西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0117民初2196号原告：董娜，女，1973年11月8日出生，汉族，户籍地上海市闵行区，现住西安市新城区。原告：赵建军，男，1970年8月6日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。共同委托诉讼代理人：成武利、薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。被告：中十冶集团有限公司，地址西安市碑林区火炬路**企图时代**。统一社会信用代码：91610000790778692M。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宁，陕西力德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周泾潜，男，1954年8月20日出生，汉族，户籍地陕西省渭南市临渭区古依市，该公司项目部工作人员。被告：西安腾飞豪华装饰工程公司，地，地址西安市大明宫遗址区自强西路梅苑温泉小区**楼******一社会信用代码：91610133294544635E。法定代表人：翁鉴，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁铜生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李江文，该公司副总经理。被告：西安重工装备制造集团有限公司，地址，地址西安经济技术开发区泾渭新城泾朴路东段**社会信用代码：91610132693839545N。法定代表人：李德锁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亮，男，1986年8月7日出生，汉族，户籍地陕西省铜川市王益区，该公司员工。委托诉讼代理人：刘健，男，1974年9月18日出生，汉族，住西安市未央区，该公司员工。原告董娜、赵建军诉被告中十冶集团有限公司（以下简称“中十冶集团公司”）、西安腾飞豪华装饰工程公司（以下简称“西安腾飞公司”）、西安重工装备制造集团有限公司（以下简称“西安重工装备公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月10日作出(2018)陕0117民初2467号民事判决书。宣判后原告不服提起上诉，经西安市中级人民法院审理后，于2019年5月14日作出（2019）陕01民终3742号民事裁定书，认为一审判决认定事实不清，证据不足，发回重审。本院于2019年5月24日重新立案，依法另行组成合议庭，于2020年7月20日、8月11日公开开庭进行审理，原告董娜、赵建军及其共同委托代理人薛慧芳，被告中十冶集团公司委托代理人李宁、周泾潜，被告西安腾飞公司委托代理人翁铜生、李江文，被告西安重工装备公司委托代理人刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董娜、赵建军向本院提出诉讼请求：1、被告中十冶集团公司和被告西安腾飞公司支付原告工程款564302元及利息51972.56元；2、被告西安重工装备公司在欠付被告中十冶集团公司工程款数额内向原告支付工程款及利息；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2013年5月29日，两原告挂靠被告西安腾飞公司承接被告中十冶集团公司在被告西安重工装备公司位于泾河开发区泾渭工业园泾朴路“西安重装G2、G3楼室内装修”工程，并签订了《G2、G3楼室内装修工程劳务（分包）合同》。合同第七条约定，工程交付使用：经建设单位、管理单位、监理单位验收合格后，向乙方付清剩余价款。保修期为一年，期满后无质量问题，保修金一次性付清。合同约定工程总价款490万元。被告西安腾飞公司与原告董娜在2013年4月就签订了《西安腾飞豪华装饰工程公司项目部责任承包协议书》，约定原告董娜承包甲方工程。