江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终366号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）范祖松，男，1972年10月11日出生，汉族，小学文化，经营砂场，户籍所在地江西省上饶市上饶县（现为广信区，下同。），住上饶县。因涉嫌非法采矿罪，经上饶市公安局批准，于2018年7月24日被上饶市公安局刑事拘留；经鄱阳县人民检察院审查批准逮捕，于2018年8月29日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。辩护人吴**君，江西赣东北律师事务所律师。原审被告人占辉寿，男，1970年10月27日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地江西省上饶市上饶县，住。因涉嫌非法采矿罪，经上饶市公安局决定，于2018年7月27日被上饶市公安局刑事拘留；经鄱阳县人民检察院审查批准逮捕，于2018年8月29日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人范祖松犯非法采矿罪，于2020年9月14日作出（2019）赣1128刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人范祖松提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2011年3月4日被告人范祖松与占某14（另案处理）、林远雄（另案处理）与广信区（原上饶县）茶亭镇占家村委会占家自然村签订开采占家水域原杨树蓬沙洲区域河砂协议，双方约定：（一）采沙范围：东至王家园界限，西至占家村界限，南至河堤三十米以外，北至河道中间，其中除自来水厂地界外；（二）根据国家有关法律、法规之规定，甲方在该地段疏通采沙过程中，管理费为330万元整；（三）开采范围相关事宜由甲方（范祖松、占某14）自行协商解决；（四）甲方采沙时限为五年，至2016年3月终止。被告人范祖松和占某14、林远雄商定开采河沙所得利润，被告人范祖松得六成，占某14得三成，林远雄得一成。开采一年后变更为被告人范祖松得五成，占某14得四成，林远雄得一成。2011年至2014年，被告人范祖松到上饶市水利局办理了开采杨树蓬沙洲河砂的《江西省河道采砂许可证》。期间，上饶水利局工作人员已口头向被告人范祖松告知了采区范围，被告人范祖松与占某14、林远雄故意超范围开采河沙约35万立方米，按砂石市场价格每立方米30元计算，非法获利1000余万元。其中被告人范祖松非法获利400余万元。2015年底至2016年初，因与茶亭镇占家村委会占家村签订的采砂协议即将到期，被告人范祖松、占辉寿和占某14、林远雄明知没有办理《江西省河道采砂许可证》的情况下，共同对杨树蓬沙洲的河砂抢挖，并约定被告人范祖松挖的，销售给范祖松自己砂场，被告人占辉寿挖的，销售给被告人占辉寿自己的砂场，销售价格为每车500元。期间，被告人范祖松、占辉寿挖走河砂2400余车（一车约20立方米），销售给被告人范祖松的砂场1700余车，销售金额85余万元，销售给被告人占辉寿的砂场700余车，销售金额35余万元。2018年7月24日，经上饶市水利电力勘测设计院测绘认定：茶亭镇占家村境内信江河道段（江西省信江中下游干流河道采砂规划（2010年至2014年）上饶县饶1采区）项目采砂范围区域测绘，计算出超挖面积为118320.94平方米，合171.4814亩，采沙超挖量为350832.72立方米。另查明，被告人范祖松于2018年7月24日被鄱阳县公安局办案民警口头传唤到案；被告人占辉寿于2018年7月27日被鄱阳县公安局办案民警抓获归案。还查明，2018年9月14日，鄱阳公安局依法扣押了被告人占辉寿所采挖的砂石，经饶水测字2018第1003号范祖松、占某14非法采矿案中占辉寿非法开采的砂石堆料测绘项目认定，所堆砂石数量为997.16立方米，扣押了被告人范祖松所持有的克莱斯勒大捷龙（车辆识别号2Ｃ4ＰＣ1ＧＧ9ＤＲ674075）汽车一辆。