贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8199号上诉人（原审被告）：江西新一建筑工程公司。住所地：江西省南昌市新建区望城新区璜溪大道**。统一社会信用代码：91360122158665029Q。法定代表人：涂小兵，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：雷结斌，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金沙县林海环保建材厂。。住所地：贵州省毕节市金沙县西洛街道申家街社区统一社会信用代码：92520523MA6FJKAA5L。经营者：任林海，男，1962年5月7日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：任安华，男，1957年5月15日出生，汉族，住贵州省金沙县。系被上诉人单位法务。上诉人江西新一建筑工程公司（以下简称江西新一建筑公司）因与被上诉人金沙县林海环保建材厂（以下简称林海环保建材厂）买卖合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江西新一建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人并未设立涉案项目部。涉案工程系由案外人张世奇承建，其系实际施工人，其设立了项目部，并刻制、使用了项目部印章。张世奇并非上诉人公司的代理人，其与被上诉人签订的买卖合同及在合同上加盖的印章与上诉人无关。2.一审判决适用法律错误。第一、本案不构成表见代理，现行法律法规并未规定项目部负责人及其他人员有权订立合同，除非得到授权。且根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条规定，对表见代理应当严格认定。本案被上诉人并未举证证明张世奇存在表见代理的客观表象，也未能举证证明其在签订合同是善意且无过失。第二、项目部未经工商登记不具有民事权利能力及民事行为能力，不得对外签订合同。第三、张世奇并非上诉人公司的工作人员，其所实施的行为并不构成职务行为。3.一审严重违反法定程序。一审未追加张世奇参加诉讼，且适用简易程序审理本案，违反法定程序。被上诉人林海环保建材厂辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立。2017年12月5日，被上诉人出具的《法定代表人授权委托书》及在张世奇身份证复印件上加盖的印章，载明上诉人公司法定代表人授权张世奇的事项。如上诉人对此予以否认，则需要举证证明授权委托书的公章及法人章是虚假的。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人承建涉案工程，并设立了江西新一建筑工程公司金沙县外滩国际城项目部是众所周知的事实，项目部有住房设施、施工场所、工作人员等。张世奇根据授权与答辩人签订建材购销合同，是双方的真实意思表示，答辩人已经履行了合同义务。林海环保建材厂向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告货款24650.00元；2.请求判决被告负担拖欠原告货款期间2018年11月25日至2020年6月25日已经产生的资金占用费24650元＊3%＊18个月计13311.00元；3.请求判决被告依约定负担拖欠原告货款金额24650.00元的百分之二十违约金4930.00元，共计应支付原告42891.00元，被告2020年6月25日未付款按所欠42891.00元＊3%支付原告方资金占用费至结清之日止；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原、被告于2018年8月20日签订《建材购销合同》，由原告林海环保建材厂供应被告经营的金沙县外滩国际城二期项目部的混凝土砌块用轻质配砖、混凝土实心砖。该合同对产品的规格和质量，产品的交（提）货地点及方式，运输方式、装卸费用的负担，产品的价格与结算，违约责任等进行了约定。合同签订后，原告于同年9月6日至10月12日向被告供货（非标砖）85000块，合同单价0.29元/块（合同单价85000×0.29元/块即为24650.00元）。原告供货后，被告均在原告产品销售提货单上签字确认。由于被告未按约支付原告货款，经原告催收未果，2020年1月23日，原告诉至人民法院，请求判决支持原告前述所请。一审法院认为，综合双方当事人对事实及证据的分歧与意见，本案的争议焦点为：原告林海环保建材厂与被告江西新一建筑公司之间的买卖关系是否成立，原告请求被告支付其货款24650.00元及资金占用费13311.00元、违约金4930.00元的理由是否成立。关于原告林海环保建材厂与被告江西新一建筑公司之间的买卖关系是否成立的问题。本案中，被告江西新一建筑公司承建金沙县外滩国际城的建设，设立了江西新一建筑工程公司金沙县外滩国际城项目部，该项目部的委托代理人张世奇受项目部的委托，与原告林海环保建材厂签订了《建材购销合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的规定，该合同合法有效，原、被告之间的买卖合同成立。被告江西新一建筑公司辩称与原告未订立案涉合同，其辩称理由不能成立。关于原告请求被告支付其货款24650.00元及资金占用费13311.00元、违约金4930.00元的理由是否成立。《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，原、被告于2018年8月20日签订《建材购销合同》，由原告供应被告经营的金沙县外滩国际城二期项目部的混凝土砌块用轻质配砖、混凝土实心砖。该合同对产品的规格和质量，产品的交（提）货地点及方式，运输方式、装卸费用的负担，产品的价格与结算，违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按照约定于同年9月6日至10月12日向被告供货（非标砖）85000块，单价为0.29元/块。85000×0.29元/块即为24650.00元。原告供货后，被告方均签字确认。