江苏省扬州市邗江区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1003民初5929号原告：林希菊，女，1970年9月23日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：徐习海，江苏盛祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐园，江苏盛祥律师事务所律师。被告：蒋国发，男，1965年9月9日出生，汉族，住江苏省扬州市。被告：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区白龙江东街**。法定代表人：范广峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秋峰，江苏金星光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恬恬，江苏金星光律师事务所律师。被告：李进，男，1965年8月18日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。被告：杨兆春，男，1971年2月26日出生，汉族，住江苏省兴化市。原告林希菊与被告蒋国发、江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理，依法由审判员王禹适用简易程序于2019年8月7日公开开庭进行了审理。原告林希菊及其委托诉讼代理人徐习海，被告蒋国发，被告金陵建工公司的委托诉讼代理人李秋峰到庭参加诉讼。庭后，原告林希菊申请撤回了对被告蒋国发的起诉。另经被告金陵建工公司申请，本院追加被告李进、杨兆春为本案被告，依法适用普通程序又于2020年11月24日公开开庭进行了审理。原告林希菊及其委托诉讼代理人徐习海，被告李进、杨兆春，被告金陵建工公司的委托诉讼代理人王恬恬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林希菊向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告因本次受伤所产生的各项损失302615.2元；2、被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原告是钢筋工，2018年6月11日经案外人周某,4介绍到扬州润扬路与开发西路交叉口西北角被告施工的联创扬州国际软件园B地块工地上班，约定每天工资280元。当日上午8点10分左右，原告在该工地地下车库屋顶摊铺钢筋过程中，由于车库四周没有防护栏，从车库屋顶掉入地下车库地面受伤。工地负责人蒋国发等人即将原告送扬州友好医院治疗，并支付了医疗费。2018年6月11日至2018年9月19日，原告在扬州友好医院治疗，出院诊断：胸7、胸11椎体骨折，右侧髂骨骨折，双侧耻骨上下支骨折，L1-4腰椎左侧横突骨折……后经江都人民医院司法鉴定所鉴定构成九级、十级、十级伤残，误工期180天、护理期90天、营养期90天。原告为维护合法权益诉至法院，请求判如所请。被告金陵建工公司辩称：1、原告起诉的被告主体部分错误，蒋国发实际是李进班组的员工，他并没有雇佣原告到工地上上班，雇佣原告的人是杨兆春，是钢筋工的包工头，因此，应当追加杨兆春为本案被告。2、李进与金陵建工是属于内部承包关系，实际上就是一种分包关系，所有的赔偿责任应当由班组的包工头李进承担，所以本案也应当追加李进为被告。金陵建工将部分工程分包给了李进，李进又将该部分工程的钢筋工部分分包给了杨兆春，杨兆春雇佣了原告。我公司认为应当由三被告对原告造成的损失承担连带赔偿责任，根据原告陈述其做钢筋工已达十一年之久，其受伤因铺板子往后退踩空跌落受伤，被告认为其在作业过程中自身也没有尽到注意义务，应当对自己遭受的损害承担部分责任。3、在本次事故中原告自身有过错。在操作过程中原告没有注意到安全防护，有部分安全措施是有的，有部分安全措施是缺失的。杨兆春也要求原告要注意安全，因为原告是第一天上班，上了两个小时不到就出事了，对安全要求也没有完全知晓。4、原告主张的部分费用缺少事实和法律依据。医疗费认可，住院伙食补助费和营养费认可。护理费对于住院期间150元以及出院后130元的计算标准不认可，根据扬州的关于护理费的标准住院期间按照80元/天计算护理费，出院后按照50元/天计算，具体实际产生的护理费用根据原告实际产生的为准，且被告李进已垫付7000元护理费。误工费对于期限180天认可，对于280元/天标准不认可，根据原被告的当庭陈述280元/天是临时工的标准，原告代理人也陈述280元/天比普通钢筋工的费用高，且原告也没有提供其相关的收入证据或收入明细，具体标准由法院酌定。残疾赔偿金认可，精神损害抚慰金被告认可1万元，鉴定费认可，交通费法院酌定。被告杨兆春辩称：1、原告是我们在扬州市场上找的临时工，负责完成临时突击的任务，原告自己的安全意识太差导致出事故。