陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1270号上诉人（原审被告）：赵雷，男，生于1983年1月23日，汉族，住陕西省城固县。委托诉讼代理人：黄蕊，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斯扬，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟亚均，男，生于1977年3月6日，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：马海英，陕西达聪律师事务所律师。原审被告：罗某某，男，生于1994年2月3日，汉族，住陕西省城固县。上诉人赵雷、被上诉人钟亚均、原审被告罗某某民间借贷纠纷一案，于2018年由本院发回重审后，经重审程序一审后，不服陕西省城固县人民法院（2019）陕0722民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵雷上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。原审认定被上诉人共计借给上诉人734200元无异议，对认定上诉人的已还款总额有异议，上诉人除双方核对的已还款602724元外，还通过向钟亚均尾号0495的信用卡打款166148元用以还款。二、原判决利息计算错误。上诉人与被上诉人之间的借款没有约定利息，属于对利息约定不明，按照相关法律规定应当认定为没有利息。被上诉人未交付《借款合同》约定的57万元借款，上诉人与被上诉人签订的《借款合同》并未生效，其中“月息2分”的约定不能适用于双方。请求二审法院，支持上诉请求。钟亚均辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，所作判决公平公正，二审法院应予维持。罗某某辩称，我仅在借款57万元的《借款合同》签了字，但该57万元借款并未实际发生，因此我不应承担担保责任。钟亚均向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赵雷立即偿还原告借款本金55.8万元及利息（利息从2017年6月9日计算至债务全部清偿之日止，按月息两分计算）；2、由被告罗某某对以上债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告钟亚均与被告赵雷、罗某某系朋友关系。被告赵雷先后多次向原告钟亚均借款用于经营周转，2017年6月9日，被告赵雷与原告钟亚均签订《借款合同》一份，载明“借款金额570000元，月息两分，借款期限自2017年6月9日起至2018年4月18日，借款支付方式为银行转账”，被告赵雷在乙方（借款人）处签名捺印，被告罗某某在丙方（担保人）处签名捺印。当日被告赵雷又向原告钟亚均出具借条一张，载明“赵雷借到钟亚均人民币伍拾柒万元整（小写570000）”。后赵雷外出，原告无法与其取得联系，赵雷之父赵金荣于2018年1月5日在该借条下方出具承诺，载明“本人承诺赵雷、罗某某借到钟亚均56.4万元，由本人赵金荣每月底支付3000元，中途停止支付，将由借款人钟亚均上诉法院起诉赵雷、罗某某，还款抵本金，不计利息”。另查明，被告于2015年4月29日注册汉中市腾升商贸有限公司，2015年11月19日注册上海莱酷金融信息服务有限公司。在2015年4月至2016年1月期间，原告将其尾号为0495的交通银行信用卡借给被告赵雷使用，被告赵雷向该信用卡转账共计166148元。经该院组织原告钟亚均与被告赵雷就借款、还款金额算账，除上述信用卡转账外，原告通过转账方式向被告赵雷共计出借734200元，被告赵雷通过转账方式向原告共计还款602724元，原告及二被告对该算账结果均予以认可。现原告主张利息按照月息2分计算至2020年6月12日，对之后的利息不再主张。一审法院认为，合法的借贷受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。二被告均主张借款合同和借条是在原告胁迫下出具的，但并未提交任何证据证明，故该院对该主张不予支持。原告称借款合同和借条是双方就之前借款经过算账之后形成的，但并无证据能够证明该借款合同和借条系双方算账的结果，结合转账记录和被告赵雷之父赵金荣出具的承诺，可以证明原、被告在签订借款合同前已经进行过资金交付。对于交付金额，双方均同意按照转账金额进行确定，经该院组织双方算账，原告向被告赵雷出借金额共计734200元。被告罗某某称2016年11月12日原告向赵雷转账出借的7万元，借款人是孙君，但并未提交证据，故对该辩称不予支持。关于被告赵雷向原告交通银行信用卡转账的166148元，原告申请的三位证人当庭均证实原告于2015年将该信用卡借给被告赵雷使用，在此期间赵雷多次作出套现、还款的行为，被告赵雷对此不予认可，称该转账均系偿还的借款，但其并未提交反驳证人证言及支持自己主张的证据。被告赵雷在该院与其谈话时承认其于2015年注册公司经营与POS机相关的业务，注册公司的时间与证人所称的借用信用卡时间相吻合。此外，从该信用卡的还款情况可以看出，每期实际还款金额与上期账单应还金额基本一致，符合信用卡的使用规律，与赵雷的说法相互矛盾。综合赵雷的陈述、证人证言以及还款情况，能够认定该166148元并非被告赵雷偿还的借款。除此之外，被告赵雷通过转账方式向原告共计还款602724元，赵雷主张未约定借款利率，所还金额均为本金，但借款合同中载明借款利率为月息2分，由于借贷双方未明确约定所还款项的性质，根据民间借贷交易习惯，应当首先冲抵借款利息。