江西省新余市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）赣05执异35号异议人（被执行人）：傅小勇，男，1963年9月21日生，汉族，住新余市渝水区。异议人（被执行人）：新余市博大房地产开发有限公司。住所地：新余市仙来东大道****。法定代表人：李秋芽，该公司执行董事兼总经理。异议人（被执行人）：新余市博大房地产开发有限公司园中苑项目部。住。住所地：新余市抱石公园北广场对面竹路以北。负责人：李刚，项目部经理。上述三异议人的委托诉讼代理人：李辉华，江西三江合律师事务所律师。上述三异议人的委托诉讼代理人：聂燕燕，江西三江合律师事务所律师。申请执行人：张冬兰，女，1969年1月7日生，汉族，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：刘国华，江西至开律师事务所律师。在本院执行申请执行人张冬兰与被执行人新余市博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）、新余市博大房地产开发有限公司、新余市博大房地产开发有限公司园中苑项目部（以下简称博大公司项目部）、傅小勇民间借贷纠纷一案［执行依据：（2015）余民二初字第76号，执行案号：（2020）赣05执恢26号］过程中，异议人傅小勇、博大公司、博大公司项目部于2020年11月11日对本院恢复执行（2015）余民二初字第76号民事调解书提出书面异议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年11月26日进行了听证。异议人傅小勇以及傅小勇、博大公司、博大公司项目部（以下简称傅小勇等）的委托诉讼代理人李辉华、聂燕燕，张冬兰的委托诉讼代理人刘国华参加了听证。现已审查终结。傅小勇等称，（一）傅小勇等与张冬兰于2018年5月4日签订《执行和解协议》，傅小勇等已依约履行完毕主要义务。1．傅小勇等已按《执行和解协议》约定，将价值56015773元的抵付商铺全部网签备案至张冬兰名下，且张冬兰依约收取了抵付商铺的租金；2．傅小勇已按《执行和解协议》约定将抵付商铺应缴税额8402365.95元全部支付给了张冬兰；3．张冬兰已实际占有、使用和出租抵付商铺，并将住宅转让他人取得利益。（二）张冬兰未按约定缴纳抵付商铺税费，没有履行《执行和解协议》中的附随义务，导致未能完成抵付商铺的过户登记。张冬兰向法院申请恢复执行，没有事实和法律依据。1．依照《执行和解协议》约定，张冬兰应于2019年1月底前缴清全部税费并提交办理产权登记的材料及手续；2．傅小勇于2019年3月11日向张冬兰送达了缴纳税费的《通知函》，但张冬兰没有按照《通知函》的要求将税费支付至指定缴税账户，所造成的后果应由张冬兰承担，即应依据《执行和解协议》第五条第3款约定，傅小勇有权顺延办理产权登记期限，依法不应承担恢复强制执行的违约责任；3．虽然《执行和解协议》约定，傅小勇未在2019年3月底前办理好不动产权证书，本协议由法院恢复强制执行，但张冬兰没有在第一时间向法院提出恢复执行，迟至2019年7月3日向法院申请恢复执行时，已明知抵付商铺未办好不动产权证，其又于2019年7月29日向法院提出撤回执行申请，因此，张冬兰以实际行为选择了顺延办理产权登记义务。之后，张冬兰也没有联系傅小勇，要求傅小勇为其办证。由于《执行和解协议》约定了逾期办证的违约责任为2018年3月16日至张冬兰办理完所有抵付房屋不动产权登记之日止，亦表明双方须继续履行该执行和解协议，现仅是违约责任过高需要调整的问题，而不应恢复执行。法院如果恢复本案执行，不符合双方约定；4．