山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1003民初4943号原告：曹启军，男，1975年6月24日出生，汉族，个体，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：马磊，滕州市龙泉塔法律服务所法律工作者。被告：王序华，男，汉族，1951年5月8日出生，住山东省滕州市。被告：山东广厦建设集团有限公司，住所地山东省泰安市泰山区南关大街**。法定代表人：张庆国，董事长。委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘灿文，该公司员工。被告：山东省倪氏房地产开发有限公司，，住所地山东省威海市文登区世纪大道西首法定代表人：孙建堂，总经理。委托诉讼代理人：丛宁，山东环周(威海)律师事务所律师。原告曹启军与被告王序华、山东广厦建设集团有限公司（以下简称广厦公司）、山东省倪氏房地产开发有限公司（以下简称倪氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹启军及其委托诉讼代理人马磊，被告广厦公司之委托诉讼代理人高丙芳、刘灿文，被告倪氏公司公司之委托代理人丛宁到庭参加诉讼，被告王序华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。曹启军向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告曹启军支付工程款人民币3100000元并支付利息（自2018年10月1日起至被告实际履行付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、保全费、保全保险费由三被告承担。事实和理由如下：2010年11月4日广厦公司与倪氏公司签订《建设工程施工合同》，广厦公司又将部分工程转包给王序华，王序华又将部分工程转包给原告曹启军，由原告实际施工，工程完工后2018年10月1日王序华向原告出具欠条一份，承诺向原告先支付工程款310,000元。本案审理过程中，原告增加诉讼请求，第一项诉讼请求中的工程款变更为406万元，利息不变。被告王序华提交书面答辩状，辩称：一、由广厦公司承保的南海新区清岛湾多层40#、42#、44#、45#、46#楼高层A13#、A14#、A15#、A17#住宅建设工程转包给我，我又安排曹启军实际施工，经过结算，我共欠曹启军工程款共计人民币406万元，分两次向其出具了两份欠条，曹启军多次催要我无力偿还，我同意在山东广厦、倪氏集团欠我的工程款中支付偿还；2、倪氏公司、广厦公司仍欠我部分工程款，我请求法院判令上述二公司欠我的工程款支付给我，我现在因此工程欠下了巨额债务，家里的所有财产也卖了顶账，现在居无定所，负债累累。被告广厦公司辩称，第一，原告主体不适格，其是王序华雇佣的材料员，不是实际施工人；第二，原告的诉讼请求不明确，原告请求广厦公司承担责任，而且承担什么责任，没有任何的法律依据。因为合同具有相对性，即使根据其提供的欠条证实，其仅与被告王序华之间存在合同关系，与被告广厦公司没有合同关系，其突破合同相对性的法律依据也没有提供，对其请求不能支持；第三，即使原告能证明自己系实际施工人，列广厦公司为被告也错误，应列为第三人，因为根据建设工程施工合同纠纷司法解释二第24条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人，或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任。被告倪氏公司辩称，我公司是与广厦公司存在建设工程施工合同，合同中也明确约定了非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，原告与我公司不存在建设工程合同关系，其不应向我公司主张权利，我们不清楚原告是否系涉案工程的实际施工人，也不清楚原告所诉的工程款是否实际存在，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人无异议的事实本院认定如下：：2010年11月4日，倪氏公司与广厦公司签订建设工程施工合同，约定广厦公司承包南海新区清岛湾19栋楼（多层37-46号楼共10栋、高层6-8、10-15、17共9栋）的土建、安装及普通装饰工程、结构形式框架，资金来源为自筹；2010年12月8日，广厦公司与被告王序华签订建筑工程合同，将清岛湾住宅项目的其中15栋楼(高层10-11、13-15、17-19共9栋，多层6栋)的土建、水电暖安装工程发包给王序华，该工程已经施工完毕。