四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终291号 原公诉机关江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗东，男，1975年1月18日出生，四川省绵阳市人，汉族，大专文化，居民，成都××电子信息系统股份有限公司。户籍地及住所地四川省绵阳市涪城区。2020年3月13日，因涉嫌犯贪污罪被取保候审。2020年11月12日，经江油市人民法院决定，被江油市公安局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 上诉人（原审被告人）何龙，男，1988年4月4日出生，四川省西昌市人，彝族，高中文化，居民，成都××电子信息系统股份有限公司。户籍地四川省西昌市，住四川省成都市高新区。2020年3月13日，因涉嫌犯贪污罪被取保候审。2020年11月12日，经江油市人民法院决定，被江油市公安局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人周游，四川鼎天律师事务所律师。 原审被告人袁志华，男，1969年7月23日出生，四川省平武县人，汉族，大学文化，居民，成都××电子信息系统股份有限公司。户籍地及住所地四川省成都市高新区。2019年11月29日，因涉嫌犯贪污罪被绵阳市监察委留置；2020年1月16日，经江油市人民检察院决定被江油市公安局拘留，同月21日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 原审被告人乔德强，男，1984年11月7日出生，四川省成都市人，汉族，硕士研究生文化，居民，成都××电子信息系统股份有限公司。户籍地四川省成都市高新区。因涉嫌犯贪污罪，于2020年3月13日被取保候审。 江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人袁志华、乔德强犯贪污罪，被告人罗东、何龙犯贪污罪、非国家人员受贿罪一案，于2020年11月12日作出（2020）川0781刑初110号刑事判决书。宣判后，被告人罗东、何龙不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经审阅全案卷宗，提讯上诉人罗东、何龙，讯问原审被告人袁志华、乔德强，征询何龙辩护人周游律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判经审理查明,四川××电器集团有限责任公司（以下简称××集团公司）系国有独资公司。四川××电器股份有限公司（以下简称××股份公司）系××集团公司参股的上市公司。四川××电子科技股份有限公司（以下简称××电子科技公司）系××集团公司控股的股份有限公司。成都××信息系统股份有限公司（以下简称成都××公司）系××电子科技公司控股、××股份公司参股的股份有限公司。 被告人袁志华受××集团公司指派担任成都××公司董事、总经理。被告人乔德强受××集团公司指派担任成都××公司财务总监。被告人罗东由成都××公司任命担任公司副总经理，分管市场部、系统集成部。被告人何龙由成都××公司任命担任总经理助理，分管凉山分公司。 2016年至2017年，经肖某介绍，成都××公司陆续中标西昌市公安局的天网工程升级改造项目及城市监控第九期采购项目。2017年3月10日，何龙代表成都××公司与肖某签订了《商务合作协议书》，约定肖某负责项目的商务运作，协助投标、签订项目合同、进行项目收款等，项目利润由成都××公司与肖某五五分成。同时，被告人罗东以“辛苦费”为由向肖某提出从其获得的款项中让利10%，肖某同意后，罗东安排何龙对接此事，并承诺让利的10%二人各得一半。 因肖某要求利润分成以现金方式支付，被告人袁志华、罗东、何龙、乔德强商量，决定通过与成都××公司有业务往来的公司签订虚增工程量合同的方式从工程拨款中套取现金，袁志华趁机向罗东、何龙提出个人需要300万元。罗东、何龙商量后认为袁志华不可能偿还该笔款项，给他拿300万元风险太高，二人向袁志华承诺可以解决150万元。 