广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0803民初966号 原告：张俊龙，男，1974年10月24日出生，瑶族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：王立晓，广西五象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗莉，广西五象律师事务所实习律师。 被告：广西贵港海联国际疗养院有限公司，住所地：贵港市港**新塘乡蒙大村村委办公楼**。统一社会信用代码：91450800310232093X。 法定代表人：梁以容，总经理。 被告：商丘市国基建筑安装有限公司，住，住所地：商丘市胜利西路**一社会信用代码：91411400175001208P。 法定代表人：黄木云。 委托诉讼代理人：谢国营，河南佳鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁珂珂，河南佳鑫律师事务所律师。 原告张俊龙与被告广西贵港海联国际疗养院有限公司、商丘市国基建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日受理后，依法适用普通程序，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王立晓、被告广西贵港海联国际疗养院有限公司、被告商丘市国基建筑安装有限公司的委托诉讼代理人谢国营均到庭参加诉讼。案件在审理过程中，依原告申请，本院裁定查封被告的财产；因公告送达，扣除审限60天。本案现已审理终结。 2 原告张俊龙向本院提出诉讼请求：1、判决被告广西贵港海联国际疗养院有限公司退还原告工程保证金人民币20万元，并赔偿占用资金损失人民币40438元（占用资金损失按合同约定的月息2.5%计算，从2019年9月24日至2020年5月16日，共246日，合计40438元，往后另计）。2、判决被告承担原告因本案支持的律师费13000元。以上诉讼标的合计：人民币253438元。3、判决被告商丘市国基建筑安装有限公司对被告广西贵港海联国际疗养院有限公司的上述应支付款项承担连带给付义务。4、本案全部诉讼费用由二被告共同承担。事实及理由：被告广西贵港海联国际疗养院有限公司、商丘市国基建筑安装有限公司于2019年7月19日签订一份《广西贵港海联国际绿洲休闲疗养院承包附属工程合同书》，约定被告商丘市国基建筑安装有限公司需向被告广西贵港海联国际疗养院有限公司支付保证金20万元。后二被告以广西贵港海联国际绿洲休闲疗养院项目共同合作对外招商引资承建商。在他们共同进行招商引资过程中，原告被要求缴纳20万元的工程保证金。随后，被告商丘市国基建筑安装有限公司取得了被告广西贵港海联国际疗养院有限公司的同意便安排原告于2019年8月20日通过银行转账方式将该项目保证金20万元转入被告广西贵港海联国际疗养院有限公司的账户。同时，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司在出具的收据中背书承诺：若不能在2019年9月16日进场准备，则在7天内退回保证金。综上，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司收取原告的项目保证金后，却不能按照约定安排原告进场施工，又不依约退还保证金20万元。在原告多次催促后，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司还置若罔闻。尤其是被告广西贵港海联国际疗养院有限公司已知项目不能开工，还与被告商丘市国基建筑安装有限公司签订合同要求支付工程保证金，然后纵容被告商丘市国基建筑安装有限公司对外招商引资，并故意隐瞒事实真相欺诈原告，造成原告巨额财产损失。故被告商丘市国基建筑安装有限公司应当对被告广西贵港海联国际疗养院有限公司的退款承担连带责任，并赔偿原告资金被占用期间的一切损失。所以，原告根据《中华人民共和国民 3 事诉讼法》第二十三条规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请，以维护原告的合法权益。 被告广西贵港海联国际疗养院有限公司辩称，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司与被告商丘市国基建筑安装有限公司于2019年7月18日签订一份《广西贵港海联国疗养院承包附属工程合同书》合同第77页[3.7履约担保]承包人是有担保，履约保证金20万元，之后被告商丘市国基建筑安装有限公司另找到第三者即原告于2020年8月20日将附属工程履约保证金20万元转入被告广西贵港海联国际疗养院有限公司的公司账户是事实；被告广西贵港海联国际疗养院有限公司没有要求原告缴纳20万元保证金，利息约定是年利率2.5%，原告要求被告支付违约金不合理，被告认为疫情是不可抗力，复工后恢复办理开工手续。 被告商丘市国基建筑安装有限公司辩称，首先，本案的诉讼主体错误，被告商丘市国基建筑安装有限公司没有参与原告在起诉状中所陈述的以所谓绿洲休闲疗养院项目，要求原告交纳20万元的工程保证金，随后又以办理施工许可证的名义，让原告再次支付20万元协调费给肖金磊、杨运华。其不认识被告肖金磊、杨运华，对原告所陈述的事实并不知情，至于原告提交的“加盖有商丘市国基建筑安装有限公司公章的《建设工程施工合同》和工程质量保修书、内部管理承包责任书、联营合作协议、要求退回履约保证金的函”，经向商丘市国基建筑安装有限公司法务部门核实，此公章系私刻、伪造的，其将提出司法鉴定申请。其次，本案违反合同相对原则，原告方应向被告广西贵港海联国际疗养院有限公司主张退回涉案款项的权利。本案中，从原告提交的相关证据可知，涉案的费用通过银行转账的方式支付给了被告广西贵港海联国际疗养院有限公司，并且约定了退回费用的条件和方式。原告未尽到合理的谨慎注意义务，明显存在过失，自身也不具有善意，其行为不符合表见代理的特征。张俊龙与周卫刚签订的《联营施工合作协议书》以及所谓的“商丘市国基建筑安装有限公司”与周卫刚签订的《内部管理承包责任书》均为无效协议；本案工程项目仅观光湖 4 改造工程的金额就高达7000万元，无论任何人，涉及这么大金额的工程项目，都应该高度重视不能马虎，但原告与周卫刚签订《联营施工合作协议书》时，原告显然对周卫刚不能代表被告商丘市国基建筑安装有限公司的事实应是明知的，其既未见到商丘市国基建筑安装有限公司的授权委托书，又未向商丘市国基建筑安装有限公司核实周卫刚的真实身份，哪怕从网上查询一下商丘市国基建筑安装有限公司的电话，打一通电话就能核实周卫刚的身份。故此，原告自身不具有善意，亦未尽到合理的谨慎注意义务，明显存在过失，不符合表见代理的构成要件。