北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11592号上诉人（原审原告）：北京通三顺贸易有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇马辛庄村东。法定代表人：王生，总经理。委托诉讼代理人：孙立格，北京市京悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京顺义建筑企业集团公司，住所地北京市顺义区顺通路西侧（仓上小区商业服务楼）。法定代表人：杨祥方，经理。委托诉讼代理人：张俊奎，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京顺义建筑企业集团公司第十八分公司，住所地北京市顺义区北石槽镇北武路**院内**。法定代表人：霍文语，经理。委托诉讼代理人：杨山，男，该公司员工。上诉人北京通三顺贸易有限公司（以下简称通三顺公司）因与被上诉人北京顺义建筑企业集团公司（以下简称顺建公司）、北京顺义建筑企业集团公司第十八分公司（以下简称顺建第十八分公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初7305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审判进行了审理。本案现已审理终结。通三顺公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判为顺建公司、顺建第十八分公司给付通三顺公司资金占用费（以324212.34元为基数，自2016年8月13日起至2019年8月19日止，按照年利率24%的标准，上浮30%计算资金占用费；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价基准利率的四倍，上浮30%计算资金占用费）；2.本案的一、二审诉讼费用由顺建公司、顺建第十八分公司承担。事实和理由：一、一审法院没有依据法律规定在本案中分配举证责任，错误的将举证责任分配给合同的守约方，即通三顺公司。一审审理过程中，通三顺公司依据双方签订的《钢材合同》及《合同法》的相关法律规定，诉求顺建公司、顺建第十八分公司因违反合同约定向通三顺公司支付违约金，同时双方也在合同中明确约定了违约金的计算方式。双方签订的《钢材合同》合法有效，没有违反国家强制性法律规定，且顺建公司、顺建第十八分公司在签订合同时对其违反合同约定需要承担什么样的违约责任是可以预期的，风险是自知的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，通三顺公司的诉讼请求既有事实和法律依据，也有证据予以证明。而顺建公司、顺建第十八分公司不但违反了合同约定没有按约定支付货款，还要继续违反合同约定即不按照合同约定支付违约金。作为违约方的顺建公司、顺建第十八分公司均以约定的资金占用费过高为由，要求一审法院予以减少。依据上述法律规定，应由顺建公司、顺建第十八分公司对违约金是否过高承担举证责任。同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。对于违约金是否过高的举证责任应由顺建公司、顺建第十八分公司承担。但一审法院没有要求顺建公司、顺建第十八分公司对其反驳主张承担举证责任，反而是询问通三顺公司有无损失证据。一审法院在庭审时并未向通三顺公司释明就损失承担举证责任，而是直接在判决中作了举证责任分担。二、一审法院对本案资金占用费计算标准的认定适用法律错误，应予以改判。一审法院作出一审判决的法律依据之一：合同法司法解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。违约行为同时导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的性质相符合。本案中，一审法院先是错误分配举证责任，继而根本没有审查顺建公司、顺建第十八分公司依据合同约定按时支付货款后通三顺公司可以获得的利益，违约金的约定有无超过“造成损失”的30%就认定双方约定的违约金过高，与上述法律规定不符。本案虽非金融、借贷之债，但通三顺公司诉请的仍然是给付金钱之债，在现代市场经济环境下，任何一个市场主体包括企业、个人，都能预见到资金合法使用受法律保护的范围为银行同期贷款利率的4倍。通三顺公司按照合同约定取得本应属于自己的货款资金后，可以预见的，也是完全能实现的直接利益：出借给他人，从而合法取得银行同期贷款利率4倍的利息。同时，依据上述法律规定，人民法院还应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案一审法院没有考虑合同双方的过错程度也明显不符合法律规定。本案的基本事实是顺建公司、顺建第十八分公司没有任何正当理由，恶意违约，占用通三顺公司的货款资金长达4年之久拒不支付。