江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3679号上诉人（原审原告）：江苏金元亚麻有限公司，住所地如皋市经济开发区。法定代表人：沈跃明。委托诉讼代理人：徐红兵，江苏如一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史某，男，1964年7月28日生，××族，住如皋市。委托诉讼代理人：吴迪龙，江苏冠华律师事务所律师。上诉人江苏金元亚麻有限公司（以下简称金元公司）因与被上诉人史某劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。金元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定的加班时间有误。史某2018年9月延时加班25小时，双休日加班63小时；10月延时加班6小时，双休日加班34小时，节假日加班19小时。一审法院计算错误的原因系将9月29日正常工作日错误认定为双休日，另外吃饭时间未在加班时间中扣除。2.810元基本工资是按照30天计发，超过21.75天的部分也应计入加班工资。3.史某于2018年10月14日即因交通事故住院休息，此时距2018年底尚有2.5个月，其如正常上班完全可以安排年休假，况且年休假还可以跨年度安排。但其此后一直未到本公司工资而未能安排年休假，在此情况下，要求本公司支付年休假工资无法律依据。4.劳动者只有根据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，用人单位才需要支付经济补偿金。根据江苏省高院的相关指导意见，劳动者以第三十八条第一款解除合同时，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又请求经济补偿的，不予支持。故本案不应支持经济补偿金。史某辩称，1.金元公司并未按照国家法定节假日安排休息，所以金元公司所称按照假日调整工作日没有意义。9月份一审认定的星期日少算了2天。本案本人加班时间是少算了，而非多算。一审法院以最低工资标准计算加班费也属于少算。2.金元公司未安排本人休假，其应给付年休假工资。3、金元公司拖欠及克扣工资，本人主张解除合同符合法律规定。请求二审法院依法裁判。金元公司向一审法院起诉请求：确认金元公司不应当支付史某工资、加班工资、病假工资、年休假工资以及经济补偿金，史某的相关请求不应当得到支持。一审法院认定事实：史某2008年3月20日进入金元公司工作。双方于2017年3月13日签订书面劳动合同，约定合同期限自2017年3月20日起至2020年3月19日止，公司通常情况下实行8小时工作制，劳动合同中未就劳动报酬的数额进行明确约定。2018年10月14日史某因交通事故受伤，诊断为左足开放性外伤，先后在南通大学附属医院、如皋博爱医院住院并手术治疗至2018年11月30日出院，如皋博爱医院出院医嘱为休息叁个月，逐步进行左踝关节功能锻炼，发生交通事故之后史某未到金元公司出勤。如皋博爱医院多次为史某出具病休证明书证明史某的病休期限至2019年9月30日。2019年9月6日，史某通过国内挂号信函方式向金元公司邮寄《追索经济补偿金的函》，载明：“江苏金元亚麻有限公司：因为你公司拖欠本人的工资，使本人的生活受到影响。本人要求你公司依据法律的规定立即向本人支付经济补偿金。具体标准为本人到单位实际工作年限（每年为1个月）*2倍。特此专函发函人：史某。”金元公司工作人员2019年9月11日收到后发送手机短信给史某，确认收到该信函，手机短信载明：“关于你去年9月份工资及13薪，合计6545.35元。从去年10月份开始至今，公司一直为你交社保和住房公积金，除去公司应缴纳部分，你自己需承担本人部门（分）……共计7190元，因此你还需要向公司支付645.35元。如有时间，可来公司办公室咨询。特此通知。”经查，史某2018年9月份除9月24日中秋节休息外共出勤29天（其中工作日上班21天，周六、周日加班8天，无节假日加班）。2018年9月应有工作日21日。2018年10月1日至2018年10月14日出勤13天（其中工作日上班5天，法定节假日10月2日、3日加班2天，10月4日、5日、6日、7日、13日、14日休息日加班6天）。2018年10月1日至2018年10月14日应有工作日5日。2018年9月9日、9月16日、9月30日、10月7日、10月14日史某每天出勤时间在8个多小时，10月2日出勤时间在9个小时左右，史某其余出勤时间均在上午6点40左右至金元公司处签到，中午存在吃饭时间，下午大部分在17时左右离开金元公司，在公司出勤时间大部分在10个小时20分钟左右。史某主张每天工作时间为10个小时。