北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14216号上诉人（原审原告、被告）：浦项建设（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李玄锡，董事长。委托诉讼代理人：张文丽，北京市京悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇，北京市京悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：陈修旺，男，1985年2月10日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：武秋月，北京浩勤律师事务所律师。上诉人浦项建设（中国）有限公司（以下简称浦项公司）因与被上诉人陈修旺劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初23033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浦项公司上诉请求：撤销一审判决，改判浦项公司不向陈修旺支付2019年6月1日至2019年9月27日期间的现场派遣费5879．31元及违法解除劳动关系赔偿金173628元，本案一、二审诉讼费用由陈修旺承担。事实和理由：一、一审判决认定浦项公司应向陈修旺支付现场派遣费错误。浦项公司向员工发放派遣费的前提是该员工为项目组人员。一审开庭审理期间，浦项公司已提交证据证明陈修旺所在的青岛农心项目已于2019年3月31日竣工,且陈修旺已于2019年5月31日被调离项目组至建设事业办公室工作。陈修旺被调离项目组后，被公司建设事业办公室安排负责青岛农心现场的后期结算、维保工作，其工作内容与青岛农心项目组无关，因此，陈修旺不再符合发放现场派遣费条件。二、一审判决认定浦项公司应向陈修旺支付违法解除劳动关系赔偿金错误。（一）双方解除劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，且已无法履行，经双方协商，未能就待岗事宜达成一致意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定情形。浦项公司提供大量证据证明，自2017年以来浦项公司经营状况发生严重困难，难以承接新的项目，再无新的岗位提供给陈修旺。浦项公司基于上述客观情况的重大变化，就待岗事宜与陈修旺进行多次协商，但未能达成一致意见。（二）陈修旺与浦项公司就解除劳动合同已经达成一致意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定情形。虽然浦项公司与陈修旺未能就解除劳动合同的补偿金额达成一致，但陈修旺于2019年9月26日主动向浦项公司提出解除劳动合同，表明双方已就解除劳动合同达成一致，浦项公司与陈修旺解除劳动关系,符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款及第三十六条的规定，为合法解除，一审判决认定违法解除存在事实认定错误。（三）一审判决对陈修旺解除劳动合同前12个月平均工资认定错误。陈修旺解除劳动合同前12个月平均工资应为12976．69元，一审判决按照13356元计算存在金额认定错误。三、一审判决适用北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定错误，浦项公司在中韩关系恶化的背景下，所遭遇的客观环境完全符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，一审法院认为《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条第二款所列举的情形是穷尽的，系适用及理解错误。对于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，原劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知已有规定，本案一审诉讼中，浦项公司已经提交证据证明其受客观环境变化影响，出现企业经营困难、企业迁移等情况，符合《关于若干条文的说明》所述的客观情况发生重大变化。陈修旺辩称，同意一审判决，不同意浦项公司的上诉请求。陈修旺自2019年5月31日至被辞退当日均在项目上常驻，符合支付派遣费的条件，浦项公司应当向陈修旺支付派遣费；双方并未协商一致解除劳动合同，浦项公司解除劳动合同不符合劳动法规定，浦项公司是违法解除劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金。浦项公司向一审法院提出诉讼请求：1．不支付陈修旺2019年6月1日至9月27日现场派遣费5879．31元；2．不支付陈修旺违法解除劳动合同赔偿金173628元。陈修旺向一审法院提出诉讼请求：1．浦项公司支付2017年6月20日至2019年5月31日延时加班费59757元；2．浦项公司支付2017年6月20日至2019年5月31日周六日加班费60179元。