重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1641号上诉人（原审原告）：蹇千树，男，1966年3月17日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县马武镇中心卫生院，住重庆市石柱土家族自治县马武镇街上，统一社会信用代码12500240452953857J。法定代表人：汪玉全，该卫生院院长。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。上诉人蹇千树因与被上诉人石柱土家族自治县马武镇中心卫生院（以下简称马武卫生院）劳动争议纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院(2020）渝0240民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2020年12月11日对上诉人蹇千树，被上诉人马武卫生院的委托诉讼代理人刘志伟进行了询问调查。本案现已审理终结。蹇千树上诉请求:撤销(2020)渝0240民初2991号民事判决，改判支持蹇千树的一审诉讼请求。事实和理由：1.原判将《劳务合同书》定性为劳务承包合同错误，应定性为劳动合同。《劳务合同书》与先前的《临时工聘用合同补充协议》的主体、内容基本相同。《劳务合同书》中总款部分明文约定“马武卫生院雇佣蹇千树”，双方系有人身依附性的雇佣关系，也即是劳动关系。蹇千树上班时受马武卫生院的工作指挥、安排，并受其纪律约束。蹇千树因身患肝癌，病情发作时邀其亲友偶尔帮忙带班，不影响双方固有的劳动关系。2.马武卫生院在劳动关系解除时未给蹇千树开具《劳动关系解除通知书》，亦未告知蹇千树领取失业保险金。马武卫生院的过错造成蹇千树未获得失业保险金，应当赔偿。3.马武卫生院与蹇千树劳动合同解除时间是2019年12月，未超过仲裁时效。马武卫生院辩称，马武卫生院与蹇千树原建立的劳动关系已于2017年10月28日通过协商解除，并将解除后的相关事宜以及经济补偿金已经全部告知且兑现，双方产生的权利义务已经因解除而终止。其后双方签订劳务合同，明确约定双方的法律关系，在实际履行中蹇千树也是采用的雇请他人来提供劳务，一审中蹇千树予以自认。因此，双方已无劳动合同关系，也不存在违法解除问题，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。蹇千树向一审法院提出诉讼请求：1.确认马武卫生院与蹇千树解除劳动关系违法；2.马武卫生院支付蹇千树违法解除劳动关系赔偿金182,000元（13个月×7000元×2倍）；3.马武卫生院赔偿蹇千树失业保险金损失35,200元；4.马武卫生院支付蹇千树带薪年休假工资62,400元（7000元÷21.65÷8×（前五年×5天+后四年×10天）×8小时×3倍）。一审法院认定事实：2010年5月，蹇千树在马武卫生院120车驾驶员岗位工作。2015年4月17日，马武卫生院（甲方）与蹇千树（乙方）签订了《临时工聘用合同补充协议》，约定：一、乙方工作岗位变更为保洁、杂工岗位，主要负责卫生院职工宿舍楼走廊、厕所及公共卫生科大厅的清洁工作；二、乙方按国家规定每月休假八天，法定节假日除外，上班时间按院办公室上班时间按时出勤，并严格遵守院内各项规章制度；三、乙方享受工资待遇变更为基础工资+奖励性工资，不再享受超高绩效，具体标准为基础工资1000元/月，奖励性工资：1385元/月，合计2385元/月。2017年10月28日，马武卫生院与蹇千树签订《解聘协议书》，约定双方自2017年11月1日起解除劳动关系，马武卫生院按劳动合同法有关规定给予蹇千树经济补偿35,361元。2017年11月1日，马武卫生院（甲方）与蹇千树（乙方）签订了《劳务合同书》，第一条约定劳务合同期限为12个月，自2017年11月1日至2018年10月31日；第二条第2项约定甲方根据业务需要委托乙方承担马武镇中心卫生院内所有（医生办公室地面及桌面、职工寝室、治疗室地面及台面除外）保洁、门卫工作，第3项约定乙方的各类社会劳动保险费用均由乙方本人自行负责；第三条第2项约定甲方每月向乙方支付劳务报酬7000元以及奖金，奖金为2000元/年，奖金不纳入考核；第四条第2项约定甲方有权视业务需要及乙方业绩情况等随时解除本合同，除应当支付的劳务报酬外，甲方不向乙方支付任何补偿。劳务合同约定的时间到期后，蹇千树继续在马武卫生院从事原工作。2019年11月底，马武卫生院口头告知蹇千树不用再继续上班，解除劳务合同关系。在劳务关系存续期间，除蹇千树自行担任保洁、门卫工作外，蹇千树忙不过来时还请其家属及姚亚明、闫顺慧等三人从事保洁、门卫工作，并向他们发放工资。一审法院认为，马武卫生院与蹇千树双方于2017年10月28日签订《解聘协议书》约定，双方自2017年11月1日起解除劳动合同。因此，双方的劳动合同关系已于2017年11月1日协商一致解除了，马武卫生院解除与蹇千树的劳动关系不存在违法情形，不应支付经济赔偿金。关于2017年11月1日前双方存在的劳动关系，蹇千树主张马武卫生院应当赔偿其该期间的失业保险损失和带薪年休假工资，马武卫生院提出蹇千树该诉讼请求已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，蹇千树关于失业保险金损失和带薪年休假工资已超过诉讼时效。