西安铁路运输法院     行政判决书     (2020)陕7102行初2273号     原告赵稳定，男，XX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市鄠邑区。   原告赵鲲，男，XX年XX月XX日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市鄠邑区。   共同委托代理人金磊，北京圣运（天津）律师事务所律师。   被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处，住所地西安市鄠邑区十字西。   法定代表人吴科峰，主任。   委托代理人刘园园，工作人员。   委托代理人闫正阳，陕西帝意律师事务所律师。   原告赵稳定、赵鲲因要求撤销被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处（以下简称玉蝉街办）作出的鄠玉执字（2020）第HY07号《执行决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2020年10月10日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。原告赵稳定、赵鲲及其委托代理人金磊，被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处的委托代理人刘园园、闫正阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告赵稳定、赵鲲诉称，原告系陕西省西安市鄠邑区XX镇XX村XX组村民，在XX镇XX村XX街有合法宅基地及地上房屋。近来，XX房XX苑XX酒店项目”被纳入征迁范围，西安市鄠邑区玉蝉街道办事处于2020年9月1日径行作出《执行决定书》(鄠玉执字（2020)第HY07号）决定拆除原告合法居住的房屋。原告认为，西安市鄠邑区玉蝉街道办事处于2020年9月1日作出的《执行决定书》(鄠玉执字（2020)第HY07号），实体与程序均违法，侵犯了原告的合法权益，原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》等相关法律法规之规定，呈请法院，望法院在查明事实之基础上依法作出公正的判决，支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、依法撤销被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处作出的《执行决定书》(鄠玉执字（2020)第HY07号）；2、本案诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交以下证据：   1、XX镇XX村委会《证明》、分家协议复印件2份，证明案涉房产系赵鲲所有，经村委会证明；   2、西安市鄠邑区玉蝉街道办事处于2020年9月1日作出的《执行决定书》（鄠玉执字（2020）第HY07号）复印件，证明案涉行政行为存在，原告主体适格；   3、玉蝉镇陂头村民情示意图一份，XX房XX村委会登记，纳入征收范围内，2018年整村实施拆迁；   4、宅基地缴纳收款收据复印件，证明原告申请宅基地已经村委会同意；   5、行政复议答复书，证明：原告房屋被纳入征收范围内，2019年1月经陕西省人民政府批准征收。陂头村948院房屋均没有被告所称的乡村规划许可证，属于政策遗留问题，没有办理规划手续的村民也获得拆迁补偿。被告作出案涉行政行为属于以拆违促拆迁，不具有合法的正当性理由；   6、行政判决书，证明原告赵稳定、赵鲲、赵鹏分户，案涉房屋为赵鲲居住，也可说明，原告房屋是否合法，在2019年11月被告已经作出类似的行为，而后在诉讼过程中被告又进行拆除原告房屋，明显违法法律程序，原告房屋是否合法，仍在法院审理过程中；   7、2020年9月1日向被告邮寄的书面陈述申辩书，证明2020年9月2日被告收发室签收，被告并未受理登记。   被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处辩称，被告作出的《执行决定书》(鄠玉执字（2020）第HY07号）事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。一、被告有权对涉案区域的违法建筑依法进行查处。根据《西安市XX乡规划条例》第七十二条，在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《西安市XX镇规划管理规定》第三十八条、四十条规定，各镇人民政府（街道办事处）具体负责辖区内XX镇规划建设的日常监督管理工作，依法查处违法建设行为；对于未取得《乡村建设规划许可证》或未按照《乡村建设规划许可证》许可内容进行建设的违法行为，由镇人民政府（街道办事处）责令限期拆除其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施。本案原告的涉案房屋位于西安市鄠邑区XX街道XX村XX组。对该区域范围内的违法建设，被告有权依法查处。