四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终147号 原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刁光伟，绰号“刁三儿”，男，汉族，1971年10月29日出生于四川省乐山市市中区，高中文化，户籍所在地乐山市市中区，住乐山市市中区。2019年11月28日因涉嫌犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕，同年7月7日、7月22日因患严重疾病被取保候审，9月30日变更为监视居住。 辩护人谢佳佐，四川元绪律师事务所律师。 辩护人李林杉，四川元绪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张正云，绰号“张二娃”，男，汉族，1981年8月25日出生于四川省乐山市五通桥区，初中文化，户籍所在地乐山市五通桥区，住乐山市市中区。2008年10月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，2015年10月19日刑满释放。2019年11月28日因涉嫌犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人梅文康，四川双荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁飞，男，汉族，1986年7月9日出生于四川省乐山市市中区，初中文化，户籍所在地乐山市市中区。2009年6月2日因犯抢劫罪、强奸罪被判处有期徒刑十二年，2016年2月17日刑满释放。2019年11月28日因涉嫌犯非法拘禁罪、开设赌场罪被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人陈春红，四川齐天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）官晏冬，绰号“冬冬儿”“冬娃儿”，男，汉族，1991年4月22日出生于四川省犍为县，大学文化，户籍所在地犍为县，住四川省乐山市市中区。2019年11月28日因涉嫌犯非法拘禁罪、开设赌场罪被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人罗大智，四川睿典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李超，男，汉族，1991年9月10日出生于四川省犍为县，初中文化，户籍所在地犍为县。2011年11月16日因犯抢劫罪被四川省乐山市市中区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年5月22日刑满释放。2019年12月12日因涉嫌犯非法拘禁罪、开设赌场罪被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人罗文杰，四川睿典律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏世君，绰号“小魏子”，男，汉族，1986年10月17日出生于四川省乐山市五通桥区，初中文化，户籍所在地及居住地乐山市五通桥区。2019年11月28日因涉嫌犯非法拘禁罪、开设赌场罪被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 上诉人（原审被告人）吴军库，男，汉族，1972年10月13日出生于陕西省武功县，初中文化，户籍所在地四川省乐山市市中区。2019年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人魏剑钊，四川睿典律师事务所律师。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人刁光伟犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、故意伤害罪，原审被告人张正云、梁飞、官晏冬犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，原审被告人李超、魏世君犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，原审被告人吴军库犯开设赌场罪一案，于2020年9月30日作出（2020）川1102刑初287号刑事判决。