安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0621民初779号 原告：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸实验区（空港经济区）西二道**，统一社会信用代码91120118789363043U。 法定代表人：周青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨德文，安徽淮信律师事务所律师。 被告：濉溪县鸿源煤化有限公司，，住所地安徽省濉溪县经济开发区樱花路南侧海棠路西侧，统一社会信用代码91340621766873446K。 法定代表人：冉峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱峰，安徽律诚律师事务所律师。 原告中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）与被告濉溪县鸿源煤化有限公司（鸿源煤化）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中冶天工委托诉讼代理人杨德文、鸿源煤化委托诉讼代理人钱峰到庭参加诉讼。因双方当事人申请庭外和解，本院扣除了相应审限。本案现已审理终结。 原告中冶天工向本院提出诉讼请求：1．判令鸿源煤化支付工程款5052808.73元；2.判令鸿源煤化支付违约金4234253元（欠款的90%自2012年12月20日，另10%从2013年12月20日，暂计算至2020年1月20日，标准为每月1%，到实际付清之日）；3.诉讼费、保全费等由鸿源煤化承担。事实和理由：2010年9月1日中冶天工、鸿源煤化签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定鸿源煤化将炼焦及熄焦系统工程的土建、筑炉、安装、电气仪表等工程发包给中冶天工施工，以实际工程决算决定工程价款。进度款按每月完成的工程量70%支付，竣工投产6个月后支付总造价的90%，其余10%作为质保金一年后一次性支付。如违约，每延迟一日按欠款额的万分之五承担违约金。2011年4月12日，双方签订《补充协议》，进一步明确了双方责任，并将原合同约定的仲裁解决争议改为人民法院处理。2011年6月30日、7月4日，双方又签订两份补充合同，约定将地面除尘站、废水处理站相关配套土建项目发包给中冶天工施工。2012年6月20日，焦炉出焦。经审核，工程总价款为20660423.84元，鸿源煤化仅支付了工程款17766460元，另扣除电费690374元，尚欠2203589.84元拒不支付。另有鸿源煤化应承担的2849218.89元规费，鸿源煤化拒不支付。现中冶天工为维护其合法权益，向本院提起诉讼。 鸿源煤化辩称，中冶天工所诉内容不属实，依法驳回其全部诉讼请求。理由如下：1、关于已付工程（进度）款问题，中冶天工诉称已付工程款17766460元错误，鸿源煤化实际支付款项为18588154元，该款包括支付到中冶天工账户上17876460元，代发农民工工资款项21320元，中冶天工施工用电款690374元；另外根据双方合同约定、会议纪要约定，中冶天工在施工当中出现大量的质量、安全问题，依约被罚款439150元，因该质量问题经通知中冶天工未整修整改，鸿源煤化自行整修、整改花费工程款550000元，该两项费用合计989150元应依法在工程总造价中相应扣减。2、关于规费问题，2010年9月1日，双方签订《施工合同》六、23.2.A条约定：规费、税金按向当地税务部门和当地其他管理部门实际收取金额票据据实计取。中冶天工所提交三份总额为3717061.65元的天津市社会保险基金专用收据（诉状中数额为2849218.89元），不能作为规费计取依据。规费计取依据应为工程施工所在地行政部门向中冶天工在实际施工中参与施工的职工收取（缴付）的款项，不论何地政府劳动保障部门收取、任何单位缴付社会保险规费，实际参保人均应是“实际施工中参与施工的职工”，中冶天工提供的三张收款收据未附应附的实际参保职工名册。鸿源煤化在参与施工的职工中，未发现有当期参保缴付人员。3、关于违约（逾期付款）问题，（1）因规费问题不存在，所以不存在逾期支付承担违约责任的前提条件；（2）对于已经审定工程价款问题，工程价款虽然已经审定，但双方对于已付款数额没有结算。