广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2289号 上诉人（原审被告）：何祖贵，男，1978年2月3日出生，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：梁子强，广西众维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西南宁煌嵘装饰设计工程有限公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**万达广场****。统一社会信用代码：91450202MA5KXQXD1G。 代表人：何萍，该公司总经理。 上诉人何祖贵因与被上诉人广西南宁煌嵘装饰设计工程有限公司柳州分公司（以下简称煌嵘柳州分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了审理。上诉人何祖贵的委托诉讼代理人梁子强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何祖贵上诉请求：1.撤销柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初4427号民事判决第一项、第二项，驳回煌嵘柳州分公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费由煌嵘柳州分公司承担。 事实和理由：一、一审判决对于工程量的举证责任分配错误。一审判决依据何萍提供的微信对话截图认为由于何祖贵对于何萍在2018年1月20日、2018年2月13日、2018年3月31日所陈述的工程进度及工程量未进行核实，对何萍提出的已经进行水电安装等方面的施工内容未提出异议，从而认定何祖贵对建标鉴字【2019】第JB0802号《工程造价评估意见书》“双方工程量有争议部分”涉及的施工内容承担举证责任。但本案是装修合同纠纷，并不适用举证责任倒置的举证责任分配规则，故对于有争议部分所涉及的施工量，应由煌嵘柳州分公司承担举证责任。 二、一审判决将建标鉴字【2019】第JB0802号《工程造价评估意见书》“双方工程量有争议部分”认定系煌嵘柳州分公司施工完成没有依据，且与煌嵘柳州分公司在微信中自认（2018年3月31日的《屏山宾馆会所2F3F清算报价》和2018年4月1日的《柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所清算表》）的工程量不符。 《工程造价评估意见书》“双方工程量有争议部分”的工程土建部分和水电部分的工程量是依据煌嵘柳州分公司提供的施工图纸计算出的工程量，在鉴定质证过程中，何祖贵对煌嵘柳州分公司提交其单方制作的施工图纸均不予认可，评估意见书中“双方工程量有争议部分”的工程量比煌嵘柳州分公司微信自认的工程量要多。首先，评估意见书的表-08土建工程无争议和有争议部分所列砌砖工程量共为62.85立方米（换算得523.75平方米），这明显比何萍微信（2018年3月31日的《屏山会所施工进度表》和2018年4月1日的《柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所清算表》）中自认砌砖125平方米的工程量多了398.75平方米；其次，在一审认定的何萍微信中（2018年3月31日的《屏山宾馆会所2F3F清算报价》和2018年4月1日的《柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所清算表》）自认工程量中并没有任何涉及屋面及防水工程，而《工程造价评估意见书》“双方工程量有争议部分”的工程土建部分中却列明有5907.74元的屋面及防水工程评估价，故该部分工程价款不应计入煌嵘柳州分公司的施工工程量中；再次，在一审认定的何萍微信（2018年3月31日的《屏山宾馆会所2F3F清算报价》和2018年4月1日的《柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所清算表》）自认工程量中并没有任何涉及装饰灯和LED灯带工程安装，并且不管从一审庭审中何萍对工程量的陈述及工程实际施工来看，煌嵘柳州分公司施工的工程均未涉及有饰灯和LKD灯带工程安装（这是装修基本常识，在地面、墙面、木工均未进场施工的情况下，不可能安装装饰灯和LED灯带），而《工程造价评估意见书》“双方工程量有争议部分”的工程土建部分中却列明有17058.77元的装饰灯和LED灯带工程安装评估价，故该部分工程价款不应计入煌嵘柳州分公司的施工工程量中；最后，《装饰工程合同》没有约定安全施工费、规费及增值税，那么评估意见书作出该部分的鉴定费用不符合双方合同约定的内容，不应当予以计算。 