广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3933号上诉人（原审被告）：上海易居房地产交易服务有限公司，住所地：上海市普陀区***************。法定代表人：陆海东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭振乔，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亮波，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州微房时代房地产代理有限公司，住所地：广东省广州市番禺区******国道旁广州市番禺区***********。法定代表人：常某1。委托诉讼代理人：曾昭财，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨欣，北京市康达（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：鹤山市万城房地产发展有限公司,住所地：广东省鹤山市**********。法定代表人：张军。上诉人上海易居房地产交易服务有限公司（以下简称易居公司）因与被上诉人广州微房时代房地产代理有限公司（微房时代公司）、鹤山市万城房地产发展有限公司（以下简称万城公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易居公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判项，发回重审或改判驳回微房时代公司对易居公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由微房时代公司、万城公司负担。事实和理由：一审没有依照《中介分销合作协议》的约定审查微房时代公司主张的房源是否满足结算条件，为事实查明不清。第一，微信聊天记录一般不能轻易作为认定事实的直接证据；即便微信聊天记录真实，不等于形成了新的交易习惯，微信聊天记录最多只是对账的一个中间环节及沟通方式之一。因此，微信聊天记录不能作为直接认定佣金的依据。第二，易居公司并未参与对账结算流程，故即使微信对账形成交易习惯，也不能约束易居公司。本案中，在万城公司未出庭应诉的情况下，易居公司有权要求微房时代公司依照《中介分销合作协议》的约定提供房源结算相关材料，并对照协议约定进行审查。第三，佣金的结算还需满足是否全款到账、发票是否足额开具，以及是否存在不予支付佣金的情形。因此，仅凭聊天记录及《转介成交明细》不能证明微房时代公司主张的房源已满足结佣条件。二、根据《中介分销合作协议》的约定，微房时代公司有义务协助客户付款，故是否满足结佣条件应当由微房时代公司承担举证责任。一审没有查实每一套房源回款的时间，遗漏了佣金结算的重要事实依据。易居公司在一审中提供了房源房款超过约定的三个月回款的付款凭证，故相应的佣金应当予以扣除。三、一审判决确认了微房时代公司未开具其主张佣金金额的发票，但未依照《中介分销合作协议》的约定采纳易居公司的先履行抗辩权，为法律适用错误。根据《中介分销合作协议》的约定，甲方支付佣金前需收到乙方开具的合法的、无瑕疵的发票，否则甲方有权拒绝支付对应的款项。此外，根据三方《补充协议》的约定，易居公司支付佣金的前提亦是收到微房时代公司开具的发票。易居公司此前支付给微房时代公司的佣金，均是在微房时代公司提供了对应的发票后再付款的。因此，假设佣金支付条件成就，但微房时代公司未开具以易居公司为抬头的发票，易居公司有权依据约定行使先履行抗辩权，拒绝支付对应的佣金。假设会产生资金占用的利息，起算节点也应当以易居公司实际收到微房时代公司开具发票的时间计算。微房时代公司辩称：一、微房时代公司与万城公司、易居公司在交易过程中已经通过新的结算方式进行多次结算，即多项交易结算均通过微信对账；双方确认后，万城公司、易居公司也依据该结算进行实际付款；且在本案诉讼之前，各方从未提出过异议，故该种新的结算方式已经形成新的交易习惯。因此，应当认定双方对佣金的结算方式已经通过交易习惯而改变了书面的结算约定。双方关于已提供服务部分的佣金结算，应当以双方通过微信对账确认的金额为准。二、易居公司和万城公司作为整体的共同债务人，万城公司与微房时代公司的结算确认效力自然及于易居公司。