被告应当按照约定支付原告货款24650.00元。原告请求被告支付其货款24650.00元的理由成立。关于原告请求被告支付资金占用费13311.00元、违约金4930.00元是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因被告江西新一建筑公司未及时支付原告货款，根据《建材购销合同》第九条甲方的违约责任：1、如甲方未能按规定期限付款，则随后的15天视为宽限。在宽限期内，乙方不得行使任何追付的权利，包括停止供货方式，而应维持正常供应。从宽限期开始甲方按所欠货款金额的3%支付乙方资金占用费，并承担所欠货款金额的20%的违约金支付乙方。因此产生的一切后果由甲方承担全部责任、甲方货款未全部付清乙方之前不得另调其他供货方的建材使用，否则视为甲方违约。因被告未按约支付原告货款，应当承担其相应的违约责任。合同约定原、被告从宽限期开始甲方按所欠货款金额的3%支付乙方资金占用费，庭审中，原告表示资金占用费在合同上没有约定按月支付是双方的口头约定，属于约定不明，其请求被告支付资金占用费的请求，不予支持。原告请求被告承担所欠货款金额的20%的违约金符合法律的规定，予以支持，其违约金的计算为：24650.00元×20%=4930.00元。被告辩称的被告与原告未订立案涉合同，在主体方面，应当追加张世奇为被告或第三人参加诉讼，因张世奇系被告江西新一建筑公司金沙县外滩国际城项目部的委托代理人，张世奇受项目部的委托，与原告林海环保建材厂签订了《建材购销合同》，其权利义务关系明确，该合同对被告江西新一建筑公司具有约束力，因而被告江西新一建筑公司的辩称理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十三条：第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼的解释》第九十条规定，判决：一、由被告江西新一建筑工程公司于判决生效后十日内一次性支付原告金沙县林海环保建材厂的材料款24650.00元，并支付违约金4930.00元，合计人民币29580.00元；二、驳回原告金沙县林海环保建材厂的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币385.00元，由被告江西新一建筑工程公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人提交了：1.贵州省毕节市中级人民法院（2020）黔05民终4655号民事判决书，证明类案判决确定上诉人是适格的主体；2.法定代表人授权委托书，证明上诉人关于其不是被告主体的事实不能成立；3.代理人居民身份证。证证明上诉人关于其不是被告主体的事实不能成立。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对被上诉人提交的证据，上诉人质证认为，1.我们对（2020）黔05民终4655号民事判决已经提起了再审，并打算进一步提起抗诉程序，我们认为该份判决存在认定事实及法律的错误；2.被上诉人无授权委托书的原件，且该授权委托书授权的对象不是被上诉人，而是贵州林鑫房地产开发有限公司，授权范围也是参加招投标活动，所以不具有真实性和关联性；3.被上诉人在一审中没有举证该证据，没有举证构成表见代理。本院审查认为，被上诉人提交的证据不属于二审新证据，且不能证明新的待证法律事实，故本院依法不作为二审定案证据采信。经本院二审询问，上诉人称，张世奇通过私人关系，由上诉人公司副总经理林家必将公司将印章借给张世奇，用于与贵州林鑫房地产开发有限公司签订涉案建设工程施工合同。我们公司在涉案项目停工后，金沙县劳动和社会保障局、劳动监察大队通知我们解决农民工工资问题时才知道公章被私自加盖，才知道该项目的存在。对农民工工资问题，林鑫公司支付了一部分，我们公司也支付了50万元左右。至于张世奇与林鑫公司通过招投标方式签订建设工程施工合同过程中，其有无提交江西新一建筑公司的营业执照、组织机构代码、法人代表人身份证明等，我们不能确定，但是既然张世奇能够拿到公章，也能够拿到公司的这些文书。被上诉人称，张世奇在与我签订合同时，提交了被上诉人公司的法定代表人授权委托书及其居民身份证复印件。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：上诉人应否向被上诉人支付材料款及违约金。经查，上诉人公司授权张世奇参与贵州林鑫房地产开发有限公司金沙.国际城二期项目投标，并成立了江西新一建筑工程有限公司金沙外滩国际城项目部。项目部因施工需要向被上诉人购买混凝土、空心砖等，并签订了《建材购销合同》。上诉人关于其不应承担《建材购销合同》中约定的付款义务的主张不能成立，理由如下：第一、金沙.国际城二期项目是上诉人公司授权张世奇通过投标竞得，且上诉人自称其在涉案项目施工过程中因农民工工资问题引发纠纷后，其垫付了部分农民工工资；第二、张世奇与被上诉人签订的《建材购销合同》约定的购货单位为“江西新一建筑工程有限公司”，且张世奇在在与被上诉人磋商过程中，向被上诉人出示了被上诉人公司委托张世奇参与招标的委托书及盖有上诉人公司印章的张世奇身份证复印件，并在合同上加盖了项目部印章；第三、《建材购销合同》签订后，被上诉人提供的建筑材料亦是用于上诉人通过竞标所得的建筑项目；第四、上诉人虽主张涉案项目部设立是由张世奇设立，实际施工人是张世奇，但其不仅未提供相应的证据证明其主张，而且认可签订涉案建设工程施工合同的印章系公司印章，且不否认张世奇在参与涉案工程招投标过程中可能使用了上诉人公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明等文书；第五、张世奇以上诉人公司名义与被上诉人签订《建材购销合同》，并加盖了上诉人公司项目部的印章，故一审未追加张世奇参与本案诉讼并无不当。综上所述，江西新一建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费540元，由上诉人江西新一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  李中付审 判 员  郭友浪二〇二〇年十二月二十一日法官助理  王 跃书 记 员  罗倩倩