原告在工地上干了一个多小时就受伤了，不应该责任都由被告承担。2、周某,4是原告等人的中介介绍人，当时我给周某,4是按照280元/天来发的，我们家里的工人只有240-250/天，按照扬州市场的潜规律周某,4应该会抽他们的费用，但是实际抽没抽不知道。原告作为一个熟练工，我给280元/天是师傅的工资。那天早上分工他们这班人就吵工程量大，要求干了早回家，任务分下来以后他们就不顾安全自己拼命干，不知道怎么就掉下去了，没有安全意识，佩戴安全帽是工地的规定，进出大门都要戴安全帽，也是工人上班基本的常规，原告一共8人其他人都没有受伤，证明了原告的安全意识淡薄。3、事故发生时工地的防护措施正在做，发生事故的这一块区域没有做，其他地方是用钢管围挡。事故发生的这一块当时围挡正在南面做，原告在北边工作，正北边这一块当时没有做围挡，围挡是项目部的架子工做，与我没有关系。4、事故发生后我没有为原告垫付费用，垫付的费用是李进出的。5、案涉工程金陵建工是总承包，金陵建工将部分工程内部分包给李进，李进又将其中的钢筋工部分工程分包给我。周某,4是扬州工程市场上打零工的小头子，工程上如果缺少临工，我就让他去找人。6、我们承包李进的工程不需要资质，我们不是特殊工种，钢筋工是普通工种。原告是熟练工，应当懂得安全防范意识，铺板的时候应当注意观察后面的位置，施工范围，是造成事故的主要原因。7、对原告主张的各项损失，对于180天的误工费期限不认可，因为原告系在6月份受伤，7-9月都是高温季节，不可能每天都上班。原告已经主张了残疾赔偿金，就不应当按照280元/天主张误工费，工地上的钢筋工只有240元一天，其他费用由法院依法认定。被告李进辩称：1、对原告在工地上上班的事情不知道，所以没有办法对原告在上班前做安全教育，原告是一个熟练的工人，工资也拿的很高，应当有安全意识。2、事故发生后，我个人为原告垫付了七万多医疗费，护理费7000元，一起八万多。蒋国发是我手下的员工，不能代表金陵建工。我之所以出这个钱是出于人道主义。3、案涉工程金陵建工是总承包，我和金陵建工是内部承包，不是分包。我是金陵建工的员工，是金陵建工的项目副经理，总的工程是由很多分项组成，我只是承包了其中的一部分。我和金陵建工有劳动合同，社保也是在金陵建工交，我把承包工程当中的钢筋工部分分包给了杨兆春，周某,4我不认识。4、对原告主张的各项损失由法院依法认定。本院经审理认定事实如下：2018年6月11日上午8时左右，林希菊在位于扬州市角，金陵建工公司的在建工地铺设钢筋时，不慎从3-4米高的在建车库顶处摔下。其受伤后即被送往扬州友好医院住院治疗100天，于2018年9月19日出院。出院诊断为：1、胸7、胸11椎体骨折；2、右侧髂骨骨折；3、双侧耻骨上下支骨折；4、腰椎1-4左侧横突骨折；5、左侧第1、11、12肋骨骨折伴肺挫伤；6、左肘部挫裂伤。出院医嘱为：1、休息半年，加强营养及护理；2、定期复查，每月至少一次；3、在医生指导下适当功能锻炼；4、有情况及时就诊。出院后因复查又自行支出医疗费458.8元。扬州市江都人民医院司法鉴定所于受本院委托，于2019年5月7日作出司法鉴定意见书，对林希菊作人体损伤致残程度及误工期、护理期、营养期三期鉴定，结论为：被鉴定人林希菊，因高处坠落致胸7、11椎体压缩性骨折、腰1-4左侧横突骨折，影响功能、骨盆多发骨折，畸形愈合，分别构成九级伤残、十级伤残、十级伤残，建议误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。林希菊为此支付鉴定费共计2110元。另查明，审理中，双方当事人对于争议的事实分别陈述并举证质证如下：一、关于原告林希菊受谁雇佣及受伤经过的问题。林希菊申请证人周某,戴某,4出庭作证。周某,4陈述与林希菊是一起做钢筋工的同事。钢筋工的包工头是杨兆春，是杨兆春为了赶工期临时雇佣原告等人到工地上铺钢筋的，其不认识李进，也不知道杨兆春的老板是谁。杨兆春找到周某,周某,4介绍联系了林希菊等人，一共联系了十个左右的工人。杨兆春雇佣原告及周某,4等人的时候谈好工资都是280元/天，临时雇佣的人工资比日常跟着杨兆春干的工人高10-20元/天，工人工资由杨兆春将钱给周某,周某,4转交给各个工人。钢筋工都没有证书或者资质，做工都是靠互相介绍。周某,4等人的工资杨兆春已经于年底结清。林希菊摔下去的地方没有护栏，周某,4和林希菊等工人自带了安全帽和保护带，劳动工具比如钢筋钩等也是工人自带的。事故发生的案涉工地有金陵建工的牌子。戴某,4陈述其与林希菊是儿女亲家，都是做钢筋工的，原告从事钢筋工工作七八年了，是周某,4联系他们到案涉工地上做工的。周某,4是联系人和领头人，周某,4与他们的工资都是280元/天，周某,4联系介绍他们到工地做工没有收取任何费用，周某,4与他们是朋友关系。林希菊和戴某,4等工人自带了一个安全帽，其他的防护措施都没有，事故发生现场没有脚手架也没有护栏，钢筋钩等工具也都是他们自己买的。