重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2883号上诉人（原审原告）：重庆市万州区恒通建筑设备有限公司，住所地重庆市万州区（天城）北山移民开发区北滨路******，统一社会信用代码915001017428784964。法定代表人：李文胜，总经理。委托诉讼代理人：谢理仁，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云阳巴乡清旅游开发有限公司，住所，住所地重庆市云阳县双江街道迎宾大道****2-19-D社会信用代码91500235565609307H。委托诉讼代理人：李**飞，执行董事。委托诉讼代理人：蔡德慧，重庆四正律师事务所律师。上诉人重庆市万州区恒通建筑设备有限公司（以下简称恒通建筑设备公司）因与被上诉人云阳巴乡清旅游开发有限公司（以下简称巴乡清公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒通建筑设备公司上诉请求：1．依法撤销（2020）渝0235民初2372号民事判决第三项，改判由被上诉人巴乡清公司支付上诉人恒通建筑设备公司违约金2164631.25元；2．判令被上诉人巴乡清公司承担本案的全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。根据一审中上诉人恒通建筑设备公司原公司员工严聪出庭证实，并结合一审已查明被上诉人对外发布招标公告、收取上诉人投标保证金等事实足以说明案涉电梯购销《合同书》系通过招投标程序签订的中标合同；2．一审法院适用法律错误。即使认定案涉电梯购销《合同书》并未经过招投标程序所签订的，但是依据招标投标法第四十九条等条款的规定，并不当然导致合同无效。招标投标法是调整招投标的范围、招投标参与人资格、招投标程序及相应法律责任的规范，所以招标投标法是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定；3．一审关于上诉人恒通建筑设备公司的损失认定错误。一审判决认为“定金可以冲抵货款，故不会造成损失”的观点太理想化，也违背了举证责任分配规则。案涉电梯购销《合同书》约定采购电梯数量共计70台，但截至目前被上诉人只向上诉人采购8台电梯，并擅自向案外人购买20余台电梯，严重违反了诚实信用原则，同样也违反了合同的约定，属于重大违约行为。被上诉人巴乡清公司应对其重大违约行为承担违约责任。巴乡清公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回其上诉请求，维持原判。1．案涉电梯购销《合同书》违反有关必须招投标的强制性规定，应招投标而未招投标，故应为无效合同；2．如果合同有效，因上诉人已交付的电梯中只有3台符合合同约定品牌及标准，故对于质保金也应一并减少。并且案涉电梯购销《合同书》所约定的电梯数量是初步估计数量，属于暂定数量，并非合同最终确定的采购数量，购销数量应以实际购销安装数量为准。被上诉人巴乡清公司没有违约，不应向上诉人支付违约金。恒通建筑设备公司向一审法院起诉请求：1．判令巴乡清公司返还恒通建筑设备公司投标保证金10000.00元；2．判令巴乡清公司给付恒通建筑设备公司已到期质保金21150.00元；3．判令巴乡清公司支付恒通建筑设备公司违约金2164631.25元；4．本案诉讼费用由巴乡清公司承担。一审法院认定事实：2014年11月21日，原重庆市万州区恒通建筑工程设备销售有限公司变更登记为重庆市万州区恒通建筑工程设备有限公司，经营范围包括销售电梯、扶梯、电梯配件、建材等。巴乡清公司系国有公司，因云阳龙缸国家地质公园岐山草场旅游度假区电梯采购项目对外发布了招标公告，原重庆市万州区恒通建筑工程设备销售有限公司向被告巴乡清公司交纳投标保证金1万元。2014年10月14日，巴乡清公司（发包人甲方）与恒通建筑设备公司（承包人乙方）签订电梯购销《合同书》，合同载明：“经供、需双方协商一致，就云阳龙缸国家地质公园岐山草场旅游度假区电梯采购相关事宜签订如下合同，并按双方约定的条款履行。