福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1191号 上诉人（原审被告）：福建省兴岩建设集团有限公司，住所地：福建省漳州市长泰县仙景工业园**。 法定代表人：陈频枥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张晨，女。 委托诉讼代理人：钟小夏，男。 被上诉人（原审原告）：陈永灿，男，1971年7月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：温巧玲，福建凡圃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方孝合，福建凡圃律师事务所律师。 上诉人福建省兴岩建设集团有限公司（以下简称兴岩公司）与被上诉人陈永灿地面施工、地、地下设施损害责任纠纷一案服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴岩公司上诉请求：1.撤销（2020)闽0902民初239号民事判决，依法改判驳回陈永灿所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。（一）陈永灿的盗窃行为系损害发生的主要原因，陈永灿应承担全部责任。案涉井口外围的路段均属兴岩公司施工区域，不属于公共场所或者道路，陈永灿受伤并非是因为路过施工工地不慎掉落施工坑口造成的，而是陈永灿故意造成的，其为了盗用兴岩公司用来覆盖坑口的聚乙烯挡板进入施工工地，拖动覆盖案涉施工坑口的聚乙烯挡板，摔入案涉施工坑口，并不是兴岩公司施工行为或未设置安全警示标示所造成的，产生的损失应由陈永灿自行承担。（二）对于陈永灿主张的误工费认定有误，应不予支持。陈永灿提供的营业执照复印件发证日期为2020年3月13日，而其第二次出院日期为2020年1月21日，证明陈永灿在事故发生前以及住院期间均未取得该营业执照，所以按照2019年福建省批发零售业收入83311元／年的标准计算误工费，与事实和法律相悖。因陈永灿举证不能或者无业，无法确定相同或者相近行业标准，误工费依法不能计算。两次出院医嘱均没有记载陈永灿需在家休养，一审判决以第一次出院医嘱认定误工费损失完全错误，陈永灿完全可以从事正常的日常工作，其主张的误工费损失事实上并不存在。（三）一审判决未对交通费作出认定，便纳入损失金额，陈永灿未能提供交通费票据，交通费应不予支持。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定认定兴岩公司承担侵权责任是错误的，陈永灿受伤是因其盗窃行为所致，损害是因其故意造成的，兴岩公司不承担责任。（二）一审法院适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定认定精神损害抚慰金5000元是错误的，陈永灿受伤未达伤残等级、未能证明其遭受严重的精神损害，故精神损害抚慰金应不予支持。综上，不可以因为“谁伤”而判“谁有理”，不能让一个守法者为他人的违法行为买单，因自身违法行为造成的不利后果只能由自己承担，请求二审法院支持兴岩公司的上诉请求，依法予以改判。 被上诉人陈永灿辩称：一、一审法院认定兴岩公司在公共场所或道路上施工未设置明显警示标识及采取安全措施是造成陈永灿受伤的主要原因，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人以被上诉人盗窃聚乙烯挡板作为上诉理由，实属污蔑被上诉人名誉权的行为。案涉地点系宁德市蕉城区东湖市场福永兴超市楼下路段，该道路系宁德市东湖市场最繁华、人流最拥挤的位置之一，兴岩公司在明知该路段人流众多的情况下，完全未设立防护措施，即无围栏、警示灯、障碍物等明显的警示标识，对于施工道路无任何规划管理，对行人的生命安全视若无睹，更何况在这条路段上出现多起行人掉入窖井事故，更能证明上诉人管理不利。至于兴岩公司认为陈永灿盗取聚乙烯挡板，更是对陈永灿的污蔑。陈永灿在2019年末就承租位于福建省宁德市蕉城区××路××号××幢××室店铺，兴岩公司在陈永灿店门前施工，撤场后也未将这一条街店面门前的道路填平、清理，以消除安全隐患，陈永灿怕影响生意商量着用水泥将路面铺平，防止刚刚铺好的水泥被踩踏，才会拿挡板来遮盖新铺设的水泥路。二、一审法院对误工费、交通费、精神损害抚慰金认定无误。（一）陈永灿在2019年底承租了蕉城区××路××号××商业城××幢××Ｄ室店铺，期间对店铺进行了装修、进货，2019年11月6日受伤前就是在整顿店铺，营业执照就是在这个过程陆陆续续办理下来的，营业执照发证日期不能说明陈永灿未从事批发零售业。（二）陈永灿仅主张住院75天期间的误工费，一审也未对出院医嘱中注意休息的日期进行判决，不知兴岩公司的上诉理由从何而来。（三）交通费是依据陈永灿自身就医及陪护人员在其住院期间往返所支付的费用进行计算，陈永灿住院75天，仅主张500元，合情合理。（四）伤残等级并非主张精神损害抚慰金的必要条件，一般侵权行为的精神损害赔偿在1000元-10000元之间酌情判定。综上，兴岩公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回兴岩公司的诉讼请求。 