山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2621号上诉人（原审被告）：山西金晖万峰煤矿有限公司。法定代表人：单×，董事长。委托诉讼代理人：张×，山西人子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武×，山西省孝义市人。委托诉讼代理人：彭×，山西振坤律师事务所律师。上诉人山西金晖万峰煤矿有限公司（以下简称金晖万峰煤矿）因与被上诉人武×劳动争议纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。金晖万峰煤矿上诉请求：1.依法撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初906号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人武×的诉讼请求；2.维持山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初906号民事判决第三项。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，被上诉人已年满60周岁，劳动合同及劳动关系因其达到法定退休年龄而终止，上诉人无需支付赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。金晖万峰煤矿系国有控股公司，属于全民所有制企业，其工作人员退休应当适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定。劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄涵义的复函”》中明确说明“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，武×已年满60周岁，劳动合同及劳动关系因其达到法定退休年龄而终止，上诉人无需支付赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。2.一审判决认定事实错误，武×申请解除劳动关系，不应由金晖万峰煤矿承担赔偿金、未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。2020年4月27日武×向孝义市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，在仲裁申请中，武×提出解除劳动关系。因解除劳动关系系劳动者武×提出，根据相关法律规定，金晖万峰煤矿不应承担解除劳动关系赔偿金、未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。2019年12月21日金晖万峰煤矿为员工人身安全，加强安全管理，要求相关年龄段人员办理离岗手续，并未提出解除劳动关系。其后，武×在未办理手续、擅自离岗的情况下，向孝义市劳动争议仲裁委员会申请解除劳动关系，金晖万峰煤矿不应承担赔偿金、未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。综上，一审判决认定事实错误，解除劳动关系系武×提出，金晖万峰煤矿未提出解除劳动关系。一审判决适用法律错误，武×已年满60周岁，劳动合同及劳动关系因其达到法定退休年龄而终止，故上诉人无需支付赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。武×提交书面答辩状辩称，1.根据《关于工人退休、退职的暂行办法》国发（1978）104号，关于退休年龄的规定不适用于本案。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。3.被上诉人55岁时，上诉人不仅未与被上诉人终止劳动关系，且承袭沿用之前的劳动关系，直至2019年12月底期间向被上诉人发放工资、奖金、并进行考勤。很显然在此期间上诉人与被上诉人并未解除劳动关系的合意。表明双方有继续履行劳动关系的意思表示，故在被上诉人达到法定退休年龄后，其与上诉人的用工关系并未自行终止。4.上诉人口头通知被上诉人离职，不论从程序还是实体上，均已经构成单位违法解除劳动关系。武×向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告因无法享有社会保险待遇造成的损失共计27840元；2.依法判决被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资32846元；3.依法判决被告支付原告经济补偿金13437元；4.依法判决被告支付原告赔偿金26874元；5.依法判决被告支付原告未提前一个月书面通知解除劳动合同工资2986元；6.依法判决被告支付原告未休年假工资报酬6165元；7.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告武×于2016年8月开始在被告公司从事井下工作。2019年12月21日原告接到被告下达的口头指令，要求原告于2019年12月25日停止工作办理离职手续，原告武×于2019年12月25日起停止工作，至今未办理离职手续。原告离职前工资，被告全部结清。2020年4月27日，原告武×向孝义市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，孝义市劳动争议仲裁委员会以武×与金晖万峰煤矿的劳动合同已终止，与金晖万峰煤矿的纠纷不属于劳动争议仲裁范围为由，下发孝劳仲审字（2020）第9号不予受理案件通知书。原告武×于2020年5月19日诉至原审。另查明，依据被告提供之2019年1月至12月份工资表，原告武×实得工资分别为3070元、1668元、2566元、3151元、3004元、2616元、2960元、2903元、3057元、3064元、2828元、2742元，总计33629元，月平均工资2802元。依据原告武×提交之工资卡明细，在2019年1月至12月，原告武×实际领取的工资数额较上述工资数额多2194元，此2194元分别于2019年5月领取994元、7月领取600元、9月领取600元。原告当庭陈述多支付的工资为奖金。另，依据被告提交之考勤簿，原告武×2019年度请假22天，原告武×对此无异议。还查明，原告武×在孝义市××乡缴纳养老保险。一审法院认为，原告武×于2016年8月开始在被告金晖万峰煤矿处从事工作，双方之间成立劳动合同法律关系。2019年12月21日，被告通知原告于12月25日离职，双方因而发生争议。原告武×向原审提出要求被告金晖万峰煤矿支付：因无法享有社会保险待遇造成的损失27840元；未签订书面劳动合同双倍工资32846元；经济补偿金13437元；赔偿金26847元；未提前一个月书面通知解除劳动合同工资2986元；未休年休假工资报酬6165元。