涉及12#号楼及商业、恒大影城大楼，环宇公司的该主张没有证据予以证明。审理中环宇公司提供的砂浆销售结算对账确认单，证明了其自2016年11月已经开始按购销合同的约定向六建公司履行供货义务，截至2019年2月28日六建公司尚欠货款901843.52元未能给付环宇公司，为此六建公司亦无异，故对该欠款事实予以确认。审理中六建公司提供的2017年4月至2017年12月的材料使用许可证，记载了供货单位为柳州环宇预拌混凝土有限公司，材料名称为抹灰砂浆，规格为M10、M7.5，工程名称、使用部位为柳州恒大御景湾商业及恒大影城、12#楼墙体及进货数量、进货批次，并有监理、建设、施工单位签字盖章，该证据具有原始真实性，所记载的进货数量、进货批次与环宇公司提供的砂浆销售结算对账确认单中记载的时间、数量相吻合，故能证明本案环宇公司所提供的预拌干混砂浆是用于六建公司所施工的柳州恒大御景湾商业及恒大影城、12#楼墙体。六建公司提供的工程业务联系单、取样、封样照片、发给环宇公司的函件等能证明施工的柳州恒大御景湾商业及恒大影城、12#楼内墙墙体存在鼓包、爆裂现象。六建公司提供的上海复昕化工技术服务有限公司分析报告，证明送检的预拌砂浆爆灰原因是因砂浆中的生石灰，没有经过充分熟化，在砂浆涂抹到墙面后，因为吸水和发热而发生膨胀，使抹灰墙面局部爆裂鼓包脱落。上述检测机构系有该方面的检测资质，其作出的检测结论可以作为证据使用。此送检过程有双方到12#楼取样及封样，后六建公司通过顺丰速运从柳州恒大御景湾办公区寄至上海复昕化工技术服务有限公司的网络记载等予以证明，上述证据证明柳州恒大御景湾商业及恒大影城、12#楼内墙墙体存在鼓包、爆裂现象，是由于使用的砂浆质量不合格，而不是施工质量问题；环宇公司认为六建公司未能寄送封样的样品检测，环宇公司只有口头陈述，无其他任何依据予以证明。另环宇公司陈述本案六建公司在使用其提供的砂浆前均已委托广西恒诚工程质量检测有限公司进行了检测，其提供的砂浆均为合格，经调取广西恒诚工程质量检测有限公司2017年柳州恒大御景湾12#号楼及商业、恒大影城内墙专用砂浆砂浆试块抗压强度检测报告，该报告中只对送检的砂浆抗压强度进行了检测，并不能证明砂浆的其它性能是合格的。至于使用环宇公司提供的预拌干混砂浆发生爆灰后，六建公司进行修复的损失共1171124元，六建公司提供了发包给他人修复而签订的二份合同、工程量确认单及支付修复费用的银行转账回单、工资表等证据予以证明。综上，本案环宇公司在履行双方协议过程中，共出售六建公司砂浆901843.52元，该款六建公司未能给付环宇公司；环宇公司在结算时应全额开具增值税发票给六建公司，环宇公司仅向六建公司开具了800002.34元增值税发票；环宇公司出售每批次预拌干混砂浆应同时提交合格证，但环宇公司未能提供，且环宇公司提供的产品存在质量问题，并造成了六建公司的损失，环宇公司应予赔偿，六建公司的损失共计1171124元，抵扣砂浆货款，环宇公司还应赔偿六建公司269280.48元。对于鉴定费，六建公司虽提供了相关票据，但在本案未予主张，故对该费用不予理涉。至于环宇公司主张的六建公司逾期付款的违约责任，因环宇公司亦存在违约，并且提供的产品存在质量问题，根据《合同法》第六十六条、第六十七条的规定，六建公司可以在环宇公司履行义务不符合约定时，拒绝履行支付货款义务。故对环宇公司的该项请求不予支持。据此，一审判决：一、六建公司于判决生效后立即给付环宇公司货款901843.52元；二、环宇公司于判决生效后立即赔偿六建公司损失1171124元；上述一、二两项相抵环宇公司还需赔偿六建公司269280.48元。三、驳回环宇公司的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。六建公司提交：1.12#楼及影城内墙抹灰砂浆（环宇供应）使用部位及用量明细、恒大御景湾首期抹灰砂浆使用部位及用量统计、案涉工程所涉图纸，经过业主柳州山水韵和置业有限公司工程部及物业许可，六建公司与业主一起至现场随机取点切割墙面抹灰层测厚度，其中住宅混凝土墙面实际抹灰厚度10mm左右，砖墙实际抹灰厚度15mm左右，按照图纸可知混凝土墙面占比35%，砖墙面积占比65%，再分别乘以抹灰砂浆理论重量1.75吨/立方米，证明案涉工程12#楼实际使用约907吨抹灰砂浆，影城3-4层实际使用271吨抹灰砂浆，合计1178吨，与环宇公司供应的1208.31吨抹灰砂浆存在的误差在正常范围之内。2.照片一组，证明修复墙面的事实。环宇公司质证认为：1.对六建公司提交的图纸、用量明细及统计不予认可，不能达到其证明目的。六建公司现场随机切割墙面测墙面厚度并未在人民法院主持下进行，系单方陈述的数值，且无任何证据加以佐证。某一点的墙面厚度也无法反映抹灰墙面各处的抹灰厚度或平均厚度，业主方也非专业鉴定、测算机构，该数据无法作为核算砂浆使用总量的依据。根据《建筑装饰工程施工及验收规范》及一般施工标准，混凝土墙面抹灰厚度一般为18-25mm，砖墙抹灰厚度一般为25mm左右，六建公司称混凝土墙面抹灰厚度为10mm，砖墙为15mm与规范严重不符，无法通过竣工验收。