福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2449号 上诉人（原审被告）：福州德安水处理技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**新华福广场******。统一社会信用代码：91350100786916730U。 法定代表人：王祥卫，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：俞建明，福建青翰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建联福建设工程有限公司，住所地福建，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村******用代码：91350400589582014Q。 法定代表人：鲍贵龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾永福，福建闽方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍贵福，该公司董事长。 原审被告：吴自宁，男，1973年2月21日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：魏垂健，福建青翰律师事务所律师。 原审被告：罗晓辉，男，1976年8月23日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 原审第三人：福州城建设计研究院有限公司，住所地福建省福，住所地福建省福州市六一北路**码：91350100154413019L。 法定代表人：肖友淦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢节民，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：何华茂，男，该公司员工。 上诉人福州德安水处理技术有限公司（以下简称德安公司）因与被上诉人福建联福建设工程有限公司（以下简称联福公司）、原审被告吴自宁、罗晓辉、原审第三人福州城建设计研究院有限公司（以下简称城建设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德安公司的委托诉讼代理人俞建明，被上诉人联福公司的委托诉讼代理人曾永福、鲍贵福，原审被告吴自宁的委托诉讼代理人魏垂健，原审被告罗晓辉，原审第三人城建设计院的委托诉讼代理人谢节民、何华茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德安公司上诉请求：依法撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1979号民事判决第一、二、四项，改判驳回联福公司对德安公司的起诉；本案的诉讼费用及其他费用由联福公司承担。事实和理由：1.原审判决认定基本事实错误。原审法院曲解本案中由鲍贵福、罗晓辉、吴自宁三方所签订《协议书》的前提和合同本意。案涉鲍贵福、罗晓辉、吴自宁三方所签订《协议书》（2019年11月），在第一行就表明是基于“经甲乙双方友好协商就甲方总承包的福建三钢二泵站新建高密度沉淀池EPC总承包工程，达成以下协议：一、总承包挂靠单位：城建设计院。二、分包单位：联福公司。三、分包范围：本工程所有土建及拆除工程”同时，经原审法院查实的2018年11月29日，由鲍贵福、罗晓辉双方签订的《协议书》的内容与上述协议书的内容基本完全一致，除了甲方由罗晓辉一个人变更为罗晓辉、吴自宁两人，其余并无变化。故，在德安公司的原法定代表人吴自宁认识鲍贵福之前，鲍贵福、罗晓辉双方个人实际上已就土建项目的分包达成了一致意见并签订了《协议书》，该《协议书》不可能与德安公司有关。同时，该两份内容基本一致的《协议书》，都明确地表明该协议书的签订是基于“罗晓辉、吴自宁”个人身份总承包了案涉工程项目，并挂靠了“城建设计院”为总承包单位的事实基础，故只有在这样的逻辑前提下，才有可能出现了由所谓的总承包人“罗晓辉、吴自宁”与鲍贵福之间个人达成的约定内容，但此协议整体文字上并无任何涉及德安公司的内容与字眼！也不可能涉及到与作为本案工程项目的设备供应商德安公司之间任何的业务上的关联性。但原审法院却回避审查案涉两份《协议书》签订的前提基础及合同签订的真实本意，既不要求关键人物鲍贵福出庭作证，也不审查该两份《协议书》是否涉及工程挂靠承包等焦点问题，而仅是以“公司的法定代表人，原则上就可以在公司的一切对外事务中代表公司”为由进行武断的认定。2.吴自宁在案涉《协议书》上签字的行为仅是其个人行为，与“公司事务”无关。（1）公司法所规定的法定代表人，首先必须是具有完全民事行为能力的主体个人，其次在其职责范围内才代表公司的行为。故德安公司的原法定代表人吴自宁在日常民事活动首先是代表其个人的民事行为，其次仅在职责范围内代表上诉人的公司行为。