上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10647号上诉人（原审被告）：上海通朗服饰有限公司，住所地上海市闵行区纪鹤路**第****。法定代表人：陈勇，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：绍兴协毅进出口有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省绍兴市柯桥区安昌镇前畈村法定代表人：余昌应，该公司总经理。委托诉讼代理人：张飞，浙江乾盛律师事务所律师。上诉人上海通朗服饰有限公司（以下简称通朗公司）因与被上诉人绍兴协毅进出口有限公司（以下简称协毅公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初13021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通朗公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判通朗公司赔偿人民币（以下币种同）9,942.24元。事实和理由：一是涉案合同未履行是由于协毅公司未依约交付大货面料样，也未送货。二是协毅公司所称已完成染色的面料从未交付过，无法确认其质量，一审法院酌定的赔偿金额过高。协毅公司辩称，不同意上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。一是通朗公司作出投产指示后又取消，给协毅公司造成的损失理应赔偿。二是协毅公司的损失包括利润损失以及成本费用等，一审酌定的赔偿金额并无不当。协毅公司向一审法院提出诉请：1.判令通朗公司继续履行与协毅公司之间签订的面料采购合同；2.判令通朗公司立即取走暂存在协毅公司仓库的2,727米人棉染色布；3.判令通朗公司立即支付协毅公司货款127,512.80元。诉讼中，协毅公司进一步明确其诉讼请求为：1.判令通朗公司继续履行采购单号为P0181206-10-001、合同号为5679-P面料的《面料采购合同》，提货款号351E5679-1808-P的红色人棉面料2,727米并支付协毅公司相应货款45,813.60元；2.判令通朗公司支付协毅公司采购单号为P0181205-10-002、合同号为5679面料的《面料采购合同》项下货款81,799.20元。后，协毅公司变更第一项诉讼请求为：判令通朗公司偿付协毅公司采购单号为P0181206-10-001、合同号为5679-P面料的《面料采购合同》项下经济损失45,813.60元；2.判令通朗公司支付协毅公司采购单号为P0181205-10-002、合同号为5679面料的《面料采购合同》项下款号351E5679-1808的红色人棉面料补货300米的货款5,040元。一审法院查明事实：甲方（需方）通朗公司与乙方（供方）协毅公司采购单号为P0181206-10-001、合同号为5679-P面料的《面料采购合同》一份，约定由乙方为甲方提供款号351E5679-1808-P的红色人棉面料2,959米，单价（含16%税）16.80元/米，合同金额49,711.20元，交货日期2018年12月28日。合同部分条款约定如下：一、质量要求：货品品质、材质、组织、克重、数量、颜色应与甲、乙双方确认的确认样或甲方的要求一致。成品其他质量要求需符合国家现行执行标准（一等品）要求，如甲方有特殊要求的按甲方规定。缩水率经纬向不得超过±3%，PH值范围：4.5-7.5，色牢度4级(深色3-4级)。三、运输方式：由乙方负责运送至甲方指定地点，所有运输费用由乙方承担。乙方在送货前必须以传真或邮件方式提供给甲方试货明细清单，并在送货时随附送货明细清单，如因乙方没有及时提供送货明细清单导致甲方或甲方协作工厂不能及时清点收货，耽误时间按乙方晚交货处理。四、交货要求：乙方需比合同约定交期提前至少3个工作日提供给甲方每匹匹条样并注明缸号，匹号，数量等，并提供给甲方每款每色20米完全符合合同要求之品质的大货样用于制作样衣及检测等用途。五、付款方式：20%定金，80%收货后60天，甲方收到全部货物、对账单、增值税发票等其他有关文件后，按合约规定的期限支付货款。甲方财务支付日为每周五(不包括休日和法定节假日)，如双方约定付款期为周五前则在周五支付，否则顺延至下一个周五支付。六、大货验收：甲方或甲方协作工厂在收到货物后对货物的规格、数量、质量等进行初步检验。