江苏省南通市通州区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0612民初200号原告：江苏北海生物工程有限公司，住所地南通通州区锡通科技产业园竹松路**。法定代表人：凌大刚，总经理。委托诉讼代理人：蔡继白，江苏通衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志宏，江苏濠阳律师事务所律师。被告：南通市城山建设工程有限公司，，住所地南通市外环西路**法定代表人：倪德泉，董事长。委托诉讼代理人：张杰，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘松波，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。原告江苏北海生物工程有限公司（以下简称北海公司）与被告南通市城山建设工程有限公司（以下简称城山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北海公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还工程款7823729.76元。事实和理由：2014年11月1日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定原告将位于锡通园区标准厂房（2#、3#、5#、11#-14#楼）建安工程发包给被告承建，合同价款为1098万元，合同价款形式为固定总价合同。在合同履行过程中，被告以各种理由不断向原告索要工程款，原告处原工程负责人杨某,4私下作出决定，陆续先后给付了被告工程款共计1501.35万元。后在双方结算过程中，原告发现涉案工程存在诸多问题，工程量及材料使用等与合同约定不符，在未经得原告认可的情况下私自增加或减少工程等等。2017年10月，原告以书面形式向被告提出异议，并要求被告与原告进行结算，将多收的工程款返还给原告，双方协调未果。现原告为维护合法权益，诉至法院，望判如所请。被告城山公司辩称：第一，原告起诉时漏列工程项目，原、被告双方实际签订有两份《建设工程施工合同》。2014年11月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建新建标准厂房2号、3号、5号、11—14号楼建安工程。此外，原、被告于2014年10月28日还签订有《建设工程施工合同》，约定由被告承建厂区6号楼建安工程，而原告在起诉时未提及该工程。第二，签署两份合同涉及的工程被告均已施工完毕，通过竣工验收，原告已投入使用。第三，两份《建设工程施工合同》相信工程款结算价为13752911元，其中，厂区6号楼工程结算价1910128.21元，新建标准厂房2号、3号、5号、11—14号楼工程结算价10928422.60元，工程变更增补部分价款为914360.18元。第四，原告实际支付变更工程款11013500元，包括通过三方协议代付方式由原告直接支付给上海泰能钢结构的工程款。原告于2015年2月5日支付200万元，于2015年2月7日支付200元，合计400万元，此款并非工程款，而是原告归还变更项目经理张杰的借款。原告实为凌翔与杨某,4双方共同投资，两人具体投资数目被告不清楚，但一系列证据表明杨某,4系原告的实际控制人。因原告资金紧张，由杨某,4出面，代表原告向张杰借款450万元，并承诺周转数日即归还，张杰考虑到与原告的合作同意借款，后通过被告账户于2015年1月15日汇入杨某,4个人银行账户450万元，杨某,4用于偿还调头资金，以便贷款下放用于进一步投资原告。因张杰与杨某,4熟悉，借款为调头资金，故未要求原告出具借条。2015年2月5日，杨某,4通过原告账户归还200万元，但因该账户系原告美元账户，涉及外汇管理，出账必须有付款理由，故备注为工程款，实为归还借款。2015年2月9日杨某,4通过平台南通凯瑞厨房模具有限公司400万贷款到位，将200万元于2015年2月9日汇入原告账户，该款于当日汇入被告账户用于归还200万元借款，另200万元汇入杨某,4个人账户。2015年2月10日，杨某,4通过个人账户汇入被告账户50万元用于归还借款。以上三笔共计450万元，系用于归还借款而非工支付工程款。第五，杨某,4系原告的实际控制人，杨某,4的妻子凌某,4专门负责财务，原告实际由凌翔和杨某,凌某,4两方合作投资，通过财务可以看出公司钱款和个人钱款混合，凌翔、杨某,4个人银行账户与原告发生若干笔往来，进账收入、出账支出均是杨某,4和凌翔用于原告的投资和开发。第六，原告于2015年1月12日已经支付工程款600万元，按合同付款节点，也不可能在2015年2月5日和2月9日分别再支付200万元给被告。