本案工程项目中，德安公司仅是本案高密度沉淀池项目的设备供应商，与城建设计院签订的是三钢闽光新建高密度沉淀池总承包项目设备采购《买卖合同》；与城建设计院之间是货物买卖合同关系。而联福公司是本案工程项目中土建项目的分包方，与城建设计院签订的是“二泵站新建高密度沉淀池EPC总承包工程”《施工分包合同》，是本案工程土建项目的承（分）包人！故德安公司与联福公司之间仅有项目工序上的衔接，不具有任何合同上的权利义务关系。（2）同时，从合同的相对性而言、从合同的权利与义务相一致的原则而言，案涉《协议书》并未设立德安公司与联福公司之间任何的权利与义务关系，从建设施工程序而言也无法设立任何权利与义务的承继关系！在原审过程中，吴自宁也多次表示，该案涉《协议书》与德安公司无关！3.原审判决书表述认定，“但从《协议书》、《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》的内容看，均有提及上诉人德安公司的义务或将德安公司的权利进行处分（见原审判决书P7）”属错误事实认定。综观案涉《协议书》的全部内容，只涉及“罗晓辉、吴自宁”与鲍贵福甲乙双方，以及城建设计院、联福公司均没有只言片语地提及德安公司，而该《协议书》是随后的《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》的前提和基础。因此，在联福公司据以主张权利的依据——《协议书》上始终没有只字提及德安公司权利义务的前提下，原审法院显然是生硬地编造了德安公司的名义，从而做出了错误的判决！（1）联福公司向法庭出示的《工程结算审核确认书》上虽然罗列了德安公司的名称，但又同时罗列了罗晓辉、吴自宁的名字，从法律逻辑而言，所罗列的主体显然均属并列关系！而德安公司并未在该《工程结算审核确认书》上盖章确认，并结合《协议书》中没有关于处分德安公司的任何权利和义务的内容与约定，同时，德案公司并无在所谓的《协议书》受益的可能！故，吴自宁在该《协议书》《工程结算审核确认书》等文书上的签字行为，只是代表其个人行为，与德安公司无关。4.原审判决适用法律错误。案涉《协议书》第五条明确约定，“工程结算时按竣工图办理结算，甲方收到竣工结算报告后一个月内审核完成，否则视为甲方认可乙方提交的竣工结算总价并给予支付”。但本案的客观事实是，案涉工程于一审判决书作出前仍然没有完成竣工验收程序，联福公司的土建项目内容仍然没有完成，那么也就不可能所谓的结算工程，更不可能形成本案的工程结算单。工程未经竣工验收，就不可能进入后续的结算程序，这是个基本的法律问题，也是建筑强制性规范的严格要求。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”中已有明确地规定！但原审判决却以“案涉土建工程虽未竣工验收，但经双方同意，可以办理结算的，按照双方协商意见办理”。这样的判决认定显然属适用法律错误！而本案中，吴自宁对其所签字的《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》的内容真实性、客观性都提出了重大异议，但原审判决却仅适用《合同法》第六十条的规定，而无视建筑行业中工程质量必须验收合格为底线的强制性规范规定，显然属适用法律错误，应当予以撤销改判！5.原审法院违反法定程序。本案中吴自宁对案涉《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》的内容真实性、客观性都提出了重大异议，且在本案工程未竣工验收前的所谓《工程结算审核确认书》内容的真实性、关联性提出了具有明确指向性的异议内容，如案涉的《工程结算审核确认书》是与《工程审核书》同日出现，而吴自宁仅在《工程结算审核确认书》上签字，而未同时确认《工程审核书》的真实性，且《工程结算审核确认书》与《工程审核书》在同一天打印不符合基本的建设工程的结算审核过程程序，不具有基本的合理性、合法性；且在所谓的《工程结算审核确认书》后又出现所谓的《标外工程量价确认单》更无法说明本案所谓结算的真实性、合理性、合法性！根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定”，若原审法院认为联福公司的请求可得支持的前提下，则必须启动对待证事实的鉴定程序，而原审法院对此显然是无视而偏袒一方的，违反了法定程序。6.类案检索结果可适用于本案的审理过程。根据最高人民法院（2019）最高法民终1535号《民事判决书》，其中裁判要点为：应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断，参照该案例，本案中，吴自宁并不代表德安公司或依据授权履行职务行为；同时，本案中鲍贵福仅是联福公司的股东，并不是法定代表人，更不是建设项目的职务人员，其行为无权代表联福公司，而联福公司故意在起诉前在案涉《工程结算审核确认书》上加盖公章的行为并不构成事后追认，因此，本案中联福公司并不具有诉讼主体资格身份！综上，德安公司认为，原审判决在认定基本事实上重大错误，且适用法律错误，请求二审法院支持德安公司的上诉请求。 