山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民申407号 再审申请人（一审被告）：大金（东阿）实业有限公司，住所地山东东阿经济开发区105国道与长江一路交叉口东50米路北。 法定代表人：刘元雄，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：程晓东，山东天矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨淇源，山东天矩律师事务所律师。 被申请人(一审原告)：山东永诚建筑安装有限公司，住所地山东省东阿县工业园区阳光路南。 法定代表人：栾根臣，经理。 委托诉讼代理人：朱成江，山东胶城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王天伟，山东胶城律师事务所实习律师。 一审被告：椰风（东阿县）阿胶食品有限公司，住所地山东省东阿县工业园区。 法定代表人：王成文，总经理。 再审申请人大金（东阿）实业有限公司（以下简称大金公司）因与被申请人山东永诚建筑安装有限公司（以下简称永诚公司）及一审被告椰风（东阿县）阿胶食品有限公司（以下简称椰风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1538号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大金公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求依法撤销山东省东阿县人民法院(2019)鲁1524民初1538号民事判决并予以改判，一审案件受理费、保全费由被申请人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）永诚公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审中椰风公司也提出了抗辩，原审判决仅以永诚公司当庭陈述认定不存在时效问题依据不足。根据永诚公司提起诉讼时在起诉状中的自认，其主张案涉工程在2013年2月1日竣工并交付椰风公司使用，依照施工合同第7.4的约定，竣工验收合格后三个月付清工程款，因此诉讼时效应当自2013年5月2日起算，截止永诚公司第一次提起诉讼之时(2017年9月5日)，已经明显超过诉讼时效。在原审第一次庭审中(2019年7月31日)，永诚公司在笔录中表示对于诉讼时效是否中断的问题无证据提交(笔录第7页)，原审判决在永诚公司无证据提交、仅有其一方陈述的情况下，即认定“自2013年底起至2017年永诚公司每年多次向被告椰风公司催要工程款，两单位的主管部门山东东阿经济技术开发区每年多次参与协调”缺乏事实依据，明显错误。原审判决认为，在管委会协调过程中，椰风公司未明示拒绝还款，即认定此时永诚公司不应当知道自己的权利被侵犯，诉讼时效不应起算。申请人大金公司认为，该观点明显不能成立，根据案涉建设工程施工合同第7.4条约定，工程验收后三个月内即应付清全款，到期未付清的，此时作为施工方或者工程款债权的受让方即知道或者应当知道权利被侵犯，此时即应当起算诉讼时效，原审判决关于债务人未明确拒绝便不应当起算诉讼时效的观点，是张冠李戴，该观点适用于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定的情形，即债权人与债务人未明确约定债务履行期限的情况下，诉讼时效自债务人明确表示拒绝债务之日起计算。而本案与此种情况毫无关系，原审判决错误理解、错误适用上述规定，导致对于时效是否届满问题作出错误判断。综上，原审判决关于时效的观点明显错误，权利人永诚公司无证据证明时效中断，因此本案应当认定时效已经届满而驳回永诚公司的诉讼请求。(二)张景未获得椰风公司授权签署相关文件且永诚公司对此明知，张景签署的2012年11月20日的变更签证单，对椰风公司均不发生法律效力。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。根据该规定，除非法人的明确授权以外，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项从事的行为，才对法人或者非法人组织发生法律效力。本案中，张景只是椰风公司的普通职工，只是在签订案涉施工合同时，作为公司内勤具体经办，对于合同签订之后的项目现场的施工、验收、工程量变更等事项，事实上既不知情也无权签字、确认，永诚公司在明知椰风公司对张景无任何授权的情况下，仍要求其签署相关文件，具有明显的恶意，其签字行为对椰风公司不发生法律效力。因此，张景签署变更签证单对椰风公司无法律约束力，据此，依据该变更签证单进行的司法鉴定报告也无法律效力，不应采信。