云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初819号原告：何廷福，男，1985年4月8日生，汉族，大学文化，云南省牟定县人，农民,住云南省牟定县。委托诉讼代理人：高明珠，云南滇楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：殷应祥，云南滇楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：楚雄旭坤建业有限公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区******，统一社会信用代码：91532300552720647N。法定代表人：王芝华。委托诉讼代理人：张志琼，女，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王维君，云南精益律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告:王芝华，男，1968年7月17日生，汉族，云南省楚雄市人，大专文化，住云南省楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区******。委托诉讼代理人：李兴发，云南昆楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：董善禄，男，1963年9月13日生，汉族，四川省岳池县人，中专文化，居民，住四川省，住四川省岳池县v>委托诉讼代理人：张宇，四川洪州律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告何廷福与被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华、董善禄民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月19日作出（2018）云2301民初2723号民事判决，原告何廷福、被告楚雄旭坤建业有限公司不服（2018）云2301民初2723号民事判决，向楚雄彝族自治州中级人民法院提起上诉。经楚雄彝族自治州中级人民法院审理，于2020年2月13日作出（2019）云23民终1545号民事裁定，裁定本案发回本院重审。本院于2020年3月3日立案后，本案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何廷福的委托诉讼代理人高明珠、殷应祥、被告楚雄旭坤建业有限公司的委托诉讼代理人张志琼、王维君、被告王芝华及其委托诉讼代理人李兴发、被告董善禄的委托诉讼代理人张宇到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。原告何廷福向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告偿还原告借款本金700000元；2.请求判令三被告支付原告300000元借款本金自2014年11月1日起计算至2017年8月1日止的利息204000元，借款本金400000元自2015年9月28日起至2017年8月28日止期间的利息184000元以及以上两笔借款分别自2017年8月1日、2017年8月28日至款项还清之日止按月利率2％的标准计算的利息；3.请求判令三被告立即共同支付原告逾期还款300000元的违约金12000元和逾期还款400000元的违约金80000元，合计92000元；4.请求判令三被告按约定支付原告律师代理费100000元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月，楚雄三鑫建业有限公司（现更名为楚雄旭坤建业有限公司）因在玉溪华宁宁阳嘉园房地产开发项目上资金短缺，提出向原告借款300000元。2014年9月2日，双方签订了《借款合同》后，原告就将300000元款项通过汇款汇入被告指定的王芝华的银行账户，当天被告出具了《借据》和《收据》给原告，承诺借款期限自2014年9月2日起到2014年9月30日止，同时双方还约定争议无法协商解决的，向原告所在地人民法院起诉。按被告约定的时间到期后，被告以无钱为由拖欠还款。