云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2219号上诉人（原审被告）：施川，男，1987年4月29日生，现住云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县。委托诉讼代理人：杨磊，云南谏成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张文专，男，1986年3月30日生，现住云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县。委托诉讼代理人：周春苗，云南维合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：岩罕相，男，1978年7月10日生，傣族，住云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县。委托诉讼代理人：平正忠，孟连县光明法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人施川因与被上诉人张文专、岩罕相退伙纠纷一案，不服云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院(2020)云0827民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年11月13日组织双方进行了二审调查。上诉人的委托诉讼代理人杨磊、被上诉人张文专及其委托诉讼代理人周春苗、被上诉人岩罕相的委托诉讼代理人平正忠到庭参加调查。本案现已审理终结。施川的上诉请求：1.撤销本案一审判决，判决驳回张文专的诉讼请求；2.判令本案诉讼费由张文专承担。主要事实与理由：一审认定事实错误。施川与张文专之间没有合伙协议，只是有一个潦草的投资比例清单。因KTV夜总会行业是国家特许经营行业，营业执照和消防方面都需要文化、公安、消防部分许可才可经营管理和营业，国家现行法律并不允许证照转让他人使用。所以本案的合伙关系不成立，并不能认定为是有效的合伙。一审法院处理本案中施川与张文专案件纠纷适用《民法通则》第三十条和合同法的规定让施川来承当巨额转让费是适用法律错误。张文专、施川等人的行为属于法律上的非法经营行为，依法不能受到法律保护，且其几人并无书面有效的合伙协议，不能适用关于个人合伙的规定，且根据民通意见相关规定合伙人解除合伙的应该根据具体的原因和情形，依法依据公平原则来进行处置，不能让施川支付80万的巨款。本案一审、二审当中另一个当事人岩罕相均表示过不同意转让，重审之后岩罕相并没有出庭，不经调查就任意认定了岩罕相代理人意见认为是同意转让，属于认定事实错误。本案当中张文专与施川的股份转让协议是附条件转让协议，因协议中约定的施川支付未能完成和严重侵害了合伙利益和合伙人岩罕相曾一直明确反对而不能生效成立。依据最高法院民法通则51条、52条的规定，个人合伙如果想要退伙必须充分处理好合伙损失，充分考虑退伙原因和理由、过错等，否则不能轻易作出判决。本案当中所涉及的帝豪KTV的转让是无权转让行为，无法完成转让，明显是法律上一个显失公平的协议。帝豪KTV是属于朱武生名下的娱乐场所，设备、证照、场地、家具都不属于张文专、施川和岩罕相。张文专在前期经营的时候隐瞒了拖欠高额房租，之后房东关门停业KTV。现KTV房东己收回自己经营。施川无法通过该协议保障再获得KTV的继续经营权。要其承当80万元的损失，是非常明显的显失公平。施川已经在坐牢，现在家里只有老人和孩子，家庭经济十分困难，实在无力承当这笔天价空头转让费。本案当中判决的违约金，按照月利息2%来计算是违法计算，显失公平。张文专辩称，毛建国死亡是不争的事实，这个案子多次开庭，在第一次开庭的时候，毛建国因为生病住院未出庭。之后他死亡，因为他占的份额比较小，张文专也向法院作出了声明，对于毛建国该承担的那部分放弃。一审法院认定本案为个人合伙事实是正确的。开始起诉的时候，第一次的案由是按股份来转让，但是后面经过庭审了解，其实是一种合伙，张文专认为是一个合伙组织。第一次判处后上诉，普洱市中级人民法院认为认定为合伙组织不当，本案被发回重审。一审法院现认定本案是个人合伙，并未错误的。转让协议是协议双方真实的意思表示，且实际履行了一部分。一审适用法律，并无错误。本案当中岩罕相没有表示过不同意转让，转让他是知情的，并且转让以后还经营了一年多。一直经营到起诉的时候。疫情期间，才没有继续经营。在那个期间还进行过分红。股份转让协议不属于附条件。在当时的情况下，80万转让45.7%的股份符合市场价。岩罕相辩称，毛建国死亡是一个不争的事实，并且张文专已经放弃了对其追诉的权利。本案施川与张文专之间的股权转让，争取到了岩罕相的认可是不争的事实。本案是退伙纠纷，所涉及到几个合伙人的股权以及现有资产的清算。但是我们初步清算过程当中，一审法院也认可了各方之间所占的比例。但是由于在合伙过程当中，几方已经发生了相应的亏损，这个原因不是岩罕相一个人所造成的，综合起来是多种原因所造成的。本案当中主要涉及的是施川与张文专之间的股权转让问题。其余问题要根据一审法院相关依据，因岩罕相没有依法提出相应的一些材料用作证明。这个材料证明实际上是张文专以及施川所收取的。岩罕相无法调查取证相关的证据。因此，本案所涉及的义务或者权利与岩罕相无关。张文专向一审法院起诉请求：1.