陕西省长武县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0428民初540号 原告：西安华邦建筑防水工程有限公司。 法定代表人：侯某某，任公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：鱼某，陕西明萌律师事务所律师。 被告：中大明珠建工有限公司（曾用名：陕西中大建筑安装工程有限公司）。 法定代表人：崔某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨某某，男. 委托诉讼代理人：雷某某，陕西锐迈律师事务所律师。 被告：刘某，男。 原告西安华邦建筑防水工程有限公司（以下简称华邦公司）与被告中大明珠建工有限公司（以下简称中大明珠公司）、刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月8日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华邦公司的委托诉讼代理人鱼某与被告中大明珠公司的委托诉讼代理人杨某某、雷某某到庭参加诉讼。被告刘某经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告华邦公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付原告工程款143250元，并以该款项为基数自2017年6月16日起按照年利率24%标准支付违约金直至实际付清全部款项之日（暂计至2020年8月19日为109262.47元）；2、请求判令二被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年9月15日，原告与被告中大明珠公司大唐彬长项目部签订《防水施工合同书》，约定由原告承包咸阳市长武县XX室XX楼防水工程。同时约定了工程价款及结算办法、施工方案、违约责任等。合同签订后，原告按照约定履行了全部义务。2017年6月15日，被告刘某与原告签订《彬长2017屋面防水结算单》载明:“4mm厚SBS防水及聚酸酯防水共计:3800m2，45元/m2，共计173250元。累计支付30000元，下欠143250元。”结算后二被告均未支付下欠工程款。原告认为，大唐彬长项目部由被告中大明珠建工有限公司因工程项目设立，所欠工程款应由公司支付；被告刘某签订结算单，应当依法与被告中大明珠公司共同承担责任。综上，二被告共同支付下欠工程款并赔偿违约金。 被告中大明珠公司辩称，一、原告诉称的工程欠款与《防水工程施工合同书》约定的工程内容不属同一工程，答辩人对此不应承担责任。1、工程内容不同。《防水工程施工合同书》约定的工程内容为阳台、卫生间保护层，而结算单写的是屋面防水，明显不是同一工程。2、单价不同。《防水工程施工合同书》约定的工程单价是SBC120+37:46元/㎡，聚氨酯24元/㎡、SBS-20℃3+4:73元/㎡，而原告提交的结算单写的SBS防水及聚醋酯防水：45元/㎡，差别很大。3、面积总量不符。《防水工程施工合同书》约定的是XX室XX楼，楼顶屋面总面积不会很大，而原告提交的结算单写的是屋面3800㎡，相差较大。4、竣工与结算日期不符。《防水工程施工合同书》约定2015年9月30日竣工，而原告提交的结算单注明日期是2017年6月15日，相差太大，明显不符。5、合同不同。《防水工程施工合同书》项目部盖有公章，而原告提交的结算单没有加盖项目部公章，纯属刘某个人行为。基于上述理由，原告诉称的工程款与《防水工程施工合同书》约定的工程内容完全不同，显然不属同一工程，中大明珠公司对此不应承担任何责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，实际施工人刘某某借用中大明珠公司资质证承包大唐彬长发电有限公司检修运行休息室工程项目，中大明珠公司对该项目设立了陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司项目部，任命刘某某为项目部经理，并刻有项目部公章。根据上述司法解释规定，被告刘某使用陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司项目部的公章签订的《防水工程施工合同书》应为无效合同，因而排除了中大明珠公司与原告之间的法律关系。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”从上述司法解释的精神可以看出，在挂靠资质签订无效合同的情形下，出借资质单位只对因出借资质而造成工程质量不合格的损失承担连带责任。案涉工程项目经竣工验收为合格工程，被告对欠付工程款不应承担任何责任。从公平角度讲，工程项目业主已将工程款支付给了实际施工人，那么实际施工人应当承担向原告清偿欠付工程款的责任。四、案涉结算单没有约定欠付利息内容，原告请求中大明珠公司支付利息没有法律根据，中大明珠公司不应承担支付利息的责任。另外，《防水工程施工合同书》约定质保期5年，质保金为工程款的5%，质保期未到，中大明珠公司亦不应支付利息。五、2017年7月25日，中大明珠公司按照被告刘某的要求，将挂靠人刘某某协商业主单位支付到中大明珠公司账户的工程款10万元，转账支付给原告。