广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终4025号上诉人（原审原告）：珠海市锦龙混凝土有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区平沙镇北水路****厂房。统一社会信用代码：91440400692464569T。法定代表人：贺友明，执行董事。委托诉讼代理人：练庆平，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同市第五建筑工程有限责任公司，住，住所地：山西省大同市平城区拥军南路西侧**景海花园**楼一社会信用代码：9114020071983169XN。法定代表人：史志东，执行董事。委托诉讼代理人：张玉珍，山西立明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张仕力，男，汉族，1967年1月24日出生，住广东省惠州市******，公民身份号码：510*********。委托诉讼代理人：代鹏，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海市锦龙混凝土有限公司（以下简称锦龙公司）因与被上诉人大同市第五建筑工程有限责任公司（以下简称大同五建公司）、张仕力买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锦龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判大同五建公司、张仕力向锦龙公司支付货款300000元；2.撤销一审判决第二项，改判大同五建公司、张仕力支付违约金（计算方式：按每天万分之五的标准，从2016年8月10日起计至实际付清之日止）。事实和理由：一、大同五建公司应承担支付本案货款的责任。（一）案涉《珠海市商品混凝土购销合同》是张仕力以大同五建公司的名义和锦龙公司签订，加盖大同五建公司公章，虽然合同公章鉴定为伪造，但锦龙公司还是有理由认为张仕力构成表见代理，大同五建公司应当承担付款责任。（二）案涉项目是中海油珠海精细化工项目-主装置工程，施工单位是中石化南京工程有限公司，分包给大同五建公司。张仕力是挂靠在大同五建公司名下施工，实际施工人是张仕力。锦龙公司基于张仕力在《珠海市商品混凝土购销合同》上加盖了大同五建公司公章，以及在项目履行过程中对账单也加盖了大同五建公司公章，认为与大同五建公司履行合同关系。合同约定价格是不含税价格，所以货款是由张仕力个人支付的，大同五建公司没有支付过货款。在履行合同中，大同五建公司一直是知情的，因此对张仕力以大同五建公司名义行使的表见代理行为，大同五建公司理应承担责任。（三）在案涉项目中，另外有供应商起诉大同五建公司，案号为（2016）粤0404民初293号，也是由张仕力以大同五建公司名义和供应商签订合同，合同公章是大同五建公司公章。该民事判决书判决大同五建公司承担责任，款项已经支付完毕。虽然在原审中，大同五建公司不认可该判决，但是可以从履行完毕的情况看，大同五建公司是认可该判决的。二、违约金应当按照锦龙公司原审计算的标准支持。锦龙公司计算本案件违约金是依据《珠海市商品混凝土购销合同》计算出来的，虽然说违约金计算是超过了现在尚欠的货款，但是对于总货款来说也是不多的。大同五建公司、张仕力没有依照合同支付货款，按照合同约定每天万分之五的标准计算违约金是合理的。综上所述，恳请二审法院在查清本案事实和证据的基础上依法改判。被上诉人大同五建公司辩称：一、涉案合同的公章是伪造大同五建公司的，因此合同无效。锦龙公司起诉大同五建公司，主体不适格，大同五建公司并没有与锦龙公司签订过《珠海市商品混凝土购销合同》、《混凝土货款、支付款确认表》。从《珠海市商品混凝土购销合同》、《混凝土货款、支付款确认表》上的公章看，大同五建公司并没有于2014年10月8日在珠海签订过这份合同，大同五建公司也没有这样的公章，更没有见到过这份合同，也就无从谈起履行这份合同。大同五建公司也向大同市公安局报案，并且在一审中大同五建公司也申请了对公章进行鉴定，鉴定结果也认定该公章是伪造的。二、因案涉合同中的公章是伪造的公章，合同无效，且大同五建公司不能以表见代理承担责任。锦龙公司称虽然合同公章鉴定是伪造的，但仍有理由相信张仕力构成表见代理，但该主张没有事实和法律依据。第一，伪造公章签订的合同为无效合同，该无效合同中的公章对大同五建公司没有法律约束力。第二，张仕力的行为不构成表见代理。表见代理有四个条件，锦龙公司在一审也没有作出举证。《最高人民法院关于当前形势下审理民事商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。”