文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1585号上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市金烁游乐设施有限公司，住所地：河南省新乡市获嘉县凯旋路中段路西，统一社会信用代码：91410724MA3XAHYA10。法定代表人：宋直乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔留安，河南滕泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市冷水源生态农业有限责任公司，住所地：重庆市石柱土家族自治县冷水镇八龙村双坪组**，统一社会信用代码：91500240304828202P。法定代表人：王彬宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘艳玲，重庆丹乡律师事务所律师。上诉人新乡市金烁游乐设施有限公司（以下简称金烁公司）因与被上诉人重庆市冷水源生态农业有限责任公司（以下简称冷水源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2020年9月10日作出的(2020)渝0240民初5068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人金烁公司的法定代表人宋直乐及委托诉讼代理人崔留安，被上诉人冷水源公司的委托诉讼代理人潘艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金烁公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判冷水源公司支付金烁公司款项60000元，本案一、二审诉讼费由冷水源公司承担。事实和理由：1.金烁公司不存在任何违约行为，更不是金烁公司原因导致合同解除，一审判决认定金烁公司构成违约是错误的。双方在案涉合同中约定了付款节点，根据一审法院查明的情况，明确可看出是冷水源公司存在逾期付款的情形，按照建设施工合同通用条款和交易习惯，在发包人逾期付款的情况下，施工方有权停止施工，金烁公司停工是其权利，而不能认定为“明确表明不再履行合同的主要义务”，其他工程无法交付的原因并非金烁公司所导致，悬浮玻璃祥云观景台是冷水源公司单方决定不做的，七彩旱滑雪是冷水源公司未取得主管部门批准而不能施工。2.金烁公司不存在任何违约行为，不应向冷水源公司支付任何违约金，一审判决金烁公司支付7万元违约金没有事实根据和法律依据。3.鉴于双方之间关系的紧张程度，金烁公司若坚持继续履行合同，之后合作会特别困难，故金烁公司同意与冷水源公司解除合同，不再继续要求履行合同，但冷水源公司未足额支付的6万元款项应向金烁公司支付。冷水源公司答辩称，1.金烁公司认为冷水源公司不付款则金烁公司有权拒绝履行合同与事实不符，双方合同并无此约定，同时金烁公司的主张也不符合法律规定。2.金烁公司于2019年6月29日离开施工现场，且在一审中明确答复不打算回现场继续施工，一审判决认定金烁公司2019年6月29日离开现场构成违约是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，金烁公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。冷水源公司向一审法院起诉请求：1.判决解除金烁公司、冷水源公司签订的《云中花都游乐项目建设安装合同》；2.判决金烁公司向冷水源公司返还已支付的工程款914000元；3.判决金烁公司支付违约金135000（从2019年5月30日起计算至2019年10月15日止）；4.本案诉讼费由金烁公司承担。金烁公司向一审法院反诉请求：1.要求冷水源公司继续履行《云中花都游乐项目建设安装合同》；2.判令冷水源公司向金烁公司支付60000元；3.本案诉讼费由冷水源公司承担。