原审被告人刁光伟、张正云、梁飞、官晏冬、李超、魏世君、吴军库不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月25日公开开庭进行了审理，上诉人（原审被告人）魏世君明确表示不委托辩护人，也不需要人民法院为其指定辩护人。四川省乐山市人民检察院指派检察员唐向东出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刁光伟及其辩护人谢佳佐、李林杉，上诉人（原审被告人）张正云及其辩护人梅文康，上诉人（原审被告人）梁飞及其辩护人陈春红，上诉人（原审被告人）官晏冬及其辩护人罗大智，上诉人（原审被告人）李超及其辩护人罗文杰，上诉人（原审被告人）魏世君，上诉人（原审被告人）吴军库及其辩护人魏剑钊到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省乐山市市中区人民法院审理查明，2015年以来，被告人刁光伟以开设赌场为依托，网罗被告人张正云、梁飞、官晏冬、李超、魏世君、吴军库和彭龙贵、宋启福、余灯洪（均另案处理）等刑满释放、社会闲散人员作为赌场管理人员、工作人员、维持赌场秩序的“打手”，逐步结成以刁光伟为首，张正云为骨干成员，李超、梁飞、官晏冬、魏世君、吴军库等为成员的恶势力犯罪集团。该恶势力犯罪集团为攫取共同的非法利益纠集在一起，先后在乐山市中心城区多地开设流动赌场，滋生出寻衅滋事、非法拘禁等违法犯罪活动，严重扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 一、开设赌场的事实 2015年至2017年，刁光伟为攫取非法利益，召集张正云、李超、梁飞、官晏冬、魏世君、吴军库等人，先后在乐山市市中区旧大桥“红馆”茶楼七楼包间、乐山市市中区凤凰路南段时代广场一期综合楼Ｂ区白羊座4楼2号“乐山市雅鑫达投资有限公司”、乐山市市中区滨江路“维多利亚”茶楼包间、乐山市市中区“天然林”茶楼包间、乐山市市中区滨江路“富侨洗浴城”二楼茶楼包间等多地开设流动赌场，积极招揽接送参赌人员谭某、何光平、胡某、蒋某、宛敏、胡云书等人到赌场以“炸金花”、“梭哈”的方式参赌，并从中“抽头”、“放水”，大肆敛财。 刁光伟作为该犯罪集团头目暨赌场组织者，为确保集团和赌场的正常运转，一方面指使张正云、吴军库等人在赌场负责“抽头”，一方面自己向参赌人员“放水”，另一方面经刁光伟首肯后张正云、吴军库向参赌人员“放水”，李超、梁飞、官晏冬通过张正云向参赌人员“放水”，并在赌场外“看堂子”维持秩序，魏世君在赌场负责帮忙保管牌具、看堂子等。在刁光伟开设赌场期间，每日抽头渔利、放高利贷非法获利金额达数千元至数万元不等，其中乐山市市中区“天然林”茶楼赌场开设时间约六个月，每日抽头渔利额达数千元至数万元不等。 二、寻衅滋事的事实 2016年3月6日晚，刁光伟组织参赌人员胡某、谭某、何光平、蒋某、胡云书等人在其所开设的位于乐山市市中区××路××楼××楼一包间的赌场内以“打梭哈”的方式进行赌博，期间被害人胡某赢了刁光伟的钱，刁光伟认为胡某在牌上做记号，并借机滋事殴打胡某。刁光伟拿装开水的茶壶和茶杯砸胡某，致使被害人胡某被烫伤。随后，在赌场维持秩序的张正云、魏世君、李超、梁飞、官晏冬等人见此情况后，冲进包间一拥而上对胡某进行殴打。期间，张正云还拿出弹簧刀恐吓被害人胡某。经鉴定，被鉴定人胡某的烫伤被评定为轻微伤。 三、非法拘禁的事实 2017年7月2日，因参赌人员谭某欠刁光伟款项，刁光伟指使张正云、官晏冬、梁飞将被害人谭某强行带至乐山市市中区莱佛士一酒店房间内要求其还钱。期间，张正云将谭某随身携带的身份证、户口本、公司公章等私人物品没收。当晚，官晏冬、梁飞在酒店房间看守谭某至次日。2017年7月3日，刁光伟等人又将谭某带至乐山市市中区百福路383号1栋2单元2楼1号的一房屋内继续拘禁。在刁光伟的指使下，张正云、梁飞、官晏冬轮流负责看守谭某，并用钉木板的方式将房间所有窗户封锁，谭某有事需外出时必须征得刁光伟同意，或由刁光伟驾驶川ＬＣ××××宝马车往返押送或由张正云、梁飞、官晏冬等人贴身跟随，以防谭某借机逃脱。2017年9月28日上午，被害人谭某趁当日看守人员梁飞未在、官晏冬熟睡之际，逃离该拘禁场所。刁光伟等人以拘禁、禁闭等强制方法，非法剥夺谭某人身自由时间近三个月。 