山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3239号上诉人（原审被告）:太原市中力建筑劳务有限公司，住所地位太原市迎泽区新建路****楼**。法定代表人:陈腊生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祁垚，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:国泰建设集团有限责任公司，，住所地为北京市丰台区双林东路**院**楼法定代表人:武尚杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛晓飞。委托诉讼代理人：李永林，山西杜聿律师事务所律师。上诉人太原市中力建筑劳务有限公司（以下简称“中力公司”）与被上诉人国泰建设集团有限责任公司（以下简称“国泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审;2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。首先，法院裁判的逻辑错误，合同约定了结算价的支付标准，该条件未成就，却按照该标准对进度款进行计算，其结果必然错误。被上诉人诉讼请求为“立即返还超额支付的合同价款”，被上诉人在事实与理由中明确了标准为超出合同总价95%的合同款。虽然被上诉人庭审中表示要求返还的是工程进度款，可是计算的依据却是工程结算款。结算款的计算依据双方签订的《建设工程劳务分包合同》，其中18.3.8约定“验收合格且双方办理完毕工程结算后甲方向乙方支付至工程结算价款的95%”。该条明确了付款95%的标准和条件，“双方办理完毕工程结算”，“支付至工程结算价款的95%”。目前工程虽已完工，但是被上诉人拒不配合结算，没有达到双方办理完毕工程结算的条件，更无法确定工程结算的价款。作为工程的专业人员都很清楚，“工程结算价”不同于进度款，进度款计算简单、粗糙，大致估算一下工程量作为付款的依据，而“结算价”则精细、明确，按照图纸、工程进度表等诸多的材料，需要双方对施工量进行核对、确认。目前双方对工程量争议很大，不仅单价相差10元每平方米，而且工程总量也至少相差1000平方米。这就无法确定工程结算价款。在没有结算价款的前提下，依结算价款的标准进行计算进度款，属于计算逻辑性的错误，其结果必然是错误的。其次,退一步讲即使依进度款计算，一审法院参照的数据也明显错误。被上诉人提供的证据“产值明细表”是进度款的支付凭据。按照其“产值明细表”其中载明的工程单价有260元/平方米、217元/平方米、220元/平方米，跟合同约定的290元每平米明显不符，是被上诉人为了少付进度款故意所列的低价。单价不对的情况下，其计算的进度款本身并不正确，根据其再计算的合同总价也必然错误，当然不能作为裁判的依据。最后，一审法院对于被上诉人支付的农民工工资的事实认定错误。该款项支付的前提是被上诉人自愿，并且在被上诉人拒绝上诉人参与的情形下支付的。如果被上诉人认为上诉人参与该过程，那么就应当认定为双方对支付进度和方式的变更。如果从排除上诉人单独支付农民工工资认定其行为是单方行为，那么就与上诉人无关，被上诉人应当自己承担后果。被上诉人的该款项直接支付给农民工，如果其认为不合理就不应该支付，如果想收回就应该把钱付给谁就向谁要回。这是合同相对性的起码原则。因此，被上诉人超额支付的农民工工资不应当返还。并且，通过庭审查明，被上诉人根本就没有支付农民工1946165元的工资，至少多算了30万元。因此，一审认定事实不清，请求二审法院依法改判驳回其诉讼请求或者发回重审。被上诉人国泰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。1.关于一审判决所引用的计算上诉人应返还进度款的合同的依据是错误的上诉理由不能成立。一审判决认定上诉人应返还的是进度款，而不是结算款，依据是合同第18条规定的答辩人应按照合同约定完成产值的60%（见第判决书5页）向上诉人支付工程进度款，而不是上诉状中所述的根据结算价标准支付，上诉人此说法系必无中生有。根据双方确定的产值明细表证明，上诉人己经完成的产值为16631787.74元，应付进度款为10978008.24元，这是上诉人应当得到的进度款，答辩人实际己经向上诉人支付的款项为18456334.36元。已经远远超出进度款7478326.12元，这是上诉人多收取的进度款。现答辩人要求返还的只是部分进度款，没有超出应返还的总金额，事实上减轻了上诉人的返还责任，答辩人要求返还的进度款，而不是结算款，本案并不是因结算争议，不解决结算问题，上诉人一直在要求结算的自我逻辑中不能自拔，完全是一厢的错误。2.一审法院计算应返还款项所依据的数据是正确的、客观的。一审判决计算上诉人应返还进度款所依据的证据是双方一致签字认可的产值明细表，这个表是上诉人制作向答辩人要求支付进度款的依据，是双方的真实意思表示，一审判决依据该表进行的计算没有问题。上诉人认为一审判决是“参照”该表计算明显是没有读懂一审法院的判决，一审是依据而不是参照。