一审法院认定事实：2019年2月24日，冷水源公司作为甲方（发包人）与金烁公司作为乙方（承包人）签订《云中花都游乐项目建设安装合同》（以下简称《合同》），由冷水源公司将云中花都的悬浮玻璃祥云观景台、悬崖秋千（磁铁吸附式）、七彩旱滑雪（抛空型）、滑索、森林穿越的建设安装工程发包给金烁公司，上述项目的设计建设及施工须符合国家相关安全技术规范的要求。《合同》第二条第1款约定了工程承包内容：项目实地勘察、方案及施工图纸设计，项目建设所需的所有材料设备的采购供应、现场施工、安装及调试等，且包含所有材料设备的卸车、二次运输、吊装及本项目工程的调试等内容，以及局部调整等零星工程工作内容。第二条第5款规定：悬浮玻璃祥云观景台（平台面积80平方米，平台高于树顶一米，由乙方设计方案甲方审核，该项目包含护栏和旋梯）、悬崖秋千（磁铁吸附式）（高10.8米、13.8米（双人椅）、16.8米、18.8米四组，款4米以上，由乙方设计方案甲方审核）、七彩旱滑雪[抛空型]（长150米，宽2.1米，共计3条，回收装置35000元左右，由乙方设计方案甲方审核）、滑索（长360米，2条，由乙方设计方案甲方审核）、森林穿越（长110米—120米，13个单项，由乙方设计方案甲方审核）。《合同》第三条约定了合同工期，其中，设计时间为2019年2月24日至2019年3月5日；开工时间为2019年3月9日（具体开工时间以甲方下发的开工令为准）；竣工时间为2019年5月30日（每个单项基础完成后，给乙方留足2个月的建设安装时间）；总日历工期为82天。双方在本条中还约定，乙方在交付使用前必须对项目进行系统调试，并验收合格（政府相关部门有验收要求的或需国家特种设备进行验收的，需取得相关职能部门验收通过），非双方约定并书面确定，本合同工期不作顺延（灾害性天气或因甲方原因未能按时交付工作面除外）。《合同》第四条约定了合同价款。合同包干总价：1880000元。其中，悬浮玻璃祥云观景台80平方米×8000元/平方米=640000元，悬崖秋千（磁铁吸附式）四组总高60.2米总计500000元，七彩旱滑雪（抛空型）每平方米260元×长160米×3条×每条宽2.1米=240000元（不含回收装置），滑索（全套设备、含回收装置）长360米、20万元/条×2=400000元，森林穿越长110米--120米、13个单项总计100000元）。《合同》第七条约定了双方的责任。甲方责任：甲方负责协调临时水、电源点接口；协调周边施工环境，协调场地具备施工条件（通电：380V电源接口离施工现场100米以内；通路：运载器材车辆能驶入工程附近双方约定的地点卸货，二次搬运到达施工现场的人工运送通道畅通）；甲方在乙方指导下，按乙方提供的设计图，施工建设悬浮玻璃祥云景观台、悬崖秋千（磁铁吸附式）、七彩旱滑雪（抛空型）、滑索、森林穿越混凝土。乙方责任：在工程竣工验收时，应配合甲方完成该项目的验收；负责在使用过程中因产品及施工质量引起的安全责任事故；负责免费培训甲方操作人员；指派现场施工人员指导甲方悬浮玻璃祥云景观台、悬崖秋千（磁铁吸附式）、七彩旱滑雪（抛空型）、滑索、森林穿越混凝土的施工浇筑建设等。《合同》第八条约定了付款时间、条件及付款方式等。1.签订合同后先付5万元，设计图纸及方案确定后，3个工作日内甲方向乙方付总工程款的25%工程款；2.项目所用设施器材生产制造完毕，全部运输至甲方工地现场，并经甲方验收合格后5个工作日内，甲方支付该工程合同总价款的45%作为工程进度款；3.悬浮玻璃祥云观景台、悬崖秋千（磁铁吸附式）、七彩旱滑雪（抛空型）、滑索、森林穿越建设完毕付总价款的20%为工程进度款；4.工程竣工，并经甲方及相关政府职能部门验收合格后，且乙方提供竣工移交资料后5个工作日内，甲方向乙方支付至该合同总价款的7%（一年以内付清尾款）。《合同》第十二条约定了违约责任。该条第3款规定：由于乙方的原因，逾期竣工或者逾期交付工程的，由乙方按每逾期一天1000元累计计算支付给甲方违约金。该条第4款规定：甲方须按照本合同的规定，如期支付各种款项；如未能按时支付，1个月内不做违约追究，超过1个月仍未支付，须从1个月后开始计算每逾期一天1000元向乙方偿付逾期付款违约金，直至该款付清为止。该条第5款规定：本合同约定的损失、违约金、赔偿金等，因乙方原因造成的，甲方有权从应付的工程款、保修金中直接扣除，如工程款、保修金不足以扣除的，乙方应在收到甲方通知后7日内全部支付给甲方，否则应按应付款的每日千分之三累计计算违约金。