安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖13刑终566号 原公诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡家海，男，1989年1月25日出生于安徽省舒城县，汉族，小学文化，务工，住舒城县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月6日被萧县公安局刑事拘留，2020年1月9日经萧县人民检察院决定批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人丁霄，安徽君光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）格桑，男，1997年11月5日出生于四川省甘孜藏族自治州丹巴县，汉族，专科文化，务工，住甘孜藏族自治州丹巴县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月24日被萧县公安局刑事拘留，2020年1月9日经萧县人民检察院决定批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人华云山，安徽三联律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人犯胡家海、格桑犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年10月22日作出（2020）皖1322刑初360号刑事判决。原审被告人胡家海、格桑均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年11月8日，萧县张庄寨镇村民刘某1被冒充消防队人员电话骗取6万元，刘某1通过银行卡将6万元转入“刘铁云”银行卡内，“刘铁云”银行卡内钱款通过支付通道转至刘某2（另案处理）、格桑的银行卡内，后刘某2银行卡内钱款转至被告人胡家海银行卡内37980元，被告人格桑银行卡内钱款转至被告人胡家海银行卡内18990元，胡家海银行卡内钱款转至马彩雨、夏某银行卡内并在柬埔寨被兑换。被告人胡家海、格桑明知“熊红兵”、“老黄”用银行卡实施违法犯罪活动，将其银行卡提供给“熊红兵”、“老黄”使用，并收取费用。被告人胡家海将尾号为9681、5074的银行卡提供给“老黄”使用，其二张银行卡被用于转款计357090元（含刘某1被骗取的56970元）；被告人格桑将银行卡及商户（结算卡尾号均是8320）提供给“熊红兵”使用，其银行卡被用于转款119356.12元（含刘某1被骗取的18990元）。被告人胡家海获利2600元，于2019年12月4日被合肥市公安局视频侦查支队一大队民警抓获；被告人格桑获利300元。于2019年12月21日被重庆市沙坪坝区香炉山派出所民警抓获。 原判依据下列证据认定上述事实： 一、书证 （一）户籍信息证明，胡家海于1989年1月25日出生、格桑于1997年11月5日出生等基本情况。 （二）羁押证明及到案经过证明，胡家海于2019年12月4日羁押于合肥市看守所，2019年12月6日出所，格桑于2019年12月22日至24日临时羁押于重庆市沙坪坝区看守所。胡家海于2019年12月4日被合肥市公安局视频侦查支队一大队民警抓获归案，格桑于2019年12月21日被重庆市沙坪坝区香炉山派出所民警抓获归案。 （三）扣押决定书及扣押清单证明，萧县公安局于2019年12月6日扣押胡家海的黑色OPPOY33手机一部。 （四）银行卡交易记录证明，刘某1于2019年11月8日尾号3877卡转给刘铁云尾号4448卡2万元，祖秀玲尾号0872卡分别转账给刘铁云尾号4448卡二次2万元，计4万元。 （五）银行转账记录证明,刘某1、祖秀玲卡共向刘铁云卡转6万元，刘铁云3次向贺中玲各转1.999万元，计5.997万元，贺中玲三次分别向不同公司支付各1.999万元，计5.997万元。刘某22次转给胡家海各1.899万元，格桑三次向胡家海转1.899万元、三次向马彩雨转款1.899万元，马彩雨分别转二次5万元、5.1991万元给夏某，夏某30万元、马彩雨5万元转35.15万元给何小艳。 二、证人证言 （一）汤某证明，他的账户收到过一笔诈骗款，因为涉嫌电信诈骗，他的银行卡被冻结了。他用妻子夏某流动资金的农行卡。