根据微房时代公司、万城公司和易居公司的合同约定，易居公司和万城公司是作为共同甲方签署合同并向微房时代公司履行付款义务。在实际履行过程中，微房时代公司与万城公司对接结算事宜，之后万城公司再沟通协调易居公司付款，因此，万城公司和易居公司是作为一个整体的合同主体与微房时代公司缔约履约。尤其在此前已经形成新的交易习惯的情况下，对账均是微房时代公司和万城公司进行沟通，易居公司从未对此提出异议。因此，经万城公司确认的对账结果的效力自然及于作为合同中同一甲方的易居公司。现易居公司提出其未参与对账流程，形成的交易习惯和对账的结果不能对其产生约束，明显系因自身出现违约行为面临承担违约责任之时，企图规避自身责任的行为。三、本案结佣条件已经完全具备，易居公司和万城公司应当对微房时代公司履行付款义务。据一审认定的事实，双方已经通过对账确定对已经提供服务部分的交易进行结算，结算结果经过万城公司和微房时代公司确认无误。易居公司和万城公司应当履行付款义务。至于易居公司提出，微房时代公司未能提供购房款到账的依据故无法证明佣金已经达到结算的抗辩主张。根据合同约定，微房时代公司仅负有协助义务，而具体购房的交易主体是万城公司和客户，涉及房款的交易主体也是客户和万城公司及银行，涉及按揭部分的银行放款何时支付到万城公司账户中，并非微房时代公司能够掌握。而且按照微房时代公司提供的对账资料，也能够证明万城公司实际收到了款项，结佣条件已经成就。退一步而言，即便部分购房者因为银行审批时间拖延超过三个月才放款，也不能认定系微房时代公司未完成合同义务而不予结佣。四、开具发票并非交易的实质性权利义务，为合同的附随义务，义务人不得以未开具发票为由而拒绝付款。因此，易居公司称未开具发票故未达到支付条件依据不足。微房时代公司已向易居公司开具过发票，但被易居公司无故退回。五、如果易居公司认为微房时代公司提供的证据不符合客观事实，其应当提供更充分的证据证明其主张。微房时代公司提供的微信聊天记录能够完整地反映佣金结算过程，符合作为定案证据的实质要件和程序性要件。相反，易居公司未能提供相反证据予以反驳。六、已支付的佣金已经进行过书面确认并实际结算完毕，不存在应予扣除或退还的情形。易居公司如确实认为对于该部分费用应当退还，应另行提起诉讼主张或在一审程序中提起反诉。万城公司没有答辩意见。微房时代公司向一审法院起诉请求：1.万城公司、易居公司共同向微房时代公司支付商品房销售代理费3659555.53元以及资金占用利息19972.15元（以3659555.53元为基数，自2019年12月3日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，暂计至2020年1月20日，且应计算至实际付清代理费之日止）；2.万城公司、易居公司共同向微房时代公司支付因本案产生的律师费332764.44元和担保费10053.23元；3.万城公司、易居公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月至2019年9月期间，就万城公司开发的鹤山市共和镇某甲名苑（侨城某甲园）项目的房屋分销事宜，微房时代公司与万城公司、易居公司先后签订了以下十二份协议：（1）2018年5月1日，万城公司与微房时代公司签订《中介分销合作协议》，约定万城公司委托微房时代公司担任某甲名苑项目房屋的分销商，销售委托期限自2018年5月1日至2018年6月30日，并约定了代理要求、客户确认、销售价格、佣金计提及支付方式、权利义务、协议的违约责任及终止等条款。（2）2018年6月11日，万城公司与微房时代公司签订《中介分销合作协议》，约定万城公司委托微房时代公司担任某甲名苑项目房屋的分销商，销售委托期限自2018年6月11日至2018年7月10日，并约定了代理要求、客户确认、销售价格、佣金计提及支付方式、权利义务、协议的违约责任及终止等条款。（3）2018年7月22日，万城公司与微房时代公司签订《中介分销合作协议》，约定万城公司委托微房时代公司担任某甲名苑项目房屋的分销商，销售委托期限自2018年7月22日至2018年12月31日，并约定了代理要求、客户确认、销售价格、佣金计提及支付方式、权利义务、协议的违约责任及终止等条款。