河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民初5号 原告：天津银行股份有限公司唐山凤凰新城支行，住所地：唐山市路**兴源道**。 法定代表人：邓卫杰，该支行行长。 委托诉讼代理人：李静瑜、张维凯，河北典民律师事务所律师。 被告：唐山润德水泥有限公司，住所地：唐，住所地：唐山市丰润区王官营镇施家营村南> 法定代表人：戴忠友。 委托诉讼代理人：高景芳，河北东晨律师事务所律师。 被告：承德天宝水泥有限公司，住所地：河，住所地：河北省宽城满族自治县龙须门镇骆驼厂村> 法定代表人：陈力民。 委托诉讼代理人：杜超。 委托诉讼代理人：袁爱军，河北君兴律师事务所律师。 被告：姚金香，女，1969年7月29日出生，汉族，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：高景芳，河北东晨律师事务所律师。 原告天津银行股份有限公司唐山凤凰新城支行（以下简称天津银行凤凰新城支行）与被告唐山润德水泥有限公司（以下简称润德公司）、承德天宝水泥有限公司（以下简称天宝公司）、姚金香金融借款合同纠纷一案，本院于2019年4月19日作出（2019）冀02民初133号民事裁定，天津银行广场支行不服该裁定，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2019年8月13日作出（2019）冀民终866号民事裁定，撤销一审民事裁定，指令本院继续审理。本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案审理过程中，根据原告的申请，本院于2020年8月5日作出（2020）冀02民初5号之一民事裁定，准予天津银行凤凰新城支行替代天津银行广场支行作为本案原告参加诉讼，天津银行广场支行退出诉讼。原告天津银行凤凰新城支行分行的委托诉讼代理人李静瑜，被告润德公司和姚金香的委托诉讼代理人高景芳，被告天宝公司的委托诉讼代理人袁爱军、杜超到庭参加诉讼，本院依法进行审理。 天津银行凤凰新城支行向本院提出诉讼请求：1.被告润德公司偿还原告借款本金人民币4000万元，并给付原告至实际给付完毕之日止的利息、罚息和复利（截至2017年8月17日应付利息、罚息和复利共计2996537.06元）；2.本案的诉讼费、律师代理费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费等由被告承担；3.被告天宝公司、薛秋生、姚金香对第1项、第2项诉讼请求承担连带偿还责任。事实和理由：被告润德公司因偿还天津银行股份有限公司唐山广场支行（以下简称天津银行广场支行）授信敞口，向天津银行广场支行借款。2016年7月13日，天津银行广场支行与被告润德公司签订《流动资金借款合同》一份，被告润德公司向天津银行广场支行借款人民币4000万元，借款期限为6个月，借款利率为年利率5.22%。2016年7月13日，天津银行广场支行向被告润德公司支付借款4000万元。同日，被告天宝公司与天津银行广场支行签订《最高额保证合同》，天宝公司对上述借款承担连带保证责任。2016年7月13日，被告薛秋生、姚金香共同签订《个人担保声明书》一份，对上述4000万元借款的本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和实现债权的费用承担连带保证责任。借款到期后，天津银行广场支行一直向被告追索借款，要求被告承担还本付息责任。截至2017年8月17日，尚欠天津银行广场支行借款本金4000万元，欠原告利息、罚息和复利共计2996537.06元。 2020年10月10日，原告天津银行凤凰新城支行向本院提交变更诉讼请求申请书，将第1项诉讼请求变更为：被告润德公司给付原告利息、罚息和复利至实际给付完毕止；将第3项诉讼请求变更为：被告天宝公司、姚金香对借款本金3000万元及上述利息、罚息和复利承担连带还款责任。事实与理由：在诉讼过程中，天宝公司代为偿还了借款本金1000万元，润德公司骗取贷款罪一案，唐山中院作出（2019）冀02刑终803号刑事判决，判决润德水泥退赔原告3000万元。 润德公司辩称，润德公司对借款发生的事实无异议，具体数额以刑事判决为准，对利息、罚息和复利请法院依法认定。 姚金香辩称，被告姚金香不是本案的保证人，对本案的债务不承担保证责任，请法院依法驳回对姚金香的诉讼请求。 天宝公司辩称，请求驳回原告对天宝公司的起诉或驳回其诉讼请求。一、原告与被告润德公司形成刑事法律关系，因为被告润德公司经生效刑事判决认定构成骗取贷款罪，承担刑事责任，所以，双方已经不是普通的民事借贷关系；且刑事判决责令润德公司退赔天津银行广场支行人民币3000万元。河北省唐山市中级人民法院（2019）冀02刑终803号刑事判决书认为，润德公司以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪，骗取贷款罪的事实清楚，证据确实充分，维持一审判决，并判决责令润德公司退赔天津银行广场支行人民币3000万元。生效刑事判决改变了民事借贷关系，即改变了双方合同约定：2016年7月13日签订编号为天银唐（广借）2016第014号的流动资金借款合同关系，贷款金额4000万元，期限2016年7月13日至2017年1月13日，贷款结息方式为利随本清。