同时查明，原告曹启军与被告王序华之女王晶原系夫妻关系，二人于2013年8月30日登记离婚。对双方当事人有争议的事实和证据，本院列明如下：原告庭审中提交如下证据：1、欠条两张，拟证实原告系涉案工程实际施工人，其中一张载明：经过结算，今欠曹启军在我王序华以山东广厦建设集团的名义承包建设的位于山东省威海市文登市南海新区清岛湾小区13号楼、14号楼、15号楼、17号楼、40号楼、42号楼、43号楼、45号楼等部分建设工程款及垫资共计人民币3100000元整，以上欠款，欠款人王序华承诺在半年内（180天）一次性付清，其余款项在双方计算完工程量及垫资后再另行结算，2018年10月1日。另一张载明：经过2018年10月1日结算以后，下欠曹启军在我王序华以山东广厦建设集团有限公司名义承包建设的威海市南海新区清岛湾小区建设工程款及垫资共计人民币96万元整，以上欠款是最终结算欠款，全部账务已结算完毕，2018年12月26日；2、广厦公司（甲方）与威海恒嘉工程档案服务有限公司（乙方）签订的工程技术资料外包协议书一份，拟证实原告系实际施工人，约定工程名称为清岛湾13号、17号楼，外包内容为乙方负责本工程土建资料的编制，由甲方负责向乙方提供完整的设计图纸、设计变更资料及前期工程手续资料，由乙方进行编制，合同期限自2020年9月15日至该工作任务完成，合同底部甲方（委托方）处有原告曹启军的签名和广厦公司的盖章。原告同时陈述因其系实际施工人，编制档案的费用需由其支付，所以广厦公司要求其本人去签字；3、“清岛湾付款申请”单复印件一份，载明施工单位为广厦公司，总工程款为67136417.95元，已付款为63168882.74元，欠款为3967535.21元，项目负责人处有孙国民的签字，时间为2018年11月12日，原告陈述孙国民系倪氏公司的项目总负责人，因支付工程款需要广厦公司向倪氏公司提出申请，该申请系广厦公司的刘洋和刘增斗以及孙国民和原告三方共同在场的时候出具的。本院对刘洋和刘增斗进行了询问，刘洋陈述其对该单据没有印象，刘增斗陈述其对该单据没有印象，孙国民确系倪氏公司的项目经理，工程款都是按照进度拨付，广厦公司和倪氏公司多次对账，但因为王序华联系不上找不到，所以都没有对清楚；4、山东东立工程造价咨询有限公司出具的工程计算审核报告复印件一份，内容为对清岛湾40号楼、42号楼、43号楼、44号楼、45号楼及46号楼的工程进行结算，审定工程结算值为13945569.01元；5、文登利丰建设管理有限公司出具的工程造价咨询核定总表复印件一份，载明清岛湾13号楼工程审定造价为10016443.08元、14号楼工程审定造价为9983005.16元、15号楼工程审定造价为9983005.16元、17号楼工程审定造价为9902876.99元。原告同时陈述土建和水电两部分共计67136417.95元，土建部分共计53830899.4元。经质证，被告广厦公司提出如下质证意见：对证据1的合法性、真实性、证明目的均有异议，该两份证据系捏造的，不仅不能证实原告的诉讼主张，反而与原告的诉讼主张相矛盾，欠条中载明欠付工程款及垫资，但是诉讼请求中却是要求支付工程欠款，那么垫资款在哪里、是多少？两者是矛盾的，本案涉嫌虚假诉讼，被告将依法追究原告的关于虚假诉讼罪的刑事责任；对证据2可向刘增斗进行核实；对证据3的真实性、合法性、证明目的均有异议，首先，这是一份复印件，与原件无法核对的复印件，不能作为认定事实的依据。第二，项目负责人没有到庭，不能证实其签字的真实性。第三，该份申请没有总经理审批，不是一份有效的证据，还有倪氏与广厦之间没有进行最后的结算对账，具体欠款金额尚不清楚。被告倪氏公司提出如下质证意见：对证据1，即使有该欠款的存在，王序华在2018年12月26日出具的欠条中载明，经过2018年10月1日结算以后欠原告的工程款及垫资共计96万元，也可以证实原告诉状称的310万元根本不存在；对证据2及刘增斗所述其不清楚，对证据3经核实孙国民，孙国民陈述记不清楚是否签署了该付款申请单。