湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1767号上诉人（原审被告）：襄阳市排水设施收费监理处（襄阳市城市污水治理公司）,住所地襄阳市樊城区大庆西路**。法定代表人：刘勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：方晟楠、鲍磊，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹学旺，男，1975年1月1日出生，汉族，住湖北省红安县。被上诉人（原审原告）：冯华雷，男，1988年10月08日出生，住南漳县。以上二被上诉人共委托诉讼代理人：曾衍理，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北嘉泰德基础工程有限公司，，住所地樊城区人民中**贾洼工业园法定代表人：饶海奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：金永保，湖北盛科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：饶枭，男，1989年9月16日出生，汉族，住樊城区。原审第三人：山东天诚市政公路工程有限公司，住，住所地青岛市崂山区金家岭滢海大厦**/div>法定代表人：程祥雨，该公司执行董事。原审第三人：中冶华亚建设集团有限公司，住所地武，住所地武汉市青山区和平大道**v>法定代表人：贺建飞，该公司董事长。原审第三人：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江，住所地上海市江场三路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：闫子才，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛锋，该公司员工。上诉人襄阳市排水设施收费监理处（以下简称城市污水治理公司）因与被上诉人詹学旺、冯华雷、湖北嘉泰德基础工程有限公司（以下简称嘉泰德公司）、饶枭、原审第三人山东天诚市政公路工程有限公司（以下简称山东天诚公司）、中冶华亚建设集团有限公司（以下简称中冶华亚公司）、中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁上海工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初6481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城市污水治理公司上诉请求：1.请求撤销（2019）鄂0607民初6481号民事判决，依法改判上诉人不在欠付工程款范围内承担连带清偿责任或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查明上诉人与嘉泰德公司之间的关系，也未能查明上诉人欠付工程款对象。一审判决对上诉人欠付工程款的数额尚未查明，上诉人应当在多少工程款范围内承担给付责任不明。二、一审判决认定上诉人欠付施工单位工程款的事实，属于认定事实错误。詹学旺、冯华雷辩称，一、上诉人以一审法院未查明其欠付的工程款的具体对象为由拒不承担支付责任，于法无据。二、上诉人自认项目工程截至一审开庭时已进入财政审计阶段，审计机构长期未出具正式审计结论，不能作为建设单位拒不支付工程款的合理抗辩。三、上诉人自称不存在欠付工程款的上诉理由，与其在一审开庭过程中所述自相矛盾。嘉泰德公司辩称，一、本案应由发包人直接承担本案工程款，欠付工程款查清后，其在欠付范围内承担责任，嘉泰德公司并未收到工程款，所以让我方直接承担支付工程款的责任不合理；二、应由发包方承担本案诉讼费；三、赞成上诉人上诉请求，应撤销原判，改判或者发回重审。饶枭辩称，我们做的这段工程与山东天诚公司无关，我们是直接为污水公司服务。现工程完工了，我们都没有合同。中铁上海工程公司述称，这个事情和我们公司没有任何关系，追加我们没有事实及法律依据。詹学旺、冯华雷向一审法院起诉请求：1、请求判令被告湖北嘉泰德基础工程有限公司向原告支付工程款3000000元；2、判令被告湖北嘉泰德基础工程有限公司向原告支付违约金，直至被告湖北嘉泰德基础工程有限公司支付欠付工程款之日止，按照年利率24%计算（以欠付工程款480000元为基数，自2018年1月16日起至2018年3月15日为18880元，以欠付工程款,3000000元为基数，自2018年3月16日起至2019年11月16日为1222000元）合计为4240880元；3、判令被告襄阳市排水设施收费监理处（襄阳市城市污水治理公司）在其欠付工程价款范围内对原告承担支付责任；4、请求判令被告饶枭就第一、第二项诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年9月18日襄阳市城市污水治理公司作为发包方，山东天诚市政公路工程有限公司作为承包方签订了建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称为襄阳市东津新区水污染综合治理一期工程污水管网施工一标段，工程地点：湖北省襄阳市东津新区，资金来源为政府投资，工程内容:苏岭山大道K0+000-K5+750段污水管道及苏岭山大道至东津污水处理厂污水管道WK0+000-WK0+914。工期计划300天等其他内容。2016年11月14日，山东天诚市政公路工程有限公司作为甲方，湖北嘉泰德基础工程有限公司作为乙方签订了《劳务分包合同》一份，约定工程名称为襄阳市东津新区水污染综合治理一期工程污水管网施工一标段顶管施工，工程地点：襄阳市东津新区，分包范围:襄阳市东津新区水污染综合治理一期工程污水管网施工一标段WY57～WY61井（WK0+163.198～WK0+779.7）及WZ58～WZ63井（WK0+183.342～WK0+849.327）段顶管施工及沉井施工（6座工作井及5座接收井），工作期为2016年10月11日至2017年5月31日，并约定了其他内容。