河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初3161号原告：李迎路，男，1973年11月4日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：吕军，焦作市沁阳市怀府法律服务所法律工作者。被告：赵占越，男，1979年2月11日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：周翔，河南太华律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨春霞，河南太华律师事务所实习律师。原告李迎路与被告赵占越合伙协议纠纷一案,本院于2020年10月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李迎路及其委托诉讼代理人吕军，被告赵占越的委托诉讼代理人周翔、杨春霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李迎路向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付原告应分得工程款23830元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年6月，原告在内蒙古魏家峁镇承包一项工程。原告通过赵红卫认识了被告，被告有合作之意，双方约定：工人工资及生活费用全由被告负责，原告仅分得工程利润的40%。按照工程工人记工情况，除被告在工地的40个工外，32个工人记工数为827个工。工人每天工资为260元至280元。发包方支付工人每天工资为380元（包括工人生活费30元/天），即工程每天利润为70元以上。按照双方约定，原告应分得每个工30元利润。以827个工计算，原告应分得利润为24810元，加上原告前期为承包工程费用及投入工具设备费用共为14020元，被告应当支付原告所有费用为38830元。可结算时被告仅通过赵红卫支付原告15000元，剩余23380元被告以种种理由拒付。现诉至法院，望判如所请。被告赵占越辩称，1、原、被告之间没有合伙协议，不存在合伙事项，双方不是合伙关系。2、被告经赵红卫介绍认识原告，原告又介绍被告从张军伟处承包防腐工程。经过商议，工人工资按照每人380元/天，扣除生活费30元/天以及被告实际发放给工人工资280元/天，利润为70元/天。原告与被告约定一起赚这个利润，被告要求二人一起在工地干活、合作。原告在工地待了五天，也不干活，只在工地转转，第六天便一去不复返。被告问张军伟要第一次生活费5000元，原告就直接拿走2000元。原告不考虑工人的生计问题，不在工地干活，也不投资，双方怎么合作。2020年8月，因为张军伟不给工人工资，被告带领27个工人在2020年8月16日停工，8月20日堵发包方的大门，8月22日工资全部要回来。这期间原告不在工地，不承担风险，被告要回工资了，原告来拿利润，假如被告要不来工资，原告会和被告一起为工人垫付工资吗。索要工资期间被告实际支出工人的生活费2000元（按标准应为30元×27人×6天=4860元）。因为工程没有干完，张军伟只报销单程路费和路上工资（只要坐上车就算一天工资），被告支付27个人的返程路费7695元（27人×285元／人）和路上工资7560元（27人×280元／人），共计15255元。被告认为原、被告不是合作关系，原告仅仅起到了介绍活的作用。被告又通过赵红卫支付原告13000元，被告一共支付原告15000元。3、原、被告已经结算完毕。被告及工人共计27人干活40天（2020年7月8日至8月16日），7月份出勤338.5个工，8月份427个工，减去被告的41个工，共计724.5个工，按照70元/天的利润，扣除15255元路费、路上工资以及索要工资期间的生活费2000元，实际利润为33460元。如果按照原告陈述其得40%的利润，原告还应返还被告多支付部分。4、原告前期投入多少，被告不清楚，且原告的投入是承包时的投入，和被告无关。原告的工具设备被告没见过，也没用过，不应该由被告来承担。5、被告工人在劳务过程中受伤花费的医疗费应由原告承担40%即2000元。