联福公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、德安公司称吴自宁仅代表个人签订案涉《协议书》及《工程结算审核确认书》、《标外工程确认单》，没有任何事实依据和法律依据。首先，必须明确：根据《建筑法》第12、13条等法律法规的有关规定，案涉建设工程项目必须由具备相应资质的建筑施工企业完成，个人因不具备法定建筑资质，无法也没有条件实施案涉建筑工程项目。而案涉《协议书》签订的主体鲍贵福为联福公司最大股东、董事长，其在管理联福公司承接的建设工程项目过程中，对外签署的相关协议等法律文书，即属于履行职务行为，其行为即代表公司的行为。同样，吴自宁为德安公司法定代表人、股东，其在德安公司管理、实施案涉建设工程项目中对外签署的相关协议等法律文书，也属于履行职务行为，其行为即代表德安公司行为，不存在只代表个人签订案涉建设工程项目的相关协议、文书等，而去实施只有德安公司这一法人单位才能承接或者完成的案涉建设工程项目，德安公司辩称吴自宁代表个人没有任何法律依据，且不符合常理。其次，德安公司在承接案涉建设工程项目过程中，现场签证单中除了吴自宁作为法定代表人，代表德安公司签字确认之外，王建成也作为德安公司的职员，在现场签证单中签字确认了联福公司施工的分包合同之外的项目，进一步表明案涉建筑工程项目并非吴自宁、罗晓辉个人挂靠承包，而是德安公司分包承接设备安装工程。再次，城建设计院作为总承包单位，按照分包合同约定支付的工程款均汇入联福公司及德安公司公户，从未向案涉协议书中的自然人支付分文工程款，进一步表明案涉建筑工程项目并非吴自宁、罗晓辉个人挂靠承包，而是德安公司分包承接设备安装工程。因此，德安公司为了达到其抗辩认为吴自宁系代表个人行为的违法目的，在联福公司已将本案诉至法院时，匆忙于2020年8月3日将吴自宁的法人代表及股东身份更换，其非法目的显然不能得逞。二、一审法院适用法律正确，德安公司称一审法院适用法律错误没有依据。德安公司称工程未经竣工验收，根本无法进行工程结算，德安公司的这种观点是对法律的错误理解：首先，该规定主要适用于建设工程分包合同中的结算，具体到本案中，如果联福公司向城建设计院主张工程款，那么，城建设计院可以以工程未经竣工验收，根本无法进行工程结算为由加以拒绝。但德安公司忽视了其自身并非案涉工程的总承包方，案涉《协议书》的签订仅是因联福公司为了配合德安公司实施并完成其与城建设计院签订的分包建设施工合同，而应支付给联福公司分包合同之外未付的工程价款，与总包或者分包建设工程结算有着本质的区别。其次，根据建设单位2020年3月24日《会议纪要》的要求，工程应于2020年4月30日前投入运行。因此，联福公司着手编制《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》，并根据案涉《协议书》第四条的约定“标的工程分包的土建工程量价及所有的合同条款按总承包单位要求签订，所有价款及条款由被申请人方承担。月进度按实际完成量支付80%，余款待工程完工后三个月内支付完成。支付方式为现金支付。”要求德安公司及吴自宁、罗晓辉及时支付工程款具有明确依据。再次，根据《工程结算审核确认书》载明“本确认书经双方签章后支付”内容表示的意思，确认书载明的3,979,911元工程款经双方签字确认后即应当支付，可是开工至今，德安公司分文未付，不仅未按照《协议书》约定付款，而且，在审核确认书签字确认后，仍未支付。因此，联福公司依据双方签字确认的《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》，起诉要求德安公司等人立即支付案涉相应款项，于法有据。三、德安公司称原审法院违反法定程序，这一说法缺乏事实和法律依据。德安公司对案涉《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》的真实性、关联性存疑，并以此为由认为法院必须启动鉴定程序来查明待证事实，这一观点有失偏颇。鉴定的启动仅是在法官对案件事实查明的情况下，借助专门机构查明案件事实的一种辅助手段。本案中上述两份证据在庭审中双方当事人都进行了充分的阐述和辩论，吴自宁也认可两份证据的签字是其本人所签，仅以其是在联福公司的胁迫下才签字为由进行抗辩，然而这完全与事实不符，吴自宁也没有向法庭提交相关证据证明。这些都足以证明上述两份证据的“三性”，不存在案件事实无法查明的事实。更何况在一审中德安公司始终也未向法院就相关事实提出鉴定的申请，德安公司以此为由认为原审法院违反法定程序，明显缺乏事实和法律的依据。 吴自宁述称，对德安公司的上诉请求和理由没有异议。原审判决认为法定代表人基于法律规定天然代表公司的观点是错误的。其作为自然人，是否能代表公司，应当看他所行使的行为是否属于职务行为，本案中，其在相关协议书上的行为是代表个人，与德安公司无关。 罗晓辉述称，同意联福公司的意见，鲍贵福陈述的都是事实。 城建设计院述称，1.城建设计院与联福公司签订的分包合同合法有效。城建设计院对本案项目进行投标并中标，城建设计院根据合同约定，并经三钢公司同意，将土建部分分包给有资质的联福公司，并且签订了分包合同，合法有效。