（4）2019年1月1日，万城公司与微房时代公司签订《中介分销合作协议》，约定万城公司委托微房时代公司担任某甲名苑项目房屋的分销商，销售委托期限自2019年1月1日至2019年6月30日，并约定了代理要求、客户确认、销售价格、佣金计提及支付方式、权利义务、协议的违约责任及终止等条款。上述四份分销合作协议第四条“佣金计提及支付方式”均约定“以签署买卖合同确定的房屋总金额的3%计提分销佣金，甲方（万城公司）付款前，乙方（微房时代公司）需向甲方提供合法、有效、等额的增值税专用发票”。支付条件为“乙方客户与甲方成功签订了商品房买卖合同且付清了全部房款后，乙方须向甲方提供《佣金结算清单》（后附甲方签字盖章确认的《客户确认单》复印件），且前述资料经甲方书面审核确认无误后（原件交予甲方校对），甲方向乙方支付经甲方书面确认的佣金”。并约定：（1）若客户签订合同后因自身原因退房的，包括但不限于退定、退款、或发生其他任何违约情形导致《商品房买卖合同》被解除或终止、或发生其他导致该等合同不能全部或部分履行之情形，则甲方有权要求乙方全额退还该套房源所收取的代理佣金，且乙方也同意在甲方应付未付的其他佣金费用中优先扣除该笔钱款。（2）经甲方签字盖章的《客户确认单》确认的乙方客户，在本协议委托期结束后三个月内因客户原因未付清所购房屋全部房款的，则视为乙方未完成就该客户的销售代理服务，甲方无需向乙方支付该客户对应的佣金。（5）2019年4月5日，万城公司与微房时代公司签订《中介合作分销协议补充协议》[合同编号：江万销字（2018）178号]，对178号《中介分销合作协议》第四条“佣金计提及支付方式”条款进行了变更，其中佣金计提变更为“合作期内，每月进行考核核算，乙方（微房时代公司）每月销售套数（交齐定金并签署《认购书》）作为当月套数考核标准；（2019年4月8日-2019年4月30日）销售套数为50套以下，按照购房合同成交金额的7%计提佣金，销售套数达50套及以上（含50套）按照购房合同成交金额的8%计提佣金；次月起（2019年5月1日-2019年6月30日）佣金方案另行约定”；佣金支付条件变更为“佣金结算分两部分：1）交齐首期款并正签完成《商品房买卖合同》后，甲方（万城公司）向乙方支付80%的佣金；2）客户购房全款到账后，甲方向乙方支付20%的佣金”。（6）2019年5月，万城公司与微房时代公司签订《广州微房中介合作分销协议5月补充协议》，对前述178号《中介合作分销协议补充协议》中未明确的2019年5月佣金方案约定为：“合作期内，每月进行考核核算，乙方（微房时代公司）每月销售套数（交齐定金并签署《认购书》）作为当月套数考核标准；2019年5月1日-2019年5月31日销售套数为50套以下，按照购房合同成交金额的7%计提佣金，销售套数达50套及以上（含50套）按照购房合同成交金额的7.5%计提佣金；6月起（2019年6月1日-2019年6月30日）佣金方案另行约定”。（7）2019年6月1日，万城公司与微房时代公司签订《广州微房中介合作分销协议6月补充协议》，对178号《中介合作分销协议补充协议》中未明确的2019年6月佣金方案约定为：“合作期内，每月进行考核核算，乙方（微房时代公司）每月销售套数（交齐定金并签署《认购书》）作为当月套数考核标准；套数核定以2019年6月30日当天最终成交套数为准；2019年6月1日-2019年6月30日销售套数为50套以下，按照购房合同成交金额的7%计提佣金，销售套数达50套及以上（含50套）按照购房合同成交金额的7.5%计提佣金。”另外，该补充协议增加了激励方案：考核时间为2019年6月18日至2019年6月30日；新增预定成交达10套（含）及以上的，除上述约定佣金外，考核期内所有成交单位额外每套奖励5000元；新增预定成交达20套（含）及以上的，除上述约定佣金外，考核期内所有成交单位额外每套奖励10000元；新增预定成交达30套（含）及以上的，除上述约定佣金外，考核期内所有成交单位额外每套奖励20000元；奖励考核套数以2019年6月30日当天最终成交套数为准，客户必须交齐20000元定金并签订认购书，上述各奖励方案以实际达到的最高标准为准，单套单位不重复发放奖励。