四川省开江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1723刑初203号 公诉机关四川省开江县人民检察院。 被告人杨苗苗，男，1995年6月24日出生，汉族，初中文化,无业，四川省达州市通川区人，户籍所在地：四川省达州市通川区，现住通川区。2019年7月30日，因涉嫌犯非法利用信息网络罪被开江县公安局刑事拘留，同年8月23日，被开江县公安局取保候审。2020年12月2日，因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪经本院决定逮捕，次日由开江县公安局执行逮捕。现羁押于开江县看守所。 辩护人廖奎均，四川共法律师事务所律师。 本案经四川省达州市中级人民法院指定管辖，由本院审理。开江县人民检察院以开检一部刑诉［2020］97号起诉书指控被告人杨苗苗犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。开江县人民检察院指派检察员何梅出庭支持公诉，本案侦查人员余楠、鉴定人卢某出庭作证，被告人杨苗苗及其辩护人廖奎均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 开江县人民检察院指控，2018年4月份以来，被告人杨苗苗以牟利为目的，租用境外服务器，购买外国域名，搭建色情主站网站×××.ｃｏｍ,中转网站“ｗｗｗ.×××.ｃｏｍ”，使用“ｐｏｎｙ”管理员账号在该网址发布色情主题帖，主题帖附上存于百度网盘上的淫秽图片、视频并挂上百度网盘下载链接及转载他人发布的淫秽色情内容。杨苗苗通过百度贴吧等互联网社区平台发布“一个好站”、“一个新网站”等内容吸引网民关注，网名注册账号并交付人民币50元、120元不等金额成为会员后，通过浏览杨苗苗发布的色情视频帖子下载色情视频观看。同时杨苗苗通过付费会员自主推广获得积分的方式进行推广，从而吸引大量网民注册会员。2018年建立色情网站以来，被告人杨苗苗将充值卡挂在发卡平台售卖，从中非法获利人民币237113元。其中王ＸＸ、罗ＸＸ等人通过注册充值成为会员下载观看淫秽视频。 2019年7月29日，开江县公安局网安大队民警在达州市通川区将被告人杨苗苗抓获。侦查人员通过对其作案使用的百度网盘和涉案网站进行远程勘验并提取、固定涉案电子证据。 经鉴定，杨苗苗使用的百度网盘所提取数据进行淫秽物品审查，鉴定出26107张淫秽图片和7589部淫秽视频。 经四川神琥司法鉴定所对网站×××.ｃｏｍ的程序和数据库备份文件进行数据鉴定，提取到3671条用户数据，267378条论坛帖子数据，2214条主题帖，12224个附件文件。鉴定出64559张淫秽图片，8927部淫秽视频。 杨苗苗于2019年8月23日向公安机关退缴赃款30万元。 公诉机关认为，被告人杨苗苗以牟利为目的，通过互联网搭建淫秽色情网站传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人杨苗苗到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。并提供了相关证据支持公诉。 被告人杨苗苗对公诉机关指控的犯罪罪名不持异议；对四川神琥司法鉴定所鉴定数据和开江县公安局淫秽物品审查（2019）0006号鉴定意见提出异议，认为鉴定数据中有重复的内容和需要积分购买还没有传播出去的内容应予以排除。 辩护人的辩护意见，1、对公诉机关指控被告人杨苗苗的犯罪事实和罪名不持异议。2、对四川神琥司法鉴定所的鉴定数据和开江县公安局淫秽物品审查（2019）0006号鉴定意见提出异议，认为存在一个人注册多个会员，没有区分普通信息和淫秽信息，存在被鉴定内容重复，且鉴定结论中没有对上诉情况进行排除，认为被告人杨苗苗不构成传播淫秽物品罪的特别严重情节。3、鉴定人当庭证言，证实对鉴定结果出具结论的依据不充分。4、被告人杨苗苗到案后如实供述其犯罪事实，系坦白；且主动退缴赃款，依法可以从轻处罚。 经审理查明，2018年4月以来，被告人杨苗苗以牟利为目的，租用境外服务器，购买外国域名，搭建色情主站网站×××.ｃｏｍ,中转网站“ｗｗｗ.×××.ｃｏｍ”，使用“ｐｏｎｙ”管理员账号在该网址发布色情主题帖，主题帖附上存于百度网盘上的淫秽图片、视频并挂上百度网盘下载链接及转载他人发布的淫秽色情内容。