文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1961号上诉人（原审被告）：重庆升美房地产开发有限公司，住所地重庆市江**建新南路****2-C，统一社会信用代码91500105305087063K。法定代表人：程建，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓丹叶，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵虹，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆长江中诚建设工程公司，，住所地重庆市江**观音桥电测村**统一社会信用代码91500105202801535G。诉讼代表人：重庆学苑律师事务所，重庆长江中诚建设工程有限公司管理人。委托诉讼代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审被告：重庆盛赢房地产开发有限公司，住所，住所地重庆市江**建新南路**社会信用代码91500105284935202N。法定代表人：张吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李廷国，重庆星空律师事务所律师。原审第三人：陶建国，男，1956年9月29日出生，汉族，城镇居民，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审第三人：陶华忠，男，1983年6月10日出生，汉族，城镇居民，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆升美房地产开发有限公司（以下简称“升美公司”）与被上诉人重庆长江中诚建设有限公司（以下简称“长江中诚公司”）、原审被告重庆盛赢房地产开发有限公司（以下简称“盛赢公司”）、原审第三人陶华忠、陶建国建设工程合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2017)渝0232民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人升美公司的委托诉讼代理人赵虹、邓丹叶，被上诉人长江中诚公司的委托诉讼代理人邹先勇、张力，原审被告盛赢公司的委托诉讼代理人李廷国，原审第三人陶建国、陶华忠及其委托诉讼代理人邹先勇、张力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。升美公司上诉请求：1.确认被上诉人与上诉人于2014年5月27日签订的《映像芙蓉一期二组团建设工程施工总承包合同》有效；2.改判长江中诚公司无权要求返还履约保证金30万元。诉讼过错中，升美公司变更诉讼请求为：1.撤销原审，改判驳回长江中诚公司的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费由长江中诚公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清、适用法律和司法鉴定等方面均有误，应予改判。上诉人与盛赢公司就案涉项目并非债的加入关系。一审法院未查明案涉项目是因中诚公司没有垫资能力和无法盖章致施工许可证无法办理而致停工的重要事实。2.一审法院适用法律错误。一审法院认定合同无效后，未按过错原则判定各方责任。根据《合同法》第五十八条，法院在查明合同无效之后，即便是建设工程适用折价补偿的原则，也应当是“折价”，而非“原价”。升美与盛赢公司均举示证据证明中诚公司停工行为给两公司造成严重经济损失，要求抵消或赔偿，一审法院以“另案起诉”，“以鉴代判”有误。一审法院不应按《总承包合同》约定来结算升美公司与中诚公司的工程款，3.一审法院在司法鉴定程序和采信等方面存在错误。一是程序错误。鉴定意见作出后，各方均在庭审中就鉴定意见提出了异议并要求重新鉴定，法院也责令鉴定人庭后补充进行部分鉴定，但自此之后法院便按原鉴定意见作出了判决，未审理各方的重新鉴定申请，也未向各方出示说明过鉴定人后续是否有进行过补充鉴定。另一方面，鉴定人以不具备真实性的材料作为鉴定依据，其作出的鉴定意见不应作为本案证据采信。