山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3731号 上诉人（原审被告）：临沂市金麟房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区蒙山大道****楼101。 法定代表人：张云梓，经理。 委托诉讼代理人：闫德良，临沂兰山柳青法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：威海市商业银行股份有限公司临沂分行，，住所地临沂市兰山区沂蒙路**环球国际商务中心**楼 负责人：王济鹏，行长。 委托诉讼代理人：刘敬利，男，1977年8月2日出生，汉族，该行员工，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：隋庆，山东正之源律师事务所律师。 原审被告：亿利达集团有限公司，住所地，住所地临沂市临西五路北段iv> 法定代表人：薛永文，董事长。 委托诉讼代理人：郝艳平，女，1973年2月17日出生，汉族，住临沂市兰山区蒙山大道**。 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 原审被告：临沂华澳能源有限公司，住所地，住所地临沂经济技术开发区梅埠办事处杭州路**iv> 法定代表人：孙学伦，经理。 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 原审被告：临沂三禾永佳动力有限公司，住所地临，住所地临沂经济技术开发区杭州路**v> 法定代表人：孙景刚，经理。 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 原审被告：临沂中亿重工有限公司，住所地临沂，住所地临沂高新技术开发区双月湖路西首> 法定代表人：吕宣飞，经理。 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 原审被告：薛永文，男，1963年1月10日出生，汉族，，住山东省临沂市兰山区 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 原审被告：国殿艳，女，1963年4月15日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 原审被告：郝艳平，女，1973年2月17日出生，汉族，，住临沂市兰山区蒙山大道** 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 上诉人临沂市金麟房地产开发有限公司（以下简称临沂金麟房地产公司）因与被上诉人威海市商业银行股份有限公司临沂分行（以下简称威海商业银行临沂分行）及原审被告临沂华澳能源有限公司（以下简称临沂华澳能源公司）、临沂中亿重工有限公司（以下简称临沂中亿重工公司）、亿利达集团有限公司（以下简称亿利达集团公司）、临沂三禾永佳动力有限公司（以下简称临沂三禾永佳动力公司）、薛永文、国殿艳、郝艳平金融借款合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初13421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂金麟房地产公司的委托诉讼代理人闫德良，被上诉人威海商业银行临沂分行的委托诉讼代理人刘敬利、隋庆，原审被告郝艳平，原审被告亿利达集团公司的委托诉讼代理人郝艳平到庭参加诉讼，原审被告临沂华澳能源公司、临沂中亿重工公司、临沂三禾永佳动力公司、薛永文、国殿艳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沂金麟房地产公司上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初13421号民事判决，将该案发回重审；或者查清事实后依法改判：确认临沂金麟房地产公司与威海商业银行临沂分行订立的《协议书》有效，驳回威海商业银行临沂分行对临沂金麟房地产公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由威海商业银行临沂分行和原审被告承担。事实和理由：一、临沂金麟房地产公司与威海商业银行临沂分行、亿利达集团公司三方签订《协议书》及临沂金麟房地产公司担保合同形成经过，足以充分证明三方签订《协议书》时，威海商业银行临沂分行是在明知亿利达集团公司已经涉及重大诉讼情况下仍和临沂金麟房地产公司及亿利达集团公司签订的，该合同合法有效，威海商业银行临沂分行无权向临沂金麟房地产公司主张权利。三方签订《协议书》具体经过如下：亿利达集团公司在威海商业银行临沂分行的2000万元贷款于2018年4月28日到期，当时亿利达集团公司因银行抽贷、经济下行等因素造成流动资金短缺，无法偿还到期的银行贷款，建设银行等多家银行对亿利达集团公司提起了诉讼，已发生了多起重大诉讼。威海商业银行临沂分行2000万元贷款的到期，亿利达集团公司也无法到期偿还。2018年4月25日，威海商业银行临沂分行行长刘元雷与亿利达集团公司商量，由威海商业银行临沂分行出面向新港小额贷款公司借款2000万元用作过桥资金来偿还该笔借款，第二天再发放2000万元贷款，偿还该笔过桥资金。