广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终951号上诉人（原审原告）：余建烈，男，1964年8月15日出生，汉族，住广东省海丰县。委托代理人：邱仲明、陈强灵，均系北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海丰县人民政府。住所地：广东省汕尾市海丰县海城镇红城大道**。法定代表人：郑俊雄，该县县长。委托代理人：颜铁军，海丰县法制局工作人员。委托代理人：陈清君，广东真鹰律师事务所律师。余建烈诉海丰县人民政府（以下简称“海丰县政府”）行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，余建烈、海丰县政府均不服广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年4月1日，原告余建烈向许炳森承租位于海丰县平东镇南岭潭养殖场556亩进行养殖，租期为2014年4月1日至2019年3月31日。2018年1月1日，余建烈向揭阳通威饲料有限公司承租位于海丰县平东镇双墩村委连塘尾村二工区水库边鱼塘约272.7亩进行养殖，租期为2018年1月1日至2018年12月31日。余建烈于2014年12月12日办理了营业执照。2011年9月，环境保护部华南环境科学研究所、汕尾市绿美环境科技开发有限公司编制了《海丰县环境保护规划（2008-2020年）》，明确公平水库饮用水源保护区一级保护区的范围，其中水域保护范围为公平水库正常蓄水面积（正常水位16米高程以下）36.1km2的水域面积，水质保护目标为Ⅱ类；陆域保护范围为公平水库16米正常水位线向纵深150米的集雨区。原告承包经营的养殖场（包括附属设施及地上建筑物）位于上述一级保护区范围内。2013年5月28日，被告海丰县政府作出海府通〔2013〕5号《关于整治县城水源地环境污染的通告》（以下简称《通告》），该通告载明整治县城水源地环境污染的有关要求和整治措施（包括限期拆除），以及公平水库周边水源保护范围内的桉树林（场）、养殖场和餐饮店等服务行业参照县城水源地的环境污染整治的做法进行整治。2014年4月10日，被告制定海府办〔2014〕10号《关于印发〈海丰县公平水库库区、莲花山埔仔洞区域、县城北部区域水源地环境污染整治工作方案）的通知》，再一次明确公平水库库区水源地环境污染整治工作的要求和措施。2017年9月1日，广东省环境保护厅作出粤环函〔2017〕1294号《广东省环境保护厅关于加快清理整治饮用水源保护区内违法建设项目和违法建筑的函》，要求对2008年6月1日后建成的位于一级保护区内与供水设施和保护水源无关的建设项目，于2018年6月底前全部依法拆除或者关闭；对2008年6月1日前建成的位于一级保护区内与供水设施和保护水源无关的建设项目，于2017年年底前制定清理方案，2020年年底完成依法拆除或者关闭；对于已列入当地供水规划，近期计划关停或搬迁的水源地取水口，于2019年年底前完成取水口关停或者搬迁。对于一级保护区内其他违法建筑，于2020年年底前依法依规完成治理工作。2017年9月21日，汕尾市环境保护局向被告转发了上述通知。2018年2月24日，汕尾市环境保护局作出汕环函〔2018〕42号《汕尾市环境保护局关于要求加快饮用水源保护区违法建设项目及建筑清理整治的函》，要求被告尽快对辖区内饮用水源地保护区内违法建设项目予以拆除或关闭。2018年3月27日，海丰县平东镇政府向杨庆炉作出《通知书》，责令其自行清理、整改，并告知其不整改将于次日予以强制拆除、清理。2018年3月28日，被告组织相关职能部门对原告承包经营位于海丰县公平水库饮用水源一级保护区内的养殖场（包括附属设施及地上建筑物）予以拆除、清理。2018年6月29日，原告提起本案行政诉讼，请求：1.确认被告行政强制拆除行为违法；2.责令被告赔偿原告经济损失6087063元；3.由被告承担本案诉讼费用。另查明，案件审理期间，原告向原审法院提交了广州岭南资产评估与房地产估价有限公司于2018年7月28日出具的《资产评估报告书》。该《资产评估报告书》载明，该公司对余建烈申报的位于汕尾市海丰县平东镇公平水库周边的，因政府环保需要拆除的地上建筑物、附着物及设施设备等资产进行评估；评估结论：拆除鱼塘面积828.7亩，鱼塘产量损失5585553元，地上，地上附着物及设施设备价值501509元总价：6087063元。原审法院审理认为：本案争议焦点是被告海丰县政府作出的被诉行政行为是否合法及被告海丰县政府是否应对原告余建烈进行赔偿。第一、关于被告海丰县政府作出的被诉行政行为是否合法的问题。《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定,禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。