北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13279号上诉人（原审原告）：穆玉林，男，1993年7月6日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人（原审被告）：米氏云商（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张锦韬，执行董事。委托诉讼代理人：王永胜，北京本录律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳芬，北京本录律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京米翼电子商务有限公司，住所地北京市密云区宾阳北里**楼****。法定代表人：李春利。上诉人穆玉林、米氏云商（北京）科技有限公司（以下简称米氏公司）因与被上诉人北京米翼电子商务有限公司（以下简称米翼公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审理。本案现已审理终结。穆玉林上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，判令米翼公司、米氏公司支付穆玉林年终奖20000元、未休年假工资3678元。事实和理由：一审法院认为“本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明”。1.据《关于工资总额组成的规定》，年终奖是工资的一部分，在已知明确约定有年终奖的情况下，米翼公司、米氏公司承担举证责任。且穆玉林只是无法提供规章制度，并非没有规章制度的约定，并且录用通知书同样存在法律效力。所以不应视为没有约定或约定不明。2.米翼公司并没有否认过存在年终奖，并且明确提出了“关于原告主张的年终奖，因原告只在我公司工作了几个月，法院应予驳回原告该项请求”，对于年终奖发放条件的质疑，应视为其承认有年终奖的约定。3.一审法院存有高健雄的工资流水，其确实存在公司发放奖金的情况。米氏公司答辩称，不同意穆玉林的上诉请求。米翼公司未答辩。米氏公司上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判驳回穆玉林的全部诉讼请求或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费由穆玉林承担。事实与理由：第一、一审法院程序错误。一审判决提到的米翼公司提交钉钉考勤管理办法、员工手册等证据，在一审庭前未向米氏公司送达，一审庭审过程中也没有向米氏公司出示，剥夺米氏公司的质证和抗辩权利。第二，一审判决事实认定不清。混同用工是指企业通过内部调动、项目委派、上下级借调等方式，使劳动者在不同的关联企业间工作，构成劳动法律关系中的“混同用工”。在本案中，不存在上述情况，穆玉林与米翼公司签订有正式的劳动合同，工资也由米翼公司支付，社保也由米翼公司缴纳，事实清楚，米翼公司也明确认可与穆玉林的劳动关系，劳动关系的认定应当不存在任何异议。米翼公司和米氏公司是两个独立的法人公司，两个公司财产独立，人员独立，两公司是业务上合作的关系，两公司共用米氏公司的企业邮箱、钉钉软件属于常见的现象，不存在混同用工的问题。一审判决仅凭两公司共用企业邮箱、钉钉考勤记录和米翼公司提交的员工手册、钉钉考勤管理办法就认定两公司混同用工，属于事实认定不清。第三、一审判决适用法律错误。一审法院判决米氏公司承担连带赔偿责任，但是没有指出任何法律依据。在法律尚无明确依据的前提下，连带责任的适用不应随意化、扩大化。本案中，穆玉林与米翼公司有劳动合同，工资、社保等均能证明穆玉林是米翼公司员工，界限清晰，不存在任何争议。因此，一审法院在没有任何法律依据的情况下判决米氏公司承担连带责任属于法律适用错误。穆玉林辩称，不同意米氏公司的上诉请求，米氏公司应依法承担连带责任。米翼公司未陈述意见。穆玉林向一审法院起诉请求：判令米翼公司、米氏公司支付：1.2020年2月至4月工资差额19446元（5916元＋5803元＋7727元）；2.2019年至2020年年终奖20000元；3.2019年至2020年3天未休带薪年休假工资8274元；4．违法解除劳动合同赔偿金40000元；5．诉讼费由米翼公司、米氏公司承担。一审法院认定事实：穆玉林收到落款时间为2019年8月20日的聘任函，主要内容为：非常高兴您加入米翼公司担任IOS工程师，月工资为20000元，年终奖按1个月的税前月工资标准发放。2019年9月2日，米翼公司（甲方）与穆玉林（乙方）签订劳动合同，合同有效期自2019年9月2日至2022年9月1日，岗位为IOS开发工程师。