陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终13369号上诉人（原审被告）：徐永利，男，1966年2月2日生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：任大昕，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王己凡，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢鹏勃，男，1976年6月13日生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：付金，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜华平（实习），陕西长华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西风范物业管理服务有限公司。住所地：西安市沣东新城三桥街办红光路西段**阿房新世家**。法定代表人：徐永利，男，系该公司董事长。委托诉讼代理：王文化，女，1966年1月25日出生，该公司办公室主任，住西安市报恩寺街**。上诉人徐永利因与被上诉人谢鹏勃、陕西风范物业管理服务有限公司（以下简称风范公司）合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员邹守鸣独任审理。本案现已审理终结。徐永利上诉请求为：1、请求依法在查明事实的基础上裁定撤销西安市长安区人民法院所作(2020)陕0116民初1703号判决，驳回被上诉人起诉；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误，基本事实认定不清。被上诉人在一审中并未出示该账单的原件当庭核对，该账单真实性无法确认，不能据此认定上诉人与被上诉人间存在669757．5元的利润分配关系。虽然上诉人承认所出示复印件上的签名笔迹是自己的字体，但其也当庭提出了对该账单真实性的异议。因上诉人当时法律知识的欠缺，未提出核对证据原件的要求，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人应当提供证据原件。故恳请法院在核实证据的基础上查明案件事实。第二，利润分配关系应该建立在居间销售房屋的事实基础上。即使认为双方间确实存在口头约定而达成居间合同，也应该在结合房屋买卖合同等证据和销售面积、利润分配比率、实际居间人等事实的情况下，经审查计算得出，何人应得到居间费用数额多少的结论。现一审法院并未查清，上诉人与被上诉人约定销售面积为1200平方米还是600平方米。实际上，被上诉人并未参与销售，双方约定的销售面积为1200平方米，具体销售人员（并非上诉人）共为上诉人售出约410平方米的商铺，销售佣金上诉人已经与销售人员结清。一审没有查清所售出房屋的实际位置、房号与面积，没有查明该房屋对应的实际居间人，更没有计算对应房屋买卖合同的销售价款。因此，现有证据不能证明被上诉人为上诉人居间销售了600平方米的房屋，也不能计算出上诉人应向上诉人分配利润款669757.5元。第三，骆经理向被上诉人转账的约30万元并非是上诉人给被上诉人的利润分配款。被上诉人曾与上诉人签订合同，由被上诉人代为销售住宅。因此，双方间存在其他法律关系。至于该大约30万元是否与销售住宅有关，是否与上诉人及本案有关，骆经理可以出庭说明具体情况。在不能证明该款项为利润分配款的情况下，被上诉人无权提出将该款项进行抵扣，更无权与其单方主张的669757.5万元进行抵扣。二、一审适用法律错误。一审作出判决的法律依据为《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。结合案件事实与以上法律规定，不能得出一审法院的裁判结果，且该裁判结果显然与以上法律规定相悖。本案所涉房屋位于未央区红光路东凹里村，该东凹里村土地性质属于村集体所有，因此，涉案商铺属于“小产权房”的性质，不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续，故涉及该商铺的买卖合同属于无效合同。上诉人与被上诉人间就“买卖”该商铺达成的居间合同当然亦属于因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的合同，所以被上诉人主张利润款缺乏依据。谢鹏勃辩称，1.双方当事人相识已久，双方在2012年7月达成口头销售商铺协议，大约600㎡，并约定了代理费用以销售提成方式支付（若6000元-8000元/㎡双方平均分配，低于6000元/㎡答辩人无收益）。合同生效后实际销售面积545.32㎡。2014年8月15日双方签署分账单，被答辩人及其爱人在分账单上签字、注明。但分账单签署后，被答辩人拒不支付款项。一审答辩人提供相关证据。一审程序合法，认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。风范公司表示同意上诉人意见，徐永利系物业公司法人，其行为系公司行为。