新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终947号 上诉人（原审被告）：石河子市兴恒基房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇6小区**。 法定代表人：刘辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建富通财富投资管理有限公司，住，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道曙光路**申发大厦**06办公/div> 法定代表人：王玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王绍利，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建隆创投资有限公司，住所地福，住所地福州市鼓楼区温泉街道五四路**置地广场****v> 法定代表人：刘辉，该公司总经理。 上诉人石河子市兴恒基房地产开发有限公司（以下简称兴恒基公司）因与被上诉人福建富通财富投资管理有限公司（以下简称富通公司）、福建隆创投资有限公司（以下简称隆创公司）企业借贷纠纷（一审案由：民间借贷纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初7825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴恒基公司的委托诉讼代理人张小丽、被上诉人富通公司的委托诉讼代理人王绍利到庭参加诉讼。被上诉人隆创公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 兴恒基公司上诉请求：1.撤销原判决第三项，改判上诉人对被上诉人隆创公司在本案中所负债务(及于诉讼费用的负担）不承担连带责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、富通公司主体有误。原审将公司法定代表人个人资产与有限责任公司资产混同，错误认定陈某某个人款项就是富通公司资产，继而错误认定本案出借方为富通公司。原审查明的2014年12月4日陈某某给隆创公司转账200万元；12月19日陈某某以借款方式转账300万元。上述涉案款项出借人均为陈某某个人而非富通公司。因富通公司并非陈某某或王某某1（陈某某之妻）的独资公司，该公司还有另一股东即第三人王某某2。即便富通公司法定代表人为王某某1，总经理为陈某某，但二人个人或夫妻资产决不等同于富通公司资产。故原审仅依据陈某某的书面说明、其与王某某1的结婚证及陈某某系富通公司总经理身份即认定陈某某资产等同与富通公司资产，将本案出借方认定为富通公司，认定富通公司有权做为原告起诉，属认定主体有误。原审法院受理的（2019)兵9001民初7673号、7674号均为陈某某个人起诉隆创公司、世贸公司、兴恒基公司的民间借贷案件，在这两案中富通公司出具证明证实“陈某某个人转账的1000万元和600万元系陈某某个人资金，非富通公司资金”，足以印证本案陈某某个人转账的款项属于其个人资金，非富通公司资金。如果富通公司对外出借款项，按照交易习惯和富通公司的证明，应由富通公司对外转账，而非陈某某个人转账。故本案富通公司作为原告主体有误。二、原审认定借款利息自2015年12月1日起算，判令上诉人对借款本息950万元承担连带责任没有事实依据，利息计算有误。原审查明本案与上诉人有关系的仅是2017年7月31日的《确认函》，载明上诉人系隆创公司借款的担保人。依据《确认函》上诉人做出担保意思表示的时间为2017年7月31日，担保内容为确认函中提及的借款本金500万元，总欠利息250万元。但原审判令上诉人承担担保责任的本息为950万元；自2019年8月31日起，以500万元为基数，按年利率24%。承担逾期还款利息至实际还清之日显然与确认函出具的时间为2017年7月31日不符；与确认函载明截止2017年7月31日利息为250万元的内容不符。三、原审认定上诉人承担担保责任，对隆创公司借款本息、诉讼费承担连带还款责任没有事实及法律依据。上诉人在《确认函》担保人处盖章，并未约定有保证期间及担保方式。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，本案上诉人系连带责任保证。依据《中华人民共和国担保法》二十六条、第三十一条规定，结合本案，上诉人担保期间为六个月。自2017年7月31日始起算，早已过了法定担保期间，上诉人依法不应再承担任何担保还款责任。原审创造出的“实然性担保”、“不是一般意义上的担保、本案不产生保证期间使用问题”没有任何法律根据。