安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8437号 上诉人（原审原告）:文有功，男，1969年3月8日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：刘玲玲，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽浪强环保科技集团有限公司，住所地安徽省肥东县合店路南侧。 法定代表人：宣恒彬，董事长。 委托诉讼代理人：谈世国，安徽胜悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥商友房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市新火车站明珠广场。 法定代表人：陈师明，董事长。 委托诉讼代理人：汤春生，男，该公司法务主任。 原审第三人：安徽金友建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路**纺机厂****。 法定代表人：孙金锁，总经理。 委托诉讼代理人：张兴华，男，该公司员工。 上诉人文有功因与被上诉人安徽浪强环保科技集团有限公司（以下简称浪强公司）、合肥商友房地产开发有限公司（以下简称商友公司）、原审第三人安徽金友建设工程有限公司（以下简称金友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文有功上诉请求：1.撤销一审判决，改判由浪强公司支付工程款1595939.66元，商友公司承担连带支付义务，自2015年11月30日按照银行拆借利息支付逾期违约金。 事实和理由：一、一审认定事实不清，文有功与商友公司签订的合同并未实际履行，与浪强公司签订的合同系双方实际履行且业已备案，商友公司与浪强公司之间的合作协议不应约束文有功。 1.一审法院认定商友公司系发包人，认定不当。文有功与商友公司签订的合同并未实际履行，且因施工范围变化，只能将3#、4#/11层防水保温项目交予文有功施工，故文有功与建设单位即浪强公司重新签订《建设工程专业承包合同》，就实际工程名称作了重新约定。文有功仅以金友公司名义与浪强公司签订《建设工程专业承包合同》，未与商友公司签订过合同。浪强公司是适格的合同主体，2015年1月18日签订的《建设工程专业承包合同》系实际履行的合同，该合同明确了工程系3#、4#/11层厂房的防水保温项目，与文有功实际施工的工程范围完全一致，且合同处有浪强公司及其法定代表人的签章。文有功对浪强公司内部的约定无从知晓，仅依赖合同的信赖利益完成项目施工。2016年11月18日，浪强公司、商友公司共同对金友公司作出付款承诺，反映浪强公司、商友公司均认可2015年1月18日签订的《建设工程专业承包合同》，浪强公司系以合同相对方认可拖欠工程款项，商友公司则以债务加入的形式认可该工程款项。申请施工许可证等事项时需要提交建设工程合同，是作为建设单位已经确定建筑施工企业的证明材料，在项目备案时明确建设单位为浪强公司，而非商友公司。 2.项目施工过程中文有功出具的工程款均是浪强公司工程款，且款项实际由浪强公司支付。虽付款备注“代商业公司支付”，但实际付款账户系浪强公司。保证金返还《证明》并无任何工地的签章，宣恒彬作为浪强公司法定代表人的身份签字，且资金实际系通达洗洁剂有限公司的账户返还，该公司系浪强公司的关联公司，与商友公司之间并无任何关联性。一审法院认定质保金系通过商友公司返还，属于事实认定不清。 3.2015年11月30日，文有功的项目施工完毕并将工程材料交至项目监理部，由监理部出具报验齐全、符合程序要求的证明，该证明印章为“湛江东城建设工程监理公司安徽分公司第二项目监理部”，该印章与2015年1月9日浪强公司出具的《工程联系单》系同一印章，可以印证该第二监理部印章系工程施工过程中监理部的常用印章，故根据事实情况应当认定2015年11月30即施工完毕并提交验收文件。根据合同约定，2015年11月30日后的30日内审核完毕支付工程款，故逾期利息应当自即2015年12月30日起算。合同约定的系按照万分之五支付逾期违约金，文有功起诉时酌定为同期银行贷款利率的2倍系合理请求。 4.项目部系发包人、承包人、分包人和其它有关单位为完成项目而建立的管理组织。在施工过程中，项目部对工程的施工要求作出了具体的要求，文有功据此要求项目部作出承诺价款不下浮的要求，系双方协商一致的结果。浪强公司项目部对该工程款不下浮8%的承诺真实有效。故此工程款应当不下浮。 5.依法签订的合同应当全面履行，现因浪强公司、商友公司拖延履行支付工程款，致使双方产生诉讼纠纷，文有功认为合同约定了以房抵款事项，可按照合同约定以工程成本价进行折抵。同时，文有功要求支付的违约金并未超过合同约定及法律规定，一审认定的利息过低，且因未查明工程实际交付的期限，直接按照起诉时间认定逾期违约金明显与事实不符，应予纠正。 二、一审判决适用法律不当。本案合同约定双方的权利义务，且向行政主管机关进行登记，应当以备案合同认定双方权利义务。 1.