甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书(2020)甘0103民初3865号原告：青海广汇工程机械有限公司，住所地青海省西宁市城**柴达木路**。法定代表人：王华山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：辛小平，系青海龙启律师事务所律师。被告：兰州迪威房地产开发有限公司，住所地，住所地甘肃省兰州市七里河区兰工坪南街**iv>法定代表人：王习诚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓冬，系甘肃圣方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文杰，系甘肃圣方舟律师事务所律师。第三人：甘肃红旗建筑工程集团有限公司，住所地甘肃，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路**>法定代表人：杨士霖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：芦超，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵汐，甘肃金城律师事务所实习律师。原告青海广汇工程机械有限公司（简称广汇公司）与被告兰州迪威房地产开发有限公司（简称迪威公司）、第三人甘肃红旗建筑工程集团有限公司（简称红旗公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年8月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告广汇公司的委托诉讼代理人辛小平，被告迪威公司的委托诉讼代理人王晓冬、杜文杰，第三人红旗公司的委托诉讼代理人芦超、赵汐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广汇公司向本院提出诉讼请求：1.被告代第三人向原告支付1186717元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年7月，原告与第三人借款合同纠纷由兰州市中级人民法院审理，后作出（2017）甘01民初290号民事判决书，判决确定：甘肃红旗建筑工程有限公司给付青海广汇工程机械有限公司500万元，于判决生效后三十日内付清，第三人上诉后，甘肃省高级人民法院于2017年12月26日作出（2017）甘民终557号维持原判的判决书。因第三人拒不履行判决确定的义务，原告于2018年4月向兰州市中级人民法院申请强制执行，该院经采取有关执行措施后，执行了2987852元，于2018年11月13日作出（2018）甘01执190号执行裁定书，终结了本次执行。剩余2012148元债权因第三人无财产可供执行而未能实现。2020年7月原告了解到，2012年8月20日被告作为发包方和第三人作为承建方签订了《建设工程施工合同》，双方履行合同后，2017年10月26日第三人和被告进行了工程结算，被告处尚有1186717元质量保修金一直未付给第三人，而第三人对此1186717元的债权从未采取仲裁或诉讼的方式主张，侵害了原告债权的实现。综上，为维护原告的合法权益，提起诉讼。迪威公司辨称：1.被答辩人广汇公司诉称第三人红旗公司对答辩人迪威公司享有1186717元的债权与事实不符，其要求答辩人迪威公司代第三人红旗公司付款的诉请没有事实依据，依法应予以驳回。首先，答辩人迪威公司与第三人红旗公司于2012年8月20日签订的《建设工程施工合同》（兰州国资物业二十二佳园3#、4#楼“原兰州汽车钢板弹簧厂棚户区危房改造项目”）中，并未对被答辩人广汇公司所诉称的工程质量保修金的扣留及具体比例进行过约定。其次，在该份合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第七款“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，而该合同所指向的工程至今尚未进行竣工验收，合同约定的质量保修期起算条件并未成就，被答辩人广汇公司所诉称的答辩人迪威公司未付1186717元工程质量保修金更是无从谈起。最后，答辩人迪威公司已就案涉工程与第三人红旗公司于2017年签署了《建筑工程结算书》，双方对工程进行结算后，最终确认工程总价款为37247747元。而截止2014年5月1日，答辩人迪威公司就案涉合同所指向工程支付工程款及垫付款项金额已达41980000元，已超出双方确认的结算金额。综上，答辩人迪威公司与第三人红旗公司之间不存在未付的工程质量保修金1186717元，被答辩人广汇公司的诉请没有事实依据，依法应予以驳回；2.第三人红旗公司对答辩人迪威公司并不享有到期债权，不符合法律关于行使代位权的规定，被答辩人广汇公司的诉请依法不应得到支持。红旗公司辩称：1.答辩人拖欠原告执行款未付属实，答辩人予以认可；2.被告拖欠答辩人兰州国资物业第二十二佳园（原兰州汽车钢板弹簧厂棚户区危房改造项目）3#4#号楼工程款228万元。2012年8月20日答辩人与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将兰州国资物业第二十二佳园（原兰州汽车钢板弹簧厂棚户区危房改造项目）3#4#号楼建设工程发包给答辩人施工。2017年10月26日，被告与答辩人结算后确定该工程款总价为37247747元。但被告仅支付部分工程款，剩余2280000元工程款未付。2019年4月22日，临洮县法院开庭审理迪威公司诉临洮农村商业银行股份有限公司、马元学、马真福、何正栋、何存礼以及红旗公司案外执行异议之诉纠纷一案，该案审理过程中，迪威公司确认上述3#4#号楼项目完工后，于2014年5月1日交付给迪威公司使用。自该日起至原告起诉之日，已过保修期，被告应承担支付剩余工程款的义务。综上所述，被告拖欠答辩人2280000元工程款，答辩人拖欠原告执行款均属事实，答辩人认可原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2017年8月17日，原告广汇公司与第三人红旗公司、甘肃德诚建业工程有限公司买卖合同纠纷一案，兰州市中级人民法院作出（2017）甘01民初290号民事判决书，确认原告广汇公司对第三人红旗公司享有500万元的合法债权。该判决书生效后，因未履行生效法律文书，原告申请强制执行，兰州市中级人民法院于2018年11月13日作出（2018）甘01执190号之一执行裁定书，但因第三人红旗公司可供执行的财产有限，故债权未能全部实现；后原告广汇公司与第三人红旗公司就（2018）甘01执190号案件签订《执行和解协议书》，协议约定，截止2020年8月10日，第三人红旗公司尚剩余2012148元未履行，并由原告广汇公司代位行使被告红旗公司已到期债权1180000元。剩余款项共计832148元，第三人所有的奔驰350小轿车（车架号WDDNG87X78A276576）抵顶432148万，余款400000元债务第三人红旗公司分期支付；2.2019年5月24日，甘肃省临洮县人民法院作出（2019）甘1124民初1810号民事判决书（未生效），内容说明被告迪威公司拖欠第三人红旗公司兰州国资物业第二十二佳园3#、4#住宅楼质保金（或工程款）1186717元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债务合法；（二）债权人怠于行使到期债权，对债务人造成损害；（三）债权人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。上述四个条件必须全部具备。本案中，原告广汇公司代为第三人红旗公司向被告迪威公司主张支付款项1186717元。经审查，原告广汇公司提供的现有证据不能证明被告迪威公司确系欠付第三人款项，且不能确定债权已到期。另原告广汇公司未举证证明第三人红旗公司怠于行使到期债权，对其造成损害。综上，原告广汇公司的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告青海广汇工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费依法减半收取7740元，由原告青海广汇工程机械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  吴玉学二〇二〇年十二月二十三日书记员  柳 晶