四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川03民终795号 上诉人（原审原告）：罗世余，男，1970年12月14日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：张健全，四川群久律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苟春娟，女，1966年10月24日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：薛松，四川品冠律师事务所律师。 上诉人罗世余与上诉人苟春娟合伙协议纠纷一案，二人不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗世余及其委托诉讼代理人张健全，上诉人苟春娟的委托诉讼代理人薛松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗世余上诉请求：一、撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311民初2124号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由苟春娟承担。事实和理由：一、没有证据证明苟春娟进行了出资，原判认定苟春娟出资额与事实不符且违背法律和常理，是完全错误的。1.苟春娟未提供证据证明其有出资，依法应当认定其未出资，一审判决对苟春娟出资额认定违背法律规定。2．本案的相关证据证明苟春娟未出资，一审判决认定的苟春娟出资额与查明的事实和采信的证据不符。3．一审判决对苟春娟出资的认定违背常理。二、一审判决对合伙总收入的认定明显错误。 苟春娟辩称，本案因苟春娟也提出了上诉，现合并答辩。一、本案的合伙作为工程施工合伙方式，合伙合同两个合伙人都没有合法的建筑资质。故二人合伙承建实施这个工程项目是无效的，一审、二审都没有任何证据证明二人形成了有效协议，故合伙是无效行为。二、本案罗世余已取得了大于自己投入的300多万元，苟春娟总共支付的3135905元，也大于了判决书的本金的312万元，按照无效合同的处理，已支付的财产应当返还，本案罗世余的所有支出已经得到了返还，故罗世余的上诉不当。三、因本案合伙是无效合同，合同权利取得及履行过程中的管理方式等都不正当，中间管理不规范缺失了相关的财务证据，合伙二人对于交易机会取得支付一些成本有口头约定，但因为该成本有不正当性，基于此，二人在合伙期间的账不完整，不能完整反映二人的收入支出。二人取得的利润如果有也是非法的，应由法院追缴，且也实际支付了不正当的交易成本支出，故本案不存在获利应分配。一审、二审的证据不能完全反映案涉合伙的全部收入与支出状况，还有一部分支出没有反映在二人的账目中。综上，罗世余的上诉依法应予以驳回。 苟春娟上诉请求：一、依法改判苟春娟支付罗世余投资款及合伙期间所得利润共计225649.11元；二、本案诉讼费由罗世余承担。事实和理由：一、一审判决认定合伙期间总支出为21561979.12元是错误的，总支出应当为25460421.85元。一审过程中，苟春娟与罗世余均对案涉工程21561979.12元的建设成本无异议。但是，苟春娟提交了证据证明案涉工程除了建设成本之外，还包括项目总工程款10%的管理费和相关的税收成本。上述管理费和税收成本的数额分别为2735663.29元和1162779.44元，且苟春娟提交的《情况说明》能够证明被告已经支出了管理费和税费。因此，案涉工程的总投入（成本）应当为案涉工程建设成本、管理费和税收成本之和，即25460421.85元。一审判决仅以案涉工程的建设成本认定合伙期间的总支出是错误的。二、一审判决错误地认定了双方的出资额，且苟春娟不应退还罗世余前期投入的10万元。首先，罗世余的10万元前期投资不应当纳入双方合伙期间的出资额，如果该10万元要纳入出资额则苟春娟前期投入的10万元也应当纳入其投资额中。因此，罗世余的出资额应当是3029778.84元，且苟春娟不应承担退还罗世余前期投入的10万元的义务。其次，由于一审判决错误认定合伙期间的总支出，导致双方的出资额也出现了错误。如前所述，苟春娟的出资额应当为22430643.01元。三、一审判决认定双方的利润分配比例错误。基于前述理由，苟春娟与罗世余对合伙期间利润的分配比例应当为88.1%与11.9%。 罗世余辩称，一、我方认为总支出应为2100多万元，这是工程完工后完成的结算，一审判决已经查明在工程明细里已经记录了是2171048.72元，即苟春娟提出的管理费、税金已经列在明细里，21561979.12元已经包括案涉工程的管理费和税金，不应另外增加费用；二、关于出资额，302万元已经开具发票，大家没有争议，苟春娟对这10万元没有归还的事实已经认可，有相应证据证明；三、我方认为一审判决认定双方分配比例错误，苟春娟的投资额非常少，把工程总成本减去罗世余的投入就是苟春娟的投入错误，苟春娟的出资额无法查明，我方主张对利润进行平均分配。 