重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终2713号上诉人（原审原告）：伍传富，男，1976年1月1日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪文祥，男，1983年10月2日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：陈磊，重庆唐颂律师事务所律师。上诉人伍传富与被上诉人倪文祥民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2020)渝0154民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。伍传富上诉请求：1、撤销原判；2、判令倪文祥返还伍传富5万元，并从2017年12月22日起以5万元为基数，按年利率6%计算支付资金占用费至付清之日止；3、本案诉讼费由倪文祥负担。事实和理由：1、原审认定倪文祥2017年12月17日归还伍传富5万元错误。原审认为伍传富有自认行为与客观事实不符。原审以倪文祥辩称已于2017年12月17日现金归还伍传富5万元，结合伍传富2017年12月17日现金存款5万元银行交易记录，以及伍传富在另案中的自认行为，对倪文祥已归还伍传富5万元投资款予以确认是错误的。倪文祥在2017年12月17日没有归还伍传富5万元，伍传富也没有自认倪文祥在2017年12月17日归还5万元的事实。原审查明：伍传富通过银行转账支付倪文祥的时间为：2017年12月15日三笔各5万元、2017年12月21日1笔5万元，共计20万元。倪文祥、伍传富对此没有异议。倪文祥通过银行转账支付伍传富5万元的时间为2018年4月13日，通过微信转账2.6万元的时间为2018年8月1日，2018年8月1日倪文祥给伍传富出具收条载明收到伍传富交来镇巴煤矿前期投资74000元，伍传富、倪文祥没有异议。倪文祥称2017年12月17日归还伍传富5万元，没有出示直接证据证明，证人证言存在矛盾且与倪文祥有利害关系。伍传富陈述，倪文祥在2017年12月17日没有归还款项的事实。伍传富在另案中也没有自认倪文祥2017年12月17日归还5万元的事实。伍传富在另案明确另行主张该5万元。倪文祥在2017年12月17日归还5万元，又要求伍传富在2017年12月21日通过银行转账支付5万元，明显与生活常识不符。倪文祥主张2017年12月17日归还伍传富5万元，系因伍传富出示银行流水显示伍传富在2017年12月17日有在ATM机上存款5万元的事实。原审证据不能证明倪文祥在2017年12月17日归还伍传富5万元的事实。原审确认倪文祥在2017年12月17日归还伍传富5万元错误。2、原审认定案涉5万元为投资款，伍传富主张案涉5万元为借款。虽然存在异议，但倪文祥认可收到该5万元的事实。前面已证明，倪文祥没有归还该5万元，因此，应判决倪文祥归还该5万元，并以5万元为基数，自2017年12月22日起按年利率6%支付资金占用费至付清时止。倪文祥辩称，案涉5万元性质为投资款，不存在民间借贷，倪文祥没有向伍传富进行民间借贷的意思表示。该5万元投资款已退还，在（2019）渝0154民初5690号案件庭审中，伍传富已确认多退还多余投资款，尚存74000元投资款，并有银行流水及该5690号案件起诉状予以证明。请求驳回上诉，维持原判。伍传富向一审法院起诉请求：1.判令倪文祥归还伍传富借款本金5万元，从2017年12月22日起以5万元为基数，按年利率6%计算资金占用利息至还清本金之日止；2.诉讼费由倪文祥负担。一审法院认定事实：2017年12月15日，伍传富三次分别向倪文祥转账各5万元。2017年12月17日，伍传富五次ATM存款共5万。2017年12月21日，伍传富向倪文祥转账5万元。2018年4月13日，倪文祥向伍传富转账5万元。2018年8月1日，倪文祥向伍传富出具收条，载明“今收到伍传富交来镇巴煤矿前期投资74000元，大写柒万肆仟元整，为股18%，后期按时际投资计算。后期需投在甲方通知5日内交款，如有资金不到的情况视为放弃”。伍传富庭审中自认倪文祥于2018年8月1日微信转账给伍传富2.6万元。另查明，伍传富提交的2019年6月20日的民事起诉状中诉求倪文祥返还借款74000元并从2018年8月2日以74000元为基数按年利率6%计算资金占用利息至还清本金之日止，主要的事实理由为：倪文祥系伍传富的亲外侄，倪文祥多次向伍传富借款，后倪文祥偿还了部分借款，尚欠74000元。后倪文祥称自己系镇巴煤矿的股东，让伍传富将未偿还的借款转为投资款，并于2018年8月1日向伍传富出具收条一张。伍传富通过调查了解，倪文祥并不是镇巴煤矿的股东，也没有向镇巴煤矿投资，后伍传富多次找倪文祥偿还该笔款项，倪文祥拒不偿还。