被告人刁光伟个人实施的故意伤害的事实： 2006年1月24日晚，刁光伟、宋启福与徐光华（已判决）在乐山市市中区平羌路“阁兰秀”茶楼因打牌发生争执，徐光华认为刁光伟、宋启福作假，随后徐光华邀约喻泽龙（已判）前去帮忙，喻泽龙赶去后与在场的杨研植（已判）直接发生抓扯被双方人员劝解各自离开。刁光伟因不服气，遂指使杨研植邀约彭轶（已殁）纠集人员去找徐光华和喻泽龙找回面子。随后刁光伟、杨研植在乐山市市中区旧大桥港峰茶楼找到彭轶后，由彭轶邀约了廖建富、腊肉（身份未核实）、张建兵（身份未核实）等人并现场分发砍刀并跟随刁光伟前往“阁兰秀”茶楼找徐光华等人，期间，宋启福也邀约了多人到达该茶楼，最终因未找到徐光华等人各自散去。次日凌晨，刁光伟、宋启福、杨研植、彭轶、廖建富等人在乐山市市中区“啃骨头”吃夜宵，期间，徐光华与杨研植电话邀约在乐山市市中区嘉州大道“曼哈顿”酒吧“接招”。杨研植、彭轶等人请示刁光伟后，刁光伟同意杨研植等人前往接招，并要求杨研植等人将面子找回来，随后杨研植带领受其邀约前来的彭轶、廖建富等数人前往接招地点，刁光伟驾车搭乘宋启福跟随其后，杨研植等人到达后持砍刀等工具冲入“曼哈顿”场所内对徐光华、喻泽龙等人进行砍杀，但因人少反而被喻泽龙直接或间接邀约前来的人追砍至“曼哈顿”外公路上，在互殴中彭轶、杨研植、廖建富、徐光华等人受伤，刁光伟到达后将彭轶、杨研植、廖建富送往武警四川省总队医院治疗，其中彭轶经抢救无效死亡。之后刁光伟将杨研植、廖建富转至成都市现代医院住院治疗，劝阻杨研植投案自首，并负责杨研植躲藏期间的生活开支，同时许诺支付死者彭轶家属20万元补偿款。而后，杨研植投案但未将刁光伟指使其前去“接招”的犯罪事实如实供出。经法医鉴定，彭轶因头部被刀砍伤，致颅骨开放性、粉碎性骨折，颅脑损伤死亡；徐光华所受损伤为重伤；杨研植全身多处被砍伤，右大腿部被仿制手枪击中一枪，所受损伤为重伤。 2007年杨研植因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑七年，在刑满释放后杨研植得知刁光伟未将承诺支付给彭轶家属的20万元补偿款履行完毕，遂多次找到刁光伟讨要剩余款项。2016年，杨研植、朱全彬、徐平陪同彭轶父亲彭某在乐山市市中区新广场附近“上岛咖啡店”找刁光伟讨要最后一笔3万元，杨研植与刁光伟经交谈后，刁光伟将银行卡交给徐平，由徐平从该卡中取出3万元现金后交给了彭某。 另查明，刁光伟、张正云、吴军库、官晏冬、梁飞、魏世君于2019年11月27日被抓获归案；李超于2019年12月12日被抓获归案。 原判以经过庭审示证、质证的被害人陈述、证人证言、病历、鉴定意见、现场勘验笔录、裁判文书、视听资料、通话记录、被告人的供述与辩解等证据证明上述事实。 四川省乐山市市中区人民法院认为，刁光伟等人具备恶势力的组织特征、行为特征和危害特征，逐步在乐山市市中区赌场领域形成具有一定层级和规模的相对固定的恶势力犯罪集团。刁光伟在该恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，系犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚，其行为构成开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、故意伤害罪。刁光伟犯数罪，应当数罪并罚。张正云参加恶势力犯罪集团，且其实施的行为构成了开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪。张正云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚。张正云犯数罪，应当数罪并罚。张正云归案后如实供述了寻衅滋事的犯罪事实，系坦白，可对该起事实从轻处罚。梁飞参加恶势力犯罪集团，且其实施的行为构成了开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪。梁飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚。梁飞犯数罪，应当数罪并罚。李超参加恶势力犯罪集团，且其实施的行为构成了开设赌场罪、寻衅滋事罪。李超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚。李超犯数罪，应当数罪并罚。