上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6673号上诉人（原审原告）：行悦信息科技股份有限公司，住所地上海市徐汇区田林路****楼**。法定代表人：俞丰伟，总经理。委托诉讼代理人：王俊强，上海市前和律师事务所律师。委托诉讼代理人：回亮，上海市前和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州喜朋酒店有限公司，住所，住所地广东省广州市天河区黄埔大道****（部位：自编**）-23楼（部位：自编第14-22层）。法定代表人：李导，经理。委托诉讼代理人：林思臻，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭伟伦，广东诺臣律师事务所律师。上诉人行悦信息科技股份有限公司（以下简称行悦公司）与被上诉人广州喜朋酒店有限公司（以下简称喜朋公司）服务合同纠纷一案，因不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。行悦公司上诉请求：撤销一审判决，以事实不清为由发回重审或改判喜朋公司依照合同第6条第4款承担违约责任613,884元。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。其一审的诉讼请求为判令喜朋公司对行悦公司开PMS系统对接，履行合同约定的义务，然一审判决中认定“PMS系统早已对接......”该事实认定没有事实和法律依据，PMS是酒店经营管理系统，内部客人信息、房源状态、财务对账等一系列数据和报表，并不单纯为点播节目而建立；行悦公司以高价投入建立视频点播平台的主要目的是通过PMS系统获取信息流量等，而不是主动掌握PMS系统操作。喜朋公司辩称已开通PMS系统但未提供相关的证据证明，应承担不利后果。本案是喜朋公司违约在先，PMS系统没有开通。喜朋公司辩称：不同意行悦公司的所有上诉请求。1.行悦公司的上诉请求已经超过一审的诉请，不构成上诉。2.行悦公司不诚信在先，2017年7月因资金链断裂，消失了两年，导致与合作伙伴的合作中断。本案一审诉讼时，喜朋公司也另案起诉了行悦公司，行悦公司未到庭缺席审理。3.关于PMS系统，他案中已认定了系统对接，对方函件中也承诺给900多元的增值分成，如果系统未对接，无法计算出该数额，而且行悦公司向喜朋公司提供服务达一年之久，若PMS系统一直未对接，行悦公司是无法运营涉案酒店的增值服务的。而且长达一年之久的时间里，行悦公司未要求喜朋公司开通PMS系统对接也是不正常的。除此之外，根据行悦公司发送的协商函，喜朋公司已经缴纳了服务费直到2018年3月，但是行悦公司从2017年8月已经停止服务，如果无电视节目可以观看，酒店无法正常运行，这期间行悦公司一直消失不解决问题，应承担违约责任。行悦公司若要求对解除后果予以处理，应另案诉讼。请求二审驳回上诉，维持原判。行悦公司一审诉讼请求：1.判令喜朋公司对行悦公司开通酒店PMS系统对接，继续履行合同义务；2.判令喜朋公司向行悦公司支付拖欠的服务费163,104元。一审法院认定如下事实：2016年3月31日，行悦公司（乙方）与喜朋公司（甲方）签订《酒店智能电视平台运营合作协议》，约定：甲方管理的酒店是XX广州黄浦大道店（以下简称广州XX酒店）,乙方是智能电视平台运营商。一、合作内容。乙方向甲方酒店(终端共计233个)提供宽带互联网整合(含接入)服务,使甲方作为中国电信的接入用户。乙方将通过光纤为甲方提供中国电信宽带线路,以铺设资源光纤方式进行接入。光纤速率共计200兆。同时乙方免费为甲方提供无线接驳AP覆盖,确保甲方的住客可以使用WIFI进行互联网接入。乙方向甲方提供电视直播接入整合服务,确保电视直播服务正常稳定。