北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14205号上诉人（原审原告）：朱小平，男，1976年9月26日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：纪永存，北京市广言律师事务所律师。委托诉讼代理人：代元盟，北京市广言律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京蜀珍楼餐饮有限责任公司，住所地北京市朝阳区花家地北里**楼。法定代表人：胡自伟，总经理。委托诉讼代理人：贾宝强，男，北京蜀珍楼餐饮有限责任公司员工。上诉人朱小平因与被上诉人北京蜀珍楼餐饮有限责任公司（以下简称蜀珍楼公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初6176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。朱小平上诉请求：1．维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四、五项，改判蜀珍楼公司给付朱小平2018年4月18日至2018年6月21日期间工资差额7800元、2018年4月18日至2018年6月21日期间双倍工资差额5800元、违法解除劳动关系赔偿金5000元、2018年4月18日至2018年6月21日期间休息日加班费8000元、2018年4月18日至2018年6月21日期间延时加班费6000元；2．本案一、二审诉讼费由蜀珍楼公司承担。事实和理由：一、一审法院认定朱小平的工资标准有误，朱小平的工资标准应为每月5000元。2018年4月18日至2018年6月21日期间的工资差额、双倍工资差额及解除劳动关系赔偿金应以每月5000元为标准计算。一审判决认定朱小平和蜀珍楼公司对朱小平在蜀珍楼公司公司担任过凉菜中工后转为洗碗工一事无争议，该项事实被一审判决认定。既然一审法院明知两项工作的工资标准不一致，那么一审法院显然不能直接推定朱小平的工资为洗碗工的工资每月4000元，而应当根据凉菜中工的工资每月5000元至7000元和洗碗工的工资每月3500元至4000元两个区间的标准来酌定朱小平的工资水平。显然，这两个工资标准的均值在每月5000元左右，那么各项给付金额的计算都应当以5000元为基数。此外，蜀珍楼公司也未向法院出示朱小平不能胜任凉菜工工作的证据，所以即使蜀珍楼公司调岗也不能认定是朱小平的原因，更不能因此降低朱小平的工资标准。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的立法本意是倾向于保护处于弱势地位的劳动者，一审判决直接推定一个较低的工资标准，既与双方承认的事实不符，也与法律的立法本意不符，应当予以纠正。二、朱小平2018年4月18日至2018年6月21日期间有休息日加班和延时加班，蜀珍楼公司应支付朱小平加班费。朱小平向法院提交的其与被告厨师长的录音能够显示朱小平存在休息日加班及延时加班，并且蜀珍楼公司自认朱小平每周工作6天，显然朱小平存在休息日加班的事实。蜀珍楼公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意朱小平的上诉请求。不承认朱小平是蜀珍楼公司员工。朱小平向一审法院提出诉讼请求：1．支付2018年5月18日至2018年6月22日未签订劳动合同双倍工资差额5800元；2．支付2018年4月18日至2018年6月22日工资差额7800元；3．支付违法解除劳动关系赔偿金5000元；4．支付2018年4月18日至2018年6月22日休息日加班费8000元；5．支付2018年4月18日至2018年6月22日延时加班费6000元；6．确认2018年4月18日至2018年6月22日存在劳动关系。一审法院认定事实：朱小平主张其2018年4月18日至2018年6月22日在蜀珍楼公司工作，蜀珍楼公司经营的餐饮品牌为胖子龙虾；蜀珍楼公司主张曾雇佣过朱小平，但不清楚朱小平的入职、离职时间。朱小平主张其月工资为5000元；蜀珍楼公司主张朱小平的月工资为3000元至3500元；蜀珍楼公司未提交朱小平工资明细；朱小平提交蜀珍楼公司在门店窗户张贴的招聘信息，显示凉菜厨师5000元-7000元、配菜4000元-5000元、洗碗工3500元-4000元；蜀珍楼公司在网站发布的招聘信息，显示招聘工资为5000元至7999元。朱小平主张其原为凉菜中工，后改为洗碗工；蜀珍楼公司主张朱小平的岗位原为凉菜，干了一段时间不行，转为洗碗工。蜀珍楼公司未与朱小平签订劳动合同。2018年5月20日，蜀珍楼公司经营的胖子龙虾花家地店开业。2018年6月21日，蜀珍楼公司店长辞退朱小平，朱小平不同意，双方发生争吵；朱小平报警。朱小平主张其存在加班，朱小平就其所述提交其与厨师长的录音，在录音中，未显示有厨师长认可朱小平加班的情形；蜀珍楼公司不认可朱小平有加班，主张朱小平每周工作6天，工作时间为16：00至2：00或11:30至21:30；三次用餐时间，每餐半小时，14：00-17:00为休息时间。朱小平向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蜀珍楼公司支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2018）第17805号裁决书裁决：驳回朱小平的仲裁请求。