官晏冬参加恶势力犯罪集团，且其实施的行为构成了开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪。官晏冬犯数罪，应当数罪并罚。魏世君参加恶势力犯罪集团，且其实施的行为构成了开设赌场罪、寻衅滋事罪。魏世君犯数罪，应当数罪并罚。魏世君归案后如实供述开设赌场犯罪事实，系坦白，可对该起事实从轻处罚。吴军库参加恶势力犯罪集团，且其实施的行为构成了开设赌场罪。 原判认定，被告人刁光伟犯开设赌场罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币九十万元，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，犯非法拘禁罪判处有期徒刑二年六个月，犯故意伤害罪判处有期徒刑九年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币九十万元；被告人张正云犯开设赌场罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；被告人梁飞犯开设赌场罪判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十八万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十八万元；被告人官晏冬犯开设赌场罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人李超犯开设赌场罪判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十八万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十八万元；被告人魏世君犯开设赌场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人吴军库犯开设赌场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。 上诉人（原审被告人）刁光伟上诉提出：本案不满足恶势力犯罪的组织、行为和危害性特征，不符合犯罪集团的法定条件，不属于恶势力犯罪集团；刁光伟仅系参与打牌，未组织赌局，也未抽头盈利，不构成开设赌场罪，也不属情节严重；刁光伟与胡某的纠纷系因打牌纠纷引发，未造成严重后果，不存在寻衅滋事的犯罪行为；刁光伟未共谋或指示他人实施非法拘禁谭某的行为，谭某系自愿居住，不具有违法性，非法拘禁罪不成立；刁光伟未参与或指挥“曼哈顿”聚众斗殴事件，一审认定刁光伟指使他人参与聚众斗殴无事实依据，追究其故意伤害刑事责任但未立案便侦查，程序违法，且已过诉讼时效，原判事实认定不清，证据不足，请求改判其无罪。 刁光伟的辩护人提出：本案不满足恶势力犯罪的组织、行为和危害性特征，不符合犯罪集团的法定条件，不属于恶势力犯罪集团；刁光伟仅有相互邀约特定人打牌的行为，抽头也只是抽取当天的茶水费和饭钱，无充分证据证实刁光伟存在开设赌场的行为，其行为不构成开设赌场罪，也不符合情节严重的标准；刁光伟与胡某之间仅系打牌纠纷发生抓扯，未持凶器，不具有寻衅滋事的犯罪故意，未造成严重后果，其行为不构成寻衅滋事罪；谭某系自愿居住，在居住期间享有完全的人身自由，在此期间也未报警，之后也未提出控告，刁光伟的行为不具有违法性，现有证据也不能证实刁光伟对谭某进行了非法拘禁，刁光伟的行为不构成非法拘禁罪；“曼哈顿”案件已作出了处理，刁光伟在当年审理中未被起诉，而本案中刁光伟未重新立案就进行侦查，程序违法，且已过追诉时效，原判事实认定不清，证据不足，请求改判无罪。 上诉人（原审被告人）张正云上诉提出：原判量刑过重，罚金过高，二审中认罪认罚，望从轻处罚。 张正云的辩护人提出：张正云二审中愿意认罪认罚，可从轻处罚；张正云参与开设赌场的时间短、次数少，不属情节严重；非法拘禁罪量刑过重。 上诉人（原审被告人）梁飞上诉提出：寻衅滋事发生时，梁飞不在场，其不构成寻衅滋事罪；参与开设赌场时间短，情节轻微，不属情节严重；梁飞不属于恶势力犯罪集团成员。原判量刑过重，请求从轻判决。 梁飞的辩护人所提辩护意见与梁飞上诉意见一致。 