杨苗苗通过百度贴吧等互联网社区平台发布“一个好站”、“一个新网站”等内容吸引网民关注，网名注册账号并交付人民币50元、120元不等金额成为会员后，通过浏览杨苗苗发布的色情视频帖子下载色情视频观看。同时杨苗苗通过付费会员自主推广获得积分的方式进行推广，从而吸引大量网民注册会员。2018年建立色情网站以来，被告人杨苗苗将充值卡挂在发卡平台售卖，从中非法获利人民币237113元。其中王ＸＸ、罗ＸＸ等人通过注册充值成为会员下载观看淫秽视频。 2019年7月29日，开江县公安局网安大队民警在达州市通川区将被告人杨苗苗抓获。侦查人员通过对其作案使用的百度网盘和涉案网站进行远程勘验并提取、固定涉案电子证据。同时扣押涉案台式电脑、笔记本电脑、手机、银行卡等物品。 经四川神琥司法鉴定所对网站×××.ｃｏｍ的程序和数据库备份文件进行数据鉴定，提取到3671条用户数据，267378条论坛帖子数据，2214条主题帖，12224个附件文件。 开江县公安局对被告人杨苗苗使用的百度网盘所提取数据，进行淫秽物品审查，作出（2019）0005号鉴定，鉴定出26107张淫秽图片和7589部淫秽视频；对杨苗苗发布到“软妹社区”网站的视频及图片，进行淫秽物品审查，作出（2019）0006号鉴定，鉴定出64559张淫秽图片，8927部淫秽视频。 被告人杨苗苗于2019年8月23日向公安机关退缴赃款30万元。 同时查明，2019年7月29日，被告人杨苗苗经开江县公安局民警传唤到案，次日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被开江县公安局刑事拘留；同年8月23日被开江县公安局取保候审。已羁押26日。 另查明，在第一次开庭审理中，被告人杨苗苗对四川神琥司法鉴定所的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。2020年11月24日被告人杨苗苗向本院提交书面申请，放弃重新鉴定。 认定上述事实的证据有： 1、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。 2、拘留证、取保候审决定书，证实对被告人杨苗苗采取强制措施情况。 3、户籍信息，证实被告人杨苗苗身份情况。 4、到案经过，证实2019年7月29日，被告人杨苗苗经开江县公安局民警传唤到案。 5、开江县公安局治安管理大队出具证明，证实被告人杨苗苗无犯罪前科记录。 6、四川德文会计师事务所有限公司川德文司会鉴（2020）第7-02号鉴定意见，证实支付宝×××＠163.ｃｏｍ、×××＠163.ｃｏｍ和银行账户6214××××3074、6217××××1473的交易流水及被告人杨苗苗从2018年4月至2019年7月涉黄非法获利人民币237113元的情况。 7、四川神琥司法鉴定所川神鉴（2019）电鉴字第112号司法鉴定意见书，证实对网站×××.ｃｏｍ的程序和数据库备份文件进行数据鉴定，提取到3671条用户数据，267378条论坛帖子数据，2214条主题帖，12224个附件文件。 8、开江县公安局淫秽物品审查鉴定开公鉴字（2019）0005号鉴定书，证实对开江县××队送检的希捷5ＴＢ3.0移动硬盘数据进行淫秽物品审查，鉴定出26107张淫秽图片和7589部淫秽视频；开公鉴字（2019）0006号鉴定书，证实对希捷5ＴＢ3.0移动硬盘中，杨苗苗发布到“软妹社区”网站的视频和图片，鉴定出62559张淫秽图片、8927部淫秽视频。 9、远程勘验笔录，证实开江县公安局网安大队民警对文章《【新提醒】导读-我的帖子-rm社区-分享精品原创视频》，链接地址远程勘验，拍摄电脑屏幕显示文章页面照片1020张，使用网镜软件形成页面截屏图片1020张，并刻录入光盘的情况。 10、现场勘验笔录及照片，证实对被告人杨苗苗住所现场勘验情况及提取相关物证情况。 11、接收证据材料清单、被告人杨苗苗提交的刻录光盘及支付宝账号的注册信息及交易流水，陈明英银行卡6214××××3074、蒋双荣银行卡6217××××1473的交易流水，证实被告人杨苗苗经营色情网站的转账及获利情况。 12、证人手机支付截图，证实罗某鹏、蒋某、刘某言等人注册会员并支付其费用的情况。 13、搜查笔录及扣押清单、发还清单，证实对被告人杨苗苗住宅工作室、车辆进行搜查并扣押台式电脑、笔记本电脑、手机、银行卡、硬盘等相关涉案财物及发还本人身份证、社保卡等物品情况。 14、开江县公安局情况说明，证实（2019）0006号鉴定数据，是杨苗苗发布到“软妹社区”网站的视频及图片。 