按照相关规范的标准厚度，实际所需砂浆的用量至少为六建公司所主张数量的双倍，环宇公司所提供的抹灰砂浆无法覆盖整个案涉工程，足以证明出现质量问题的砂浆并非其提供。2.对六建公司提交的修补照片不予认可，关于修补的情况均为六建公司的单方陈述，对于修补的区域、面积、次数及价格等都没有具体证据加以佐证，无法确认实际修补的费用。对于修补的费用应当通过中立的司法鉴定机构进行鉴定。本院认证意见：对于六建公司提交的12#楼及影城内墙抹灰砂浆（环宇供应）使用部位及用量明细、恒大御景湾首期抹灰砂浆使用部位及用量统计、案涉工程所涉图纸，有业主方工程部的盖章确认以及相关出图部门的印章，对于照片六建公司亦提交了原件，对其真实性本院予以确认，对其证明目的将综合予以认定。此外，六建公司听证后还提交一份由柳州山水韵和置业有限公司工程部与柳州恒大御景湾物业服务中心出具的关于柳州恒大御景湾首期工程室内爆灰维修情况说明及相关验收记录，该情况说明的主要内容为：2018年5月份本公司在巡查中发现12#楼和影城墙面出现爆灰，经排查确定系预拌砂浆引起，责成六建公司进行维修。维修方案为对爆点进行剔凿，修补打磨平整后整体涂刷油漆。2019年元月交付小区业主后，业主投诉墙面爆灰，本公司再次要求六建公司进行维修，维修方案还是延续前期方案。随着时间推移，投诉不断增加，部分房屋出现多次维修的情况，为避免此类现象再次发生，本公司责成六建公司对施工方案进行调整，具体方案为（1）涂料层整体铲除；（2）刷浆；（3）整体抹抗裂砂浆内加玻璃纤维网格布；（4）腻子两遍并打磨；（5）底涂一遍；（6）面涂两遍。经墙面刨除方案维修后的墙面未发现再次爆灰。环宇公司提交三份司法鉴定申请书：1.六建公司提供的相关报告中所取样的砂浆无法证明系环宇公司提供，也未标注使用部分，该取样砂浆极有可能参杂了其他物质，故申请对环宇公司同一时期向其他楼盘供应的同一批次砂浆成分进行鉴定，证明案涉存在质量问题的砂浆并非环宇公司所供。2.案涉恒大商业、影城及12#楼所需的砂浆数量远远大于环宇公司向六建公司供应的数量，六建公司在工程同期还存在其他供应商，因此无法确认出现质量问题的楼栋所使用的砂浆是否是环宇公司提供，申请对恒大商业、影城及12#楼所需砂浆总量进行鉴定。3.六建公司提供修补内墙爆灰所产生的劳务施工损失相关材料真实性、合法性及关联性均存疑，部分证据也存在前后不一致的情况，同一主体还存在多次重复修补的情况，不能证明其实际进行修补的具体费用，故申请对修补墙面爆灰所需修补费的金额进行鉴定。本院经审理，一审除认定环宇公司供应的3952.13吨砂浆均为砌筑砂浆有误外，对一审法院采信的证据以及据此认定的其他案件事实予以确认。本院另查明：环宇公司向六建公司供应的901843.52元分为砌筑砂浆和抹灰砂浆，其中抹灰砂浆合计1208.31吨，货值286847.02元，其余为2684.46吨砌筑砂浆及维修罐子。六建公司主张环宇公司存在质量问题的砂浆为前述1208.31吨抹灰砂浆，并不涉及砌筑砂浆。二审中，环宇公司代理人陈述其提供的干混砂浆，相应的石灰熟化过程应当在兑水过程中，而加水过程系由六建公司进行，石灰没有充分熟化的责任在于六建公司。后其书面答复，环宇公司提供的干混砂浆由水泥、机制砂、粉煤灰等混合而成，不存在生石灰成分，也不存在需要充分熟化的问题。关于爆点维修问题，案涉12#楼有27层，分为一单元和二单元，每个单元从1-4户分别对应ABCD四个户型，其中：一单元A、D户型需要修复的面积展开为172.75平方米；B、C户型需要修复的面积展开为154.75平方米。二单元A户型需要修复的面积展开为158.04平方米；B户型需要修复的面积展开为136.28平方米；C户型需要修复的面积展开为140.93平方米；D户型需要修复的面积展开为138.73平方米。无论是黄孔敏还是宗式建所计算维修费，均是按照修复房屋对应的户型修复展开面积乘以16元/平方米按次计算，且部分房屋及影院存在反复修理的情形，每修理一次即按照前述面积乘以16元/平方米计算。对此六建公司称案涉12#楼为精装修房屋且部分业主已经入住，墙面爆点问题发现后，修补时只是凿除爆灰点，不铲除抹灰层，并对整个墙面重新涂刷涂料。因为材料批次不同，单独对某个部位进行涂刷将会出现色差，所以整个墙面要重新涂刷，由此也导致与维修班组结算时按照整个墙面的面积进行结算。迄今为止，建设单位也不同意铲除抹灰层的修补方案，因为代价高，社会影响坏且施工噪声严重污染，对后期楼盘产生严重不利影响。因爆灰时间非人为所能控制，故修补后墙面仍然会出现爆灰点，就要继续按点修补，再重新涂刷整墙，如此反复。自2019年建设单位提出新的维修方案要求六建公司对墙面进行刨除，但仍不铲除抹灰层，具体工序为：1.涂料层整体铲除；2.刷浆；3.整体抹抗裂砂浆内加玻璃纤维网格布；4.腻子两遍并打磨；5.底涂一遍；6.面涂两遍。至2020年10月份为止前期整体铲除重新维修的住户又有10多户墙面出现爆灰，部分业主提出索赔，建设单位和六建公司正在对此协商处理方法。