一审质证中，上诉人已提出签证单、会议纪要和工程量核实记录等因不是原件或其他原因不具备真实性，但鉴定机构仍以此为鉴定依据，甚至在鉴定意见作出后上诉人和盛赢公司再次提出异议，仍未得到合理解释。综上，一审在事实认定、法律适用和司法鉴定等方面均有错误，请求依法改判。长江中诚公司答辩称：1.程序上，升美公司当庭提交新的上诉状，属增加上诉请求，超出了上诉期，不应进行审理。2.即使二审法院经评议后认为升美公司新增上诉请求可以进行审理，并要求答辩人作实体答辩，答辩人认为，升美公司的上诉请求、事实理由也不成立，应予以驳回。（1）升美公司就案涉项目属于债的加入，应对工程价款承担共同支付责任，一审认定事实清楚。（2）一审法院对合同无效的处理恰当，适用法律正确。根据《建设工程司法解释》第二条规定，合同无效但建设工程竣工验收合格，答辩人有权请求参照合同约定支付工程价款，本案司法鉴定意见是根据案涉《总承包合同》约定的计价方式得出的结论，该价款是案涉项目已完成工程的对价，根据等价有偿原则，理应全部归答辩人享有。《合同法》第五十八条规定的是合同无效后按过错赔偿损失，但由于答辩人主张的资金占用利息等损失并未得到一审法院的支持，答辩人也未对此提出上诉，因此，本案中答辩人、升美公司及盛赢公司对合同无效是否具有过错，不属于二审法院的审理范围。（3）升美公司如认为因案涉合同无效导致其产生了损失，应当通过另行起诉方式解决，一审对此认定正确。升美公司抗辩应当在工程款中抵扣其支付的检测费、鉴定费等，无论该损失是否真实，均不属于工程款本身，是工程移交后产生的费用，与答辩人无关。（4）一审法院对工程造价的鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信并无不当。综上述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原审被告盛赢公司答辩，1.一审判决根据盛赢公司与长江中诚公司达成的会议纪要，案涉工程已经被盛赢公司实际占有使用且盛赢公司未提出异议，视为交付工程已通过盛赢公司验收，与事实不符。升美公司的建设工程，盛赢公司未对该工程占有和使用，盛赢公司无权对升美公司的建设工程进行验收。2.一审判决认定盛赢公司作为名义发包人与长江中诚公司签订合同，升美公司系债的加入不当，盛赢公司与长江中诚公司签订总承包合同后，在一期工程施工建设中，由于长江中诚公司未能按合同约定足额垫支，盛赢公司资金困难，工程无法正常进行而长期停工。政府通过土地出让招、拍、挂的形式招商，升美公司投标取得二期国有土地使用权和建设用地规划学科证，盛赢公司将在建的部分转让给升美公司。升美公司是独立的建设主体，长江中诚公司对盛赢公司转让知情且无异议。升美取得工程建设许可证后，建设过程中多次要求重新签订承包合同，由于长江中诚公司的印章和法人签章被集团封存无法另行签订。盛赢公司的权利义务已经整体转让给升美公司，不存在名义发包人。3.一审法院判决盛赢公司与升美公司共同支付涉案工程款不当，盛赢公司对该工程没有占有使用，盛赢公司部分工作人员对该工程施工中受升美公司委托从事管理服务工作，并不代表盛赢公司对工程开发，盛赢公司并未承诺对该工程承担共同支付责任。4.一审法院判决盛赢公司返还长江中诚公司30万保证金错误。总承包合同未能履行系长江中诚公司未按合同约定足额垫资造成二期工程无法进行，违约方无权请求退还保证金。5.总承包合同无效。签订合同时，长江中诚公司明知盛赢公司未取得土地使用权和建设用地使用许可证而签订并实际实施，双方均有过错，合同无效双方均应承担相应责任并承担相应损失。原审被告陶建国、陶华忠诉称，其为降低成本建立了搅拌站，盛赢公司没有自拌混凝土。长江中诚公司向一审起诉请求：1.判决盛赢公司、升美公司共同向长江中诚公司支付工程款共计14273832.56元（暂定金额，最终金额以鉴定结论为准）及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年7月16日起计算至被告付清全部工程款之时止）；2.判决盛赢公司、升美公司共同向长江中诚公司归还履约保证金30万元及相应利息（以30万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年6月3日起计算至被告归还全部履约保证金之时止）；3.