本案原、被告的争议焦点为：原告的诉讼请求应否支持。首先，对于原告武×的工资数额，依据被告提交之工资表，2019年1月至12月，原告武×月平均工资2802元。原告陈述其实际领取工资数额多，然因多出来的工资为奖金，且依据资金发放情况，并非每月固定数额，其存在或然性，不应计入原告工资数额。故原审确认原告武×月平均工资为2802元。关于无法享有社会保险待遇损失问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，原告武×有权提起此项诉请的前提是被告“未为其办理社会保险手续”且“社会保险经办机构不能补办”。社会保险包括养老、医疗、工伤等的范畴，原告未向原审说明其因未缴纳费用而无法享有的社会保险待遇属何种范畴，亦未向原审举证证明其社会保险不能补办。且事实上，原告武×已在其户籍地“孝义市××乡”缴纳养老保险，故其养老保险待遇可依法享有。据此原审对原告诉请之因无法享有社会保险待遇损失，不予支持。关于未签订书面劳动合同赔偿问题。庭审查明，本案原告武×自2016年8月开始至2019年12月累计在被告处工作满3年，其庭审中自称与被告签订过书面劳动合同，然原告未向原审举证证明。故原告请求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资32846元，原审不予支持。关于经济赔偿金与补偿金的问题。被告金晖万峰煤矿依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，认为原告武×从事井下工作“连续工龄满十年”，且“年满五十五周岁”，符合退休条件，劳动合同及劳动关系因退休而终止。原审认为，被告金晖万峰煤矿依据其营业执照载明属有限责任公司，而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》适用主体是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，故原告的退休年龄不适用该暂行办法。被告在未与原告协商一致，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定情形下，通知原告离职，解除劳动合同关系，违反劳动合同法的规定，理应支付原告赔偿金。原告武×月平均工资2802元，工作年限3年4个月，被告应支付原告赔偿金9807元（2802元×3+1401元）。对于原告诉请之经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，原审不予支持。关于未提前一个月书面通知解除劳动合同问题。被告金晖万峰煤矿单方解除与原告武×的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案被告于2019年12月21日口头通知原告于12月25日办理离职手续，违反劳动合同法的规定，理应支付原告1个月的工资报酬2802元。关于未休年休假工资报酬问题。《中华人民共和国劳动法》虽规定“劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。然依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；……”根据被告提交之考勤薄，原告武×2019年度请假22天，不符合休年假的条件。原审认为，原告武×未能举证证明其符合休年假的条件，对其诉请之未休年休假工资报酬6165元，原审不予支持。综上所述，被告金晖万峰煤矿应支付原告武×赔偿金9807元、工资2802元，共计12609元，对原告的其余诉讼请求，原审不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第四十条、第四十四条、第四十七条、第八十七条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定，判决：（一）被告山西金晖万峰煤矿有限公司支付原告武×赔偿金9807元；（二）被告支付原告未提前一个月书面通知解除劳动合同工资2802元，上述一、二项共计12609元，于判决书生效后十五日内付清；（三）驳回原告武×的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告武×与被告山西金晖万峰煤矿有限公司各负担5元。二审审理期间，上诉人金晖万峰煤矿提供证据：1.武×员工履历表一份，拟证明武×已年满60周岁，劳动合同、劳动关系因达到退休年龄而终止，并非因金晖万峰煤矿提出解除劳动关系而终止；2.金晖万峰煤矿、山西金晖煤焦化工有限公司、山西冀中能源集团矿业有限责任公司、冀中能源集团有限责任公司企业公示信息四份，山西金晖煤焦化工有限公司章程一份，拟证明金晖万峰煤矿系国有控股公司，系全民所有制企业的一种，证明其员工退休年龄适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定。被上诉人武×质证意见为，1.对该两组证据的三性均不认可，这两组证据不属于民事证据若干规定当中所列明新发现证据的类型，二审法院不应予以采纳。2.对该两份证据的证明目的和证明内容有异议，上诉人说提交的员工履历表中要证明达到法定退休年龄，在第二份证据中说明的又是被上诉人因为是井下工人，退休年龄是55周岁，证明目的相互矛盾，在一审庭审中，上诉人的说辞也是自相矛盾的。不管被上诉人是否年满55周岁还是60周岁，不满足《劳动合同法》第四十四条关于享受基本养老保险待遇从而终止劳动合同的法定条件，本案被上诉人是否是55周岁达到退休还是60周岁，没有与上诉人解除劳动合同，依然按照职工身份享受劳动者的待遇，领取工资和奖金，并且由上诉人进行考勤。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，截止2019年12月25日被上诉人武×的年龄已达60周岁，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，但不是达到退休年龄后劳动关系自行终止。上诉人于2019年12月21日口头通知被上诉人办理离职手续，实质上就是解除双方的劳动关系。上诉人在未与被上诉人协商的情况下单方提出解除劳动关系，应支付被上诉人赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。上诉人主张被上诉人已达退休年龄劳动合同自动终止的辩解，本院不予采信。综上所述，上诉人金晖万峰煤矿的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西金晖万峰煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二〇年十二月二十四日书记员 张亚楠