煌嵘柳州分公司在进行工程鉴定过程中并未提供关于自认工程量相关微信证据，而是在评估意见书出具后才向法庭提交相关微信聊天记录，故评估报告有争议部分工程量与煌嵘柳州分公司自认有争议部分工程量不一致，何祖贵认为由于煌嵘柳州分公司在鉴定过程中提供虚假的证据导致评估意见书中关于有争议部分的工程量不真实，该部分评估不应得到采纳，一审判决把评估意见书中“双方工程量有争议部分”全部认定为煌嵘柳州分公司施工完成没有依据。 三、一审判决认定何祖贵存在违约行为没有任何事实和法律依据。首先，一审判决认为第一次付款的时间属于约定不明是对合同条款的理解错误，何祖贵不存在未按合同约定支付工程款的违约行为。根据《装饰工程合同》第十一条约定总工程价款是110万，第一次支付时间是按工程进度付款，支付金额是88万元；第二次支付时间是工程竣工第二个月内，支付金额是11万元；第三次支付时间是工程竣工第三个月内，支付金额是11万元。根据上述约定可证实第一次付款时间是工程竣工完毕，故对于第一次付款时间的约定是非常明确的，不存在约定不明的情况。根据一审查明的事实，煌嵘柳州分公司施工的所有工程均没有任何分项工程是施工完毕的，所以一审判决认为煌嵘柳州分公司完成一定工程量后何祖贵未在催告合同期限内“按进度”付款，导致煌嵘柳州分公司未能继续施工是没有依据的，故何祖贵不存在未按合同约定支付工程款的违约行为。其次，煌嵘柳州分公司存在擅自停工延误工期的违约行为导致何祖贵不能实现合同目的，也是其过错导致合同解除的根本原因。《装饰工程合同》约定煌嵘柳州分公司应在2018年4月10日竣工，根据煌嵘柳州分公司提供的微信聊天记录可证实2018年2月13日之后煌嵘柳州分公司基本处于停工状态，2018年2月13日之后微信对话没有涉及到装修工程进度，反而更多的是催付工程款内容，且根据煌嵘柳州分公司提供何萍2018年3月31日发送给的文字“那这样没有什么好说的了，钱我不要了，我们的材料、电线、轻钢龙骨、砖我全部拉走，太过分了你们”以及2018年3月31日《屏山宾馆会所2F3F清算报价》和2018年4月1日《柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所清算表》也可以证实是煌嵘柳州分公司主动提出撤出工地，且根据煌嵘柳州分公司4月1日自认的施工量也可证实煌嵘柳州分公司根本不可能在2018年4月10日竣工，一审判决在对何萍提供的微信聊天记录认定上显失公平。 四、何祖贵支付过的工程款共7万元，一审判决仅认定5万元，将剩余2万元认定为设计费没有依据。 五、一审判决认定鉴定费由何祖贵承担没有任何事实和法律依据。本案工程造价系煌嵘柳州分公司申请，根据谁主张谁举证的原则，煌嵘柳州分公司对于自己主张的相关证据应承担相应举证责任，故该2万元的鉴定费应由煌嵘柳州分公司承担。 综上所述，一审判决认定事实不清，采纳了没有依据且存在矛盾的评估意见，故何祖贵提起上诉，请二审法院支持何祖贵的上诉请求。 煌嵘柳州分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 煌嵘柳州分公司向一审法院起诉请求：1.何祖贵赔偿煌嵘柳州分公司的直接经济损失共326951.45元（包括为履行合同而购买的材料共215951.45元，已支付的工程监理费用2万元，已支付木工及水电安装费用63000元，已支付代理计账费3000元，已支付的员工工资75000元；扣除何祖贵已经支付给煌嵘柳州分公司的工程款5万元）；2.何祖贵违约擅自终止双方签订的《装饰工程合同》支付赔偿金15万元给煌嵘柳州分公司（按整个工程项目施工总金额的20%计算）；3.何祖贵因违约擅自终止双方签订的《装饰工程合同》，支付违约金11万元给煌嵘柳州分公司（按工程总价款10%计算）。以上合计586951.45元；4.何祖贵承担本案的全部诉讼费用。一审诉讼过程中，煌嵘柳州分公司明确其诉请第2项是根据工程完工后的利润计算，按照一般情况下，全部工程完工后何祖贵得到的利润是20%，但工程进行了一部分，煌嵘柳州分公司就按照总工程的13.35%计算，即110万元乘以13.35%等于15万元；诉请第3项是按照合同约定总工程款110万元乘以10%计算得出违约金11万元。 