重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝04刑终138号原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。上诉人（原审被告人）冉井华，男，土家族，1987年4月25日出生，重庆市酉阳县人，小学文化，农民，住重庆市酉阳县。因犯盗窃罪，于2006年9月28日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元；因犯非法侵入住宅罪，于2010年9月21日被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪、故意伤害罪，于2012年11月26日被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金14000元，2018年12月24日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。指定辩护人甘文豪，重庆渝法律师事务所律师。原审被告人张勇，男，土家族，1985年4月5日出生，重庆市酉阳县人，初中文化，农民，住重庆市酉阳县。因犯盗窃罪，于2014年9月16日被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元，2017年3月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年6月25日被刑事拘留，次月21日被取保候审。原审被告人樊衡，男，苗族，1996年4月17日出生，重庆市酉阳县人，初中文化，农民，住重庆市酉阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，同年9月3日被取保候审。重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人冉井华、张勇、樊衡犯盗窃罪一案，于2020年10月28日作出（2020）渝0242刑初247号刑事判决。原审被告人冉井华不服，提出上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市酉阳县人民法院判决认定，2020年6月7日至6月8日，被告人冉井华、樊衡、冉某丁（另案处理）来到酉阳县大溪镇，将被害人彭某2位于该处的一颗金弹子树以“刨根剪枝”的方式盗走。同年6月10日，被告人冉井华、冉某丁等人将上述金弹子树以3000元的价格卖给他人。冉井华、冉某丁各分得1000元，樊衡分得500元。经鉴定，被盗金弹子树价值人民币6000元。针对这一事实，被告人冉井华亲属代为退赃1500元，被告人樊衡退赃1000元。2020年6月17日至6月18日，被告人冉井华、樊衡、张勇来到酉阳县可大乡，将被害人贾某位于该处的一颗金弹子树以“刨根剪枝”的方式盗走。同年6月19日，冉井华、樊衡、张勇等人将上述金弹子树以10500元的价格卖给他人。除去支付给帮忙搬运的村民费用及中途买烟的费用外，冉井华、樊衡各分得2700元，张勇分得2300元。经鉴定，被盗金弹子树价值人民币18000元。2020年6月25日，被告人张勇主动到酉阳县公安局大溪水陆派出所投案；同年6月26日，被告人冉井华、樊衡主动到酉阳县公安局大溪水陆派出所投案。针对这一事实，被告人冉井华亲属代为退赃3500元，被告人樊衡亲属代为退赃3500元，被告人张勇亲属代为退赃2300元。冉井华、樊衡、张勇均自愿认罪认罚，原公诉机关建议对冉井华判处有期徒刑一年，并处罚金12000元；对张勇判处有期徒刑十个月，并处罚金9000元；对樊衡判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10000元。冉井华、张勇、樊衡对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、收条、退款凭条、谅解书、（2006）鹿刑初字第909号刑事判决书、（2010）温瓯刑初字第734号刑事判决书、（2012）温瓯刑初字第1249号刑事判决书、（2014）甬余刑初字第1336号刑事判决书、罪犯档案资料、（2018）花监第86号释放证明书，现场勘验检查笔录、现场图及照片、指认现场笔录及照片、辨认笔录及照片、被盗金弹子树照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、电子证据提取笔录及照片，重庆市园林绿化服务中心苗木价格评估报告、鉴定意见，证人冉某1、庹某、黄某1、黄某2、葛某某、冉某2、冉某3、彭某1、李某、王某、樊某的证言，被害人彭某2、贾某的陈述，同案关系人冉某丁的供述与辩解以及被告人冉井华、张勇、樊衡的供述与辩解等证据证实，足以认定。重庆市酉阳县人民法院认为，被告人冉井华、张勇、樊衡构成盗窃罪。在共同犯罪中，冉井华、张勇、樊衡所起作用相当，不分主从。冉井华、张勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。冉井华、张勇、樊衡自动投案并如实供述犯罪事实，均系自首。冉井华、张勇、樊衡有退赃、退赔情节，同时樊衡已取得被害人贾某的谅解，且三被告人均能认罪认罚，依法对冉井华、张勇、樊衡从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院》第一条、第十四条和《最高人民法院》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人冉井华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金12000元；二、被告人张勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金9000元；三、被告人樊衡犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10000元；四、对扣押在案的金弹子树二棵分别返还被害人彭某2、贾某；五、对三被告人违法所得依法予以追缴。上诉人冉井华提出:1.原判量刑过重，其系受樊衡电话邀约去可大乡昔比村挖了一颗金弹子树，张勇亦告诉他是树的主人让挖的，他是从犯，不应当承担主要责任。2.他具有自首、坦白、退赃情节，自愿认罪认罚，违法犯罪系法律意识淡漠所致，请求二审法院从轻处罚。上诉人冉井华的辩护人提出，冉井华系从犯，自愿认罪认罚，具有自首情节，请求二审法院从轻处罚。本院二审查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人冉井华、原审被告人张勇、樊衡以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。一审判决认定冉井华、张勇、樊衡的量刑情节正确，本院予以确认。关于上诉人冉井华及其辩护人提出冉井华系从犯，具有自首、坦白、退赃、自愿认罪认罚情节，违法犯罪系法律意识淡漠所致，请求二审法院从轻处罚的意见。经查，到可大乡昔比村挖金弹子树是张勇提供的线索。在盗挖该树之前，冉井华、樊衡、张勇均明知该树系他人所有，且共同商议决定要盗挖该树。在具体犯罪过程中，冉井华邀约樊衡先将金弹子树挖出，之后通知张勇。张勇对被挖金弹子树进行修剪并联系了买家，之后与冉井华、樊衡将金弹子树售卖后获取非法利益。整个过程中，冉井华既有提出挖金弹子树犯意的行为，也有邀约樊衡，与樊衡、张勇等将金弹子树挖出并售卖、获利的行为，冉井华的行为与樊衡、张勇作用相当，不属于从犯。故冉井华及其辩护人提出冉井华是从犯的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。至于冉井华具有自首、坦白、退赃等情节，一审法院在量刑时已经予以了考虑，本院不再重复评价。冉井华之前多次因盗窃被判刑，已受到相应的法制教育，其本应接受教训，改过自新，但其不思悔改，又犯本案盗窃罪，冉井华所称系因法律意识淡漠所致与查明的事实不符，冉井华要求以法律意识淡漠为由从轻处罚的意见于法无据，本院不予采纳。原公诉机关根据冉井华的犯罪事实和量刑情节，提出对冉井华判处有期徒刑一年，并处罚金12000元的量刑建议适当，冉井华在一审中对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，一审法院采纳原公诉机关的量刑意见而判处的刑罚并无不当。故冉井华提出原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  侯 迅审 判 员  段成一审 判 员  万永福二〇二〇年十二月十六日法官助理  周 伟书 记 员  李 丹