依法确认长江中诚公司对承建的映像芙蓉一期二组团5号和6号楼工程折价或拍卖的价款在本请求第一、二项工程价款14573832.56元（暂定）及利息范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费等本案所涉费用均由盛赢公司、升美公司共同承担。一审法院认定事实：2014年5月27日，盛赢公司（发包人）与长江中诚公司（承包人）签订《映像芙蓉一期二组团建安工程施工总承包合同》（以下简称总承包合同），约定由长江中诚公司承建盛赢公司发包的映像芙蓉一期二组团工程，承包范围为按照设计施工图中的全部施工内容、水电安装、门窗栏杆、平基土石方、砼挡墙、土方回填、排风百叶等不含户外工程，承包方式为包工包料，结算方式为按实结算，最终结算以双方确定为准，合同价款及竣工结算价款：1.本项目土建工程、安装工程计价标准执行2008《重庆市建设工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市市政工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》、《综合解释一、二》及相关配套定额和文件；2.工程类别，本项目土建工程、安装工程、附属工程等均按相对应的二类工程取费计算，安全文明施工费按相关文件规定取费（渝建发2010第58号）；3.人工费调整：土建、安装、市政、综合人工等全部人工工日的单价均按重庆造价总站公布的施工期间《重庆工程造价信息》公布的当地人工单价的平均价进行调整；4.材料费调整：4.1土建材料以重庆造价总站公布的施工期间《重庆工程造价信息》公布的当地价格的算数平均价下浮3%调整（不再取采管费），造价信息上没有的价格由乙方报价（根据工程进度，所用材料每月核因一次），以甲方核定的认可价格再上浮2%后进行调整（不再取采管费）；4.2安装材料经双方核定（根据工程进度，所用材料每月核因一次）的认可价格再上浮2%后进行调整（不再取采管费）。工程结算款及进度款支付：1.在形象进度工程款垫资累计达到5000万元后（指甲方及监理已核定）10日内支付500万元工程款，以后每月进度款按约形象进度的85%支付，进度款必须每月按时足额支付。2.垫资部分逐月返还，在第一次支付500万元后，在当月不再支付进度款，以后每月返还300万元，开工后第一年春节前两个月每月返还400万元，直至返还达到垫资部分的85%。3.若发包人每月应返还的垫资部分，不能按时返还，则按每月1.5%累计计算利息，但拖延支付时间不能超过3个月，在此期间承包人不得擅自停工，此后将应付未付部分一次性付清。4.本工程预验收合格后（消防和其他专项验收除外），支付至总工程款的90%。经工程结算审计后3个月支付至审计结算工程款的97%，余3%作为质保金，待质保期满1个月内无息返还。在乙方施工期间，甲方发现乙方实力不够（即乙方无力垫资5000万元或多次质量不合格），不能胜任保质保量完成本工程质量、进度，甲方有权清除出现场，乙方有义务配合出场并承担甲方一切损失。本合同双方约定经发包人、承包人双方签字盖章，并且履约保证金30万打入甲方账户之日后生效。合同第二部分通用条款第十一条其他第38条工程分包38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。长江中诚公司、盛赢公司在总承包合同上签字盖章。2014年5月28日，长江中诚公司（甲方）与陶建国、陶华忠（乙方）签订《承包（内部）经营协议》，约定由甲方将映象芙蓉一期二组团工程承包给乙方施工经营和管理，乙方承认甲方与盛赢公司签订的本工程施工合同、工程施工总承包专用条款以及补充协议的约定，愿意执行合同条款、承担合同责任、履行合同义务；乙方按照甲方与盛赢公司签订施工协议及其补充协议的约定负责该项目的经营管理，甲方对乙方承包项目实行单独核算，由乙方自筹资金和组织生产，并承担项目的经营责任和风险。乙方按工程总造价的6.5%向甲方包干缴纳工程管理费及税费。此后，陶建国、陶华忠组织进场施工。陶华忠系陶建国之子。2014年6月3日，长江中诚公司向盛赢公司转账支付30万元履约保证金。2015年，武隆县建设工程质量监督站以案涉工程未办理建设工程质量监督手续及施工许可证为由，多次向盛赢公司、长江中诚公司下发暂停施工通知书，要求长江中诚公司和盛赢公司暂停施工进行整改。