山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7227号上诉人（原审原告）：刘云刚，男，1964年12月20日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于金，男，1970年10月3日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙小茗，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦玉潇，山东明朗律师事务所实习律师。原审第三人：烟台守超商贸有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环山路**。法定代表人：崔守超，经理。原审第三人：崔守超，男，1971年3月7日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。原审第三人：辛月英，女，1968年11月11日出生，汉族，住山东省莘县。上诉人刘云刚因与被上诉人于金及原审第三人烟台守超商贸有限公司（以下简称守超公司）、崔守超、辛月英案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘云刚上诉请求：1.撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初379号民事判决，依法改判停止对第三人崔守超名下位于烟台开发区海滨路86号海滨假日花园18号楼2304号房产（以下简称涉案房屋）的查封及执行，或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由于金承担。事实与理由：1.于金对涉案《房屋、车辆置换协议》真实性无异议，对崔守超出具的收条及两份证明亦无异议，在此情况下刘云刚提交证据证明其已支付了房屋对价，且已基于该协议合法占有使用该房屋，足以证明置换协议已在高新区人民法院查封涉案房屋之前实际履行，依法应排除查封和执行。一审法院不应以涉案房屋在置换时存在抵押，未经辛月英同意，置换协议效力有待商榷，且刘云刚提交的支付证据不排除有其他可能性为由否定置换协议。2.一审法院未依法向原审第三人辛月英送达开庭传票，程序严重违法。于金答辩称，一审法院判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。守超公司、崔守超述称，涉案房屋确在查封之前已置换，置换协议中约定的车辆也已过户，车辆已被崔守超转卖。辛月英未到庭亦未提交书面意见。刘云刚向一审法院起诉请求：1.停止对崔守超名下的位于烟台经济技术开发区海滨路86号海滨假日花园18号楼2304号房产的查封及执行；2.诉讼费由于金负担。一审法院认定事实如下：2017年3月27日，高新区法院作出徐海博与守超公司、崔守超、辛月英民间借贷纠纷一案（2017）鲁0692财保5号民事裁定书，查封了崔守超名下的涉案房屋。之后，刘云刚向高新区法院提交了查封异议申请书，高新区法院作出（2018）鲁0692执异2号执行裁定，驳回了刘云刚的异议请求。刘云刚对该裁定不服向烟台市中级人民法院申请复议，烟台市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）鲁06执复63号执行裁定，撤销（2018）鲁0692执异2号执行裁定，发回高新区法院重新作出裁定。高新区法院于2019年8月20日作出（2019）鲁0692执异8号执行裁定书，驳回了刘云刚的异议请求。刘云刚对该裁定不服，向高新区法院提起了执行异议之诉。高新区法院立案后，以该院仅有的五名审判人员均参与本案审理，无法审理执行异议之诉为由，向烟台中院申请指定其他法院审理。烟台中院于2019年11月6日作出（2019）鲁06民辖31号民事裁定书，裁定本案由开发区法院审理。