2020年4月28日，米翼公司向穆玉林发出调岗通知书，内容为：因公司业务发展需要，经公司管理层研究并与你沟通决定，现调你从总部产研中心研发部研发工程师岗位到北京分公司研发工程师岗位，调岗从2020年4月28日开始执行，请自收到该通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕，2020年4月30日前往新岗位报道，如超期未报道者，视为旷工并视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。2020年4月30日，米翼公司向穆玉林发出辞退通知书，内容为：公司于2020年4月28日给您发调岗通知书，您在接到调岗通知后未按规定时间到新岗位报到，视为旷工，严重违反公司规章制度，鉴于此，公司与您解除劳动关系。穆玉林为证明相关主张提交下列证据：1．崔黎明在职证明、钉钉职位认证，证明崔黎明隶属于米氏公司的产研中心，二公司混同用工。崔黎明在职证明内容为：兹有崔黎明目前在我公司研发部门，担任运维工程师职位……此证明仅用于崔黎明疫情期间返回北京市使用，落款处盖有米氏公司公章，时间为2020年2月24日。2．张文秀（另案当事人）与荣美慧电话录音及荣美慧职务材料，证明米氏公司与米翼公司人员混同和财务混同，荣美慧既是米翼公司人资也是米氏公司人资。内容为：荣美慧：张文秀……现在有十来个同事找我说4月份工资全额发是同意离职的，我再和你确认一下，因为现在米翼公司和米氏公司是分开的，米翼公司没有钱，这边都是米氏公司来付，估计就申请这最后一次……荣美慧职务材料显示荣美慧名字下注明米氏公司总部人资行政中心并载明荣美慧电话及邮箱，右上角盖有米翼公司公章。3．于云双（另案当事人）POS项目视频，证明米氏公司与米翼公司人员、业务混同。该视频第3秒出现会议名称为“米氏云商临时会议”，第11秒出现参会人员都与米翼公司签订劳动合同，第40秒出现POS项目，第1分26秒出现门店名称，所有门店均为米氏公司的。4．在家办公通知，证明自2020年2月起要求所有人在家办公。该群显示为米氏公司，2020年2月2日后，何富斌多次在群里通知大家在家办公；2020年4月6日，何富斌在群里通知大家4月还在家里办公。5．郑琪（另案当事人）差旅费报销记录、郑琪与张闯沟通记录，证明米氏公司与米翼公司人员、业务混同。郑琪差旅费用审批附言中有米氏公司、米翼公司字样。6．聘任函，证明劳动关系及二公司混同用工，同时证明其中约定年终奖按一个月税前工资发放。7．劳动合同书，证明与米翼公司签订劳动合同。8．钉钉企业认证，其与崔黎明隶属于产研中心，负责十点吉市开发，证明二公司混同用工。9．北京市社会保险个人权益记录，证明其应休带薪年休假。该记录显示连续缴费期间为2019年8月至2020年4月。10．个人交易流水证明，证明2020年2月至4月工资发放情况。其中，3月26日发放2月工资9408．89元，4月16日发放3月工资9521元，5月15日发放4月工资7597元。11．马赵旭（另案当事人）与何富斌（米氏公司业务主管）通话录音，证明2020年4月28日公司强制不批考勤，导致被记录旷工，并不存在旷工事实。通话主要内容为：马赵旭：考勤审批已经被驳回了；何富斌：对，是，这是HR刚给我打电话，让我把所有的考勤都驳回。米翼公司对上述证据的质证意见为：1．崔黎明是米氏公司还是米翼公司的员工与本案无关。2．真实性和证明目的有异议。3．不能证明米氏公司和米翼公司用工和业务混同。4．真实性无异议。5．费用的支付不能证明用工混同。6．真实性认可，证明目的有异议，该证据证明穆玉林入职的公司就是米翼公司，不是米氏公司，不存在混同用工。关于年终奖也是按公司经营情况而定，不是必须发放。7．真实性和证明目的均无异议。8．真实性和证明目的有异议，无法证明是混同用工。聘任函和劳动合同均证明穆玉林入职的是米翼公司，工资也是米翼公司发放，与米氏公司无关。9．真实性和证明目的无异议。10．未发表质证意见。11．未发表质证意见。米氏公司对上述证据质证意见为：1．崔黎明是米翼公司的员工，因米翼公司注册地在密云，米氏公司注册地在朝阳，崔黎明在米氏公司注册地办公，其要办理园区出入证，园区规定注册地不在该园区的公司不予办理，为了给崔黎明办园区出入证，就加盖我公司公章；崔黎明是米翼公司员工，二公司共用一个钉钉，所以有其信息。2．我公司不清楚，荣美慧不是我公司人资，其是米翼公司代理人，明显是米翼公司员工。3．真实性认可，证明目的不认可，双方是合作关系，为了项目需要负责人组织在一起开会，出现了我公司的标志都是正常现象；二公司是合作关系，经常会把双方员工都拉到一个钉钉群或者薪人薪事，相关的工作要求就直接跟米氏公司汇报沟通。4．真实性认可，证明目的不认可，里面没有穆玉林的名字。5．真实性认可，其中报销478元餐费是郑琪跟方超群一起吃饭，方超群是米氏公司的员工，本来应该是方超群支付餐费，但由郑琪来垫付的，所以报销款就打给了郑琪；2073元和1704．