四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川20民终1046号 上诉人（原审原告）：曹登银，男，1981年2月25日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：尹元华，四川兴岳律师事务所专职律师。 被上诉人（原审被告）：安岳县古澜花遇餐馆，原住所地四川省安岳县岳阳镇东大街**附**。统一社会信用代码92512021MA637TAR27。 经营者：刘佳豪，男，1990年7月18日出生，汉族，住，住四川省安岳县/div> 被上诉人（原审被告）：刘佳豪，男，1990年7月18日出生，汉族，住，住四川省安岳县/div> 被上诉人（原审被告）：安岳几米家装饰工程有限公司，住所地四川省安岳县岳阳镇柠源街**。统一社会信用代码91512021MA640JPL4P。 法定代表人：刘明燕，经理。 委托诉讼代理人：颜晓华，四川兴岳律师事务所专职律师。 被上诉人（原审被告）：陈英，女，1969年1月11日出生，汉族，住，住四川省安岳县/div> 委托诉讼代理人:昌明,男,1972年8月10日生,汉族。 上诉人(原审原告)曹登银与被上诉人(原审被告)安岳县古澜花遇餐馆、刘佳豪、陈英、安岳几米家装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初1046号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹登银上诉请求：请求二审法院查明案件事实的基础上改判由被上诉人对上诉人承担工程对价款的清偿责任或发回重审。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。(2021)川2021民初1046号民事判决文书第四页第一段倒数第七行载明：装修过程中，原告减少了“古澜花遇”餐馆的装修工程量，减少的工程量及对应价款未经陈英或七委派的代表刘佳豪确认……该认定事实与客观事实不相符合。原告在一审中已经举证：原告在一审中已经将《变更单》向人民法院提供。就《变更单》而言，一审法院对其证据并未予以确认，但在一审审理过程中上诉人询问被上诉人陈英相关事实：原古澜花遇餐馆经曹登银按照合同要求装修后加装了后面的灶台等设施，减少部分不清，，．…曹装修后古澜花遇未再另行装修，接受后直接开业使用。一审法院因《变更单》未有被上诉人陈英或刘佳豪签名而不予认定，但一审法院疏忽了陈英在法庭上的自认加装了灶台等事实。既然有加装的事实，又有被上诉人对加装的自认，相关事实与《变更单》相吻合，就民事证据高度盖然性之要求，又何来对《变更单》不予确认之理由？即便《变更单》不予确认，则应该推定耐未有约定工程量减少和增加。既然认定了有增加，为何视而不见，避重就轻片面的认定事实？二、对于工程量的减少不应由上诉人承担举证责任根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，上诉人依据《变更单》而来证实其真实性，而被上诉人主张有减少的部分，则由被上诉人承担举证责任。同时，假设未有任何证据证实工程量的增加或减少，则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。另在庭审中已经得到被上诉人陈英自认：装修后我们基忙于开业，对曹登银装修的古澜花遇没有另行组织装修。。。），根据第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。另，案涉工程经古澜花遇经营者或实际经营者实际接手并开始经营时视为对案涉工程的交付。同时视为装修质量在双方认可的合格范围内。故，被告应该在约定的88万元向原告支付案涉工程款。三、对合同约定加装的部分被告应该承担清偿义务在庭审中被告陈英自认，自知道加装了后面灶台等位置。。。据此可以看出，被告对合同约定之外的加装部分属于知情，结合原告向法院提供的电子数据（电话录音）内容，证据之间相互印证，证明内容客观真实，同时证实了原告提供的（结算清单）簦名者的真实性以及与案涉工程之间的关联性。根据民事诉讼高度盖然性而言，可以推定原告主张的加装项的真实性以及计算方式的合理性。为此，被告应该承担加装的清偿义务。综上，上诉人认为，一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上改判或发回重审。 陈英、安岳几米家装饰工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曹登银向一审法院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程价款294146元。 一审法院认定事实如下：几米家公司成立于2017年6月8日，经营范围为建筑装饰、建筑安装等；“古澜花遇”餐馆成立于2017年9月21日，经营范围为餐饮服务，工商登记经营者为刘佳豪、实际经营者为陈英，现已注销登记。 原告挂靠几米家公司从事装饰装修业务。