河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终667号上诉人（一审被告）：平顶山市东部城市建设有限公司,住所地河南省平顶山高新区建设路东段**高新区管委会**。法定代表人：陈战强，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王春桂，该公司员工。委托诉讼代理人：王平，河南大乘律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：济南三星灯饰有限公司，住，住所地山东省济南市天桥区北外环路平庄路口西侧)。法定代表人：李嗣金。该公司执行董事。一审被告：温岭市市政环境工程公司，住，住所地浙江省台州市温岭市太平街道中华北路/div>法定代表人：林才元。该公司总经理。委托诉讼代理人：刘延平，河南前行律师事务所律师，特别授权。上诉人平顶山市东部城市建设有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人济南三星灯饰有限公司（以下简称三星公司）、一审被告温岭市市政环境工程公司（以下简称温岭市政公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01知民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人王春桂、王平，一审被告温岭市政公司的委托诉讼代理人刘延平到庭参加诉讼。被上诉人三星公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：依法撤销一审判决，对本案发回重审或依法改判上诉人城建公司不承担责任，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人三星公司承担。事实与理由：上诉人城建公司认为一审法院事实查明不清、法律适用错误，一审仅凭《图纸会审纪要》中记载由建设方(城建公司)定路灯样式就认定上诉人城建公司与一审被告温岭市市政环境工程公司，依据不足。建设方“定样式”不等于建设方“提供样式”也不等于建设方选定生产厂家。上诉人城建公司是相关工程业主发包人,作为建设单位采用招投标的法定形式确定了符合条件的施工单位,并未自行供应材料、工程设备,而是由一审被告温岭市市政环境工程公司负责采购材料、工程设备。上诉人城建公司通过公开招标并由一审被告温岭市市政环境工程公司以包工包料的方式施工，并未指定在施工中采购什么厂商的产品。即使是存在“定样式”的行为，也是行使发包人正当的权利，温岭市政公司应依法采购有关产品。上诉人城建公司通过招投标实施项目建设，根据市场行情给付工程款、材料款等费用。相关的路灯都是给付了合理对价。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审依法查明事实支持上诉请求。一审被告温岭市政公司辨称：一审认定上诉人城建公司与答辩人温岭市市政环境工程公司承担共同侵权责任事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。温岭市市政环境工程公司在项目中属于施工方，本身无法决定项目的具体要求。路灯的具体样式、要求则由建设方定。监理单位在项目中是代表工程业主发包方的，对项目进行监理。因外观设计专利与样式密切相关，如果建设方不定这种样式的路灯，原审被告温岭市市政环境工程公司则不会联系厂家定做该样式的路灯，故也正是因为上诉人建设方定了这种样式的路灯，才导致外观专利侵权。上诉人上诉状中提到未指定在施工中采购什么厂商的产品。因涉案路灯样式目前从一审来看构成外观专利侵权。该样式系非标准化的产品，故需要联系厂商进行定做，至于是联系A厂商还是B厂商，如果不是厂商自行定的样式进行生产，我们认为外观侵权责任跟哪个厂商生产关联不大。被上诉人三星公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决城建公司、温岭市政公司立即停止制造、销售侵权产品；2、请求依法判决城建公司、温岭市政公司赔偿三星公司经济损失42万元；3、请求依法判决城建公司、温岭市政公司赔偿三星公司制止侵权的合理支出共计1.5万元；4、判令城建公司和温岭市政公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年3月27日,三星公司向国家知识产权局提交外观设计专利申请。2014年3月19日,国家知识产权局公告授予原告外观设计专利权,专利号为ＺＬ20133008××××.2、专利名称为“路灯(LED-D133)”,本专利现合法有效。三星公司在河南省平顶山市黄河路发现部分路段的路灯落入本专利保护范围,构成被控侵权产品。后三星公司代理人向平顶山市高新技术开发区管委会申请信息公开,得知相关工程系城建公司作为业主方发包,由温岭市政公司中标实施。三星公司认为:城建公司和温岭市政公司未经三星公司许可,为生产经营目的实施本专利,侵犯了三星公司的合法权益。现三星公司根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规诉至一审法院,请求一审法院依法判令城建公司和温岭市政公司停止侵权并赔偿三星公司经济损失。城建公司辩称,其是被控侵权路灯的相关工程的发包方,是通过招标由温岭市政公司中标,并由温岭市政公司包工包料施工,城建公司是使用方,不构成侵权;三星公司要求赔偿数额过高,没有依据。温岭市政公司辩称,1、被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围,不构成侵权;2、温岭市政公司从未制造、销售过被控侵权产品;3、温岭市政公司不知道是专利侵权产品并能证明该产品合法来源,依法不承担赔偿责任;4、被控侵权产品的生产企业私自修改设计,未按合同路灯图纸生产产品;5、三星公司主张的立即停止制造、销售侵权产品,事实上已经停止了制造、销售;三星公司主张的赔偿数额过高,没有法律依据。综上,温岭市政公司没有侵权,不承担赔偿责任,不承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年3月27日,三星公司向国家知识产权局提出专利申请,2014年3月19日,国家知识产权局授予三星公司外观设计专利权,专利号为ＺＬ20133008××××.2,专利名称为“路灯(LED-D133”,该专利现合法有效。2015年9月11日,国家知识产权局对该专利的评价报告初步结论为:全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2020年6月23日,三星公司的申请人和公证处人员一起到河南省平顶山市黄河路两侧的部分路灯进行拍摄,共取得22张照片、一张手机屏幕截图及一个视频文件,上述过程有(2020)鲁济南泉城证经字第20327号公证书予以证明。平顶山高新技术产业开发区综合办公室出具的《政府信息公开申请答复》及中国政府采购网中国政府购买服务信息平台显示的涉案路段建设一体化项目的中标公示证明,被控涉案路段路灯的采购单位(发包方)为城建公司,中标单位为温岭市政公司。