二、被告作出《执行决定书》事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定；在乡、村庄规划区XX镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府XX乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证；建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。《西安市XX乡规划条例》第五十四条规定，城市规划区以外的农村村民住宅建设，应当按照镇、乡、村庄规划实施，鼓励集中建设农民新村；村民新建、改建住宅，应当持土地使用权属证明、建筑方案、村民委员会签署的书面意见和妥善处理相邻关系的材料，向乡、镇人民政府或街道办事处提出书面申请，经审查后，报规划行政管理部门核发乡村建设规划许可证，取得乡村规划许可证后，依法办理用地手续。《陕西省乡村规划建设条例》第三十八条规定，村民委员会在乡（镇）人民政府指导下，依据土地行政管理部门的宅基地使用批准文件进行定点放线后，村民方可开工建设住宅；村民委员会进行定点放线，应当确定宅基地的位置、面积、四至、基础标高、房屋层高等。本案中，赵稳定户在西安市鄠邑区XX街道办事处XX村拥有的建筑物，且未办理任何规划建设审批手续，已严重违反法律规定，属于违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的可以拆除。《陕西省乡村规划建设条例》第五十条规定，违反本条例第三十八条规定，XX村XX组XX线，或者不按照确定的宅基地位置、面积、四至、基础标高、房屋层高建设住宅，严重影响乡村规划的，由县XX乡（镇）人民政府责令停止建设，限期拆除；影响乡村规划，尚可采取改正措施的，由县XX乡（镇）人民政府责令限期改正，处违法建筑面积每平米五元以上十元以下罚款。《西安市XX乡规划条例》第七十二条，在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，根据以上法律规定，被告有权就原告违法建设作出责令限期改正及限期拆除的行政决定。另据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关有权强制执行，第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告向原告作出《执行决定书》事实清楚，适用法律正确。三、被告作出《执行决定书》程序合法。原告在西安市鄠邑区XX街道办事处XX村建设房屋的行为，涉嫌违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六、三十八条规定。为进一步查明事实，被告于2020年8月26日向原告送达《调查通知书》(鄠玉违调字（2020）第HY07号），要求原告提供（一）土地权利证明文件；（二）乡村建设规划许可证；(三）其它证明材料。经被告调查核实，原告在未取得乡村建设规划许可证的情况下，违反相关法律规定，在位于西安市鄠邑区玉蝉街道土地上建设建筑物。2020年8月27日被告向原告送达《限期改正通知书》(鄠玉限改字（2020）第HY07号），要求原告自行改正违法行为。由于原告拒不改正违法行为，被告向原告送达《责令限期拆除告知书》(鄠玉告字（2020）第HY07号），告知原告，被告拟决定责令原告限期自行拆除涉案违法建设。2020年8月29日，被告根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条规定，向原告送达《责令限期拆除决定书》(鄠玉决字（2020）第HY07号），要求原告自行拆除违法建设，同时告知原告，逾期不拆除的，被告将依法进行拆除。2020年8月30日，被告向原告送达《催告通知书》(鄠玉催告字（2020）第HY07号），就前述《责令限期拆除决定书》要求原告履行义务进行催告。后，被告向原告送达《执行公告》(鄠玉公告字（2020）第HY07号），再次要求原告自行拆除违法建筑，同时告知如不履行拆除义务，被告将依法拆除。2020年9月1日，在原告拒不履行自行拆除违法建筑义务的情况下，被告向原告送达《执行决定书》(鄠玉执字（2020）第HY07号），决定拆除涉案违法建设，并告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。因此，原告涉案房屋在建设前未取得乡村建设规划许可证，经催告及公告后，原告仍拒不履行拆除违法建设义务，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条规定，向原告作出并送达执行决定的行为，事实清楚、适用法律法规正确、程序合法，充分保障了原告的合法权益，依法应予维持。综上所述，2020年9月1日，被告作出的《执行决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法；原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，被告恳请法院依法驳回原告起诉。   