另查，2017年10月至2018年9月，金元公司的工资表中应发工资的平均数为5486元。史某2018年9、10月份的工资表中载明计时工资按日工资71元/天计算，2018年9月份加班工资、加点工资分别为1404元、154元；2018年10月份加班工资、加点工资分别为622元、0元；月基本工资为810元。再查明，自2018年8月1日起如皋市在岗职工月最低工资标准调整为1830元/月。2019年9月12日，史某向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为：解除申请人与被申请人之间的劳动关系，要求被申请人支付申请人2018年9月工资6545.35元、2018年10月14日至2019年10月13日的病假工资65807元、带薪年休假工资65807元、2008年3月20日至2018年10月14日的加班工资402415.2元、解除劳动关系的经济补偿65807.88元、违法解除劳动关系的赔偿金131614.76元。2019年12月27日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字〔2019〕第519号仲裁裁决，裁决：一、双方劳动合同自2019年9月11日起解除；二、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人2018年9月至2018年10月14日期间正常出勤的工资以及双方约定的十三薪共计6545.35元、2018年10月15日至2019年9月11日期间的病假工资16053.52元、2018年9月至2018年10月14日加班工资2216.21元、2018年度带薪年休假工资5280.34元、解除劳动合同经济补偿65807元；三、不予支持申请人其他仲裁请求。一审法院认为，一、史某主张的工资6545.35元，实际为史某2018年9月的工资以及十三薪，有金元公司发给史某的短信通知予以佐证，金元公司在仲裁及庭审中多次对该数额予以确认，该工资款金元公司应当给付史某。金元公司又以数额计算错误为由进行抗辩，但未能提交充分证据予以证明，本院不予采信。二、金元公司应当支付史某非因工负伤期间的病假工资。根据《江苏省工资支付条例》的规定，劳动者患病或非因工负伤停止劳动的，用人单位应当按照不得低于当地最低工资标准的80%向劳动者支付病假工资，同时必须承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。史某虽未在向金元公司邮寄《追索经济补偿金的函》中载明解除双方劳动合同，在该函中载明了要求经济补偿金的理由是金元公司拖欠工资，经济补偿金产生的前提系双方劳动合同终止或解除，金元公司在2019年9月11日回复史某确认收到该函，则本院认定双方劳动合同自2019年9月11日起解除。自2018年10月15日至2019年9月11日，史某非因工负伤而未出勤，金元公司在对史某因交通事故受伤休息知情的情况下一直为史某交纳社会保险和住房公积金，结合史某出具的病休证明及空白出厂证，史某主张2018年10月15日至2019年9月11日的病假工资，本院应予以支持。金元公司应当按照同时期如皋市在岗职工月最低工资标准（1830元/月）的80%支付史某2018年10月15日至2019年9月11日期间的病假工资15918.89元，同时必须承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。三、史某主张的加班工资、带薪年休假工资。劳动争议仲裁时效为一年。史某于2019年9月申请劳动仲裁主张加班工资，则对史某2018年9月之后存在的加班工资予以保护。根据史某陈述的工作时间及金元公司的考勤记录，经计算史某2018年9月份延时加班40小时，双休日加班75小时，2018年10月份延时加班10小时，双休日加班56小时，节假日加班19小时。史某在仲裁庭审中自认其工资表贴在墙上，其作为机修工工种的日工资直接按工资表计算，故金元公司提供的2018年9月、10月工资明细表中虽未有史某的签名，可以认定金元公司已通过一定方式将工资发放表中的工资计算方式进行了公示，且史某未能提供证据证明此前曾并未对此提出异议，史某对2018年9月、10月工资表中工资的组成和计算方式均不予认可的抗辩，本院难以采信。金元公司的工资表中的加班工资、加点工资并未按照法律规定的方法进行计算，计时工资中亦包含了休息日和节假日的加班工资，根据史某的出勤天数其工资表中2018年9月份的加班工资为2126元（1404元+154元+71元/天*8天），2018年10月份的加班工资为1190元（622元+71元/日*8天）。