重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1573号上诉人（原审原告）：谭银祥，男，汉族，1969年10月2日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：龙双燕，重庆含宪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪杰，男，土家族，1992年10月19日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭登胜，重庆海灯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司，住所地为重庆市黔江区新华东路段**，统一社会信用代码915001142140511537。法定代表人：程本才，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：周小兵，男，土家族，1973年3月27日出生，住重庆市石柱土家族自治县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：何小明，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马江兹，男，土家族，1964年1月22日出生，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：曾凡成，男，汉族，1968年4月30日出生，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人谭银祥、汪杰因与被上诉人重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司（以下简称辉宇公司）、周小兵、马江兹、曾凡成义务帮工受害责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2020）渝0240民初1283号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2020年12月3日对上诉人谭银祥及其委托诉讼代理人龙双燕，上诉人汪杰及其委托诉讼代理人谭登胜，被上诉人周小兵及其与辉宇公司的共同委托诉讼代理人何小明进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭银祥上诉请求：一、撤销石柱县人民法院作出的(2020)渝0240民初1283号民事判决书;二、改判支持谭银祥一审诉讼请求；三、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定的事实错误，适用的法律不准确。谭银祥与马江兹、周小兵之间构成的是劳务关系，而非运输合同关系。1.在谭银祥与马江兹、周小兵的电话录音中，马江兹、周小兵均称谭银祥还有工资在他那里，可以证明双方当时达成的是关于工资的劳务关系，而非运输承包费这样的运输合同关系。2.谭银祥在涉案场所是受到马江兹、周小兵管理的。谭银祥当天是否运送混泥土，何时运送，何时休息，运送混泥土至何处均是马江兹或周小兵根据工程的承建周期、施工天气和施工计划而决定的，谭银祥并不能自由决定或者自我管理。若是谭银祥自行承包的运输合同，那么关于混泥土的运输所有事项均由谭银祥自行决定，但并非如此。且马江兹在施工期间给谭银祥提供饮食、休息场所，符合劳务关系的特征习惯。若是运输合同关系，发包人并不会提供饮食、休息场所等。3.按照30元/立方计算费用，多劳多得是计取劳动报酬的一种方式。我国关于劳动报酬的计取方式分为固定薪酬和提成方式，本案中谭银祥正是采用的提成方式，多劳多得。不能将浮动的提成方式狭隘地限定在承包关系中，将其排出在劳动或劳务关系中，这违反我国劳动合同法的规定。4.谭银祥进行混凝土的转运是受到马江兹的现场管理人员黄武的指令。在转运之前，谭银祥再三向施工现场管理人员黄武电话确认是否由其转运，是受到黄武的多次明确指令要求谭银祥尽快转运，怕时间耽搁后混泥土凝固了，因此谭银祥才进行的转运。由此可见，谭银祥在人身关系上一定程度依附于马江兹，受其管理，马江兹应承担赔偿责任。