林希菊进工地第一天就出事了，是在地下车库的顶上摔下来受伤的，受伤后工友打了120急救车送到医院，医疗费是蒋国发去交的。杨兆春则陈述其通过介绍人周某,4叫林希菊等人过来工作的，工资是280元/天。案涉工地的防护措施当时正在做，林希菊发生事故的区域围挡等防护措施没有做。林希菊等人在工地上具体从事的工作由杨兆春分配，工时工日也是由杨兆春记录。杨兆春和李进都认为林希菊等人是周某,4雇佣的，也确认林希菊受伤后的医疗费和护理费是由李进垫付的。林希菊陈述戴某,4和其是儿女亲家，周某,戴某,4是老乡，如果哪个工地忙了工资高就会介绍林希菊和戴某,4去工地上干活。周某,4不扣他们的工资也不收取他们的费用。林希菊不认识杨兆春和李进，蒋国发也是到医院上钱的时候才认识的。林希菊陈述自己做钢筋工十一年了，事故发生时其是在铺板子往后退的过程中，因为没有防护栏踩空从车库顶上跌落受伤的；二、关于工程项目分包的问题。杨兆春陈述案涉工程是由金陵建工公司总承包，金陵建工公司将部分工程内部分包给李进，李进将其中钢筋工部分工程分包给杨兆春。金陵建工公司对工程分包情况的陈述与杨兆春一致，同时认可李进是班组负责人，社保由金陵建工公司缴纳。李进主张其与金陵建工公司是内部承包关系，其余陈述与杨兆春、金陵建工公司一致，自认其没有承接工程的资质。三、关于费用的垫付问题。李进向本院提交医疗费发票复印件一份、收条两份，拟证明其已经垫付了唐赠文医疗费77266.11元，护理费和营养费计7000元，合计84266.1元。对此，林希菊予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点在于：一、各方当事人的责任如何认定。林希菊主张其受雇于杨兆春，对此杨兆春和李进虽然予以否认，但是林希菊受伤于金陵建工公司的车库钢筋铺设现场及受伤的经过，原、被告双方并无异议，同时双方亦确认林希菊系由证人周某,4介绍至杨兆春处。雇佣关系的核心是支配，雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配与从属关系。雇主一方指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间并给付工作报酬。杨兆春接手该部分钢筋工工程后，因赶工期需要请本案证人周某,4帮助其临时找钢筋工，工资为280元/天由杨兆春发放，林希菊因此到工地参与施工，铺设钢筋的工作现场也由杨兆春负责记工、指挥，故本院认定林希菊系杨兆春雇佣，林希菊系提供劳务一方，杨兆春系接受劳务一方，双方之间已经构成了劳务关系。杨兆春和李进抗辩称其与周某,4系层层转包的关系，林希菊系周某,4雇佣，未提供证据予以证明。林希菊与证人戴某,4虽陈述其工资由周某,4转交，但原因仅是因为林希菊、戴某,4等人系周某,4介绍并将其带至杨兆春工地上做活，该事实并不能成为认定林希菊、周某,4之间是否存在雇佣关系的依据。故杨兆春和李进均未能举证证明林希菊系受周某,4雇佣，周某,4仅作为介绍人，其不应对林希菊发生的损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”基于查明的事实，本案中，林希菊系在铺设钢筋的施工过程中疏于观察，后退时踩空从3-4米高的车库顶端跌落受伤。林希菊自述其已从事钢筋工工作近十一年，自身应具备必要的安全保护意识，其应明知涉案施工现场存在不安全因素，却仍然在不具备相应的安全保障措施的情况下施工，因其疏忽大意不慎摔下受伤，未尽到自身合理的安全注意义务，对于事故的发生有一定的过错，对自己的损失应承担30%的责任。杨兆春自认事故发生的地点防护栏尚未装好，但辩称装防护栏是项目部的架子工做，与其没有关系。杨兆春作为雇主，理应为其雇员提供安全的施工条件或者当发现施工时可能存在安全隐患时应当及时采取措施予以避免，但是杨兆春均未能落实。杨兆春在铺设钢筋过程中，作为雇主，负有对现场进行安全管理直接的义务，未尽勤勉注意的义务，亦未进行有效监督管理，导致在实际施工过程中林希菊受伤，亦存在过错，故本院根据双方的过错程度酌定杨兆春作为雇主应当承担70%的责任。案涉工程系金陵建工公司总承包，其明知李进无任何施工资质，仍以内部承包的名义将部分工程转包给李进，该行为名为内部承包实为非法分包。金陵建工公司将部分工程转包给没有资质的个人，不论之后该工程项目再如何分包或转包，金陵建工公司的行为均违反了法律的规定。李进没有施工资质，其承包到部分涉案工程后，又将钢筋工施工工程分包给没有施工资质的杨兆春。所谓“劳务分包”，是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。合法的劳务分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去，且必须是分包给具备相应资质条件的单位。李进又将钢筋工施工工程转包给杨兆春，李进及杨兆春均没有相应资质，属违法的劳务分包。