因为影城是公共区域，急于对外开放，建设单位要求点修，因为出现反复爆灰的情况，所以导致出现影城也存在反复维修的情况。本案二审争议焦点为：1.环宇公司所供抹灰砂浆是否存在质量问题，是否导致六建公司产生维修损失以及损失的金额应当如何认定。2.环宇公司所主张的加价货款应否支持。本院认为：环宇公司与六建公司之间的砂浆买卖合同合法有效，环宇公司向六建公司供应砂浆901843.52元，六建公司应向环宇公司支付，但环宇公司所主张的加价货款六建公司不应承担。环宇公司所供产品中抹灰砂浆存在质量问题，造成六建公司发生维修损失582563.4元，其应当向六建公司承担赔偿责任。一、关于案涉砂浆是否存在质量问题。依照证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，环宇公司提供的砂浆分为砌筑砂浆和抹灰砂浆，六建公司主张其中的抹灰砂浆被用于案涉柳州恒大御景湾商业及恒大影城、12#楼工程墙面，因该部分抹灰砂浆存在质量问题导致墙面发生爆点。对此，六建公司提交了相应材料使用许可证，其上由施工单位、监理单位及建设单位签名盖章共同确认，且材料使用许可证与环宇公司的送货单基本吻合，能够证明环宇公司提供的1208.31吨抹灰砂浆均用于案涉柳州恒大御景湾商业及恒大影城、12#楼。因六建公司在柳州恒大御景湾工程中还向案外人另外购买了抹灰砂浆，环宇公司抗辩12#楼及影城所需抹灰砂浆的数量远远不止六建公司向其购买的1208.31吨，六建公司在12#楼及影城还使用了其他人的砂浆，由此出现质量问题的砂浆并非其提供。对此，六建公司在二审中提交了工程图纸及其与业主柳州山水韵和置业有限公司共同进行统计的补强证据，根据该部分证据，六建公司与业主柳州山水韵和置业有限公司共同测量了案涉墙面抹灰的厚度并按照工程图纸计算出12#楼及影城3-4层需要的抹灰砂浆量约为1178吨。结合前述材料使用证，六建公司所举证据已达到高度盖然性的证明标准，能够证明案涉12#楼及影城3-4层并未混入他人供应的抹灰砂浆，出现质量问题的抹灰砂浆均由环宇公司提供。环宇公司申请对其同一时期向其他楼盘供应的同一批次砂浆成分以及对影城及12#楼所需砂浆总量进行司法鉴定已无必要，本院不予准许。二审中，环宇公司先陈述案涉抹灰砂浆中生石灰未充分熟化的原因在于六建公司，后又主张其所供抹灰砂浆中不存在生石灰的成分，也即其认可抹灰砂浆在使用时并不需要由六建公司进行熟化操作，换言之案涉工程墙面出现爆点并非因六建公司使用抹灰砂浆操作不当而致。如前所述，环宇公司关于六建公司在案涉12#楼及影城3-4层中使用他人提供的砂浆导致发生质量问题的抗辩不能成立，一审认定环宇公司供应的砂浆本身存在质量问题并无不当。因环宇公司的砂浆存在质量问题且给六建公司造成损失，六建公司未付货款不构成违约，故环宇公司主张六建公司应承担合同约定的加价货款不能成立，本院不予支持。二、关于六建公司损失的认定。如前所述，因环宇公司提供的1208.31吨货值为286847.02元的砂浆存在质量问题，导致12#楼及影城墙面发生爆点，六建公司为此已向黄孔敏及宗式建班组实际支付了维修费合计1171124元，但一审法院将该费用全额作为六建公司的损失存在不当，本院依法予以纠正。根据六建公司提供的维修明细，12#楼和影城存在着反复维修的情形，个别房间甚至先后维修了四次，且黄孔敏及宗式建收取维修费用均按照该户全部套型面积乘以16元/平方米单价计收费用。对为何按照每户套型面积计算维修费，六建公司已作出解释，系修补时只是凿除爆灰点，不铲除抹灰层，因材料批次不同，单独对修理部位进行涂刷将会出现色差，故每次维修均将整个墙面重新涂刷，由此导致与维修班组结算时系按整个墙面的面积进行结算。对六建公司按照每户整个墙面面积作为计算维修费的依据，环宇公司未能提出反驳性证据，本院对该计算方式予以确认。但对反复维修的原因，系墙面未维修的部位继续产生新的爆点所致还是维修本身不当所致，六建公司未能提交证据加以证明。从六建公司提交的柳州山水韵和置业有限公司的情况说明来看，六建公司先采取上述方案进行维修后，修理过的部分墙面仍出现再次爆灰的情况，在柳州山水韵和置业有限公司责成六建公司变更维修方案后，修理过的墙面未发现再次爆灰，亦从侧面反映六建公司原先采取的维修方案不能达到彻底解决爆灰问题的目的。鉴于六建公司因案涉12#楼和影城墙面爆点发生损失的事实客观存在，结合本案具体情形，本院对六建公司所发生的修理费损失酌情认定按照16元每平方米乘以其实际修理房间的全部墙面面积（每户只计算一次）进行计算，具体为557724元，加上为修理而发生的家具搬运保护费24839.4元，合计为582563.4元（具体明细附后）。环宇公司申请对修补墙面爆灰所需修补费的金额进行鉴定亦无必要，本院不予准许。综上，环宇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初3096号民事判决第一项，即：江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效后立即给付柳州环宇预拌混凝土有限公司货款901843.52元。