乙方获得甲方酒店客房内由乙方提供的客房终端设备为期五年的独家增值服务运营权,自合同约定的服务费开始收取之日起算。该增值服务运营包括但不限于视频内容点播、互动游戏、周边服务等。除客房以外,酒店大堂及其他区域内由乙方提供服务的设备,其增值服务运营权由乙方独家享有。酒店大堂及其他区域内由乙方提供服务设备的安装摆放位置必须经过甲方同意,不得随意安装摆放。二、服务费用的计算及资费支付方式。乙方的服务费用包括网络、电视信号接入服务费,服务费用自乙方施工完成且经甲方完成验收之日起计算并按照双方约定的方式收取。乙方完成施工后,应以书面形式向甲方提交验收单,甲方应在收到验收单后10个工作日内按照标准进行验收,并在验收单上签字确认。若乙方施工无正当理由未达到甲方验收标准的,乙方应于15个工作日内完成整改;若甲方无正当理由未在该期限内签收验收单的,视为完成验收。网络、收视接入服务费用总价共计810,840元。其中,网络带宽200M,电视节目50套,计费时间乙方施工完成且经甲方完成验收之日起计算。具体计算方法为58元/终端/月X233个终端,即13,514元/月,五年服务费用共计810,840元。甲方按年向乙方分期支付合同总价款,自本合同约定的收费起始日开始算。每年支付的费用为162,168元。乙方应在每期付款日前5个工作日开具符合税务机关要求的增值税用发票并递送至甲方地址,甲方在收到发票后10个工作日内支付当期的费用。甲方以银行转帐方式向乙方支付终端设备费用。三、保修和售后服务。乙方提供的所有通讯设备及客房终端设备的保修期为到货安装、调试并且验收合格后12个月。在保修期内如出现任何设备硬件故障,乙方应在收到甲方维修通知后同城24小时/异地48小时内派人上门免费维修。如属故意损坏导致的故障或超出质保期出现故障,乙方应甲方要求应及时维修并提供与原设备配套的备件,并按部件成本收取相应的费用。乙方应严格按照国家相关电子产品三包政策为甲方提供服务。在合作期内,乙方应为甲方免费提供软件部分的保修服务,包括软件的升级、运营内容更新、网络维护、客户技术咨询等服务。合作期满后,甲方可以继续免费使用相关软件,但若需要乙方继续提供升级、内容更新、网络维护、技术咨询等服务的,双方另行协商确定。合作期间,乙方工作人员在收到甲方维修通知后同城24小时/异地48小时内派人上门维保,系统出现故障的由总部远程调控。乙方提供现场维修服务的,交通费、食宿费等相关费用应由乙方自行承担。合作期间,乙方应对甲方工程人员做基础的培训,以便甲方工程人员应急处理简单的设备故障。发生故障时,甲方应全力配合乙方进行故障检查以及故障排除工作。网络或电视系统发生故障甲方报修后,乙方必须于2小时内响应,并于6小时内远程技术支持,如仍无法解决,乙方应于甲方报修后同城24小时/异地48小时内上门维修,帮助甲方排除故障。上门维修的交通费用及食宿费用均由乙方自行承担。四、甲方权利及义务。甲方可对该乙方整合并提供的全部服务进行24小时的故障报修(报修电话为40082****X,要求清楚说明店名、详细地址以及故障原因)(以录音电话为准)。甲方须对乙方开通后台P**系统对接,以保证酒店客房增值服务的正常运营及后台计费。增值服务(含视频点播、互动游戏、周边服务等)以及广告部分由乙方运营。通过增值服务运营产生的收益以甲方的PMS系统分析的数据以及乙方的后台数据为准,经甲乙双方核实确认后,进行分配。具体分配方案以合同附件形式列明。酒店商城、酒店促销及酒店会员模块由甲方独立运营,所产生的收益归甲方所有。由甲方提供的广告内容产生的收益,由甲乙双方另行协商分成比例。施工期间,甲方须免费提供其酒店20间/夜或相对应的免房券供乙方施工人员住宿。五、乙方权利及义务。乙方负责从中国电信运营商接入工程光缆到本协议中甲方机房所在地。乙方负责提供专线两端连接所需的通信设备以及客房终端设备,并负责调试和维护,在进行前述工作前应提前告知甲方,必要时需要甲方提供相应的环境或做必要的准备工作。