罗世余向一审法院起诉请求：一、判令苟春娟支付罗世余合伙盈余利润300万元；二、本案诉讼费用由苟春娟承担。一审诉讼过程中，罗世余变更诉讼请求：一、请求苟春娟返还罗世余投资款100,000元；2．判令苟春娟支付罗世余合伙盈余利润2,900,000元；3．本案诉讼费用由苟春娟承担。 一审法院认定事实：2013年10月30日，山东兴润公司（全称山东兴润建设有限公司）中标某公司（全称某有限公司）“板仓科技园一号厂房工程及其绿色安全通道工程项目”并签订《施工合同》，合同约定包干价为26,800,000元。 2013年11月1日，山东兴润公司将该工程以内部承包的方式转包给苟春娟，双方签订《工程项目内部承包责任合同》，约定合同金额包干价为26,800,000元，苟春娟按工程总额的10%向山东兴润公司交纳管理费。 苟春娟承揽该工程后，因缺少资金，邀罗世余合伙共同承建某公司钢结构厂房项目工程，但双方未签订书面合伙协议。2013年10月至2014年6月期间，罗世余分七次转款3,029,778.84元给苟春娟用于工程建设。另在工程前期，罗世余投入了100,000元现金，苟春娟收到后未开具收款依据，但根据工程项目会计张丽琼、李静及苟春娟在板仓派出所调解时的陈述，该款得到了苟春娟的认可及财务人员的证实。合伙过程中，工程项目实际由苟春娟负责组织管理，其女陈媛媛负责管理项目资金，罗世余推荐财务人员张丽琼和李静先后担任工程项目会计。罗世余没有参与项目日常管理，仅对工程建设中两笔资金的支付进行了审核签字。 2014年5月7日，合伙工程完工，某公司于2014年6月向山东兴润公司项目负责人案外人牟廷涛支付工程第一笔工程款。2014年6月6日至2015年2月16日，山东兴润公司项目负责人牟廷涛通过银行转账方式共向苟春娟支付十笔工程款共计27,356,632.9元。合伙工程完工后，原、被告双方未对合伙期间的收支、盈余情况进行结算。 另查明，罗世余投入的项目资金3,029,778.84元，在工程项目结束后苟春娟已全部退还了罗世余。案涉项目的所有工程建设资料及财务资料均由苟春娟管理，但苟春娟在该工程项目的资金投入没有具体核算金额。工程项目会计张丽琼和李静财务统计的项目工程成本为21,561,979.12元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，原、被告合伙期间总支出如何进行确定的问题；第二，关于原、被告双方出资额的问题；第三，原、被告合伙期间利润分配比例的问题；第四，原、被告合伙期间利润如何计算的问题。 一、关于原、被告合伙期间总支出如何进行确定的问题。 在庭审中，原、被告对案涉工程总成本21,561,979.12元无异议，并予以了确认。罗世余认为合伙期间的总支出应当为案涉工程总成本，但对其中1,800,000元存在异议；苟春娟认为合伙期间的总支出为：案涉工程总成本21,561,979.12元＋2,680,000元（合同的10%管理费）＋税费1,160,000元＝25,401,979.12元。 一审法院认为，原、被告双方对工程总成本无异议，应当予以确认。而对罗世余提出的其中1,800,000元支出存在异议，因其未向法庭提交相应证据予以佐证，故一审法院不予采信。 对苟春娟提出的合伙期间总支出还应当加上管理费和税费的观点，一审法院认为，原、被告所确认的工程总成本21,561,979.12元系罗世余提交的证据某工程成本明细所得。苟春娟对该金额进行了确认，但对其中的明细予以了否认，认为罗世余提交的该工程成本明细来源不合法，未经原、被告双方签字，故认为不应当采信。但苟春娟也未向法庭提交其他工程成本明细予以佐证。为此，从证据的高度盖然性来看，罗世余提交的某工程成本明细，有工程项目会计张丽琼和李静签字确认，且苟春娟也对成本总金额进行了确认，故一审法院对该组证据予以采信。同时，在该份证据中列明的税金的项目支出共计2,171,048.72元，已经超出了苟春娟向法庭提交的交纳税金1,160,000元的金额，故工程总成本21,561,979.12元应当视为包含了苟春娟主张的税金。 另外，在庭审中，一审法院向原、被告双方分配了举证责任，对于苟春娟主张的应将向山东兴润公司支付的管理费计算入合伙期间总支出的问题，截止重审辩论终结前，苟春娟也未向法庭提交其向山东兴润公司支付或者抵扣了2,680,000元管理费的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。 综上，对于本案原、被告合伙期间的总支出应当认定为工程总成本21,561,979.12元。 二、关于原、被告双方出资额的问题。 罗世余认为其出资额为3,129,778.84元，同时认为涉案工程由业主方预付款，苟春娟未投入资金。