担保法对一般保证及连带保证的保证期间、如何承担保证责任作出了明确规定。原审判决认定本案不适用保证期间于法无据。四、原审程序违法，遗漏诉讼主体。富通公司在起诉状中称在《股权转让合同》的附件2中，隆创公司和福建世贸投资公司（以下简称世贸公司）共同承诺将于2016年12月份之前偿还富通公司出借的500万元，该附件2由隆创公司和世贸公司作为承诺确认方盖章。因此,本案借款方为隆创公司和世贸公司，原审遗漏借款方世贸公司，世贸公司作为借款方属于必须参加诉讼的被告。涉案兴恒基公司担保合同是无效的，没有经过兴恒基公司股东会议决议，2014年11月3日未涉及担保内容。关于利息计算，按照最新20**年8月20日的最高法院司法解释的规定，本案的利息计算应当至原审起诉之日2019年9月的年利率的四倍计算，应当是15.4%的年利率。原审直接计算自2019年的8月31日起与最高法院2009年8月19日以后按浮动利率计算相悖。综上，原审认定原告主体错误，事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼主体，程序违法，请求二审依法改判上诉人不承担连带责任。 富通公司辩称，本案一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、上诉人所说的诉讼主体错误是理解认识问题，本案是基于合同而进行的借款。二、关于利息，双方在相关文书和确认函中均予确认，富通公司按月息2%计算利息符合法律规定。三、上诉人提出的因股东未确认担保合同无效的问题不存在，因为在签订股权转让合同的时候，股东对相关内容事实进行了确认，而且在2017年7月31日对于往来资金状况的确认函又进行了确认，所以对借款本金、利息以及存在的法律关系都已经确认，而且注明是担保人身份，不存在普通担保的六个月之说。 隆创公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 富通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告隆创公司、兴恒基公司共同偿还原告富通公司借款本金500万元；2.判令被告给原告支付利息450万元（500万×2%×45个月，2015年12月1日至2019年8月30日），判令被告按年利率24%计算利息至本息结清为止；3.判令被告承担本案诉讼费、邮寄送达费、保全费。 一审法院认定事实：兴恒基公司由隆创公司、世贸公司出资成立，无其他股东。 2014年12月1日，经兴恒基公司股东会决议，隆创公司与富通公司签订《股权转让合同》一份，约定隆创公司将其拥有的兴恒基公司75%股权中的5%股权以330万元的价格转让给富通公司，因各股东以个人名义向外部融资后作为借款投入兴恒基公司使用，5%的股权按比例分担的借款金额为500万元，在股权转让之后兴恒基公司应将500万元借款退还给隆创公司，同时富通公司作为受让方也必须按比例将500万元资金出借给兴恒基公司使用，该笔借款的利率为月息2.5%，由兴恒基公司按月支付利息。合同签订后，世贸公司、隆创公司、富通公司在一份名为《关于福建福通投资管理有限公司的资本金回收以及投资收益包干基数的框架性安排》的文件上盖章，文件中注明：“鉴于富通公司巳投资入股并成为持有兴恒基公司5%股权的股东，现就该公司的资本金回收以及投资收益包干基数予以承诺如下：……3、5%股权融资所配比借款部分500万元在2016年12月之前收回……5、隆创公司承诺按以上所安排时间支付各项款项，如到时未能按时支付，超出时间部分按月息3%支付利息。”该文件系《股权转让合同》的附件。兴恒基公司未在《股权转让合同》及其附件中加盖公章。2014年12月4日，富通公司总经理陈某某向隆创公司转账支付200万元。同日，隆创公司以往来款的名义将200万元转至兴恒基公司。2014年12月19日，陈某某又向隆创公司转账300万元，备注为“借款”。同日，隆创公司以往来款的名义将300万元转账至兴恒基公司。之后，隆创公司陆续向富通公司支付利息至2015年12月1日。 2017年7月31日，隆创公司作为借款方、兴恒基公司、世贸公司作为担保方在富通公司出具的确认函上签字盖章，内容为：“因我司进行2017年度财务年终结算,根据贵方向我司签订的借款协议，我司将截止2017年7月31日止贵方与我司尚未结清的款项与贵方进行确认，请予支持。新疆项目：借款方隆创公司；担保方兴恒基公司、世贸公司；借款金额500万元/330万元，月息2.5/3；原合同号：股权转让合同；增补合同号（空白）。截止2017年7月31日止，贵方尚未结清的款项：未还本金（万元）500(借款)，总欠利息(万元)250，总欠复利（万元）47.5，欠息总额（万元）297.5……” 后，两被告未按期还款，原告诉至本院。