贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3100号 上诉人（原审原告）：陈刚，男，1962年9月7日生，汉族，住贵州省都匀市。 被上诉人（原审被告）：都匀华盛房地产开发有限责任公司，住所贵州省都匀市工人路**，统一社会信用代码91522701722188922E。 法定代表人：张文雁，系该公司总经理。 原审被告：罗全波，男，1972年10月12日生，布依族，，住贵州省都匀市 原审被告：黔南州匀海房地产开发有限责任公司，，住所贵州省都匀市文明路协和****统一社会信用代码91522701216250922X。 法定代表人：罗全波，系该公司董事长兼总经理。 上诉人陈刚因都匀华盛房地产开发有限责任公司（以下简称华盛房开公司）、原审被告罗全波、黔南州匀海房地产开发有限责任公司（以下简称匀海房开公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈刚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院已经认可上诉人委托人员孙立萍与被上诉人罗全波、华盛房地产开发公司山水佳苑项目部签订两份《商品房买卖合同》的行为构成非典型的让与担保，认可本案情形属于非典型的让与担保。二、被上诉人以位于都匀市斗篷山路“山水佳苑”4号楼4-10层房屋和50个地下停车位的价值为限对被上诉人罗全波和黔南州匀海房地产开发有限责任公司尚欠上诉人的借款本息承担偿还责任。《商品房买卖合同》签订后，因客观原因，上诉人未能就案涉房产及车位未进行变更登记，未完成财产权利变动公示，不具有物权效力，根据《物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，未办理抵押登记手续的，作为物权的抵押权未设立，没有优先受偿权，不得对抗善意第三人，但不影响抵押合同效力，债权人可以要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任的有限担保责任。本案情形构成非典型让与担保，债权人即上诉人享有合同法意义上的担保权，进而有权要求抵押人承担有限连带清偿责任。本案中，担保的房屋虽然未进行抵押登记（或者预售登记），但登记仅影响是否能对抗案外第三人，并不影响被上诉人应就非典型让与担保物对上诉人承担责任。 华盛房开公司、罗全波、匀海房开公司二审未答辩。 陈刚向一审法院起诉请求：1．请求判令被告罗全波和被告匀海房开公司连带偿还原告借款本金1,300万元，并支付至2017年12月30日的借款利息为1,138万元；2．判令被告罗全波和被告匀海房开公司以1,300万元借款本金为基数，按照商业银行同期同类的银行贷款利率的四倍支付原告从2017年12月31日至借款本息实际还清之日的资金占用费（暂定为300万元）；3．判令被告罗全波和被告匀海房开公司连带支付原告聘用律师费12万元（以上1-3项诉讼请求共暂计2,738万元）；4．请求判令被告华盛房开公司用位于都匀市斗篷山路“山水佳苑”4号楼4-10层房屋和50个地下停车位对上述1-3项诉讼请求承担连带偿还责任；5．本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月9日，被告罗全波与原告陈刚签订《借款合同》，约定罗全波向陈刚借款200万元，利息为月利率25‰。同日，原告陈刚（贷款人）与被告罗全波（借款人）、匀海房开公司（抵押人）签订了《抵押承诺书》，内容为“本公司自愿用都匀华盛房地产开发有限责任公司在都匀市体育馆对面的项目“山水佳苑”的等值商业门面或商住楼为“罗全波”在你处所借的贷款共计：人民币贰佰万元整（2,000,000.00元）作抵押物。并在该项目取得预售登记资质后到房管局办理备案登记；如罗全波该笔借款本息不能按期偿还，本公司积极配合贷款人到都匀市相关部门办理房产抵押登记手续，并承诺承担该笔贷款的本息的无限期清偿责任。”