双方在合同中，还对材料供应、工程质量及验收、担保与保险等方面进行了约定。冷水源公司与金烁公司签订《合同》后，冷水源公司分5次共向金烁公司付款共计890000元（于2019年2月26日付款50000元，于2019年3月21日付款420000元，于2019年5月22日付款115000元，于2019年5月30日付款225000元，2019年6月6日付款80000元）。金烁公司提交的两份重庆市特种设备检测研究院出具的《游乐设施验收检验报告》（报告编号分别为6E40-500240-201906-00948、6E40-500240-201906-00949）显示：经重庆市特种设备检测研究院检验，云中花都景区安装的滑索（一份检验报告有2道滑索，共4道），制造日期为2019年4月16日，安装日期为2019年6月6日，检验日期为2019年6月14日，线路平距350m，线路高差22m,直滑式，设计使用寿命8年，并于2019年7月7日检验为合格。金烁公司提交的照片及截图显示，云中花都景区的悬崖秋千建设完成并已投入使用。其中，抖音截图显示有游客于2019年8月3日在云中花都景区在玩悬崖秋千项目。庭审中，金烁公司称悬崖秋千项目由其建设完成，悬崖秋千已被云中花都景区使用，悬崖秋千建设完成后，到应付款的时间经多次催促，冷水源公司拒不付款，金烁公司才于2019年6月29日让工人离场。冷水源公司对悬崖秋千已于2019年8月投入使用未提出异议，但仅认可金烁公司只完成了悬崖秋千的一部分，剩余部分系另行委托其他单位完成的。金烁公司提交了微信聊天记录，系金烁公司一方的人员与冷水源公司的王礼华在2019年2月27日至同年4月11日之间的聊天记录，双方针对观景平台等项目的方案进行讨论，金烁公司于2019年3月12日给王礼华发送了命名为“平台-Model.pdf”文件，王礼华随后提出了意见；金烁公司于2019年4月11日给王礼华发送了命名为“云朵造型观景平台工程（方案）.dwg”。金烁公司还提交了云中花都云朵造型观景平台设计图，设计图中的平台结构布置图的轮廓与聊天记录中双方讨论的主体轮廓基本一致。另查明，金烁公司工商登记的经营范围为滑索、游乐设施、栈道、吊桥、娱乐风洞、滑翔飞流、单轨滑道、高空直行车、丛林穿越、水上漂流、拓展器材设计、安装、维修、销售、园林规划设计、景区纪念品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，案涉《合同》系冷水源公司和金烁公司的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同的约定行使权利，履行义务。本案的争议焦点为：一、金烁公司是否违约，案涉合同是否达到了法定解除条件；二、金烁公司完成的游乐项目的范围如何确定；三、金烁公司是否应向冷水源公司返还工程款及支付违约金；四、金烁公司主张冷水源公司继续履行合同及向其支付60000元工程款是否应予支持。针对争议焦点，分析评判如下：关于焦点一。虽然冷水源公司和金烁公司在案涉《合同》中约定了设计时间（2019年2月24日至2019年3月5日）、竣工日期（2019年5月30日）及总日历工期（82天），但根据聊天记录、检验报告等证据及双方的陈述来看，双方在实际履行合同过程中，并未严格按照约定的时间进行，游乐项目建设安装的时间严重滞后于约定时间，考虑金烁公司的建设安装受到游乐项目基础建设等因素的影响，本案不能仅以施工工期方面来认定金烁公司存在严重违约而达到了解除合同的条件，应视为双方在实际履行合同过程中达成了顺延工期的合意。又《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的”，本案中，金烁公司在尚未完成多数游乐项目建设安装的情况下，自行于2019年6月29日离开施工现场，其行为已经明确表明不再履行合同的主要义务，构成违约，金烁公司的行为已经导致合同约定的其他工程至今无法交付，双方订立合同的目的已不能实现，因此，冷水源公司主张解除案涉《合同》，符合法律规定，应予支持。金烁公司辩称其离开施工现场不再继续履行合同的原因是冷水源公司逾期付款，根据双方在《合同》第十二条第4款约定“……甲方如未能按时支付，1个月内不做违约追究，超过1个月仍未支付，须从1个月后开始计算按每逾期一天1000元向乙方偿付逾期付款违约金，直至该款付清为止”，以及从合同约定的付款时间、实际付款及实际履行情况来看，金烁公司的该辩称意见不能成立，不予采纳。