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案中，虽然富通公司与隆创公司签订的《股权转让合同》中约定，富通公司向兴恒基公司出借500万元，但该协议中兴恒基公司并未签字盖章，未与富通公司之间成立借款合议，富通公司所出借款项也直接支付给隆创公司。该合同附件中，隆创公司承诺向富通公司还款，2017年7月1日，也是隆创公司作为借款人在确认函上签字盖章。故富通公司与隆创公司之间成立借款合同关系，应由隆创公司履行偿还借款本金500万元及相应的借款利息。根据确认函所确认的法律关系，富通公司与隆创公司约定的借款利率为月息2.5%，超过了法律规定的范围，原告按照法律规定主张月利率2%符合法律规定，该院予以支持。 隆创公司在《关于福建福通投资管理有限公司的资本金回收以及投资收益包干基数的框架性安排》中承诺了还款时间，兴恒基公司在确认函上作为保证人签字盖章时，隆创公司对富通公司所负债务已到期，是一种实际发生的债务。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”即保证合同是一种附条件的合同，合同约定债务到期后债务人不履行债务这个条件成就时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任。而兴恒基公司作为保证人签字时，作为债务人的隆创公司所负债务已经到期，条件已经成就，保证人所负的或然担保债务已经成为实然担保债务，兴恒基公司签字盖章的行为，实际上是对隆创公司到期债务承担共同偿还责任的承诺，而非一般意义上的保证，不产生保证期间适用的问题。该承诺不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，故兴恒基公司应当依约与隆创公司共同承担本案中所负债务。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决： 一、被告福建隆创投资有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告福建富通财富投资管理有限公司借款本金500万元，利息450万元（计算至2019年8月30日），合计950万元； 二、被告福建隆创投资有限公司自2019年8月31日起，以500万元为基数，按照年利率24%向原告福建富通财富投资管理有限公司承担逾期还款利息至实际清偿之日； 三、被告石河子市兴恒基房地产开发有限公司对被告福建隆创投资有限公司在本案中所负债务承担连带责任(本判项及于诉讼费用的负担)。 案件受理费78300元、保全费5000元、邮寄送达费225元，合计83525元(原告巳预交),由被告福建隆创投资有限公司负担，与前款同期一并给付原告福建富通财富投资管理有限公司。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，双方对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案系非金融企业之间的借款行为，本案案由应为企业借贷纠纷，原审确定本案案由为民间借贷纠纷不准确，本院予以纠正。本案的争议焦点是：一、本案被上诉人富通公司主体是否适格。二、上诉人是否应当承担本案的担保责任，如承担担保责任，担保的数额如何确认。三、本案是否遗漏诉讼主体。 关于焦点一，富通公司原审中提交了陈某某经过公证的书面声明，证明陈某某向隆创公司转账500万元是代富通公司支付的事实。同时，其提供了结婚证及企业信用报告，证明其与富通公司法定代表人王某某1系夫妻关系以及其系富通公司高管的事实，结合隆创公司与富通公司签订的《股权转让合同》中由受让方富通公司将500万元资金借给上诉人使用的约定，原审认定陈某某向隆创公司转账500万元是代富通公司支付并无不当，故本案被上诉人富通公司主体适格。 关于焦点二，富通公司根据与隆创公司签订的《股权转让合同》的约定出借500万元款项后，隆创公司未按承诺的还款时间向富通公司偿还借款。后富通公司对截至2017年7月31日尚未结清的款项出具确认函，隆创公司作为借款方、兴恒基公司与世贸公司作为担保方在确认函上签字盖章，对截至2017年7月31日尚未结清的款项进行了确认，但确认函中对该确认后的欠款并未约定还款时间。