吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1390号 上诉人（原审被告）:阮超，男，1980年1月14日生，汉族，住吉林省大安市。 委托诉讼代理人:赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。 被上诉人（原审原告):李殿华，男，1971年2月12日生，汉族,住吉林省大安市。 委托诉讼代理人:王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。 原审被告:前郭县宇天运输有限公司,住所吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县经济开发区鲜丰村。 法定代表人:丁徽徽，该公司经理。 委托诉讼代理人:唐立婷，该公司员工。 原审被告:吉林省江旺物流有限公司，住所吉林省长春市宽城区兴业街道万盛国邦小区**。 法定代表人:吴铎，该公司经理。 上诉人阮超因与被上诉人李殿华、原审被告前郭县宇天运输有限公司（以下简称宇天运输公司）、原审被告吉林省江旺物流有限公司（以下简称江旺物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阮超的委托诉讼代理人赵君英，被上诉人李殿华的委托诉讼代理人王振洪，原审被告宇天运输公司的法定代表人丁徽徽及其委托诉讼代理人唐立婷到庭参加诉讼。原审被告江旺物流公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阮超上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误。上诉人阮超与被上诉人李殿华虽然存在雇佣关系，被上诉人李殿华在执行上诉人阮超劳务期间被案外人包某撞伤，经交警部门认定，案外人包某负事故的全部责任，被上诉人李殿华无责任，证明了上诉人阮超在与被上诉人的雇佣关系中无过错，被上诉人在本案的一审开庭审理期间也没有提出证据证明上诉人阮超在案涉雇佣关系中存在过错。根据《中华人民共和国侵权法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，提供劳务一方即雇员因劳务自己受到伤害的，接受劳务一方即雇主承担过错责任。依据最高法院的司法解释及相关判例“提供劳务一方因劳务自己受到伤害”既包括伤害是雇员自己造成的，也包括伤害是由第三人造成的，因此无论伤害是自己造成的，还是第三人造成的，作为接受提供劳务一方即雇主都应承担过错责任。而一审判决认为《侵权责任法》三十五条对第三人致雇员损害没做规定因此不能适用，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条的规定，适用法律错误。因为《解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”的规定，已经被《侵权责任法》三十五条全面的修改，全国人大对雇员受害赔偿重新立法，因此本案应依照侵权责任法的规定判决上诉人不承担责任。 李殿华辩称，上诉人的上诉请求不成立，请求维持原判。 宇天运输公司述称，没有意见。 江旺物流公司未出庭，亦未提交书面意见。 李殿华向一审法院起诉请求：请求阮超、宇天运输公司、江旺物流公司（以下简称三被告）立即给付医疗费160,345元，伤残赔偿金96,550元（四个十级)，精神损害赔偿金10,000元、误工费52,137元,护理费(一级3天)6639元,伙食补助费3800元，营养费2700元，合计332,171元。鉴定费2100元由三被告负担。 一审法院认定事实：2019年6月9日21时18分许，包某无有效机动车驾驶证驾驶×××号奇瑞牌小型轿车，在沿302公路由北向南行驶至吉林省××县兴龙修理铺门前时，与路边正在停车作业的行人李殿华相撞，致李殿华受伤。李殿华在事故发生时具有道路货物运输驾驶员从业资格和驾驶货车的驾驶资格。经前郭县公安局交通警察管理大队认定，包某无有效机动车驾驶证驾驶未定期进行安全技术检验的机动车，发生交通事故后逃逸，李殿华在此次事故中无违法行为，包某承担事故的全部责任，李殿华无责任。李殿华停车作业的车辆为×××号欧曼牌重型半挂牵引车，牵引的挂车为×××号长特牌重型仓栅式半挂车，其中×××号欧曼牌重型半挂牵引车登记在宇天运输公司名下，×××号长特牌重型仓栅式半挂车登记在江旺物流公司名下，上述车辆的实际所有人均为阮超，李殿华受雇于阮超从事驾驶劳务。因包某涉嫌构成交通肇事罪，李殿华以包某及×××号奇瑞牌小型轿车的登记所有人为刑事附带民事诉讼被告人向吉林省前郭县人民法院提起刑事附带民事诉讼，吉林省前郭县人民法院于2020年4月11日做出了（2020）吉0721刑初26号刑事附带民事判决书，第一项判决包某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，第二项判决包某于该判决生效后立即赔偿李殿华各项损失181,503.79元，第三项判决附带民事诉讼被告人刘淑波不承担赔偿责任。