江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3446号上诉人(原审原告):贵港市安南建材有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市西江产业园西七路南面。法定代表人:黄丽莎,该公司总经理。委托诉讼代理人:刘志锋,广西诚济律师事务所律师。委托诉讼代理人:谢莹,广西诚济律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**。法定代表人:沈卫东，该公司总裁。委托诉讼代理人：葛宏明,江苏如一律师事务所律师。上诉人贵港市安南建材有限公司（以下简称安南公司）因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安南公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持我司诉请；2.一、二审诉讼费由六建公司承担。事实和理由：1.2017年8月3日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，《补充协议》约定六建公司每逾期一天按未付货款的千分之一作为违约金支付给我司。陈耘作为主合同的经办人以及六建公司的项目负责人，其在《补充协议》签字的行为系职务行为，也构成表见代理，该行为的后果应由六建公司承担。一审法院仅以六建公司的技术资料章上载明的“用于本项目技术资料以外无效”为由否认双方对主合同的变更系认定错误。案涉《补充协议》签订后，我司要求陈耘将该协议寄回公司加盖公章，陈耘并未加盖。2.从《补充协议》的内容看，我司并未强行限制六建公司购买其他混凝土，《补充协议二》中亦未约定六建公司使用其他家混凝土而产生违约责任。协议内容对于无权采用其他混凝土的约定系为了防止六建公司收到工程款后不依约向我司支付货款。3.从《补充协议》的履行过程看。2018年3月15日，因六建公司未能按时支付货款，双方签订《江苏南通六建建设集团有限公司付款违约金》，确认六建公司欠付我司货款及违约金数额的事实。六建公司余颖康，项目经理徐洪焕在该清单中签字确认，余颖康与徐洪焕的签名系职务行为，其法律后果应由六建公司承担。现六建公司又以约定违约金过高拒绝支付，违背诚信原则。4.案涉《补充协议》对违约金的约定由《江苏南通六建建设集团有限公司付款违约金》进行了确认，系双方真实意思表示，应受法律保护，即使违约金约定过高，亦应参照民间借贷年利率24%的标准计算。案涉货款数额巨大，六建公司未按约向我司支付货款，造成我司巨大经济利益损失。六建公司辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，安南公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。安南公司向一审法院起诉请求：1.判令六建公司支付2017年2月10日至2018年3月12日期间的违约金929542.28元；2.判令六建公司支付2018年3月13日至2018年7月12日期间的违约金503186.42元；3.诉讼费用由六建公司承担。一审法院认定事实：2017年3月12日，安南公司与六建公司签订《贵港恒大城首期工程混凝土供货合同》，约定由安南公司供应混凝土给六建公司用于“贵港恒大城首期”项目建设，合同总金额暂估为4000万元，具体以现场实际使用数量乘以相应单价为准。双方约定了供货种类、结算价格、付款方式和期限、违约责任等内容。上述合同并约定：“甲方如未依规定付款，超过15日开始，按银行公告利息2倍收取违约金，直到货款全部付清”。该合同的需方落款处加盖了六建公司的公章。上述合同签订后，安南公司向六建公司陆续供货，六建公司也陆续付款。2017年8月3日，安南公司与六建公司方签订供货合同的经办人陈耘签订《补充协议》，主要内容为：六建公司承诺在2017年8月4日前支付80万元给安南公司，自8月份起依照贵港恒大城给予六建公司进度款的45%给予安南公司，六建公司在收到进度款5日内支付，直到付清2017年7月15日所应付节点欠款，若六建公司在2017年8月31日前未付清7月15日节点欠款，六建公司应自行筹款支付给安南公司，若六建公司不能按上述支付时间节点支付，安南公司有权不供货，且每逾期一天按未付货款的千分之一作为违约金支付给安南公司。该《补充协议》加盖了“江苏南通六建建设集团有限公司技术资料章”。