湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘1222刑初184号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人李兵，男，1983年4月2日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省沅陵县人。曾因赌博，于2011年9月3日被沅陵县公安局行政拘留十二日，并处罚款二千元。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年5月21日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审。 辩护人廉道忠，湖南兴沅律师事务所律师。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉〔2020〕148号起诉书指控被告人李兵犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年9月1日向本院提起公诉，并建议适用认罪认罚简易程序审理。本院受理后，于2020年9月10日变更为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。沅陵县人民检察院指派检察员钟敏出庭支持公诉，被告人李兵及其辩护人廉道忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省沅陵县人民检察院指控： 一、诈骗罪 2017年8月12日，被告人李兵找到被害人陈某，要陈某帮其填补信用卡的透支额23000元，并承诺以每万元200元标准给予陈某手续费。当日，被害人陈某通过自己名下的中国建设银行XXXXXXXXXXXXXXXX0803账户以“跨行转账”方式给李兵名下中国工商银行信用卡XXXXXXXXXXXXXXXX9548账户汇款23000元。当晚24时许，被告人李兵分三次将23000元转走，也未按事先约定给予陈某相应的手续费，随后李兵失联。2017年9月9日，被害人陈某找到被告人李兵后，李兵给陈某出具一张24500元的借条。截止目前，被告人李兵仅退赔被害人陈某2000元。2020年8月25日，被害人陈某对被告人李兵予以刑事谅解不追究刑事责任。 二、盗窃罪 2019年3月13日，被告人李兵陪同被害人符某一同从沅陵县出发前往怀化市区看望符某之妻薛某。当晚，三人下榻鹤城区“皇庭大酒店”。被告人李兵住一间，被害人符某与其妻薛某住一间。期间符某将自己的包交由李兵保管，包里有符某的身份证及中国农业银行银行卡一张等随身物品。被告人李兵在被害人符某不知情的情况下，擅自将符某名下账号为XXXXXXXXXXXX********的中国农业银行银行卡绑定在自己使用的昵称为“南波王”的微信上。被告人李兵通过“微信转账方式”分五次将银行卡里的22000元转至自己另一个昵称为“余温”的微信里，再通过昵称为“余温”的微信以微信提现方式将22000元用于网络赌博。同年8月14日，符某发现银行卡里的钱不见后报案。事后，被告人李兵的妻子吴某分两次退赔符某23000元。 2020年5月20日9时许，被告人李兵在沅陵县借母溪乡军大坪村角下组家中被公安机关抓获。2020年8月25日，被害人符某对被告人李兵予以刑事谅解不追究刑事责任。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了相关证据，并据此认为，被告人李兵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，又以非法占有为目的，隐瞒真实意图，假借填卡给予手续费骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任，被告人李兵如实供述并认罪认罚。建议判处李兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年并处罚金一万元，提请本院依法判处。 被告人李兵对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人李兵的辩护人廉道忠提出如下辩护意见：1.被告人李兵要陈某帮其填补信用卡属于民间借贷，不构成诈骗罪。（1）陈某与李兵是双方自愿达成填补信用卡23000元的协议，陈某为了获利明知李兵信用卡透支无法偿还，而答应填卡，李兵对陈某没有进行实施欺骗。（2）事后李兵和陈某，就此事达成借款协议，并出具了包含本金和利息的借据，李兵也履行了部分偿还义务。