四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终158号 原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴国华，男，生于1975年7月4日，汉族，江苏省建湖县人，高中文化，住江苏省建湖县庆丰镇双河村****。因本案于2018年1月3日被绵阳市公安局城北分局刑事拘留，2018年2月9日由绵阳市公安局城北分局决定监视居住，2018年8月7日由绵阳市公安局城北分局决定取保候审。2019年7月22日由绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。经绵阳市涪城区人民法院决定，2020年5月18日被执行逮捕。现押绵阳市。 辩护人李泉，四川风行律师事务所律师。 四川省绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑诉〔2019〕317号起诉书指控被告人吴国华犯职务侵占罪一案，于2020年6月29日作出（2019）川0703刑初385号刑事判决。宣判后，原审被告人吴国华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴国华及其辩护人李泉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判经审理查明，2014年3月20日，四川富茂公司由上海兴优公司出资成立，由李逊、钟某代为持有该公司股权，上海兴优公司系四川富茂公司实际经营者。同年，四川富茂公司取得位于××路××号××号的居住（兼容商业）用地20005.72平方米。2015年1月20日，李逊、钟某按照上海兴优公司的指示将持有的共计100%的四川富茂公司股权转让给被告人吴国华一人持有，但吴国华从未支付相应的对价。因四川富茂公司没有经营业务，故上海兴优公司将四川富茂公司证照、印章收回并进行保管。之后，吴国华在网上发布关于出售××路××号××号的居住（兼容商业）用地的广告。随后徐弘联系吴国华意欲购买上述土地。2017年3月，吴国华陆续挂失四川富茂公司的证照、印章等，并利用其法定代表人的身份进行了补办。2017年3月26日（载明时间），吴国华作为甲方与徐弘作为乙方签订股权转让协议，约定“吴国华将其所持富茂置业98%的股权转让给徐弘，转让价格为800万元”。2017年3月27日（载明时间），吴国华作为甲方与徐弘作为乙方签订补充协议，主要约定“双方同意将公司股权对应相关的土地资产、设备（含已安装好可以正常使用的变压器在内）按照本合同签订时的市场价值，作价为股权转让价1700万元转让给乙方”。2017年4月1日，吴国华作为转让方又与徐弘作为受让方又签订股权转让协议，吴国华与徐弘约定：以700万元转让金转让四川富茂公司98%的股权，2017年4月15日前徐弘将500万元存入双方指定的共管账户中，剩余200万元待股权变更报工商局备案完毕移交所有资产后，由受让方全部支付给转让方。上述股权转让协议与补充协议上均盖有四川富茂公司公章。2017年4月28日，徐弘与吴国华用2017年4月1日签订的股权转让协议在绵阳市××区分局办理四川富茂公司工商变更登记时因上海兴优公司阻止未办理成功。2017年5月8日，徐弘用其绵阳市商业银行账户6223××××1694将股权定金50万元转账至四川富茂公司的绵阳市商业银行账户0300××××0761，同日吴国华将上述50万元转至其绵阳市商业银行账户6223××××8354后陆续取出耗用。2018年1月2日，吴国华被公安机关抓获归案，并从吴国华处扣押黑色苹果7手机一部。 另查明，上海兴优公司与四川富茂公司、第三人吴国华股东资格确认纠纷一案，2017年8月16日绵阳市涪城区人民法院作出一审判决：1.确认原告上海兴优资产管理有限公司是四川富茂置业有限公司的股东，持有100%的股权；2.解除原告与第三人吴国华之间的代持股关系；3.吴国华在判决生效后15日内将名下富茂公司100%股权过户至兴优公司名下。2017年11月15日，绵阳市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2018年1月2日，四川富茂公司股权法定代表人变更为王修文。 再查明，2016年5月30日，吴国华与上海兴优公司签订劳动合同，工作内容为驾驶员。2016年12月31日，吴国华与上海兴优公司解除劳动关系。 原判根据经庭审举证、质证的书证、被害单位陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、光盘等证据认定以上事实。 针对控辩双方提出的意见， 根据查明的事实、证据和有关法律的规定，原判综合评判如下： （一）被告人吴国华代持股权的问题 关于“代持股权”转移通知、工作移交清单的内容与王修文的陈述、证人钟某、王某、金某的证言能够相互印证，且从被告人吴国华的家人证言中可得知其家人不知吴国华系股东身份，上海兴优公司派人为四川富茂公司报税以及吴国华并未持有四川富茂公司证照、印章等均能印证吴国华系代持股的身份。被告人吴国华为了证明其支付了股权转让的对价，所提交的证据仅有催款函、财务顾问合作协议、委托收款协议，该催款函、财务顾问合作协议仅能证明绵阳裕都实业有限公司、江油市土地统征储备中心与上海钧倍投资咨询有限公司可能存在债权债务纠纷，与案涉公司无关联性。委托收款协议、交接清单为复印件，除吴国华的供述以外，无其他证据相互印证，无法认定其具有真实性。吴国华提供的纳税申报单仅有2015年3月、4月、6月的数据，无法达成证明吴国华一直在实际控制四川富茂公司的目的。故被告人吴国华提供的上述证据均无法证明其支付了股权转让的对价。 （二）案涉股权的归属问题 股东认缴股本以后，其实际上就让渡出了所出资金的所有权，以此为对价获得股权，该资产在公司的管理、控制之下，归于具有独立法人人格的公司，所出资金成为公司独立对外承担责任的物质基础。