新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）新2801刑初251号   公诉机关新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民检察院。   被告人：李维，女，1978年7月15日出生，汉族，出生地：吉林省公主岭市，高中文化程度，无固定职业，户籍地：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州，捕前住库尔勒市华夏名门20号楼5单元302室。因涉嫌销售假药罪于2019于年8月13日被库尔勒市公安局刑事拘留，同年9月19日被批准逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。   新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民检察院以库尔勒市检公诉刑诉[2020]388号起诉书指控被告人李维犯非法经营罪于2020年5月26日向本院提起公诉，案件审理中库尔勒市人民检察院又对认定的非法经营数额作出变更。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民检察院指派贾文雁、李军亮出庭支持公诉，被告人李维及其辩护人鲁建国到庭参加诉讼。现已审理终结。   新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民检察院指控，2016年至2019年4月期间，被告人李维为牟取非法利益，先后多次从网上购进“肉毒素（瘦脸针）”、“玻尿酸”、“溶脂针”、“水光针”等医疗美容药物及医疗器械，并通过朋友介绍和发微信朋友圈的方式进行宣传，以其经营的樊迪美容会所为据点，将上述医疗美容药品多次用于给美容院的顾客做微整形医疗美容，同时向库尔勒市非法行医的微整形医疗美容同行销售。经核实，李维自2017年至2019年，非法销售上述未经国家认证的医疗美容药品、医疗器械金额共计227639元。   针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认等笔录、电子数据。   公诉机关认为：被告人李维违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品及医疗器械，扰乱社会秩序，非法经营数额为227639元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人李维自愿认罪认罚。建议量刑为有期徒刑一年以上三年以下，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。   被告人李维辩称，起诉指控的基本犯罪事实及罪名无异议，但对变更起诉后增加的3万余元有异议。辩护人鲁建国提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人李维涉嫌非法经营罪的指控不成立。其理由如下：首先，从该罪的概念和构成可知，认定本罪的客观(违法性)要件要素包括行为人侵犯的客体或者对象是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。行为人的行为是非法经营行为，结果要件是严重扰乱市场秩序。目的要件为谋取非法利益。本案被告人确实存在行政违法性，其行为属于非法经营行为。但侵犯的对象与该罪的明文规定不符合。因为被告人非法经营的物品并非国家专营、专卖或限制买卖的物品。其次，虽然两高《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的司法解释》第7条规定：“违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪处罚”。但前提是非法经营的物质是药品。依据《药品管理法》第三条规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断、人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有(哪里规定)适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药、和生物制品等”。由此可知，药品包括两类，即一类是必须是对人的疾病具有预防、治疗、诊断作用的物质，而人的面部形态并非疾病。故改善人的面容所使用的微整形物质并不符合药品关于功能的要件。另一类是有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。微整形所用的物质虽有调节生理机能的作用，但缺乏“规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质”的要件，故被告人经营的物质并非药品。公诉机关仅凭巴州市场监督管理局做出的已不符合假药概范的错误鉴定结论认定被告人经营的物质属于药品，显然是不恰当的。《刑法》225条第四项规定属于兜底性条款，尚需法律的进一步具体规定，现行的众多的司法解释对被告人经营医疗器械的行为都没有作出规定。已经规定的行为的性质和程度也应当与法条规定的行为相当。其三，该罪要求的结果要件属于客观要件为严重扰乱市场秩序，应当由法律的明文规定。而现行刑法对被告人行为是否属于严重并无明文规定。   综上，因被告人行为侵害的对象不符合该罪规定的范畴，及犯罪情节没有法律明文规定，故不应当认定被告人的行为犯非法经营罪。另，对于量刑情节，被告人属于传唤到案，且在第一次讯问时已经如实陈述，应当认定为自首。如果将被告人经营的药品认定为非法经营罪符合法律规定，将其经营的无证的医疗器械认定为非法经营罪，不符合法律规定。   经审理查明，2016年至2019年4月期间，被告人李维为牟取非法利益，先后多次从网上购进“肉毒素（瘦脸针）”、“玻尿酸”、“溶脂针”、“水光针”等医疗美容药物及医疗器械，并通过朋友介绍和发微信朋友圈的方式进行宣传，并通过其经营的樊迪美容会所，将上述医疗美容药品多次用于给美容院的顾客做微整形医疗美容，同时向库尔勒市非法行医的微整形医疗美容同行销售。经核实，李维自2017年至2019年，非法销售上述未经国家认证的医疗美容药品、医疗器械金额共计227639元。巴音郭楞蒙古自治州市场监督管理局认定:涉案医疗美容药物应按照药品管理，涉案医疗器械具有国内第三类医疗器械属性，产品未在我国依法注册的第三类医疗器械；李维(身份证号:×××)在巴州境内未取得过《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》。   上述事实，有被告人李维的供述与辩解、辨认笔录、证人证言、巴州市场监督管理局认定意见、情况说明、巴州党委编办《关于自治州市场监督局机构设立的相关说明》、《认罪认罚具结书》、到案经过、户籍证明、微信转账记录等证据予以证实，足以认定。上述证据经当庭质证，真实、合法、有效，本院予以确认。   本院认为，被告人李维为获取非法利益，违反国家药品、医疗器械的管理规定，在未取得经营许可的情况下,擅自销售数种未经批准进口“肉毒素（瘦脸针）”、“玻尿酸”、“溶脂针”、“水光针”等医疗美容药物以及未经注册的第三类医疗器械，销售金额达227639元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李维犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于本案所涉医疗美容药物及医疗器械的销售数额，涉及到被告人犯罪金额、犯罪情节的认定问题。根据被告人李维的供述、交易记录、证人证言等证据，而且在交易记录中已经扣除非医疗美容药物及第三类医疗器械的交易额，况在被告人供述与证人证言存在矛盾时均按照有利于被告人的原则进行认定。故被告人李维当庭对相关产品的销售金额的辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。进口的医疗器械应当是依照《医疗器械监督管理条例》的规定已注册或者已备案的医疗器械。从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可。巴音郭楞蒙古自治州市场监督管理局认定涉案美容药品应当按照药品管理及医疗器械属于未在我国依法注册的第三类医疗器械。被告人李维在未取得药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下，非法经营多种美容药品和未在我国依法注册的第三类医疗器械，已经构成非法经营罪，而且《医疗器械监督管理条例》第七十五条规定：违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，非法经营第三类医疗器械属于刑法非法经营罪的惩处范围，辩护人所提李维所销售的并非药品及销售医疗器械不属于非法经营罪的范畴，因此公诉机关指控李维涉嫌非法经营罪的指控不成立的辩护意见，与法相悖，本院不予采纳。考虑被告人李维虽在犯罪金额上有所辩解，但其对自己的基本犯罪事实尚能如实供述，且当庭认罪、认罚，综合全案，依法可以对其从轻处罚。综上所述，为维护市场秩序，惩罚扰乱市场秩序的犯罪活动，根据被告人李维所犯罪行的性质、情节、认罪态度，以及考虑本案存在的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第十二条、第五条，《中华人民共和国药品管理法》第九十八条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：   一、被告人李维犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币130000元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月13日起至2021年2月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。   二、对本案查获的未经批准进口的药品、医疗器械没收后由相关部门依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审  判  长   徐贵江   审  判  员   王道阳   人民 陪 审员   谷改维   二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 五 日   书  记  员   师 艳