上诉人（原审被告人）官晏冬上诉提出：本案认定恶势力犯罪集团事实不清、证据不足，官晏冬不属于恶势力犯罪集团成员；寻衅滋事发生时，官晏冬不在场，其不构成寻衅滋事罪；官晏冬未组织赌局或参与赌局，也未抽水牟利，仅通过赌场放贷获利，不构成开设赌场罪，也不属情节严重；谭某系为躲债自愿居住，官晏冬没有使用暴力等手段限制谭某的自由，非法拘禁罪不成立。请求改判无罪或发回重审。 官晏冬的辩护人所提辩护意见与官晏冬上诉意见一致。 上诉人（原审被告人）李超上诉提出：开设赌场罪量刑过重；寻衅滋事发生时，其未动手。请求从轻判决。 李超的辩护人提出：李超不属于恶势力犯罪集团成员；李超未参与组织管理赌场，也未抽水分红，到赌场的次数少，不属情节严重；现有证据不能证实李超参与了寻衅滋事的犯罪行为，其行为不构成寻衅滋事罪。 上诉人（原审被告人）魏世君上诉提出：魏世君在开设赌场和寻衅滋事中系从犯，具有坦白情节；在开设赌场罪中不属情节严重；主动向办案单位交代知晓的“曼哈顿”事件，系立功；其不属于恶势力犯罪集团成员。原判量刑过重、罚金过高，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）吴军库上诉提出：原判量刑过重，罚金过高，二审中认罪认罚，请求从轻判决。 吴军库的辩护人提出：一审未对吴军库适用认罪认罚从轻处罚不当；吴军库不是恶势力犯罪集团成员。 出庭履行职务的检察员认为：原判事实认定清楚，审理程序合法，量刑适当，对张正云、吴军库不应当适用认罪认罚从宽处罚的法律规定，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，四川省乐山市市中区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经当庭举证、质证等法定调查程序查证属实，原判据此认定的事实与本院审理查明的事实一致，予以确认。 本院对二审期间出庭检察员、上诉人提交法庭质证的证据评判如下： 一、上诉人（原审被告人）刁光伟提交了：（1）银行交易明细清单、收条各一张；（2）录音材料（光盘）一份；（3）四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初2599号民事判决书打印件一份。拟证明在公诉机关指控的非法拘禁期间，被害人谭某能从事正常的民事活动，谭某被非法拘禁的情形并不存在。上诉人（原审被告人）吴军库的辩护人提交了吴军库工作生活表现的证据，拟证明吴军库平时表现良好，不是恶势力犯罪集团的成员。 本院对上列证据评判认为，上诉人（原审被告人）刁光伟提交的录音材料（光盘）系采取秘密的方式取得，来源不合法，依法不采纳作为本案证据；本案证据已证实，在长达近三个月的时间内，被害人谭某的人身自由受到刁光伟等人的非法控制，其间被害人有外出参与少量民事活动的情况，但也是在刁光伟等人的“陪同”、监控之下，并未取得真正的人身自由。刁光伟提出的上述证据不能起到证明其主张的作用。上诉人（原审被告人）吴军库的辩护人提交的证据与本案事实的认定不具有关联性，依法不采纳作为本案证据。 二、出庭检察员针对刁光伟辩护人提出的公安机关获取被告人讯问笔录不合法的问题，提交了公安机关出具的一份情况说明，拟证明公安机关的讯问过程是合法的；针对刁光伟提出的谭某在所谓被非法拘禁期间刁光伟还借过18万元现金给谭某的问题，提交了谭某的一份证言，拟证明刁光伟所言不属实；针对梁飞的辩护人提出的证人梁某、潘某能证实其没有参与2016年3月6日的寻衅滋事的问题，提交了梁某、潘某的证言各一份，拟证明梁飞所言与二证人证明的情况不符。 本院对上列证据评判认为，出庭检察员提交的上述证据来源合法，与本案关联，依法采纳作为本案证据。上述证据与在案证据相互印证，证明检察机关的主张成立，予以采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）刁光伟组织赌客、提供场所和设定赌博方式并从中抽头放水渔利，上诉人（原审被告人）张正云、吴军库在赌场抽头放水，上诉人（原审被告人）魏世君在赌场保管牌具、看堂子，上诉人（原审被告人）梁飞、官晏冬、李超在赌场看堂子和放水，刁光伟、张正云、吴军库、梁飞、魏世君、官晏冬、李超的行为构成开设赌场罪，本案赌场开设时间长、地域范围广、参赌人员数量众多、抽头盈利数额巨大，社会危害严重，依法应当认定为情节严重；刁光伟、张正云、魏世君、官晏冬、梁飞、李超殴打被害人致被害人轻微伤并持刀恐吓被害人的行为，构成寻衅滋事罪；刁光伟为索取债务，指使张正云、官晏冬、梁飞采取强制手段限制和剥夺他人人身自由，刁光伟、张正云、官晏冬、梁飞的行为构成非法拘禁罪；刁光伟指挥、安排人员参与聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子，该聚众斗殴行为造成了对方一人重伤，刁光伟的行为构成故意伤害罪，应承担聚众斗殴转化型犯罪的刑事责任。