为维护伍传富的合法权益，特依法起诉。该案一审法院于2019年7月3日立案受理，案号为（2019）渝0154民初5690号，案由为民间借贷纠纷，于2019年8月2日第一次开庭审理，伍传富及其特别授权代理人伍宏学律师、倪文祥的特别授权代理人陈磊律师出庭参加诉讼。庭审中伍传富补充如下事实：伍传富开始是以借款的方式借给倪文祥20万元（银行转账），2017年12月15日分3次每次给倪文祥转5万，12月21日向倪文祥转5万，合计20万，后倪文祥偿还了部分借款，尚欠74000元，由于伍传富催要借款，催得急，倪文祥当时没有现金返还，称自己是镇巴煤矿的股东，将该74000元转为投资款，并出具了收条。诉讼请求当庭进行了变更，将判令倪文祥返还借款74000元变更为返还投资款74000元，其余未变，倪文祥要求新的举证期、答辩期。后该案于2019年8月19日下午第二次开庭审理，伍传富及其代理人伍宏学律师、倪文祥的特别授权代理人陈磊律师出庭参加诉讼到庭参加诉讼。伍传富代理人在法庭调查阶段补充陈述，伍传富总共借款给倪文祥20万元，其中倪文祥在2018年4月13日通过银行转账偿还了5万元，后伍传富在2018年8月1日催促倪文祥偿还下欠的15万元，倪文祥承诺偿还一部分，当天通过微信转账偿还2.6万元，下欠的12.4万元倪文祥承诺偿还伍传富5万元，下差7.4万元，倪文祥承诺在镇巴煤矿有股份，要求伍传富将下差的7.4万元转为投资款，基于伍传富、倪文祥是舅侄关系，伍传富充分信任倪文祥，因此在2018年8月1日倪文祥给伍传富出具了收条一张。后经调查了解，倪文祥根本没有在镇巴煤矿投资或入股，是虚假的，承诺的偿还5万元也没有偿还，伍传富对该5万元保留起诉追索的权利，不要求在该案中处理。倪文祥代理人辩称，伍传富向倪文祥转款20万元属实，但伍传富在第一次开庭时陈述倪文祥偿还部分尚欠7.4万元，足以说明倪文祥只留取了伍传富7.4万元作为镇巴先县迟北区农械厂煤矿合伙投资乙方项目投资款，该煤矿属于伍传富、倪文祥共同投资，是真实的，请求法院驳回伍传富的诉讼请求。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，伍传富主张倪文祥尚欠其借款5万元，倪文祥不予认可，伍传富虽未提供债权凭证，但结合倪文祥抗辩，双方对存在5万元资金往来并无异议，争议在于该5万元的资金性质以及倪文祥是否已返还该5万元。一、关于案涉5万元资金性质的认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。伍传富主张案涉款项5万元性质系借款，倪文祥不予认可，仅提供双方间银行流水，未举示其他有效证据证明。倪文祥辩称5万元性质系投资款，出示与案外人张家成的银行交易流水、（2019）渝0154民初5690号案件中庭审笔录、民事判决书等证据，双方间存在合伙投资可能性比较大且因此存在资金往来，另外本案5万元与（2019）渝0154民初5690号案件中投资款7.4万元几乎属于同时产生，根据民事证据规则，依法对该5万元款项性质认定为投资款，双方之间系合伙关系。二、关于案涉5万元资金是否已返还。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。（2019）渝0154民初5690号案件中，伍传富在起诉状、第一次庭审理笔录中均自认总共借款给倪文祥20万元，后倪文祥偿还了部分借款，尚欠74000元。虽伍传富于该案第二次庭审笔录中改变陈述为“承诺的5万元也没有偿还，伍传富对该5万元保留起诉追索的权利，不要求在本案处理”，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，经过对方当事人同意的或者自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。伍传富在第二次庭审笔录中撤销自认，未经对方当事人同意且未举证证明自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出，不符合撤销自认的情形，撤销自认并不成立。伍传富主张的倪文祥在2018年8月1日向伍传富口头承诺归还5万元，倪文祥一直未还，但在（2019）渝0154民初5690号案件中，从伍传富起诉之日、第一次庭审之日有近一年的时间，伍传富有充分的思考、准备时间，确认倪文祥尚欠其7.4万元未还，而仅在半月左右的第二次开庭时否认了之前的陈述，并没有阐述原因，明显有悖于常理。针对7.4万元投资款，伍传富于2019年7月3日起诉，因不服（2019）渝0154民初5690号民事判决书提起上诉，又于2020年1月22日针对本案5万元另行起诉，两次诉讼时间间隔较长。结合交易习惯，倪文祥尚欠伍传富7.4万元，伍传富便要求倪文祥出具收条，而针对另外5万元，则只需倪文祥口头承诺归还即可，明显与交易习惯不符。