江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5296号上诉人（一审原告）：付红兵，男，1972年1月29日生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：王萱，北京市京师（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琪，北京市京师（无锡）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡先导智能装备股份有限公司，住所地无锡国家高新技术产业开发区新锡路**。法定代表人：王燕清，该公司董事长。委托诉讼代理人：范宝露，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈晓杭，女，该公司法务。上诉人付红兵因与被上诉人无锡先导智能装备股份有限公司（以下简称先导公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。付红兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.先导公司存在违法调岗降薪行为。虽然双方在劳动合同中约定的工作岗位为保安，但在合同履行过程中实行的是室外岗、室内岗定期轮岗，安排新岗位后，变为全部室内岗位，导致高温费、站岗费相应减少。2.一审法院未对先导公司规章制度制定程序进行审查，如是否符合法定人数、是否有代表上诉人的代表参加等。3.2019年12月2日，其因调岗问题与先导公司协商一整天，次日，其即收到公司下发的其构成旷工的通知，后其门禁卡权限被关闭，故其不能返岗系先导公司导致，不能作为旷工。综上，先导公司系违法解除劳动合同。先导公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.先导公司对付红兵工作调整并非调岗降薪。先导公司有权根据需要对安保工作进行调整，本案中工作调整对付红兵工作未有实质的变化，付红兵工作由室外岗与室内岗轮换变化为全部室内岗，可能会影响付红兵的高温补贴和站岗补贴，但该两项补贴是在保安岗位有额外付出的情况下才享有，也并非每月都享有。2.先导公司规章制度的制订符合法律规定。2018年先导公司在职人数为3976人，参会人数165人符合规定，当天因相关人员有其他工作，会议无保安代表参加属实，但员工手册在生效前对全体员工征求过意见。3.付红兵在协商过程中一直表示拒绝返岗，因付红兵工作区域的特殊性，先导公司暂时关闭付红兵门禁并无不当。付红兵向一审法院起诉，请求确认先导公司与付红兵解除劳动合同的行为违法并判令先导公司支付违法解除赔偿金32610.36元。一审法院经审理查明：付红兵于2017年4月12日入职先导公司，双方签订了自2017年4月12日至2020年4月11日的全日制劳动合同书，付红兵被安排在保安岗工作。2019年12月1日，先导公司保安队长陈某某在工作群发布最新排班表，因部分男保安认为站岗由无锡埃顿保安服务有限公司接手，将导致其站岗补贴每月减少200元，高温补贴减少6月至9月的每月300元，故没有按照要求于12月2日到岗。2019年12月2日，先导公司为解决部分男保安不服从排班安排的情况，由保安队长陈某某负责召集，将全体保安集中在厂区门口，行政经理顾某某出门沟通，经多次沟通无果，在先导公司明确要求劳动者返岗的情况下，劳动者均没有积极回应，故先导公司于12月3日将上述保安的门禁权限予以关闭，12月5日对明确表示愿意返岗的保安门禁权限予以重新开放。12月3日，先导公司向付红兵发送通知一份，载明：鉴于不服从公司主管人员合理工作安排，在工作时间消极怠工，脱岗一整天，违反了公司和保安部门的各类管理规范，严重影响公司和谐，给公司造成了损失的行为，按照公司员工手册的规定，我司本可以在昨天就立即采取解除劳动合同的处理。我司昨天已经劝诫一整天，今再次以书面通知告知，在工作时间立即回归岗位，尽职尽责，维护好公司的安全保障，否则，公司将以《员工手册》和国家有关法律法规的规定解除劳动合同。12月6日，先导公司出具了解除劳动合同通知书。同日，先导公司向工会发送告知函，明确因发现劳动者存在严重违反公司相关规章制度的情况，根据法律法规等规定，决定于2019年12月6日解除劳动合同。同日，先导公司工会回复同意解除劳动关系。