李殿华不服该判决附带民事部分向吉林省松原市中级人民法院提起上诉，吉林省松原市中级人民法院于2020年6月28日做出了（2020）吉07刑终154号刑事附带民事裁定书，裁定撤销吉林省前郭县人民法院（2020）吉0721刑初26号刑事附带民事判决书第二项、第三项，发回吉林省前郭县人民法院重新审判。发回重审后，李殿华向吉林省前郭县人民法院申请撤回刑事附带民事部分的告诉，吉林省前郭县人民法院于2020年8月19日做出了（2020）吉0721刑初199号刑事附带民事裁定书，准许李殿华撤回附带民事部分的告诉。 另查明，李殿华于2019年6月9日到前郭县中医院进行门诊治疗，被诊断为重症颅脑损伤，治疗4小时后转入吉林大学第一医院。李殿华于2019年6月10日在吉林大学第一医院办理了住院登记，于2019年7月5日出院，被诊断为全身多发伤、重度颅脑损伤、原发性脑干损伤、蛛网膜下腔出血、双侧创伤性湿肺、双侧胸腔积液等其他多项诊断，注意事项要求继续去当地住院治疗、病情变化及时来诊。2019年7月5日李殿华转入大安市第一人民医院继续住院治疗，于2019年7月18日出院，被诊断为颅脑外伤恢复期、鼻骨骨折、颈椎6.7.椎体骨折、右侧肋骨骨折、腹部闭合性损伤恢复期、左内踝远端骨折、左内踝撕脱性骨折、双肺肺炎。自2019年6月10日至2019年7月18日李殿华共计住院38天，其中在大安市第一人民医院有3天是一级护理。2019年6月10日自松原市往长春市转运李殿华的交通费为2850元，2019年7月5日自长春往大安转运李殿华的交通费为1800元。阮超于2019年6月17日通过李殿军的微信向李殿华转款10,000元。 依据李殿华的申请，经过依法选择鉴定机构程序，吉林仁和司法鉴定所对李殿华的伤残等级、误工期及营养期评定，出具了司法鉴定意见书，意见为李殿华此次损伤的伤残等级为四个十级残，误工期为180日，营养期为90日。鉴定费为2100元。 一审法院认为，各方对李殿华与阮超之间存在劳务关系即雇佣关系均不持异议，根据现有的证据亦能够充分的证实双方之间存在劳务关系，李殿华系提供劳务一方即雇员，阮超系接受劳务一方即雇主。提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害与提供劳务一方因劳务而被第三人伤害的责任承担方式不尽相同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。以上法律和司法解释对提供劳务者因劳务使自己受到损害，且不存在第三人对提供劳务者造成损害的情况下，适用的过错原则不同，前者适用无过错原则，后者适用过错原则，上述司法解释规定的内容与法律规定的内容不一致的，应当适用法律，按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定确定责任。而本案中，李殿华系因劳务过程中而被第三人包某交通肇事侵权造成人身损害的情形，即提供劳务一方因劳务而被第三人伤害的情形，该情形下的责任承担方式，《中华人民共和国侵权责任法》对此并没有规定，不能当然的依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定适用过错原则，仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，即李殿华做为赔偿权利人可以请求第三人即侵权人包某承担赔偿责任，也可以请求雇主阮超承担赔偿责任。李殿华虽然向包某提起刑事附带民事诉讼，但最终李殿华撤回告诉，并重新选择向雇主阮超主张权利，法律对此并无限制，应当予以支持。阮超以《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定要求不承担责任的意见，属适用法律不当，不应予以支持。李殿华以阮超同宇天运输公司和江旺物流公司之间系挂靠关系为由，并要求宇天运输公司、江旺物流公司承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持，宇天运输公司提供的丁徽徽与霍殿双、霍殿双与杨崴签订的车辆买卖合同与本案之间不具有关联性，不予采信。 经审查李殿华主张的各项损失合理的部分如下： 1.医疗费。2019年6月9日在前郭县中医院的门诊医疗费5,442.74元（551.54元+4,891.2元），2019年6月10日在松原吉林油田医院的门诊医疗费1,390.4元（748元+212.1元+430.3元），2019年6月10日在吉林大学第一医院的门诊医疗费3,010.9元，2019年6月10日至2019年7月5日的住院费129,503.62元，2019年7月5日至2019年7月18日在大安市第一人民医院的住院费14053.99元，上述费用共计153401.65元，与住院病历、诊断书记载的时间和内容相吻合，本院予以保护。