贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终2185号上诉人（原审被告）：贵州九丰景宜旅游开发有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区梵净山大道法院南侧。法定代表人：顾丹丹，该公司总经理。上诉人（原审被告）：贵州九丰生态度假酒店有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区高楼坪乡大树林村黄家组。法定代表人：文明红，该公司经理。二上诉人委托诉讼代理人：赵才勇，贵州岚圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄开油，男，1963年6月22日出生，汉族，贵州省铜仁市万山区人，务农，住贵州省铜仁市万山区。原审被告：铜仁市万山区开源投资集团有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区产业园主楼****。法定代表人：康楷，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田兵，贵州锦江河律师事务所律师。原审被告：铜仁市景宜酒店管理有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区高楼坪乡大树林村。法定代表人：廖一帆，该公司总经理。上诉人贵州九丰景宜旅游开发有限公司（以下简称九丰旅游公司）、贵州九丰生态度假酒店有限公司（以下简称九丰生态公司）因与被上诉人黄开油、原审被告铜仁市万山区开源投资集团有限公司（以下简称开源公司）、铜仁市景宜酒店管理有限公司（以下简称景宜管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2020）黔0603民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。九丰旅游公司、九丰生态公司上诉请求：一、依法撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2020）黔0603民初1058号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或将本案发回重审；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查清基本事实，认定事实存在错误。1、一审法院未查清案涉附属工程的发包人、承包人、实际施工人是谁，是否存在违法分包、非法转包行为。2、原审判决认定九丰旅游公司与成都巴拉顿酒店管理有限公司签订《酒店管理技术服务合同》系认定事实错误。该服务合同未规定成都巴拉顿酒店管理有限公司有权对案涉附属工程进行结算，肖某未九丰旅游公司的技术顾问认定事实错误，对肖某结算的工程款不认可。二、一审法院程序违法。上诉人提出《酒店管理技术服务合同》加盖公章真伪及加盖时间进行司法鉴定，一审法院当庭驳回上诉人的申请，一审法院不同意鉴定申请，违反法定程序。三、一审法院适用法律错误。本案为建设工程合同纠纷，一审法院未查清基本案由，援引《合同法》、《民法通则》作为定案法律依据，系适用法律错误。黄开油答辩称，因九丰景宜生态度假酒店赶工期，时间紧，施工人员不足，肖某喊答辩人做简单的附属土建工程项目和室内装修，因九丰生态公司总经理文明红很少来工地，文明红一直没签劳务施工协议。工程项目的结算是答辩人的现场负责人熊某与肖某、张某一起核对的，双方无异议。2019年8月，我找到原酒店经理张某，张某要求扣除20%再结算，但文明红未签字，未达成结算。原审被告开源公司、景宜管理公司均未答辩。黄开油向一审法院提出诉讼请求：1.判决四被告支付原告工程款13.14万元，并从2017年10月1日起至2019年12月30日止以13.14万元为基数按年利率6%支付资金占用费17,082元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2016年3月3日，被告九丰旅游公司与成都巴拉顿酒店管理有限公司签订《酒店项目顾问技术服务合同》，约定：由成都巴拉顿酒店管理有限公司对被告九丰旅游公司开发的位于铜仁市万山经济开发区丰景宜旅游酒店项目进行设计及建造、筹备开业顾问服务。服务内容：包括酒店设计、建造顾问。施工配合阶段：在工地审批材料、参与酒店各种分项工程的验收工作。