2.德安公司、吴自宁、罗晓辉之间的协议书、工程结算审核确认书、标的工程量价款确认单均与其无关。3.城建设计院不存在工程挂靠转包事实。其公司与联福公司签订的土建分包合同，款项都是转到德安公司或联福公司的账户上，不存在挂靠的事实。 联福公司向一审法院起诉请求：1.判令德安公司、吴自宁、罗晓辉立即支付工程款合计4,217,138.68元；2.判令德安公司、吴自宁、罗晓辉立即支付逾期支付工程款的利息（违约金）合计253,029元（逾期支付工程款利息以应付工程款4,217,138.68元为基数，按月利率2%自2020年4月23日起暂计至2020年7月23日止为253,029元，其后至付清全部工程款本息之日止的利息仍按前述方式计算）；3.判令德安公司、吴自宁、罗晓辉支付财产保全费5,000元、财产保全担保费7,000元；以上款项总计4,482,167.68元；4.本案诉讼费全部由德安公司、吴自宁、罗晓辉承担。 一审法院认定事实： 1.2018年9月12日，福建三钢闽光股份有限公司与城建设计院签订《二泵站新建高密度沉淀池EPC总承包合同》，总承包案涉EPC工程。 2.2018年11月20日，城建设计院与德安公司就案涉EPC项目设备采购事宜签订《买卖合同》，合同约定的价款为固定总价20,256,500元，应于2019年5月9日前将全部设备送至城建设计院指定的地点完成安装调试。 3.2018年11月29日，城建设计院与联福公司就案涉EPC工程签订《施工分包合同》，对EPC工程土建部分进行分包，合同价格为含税9,585,918元，包括建筑安装工程费、利润、风险金、税金等完成本项目所需全部价格，除不可抗力及专用条款的约定外，合同价格不作任何调整，分包人按上述合同价格固定总价包干。分包合同签订后，案涉土建工程部分即开始施工。 4.2018年11月29日，罗晓辉与联福公司股东鲍贵福签订一份《协议书》，约定案涉工程土建工程量价及所有的合同条款按总承包单位要求签订，所有价款及条款由罗晓辉承担，工程结算时，罗晓辉应按本工程实际完成量计算给鲍贵福，单价套用市政定额，按2017版定额计算，主材按2018年10月信息价计算，其他按相关最新规定，人货电梯设1台，相关费用按实计算，结算价为税前下浮10%作为结算依据。协议书签订后，双方又将罗晓辉名字划去，并将该协议予以作废。 5.案涉土建工程进展几个月后，罗晓辉、吴自宁作为甲方与乙方鲍贵福签订《协议书》一份，对案涉工程土建部分的工程量价进行约定，其中协议书第四点约定案涉工程土建工程量价及所有的合同条款按总承包单位要求签订，所有价款及条款由吴自宁、罗晓辉承担，工程结算时，吴自宁、罗晓辉应按本工程实际完成量计算给鲍贵福，单价套用市政定额，按2017版定额计算，主材按2018年10月信息价计算，其他按相关最新规定，人货电梯设1台，相关费用按实计算，结算价为税前下浮10%作为结算依据。月进度按实际完成量支付80%，余款待工程完成工后三个月内支付完成；第五点约定“工程结算时按竣工图办理结算”；第六条约定“总承包单位结算款项不足上述结算要求金额的，不足部分金额由甲方承担。如有多余部分结算款，扣除税金和管理费合计15%后，转入甲方账户”；第七条约定“违约责任：甲方如未能按本协议约定支付工程款，按应付款的月2%支付违约金给乙方”。协议书由鲍贵福、罗晓辉、吴自宁三个人签名捺印予以确认，并将落款时间仍打印为2018年11月29日。 6.联福公司于2020年4月23日编制《工程审核书》，认为案涉土建工程项目送审金额为14,077,824元，审后金额为13,565,829元。同日，联福公司出具《工程结算审核确认书》一份，写明“经双方核对同意以下工程结算金额13,565,829元，扣除总承包（城建设计院）分包给联福公司分包款9,585,918元，应付款为3,979,911元，由德安公司、罗晓辉、吴自宁支付给联福公司指定账户。本确认书经双方签章后支付”。付款方审核意见由吴自宁、罗晓辉签字捺印予以确认，并注明“同意以上确认书内容”；收款方由鲍贵福签字捺印确认，并注明“同意以上确认书内容”。联福公司于本案诉讼前，在项目编制人处盖章确认。 7.案涉土建工程项目，联福公司提供2020年4月23日、2020年6月16日的三份《标外工程量价确认单》，就旧基础、旧围墙、增加土方回填及综合楼前空地、厂区前大门口做法等事由予以签证确认，其中2020年4月23日的确认单金额为60,000元，由吴自宁在单位意见栏注明“以上包干价陆万元正（￥60,000元）吴自宁）”；2020年6月16日的两份确认单金额分别为140,368.56元、36,859.12元，均由罗晓辉在单位意见栏注明“情况属实，同意以上价格罗晓辉”。 8.案涉工程至今未竣工验收。 一审法院对本案争议焦点的认定： 1.吴自宁、罗晓辉、鲍贵福的签字是否能代表德安公司及联福公司意志。 一审法院认为，关于吴自宁，其在案涉《协议书》、《工程结算审核确认书》及《标外工程量价确认单》上签字期间，为德安公司法定代表人。