安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终557号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄杰，男，1988年8月28日出生于湖北省黄冈市英山县，汉族，初中文化，农民，住英山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月31日被灵璧县公安局抓获，2020年1月4日被该局刑事拘留，同年2月7日被灵璧县人民检察院批准逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人徐任予，安徽安泰达律师事务所律师。 辩护人张娟，安徽拂晓律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人黄杰犯诈骗罪一案，于2020年10月20日作出（2020）皖1323刑初314号刑事判决。原审被告人黄杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年7月至12月，被告人黄杰在武汉市江夏区新玛公司工作期间，与他人建立虚假投资客户微信交流群，在群内冒充投资分析师发布投资信息，冒充其他投资客户与投资分析师互动，诱骗王某1等七人下载融通鉴投资软件或ＭＴ4投资软件进行投资，并指导其安装、使用，骗取王某1等七人合计75.269872万元。具体事实如下： 一、2019年11月，被告人黄杰等人建立“气惯长虹”微信群，将王某1拉进该微信群内，诱骗王某1购买恒生指数，并帮王某1下载、安装、使用ＭＴ4软件投资。2019年12月，王某1多次通过ＶＩＥＸ数字货币支付平台付款合计25.3225万元，后提现7.678万元，被骗17.6445万元。 案发后，被告人黄杰退赔王某1全部经济损失，取得王某1的谅解。 二、2019年11月，被告人黄杰等人建立“鸿运当头Ｚ”微信群，在群内冒充炒股专家周老师、方老师及其他投资客户，诱骗曹某购买股票，并让曹某下载使用ＭＴ4软件投资。2019年11月26日，曹某通过ＶＩＥＸ数字货币支付平台充值4.9万元，2020年1月14日提现4.16706万元，被骗7329.4元。 三、2019年8月，被告人黄杰等人建立“川流不息股票交流”微信群，在群内冒充投资分析师及其他投资客户，诱骗张某购买股票，并让张某下载融通鉴ＡＰＰ。2019年8月至11月，张某通过融通鉴平台投资39万元，被骗31万元。 四、2019年7月，被告人黄杰等人将蒋某拉进事先建好的股票交流微信群，在群内冒充投资分析师及其他投资客户，诱骗蒋某购买股票，并让蒋某下载融通鉴ＡＰＰ。2019年9月10日、16日，蒋某通过融通鉴平台投资13万元，被骗8万元。 五、2019年10月，被告人黄杰等人建立“鸿运当头Ｄ”、“令月吉日［岁末联合］”微信群，在群内冒充炒股专家周老师、方老师及其他投资客户，诱骗徐某购买股票，并让徐某下载ＭＴ4软件投资。2019年11月29日、12月2日徐某通过ＶＩＥＸ数字货币支付平台充值4.9万元，被骗4.4万元。 六、2019年11月，被告人黄杰等人将陆某1拉进事先建好的微信群，并在群内冒充投资分析师及其他投资客户，诱骗陆某1购买股票，并让陆某1下载ＭＴ4软件投资，2019年11月至2020年1月，陆某1共投资17.88万元，提现6.467668万元，被骗11.412332万元。 七、2019年12月，被告人黄杰等人将王某2拉进事先建好的微信群，在群内冒充投资分析师及其他投资客户，诱骗王某2购买股票，并让王某2下载ＭＴ4软件投资。2019年12月2日、3日，王某2分两次投资共计4.9万元，2019年12月9日提现2.8199万元，被骗2.0801万元。 2019年12月31日，侦查人员从被告人黄杰处扣押华硕电脑一台、小米手机一部、小辣椒手机一部、苹果手机二部。 上述事实，有经庭审举证、质证的电脑、手机等物证，人口信息表、抓获经过、工资明细表、业绩表、ＭＴ4手机客户端使用教程、融通鉴交易流程、客服手册、营销模式细则、微信聊天记录、银行卡／活期存折交易明细清单、领条、谅解书等书证，搜查笔录、辨认笔录，电子物证检查笔录、电子数据检验报告，被害人王某1、曹某、张某、蒋某、徐某、陆某1、王某2陈述，证人陆某3、苏某1、苏某2证言和被告人黄杰供述等证据证明。 