北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13277号上诉人（原审原告）：李雪，女，1980年1月14日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（原审被告）：米氏云商（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张锦韬，执行董事。委托诉讼代理人：王永胜，北京本录律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳芬，北京本录律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京米翼电子商务有限公司，住所地北京市密云区宾阳北里**楼****。法定代表人：李春利。上诉人李雪、米氏云商（北京）科技有限公司（以下简称米氏公司）因与被上诉人北京米翼电子商务有限公司（以下简称米翼公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审理。本案现已审理终结。李雪上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，撤销一审判决第五项，判令米翼公司、米氏公司支付李雪年终奖20000元、2019年10月26日至2019年10月30日工资3678元。事实和理由：一、一审法院认为“本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明”。1.据《关于工资总额组成的规定》，年终奖是工资的一部分，在已知明确约定有年终奖的情况下，米翼公司、米氏公司承担举证责任。且李雪只是无法提供规章制度，并非没有规章制度的约定，并且录用通知书同样存在法律效力。所以不应视为没有约定或约定不明。2.米翼公司并没有否认过存在年终奖，并且明确提出了“关于原告主张的年终奖，因原告只在我公司工作了几个月，法院应予驳回原告该项请求”，对于年终奖发放条件的质疑，应视为其承认有年终奖的约定。3.一审法院存有高健雄的工资流水，其确实存在公司发放奖金的情况。二、一审法院认为提前入职4天不算作加班无依据，但其并未注意到提前四天入职，米翼公司、米氏公司并未发放李雪工资。米氏公司答辩称，不同意李雪的上诉请求。米翼公司未答辩。米氏公司上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判驳回李雪的全部诉讼请求或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费由李雪承担。事实与理由：第一、一审法院程序错误。一审判决提到的米翼公司提交钉钉考勤管理办法、员工手册等证据，在一审庭前未向米氏公司送达，一审庭审过程中也没有向米氏公司出示，剥夺米氏公司的质证和抗辩权利。第二，一审判决事实认定不清。混同用工是指企业通过内部调动、项目委派、上下级借调等方式，使劳动者在不同的关联企业间工作，构成劳动法律关系中的“混同用工”。在本案中，不存在上述情况，李雪与米翼公司签订有正式的劳动合同，工资也由米翼公司支付，社保也由米翼公司缴纳，事实清楚，米翼公司也明确认可与李雪的劳动关系，劳动关系的认定应当不存在任何异议。米翼公司和米氏公司是两个独立的法人公司，两个公司财产独立，人员独立，两公司是业务上合作的关系，两公司共用米氏公司的企业邮箱、钉钉软件属于常见的现象，不存在混同用工的问题。一审判决仅凭两公司共用企业邮箱、钉钉考勤记录和米翼公司提交的员工手册、钉钉考勤管理办法就认定两公司混同用工，属于事实认定不清。第三、一审判决适用法律错误。一审法院判决米氏公司承担连带赔偿责任，但是没有指出任何法律依据。在法律尚无明确依据的前提下，连带责任的适用不应随意化、扩大化。本案中，李雪与米翼公司有劳动合同，工资、社保等均能证明李雪是米翼公司员工，界限清晰，不存在任何争议。因此，一审法院在没有任何法律依据的情况下判决米氏公司承担连带责任属于法律适用错误。李雪辩称，不同意米氏公司的上诉请求，米氏公司应依法承担连带责任。米翼公司未陈述意见。李雪向一审法院起诉请求：判令米翼公司、米氏公司支付：1.2020年2月至4月工资差额18000元（6000元＊3个月）；2.2019年至2020年年终奖20000元；3.2019年至2020年5天未休带薪年休假工资13793.10元；4.2019年12月至2020年2月休息日加班工资11034元；5．违法解除劳动合同赔偿金40000元；6．诉讼费由米翼公司、米氏公司承担。一审法院认定事实：2019年10月31日，李雪收到米氏公司发出的聘任函，主要内容为：非常高兴您加入米翼公司担任开发工程师一职，您将向何富斌汇报工作，试用期和转正后工资均为20000元，年终奖按1个月的税前月工资标准发放。