确认函中明确载明兴恒基公司为担保方，富通公司与兴恒基公司均认可兴恒基公司的担保人身份，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”确认函中对担保方兴恒基公司的保证方式及保证期间均未约定，故兴恒基公司依法系连带责任保证人，其保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，富通公司与隆创公司对确认后的欠款未约定履行期限，故兴恒基公司的保证期间应自富通公司向人民法院起诉之日起计算，本案担保未超过保证期间，兴恒基公司依法应当承担保证责任，其关于担保超过保证期间的上诉理由不成立。原审认定本案不适用保证期间及兴恒基公司应当与隆创公司共同承担本案债务不当，本院予以纠正。 关于兴恒基公司提出担保没有经过公司股东会决议，担保无效的上诉理由，与其担保超过保证期间的上诉理由相矛盾，且确认函中其公司的两个股东隆创公司及世贸公司均盖章签字，故该上诉理由与事实不符，本院不予采信。 关于担保数额，兴恒基公司提出依据《确认函》上其担保数额为借款本金500万元及利息250万元。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”确认函中明确载明了借款金额为500万元，月息为2.5%，只是计算到2017年7月31日止隆创公司尚欠借款本金500万元、利息250万元，确认函中并未对兴恒基公司保证担保的范围作出约定，故其提出只对借款本金500万元及利息250万元承担担保责任的上诉理由本院不予采纳。 关于兴恒基公司提出利息应按浮动利率四倍计算，原审利息计算错误的问题。本院认为，新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整了民间借贷利率的司法保护上限，该规定自2020年8月20日起施行，施行后的利息可依此规定计算。 关于焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”据此规定，当事人在不违背法律的情况下，有权对自己享有的民事实体权利和民事程序权利进行处分。隆创公司在《关于福建福通投资管理有限公司的资本金回收以及投资收益包干基数的框架性安排》中承诺了还款时间，并在确认函的借款方处盖章，兴恒基公司与世贸公司在担保方处签字盖章，富通公司以隆创公司为借款人、兴恒基公司为担保人诉至法院，而未起诉世贸公司，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”故本案并未遗漏诉讼主体。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，上诉人兴恒基公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初7825号民事判决第一项，即“被告福建隆创投资有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告福建富通财富投资管理有限公司借款本金500万元，利息450万元（计算至2019年8月30日），合计950万元”； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初7825号民事判决第二、三项，即“被告福建隆创投资有限公司自2019年8月31日起，以500万元为基数，按照年利率24%向原告福建富通财富投资管理有限公司承担逾期还款利息至实际清偿之日；被告石河子市兴恒基房地产开发有限公司对被告福建隆创投资有限公司在本案中所负债务承担连带责任(本判项及于诉讼费用的负担)”； 三、被上诉人福建隆创投资有限公司自2019年8月31日起，以500万元为基数，按照年利率24%向被上诉人福建富通财富投资管理有限公司承担逾期还款利息至2020年8月19日；自2020年8月20日起，以500万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍向被上诉人福建富通财富投资管理有限公司承担逾期还款利息至实际清偿之日； 四、上诉人石河子市兴恒基房地产开发有限公司对被上诉人福建隆创投资有限公司在本案中所负债务承担连带责任(本判项及于诉讼费用的负担)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费78300元、保全费5000元、邮寄送达费225元，合计83525元(富通公司已预交),由被上诉人福建隆创投资有限公司负担，于本判决生效之日起十日内给付被上诉人福建富通财富投资管理有限公司。二审案件受理费78300元（兴恒基公司已预交），由上诉人石河子市兴恒基房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 白 婷 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 王媛媛 书 记 员 朱晓萱