原审法院认为，被告人范祖松和占某14、林远雄，违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围采矿，金额达1000余万元，情节特别严重；被告人范祖松、占辉寿和占某14、林远雄，未取得采矿许可证擅自采矿，金额达120余万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其二人刑事责任。在越界开采中，被告人范祖松与其他同案行为人构成共同犯罪，被告人范祖松在共同犯罪中起主要作用，系主犯。在无证开采中，被告人范祖松、占辉寿与其他同案行为人构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人范祖松起主要作用，系主犯；被告人占辉寿系帮助占某14挖砂，非股东，所挖沙石量相对较少，未个人获利，应当认定其在共同犯罪中起较小作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人范祖松经口头传唤到案，但归案后拒不认罪，不构成自首。其第二次庭审当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人占辉寿被抓获归案后，如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。对被告人占辉寿的辩护人所提应当认定被告人占辉寿系自首的辩护意见，不予采纳。被告人范祖松、占辉寿虽然未签署认罪认罚具结书，但当庭提出自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。对公诉机关及辩护人所提被告人范祖松、占辉寿自愿认罪认罚，可以从宽处理的意见，予以采纳。对公诉机关及辩护人所提可以考虑对被告人范祖松在三年左右有期徒刑幅度量处刑罚的意见，不予采纳。对被告人占辉寿辩护人所提对占辉寿适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综上，根据被告人范祖松、占辉寿的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十三条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决，一、被告人范祖松犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人占辉寿犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元。三、继续追缴被告人范祖松的违法所得485万元，予以没收，并上缴国库。其中在案扣押的被告人范祖松所持有的克莱斯勒大捷龙（车辆识别号2C4PC1GG9DR674075）汽车一辆，依法处置后作为被告人范祖松的违法所得，予以没收，上缴国库，不足部分继续予以追缴。四、在案扣押的被告人占辉寿无证采挖并持有的砂石997.16立方米，由扣押机关（鄱阳县公安局）依法处置。上诉人范祖松及其辩护人提出，1、上诉人范祖松系有证开采，不存在超期开采的的事实。即便超期后开采，许可证到期后的开采行为也不属于“未取得采矿许可证”的情形。2、上诉人范祖松不存在越界开采的情形。3、原判决未对本案《刑法修正案（八）》生效前后上诉人的采砂行为进行区分，存在适用法律错误，2011年5月1日前的开采行为，依法不构成非法采矿罪。4、原判决对上诉人超期和越界开采的砂石量和销售金额认定的证据不足。5、上诉人范祖松系被占某14胁迫进行非法采砂，应予减轻处罚。经审理查明，2011年3月4日上诉人范祖松与占某14（另案处理）、林远雄（另案处理）与广信区（原上饶县）茶亭镇占家村委会占家自然村签订开采占家水域原杨树蓬沙洲区域河砂协议，双方约定：（一）采沙范围：东至王家园界限，西至占家村界限，南至河堤三十米以外，北至河道中间，其中除自来水厂地界外；（二）根据国家有关法律、法规之规定，甲方在该地段疏通采沙过程中，管理费为330万元整；（三）开采范围相关事宜由甲方（范祖松、占某14）自行协商解决；（四）甲方采沙时限为五年，至2016年3月终止。被告人范祖松和占某14、林远雄商定开采河沙所得利润，被告人范祖松得六成，占某14得三成，林远雄得一成。开采一年后变更为被告人范祖松得五成，占某14得四成，林远雄得一成。2011至2014年，上诉人范祖松在上饶市水利局办理了《江西省河道采砂许可证》，许可采砂范围系上饶县信江河道饶1采区。