安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3948号 上诉人（原审被告）：孙德光，男，1970年9月16日出生，汉族，户籍地安徽省淮北市杜集区，现住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：陈光跃，安徽大泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈兴超，男，1971年11月10日出生，汉族，住安徽省萧县。 被上诉人（原审原告）：刘恒，男，1986年2月10日出生，汉族，住安徽省萧县。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：付海泳，江苏金华星律师事务所律师。 原审第三人：孙世勇（曾用名孙勇敢），男，1979年10月21日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，现住安徽省萧县。 原审第三人：孙辉，男，1969年1月2日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，现住安徽省萧县。 上诉人孙德光因与被上诉人陈兴超、刘恒、原审第三人孙世勇、孙辉合伙协议纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院(2020）皖1322民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙德光上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈兴超、刘恒的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由陈兴超、刘恒负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，孙德光与陈兴超、刘恒就案涉工程不存在合伙关系。1.萧县龙城镇于2016年7月启动龙山社区拆除项目。2016年7月24日，萧县龙城镇龙山社区居民委员会（以下简称龙山居委会）与孙德光、孙辉签订《拆除协议书》，该协议只涉及拆除工程，并不包含渣土外运工程。2.陈兴超、刘恒能够证明存在合伙关系的书面证据仅有陈兴超2016年7月20日的汇款明细，但该款系孙德光向陈兴超的借款，并不是合伙投资款，且孙德光在2018年2月已偿还陈兴超，陈兴超辩称2018年2月的还款系其垫付给朱大雷的材料款，但其未能举证垫付的证据，而孙德光在2016年8月已将相关工程移交孙辉并退出，即使有所谓垫付材料款，也不应是孙德光支付给陈兴超。3.刘恒诉称其投资60000元与事实不符，刘恒共投资130000元，第一笔为2016年9月12日的30000元，第二笔为10月4日的100000元。此时本案拆除工程已经结束，上述款项系后期围墙工程的投资款，与本案所涉工程无关，且孙德光于2018年2月已全部返还刘恒上述款项，后期孙辉另给付刘恒25000元的分红。4.承包拆除项目后，孙德光即召集相关工人开始作业，为此支出了大量的成本。陈兴超、刘恒申请的证人赵某一审中也认可拆除是用机械拆除的，机械费用是用徐州公司给付的115000元支付。但一审法院却仅酌定了30000元餐饮费及120000元人工费，对于孙德光的其他成本未予认可明显错误。5.孙德光虽与龙山居委会签订《拆迁协议书》，但龙山居委会并不需要支付孙德光相关工程款，仅是把拆除的门窗及石方的处置权交给孙德光。拆除后，孙德光仅收取卖石料及门窗的210000元，扣除成本后，根本没有盈利。6.孙德光一审举证安徽旭都置业有限公司（以下简称旭都公司）与孙德光签订的施工合同及双方结算单据，该合同能够证明清理渣土工程与拆除工程非同一工程，清理渣土所获得的887250元并非出售渣土的款项，而是旭都公司支付孙德光每车200元的渣土运输、装运费用，该费用前期均系孙德光垫付，孙德光甚至还分别支付陈兴超、刘恒60000元及10000元的渣土运费。