2017年10月至2018年12月，乔德强受袁志华指派，安排下属以成都××公司的名义与成都×创科技有限公司签订了关于信息管理综合服务系统、医疗信息共享服务系统、层级管理应用平台、权限管理应用、统计审核管理中心系统、医务助手共享中心的六份虚增工程量的技术开发合同，从中套取资金550万元；与成都众××劳务有限公司（以下简称“众××公司”）签订了虚增工程量的西昌市城市监控第九期项目劳务派遣合同，从中套取资金220.5万元，与四川度×劳务有限公司（以下简称“度×公司”）签订了关于凉山州水电站下泄生态流量在线监测项目、泸山旅游设施监控覆盖工程的两份虚增工程量的劳务派遣合同，从中套取资金341.25万元。待成都××公司将工程款汇入上述三家公司后，三家公司派人分别将套取的资金取现交与乔德强。乔德强从套取的1111.75万元中取出1100万现金交给何龙用于支付项目利润和招标代理费。2018年1月，何龙与罗东沟通后，按照之前对袁志华所作的承诺，从套取的现金中取出150万元交与袁志华，袁志华收款后将其中的20万元分给罗东。2018年1月、2019年1月，按照与肖某的让利约定，何龙从套取的现金中分别截取28万、20万后，将剩余的分成利润款交与肖某，其与罗东各分得14万、10万。2019年2月，经乔德强提议，乔德强与袁志华协商后，将套取现金中剩余的11.75万元予以分配，袁志华得7万元，乔德强得4.75万元。四被告人将各自所得钱款予以耗用。 2019年7月，袁志华得知西昌市公安局局长李某案发，担心套取的款项被查，遂筹措150万现金经林某交给何龙，安排何龙转交至肖某，但何龙收款后未转交给肖某。同时，袁志华与乔德强沟通后决定将非法占有的11.75万元退还至成都××公司，袁志华向乔德强转账7万元，乔德强于2019年7月17日以退还年终奖的名义向成都××公司退还12万元。2019年8月28日，凉山州监察委员会从袁志华处扣押7万，从罗东处扣押44万，从乔德强处扣押4.75万。2019年9月12日，凉山州监察委员会从何龙处扣押182.2万。其中，从罗东处扣押的44万元、从何龙处扣押的174万元，从乔德强处扣押的4.75万元均已随案移送至本院。 2019年8月，四被告人分别接受凉山州监察委询问成都××公司承建西昌市公安局天网工程一事中，主动交代了本案所涉主要事实。2019年9月24日，绵阳市纪委监委收到四川省纪委移交凉山州西昌市纪委监委在办案中发现本案四被告人涉嫌职务犯罪的问题线索后，将袁志华涉嫌职务犯罪的问题线索交绵阳市第六纪检监察室进行调查，将罗东、何龙、乔德强涉嫌职务犯罪的问题线索指定江油市监委调查。2019年11月18日，江油市监察委员会对罗东、何龙、乔德强立案调查，同年11月28日，绵阳市监察委员会对袁志华进行立案调查。2019年11月29日，绵阳市纪委监委办案人员从××集团公司将袁志华带至市纪委留置中心涪城分中心接受调查，同日对袁志华采取留置措施。2019年12月5日、12月10日、12月14日，江油市纪委监委办案人员分别通知××集团公司纪委，由××集团公司纪委通知成都××公司党组织主要负责人，派员将乔德强、罗东、何龙带至市纪委留置中心涪城分中心接受调查。四被告人到案后均如实供述了本案事实。 上述事实有书证、记账凭证、银行交易明细、证人证言、被告人供述与辩解等证据在案证实，足以认定。 原判认为，被告人袁志华、乔德强作为国有公司委派到国有控股公司从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，袁志华非法占有161.75万元，数额巨大，乔德强非法占有11.75万元，数额较大，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人罗东、何龙受袁志华的安排，共同将本单位财产150万元非法占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人罗东、何龙作为公司的工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计48万元，数额较大，二被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人罗东、何龙犯数罪，应当数罪并罚。在被告人袁志华与被告人罗东、何龙共同贪污犯罪中，袁志华起主要作用，系主犯，罗东、何龙起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在被告人袁志华与被告人乔德强共同贪污犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯。四被告人全额退赃，酌定从轻处罚。 对袁志华的辩护人提出的成都××公司系非国有企业，袁志华构成职务侵占罪的辩护意见。