福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初9755号 原告：毛长河，男，汉族，1951年8月18日出生，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：谢静希，福建亚嘉律师事务所律师。 被告：林何翠，男，汉族，1953年11月25日出生，住福州市晋安区。 委托诉讼代理人：刘荣海，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭帆，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：连奇云，男，汉族，1981年2月25日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：钟太宣，福建耕耘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏华忠，福建耕耘律师事务所律师。 被告：福建福州农村商业银行股份有限公司螺洲支行，住所地福州市仓山区螺洲镇吴厝**。 负责人：何**，行长。 委托诉讼代理人：李平，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑栋梁，福建融成律师事务所律师。 原告毛长河与被告林何翠、连奇云、福建福州农村商业银行股份有限公司螺洲支行（以下简称“农商行螺州支行”）执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年10月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告毛长河及其委托诉讼代理人谢静希，被告林何翠的委托诉讼代理人刘荣海，被告连奇云的委托诉讼代理人钟太宣，被告农商行螺州支行的委托诉讼代理人郑栋梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毛长河向本院提出诉讼请求：1.撤销福州市鼓楼区人民法院作出的《关于被执行人张英被拍卖房产的分配方案》并重新制作分配方案；2.在新制作的分配方案中确认林何翠无权参与被执行人张英被拍卖房产所得款项的分配；3.在新制作的分配方案中确认毛长河因首先采取财产诉讼保全措施而优先分配的金额为债权总额2614063.89元的20%即522812.78元；4.在新制作的分配方案中确认（2017）闽0102执5318号案件毛长河参与分配的债权数额为4939333.33元；5.本案诉讼费、公告费由林何翠、连奇云、农商行螺州支行承担。2020年12月8日，毛长河撤回“在新制作的分配方案中确认毛长河因首先采取财产诉讼保全措施而优先分配的金额为债权总额2614063.89元的20%即522812.78元”的诉讼请求。 事实和理由：福州市鼓楼区人民法院在申请执行人毛长河（即原告）和被执行人林某、张英民间借贷纠纷执行一案中【案号：(2016)闽0102执1616号】，依法拍卖了被执行人张英名下房产。2020年9月16日，福州市鼓楼区人民法院作出《关于被执行人张英被拍卖房产的分配方案》，毛长河在法定期限内提出异议，2020年10月15日，毛长河收到福州市鼓楼区人民法院送达的《执行情况通知书》，各被告均对毛长河的异议提出反对意见，毛长河因此诉至法院。 《关于被执行人张英被拍卖房产的分配方案》存在以下明显错误： 一、福州市鼓楼区人民法院依据林何翠和张英签订的《和解协议》，认为张英作为执行担保人为林某欠付林何翠的债务提供担保，从而作出（2017）闽0102执3967号之一《执行裁定书》，并因此导致林何翠有权参与本案分配是严重错误的。 1.张英和林何翠恶意串通签订《和解协议》为林某的债务提供担保，该约定不但严重损害张英其他债权人的利益，而且违反法律强制性规定，属于无效条款，福州市鼓楼区人民法院不应当依据《和解协议》作出裁定。 首先，张英承担保证责任的条款因恶意串通、损害第三人利益而无效。2017年8月9日，林何翠起诉林某时，林某和张英早已因无力履行多份生效判决被多个法院强制执行，但林某仅仅在5日内便和林何翠达成调解协议，约定在6日内偿还借款本息3539250元。林何翠申请执行后，张英又主动和林何翠签订《和解协议》。按照林某、张英积极帮助林何翠实现债权的态度，林某和张英不可能没有告知林何翠张英已经没有履行债务的能力。林何翠显然明知张英无偿为林某提供担保的行为会严重损害张英其他债权人的合法权益，但仍然和张英签订《和解协议》，显然是恶意的。 