设备的所有权在合同期满且全额支付完合同总价款之后归甲方所有。乙方应按国家有关规定向甲方提供通讯线路。通讯线路开通后,乙方负责与甲方内部网络环境的结合,交换设备的链接,确保网络及电视正常使用。乙方承诺具备运营增值服务的资质,提供的增值服务符合国家法律法规。乙方按本合同第三条约定内容向甲方提供保修及售后服务。六、违约责任。本合同生效后,甲、乙双方当事人均应履行本合同所约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本合同所约定义务的,应当依法承担违约责任。合同履行期内,甲方未按约定及时履行付款义务,拖欠款项超过60天的，因甲方原因,导致乙方失去合同中约定的独家增值服务运营权的，甲方因在合同履行期内退出其加盟的XX酒店集团体系而提前终止履行本合同的，及其他违反本合同的行为皆视为甲方违约。合同履行期内,乙方无正当理由未能按本合同约定及时提供服务的，乙方提供的增值服务违反国家法律法规,给甲方酒店造成不良影响的，皆视为乙方违约。甲方违约的需承担违约责任。甲方须向乙方支付增值服务平台配套设备部分的违约金。计算公式为3,000元/终端X终端总数X百分之三十X(未履行月份数/60个月)。甲方须承担乙方因增值服务平台无法继续运营而导致的可预期收益损失,数额为已履行期间的最后三个月的月均收益未履行月份数。甲方须向乙方支付网络以及收视部分的违约金,数额按每月收费标准,甲方一次性支付合同剩余期限的服务费用(不足一个月按一个月计)。乙方违约的,依具体情况,确定其承担的违约责任。乙方无正当理由未能按本合同约定及时提供服务的,需承担本合同总价值每日万分之五的罚息,并承担由此给甲方造成的直接经济损失。乙方提供的增值服务违反国家法律法规,给甲方酒店造成不良影响的,乙方应负责消除影响,并承担相应的赔偿责任。七、双方的承诺。本合同有效期限自合同生效之日起至乙方独家增值服务运营权终止之日止。合同有效期届满前30日,如双方均有意继续合作,应另行签订合作协议。对本合同任何条款的任何变更或修改均应经双方书面同意方能生效；等等。喜朋公司在甲方处盖章，行悦公司在乙方处盖章。2016年5月5日，行悦公司与喜朋公司签订《酒店智能电视平台运营合作协议补充协议》，约定：甲乙双方于2016年3月31日签订了合同编号为J-20160309的《酒店智能电视平台运营合作协议》,现双方经协商一致,在原合作协议基础上,签订如下补充条款。1、增值服务内容以及收益分配。内容板块为电影点播，收益分成比例为收益的20%为甲方所有,剩余80%为乙方所有。2、其他合同条款依原合作协议约定内容执行。3、本补充条款经双方签字盖章后生效,为原合作协议不可分割的一部分；等等。喜朋公司在甲方处盖章，行悦公司在乙方处盖章。2016年11月4日，行悦公司与喜朋公司签订《酒店智能电视平台运营合作协议补充协议（二）》，约定：甲乙双方已分别于2016年3月31日2016年5月5日签订了合同编号为J-20160309及J-20160309-1的《酒店智联电视平台运营合作协议》及其《补充协议》,现双方经协商一致,在原合作协议基础上,签订如下补充条款:1、双方一致同意将原合作协议项下50套免费的电视节目(详见节目清单)中的2套更改为收费电视节目【英伦台十世界地理(英文台)】,其计费时间从服务实际开通之日起计算(2016年7月19日开通)。该两套收费电视节目计费标准为26元/月,总金额共计1,560元。该费用由甲方按年向乙方支付,即每年支付的电视节目费用为312元。2、其他合同条款依原合作协议约定内容执行。3、本补充条款经双方签字盖章后生效,为原合作协议不可分割的一部分；等等。喜朋公司在甲方处盖章，行悦公司在乙方处盖章。