且中冶天工至今未提供付款有效票据，因此该项费用不存在逾期支付承担违约责任的基础。4、关于违约（罚款）问题，中冶天工在施工中存在大量安全、质量等违约问题。为此，双方通过“补充协议”、“会议纪要”等方式已经做出罚款数额约定。如中冶天工认为该罚款数额较高，鸿源煤化认为该罚款可以协商，但依法应从总工程款中相应扣减。 中冶天工围绕其诉讼请求依法提交了证据： 1.中冶天工、鸿源煤化营业执照、法定代表人身份证明。证明双方均是本案适格主体。 2.《建设工程施工合同》。证明中冶天工与鸿源煤化之间存在工程承包关系，双方对工程总价款工期及违约责任进行了约定等。 3.《补充协议》（2011年4月12日）。证明当事人双方进一步明确了责任及对管辖的约定。 4.《补充合同》（2011年6月30日、2011年7月4日）。证明鸿源煤化增加除尘站及废水处理站两项附属工程交由中冶公司施工，因为这两项工程不再主合同范围之内，故鸿源煤化支付的这两项工程费用不应计算在工程总价款当中。 5.《审核报告》。证明工程结算价格、规费金额及处理办法、竣工日期为2012年6月28日。 6.《鸿源煤化回复意见》。证明电费单价为0.865元/度，规费、税金及罚款争议。 7.天津市社保基金专用收据三张。证明中冶天工已为职工缴纳社保，虽然合同约定是凭票支付，但这种规定是违法也是无法实现的。 8.外出经营活动税收管理证明。证明涉案合同金额、税负承担及诉讼时效问题。 9.短信、微信截图、身份证复印件。证明本案未超过诉讼时效。 10.煤塔捣固机安装脚手架搭拆以及租赁协议。证明该项工程不在原合同之内，鸿源煤化2012年3月26日支付的2万元不是本案的工程款。 11.报告四份。证明鸿源煤化因材料供应不及时及天气原因导致工期延长。 12.淮北工程造价2012.2、2012.11建筑工种人工成本信息表。证明施工时人工成本远远大于审核报告中的人工单价，进一步证明规费必须支付。 13.（2014）豫法民三终字第106号民事判决书。证明已有生效判决认定社保费属于工程款组成部分，由建设单位支出。 鸿源煤化针对其抗辩理由向本院提交证据： 1.《建设工程施工合同》。证明双方对合同施工内容、价款、规费等有关内容进行了约定。 2.2011年4月12日补充协议。证明双方对工期延误、文明施工、安全施工等作出约定，双方同意按本补充协议约定奖罚。 3.2011年7月4日补充协议。证明双方约定工期延误一天延误费1万元，中冶天工承诺60天完工。 4.2011年8月6日会议纪要。证明中冶天工承诺分项工程完工及交付时间，承诺延期承担违约责任。 5.2011年12月22日施工进度安排。证明中冶天工工期严重延误。 6.2012年3月8日补充协议。证明中冶天工工期严重延误。 7.2012年6月5日便函。证明中冶天工对鸿源煤化提供材料看管不到位造成材料损失146045.63元，中冶天工同意赔偿并从总工程款中相应扣除。 8.2012年7月22日通报。证明中冶天工在施工中发生重大安全责任事故，并造成炉体倾斜、翻转事故，对其罚款20万元。 9.2013年4月2日质量验收存在问题统计表（附整修整改付款收条、汇票）。证明中冶天工施工工程在2013年4月2日仍然存在大量质量问题，被告自行整修整改支出550000元。 10.淮恒会基审字（2014）054号审核报告。证明涉案工程审定工程造价20660423.84元。 11.凯吉通结审字（2020）第037号报告。证明中冶天工提供的“天津市社会保险基金专用收据”不是工程所在地社保部门出具，无法证明是为此工程所缴纳保险，不能作为涉案工程中规费计取依据。 12.罚款通知单。证明中冶天工在施工中因存在质量问题、安全问题，鸿源煤化按照补充协议约定、会议纪要等对其罚款439150元。该款应在总工程款中扣除。 13.工程款支付收据、收条、承兑汇票、转款记录。证明鸿源煤化已经预付中冶天工工程款18588154元，其中直接支付款项17876460元（含中冶天工负责人桑盛伟和荆瑞珍书面鸿源煤化指令代发农民工工资21320元）、施工用电款690374元。 