综上，应依法判决驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认证如下：原告提交证据2、2020年7月7日原告与李俊峰签订的承包协议书，拟证明原告在内蒙古魏家峁镇承包工程的事实。被告对该证据的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为该证据仅能证明原告与李俊峰签订承包人工费协议，该协议并未实际履行。证据3、2020年8月被告与张军伟所签订的防腐花岗岩工人安全及工资支付协议，拟证明被告所签订的协议是在原告证据1的基础上对协议内容做了调整。被告对该证据的真实性无异议，该证据可以证明证据2的协议未实际履行，被告与老板张军伟直接签订了工资支付协议，约定每人每天工资为380元。本院认为，被告对证据2、3的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以采信。被告虽然对证明对象提出异议，但被告认可其与张军伟签订的协议是在原告和李俊峰签订协议的基础上重新签订的，故对证明对象本院予以采信。证据4、2020年8月14日原、被告通话录音材料，拟证明该工程实际利润为70元，原、被告按四六分。证据8、2020年8月14日16时原、被告通话录音材料一份，拟证明原、被告系合伙关系，原、被告四六分成，被告认可原告前期投入5000多元。被告对证据4、8的真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明双方存在合伙关系。本院认为，证据4、8可以相互印证，原、被告系合伙关系，双方约定四六分成，被告认可原告前期投入5000元，故对该证据的真实性和证明对象予以采信。证据5、工资表一份，拟证明在承包工程时，工人记工工数为827个工。被告对该证据的真实性和证明对象均有异议，认为应当以被告提供的证据2为准。本院认为，原告在庭审中认可按照被告提供的工数（含被告个人工数）计算利润，且原告提供的工资表缺少八月的，故工资表以被告提交的证据为准。证据6、原告车辆ETC过路费票据十份，拟证明原告为承揽工程支出路费6300元。被告对该证据的真实性无异议，对证明对象有异议，本案所涉及的工资费用发生在2020年7月8日之后，原告与李俊峰签订协议所支出的ETC费用不应当由被告承担。本院认为，结合原告提供的证据8，双方确认原告前期投入5000多元，应当也包含路费，但证据显示的数额与原告所述不一致，应该以双方确认的数额为准，故对该证据的真实性予以采信，对证明对象不予采信。证据7、原告微信转账凭证一份，拟证明原告前期购买工具花费2060元。被告对该证据的真实性无异议，但该费用产生在2020年7月4日，与本案不存在关联性。本院的认证意见同证据6。被告赵占越提交证据2、2020年7月、8月份考勤表一份6页，拟证明2020年7月8日到8月16日被告带领27个工人在内蒙古从事防腐工程施工40天，不含被告出勤的41个工，实际工数为724.5个工。原告对该证据的真实性有异议，要求被告提供证据原件，且与原告提供的也有差距。本院认为，原告在庭审中认可按照被告提供的工数（含被告个人工数）计算实际利润，故原告的异议不成立，对该证据的真实性和证明对象本院均予以采信。证据3、赵国营与被告赵占越的微信聊天记录一份。证据4、谢银槐与被告赵占越的微信聊天记录一份，证据3、4拟证明被告带领27个工人，其中山东帮由谢银槐带领10个员工，沁阳帮由赵国营带领16个工人，被告通过山东的谢银槐、沁阳的赵国营支付26个人路费每人570元，路工每人560元。原告对证据3、4的真实性无异议，对证明对象有异议，认为赵国营与谢银槐有利害关系，从微信聊天记录的内容看，并不是赵国营与谢银槐纯粹的聊天记录，而是被告要求赵国营与谢银槐所写的证明。根据证据规则，这两人应出庭接受询问，才能作为证据使用。其二，被告说是收取的现金，那么为什么没有赵国营与谢银槐收到工资后给被告出具的收款凭证，这就说明了证据内容不真实。本院认为，证据3、4不能单独作为定案依据，但结合原告提交的证据8录音资料可以确认，被告就张军伟不支付工资一事与原告商议，不想继续垫资施工，工程未干完，工人的路费、路上工资、生活费是必要的支出费用，且这些费用的数额皆在双方协商范围之内，故对该证据的真实性和证明对象均予以采信。证据5、工地受伤工人的照片2张，拟证明被告支付受伤工人医疗费5000元。