温岭市政公司提交的涉案工程项目的《图纸会审纪要》显示,由建设方(城建公司)定路灯样式,温岭市政公司施工。经当庭将三星公司主张的涉案专利设计1与经公证的被控侵权路灯照片比对,二者均系用于室外照明的路灯,为同种类产品。二者相同点为,路灯均由灯头和灯柱组成,灯头部分由一高一低的两个相同形状的灯头分布在灯柱两侧,以带有弧度的弯折与灯柱相连接,灯头前宽后窄呈梯形,发光体平行排列在灯头前端居中位置,灯头后端为镂空状,灯柱为扁带状,在灯柱中间靠下设有可放置广告或形象宣传图案的矩形框,灯柱带有竖纹,在灯柱的下部有底座,底座略宽出灯柱。二者不同点为,灯头前端不同,被控侵权产品是除中间发光体外为条形镂空状,涉案专利无镂空;发光体长度及排列间距不同,被控侵权产品发光体长度长且间距大,涉案专利发光体长度短且间距小;底座不同,被控侵权产品的底座矮,涉案专利的底座高。山东众成清泰(济南)律师事务所于2020年9月11日给三星公司出具的律师费发票1万元。山东省济南市泉城公证处于2020年8月13日给三星公司出具的公证费发票3000元。一审法院认为：三星公司依法对“路灯(LED-D133)”(专利号为ＺＬ20133008××××.2)享有外观设计专利权,并按时缴纳了年费,该外观设计专利权为有效状态,依法应受保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。关于外观设计是否相同或近似的判断，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定,人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定,人民法院认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征,应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。本案中，两者均为用于室外照明的路灯,属相同产品,在组成、灯头部分的分布、灯头前端设置发光体、灯头后端镂空、灯柱为扁带状等方面,二者的整体形状相同。二者灯柱底座部分高低是否相同、灯头前端是否镂空、发光体长度及排列间距是否相同等细节,以一般消费者的知识水平和认知能力,在整体视觉效果上无实质性差异,应当认定两者近似。因此两者构成相似的外观设计,被诉侵权设计落入了三星公司涉案外观设计专利权的保护范围,侵犯了三星公司的外观设计专利权。因此,三星公司要求判令城建公司和温岭市政公司立即停止制造、销售侵权产品的诉讼请求理由成立,一审法院予以支持。关于城建公司辩称的其是被控侵权路灯的相关工程的发包方,是通过招标由温岭市政公司中标,并由温岭市政公司包工包料施工,城建公司是使用方,不构成侵权,温岭市政公司辩称其从未制造、销售过被控侵权产品,能证明该产品合法来源,被控侵权产品的生产企业私自修改设计,未按合同路灯图纸生产产品的辩解理由,经查,温岭市政公司为证明其辩解理由,向法庭提交了证据《路灯购销合同》,但该合同所附路灯图纸明显与三星公司经公证的被控侵权路灯的形状不同,且该合同中明确约定“需方有权要求供方严格按照图纸进行加工生产,需方有权拒收不符合图纸要求的产品”,因此,该证据不能证明温岭市政公司安装的被控侵权产品是依据该合同获得,故温岭市政公司辩称其从未制造、销售过被控侵权产品,能证明该产品合法来源,被控侵权产品的生产企业私自修改设计,未按合同路灯图纸生产产品的辩解理由不能成立,一审法院不予支持;温岭市政公司向法庭提交的证据《图纸会审纪要》,城建公司对该证据的真实性当庭表示没有异议,该《图纸会审纪要》中明确记载由建设方(被告城建公司)定路灯样式,因此,城建公司和温岭市政公司共同实施了被控侵权行为,故,城建公司该辩解理由不能成立,一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因三星公司没有提供其因城建公司和温岭市政公司侵权所受到的损失或城建公司和温岭市政公司因侵权所获得利益的证据,亦无专利许可使用费可供参考。一审法院综合考虑涉案专利的类型及价值、城建公司和温岭市政公司侵权行为的性质及经营规模、侵权产品的售价及三星公司为维权所支出的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额为10万元。三星公司所主张的赔偿金额过高部分,一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、城建公司、温岭市政公司立即停止制造、销售侵犯三星公司ＺＬ20133008××××.2号“路灯(LED-D133)”外观设计专利权产品的行为;二、城建建公司、温岭市政公司于本判决生效之日起十五日内赔偿三星公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计10万元。三、驳回三星公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7825元,由三星公司负担3825元,城建公司、温岭市政公司负担4000元。本院二审期间，上诉人城建公司和一审被告温岭市政公司未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。根据当事人上诉情况并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：一、上诉人城建公司是否构成侵权；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为，一、关于上诉人城建公司是否构成侵权的问题。城建公司是被控侵权路灯的相关工程的发包方,是通过招标由温岭市政公司中标,并由温岭市政公司包工包料施工。温岭市政公司提交的证据《图纸会审纪要》中明确记载由建设方城建公司定路灯样式,并且城建公司也提供了路灯图纸，温岭市政公司根据路灯图纸联系厂家定做了被控侵权路灯。因此,城建公司和温岭市政公司共同实施了被控侵权行为,故，城建公司的上诉讼其不侵权的上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，三星公司没有提交其因城建公司和温岭市政公司侵权所受到的损失数额或城建公司和温岭市政公司因侵权所获得利益数额的证据，也没有专利许可使用费可供参考，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节及为本案诉讼所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为10万元，并无不妥。综上所述，平顶山城市建设有限公司的请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由平顶山市东部城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十二月二十一日法官助理郑峥书记员彭锦涛