广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12351号上诉人（原审原告）：中国图书进出口深圳公司。住所地：深圳市福田区香蜜湖街道侨香路与广深高速公路交汇处一冶广场****办公****。统一社会信用代码：914403001903565922。法定代表人：陈宇，总经理。委托诉讼代理人：尹国辉，广东新东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雏婉，广东新东方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市国源服装进出口有限公司。住所地：深圳市宝。住所地：深圳市宝安区航城街道三围社区宝安机场**航城工业区****3A18：914403007675708773。法定代表人：朱某，总经理。委托诉讼代理人：段俊芳，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丹吟，广东卓建律师事务所律师。上诉人中国图书进出口深圳公司（以下简称中图公司）因与被上诉人深圳市国源服装进出口有限公司（以下简称国源公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初30823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人中图公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.发回一审法院重审，或直接改判国源公司向中图公司赔偿垫付款908352元，及未能按期支付的利息27250.56元（908352X6%=27250.56元），按照近六年中国人民银行五年期平均贷款基准利率年6%计算，暂计6个月，实际应计算至国源公司还款之日。以上两项合计935602.56元；3.改判国源公司承担本案一、二审的案件受理费及保全费。事实与理由：一、一审判决认定案件事实不清，适用法律错误。一审判决对订单是否无法执行或信用证是否无法兑现的事实，未能调查清楚，错误认定中图公司证据不足而错误下判。根据《合作协议书》约定，国源公司对订单的真实性负责，因任何非中图公司因素导致的订单无法执行或信用证无法兑现，由国源公司承担全部责任，包括但不限于订单预付款项、损失成本及其利息。上述约定，实质上是约定了国源公司对订单的执行和信用证兑现的担保责任，即只要有出现订单无法执行或信用证无法兑现（包括无法完全兑现）的情形，且该等情形出现的原因并非中图公司因素引起，国源公司就应当对中图公司履行承担赔偿订单预付款、损失成本及其利息的担保责任。一审时双方当事人提交的证据《合作协议书》、信用证、跟单信用证通知书、银行回单、购销合同，已充分证明中图公司按照协议及合同约定履行了自己的义务，但是信用证在中图公司起诉时仍未能得到完全兑付，提起上诉时仍未得到兑付，且责任显然不在中图公司，该情形下就应当依据合作协议约定，由国源公司向中图公司承担赔偿订单预付款、损失成本及其利息的责任。二、一审判决对双方举证责任的分配严重失当。一审时中图公司提交的证据充分证明中图公司已按照协议及合同约定的内容完全履行了自己的义务，如果订单真实，信用证符合兑付条件，信用证理应得到完全兑付。但至中图公司起诉时，及提起上诉时，信用证仍然没有得到完全兑付，未得到兑付的金额折合人民币908352元。国源公司抗辩，主张信用证不存在无法兑现的情形，那么国源公司就应当承担举证责任，举证信用证已经得到兑付的证据。一审判决认为中图公司未提交证据证明其所主张的信用证无法兑现，中图公司应当承担不利后果是错误的。一审判决对举证责任的分配不合常理、严重失当；国源公司不能举证证明信用证已经得到兑付，国源公司应当承担不利后果，而不是由中图公司承担不利后果。三、一审承办法官依据职权向案涉银行做了询问调查。一审期间，中图公司向承办法官提供了案涉信用证的银行电话，招商银行深圳分行分管信用证业务的工作人员告知中图公司，承办法官已经电话询问调查了案涉信用证未能兑付的事实。上述情况说明，本案一审法官主动依据职权做了调查取证的工作，中图公司没有必要再向法院提出调查取证的书面申请。四、有新证据证明案涉信用证项下订单的美国买方涉及商业欺诈及不正当竞争纠纷，在美国被权利人提起诉讼，造成订单不能实际执行、信用证无法兑现。