天宝公司为该笔贷款提供连带责任保证担保，而不是为刑事骗取贷款提供担保，因主合同性质改变，担保关系发生改变。二、根据相关法律规定，请求依法驳回原告起诉或驳回其诉讼请求。1.最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复法[2013]229：“河南省高级人民法院：你院关于刑法第六十四条法律适用问题的请示收悉。经研究，批复如下：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。2.《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。3.《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第五条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。因此，需要借款人（被告人）先退赔，就不能退赔部分再诉讼，并且，不是按民间借贷有效合同关系诉讼，原告就此按有效合同提起诉讼，据此要求天宝公司承担连带保证责任不成立。三、就生效刑事判决不能退赔部分，民事上还应分清责任。1.借贷合同无效，如果不能认定天宝公司有过错，应免除担保人的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致保证合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。且是本案的多个担保人需要按过错分担。法学界的主流认为，所谓“担保人有过错”是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任，但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任，而是保证合同无效的缔约过失责任。主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。所以，保证人的缔约过失责任主体并非主合同当事人而是保证合同的当事人，主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充责任，而不是连带责任，即使原来的保证合同为连带责任保证，因保证合同无效，其连带效力也随之消失。2.就借款人不能偿还部分，如果有物权保证，应由担保物先行偿还。《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”及《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权:没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，本案借款人用房屋提供的担保，应先承担责任。综上所述，请求支持天宝公司的答辩请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告天津银行凤凰新城支行向本院提交以下证据：证据一，《流动资金借款合同》[编号为天银唐（广借）2016第014号]；证据二，《流动资金贷款补充协议》，证明目的：润德公司向天津银行广场支行借款人民币4000万元，应当按照约定承担还款付息的责任。证据三，《最高额保证合同》[编号为天银唐（Z保）2016第009号]，证明目的：证明天宝公司为润德公司提供了最高额连带保证，应当承担保证责任。证据四，《个人担保声明书》及其附件，证明目的：证明薛秋生、姚金香为润德公司提供了最高额连带保证，应当承担保证责任。证据五，贷款借据，证明目的：天津银行广场支行已经按照合同约定发放贷款。证据六，天津银行贷款还款凭证，证明目的：证明还款期限届满后润德公司仅偿还部分本金，未偿还利息。证据七，逾期贷款本息催收函、履行连带保证责任通知书，证明目的：证明天津银行广场支行已经履行催告义务。证据八，委托代理合同及付款发票，证明目的：证明原告为维权产生律师费叁万元。 润德公司、姚金香发表质证意见认为，对于原告起诉的证据真实性没有异议。但对证据四《个人担保声明书》的证明目的有异议，该《个人担保声明书》证明保证人是薛秋生，姚金香作为配偶在该证据上签字，表明姚金香没有为本案债务提供担保的意思表示，姚金香不是保证人。对其他证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均无异议。 天宝公司发表质证意见认为，不认可原告提交证据的证明目的，原告提供的证据一、二、三借款合同和保证合同的内容从真实性合法性上发生了变化，真实性上不是合法借贷关系，是主合同为刑事骗取贷款关系，从民事角度缺乏合法性，主合同因违法而无效时保证合同也相应无效，于是原告的证明目的及主张无法成立。证据四原告放弃了薛秋生的担保责任，薛秋生提供连带责任担保且用自己的个人房产做了保证，所以我们主张根据过错分担责任时，原告放弃薛秋生的物保和保证责任应该在总额中扣除，具体情况请法院核实。