福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5803号 上诉人（原审原告）：王海燕，女，1968年7月2日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：王民晖，福建皓宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张嘉嘉，福建皓宣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李昭碧，女，1981年1月29日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：李继德，福建倍铭律师事务所律师。 上诉人王海燕因与被上诉人李昭碧委托理财合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已经审理终结。 上诉人王海燕上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实与理由：一、一审认定李昭碧不存在非法吸收公众存款的行为，系认定事实错误。1.根据证据录音一第一页标黑部分“王：合同上面那不就是写我们随时钱给你，然后随时要回来都可以。张：对啊。王：而且他们公司不是答应说1分利息每个月给你们。张：年化9%。”可以看出，李昭碧向王海燕承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。2.李昭碧系个人，无合法资质面向社会公众吸收资金。3.根据证据录音一第五页倒数第六行，李昭碧称“现在所有这些我这边客户都打算到公司去。你现在包括你，还有那个黄总，还有主任。”及第八页倒数第六行“所以你看黄总还有岛内上班的那些阿姨他们都不会问我。”等陈述，可以明显看出，李昭碧非法吸收公众存款的受害者至少有王海燕、黄总、主任三人。4.根据王海燕二审提供的证据录音二第五页第十行“王：没有在厦门注册啊？李：没有。”可见，李昭碧没有注册公司，而是直接租赁场所，挂上招牌就开始从事出售股票的行为，明显具备诱骗的主观故意。5.根据证据录音二第七页第八行“王：那后来是买康沃的多？李：对，买康沃的多。”可见，李昭碧向大量公众群体兜售股票进而吸收资金。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及法释〔2010〕18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。李昭碧满足以下要件：未经有关部门批准，以虚设公司名义出售股票吸收资金；通过召开推介会途径向社会公开宣传出售股票；承诺出售的股票在一定期限内保本付息；面向多名社会公众群体吸收资金，造成受害者直接经济损失至少59万元。因此，李昭碧的行为已满足非法吸收公众存款罪的立案标准。二、一审未对李昭碧将王海燕回购协议拿走并拒不返还的行为进行处理，系认定事实错误。根据李昭碧一审提供的《回购协议》以及李昭碧对王海燕提供的证据录音真实性的认可，至少可以认定事实如下：李昭碧收取王海燕涉案款项39万元后，以李昭碧个人股票账户代王海燕购买了东方誉源6万股新三板股票，并以李昭碧名义代王海燕与东方誉源公司法定代表人李雨泽签订《回购协议》，约定若东方誉源公司未在2017年12月31日前未转为做市交易，则购买方有权要求李雨泽按照年化受益9%的溢价向甲方回购上述购买的全部股份。李昭碧签订《回购协议》后，将《回购协议》原件交王海燕保管。后合同约定的回购条件届满时，王海燕找到李昭碧要求回购款项，李昭碧就以需要提供合同原件为由，将《回购协议》原件拿走，并至今未交还给王海燕，导致王海燕无法根据《回购协议》要求李雨泽履行回购义务，产生直接经济损失39万元。李昭碧作为委托合同的受托人，在王海燕要求其履行委托合同义务时，未根据王海燕的要求向李雨泽主张回购，且将王海燕的《回购协议》原件拿走至今未归还，导致王海燕直接经济损失39万元，李昭碧应当承担过错责任。而一审仅判决解除合同，但未处理合同解除的后果，未认定李昭碧将王海燕合同拿走拒不归还的过错行为，系认定事实错误。根据王海燕上诉提供的（2019）鲁0783民初1944号民事判决书可知，若李昭碧严格根据王海燕指示，配合王海燕向李雨泽要求其履行回购义务，则王海燕就不会产生39万元的经济损失。