案涉信用证项下有三份购销合同，分别于2017年10月19日、11月3日、11月4日，由中图公司（需方）与赣州市睿翼服饰有限公司（供方，以下简称睿翼公司）、国源公司签订，三份合同都约定了国源公司的责任是订单监管人，凡与业务相关的联络，皆应由国源公司负责。依据此约定，整个交易过程一直是由国源公司实际控制的，按照国源公司的指令交单后，中图公司一直未收到开证银行或转让银行的单据不符通知或拒付通知，这是除了国源公司之外，中图公司唯一的订单及信用证执行的消息来源，故信用证因为什么原因无法兑付，中图公司根本无从知晓。一审后中图公司多方求助，经美国执业律师于2019年3月4日查询美国法院案件系统得知，案涉信用证项下订单的美国买方，因涉及商业欺诈及不正当竞争，于2018年4月在美国纽约南区法院被权利人起诉索赔一亿六千五百万美元的损失，订单货物依照纽约南区法院命令被全部查封，美国买方的信用证开证银行迄今未收到美国买方的付款指令，造成案涉信用证项下订单不能实际执行、信用证无法兑现。五、有新证据证明案涉信用证被开证银行明确拒付。2019年3月15日下午，中图公司收到招商银行深圳分行信用证业务部转发来自睿翼公司信用证银行的拒付函及退单函。拒付函说明拒付的理由有二：一是货号ES383U，即本案涉案货物的货号，此货号被标注于信用证及一审提交的发票、装箱单、提单等文件以识别和跟踪信用证和订单执行进度的货物发货数量不符，二是有一份文件未提交。退单函明确说明开证行已经退回交单文件。至此，案涉信用证被拒付的事实得到证明；同时证明，案涉信用证被拒付并非中图公司的原因引起，而是完全由国源公司的原因引起的，因为国源公司自始至终控制全部交易流程，包括给中图公司明确指令，要求中图公司必须按照国源公司提供的交单资料样本制作并交单。依据合作协议，国源公司应当对中图公司履行承担赔偿订单预付款、损失成本及其利息的责任。被上诉人国源公司答辩如下：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中图公司的上诉请求，维持原判。中图公司一审诉讼请求：1.国源公司向中图公司支付垫付款908352元；2.国源公司向中图公司支付垫付款未能按期支付的利息损失27250.56元，按照近六年中国人民银行五年期平均贷款基准利率6%/年计算，暂计6个月，自2017年11月14日计至国源公司偿还之日；3.诉讼费由国源公司承担。一审法院查明：2017年10月13日，中图公司（乙方）与国源公司（甲方）签订《合作协议书》约定，甲方以现有的资源为基础，承接出口贸易订单。乙方代甲方承接出口订单信用证，提供订单所需的运行资本并办理出口手续和退税业务。合同生效后，甲方有权根据合同规定的条款，发送订单进度和指令，乙方根据甲方的合理要求做相应的付款或退税业务。甲方对订单的真实性负责，因任何非乙方因素导致的订单无法执行或信用证无法兑现，由甲方承担全部责任，包括但不限于订单预付款项、损失成本及其利息。费用和资金包括预付款、资金占用费、信用证管理手续费。产品所有的原材料供应商由甲方指定，乙方按照协议规定及双方共同确认的指令支付预付款，甲方指定供应商应在预付款支付前开具预付款全额增值税专用发票给乙方。合同背书内容为，2017年10月25日背书：1.本合同编号CNP201710-SC03；2.第二受益人为乙方，编号N10104707的信用证适用于本合同。2017年10月19日、11月3日、11月4日，中图公司（需方）、国源公司（监管人）和睿翼公司（供方）分别签订三份《购销合同》，约定了品名、数量、金额等，备注内容均约定本订单适用于第二受益人为中图的信用证号码N10104707项下订单。凡与业务相关的联络，皆应由国源公司负责。金额为33120美元、30960美元的合同相关款项已获兑付。编号N10104707信用证载明如下事项：发报行（转让行）中国工商银行江西省支行，收报行（接收行）中国招商银行总部，类别：不可撤销，无需向我方确认，开证日期：170927，到期日期和地点：2017年12月25日，中国，原始信用证开证行代码：美国以色列国民银行，第一受益人：睿翼公司，第二受益人：中图公司。金额：200880美元，可兑银行和方式：任何银行、议付，信用证付款人：美国以色列国民银行，货物：女士开襟衫，开证行据此承诺受益人，只要符合本信用证的条款和规定，所按时提交的汇票都会得到承兑，任何情况下，第二受益人的单据及/或汇票在第一受益人没来我们柜台换单的情况下，都不能直接寄到开证行。