施工过程中，该工程的现场签证单载明“建设单位：升美公司”、现场代表刘红华签字确认。2016年初，案涉工程停工。总承包合同中的印象芙蓉一期二组团工程已更名为大唐芙蓉城二期五、六号楼（即已办理预售许可的七、八号楼）。盛赢公司至今未办理建设工程规划许可证，案涉工程未进行竣工验收。在案涉工程施工过程中，盛赢公司、升美公司未向长江中诚公司支付工程款。2016年7月13日，长江中诚公司、盛赢公司、陶建国等召开会议，就案涉工程达成以下意见：1.盛赢公司与长江中诚公司今日起立即解除双方于2014年5月27日签订的总承包合同并就长江中诚公司前期工程投入办理结算；2.从2016年7月14日起到2016年7月17日，各方派驻人员就现场实际工程量及现场设施设备、物资进行认量核价，为后续确定长江中诚公司实际完成的工程造价作准备。各方认可按照总承包合同确定的工程预决算计价原则，核算长江中诚公司已完工部分工程总造价。盛赢公司需从长江中诚公司提交结算报告之日起三个月内与长江中诚公司就结算达成一致意见；若三个月内，盛赢公司无法与长江中诚公司达成一致意见，则双方共同在重庆市国资委审计中介机构备选库里共同选择一家或通过抽签决定一家中介机构进行已完工部分工程造价核定，盛赢公司、长江中诚公司均对该中介结构审定的已完工部分工程造价予以认可。盛赢公司的张吉利、陈刚、杨兴明、徐山东，长江中诚公司的张达金、袁莉莉、陶建国等签字确认。2016年7月15日，盛赢公司与长江中诚公司就案涉工程施工现场已完成的工程量进行核实。盛赢公司的代表陈刚、刘红华，长江中诚公司的代表陶建国签字确认，并加盖长江中诚公司印章。2016年10月12日，长江中诚公司向盛赢公司邮寄印象芙蓉一期二组团5、6号楼结算书。2015年10月6日，长江中诚公司（甲方）与徐山东（乙方）签订《江口大唐芙蓉城二期水电安装工程（专业承包）施工合同》，甲方将其总承包的大唐芙蓉城二期项目的水电安装工程专业分包给乙方施工。2016年7月20日，盛赢公司与徐山东对5#楼安装工程进行结算。另查明，诉讼中，经长江中诚公司申请，双方通过摇号方式，本院委托重庆天一工程咨询有限公司（以下简称天一公司）对长江中诚公司已完成建设、安装工程进行造价鉴定。重庆天一工程咨询有限公司出具天一工程（2017）建鉴字第08号《造价委托鉴定意见书》：5#楼已完成部分造价6622496.52元、6#楼已完成部分造价2098957.56元、6#楼商业已完成部分造价275732.75元、签证收方造价578394.80元、土石方大开挖造价1418525.10元、5、6号边坡造价695174.38元、6#楼商业5-12号孔桩造价23400.88元，合计11712681.99元。还查明，2015年11月27日，原武隆县国土资源和房屋管理局与升美公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，升美公司取得了案涉工程的国有建设用地使用权。2016年3月28日，升美公司取得案涉工程的建设用地规划许可证。2016年5月12日，原武隆县城乡建设委员会发布《关于“大唐芙蓉城（原映像芙蓉）”建设项目规划设计方案调整公示》，载明：“大唐芙蓉城（原映像芙蓉）”建设项目位于武隆县江口镇黄桷村焦村坝，建设单位是重庆升美房地产开发有限公司（原盛赢房地产开发有限公司）。目前，建设单位申请对该建设项目经依法审定的建设工程设计方案总平面图进行调整……。再查明，2017年10月30日，重庆市江北区人民法院裁定受理长江中诚公司的破产清算申请。2017年11月22日，选定重庆学苑律师事务所为重庆长江中诚建设工程有限公司的管理人。盛赢公司成立于1991年，升美公司成立于2014年，盛赢公司和升美公司的住所地均为重庆市江**建新南路****，联系电话均为18908******。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、长江中诚公司与盛赢公司签订的总承包合同的效力问题；二、盛赢公司和升美公司是否应当支付长江中诚公司工程款及利息；三、长江中诚公司交纳的履约保证金及利息是否应当退还；四、长江中诚公司是否享有建设工程价款优先受偿权及受偿的范围。