被告玉蝉街道办事处向本院提交以下证据：   1、西安市鄠邑区玉蝉街道办事处调查通知书（鄠玉违调字（2020）第HY07号）及送达回证、送达照片、视频；   2、西安市鄠邑区玉蝉街道办事处限期改正通知书（鄠玉限改字（2020）第HY07号）及送达回证、送达照片、视频；   3、西安市鄠邑区玉蝉街道办事处责令限期拆除告知书（鄠玉告字（2020）第HY07号）及送达回证、送达照片、视频；   4、西安市鄠邑区玉蝉街道办事处责令限期拆除决定书（鄠玉告字（2020）第HY07号）及送达回证、送达照片、视频；   5、西安市鄠邑区玉蝉街道办事处催告通知书（鄠玉催告字（2020）第HY07号）及送达回证、送达照片、视频；   6、西安市鄠邑区玉蝉街道办事处执行公告（鄠玉公告字（2020）第HY07号）及送达回证、送达照片、视频；   7、西安市鄠邑区玉蝉街道办事处执行决定书（鄠玉执字（2020）第HY07号）及送达回证、送达照片、视频。   上述证据证明原告涉案房屋在建设前未取得乡村建设规划许可证，被告认定原告违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条第三款、第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六、三十八条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条规定，向原告作出责令限期拆除决定的行为，证据确凿、适用法律正确、程序合法，充分保障了原告的合法权益，不符合法定的撤销条件。   经庭审质证，原告对玉蝉街办提交的证据真实性、合法性、证明目的均不认可，2020年8月26日-9月1日期间，原告三人的房屋已断水断电，原告三人并未在房屋中居住，被告提交的证据没有体现通知原告，不符合法律规定的留置送达情形；在原告三人不居住在房屋的前提下，且没有通知原告三人，未经送达的行政文书，不对行政相对人产生法律效力。   被告玉蝉街办对原告提交的证据质证意见为：证据1真实性、证明目的均不认可，该XX村委会XX户XX户的确认，并不是对其宅基地分项的确认，村委会也没权利分配宅基地，根据法律规定，宅基地由乡镇人民政府审批，由县政府最终确认批准；证据2真实性认可、证明目的不认可，根据原告的证明目的，恰好证明原告赵稳定对该户房屋主张权益，被告调查清楚，程序合法；证据3真实性认可、证明目的不认可，在该组照片中，XX街XX户XX路标明赵稳定三字，XX组XX户主即为赵稳定，而不是赵鲲；证据4真实性、证明目的均不认可，该收款收据项目内容完全无法看清，原告又无证据原件进行核对；证据5真实性认可，证明目的不认可，多数人的违法行为不代表原告违法行为合法，本案原告诉的是被告的强制行为是否正当，与涉案房屋是否在征收范围内分属两个不同的法律关系，因此原告房屋是否征收与本案没有利害关系；证据6真实性认可，证明目的不认可，该判决书说明赵稳定与赵鹏在老宅基地居住，赵鲲在另一处居住，XX街XX街，而在被告给原告下发调查通知书时赵鹏并未提交相关的土地权属证明，也未提出任何异议，在被告给赵稳定电话通知时，赵稳定也未对该通知书的送达有任何异议，因此上述充分表明被告送达正确；证据7真实性、证明目的均不认可，从陈述申辩书内容看，并无陈述申辩，也未对被告下发文书的权属提出异议，该陈述申辩书的附件是村委会证明及分家协议复印件，但原告提交的并无附件，且原告的邮政回单中并未标记邮寄物品的具体名称，无法证明其将陈述申辩书邮寄给了被告。   本院对上述证据作如下认定：对原告提交的证据2、3、4、5、6来源合法，与待证事实有关联性，本院对其真实性、关联性予以确认；对被告提交的全部证据，来源合法，本院对其真实性亦予以确认。   经审理查明，原告赵稳定、赵鲲系西安市鄠邑区XX街XX村村民，赵稳定生有两子，长子赵鲲、次子赵鹏。2017年3月，赵稳定一家分户后，赵稳定与赵鹏居住在老宅基地（东七街房屋），赵鲲在另一处宅基地居住（东十街房屋）。涉案房屋为东十街房屋，现已纳入棚户区改造范围内。该房屋在建设时，未按照法定程序办理宅基地审批及乡村建设规划许可手续。2020年8月26日被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处向赵稳定作出《调查通知书》，通知其在一日内提交土地权利证明文件、乡村建设规划许可证及其他证明材料；2020年8月27日作出《限期改正通知书》，通知原告自通知书送达之日起一日内自行拆除涉案违法建筑物；2020年8月28日作出《责令限期拆除告知书》，载明拟决定责令原告限期自行拆除涉案违法建筑，并告知其可在一日内提出书面陈述申辩意见；2020年8月29日，被告又向赵稳定作出《责令限期拆除决定书》，内容为“经调查核实，你（单位）在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在位于西安市鄠邑区XX街道XX村土地上建设的建筑物，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六条、三十八条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条之规定，我办决定如下：责令你（单位）于2020年8月29日前自行拆除上述违法建设。