自2011年2至2014年12月，上诉人范祖松与占某14、林远雄在许可证规定的矿区范围以外的信江河占家水域原杨树蓬沙洲区域非法开采。其中自2011年5月1日至2014年12月期间，非法开采矿产品的数量为254465方，违法所得1000余万元，其中上诉人范祖松违法所得400余万元。2015年底至2016年初，因与茶亭镇占家村委会占家村签订的采砂协议即将到期，被告人范祖松、占辉寿和占某14、林远雄明知无许可证的情况下，共同对杨树蓬沙洲的河砂抢挖，并约定上诉人范祖松挖的，销售给范祖松自己砂场，原审被告人占辉寿挖的，销售给被告人占辉寿自己的砂场，销售价格为每车500元。期间，上诉人范祖松、原审被告人占辉寿挖走河砂2400余车（一车约20立方米），销售给上诉人范祖松的砂场1700余车，销售金额85余万元，销售给原审被告人占辉寿的砂场700余车，销售金额35余万元。另查明，上诉人范祖松于2018年7月24日被鄱阳县公安局办案民警口头传唤到案；原审被告人占辉寿于2018年7月27日被鄱阳县公安局办案民警抓获归案。还查明，2018年9月14日，鄱阳公安局依法扣押了原审被告人占辉寿所采挖的砂石，经饶水测字2018第1003号范祖松、占某14非法采矿案中占辉寿非法开采的砂石堆料测绘项目认定，所堆砂石数量为997.16立方米，扣押了上诉人范祖松所持有的克莱斯勒大捷龙（车辆识别号2Ｃ4ＰＣ1ＧＧ9ＤＲ674075）汽车一辆。上述事实有如下证据予以证实：1、书证（1）归案情况说明，证明：另查明，被告人范祖松于2018年7月24日被鄱阳县公安局办案民警口头传唤到案；被告人占辉寿于2018年7月27日被鄱阳县公安局办案民警抓获归案。（2）常住人口信息表二份，前科劣迹证明，证明：被告人范祖松、占辉寿犯罪时均已达到刑事责任年龄，无违法犯罪前科记录。（3）上饶市公安局刑警支队出具的情况说明，证明：本案中的同案行为人林远雄，外号发洋财，因其他原因，另案处理。（4）协议书，证明：2011年3月4日，上饶县茶亭镇占家村村民委员会、占家自然村与范祖松、占某14签订的河道采砂管理费330万元的协议。采砂范围：东至王家园界限，西至占家村界限，南至河堤三十米以外，北至河道中间，其中除自来水厂地界外。采砂时限：为五年，至2016年3月终止开采。（5）江西省河道采砂许可证、收费票据及相关申报材料，证明：2010年8月缴纳“其他河道按采砂”1万元，2012年缴纳2万元，2013年缴纳3万。范祖松持有的2009年6月1日至12月31日詹家采区采砂许可证、2011年3月1日至2011年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日饶1采取采砂许可证。（6）占某2账本及账本统计表，证明：在占某2开采沙洲期间的记账本上，经统计，自2011年2月至2014年12月，合计绵砂、加工砂石，出售的总方数352132.3方，总收入16255528元。其中2011年2月至2012年1月出售97667.3方，收入3520543元。此后2012年1月至2014年12月则逐月记录销售方数和收入金额。（7）地球卫星所拍摄的杨树蓬沙洲2006、2010、2011、2013、2014、2015、2017、2018地貌图片，证明：杨树蓬沙洲被开采过程中的地貌变化情况。（8）责令停止违法（章）行为通知书（饶县水责字［2016］第3号）、送达回证、票据，证明：2016年2月17日，上饶县水利局责令立即停止违法采砂行为，恢复河道原貌。（9）扣押决定书二份，证明：还查明，2018年9月14日，鄱阳公安局依法扣押了被告人占辉寿所采挖的砂石，经饶水测字2018第1003号范祖松、占某14非法采矿案中占辉寿非法开采的砂石堆料测绘项目认定，采砂数量为997.16立方米，扣押了被告人范祖松所持有的克莱斯勒大捷龙（车辆识别号2Ｃ4ＰＣ1ＧＧ9ＤＲ674075）汽车一辆。（10）饶水测字2018第1003号范祖松、占某14非法采矿案中占辉寿非法开采的砂石堆料测绘项目，证明：上饶市水利电力勘测设计院作出饶水测字2018第1003号范祖松、占某14非法采矿案中占辉寿非法开采的砂石堆料测绘项目书，认定公安机关扣押的被告人占辉寿所采挖后持有的砂石数量为997.16立方米。