案涉工程按固定价1300万元左右，如400万元系工程款，那么原告在2015年2月9日已支付工程款1000万元，远远超过合同约定的付款节点和比例，明显不符合常理。第七，杨某,4个人中国银行账户用于原告对外入账和出账，则更应证明杨某,4系原告的实际控制人，其个人名义借款可以认为系原告借款，且款项亦用于原告的投资建设。第八，扣除400万元后，除保修金316500元外，原告还欠付被告工程款2422911元。综上，原告的诉讼请求没有事实依据，被告未过付工程款，就原告欠付的工程款被告将依法主张，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告北海公司成立于2013年11月26日，系外国自然人独资的有限责任公司。原告在工商行政部门办理设立手续时，由杨某,4作为被委托人经手办理。杨某,4还经办原告与锡通科技产园区管理委员会的投资手续，以及案涉工程施工过程中对外采购材料等手续。并股东为凌祥。2017年8月7日，法定代表人由凌祥变更为凌大刚。2014年6月，原告为新建北海生物工程厂房建安工程（2号、3号、5号、11—14号厂房）对外招标，招标联系人为杨某,4。被告投标并中标，被告于2014年9月2日支付保证金30万元。原、被告于2014年11月签订《建设工程施工合同》（以下简称厂房施工合同），约定：工程名称为新建标准厂房2号、3号、5号、11—14号楼建安工程，工程内容为施工图及工程量清单包含的全部内容及东、南侧施工临时围墙，包含土建、水、电等工程；承包方式为包工包料；计划开工日期2014年10月2日，计划竣工日期2015年3月1日；工程质量符合一次性验收合格；签约合同价为1098万元，合同价格形式为固定总价合同；承包人项目经理为张杰。合同专用条款中约定：合同价款采取固定总价方式确定，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量和项目确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任时间的工程量按现场签证确定；合同价款的调整因素为结算时扣除清单未实施项目，发包方认可的设计变更，发包方和监理方均认可的签证。工程款（进度款）支付方式和时间为：工程款的付款基数为合同价减去暂列金额，减去甲供材料（如有），减去甲方另行分包项目的金额（如有）；基础结束后付20%，钢柱安装后付10%，屋面横梁安装结束后付20%，单体工程竣工验收合格后付20%，资料通过城建档案馆验收合格，并且工程审计结束后三个月内支付25%，留5%作为工程保修金，保修期满后付清；调整价款在进度款中暂不支付；所有工程款的支付必须由承包人递交付款申请，经总监工程师和发包人现场代表、项目负责人审核后签字确认后予以支付；发包人代垫代扣的所有费用从工程款中直接扣除。项目甲供材为：土建部分的屋面采光板；安装部分的卫生洁具、电力管、给排水管及管件、计量箱、设备控制箱、桥架、电线电缆、应急灯具（含疏散指示灯）、吸顶灯、日光灯及配电箱等；土建、水电部分甲供材料仅计算安装费，不计主材费。关于竣工验收和结算：承包人在竣工前一周内提交完整的竣工资料和验收报告，发包人收到后28日内组织验收；工程结算必须按规范编制，并经发包人确认后报有关部门审计，审计结果出具且双方就工程款结算达成协议后，按合同支付工程款。工程不允许转包和违法分包。专用条款还对工程设计变更的流程进行了详细的规定，并约定了质量保修期。但专用条款中关于监理单位委派工程师、发包人派驻工程师的条款均为空白。被告在施工中，将其承包范围内的2号、3号、5号、11—14号厂房钢结构内容分包给上海泰能钢结构建筑工程有限公司（以下简称泰能公司）施工，双方于2014年10月18日签订《内部承包经营合同》，工程造价采取固定总价630万元。2016年7月8日，原、被告及泰能公司签订《江苏北海生物工程钢结构余款开票与付款流程补充协议书》，该协议三方确认2号、3号、5号、11—14号钢结构标准厂房工程最终结算金额633万元，就开票及结算进行了约定，其中约定由原告向泰能公司代付工程款，并作为原告支付被告工程款的组成部分。该协议落款处，载明原告代表人为凌某,4，除加盖有原告合同专用章外，由凌某,4签名。由杨某,4经办，以原告的名义与被告另签订有一份《建设工程施工合同》（以下简称6号楼施工合同），约定：工程名称为新建北海生物工程6号楼建安工程，工程内容为施工图及工程量清单包含的全部内容，包含土建、水、电等工程；承包方式为包工包料；计划开工时间2014年11月6日，计划竣工日期2015年3月6日；工程质量符合一次性验收合格；签约合同价为225万元，合同价格形式为固定总价合同；承包人项目经理为张杰；合同于2014年10月28日签订。