辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民初947号 原告（申请执行人）：中国银行股份有限公司大连东港支行，住所地大连市中山区兴和街**3-1及中山区港湾街**。 法定代表人：刘作岩，该分行行长。 委托诉讼代理人：陆阳，辽宁安融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖依，辽宁安融律师事务所律师。 被告（执行案外人）：徐振熙，男，1986年2月6日生，汉族，住大连市西岗区。 委托诉讼代理人：马男，辽宁中霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘广元，辽宁中霖律师事务所律师。 被告（被执行人）：大连澳南房屋开发有限公司，住所地大连市中山，住所地大连市中山区一德街**div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：刘淑霞，该公司总经理。 原告中国银行股份有限公司大连东港支行（以下简称中行东港支行）与被告徐振熙及被告大连澳南房屋开发有限公司（以下简称澳南公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中行东港支行的委托诉讼代理人陆阳、肖依、被告徐振熙的委托诉讼代理人马男、刘广元到庭参加诉讼。被告大连澳南房屋开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中行东港支行向本院提出诉讼请求：准许执行明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号（行政街号：中山区桃仙西街44号1跃3层3号）房屋。事实与理由：2015年12月原告与被告大连澳南房屋开发有限公司签订编号为2015年中山抵字005号《最高额抵押合同》，被告澳南公司将包含案涉房产在内的168套房屋为大连正刚物资有限公司在原告处的贷款提供抵押担保并在大连市房地产登记发证中心办理抵押登记，该抵押符合《物权法》和《担保法》的相关规定，原告对抵押房产享有优先受偿权。2018年原告对债务人大连正刚物资有限公司及各担保人（含被告澳南公司）提起诉讼，并主张对168套房产享有抵押权。大连市中级人民法院作出（2018)辽02民初1548号、1549号民事调解书，确认原告的抵押权。2019年6月原告对上述案件申请强制执行，贵院以（2019)辽02执841、842号执行裁定书查封澳南公司位于大连市中山区秀月街和桃仙街的168套抵押房产。2020年6月被告徐振熙向贵院提交执行异议书，主张其对案涉房屋享有所有权并要求中止原告对案涉房屋的执行，解除抵押、查封措施。贵院作出（2020)辽02执异561号，中止原告对案涉房屋的执行。原告认为被告徐振熙对案涉房屋无所有权，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条的规定。首先，被告徐振熙与被告澳南公司签订的购房合同不是规范的商品房买卖合同，亦未办理房屋销售合同备案、网签或者房屋预告登记手续。在被告徐振熙与澳南公司签订的《商品房买卖合同》第二条列明被告徐振熙购买的案涉房屋为“预售商品房”，根据《城市商品房预售管理办法》第十条的规定“商品房预售、开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”；《物权法》第二十条亦规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。若被告徐振熙与澳南公司之间发生了真实的房屋买卖合同关系，且早于原告抵押权的产生，那么被告徐振熙应主动尽早办理房屋的预售合同备案或者预告登记，主张其对案涉房屋的权利，被告未办理预告登记，是其自身存在过错，其无权对抗原告合法的抵押权。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条保护的是消费者对房屋的居住权。本案在异议审查期间遗漏了现场勘验环节，而原告在此期间多次对案涉房产进行实地走访，经观察案涉房产现阶段仍为清水毛坯状态，被告徐振熙并未实际居住。若被告购买案涉房屋是真实且为居住使用的话，不可能将上千万购买的房屋一直闲置6年。最后，若澳南公司将案涉房屋出售给被告徐振熙后，又将房屋抵押给工商银行及原告是事实的话，就属于“一房二卖”的诈骗行为，被告徐振熙在得知其购买房产被抵押给银行后，不向澳南公司主张权利、未向公安机关报案澳南公司的诈骗行为，而来主张原告的抵押权无效，明显不符合情理。综上，原告对案涉明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号房屋享有抵押权，为维护原告合法权益，请求贵院准许原告继续执行该房屋。 徐振熙辩称，不同意原告中行东港支行的诉讼请求，请求驳回其诉讼请求。理由：一、人民法院查封前，答辩人徐振熙与大连澳南房屋开发有限公司已签订合法有效的商品房买卖合同书。徐振熙与大连澳南房屋开发有限公司签订《商品房买卖合同》的时间是2014年11月14日，而案涉房产的查封时间是2019年8月21日。因此，应认定人民法院查封之前被告徐振熙已与澳南公司签订了合法有效的商品房买卖合同。被告徐振熙与被告大连澳南房屋开发有限公司签订的《商品房买卖合同》是澳南公司提供的格式合同文本，亦是大连房产市场通用的合同文本，且合同内容涵盖了商品房买卖的必备合同条款。