一审法院认定事实：陈修旺曾就本案争议事项向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会于2019年12月23日作出京劳人仲字[2020]第3号裁决书，裁决：1．浦项公司支付陈修旺2019年6月1日至2019年9月27日现场派遣费5879．31元；2．浦项公司支付陈修旺违法解除劳动合同赔偿金173628元；3．驳回陈修旺的其他仲裁请求。浦项公司与陈修旺均不服，诉至一审法院。2013年6月12日，陈修旺入职浦项公司。2016年6月5日，双方签订了期限自2016年6月12日起的无固定期限劳动合同。浦项公司于2019年9月27日作出与陈修旺解除劳动合同的决定，并向其发送《解除劳动合同通知书》，其中载明：由于浦项公司青岛农心食品有限公司食品自动化项目完工，新的项目承揽困难，很遗憾您的业务现处于无法衔接的情形。公司于2019年9月25日向您提出了待岗要求，待岗待遇高于《北京市工资支付规定》第二十七条规定，您于2019年9月26日以“待岗的通知内容表示不能接受”为由，拒绝了公司安排待岗的提议。公司为此于2019年9月27日，以给与您法定经济补偿（N）+（2）个月的标准作为条件，与您沟通协商解除劳动合同，但最终未能达成一致。鉴于此，公司经过慎重考虑，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，依法解除双方于2016年6月12日签订的无固定期限劳动合同，解除合同的时间为2019年9月30日。浦项公司至今未向陈修旺支付经济补偿。关于上述劳动关系解除。浦项公司称双方就解除劳动合同协商一致，仅就补偿问题未能达成一致，并称其公司因中韩关系恶化，自2017年起连年亏损，2018年7月无新的中标项目，陈修旺工作岗位为项目管理，在青岛农心项目结束后，由于没有新的中标项目，且正在进行的项目人员安排已经饱和，没有岗位安置项目人员，只能安排待岗，陈修旺于2019年9月26日向其公司发送电子邮件，明确告知不接受待岗通知，愿意在“N+4”的前提下解除劳动合同，故双方解除劳动合同系由陈修旺提出，双方协商一致解除劳动合同。陈修旺称双方在浦项公司与其解除劳动合同前曾就待岗及解除劳动合同进行过协商，但未能达成一致意见。浦项公司违法解除劳动合同，应以每月13356元为基数支付其违法解除劳动合同赔偿金。浦项公司就其主张提交了财务报告、2019年1月至6月项目预算、2019年9月损益表，2017年建设总部大连搬迁计划（案）及翻译、2017年至2018年董事会决议、办公室租赁禀议书、工商登记信息、网页截图、电子邮件、竣工验收备案表(载明青岛农心项目工程竣工验收日期2019年3月31日)、收入证明等。陈修旺对上述证据中除收入证明、电子邮件、竣工验收备案表等的真实性认可外，对其他证据的真实性、关联性均不认可。关于离职前十二个月平均工资。双方均认可陈修旺2018年9月至2019年9月期间的应发工资金额。即2018年9月工资14039元、2018年10月19202．86元、2018年11月11014．94元、2018年12月11212．18元、2019年1月22905．89元、2019年2月10836．08元、2019年3月10836．08元、2019年4月16965．65元、2019年5月10836．08元、2019年6月11679．28元、2019年7月8736．08元、2019年8月12001．85元、2019年9月9493．36元。即2018年10月至2019年9月期间税前应发工资合计155720．33元。陈修旺称其最后一个月工资存在差额，且上述金额中未包括2019年6月至9月的现场派遣费,故其核算离职前十二个月平均工资时间段为2018年9月至2019年8月，且核算工资时应将派遣费计入其中，即13356元。浦项公司不认可，认为其离职前十二个月的平均工资为12976．89元。关于现场派遣费。双方均认可陈修旺现场派遣费标准每月1500元,陈修旺至解除劳动合同时仍在青岛农心项目处工作。浦项公司称自2019年6月起不应支付陈修旺现场派遣费，理由是涉案农心工程于2019年3月31日竣工，陈修旺自2019年5月31日被调离农心项目组成员,按照公司惯例,现场派遣费为项目在建过程中，人员完成施工工作时发放的待遇，故陈修旺自2019年6月起不再享受该待遇。对此,陈修旺则称其在2019年6月至解除劳动合同前一直被浦项公司安排在该项目处进行结算和维保工作，故应向其支付现场派遣费。关于加班费。陈修旺主张其2017年6月20日至2019年5月31日期间存在延时加班519小时，休息日加班49天，浦项公司未支付其加班费。陈修旺就其主张提交了值班及车辆运行表、微信记录、《证明》等予以证明。浦项公司对上述证据真实性及证明目的均不认可，主张公司规定加班需要通过OA系统提交申请，经审批后方可认定加班，陈修旺无加班记录。陈修旺主张实际法定节假日加班才有申请，平时及周休日加班无相关制度。一审法院认为：当事人应当对自己的主张提交证据证明。就双方现场派遣费。双方对陈修旺在青岛农心项目建设期间每月1500元现场派遣费的福利待遇标准无争议，浦项公司虽主张项目于2019年3月31日已竣工，陈修旺已被调离项目组人员,不应向其支付现场派遣费,但浦项公司认可2019年6月至劳动合同解除前陈修旺在青岛农心项目处从事项目结算及维保工作。