合同专用条款中关于工程款支付的约定为：基础结束后付20%，主体封顶后付20%，主体验收通过后付10%，工程竣工验收合格后付20%，资料通过城建档案馆验收合格，并且工程审计结束后三个月内支付25%，留5%作为工程保修金，保修金分五年返还，每年返还1%，保修期满后付清。其余专用条款与厂房施工合同一致。该6号楼施工合同落款处加盖有原告公司印章。前述2号、3号、5号、11—14号厂房及6号楼工程均未取得建设工程规划许可。原告向被告及泰能公司支付款项情况为：2014年12月30日，原告账户向被告账户转账支付100万元；2015年1月4日，原告向被告项目经理张杰退还保证金30万元；2015年1月12日，原告的美元账户向被告转账969994.83美元（计人民币600万元）；2015年2月5日，原告的美元账户向被告转账320435.79美元（计人民币200万元）；2015年2月9日，原告账户向被告账户转账支付200万元；2015年6月15日，原告的美元账户向被告转账161381.42美元（计人民币100万元）；2015年9月25日，原告账户向被告账户转账支付122.5万元；2016年1月29日，原告账户向被告账户转账支付30万元；2016年2月3日，原告账户向被告账户转账支付30万元；2016年6月30日至9月9日，原告账户向泰能公司账户转账支付5万元、30万元、10万元、10万元、5万元、5万元、3.85万元，计68.85万元。此外，杨某,4个人账户向泰能公司支付了50万元；另有31.65万元，原告尚未支付泰能公司。以上合计，除退还保证金外，原告已向被告直接支付1382.5万元，向泰能公司支付118.85万元，合计1501.35万元。另查明：2018年4月4日，南通市中级人民法院立案受理原告凌某,4与被告凌祥合伙协议纠纷一案，审理中依法追加北海公司、杨某,4为第三人。凌某,4起诉时主张：凌某,4、凌祥约定按比例共同出资，成立北海公司，在本案所涉工程所在地取得国有土地使用权后，凌某,4就东侧约20亩土地单独使用和收益。凌祥未按约足额出资，凌某,4只得在原约定出资基础上增加出资，以公司名义取得土地使用权并完成厂区建设。截至起诉，凌某,4出资约19530080元，凌祥出资约8281900元，成立北海公司，取得50亩国有土地使用权，建设厂房7幢及综合楼1幢。该案审理中，北海公司提及本案诉讼，凌某,4陈述“400万元是和城山公司借400万元，为了北海公司还贷，北海公司在50亩土地上起了8栋房子，分了两份合同与城山公司签订，北海公司仅凭一份合同起诉城山公司称过付工程款”。2020年6月22日，凌某,4撤回该案起诉。原、被告对以下事实存在争议。一、案涉工程是否经竣工验收合格。被告城山公司认为，案涉工程包括6号楼和其余厂房在内，均已通过竣工验收，并实际交付使用。为此举证如下：《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》2份，工程名称分别为新建北海生物工程厂房建安工程6号楼，新建北海生物工程厂房建安工程2号、3号、5号、11—14号楼。验收结论均为合格；施工单位处打印日期为2015年9月10日，加盖有被告印章并由张杰签名；设计单位处加盖有南通原点建筑工程设计有限公司印章并由负责人签字；监理单位处加盖有江苏国信工程咨询监理有限公司印章并由总监理工程师签字；建设单位处仅由杨某,4签字。原告北海公司质证后认为，该组证据系被告伪造，建设单位处并未加盖原告的印章，且除施工单位栏打印有日期外，其余均无落款日期。根据合同约定，被告应当向发包人提交完整的竣工验收报告，现被告举证的两份记录并不能替代竣工验收报告。原告北海公司认为案涉工程至今尚未竣工验收，为此举证如下：2017年6月1日北海公司会计徐燕与被告项目经理张杰的通话录音以及凌某,4发给徐燕的彩信记录，证明至此时双方仍在为办理竣工验收手续进行磋商，凌某,4要求原告在竣工验收记录中建设单位一栏盖章。被告质证后对真实性不持异议，但与本案不具有关联性，且录音中张杰始终在强调工程已经办理了竣工验收手续且已交付使用。二、原告北海公司已支付工程款的金额。原、被告双方对原告向被告及泰能公司支付款项1501.35万元的事实不持异议，但争议焦点在于其中2015年2月5日、2月9日的各200万元是否系支付案涉工程工程款。被告城山公司认为，该400万元系为偿还借款，并非支付工程款。为此，被告举证如下：1.中国建设银行客户回单，证明2015年1月15日，被告账户向杨某,4银行账户（尾号2790）转账450万元，备注用途为借款。2.