再审申请人需要补充的是，虽然张景在案涉施工合同中作为代理人签字，但是该签字并不代表其有权代理椰风公司实施其他行为(签署变更签证单)，实施其他行为的，仍需要有具体的、明确的授权，本案不存在适用《中华人民共和国民法通则》第六十五条规定的可能(“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”)，该规定在已经通过的《中华人民共和国民法总则》中已经删除，该规定已经不再适用。据此，张景的签字对椰风公司无法律效力，变更签证单的内容对椰风公司无效，依据该签证单作出的鉴定报告也属于无效证据，原审判决依据鉴定报告认定涉案工程总造价也是错误的。（三）原审判决认定“1号、2号、3号车间工程完工后，永诚公司将涉案工程交付被告使用”、(椰风公司对涉案工程)使用6年”既无证据证实，更与事实违背。本案无任何证据证明永诚公司已经将涉案工程交付椰风公司使用，建设工程的竣工及交付，是建设工程施工合同履行过程中的重要事项，对此关键、重要的事实，本案没有有效证据证实，相反，永诚公司在2019年7月31日第一次庭审中多次自认案涉工程仍由其占有，在此情况下，永诚公司提交的工程现场的七张照片，实际系永诚公司在占据案涉厂房的情况下自行拍摄，不能证明其已经将案涉工程交付椰风公司。因永诚公司未交付使用，因此不能推定案涉工程质量合格。另外，永诚公司长期占据案涉厂房，给权利人造成重大损失，权利人保留就相关损失追究永诚公司法律责任的权利，并以该申请书的形式通知永诚公司。(四)案涉工程既未交付椰风公司，更未通过竣工验收，建设工程施工合同第7条约定的支付工程款的条件未成就，椰风公司无付款义务，相应的大金公司更无义务承担责任。根据2019年7月31日第一次庭审笔录第12页，永诚公司自认“是因为反诉原告(椰风公司)的原因致使工程至今没有验收”，因对于案涉工程没有验收永诚公司已经作出明确的自认，依照民事诉讼证据规定的规定，对此事实，人民法院应当予以认定。在工程未验收的情况下，更谈不上验收合格，因此，依照建设工程施工合同第7.4条约定，至少剩余40%的工程款的付款条件尚未成就，原审判决回避该事实，判决大金公司承担责任，违背双方的约定，应予纠正。（五）原审判决关于工程造价数额的认定无证据支持。建设工程施工合同签订后，椰风公司与永诚公司就3号车间的地面增厚事宜签署了补充协议，约定了具体的工程量及计价依据。但是，该补充协议仅系双方的约定，并非对实际完工的确认，根据前述再审理由，案涉工程并未交付，更未验收，补充协议的实际履行情况无法认定，原审判决在第八页部分直接依据补充协议约定的工程量作为实际结算依据，没有事实依据。同样的道理，在1号、2号、3号车间的基础工程实际完成情况并无有效签证等证据确认、是否已经全部完成建设工程施工合同约定的施工范围的情况下，原审判决直接按照合同约定的全部完成的标准认定本案应付的工程价款，也没有依据。二、原审判决适用法律错误。（一）根据卷宗材料及原审判决查明的事实，案涉建设工程施工合同的当事人是发包方椰风公司与承包方永诚公司，而且3739824元工程款也是椰风公司支付，因此，案涉建设工程施工合同的签订方及履行方均为椰风公司。（二）原审判决错误理解并适用了《中华人民共和国民法总则》第七十五条。在案涉建设工程施工合同的签订方及履行方均为椰风公司的情况下，永诚公司选择要求大金公司承担责任以及原审判决大金公司承担责任，依据的是《中华人民共和国民法总则》第七十五条，该条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”再审申请人认为，原审判决以该条判决申请人承担责任，属于法律适用错误，系对该条款的错误理解，错误适用，理由为：1.合同的相对性是基本原则，建设工程施工合同也不例外，一方当事人应当向合同相对方主张权利，大金公司不是合同当事人，不应承担合同项下的付款义务。更何况案涉建设工程施工合同的签订及履行方均为椰风公司。2.《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定实际上来源于《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(以下称《规定三》)第二条，“××为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该××承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民法总则》的“设立人”与《规定三》的“××”实际上是同一概念。关于××，《中华人民共和国公司法》在股份有限公司章节提及并使用，《规定三》第一条明确了有限责任公司的股东也属于××，具体规定为“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的××，包括有限责任公司设立时的股东”。因此，在本案中《中华人民共和国民法总则》第七十五条中的××指的就是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的股东。但是，查询大金公司的工商登记资料，大金公司的股东有且只有一个大金商贸有限公司，而且大金公司自2016年1月5日注册成立以来从未变更股东，因此可以作为《中华人民共和国民法总则》第七十五条设立人概念的只有大金商贸有限公司，并非椰风公司。