如果双方存在合伙关系，则无需孙德光另行向陈兴超和刘恒支付运费。7.陈兴超、刘恒在一审中申请的两名证人张某及赵某的证言明显虚假，龙山社区拆除及后续紫金花苑清理、围墙、送料等工程孙德光与陈兴超、刘恒的关系较为复杂，张某对于双方就拆除项目的合伙情况不可能清楚，其仅购买拆除后的石料，对于合伙的时间、方式、利润分配也无法证明，且张某与孙德光有经济纠纷及矛盾。而赵某系所谓的合伙人之一，与本案有直接利害关系。该两证人证言均不能作为定案依据。综上，陈兴超、刘恒无任何证据能够证明其与孙德光就龙山居委会的拆除工程存在合伙关系，且一审法院混淆拆除工程及后期清理渣土工程，错误计算工程成本及利润，认定事实不清，证据不足。二、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，两名证人张某及赵某均与本案孙德光或陈兴超、刘恒存在直接利害关系，其证言不符合上述法律规定，一审判决据此认定双方存在合伙关系明显属适用法律错误。 陈兴超、刘恒共同辩称，1.陈兴超、刘恒除申请证人张某、赵某出庭作证外，还举证了萧县龙城镇龙山社区人民调解委员会于2019年3月3日出具的书面证明及刘凯山、欧阳东的证言，且陈兴超在2016年7月20日通过银行转账出资100000元，刘恒7月21日以现金方式出资60000元，上述证据能够证明双方存在合伙关系。孙德光自认收到以上款项，虽其辩称是借款，但却未能提供证据予以证明，且未约定借款利息，与借贷法律关系的特征不符。另外，孙德光在原二审庭审中当庭承认陈兴超出资的100000元系投资款。孙德光在上诉状中称其早在2016年8月即将相关工程移交给孙辉并中途退出与事实不符。旭都公司出具的证明内容反映拆迁工程款已经全部被孙德光领取，其中孙德光于2018年2月领取400000元，余款8月8日付清，孙德光合计领取拆迁工程款887250元。孙德光在本案前三次审理过程中，对于其已于2016年8月退伙的事实从未提及，明显不符合常理。2.孙德光上诉称一审仅酌定扣除餐饮费30000元及120000元人工费错误，并主张其还垫付有其他拆迁成本费用的主张同样不能成立。孙德光支付给徐州公司的拆除机械费用115000元并非以货币方式支付，而是以拆迁下来的门窗直接抵扣。拆除及渣土装车、运输均无需合伙人垫资付费。关于拆除费用，合伙人是将拆除工程打包给徐州专业拆除公司来负责实施，孙德光自认是以拆除下来的门窗全部归于拆除公司作为其实施拆除的对价，无需再支付拆除费用。相反拆除公司还向合伙人额外支付110000元拆除承包费。关于渣土外运费用，同样无需垫资，因为渣土作为建筑材料，合伙人是以每车40元的价格对外出售，并由渣土购买人负责拉运，合伙人作为出售人只是负责装车，装车费也是按每车40元计算，合伙人只需从购买人手中将收取的渣土出售款再转交装车人即可，无需垫资装车费用及支付人员工资。3.虽然《拆迁协议》和《施工合同》的施工主体、施工内容不同，但都是针对同一地产开发项目，均为双方合伙项目。萧县龙城镇龙山社区人民调解委员会在2019年3月3日出具的书面证明中明确载明，双方合伙的项目包括拆除及渣土清理两项内容。孙德光上诉称曾支付给陈兴超60000元及刘恒10000元与事实不符。刘恒、陈兴超均未领取过渣土款。以上款项是后面合作的围墙工程产生的运输费用，与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 孙世勇、孙辉未就孙德光的上诉发表意见。 陈兴超、刘恒向一审法院起诉请求：依法分割陈兴超、刘恒与孙德光合伙承包建筑垃圾清理工程款887250元、拆迁房屋基石出售款160000元及拆迁房屋材料出售款115000元，合计1162250元，陈兴超应得该款项1/2即581125元；刘恒应得该款项3/10即348675元，并由孙德光承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月，龙山社区龙山子村址拆迁建设紫荆花苑小区，陈兴超、刘恒与孙德光及孙辉、欧阳东、赵某、孙勇敢商议合伙共同出资拆除龙山社区建筑及建筑垃圾清理工作，人均出资100000元，平均分配收益，共担风险等。