二、维持江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初3096号民事判决第三项，即：驳回柳州环宇预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。三、变更江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初3096号民事判决第二项为：柳州环宇预拌混凝土有限公司于本判决生效后立即赔偿江苏南通六建建设集团有限公司损失582563.4元。上述第一、三项相抵后江苏南通六建建设集团有限公司还需给付柳州环宇预拌混凝土有限公司货款319280.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回江苏南通六建建设集团有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费23060元，反诉案件受理费减半收取7670元，诉讼保全费5000元，由柳州环宇预拌混凝土有限公司承担24792元，由江苏南通六建建设集团有限公司承担10938元；二审案件受理费22649元，由柳州环宇预拌混凝土有限公司承担17806元，由江苏南通六建建设集团有限公司承担4843元。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 戴志霞审 判 员 陈 卓二〇二〇年十二月三十一日法官助理 顾 星书 记 员 李 妍            12号楼一单元              12号楼二单元                  01户172.75㎡              02户154.75㎡              03户154.75㎡              04户172.75㎡              01户158.04㎡              02户136.28㎡              03户140.93㎡              04户138.73㎡                                              203                                                                                        301              302              303              304              301              302              303              304                  401              402              403              404              401              402              403              404                  501              502              503              504              501              502              503              504                  601              602              603              604              601              602              603              604                  701           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     合计22户      3800.5㎡              合计25户      3868.75㎡              合计24户      3714㎡              合计23户      3973.25㎡              合计22户      3476.88㎡              合计23户      3134.44㎡              合计23户      3241.39㎡              合计23户      3190.79㎡                  以上合计28400㎡                  一单元楼梯1260㎡              二单元楼梯1530㎡                  影城3-4层合计3667.75㎡                  维修费损失合计582563.4元=（28400+1260+1530+3667.75）*16+搬运费24839.4