法定代表人基于法律规定天然代表公司，只要成为公司的法定代表人，原则上就可以在公司的一切对外事务中代表公司，而无须专门的另外授权，公司欲剥夺法定代表人的代表权，只能通过变更法定代表人得以实现，公司欲限制法定代表人的代表权，必须在公司章程等文件上作出特别规定。公司法定代表人是代表公司意志的机关之一，对外代表公司做出意思表示是其行使法定职权，一般情况下，法定代表人行为均有代表公司意志的效力，印鉴虽然是公司对外意思表示的表征，也是法定代表人行使代表权的形式，但公司的意思表示并非只能通过此形式表征出来，法定代表人也不是只有凭印鉴才能行使代表权。本案中，德安公司未能举证证明公司章程中有对法定代表人行使职权进行限制的条款，也未举证联福公司知晓或者应当知晓吴自宁超越法定代表人的权限签订上述材料。故上述证据材料虽未有德安公司盖章，但从《协议书》、《工程结算审核确认书》及《标外工程量价确认单》的内容看，均有提及德安公司的义务或是将德安公司的权利进行处分，应当认定吴自宁的签名即代表德安公司的意志，如吴自宁确实有违反公司章程对法定代表人行使职权的限制和行为，德安公司也应对外先履行相关协议后再另行向吴自宁追偿其受到的损失。德安公司、吴自宁认为吴自宁的签字系个人的行为的辩解意见不予采纳。 关于罗晓辉，其并非德安公司员工，也未得到德安公司的授权，其在《协议书》、《工程结算审核确认书》及《标外工程量价确认单》的签字的行为应认定为其个人行为。 关于鲍贵福，非联福公司法定代表人，系联福公司股东。其签订《协议书》时，未提交联福公司的授权委托书，但联福公司认为，鲍贵福在本案中系为公司争取利益，认可其在本案中的签约行为。根据联福公司的陈述，应当认为鲍贵福签字确认的协议书对联福公司来说是一种利他合同。虽然我国法律没有对利他合同进行明确的规定，但合同是当事人意思表示的合意，是当事人通过自由协商、决定相互间权利义务关系的自主协议。合同法的目标则是赋予当事人的意志以法律效果。从鼓励交易和合同自由的原则出发，利他合同为第三方设定权利和利益，系合同当事人自愿处分其权利和利益、承受义务和不利益状态的决定，不损害第三方利益，不存在违反合同生效要件的情形，理当赋予其法律效果，成为约束合同当事人的法律，而联福公司在《工程结算审核确认书》盖章的行为，也进一步证实了其认可由鲍贵福代表公司对外签署的案涉协议书。故德安公司认为鲍贵福的签字系个人行为的辩解意见不予采纳，鲍贵福的签字行为可以代表联福公司的意志。 2.案涉《协议书》是否无效的问题。 一审法院认为，《合同法》第五十二条明确规定了合同无效的情况，包括（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。从德安公司、吴自宁的主张分析，其主张案涉协议书及确认单无效，主要依据第（一）、（五）款的规定。 其中，第（一）款中受胁迫系指以将要发生的损害相威胁，而使他人产生恐惧。将要发生的损害可以是涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的，但这种损害必须是相当严重的，足以使被胁迫者感到恐惧，如果一方所进行的将要造成的损害的威胁是根本不存在的、没有任何根据的，或者受胁迫方根本不会相信的，则不构成胁迫。本案中，吴自宁陈述其受到的胁迫系因为业主福建三钢闽光股份有限公司要求于案涉工程要于2020年4月30日前投入试车运行，此时土建项目多次无故停工，为避免项目亏损，案外人鲍贵福为个人利益，以联福公司停工为要挟，于2020年4月23日胁迫要求罗晓辉与吴自宁在事先单方制作的《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》上签字，吴自宁被逼无奈只得签订确认。但分包合同系联福公司与城建设计院签订，如分包合同违约，城建设计院应向联福公司主张违约责任，而非向吴自宁主张违约责任，吴自宁也没有提供证据证实鲍贵福系如何胁迫其签字，故吴自宁陈述的采取的化解风险的手段与其所陈述的受胁迫明显存在不对等，且该协议的内容所涉及的均是联福公司、罗晓辉、德安公司三方利益的安排，未涉及损害国家利益的情形。故德安公司、吴自宁依据该款主张协议无效不予支持。 而第（五）款为违反法律、行政法规的强制性规定。即合同违反的必须是法律、行政法规的强制性规定的才无效。本案协议书的签订主体虽系罗晓辉、吴自宁、鲍贵福个人，但吴自宁、鲍贵福的签字前已确认为系代表德安公司及联福公司的签字，故案涉协议书系属于联福公司、德安公司与罗晓辉三方之间的协议。协议系在城建设计院已确定的固定总价施工分包合同外，对案涉土建工程的量价计算标准进行的重新约定，而实施土建部分的主体是联福公司，联福公司具备相应的土建工程资质，可以从事相应的土建工程项目的分包施工行为，与罗晓辉、吴自宁、鲍贵福个人不具施工等级资质无关及未得到城建设计院的授权无关，故德安公司、吴自宁主张其个人没有施工资质，未获城建设计院授权的行为违反法律强制性规定而导致合同无效的主张，不能成立。 综上所述，一审法院认为，合法的民事权利受法律保护。鲍贵福代表的联福公司与吴自宁代表的德安公司、罗晓辉三方签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。