2015年6月29日，被告因公司急需归还农村信用社到期贷款，又提出向原告借款400000元，当天双方签订了《借款合同》后，原告将400000元款项通过汇款汇入被告指定的银行账户，被告出具《收据》和《借据》给原告，承诺借款期限自2015年6月29日起至2015年9月28日止，同时双方还约定争议无法协商解决的，向原告所在地人民法院起诉。借款期限届满后，被告一直拖欠还款。2017年8月23日，原告又和被告签订了《借款结算协议书》，双方对借期届满后的利息重新做了约定和结算，并承诺会尽快归还。之后原告多次找被告要求还款，但被告一直找各种理由拖欠至今。据原告得知，被告董善禄经营的楚雄三鑫建业有限公司于2017年12月13日变更为被告楚雄旭坤建业有限公司，法定代表人变更为王芝华，按法律规定，变更后的公司应该为原公司所欠的债务承担还款责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请判令被告承担还款责任。被告楚雄旭坤建业有限公司辩称，首先，楚雄旭坤建业有限公司（原名楚雄三鑫建业有限公司）系三个股东共同出资的公司法人，而本案借款系楚雄旭坤建业有限公司(原名楚雄三鑫建业有限公司)的原股东兼原法定代表人董善禄的个人借款，本案被告董善禄只是其中的股东之一，原来“借款合同”上所加盖的“楚雄三鑫建业有限公司”公章和后来“借款结算协议书”上加盖的“楚雄三鑫建业有限公司”公章皆是被擅自加盖，其加盖公司公章借款的行为未经公司股东会决议通过。案涉300000元借款无资金实际交付凭证，案涉400000元借款根据原告方的证据所示是转在董善禄个人账户，而非汇到公司账户。董善禄在2017年10月份退出公司股东和法定代表人身份时写下承诺承认案涉借款是其个人债务，是其个人欠款行为，与楚雄三鑫建业有限公司无关。根据以上事实和理由，本案借款如果认定确实存在应认定为被告董善禄个人借款，应由被告董善禄负责偿还。其次，案涉借款中原告何廷福提交的证据不足以证明案涉借款已经实际支付到汇款账户：第一、案涉2014年9月2日中的300000元借款从其“个人跨行汇款汇出单”显示的汇款账户即可看出收款人户名和账户并不对应，汇款不可能汇出成功，王芝华提供的案涉借款账户银行交易流水账单也能互相印证“王芝华”账户并未收到原告何廷福于2014年9月2日汇出的300000元借款，因此应当认定案涉2014年9月2日汇出的300000元借款没有实际交付，所以借款不成立；原告提供案外人李灵的300000元取款凭证属单方取款凭证，不能证明借款已实际交付，且既然是原告何廷福出借的款项，为何是案外人李灵来进行大额取款，有违交易常理；第二、2015年6月29日的400000元借款虽然案涉证据能够证明已转到董善禄账户，但由于该笔借款已在借款合同中明示属于董善禄个人借款，出借人何廷福在明知属于董善禄个人借款的情形下，未审查并要求楚雄三鑫建业有限公司提供股东会决议来让楚雄三鑫建业有限公司负担借款偿还义务，其不属于善意的债权人，按照最高人民法院九民会议纪要关于债务加入准用担保规则的精神，案涉借款人不属于善意相对人，其与原楚雄三鑫建业有限公司法定代表人董善禄以公司名义加入债务而签订的借款协议属于无效协议，故应驳回原告何廷福对被告楚雄旭坤建业有限公司的诉讼请求；第三、在案涉《借款合同》等相关证据能够证明案涉借款是被告董善禄股东个人借款，原告作为出借方对董善禄个人借款主体明知，且被告董善禄书面承诺案涉借款是个人借款与公司无关，也没有取得公司股东一致认可的情形下，被告董善禄利用2017年10月准备退出公司以前任职“楚雄三鑫建业有限公司”法定代表人的职务便利，又与原告何廷福于2017年8月以公司名义签订了所谓“借款结算协议书”，该“借款结算协议书”属于上述借款协议的从协议，由于主合同借款合同无效，故该从合同“借款结算协议书”也无效，而且合同双方试图将案涉借款偿还款责任转移给“楚雄三鑫建业有限公司”，其行为属于恶意串通损害第三人即“楚雄三鑫建业有限公司”合法权利的非法行为，根据《合同法》第五十二条第（二）项之规定应当认定该“借款结算协议书”无效，并且按照债务加入准用担保规则的精神，案涉“借款结算协议书”也属无效，并由出借人何廷福和借款人董善禄各自承担相应的法律责任；第四、原告作为出借方并没有证据证明其系以自有资金对外进行营利性借款，从其原审提供的银行账户看，频繁有大额资金出入并从裁判文书网看有与多人民间借贷案件，故原告涉嫌经常性从事营业性民间借贷，根据银保监发（2018）10号《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条、第四条之规定，即使认定案涉借款存在，也应当认定借款合同无效和利息约定无效。