上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终363号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵建伟，男，1983年12月1日出生于安徽省，汉族，大专文化，Z公司实际控制人，户籍所在地河南省沈丘县，暂住上海市松江区。2019年1月15日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，2019年2月21日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人王莉，上海阅瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张迪，男，1992年3月4日出生于安徽省，汉族，初中文化，原系Z公司员工，户籍所在地安徽省濉溪县，无固定住所。2015年5月因嫖娼行为被上海市公安局闵行分局处行政拘留五日。2019年6月10日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，2019年7月15日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人徐慷，上海国域达律师事务所律师。被告人黄立业，男，1965年7月4日出生于安徽省，汉族，小学文化，Z公司员工、法人代表，户籍所在地安徽省濉溪县，暂住上海市闵行区。2010年9月因犯盗窃罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二千元，2011年3月刑满释放。2019年1月15日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，2019年2月21日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院以沪徐检金融刑诉（2019）1269号起诉书指控原审被告人赵建伟、黄立业、张迪犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，作出（2019）沪0104刑初1039号刑事判决。原审被告人赵建伟、张迪不服，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭公开开庭审理本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员万大庆出庭履行职务；上诉人（原审被告人）赵建伟、张迪及辩护人王莉、徐慷到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。原判决查明：被告人赵建伟伙同黄立业、张迪、于某等人，纠集在一起长期从事高利放贷、讨债等活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力。1、诈骗事实2015年6月，被害人姚某1他人介绍开始向被告人赵建伟等人借款。被告人赵建伟、黄立业、张迪、于某等人以出借钱款为名，使用“套路贷”形式结伙骗取姚某1财物。2015年6月至2018年1月间，被告人赵建伟、黄立业、张迪、于某等人通过制造虚高银行资金走账流水，实际借出小部分钱款的方式不断垒高被害人姚某1所欠虚高债务，后在姚某1无力归还情况下，又诱使姚某1三次以其名下房产向赵建伟、黄立业等人抵押借款以归还前债，继续扩大其所欠虚假债务金额。之后赵建伟等人又安排姚某1继续以其名下房产作抵押向赵某借款偿还上述虚假债务，最终姚某1不得已售卖其房产给朱某平账。扣除姚某1从赵建伟等人处实际获取的钱款共计人民币87万余元（以下币种均同），赵建伟等人实际骗取姚某1钱款共计65万余元。2、寻衅滋事事实2014年开始，唐某因资金周转需要频繁向被告人赵建伟借款。在此过程中，被害人郁某曾多次应唐某要求代为出面向赵建伟等人借款，后在唐某无力还款情况下张迪、黄立业、于某等人在赵建伟指使下向郁某讨债，强拿硬要郁某名下车辆抵债。另在其中一笔借款中，唐某实际借款30万元的情况下被赵建伟要求写下一张69.5万元借条，并让郁某妻子陆某担保，后在唐某未归还欠款的情况，张迪、黄立业、于某等人采用砸门、扔臭豆腐、贴催收字条、殴打郁某等各种暴力、软暴力形式多次向担保人陆某、郁某讨要借条金额70万元。