崇川区东旭电缆销售部（以下简称东旭销售部）、南通凯瑞厨房模具有限公司（以下简称凯瑞厨具公司）的银行交易记录，证明2014年2月11日东旭销售部账户取得贷款400万元，后于2014年2月17日向凯瑞厨具公司转账400万元，当日凯瑞厨具公司将该400万元转至北海公司账户；2015年2月5日，东旭销售部账户取得贷款400万元，后于2015年2月9日向江苏德僖国际贸易有限公司（以下简称德僖公司）转账400万元。德僖公司收款后，于当日向凯瑞厨具公司账户转账400万元。凯瑞厨具公司收款后于当日向杨某,4和北海公司账户各转账200万元。3.杨某,凌某,4出具的书面说明，载明：“2015年2月6日和2月9日，由北海公司共转付城山公司共计400万元，系归还2015年1月15日由杨某,4出面向张杰所借的450万元的一部分。借入的450万元专项用于与凌祥共同贷款的借款还借贷的调头资金。另50万元由杨某,4直接于2015年2月10日还付城山公司。向张杰所借资金，由城山公司代张杰支付给杨某,4。特此说明。”4.证人杨某,4的出庭证言，证人陈述：证人与凌某,4系夫妻关系，与凌祥是亲戚关系，证人夫妻系北海公司的投资者，虽未签订书面投资协议，但有往来邮件作为依据。北海公司的工商登记、购置土地等手续均由证人办理，案涉工程亦由证人负责，包括合作投资、招投标、具体工程事务。凌祥主要负责把握公司投资的大方向。凌某,4负责公司财务。筹建北海公司新建厂房期间，北海公司的公司印章、财务章、凌祥私章均由证人夫妻管理。筹建资金来源于北海公司账户和证人个人账户，北海公司最初资金不足，由证人个人垫付。证人代表北海公司与城山公司签订有两份建设工程施工合同，有7幢钢结构厂房和1栋四层砖混结构楼房。因北海公司前期资金不够，需要三百多万元美元，凌祥出了800万元人民币，为了拿土地，证人以个人名义在江苏银行贷款900万元人民币，以满足注册资本。每年贷款到期后需要先还后贷进行“调头”，为了调头资金，凌某,4向张杰提出，北海公司把工程款支付给张杰，张杰再借给北海公司，等贷款续贷后偿还。证人经手向张杰借款450万元，因为需要偿还的贷款金额是400万元加上利息。张杰将450万元汇入证人个人账户，证人用于偿还贷款，后又贷款400万元，该笔贷款证人以个人房产作抵押，并通过朋友的公司做平台。贷款发放至朋友的公司，该公司后汇入证人个人开办的凯瑞厨具公司，凯瑞厨具公司将其中200万元汇入北海公司账户，此款偿还给了张杰，另200万元汇入证人个人账户，后汇给了凌祥个人账户。剩余的借款250万元，证人夫妻指令北海公司的外汇账户向城山公司支付了200万元，证人个人账户偿还了50万元。故北海公司向城山公司支付的400万元并非工程款，而是偿还借款。证人的个人账户与北海公司有多笔往来，且代表北海公司与包括城山公司在内的其他公司、个人进行过结算、往来，主要是一些不需要开票的材料款。案涉工程城山公司施工完毕后，曾向证人提交了结算资料，证人进行了核对，证人曾将资料送去审计，但因担心凌祥不认可，又拿了回来，此后由张杰交给了北海公司。案涉工程施工中工程量有增减，城山公司举证的工程变更部分及单位（子单位）工程质量竣工验收记录系由证人签字确认，但工程整体并未竣工验收。工程自2015年已开始使用，根据证人和凌祥协商结果，工程一并建设，但内部区分为一人一半，凌祥的4幢在厂区道路西侧。被告以上述证据证明，400万元贷款周转于东旭销售部、凯瑞厨具公司之间，而凯瑞厨具公司与北海公司有多笔往来，在杨某,4使用城山公司的借款“调头”取得贷款后，即通过东旭销售部取得的400万元后，陆续通过北海公司账户支付给城山公司的两笔各200万元系偿还借款，而非支付工程款。原告质证认为：1.对银行交易记录不持异议，但证据显示原告支付给被告的该两笔200万元均备注为工程款，且其中200万元通过外汇账户支付，外汇账户对外付款有审核制度，付款需有相应的依据。被告关于借款的解释逻辑上存在问题，借款汇入杨某,4个人账户，还款却通过原告公司账户，且所谓取得的贷款一部分汇入公司账户，一部分汇入个人账户，不具有合理性。2.对杨某,凌某,4的书面说明和杨某,4的证言不予认可，杨某,凌某,4夫妻具有公务员身份，依法不能进行投资收益。杨某,4代表北海公司对外处理事务均需基于授权，杨某,4称收到张杰交付的结算资料后又退还，但北海公司从未见过所谓结算资料。杨某,4关于450万元的陈述混乱，不能证明杨某,4向张杰借款450万元系基于公司授权。此外，被告及杨某,4称曾汇入原告账户200万元，但原告的外汇账户和国内账户均从未收到2015年2月9日杨某,4转账的200万元，当日收到凯瑞厨具公司的200万元系支付租金，杨某,4确有参与凯瑞厨具公司，但具体关系不明，杨某,4代表凯瑞厨具公司占用了5号、6号厂房，注册公司名称是南通乐康厨具有限公司，但使用的是凯瑞厨具公司的设备。杨某,4前期经过凌祥授权办理原告筹建的手续，杨某,4希望自己的公司将来在厂区内经营。