期间，因徐海博将高新区法院（2017）鲁0692民初116号民事调解书项下的债权转让给于金，高新区法院于2019年8月1日作出（2019）鲁0692执异7号执行裁定书，裁定变更于金为徐海博与守超公司、崔守超、辛月英一案的申请执行人，刘云刚遂将该执行异议之诉的被告变更为于金。刘云刚主张其与崔守超签订了房屋置换协议，实际占有并使用了涉案房屋，崔守超对上述予以认可，于金认为刘云刚与崔守超之间的置换协议并没有得到履行，刘云刚也无证据证明其在查封前实际占有并使用了涉案房屋。双方之间对本案事实分歧较大，现将事实争议部分分述如下：关于涉案房屋被查封前是否被置换。2020年4月24日第一次庭审时，刘云刚提交了证据1.2016年11月17日其与崔守超签订的《房屋、车辆置换协议》，约定崔守超以涉案房屋置换刘云刚的三部车（途观越野车、宝马X3、科帕奇越野车）和北岛三水合一花园小区壹套房产（3部车及一处房产共计1200000元正），崔守超必须在2017年1月20日前将涉案房屋过户至刘云刚名下，产生的房屋交易税费全部由崔守超负责；如果崔守超未在规定的期限内将涉案房屋过户至刘云刚名下，崔守超将1200000元总房款每天的百分之十付给刘云刚作违约金。2.崔守超收到条一份，载明：“今收到刘云刚置换烟台开发区海滨假日花园18号楼2304崔守超名下房产的3部车辆，途观越野车壹部、宝马X3越野车壹部、科帕奇壹部，总价90万”，落款为崔守超，2016年11月17日；在收条下端书写：“另：加上刘云刚的三水合一小区一处房产，杨永茂名下共计120万元”。3.2016年11月21日崔守超出具材料一份，载明：“崔守超必须在2016年12月10日前搬离烟台开发区海滨路海滨假日花园18号楼2304室，如果崔守超在规定期2016年12月10日内没有搬离此房，崔守超按每天总房款120万元整的佰分之拾赔偿金赔付刘云刚”。4.2019年12月9日崔守超出具的《关于房屋置换协议说明》，称对刘云刚用来置换的三水合一房屋因登记在案外人名下，无法办理过户，后崔守超又以此房和刘云刚换了一辆奔驰商务车，车辆已过户至其名下，后转让他人。5.证人姜某的证言。刘云刚以上述证据证明其与崔守超之间就涉案房屋存在真实的房屋买卖合同，且合同成立生效时间在高新区法院查封涉案房屋之前，刘云刚履行了《房屋、车辆置换协议》中支付购买款对价的义务。于金认为，刘云刚在高新区法院审理执行异议和烟台中院审理执行复议过程中一直主张用三辆车和三水合一房屋置换了涉案房屋，未提及因三水合一房屋未能过户再次用一辆奔驰轿车进行了置换，且刘云刚和崔守超均未能提供有效证据证明房屋、车辆置换情况，另外用来置换的三水合一房屋一直登记在案外人名下，而崔守超是2019年12月9日出具的上述说明，应当是刘云刚与崔守超串通形成的证据，不应当予以采信，刘云刚并没有支付房屋置换的对价。崔守超认可上述证据，且在本案庭审初期、答辩时均认可刘云刚用途观越野车、宝马X3、科帕奇越野车三辆车和三水合一房屋一套置换了涉案房屋。在第一次庭审中，刘云刚提供证人姜某作证称崔守超将宝马X3卖给了他，其称不知道车辆从哪里来，对车牌号码、车辆原登记情况、价款支付方式等均记不清楚。至2020年6月8日第二次庭审辩论结束，刘云刚与崔守超对其主张的用途观越野车、宝马X3、科帕奇越野车、奔驰商务置换的情况，均未能提供有效证据证明车牌号码、登记、过户信息等情况。2020年7月6日，刘云刚再次申请补充提交新的证据并申请恢复庭审，对新的证据进行质证。第三次庭审过程中，刘云刚提交了车牌号为鲁Ｆ×××**宝马X3车辆信息，并申请原车主吴某等证人出庭作证，证明原车主吴某用该车置换了刘云刚原车牌号鲁Ｙ×××**（车牌号后变更为鲁Ｙ×××**）宝马7系一辆，吴某找付差价299000元给刘云刚。