经庭审举证，鸿源煤化对中冶天工所举证据发表质证意见如下：对证据1-4真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据5的真实性无异议，但该报告作出日期为2015年2月15日，因此无论鸿源煤化是否逾期付款，自2012年起计算违约金是错误的；对证据6的真实性无异议；对证据7的真实性有异议，认为证据来源不明，为哪些职工缴纳社会保险不详，根据双方合同约定并非在工程施工所在地缴纳社会保险，不能作为规费计取依据；对证据8的真实性无异议，但达不到其证明目的，税费、规费应在同一地点开具；对证据9有异议，证据来源不明，对于案件无实际意义；对证据10应在账目核对之后给付；对证据11的质证意见同答辩意见；对证据12的真实性无异议，但达不到其证明目的，工程造价、人工信息与规费提取无必然联系；对证据13不能作为证据使用。 中冶天工对鸿源煤化所举证据1、2、3、10的真实性均无异议，但到不到其证明目的；对证据4-9不能证明中冶天工拖延工期，罚款20万元未征得中冶天工同意；对证据11系鸿源煤化单方陈述，内容不能采信；对证据12罚款，凡是由中冶天工签字确认的均予以认可；对证据13，电费已经按照单价0.865元/度计算，双方已经没有争议，鸿源煤化提供的付款明细有些不在双方合同范围内（2012年3月26日支付的2万元、3月27日支付的9万元，2011年元月13日的10万元款项中冶天工未收取）。 经庭审举证、质证，本院对中冶天工、鸿源煤化所举证据审核认定如下：鸿源煤化对中冶天工所举证据1-6、8、11、12的真实性无异议，本院对证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；证据7系税务机关出具票据，本院对该证据的真实性予以认定，但与本案是否具有一定关联性需要结合其他证据综合认定；证据9系个人微信记录，与本案无关联性，本院不予认定；证据10本院根据双方核对账目后确认数额予以认定；证据13系生效判决，本院对证据真实性予以认定，但该判决和本案双方争议内容不具有相似性。中冶天工对鸿源煤化所举证据1-3、10的真实性无异议，本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；对证据4-8均系双方自愿签订书面协议，不违反法律规定，本院对证据的真实性、合法性予以认定；证据9系鸿源煤化自行整修、整改支出费用，中冶天工不予认可，该证据与本案无关联性，本院不予认定；证据11系鸿源煤化单方委托所做审计报告，该报告针对双方争议的“规费履行地”作出审核结果，但该结果的做出并无相关法律及部门规章等作为依据，故本院对该结果不予认定；证据12，本院按双方在合同中对罚款约定予以认定；对证据13，经双方确认鸿源煤化已经预付中冶天工工程款18488154元，其中直接支付款项17797780元（含中冶天工负责人桑盛伟和荆瑞珍书面鸿源煤化指令代发农民工工资21320元，增加的附属设施费用不在审核总价款之中的11万元），施工用电款690374元。 根据上述认定的证据及庭审中当事人陈述，本院认定事实如下：2010年9月1日，中冶天工与鸿源煤化针对安徽鸿源煤化炼焦及熄焦系统工程签订《建设工程施工合同》。该合同包含协议书、通用条款、专用条款三部分。第一部分协议书，合同总价款暂定1990万元，同时对工程承包范围、合同工期、质量标准进行了约定；第二部分为合同通用条款，对合同通常应用条款及通常权利与义务进行解释；第三部分专用条款，对发包方（鸿源煤化）与承包方（中冶天工）的具体工作进行约定，对工期延误，该条款第三、13.1规定“有下列原因造成竣工日期推迟的延误，经发包方代表确认，承包方有理由延期完成工程或部分工程，发包方代表应在承包方商议后决定竣工时间延长的期限工期顺延，（1）合同条款规定的延误；（2）不可抗力；（3）由发包方造成的延误、障碍、阻止；（4）出现的非承包方过失或违约的其他情况”，13.2规定“承包方原因不能按合同约定的时间竣工，承包方应承担违约责任，并向发包方支付赔偿费。赔偿费支付办法按照下列执行：按照合同绝对工期，每延迟一天，按照1万元/天向发包方支付工期延误费，最大限额为合同价款的1%”，13.3规定“发包方（如材料设备供货不及时，不按时支付工程进度款、土地征用及施工许可证手续不齐全等）造成工期延误，工期顺延，补偿费用。”对合同价款和支付，第六、23.2规定本合同价款采用可调价格合同方式确定，23.2.A.C均规定规费、税金向当地税务部门和其他管理部门实际收取金额票据据实计取。26.