至此，总共支付给原告涉案结案工程款13万元。基于上述理由，原告请求中大明珠公司承担清偿欠付工程款的理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、原告提供2015年9月15日原告西安华邦建筑防水工程有限公司与陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长项目部法定代表人刘某签定的《防水施工合同书》，欲证明原告与被告中大明珠公司大唐彬长项目部于2015年9月15日签订《防水工程施工合同书》约定：被告应在9月底支付40%的进度款，工程完工验收合格后支付95%进度款，下余5%作为工程质保金，一年后无息返还；被告刘某在合同法定代表人处签名。原告按照合同约定进行施工，已交付实际使用，并进行了结算，证明涉案工程已经验收合格。根据合同第五条约定，应以未付款项143250元为基数，按照年利率24%被告向原告承担违约金；另外，刘某与被告中大明珠公司是挂靠关系，二被告应承担连带责任。被告中大明珠公司质证认为，《防水施工合同书》是项目部刘某所签定。刘某与刘某某是父子关系；刘某某是中大明珠公司的挂靠人；《防水施工合同书》与刘某出具的《结算单》相矛盾。为支持其反驳主张，被告中大明珠公司提供刘某某与其签订的《协议书》,证明“甲方：陕西中大建筑安装工程有限公司（以下简称甲方）乙方：刘某某（签名）（以下简称乙方）本着诚信、互助、守法、公平自愿的原则，乙方就工程施工事宜，加盟甲方，现就工程质量、安全、资金运用及工资发放等有关事宜，经甲、已双方协商，特约定如下协议，望甲乙双方共同遵守，自觉履行：一、甲方责任、义务：1、甲方提供一切乙方投标和工程进展过程中所需的文件、证照、资质原件等手续，并在建设单位考察、接待、合同签订及履行期间全程配合。2、甲方提供所有证照及相关事宜共计收取乙方本工程项目总造价百分之一的管理费（不含税金）。合同签定后，出具项目部印章之日起，一次付清。……4、向乙方提供项目部印章壹枚，即项目部的行政章，并为该项目提供银行开户的所有资料（该印章仅限于该工程有关资料及业务的衔接，乙方应妥善保管，此印鉴乙方不得作为融资、借贷及未经甲方同意乙方做的其他任何事项，对用于外赊购材料及其他等经济类业务均无效）。项目结束，印鉴交回。……签约时间：二0一三年元月二十日”陕中大建发（2013）008号《关于大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部公章使用委托相关说明》，证明“各有关单位：由我公司承建的大唐彬长发电有限责任公司基建工程，为了抓紧工程进度，确保工程质量，使该项目部能够在工程资料盖章等方面使用便利快捷，经公司研究决定：刻制’陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部’印章一枚。仅限于该工程资料整编及工程出示相关文件使用，工程竣工验收后该印章收回作废。印模如下：陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部（印章）陕西中大建筑安装工程有限公司（印章）二0一三年一月十九日”。陕中大建发（2014）011号《关于刘某某同志任职的通知》，证明“公司各科室、各项目部：为了确保工程质量和施工安全达标，保证工程能够按期完成施工任务，经公司总经理提议，公司董事会议研究决定：任命刘某某同志为大唐彬长发电有限责任公司检修运行休息室工程项目总负责，具体负责该工程实施阶段质量、安全、进度、财务及有关签证、洽商、结算等管理工作。特此通知陕西中大建筑安装工程有限公司（印章）二0一四年三月二十六日”。原告质证认为，对被告提供的《协议书》、《关于大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部公章使用委托相关说明》、《关于刘某某同志任职的通知》的真实性认可，对证明目的不予认可。该证据与原告没有任何关联性，协议中有两个印章，一个有防伪编码，一个没有，说明原告公司有多个印章，管理混乱。被告承认刘某某与刘某是父子关系，将资质借于刘某某，被告存在重大过错，应当与刘某向原告承担连带责任。协议中项目部印章与原告提供的合同是一致的，证明被告中大明珠公司授权于被告刘某。审理认为，上述原、被告提供的证据证明，刘某某使用被告中大明珠公司的建设施工资质承包大唐彬长发电有限责任公司检修运行休息室工程项目，二者之间构成挂靠关系，刻制了“陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部”的印章，为确保工程质量和施工安全达标，保证工程能够按期完成施工任务，任命刘某某为大唐彬长发电有限责任公司检修运行休息室工程项目总负责，具体负责该工程实施阶段质量、安全、进度、财务及有关签证、洽商、结算等管理工作。原告有理由相信被告刘某具有代理权，并且被告刘某就在“法定代表人”处签名，故对原告提供的2015年9月15日原告西安华邦建筑防水工程有限公司与陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长项目部法定代表人刘某签定的《防水施工合同书》、和被告提供的《协议书》、《关于大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部公章使用委托相关说明》、《关于刘某某同志任职的通知》，其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，应认定为有效证据，予以认定。 