（11）上饶市水利局出具的关于上饶县饶采1区许可范围的情况说明及附图，2018年8月27日上饶市水利局出具的该份情况说明，内容为：经上饶市水利局与饶水测字2018第1001号《信江河茶亭占家水域原杨树蓬区域是否为饶1采区进行认定测绘报告》比对，该报告中“上饶县饶1采区现状采砂超挖界限坐标点”标识的区域不在上饶市水利局对饶1采区许可范围内。（12）《上饶县水利局关于上饶市公安局调取关于范祖松、占某14非法采矿案相关证据情况的说明》，说明时间：2018年8月21日，证明：①饶1采区于2010年至2014年办理了相关采砂许可，2015年至今没有批准办理相关采砂许可。在批准办理采砂许可时间段内，相关执法部门没有现场明确标定可采区坐标，但在现场按办理许可范围口头上进行了划界指定可采区域，并对当事人进行了《江西省河道采砂管理办法》、《中华人民共和国防洪法》等相关水法律法则的宣传。②在2010年至2014年期间，上饶县水利局水政监察大队曾在巡查中数次发现范祖松涉嫌越界开采，执法工作人员对其进行了口头警告，责令立即停止违法行为，并对相关违法当事人进行了相关水法律法规的宣传教育。③2016年2月在执法巡查中发现范祖松在该地段有无证非法开采砂石行为，依据《江西省河道管理条例》对其下达了责令停止违法行为的通知书。（13）上饶市水利局证明，证明：占辉寿从2010年至今，在信江河饶1采区没有在上饶市水利局办理过相关采砂许可证。（14）上饶市水利局关于《江西省上饶市公安局调取证据材料通知书》有关情况的回复，证明：2018年8月24日上饶市水利局回复说明①2010年至2014年期间，信江河上饶县饶1可采区，上饶市水利局对当事人发放了《江西省河道采砂许可证》，并口头告知说明采区范围，严禁超范围开采。2010年、2012年、2013年的采砂许可证有遗失。2011年、2014年对饶1采区许可的案卷交公安机关。②2010至2014年未接到违法开采的举报，但在日常巡查中曾在饶1采区现场开采痕迹中发现该采区涉嫌存在超范围开采现场，故对该段河道采砂企业的业主提出过口头警告。（15）江西省水利规划设计院于2011年2月设计的江西省信江中下游干流河道采砂规划（2010-2014），证明：经江西省统一规划，饶1可采区的具体范围。（16）上饶市水利电力勘测设计院出具的关于鉴定聘请书事宜的复函，2019年4月20日上饶市水利电力勘查设计院复函内容：鄱阳县公安局聘请上饶市水利电力勘测设计院对“2011年之后上饶县饶1采区被超范围开采的砂石面积及数量进行鉴定”，需要提供2011年该采区区域地形图，如果没有，就无法对2011年之后上饶县饶1采区（茶亭镇詹家杨树蓬）被超范围开采的砂石面积及数量进行计算鉴定。（17）上饶县价格认证中心出具的价格咨询回复函，证明：2011年到2016年期间河砂价格，由于无标的物，年限久，市场价格浮动大，无法进行价格咨询。2、证人证言（1）证人占某1的证言，证明：2011年开始，占某14、发洋财、范祖松三人合伙开采杨树蓬沙洲，三人占股分别为4成、1成、5成。2015年上半年杨树蓬砂场已经开采结束，但2015年年底和2016年年初，还开采了剩下没有开采完的砂石。这期间赚的钱也是按股份比例用现金分红的。砂场的工作人员包括占某1、占某2、娄某、铲车司机。占某2负责收钱、收票，娄某负责开票，占某1负责监督管理铲车及来装货的车要开票再装货。2016年的时候范祖松和占辉寿分开抢着挖，范祖松拉了2000多车，占辉寿拉了600多车，当时是按500元一车卖的，占辉寿大概卖了30多万元的砂，钱通过占某1大部分给了占某14。范祖松拉的2000多车，最后按一共拉了2600车算，每车500元，总价130余万元。范祖松分65万余元，占某14分52万余元。他们这除去自己接的30余万元，范祖松还按分成比例给了他们22万余元。占某2和娄某两个人都要记账，月底要对账。占某14任村主任期间没有将砂场分得的采砂利润用在村务上。（2）证人占某2的证言，证明：范祖松和占某14从2011年开始承包了詹家村的杨树蓬沙洲，他们付了330万元给村里。砂场从2011年2、3月开始挖，到2015年3、4月沙洲被挖空。在沙洲本钱赚回来后，三人按占某14占4成、范祖松占5成、发洋财占ｌ成股份来分钱。占某14的分红是占某1和杭娟来拿现金的，也转账过给杭娟。其做的账本有2011年的一个总账，还有2012年1月至2014年12月每天销售的方数和价钱。