上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11528号上诉人（原审原告）：江苏兴港建设集团有限公司上海第三分公司，住所地上海市松江区小昆山镇鹤溪街******。负责人：张文刚，经理。委托诉讼代理人：史梦清，上海典韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海浩徽建筑装饰有限公司，住所地，住所地上海市杨浦区眉州路****iv>法定代表人：伍先平，执行董事。委托诉讼代理人：毛竹，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：高汉清，上海市联合律师事务所律师。原审第三人：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省张家，住所地江苏省张家港市张家港经济开发区（杨舍镇国泰路北路**）iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈仁元，董事长。委托诉讼代理人：史梦清，上海典韵律师事务所律师。原审第三人：伍凌云，男，1982年2月24日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：毛竹，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：高汉清，上海市联合律师事务所律师。上诉人江苏兴港建设集团有限公司上海第三分公司（以下简称兴港三分公司）因与被上诉人上海浩徽建筑装饰有限公司（以下简称浩徽公司）、原审第三人江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港集团）、原审第三人伍凌云建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人兴港三分公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审，并由被上诉人浩徽公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：双方签订的《装饰工程专业分包合同》是双方真实意思表示及实际履行的合同，一审未查清；合同目的无法实现，上述合同应确认解除并返还款项，原判所谓无效属适用法律错误。被上诉人浩徽公司答辩称：不同意上诉请求，一审查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决理由、结论。兴港集团作为总承包人承包本案党校宿舍改善工程后与伍凌云签订内部承包协议，伍凌云没有工程施工资质，不能提供发票，找了被上诉人浩徽公司借用资质，合同依法应无效。本案发包人上海市委党校已在徐汇法院提起诉讼，起诉兴港集团建设工程纠纷【案号（2020）沪0104民初26624号】，兴港集团以实际施工人是伍凌云为由，要求追加伍凌云参加诉讼，伍凌云作为施工人亦对收取工程款事实确认。兴港三分公司与被上诉人浩徽公司签订的合同实为走账之用，并非真实意思表示，原判正确，故请求驳回上诉，维持原判。原审第三人兴港集团答辩称：同意上诉人上诉请求及理由。原审第三人伍凌云答辩称：同意浩徽公司答辩意见。兴港三分公司向一审法院起诉请求：1、确认兴港三分公司与浩徽公司签订的《装饰工程专业分包合同》（以下简称工程分包合同）于本案起诉状副本送达之日（2020年2月14日）解除；2、判令浩徽公司返还兴港三分公司超付工程款人民币（下同）3,730,000元及利息（自2020年2月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至浩徽公司实际支付之日止）。一审法院认定事实如下：2017年12月5日，兴港集团（甲方）与伍凌云（乙方）签订《内部工程管理及有关费用收缴协议》（以下简称内部协议），约定：为保证XX第五分校6号宿舍楼改扩建工程顺利施工和工程款的合理使用，达成如下协议：……3、凡以甲方名义与建设单位签订的工程合同，乙方在收取工程款时一律将工程款汇入甲方指定的开户银行和帐号：江苏兴港建设集团有限公司上海第三分公司、XXXXXX-XXXXXXX6283、农行上海凯旋路支行，以便甲方随时掌握工程款的收取及工程进度情况，监督工程合理用款，做到专款专用。4、甲方保证乙方资金使用，不以任何理由扣留工程款。……6、乙方按工程决算价的1%向甲方缴纳该工程的企业管理费（按工程款收取进度同时收取）；企业所得税按工程决算价的1%收取；7、乙方除承担本协议中第6条的管理费及税金外，应确保工程按工程合同约定保质保量按时竣工，如不能履约合同约定被建设单位罚款等造成的经济损失全部由乙方自理。8、乙方保证遵守甲方与建设单位签订的工程施工合同，并严格按照合同要求组织生产。甲方不给予任何设备与资金方面的支持，一切由乙方自负盈亏。9、乙方应承担在工程招投标、合同备案及工程施工过程中发生的一切费用。负责全过程的施工管理，项目部管理人员可由乙方自行组建，对技术、质量、安全全面负责，由此产生的一切责任由乙方承担。