董娜与赵建军是合伙人，所以二原告有权对“西安重装G2、G3楼室内装修”工程进行施工并请求支付工程款项。2015年12月初，二原告完成项目全部装修工程，经原告核算实际产生的工程价款330万元，但被告中十冶集团公司不同意签字，并不与原告进行结算。2015年12月15日，经原告赵建军与被告中十冶集团公司协商，被告中十冶集团公司同意公开价款为3147768元，但实际支付2583466元，未付工程款564302元。该项目在2016年3月已经交付被告西安重工装备公司使用。该工程保修期已经届满，经原告多次催要，被告拒不支付剩余工程款564302元。综上，望法院查明事实，支持原告的诉讼请求。原告当庭变更诉请，不再向被告西安腾飞公司主张支付工程款，只要求向被告中十冶集团公司主张欠付工程款。如果被告西安重工装备公司已经向中十冶集团公司支付完毕工程款，原告也不向西安重工装备公司主张工程款。被告中十冶集团公司辩称,一、原告不是也无权成为我公司的合同相对方，其在诉状中所谓其承接工程之说与事实不符。2013年5月29日我公司的装修专业分包合同，是与西安腾飞公司这一具有法人资格和施工资质的企业签订的。原告不是我公司的合同相对人，无权履行我公司与西安腾飞公司签订的分包合同。据2018年8月28日西安腾飞公司提交并经原告认可的证据显示：原告董娜只是西安腾飞公司的内部经济承包人，因此其所诉称承包我公司工程之说法不能成立。二、腾飞公司违约未能按照合同约定提交合格工程给我公司，我公司有权按约不予结算。1、西安腾飞公司有责任按照合同的约定，“按照工程质量标准要求，严格按照设计图纸，施工验收规范......等有关要求精心组织施工，确保工程质量达到合同约定的要求”全面履行合同约定的义务。2、西安腾飞公司在工程施工中存在诸多的质量问题和安全隐患。3、西安腾飞公司未在合理的期限内对施工质量问题进行整改维修，对建设方、监理方和我公司的整改维修要求置之不理，拒绝整改维修，应承担违约责任。4、我公司为保证工程竣工验收，尽快交付建设方使用，另行组织施工人员对案涉工程存在的质量问题进行了整改维修。5、西安腾飞公司承包的G2、G3楼室内装修工程质量未达到约定的标准有据可依。6、我公司和原告核对工程量的工作认真、规范，无可指责。综上所述，根据国家《建筑装饰装修工程质量验收规范》，6-2-4、6-2-7、8-3-5、10-1-5的规定和《合同》第五条、第八条的约定，原告在G2、G3楼室内装修施工中存在明显的质量问题和安全隐患，但却以各种理由或借口不履行自己的维修整改义务。我公司根据《合同》第八条、第十一条四款的约定和2015年12月2日《关于工程质量自检验收，工程量核对、结算工作的要求》第五条的规定，有权利不予结算。三、原告若是基于西安腾飞公司对我公司享有债权这一假设的前提为基础，向贵院提起本案之诉，而综合以上事实足以说明，这一假设前提并不存在；另外根据原告2016年6月27日向西安腾飞公司所签字据，表明其对腾飞公司不享有债权；原告以“挂靠”这一借用资质的违法关系自认，无论向西安腾飞公司主张权利，还是向我公司主张代位权，依法均不应予以保护。因此，对原告提起的本案之诉依法应予驳回。被告西安腾飞公司辩称，原告起诉答辩人支付工程款没有事实及法律依据。答辩人对原告没有付款义务，不存在拖欠原告工程款的情形，将答辩人列为被告主体资格不适合。我公司作为董娜、赵建军的挂靠单位不应该作为被告。原告与中十冶集团公司实际履行承包合同，答辩人并未参与，并且原告非法伪造我公司公章、财务印章等印鉴，多次通过伪造印鉴将数百万元工程款转往他处，脱离我公司监管。因此，原告要求答辩人承担付款责任没有法律依据。在（2018）陕0117民初2467号劳务合同一案开庭审理中，原告明确提出，原告放弃追究我公司与西安重工装备公司作为被告，不承担任何责任。原告作为实际施工人，自签订施工合同到施工结束，均独立完成。中十冶集团公司将该工程分包给原告，也明知原告为实际施工人，且在结算、付款等一系列事项中均由中十冶集团公司与原告联系，从未联系过答辩人。因此，原告主张工程款与答辩人无关，答辩人不应承担任何付款义务。