山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3122号上诉人(原审原告)：王凤美。上诉人(原审被告)：万友荣。被上诉人(原审被告)：介休市绵山镇建业修缮队，经营场所：介休市绵山镇常乐村中心街**。经营者：侯建业。委托诉讼代理人：李帅，男，山西润瑾律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：灵石县天星城市集中供热有限公司，住所地：山西省晋中市灵石县翠峰镇（公益性循环经济园区）。法定代表人：杜财顺，总经理。委托诉讼代理人：陈铁军。委托诉讼代理人：杨建武，男，灵石县东城法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：张胜。被上诉人(原审被告)：贾增强。上诉人王凤美、万友荣与被上诉人介休市绵山镇建业修缮队（以下简称“建业修缮队”）、灵石县天星城市集中供热有限公司（以下简称“天星供热”）、张胜、贾增强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服灵石县人民法院作出的（2020）晋0729民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王凤美上诉请求：依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院部分赔偿项目计算有误。1.住院伙食补助费。上诉人从未承认张胜支付过伙食费。2.护理费，上诉人入院时间为2019年6月27日，出院时间为2019年的8月26日，住院病案首页载明上诉人实际住院为60天，该病历长期医嘱单记载2019年7月25日的医嘱用药只有开始执行时间,并没有停止时间,那就说明该医嘱需一直执行到出院止,原审法院根据临时医嘱认定上诉人住院天数为26天系常识性错误，且医院根据病情需要住院观察治疗也合情合理，并无不当。3.误工费，涉案的所有当事人均知道上诉人的日工资为220元,且上诉人一直从事建筑业,虽然上诉人在本案审理过程中未提供工资表,但也依法应按照山西省2019年建筑业日平均工资169元（61856÷365）计算误工费。上诉人的伤情为左胫腓骨近端粉碎性骨折、左排骨上段粉碎性骨折,出院医嘱为患者避免重体力,依据公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则10.2.16之规定,胫腓骨骨折的误工损失日为120日，且胫骨疼痛一百天是众所周知的常识，一个骨折致残的人26天绝不可能从业工作,故原审法院无论计算标准及误工时间的认定明显有误。二、原审法院责任认定有误。原审法院认定张胜、万友荣共同承包工程无事实依据,也无证据证明，涉案的当事人王凤美、张胜、贾增强、万友荣均系介休市绵山镇建业修缮队雇佣，工程分包只是其内部经营方式而已，并不改变原雇佣关系，且上诉人受伤的工作地点并非万友荣承包的范围，故本案应由雇主介休市绵山镇建业修缮队、车辆所有人张胜、直接肇事人贾增强承担连带赔偿责任,被上诉人灵石县天星城市集中供热有限公司应选任有错，也应承担部分责任，本案是意外突发事故,上诉人何以能尽到相应的注意义务，原审法院让上诉人承担10%的责任于事实不符，于法无据。综上所述，恳请二审法院依法公正判决。其对上诉人万友荣的答辩意见与其上诉意见一致。上诉人万友荣上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并予以改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：一、被上诉人灵石县天星城市集中供热有限公司与被上诉人介休市绵山镇建业修缮队应承担侵权赔偿责任。首先，被上诉人介休市绵山镇建业修缮队无相应的劳务工程承包资质，被上诉人灵石县天星城市集中供热有限公司将劳务工程发包给被上诉人介休市绵山镇建业修缮队违反了相应的法律规定，被上诉人灵石县天星城市集中供热有限公司属于违法分包，存在过错，理应对王凤美的受伤应承担相应赔偿责任。其次，上诉人与王凤美均系为被上诉人介休市绵山镇建业修缮队打工的劳务者，上诉人与王凤美系提供劳务方，被上诉人介休市绵山镇建业修缮队系接受劳务方，形成的是劳务关系，王凤美的赔偿应由介休市绵山镇建业修缮队承担。二、上诉人与被上诉人张胜不是合伙关系，被上诉人贾增强系被上诉人聘请的司机，被上诉人贾增强的侵权责任理应由被上诉人张胜承担。首先，上诉人与被上诉人张胜不是合伙关系，双方之间并未签订任何合伙协议。其次，一审中被上诉人张胜也并未举示相应的证据证实其与上诉人是合伙关系。最后，上诉人并未聘请被上诉人贾增强，对被上诉人贾增强的侵权责任理应由被上诉人张胜承担。综上所述，原审法院有认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定,上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。其对上诉人王凤美的答辩意见与其上诉意见一致。被上诉人建业修缮队辩称：1.上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，是承包关系。万友荣与张胜共同承包修缮队的工程，雇佣王凤美、贾增强为其提供劳务，王凤美是在雇佣期间受到伤害，应当由雇主承担赔偿责任。修缮队不应作为本案被告且不应当承担赔偿责任。综上，应当驳回二上诉人上诉请求。被上诉人天星供热辩称：王凤美与我单位不存在劳动关系、雇佣关系，我方不存在过错，不应承担责任。王凤美受到的伤害应当由侵权人承担。一审认定事实清楚，适用法律正确。故应当驳回二上诉人上诉请求。被上诉人张胜、贾增强未参加询问，也未提交书面答辩意见。王凤美向一审法院起诉请求：一、请求判令原审被告赔偿其住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计94529元，并保留二次手术费的诉权。二、本案诉讼费用由原审各被告承担。