江西省上饶市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣11行终180号上诉人（原审被告）弋阳县城市管理局,住所地江西省上饶弋阳县南岩镇白马大道原计生委大楼**,统一社会信用代码11360926MB19655843。法定代表人邢振虎,该局局长。委托诉讼代理人陈金标,江西贤和律师事务所律师。委托诉讼代理人周红伟,江西贤和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）盛火姩,女,汉族,1955年8月8日出生,江西省上饶市弋阳县人,住江西省上饶市弋阳县。委托代理人钟雪云,女,汉族,1972年3月22日出生,江西省上饶市弋阳县人,住江西省上饶市弋阳县,系盛火姩儿媳。上诉人弋阳县城市管理局因与被上诉人盛火姩确认强拆行为违法一案，不服万年县人民法院（2020）赣1129行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，盛火姩与江德兴系夫妻关系，江远伟与江德兴系父子关系，与钟雪云系夫妻关系。1996年4月28日，弋阳县城乡建设局向江德兴颁发了建设用地规划许可证（编号：96070），载明用地位置为弋饶公路两侧，占地面积为90㎡。2002年5月28日，弋阳县房地产管理局向江德兴颁发弋房权证弋江镇字第**房产证，载明建筑面积为294.34㎡。2019年11月2日，江德兴去世。2020年2月20日，弋阳县城市管理局接到群众举报称弋阳县南岩镇南岩北路存在存量违章住房。2020年2月25日,弋阳县城市管理局作出《弋阳县城市管理局限期拆除通知书》（弋城拆通字［2020］000225号），并向盛火姩送达,责令盛火姩于2020年2月28日前自行拆除违法建筑。因盛火姩未在规定期限内自行拆除,2020年2月28日，弋阳县城市管理局作出并送达《催告书》。2020年3月2日,又作出并送达《关于强制拆除违法建筑的公告》《强制拆除决定书》（弋城拆决字［2020］第000302号）。2020年3月25日，弋阳县城市管理局组织人员对盛火姩房屋全部拆除。盛火姩不服,遂诉至法院,请求判如所请。原审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。本案中，盛火姩提交的弋房房权证弋江镇字第**产证,证明其于2000年6月10日建造房屋拥有合法房屋所有权证。弋阳县城市管理局未提供任何证据证实案涉房屋建设时间是在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施后。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，弋阳县城市管理局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出（弋自拆通字［2019］00093号）《限期拆除通知书》，属认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，从而导致其作出的（弋自拆决字［2019］第0919号）《强制拆除决定书》主要证据不足，依法也应予撤销。由于盛火姩房屋已被全部拆除，撤销没有实际意义，现其要求确认违法，本院予以支持。关于盛火姩要求被拆房屋就地恢复原状的诉请问题。《国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。该法第三十六条第（三）、（四）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理。（三）应当返还的财物损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”因案涉房屋已被拆除，且已被纳入弋阳县2019年棚户区改造项目的征收范围，主张恢复原状的诉求客观上已无法实现，经释明后，盛火姩坚持不变更其他赔偿方式，因此对要求被拆房屋就地恢复原状的诉请，本院不予支持。就被拆房屋的赔偿问题，盛火姩可另行主张其他赔偿方式。为保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认弋阳县城市管理局强制拆除涉案房屋的行政行为违法；驳回盛火姩的其他诉讼请求。上诉人弋阳县城市管理局上诉称，第一，原审判决认定事实不正确，被上诉人存在少批多建事实清楚、证据充分。原审判决认定被上诉人于2000年6月10日建造房屋拥有合法房屋所有权证不完全正确。被上诉人在诉讼过程中一直主张案涉房屋占地面积444.4㎡，房屋建筑面积864.62㎡，但根据被上诉人在原审中提交的建设用地规划许可证以及案涉房屋房产证，被上诉人经过合法审批的土地面积为90㎡，合法房屋建筑面积为294.34㎡。因此被上诉人少批多建事实清楚、证据充分，上诉人对被上诉人的违法建筑实施拆除具有事实和法律依据。第二，原审判决适用法律不正确，原审判决以上诉人未提供任何证据证实案涉房屋建设时间是在《中华人民共和国城乡规划法》实施后为由认定上诉人作出《限期拆除通知书》适用法律错误，但不管是《中华人民共和国城市规划法》还是《中华人民共和国城乡规划法》，对在城市规划区内未取得建设工程规划许可证件的法律后果都是一致的，无论适用何种法律，案涉房屋属于违法建筑的事实是确定的，在《中华人民共和国城乡规划法》已取代《中华人民共和国城市规划法》的前提下，上诉人适用法律不违反实体从旧的原则，也不违反法不溯及既往原则。综上，请求二审法院查明本案事实并依法改判。被上诉人盛火姩二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人房屋于1996年建成，当年符合村、镇规划，上诉人没有职权认定案涉房屋是违法建筑，案涉房屋建筑面积864.62㎡，其中294.34㎡属国有土地上房屋，其余部分为集体土地上房屋，故无法办理产权证，根据法不溯及既往的原则，不能以今天的法律规定去处罚昨天的行为，因此上诉人的行为属非法强拆，严重违法，请求法院驳回上诉，维持原判。各方当事人在二审期间均未提供法律规定的新证据，在一审提交的证据已随案卷移送至本院，本院根据上述证据认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案主要争议是强制拆除案涉房屋行为是否合法。首先，根据上诉人提交的证据，其认定案涉房屋为违法建筑并作出强制拆除案涉房屋行为的事实依据，主要是勘查笔录、询问笔录以及一张案涉房屋的照片，但上述证据无法判断案涉房屋的建成时间、房屋建筑面积、是否存在超建以及超建部分的具体情况，不足以达到上诉人认定案涉房屋是少批多建的违法建筑的证明目的，上诉人实施强制拆除行为的事实依据不足。其次，上诉人对案涉房屋作出强拆决定所适用的是2008年出台的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，但根据被上诉人提交的案涉房屋产权证、建设规划许可证等证据证明，案涉房屋建造时间早于《中华人民共和国城乡规划法》出台时间，且无论是2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》，抑或是1990年出台的《中华人民共和国城市规划法》之规定，房屋工程建设须取得工程规划许可证的适用前提均指在城市规划区内建房，而上诉人在本案中并未提供相应证据证实涉案房屋在建造时相应地块已被纳入城市规划，故原审认定上诉人强制拆除案涉房屋适用法律不正确并无不当。综上所述，上诉人弋阳县城市管理局强制拆除案涉房屋事实不清，证据不足，适用法律不当。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人弋阳县城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  张明华审判员  韩 欢审判员  余细花二〇二〇年十二月十六日法官助理王景琪书记员黄明佳