江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10554号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂市经济技术开发区管委会西邻金科大厦。负责人：邓凤龙。被上诉人（原审原告）：殷兴元。委托诉讼代理人：陆俊芳，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马松。被上诉人（原审被告）：董宁宁。上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称阳光财险临沂支公司）与被上诉人殷兴元、马松、董宁宁机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人阳光财险临沂支公司不服江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初9612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人阳光财险临沂支公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.事发时殷兴元驾驶电动车，并不是行人。交警认定马松主责，殷兴元次责。一审法院认定超过交强险责任限额部分由上诉人在商业三者险范围内按75%予以赔偿，比例过高。2.一审法院认定殷兴元主张的误工费存在不当。殷兴元已66岁，已达退休年龄，应无误工费。殷兴元虽提供常熟市凌窄服饰贸易有限公司营业执照与误工证明，但未提供银行流水及劳动合同，也无现金发放的工资表、收条等证据，其提供的证据不足以证实其在事故发生前已连续一年在该公司工作的事实。3.殷兴元的伤残鉴定为自行委托，上诉人对其伤残等级、精神障碍与事故关联度有异议，一审法院未审查殷兴元精神障碍与事故关联度。另，此次事故中，殷兴元治疗费用中的外购药、人血蛋白并无医嘱，一审法院未在医药费中予以剔除存在不当。鉴定费属于程序性费用，不应由上诉人承担。殷兴元承担次责，一审法院判定精神抚慰金5000元过高。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人殷兴元辩称，1.事发时殷兴元驾驶电动车，系非机动车，一审法院在综合考虑双方交通工具的危害性基础上，适当照顾非机动车一方，故判决机动车一方在商业三者险范围按75%承担赔偿责任合情合理，不存在比例过高的问题。2.殷兴元虽已达退休年龄，但实际仍在工作，客观上产生劳动收入，事故前的收入情况及事故后的误工情况有相应单位出具书面材料予以证明，法院根据实际情况支持相应的误工收入合情合理。3.外购药、人血白蛋白均有医院出具的医嘱予以佐证，系必要的治疗支出，应予支持。4.殷兴元的鉴定报告系正规有资质的鉴定机构出具，鉴定结论按照伤情客观作出，上诉人虽有异议，但未提供相应证据予以证明，对其异议不应认可。鉴定费用系确定损失必要、合理的支出，应予支持。5.精神损害抚慰金系根据伤残鉴定结果及责任过错程度作出，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉请。被上诉人马松、董宁宁辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立。上诉人应在判决生效后向马松、董宁宁及时支付垫付费用16000元。原审原告殷兴元向一审法院起诉请求：1.判令马松、董宁宁、阳光财险临沂支公司赔偿殷兴元因交通事故造成的损失共计人民币134746元；2.判令马松、董宁宁、阳光财险临沂支公司承担全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2019年9月24日12时12分许，马松所驾驶的鲁Ｑ×××**轻型仓栅式货车在常熟市南侧非机动车道停车后左打方向起步时，与在体育路由西向东行驶的殷兴元所驾常熟0197987备电动车相撞，致殷兴元倒地受伤，两车不同程度损坏。殷兴元受伤后，至常熟市第一人民医院住院治疗，于同年10月17日出院，诊断为多发伤，硬膜外血肿，颅骨骨折，颅底骨折，右侧枕部皮下脂肪瘤，第2颈椎棘突骨折，第3颈椎棘突骨折，眼眶骨折，右侧鼻泪管骨折，肺部感染，胃CA术后，低钾血症。2019年10月25日，常熟市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定马松负事故主要责任，殷兴元负事故次要责任。2020年5月6日，苏州市同济医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：1.被鉴定人殷兴元因车祸致颅脑损伤，目前遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级残疾。2.被鉴定人殷兴元的误工期为六个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。为此，殷兴元支付鉴定费等共计4815元。事故发生后，马松垫付殷兴元16000元，阳光财险临沂支公司垫付殷兴元10000元。一审法院另查明，鲁Ｑ×××**轻型仓栅式货车登记车主为董宁宁，该车在阳光财险临沂支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，其中商业三者险的保险金额为100万元并投有不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院还查明，事故前，殷兴元在常熟市凌空服饰贸易有限公司工作，从事后勤工作，每年工资约30000元。事故发生后，殷兴元未至该公司工作，该公司亦未向其发放任何工资福利。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应当赔偿。按照规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过交强险责任限额的，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有超出部分的，由侵权人予以赔偿。本起事故发生后，交警部门认定马松负事故主要责任，殷兴元负事故次要责任，并无不当，一审法院予以采纳。因此殷兴元因交通事故受伤造成的损失首先由阳光财险临沂支公司在交强险限额范围内进行赔偿，超过交强险责任限额部分，由保险公司在商业三者险范围内按75%的比例予以赔偿。至于殷兴元在事故中造成的损失及其所主张的赔偿费用，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算，财产损失结合相关证据，一审法院分别认定如下：1.医疗费60912.16元；2.住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）；3.