刘云刚主张鲁Ｆ×××**宝马X3车即为《房屋、车辆置换协议》中所指的宝马X3车，该车抵给崔守超后，崔守超于2016年11月22日将该车转售给证人姜某，姜某的合伙人郑某将车款转给了崔守超，姜某将该车登记于员工史玉晓名下，后姜某又转售给案外人丁波，案外人丁波将购车款支付至郑某账户。刘云刚申请证人黄某出庭，黄某称其经营二手车买卖，2016年曾收购了崔守超的科帕奇越野车一辆。刘云刚提交其录制的自己车行的现场视频，证明其经营二手车行多年，以车抵房款具备客观条件。刘云刚认为，上述证据充分证实了其所主张的以宝马X3车和科帕奇越野车抵房款的事实，证明其已履行了置换协议约定的交付房款相应对价的义务。于金认为，一审法院已于2020年4月24日庭审过程中向当事人明确告知了举证期限，庭审在2020年6月8日结束，刘云刚在此之后提交的证据已超过了举证期限，不应当作为本案的证据使用；对于宝马X3车辆信息的真实性无异议，但证人姜某前后两次出庭作证时对车辆颜色陈述不一致，不能证明其所讲的宝马X3车辆与刘云刚提供宝马X3的相关证据能够指向同一辆车；对于证人吴某所讲，宝马X3系17万元出售给刘云刚，置换刘云刚的宝马740，由吴某找差价299000元给刘云刚，根据该两车登记的相关情况，该交易价格明显与该辆车市场价格不符，不符合二手车交易习惯；刘云刚工商银行借记卡明细清单中摘要为吴某支付的299000元，该299000元汇款账户不清楚，无法确定与本案是否有关联；根据借款购买二手车的交易习惯，贷款应当直接支付给车辆所有权人，而该宝马740登记的所有权人为范文荣，不应当支付至刘云刚账户；刘云刚主张的崔守超工商银行借记卡中某涛向崔守超支付了15万元，不能证明该笔款项与刘云刚主张的是由郑某账户汇入崔守超银行账户有任何的关联，从刘云刚提交的相关证据，也没有所谓刘云刚合伙人郑某对该笔款项是否是购车款进行证明；对于证人黄某的证言真实性不予认可，据证人黄某所讲其是由刘云刚联系出庭作证，在之前的庭审以及在高新区法院听证过程中，刘云刚、崔守超均称对科帕奇车辆车牌号的交易过程无法提供证据，刘云刚在没有任何线索的情况下，直接找到证人让其出庭作证，该证言的真实性不可信，证人黄某讲与崔守超之间还存在多次的二手车交易，该笔款项是否是刘云刚所主张的科帕奇车辆的购车款无法确定；刘云刚提交的视频与本案无关，不能证明刘云刚主张的将涉案车辆交付或者出售给崔守超。在两次庭审结束，第三次庭审各方发表辩论意见阶段，崔守超提出其有于金让其配合对刘云刚作出不利证据的相关录音，于金认为上述证据不符合提交证据规则，其次该录音不能证明其证明目的。关于涉案房屋查封前是否已交付刘云刚。刘云刚主张在与崔守超签订了置换协议后，崔守超于2016年12月20日将涉案房屋交付，其之后对房屋进行了装修使用，崔守超对上述予以认可。为证明该主张，刘云刚提交了烟台福新物业管理有限公司于2017年1月22日、2017年12月1日、2018年5月21日、2019年7月3日出具的物业费收款收据四份。2017年1月22日的收款收据载明：门牌编号××，业主姓名崔守超，费用周期2016-03-15—2017-12-31，物业服务费支付金额8326.50元；刘云刚同时提交了其信用卡交易明细一份，显示2017年1月22日从刘云刚5240470017807201账户支付给山东省烟台福新超市8326.5元，用以证明上述物业费由刘云刚缴纳。2017年12月1日的收款收据载明：业主姓名刘云刚，费用周期2018-01-01—2018-06-30，物业服务费支付金额2318.5元；刘云刚提交了扫二维码付款给海滨假日物业的付款账单一份。2018年5月21日收款收据载明：客户名称崔守超/刘云刚，起始日期2018-07-01，截止日期2018-12-31，物业服务费实际收款2318.5元；刘云刚提交了自己名下的信用卡交易明细一份，显示2018年5月21日付给金乡县爱国加油站2318.5元。2019年7月3日收款收据载明：住户名称崔永超/刘云刚，起始日期2019-01-01，截止日期2019-12-31，物业服务费实际收款4637元。