上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1628号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋学东，男，1983年12月10日出生于山东省邹平市，汉族，大学本科文化，户籍地山东省邹平市，系上海鼎夕金融信息服务有限公司实际经营人，因本案于2018年7月26日被取保候审，于2020年9月29日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人孙天，上海沪法律师事务所律师。原审被告人冯显超，男，1982年4月23日出生于陕西省榆林市，汉族，大学本科文化，户籍地上海市浦东新区，原系上海鼎夕金融信息服务有限公司股东，2019年4月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年6月4日被取保候审。原审被告单位上海鼎夕金融信息服务有限公司，住所地上海市闵行区昌林路******。诉讼代表人宋文杰，男，1993年11月26日出生，户籍地山东省邹平市，系鼎夕公司法定代表人。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告单位上海鼎夕金融信息服务有限公司、原审被告人宋学东、冯显超犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月28日作出（2020）沪0112刑初273号刑事判决。原审被告人宋学东不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年5月，被告人冯显超与他人共同投资成立上海鼎夕金融信息服务有限公司（以下简称鼎夕公司）经营网络借贷业务，并由被告人宋学东负责鼎夕公司日常经营管理。2015年7月起，鼎夕公司以支付6.5%-12%的年化收益为回报，通过“快点理财”APP平台，以销售理财产品的形式向社会不特定投资人非法吸收资金，并将所吸收资金用于鼎夕公司的房贷业务和被告人冯显超、宋学东等人经营的山东XX有限公司（以下简称XX公司）的经营活动。经司法会计鉴定：截至2018年7月26日案发，鼎夕公司共吸收公众存款共计人民币（以下金额币种相同）29.8亿余元，未兑付纯本金金额达3.36亿余元。2018年7月26日，公安机关将被告人宋学东抓获。2019年4月12日，被告人冯显超接公安机关通知后主动到案接受调查。两名被告人到案后均能如实供述上述事实。被告人冯显超名下房产及2600余万元资金被公安机关依法查封与冻结。案发后，被告人冯显超以支付或打折支付、债权转让方式清退鼎夕公司所吸收的资金，截至2019年12月26日，经司法会计鉴定确认，尚未兑付纯本金金额合计1.57亿余元。后其继续兑付，截至2020年3月16日，未兑付纯本金金额合计1.26亿余元。另查明：2018年年初，被告人冯显超、宋学东等签署《备忘录》一份，主要内容如下：截止2017年12月31日，“快点理财”平台对外理财资金余额大约4.7亿元，对外债权约4.3亿元，其中XX公司借款2.6亿元，现金资产约4,000万元。由于XX公司的借款问题，投资人之间出现严重分歧，各方股东多次沟通后达成一致：冯显超将所持有的鼎夕公司股份和XX公司股份全部转让给宋学东，鉴于鼎夕公司涉及了P2P业务，宋学东承诺“快点理财”平台对外理财规模上限不会突破4.7亿元，而且采取多方实际措施逐渐降低，计划到2018年12月31日将余额降至3.5亿元以下，2019年底余额降至1亿元以下，到2020年12月31日前将投资人的理财资金全部清偿完毕。在鼎夕公司的理财余额未清偿完毕之前，冯显超作为原来的实际控制人，有权派驻专业人员对鼎夕公司和XX公司的资金使用情况进行实时监督，宋学东须全面配合。本案在审理过程中，被告人宋学东退赔25.8万元，被告人冯显超退赔120.0197万元。认定上述事实并经庭审质证的证据有：鼎夕公司《档案机读材料》《代持股协议》等书证，证人张某1、包某、贾某、陈某1、王某1、杨某、朱某、王某2、陈某2、丁某、邓某、张某2、李某1、赵某、李某2、李某3、吴某、李某4的证言及其相关辨认笔录，证人马某、叶某、张某3、汲某、徐某、张某4、侯某、李某5、童某、孟某提供的个人账户交易明细、“快点理财”APP上个人资金记录、购买产品页面截图，上海司法会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》《司法会计补充鉴定意见书》，公安机关出具的《受案登记表》《抓获经过》《查封决定书》《协助冻结/解除冻结财产通知书》以及案发后鼎夕公司兑付资金的有关银行支付凭证、部分投资人的谅解书，被告人宋学东、冯显超签署的《备忘录》及被告单位鼎夕公司、被告人宋学东、冯显超的供述等，且被告单位鼎夕公司、被告人宋学东、冯显超在开庭审理过程中均无异议。原审法院认为，被告单位鼎夕公司违反国家规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人宋学东、冯显超身为公司直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且两被告人系共同犯罪。被告人宋学东系坦白，依法可从轻处罚。被告人冯显超系自首，依法可从轻处罚。原审法院根据各被告人的作用地位、犯罪情节、认罪态度、退赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告单位上海鼎夕金融信息服务有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；被告人宋学东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人冯显超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；已查封、冻结财产及退缴的违法所得按比例发还投资参与人，不足部分继续追缴或责令退。上诉人宋学东提出原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人向本院提交了宋学东姐姐宋某向XX公司的转账记录，提出冯显超曾让宋某将钱款汇入XX公司，并将该款项作为冯自己的退赃款。且宋学东曾在司法机关未确定犯罪嫌疑人时主动交代自己的罪行，存在自首情节，原判量刑过重，希望法院考虑上述情况对宋从轻处罚。本院审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告单位上海鼎夕金融信息服务有限公司、原审被告人宋学东、冯显超犯非法吸收公众存款罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，原审被告单位鼎夕公司违反国家规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人宋学东、原审被告人冯显超身为公司直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且均系共同犯罪。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、宋学东是否存在自首情节经查，在案的《受案登记表》《抓获经过》均能证实，公安机关系于2018年7月26日发现犯罪线索后在宋学东的住处将宋抓获，宋学东不符合主动投案的构成要件，辩护人提出宋存在自首的辩护意见，无相关证据予以佐证，本院不予采纳。二、宋某的转账是否应认定为宋学东的退赔款经查，结合在案现有证据，该转账记录不足以证实冯显超将宋某汇款作为自己的退赔款，且一审庭审时，宋学东明确提出无法从XX公司的经营款中做出退赔，辩护人的相关辩护意见无事实依据，本院不予采纳。三、宋学东的量刑是否过重鼎夕公司非法吸收公众存款数额巨大，上诉人宋学东身为鼎夕公司的实际经营人，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院根据宋学东系坦白，存在退赔等情节，对宋学东从轻处罚判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，量刑在法定幅度范围内，并无不当。上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。综上，原判综合本案事实、性质，对宋学东所处刑罚并无不当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  李玉珍审判员  高丹丹二〇二〇年十二月二十五日书记员  陈 霄附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。