2015年后开采的没有直接在沙洲对外出售，就没有做账，范祖松那边拉了1700多车，占辉寿那边拉了660车，价值120万元左右。（3）证人占某3的证言，证明：2011年开始占某14和范祖松合伙开采詹家村的杨树蓬沙洲。（4）证人占某4的证言，证明：占某14和范祖松合伙开采杨树蓬沙洲的砂，2009年詹家村以380万元的价格卖给占某14和范祖松。收到钱后，范祖松和占某14就开始挖沙洲。杨树蓬沙洲被范祖松和占某14挖了以后，没有其他人挖。杨树蓬沙洲就是被范祖松和占某14挖完掉了。协议签的时候约定5年，没有写具体时间，2015年的时候，范祖松说砂子还没挖完，村里同意延期一年，协议上第六条后面加了到“2016年3月终止开采。”（5）证人占某5的证言，证明：杨树蓬这个砂州是天然水流形成，最上层是绵砂，绵砂高1-2米的样子，绵砂是通过铲机直接装车去卖的，绵砂下面是鹅卵石混合砂石，层高在2-3米。（6）证人占某6的证言，证明：占某14和范祖松在杨树蓬砂州一直开采到2016年3、4月份，杨树蓬砂州基本上已经被开采空了。原来采砂都是在信江河里采砂的，沙洲应该不属于开采范围。（7）证人占某7的证言，证明：杨树蓬砂州2011年卖给范祖松、占某14。（8）证人汪某的证言，证明：2012年下半年开始在占某14和范祖松合伙开采的杨树蓬沙洲开挖机，做了20多天，2015年底和2016年初在杨树蓬沙洲又做了一个多月，那时杨树蓬沙洲上的砂石基本开采完了。（9）证人占某8的证言，证明：占某14和范祖松从2011年开始合伙在詹家村杨树蓬沙洲采砂直到2016年还在继续开采。（10）证人毛某的证言，证明：2009年开始至2017年，范祖松向其公司供应砂石。（11）证人娄某、占某9、占某10、占某11的证言，证明：占某14、范祖松、林远雄从2010年开始合伙在詹家村杨树蓬沙洲采砂，一直采到2015年，2015年年底到2016年年初采了一个多月。总净利润一千一百多万元，如加上买砂州的钱的挖砂的开支，毛利润差不多两千来万元2015年底2016年初帮占辉寿拉过几天砂石料。从詹家村杨树蓬砂州的河边拉至杨树蓬砂州水堤边。2016年下半年与占某9、占某10帮范祖松、占辉寿拉砂石。（12）证人陈某的证言，证明：饶1可采区是2009年到2014年的规划，是指信江河上饶县段。2015年以后没有上饶县河段饶1可采区了。（13）证人马某的证言，证明：看到过范祖松2008年、2009年、2010年、2011年、2013年、2014年办理过河道采砂许可证，其他的没有看到过。（14）证人王小军的证言（水利局工作人员），证明：范祖松在2010年至2014年12月是办理了河道采砂许可证的。距离河堤30米范围内的河道砂石不允许开采。范祖松砂场采砂区域示意图叫上饶县河段饶1采区，采砂区域范围就是河道采砂许可证副本上示意图的范围，示意图上有具体的坐标，其看不懂示意图。2011年张某、2012年祝某以及其都去巡查过范祖松砂场，主要是针对砂场办证及有无挖砂挖到河堤进行检查，对于有无越界开采没有在意，巡查中没有发现有违法行为。在巡查中口头告知过范祖松要在可采区示意图区域采砂不要越界采砂，没有使用明显标志物在可采区域边界进行标识。（15）证人祝某的证言，证明：上饶县河段饶1可采区是2009年到2014年做的规划，2009年省水利厅下达了一本《从2009年-2014年度信江河中下游河道采砂规划》册，册里指定了多个可采区，并指明信江河上饶县河段饶1可采区具体范围为：信江河上饶县段。每次巡查范祖松砂场时都口头告知以许可采砂区域周边明显标志物为界限告知，没有在河道打桩做界限。没有发现范祖松在2012年至2014年有越界开采行为。范祖松采砂许可证是2014年到期的。2015年巡查时，发现范祖松在采砂河道区域使用挖机作业，在进入范祖松砂场路口左侧，茶亭产业园自来水厂上游，距离河堤五六米，共10多亩，是范祖松无证越界开采。（16）证人张某的证言，证明：省管河道不能距河堤50米范围开采砂石，市管河道不能距河堤30米范围内开采。范祖松砂场的河道是信江河，属于省管河道，采砂区域是省里规划出来的，采砂区域示意图在班里的河道采砂许可证副本上可以看到，是用坐标标识，不是专业人员难以看懂。在巡查中没有发现范祖松砂或企业有越界开采或无证开采的情况。在范祖松办证的时候会口头告知范祖松要在可采区范围内采砂。