一审法院认定事实：2019年5月15日，万友荣与建业修缮队签订工程协议，协议约定建业修缮队将天星供热的脱硫土建工程承包给万友荣，该协议落款有建业修缮队经营者侯建业签字和万友荣的签字捺印。2019年5月25日，万友荣与建业修缮队签订工程协议，协议约定建业修缮队将天星供热的地面凝化工程承包给万友荣，该协议落款有建业修缮队经营者侯建业和万友荣的签字捺印。王凤美与万友荣系夫妻关系，王凤美的母亲出生于1940年6月16日，现年80岁，王凤美自述其母亲有扶养人7人。2019年6月27日下午3时许，王凤美在污水池打混凝土时，贾增强驾驶张胜所有的自拌罐车撞到钢管架将王凤美左腿砸伤。事故发生后王凤美被送往介休市绵山镇中心卫生院治疗，诊断为左胫腓骨近端粉碎性骨折；左腓骨上段粉碎性骨折。入院时间为2019年6月27日，出院时间为2019年8月26日。该医院临时医嘱单显示，日期为2019年6月27日至2019年7月25日，该期间均有王凤美用药记录。出院医嘱为患肢避免重体力、定期复查X线、一年后内固定取出、不适随诊。张胜垫付了王凤美住院医疗费用共计6323.09元。依据当事人的申请，法院委托山西迪安法润司法鉴定所对王凤美的伤残程度进行了鉴定，鉴定意见为王凤美因外伤致左胫、腓骨近端骨折，后遗左膝关节功能丧失25%以上（未达50%），评定为十级伤残。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。综合全案证据及当事人陈述，可以认定张胜、万友荣共同承包工程，王凤美与张胜、万友荣形成劳务关系，王凤美系提供劳务一方，根据侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王凤美受伤系因贾增强驾驶张胜所有的自拌罐车撞到钢管架将王凤美左腿砸伤，贾增强系张胜的司机，侵权责任应由张胜承担。王凤美作为完全民事行为能力人，未尽到相应的注意义务，应承担10%的责任；张胜、万友荣应承担90%的责任。关于王凤美主张的各项赔偿费用，依据各方当事人提供的证据结合相关法律规定予以认定。根据介休市绵山镇中心卫生院出具的临时医嘱单，应认定王凤美实际住院时间为29天（2019年6月27日至2019年7月25日）。1.住院伙食补助费：因王凤美承认住院期间张胜支付伙食费，故不予支持。2.营养费，因医嘱未载明加强营养，故不予支持。3.护理费酌情支持2610元（100元/天×29天×90%）。4.误工费酌情支持2610元（100元/天×29天×90%）。5.鉴定费按发票支持1500元。6.残疾赔偿金支持40734元（（12902+9728）×20年×10%×90%）。7.被扶养人生活费支持625元（王凤美母亲出生于1940年6月16日，现年80岁，按5年计算，9728×5年÷7子女×10%×90%）。8.交通费根据交通费支出票据酌情支持607元（674×90%）。9.精神损害抚慰金酌情支持4500元（5000×90%）。各项费用合计53186元。原审判决：一、张胜、万友荣于本判决生效后十日内支付王凤美赔偿款53186元。二、驳回王凤美的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人王凤美作为原审原告，起诉时称其被建业修缮队雇佣。根据一审查明的事实，上诉人王凤美的丈夫万友荣与建业修缮队签订有工程协议。本案涉诉工程是由被上诉人天星供热发包给被上诉人建业修缮队，被上诉人建业修缮队又将部分劳务转包给万友荣。万友荣雇佣其妻子王凤美等人共同完成涉案工程。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，根据上述规定，上诉人万友荣、被上诉人建业修缮队均不具备相应资质和安全生产条件，被上诉人天星供热对此情况也明知，故上诉人万友荣、被上诉人天星供热、被上诉人建业修缮队应承担连带赔偿责任。被上诉人张胜的司机贾增强驾驶车辆致王凤美受伤，被上诉人天星供热、被上诉人建业修缮队称被上诉人张胜和万友荣为合伙关系，被上诉人张胜也未提起上诉。因此，本院认定被上诉人张胜与上诉人万友荣、被上诉人天星供热、被上诉人建业修缮队共同承担连带赔偿责任更有利于保护王凤美的合法权益。关于上诉人王凤美的损失，根据介休市绵山镇中心卫生院出具的出院证和入院证，王凤美入院时间为2019年6月27日，出院时间为8月26日，共住院60天，结合其伤情，本院确认王凤美住院时间为60日。上诉人王凤美在上诉时提出明确主张的项目有：住院伙食补助费，本院以50元/天×60天=3000元予以确认；护理费以100元/天×60天=6000元确认；误工费以100元/天×100天=10000元确认。其余一审法院认定的赔偿项目及标准，上诉人王凤美未提出明确主张和依据，本院对一审法院认定的鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等费用予以确认。因王凤美作为完全民事行为能力人，未尽到相应的注意义务，其也应承担10%的责任；除鉴定费和精神抚慰金外，上诉人王凤美其余各项费用均应以90%计算。综上，上诉人万友荣、被上诉人张胜、被上诉人天星供热、被上诉人建业修缮队共应赔偿上诉人王凤美各项损失共计65566元。后续治疗费用王凤美可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持灵石县人民法院作出的（2020）晋0729民初1324号民事判决第二项，即“驳回王凤美的其他诉讼请求”；二、变更灵石县人民法院作出的（2020）晋0729民初1324号民事判决第一项为“上诉人万友荣、被上诉人张胜、介休市绵山镇建业修缮队、灵石县天星城市集中供热有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人王凤美各项赔偿款共计65566元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1098元,二审案件受理费4392元，共计5490元，由上诉人万友荣、被上诉人张胜、被上诉人天星供热、被上诉人建业修缮队共同负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十二月一日书记员  赵晓婕