22元两笔差旅费是因二公司是合作关系，郑琪帮米氏公司出差办理业务，所以我公司负担了本次差旅费，在服务行业由甲方负责乙方工作人员的差旅费是正常现象；2155*0690是米氏公司账号，米氏公司向其支付，因为其是米翼公司员工，故附言米翼公司。6．与我公司无关，不是从我公司邮箱发出，是秦一超个人行为。7．不清楚，与我公司无关。8．真实性认可，证明目的不认可，二公司是合作关系，因为米翼公司没有自己的钉钉和企业邮箱，暂时用米氏公司的钉钉和企业邮箱。9．不清楚，与我公司无关。10．不清楚，与我公司无关。11．真实性无法核实，因为何富斌已经不在米氏公司，其不批考勤是个人行为，该录音表达了劳动者强制要与米氏公司产生联系的目的，说明在劳动者内心深处明知自己是米翼公司员工。米翼公司为证明相关主张提交下列证据：1．聘任函，证明穆玉林就职单位为米翼公司。2．劳动合同，证明穆玉林是与米翼公司签订劳动合同。3．劳动合同签收确认书，证明穆玉林收到劳动合同书原件。4．调岗通知书及送达记录，证明米翼公司要求穆玉林变动岗位。5．辞退通知书及送达记录，证明米翼公司辞退了穆玉林。6．考勤报表及北京办公室钉钉考勤管理办法，证明穆玉林出勤情况。考勤记录显示穆玉林2020年4月29日、30日为旷工。7．员工手册，证明米翼公司规章制度对旷工有约定。员工手册4．5规定：员工若发生下列严重违纪行为，将被辞退……4．5．8连续旷工三天（含）以上，或一年内累计旷工五天（含）以上者。穆玉林对上述证据质证意见为：1．真实性认可，合法性、关联性不认可；与米翼公司的劳动合同不能证明二公司没有混同用工，只能证明与米翼公司是劳动关系；是秦一超代表米氏公司进行招聘。因并非本人个人原因未能继续履行劳动合同满一年，所以认为公司应全额支付年终奖。2．真实性、合法性、关联性认可，与米翼公司签劳动合同并不能证明二公司没有混同用工，只能证明与米翼公司是劳动关系。3．真实性、合法性、关联性认可。4．真实性、关联性认可，合法性不认可；调岗并没有进行协商，调岗不是公司真实意图，是通过调岗进行辞退。5．真实性、关联性认可，合法性不认可；首先辞退存在实质性错误，辞退理由不合法，并不存在旷工；其次辞退存在流程性错误，没有经过工会集体表决。6．真实性、合法性、关联性不认可；首先，该考勤为其新建系统中导出并不是从米氏公司钉钉导出，其可以删除、更改、修订已有考勤记录，没有本人签字确认；其次，2020年4月最后几天，公司不审批考勤，故意让考勤显示旷工；考勤管理办法上有米氏孕婴童标志，为米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-2；其实际是米氏公司钉钉考勤管理办法，可以证明实际接受米氏公司管理。7．真实性、关联性、合法性均不认可；首先，员工手册中写明第二章，说明员工手册并不完整，不能看出前后是否有例外条款；其次，手册上没有本人签字，不能确认是否修改过；最后，员工手册上有米氏孕婴标志，是米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-3，且尾页写明以上所有内容解释权归米氏公司所有；实际是米氏公司考勤管理制度，并不能认定为米翼公司员工手册，可以证明接受米氏公司管理。米氏公司提交郑琪478元餐费报销审批，证明此费用是郑琪与方超群（米氏公司员工）请客户吃饭，郑琪代付费用，故把报销款支付给郑琪。穆玉林对该证据质证意见为：天津婴芬特公司是郑琪客户，是郑琪代表米氏公司请该公司刘总吃饭，米氏公司方总陪同，但具体签订合同是米氏云商（宁波）科技有限公司，也是郑琪代表该公司签订合同。关于米氏孕婴、米氏孕婴童两个商标的归属问题，米氏公司认可均为其公司注册商标。关于米翼公司与米氏公司的关系，经一审查询，米翼公司于2018年7月24日成立，法定代表人为郭雪莲，投资人为米氏公司；2020年2月24日，投资人变更为米大夫（北京）科技有限公司（以下简称米大夫公司）、鹿永霞，2020年4月3日，法定代表人变更为张锦韬，投资人变更为米大夫公司、张锦韬；2020年8月26日，法定代表人由张锦韬变更为李春利。股东信息显示，米大夫公司持股比例为51%。米大夫公司法定代表人为米洪锋，该公司股东信息显示，米洪锋持股比例为100%。米氏公司于2018年7月4日成立，法定代表人为米洪锋，投资人为米洪锋、康婷婷；2019年3月4日，投资人变更为米洪锋、宁波摩轮投资管理合伙企业、宁波飓风投资管理合伙企业、宁波乾驰投资管理合伙企业、王志宏；2019年12月16日，法定代表人由米洪锋变更为张锦韬。股东信息显示，米洪锋持股比例为40%。2020年5月6日，穆玉林向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第335号不予受理通知书，穆玉林诉至法院。