《广东省饮用水源水质保护条例》第十八条第五项规定,饮用水地表水源一级保护区内禁止从事旅游、游泳、洗涤和其他可能污染水源的活动。本案中，原告余建烈承包经营的养殖场（包括附属设施及地上建筑物）位于公平水库饮用水源保护区一级保护区范围内，根据上述规定，均应依法予以拆除或者关闭。被告海丰县政府作为县级人民政府，有权组织相关职能部门对涉案养殖场（包括附属设施及地上建筑物）进行强制拆除，被告作出的涉案行政强制拆除行为具有充分的事实和法律依据。《中国人民共和国行政强制法》第三十四条至三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，在当事人于法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，被告虽依法享有强制拆除违法建筑的职权，并于2013年5月28日作出《通告》，但其对原告承包经营的养殖场（包括附属设施及地上建筑物）实施行政强制拆除行为，未书面催告原告履行和作出强制执行决定送达原告，违反法定程序。第二、关于被告海丰县政府是否应对原告余建烈进行赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，原告余建烈承包经营的养殖场（包括附属设施及地上建筑物）位于公平水库饮用水源保护区一级保护区范围内，被告海丰县政府予以强制拆除，并未造成原告合法权益的损失。故原告请求赔偿的理由依据不足，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，判决：一、确认被告海丰县人民政府强制拆除原告余建烈承包经营的养殖场（包括附属设施及地上建筑物）的行政行为程序违法；二、驳回原告余建烈的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告海丰县人民政府负担。余建烈不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二判项，改判支持其在一审时提出的赔偿数额。主要理由：一、关于事实，海丰县政府由始至终从未对余建烈作出任何可执行的生效行政决定，即其行政行为没有任何一份生效法律文书作执行依据，是根本违法，而不仅是未书面催告履行和作出强制执行决定违法问题，原审法院认定错误。二、海丰县政府对其所提交的规划、通告、通知从未举证有过合法发布，从未送达给余建烈，余建烈在经营水产养殖的过程中，也从未收到海丰县政府有关禁止经营的任何决定，原审法院认定海丰县政府在2013年作出《通告》并以此为执行依据是认定错误。三、关于法律依据，海丰县政府的涉案行政行为缺乏依据。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条、《广东省饮用水源水质保护条例》第十八条的规定，对一级水源保护区从事养殖活动的，仅禁止从事畜禽和网箱养殖活动，而余建烈从事的是鱼塘养殖鱼类，不属于上述法律列举禁止的行业。四、关于赔偿，海丰县政府被依法确定其行政行为违法后，原审法院认为未造成上诉人合法权益损失不予赔偿，既违反法律规定，也违背政府政策。五、原审判决不予赔偿不公。海丰县政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一判项，改判驳回余建烈全部诉讼请求。主要理由：一、原审法院查明事实不充分，涉案养殖场建在公平水库饮用水源一级保护区内，属于众所周知的违法建设、违法经营，依法应予拆除或关闭。但原审判决未查明认定涉案养殖场属于违法建设，也未查明认定属于违法经营。二、一审判决对涉案《通告》作用理解错误，该通告实质上就是海丰县政府为了整治县城等水源地环境污染而作出的行政决定和行政命令，也是相关行政执法的依据，并非原审法院理解的仅具有替代行政决定、催告履行通知书和强制执行决定的作用。三、一审判决部分法律适用错误，第一判项应予纠正。涉案违法建设位于公平水库饮用水源一级保护区范围内，客观上要求执法部门应当采取紧急措施，不能拘泥于一般的行政强制执法程序，如果不及时处理，极有可能危害饮水安全和广大群众的生命健康，造成不可估量的损失，原审法院认定涉案强制拆除行为程序违法，适用法律错误。经审查，本院对原审法院查明认定的事实予以确认。本院另查明，广东省人民政府于1999年7月20日作出粤府函〔1999〕260号《关于汕尾市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复》，明确公平水库饮用水源保护区的范围包括一级、二级以及准保护区。