吴自宁在本案中的签字行为系代表德安公司意志，故其签字认可的后果应由德安公司对外承担相应责任，联福公司要求吴自宁共同承担责任的诉讼请求不予支持。联福公司与城建设计院签订了《施工分包合同》，对本案土建部分的价款以固定总价的方式进行了约定，土建部分的计价本已明确，吴自宁作为德安公司的法定代表人期间对案涉土建工程量价的计算未能予以准确的判断，即与罗晓辉一并作出同意在工程量价之外另行支付联福公司工程款的行为，属于罗晓辉个人与德安公司经营过程中的自主行为，案涉土建工程虽未竣工验收，但经双方同意，可以办理结算的，按照双方协商意见办理，本案《协议书》已经对工程结算标准进行了明确的约定，现联福公司按照《协议书》约定的结算标准，将《工程结算审核确认书》所确认的金额交由德安公司、罗晓辉核定，虽然德安公司认为《工程结算审核确认书》中的工程量包括水电、电气等部分，这些不属于土建项目，案涉工程没有完工，但其提供的监理日志和现场照片，不能证实系本案监理方出具及案涉工程没有完工不能结算的事实，吴自宁作为德安公司法定代表人与罗晓辉对结算审核确认书确认的金额无异议，德安公司、罗晓辉应按审核确认的金额13,565,829元确认联福公司完成的工程价款，扣除《施工分包合同》约定的固定总价9,585,918元，尚有工程款3,979,911元应予支付。 而《标外工程量价确认单》系在案涉土建施工分包合同外的其他施工内容，德安公司法定代表人吴自宁在2020年4月23日的金额为60,000元的确认单签字确认，应认定对该支付金额的认可，且罗晓辉也予以认可，该60,000元应由德安公司、罗晓辉共同支付；但德安公司对罗晓辉个人签字认可的2020年6月16日的两份确认单不予认可，罗晓辉也未提供证据证实吴自宁或德安公司事后对该金额予以确认，故2020年6月16日的两份确认单的金额177,227.68元（140,368.56元+36,859.12元=177,227.68元）应由罗晓辉个人承担。 对于逾期付款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”。案涉《协议书》第四点约定“本工程分包的土建工程量价及所有的合同条款按总承包单位要求签订，所有价款及条款由甲方承担”、“月进度按实际完成量支付80%，余款待工程完成工后三个月内支付完成”，联福公司未主张其与城建设计院签订的《施工分包合同》项下的工程款，仅主张应由德安公司、罗晓辉支付的部分工程款，联福公司虽未提交证据证实案涉工程土建部分的完工时间，但各方于2020年4月23日已对工程进行了审核确认，并在《工程结算审核确认书》上签字确认，可以认定2020年4月23日案涉土建工程完工。德安公司、罗晓辉应支付工程款3,979,911元部分的80%款项，即3,183,928.8元（3,979,911元*80%）给联福公司，余款795,982.2元应于2020年7月23日前给付，现德安公司、罗晓辉未按协议书约定给付上述款项，应按《协议书》第七条约定的按应付款的月2%支付违约金给联福公司。至于标外工程款，因《协议书》约定的“本工程分包的土建工程量”，联福公司也认可该标外工程系分包合同外的工程，双方对于付款时间未予以约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八的规定，应按结算时间予以支付并计算逾期利息。其中，2020年4月23日的金额为60,000元的确认单，应由德安公司及罗晓辉于2020年4月23日给付并支付逾期利息；2020年6月16日的两份确认单的金额177,227.68元，罗晓辉应于当日给付并支付逾期付款利息。故联福公司要求逾期支付工程款的利息（违约金）的诉讼请求应予支付，但其主张金额合计253,029元存在错误，按实际应付款金额及时间予以调整。本案中，联福公司为实现债权支出财产保全费5,000元属客观发生的事实，应由违约方承担，但财产保全担保费7,000元并非实现债权所必要的支出，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、德安公司、罗晓辉应于判决生效之日起五日内支付联福公司案涉工程款3,979,911元，并支付违约金（该违约金以月利率2%为基数，其中3,183,928.8元部分违约金从2020年4月23日起计算，795,982.2元部分违约金从2020年7月23日起计算，均计至款项清偿之日止）；二、德安公司、罗晓辉应于判决生效之日起五日内支付联福公司标外工程款60,000元，并支付违约金（该违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月23日起计至款项清偿之日止）；三、罗晓辉应于判决生效之日起五日内支付联福公司案涉工程款177,227.68元，并支付违约金（该违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月16日起计至款项清偿之日止）；四、德安公司、罗晓辉应于判决生效之日起五日内支付联福公司为实现债权而支付的保全费5,000元；五、驳回联福公司其他诉讼请求。