竣工验收阶段服务范围：审批施工方的验收及调试方案等。2016年3月25日至7月10日间，原告黄开油对酒店的消防水池、厨房、空调基础、化油池、酒店大堂地板混凝土及补裂缝、职工食堂的修建、职工食堂的水电安装和住房改造等项目进行施工，被告九丰旅游公司的技术顾问肖某对原告的施工进行现场技术指导。2016年7月20日，原告与肖某结算，原告的工程价款为381426元。原告在施工期间及结算后，到被告九丰生态公司共领取了工程款250000元。另查明，被告九丰生态公司于2016年4月22日成立，原名“贵州景宜生态度假酒店有限公司”，被告九丰旅游公司为其全额出资人。2018年8月30日，被告九丰生态公司与被告开源公司签订《九丰生态度假酒店装修工程及物资设备收购协议》，约定：九丰生态公司将酒店的装饰装修、家电家具、机器设备等酒店主体建筑结构及土地以外的所有固定资产，出售给开源公司。开源公司为此成立被告景宜公司，负责对酒店的经营管理。上述事实，有原告黄开油、被告九丰旅游公司、九丰生态公司、开源公司、景宜公司的当庭陈述及原告提交的企业信用公示报告、《酒店项目顾问技术合同》、工程项目汇总表及肖某的证明、“熊某”记录的九丰酒店施工日记、现场施工照片、部分施工图、证人熊某、肖某的证言；被告开源公司提交的证据《九丰生态度假酒店装修工程及物资设备收购协议》、《九丰生态度假酒店财务表》、黔仁信评报（2018）第64号评估报告；被告景宜公司提交的被告开源公司的董事会会议纪要；法院调取证据的农村商业银行的进账单及流水等证据在卷佐证。一审法院认为，被告九丰旅游公司将其开发的九丰景宜旅游酒店的消防水池、厨房等项目交由原告黄开油施工，经被告九丰旅游公司的技术顾问肖某结算，原告的工程价款为381426元，扣除原告已领取的工程款250000元，尚欠工程款131426元。因至今未付，原告要求资金占用费17082元，符合法律规定。被告九丰旅游公司全额出资成立被告九丰生态公司，对酒店负责经营管理，故原告要求被告九丰旅游公司、九丰生态公司共同支付工程款131400元、资金占用费17082元，该院予以支持。被告九丰旅游公司、九丰生态公司未提供证据证明案涉工程是万山区政府负责实施的工程，其辩称案涉工程是万山区政府负责实施的工程，所产生的款项根据审计后由区财政局解决的意见，该院不予支持；肖某作为九丰旅游公司聘请的项目技术服务顾问，有双方签订的《酒店项目顾问技术合同》予以证明，被告九丰旅游公司、九丰生态公司辩称肖某不是其聘请的项目技术服务顾问，无权代表九丰旅游公司、九丰生态公司与原告发生的任何法律关系的意见不成立，该院不予支持；被告九丰旅游公司与原告结算工程款后，未约定还款期限，原告向法院起诉，未超过诉讼时效。被告九丰旅游公司、九丰生态公司辩称结算日距今已达四年，超过诉讼时效的意见不成立，该院不予支持。被告开源公司、景宜公司与原告无合同关系，不应承担向原告支付工程款，故原告诉请被告开源公司、景宜公司共同承担支付工程款，该院不予支持。被告开源公司及被告景宜公司辩称意见成立，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告贵州九丰景宜旅游开发有限公司、贵州九丰生态度假酒店有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告黄开油工程款131400元及资金占用费17082元；二、驳回原告黄开油的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1635元，由被告贵州九丰景宜旅游开发有限公司、贵州九丰生态度假酒店负担。二审中，黄开油提交如下证据。第一组证据，与原九丰旅游公司经理张某的微信聊天记录及《附属工程结算协议书》模板，拟证明因项目转让给开源公司，双方协商扣除20%后结算，但因文明红不签字最终未达成结算协议。九丰生态公司、九丰旅游公司质证认为，1、对微信聊天记录截屏的三性不予认可，该证据系逾期证据，不得作为证据使用，达不到证明目的。首先，该截屏并非原件，无法显示对方身份信息。其次，即便黄开油该截屏显示对方信息，也是该二人之间的信息往来，与二公司无关。再次，该聊天记录不能证明黄开油主张的工程款是否结算，不能作为已结算的依据。最后，二公司并非案涉工程发包方，也非承包方，案涉工程是否结算，谁进行结算均与二公司无关，谁向黄开油结算的，黄开油应向谁主张。二、对结算协议三性不予认可，达不到证明目的，该证据系逾期证据，不得作为证据使用。