2017年10月23日，招商银行深圳分行泰然金谷支行向中图公司出具跟单信用证通知书，载明跟单信用证编号N10104707，开证行：BANKLEUMIUSA，金额为USD200880。注意事项：1.我行已收到上述跟单信用证；2.该跟单信用证已经我行核实…3.我行仅负责通知该跟单信用证。除非另外注明，我行将不承担其他任何责任。2017年11月13日，国源公司向中图公司出具《请款申请》，主要内容为，合同号码CNP201710-SC03项下（信用证号码N10104707）女士开襟衫22800件，货款美元136800，及退税额。请付款1.货款相等人民币（汇率6.64）至睿翼公司指定账户；2.退税款人民币至国源公司指定账户；3.手续费等贵司预扣20000元。中图公司于11月15日、2018年1月10日分别向睿翼公司转款545011.2元、459986.09元。中图公司提交《客户交单联系单》显示，致招商银行，信用证开证行ＢＡＮＫＬＥＵＭＩＵＳＡ,ＮＥＷＹＯＲＫ，信用证号Ｎ10104707，信用证附1次修改，提单日期为2018年1月15日，效期2018年2月14日，交单期限为15天。发票编号为ＲＹ201711-03ＣＮＰ，金额为ＵＳＤ138636。委办事项：上述单据系代理出口项下业务收妥后请原币划中国图书进出口深圳公司，开户行招商银行泰然金谷支行，账号75×××01。2018年1月19日，招商银行向中图公司出具收费回单，告知中图公司已扣划相关银行费用。一审法院认为：中图公司、国源公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据协议约定，国源公司对订单的真实性负责，因任何非中图公司因素导致的订单无法执行或信用证无法兑现，由国源公司承担全部责任，包括但不限于订单预付款项、损失成本及其利息，即中图公司主张国源公司担责的前提之一在于订单无法执行或信用证无法兑现。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现中图公司未提交证据证明其所主张的信用证无法兑现，即便该部分证据属于中图公司因客观原因不能自行收集的证据，中图公司也未申请该院调查收集，应承担不利后果。国源公司的相关抗辩意见，该院予以采纳；国源公司关于本案应追加睿翼公司的意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回中图公司的诉讼请求。案件受理费13156元、保全费5000元，合计18156元（中图公司已预交），由中图公司负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：二审中，中图公司补充提交了招商银行股份有限公司深圳泰然金谷支行出具的材料，证明银行系统显示信用证号为N10104707的信用证议付状态为拒付。中图公司提交的电子邮件显示，2017年10月23日，中图公司向国源公司发送两份电子邮件，称：“1.这些资料信息是否全面正确，符合出口及信用证交单要求，如果不符，请务必提出。2.这些资料是否齐全，报关还需要我司提供哪些资料，请告知。反需要我司盖章的资料，请务必经由我司发送正本给你。3.根据电话协商：本笔订单在收到信用证并完全结汇后，才开始进入付款等记账工作，请知悉。”该邮件附件包含中图报关资料、购销合同、形式发票、商业发票、装箱单等。2017年10月24日，中图公司向国源公司发送两份电子邮件，称：“1.确认出口单据（2合同，3装箱单，4发票，共计三份）与本次订单及信用证要求相符。2.请睿翼公司盖章扫描，后寄送正本承诺书到你处转交给我司。3.请睿翼公司将全套信用证交单资料备注‘本复印件为信用证N10104707有效交单资料样本’字样，盖章后教导你处转交给我司。4.请睿翼公司将材料1购销合同盖章后，扫描给我，后将正本计费你处，后转交给我司。此上，第1项，请务必回复确认，以便我司下午递交资料给你指定的货代公司或报关行。”该邮件附件包含购销合同、报关合同等。2017年10月27日8:57，中图公司向国源公司发送电子邮件称：“附件请查后货代发来的提单草稿。请跟换总尽快确认信息是否相符。另：昨天货代打电话说货物实际重量超重了，核实是否提供了准确的重量，请帮忙和核实。”2017年10月27日11:28，中图公司向国源公司发送电子邮件称：“尽快确认后给赣州确认，然后提交给货代。”