2018年8月14日，行悦公司发出《关于请各酒店配合将行悦公司VOD等业务恢复运营之告知函》（以下简称《告知函》），内容为：致喜朋公司（广州XX酒店）,我司自去年11月起多次致电贵店,询问贵店服务中需要改进、改正的地方,同时多次通知贵司在我司VOD点播等“酒店云平台”增值业务恢复过程中予以配合。根据与贵店(司)合同约定,行悦公司拥有5年运营期,该期限内有权对包括VOD等业务进行运营。请贵店在收到函件后尽快填写书面《回执单》或联系本公司相关部门,配合本司的VOD点播等“酒店云平台”增值业务的恢复工作；本次VOD等业务恢复待收到贵店的《回执单》后,由相关工作人员具体对接；我司本邮件(或挂号信)发出后10个自然日内贵酒店如不予回复,我们视作为不愿意接受恢复VOD视频点播等本司提供“酒店云平台”增值业务,我们将按合同依法予以处理后续事宜。等等。对此，喜朋公司主张没有收到该份《告知函》，行悦公司亦未能提交相应的送达凭证。2016年4月8日，行悦公司向喜朋公司开具了内容为“三网融合服务费”，金额为162,168元的增值税专用发票。2016年4月11日，喜朋公司向行悦公司支付了2016年的服务费162,168元。2017年4月21日，行悦公司向喜朋公司开具了内容为“三网融合服务费”，金额为162,168元的增值税专用发票。2017年5月23日，喜朋公司向行悦公司支付了2017年的服务费162,168元。2017年7月10日，行悦公司向喜朋公司开具了两张内容为“三网融合服务费”，金额为81,084元的增值税专用发票。一审另查明，2017年3月3日，案外人北京A有限公司（以下简称A公司）通过广东省广州市海珠公证处对在广州XX酒店内使用电视机通过点播平台可播放《火锅英雄》等36部影片进行公证。后，A公司对其中30部影片向广东省广州市天河区人民法院提起诉讼。2017年12月18日，广东省广州市天河区人民法院作出（2017）粤0106民初16056号-16062号民事判决书，认定喜朋公司未经许可，擅自在其经营的广州XX酒店内提供《北京遇上西雅图之不二情书》等7部影片的付费点播服务并获取收益分成，其行为主观过错明显，客观上已构成对A公司信息网络传播权的侵害，判令喜朋公司立即停止对《北京遇上西雅图之不二情书》等7部电影的侵权行为，并酌定喜朋公司赔偿A公司经济损失包括合理开支共计350,000元（50,000元X7=350,000元）。2018年3月16日，广东省广州市天河区人民法院向喜朋公司发出（2018）粤0106执6972-6978号《执行通知书》，要求喜朋公司就已经生效的（2017）粤0106民初16056号-16062号民事判决书支付经济损失包括合理开支共计350,000元，负担案件受理费27,650元，支付执行费4,963元。2018年5月22日，喜朋公司将上述各项案件费用（合计382,613元）支付至广东省广州市天河区人民法院。2018年7月24日，喜朋公司与A公司签订《和解协议》，约定喜朋公司于2018年7月30日前一次性向A公司支付180,000元，A公司就在广州XX酒店点播平台公证取证的《我不是潘金莲（我叫李雪莲）》等6部影片不再提起诉讼或寻求其他民事救济。2018年5月28日，广东省广州市天河区人民法院作出（2018）粤0106民初3098号-3102号民事判决书，认定喜朋公司未经许可，擅自在其经营的广州XX酒店内提供《港囧》等5部影片的付费点播服务，侵犯了案外人B有限公司（以下简称B公司）信息网络传播权，判令喜朋公司立即停止对《港囧》等5部电影的侵权行为，并酌定喜朋公司赔偿B公司经济损失包括合理开支共计205,000元。2018年6月14日，B公司向喜朋公司发送《履行判决义务告知函》，要求喜朋公司根据生效的（2018）粤0106民初3098号-3102号民事判决书，向B公司支付案款及应承担的诉讼费合计214,875元。后，行悦公司向案外人C有限公司（以下简称C公司）发出《关于债权转移的授权函》，表示：喜朋公司与行悦公司发生平台服务，后因行悦公司平台服务使喜朋公司与相关版权方发生版权纠纷，涉及金额597,488元。