江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0111民初2264号 原告：伍谦，男，1972年2月1日生，汉族，住南京市浦口区。 委托诉讼代理人：高飞，江苏金协和律师事务所律师。 被告:潘俊，男，1982年5月14日生，汉族，住南京市浦口区。 被告：河南不木企业管理有限公司，住所地河南省郑州市巩义市芝田镇政德街**。 法定代表人：赵珂,总经理。 被告：江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司，住所地在南京市高淳经济开发区恒盛路****楼1F。 法定代表人：赵长辉，执行董事。 以上两被告共同委托诉讼代理人：孙敬俊、徐粮，浙江京衡律师事务所律师。 原告伍谦与被告潘俊、河南不木企业管理有限公司（以下简称不木公司）、江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司（以下简称博尔捷公司）交通事故责任纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员曾凡艺独任审理。原告伍谦及其委托诉讼代理人高飞、被告潘俊、被告不木公司和被告博尔捷公司的共同委托诉讼代理人孙敬俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告伍谦诉称,2018年9月11日下午2点多，被告潘俊骑电动自行车沿浦口区江山路非机动车道内逆向行驶至时，与出小区右转弯上非机动车道的原告，骑电动自行车碰擦，致原告受伤，车辆损坏。江北新区公安局交警支队第一大队出具交通事故认定书，潘俊承担事故全部责任，原告无责任。后，潘俊支付了部分医疗费。因双方就赔偿问题未能达成一致意见，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费13091.11元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、护理费10963.3元、误工费68689元、交通费376.3元、轮椅拐杖费933元、修车费440元、鉴定费900元；2、被告承担诉讼费用。 被告潘俊辩称，对事故发生的事实无异议，对责任划分无异议；我驾驶的电动自行车是我爱人的，在送餐途中发生了本起事故；我与博尔捷公司是劳务关系，订单是博尔捷公司通过平台派送给我的，每天开工博尔捷公司都会给每人投2、3元的保险；事故发生后为原告垫付了4万多元的医疗费。 被告不木公司和被告博尔捷公司辩称，对事故发生的事实及责任认定无异议。从来自平台的订单信息可知，这份派单时间是2018年9月11日14时31分，完成时间是14时44分，事故发生在14时36分，所以博尔捷公司认可发生事故时潘俊是在为博尔捷公司从事劳务工作。承担赔付责任的主体应当是博尔捷公司，因不木公司在2019年6月27日才成立，成立之后承接了博尔捷公司旗下的所有骑手员工，所以在2019年6月27日之后，潘俊才与不木公司成立劳务关系，而事故发生时的雇主是博尔捷公司。因发生事故时潘俊是逆行，应当属于重大过失或者故意，根据博尔捷公司与潘俊在2018年7月9日签订的非全日制劳动合同第9.1.3条，骑手从事工作中因故意或者重大过失，发生自身或他人人身财产损害的，由骑手承担责任，公司根据法律规定承担责任后有权向骑手予以追偿，因此本案的赔偿应当由博尔捷公司与潘俊连带承担，最终承担责任的主体应当是潘俊。 经审理查明：2018年9月11日14时35分，被告潘俊驾驶电动自行车沿江山路非机动车道内逆向行驶至时，与出小区右转弯上非机动车道的伍谦驾驶的电动自行车碰擦，致伍谦受伤，双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。该事故经南京市公安局江北新区分局交通警察支队第一大队出具道路交通事故认定书，认定潘俊负事故全部责任，伍谦无责任。事故发生后，原告被送往南京市浦口医院住院治疗，经诊断原告的伤情为：左踝开放性骨折、胫骨前肌腱部分断裂伤、趾长伸肌部分断裂伤，于2018年9月19日行左踝开放性骨折切开复位内固定术，2018年10月3日出院。2019年9月24日，原告再次入住南京市浦口医院，行左胫骨钢板螺钉取出术，于2019年10月3日出院。