原告主张利息计算至2020年6月12日，对之后的利息不再主张，该院予以确认。由于原、被告之间出借、还款次数较多，双方均无法说明每笔还款具体是偿还的哪笔借款，故该院酌情以734200元作为本金，从最后一笔借款之日即2016年11月12日起算，按照月息2分计算至2020年6月12日，经计算为631412元（734200元×2%×43个月）。从借款本息1365612元中，扣除被告赵雷向原告偿还的602724元，下欠借款本息总额为762888元。被告罗某某在借款合同的担保人处签字捺印，其作为完全民事行为能力人，应当承担相应的担保责任。因双方未约定保证责任方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，应为连带责任保证，保证期间为借款期满之日起六个月。本案借款期限至2018年4月18日届满，原告应当于2018年10月18日前向保证人罗某某主张权利，原告于2018年4月25日提起诉讼，未超过保证期间，被告罗某某应当承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、二百零七条、二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，遂判决如下：一、限被告赵雷于判决书生效后三十日内向原告钟亚均偿还借款本息共计762888元；二、被告罗某某对上述债务承担连带清偿责任，承担责任后有权向被告赵雷追偿；三、驳回原告其他诉讼请求。该院二审期间,双方当事人均未提交新证据。一审法院根据本案现有证据查明的事实属实,该院予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：一、2017年6月9日双方所签《借款合同》的效力如何。二、本案所涉借款的利率问题。三、本案已偿还款项如何认定。争议焦点一,关于《借款合同》的效力问题。本案中，2017年6月9日钟亚均与赵雷签订《借款合同》一份，载明“借款金额：570000元，借款用途：因资金周转急需一笔资金，借款利率：月息两分，借款期限：自2017年6月9日起至2018年4月18日，支付方式：银行转账”。钟亚均于2018年以上述《借款合同》为依据起诉至法院，经二审审理后认为事实不清，证据不足，而发回重审。经重审后，一、二审查明，该借款并无银行支付凭证，实际未履行，钟亚均所称系双方对前期债务清算形成，但除其陈述外并无证据证明，且与《借款合同》载明的支付方式等内容明显矛盾。因此根据法律规定，2017年6月9日双方订立的《借款合同》未生效，对其效力依法不予认定。争议焦点二，关于借款的利率问题。本案中，《借款合同》不产生效力，因此该合同中约定的月利率2分，亦不产生效力。而本案借款，实际是2016年数年之间双方所发生的高达20余笔的借款，经一审法院组织双方核对，双方一致认可借款共计734200元；但对利率双方陈述不一，钟亚均陈述双方口头约定月息2分、3分，但赵雷予以否认；本案中，钟亚均未能提供双方存在利率约定的证据，因此根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，一审按照年利率24%判处不符合法律规定，本院予以纠正。按照上述司法解释的相关规定，本案借款应当自主张之日起按照年利率6%计算利息，根据本案证据应当以2017年6月9日为主张之日。争议焦点三，本案已偿还款项如何认定的问题。经双方核对一致无争议的还款为602723.95元。但赵雷还主张向钟亚均的尾号0495的信用卡还款16万余元，钟亚均辩称自己的信用卡从2015年5月起借给赵雷使用2年多，在一审中钟亚均提供了三位证人陈某某、王某某、张某某出庭作证，结合赵雷期间的确从事POS机刷卡业务的客观事实，能够形成完整证据链，因此一审对赵雷向钟亚均信用卡打款16万余元未认定为涉案借款的还款，符合“待证事实具有高度可能性”的证据认定规则，本院对此节不持异议。如赵雷将来有新证据足以推翻，其可以不当得利等法律关系另行主张。综上，本案双方共发生借款734200元，已经偿还款项为602723.95元（截止2017年6月9日，偿还款项为587723.95元，此后包括赵雷之父偿还的1.2万元在内共计偿还1.5万元）。因此，本案借款截止2017年6月9日，未偿还本金为146476.05元，并应自该日起按年利率6%计算利息，对此后偿还的15000元，从应付利息中扣减。另，本案《借款合同》未生效，因此担保人的担保签字也不生效，故罗某某不应当承担担保责任，原审判处担保责任存在不当，本院予以纠正。故本院对合理部分的上诉请求，予以支持，对其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省城固县人民法院（2019）陕0722民初3321号民事判决；二、限本判决生效后十五日内，由赵雷向钟亚均偿还借款146476.05元及利息（以“146476.05元”为基数，自2017年6月10日起至实际给付之日止，按年利率6%计算，在自动履行或执行中扣减已支付的利息15000元）;三、驳回钟亚均的其他诉讼请求。一审案件受理费10496元，由钟亚均负担7872元、赵雷负担2624元；二审案件受理费10496元，由钟亚均负担7872元、赵雷负担2624元。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年十二月三十日法官助理 肖 晗书 记 员 熊俪雅