在厂区实际建设中，杨某,4跟凌祥之间有钱款往来，但不是投资关系。从2014-2015年底，凌某,4是原告的代账会计，发生很多账目不清的情况。矛盾产生后，双方无法继续商谈租金标准，只是约定如杨某,4在凌祥处还有债权，就可以直接抵偿租金。三、被告施工范围的工程造价。审理中，被告陈述其实际施工量与合同约定并不完全相符，存在增减量。为此，提供以下证据：1.编号20150514的《施工单位工程联系单》，载明：工程名称为新建北海生物工程厂房建安工程，事由为卫生间隔墙变动，根据甲方要求，为保证男厕所进出通道通畅，将原本6号楼一至三层卫生间男厕所门口西侧已砌筑并抹灰完毕的60cm宽隔墙拆除，并在向南60cm处重新砌筑并浇筑过梁，粉刷完毕。该联系单施工单位意见处由张杰签名，日期2015年5月14日；监理单位意见监理工程师处由王开荣签名，日期5月15日；建设单位意见项目负责人处由杨某,4签名，日期5月15日。2.编号20150526的《施工单位工程联系单》，载明：工程名称为新建北海生物工程厂房建安工程，事由为外墙涂料变更为面砖，根据甲方要求，并与设计院协商决定，将6号楼外墙面涂料墙面变更为面砖贴面，面砖配色与原图纸设计涂料颜色一致。该联系单施工单位意见处由张杰签名，日期2015年5月25日；监理单位意见监理工程师处由王开荣签名，日期2015年5月25日；建设单位意见项目负责人处由杨某,4签名，日期2015年5月25日。3.编号为2014007的设计变更（建筑）图纸，由南通原点建筑工程设计有限公司出图，载明：“根据甲方及实际使用要求，北海公司新建厂区钢结构厂房作如下变更：新建厂区钢结构厂，沿主干路两侧卷帘门，门洞口调整为5米宽×5.5米高。修改门、雨蓬高度相应调高1米，结构专业相应调整。新建厂区钢结构厂房水泥地面做法调整如下：夯实，150厚碎砖或碎石夯实；150厚C25混凝土；20厚1:2水泥砂浆压实抹光；地面；地面分仓缝6×6m缝款15中嵌胶泥。”4.临时配电房、沉淀池等图纸，均由杨某,4签署“情况属实，待审计后结算”并签名，落款日期2017年12月3日。5.工程变动、增加清单两份。第一份内容为：“2号、3号、5号、11—14号楼变更部分：1.2号、3号、5号、11—14号楼内墙涂料未做，卷帘门及窗由甲方另外分包；2.2号、3号、5号、11—14号楼地面砼改为15cm厚C25砼；3.2号、3号、5号、11—14号楼主道路两侧大门共10个大门，室内门口埋设管道时用混凝土拥裹，放通常2根Ф8钢筋，Ф8@400，门宽5m，管槽宽度70cm,砼拥裹厚度40cm。增加部分：1.总配电间一座；2.挖电缆沟，埋设电缆共计3个人工，挖机半个台班；3.东侧道路浇筑砼，做法：回填土方厚度30cm，素土夯实，敷设15cm碎砖垫层，5cm石子垫层，15cm厚C25砼，道路两端宽度为5.8m、6.2m,总长135m，砌筑80*80检查井共17口，井深1.3m，40*55边井9口，井深1m，埋设Ф200雨水管共66m，Ф300污水管138m（雨污水管为甲供）；4.5号楼东侧砌筑沉淀池，详见附图；5.砌筑放置集装箱房的砖笼，长30m，高30cm，标准砖砌筑；6.厂区西侧南北方先增加钢丝网临时围墙，人工及材料费用共计8000元整。注：原场地内河道清淤回填土部分详见工程签证单。”杨某,4在该清单上签署“情况属实，待审计后结算”并签名，落款日期2017年12月3日。第二份内容为：“6号楼变更部分：1.6号楼一至三层厕所门口墙体拆除重新砌筑粉刷，浇筑过梁；2.6号楼外墙面改为面砖；3.6号楼门窗由甲方另外分包（除防火门外）；4.6号楼室内未做涂料，卫生间等部位面砖、地砖、地砖未施工6号楼室内楼梯扶手扣除；6.6号楼地面面层未施工；7.6号楼外面护坡台阶未做；8.6号楼屋面顶面增加防水卷材一道，防水卷材由甲方提供。注：6号楼水电安装按图，电线管及上、下水管均布管结束，其余未施工。”杨某,4在该清单上签署“情况属实，待审计后结算”并签名，落款日期2017年12月3日。6.城山公司出具的《开票额及工程预付款清单》，载明：“一、工程已开票金额为600+200+100+122.5=1022.5万元。二、工程预付款金额为100+600+100+122.5+30+30=982.5万元。三、已开票金额与实际付款金额差为1022.5-982.5=40万元。另钢结构公司在我公司已支付工程款482.5万元，故土建部分已付工程款为982.5-482.5=500万元。敬请贵公司审核。”杨某,4在该份清单上签名并落款日期2017年4月28日。7.《工程决算书》，载明：“一、合同内的工程调整后价格。