综上所述，请求人民法院查明事实，正确适用法律，依法驳回原告对被告楚雄旭坤建业有限公司的诉讼请求。被告王芝华辩称，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回，理由如下：第一、被告王芝华不具有本案适格的主体身份，本人在双方发生纠纷出具借款合同之时是公司的总经理，本案原告已经起诉了公司,作为公司的职员不应再成为独立的被告，因此原告起诉时被告主体罗列错误；第二、在实体方面,即使被告王芝华的主体身份经审理之后认为是适格的,那么从原告的主张来看，700000元的借贷行为因未实际交付而未生效，原告在起诉的时候是主张通过转账支出，从原一、二审查明的事实来看，原告提交的证据又主张是通过现金给付方式来交付，原告未对现金支付的情况做任何说明，原告主张是通过李灵交付现金，李灵与原告有利害关系，是一个利益的共同体，不能证明待证事实。从交易的常识来看，原告是具有专业的法律知识，应该很清楚现金交付的风险，但是对如此大额的300000元交付未使用转账支付，而选择使用现金交付，这明显不符合常识；第三、原告出借的400000元借款未进入公司的账户，原告主张款项是转入了董善禄的账户，董善禄是否收到款项不清楚，即便是董善禄收到款，原告也没有证据证明400000元借款用于公司的生产或者经营。原一、二审中，公司向法庭陈述董善禄向公司借了1200000元的借款，即使董善禄将收到的借款转入公司也是他个人偿还公司的债务，并不能说明这个钱用于公司的生产经营，且董善禄在与公司款项里面备注是还款，就说明他借到的400000元是偿还公司的债务，是董善禄的个人行为，对公司不发生效力，按照公司的规定，对外签订合同应该是加盖合同专用章；第四、即使这个借款的行为存在，第一笔借款300000元是2014年9月1日，还款日期是到2014年11月1日，原告在2018年8月8日起诉。原告对王芝华的起诉过了诉讼时效；第五、本案中原告提供的或者所做的陈述存在虚假的情况，在起诉之后，原告对王芝华和张志琼使用暴力要债行为，董善禄对于原告涉嫌非法放贷，套路贷的行为向公安机关报案，公安机关现在在侦查。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和证据予以证明，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告董善禄辩称，本人经李灵介绍准备向何廷福借款300000元，2014年9月1日，以个人的名义向原告写了借条一份，但是原告当时没有出借款项。2014年9月1日之后，王芝华和何廷福之间有借条，但何廷福没有支付给王芝华300000元，公司和董善禄也未收到300000元，原告主张的300000元借款不成立。因董善禄之前向公司借款1200000元，董善禄在2015年6月29日收到400000元之后第二天就偿还给公司，董善禄在借条上已经明确写董善禄是借款人，由董善禄承担借款责任。2017年8月23日，原告把董善禄骗到滇楚律师事务所，然后被非法拘禁在事务所的一间办公室，结算协议书是在受胁迫的情况下签订的，结算协议书是无效的，协议书上的300000元是虚假债务，不应由公司、王芝华、董善禄承担。如果400000元认为是有效，应该是董善禄的个人债务，应该由董善禄个人承担，但只应承担本金，不应承担利息、违约金以及律师代理费，原告长期从事高利放贷行为，其签订的借款合同是无效的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告何廷福为证明自己的诉讼主张及其所依据的事实和理由本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件、营业执照、组织机构代码证；2、借款合同2份；3、汇款单、身份证复印件；4、借据、收据；5、借款合同1份；6、汇款单、身份证复印件；7、借据、收据；8、借款协议结算书；9、取款凭证；10、中国农业银行个人结算业务申请书；11、银行流水及账单明细。经质证，被告楚雄旭坤建业有限公司对原告何廷福提交的证据1无异议，但认为与本案无关联性；对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性有异议；对证据5、6、7欲证明的事实不予认可；对证据8欲证明的事实不予认可；对证据9欲证明的事实不予认可；对证据10、11欲证明的事实不能确定。