亿利达集团公司按照威海商业银行临沂分行指示在2018年4月25日与新港小额贷款公司办理了借款手续，由威海商业银行临沂分行沂水支行的管玉东提供个人担保，取得了该笔过桥资金，当天将款项汇入了威海商业银行临沂分行指定的内部帐户：其他应付款项-－归还贷款本息过渡户（因怕亿利达集团公司帐户因重大诉讼案件被法院查封，未汇到亿利达集团公司在威海商业银行临沂分行开立的帐户），当天即偿还了2000万元贷款，还完该笔贷款后，威海商业银行临沂分行以种种理由拒绝发放贷款，这时新港小贷公司以存有刘元雷行长的空白担保书为由告知了刘元雷行长，由于新港小贷公司的2000万借款不仅有支行行长管玉东代表支行提供单位担保，还有他本人的个人担保，这时刘行长非常着急，找到亿利达集团公司董事长薛永文，说只有追加一个担保，总行才能同意放贷款。为此，薛永文协调了临沂金麟房地产公司，临沂金麟房地产公司要求签一个三方协议才能有条件的配合签订担保合同，三方协议的主要条款：1、临沂金麟房地产公司同意用金麟嘉园项目与合作方合作的收益分成部分为亿利达集团公司提供不超过2000万元及利息提供3年期的质押担保；2、房产正常销售后，临沂金麟房地产公司同意将分成部分打到指定账户（特户）；3、协议签订一年后（在房产正常销售的前提下），威海商业银行临沂分行有权要求临沂金麟房地产公司将协议约定的销售收入10%部分优先归还贷款的权利；4、亿利达集团公司保证按月还息；5、威海商业银行临沂分行保证三年内不得查封临沂金麟房地产公司任何资产，不得妨碍楼盘项目的开发经营，并保证三年内贷款业务到期续做，否则临沂金麟房地产公司承诺的质押担保及配合本协议签订的保证合同无效并作废；6、协议还对违约做了约定。据此，2018年4月27日，威海商业银行临沂分行、亿利达集团公司、临沂金麟房地产公司三方签订了该《协议书》，并在同一天，临沂金麟房地产公司配合威海商业银行临沂分行签订了银行的格式保证合同，两份合同（协议）签订后当天，威海商业银行临沂分行于2018年4月27日17点10分24秒向亿利达集团公司发放了该笔2000万元贷款，并于2018年4月27日17点10分24秒在该银行的操作下将该笔贷款款项直接汇给了新港小贷公司指定的临沂越泽商贸有限公司。 该笔贷款发放后，在协议书履行过程中，亿利达集团公司严格履行了按月付息义务，付息帐户一直是威海商业银行临沂分行提供的其本行的内部帐户（威海商业银行临沂分行对亿利达集团公司发生的重大诉讼一直十分了解，因怕资金被查封，未通过亿利达集团公司帐户还息），威海商业银行临沂分行在2019年4月27日贷款到期时，也按协议约定对该笔贷款进行了续做（期间亿利达集团公司也陆续出现了银行类的多笔重大诉讼）。 临沂金麟房地产公司在2018年5月份开工以来至2019年期间，因政府严格的治霾环保检查，多次要求建筑工地停工，致使2019年9月份建设的商品房才完成封顶，才可以办理房产预售许可证，但未能达到正常销售的结点，未能实现销售收入（临沂金麟房地产公司已根据一审承办法官的要求提供了审计报告予以证明），期间，威海商业银行临沂分行也从未根据协议书第二条第1款的约定向临沂金麟房地产公司发出要求优先偿还贷款指令，而是在2019年8月威海商业银行临沂分行违约对临沂金麟房地产公司起诉并查封了临沂金麟房地产公司的全部资产，严重妨碍了临沂金麟房地产公司的楼盘项目的开发经营，特别是楼房预售许可证无法办理，威海商业银行临沂分行已构成违约。 二、原判决部分认定基本事实不清，主要表现在：1、原判决书中对承办法官要求临沂金麟房地产公司提供的审计报告证明一年后还未实现收入的事实只字未提，故意忽略客观事实，简单的以一年后临沂金麟房地产公司未能汇款而认定三方《协议书》无效，没有法律依据。2、原判决认定“本案中，借款展期后，亿利达集团公司作为借款人涉及重大经济纠纷诉讼，并被强制执行，威海商业银行临沂分行据此要求被告提前清偿借款本息，符合合同约定”（见一审判决书第11页13行和一审期间亿利达集团公司提供的证据），临沂金麟房地产公司认为是原判决故意忽略三方《协议书》的签订背景及所附加的担保条件；故意忽略在三方《协议书》签订之前、《协议书》履行期间，以及威海商业银行临沂分行配合亿利达集团公司提供威海商业银行临沂分行自已的内部帐户用于还贷款及支付利息的事实；故意忽略是威海商业银行临沂分行在配合因亿利达集团公司发生的重大诉讼风险前提下来办理该笔贷款的过桥资金用于还款、续做、还息的事实；而片面的认定亿利达集团公司作为借款人涉及重大经济纠纷诉讼，并被诉前保全，从而认定威海商业银行临沂分行据此要求亿利达集团公司提前清偿借款本息，符合合同约定；规避威海商业银行临沂分行违反《协议书》约定的事实，属于认定基本事实不清。3、原判决认定：“本案中，临沂金麟房地产公司以其在金麟嘉园项目的收益部分，为亿利达集团公司在威海商业银行临沂分行办理的各项业务本金不超过2000万元及利息提供3年期的质押担保，双方订立了《协议书》，并约定了指定账户，但该账户查询显示总记录数为0笔，不符合《担保法解释》规定的（特定化）并（转移占有）的特征，故不能认定该质押担保合法有效”（见一审判决第12页第2段），也属于认定基本事实不清，对《协议书》定性错误，理由是：（1）《协议书》约定的账户（包括户名和账号）已将临沂金麟房地产公司的金钱以特户形式特定化，且在威海商业银行临沂分行起诉时，尚未到《协议书》约定的3年期质押担保期限，也未超过《协议书》约定的“丙方（临沂金麟房地产公司）将金麟嘉园项目收入10%在本协议签订一年后按时汇至本协议指定账户”，更何况临沂金麟房地产公司的金麟嘉园项目至威海商业银行临沂分行起诉时尚无收入（见一审2019年11月7日质证的临沂金麟房地产公司提供的证据二――即一审质证笔录第3页）。原判决又有何证据能认定：至《协议书》约定3年期质押担保期满前，临沂金麟房地产公司没有将《协议书》约定的金麟嘉园项目的收益存入特户呢？（2）《协议书》并无《合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形中的任何一种情形，根据《民法总则》第一百四十三条和《合同法》第四十四条第一款的规定，该《协议书》合法有效！