其中，一级保护区的水域保护范围为：公平水库正常蓄水面积（正常水位16米高程以下）36.1平方千米的水域范围；陆域保护范围为公平水库16米正常水位线向陆纵深150米的集雨区。2019年8月17日，广东省人民政府作出粤府函〔2019〕271号《广东省人民政府关于调整汕尾市部分饮用水水源保护区的批复》，调整后的公平水库饮用水水源一级保护区范围，其中水域范围扩大为公平水库多年平均水位对应的高程线（16米）以下的全部水域，陆域扩大为公平水库16米多年平均水位对应的高程线向纵深150米的集水范围（不含村庄规划用地）。本院认为，本案为行政强制拆除及行政赔偿纠纷，审理的焦点问题是海丰县政府实施的涉案行政强制拆除行为是否合法，余建烈的赔偿请求应否予以支持。依照《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条以及《广东省饮用水源水质保护条例》第十八条的规定，禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。本案中，余建烈所承包经营的养殖场位于公平水库饮用水源一级保护区范围内，属于划定保护区后新建与供水设施和保护水源无关的项目，海丰县政府对其地上建筑物、附着物予以拆除，虽然系基于公共利益考虑，具有正当性，但在实施时并未按照前述法律规定，依法作出责令拆除或关闭的行政命令，也未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行催告，未听取当事人陈述申辩，未作出行政强制执行决定，也未依法申请人民法院强制执行。原审法院认定海丰县政府实施的涉案强制拆除违法并无不当，本院予以确认。海丰县政府主张涉案强拆行为系其针对水域污染而应急实施的行政强制措施，而非行政强制执行行为，但涉案养殖场地上建筑物及其他附着物已建成并实际经营数年，该府也并未提供涉案渔业养殖行为造成相关水域污染的相关证据，该主张理据不足，本院不予支持。海丰县政府还主张涉案《通告》即是本案的行政决定，但该《通告》发布于2013年，本案的强拆行为实施于2018年，且该《通告》系针对特定区域的所有养殖行为，未明确具体的养殖户，不能视为是该府针对本案作出的行政决定，对该上诉主张，本院不予支持。关于余建烈的赔偿请求应否支持的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，海丰县政府实施涉案强制拆除行为被确认为违法，对该违法行为给余建烈合法财产造成损害的，应当承担相应的赔偿责任。对于余建烈主张的地上建筑物、设施等附着物等损失，因其未提供相关用地手续、报建手续以及按照当时的设施农用地管理规定办理的报备手续，故本院对上述附着物的合法性不予确认，对该项赔偿主张不予支持。对于余建烈主张的水产养殖损失，因该水产养殖行为发生在涉案水域被划定为饮用水源一级保护区之后，也不属于涉案强拆行为导致的直接损失，对该项赔偿主张本院不予支持。在涉案养殖场已被实际拆除，双方均无法就涉案财产损失的具体范围进行有效举证的情况下，本院结合照片等相关证据，对因强制拆除行为导致的养殖鱼类死亡及相关养鱼工具、设备、个人物品毁损等合法财产损失，酌定由海丰县政府赔偿余建烈损失人民币20000元。原审法院判决驳回余建烈的全部赔偿请求不当，本院予以纠正。余建烈上诉主张按《资产评估报告书》确定赔偿数额，但该评估报告系其单方委托，损失财产清单也系其单方制作，欠缺其他有效证据予以佐证，海丰县政府对该评估报告亦不予认可，故该评估报告不能作为确定损失范围及赔偿数额的依据，对其该主张，本院不予支持。海丰县政府上诉主张涉案被拆养殖场均为非法财产不应给予任何赔偿，但该府违反法定程序实施强制拆除行为，强拆前未依法对被拆养殖场的相关财产予以清点及保管，也未制作财产清单，对因此造成被拆迁人合法财产的损失应承担相应赔偿责任，该上诉主张理据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人余建烈的部分上诉请求理由成立，本院予以支持。上诉人海丰县人民政府的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。原审判决部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15行初29号行政判决第一判项；二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15行初29号行政判决第二判项；三、由海丰县人民政府在本判决生效之日起30日内赔偿余建烈损失人民币20000元。本案二审案件受理费共计人民币100元，由海丰县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  林劲标审判员  戴剑飞审判员  郭琼瑜二〇二〇年十二月二十九日书记员  杨海萍