15、证人证言： （1）蒋某证言，证实2018年7月15日，我通过ＵＣ浏览器上面的一个连接，点进去通过我的ＱＱ邮箱（ＱＱ号86494××××）注册会员，注册后我用微信（账号ａ135********）支付了66元钱通过“奥卡网”发卡平台购买卡号和卡密，输入发卡平台的验证码，我就可以在网上浏览黄色视频。这个网站上有很多黄色视频，要下载到百度云盘上看，两个星期后我就找不到这个网站的链接了。 （2）刘某言证言，证实我平时浏览网页时，会自动弹出一些网站链接。2018年8月16日晚23时，我通过支付宝（159××××0640）扫码支付了50元（其中红包抵付0.1元，所以显示49.9元），用ＱＱ邮箱24545××××在一个色情网站注册了会员。注册成功并支付费用后对方就将链接和验证码发到我的ＱＱ邮箱，我就通过链接和验证码到网站上去浏览黄色视频，具体网站我记不得了。 （3）王某然证言，证实我用手机在网站上和一些ＱＱ群里点击链接就能看到一些淫秽视频、信息。2019年3月30日我通过ＱＱ邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，用支付宝账号187××××3490支付给“西安市雁塔区永玛网络工作室”50元钱，然后网站就向我注册的ＱＱ邮箱发给我密码，我就能进网站随便浏览淫秽视频和图片。 （4）罗某鹏证言，证实2019年7月4日，我上网时无意中看到一个论坛帖子，上面发的是黄色视频、图片链接，我点进链接用我的手机邮箱154342***注册会员，用我的支付宝账号185××××9471向“西安市雁塔区永玛网络工作室”支付50元注册费，就可以进网站浏览很多黄色视频。我记得这个网站上分很多版块，有的版块需要另外支付费用才可以浏览，这个网站上的黄色视频还可以下载。 （5）张某证言，证实2018年我通过手机浏览器点进一个链接，用我的ＱＱ邮箱（ＱＱ号54398××××）注册，用支付宝（账号：54398××××ＱＱ邮箱）扫码支付了50元，对方就通过我的ＱＱ邮箱发来一个链接和类似验证码的东西，我通过这个链接和验证码就可以登录到一个网站去看黄色视频，大概过了一个月的时间这个网站就没办法登录了。 （6）侦查人员余楠当庭证言：证实抓获被告人杨苗苗时，他主动交代了从事犯罪活动的网址服务器地址、账号、密码，我们对他的网站进行固定，提取了他网站的数据交给第三方机构，主要是对网站发布的内容、注册会员人数及信息等进行鉴定，从事淫秽物品鉴定需要专业人员且应具有相关的鉴定资质。我们把最终的鉴定结论相关数据告知了被告人杨苗苗，他均没有提出异议。被告人杨苗苗到案后认罪态度较好，如实供述犯罪事实，对本案的侦查起到积极作用。 （7）鉴定人员卢某当庭证言，证实他和杨某志同志是开江县公安局任命的从事关于淫秽物品鉴定方面工作。从开江县网监大队送检的本案材料（一个移动硬盘）中，我们鉴定出54559张淫秽图片、8927部淫秽视频，以开江县公安局淫秽物品审查开公鉴字（2019）0006号鉴定意见为准。该鉴定意见数据包含了开公鉴字（2019）0005号鉴定数据内容。我们主要是按照新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》和平时的视觉来对是否属淫秽内容进行鉴定。 16、被告人杨苗苗供述，证实几年前我在其他网站上浏览黄色视频、图片，也通过注册会员观看黄色视频和图片，觉得这个可以赚钱，所以我就想自己搭建一个平台。2018年4月份左右，我租用国外的服务器（大约1000元一个月），购买国外的域名（大概80元一个），然后套用网上论坛模板，模仿其他色情网站搭建了一个平台，主站网址是×××.ｃｏｍ,中转网址是×××.ｃｏｍ，建站以后就开始网络推广。推广方式有两种，一种是百度贴吧进行推广，就是在各个帖吧里面发帖留言，一般内容写的是“一个好站”、“一个新网站”，然后附上自己的域名；另一种是通过注册的会员自主推广，因为会员只注册了账号，只能看免费的内容，他可以通过推广网站获得积分，积分可以兑换ＶＩＰ，能浏览更高级别的内容。一开始推广一个人是20积分，后来推广一个是30积分，换取一个月ＶＩＰ需要5、60积分，因为很多人想看片，又不想花钱，就通过推广方式来挣积分换ＶＩＰ，但是这种推广方式带来的流量很一般。 最开始因为网站没有流量，观看视频是免费的，后来网站有了一定的流量，我就开始收费。我把网站的内容分为普通内容和ＶＩＰ内容，普通内容是我从别的色情网站上看到的免费内容，下载来放到我的普通区里；如果看到收费内容，我就放在我的ＶＩＰ内容里。