贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔03刑再2号原公诉机关贵州省余庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）：陆飞，男，汉族，1980年11月10日出生，贵州省余庆县人，初中文化，个体户，户籍所在地贵州省余庆县。2005年9月14日，因犯诈骗罪被贵州省余庆县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2011年3月9日，因犯滥伐林木罪被贵州省石阡县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，刑期从2010年7月22日起至2012年7月21日止，于2012年7月21日刑满释放。2013年4月8日，因犯开设赌场罪被余庆县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万五千元。2020年5月18日，因犯非法拘禁罪被余庆县人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2020年4月30日起至2021年3月22日止，该案已生效移送执行。2020年8月5日余庆县人民法院决定逮捕，2020年8月12日被余庆县公安局执行逮捕，现羁押于余庆县公安局看守所。指定辩护人赵福鹏，贵州新长征律师事务所律师。贵州省余庆县人民检察院指控原审被告人吴天棋、张加青、陆飞、吴仕方犯开设赌场罪一案，余庆县人民法院于2013年4月8日作出（2013）余法刑初字第26号刑事判决。该判决发生法律效力后，该院院长发现，本案原审过程中未发现原审被告人陆飞曾犯滥伐林木罪于2011年3月9日被贵州省石阡县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，刑期从2010年7月22日起至2012年7月21日止，于2012年7月21日刑满释放。经提交该院审判委员会讨论，于2020年6月9日作出（2020）黔0329刑监1号再审决定书决定再审。该院于2020年9月30日作出（2020）黔0329刑再1号刑事判决。宣判后，陆飞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院原一审判决认定：2012年9月8日至9月11日，被告人吴天棋、张加青、陆飞、吴仕方等人在余庆县原小腮镇哨溪村长庆组刘某儿子何永久家开设赌场，以“挖豹”的方式聚众赌博，每天参赌人数约20人，抽头渔利达53000元。被告人张加青、陆飞、吴仕方在2012年9月11日公安机关打击赌博违法犯罪专项行动中被当场抓获。原公诉机关出示了被告人吴天棋、张加青、陆飞、吴仕方的供述，证人刘某、马某、李某等11人的证言，现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片、余庆县公安局扣押物品清单、账本实物及照片、被告人吴天棋被抓获的经过、余庆县公安局行政处罚决定书、陆飞的户籍证明、原小腮镇中关村民委员会出具的《证明》等证据，经四被告人质证无异议。据此原判决认为被告人吴天棋、张加青、陆飞、吴仕方的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”之规定，构成开设赌场罪，应予刑罚处罚。原一审法院作出（2013）余法刑初字第26号刑事判决，判决：一、被告人吴天棋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人张加青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人陆飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人吴仕方犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；所处罚金限于本判决生效后一个月内缴清）。判决后，四被告人均未提起上诉，并缴纳了罚金，该判决发生法律效力。原审法院再审期间，原审被告人陆飞及其指定辩护人的辩护意见：陆飞对原公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭认罪，请求从轻处罚；辩护人对原公诉机关指控陆飞的犯罪事实和罪名无异议，认为陆飞到案后能如实供述全部犯罪事实，积极缴纳罚金，认罪态度较好，根据刑法规定可以从轻处罚；本案是按审判监督程序决定再审的案件，根据刑法规定不得加重陆飞的刑罚。余庆县人民检察院出庭检察员提出，原判决认定陆飞犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但陆飞系累犯，不应适用缓刑，请求依法判处。原审法院再审查明，2012年9月8日至9月11日，原审被告人陆飞与吴天棋、张加青、吴仕方等人在余庆县原小腮镇哨溪村长庆组刘某儿子何永久家开设赌场，以“挖豹”的方式聚众赌博，每天参赌人数约20人，抽头渔利达53000元。原审被告人张加青、陆飞、吴仕方在2012年9月11日公安机关打击赌博违法犯罪专项行动中被当场抓获。前述事实，有经原审及本次再审质证的原审被告人吴天棋、张加青、陆飞、吴仕方的供述，证人刘某、马某、李某等11人的证言，现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片、余庆县公安局扣押物品清单、账本实物及照片、原审被告人吴天棋被抓获的经过、余庆县公安局行政处罚决定书、陆飞的户籍证明、原小腮镇中关村民委员会出具的《证明》等证据予以证实；原审被告人陆飞对原审认定的事实和出示的证据无异议。另查明，1、原审被告人陆飞因犯诈骗罪，于2005年9月14日被余庆县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元，刑期从2005年7月25日起至2007年1月24日止，于2007年1月24日刑满释放；2、原审被告人陆飞因犯滥伐林木罪，于2011年3月9日被贵州省石阡县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，刑期从2010年7月22日起至2012年7月21日止，于2012年7月21日刑满释放；3、原审被告人陆飞因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年9月12日被余庆县公安局刑事拘留，于同年10月11日取保候审；4、原审被告人陆飞因犯非法拘禁罪，于2020年5月18日被余庆县人民法院判处有期徒刑一年，刑期从2020年4月30日起至2021年3月22日止。