其他质证意见同被告广厦公司。本院对刘增斗进行了询问，刘增斗陈述：对该份协议书真实性无异议，因为清岛湾的业主集体上访，政府出面组织各方进行工程验收，但是王序华一直找不到，因为所有工程都是他施工的，材料都在他手里，他不提交相关的验收资料，一直没有办法验收，后来孙国民找了曹启军，也找了我们，当时我们只知道曹启军和王序华是翁婿关系，王序华联系不上，所以找曹启军去签了个字，之所以让曹启军签字，是因为这4万元是我方出的，该4万元需要从王序华的工程款里扣除。本院询问刘增斗原始资料是由谁提供的，刘增斗先陈述是王序华提供的，后又陈述是倪氏公司委托的资料员提供的，再之后又陈述资料员手中的原始资料其不清楚从哪里来的。被告广厦公司庭审中，提交如下证据：1、涉案工程工程款、工资款收据一宗，挂账工资发放表一宗，拟证实涉案工程全部工程款项均由王序华签字领取，所有挂账工资均由王序华签字认可，；2、王序华与案外人签订的水电安装协议、装饰装修承包协议、内墙抹灰承包协议各一份；3、（2014）威文南民一初字第241号民事判决书及（2016）鲁10民终166号民事判决书各一份，判决认定广厦公司将涉案工程劳务作业分包给王序华，（2012）文宋商初字第8号民事调解书一份，载明王序华同意向案外人支付涉案工程的建筑材料款；4、王序华的职工考勤簿一宗（其中记载有原告曹启军的姓名）；5、工资发放表一张，其中有曹军的姓名及身份证号码，身份证号码与原告一致；6、2016年3-5月的工资发放表一页，其中有曹启军的姓名，其工资数额为3960元，同时记载由孙成广代领，同时王序华写明“以上九人的工资由我的包工头孙成广全部代领，如出现工资纠纷我承担法律责任并由我承担经济损失”；7、王序华出具的借条三份，载明王序华于2015年12月18日出具借条三张，借款金额分别为865000元、20000元、320000元。以上证据共同证实王序华系实际施工人，曹启军仅系王序华的员工，同时证据7可以证实倪氏公司欠付广厦公司的钱不等于广厦公司欠付王序华的金额。经质证，原告提出如下质证意见：对广厦公司提交的全部证据中有王序华签字的证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，在本案涉案工程的前期，均由王序华与广厦公司、倪氏公司进行接触、洽谈，由原告负责施工，因此被告提供的证据不能够否认原告是实际施工人这一身份；另外，由结合王序华向原告出具的欠条以及对本案的答辩，均能够证实原告实际施工人的身份；对于考勤簿和工资发放表的真实性不予认可，该证据不应当存放于广厦公司处，证据来源不合法，考勤簿与工资发放表均没有领取工资人员的签名，曹军也没有签名，故原告不予认可，考勤簿和工资发放表一栏中曹军不应当推定是本案的原告。对于欠条原告不予认可，根据原告提供的证据能够证实广厦与倪氏与王序华之间已经账目基本算清，故对欠条不予认可。本案第一次开庭审理后，王序华于2020年11月17日到本院做如下陈述：我身体不好，和原告关系闹得很僵，怕一生气心脏受不了，我现在心脏就有点受不了，所以不能来开庭，让我女儿把答辩状送到法庭了，我电话告诉法庭了，法庭告诉我让我到庭，我还是不想到庭参加诉讼，所以我来把情况说明一下。我挂靠广厦公司干的倪氏公司的活，是2011年的事情，2011年11月份我和广厦签的合同，当时签合同的时候我以个人名义与广厦公司签了合同。签完合同后，我没钱施工，我就找了曹启军，他是我女婿，我说有个活可以挣点钱，就让他来了，签合同的过程他也参与了，是我签的名。后来签完合同后，我就基本不参与了，都是曹启军实际施工的，他出的资，找的人进行施工。这个活一共是6700多万元，有700多万是烟建公司的，烟建公司的工程款都结清了，剩下的都是曹启军干的，有6000万左右，工程款是倪氏给钱，需要我签字后倪氏给钱。2015年10月左右，我和倪氏结算，当时还有710万没给我，结算单在倪氏，我后来要了5套房，总计约160万左右，还剩下550万左右，之后又陆续给了一些，2017年、2018年都给了，大概每年能给10万元左右，去年和今年没给我也没具体计算，现在欠付我的工程款具体多少我不清楚，需要双方进行对账。