关于焦点二。案涉《合同》规定，工程内容包括悬浮玻璃祥云观景台、悬崖秋千、七彩旱滑雪、滑索以及森林穿越5个项目。现冷水源公司主张滑索项目未按标准建设，不能通过验收和使用，悬崖秋千项目没有完成且不合格，森林穿越项目未修建，七彩旱滑雪及悬浮玻璃祥云观景台根本未设计；金烁公司主张已完成悬崖秋千、滑索项目的建设，森林穿越基本完成，其他项目未施工。关于滑索项目：冷水源公司认可金烁公司建设安装了滑索，主张该项目不符合建设标准，而金烁公司提交了两份《游乐设施验收检验报告》能够证明滑索项目已经建设安装完成并已检验合格，因此，一审法院认定滑索项目已经建设安装完成。关于悬崖秋千项目：首先，从冷水源公司的诉称意见及提供的现场照片来看，金烁公司在离开现场之前已经进行了该项目的建设安装；其次，金烁公司提供了悬崖秋千的照片以及抖音视频截图，能够看出云中花都景区的悬崖秋千已经建设完成并且于2019年8月3日已被实际使用；最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，并以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中，冷水源公司虽然提出悬崖秋千项目并非金烁公司完成，而是由冷水源公司重新委托的第三方修建完成，但是，冷水源公司并未提交其将悬崖秋千委托第三方建设的相关证据，且还当庭表示其在2019年7月19日还发函催促金烁公司到现场继续施工（未提交证据证明），金烁公司提交的抖音视频截图显示在同年8月3日已投入使用，时间仅间隔十余天；因此，现有证据能够证明金烁公司对悬崖秋千项目进行了建设，冷水源公司在尚未通知金烁公司解除合同或者通知对已进行工程量进行验收、核定的情况下就擅自投入使用，应当视为金烁公司完成了悬崖秋千项目的建设安装。关于森林穿越项目，金烁公司主张该项目基本完成，但未提供证据证明，不予支持；关于悬浮玻璃祥云观景台和七彩旱滑雪项目，冷水源公司及金烁公司对两个项目尚未开始建设安装的事实均未提出异议，予以确认。综上，一审法院认定金烁公司完成了滑索项目及悬崖秋千项目的建设安装。因本案现有证据能够认定金烁公司完成的项目，且相关项目已投入使用，冷水源公司也没有提交证据证明悬崖秋千系委托第三人继续建设完成，对悬崖秋千、滑索项目的工程量已无必要再进行司法鉴定，故冷水源公司申请对滑索、悬崖秋千项目合格工程量进行司法审计，不予准许。关于焦点三。冷水源公司主张已向金烁公司支付914000元，但仅提供了支付890000元的银行转账记录，其诉称有24000元系公司总经理通过私人账户向金烁公司支付的，但未提供证据予以证明，且金烁公司仅认可收到工程款890000元，故一审法院认定冷水源公司共向金烁公司支付890000元。《合同》第四条约定，合同总包干价为1880000元，其中悬崖秋千500000元、滑索400000元，现《合同》依法应予解除，根据金烁公司已建设完成了滑索、悬崖秋千项目，冷水源公司应支付工程款900000元，该金额大于其已支付的金额，故对冷水源公司主张金烁公司向其返还工程款914000元的诉讼请求，不予支持。又《合同》第八条第一款规定：“签订合同后先付5万元，设计图纸及方案确定后，3个工作日内甲方向乙方付总工程款的25%工程款”，冷水源公司支付的前两笔款项（即支付的50000元和420000元）的金额，均系按照《合同》约定的数额进行支付，但从之后支付的时间及金额来看，双方系按照单个项目实际的施工进度在履行付款义务，金烁公司对所支付的款项进行的说明具有一定合理性，但根据《合同》第3条约定的“项目所用设施器材生产制造完毕，全部运输至甲方工地现场，并经甲方验收合格后5个工作日内，甲方支付该工程合同总价款的45%作为工程进度款”，冷水源公司第三次付款合同总价款的45%的前提是金烁公司应当将项目所用设施器材生产制造完毕并全部运输至甲方工地现场，现金烁公司未能举示证据证明其已将其他项目的设施器材运输到施工现场，而其以冷水源公司未按约支付工程款为由于2019年6月29日离开施工现场不能成立，如焦点一中所述构成违约，应按约向冷水源公司支付违约金。