江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0402民初3562号原告（反诉被告）：鲁小虎，男，1950年12月10日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：张欢、张振扬，江苏日月泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：常州市轩拓机械有限公司，统一社会信用代码91320402058692150U，住所地常州市天宁区青龙街道丁塘港路**。法定代表人：周飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：常建洪、刘吉，江苏瑞鸿律师事务所律师。被告（反诉被告）：常州市西林建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320404137306879Y，，住所地常州市钟楼区西林镇**法定代表人：杨雪华（已去世），系该公司原总经理。委托诉讼代理人：万梦强，江苏良筑律师事务所律师。原告鲁小虎与被告常州市轩拓机械有限公司（以下简称轩拓公司）、常州市西林建筑工程有限公司（以下简称西林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，轩拓公司提起反诉，本院予以合并审理。本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。鲁小虎及其委托诉讼代理人张欢、张振扬、轩拓公司的法定代表人周飞及其委托诉讼代理人刘吉、西林公司的委托诉讼代理人万梦强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告鲁小虎向本院提出如下诉讼请求：1.轩拓公司、西林公司立即支付鲁小虎工程款300万元及以欠付工程款本金按照同期银行贷款利率自工程交付使用之日起至实际付清之日止的利息。2.鲁小虎有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。3.诉讼费用和鉴定费由轩拓公司、西林公司负担。事实和理由：2016年4月13日轩拓公司与西林公司签订《建设工程施工合同》，轩拓公司将其车间一、二、门卫土建及一般水电工程发包给西林公司，签约合同价为650万元，合同价格形式为可调价合同（包括工程量的增减、材料价格波动等均属于可调范围）。该工程系由鲁小虎实际施工，施工过程中轩拓公司对图纸进行了变更（包括地坪、桩基填芯、设备基础、粉喷桩、不锈钢屋面、厂外道路等），增加了原《建设工程施工合同》以外的厂内围墙、配电间地房、车间电缆沟等项目。同时因轩拓公司的原因工期不断顺延，再加上施工过程中，材料费和人工费大幅上涨，导致本工程的实际工程价款远远超过合同约定的工程价款。鲁小虎克服重重困难依约完成了全部工程的施工工作，并于2018年2月7日通过了竣前验收，同时轩拓公司也于2018年8月20日实际使用上述房屋，但轩拓公司迟迟不配合办理工程竣工验收手续及工程实际价款的决算手续，拖延支付工程款至今。根据相关法律法规规定，鲁小虎作为实际施工人有权在欠付工程价款范围内要求轩拓公司、西林公司承担责任。为维护鲁小虎的合法权益，鲁小虎只得诉至法院，望判如所请。被告轩拓公司辩称，1、鲁小虎的实际施工人身份由法院核实。2、未达到付款要求，至今没有竣工验收，影响轩拓公司领取房产证和其他合法权益。3、工程款具体在庭审中核实，因为双方没有达到付款要求，所以不存在利息的问题。4、鲁小虎不享有优先受偿权。5、西林公司和鲁小虎就已支付的款项尚结欠轩拓公司发票。被告西林公司辩称，鲁小虎与西林公司是挂靠关系，鲁小虎实际承接案涉工程，目前轩拓公司应付工程款尚未支付给西林公司，西林公司对鲁小虎所主张的金额没有异议，且同意该款由轩拓公司直接向鲁小虎支付。反诉原告轩拓公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令解除轩拓公司与西林公司于2016年4月11日签订的建设工程施工合同。2.判令鲁小虎、西林公司向轩拓公司支付违约金和损失1001127元。3.判令鲁小虎、西林公司对案涉房屋车间一的二楼楼面裂缝进行修复。4.