江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2941号上诉人（原审原告）：东台嘉盛商品混凝土有限公司，住所地在江苏省东台市东台镇全民创业园**（东台镇三灶村**）。法定代表人：陈粉芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶叶，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢怀友，男，该公司办公室副主任。上诉人（原审被告）：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区淳溪街道镇北路**。法定代表人：张祥生，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄洪江，江苏御今律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡华维，江苏御今律师事务所律师。上诉人东台嘉盛商品混凝土有限公司（以下简称东台嘉盛公司）与上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建公司）买卖合同纠纷一案，均不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初5384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东台嘉盛公司上诉请求：1、依法改判（争议金额575542.38元，并从2019年2月3日起以本金4875961.4元至实际给付之日止按年息24%计算）。2、本案一审、二审诉讼费用由南京六建公司承担。事实和理由：1、一审法院的判决超出了东台嘉盛公司与南京六建公司之间的约定。东台嘉盛公司与南京六建公司签订的《建筑工程预拌混凝土合同》第十四条第3条之约定，系双方当事人真实意思的表示，且合法有效。一审法院跳出双方的约定进行判决无法律依据。2、《建筑工程预拌混凝土合同》第十四条第3条约定违约金是另承担每日千分之一的违约金，直至付清全部货款为止。而东台嘉盛公司仅选择了双方约定的利息，已经降低了南京六建公司的违约责任，按照双方约定的利息要求南京六建公司承担利息是法律规定和允许的。如果南京六建公司按约履行义务，东台嘉盛公司就不需要向他人借款，也不会增加企业的融资周转成本和负担。再说，南京六建公司对应履行的义务不履行，就意味着其在向南京六建公司借款，双方的借款利息约定至月息20%，完全符合法律的规定和以往的审判惯例，人民法院应当支持。南京六建公司答辩称：不认可东台嘉盛公司的上诉理由，东台嘉盛公司要求承担年息24%不予认可。南京六建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判南京六建公司无需支付东台嘉盛公司截至2019年2月2日的利息575542.38元以及2019年2月2日之后的利息；3、东台嘉盛公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人南京六建公司未构成违约，无须支付利息，原审事实认定错误，依法应予以纠正。1、双方以实际履行行为修改了合同有关付款条件的约定。如一审庭审中查明的事实，鉴于南京六建公司财务制度及税务机关法规要求，在案涉两份合同签订后.南京六建公司与东台嘉盛公司以实际行为修订了合同付款方式，即东台嘉盛公司先开具收据和发票，南京六建公司凭发票根据公司财务制度由财务付款，从双方请款和付款关系可知，该约定得到长期履行。特别是，东台嘉盛公司在一审庭审中的陈述存在严重的自相矛盾之处。东台嘉盛公司陈述所有的款项是先付款后开发票。但是从南京六建公司的付款资料可以明确，实际上南京六建公司每一笔款项都是自东台嘉盛公司开票后支付，恰恰印证了双方在实际履行时修正了合同约定。自2017年10月29日起至2018年7月10日，东台嘉盛公司共计向南京六建公司开具15张发票共计金额人民币8083351.60元，南京六建公司截至2019年2月2日分别以银行转账、电子承兑等方式分16笔共计付款人民币8083351.60元。因此原审法院认为“南京六建公司以往的付款记录看，其并未按期足额支付”的观点显然与事实不符，依法应予以纠正。且截至东台嘉盛公司起诉之日，东台嘉盛公司未再向南京六建公司开具其他形式发票，南京六建公司亦一直要求东台嘉盛公司将剩余货款开票，并明确根据公司财务制度请款，即可支付给东台嘉盛公司。2、案件所涉合同为东台嘉盛公司提供的格式合同，应作出不利于东台嘉盛公司的解释。从文本上制式合同的形式以及需方信息、单价、数量的手工填写，可以明确获知，该合同并非由双方协商拟定，而是直接使用了东台嘉盛公司的合同版本。