福建省福州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽01执复210号 复议申请人（被执行人）：陈开元，男，1979年12月19日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被执行人：施忠槐，男，1986年11月4日出生，汉族，住福建省宁德市寿宁县。 被执行人：陈斌，男，1981年6月18日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 复议申请人陈开元不服福建省福州市晋安区人民法院(以下简称晋安法院)(2020)闽0111执异59号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 晋安法院查明，施忠槐、陈斌、陈开元非法吸收公众存款、聚众斗殴一案，该院于2018年5月作出（2017）闽0111刑初386号刑事判决。施忠槐、陈斌、陈开元不服，提出上诉。福州市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）闽01刑终859号刑事判决，维持了该院（2017）闽0111刑初386号刑事判决第四项，即继续追缴被告人施忠槐、陈斌、陈开元的违法所得退赔各被害人，撤销该判决第一、二、三项对各被告人的刑罚并予以改判，其中判决陈开元犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。该判决生效后，本院刑事审判庭将该案涉财产部分“继续追缴被告人施忠槐、陈斌、陈开元的违法所得退赔各被害人”移送执行，执行标的10895232元。2020年7月7日执行过程中，该院作出（2020）闽0111执2491号之一执行裁定并向中国建设银行发出协助冻结存款通知，冻结陈开元账号为6217××××9955账户内的存款10895232元，并通过执行网络查控系统实际冻结82936.89元。陈开元对此不服，向该院提出执行异议。截至2020年10月9日，陈开元前述银行账户内的存款实际冻结金额为133010.18元。 另查明，福州市中级人民法院（2018）闽01刑终859号刑事判决在“本院认为”部分明确“陈开元在到案后主动退出全部赃款，依法予以酌情从轻处罚”。 晋安法院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确：如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。从以上规定可知，为了保护被害人的合法财产不受损失,即使在执行程序中未能如数追缴被执行人的违法所得以发还给被害人,亦可强制执行被执行人的其他等值财产并对该被害人作出退赔以弥补其实际损失,方能体现公平正义的法律原则。虽然福州市中级人民法院（2018）闽01刑终859号刑事判决在“本院认为”部分明确“陈开元在到案后主动退出全部赃款，依法予以酌情从轻处罚”，但该终审刑事判决维持了本院（2017）闽0111刑初386号刑事判决第四项，即继续追缴被告人施忠槐、陈斌、陈开元的违法所得退赔各被害人，据此陈开元负有退缴全案赃款返还被害人的义务。综上，在陈开元作为被执行人未履行义务的情形下，该院对陈开元银行账户内的存款予以冻结，符合法律规定，并无不当。综上，异议人陈开元的异议理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定,裁定驳回异议人陈开元的异议请求。 陈开元申请复议称，一、申请人并无占有本案的任何赃款，本案众多被害人的款项经聚缘汽车租赁公司陈某峰全部转借给另案被告人郑某鑫、何某民夫妇。因此，追求溯源，应向被告人郑某鑫夫妇追讨全部赃款，从而根本上解决本案追赃问题。根据本案福州市中级人民法院(2018)闽01刑终859号刑事判决书，一、二审判决书认定事实：“被告人陈某峰策划成立聚缘汽车租赁公司，向众多被害人融资借款，之后，陈某峰将融资取得的款项以更高的利息转借给被告人郑某鑫、何某民夫妇(均另案处理)。”二、申请人银行帐户内被冻结的13万余元的钱款属于申请人夫妻共同共有财产，并非申请人个人财产，因此，晋安法院冻结财产错误。申请人已结婚生子，申请人银行卡内的钱款系婚后共有钱款，用于家庭生活之用，根据《婚姻法》第17条“夫妻在婚姻关系期间所得的财产，归夫妻共同所有。”《婚姻法》司法解释(二)第二十四条“夫妻一方在违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”三、根据最高院于2014年11月6日起施行的“关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定”第6条，“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确具体。判处追缴的，应当明确追缴的金额。”申请人已退出全部赃款，该退款的事实在福州市中级人民法院对申请人的二审判决上已被法院明确，并据此情节做出的最终判决。实际上，申请人仅认识众多被害人其中的四人，出于朋友之情，申请人已代聚缘公司向四位朋友退还全部借款，还支付了利息，这四位被害人没有经济损失，还实际获得收益。该事实判决书及案卷中已作体现及认定。而且，申请人已退还全部赃款共计160余万元，还向法院缴清了罚金5万元。四、根据《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。”法律规定的是追缴“违法所得”。但，本案执行没有证据证明本案申请人被冻结的银行卡内13万余元的存款系违法所得。五、根据本案生效判决认定，“上诉人陈某元等三人在共同犯罪中的作用明显小于同案犯陈某峰和马某贵，陈某元主动退出全部赃款，依法予以从轻处罚。”1、首先，根据生效判决可以肯定申请人不是主犯。因此，申请人不对全案赃款负责，仅对申请人个人介绍认识的朋友的金额款项负责。同理，其他被告人应当对其所介绍引入的款项负责，法院应当向其他被告人主张及执行追赃。其次，共同犯罪中退赃不是连带责任，不当然产生民法上的权利义务关系，并且，根据《刑法》《民法》规定的公平原则，申请人没有责任，也没有义务去替其他被告人承担退赃义务。3、最后，晋安法院执行冻结申请人银行存款没有法律依据，并且，有悖于本案的事实和情理。六、晋安法院没有对二审法院认定申请人已退回全部赃款的事实进行有效的分析与评价，而是十分机械的认为申请人陈开元负有退缴全案赃款给予被害人的义务，是完全没有考虑与区分不同犯罪分子在案件中的作用与认罪态度的做法，在本案中，陈开元是唯一一个退回了全部赃款、全额缴纳了全部罚金的涉案人员，其认罪态度与退赃力度都不是其他被告人所具有的，因此，在执行过程中将其与其他未履行退赃等法定义务的其他涉案人员同等对待明显违背了公平执法的基本原则。综上，请求上级法院依法裁定撤销、变更晋安法院执行裁定书。 本院对原审法院查明的事实予以认定。 本院认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。本案中，据以执行的(2018)闽01刑终859号刑事判决主文第一项仅载明“维持福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111刑初386号刑事判决第四项，即继续追缴被告人施忠槐、陈斌、陈开元的违法所得退赔各被害人”，该判决对各被告人应当追缴的金额、应否承担连带责任不明确。根据《最高人民法院关于人民法院立案审判与执行工作协调运行的意见》第15条的规定，执行机构发现生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应书面答复或者裁定予以补正。原审异议裁定径行审查并认定“陈开元负有退缴全案赃款返还被害人的义务”与前述规定不符，应予撤销，发回重新审查。 综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(四)项之规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院(2020)闽0111执异59号执行裁定； 二、本案发回福建省福州市晋安区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 魏毅斌 审 判 员 林 辉 审 判 员 杨贵先 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 王秋华 书 记 员 侯珊珊 附本案适用的法律法规的相关条文 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； (五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。