山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12880号 上诉人（原审被告）：程茂胜，男，1974年8月11日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：郭常星，山东众韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董青福，男，1970年10月19日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人程茂胜与被上诉人董青福因农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程茂胜及委托诉讼代理人郭常星，被上诉人董青福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程茂胜上诉请求：1.撤销原判决、发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清。一审法院对于房屋是否完工、房屋质量问题、房屋是否验收、施工成果是否经过上诉人验收认可，房屋是否交付、2019年11月10日微信转账的2万元是借款还是结算款等没有查清。特别是对于本案存在的“付余款是附条件的民事法律行为”没有正确认定，并查明事实。二、一审判决书第3页“综上，程茂胜应按协议约定支付剩余款项1万元”的认定是错误的。三、一审判决“超出诉讼请求”进行判决，违背了民事诉讼法的“不告不理”原则，属于程序违法；一审法庭没有依法行使释明权，也存在程序违法。一审董青福的诉讼请求是“依法判令程茂胜赔偿董青福承包费12395元”，当事人请求的是“赔偿董青福承包费”，而不是“给付房屋建设费”。一审的上述判决，超出了一审董青福的诉讼请求，违背了民事诉讼法的“不告不理”原则，属于程序违法。四、一审判决剥夺了上诉人的“先履行抗辩权”。被上诉人履行债务不符合约定，房屋没有完成、房屋没有验收交付，被上诉人所建造房屋存在多处质量问题，这是本案的基本事实。被上诉人股行债务不符合约定，作为后履行一方的上诉人有权拒绝给付余款。五、被上诉人没有完全履行合同约定义务，本案存在房屋没有完工、房屋质量问题、房屋没有交付之事实。上诉人和被上诉人作为合同的双方都负有全面履行合同的义务。被上诉人没有履行其负有“全面履行”的义务。大量的现场照片证明董青福没有全面履行义务，该干的活没有干完，现场垃圾一片、施工质量处处瑕疵，没有履行交付义务，钥匙没有交付、房屋没有交付、没有验收、没有经过双方的一致认可。2019年10月25日，上诉人就压水井等质量问题曾与程茂胜进行过交涉；2019年11月23日上诉人和被上诉人就压水井及垃圾清运等进行过交涉；2019年12月2日证人程茂进说房屋未完工，钥匙他拿着、房屋没交工；以上证据足以证明房屋未完工。关于2019年11月10日上诉人微信转账给被上诉人的2万元钱的性质，之所以微信转2万元，是因为被上诉人说家里有人得病需要救治、还有干活的到他家堵门要钱，上诉人同情被上诉人而临时借给他的钱。在房屋没有完工、双方没有验收认可房屋没有交付，给付余款的附条件不成就的情况下，不存在上诉人给付被上诉人建房工程款之说。六、上诉人的付款属于附条件的民事法律行为，所附生效条件尚未成就。双方签订的《盖房协议》中的“房屋完工后，经双方认可付余款”就是对上诉人付款民事法律行为的附条件，该条款约定了上诉人给付余款的二个条件：一个是房屋完工、一个是双方验收认可。如前所述，本案存在房屋没有完工、房屋质量问题、房屋没有交付之事实。上诉人的付款属于附条件的民事法律行为，所附生效条件尚未成就。基于房屋没有完工、房屋存在大量质量问题、上诉人进行过认可之事实，合同约定的付款的附条件没有成就，上诉人拒付余款是有法律依据的。综上，双方所附生效条件尚未成就。一审事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 董青福答辩称，双方合同约定13万元，已实际支付12万元。双方合同没有约定辅助设施建设，涉案工程已经完工。原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 董青福向一审法院提出诉讼请求：1、判令程茂胜赔偿董青福承包费12395元；2、本案诉讼费由程茂胜承担。 原审查明：2019年10月12日双方签订盖房协议一份，内容：今有程茂胜正房四间、南房四间承包给董青福承建（包工包料），下地基付款58000元（已付），房屋承建至南北房扣瓦完后，程茂胜再付现金42000元，房屋完工后，经双方认可付余款，房屋总造价为130000元。