因付红兵对解除决定不服，向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申诉，要求确认先导公司解除与付红兵的劳动合同行为违法并办理正常退工手续，先导公司支付赔偿金33763.80元。2020年3月23日，仲裁委作出终结仲裁活动的《仲裁决定书》。付红兵遂诉至法院，诉请如前。一审中，先导公司与付红兵对于解除劳动合同前十二个月的平均工资为5435.06元均无异议。另查明：先导公司《员工手册》第2条规定员工有下述行为之一，属于严重违反规章制度，公司有权立即解除劳动合同，其中（2）规定连续旷工3次（含）以上或一年内累计旷工7次（含）以上的；（14）规定不服从主管合理工作安排，经二次告诫仍不改正的；（51）规定聚众要挟、妨害工作场所秩序或非法怠工、罢工或怂恿他人怠工的。以上事实，有全日制劳动合同书、银行流水、复岗通知、解除劳动合同通知、录音、员工手册、公示及告知材料、培训记录表、告知函、回复函、排班表、照片等证据及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于解除劳动合同依据的规章制度是否合法。先导公司提供了职工代表大会签到表、公示照片、保安培训记录表等证据证明规章制度的制定经过了民主程序，并依法进行了公示，故可以认定该《员工手册》依法履行了民主制定程序和公示流程，该《员工手册》可以作为解除劳动合同的依据。其次，付红兵是否存在违纪的事实。先导公司在排班过程中对劳动者岗位调整的仅是保安岗位的具体位置，对保安岗位的工作内容、时间、技能等均并未发生改变。付红兵所称的高温补贴和站岗补贴减少的问题，因该项补贴所对应的劳动者提供的劳动不一样，薪酬收入伴随劳动付出也是应有之义，且即便劳动者对薪酬持有异议，也应依法维权，不得据此作为拒绝提供劳动、不服从管理的理由，故用人单位根据经营所需对劳动者进行最新排班属于合理工作安排，在用人单位反复征询劳动者返岗意见的情况下，劳动者都不予表态，符合不服从主管合理工作安排，经二次告诫仍不改正的《员工手册》规定。对于付红兵所称因先导公司于12月3日将其门禁权限关闭，导致其无法到岗的意见，先导公司辩称暂时关闭不愿意回到工作岗位员工的门禁系统，是因为先导公司为制造业企业，车间是公司核心区域，出于安全考虑暂时关闭，对于明确愿意返岗的员工，先导公司又恢复了门禁权限。一审法院认为，因劳动者人数众多，在用人单位与劳动者反复磋商未果，用人单位出于安全考虑关闭未明确表示返岗员工门禁权限的辩解理由成立。付红兵无法到岗的症点并不是先导公司关闭门禁权限，而是付红兵在12月1日发现排班出现变动，12月2日劳资双方发生争议的情况下，经用人单位多次劝说，未明确表示返回工作岗位。综上，先导公司依据规章制度解除与付红兵的劳动合同并无不当。再次，先导公司解除劳动合同的程序是否合法。先导公司在解除双方劳动关系之前已经征询了工会意见，履行了解除的法定程序。付红兵认为解除行为违法，要求支付赔偿金的请求无事实和法律依据，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回付红兵的诉讼请求。二审中，对一审认定的事实及质证经过情况双方当事人表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，关于先导公司是否存在调岗降薪的行为，先导公司仅仅调整了室内岗位和室外岗位的排班，付红兵仍从事保安工作，工作内容、薪酬标准并无变化，该安排并未违反双方劳动合同关于工作岗位的约定。付红兵所称的高温补贴和站岗补贴发放的前提是从事保安基本工作外劳动者需要额外的付出，并非基本薪酬标准的降低。故先导公司并无不当调岗降薪行为，因此付红兵拒绝提供劳动，已经构成旷工。付红兵主张旷工系因先导公司关闭其门禁权限导致，对此先导公司已经作出合理解释，付红兵亦无证据证明付红兵返岗遭到先导公司不当阻挠，根据本案现有证据，一审认定付红兵未到岗构成旷工并无不当。关于先导公司《员工手册》能否作为解除劳动合同的依据，先导公司提供了职工代表大会签到表、公示照片、保安培训记录表等证据，其中参会人数符合法律规定，因参会人员中未有保安代表不影响民主程序的有效，且先导公司对《员工手册》进行了全员公示，可以作为本案处理依据。据此，先导公司解除劳动合同符合法律规定，无须支付赔偿金。综上，付红兵的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人付红兵负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二〇年十二月三十一日书记员  蒋雯文