该合同文本中，第七条次月5日前结清上月总货款的70%,与第八条第1款开收据付款后开发票平账，系格式合同中关于付款条件存在重大冲突，应作出有利于南京六建公司的解释。特别是东台嘉盛公司一审庭审中亦当庭陈述合同立本第八条第1款要作出特别的解释，也表明了合同文义存在重大矛盾和不能自圆其说的问颗。此外，合同第十四条第3款规定了需方逾期付款承担年息24%以及每日千分之一违约金的极其严重的违约责任，但格式合同中从未约定供方迟延交货的任何违约责任，系格式合同中加重对方责任免除己方责任的行为，应属于无效。综上，考虑到该格式合同中的诸多问题，如前所述，南京六建公司与东台嘉盛公司在实际履行中，并未按照该本属无效条款进行履行，而是采取了先开票后请款的方式，且东台嘉盛公司亦不再主张任何利息。3、南京六建公司自始至终都无须支付利息。理由如下：一是双方合同实际履行中按照先开发票后请款的方式执行，且该操作方式一直持续到东台嘉盛公司起诉前，东台嘉盛公司从未提出异议，系双方以实际履行修正了原合同约定。二是原合同约定的付款方式，从未在实际履行中执行过，表现为合同第八条第1款约定“先开收据付款后开发票平账”，但东台嘉盛公司并未按照合同约定执行，而是直接向南京六建公司交付发票。三是原合同第七条约定的“次月5日前结清上月总货款的70%”，也未在实际履行中执行，实际上东台嘉盛公司多次超过5日与南京六建公司对账并交付发票。四是东台嘉盛公司与南京六建公司在实际履行中，亦已经明确了无须支付利息：一方面自2017年10月29日起至2018年7月10日期间，东台嘉盛公司开具了15张发票情况，发票内容均明确为“混凝土”，从未主张过利息；另一方面，双方在最后一次对账中，均明确了最终结欠款项的金额，恰恰印证了两年多以来双方关于请付款的履行行为以及截至最后一次对账之日，南京六建公司无须向东台嘉盛公司支付任何利息。相反，如若东台嘉盛公司起诉所称，其没有任何理由在两年多的请付款过程中以及最终结算中，不向南京六建公司做出任何关于要求支付利息的意思表示。原审法院也承认“双方结账时未提及利息”，但最终却认为“东台嘉盛公司并未明确表示放弃利息，根据双方合同约定东台嘉盛公司有权主张利息”，这显然有悖常理。4、即使认为双方关于逾期付款的高额利息约定成立，东台嘉盛公司亦未履行要求南京六建公司付款的前置程序义务。东台嘉盛公司亦未根据合同第八条约定的程序，先向南京六建公司开具“收据”，从所有企业财务运行制度看，任何财务付款行为，都需要付款的依据，如果东台嘉盛公司不给与“收据”或“发票”至南京六建公司，南京六建公司在财务上无论如何都无法确认付款的具体金额以及付款对象，《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》也明确了增值税专用发票是付款的记账凭证，是买受人付款的依据。从原审展现的事实看，南京六建公司一直以来都坚持诚实信用的营商理念，全额支付了东台嘉盛公司开具的所有发票金额所示的款项，并不存在拒绝支付款项的行为。原审法院认为的“若南京六建公司有付款意向，东台嘉盛公司拒绝开具收据为付款制造障碍，不符合商主体趋利性，亦与常理相悖”这一观点仅是其主观推测，缺乏客观依据，且与事实严重不符。二、东台嘉盛公司在履行合同中存在违反诚实信用原则的行为。即使在双方最后一次对账结束后，南京六建公司确系结欠东台嘉盛公司款项人民币4875961.4元，但关于该部分金额，南京六建公司自始至终都予以认可，并且多次催促东台嘉盛公司尽快开具发票，以便南京六建公司可以尽快付款。实际情况是，东台嘉盛公司存在严重的迟延开票的情形，导致南京六建公司无法按照双方的交易惯例进行付款。该部分款项，13#厂房的合同双方约定余款在主体封顶后3个月付清，三期工程的合同双方约定主体封顶后另行约定，因此该部分款项即便存在迟延支付，也系东台嘉盛公司的原因造成，其主张逾期付款的利息，有违诚实信用原则并缺乏事实依据。从一审庭审情况看东台嘉盛公司存在故意不开具发票有意拖延南京六建公司的付款时间，并运用格式合同中强加给南京六建公司的高达24%的利息条款通过诉讼方式迫使南京六建公司接受莫须有的高额违约利息，已经严重违反诚实信用的民事法律基本原则！东台嘉盛公司答辩称：南京六建公司的陈述不符合客观事实。每月的对账单都经过双方签字确认，每月的付款也是先沟通好，然后再开收据。这都是双方真实意思表示，合同上也写的很明确。南京六建公司不应该以没有开具收据就不付款。在平时的沟通中从未提出这样的要求。并且东台嘉盛公司多次以微信的形式向对方发出利息告知书，阐明了利息数额较大要重视，但是对方以各种借口恶意拖欠。