2017年11月1日，中图公司向国源公司发送电子邮件称：“按照刚刚沟通，今天需准备交单资料集其他事宜，如下：1.请提供7200套验货证明正本给到我司。2.按货代计划，今天提单正本可出。请确认睿翼已经付款，并与今天拿到提单正副本。注：寄送提单给客户的快递单，务必保留，银行提交资料中有要求递交原件……”2017年12月4日，中图公司向国源公司发送电子邮件称：“信用证号码N10104707项下ES3831,22800PCSATUSD6.00周五接到你司通知，该票货物将延迟发货，发货日期晚于信用证规定的最后装船期2017年12月10日。为保证顺利出货和信用证议付，请协调客户按照信用证规则，于12月10日前申请延期并成功通知到我司银行。晚于最后装船期导致的法律责任及风险，我司不予承担。”2018年3月29日，中图公司向国源公司发送电子邮件称；“你和你公司不愿对N10104707项下发生的款项，主要我公司出借的90.8万元预借款不愿付出合同规定的义务？……”二审中，中图公司还补充提交了国源公司法定代表人朱某与中图公司工作人员的微信记录，表明朱某参与案涉交易，并指示中图公司完成提交信用证等环节。以上事实，有中图公司提交的信用证拒付函、退单说明、电子邮件、微信记录予以证明。本院认为，中图公司、国源公司签订的《合作协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵照履行。中图公司开具案涉信用证与中图公司、国源公司签订的《合作协议书》相互印证，而且，国源公司法定代表人朱某参与案涉交易流程并发出指令，在未有相反证据的情况下，应当认定案涉信用证号为N10104707的信用证系中图公司为履行《合作协议书》而开具。根据该协议约定，因任何非中图公司因素导致信用证无法兑现，由国源公司承担全部责任，包括但不限于订单预付款项、损失成本及其利息。因此，本案的争议焦点为，涉案信用证被拒付是否因中图公司的因素导致的。根据双方签订的《合作协议书》第二条约定，国源公司有义务保障货物的重量、标签、件数和箱数与信用证及订单要求一致，符合信用证有效交单要求。在双方履行协议过程中，根据双方的邮件往来可见，中图公司多次要求国源公司核实资料信息是否全面正确，符合出口及信用证交单要求，如果不符务必向其提出，且要求国源公司与睿翼公司进行确认，并在后续履行过程中对涉案货物超重问题及延期交货手续等进行了提醒。中图公司已经审慎、适当地完成其合同义务，并对合同履行过程应当注意事项进行了合理及必要的提醒，国源公司未能举证证明涉案信用证无法承兑系由中图公司造成，国源公司应当向中图公司赔偿涉案信用证无法兑付的损失。中图公司已经按照约定向案外人睿翼公司支付了证号为N10104707的信用证对应的908352元，而该信用证未能兑付。中图公司主张国源公司赔偿908352元及利息，于法有据。中图公司主张按年利率6%计算利息，不违反法律规定；利息的起算时间，根据双方的往来电子邮件显示，中图公司首次主张涉案款项的电子邮件时间为2018年3月29日，国源公司应当在中图公司主张款项的合理期限内予以支付，否则应当承担违约责任，本院认定利息的起算时间为2018年4月5日。综上所述，中图公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初30823号民事判决；二、被上诉人深圳市国源服装进出口有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人中国图书进出口深圳公司支付908352元及利息（利息以908352元为基数，按年利率6%，从2018年4月5日起计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人中国图书进出口深圳公司的其他诉讼请求。如果国源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13156元、保全费5000元，合计18156元（中图公司已预交）；二审案件受理费13156.03元（中图公司已预交），均由国源公司负担，国源公司应在本判决生效之日起十日内迳付中图公司。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年十二月二十九日书记员 陈敏慧（兼）