陈兴超、刘恒与孙德光三人为实际出资人，其他人员未出资，其中，陈兴超出资100000元，刘恒出资60000元，孙德光出资40000元，合计200000元，于2017年7月24日交给龙山居委会作为拆迁风险保证金，并由孙德光、孙辉负责签订合同并组织人员设备、进行清理，至2018年初结束。清理垃圾及拆迁工程中，石料出售得款100000元，房屋废料出售价款110000元，并产生部分餐饮费。拆迁建设工程承包单位旭都公司给付建筑垃圾拉运费887250元，含税费42308.04元。按协议孙德光为合伙人孙勇敢、赵某、欧阳东、孙辉分得分红每人40000元，计120000元。赵某、欧阳东合伙期间没有支出。陈兴超、刘恒与孙德光因案涉收益款项分配发生争议，遂起诉要求分割拆迁收益款项1162250元。 一审法院认为，陈兴超、刘恒与孙德光、孙勇敢、孙辉、欧阳东、赵某为拆迁龙山社区龙山子村部分建筑及建筑垃圾清理工作达成口头协议，由陈兴超、刘恒、孙德光实际出资，其他人没有出资，对合伙期间的任务进行了分工，因此，合伙关系成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，合伙期间清理建筑垃圾建筑承包方给付拉运费887250元，扣除税费42308.04元，余下844941.96元，应为合伙期间的收益。拆迁房屋出售的基石、房屋废料款210000元，也应作为合伙期间的收益。因此，合伙期间总收益应为1054941.96元。孙德光认为其在拆迁及清理垃圾时支付装车费、拉运费等其他费用，因没有经其他合伙人签字或者经陈兴超、刘恒认可，同时，孙德光也不能提供合法有效的证据证明其提供的手写证明等即为合伙期间的开支。故对孙德光主张其开支761350元的辩解一审法院不予采信，但餐饮费用确实支出，结合拆迁时间及人数，宜支持30000元。孙勇敢、欧阳东、赵某、孙辉已依据协议分得分红40000元，不再参与收益分配。现合伙已终止，应当按照出资比例进行分配合伙期间的收益。陈兴超、刘恒、孙德光分别出资100000元、60000元、40000元，各占合伙总出资额200000元的比例为1／2、3／10、1／5，对收益款项904941.69元（1054941.96元-30000元-120000元）应按照前述比例分配，即陈兴超应得数额为452470.98元，刘恒应得数额为271482.59元，孙德光应得数额为180988.39元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、孙德光应于判决生效后十日内分别给付陈兴超合伙收益452470.98元、刘恒合伙收益271482.59元；二、驳回陈兴超、刘恒的其他诉讼请求。一审案件受理费13098元，由孙德光负担10198元，由陈兴超、刘恒共同负担2900元；财产保全费3820元，由陈兴超、刘恒共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙德光提供以下两份证据：证据1.（2018）最高法民申2122号民事裁定书网上打印件一份，拟证明司法实践中人民法院对于口头合伙协议的认定标准；证据2.书面说明一份，拟证明刘恒主张的130000元系其对后期围墙和送料工程的投资，该工程其实际分红25000元。陈兴超、刘恒质证认为，证据1真实性无异议，但与本案无关；证据2未经刘恒签字确认，且落款时间在双方就围墙工程结算之后，对真实性及与本案的关联性均不予认可。综合双方的举证、质证意见，本院对孙德光提供的上述证据认证意见为：证据1系另案裁判文书，与本案无关，证据2未经刘恒确认，本案均不予认定。 本院经审理查明：2016年7月20日，陈兴超向孙德光转账100000元。2016年7月24日，孙德光、孙辉与龙山居委会签订龙山壹号拆除协议一份，龙山居委会将龙山棚户区改造的拆除工程交由孙德光、孙辉施工，孙德光、孙辉需交纳押金200000元。合同签订当日，孙德光依约向龙山居委会交纳上述200000元。2016年8月14日，孙德光与旭都公司签订施工合同一份，旭都公司将紫金花苑工地外围围墙工程交由孙德光施工，该合同下方手写注明“清理场地按每车贰佰元计算包括装车费”，并加盖有旭都公司印章。