原告对该证据的真实性无异议，对证明对象有异议，该照片仅能显示工人的手受伤，并不能证明是在原、被告合作的工地上受伤，且被告未提供医疗费票据等证据。本院认为，原告的异议成立，对该证据的真实性和证明对象均不予采信。根据原、被告诉辩陈述及上述有效证据，本院对本案事实认定如下:2020年7月7日，原告李迎路（乙方）与李俊峰（甲方）签订承包人工费协议，载明：一、工程地点：内蒙古华夏朱家坪电力有限公司一期2*660MW超超临界机组工程粘贴花岗岩分项工程。二、承包方式：甲方提供原材料，包括活动架和运输花岗岩和其他原材料的工具，如三轮车小板车和相关工具，并负责把原材料运输到施工处五米左右，乙方负责粘贴花岗岩。三、承包费用：花岗岩规格20*300*60030*300*600为每平方米75元，50*300*600为每平方米80元，本工程约一万四千平米，按现场实际工程量结算。四、乙方必须做到安全施工，如出现一切工伤事故由乙方负责。五、付款方式。甲方向乙方每人每月借5000元为生活费，乙方每月15号向甲方申报所干实际工程量后，甲方按申报付工程量60%款。六、本工程施工方案质量要求一切听从甲方安排，乙方只管负责粘贴。甲方：李俊峰（签字捺印）乙方：李迎路（签字捺印）2020年7月7日。后原告又介绍被告认识张军伟，被告（乙方）与张军伟（甲方）又就该项目签订防腐花岗岩工人安全及工资支付协议，载明：……3、乙方工资以月进度打卡形式发放，每人每天按工作9小时为一个工，计价工资为380元，工厂9小时为一工，计价工资500元（以上包含生活费）……甲方：张军伟（签字）乙方：赵占越（签字）2020年8月6日。通过原、被告谈话录音可以确定双方系合伙，每个工70元利润由原、被告四六分，原告得30元，被告得40元，原告谈合同前期投入5000元。结合双方提交的考勤表，以及原告庭审中认可被告计算的工时数，扣除被告个人的41个工，共计724.5个工。被告带领26个工人干活40天，后因工资支付出现问题被告停工，为讨要工资滞留工地6天，被告支付工人生活费2000元，路费7695元（285元×27人），路上工资7560元（280元×27人），共计17255元。期间，被告支付原告利润15000元。现原告起诉要求被告支付剩余应得利润。此为本案事实。本院认为，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，原、被告并未签订合伙协议，亦未就合伙具体事项作出明确约定，双方就以下事项存在争议：第一，原告可否从被告的工数中抽取利润。本院认为，原、被告系合伙关系，双方没有证据证明存在彼此互抽利润的约定，故原告的该主张本院不予支持。第二，被告是否应当支付原告的工资。结合被告与张军委签订的协议以及履行情况来看，被告负责工地记工，但具体工资发放需要张军委签字确认，故原告要求被告支付工资本院不予支持。第三，被告所述工人受伤其支付的医疗费5000元，由于被告没有提供医疗费发票予以印证具体花费数额以及与案涉工程的关联性，故对该笔费用不予扣减。第四，原告前期签合同投入的5000元和被告后期为索要工资支出工人的17255元如何结算，从双方提供的证据中均不显示双方对此作何约定。但结合双方通话录音可以确认，被告认可原告前期投入5000元，而被告也就工地欠付工人工资问题与原告商议未果，最终被告与工人停工并滞留工地索要工资。这两笔款项皆为实际支出，且双方相互知情，因双方不能继续合伙,这两项实际支出费用直接从利润中扣除，原告应得款项为利润11384元﹝（724.5×70元-5000元-17255元）×40%﹞加上5000元原告的前期投入，共计16384。由于利润由被告持有，故扣除被告已经支付原告的15000元，被告还应支付原告1384元。原告主张被告支付23830元，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告赵占越应当于本判决生效后十日内支付原告李迎路1384元。二、驳回原告李迎路的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计198元，原告李迎路负担173元，被告赵占越负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  陈娇娇二〇二〇年十二月十八日书记员  白 鸽