在开设赌场共同犯罪中，刁光伟起主要作用，系主犯，张正云、吴军库、魏世君、官晏冬、李超、梁飞起次要作用，系从犯；在寻衅滋事共同犯罪中，刁光伟起主要作用，系主犯，张正云、魏世君、官晏冬、李超、梁飞起次要作用，系从犯；在非法拘禁共同犯罪中，刁光伟起主要作用，系主犯，张正云、官晏冬、梁飞起次要作用，系从犯。张正云、梁飞、李超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；刁光伟、张正云、梁飞、魏世君、官晏冬、李超犯数罪，应当数罪并罚。 刁光伟及其辩护人关于本案不满足恶势力犯罪的组织、行为和危害性特征，不符合犯罪集团的法定条件，不属于恶势力犯罪集团；官晏冬辩护人关于本案认定恶势力犯罪集团事实不清、证据不足的意见。经查，刁光伟以开设赌场为依托，纠集张正云、吴军库、魏世君等人，并利用赌场平台机会，为成员张正云、吴军库、魏世君、李超、梁飞、官晏冬提供放水、看堂子等机会，从而获取非法经济利益。上述成员均以刁光伟为首，符合3人以上且纠结者相对固定的组织特征。从行为特征来看，刁光伟等人从2015年起，陆续在乐山市市中区多处开设赌场，获取非法利益。在开设赌场过程中，为了维护赌场秩序和催讨债务实施了寻衅滋事、非法拘禁等恶势力犯罪惯常实施的违法犯罪行为。从危害性特征来看，刁光伟等人在2015年至2017年期间在乐山市市中区范围内多处开设赌场，开设赌场的时间长、地点多、参赌人数多，涉案金额巨大，同时刁光伟以参赌人员“出老千”为由伙同张正云等人随意殴打他人、持械恐吓他人；为讨要债务，授意组织成员拘禁他人，造成他人恐慌、害怕甚至不敢报警求助。刁光伟等人为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款、第三款关于犯罪集团的规定以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第十一条关于恶势力团伙的规定，依法应当认定为恶势力犯罪集团，刁光伟系该恶势力犯罪集团的组织、领导者，系首要分子。刁光伟及其辩护人、官晏冬的辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 魏世君与官晏冬、李超、吴军库的辩护人、梁飞及其辩护人关于五名上诉人不属于恶势力犯罪集团成员的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的理解与适用》中关于恶势力的成员及各类成员的认定、区别规定，恶势力其他成员是指在主观认识上知道或者应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥，在客观行为上参与违法犯罪活动，即可认定为恶势力成员。本案证据证实，梁飞、官晏冬、魏世君、李超、吴军库明知刁光伟等人经常纠集在一起是为了共同实施开设赌场违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥，参与开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁等犯罪活动，主观上具有加入恶势力的意愿，应当认定为恶势力集团成员。魏世君与官晏冬、李超、吴军库的辩护人、梁飞及其辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 刁光伟及其辩护人关于刁光伟仅系邀约他人参与打牌，未组织赌局，也未抽头盈利，没有开设赌场，不构成开设赌场罪；官晏冬及其辩护人关于官晏冬未组织赌局或参与赌局，也未抽水牟利，仅通过赌场放贷获利，不构成开设赌场罪的意见。经查，本案参与赌博的证人证言及同案犯供述证实，刁光伟组织赌客、提供场所和设定赌博方式并从中抽头放水渔利，张正云、吴军库在赌场抽头放水，梁飞、官晏冬、李超等人在赌场上看堂子和放水的事实。刁光伟等人的行为符合开设赌场的犯罪构成要件，构成开设赌场罪。官晏冬在明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供直接帮助，系开设赌场罪的共犯。