上诉人认为该表中的数据是答辩人故意压低价格为了少付进度款，更是歪曲事实，混淆视听。产值表是上诉人所造，价格的不同是基于工程内容等差别产生，计价标准不同的结果，这是必然的和正常的，上诉人这样的上诉理由完全是自己在耍无赖。3.关于答辩人代上诉人支付农民工工资的认定也是正确的，上诉人的上诉理由完全是不讲诚信的无理取闹。在施工过程中上诉人的农民工多次上访，上诉人以此为要挟向答辩人借款，并承诺借到款后足额的将农民工的工资全部发放，但上诉人拿到钱后却不履行承诺拒不支付农民工工资，导致农民工上访，为此，晋中市劳动局直接动用了答辩人的农民工工资保障预留帐户内资金代上诉人发放了工资。上诉人认为认发放行为认为是答辩人自愿的，应当要求农民工返还工资的上诉意见，答辩人认为这完全符合一个不讲诚信的公司的逻辑和判断，在此答辩人充分理解和同情，但不能苟同。答辩人代上诉人发放工资时晋中市劳动局组织上诉人公司法定代表人陈腊生、农民工、答辩人工作人员等人在场对工人和工资进行核实确认后进行的发放，上诉人法定代表人陈腊生在发放清单上签名确认。另外，上诉人认为，答辩人被迫代付工资是对支付进度和方式变更更是无稽之谈，这样的逻辑着实让人无法苟同无法理解。综上所述，上诉人的上诉完全是在故意拖延付款，是不讲诚信的再次体现，上诉理由完全不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。国泰公司向一审法院起诉请求：1.判令中力公司立即返还超额支付的合同价款2656136元（其中831589元为质量保证金）；2.判令中力公司赔偿因管理不善导致其材料、设备丢失损失322067.2元；3.判令中力公司赔偿因占用超额支付合同价款利息损失（自2020年2月26起按借款市场报价利率计算至实际给付之日止），至2020年6月3日应付30079.27元；4.本案诉讼费、保全费、律师代理费由中力公司承担。一审法院认定事实如下：国泰公司系位于晋中市榆次区智慧科技城项目总承包人，2018年9月，国泰公司（甲方）与中力公司（乙方）签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定国泰公司将总承包的上述项目一期（一标段）工程的Ｅ3＃、Ｅ4＃、Ｅ5＃楼体主体一次结构、二次结构及屋面工程、房心回填、肥槽回填工程的劳务作业分包给中力公司；合同第18条合同价款的确定与支付约定：签约合同价款290元／㎡，合同价款17112030元。工程进度款按照节点（月或节点）支付（除注明外均按照完成工程量的60%支付），乙方每月22日前向甲方报送上月20日至当月19日已完成的工作量报告，并附进度款付款申请单，已完成工作量报表和有关资料，乙方已完工程量经甲乙双方签字确认。开工后甲方按照完成节点支付工程进度款。工程验收合格后，累计付至已完工程量的80%，剩余价款待建设单位、监理单位、工程总承包单位、当地政府部门及相关单位验收合格且双方办理完毕工程结算后甲方向乙方支付至工程结算价款的95%，余款5%为质量保证金，待工程质保期满后一次付清。遇特殊情况需要提前支付的，视为乙方的工程借款，借款利息按银行同期贷款利率计算，工程借款及利息应在同期支付款中扣除。合同第15条材料设备供应约定：对乙方使用和保管的甲方供应材料、设备，因乙方原因丢失损坏，由乙方负责赔偿。另合同对劳务内容、合同工期、质量标准、双方的义务、违约责任等内容进行了明确约定。合同签订后，中力公司按照合同约定进行了施工。截止至2020年1月，国泰公司按照中力公司提供的完成产值明细支付中力公司工程款及中力公司向国泰公司借款共计16510169.36元。中力公司于2019年12月20日向国泰公司借款2744741元后向国泰公司出具《承诺书》，承诺收到国泰公司的工程款2744741元后将全部用于支付农民工工资，并且要将本项目所有的农民工工资全部支付完成。2020年1--2月，由于农民工上访，晋中市劳动局用国泰公司的农民工工资保障预留账户内资金代中力公司向21位农民工发放工资1946165元。另国泰公司提供了2020年1月5日中力公司方接收材料人员刘明容出具的欠材料清单，国泰公司认为清单中所列材料已经丢失，要求中力公司赔偿，中力公司提供了2020年4月11日国泰公司方接收中力公司归还材料的收据，表示双方材料尚未完全交接。国泰公司明确其诉讼请求是要求中力公司退还合同履行过程中超额支付的工程进度款，不是工程结算款。一审法院认为，关于中力公司应否退还国泰公司合同履行过程中超额支付的工程进度款的问题，国泰公司与中力公司签订的《建设工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，且合同内容不违反国家法律行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约严格履行各自义务。根据合同约定，涉案工程款的支付按照完成节点支付进度款，竣工验收后结算。国泰公司按照合同约定先后支付了中力公司工程进度款12899368.98元，并根据中力公司的借款申请支付了工程款3610800.38元，另因中力公司未按照承诺将部分所借款项用于支付农民工工资，导致晋中市劳动局用国泰公司的农民工工资保障预留账户内资金代中力公司向21位农民工发放工资1946165元，据此国泰公司共计向中力公司支付工程款18456334.36元。