一审法院认定事实：2018年1月10日，何祖贵（甲方）与煌嵘柳州分公司（乙方）签订《装饰工程合同》，其中约定：由乙方承包甲方的装饰装修工程；第一条，乙方包工、包全部材料，工程地点位于柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所，工程期限70天，竣工日期2018年4月10日（节假日顺延）；第二条，工程设计见装饰设计图；第三条第3.1款，甲方委托何祖标为甲方代表，负责合同履行及与乙方接洽，对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜，甲方其他成员对工程的意见均需通过甲方代表与乙方接洽；第三条第3.2款，开工前3天，甲方向乙方提供经主管部门确认的施工图纸或作法说明份，并向乙方进行现场交底，为乙方入场施工创造条件，包括：搬清室内家具、陈设或将室内不易搬动的家具、陈设归堆、遮盖，以不影响施工为原则；第四条第4.3款，乙方保证施工现场的清洁，做好施工现场保卫、垃圾处理工作；第五条，工程项目及做法如需变动，双方应协商一致，由甲方代表与乙方签定书面变更单，支付增减项目差后再施工，同时调整相关费用及工期，凡甲方私自与乙方工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿；第六条第6.2款，按合同约定由乙方提供的材料、设备，双方共同验收；如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用，对工程造成损失的由乙方负责；第七条第7.1款，因下列原因造成工期延期，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况；第七条第7.3款，因甲方未按合同完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延，因甲方未按期支付工程价款，合同工期相应顺延；第七条第7.4款，因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延；第八条第（1）项，本工程施工质量以施工图纸、设计变更的内容和《装饰工程质量验收标准》；第九条第9.1款，甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程，乙方可自行验收，甲方应予承认，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验，若复验合格，甲方应承担复验费用，若造成停工，工期顺延，若复验不合格，其验收返工费由乙方承担，但工期应予顺延，乙方应提前二天通知甲方参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单；第十一条，合同生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次，按进度付款，支付金额880000元，占总金额的80%；第二次，工程竣工第二个月内，支付金额110000元，占总金额的10%；第三次，工程竣工第三个月内，支付金额110000元，占总金额的10%；第十二条第12.2款，因一方原因，造成合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失；第十二条第12.3款，本合同生效后甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。该合同亦约定了双方其他权利义务。煌嵘柳州分公司的法定代表人何萍在该合同上“乙方代表”栏签名，何祖贵在“甲方”栏签名。 前述合同签订后，何祖贵均通过案外人“薛程”名下银行账户以转账方式向煌嵘柳州分公司法定代表人何萍名下银行账户于2018年1月22日支付5万元、于2018年2月9日支付2万元。 对于合同的履行情况，微信是双方的沟通方式之一。在煌嵘柳州分公司的法定代表人何萍与何祖贵的微信对话中：2018年1月14日，何萍向何祖贵发送告知函一份，认为“甲方何祖贵”存在“1.消防整改未完成；2.楼面平整和大量工地垃圾未清理；3.楼板镂空未处理”的情形造成煌嵘柳州分公司无法按正常进度进现场施工，要求何祖贵尽快处理。同日，何萍又向何祖贵发送文字内容：“刚刚和工地确认，我们自己在清垃圾，等不及你们了。”次日，何萍发送文字内容：“工地今天开工了。”何祖贵回复表情表示认同。1月19日，何萍向何祖贵发送文字内容：“消防一直没有进场什么原因？”何祖贵回复文字内容：“我问问。”当日何祖贵询问何萍：“你那边有认识做消防的没？”何萍回复：“有。”当日双方还就消防工程价格方面进行商谈。1月20日，何萍向何祖贵发送材料进场图片，何祖贵回复文字内容：“好的，周一先汇五万。”当日，何祖贵发送内容：“我明天问问他们进度情况。”何萍回复文字内容：“材料进来好多了，你看群里视频，材料工程进度都有。”