案件受理费42,657元，因适用简易程序减半收取计21,328.5元，由德安公司、罗晓辉负担20,288.5元，由联福公司负担1,040元。 本院二审期间，德安公司对一审查明的第5点事实中“案涉土建工程进展几个月后，罗晓辉、吴自宁作为甲方与乙方鲍贵福签订《协议书》一份”的表述有异议，认为是在2019年11月签订的协议，不是土建工程进展几个月后，主张一审表述不准确。城建设计院表示对一审查明的第5、6、7点事实不清楚、不了解。各方当事人对一审判决查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院二审期间，联福公司提交签证确认单10份，用以证明德安公司的职员王建成代表德安公司确认联福公司施工的标外项目，进一步证明王建成的签字行为可以认为是其履行职务行为。德安公司书面质证意见为：1.该组材料形成于本案一审诉讼之前，不属于二审期间形成的新证据，不应作为本案二审审查事实的依据。2.确认王建成签名的真实性，但王建成只是德安公司在案涉项目中现场的协助安装人员，德安公司并无授权王建成在案涉项目中的职责和权限。3.王建成本人陈述，其之所以在联福公司现场制作的《标外工程量价确认单》上签字的根本原因，是为了帮助联福公司证明现场具体的施工工序和施工人员的人数，作为联福公司向总承包方办理结算（含标外）的依据，但与德安公司无关。4.联福公司未在一审阶段提交这些资料作为证据，表明联福公司也认为王建成的签字与德安公司无关。吴自宁的质证意见与德安公司一致，罗晓辉质证认为，王建成是德安公司派来的。城建设计院表示不清楚。 本院认为，德安公司对上述签证确认单上王建成的签字真实性予以认可，本院对真实性予以确认，与本案关联性在下文中结案全案事实予以综合认定。 本院认为，本案中各方当事人的争议焦点是：一、吴自宁在《协议书》、《工程结算审核确认书》中的签字及王建成的签字是否代表德安公司的职务行为；二、罗晓辉、吴自宁、鲍贵福于2018年11月29日签订的协议效力如何认定；三、德安公司应否承担支付工程款及违约金义务。 一、关于吴自宁、王建成签字的行为性质认定问题。 本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。以及《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。虽然2018年11月29日的《协议书》仅有罗晓辉、吴自宁、鲍贵福的个人签字，但是协议书中所指向的权利义务内容是福建三钢二泵站新建高密度沉淀池EPC总承包工程，系城建设计院与福建三钢闽光股份有限公司的总包合同项下土建施工部分，而该土建施工的实际承包人及施工人也是联福公司，故罗晓辉、吴自宁、鲍贵福签订协议行为并不是纯粹个人行为，是与讼争工程以及对应的承包单位有实际联系。同时结合在城建设计院与德安公司签订的《三钢闽光新建高密度沉淀池总承包项目设备采购买卖合同》中，吴自宁作为法定代表人签字，及之后2020年4月23日的《工程结算审核确认书》中吴自宁、罗晓辉的签字，且该确认书中约定“由福州德安水处理技术有限公司、罗晓辉、吴自宁支付给福建联福建设工程有限公司指定账户”的约定内容，综合上述证据，可以判定作为土建工程的承包人联福公司是有理由相信吴自宁在讼争工程中是以德安公司的名义履行职务行为。另外，联福公司于二审中提交的《标外工程量签证确认单》上有德安公司职员王建成的签字，王建成有签字“同意以上价格按10万元计算、不下浮”等内容，系对标外工程量及价款的确认，并不是德安公司所辩解的“为了帮助联福公司证明现场具体的施工工序和施工人员的人数”，足以认定德安公司的职员亦系履行职务行为。综上，吴自宁系履行德安公司法定代表人的职务行为，王建成系履行与德安公司经营活动有关的职务行为。 二、关于罗晓辉、吴自宁、鲍贵福于2018年11月29日签订的协议效力问题。 本院认为，罗晓辉及吴自宁所代表的德安公司，借用城建设计院的资质，与鲍贵福所代表的联福公司，签订的福建三钢二泵站新建高密度沉淀池EPC土建施工分包合同，符合2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的行为特征，应认定合同无效。一审法院仅审查《协议书》中的其中一方联福公司具备相应的土建工程资质，而未对合同相对方德安公司、罗晓辉是否具有土建工程资质进行审查，对借用资质违反法律法规的强制性规定问题未进行审查认定，应予纠正。 三、关于德安公司应否承担支付工程款及违约金义务问题。 本院认为，1.依据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。及第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即涉案工程经各方当事人庭审确认，虽然未经竣工验收，但已交付使用。故施工人联福公司有权向发包人、挂靠人主张工程款，因发包人城建设计院与联福公司签订的施工分包合同约定的是固定总价包干，故超出固定总价包干的9,585,918元范围，即标外工程量部分由挂靠人承担，这与《协议书》第六条及《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》中的当事人真实意思表示相符。