庭审中，国泰公司与中力公司均表示中力公司施工工程尚未全部竣工验收，国泰公司明确其诉讼请求是要求中力公司退还合同履行过程中超额支付的工程进度款，不是工程结算款，故中力公司提出的工程尚未结算，中力公司没有多收取国泰公司工程款的意见，与国泰公司的诉求无关。根据合同约定及国泰公司提供的证据，国泰公司现应支付中力公司已报完工工程60%的工程进度款（根据国泰公司提供的证据按照合同约定的完成产值60%计算的价款为10978008.24元），国泰公司诉请根据双方确认的工程量并扣留5%的质量保证金后，同意支付中力公司合同款15800198.35元，要求中力公司退还超付工程款2656136.01元，不违反法律规定及合同约定，应予支持。国泰公司关于占用超额支付合同价款的利息损失的诉请，不违反法律规定，应予支持。国泰公司关于赔偿丢失材料和设备的诉请，根据中力公司提供的材料交接收据，国泰公司提供证据不足以证明其主张，不予支持。关于国泰公司主张的律师代理费，因双方未在合同中约定，不予支持。原审判决：一、限太原市中力建筑劳务有限公司于判决生效后十日内退还国泰建设集团有限责任公司超额支付的工程进度款2656136.01元及以2656136.01元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2020年2月26日起至实际给付之日止的利息（计算至2020年6月3日为30079.27元）；二、驳回国泰公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人中力公司提交了以下证据：1.由该公司提供给被上诉人的结算书；2.关于金科山西智慧科技城项目劳务分包结算的回复函；3.关于太原市中力建筑劳务有限公司的结算通知，被上诉人向上诉人发的结算通知单。1-3份证据证明：该工程已经竣工验收，双方进行结算对账。4.被上诉人给晋中市人力资源和社会保障局发的承诺书，证明：被上诉人对付款进度、方式作出了承诺和变更。被上诉人国泰公司的质证意见为：上述证据与本案不具有关联性。第一份证据不是新证据，该证据是2020年6月29日，早于一审开庭时间；第二份证据也不是新证据，不能证明涉案工程已经验收合格，因双方约定工程验收合格后才结算，上诉人报送的计算书没有总包单位的验收，即使报过来也不能证明工程验收合格，没验收即不具备结算的条件，回函明确指出工程竣工验收单无总包方签字不具备结算条件；第三份证据证明不了工程已经竣工验收，证明中力公司尚有部分遗留工程未完成，被上诉人自行对遗留工程进行施工。第四份证据被上诉人给晋中市人力资源和社会保障局发的承诺书不是新证据，其不予认可。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人作为劳务分包单位与被上诉人签订《建设工程劳务分包合同》，因双方当事人均具有相应的资质，双方签订的合同双方也并无异议，是双方真实意思表示，且合同内容也不违反国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同。根据一审法院认定的事实，被上诉人同意支付上诉人已完成的工程进度款15800198.35元。被上诉人也并未对此提起上诉。经二审询问双方当事人，双方当事人确认被上诉人已支付上诉人工程进度款为12899368.98元。同时，被上诉人主张晋中市劳动局用该公司的农民工工资保障预留账户内资金代上诉人向21位农民工发放的工资为1946165元。一审法院在诉讼中明确被上诉人的诉讼请求为要求上诉人退还合同履行过程中超额支付的工程进度款，而非工程结算款。综上，被上诉人认可在现阶段应支付上诉人的工程进度款为15800198.35元。被上诉人实际已支付上诉人的工程进度款，包括代发工资共计为14845533.98元，并未超过其应支付的工程进度款。关于被上诉人已支付3610800.38元款项的性质，在一审过程中双方当事人均认可该款项性质为借款。且在上诉人所向被上诉人提交的三份借款申请中，均载明是因为合同单价低、利润空间较小，按合同约定60%的产值支付，不能满足现场资金需求等原因向被上诉人申请借款。被上诉人同意该借款申请并且实际支付了上述借款。因此，上述借款不应计算在双方合同所约定的工程进度款范围内。因本案涉诉的劳务分包工程以及总体工程已近完工，故该款项双方当事人可在最终结算后一并予以处理为妥。综上，被上诉人现要求上诉人返还已超额支付的进度款依据不足，双方可在最终结算后，再根据具体结算情况，主张相应权利。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初2657号民事判决；二、驳回国泰建设集团有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费30866元，减半收取15433元，保全费5000元，共计20433元；二审案件受理费28290元，均由国泰建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十二月二日书记员  赵晓婕