其次，张英承担保证责任的条款因违反法律强制性规定而无效。张英签订《和解协议》时自身尚有多份生效判决无法履行，根据担保法第七条“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”和《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力”的规定，张英显然不能作为担保人提供担保。 2.退一步而言，即使认为《和解协议》约定的担保条款有效，但张英签订《和解协议》的行为不符合执行担保的实体条件和程序条件，张英不能成为执行担保的担保人。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”但本案中，张英签订《和解协议》的行为明显不符合上述条件，具体理由如下： 第一，从执行担保的实体条件来看，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，张英于2017年9月26日签订《和解协议》时，已经被法院多个案件列为被执行人，其自身所负的生效法律文书确认的债务都无法履行，故张英根据不具备代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，显然不能作为执行担保的担保人。退一步而言，若福州市鼓楼区人民法院认为张英在签订《和解协议》时具备代为履行的能力，那么张英在被福州市鼓楼区人民法院执行的其他案件中显然涉嫌有履行能力而拒不履行生效文书确定的义务，但福州市鼓楼区人民法院却未移交公安机关追究拒执罪，显然也是错误的。 第二，从执行担保的程序条件来看，张英并未向福州市鼓楼区人民法院出具保证书，也未将保证书副本送交申请执行人，故张英作为执行担保人的程序不符合法律规定。 3.若认为张英的行为构成执行担保，将对其他被执行人产生极其不良的示范作用，严重损害法律的公正。 张英在签订《和解协议》时已被多个法院列为失信被执行人，其财产不足以清偿自身全部债务，福州市鼓楼区人民法院作出执行分配方案也印证了该事实。若允许张英为他人提供执行担保，准许林何翠参与分配，那么其他案件的被执行人在自己财产不足以清偿全部债务时，均可仿效张英的行为，纷纷为其他案件提供执行担保，那这些被执行人的原申请执行人的合法权益将如何保障？因此，若林何翠参与本案分配，显然会助长被执行人逃避执行的不良风气，严重损害法律的权威和公正。 二、毛长河为本案执行付出巨大精力，分配方案仅确认毛长河优先分配392109.58元不但有失公平，也与执行的相关指导意见相悖。 毛长河不但在执行过程中首先采取财产诉讼保全措施，而且积极代垫了换锁费、评估费，积极配合福州市鼓楼区人民法院执行的工作。更为重要的是，毛长河通过各种努力说服林某将房屋钥匙交付给福州市鼓楼区人民法院，在连奇云提起执行异议时也是毛长河投入巨大的精力和连奇云进行诉讼。若非毛长河的努力，若张英、林某将房屋钥匙交付给连奇云，连奇云提起的执行异议可能会阻止福州市鼓楼区人民法院对张英房产的执行。换言之，没有毛长河和福州市鼓楼区人民法院的共同努力，也许不会有现在的参与分配。在正常的执行案件中，首封债权人无需其他贡献都可优先分配15%的款项，而毛长河为本案付出巨大的精力、作出突出的贡献仍然才优先分配15%，显然有失公平。 三、分配方案确认的（2017）闽0102执5318号案件毛长河参与分配的债权数额计算有误，应当为4939333.33元。 林何翠辩称，一、本案系执行分配方案异议之诉，而执行分配方案的制作系基于林何翠持有的生效的（2017）闽0102民初111号之一执行裁定书。本案应当审查的是执行过程中根据生效文书制作的分配方案是否有错误，而不应当审查生效法律文书【（2017）闽0102民初111号之一执行裁定书】是否错误问题。 所以，本案中，毛长河提出执行分配方案异议诉讼，而其在起诉状中却全部主张生效法律文书【（2017）闽0102民初111号之一执行裁定书】存在所谓的“错误”，在程序上是不对的。 二、（2017）闽0102民初111号之一执行裁定书系生效法律文书，执行法院根据该生效法律文书接受林何翠的参与分配，符合法律规定。 1.毛长河认为“张英和林何翠恶意串通签订《和解协议》为林某债务提供担保，损害其他债权人利益”，是错误的。 理由在于：（1）执行担保系执行担保人向执行法院提出的申请，执行法院审查认为符合执行担保和执行和解规范后而作出暂缓对林某的执行。所以，不存在张英与林何翠恶意串通问题。 法律依据：《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条规定，本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。 （2）毛长河以“林何翠起诉后5日便和林某达成调解协议……张英主动签订和解协议”，即认为“林某和张英不可能没有告知林何翠，张英已经没有履行债务的能力”，甚至认为“林何翠显然明知张英无偿为林某提供担保的行为会严重损害其他债权人的合法权益”，没有任何依据。 2.毛长河以“张英涉及多项执行案件立案为由”，认为张英不具备执行担保的能力和资格，甚至认为“执行担保违反强制性规定”，缺乏依据。 被执行人张英、林某涉及执行案件立案，与被执行人是否具有履行能力、与被执行人是否具备担保能力，没有任何关联。更何况，没有任何法律规定涉及执行案件的被执行人，不能作为执行担保人。 三、毛长河认为“张英的执行担保没有出具保证书”，故其认为程序不符合法律规定，是严重错误的。 张英的执行担保系基于林何翠与林某的执行和解，所以，张英的执行担保与林某的执行和解是不可分割的。张英在林某的执行和解中作出执行担保的承诺，本即属于“出具保证书”的形式。毛长河纠结于“保证书”形式而刻意割裂执行和解的程序，是对执行担保的理解错误。 四、张英的执行担保具有合理性，毛长河多次的异议完全系其故意影响其他债权人的早日实现债权。 1.张英与林某系夫妻关系，张英在庭审过程中承认其夫林某向林何翠借款2925000元系用于夫妻共同投资服装生意，借款时其是知情的，也认可属夫妻共同债务；这也就解释了，林何翠对林某的执行过程中，张英提供执行担保的合理性问题。 2.毛长河已就该林何翠案件的生效民事调解书提起过第三人撤销之诉，第三人撤销之诉的一审和二审裁决结果均驳回其起诉。 连奇云辩称，我方认同毛长河的第一项诉讼请求，贵院应当重新制定分配方案；关于第二项诉请，我方也认为林何翠不应当参与拍卖款项的分配；关于第三项诉请，我方认为分配15%给毛长河有失公平，拍卖款项应当按比例平均分配，不应优先给予毛长河15%；第四项诉请由法院依法认定。 我方认为林何翠不应参与拍卖款项的分配。林何翠参与分配是基于张英在执行过程中与林何翠达成执行和解协议，连奇云申请执行是在2017年5月24日，毛长河也在同一时段提出申请。林何翠申请执行时间在这之后，并且达成和解协议的时间是在2017年8月9日，他达成和解的时候林何翠已经知道张英没有执行能力和担保能力，也拒绝执行贵院两份判决，在这种情况下其与张英达成的和解协议是恶意串通。 关于对本案拍卖物执行作出的贡献，我方认为虽然毛长河确实做出了很大贡献，但是我方受害更严重。关于优先分配15%给毛长河的说法，目前没有任何法律规定可以予以支持。 农商行螺州支行辩称，对毛长河的第一、二项诉请无异议。对毛长河的第三、四、五项诉请有异议，毛长河是普通债权人，不能主张优先分配。本案是毛长河与林何翠之间的纠纷，诉讼费、公告费等不应由我方承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证（林何翠、连奇云、农商行螺州支行未提交证据）。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：毛长河提交的银行交易明细系书证，其能够与原件核对一致，本院对其真实性予以确认。经本院审查，本案的全部证据内容客观真实，与待证事实相关联，来源与形式符合法律规定，可以作为认定本案事实的依据。 根据当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月1日，我院作出（2015）鼓民初字第4285号民事判决书，判令张英、林某福建省碧海服饰发展有限公司应向毛长河偿还借款本金200万元及利息。因张英、林某等未履行（2015）鼓民初字第4285号民事判决书确定的义务，毛长河于2016年5月20日向我院申请强制执行，执行案号为（2016）闽0102执1616号。2017年2月1日，我院作出（2016）鼓民初字第6233号民事判决书，判令林某、张英应于该判决生效之日起十日内返还毛长河借款本金200万元及截止2016年7月22日的欠息1166000元，并支付2016年7月23日其至款项实际还清之日止的利息（其中100万元本金按月利率1.8%计付，100万元本金按月利率2%计付）。 2017年8月9日，我院立案受理（2017）闽0102民初6710号林何翠和林某民间借贷纠纷一案。2017年8月14日，我院作出（2017）闽0102民初6710号《民事调解书》，确认了林何翠和林某的调解协议，即林某应于2017年8月20日前偿还林何翠借款本金2925000元及其利息614250元。因林某未依照调解书履行义务，林何翠于2017年8月21日向我院申请强制执行，执行案号为（2017）闽0102执3967号。 