被告王芝华对原告提交的证据1无异议；对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性有异议，对证据5、6、7欲证明的事实不予认可；对证据8的真实性、合法性、关联性有异议；对证据9、10欲证明的事实不予认可；对证据11的真实性无异议，对关联性、证明目的不予认可。被告董善禄对原告提交的证据1无异议；对证据2无异议,但未收到300000元，借款合同未生效；对证据3、4欲证明的事实不予认可；对证据5认可，是董善禄个人借款，对公司印章不予认可；对证据6无异议；对证据7中证明人的身份有疑问；对证据8不予认可，是受胁迫所为；对证据9欲证明的事实不予认可；对证据10、11无异议，但证明原告是职业放贷人。被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华针对其辩解向本院提交了以下证据:1、营业执照、法定代表人身份证明、企业信用信息公示报告；2、楚雄三鑫建业有限公司任职文件；3、承诺书、股权转让协议书；4、被告王芝华农业银行卡交易明细清单。经质证，原告对被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华提交的证据1、2无异议；对证据3、4的真实性、合法性、关联性及证明内容不认可。被告董善禄对被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华提交的证据均无异议。被告楚雄旭坤建业有限公司针对其辩解向本院提交了以下证据：1、2014年-2017年原楚雄三鑫建业有限公司（现楚雄旭坤建业有限公司）工资花名册（其中李灵经办的资料复印及装订清单及相应由何廷福经营的鹿城永福文印部对李灵经办的复印资料、装订费收款收据）、公司章程及修正案；2、董善禄等借条、公司记账凭证、2014年6月公司账户转账明细；3、2014年9月原楚雄三鑫建业有限公司对公账户银行流水明细。经质证，原告对被告楚雄旭坤建业有限公司提交的证据1中的工资花名册予以认可，对其他材料的真实性、合法性、关联性及证明内容不认可；对证据2、3的真实性、合法性、关联性有异议，对证明内容不认可。被告王芝华、董善禄对被告楚雄旭坤建业有限公司提交的证据均无异议。因案情需要，本院调取了原告何廷福在2014年9月2日、2015年6月29日的银行交易明细及被告王芝华2014年9月2日的银行交易明细、被告董善禄2015年6月29日的银行交易明细。经质证，原告何廷福、被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华、董善禄对本院调取的证据无异议。原告向本院申请调取王芝华的农业银行的交易清单、历史数据查询报告、董善禄的农业银行历史数据查询报告。经质证，被告楚雄旭坤建业有限公司对原告申请调取的证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，对证明事实不予认可；被告王芝华对调取的证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，对证明内容不予认可；被告董善禄对调取的证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，对证明内容不予认可。被告董善禄针对其辩解未提交证据。结合庭审调查以及当事人的质证意见，本院对当事人提交的证据认证如下：1.原告提交的证据1能证实原告何廷福、楚雄三鑫建业有限公司的基本情况，本院予以采信；2.原告提交的证据2能证实原告与董善禄、楚雄三鑫建业有限公司签订《借款合同》的事实，本院予以采信；3.原告提交的证据3仅能证实原告向被告王芝华转账300000元，但不能证实王芝华收到300000元的事实，故本院对原告欲证明的事实不予采信；4.原告提交的证据4要结合全案才能进行评判；5.原告提交的证据5、6、7能证实在借款合同中约定了借款期限、违约责任，原告出借的款项转入被告董善禄账户的事实，本院对原告欲证明的事实予以部分采信；6.原告提交的证据8能证实楚雄三鑫建业有限公司法定代表人董善禄与原告达成借款结算协议，对借款本金及利息进行确认的事实，但是否收到借款700000元需结合全案进行评判；7.