何萍并发送“休闲会所施工进度表”文档一份给何祖贵，打开该文档显示的表内内容为：“2018年1月15日，施工内容：现场水位、木工定位进场，水电安装现场临时用水用电，各个房间照明及插座、布置好仓库安装门锁，清理现场；2018年1月16日，施工内容：布置二楼卫生间局部排水管及打通排水口、木工二、三楼吊杆转孔、下料；2018年1月17日，施工内容：布置二楼卫生间局部排水管、木工三楼房间局部上好吊杆；2018年1月18日，施工内容：布置二楼卫生间局部排水管（以接近二楼排水工程量接近一半，三楼木工一半房间及部分走道固定好轻钢龙骨、现场制作造型框架、三楼局部房间天面镂空焊接好方通固定；2018年1月19日，施工内容：布置二楼排水主管管接、完成三楼框架轻钢龙骨固定，清理二三层建筑遗留垃圾，泥水部分进场定位；2018年1月20日，施工内容：收尾三楼部分木工框架，三楼木工轻钢龙骨框架基本完工，二楼排水布置基本完工；2018年1月21日，施工内容：二楼部分轻钢龙骨框架制作，三楼部分局部排水功能布置，泥水部分材料及人工预备进场施工。备注：进场材料支出，1.进场布置好临时用电仓库安装门锁，清理现场等5000元。2.水电材料：购买排水管26000元，购买电线材料等55000元。3.木工材料：板材龙骨等65000元，4.订精致墙材料70000元。5.泥水材料：红砖，沙子，水泥26000元。合计：247000元。按施工进度申请甲方支付工程款300000元。”2018年1月22日，何萍向何祖贵发送其名下“南宁农行南湖支行”的账户账号。同日，何萍向何祖贵发送文字内容：“老板，五万不够，我都花了接近30万，工程进度你自己去看，再拨十万，你自己看。”次日，何祖贵向何萍发送主要内容为“我要看到的是进度”的语音信息，何萍再次向何祖贵发送“休闲会所施工进度表”文档一份并指明“工程进度到21号的，已经给过你了。”2018年1月27日，何萍向何祖贵发送内容：“明天中午到公司，明天我们约谈，工地拨点钱过来，谈钱伤感情，但是得谈，这不是个人的事，公司对公司。”何祖贵回复内容为“我等下到了柳州，我从进去看一看，还是那个按进度来拨款的不是按你这个定的材料呀，或者是准备买什么去拨款。你要做出来，按这个施工的这个进度还不知道吗”的语音。2018年2月6日，何萍向何祖贵发送微信对话截图，截图内容是“设计黄”与何萍关于“还差黄家凯哥何总那边的设计费没有到位”的对话，同时何萍向何祖贵发送文字内容：“两万块这么久？”何祖贵回复：“好的。”次日，何萍向何祖贵发送文字内容：“设计费，老大。”何祖贵回复：“今天已交待董姐了，她明天就会汇。”2018年2月11日，何萍向何祖贵发送内容：“后天放假了，工地拨钱点钱过来，这么久才给了五万。”何祖贵未作回复。2018年2月13日，何萍向何祖贵发送文字内容：“老大，做基础看不见进度，每天都在做，如果给你看见差不多咯起码这个工地要六七十万了，本来利润很薄很薄的……还是开了差不多十天才给五万。”何祖贵回复：“我等下问下工地那边现在是什么进度。”何萍回复：“水做完了电材料放仓库，槽全部打好了初九开工做电。材料定得差不多了，开年就开工大量做，年后再定材料又花时间等，所以很多材料都年前定了。”何祖贵回复：“那等初九开工就付。”何萍回复：“过年难啊老大，起码发点过年，樊总说你过年前给五万，开会时大家都懂了。”何祖贵分别回复文字及语音的内容：“克服嘛，再说财务昨天就不在了。阿冰跟我发要5万，你跟我发要设计费，你们两个人这么配合吗，然后他那天过来了，那我就说你要一定抓紧进度，要跟老大说一说你知道吧。”2018年2月，何祖贵发送内容为“初八我过去看了，就两个工人，初九也是两个工人，知道吧，那不叫开工是吧，我们要地是进度，昨天阿彬也跟我说了，我说咱要的是进度，你不要说爱什么时候开工，那就两个人干什么活呢，现在只有一个多月的时间啊，要抓紧啊”的语音，何萍回复：“陆陆续续已经进场，不止两个。老大，我没有这么多钱来垫了，几个工地开工，你只给了五万块，我怎么做，今天工地六个人做工了。明天更多。”2018年3月5日，何祖贵发送文字内容：“你到现在木工还没进场，已经不是这五万的问题了。”何萍回复：“木工我们会安排的，我们有自己的计划。但是你这么久5万怎么做事……材料我们都有预订，安装很快的，但是你不支持，我们很难开展工作。”2018年3月31日，何萍向何祖贵发送文字内容：“工期也和你说了很多次，开工两个星期消防都没定，消防不动很多事情协调不了，吊顶想封顶，空调这块又没弄好，面前你说给五万，又没给，年后给又没给，板是我定的，30－100多的都有，墙面我怕出问题，里面不通风，所以定好的，打算压缩了工人手工来平衡这一块……工地没有协调，很难做。”