浦项公司未提交证据证明陈修旺上述情况不应支付现场派遣费，考虑到陈修旺在2019年6月1日至2019年9月27日仍在项目处工作，一审法院认定浦项公司应向陈修旺支付现场派遣费5879．31元（计算方法：1500×3+1500÷21．75×20）。关于解除劳动合同。浦项公司虽主张双方就解除事宜协商一致，但从本案证据材料看，陈修旺仅在电子邮件中提出了附带“N+4”补偿条件的协商解除劳动合同要约，浦项公司未予接受，且于2019年9月27日直接依据劳动合同法第四十条第三项作出解除劳动合同决定。故一审法院对浦项公司的协商一致解除不予采信。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形，一般属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。”浦项公司所称，因中韩关系恶化其公司自2017年起连年亏损，2018年7月至今无新的中标项目，陈修旺所在项目结束后，没有岗位安置，属于客观情况发生重大变化的主张不符合上述规定，故其以此为由与陈修旺解除劳动合同的行为，应属于违法解除劳动合同。关于违法解除赔偿金。根据双方均确认的陈修旺2018年10月至2019年9月税前应发工资总额，以及前文对陈修旺2019年6月1日至9月27日现场派遣费的认定，经核算，陈修旺主张其离职前12个月平均工资为13356元，未高于法定标准。浦项公司应向陈修旺支付违法解除劳动关系赔偿金173628元。关于加班费。根据本案查明的情况，陈修旺在浦项公司加班确需提交申请，陈修旺主张的加班情况，浦项公司不认可，其提交的现有证据不足以证明浦项公司应向其支付加班费，故对陈修旺的加班费请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、浦项建设（中国）有限公司于判决生效后七日内支付陈修旺2019年6月1日至2019年9月27日期间的现场派遣费5879．31元；二、浦项建设（中国）有限公司于判决生效后七日内支付陈修旺违法解除劳动关系赔偿金173628元；三、驳回浦项建设（中国）有限公司的全部诉讼请求；四、驳回陈修旺的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为浦项公司应否支付陈修旺2019年6月1日至2019年9月27日期间的现场派遣费及违法解除劳动关系赔偿金。关于现场派遣费问题。浦项公司上诉提出在青岛农心项目竣工后,陈修旺已被调至建设事业办公室工作，负责青岛农心现场的后期结算、维保工作，其工作内容与青岛农心项目组无关，因此不再符合发放现场派遣费条件。对此本院认为，根据浦项公司的陈述，在青岛农心项目竣工后，陈修旺仍然在青岛农心现场负责后期结算、维保工作，浦项公司虽称陈修旺被调离项目组后不再符合发放现场派遣费的条件，但浦项公司并未就发放现场派遣费应当符合的条件予以充分举证，亦未提交证据证明2019年6月1日至2019年9月27日期间陈修旺不符合发放现场派遣费的条件，故对浦项公司该项上诉主张，本院不予支持。双方均认可陈修旺的现场派遣费标准为每月1500元,一审法院结合陈修旺在青岛农心项目处工作的情况认定浦项公司应向陈修旺支付现场派遣费5879．31元，具有事实依据，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。本案二审中双方争议的问题主要是浦项公司能否以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同。对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立时所依据的客观情况发生用人单位不能预见、不能避免并不能克服的重大变化，该条法律规定中的“客观情况发生重大变化”与用人单位可能面临的经营风险存在明显不同，就本案中浦项公司所作陈述及提交证据，难以认定浦项公司所称的经营环境变化达到足以致使劳动合同订立时所依据的基础发生动摇或丧失的情况，浦项公司以此为由解除劳动关系，缺乏合法依据，应系违法解除。同时，根据本案查明事实，在浦项公司提出解除劳动合同前，双方曾就待岗及解除劳动合同进行协商，但未能达成一致意见，现浦项公司以陈修旺2019年9月26日向其公司发送电子邮件为由主张解除劳动合同系由陈修旺提出，双方已协商一致解除劳动合同，缺乏事实依据，本院不予采信。关于解除劳动关系赔偿金金额，一审法院根据双方确认的工资发放情况及对现场派遣费的认定，对陈修旺主张的离职前12个月平均工资标准予以采纳，在此基础上认定浦项公司应向陈修旺支付违法解除劳动关系赔偿金173628元，具有事实依据，本院予以维持。综上所述，浦项公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浦项建设（中国）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 尚晓茜审 判 员 胡新华二〇二〇年十二月三十日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