山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4948号 上诉人（原审被告）：王丽平，女，1972年8月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：赵冉冉，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东鸿强建设有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区创业路北首路东。 法定代表人：李青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鹿芳，山东德然律师事务所律师。 上诉人王丽平因与被上诉人山东鸿强建设有限公司（以下简称鸿强公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0983民初5150号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王丽平上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后予以改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认定：“2019年7、8月份，鸿强公司将肥城康诚丽都居民小区(西区)32#住宅楼及附属车库分包给了肥城市广盛源劳务服务有限公司(以下简称广盛源公司)，并于2019年12月4日补签了《建筑工程劳务分包合同》，牛衍仑作为代表在合同上签字”属于认定事实不清，证据不足。理由如下：(一)《建设工程劳务分包合同》的真实性存疑，该证据不能单独作为定案的依据。该分包合同第14页乙方处加盖广盛源公司的印章及牛衍仑的签字。因广盛源公司及牛衍仑并非本案当事人，也未出庭参加诉讼，也未对签章真实性做出说明，对于签章的真实性无法核实，鸿强公司提交的该证据存在瑕疵。根据证据补强规则，鸿强公司负有提交其他的证据补强签章真实性的义务，而一审法院将该证据真实性的举证责任分配给王丽平实属举证责任分配不当。在该证据存在瑕疵且无其他证据的情况下，一审法院仅依据该分包合同直接认定鸿强公司与广盛源公司之间存在劳务分包关系是明显错误的。(二)即便《建设工程劳务分包合同》是真实的，那一审法院仅凭在庭审中双方认可涉案工程从2019年7、8月份开始施工、宋营在仲裁时的出庭作证笔录据以认定该合同系补签的，分包合同实际履行时间为2019年7、8月份也是错误的。首先，宋营在作证笔录中提到其从牛衍仑那里包活，是个人对个人签的合同，其虽认可是2019年7、8月份进场施工，但从未提到其是与广盛源公司之间存在关系。王丽平虽认可2019年7月份开始干活，但这两份证据都不能得出在2019年7月份鸿强公司与广盛源公司就产生了劳务分包关系，也不能想当然的得出涉案劳务分包合同是在2019年12月4日补签的。不排除在2019年7月份鸿强公司将工程发包给牛衍仑个人，在王丽平出事后，为防范类似情况出现致使鸿强公司承担责任，鸿强公司要求牛衍仑以公司名义签订劳务分包合同。其次，根据鸿强公司提交的泰安市住房和城乡建设局文件【泰建发(2018)92号】第一(一)条第五段的规定，在农民工进场前，总包单位应当留存劳务分包(专业分包)与农民工签订的劳动合同，该文件第二(二)1条规定的工程有专业分包、劳务分包的，总包单位应与专业分包、劳务分包签订《建设工程农民工工资委托支付协议》，负责分包单位农民工工资的支付。鸿强公司一直主张是按照该文件代发王丽平的工资，那相应的，如果鸿强公司与广盛源公司之间在2019年7月份就存在劳务分包关系，那其应提供广盛源公司与王丽平签订的劳动合同，也应提供出广盛源公司委托其支付工资的协议。鸿强公司并未提供上述劳动合同或委托支付工资协议，从这点上看，也能证实鸿强公司与广盛源公司之间在2019年7月份之间并未建立劳务分包关系，双方之间就是在2019年12月4日才签订劳务分包合同，并不存在补签劳务合同一说。再次，本案对劳务合同是否补签这一事实的查明是很重要的，因为如涉案劳务合同不存在补签，那鸿强公司即为工伤保险责任的直接承担者；如存在系补签的，那广盛源公司为工伤保险责任的直接承担着。现一审法院在未核实广盛源公司对该事的态度且证据不确实充分的情况下直接作出涉案劳务分包合同系补签的，相当于直接给广盛源公司设定了义务，明显不当。综上，现有证据对于认定劳务合同补签来说，无法达到高度盖然性的证明标准，一审法院认定《建设工程劳务分包合同》系补签的明显错误。二、一审法院认定鸿强公司向王丽平发放的5600元系代发工资，双方之间不存在劳动关系明显不当。