施工中董青福人员如有出现意外与程茂胜无关，一切损失由董青福负责。协议签订后，董青福带领工人建房施工。其后程茂胜付款给董青福12万元。 双方对涉案房屋是否经过验收及程茂胜欠付款项数额存在争议:董青福主张，涉案房屋建成后经过验收，当时是双方以及程某三人在场，当时董青福还帮着把老屋拆下的柴火放在南屋里，程茂胜除欠付涉案房屋未付款1万元外，还按照程茂胜要求，给程茂胜的岳父董金新抹内墙、垒砌内墙，给程茂胜的一个朋友丁世臣砌内墙等，共计人工费、材料费2395元，提交自己记载的明细一份，并申请证人丁某、安某、程某出庭作证。丁某作证称，2019年10月，其去给程茂胜盖的屋，程茂胜还欠了董青福10000多元钱没给。干的活验收了，具体时间想不清。其是干活的，干完了没毛病就点钱，完工了就相当于验收了，当时验收房子写了份协议；安某作证称，其是打小工的，程茂胜盖的房子至今董青福还欠他850元工钱，其干完活就回去了，房屋进行交接时他不在现场，是否验收不清楚；程某作证称，其给董青福打工，2019年阴历8、9月份其给董青福去给程茂胜盖房子，房价13万元，程茂胜只付了12万元，还有给程茂胜干的其他活，共计132000元左右，给程茂胜岳父及丁世臣两家的平房内外墙墙皮抹灰其都参与过，交接清算的时候其在现场，当时是在丁世臣家，程茂胜用手机转账付款，当时就其和原程茂胜三人在场。 程茂胜对董青福提交的明细及证人证言均不认可，称房屋未建设完工，其房屋的钥匙都在董青福处，故其未付余款，提交其与程某的通话录音一份证明。董青福对该录音真实性认可，但质证称录音与本案没有关系，而且录音也不是董青福本人陈述。 原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方在自愿、平等的基础上签订盖房协议，依法成立并成效，当事人应全面履行各自义务。对涉案房屋约定总造价13万元，程茂胜已付12万元，未付1万元，一审法院予以确认。双方争议焦点是程茂胜是否已建设完工，第一，从协议约定看，董青福下地基付款58000元、南北房扣瓦完后再付42000元，房屋完工后，经双方认可后付余款，程茂胜在付款58000元、42000元后，其自述在2019年11月10日又给董青福转账2万元，那时门窗吊顶、顶棚已经全部弄完，故前二笔付款后，程茂胜有向董青福支付款项行为，说明程茂胜对完工是认可的。第二，董青福申请作证的证人证言尤其是丁某、程某的证言相互吻合，与董青福的陈述基本一致；第三，程茂胜抗辩称涉案房屋未完工，并未提交证据证明未完工情况，其提交的录音仅涉及因维修房屋产生的钥匙保管问题，并不能证明建设房屋未完工。综上，程茂胜应按协议约定支付剩余款项1万元。另，董青福主张按照程茂胜要求，给程茂胜的岳父董金新干的抹内墙、垒砌内墙的活，给程茂胜的一个朋友丁世臣砌内墙等，共计人工费、材料费2395元，其仅提交自己记载的明细一份，系单方陈述，未提交其他证据加以佐证，程茂胜亦不认可，对董青福该主张，一审法院不予支持。据此，判决：一、程茂胜于判决生效后10日内给付董青福房屋建设费10000元。二、驳回董青福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55元，由董青福负担11元，由程茂胜负担44元。 经审理查明，二审期间，上诉人提交十张照片、二份微信聊天截图、一份工程量明细，欲证实：涉案工程未完工，存在质量问题，双方合同包含一些辅助设施建设等。上诉人自称，双方未交接涉案房屋，其已经砸开涉案房屋大门。被上诉人认为：辅助设施建设属于双方合同之外项目，涉案工程已完工，上诉人已经实际接收该房屋。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，上诉人程茂胜与被上诉人董青福系施工合同关系，双方合同对辅助设施以及建筑垃圾清扫责任人没有约定。上诉人程茂胜提供的照片不能证实合同约定的工程项目没有完工或存在质量问题，其应承担举证不能的法律后果。上诉人擅自砸开涉案房屋大门，应视为实际占有使用该房屋。被上诉人董青福为上诉人程茂胜建设房屋，完成了合同约定的义务。上诉人程茂胜作为涉案房屋权利人，应及时结算并支付相应的工程价款。涉案房屋上诉人程茂胜已经实际使用，被上诉人要求上诉人程茂胜支付剩余工程承包费的条件成就。被上诉人所主张的承包费，其性质为涉案房屋的建设费，原审判决内容以及表述与之并无冲突。 综上，原审程序合法，认定事实以及适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人程茂胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 厉永军 书记员王 繁