苟春娟认为罗世余的出资额为3,029,778.84元，罗世余所称的另外100,000元系前期投资，不应当计入罗世余的出资额中，同时，还认为案涉工程为全额垫资工程，苟春娟的投资额应当计算为：工程成本21,561,979.12元＋管理费2,680,000元＋税费1,160,000元－罗世余投资额3,029,778.84元＝22,372,200.28元。 一审法院认为，对于罗世余前期投资的100,000元，虽未开具票据，但苟春娟及工程项目财务人员均认可收到，为此，罗世余的出资额应当认定为3,129,778.84元，故罗世余请求苟春娟返还100,000元投资款的主张，一审法院予以支持。 对于苟春娟的出资额问题，本案涉案工程山东兴润公司与某公司签订的合同中约定“无预付，施工单位发出业主竣工验收通知，发包方于2014年7月30日至8月20日之间支付承包方本合同总价的95%完工款，留5%作为质保金在工程竣工验收合格之日一年后5天内支付”，该约定表明案涉工程系全额垫资工程。同时，苟春娟向法庭提交的某公司出具的《关于某板仓厂房施工问题的说明》，证实了工程的完工时间为2014年5月7日，案涉工程为包干价，属于垫资工程，某公司向山东兴润公司支付的第一笔工程款时间为2014年6月。为此，苟春娟在合伙期间的出资额虽未进行统计，但上述事实能够反应苟春娟的出资额为在原、被告合伙期间的总支出中扣除罗世余的出资额后的剩余金额，即21,561,979.12元－3,129,778.84元＝18,432,200.28元。 三、关于原、被告合伙期间利润分配比例的问题。 罗世余认为苟春娟仅仅参与了管理，未投入资金，应当平均分配；苟春娟认为其有投入资金，应当按出资额分配。一审法院认为，原、被告之间未签订合伙协议，也未约定利润分配，为此，原、被告合伙期间的利润分配应当按照双方的出资额比例进行分配，即罗世余出资额为3,129,778.84元，占14.52%，苟春娟出资额为18,432,200.28元，占85.48%； 四、关于原、被告合伙期间利润如何计算的问题。 本案罗世余提出涉案工程的结算金额为27,713,157元，但仅向法庭提交了一份《某收款统计》予以证明，该份证据并无原、被告双方签字或盖章认可，也无其他证据予以佐证，故对罗世余提出以结算金额27,713,157元作为计算利润的依据，一审法院不予支持。 另外，庭审中经法庭向原、被告双方释明并分配了举证责任后，苟春娟向法庭提交的其在中国建设银行账户收到某项目工程款明细和银行流水显示，苟春娟实际收到工程款27,356,632.9元，罗世余虽认为该金额不能足以反映其合伙期间的实际收入情况，但也未向法庭提交其他证据予以佐证。从证据的高度盖然性来看，苟春娟收到工程款的时间、金额、支付方式、支付相对方等信息，能够认定苟春娟在案涉工程中的收入为27,356,632.9元。为此，一审法院对苟春娟以其实际收到的工程款27,356,632.9元作为原、被告合伙期间的收入计算利润，一审法院予以支持。 综上，原、被告双方的利润应当计算为合伙期间收入27,356,632.9元－合伙期间的总支出21561979.12元＝5,794,653.78元，按原、被告合伙期间利润分配比例（即罗世余占14.52%，苟春娟占85.48%）计算，罗世余分得841,383.73元，苟春娟分得4,953,270.05元。另，苟春娟应当返还罗世余投资款100,000元，故苟春娟应当向罗世余支付投资款和合伙期间所得利润共计941,383.73元。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告苟春娟于本判决生效之日起十日内向原告罗世余支付投资款及合伙期间所得利润共计941,383.73元；二、驳回原告罗世余的其余诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方合伙行为是否有效；二、双方在合伙期间的总支出和收入金额是多少；三、涉及双方的出资额的认定，双方的出资额是多少；四、双方之间的利润该进行如何分配；五、苟春娟已经支付给罗世余的款项金额是多少。一、关于双方合伙行为效力的问题。 苟春娟答辩认为，本案的合伙作为工程施工合伙方式，两个合伙人都没有合法的建筑资质。故二人合伙承建实施这个工程项目是无效的，一审、二审都没有任何证据证明二人形成了有效协议，故合伙是无效行为。首先，虽然双方当事人没有签订书面的合伙协议，但双方当事人对于合伙的事实均予以认可，以未签订书面合伙协议为由否认合伙行为的效力无法律依据。其次，借用资质承揽建设工程的行为应当认定无效，但并不必然导致实际施工人在实际施工活动中所实施的民事行为无效。最后，苟春娟已经根据合同约定取得了案涉工程项目的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。