（17）证人王某的证言，证明：在办证时会在证件上标明可采区范围，并会口头告知。听说上饶县水政大队反映过范祖松有涉嫌越界开采的行为，上饶县水政大队到现场对范祖松进行了制止，口头责令其停止违规行为，时间大概是2012年。2018年公安对范祖松砂场进行勘探，发现确实在饶1采区有非法开采现象，但不确定是不是范祖松开采的。（18）证人肖某的证言，证明：前几年，大概是2011、2012年上饶市水利局配合省里一次河道巡查工作中发现范祖松的砂场在采砂过程中存在越界的行为，当时认定了他的违规行为，后来交代县里责令这个砂场整改。（19）证人范某的证言，证明：2016年上半年，上饶县水利局执法大队的人到杨树蓬沙洲现场进行了行政处罚，责令停工并罚款。（20）证人寇某的证言，证明：2011年过年后，帮范祖松在杨树蓬砂州那里开铲车，做了一年。占某14和范祖松、发洋财于2009年开始合伙开采杨树蓬沙洲。（21）证人李某的证言，证明：杨树蓬沙洲是范祖松和占某14合伙开采，刚到杨树蓬砂场工作的时候杨树蓬是一块沙洲，沙洲上面有很多杨树，现在沙洲被开采完了原来的沙洲位置都是水。在沙洲工作期间，碰到水利局来检查的时候会停工。（22）证人占某12、占某13证言，证明：杨树蓬砂场是占某14和范祖松从2010年、2011年开始到2015.2016年合伙开采的，沙洲上的砂石都被开采完了。（23）证人占某14的证言，证明：在2010年的时候，范祖松在茶亭镇詹家村的河滩上开砂场挖砂，村里的人不同意将河滩卖给他，范祖松知道占某14在社会上混得好，就让占某14一起合伙搞砂场，自从与范祖松合伙开砂场，赚了2、3百万元，买了车子，在老家做了房子，在市里买了房子，其才算真正混出来。2012年，占某14当上村主任后，觉得分三成股份少了，后面范祖松同意让一成股份，占股比例变成了5-4-1，其砂场的股份变成了占4成。3、被告人的供述和辩解（1）被告人范祖松的供述和辩解，证明：范祖松是2001年就开始经营詹家村的砂场，搞了两块场地。2011年2月，范祖松和占某14、林远雄开始合伙开采占家村杨树蓬沙洲，其占6成，占某14占3成，林远雄占1成。在开始合伙时，确定沙洲总价是380万元，占某14说他和村上谈到330万元，范祖松给了50万元给占某14（转给了占某14的老婆杭娟）。最后总的交到村上的钱一共320万，占某14出了20万（出的20万是从范祖松给占某14的50万**拿的），其出了250万，林远雄出了50万。还有10万占某14欠着村里，后来从沙洲里面的获利支出掉了。2012年7月开始分红，占某14要求多给他一成股份，所以其多给占某14一成股份。占某14就占4成股份分红。开挖沙洲获利1100万左右，范祖松分了400万左右，占某14分了450万左右，林远雄分了100万左右。砂场分红以现金方式为主，每个月分红，分给占某14的450万元有400万元是以现金方式给的。到了2017年8月，占某14说沙洲上面还有一些尾数的账没有算，范祖松就转了20万元给占某14和林远雄，让他们按比例区分。从2011年3、4月份至2014年7、8月为止，一直在这个砂州开采。这个砂州内整个的开采总量混合料十来万方，绵砂二十万方左右，加起来一共三十多万方这样。头一年多时间，都是回本钱，到了第二年才有利润开始分红，大概赚了一千万左右。除去占某14预支的钱，大部分分红都是杭娟到沙场来拿的，还有一小部分交给了占某1。占某14的分红，一般都是杭娟到沙场找占某2、占某1、娄学升的，拿的是现金。（2）被告人占辉寿的供述和辩解，证明：2015年底到2016年的时候，范祖松说他要把杨树蓬沙洲全部挖掉，占辉寿就也去挖，占辉寿和范祖松各挖各的，占辉寿挖算在占某14名下，挖了25天，挖了600多车，一车给500元。大概是34万还是35万，把钱给了父亲占某1。4、现场指认及测绘报告材料（1）指认笔录及指认照片，证明：范祖松、占某2、寇某、汪某、李某、占某6、占某7、娄某、占奀林、占某4、占某2、占某14指认了杨树蓬沙洲的开采范围。（2）饶水测字2018第1001号《信江河茶亭占家水域原杨树蓬区域是否为饶1采区进行认定测绘报告》及相关资格证书，证明：经上饶市水利电力勘测设计院测绘，计算出超挖面积为118320.94平方米，计算出挖砂量为350832.72立方米。