江苏省南京市玄武区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0102刑初17号公诉机关南京市玄武区人民检察院。被告人毛国柱，男,1984年12月12日出生于江西省金溪县，汉族,大学文化,住江西省南昌市。被告人毛国柱因涉嫌诈骗罪，于2019年3月19日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年4月25日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人刘万福，江苏刘万福律师事务所律师。辩护人徐敏哲，江苏刘万福律师事务所律师。被告人廖慧敏，男，1991年2月18日出生于江西省湖口县，汉族，大专文化，户籍地在江西省湖口县，住江西省南昌市。被告人廖慧敏因涉嫌诈骗罪，于2019年3月19日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年4月25日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人唐舒翔，江苏苏商律师事务所律师。被告人黄紫运，男，1988年6月25日出生于江西省南昌市，汉族，大学文化，住江西省南昌市。被告人黄紫运因涉嫌诈骗罪，于2019年3月19日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年4月25日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第四看守所。辩护人周江，江西华赣律师事务所律师。被告人车芳，女，1992年2月21日出生于江西省修水县，汉族，大专文化，户籍地在江西省修水县，住江西省南昌市红谷滩新区。被告人车芳因涉嫌诈骗罪，于2019年3月19日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年4月25日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人徐凤，江苏锐观律师事务所律师。被告人王守文，男，1995年8月17日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，户籍地在江西省高安市，住江西省南昌市。被告人王守文因涉嫌诈骗罪，于2019年3月19日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年4月25日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人涂远都，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被告人刘双奇，男，1995年1月18日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，户籍地在江西省新余市渝水区，住江西省南昌市高新区。被告人刘双奇因涉嫌诈骗罪，于2019年3月19日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年4月25日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人刘文全，北京市盈科（南京）律师事务所律师。辩护人亢鹏乐，北京市盈科（南京）律师事务所律师。南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉〔2019〕775号起诉书指控被告人毛国柱、廖慧敏、黄紫运、车芳、王守文、刘双奇犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员周颖出庭支持公诉。除被告人毛国柱的辩护人刘万福外，其余各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京市玄武区人民检察院指控：江西文丰投资管理有限公司于2015年成立，经营范围包括银饰品、有色金属的销售、企业营销策划、企业管理咨询、企业投资咨询、投资管理、投资咨询（金融、保险、期货、证券除外）等，不具有中国证监会许可的经营证券期货业务的资质和开展证券投资咨询业务的资质。自2017年以来，被告人毛国柱作为江西文丰投资管理有限公司实际控制人；被告人廖慧敏为客服部经理兼主讲讲师，主要负责课程安排、讲课、员工培训、业务对接、帮助客户和企业最终交易等；被告人黄紫运为公司“二战区”销售部经理，被告人车芳为公司“七战区”销售部经理，主要负责业务开发、业务培训、销售部门管理等；被告人刘双奇、王守文为公司销售部主管,主要负责业务开发、业务培训、团队管理等。毛国柱等人先后利用江西文丰投资管理有限公司、江西泰然玖禄公司名义（未进行工商登记），招募大量业务员通过“陌陌”、“探探”、微信等平台寻找有投资意愿的潜在客户，在取得客户信任后，谎称有内幕消息、新三板股票可能转为A股获得高额利润诱骗投资者，向客户分析、推荐新三板股票，并由毛国柱负责和范某（另案处理）等人联系确定购买新三板股票的价格和分成比例，由廖慧敏负责指导、帮助投资者开立交易账户，并通过QQ远程协助等方式帮助投资者在其指定时间通过全国中小企业股份转让系统（即新三板），以互报成交确认的交易价格，集中竞价或者协议的方式高价购买上游方指定的“临涣水务”、“阳光中科”、“华森科技”、“恒瑞能源”等新三板股票，从事非法经营行为。