根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”以及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定，“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行，瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”本案中，张冬兰已经实际占有、使用和处分抵付商铺及住宅，并获得收益。未能办理不动产权登记的瑕疵履行，并不造成张冬兰权益严重损失或导致协议根本目的不能实现。因此，法院依法应认定《执行和解协议》已履行完毕，张冬兰如认为傅小勇瑕疵履行而遭受损害，可以向法院另行提起诉讼。综上，请求法院：1．依法裁定终结本案，依法不拍卖傅小勇所有的位于珠海市香洲区（桦府）2栋103房；博大公司所有的位于新余市商铺；2．裁定张冬兰继续履行《执行和解协议》，依约缴纳税费，并协助博大公司办理不动产权过户登记手续。张冬兰称，（一）傅小勇等未按约定履行《执行和解协议》，构成违约。1．根据《执行和解协议》约定，傅小勇等应于2019年1月20日前通知张冬兰缴纳税费，但张冬兰在2019年1月20日之前没有收到博大公司的缴费通知，傅小勇等已构成违约。事实上，整个工程至2019年3月止，仍然没有通过消防验收，综合验收于2020年7月21日才通过，此前根本不具备办证的条件；2.2019年3月11日，张冬兰委托律师致函给傅小勇，向其提出没有收到缴税通知以及傅小勇应按协议履行办证义务等。傅小勇收到律师函后，在不具备办证条件的情况下，为了规避责任，仍于当天回函要求张冬兰在10日内缴纳税费。张冬兰为了遵守约定，在征得执行法官的同意下，于2019年3月20日将办证税费8,402,365.95元转至法院账户。当日，执行法官电话通知傅小勇该事项。一个月后，由于傅小勇无法办证，为了避免损失扩大，张冬兰向法院提出将该款项转回。因此，张冬兰履行了相关义务，但傅小勇没有履行办证义务；3．根据《执行和解协议》约定，傅小勇等未在2019年3月底之前办理好不动产权证，本协议由法院恢复执行。由于张冬兰履行了交纳税款义务，而傅小勇严重违约，不能履行办证义务，直到2020年8月12日，园中苑项目才具备办证条件。根据《执行和解协议》及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书”。因此，张冬兰申请恢复执行符合法律规定。（二）31套商铺备案在张冬兰名下，只是起担保作用，所有权并没有发生转移。1．本案是一起借款纠纷，傅小勇承担的是归还本息的义务。傅小勇多次向张冬兰提出以房抵款，并承诺一年的时间内办理好房产权证，张冬兰才同意签订和解协议。在傅小勇不能履行约定的前提下，双方都同意恢复民事调解书的执行。虽然傅小勇用31套商铺备案在张冬兰名下，但只起到担保的作用，当时张冬兰担心不备案的话，此后恢复执行，将造成傅小勇无财产可供执行，张冬兰的合法权益也无法得到保障。因此，网上备案登记行为，不具有物权变动性质，不直接产生不动产物权设立或变动效力，产权仍然是博大公司所有，不能认定傅小勇履行了还款义务。2．双方在签订《执行和解协议》之前，傅小勇已将抵付的30套商铺出租他人使用，之前的租金由傅小勇收取，之后张冬兰在原租赁合同基础上收取了部分租金，张冬兰在恢复执行申请中已将该租金和抵付给张冬兰的3套房屋出售的资金1,644,443.45元充抵借款利息扣除，但傅小勇欠付张冬兰的本息尚有百分之九十以上未履行完毕，因此，傅小勇提出履行了大部分义务没有事实依据。综上，傅小勇没有按照《执行和解协议》履行自己的义务，张冬兰要求恢复执行的申请符合法律规定，请求法院依法驳回傅小勇的异议请求。