诉讼费用、鉴定费用由鲁小虎、西林公司负担。事实和理由：2016年4月11日，轩拓公司、西林公司签订《建设工程施工合同》一份，由西林公司承建轩拓公司车间一、车间二、门卫土建和一般水电工程。合同对工程概况、合同工期、质量标准、合同价、验收、结算、违约责任、争议解决等事项均进行了约定。然，西林公司违反合同约定，不但未完成承建工程，还存在多处质量问题，造成轩拓公司重大损失。为维护自身合法权益，轩拓公司特依据我国民事诉讼法等相关法律规定诉至法院，望查明案件事实，判如所请。反诉被告鲁小虎辩称，本案诉争的合同系轩拓公司违约，而非西林公司违约，作为违约方的轩拓公司不享有合同解除权，轩拓公司要求主张解除合同，不符合法定解除合同的要件，其要求主张解除合同不应当支持。轩拓公司要求鲁小虎、西林公司承担违约责任没有事实和法律依据。无论是西林公司还是鲁小虎都不存在违约，本案工程已经施工完成，轩拓公司与鲁小虎进行初步结算，并支付部分工程款，本案起诉前轩拓公司并未向鲁小虎提出过任何质量异议或延误工期异议，且案涉工程也由轩拓公司实际使用，根据建设工程司法解释规定，发包人对于建设工程使用后，又以质量不符合为由，应不予支持，根据轩拓公司申请，案涉工程已进行了质量鉴定，就该质量鉴定明确工程符合安全要求，至于该鉴定报告所载明的其他瑕疵意见，结合上述司法解释的约定，不应当由西林公司或鲁小虎承担，也谈不上所谓进行修复和要求赔偿的主张。且从实际使用至今已超过两年，合同约定的质保期已经超过，轩拓公司不仅应当全额支付所有欠付的工程款，就工程相关修复的瑕疵也应当由轩拓公司自行承担，综上请求驳回轩拓公司诉请。反诉被告西林公司辩称，1、案涉工程已经通过竣前验收，轩拓公司也已经使用，不应视为有质量问题。2、轩拓公司未有足够证据证明开工日期和竣工日期，即使存在工期延误问题，工期延误也是因为轩拓公司的原因。3、案涉工程施工合同是鲁小虎借用西林公司资质与轩拓公司签订，根据相关法律法规，该合同应当无效，故其中相应违约金也应当无效，轩拓公司以此向我方主张违约金不应当支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：2016年4月13日，轩拓公司（发包人）、西林公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，内容为，工程名称：车间一、车间二、门卫标段；工程地点：天宁区青龙街道太湖东路南侧、丁塘港西路东侧；工程内容：车间一、二、门卫土建、一般水电工程；计划开工日期2016年4月28日，计划竣工日期2016年12月31日，工期总日历天数251天；签约合同价为650万元，合同形式为可调价合同；承包人项目经理为杨臣虎。专用合同条款部分约定，价格调整，市场价格是否调整合同价格约定按总价合同约定执行，并约定了总价包含的风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外合同价格的调整方法。关于付款周期的约定：工程进度款按工程形象进度支付,每月25日前根据监理及业主审定的上月完成合格工程量支付60%的月进度款；工程竣工验收后，工程款付至80%；工程结算经有相应资质的造价咨询机构审定后付至审定价的95%，5%保修金待保修期满后十四天内付清。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，地基，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限工程为2年。承包人违约的其他情形：（1）如果承包人因自身原因未能在合同约定的工期内完成招标范围内的全部工程内容，则需按延误合同工期的天数承担分部分项目工程费的千分之0.2/天的逾期竣工违约金，最多扣分部分项工程费的4%；（3）由于承包人原因引起的各分部分项工程经验收一次性验收不合格，除返工整改外，承包人应以10000元/次向发包人支付违约金…….等内容。2016年4月28日，鲁小虎（乙方）与西林公司（甲方）签订《常州市西林建筑工程有限公司内部承包经济合同》，约定工程为案涉工程，该工程上交甲方税管费7%，按结算总价70%提供正宗材料发票，30%按施工工人身份证编制工资单，其他由项目部乙方独立核算、自负盈亏，一切盈亏与甲方无关；根据工程情况，建设方、乙方双方协商约定材料供应方式为：所有工程材料由乙方自行采购，甲方不得干涉，但乙方必须将规定的材料发票提供给业主；工程所及项目资金按合同要求由乙方具体负责催收，甲方配合，工程款必须汇入甲方指定账户；工程款每支付一次，由乙方上交甲方7%税管费截留，待工程结算后一并结算。