内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3107号上诉人(原审原告)：北京波森特岩土工程有限公司。法定代表人：王继忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：关建华。被上诉人(原审被告)：内蒙古九合置业发展有限责任公司。法定代表人：马一兵。委托诉讼代理人：郭锦霞，上海市建纬（包头）律师事务所律师。上诉人北京波森特岩土工程有限公司（以下简称波森特公司）因与被上诉人内蒙古九合置业发展有限责任公司（以下简称九合公司）所有权确认纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人波森特公司的委托诉讼代理人关建华，被上诉人九合公司的委托诉讼代理人郭锦霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。波森特公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条,判决驳回波森特公司的诉讼请求,案件受理费100元由原告负担。该判决忽视了本案由来的历史背景和被上诉人的失信及不诚实行为所造成的后果,对被上诉人自诉没有依法依规完成产权初始登记的说法进行核实就加以认定并作为判决的法律基础。该判决也没有对被上诉人的失信和违规行为予以约束及谴责,没有具体时间要求被上诉人限期完成产权初始登记,《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定:商品房预售,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。《城市房地产开发经营管理条例》第二十六条规定:房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。被上诉人作为一家成熟的房地产开发企业,况且在开发建设包头市昆都仑区米兰春天商住小区项目之前,其在和呼和浩特市已经开发多个房地产项目,清楚知道依法依规房地产开发企业应当完成哪些工作,承担哪些责任和义务;实际上其在本案之前在包头市开发的一些房地产项目已经按期完成,有关的登记备案和协助商品房购买人办理房屋所有权登记手续并提供必要的证明文件。之所以本案会发生,关键是被上诉人的法定代表人马一兵2013年夏畏罪外逃,致使米兰春天商住小区建设工程在马一兵外逃后工程长时间停滞,已交预付款购房的部分业主和一些施工单被拖欠工资的农民工去包头市政府和昆区政府上访、请愿、静坐,引发社会群体事件，造成极大的社会舆论,为维护社会稳定昆区政府成立专案组介入,督促被上诉人续建米兰春天商住小区项目,但续建工程干干停停,致使上诉人与被上诉人在2013年4月签订的购房协议书中约定交房日期为2014年12月31日,但是截止今日已经延迟近六年,上诉人仍未拿到米兰春天小区九号楼的12套抵债房。二、由于被上诉人涉及与中国一冶集团有限公司的经济纠纷,在案件审理中被湖北省高级人民法院判令败诉,2018年6月15日湖北省高级人民法院将该案指定湖北省咸宁市中级人民法院执行,咸宁中院在执行过程中查封了被执行人九合公司位于包头市米兰春天商住小区共计352套房产的房屋所有权,并在2019年6月28日作出(2018)鄂12执119号公告,告知案外人、利害关系人,如有异议可限期向该院提出书面异议,该院将进行审查。被咸宁中院查封、扣押的包头市米兰春天商住小区352套房产的房屋所有权是被上诉人已经在包头市房地产管理中心登记备案并取得商品房预售许可证而且没有办理过商品房预售合同网签的,其中就包括上诉人和被上诉人已在2013年4月签订购房协议书的米兰春天商住小区9号楼12套顶账商品房。对于这一事实一审判决中有清楚描述,却还以被上诉人自认涉案房屋至今未取得产权初始登记为由,认定“暂不具备确权条件,故原告的诉讼请求,本院不予支持”。这与咸宁中院民事裁定书和一审法院判决书都清楚写明的“该院已查封九合公司位于包头市昆区米兰春天商住小区共计352套房产的房屋所有权”的说法是否相互矛盾被上诉人如果没有在包头市房地产管理中心对已取得商品房预售许可证的米兰春天商住小区房产进行备案和产权初始登记,那又哪来的“房屋所有权”咸宁中院又如何知道在包头市房地产管理中心查封、扣押这352套房产的房屋所有权。上诉人按照咸宁中院执行公告的要求,及时向该院提出书面异议,并且提交了和本案在昆区法院立案审理时完全相同的证据材料。湖北省咸宁市中级人民法院于2020年9月7日作出(2020）鄂12执异84号执行裁定书,认定:异议人波森特公司在本院查封案涉房产之前已经与被执行人九合公司签订了合法有效的商品房认购协议,该协议实际系双方当事人之间基于真实的债权债务关系而形成的以房抵债合意,可以视同购房款已全部支付,且未办理过户登记非因买受人自身原因造成。故波森特公司提出法院查封的九合公司米兰春天住××区、1504、1704、1803、1804、1903、1904、2003、2004、2104、2203、2204室共12套商品房系其所有的异议理由可以排除执行,其要求解除查封的要求,应予支持。裁定:终止本院（2018)鄂12执119号执行裁定中,对被执行人内蒙古九合置业发展有限责任公司名下米兰春天住××区、1504、1704、1803、1804、1903、1904、2003、2004、2104、2203、2204室共12套房屋的执行。