本院查明，2015年7月14日，本院作出（2015）余民二初字第76号民事调解书，主要内容为：一、各方当事人一致确认，截至2015年4月28日，博大公司、傅小勇拖欠张冬兰借款本金45,000,000元，利息16,235,317元（2015年4月29日至实际还清之日止的利息按月利率2%计算），上述借款按照先息后本的顺序归还；二、张冬兰同意，上述第一条借款本息由傅小勇负责归还。傅小勇、博大公司、博大公司同意用博大公司园中苑项目部房屋、商铺（用于抵付承建本项目工程款的房屋商铺除外）出售所得资金及对外抵押贷款所得资金的48%在款项到账后次日内交付张冬兰用于归还上述第一条借款本息，在本条约定履行前，博大公司先用博大公司项目部房屋、商铺（用于抵付承建本项目工程款的房屋商铺除外）出售所得资金14,000,000元（加上贷款银行计算的相应利息）先行用于归还傅小勇、李有发在新余孔目江成功村镇银行股份有限公司的贷款本息。傅小勇承诺如从贷款银行续贷，所贷款项全部支付给张冬兰归还借款本息；三、博大公司、博大公司项目部承诺协助张冬兰将傅小勇在博大公司项目部的合伙财产份额用于保障张冬兰债权安全，按以上第二条进行清偿后不足部分由傅小勇在博大公司项目部中的其他财产份额归还，以上财产仍不能清偿的不足部分由博大公司归还；四、张冬兰同意放弃对李有发的诉讼请求；博大公司项目部财产用于归还张冬兰借款本息的部分，李有发在傅小勇的合伙财产份额中扣除；超出傅小勇财产份额的部分，视为傅小勇借用李有发的款项，李有发有权向傅小勇追偿，并按月利率2%计收利息；五、如博大公司项目部房屋、商铺（用于抵付承建本项目工程款的房屋商铺除外）对外抵押、担保、融资、贷款等，应书面通知张冬兰，并征得张冬兰同意；六、各方当事人一致同意由张冬兰派8名工作人员到博大公司项目部监管财产、工程质量、进度、贷款、资金使用和进出到账情况。有关人员的工资由傅小勇支付，并由博大公司提供担保，所派工作人员的工资优先于上述第一条中的借款本息支付，本条的履行按双方于2015年7月13日签订的补充协议书执行；七、案件受理费370,225元，减半收取185,112.50元，保全费5,000元，以及张冬兰委托律师应支付的律师代理费809,887.50元，合计1,000,000元由傅小勇承担；八、各方当事人如未按照调解协议内容履行各自义务，张冬兰有权按以上第二条、第三条的约定向人民法院申请强制执行，执行不足部分，依第一条的约定执行。该调解书发生法律效力后，傅小勇等没有完全履行给付义务，张冬兰遂于2015年11月30日向本院申请强制执行。本院予以立案执行，立案号为：（2015）余执字第319号，至2017年7月26日止，已执行到位标的6,635,000元，未执行到位标的65,140,317元。2017年7月26日，本院制作（2015）余执字第319号执行裁定书，认定傅小勇、博大公司、博大公司项目部暂无其他财产可供执行，裁定终结本次执行程序。2018年5月4日，张冬兰作为甲方，傅小勇作为乙方，博大公司项目部作为丙方，博大公司作为丁方，各方签订了一份《执行和解协议》，该协议约定：一、截至2018年3月15日，根据新余市中级人民法院（2015）余民二初字第76号民事调解书（调解书第一条利息重新计算后为15,864,000元），乙方共需偿还甲方借款本息101,019,518元及诉讼费190,112.5元，共计101,209,630.5元，乙方已支付甲方45,251,780元，乙方欠付甲方款项55,757,850.5元＋200,000元另行支付现金（具体详见附件一计算清单）；二、乙方以其所有的在丙方分配的商铺（详见附件二抵付商铺清单）作价56,015,773元，相应抵付欠付甲方的款项，具体为：抵付商铺一楼均价为28,500元/平方米，抵付单价为25,000元/平方米，建筑面积为1115.97平方米，抵付27,899,250元，抵付商铺二楼均价7,000元/平方米，商铺三楼均价6,000元/平方米，建筑面积各为2337.89平方米，抵付单价为各自均价的0.87折，在此基础上另加100,000元，即商铺二楼、三楼抵付金额为26,541,535.9元；17#105商铺均价为23,000元/平方米，抵付单价为均价的0.87，抵付金额为人民币1,574,987.1元。