6号楼合同价为225万元，调整后价格为191.01万元；厂房部分（土建）合同间隔为1098-630（钢结构）=468万元，调整后价格为468-0.56=467.44万元，小计658.45万元。二、合同外新增部分价格。土建部分37.3万元，安装部分48.47万元，东侧污水处理池4.89万元，小计4.89万元。总价749.11万元，现已预付工程款500万元，剩余工程款为249.11万元（注：具体调整内容见附件）。”该决算书甲方北海公司工程负责人处由杨某,4签名并落款日期2017年4月28日，另注明：“说明：1.6号楼按合同价调整建调增、减结算时，情况属实，但未审计。2.合同外新增部分工程量所报90.66万元。3.开票及工程预付款属实（另页）。”原告质证意见：因被告所举证的6号楼施工合同并未经过招投标，且未有法定代表人签名，合同并未生效，故对有关6号楼的所谓增补资料的真实性、合法性、关联性均不予认可。对除6号楼以外的工程增补资料的真实性、合法性不予认可，根据合同约定，变更补充设计应当经得发包人同意，设计变更签证资料必须及时经发包人确认，现场签证由发包人现场代表工程部经理签字并盖章，没有经过签证发包人不予结算，承包人收到发包人发出的变更通知后应当及时申报完整的签证书，承包人完成发包人的零星工作或发生非承包人责任实践的工程量要现场签证，被告所举证据不符合合同约定，即便属实也是被告违约变更行为，应当自行承担其行为的法律后果，对原告没有任何法律约束力。加盖有设计单位印章的设计变更（建筑）图纸的真实性予以认定，但原告并未委托被告施工。其余图纸没有设计单位的盖章确认，均为被告方的单方制作，不具备合法性。被告提供的设计变更没有经过原告的确认。所称的增补变更也没有提供现场签证单。以上证据没有办法证明被告所述属实，不能达到被告的证明目的。且图纸显示，被告方在施工中私自将电缆铺设在排水上，导致排水功能没办法发挥，并且电缆线裸露在外无法使用，被告应当按照约定恢复原有功能，相关管线应当由被告自行撤销，与原告无关，更不应向原告要求增补的工程款项。经被告申请，本院委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司对2号、3号、5号、11—14号楼、6号楼及室外工程的变更增减进行造价鉴定。鉴定时，鉴定机构按照投保报价与合同价计算了下浮比例，其中2号、3号、5号、11—14号楼下浮1.91%，6号楼下浮11.42%。鉴定结论为：1.6号楼增减造价为-321165.96元（措施费按投标费率计入，按投标单价下浮11.42%。2.2号、3号、5号、11—14号楼变更增减造价为-163756.31元（措施费按投标费率计入，按投标单价下浮1.91%）。3.现场勘察2号、3号、5号、11—14号楼未施工小计增减造价为-118584.01元（措施费按投标费率计入，按投标单价下浮1.91%）。4.室外工程造价为276524.95元（文明施工措施费按基本费率计入，套定额未下浮）。5.监理证明增加造价为47350.54元（文明施工措施费按基本费率计入，套定额未下浮）。6.安装增加造价为244875.06元（文明施工措施费按基本费率计入，套定额未下浮）。鉴定说明事项：1.工程所有增减项目均未办理正规的签证手续。2.文明施工措施费未见有权部门核定单，6号楼及2号、3号、5号、11—14号楼暂按投标时的费率计入，无投标单价套用定额项目的文明施工措施费暂按基本费率计入。3.因北海公司2018年7月23日发出《进入江苏北海厂区现场勘验（鉴定）的告知书》“厂区对使用建筑进行了适用性改造，现状不具备鉴定原状的调解”因素，故鉴定暂按法院提供的资料为依据计算。4.工程已扣除甲供材料费用，水电费因无水电用量暂未扣除。5.监理证明中涉及6号楼的机械进退场及降水，因考虑该工程为固定总价合同且为措施费用，投标报价时应考虑的范畴，故暂不计入。监理证明中涉及6号楼暗踢脚线一事，鉴定按常规扣除踢脚线费用增加内粉费用计入。6.室外工程造价、监理证明增加造价、安装增加造价因无投标单价套用相关定额计算造价，暂未考虑市场竞争引起的造价下浮因素，是否下浮由法院裁定。被告缴纳了鉴定费40000元。被告城山公司对鉴定意见予以认可。原告北海公司对鉴定意见不予认可，并向本院提交了《关于对南通新江海建设项目管理咨询有限公司新基鉴（2019）006号司法鉴定报告的几点异议》，主要意见为：一、鉴定程序及范围违法。鉴定机构仅凭城山公司单方面提供的书面材料即对讼争工程量及造价出具了鉴定报告征求意见稿，针对北海公司的异议，未进入现场进行实勘、实测、实量、实查。2019年6月10日，鉴定机构在北海公司多次要求下，派员进行现场勘验，但仅对6号楼进行外墙拍照，未对工程增量争议进行任何勘验，对争议最大的厂房内地面施工情况未进行查勘。北海公司当场提出异议，勘验人员称出具正式报告前还将征求意见，但鉴定机构却径直出具了鉴定报告，所作结论严重违背事实。