请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告西安重工装备公司辩称，原告与被告西安重工装备公司无合同关系，也无其他权利义务关系；原告起诉我公司无事实依据及法律依据，在本案中我公司也不应承担连带责任。经审理查明，2013年4月18日，原告董娜（乙方）与被告西安腾飞公司（甲方）就乙方承包甲方项目部事宜签订《项目部责任承包协议书》，协议约定：由乙方承包甲方项目部，所需费用由乙方承担，乙方应依法自主经营、独立核算、自负盈亏。甲方为乙方的联系洽谈、设计施工等商务和施工事宜提供相应证、照、函等合法的文件，并协助乙方业务接待等有关事宜。2013年5月29日，中十冶集团公司西安重装泾渭工程项目经理部（甲方）与西安腾飞公司（乙方）签订了《G2、G3楼室内装修工程劳务（分包）合同》，合同约定：“……三、工程内容及性质：G2、G3楼室内根据装修效果图和施工图进行地面、墙面、顶棚精装修及灯具、洁具安装和部分线路改造。达到装修效果图和施工图所设计的全部施工内容。……五、工程质量要求：按照国家、行业及设计图纸的质量标准、技术标准、工艺标准、质量验收规范的要求进行制作、安装及施工。……七、工程价款的拨付及结算方式：A、工程价款的拨付：1、工程进度价款：乙方每月25日按形象进度报量，经甲方审批后，按进度款的70%支付工程款。2、初步验收：装修整体施工完后，工程质量经甲方验收合格后，按实完成工作量价值的90%的价款支付给乙方；3、工程交付使用：经建设单位、管理单位、监理单位验收合格后，留3%作为保修金后，向乙方付清剩余价款。4、保修期为壹年，期满后，无质量问题，保修金一次性付清。5、工程总价款人民币约肆佰玖拾万元。B、计算规则及结算方式：工程量按其施工部位整体平面、立面的正投影面积计算，套用固定综合单价据实结算；电路改造按套内使用面积结算。八、考核验收：本合同甲方要求在四个方面对乙方进行考核后方可结算：1、安全生产：乙方应加强安全教育，认真执行安全技术规范及规程，严格遵守甲方的各项安全制度，落实安全措施，确保施工安全。2、工程质量：按照工程质量标准要求，严格按照设计图纸，施工验收规范、施工组织设计，施工技术方案、技术交底等有关要求精心组织施工，确保工程质量达到合同约定的要求。3、符合工程工期要求，按时完成项目部交给的施工任务。4、文明施工：加强施工现场管理，严格执行现场十大文明规定，做到文明施工。……十一、其他约定事项：……4、如乙方违约后，甲方有权不予结算并有权终止合同”。该合同落款乙方处加盖了“西安腾飞豪华装饰工程公司合同专用章”，赵建军在乙方负责人处签名。2015年4月10日，中十冶集团公司对G2、G3楼装修工程质量进行检查，发现存在问题并形成书面检查记录，赵建军签字签收；当天，中十冶集团公司与西安腾飞公司及赵建军、董娜就现场检查发现的问题如何解决召开会议，赵建军承诺尽快到位，达到交工条件。2015年4月17日、2015年4月29日，中十冶集团公司分别发出工作联系单（函），要求西安腾飞公司对工程中存在的质量问题于2015年5月20日前全面整改维修完毕，同时尽快提供承包职责内所有相关资料合格证及检验报告等竣工验收备案所需的资料，否则另行安排施工人员进行整改维修，由此产生的所有费用及造成的一切后果由西安腾飞公司承担。因赵建军通过旅游商报自曝其工程质量问题，所以2015年7月15日西安重工装备公司、华建管理、普迈监理、中十冶集团公司、西安腾飞公司及现场指挥部召开G2、G3楼装修工程质量等相关问题专题会议。表明：墙面及吊顶裂缝系由于施工工艺不当造成，而非建筑物沉降导致；施工现场的卫生间墙砖质量是合格的；造成卫生间墙砖脱落的直接原因不是材料质量问题，而是施工工艺采用不当，西安腾飞公司（劳务分包单位）负主要责任，中十冶集团公司（总包单位）负管理责任；中十冶集团公司（总包单位）和西安腾飞公司（劳务分包单位）双方仅就工程量结算存在争议，不存在工程款拖欠问题。