河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0482民初7376号原告：赵鹏涛，男，1986年5月7日生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：张建国，河南星灿律师事务所律师。被告：河南开宇建筑有限公司，住所地：河南省安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部，统一社会信用代码：91410500758360923C。法定代表人：李慧杰，男，汉族，1992年9月28日生，住河南省安阳市殷都区，任董事长。委托诉讼代理人：赵秀英，河南殷商律师事务所律师。被告：汝州市夏店镇河口小学，住所地：汝州市夏店镇河口村。法定代表人：鲁才伟，任校长。被告：代全照，男，汉族，1981年10月24日生，住汝州市。委托诉讼代理人：杨旭涛，北京市京师（汝州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：申艳芳，北京市京师（汝州）律师事务所实习律师。第三人：张晓鹏，男，汉族，1971年2月5日生，住郑州市管城回族区。原告赵鹏涛与被告河南开宇建筑有限公司、汝州市夏店镇河口小学、代全照、第三人张晓鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵鹏涛及其委托诉讼代理人张建国、被告河南开宇建筑有限公司的委托诉讼代理人赵秀英、代全照的委托诉讼代理人杨旭涛、申艳芳到庭参加了诉讼，被告汝州市夏店镇河口小学、张晓鹏经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵鹏涛向本院提出诉讼请求：1、判令被告及第三人支付原告工程款26326元;2、鉴定费2000元;3、诉讼费由被告承担。事实和理由:原告于2015年8月经第三人张晓鹏介绍给被告汝州市夏店镇河口小学承建暑期修缮工程，工程结束后因无人照面，经原告自行核算，总投入为26326元（其中工钱为5270元、料钱为21056元)。经数次上访、起诉，现已基本查明，涉案工程的发包方为被告汝州市夏店镇河口小学，承包方为被告河南开宇建筑有限公司，承包方式为“施工总承包”、工程中标价为48238元，被告代全照以法定代表人的名义在合同上签字，2016年6月29日被告汝州市夏店镇河口小学已将工程款45826.10元支付给被告河南开宇建筑有限公司，该学校尚留有2411.90元质保金。在之前的诉讼中，因被告不认可原告主张的价款，汝州法院委托鉴定机构对该工程的价款进行鉴定，经鉴定其价款为57612.25元，原告为此又支付鉴定费2000元。涉案工程虽然约定为:“工程总承包”，但实际情况是各被告既未到过施工现场，也未对该工程投入过一分钱，该工程全部是由原告带领人员投工投料完成的，等于原告代为被告河南开宇建筑公司履行了合同义务而分文未得，而被告开宇在没有进行任何投资的情况下却仅凭一纸合同，就收到合同价款45826.10元。虽然合同价款及鉴定价款都远远高于原告自行核算的价款，但原告仍凭良心要回自己的实际价款26326元及鉴定费2000元，该请求合情合理合法。原告为维护自己的合法权益，现依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条之规定，具状起诉，望判如所求。被告河南开宇建筑有限公司辩称，请求法院驳回原告对开宇公司的诉讼请求。1、汝州市人民法院（2019）豫0482民初5671号民事裁定书准予原告撤回起诉事实上原告赵鹏涛的案件与李照克的案件相雷同，李照克的案件法院已经依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条、民诉154条，驳回原告潘秀洁、李照克的起诉。本案立案属于重复立案。2、原告与张晓鹏之间形成的是劳务承包合同纠纷且劳务费不高于7543元。2018.1.8原告起诉主张张晓鹏以郑州光大公司老板的名义向原告发包了涉案劳务，工钱是每平方19元，因此双方达成的是口头劳务承包合同，涉案项目的其他工程款均与原告无关，原告现主张其他工程款项为虚假陈述、涉嫌虚假诉讼。3、原告与开宇公司之间无合同关系，不是合同的双方，综上应驳回原告对开宇公司的诉讼请求。被告代全照辩称，原告赵鹏涛在本案中的陈述与客观事实不符，答辩人不是案涉工程的承包人，张晓鹏才是本案的实际承包人。第一，原告在之前起诉的（2019）豫0482民初1505号案件中陈述是，是被告张晓鹏借用郑州开宇大公司的资质与河口小学签订了施工合同，张晓鹏还称，他是汝州市教体局下属十几个学校的彩钢棚工程的实际承包人。经与原告协商，张晓鹏将案涉工程交由原告进行采购采购原材料并进行实际施工。原告在本次起诉状中又陈述说，自己承接的该项工程是被告张晓鹏介绍的，答辩人才是实际承包人，这与其在之前起诉时的说法明显不一致。生效的（2019）豫0482民初5680号民事裁定书已经查明，被告张晓鹏在本案中存在借用其公司资质、伪造印章签订合同的事实，并且涉嫌拖欠工人劳动报酬刑事犯罪的嫌疑。第三，汝州市人民法院2020年6月29日作出（2020）豫0482刑初223号刑事判决书认定，本案被告张晓鹏借用被告郑州光大钢结构钢板有限公司等单位资质，与汝州市教育局下属学校签订暑期修缮工程承包合同，并为工程的劳务负责人。在工程完工后，汝州市教育局也已按照合同约定支付全部工程款。被告张晓鹏因拖欠17名工人工资98395元，被判处有期徒刑十个月。