山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13115号上诉人（原审原告）：东南（福建）汽车工业有限公司，住所地福建省闽侯县，统一社会信用代码91350000611007201R。法定代表人：陈文豪，董事长，委托诉讼代理人：陈大敏，福建建达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王崇能，福建建达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：济南富雷汽车服务有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码9137010478744785X7。法定代表人：时常京，经理。委托诉讼代理人：王东波，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人东南（福建）汽车工业有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人济南富雷汽车服务有限公司（以下简称富雷公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。东南公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持东南公司的诉讼请求；2．本案一、二审案件诉讼费用由富雷公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、东南公司的一审诉讼请求、事实和理由及相关证据材料均是基于《销售基本合同》及《2014年6月——2015年5月三菱标汽车提车政策协议书》（以下简称《提车政策协议书》）而提起，一审法院认为东南公司未主张关于基本销售合同订立和履行情况的相关事实，属认定事实不清。东南公司与富雷公司于2014年1月1日签订《销售基本合同》（详见东南公司一审证据1），建立车辆经销合同关系。根据《销售基本合同》的约定，富雷公司获得东南汽车品牌汽车的销售授权，成为东南公司的授权经销商。双方于2014年6月30日签订《提车政策协议书》。该《提车政策协议书》是双方履行《销售基本合同》过程中签订的业务合同，属于《销售基本合同》的具体履行。现因富雷公司未按约定完成提车任务和销售目标已构成违约，东南汽车有权追究其违约责任，要求富雷公司支付违约金。同时，东南公司与富雷公司于2015年1月1日签订的最后一份《销售基本合同》已于2015年12月31日到期。富雷公司尚欠东南公司《销售基本合同》项下的包括DMS费用、东南品牌项下所欠的返利款等款项未支付。现东南公司与富雷公司已结束合作关系，东南公司多次要求与富雷公司进行结算，富雷公司均未同意。东南公司遂提起诉讼，请求与富雷公司就双方签订的《销售基本合同》与《提车政策协议书》项下所有款项进行结算。起诉时东南公司已根据《销售基本合同》与《提车政策协议书》的约定，对富雷公司的账户进行统一核算，因此本案东南公司一审的诉讼请求第一项的款项金额是经核算后富雷公司应向东南公司支付的款项。因核算后富雷公司尚欠东南公司的款项全部系《提车政策协议书》项下的违约金，东南公司一审的诉讼请求第一项系要求富雷公司支付违约金。二、本案系由福建省闽侯县人民法院裁定移送至一审法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，若一审法院认为受移送的案件依照规定不属于其管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖。一审法院却以“囿于管辖异议和相关裁定”为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十一条判令驳回东南公司的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院既已认定东南公司所主张的事实，依法应支持东南公司的诉求请求。一审法院既已认定富雷公司未按《提车政策协议书》的约定完成提车任务，应当支付违约金的事实，依法应当支持东南公司的诉讼请求。富雷公司辩称，东南汽车主张的《提车政策协议书》已明确确认没有原件，其应提供其他相关证据证明复印件与原件一致，但其提供的其他证据也均为复印件，且未提到《提车政策协议书》的具体相关内容，故该协议书是否真实存在，是否存在修改或添加等均无法认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条第二款的规定，其无法证实复印件与原件一致，因此无法证明协议书的真实性，不应采信。富雷公司上诉请求：1.维持一审判决的判决主文，对一审判决中事实认定错误内容进行依法改判，撤销判决书第三页、第四页事实认定中“2014年6月3日，双方签订《提车政策协议书》……富雷公司自愿按双倍处罚方式计算并承担违约金，即按未提车的数量*3600元*2予以处罚计算违约金”等相关事实的认定；2.本案一、二审的案件受理费全部由东南公司承担。事实和理由：一、东南公司没有提供其提起诉讼和主张诉讼请求所依据的“提车政策协议书”证据原件，富雷公司对该协议书也未认可，而东南公司提供的其它证据也均未提供原件，且内容也均未明显指向《提车政策协议书》，是否存在该协议书及协议书的具体内容，均处于真伪不明状态。一审法院认定东南公司提供《提车政策协议书》复印件的真实性，证据明显不足，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。