2015年12月15日，西安腾飞公司向中十冶集团公司提交了G2、G3楼核对工程量统计表，该统计表显示G2楼工程金额为2062827元，G3楼工程金额为1084941元，同时表上备注：“本统计表仅是对实际完成工程数量及单价的确认，未考虑与图纸及合同不符之处，本金额不作为结算依据”。2015年12月2日，中十冶集团公司发出《关于工程质量自检验收、工程量核对、结算工作的要求》，要求各施工班（组）对工程质量进行自检、自查，向项目部书面报告自查结果和整改计划意见书，于12月20日前完成整改、维修工作，并向项目部上报验收申请，施工班（组）因不执行项目部要求造成不符合验收条件或验收不合格的，项目部不予结算、支付工程款，由此而产生的后果，由相关班（组）负责，赵建军签字签收。后为了竣工验收，中十冶集团公司自行维修修复。2016年6月1日，中十冶集团公司与西安腾飞公司、赵建军就案涉工程量、款的结算问题召开会议并形成会议纪要，赵建军承认工程质量存在问题且未进行维修，双方在因施工不合格造成损失应扣款项上未达成一致。2016年6月13日，西安腾飞公司向中十冶集团公司声明：鉴于前期董娜、赵建军私刻公章问题，1、取消董娜与赵建军本工程的委托人的资格，以后董娜与赵建军在本项目作出的任何事项我公司均不予承认，我公司不承担任何责任；2、本项目的后期问题，我公司授权新的委托人进行全权处理。2016年6月27日，董娜出具收条一份，载明：“今收到西安腾飞豪华装饰工程公司退还信用保证金伍万捌仟元整（58000）收到挂靠协议保证金壹万伍仟元整（15000）。以后和西安腾飞豪华装饰工程公司没有经济纠纷”。为确定双方的工程价款，2019年8月8日，董娜向本院提交工程量鉴定申请书，申请对其施工的位于泾河开发区泾渭工业园“西安重工G2、G3楼室内装修”工程的工程量和工程价款予以鉴定。2020年5月25日，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司出具西安重装G2、G3楼室内装修项目顺管鉴字【2019】004号工程造价鉴定意见书。载明，“经鉴定小组对本案的委托书、所附证据资料及对案件详细了解并做了认真的研究、分析、讨论，作出如下鉴定意见：1、对双方认可的2015年12月15日‘G2、G3楼核对工程量统计表’中的工程量及价款作为确定性意见供委托人参考：双方核对已完工程造价：3147768元（叁佰壹拾肆万柒仟柒佰陆拾捌元）；2、不确定性意见：对被告主张的2015年11月24日‘G2、G3楼扣款汇总表’中的第1-2条为工程质量问题的扣款合计66300元；第3-4条为不配合维修，被告委托其他人维修费用合计16000元；第5-8条为未按图纸施工造成材料浪费的扣款合计214293.13元（其中人工费33965.12元），以上共计296593.13元。是否扣除由法官法庭调查予以裁定。“G2、G3楼核对工程量统计表”是由中十冶集团公司派出三人、腾飞公司派出三人到现场实测实量后得出的结论，结合该统计表的备注，“本统计表仅是对实际完成工程数量及单价的确认，未考虑与图纸及合同不符之处，本金额不作为结算依据”。上述事实，有项目部责任承包协议书、G2、G3楼室内装修工程劳务（分包）合同、G2、G3楼核对工程量统计表、检查记录、公证书、合同及报价单、QQ邮箱截屏、项目部责任承包协议书及收条、工资结清书面承诺、工作联系单、工作联系函、会议纪要、腾飞公司声明、收条、工程造价鉴定意见书、庭审笔录等，在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一是董娜、赵建军是否有权直接向中十冶集团公司主张案涉工程款项；二是董娜、赵建军主张由被告中十冶集团公司支付其案涉工程价款564302元及利息51972.56元是否成立。第一，董娜与西安腾飞公司签订《项目部责任承包协议》，之后借用西安腾飞公司的资质和名义与中十冶集团公司签订《G2、G3楼室内装修工程劳务（分包）合同》，因此董娜、赵建军与西安腾飞公司形成了挂靠关系。根据审理查明的事实可知，在案涉工程施工过程中，董娜、赵建军借用西安腾飞公司的资质组织施工，中十冶集团公司知道董娜、赵建军系实际施工人的事实，亦按照赵建军提供的转款委托书支付了工程款，并就案涉工程质量及工程量、价款的结算问题与董娜、赵建军进行协商。