以上抵付的房屋，乙、丙、丁保证没有用来抵押、担保、融资或与第三方发生权属等纠纷，否则，乙方应承担全部责任；三、开发商丁方依据本协议签订之日我国法律、法规及有关政策规定，本协议第二条约定的抵付商铺应纳税额（包括开发商销售房屋所有税种）总计为15%，应缴税费为8,402,365.95元，该应缴税费由乙方按以下方式承担，再由甲方据实缴纳；乙方承担的应缴税费限定为8,402,365.95元，如因抵付单价、建筑面积或应纳税额变化，致超出应缴纳税费部分由甲方承担，减少部分归甲方享有，乙方具体以以下方式向甲方支付：1.乙方以其所有的在丙方分配1#111商铺（建筑面积235.23平方米）作价3,500,000元抵付税款，该商铺依法须缴的税费全部由甲方承担并负责缴纳；2.乙方自行筹款并在签订本协议之日，向甲方支付现款3,000,000元；3.丙方同意乙方以园中苑住宅（详见附件三抵付住宅清单）给甲方抵付剩余款项1,644,443.45元，抵付单价以本协议签订之日丙方博大。园中苑售楼部售价的90%为准计算。（1）考虑住宅须按套抵付债务的实际，甲方选择住宅应尽量调整大小与应抵付款项相等或差额最小，抵付住宅总价款与抵付剩余款项相差在±50,000元以内的，甲、乙方同意视同结清，互不补差价；相差±50,000元以上至±150,000元以内的，甲、乙方同意以现款多退少补，相差±150,000元以上，甲方须更换抵付住宅。（2）抵付住宅依法须缴纳的税费由甲方、丙方各自承担并各自负责缴纳。（3）乙、丙方同意就所抵付的住宅按照建筑面积与市场价结算价款确定为乙方从该项目分配财产或对该项目合伙人债务。四、关于抵付房屋。1.乙、丙、丁方应通知甲方办理房产备案资料，乙、丙、丁方收到办证资料三个工作日内，丙、丁方协助配合将乙方抵付给甲方和江西至开律师事务所的商铺、住宅网签备案至甲方和江西至开律师事务所指定人员名下，如因备案部门原因致不能网签备案变更的，由丙、丁方负责协调解决。2.前述抵付房屋（包括附件抵付商铺清单、抵付住宅清单、1#111商铺）本协议约定的总建筑面积与房屋产权证登记总面积有差异的，以新余市房管局出具的测绘报告的建筑面积为准，抵付总价不再按房屋产权证登记面积调整。3.抵付商铺中乙方已经出租的商铺，以2018年3月15日为准划分，2018年3月15日之前的租金归乙方收取，之后的租金归甲方所有（乙方提前收取与未收取的租金，结算后给甲方）；与承租人签订的租赁合同中出租人依法变更为甲方，由甲方继续履行；乙方已收取的押金退回承租方，再由承租方向甲方支付。乙方收取的保证金和应付给甲方的租金在签订本协议的7天内支付。4.抵付商铺（附件抵付商铺清单及1#111商铺）的全部税、费由甲方承担并负责向有关部门缴纳，即依法律规定由开发商丁方承担办理不动产权证需的费用及房屋买受人（甲方或其他买受人）应承担的所有税费，全部由甲方承担并负责向有关部门缴纳。具体缴纳时限由丙、丁方根据纳税义务要求的时限第一时间书面通知甲方。若甲方以抵付房屋对外融资担保，产生一切责任由甲方承担。（注：抵付商铺备案价格不大于抵付价格，且需在房管局可备案价格内。）五、1.丙、丁方承诺优先办理好甲方和江西至开律师事务所所抵付商铺、住宅不动产权证书，甲方在2019年1月底前缴清抵付商铺（附件抵付商铺清单及1#111商铺）全部税费及甲方（甲方指定人员）提交所有的产权登记材料及手续，在2019年3月底之前，丙、丁方必须办理好抵付商铺的不动产权证书。