3、其他违法行为2019年1月15日，公安民警对赵建伟公司进行搜查并查扣到木棍、金属甩棍、防暴电击棍、手铐、催泪瓦斯、匕首等违禁品和管制刀具。2019年1月15日，被告人赵建伟、黄立业在本市被公安人员抓获，2019年6月10日，被告人张迪在安徽省濉溪县被公安人员抓获。三名被告人到案后均未能如实供述相关犯罪事实。认定上述事实的证据是：1、被害人姚某1、郁某的陈述及辨认笔录，证人朱某、于某、高某、周某、赵某、唐某、顾某、陈某、毛某的证言及辨认笔录，自书报案材料、接受证据清单、上海市房地产买卖合同及附件等、抵押借款合同、上海市不动产登记信息、办案说明、相关银行账户明细、转账记录截图、工商银行自动柜员机客户凭条、民事调解书、民事判决书、法庭审理笔录、借款协议、报警记录、催收字条复印件、搜查笔录、扣押清单、涉案物品照片、随案移送清单、情况说明等物证、书证，上海市公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，证明被告人赵建伟、黄立业、张迪等人结伙实施诈骗及多次实施辱骂、恐吓他人等相关寻衅滋事行为的基本事实。2、案件接报回执单、受案登记表、办案说明、到案经过、在逃人员登记表、临时羁押证明、刑事判决书及出所证明等书证，证明本案案发、案破经过及被告人黄立业的前科情况。3、被告人赵建伟、黄立业、张迪的供述及辩解。原审认为，被告人赵建伟、黄立业、张迪等人相互纠集，以非法占有为目的，诈骗他人钱款共计人民币60余万元，数额特别巨大；多次实施辱骂、恐吓他人等相关寻衅滋事行为，情节恶劣，其行为分别构成诈骗罪、寻衅滋事罪，且系恶势力共同犯罪，应予处罚。被告人赵建伟、黄立业、张迪在判决宣告前一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人赵建伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄立业、张迪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人黄立业曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵建伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人黄立业犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。三、被告人张迪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。四、各被告人的违法所得予以追缴。上诉人赵建伟提出其行为不构成诈骗罪和寻衅滋事罪。关于诈骗罪一节，其实际出借100余万元，姚某1归还121万元，其只收取了21万元利息，不存在高额利息、恶意垒高债务的情况，原判决认定本金87万元，诈骗数额60余万元是错误的，此外28万元其已转给赵某的代收人朱某，应予以扣除，利息也不应计入诈骗金额。关于寻衅滋事一节，其并未到郁某家催讨欠款，不构成犯罪。辩护人认为，上诉人赵建伟实际借给姚106万余元，连本带息收回121万余元，赵与姚某1之间是正常民间借贷关系；姚某1外债较多，其明知利息很高仍主动向赵建伟借款，双方系自愿达成借款协议，不存在诈骗，赵建伟的行为不符合诈骗罪的主客观构成要件，原判决定性错误。关于寻衅滋事一节，赵建伟没有指示员工暴力催债、在公众场合随意闹事等，其员工系为合法债务纠纷而上门讨债，未使用任何暴力，不构成寻衅滋事罪。赵建伟等人没有纠集起来多次实施违法犯罪活动，其从事高利贷仅属于民事纠纷范畴，原判决认定赵建伟为恶势力属定性错误。上诉人张迪提出，其2017年4月已离开公司，对于后续事情并不知情，不构成诈骗罪，就算构成诈骗罪，也不应对全部数额负责；其负责催讨欠款，虽写过字条向郁某、陆某催款，但没有实施其他暴力。辩护人认为，上诉人张迪是赵建伟手下员工，主要工作是在赵的授意下，催收被害人欠款，相关借款业务与张迪无关，张迪主观上没有骗取财物的恶意，也没有虚构事实，故不构成诈骗罪。针对被害人郁某的犯罪事实中，张迪虽参与催讨欠款，但无过激行为，情节显著轻微。上海市人民检察院第一分院出庭检察员认为：1.