甲方视工程项目具体情况派驻施工管理人员到乙方工地现场进行工程质量、安全生产、经营行为等方面的监督管理工作，乙方应全力做好与甲方派驻人员的配合工作。如乙方不配合或配合不及时，甲方有权采取措施。在施工期间的甲方派驻人员工资、待遇、食宿、交通、证书费用等均由乙方承担，其发放标准由甲乙双方另行协商。……14、为防止不可预见之因素及更好履行内部工程，乙方提取每笔到帐工程款的2%给甲方作为风险基金。甲方视工程进度及现场质量、安全文明情况逐步退还。2017年12月13日，XX第五分校（上海市XX学院）作为发包人与兴港集团（承包人）签订施工总承包合同，约定工程名称：XX第五分校6号宿舍楼改扩建工程，地点：XX路XX号，地点内容：土建安装及精装修等工程。工期2017年11月15日至2018年12月31日。签约合同价27,203,649.56元。同月，由伍凌云持股的浩徽公司、上海A有限公司（以下简称A公司）、上海B有限公司（以下简称B公司）分别与兴港三分公司签订工程分包合同、采购合同、劳务合同。采购合同约定价款（不含税）为5,539,076.74元，增值税款为941,643.05元，价税合计6,480,719.79元。劳务合同约定价款8,239,693元。工程分包合同约定，工程名称：XX第五分校6号宿舍楼改扩建工程（新建）；承包范围：由甲方提供的地下车库、6号宿舍楼施工图所示的地面找平、墙体粉刷、门窗工程、外墙涂料、天棚粉刷、腻子涂料、公共部位装修等工程施工及相应配套工程。承包方式：专业分包，包工、包料（除甲供设备材料外）、包工期、包质量、包安全文明、包甲方对业主的所有承诺。本合同价款暂估（不含税）为453.4991万元，本合同价对应税率11%、增值税税款为49.8849万元，价税合计503.3840万元。本分包工程合同总工期暂定为2017年11月15日开工至2018年12月31日，总工期412日历天。工程款的支付：在甲方收到业主支付的对应款项后；乙方应在接到甲方通知后7日内向甲方开具增值税专用发票，甲乙双方仍需依据本合同相关条款履行验收和结算之权利义务。乙方应在开具增值税专用发票时准确填写甲方开票信息，在发票备注栏处写明工程名称和工程地址，乙方在发票开具之日起7日内需将增值税专用发票送达甲方，由甲方予以核对，若信息有误或该票在出票后4个月内未送达甲方的，则甲方予以拒收或退回，由乙方重新开具。甲方的开票信息为：……竣工验收合格后支付初审金额90%，结算完成且开具100%增值税专用发票后甲方在收到业主相应工程款后的二十五个工作日内付至结算总价的97%，2年保修期满后30日内付清尾款。当业主未按照总包合同约定支付甲方工程款时，乙方不得因此延误工期，应全力配合甲方共同催讨工程款；并且本工程实际完成工程的费用由乙方先行垫付，同时，因业主不及时或欠付工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺决不向甲方追究任何违约责任及逾期付款的利息。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知之日起7天作出答复，超过7天不予答复视为同意终止或解除合同，由违约方承担违约责任。由于政策变化、不可抗力以及甲乙双方之外原因导致工程停建和缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。甲方应为乙方撤出提出必要条件，并按合同规定支付已完工程价款。同时，双方还签订《补充协议》，鉴于工程备案需要，工程分包合同一式两份，仅用于政府备案使用，不产生任何经济结算作用，不作双方履行合同依据。工程结算及开具上海增值税发票事宜统一由兴港三分公司全权处理。另查，劳务合同及采购合同均签有《补充协议》，分别约定该两份合同仅用于政府备案使用，不产生任何经济结算作用，不作双方履行合同依据等。开工后，经伍凌云申请，兴港三分公司分两次向浩徽公司支付工程分包合同项下工程款1,500,000元、2,230,000元；向A公司支付采购合同项下材料款4,780,258.65元；分三次向B公司支付劳务合同项下劳务费共计5,650,000元。2018年11月22日，市委党校向兴港集团发出《关于停止原XX第五分校6号楼改扩建（新建）工程项目的函》，主要内容：贵司中标的原XX第五分校6号楼改扩建（新建）工程项目，未按照基本建设规定的相关程序进行，决定停止该项目，具体事宜由我校项目停止清算工作小组负责。同年12月13日，市委党校向兴港集团发出《关于原XX第五分校6号楼改扩建（新建）工程项目预付款超过30%部分退回的函》，主要内容：双方对前期工程内容及方案达成共识，并收到贵司工程结算书，我方尽快委托审价单位审核，同时请贵司及时退回超过30%部分的工程预付款7,891,305.13元及利息27,773.01元。超付部分贵司承诺专款专用，用于抵扣后期的工程进度款，现工程停止，请贵司及时退回。2019年1月23日，由市委党校（建设方）、兴港集团（总包方）、上海C有限公司（施工监理）、上海D有限公司（投资监理）四方召开会议，内容：关于项目前期工程施工内容现场复验见证，会议纪要记载：XX第五分校6号宿舍楼项目已经停建，目前各方正在进行前期已完工程的清算工作。