一、电梯类型、型号规格、载重、速度、层/站/门、数量：序号L1、电梯类型蒂森无机房客梯、型号规格RF2.1000.100、数量70台、速度1.0m/s、层/站/门7/7/7、载重量1000kg；二、产品设备数量、价格及其他费用：序号L1、设备单价163000元、运输8000元、安装30000元、电梯卫士3500元、停电平层7000元、单台合计211500元，合计14430875元。说明：经过供需双方协商，同意本合同的执行价格在此价格基础上下浮2.5%，总价为14430875元）；三、供货：1．供货日期：供货期为从需方图纸确认和支付预付金之日起60日内供货；2．……；四、双方责任：1．需方责任：……1.2电梯质保期限从供方电梯安装调试完毕后10日内开始计算……2．供方责任：2.1负责电梯的设备安装、调试及验收，以及3年的质保及保养维护工作……；3．电梯的安装及维保：3.1电梯的安装和交付期：该批次电梯到达施工现场后在60天内安装完毕，在经过技术监督部门检验合格后7日内交付需方电梯试运行及提供相关全部资料。3.2电梯的维护保养：从验收合格后之日起，供方负责维修保养三年。3.3该项目电梯实际安装使用的电梯数量达到25台以上，则供方安排一名专业技术人员进行驻点，进行24小时的跟踪售后服务。……五、付款方式：1、合同签订后需方按照工程进度实际需要电梯数量向供方分批次支付相应款项。2、需方按批次确定电梯采购数量前3个月，需方向供方支付该批次电梯总额的5%作为定金。3、该批次电梯发货前30天，需方向供方支付该批次电梯总额的15%。4、该批次电梯设备到达需方施工现场后7日内，需方向供方支付该批次电梯总额的30%。5、该批次电梯安装完毕验收合格后7日内，需方向供方支付该批次电梯总额的45%。6、该批次电梯验收合格届满3周年后，需方向供方支付该批次电梯总额的5%。六、违约责任：1、供、需双方任何一方违约按合同总金额15%支付对方违约金。2、供方不供货、或逾期供货或者逾期完成安装调试（说明：需方的电梯井道以及相关土建部分满足供方的安装要求的前提下），违约金按应供货或应安装调试电梯相关总价每日万分之五计算。需方逾期付款，应向对方按逾期付款部分每日万分之五支付违约金。……七、特别约定：由于电梯是种根据客户要求及土建情况而设计、制造的专用产品，一旦发生产品逾期提货或取消合同，都会给双方造成损失。因此，请需方密切关注合同的供（提）货期，如有异常情况不能按期提货（包括推迟基建期、暂缓期建、停止期建），请及时于合同供货三个月前以书面形式向供方通报，并得到供方书面回复，否则当需方单方面取消合同或视作退货，需方无权请求返还定金和预付款，供方并视损失情况而向需方索赔……”。落款需方处加盖巴乡清公司印章及法定代表人签章，供方处加盖原重庆市万州区恒通建筑工程设备销售有限公司印章及法定代表人签名确认。2015年4月17日，恒通建筑设备公司（买方甲方）与案外人蒂森电梯有限公司（以下简称“蒂森公司”，卖方乙方）签订《（云阳龙缸生态度假区）设备合同》，约定：恒通建筑设备公司向蒂森公司购买50台乘客电梯，合同总价为6438600元。付款方式为电汇，甲方应当在合同签订之日起七天内支付给乙方相当于本合同总价款5%作为定金（即首期付款）、在双方商定的设备批次排产日前七天内支付给乙方相当于本批次合同总价款25%作为排产款（即第二期付款）、根据合同规定的最终交货日期前十五个工作日支付本批次合同总价款70%作为发货款（即第三期付款）。乙方在收到排产款、由双方盖章确认的总布图、排产通知后开始生产，标准交货期为排产日后的65天。甲方可在排产通知中确认或者调整交货时间（即“要求发货期”），但不得短于65天。甲方应在“要求发货期”届满之日前二十天向乙方书面确认“最终发货日期”，否则设备生产暂停，“要求发货日期”顺延。乙方在收到甲方的发货款后十五天按“最终发货日期”发货。交货地点详细地址为重庆市云阳县清水镇龙岗地质公园。2015年4月27日，恒通建筑设备公司支付给蒂森公司20台（LI-L20）电梯订金126930元。2015年6月26日，原告恒通建筑设备公司支付给蒂森公司10台（L21-L30）电梯订金65000元，合计订金191930元。