山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终13256号上诉人（原审被告）：山东集宝包装制品有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：尚育梅，执行董事。委托诉讼代理人：孟宇，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于兆忠，男，1962年12月27日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：郭玉光，山东百脉律师事务所律师。上诉人山东集宝包装制品有限公司（以下简称集宝公司）因与被上诉人于兆忠建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。集宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判集宝公司仅针对工程造价鉴定意见书中确定性意见部分承担工程价款；2.一、二审诉讼费由于兆忠承担。事实与理由：经山东省工程造价咨询有限公司鉴定，确定涉案工程的确定性造价为398245.67元，集宝公司对此予以认可，但不认可鉴定意见书中的选择性造价。一、刘承峰、于兆忠两人没有建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，两人与集宝公司达成的施工合同应属无效。二、刘承峰、于兆忠针对院墙的垫层、石料、脚手架的相关费用没有提出任何证据，依法不应予以支持。首先，涉案项目并不存在垫层，鉴定机构也并未实际挖采样本，故将垫层费用列为争议性造价。在一审中集宝公司主张若认为存在垫层，可在法庭的主持下由刘承峰、于兆忠指定任意区域挖采样品，但两人未置可否，在此情况下一审法院未实际采样就直接认定集宝公司未提供证据证明不存在垫层，该认定与事实不符；且将垫层存在于否的举证责任无理由的直接加在集宝公司身上，根据民事诉讼法证据规则，垫层的存在与否应当由主张人即刘承峰、于兆忠举证。另外，涉案项目所使用的石料、石粉均系集宝公司平整场地时开山所得，刘承峰、于兆忠在一审判决中坚持认定石料系两人在其他处购买，但是并未提交任何购买石料的付款、运输证据，一审法院同样将举证责任无理由的加至集宝公司身上，完全忽视了刘承峰、于兆忠的举证责任，适用法律错误。最后，脚手架亦是使用的集宝公司在建厂时所使用的脚手架，不存在租赁脚手架问题，该事项应当由刘承峰、于兆忠举证，两人一审中未能提交任何证据证实租赁脚手架事项的存在。三、涉案项目不存在相关规费、税费。刘承峰、于兆忠两施工人没有建设工程施工资质，现场的施工也并不规范，相关的规费其并未支出，一审法院直接以该数额为基数计算所得的比例判令集宝公司承担没有任何依据。相关税费问题，集宝公司可以承担，但是刘承峰、于兆忠必须提供相应的增值税专用发票，否则集宝公司承担该税费后无法予以抵扣，明显不符合公平原则。于兆忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。集宝公司的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉维持原判。理由：一、集宝公司发包给于兆忠的是院墙和路面浇筑清工，且未签订书面的建设施工合同，也未约定价格，只是说于兆忠垫资给集宝公司施工不会亏待于兆忠，在建设院墙之初集宝公司的行为就具有欺骗性。于兆忠施工的院墙及道路已经验收且已实际使用。不管口头合同是否有效，于兆忠均有主张工程款的权利。二、集宝公司否认垫层及脚手架费用，主张石粉石料系集宝公司平整场地开山所得，与事实不符。涉案院墙依山而建，施工清表时地表土层厚度不一，有的地方裸露岩石，有的地方有几厘米到四五十厘米的土层，清表后无法施工，所以垫层实际存在；脚手架是施工必备的工具，所以脚手架的费用也实际发生；涉案工程所在场地原系石料厂，石料厂已将场地整平，因国家禁止开采石料厂搬迁后才由集宝公司承租，如集宝公司存在开山行为就是盗采国家资源。三、集宝公司未与于兆忠约定价格，只能依据鉴定机构参照相关造价规则出具的鉴定意见确定院墙造价，于兆忠提供了建筑材料、建筑工具和应税劳务，最终交付的是含有建筑材料、建筑工具折旧和应税劳务的院墙，因此各种税费均应包含在院墙造价中。于兆忠向一审法院起诉请求：1.要求判令集宝公司支付工程款485753.1元及利息；2.诉讼费、保全费及鉴定费用由集宝公司承担。诉讼中，于兆忠变更诉讼请求为：1.要求判令集宝公司支付工程款336290.45元；2.诉讼费、保全费及鉴定费用由集宝公司承担。一审法院认定事实：关于于兆忠主张的围墙价款问题，在双方共同参与下，经委托山东省工程造价咨询有限公司对涉案院墙进行了鉴定，结论为：确定性造价围墙工程398245.67元，加上规费26244.39元、税费14772.25元，共计439262.31元。选择性造价为：围墙垫层22065.75元，加上规费1454.13元、税费818.49元，共计24338.37元；围墙石料35861.09元，加上规费2363.25元、税费1330.21元，共计39554.55元；围墙脚手架10420.93元，加上规费686.73元、税费386.55元，共计11494.21元；以上共计514649.44元。