2017年8月7日，几米家公司与陈英签订《几米家装饰装修施工合同》，主要约定几米家公司对“阿波罗”（后更名为“古澜花遇”）餐馆进行装修；工程由陶成设计；工程期限为2017年8月7日至2017年10月20日；工程造价为880000元；合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算；陈英委派刘佳豪为陈英的代表，全权负责合同履行；几米家公司委托原告为几米家公司的代表，全权负责合同履行，按设计要求组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由几米家公司负责处理的各项事宜，其签订的文件视为几米家公司对有关事宜确认；工程项目及装修的变动，必须经双方协商一致，以刘佳豪与几米家公司签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期；施工过程中，陈英分阶段对工程质量进行验收，第一次对水电隐蔽工程验收、第二次对木工泥工验收、第三次对漆工验收、第四次为竣工验收，验收合格后填写工程验收单；工程竣工后，几米家公司应通知陈英验收，陈英自接到通知之日起三日内组织验收，验收合格后办理移交手续；如工程验收不合格，几米家公司负责在约定的期限内整改，陈英不得使用，否则视为质量合格；工程竣工验收合格后，几米家公司应提交工程结算单，并将施工部分的水电改造等涉及隐蔽工程的走向图等有关资料交给陈英；陈英在收齐资料之日起三日内对工程结算单进行审核，如到期未提出异议，视为同意，并在三日内结清应付款项。合同签订后次日，陈英向几米家公司支付装修款260000元。后原告对“古澜花遇”餐馆的装修业务实际施工。装修过程中，原告减少了“古澜花遇”餐馆的装修工程量，减少的工程量及对应价款未经陈英或其委派的代表刘佳豪确认。装修后原告将“古澜花遇”餐馆交付陈英使用，陈英未组织验收即直接投入使用。原告已实际获取案涉工程装修款660000元。因原告认为被告欠付装修款，致形成本案诉讼。庭审中，本院已将案涉《几米家装饰装修施工合同》效力作为焦点问题进行审理。 一审法院认为，几米家公司与陈英签订《几米家装饰装修施工合同》后，让挂靠几米家公司的原告实际从事装修业务，其实质是原告借用几米家公司的资质从事装修业务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，案涉《几米家装饰装修施工合同》应属无效。陈英在原告交付案涉工程后未组织验收径行使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，原告有权获得案涉工程装修价款。原告自认案涉工程存在减少工程量情形，根据合同关于实际工程量增减及价款结算的约定，减少的工程量及对应价款应经陈英或其代表人刘佳豪与几米家公司或原告签订变更单确认。现原告未提供证据证实上述人员对减少工程量签单确认，致减少的工程量及对应价款不明，且经本院释明，原告亦未在本院指定的期间提出鉴定申请，导致无法确定原告减少工程量后具体应获取的工程价款数额，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，原告应承担诉请依据不足致主张不能得到法律保护的后果。“古澜花遇”餐馆已注销，原告自愿放弃要求“古澜花遇”餐馆承担本案民事责任，系其权利的正确处分，本院予以准许。被告刘佳豪经本院合法传唤逾期无正当理由拒不到庭应诉，表明其自动放弃诉讼中可享有的答辩、质证等权利，应自行承担由此引起的法律后果。 综上所述，原告要求刘佳豪、陈英、几米家公司支付装修工程价款，证据不足，与法律规定不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国共和国合同法》第八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告曹登银的诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，一审法院认为上诉人应当对工程的实际价款承担举证责任,并以鉴定意见为依据，因工程已经交付使用,并且现在已经停用并毁损,已经不具备鉴定的条件，不能再以鉴定意见作为本案的定案依据。一审过程中，上诉人主张增加了工程量，但其依据不足以证实其工程量的增加，因此，不能够认定增加了工程量。上诉人在一审工程终虽然自认有部分工程量的减少，但具体数量无法确定，减少工程量，是对被上诉人价款的支付义务的减少，被上诉人要对减少义务承担举证责任，被上诉人无法证明具体的减少工程量的数量，就不能够认定减少了工程量。在没有证据证明工程量有增减的情况下，双方当事人应当按照合同约定的工程价款进行结算。合同约定的工程价款为88万元，没有证据证明工程量有增加和减少，就应当按照合同约定支付价款。被上诉人刘佳豪、陈英系母子关系，且以刘佳豪注册登记的个体工商户“古澜花遇”餐馆已经注销，陈英是实际经营者，本案的合同是陈英签订并实际履行，陈英在本案中应当承担给付责任。几米家公司虽然收到26万元工程款，但上诉人认可已经全部转给了上诉人，几米家公司在本案中不应当承担责任。上诉人自认已经收到价款66万元价款，被上诉人依据合同约定，还应当支付工程价款22万元。上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初1046号民事判决； 二、陈英于本判决送达之日起十日内支付曹登银工程款22万元； 三、驳回曹登银的其他诉讼请求。 一审案件受理费5712元，二审案件受理费5712元，由陈英负担10000元，曹登银负担1424元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 李听原