2015年11月18日、2016年7月20日，恒通建筑设备公司（发包单位甲方）与案外人重庆远讯电梯有限公司（以下简称“远讯公司”，承包单位乙方）签订《电梯安装工程承包合同书》，约定由远讯公司承包恒通建筑设备公司云阳龙缸景区岐山草场度假区项目电梯安装工程，安装蒂森克虏伯无机房电梯6层6站6门电梯2台，工程费用为每台电梯30000元。2016年8月2日，由远讯公司安装的云阳县清水村龙缸生态度假区5﹟楼、6﹟楼2台电梯经重庆市特种设备检测研究院验收合格。2019年1月11日，由远讯公司安装的云阳县清水村龙缸生态度假区2号楼、3号楼、4号楼、20号楼、24号楼、25号楼6台电梯经重庆市特种设备检测研究院验收合格。2015年7月24日，巴乡清公司支付给恒通建筑设备公司电梯采购款206212.50元。2016年1月8日，被告巴乡清公司支付给恒通建筑设备公司电梯采购款123693.20元。2017年1月19日，巴乡清公司支付给恒通建筑设备公司电梯采购款100000.00元。2017年5月16日，巴乡清公司支付给恒通建筑设备公司电梯采购款394715.69元。2018年8月28日，巴乡清公司支付给恒通建筑设备公司景区电梯采购款185539.50元。2019年1月25日，巴乡清公司支付给恒通建筑设备公司电梯采购款556619.46元。另查明，巴乡清公司开发的第一期工程已建设完毕。巴乡清公司除向恒通建筑设备公司购买8台电梯外，另向他人购买电梯并安装。一审庭审中，巴乡清公司明确表示涉案工程的二、三期的土地已被政府收回，电梯购销合同已无法继续履行。一审法院认为，本案争议焦点一，双方于2014年10月14日签订的电梯购销《合同书》是否为有效合同?一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条，使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。第七条，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；……本案巴乡清公司系国有企业，双方于2014年10月14日签订的电梯购销《合同书》涉案电梯标的额高达1000余万元，依据上述法律规定，巴乡清公司必须进行招投标，本案中恒通建筑设备公司虽然举示了招标公告及交纳投标保证金1万元的收据，但恒通建筑设备公司并未举示中标通知书及中标合同，巴乡清在案涉电梯的采购过程中未严格按照招投标法及行政法规执行，其与恒通建筑设备公司所签订的电梯购销《合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。本案争议焦点二，双方在履行涉案电梯购销《合同书》中是否存在违约行为？原告交付并安装的电梯是否合格？案涉合同无效，双方不存在违约。对于在缔约过程中所造成的损失，应当依照订立时双方的过错程度承担相应的责任。一审审理中虽然恒通建筑设备公司提供了交付订金191930.00元的证据，但恒通建筑设备公司实际向巴乡清公司提供了8台电梯，该订金可以冲抵货款，并不会给恒通建筑设备公司造成损失，且恒通建筑设备公司未举示除订金外的其余直接损失证据。合同中虽约定了电梯规格均为7层7站7门，但实际购买的电梯规格需依据巴乡清公司所建造的房屋具体楼层数等条件而定，恒通建筑设备公司所供货中有5台是6层6站6门，巴乡清公司在提货后、安装过程中以及交付使用后均未提出异议，并按约定价格向恒通建筑设备公司支付了电梯款，应视为巴乡清公司对恒通建筑设备公司提供的电梯规格及价格均予以认可。巴乡清公司辩称的其于2015年7月24日向恒通建筑设备公司付款206212.50元属实，但从电梯监督检验报告中可知，最初交付给恒通建筑设备公司的2台电梯制造时间均为2015年8月31日，巴乡清公司的辩称意见与事实不符。巴乡清公司也未举证证明恒通建筑设备公司存在未按时交货、安装、验收交付使用的情况。另外，虽恒通建筑设备公司未举证证明电梯制造、安装、维保公司具有特种作业资质，但恒通建筑设备公司向巴乡清公司交付的8台电梯均系从依法成立的从事研发、生产电梯的蒂森公司购买，并发包给依法成立的从事各类电梯安装的远讯公司安装，且安装调试完毕后均经过重庆市特种设备检测研究院检验合格。