原告主张案涉商品房买卖合同不是规范的商品房买卖合同，是无事实依据的。二、徐振熙所购商品房系用于居住，且名下无其他用于居住的房屋。案涉房产的部分房屋已经被告徐振熙进行了初步装修，并实际入住。被告徐振熙现已交付案涉房屋的物业费、装修费、排渣费等费用。应认定徐振熙对案涉房屋已实际居住。根据大连市不动产登记中心出具的查询结果，徐振熙在大连全域内无其他用于居住的房屋。综上，应认定答辩人徐振熙所购商品房系用于居住，且名下无其他用于居住的房屋。三、原告方主张案涉房产现阶段仍为清水毛坯状态，被告徐振熙并未实际居住，因此认定其无权阻却执行，是错误的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的“所购商品房系用于居住”，主要是为了排除公建等投资性房屋。被告徐振熙购买该房产，目的就是用于居住。但由于被告徐振熙经常出差往返各地，案涉房屋只是偶尔居住，所以暂时没有对案涉房屋进行全面精装。另外，由于案涉房屋存在迟延办证、抵押、查封等多种情形，被告徐振熙存在担心，不敢进行大规模精装。四、答辩人徐振熙已支付了案涉房屋的全部价款1248万元，已超过法律规定的合同总价的50%。2011年7月28日，答辩人徐振熙通过其母亲寇美华的银行账户向大连澳南房屋开发有限公司支付购房款定金100万元；随后于2014年11月14日通过孙少华支付剩余购房款1148万元。至此，商品房买卖合同项下的1248万元价款已全部付清。五、规定排除执行的条件中并无“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件，所以其主张被告徐振熙未办理预告登记，存在自身过错，因此不能阻却执行的理由不能成立。另外，办理商品房买卖合同备案登记的义务人是大连澳南房屋开发有限公司，而并不是被告徐振熙。因此，即便存在未及时办理，其过错方也是在于大连澳南房屋开发有限公司，而不是被告徐振熙。根据被告方提交的房屋所有权证书可以看到，案涉房屋早在2011年12月15日就已经抵押给了中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行，双方在签订合同之时，根本不具备办理商品房买卖合同备案的条件。综上，原告方主张被告徐振熙未办理房屋预售合同的备案登记，自身存在过错，属于适用法律错误。综上所述，被告徐振熙所购买的案涉房屋系在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；所购房屋系用于居住，且名下无其他用于居住的房屋；已支付的房屋价款已超过合同约定总价的50%。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，徐振熙享受的权利能够排除执行，因此，本案应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实： 原告中行东港支行与被告大连正刚物资有限公司（以下简称正刚公司）、大连澳南房屋开发有限公司、大连润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）、大连中惠房地产开发有限公司、王鹏良、王冰冰、王丹、刘淑霞、焦正刚金融借款合同纠纷一案，本院分别于2018年11月12日、13日作出(2018)辽02民初1548、1549号民事调解书，1548号民事调解书确认如下内容：一、正刚公司于2018年11月21日之前向原告偿还185400000元及罚息等；二、原告对被告澳南公司位于大连市中山区秀月街和桃仙西街的46份他项权证项下的合计168套房屋(详见附件：抵押物清单)享有抵押权；三、原告对润泰公司位于大连市明秀山庄四期0A区1号地下车库号楼部分房屋，详见抵押登记清册，面积为497.06平方米(不动产登记证明号为辽(2017)大连市内四区不动产证明第00046831号)享有抵押权，原告对上述抵押物在折价或者变卖、拍卖的价款享有优先受偿权；四、被告润泰公司、澳南公司、大连中惠房地产开发有限公司、王鹏良、王冰冰、王丹、刘淑霞、焦正刚分别对被告正刚公司的上述债务承担连带清偿责任等。1549号民事调解书确认如下内容：一、正刚公司于2018年11月21日之前向原告偿还194196000元及罚息(截至2018年9月30日罚息为6066731.59元，自2018年10月1日起至垫款还清日止，按照每日按垫款金额的万分之五计收罚息)；二、被告正刚公司于2018年11月21日之前向原告给付律师费20万元；三、原告对被告澳南公司位于大连市中山区秀月街和桃仙西街的46份他项权证项下的合计168套房屋(详见附件：抵押物清单)享有抵押权；四、原告对润泰公司位于大连市明秀山庄四期OA区1号地下车库号楼部分房屋，详见抵押登记清册，面积为497.06平方米(不动产登记证明号为辽(2017)大连市内四区不动产证明第00046831号)享有抵押权，原告对上述抵押物在折价或者变卖、拍卖的价款享有优先受偿权；五、被告澳南公司、润泰公司、大连中惠房地产开发有限公司、王鹏良、王冰冰、王丹、刘淑霞、焦正刚分别对被告正刚公司的上述债务承担连带清偿责任等。 因各被告未履行各自义务，上述两案进入执行程序。2019年8月21日，本院下发(2019)辽02执841、842号协助执行通知书，将澳南公司名下位于大连市中山区秀月街和桃仙西街的46份他项权证项下的合计168套房产包括案涉房屋予以查封。此外，该46份他项权证中有23份他项权证项下房产第一抵押顺位为工商银行，其余他项权证项下房产第一抵押顺位为大连银行股份有限公司。 