刁光伟、官晏冬及其辩护人该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 刁光伟、官晏冬及其辩护人、魏世君关于开设赌场罪不属情节严重；张正云的辩护人关于张正云参与开设赌场的时间短、次数少，不属情节严重；梁飞及其辩护人关于梁飞参与开设赌场时间短，情节轻微，不属情节严重；李超的辩护人关于李超到赌场的次数少，不属情节严重的意见。经查，本案参与赌博的证人证言及同案犯供述证实，刁光伟等人在2015年至2017年期间在乐山市市中区多处开设赌场，开设的时间长、地域范围广、参赌人员数量众多、每日抽头额均达到几千至上万元不等，盈利数额巨大，特别是天然林茶楼一处赌场开设时间长达半年之久，且数额巨大，社会影响恶劣，依法应当认定为情节严重。本案开设赌场系共同犯罪，张正云、梁飞、官晏冬、魏世君、李超系共犯，均应当承担相应的法律责任，张正云、梁飞、官晏冬、魏世君、李超在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，原审判决对此已作出认定并在刑罚裁量时充分予以考虑。刁光伟、官晏冬、张正云、梁飞及其辩护人、李超的辩护人以及魏世君的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 刁光伟及其辩护人关于刁光伟与胡某的纠纷系因打牌引发，未持凶器，不具有寻衅滋事的犯罪故意，未造成严重后果，不构成寻衅滋事罪的意见。经查，在赌博过程中，刁光伟认为被害人胡某在牌上做记号，借机滋事，刁光伟拿装开水的茶壶和茶杯砸胡某，致使被害人胡某被烫伤并造成轻微伤。随后，在赌场维持秩序的张正云、魏世君等人见此情况后，冲进包间一拥而上对胡某进行殴打。期间，张正云还拿出刀恐吓被害人胡某。刁光伟等人随意殴打他人，致他人轻微伤，并持刀恐吓他人，具有寻衅滋事的主观故意，情节恶劣，构成寻衅滋事罪，刁光伟及其辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 梁飞、官晏冬及其辩护人关于寻衅滋事发生时，梁飞、官晏冬不在场，其不构成寻衅滋事罪，李超及其辩护人关于现有证据不能证实李超参与了寻衅滋事的犯罪行为，其行为不构成寻衅滋事罪的意见。经查，何光平证实刁光伟、魏世君、张正云及手下殴打了胡某，并辨认出官晏冬是参与殴打胡某的人；证人蒋某证实刁光伟和张正云及手下殴打了胡某，并辨认出官晏冬、梁飞、李超就是参与殴打胡某的人；证人谭某证实刁光伟、张正云、梁飞、官晏冬、李超殴打胡某；被害人胡某证实刁光伟、张正云、李超、魏世君殴打了自己，张正云拿了一把弹簧刀；被告人魏世君证实张正云、李超、官晏冬、梁飞参与殴打胡某，张正云拿了一把弹簧刀作出捅胡某的动作；被告人张正云证实刁光伟与胡某发生抓扯，张正云和魏世君、李超参与殴打胡某，张正云拿了一把腰刀吓唬胡某。上述证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据能够形成证据锁链足以证实官晏冬、梁飞、李超在场并参与殴打胡某的犯罪事实，其行为构成寻衅滋事罪，梁飞、官晏冬、李超及其辩护人该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 刁光伟及其辩护人关于刁光伟未共谋或指示他人实施非法拘禁谭某的行为，谭某系自愿居住，享有完全的人身自由，刁光伟的行为不具有违法性，非法拘禁罪不成立的意见；官晏冬及辩护人关于谭某系为躲债自愿居住，官晏冬没有使用暴力等限制谭某的自由，非法拘禁罪不成立的意见。经查，被害人谭某的陈述、被告人张正云、官晏冬和梁飞的供述、证人证言证实，2017年7月2日，因参赌人员谭某欠刁光伟款项，刁光伟指使张正云、官晏冬、梁飞将被害人谭某强行带至一酒店房间内要求其还钱。当晚，官晏冬、梁飞在酒店房间看守谭某至次日。2017年7月3日，被告人刁光伟等人又将谭某带至乐山市市中区百福路一房屋内继续拘禁。在刁光伟的指使下，张正云、梁飞、官晏冬轮流负责看守谭某，并用钉木板的方式将房间所有窗户封锁，谭某有事需外出时必须征得刁光伟同意，由刁光伟驾驶车往返押送或由张正云、梁飞、官晏冬等人贴身跟随，以防谭某借机逃脱。期间虽然谭某可以拨打电话甚至可以外出与他人会面或办理相关事项，但在整个过程中始终有官晏冬或梁飞等人在旁看管，其人身自由一直处于受限制状态，直至2017年9月28日上午，被害人谭某趁当日看守人员梁飞未在、官晏冬熟睡之际，逃离该拘禁场所。