2.甲方同意在2019年1月底之前缴清抵付商铺的所有税费，甲方接到丙、丁方书面缴税通知后，丙、丁方必须在2019年1月20日前书面通知，通知中应载明收款单位、账号和开户行、金额（以不动产登记中心备案的房屋价格应交的税费为准），甲方应在收到书面通知后10个工作日缴付，最晚不超过2019年1月底。如甲方未在2019年1月底前缴清所有的抵付商铺的税费，本执行案自动终结。3.甲方未按丙、丁方书面通知要求及时足额缴纳税费，丙、丁方有权顺延与该些商铺的产权登记义务。甲方缴清税费后，丙、丁方仍按购房合同期内办理好不动产权证书，但甲方必须在签订本协议之日起四年内缴清所有税费、否则被执行人不承担任何责任。4.若税款直接交付于丙、丁方账户上，丙、丁方应保证上在3个工作日内至税务部门，专款专用，不得挪作他用，否则应承担总抵付房款10%的违约金支付给甲方。5.若甲方未在2019年1月底之前缴清抵付房屋的税费，在2019年1月底之后，丙、丁方收到税务部门要求支付抵付房屋的税费通知后，并及时书面通知甲方要求支付抵付房屋的税费，若甲方收到书面通知后10日内未及时缴纳税费，所造成的后果由甲方自己承担。6.若甲方逾期交付税费，从2019年2月1日起甲方应向丁方支付每月30,000元的款项直到甲方付清税费为止。如被执行人代甲方垫付了税款资金，甲方应从垫付之日起承担月利率2%的利息给被执行人。六、甲方在2019年1月底交付抵付商铺的税费后，乙、丙、丁方承诺在2019年3月底之前办理好甲方和江西至开律师事务所抵付商铺和房屋的不动产权证书，乙、丙、丁方未在2019年3月底之前办理好不动产权证书，本协议由新余市中级人民法院恢复强制执行，并由被执行人按照（2015）余民二初字第76号民事调解书履行，承担补足2018年3月16日至办理完甲方所有抵付房屋不动产权证书之日期间的利息和监管人员工资，利息计算方式按照（2015）余民二初字第76号民事调解书履行，即月息900,000元，监管人员工资按2015年7月13日签订的补充协议执行，即每月180,000元。七、本案执行费139,175.32元由乙方承担，直接付至新余市中级人民法院。民事调解书第七条中载明的律师代理费809,887.5元，乙方同意以其在丙、丁名下股份分配的房屋即园中苑住宅7栋1-702号房（面积164.38平方米），单价4,670元/平方米×90%计算，折后总价690,889.5元，用来抵付欠江西至开律师事务所律师代理费809,887.50元，丙、丁负责办好房屋产权证书登记手续，抵付后，乙方与江西至开律师事务所债权债务一次性了结，江西至开律师事务所协助双方至本案执行终止。八、本协议一经签订，各方之间的权利和义务全部履行完毕之日和所有抵付的商铺和住宅备案至甲方和江西至开律师事务所律师指定的人员后，本执行案执行终结。九、本和解协议一式五份，甲、乙、丙、丁各执一份，新余市中级人民法院留存一份，具有同等法律效力。十、本和解协议自各方权利义务全部履行完毕后终结。若乙、丙、丁方违约，本执行案恢复由执行法院按本协议继续执行，本和解协议履行完毕后一个星期内，甲方向新余市中级人民法院申请终结执行。《执行和解协议》签订后，傅小勇依据协议约定将抵付的园中苑31套商铺交付给张冬兰，并由张冬兰从2018年3月15日开始收取抵付商铺中1#101、102、106、110、201、202、203、301、302、303，2#101、102、103、104、105、113，201、202，203、301、302、303的租金，至2020年11月15日止，共收取租金4,973,550.4元和租赁商铺保证金215,876.4元。