开始时是我签字之后倪氏把钱打给我或曹启军，我再打给曹启军或支付给供应商，后来广厦换人了，刘增斗负责就不通过我了，我只是签字，钱都不经过我了。供应商有时候要钱要得急，倪氏付钱也不及时，就是曹启军垫付了材料款。因为当时他是我女婿，我也没给他打单子。2014年施工完了，2015年决算就出来了，决算是广厦和倪氏进行的，但是费用都是曹启军出的，手续都是曹启军去办的，当时找了两家决算，4栋高层是利丰监理公司审计的，6栋多层是东立公司决算的，东立公司决算的其中有烟建公司的700多万，我和倪氏的财务对账后，还欠我710万工程款。曹启军的工程款也没付清，倪氏当时也没给广厦结清，当时倪氏就是欠广厦710万，后来我要了几套房子，现在还欠多少需要对账。曹启军和我女儿离婚了，我不记得哪年离得，我只知道他们离了，因为曹启军要不到钱经常和我女儿打架，和我闹得也很僵，后来曹启军逼着我给他对账，我和他对了两次，包括他给我的现金（我用于购买材料），后来他直接自己买材料，一共还欠他406万，所以我就给他打了2张欠条，具体时间我记不清了。经质证，原告对王序华所述并无异议，被告广厦公司提出异议称王序华所述不属实，被告倪氏公司提出异议称王序华陈述其签完合同就基本不参与了明显与事实不符，被告广厦公司提交的证据可以看出均系王序华签字，并没有曹启军签字的单据，王序华与曹启军二人之间款项的纠纷与本案无关，曹启军并非实际施工人。本院认为，被告王序华认可其欠付原告曹启军款项406万元，并对原告提交的其出具的欠条没有异议，故原告要求王序华支付欠款本院予以支持。原告要求的利息计算方式有误，本院予以调整，应从被告承诺的付款期满之次日即2018年3月30日起计算利息。本案争议焦点为被告广厦公司与倪氏公司是否应承担相应的付款责任，对该争议焦点，应从以下几点予以认定：首先，原告陈述其系实际施工人，但其未明确其具体施工的项目情况，未提供涉案工程中由其签字确认的相关材料，根据现有证据可以认定所有涉案资料均系由王序华签字确认，对外签署的合同也系由王序华签订，涉案工程工程量巨大，原告如系实际施工人，理应对工程施工过程中的相关材料予以签字确认，原告未提供有其签字的相关材料，仅提供了其签字确认向案外人提供编制结算所需资料的合同，该合同不是实际施工过程中形成的，刘增斗亦明确陈述其系为了从工程款中扣除编制资料的费用，同时找不到王序华所以让曹启军签字确认，该证据并不足以证实王序华的实际施工人身份；其次，被告广厦公司提交的考勤簿及工资发放表中均有原告的姓名，另曹军的身份证号与原告一致，虽然原告不认可被告拟证明的内容，但上述证据上均有王序华的签名，原告对该签名并无异议，该证据显然与王序华和原告的陈述互相矛盾；再次，关联案件中生效判决都是判令王序华对外承担相关责任，法院调解书也系由王序华签订并同意支付款项，原告也未提供其实际出资的相关证据；最后，即使原告对涉案工程进行了实际施工，但根据王序华所述也系王序华非法分包给原告，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。王序华明确陈述广厦公司欠付其的钱款数额不清楚，需要双方之间进行对账，且被告提交了王序华于2018年出具的借条，在王序华不到庭应诉的情况下，广厦公司欠付王序华的具体数额无法查清，原告提交的付款申请单系倪氏与广厦之间的款项，不能认定为广厦公司欠付王序华的欠款数额。结合以上分析，本院认为原告要求被告广厦公司与倪氏公司承担连带还款责任证据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告王序华向原告曹启军支付欠款406万元及利息（以310万元为基数，自2018年3月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至被告实际履行付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告曹启军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19640元，保全费5000元，均由被告王序华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  栾哲元二〇二〇年十二月十日法官助理于赛丽书记员杜芳