2017年11月16日，二原告与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司签订了《顶管工程劳务合同》，约定工程名称为襄阳市东津新区水污染综合治理一期工程，工程地点：襄阳市东津新区苏岭山大道，承包范围:顶管施工劳务，管径D2400mm约1200米，每米6000元（上述单价不含税）。还约定了其他内容。2017年12月30日二原告与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司签订了一份补充协议，内容为：乙方承接的襄阳市东津新区水污染综合治理一期工程D2400顶管已完工210米，经验收合格，合同单价6000元/每米，工程款合计1260000元，按原合同条款甲方应按照已完成工程量的70%支付乙方工程款882000元。甲方已支付180000元，乙方体谅甲方资金困难，经双方协商，甲方同意在2018年之前按合同比例支付剩余工程款，否则乙方有权停工，造成的损失由甲方承担，且甲方按照每天5‰支付给乙方违约金。2018年2月1日二原告与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司又签订了一份补充协议，内容为：乙方承接的襄阳市东津新区水污染综合治理一期工程D2400顶管第二段已完工235米，经验收合格，合同单价6000元/每米，工程款合计1410000元，按原合同条款甲方应按照已完成工程量的70%支付乙方工程987000元。且乙方为了配合甲方抢工期，第三段顶管185米也即将于2018年2月12日左右完工，乙方体谅甲方资金困难，经双方协商，甲方同意在2018年2月5日之前支付乙方工程款200000元，在2018年2月13日之前支付300000元，在2018年3月5日之前再支付300000元，且甲方要在2018年3月15日之前组织业主、监理进行验收，并按合同付款，否则乙方有权停工，造成的损失由甲方承担，且甲方按照每天5‰支付给乙方违约金。原协议与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。2019年6月26日原告冯华雷与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司对顶管工程量进行了确认并签署了顶管工程量确认单内容为：1、48#-50#工程量210米，2、52#-50#235米，3、54#-52#185米，工程量合计630米。另查明，2017年12月7日被告湖北嘉泰德基础工程有限公司通过银行向原告詹学旺转账100000元，2017年12月28日被告湖北嘉泰德基础工程有限公司通过银行向原告詹学旺转账80000元，2018年1月25日被告湖北嘉泰德基础工程有限公司通过银行向原告冯华雷转账200000元，2018年1月27日被告湖北嘉泰德基础工程有限公司通过银行向原告冯华雷转账200000元，被告湖北嘉泰德基础工程有限公司法定代表人饶枭向二原告付款合计200000元。还查明，詹学旺、冯华雷于2018年8月3日以湖北嘉泰德基础工程有限公司、山东天诚市政公路工程有限公司、襄阳市城市污水治理公司为被告向一审法院提起劳务合同纠纷诉讼，一审法院依法组成合议庭于2018年9月11日公开开庭进行了审理，各方当事人均到庭参加了诉讼，詹学旺、冯华雷于2019年8月22日提出撤回诉讼申请，一审法院于2019年8月22日裁定准许詹学旺、冯华雷撤回对湖北嘉泰德基础工程有限公司、山东天诚市政公路工程有限公司、襄阳市城市污水治理公司的起诉。再查明2017年3月10日襄阳市城市污水治理公司的主管单位襄阳市城乡建设委员会向襄阳市人民政府提出关于对东津新区水污染综合治理工程污水干管进行局部设计变更并重新招标的请示，襄阳市城市污水治理公司依据设计变更进行了招投标的相关准备工作，因该公司与山东天诚市政公路工程有限公司存在合同关系，招投标工作未继续进行，为该重点工程早日竣工运行，襄阳市城乡建设委员会协调山东天诚市政公路工程有限公司、中冶华亚建设集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司进场施工，其中中冶华亚建设集团有限公司负责WY48～WY57段管道顶进工作，湖北嘉泰德基础工程有限公司被安排在中冶华亚建设集团有限公司负责的区域施工，其与中冶华亚建设集团有限公司没有签订书面合同，二原告完成了其中的WY48～WY54三段630米的顶管顶进工作工程量。又查明，截至法庭辩论终结，各方当事人均无案涉工程竣工验收的证据，该工程实际处于完工状态，2019年9月10日进行了试运行。该工程处于审计决算阶段，对案涉工程因设计发生了变更需审计后支付工程款，襄阳市城市污水治理公司认可变更后的工程款未支付。还查明湖北嘉泰德基础工程有限公司唯一股东为饶枭。一审法院认为，本案属建设工程领域违法转分包情形。对本案争议焦点分别评判如下，1、二原告与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司签订的《顶管工程劳务合同》及二份补充协议的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。原告詹学旺、冯华雷系公民个人，不具备劳务资质，故其与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司签订的《顶管工程劳务合同》及二份补充协议应属无效。2、被告湖北嘉泰德基础工程有限公司是否应当向原告支付工程款及违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建设工程之日为竣工日期。”，本案虽无证据证明案涉工程已经竣工验收合格，但2019年6月26日原告冯华雷与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司对顶管工程量进行了确认并签署了顶管工程量确认单，且发包方已于2019年9月10日对全部工程进行了试运行，应视为发包方襄阳市城市污水治理公司使用了案涉工程。故被告湖北嘉泰德基础工程有限公司应参照合同约定应支付工程价款3780000元，减去已支付的780000元尚应支付剩余工程款3000000元。