2018年2月7日单位工程质量竣工验收记录表中载明车间一、车间二综合验收结论均为合格。建设单位轩拓公司、监理单位、施工单位西林公司、设计单位、勘查单位均加盖公章、签字确认。轩拓公司陈述其于2018年8月26日搬迁到案涉工程新厂房地址。轩拓公司提供常州市天宁区青龙街道东风村民委员会出具的情况说明，载明：“兹有轩拓公司自2013年3月1日起入住××街道××村委××工业园××号，直到2018年8月26日由于金三角片区（东风村地块）棚户区改造搬迁到天宁经济开发区。租赁期间年租金为435580元。特此说明”。经鲁小虎申请，本院委托，江苏开天工程咨询有限公司（以下简称开天公司）于2020年6月20日出具工程造价鉴定报告，经鉴定确定鉴定范围部分价格为7214161.01元，其中：1.签约合同价6500000元；2.取消工程-102719元；3.车间一地坪变更60084.01元；4.车间一设计变更桩基灌芯26979.53元；5.塔吊基础打桩6615.64元；6.车间二地基加固设计变更粉喷桩116994.70元；7.车间二地基开挖土方变更后回填34366.04元；8.车间二屋面彩钢瓦变更为不锈钢屋面板119583.42元；9.门卫道路增加项目11704.66元；10.零星工程签证项目404346.03元；11.车间二设备基础增加项目19944.01元；12.供电局箱变增加项目162691.97元。合计7214161.01元。鲁小虎为此支付鉴定费85000元。未计入鉴定总价的部分（由法院审理后确定）：1.取消工程（车间一、二、门卫水电、大门斜坡及散水），该部分价格为577371元。2.原签约合同价中的材料差价暂未调整，受证据资料所限。3.原签约合同价中的人工费上涨暂未调整，受证据资料所限。4.本项目的电费经证实由建设单位缴纳，未有相关计量资料，暂未扣除。5.本项目税金暂未调整，受证据资料所限。6.原签约合同价的安全文明施工费暂未调整，受证据资料所限。（按专用合同条款6.1.5合同当事人对文明施工的要求：文明工地，结算时必须取得常州市造价处的安全文明施工费的核定单）。该鉴定报告还载明，施工许可证日期为2016年6月6日，开工报告日期2016年7月25日（见开工令），工期245天，按施工许可证时间计算竣工日期为2017年3月27日，而资料中实际竣工日期为2018年2月7日，无任何资料明确工期延长的原因。后根据鲁小虎申请，开天公司于2020年10月30日出具补充鉴定，确定补充鉴定范围部分：1.原签约合同价中的材料差价调整123531.17元。2.原签约合同价中的人工费上涨调整88680.87元。计入补充鉴定总价的项目合计212212.04元。鲁小虎对于鉴定报告中8.车间二屋面彩钢瓦变更为不锈钢屋面板119583.42元有异议。鲁小虎提供轩拓公司与西林公司于2017年7月8日签订的《建筑施工安装合同》，证明双方变更后该部分工程造价为378000元。该份合同建设单位处由轩拓公司加盖公章，承包方处由鲁小虎签字，并加盖西林公司第十一项目部工程技术资料专用章。故其扣除部分应以原预算价226410.81*（1-28%）=163015元，应实际补差378000-163015=214985元，而不是鉴定补差119583.42元，还应补差95401.58元。鲁小虎对于鉴定报告中第39页车间二变更粉喷桩1分部分项工程量清单为94314.08元有异议，认为该部分价格应为170772元。对此，鲁小虎提供西林公司与常州市中元建设工程勘察院有限公司（以下简称中元公司）于2016年9月8日签订的《建设工程施工专业分包合同》，约定工程造价为170772元。提供民事调解书，证明西林公司与中元公司达成协议确认西林公司支付中元公司工程款本金170772元及支付利息3000元等。该民事调解书鲁小虎作为西林公司的委托诉讼代理人。对于鉴定报告附件二未计入鉴定总价的项目合计577371元。西林公司、鲁小虎认可该部分不是由其施工完成，但鲁小虎陈述该部分工程中的车间一、车间二系其分包给案外人周鸣堂施工，合同价为305800元，周鸣堂施工了一部分，鲁小虎向其支付了35000元款项。