这均体现双方之间是一种借贷关系。 2.对指控被告人李兵构成盗窃罪的事实及量刑均没有异议，被告人如实供述，系坦白，并获得被害人谅解，且认罪认罚，具有从轻处罚情节。 经审理查明：（一）2017年8月12日，被告人李兵找到陈某，要陈某帮其填补信用卡的透支额23000元，并承诺按每万元200元的标准给予陈某手续费,过了24点，陈某可以将填的钱取出来，之后李兵将信用卡交给了陈某。当日，陈某通过自己名下中国建设银行XXXXXXXXXXXXXXXX0803账户以“跨行转账”方式向李兵名下中国工商银行信用卡XXXXXXXXXXXXXXXX9548账户汇款23000元。当晚24时许，被告人李兵利用该信用卡账户进行三次网上银行消费，分别为5000元、10000元、8000元，共计23000元。次日，因该信用卡额度问题，陈某发现已无法使用该信用卡提现，也无法联系到李兵。几天后，陈某邀约龚某一起找到了李兵，李兵承认钱是其转走，并承诺还款。陈某等待一段时间后，因李兵仍未还款。陈某于同年9月9日再次找到李兵，当日，李兵给陈某出具了一张24500元的借条。2020年2月24日，被告人李兵通过微信转账偿还陈某2000元。此后李兵仍未还款，2020年4月1日，与符某相识的陈某获悉，符某以财物被李兵盗取向沅陵县公安局报案后，遂也向沅陵县公安局报案。 2020年8月25日，被害人陈某出具谅解书，放弃追究被告人李兵刑事责任。 上述事实，有如下经庭审质证、本院予以确认的证据证实： 1.证人陈某的证言：2017年的时候，其接到李兵的电话，要其帮忙填一下信用卡。因为和李兵认识很久了，就答应了，他们在沅陵县沅陵镇湘中电力局位置碰头，见面以后李兵就把信用卡交给其，她就给李兵的信用卡里转了23000元，李兵当时说的是其转钱填卡后第二天把钱再取出来，结果第二天其拿卡准备转钱时发现已经无法通过信用卡“套现”把钱取出来了。其后面去查了，李兵当晚就把钱全部转走了。后面其和龚某一起去找过李兵。李兵承认是他转走的，说给其还钱，但是等了一段时间没有还钱，于是又找到李兵，并要李兵1500元的利息。李兵也同意了。给其写了一张24500元的借条。并且写了一张24500元的欠条，2020年2月24日，李兵通过微信转账给其还了2000元。因为李兵说愿意还钱，所以至2020年4月1日前其一直没有报案。 辨认笔录证明：经陈某混合辨认，指认出李兵系要其帮忙填信用卡的人。 2.陈某名下中国建设银行卡XXXXXXXXXXXXXXXX0803账号的流水清单证明：2017年8月12日，陈某通过该银行账户以“跨行转账”方式向李兵名下的中国工商银行信用卡XXXXXXXXXXXXXXXX9548账号汇款23000元。 3.李兵名下的账号为XXXXXXXXXXXX********中国工商银行信用卡流水清单证明：2017年8月12日，该银行卡账户显示透支额22848.05元，当日进账23000元后，又于当日进行三次网上银行消费，分别为5000元、10000元、8000元，共计23000元。 4.借条证明：李兵于2017年9月9日向陈某出具借条一张，载明：借到陈某人民币24500元，借条同时标注了李兵公民身份号码。 5.证人龚某的证言证明：2017年9月份的时候，陈某讲帮李兵填卡，但后面钱被李兵刷走了，让找下李兵，于是其跟陈某在沅陵县城城北加油站找到了李兵，当时李兵说过几天会把钱还给陈某，后面的事其没有参与了，听陈某说钱一直没有还，2019年年底的时候，其开车带陈某到借母溪找到李兵，要李兵还钱。李兵答应了，但一直没有还。 6.证人张某的证言证明：其借身份证给被告人李兵在邮政银行办了一张银行卡，并给李兵使用。 7.被告人李兵的供述证明：2017年的一天，因信用卡还款到期，其没有钱还。通过“雨佬”介绍，说信用卡给陈某，陈某可以帮忙填卡，过了24点之后，陈某将填的钱取出来，再将信用卡还给其，每填一万块钱要200元手续费。之后其联系了陈某，要陈某帮其填24000元，并将卡交给了陈某，后陈某帮其填了24000元。当天凌晨，由于赌博输了钱，其想着把钱取出来进行赌博，在没有经过陈某的同意，也没有告知陈某的情况下，将陈某填进信用卡内的钱通过U盾充值到了网站赌博，结果输完了。当时没有偿还能力，其就将手机关机了，躲着陈某，想先想想办法找到钱再还给她。实在没有想到办法，于是约了陈某协商,让陈某给点时间，其慢慢想办法筹钱，陈某也答应了。其给陈某打了一张借条。到了2019年正月，其通过微信给陈某还了两千元钱。 8.刑事谅解书，证明陈某对被告人李兵予以刑事谅解，表示不予追究其刑事责任。 （二）2019年3月13日，被告人李兵陪同被害人符某一同从沅陵县出发前往怀化市区看望符某之妻薛某。当晚，三人下榻鹤城区“皇庭大酒店”。被告人李兵住一间，被害人符某与其妻薛某住一间。期间符某将自己的包交由李兵保管，包里有符某的身份证及中国农业银行银行卡一张等随身物品。被告人李兵在被害人符某不知情的情况下，擅自将符某名下账号为XXXXXXXXXXXX********的中国农业银行银行卡绑定在自己使用的昵称为“南波王”的微信上。当日及次日，被告人李兵通过“微信转账”方式分五次将银行卡里的22000元转至自己另一个昵称为“余温”的微信里，再通过昵称为“余温”的微信以“微信提现”方式将22000元用于网络赌博。同年8月14日，符某发现银行卡里的钱不见后报案。事后，被告人李兵的妻子吴某分两次退赔符某23000元。被告人李兵获得被害人符某的刑事谅解。 2020年5月20日9时许，被告人李兵在沅陵县借母溪乡军大坪村角下组家中被公安机关抓获。 2020年9月21日本院委托沅陵县司法局对被告人李兵是否适用社区矫正进行调查评估，沅陵县司法局逾期未作出调查评估意见。 上述事实，有经庭审质证、本院予以确认的下列证据证实： 1.沅陵县公安局接报案登记表、立案决定书证明：2020年3月11日，符某向该局报案称，其银行卡内22000元被李兵盗走。该局于2020年3月26日立案侦查。 2.被害人符某的陈述：2019年3月13日19时许左右，他和李兵一起去怀化。在鹤城区皇庭大酒店住了一晚，第二天回到沅陵后，其发现卡里面的钱不见了，到城南派出所报警,到银行查询，银行工作人员说钱转给了一个微信昵称叫“南波王”的微信里了，然后又由“南波王”转给了个呢称“余温”的微信里去了，其知道李兵的微信呢称叫“余温”。当时微信绑定XXXXXXXXXXXXXXXX5370银行卡号。分五笔一共转出去了22000元。其使用的微信名是“雄心用在”，绑定手机号码是1990745****。李兵知道其微信账号银行卡交易密码、手机的锁屏密码，其不会弄手机，都是要别人弄的。其看到李兵解锁过他的手机。李兵后面承认偷了钱，李兵的妻子说负责赔，后面李兵的妻子给其还了22000元钱。 3.符某名下中国农业银行卡XXXXXXXXXXXXXXXX5370账号交易明细清单证明：该账号通过财付通微信转账方式于2019年3月13日、14日，分五次转款，分别为1000元、1000元、9000元、10000元、1000元，共计22000元。 4.提取笔录及李兵手机微信信息情况截图证明：2020年5月20日，沅陵县公安局提取被告人李兵一部黑色VIVO手机，李兵手机微信支付绑定了中国工商银行卡尾号为9548的账户。 5.证人薛某的证言证明：符某和朋友李兵一同去过怀化，那时其在怀化培训。三人入住皇庭大酒店，开的两间房。当晚符某的手机放在床头充电。符某的包其没有看见，应该放到李兵房间的。后面符某给其打电话说他银行卡里的钱被转走了。 6.酒店入住信息证明,2019年3月13日，被害人符某入住怀化市的鹤城皇庭大酒店。 7.证人吴某的证言证明：其丈夫李兵一直跟着符某在做事，符某将银行卡、密码都告诉了李兵，后符某到家里来要钱，才知道，李兵取了符某的钱，其分两次替李兵退赔了符某23000元。 8.被告人李兵的供述：2020年3月份的一天晚上，其陪符某去看符某在怀化培训的妻子，到怀化差不多十一点钟了。符某开了两间房，符某和妻子一间，其住一间，晚上，符某在其房间内扯了一下谈，当时把包和车钥匙留在了其房间。其在网上玩赌博游戏，后面没钱了，想起符某留在这里的包，就登陆自己呢称“南波王”微信，绑定了符某的银行卡，将卡上22000元分五笔（第一笔1000元，第二笔1000元，第三笔9000元，第四笔10000元，第五笔1000元）转到其常用的呢称为“余温”（现在叫“无妄念”）的微信上。之后充值到游戏平台上输完了。第二天返回沅陵县后，符某发现钱没了，问是不是其拿了，其当时没有承认，后来符某报案了，其跟妻子吴某讲钱是其偷的，让想办法帮忙把钱还了。其妻与符某商量还钱，并作了担保，之后将钱还给了符某。 9.借条证明：2020年3月4日，符某曾给李兵借款109000元。 10.证人李某的证言证明：两三年前，其与符某、黄某等人一起合股在浩博平台进行网上赌博，赌博账号由李兵提供给符某。 11.公安机关出具的户籍证明证实被告人李兵的自然身份情况。 12.抓获经过，证明被告人李兵于2020年5月20日9时许在沅陵县借母溪乡军大坪村角下组家中被抓获。 13.刑事谅解书，证明被害人符某对被告人李兵予以刑事谅解。 14.沅陵县公安局行政处罚决定书，证明2011年9月3日，被告人李兵因赌博被行政拘留12日。 