关于维保义务，合同中约定了从验收合格之日起由恒通建筑设备公司负责维修保养三年，但对于具体的维保方式未作具体约定，巴乡清公司辩称恒通建筑设备公司未履行维保义务但未举证证明，故对恒通建筑设备公司的辩解一审法院不予采纳。本案争议焦点三，巴乡清公司应否退还投标保证金及到期质保金？一审法院认为，恒通建筑设备公司向巴乡清公司缴纳了投标保证金10000.00元，现双方之间的合同无效且已无法继续履行，巴乡清公司理应将投标保证金退还给恒通建筑设备公司。关于到期质保金，电梯购销《合同书》中明确约定了电梯验收合格届满3年后，巴乡清公司应向恒通建筑设备公司支付电梯总额的5%。恒通建筑设备公司出卖给巴乡清公司的电梯中有2台于2016年8月2日验收合格，质保期已过，结合电梯实际单价为206155元，巴乡清公司应给付的到期质保金为20615.50元。恒通建筑设备公司主张到期质保金21150.00元有误，一审法院予以纠正。巴乡清公司辩称投标保证金不应在本案中处理及质保金应减少，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院对恒通建筑设备公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、云阳巴乡清旅游开发有限公司于判决生效后十日内退还重庆市万州区恒通建筑设备有限公司投标保证金10000元；二、云阳巴乡清旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付重庆市万州区恒通建筑设备有限公司到期质保金20615.50元；三、驳回重庆市万州区恒通建筑设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24366.00元，由云阳巴乡清旅游开发有限公司负担565.00元，由重庆市万州区恒通建筑设备有限公司负担23801.00元。二审中，上诉人恒通建筑设备公司向本院提交一组证据，银行付款凭据7张，拟用于证明上诉人对于已交付使用8台电梯已向电梯生产厂家全额支付了货款，并支付了50台电梯定金（包含已交付使用的8台）。被上诉人巴乡清公司质证认为，因向上诉人恒通建筑设备公司采购电梯的公司众多，对于该组银行凭据中载明支付款项是否本案所涉电梯有异议，不能达到其证明目的。本院经审查认为，上诉人恒通建筑设备公司已向本院提供银行付款凭证原件进行核对，对于该组证据的真实性、合法性，本院予以确认。被上诉人巴乡清公司向本院提交一组证据，分别为云阳国资［2010］66号文件、云阳府［2012］123号文件、重庆江来实业集团有限公司营业执照及公司章程、巴乡清公司章程，拟用于证明巴乡清公司属于国有独资公司。上诉人恒通建筑设备公司质证认为，对于该组证据的真实性无异议。1．云阳国资［2010］66号文件、云阳府［2012］123号文件只是对巴乡清公司经营范围及经营项目的许可，但并不能据此得出巴乡清公司投资资本来源性质；2．重庆江来实业集团有限公司的公司章程显示股东有云阳县国有资产服务中心，但是另一股东中国农业发展银行的公司性质不明，所以不能证明巴乡清公司为经营范围巴乡清公司章程只能证明巴乡清公司的资本来源有国有资金，并不能证明重庆江来实业集团有限公司的全资子公司；3．云阳国资［2010］66号文件、巴乡清公司的公司章程只能证明巴乡清公司的资金来源有国有资金，并不能证明全部资金为国有资金。经本院审查认为，云阳国资［2010］66号文件内容为：2010年11月15日，经云阳国有资产管理局批准同意云阳县城市开发投资有限公司（现已更名为重庆江来实业集团有限公司）出资2000万元组建成立巴乡清公司，作为全县旅游景区开发建设的项目业主及上级旅游专项贷款的承接和融资平台。云阳府［2012］123号文件内容为：2012年5月16日，云阳县人民政府经研究，同意巴乡清公司作为业主对重庆云阳龙缸国家地质公园实施开发经营，年限为50年。根据国家企业信用信息公示系统显示，巴乡清公司股东分别：1．重庆江来实业集团有限公司；2．