原告提交的证据9能证实原告委托李灵取款300000元的事实，本院予以采信；8.原告提交的证据10、11能证实原告向被告董善禄转入款项400000元后，董善禄又将该款转入楚雄三鑫建业有限公司账户的事实，本院予以采信；9.被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华提交的证据1能证实楚雄旭坤建业有限公司基本情况及股东变化情况，本院予以采信；10.被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华提交的证据2能证实王芝华从2014年2月起任公司总经理的事实，本院予以采信；11.被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华提交的证据3能证实被告董善禄承诺涉案债务是其个人债务，由其个人偿还的事实，本院予以采信；12.被告楚雄旭坤建业有限公司、王芝华提交的证据4能证实被告王芝华2014年9月2日未收到原告何廷福通过银行转账方式转入的借款300000元，本院予以采信；13.被告楚雄旭坤建业有限公司提交的证据1中工资花名册仅能证实案外人李灵是楚雄三鑫建业有限公司员工，公司章程及修正案仅能证实重大经营方针和投资计划须经公司股东一致决议的事实，本院对楚雄旭坤建业有限公司欲证明的事实予以部分采信；14.被告楚雄旭坤建业有限公司提交的证据2能证实被告董善禄2014年6月18日向楚雄三鑫建业有限公司借款1200000元，被告董善禄于2015年6月29日收到原告出借的款项400000元后，董善禄又将该款转入楚雄三鑫建业有限公司账户的事实，本院予以采信；15.被告楚雄旭坤建业有限公司提交的证据3能证实楚雄三鑫建业有限公司在2014年9月未收到案涉借款300000元的事实，本院予以采信；16.本院调取的原告何廷福在2014年9月2日、2015年6月29日的银行交易明细及被告王芝华2014年9月2日的银行交易明细、被告董善禄2015年6月29日的银行交易明细，能证实何廷福在2014年9月2日取款300000元，2015年6月29日向董善禄转账400000元的事实，本院予以采信；17.原告向本院申请调取的王芝华的农业银行的交易清单、历史数据查询报告、董善禄的农业银行历史数据查询报告，是否能证实原告在2014年9月2日取款300000元后实际交付被告王芝华，本院结合全案再进行评判。根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：被告董善禄原系楚雄三鑫建业有限公司法定代表人，被告王芝华系楚雄三鑫建业有限公司总经理。2014年9月，楚雄三鑫建业有限公司法定代表人董善禄以急用款为由，向原告何廷福借款。2014年9月2日，楚雄三鑫建业有限公司、被告董善禄作为借款人与原告何廷福签订《借款合同》，约定楚雄三鑫建业有限公司向原告何廷福借款30万元，借款期间无利息约定，借款时间自2014年9月2日起至2014年9月30日止，到期一次性还清。该借款合同上有被告王芝华的签名及手印，并盖有楚雄三鑫建业有限公司的公章和被告董善禄的私章。当天，原告何廷福收到被告王芝华书写的内容为“今借到何廷福人民币叁拾万元（本金），借款期限自2014年9月2日起到2014年9月30日止。”的借据及内容为“今收到何廷福人民币叁拾万元（本金），借款期限自2014年9月1日起到2014年9月30日止。”的收据，在借据和收据上均有被告王芝华的签名，并盖有楚雄三鑫建业有限公司的公章及被告董善禄的私章。2014年9月2日，原告何廷福按要求通过上海浦发银行楚雄分行将借款30万元汇入时任楚雄三鑫建业有限公司总经理被告王芝华的账户，因账号错误，该款未能成功汇入被告王芝华的账户。当天，原告何廷福委托案外人李灵从上海浦发银行楚雄分行的柜台上取了现金300000元交给被告王芝华。后被告董善禄将王芝华写的《借款合同》、借据、收据收回，董善禄、楚雄三鑫建业有限公司（乙方）与原告何廷福甲方（借款人）重新签订《借款合同》，约定：“乙方因急用款，特向甲方借款。为了明确责任，恪守信用，在双方自愿、协商情况下特签订本合同以资共同信守。一、借款金额（大写）叁拾万元整。二、借款用途：借款人因急用款需要，急需资金。三、借款利率：借款期间无利息约定。四、借款期限：借款时间自2014年09月1日起至2014年11月30日止，（30日历天）。五、还款日期和方式：到期壹次性还清。六、违约责任：借款方应按合同规定的时间还款。