原审中，永诚公司提交的关于大金公司的《企业名称预先核准通知书》中显示投资人为大金香港投资有限公司与椰风公司，因此永诚公司便以此认为椰风公司是大金公司的设立人(××)，但是该通知书显示的只是在大金公司注册前进行前期的名称核准阶段按照工商部门的要求暂时填报的投资人，此时填报的投资人不当然的一定是后期公司注册成立时的股东，正是如此，该通知书的下部备注部分第2条特别提示“名称预先核准时不审查投资人资格和企业设立条件，投资人资格和企业设立条件在企业登记时审查。”事实上，在大金公司注册成立时，椰风公司既未签署公司章程，也未认缴出资，更未履行设立职责，只是在大金公司名称预先核准阶段暂时顶名作为投资人进行了名称的核准而已，即椰风公司不是大金公司的设立人(××)，本案不存在适用《中华人民共和国民法总则》第七十五条的基础。3.案涉建设工程施工合同的签订及履行，不是《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定的“为设立法人以自己的名义从事民事活动”的情形。“公司设立是一系列法律行为的总称，是指设立人依照公司法的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动。”(《最高人民法院关于公司法解释(三)理解与适用》第35页)，《中华人民共和国民法总则》该条解决的是公司在筹备组建阶段，因公司尚未取得法人资格，无法以自己的名义从事必要的民事活动，而由××以自己的名义从事相关交易，比如为获得办公注册地址而签订房屋租赁合同、为拟定公司章程委托律师事务所代为起草、委托代理人办理名称核准及申请设立登记支付的劳务费用等等，即目的必须是为了设立法人、组建公司，而本案的椰风公司作为发包方与承包方签订建设工程施工合同，是椰风公司为了自己的利益进行生产厂房的建设行为，与大金公司及大金公司的设立无任何关系，因此本案不存在适用《中华人民共和国民法总则》第七十五条的前提和基础。从以上三点来看，本案完全不存在适用《中华人民共和国民法总则》第七十五条的基础，本案的事实也与该规定无关，原审判决以该规定判决大金公司承担责任，属于法律适用错误。三、关于本案的上诉程序，原审法院的处理方式不符合民事诉讼法的规定。在原审判决作出后，原审法院向再审申请人以及椰风公司送达判决书后，申请人在上诉期内提起了上诉并通过邮政快递方式向原审法院邮寄民事上诉状及委托手续，东阿法院也已经签收。在之后申请人联系原审法院时，才被告知上诉人未在上诉期满后七日内缴费，本案按照撤回上诉处理。经询问得知原审法院在一审判决的最后部分是这样表述的“如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于聊城市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。”根据该内容，原审法院在办理上诉案件程序时，没有单独书面方式通知上诉人缴费的程序，但是原审法院的整个诉讼过程中，没有给予申请人一方任何的关于缴费的方式、缴费数额、收款账号、缴费期限之类的通知，而且该内容也与最高人民法院2016年8月1日实施的《民事诉讼诉讼文书样式》中的标准文本不符。依照《诉讼费用交纳办法》第二十二条规定，上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。此处的通知内容，应当包含缴费的方式、缴费数额、收款账号、缴费期限及逾期不交纳的法律后果等内容，很明显，原审法院在判决书最后告知上诉权的内容无法满足基本的通知要求，不属于合法、有效的通知交费行为，原审法院未予通知直接作为撤回上诉处理(未见按照撤回上诉处理的裁定书)，确有不当。 永诚公司提交意见称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。二、申请人的申请理由不能成立，其申请请求依法应予驳回。（一）关于诉讼时效问题。永诚公司的诉讼请求并不超诉讼时效，应当受到法律保护。1.施工合同签订后，永诚公司作为施工单位，按照施工合同的约定履行了施工义务，但椰风公司并没有按照合同约定履行付款义务，永诚公司为此一直向椰风公司主张权利，并通过管委会进行协调处理，存在诉讼时效中断情形；2.永诚公司在主张权利过程中，椰风公司自始至终没有拒绝还款的意思表示，故永诚公司并不知自己的权利受到侵犯，不存在诉讼时效起算问题；3.永诚公司按照施工合同约定履行施工义务后，因椰风公司拒绝验收，亦不按约定付款，故永诚公司一直对涉案施工工程实施管理看护，此举应视为永诚公司一直持续性地主张权利，不存在诉讼时效过期问题。（二）关于张景签署变更签证单行为的效力问题。张景的签字行为系代表椰风公司的职务行为和表见代理行为，其行为的后果依法应由椰风公司承担。无论张景是否取得公司授权，永诚公司均有理由相信张景作为涉案施工工程的负责人，签订建筑工程施工合同、补充协议的经办人，其在变更签证单上签字的行为，系代表椰风公司的职务行为，该代表行为对椰风公司应具有法律效力。