（3）《协议书》不仅包含质押担保内容，如原判决第10页第一段查明的，该《协议书》还包括第二条第2项：“如乙方（即亿利达集团公司）按时归还甲方（威海商业银行临沂分行）利息，丙方（临沂金麟房地产公司）将金麟嘉园项目收入10%在本协议签订一年后按时汇至本协议指定账户，甲方保证在三年内不得查封丙方任何资产，不得妨碍该楼盘项目的正常建设和开发经营，并保证三年内贷款业务到期续做，否则丙方所承诺的质押担保及配合本协议签订的保证合同无效或作废”等内容，即《协议书》还包含附加条件解除临沂金麟房地产公司对涉案借款本息承担担保责任等内容。（4）由于威海商业银行临沂分行已严重违反《协议书》第二条第2项，解除临沂金麟房地产公司对涉案借款本息承担担保责任的条件已经成就，原判决仍认定：临沂金麟房地产公司作为合同中借款人亿利达集团公司的保证人，亦未履行合同约定的保证义务，应在保证范围内承担相应的民事责任（见一审判决第11页第16至19行）；明显属于认定基本事实不清。 三、原判决适用错误和适用法律不当。1、原判决适用《担保法》第十八条错误（注：该法条是规定“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效”的条款，详见该法条第一、二款）。2、原判决没有适用《民法总则》第一百四十三条和《合同法》第四十四条第一款确认涉案的《协议书》合法有效，也没有根据《民法总则》第一百五十八条判令临沂金麟房地产公司对涉案借款本息不承担保责任，也显属适用法律不当。3、原判决适用和理解《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八十五条错误，应认定《协议书》合法有效。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案临沂金麟房地产公司和威海商业银行临沂分行以及亿利达集团公司签订的《协议书》约定：正常销售收入10%（收益分成）打入威海商业银行临沂分行指定的账户，而事实上因临沂金麟房地产公司并未达到正常销售、也未达到销售收入10%的条件而未向该账户打款，并不是临沂金麟房地产公司故意隐瞒销售收入造成的账户无款，而是因未正常销售而暂时没有收入造成的，这有临沂金麟房地产公司一审提交的审计报告书为证。另外，依据协议书约定该账户已特定化，并且威海商业银行临沂分行随时可以查询临沂金麟房地产公司的销售收入和账户流水情况，并不存在威海商业银行临沂分行未“转移占有”情形，事实上约定账户和临沂金麟房地产公司的销售收入，威海商业银行临沂分行均完全有能力占有，一审法院只是以临沂金麟房地产公司账户上未有款项为由从而认定威海商业银行临沂分行没有实际“转移占有”，是对上述司法解释的曲解；《协议书》约定的条款比较清晰明确，该《协议书》是附条件的协议书，同时该《协议书》也是非格式合同，相对于格式合同的案涉保证合同，协议书的效力大于格式保证合同，根据《合同法》第四十一条关于“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，结合《协议书》形成经过，应适用协议书的条款，因此，协议书合法有效，原判决适用司法解释不当。综上所述，由于原判决认定基本事实不清，适用法律错误和适用法律不当，导致判决结果对临沂金麟房地产公司不公，临沂金麟房地产公司提起上诉，请求二审法院根据《民诉法》第170条第2款、第3款的规定，纠正原审判决的错误，支持临沂金麟房地产公司的上诉请求。 威海商业银行临沂分行辩称，一，临沂金麟房地产公司上诉状中所述与事实不符，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院已查清临沂金麟房地产公司与威海商业银行临沂分行及其他一审被告之间签订的《流动资金借款合同》《保证合同》《借款展期合同》系各方当事人的真实意思表示，各方应按照约定履行，临沂金麟房地产公司作为合同中借款人亿利达集团公司的保证人，亦未履行合同约定的保证义务，应在保证范围内承担相应的民事责任。因此一审法院判令临沂金麟房地产公司在判决范围内负担承担连带清偿责任并无不当。 二，对于2018年4月27日临沂金麟房地产公司与威海商业银行临沂分行及亿利达集团公司三方签订的《协议书》与临沂金麟房地产公司与威海商业银行临沂分行之间签订的《保证合同》及2019年4月23日签订《借款展期合同》系各自独立的合同，该协议书系在保证合同的基础上多了一个质押的担保形式，但因为该账户自《协议书》签订之日至威海商业银行临沂分行提起诉讼之日止，账户明细查询显示记录为0笔，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条规定及《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定，不符合《担保法解释》规定的“特定化”并“转移占有”的特征，故不能认定该质押担保合法有效。一审对该协议书的认定适用法律正确。且，临沂金麟房地产公司也没有按照协议约定期限（本协议签订一年后）将金麟嘉园项目收入的10%打到指定账户并完成转移占有，导致该质押担保未具备生效的要件，故，临沂金麟房地产公司无权对抗保证合同的效力及阻挡威海商业银行临沂分行对其财产采取保全措施。临沂金麟房地产公司未完成质押财产的转移是不争的事实，房产是否销售的原因不影响该质押合同未生效的事实认定。 