但在两段录音中，李昭碧一直谎称已起诉东方誉源公司，但实际并未起诉。三、一审未对李昭碧履行委托合同不当的行为进行处理，系认定事实错误。1.王海燕于2018年1月份就找李昭碧要求退回涉案款项，李昭碧作为受托人，应当按照王海燕的要求及时将涉案股票抛售，并将抛售所得的款项交付给王海燕。但李昭碧未按照王海燕要求将股票及时抛售，反而跟王海燕说不能卖股票，要起诉李雨泽才可以把涉案款项要回来。王海燕基于对李昭碧的信任，以及李昭碧代王海燕与李雨泽签订的《回购协议》约定，便相信了李昭碧的说法，导致涉案股票未能及时出售，直接造成王海燕经济损失39万元。李昭碧并以此为由将《回购协议》原件拿走，其作为受托人，基于故意或至少是重大过失没有尽到以合理方式维护委托人利益的义务，其应当承担过错责任。2.《回购协议》约定，李昭碧自2018年1月1日起的60个工作日内，应当向李雨泽提出书面申请，要求李雨泽按照年化受益9%的溢价回购涉案股份。王海燕已于2018年1月就要求李昭碧按照该《回购协议》向李雨泽提出回购申请，但李昭碧并未按照《回购协议》约定提出书面回购申请，导致王海燕失去要求李雨泽回购的权利，造成王海燕经济损失。四、一审认定王海燕与李昭碧建立的委托理财合同关系真实有效，系法律适用错误。1.根据《中华人民共和国证券法》第五十八条“任何单位和个人不得违反规定,出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”李昭碧将个人证券账户出借给王海燕使用的行为，已经违反了上述法律的强制性规定，根据合同法第五十二条规定，属无效合同。王海燕和李昭碧的委托行为虽发生于2017年，但王海燕购买的股票一直寄存在李昭碧账户上，李昭碧仍然受王海燕委托代持有涉案的股票，因此双方的委托行为一直持续至今，在一审判决未生效之前，双方的委托关系并未解除。新《证券法》虽于2020年3月1日生效，发生于双方委托关系形成之后，但因双方委托关系持续至今，《证券法》第五十八条规定依然可以约束双方形成的民间委托理财行为。2.退一步说，即使王海燕和李昭碧的委托关系不受《证券法》第五十八条约束，根据相关法律规定，其亦因违反公序良俗导致合同无效。根据《九民纪要》第31点“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。”3.根据第三十条“资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。”股票发售属于特许经营行业，非金融机构不得进行销售。李昭碧作为个人，未通过正规途径销售股票，已违反上述规定，影响到国家的金融安全、市场秩序。4.旧《证券法》只规定任何单位不得将股票账户出借给他人使用，而新《证券法》则修改为任何单位及个人不得将股票账户出借给他人使用，说明国家严令禁止股票账户出借的行为。而李昭碧将股票账户出借给王海燕使用，明显违反了国家宏观政策。综上，一审认定事实错误，依法应当予以改判。 李昭碧辩称，一、李昭碧并不存在非法吸收公众存款的行为，一审判决认定事实正确。王海燕提供的证据推介会照片、朋友圈截图等证据及录音证据并不能证明李昭碧存在非法吸收公众存款的行为。1.实际上是李昭碧的朋友，东方誉源的上市辅导人刘文会组织的推介会，李昭碧并非组织者，只是受邀请参与者。2.对于王海燕提供的证据录音存在录音与文字翻译内容并不相符的情形，王海燕根据自身理解对录音内容进行随意添加、篡改，混淆视听，严重违背案件基本事实。3.一审认定李昭碧受托并代持案涉股票且已完成受托事项的事实清楚，双方就是真实的委托理财合同关系。另外，回购承诺系案外人山东东方誉源农资连锁股份有限公司（下称山东誉源公司）法定代表人李雨泽作出，并非李昭碧。如果李昭碧真的存在非法吸收公众存款的行为，王海燕完全可以通过刑事诉讼程序立案调查，而事实上王海燕也曾向厦门市公安局海沧分局报案，但未被立案受理。二、回购协议原件李昭碧已通过顺丰快递邮寄给山东誉源公司，并不存在李昭碧将回购协议拿走拒不归还的行为。根据李昭碧一审提供的回购协议、微信聊天记录、顺丰速运记录等证据足以证明，李昭碧为了维护王海燕的合法权益，已将回购协议原件邮寄给了山东誉源公司。