经查，成都××公司的控股公司是××电子科技公司，××电子科技公司的控股公司是××集团公司，该公司系国有独资公司。此外，成都××公司的参股公司包括××股份公司，该公司系××集团公司参股的上市公司。故成都××公司系国有控股、参股的公司。袁志华受××集团公司指派担任成都××公司的董事、总经理，系代表国家出资企业在国有控股、参股公司中从事组织、领导工作的人员，属于国家工作人员，其非法占有本单位财产的行为构成贪污罪，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；对其提出的袁志华系初犯、全额退赃的辩护意见予以采纳；对其提出的建议对袁志华判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，因袁志华系数额巨大贪污罪的主犯，不宜适用缓刑，故不予采纳。 对罗东辩护人提出的罗东系贪污罪从犯的辩护意见予以采纳；对其提出的罗东系初犯、偶犯、全额退赃的辩护意见予以采纳；对其提出建议对罗东适用缓刑的辩护意见，因罗东犯数罪，主观恶性较大，不宜适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。 对何龙及其辩护人提出的何龙套取资金系履行职务，涉案150万元系截留肖某的居间费，故不构成贪污罪的辩护意见。经查，首先，袁志华向罗东、何龙提出需要300万元时已明确告知系个人使用，何龙帮助其私人套取现金并非履行公司职务。其次，袁志华、罗东、何龙等人系以支付居间费的名义，利用虚增工程量的方式套取公司所有的资金，该资金在交付肖某之前所有权归属于成都××公司。同时，袁志华、罗东、何龙等人也未就该150万元与肖某进行过商议，不能擅自将尚未交付的该笔钱款认定为肖某所有。袁志华、罗东、何龙将公司的财产非法占为己有，依法构成贪污罪。虽然2019年7月西昌市公安局局长李某案发后，袁志华筹措150万元交由何龙，要求何龙退给肖某，但其意在于避免自己套取资金的行为被发现查处，同时掩盖该笔资金属于公司所有的性质。何龙明知袁志华具有非法占有公共财物的故意而为其提供帮助，其行为构成贪污罪的共犯。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。对其提出的何龙系初犯、偶犯、全额退赃的辩护意见予以采纳。 对乔德强的辩护人提出乔德强系从犯的辩护意见。经查，袁志华及乔德强均供述称系乔德强主动提出私分剩余的11.75万元，后乔德强从其保管的11.75万元中拿出7万元给袁志华，自己得4.75万元。乔德强系犯意提出者，且在犯罪实施过程中行为积极，不应认定为从犯。对该辩护意见不予采纳。对其提出的乔德强系初犯、偶犯、全额退赃的辩护意见予以采纳。对其提出的请求对乔德强免予刑事处罚的辩护意见，因乔德强在贪污犯罪中系犯意提出者，且行为积极，同时在虚增工程款套取资金的不合法行为中作用较大，不宜免予刑事处罚，故对该辩护意见不予采纳。 对四被告人的辩护人提出四被告人均系自首的辩护意见。经查，江油市监察委员于2019年11月18日对罗东、何龙、乔德强立案调查，绵阳市监察委员会于同年11月28日对袁志华进行立案调查，但四被告人于2019年8月分别接受凉山州监察委询问时即交代了本案所涉主要事实，现无证据证明当时凉山州监察委已掌握了四被告人相关罪行，从有利于被告人的角度认定四被告人的行为构成自首，可以从轻或者减轻处罚。 综上，依法判决：一、被告人袁志华犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人罗东犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月。总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人何龙犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月。总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人乔德强犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；五、随案移送的赃款中，从罗东处扣押的赃款四十四万予以追缴；从何龙处扣押的赃款一百五十四万元予以追缴，剩余二十万元用于抵扣袁志华应缴纳的罚金；从乔德强处扣押的四万七千五百元抵扣其应缴纳的罚金。 上诉人罗东上诉认为一审判决量刑过重，违反罪刑相适应原则。