公司拥有由股东投资形成的全部法人财产。公司股东享有的自益权和参与公司重大事项的决策管理权。故股权是一种公司财产权与股东相应权利于一体的概念，其最核心的部分还是公司财产权，侵犯股权侵犯的是对应下的公司独立的法人财产，侵占股权指向公司的财产，在本案也是如此，指向是对应的巨额的土地价值。故吴国华转让股权系四川富茂公司公司财产。 （三）被告人吴国华是否利用了职务上便利的问题 本案中，吴国华确实是工商登记信息上的四川富茂公司法定代表人。法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。而法人代表是公司人格的体现，法人代表就算超越权限进行民事行为，基本上都能视为表见代理行为，受到法律的保护。因此从吴国华的交易对象徐弘的角度来看，工商登记信息上吴国华为法定代表人，且股权转让协议上有四川富茂公司公章，因此吴国华的行为代表着四川富茂公司的行为。此外吴国华为100%持股的一人有限责任公司的股东，可以转让其持有的四川富茂公司的股权，从上述两方面来看，吴国华是利用了其法定代表人及股东身份的便利，与徐弘签订了股权转让协议。这种职务便利不以存在劳动关系为条件，客观上利用了职务上的便利条件即可。 （四）关于本案案涉五十万元性质的问题 作为公司管理的财产——股权转让后，股权转让款（包括预付款）应当由公司进行管理和分配。从内部关系而言，吴国华是代持股身份，实际上股东为上海兴优公司，吴国华并非一人公司的股东。吴国华利用职务之便将五十万元现金取走后耗用，该五十万元即是其职务侵占的对象。 原判认为，被告人吴国华以非法占有为目的，利用担任四川富茂公司显名股东及法定代表人的职务便利，转让代持的四川富茂公司股权，将股权转让款据为己有，实际侵占金额为人民币五十万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人吴国华关于其不构成犯罪的辩解意见与庭审查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人吴国华在无权处分股权的情况下，转让股权并将转让款五十万元从公司账户转入其个人账户，并未提供证据证明该五十万元用于公司经营使用，故其辩护人关于吴国华不具有侵占故意及股权转让款不属于四川富茂公司、四川富茂公司不具有任何损失的辩护意见不成立，不予采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，遂判决：（一）被告人吴国华犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。（二）责令被告人吴国华退赔被害单位四川富茂置业有限公司经济损失人民币五十万元。（三）扣押在案的黑色苹果7手机一部作为本判决可供执行财产。 上诉人（原审被告人）吴国华认为一审法院判决不公，请求二审法院依法公正判决。具体理由：1.吴国华持有四川富茂公司100%的股权，系王修文折抵提成费用所至，有王修文、李逊、钟某签订的合同及证人证言证实；2.被告人支付了相应价款，因疫情原因，没有将支付价款的相关证据提交法院。涉案的50万元系租用办公场地，按照公司制度，我的年薪是30万元，4年应领工资120万元，还有594万元的提成款，至今分文未领取,请法院评判。3.关于“代持股权”的相关证据，系王修文伪造，其不是王修文的员工，不是公司显明股东，系富茂公司个人独资企业的法定代表人。 上诉人（原审被告人）吴国华的辩护人提出:吴国华不是本案犯罪主体，不构成职务侵占罪。1.吴国华转让公司股权是基于其股东身份，而不是公司法定代表人身份，其收取的50万元转让款，即使股权被认定为代持，也是吴国华向徐宏返还。目前，公司也未向徐宏退还此款。2.本案是真实的股权转让，并非代持。原生效判决虽已认定吴国华为代持股，但被告现正对生效判决申请检察院抗诉。同时，江油市土地统征储备中心2020年1月13日证明其与上海钧倍投资有限公司的债务是由吴国华进行催收的，这与委托收款协议、催收函相互印证，证明了吴国华支付了股权转让款。 出庭检察员提出，上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，但适用法律不当，建议发回重审。 二审中，上诉人提交加盖有《江油市土地储备中心》财务专用章出具电汇凭证，拟证明江油市土地储备中心向上海钧倍投资有限公司付款1980万元，按照委托收款协议，吴国华催收该笔款项应得的佣金为594万元，支付了股权转让款，同时证明吴国华不是王修文的司机。出庭检察员对该证据真实性、合法性无异议，对关联性持有异议，其认为不能达到证明目的。本院认为，该证据不能达到其证明目的。二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴国华以非法占有为目的，利用担任四川富茂公司显名股东及法定代表人的职务便利，转让代持的四川富茂公司股权，并将股权转让款据为己有的行为，构成职务侵占罪。上诉人吴国华及其辩护人关于其不构成职务侵占罪，其支付了相应价款，不是代持股份的辩解理由与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 原判根据上诉人吴国华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其定罪处罚，认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予以维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张建国 审判员  何 娟 审判员  王 超 二〇二〇年十二月十六日 书记员  张莉莉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。