上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13188号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海盾智金属材料有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇亭枫公路****西侧。法定代表人：郑潇，总经理。委托诉讼代理人：王硕，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘道凤，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市路桥商城浴府浴室，住所，住所地浙江省路桥中国日用品商城办公室**div>经营者：柯月平，董事长。委托诉讼代理人：徐恩泽，上海翰鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：田晓川，上海翰鸿律师事务所律师。上诉人上海盾智金属材料有限公司（以下简称盾智公司）因与被上诉人台州市路桥商城浴府浴室（以下简称路桥浴室）承揽合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初15823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盾智公司上诉请求：撤销原判，发回重审或撤销原判第四项，改判驳回路桥浴室关于违约金的全部诉讼请求。事实和理由：本案工程总价按约应根据实际工程量来计算，盾智公司在2019年6月22日的结算单上仅确认了工程数据及材质，并未对工程量总价予以确认，故一审法院对本案工程量总价事实部分认定不清；鉴于路桥浴室就其损失未能提供任何证据，一审法院在判令盾智公司承担修复义务的情况下，再判令其承担不合格钢材价值三倍的违约金，该违约金数额的认定明显过高。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，盾智公司请求二审法院支持其上诉请求。路桥浴室辩称，一审法院认定的工程总价正确，且盾智公司在一审中对此予以认可；盾智公司认为一审法院认定的违约金过高，应予以初步举证，而根据路桥浴室的计算，损失已达67万余元，同时，违约金兼具补偿性和惩罚性，重作和违约金可同时适用，并且，盾智公司偷工减料，违约的主观恶意明显，而一审法院已综合考量免除了盾智公司应承担的逾期违约金，故一审法院认定的违约金并没有过高。综上，路桥浴室不同意盾智公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。盾智公司向一审法院起诉请求：1、判令路桥浴室向盾智公司支付剩余货款661,825.49元；2、判令路桥浴室向盾智公司支付逾期付款违约金38,730元（自2019年6月9日起算至2019年9月6日,以年利率24%计算）。路桥浴室则提出反诉请求：1、判令盾智公司根据鉴定报告更换全部材质不符部分的工程；2、判令盾智公司支付工程逾期违约金5万元、工程质量违约金1,368,066.47元，总计1,418,066.47元。一审法院认定事实：2018年8月17日，盾智公司与路桥浴室签订《供销合同》一份，约定盾智公司（乙方）为路桥浴室（甲方）制作不锈钢工程，项目为不锈钢平板、线条、异形件等，项目价格以附件中的单价，根据实际发生情况计算总价。该合同还约定：付款方式：1、合同签订之日起甲方支付乙方30万元定金，发货价值在未满20万元之前，乙方不收款；货款满20万元之后，乙方每批货到甲方现场支付该批货款的80%，每批安装完毕支付该批货款15%；最后一批货物发货前，乙方预留10万元人民币作为质保金（保留6个月），其他货款全部付清；2、若甲方没有按合同付款，乙方可以停止供货，所造成的损失由甲方负责，与乙方无关，本合同所有产品甲方付清乙方总工程款之前，此工地的不锈钢所有权归乙方所有，甲方不擅自使用；甲方如不按照合同付款，每拖欠一天甲方付乙方总工程的千分之三。安装验收：工程安装完毕后，甲方应在开业前7个工作日内验收，验收完毕合格后，方可使用，若甲方7个工作日内逾期不验收，视为验收合格。保修期：本工程保修壹年，对因工程自身的质量问题，乙方将免费维修，其余则不列入保修范围之内。