上诉人于2020年9月10日上午收到湖北省咸宁中院的执行裁定书,随即将该执行裁定书电子版发给正在包头市昆区法院出庭的委托代理人,其又将该电子版执行裁定书发给昆区法院民二庭参与本案审理的法庭书记员并电话告知相关领导,申请将该执行裁定书作为本案的补充证据，因为他能证实被上诉人涉案房产在包头市房地产管理中心进行了登记备案并取得了房屋所有权,因此才能够被咸宁中院执行裁定书查封、扣押。可是对于这一重要证据在一审判决中只字未提。三、习**总书记在论述加强我国社会主义法治建设时郑重宣告:要让人民群众在每一起案件的审判中切实感受到法律的公平和正义;很遗憾,我们在本案的一审判决中缺少这种感受。在一审法院案件开庭审理中,被上诉人一方的律师自称是所属律所接受的昆区政府的聘请，也是昆区政府给他们律所支付律师费。对于上诉人向法庭提交的一系列证据，其中包括上诉人在今年1月向湖北省咸宁市中院出具的证明和给上诉人的回函都是白纸黑字而且盖有被上诉人的单位公章,对方律师竟然罔顾事实全盘否认,声称上诉人追索拖欠的工程款债权可以,要求确认双方已签订购房协议书的抵债房的房屋所有权不同意。被上诉人从工程施工阶段就一再违反双方合同约定,不能按工程节点履约支付工程进度款,签订用建设中的米兰春天小区商品房抵顶工程款的购房协议书后,也不能按期交房,屡屡失信。上诉人承受着巨大的资金压力仍按照合同约定履行己方的义务,在双方均予认可的审计报告中认定,被上诉人应支付桩基工程款为32631515.18元,被上诉人已经以货币形式支付工程款13546885元,代垫电费477477.39元,合计已支付工程款14024362.39元,尚未达到应支付的桩基工程款的一半;上诉人为完成此工程欠下了大量债务,承受巨大压力，但从未有一名工人去当地政府请愿、上访,只是寄希望当地政府的努力和法律的公平正义,来维护社会主义市场经济活动中诚实守信一方的合法权益,惩戒不诚实一方的失信行为。但是我们在一审判决中没有看到这一点,一审判决支持了失信一方的主张,驳回了原告的诉讼请求,对此我们感到困惑和不解。综上所述,被上诉人存在明显违约失信的过错行为,损害了上诉人的合法权益,在本案庭审过程中全盘否认己方出具的盖有单位大红公章的一系列证据,毫无诚信可言,而在这种情况下,一审法院却判决驳回原告的合理诉求,采信没有在庭审过程中调查核实,也没有让被告出示证据的所谓“被告自认涉案房屋取得了预售许可证,至今未取得产权初始登记和不动产权证”。明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则,放纵失信违约方,漠视弱者的合法民事权益。为了正确适用法律,依法维护法律的尊严和公平正义,维护上诉人的合法权益,恳请二审法院对本案依法改判。九合公司辩称，上诉人的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院作出的判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求应当依法驳回。一、涉案房屋未建成，未办理产权初始登记，不具备确权条件。上诉人混淆了《商品房买卖合同》登记备案与设立不动产物权的概念。从《城市房地产管理法》关于“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定可知，商品房买卖合同的备案登记主要是为了对开发商预售行为合法性的审查，属于行政管理范畴，不能发生物权变动的法律效果。案涉9号楼目前仅完成主体结构封顶，窗户玻璃、单元门、入户门、防火门、公共走廊地砖以及水、暖、电工程尚在施工阶段，根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在案涉房屋尚处于在建状态，且未经产权部门办理初始登记的客观情况下，案涉房屋不具备确权条件。二、本案以物抵债协议发生在债务履行期届满前，上诉人应当根据原债权债务关系提起诉讼。答辩人为米兰春天项目的开发商，上诉人为施工方，双方于2011年10月22日签订《建设工程施工合同》，上诉人进场施工。答辩人以工程款的形式将案涉房屋于2013年3月5日抵顶给原告，并出具收据。案涉9号楼房屋已经于2018被湖北省高级人民法院查封。双方自2013年11月11日审计报告出具前并未进行工程结算。依据《担保法》第四十条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条规定，债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。本案抵顶行为发生在付款条件达成前，违反了法律的规定，上诉人要求确认所有权没有法律和事实依据，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。综上所述，一审法院作出的判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求贵院依法维持一审判决。波森特公司向一审法院起诉请求：1.判令对被告顶账给原告位于包头市××区商品房进行房屋产权确权；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告签订《建设工程施工合同》一份，原告承包被告发包的九合·米兰春天项目桩基及地基处理工程。该合同中写明的合同订立时间为2011年10月22日，订立地点为包头市。原告出具《因地质原因及人工挖孔追加费用统计》一份，合计费用为3837000元，落款时间为2012年4月21日，统计单下方盖有被告九合公司公章，写明：“同意以上追加费用。”原、被告签订《认购协议书》一份，约定原告购买被告开发的位于米兰春天9-2-2104号房屋，价款为490827元，原告于2013年4月27日一次性付清全部房款，被告于2014年12月31日前交付房屋。