关于2017年11月1日后，蹇千树继续在马武卫生院工作，双方是劳动关系还是劳务关系的问题，劳动关系与劳务关系的区别在于，劳动关系具有较强的人身和财产从属性，劳动者需接受用人单位的管理、遵守其规章制度。在本案中，首先，双方于2017年11月1日签订的是《劳务合同书》，约定马武卫生院委托蹇千树承担马武镇中心卫生院内保洁、门卫工作，表明双方意在建立劳务合同关系。其次，蹇千树工资在2017年11月1日之前为基础工资与奖励性工资合计仅有2385元/月，而在这之后马武卫生院每月向蹇千树支付劳务报酬7000元，奖金2000元/年。最后，在实际履行合同的过程中，蹇千树还自行雇请其他人员协助其完成从马武卫生院承担的工作，并支付雇请人员的工资，马武卫生院与蹇千树之间不存在较强的管理与被管理关系。因此，双方于2017年11月1日起系劳务承包关系，而非劳动关系，不存在违法解除劳动合同，无须支付经济赔偿金及该期间的失业保险损失和带薪年休假工资。故，对于蹇千树的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回蹇千树的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由蹇千树负担。二审中，蹇千树向本院举示以下证据：证据一、2020年蹇千树与马武卫生院的原院长熊术华的通话录音，拟证明2018年8月蹇千树曾向熊术华主张过失业保险金；证据二、2020年蹇千树与马武卫生院办公室主任孟小飞面谈的录音，拟证明孟小飞证实蹇千树曾向熊术华主张过失业保险金。证据三、2020年蹇千树与马武卫生院现任院长汪玉全的谈话录音，拟证明蹇千树一直在向马武卫生院主张权利。马武卫生院质证认为，1.对三份录音收集的形式以及录音内容的真实性、合法性、关联性均不予以认可；2.根据录音内容，应系蹇千树将其个人主观意思强加于他人，并非对蹇千树陈述事实的认可，达不到蹇千树的证明目的。上述证据，经本院审查认为，根据证据一的谈话内容来看，蹇千树曾主张过失业保险金，该份录音能否证明蹇千树的主张未过诉讼时效，在下文阐述。证据二的谈话对象身份不明，无法确认谈话内容的真实性，本院不予采信。证据三的谈话内容主要是各方就是否支付赔偿金发生争吵，不能达到蹇千树的证明目的，本院不予采信。本院二审查明，蹇千树曾向马武卫生院主张过失业保险金。蹇千树陈述其主张失业保险金的具体时间为2018年8月。蹇千树于2020年7月10日向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会不予受理。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、双方在2017年11月1日之后形成何种法律关系；二、马武卫生院是否违法解除劳动合同关系；三、蹇千树主张2017年11月1日解除劳动合同关系的失业保险金、带薪年休假工资是否超过仲裁时效。针对上述争议焦点，评述如下：关于焦点一。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间具有人身依附性。本案中，双方当事人已于2017年10月28日签订《解聘协议书》解除了原劳动合同关系。双方于2017年11月1日又签订了《劳务合同书》明确了蹇千树提供劳务的范围及报酬，以及双方其他权利义务，该合同确立了双方劳务用工中的平等主体关系。同时，在实际履行过程中，蹇千树还雇请其他人员来完成劳务工作，并由蹇千树向其他人支付报酬，表明蹇千树可以自行决定如何完成劳务工作，马武卫生院只需获得劳务成果即可。因此，双方当事人并不具有劳动关系中的人身依附性。本院不能认定在2017年11月1日之后双方存在劳动合同关系。蹇千树主张2017年11月1日之后的失业保险金、带薪年休假报酬，本院不予支持。关于焦点二。蹇千树与马武卫生院于2017年10月28日签订了《解聘协议书》，表明双方对解除劳动合同关系达成了一致意见，故不能认定马武卫生院存在违法解除劳动关系的行为。在2017年11月1日之后双方不再存在劳动合同关系，马武卫生院于2019年11月底通知蹇千树不再履行劳务合同，更不构成违法解除劳动合同关系。因此，蹇千树主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院不予支持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”双方劳动关系于2017年11月1日解除后，蹇千树应当自此日起主张失业保险金。根据蹇千树提供的录音，蹇千树曾主张过失业保险金，按照蹇千树陈述主张时间为2018年8月，那么从此时发生仲裁时效中断，仲裁时效重新计算。但蹇千树未能提供证据证明在此之后主张过权利或有其他仲裁时效中断的情形。关于带薪年休假工资，蹇千树未提交证据证明在2017年11月1日之后主张过权利或有其他仲裁时效中断的情形。故蹇千树于2020年7月10日就失业保险金、带薪年休假工资申请劳动仲裁已过仲裁时效。综上所述，蹇千树的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蹇千树负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二〇年十二月十七日法官助理 孙正心书 记 员 陈思羽