一审法院无视双方真实意思表示签订的合同，错误适用上述法律规定，主观将违约金调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率、按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价基准利率，上浮30%计息。这一判定结果不但违反相关法律规定，而且直接否认了合同意思自治的基本原则。因为依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。即使合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，人民法院都可以判决中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%-50%的标准计算逾期违约金。三、一审法院对本案资金占用费计算标准的认定无事实和法律依据，属于滥用自由裁量权。一审法院作出的判决看似考量了种种因素，可事实上法律规定要考虑的因素均没有予以考虑。在其错误的将举证责任分配给通三顺公司的前提下，直接按照中国人民银行同期贷款相关规定予以调整。2020年8月20日起施行的新民间借贷规定中关于民间借贷利率的司法保护上限是同期LPR的四倍（目前为15.4%）。依据一审法院的判决，作为违约方的顺建公司、顺建第十八分公司只需按大约5%的利率标准承担违约金即可。按照资本的逐利性，那么违约方完全可以肆无忌惮的的违约，然后用其违约占用的、本应属于守约方的资金向外出借，也可以“合法的”获得10%左右的收益。如此一来，违约不仅不会受到惩罚，反而可以因为违约而获利。顺建公司、顺建第十八分公司共同辩称，服从一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意通三顺公司的上诉请求和意见。通三顺公司向一审法院起诉请求：一、判令顺建公司、顺建第十八分公司共同偿还通三顺公司货款324212.34元；二、顺建公司、顺建第十八分公司共同给付资金占用费损失截止至2020年6月30日共计820736.61元；三、顺建公司、顺建第十八分公司继续支付自2020年7月1日起至实际付清之日止的资金占用费，以117.253吨位基数每天5元的标准计算。一审法院认定事实：2016年5月15日，通三顺公司（乙方）与北京顺义建筑企业集团公司赵全营分公司（甲方）签订合同编号为C-2016-05-15的《钢材合同》，上载明：“……经甲乙双方友好协商，就钢筋供应事项协商一致，订立本合同。……七、结算及付款方式1、货到工地九十天之内全部结清货款，每批次以此类推执行。欠款期限不足90天时按实际天数计算（每天2.5元／天）。（超过90-120天后每天每吨加收4元，超过120-150天后每天每吨加收5元。……）……”2018年12月10日，北京顺义建筑企业集团公司赵全营分公司更名为顺建第十八分公司。通三顺公司提交以下证据材料：1.2016年5月15日、2016年5月23日、2016年6月23日的送货单三张，显示2016年5月15日供货44.057吨，2016年5月23日供货51.014吨，2016年6月23日供货22.182吨。通三顺公司称送货单上显示的品种及数量是正确的，显示的价格不含税；2.结算单一张，用以证明顺建第十八分公司欠款额，结算单显示金额共计324212.34元，上有霍文语、杨山签字确认，签订日期为2019年1月7日。通三顺公司主张该结算单上的金额324212.34元是含税的数额，2016年就已经送完货了，但是多次找顺建公司、顺建第十八分公司结算不了才于2019年1月7日出具了这张结算单；3.北京建筑钢材市场工地采购结算指导价单、供货明细表及资金占用统计表，供货明细表列明了供货的时间、吨数、单价、金额、顺建第十八分公司欠款数额，资金占用统计表列明了按照合同约定截止到2020年6月30日顺建公司、顺建第十八分公司应向通三顺公司支付资金占用费820736.62元。顺建公司、顺建第十八分公司对上述证据的真实性无异议，认可最终欠款为324212.34元，是含税的价格。但是主张资金占用使用费过高，应当予以调整。通三顺公司称就资金占用损失自己没有证据提交，但是合同有约定，因此应当按照合同约定支付，合同中关于违约金的约定不违反法律规定，符合钢材市场交易习惯且顺建公司、顺建第十八分公司明知违约条款。而且顺建公司、顺建第十八分公司认为过高没有依据，违约金具有双重性质，既有补偿性质也有惩罚性质，不能因为过高就不支付，自己损失巨大。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据双方签订的钢材合同及当庭陈述，通三顺公司与顺建第十八分公司存在买卖合同关系，对此一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，买受人应当按照约定的数额支付价款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据上述规定，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。