东南公司提起诉讼和主张诉讼请求所依据的是东南公司所谓的双方在2014年6月签订的《提车政策协议书》，而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的”等相关规定，东南公司应提供该协议书的原件进行质证，但东南公司在庭审质证时并没有提供该协议书的原件，且明确表示没有该协议书的原件，而富雷公司在庭审中也不认可东南公司提交的该协议书复印件真实性。因此，东南公司不能证明该协议书的真实性，其提供的该协议复印件不能作为认定案件事实的证据，东南公司主张的事实没有证据能够证明，东南公司应承担举证不能的不利后果。同时，根据法律规定，在东南公司不能提供其主张事实依据证据的原件情况下，“人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”。但东南公司提供的其他所谓与该协议书内容相关的诸证据，无论是东南公司提供的相关邮件往来还是付款凭证、通话录音等，均是提供的复印件，并未在庭审中提供原件进行质证，富雷公司对相关内容并未予以认可。因此，东南公司提供的所有证据均是复制品，均不能证明相关内容的真实性，均不能作为认定案件事实的证据。二、退一步讲，即便东南公司提供的邮件往来、通话录音等诸证据是合法真实的，但诸证据相关内容均没有明显指向东南公司所称的《提车政策协议书》，也仅是能证明双方存在销售奖励政策或有关协议，而双方存在经销合同关系，东南公司给予了富雷公司众多销售奖励政策或奖励方案。而且，相关邮件、录音等并未提及双方具体的销售政策协议或具体内容，并不能证明存在的就是复印件《提车政策协议书》中相关内容。即便存在《提车政策协议书》，该协议书是否存在东南公司主张的“乙方若在协议期间内未完成双方约定的提车任务，乙方自愿按双倍处罚，即按未提车的数量*3600元*2予以处罚”该违约责任条款、是否存在其他免责条款或相关内容等，均无法证明。因此，相关诸证据复印件也无法证明《提车政策协议书》的存在，东南公司所称的《提车政策协议书》仍是处于真伪不明状态。三、在东南公司无法证明《提车政策协议书》真实性的情况下，即便存在东南公司主张的违约责任条款，根据东南公司提供的证据三，东南公司也已允诺免除相关处罚条款“给予贵司免除协议约定的处罚条款：若在协议期内未完成双方约定的提车任务，……”。因此，无论是否存在相关违约责任条款，东南公司均无权就此向富雷公司主张违约责任。综上，东南公司对其主张存在的《提车政策协议书》并未能够提供证据证明，其未能提供其他有效的证据证明，其主张的相关事实处于真伪不明状态而非一审法院认定的“原告对该事实的证明达到了高度可能性”，一审法院对该事实的认定明显缺乏证明，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。东南公司辩称，一审判决认定事实清楚，富雷公司的上诉理由不能成立，依法应当驳回富雷公司的上诉请求，维持一审判决关于“2014年6月3日，双方签订《提车政策协议书》……富雷公司自愿按双倍处罚方式计算并承担违约金，即按未提车的数量*3600*2元予以处罚计算违约金。”等相关事实的认定。一、东南公司一审提交的证据材料符合法律规定，可以作为本案认定事实的依据。一审法院认定东南公司提供复印件《提车政策协议书》的真实性，证据充足、认定事实清楚。（一）东南公司一审提交的证据材料符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》的规定，可以作为本案认定事实的依据。虽然因《提车政策协议书》签订的时间较久，东南公司手上的该协议书证原件遗失了，但东南公司能够提供该协议书的照片，且东南公司提供的其他证据均能够证明《提车政策协议书》真实性，且东南公司与富雷公司一直在履行该协议。（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百一十一条的规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；”该协议书证原件遗失了，提交原件确有困难，可以提供照片。东南公司一审提供了《提车政策协议书》的照片。（2）东南公司提供的证据3关于富雷公司如期履约年度包销的相关事宜、证据4支付补助款的付款凭证、证据9催款电文（关于富雷公司退网结算的相关事宜）、证据10东南公司员工与富雷公司王海强经理的通话录音，均证东南公司、富雷公司双方签订《提车政策协议》且一直在履行该协议。其中富雷公司认可并在上诉状中引用的证据3关于富雷公司如期履约年度包销的相关事宜。年度协议摘要第（三）款考核及要求第2项也明确载明“若在协议期间内期间完成双方约定的提车任务，DLR自愿按双倍处罚，即按未提车数量乘以3600元乘以2予以处罚，罚金从返利款中扣除。”其中证据10东南公司员工与富雷公司员工王海强经理的通话录音中，王海强经理也明确表明，富雷公司未按照《提车政策协议书》的约定完成提车任务。（3）根据东南公司提供的证据4支付补助款的付款凭证（银行付款回单上的备注也是补助）能够证明东南公司所支付的款项属于《提车政策协议书》项下的补助款。其次，富雷公司2014年6月至2015年5月期间共销售395台车辆，根据《提车政策协议书》，每台补助3600元，395乘以3600等于142.2万元，与证据4支付的金额一致。富雷公司主张该笔费用并非补助款，而是其他款项，富雷公司就其主张应提供相应证据证明，否则应认定该笔款项属于《提车政策协议书》项下的补助款。