原审法院认为：被告人黄杰等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，判决：一、被告人黄杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄杰违法所得人民币五十七万六千二百五十三元七角二分，依法予以追缴返还被害人曹某七千三百二十九元四角，张某三十一万元，蒋某八万元，徐某四万四千元，陆某1十一万元四千一百二十三元三角二分，王某2二万零八百零一元;三、被告人黄杰作案工具华硕电脑一台、小米手机一部、小辣椒手机一部、苹果手机二部，依法予以没收。 黄杰上诉称：其没有参与诈骗陆某2，应认定其为从犯，原判量刑过重。 辩护人辩护称：被害人的经济损失不能确定；诈骗数额不应按被害人经济损失认定，应按黄杰采取欺骗手段诱使被害人交易产生的手续费认定；黄杰以老师身份在群内发布消息的行为不构成诈骗；黄杰没有参与诈骗陆某2；应认定黄杰为从犯。 经审理查明：原判认定陆某2诈骗75万余元的事实，有经一审庭审举证、质证的物证、书证、电子数据、证人证言、被害人陈述和被告人供述等证据证明。二审期间，上诉人及辩护人均未提交新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人黄杰及其辩护人提出黄杰没有参与诈骗陆某1的上诉理由和辩护意见。经查，被害人陆某2陈述，2019年11月，她被人拉进一个微信群，下载ＭＴ4软件，按照群里老师的指导进行操作，从2019年11月25日至2020年1月2日，她共亏损11.412332万元。被害人陆某2的陈述与黄杰供述的及其电脑中的ＭＴ4手机客户端使用教程、营销模式细则显示诈骗的手段及套路相印证。证人陆某3证明，她在公司负责财务，黄杰在公司上班，市场部人员的工作是使用电脑、手机与客户聊天，职工工资包括底薪、考勤奖和提成，她依据后台数据显示的业务量按照百分比计算提成工资。电子数据武汉新玛文化传播有限公司员工信息表载明，黄杰负责网络销售，隶属何松组，市场二部（郭黎平）。2019年11月业绩提成表载明，郭黎平、代理商ＦＰＷＰＬ、主管何松参与提成的黄杰的业绩26.6万元中包括陆某2净入金6.3万元，黄杰提成5500元。上述证据相互印证，足以认定黄杰参与诈骗陆某2的事实。黄杰及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出被害人的经济损失不能确定的辩护意见。经查，各被害人的陈述与其银行转账交易明细、微信转账记录等书证相互印证，足以认定本案各被害人的经济损失数额。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出诈骗数额不应按被害人的经济损失认定，应按黄杰采取欺骗手段诱使被害人交易产生的手续费认定的辩护意见。审理认为，黄杰以非法占有为目的，伙同他人通过电信网络诈骗手段，骗取被害人钱财，被害人的损失数额即黄杰等人诈骗所得数额应当认定为诈骗犯罪数额。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出黄杰以老师身份在群内发布消息的行为不构成诈骗的辩护意见。审理认为，黄杰伙同他人为了骗取被害人钱财，通过设立微信群，以老师身份发布消息及以投资者身份与分析师互动等，引诱被害人进行所谓的“投资”，致使被害人遭受损失，而黄杰等人通过一定比例分享被害人的经济损失。黄杰实施的以老师身份发布消息等行为显然系诈骗行为。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄杰及其辩护人提出黄杰系从犯的上诉理由。经查，黄杰系小组长，建立多个微信交流群，在群内冒充投资分析师及其他投资客户，诱骗多名被害人下载软件，指导其操作，致使多名被害人被骗，黄杰在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不属从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄杰伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。黄杰及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卜庆永 审判员  段少杰 审判员  丁 军 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。