安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0403民初508号 原告：杨晓松，男，1991年6月17日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市田家庵区，现住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：张庆，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐善彬，安徽竞合律师事务所律师。 被告：淮南市自在天装饰工程有限公司,住所地安徽省淮南市田家庵区罗马广场**楼**，统一社会信用代码91340400594277604D。 法定代表人：张朝标，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李淼，该公司股东。 委托诉讼代理人：童树伟，该公司法律顾问。 原告杨晓松与被告淮南市自在天装饰工程有限公司（以下简称淮南自在天公司）装饰装修合同纠纷一案，本院2020年1月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨晓松的委托诉讼代理人张庆、被告淮南自在天公司的委托诉讼代理人李淼、童树伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨晓松向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》；2.判令被告支付原告违约金797650元；3.判令被告返还原告已支付的工程款20万元；4.判令被告承担本案的诉讼费用、评估费用等费用。事实及理由：原告购买位于本区金地滟澜山19栋102室房屋一套，之后即于被告协商房屋装修事宜。2014年4月17日，原告委托父亲杨利与被告签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告为原告装修案涉房屋，施工周期232工作日，开工日期为2014年4月20日，竣工日期为2014年12月12日，工程总价款231888元(后因被告施工造成损失,双方商定总价款为215000元)，同时约定了相关权利义务条款及违约责任等。原告之后按约定，向被告陆续支付工程款总计20万元，但被告施工干干停停，拖拖拉拉，工期严重延期，从开工至今已近5年，仍未完工，同时对照《工程预算单》约定，很多项目还未施工，现场一片狼藉，已完工的部分项目现在已无法继续使用。由此原告无数次催促被告尽快施工竣工均未果，已无法再忍受。由于被告严重的延误工期等违约行为，给原告造成心理上的伤害及财产上的损失，该合同已无法继续履行。故原告诉至贵院，请求贵院依法查明案情，作出公正的判决，判如所请。 淮南自在天公司辩称：原、被告双方所签建筑施工装饰合同事实，我们无异议，但原告所讲的部分事实与现实不符。原、被告双方原装修领城小区房产时相识，对于涉案房产，双方于2013年10月23日签订装修施工合同，因为原告没有付款，后于2014年4月17日又重新签了涉案的这份合同。被告已按合同约定履行自己的义务，不存在违约行为，不应支付违约金。被告已按合同约定履行相关义务，原告延期付款行为违反双方合同约定，应向被告支付违约金。原告违约在前，答辩人不存在违约行为，恳请法院驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、企业信息查询单、户口簿、房地产权证等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.杨晓松提交的《建筑装饰工程施工合同》及《工程预算单》复印件各1份，证明：原、被告于2014年4月17日签订装修合同，约定相关权利义务、违约责任以及《工程预算单》中列明的装修项目等事实。淮南自在天公司质证意见：三性无异议，证明观点有异议；原、被告就涉案房产总共签订了两份合同，第一份合同是2013年的10月23日签的，因原告一直没有付款，所以双方2014年4月17日又重新签订了这份合同，后来在施工过程中又有增减项，最后双方协商确定是215000元。本院认证意见：该组证据的真实性，本院予以确认。 2.杨晓松提交的2014年5月26日收条复印件1份、银行转款明细9份，证明：原告支付工程款情况，总额是20万。淮南自在天公司质证意见：真实性无异议，但支付装修费总额是194000元，2016年7月底、8月初的两笔转款共4万元中，有6000元是用于支付原告领城小区房屋顶层漏水维修费。本院认证意见：该组证据的真实性，本院予以确认。关于淮南自在天公司主张的领城小区房屋维修费6000元问题，未提供证据证明，且杨晓松不予认可，本院不予采信。 3.