上述事实及证据均充分证明，东南公司与富雷公司双方确实签订了《提车政策协议书》，东南公司提交的证据可以作为本案认定事实的依据。一审法院认定东南公司提供复印件《提车政策协议书》的真实性，证据充足，属于认定事实清楚。（二）东南公司与富雷公司签订的《提车政策协议书》合法有效，富雷公司未按协议约定完成提车任务，应按照协议的约定支付罚金414.72万元。东南公司与富雷公司签订的《提车政策协议书》是双方真实的意思表示，相关条款不违反法律强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。东南公司切实按照《提车政策协议书》的约定，支付了补助款142.2万元，而富雷公司未按《提车政策协议书》第一条的约定，向东南公司提车1000台，已构成违约。根据《提车政策协议书》第四条的约定，若富雷公司在协议期间内（2014年6月-2015年5月）期间未完成双方约定的提车任务，富雷公司自愿按双倍处罚，即按未提车数量乘以3600元乘以2予以处罚。富雷公司应向东南公司支付罚金（1000-424）*3600*2=414.72万元。二、富雷公司认为应按《关于济南富雷如期履约年度包销的相关事宜》约定的履行，无事实和合同依据。根据富雷公司对《关于济南富雷如期履约年度包销的相关事宜》的回复，富雷公司已明确表示不接受该方案，因此东南公司提出的方案未生效，富雷公司应按《提车政策协议书》的约定支付罚金。富雷公司上诉主张的东南公司已允诺免除相关处罚条款，无事实和合同依据，富雷公司该上诉理由不能成立。东南公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富雷公司向东南公司支付罚金即违约金2841264.05元；2.判令富雷公司赔偿东南公司前期律师费2万元并承担本案诉讼费(含案件受理费14845元、财产保全费5000元、保全担保费5682.53元)。一审法院认定事实，2014年1月1日东南公司与富雷公司签订《销售基本合同》，双方确定车辆销售合同关系。2014年6月3日，东南公司与富雷公司双方签订《提车政策协议书》，协议约定，富雷公司同意于2014年6月至2015年5月31日向东南公司提车(全车系)共1000台(含2014年4月提车),如果富雷公司完成上述提车任务,东南公司给予富雷公司相关优惠政策,包括对富雷公司所有车型在本协议期间的提车给予额外补助3600元/台,在富雷公司提供相关资料并经东南公司审核后,东南公司将该补助以现金方式打款至富雷公司指定账户。同时,富雷公司承诺在协议期间内终端销售不得低于400台。对于违约责任,双方约定若富雷公司在该协议期间内未完成约定的提车任务,富雷公司自愿按双倍处罚方式计算并承担违约金,即按未提车的数量*3600元*2予以处罚计算违约金。上述事实中，有争议的是：富雷公司对东南公司主张的提车政策协议签订和内容事实提出质疑，认为东南公司提供的证据仅为复制件，不能证明上述事实。东南公司提出，提车政策协议虽然为复制件，但本案其它关于提车政策协议履行的诸证据均可以印证提车政策协议的真实性。一审法院经审核认为，东南公司对该事实的证明达到了高度可能性，因此，对东南公司上述证据予以采信，对东南公司主张的该事实予以认定。一审法院认为，本案系合同纠纷。东南公司基于涉案提车政策协议主张权利。但该协议实际基于双方的销售基本合同，该协议内容仅为双方经销合同关系的小部分内容，提车协议的订立和履行均需要以基本经销合同的订立和履行为基础。东南公司请求的金额也需要通过审理基本销售合同以确定。但囿于管辖协议和相关裁定，东南公司未主张关于基本销售合同订立和履行情况的相关事实。因此，东南公司基于涉案提车政策协议提出的本案诉讼请求，事实依据显著不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条的规定，判决：驳回东南公司全部诉讼请求。案件受理费29690元，减半收取14845元，以及财产保全费5000元，保全担保费5682.53元，由东南公司负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。除《提车政策协议书》外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，东南公司提交的《提车政策协议书》系复印件，富雷公司不认可其真实性。东南公司主张其一审提交的《关于富雷公司如期履约年度包销的相关事宜》、付款凭证及通话录音可以证实《提车政策协议书》复印件的真实性。因东南公司一审提交的《关于富雷公司如期履约年度包销的相关事宜》系打印件，富雷公司对真实性不予认可，富雷公司对通话录音的真实性亦不认可，且通话录音与付款凭证的内容亦不足以证明该《提车政策协议书》复印件的真实性，故对东南公司的该主张及《提车政策协议书》复印件，不应采信。一审法院采信该复印件并对其载明的事实予以认定系认定事实错误，本院予以纠正。东南公司上诉主张富雷公司构成违约并向富雷公司主张罚金，但未提供足以证明其主张的证据，本院不予支持。综上，东南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。富雷公司的上诉请求可以成立，应予支持。一审判决认定事实错误，但判决结果并无不当，本院对其认定的事实予以纠正，对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29690元，由上诉人东南（福建）汽车工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二〇年十二月十五日书记员  王雯