违约责任：……4、本项目内的真空转印铝板/不锈钢板，质保期8年（保证八年内不褪色）；……；7、在发货过程中，若甲方发现乙方所发的货物与合同中标注的标准不一致，则甲方有权退货并且罚处乙方该批货物金额的50%；……。其它：……；3、本合同不锈钢除特别注明外其余均为201#材质，所有异形件按最外径矩形计算。合同后附不锈钢平板和线条报价附件，其中激光切割花格单层，材质为5.0厚钢板，单价1,250元，以产品实际面积计算。合同又附报价单，其中一层造型花格不锈钢，材质为MT-51仿黄铜不锈钢，暂定数量35.6，单价1,250元，金额44,471.25元，备注为按单层花格5.0厚钢板激光切割；三楼餐厅凉亭大横梁，单价280元，数量116.5，金额32,620元，备注为0.85厚304材质不锈钢激光切割做造型拼梁，200X190；负一层男/女浴室仿黄铜不锈钢造型镜框，材质为MT-51仿黄铜不锈钢304#，8套，单价5,800元，金额46,400元。2018年9月9日起盾智公司开始向路桥浴室发货、安装，共计23次。其中第19次，负一层男/女浴室仿黄铜不锈钢造型镜框，材质为MT-51仿黄铜不锈钢304#，8套，单价5,800元，金额46,400元；第21次，一层造型花格不锈钢，材质为MT-51仿黄铜不锈钢，暂定数量38.3，单价1,300元，金额49,799.10元。结算表中三楼凉亭大梁即三楼餐厅大横梁材质标注为0.85厚铝板，结算价为20,898.36元；负一楼的扶手、扶手拦杆即第三水区栏杆横、栏杆竖、柱子造型材质标注为0.85厚304，结算价为1,551.6元和2,054.4元。2018年12月31日，盾智公司与路桥浴室签订《补充协议》，约定：在原合同的基础上订立本协议，按照乙方（盾智公司）定制的发货清单及发货时间执行本协议，本发货计划是建立在甲方（路桥浴室）及时付款的前提之下，付款标准按照双方实地测量的数据为准；若乙方未在承诺的时间内发货的，则甲方有权按照延误时间对乙方处以人民币1万元/日赔偿乙方，直到款项付清；以上货物到现场后，在甲方现场基层条件不影响乙方安装的前提下，乙方保证在2019年01月22日前完工，否则按照延误时间承担1万元/日的罚款。协议并对部分项目的发货时间、估算金额作了计划。2019年4月27日，盾智公司（乙方）、路桥浴室（甲方）、浙江XX集团有限公司装饰设计研究院（丙方，以下简称XX公司研究院）签订《路桥商城浴府不锈钢工程补充协议书》，甲乙双方商城浴府不锈钢收尾工程达成如下协议：1、双方共同指定丙方为中立第三方，同意甲方将不锈钢工程余款40万元（暂估）打入丙方账户，工期结束后按实结算，多退少补；2、丙方收到款后，自款到之日起，乙方承诺将剩余的不锈钢工程必须在30天期限（本期限指包括工程完工修复及验收完毕时间在内，超出此期限，即视为乙方违约）内安装、修缮并将不合格处调换完工，完工后，由乙方以书面形式通知甲方，甲方接到乙方书面通知后，必须在三个工作日内组织甲、乙、及设计部门验收，验收标准由设计院及甲乙双方按设计及行业标准进行验收至合格为准；3、若乙方在约定期限内按照完成不锈钢安装工程并通过验收合格后，则丙方无条件将所收到工程款按实结算，支付给乙方；若乙方未按时修复或超过约定的工程及验收期限，甲方则有权对乙方处以1万元/日的罚金，直至乙方修缮完毕；罚金从工程款中直接抵扣，工期结束后结余工程款退回甲方账户；如累计罚金达至30万，则丙方无条件将所收到全部工程款全额退回甲方；4、本协议如与原《供销合同》有冲突条款，以本补充条款执行，未提及部分按正本合同执行；5、……2019年5月30日，盾智公司与路桥浴室对案涉项目中不锈钢部分进行验收汇总，对出现的问题协商了A、B两套解决方案。2019年6月2日，盾智公司对之前的问题出具了处理结果，对部分进行免单、部分打五折处理，优惠金额为86,551元，该问题汇总底部另载明：本公司（盾智公司）承诺在本工程中所使用的材质及施工质量与所订立之合同中所要求的相符，如有不相符发生则按不相符处之工程造价三倍处罚。盾智公司工作人员叶某对上述内容予以签名确认。2019年6月22日，盾智公司与路桥浴室对案涉项目进行结算，结算金额为1,948,900.39元。在该结算单右下方手写字体：本工程数据（平方数和米数）经核实后确认无误，且材质标注正确，盾智公司工作人员叶某落款签名。