判决执行前，原审被告人陆飞因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年4月28日被余庆县公安局刑事拘留，于同年6月4日被余庆公安局取保候审；2020年4月29日贵州省余庆县人民检察院决定逮捕，于次日被余庆县公安局执行逮捕。2020年8月5日余庆县人民法院决定对原审被告人陆飞进行逮捕，于8月12日被余庆县公安局执行逮捕。前述事实，余庆县人民检察院在再审中出示了（2005）余刑初字第63号刑事判决书和《释放证明书》、（2011）铜中刑终字第79号刑事判决书和《刑满释放证明书》、（2020）黔0329刑初58号刑事判决书，经原审被告人陆飞质证无异议。原审法院再审认为，原审被告人陆飞与原审被告人吴天棋、吴仕方、张加青开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”之规定，构成开设赌场罪，原判决认定“被告人陆飞犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万五千元”中“被告人陆飞犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年，并处罚金二万五千元”的事实清楚，量刑得当，适用法律正确，依法予以维持。原审被告人陆飞因犯滥伐林木罪，于2011年3月9日被贵州省石阡县人民法院判处有期徒刑二年，并罚金人民币二万元，刑期为2010年7月22日起至2012年7月21日止，于2012年7月21日刑满释放，又于2012年9月12日再次犯开设赌场罪，根据刑法第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”和第七十四条“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”之规定，原审被告人陆飞系累犯，应当从重处罚，且不应适用缓刑。原判决对原审被告人陆飞“宣告缓刑”，属于适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；……”之规定，依法应予纠正，撤销原判决“被告人陆飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金二万五千元”。原审被告人陆飞到案后能如实供述开设赌场罪的事实，积极缴纳罚金，认罪态度较好，根据刑法第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具备有前现款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”和第三百八十六条“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。”之规定,原审被告人陆飞应认定为坦白，可以从轻处罚，不应加重刑罚。原审被告人陆飞及其辩护人认为陆飞认罪态度较好，积极缴清罚金，本案系再审案件，不应加重刑罚的辩护意见符合法律规定，依法予以采纳。原审被告人陆飞因非法拘禁罪于2020年5月8日被本院判处有期徒刑一年，刑期从2020年4月30日起至2021年3月22日止，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中由判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同，合并执行，种类不同，分别执行。”、第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”之规定，应对原审被告人陆飞犯开设赌场罪的刑期与非法拘禁罪的刑期合并决定执行刑罚，两罪合并有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币二万五千元。原被告人陆飞因犯开设赌场罪于2012年9月12日被刑事拘留，于2012年10月11日取保候审；原审被告人陆飞因非法拘禁罪，于2018年4月28日被余庆县公安局刑事拘留，于同年6月4日取保候审，该判决生效后已服刑至2020年8月11日，根据《中华人民共和国刑法》第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”之规定，本判决执行前先行羁押的时间应折抵刑期，经计算折抵，原审被告人陆飞的刑期执行时间为2020年8月12日起至2021年12月22日止。再审基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第七十条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百八十六条、第三百八十九第一款第（三）项规定，判决：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2013）余法刑初字第26号刑事判决第三款，即“被告人陆飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金二万五千元”；二、被告人陆飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元;原犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年。合并有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年8月12日起至2021年12月22日止，所处罚金已缴纳）。宣判后，陆飞不服，提出“自己已知错，认罪悔罪，量刑过重”的上诉理由。本院认为，原审被告人陆飞因犯滥伐林木罪，于2011年3月9日被贵州省石阡县人民法院判处有期徒刑二年，并罚金人民币二万元，于2012年7月21日刑满释放，其又于2012年9月12日犯开设赌场罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”和第七十四条“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”之规定，陆飞系累犯，应当从重处罚，不应适用缓刑。原审法院再审根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；……”之规定，结合陆飞的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度作出的判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱晓东审判员  王 妤审判员  张 荣二〇二〇年十二月九日法官助理李辉静书记员张晓丽