亿利达集团公司、郝艳平辩称，亿利达集团公司与威海商业银行临沂分行多年有合作业务，2018年，亿利达集团公司出现了建设银行、农行等各家银行的重大诉讼，约3亿多元，没有能力按时偿还贷款，在威海商业银行临沂分行贷款2000万元也不能按时偿还，威海商业银行临沂分行分管行长刘行长找到我公司法定代表人薛永文商量该笔贷款续作事宜，刘行长建议由银行出面向小贷公司借过桥资金，偿还该笔贷款，然后银行在一天内发放该笔贷款，再偿还小贷公司，双方都表示同意，协商后，由刘行长向兰山区新港小额贷款有限公司协调，由亿利达集团公司借该笔过桥资金，由威海商业银行临沂分行沂水支行行长管行长提供个人担保，新港小贷公司发放了该笔过桥资金，偿还了该笔银行贷款，偿还后，威海商业银行临沂分行利用各种理由拒绝发放该笔贷款，小贷公司看到这种情况后，拿出了刘行长在之前给小贷公司写的空白签字的保证，向刘行长表明该笔贷款有他本人提供担保，刘行长听到这个事情后，非常着急，找到亿利达集团公司董事长薛永文协商。双方协商只有发放该笔贷款，才能偿还小贷公司的过桥资金，刘行长向总行汇报，需要亿利达集团公司提供另外一个公司的担保，才能发放该笔贷款为由，要求临沂金麟房地产公司提供担保，当时临沂金麟房地产公司已与合作方合作开发，但是为了解决这个问题，亿利达集团公司，临沂金麟房地产公司、威海商业银行临沂分行三方有条件的签订了三方协议，协议的内容是临沂金麟房地产公司提供三年担保，威海商业银行临沂分行保证在三年内续作该笔贷款，三年内不能查封、起诉临沂金麟房地产公司，影响其正常业务运作，在此条件下，临沂金麟房地产公司可以配合威海商业银行临沂分行签订制式的担保合同，协议内容之二是亿利达集团公司保证正常付息，不欠利息，如果威海商业银行临沂分行违反该协议约定，临沂金麟房地产公司配合威海商业银行临沂分行签订的该协议无效并作废，本协议在2018年4月27日签订后，同时又签订了担保合同，同一天，威海商业银行临沂分行将该笔贷款发放，并由威海商业银行临沂分行监督，直接支付给了新港小贷公司。在之后，亿利达集团公司一直履行协议，保证每月没有欠利息，威海商业银行临沂分行也在2019年4月25日本贷款到期之日，将该笔贷款做了展期手续，但在2019年7月份，威海商业银行临沂分行客户经理邵经理和我联系，要求将每月支付利息改为一年支付利息，我公司考虑到每月付息压力比较小，没有同意，不知什么情况，7月底给我们送达了宣布贷款提前到期的手续，并查封了临沂金麟房地产公司的所有资产，临沂金麟房地产公司立即向威海商业银行临沂分行送达了威海商业银行临沂分行违约律师函，并宣布担保终止。临沂金麟房地产公司不应再承担担保责任。 威海商业银行临沂分行向一审法院起诉请求：1.判令八被告偿还威海商业银行临沂分行截至2019年8月5日的债务本金2000万元及利息55437.17元，并赔偿威海商业银行临沂分行因实现上述债权而发生的全部合理费用；2.判令八被告偿还威海商业银行临沂分行自2019年8月5日至本案调判执行终结期间的利息、罚息、复利等及合理费用；3.判令临沂华澳能源公司、临沂三禾永佳动力公司、临沂中亿重工公司、临沂金麟房地产公司、薛永文、国殿艳、郝艳平对上述债务及合理费用承担连带清偿责任；4.判令八被告承担本案案件受理费、财产保全费、律师费等费用。事实与理由：2018年4月25日，威海商业银行临沂分行与亿利达集团公司签订《流动资金借款合同》（编号2018年威商银借字第8171820180427088967号），约定借款本金2000万元，借款期限为2018年4月27日起至2019年4月27日止。同年4月27日，威海商业银行临沂分行向亿利达集团公司发放贷款本金2000万元。2018年4月25日，临沂华澳能源公司、临沂三禾永佳动力公司、临沂中亿重工公司、薛永文、国殿艳、郝艳平分别与威海商业银行临沂分行签署《保证合同》，同年4月27日，临沂金麟房地产公司与威海商业银行临沂分行签署《保证合同》，均自愿为亿利达集团公司依主合同所形成的一系列债务提供连带责任担保。2019年4月21日，亿利达集团公司及担保人以资金周转紧张为由向威海商业银行临沂分行提交借款展期申请，申请对亿利达集团公司的上述借款进行展期。威海商业银行临沂分行同意亿利达集团公司及担保人的展期申请，并将展期事项通知借款人、担保人。同年4月25日，借款人、担保人与威海商业银行临沂分行签订借款展期合同。威海商业银行临沂分行依约办理展期，展期后业务到期日为2020年4月25日。目前，因借款人涉及多笔经济纠纷、诉讼，资产被查封，按照双方签订的《流动资金借款合同》第十三条第一款六项规定“借款人涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，或资产被查封、扣押或被强制执行，或被司法机关或行政机关依法立案查处或依法采取处罚措施，或因违反国家有关规定或政策被媒体曝光，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的”即构成借款人违约。威海商业银行临沂分行依合同第十三条第二款三项约定，有权宣布上述借款立即到期，要求收回。2019年8月2日，威海商业银行临沂分行向上述所有被告分别发出《关于宣布贷款提前到期的函》，要求借款人于同年8月5日17点前归还威海商业银行临沂分行贷款本金2000万元及利息，若借款人未按时归还贷款，保证人需履行连带保证责任。八被告均已收悉。现因八被告均未按约偿还贷款本金及利息，为维护威海商业银行临沂分行的合法权益，特依法起诉。 亿利达集团公司向一审法院答辩称，案涉借款尚未到期，对此造成的损失，亿利达集团公司保留对威海商业银行临沂分行起诉追偿的权利。 临沂金麟房地产公司向一审法院答辩称，1.威海商业银行临沂分行要求临沂金麟房地产公司对涉案借款本息及实现债权的合理费用承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，应依法驳回威海商业银行临沂分行对临沂金麟房地产公司的全部诉讼请求。