轩拓公司陈述鲁小虎与周鸣堂签过合同，是鲁小虎找周鸣堂做的，周鸣堂施工了一部分，但是鲁小虎没有付款，拖了很久，轩拓公司了解情况后怕工期拖延重新找周鸣堂让周鸣堂先施工，工程款由轩拓公司支付，因水电没有竣工验收，最终轩拓公司与周鸣堂没有达成明确的结算完毕协议。周鸣堂到庭陈述其与鲁小虎签订案涉工程车间一、车间二水电合同，周鸣堂施工了部分，但鲁小虎仅向其付款35000元。后轩拓公司让周鸣堂继续完成施工并增加门卫水电，轩拓公司向其支付之前已施工和后续施工的工程款，轩拓公司已向周鸣堂支付48万元，就案涉工程水电工程周鸣堂不向鲁小虎主张权利。轩拓公司陈述就鲁小虎向周鸣堂支付的35000元，轩拓公司愿意作为工程款项向鲁小虎支付。鲁小虎陈述该部分工程系鲁小虎转包，轩拓公司应就该部分工程全部款项向鲁小虎支付。鲁小虎对鉴定报告中车间一基础预制桩未补贴差价有异议。鲁小虎陈述施工方于2016年4月15日进驻工地后，因南京建华成品预制价格涨幅较大，建设单位和施工单位协调同意补贴30万元差价给施工单位。对此，鲁小虎提供2018年春节前因轩拓公司拖欠工程款、农民工工资未按时发放产生纠纷，双方（鲁小虎、周飞等）及工人至本市青龙派出所调解时的录音。录音中周飞陈述“我算出来嘛，水电扣掉嘛，就600多。”调解员陈述“你现在一项项说给我听”，周飞陈述“第一个桩基上面，我老头子答应你的30万我认的”，鲁小虎陈述“这个对的”，调解员陈述“这个是增加的吗？”，周飞陈述“是的”，调解员陈述“30万是什么”，周飞陈述“桩基，全部在里面，一共30万你写了一个条子的”。对此，鲁小虎陈述轩拓公司就车间一基础预制桩答应补贴差价30万元给鲁小虎。轩拓公司陈述当时因材料、人工价格上涨，所以鲁小虎提到涨价，轩拓公司确实适当给鲁小虎多点，现在已经有了鉴定报告，应以鉴定报告为准，不应当再另外增加费用。30万元是钢筋、水泥、人工等，鉴定机构已经参考了涨价因素。还查明，2016年4月20日至2018年2月12日轩拓公司向西林公司累计支付540万元。2020年8月27日，鲁小虎签字确认同意轩拓公司代付钢结构工程款80000元、代付混凝土款56665元。鲁小虎、西林公司同意该两笔款项抵扣工程款。轩拓公司提供本院（2019）苏0402民初3159号民事判决书，该判决查明：2018年8月27日，常州巨凝混凝土有限公司周育培制作收款收据凭证，内容为“付款单位轩拓车间、西林建筑，收款方式为现金，人民币壹拾贰万元，收款事由为砼款，在备注中载明，此款由甲方支付，余款133800元，9月付5万，余款83800元2018年10月30日前付清，鲁小虎在收据上签字确认，同意甲方支付巨凝混凝土公司款。周育培在收款人处签字，周飞在制单人处签字。”收款收据凭证签字后，轩拓公司支付巨凝公司现金120000元。本院于2019年8月7日判决：一、轩拓公司于判决发生法律效力之日起十日内向周育培支付货款133800元并支付自2018年11月1日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回周育培的其他诉讼请求。案件受理费2976元，减半收取1488元，保全费1189元，合计2677元，由轩拓公司负担。后轩拓公司不服提起上诉，江苏省常州市中级人民法院于2020年5月29日作出（2019）苏04民终3985号民事判决，判决：一、撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初3159号民事判决；二、轩拓公司于判决发生法律效力之日起十日内向周育培支付货款133800元并支付利息（自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回周育培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2976元，减半收取1488元，保全费1189元，合计2677元，由轩拓公司负担。二审案件受理费2976元，由轩拓公司负担。鲁小虎、西林公司陈述认可253800元混凝土款项抵扣工程款，其余诉讼费用等不予认可。