经协商，以上纠纷导致的损失由行悦公司承担，特此授权C公司从行悦公司的应收款项中，支付597,488元至喜朋公司指定账户。等等。一审审理中，喜朋公司明确收到了C公司支付的597,488元。2017年7月下旬，广州XX酒店出现网络中断，电视点播功能无法使用。一审庭审中，喜朋公司提交了2017年10月至2019年4月中国XX股份有限公司广州分公司开具给广东行悦信息科技有限公司的增值税发票及喜朋公司的付款凭证，证明喜朋公司代行悦公司缴纳了相应期间广州XX酒店的网络通信服务费。其中，2017年9月的通信服务费5,412.98元，2017年10月的通信服务费5,065元，2017年11月的通信服务费5,065元，2017年12月的通信服务费5,065元，合计20,607.98元。一审庭审中，行悦公司认可喜朋公司自2017年7月起代其缴纳了广州XX酒店的网络通信服务费。行悦公司同时主张其费用是缴纳到2017年年底的，但未能提供相应的证据加以证明。2018年1月26日，行悦公司向喜朋公司发送《协商函》，内容为：关于喜朋公司要求行悦公司支付法院判决喜朋公司赔偿版权方A公司的赔偿金的事宜双方需要再行协商；按照双方合同约定，喜朋公司应支付行悦公司剩下3年的服务费，行悦公司代喜朋公司缴纳的三网费用，补充协议（二）中约定的312元/年连续5年的电视节目服务费；请喜朋公司告知要求退还的“网络电视费”和“电视分成款”属于哪些费用，如果是行悦公司应支付的增值服务收益分成费用，根据后台统计数据显示双方合作期间累计有521笔点播收益，增值服务收益共计4,733元，按照补充协议（二）约定，行悦公司应支付喜朋公司20%的收益分成及946.60元；行悦公司不同意喜朋公司解除合同的要求，不同意喜朋公司单方面停止运营行悦公司平台系统改用第三方平台系统，要求喜朋公司尽快将设备及平台系统恢复原状；等等。2019年1月16日，喜朋公司与中国XX股份有限公司广州分公司签署协议，约定喜朋公司使用中国XX股份有限公司广州分公司的互联网专线业务。一审庭审中，行悦公司自认从2018年起就未缴纳过相应网费，未履行过合同义务，理由是喜朋公司违约在先，自始未开通过PMS服务，导致其不能统计相关点播数据，合同目的无法实现。行悦公司还称，其曾向喜朋公司催告过，要求行悦公司开通PMS系统，但无法提供相应的催告证据。对此，喜朋公司辩称，行悦公司自2017年8月以后就再未提供服务。PMS系统早已对接，其对应的是网络后台增值服务点播数据的统计，在2017年7月之前PMS系统的数据一直由行悦公司掌握，该系统建立的目的就是为了点播节目的收益，之前行悦公司还给喜朋公司打过点播款的收益分成，说明PMS系统早已开通并产生数据统计。其后PMS的中断也是由于行悦公司提供的节目版权有问题，且网络未缴费未提供服务而自行中断。一审法院经审理后认为，依法成立的合同合法有效，各方均应遵守。喜朋公司与行悦公司间的《酒店智能电视平台运营合作协议》《酒店智能电视平台运营合作协议补充协议》《酒店智能电视平台运营合作协议补充协议（二）》是双方的真实意思表示，双方均应按约履行。合同签署后，喜朋公司按期足额向行悦公司缴纳了2016年及2017年的服务费用，行悦公司理应向喜朋公司管理的广州XX酒店提供相应期间的网络及电视直播的接入整合及电视点播等增值服务和硬件软件的维保服务。根据本案查明事实，因行悦公司提供的电视点播平台的节目未获得授权，导致喜朋公司在广州XX酒店播放点播影片时侵犯他人的信息网络传播权并且承担了合计70余万的侵权损害赔偿款等费用。自2017年7月下旬起，行悦公司即未向广州XX酒店提供电视点播服务，未按期足额向电信部门缴纳费用，导致广州XX酒店的网络服务被中断，其行为已构成根本违约，喜朋公司有权要求解除合同。