本案所涉合同长达六年之久，一来是锦龙公司跟张仕力签订合同，二来是锦龙公司供货给张仕力，三来锦龙公司又收到张仕力支付的相应款项，这都与大同五建公司没有任何关系，故而不构成表见代理。三、本案属于买卖合同纠纷，从锦龙公司签订合同到履行合同的整个过程，均是锦龙公司与张仕力之间进行。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，请求予以维持，驳回锦龙公司的上诉请求。被上诉人张仕力辩称：一、本案买卖合同确实是由张仕力使用虚假的公章与锦龙公司签订。在签订合同时，张仕力未获得也未向锦龙公司出示过任何大同五建公司的授权，因此本案不存在表见代理的问题。二、涉案合同的履行也与大同五建公司没有关系，均是由张仕力履行，且大部分货款都已支付，仅剩300000元尾款未结清。张仕力对未支付的尾款本金予以确认且愿意支付。三、关于违约金。锦龙公司从第一笔货款开始就计算违约金不合理。因为案涉买卖合同是持续的状态，货款也是持续支付。锦龙公司从未提出过任何一笔的违约金，以致于张仕力根本不知道违约金的存在。而锦龙公司直至起诉才主张从第一笔开始计算违约金，这对张仕力来说是不合理的。同时，违约金计算标准过高，一审法院对于违约金的调整是合理的。锦龙公司向一审法院起诉请求：1.判令大同五建公司、张仕力向锦龙公司支付货款300000元及违约金（违约金计算方式：按每天万分之五的标准，从2016年8月10日计至实际付清之日止，详见《逾期货款违约金计算表》）；2.本案诉讼费由大同五建公司、张仕力承担。一审法院认定事实：2014年10月8日，张仕力以大同五建公司（甲方）的名义与锦龙公司（乙方）签订《珠海市商品混凝土购销合同》一份，双方约定由乙方向甲方位于珠海市高栏港经济区中海油珠海精细化工项目主装置工程供应混凝土，供货总量及价格在结算时按实际供应数量计算；结算方式为每月结算一次，乙方每月5日前向甲方发出上月供应混凝土的凭证和结算确认书，甲方应在收到结算确认书3日内与乙方核实并签字确认结算数量及金额，否则将视为甲方同意乙方发出之结算确认书，甲方指定王洪为负责结算人员；付款方式为甲方在每月10日前支付上一个月的混凝土货款，如特殊原因最少支付80%，剩余20%货款应在下一个月的10日前付清；违约责任为若甲方违反合同付款要求，乙方有权暂停或终止混凝土供应，同时甲方应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向乙方支付违约金，若甲方中途单方面终止合同，在未与乙方协商结清混凝土货款或达成协议之前，不得改变供货单位及供应混凝土的方式，否则应按未履行部分货款总值的5%计付违约金赔偿给乙方；等等。该合同尾部加盖了锦龙公司及大同五建公司的印章予以确认。上述合同签订后，锦龙公司于2014年10月1日至2015年12月31日期间向合同约定的工程地点供应混凝土，后经结算形成七张《混凝土货款、支付款确认表》，均加盖了大同五建公司的印章予以确认。该确认表显示锦龙公司在此期间供货总额为5765652.5元。一审法院另查明，大同五建公司曾以公司印章被张仕力伪造为由，向大同市公安局直属分局报案。大同市公安局直属分局于2019年6月19日受理该案并出具了《受案回执》一份。此外，本案一审审理过程中，一审法院根据大同五建公司的申请，依法委托了广东南天司法鉴定所对案涉《珠海市商品混凝土购销合同》以及《混凝土货款、支付款确认表》上加盖的大同五建公司印章的真伪性进行司法鉴定。2020年3月20日，广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定结论为：加盖在《珠海市商品混凝土购销合同》与《混凝土货款、支付款确认表》上的大同五建公司公章印文是同一枚印章盖印，与大同五建公司在大同市公安局备案登记的公章印文不是同一枚印章盖印。一审庭审过程中，锦龙公司主张签订涉案合同时，张仕力未提交法定代表人身份证明、授权委托书等证明材料作为合同附件，锦龙公司只是认为张仕力持有大同五建公司的公章，遂与其签订涉案合同，货款也是由张仕力个人支付。张仕力主张涉案工程系由其本人从中石化南京工程有限公司承接的，并确认涉案合同加盖的公章系其自行刻印的。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，本案主要争议焦点为：1.张仕力在涉案合同上的盖章行为是否构成表见代理；2.锦龙公司的诉请能否得到支持。一审法院根据庭审已查明的事实作出如下评析：一、关于张仕力签订合同是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可知，该法条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为应当在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，案涉《珠海市商品混凝土购销合同》系张仕力以大同五建公司的名义与锦龙公司签订，锦龙公司作为合同相对人主张张仕力构成表见代理应承担举证责任，该举证责任不仅应当举证代理行为存在如合同、公章等有权代理的客观表象形式要素，还应当举证证明自己善意且无过失地相信张仕力具有代理权。