在该结算单左下方手写字体：本工程数据（平方数和米数）经乙方实地测量后统计核对，确认无误。路桥浴室投资人杨某、盾智公司工作人员惠某落款签名。2019年9月23日，路桥浴室向盾智公司发函称：案涉合同原定于2019年春节前完工，但因盾智公司原因拖延至2019年6月底才勉强完工，经检测有大量材料与此前约定不符，要求盾智公司收到函件后三天内安排专人来另行协商结算。一审审理中，经路桥浴室申请，一审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司对系争不锈钢制品进行鉴定。鉴定机构于2020年7月21日出具《质量鉴定报告》，鉴定意见如下：依据双方主张，结合现场检测及实验室调查，专家组意见为：男宾区域中圆镜框下和侧面、女宾圆镜下部、女宾方镜、负一层楼梯栏杆材质符合《上海盾智金属材料有限公司报价单》要求。男宾区方镜框，圆镜框上，圆镜框棱；第三水区栏杆横、栏杆竖柱子造型；女宾区仿木纹、圆镜上、圆镜背；三楼餐厅横梁均不符合《上海盾智金属材料有限公司报价单》要求的304不锈钢。负一楼花格不符合《上海盾智金属材料有限公司报价单》要求的不锈钢要求。9月27日，鉴定机构向一审法院出具函件，补充内容：质量鉴定意见中1、第三水区栏杆横、栏杆竖柱子造型，此鉴定区域不在双方提供的报价单中，现场申请方要求鉴定此区域，被申请方全程参与并未提出异议；2、三楼餐厅横梁为报价单中三楼餐厅大横梁；3、负一楼花格为报价单中一层造型花格不锈钢。路桥浴室为此次鉴定支付鉴定费用91,000元。盾智公司对鉴定报告中认可部分为：男宾区、女宾区镜框共8个，每个5,800元，计46,400元；第三水区栏杆3,606元；餐厅大横梁20,898.36元。一审庭审中，盾智公司与路桥浴室双方确认：1、路桥浴室已支付价款1,346,000元；2、XX公司研究院于2019年4月29日收到路桥浴室支付的40万元。路桥浴室确认浴室于2019年7月初开张营业。一审法院认为：盾智公司与路桥浴室订立的《供销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。本诉部分，双方于2019年6月22日对案涉项目进行结算，从手写部分字体可以看出，双方均未对结算金额提出异议，仅路桥浴室未确认材质正确，因双方未对结算金额提出异议，故可以确认总价款为1,948,900.39元。另盾智公司提出有10,500元灯箱款，路桥浴室不予认可，盾智公司亦未提供充分证据证明，且已在2019年6月22日已进行总结算，故对该款不予认定。路桥浴室已支付价款1,346,000元，故若在盾智公司提供质量符合约定的情况下尚应支付盾智公司价款602,900.39元。经审理查明，不符合合同约定的部分及金额分别为：男、女宾镜框46,400元、第三水区栏杆柱子3,606元、三楼餐厅大横梁20,898.36元、一层造型花格49,799.10元，合计120,703.46元。路桥浴室称因盾智公司存在违约行为不予支付任何款项，不符合公平原则，故该抗辩意见不予采纳。在鉴定后，路桥浴室提出除鉴定报告中确定材质不符合约定部分，其余应按照2019年6月22日结算单约定材质为准，一审法院认为既然路桥浴室已经对质量存疑部分提出鉴定，应当以鉴定报告为准，其要求没有事实依据，故对该意见不予采纳。关于盾智公司要求路桥浴室支付逾期付款违约金，一审法院认为，路桥浴室逾期支付的原因在于盾智公司提供的不锈钢材质不符合约定，盾智公司系违约方，故对盾智公司的该项请求不予支持。盾智公司提出依据报价单花格的材质为5.0厚钢板，备注中也明确了按单层花格5.0厚钢板激光切割，但该报价单中明确载明材质为MT-51仿黄铜不锈钢，备注内容仅是切割的工艺，故盾智公司的该项抗辩意见不予采纳。反诉部分，关于第一项请求，根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法另规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。鉴定报告已明确盾智公司有部分不锈钢制品未按约定材质制作安装，故该不符合合同约定材质部分路桥浴室有理由要求盾智公司进行更换。