本院认为，被告人李兵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人李兵犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人李兵如实供述了自己所犯的盗窃罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人李兵与被害人符某系朋友关系，在案发后，积极退赔了被害人符某全部损失，并获得被害人符某刑事谅解，可以从轻处罚。被告人李兵认罪认罚，可以从宽处罚。 本案控辩双方争议的焦点在于，被告人李兵诈骗罪罪名是否成立。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。根据本案的事实及证据，本院经综合评判认为，指控被告人李兵构成诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。理由如下： 1.“以非法占有为目的”是成立诈骗罪的法定要件，判断是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，即被告人主观心理事实的认定，必须结合案件的客观事实予以综合判定。但公诉机关缺乏确凿证据证明被告人李兵存在非法占有他人财物的目的。 （1）李兵取款次日,陈某虽无法联系到李兵，但李兵并未逃匿，李兵供述只是因为次日无法还款而未接电话。且陈某与李兵认识，几日后双方即取得联系，陈某及证人龚某也证实了几天之后，两人一起找到了李兵。 （2）李兵并未否认取走信用卡内钱款的事实，并即承诺还款，此后陈某找其时，也均承诺还款，在无还款能力的情况下李兵向陈某出具了借条，除本金外加上了1500元利息，说明双方对之间形成的债权债务关系进行了确认。 （3）李兵于案发前实施了部分还款的行为，证明李兵具有还款意图。 2.现有证据不能认定李兵采用虚构事实或者隐瞒真相的方式。 （1）陈某向李兵信用卡转账23000元，是基于借给被告人李兵填补信用卡，可据此获取手续费这一动机。陈某对此是事前明知的。并非李兵虚构事实、隐瞒真相使其陷入错误认识的主动支付。 （2）证据证实被告人李兵于当日24点后，在未告知陈某的情况下，通过三次消费行为将款转走，李兵的供述称其三次消费是用于网上赌博输了，由此导致陈某次日无法刷卡取款。李兵确有违反诚信的行为，但不能将此种情况简单地等同于诈骗手段。 3.现有证据不能认定李兵的行为达到应受刑罚处罚的社会危害性。 刑事诈骗与民事纠纷的实质界限在于行为具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。而受害人难以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益，必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。陈某与李兵之间所形成的债务完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究。刑法作为最严厉的犯罪惩罚手段，必须恪守谦抑审慎的原则。在被告人李兵出具借据承诺还款，并且陈某出具谅解书，不追究李兵刑事责任的情况下，对被告人李兵作出非犯罪化的评价，更符合证据裁判的要求，也契合宽严相济的刑事司法政策。 辩护人廉道忠提出的被告人不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳，提出的被告人李兵犯盗窃罪，具有可以从轻处罚情节的相关辩护意见，本院亦予以采纳。被告人李兵有悔罪表现，没有再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。基于以上量刑情节，本院决定对其适用缓刑。 综上所述，根据被告人李兵的犯罪事实、性质及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项，第二百零一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人李兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  鄢江陵 人民陪审员  李敬群 人民陪审员  田园园 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  谭可明 附本案所适用法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。