二、曾凡成应承担相应赔偿责任。曾凡成作为铲车司机和管理人，其明知开动的铲车存在危险仍让谭银祥和汪杰踩上铲车增加铲车尾部重量以保持铲车平衡让铲车前斗能举高，对本案事故的发生具有过错责任，应承担相应赔偿责任。三、一审判定谭银祥自行承担责任比例畸高，二审应予以调整。一审法院认定谭银祥自行承担45%的责任不合理。本案事故的发生是曾凡成错误的要求谭银祥和汪杰一起站上铲车增加铲车尾部重量让铲车前斗能举高保持车身稳定而导致的，谭银祥和汪杰都是成年人，没有铲车司机的邀约绝不会无聊到要站到铲车上去，一审中曾凡成的辩解不成立，曾凡成的过错责任更大。且谭银祥对铲车性能一无所知，对铲车的危险性不能预估。故一审判定谭银祥自行承担45%的责任不合理。四、本案系提供劳务者受害责任纠纷，不能仅仅适用帮工者受害责任赔偿，一审适用的法律不全面、错误，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院纠正一审法院的错误，支持谭银祥的上诉请求。汪杰辩称，1.谭银祥与马江兹、周小兵之间是否构成劳动关系由法院认定；2.本案中汪杰的车辆发生故障转运确是工地的安排，但是转运的报酬是由谭银祥获得的；3.本案中曾凡成是否承担责任由法院根据法律关系及其操作过程中是否有过错来判定；4.本案汪杰与谭银祥之间不存在帮工关系，不存在汪杰是被帮工人、谭银祥是帮工人的法律关系。所以，汪杰不应当承担责任，应当驳回谭银祥的上诉。周小兵、辉宇公司辩称，1.谭银祥与马江兹之间形成的是典型的货物运输合同关系，本案中马江兹承包该劳务后与包括谭银祥、汪杰在内的四个车主协商将临时搅拌场的混凝土运输至施工地点，运费按照30元每立方米进行结算，由四人自行提供车辆，自己负责驾驶，油钱、修理费均由四人自行负责，运输过程中的安全由四人自行负责，双方之间形成的属于典型的货物运输合同关系，并非劳务关系。马江兹属于托运人，谭银祥等四人属于承运人。谭银祥主张马江兹、周小兵认可还欠谭银祥的工资，这里的工资指的是运费，并非劳务合同关系中的人工工资。谭银祥在运输过程中受马江兹的指示是运输合同过程中作为托运人的权利，必然要根据施工的需要而决定什么时候运输、什么时候停止运输以及运输多少，并非是劳务合同关系中对谭银祥具有人身依附性质的控制、支配和指挥。提供饮食和休息场所不等于双方之间建立了劳务合同关系，运输合同关系中也可以提供，而劳务合同关系中接受劳务方不一定提供饮食和休息场所。运费的结算是30元每立方，不是驾驶劳务的工资，这个是包括驾驶和车辆的运输成本等相应费用的；2.一审时，曾凡成到庭就整个事情的经过进行了陈述并接受了询问，他回答的是他的作业场所是临时搅拌场。车辆中途发生故障后的转运不属于他的工作和业务范围。事发当天是汪杰给他打电话让他去转运，不是其他人。曾凡成属于无偿义务帮工人。在事故发生过程中他没有喊谭银祥去增加重量，是谭银祥自己在他们不知道的情况下爬上去的，曾凡成没有责任；3.谭银祥应当知道铲车在操作过程中的危险性，他爬到铲车上去增加重量的行为是违反操作规程的，其明知危险而爬上铲车的行为其自身存在重大过错。一审基于这一客观事实而判定其承担45%的责任是正确的。综上，辉宇公司和周小兵不应当承担责任。汪杰上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回谭银祥针对汪杰的一审诉讼请求。二、本案的一审和二审案件受理费由被上诉人方负担。事实和理由:一、汪杰与谭银祥之间不存在义务帮工法律关系。汪杰的车辆在承运混凝土至施工现场途中发生故障，这时谭银祥从工地返回途中知晓汪杰车辆出现故障的事实后，因汪杰未给马江兹代班的黄万武电话，谭银祥因手机无电便利用汪杰手机向黄万武打电话告知汪杰车辆出故障的事实后，黄万武就安排谭银祥负责转运汪杰卸在地上的混凝土。两人在汪杰车辆发生故障的地方等了10分钟左右未见工地上的铲车到场，于是谭银祥就将曾凡成的电话告知汪杰，汪杰问曾凡成过来没有，曾凡成称他带来两个工人一同在路途中。曾凡成到场后汪杰便将自己的车辆开离故障发生地约100米的公路上停好。期间，谭祥银在指挥曾凡成将汪杰卸在公路上的混凝土转至谭银祥车上。汪杰返回现场时，谭银祥就叫汪杰站在铲车尾部增加重量以防止铲车打翘，汪杰站上铲车尾部后，因铲车打翘使汪杰从铲车上掉了下来。