云阳县人合投资开发（集团）有限公司；3．中国农发重点建设基金有限公司。综上，本院对于被上诉人巴乡清公司拟证明其为国有独资公司的事实予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，针对恒通建筑设备公司的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，本案争议焦点为：1．涉案电梯购销《合同书》的效力问题；2．恒通建筑设备公司主张违约金能否得到支持的问题。第一点争议。关于涉案重庆云阳龙缸国家地质公园工程建设有关电梯采购是否属于必须招标的工程项目的问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，该条第一款从项目性质、资金来源两个方面对于必须进行招标的工程建设项目以及工程建设有关的重要设备、材料作了界定。同时在该条第二款明确授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门对于第一款所列项目制定具体范围和规模标准，报国务院批准执行。2000年5月1日，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》经国务院批准发布施行，虽该规定已于2018年6月1日废止，但双方所订立合同的时间为2014年10月14日，故本案中仍应适用该规定。在该规定第三条明确了关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，其中在该条第（三）项列明了“体育、旅游等项目”。在该规定第七条明确了各类工程建设项目及工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标的标准，其中在该条第（二）项列明了“重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万人民币以上的”的具体标准。具体到本案，涉案重庆云阳龙缸国家地质公园工程项目由云阳县人民政府委托国有独资公司巴乡清公司实施开发经营，该工程建设项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围中的旅游项目，并且本案所涉工程建设有关电梯设备的采购单项合同估算价已达14430875.00元。无论是项目性质还是单项合同估价标准，均符合必须进行招标的规定要求。即便本案适用2018年6月1日发布施行的《必须招标的工程项目规定》，本案所涉工程建设有关电梯设备的采购仍应必须进行招标。关于涉案重庆云阳龙缸国家地质公园工程建设有关电梯采购是否经过了招标投标程序以及涉案电梯购销《合同书》是否属于中标备案合同的问题。上诉人恒通建筑设备公司为此举示了招标公告、交纳投标保证金收据、证人证言。本院认为，招标投标程序包括招标、投标、开标、评标、中标等法定程序，上述程序缺一不可。上诉人恒通建筑设备公司所举示的证据并不证明涉案工程建设有关电梯采购经过了法定的招标投标程序，故涉案电梯购销《合同书》也并非中标备案合同。综上，因涉案工程建设有关电梯采购必须招标而并招标，所签订的电梯购销《合同书》违反了法律及行政法规的效力性强制性规定，属于无效合同。第二点争议。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，涉案电梯购销《合同书》无效，其自始不发生法律效力，其中的违约责任条款同样无效。一审中，一审法院已经将合同效力问题作为焦点问题进行了审理，并且经过双方当事人的充分辩论，一审法院驳回恒通建筑设备公司有关违约金的主张并无不当。综上所述，恒通建筑设备公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24118.00元，由上诉人重庆市万州区恒通建筑设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  李 斌审 判 员  胡玉婷二〇二〇年十二月十六日法官助理  任英龙书 记 员  唐 垚