北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13328号上诉人（原审原告）：北京燕莎友谊商城有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路**。法定代表人：张跃进，董事长。委托诉讼代理人：王娟，国浩律师（北京）事务所律师。上诉人（原审被告）：钱长悦，男，1972年9月14日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京燕莎友谊商城有限公司（以下简称燕莎友谊公司）与上诉人钱长悦劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初4184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。燕莎友谊公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判燕莎友谊公司无需支付钱长悦2016年8月13日至2019年5月22日期间工资收入损失；二、本案诉讼费由钱长悦承担。事实与理由：1.一审判决已经认定2016年8月13日至2019年5月22日期间，钱长悦没有向用人单位付出任何劳动。自从双方就燕莎友谊公司是否有权解除劳动合同发生争议，除了去仲裁委和法院打官司，钱长悦从未有过任何回到商城继续提供劳动的实际行动，在钱长悦没有任何继续工作的行动表示并且主动领取了失业保险金的情况下，一审法院判令燕莎友谊公司向其支付劳动报酬，有违公平原则。2.即使法院认为钱长悦有权获得报酬，其工资收入损失也应调低。首先，钱长悦已就2016年8月13日至2016年8月31日期间的工资提起过劳动仲裁，且该请求已被驳回；其次，一审判决以每月8184元作为计算工资损失的依据有误。钱长悦的工资由岗位工资、绩效工资等组成，钱长悦在相应期间没有提供劳动，故岗位工资之外的绩效奖金不应计入工资，相应的加班工资、过节费以及餐费补助等也不应领取。钱长悦于2017年5月高级营业员资格到期后，已不具备高级营业员资格，故其岗位工资应以1800元计算；最后，钱长悦在2016年9月至2018年8月期间领取了失业保险金，该保险金是基于钱长悦未参加工作而发放的，且钱长悦在一审期间并未提供证据证明其已将领取的失业保险金退还，故该保险金数额应从其工资收入损失中予以扣减。钱长悦辩称，不同意燕莎友谊公司的上诉请求及理由。钱长悦上诉请求：撤销一审判决，改判燕莎友谊公司支付钱长悦2016年8月13日至2019年5月22日期间工资收入损失309342元。事实与理由：钱长悦在2016年的月平均工资为9374元。1.钱长悦在2013年的月工资就达到9176元，2020年应当高于1万元。2.仲裁裁决认定的9374元，是燕莎友谊公司认可的。3.燕莎友谊公司的《年终奖分配方案》没有经过民主公示，也没有写明是否应该按月折算。燕莎友谊公司辩称，不同意钱长悦的上诉请求及理由。燕莎友谊公司向一审法院起诉请求：燕莎友谊公司不支付钱长悦2016年8月13日至2019年5月22日期间工资收入损失309342元。一审法院认定事实：钱长悦向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求燕莎友谊公司1.支付2016年6月30日至2016年8月12日工资14061元；2.支付2016年8月13日至2019年5月22日非法解除劳动合同期间、仲裁、诉讼期间全部工资309342元；3.支付2016年6月30日至2019年5月22日饭费补贴14144元；4.支付2019年5月23日至2019年7月22日非法调岗降薪工资差额5874.52元；5.支付2017年至2019年未享受公司的员工福利（慈铭体检）费用2400元；6.确认劳动合同书第四条、第六条第3点、第七条、第八条、第九条、第二十三条无效。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第19620号裁决书，裁决：一、燕莎友谊公司支付钱长悦2016年8月13日至2019年5月22日期间工资收入损失309342元；二、驳回钱长悦的其他仲裁请求。燕莎友谊公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院。钱长悦于1992年7月1日开始在燕莎友谊公司工作，担任营业员。2016年6月30日钱长悦以燕莎友谊公司为被申请人提起劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2016]第13028号裁决书，裁决：一、燕莎友谊公司支付钱长悦2016年5月1日至5月31日工资差额388元；二、燕莎友谊公司支付钱长悦2015年6月15日至10月15日休息日加班费220.69元、延时加班费537.93元；三、驳回钱长悦的其他仲裁请求。钱长悦不服该仲裁，向一审法院起诉。