随后，谭银祥就叫汪杰与其一同站到铲车尾部，但铲车仍然打翘，谭银祥便喊前来转运混凝土的两个工人也上铲车尾部，正在喊的过程中，谭银祥与汪杰两人因铲车打翘不慎从铲车尾部同时摔到地面上，致谭银祥受伤。谭银祥受伤后，周小兵安排汪杰帮忙将谭银祥的货车开到了工地。事后，谭银祥结算了转运该车混凝土的运费。从谭银祥联系混凝土转运事宜决定转运并获得汪杰之前承运的混凝土的运费的事实来看，谭银祥转运混凝土的行为系为自己获得利益而实施的行为，并非是对汪杰进行义务帮工，其与汪杰之间并未形成义务帮工法律关系，故一审法院认定汪杰与谭银祥之间存在义务帮工法律关系错误，应当予以纠正。二、汪杰对谭银祥的受伤不负有赔偿责任，一审法院法律适用不当。一审谭银祥从事转运的行为是为自己利益而为，不是为汪杰的利益实施的行为;二是谭银祥受伤前，其安排了汪杰与其自己站上铲车尾部实施转运，汪杰的行为是为谭银祥而并非为自己的利益实施的行为，汪杰是帮工人，谭银祥是被帮工人;三是汪杰在本案中与谭银祥的受伤结果没有因果关系。故一审法院错误认定上诉人与谭银祥存在义务帮工法律关系并对上诉人苛责不妥，适用法律错误，应当纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决汪杰承担本案责任错误，应当纠正。请贵院依法支持汪杰的上诉请求。谭银祥辩称，1.谭银祥与汪杰之间的法律关系由法院认定；2.谭银祥是先看到汪杰站到了铲车上并下来以后他们二人又上去的；3.谭银祥没有得到汪杰所说的转运混凝土的运费；4.谭银祥从事转运混凝土的行为时是受到了黄万武的指令，因为当时快下班了，他的车辆是清洗干净了的，其受到黄万武再三要求才进行了转运行为；5.谭银祥因转运行为受伤没有获益。周小兵、辉宇公司辩称，1.由于马江兹与汪杰等四人之间形成的是货物运输合同关系，故汪杰在运输过程中车辆发生故障，谭银祥在转运时发生的伤害事故与辉宇公司、周小兵无关。汪杰、谭银祥之间是什么法律关系也与辉宇公司、周小兵无关；2.曾凡成的铲车到汪杰故障车现场转运混凝土系汪杰自行与其联系，而非黄万武、马江兹安排，曾凡成在一审时已经就该问题说得很清楚了。汪杰、谭银祥主张系黄万武安排没有证据证明，汪杰不能提供他当时与黄万武的通话记录，谭银祥也不能提供与黄万武的通话记录；3.曾凡成与马江兹之间不是雇佣关系，是承揽合同关系。曾凡成未经马江兹的同意，开着自己的铲车去事故现场转运的行为是其自己的行为，与辉宇公司、周小兵无关。谭银祥向一审法院起诉请求：1.判令五被告连带赔偿谭银祥医疗费20543.57元、后期医疗费3000.00元、护理费9000.00元（150元/天×60天）、误工费32464.11元（78996元/年（交通运输行业年平均工资）÷365天×150天）、交通费800.00元、住宿费600.00元、住院伙食补助费2100.00元（60.00元/天×35天）、残疾赔偿金69778.00元（城镇居民人均可支配收入34889.00元/年×20年×10%）、营养费2000.00元、被抚养人生活费8051.33元（城镇居民人均消费支出24154.00元/年×5年×2人÷3人×10%）精神损害抚慰金4000.00元，合计152337.01元；2.责令各被告负担本案诉讼费。一审法院经审理查明：辉宇公司系涉案工程石柱县黎场乡天湾村乡村公路硬化项目的总承包方，周小兵系该项目负责人。周小兵代表该项目部将劳务转包给马江兹。马江兹分别与谭银祥、汪杰、江松、罗文达成口头协议，约定由谭银祥、汪杰、江松、罗文运输混凝土，按照30.00元/立方计算报酬，多运多得，运输车辆由四人自行提供，油费、修理费也是自行负责。同时，马江兹又与曾凡成达成口头协议，由曾凡成在工地上进行铲车作业，按照6.00元/m计算报酬。2019年8月26日下午16时左右，汪杰在运输混凝土的过程中车辆发生故障，需转运车上混凝土。汪杰便给谭银祥打电话叫原告转运，同时也打电话给曾凡成开铲车前去帮忙卸装混凝土。在卸装混凝土过程中，为增加铲车重量，谭银祥爬上铲车，不慎从铲车上跌下摔倒受伤。事故发生后，谭银祥被送到石柱县中医院治疗，被诊断为：1.右骶骨骨折；2.右耻骨上支骨折；3.右坐骨支骨折；4.右7-8肋骨骨折；5.肺挫伤。出原告于2019年9月30日出院，实际住院共计35天。重庆市法医学会司法鉴定所于2019年12月5日作出渝法医所【2019】临床B鉴字第1874号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.