(1)临沂金麟房地产公司为威海商业银行临沂分行与亿利达集团公司之间的借款合同提供的所谓质押担保和连带责任保证是附解除条件的担保，由于威海商业银行临沂分行违反其与临沂金麟房地产公司和亿利达集团公司订立的《协议书》的约定，解除（作废）临沂金麟房地产公司的涉案借款保证合同的条件已经成就，应依法解除临沂金麟房地产公司对涉案借款的保证责任；(2)临沂金麟房地产公司与威海商业银行临沂分行分别订立的《协议书》和《保证合同》相比较，《保证合同》是格式合同，《保证合同》中关于临沂金麟房地产公司对涉案借款承担连带责任保证的条款当然也是格式条款，而《协议书》是非格式合同，其中关于以金麟嘉园项目收益分成部分为涉案借款本息提供为期三年的质押担保、威海商业银行临沂分行保证在三年内不得查封临沂金麟房地产公司任何资产，否则，临沂金麟房地产公司所承诺的质押担保及配合本协议签订的保证合同无效并作废的条款当然也是非格式条款，根据《合同法》第四十一条关于“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，应依法采用《协议书》第二条第2项的约定，认定临沂金麟房地产公司所承诺的质押担保及配合《协议书》签订的《保证合同》无效并作废。2.威海商业银行临沂分行应向临沂金麟房地产公司承担违约责任，依法依约赔偿因此给临沂金麟房地产公司造成的损失，包括临沂金麟房地产公司因此支付的律师费等损失。如威海商业银行临沂分行在起诉状中自认的，其于2019年8月2日向所有被告分别发出《关于宣布贷款提前到期的函》，要求借款人及保证人于2019年8月5日17点归还借款本息，临沂金麟房地产公司委托山东正诚信律师事务所向威海商业银行临沂分行发出律师函、告诫威海商业银行临沂分行因此构成违约及可能带来的后果后，威海商业银行临沂分行仍置之不理，并于2019年8月23日申请法院对临沂金麟房地产公司采取保全措施，查封了临沂金麟房地产公司金麟嘉园及其他项目的大批房产，不仅妨碍了金麟嘉园楼盘项目的正常建设和开发经营，还影响了临沂金麟房地产公司其他项目建设。威海商业银行临沂分行起诉后，又申请法院查封了临沂金麟房地产公司价值数千万的房产，从而给临沂金麟房地产公司造成重大经济损失。对此，临沂金麟房地产公司将通过反诉或另行起诉的方式要求威海商业银行临沂分行赔偿因违约给临沂金麟房地产公司造成的损失，包括但不限于已支出的律师费等损失。综上所述，由于威海商业银行临沂分行违反《协议书》的约定，导致临沂金麟房地产公司承诺的质押担保及配合《协议书》签订的保证合同无效并作废，解除临沂金麟房地产公司对涉案借款承担保证责任的条件已经成就，即临沂金麟房地产公司无须再对涉案借款承担保证责任，故，请求依法驳回威海商业银行临沂分行的诉讼请求。 临沂华澳能源公司、临沂三禾永佳动力公司、临沂中亿重工公司、薛永文、国殿艳、郝艳平均无答辩意见。 一审法院认定事实：2018年4月25日，威海商业银行临沂分行（贷款人）与亿利达集团公司（借款人）签订编号为2018年威商银借字第8171820180427088967号《流动资金借款合同》。合同约定，借款金额为2000万元；借款用途为购铝合金；借款期限不超过12个月，实际起讫日期以借款凭证的记载为准；借款利率为年利率，按照合同生效日对应的人民银行公布的同期同档次基准利率水平上浮50%，即6.525%，固定不变；借款按月结息的，结息日为每月20日；贷款人受托支付；按月付息，到期一次性还本；发生借款人涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，或资产被查封、扣押或被强制执行，或被司法机关或行政机关依法立案查处或依法采取处罚措施，或因违反国家有关规定或政策被媒体曝光，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的等情形之一的，构成借款人违约；借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还的借款和其他融资款项；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利，直至清偿本息为止等。 同日，威海商业银行临沂分行（债权人）与临沂华澳能源公司（保证人）、临沂三禾永佳动力公司（保证人）、临沂中亿重工公司（保证人）、薛永文（保证人）、国殿艳（保证人）、郝艳平（保证人）分别签订《保证合同》。保证合同均约定，本合同的主合同为债权人与亿利达集团公司之间签署的《流动资金借款合同》（合同编号2018年威商银借字第8171820180427088967号、金额2000万元）及其修订或补充；主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年等。 同年4月27日，威海商业银行临沂分行（债权人）与临沂金麟房地产公司（保证人）签订《保证合同》。合同约定，本合同的主合同为债权人威海商业银行临沂分行与亿利达集团公司之间签署的《流动资金借款合同》（合同编号2018年威商银借字第8171820180427088967号、金额2000万元）及其修订或补充；主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年等。 上述合同签订后，威海商业银行临沂分行依约于2018年4月27日向亿利达集团公司发放借款2000万元，利率为年利率6.525%，还款日期为2019年4月27日。 2019年4月21日，亿利达集团公司、临沂华澳能源公司、临沂三禾永佳动力公司、临沂中亿重工公司、临沂金麟房地产公司、薛永文、郝艳平向威海商业银行临沂分行出具《借款展期申请书》，申请对合同编号2018年威商银借字第8171820180427088967号《流动资金借款合同》项下借款金额2000万元展期12个月。