另查，徐振熙作为案外人对本院执行案涉房屋提出书面异议。2020年8月10日，本院作出（2020）辽02执异561号执行裁定，中止对明秀庄园一期第24幢1单元1-3层3号，行政街号：中山区桃仙西街44号1跃3层3号房屋的执行。中行东港支行对该裁定不服，于该裁定送达之日起十五日内向本院提起本案之诉。 再查，2011年7月28日，徐振熙的母亲寇美华通过其名下的工商银行卡向澳南公司支付100万元，2014年11月14日，徐振熙通过孙少华名下的银行卡向澳南公司转款1148万元后，澳南公司向徐振熙出具房屋结算款的增值税发票。当日，徐振熙与澳南公司签订《商品房买卖合同》，约定徐振熙购买案涉房屋，总价款为1248万元。随后，徐振熙与澳南公司办理了房屋交接验收手续，并与澳邦致和明秀庄园物业中心签署前期物业服务协议。 又查，徐振熙在大连区域内无其他用于居住的房屋。 上述事实有(2018)辽02民初1548、1549号民事调解书、(2019)辽02执841、842号协助执行通知书、（2020）辽02执异561号执行裁定书、《最高额抵押合同》、《房屋买卖合同》、房屋销售发票、收据、银行交易清单、房屋信息查询结果等及当事人的陈述在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。据此，本案诉争焦点为徐振熙对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 一、关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”，也即如法律、司法解释另有规定，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。关于此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，即交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。上述规定的宗旨基于生存权至上的考虑，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，为避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者。本案中，中行东港支行作为抵押权人，经人民法院生效文书确认对案涉房屋享有优先受偿权，并申请执行登记在澳南公司名下的房屋，徐振熙就案涉房屋提出的执行异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定予以审查。原告中行东港支行主张不能从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的内容中推导出购房消费者处于“最优”的观点不能成立，本院不予采纳。 二、关于徐振熙对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。徐振熙应当就自己同时符合以上三项情形，承担举证证明责任。从已查明的事实可知徐振熙在人民法院查封前与澳南公司签订了合法有效的购房合同并支付房屋对价，同时徐振熙在本市无另有住房，针对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益已完成举证证明责任，中行东港支行否认徐振熙支付房屋款项不具有事实依据，首先，在案涉《房屋买卖合同》签订前，徐振熙母亲寇美华向澳南公司支付100万元，澳南公司开具的预收款发票虽然未能在国家税务总局全国增值税发票查验平台查询到，但从寇美华通过其名下工商银行卡向澳南公司支付100万元的POS机小票及澳南公司出具的全款结算发票而言，不足以否定该款项支付的真实性；其次，徐振熙称剩余款项系从案外人孙少华账户向澳南公司转款完成付款义务，经查，该款确已进入澳南公司账户，而银行结算单上“用途”项下已注明“房款”，同时与澳南公司向徐振熙出具案涉房款结算的发票亦能互相印证，中行东港支行不能举证否认以上“房款”非案涉房款，进而对案涉房款及房屋买卖的真实性所持异议的观点，本院不予采信。最后，徐振熙购买案涉房屋所购商品房是否符合“系用于居住”的情形，本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定“所购商品房系用于居住”的目的在于区分是居住用房还是商业用房，即使徐振熙因案涉纠纷尚未在此居住生活，但不应以此认定案涉房屋属未用于居住房屋的情形。 综上所述，中行东港支行请求执行案涉房屋无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回原告中国银行股份有限公司大连东港支行的诉讼请求。 案件受理费96,680元，由原告中国银行股份有限公司大连东港支行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  孙利颖 审判员  杨 威 审判员  范瑞瑶 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  赵 芸 附：相关法律规定 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对此裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。