第四，依据合同的相对性，本案答辩人不是合同的相对人，也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的发包人、转包人、分包人，因此，也不存在突破合同的相对性的例外，故原告起诉要求答辩人支付工程款的请求于法无据。二、原告的起诉涉嫌重复起诉，贵院应当驳回其起诉。原告在之前起诉后，被贵院驳回起诉，原告并未就本案所涉刑事犯罪立案，法院不应当受理本案。后原告又向平顶山市中级人民法院申请再审，又再次撤回再审申请。根据民事诉讼法的相关规定，其本次诉讼涉嫌重复起诉。综上，答辩人请求人民法院判决驳回原告赵鹏涛要求被告代全照支付工程款的诉讼请求。被告汝州市夏店镇河口小学、第三人张晓鹏未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：发包方被告汝州市夏店镇河口小学与承包方被告河南开宇建筑有限公司通过招投标方式于2015年8月7日签订了《汝州市夏店乡河口小学暑期修缮工程承包合同》，合同中标价48238元，工期10天，承包方式施工总承包。合同落款加盖河南开宇建筑有限公司印章，并显示有“代全照”签名，但河南开宇建筑有限公司对印章的真实性不予认可，代全照否认是本人签名。该工程价款现已由汝州市教体局扣除质保金2411.9元后将45826.1元转账给被告河南开宇建筑有限公司，被告汝州市夏店镇河口小学尚留有质保金2411.9元。被告河南开宇建筑有限公司认可与张晓鹏之间存在挂靠关系，与被告代全照没有关系。之前，由于双方对涉案工程价款不予认可，原告依法申请对工程进行了鉴定评估，经鉴定，案涉夏店乡河口小学的彩钢工程造价为47211.63元，夏店乡河口小学分校（刘窑小学）的彩钢工程造价为10390.62元，原告支付鉴定费2000元。庭审中，原告称涉案工程原告的实际工程价款为26326元（其中工价款5270元、材料款21056元）。原告现要求按涉案工程实际价款26326元要求被告清偿。另查明，潘秀洁、赵鹏涛曾于2019年2月27日向本院起诉河南开宇建筑有限公司、汝州市夏店镇河口小学，要求河南开宇建筑有限公司、汝州市夏店镇河口小学支付其彩钢棚工程价款47211.63元及鉴定费2000元。本院于2019年4月28日作出（2019）豫0482民初1507号民事判决，判决：一、河南开宇建筑有限公司支付潘秀洁、赵鹏涛工程款45826.1元，二、汝州市夏店镇河口小学支付潘秀洁、赵鹏涛工程款2411.9元。后河南开宇建筑有限公司不服（2019）豫0482民初1507号民事判决，提起上诉，平顶山市中级人民法院审理后认为案件遗漏必要当事人等，于2019年6月24日作出（2019）豫04民终1989号民事裁定，裁定：撤销汝州市（2019）豫0482民初1507号民事判决，本案发回汝州市人民法院重新审理。本院重新审理后，潘秀洁、赵鹏涛申请撤回对河南开宇建筑有限公司、代全照的起诉，本院于2019年12月2日作出（2019）豫0482民初5671号民事裁定，裁定：准许潘秀洁、赵鹏涛撤诉。本院认为，本案中，被告河南开宇建筑有限公司与被告汝州市夏店镇河口小学通过招投标方式于2015年8月7日签订了《汝州市夏店乡河口小学暑期修缮工程承包合同》，涉案工程由原告包工包料施工。案涉夏店乡河口小学及分校的彩钢工程经司法鉴定造价为57612.25元，现原告认为涉案工程其实际花费26326元，本院予以支持。被告河南开宇建筑有限公司、代全照辩称本案系重复起诉，（2019）豫04民终1989号民事裁定将该案发回重审，在重新审理过程中，潘秀洁、赵鹏涛申请撤回对河南开宇建筑有限公司、代全照的起诉，原告赵鹏涛现重新起诉，不构成重复起诉。被告河南开宇建筑有限公司虽对印章的真实性不予认可，但河南开宇建筑有限公司认可其与第三人张晓鹏之间存在挂靠关系，与被告代全照没有任何关系，且收到案涉工程款45826.1元。综合本案案情，第三人张晓鹏借用被告河南开宇建筑有限公司资质承包案涉工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”河南开宇建筑有限公司明知张晓鹏不具有相应建筑资质，却将相关材料借用给张晓鹏，在此过程中，河南开宇建筑有限公司存在明显过错，第三人张晓鹏虽未在合同上签字，但其与河南开宇建筑有限公司之间存在挂靠关系，故其与开宇公司一并应当承担还款责任。综上，被告河南开宇建筑有限公司、第三人张晓鹏应当共同向原告清偿26326元。被告汝州市夏店镇河口小学尚留有质保金2411.90元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，故被告汝州市夏店镇河口小学作为实际发包人在欠付工程价款2411.9元范围内依法承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告河南开宇建筑有限公司、第三人张晓鹏于本判决生效之日起十五日内共同清偿原告赵鹏涛的工程价款26326元；被告汝州市夏店镇河口小学对上述债务在欠付工程价款2411.9元范围内承担清偿责任；驳回原告赵鹏涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费508元及鉴定费2000元由被告河南开宇建筑有限公司、第三人张晓鹏共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  岳源超审 判 员  康可可人民陪审员  蔡曙光二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  王俊豪附本法律文书适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。