同年4月24日，威海商业银行临沂分行（贷款人、乙方）与亿利达集团公司（借款人、甲方）、临沂华澳能源公司（担保人、丙方）、临沂三禾永佳动力公司（担保人、丙方）、临沂中亿重工公司（担保人、丙方）、临沂金麟房地产公司（担保人、丙方）、薛永文（担保人、丙方）、郝艳平（担保人、丙方）签订编号为2019年威商银展字第8171820190425018753号《借款展期合同》。合同约定，甲方因资金紧张原因，不能如期偿还2018年威商银借字第8171820180427088967号借款合同的借款，需向乙方申请借款展期，乙方经审查，同意甲方延期还款，丙方同意为甲方提供担保；甲方根据2018年威商银借字第8171820180427088967号借款合同向乙方借用2000万元，应于2019年4月27日到期，截至2019年4月27日，上述借款余额为2000万元，现约定展期到2020年4月25日偿还；展期后甲、乙、丙各方的权利、义务及有关事项按2018年威商银借字第8171820180427088967号借款合同和担保合同约定的条款执行。《借款展期合同》签订后，威海商业银行临沂分行依约办理展期。借款展期通知单载明的新借款利率为6.65%。 展期期间，因亿利达集团公司涉及重大经济纠纷、诉讼，并被强制执行，威海商业银行临沂分行据此要求被告提前清偿借款本息未果，引起诉讼。 另查明，2018年4月27日，威海商业银行临沂分行（甲方）与亿利达集团公司（乙方）、临沂金麟房地产公司（丙方）签订《协议书》。协议约定，丙方自愿以丙方在金麟嘉园项目的收益分成部分（暂按销售收入的10%折算），为乙方在甲方办理的各项业务本金不超过2000万元及利息提供3年期的质押担保，房产正常销售后，丙方同意将分成部分打到以下帐户，户名临沂三禾生态园林科技有限公司，账号8179××××7368；如乙方按时归还甲方利息，丙方将金麟嘉园项目收入10%在本协议签订一年后按时汇至本协议指定账户，甲方保证在三年内不得查封丙方任何资产，不得妨碍该楼盘项目的正常建设和开发经营，并保证三年内贷款业务到期续做，否则，丙方所承诺的质押担保及配合本协议签订的保证合同无效并作废；乙方、丙方保证向甲方提供的金麟嘉园项目收入真实，保证乙方在甲方的贷款业务不欠息；乙方、丙方违反本协议约定的权利义务，甲方可以要求违约方赔偿甲方的实际损失，并可以就丙方财产采取法律措施等。 《协议书》签订后，协议约定的户名为临沂三禾生态园林科技有限公司、账号为8179××××7368的账户，自2018年4月27日始至2019年11月10日止的活期存款账户明细查询显示总记录数为0笔。 诉讼过程中，亿利达集团公司已支付威海商业银行临沂分行借款利息至2019年8月20日，贷款罚息利率为在贷款利率水平上加收50%计算。同时，威海商业银行临沂分行主张被告应支付其为实现本案债权而支出的财产保全费5000元。 一审法院认为，威海商业银行临沂分行与亿利达集团公司、临沂华澳能源公司、临沂三禾永佳动力公司、临沂中亿重工公司、临沂金麟房地产公司、薛永文、国殿艳、郝艳平签订的《流动资金借款合同》《保证合同》《借款展期合同》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，一审法院予以确认，各方应当按约全面及时履行。合同签订后，威海商业银行临沂分行依约履行了合同义务，支付借款2000万元。《流动资金借款合同》约定，发生借款人涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，或资产被查封、扣押或被强制执行，或被司法机关或行政机关依法立案查处或依法采取处罚措施，或因违反国家有关规定或政策被媒体曝光，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的等情形之一的，构成借款人违约；借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还的借款和其他融资款项。本案中，借款展期后，亿利达集团公司作为借款人涉及重大经济纠纷、诉讼，并被强制执行，威海商业银行临沂分行据此要求被告提前清偿借款本息，符合合同约定，一审法院予以支持。临沂华澳能源公司、临沂三禾永佳动力公司、临沂中亿重工公司、临沂金麟房地产公司、薛永文、国殿艳、郝艳平作为合同中借款人亿利达集团公司的保证人，亦未履行合同约定的保证义务，应在保证范围内承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案中，临沂金麟房地产公司以其在金麟嘉园项目的收益分成部分，为亿利达集团公司在威海商业银行临沂分行办理的各项业务本金不超过2000万元及利息提供3年期的质押担保，双方签订了《协议书》，并约定了指定账户，但该账户自《协议书》签订之日始至威海商业银行临沂分行提起本案诉讼之日止，账户明细查询显示总记录数为0笔，不符合《担保法解释》规定的“特定化”并“转移占有”的特征，故不能认定该质押担保合法有效。 综上所述，威海商业银行临沂分行要求被告偿还借款本息的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。威海商业银行临沂分行要求被告承担律师费，因未提交相关证据予以证实，故一审法院不予支持，威海商业银行临沂分行可待证据完备后另行主张。