四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2495号 上诉人（原审被告）：三台县昌德房产开发有限公司，住所地:三台县潼川镇西外街**，统一社会信用代码:91510722MA6245BB53。 法定代表人：李昌旭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵琪，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司，住，住所地：四川省绵阳市涪城区石塘镇御平路瓦店村村委会**，社会信用代码：91510703687914975E。 法定代表人：冯验，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾成洪，四川思图律所事务所律师。 上诉人三台县昌德房产开发有限公司（以下简称昌德房产公司）因与被上诉人绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司（以下简称新兴瑞格公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2019）川0703民初10342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 昌德房产公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的纠纷并非由民间借贷行为引起，而系建筑工程施工合同纠纷，人民法院应当依据基础法律关系审理本案。一审法院将本案纠纷认定为民间借贷纠纷，甚至免除了被上诉人证明借款真实存在的基本举证责任，系认定事实错误，应当予以纠正。一审法院在没有借据、收条以及支付凭证的情况下，仅凭被上诉人单方陈述就认定借款真实发生，应当依据被上诉人自认，变更案由，同时按照建设工程施工合同纠纷进行审理。二、一审法院适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，忽略了建设工程施工合同的复杂性，未审查双方的权利义务的履行情况，加重了上诉人应当承担的责任，系事实认定不清，且适用法律错误，应当予以纠正。双方在《补充合同》第五条约定“甲方对该借款月息2%的本息还款期限为一年，即自2016年3月9日至2017年3月8日；如逾期还款，甲方愿按照原合同签订的违约责任向乙方赔偿损失”，而在原合同《四川省三台县昌德商业广场B区一期项目格力空调设备采购及安装工程合同》中，双方就违约责任进行了特别约定，约定“违约金累计不超过合同总价的百分之二十”。因此，按照合同约定，上诉人承担违约责任的上限应为合同总价的20%。 新兴瑞格公司辩称，1.双方在工程决算协议中已经明确将650万元转化为借款，虽然本案借款未现实交付，但法定的交付包括现实交付和拟制交付，本案则属于拟制交付，双方达成合意之时即交付已经完成。本案符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条第2款规定的情形。绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3344号民事裁定书对一审法院最早认定的工程承揽合同关系予以纠错，撤销了原民事裁定，指定该院重新审理，综上，本案的基础法律关系为民间借贷关系。2.上诉人认为应当按照补充合同的第5条来计算逾期还款的时间节点，是对补充合同的片面理解，该合同第2条载明上诉人在上述借款本息打入被上诉人法人指定账户，通过被上诉人法人向第三方还清之前，每月26日将月息13万元打入被上诉人指定账户，还清之前既包括了借期又包括了逾期，本案逾期还款的利率也是2%。补充合同第5条是上诉人在合同中作出的承诺，并没有否定被上诉人对逾期还款按2%的月息主张资金利息的权利，该条的本意是上诉人如果违背承诺还应当加重责任承担，赔偿被上诉人的其他损失。补充合同符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条规定，即本案的当事人既约定了逾期利息又约定了违约金其他内容，被上诉人可以选择主张逾期利息或违约金其他费用，一审判决并未超过年利率24%，符合法律规定。3.一审判决没有支持上诉人未向第三人偿付资金利息，而被上诉人过桥借款产生的资金利息损失远远大于一审判决金额，且被上诉人一审中主张的律师费也未予支持，虽然被上诉人没有提出上诉，但对一审判决金额并不能完全接受，综上，请求驳回上诉。 新兴瑞格公司向一审法院起诉请求判令：1.判令昌德房产公司立即向其偿付借款本金650万元，并按照月息2%支付资金利息及垫付利息的2%支付资金占用利息直至本息付清之日止、律师费141.986万元；2.本案保全费、诉讼费由昌德房产公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月18日，新兴瑞格公司（乙方）与昌德房产公司（甲方）签订《四川省三台县昌德商业广场B区一期项目格力中央空调设备采购及安装工程合同》，约定：1.