2015年8月底，陈刚（甲方）、罗全波（乙方）及匀海房开公司（丙方连带责任担保人）签订《结算协议书》，约定就甲方借款给乙方进行结算，具体如下：2011年11月9日—16日借款800万元，其中银行转账760万元，现金支付40万元；2012年7月2日借款200万元，其中银行转账190万元，现金支付10万元；2015年1月9日借款200万元，其中银行转账190万元，现金支付10万元；2015年1月20日银行转账借款495万元；2015年8月21日—22日银行转账借款723万元。协议第二条约定截至2015年8月23日止，乙方实际欠甲方款项为2,518万元，该款由乙方归还甲方（以上借款合计为2,418万元，其中通过银行转账金额为2,358万元）；协议第三条约定为保证甲方实现债权，丙方自愿为乙方提供连带责任担保，并提供其挂靠都匀华盛房地产开发有限责任公司开发建设的“山水佳苑”项目4号楼作抵押担保（具体楼层和面积未填写）；协议第四条约定乙方按银行最高借款利率的四倍向甲方计付资金占用费；协议第五条约定如果乙方未能按照本协议约定向甲方归还借款本息，则乙方按照总欠款额，从借款日起按日千分之三向甲方计赔损失；协议第六条约定如果因乙方没有按照本协议归还借款而产生诉讼，则由此产生的诉讼费、律师费等概由乙方承担。2017年12月6日，被告罗全波、匀海房开公司向原告出具《承诺书》，内容为：“本人以及匀海公司从2011年11月16日至2015年8月23日期间，因开发建设之需，多次向陈刚借款。2015年8月底，本人以及匀海公司与陈刚签订《结算协议书》，确认分五次向陈刚借款共计2,518万元，但借款人实际仅获得借款2,358万元，现扣减已经累计归还的借款本金1,058万元，实际尚欠借款本金金额为人民币1,300万元，该借款截止至2017年12月30日，借款按照月息率2.5%计算，尚欠借款为1422.5万元。本人以及匀海公司在此慎重承诺，我们将积极配合都匀市人民政府协调处理“山水佳苑”项目，力争早日恢复施工，及早用项目四号楼抵押资产归还上述借款本息。特此承诺。黔南州匀海房地产开发有限责任公司（印章），签名：罗全波2017年12月6日”。以上涉案借款截止至2017年12月30日，尚欠本金为1,300万元，尚欠利息为1422.5万元，及2017年12月31日以后的利息至今未予偿付。另查明：2013年3月15日，华盛房开公司与匀海房开公司签订《联建协议书》，主要约定由华盛房开公司提供其以出让方式取得位于都匀市经济开发区纬四路西侧K-2-565宗地13950㎡土地使用权，并经批准在该宗土地上开发山水佳苑项目，由华盛房开公司提供资金完成合作项目开发。双方对利益分配为由华盛房开公司收取固定收益5,500万元，匀海房开公司出资自主建设并享有全部不动产产权及销售收入。同时，该合同还对双方的其他权利义务、违约责任等进行了约定。协议签订后，匀海房开公司出资对该项目进行了开发。后该项目因资金问题停建，2017年12月22日，《联建协议书》被判令解除。2015年4月7日，孙立萍作为原告代理人与罗全波、华盛房开公司山水佳苑项目部签订了两份《商品房买卖合同》，分别购买“山水佳苑”50个地下停车位及4号楼4-10层房屋，华盛房开公司山水佳苑项目部分别开具400万和2500万《收据》各一张，但以上款项均未实际支付，该两份《商品房买卖合同》的签订目的，是作为被告向原告借款的担保。2020年2月27日，都匀市住房和城乡建设局出具《预售办理情况说明》，载明由都匀华盛房地产开发有限责任公司开发的“山水佳苑”项目，截止2020年2月26日该项目4号楼未向该局申请办理预售许可。原告亦未提供两份《商品房买卖合同》所涉房屋已经办理预售备案登记的相关手续。由于被告未履行还款义务，原告遂向一审法院起诉，提出如前诉请。庭审中，被告罗全波、匀海房开公司对借款事实无异议。原告主张律师费为12万元，但仅提供5万元的票据。诉讼中，被告华盛房开公司于2020年3月4日申请对《商品房买卖合同》、《收据》上印章及“罗全波”签名的形成时间进行鉴定，后于2020年5月22日撤回该鉴定申请。 一审法院认为，原告主张借款本金为1,300万元，截止2017年12月30日的利息为1,138万元，并提供借款合同、结算协议书、承诺书，以及相关的银行支付转账凭证等证据予以证实，经审核该证据真实、合法、有效，且被告罗全波、匀海房开公司无异议，应予确认。