亿利达集团公司、临沂金麟房地产公司的抗辩主张，理据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告亿利达集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告威海市商业银行股份有限公司临沂分行借款本金2000万元，并支付利息（利息已支付至2019年8月20日；自2019年8月21日起至实际给付之日止，按双方订立的《借款展期合同》约定的标准执行）；二、被告亿利达集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告威海市商业银行股份有限公司临沂分行为实现本案债权支出的财产保全费5000元；三、被告临沂华澳能源有限公司、临沂三禾永佳动力有限公司、临沂中亿重工有限公司、临沂市金麟房地产开发有限公司、薛永文、国殿艳、郝艳平对本判决第一、二项所确定的给付义务和案件受理费的负担承担连带清偿责任（其中，被告国殿艳对因借款展期后利率提高而加重的部分不承担保证责任）；四、被告临沂华澳能源有限公司、临沂三禾永佳动力有限公司、临沂中亿重工有限公司、临沂市金麟房地产开发有限公司、薛永文、国殿艳、郝艳平承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向被告亿利达集团有限公司追偿的权利；五、驳回原告威海市商业银行股份有限公司临沂分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142077元，减半收取71039元，由被告亿利达集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，临沂金麟房地产公司提供两组证据： 证据一，郝艳平和案外人新港小贷公司总经理刘颖录音笔录及光盘各一份。证明：亿利达集团公司在答辩中所陈述的借款经过，以及威海商业银行临沂分行签订三方协议以及担保合同发放贷款时已明确知道亿利达集团公司已涉及多起重大诉讼，由威海商业银行临沂分行刘行长亲自协调并出具了空白的担保函，新港小贷公司才发放了该2000万元的过桥资金，总之，该证据用以证明威海商业银行临沂分行对亿利达集团公司不具有偿还能力，以及涉及多起重大诉讼是明知的，三方所签订的协议书所约定的临沂金麟房地产公司在这种情况下不应当承担担保责任。 证据二，临沂金麟房地产公司2019年8月至9月的税务报表两份，证明：三方协议书中所签订的临沂金麟房地产公司将正常销售收入的10%一年后打入威海商业银行临沂分行的账户，但临沂金麟房地产公司实际上没有销售收入，因此，临沂金麟房地产公司并没有违约，按照三方协议的约定，临沂金麟房地产公司不应当承担担保责任。 威海商业银行临沂分行质证对上述证据质证认为： 证据一，该录音证据未提供原始载体，且无法核实通话人刘颖的身份，对该证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，该证据不能证明临沂金麟房地产公司的证明目的，与本案无关联性，无证明力。 证据二，对证明目的有异议，从该证据中可以显示三方协议中约定的指定账户至今显示明细为零，从而可证实该质押担保未达到生效要件，且该协议书中第三条第二款明确约定，临沂金麟房地产公司应在本协议签订一年后将销售收入的10%款项汇至指定账户，该证据也证实临沂金麟房地产公司未按约定履行。 亿利达集团公司质证意见同临沂金麟房地产公司的意见。 本院对上述证据的意见如下：因本院在本案中对一、二审期间双方争议的焦点问题――是否解除2018年4月27日威海商业银行临沂分行与亿利达集团公司、临沂金麟房地产公司签订的《协议书》、及是否解除同一日威海商业银行临沂分行与临沂金麟房地产公司签订的《保证合同》，不给予审理，故，本院对于上述该两份证据，不给予评判。 经本院审理查明，一审法院对于2018年4月27日威海商业银行临沂分行与亿利达集团公司、临沂金麟房地产公司所签订的《协议书》与同一日威海商业银行临沂分行与临沂金麟房地产公司所签订的《保证合同》之间是否存在因果关系的关联性、及相应合同条款是否存在附条件、《协议书》约定的违约责任、冲突时条款的适用等，没有给予评判认定，本院对此予以确认。本院对此亦不给予评判认定。 本院对于一审法院认定的2018年4月25日威海商业银行临沂分行与亿利达集团公司所签订《流动资金借款合同》与上述《协议书》之间系主合同与质押担保合同关系相应的事实，本院予以确认。 除上述事实外，本院查明其他事实与一审法院查明认定事实一致。 本院认为，抗辩是当事人通过主张与对方主张的事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实，是对抗请求权的主张，其主要是为了否定对方当事人的诉讼理由或者请求，不会产生新的诉讼请求；反诉则不仅限于对抗原告的诉讼请求，而是提出新的独立的诉讼请求，使原告的权利得以抵消，甚至超出原告所主张的权利范围。 本案所涉及的《协议书》约定一方放贷、一方按受贷款、一方提供银行存款帐号上的存款质押担保和保证担保等，属于有偿合同。《中华人民共和国合同法》第174条规定：“【买卖合同准用于有偿合同】：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，本案所涉及的《协议书》在《中华人民共和国合同法》中没有专门的规定，应当参照买卖合同的有关规定进行处理。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第四十四条的规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”。 本案中，一审、二审期间，各方当事人对于本案的主债务人－－亿利达集团公司承担本案涉案2000万元贷款的偿还责任、及对于保证人临沂华澳能源公司、临沂中亿重工公司、临沂三禾永佳动力公司、薛永文、国殿艳、郝艳平对本案涉案2000万元贷款承担连带清偿保证责任，均无异议，且均对此服判未上诉，各方当事人仅对保证人临沂金麟房地产公司是否承担保证责任存在争议。故，本案争议的焦点问题是：临沂金麟房地产公司是否继续承担保证责任。 