并向何祖贵发送“屏山宾馆会所2F3F清算报价”文档一份，该文档打开显示的表格内容包括工程项目、单位、主材、人工、数量、合计、备注的内容，载明工程地址“柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所清算”，小计金额318947.9元，表格下方“甲方”、“乙方”栏均无签章。2018年3月31日，何萍向何祖贵发送文字内容：“结算何文发给我了……我不是黑商，你们也不是第一次做项目，1000平的水电做完了，吊顶轻钢龙骨下完了，卫生间砖砌了60%，地面清楚，地面清楚了做完这些十万？……”2018年4月1日，何萍向何祖贵发送照片一份，照片内表格显示工程地址“柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所清算”，表格内容包括工程项目、单位、主材、人工、数量、合计、备注的内容，小计金额123415.3元，表格下方“甲方”、“乙方”栏均无签章。同日何萍向何祖贵发送文字内容：“……水电安装10块？材料10块？全世界都没有这个价，……口口声声按市场价……。” 煌嵘柳州分公司未完成《装饰工程合同》所涉的装饰装修工程，但认为系何祖贵违约所致，遂向一审法院起诉，提出前述请求。 本案审理过程中，煌嵘柳州分公司申请对以下事项进行鉴定：1.对煌嵘柳州分公司已完成的装修工程价值进行评估；2.对煌嵘柳州分公司装修工程的费用支出进行评估，包括煌嵘柳州分公司为履行合同装修屏山会所支出的工程施工监理费用、土建工程费用、水电安装费用、代理记账费用、员工薪酬及管理费用等进行评估。一审法院依法提请柳州市中级人民法院司法技术管理科委托评估，广西建标建设工程咨询有限责任公司柳州分公司经法定程序接受委托，于2019年10月22日出具建标鉴字【2019】第JB0802号《工程造价评估意见书》，该意见书中评估过程说明中载明：“（一）该工程按双方签订的施工合同第十一条款约定，即为“固定总价合同”，因为该工程合同在施工期产生纠纷，导致合同无法履行，对于已完成工程量计价，在合同中无约定条款，所以对于已完成工程量我公司根据国家、省和市的法律法规套用现行相应定额进行计价，其中人工费及工程费率取费按广西壮族自治区桂建标[2015]5号文相关规定计取；（二）根据何祖贵提供的工程量清单，做为双方无争议部分计算，评估造价为59611.52元；其中（以下费用不包含总价措施、规费、增值税费):1.砌墙工程量为10.44m³，工程直接费用：5165.40元；2.二三层天面龙骨施工660㎡，工程直接费用：38570.40元；3.墙面抹灰工程量为87㎡,工程直接费用：2050.59元；4.单价措施项目，工程直接费用：600.32元；（三）由于现场已由第三方施工完毕，无法核实煌嵘柳州分公司所施工的工程量，该工程土建部分根据煌嵘柳州分公司提供的施工图计算工程量，扣除何祖贵提供的工程量后做为双方工程量有争议部分进行评估，评估造价为100663.81元。其中（以下费用不包含总价措施、规费、增值税费）：1.砌墙工程量为52.41m³，工程直接费用：25930.90元；2.二三层天面龙骨255.08m³，工程直接费用14906.88元；3.墙面抹灰工程量为1116.88m³，工程直接费用：26324.86元；4.墙面砂浆防水（防潮）256.97m³，工程直接费用：5907.74元；5.单价措施项目，工程直接费用：3283.16元；（四）由于现场已由第三方施工完毕，无法核实煌嵘柳州分公司所施工的工程量，该工程水电部分根据煌嵘柳州分公司提供的施工图计算工程量，做为双方工程量争议部分进行评估，评估造价为39275.44元。其中（以下费用不包含总价措施、规费、增值税费）：1.管内穿线、照明线路、接线盒、装饰灯等，工程直接费用：19940.3元；2.承插塑料排水管等，工程直接费用：10971.96元。”评估结论为：（一）双方无争议部分工程量评估造价：59611.52元；（二）双方有争议部分工程量评估造价：139939.25元；其中：土建评估造价：100663.81元；安装评估造价：39275.44元。煌嵘柳州分公司因此支出评估费2万元。 本案一审庭审中，何祖贵认为煌嵘柳州分公司在2018年2月4日擅自停工导致工期延误，何祖贵要求煌嵘柳州分公司撤离场地，煌嵘柳州分公司实际撤离场地，何祖贵认为《装饰工程合同》已解除。煌嵘柳州分公司认为系何祖贵未按约支付工程款，且未安排消防工程施工导致煌嵘柳州分公司被延误工期，不认可合同已解除。 一审法院认为，结合双方的意见分歧，本案的争议焦点确认为：一、何祖贵是否还应向煌嵘柳州分公司支付工程款；二、煌嵘柳州分公司是否存在违约行为。 