综上，请求驳回原告对其的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对证据的真实性没有异议的证据，本院均予确认，并作为查明事实的依据。对原告提交的《广西贵港海联国际绿洲休闲疗养院承包附属工程合同书》、《关于要求退回履约保证金的函》，因被告广西贵港海联国际疗养院有限公司认可上述证据的真实性，故本院予以确认，但该合同书系非法定代表人且无授权委托书的苏景龙所签名盖章，而被告商丘市国基建筑安装有限公司否认该章系其公章，且从公章表面所见，该合同所盖的公章确实缺少被告商丘市国基建筑安装有限公司提供的其公司真实公章的编码，故本院对原告欲证实的证明目的不予采纳；对原告提供的《进场通知书》，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司确认其真实性，但该通知书其亦系交给苏景龙，故本院确认其真实性，对其证明目的不予采纳；对原告提供的《内部管理承包责任书》，因签订合同的当事人未到庭，本院不予确认；对原告提供的《联营合作协议书》，本院确认其真实性，但不确认其证明目的。对被告广西贵港海联国际疗养院有限公司提交的通知函，该证据系被告广西贵港海联国际疗养院有限公司向苏景龙发送的，被告商丘市国基建筑安装有限公司否认其受到该通知函，故对该证据本院确认其真实性，不认可其证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 5 被告广西贵港海联国际疗养院有限公司与案外人苏景龙于2019年7月18日签订《建设工程施工合同》，合同约定被告广西贵港海联国际疗养院有限公司作为发包人发包位于贵港市港南区的观光湖改造工程。案外人苏景龙在承包人的法定代表人处签名，并加盖刻有“商丘市国基建筑安装有限公司”的章，对此公章，被告商丘市国基建筑安装有限公司否认系其公司公章。苏景龙签订合同时并不是商丘市国基建筑安装有限公司的法定代表人，其亦没有委托书提交给被告广西贵港海联国际疗养院有限公司，被告商丘市国基建筑安装有限公司亦否认曾授权过苏景龙。2019年8月19日，原告与案外人周卫刚签订《联营合作协议》，协议约定由原告作为实际施工人对贵港市港南桥圩镇蒙垌村的观光湖改造工程进行施工；该工程需缴纳履约保证金20万元，签订协议当天由原告支付到指定账户，进场施工一个月全额退还给原告，不计利息。还约定，原告支付履约保证金后，30天内因业主方原因，原告无法顺利进场施工作业的，原告已交付的履约保证金在3天内业主全额退还给原告。次日，原告向被告广西贵港海联国际疗养院有限公司履约保证金20万元，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司出具收据给原告，收据载明：根据双方2019年7月18日签订的附属工程合同书，计划2019年9月16日进场准备工作。如遇自然灾害，政策变动及其他原因不能进场的情况下，到期进不了场，7天内退回甲方已收乙方交来的履约保证金20万元（此履约保证金不计利息）。原告未能按约定在2019年9月16日入场施工，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司亦未按约定退回履约保证金。 本院认为，虽原告与被告广西贵港海联国际疗养院有限公司未直接签订建设工程施工合同，但是原告直接向被告广西贵港海联国际疗养院有限公司交纳了履约保证金，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司也向原告出具收据并通知原告按其与苏景龙签订的《建设工程施工合同》约定的日期入场施工，故可认定原告与被告广西贵港海联国际疗养院有限公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。原告交纳履约保 6 证金后，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司未能履行让原告可以入场施工的条件，其应当按约定的时间退回履约保证金给原告，故原告要求被告广西贵港海联国际疗养院有限公司退还工程履约保证金20万元有事实和法律依据，本院予以支持。关于资金占用损失，虽双方约定履约金不计利息，但该“不计利息”应理解为按期退还则不计利息，若逾期按法律规定仍应承担违约责任；原告认为双方在合同中约定利息为月利率2.5%与查明事实不符，双方并未签订合同，故根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，本院酌情认定被告广西贵港海联国际疗养院有限公司应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付资金占用损失，超出部分本院不予支持。对原告要求被告广西贵港海联国际疗养院有限公司支付律师费13000元的诉讼请求，因原告与被告广西贵港海联国际疗养院有限公司并未就律师费进行约定，该请求无事实依据，本院不予支持。对原告要求被告商丘市国基建筑安装有限公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求，因被告商丘市国基建筑安装有限公司并不是建设工程施工合同的相对方，亦未收取到原告交纳的履约保证金，原告该诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对被告商丘市国基建筑安装有限公司申请鉴定公章真伪的请求，因该公章是否真实并非本案需查明的主要事实，亦不影响当事人责任的承担，故本院对该申请不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下： 一、被告广西贵港海联国际疗养院有限公司向原告张俊龙返还履约保证金200000元； 二、被告广西贵港海联国际疗养院有限公司向原告张俊龙赔偿资金占用损失（损失计算方式：以200000元为基数，从2019年9月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至被告清偿之日止）； 三、驳回原告张俊龙的其他诉讼请求。 7 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费5102元，保全费1787元，公告费300元，三项合计7189元（原告已预交），由原告张俊龙负担1516元，被告广西贵港海联国际疗养院有限公司负担5673元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后起七日内预交案件受理费5102元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  周丽娟 人民陪审员  刘达开 人民陪审员  谭初祥 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  蓝 可 8