判令施川一次性支付张文专股权转让款615000元；2.判令施川支付自2019年5月30日至实际履行之日止违约金，按每月2分利息计算；3.判令施川、岩罕相连带支付张文专2017年5月份至2018年12月份分红款192004元；4.判令施川、岩罕相连带返还张文专交纳的50000元保证金；5.案件受理费由施川、岩罕相负担。一审法院认定事实：2014年6月10日，张文专与朱武生合伙经营娱乐会所，并以朱武生为经营者登记注册了孟连锦都帝豪商务娱乐会所，组成形式为个人经营。2016年8月朱武生退出合伙。2016年9月，张文专与施川、岩罕相、毛建国（已死亡）以口头形式协商合伙经营孟连锦都帝豪商务娱乐会所，各合伙人对出资比例进行约定，其中岩罕相和毛建国合股投入1046600元，占42,5%，施川投入285902元，占11.6%，张文专投入1124310元，占45.7%，会所留0.2%。2017年10月18日，孟连锦都帝豪商务娱乐会所变更登记为孟连新帝豪商务娱乐会所（简称孟连帝豪KTV），经营者登记为毛建国，类型为个体工商户。合伙后张文专作为负责人，负责对会所日常经营进行管理，期间因张文专未将合伙利润与合伙人进行分配，其他合伙人为此报警，后张文专妻子提供50000元保证金交到会所帐户，以取得合伙人对张文专的谅解。2018年9月1日和5日，四合伙人对2017年4月9日至2017年9月5日间的合伙利润进行结算，确认为585604元，并按各合伙人所占份额比例作出分配，张文专为267621元，施川为67930元，岩罕相和毛建国为248881元，但张文专未实际向三合伙人支付应得利润。此后张文专未再直接管理会所，在张文专未管理会所期间，岩罕相、毛建国、施川三人依张文专承诺书进行利润分红两次，其中一次金额为22万元（包括张文专妻子为取得合伙人谅解交纳的保证金50000元），另一次金额为42万元，共计64万元；在此期间，会所还向各合伙人支付了不同金额的借款。2019年1月1日，张文专与施川签订《转让协议》，张文专将所持会所45.7%的份额以800000元转让给施川，约定分二次付清，2019年1月30日前支付400000元，2019年5月1日前支付400000元。后张文专陆续以借款形式向施川领取165000元，余款施川未按照约定支付。2019年4月3日，施川向张文专出具《保证书》，保证除已经以借款形式陆续向张文专转款的165000元外，在2019年4月13日之前支付235000元，佘款400000元于2019年5月30日前付清，若逾期将按每天5%支付违约金。之后，施川于2019年6月支付20000元，余款未再支付。为此，张文专以退伙后施川欠其转让款未付，尚有合伙利润未分配，以及其所交纳的保证金5万元未退还为由，向法院提起诉讼。还查明，张文专与施川、岩罕相合伙经营期间存在共同债权和债务，且存在张文专管理会所期间，向租房户收取的水电费未交到会所账户。合伙人之间对合伙期间的账目存在争议，至今未进行账目清算。审理中，一审法院于2020年7月17日组织双方对合伙期间的账目进行核对，由于账目及单据不齐全，双方对合伙账目的核对未取得一致意见，且均明确表示对合伙账目不申请审计清算。一审法院认为，本案案由应如何确定的问题。张文专与施川、岩罕相，口头约定合伙经营娱乐会所并按各自的实际出资额分担盈亏，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条对个人合伙的规定，各当事人间已形成了共同出资、合伙经营、共负盈亏的个人合伙关系。张文专在合伙过程中退伙，与合伙人因转让合伙份额及合伙期间的利润分配问题等发生纷争提起诉讼，案由应定性为退伙纠纷。张文专与施川所签《转让协议》的效力问题。合伙中，张文专自愿处分其合伙份额，施川自愿受让，双方签订《转让协议》系真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。施川称转让协议未经其他合伙人同意应为无效，经查，合伙人之间对退伙事宜无具体约定，张文专与施川之间的转让行为，其他合伙人是否同意并不影响转让协议的效力，况且岩罕相作为合伙人明确表示已知道并对二人间的转让行为无异议，故施川的抗辩理由不能成立。张文专诉请是否应予以支持的问题。张文专与施川之间转让合伙份额的行为不违反法律规定，协议的约定对双方均具有约束力。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；”。张文专与施川签订《转让协议》约定转让总价款为80万元，施川在2019年4月前以借款形式支付的165000元和2019年6月支付的20000元认定为已支付的转让款，故施川尚应支付615000元；关于违约金，施川出具《保证书》后未按期付款，违约事实存在，应自2019年5月31日起承担违约责任，张文专自愿将施川承诺按每天5%的标准支付违约金调整为按月利率2%计算支付，不违反法律规定，予以支持；关于张文专主张的分红款，张文专退伙时，合伙人应就合伙事务进行清算，因各合伙人对合伙账目存在争议，一直未进行清算，经法院审查张文专提交的收支明细等证据，无法对其主张的利润作出判断。而且当事人间尚存在合伙期间积累的其他财产及合伙债权和债务，涉案证据中未能体现，现施川因涉嫌犯罪被羁押于看守所，无法对账目进行核对确认，对合伙账目各方亦均不申请审计清算。在合伙账目未清算，利润不清的情况下，张文专要求施川、岩罕相支付分红款的诉讼请求，无事实和法律依据，本案中不予支持，在合伙账目清算后，张文专可另行主张权利。