（8）就万城公司与微房时代公司2018年5月1日至2019年6月1日期间房屋分销事宜达成的上述协议，万城公司、易居公司与微房时代公司签订了一份《补充协议》（具体签订时间不详），约定：万城公司与微房时代公司2018年5月1日至2019年6月1日期间签订的上述协议为原合作协议；增加易居公司作为原合作协议的甲方之一，与万城公司组成原合作协议的甲方共同履行原合作协议；原合作协议约定的由万城公司向微房时代公司支付销售佣金的付款义务由易居公司向微房时代公司履行；根据原合作协议约定的佣金费率，对销售佣金按月结算；对于达到原合作协议约定的结算支付销售佣金标准的房源，由万城公司确认，易居公司确认当期应向微房时代公司支付的销售佣金，并形成结算单，结算单需经万城公司及微房时代公司盖章确认，且易居公司收到微房时代公司提供正规的增值税专用发票后的1个工作日内，易居公司向微房时代公司支付当期销售佣金，等等。（9）2019年7月1日，万城公司与微房时代公司签订《中介分销合作协议》，约定万城公司委托微房时代公司担任某甲名苑项目房屋的分销商，销售委托期限自2019年7月1日至2019年9月30日，并约定了代理要求、客户确认、销售价格、佣金计提及支付方式、权利义务、协议的违约责任及终止等条款。其中第四条“佣金计提及支付方式”约定佣金计提方式为“合作期内，每月进行考核核算，乙方（微房时代公司）每月销售套数（交齐定金并签署《认购书》）以单个考核周期最后一天所实现的预定套数作为当月套数考核标准：启动后首月（2019年7月1日-2019年7月31日）销售套数为50套以下，按照购房合同成交金额的7%计提佣金，销售套数达50套及以上（含50套）按照购房合同成交金额的7.5%计提佣金；次月起（2019年8月1日-2019年9月30日）佣金方案另行约定”。支付条件为“1）交齐首期款并正签完成《商品房买卖合同》后，甲方（万城公司）向乙方支付80%的佣金；2）客户购房全款到账后，甲方向乙方支付20%的佣金”。并约定本合同约定合作期内，除上述佣金外，拟定如下奖励方案：考核时间为2019年7月1日至2019年7月31日；1）新增预定成交达20套（含）及以上的，除上述约定佣金外，合作期内所有成交单位额外每套奖励10000元；2）新增预定成交达80套（含）及以上的，除上述约定佣金外，合作期内所有成交单位额外每套奖励20000元；3）奖励套数考核标准与第1点佣金套数方案一致，上述各奖励方案以实际达到的最高标准为准，单套单位不重复发放奖励。还约定：（1）若客户签订合同后因自身原因退房的，包括但不限于退定、退款、或发生其他任何违约情形导致《商品房买卖合同》被解除或终止、或发生其他导致该等合同不能全部或部分履行之情形，则甲方有权要求乙方全额退还该套房源所收取的代理佣金，且乙方也同意在甲方应付未付的其他佣金费用中优先扣除该笔钱款。（2）经甲方签字盖章的《客户确认单》确认的乙方客户，在本协议委托期结束后三个月内因客户原因未付清所购房屋全部房款的，则视为乙方未完成就该客户的销售代理服务，甲方无需向乙方支付该客户对应的佣金。（10）2019年8月，万城公司与微房时代公司签订《广州微房8月补充协议》，对前述23号《中介分销合作协议》中未明确的2019年8月佣金方案约定为：“合作期内，每月进行考核核算，乙方（微房时代公司）每月销售套数（交齐定金并签署《认购书》）作为当月套数考核标准，套数核定以2019年8月31日当天最终成交套数为准；2019年8月1日-2019年8月31日销售套数为50套以下，按照购房合同成交金额的7%计提佣金，销售套数达50套及以上（含50套）按照购房合同成交金额的7.5%计提佣金”。激励方案约定为：2019年8月整月预定成交达20套（含）的，当月所有成交单位除原约定佣金外均可获上述的每套1万元奖励，达到80套（含）的，当月所有成交单位除原约定佣金外每套奖励2万元。奖励考核套数以2019年8月31日当天最终成交套数为准，客户必须交齐2万元定金并签订认购书，上述各奖励方案以实际达到的最高标准为准，单套单位不重复发放奖励。（11）2019年9月，万城公司与微房时代公司签订《广州微房9月补充协议》，对23号《中介分销合作协议》中未明确的2019年9月佣金方案约定为：“合作期内，每月进行考核核算，乙方（微房时代公司）每月销售套数（交齐定金并签署《认购书》）作为当月套数考核标准，套数核定以2019年9月30日当天最终成交套数为准；2019年9月1日-2019年9月30日销售套数为50套以下，按照购房合同成交金额的7%计提佣金，销售套数达50套及以上（含50套）按照购房合同成交金额的7.5%计提佣金”。激励方案约定为：2019年9月整月预定成交达20套（含）的，当月所有成交单位除原约定佣金外均可获上述的每套1万元奖励，达到80套（含）的，当月所有成交单位除原约定佣金外每套奖励2万元。