逾期不拆除的，我办将依法进行拆除，拆除过程中发生的费用，由你（单位）承担。如不服本决定，你（单位）可在本决定书送达之日起六十日内向西安市鄠邑区人民政府申请行政复议，也可在本决定书送达之日起六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼。复议、诉讼期间不停止本决定的执行”。2020年8月30日，被告作出《催告通知书》，催告原告在一日内自行拆除涉案违法建筑，并再次告知可提出陈述申辩。2020年8月31日，被告作出《执行公告》，限原告送达之日起一日内自行拆除涉案违法建筑。2020年9月1日，被告作出《执行决定书》，决定拆除原告位于西安市鄠邑区XX街道XX村土地上的违法建筑，并要求原告立即搬空违法建筑物内所有物品，否则将承担相应的责任。同时告知原告拆除后亦可向被告申请周转用房用于居住。如对该决定不服，亦可申请复议或提起诉讼。上述文书中当事人为赵稳定，全部文书通过留置送达的方式送达。原告未在被告限定的期限内自行拆除房屋，2020年9月4日被告将涉案房屋予以拆除。   另查明，原告二人及赵鹏对被告作出的《限期改正通知书》、《责令限期拆除告知书》、《责令限期拆除决定书》不服，均向西安市鄠邑区人民政府提起行政复议，鄠邑区人民政府均作出《不予受理行政复议决定书》（鄠政复不受字（2020）2、3、4号），原告依旧不服并向西安铁路运输中级法院提起行政诉讼，上述案件正在审理中。原告亦对被告作出的《执行决定书》不服，故提起本案之诉，具体诉请如上。   再查明，2019年11月9日，XX街XX户作出《限期改正通知书》（鄠玉限改字〔2019〕第14号）、《责令停止违法行为通知书》（鄠玉责停字〔2019〕第14号），原告认为被告所作《限期改正通知书》、《责令停止违法行为通知书》违法，向鄠邑区人民政府申请复议，鄠邑区人民政府作出《不予受理行政复议申请决定书》（鄠政复不受字〔2019〕11、14号）。原告不服，向西安铁路运输中级法院提起诉讼，经西安铁路运输中级法院、陕西省高级人民法院两审终审，判决撤销鄠邑区政府作出的复议决定，责令鄠邑区政府重新作出复议决定。   本院认为，本案争议的焦点为：被告作出的《执行决定书》是否合法。   《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《西安市XX乡规划条例》第七十二条规定：“在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告有权对违反乡村规划许可的建设行为进行调查处理，但被告应当在查明事实的基础上依法处理。本案中，被告作出涉案《执行决定书》的依据仅仅是通过向原告发出调查通知书的形式要求原告提交相关证明材料，在原告未提交相关证明材料的情况下，被告应当对作出执行决定涉及的违法事实进行调查认定，并在诉讼中提交其认定事实的证据。被告向本院提交的证据不足以证明其作出的执行决定认定的事实成立，故其作出的涉案责令限期拆除决定认定事实不清、证据不足。同时，在程序方面，被告提交了调查通知书、限期改正通知书及责令限期拆除告知书，并告知陈述、申辩权利及救济途径，但其给予原告的提交材料、改正时间及提起陈述、申辩权利的时间均仅为一日，没有法律依据，且均已留置送达方式送达，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关法律规定。因此，被告作出的《执行决定书》明显不符合程序正当的要求。   至于原告提交的中止申请，涉案《执行决定书》与原告提起的对《限期改正通知书》、《责令限期拆除告知书》、《责令限期拆除决定书》作出的《不予受理复议行政复议决定》，系不同的行为，即使原行为存在程序上的关联，但上述文书是否符合《行政复议法》规定的复议范围，属于程序审查，并不影响本院对《执行决定书》实体上进行司法审查。故上述三案的诉讼并不属于法定中止事由，本院不予中止诉讼。   综上，被告作出的《执行决定书》事实不清、证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：   撤销被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处作出的鄠玉执字（2020）第HY07号《执行决定书》。   案件受理费50元，由被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。           审判长   王得志                          审判员   孙玉革   人民陪审员   楚琳                           二〇二〇年十二月三十日      法官助理   张艳菲   书记员   李哗                     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：   行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；     （二）适用法律、法规错误的；     （三）违反法定程序的；     （四）超越职权的；     （五）滥用职权的；     （六）明显不当的。              1