因大货问题需要乙方到场确认的，乙方需在收到通知后的2天内到指定地点加以确认，乙方不到场确认的，视为乙方默认该货品存在问题，甲方有权要求降价/换货/补货/拒收部分甚至整批货物。甲方对于货品的验收核对仅视为对订单下货品的初步检验，在甲方做好成品交付给甲方客户时，以及甲方客户在销售过程中如发生质量问题关联到订单项下货品，乙方需负全部责任和损失。七、溢短装：每色位允许±2%溢短装。超出范围的多交货品，甲方有权拒收，并由乙方承担相关保管和运输费用；超出范围的少交货品或因质量问题未计入合格品部分的短交货品，乙方需按照合同交期或甲方要求时间补足数量，如不能及时补足数量，乙方需承担甲方相应损失和赔偿，损失和赔偿包括但不限于已采购其他物料价值及因甲方短交而产生的客户扣款等。八、违约责任：乙方在约定的时间未能如期提供船头样布和按时交货，逾期每天按总金额的2%向甲方支付违约金，甲方可直接在货款中扣除；逾期5天以上，甲方有权要求取消该货品订单，乙方应在甲方取消定单后5日内向甲方双倍返还预付款并承担其他损失。因乙方交期逾期、短装或质量问题，造成甲方损失的，乙方需承担全部责任和损失。甲方向乙方支付货款的行为不视为对所交付货品质量的最终认可，在甲方做好成品交付给甲方客户或在甲方客户销售过程中被证实质量不合格关联到订单项下货品，乙方需对该货品所产生的一切后果付全部责任。九、其他约定事项：甲方确认的品质、颜色、面料手感与本合同同效。乙方需提供大货样品或由甲方在乙方提交的大货中抽样，由甲方将其送交至甲方指定机构检测。检测费用由乙方承担。另，双方签订采购单号为P0181205-10-002、合同号为5679面料的《面料采购合同》一份，约定由乙方为甲方提供款号351E5679-1808的红色人棉面料4,661米，单价（含16%税）16.80元/米，合同金额78,304.80元，交货日期2018年12月28日。合同的其他款项同上述合同。此外，双方还签订采购单号为P0181220-10-002、合同号为5608面料的《面料采购合同》一份，约定由协毅公司为通朗公司提供款号351G5608-1808的红色人棉面料4,428米，单价（含16%税）16.80元/米，合同金额74,390.40元，交货日期为2019年1月18日。合同其他条款同上述两份合同。2018年12月13日，通朗公司向协毅公司支付25,603.20元，付款备注为“货款”；2019年8月9日又支付62,643.84元；2019年1月2日，支付14,878.08元，付款备注“351G5608-1808款”。2019年3月26日，协毅公司向通朗公司开具号码为20370701、金额为78,304.80元的增值税专用发票，该发票备注“351E5679-1808”。交易期间，双方工作人员通过微信群组进行业务沟通。2019年1月4日，通朗公司员工陆某通知协毅公司员工黄某，称：“5679的大货头缸样确认了，请安排大货生产，几天可以发货？5608的大货头缸样确认，请安排大货生产，几天可以发货？5679-P一样东西，也投下去”。黄某回复表示：“5679款马上通知工厂那边生产下去，预计下周一可以安排发货。5679-P也通知工厂那边生产下去，预计下周一左右可以安排发货。5608款马上通知工厂染色，预计要下周三左右才能出来，谢谢”。2019年1月5日，通朗公司员工S通知协毅公司一方，表示：“5679-P客人想取消。大货马上先暂停”。黄某表示：“大货已经染色染下去了”。陆某提出异议表示：“这么多米不是一缸染出来的吧？把P款的数量暂停掉，如果可以停掉的，你们不第一时间停掉，染出来的就没办法了，请马上和染厂联系下。客人说了要取消的话，估计是真的要取消的，如果你们不去染厂争取下，染出来了就没法处理了”。黄某回复：“刚刚已经打电话和染厂沟通了，染色已经全部染完了，现在就在等着排定型了。我前面前处理都是已经做好了的，就是等你们确认意见的。所以染色染是快。你们再和客人沟通一下呢”。陆某提出异议：“你们也染得太快了吧，就一天，是昨天染的吗？”黄某表示：“就是昨天染的呀。前处理做好染色染很快的呀，一个颜色染厂还要上晚班的呀”。协毅公司的法定代表人余某亦表示：“前面船样确认了后面就都做下去了，所以早就染好了”。2019年1月7日，陆某提议将红色改染成黑色看下效果，黄某表示改色风险很大，余某也表示大红色几乎没法改色，改染的颜色会发红发花，最后黄某表示经与染厂沟通确认大红色无法进行改色。