乙方承建甲方在三台县昌德商业广场一期项目格力中央空调设备采购及安装工程，合同价款采用以甲乙双方确认工程范围内的项目清单计价法，按实际完成总量计算，总价原则上应不超过投标报价总价，项目总造价为20,904,868元；2.乙方自愿将甲方结算本工程总款的50%用于购买昌德房产公司三台“昌德商业广场B区一期”商铺，总价款5%作为工程质保金，在工程完工验收合格满一年半支付（无息返还），总价款45%向乙方支付现金；3.甲方不按本合同约定时间付款，逾期30天内按银行年利率10%计息，超过30天按银行贷款利率计息，对工期可能的影响和由此造成的责任由甲方承担。上述合同签订后，新兴瑞格公司按照合同约定进行采购及施工。2016年3月28日，新兴瑞格公司（乙方）与昌德房产公司（甲方）签订《〈三台县昌德商业广场中央空调工程安装合同〉补充合同》载明：1.甲方于2015年6月25日向乙方出具公函确认关于“三台县昌德商业广场B区一期项目中央空调设备及安装项目”的合作关系，乙方自6月下旬进场至今，已在该项目上投入资金约770万元,主机设备80%定金约650万元共计1,420万元，而甲方至今未向乙方支付任何款项，以至于现在无法保证工期进度；2.为保证甲方顺利开业，双方友好协商按照以下约定执行：甲方同意乙方法人以个人名义向第三方借款650万元缓解因该工程造成乙方资金压力，并自愿承担该借款650万元月息2%的本息还款责任，甲方在上述借款打到乙方法人账户通过乙方法人向第三方还清之前，每月26日前将月息13万元打在乙方法人指定账户由乙方法人向第三人按月结息，甲方如没有在每月26日将上述借款650万元月息13万元汇至乙方法人指定账户，则由乙方法人自筹资金向出借方支付资金利息，甲方愿意按照月息2%标准向乙方法人支付其代为支付前述月息资金占用利息,依次顺加本息，甲方向乙方承诺，甲方对该借款月息2%的本息还款期限一年即2016年3月9日至2017年3月8日，如逾期还款，甲方愿按照原合同签订的违约责任向乙方赔偿损失，违约方将承担守约方所有维权费用含交通费、诉讼费、保全费、以及诉讼标的百分之十的律师费。2019年1月28日，原告（乙方）与昌德房产公司（甲方）签订《关于〈四川省三台县昌德商业广场B区一期项目格力中央空调设备采购及安装工程合同〉工程决算协议》约定：1.甲方按照21,366,514.13元向乙方支付工程款项，该工程扣除以下几笔资金①抵房款9,450,739元②甲方与乙方于2016年3月28日签订《补充合同》约定甲方向乙方支付650万元工程款……；2.乙方借款甲方的650万元按原协议约定内容执行，与本协议不发生关联。 另查明，2019年10月8日，四川思图律师事务所与新兴瑞格公司签订《民商事委托代理合同》约定新兴瑞格公司委托该所代理其与昌德房产公司诉讼纠纷案件，该所指派贾成洪、安军担任代理人，案由合同纠纷，委托方对方当事人昌德房产公司，受理案件机构三台县人民法院，委托阶段为一审诉讼、二审诉讼、再审、申诉或申请抗诉，参与执行阶段活动、代为立案或保全、诉前调解、调查取证，律师代理费按照诉讼标的百分之十支付，支付时间为执行到位的付款金额分批次于到账后或抵房后七日内支付代理费。新兴瑞格公司与昌德房产公司因案涉工程欠款发生争议，新兴瑞格公司以合同纠纷已将昌德房产公司诉至三台县人民法院。 诉讼过程中，新兴瑞格公司申请诉讼财产保全为此支付保全费5000元。 再查明，新兴瑞格公司主张其与案外人罗前于2014年至2016年期间分别产生民间借贷关系，其在案外人罗前处借款462万元并约定月息2%，并称因昌德房产公司未按时支付工程款造成新兴瑞格公司无法偿还该笔债务而不得不继续借用该笔借款造成其巨大资金压力。新兴瑞格公司主张其与案外人冯兴伟于2014年产生民间借贷关系，其在案外人冯兴伟处借款300万元并约定月息2%，并称因昌德房产公司未按时支付工程款造成新兴瑞格公司无法偿还该笔债务从而不得不继续借用该笔借款造成其巨大资金压力。 一审法院认为，本案争议焦点系案涉《〈三台县昌德商业广场中央空调工程安装合同〉补充合同》是否已实际履行及昌德房产公司是否应当承担还款责任。首先，双方在该份补充合同明确原至2016年3月施工期间昌德房产公司未向新兴瑞格公司支付任何工程款项，而新兴瑞格公司已在该项目投入资金约1420万元，为缓解因该工程造成新兴瑞格公司的资金压力及保证案涉工程工期进度双方达成了该补充合同的约定，从上述合同载明的内容可知，昌德房产公司系知晓新兴瑞格公司为案涉工程垫资巨大并已在外负债的情况；其次，根据该补充合同约定内容可知，该补充合同中并未约定需在补充合同签订之后发生借款，以及该借款要实际支付于昌德房产公司，昌德房产公司才开始承担支付借款本息的还款责任，而是直接约定昌德房产公司同意新兴瑞格公司的法人以个人名义借款650万元并自愿承担该笔借款月息2%的本息还款义务，昌德房产公司需于每月26日前将月息打入冯验指定账户，上述约定内容表示昌德房产公司系知晓该补充合同所涉借款650万元实际就指新兴瑞格公司因案涉工程施工前期通过该公司法定代表人冯验在外借款的其中650万元，否则该补充合同在新借款尚未产生及何时产生均不明确的情况下，便直接约定昌德房产公司于每月26日支付利息13万元并约定还本息期限一年为2016年3月9日至2017年3月8日，并且该还本付息期间还早于该补充合同签订日显然不合常理。