如借款方不按期偿还借款，借款方应承担违约：即按合同借款总额百分之四承担违约金及从逾期之日起支付借款总额3.5倍银行同期利息；本条约定实行累加并罚计算及因此违约应承担甲方聘请律师所支付的费用。”被告董善禄向原告出具借据，载明:“今借到何廷福人民币叁拾万元整元（本金），借款期限自2014年9月01日起到2014年11月01日止。”董善禄在借据上签名并盖了自己的私章及楚雄三鑫建业有限公司的公章。被告董善禄又向原告出具了收据，载明:“今收到何廷福人民币叁拾万元整（本金），借款期限自2014年09月01日起到2014年11月01日止。”董善禄在收据上签名并盖了自己的私章及楚雄三鑫建业有限公司的公章。2015年6月29日，楚雄三鑫建业有限公司、被告董善禄作为借款人与原告何廷福签订了《借款合同》，甲方（出借人）何廷福与乙方（借款人）楚雄三鑫建业有限公司、董善禄签订《借款合同》，约定：“乙方因银行贷款到期需要归还银行贷款，特向甲方借款。为了明确责任，恪守信用，在双方自愿、协商情况下特签订本合同以资共同信守。一、借款金额（大写）肆拾万元整（借款打入：董善禄农行账户：62×××19）。二、借款用途：借款人因归还贷款需要资金。三、借款利率：借款期间无利息约定。四、借款期限：借款时间自2015年06月29日起至2015年09月28日止，叁个月。五、还款日期和方式：到期壹次性还清。六、违约责任：1.借款方应按合同规定的时间还款。如借款方不按期偿还借款，借款方应承担违约：即按合同借款总额百分之贰拾承担违约金及从借款之日起支付借款总额3.5倍银行贷款逾期利息；2.乙方（借款人）董善禄向甲方借款，承诺在借款到期后及时归还借款，若不能还款的，乙方承诺在自己名下的财产（含动产及不动产和经营投资的股份股权等）作为该款项的第壹顺序进行赔抵，并保证提供材料的真实性与合法性，否则愿按本条第一款的违约责任承担全部违约责任。本条约定实行累加并罚计算及因此违约应承担甲方聘请律师所支付的费用。”同日，被告董善禄向原告出具借据，载明：“今借到何廷福人民币￥400000（肆拾万元）（本金），借款期限自2015年6月29起到2015年9月28日止。”该借据有被告董善禄的签名、手印及楚雄三鑫建业有限公司的公章，同日被告董善禄又向原告出具收据，载明:“今收到何廷福人民币400000（肆拾万元）元（本金），借款期限自2015年6月29起到2015年9月28日止。”该收据上有被告董善禄的签名、手印及楚雄三鑫建业有限公司的公章，案外人李灵作为证明人在借据和收据上签名按手印。同日，原告向董善禄转款400000元。后董善禄又将此款转入楚雄三鑫建业有限公司用于归还个人差欠楚雄三鑫建业有限公司的债务。2017年8月23日，甲方：楚雄三鑫建业有限公司，法定代表人董善禄与乙方：何廷福签订《借款结算协议书》，双方达成如下协议：“一、甲方于2014年9月1日向乙方借款叁拾万元（300000.00元）用于公司在玉溪华宁宁阳嘉园房地产开发项目，及2015年6月29日向乙方另行借款肆拾万元整（￥400000.00元）用于归还公司农村信用社到期借款，以上两笔借款本金共计：柒拾万元整（￥700000.00元）。两笔借款从借款期限届满之日起计算利息，按月利息2分计收：第一笔30万元以2014年11月1日起计算利息；第二笔40万元以2015年9月28日起计算利息，具体计算方式如下：......二、从利息结算之日起，往后的利息计算按月利息2分计算，依次延后直至借款还清时止；三、因甲方逾期未归还债务，所造成乙方诉讼或实现债权所造成的经济损失（律师费、保全费等实行债权的相关费用）均由甲方承担，同时承担甲、乙双方所签订《借款合同》中约定的违约金约定。”被告董善禄于当日支付给了原告何廷福利息16000元。2017年10月25日，被告董善禄向楚雄三鑫建业有限公司出具承诺书，内容：“本人董善禄在担任楚雄三鑫建业有限公司法定代表人期间，以楚雄三鑫建业有限公司的名义向李灵、何廷福2人借款共计700000元整（大写：柒拾万元正）；而后欠下红河林志明投标保证金10万元整（大写：壹拾万元正）和张志辉工程款37000元整（大写：叁万柒仟元整），此外，还欠狄建飞工程款20万元整（大写：贰拾万元整），以上所有欠款情况属实，系我的个人欠款行为，与楚雄三鑫建业有限公司无关。因本人负有较大数额的债务，已无法继续担任公司法定代表人，现本人将所持有的原楚雄三鑫建业有限公司51%的股份转让给王芝华，并且将法定代表人变更为王芝华，公司原二级建造师挂靠费用由王芝华承担并支付；原董善禄接收公司前，原公司所有的各项证书的费用由王芝华负责；在王芝华经营公司时的各项费用由王芝华负责承担。