因此，董娜、赵建军作为实际施工人与中十冶集团公司已经全面履行了中十冶集团公司与西安腾飞公司之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系，根据相关法律规定，该种情况下中十冶集团公司与董娜、赵建军之间已经直接形成了事实上的合同关系，同时西安腾飞公司在本案中明确表示同意由原告董娜、赵建军直接向中十冶集团公司主张工程款，董娜、赵建军认可中十冶集团公司与西安重工装备公司之间的结算，并当庭表示不再向西安重工装备公司主张权利。综上，董娜、赵建军向中十冶集团公司主张案涉工程款项，符合法律规定，该项主张应予支持。第二，原告主张依据2015年12月15日《G2、G3楼核对工程量统计表》中显示的案涉工程总价款3147768元作为结算依据，扣除中十冶集团公司已经支付的2583466元，还应支付剩余工程款564302元。中十冶集团公司称该统计表不能作为最终的结算依据，应当将《G2、G3楼扣款汇总表》所显示的因原告施工质量问题和施工错误问题而由被告支出的修补费用予以扣减。根据查明的事实，《G2、G3楼核对工程量统计表》各方对实际完成的工程数量、单价及该统计表所显示的工程总价款3147768元均无异议，同时各方均认可案涉工程与图纸及合同存在不符之处。原告在案涉工程施工过程中确实存在质量等问题，原、被告双方和工程监理方等多次召开专门会议就工程质量问题进行协商解决，中十冶集团公司也在协商过程中形成了书面检查记录、工作联系单（函）及《关于工程质量自检验收、工程量核对、结算工作的要求》等多份检查文件，赵建军对这些检查文件签字签收，但并未组织工人进行维修，后为了竣工验收，中十冶集团公司对案涉工程自行组织维修修复。虽然中十冶集团公司对案涉工程进行了维修修复，但对于工程的修复与重新施工的界定及具体修复费用的认定，中十冶集团公司是以其单方制作的《G2、G3楼扣款汇总表》为据，而在该汇总表中关于G3楼未按图施工造成损失（地砖（地砖部分失费用，因双方缺乏施工图纸等具体施工标准，加之该案涉工程的地砖是由中十冶集团公司购买提供，双方在施工过程中对施工标准认定不一，沟通不及时，导致施工结果出现争议和调整。现中十冶集团公司要求根据其自行计算制作的《G2、G3楼扣款汇总表》对原告的工程款予以扣减不符合实际情况，本案双方主要争议是扣减部分，但因鉴定意见结论仅对工程量等予以核实，对于双方争议部分无法确认，因双方提交证据并不完备，无法依照证据对扣减部分予以准确认定。结合全案审理情况、双方扣减异议、工程造价鉴定意见书及室内装饰装修市场交易习惯及价格，本院酌定G2、G3楼扣款总计为165539.5元。案涉工程总价款为3147768元，中十冶公司已实际支付2583466元，G2、G3楼扣款总计为165539.5元，故中十冶集团公司目前尚欠原告工程价款为398762.5元。对于原告要求被告承担的利息，被告未付剩余款项的原因是原、被告双方对应付工程款数额及G2、G3楼扣款数额存在争议，以及后续诉讼、鉴定等事由发生阻却，综合考虑以上因素，故本院对原告主张的利息请求不予支持。另原告董娜、赵建军不再向西安腾飞公司、西安重工装备公司主张权利，此项为原告方处分权利的行为，本院不持异议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中十冶集团有限公司在本判决生效后十日内，向原告董娜、赵建军支付剩余工程款398762.5元；二、驳回原告董娜、赵建军其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9960元，原告董娜、赵建军承担2680元，被告中十冶集团有限公司承担7280元（原告已预交案件受理费9960元，被告中十冶集团有限公司在履行本判决确定的义务时直付原告7280元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王 敏审 判 员  张高陵审 判 员  肖 涛二〇二〇年十二月二十三日法官助理  张朵朵书 记 员  黄晓庆1