2017年11月至2019年1月期间，被告人毛国柱等人诱骗、指导郑某、黄某、李某、傅某、周某、张某丙、陶某等人分别购入“临涣水务”、“阳光中科”、“华森科技”、“恒瑞能源”等新三板股票金额共计人民币711.351万元（以下币种相同），被告人毛国柱等人从上游方分得客户投资额55.73%-60.71%左右的好处，违法所得456.961万元。其中被告人毛国柱、廖慧敏参与非法经营数额为711.351万元，被告人黄紫运、刘双奇、王守文参与非法经营数额为436.49万元，被告人车芳参与非法经营数额为78.811万元。公诉机关认为，各被告人的行为构成非法经营罪，提请法院依法惩处。被告人毛国柱对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及定性不持异议。其辩护人提出：被告人毛国柱具有坦白情节、认罪认罚；主观恶性小，无犯罪前科，社会危害性不大，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人廖慧敏对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及定性不持异议。其辩护人提出：1、指控被告人廖慧敏构成非法经营罪的犯罪数额有误，其中只有515.301万元的认定确实充分，另有196.05万元没有被害人的陈述、被告人的供述，没有购买股票的名称，仅有银行转账记录，故该部分数额应当予以核减；2、本案被害人具有丰富的社会经验仍向不具有经验资质的公司购买股票，本身存在过错；3、被告人廖慧敏具有坦白情节，认罪认罚，已积极赔偿被害人损失并取得谅解，综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人黄紫运对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及定性不持异议。其辩护人提出：被告人黄紫运具有坦白情节，且认罪认罚；其无前科劣迹，系初犯偶犯；此次犯罪社会危害性相对较小，主观恶性较轻，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人车芳对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及定性不持异议。其辩护人提出:1、被告人车芳系从犯，其虽系七战区负责人，但实际职责仅为行政管理，没有积极诱骗客户，也没有进行远程股票购买的操作；没有直接对业务员等人进行控制和管理，也没有获取业务员的业务提成，其在整个犯罪过程中所起作用较小；2、被告人车芳具有坦白情节，且认罪认罚，此次犯罪系初犯，综上，请求对其从轻处罚。被告人王守文对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及定性不持异议。其辩护人提出：被告人王守文在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节，此次系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。被告人刘双奇对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及定性不持异议。其辩护人提出：被告人刘双奇系从犯，具有坦白情节，系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，主观恶性不大，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2015年8月，江西文丰投资管理有限公司（以下简称文丰公司）注册成立，经营范围包括银饰品、有色金属的销售、企业营销策划、企业管理咨询、企业投资咨询、投资管理、投资咨询（金融、保险、期货、证券除外）等。该公司不具备中国证监会许可的经营证券期货业务、开展证券投资咨询业务的资质。2017年以来，被告人毛国柱作为文丰公司实际控制人，全面管理公司各项工作；被告人廖慧敏作为客服部经理兼主讲讲师，主要负责课程安排、授课、员工培训、业务对接、帮助客户和企业最终交易等；被告人黄紫运、车芳分别作为公司“二战区”、“七战区”销售部经理，主要负责业务开发、业务培训、部门管理等；被告人王守文、刘双奇作为公司销售部主管,主要负责业务开发、业务培训、团队管理等。被告人毛国柱利用人先后利文丰公司、江西泰然玖禄公司名义（未进行工商登记），招募大量业务员，先通过陌陌、探探、微信等平台寻找有投资意愿的潜在客户，在取得客户信任后，谎称有内幕消息、新三板股票可能转为A股获得高额利润以此诱骗投资者，再向客户分析、推荐新三板股票，并由毛国柱负责和范某（另案处理）等人联系确定购买新三板股票的价格和分成比例，由廖慧敏负责指导、帮助投资者开立交易账户，并通过QQ远程协助等方式帮助投资者在其指定时间通过全国中小企业股份转让系统（即新三板），以互报成交确认的交易价格，集中竞价或者协议的方式高价购买上游方指定的“临涣水务”、“阳光中科”、“华森科技”、“恒瑞能源”等新三板股票，以此进行非法经营行为。2017年11月至2019年1月期间，被告人毛国柱等人诱骗、指导郑某、黄某、李某、傅某、周某、张某丙、陶某等人分别购入“临涣水务”、“阳光中科”、“华森科技”、“恒瑞能源”等新三板股票数额共计711.351万元，被告人毛国柱等人从上游方分得客户投资额的55.73%至60.71%左右的好处费，违法所得共计456.961万元。其中，被告人毛国柱、廖慧敏参与非法经营数额为711.351万元，被告人黄紫运、王守文、刘双奇参与非法经营数额为436.49万元，被告人车芳参与非法经营数额为78.811万元。