2017年10月24日，安南公司与陈耘签订《补充协议二》，主要内容为：六建公司承诺所获得的贵港恒大城工程款第一时间优先支付安南公司货款，共计人民币一千万元，其他部分按主合同执行，如六建公司未能按上述约定执行，安南公司有权停止供货，且不负任何违约责任，六建公司在结清安南公司货款前，无权采用其他厂家供应混凝土。该协议也加盖了“江苏南通六建建设集团有限公司技术资料章”。上述“江苏南通六建建设集团有限公司技术资料章”上备注有：“用于本项目技术资料以外无效”。2018年3月15日，双方对自2017年2月10日至2018年3月12日期间的供货及货款往来进行了结算，安南公司方制作了《六建公司付款违约金结算清单》，该清单载明应收金额、汇款金额、欠款金额、违约天数、违约金额等项目，该清单对六建公司自2017年2月10日至2017年8月30日前欠款的违约金按照银行年利率4.35%的2倍进行计算，自2017年9月1日以后欠款的违约金按照每日千分之一进行计算，结论为六建公司欠安南公司自2017年2月10日至2018年3月12日期间的违约金总额为929542.28元。六建公司贵港恒大城工程项目人员余颖康、徐洪焕在该清单上签名。2018年5月27日，陈耘向安南公司出具《付款计划书》，承诺于2018年5月28日付款50万元，6月10日前付款150万元，6月20日前付款150-200万元，6月底前付款100-150万元，在六建公司按此计划付款期间，安南公司不得停供商砼，否则安南公司有权停供并追付欠款，欠款按日千分之二计取违约金。经双方确认，安南公司与六建公司签订的《贵港恒大城首期工程混凝土供货合同》的货款总计40632753.7元，该40632753.7元货款六建公司于2018年7月13日前已陆续给付，全部结清。安南公司认为六建公司尚欠安南公司自2017年2月10日至2018年3月12日期间的违约金929542.28元及尚欠安南公司2018年3月13日至2018年7月12日期间按每日千分之一计算的违约金503186.42元。故安南公司向一审法院起诉，提出如前诉请。本案诉讼过程中，六建公司根据安南公司制作的《六建公司付款违约金结算清单》，结合安南公司在诉讼过程中提供的《六建公司贵港恒大城一期违约金计算表》的内容，制作并于2020年7月2日向一审法院提交了《六建公司贵港恒大城一期违约金计算表》，六建公司提供的该计算表按照银行年利率4.35%的2倍8.7%计算，自2017年2月10日至2018年7月13日期间其应支付的违约金为441987.2元。安南公司对六建公司提供的该计算表内容中的“应收金额”、“汇款金额”、“欠款金额”、“违约天数”、“违约付款日期”等项目内容均无异议，仅对六建公司按照银行年利率4.35%的2倍8.7%计算违约金不予认可。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，安南公司与六建公司签订的《贵港恒大城首期工程混凝土供货合同》系双方真实意思表示，无悖法违规之处，该合同合法有效，双方应严格按照上述合同的约定履行各自的义务。该合同履行过程中，安南公司陆续向六建公司供应了货值40632753.7元的混凝土，六建公司于2018年7月13日前向安南公司结清了40632753.7元货款，该合同已履行完毕。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在该合同履行过程中六建公司存在逾期付款的情况，即存在违约行为，对此六建公司也予以认可，依法应向安南公司支付违约金。双方签订的《贵港恒大城首期工程混凝土供货合同》约定“甲方如未依规定付款，超过15日开始，按银行公告利息2倍收取违约金，直到货款全部付清”，该约定是六建公司承担违约金的依据。而安南公司要求六建公司按照2017年8月3日的《补充协议》载明的每逾期一天按未付货款的千分之一支付违约金的主张依法不能支持，理由为：第一，2017年8月3日的《补充协议》不能认定为双方对原合同进行了协商变更。该《补充协议》加盖的印章是“江苏南通六建建设集团有限公司技术资料章”，而该印章中已明确“用于本项目技术资料以外无效”，六建公司其后并未对上述《补充协议》进行追认，不能认定双方协商变更了原合同。且从双方签订的《补充协议》及《补充协议二》的内容及形成的背景看，安南公司在与六建公司商谈货款给付时，要六建公司按照其要求的时间节点支付货款，否则安南公司“有权停止供货”，并且要求六建公司在“结清货款前不得采用其他厂家的混凝土”，即强行限制六建公司在贵港恒大城首期工程施工期间购买其他厂家的混凝土，安南公司的诉讼代理人在本案庭审时也陈述，如六建公司不按《补充协议》规定的时间付款，安南公司就要解除供货合同，不向六建公司供货。