东台嘉盛公司向一审法院提起诉讼请求：判令南京六建公司偿还货款本金4875961.40元及截止2019年9月30日的利息1842533.05元，并支付自2019年10月1日之后的利息（以4875961.40元为本金，从2019年10月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。一审法院认定事实：2017年9月10日，东台嘉盛公司（供方）、南京六建公司（需方）签订《建筑工程预拌混凝土合同》一份，约定东台嘉盛公司向南京六建公司供应预拌混凝土，供货工程项目名称及项目内容为移动互联产业城13#厂房及道路、、地坪供货周期自2017年9月10日至2018年5月30日，交货地点为领胜工地，运距为12公里，合同总金额约为2040000元，付款方式为：每月30日结算一次，次月5日前结清上月总货款的70%，以后各月以此类推，主体封顶（屋面封顶最后一笔混凝土）后3个月内结清全部货款，二次结构及附属工程参照上述条款执行，附属余款在2017年9月30日前付清全部货款。需方根据双方确认的对账清单或者合同付款节点，直接将相关货款以转账或者转卡的方式汇至供方收据汇总指定的账户或者卡号。按供需双方现场签收的电脑打印送货单或者结算汇总单作为结算凭证，按实结算，每月或者每个节点对账一次，先开收据付款后开发票平账，混凝土供货结束，货款全部付清由供方一次性补齐等额的收款收据或发票给需方平账。供方所供砼如因质量问题，经质量监督部门或者双方认可砼质量不合格，所造成的直接经济损失由供方承担。需方未按合同约定及时支付货款，除按月息2%给付相应利息外，另承担每日千分之一的违约金（直至付清全部货款为止），并承担由此造成的一切经济损失和法律责任。2017年11月26日，东台嘉盛公司（供方）、南京六建公司（需方）再次签订《建筑工程预拌混凝土合同》一份，约定东台嘉盛公司向南京六建公司供应预拌混凝土，供货工程项目名称及项目内容为领胜移动互联产业城三期E8、9、10、11、12、13#东二区二期（南）门卫室东区三期（北）门卫室及消防水池、道路、、地坪等附属工程供货周期自2017年11月18日至2018年6月30日，交货地点为东台经济开发区工地，运距为12公里，合同总金额约为4940000元，付款方式为：每月30日结算一次，次月5日前结清上月总货款的70%，以后各月以此类推，主体封顶（屋面封顶最后一笔混凝土）后3个月内结清全部货款，二次结构及附属工程参照上述条款执行，附属余款在2018年9月30日前付清全部货款。需方根据双方确认的对账清单或者合同付款节点，直接将相关货款以转账或者转卡的方式汇至供方收据汇总指定的账户或者卡号。按供需双方现场签收的电脑打印送货单或者结算汇总单作为结算凭证，按实结算，每月或者每个节点对账一次，先开收据付款后开发票平账，混凝土供货结束，货款全部付清由供方一次性补齐等额的收款收据或发票给需方平账。供方所供砼如因质量问题，经质量监督部门或者双方认可砼质量不合格，所造成的直接经济损失由供方承担。需方未按合同约定及时支付货款，除按月息2%给付相应利息外，另承担每日千分之一的违约金（直至付清全部货款为止）并承担由此造成的一切经济损失和法律责任。两份合同签订后，东台嘉盛公司向南京六建公司进行供货，双方分别于2018年8月6日、2019年1月10日对账确认南京六建公司欠东台嘉盛公司货款1387404元、5070754.40元。对账清单载明移动互联产业城13#厂房工程2017年9月、10月、11月、12月、2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月的应收账款分别为195032元、485350元、1081185元、87344元、50918元、3546元、279522元、366044元、58140元、7668元、5700元。领胜移动互联产业城三期E8、9、10、11、12、13#东二区二期（南）门卫室东区三期（北）门卫室及消防水池、道路、、地坪等附属工程2017年11月12月、2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、10月、11月、12月的应收账款分别为573588元、2016121元、2629479元、597130元、640908元、281208元、1090040元、1104374元、680610元、23592元、241442元、449460元、10912元。另查明，南京六建公司分别于2017年12月4日、2017年12月30日、2018年1月24日、2018年1月24日、2018年2月14日、2018年2月28日、2018年4月4日、2018年4月27日、2018年5月29日、2018年6月1日、2018年6月1日、2018年7月10日、2018年7月20日、2018年9月26日、2019年2月2日、2019年2月2日分别向东台嘉盛公司付款136500元、339745元、756800元、401500元、800000元、500000元、1000000元、500000元、250000元、100000元、198766.60元、517840元、500000元、500000元、1500000元、82200元。