集宝公司虽然对确定性造价中的规费、税费以及选择性造价不认可，但没有充足理由予以推翻，且规费、税费及选择性造价中的项目是鉴定机构根据有关规定的收费项目作出的数额鉴定，一审法院应予认定。于兆忠施工的围墙长度为347.3米，与他人（刘承峰）施工的291.3米，共同构成了鉴定结论中涉及的围墙。于兆忠同意按照围墙长度比例计算围墙的价款，于兆忠施工的围墙价款为279889.99元。期间，集宝公司已经支付工程款100500元，尚欠179389.99元关于于兆忠主张的施工的生产路价款问题，经审理，能够查明案涉生产路是于兆忠等三人合伙施工的。关于于兆忠主张的水费问题，山东省工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告载明，该项费用是申请人主张计入，但该部分费用没有任何资料明细。因此，于兆忠主张的水费，一审法院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：自2016年3月，于兆忠为集宝公司的生产基地建设围墙，共计价款279889.99元，期间集宝公司支付100500元，尚欠179389.99元未付。因双方对工程量价款存有异议而进行了鉴定，为此，于兆忠支付鉴定费50000元。一审法院认为，集宝公司对于兆忠承建了自己公司的生产基地围墙没有异议，只是对工程价款存在异议。经委托有资质的鉴定部门鉴定，对工程造价已经做出了鉴定，集宝公司虽然对鉴定结论中的部分项目持有异议，一审法院经综合审查，对鉴定意见予以认定。集宝公司应当足额支付工程价款。于兆忠要求支付剩余工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持，但是应当以一审法院认定的为准。于兆忠要求支付利息，一审法院也应支持，可自主张权利之日的2019年10月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。于兆忠要求集宝公司支付的生产路施工费，因与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及，可另行处理。于兆忠主张的水费，因未提供有效证据予以证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山东集宝包装制品有限公司于判决生效之日起10日内支付于兆忠工程价款179389.99元及利息（以179389.99元为基数，自2019年10月18日起按按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回于兆忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6344元，由于兆忠负担2456元，山东集宝包装制品有限公司负担3888元。财产保全申请费3020元，由山东集宝包装制品有限公司负担。鉴定费50000元（于兆忠已垫付），由于兆忠负担25000元，山东集宝包装制品有限公司负担25000元。二审中，当事人没有提交新证据，集宝公司明确放弃第一项上诉请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，集宝公司应付工程款数额应否包含鉴定意见书中的选择性造价。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程造价鉴定意见书系一审法院依法委托，鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法，应当依法作为有效证据予以采信。集宝公司对鉴定意见书中的选择性造价部分有异议，主张涉案工程不存在垫层，应通过挖采取样的方式进行确认，该主张实质系对鉴定过程中现场勘验提出的异议，该异议与鉴定意见书记载“围墙垫层系施工图范围的施工内容”不符，在其未提交有效反驳证据的情况下，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于石料、石粉费用，集宝公司主张系其平整场地时开山所得，但未提交开山所得石料用于涉案工程的有效证据予以证实；关于脚手架费用，集宝公司对脚手架由谁提供提出异议，但其未提交于兆忠使用其脚手架的证据；因双方未签订书面合同，一审法院在综合分析案情的基础上分配举证责任，并无不当，本院予以确认。规费、税金系鉴定机构根据有关规定的收费项目作出的数额鉴定，不以施工人是否具备施工资质为前提，在集宝公司无证据证实双方约定应由集宝公司承担的情况下，一审法院判决其向于兆忠支付包含规费、税金在内的上述三部分选择性工程价款，并无不当。集宝公司主张于兆忠应开具增值税专用发票，但一审中并未就此提出反诉，其可另行主张权利。综上所述，集宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6344元，由上诉人山东集宝包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年十二月十日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