为了更真实清晰地反映实际施工过程和施工内容，施工总包方，施工监理，造价投资监理，业主代表等各方相关人员参加，于2019年1月23日根据总包方上报的结算内容，共同对施工现场进行了复验见证。结果如下：一、新增配电设施及电缆……二、消防管和给水管改道已完成，通信光缆光纤移位已完成，现场回填土已完成，地面修复已完成。相，地面修复已完成案实施完毕。三、原道路拆除已完成，场地回填石灰土已完成并经现场各方实地查验，地下障碍物拆除及相，地下障碍物拆除及相关工程量根据方案、场内可见新增钢筋混凝土路面和地面，相关工程量根据方案（附图）实施完毕。五、场内可见新增临时设施，相关施工内容根据方案实施完毕。六、其他零星签证（围墙、密目网，煤气抢修）等现场可见。经各方现场查看验证，总包方已按施工方案完成相应工作量，施工内容属实。2019年6月12日，市委党校项目组发函给兴港集团，指出至今未得到相关答复及前期工程量确认、损失清单等材料，故发函敦促贵司按协调会允诺的要求及内容落实，共同按时间节点推进完成该工程的清算工作，以便尽快解决后续事宜。2019年9月15日，伍凌云以原XX第五分校6号宿舍楼改扩建工程（新建）项目部名义致函兴港集团，主要内容：根据贵我双方就本工程签订的内部管理协议，现场实际的施工，结算、资金付款，工程管理责任由我方负责。施工结算事宜贵我双方作为共同利益体已经与建设方及相关审计单位多次洽商，始终未能达成共识，在结算金额上差距很大，且建设方仅对实物量工程内容予以计算，因工程停建造成的施工单位成本损失不予理会，我方不能同意此意见。针对贵司提出的还款要求，我方认为单纯的还款行为必定会对我方结算利益造成不利影响。若按照建设方的还款要求，不把还款与结算结合共论，势必会带来我方无法弥补的经济损失。希望贵我双方积极协作，一同面对此不利局面，与建设方圆满解决此次事件。同年9月30日，兴港集团致函伍凌云：原由本公司承包的原XX第五分校6号宿舍楼改扩建工程项目已取消，公司与建设单位签订的施工承包合同的各项权利自2018年11月22日中止。据公司成本部门初步统计，由你内部承包范围内的已完工程约为559.3587万元，公司已付工程款1,316.0258万元，超付金额约756.6671万元。我司再次通知，请依内部承包协议文件向公司申报工程结算，务必于2019年10月10日前，将本工程的完整资料交给公司成本部，逾期不提交的，成本部将根据已有资料，办理内部承包结算。同日，伍凌云收到函件后以原XX第五分校6号宿舍楼改扩建工程（新建）项目部名义回复，1、我方认为结算书本身还存在很大争议，成本补偿问题丝毫未提，这与我方的结算目标相去甚远。2、期间贵方在未能和我方协商一致的情况下，打款100万元给建设方，给结算工作带来了不利影响，也给我方与建设方谈判洽商造成了一定的被动局面，希望贵方慎重对待此次结算，不要轻易妥协。3、根据内部协议，贵我双方结算应以建设方审定各方确认的结算书为依据。目前审定稿还未确认，我方希望双方具体结算工作可以延后，待审定稿各方达成共识及项目部确认后再进行。此后，兴港集团于同年10月17日、28日分别致函伍凌云，要求伍凌云交还印章、先行退还超付金额等等。伍凌云于11月3日回复兴港集团：根据双方签署之《内部工程管理及有关费用收缴协议》约定，结算事宜，应以建设方审定确认的结算书为依据。为此，我方向贵司提交了完备、具体的结算资料，对于贵司来函所称“仍未收到完整、具体、具有可操作性的签证等结算资料”、“视为我方直接放弃相关结算利益”等观点，我方表示明确反对。如贵司无视我方合理诉求、影响我方结算利益的，因此造成的损失及风险均由贵司承担。项目停建并非我方原因，我方作为守约方，在要求建设单位按实结算施工费用的同时，还有权主张相应的实际损失，并且费用结算与损失补偿事宜应同时进行，现经我方测算，该项目已发生的费用与损失金额已远超实际支付金额，因此，对于贵司主张的超付金额我方不予认可。在各方因党校项目结算与实际损失补偿事宜未能达成共识的情况下，对于贵司要求交还印章的要求无法接受。同年12月11日，兴港集团致函伍凌云：我公司成本部根据现有资料完成结算，结算金额5,148,839.41元，请在2019年12月15日前向我司提交书面意见，否则视为同意附件中的结算报告。伍凌云于12月18日回复：对于贵司在未与我方确认的情况下单方制作的结算报告与结算金额不予认可。因双方多次就工程结算问题协商不成，兴港三分公司遂依据工程分包合同提起本案诉讼，同时就采购合同、劳务合同分别对A公司、B公司向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年4月7日作出（2020）沪0104民初774号民事判决：“一、兴港三分公司与A公司于2017年12月签订的《建设工程模板、方木等材料采购合同》于2020年1月19日解除；二、A公司于本判决生效之日起十日内，返还兴港三分公司货款4,780,258.65元，并支付以4,780,258.65元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算自2020年1月19日起至付款之日止的利息”。