再次，如按照昌德房产公司所称案涉合同实际双方并未实际履行，但双方却于2019年1月28日签订工程决算协议直接将该补充合同所涉650万元款项抵扣为昌德房产公司已向新兴瑞格公司支付工程款，并明确该补充合同的借款650万元按照原协议约定内容执行与工程决算协议不发生关联显然就更不合常理及逻辑。综上，昌德房产公司辩称因该补充合同签订后新兴瑞格公司未实际对外借款也未将借款支付于昌德房产公司故该补充合同未实际履行抗辩理由本院不予采信，新兴瑞格公司称补充合同所涉650万元借款系指新兴瑞格公司法定代表人前期已实际产生的借款，一审法院予以采信。一审法院认为新兴瑞格公司与昌德房产公司签订该补充合同系双方真实意思表示，双方应按照该补充合同约定履行义务。案涉补充合同约定的还款期限早已届满，昌德房产公司从该补充合同签订后并未向新兴瑞格公司支付任何款项，现新兴瑞格公司主张昌德房产公司归还借款本金650万元，一审法院予以支持。关于利息如何计算的问题，补充合同中对还款期限内明确约定月利率2%，补充合同中虽约定逾期还款昌德房产公司需按照原采购及安装工程合同约定违约责任赔偿损失，该约定并未否定新兴瑞格公司在昌德房产公司逾期后主张逾期利息的权利，且依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款、第三十条规定，双方约定借款月利率2%的标准并未超过年利率24%，故新兴瑞格公司主张从2016年3月9日起按照月利率2%支付资金利息至付清时止，予以支持。双方虽约定如新兴瑞格公司垫付利息昌德房产公司还需支付该笔垫付利息的资金利息，因双方约定的借款月息标准已达年利率24%,故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，新兴瑞格公司现主张其垫付利息的资金利息，不予支持。双方虽在补充合同中对律师费如何承担有所约定，但新兴瑞格公司在本案中提交的《民商事委托代理合同》系其与昌德房产公司在三台县人民法院进行诉讼的合同纠纷所签订，且新兴瑞格公司未提交其因本案纠纷导致诉讼已实际支付律师费的相关证据，故现对新兴瑞格公司主张昌德房产公司支付律师费的诉讼请求，不予支持。为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，遂判决：一、三台县昌德房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司偿还借款650万元及支付资金利息，计算方式为：以650万元为基数从2016年3月9日按照月利率2%支付至本判决确定的本金给付之日止；若未按照本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司的其他讼请求。如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,755元、保全费5000元，由绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司负担13,755元、三台县昌德房产开发有限公司负担49,000元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 2015年8月18日，新兴瑞格公司（乙方）与昌德房产公司（甲方）签订《四川省三台县昌德商业广场B区一期项目格力中央空调设备采购及安装工程合同》第十九条违约责任中约定“……甲乙双方任何一方除擅自终止合同外的违约，每违约一次违约方向守约方支付合同总价的百分之三的违约金：违约金累计不超过合同总价的百分之二十（赔偿方自愿放弃赔偿金过高的抗辩）”。 另查明，新兴瑞格公司与昌德房产公司因案涉工程欠款诉至三台县人民法院，该院作出（2020)川0722民初33号民事判决后，新兴瑞格公司提起上诉，本院作出（2020）川07民终1579号民事判决，判决：一、撤销四川省三台县人民法院（2020）川0722民初33号民事判决；二、由三台县昌德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司支付工程欠款2,165,775.13元及违约金60万元；三、驳回绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司的其他诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据各方当事人的诉辩理由，本案二审主要争议的焦点为：关于本案法律关系的性质问题。昌德房产公司主张双方之间是基于建筑工程施工合同关系而产生的纠纷，新兴瑞格公司则主张是基于民间借贷而产生的纠纷。