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，关于本案的证据采信与事实认定，主要存在如下两个争议，本院综合评判如下：一、上诉人范祖松的采砂行为，是否属于“未取得采矿许可证”的情形。经审查，上诉人范祖松的在占家水域原杨树蓬沙洲采砂行为属于未取得采矿许可证的情形。理由如下：上诉人范祖松在2009年、2011年、2012年、2013年、2014年均办理了《江西省河道采砂许可证》，采砂许可证副本上以坐标标明许可采砂区域。其中2011年、2012年、2013年、2014年的可采范围即经江西省水利规划设计院于2011年2月规划中的信江河饶1采区。2011年3月4日，上诉人范祖松与占某14、林远雄与广信区（原上饶县）茶亭镇占家村委会占家自然村签订开采占家水域原杨树蓬沙洲区域河砂协议。经上饶市水利局比对，信江河茶亭占家水域原杨树蓬区域即范祖松等人的实际采砂超挖界限的坐标点显示的采砂范围，并不在饶1采区范围内。该结论在本案的其他证据中也能得到印证：一是根据范祖松的采砂许可证显示，其采砂许可区域位于河道中间，呈狭长矩形状，而根据上诉人范祖松的供述和多名证人的证言，均说明范祖松等人采砂的位置主要系河岸的沙洲区域，并不在河道中间，可印证该结论。二是根据地球卫星所拍摄的杨树蓬沙洲2006、2010、2011、2013、2014的地貌图片也可以印证这一结论。以上证据足以证实，范祖松等人在信江河茶亭占家水域原杨树蓬区域的采砂行为系在许可证规定的矿区范围以外的矿区开采的非法开采行为，应认定属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的“无许可证”的情形。二、本案上诉人范祖松构成非法采矿罪的非法采砂价值的认定。经审理查明，上诉人范祖松、占某14、林远雄合伙非法开采的砂的总方数为302465方，总价值13934985元。认定理由如下：1、上诉人范祖松非法开采的时间包含两个时间段，自2011年2月至2014年12月，自2015年底至2016年初。第一个阶段，自2011年2月至2014年12月，这个时间段内，关于非法采砂的数量和价值认定，根据证人占某2记录账本的数据显示，采砂总方数352132.3方，总收入16255528元。根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定。本案中范祖松等人非法采砂，有雇请占某2记录详实的账目在案，可以证实自2011年2月至2014年12月非法采砂期间的销售方量和销赃数额，该账目所记录的销赃数额，可以作为认定非法采矿的矿产品价值予以认定。参考2018年7月24日上饶市水利电力勘测设计院出具的饶水测字2018第1001号《信江河茶亭占家水域原杨树蓬区域是否为饶1采区进行认定测绘报告》中采沙超挖量350832.72立方米的测绘结论，也可以印证该账目的客观性和真实性。第二个阶段，自2015年底至2016年初，这个时间段内非法采砂行为的定性及非法采矿的矿产品价值，一审判决书中已经予以充分论述，总计认定非法开采砂石2400余车，每车销售价格为500元，共计销售金额120余万元；其中范祖松挖河砂1700余车，销售金额85万余元；占辉寿挖河砂700余车，销售金额35万余元。2、关于2011年2月至2011年5月1日期间，上诉人范祖松开采的砂石能否认定构成非法采矿罪？《刑法修正案（八）》第47条对1997年刑法第343条第1款关于非法采矿罪的规定作了修改，自2011年5月1日其施行，该修改对入罪要件作了实质性改动。97刑法中343条规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定试行保护性开采的特定矿中，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据范祖松的供述、占某2的记账账本等证据证实，上诉人范祖松自2011年2月即开始在信江河茶亭占家水域原杨树蓬区域采砂，但是2011年5月1日前的非法采砂行为，其入罪条件为“经责令停止开采后拒不停止开采”，因为采砂行为处于江河湖泊之中，执法行动易被察觉，难以下达责令停止开采的行政执法文书，因此在《刑法修正案（八）》施行前，非法采砂行为很少以非法采矿罪予以规制。