证据六中1000万元系天宝公司偿还，而且是天宝公司在润德公司和薛秋生另案诉讼一审刑事判决之后偿还的，刑事关系已经改变原来的民事关系时，天宝公司支付的，如果法院以后认定天宝公司在主借款合同中有过错责任时，应当进行抵偿。证据五、七、八无异议。 被告天宝公司向本院提交唐山市中级人民法院（2019）冀02刑终803号刑事判决书，证明：1.本案主合同已经变成刑事犯罪关系，因此民事法律关系无效；2.退赔的额度是3000万，原告的诉请不成立；3.保证合同无效，天宝公司不承担保证责任；4.刑事犯罪关系成立后，天宝公司已支付本案原告1000万，如果认定天宝公司对主合同无效有过错的话，判决的赔偿额中应先以该1000万抵偿。 原告发表质证意见认为，对该刑事判决书无异议，借款合同关系有效，因润德公司骗取贷款，原告是受欺诈一方，原告有权撤销合同，但是原告没有行使撤销权，被告应该还款。关于利息部分，原告有权在民事诉讼中主张。 被告润德公司、姚金香对刑事判决书无异议。 被告润德公司、姚金香未向本院提交证据。 经庭审举证、质证，本院对原、被告所提交证据认证如下：被告润德公司、天宝公司、姚金香对原告天津银行唐山凤凰新城支行提交的八份证据真实性均无异议，本院对原告提交的证据依法予以采信。被告天宝公司提交的刑事判决书证明了润德公司的犯罪事实和判决退赔情况，本院依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年7月13日，天津银行广场支行（乙方）与被告润德公司（甲方）签订了编号为天银唐（广借）2016第014号《流动资金借款合同》。合同主要约定：借款用途为偿还我行授信敞口，借款金额4000万元，借款期限6个月，自2016年7月13日至2017年1月13日，年利率为5.22%的固定利率。借款期内甲方不能按期支付的利息按本合同约定的利率计收复利。甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，乙方有权限期偿还。同时对逾期借款按合同利率加收50%的利率计收罚息，并对未支付利息按合同利率加收50%的利率计收复利。同日，天津银行广场支行与被告润德公司签订了《流动资金贷款补充协议》补充修改内容如下：第四条借款利率与计算中4.1项“本合同项下借款自实际提款日依据实际借款天数按日计息（日利率=年利率/360），按月计息，结息日为每月20日”，修改为“本合同项下借款自实际提款日依据实际借款天数按日计息（日利率=年利率/360），结息方式一次性利随本清”。同日，保证人薛秋生向天津银行广场支行出具编号为天银唐（个保）2016第014号《个人担保声明书》，鉴于天津银行广场支行于2016年7月13日与润德公司签订了金额为4000万元，编号为天银唐（广借）2016第014号的《流动资金借款合同》，保证人薛秋生自愿为润德公司提供担保，保证范围为润德公司的上述主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同项下的主债务履行期届满之日起两年。被告姚金香作为薛秋生的配偶在《个人担保声明书》保证人配偶处签字。2016年7月13日，天津银行广场支行向被告润德公司发放贷款4000万元。 2016年7月13日，天津银行广场支行（乙方）与被告天宝公司（甲方）签订了编号为天银唐（Z保）2016第009号《最高额保证合同》，为了确保2016年7月13日至2017年1月13日期间润德公司在人民币肆仟万元最高贷款余额内与本合同乙方签订的所有借款合同项下借款人义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供保证担保。本合同所担保的主债权为在本合同规定的期间和最高贷款余额内，乙方依据主合同发放的所有贷款。本保证合同担保的范围包括主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。 2020年5月19日，本院作出（2019）冀02刑终803号刑事判决，该判决认定：润德水泥以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪；薛秋生作为润德公司的实际经营控制人，系润德公司直接负责的主管人员，其行为亦构成骗取贷款罪。判决：一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208刑初261号刑事判决的第一、二、三项，即润德公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币五十万元；薛秋生犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元……；二、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208刑初261号刑事判决的第四项，即责令润德公司退赔天津银行广场支行损失人民币4000万元；三、责令润德公司退赔天津银行广场支行损失人民币3000万元。润德公司并未按照刑事判决书退赔原告损失3000万元。 原告共收到被告偿还借款本金1000万元，分别为：2019年3月14日100万元；2019年4月25日100万元；2019年6月4日100万元；2019年9月25日100万元；2019年10月30日100万元；2019年11月21日100万元；2019年12月24日100万元；2019年12月31日100万元；2020年3月26日200万元。