针对争议焦点一，一审法院认为，虽然2018年1月10日的《装饰工程合同》中并无煌嵘柳州分公司加盖印章，但是煌嵘柳州分公司的法定代表人何萍在该合同上签名，且煌嵘柳州分公司提起本案诉讼即已证实对何萍签名行为代表煌嵘柳州分公司订立合同的行为的追认，故煌嵘柳州分公司与何祖贵签订的《装饰工程合同》，系合同当事人在平等、自愿、公平基础上订立的合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人均应全面履行合同义务。关于煌嵘柳州分公司已完成的工程量问题，虽然何祖贵仅认可建标鉴字【2019】第JB0802号《工程造价评估意见书》中“双方无争议部分工程量”，但是结合煌嵘柳州分公司的法定代表人何萍与何祖贵的微信对话内容，即2018年1月20日的“休闲会所施工进度表”文档、2018年2月13日的对话内容、2018年3月31日的“屏山宾馆会所2F3F清算报价”文档一份，尽管微信对话中何祖贵对于何萍所陈述的工程进度及工程量未进行确认，但是何祖贵也表示会进行核实，且在此后的微信对话中何祖贵并未表示核实工程量的结果，对何萍提出的已进行水电安装等方面的施工内容未提出异议，因此，系煌嵘柳州分公司煌嵘柳州分公司已提出核实工程量的要求，何祖贵未予以配合，由此造成双方对于工程量发生争议，据此，对于《工程造价评估意见书》“双方工程量争议部分”所涉及的施工内容，何祖贵不认可系煌嵘柳州分公司所进行的施工，应由何祖贵承担举证责任，因何祖贵未能举证证明该部分系何祖贵另行委托他人进行施工，则一审法院对于《工程造价评估意见书》中“双方工程量争议部分”的工程量系煌嵘柳州分公司施工完成予以确认。因煌嵘柳州分公司未能举证证明双方对于各项工程量的单价约定，故评估意见书按照“已完成工程量我公司根据国家、省和市的法律法规套用现行相应定额进行计价，其中人工费及工程费率取费按广西壮族自治区桂建标[2015]5号文相关规定计取”计算工程造价合法合理，因此，煌嵘柳州分公司已完成的工程量的工程造价为199550.77元（59611.52元+139939.25元）。关于何祖贵已向煌嵘柳州分公司支付的款项，结合煌嵘柳州分公司举证的微信对话中2018年1月22日与2018年2月6日、7日的对话，以及被告举证的2018年1月22日、2018年2月9日的银行电子回单，一审法院对何祖贵于2018年1月22日向煌嵘柳州分公司支付的5万元系工程款、于2018年2月9日向煌嵘柳州分公司支付的2万元系设计费予以确认。因此，何祖贵还应向煌嵘柳州分公司支付工程款149550.77元（199550.77元－50000元），对于煌嵘柳州分公司诉请第1项所主张的直接经济损失326951.45元均系煌嵘柳州分公司所认为因施工而支出的费用，故应以一审法院以上认定的工程造价为准，因此，对于煌嵘柳州分公司诉请超过的部分，缺乏有效证据予以证实，一审法院不予支持。 针对争议焦点二,一审法院认为，结合双方庭审陈述，何祖贵要求煌嵘柳州分公司撤离施工现场，煌嵘柳州分公司已实际撤离，何祖贵已另请他人施工，一审法院对于双方签订的《装饰工程合同》已解除予以确认。根据《装饰工程合同》第十一条关于工程款支付时间的约定即“第一次，按进度付款，支付金额880000元，占总金额的80%；第二次，工程竣工第二个月内，支付金额110000元，占总金额的10%；第三次，工程竣工第三个月内，支付金额110000元，占总金额的10%”，该合同条款对于竣工前工程款的支付仅约定“按进度付款”，未对具体施工进度阶段进行明确与细分，也未对具体进度对应的付款期限予以约定，即合同关于工程款付款期限约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的约定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。煌嵘柳州分公司的法定代表人何萍与何祖贵的微信对话内容证实，煌嵘柳州分公司一直向何祖贵追索其已完成的工程量的工程款，何祖贵怠于与煌嵘柳州分公司进行工程量核实，虽然合同对工程款具体支付期限未明确约定，但基于争议焦点一所认定的已完成的工程量，在煌嵘柳州分公司催告后的合理期限内，何祖贵仍未付清已完成的工程量的工程款，即使合同约定煌嵘柳州分公司的承包方式系“包工包料”，但是煌嵘柳州分公司完成一定工程量后何祖贵未在催告的合理期限内“按进度”付款，导致煌嵘柳州分公司未能继续施工，何祖贵自认系其要求煌嵘柳州分公司撤离现场，但对于何祖贵所称系煌嵘柳州分公司擅自停工的理由缺乏证据证实，一审法院不予采纳，因此，一审对系何祖贵擅自解除合同予以认定，对于煌嵘柳州分公司主张的违约金，结合《装饰工程合同》第十二条第12.3款约定的计算方式及何祖贵对违约金提出的异议，一审法院酌情确定何祖贵应向煌嵘柳州分公司支付违约金19955.08元（199550.77元×10%），对于煌嵘柳州分公司关于违约金诉请超过的部分，一审法院不予支持。