关于第二项请求，根据2018年12月31日的补充协议，盾智公司应在2019年1月22日前完工，如延误承担每日1万元的罚款，再根据2019年4月27日补充协议书，盾智公司应当在2019年5月27日前完工，若延期处以每月1万元的罚金，直至修缮完毕，而双方结算已至2019年6月22日，浴室于2019年7月初开张营业，故盾智公司显然已违反前述两份补充协议约定的完工日期，应当承担每月1万元的罚金。盾智公司在2019年6月2日的验收问题汇总中承诺如材质及施工质量与合同不符则不相符之处承担工程造价三倍处罚，该承诺应视为有效，现经鉴定材质不相符之处的总金额为120,703.46元，三倍违约金应为362,110.38元。关于留存于XX公司研究院处的40万元，因涉及第三方利益，本案亦未追加其为当事人，故在本案中不予处理，路桥浴室可视情另行解决。关于合同约定的预留10万元质保金，考虑到本案诉争主要原因是案涉不锈钢的质量问题，而经本案处理后，理论上应将不再存在该问题，故10万元质保金已无预留必要。综上，结合本诉第一项请求及反诉第一项请求，虽盾智公司有部分材质未按约定制作，但在重作后路桥浴室仍应支付该部分款项，故可在盾智公司重作后路桥浴室再行支付该部分款项。虽然路桥浴室提出工程逾期违约金，但其反诉的主要理由是工程质量违约，路桥浴室未能提供证据证明自身损失的具体构成，故案涉合同的违约责任应依据2019年6月2日的验收问题汇总中盾智公司承诺来确定，即盾智公司应向路桥浴室支付三倍违约金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、路桥浴室应于判决生效之日起十日内支付盾智公司价款482,196.93元；二、盾智公司应于判决生效之日起三十日内对男宾区方镜框、圆镜框上、圆镜框棱、女宾区圆镜上、圆镜下、圆镜背采用MT-51仿黄铜不锈钢304#材质重作，对第三水区栏杆横、栏杆竖、柱子造型（即负一楼的扶手、扶手栏杆）、女宾区仿木纹采用仿木饰面不锈钢304#材质重作，一层造型花格（即负一楼花格）采用MT-51仿黄铜不锈钢材质201#重作，对三楼餐厅凉亭大横梁采用0.85厚不锈钢304#材质重作；三、路桥浴室于盾智公司履行上述第二项义务后三日内支付盾智公司尾款120,703.46元；四、盾智公司应于判决生效之日起十日内支付路桥浴室违约金362,110.38元；五、驳回盾智公司的其余本诉请求；六、驳回路桥浴室的其余反诉请求。如果当事人未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取5,403元，由盾智公司负担488元，路桥浴室负担4,915元；反诉案件受理费减半收取8,781元，由路桥浴室负担5,414元，盾智公司负担3,366元；鉴定费91,000元，由盾智公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据盾智公司的上诉请求，其仅对一审判决中违约金部分存有异议，故本案二审中的争议焦点即在于一审法院认定的违约金是否过高。对此，本院认为，第一，违约金作为违约责任的一种形式，兼具补偿性和惩罚性，且与采取补救措施等违约责任可同时适用。根据本案已查明的事实，在本案承揽合同履行过程中，双方系在对不锈钢部分进行验收过程中发现质量问题的情况下，由承揽方盾智公司于2019年6月2日作出关于材质或施工质量与合同不符则按不符之处工程造价的三倍进行处罚的单方承诺，故盾智公司理应兑现其质量保证的承诺，在违反该承诺的情况下进行重作补正，并承担惩罚性的赔偿责任；第二，根据本案已查明的事实，盾智公司亦构成逾期违约，同时应当按照补充协议书的约定承担迟延履行违约金，一审法院对此予以综合考虑，仅以双方约定的质量违约金认定本案违约金数额，系已对路桥浴室诉请的违约金作出酌情调整。据此，一审法院考虑到路桥浴室因盾智公司迟延履行及质量违约而受到的客观损失，同时兼顾本案合同的实际履行情况，以及当事人的过错程度，认定本案违约金数额，具有合同依据，公平合理，且符合诚信原则，本院予以确认。综上所述，盾智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,731元，由上诉人上海盾智金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇二〇年十二月三十日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。