（三）关于涉案工程是否竣工交付，椰风公司应否支付工程款问题。永诚公司认为涉案工程已经竣工，并已交付椰风公司使用，大金公司应当承担付款义务和责任。1.涉案工程建设完成后，椰风公司虽拒绝验收，但却将大金公司生产经营所需的生产设备运至施工厂房并进行安装，此事实行为能够证实永诚公司已将涉案工程交付申请人使用；2.工程竣工后，是椰风公司拒不履行验收义务，也不按合同约定付款，并非永诚公司不配合验收。从涉案工程竣工交付至本案诉讼长达6年的时间里，椰风公司从未向永诚公司提及验收及工程质量问题，只是在永诚公司提起本案诉讼后，其才以不实理由对抗权利，明显具有拒不支付工程款的意图和目的，椰风公司的主张既不合情，也不合理，不应得到支持。（四）关于工程价款数额的认定问题。永诚公司认为原审判决根据双方签订的建设工程施工合同、补充协议及变更签证单等相关证据，依据双方约定和司法鉴定确认的数额，依法计算得出的工程价款数额具有事实根据，椰风公司辩称无证据支持是错误的。（五）原审法院根据民法总则第七十五条的规定，判令大金公司对椰风公司为建设大金公司厂房而实施建设行为的后果承担责任，具有事实和法律依据，原审判决适用法律并无错误。（六）原审法院关于上诉程序的处理，符合民事诉讼法及解释第三百二十条的规定，且原审法院已将上诉程序的规定及要求在民事判决书中明确告知了申请人，只是申请人为达拖延诉讼之目的，怠于行使诉讼权利，对此申请人承担撤回上诉的不利后果。 本院经审查认为，大金公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 第一，建设工程施工合同衍生的工程价款诉讼时效期间，应当自双方决算约定的清偿之日起算，或者自单方决算提出的清偿宽限期间届满之日起算。本案一审中永诚公司和椰风公司仍对工程价款存在争议，椰风公司抗辩主张已经超过诉讼时效期间，大金公司申请再审主张自2013年4月1日起算诉讼时效期间，均缺乏事实根据和法律依据，原审判决没有支持椰风公司的该项抗辩主张并无不当。 第二，本案一审认定案件事实，是综合永诚公司与椰风公司签订的建筑工程施工合同和补充协议、张景与栾根臣签名的变更签证单、天津中审联工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书、山东省东阿县人民法院(2016)鲁1524民初1415号民事判决书等证据，以及永诚公司、椰风公司的当庭陈述作出的认定，并不属于缺乏证据证明的情形。一审过程中，大金公司拒不到庭参加诉讼，应视为该公司放弃答辩、质证等诉讼权利，一审依据永诚公司、椰风公司提交的相关证据及司法鉴定意见书，认定工程欠款4488637.78元并无不当，对大金公司关于张景未获椰风公司授权、涉案工程未交付使用、原审认定工程造价数额无证据支持等主张，本院不予支持。 第三，《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。1.根据上述证据材料及2012年6月椰风公司拟设立大金公司的《企业名称预先核准通知书》、大金商贸有限公司及大金公司（2016年1月5日登记成立）的《企业信用公示信息》，同时鉴于大金公司不能举证证明本案建设工程仅仅形成椰风公司、大金商贸有限公司的独有资产，因此原审判决认定椰风公司为设立大金公司欠付工程款4488637.78元亦不属于缺乏证据证明的情形。2.根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定及永城公司作出的选择，原审判决大金公司支付工程款4488637.78元在适用法律上并无不当。椰风公司、大金商贸有限公司与大金公司之间是否存在资产混同或者共同受益情形，椰风公司的建设工程投资行为是否形成股东权益，大金公司是否有其他设立人或者股东，以及本案建设工程施工合同权利和义务的相对性，均不能对抗永诚公司选择主张债权。3.《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定的“设立人”，应当理解为对设立法人作出投资的全部行为人；该条款规定的“民事活动”，应当理解为形成法人资产、组建法人登记等全部民事活动。大金公司申请再审将其“设立人”限缩解释为登记股东也即大金商贸有限公司，将“民事活动”限缩解释为租赁房屋、拟定章程等注册登记中的民事活动，系对法律理解存在误区。至于椰风公司为设立大金公司的投资权益转化为债权还是大金商贸有限公司的股东权益，属于该三者之间的法律关系，该项法律关系并不影响大金公司承担相应的民事责任。 第四，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条的规定，申请再审案件的审查范围仅限于当事人依据民事诉讼法第二百条提出的再审事由。大金公司申请再审主张的上诉程序事由，并不属于法律规定的应予再审情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回大金（东阿）实业有限公司的再审申请。 审判长 关 淼 审判员 范晓静 审判员 杨 轲 二〇二〇年十二月十八日 法官助理何德芳 书记员郎亚楠