关于违约金问题，对造成合同无效，二原告与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司均属明知，均负有过错，应承担相应的责任，且案涉工程发包方襄阳市城市污水治理公司并未向湖北嘉泰德基础工程有限公司支付相关工程款，故对二原告要求被告湖北嘉泰德基础工程有限公司按支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，但被告湖北嘉泰德基础工程有限公司应承担逾期付款的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因2019年8月20日起中国人民银行取消了贷款基准利率标准，参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一项）之规定按照年利率6%支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条规定“利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，实际交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交工程结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因合同无效，且截至法庭辩论终结各方均未提交案涉工程竣工验收的证据，但原告与被告就实际施工工程量于进行了确认并签署了确认单应视为将建设工程进行了移交，故应付工程款利息应从2019年6月26日计算为宜。3、关于被告襄阳市排水设施收费监理处（襄阳市城市污水治理公司）是否应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，被告襄阳市城市污水治理公司与山东天诚公司虽然签订有《建设工程施工合同》，山东天诚公司与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司也签订了《劳务分包合同》，但在实际施工过程中，工程设计发生了变更，需依法进行招投标手续，被告襄阳市城市污水治理公司并未依法办理相关招投标手续即安排相关施工单位进场施工，二原告实际施工的工程，各方当事人均认可属变更后的工程，不在山东天诚公司与被告湖北嘉泰德基础工程有限公司签订的《劳务分包合同》范围之内。被告襄阳市城市污水治理公司辩称已按合同约定向第三人支付了80%的工程价款，现并不欠付工程价款，在庭审中，被告认可案涉工程属原合同变更后的工程，工程完工后正在进行决算审计，就该变更后的工程其并未向施工单位支付工程款，虽然截至目前各方当事人未向法庭提供被告襄阳市城市污水治理公司欠付施工单位工程款的确定数额，但被告襄阳市城市污水治理公司就该变更后的工程其并未向施工单位支付工程款的事实存在，故原告要求被告襄阳市城市污水治理公司在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉讼请求应予支持；4、关于被告饶枭是否承担连带清偿责任问题，被告饶枭虽是被告湖北嘉泰德基础工程有限公司唯一股东，二原告并无证据证实饶枭个人财产与公司财产发生混同，故其要求饶枭承担连带清偿责任的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四、条第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖北嘉泰德基础工程有限公司于本判决生效之日起三十日内偿付原告詹学旺、冯华雷工程款3000000元，并承担以本金3000000元为基数自2019年6月26日起按年利率6%利率计算至付清欠款之日止的利息；二、被告襄阳市排水设施收费监理处（襄阳市城市污水治理公司）在欠付工程款数额范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告詹学旺、冯华雷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40727元，财产保全费5000元，合计45727元，原告詹学旺、冯华雷负担15000元，被告湖北嘉泰德基础工程有限公司负担30727元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审审查的重点是城市污水治理公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，应当查明城市污水治理公司是否拖欠工程款及工程款的具体数额。就本案而言，一是詹学旺、冯华雷提起诉讼时，未明确城市污水治理公司未付工程款的具体数额；二是案涉工程并未办理结算手续，城市污水治理公司是否拖欠工程款及工程款数额并不能确定；因此，在詹学旺、冯华雷并未举出证据证实城市污水治理公司拖欠工程款及具体数额的情况下，应当承担于己不利的法律后果。综上，在案涉工程未办理结算，且詹学旺、冯华雷亦不能提供相应证据证实城市污水治理公司欠付工程款实际金额的情况下，本院无法支持其要求城市污水治理公司承担相应责任的请求。一审法院直接判决城市污水治理公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，属适用法律错误，本院予以纠正。一审判决的其他内容，因当事人未提起上诉，本院不再评判。综上所述，城市污水治理公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初6481号民事判决第一项；二、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初6481号民事判决第二、三项；三、驳回詹学旺、冯华雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40727元，40727元，财产保全费5000元，合计45727元，詹学旺、冯华雷负担15000元，嘉泰德公司负担30727元。二审案件受理费30800元，由詹学旺、冯华雷负担。本判决为终审判决。审判长 魏俊审判员严庭东审判员刘丹丹二〇二〇年十二月二十三日书记员 梅      若      璇