伍传富主张倪文祥口头承诺归还5万元，倪文祥表示否认，伍传富对此未举证证明。伍传富主张2017年11月28日向伍代锡借款24万元后借给倪文祥、2017年12月17日存款5万元系向侄儿子伍松所借，仅提供伍代锡出具的证明、伍传富陈述，证人伍松出庭证言与伍传富庭审关于借款用途、归还时间表述不一致，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条第（五）项之规定，审判人员对单一证据可以从证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系进行审核认定。伍代锡出具的证明中载明与伍传富系自家关系，证人伍松亦与伍传富有利害关系，且伍传富针对上述主张并无其他证据佐证，故对伍代锡出具的证明、伍松的证言及伍传富上述主张不予采信。倪文祥辩称已于2017年12月17日现金归还伍传富5万元，结合伍传富2017年12月17日现金存款5万元银行交易记录，以及伍传富在另案中的自认行为，对倪文祥已归还伍传富5万元投资款予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条、第八十七条第（五）项之规定，判决：驳回伍传富的诉讼请求。案件受理费1209元，由伍传富负担。本院二审期间，伍传富提交了其以微信给倪文祥转账2.6万元的转账明细，证明对该2.6万元，伍传富不是自认，是有证据证明的，也以此说明伍传富不但对该2.6万元的退还没自认，及另一笔5万元（现金退还）也没有自认。倪文祥质证对微信转账明细的真实性无异议，认为正是因有现金退还5万元、银行转账5万元、微信转账2.6万元，才有倪文祥陈述的尚欠7.4万元未退还的结果。倪文祥二审未提交证据材料经二审审理，本院对一审审理查明的事实予以确认。另查明，倪文祥给伍传富出具的7.4万元收条载明的2018年8月1日当天，显示为倪杰的给伍传富自认微信账户转账10000元、10000元、6000元，共计2.6万元，当事人双方均认可此系倪文祥退还伍传富的2.6万元。本院认为，伍传富共计转账给倪文祥的20万元中，倪文祥通过银行退还5万元、通过微信退还2.6万元有交易明细，给伍传富出具的7.4万元投资款有收条，当事人双方无异议，本院予以确认。双方争议在于倪文祥是否以现金方式退还了伍传富5万元。虽然倪文祥没有举示书面证据或视听资料证明其给伍传富退还了5万元现金，但倪文祥主张退还伍传富5万元现金的事实，有倪文祥的陈述，有一审倪文祥申请出庭的证人证实，且在倪文祥所陈述现金退还伍传富的2017年12月17日当天，伍传富在ATM机上现金存入5万元对印，更明确的是伍传富在提起追索7.4万元提交的载明时间为2019年6月20日的起诉状中明确载明“后被告向原告偿还了部分借款尚欠原告74000元”的内容，及在该案2019年8月2日有伍传富亲自参加的第一次庭审中其代理人陈述并未被伍传富否定纠正的“原告开始是以借款的方式借给被告20万（银行转账），2017年12月15日分3次每次给被告转5万，12月21日向被告转5万，合计20万，后被告偿还了部分借款，尚欠74000元，由于原告向被告催要借款催得急，被告当时没有现金返还原告，被告称自己是镇巴煤矿的股东，将该74000元转为投资款，并出具了收条。”内容能印证伍传富转给倪文祥的20万元中，仅有74000元未退还，该内容能得出伍传富在本案中主张的5万元倪文祥已退还的事实。由于该5万元不是通过银行转账、网络等平台，也没有除账冲抵等事实，倪文祥主张是现金给付，既有证人证实，加之当日伍传富确实向自己账户存入5万元现金，及伍传富另案主张余欠债权时起诉状记载及第一次庭审陈述内容，让倪文祥主张现金给付伍传富5万元的证据形成锁链，具有高度可能性。因此，一审判决认定伍传富所主张的5万元已退还并驳回伍传富的诉讼请求并无不当。伍传富虽未明确自认倪文祥以现金方式在2017年12月17日给付其5万元，但伍传富在之前另案的起诉状中关于倪文祥已偿还、尚欠债务事实的书面记载，及其后在庭审中相似的再次陈述，能构成伍传富对倪文祥仅尚欠其74000元债务的自认。伍传富虽于该案第二次开庭时即改口为“被告根本没有在镇巴煤矿投资或入股，是虚假的，承诺的偿还5万元也没有偿还，原告对该5万元保留起诉追索的权利”，但伍传富没有提交充分的证据否定其之前所作陈述。根据禁反言原则，本院对伍传富的上诉主张不予支持。综上所述，伍传富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1263元，由上诉人伍传富负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  龙江莉审 判 员  李洪武二〇二〇年十二月十七日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