2019年10月30日，米翼公司（甲方）与李雪（乙方）签订劳动合同，合同有效期自2019年10月30日至2022年10月29日，岗位为产品经理，执行标准工时制。2020年4月27日，米翼公司向李雪发出解除劳动关系通知书，内容为：您于2019年10月30日入职本公司，经过试用，不能满足公司的录用条件，请您于2020年4月29日办理离职手续，逾期未办理，视为您已认可本通知，并于2020年4月29日正式离职。李雪为证明相关主张提交下列证据：1．聘任函，发件人为米氏公司并抄送米氏公司HR荣美慧及产品研发部负责人何富斌企业邮箱，但欢迎加入的是米翼公司，证明劳动关系及二公司混同用工，同时证明其中约定年终奖按一个月税前工资发放。2．个人交易流水证明，证明2020年2月至4月工资发放情况。其中，2020年3月26日发放2月工资9428．81元，4月16日发放3月工资9473元，5月15日发放4月工资8948．30元。3．北京市社会保险个人权益记录，证明应当享受带薪年休假。该记录显示连续缴费期间为2012年1月至2020年5月，养老保险累计实际缴费年限为12年1个月。4．钉钉企业认证、崔黎明在职证明，证明在米氏公司钉钉群里，其在米氏公司企业架构下，同崔黎明隶属于产研中心，负责十点吉市开发，证明二公司混同用工；崔黎明在职证明内容为：兹有崔黎明目前在我公司研发部门，担任运维工程师职位……此证明仅用于崔黎明疫情期间返回北京市使用，落款处盖有米氏公司公章，时间为2020年2月24日。5．绩效管理，证明米氏公司通过“薪人薪事”对其进行绩效考核管理，二公司混同用工。考核内容显示考核人为李雪，结果确认人为何富斌，评价结果为95分，绩效等级为A。6．工作内容，十点吉市属于米氏公司，许欢让其设计十点吉市运营模块，与产研中心负责人何富斌沟通功能设计，证明二公司混同用工。7．在家办公通知，证明自2020年2月起要求所有人在家办公。该群显示为米氏公司，2020年2月2日后，何富斌多次在群里通知大家在家办公；2020年4月6日，何富斌在群里通知大家4月还在家里办公。8．考勤录屏及调休申请，证明米氏公司对其进行考勤管理及其加班调休情况，录屏内容显示李雪2019年12月1日至2020年2月29日休息日加班6天；调休申请显示2020年2月11日调休1天；2020年1月22日申请调休3天，起止时间为2020年1月23日至2020年2月1日（其中包括7天节假日），调休2019年10月24日、25日、28日；对此，李雪认为因疫情影响，国家将2020年1月31日及2月1日调整为休息日，故此次调休只使用1天调休假，以上共计调休2天。9．马赵旭（另案当事人）与何富斌（米氏公司业务主管）通话录音，证明2020年4月28日公司强制不批考勤，导致被记录旷工，并不存在旷工事实。通话主要内容为：马赵旭：考勤审批已经被驳回了；何富斌：对，是，这是HR刚给我打电话，让我把所有的考勤都驳回。米翼公司对上述证据的质证意见为：1．真实性认可，证明目的不认可，李雪入职的公司就是米翼公司，并不是米氏公司，并不存在混同用工；关于年终奖也是说明按公司经营情况而定，并不是必须发放。2．真实性和证明目的均认可。3．真实性和证明目的均认可。4．崔黎明是米氏公司还是米翼公司员工与本案无关。5．真实性及证明目的有异议。6．真实性及证明目的有异议。7．真实性无异议。8．真实性及证明目的有异议。9．未发表质证意见。米氏公司对上述证据质证意见为：1．真实性认可，证明目的不认可，因为米翼公司没有自己的钉钉和企业邮箱，暂时用米氏公司钉钉和企业邮箱，虽然是用米氏公司邮箱发出的聘任函，但明确写明欢迎加入米翼公司，最后落款也是米翼公司。2．不清楚，不发表意见。3．不清楚，不发表意见。4．真实性认可，证明目的不认可，因为米翼公司没有自己的钉钉和企业邮箱，暂时用米氏公司的钉钉和企业邮箱；崔黎明是米翼公司员工，因为米翼公司注册地在密云，而米氏公司注册地在朝阳，崔黎明在米氏公司注册地办公，要办理园区出入证，园区规定注册地不在该园区的公司不予办理，为给崔黎明办园区出入证，故加盖米氏公司公章。5．真实性认可，证明目的不认可，二公司是合作关系，共用一个钉钉。6．真实性认可，证明目的不认可，二公司是合作关系，经常会把双方都拉到一个钉钉群或者薪人薪事，相关工作要求就直接跟米氏公司汇报。7．真实性认可，证明目的不认可，里面没有李雪的名字。8．认可米翼公司用米氏公司钉钉对李雪进行考勤，但对考勤体现的出勤情况不清楚，关于其调休审批人为何富斌是因为二公司共用一个钉钉，具体情况不清楚。9．真实性无法核实，因为何富斌已经不在米氏公司，其不批考勤是个人行为，该录音表达了劳动者强制要与米氏公司产生联系的目的，说明在劳动者内心深处明知自己是米翼公司员工。米翼公司为证明相关主张提交下列证据：1．聘任函，证明李雪就职单位为米翼公司。2．劳动合同，证明李雪是与米翼公司签订劳动合同。3．劳动合同签收确认书，证明李雪收到劳动合同书原件。4．