其理由是：自己系初犯、偶犯，贪污罪中起次要作用、系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。自己主动投案，如实供述罪行，应认定为自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。上诉人罗东认罪态度好，可以依法酌情从轻处罚。自己积极全额退赃，应依法酌定从轻处罚。自己无犯罪前科，在工作中一贯表现良好。自己的母亲年事已高，一直需要照料，且两个子女尚还年幼，自己是家庭精神和经济的支柱，如果罗东本人被科以实刑，对于全家无疑是毁灭性的打击。虽然一审法院对上述量刑情节均作出了评价，但量刑仍然过重。请二审法院结合本案事实及上诉人的实际情况，依法改判上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人何龙认为自己不构成贪污罪。自己主观上没有“将公共财物非法占为己有”的贪污犯罪故意，客观上所实施的行为系“履职行为”。一审判决以“共犯”身份，简单的仅以“为其（即袁志华）提供帮助”为由认定自己构成贪污犯罪是错误的。一审判决对于上诉人及其辩护人所提出的主观上没有“将公共财物非法占为己有”的犯罪主观故意这一重要的辩护理由，根本未予做出任何评判。袁志华虽“明确告知系个人使用”，但并不能一定得出就是贪污行为这一排他性定论。因为个人使用也同样存在“借用”或“挪用”的情形。仅以上诉人何龙“明知”袁志华对该笔资金“系个人使用”的事实，是无法得出其具有“将公共财物非法占为己有”的贪污共同犯罪故意的。就本案事实来看，袁志华之所以提出在西昌天网工程项目当中套取资金，其根本原因是成都××公司要向项目中介人肖某支付大额的居间费用，其主观目的就是“截留”应当支付给肖某的居间费用，袁志华本人也根本没有套取××公司资金的主观故意。就上诉人何龙而言，在其中根本没有任何利益所获的心思和想法；一审判决认定“何龙帮助其私人套取现金，并非履行公司职务”。没有任何证据显示何龙实施了帮助袁志华“套取现金”的行为。何龙在该过程当中所做的，仅仅就是在乔德强将资金套取出来之后交给了何龙，再由自己转交给了第一被告袁志华；侦查机关在侦办过程中，遗漏了收集足以证明上诉人何龙系履职行为的相关客观证据。成都××公司在西昌项目实施过程中，通过做假账虚列支出的方式，套取了1111.75万元资金。在整个涉案的150万元资金提取过程中，何龙所做的只有两件事。一是提交《用款申请报告》，二是接财务通知从财务部门领取现金并交给了袁志华。办案人员没有将何龙所打的《用款申请报告》以及三位负责人签字的材料收集于指控证据当中。这应当是证明何龙系履职行为的直接证据，还有袁志华、罗东的口供证实。这一系列的证据，足以充分证明上诉人系履行职务所为；结合本案具体客观情况，在评判上诉人是否具有贪污公款的犯罪主观故意时，应当是有充分的证据证明上诉人明知该笔款项为成都××公司的公款而故意为之。从涉案证据来看，上诉人当时的主观意识当中认为就是在按照上级领导的安排，“截留”应当支付给肖某的居间费用，而非套取成都××公司的“公款”。在上诉人没有套取公司公款的主观故意前提下，一审法院显然是以涉案款项的性质为公款，进尔反向推定，得出了上诉人具有贪污公款的犯罪主观故意。综上，一审判决不考量上诉人是否具有贪污犯罪的主观故意和犯罪动机，漠视上诉人处于袁志华和罗东下属地位的客观事实，仅以上诉人按照领导安排所实施的履行职务行为的确导致了150万元被袁志华所贪污的客观后果，就认定上诉人属于袁志华贪污犯罪的“共犯”，进而认定上诉人构成贪污犯罪，该认定显然是属于客观归罪的错误认定。请求二审法院撤销一审错误判决，改判上诉人不构成贪污罪。 上诉人何龙的辩护人认为，上诉人何龙不构成贪污犯罪。何龙在提取涉案150万元款项中所实施的行为，虽然在客观上对袁志华贪污该150万元起到了作用，但在案证据不足以证明何龙具有贪污犯罪的主观故意，不足以证明何龙具有非法占有本单位财物的主观动机和目的，该项指控不能成立；对于一审判决认定何龙构成非国家工作人员受贿犯罪，何龙本人以及辩护人均不持有任何异议。但是，一审判决在量刑方面给予何龙与罗东一样的刑罚处罚，有失司法公正。请求二审法院依法予以改判。 上诉人何龙的辩护人还对二审法官提讯上诉人何龙提出了异议，并提交上诉人何龙手书“本人至今未收到一审判决书说明”。辩护人声称二审法官提讯时，上诉人何龙没有收到一审判决书，故其对二审法官讯问时作出了“对一审判决认定事实没有意见”的错误陈述。 二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。 