截止目前，被告润德公司尚欠原告借款本金3000万元，并且被告自案涉借款发生之日起从未支付过利息。截止2020年12月1日，被告润德公司共欠付利息、复利和罚息共计12831185.49元。 另查明，2018年8月16日，天津银行唐山分行与河北典民律师事务所签订委托代理合同，委托河北典民律师事务所律师为原告诉讼案件的代理人。双方约定，本案的普通代理部分代理费用为3万元。2020年9月17日，天津银行唐山分行向河北典民律师事务所支付律师代理费3万元，河北典民律师事务所向天津银行唐山分行开具代理费发票。 本院认为，一、关于案涉流动资金借款合同的效力以及润德公司欠付的利息、复利和罚息的计算问题。本院作出的（2019）冀02刑终803号刑事判决已认定，润德公司构成骗取贷款罪。据此，可认定润德公司在签订本案流动资金借款合同过程中实施了欺诈行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”之规定，本案天津银行广场支行与润德公司签订的《流动资金借款合同》应认定为可撤销合同，天津银行广场支行享有撤销权。天津银行广场支行向本院提起本案诉讼主张权利，应视为其已放弃行使撤销权。故，天津银行广场支行与润德公司签订的《流动资金借款合同》合法有效，润德公司应按照合同约定履行相应义务。因在（2019）冀02刑终803号刑事判决中已判令润德公司退赔天津银行广场支行损失人民币3000万元，且在本案民事纠纷中原告并未重复主张润德公司偿还借款本金3000万元，但刑事案件并未就利息、复利和罚息部分进行处理。原告与被告签订的借款合同补充协议约定，本合同项下借款自实际提款日依据实际借款天数按日计息（日利率=年利率/360），结息方式一次性利随本清。故在本案中，原告要求被告润德公司支付至2020年12月1日止的利息、复利和罚息共计12831185.49元，并要求以借款本金3000万元为基数计算至实际给付之日止符合双方合同约定，本院予以支持。 二、关于天宝公司是否应当承担保证责任的问题。 天津银行广场支行与润德公司签订的《流动资金借款合同》合法有效。天津银行广场支行与被告天宝公司签订的《最高额保证合同》亦系双方在平等、自愿的基础上缔结的，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行义务。案涉债务发生于《最高额保证合同》约定的保证期间内，故保证人天宝公司应当对润德公司尚欠的3000万元借款本金以及相应利息、复利和罚息承担连带保证责任。天宝公司主张主合同无效，因此其与天津银行广场支行之间签订的保证合同亦无效的主张并无事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于被告姚金香是否应当承担保证责任的问题。 被告姚金香作为保证人薛秋生的配偶虽然在《个人担保声明书》中签字，但并没有承担保证责任的意思表示，亦没有明确承担保证责任的范围，故原告要求被告姚金香对涉案借款承担保证责任理据不足，本院不予支持。 五、关于原告主张的律师费是否应当支持的问题。 天津银行广场支行与润德公司签订的《流动资金借款合同》中约定了借款人不偿还合同项下的借款本金以及利息的，天津银行广场支行为此产生的律师费等由润德公司承担。天津银行唐山分行为实现债权提起本案诉讼而与河北典名律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定天津银行唐山分行需支付普通部分律师费3万元，该3万元为原告根据约定所必须负担的成本，其已履行。故原告主张由被告承担3万律师代理费，理据充分，本院予以支持。 综上所述，原告天津银行凤凰新城支行的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条规定，判决如下： 一、被告唐山润德水泥有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津银行股份有限公司唐山凤凰新城支行支付利息、罚息和复利12831185.49元，并按照《流动资金借款合同》约定支付自2020年12月2起至退赔完毕3000万元损失之日止的利息、罚息和复利； 二、被告唐山润德水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津银行股份有限公司唐山凤凰新城支行因实现本案债权支付的律师费用3万元； 三、被告承德天宝水泥有限公司对被告唐山润德水泥有限公司欠付的3000万元借款本金以及在本判决中的上述第一、二项还款义务承担连带保证责任。被告承德天宝水泥有限公司在实际承担保证责任后有权向被告唐山润德水泥有限公司追偿； 四、驳回原告天津银行股份有限公司唐山分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费255955元，财产保全费5000元，共计260955元，由被告唐山润德水泥有限公司、承德天宝水泥有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  刘雪娇