一审法院认定文有功以河南省立夏防水防腐工程有限公司安徽分公司（以下简称立夏公司）名义与商友公司签订合同未实际履行，以金友公司名义与浪强公司签订的合同实际对双方的权利义务作出了约定且已备案。金友公司与浪强公司的合同已成立生效并备案，依法应当全面履行。一审法院推定实际施工人以金友公司名义与浪强公司签订的合同系为了备案，据此认定商友公司系发包人，不符合法律规定。在建设工程领域中有实际施工人的法律概念，并无实际发包人的概念，应当依据合同的约定确定发包人。 2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，文有功施工完毕后，将结算材料交至工程项目部，并经监理部门出具证明文件。结合合同约定，延后30日为应付款日。 浪强公司辩称，文有功的上诉理由不能成立。文有功起诉浪强公司的依据是2015年1月18日签订的《建筑工程专业承包合同》。在一审庭审过程中业已查明该合同仅为备案所用，且商友公司也认可该合同发包方为商友公司。在合同实际履行中，文有功的保证金也交付给商友公司，包括工程开工令的下达、结算均为商友公司。需要强调的是，文有功在一审起诉状中也明确该合同为备案合同，因与商友公司签订的合同无法在合肥地区进行备案，所以2015年与浪强公司因备案而签订该合同。合同签订与履行的相对人均为商友公司，与浪强公司无关，浪强公司非合同的相对方。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回文有功对浪强公司的上诉请求。 商友公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当。1.商友公司是案涉工程的发包人，文有功所交建筑工程保证金是商友公司所收。2.案涉工程款是商友公司支付，保证金也是商友公司返还的。3.文有功称2015年11月30日完工就应计算工程款利息，没有事实和法律依据。金友公司直至2017年11月6日才向商友公司提供一份《建筑安装工程（预）算表》，但所盖印章与2015年6月24日上报备案机关的《建设工程专业分包合同备案表》中的印章不一致。商友公司多次与金友公司联系，甚至上门寻找，根本找不到人。后文有功起诉，一审法院认可了文有功是挂靠金友公司，是实际施工人，但所报价款与实际不符，双方就工程款争议共同委托鉴定，至此才有明确的工程款数额。一审法院根据鉴定意见和法律规定作出的判决没有问题。4.文有功一审没有要求工程款总额不下浮8%的诉讼请求。工程款总额下浮8%是合同当事人之间的约定，变更合同内容仍需原合同当事人作出才有效。2018年金友公司具函商友公司，要求取消合同中工程款总额下浮8%的合同约定，商友公司不仅不同意，还要求维修防水保温层脱落的工程质量问题。所谓项目部同意不予下浮，不是商友公司的法人行为，项目部章不是有效的印章。一审法院未予认定“同意不予下浮”是正确的。5.文有功一审没有要求延期支付的工程款按工程成本价处理商友公司在建房产抵扣工程款的诉讼请求。上诉提到的抵偿工程款条件也不成就，不符合根据商友公司与立夏公司合同或备案合同第八条第5款约定的条件。 金友公司述称，不同意文有功以个人名义向浪强公司、商友公司主张工程款。因为还存在维修的问题。 文有功向一审法院起诉请求：1.判令浪强公司、商友公司支付文有功工程款2540134.00元（扣除己付的部分工人工资130000.00元，实际工程款的金额以工程造价鉴定为准），逾期支付工程款利息891999.00元（自应付款项之日起按照同期银行贷款利率2倍计算）；2.本案的诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用由浪强公司、商友公司承担。补充:工程款以鉴定意见为准。 一审法院认定事实：2014年1月18日，商友公司与河南省立厦防水防腐工程有限公司安徽分公司(以下简称立夏公司)签订《建筑工程专业承包协议》，约定，浪强公司1#-6#11层楼房及二期两幢28层商住楼（包括地下室工程）由立厦公司承包施工。文有功在合同中签名，并于2014年1月29日、2014年4月1日，分别向商友公司交纳工程保证金计20万元。由于该合同不能办理备案，致使该合同并未实际履行。 2015年1月18日，浪强公司与金友公司签订《建筑工程专业承包合同》，约定，浪强公司厂区3#、4#厂房防水、保温工程由金友公司包工包料承包施工，工程质量为合格，取费标准:按实取费并下浮8%。金友公司先垫资施工，单幢楼结算，完成一幢结算一幢，浪强公司付已完成工程量的80%工程款，同时金友公司上报工程结算书，浪强公司收至结算书30日内审核完毕，出具审核报告并支付总工程量的95%，余5%维修金按国家规定到期后除实际维修费用外，一次性无息付清。金友公司同意交纳施工质保金50万元，协议签订七日内支付20万元定金，正式施工七日内补齐30万元质保金。质保金第一栋楼施工结束后十日内返还50%，第二栋楼施工结束后十日内还清。合同对双方的权利义务作出了约定。该合同业已备案。 2014年1月8日及同年12月15日，浪强公司出具任命书及法定代表人授权书，任命王福龙为浪强公司工程项目部技术负责人，全权负责施工现场技术、工程造价控制、工程签证、现场管理工作及工程质量安全职责。2017年12月1日，商友公司出具授权委托书，委托王福龙为其办理浪强公司3#、4#厂房消防泵房及室外配套工程项目造价审计工作联系人，王福龙权限为代为联系安排与审计机关的对接及参与造价审计工作。 