一审法院作如下评判：长江中诚公司与盛赢公司签订的总承包合同的效力问题《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，总承包合同的发包人系盛赢公司，承包人系长江中诚公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，盛赢公司在长江中诚公司起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因此，总承包合同应当认定无效。二、盛赢公司和升美公司是否应当支付长江中诚公司工程款及利息一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据盛赢公司与长江中诚公司达成的会议纪要，本案涉案工程已经被盛赢公司实际占有使用，且盛赢公司未提出异议，视为长江中诚公司交付的工程通过了盛赢公司的验收，同时，基于建设工程施工合同的特殊性，长江中诚公司已将劳务和建筑材料物化到涉案工程中，无法适用返还原则，只能参照合同约定通过折价补偿的方式返还其物化在涉案工程中的劳务和建筑材料价值，故盛赢公司应按长江中诚公司已建设完成工程折价补偿其相应的工程价款。长江中诚公司主张盛赢公司支付工程款，于法有据，予以支持。关于升美公司是否承担支付工程款责任的问题。首先，盛赢公司作为名义发包人与长江中诚公司签订合同，但升美公司实际取得案涉工程的国有土地使用权并办理了建设用地规划许可证。升美公司虽然不是合同相对人，但长江中诚公司在升美公司取得的国有土地使用权上建造房屋，升美公司应当知情。其次，债务加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担。并存的债务承担是指原债务人并没与脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。在总承包合同履行过程中，升美公司的现场代表刘红华参与相关工程专项验收的会议，并在签证单上签名，因此，升美公司实际参与了总承包合同的履行，并享有合同履行后的权利和义务，符合债务加入的情形。再次，升美公司在第一次庭审时对长江中诚公司请求升美公司与盛赢公司共同承担责任无异议，但在第二次庭审时辩称对该工程不应承担任何责任。升美公司的陈述前后矛盾，既不能作出合理解释，也未能提供相应证据，根据民事诉讼的禁止反言原则，升美公司应当承担不利后果。综上，升美公司作为实际发包人应当承担支付工程款的责任。关于天一公司出具的鉴定意见书是否采信的问题。根据双方于2016年7月13日达成的会议纪要，盛赢公司需从长江中诚公司提交结算报告之日起三个月内与长江中诚公司就结算达成一致意见；若三个月内，盛赢公司无法与长江中诚公司达成一致意见，则双方共同在重庆市国资委审计中介机构备选库里共同选择一家或通过抽签决定一家中介机构进行已完工部分工程造价核定，盛赢公司、长江中诚公司均对该中介机构审定的已完工部分工程造价予以认可。本案中，长江中诚公司曾经向盛赢公司邮寄工程结算书，但盛赢公司未能与长江中诚公司达成一致，之后，长江中诚公司向本院提起诉讼，申请对已完成工程进行司法鉴定。一审法院依法委托天一公司进行司法鉴定，天一公司出具鉴定意见书后，长江中诚公司认为遗漏鉴定事项，盛赢公司、升美公司认为部分鉴定事项与事实不符，应当进行调整。一审法院通知鉴定人出庭接受询问，鉴定人明确表示已出具的鉴定意见书系根据双方签字认可的材料进行的鉴定，除非双方达成一致意见，否则对鉴定意见书不予修正。双方虽提出异议，但对提出的异议并未达成一致且未提供证据反驳鉴定意见书，故对天一公司出具的鉴定意见书予以采信。因此，盛赢公司和升美公司应当支付长江中诚公司工程款11712681.99元。关于工程款的利息。因案涉承包合同因盛赢公司未取得相关规划审批手续而无效，长江中诚公司作为承包人对此应当明知，其自身存在过错，其应当承担相应的责任。故对长江中诚公司主张工程款利息的诉讼请求，不予支持。三、长江中诚公司交纳的履约保证金及利息是否应当退还履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。本案中，总承包合同属于无效合同，长江中诚公司交纳的30万元履约保证金应当由盛赢公司予以返还。关于利息。总承包合同既未约定履约保证金利息，长江中诚公司也未履行合同约定的全部义务，同时，长江中诚公司对总承包合同无效存在一定过错，故长江中诚公司主张履约保证金的利息，不予支持。