山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13237号上诉人（原审原告）：吴银波，男，1986年8月18日出生，汉族，住湖北省孝感市大悟县。委托诉讼代理人：周大鹏，湖北灵均律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉铮诚建筑劳务有限责任公司，住所地武汉市。法定代表人：李铮，总经理。上诉人吴银波因与被上诉人武汉铮诚建筑劳务有限责任公司（以下简称铮诚劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。吴银波上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由铮诚劳务公司承担。事实和理由：一、本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案法律关系定性错误。根据双方《二次结构钢筋分包合同》及工程结算单能够证实双方存在建设工程施工合同关系。二、本案应由法院委托具有鉴定资质的机构进行工程造价鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十三条规定，双方对吴银波施工完成的工程量产生争议，应由法院委托鉴定确定工程造价。铮诚劳务公司辩称，双方对地下车库的工程量有争议，铮诚劳务公司认可是的2559.69平方米，吴银波主张应为17000平方米左右的工程量，但铮诚劳务公司施工的工作范围是主体的地下部分隔墙的加墙柱的钢筋施工，吴银波主张的17000平方米是公共区域车库，根本不存在二次结构的钢筋施工，也不是铮诚劳务公司的施工范围。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。吴银波向一审法院起诉请求：1.判令铮诚劳务公司支付吴银波50000元，并按年息6%支付自2019年1月2日至实际付清之日止的利息（暂计至2020年1月2日为3000元）;2.本案诉讼费由铮诚劳务公司承担。一审法院认定事实：1、2017年12月29日，铮诚劳务公司作为甲方与吴银波作为乙方签订《劳务合同》（二次结构钢筋分包合同）一份，约定：“一、工作内容：甲方安排乙方在山东省济南市银丰二期二次结构工程项目钢筋分包工工作，乙方依甲方的约定按时保证进度、质量、安全文明施工、工完场清完成工作任务。二、承包价格：合同价额：包含地上和地下室部，包含扎丝，人工费，机械费5元/㎡。三、付款方式：1.年前计算实际完成工程量的70％；2.按质量要求完成所有工程量后一个月内结清剩余工程量。以上所付款项“五险一金”都包含其中，不再另行计算（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险、住房公积金）。四、甲、乙双方的责任：（一）甲方责任：①甲方负责工人住宿，二级配电，钢筋场地二次转场的原料转运、钢筋棚安装。②甲方应对乙方先安全教育后安排上岗；特种作业的，必须持证上岗。③甲方应当采取措施，做好防护，避免减少工伤、职业危害。（二）乙方责任：①乙方负责钢筋各种机械、三级箱及电线、机械安装操作台安装及二次转场安装、半成品的二次转运、原料下车、制作场的文明施工。②钢筋原材的损耗控制在1%，超量按原材料的实时市场价在工程款中扣除。③安全责任：乙方负责现场有效安全事故（无安全隐患）的一切安全责任，如有罚款在当月借支中扣除，出现安全罚款、质量罚款、质量事故造成的一切损失由乙方自行负责。④安全事故：如有?30000.00以下（含?30000.00）的安全事故由乙方自行承担，?30000.00-?100000.00（不含?30000.00）由甲方承担70%，乙方承担30%，超过?100000.00的交由司法部门处理。五、劳动纪律：乙方要自觉遵守劳动法律、法规和甲方依法制定并告知的规章制度，严格遵守安全操作规程、施工规范，服从甲方的调度、指挥。乙方有权拒绝违章和冒险作业，对危害安全和身体健康的行为有权批评、检举。六、解除、终止、续订劳动合同：乙方完成与甲方约定的工作内容，视为劳动合同期限届满或约定的终止条件出现，可终止劳动合同。七、劳动争议处理：甲乙双方因履行本合同发生争议，可先协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以直接向当地劳动监察部门投诉，也可自争议发生之日起60日内向甲方工商注册地或者施工地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。八、违反合同的责任及双方需要约定的其他事项：甲乙双方要执行乙方所属工种与甲方所签订的工程劳务承包合同所约定的条款。乙方要执行甲方所有的规章制度。九、本合同的条款与国家、省、市新颁布的法律、法规、规章不符的按新的法律、法规、规章执行。本合同一式三份，甲乙双方各持一份，另一份公司存档备案，具有同等法律效力。”甲方委托代理人张元田在合同上签字，并加盖铮诚劳务公司公章，吴银波在乙方处签字。2、吴银波及铮诚劳务公司均提供“工程（工费）结算单”一份。