这些内容下载后我都放在我的网站上，保存到我的百度网盘里（账号1321××××0602），上面的色情视频是我通过发帖展示出来，帖子的内容基本就是一个百度网盘链接。在我搭建的平台上用户进行注册需交50元，注册以后不充值的话只能看普通内容，充值成为ＶＩＰ会员后，就能浏览全部内容，充值金额分为月卡和季卡两种，月卡50元，季卡120元。注册会员后，会员观看视频需要浏览我发的帖子，帖子里面会有百度网盘的链接，会员打开百度网盘的链接后就可以下载相关的色情视频，然后通过解压密码打开。最开始用户需要在发卡平台购买注册码才能注册，后来这些发卡平台关闭后，我就从网上下载发卡平台程序，找人修改程序，自己搭建发卡平台，放在另外一个租来的美国服务器上面售卖，通过我自己购买的企业支付宝账户进行收款。我一共用了三个企业支付宝和两个个人支付宝，都是我从互站网买的，其中企业支付宝用于收款和存款，个人支付宝用来租用服务器、购买域名和商家版块的商家结算。其中一个企业支付宝账号×××＠163.ｃｏｍ,实名西安市雁塔区永玛网络工作室，登录密码是ｓｂｈｙｘｘｘｘ,支付密码是ｓｂ123456..。，用来与我搭建的网站平台建立链接，会员充的钱进入这个支付宝账户，我用这个支付宝账户与另一个我不记得账号的支付宝建立链接，再用我不记得账号的支付宝转入我购买的叫蒋双荣的银行卡里，或者卡号是6214××××3074的卡里。两个个人支付宝中，账号×××＠163.ｃｏｍ，登录密码ｓｂｈｙｘｘｘｘ,支付密码是510866，我用此支付宝信息来注册的阿里云账号，然后用阿里云账号购买的服务器，另外一个账号记不住了。我的黄色网站从2018年4月开始经营到被公安机关查获，大概有3000多个人注册会员，共收入金额为人民币237113元。其中有几万元在我妈妈的一张建设银行卡上，卡号记不住，有一部分自己花了，网上赌球输了一部分，现在还有7、8万元。 我的网站上还有一个商家版块，录制主播的视频可以放在这个板块上售卖，假如这个视频10个积分，他卖给其他会员的话他就能获得8积分，我获得2积分算作我的佣金。这个版块卖视频的人不多，只有一个人做的比较大，我还通过支付宝给他转了几千元钱。 以上证据，经当庭举证、质证，其证据来源合法，客观真实，相互印证，足以认定，本院予以采信，并作为本案定案的依据。 对被告人杨苗苗及其辩护人提出的辩护理由，根据本案查明的事实和法律规定，本院综合评判如下： 1、被告人杨苗苗及其辩护人对本案鉴定意见提出异议，认为鉴定数据中有重复的内容和非淫秽内容没有予以排除，不应认定为传播淫秽物品特别严重情节。经查，开江县公安局开公鉴字〔2019〕0006号鉴定书意见，对开江县公安局网监大队送检的5ＴＢ3.0移动硬盘中，杨苗苗发布到“软妹社区”网站的视频和图片，鉴定出64559张淫秽图片、8927部淫秽视频；四川省神琥司法鉴定所川神鉴（2019）电鉴字第112号司法鉴定意见，对网站×××.ｃｏｍ的程序和数据库备份文件进行数据鉴定，提取到267378条论坛帖子数据等。两份鉴定意见中的数据均是鉴定人员依法认定，被告人杨苗苗传播的淫秽视频在500部以上、淫秽图片在5000张以上、论坛帖数据在25万条以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，属“情节特别严重”。被告人及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。 2、辩护人提出，鉴定人当庭证言证实对鉴定结果出具结论的依据不充分。经查，本案鉴定人系开江县公安局根据相关法律规定依法予以任命，证实对开江县公安局网监大队送检的材料以开江县公安局淫秽物品审查〔2019〕0006号鉴定为准，此鉴定书结论载明：根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》的有关规定，开江县××队送审的希捷5ＴＢ3.0硬盘中能打开的64559张照片属淫秽物品、8927部视频属淫秽物品。此鉴定意见符合证据三性，本院予以采信。辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨苗苗以牟利为目的，通过互联网搭建淫秽色情网站,贩卖、传播淫秽物品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应当以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名不当，应予以纠正。