刘云刚另提交2017年1月22日烟台福新物业管理有限公司出具的补办门禁卡收款收据（业主姓名崔守超）一份、2017年2月5日山东广电网络有限公司烟台分公司出具的有线电视入网费发票（姓名刘云刚）一份、2017年12月1日代收水费收款收据（业主姓名刘云刚）一份、2018年5月21日购买海滨假日花园车位增值税电子普通发票（购买方名称范文荣）一份、2019年10月1日供暖费发票（购买方名称刘云刚）一份、2020年3月26日烟台福新物业管理有限公司出具的地下车位服务费收据（住户名称：崔守超/刘云刚）一份。刘云刚以上述证据证明涉案房屋已交付，其已装修完毕并使用该房屋，于金则认为从上述证据可以看出高新区法院查封之前记载的业主姓名均为第三人崔守超，在查封之后记载的业主姓名为刘云刚，可以说明在查封之前刘云刚并没有实际占有涉案房产，可能是在法院查封之后对涉案房产进行了占有；对于2017年1月22日的收款收据，该笔费用交易场所是烟台福新超市，是否是物业公司收取的上述费用不能确定，即便是刘云刚交付的8326.5元，不能排除刘云刚替崔守超垫付而形成的借款，单从这一项交费记录证实不了刘云刚实际占有了诉争房屋。于金提交了崔守超农行卡交易明细清单一份，证明2017年8月23日崔守超向刘云刚转账160万元。于金称就此事曾向崔守超进行了解，崔守超解释为因涉案房产被查封，不能过户，所以与刘云刚协商解除了房屋车辆置换协议，加上刘云刚曾给崔守超一辆奔驰，共计160万元，返还给了刘云刚。刘云刚认可收到了上述款项，但刘云刚和崔守超均主张双方之间存在其他车辆交易，上述款项与本案无关。另查明，刘云刚涉案执行异议，经高新区法院听证及中院复议，在高新区法院审理过程中，刘云刚明确涉案房屋是其以三辆车和北岛三水合一房产一处置换而来的。在一审法院受理该案之前，刘云刚未提及用奔驰车一辆代替三水合一房屋用于置换，该三水合一房屋现登记于刘云刚之子刘博闻名下。刘云刚与崔守超的置换协议形成于崔守超与辛月英婚姻关系存续期间，该置换协议上无辛月英的签字，刘云刚也没有提交辛月英同意出售上述涉案房屋的相关证据。涉案房屋在双方主张的置换期间处于抵押期内。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉案件，案外人提起执行异议之诉的目的是排除法院对特定执行标的的执行。刘云刚主张与崔守超已通过置换方式取得涉案房屋排除强制执行，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，本案刘云刚排除所涉强制执行应当满足上述条件。本案的争议焦点是：1.刘云刚与崔守超签订的置换协议是否得到了履行；2.刘云刚在涉案房屋查封前是否已合法占有涉案房屋。关于置换协议是否得到了履行。本案中，刘云刚与崔守超签订了《房屋、车辆置换协议》,该协议载明刘云刚用汽车三辆和三水合一房屋一套置换涉案房屋，一审法院审理过程中刘云刚主张因三水合一房屋登记在案外人名下，用奔驰商务车一辆用于置换。对于上述置换车辆，刘云刚除了提供一辆登记在案外人名下的车辆信息外，其他车辆均未能提供相关车辆登记信息。而已提供车辆信息的宝马车，并不能排除刘云刚主张以外的其他可能性。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案涉案房屋登记在崔守超名下，已被高新区法院查封，刘云刚又未能提供相关购房的付款记录，对其主张以车辆置换的请求审查标准应达到相当程度的高度盖然性。刘云刚所主张的有登记信息的宝马车置换情况本身存在其他可能性，没有达到必然性的程度，而刘云刚又主张以此类推其他车辆置换情况属实，且在高新区法院听证过程中，刘云刚主张置换涉案房屋是用的三辆车加三水合一房屋一套，崔守超在庭审答辩中也认可刘云刚的上述置换情况，在于金在高新区法院听证过程中提出三水合一房屋没有过户，合同没有履行的情况下，刘云刚在本案一审庭审中又提出三水合一房屋以奔驰商务车予以转换，刘云刚的主张于理于法均不相符，其相关证据不能达到相应的证明标准。