济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初6270号原告：蒙阴县宏蒙建设有限公司，住所地山东省蒙阴县。统一社会信用代码:91371328746561322U法定代表人：王传宝，执行董事。委托诉讼代理人：庄文飞，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄沭东，山东舜元律师事务所律师。被告：山东省地矿工程集团有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码：913700001630480259。法定代表人：高焕毅，执行董事。委托诉讼代理人：宋楚桥，山东康桥律师事务所律师。原告蒙阴县宏蒙建设有限公司（以下简称宏蒙公司）与被告山东省地矿工程集团有限公司（以下简称地矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏蒙公司的的委托诉讼代理人庄文飞、庄沭东，被告地矿公司的委托诉讼代理人宋楚桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏蒙公司向本院提出诉讼请求：1.判令我公司与被告地矿公司之间签订的施工协议书无效；2.判令被告地矿公司支付工程款1587430.42元；3、判令被告地矿公司支付工程款逾期支付利息(以1587430.42元为基数，自本案受理之日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；4、本案案件受理费、保全费、保全保险费、公告费、鉴定费等一切诉讼费由被告地矿公司承担。事实与理由：被告地矿公司通过招投标方式承包济南市国土资源局发包的济南市洪山西坡北段破损山体治理工程后，于2013年4月1日与我公司签订施工协议书，将其承包的工程全部转包给我公司，协议约定我公司承担济南市洪山西坡北段破损山体治理工程全部施工，承包形式包工包料，开工时间暂定2013年3月28日，竣工日期为2013年10月27日，总工期215日，采用固定综合单价计价方式，工程款约为7497189元，按进度支付。2013年8月2日原被告同意以被告地矿公司第七项目部的名义与尹广义签订种植土供应合同，合同约定尹广义供应种植土约1万立方米，35元/立方米。合同签订后，我公司现场代表张贵涛向尹广义支付了全部种植土供应款项，涉案种植土实际工程量为16998.03立方米，被告地矿公司支付给我公司工程总款应为8987430.42元。涉案工程完工后，由发包方济南市国土资源局验收合格，但双方未能就种植土回填工程量协商一致，致使涉案工程款至今未结算完毕。被告地矿公司实际支付740万元工程款，剩余工程款至今未付。被告地矿公司将涉案工程违法转包给我公司施工，双方签订的施工协议无效，被告地矿公司应当按照我公司实际种植土回填工程量结算工程款。被告地矿公司辩称，一、本案自我公司支付原告宏蒙公司工程款完毕后至今已逾三年，原告宏蒙公司主张诉讼已超过诉讼时效三年，因此已经丧失胜诉权。二、我公司与原告宏蒙公司之间签订的施工协议书系加工承揽合同，不应当适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，不属于《合同法》第五十二条合同无效之规定。三、我公司与原告宏蒙公司之间并非转包关系，涉案工程济南市洪山西坡北段破损山体治理工程系高新科技技术，我公司提供自有的先进科技技术，成立项目部，安排技术、管理等工作人员，与原告宏蒙公司之间签订的是合作联营合同，根据《中华人共和国民法通则》第五十三条之规定，双方签订的施工合同合法有效。四、我公司实际支付原告宏蒙公司工程款7446000元，按照合同约定扣除原告宏蒙公司工期逾期违约金1198686.24元，工程款已经超付。五、关于尹广义的种植土回填，我公司对原告宏蒙公司验收的数量不予认可，其主张的数量与客观事实相违背。综上，原告宏蒙公司的起诉无事实与法律依据，请查明事实予以驳回。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月20日，案外人济南市国土资源局（甲方）与被告地矿公司（乙方）签订济南市洪山西坡北侧破损山体治理工程（第二标段）施工合同（以下简称施工合同），施工合同约定：一、工程概况：济南市洪山西坡北侧破损山体治理工程（第二标段）。二、工程承包范围：第二标段图纸范围内的内容，包括钢筋混凝土基座施工，钢筋混凝土格构施工，生态袋护坡系统施工，挂网喷播绿化施工和植树绿化等。三、工期要求:合同工期总日历天数365日历天（以开工令为准）。工程养护期、保修期两年。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，扣除合同价款的万分之二作为延期补偿金，并在结算时从工程款中扣除。由于甲方的原因导致工期延误，工期相应顺延。因不可抗力造成的工期延误，双方可协商解决。四、质量要求：合格，消除灾害隐患，恢复地质地貌景观，苗木成活率98%以上。五、合同价款12180760.47元。承包方式：包工、包料、包材差。乙方严格按照设计和规范施工，根据实际情况需调整的以甲方书面通知为准。工程完成后，工程造价为甲方和监理签证的工程量乘以综合单价。2013年4月1日，被告地矿公司（甲方）与原告宏蒙公司（乙方）签订济南市洪山西坡北段破损山体治理工程（第二标段）施工协议书（以下简称施工协议书），施工协议书约定：一、工程概况：1、工程名称：济南市洪山西坡北段破损山体治理工程（第二标段）。2、地点：济南市洪山西坡北段。二、工程范围及内容：1、工程承包范围：乙方承担济南市洪山西坡北段破损山体治理工程施工：主要工作内容有钢筋混凝土基座施工，钢筋混凝土格构施工，生态袋护坡系统施工，挂网喷播绿化施工、植树绿化施工及养护等。工程量清单和材料规格详见附表。2、承包形式：包工包料全费用承包。三、工期：1、开工日期暂定：2013年3月28日。2、竣工日期：2013年10月27日。3、总工期约为215日历日。4、乙方须按经业主和监理确认的工程进度计划组织施工，并接受业主、甲方及监理的监督检查。因乙方原因导致实际进度与计划不符的，乙方承担责任和经济损失，并采取措施加以改进，保证按时竣工。