谭银祥骨盆骨折畸形愈合属十级伤残；2.谭银祥的后续医疗费约需人民币叁仟元；3.谭银祥的误工时限建议为150日；护理时限建议为60日。另查明，谭银祥父亲谭其俊出生于1943年6月11日，母亲李仁珍出生于1944年10月26日。谭其俊、李仁珍夫妻共生育三子，为长子谭忠祥、次子谭金祥、三子谭银祥。庭审中，谭银祥固定诉讼请求为：1.主张辉宇公司、周小兵、马江兹承担雇主（接受劳务方）赔偿责任。2.如诉求1不成立，则主张汪杰承担被帮工人赔偿责任。3.如诉求1、2均不成立，则主张曾凡成承担侵权责任。一审法院认为，归纳本案争议焦点如下：一、本案的法律关系如何定性。二、谭银祥的合理损失。三、赔偿责任主体及赔偿责任如何划分。结合本案事实，评析如下：一、关于本案的法律关系如何定性的问题。运输合同是指承运人将旅客和货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付价款的合同。本案中，谭银祥、被告汪杰等四人与马江兹达成了口头协议，约定谭银祥、汪杰等四人用自己的车辆（油钱、修理费自己出）负责将混凝土运输至涉案工程地点，按照30.00元/m³计算运输费用，多劳多得，自负盈亏。由此可知，谭银祥、汪杰等四人系货物承运人，马江兹系货物托运人。因此，谭银祥与马江兹系货物运输合同关系。关于谭银祥主张其与马江兹系劳务合同关系的问题。一审法院认为，劳务合同关系是指，劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供劳动服务，用工者依约支付劳动报酬的有偿服务。而在本案中，谭银祥并不接受马江兹的管理，也非是收取固定的报酬，且涉案车辆亦是自行提供。故，谭银祥主张其与马江兹之间形成劳务合同的诉称理由不成立，不予支持。如前所述，谭银祥与马江兹之间未形成劳务合同关系，则将依法审查谭银祥与汪杰之间是否形成义务帮工法律关系。一审法院认为，本案中，汪杰的运输车在运货过程中发生故障，便邀请谭银祥及曾凡成前往转运货物，帮助其摆脱困境，汪杰作为车辆控制人和运营利益所有人，汪杰应为被帮工人，谭银祥与汪杰之间依法形成了帮工法律关系。关于汪杰辩称工地老板才是受益人即被帮工人的问题。汪杰与马江兹亦系运输合同关系。那么，在输运过程中货物风险及车辆安全应由汪杰自行负责，且谭银祥、曾凡成均是受汪杰的电话邀请前往帮忙，即使有工地负责人给谭银祥、曾凡成打过电话，也仅仅是协调谭银祥、曾凡成给汪杰帮忙，而不是安排谭银祥、曾凡成为工地工作。故，汪杰辩称工地老板才是被帮工人的理由不成立，不予支持。二、谭银祥的合理损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，谭银祥的合理损失应当包括下列项目：1.医疗费。医疗费20544.00元，有医疗费发票为证，予以确认；根据鉴定意见,谭银祥的后期医疗费为3000.00元；医疗费共计23544.00元。2.护理费。根据司法鉴定意见，谭银祥的护理期限为60天，其中住院35天，出院后25天，出院后应为部分护理依赖。护理费应为35天×120元/天+25天×120元/天×0.5=5700.00元。3.误工费。根据司法鉴定意见，谭银祥的误工期限为150天，其误工费为交通运输行业年平均工资89459.00元/年÷365天×150天=36764.00元。4.残疾赔偿金。谭银祥常住重庆市石柱土家族自治县王场镇府衙路26号，系城镇居民，经司法鉴定认定为十级伤残。其残疾赔偿金37939.00元/年×20年×0.1=75878.00元。被扶养人谭其俊、李仁珍俊年满75周岁，其扶养费为：25785.00元/年×5年×2人÷3人×0.1=8595.00元。5.交通费。综合谭银祥治疗地点与当地乘车票价等综合酌定为500.00元。6.住宿费。综合考虑谭银祥治疗地点住宿价格标准等酌定为500.00元。7.住院伙食补助费。谭银祥住院35天，其住院伙食补助费为60.00元/天，共计35天×60元/天=2100.00元。8.营养费。根据谭银祥伤情和伤残等级和出院医嘱等酌定2000.00元。9.精神损害抚慰金。根据谭银祥的受伤情况、伤残等级等综合考虑，酌定3000.00元。综上，谭银祥的合理损失为158581.00元。