四、长江中诚公司是否享有建设工程价款优先受偿权及受偿的范围《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程司法解释二第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”虽然涉案的施工合同为无效合同，且至今未竣工验收，但长江中诚公司为建设该工程而投入的劳务和建筑材料等费用已实际发生，盛赢公司欠付工程款的事实客观存在，故长江中诚公司可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。关于优先受偿权的行使期限问题。建设工程司法解释二第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”建设工程价款优先受偿权的起算点为发包人应当给付建设工程价款之日，本案中，双方在长江中诚公司起诉之前就涉案工程款未进行过结算，涉案工程价款系通过鉴定予以确定，长江中诚公司在主张工程价款的同时主张就涉案建设工程价款行使优先权，因此，本案未过建设工程价款优先权六个月的行使期限。故对盛赢公司已经超过六个月的抗辩理由，不予采纳。关于优先受偿权的范围问题。建设工程司法解释二第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”1.经委托司法鉴定，确定盛赢公司欠长江中诚公司工程款数额为11712681.99元，长江中诚公司主张对该款折价或者拍卖价款享有优先受偿权，应予支持；2.欠付工程款利息既不属于建设工程价款，也不属于承包人为建设工程实际支出的费用，故欠付的工程款利息不属于法定优先权的受偿范围；3.履约保证金作为一种债的担保方式，与建设工程本身没有直接关系，不属于工程款范畴，且不是为工程实际支出的费用，故不属于优先受偿权的受偿范围。长江中诚公司请求对欠付工程款利息、保证金30万元以及利息享有优先受偿权，本院不予支持。此外，盛赢公司辩称长江中诚公司违约，应当承担违约责任，但盛赢公司并未在本案中提起反诉，其可另行主张权利。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认长江中诚公司与盛赢公司于2014年5月27日签订的《映像芙蓉一期二组团建安工程施工总承包合同》无效；二、盛赢公司、升美公司在本判决生效后十五日内共同支付长江中诚公司工程款11712681.99元；三、盛赢公司在本判决生效后十五日内返还长江中诚公司履约保证金30万元；四、长江中诚公司在工程款11712681.99元范围内对位于重庆市武隆区江口镇黄桷村焦村坝组的“大唐芙蓉城”（原映像芙蓉）二期五、六号楼工程享有工程价款优先受偿权；五、驳回长江中诚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107443元、申请费5000元，合计112443元（长江中诚公司已预交），由盛赢公司、升美公司共同负担97076元，由长江中诚公司负担15367元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。升美公司在二审中提供了重庆翰江建筑工程设备租赁有限公司（以下简称翰江公司）出具的说明、翰江公司的《塔机租赁费用结算单》、案外人重庆亿瑞建设工程有限公司于2019年8月13日向翰江公司转账55万元的转载凭证。拟证明于长江中诚公司2015年7月7日至2016年7月31日期间，向翰江公司租赁两台塔吊，欠租金340770元。后翰江公司与升美公司、案外人重庆亿瑞建设工程有限公司达成协议，由案外人重庆亿瑞建设工程有限公司代长江中诚公司支付后，在长江中诚公司的工程款中扣除。长江中诚公司的质证意见是：翰江公司于2016年4月16日与长江中诚公司结算时，确认尚欠塔吊租赁费用为170578元，翰江公司于2018年2月6日向长江中诚公司管理人申报债权时，申报债权金额为146518元；翰江公司在诉讼中出具的说明及《塔机租赁费用结算单》，与之前的结算金额和债权申报金额都不一致，缺乏真实性，不同意作为本案证据。长江中诚公司提供了2016年4月16日与翰江公司签订的《塔机租赁费用结算汇总表》，翰江公司向长江中诚公司管理人提交的债权申报表。升美公司经质证后认为，这些证据都是复印件，真实性无法核实，不予认可。