刘云刚与崔守超签订置换协议时，该房屋处于抵押状态，在抵押未解除且未经第三人辛月英同意的情况下，刘云刚与崔守超签订的置换协议是否有效有待商榷。在涉案房屋存在交易风险且无法即时过户的情况下，刘云刚主张其已全部履行了相应置换对价义务，且提供不出支付对价的准确信息，于理不符，其主张一审法院不予支持。关于涉案房屋查封前是否已交付刘云刚支配使用。刘云刚主张在高新区法院查封前已占有并使用了涉案房屋，为了证明其主张，提交了涉案房屋物业费缴费证明、购买车位票据等证据。上述证据中，除了2017年1月22日的物业服务费收款收据及补办门禁卡收款收据和2017年2月5日有线电视入网费发票外，其他证据均形成于高新区法院查封之后，无法证明查封之前的相关情况，且上述单据标注有刘云刚或其妻子或崔守超姓名或“崔守超/刘云刚”，而查封之前形成的2017年1月22日的物业服务费及补办门禁卡收款收据恰恰载明的业主姓名为崔守超，于金认为房屋租赁、代缴款等也可形成上述单据，不能直接证明刘云刚的主张。刘云刚据此主张涉案房屋此际已通过置换完成交付，并不能排除其他可能性，其应结合置换协议履行情况予以判定。综上，刘云刚的执行异议应当同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，才能排除查封法院的执行，刘云刚没有证据证明其同时满足以上条件，其主张不能排除法院的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，一审法院于2020年8月13日判决：驳回刘云刚的诉讼请求。二审中，刘云刚提交了烟台福新物业管理有限公司海滨假日物业服务中心出具的刘云刚交纳涉案房屋2016年3月15日至2017年12月31日期间的物业费的书面证明，烟台芝罘胜光灯具店于2017年1月25日出具的灯具销货清单及收据、银行转账记录，山东广电网络有限公司烟台分公司于2017年2月5日出具的山东有线业务申请表，并申请证人苗某出庭作证，以证明其已于2017年1月前占有使用涉案房屋。经当庭质证，于金认为上述证据不能证明刘云刚已于2017年1月前占有使用涉案房屋。刘云刚还申请证人郑某出庭作证，以证实郑某代姜某向崔守超支付宝马X3购车款，结合原审中提交的其他证据，可以证实刘云刚支付了涉案房屋的对价。对此，于金认为姜某已在原审中出庭作证，郑某是否出庭与本案没有关联。对于刘云刚二审中提交的证据和证人出庭作证的申请能否证实其主张，本院将在以下说理部分予以分析。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案刘云刚诉请排除执行法院对涉案房屋的查封和执行，应当举证证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的权利。刘云刚主张其与崔守超通过以车辆置换的方式取得了涉案房屋的物权期待权，但其在原审中提交的证据以及二审中提交的证据均不足以证明刘云刚在高新区法院查封之前已合法占有涉案房屋且已支付全部对价的事实，即刘云刚的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，故刘云刚要求排除对涉案房屋的查封及执行无事实与法律依据，本院不予支持。原审审理过程中，已依法向第三人辛月英送达了开庭传票，辛月英本人亦在送达回证上签字确认，故刘云刚提出原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，刘云刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人刘云刚负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二〇年十二月十八日书记员  郝 芳