员工申明，证明李雪收到员工手册，知晓公司规章制度。5．辞退通知书及送达记录，证明米翼公司辞退了李雪。6．考勤报表及北京办公室钉钉考勤管理办法，证明李雪出勤情况。7．员工手册，证明米翼公司规章制度。李雪对上述证据质证意见为：1．真实性认可，合法性、关联性不认可；发件人是米氏公司，且通过米氏公司企业邮箱发出，如果米氏公司与米翼公司是两家公司，米氏公司没有权利代表米翼公司进行录用工作；人事也未说明米翼公司与米氏公司实际为两家公司，只认可收到米氏公司聘任函；且根据聘任函约定，因并非本人原因未能继续履行劳动合同，故应全额支付年终奖。2．真实性、合法性、关联性认可，与米翼公司签劳动合同并不能证明二公司没有混同用工，只能证明与米翼公司是劳动关系。3．真实性、合法性、关联性不认可，与本案无关。4．真实性、合法性、关联性认可。5．真实性认可，合法性、关联性不认可；公司并不是因为不符合录用条件而辞退，理由不真实；首先辞退存在实质性错误，公司并没有提供岗位资格确认书，也没有提供证据证明不符合录用条件；其次辞退存在流程性错误，并没有再次组织培训，也没有在工会进行讨论。6．真实性、合法性、关联性不认可；首先，该考勤为其新建系统中导出并不是从米氏公司钉钉导出，其可以删除、更改、修订已有考勤记录，没有本人签字确认；其次，米翼公司提供考勤显示有调休记录，可以证明存在加班事实，但考勤记录刻意删除，可以视为本人对加班事实进行初步举证，已完成举证责任，对方应承担加班事实举证责任；2020年4月最后几天，公司不审批考勤，故意让考勤显示旷工；2020年4月30日，仍然与公司进行沟通，做交接工作；考勤管理办法上有米氏孕婴童标志，为米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-2；其实际是米氏公司钉钉考勤管理办法，可以证明实际接受米氏公司管理。7．真实性、关联性、合法性均不认可；首先，员工手册中写明第二章，说明员工手册并不完整，不能看出前后是否有例外条款；其次，手册上没有本人签字，不能确认是否修改过；最后，员工手册上有米氏孕婴标志，是米氏公司专属网站名字，备案号京I**备180624008-3，且尾页写明以上所有内容解释权归米氏公司所有；实际是米氏公司考勤管理制度，并不能认定为米翼公司员工手册，可以证明接受米氏公司管理。关于米氏孕婴、米氏孕婴童两个商标的归属问题，米氏公司认可均为其公司注册商标。关于米翼公司与米氏公司的关系，经一审查询，米翼公司于2018年7月24日成立，法定代表人为郭雪莲，投资人为米氏公司；2020年2月24日，投资人变更为米大夫（北京）科技有限公司（以下简称米大夫公司）、鹿永霞，2020年4月3日，法定代表人变更为张锦韬，投资人变更为米大夫公司、张锦韬；2020年8月26日，法定代表人由张锦韬变更为李春利。股东信息显示，米大夫公司持股比例为51%。米大夫公司法定代表人为米洪锋，该公司股东信息显示，米洪锋持股比例为100%。米氏公司于2018年7月4日成立，法定代表人为米洪锋，投资人为米洪锋、康婷婷；2019年3月4日，投资人变更为米洪锋、宁波摩轮投资管理合伙企业、宁波飓风投资管理合伙企业、宁波乾驰投资管理合伙企业、王志宏；2019年12月16日，法定代表人由米洪锋变更为张锦韬。股东信息显示，米洪锋持股比例为40%。2020年5月6日，李雪向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第323号不予受理通知书，李雪诉至法院。一审法院认为：关于工资差额，根据法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，李雪提交个人交易流水证明米翼公司未按聘任函约定数额支付工资；在此期间，虽然李雪根据公司安排在家办公，但双方并未就工资数额调整进行约定，故米翼公司应按照聘任函约定工资数额补足差额，对李雪要求米翼公司支付2020年2月至4月工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。关于年终奖，因年终奖一般是用人单位在一定计算周期内综合用人单位收益、员工表现等，在年底或次年初给予员工发放的一种带有奖励性质的福利工资；对于年终奖如何发放，用人单位具有一定的自主权。