杨晓松提交的现场照片彩色打印件25张，证明：装修房屋的现状及被告至今未完成装修工程的事实。淮南自在天公司质证意见：最后两张二楼北卧室的照片有异议，上面显示的墙板不是我公司施工，我公司2016年11月份左右离开工作现场时，并没有这种墙板，其他23张无异议。本院认证意见：该组证据的真实性，本院予以确认。 4.淮南自在天公司提交的现场照片37张，证明：被告已经按照合同约定履行了相关义务，不存在原告所说的没有施工结束这个事实。杨晓松质证意见：这组照片日期是被告自己填写的，甚至连照片上设置的时间都没有，是被告在照片背后用笔写的，不符合证据的形式；该组照片不能够证明被告的证明目的，也不能证明被告是按照装修合同以及装修合同附后的项目来进行施工完成义务；我们在申请评估单位进行评估时，评估单位给的结论是现场根本无法评估，没有任何一项已经完工。本院认证意见：该组证据的真实性，本院予以确认。 5.淮南自在天公司提交的《建筑装饰工程施工合同》1份，证明：原、被告于2013年的10月份曾经签订过合同，因原告方一直没有付款，所以在2014年4月又签了一份新合同。杨晓松质证意见：该证据只能证明2013年签过合同，但双方在2014年又重新签了装修合同，并没有对该合同进行追认或者是继续承认效力，该合同与本案无关。本院认证意见：该证据的真实性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月23日，杨晓松的父亲杨利与淮南自在天公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，将登记在杨晓松名下的淮南市山南新区金地滟澜山19栋102室房屋交由淮南自在天公司进行装修，约定2013年10月26日开工，2014年5月26日竣工，工程造价231888元。该合同签订后，因杨晓松未依约支付装修费，未实际履行。2014年4月17日，杨利代表杨晓松与淮南自在天公司重新签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定2014年4月20日开工，2014年12月12日竣工，工程造价仍然为231888元，合同其他内容也与2013年10月23日合同一致，内容为“……第一条工程概况1.1工程名称：家装1.2工程地点：滟澜山19#102室1.3承包范围：详见合同附件《工程预算单》1.4承包方式：乙方包工包料（依据《工程预算单》中所含材料及项目）1.5工程期限：本工程施工周期232工作日；开工日期2014年4月20日；竣工日期2014年12月12日。工程造价：231888元……第六条关于工程价款及结算的约定……6.3双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）合同签订时付工程款40%[93000]至瓦工结束（2）木工进场前付工程款35%[82000]至木工结束（3）漆工进场前付工程款22%[51000]至漆工结束（4）油漆结束验收结清尾款3%[5888]后外部安装……6.5……漆工验收合格即视为工程竣工……第九条违约责任9.3甲方未按期足额支付应付款项的，每延误一天向乙方支付工程总造价的2%的违约金。9.4由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方向甲方支付工程总造价的2%的违约金。……”。该合同履行过程中，原、被告协商将合同总价款变更为215000元。 另查明：该合同签订时，杨晓松于2014年4月17日向淮南自在天公司支付工程款4万元，淮南自在天公司随后组织人员进行施工。此后，杨晓松又陆续于2014年4月28日支付工程款1万元、2014年5月26日支付工程款1万元、2015年3月22日支付工程款2万元、2015年4月22日支付工程款1万元、2015年8月12日支付工程款4万元、2015年10月15日支付工程款2万元、2015年12月14日支付工程款1万元、2016年7月29日支付工程款3万元、2016年8月1日支付工程款1万元，共计支付工程款20万元。该合同履行过程中，双方因工程项目变更、工程款支付及案涉房屋阳光房漏水维修等原因未协商一致，淮南自在天公司于2016年11月左右停止施工，工程至今未完工，双方因此产生诉讼。 再查明：本案审理中,杨晓松向本院提出鉴定申请,要求对淮南自在天公司已完工工程的工程质量进行鉴定，对已完工的并符合质量要求的装修工程价款进行评估。2020年4月23日，本院委托安徽和兴建设工程项目管理服务有限公司对案涉房屋的装修工程造价进行鉴定。2020年6月10日，鉴定机构现场勘验后向我院出具《关于淮南市田家庵区人民法院2020皖04**民初508号（杨晓松滟澜山19栋装修工程造价鉴定）退案的函》，发现存在以下问题：1.已完工的水电隐蔽工程无双方认可的工程竣工图纸或竣工工程量清单；2.