广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23100号上诉人（原审被告）：深圳市京益房地产开发有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道深南东路**京基100大厦******，统一社会信用代码91440300785282262N。法定代表人：陈永益。委托诉讼代理人：贾靖，广东坚果律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁伟雄，男，汉族，1967年8月9日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：廖辉，广东禾正律师事务所律师。原审被告：陈永益，男，汉族，1960年3月28日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。上诉人深圳市京益房地产开发有限公司（以下简称京益公司）与被上诉人梁伟雄、原审被告陈永益因民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307初24550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人京益公司上诉请求：1、请求判令撤销(2019)粤0307民初24550号民事判决书第一项判决；2、请求判令由梁伟雄和陈永益承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、陈永益为上诉人法定代表人及股东，上诉人为陈永益提供的担保并未经过上诉人股东会决议，该担保无效，上诉人不应承担借款本金及利息的连带偿还责任。根据《公司法》第十六条的规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”陈永益为上诉人的股东，上诉人为其提供担保的，应当经过股东会决议，且陈永益不得参与表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。但陈永益利用其法定代表人及大股东身份，未经公司股东会决议擅自让上诉人为其提供担保，该担保无效。且被上诉人在陈永益未提供上诉人为该笔借款提供担保的股东会决议的情况下即与陈永益签订《借款协议书》，为维护上诉人及其他股东的合法权益，不应由上诉人与陈永益就该笔借款及利息的偿还承担连带责任。二、被上诉人出借给陈永益的借款系陈永益个人债务，且该笔借款用于陈永益个人资金周转，并未用于上诉人生产经营，上诉人不应与陈永益共同承担偿还责任。陈永益以个人名义与被上诉人签订《借款协议书》，并擅自将上诉人作为担保方，该笔借款实际用于陈永益个人资金周转，未投入上诉人生产经营使用。在证明责任的分配上，根据《民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”被上诉人主张陈永益借款系用于个人资金周转及上诉人生产运营的，应由被上诉人承担举证责任，其未能举证证明的，应承担举证不能的不利后果，该证明责任不应由上诉人承担。且被上诉人向陈永益出具的借款实际上并未用于上诉人生产经营，对于不存在的事实，上诉人无法对此举证证明。故被上诉人应承担证明陈永益借款用于上诉人生产经营的举证责任及举证不能的不利后果。综上，上诉人为《借款协议书》提供的担保无效，且被上诉人支付给陈永益的借款，并未用于上诉人生产经营，故上诉人不应与陈永益共同偿还该笔借款本金及利息，一审法院判决上诉人与陈永益共同偿还，有失公平，望贵院查明事实，判如所请。被上诉人梁伟雄答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、被上诉人认为上诉人公司是否有股东会决议不能对抗善意出借人，本案中陈永益作为上诉人公司的法定代表人及持股62%的控股大股东，在向出借人梁伟雄借款时已明确表示“上诉人公司同意借款，他在公司说了算，完全可以代表公司，公司已召开股东会同意借款”，且在签订借款合同时，上诉人的公章就在陈永益身上。被上诉人梁伟雄作为善意的出借人，无法核实上诉人公司是否召开过股东会或者股东会是否作出相关决议。在签订借款合同之前，陈永益就借款事宜与被上诉人梁伟雄多次协商过，在陈永益代表公司作出担保、相信上诉人公司有偿还能力的情况下，梁伟雄才向上诉人出借借款。如果仅是出借款项给陈永益本人，没有上诉人公司的担保，被上诉人绝对不可能出借给陈永益如此巨额的款项。被上诉人完全有理由、根据市场监督机构的登记，相信陈永益有权代表上诉人公司作出民事行为。因此本案中梁伟雄为善意出借人，上诉人的上诉理由不成立。二、本案的借款是否用于上诉人公司经营，举证责任应当在陈永益和上诉人。当初借款时陈永益作为公司的法定代表人及控股股东，主张借款用于公司经营，借款用途的举证责任应当在借款用途的提出方，陈永益拒不出庭应诉抗辩，应视为借款用途用于公司经营。三、本案争议焦点在于上诉人是否应当承担连带清偿责任。