关于保证金应否退还问题，合伙期间，张文专作为合伙体的经营负责人，在合伙经营期间因涉嫌侵占合伙资金，导致合伙人合同目的无法实现，利益受损，为此张文专向合伙账户打入5万元，作为请求合伙人谅解的保证金，并承诺一个月内补清亏空的全部资金，因本案中张文专未提供已履行承诺的相关证据，现要求返还该款，理由不成立，也有失公允，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、施川于判决生效之日起十日内支付张文专合伙份额转让款615000元；二、施川于判决生效之日起十日内支付张文专逾期付款违约金（计算方法：以转让款615000元为基数自2019年5月31日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回张文专的其他诉讼请求。案件受理费12507元，由施川负担8770.55元，张文专负担3736.45元。本院二审期间，施川一方向本院提交了新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：施川提交的2020年3月19日孟连县公安局涉嫌吸食、注射毒品人员尿液检测报告（姓名：施川），案涉转让协议与保证书分别为2019年1月1日、4月3日，与该检测报告非同一或邻近时间，且无其他证据佐证施川在转让协议及保证书签字时存在意识不清，相反从在案的微信聊天记录看，其在签订前述转让协议及保证书前后具备正常的行为能力，故该证据不足达到施川主张的证明目的，且与本案不具关联性，本院不予采信。一审判决认定的事实有《帝豪KTV投资占成比例》《转让协议书》《保证书》等证据在案佐证。故对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院经二审审理查明的法律事实与一审法院查明一致。本院认为，《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，张文专与施川、岩罕相，口头约定合伙经营娱乐会所，并按各自的实际出资额参与盈余分配，符合前述法律规定，各当事人间已形成了共同出资、合伙经营、共负盈亏的个人合伙关系。张文专在合伙过程中，因将其享有的份额全部转让给另一合伙人施川的相关事宜引发纠纷，一审法院将本案案由确定为退伙纠纷，有相应的事实及法律依据。故对一审法院的该项认定，本院依法予以维持。虽然就共同合伙经营帝豪KTV未签订名称为合伙的正式书面协议，但就合伙关系的认定有各方签字的《帝豪KTV投资比例》单、《股东微信聊天记录》、当事人陈述等证据证实，案涉的《转让协议》亦能对此形成印证。本案系个人之间是否共同合伙投资经营帝豪KTV，并非对帝豪KTV相关经营证照的转让。施川关于不能认定有效合伙的上诉主张，无相关事实及法律依据，本院不予采纳。公民对已运营的KTV进行合伙投资，并不违反法律、行政法规的强制性规定。施川关于案涉施川、张文专等合伙投资经营KTV的行为，属非法经营行为，无相应事实及法律依据，其该项上诉主张，亦不能成立。关于岩罕相对施川与张文专之间进行合伙份额的转让未表示反对，其特别授权的委托诉讼代理人在本案诉讼中亦表示同意。施川的该项上诉主张，与查明事实不符，本院不予采纳。从案涉《转让协议》的内容看，并未对协议的成立生效附条件。《转让协议》项下约定，如逾期未能付完张文专款项，其有权收回股份。该约定系对张文专一方，通过双方约定赋予的合同权利，并不构成对《转让协议》的附条件。施川关于根据《民法通则》51条、52条的规定，个人合伙如果想要退伙必须充分处理好合伙损失，充分考虑退伙原因和理由、过错等，否则不能轻易作出判决的上诉主张。《民法通则》第五十一条、第五十二条，系对法人联营的规定。本案系对合伙份额的转让引发的纠纷，并非合伙清算纠纷，一审法院依照法定程序进行审理，依据查明的事实及证据作出判处，有相应的法律依据。施川的该项上诉主张，不能成立，本院不予采纳。本案系合伙人内部对合伙投资经营的KTV的合伙份额的转让，且案涉KTV各方确认已经营多年，并有相关的利润进行分配，作为合伙投资对象的KTV是否具备长期经营的要素，双方作为参与合伙的完全民事行为能力人在签订《转让协议》时均可作出选择判定。施川与张文专形成合伙份额转让后，合伙投资经营的KTV因涉及房屋租金等争议，可依据相关的合伙约定作处理，与合伙份额转让无直接关联。案涉合伙尚未清算，依照《转让协议》《保证书》应给付的转让款，并非损失款。施川涉嫌犯罪被羁押，与案涉纠纷无关联，依此给付减免转让款，无相应的法律依据。施川的该项上诉理由，亦不能成立，本院不予采纳。关于违约金。本案中，案涉《转让协议》签订后，施川未按协议约定履行相应给付义务。施川于2019年4月3日出具《保证书》，如仍未按保证书支付相应转让款，承诺按每日5%加付违约金，系其真实意思表示。张文专诉请按照月利率2%计算，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以支持，并无不当。施川的该项上诉主张不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，施川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9950.00元，由上诉人施川负担。本判决为终审判决。审判长  熊西南审判员  田 田审判员  邱继娇二〇二〇年十二月二十八日书记员  李专政