一审法院于2018年10月24日作出（2017）京0105民初73627号民事判决书，确认燕莎友谊公司于2016年8月1日作出的与钱长悦解除劳动关系系违法解除，判决：一、钱长悦与燕莎友谊公司继续履行双方签订的劳动合同；二、燕莎友谊公司支付钱长悦2016年5月工资差额2205.54元；三、燕莎友谊公司支付钱长悦2015年6月15日至10月15日休息日加班费220.69元、延时加班费537.93元；四、驳回钱长悦的其他诉讼请求。钱长悦与燕莎友谊公司均向北京市第三中级人民法院提出上诉，北京市第三中级人民法院于2019年3月25日作出（2019）京03民终3969号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。燕莎友谊公司对终审判决不服，向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2019年9月29日作出（2019）京民申4905号民事裁定书，裁定驳回燕莎友谊公司的再审申请。钱长悦以燕莎友谊公司为被申请人再次提起劳动仲裁，要求支付2016年7月1日至2016年8月31日工资等，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月17日作出京朝劳人仲字[2017]第12923号裁决书，裁决：驳回钱长悦的仲裁请求。双方均未就该仲裁裁决提起诉讼。燕莎友谊公司主张仲裁认定钱长悦正常工作期间每月工资9374元有误。钱长悦每月工资由岗位工资、效益工资、工龄工资、加班费、年终奖、过节费、餐费补助等部分构成，其中岗位工资金额根据考试评定结果确定。该公司主张1.绩效工资、加班工资、过节费、餐费补助应当从中扣除；2.年终奖也应当扣除，即使不扣除也应当按月份折算；3.钱长悦高级营业员资格于2017年5月到期，其后因为钱长悦未参加等级评定考试，岗位工资应下调至1800元；4.钱长悦领取的失业保险金也应当扣除。该公司提交如下证据证明其主张：一、2016年个人收入台账；二、营业员、收款员等级评定管理办法（试行）；三、失业金领取表。钱长悦认可上述证据真实性，但对燕莎友谊公司的主张不予认可。钱长悦主张解除劳动关系前每月工资9374元，工资各项构成项目都属于正常上班应得的；同意将失业保险金退回社保部门；营业员等级考试是违法的，很多员工都没有参加。钱长悦提交如下证据予以佐证：一、燕莎友谊公司在（2019）京03民终3969号提交的上诉状；二、燕莎友谊公司薪酬管理办法；三、2016年7月、8月工资单；四、高级营业员证书；五、向社会保险管理部门提交的退回失业保险金申请和说明。燕莎友谊公司认可上述证据真实性，对证明目的不予认可。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案的争议焦点在于：燕莎友谊公司是否应当支付钱长悦2016年8月13日至2019年5月22日期间工资收入损失；如果需要支付，应当以何种标准确定支付金额。首先，钱长悦在上述期间虽未向燕莎友谊公司提供劳动，但究其原因，系燕莎友谊公司违法解除劳动合同所致，并非钱长悦主观拒绝劳动，故燕莎友谊公司以此主张不支付该期间工资的理由，不能成立。京朝劳人仲字[2017]第12923号裁决书作出时，双方对于解除劳动关系违法与否尚处于争议期间，故不影响钱长悦在人民法院确认燕莎友谊公司违法解除劳动合同后继续主张2016年8月13日至8月31日期间的工资。因此，燕莎友谊公司应当支付钱长悦2016年8月13日至2019年5月22日期间工资收入损失。其次，因燕莎友谊公司违法解除劳动合同造成钱长悦不能正常提供劳动，应当按照钱长悦本人应得工资收入赔偿损失。其中燕莎友谊公司虽主张岗位工资需经考核确定，但钱长悦因违法解除情形客观上无法参加考核，故该公司要求降低岗位工资金额的主张，一审法院不予采信；绩效工资、加班工资虽不固定，但根据其2016年解除劳动关系前工资发放情况计算平均工资，并无不妥；过节费、餐费补助系钱长悦正常工作期间应得收入，不应扣除；年终奖系对上一年度工作成果的整体性奖励，燕莎友谊公司要求按照月份折算的主张，存在合理性，一审法院予以采信。综上，经折算，钱长悦解除劳动关系前正常工作期间的月平均工资为8184元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、燕莎友谊公司于判决生效之日起七日内支付钱长悦二〇一六年八月十三日至二〇一九年五月二十二日期间工资收入损失272800元；二、驳回燕莎友谊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，燕莎友谊公司向本院提交：证据1.考核评价表，证明钱长悦在2009年、2011年参加考试合格才获得高级营业员资格；证据2.钱长悦2005年至2019年等级评定及岗位工资表，证明钱长悦的岗位工资是随其等级相应变化的；证据3.《关于燕莎商城员工岗职工资调整的请示》《关于对燕莎商城员工岗职工资调整请示的批复》，证明相关工资标准及方案并非仅针对钱长悦一个人；证据4.部分员工奖惩规定内容，结合燕莎友谊公司在一审中提交的《营业员、收款员等级评定管理办法》关于高级营业员考核标准的规定，证明基于钱长悦长期不到岗的行为，即使不与之解除劳动关系，燕莎友谊公司也可以取消其高级营业员资格。