从借款合同的角度，上诉人是具备完全民事行为能力的主体，在借款合同上作为担保人签章，应当承担相应的法律义务和后果。从举证责任的角度，一审法院认为上诉人既然提出借款，没有用于企业经营，应当承担举证责任。但上诉人无法证明这些借款没有用于企业经营，应推定上诉人的实际控制人和法人陈永益将这些借款用于企业经营，上诉人应当承担连带清偿责任。原审被告陈永益未到庭，亦未作答辩。被上诉人梁伟雄向一审法院起诉请求：1.请求法院判令京益公司和陈永益偿还借款本金1000万元及借款利息720万元；2.请求法院判令京益公司和陈永益支付违约金1000万元；3.请求法院判令京益公司和陈永益按借款合同第四条规定，向梁伟雄支付1280万元（按现时当地商品房均价40000元每平米计算，320平方米商品房折价1280万元）；4.本案诉讼费由京益公司和陈永益承担。以上共计人民币4000万元。梁伟雄当庭增加诉讼请求，请求判令京益公司和陈永益从2019年10月1日起至本金清偿之日止的利息，以借款本金1000万元为基数，按月利率2%计算。一审法院查明，梁伟雄与陈永益系老乡及认识多年的朋友关系。陈永益借款用于周转。2016年9月23日，梁伟雄与陈永益、京益公司签订《借款协议书》，载明陈永益向梁伟雄借款1000万元，借款期限自2016年9月30日至2019年9月30日止，借款利息为每月2%，陈永益同意在西丽Ｔ402-0014地块项目开发中无任何费用补偿320平方米的商品房给梁伟雄；借款三年期限届满，陈永益不能按期归还梁伟雄借款和利息，则构成违约。陈永益计还梁伟雄的借款和利息外另赔偿梁伟雄1000万元。陈永益提供深圳市京益房地产开发有限公司担保，在经济与法律上负有连带责任。2016年11月3日，陈永益出具《收条》。2016年11月3日，梁伟雄转账600万元给陈永益；2016年11月29日，梁伟雄转账300万元给陈永益；2016年12月5日，梁伟雄转账100万元给陈永益。梁伟雄主张，陈永益借款系用于个人资金周转及深圳市地产开发有限公司的运营。深圳市京益房地产开发有限公司辩称，借款用于陈永益的个人周转，且深圳市京益房地产开发有限公司担保未经股东会决议应认定无效。深圳市京益房地产开发有限公司于庭后提交其公司章程，该章程载明陈永益出资比例为62%，一般情况下，经全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表二分之一表决权的股东同意，股东会议有效。一审法院认为，合法的借贷关系，受法律保护，债务应当清偿。梁伟雄主张与陈永益存在借贷合意，并实际支付借款，提交了《借款协议书》、《收条》、中国工商银行凭证等予以证明。陈永益对此未答辩，亦未提交证据。故梁伟雄要求陈永益偿还借款本金1000万元的诉请于法有据，一审法院依法予以支持。关于利息、违约金及支付1280万元的认定。《借款协议书》载明月利率为2%，借款期限至2019年9月30日止，逾期违约金1000万元和补偿一套320平方米的商品房。梁伟雄诉请陈永益支付利息720万元，及2019年10月1日起至款项清偿之日止的利息、违约金1000万元和1280万元，违反法律规定。一审法院依法调整为利息（以本金600万元为基数，按年利率24%的标准，自2016年11月3日起计算至借款清偿之日止；以本金300万元为基数，按年利率24%的标准，自2016年11月29日起计算至借款清偿之日止；以本金100万元为基数，按年利率24%的标准，自2016年12月5日起计算至借款清偿之日止）。对梁伟雄超出部分的诉请，一审法院不予支持。关于深圳市京益房地产开发有限公司是否对陈永益的上述债务承担清偿责任的认定。《借款协议书》载明深圳市京益房地产开发有限公司对陈永益的借款提供连带责任保证，未约定保证期间。根据相关法律规定，深圳市京益房地产开发有限公司的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。梁伟雄主张该笔借款实际用于深圳市京益房地产开发有限公司的经营，深圳市京益房地产开发有限公司应当承担还款责任。深圳市京益房地产开发有限公司辩称，该担保未经股东会决议，该担保无效。庭审时，要求深圳市京益房地产开发有限公司举证证明陈永益所借款项并非用于其经营，但深圳市京益房地产开发有限公司称无法整理出相关证据，且关于借款用于深圳市地产开发有限公司经营的举证责任为梁伟雄。经查，陈永益为深圳市京益房地产开发有限公司的法定代表人，占62%的股份。深圳市京益房地产开发有限公司未能举证证明该笔借款并非用于深圳市京益房地产开发有限公司的经营，其应承担举证不利后果。根据相关法律规定，深圳市京益房地产开发有限公司应对陈永益的上述借款承担共同还款责任。对梁伟雄超出部分的诉请，一审法院不予支持。对于深圳市京益房地产开发有限公司关于担保无效的辩解，一审法院予以采纳；对于深圳市京益房地产开发有限公司其他辩解，一审法院不予采纳。