李殿华于2019年8月2日、2019年9月26日、2020年1月4日在大安市第一人民医院门诊治疗的门诊发票，于2019年9月20日在吉林大学第一医院进行门诊治疗的门诊发票，于2019年6月10日、2019年7月5日在朝阳区远方超市××院加盟店购买的口腔清洁护理品发票以及于2019年7月6日在大安市和顺堂药业连锁有限公司五分公司购买药物的发票，或未能提供门诊病历或诊断予以佐证，或不是医疗费发票。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款、住院费等收款凭证断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此，因上述证据不足以证实与本案之间具有关联性，不予采信，相应的医疗费不予保护。 2.交通费。虽然李殿华未明确主张交通费项目，但其将2019年6月10日转运李殿华从松原至长春的交通费2850元，2019年7月5日转运李殿华从长春至大安的交通费1800元，共计4650元计算在医疗费里面一并提出主张，应属提出了明确的诉讼请求，且上述费用与医疗费之和未超出李殿华的诉讼请求，应当予以保护。 3.住院伙食补助费。该费用为100元/天×38天=3800元。 4.护理费。总住院天数为38天，3天一级护理，35天二级护理，则其护理费为161.93元/天/人×3天×2人+161.93元/天/人×35天×1人=6639.13元，李殿华主张的6639元费用合理，应当予以保护。 5.误工费。按照鉴定意见李殿华误工损失日为180天，则其误工费按照交通运输业的标准为289.65元/天×180天=52,137元。 6.营养费。30元/日×90日=2700元。 7.残疾赔偿金。李殿华要求按城镇标准计算残疾赔偿金，《最高人民法院民一庭〈关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函〉》中明确，受害人为农村户口，但经常居住地和主要收入来源地均为城市的，其损害赔偿费用应该按城镇居民的相关标准计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条规定：“公民的经常居;公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方医的地方除外。”据此，按照李殿华向本院递交的身份信息记载居住地址为农村，其没有提供证据证明在事故发生时在城镇连续居住一年以上，其要求按城镇的标准计算残疾赔偿金没有事实依据，本院不予采纳。李殿华的伤残等级为四个十级，按照多伤残等级的计算方法，其残疾赔偿金为13,748元/年×20年×（10%+1%×3）=35,744.8元，超出的部分本院不予保护。 8.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”据此，精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，而雇主责任是无过错责任，不是侵权责任，雇主不是直接侵权人，因此，李殿华要求雇主阮超承担精神损害抚慰金的请求于法无据，本院不予支持。 以上各项合理损失总计259,072.45元，应当由阮超予以赔偿。关于阮超通过李殿军向李殿华给付的10,000元款项双方均无异议，但对于款项的用途双方存在争议，阮超称是给付的医疗费，李殿华称是给付的工资款，考虑到李殿华所述工资款不是整数，而款项给付的是整数，且此款给付的时间是在事故发生以后，在双方均无其他证据证明的情况下，酌情确定此款系给付的医疗费，应当在上述合理损失中予以扣除，即阮超应当向李殿华赔偿医疗费143401.65元（153401.65元-10,000元）。关于剩余工资款的问题，如李殿华确有证据，可另行主张权利。 一审判决：一、阮超于本判决发生法律效力之日起十日内向李殿华赔偿医疗费143401.65元、交通费4650元、住院伙食补助费3800元、护理费6639元、误工费52,137元、营养费2700元、残疾赔偿金35,744.8元，共计249,072.45元；二、驳回李殿华其他的诉讼请求。案件受理费3141元，由李殿华负担623元，由阮超负担2518元。鉴定费2100元，由阮超负担。财产保全费53元，由阮超负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，李殿华在提供劳务过程中被第三人侵权造成人身损害，属提供劳务一方因劳务而被第三人伤害的情形。在《中华人民共和国侵权责任法》对此情形责任承担没有明确规定的情况下，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定并无不当。阮超承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 综上所述，阮超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6282元，由阮超负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年十二月一日 书记员  周 丽