三、关于赔偿责任主体及赔偿责任如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”本案中，如前所述，谭银祥、曾凡成均系帮工人，汪杰为被帮工人。谭银祥在帮工过程中不慎从铲车上摔落受伤，作为被帮工人汪杰应当承担赔偿责任。但谭银祥作为完全民事行为能力人，明知站在铲车上的风险而未避免，对造成自身损害存在过错，应减轻汪杰的赔偿责任。综合全案，认为谭银祥与汪杰按照4.5∶5.5的比例承担赔偿责任较为适宜。因此，汪杰应赔偿谭银祥各项损失（158581.00元-3000.00元）×55%+3000.00元=88569.55元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汪杰于本判决生效之日起十日内赔偿谭银祥医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)、交通费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金等共计88569.55元；二、驳回谭银祥的其他诉讼请求。案件受理费1162.00元，由谭银祥负担486.00元，汪杰负担676.00元。汪杰在二审中举示了以下证据：1.罗继文的证明及身份证复印件，拟证明罗继文在负责记录四人运输混凝土的车数，8月26日下午汪杰车辆发生故障后，其混凝土由谭银祥转运，并结算在谭银祥名下；2.事发工地承运混凝土的记录本（记录本上的罗文就是罗继文），记载着8月26日汪杰运输了5车，谭银祥运输了6车，与罗继文的证实相印证。谭银祥质证认为，对证据的真实性有异议，因为该证据是单方制作的，谭银祥对此没有签字确认。从证据的内容看不出转运的那一车混凝土的运费由谭银祥获取，辉宇公司和周小兵刚才说还没有与谭银祥结算工资；黄万武安排我转运我就转运，运费归不归我我不清楚。辉宇公司、周小兵质证认为，我方对这个事情不清楚，不知情。本院经审查认为，汪杰举示的该证据虽然客观真实，但达不到其证明目的，本院不予采信。汪杰在二审中申请了罗继文、彭永福出庭作证。汪杰质证认为，罗继文的证明内容基本符合案件事实，并且能够证明事发时车辆转运的费用是算在了谭银祥名下。虽然谭银祥没有予以确认，但后来四个车主在谭银祥家算账时均对车数无异议，表明本案汪杰与谭银祥不存在汪杰是被帮工人的问题；彭永福证明了现场的转运工作事实上是谭银祥在安排和指挥，他在铲车打撬的情况下自行爬山铲车，不是汪杰安排的。谭银祥质证认为，罗继文是依照他自己的理解对转运费用的归属进行的登记，没有得到汪杰和谭银祥的认可。在本工地是第一次遇到这种情况，没有先例和惯例。他说的他们和老板结算了工钱再内部分不合理，谭银祥并没有分到这笔钱，其证言应当不予采信；彭永福没有完整地看到整个事情的发生，对于到底是谁要求汪杰和谭银祥站到铲车上去的事情他没有看到，谭银祥和汪杰都是受到老板安排工作的。辉宇公司、周小兵质证认为，罗继文的证言关于汪杰与谭银祥车数的问题与辉宇公司和周小兵无关，我方不发表意见；对彭永福的证言无异议。本院经审查认为，罗继文、彭永福的证言达不到汪杰的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、谭银祥、汪杰与马江兹、周小兵之间是否构成劳务关系；二、一审法院确定的责任主体及责任大小是否得当。现逐一分析评述如下：关于焦点一。首先，谭银祥、汪杰、罗继文、江松四人系与马江兹达成口头协议，约定由四人自行提供车辆为马江兹运输混凝土，马江兹按30元每立方米与四人结算报酬的事实各方无争。而对于谭银祥、汪杰、罗继文、江松四人之间按各自运输的车数计算报酬的事实各方也无争议。可见，马江兹并未单独和谭银祥、汪杰、罗继文、江松进行运输混凝土及结算报酬方面的约定，而谭银祥、汪杰、罗继文、江松四人系作为一个整体与马江兹达成的运输混凝土的协议，且马江兹事实上也未单独与谭银祥或汪杰结算报酬，而是按四人总共运输的混凝土的数量将报酬支付给江松，再由江松根据四人共同确认的各自的运输车数分别给其余三人结算报酬，故，谭银祥或汪杰都未单独与马江兹之间建立劳务合同关系。故，谭银祥、汪杰主张其与马江兹之间形成劳务关系的主张不能成立。谭银祥主张其系马江兹的雇员要求马江兹承担责任的理由不成立。关于焦点二。首先，因谭银祥、汪杰、罗继文、江松四人系作为一个整体与马江兹之间达成的口头运输混凝土的协议。