司法鉴定报告中6号楼，与本案讼争钢结构厂房完全不同，是另一个独立项目，2019年6月10日鉴定机构承诺将6号楼鉴定问题另列，分开鉴定，但后列入同一报告，超出了诉争的合同范围。二、违法鉴定，虚增工程造价。鉴定机构在无竣工图纸的情况未现场上看，凭空作出工程量结论。1.鉴定结论第2点2号、3号、5号、11—14号楼地面变更施工，虽有设计变更图纸，但北海公司未委托施工，且城山公司未实际按照变更图纸施工。就此鉴定机构为现场勘察，仅凭城山公司提供的虚假材料计算了全额工程造价。2.鉴定结论第3点，城山公司未实际施工，且在现场勘验时予以认可，鉴定结论少扣减了工程量8853.35元。3.鉴定结论第4点，室外工程（道路、水电、配电房等），北海公司另行发包，城山公司未施工，鉴定机构张冠李戴。4.鉴定结论第5点，鉴定机构仅凭城山公司单方面出具的材料，在无实物、无现场施工、监理记录、现场签证的情况下进行了认定。5.鉴定结论第6点所涉追加安装工程，北海公司设计图纸中没有，也没有进行变更设计，即便事实存在，也是该部分厂房承租人或实际占用人根据生产经营需要追加的安装工程，与北海公司无关。此外，北海公司还对鉴定报告中错误的陈述内容提出异议，更提出鉴定人与承包人张杰、杨某,4恶意串通、弄虚作假、伪造证据的观点。针对原告的上述异议，鉴定机构南通新江海建设项目管理咨询有限公司进行了书面答复，回顾了鉴定的详细经过情况，认为鉴定范围根据法院委托，且已将6号楼变更增减部分造价单列，在鉴定结论中已对鉴定依据、其他事项说明中明确了鉴定报告出具的依据和前提条件，并按照变更、签证、争议单独列出对应造价金额，是否由城山公司事实以及是否增加合同价，由法院裁定。签证及签字的有效性不属于工程造价鉴定机构的鉴定范畴，应由法院裁定，法院可根据事实情况进行筛选有效的签证及变更的造价。本次鉴定因资料不完整、不规范且现状已改变，为配合法院推进案情，以法院提供的资料及现场勘验情况进行鉴定，最终由法院裁定。此后审理中，原告为证明鉴定机构并未进行现场勘验，鉴定依据不足，与事实不符，提供以下证据：1.2号、3号厂房承租户南通市通州区华鑫纺织科技有限公司出具的情况说明，证明2019年6月10日下午未有勘验人员至2号、3号厂房进行勘验。2.12号、13号、14号厂房承租户南通素庭家具用品有限公司出具的情况说明，证明2019年6月10日下午未见鉴定人员进入承租厂房进行鉴定活动，期间见到厂区管理人员陪同司法鉴定人员在厂区道路活动，活动时间约为5分钟。3.11号厂房承租户上海昊翰纺织品有限公司出具的情况说明，证明2019年6月10日11号厂房无人，门窗关闭，无人进入。4.5号、6号厂房承租户董蕊蕊出具的说明，证明2019年6月10日下午未见到司法鉴定人员进入5号、6号厂房进行司法鉴定。5.《2019.6.10现场勘验相关问题说明》，证明在当天现场勘验时，原告已将相关问题向鉴定机构提出，但鉴定机构未予理睬。6.2016年6月15日原告与案外人葛锦华就厂区道路、门卫、公厕工程，地下，地下给水水、电力管道、消防管道系统工程，配电间土建工程，证明被告主张的增量工程实际由案外人施工，鉴定结论违背事实。7.北海公司委托南通市工程质量检测中心作出的《混凝土钻孔检测检验报告》，证明该检测中心对案涉工程中14号厂房的混凝土地面进行了钻孔检测，共抽样三处，所测芯样混凝土厚度分别为99mm、123mm、146mm,低于设计值150mm，且三个芯样表明均未见20mm厚1:2水泥砂浆层,表明被告非但并未按照2014007设计变更（建筑）图纸施工，合同范围内的水泥砂浆层存在偷工减料。被告质证认为：证据1至4的情况说明，不符合证据的形式要件，是否需要进行检验应由鉴定机构判断，而非由相关承租户判断。被告从未见到过原告举证的证据5。证据6系原告与案外人签订的合同，真实性无法确认，亦无法确认实际履行情况，鉴定结论涉及的室外工程部分均有相应的签证。被告施工的配电间系临时用电，已经拆除，供电、水电被告做了一部分，并未做完，厂区东围墙边南北向道路系被告施工，故即便原告委托葛锦华继续施工，也与被告无关。证据7系原告单方检测，从检测报告形式上看，没有按照相应的标准去检测，不予认可，被告实际施工符合变更设计。为证明杨某,4系原告的实际控制人，有权代表原告办理工程相关手续，被告补充以下证据：1.由北海公司加盖印章的《北海公司建设工程施工合同履行情况核对报告》，其中载明北海公司的项目负责人是杨某,4，主管工程项目进展，凌某,4系财务负责人，主管财务及资金进出。2.被告项目经理张杰与原告股东凌祥的微信聊天记录，证明杨某,4系实际控制人，且被告就相关竣工结算资料已经提交，在凌大刚处。聊天记录现存于微信收藏夹，原始记录已删除。