2020年12月1日，依法提讯了上诉人罗东、何龙以及原审被告人袁志华。三被告人对一审认定基本事实没有异议，上诉人罗东自愿申请撤回上诉；上诉人何龙表示和律师商量后决定是否撤回上诉，原审被告人袁志华表示服从一审判决没有上诉。2020年12月2日，讯问了原审被告人乔德强，其对一审认定事实没有异议，服从一审判决没有上诉。2020年12月3日，上诉人何龙的辩护人递交了委托其为辩护人相关手续、二审辩护词以及上诉人何龙手书“本人至今未收到一审判决书说明”。 本院认为，原审被告人袁志华、乔德强作为国有公司委派到国有控股公司从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，袁志华非法占有161.75万元，数额巨大，乔德强非法占有11.75万元，数额较大，二被告人的行为均已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）被告人罗东、何龙受袁志华的安排，共同将本单位财产150万元非法占有，数额巨大，二被告人的行为构成贪污罪。上诉人罗东、何龙作为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计48万元，数额较大，二被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪，均应依法惩处。二审期间，上诉人罗东自愿申请撤回上诉，系其真实意思表示。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉”之规定，本院予以准许。 上诉人（原审被告人）何龙及其辩护人辩称，上诉人何龙没有“非法占有”的故意，并不明知袁志华具有贪污目的，参与的行为是“履职行为”，涉案150万元不是××公司公款等，故认定何龙犯贪污罪的证据不足，上诉人何龙不构成贪污罪。经审理查明，被告人袁志华、罗东、何龙、乔德强商量后，决定通过与成都××公司有业务往来的三家公司签订虚增工程量合同的方式从工程拨款中套取现金，袁志华趁机向罗东、何龙提出个人需要300万元。罗东、何龙商量后认为给袁志华拿300万元风险太高，二人承诺可以解决150万元。成都××公司将工程款汇入选定的三家公司后，三家公司派人将套取的资金取现交与乔德强。乔德强从套取的1111.75万元中取出1100万现金交给何龙，何龙与罗东沟通后，按照之前对袁志华的承诺，从中取出150万元交与袁志华。上诉人何龙从怎么套现、参与套现、如何对待被告人袁志华的贪念并最终交付贪污款至始至终参与其中，如果没有上诉人何龙等人的行为，成都××公司的150万元公款不会流失到个人手中。上诉人何龙等人利用了自己担任成都××公司重要岗位职务的便利，采取虚构工程款骗取公款的方式，非法占有成都××公司150万元公款的行为，符合贪污罪的构成要件。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。原判对上诉人何龙等人犯贪污罪的认定以及评判，与在案证据和法律规定相符，本院予以支持。上诉人何龙及其辩护人的上述辩解辩护意见与审理查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）何龙及其辩护人的其他辩解辩护意见与在案证据或法律规定不符，本院不予采信。上诉人何龙的辩护人提交了上诉人何龙手书“本人至今未收到一审判决书说明”，声称二审法官提讯时，上诉人何龙没有收到一审判决书，故其对二审法官讯问时作出了“对一审判决认定事实没有意见”的错误陈述。经查，上诉人何龙于2020年11月12日在一审判决书送达回证上签名捺印；2020年11月17日，辩护人向一审法院递交了落款时间为2020年11月15日、何龙签名捺印的打印件《刑事上诉状》，该上诉状围绕上诉理由对一审判决作了全面的评价和分析；2020年12月1日，合议庭依法提讯上诉人何龙时，其对一审判决书内容熟悉、反应自然，无异常表现。在案上诉人何龙的上诉状、辩护人的辩护词并没有否认一审认定的基本事实，认可一审认定的上诉人何龙参与套取××公司150万元并送与袁志华的事实。何龙辩护人提交的手书及其异议与在案证据和常理不符，异议不能成立，本院予以驳回。 原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  严 明 审 判 员  蒋明文 审 判 员  桂 勇 二〇二〇年十二月四日 法官助理  邓 红 书 记 员  董瑞雪