因经审理发现，被告人杨苗苗不仅有传播淫秽物品牟利的行为，而且还有让网名注册账号并交付人民币50元、120元不等金额成为会员后，通过浏览杨苗苗发布的色情视频帖子下载色情视频观看；在发卡平台上出售充值卡，贩卖淫秽物品牟利的行为。尽管贩卖、传播淫秽物品在刑法第三百六十三条同一条款中，是选择性罪名，但属不同的行为。故本院认为，对被告人杨苗苗的行为以贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚更为适当。 被告人杨苗苗贩卖、传播淫秽物品的数量，属情节特别严重，依法应在有期徒刑十年以上量刑处罚。 被告人杨苗苗到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；同时，被告人杨苗苗在侦查阶段，积极退缴全部违法所得，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。辩护人提出的该辩护理由，与审理查明的事实一致，本院予以采纳。开江县公安局扣押涉案台式电脑、笔记本电脑、手机、银行卡等物品，因未移送本院，由扣押机关依法处理。 依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人杨苗苗犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币25万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月3日起至2031年5月7日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人杨苗苗违法所得237113元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张光勇 人民陪审员  童明富 人民陪审员  郑晓波 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  向秀丽 附本判决所适用法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 1、第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 2、第六十七条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 3、第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 4、第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 5、第五十三条第一款：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第二款：由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 6、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人的财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 1、第一条：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 2、第二条：实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 1、第十一条：对于以牟利为目的，实施复制、制作、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的。人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节依法判处罚金或者没收财产。罚金一般在违法所得的一倍以上五倍以下。 四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 1、第二百四十一第一款：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （二）起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。