鸿强公司主张依据泰安市住房和城乡建设局文件【泰建发(2018)92号】代发工资，但其并不能提供该文件第一(一)条第五段的规定的劳动合同，也不能提供该文件第二(二)1条规定《建设工程农民工工资委托支付协议》，对其主张该文件代发公司的主张并不成立。虽然王丽平是跟随宋营工作，但宋营提供的劳务工程是鸿强公司整个工程的组成部分，宋营负责考勤、核定工资、安排等事宜均是代鸿强公司进行，王丽平与鸿强公司之间符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条关于认定事实劳动关系的条件，王丽平与鸿强公司之间具有劳动关系。综上，一审法院认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实，支持王丽平的上诉请求。 鸿强公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鸿强公司向一审法院起诉请求：依法判决确认鸿强公司、王丽平之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年7、8月份，鸿强公司将肥城康城丽都居民小区（西区）32＃住宅楼及附属车库分包给了广盛源公司，并于2019年12月4日补签了《建筑工程劳务分包合同》，牛衍仑作为代表在合同上签字。2019年7、8月份宋营从牛衍仑处分包了康城丽都32＃楼的钢筋工程。王丽平经人介绍去康城丽都32＃楼宋营的工地从事钢筋工的工作，鸿强公司与王丽平未签订劳动合同，亦未为王丽平缴纳工伤保险。王丽平的工作由宋营进行安排、管理、考勤等，日工资标准由宋营进行约定并核算发放，王丽平已在宋营处预支了部分生活费。2019年10月27日上午，王丽平在工地进行钢筋拉直时，工友韩少刚因工作与其发生口角，后致王丽平受伤，王丽平受伤后由宋营送回家，之后未再出勤上班。王丽平向肥城市人社局申请认定工伤，因鸿强公司否认与王丽平存在劳动关系，肥城市人社局出具了泰工伤肥中止字（2020）第099号工伤认定中止通知书。2020年，王丽平向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认鸿强公司与王丽平之间存在劳动关系。2020年8月28日，该委员会做出肥劳人仲案字[2020]第146号仲裁裁决书，裁决驳回了王丽平的仲裁请求，裁决书中载明鸿强公司与王丽平虽不构成劳动关系，但如果王丽平发生工伤，鸿强公司作为发包方、转包方承担工伤保险主体责任。鸿强公司不服该裁决书，于法定期间内诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点是鸿强公司与王丽平之间是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，鸿强公司、王丽平虽符合法律、法规规定的劳动关系成立的主体资格，但从双方提交的证据及庭审中的陈述可知，宋营在接受分包后，雇佣王丽平从事钢筋工，对王丽平进行管理安排并为其发放工资，鸿强公司提交的证据能够证实其并非直接向王丽平发放工资，不对王丽平进行管理安排，故王丽平与鸿强公司之间不存在人身隶属性，不能认定双方存在劳动关系。参照山东省高级人民法院、省人力资源和社会保障厅2019年《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条意见，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。”鸿强公司将其承包的工程分包给了广盛源公司，其又分包给宋营，本案中鸿强公司与王丽平不构成劳动关系，但如存在违法发包、转包、分包，王丽平发生工伤，鸿强公司作为发包方应承担工伤保险主体责任。综上,对鸿强公司主张双方不存在劳动关系的诉讼请求,一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：鸿强公司与王丽平之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由鸿强公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王丽平与鸿强公司并未签订书面劳动合同，王丽平主张与鸿强公司存在劳动关系，需证明其作为鸿强公司的成员接受鸿强公司管理、双方存在劳动管理与支配的隶属关系，而本案中，王丽平并非鸿强公司招用，双方并无建立劳动关系的合意，亦不存在劳动管理与支配关系。王丽平主张与鸿强公司存在劳动关系，并无事实根据。一审对双方关系和相关责任承担主体的分析认定正确。 综上所述，王丽平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王丽平负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 宋姚瑶