本人再次声明，今后所有债务、欠款均由我本人偿还给李灵、何廷福、张志辉、狄建飞等人，并承担相应的法律责任，一切债务、欠款与公司无关。”同日，董善禄与王芝华签订《股权转让协议书》，被告董善禄将自己持有的楚雄三鑫建业有限公司51%的股份转让给被告王芝华，楚雄三鑫建业有限公司于2017年12月13日变更登记为楚雄旭坤建业有限公司，法定代表人为王芝华。根据双方当事人的诉辩主张及庭审和质证，本案争议焦点为：（一）原告是否于2014年9月2日向被告王芝华交付现金300000元？（二）对原告出借的款项700000元，被告楚雄旭坤建业公司是否应与被告董善禄共同承担责任?（三）原告所主张的700000元借款是否已超过诉讼时效？（四）原告是否是职业放贷，利息是否应按月利率2%计算？（一）关于原告是否于2014年9月2日向被告王芝华交付现金300000元的问题。本院认为，民间借贷合同是实践性合同，借款本金不以合同约定的金额确定，而是以实际出借的金额确定。对原告何廷福提交的证据、被告楚雄旭坤建业有限公司提交的证据、本院调取的证据进行分析认定，证据之间能相互形成锁链，证实被告王芝华已实际收到原告的现金300000元。理由：第一，被告王芝华在庭审中否认原告提交的借据复印件、收据复印件上的签名非本人所签，庭审后，经本院再次向其询问时，其认可了签名系本人所签，被告王芝华的陈述前后相互矛盾，其在2014年9月3日存入现金240000元的来源说明及存后又立即转给被告董善禄200000元的说明不符合常理。而原告何廷福对《借款合同》原件、借据原件、收据原件、《借款合同》复印件、借据复印件、收据复印件的形成的陈述与汇款、取款结合起来更符合常理；第二，如果被告董善禄未收到借款300000元，王芝华写的《借款合同》原件、借据原件、收据原件已收回，为什么董善禄写的《借款合同》原件、借据原件、收据的原件在原告手中收执，被告董善禄未作合理解释；第三，被告董善禄认可其欲向原告借款300000元，但其不在楚雄，让被告王芝华去办理。原告向王芝华的账户转账300000元的行为可以看出原告准备出借款项300000元，原告是在转账退回后的当天下午即取款300000元，原告何廷福不可能是为了编造一个借款事实先汇款不成再去取款，且原告持有的《借款合同》原件、借据原件、收据原件、《借款合同》复印件、借据复印件、收据复印件能与原告转款、取款相互印证原告何廷福实际出借现金300000元的事实；第四，如果被告董善禄在受胁迫的情况下代表楚雄三鑫建业有限公司与何廷福签订了借款结算协议书，为什么未及时向公安机关报案；第五，如果被告董善禄认为未收到借款300000元，其在2017年10月25日向楚雄三鑫建业有限公司出具承诺书时，为什么会在承诺书中写明“本人董善禄在担任楚雄三鑫建业有限公司法定代表人期间，以楚雄三鑫建业有限公司的名义向李灵、何廷福2人借款共计700000元整”。综上所述，根据原告提交的证据、被告提交的证据及本院调取的证据，结合双方的陈述，可以认定原告已向被告王芝华交付了现金300000元。（二）关于原告出借的款项700000元，被告楚雄旭坤建业公司是否应与被告董善禄共同承担责任的问题。本院认为，在被告董善禄向楚雄三鑫建业有限公司出具的《承诺书》中，被告董善禄认可其以公司名义向原告借款的700000元系个人欠款，根据《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》〔2015〕第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”之规定，被告董善禄列为共同被告，人民法院应予准许。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，被告董善禄是原楚雄三鑫建业有限公司的法定代表人，董善禄向原告借款时并未表明所借款项是用于个人使用，原告何廷福完全有理由相信董善禄系代表公司向其借款，现楚雄三鑫建业有限公司已更名为被告楚雄旭坤建业有限公司，应由楚雄旭坤建业有限公司承担董善禄借款所产生的后果，本案董善禄认可是个人债务，愿意承担还款责任，根据本案查明的事实，亦应对涉案借款承担共同还款责任。被告楚雄旭坤建业有限公司辩解董善禄以公司名义与原告签订的《借款合同》违反了《中华人民共和国公司法》第16条的规定，为无效协议。