营养费3000元（50元/天×60天）；4.残疾赔偿金73444.22元[（23836+5636）×1.78×14年×10%]；5.精神损害抚慰金5000元（50000元×10%）；6.护理费6000元[60天×100元/天]；7.误工费15000元（30000元/年÷12个月×6个月）；8.交通费300元；9.残疾辅助器具费480元；10.鉴定费4815元、11.车损700元，合计170801.38元。以上项目，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，在交强险财产损失赔偿限额项下的有车损700元，未超出责任限额；在交强险医疗费用赔偿限额项下的有医疗费60912.16元、住院伙食补助费1150元、营养费3000元，合计65062.16元，其中10000元在限额内，超出限额55062.16元；在死亡伤残赔偿项下的有残疾赔偿金73444.22元、精神损害抚慰金5000元、护理费6000元、误工费15000元、交通费300元、残疾辅助器具费480元,合计100224.22元，未超出责任限额；故阳光财险临沂支公司应在交强险限额内分项赔偿殷兴元700元、10000元和100224.22元，合计人民币110924.22元。超出交强险限额部分的55062.16元及鉴定费4815元，合计59877.16元，按照75%的比例为44907.87元，未超出商业三者险赔偿限额，由保险公司在商业三者险范围内赔偿。故保险公司在交强险和商业三者险范围内合计赔偿殷兴元155832.09元，扣除保险公司已经垫付殷兴元的10000元，尚应赔偿殷兴元145832.09元，其中马松已垫付16000元，该款在保险公司赔偿殷兴元的款项中予以扣除，并由保险公司直接支付给马松。阳光财险临沂支公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉抗辩、质证的权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、阳光财险临沂支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿殷兴元因交通事故造成的各项损失共计155832.09元，扣除阳光财险临沂支公司垫付的10000元及马松垫付的16000元，余款129832.09元于判决发生法律效力之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入殷兴元指定账户，户名：殷兴元，开户行：无锡锡州农村商业银行总行营业部，账号：62×××10）。二、阳光财险临沂支公司于判决生效之日起十日内返还马松垫付款16000元。（如采用转账方式支付，请汇入马松指定账户，户名：马松，账号：62×××72，开户行：中国民生银行兰陵县支行）。三、驳回殷兴元的其他诉讼请求。一审案件受理费537元，由殷兴元负担20元，由马松负担517元（殷兴元已预交，一审法院不再退还，由马松在判决生效之日起十日内向殷兴元直接支付）。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：一、对本起事故的赔偿责任应如何合理划分；二、一审判决对殷兴元的误工费、医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定是否合理。关于争议焦点一，上诉人认为事故发生时殷兴元驾驶电动车，并非行人，一审判决机动车一方承担的赔偿责任比例过高。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。由上述规定可知，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，机动车一方承担的赔偿责任比例一般高于其承担的事故责任比例。本案所涉交通事故发生在机动车与非机动车之间，机动车驾驶人马松负事故主要责任，非机动车驾驶人殷兴元负事故次要责任，一审判决减轻机动车一方25%的赔偿责任，于法有据，并无不当。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人认为殷兴元已过法定退休年龄，所提供的证据不能证明其存在误工费损失。本院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，殷兴元向一审法院提交了误工证明及出证单位的营业执照副本，出证单位的负责人在一审中也到庭作出说明，可以印证殷兴元存在误工费损失的客观事实。上诉人在一审中认为殷兴元主张的误工费过高，但对其退休后仍在工作的事实并未提出异议，现二审中上诉人对此提出异议，也未能提供任何证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为殷兴元的外购药无医嘱，一审认定缺乏事实依据。本院认为，殷兴元主张的医疗费中外购药有苏州大学附属常熟医院的处方、常熟广集堂诊所的发票予以证明，一审认定并无不当。上诉人该上诉理由与客观事实相悖，不能成立，本院不予支持。上诉人认为殷兴元在交通事故中负次要责任，对其主张的精神损害抚慰金不应全额支持。本院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。殷兴元作为非机动车一方驾驶人，经交通管理部门认定负事故次要责任，属于一般过失，其对损害后果的发生并不存在故意或重大过失，上诉人要求精神损害抚慰金按照民事责任比例予以扣减，缺乏事实依据。因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为鉴定费属于程序性费用，不应由保险公司承担。本院认为，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。本案中，鉴定费是当事人为查明或确定交通事故损失程度所支付的必要、合理的费用,一审认定由上诉人承担赔偿责任，于法有据。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为殷兴元的伤残鉴定为自行委托，上诉人对其伤残等级、其精神障碍与事故之间的关联度均有异议。本院认为，单方委托并不能当然否定鉴定意见的效力。殷兴元提供的鉴定意见书能够证明其因案涉交通事故造成十级伤残，该鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在不能作为证据使用的情形，一审法院依据该鉴定意见书对殷兴元的伤残等级予以认定，事实依据充分。上诉人在一审中对该鉴定意见予以认可，现在二审中提出异议，但并未提供任何证据证明自己的主张，该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1074元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判员 张 蕾二〇二〇年十二月十四日书记员 马晓娴