马江兹仅按四人按马江兹的要求运完混凝土的方数给四人共同结算报酬。谭银祥、汪杰、罗继文、江松四人有义务用自己的运输工具、自己的技术按马江兹的要求运输混凝土，马江兹只按已经完成运输的混凝土的方数来向谭银祥、汪杰、罗继文、江松四人支付报酬。因此，将混凝土按要求运送到目的地是谭银祥、汪杰、罗继文、江松的义务。谭银祥、汪杰、罗继文、江松四人在运输混凝土的过程中如遇到困难应由其自行解决，而不是由马江兹负责解决。而四人之间又是按照自己完成的车数核算报酬，故，对于四人之间任何一个人在运送混凝土的过程中遇到困难也应由其本人解决。即本案中汪杰在运输混凝土的途中遇到车辆抛锚无法正常运输混凝土需要其他车辆转运时，转运事宜应由汪杰自行负责解决而不是由谭银祥、汪杰、罗继文、江松四人共同负责解决，更不是由马江兹负责解决。其次，虽然汪杰与谭银祥达成了口头的由谭银祥帮忙转运的协议，但在协议过程中，并未对转运该车混凝土的报酬归汪杰还是归谭银祥达成协议，虽然汪杰在二审中举示了罗继文的证言证明运输该车混凝土的报酬实际计算到了谭银祥名下，但罗继文也陈述其将运输该车混凝土的报酬计算到谭银祥的名下并无谭银祥的直接授意或明知而未反对。故，因运输该车混凝土到目的地是汪杰的义务，汪杰与谭银祥在达成转运协议当时并未约定报酬的归属，且从本案现有证据看，也不能认定喊铲车师傅曾凡成到场帮忙转运混凝土的人是谭银祥而不是汪杰。故，不能认定将该车混凝土达到目的地的义务已经转移给谭银祥。再次，本案中，各方均认可曾凡成驾驶铲车到场协助转运混凝土的行为是无偿的，该行为属于义务帮工性质。因转运混凝土的义务仍然属于汪杰，曾凡成在一审中也陈述其系汪杰喊来帮忙转运混凝土的，故，曾凡成系帮汪杰负责混凝土转运，其与汪杰之间构成帮工关系。因谭银祥在与汪杰之间达成混凝土转运协议时并未约定报酬由谭银祥享受，只能认定谭银祥也系帮忙汪杰转运混凝土，谭银祥与汪杰之间构成帮工关系。最后，对于各方责任问题。第一，因马江兹与汪杰、马江兹与谭银祥均不构成劳务关系，谭银祥主张其与马江兹之间构成劳务关系而要求马江兹承担责任的理由不成立。因马江兹与汪杰之间也不构成劳务关系，马江兹也不应基于汪杰的行为对外承担法律责任；再者，谭银祥主张转运混凝土系受马江兹的管理人员的安排，但其未举示证据证明。即使马江兹的管理人员有安排谭银祥帮忙转运的行为，也不是作为雇主身份对谭银祥进行的安排，其作为混凝土的实际使用人，在运输混凝土的车辆无法正常运送目的地的情况下，要求承运人及时转运并不改变汪杰等实际运输人员的转运义务。故，本案中马江兹不应对谭银祥的损失承担赔偿责任。在马江兹不承担责任的情况下，周小兵、辉宇公司更不应承担责任。第二，虽然谭银祥主张系曾凡成要求其站在铲车后面增加重量以顺利将混凝土铲上自己的车辆，但曾凡成对该事实予以否认，谭银祥也没有举示充分证据证明该事实。故其主张曾凡成在帮工过程中存在过错应当对自己承担赔偿责任的理由不能成立。第三，虽然谭银祥认可站在铲车后面增加重要不是汪杰要求的，但汪杰首先没有拒绝谭银祥帮其转运混凝土，在谭银祥要求其一起站上铲车时并未提醒谭银祥注意安全或要求谭银祥及时离开铲车，即其并未拒绝谭银祥的帮工，作为被帮工人，理应对帮工人谭银祥的损害后果承担赔偿责任。第四，对于谭银祥自身责任问题。谭银祥在对铲车性能并不熟悉且明知汪杰站在铲车上增加重量被弹下来以后，仍坚持站上铲车，还邀请汪杰再次站上铲车且未做好保护措施，而从铲车上摔下致伤，其对自身损害后果存在重大过失，理应自担一部分责任。一审法院酌定其自担次要责任并无不当。而对于次要责任范围内的具体责任问题，属于一审法院根据案件具体情况酌定的范畴，本院对一审法院确定的责任比例予以尊重。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人汪杰及谭银祥的上诉请求及理由依法不能成立。本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1162元，由汪杰负担676元，由谭银祥负担486元；本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年十二月十四日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