苟春娟取得工程款并不违反法律规定，基于此，苟春娟与罗世余就合伙取得的工程款在扣除成本后进行分配并不违反法律规定。 二、关于双方合伙取得的总收入及合伙期间的总支出问题。 苟春娟已经提交其收到双方合伙项目的工程款为27,356,632.9元的证据，罗世余不予认可，应当提交证据予以证明。二审中，罗世余主张应以开具建安发票金额确定总收入金额，即应为30379823元。但在实际市场交易中，存在已开具发票并不一定收到相应款项的情况。因此，罗世余应当进一步举证证明除苟春娟提交证据证明的已收到的27,356,632.9元工程款外，苟春娟还收到了其他工程款，或者待今后实际收到了其他工程款再主张进行分配，其仅根据开具的建安发票，主张按建安发票金额确定总收入金额的理由不能成立。罗世余以其提交的被背书人为自贡零点钢结构工程有限公司，金额为100万元的银行承兑汇票、自贡零点钢结构工程有限公司关于该承兑汇票的记账凭证，结合《某工程成本明细》记载合伙项目支出了承兑汇票贴息费用10500元，证明该100万元实际属于合伙项目款，苟春娟提交的《苟春娟建行账户收到某项目工程款明细及银行流水清单》中的金额不能反映合伙收入的全貌。首先，本案系苟春娟与罗世余合伙承建的工程项目，与山东兴润建设有限公司签订《工程项目内部承包责任合同》也是苟春娟个人，而非自贡零点钢结构工程有限公司，并且收到的案涉工程款27,356,632.9元也是由苟春娟个人收取。故现有证据不能证明自贡零点钢结构工程有限公司收到的承兑汇票系案涉合伙项目的工程款。其次，从在案证据证明，双方合伙项目系全垫资工程，工程款系在工程完工后，发包方于2014年6月才开始付款，而从自贡零点钢结构工程有限公司记账凭证记载的情况看，该公司已于发包方开始付款前已经收到了该承兑汇票，罗世余认为承兑汇票系双方合伙项目工程款的理由也不能成立。综上，一审认定双方合伙项目收入为27,356,632.9元正确。 对于合伙支出的问题，双方对合伙项目支出的21,561,979.12元无异议。但苟春娟认为，除此之外，总工程款10%的管理费和税收成本不包括在上述支出金额中，总支出还应当加上该费用。对于该主张，苟春娟提交的证据不能证明除21,561,979.12元外，已经实际产生了其他费用而未计入工程成本，其主张依法不予支持。 三、关于双方出资额的认定问题。 首先，对于罗世余出资的问题。双方对罗世余出资3,029,778.84元的事实无异议，只是对于罗世余前期投入的10万元是否应当计入其投资额中存在争议。对于罗世余前期投入10万元的事实，在案证据能够证明，而该投入的目的也是为双方合伙项目能够顺利开展，故将该10万元一并计入罗世余合伙出资并无不当。同时，在案证据证明，苟春娟确实未将该10万元退还罗世余，一审判决由苟春娟予以退还正确。 其次，对于苟春娟出资的问题。在案证据表明，双方合伙项目系全垫资工程，苟春娟实际亦是在工程完工后才陆续收到工程款。案涉工程的成本远远超过罗世余已经出资的3,129,778.84元，相较于工程成本，资金缺口巨大。而案涉工程在实际施工过程中，必然会产生人工、材料、管理等费用，仅罗世余投入的3,129,778.84元，显然不够支付上述费用，这也是苟春娟作为工程的直接经营管理者所要面对的问题。苟春娟要么投入资金补足资金缺口予以支付，要么进行赊欠，但即便进行赊欠，其存在的风险和责任从合伙内部来讲，亦系由苟春娟自己承担。故在双方均未提交其他证据证明苟春娟实际出资额的情况下，一审认定苟春娟的出资额为工程成本减去罗世余出资额后的差额并无不当。对于苟春娟主张其前期也投入了10万元，若将罗世余前期投入的10万元计入出资，其前期投入的10万元也应当计入出资的问题，如前所述，应当认定一审在计算其出资额时已经包括了该10万元，不应再另行予以计算。 四、关于双方之间的利润应进行如何分配的问题。 双方合伙系口头约定，并未签订书面合伙协议，在案证据不能证明对于合伙利润分配的问题双方是如何约定的。在能够认定双方出资额的情况下，一审按照双方出资比例进行合伙利润分配符合法律规定。 五、关于苟春娟已经支付给罗世余的款项金额是多少的问题。 根据苟春娟的陈述，其已经返还罗世余的出资款，而其认可的罗世余出资款为3,029,778.84元，对罗世余前期投入的10万元未予以返还，故一审认定在工程项目结束后，苟春娟已退还罗世余的投资款为3,029,778.84元正确。 综上所述，罗世余、苟春娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24170元，由罗世余负担13213元，苟春娟负担10957元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖四春 审 判 员 谭爱华 审 判 员 曾 静 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 陈章琴 书 记 员 徐 蕊