朱小平不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。朱小平原为蜀珍楼公司员工；蜀珍楼公司未提交朱小平入职手续，一审法院采信朱小平陈述的入职时间。关于朱小平所述的工资标准，与其提交的蜀珍楼公司在门店窗户张贴的招聘信息不相符，且朱小平的工作岗位已由凉菜变更为洗碗工，二者的工资标准并不一致；另朱小平工作的店面2018年5月20日才开业，故一审法院按4000元确认朱小平的工资标准。朱小平主张蜀珍楼公司已支付其工资2959元；2018年6月21日，蜀珍楼公司辞退朱小平；蜀珍楼公司应支付朱小平工资差额5454．79元（4000元＋4000元÷21．75×24－2959元）。蜀珍楼公司未与朱小平签订劳动合同，应支付朱小平未签劳动合同双倍工资4413．79元（4000元÷21．75×24）。蜀珍楼公司未提交辞退朱小平的合法事由，应支付朱小平违法解除劳动关系赔偿金4000元。朱小平主张存在加班，但未提交确切的证据，其要求蜀珍楼公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。蜀珍楼公司已于2018年6月21日辞退朱小平，朱小平主张其与蜀珍楼公司的劳动关系存续至2018年6月22日的意见，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，判决：一、确认朱小平与北京蜀珍楼餐饮有限责任公司于2018年4月18日至2018年6月21日期间存在劳动关系；二、北京蜀珍楼餐饮有限责任公司于判决生效后七日内给付朱小平2018年4月18日至2018年6月21日期间工资差额5454．79元；三、北京蜀珍楼餐饮有限责任公司于判决生效后七日内给付朱小平2018年5月18日至2018年6月21日期间未签劳动合同双倍工资差额4413．79元；四、北京蜀珍楼餐饮有限责任公司于判决生效后七日内给付朱小平违法解除劳动关系赔偿金4000元；五、驳回朱小平其他诉讼请求。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，朱小平和蜀珍楼公司均未对一审判决认定双方于2018年4月18日至2018年6月21日期间存在劳动关系的判项内容提出上诉，对此本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、朱小平的工资标准应当如何认定；二、蜀珍楼公司是否应支付朱小平休息日加班费及延时加班费。关于争议焦点一。本院认为，根据当事人的陈述，朱小平最初入职蜀珍楼公司的岗位为凉菜，之后才转为洗碗工，两个岗位的劳动报酬标准存在明显差异，而本案中并无证据表明双方已就朱小平转岗后即按照洗碗工标准确定劳动报酬达成一致意见，因蜀珍楼公司凉菜岗位的月工资标准为5000元至7000元，朱小平主张以每月5000元的工资标准计算其应得劳动报酬，应当予以支持；蜀珍楼公司虽主张因朱小平不能胜任凉菜岗位被转为洗碗工，其工资应按照洗碗工的标准计算，但蜀珍楼公司并未提交证据证明其公司对朱小平进行调岗的合理性，亦未举证证明朱小平同意转岗后按照洗碗工的工资标准计算劳动报酬，故对蜀珍楼公司主张的工资计算标准，本院不予采信。一审法院按每月4000元的工资标准确认朱小平的工资差额、未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金，存有不当，本院予以纠正，具体金额本院依法核算。关于争议焦点二。本院认为，对于休息日加班费，根据蜀珍楼公司认可的事实，朱小平每周工作6天，可以认定朱小平存在每周加班1天的情况，为此蜀珍楼公司应支付朱小平休息日加班费，具体金额本院依法核算；关于延时加班费，朱小平主张该部分工资，但并未提交充分证据证明其存在延时加班的情况，就本案查明事实，本院难以认定朱小平存在延时加班的情形，故对朱小平该部分主张，本院不予支持。综上所述，朱小平的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初6176号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初6176号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、北京蜀珍楼餐饮有限责任公司于本判决生效后七日内给付朱小平2018年4月18日至2018年6月21日期间工资差额7558元；四、北京蜀珍楼餐饮有限责任公司于本判决生效后七日内给付朱小平2018年5月18日至2018年6月21日期间未签劳动合同双倍工资差额5517元；五、北京蜀珍楼餐饮有限责任公司于本判决生效后七日内给付朱小平违法解除劳动关系赔偿金5000元；六、北京蜀珍楼餐饮有限责任公司于本判决生效后七日内给付朱小平休息日加班费4138元；七、驳回朱小平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京蜀珍楼餐饮有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费10元，由北京蜀珍楼餐饮有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 尚晓茜审 判 员 胡新华二〇二〇年十二月三十日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