根据对账清单2017年12月4日、2017年12月30日、2018年1月24日所付的136500元、339745元、756800元为13#厂房货款。2018年1月24日、2018年2月14日、2018年2月28日、2018年4月4日、2018年4月27日、2018年5月29日、2018年6月1日、2018年6月1日、2018年7月10日、2018年7月20日、2018年9月26日所付的401500元、800000元、500000元、1000000元、500000元、250000元、100000元、198766.60元、517840元、500000元、500000元为领胜移动互联产业城三期E8、9、10、11、12、13#东二区二期（南）门卫室东区三期（北）门卫室及消防水池、道路、、地坪等附属工程的货款东台嘉盛公司同意上述付款均抵扣货款本金。一审法院认为，依法成立的合同，对合同双方具有约束力，有关当事人应当依约全面履行合同义务。东台嘉盛公司与南京六建公司签订的《预拌混凝土订货合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律、法规规定，合法有效。本案的争议焦点为：一、南京六建公司逾期付款是否构成违约；二、南京六建公司应支付的利息如何确定。关于争议焦点一，当事人一方不履行合同或履行合同不符合约定，应承担相应的违约责任，是否构成违约应基于合同约定进行综合判定。本案中，南京六建公司逾期付款已构成违约：首先,案涉《建筑工程预拌混凝土合同》约定“每月30日结算一次，次月5日前结清上月总货款的70%，以后各月以此类推，主体封顶（屋面封顶最后一笔混凝土）后3个月结清全部货款，二次结构及附属工程参照上述条款执行……”该条款约定了阶段性付款的条件和付清款项的条件，东台嘉盛公司送货后，南京六建公司应按约定支付货款；其次，合同约定结算办法约定:“……先开收据付款后开发票平账”。但南京六建公司并不能以东台嘉盛公司未开收据对抗付款义务：1.从南京六建公司以往的付款记录看，其并未按期足额付款，付款数额不确定，东台嘉盛公司需依据南京六建公司待付款数额来确定开具收据的金额。可以推定,双方在付款前应存在意思沟通；2.收据不同于发票，无需支付税费，东台嘉盛公司作为卖方，为使资金尽快回笼，一般会积极催款，若南京六建公司有付款意向，东台嘉盛公司拒绝开具收据为付款制造障碍，不符合商主体趋利性，亦与常理相悖；3.支付货款系合同主给付义务，依据送货单及合同约定每月付款数额可予确定，南京六建公司理应积极履行，从开始供货至本案诉讼之日已两年有余，南京六建公司有多种途径支付货款，南京六建公司以东台嘉盛公司未开收据为由拒绝付款，将导致权利义务严重失衡。撇开上述事实推定的分析，即使东台嘉盛公司未向南京六建公司及时开具收据，如其构成违约，其违约程度轻微，南京六建公司不能援引同时履行抗辩，拒绝履行其自身付款义务，否则有违诚实信用原则；最后，双方结账时未提及利息，但东台嘉盛公司并未明确表示放弃利息，根据双方合同约定东台嘉盛公司有权主张利息。综上，南京六建公司未按约支付货款构成违约，应承担相应的违约责任。关于争议焦点二，双方当事人对所欠货款总额4875961.40无争议，应予认定，东台嘉盛公司主张南京六建公司给付货款4875961.40元的诉讼请求，应予支持。关于利息的确定：1.利息计算标准问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于损失的，当事人可以要求人民法院予以适当减少。案涉合同约定未按约支付货款按月息2%支付利息系双方对违约金的约定，认定违约金是否过高，应以实际损失为基础进行判断。东台嘉盛公司与南京六建公司系买卖合同纠纷，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。东台嘉盛公司未就实际损失举证证明，东台嘉盛公司作为经营企业，南京六建公司未及时付款的行为，导致其资金未能回笼，资金被占用，需进行市场融资，而正常金融途径的市场融资成本远远低于年利率24%，故双方约定的违约金过分高于东台嘉盛公司的实际损失。法院考虑市场融资和资金占用成本，兼顾违约金的有限惩罚性，对违约金计算标准予以调整，酌定利息标准按年利率12%计算。另双方约定每日1‰的违约金，东台嘉盛公司表示放弃，法院照准；2.主体封顶时间问题。主体封顶验收时间与实际封顶时间存在差异，应以实际封顶时间为准，双方对账清单中对于供货时间及供货部位均有详细记载，且有送货单相佐证，13#厂房的主体封顶时间以二层楼面供货时间为准，即2017年11月26日。