同日，黄某通知陆某及S称5679款仓库打卷完成，当日可以安排出货，并询问通朗公司员工肖某5679款的发货地址，肖某回复发货地址及联系人为“江苏省南通市如皋市白蒲镇……联系人顾某……如皋XX服饰”。稍晚，肖某又通知黄某表示不要发货至上述地址，改发至安徽省宿州市的XX服饰，收件人仍为顾某。黄某与其再三确认改发至安徽地址。2019年1月8日，黄某通知陆某及S称：“5679款昨天已经安排发货，码单给你们了，请注意查收”，并发送发货码单一份。肖某询问能否将5679款面料转到白蒲的地址，黄某表示前一日已经按照双方确认的安徽地址发货，次日上午就能到货，肖某仍要求转到白蒲镇地址，黄某表示无法转寄，并提出：“5608款的我们仓库已经验好货了，今天可以发货，要发到哪里呀？”2019年1月21日，S回复表示：“5679再补300（米）面料到工厂”。陆某表示发送至南通如皋地址，不要发安徽地址。S又指示“5608发我们常熟工厂”。2019年1月22日，黄某表示5679款补发的300米及5608款在2019年1月21日已经安排快递寄出，并发送相应发货码单。2019年2月21日，陆某提出短码问题，称：“缩率不稳定，样板不好做的”。2019年2月22日，通朗公司的员工E与协毅公司的C就TYB-8814红色面料发货情况进行核对。E提出：“你们红色面料是不是没发齐？”C回复：“你们还有5679-P款2,959米的订单还没有发货”，并表示红色一共发了9,644.60米，包括1月7日的4,755.60米，1月21日的4,589米+300米。2019年3月21日，E发送5679款面料的结算单并要求协毅公司盖章并开票。此后，E又发送了5608P款等面料的结算单，余某作了确认，E强调发票上必须备注款号。根据通朗公司送货单显示，其就TYB-8814红色面料于2019年1月7日向“XX服饰”送货4,755.60米；于1月21日向“江苏如皋”送货300米，同日又向“江苏XX有限公司”送货4,589米。2020年3月23日，协毅公司财务宋某与通朗公司法定代表人陈勇电话沟通面料的处理问题。宋某提到：“你们那个红色的面料4900米的……大家把这个事情处理一下……我们现在的意见总的来说是希望你们结款，付货款的意思，我们老大的意思就是说你们现在这个情况，你们订单也确实取消啦，我们也要有个成本价”。陈勇表示：“你们现在没有拿过来的面料你们肯定要自己处理的，这个我们是没有办法的，也没有这个许诺的，这个面料你看一下我们按照什么样的一个比例分担一下吧”。宋某表示成本无法确定，按照之前的处理，一般情况下打八折。陈勇表示：“八折是不可能的，因为这个面料对于我来说是废品，也用不起来的”，并询问发货情况。宋某表示：“发过去的差不多是4,900米，4,869米”。陈勇表示面料做退货处理并退一部分费用，大概在20%。宋某表示差距太大，需要看余某的意见后双方再做沟通。诉讼中，双方均确认微信群中的PDF格式文档已无法打开。通朗公司确认采购单号为P0181205-10-002、合同号为5679面料的《面料采购合同》项下预付款已在双方其他订单中予以抵扣。一审法院认为，协毅公司按照通朗公司的要求为其提供印染面料，并收取相应报酬，双方之间订立的合同虽名为《面料采购合同》，实为承揽合同关系。双方之间订立了数份书面合同，而本案争议所涉及的为其中两份合同，即采购单号为P0181206-10-001、合同号为5679-P面料的《面料采购合同》及采购单号为P0181205-10-002、合同号为5679面料的《面料采购合同》。关于采购单号为P0181206-10-001、合同号为5679-P面料的《面料采购合同》。通朗公司因其客户取消订单而提出合同终止履行，而其时协毅公司已部分投产，现双方均确认合同无法继续履行，协毅公司主张通朗公司就已经生产的2,727米面料按照合同约定单价计算，折价赔偿其相应经济损失。通朗公司对于协毅公司所主张的已生产面料的数量及金额未提出异议，而是辩称虽然客户取消订单是事实，但通朗公司及时通知到协毅公司，且协毅公司未按约提供面料匹条样和大货样等供其确认，也没有履行送货义务，故无法继续履行合同并付款。对此，一审法院认为，虽然协毅公司未按照合同约定提供面料匹条样、大货样等，但2019年1月4日通朗公司已经在双方沟通的微信群中作出了投产指示，再以此为由提出相应抗辩，一审法院不予采信。根据承揽合同的特性，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当予以赔偿。协毅公司要求通朗公司赔偿合同提前解除给其造成的含可得利益在内的经济损失，其诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。