原告对情况核对报告的真实性不持异议，但内容系基于被告的陈述，凌某,4仅是代账会计，该证据不能证明杨某,4系原告的实际控制人。且在该报告中，原告也明确6号楼与原告无关。微信聊天记录无法证明系发生在凌祥与张杰之间，且被告举证的并非原始记录，存于收藏夹的内容是可能进行修改的。审理中，本院为确定部分争议事项，于2020年7月8日组织双方至案涉工程现场进行勘验，经现场查勘，北海公司厂区位于竹松路北侧，以厂区南北向道路为界，西侧由北至南分别为14号、13号、12号、11号车间，11号车间南侧为长有杂草的空地，圈有铁丝网围墙。东侧由北至南分别为6号楼房、5号、3号、2号车间，5号车间东侧有一处沉淀池，2号、3号、5号、6号楼东侧至东侧围墙间有道路。本院认为，原告北海公司经招投标，将其厂区2号、3号、5号、11-14号厂房新建工程发包给被告城山公司施工，双方就此签订厂房施工合同，但该工程未取得建设工程规划许可，厂房施工合同因违反法律强制性规定，应认定为无效。北海公司现主张城山公司支付其已完工工程部分的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人仍有权请求参照合同约定支付工程款，但前提条件系工程质量符合国家强制性标准或合同约定。因北海公司在工程未办理竣工验收手续的情况下已使用工程，应视为工程合格，应就施工部分工程款依法处理。关于工程造价，本案审理中，根据城山公司申请，本院委托南通市益园造价咨询有限公司对已完工程造价进行了鉴定，且鉴定方法符合前述法律规定，鉴定机构在充分听取双方意见并进行调整的基础上作出鉴定意见，该鉴定意见应作为本案确定工程造价的依据。关于双方对鉴定意见提出的各项异议，本院认为：首先，关于城山公司提出的各项异议。1.场地平整费，在工程开工前，城山公司作为建设单位通常应确保施工场地“三通一平”，即通水、通电、通路、场地平整，城山公司现所称的场地平整原本即属于城山公司合同义务，与鉴定意见中计算的施工放线时的场地平整工序并非同一概念，城山公司要求扣除该项目，缺乏依据。2.土方弃置及回填费用，城山公司对施工中存在该项内容并无异议，仅是对堆放地点的远近、回填方式存在异议，而鉴定意见中按照定额计算了该两道工序的基本费用，城山公司要求扣除该项目，缺乏依据。3.现场安全文明费，鉴定意见中仅计算了必须计入的基本费，未计算考评费，城山公司以未进行核定为由认为不应计算该费用，缺乏依据。4.临时设施费、材料与设备检验试验费，城山公司称双方约定不计算该两项费用，但并未向本院提供相应依据，本院不予采纳。5.规费、企业管理费、利润，虽案涉工程系北海公司个人承包，但亦采取了挂靠有资质企业的方式，城山公司认为该三项费用应不计或减半计算，缺乏依据。6.北海公司虽认可施工过程中城山公司提供了办公室使用，但其在施工中仍有临时设施的建设，城山公司以此为由要求扣除临时设施等费用，缺乏依据。其次，关于北海公司提出的各项异议。1.关于屋面及墙面夹芯板安装即彩钢板定额的使用标准，该部分尚未施工，应当按照图纸设计的工艺确定相应的定额。北海公司主张应适用有C型钢骨架的施工工艺即NT14定额，与图纸相符，现鉴定机构采纳北海公司此项异议，对所涉项目进行了调整，具有合理性，本院采纳调整后的鉴定意见。2.吊车梁施工，该部分尚未施工，北海公司主张不在其承包施工范围内，但北海公司施工图纸中包含吊车梁，且不仅涉及尺寸、型号，在钢结构设计说明中还对吊车梁材料使用进行了约定，故本院认为据此应认定吊车梁在北海公司承包范围内，对北海公司该项异议，本院不予采纳。综上，本院认为，北海公司、城山公司对鉴定意见提出的异议中，仅屋面及墙面夹芯板安装定额标准的异议成立，其余本院不予采纳。为此，应当按照鉴定机构就定额标准调整后的鉴定意见作为认定案涉已完工程造价的依据：1#、3#厂房土建钢结构全部项目的工程造价为5291836.27元，合同价4450000元，下浮比例为0.8409；1#、3#厂房土建钢结构已完工程的工程造价1856443.26元；鉴定已完工程的下浮后造价为1561083.14元。本院据此确定已完工程造价为1561083.14元，高于北海公司已付工程款，北海公司要求退还过付，显然缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：驳回原告江苏北海生物工程有限公司的诉讼请求。案件受理费66566元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费66566元(该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。审 判 长 张 尤人民陪审员 管 巍人民陪审员 袁明进二〇二〇年十二月三十日书 记 员 季 燕