陈永益经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相关的抗辩权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈永益、深圳市京益房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内偿还梁伟雄本金1000万元及利息（以本金600万元为基数，按年利率24%的标准，自2016年11月3日计算至借款清偿之日止；以本金300万元为基数，按年利率24%的标准，自2016年11月29日计算至借款清偿之日止；以本金100万元为基数，按年利率24%的标准，自2016年12月5日计算至借款清偿之日止）；二、驳回梁伟雄其他的诉讼请求。本案案件受理费241800元，由梁伟雄负担138672.3元，陈永益、深圳市京益房地产开发有限公司负担103127.7元。本院经二审查明，在陈永益与梁伟雄签订的借款协议的首部明确载明了协议书的当事人，其中，甲方为陈永益、乙方为梁伟雄，担保方为京益公司；在该借款协议书落款处的担保方位置，加盖了京益公司的公章，且有法定代表人陈永益的签名。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。陈永益对于一审判决的借款金额和利息没有上诉，视为认可。根据京益公司的上诉意见，本案争议的焦点是：京益公司是否应对陈永益的借款承担责任。根据各方当事人签订的借款协议书，借款人是陈永益，京益公司在借款协议书中只是担保人，该协议书中也没有约定涉案借款将被用于京益公司的经营。梁伟雄主张，涉案借款被用于京益公司的经营，应当由梁伟雄负举证责任，而不应由京益公司负举证责任。一审法院对举证责任分配错误，本院予以纠正。因梁伟雄并未举证证明涉案借款被用于京益公司的经营，因此，梁伟雄只能依据借款协议书，请求京益公司承担担保责任，而不能要求京益公司直接向其偿还借款。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为股东提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。根据一审查明的事实，陈永益是京益公司的大股东，但持股比例（62%）不足三分之二。因陈永益没有提交证据证明京益公司同意为涉案借款提供担保，因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，梁伟雄与陈永益、京益公司签订的借款协议书中的担保条款无效。梁伟雄在签订借款协议书时，未要求陈永益提交京益公司的董事会或者股东会作出的同意对外担保的决议，未尽到应尽的注意义务，对担保无效存在过错。京益公司在公司管理和印章使用方面管理不善，在未经股东会同意的情况下，为陈永益提供担保，也具有相应过错。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，结合梁伟雄、京益公司在担保无效中的过错程度，本院酌情确定京益公司应对陈永益不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。综上，上诉人京益公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，本院予以纠正。据此，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307初24550号民事判决的第二项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307初24550号民事判决的第一项为：原审被告陈永益应于本判决生效之日起十日内向被上诉人梁伟雄偿还借款本金1000万元并支付利息（以600万元为本金，按照年利率24%的标准，自2016年11月3日计至款项实际付清之日止，以300万元为本金，按照年利率24%的标准，自2016年11月29日计至款项实际付清之日止，以100万元为本金，按照年利率24%的标准，自2016年12月5日计至款项实际付清之日止）；三、上诉人深圳市京益房地产开发有限公司对本判决第二项中陈永益不能偿还部分承担二分之一的赔偿责任；四、驳回被上诉人梁伟雄的其他诉讼请求。如果原审被告陈永益、上诉人深圳市京益房地产开发有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费241800元，由上诉人深圳市京益房地产开发有限公司、原审被告陈永益共同负担103127.7元，被上诉人梁伟雄负担138672.3元；二审受理费81800元，由上诉人深圳市京益房地产开发有限公司负担40900元，原审被告陈永益负担40900元。当事人应于本判决生效之日起七日内向法院缴纳，拒不缴纳的，法院依法强制执行。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年十二月二十二日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。