另外，傅小勇、博大公司、博大公司项目部还按照协议约定向张冬兰支付了抵付商铺的应缴税款8,402,365.95元，其中支付现金3,200,000元，以园中苑1#111商铺抵付3,500,000元，以园中苑1#楼11102、1402、9#楼21102号3套住宅抵付1,644,443.45元。2018年9月27日，上述31套商铺及园中苑1#111商铺，傅小勇及博大公司已通过新余商品房网上签约备案系统备案至张冬兰名下。2019年2月21日前，张冬兰将园中苑1#楼11102、1402、9#楼21102号3套住宅转让他人，收取转让款1,798,422元，并已分别备案至何冬如、张影、罗超越名下。2019年3月11日，国家税务总局新余市税务局第一税务分局向博大公司送达《税款清缴通知书》，通知其于2015年3月15日前清缴“园中苑”项目下所有欠税款。同日，博大公司向张冬兰送达《通知函》，要求其在收到本书面通知后10日内缴纳税费8,402,365.95元，以及买受人按国家相关规定应向相关部门直接缴的契税等，以便办理不动产权证书。并在该通知函中附有博大公司的缴税账号。由于张冬兰得知园中苑项目此时尚未进行整体验收，不具备办理不动产权证条件，遂于2019年3月20日将上述应缴税款转账至本院银行账户中。同日，执行法官将张冬兰已支付税款之事电话告知了傅小勇。2019年4月15日，张冬兰从本院领回该款。2019年5月23日，博大公司再次向张冬兰送达《再次通知函》，要求张冬兰于2019年6月2日之前向税务部门缴纳税款8,402,365.95元。2019年7月3日，张冬兰以傅小勇等没有按《执行和解协议》约定履行办理不动产权证为由向本院申请恢复执行（2015）余民二初字第76号民事调解书。本院予以立案执行，立案案号为（2019）赣05执恢23号。2019年7月29日，张冬兰以缓解被执行人财产困难为由向本院提出撤回强制执行申请。2019年8月7日，本院作出（2019）赣05执恢23号之一执行裁定书，终结本院（2015）余民二初字第76号民事调解书的执行。2020年5月29日，张冬兰再次向本院提出恢复强制执行（2015）余民二初字第76号民事调解书的申请，本院予以立案执行，立案案号为（2020）赣05执恢26号。2020年6月1日，本院作出（2020）赣05执恢26号执行裁定书，裁定冻结、扣划或扣留、提取博大公司、博大公司、博大公司项目部、傅小勇在银行存款共计人民币69077985.69元（其中标的款68941644.05元，执行费136341.64元）及相应迟延履行金，或查封、扣押其相应价值的其他财产。2020年6月3日，本院向新余市住房和城乡建设局送达了《协助执行通知局》，查封了博大公司位于新余市商铺（详见附表），查封期限自2020年6月3日至2023年6月2日止。2020年6月5日，本院查封了傅小勇持有新余市建顺混凝土检测有限公司65%的股权。2020年7月28日，本院作出（2020）赣05执恢26号之一执行裁定书，裁定评估、拍卖傅小勇所有的位于珠海市香洲区（桦府）2栋103房（产权证号：01××**）；博大公司所有的位于新余市商铺，用于抵偿债务。2020年9月25日，本院委托新余市广厦房地产土地估价咨询有限公司对上述房产的价格进行评估，该公司分别出具余广厦房估字（2020）第（0968号）和（2020）第（0969号）估价报告，（2020）第（0968号）估价报告确定珠海市香洲区（桦府）2栋103房的市场价值为6124601元，（2020）第（0969号）估价报告确定新余市城南白竹路198号园中苑1栋36间商铺（总建筑面积6441.36元）的市场价值为65555482元，其中一楼商铺评估单价为20668元／平方米，二楼商铺评估单价为7589元／平方米，三楼商铺评估单价为6451元／平方米。另查明，2020年7月21日，博大公司开发的园中苑工程在新余市建筑业管理局办理了竣工验收备案登记，并于2020年8年12日在新余市自然资源局办理了不动产权证，不动产权证号为赣（2020）新余市不动产权第××号。