江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4254号上诉人（原审原告）:周家敏，男,1979年11月13日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：陈鑫峰，江苏律鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，江苏律鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市洋河新区洋河镇人民政府，住所地江苏省宿迁市洋河镇梦都大街**。法定代表人：陈恒，该镇镇长。委托诉讼代理人：曹天君，江苏宏亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成，江苏宏亮律师事务所律师。原审第三人：江苏时代建设工程有限公司，，住所地江苏省宿迁市经济开发区人民大道**时代集团大楼**法定代表人：胡勇，该公司总经理。上诉人周家敏因与被上诉人宿迁市洋河新区洋河镇人民政府（以下简称洋河镇政府）及原审第三人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周家敏向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周家敏的一审诉讼请求。理由如下：1.涉案合同约定洋河镇政府支付工程款时，时代公司需提供正式发票。但本案合同的主要义务为时代公司提供建设工程、洋河镇政府支付工程款。时代公司开具发票属于合同的从义务，与洋河镇政府支付工程款的主合同义务不具有对价性。2.根据洋河镇政府和时代公司的实际履行情况可以判断，双方不再将开票作为付款义务。时代公司已经开具58649406元的工程款发票，而洋河镇政府辩称已经实际支付工程款68339054元，据此可以推定，洋河镇政府履行合同时已经放弃该付款条件。3.洋河镇政府和时代公司在履行合同中，都是洋河镇政府先付款，时代公司再开具发票。洋河镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.根据洋河镇政府与时代公司签订的合同约定，时代公司在付款的同时应该提供正式发票。该义务系双方关于付款事项的合同约定，没有违反法律强制性的规定，对合同双方均有约束力，应当严格执行。洋河镇政府向时代公司付款与时代公司开具的发票时间节点基本吻合。后续付款并非向时代公司付款，在案涉工程施工期间，由于时代公司不作为，不参与工程的管理，实际施工人蔡某军在后期工程施工期间也无法有效沟通，造成欠付农民工工资而发生信访事件。洋河镇政府作为政府机关不得不在未收到时代公司出具收款凭证情形下支付工程款，但是该事实不应视为洋河镇政府放弃了时代公司应承担合同付款条件的约定义务。2.洋河镇政府在一审审理过程中已经提交了相应的付款凭证，证明案涉款项已经实际付清。虽然周家敏与时代公司对部分付款有异议，但根据付款凭证中载明的内容应当认定系支付案涉工程款。而且蔡某军也提供了书面证明认可时代公司提出异议部分的大部分付款凭证，确系为支付案涉的工程款。案涉工程早已结束竣工，如果确系欠付工程款时代公司和蔡某军不可能不向洋河镇政府主张权利。3.周家敏向洋河镇政府主张权利不符合法律规定。本案蔡某军系案涉工程项目的总实际施工人，周家敏仅从蔡某军处分包附属道路网管工程。周家敏与洋河镇政府之间系间接关系，其无权直接向洋河镇政府主张权利。退一步说，即便案涉工程款未付清，周家敏向洋河镇政府主张权利也仅限制在周家敏所承揽的工程对应价款内。但周家敏未提供任何证据证明其主张的欠付工程款具有排他性，如果支持周家敏在本案中的诉求，不排除侵害其他实际施工人的权益。时代公司二审未作陈述。周家敏向一审法院起诉请求：1.判令洋河镇政府支付周家敏工程款487082.24元、逾期利息（以487082.24元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年12月18日起计算至实际给付之日止）、迟延履行期间加倍部分债务的利息（以487082.24元为基数，按日万分之一点七五，自2019年12月18日起计算至实际给付之日止）；2.判令洋河镇政府承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月19日，江苏省宿迁市宿城区人民法院立案受理周家敏诉唐某、时代公司建设工程分包合同纠纷一案。诉讼过程中，宿城区人民法院依申请于2018年2月1日作出（2018）苏1302民初617号之一民事裁定书，裁定冻结时代公司在仓集镇政府的到期工程款债权300万元。2018年2月2日，宿城区人民法院将保全裁定书、协助执行通知书送达仓集镇政府，并与工作人员作谈话笔录要求在保全期间不得向时代公司支付裁定冻结款项，工作人员称时代公司就邱某利民小区在仓集镇政府还有六七百万的工程款未结。2019年12月18日，宿城区人民法院依申请作出（2018）苏1302民初617号之二民事裁定书，裁定解除对上述财产的保全。2018年12月12日，宿城区人民法院作出（2018）苏1302民初617号民事判决书。该判决认定：宿迁市洋河新区仓集镇人民政府通过招投标程序将宿城区仓集镇邱某农民集中居住区建设工程发包给时代公司承建，双方并签订《建筑安装施工总承包合同》。时代公司中标后将整体土建、安装工程转包给蔡某军施工。蔡某军将案涉附属道路、管网工程分包给周家敏施工。案涉邱某农民集中居住区工程于2013年底交付使用。