中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5454号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):济宁金茂房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市红星东路皇营村委。 法定代表人：时培明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程兆莉，山东公明政和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪申，山东公明政和律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):浙江舜峰建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道财富广场****。 法定代表人：朱东良，该公司董事长。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):浙江万峰建设集团有限公司济宁分公司，住，住所地山东省济宁市兴唐经典小区**楼**/div> 负责人：连江峰，该分公司经理。 一审原告：济宁森泰房地产开发有限公司，住所地，住所地山东省济宁市任城区皇营路**沿街综合楼iv> 法定代表人：路建，该公司董事长。 再审申请人济宁金茂房地产开发有限公司（简称金茂公司）因与被申请人浙江舜峰建设集团有限公司（简称舜峰公司）、浙江万峰建设集团有限公司济宁分公司（简称万峰济宁分公司）、一审原告济宁森泰房地产开发有限公司（简称森泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019)鲁民终2839号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 金茂公司申请再审称，原审判决认定事实错误，适用法律错误。主要事实和理由是：（一）舜峰公司、万峰济宁分公司应对《工程结算价格确认表》（简称确认表）中特别约定条款的真伪承担举证责任。确认表中有双方的签字盖章，系双方施工合同的补充协议，原审法院在舜峰公司、万峰济宁分公司未举证的情况下认定该确认表可能系伪造，属于举证责任分配错误。（二）案涉《首座广场A栋、商务中心施工补充协议》第六条结算方式第4款约定，乙方（舜峰公司）以工程结算税前造价的10%让利甲方（森泰公司）。案涉《首座广场B、C栋施工补充协议》虽未直接约定让利事项，但协议第五条载明“工程款支付、工程结算、质量工期等管理，以及其他未约定事项，均执行原施工补充协议”，原施工补充协议即指《首座广场A栋、商务中心施工补充协议》。此情况足以证明舜峰公司、万峰济宁分公司对于首座广场A栋及其商业楼、商务中心、首座广场B栋及其商业楼、C栋及其商业楼均承诺以工程结算税前造价的10%让利森泰公司，这也证明了确认表中特别约定条款的真实性。同时，也证明案涉工程的工期均为540天。舜峰公司、万峰济宁分公司主张“原补充协议约定不明”系虚假陈述。（三）金茂公司于原审中提交的案涉工程施工合同、补充协议及开工/复工报审表、开工报告等证据及申请再审时提交的新证据，足以证明舜峰公司、万峰济宁分公司实际施工工期远超约定工期和合理工期，应当承担违约责任。金茂公司、森泰公司未在《工程结算总价款确认书》（简称确认书）中认可案涉工程施工完毕。（四）原审法院未支持金茂公司关于支付农民工上访费用、退还已超拨付工程款及开具发票的主张，系认定事实错误。综上，金茂公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。 本院审查过程中，金茂公司新提交证据一《森泰御城二期项目首座商业综合体项目收购协议》、证据二《济宁市人民政府专题会议纪要》（2020年第25期），拟证明目前案涉工程归金茂公司所有，且未施工完毕及竣工验收；证据三《首座确认情况书》，拟证明舜峰公司、万峰济宁分公司尚未完成案涉工程的电气、装饰、安装工程，应承担违约责任。舜峰公司质证称，不清楚上述证据的真实性，且与本案无关，舜峰公司也并未承建案涉工程的装饰、装修工程。 本院经审查认为：关于逾期违约金问题。经原审查明，金茂公司与森泰公司于2010年12月24日签订《合作开发合同》，约定共同投资，对外以森泰公司名义对案涉工程进行开发。后森泰公司与舜峰公司就案涉工程签订的建设工程施工合同约定工程内容为“A、B、C栋主楼25层、商业楼5层、商业中心3层、地下室3、地下室**&rdquo围为“总承包施工图内土建工程”，对案涉工程的开、竣工时间均未进行约定；签订的《首座广场A栋、商务中心施工补充协议》约定“开工日期为2011年8月25日（以监理方签署的开工报告为准），竣工日期为2013年2月16日（以乙方递交竣工报告时间为准），总日历天数540天……以监理单位签发的工程开工令计算开工时间”，承包范围为“施工图纸范围的土建、装饰、安装工程”；签订的《首座广场B、C楼施工补充协议》约定承包范围为“施工图纸范围的土建、装饰、安装工程”，对案涉工程的开、竣工时间均未进行约定。2014年8月22日，舜峰公司向森泰公司、金茂公司发出承诺书，该承诺书载明“我公司承诺所承建的首座裙房A、B、C栋商业楼主体内所有土建工程2014年9月15日前全部竣工（地下室部（地下室部分2014年9月25日前全部竣工lip;…”。由此可知，三份与案涉工程施工细节直接相关的合同、协议及舜峰公司的承诺书对施工范围、开工时间、竣工时间等约定并不一致。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金茂公司虽提交了上述合同、协议及开工/复工报审表、开工报告等证据以证明案涉工程的工期均为540天，并主张在舜峰公司出具承诺书时即已施工逾期，应当承担违约责任。但原审法院综合考虑上述合同、协议、承诺书中记载的施工范围不一致，金茂公司未举证证明案涉工程在双方确定的施工范围内存在尚未施工部分，亦无法确定延误的原因、延误的具体期限、违约金的具体数额等因素，认定现有证据不能直接证实舜峰公司、万峰济宁分公司存在违约行为，并无不当。 关于工程款让利问题。经原审查明，2016年8月31日，舜峰公司、万峰济宁分公司在确认表上盖章后将原件寄送至金茂公司、森泰公司，金茂公司、森泰公司于2016年9月7日盖章确认。2016年9月7日，双方又在确认书上盖章确认。现金茂公司依据《首座广场A栋、商务中心施工补充协议》及确认表中的特别约定条款主张舜峰公司、万峰济宁分公司应支付让利款。原审法院综合考虑案涉确认表表头中载明“确认值：人民币贰亿元”，确认书亦载明“最终工程总结算价款为人民币贰亿元”，确认书的签订时间晚于确认表，且确认书中并未提及特别约定条款中的任何内容，现有证据无法证明确认表中特别约定条款的真伪，金茂公司虽主张确认表系双方施工合同的补充协议，但《首座广场A栋、商务中心施工补充协议》第六条结算方式第4款约定的让利款是工程结算税前造价的10%，特别条款中约定的是税后让利10%，前后约定存在矛盾之处，金茂公司先后主张的让利款金额1650万元、2000万元亦不一致，认定金茂公司主张让利款的依据并不充分，告知其可待证据充分后另行解决，并无不当。 关于支付农民工上访费用、退还已超付工程款及开具发票问题，由于金茂公司未提交充分有效的证据予以证明，在二审中未提出具体主张，而森泰公司作为金茂公司的共同开发方，在一审判决后并未提出上诉，应视为对一审认定事实予以认可，故对金茂公司上述主张本院不予审查。 金茂公司申请再审新提交的《森泰御城二期项目首座商业综合体项目收购协议》《济宁市人民政府专题会议纪要》涉及案涉工程的收购，与本案建设工程纠纷不具关联性；《首座确认情况书》无法证明装饰、装修工程系舜峰公司、万峰济宁分公司的承包施工范围。该三份证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原判决的新的证据。 综上，金茂公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回济宁金茂房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 张 纯 审判员 汪 军 审判员 谢爱梅 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理马冉 书记员 宋 健