该合同落款处未显示签订时间，出卖人处盖有被告九合公司公章，买受人处盖有原告波森特公司公章。被告九合公司向原告波森特公司出具盖有被告公司财务专用章的收据一张，写明收到原告9-2104米兰春天购房款490827元，收款时间记载为2013年4月27日。2013年11月11日，包头中泰明达会计师事务所出具包中泰审字（2013）第60号《专项审计报告》一份，审计结果为：2012年-2013年被告九合公司总计应支付其米兰春天项目桩基工程款为32631517.18元（已扣除工程质量罚款4000元）；被告九合公司从2012年-2013年间以货币形式支付原告波森特公司桩基工程款13546885元，以米兰春天商品房形式支付工程款12105493元；原告波森特公司应承担被告九合公司施工用电电费477477.39元作为工程款结算；截止2013年9月30日，被告欠原告桩基工程款应为6501661.79元；由于米兰春天项目目前尚未完工，如果顶账商品房不能全部交付而无法履行合同的话，被告欠付原告桩基工程款则为18607154.79元。2018年10月24日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2018）鄂12执119号执行裁定一份，查封、冻结扣押包头市安厦房地产开发有限公司、九合公司、包头市九合投资有限责任公司的银行存款200000000元或价值相当的财产。2019年6月28日，该院作出（2018）鄂12执119号公告，告知案外人、利害关系人，该院已查封九合公司位于包头市昆区“米兰春天”商住小区共计352套房产的房屋所有权，查封期限自2018年11月14日起至2021年11月13日止，如有异议可限期向该院提出书面异议，该院将进行审查。2019年12月30日，被告向湖北省咸宁市中级人民法院执行局出具《证明》一份，写明包括涉案房屋在内的多套房屋，被告已于2013年3月与原告达成顶账协议，于2013年4月签订了《认购协议书》并为原告出具房屋的收款收据。2020年1月9日，被告向原告出具《回函》一份，确认被告应付原告桩基工程款32631517.18元，以货币形式已支付13546885元，以米兰春天商品房顶账形式支付12105493元（9号楼和23号楼顶账房各12套，已全部签订购房合同并开具收款收据），施工电费1563541.48元视同工程款拨付，截止2013年9月30日被告欠付原告桩基工程款5415558.31元。以上欠付款被告正积极筹措资金，同时确保米兰春天项目的顺利完建与交付销售，根据销售及回款情况酌情解决。庭审中，原、被告均称涉案房屋已被湖北省咸宁市中级人民法院查封，原告自认已向该法院提出执行异议申请。被告自认涉案房屋取得了预售许可证，至今未取得产权初始登记和不动产权证。一审法院认为，因被告欠付原告九合米兰春天工程项目的工程款，被告将涉案房屋抵顶给原告用以支付部分工程款。双方就涉案房屋的抵顶签订了《认购协议书》，该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且被告已于2012年10月11日取得涉案房屋所在楼房的商品房预售许可证，协议书合法有效。依照法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，现原告主张确认位于包头市××区房屋归其所有，但截至本案庭审结束时，涉案房屋并未取得产权初始登记，暂不具备确权条件，故原告的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，判决：驳回原告北京波森特岩土工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告北京博森特岩土工程有限公司负担。二审中，波森特公司提交湖北省咸宁市中级人民法院（2020）鄂12执异84号执行裁定书，欲证明被上诉人就涉案房产在包头市房地产管理中心进行了登记备案并取得了房屋所有权，因此才能够被咸宁市中级人民法院查封、扣押，九合公司质证称认可该裁定书。经审查，双方当事人对该裁定书真实性没有异议，本院对该裁定书的真实性予以确认。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为波森特公司主张确认案涉房屋所有权是否有事实依据和法律依据。经二审庭审查明，本案争议房屋所在的米兰春天项目9号楼目前尚在施工阶段，不具备交付条件，无法办理不动产权属登记，双方当事人对该事实均认可。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因案涉房屋现处于在建状态，无法在产权部门办理物权登记，故案涉房屋不具备确权条件，上诉人主张确认房屋所有权的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人北京波森特岩土工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人北京波森特岩土工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丰 悦审判员 刘程燕审判员 沈艳萍 二〇二〇年十二月二十五日法官助理 卜凡琦书记员 王 腾 二○二○年十二月二十五日法  官 助  理 卜   凡   琦书   记   员 王      腾附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。