因加班工资的计发不得低于当地最低工资标准，按照本地最低工资标准计算史某2018年9月份和10月份的加班工资分别为2209.20元、1935.68元，故金元公司应给付不足部分828.88元。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作满10年不满20年的，享受年休假10天，但当年度请病假累计3个月以上的，不享受当年度病假。带薪年休假适用一年劳动仲裁时效。史某于2019年9月向仲裁委申请劳动仲裁，则应对史某2018年度之后的年休假予以保护。史某2008年3月20日至2018年3月19日在被申请人单位累计工作已满10年，2018年度史某休病假未超过3月，则史某应当享受2018年度年休假10天。金元公司未能提供证据证明已安排史某2018年度年休假且因史某本人原因未休年休假，故金元公司应当支付史某2018年度带薪年休假工资。2019年史某病假超过3个月，依法不予支付未休年休假工资。用人单位未安排劳动者年休假的，应当按照劳动者日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。史某2018年度年休假10天，2018年度史某的日工资收入为204.08元，则史某2018年度的未休年假工资报酬为4081.61元。关于本案争议焦点四，史某主张的解除劳动合同经济补偿和违法解除劳动合同赔偿金是否有事实和法律依据。劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定提出解除劳动合同且履行告知程序的，职工诉求解除劳动合同的经济补偿金应予支持。史某在2019年9月6日邮寄一份《追索经济补偿金的函》，以金元公司拖欠工资为由向金元公司主张经济补偿，应视为史某已履行告知程序。现史某主张解除劳动合同经济补偿，应予以支持。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。史某2008年3月20日进入金元公司单位工作，至2019年9月11日双方劳动关系解除，史某在金元公司单位工作不满11年零6个月，则金元公司应支付史某11.5个月本人工资的经济补偿金。史某实际主张65807元，未超过法定标准，本院予以支持。史某主张金元公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、金元公司与史某的劳动合同于2019年9月11日起解除；二、金元公司于判决生效之日起十日内支付史某2018年9月的工资以及十三薪共计6545.35元、2018年10月15日至2019年9月11日期间的病假工资15918.89元、2018年9月至2018年10月14日的加班工资828.88元、2018年度未休带薪年休假工资4081.61元、解除劳动合同经济补偿65807元；三、驳回金元公司的诉讼请求。案件受理费10元，由金元公司负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的，加班工资基数按照劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月的月平均工资计算。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括用人单位可自主决定给付的福利以及非工资性补贴。本案中，一审法院确定2018年9月工作日为21天并无不当，但一审法院按照当地最低工资标准计算加班费有误，应按史某当月平均工资计算相应的加班费，故史某应得加班费较之一审判决数额还有所增加。由于史某未提起上诉，故本院对加班工资不予以调整。关于加班时间问题，从史某考勤记录来看，其大部分出勤时间每日在10小时20分钟左右，史某仅主张10小时工作时间，故一审法院在确定加班时间时已考虑合理的吃饭时间。金元公司主张基本工资中超过21.75天的部分应计入加班工资，但双方并未约定基本工资是按照30日计发，本院对金元公司该主张不予采信。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，金元公司未统筹安排史某2018年度年休假，故一审法院判决金元公司支付相应的带薪年休假工资并无不当。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，金元公司未及时足额支付劳动报酬，史某亦以邮寄《追索经济补偿金的函》的方式履行了告知程序，故一审法院判决金元公司给付相应的经济补偿金并无不当。综上，金元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏金元亚麻有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月二十三日书记员 陈 玲