陈永灿向一审法院起诉请求：判令兴岩公司赔偿陈永灿如下损失：医疗费15186.82元、住院伙食补助费3750元、护理费19199.71元、营养费3750元、误工费17118.7元、交通费500元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金5000元，总计69505.23元。 一审法院认定事实：一、陈永灿损失金额。1.陈永灿自行购买药费1588.5元，没有医嘱意见，不应支持；2.后续治疗费可待后续治疗发生时另行处理；3.精神损害抚慰金5000元合理、适当；4.陈永灿主张75天误工期，适当、合理。综上，陈永灿的损失为69505.23元-自购药费1588.5元后续治疗费5000元=62916.73元；二、双方的过错问题。兴岩公司对宁德市蕉城区东湖市场福永兴超市楼下路段工程负责施工。该工程施工未设置安全围栏及明显的警示标识，造成陈永灿受伤应当负主要责任。陈永灿进入兴岩公司施工现场目的是拿走兴岩公司盖在窨井上的档板，当拿起档板时不慎踩空跌倒，身体卡在窨井洞口。陈永灿的行为是其受伤的原因之一，其应当负一定的责任。 一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等费用。兴岩公司在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成陈永灿损害，应当承担侵权责任。但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑事故发生的原因，陈永灿应自行承担30%的责任。陈永灿因本起事故造成经济损失合计62916.73元，兴岩公司应当承担70%的责任，其应当赔偿62916.73元×70%=44041.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、兴岩公司应于判决生效之日赔偿陈永灿44041.7元；二、驳回陈永灿的其他诉求。案件受理费1525元，由兴岩公司负担900元，由陈永灿负担625元。 二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对以下事实无异议，本院对无争议事实确认如下：宁德市蕉城区东湖市场福永兴超市楼下路段的工程是由兴岩公司中标，并负责施工。施工以来，在2019年11月5日陈永灿途经该路段跌入了一个下水道的洞口，导致其受伤的事实。事故发生后陈永灿前往宁德市人民医院住院治疗，2019年12月28日出院，共住院52天。2019年12月3日，又前往宁德市医院继续治疗，第二次住院时间是23天。 本院认为，本案争议焦点为：1.误工费、交通费、精神损害抚慰金认定是否正确；2.兴岩公司是否应当对陈永灿的损伤后果承担赔偿责任。 陈永灿因事故受伤住院75天，导致其相应收入的减少，一审法院结合其从事的行业，认定误工损失为17118.7元并无不当。兴岩公司以陈永灿取得营业执照时间晚于其出院时间为由，不能依照2019年福建省批发零售业收入83311元／年的标准计算误工损失依据不足，不予支持。陈永灿住院期间，确实会产生相应的交通费，一审法院酌情确定交通费500元并无不当。陈永灿因事故受伤入院，确实给其身体和心理造成一定程度的伤害，至于是否构成伤残级别并非判定是否需要赔偿精神损害抚慰金的唯一标准，一审法院酌情确定精神损害抚慰金5000元并无不当。兴岩公司关于误工费、交通费、精神损害抚慰金认定有误的上诉理由依据不足，本院不予支持。 兴岩公司未尽到充分的警示与管理义务，行人仍可随意进出施工区域，故兴岩公司需对陈永灿的损伤后果承担次要责任。陈永灿明知该区域属于施工区域，仍擅自进入施工区域并随意拖动施工方摆放的遮挡物，造成跌入井中，其对自身的损害后果具有较大过错，应承担主要责任。据此，本院酌情确定兴岩公司对陈永灿的损伤后果承担30%的赔偿责任，即兴岩公司需赔偿陈永灿18875元（62916.73元×30%），陈永灿对自身的损伤后果承担70%的责任。一审法院关于双方过错认定与责任划分确有不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人兴岩公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020)闽0902民初239号民事判决第二项； 二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2020)闽0902民初239号民事判决第一项为“福建省兴岩建设集团有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿陈永灿18875元”； 三、驳回陈永灿的其他诉讼请求。 一审案件受理费1525元，由福建省兴岩建设集团有限公司负担415元，陈永灿负担1110元；二审案件受理费370元，由福建省兴岩建设集团有限公司负担111元，陈永灿负担259元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马孝斌 审 判 员 陈潇婷 审 判 员 韦晓菁 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 王武亮 书 记 员 王丽娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。