2、原告提供《彬长2017屋面防水结算单》、短信记录复制件，2017年6月10日原、被告签订的《防水施工合同书》，欲证明2017年6月15日，经原告与被告刘某结算确认，工程款总计173250元，已付30000元，尚欠原告143250元工程款未付，该结算单对二被告具有法律约束力，原告多次向被告刘某索要工程款，被告迟延付款属于违约，应承担支付所欠工程款及违约金责任。另原、被告在彬长集团厂区内另行承包有防水工程，被告意图将该合同约定的工程与本案所涉的合同混淆，从而逃避债务。被告中大明珠公司质证认为，对结算单不予认可,结算单没有加盖项目部公章，是被告刘某个人签名，应由刘某承担责任，与被告中大明珠公司没有关系；另结算单中无有违约责任、付款时间的约定。对短信记录复制件真实性无异议。被告刘某和原告有多个工程施工项目建设，原告催不催要与被告中大明珠公司没有关系。对2017年6月10日原告和被告中大明珠公司签订的《防水施工合同书》不予认可。因“陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部”的印章，仅限于该工程资料整编及该工程出示相关文件使用，工程竣工验收后该印章收回作废，刘某某具体负责该工程实施阶段质量、安全、进度、财务及有关签证、洽商、结算等管理。该合同中公章与崔某某的私章是违造的。对此，被告中大明珠公司提供开工日期2014年4月3日，竣工日期2016年4月25日《竣工验收记录》、《业务回单》各一份，欲证明大唐彬长发电有限公司检修运行休息室2号楼竣工验收为合格工程。2017年7月25日，应被告刘某要求，被告中大明珠公司转账支付给原告工程款10万元。原告质证认为，《竣工验收记录》属于照片打印而来，不为原件，对真实性原告无法确认，对证明目的认可。《业务回单》的真实性认可，对证明目的不认可。是不是刘某的要求原告不知晓。该款属于原告提供的《防水施工合同书》项下的款项，与本案无有关联性，不予认可。审理认为，原告提供的《彬长2017屋面防水结算单》，是2015年9月15日原告西安华邦建筑防水工程有限公司与陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长项目部法定代表人刘某《防水施工合同书》结算的工程款，结合讨要工程款的“短信记录复制件”，应予以认定。原告提供2017年6月10日原、被告签订的《防水施工合同书》，与被告中大明珠公司提供开工日期2014年4月3日，竣工日期2016年4月25日《竣工验收记录》、2017年7月25日《业务回单》，不能证明《竣工验收记录》的是《防水施工合同书》的施工项目、《业务回单》是本涉案工程款，故对上述证据不予以认定。 根据当事人的陈述及经审理确认的证据，证明以下案件法律事实： 2015年9月15日，甲方：陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长项目部（以下简称甲方）乙方：西安华邦建筑防水工程有限公司（以下简称乙方）签定了《防水施工合同书》（以下简称合同）。该《合同》约定…一、工程概况1、工程名称：XX室XX楼2、工程地点：咸阳市长武县3、承包形式:乙方包工包料包质量（水泥甲方提供）4、开竣工日期：2015年9月10日至2015年9月30日，由甲方施工进度决定。二、工程价格及结算办法1、总工程量：以实做工程量为准，不开具发票，阳台、卫生间保护层：30元/间。2、工程单价:SBC120(4+3):46元/m2;聚氨酯：24元/m2;SBS-20℃3+4：73元/m2。3、付款方式：9月底支付40%进度款；工程完工验收合格后，支付95%进度款，下余5%作为工程质保金，年后无息返还。0%进度款；工程完1、甲方违约:防水工程验收合格后，如不按期付款，甲方承担乙方一切经济损失；且该款按5%的月利息，作为违约金，并承担由此而产生的一切法律责任。2、乙方违约：在没有特殊情况下，如乙方不按期施工或交验不合格所造成的适当的经济损失由乙方承担；并赔偿甲方一切损失。3、由于单方原因造成工程中止的，责任方要赔付对方所有损失。六、其他条款1、本合同一式两份，双方签字或盖章后即刻生效，打印和书写部分具有同等的法律效力。…。3、本合同的执行和终止，自签订日起至工程结算清日为止。甲方:陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司项目部（章）法定代表人：刘某（签名）…乙方:：西安华邦建筑防水工程有限公司合同专用章（章）…。签定《合同》后原告进行了施工。2016年4月29日，大唐彬长发电有限公司XX室XX楼防水工程竣工验收合格后投入使用。2017年6月15日，原告华邦公司法定代表人侯某某与被告刘某就该《合同》施工项目进行结算，签定了《彬长2017屋面防水结算单》，载明“彬长2017屋面防水结算单4mm厚SBS防水及聚氨酯防水共计3800㎡，45元/㎡，共计173250元，大写：壹拾柒万叁仟贰佰伍拾元整，累计支付叁万元整（￥30000元），下欠壹拾肆万叁仟贰佰伍拾元整，甲方：刘某2017.6.15日乙方：侯某某2017.6.15”。 