在柬埔寨做生意他只是负责流动资金代转，兑换钱能赚1至2个点的差价，他和合伙人张某操作，他在柬埔寨的店叫福安超市、福安宾馆、福安食府，他做生意收的钱是美金和柬币，外出采购结算需要用美金或人民币，所以流动资金就要换成美金，但是银行兑换手续费高，兑换美金就不去银行。11月8日，柬埔寨闽东超市的老板从店里拿了一笔美金，他把马彩雨的卡留给这个人，这人到店里把钱打到马彩雨卡上，当天下午马彩雨把钱转到他妻子卡上，最后把钱转到何某卡上了。闽东超市介绍过胡家海换钱，客户需要换钱，他们怕不熟悉，就把客户护照拍下来，他不知道胡家海钱款的来源，不知道谁给马彩雨转的钱。 （二）何某证明，她在福安超市找张某兑换过五六次美金，数额不等，都是几万元。她把美金给张某，张某当天就把钱转给她。2019年11月7日，张某问她是否换人民币，最近汇率要下跌。11月8日上午，张某到她家拿钱，换了5万美元，当天汇率是7.03，当天下午往她卡里打了35.15万元，银行记录是夏某转到她农行卡里的钱，她把钱转给供货商和林晓广了。她用美金换人民币是正常汇率，张某用美金换人民币能赚两个点。 （三）张某证明，他在柬埔寨开了福安超市、福安宾馆，营业执照叫福安酒店，他是法人，他和汤某是股东，汤某的老婆叫夏某。超市除了正常做生意还做货币兑换业务。11月7日晚上，闽东超市老板打电话说次日找他要美金，11月8日11时，闽东超市老板让他发卡号，他把马彩雨卡号发过去了，闽东超市老板往卡里分别转了1元、18990元、18990元、18990元、9490元、19000元、16530元、101991元七笔钱，还给他传了胡家海护照信息，说是胡家海本人转的账，他跟马彩雨核实后，就拿店里美元给闽东超市老板了，当时汇率是7.03，他赚两个点，卖的是7.05，闽东超市给对方是7.06。他去何某家拿了5万元美金，微信告诉夏某账户有钱就给何某。因为卡不够用才用的马彩雨的卡，把钱先转给马彩雨，马彩雨再转给夏某。 （四）夏某证明，她名下有一家苏州锦绣投资管理有限公司，是她老公用她名字注册的，公司操作都是她老公。她认识马彩雨，是张某朋友，在柬埔寨的生意和马彩雨名下的银行卡有资金往来，因为他们和张某在柬埔寨合伙开了酒店、饭店和超市，需要用人民币现金业务往来，就用她和马彩雨名下的银行卡。2019年11月8日，马彩雨的银行卡向她的银行卡转账汇款，她按照何某的信息给何某转人民币，她不知道这笔钱是怎么回事，是柬埔寨公司的钱转给马彩雨，马彩雨又转给她的，她不清楚这笔钱从什么地方来，也不知道是什么钱，她不认识何某。柬埔寨流通美金和柬币，客人及在柬埔寨的务工人员会到店里分别兑换美金和人民币，兑换业务不收费，只赚取差额。 （五）刘某2证明，2019年9月，熊红兵在住处跟他和格桑说办银行卡带Ｕ盾的是五六百到一千元一张，不带Ｕ盾是两三百一张，拿去走账，拿去柬埔寨钱庄洗钱，和洗诈骗的钱。2019年九十月份，他办了一张招商银行的卡，他把银行卡、手机卡都给熊红兵了。11月，熊红兵说去柬埔寨，他把农行卡及绑定的手机卡给熊红兵了，熊红兵用了一周左右，他就补办回来了。他通过办卡一共盈利1700元，10月他找熊红兵要钱，熊红兵微信给他转了200元，说是办卡提前给的预付，12月，熊红兵通过微信给他转了1500元。中间，熊红兵还带他到建行和工行分别办了卡，办好熊红兵就把卡拿走了，两三天后，他就把卡注销重新补办了。格桑办卡了，他见到格桑交过卡。 三、被害人刘某1陈述，2019年11月8日9点左右，张庄寨镇武装部杨玉龙打电话说县消防队李大队带人搞消防训练，需要是十来桌饭，他就给李大队打电话，手机号是16655091941，李大队让他按照每人40元的标准发菜单，消防队自己有盒饭，他只负责做饭，要吃三天，后来又说要吃红星牛肉罐头，他找了没有卖这种罐头的，李大队给了他代理商刘经理的电话17501456748，吩咐他别说是消防大队要订的。刘经理说罐头底价24元，市场销售32元左右，让他跟王经理电话134××××4171联系，王经理说的价格跟刘经理一样。李大队说其不能直接参与市场采购，先安排人付一部分饭钱和牛肉罐头钱，让他先出钱买三千盒牛肉罐头，王经理给他发账号，户名叫刘铁云，他就用他妻子祖秀玲的农行卡转了4万元，用他手机绑定农行卡转了2万元，给李大队说买好罐头了，下午再跟李大队联系，李大队电话关机了，王经理电话也关机。他问杨玉龙是否认识李大队，杨玉龙说不认识。 四、被告人供述 （一）胡家海供述，2019年9月，老黄让他带银行卡去柬埔寨，每月每张卡给他1300元。10月9日，他到柬埔寨后，老黄把他带到金边巴厘岛宾馆，他把银行卡、护照都给老黄，十天后他找老黄要钱，老黄说没钱，他就找孙平义订票回国，护照还他了，银行卡还在老黄那，他回国后把银行卡全部补回来了，工行卡注销了。