本案中，对于年终奖的发放条件并未在劳动合同或者规章制度中明确约定，应视为没有约定或约定不明，且李雪未提交证据证明米翼公司已向其他劳动者支付了年终奖，故对其要求米翼公司支付2019年至2020年年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，李雪提交的证据证明其应自2019年10月享受带薪年休假，米翼公司未提交证据证明已安排李雪2019年10月至2020年4月期间带薪年休假；根据上述规定，米翼公司应支付李雪上述期间未休带薪年休假工资，对李雪主张的2019年10月至2020年4月未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于休息日加班工资，根据法律规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，李雪提交考勤录屏及调休申请证明其主张的加班情况，米翼公司虽不认可该证据，但其提交的考勤记录为电子打印版且无劳动者签字确认，综合双方举证责任及举证能力，一审法院采信李雪提交的证据并据此核算其休息日加班工资；对于李雪主张的米翼公司应允将提前入职的4个工作日转为加班，因一审法院根据李雪提交的证据认定其入职时间为2019年10月24日，故其提前工作事实已在入职时间得以体现，其主张应按休息日加班核算加班工资无法律依据，一审法院不予支持；一审法院按照李雪休息日实际加班天数核算其休息日加班工资，对李雪要求米翼公司支付其2019年12月至2020年2月休息日加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，米翼公司以李雪试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同，但米翼公司未提交证据证明其在招聘时明确告知录用条件以及劳动者确实存在不符合相关条件的情况，米翼公司的解除行为不符合法律规定，属于违法解除；故对李雪要求米翼公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于米翼公司与米氏公司是否构成混同用工，混同用工是指实际控制人为同一人或者具有特殊关系的两个或多个经济组织业务内容相同或存在交叉，经营场所无法区分，人员、财务等高度混同，导致用工关系混乱的情形。本案中，米翼公司曾为米氏公司全资子公司，法定代表人曾均为张锦韬，米洪锋为米氏公司投资人，米大夫公司为米翼公司投资人，米洪锋为米大夫公司100%持股人；二公司共用同一经营场所、同一企业邮箱、同一钉钉考勤、薪人薪事等系统；米翼公司提交的钉钉考勤管理办法注有米氏孕婴童字样，员工手册注有米氏孕婴字样，二者均为米氏公司注册商标，且员工手册第22页载明“以上所有内容解释权归米氏公司所有”。综上，一审法院认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，故对李雪要求米氏公司与米翼公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、米翼公司于判决生效之日起7日内给付李雪2020年2月至4月工资差额18000元，米氏公司承担连带赔偿责任；二、米翼公司于判决生效之日起7日内给付李雪2019年10月至2020年4月未休带薪年休假工资7356.32元，米氏公司承担连带赔偿责任；三、米翼公司于判决生效之日起7日内给付李雪2019年12月至2020年2月休息日加班工资7356.32元，米氏公司承担连带赔偿责任；四、米翼公司于判决生效之日起7日内给付李雪违法解除劳动合同赔偿金40000元，米氏公司承担连带赔偿责任；五、驳回李雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方诉辩意见，本案争议焦点系：一、是否应当支付年终奖；二、是否应当支付2019年10月26日至2019年10月30日加班工资；三、米氏公司是否应当承担连带责任。关于争议焦点一，年终奖系用人单位结合全年度的经营状况及员工表现等给予员工的激励性报酬，用人单位对年终奖的发放属企业自主经营的范围。本案中，双方劳动合同或规章制度中均无年终奖及发放条件的明确约定，应视为没有约定或约定不明，且李雪亦未提交充分证据证明其他员工享受该年终奖而公司对其区别待遇，故其该项上诉请求，本院难以支持。关于争议焦点二，李雪主张提前入职的4个工作日，米翼公司、米氏公司应当支付加班费。一审法院认定李雪入职时间为2019年10月24日，故其主张的提前工作事实已在入职时间中体现，故其主张应按休息日加班核算加班工资，一审法院未予支持，并无不当。关于争议焦点三，米氏公司虽主张与米翼公司是各自独立主体，但根据目前在案证据，一审法院结合米翼公司、米氏公司投资持股情况、登记法定代表人、实际经营场所以及两家公司使用同一企业邮箱、考勤人事薪事等员工管理系统的情况认定米翼公司与米氏公司属于混同用工，并无不当。现米氏公司主张一审法院认定事实错误以及程序违法等上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，李雪、米氏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李雪、米氏云商（北京）科技有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年十二月三十一日法官助理  刘茜倩法官助理  唐大利书 记 员  张 朋