刁光伟为索取债务，指使组织成员张正云、官晏冬、梁飞采取强行带离、禁闭、贴身跟随等方式非法剥夺他人人身自由近三个月，其行为构成非法拘禁罪。所提谭某系自愿居住，享有完全的人身自由，与查明的事实不符，是否使用暴力，系量刑情节，对该罪的认定没有影响。刁光伟、官晏冬及其辩护人该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 刁光伟及其辩护人关于刁光伟未参与或指挥“曼哈顿”聚众斗殴事件，且“曼哈顿”案件已作出了处理，刁光伟未被起诉，而本案公安机关对刁光伟未重新立案就进行侦查，程序违法，且已过追诉时效，认定刁光伟构成故意伤害罪事实不清、证据不足的意见。经查，公安机关于2006年1月25日即对“曼哈顿”聚众斗殴案立案侦查，刁光伟作为该案的犯罪嫌疑人被采取了强制措施，但因杨研植等人未如实供述刁光伟参与聚众斗殴的犯罪事实，致刁光伟未能被追究刑事责任。公安机关在发现新的证据后，对刁光伟涉嫌犯罪继续进行侦查，该行为符合《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定。刁光伟指使他人作虚假供述逃避侦查的行为属于《中华人民共和国刑法》第八十八条“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”规定的情形，不受追诉期限限制，故本案未过追诉时效。聚众斗殴案中同案被告人的供述和辨认、证人证言能够相互印证，形成完整的证据锁链，证实刁光伟在2006年“曼哈顿”聚众斗殴案中系犯意的发起者，并在案发前积极指挥、安排人员，为聚众斗殴进行准备，事中指使杨研植等人以找回面子为由前往“接招”，自己则驾车跟随杨研植等人赶赴斗殴地点，事后对伤亡的彭轶、杨研植等人进行善后，并刻意逃避法律追究。刁光伟系2006年“曼哈顿”聚众斗殴案的首要分子，该聚众斗殴行为造成了对方一人重伤，刁光伟应当承担聚众斗殴转化型犯罪的刑事责任，刁光伟的行为构成故意伤害罪，依法应当被追究刑事责任。刁光伟及其辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 张正云、吴军库关于请求在二审中适用认罪认罚从宽处罚规定的意见。经查，张正云在羁押期间，存在串供的行为，且张正云、吴军库未如实供述自己的罪行，避重就轻，二审审理中，吴军库对本案开设赌场罪情节严重的认定也未明确表示认可，综合评判，本院认为不应当对二人适用认罪认罚从宽处罚的法律规定，张正云、吴军库的该项上诉意见不能成立，不予采纳。 吴军库的辩护人关于一审未对吴军库适用认罪认罚从轻处罚不当的意见。经查，一审中公诉机关变更起诉，指控其参与开设赌场的情节严重，但吴军库对变更起诉后的犯罪情节未明确表示认可，其行为不符合适用认罪认罚从宽处理的法律规定，一审判决对吴军库不予适用认罪认罚从宽处理规定，符合法律规定。吴军库辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 张正云、梁飞及其辩护人、李超、魏世君、吴军库关于原判量刑过重的意见。经查，原判根据张正云、梁飞、李超、魏世君、吴军库犯罪的性质、情节、犯罪的社会危害后果及在共同犯罪中的地位作用，所具有的坦白、累犯等情节予以定罪处罚，符合法律规定，其刑罚的裁量并无不当，张正云、梁飞及其辩护人、李超、魏世君、吴军库关于原判量刑过重的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 魏世君关于主动向办案单位交代知晓的“曼哈顿”聚众斗殴事件，系立功的意见。经查，2006年的“曼哈顿”聚众斗殴案系公安机关在工作中发现，与魏世君是否主动供述无关，魏世君的该行为不符合我国刑法关于立功的法律规定，魏世君的该项上诉意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持，上诉人及其辩护人关于改判或发回重审的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长 任旭东 审 判 员 李 荣 审 判 员 王建强 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 罗 征 书 记 员 黄 霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……