2016年11月18日，商友公司出具书面承诺，承诺3#、4#厂房外墙保温工程人工、材料费均由商友公司负责支付，与金友公司无关。浪强公司在该承诺中附注：商友公司承诺是有效的，请贵单位无需担忧，我司会敦促生效。 另查明：2012年11月22日，浪强公司与商友公司签订《合作建设项目协议书》，约定，合作项目坐落于长江东路三十铺桥西南处。项目所有建设资金全权由商友公司筹办，商友公司负责地质勘察、图纸设计、项目书编报、环境评估、设计方案、规划许可证及报建等。本项目双方确认商友公司得65%，浪强公司得35%等内容。 2016年11月28日，浪强公司与商友公司签订的《协议书》载，双方合作建设的浪强3#、4#小高层厂房工程虽竣工，但实际外欠工程款、预收售房款、预收工程保证金等已全部用于厂房建设，因工业厂房无法变成住宅房屋，所预收售房款、工程保证金必须如数加息退还，加之工程尾欠款必须兑现，双方协商上述合作协议中商友公司应得的房屋面积一次性作价叁仟万元，浪强公司同意接收商友公司所得的房屋面积并同意支付商友公司叁仟万元，该叁仟万元全权委托浪强公司给（第一已收入账的售房款；第二兑付已收入账的工程保证金；第三兑付经审计合格的工程尾欠款，但需郭在雨、张继平两人签字确认兑付条据）。 本案审理期间，根据文有功申请，一审法院委托安徽天启工程造价咨询有限公司对案涉3#、4#厂房防水保温及泵房防水工程造价予以鉴定，鉴定结论为2020639.66元。 诉讼过程中，经文有功与商友公司共同确认，商友公司已支付文有功工程款424700元。文有功交纳给商友公司的工程保证金20万元，商友公司业已返还。 一审法院认为，浪强公司、商友公司分别授权案外人王福龙为案涉工程项目负责人及工程造价审计经办人。根据王福龙出具的证明材料，结合当事人陈述，能够认定，案涉防水、保温工程施工合同是由文有功挂靠金友公司与商友公司签订的，后由于办理工程报建备案等手续需要，才将《建筑工程专业承包合同》，更改为浪强公司与金友公司签订而予以备案。从当事人在合同履行过程中的行为来看，工程保证金是文有功向商友公司交纳，文有功业已取得的工程款均由商友公司履行,文有功交纳的工程保证金亦由商友公司返还。商友公司2016年11月18日的书面承诺明确3#、4#厂房外墙保温工程人工、材料费均由其负责支付，与金友公司无关。浪强公司与商友公司2016年11月28日签订的《协议书》内容，也能够推定认定，案涉工程款应由商友公司支付。因此，文有功是工程的实际施工人，商友公司是工程发包人。故文有功可基于实际施工人身份向商友公司主张工程款。浪强公司在案涉的《建筑工程专业承包合同》中签字盖章行为，其目的为了工程的报建备案需要，浪强公司不是工程发包人，故不承担支付工程款责任。根据鉴定结论及《建筑工程专业承包合同》“取费标准按实取费并下浮8%”的约定，商友公司尚欠文有功工程款为2020639.66元-424700元-2020639.66元×8%=1434288.5元。文有功未能举证工程竣工交付时间，其主张的工程款利息自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、合肥商友房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付文有功工程款1434288.5元，并自2019年7月24日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向文有功支付利息至工程款全部清偿之日止；二、驳回文有功的其他诉讼请求。本案受理费34258元，文有功负担15258元，合肥商友房地产开发有限公司负担19000元。 二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，合同相对性为合同法的基本原理。在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人与发包人多无直接的合同关系，基于保护农民工工资等基本生存权益的考量，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破合同相对性，第二十六条第二款规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条沿袭该规定。但是，实际施工人以发包人为被告不能随意扩大，也并非无条件的，其前提是承包人应结算而未结算或不就工程进行结算主张权利，造成实际施工人不直接起诉发包人就无法保障其权利实现。主要情形有：合同相对方下落不明，资信状况严重恶化缺乏支付能力，以及怠于行使到期债权等。本案中，文有功并未举证证明存在上述情形，故其径行向浪强公司、商友公司主张工程款，应不予支持。但鉴于一审判决作出后商友公司并未提出上诉，此系当事人对自身权利的处分，故本院对一审判决予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23206元，由文有功负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。