奖励考核套数以2019年9月30日当天最终成交套数为准，客户必须交齐2万元定金并签订认购书，上述各奖励方案以实际达到的最高标准为准，单套单位不重复发放奖励。（12）就万城公司与微房时代公司2019年7月1日至2019年9月30日期间房屋分销事宜达成的上述协议，万城公司、易居公司与微房时代公司签订了一份《微房补充协议》，约定：万城公司与微房时代公司2019年7月1日至2019年9月30日期间签订的协议为原合作协议；增加易居公司作为原合作协议的甲方之一，与万城公司一起组成原合作协议的甲方共同履行原合作协议；原合作协议约定的由万城公司向微房时代公司支付销售佣金的付款义务由易居公司向微房时代公司履行；根据原合作协议约定的佣金费率，对销售佣金按月结算；对于达到原合作协议约定的结算支付销售佣金标准的房源，由万城公司确认，易居公司确认当期应向微房时代公司支付的销售佣金，并形成结算单，结算单需经万城公司及微房时代公司盖章确认，且易居公司收到微房时代公司提供正规的增值税专用发票后的1个工作日内，易居公司向微房时代公司支付当期销售佣金，等等。2018年5月至2019年9月，微房时代公司依上述协议为万城公司、易居公司进行房屋代理销售业务，但三方并未严格按照前述《中介分销合作协议》及补充协议的约定履行客户确认以及销售佣金的对账、结算等流程，而是在微房时代公司每完成一期的房屋分销业务后，交由万城公司确认微房时代公司当期完成代理销售的房屋，再由万城公司的财务人员通过微信方式向微房时代公司的工作人员发送由万城公司制作的Excel表格《转介成交明细》。微房时代公司对《转介成交明细》中所列的房屋及相应的佣金数额核对无误后将该表格打印、加盖公章并寄回给万城公司。万城公司在收到微房时代公司寄送的表格后再向微房时代公司发送PDF表格，要求微房时代公司向万城公司开具和交付以万城公司或易居公司为抬头的、与该期佣金金额相对应的增值税专用发票。万城公司在收到发票后，自己安排付款或将发票及相关加盖万城公司和微房时代公司公章的表格邮寄给易居公司，通知易居公司向微房时代公司付款。截至2019年12月3日，万城公司通过上述方式共确认由微房时代公司完成代理销售的房屋678套，销售代理费为13689372.32元。截至起诉之日，微房时代公司共向万城公司和易居公司开具了金额合计为11371269.99元的增值税专用发票；万城公司已向微房时代公司支付销售代理费1594206.60元，易居公司已向微房时代公司支付销售代理费8634984.85元，合共支付销售代理费10229191.45元。2020年1月19日，微房时代公司以其共为万城公司、易居公司销售了690套房屋，万城公司、易居公司拖欠其销售代理费3659555.53元及资金占用利息为由提起本案诉讼。上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录予以证实，足以认定。一审法院认为：本案为商品房委托代理销售合同纠纷。微房时代公司与万城公司、易居公司就涉案商品房代理销售事宜所签订的十二份协议，是各方当事人真实的意思表示，并无违反法律法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、万城公司和易居公司是否应向微房时代公司支付销售代理费和资金占用利息，销售代理费和资金占用利息如何确定；二、微房时代公司主张的律师费和保全担保费应否予以支持。一、关于万城公司和易居公司应否支付销售代理费和利息以及销售代理费和利息的数额认定问题。（一）微房时代公司主张其在合作期内共完成了690套房屋的代理销售工作，应收销售代理费13888747.01元，万城公司、易居公司共支付了10229191.45元，尚欠3659555.56元未付。易居公司则抗辩认为微房时代公司主张的销售代理费并未满足相关协议约定佣金结算和支付条件，且万城公司和易居公司已结算给微房时代公司的部分销售代理费中，因部分房屋的房款支付时间也超过了委托期限届满后三个月，相对应的已支付代理费1756700.52元应予以抵扣。