本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，江苏省人民医院司法鉴定所于2020年10月26日出具了省人医司鉴所［2020］临鉴字第267号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人伍谦外伤后，误工期限建议以180日为宜，护理期限建议以90日为宜，营养期限建议以90日为宜。 另查明，2018年7月9日潘俊与博尔捷公司签订有无固定期限劳动合同，合同约定自潘俊在点我达信息平台A**注册成功，签订本电子合同当日起生效，长期有效。博尔捷公司为外卖骑手投保有雇主责任保险并附加第三者责任条款。2018年9月11日的派单信息显示，潘俊在配送公司订单的途中发生本起交通事故。事故发生后，被告潘俊为原告垫付了医疗费40808.88元。 又查明，被告不木公司于2019年6月27日注册成立。 再查明，原告提交2018年9月6日与南京采纳科技贸易有限公司签订的劳动合同一份，自称2017年前在南京采纳科技贸易有限公司工作，后公司改制辞职，一直没有上班，2018年9月6日与原公司签订劳动合同被公司返聘任市场部总监，约定月薪8300元，没几天就发生了交通事故，导致长期没有到单位上班，最后单位与原告解除了劳动合同。原告补充提交的社会保险缴纳记录显示：2008年4月至2017年8月伍谦的社保缴纳单位系南京采纳科技贸易有限公司，2017年9月至今为个人参保。 对于原告的各项损失，本院经审查认定如下： 1、医疗费53610.99元，有医疗费发票及就诊材料证实； 2、住院伙食补助费1650元（50元/天×33天），根据本地区一般生活标准，结合住院天数认定； 3、营养费2700元（30元/天×90天），根据本地区一般生活标准及鉴定意见认定； 4、交通费376.3元，结合原告居所、就诊医院及就诊次数认定原告的此项主张较合理； 5、护理费9000元（100元/天×90天），根据本地区一般护工标准及鉴定意见认定； 6、因原告提交的劳动合同实际履行的期限仅有几天，不足以证明原告的实际误工损失，故参照2019年度城镇私营单位就业人员年平均工资58322元，认定原告的误工损失为29161元（58322元/年×6个月）。 7、残疾辅助器具（轮椅、拐杖）933元，与原告受伤部位有关联性且有发票证实； 8、电动自行车维修费440元，有维修费发票证实； 以上合计97871.29元。 以上事实，有道路交通事故认定书、出院记录、疾病诊断证明书、急诊病历、门诊病历、医药费票据、劳动合同、社保缴纳记录、鉴定意见书、平台派单信息、雇主责任保险单、当事人庭审陈述等证据在卷为证。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，事故发生时被告潘俊系被告博尔捷公司的网约送餐员，在履职过程中发生交通事故，导致原告伍谦受伤，博尔捷公司作为潘俊的用人单位，应对伍谦承担侵权赔偿责任，赔偿原告伍谦各项损失97871.29元，被告潘俊在本案中不承担民事赔偿责任，其为原告垫付的款项40808.88元应予返还。对于被告博尔捷公司提出的发生事故时潘俊是逆行，应当属于重大过失或者故意，根据双方签订的非全日制劳动合同第9.1.3条，骑手承担故意或者重大过失责任的辩解意见，本院认为，雇主与雇员在双方劳务合同中的约定不能对抗第三人，被告博尔捷公司要求被告潘俊在本案中对原告伍谦承担民事赔偿责任没有法律依据，不予采信。对于原告伍谦提出要求被告不木公司承担赔偿责任的诉请，因被告不木公司注册成立于2019年6月27日，原告没有证据证明本起交通事故发生时即2018年9月11日不木公司与潘俊存在雇佣关系，故原告伍谦主张被告不木公司承担赔偿责任没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告伍谦各项损失97871.29元，扣除应返还给被告潘俊的40808.88元，被告江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司应实际给付原告伍谦57062.41元，并直接返还给被告潘俊40808.88元； 二、驳回原告伍谦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取235元、鉴定费900元，合计1135元（原告已预交），由被告江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司承担，此款于本判决生效之日起七日内支付给原告伍谦。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理470元。 审判员  曾凡艺 二〇二〇年十二月十七日 书记员  王梦颖