尽管合同法并不要求违约金数额于违约损失完全一致，但也并非意在使两者差异悬殊而导致两者成为相互迥异的两个事物。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失。本案中，关于通三顺公司要求按照钢材合同（逾期超过90-120天后每天每吨加收4元，超过120-150天后每天每吨加收5元）约定支付资金占用费的诉讼请求，顺建公司、顺建第十八分公司均以约定的资金占用费过高为由，要求法院予以减少，经法庭询问，通三顺公司未能就其损失提交相应证据，鉴于钢材合同中关于计算违约金的约定明显过高，一审法院将按中国人民银行同期贷款相关规定予以调整。顺建公司、顺建第十八分公司认可资金占用费应当从2016年8月13日起算，对此一审法院不持异议。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。顺建第十八分公司系顺建公司的分公司。故通三顺公司要求顺建公司承担连带清偿责任，于法有据，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、北京顺义建筑企业集团公司第十八分公司于判决生效之日起7日内支付北京通三顺贸易有限公司货款324212.34元；二、北京顺义建筑企业集团公司第十八分公司于判决生效之日起7日内给付北京通三顺贸易有限公司资金占用费（以324212.34元为基数，自2016年8月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率，上浮30%计息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价基准利率，上浮30%计息）；三、北京顺义建筑企业集团公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回北京通三顺贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通三顺公司提交证据材料如下：第一组证据：《购销合同》，用以证明2016年3月7日通三顺公司与案外人北京千禧嘉豪商贸有限公司（以下简称千禧嘉豪公司）签订了钢材购销合同，通三顺公司从案外人出购买钢材，供应销售给顺建公司、顺建第十八分公司。第二组证据：借条及银行付款回单一组，用以证明通三顺公司于2016年5月15日向顺建公司、顺建第十八分公司供应钢材后，为支付千禧嘉豪公司货款，通三顺的法定代表人王生向案外人白保忠借款7万元，于2016年5月18日向案外人白保忠借款4万元，于2016年6月3日向白保忠借款15000元，以上借款利息年利率均为24%；王生于2018年5月30日向白保忠支付利息3万元。第三组证据：借条、入账回单、付款回单、取款回单一组，用以证明为向千禧嘉豪公司支付货款，通三顺公司的法定代表人王生于2016年6月23日向案外人赵永生借款4万元，月利率2%，2017年7月3日王生向赵永生支付利息1万元，2018年9月21日支付利息1万元，于2019年8月21日向赵永生支付利息1万元。第四组证据：借条、存款回单、入账回单、付款回单、取款回单一组，用以证明为向千禧嘉豪公司支付货款，通三顺公司的法定代表人王生于2017年10月25日向案外人夏津平借款8万元；于2017年11月23日向夏津平借款6万元，以上借款月利率均为1.9%，2019年8月13日，王生向夏津平支付借款利息48880元。顺建公司、顺建公司第十八分公司发表质证意见为第一组证据真实性、合法性、证明目的均不认可，证明目的不认可，购销合同是复印件，也没有明确数额，合同与本案争议无关联性，通三顺公司作为商贸公司，涉及多份往来合同，对方与其他公司的往来合同与本案无关，其自身经营行为造成的结果应由其自己承担。第二、三、四组证据真实性无法核实，关联性、证明目的不认可，上述借款合同与本案无关，并不能证明与本案存在因果关系。本院认为，当事人主张违约金过高请求予以当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故衡量违约金是否过高的最重要标准仍然是违约造成的实际损失。本案二审期间，通三顺公司虽然提交《购销合同》、借条、银行转账凭证等证据，用以证明其主张的资金占用损失，但其提交证据显示借款人为王生，且王生与案外人约定的借款利率约定较高，通三顺公司并未证明上述借款与本案的买卖合同关系之间存在直接的关联性和必要性，鉴于上述情况，本院对通三顺公司主张的资金占用费标准不予支持，一审法院按中国人民银行同期贷款相关规定予以调整并无不当，本院予以维持。综上所述，通三顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5852元，由北京通三顺贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年十二月三十一日法官助理  唐大利书 记 员  张 朋