对于煌嵘柳州分公司诉请第2项所主张的按整个工程项目施工总金额20%计算赔偿金，缺乏证据证实，一审法院对该项请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、何祖贵应于本判决生效之日起十日内向煌嵘柳州分公司支付工程款149550.77元；二、何祖贵应于本判决生效之日起十日内向煌嵘柳州分公司支付违约金19955.08元；三、驳回煌嵘柳州分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9670元（煌嵘柳州分公司已预交），由煌嵘柳州分公司负担6877元，由何祖贵负担2793元；鉴定费2万元（煌嵘柳州分公司已预交），由何祖贵负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。何祖贵向本院提交《重新鉴定申请书》，请求对本案装修工程的工程量进行重新鉴定。本院认为，本案经煌嵘柳州分公司申请，于一审通过本院司法技术管理科委托广西建标建设工程咨询有限责任公司柳州分公司对煌嵘柳州分公司已完成的装修工程价值及费用支出进行司法鉴定，并于2019年10月22日出具建标鉴字【2019】第JB0802号《工程造价评估意见书》。该鉴定程序合法，作出评估意见的鉴定机构和鉴定人员均具备法定资质，鉴定过程中鉴定机构组织双方当事人进行了现场踏勘，鉴定意见作出后一审法院亦组织双方当事人进行了质证，同时在一审判决中对鉴定意见套用相应定额作为计价依据作出了阐述分析，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当重新鉴定的情形，故对于何祖贵的该项申请，本院不予准许。 对于一审查明的事实，何祖贵称除上诉状中提出的异议外，对其余部分没有异议。经本院核查，何祖贵上诉所持异议均系针对一审裁判观点提出，不属于对事实查明部分的异议，本院将于说理部分进行综合分析，在此不作赘述，同时对一审查明的事实予以确认。 本院审理查明，何祖贵于二审询问时陈述，《装饰工程合同》第十一条约定的“第一次按进度付款88万元”是指按照煌嵘柳州分公司的工作进度报量核实后依进度付款，进度款总计支付金额不超过88万元，而非一次性支付88万元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应该按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，何祖贵与煌嵘柳州分公司签订的《装饰工程合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。综合诉辩双方的意见，本案二审审理重点为：何祖贵是否应向煌嵘柳州分公司支付工程款及违约金，数额应如何认定。 本案是装饰装修合同纠纷，煌嵘柳州分公司应按照《装饰工程合同》的约定完成工作，向何祖贵交付工作成果，何祖贵亦应当依约验收、按期支付报酬。针对何祖贵的上诉理由，本院具体分析如下： 关于本案举证责任分配的问题，根据民事诉讼的举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，煌嵘柳州分公司作为案涉工程的承包人，已经提供证据证明其实际对目标建筑进行了装修施工，对其主张工程价款也通过申请司法鉴定的方式进行了举证，何祖贵认为评估意见书中有争议部分并非煌嵘柳州分公司完成，应就该反驳事实进行举证。在何祖贵没有提供证据证明该争议部分工程量系其由第三方另行完成的情况下，一审法院将该举证不能的不利后果分配给何祖贵，符合法律规定，其将争议部分工程造价139939.25元认定为煌嵘柳州分公司的施工价款并判决何祖贵承担鉴定费并无不当，本院予以维持。 关于何祖贵就建标鉴字【2019】第JB0802号《工程造价评估意见书》提出的具体异议，本院认为：首先，《装饰工程合同》对于综合单价没有作出约定，在本案双方因纠纷导致合同无法履行的情况下，鉴定机构根据国家、省和市的法律法规套用现行相应定额进行计价具有科学性，能够较为客观地反映出煌嵘柳州分公司施工成果的市场价值，据此认定案涉工程造价虽未能完全还原当事人的最初合意，但也没有偏离客观实际导致显失公平，何祖贵认为《工程造价评估意见书》明显依据不足的主张不能成立。其次，对于砌筑工程62.85立方米，何祖贵认为与何萍在微信中的自认不符；对于墙面抹灰1116.88平方米、屋面防水工程5907.74元，何祖贵认为并不存在实际施工。经本院核查，为保证鉴定意见公平、公正，鉴定机构在评估资料质审过程中两次发函要求补充资料，何祖贵均未作出回应。