关于违约金数额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，现金烁公司提出约定每天1000元的违约金过高，一审法院根据案涉《合同》约定的总价款、双方履行合同的程度、金烁公司违约情况等因素，再结合冷水源公司陈述其在金烁公司离场后所采取的措施等，酌定支持违约金70000元，扣除冷水源公司还应向金烁公司支付工程款10000元，故金烁公司还应向冷水源公司支付违约金60000元。关于焦点四。案涉《合同》如前所述，因金烁公司自行离场的行为已经明确表明不再履行合同的主要义务，构成违约，且已致合同约定的其他工程至今无法交付，双方订立合同的目的已不能实现，达到了法定可以解除的条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，即使金烁公司现愿意继续履行合同，双方当初订立合同的信赖基础也已发生了改变，故对金烁公司主张继续履行合同的诉讼请求，不予支持。金烁公司完成的滑索、悬崖秋千项目，按照合同约定的价格已经得到了绝大部分工程款，尚差的10000元工程款也已经在其应当支付的违约金中予以了抵扣，故对金烁公司主张冷水源公司向其支付60000元工程款的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除重庆市冷水源生态农业有限责任公司与新乡市金烁游乐设施有限公司于2019年2月24日签订的《云中花都游乐项目建设安装合同》；二、新乡市金烁游乐设施有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆市冷水源生态农业有限责任公司违约金60000元；三、驳回重庆市冷水源生态农业有限责任公司的其余诉讼请求；四、驳回新乡市金烁游乐设施有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费14241元，由重庆市冷水源生态农业有限责任公司负担12241元，由新乡市金烁游乐设施有限公司负担2000元；反诉案件受理费650元，由新乡市金烁游乐设施有限公司负担。本案二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明，金烁公司取得了相关行政许可，许可内容为：滑索、游乐设施、栈道、吊桥、娱乐风洞、滑翔飞翼、单轨滑道、高空直行车、丛林穿越、水上漂流、拓展器材设计、安装、维修、销售，园林规划设计，景区纪念品销售。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，冷水源公司与金烁公司2019年2月24日签订的《合同》，约定将云中花都的悬浮玻璃祥云观景台、悬崖秋千（磁铁吸附式）、七彩旱滑雪（抛空型）、滑索、森林穿越的建设安装工程发包给金烁公司，金烁公司取得了前述大型游乐设施设计、安装、维修、销售的行政许可，不违反《大型游乐设施安全监察规定》第五条第一款“大型游乐设施制造、安装、改造、修理单位应当依法取得许可后方可从事相应的活动，并对其制造、安装、改造、修理质量负责”之规定，也不违反其他法律、行政法规的强制性规定，双方签订的前述合同合法有效，对双方均具有约束力，本院对此予以明确。双方二审争议的焦点为：1.金烁公司应否支付冷水源公司违约金70000元？2.冷水源公司应否支付金烁公司工程款60000元？现就此评述如下：一、关于金烁公司应否支付冷水源公司违约金70000元的问题。一审判决第一项为解除冷水源公司与金烁公司于2019年2月24日签订的《合同》，金烁公司并未针对该判项提出上诉请求，其上诉理由为金烁公司不存在任何违约行为，但鉴于双方之间关系的紧张程度等因素，金烁公司同意与冷水源公司解除案涉合同。实际上，金烁公司对一审判决认定其行为已经明确表明不再履行合同的主要义务为由判决解除合同不服，本案二审也应考量金烁公司是否构成违约。经查，双方签订案涉合同后，金烁公司进场对部分项目进行了施工，金烁公司于2019年6月29日让工人离场后，案涉工程停工至今，其离场理由为冷水源公司到应付工程款时间经多次催促拒不付款，金烁公司认为其在冷水源公司未按期支付进度款的情况下有权利停工，冷水源公司则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条规定主张解除案涉合同。