协毅公司确认该合同项下已生产的面料仍在其处亦愿意向通朗公司交付，但通朗公司在法庭释明后坚持表示不愿接收已生产的涉案面料而是愿意赔偿20%的利润损失。基于设定承揽人任意解除权的立法意义，同时考虑到本案中协毅公司作为承揽人对于面料的处理较通朗公司更具有优势性，由协毅公司自行处理面料并由通朗公司对其进行折价赔偿更为合情合理。因定作物的特性，就涉案面料并无相应市场价值予以参考，但综合考量包括处理染色面料的难易程度、利润比例、协毅公司的库存成本等因素，庭审中协毅公司曾提出按照六折赔偿的主张，较为公允、合理，可予采纳。一审法院根据本案的实际情况，酌定通朗公司偿付协毅公司该合同项下经济损失27,488.16元。关于采购单号为P0181205-10-002、合同号为5679面料的《面料采购合同》。在案事实表明，合同虽约定供应数量为4,661米，但实际供货数量为2019年1月7日的4,755.60米及1月21日的300米，合计5,055.60米。现协毅公司主张就2019年1月21日的300米未经双方结算，要求通朗公司支付相应款项。对此，通朗公司确认收货数量及单价，但辩称存在短码问题，1月21日的系补货，双方已经按照合同价格结算完毕。双方虽然在微信群中有发送结算文件，但相关文件已无法打开。然而，一审法院注意到，双方在交易过程中存在先结算后开票再付款的交易习惯，通朗公司的已付款金额（包括涉案合同的预付款和尾款）与发票金额吻合，且发票备注了款号，表明双方就该合同已经结算完毕。另，双方在沟通过程中通朗公司确实提出了质量异议，因此通朗公司关于因存在短码而最终以合同金额结算的说法可予采信。协毅公司就2019年1月21日的300米补货主张通朗公司另行支付报酬的诉讼请求，缺乏依据，一审法院难以支持。至于双方之间其他合同的履行纠纷，与本案无关，一审法院在本案不作处理。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、上海通朗服饰有限公司于判决生效之日起十日内偿付绍兴协毅进出口有限公司采购单号为P0181206-10-001、合同号为5679-P面料的《面料采购合同》项下损失27,488.16元；二、驳回绍兴协毅进出口有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1,426.13元、保全费1,158.06元，合计2,584.19元，由绍兴协毅进出口有限公司负担1,899.80元，上海通朗服饰有限公司负担684.39元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一是协毅公司是否先行违约？二是一审酌定的赔偿金额是否合理？关于第一个争议焦点，一审法院已充分阐述，即虽然协毅公司未按照合同约定提供面料匹条样、大货样等，但2019年1月4日通朗公司已经在双方沟通的微信群中作出了投产指示。通朗公司再以此进行抗辩，有违商业诚信。通朗公司因案外人取消订单，而通知协毅公司暂停，协毅公司诉讼中又称通朗公司未送货，但其无法提供之后通知协毅公司继续供货的证据。相反，在微信聊天记录中，其始终称该批货物通朗公司无法处理，同意与协毅公司就损失进行分担。因此，本院对通朗公司主张协议公司先行违约不予采纳。关于第二个争议焦点，协毅公司在一、二审中陈述其损失包括可得利益即利润损失以及布料制作、仓储等成本费用，并提供了计算依据。协议公司称由于布料属于定作产品，询价结果只有5,454元。尽管通朗公司称涉案布料不存在无法处置的问题，亦对询价结果不予认可，但无论是双方沟通的微信聊天还是诉讼中，通朗公司始终表示其不接受涉案布料，由此可见涉案布料的处置仍有一定障碍，无法按照原价销售，协毅公司存在相应的成本损失。鉴于协毅公司目前尚未就涉案布料进行处置，一审法院综合协毅公司的生产成本及利润等因素，酌定通朗公司赔偿协毅公司经济损失27,488.16元，尚属合理，本院依法予以照准。综上所述，通朗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币487.20元，由上诉人上海通朗服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇二〇年十二月三十一日书记员  须海波附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……