四、质量标准：土石方、土建部分符合国家标准，达到合格标准；绿化部分苗木成活率98%以上。五、本协议工程价款结算采用下列方式：1、采用固定综合单价计价方式（后附工程清单报价），实际工程量按经业主或业主委托的审计部门的审计量为准。2、本协议生效，不受市场价格变化影响，按协议约定的计价标准及方式进行结算。六、付款方式：1、本工程合同价款约7497189元。十三、违约责任：1、双方应严格遵守本协议，如有违约承担违约责任。2、乙方每延误一天工期，按协议价款的万分之五向甲方支付违约金。3、如工程质量未达到质量验收标准，乙方进行返工处理，直至达到质量标准，乙方承担返工所发生的费用并承担违约责任。附7497189元的工程量清单报价表及工程项目总价表。2014年9月30日，被告地矿公司向济南市国土资源局编制《济南市洪山西坡北段破损山体治理工程（第二标段）工程结算书》，工程结算书载明：一、竣工结算总价。建设单位：济南市国土资源局。投标总价：12180760.47元。结算总价：13353854.02元。施工单位：被告地矿公司。三、工程结算汇总表一份。四、工程量清单单价分析表一份。2015年12月30日，济南市财政投资评审中心出具的济财评审审字[2015]163号关于对《济南市洪山西坡北段破损山体治理工程》结算的评审报告:一、项目概况。该项目区位于济南市历下区洪山西坡。该项目由被告地矿公司负责施工，2013年4月正式开工，2014年9月竣工。主要施工内容为钢筋混凝土基座施工、钢筋混凝土格构施工、生态袋护坡系统施工、挂网喷播施工、植树绿化施工等。七、附件。1、建设项目评审情况汇总表。2、项目分部分项工程量清单计价明细表。2017年7月1日，被告地矿公司向原告宏蒙公司出具《济南市洪山西坡北段破损山体治理工程（第二标段）结算审定报告》，工程结算审定单，审定单载明工程量、合同单价、审定合价，工程款小计8424168.42元，扣违约金1198686.24元，工程款合计7225482.18元。2018年7月23日,被告地矿公司取得中华人民共和国自然资源部颁发的地质灾害防治单位资质证书。资质类别施工，资质等级甲级，证书编号：372018141156，有效期至2021年7月23日。被告地矿公司已支付原告宏蒙公司工程款7416000元。本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。被告地矿公司与案外人济南市国土局之间签订的施工合同、被告地矿公司与原告宏蒙公司签订的施工协议书，施工合同与施工协议书约定的工程范围、质量标准基本相同。并且2014年9月30日被告地矿公司向济南市国土资源局编制《济南市洪山西坡北段破损山体治理工程（第二标段）工程结算书》、2017年7月1日被告地矿公司向原告宏蒙公司出具《济南市洪山西坡北段破损山体治理工程（第二标段）结算审定报告》以及2015年12月30日济南市财政投资评审中心出具的济财评审审字[2015]163号关于对《济南市洪山西坡北段破损山体治理工程》结算的评审报告，以上三份工程结算报告中显示结算工程量差异不大，只是由于工程单价不同而导致的合同总价款不同而已。综上，本院依法认定被告地矿公司与原告宏蒙公司之间施工工程属于非法转包，被告地矿公司与原告宏蒙公司于2013年4月1日签订施工协议书无效。被告地矿公司辩称原告宏蒙公司主张支付工程款的诉求已超过诉讼时效，本院认为2017年7月1日，被告地矿公司向原告宏蒙公司出具《济南市洪山西坡北段破损山体治理工程（第二标段）结算审定报告》，原告宏蒙公司于2020年4月28日向本院提交起诉状主张被告地矿公司支付工程款，本院于2020年4月29日受理原告宏蒙公司的起诉，故原告宏蒙公司的主张未超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告宏蒙公司主张种植土实际工程量为16998.03立方米，但其提供的证据不足以证明其主张，本院对于原告宏蒙公司的该项主张不予支持。因被告地矿公司与原告宏蒙公司签订的施工协议书无效，施工协议书约定的违约责任亦当然无效，据此被告地矿公司不应扣除原告宏蒙公司的违约金。庭审中被告地矿公司认可施工工程款总价8424168.42元，被告地矿公司已支付原告宏蒙公司工程款7416000元，被告地矿公司应当支付剩余的工程款1008168.42元。关于逾期利息计算的问题。原告宏蒙公司主张自本案受理之日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院认为原告宏蒙公司的主张未超出法律相关规定，本院于2020年4月29日受理原告宏蒙公司的起诉，对于逾期利息以1008168.42元为基数，自2020年4月29日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告宏蒙公司主张诉讼保全保险费4500元，并提供保单、保函、发票予以佐证，本院认为诉讼保全保险费不属于原告宏蒙公司必要的支出，对此本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、原告蒙阴县宏蒙建设有限公司与被告山东省地矿工程集团有限公司2013年4月1日签订的济南市洪山西坡北段破损山体治理工程（第二标段）施工协议书无效。二、被告山东省地矿工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒙阴县宏蒙建设有限公司工程款1008168.42元及利息（以1008168.42元为基数，自2020年4月29日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告蒙阴县宏蒙建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19086元，减半收取9543元，由原告蒙阴县宏蒙建设有限公司承担3483元，由被告山东省地矿工程集团有限公司承担6060元；保全费5000元，由被告山东省地矿工程集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员  王 晛二〇二〇年十二月二十九日法官助理  潘美宇书 记 员  卢弈帆