后因山东誉源公司涉诉拒绝返还回购协议原件，此事实根据王海燕提供的上诉证据录音第一页第十八行：“王：那这样子，我有个朋友跟我讲，那不行的话我朋友说，那他把我们原件拿走了（指东方誉源公司拿走了回购协议原件），又说把钱给我们。…”足以表明王海燕对回购协议原件被东方誉源公司拿走是知情的。三、李昭碧履行委托合同的行为并无不当，一审认定事实正确。1.王海燕主张李昭碧未按指示出售案涉股票，造成其损失，但并未提供证据予以证明。2.《回购协议》约定，李昭碧应当自2018年1月1日起60个工作日内向李雨泽提出书面申请。根据李昭碧一审提供的回购协议、微信聊天记录、顺丰速运记录等证据和二审提供的回购申请书足以证明其已按照回购协议约定的时间内向李雨泽书面申请回购。因此，李昭碧在完成委托事项的过程中都是积极配合，并不存在任何故意和重大过失等过错行为，无需承担任何责任。四、李昭碧与王海燕建立的委托理财合同关系真实有效，法律适用正确。根据一审认定的事实，双方委托理财合同系双方真实意思表示，且案涉委托合同已经在2017年已全部履行完毕，双方的权利义务已经终止。对于已经履行完毕的合同，并不存在合同无效的情形。因此，涉案合同并不适用新的《证券法》，也未违反公序良俗，合同合法真实有效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回王海燕的上诉请求。 王海燕向一审法院提出诉讼请求:1.解除王海燕与李昭碧之间的民间委托理财合同；2.李昭碧立即向王海燕返还款项390000元；3.李昭碧赔偿王海燕资金占用期间的利息（以390000元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年6月20日起计至实际还款之日止）；4.李昭碧承担本案诉讼费及保全费、保全保险费。 一审法院认定事实如下：2017年6月19日，王海燕为购买山东东方誉源农资连锁股份有限公司的“东方誉源831913”新三板股票，将款项390000元转给李昭碧，委托李昭碧用李昭碧名下账户代为购买该股票。2017年6月23日，李昭碧使用其账户购入60000股“东方誉源831913”股票。2017年6月29日，李昭碧将其股票账户及密码告知王海燕供查询使用。2019年8月期间，“东方誉源831913”股票被证券部门终止挂牌。该股票被终止挂牌后，山东东方誉源农资连锁股份有限公司工商登记资料显示李昭碧代持的股票股本为60000元，占股0.11%。此外，王海燕还于2017年12月28日另委托李昭碧代为购买“康沃动力832540”股票。 诉讼过程中，（1）王海燕提供一组照片和微信截图，以此证明李昭碧诱骗王海燕购买股票，李昭碧存在非法吸收公众存款行为。李昭碧对该组证据的真实性予以认可，但其对王海燕所主张的证明内容不予认可。（2）李昭碧提供一组回购协议、微信聊天记录、顺丰速运记录，以此证明李昭碧为了保障王海燕合法权益，代王海燕与山东东方誉源农资连锁股份有限公司等签订了回购协议，及李昭碧代王海燕主张回购，并将回购协议邮寄给山东东方誉源农资连锁股份有限公司。王海燕对回购协议的真实性不予认可，对微信聊天记录体现的聊天对象不予确认，并认为顺丰速运记录无法证明李昭碧要邮寄的内容。（3）王海燕还提供一份录音，以此证明李昭碧拿走了王海燕与李昭碧签订的购买协议等。李昭碧对该录音真实性没有异议，但其对王海燕主张的证明对象不予认可，其称其拿走的是其与山东东方誉源农资连锁股份有限公司等签订了回购协议，其与王海燕签订的是代持协议，并非购买协议。 一审法院认为，王海燕主张李昭碧诱骗其购买股票，李昭碧存在非法吸收公众存款行为，但王海燕提供的证据不足证明其主张，依据不足，一审法院不予采纳。王海燕主张其与李昭碧签订了一份购买协议，李昭碧主张其与王海燕签订的是代持协议，但双方提供的证据都不足以证明各自的主张，故一审法院均不予确认。王海燕委托李昭碧购买并代持山东东方誉源农资连锁股份有限公司的“东方誉源831913”新三板股票，有双方的陈述及相关的微信聊天记录、银行明细查询、证券账户历史成交情况表等证据予以佐证，对该事实一审法院予以认定。王海燕与李昭碧为此建立的委托理财合同关系，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，应认定有效。王海燕作为委托人，根据法律规定享有委托合同的任意解除权，故其请求解除与李昭碧建立的委托理财合同关系，一审法院予以支持。但委托事务已完成的事项，相应的法律后果应由委托人承担。