对此，一审法院认为，虽然涉案中介分销合作协议及补充协议对房屋分销过程中的客户确认、销售佣金的结算和支付条件等作出了明确的约定，并约定销售佣金不予支付或退还的情形，但微房时代公司提供的微信聊天记录可以反映出在涉案房屋代理销售业务过程中，三方并未严格按照前述《中介分销合作协议》及补充协议的约定履行客户确认以及销售佣金的对账、结算、支付等流程；而是在微房时代公司每完成一期的房屋分销业务后，交由万城公司确认微房时代公司当期完成代理销售的房屋，再由万城公司的财务人员通过微信方式向微房时代公司的工作人员发送由万城公司制作的Excel表格《转介成交明细》；微房时代公司对《转介成交明细》中所列的房屋及相应的佣金数额核对无误后将该表格打印、加盖公章并寄回给万城公司；万城公司在收到微房时代公司寄送的表格后再向微房时代公司发送PDF表格，要求微房时代公司向万城公司开具和交付以万城公司或易居公司为抬头的、与该期佣金金额相对应的增值税专用发票。万城公司在收到发票后，自己安排付款或将发票及相关加盖万城公司和微房时代公司公章的表格邮寄给易居公司，通知易居公司向微房时代公司付款。而事实上，万城公司和易居公司也是按照上述对账结算及付款流程于2018年7月13日至2019年10月15日期间分四十多次合共向微房时代公司支付了销售代理费10229191.45元；并且直至本案起诉前，三方均未对上述对账结算及付款流程提出过任何异议。由此，一审法院认定上述对账结算及付款流程已成为微房时代公司与万城公司、易居公司就涉案房屋代理销售业务的交易习惯。根据上述对账结算流程，万城公司已确认由微房时代公司完成代理销售的房屋678套，销售代理费为13689372.32元，扣除万城公司和易居公司已支付的10229191.45元，万城公司和易居公司尚应向微房时代公司支付销售代理费3460180.87元。除了上述已对账的678套房屋外，微房时代公司还主张另有12套房屋虽未对账但实际上由其完成代理销售，相对应的销售代理费为199374.69元。由于该12套房屋并未经双方对账，微房时代公司也未能提供充分的证据证明该12套房屋已由其完成代理销售且代理费已经达到协议约定的支付条件，所以微房时代公司要求万城公司和易居公司支付该12套房屋相应销售代理费199374.69元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。易居公司抗辩认为微房时代公司并未提供相应的代理费发票，其有权按照协议的约定拒绝付款且不承担任何责任。对此，一审法院认为，虽然分销合作协议中约定微房时代公司负有足额开具代理费发票的合同义务，但该义务仅是附随义务，在微房时代公司已完成相关代理销售业务的情况下，万城公司和易居公司不能以微房时代公司未足额开具发票为由拒绝付款。易居公司的该项辩解，理据不充分，一审法院不予支持。另外，由于万城公司和易居公司未及时向微房时代公司付清销售代理费，实际上造成微房时代公司资金被占用的利息损失，故万城公司和易居公司应以实欠的销售代理费为基数，从微房时代公司向万城公司和易居公司主张权利之日即本案起诉之日（2020年1月19日）起至销售代理费实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息给微房时代公司。微房时代公司主张资金占用利息从2019年12月3日起计算，理据不足，一审法院不予支持。综上，万城公司和易居公司还应向微房时代公司支付销售代理费3460180.87元和资金占用利息（资金占用利息以实欠的销售代理费为基数，从2020年1月19日起至销售代理费实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、关于微房时代公司主张的律师费和担保费问题。诉讼中，微房时代公司起诉要求万城公司和易居公司共同承担其因本案诉讼而支付的律师费332764.44元及诉讼保全担保费10053.23元，但涉案十二份协议中并无关于万城公司和易居公司应承担上述费用的约定，因此，微房时代公司的该项诉讼请求，理据不充分，一审法院不予支持。综上，微房时代公司的诉请有理部分，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。