经鉴定，案涉《珠海市商品混凝土购销合同》与《混凝土货款、支付款确认表》上加盖的大同五建公司公章与其在公安部门登记备案的公章并不一致，张仕力也确认该公章系自行私刻的，并且锦龙公司仅凭张仕力所持大同五建公司的公章就与其签订合同，无法提供证据证明在签订案涉合同当时，张仕力具有大同五建公司授权表象的形式要素。因此，锦龙公司在签订合同时，既没有充分审查张仕力的授权，也没有尽到注意义务，并非善意无过失，一审法院认定张仕力签订案涉合同的行为不构成表见代理，大同五建公司无需对此承担还款责任。二、关于案涉货款的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，大同五建公司在答辩时对张仕力的无权代理行为不予追认，该辩称系其真实意思表示，亦系其对自身权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院对此予以采信。张仕力在答辩时虽对拖欠货款300000元的事实予以确认，但对锦龙公司主张的违约金提出抗辩，对此，案涉《珠海市商品混凝土购销合同》约定的违约金并未超出双方当事人签订合同时应预见范围，张仕力迟延支付货款，理应按每天万分之五的标准计算违约金，但锦龙公司主张的违约金确实过分高于实际产生的损失，故一审法院参照锦龙公司提交的《逾期货款违约金计算表》，酌情将违约金调整为以未付货款300000元为基数，按年利率18%为标准，从2016年8月10日起计至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十八条第一款、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、张仕力于判决发生法律效力之日起七日内向锦龙公司支付货款人民币300000元；二、张仕力于判决发生法律效力之日起七日内向锦龙公司支付违约金（违约金计算方式：以人民币300000元为基数，按年利率18%，自2016年8月10日起计至实际付清之日止）；三、驳回锦龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14936元，由锦龙公司负担6136元，张仕力负担8800元。锦龙公司在二审中提交一份锦龙实验室资料员与中海油珠海精细化工资料员之间的QQ聊天记录，拟证明该项目的施工单位是中石化南京工程有限公司，但实际出货单位是大同五建公司。但锦龙公司称因该实验室资料员已离职，故而未能提供该聊天记录的原始载体予以核对。对于锦龙公司提交的上述证据，并未提供原件予以核对，故本院不予采信。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，结合各方诉辩意见，本案二审争议的问题在于以下两个方面，具体分析如下：一、关于张仕力以大同五建公司的名义与锦龙公司签订合同能否构成表见代理的问题。表见代理需要在客观上形成具有代理权的外观表象，且锦龙公司对此应当举证。但是张仕力以大同五建公司的名义与锦龙公司交易的过程中，锦龙公司没有证据证明张仕力在签约时出具过大同五建公司的授权书和其他可信赖文件，且锦龙公司从未收到大同五建公司的付款，故难以认定锦龙公司构成善意无过失。张仕力虽然在合同上加盖了大同五建公司的公章，但该公章系由张仕力本人私刻，大同五建公司对此也不予追认，故而仅凭此虚假印章不能产生确认合同的法律后果，亦不能形成具有代理权的外观表象。因此，本院对锦龙公司主张构成表见代理的意见不予采纳。张仕力与锦龙公司签订的合同，对大同五建公司不发生法律效力，由张仕力承担法律责任。二、关于案涉货款的责任承担问题。张仕力确认尚欠锦龙公司货款300000元，故而一审判令张仕力向锦龙公司支付货款300000元，理据充分，本院予以维持。张仕力未按照约定及时付款，应向锦龙公司支付违约金。鉴于锦龙公司在二审法庭调查中明确对一审认定的违约金起算时间无异议，故本院对此予以维持。同时，一审按年利率18%的标准计算违约金，实则与案涉《珠海市商品混凝土购销合同》中约定的每天万分之五的标准一致，故本院对此亦予以维持。综上，珠海市锦龙混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14936元，由上诉人珠海市锦龙混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年十二月二十八日书记员 肖奕徽