被告楚雄旭坤建业有限公司的辩解理由不符合《中华人民共和国公司法》第16条规定的情形，且未提交证据证实原告与被告董善禄恶意串通签订《借款合同》，被告楚雄旭坤建业有限公司的辩解无事实和法律依据，本院不予采纳。因被告王芝华只是代被告董善禄收取借款本金300000元，故被告王芝华在本案中不承担责任。（三）关于原告所主张的700000元借款是否已超过诉讼时效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定，但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”及第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”被告董善禄在2017年8月23日的《借款结算协议书》上签了名，并盖上楚雄三鑫建业有限公司的公章，董善禄在《借款结算协议书》上签名、盖章则发生诉讼时效中断，本案诉讼时效应从2017年8月23日开始重新计算，原告于2018年6月6日提起诉讼，未超过诉讼时效。被告董善禄辩解原告的起诉已超过诉讼时效无事实和法律依据，本院不予采纳。（四）原告是否是职业放贷，利息是否应按月利率2%计算的问题。本院认为，被告提出原告是职业放贷人，职业放贷是指同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为。何廷福名下的银行账户交易明细不能确认来往款项属于何廷福提供给不特定对象的借款。经查询法院办案系统，截至本案判决作出前，原告在2016年至2018年期间有五件涉诉案件，不足以认定何廷福系职业放贷人。被告董善禄提出其是受原告胁迫与原告达成《借款结算协议书》，但未提交证据证实是受胁迫所为，故其辩解本院不予采纳；庭审后，原告同意对主张的利息进行调整，要求按年利率6%计算逾期借款利息，不违反法律规定，本院予以支持；对原告主张的利息，第一笔借款本金300000元的利息从借款期限届满的次日2014年12月1日起开始计算，自2014年12月1日至2017年8月1日的利息为49500元（300000元×6%÷12个月×33个月），扣减已付的16000元，还应付33500元，自2017年8月2日之后的利息按年利率6%计算至借款还清之日止；第二笔借款本金400000元的利息从借款期限届满的次日2015年9月29日开始计算，自2015年9月29日至2017年8月28日的利息为46000元（400000元×6%÷12个月×23个月），自2017年8月29日之后的利息按年利率6%计算至借款还清之日止；原告放弃主张违约金，原告有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许；对原告主张的律师代理费，虽然在《借款合同中》约定了违约方承担律师代理费，但因原告未提交证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015）第二十三条、第二十六条，第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告楚雄旭坤建业有限公司、董善禄于本判决生效后十五日内归还原告何廷福借款本金300000元，并支付自2014年12月1日至2017年8月1日的利息33500元，自2017年8月2日起至借款本金还清之日止的利息按年利率6%继续计算；二、被告楚雄旭坤建业有限公司、董善禄于本判决生效后十五日内归还原告何廷福借款本金400000元，并支付自2014年12月1日至2017年8月28日的利息46000元，自2017年8月29日起至借款本金还清之日止的利息按年利率6%继续计算；三、驳回原告何廷福的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元，由原告何廷福负担6381元（已交），由被告楚雄旭坤建业有限公司、董善禄负担9939元（未交，于本判决生效后十五日内交纳，款交本院）；公告费600元，由被告董善禄负担（未交，于本判决生效后十五日内交纳，款交本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  段莉萍人民陪审员  张丽琼人民陪审员  杨丽美二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  饶云雪