首先，本案源于新兴瑞格公司承建昌德房产公司在三台县昌德商业广场一期项目格力中央空调设备采购及安装工程而引发纠纷，虽然双方当事人是工程施工合同关系，但从双方签订的《〈三台县昌德商业广场中央空调工程安装合同〉补充合同》载明内容看，由于昌德房产公司无力支付工程进度款，同意新兴瑞格公司法人以个人名义向第三方借款650万元，缓解因该工程造成新兴瑞格公司资金压力，并自愿承担该借款650万元月息2%的本息还款责任。双方实际将650万元的工程进度款支付方式进行了变更，由新兴瑞格公司对外借款，由昌德房产公司承担月息2%。其次，650万元借款是否实际支付的问题。根据双方签订的《关于〈四川省三台县昌德商业广场B区一期项目格力中央空调设备采购及安装工程合同〉工程决算协议》约定：1.甲方按照21,366,514.13元向乙方支付工程款项，该工程扣除以下几笔资金①抵房款9,450,739元②甲方与乙方于2016年3月28日签订《补充合同》约定甲方向乙方支付650万元工程款……；2.乙方借款甲方的650万元按原协议约定内容执行，与本协议不发生关联。可见，双方对650万元借款的事实进行了确认，昌德房产公司对该借款是否实际支付并无异议，并明确将650万元从应付工程款中分离，按借款约定内容执行，即650万元工程款法律关系转化为借贷法律关系。该约定系双方协商的结果，属于当事人之间基于债务所作出的合理安排，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告依据有关债权凭证提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。但同时，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用上述规定。本案当事人通过结算达成的债权债务协议，故讼争的650万元应当按照民间借贷纠纷进行审理。上诉人提出要求按照建筑工程的法律关系对本案进行审理的意见，本院不予支持。 关于利息及逾期还款违约损失问题。新兴瑞格公司与昌德房产公司签订的《〈三台县昌德商业广场中央空调工程安装合同〉补充合同》第五条约定“甲方向乙方承诺，甲方对该借款月息2%的本息还款期限一年，即自2016年3月9日至2017年3月8日；如逾期还款，甲方愿按照原合同签订的违约责任向乙方赔偿损失”。《四川省三台县昌德商业广场B区一期项目格力中央空调设备采购及安装工程合同》第十九条违约责任中约定“……甲乙双方任何一方除擅自终止合同外的违约，每违约一次违约方向守约方支付合同总价的百分之三的违约金：违约金累计不超过合同总价的百分之二十（赔偿方自愿放弃赔偿金过高的抗辩）”。因此，双方当事人明确约定了650万元借款按月息2%计算的期限为一年，即自2016年3月9日至2017年3月8日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。本案中，当事人对逾期还款明确约定按照原合同签订的违约责任向乙方赔偿损失，即违约金累计不超过合同总价的百分之二十。因本院（2020）川07民终1579号民事判决已支持新兴瑞格公司主张昌德房产公司逾期支付工程款违约金60万元。故，本案以650万元为基数按百分之二十计算违约损失，即650万元×20%＝130万元。新兴瑞格公司主张逾期还款利息按月息2%计算，不符合双方约定。一审法院未按当事人约定计算利息不妥，本院予以纠正。 综上所述，昌德房产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2019）川0703民初10342号民事判决； 二、三台县昌德房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司偿还借款650万元及利息，计算方式为：以650万元为基数从2016年3月9日至2017年3月8日止，按照月利率2%支付； 三、三台县昌德房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司支付逾期还款违约损失130万元； 四、驳回绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57,755元、保全费5,000元，由绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司负担19,095元、三台县昌德房产开发有限公司负担43,660元。二审案件诉讼费115,510元，由绵阳市新兴瑞格中央空调销售有限责任公司负担38,190元、三台县昌德房产开发有限公司负担77,320元。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法将对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 伍 静 审判员 陈兴旺 审判员 罗 琴 二〇二〇年十二月十日 书记员 郧咏宏