载明“项目名称:山东银丰创意产业园，承揽人吴银波，结算内容:二次结构及初装修工程-二次结构钢筋。产值计算：1.多层1-21#楼地上二次结构钢筋：24854.27㎡×5元（单价）=124271.34元；2.高层22#楼地上二次结构钢筋：25733.69㎡×5元（单价）=128668.45元；3.地下车库二次结构钢筋：2559.69㎡×5元（单价）=12798元；4.误工费补贴：3人×900元/人=2700元。总金额：268437.79元。已付款及其他扣除：1.借支：108500元。总金额：108500元。结算金额159937.79元。1.本次已支付款项金额108500元，2.剩余款项（金额）159937.79元。该结算单上铮诚劳务公司造价员陈志，项目经理张元田签字，吴银波未签字。铮诚劳务公司主张其按该结算单已向吴银波支付劳务费267080元。吴银波认可收到该267080元。3、在审理过程中，吴银波主张其对铮诚劳务公司提供的结算单第三项的“地下车库二次结构钢筋2559.69㎡”的工程量不予认可，其余均予以认可。因其对地下车库的实际施工量为17000㎡，故其没有在该结算单上签字。其本次诉讼主张的50000元依据为：地下车库二次结构钢筋17000㎡减去铮诚劳务公司认可的2559.69㎡，按每平方米5元计算为72205元，其在本案中只主张50000元。铮诚劳务公司主张二次结构钢筋指的是二次结构砌墙中间的夹墙柱横梁的钢筋制作安装，由铮诚劳务公司提供钢筋，吴银波按具体要求的尺度裁量后进行施工，铮诚劳务公司承接的整个地下面积都没有17000平方米，而吴银波只是对横梁和夹墙柱进行了施工，对吴银波主张的17000平方米不予认可。4、吴银波与铮诚劳务公司均认可涉案工程已于2019年交付使用，吴银波当庭主张申请对其施工的地下车库二次结构施工面积17000平方米进行鉴定，一审法院要求吴银波提供其施工17000平方米的相关证据，其提供照片打印件四张。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴银波主张其与铮诚劳务公司之间关于其提供的劳务并未结算，经审查，铮诚劳务公司单方提供的结算单未有吴银波的签字，在吴银波未与铮诚劳务公司进行结算的情况下，吴银波主张对地下室的二次结构钢筋施工面积为17000㎡，其对该主张应承担举证责任，吴银波在庭审中不能解释其主张施工面积17000㎡的计算依据，其当庭陈述申请鉴定，而其提供的四张照片打印件不能证明其施工的工程量及与本案的关联性，且铮诚劳务公司对其提供的四张照片的真实性亦不予认可。在吴银波与铮诚劳务公司签订的劳务合同项下的工程没有进行结算，铮诚劳务公司对吴银波施工的工程范围亦不予认可的情况下，吴银波主张铮诚劳务公司应向其支付劳务费50000元，依据不足，不予采信。吴银波可待取得有效证据后，另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：驳回吴银波的诉讼请求。案件受理费1125元，减半收取563元，由吴银波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：吴银波提交地下车库平面图一份，拟证明地下车库的建筑面积是29685.22平方米，根据合同约定应当按照地下车库的建筑面积结算工程款。铮诚劳务公司对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，地下车库并非铮诚劳务公司的施工范围，吴银波实际的施工面积才是双方结算的工程量，并不是按照甲方的建筑面积进行结算。本院经审查认为，吴银波提交的证据具有真实性，能够证实地下车库的建筑面积，但不能证实铮诚劳务公司应按车库的建筑面积与其进行结算。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是吴银波施工的地下车库工程款应按建筑面积结算还是实际施工面积进行结算。根据双方签订的《二次结构钢筋分包合同》约定，吴银波的工作任务为二次结构工程项目钢筋分包工作，承包价格为“包含地上和地下部分，包含扎丝、人工费、机械费5元／平方米”，合同中并未注明按地上和地下部分的建筑面积进行结算，现双方对地下部分工程量的结算标准产生争议，合同对此约定不明，本院认为，吴银波承包的工程范围为二次结构工程项目钢筋分包工作，主要包含地上及地下工程的非承重隔墙、加墙柱、横梁等的钢筋分包工作，地下车库的建筑面积虽近30000平方米，但仅地上主体对应的地下部分存在二次结构钢筋的施工作业，地下车库的公共区域部分并非二次结构钢筋施工的作业范围，亦不属于铮诚劳务公司的承包范围，吴银波要求按照铮诚劳务公司地下车库的建筑面积结算工程款无事实及法律依据，本院不予支持。铮诚劳务公司按照吴银波实际施工的作业面积结算工程量并无不当，本院予以确认。综上所述，吴银波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人吴银波负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年十二月九日书记员  田琳