鲁小虎陈述案涉工程的工程总价款包括两次鉴定报告的总额742万余元，桩基部分轩拓公司同意补贴的30万元，钢结构屋面双方另行达成一致的95000余元，有诉讼法律文书支持的鉴定报告以外的部分53000余元，鉴定报告附件二载明的应当计入工程总价款的水电部分工程款，总的应付款金额，扣除被告已付工程款金额即通过转账方式付给西林公司的540万元，有证据证明代为支付的相关材料39万元，差额部分应当全额向鲁小虎进行支付。另查明，2019年4月15日，轩拓公司起诉西林公司建设工程施工合同纠纷一案，轩拓公司请求：1.解除轩拓公司与西林公司于2016年4月11日签订的《建设工程施工合同》；2.西林公司向轩拓公司支付违约金及损失共计991127元；3.西林公司赔偿轩拓公司因质量问题及损坏的修复费用，该费用待鉴定后确定；4.诉讼费用由西林公司负担。后轩拓公司申请撤诉，本院予以准许。2019年2月27日轩拓公司向江苏省常州市常州公证处申请对案涉工程现场进行拍照保全证据。根据轩拓公司申请，本院委托，常州市建筑科学院集团股份有限公司出具检测鉴定报告书，鉴定意见为：1.经检测，轩拓公司车间一二层楼面现为细石混凝土面层，构造做法与设计不符，但与轩拓公司二层楼面面层施工方案《细石混凝土楼面施工》相符。2.经检测，轩拓公司车间一二层楼面面层普遍存在开裂现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010的规范要求。注：根据《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条规定：面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。3.现场对二层楼面面层开裂部位局部铲除面层后进行检查，未发现结构层（现浇钢筋混凝土）存在裂缝现象，故不影响钢结构构件的承载能力。审理中，双方对于案涉工程电费由轩拓公司缴纳、暂未扣除的事实均无异议。对于电费金额，轩拓公司陈述1.3元一度电，大概四万出点头。鲁小虎陈述轩拓公司和我说过是1.3元一度电，我觉得应该1.1元一度电，也就3万多元。审理中，轩拓公司明确违约金主张28万元，系按照合同约定主张，其中为1万元，另外为650万元的4%计算为26万元。损失是从2017年1月1日算至2018年8月20日，按照村委提供的租金标准，计算出721127元。鲁小虎、轩拓公司陈述如果确实是因为施工人原因导致的延误，应当按照合同约定计算违约金，损失不能重复主张，但是鲁小虎、轩拓公司坚持其不构成违约。审理中，关于工期延长。鲁小虎陈述开工令为2016年7月25日。延误事由为，一、施工过程中地址离高压线较近，施工过程中需要竖起塔吊，供电部门考虑到高压线安全，要求甲方办理相关手续，办理手续前塔吊不能正常树立。二、施工过程中进行了多次设计变更，设计变更需要原设计单位设计院重新出具设计图纸，还要交到施工方和监理手中，因为图纸的延误。三、涉及到多处增项，包括变更后增项，车间二的钢结构屋面，钢结构的铺装要求和彩钢瓦要求不同，材料购买和安全有工期增加，车间一和二的电缆沟设备基础变更增加，这是先要完成的项目，增加了围墙和水池，开始没有算入围墙和水池，增加了相应工作量。四、我们在总包合同中厂区门卫在总包内，甲方提出门卫暂时不要做，想等路修好后做，2017年10月15日才开始做门卫，从上述过程中也可以看出对工期甲方有原因，也是认可的。五、我方在部分款项磋商上，包括我方提供的37.8万元的合同，也能体现甲方一直在变，此时已经超期，甲方也未对工期延误提出异议。因为甲方原因导致工期延误，对我方也造成了损失，轩拓公司也应当承担相应责任。对此，鲁小虎提供开工令、主体分部工程质量验收记录，证明2016年9月30日对基础部分质量验收，2017年4月1日车间一、二已经各方验收合格。后面门卫工程没让我方做。轩拓公司陈述所谓的主体只是框架结构，水电也没做，地也，地也没有浇到验收的条件。上述事实，有建设工程施工合同、常州市西林建筑工程有限公司内部承包经济合同、鉴定报告及当事人的陈述等证据证实。本院认为，一、关于鲁小虎与西林公司之间关系。鲁小虎与西林公司之间签订内部承包经济合同，约定了相关权利义务，鲁小虎也提供了银行转账记录、记账本、其参与实际施工管理的相关证据证明鲁小虎、西林公司实际履行了该协议。根据相关规定，施工单位将工程转包给个人的，属于违法转包。违法转包的行为无效。故西林公司、鲁小虎之间的违反转包合同无效。二、关于西林公司、轩拓公司是否应付鲁小虎工程款。