自此开始，园中苑小区住宅及商铺才可以办理不动产权证。上述事实，有（2015）余民二初字第76号民事调解书、（2019）赣05执恢23号之一执行裁定书、《执行和解协议》、赣（2020）新余市不动产权第××号不动产权证、（2020）赣05执恢26号执行裁定书、博大公司、博大公司出具的《情况说明》、新余市住房和城乡建设局出具的备案信息以及听证笔录等证据在案佐证。本院认为，本案的争议焦点是：本院是否应当恢复对（2015）余民二初字第76号民事调解书的执行。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十一条规定：“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。”因此，当被执行人不履行或不完全履行执行和解协议时，法律赋予申请执行人选择的权利，既可以选择申请恢复执行原生效法律文书，也可以选择向执行法院提起诉讼要求继续履行和解协议。对于申请执行人选择要求恢复执行的，法院应对其恢复执行理由进行审查，如果没有排除恢复执行的情形，应予恢复执行。本案中，张冬兰与傅小勇等在本院裁定终结本次执行程序之后，自愿签订《执行和解协议》，并共同向本院提交了该协议。该协议实质上是一份以物抵债协议，即以傅小勇所有的苑中园的31套商铺抵偿张冬兰的借款。该协议不仅对抵付的商铺、面积及价款等作了约定，还对抵付商铺应缴纳的税费以及傅小勇等办理不动产权证的期限进行了约定。《执行和解协议》签订后，傅小勇虽然依约将抵付的31套商铺和抵付税费的3套住宅及1间商铺交付张冬兰使用，也办理了网签和备案登记手续，另外，还向张冬兰支付了税费现金3,200,000元。但至张冬兰第二次向本院提出恢复执行申请时止，博大公司开发的园中苑工程尚未通过竣工验收，傅小勇等无法履行办证义务。因此，傅小勇等不具备排除恢复执行的情形，其没有完全履行《执行和解协议》中约定的义务，属不完全履行，张冬兰要求恢复执行的请求符合法律规定。其次，根据《执行和解协议》第六条约定，傅小勇等未在2019年3月底之前办理好不动产权证书，本协议由本院恢复强制执行，并由傅小勇等按照（2015）余民二初字第76号民事调解书履行。双方约定的办证期限届满后，傅小勇没有履行办证义务，虽然未履行办证义务是因为工程没有通过验收，并非其主观故意，但工程未验收不属于不可抗力，也不存在情势变更的情况，傅小勇等在签订协议约定办证期限时就应当预见工程迟延验收的风险。因此，双方当事人均应严守契约。张冬兰要求恢复执行的申请符合双方的约定，本院依照张冬兰的申请恢复执行并无不当。综上，本院认为，傅小勇虽然依照协议约定将抵付房产交付张冬兰使用并向其足额支付了抵付商铺的应缴纳相关税费，并办理了登记备案手续，但没有依约履行办理不动产权证义务，故张冬兰有权要求恢复执行原生效法律文书，其恢复执行申请既符合双方约定，又符合法律规定，但对于傅小勇等已履行部分应予扣除。在本院立案恢复执行之后，双方对于是否继续履行《执行和解协议》问题仍然不能达成一致意见，因此，本院制作（2019）赣05执恢23号之一执行裁定书，评估拍卖傅小勇的房产并无不当。傅小勇等提出的执行异议申请于法无据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十一条的规定，裁定如下：驳回异议人傅小勇、新余市博大房地产开发有限公司、新余市博大房地产开发有限公司园中苑项目部的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向江西省高级人民法院申请复议。审判长  刘维文审判员  熊 乔审判员  刘 杰二〇二〇年十二月三十日书记员  李 丹