本院认为，升美公司提供的《塔机租赁费用结算单》、翰江公司的说明、案外人重庆亿瑞建设工程有限公司的付款依据，与长江中诚公司提供的《塔机租赁费用结算汇总表》、债权申报表复印件矛盾，因升美公司不是塔机租赁合同的当事人，无权代表长江中诚公司与翰江公司结算塔机租赁费，现长江中诚公司否认升美公司与翰江公司的清算结果，故升美公司提供的《塔机租赁费用结算单》不能约束长江中诚公司，不能作为认定长江中诚公司欠付翰江公司塔机租赁费的证据，对升美公司提供的《塔机租赁费用结算单》、翰江公司的说明、案外人重庆亿瑞建设工程有限公司的付款依据，不予采信。升美公司在二审中申请一审鉴定机构重庆天一工程咨询有限公司对涉案工程的已完成工程量进行复核，本院依法委托重庆天一工程咨询有限公司进行复核。该公司于2020年8月3日作出复核结果情况说明：1、已完建设安装工程按定额计算（调整工程量后），水费为27117.78元，电费为89996.85元；2、对于升美公司提出的5#、6#工程量有误的问题，根据2016年7月13日核实记录、2019年5月29日庭审笔录核实后，复核金额为11143340.82元（复核前为11712681.99元，减少569341.17元，主要涉及建筑面积、混凝土量、模板等相关工程量的调整）；3、5#、6#及6#商业C30及以下砼的造价，如按商混砼计算，造价为2514601.72元；如按自拌砼计算，砼造价为2261476.26，其中自拌砼涉及搅拌站及泵送费未计列，实际产生费用由相关当事人举证后由法院裁定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于水电费。升美公司主张，根据总承包合同53-54页4.1条约定，水电费由长江中诚公司承担，司法鉴定结论包含了施工水电费93086元，但该费用系升美公司垫付，应从工程款中扣除。长江中诚公司主张，以一审鉴定结论为准。第三人陶建国、陶华忠主张，项目没有使用自来水，施工用水是从河里抽取的或使用了自建水池里的水；电费和案外人张吉力有约定，从张吉利的两次欠款共计40万元中扣除水电费，但未举示证据予以证明。本院认为，重庆天一工程咨询有限公司的鉴定复核结果载明，案涉项目已完成建设、安装工程定额内水电费统计（调整工程量后）。水费，按单价4元每m³计算，共6779.44立方米，费用为27117.78元；电费，按单价0.6元每KWH（千瓦时），共149994.76KWH，费用为89996.85元，水电费共计117114.63元。双方在二审中均认可案涉工程用水主要为抽取河水或自建水池中的蓄水，案涉项目并未单独设置水表计量用水，升美公司举示的水费支付依据不足以证明是长江中诚公司施工产生。但鉴于长江中诚公司施工用电的事实客观存在，对应扣减的电费，按鉴定机构的鉴定复核结果确定，即89996.85元。对于施工用水，因双方均认可主要为抽取河水或自建水池中的蓄水，不会产生费用，故对水费不予确认。对于原审第三人陶建国主张电费与案外人张吉力约定从其应收款中抵扣，因陶建国未举示相关证据，不予支持。关于塔吊费用。升美公司主张，一审判决后，升美公司于2019年8月13日支付给重庆翰江建筑工程设备租赁有限公司（以下简称翰江公司）塔吊费340779元，该款应从工程款中扣除。长江中诚公司辩称，塔吊费于2016年4月16日与翰江公司结算时，双方确认尚欠费用为170578元；2018年2月6日，翰江公司向长江中诚公司管理人申报债权时，申报债权金额为146518元。翰江公司申报的债权尚未确认，不能从长江中诚公司的应得工程款中抵扣。本院认为，因长江中诚公司已经进入破产程序，翰江公司应依法向长江中诚公司管理人申报债权。升美公司在长江中诚公司进入破产程序后代长江中诚公司支付的塔机租赁费，属于《中华人民共和国企业破产法》第四十条第（一）项规定的债权，即“债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权”，依照该条法律规定，不得抵销。升美公司主张塔吊租赁费应当扣减或抵销的理由不能成立。关于检测费用。升美公司主张，因长江中诚公司未按约定撤场及递交工程材料，为验收工程质量产生检测费用和鉴定费共计573384元，其中检测费用333600元，应由长江中诚公司承担。并举示《检测服务合同》、重庆农村商业银行网上银行电子回单、重庆增值税专用发票抵扣联等证据。