因鲁小虎为案涉工程的实际施工人，案涉工程尽管未经竣工验收合格，但轩拓公司已于2018年8月20日实际使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述规定，应视为案涉工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鲁小虎享有根据约定要求西林公司支付工程款的权利，发包人轩拓公司应在未付工程款范围内承担清偿责任。三、关于施工方已施工工程量造价。鉴定报告两部分价格为7214161.01元+212212.04元=7426373.05元，本院予以确认。对于各方有争议部分，本院逐一分析如下：1、关于鉴定报告中8.车间二屋面彩钢瓦变更为不锈钢屋面板119583.42元。因双方确认变更该部分造价为378000元，故轩拓公司应实际补差95401.58元。2、鲁小虎对于鉴定报告中第39页车间二变更粉喷桩1分部分项工程量清单为94314.08元有异议，认为该部分价格应为170772元。但鲁小虎主张其与案外人约定的合同价格为工程量造价的依据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、对于鉴定报告附件二未计入鉴定总价的项目合计577371元（包括水电等）。该部分车间一车间二水电由鲁小虎转包周鸣堂，但该工程未做完、鲁小虎仅支付周鸣堂35000元，轩拓公司与周鸣堂达成协议完成后续施工并支付前期款项，在轩拓公司明确表示愿意向鲁小虎支付该35000元情况下，鲁小虎对该部分造价无权主张。该部分577371元减去35000元后应予以扣除。4、关于轩拓公司缴纳电费。根据双方陈述，本院认定为35000元，该款应在鲁小虎、西林公司主张工程款中扣除。5、关于鲁小虎主张轩拓公司应另行向其支付桩基部分30万元。本院认为，在轩拓公司与鲁小虎方就工程造价存有争议的情况下，鲁小虎方与轩拓公司进行了协商，双方达成共识的是材料、人工均有所上涨，轩拓公司基于此也愿意支付该上涨的费用，鉴定机构对人工费、材料费上涨出具了相关意见，但鉴定机构测算的212212.04元与轩拓公司承诺的30万元有差价。本院据此认定轩拓公司应支付差价为87787.96元。综上，鲁小虎、西林公司已施工工程量造价为7032191.59元。四、关于轩拓公司已支付工程款数额。对于轩拓公司已向西林公司支付工程款540万元，各方均无异议，本院予以确认。对于轩拓公司代付款项136665元，鲁小虎、西林公司同意该两笔款项抵扣工程款，本院予以确认。对于（2019）苏0402民初3159号民事判决确认款项，根据该判决认定因系轩拓公司未按约定支付款项，故本院确认其中的253800元可以抵扣鲁小虎、西林公司的工程款。综上，本院认定轩拓公司已支付工程款5790465元。五、关于西林公司、轩拓公司应向鲁小虎支付款项数额。根据上述分析，轩拓公司还欠工程款1241726.59元，但鲁小虎系实际施工人，根据鲁小虎、西林公司之间约定，应扣除7%税管费，西林公司应向鲁小虎支付工程款1154805.73元。关于鲁小虎主张的利息，工程在未经审计情况下由轩拓公司使用，故本院综合认定利息以803195.73元（除5%质保金以外部分）为基数，自2018年8月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算及以351610元（7032191.59元的5%质保金）为基数，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。轩拓公司应在未付工程款及上述利息范围内承担清偿责任。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。轩拓公司、西林公司约定工程竣工验收后，工程款付至80%，因案涉工程于2018年8月20日视为验收合格，故工程款的80%部分已超过优先权法定期限。对于剩余款项尚在优先权期限内，本院依法予以支持。关于工程造价鉴定费，结合合同约定需审计及本案工程量增加的情况，本院确认由鲁小虎、西林公司负担42500元。六、关于轩拓公司要求承担维修责任的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，经鉴定机构鉴定，轩拓公司主张的质量问题不属于影响主体结构质量的问题，故轩拓公司要求承担维修责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。