一审判决后，A公司提起上诉，本院于2020年7月13日作出（2020）沪01民终5444号民事裁定：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初774号民事判决；二、本案发回上海市徐汇区人民法院重审。一审法院认为：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案工程分包合同签订主体为兴港三分公司与浩徽公司，兴港三分公司系兴港集团的分公司，伍凌云系浩徽公司的主要股东之一。兴港集团作为总包方承建XX第五分校6号楼宿舍楼改扩建工程后，与伍凌云个人签订内部协议，将项目交由伍凌云内部承包，伍凌云为实际施工人，伍凌云因其个人不具备工程施工资质和不能提供专用发票等原因找了其个人为股东并能够实际管控的三家公司（含浩徽公司）代为签订合同并收取工程款、货款、劳务费等。兴港集团与伍凌云之间的通谋虚伪行为在双方签订内部协议有关约定；兴港三分公司与浩徽公司的补充协议有关约定；市委党校通知系争工程终止后，伍凌云以工程项目部名义与兴港集团的往来函件内容等均有所体现。兴港三分公司与浩徽公司签订的工程分包合同，并没有真实的工程分包意思表示，也未实际由浩徽公司进行施工，故法院认定工程分包合同因意思表示虚假而无效。无效的合同自始无效，故兴港三分公司不享有合同解除权，其要求解除合同，于法无据，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审认为，工程分包合同实际上并未履行，兴港三分公司向浩徽公司支付的工程款3,730,000元仅具有履行工程分包合同的表象。而该款项的实质是兴港集团支付给实际施工人伍凌云的部分内部承包款项，因此不属于“因该合同取得的财产”。现兴港集团与伍凌云并未就该工程进行结算等，兴港三分公司要求浩徽公司返还工程款及利息，不符合法律规定，法院不予支持。综上所述，一审法院于二○二○年八月二十一日依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，作出判决：一、江苏兴港建设集团有限公司上海第三分公司与上海浩徽建筑装饰有限公司签订的《装饰工程专业分包合同》无效；二、驳回江苏兴港建设集团有限公司上海第三分公司的所有诉讼请求。一审案件受理费36,640元，由江苏兴港建设集团有限公司上海第三分公司、上海浩徽建筑装饰有限公司各半负担，财产保全费5,000元，由江苏兴港建设集团有限公司上海第三分公司负担。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，根据查明事实，一、2017年12月13日，XX第五分校（发包人）与原审第三人兴港集团（承包人）就本案标的工程：XX第五分校6号宿舍楼改扩建工程签订施工总承包合同。二、此前之12月5日，兴港集团已与原审第三人伍凌云签订《内部工程管理及有关费用收缴协议》，就本案上述标的工程之后者施工、工程款支付达成一致。三、当月，上诉人兴港三分公司就本案工程与由伍凌云持股的浩徽公司、A公司、B公司分别签订工程分包合同、采购合同、劳务合同；同时，双方均签订《补充协议》，约定该三份合同仅用于政府备案使用，不产生任何经济结算作用，不作双方履行合同依据等。查施工合同履行中，由伍凌云组织施工，施工及中止后均由兴港集团及其项目部与伍凌云联系、结算。应该认为，本案诉讼标的项下兴港三分公司与浩徽公司上述签订的《装饰工程专业分包合同》实系工程实际施工人伍凌云借用浩徽公司资质签约形成，并非双方真实意思表示，伍凌云系个人，不具有建设工程施工资质，不具备建设工程施工之民事行为能力，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，双方建设工程分包合同关系因未取得、借用资质无效。上诉人本案所谓合同有效主张缺乏基本事实及法律依据，本院不能采信。合同无效后果之处理依法适用返还及价值返还原则。值得注意的是，上述工程分包合同未实际履行，所谓工程款项均系伍凌云申请由兴港三分公司付至浩徽公司等名下（过账），本案工程亦由伍凌云组织进行了（部分）施工，因总包方兴港集团与伍凌云等并未就本案工程进行结算，兴港三分公司主张有效合同解除项下之工程款、利息返还缺乏法律依据，原判驳回裁断符合法律规定。上诉人等本案工程无效合同关系项下诸当事人应在工程合法结算或相当条件下，完成建设工程合同关系终止状态下权利、义务之明确，合法主张其债权。余者原判已阐述详尽、有据，本院不再赘言。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币18,320元，由上诉人江苏兴港建设集团有限公司上海第三分公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年十二月二十五日书记员  莫 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……