钱长悦向本院提交《关于进行高级营业员职业资格取证报名的通知》，证明钱长悦已经取得了燕莎友谊公司认可的高级资格证书，故无必要再进行此后的考核，钱长悦在2011年5月27日之后就未再参加相关考核。钱长悦针对燕莎友谊公司提交的证据发表意见称，1.认可证据1的真实性，但不认可其证明目的；2.对证据2、证据3、证据4的真实性及证明目的均不认可。燕莎友谊公司针对钱长悦提交的证据发表意见称，不认可其证明目的，该通知中所指高级营业员资格与燕莎友谊公司内部要求的高级营业员并非同一所指。经审查，燕莎友谊公司与钱长悦提交的前述材料均指向钱长悦的工资损失计算标准，因双方对此主张与一审期间所提交证据及陈述具有一致性，故对前述材料不作为二审证据予以采信。二审经查，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月17日作出的京朝劳人仲字[2017]第12923号裁决书载明“因钱长悦自2016年6月30日之后未为燕莎友谊商城提供实际劳动，故本委关于钱长悦2016年7月1日至2016年8月31日工资的请求，缺乏事实依据，本委不予支持”。同时，关于劳动关系的解除，燕莎友谊公司与钱长悦均在（2017）京0105民初73627号案件中陈述称燕莎友谊公司系于2016年8月1日与钱长悦解除劳动关系，一审法院在该案中认定燕莎友谊公司系违法解除；本院二审作出的（2019）京03民终3969号民事判决对此予以维持。二审经询，燕莎友谊公司称因规则改变，公司高级营业员资格考试由两年一考变为三年一考，故2019年未组织该项考核，系于2020年组织。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：燕莎友谊公司应否向钱长悦支付2016年8月13日至2019年5月22日期间的工资收入损失以及该项损失金额。用人单位应当依法向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，根据生效裁判文书记载，燕莎友谊公司于2016年8月1日解除与钱长悦的劳动关系，一审法院作出的（2017）京0105民初73627号民事判决与本院作出的（2019）京03民终3969号民事判决均认定燕莎友谊公司解除其与钱长悦劳动关系的行为依据不充分，并对钱长悦关于继续履行劳动合同的请求予以支持。因此，钱长悦虽于2016年8月13日至2019年5月22日期间未向燕莎友谊公司提供劳动，但系因燕莎友谊公司违法解除双方劳动关系所致，故燕莎友谊公司以钱长悦未实际提供劳动为由主张不予支付相应期间的工资损失，依据不足，本院不予支持。关于钱长悦主张的2016年8月13日至2016年8月31日期间工资，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会虽以京朝劳人仲字[2017]第12923号裁决书予以驳回，但其理由为钱长悦自2016年6月30日之后未为燕莎友谊商城提供实际劳动，然在该裁决书作出之时，燕莎友谊公司解除与钱长悦之间的劳动关系是否系违法解除尚在争议处理期间，故在已有生效裁判确认其解除行为违法的情况下，一审法院于本案中对钱长悦主张的2016年8月13日至2016年8月31日期间工资予以支持，并无不当，本院予以维持。关于工资损失金额。根据查明案件事实，钱长悦未向燕莎友谊公司提供劳动，系因燕莎友谊公司违法解除双方劳动关系所致，故应按照钱长悦的应得工资收入确定其工资损失金额。因违法解除行为发生于2016年8月，故一审法院根据钱长悦在劳动关系解除前的工资发放情况计算其平均工资，于法有据，本院予以确认。燕莎友谊公司虽主张钱长悦在相应期间未付出劳动，故不应支付其绩效奖金、过节费、餐费补助等费用，但在其系违法解除双方劳动关系的情况下，燕莎友谊公司该项主张缺乏充分依据，本院不予支持；燕莎友谊公司亦主张钱长悦的高级营业员资格已于2017年到期，故其岗位工资在该资格到期后应以1800元计算，但据查明案件事实，钱长悦于2016年8月被解除劳动关系后，客观上无法参加公司的相关考核，燕莎友谊公司亦称因其规则改变，故2019年并未组织考核，故燕莎友谊公司该项主张亦无充分依据，本院亦不予支持。钱长悦虽然主张其年终奖不应按月折算，但年终奖系对劳动者上一年度工作的整体性奖励，故一审法院将其年终奖按照月份予以折算，并无不妥，本院亦予确认。关于钱长悦领取的失业保险金，因其与本案劳动争议项下的权利义务关系非属同一法律关系，故燕莎友谊公司关于钱长悦已领取的失业保险金应从工资收入损失中予以扣除的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，燕莎友谊公司与钱长悦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京燕莎友谊商城有限公司与钱长悦各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 李 淼二〇二〇年十二月二十八日法官助理 刘 衍书 记 员 陈佳琪