首先，该结算协议系黄开油单方制作，并无九丰生态公司盖章，也无法人签字，系无效协议。其次，九丰生态公司并非案涉工程的发包方，也非承包方，案涉工程系万山区政府负责的工程，与九丰生态公司无关。再次，黄开油应向和其具有施工合同关系的相对方办理结算。最后，黄黄开油一审中申请证人肖某作证，肖某出示的合同系伪造的证据，本案应中止审理，移送公安机关侦查。本院认为，该证据可以证明九丰旅游公司的原经理张某认可原来结算的工程款381400元.第二组证据，黄开油农商行银行流水，拟证明九丰生态公司银行转账支付黄开油工程款18万元。九丰生态公司、九丰旅游公司质证认为，对银行流水三性不予认可，达不到证明目的，该证据系逾期证据，不得作为证据使用。首先该流水中显示的九丰生态公司向黄开油的转账并非工程款，该转账应为黄开油串通九丰生态公司财务所为的行为，九丰生态公司准备起诉黄开油及公司财务。其次，黄开油在一审中称九丰生态公司并未向其转过帐，现在又主张转账，前后自相矛盾。三该流水上并无转账附言或备注，证实了并非付工程款，应为黄开油串通公司财务所谓的损失公司利益的行为，最后该流水无法证明九丰生态公司和黄开油存在施工合同关系。本院对该证据的真实性予以采纳，对上诉人的质证意见不予采信，该证据可以证明九丰生态公司已支付黄开油部分工程款，认可黄开油的案涉工程实际施工人地位。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人九丰旅游公司、九丰生态公司应否支付被上诉人黄开油工程欠款131,400元及资金占用费17,082元。根据九丰旅游公司与成都巴拉顿酒店管理有限公司签订《酒店项目顾问技术服务合同》，成都巴拉顿酒店管理有限公司安排肖某到现场为案涉项目提供技术顾问。经九丰旅游公司同意，肖某安排黄开油参与案涉工程施工。虽然九丰旅游公司未与黄开油达成劳务施工协议，但肖某的证人证言及出具的证明、九丰酒店施工日记、现场施工照片、证人熊某的证言、黄开油与张某的微信聊天记录及九丰生态公司银行转账支付黄开油部分工程款的事实，可以证明九丰旅游公司与黄开油就案涉工程形成了事实上的建设工程施工合同关系。故上诉人九丰旅游公司、九丰生态公司所持“原审判决未查清黄开油在案涉工程施工地位”及“原审判决认定九丰旅游公司与成都巴拉顿酒店管理有限公司签订《酒店管理技术服务合同》系认定事实错误。”的上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人所持“本案系建设工程合同纠纷”的上诉理由成立，本院予以采纳。故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。上诉人九丰旅游公司、九丰生态公司否认与成都巴拉顿酒店管理有限公司达成《酒店项目顾问技术服务合同》，与肖某作为派驻的技术顾问，参与案涉工程等案件事实不符，并称“原审法院未同意对加盖的公章真实性予以鉴定程序违法”的上诉理由，亦不能成立，不予采纳。2016年7月20日肖某出具的工程结算381426元，经九丰旅游公司原经理张某认可，结算后九丰生态公司已支付黄开油部分工程款，可以证实案涉工程结算款381426元系九丰旅游公司与黄开油的真实意思表示，应予认定。黄开油认可已收到工程款25万元，该金额与九丰旅游公司原经理张某微信聊天记录中扣除20%结算款后的已付款金额吻合，本院予以认定。故九丰旅游公司欠付黄开油工程款为131400元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，欠付工程的利息可以从工程价款结算之日起算，即本案中应从肖某于2016年7月20日出具结算清单之日开始计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，黄开油主张的自己占用费17082元符合法律规定，本院予以支持。故上诉人九丰旅游公司、九丰生态公司所持的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人九丰旅游公司、九丰生态公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,270元，由上诉人贵州九丰景宜旅游开发有限公司、贵州九丰生态度假酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王电赏审判员  吴晓慧审判员  龙 俊二〇二〇年十二月十五日法官助理李景煊书记员杨怡