2018年6月13日，江苏八强工程项目管理咨询有限公司接受宿迁市洋河新区监察审计局委托出具《邱某农民集中居住小区房屋建筑安装工程结算审核报告》，案涉工程审定价68339054.38元。周家敏实际施工的附属道路、管网工程已验收合格并交付使用，有权向蔡某军主张工程价款。法院判决蔡某军于本判决生效之日起十日内给付周家敏工程款1998959.44元及逾期利息，时代公司对上述工程欠款承担连带清偿责任。时代公司不服该判决，提起上诉。上诉案件审理过程中，宿迁市中级人民法院根据双方达成的调解协议作出（2019）苏13民终801号民事调解书，载明时代公司于2019年4月7日前支付周家敏工程款1848959.44元及逾期利息。2019年4月10日，周家敏至一审法院申请强制执行，申请执行标的1347015.31元，因时代公司名下暂无财产可供执行，一审法院于2019年9月26日作出（2019）苏1302执1769号执行裁定书，裁定终结本次执行程序，实际执结到位0元。本案的争议焦点为：一、周家敏是否有权向洋河镇政府主张支付工程款；二、洋河镇政府是否应支付工程款。关于争议焦点一，一审法院认为：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，洋河镇政府将邱某农民集中居住区建设工程发包给第三人时代公司承建，后经过层层转包、分包，由周家敏实际施工案涉附属道路、管网工程，对周家敏实际施工人的身份，洋河镇政府不持异议，故周家敏有权向洋河镇政府主张工程款，洋河镇政府在欠付第三人工程款的范围内对周家敏承担责任。关于争议焦点二，一审法院认为：根据洋河镇政府与第三人时代公司签订的《建筑安装施工总承包合同》第六.26条约定，洋河镇政府支付工程款时，第三人时代公司必须同时向发包人提供正式发票。一审诉讼过程中，洋河镇政府及第三人时代公司一致确认第三人时代公司仅开具金额为58649406元的工程款发票，周家敏未提供证据予以推翻，对发票数额予以确认。根据洋河镇政府制作的付款明细表，周家敏、洋河镇政府与第三人时代公司均无异议的部分（凭证号为2012-1-26、2012-5-23、2012-6-7、2012-8-5、2013-7-15、2012-9-6、2012-9-14、2012-9-17、2012-9-26、2012-10-14、2012-11-17、2012-12-12、2013-2-21、2013-3-9、2013-3-10、2013-4-28、2013-4-30、2013-5-12、2013-6-16、2013-9-5、2015-10-2、2016-2-4、2015-10-13、2016-2-11、2016-5-4、2017-10-8）共计51725425元，予以确认，视为洋河镇政府已付款。洋河镇政府与第三人时代公司无异议的部分（凭证号为2013-1-6、2014-1-15、2014-1-28、2015-3-2、2015-11-10、2016-2-2）共计7420000元，虽然周家敏不认可，但系第三人时代公司经与洋河镇政府核对账目予以确认，周家敏未提供证据推翻付款事实，故予以采纳，视为洋河镇政府已付款。即便付款明细表中其他大量凭证未逐项认定，上述凭证的款项数额已至59145425元，远超第三人时代供公司开具工程款发票的数额，在此情况下，根据《建筑安装施工总承包合同》的约定及法律规定，洋河镇政府有权拒绝支付工程款。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回周家敏的诉讼请求。案件受理费8952元，由周家敏负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：周家敏能否请求洋河镇政府向其支付时代公司欠付周家敏的工程款。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，洋河镇政府将涉案工程发包给时代公司施工，时代公司将整体土建、安装工程转包给蔡某军施工，蔡某军又将涉案附属道路、管网工程分包给周家敏施工，周家敏作为实际施工人有权向发包人洋河镇政府主张权利，但洋河镇政府仅在欠付时代公司工程款范围内对周家敏承担付款责任。洋河镇政府、时代公司签订的《建筑安装施工总承包合同》第三部分第六条第二十六项明确约定，洋河镇政府支付工程款时，时代公司须同时向洋河镇政府提供正式发票。从该约定能够推知，洋河镇政府享有同时履行抗辩权，即在时代公司不提供正式发票时，洋河镇政府可以不支付工程款。而时代公司仅向洋河镇政府提供了58649406元的工程款发票，但洋河镇政府已向时代公司支付过该发票对应数额的工程款，故洋河镇政府有权拒绝支付超过该发票金额以外的工程款。因时代公司无权要求洋河镇政府继续支付工程款，周家敏作为实际施工人要求洋河镇政府向其支付时代公司欠付的工程款没有法律依据，本院依法不予支持。周家敏主张洋河镇政府在履行合同中已经放弃了要求时代公司同时开具发票的付款条件，都是洋河镇政府先付款，时代公司再开票，但洋河镇政府对此不认可并明确表示均是按照合同约定履行，因周家敏并未提供任何证据证明，本院对该主张不予支持。综上所述，周家敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8952元，由周家敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年十二月二十八日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