在评估初步意见作出后，鉴定机构针对双方提出的异议进行回函，告知双方在规定时间内若对初步意见书有异议的，应尽快提供相应的证据或依据，并建议在法院见证下对评估资料进行双方认证，并组织现场踏勘明确案涉标的物的有争议及无争议部分。但何祖贵并未就其异议提交任何证据材料。在此后的认证及现场踏勘环节，何祖贵一方又以当事人无法到场、代表对是施工位置不清楚为由拒不配合认证及踏勘工作，导致初步评估资料无法得到双方认证，鉴定机构只能根据现有评估资料作出评估意见。本院认为，在法律已为何祖贵提供充分程序性保障的前提下，其怠于行使权利及消极应诉产生的后果应由其自行承担。同时，何萍在《屏山宾馆会所2F3F清算报价》《柳州市鱼峰区屏山宾馆休闲会所清算表》中的计量方法与评估意见并不一致，不具备直接可比性，不能据此推断评估的工作量超出了何萍的主张。再次，对于装饰灯、LED灯带及给排水、燃气工程中的管道采购问题，何祖贵的主张是基于装修工程实施步骤的一般性推测，不能得出唯一确定结论，如前举证责任分配部分所述，何祖贵未能对其主张提供证据加以证明，此不利后果由其自行承担。最后，对于安全文明施工费、规费和税费，属于施工产生的法定费用，《装饰工程合同》对该部分费用的承担没有作出具体约定，鉴定机构按照法律法规将上述费用计入工程造价并无不当，何祖贵要求由煌嵘柳州分公司自行承担缺乏依据。 关于已支付工程款数额的认定问题，何祖贵所持异议在于其于2018年2月9日向煌嵘柳州分公司支付的2万元应为工程款而非设计费。根据已查明事实，《装饰工程合同》约定的承包方式是煌嵘柳州分公司包工、包全部材料，不含设计内容，因此不能推定案涉工程的设计费用由煌嵘柳州分公司承担。再结合2018年2月6日、7日何萍向何祖贵催要2万元设计费、何祖贵允诺支付的微信记录以及2018年2月9日何祖贵通过薛程向何萍转款2万元的事实，一审法院将该2万元认定为设计费不计入已支付的工程价款，具有事实依据，本院予以维持。 关于违约责任的问题，《装饰工程合同》约定的第一次付款时间是按工程进度付款，金额为88万元，煌嵘柳州分公司据此向何祖贵催要工程款。何祖贵上诉提出此条的含义实为第一次付款的时点为工程竣工，由于煌嵘柳州分公司没有完成案涉工程的施工，因此何祖贵不存在逾期付款的违约行为。二审询问时，何祖贵又将该条解释为按工作进度报量核实后付款，进度款总价不超过88万元。本院认为，无论采用文义、体系或其他何种解释方法，《装饰工程合同》对第一次付款所约定之内容，都无法得出须以工程竣工为成就条件的肯定结论，一审法院认为合同关于工程款付款期限属于约定不明并适用《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定认定何祖贵经煌嵘柳州分公司催告后未在合理期限内付款，并无不妥。即使按照何祖贵在二审询问时重新对该条款作出的解释，即按照煌嵘柳州分公司的工作进度报量核实后依进度付款，进度款总计支付金额不超过88万元，也不能免除何祖贵应及时核实工程量的义务、在合理期限支付工程款，因此本院对于一审认定何祖贵存在逾期付款的违约行为，予以维持。至于违约金的金额，《装饰工程合同》约定为“违约方将支付对方工程价款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。”何祖贵认为违约金标准过高，请求予以减少。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，体现了违约金的性质以补偿为原则，但也不排除其具有一定程度的惩罚性质，即当约定的违约金高于损失但又不属于“过分高于”损失时，当事人不能请求予以减少。本案中，何祖贵逾期付款给煌嵘柳州分公司造成的直接损失体现为资金占用利息，经计算自应付工程款之日起算，至本案确定债务金额所产生的利息损失与一审法院酌情确定按煌嵘柳州分公司已完成工程量总造价的10%计算违约金不存在过大差距，不属于必须予以减少的情形。违约金毕竟为当事人事先约定，其具体数额不可能与事后违约所造成的损失数额完全吻合，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决并无不当，本院予以维持。 综上所述，何祖贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3690元（何祖贵已预交），由何祖贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙翔 审判员  黄晓 审判员  李枚 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  孙婷