金陵建工公司将承包的部分工程非法转包给没有施工资质的个人李进，李进明知杨兆春个人没有施工资质还将钢筋工工程分包给杨兆春，都应对林希菊的损害后果承担连带赔偿责任。二、关于林希菊造成的各项损失的问题，结合双方提供的医疗记录、司法鉴定报告等。本院对林希菊有关损失认定如下:1.医疗费应当根据医疗机构出具的正式票据为凭，林希菊多次治疗共花费医疗费77724.91元（77266.11元＋458.8元），有相应的医疗费票据为凭，本院依法予以支持。2.原告主张住院伙食补助费期限为住院100天，有出院记录等证据予以佐证，标准为30元／天，不超过法律规定的标准，本院认为，原告主张住院伙食补助费3000元，符合法律规定，本院予以确认。3.原告主张营养费1800元，标准为20元／天，不超过法律规定的标准，期限90天与鉴定意见中的营养期限相符，本院予以确认。4.原告护理期为90天，有鉴定报告为凭。原告住院抢救期间自2018年6月11日至2018年8月18日计69天发生护工费用8770元，有2018年8月18日护工费票据予以佐证。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，故原告住院期间的护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员按1人计算。原告住院前69天期间支出的护理费8770元未超出上述标准，不违反相关法律规定。本院确认原告剩余21天住院期间护理费按照80元/天的标准计算为1680元。原告住院期间的护理费合计为10450元。5.原告主张误工期限为180天，有鉴定意见书予以佐证，本院予以确认。原告长期从事钢筋工工作，属建筑业。原告在案涉工地临时从事钢筋工工作的工资经双方商定为280元/天，原告做钢筋工，但不一定每天都有活干，具体是根据考勤的工日来发工资的。本院认为，误工费根据受害人的实际误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告虽然从事钢筋工工作，但其未能提供证据证明固定收入情况，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故本院酌定根据江苏省统计局发布的2019年度建筑业城镇私营单位经营人员年平均工资58541元计算误工费，误工费认定为28869.53元（58541元/年÷365天×180天）。6.江苏省残疾赔偿金已实行新的统一计算标准，原告因本起次受伤致一处九级伤残、两处十级伤残，本案残疾赔偿金应为230824.7元[(23836元/年+5636元/年)×1.78×20年×22%]。原告按224646.4元主张残疾赔偿金，系对自己权利的处分，对被告有利，本院予以照准，对原告主张的残疾赔偿金224646.4元予以确认。7.精神损害抚慰金，本院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、本地平均生活水平以及本案的案情，确定精神损害抚慰金为11000元。8、交通费。原告主张交通费1000元，但是并未提供相应的交通费票据。结合原告的伤情、治疗情况、就诊次数，本院依法酌定交通费为500元。9、鉴定费。原告为确定本人的伤害程度及损失情况申请司法鉴定，共花费鉴定费2110元，提供了鉴定费票据予以佐证，合法有据，本院依法予以确认。综上，林希菊的各项损失共计为360100.84元。对于林希菊的损失，杨兆春应赔偿252070.59元（360100.84元×70%），扣除李进垫付的医疗费用77266.11元，护理及营养费7000元后，杨兆春还应赔偿林希菊167804.48元。李进及金陵建工公司对上述赔偿承担连带责任；其余的损失108030.25元（360100.84元×30%）应由原告自行负担。根据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨兆春于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告林希菊因本次受伤造成的各项损失167804.48元；二、被告李进、江苏省金陵建工集团有限公司对被告杨兆春上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告林希菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1913元，由原告林希菊负担573元，被告杨兆春、李进、江苏省金陵建工集团有限公司共同负担1340元（原告林希菊已预交，本院不再退还，原告自愿向被告追偿，由被告杨兆春、李进、江苏省金陵建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一并给付原告林希菊1340元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  王 禹人民陪审员  胡荣华人民陪审员  庄加红二〇二〇年十二月二十七日书 记 员  戴 蓉