威海商业银行临沂分行基于2018年4月27日其与临沂金麟房地产公司签订的《保证合同》，请求判令临沂金麟房地产公司对本案主债务人亿利达集团公司2000万元贷款的本金及利息的债务承担连带清偿责任。临沂金麟房地产公司基于2018年4月27日其与威海商业银行临沂分行、亿利达集团公司三方所签订的《协议书》中约定：如亿利达集团公司按时归还威海商业银行临沂分行利息，临沂金麟房地产公司将金麟嘉园项目收入10%在本协议签订一年后按时汇至本协议指定帐户，威海商业银行临沂分行保证在三年内不得查封临沂金麟房地产公司任何资产，不得妨碍该楼盘项目的正常建设和开发经营，并保证三年内贷款业务到期续做，否则，临沂金麟房地产公司所承诺的质押担保及配合本协议签订的保证合同无效并作废。临沂金麟房地产公司主张：现在，在约定的三年期限内，在亿利达集团公司按时归还利息的情况下，威海商业银行临沂分行提起本案诉讼，查封了临沂金麟房地产公司金麟嘉园项目的土地及房产、及其他资产，构成违约。对此，在一审期间，临沂金麟房地产公司辩称，临沂金麟房地产公司为威海商业银行临沂分行与亿利达集团公司之间的借款合同提供的所谓质押担保和连带责任保证是附解除条件的担保，由于威海商业银行临沂分行违反其与临沂金麟房地产公司、亿利达集团公司订立的《协议书》的约定，解除（作废）临沂金麟房地产公司的涉案借款保证合同的条件已经成就，应依法解除临沂金麟房地产公司对涉案借款的保证责任；应认定临沂金麟房地产公司承诺的质押担保及配合《协议书》签订《保证合同》无效并作废；临沂金麟房地产公司承诺的质押担保及配合本协议与威海商业银行临沂分行签订的保证合同无效并已作废，临沂金麟房地产公司对涉案借款的保证责任已依法解除。故，威海商业银行临沂分行要求临沂金麟房地产公司对涉案借款本息及实现债权的合理费用承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，应依法驳回威海商业银行临沂分行对临沂金麟房地产公司的全部诉讼请求。威海商业银行临沂分行以《协议书》尚未生效、《保证合同》独立于《协议书》而存在、其未主张临沂金麟房地产公司承担质押担保责任为由对临沂金麟房地产公司的上述主张进行了抗辩。 临沂金麟房地产公司上述理由是以抗辩的方式提出的，而不是以反诉的方式提出的。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条(【买卖合同准用于有偿合同】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定)、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号）第四十四条的规定(出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉)，临沂金麟房地产公司上述主张确认《协议书》、《保证合同》无效或者不生效、或者解除《协议书》、《保证合同》，事实上是以威海商业银行临沂分行违反《协议书》的约定从而要求解除临沂金麟房地产公司与威海商业银行临沂分行之间的《保证合同》，从而不承担保证责任，实际上是在请求权范围之外主张积极的权利，提出新的诉讼请求，属于请求权，而不是抗辩权，该种请求权应该通过反诉或者另诉解决。另外，合同的解除权属于形成权，形成权是指得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利；即，本案中，需享有权利的一方作出解除合同的表示，方引起合同解除，当事人对合同解除有争议，需对合同是否有效解除进行审查；当事人不作出解除合同的表示，合同不会自动解除。 一审法院没有按照其判决时发生效力的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第三十五条第一款的规定(诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求)、及现在发生效力的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）［法释〔2019〕19号］第五十三条的规定(诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限)行使释明权，履行释明义务，程序错误。一审法院没有告知当事人本案的答辩理由非抗辩权、反驳权，而是请求权，应提出反诉。导致一审法院对本案中的争议焦点，没有作为一个诉来处理，未提出反诉请求，未经过反诉答辩，未经过对反诉进行举证、质证、辩论等一系列完整的《民事诉讼法》规定的程序进行审理，致使本案的争议的焦点《协议书》《保证合同》是否无效、是否不生效、或者是否解除，《协议书》《保证合同》是否继续履行，继而临沂金麟房地产公司是否应继续承担保证责任的基本案件事实未审理。 由于一审法院对于本案中双方争议的焦点问题临沂金麟房地产公司是否应继续承担保证责任未审理，该问题系涉及《协议书》、《保证合同》是否“无效并作废”、或者是否解除的反诉问题，应当另行提起反诉，本院对于应当在一审中提起反诉进行审理的问题，也亦不宜审理。临沂金麟房地产公司对此问题，可以另行提起诉讼。 综上所述，临沂金麟房地产公司的上诉请求应在一审期间通过反诉，另案解决，本案对此不予审理；在《协议书》《保证合同》相应涉本案争议焦点问题的合同条款，现阶段未被解除的前提下，应继续履行保证合同，故，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142077元，由临沂市金麟房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年十二月一日 书 记 员 季玲玲