工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月审定完成工程量（扣除甲供材后）的70%支付，在每月10日前支付发包方所审定的工程进度款支付，十一、其他补充条款47.1工程进度款的支付采用按月支付方式，竣工投产6个月后支付到扣除甲供材后总造价的90%，其余10%作为质保金，工程完工一年后付清。对违约问题，十、违约、索赔和争议通用条款第33.3条发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。违约责任为每延迟一日按欠款额的万分之五承担违约金。2011年4月12日双方签订补充协议，对工程质量、工期、争议解决方式重新进行了约定。2011年6月30日，鸿源煤化将地面除尘站相关配套土建项目发包给中冶天工，2011年7月4日鸿源煤化将焦化综合废水处理站相关配套土建项目发包给中冶天工。2012年双方签订补充协议对工程安全责任进行了约定。2012年中冶天工出具证明由于看管材料不到位，造成领到的铸铁块损失165块（460㎜×460㎜，损失价值192300元），中冶天工愿从工程款中扣除。2012年7月22日中冶天工因施工发生安全事故，被鸿源煤化通报决定罚款20万元，此后因中冶天工在施工中违反规定又被鸿源煤化罚款439150元，罚款通知书上涉案工程监理均予以签字认可。2012年6月28日工程竣工并验收为合格。2013年4月2日鸿源煤化就涉案工程存在质量问题通知了中冶天工，中冶天工工作人员予以签收。2015年2月15日淮北恒正会计师事务所对濉溪县鸿源煤焦化炼焦及熄焦系统工程竣工结算作出淮恒会基审字﹝2014﹞054号审核报告，报告审核认为：“涉案工程报审金额69080226.24元，扣除甲（鸿源煤化）供材后38829365.15元；审定金额20660423.84元（注：审定金额已扣除甲供材22882546.41元及规费2849218.89元），审减金额25968066.57元，审增金额430810.58元。本审核结果不含规费，规费根据合同约定，由甲乙双方另行协商解决，该审核报告中冶天工和鸿源煤化均签字予以认可。”2014年8月19日鸿源煤化针对结算中存在问题向中冶天工答复“8.规费430万，答复：另行商议；9.税金差价25万，答复：按照合同规定执行；10.罚款累计超过60万，罚款占合同总额比例太大，答复：不在结算总造价中讨论。”自2011年11月16日至2014年1月23日鸿源煤化向中冶天工支付工程款17797780元（包括2012年3月26日、27日分别支付的2万元、9万元为增加的附属设施费用,不在审核总价款之中），鸿源煤化代中冶天工支付电费690374元，合计18488154元。 另查明，中冶天工向本院提交天津市社会保险基金专用收据三份（2011年开具），金额3717061.65元。中冶天工2015年3月20日、9月22日、4月26日三次向鸿源煤化开出外出经营活动税收管理证明予以代开增值税发票，鸿源煤化予以签收。 本院认为，根据查明的本案事实及诉辩双方意见，本案主要争议的焦点为：1.涉案应付建设工程款的数额；2.涉案建设工程的规费支付问题；3.违约金如何计算问题。 焦点问题1。依法成立的合同受法律保护。中冶天工与鸿源煤化所签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行。中冶天工已按照合同约定完成涉案工程项目，且已经鸿源煤化验收质量合格，故鸿源煤化应当按照合同约定支付工程款。现经双方竣工结算确认，工程价款为20660423.84元。中冶天工诉称2013年3月26日（20000元）、27日（90000元）收到工程款不应包含在总工程款之内，鸿源煤化不持异议，故中冶天工要求对该110000元另行计算的请求本院予以支持，故总工程价款应为20660423.84元＋110000元=20770423.84元。鸿源煤化已支付工程款17797780元，代中冶天工支付电费690374元，扣除中冶天工看管材料损失款192300元，还欠工程款2089969.84元。对于施工过程中双方对罚款条款的约定系双方自愿协商签订，不违反法律和行政强制规定，该“罚款”实则应为一种惩罚性的违约金，当事人可以向违约方主张支付罚款；对罚款金额过高的，当事人可以依据法律规定要求调低。