对此，依据《合同》第十二条第4款“……甲方如未能按时支付，1个月内不做违约追究，超过1个月仍未支付，须从1个月后开始计算按每逾期一天1000元向乙方偿付逾期付款违约金，直至该款付清为止”之约定，冷水源公司未按期支付工程进度款，应依据该款约定对逾期支付工程款超过1个月的情况下承担违约责任，该条款并未约定金烁公司有停工的权利，并且，根据一审中金烁公司的反诉理由，其认为滑索已于2019年6月24日验收合格应按约支付滑索款总额的7%即2.8万元，悬崖秋千于2019年6月28日建设完成应付悬崖秋千款总额的20%即10万元，即使其按期支付工程款的主张成立，但其也在前述条款约定的“1个月内不做违约追究”的期限之内，金烁公司于2019年6月29日让工人离场后至今未进行施工，已构成《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”规定的情形，金烁公司已构成违约，一审据此判决解除双方签订的《合同》并无不当，本院予以明确。在此情况下，金烁公司应对其2019年6月29日让工人离场后至今未进行施工的行为承担违约责任，一审判决根据《合同》第十二条第3款“由于乙方的原因，逾期竣工或者逾期交付工程的，由乙方按每逾期一天1000元累计计算支付给甲方违约金”之约定，并在金烁公司提出约定每天1000元的违约金过高的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对违约金进行调整后，酌定支持违约金70000元，其认定综合考虑了案涉《合同》约定的总价款、双方履行合同的程度、金烁公司违约情况以及冷水源公司陈述其在金烁公司离场后所采取的措施等因素，认定违约金金额合理，并无不当，本院对此予以维持。二、关于冷水源公司应否支付金烁公司工程款60000元的问题。金烁公司举示的两份《游乐设施验收检验报告》能够证明滑索项目已经建设安装完成并已检验合格；从冷水源公司的诉称意见及提供的现场照片，以及金烁公司提供的悬崖秋千的照片以及抖音视频截图，能够看出悬崖秋千已经建设完成并已被实际使用，据此，冷水源公司应按合同约定支付前述滑索项目40万元、悬崖秋千50万元共计90万元的工程价款，一审判决对此认定正确，本院予以确认。根据冷水源公司举示的银行流水等证据及金烁公司的认可，一审认定冷水源公司已支付工程款89万元正确，本院对此予以明确。对于冷水源公司一审诉称其另外通过私人账户向金烁公司支付2.4万元的主张，在本案中未提供证据证明，若属实可另寻他途解决。据此，冷水源公司应支付的工程款为90万元，减去其已支付工程款89万元，一审判决认定冷水源公司还应支付金烁公司工程款1万元正确，本院对此予以明确。金烁公司主张冷水源公司还应向其支付工程款6万元，其理由为滑索已于2019年6月24日验收合格应按约支付滑索款总额的7%即2.8万元，悬崖秋千于2019年6月28日建设完成应付悬崖秋千款总额的20%即10万元，冷水源公司应向其支付该进度款12.8万元，金烁公司反诉时只对前述12.8万元中的6万元请求支付。经查，本案仅有证据证明金烁公司对滑索项目、悬崖秋千进行了施工，金烁公司在2019年6月29日让工人离场后至今未进行施工，其并未举示充分的证据证明其对其他设施已按进度施工，在此情况下，金烁公司主张冷水源公司向其支付工程进度款6万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，金烁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定金烁公司应支付冷水源公司违约金7万元，扣除冷水源公司还应向金烁公司支付工程款1万元，两项冲抵后金烁公司还应向冷水源公司支付违约金6万元，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由新乡市金烁游乐设施有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年十二月十四日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