2.依据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中依法当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。德安公司的法定代表人王自宁与罗晓辉、联福公司就讼争土建分包工程的标外工程量及价款自行委托第三方进行结算，并于2020年4月23日签订了《工程结算审核确认书》、《标外工程量价确认单》对工程量及价款、尚欠工程款、支付方式等进行了明确约定，系对涉案建设工程价款达成的结算协议，德安公司没有证据证明该协议存在欺诈、胁迫的情形，该结算协议合法有效，虽然德安公司称涉案建设工程未竣工验收，但其同意与承包人签订工程价款结算协议，就可以推定其已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系，这是发包人对自身权利的处分，应予尊重，德安公司、罗晓辉应当依照结算协议约定，支付相应工程价款，德安公司申请工程造价鉴定，不符合法律规定，不予准许。原审法院对工程款支付义务的事实认定清楚，处理并无不当。3.涉案《协议书》如前所述，违反了法律法规强制性规定，应属无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力，故关于违约金条款的约定亦归于无效，原审以《协议书》中的违约金条款计付逾期付款损失不当，应予纠正。依照2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因违约金条款无效，应视为没有约定欠付工程款利息，故德安公司、罗晓辉应当承担的逾期付款利息部分，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但是自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故逾期付款利息部分，应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，德安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的处理不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1979号民事判决第五项。 二、维持福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1979号民事判决第四项。 三、变更福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1979号民事判决第一项为：福州德安水处理技术有限公司、罗晓辉应于本判决生效之日起五日内支付福建联福建设工程有限公司案涉工程款3,979,911元，并支付逾期付款利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中3,183,928.8元部分利息从2020年4月23日起计算，795,982.2元部分利息从2020年7月23日起计算，均计至款项清偿之日止）。 四、变更福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1979号民事判决第二项为：福州德安水处理技术有限公司、罗晓辉应于本判决生效之日起五日内支付福建联福建设工程有限公司标外工程款60,000元，并支付逾期付款利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月23日起计至款项清偿之日止）。 五、变更福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1979号民事判决第三项：罗晓辉应于本判决生效之日起五日内支付福建联福建设工程有限公司案涉工程款177,227.68元，并支付逾期付款利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月16日起计至款项清偿之日止）。 六、驳回福建联福建设工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费42,657元，因适用简易程序减半收取计21,328.5元，由福州德安水处理技术有限公司、罗晓辉负担19,276.5元，由福建联福建设工程有限公司负担2,052元；二审案件受理费42,657元，由福州德安水处理技术有限公司负担38,553元，由福建联福建设工程有限公司负担4,104元。 本判决为终审判决。 审判长  周春平 审判员  彭贵良 审判员  廖 春 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  陈玉麒 附相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。