一审判决错误，无证据证明实际销售面积。对账单应是在销售行为完成后才会进行对账，但是实际上销售面积是1000㎡，二楼就没有销售，销售行为未完成。谢鹏勃向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐永利、风范公司互负连带责任立即支付其欠款人民币本金369757.5元及资金占用费（暂计算至2019年11月14日）116473.61元，共计486231.11元；2、本案诉讼费由徐永利、风范公司承担。一审法院经审理查明，谢鹏勃、徐永利于2012年7月份双方口头约定，由谢鹏勃代风范公司出售位于西安市的商铺。2014年8月15日，谢鹏勃、徐永利双方均在“关于凹里村商铺面积与价格分账单”中签字，结算单中显示谢鹏勃、徐永利每人应分的款项是669757.5元。嗣后，徐永利未给付谢鹏勃应分的款项，故形成本诉。由于双方各持己见，调解未能成立。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方争议的焦点是2014年3月15日双方均签名的“关于凹里村商铺面积与价格分账单”是否是双方的真实意思表示，谢鹏勃是否可以依次分配到相应的利润。庭审中，徐永利认可谢鹏勃提交“关于凹里村商铺面积与价格分账单”上系其本人签名。但其提出该份“账单”非双方的结算表，其签字时并没有谢鹏勃庭审时提供的“账单”中内容，具体内容由于时间的原因无法记清楚。但从其提供的证据中，无法证明其辩称理由的成立，故对其辩称理由依法不予采信。同时依据双方在庭审中的陈述，其约定最后一间商铺出售的时间是在2013年9月份之前，而双方在其后的2014年8月15日在“关于凹里村商铺面积与价格分账单”上签字。综上，可依法认定该份“账单”系双方的真实意思表示，依据此“账单”的内容，徐永利应当给付谢鹏勃利润分配669757.5元。但谢鹏勃在诉请中提出，徐永利已经给付其30万元，故除去该部分款项，徐永利应当给付谢鹏勃369757.5元。另谢鹏勃是与徐永利签订的利润分配“账单”，与风范公司无直接的权利义务关系，故其要求风范公司与徐永利承担连带清偿责任的请求以及“资金占用费”的请求，均与法无据，依法不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告徐永利给付原告谢鹏勃利润分配款369757.5元；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8593元，减半收取，另一半由被告徐永利承担3008.6元（在本判决生效之日起十五日内给付），其余由原告自行承担。二审中，徐永利提供证人骆某出庭作证，骆某称2012年其接到了徐永利的一个销售任务，还有一个人系谢鹏勃，其负责东阿里14号楼销售，公司安排我与谢鹏勃对接，销售佣金现场结算，其只负责14号楼住宅，商铺的销售公司并未安排其对接，其不清楚其他情况，其没有支付过三十余万元。谢鹏勃认为证人与上诉人具有利害关系，证人承认其给过谢鹏勃钱，但是不是一次给，但是一审中徐永利陈述其是一次性给付的谢鹏勃，与一审陈述不一致。不认可证人证言。风范公司认可该证人证言。谢鹏勃随后提供其从陕西秦农农村商业银行股份有限公司临潼支行银行流水查询单，该查询单显示2012年11月20日谢鹏勃账户转入30万元，但未显示从何转入，谢鹏勃解释因时间久在银行只能查询到这些。徐永利、风范公司对此证据的真实性认可，但认为该证据不能证明该款是其公司工作人员所打。经审理查明，一审判决认定事实属实。二审中风范公司表示徐永利的行为为职务行为。本院认为，徐永利与谢鹏勃曾达成口头协议约定由谢鹏勃代售涉西安市的商铺，现双方争议的焦点是谢鹏勃是否销售房屋以及是否分的相应款项。本案中谢鹏勃提供关于凹里村商铺面积与价格分账单，该单据上对其销售的面积以及应分得的款项均写明，该单据上有徐永利签字，一审中徐永利对该签字认可，但认为其签字时并无其他内容，但是徐永利对此并未提供证据，且其说法亦不符合常理。鉴于一审中徐永利已对该单据上的签字认可，二审中徐永利称其未对原件核对，对该证据不予认可的主张本院不予支持。徐永利亦不认可该单据上的商铺销售是谢鹏勃完成，但未提供确凿证据证明其主张，故徐永利并无证据推翻该分账单的真实性和合理性，一审对该分账单予以采信并无不当。关于谢鹏勃称其已收取徐永利支付的30万元一节，谢鹏勃提供证据证明其与徐永利签署分账单之后收到过30万元，亦认可该款为徐永利所支付，故其自愿主张徐永利返还剩余款项应予支持。关于徐永利主张西安市的商铺是小产权房，所涉及的买卖合同为无效合同，其与谢鹏勃之间的销售居间合同亦属无效主张，徐永利并未提供证据涉案房屋属于小产权以及该房屋的销售被生效法律文书确定无效合同，故本院对其主张亦不予采信。关于风范物业公司称徐永利的行为系职务行为是其公司的自认，徐永利上诉中并未表示要风范公司承担责任，故本院对此不予涉及。综上徐永利上诉不能成立，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8593元，由徐永利承担。本判决为终审判决。审 判 员 邹守鸣二〇二〇年十二月十日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