根据双方约定，按照银行同期同类贷款利率的四倍，支付从2017年12月31日起至实际付清之日止的资金占用费即利息损失，未违反法律和行政法规的强制性规定，应予支持。因中国人民银行已自2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故前述利息自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准执行。关于律师费，根据双方约定，对原告实际产生的5万元律师费被告应予承担。鉴于被告罗全波系被告匀海房开公司的法定代表人，所借款项实际用于被告匀海房开公司的工程项目建设，不宜区分出被告匀海房开公司与被告罗全波之间的账务关系，故认定借款人为被告匀海房开公司和罗全波，应当由被告匀海房开公司和罗全波承担偿还责任。关于被告华盛房开公司是否应当承担担保责任的问题。原告主张被告华盛房开公司用“山水佳苑”50个地下停车位及4号楼4-10层房屋对其借款承担连带偿还责任，但原告代理人与罗全波、华盛房开公司山水佳苑项目部签订的两份《商品房买卖合同》所涉房屋所在楼栋尚未办理预售许可，原告亦未提供涉案房屋已经办理了预售备案登记手续的证据，该情形虽属于非典型的让与担保，但让与担保具有物权的前提，是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，即不动产已经变更登记在债权人名下，若仅仅是签订合同，未完成财产权利变动公示的，不具有物权效力。故对原告该项诉请，一审法院不予支持，被告华盛房开公司不应承担担保责任。综上所述，原告陈刚诉请的理由部分成立，予以部分支持；被告华盛房开公司主张不承担担保责任的抗辩理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告黔南州匀海房地产开发有限责任公司、罗全波应于本判决生效之日起十日内偿还原告陈刚借款本金13,000,000元及利息11,380,000元（截止2017年12月30日），本息共计24,380,000元；2017年12月31日起的利息，以13,000,000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，以13,000,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的四倍计付利息至付清本金之日止；二、被告黔南州匀海房地产开发有限责任公司、罗全波应于本判决生效之日起十日内给付原告陈刚律师费50,000元；三、驳回原告陈刚的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：华盛房开公司应否以抵押物为限承担案涉借款的连带偿还责任。 本案中，根据2020年2月27日都匀市住房和城乡建设局出具的《预售办理情况说明》，载明由华盛房开公司开发的“山水佳苑”项目，截止2020年2月26日该项目4号楼未向该局申请办理预售许可。陈刚亦未提供两份《商品房买卖合同》所涉房屋已经办理预售备案登记的相关手续。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，孙立萍作为陈刚代理人与罗全波、华盛房开公司山水佳苑项目部签订的两份《商品房买卖合同》应当认定无效。虽然该两份《商品房买卖合同》签订的目的，是作为罗全波向陈刚借款的担保，但首先两份《商品房买卖合同》无效，其次，双方仅仅是签订合同，未完成财产权利变动公示，不具有物权效力，最后，华盛房开公司与陈刚之间并未签订专门的抵押担保合同，除了两份《商品房买卖合同》外，无其他证据证实华盛房开公司与陈刚之间就案涉房产及车位有设立抵押担保合同的意思表示，因此一审认定华盛房开公司不应承担担保责任正确，应予维持。 综上所述，陈刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,400元，由上诉人陈刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十二月十一日 法官助理陆梅 书记员雷春莲