另查明，2013年1月13日，被告刘某之父刘某某与被告中大明珠公司签订《协议书》，刘某某借用中大明珠公司资质承包建设工程。中大明珠公司2013年1月19日以陕中大建发（2013）008号《关于大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部公章使用委托相关说明》规定，刻制任公司告中大明珠公司签订《协议书》，刘某某借用中大明珠公司资质承包建设工程。中大明珠公司2013年1月19日法定代表人侯某某与被告刘某就该《合同》施工项目进中大明珠公司2014年3月26日以陕中大建发（2014）011号《关于刘某某同志任职的通知》，任命刘某某为大唐彬长发电有限公司检修运行休息室工程项目总负责，具体负责该工程实施阶段质量、安全、进度、财务及有关签证、洽商、结算等管理工作。 本院认为，《中华人民共和国合同法》规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告中大明珠公司提供的《协议书》、《关于大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部公章使用委托相关说明》、《关于刘某某同志任职的通知》，证明被告中大明珠公司出借（即加盟）案外人刘某某，提供工程投标和进展过程中所需的文件、证照、资质原件等手续，并在建设单位考察、接待、合同签订及履行期间全程配合；向刘某某提供项目部印章壹枚，即项目部的行政章；公司承建大唐彬长发电有限责任公司基建工程；为了抓紧工程进度，确保工程质量，使该项目部能够在工程资料盖章等方面使用便利快捷，刻制了“陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部”印章；任命案外人刘某某为大唐彬长发电有限责任公司检修运行休息室工程项目总负责，具体负责该工程实施阶段质量、安全、进度、财务及有关签证、洽商、结算等管理工作。原告提供的《防水施工合同》证明，合同印章“陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司项目部”，“法定代表人”处为被告“刘某”签名，使原告相信刘某为陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司项目部，具有代表权。项目部刘某使用被告中大明珠公司的施工资质与原告签定的《防水施工合同》应为无效，《防水施工合同》约定“五、法律责任1、甲方违约：防水工程验收合格后，如不按期付款，甲方承担乙方一切经济损失；且该款按5%的月利息，作为违约金，并承担由此而产生的一切法律责任…。”该合同无效对违约责任约定也没有法律效力。大唐彬长发电有限公司XX室XX楼防水工程竣工验收合格并投入使用，原告要求二被告支付拖欠工程款的诉请应予以支持；所欠工程款以原告提供的《彬长2017屋面防水结算单》壹拾肆万叁仟贰佰伍拾元认定。欠款损失的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2017年6月16日起计算至实际支付之日止。工程款及损失应由被告刘某承担，被告中大明珠公司对挂靠（即加盟）人以及违规管理印章，承担连带付款及补偿损失的责任。被告中大明珠公司不承担连带责任的辩解理由不成立，不予以认定。被告中大明珠公司的“陕西中大建筑安装工程有限公司大唐彬长发电有限责任公司基建工程项目部”印章，仅限于该工程资料整编及工程出示相关文件使用，是被告中大明珠公司与案外人刘某某之间的约定，原告有理由相信其印章的效力，被告中大明珠公司的辩解理由不成立，不予以认定。关于被告中大明珠公司辩称的，原告法定代表人侯某某与被告刘某签订的《彬长2017屋面防水结算单》结算的工程，与2015年9月15日华邦公司与刘某签订《防水施工合同》承包大唐彬长发电有限公司XX室XX楼防水工程，不属同一工程，因未提供证据证明，不予以认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及相关法律之规定，判决如下： 一、刘某于本判决生效之日起十日内支付拖欠西安华邦建筑防水工程有限公司工程款143250元及利息（本金143250元，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2017年6月16日起计付至实际支付之日止）；中大明珠建工有限公司对拖欠工程款及利息承担连带责任。 二、驳回西安华邦建筑防水工程有限公司对刘某、中大明珠建工有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5087元，减半收取2543.5元，由原告西安华邦建筑防水工程有限公司负担543.5元，由被告刘某负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 员 王航会 二〇二〇年十二月二日 法官助理 张 博 书 记 员 任小英 附：适用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。