上述清理工程完工后，因开具税票需要，孙德光与旭都公司补签渣土外运合同一份，明确紫金花苑拆迁渣土外运工程由孙德光负责外运、清理，每车费用贰佰元，金额合计为887250元。除旭都公司给付孙德光清理工程款887250元外，孙德光在拆除和清理工程过程中，另出售石料得款100000元、出售废料得款110000元。本案审理过程中，双方均认可就紫金花苑围墙建造及送料工程存在合伙关系。2018年3月，陈兴超、刘恒、孙德光与其他合伙人就围墙建造和送料工程进行结算，其中按照陈兴超在该工程中出资330000元（包括陈兴超于2016年7月20日向孙德光转款100000元）、刘恒在该工程中出资130000元计算其二人应分得款项数额。陈兴超、刘恒以其与孙德光在龙山棚户区拆除工程及清理工程中存在合伙关系并进行了实际出资为由，要求分割上述清理工程款及孙德光因出售石料和废料所得款项。 本院认为，合伙关系是指民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，陈兴超、刘恒主张与孙德光就龙山棚户区拆除及清理工程存在合伙关系，但因三方并未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，对此应当从三方是否存在共同出资、共享利益、共担风险的口头合伙协议、陈兴超与刘恒是否实际进行合伙出资及是否参与合伙经营等方面予以认定。虽然陈兴超与刘恒在本案审理过程中提供了龙山居委会出具的证明、欧阳东、井安庆、刘凯山出具的书面证明、赵某、张某的出庭证言及陈兴超于2017年7月20日向孙德光转账100000元的汇款凭证等证据佐证其二人与孙德光就案涉争议工程存在合伙关系并进行实际出资的事实，但其中孙德光提供的龙山居委会出具的证明载明该居委会无权对本案双方当事人之间的关系进行认定，与陈兴超、刘恒提供的该居委会出具的证明内容相互矛盾；井安庆、刘凯山及欧阳东仅出具了书面证明，并未到庭接受本院或一审法院及双方当事人的质询，其证明内容与张某的出庭证言也均未涉及三方的实际出资、利润分配和风险负担等关键事宜，且经本院向欧阳东核实，其表示双方未就案涉拆除和清理工程如何出资、利润如何分配、风险如何负担等事项进行约定，亦不知晓陈兴超与刘恒是否进行了实际出资，而证人赵某系陈兴超、刘恒主张的案涉工程合伙人之一，其出庭时亦述称多次与孙德光发生矛盾，故赵某与本案及孙德光均存在一定的利害关系，其证言不宜作为认定本案争议事实的依据。对于陈兴超与刘恒主张的合伙出资情况，其二人主张孙德光向龙山居委会交纳的200000元押金中包括陈兴超于2016年7月20日向孙德光转账的100000元及刘恒给付孙德光的现金60000元，但陈兴超提供的汇款凭证仅能反映其曾向孙德光转款100000元的事实，据此并不能够认定该笔款项为案涉工程的合伙投资款，况且陈兴超所支付的上述100000元已计入其在后续围墙建造和送料工程的投资款项，而刘恒并未举证证明其于孙德光向龙山居委会交纳押金前即已给付孙德光案涉争议工程的合伙投资款60000元。综上分析，现有证据尚不足以认定陈兴超、刘恒主张的其与孙德光就龙山棚户区拆除和清理工程的施工事宜存在口头合伙协议并实际进行出资的事实成立，其二人以此为由主张分割相应款项缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定双方就案涉工程存在合伙关系，并对孙德光所得款项依照陈兴超、刘恒主张的出资比例进行分割依据不足，本院予以纠正。 综上，孙德光的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院(2020）皖1322民初2425号民事判决； 二、驳回陈兴超、刘恒的诉讼请求。 一审案件受理费13098元，财产保全费3820元，二审案件受理费13098元，均由陈兴超、刘恒负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理王珊珊 书记员王朔 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。