E8、9、10、11、12、13#厂房主体封顶时间以最后一栋厂房的二层楼面供货时间为准，即2018年4月2日；3.利息计算方法的问题。每月货款70%的利息从下月5日起算，主体封顶前货款30%利息从封顶后3个月的次日起计算。2017年11月26日合同中未注明余款在主体封顶后3个月内付清，但案涉两份合同关于付款时间及方式约定基本一致，可参照2017年9月10日合同约定确定该时间，且南京六建公司认可2017年11月26日合同中货款30%在主体封顶后3个月内付清。两份合同中二次结构及附属工程货款30%按约定于2018年10月1日起算利息，2017年9月10日合同中虽载明二次结构及附属工程的余款在2017年9月30日前付清，但该时间尚未供货结束，应系笔误，故理解为2018年9月30日前付清。综上，经计算，截止2019年2月2日两份合同的货款逾期利息数额应为575542.38元。此后的利息以4875961.40元为本金从2019年2月3日起至实际给付之日止按年利率12%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、南京六建公司于判决生效之日起15日内给付东台嘉盛公司货款本金4875961.40元及截止2019年2月2日的利息575542.38元，并支付2019年2月2日之后的利息（以4875961.40元为本金，从2019年2月3日起至实际给付之日止按年利率12%计算）；二、驳回东台嘉盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58837元，财产保全费5000元，合计63837元，由东台嘉盛公司负担4983元，南京六建公司负担58854元。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审主要争议焦点：1、双方是否实际变更了合同付款约定，南京六建公司是否存在逾期付款行为；2、东台嘉盛公司主张按年息24%计算逾期付款利息能否得到支持。关于争议焦点1，本院认为，双方合同约定“先开收据付款后开发票平账”从字面意思上看，可以认定东台嘉盛公司开具收据义务在前，南京六建公司付款义务在后，本案东台嘉盛公司未开具收据，南京六建公司有权拒绝付款。但本案合同同时约定“混凝土供货结束，货款全部付清由供方一次性补齐等额的收款收据或发票给需方平账。”由此可以看出在货款付清后，东台嘉盛公司可以一次性补齐等额的收款收据或发票，开具收款收据或发票不是双方约定的南京六建公司付款前提条件，南京六建公司不能以开发票的附随义务来对抗付款的主义务。南京六建公司上诉主张双方实际变更合同付款约定方式，即东台嘉盛公司开具发票后，南京六建公司才负有付款义务，但东台嘉盛公司对此不予认可，对此本院不予认定。本案双方结账时虽未提及逾期利息，但东台嘉盛公司并未明确表示放弃利息，故不能认定东台嘉盛公司放弃了合同约定的利息权利。南京六建公司存在逾期付款行为，应承担违约责任。关于争议焦点2，东台嘉盛公司主张按年息24%计算逾期付款利息是否应当支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该条赋予当事人协商约定违约条款的权利，体现了缔约自由的宗旨，同时依据公平与诚实信用原则，对于约定的违约金过分高于实际损失的情况做出了限制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案南京六建公司存在逾期付款的违约行为，应当承担违约责任。对违约金是否调整，需要以南京六建公司逾期付款给东台嘉盛公司造成的实际损失为衡量依据，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎。资金损失一般应按照贷款利率计算，本案双方系买卖合同关系，而并非民间借贷关系，南京六建公司主张逾期付款利息的损失按照24%年利率计算过高有合理依据，故东台嘉盛公司有义务证明合同约定的违约金在合理范围内，并未过分高于造成的损失，本案东台嘉盛公司未能举证证明。一审法院综合考虑本案双方对合同的履行情况，兼顾违约金的惩罚性，将违约金计算标准调整为按年利率12%适当，可以维持。综上所述，上诉人东台嘉盛公司、上诉人南京六建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33740元，由上诉人东台嘉盛商品混凝土有限公司负担16870元，上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司负担16870元。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年十二月三十一日书记员 朱 滢