一审法院认为：关于工资差额，根据法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，穆玉林提交个人交易流水证明米翼公司未按聘任函约定数额支付工资；在此期间，虽然穆玉林根据公司安排在家办公，但双方并未就工资数额调整进行约定，故米翼公司应按照聘任函约定工资数额补足差额，对穆玉林要求米翼公司支付2020年2月至4月工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。关于年终奖，因年终奖一般是用人单位在一定计算周期内综合用人单位收益、员工表现等，在年底或次年初给予员工发放的一种带有奖励性质的福利工资；对于年终奖如何发放，用人单位具有一定的自主权。本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明，且穆玉林未提交证据证明米翼公司已向其他劳动者支付了年终奖，故对其要求米翼公司支付2019年至2020年年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，穆玉林提交的证据无法证明其应享受带薪年休假，故对其主张2019年至2020年未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，米翼公司以穆玉林不服从调岗构成旷工为由与其解除劳动合同，但米翼公司未提交证据证明就调岗事宜与穆玉林进行过协商并就调岗后的工作岗位、工资待遇等进行约定，故该调岗行为不符合法律规定，且米翼公司提交的考勤记录为电子打印版并无劳动者签字确认，一审法院对该考勤记录不予采纳，无法认定穆玉林存在旷工行为。综上，米翼公司提交的证据无法证明穆玉林存在违反公司规章制度规定的旷工行为，其解除劳动合同属于违法解除，故对穆玉林要求米翼公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于米翼公司与米氏公司是否构成混同用工，混同用工是指实际控制人为同一人或者具有特殊关系的两个或多个经济组织业务内容相同或存在交叉，经营场所无法区分，人员、财务等高度混同，导致用工关系混乱的情形。本案中，米翼公司曾为米氏公司全资子公司，法定代表人曾均为张锦韬，米洪锋为米氏公司投资人，米大夫公司为米翼公司投资人，米洪锋为米大夫公司100%持股人；二公司共用同一经营场所、同一企业邮箱、同一钉钉考勤、薪人薪事等系统；米翼公司提交的钉钉考勤管理办法注有米氏孕婴童字样，员工手册注有米氏孕婴字样，二者均为米氏公司注册商标，且员工手册第22页载明“以上所有内容解释权归米氏公司所有”。综上，一审法院认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，故对穆玉林要求米氏公司与米翼公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、米翼公司于判决生效之日起7日内给付穆玉林2020年2月至4月工资差额19445.38元，米氏公司承担连带赔偿责任；二、米翼公司于判决生效之日起7日内给付穆玉林违法解除劳动合同赔偿金40000元，米氏公司承担连带赔偿责任；三、驳回穆玉林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方诉辩意见，本案争议焦点系：一、是否应当支付年终奖；二、是否应当支付未休年休假工资；三、米氏公司是否应当承担连带责任。关于争议焦点一，年终奖系用人单位结合全年度的经营状况及员工表现等给予员工的激励性报酬，用人单位对年终奖的发放属企业自主经营的范围。本案中，双方劳动合同或规章制度中均无年终奖及发放条件的明确约定，应视为没有约定或约定不明，且穆玉林亦未提交充分证据证明其他员工享受该年终奖而公司对其区别待遇，故其该项上诉请求，本院难以支持。关于争议焦点二，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，穆玉林未提交证据证明其应享受带薪年休假，故一审法院未予支持其主张的2019年至2020年未休带薪年休假工资，并无不当。关于争议焦点三，米氏公司虽主张与米翼公司是各自独立主体，但根据目前在案证据，一审法院结合米翼公司、米氏公司投资持股情况、登记法定代表人、实际经营场所以及两家公司使用同一企业邮箱、考勤人事薪事等员工管理系统的情况认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，并无不当。现米氏公司主张一审法院认定事实错误以及程序违法等上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，穆玉林、米氏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由穆玉林、米氏云商（北京）科技有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年十二月三十一日法官助理  刘茜倩法官助理  唐大利书 记 员  张 朋