2019年3月18日，被告人毛国柱、廖慧敏、黄紫运、车芳、王守文、刘双奇被公安机关抓获归案。案发后，被告人廖慧敏、刘双奇的亲属分别代为赔偿张某丙1.5万元及5.5万元，并取得谅解。审理中，被告人毛国柱、车芳的亲属分别代为退出违法所得1万元及0.5万元。上述事实各被告人在庭审中不持异议。本案事实另有常住人口基本信息、抓获经过、银行卡交易明细、资金流水明细、情况说明、企业投资方信息、微信、ＱＱ聊天记录、股票账户截图、汇款明细截图、股票交易记录、直播总体规划、奖励制度、营销方案、考勤表、谅解书等书证，证人张某甲、林某、张某乙、朱某等人的证言，搜查笔录、检查笔录，电子数据等证据予以证实。以上证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。本院认为，被告人毛国柱、廖慧敏、黄紫运、车芳、王守文、刘双奇未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于被告人廖慧敏的辩护人提出的指控非法经营数额有误的辩护意见，经查，多名被告人供述与证人证言、银行卡交易明细、聊天记录等证据能够相互印证，证实本案中证人周某等人的部分分红款项系由上游方安徽有珍科技有限公司通过周亚东、罗良的账户付至被告人毛国柱持有的个人账户内，故相同或相近时间内通过同样的方式经上述账户给付至被告人毛国柱账户内的共计196.05万元符合双方的交易习惯，且各被告人对此亦无异议，也应当计入犯罪数额，故辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。关于被告人廖慧敏的辩护人提出被害人具有过错的辩护意见，本院认为刑法上的被害人过错是被害人出于故意实施了错误或不当的行为，且该行为违背了社会公序良俗、伦理规范或法律规定，侵害了被告人的合法权利或者正当利益，客观上导致了犯罪行为的发生。本案中被告人毛国柱等人采取虚假宣传，不诚分析、预测和建议的方式，向社会不特定对象推介新三板股票，以低买高售股票的方式获取经济利益，各投资人系基于上述宣传套路而购买了推介股票，其自身并无不当行为，不具有刑法意义上的过错，并不能因此而减轻被告人的刑事责任；故辩护人提出的上述意见无事实和法律依据，不予采纳。被告人毛国柱、廖慧敏、黄紫运、车芳、王守文、刘双奇等人共同实施犯罪行为，系共同犯罪；其中，被告人毛国柱、廖慧敏、黄紫运、车芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王守文、刘双奇起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。关于被告人车芳的辩护人提出从犯的辩护意见，经查，被告人车芳作为七战区的销售部经理，承担管理团队的职责，且按约可根据团队业绩提成获利，其在共同犯罪过程中起主要作用，应当对其所属战区实施的全部犯罪事实承担责任，故辩护人提出的从犯意见不予采纳。被告人毛国柱、廖慧敏、黄紫运、车芳、王守文、刘双奇归案后均能够如实供述自己的罪行，系坦白，认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人毛国柱、车芳自愿退出部分赃款；被告人廖慧敏、刘双奇退赔了部分投资人损失并取得谅解，依法均可酌情从轻处罚；各辩护人提出的与此一致的辩护意见予以采纳。结合本案犯罪事实、情节、危害程度，各被告人的犯罪行为情节严重，不宜适用缓刑。综上，本院为维护金融管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人毛国柱犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2023年9月18日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人廖慧敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2022年9月18日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人黄紫运犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2022年3月18日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人车芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2020年12月18日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人王守文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2021年12月18日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。被告人刘双奇非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2021年9月18日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人毛国柱、车芳退出的违法所得予以没收；各被告人在参与犯罪范围内的违法所得继续予以追缴；扣押在案的犯罪工具手机、电脑等物品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 方 田人民陪审员 陈 刚人民陪审员 田晓群二〇二〇年十二月十一日书 记 员 许梦姣