根据本案在案的证据：上饶县水利局于2018年8月21日出具的《关于上饶市公安局调取关于范祖松、占某14非法采矿案相关证据情况的说明》中说明，在2010年至2014年期间，数次发现范祖松涉嫌越界开采，水利局执法工作人员对其进行了口头警告，责令立即停止违法行为。并结合上饶市水利局工作人员王小军、祝某、王某等人的证言，只有王某的证言中明确提及2012年曾口头警告过范祖松不要越界开采，对于2010年至2011年5月1日之间是否有责令停止开采的措施，并无证据可以证明，以此，上诉人范祖松在2010年至2011年5月1日期间的采砂行为不能认定构成非法采矿罪。故在该期间的开采数量及销售数额，不应计入上诉人范祖松非法采矿罪的犯罪数额当中。上诉人范祖松自2011年至2012年1月期间非法开采的砂石并未逐月记账，只有2011年2月至2012年1月的总销售数量和销售额（出售97667.3方，收入3,520,543元）。因在案证据无法确认该账目中2011年5月1日前的销售数量及销售数额，根据有利于被告人的原则，将该年度的销售数额从销赃数额中扣减。因此自2011年5月1日至2014年12月期间非法开采矿产品的数量为254465方，违法所得为12,734,985元。综上，自2011年5月1日至2014年12月，以及自2015年底至2016年初两个时间段内，合计非法采矿数量302465方，违法所得为13,934,985元。本院认为，上诉人范祖松和占某14、林远雄，违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的开采范围采矿，金额达1000余万元，情节特别严重；上诉人范祖松、原审被告人占辉寿和占某14、林远雄，未取得采矿许可证擅自采矿，金额达120余万元，情节特别严重，应当以非法采矿罪追究其二人刑事责任。在越界开采中，上诉人范祖松与其他同案行为人构成共同犯罪，上诉人范祖松在共同犯罪中起主要作用，系主犯。在无证开采中，上诉人范祖松、原审被告人占辉寿与其他同案行为人构成共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人范祖松起主要作用，系主犯，原审被告人占辉寿系帮助占某14挖砂，非股东，所挖沙石量相对较少，未个人获利，应当认定其在共同犯罪中起较小作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。关于上诉人范祖松及辩护人提出其不存在超期开采，即便在许可证到期后有开采行为，也不属于“未取得采矿许可证”开采的行为的上诉意见，就该辩护意见，首先，上诉人范祖松在2011年2月至2014年12月，以及2015年底至2016年初的开采行为，始终都不在其采砂许可证许可界定的“饶1采区”范围内。其次，开采行为人应当在许可证许可范围内开采也并不以行政许可部门以及监管部门的告知为必要，在许可范围内开采系开采行为人自身应当遵循的义务；且上诉人范祖松辩解其申办采砂许可证时就是申请在占家水域的河道内采砂与其签署的采砂许可证的申请文书中申请在饶1采区采砂的书面证据并不相符。综上，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出原审判决未对本案中《刑法修正案（八）》生效前、后的采砂行为进行界分，存在法律适用错误，就该辩护意见，经查属实，我院予以采纳。根据上文论述的认定理由，总计认定自2011年5月1日至2014年12月，以及自2015年底至2016年初两个时间段内，非法采矿数量302465方，对一审认定的非法开采的矿产品的数量35万立方米，依法予以纠正。关于违法所得的追缴，因原审公诉机关仅指控范祖松、占某14、林远雄非法获利1000余万元，且上诉人范祖松提出，在与占某14合伙采砂期间，存在占某14强占股份比例，强行要求其多出资等情况，供述其仅获利400余万元，故对一审判决认定范祖松、占某14、林远雄共同非法采砂获利1000余万元，以及上诉人范祖松获利400余万元的事实，本院依法确认。关于上诉人范祖松及其辩护人提出其系被占某14胁迫采砂，经查与事实不符，对该上诉意见不予采纳。综上，结合上诉人范祖松非法采矿的数量以及违法所得，原审判决的量刑并无明显不当，本院不再予以调整，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵凌云审判员  郑晓霞审判员  范全敏二〇二〇年十二月二十三日书记员  江 燕