11月6日，他又去了金边，他住在华联超市二楼的宾馆，8日，他和微信叫“无人区”的人到咖啡厅坐着，等钱到账了，“无人区”把卡号发给他，让他转出去，账户名叫马彩雨，他分了五六次转了13万元到马彩雨账户。晚上，微信名叫“浮生若梦”的微信给他转账500元。10日，他找老黄要护照，把银行卡给老黄，价格方面，他在柬埔寨就是0.4个点，不在柬埔寨是0.3个点。18日，“浮生若梦”说还要用他的卡，次日给他转了700元。19日，使用了他的工行卡，给他转了1100元，又转了400元。22日，他把农行卡挂失时才知道里面有5.3万元，他就把钱取出来了。他用了2万余元，剩下的钱在孙平义那，孙平义没有参与洗钱。他知道转的是黑钱，他一共赚了2600元。 （二）格桑供述，2019年11月1日，梁孟（熊红兵）让他去办中国银行的银行卡后，要走了银行卡密码，又让他通过微信拍手持身份证的照片注册一个APP，帮朋友转几万元，然后给了他300元好处费。他不清楚梁孟让他办卡转的是什么钱。 原判认为：被告人胡家海、格桑的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依照相关法律规定判决：一、被告人胡家海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人格桑犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人胡家海违法所得人民币二千六百元、格桑违法所得人民币三百元，予以追缴，上交国库；四、没收被告人胡家海的黑色OPPOY33手机一部。 上诉人胡家海及其辩护人提出，胡家海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额为刘某1被骗的6万元，余款29.709万元上游未被定罪，原判认定胡家海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。 上诉人格桑及其辩护人提出，格桑不是在明知“熊红兵”用银行卡进行违法犯罪的情况下，向“熊红兵”提供自己的银行卡，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。请求二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人胡家海及其辩护人提出原判认定胡家海犯掩饰、隐瞒犯罪所罪事实不清，证据不足，上诉人格桑及其辩护人提出格桑不是在明知“熊红兵”用银行卡进行违法犯罪的情况下，向“熊红兵”提供自己的银行卡，行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由、辩护意见。经查，书证银行卡交易记录，证人汤某、何某、张某、夏某、刘某1、刘某2的证言，能够证明胡家海、格桑明知“熊红兵”“老黄”用银行卡实施违法犯罪活动，将其银行卡提供给“熊红兵”、“老黄”到柬埔寨进行洗钱等违法活动，并收取费用，二上诉人的行为构成掩饰、隐瞒所得罪犯罪，且属情节严重。二上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人胡家海、格桑明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。鉴于格桑仅提供银行卡供他人使用，在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省萧县人民法院（2020）皖1322刑初360号刑事判决第一、三、四项，即一、被告人胡家海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人胡家海违法所得人民币二千六百元、格桑违法所得人民币三百元，予以追缴，上交国库；四、没收被告人胡家海的黑色OPPOY33手机一部。 二、撤销安徽省萧县人民法院（2020）皖1322刑初360号刑事判决第二项，即二、被告人格桑犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元； 三、上诉人（原审被告人）格桑犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2021年6月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条第一款明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。