长江中诚公司辩称，总承包合同未约定检测费、鉴定费由长江中诚公司承担，双方撤场时也未约定由长江中诚公司承担。本院认为，总承包合同中未约定检测费、鉴定费用由长江中诚公司承担，依据法律规定或者交易习惯也不能得出检测费、鉴定费由承包人承担的结论，升美公司主张检测费用由长江中诚公司承担无合同依据和法律规定，本院不予支持。关于5#、6#工程C30及以下自拌砼、自拌砼的泵送费、搅拌站建设费问题。双方当事人对于5#、6#工程C30及以下使用的是自拌砼的事实没有争议，但对于如何计算工程造价有争议。升美公司主张自拌砼按2261476.26元计价，泵送费以鉴定机构复核的混凝土方量为基数，按10元/m³计价，为29515元；长江中诚公司提交的泵送费证据并非原件且结算金额过高，不予认可。长江中诚公司主张如按自拌砼计价，则除了自拌砼按2261476.26元计价外，泵送费应按21万元计算，并另计搅拌站建设费用，否则按商混砼计价。原审第三人陶建国主张，陶建国为降低成本建立了搅拌站，搅拌站建设费用要计入成本。本院认为，升美公司主张5#、6#工程C30及以下砼工程按自拌砼计价，则泵送费和搅拌站建设费用应纳入计价。长江中诚公司举示的该公司与混凝土输送泵出租人王六之间的租赁合同、结算资料及王六的债权申报资料，能够证明泵送费为21万元。升美公司虽有异议，但未能提供相反证据。故泵送费确定为21万元。因各方当事人均未提交搅拌站建设费用的相关证据，应承担举证不能的不利法律后果。关于升美公司是否与盛赢官司共同承担责任的问题。升美公司主张，升美公司是基于取得案涉建设用地使用权而与长江中诚公司形成事实合同关系才同意向长江中诚公司支付工程款，一审以“债的加入”来认定升美公司承担责任错误。长江中诚公司辩称，升美公司是建设用地的使用权人，其在一审中认可与盛赢官司共同承担责任，属于债的加入。本院认为，盛赢公司未取得案涉项目建设工程规划许可证等建设手续，其与长江中诚公司签订的建设工程施工合同无效，对长江中诚公司已经完成的建设工程，应予折价补偿。升美公司与长江中诚公司虽然未签订建设工程承包合同，但其在开发建设工程中取得了案涉项目的规划许可证、施工许可证等开发手续，实际接收和占有了建设工程，属于受益人。升美公司在一审中承认委托盛赢公司开发案涉项目，在二审中也承认向长江中诚公司直接支付工程款，故升美公司与盛赢公司应共同向长江中诚公司支付本案工程款。关于履约保证金是否退还的问题。升美公司主张停工原因在于长江中诚公司，履约保证金无需退还。经审，一审判决承担返还履约保证金责任的主体是盛赢公司，没有判决升美公司返还。故升美公司无权就履约保证金是否退还的问题提起上诉。本院对升美公司的该项上诉请求不予审查。综上所述，本案因二审出现新证据，故应撤销一审判决，依法改判。升美公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。长江中诚公司应得工程价款为11263343.97元（11143340.82元-89996.85元+210000元），依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市武隆区人民法院（2017）渝0232民初102号民事判决第一、三项；二、撤销重庆市武隆区人民法院（2017）渝0232民初102号民事判决第二、四、五项；三、重庆盛赢房地产开发有限公司、重庆升美房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内共同支付重庆长江中诚建设工程有限公司工程款11010218.51元；四、重庆长江中诚建设工程有限公司在工程款11010218.51元范围内对位于重庆市武隆区江口镇黄桷树村焦村坝组的“大唐芙蓉城”（原映像芙蓉）二期五、六号楼工程享有工程价款优先受偿权。五、驳回重庆长江中诚建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107443元、申请费5000元，合计112443元，由重庆盛赢房地产开发有限公司、重庆升美房地产开发有限公司共同负担97076元，由重庆长江中诚建设工程有限公司负担15367元。二审案件受理费5800元，由重庆长江中诚建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年十二月十六日法官助理 罗茂路书 记 员 吴 悠