上诉人赵建伟等人系以“套路贷”形式实施诈骗行为。赵建伟委派手下人员实地查看被害人房产情况后放款，在签订“借条”“借款协议”并通过银行走帐留下痕迹后，要求被害人立即归还部分或大部分钱款，属于制造虚假银行流水虚增债务；在被害人无力偿还时，通过转单平账垒高债务，最终迫使被害人卖房还债，实际获取钱款，该行为与正常民间借贷有明显区别，其主观上具有非法占有故意，客观上有虚增债务、恶意垒高借款金额骗取他人钱款的行为，符合诈骗罪构成要件。本案中，各行为人具有分工，共同完成“套路贷”诈骗活动，应当对犯罪结果承担全部责任。上诉人张迪系从犯及其参与诈骗犯罪的程度，原判在量刑时已经予以充分考虑。2.赵建伟虽没有出面上门讨债，但张迪等人系赵的员工，受赵指示多次前往被害人家滋扰讨债，赵应当承担相应的法律后果。原判决认定赵构成寻衅滋事罪并无不当。3.本案中，赵建伟等人纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，造成恶劣影响，符合恶势力的认定标准。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性量刑均无不当，建议二审驳回上诉，维持原判决。本院经审理查明的事实和证据与原判决相同。原判决所列举的认定上诉人（原审被告人）赵建伟、张迪和原审被告人黄立业犯诈骗罪、寻衅滋事罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判决认定的事实清楚，本院予以确认。针对上诉人赵建伟、张迪及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院审查评判如下：（一）关于上诉人赵建伟及辩护人认为本案系正常的民间借贷，原判定性为诈骗罪有误的意见，经查，在案的被害人姚某1、郁某陈述，证人于某、高某、周某、赵某、朱某等人陈述，公安机关查获的银行账户明细、银行客户凭条等，以及上诉人赵建伟、张迪、原审被告人黄立业关于借款过程的相关供述等证据可以证实，在被害人姚某1借款一节中，赵建伟等人要求姚某1签订与实际借款数额不符的金额虚高的借条或借款协议，按照借条或借款协议金额将资金转入姚某1账户，形成已将“全部借款”交付的银行流水痕迹之后，随即要求姚某1提现或者采用银行走账等方式，将其中部分或者大部分资金返回赵建伟及其关联的黄立业、张迪等人账户，从而将部分或大部分资金予以收回，被害人姚某1实际取得款项小于或远小于借条、借贷协议、银行流水上显示的金额；在被害人姚某1不能偿还时，要求姚以其名下房产作抵押并安排姚先后签订金额更大的抵押借款协议平前帐，通过“转单平账”“以贷还贷”方式恶意垒高“债务”数额，最终姚某1不得已售卖其房产给赵建伟事先安排的关联人员，结清“高额债务”。由此可见，赵建伟等人在被害人姚某1借款一节中，采用了签订金额虚高的虚假“借贷”协议，制造资金走帐流水等虚假给付事实，恶意垒高“借款”金额等手段和步骤，与借款人形成虚假债权债务关系，该行为明显有别于正常民间借贷，应当认定赵建伟等人主观上具有非法占有目的，客观上实施了假借民间借贷，通过设置“套路”虚构事实骗取他人财物的行为，该行为符合诈骗罪的构成要件，原判以诈骗罪定罪处罚并无不当。上诉人赵建伟及其辩护人认为本案系正常民间借贷，不属于诈骗的意见无事实和法律依据，不能成立。（二）关于诈骗数额的认定。根据相关司法解释的规定，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”等被告人非法占有的财产，均应计入犯罪数额。本案中，被害人姚某1因无力归还“虚高债务”，最终将房产售出平帐，原判以售卖房产平账款项扣除姚某1实际获得的钱款，认定本案诈骗数额为60余万元是合理有据的。上诉人赵建伟认为利息不应计入诈骗金额的上诉理由于法无据，不能成立。至于上诉人赵建伟认为28万元其已转给赵某的代收人朱某，应从诈骗数额中予以扣除的上诉理由，经查，被害人姚某1陈述，证人朱某、赵某的证言等证据证实，赵建伟安排姚某1向关联人员赵某抵押房产借款150万元以归还旧债，最终姚某1售房给赵建伟安排的关系人朱某平账。公安机关调取的银行流水证实，赵某与姚某1抵押借款协议签订当天和次日，赵建伟、朱某、赵某银行账户间存在相应资金走账，赵某账户先后收到款项后按照借款协议金额“放款”至姚某1账户，姚收款后随即将其中146.35万元返转至赵建伟账户，此次“转单平账”“以贷还贷”完成。