涉案工程监理已经在罚款通知书签字确认，双方应按约定履行，故对双方约定后产生的罚款639150元应予以认定，应从工程款中予以扣减。中冶天工认为违约金过高要求予以降低的请求，无相应证据予以佐证，本院不予支持，故鸿源煤化还应支付工程款2089969.84元-639150元=1450819.84元。 焦点问题2。（1）建设工程规费，是指按国家法律、法规规定，由省级政府和和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，主要包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费及其他实际发生的费用，属于建设工程价款的组成部分，应由建设单位支出，施工企业收取。因此建设工程中的规费是计算在工程造价之中的，该笔费用无论施工人是否已经负担，以何种形式负担，都属于建设单位应当负担的费用，最终都应由建设单位支付；双方在合同中约定的规费计取方式并不明确，此时如再苛求中冶天工在施工所在地开具规费发票亦属难以履行，故本案中无论中冶天工是否缴纳了规费，在何地交纳了规费，均未对鸿源煤化造成利益损害；（2）开具发票属于合同的附随义务，并非合同的主义务，鸿源煤化需要承担的是付款的合同主义务，以附随义务作为先履行抗辩权的理由不应的支持，且中冶天工已提供工程结算报告及相应规费票据已完成相应举证责任，因此鸿源煤化应承担继续支付涉案规费（2849218.89元）的义务。 焦点问题3。中冶天工与鸿源煤化在合同中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担违约责任。违约责任为每延迟一日按欠款额的万分之五承担违约金。”因此自2015年2月15日作出结算报告第29天起，鸿源煤化应对尚未支付的工程款（工程款1450819.84元，规费2849218.89元）应承担违约责任，中冶天工要求违约金按每月1%计算，不违反法律规定，本院应予以支持，但计算起点应为2015年3月16日。 对鸿源煤化辩称中冶天工工期延误的意见，涉案双方对施工过程中产生问题进行协商，并对工期延期双方多次进行确认，且双方在最后结算时仍未对工期延误提出异议，故对该意见本院不予采纳；辩称涉案工程有质量问题导致自行整改花费55万元的意见，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并审理。”因此鸿源煤化抗辩所花费55万维修费用应从工程款中扣除，应提起反诉或另行起诉以实现其抗辩目的，故其要求从应付工程款中扣减此款的意见不予采纳；辩称中冶天工未开具相关票据拒绝支付工程款的意见，中冶天工已经开出外出经营活动税收管理证明，由鸿源煤化在其本地代开税票，鸿源煤化表示同意，双方已经对开具税票方式达成合意，对此双方可另行解决，故该辩解意见不予采纳，辩称不应承担规费的意见，于法无据，本院不予支持，其他辩解意见，对其合法部分予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用 一、被告濉溪县鸿源煤化有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告中冶天工集团有限公司工程款1450819.84元及相应违约金（以1450819.84元为基数，按月息1%计算自2015年3月16日起至该款项付清为止）。 二、被告濉溪县鸿源煤化有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告中冶天工集团有限公司规费2849218.89元及相应违约金（以2849218.89元为基数，按月息1%计算自2015年3月15日起至该款项付清为止）。 三、驳回原告中冶天工集团有限公司其他诉讼请求。 案件受理费76809元，由原告中冶天工集团有限公司负担16809元，濉溪县鸿源煤化有限公司负担60000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  张陈良 人民陪审员  杨家志 人民陪审员  王雪莉 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  魏晓融 附相关法条 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。