但基于车间一的二楼楼面客观上存在裂缝，在鉴定机构出具鉴定意见前无法判断是否属于影响主体结构的质量，本院酌情确定由鲁小虎、轩拓公司承担部分鉴定费用。七、关于施工方在施工工程中是否存在延误工期行为，是否应向轩拓公司支付违约金、损失。案涉工程经轩拓公司确认实际开工日期为2016年7月25日，2018年2月7日单位工程质量竣工验收记录表中载明车间一、车间二综合验收结论均为合格，此后各方均未能组织竣工验收，即使按照此时间计算施工工期近19个月，远超合同约定的251天。对此，施工方辩称存在工程量、设计变更等，经本院审查该情形确实客观存在，但施工方并未举证证明该情形对工期延误的具体市场，且施工方对辩称的其他延长工期的理由未举证证明。故施工方存在延误工期的情形。根据合同约定，如果承包人因自身原因未能在合同约定的工期内完成招标范围内的全部工程内容，则需按延误合同工期的天数承担分部分项目工程费的千分之0.2/天的逾期竣工违约金，最多扣分部分项工程费的4%。轩拓公司据此主张根据合同约定的违约金，同时还主张其租金损失。本院认为，考虑工期延误不完全是施工方原因、轩拓公司并未充分举证其实际损失情况、各方履行合同的情况等，本院根据《合同法》第一百一十三条的规定，本院确认支持违约金、损失金额共计为300000元。八、关于轩拓公司要求解除案涉合同的诉讼请求。因案涉施工合同已基本履行完毕，但施工方还应履行协助工程验收、开具发票等义务，此时轩拓公司要求解除合同缺乏明确法律及合同依据，亦无法保证双方当事人合法权益，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条的规定，判决如下：一、常州市西林建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付鲁小虎工程款1154805.73元并支付利息（以803195.73元为基数，自2018年8月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算及以351610元为基数，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、常州市西林建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起支付常州市轩拓机械有限公司300000元。三、常州市轩拓机械有限公司在欠付常州市西林建筑工程有限公司工程款1154805.73元及利息（以803195.73元为基数，自2018年8月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算及以351610元为基数，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）扣除本判决第二项300000元后（自本判决发生法律效力之日先抵扣利息后抵扣本金，该300000元扣除后即视为常州市西林建筑工程有限公司向常州市轩拓机械有限公司履行完毕本判决第二项义务）款项范围内对鲁小虎承担付款责任。四、鲁小虎对常州市轩拓机械有限公司的车间一、车间二、门卫土建等工程（以鲁小虎实际施工范围为限）折价或者拍卖的变卖价款中的1154805.73元享有优先受偿权。五、驳回鲁小虎的其他本诉诉讼请求。六、驳回常州市轩拓机械有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费30800元，财产保全费5000元，鉴定费85000元，合计120800元，由鲁小虎负担61444元，由常州市西林建筑工程有限公司、常州市轩拓机械有限公司负担59356元。反诉案件受理费32119元，鉴定费用13000元，合计45119元，由常州市轩拓机械有限公司负担35119元，由鲁小虎、常州市西林建筑工程有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  朱加林人民陪审员  段樱娜人民陪审员  李驰白二〇二〇年十二月三十一日法官 助理  卢晓文书 记 员  戴彦怡