在此情况下，为了工程项目的进度不受影响，六建公司的经办人同意按照安南公司要求的“每逾期一天按未付货款的千分之一作为违约金支付给安南公司”,显然《补充协议》所约定的违约金标准不符合有关法律规定的公平原则和诚实信用原则，且安南公司提供的《补充协议二》也载明“其他部分按主合同执行”，更加证明双方并未对原主合同进行变更，故对安南公司要求六建公司按照日千分之一计算违约金的请求依法不能支持。六建公司的项目人员签名的付款违约金结算清单及付款计划书也未经六建公司委托，对其证明效力也不予采信。第二，《补充协议》约定的违约金标准不符合法律的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律的规定，违约金数额应以实际损失为基础，以不超过实际损失额为限。本案中，双方签订供货合同后，安南公司陆续供货，六建公司也是陆续付款，六建公司的过错程度是货款支付时间上存在逾期，但六建公司已将合同货款全部给付完毕，安南公司的实际损失也就是因六建公司逾期付款所造成的利息损失，安南公司未能举证证明其尚存在其他实际损失，现六建公司请求对过分高于造成的损失的违约金标准调整，依法应予支持。第三，《补充协议》约定的每日千分之一的违约金标准超过法定的利率标准，依法也不能支持。综上，双方应严格依照《贵港恒大城首期工程混凝土供货合同》的约定履行，六建公司逾期付款应依照该合同约定的按照银行贷款利率的2倍向安南公司支付违约金。六建公司2020年7月2日向一审法院提交的《六建公司贵港恒大城一期违约金计算表》中“应收金额”、“汇款金额”、“欠款金额”、“违约天数”、“违约付款日期”等项目内容与安南公司提供的《六建公司贵港恒大城一期违约金计算表》的内容完全一致，安南公司无异议，六建公司在该计算表中按照银行同期贷款利率4.35%的2倍计算自2017年2月10日至2018年7月13日期间的违约金为441987.2元，该违约金的数额准确无误，应予确认,六建公司应支付该款。关于六建公司要求安南公司按照实际结算金额向六建公司开具增值税专用发票的问题，因六建公司未对此提出反诉，故不予处理，如安南公司存在违反税收征管法律法规的情形，六建公司可另行向税务机关举报。据此，一审判决：一.六建公司于判决生效后30日内给付安南公司自2017年2月10日至2018年7月13日期间的违约金441987.2元。二.驳回安南公司的其他诉讼请求。案件受理费17700元，安南公司负担9771元，六建公司负担7929元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据及据此认定的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点为：安南公司要求六建公司按《补充协议》约定的标准支付逾期付款违约金有无事实和法律依据。本院认为，案涉《补充协议》虽约定六建公司每逾期一天需按未付货款的千分之一向安南公司支付违约金，但该《补充协议》签订于2017年8月3日，而双方于2017年10月24日签订的《补充协议二》又明确约定六建公司所获得工程款第一时间优先支付安南公司货款，其他部分按主合同执行，此处的其他部分亦应包含案涉违约金的计算标准，故即使陈耘有权代表六建公司签订补充协议，案涉违约金的计算标准也应按照主合同的约定执行。至于六建公司财务及项目人员在付款违约金确认表中签字的行为，因该表格未加盖六建公司公章，且二人并未有六建公司出具的授权委托书，六建公司亦否认授权其二人变更主合同约定的利率，故二人的行为系无权代理，该签字行为的后果不应由六建公司承担。退一步说，我国合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。而认定约定违约金是否过高，一般应当以我国合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，六建公司已将全部货款支付完毕，其过错在于部分货款逾期支付，而安南公司的实际损失为逾期支付款项的资金占用利息，其未能举证证明其主张按日千分之一计算违约金的合理性，且案涉《补充协议》约定的日千分一的违约金标准明显高于市场平均利润率，因此一审法院综合各因素认定六建公司逾期付款按主合同约定的利率支付违约金并无不当，本院予以支持。综上，安南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17700元，由上诉人贵港市安南建材有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 周锦明审 判 员 戴志霞审 判 员 陈 卓二〇二〇年十二月二十八日法官助理 陈 莹书 记 员 张 燕