王海燕以合同解除为由直接要求李昭碧返还款项、偿付资金占用期间的利息，于法无据，一审法院不予支持。至于委托理财合同解除后导致的其他后果，双方可另寻途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除王海燕与李昭碧之间的委托理财合同；二、驳回王海燕的其他诉讼请求。一审案件受理费7150元，由王海燕负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王海燕向本院提交四组证据:证据一录音及文字整理二，用以证明李昭碧虚设中海城（笨鸟）财富厦门分公司，向多名社会公众吸收资金；证据二（2019）鲁0783民初1944号民事判决书，用以证明李昭碧将《回购协议》拿走拒不归还，导致王海燕无法起诉李雨泽，造成直接经济损失39万元；证据三山东誉源公司历史股价一份，用以证明王海燕于2018年1月向李昭碧要求退回股价时，案涉股价为6.87元/股；当庭提交证据四回购协议，用以证明李昭碧没有及时行使回购权，导致王海燕直接经济损失。李昭碧对上述四组证据的证明对象均不予认可，认为该四组证据并不能证明王海燕的上诉主张。李昭碧向本院提交一组证据回购申请书，用以证明李昭碧已按照协议约定向山东誉源公司申请回购案涉股票。王海燕对该组证据的真实性不予认可，认为该组证据其并无核对原件。双方当事人对一审法院认定的事实除王海燕认为一审遗漏查明李昭碧并无依约及时行使回购权的事实进行认定之外的其余事实无争议，本院对双方无争议的事实予以确认。 二审中，王海燕陈述，如合同有效，其要求李昭碧把钱拿回来之后返还给王海燕。 本院认为，本案二审争议的焦点为：案涉委托理财合同关系的效力问题及李昭碧应当返还王海燕390000元或赔偿同等损失的问题。 首先，关于案涉委托理财合同关系的效力问题。本案案涉委托理财合同系王海燕为购买山东东方誉源农资连锁股份有限公司的“东方誉源831913”新三板股票，将款项390000元转给李昭碧，委托李昭碧用李昭碧名下账户代为购买该股票。因此，李昭碧是使用自己的账户购买股票，而非王海燕使用李昭碧的账户购买股票。因此本案并不存在出借自己证券账户给他人从事证券交易的行为，并不违反《中华人民共和国证券法》第五十八条“任何单位和个人不得违反规定,出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”的规定。王海燕的证据亦不足以证明李昭碧存在非法吸收公众存款的行为。因此，本院对其该上诉主张不予采纳。案涉委托理财合同关系是双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 其次，关于李昭碧应当返还王海燕390000元或赔偿同等损失的问题。王海燕上诉称其于2018年1月要求李昭碧按照《回购协议》向案外人李雨泽提出回购申请，但李昭碧并未及时提出回购申请，造成王海燕直接经济损失390000元。本院认为，二审中王海燕主张李昭碧应当赔偿王海燕未及时主张回购权利而导致的损失390000元，李昭碧虽至今未主张回购权利，但并不意味着李昭碧已经放弃行使该权利，也并不等同于王海燕已经实际损失了该390000元。王海燕在一审中也未主张该部分款项已经实际损失。王海燕二审提出的主张与一审大相径庭，其也在二审中明确要求李昭碧把钱拿回来之后返还给王海燕。因此，王海燕二审主张李昭碧赔偿损失390000元缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。至于李昭碧履行委托合同是否存在不当之处与王海燕诉求并无关联，本院二审不予审查。双方之间关于委托理财合同的其他纠纷，可以另行处理。 综上所述，王海燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由王海燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王欣欣 审 判 员 胡林蓉 审 判 员 许 莹 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 梁 君 书 记 员 郭 琛 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。