万城公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第四百零五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、万城公司、易居公司于判决发生法律效力之日起十日内向微房时代公司支付销售代理费3460180.87元及资金占用利息（资金占用利息以实欠的销售代理费为基数，从2020年1月19日起至销售代理费实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回微房时代公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38978.76元、保全费5000元，合共诉讼费43978.76元，由微房时代公司负担6146.49元，由万城公司、易居公司共同负担37832.27元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院依法确认一审法院查明的事实。本院认为：本案为商品房委托代理销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。二审依法围绕易居公司的上诉请求进行审查。结合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：易居公司是否应当承担向微房时代公司支付销售代理费3460180.87元和相应的资金占用利息的责任。2018年5月至2019年9月期间，微房时代公司与万城公司就鹤山市共和镇某甲名苑项目前后签订十份《中介分销合作协议》及补充协议，委托微房时代公司代理销售上述项目房屋。随后，易居公司与万城公司、微房时代公司共同签订两份三方协议，易居公司作为前述合作协议的甲方加入委托代理销售合同关系。现微房时代公司起诉请求万城公司与易居公司共同支付销售代理费3659555.53元，一审判决万城公司与易居公司共同支付3460180.87元，万城公司没有上诉，本院对万城公司的责任不予审查。易居公司对上述债务也负有支付的义务，理由如下：一、易居公司与万城公司、微房时代公司签订的三方协议约定，万城公司负责对账，易居公司负责付款。因此，易居公司系前述合作协议的当事人，系销售代理费的约定支付义务人，应承担约定的支付义务。二、虽然前述协议对销售代理费的结算和支付条件等进行了约定，但在长达一年多的合同履行过程中，三方形成了由万城公司与微房时代公司对账，万城公司与易居公司共同向微房时代公司付款的交易习惯。2018年7月13日至2019年10月15日，万城公司和易居公司共同向微房时代公司付款四十多笔合共10229191.45元，该对账和付款方式已经成为三方长期稳定的交易习惯，对三方具有约束力。因此，万城公司与微房时代公司对账后，万城公司确认微房时代公司已完成代理销售房屋678套，销售代理费为13689372.32元。该对账行为对易居公司有合同约定及交易习惯形成的双重约束力，易居公司应承担支付上述销售代理费用的义务。三、易居公司和万城公司向微房时代公司支付销售代理费的义务属于合同的主给付义务，微房时代公司向易居公司和万城公司交付发票属于从给付义务。一般只有主给付义务才立于对等给付的地位，才能产生合同上的履行抗辩权。从给付义务和主给付义务之间不成立对等给付义务的关系，不具有履行上的牵连性，不能产生顺序履行抗辩权。故易居公司以微房时代公司未开具发票为由主张先履行抗辩权，本院不予采纳。易居公司主张涉案利息应以微房时代公司开具发票的时间为起算点的请求，本院亦不予支持。四、易居公司主张根据《中介分销合作协议》的约定，应对微房时代公司回款时间超过三个月部分的房源佣金予以扣除。如前所述，三方在履行协议时，并非严格依照协议约定。上述回款时间超过三个月的房源佣金属于已付款，属于已经履行完毕的合同部分。涉案销售代理费系合同未履行部分，两者分属不同的范围。易居公司对此没有本诉范围内的履行抗辩权利。故易居公司主张扣减涉案销售代理费的理据不足，本院不予支持。综上，万城公司和易居公司应支付销售代理费为13689372.32元，已支付10229191.45元，仍欠3460180.87元，应共同支付给微房时代公司，并支付逾期付款的资金占用利息。综上所述，易居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36236.22元（上海易居房地产交易服务有限公司已预交38978.76元），由上海易居房地产交易服务有限公司负担。上海易居房地产交易服务有限公司多预交的2742.54元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月十六日法官助理 雷楚莹书 记 员 区健敏