根据双方沟通过程及合同履行情况，喜朋公司已向行悦公司提出解除合同，依法行使了合同的法定解除权，行悦公司虽在2018年1月26日向喜朋公司发出《协商函》，对合同的解除表示异议，但因其未在异议期内提起诉讼，且自2018年起就未向喜朋公司提供服务，故一审法院认定，双方间的合同已于2017年12月31日解除。因此，一审法院对行悦公司提出的要求合同继续履行的诉讼请求不予支持。合同解除后，行悦公司有权取走其所提供的设备，喜朋公司应予配合。如双方在履行过程中产生争议，可以另案提起诉讼。对于行悦公司提出的要求喜朋公司支付2018年的服务费162,168元及2016年至2018年每年312元的电视节目费用的诉讼请求。因合同已于2017年12月31日解除且行悦公司2018年未向喜朋公司提供服务，故一审法院对行悦公司提出的要求喜朋公司支付2018年服务费162,168元及2018年电视节目费用312元的诉讼请求不予支持。对2016年及2017年合同履行期内每年312元的电视节目费用，喜朋公司理应支付给行悦公司。现喜朋公司虽然对该笔费用（合计624元）未予支付，但根据一审法院查明事实，鉴于喜朋公司已替行悦公司代缴了合同履行期内2017年9月至12月的网络通信费用合计20,607.98元，该笔费用足以抵扣行悦公司2016及2017年的电视节目费用的损失，故根据损益相抵的原则，一审法院对行悦公司提出的要求喜朋公司支付2016年及2017年间每年312元的电视节目费用的诉讼请求亦不予支持。至于行悦公司提出的喜朋公司有未按约开通广州XX酒店PMS系统违约在先的主张，因未提供相应的证据加以证明，一审法院不予采纳。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第二项、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回行悦公司的诉讼请求。一审案件受理费3,562元，由行悦公司承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案审理中，行悦公司表示对于解除合同无异议，但认为一审判决未对合同解除的后果予以处理，于本案中主张喜朋公司承担的违约责任是依照协议第6条第4款（具体金额为125,820元+488,064元）。本案争议焦点在于：PMS系统是否已对接，行悦公司的相关主张是否可予支持？本院认为，根据双方协议第四条约定，通过增值服务运营产生的收益以甲方的PMS系统分析的数据以及乙方的后台数据为准，经甲乙双方核实确认后，进行分配。可见，行悦公司取得增值服务收益的前提为PMS系统已开通对接，而根据行悦公司于2018年1月26日向喜朋公司发送的《协商函》所显示的内容看，行悦公司已经根据后台统计数据计算过相关增值服务收益，同时本院亦注意到，喜朋公司已向行悦公司支付了2016年、2017年的服务费，行悦公司也从未对PMS系统对接问题提出过异议，故本院认为PMS系统早已对接，行悦公司本案中主张系喜朋公司未开通PMS系统违约在先，缺乏事实依据，一审法院结合本案查明的事实系行悦公司违约，具有相应的事实和法律依据，行悦公司的相关诉请依法不应予以支持。至于行悦公司上诉提出要求喜朋公司依据协议第6条第四款承担的违约责任，该请求已超出其一审的诉请范围，一审法院亦已告知可另案诉讼，行悦公司仍于本案中坚持该上诉请求，本院依法不予处理。综上所述，行悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,562元，由上诉人行悦信息科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 顾恩廉审判员 杨 苏二〇二〇年十二月三十日书记员 钱 滢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……