至于赵建伟将28万余元转账给朱某，系赵朱之间的资金往来关系，并无证据证明与被害人姚某1有关。赵建伟认为该款应当从诈骗数额中扣除的上诉理由于事实不符，不能成立。（三）关于上诉人张迪认为其2017年4月已经离职，对后续事情不知情，不构成诈骗罪，也不应对全部诈骗数额负责；辩护人认为张迪在赵建伟授意下主要负责催收欠款，借款业务与张无关，不构成诈骗罪的意见，本院认为，前已述及，本案系多人共同实施“套路贷”犯罪，各犯罪行为人之间存在分工配合。经查，张迪、黄立业根据赵建伟指示，提供银行卡号、协助制造走账记录等虚假给付事实，参与“套路贷”诈骗活动，应当以诈骗犯罪共犯论处。上诉人张迪及辩护人认为其行为不构成诈骗罪的意见无事实和法律依据，不能成立。本案中，各犯罪行为人分工配合共同实行犯罪，系共同正犯。部分行为人即使只实施部分实行行为，因其实行行为与其他行为人行为系一个整体，共同导致犯罪结果发生，故仍应对共同实行行为产生的全部结果承担刑事责任。张迪即使未全程参与诈骗被害人姚某1一节，根据部分行为全部责任处罚原则，仍应对被害人姚某1被骗全部数额承担责任。上诉人张迪相关意见，本院不予采纳。（四）关于上诉人赵建伟及辩护人认为赵没有指使员工暴力讨债，不构成寻衅滋事罪；赵建伟等人从事高利贷属于民事纠纷范畴，没有纠集起来多次实施违法犯罪活动，原判认定赵建伟等人为恶势力属定性错误的意见，经查，被害人姚某1、郁某陈述，证人唐某、陈某、毛某、于某、高某等人证言以及公安机关从赵建伟处查获的出勤表、工资发放单等证据可以证实：1.至少自2014年起，赵建伟伙同张迪、黄立业以及于某等人从事高利放贷业务，其中使用“套路”骗取他人钱财。黄立业、张迪等人受雇于赵建伟，根据赵指示分别陪同借款人至银行转款放款、收款讨债，按照讨债出勤情况、催收业绩等领取工资。2.借款人未偿还时，张迪、黄立业等人受赵建伟指使，前往借款人（担保人）或其家人住处、公司讨债。在向唐某借款担保人陆某讨债过程中，张迪、黄立业等人先后多次采用殴打、砸门、张贴具有恐吓意思的字条等暴力、软暴力方式上门滋扰，对郁某、陆某夫妇及周边正常生活、工作秩序和生活安全感造成较大的影响，情节恶劣，已构成寻衅滋事犯罪。张迪等人系受赵建伟指使讨债，赵建伟主观上对讨债方式及其非法性具有概括的故意，其构成寻衅滋事犯罪共犯，应对犯罪结果承担刑事责任。原判根据查明的上述事实并认定赵建伟伙同黄立业、张迪、于某等人，纠集在一起长期从事高利放贷、讨债等活动，多次实施违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力并无不当。上诉人赵建伟及辩护人的相关意见不予采纳。本院认为，上诉人赵建伟、张迪、原审被告人黄立业以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；赵建伟、张迪、黄立业还结伙多次辱骂、恐吓他人等，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；赵建伟、张迪、黄立业系恶势力共同犯罪，应数罪并罚予以惩处。上诉人赵建伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人张迪、原审被告人黄立业在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人黄立业系累犯。原判决根据本案的犯罪事实、性质、社会危害程度，同时考虑上诉人赵建伟、张迪、原审被告人黄立业在共同犯罪中的地位、作用和参与程度，以及黄立业系累犯等法定轻、重量刑情节，分别对赵建伟、张迪、黄立业量刑处罚，刑罚并无不当。上海市人民检察院第一分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判决的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定：驳回上诉，维持原判决。本裁定为终审裁定。审判长 陈 星审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年十二月二十二日书记员 孙 苒附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……