墙面及顶棚装修工程均未完工，无法计量。因此无法进行工程造价鉴定工作，报请法院做退案处理。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，杨晓松起诉要求解除双方签订的《建筑装饰工程施工合同》，但其提供的《建筑装饰工程施工合同》、《工程预算单》、银行转款明细、收条及现场照片等证据，仅能够证明双方签订、履行合同及工程款支付等部分事实，并不能证明涉案合同系因不可抗力导致不能实现合同目的，也不能证明淮南自在天公司具有上述法律规定的其他违约行为，杨晓松应承担举证不利后果。庭审后，淮南自在天公司在接受本院询问时，明确表示同意解除涉案《建筑装饰工程施工合同》，双方已就此事项达成一致，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，本院予以准许。 《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，杨晓松与淮南自在天公司2014年4月17日签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，当事人均应按照合同约定的义务履行。经审查，该合同第六条约定“工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）合同签订时付工程款40%[93000]至瓦工结束（2）木工进场前付工程款35%[82000]至木工结束（3）漆工进场前付工程款22%[51000]至漆工结束（4）油漆结束验收结清尾款3%[5888]后外部安装”，对杨晓松支付工程款的时间节点和付款数额作出明确约定，杨晓松负有先履行义务。另审查，杨晓松在签订合同时，即2014年4月17日仅付款4万元，未达到合同约定的首批付款9.3万元。此后，杨晓松又于2014年4月28日付款1万元、2014年5月26日付款1万元、2015年3月22日付款2万元、2015年4月22日付款1万元，至此共付款9万元，仍未达到合同约定的首批付款9.3万元。此后，杨晓松陆续于2015年8月12日付款4万元、2015年10月15日付款2万元、2015年12月14日付款1万元、2016年7月29日付款3万元、2016年8月1日付款1万元，仍不符合双方约定的第二批、第三批付款时间节点和金额。根据上述付款情况，可认定杨晓松在履行合同过程中首先存在违约行为，其迟延付款行为与涉案工程延误具有因果关系。现杨晓松主张淮南自在天公司支付违约金797650元，不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，杨晓松已付工程款20万元，淮南自在天公司也已组织人员进行施工，工程自2016年11月开始停止施工，至今仍未完工。现杨晓松主张淮南自在天公司退还工程款，符合双方《建筑装饰工程施工合同》的履行情况和合同性质，其合理部分，本院予以支持。关于淮南自在天公司应退工程款数额问题，双方各执一词，始终无法协商一致，根据在卷《建筑装饰工程施工合同》及《工程预算单》，也无法予以确定。案件审理中，杨晓松向本院提出了涉案装修工程造价的鉴定申请，但因已完工水电隐蔽工程无双方认可的工程竣工图纸或竣工工程量清单，墙面及顶棚装修工程均未完工，无法计量，鉴定机构无法进行鉴定。根据本案在卷证据状况，综合分析判断双方当事人的履约、违约情况，包括工程款支付时间和数额、工程进展情况，并考虑到建筑装修企业成本、利润空间及当事人经济能力等因素，兼顾双方利益公平原则，本院酌情确定淮南自在天公司退还杨晓松工程款3万元。对杨晓松超出部分诉请，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条规定，判决如下： 一、准予解除原告杨晓松与被告淮南市自在天装饰工程有限公司于2014年4月17日签订的《建筑装饰工程施工合同》； 二、被告淮南市自在天装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告杨晓松工程款3万元； 三、驳回原告杨晓松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13777元，由杨晓松负担13363元，淮南市自在天装饰工程有限公司负担414元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  闫 军 人民陪审员  谢培仁 人民陪审员  冯 玥 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  冯明茗 附:相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。