2017年9月26日，林何翠与张英、林某共同签订《和解协议》。《和解协议》主要约定：1.林某应于2017年12月31日前向林何翠偿还本息3539250元；2.林某的妻子张英自愿作为林某的连带责任担保人，若林某在上述期限内无法还清债务，张英愿承担连带还款责任。《和解协议》签订后，林某依然未依约还款。林何翠遂向我院申请追加张英为（2017）闽0102执3967号执行案件的被执行人。2018年12月14日，我院作出（2018）闽0102执异111号执行裁定书，裁定驳回林何翠的申请。2019年1月2日，林何翠向我院提起（2019）闽0102民初111号林何翠与张英担保合同纠纷一案，要求判令张英连带偿还林某的债务3539250元。2019年4月23日，我院作出（2019）闽0102民初111号民事裁定书，裁定驳回林何翠的起诉。该裁定书认为，林何翠不具有起诉执行担保协议担保人的诉权，而应由法院直接裁定执行担保人的财产。2020年1月9日，我院作出（2017）闽0102执3967号之一执行裁定书，裁定张英应在该裁定书生效之日起十日内向林何翠偿还债务2925000元及其利息，逾期不履行，将强制执行其财产。（2017）闽0102执3967号之一执行裁定书生效后，张英依然未依照裁定书的要求履行义务。 2020年6月10日，我院拍卖张英名下的房产。2020年9月16日，我院作出执行分配方案。此后，毛长河对执行分配方案不满，并提起本案诉讼及执行分配方案异议之诉。 本院认为，本案存在两个争议焦点：一、执行分配方案异议之诉是否有权对生效裁判文书进行审查；二、毛长河是否对拍卖款享有优先分配的权利。 关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。可见，执行异议之诉不可对生效裁判文书进行审查。当事人若认为生效裁判文书存在错误，理应通过审判监督程序进行救济。本案系执行分配方案异议之诉，其虽然不属于对执行标的的权属所提起的执行异议之诉，但其显然属于执行异议之诉的范畴。根据上述规定的精神可知，执行分配方案异议之诉无权对生效裁判文书进行审查。本案无权对（2017）闽0102执3967号之一执行裁定书、（2017）闽0102民初6710号民事调解书已经认定的内容进行审查。据此，对于毛长河要求确认林何翠无权参与执行款分配的诉讼请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，毛长河已撤回“按照债权总额2614063.89元优先分配20%执行款”的诉讼请求。同时，其他债权人在执行程序中已同意原分配方案，其行为应视为其对自身权利的处分。故，对于“毛长河是否对拍卖款享有优先分配的权利”这一争议焦点，本院无需处理。 除了上述两个争议焦点外，原执行分配方案在计算（2017）闽0102执5318号执行一案截至2020年6月11日债权金额时，确实存在明显错误，应予纠正。各方当事人均同意原分配方案中的计算总债权的方式，即债权总额仅包含债权本金及一般债务利息，而不包含加倍部分迟延履行利息。本院尊重当事人的意思自治，继续适用该计算方式。经计算，截至2020年6月11日，毛长河在（2017）闽0102执5318号执行一案的债权总额应为4939333.33元，而非原分配方案中的4489587.4元。根据《最高人民法院关于执行合理配置和科学运行的若干意见》的精神，执行款的分配应属于执行实施权的范畴。此外，若由审判庭制作新的分配方案，将变相地剥夺了其他债权人对新分配方案要求二审的权利。故案涉的分配方案应当由执行机构在纠正前述错误的基础上重新制作。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条规定，判决如下： 福州市鼓楼区人民法院执行局应就案涉房产拍卖款重新制作分配方案[应当将毛长河在（2017）闽0102执5318号执行一案的债权总额修正为4939333.33元]。 案件受理费2914元，由毛长河、林何翠各负担1457元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  任建坤 人民陪审员  黄 希 人民陪审员  马爵明 二〇二〇年十二月八日 书 记 员  林显亮 附本案相关法律条文： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 二、《最高人民法院关于适用的解释》 第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。