山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终178号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)耿志军，男，汉族，小学文化程度，群众，个体，现住阳泉市。2005年8月15日因犯故意伤害罪被太原市小店区人民法院判处拘役五个月；2018年10月25日因打架被阳泉市公安局经济技术开发区分局行政拘留七日并处罚款200元；2019年2月12日因打架被阳泉市公安局郊区分局行政拘留六日并处罚款200元。2020年6月9日因涉嫌强奸罪被阳泉市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，经阳泉市城区人民检察院批准，2020年6月23日被执行逮捕，现押于平定县看守所。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人耿志军犯强奸罪、寻衅滋事罪一案，于2020年11月27日作出（2020）晋0302刑初278号刑事判决。判后，在法定期限内，被告人耿志军不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：一、强奸犯罪事实 2020年6月6日14时许，被告人耿志军酒后回到阳泉市开发区X饭店二楼休息间，用手抚摸正在休息的被害人刘某某的胸部及大腿，刘某某反抗并将耿志军推开，踹耿志军一脚后便准备离开，耿志军将刘某某抱住，将刘某某内裤脱掉，刘某某期间一直反抗，但耿志军强行与刘某某发生性关系后耿志军下楼离开。 上述事实，有下列经一审庭审质证的证据予以证实： 1、被害人刘某某的报案材料及陈述笔录证实：2020年6月5日左右，我通过朋友介绍去耿志军经营的X饭店当服务员。6月6日我干活干到中午，耿志军和一个厨师要出去参加饭局，饭店里就我一人，我就上了二楼的房间，到了中午14时左右，他们回来，我到一楼跟他们打了个招呼后我就又上去了，我上去之后躺下，过了五六分钟姓耿的就上来了，进来就说：“这么热的天你不热？”边说他就把窗户打开，然后走到我床边，用右手突然伸到我的裙子底下，将手伸到了我的内裤里面，我感觉到手指挨到我的私处了，我就用脚将他踹开了，然后他就扑上来把我的裙子往下拽，我就往上拽，拽的过程中，我就用脚把他踹开了，踹开之后，我准备往外跑，结果没打开门的时候他就又从后面上来，用手将我拽过门口的墙角处，然后他就用左手臂按住我的上半身，把我按到墙角那，我就往开推他，我就喊“你不要动我，你干啥了，你喝多了？”，他说：“我没喝多，你别喊了”，但是他按着我，推不动他，他边按我边掏出来他的生殖器官，他将他的生殖器掏出来后，他把我的裙子撩起来，把我的内裤也脱到了我大腿根部那，他把他的生殖器往我的私处蹭，期间我一直推他，往上拽我的内裤，他在我私处蹭了大概有一分钟左右，期间也有插到我的下体里面，但是没有进入很多，插了大概一两下。我用手扭住他的身体将他推开，我将他推开后，他就往床那走，拿床单擦他的生殖器，我当时吓得身上没劲了，就在墙上靠着，他擦了几下后他就走了。 2、证人王某的证言证实：我和“耿二小”（耿志军）回来饭店坐了半小时，我就去门口上厕所，回来“耿二小”就不在了，我就还在一楼坐着喝水，还没过5分钟“耿二小”就过来了，不知道从哪出来的，我没有听见女子的叫声。 3、证人邵某某的证言证实：2020年6月6日16时，我去X饭店找我朋友耿志军，去了看见只有他朋友王某在，王某说他在了，我就叫了一声耿志军，他就从二楼走下来了。他说他把二楼窗户开开通通风。第二天，耿志军和我说他喝多了，那女服务员勾引了他一下，他就和那女的撕扯来。 4、证人李某某的证言证实：2020年6月2日，我介绍刘某某去耿志军开的饭店干活，2020年6月7日，耿志军给我打电话让我催刘某某来上班，刘某某说：“他差点非礼我，还上什么班，他喝多了对我动手动脚，吓得我不敢去了”，我说让他赔偿点钱算了，刘某某还和我商量多少钱，她当时还问我一万行不行，我说五千算了，第二天，我和耿志军说了他也同意，但是第二天耿志军忙了一天，没顾上说这个事，过了两天，我听说耿志军让公安局的带走了。 5、证人王某1的证言证实：李某1和我说耿志军平时人不错，让我和刘某某调解一下，我劝了半天，刘某某同意了，她和我说五万，但是耿志军的家人不同意，后来我劝刘某某三万处理了算了，后来耿志军的家人也同意，但是他们让刘某某出谅解书，并让刘某某写成自愿发生关系的，刘某某不同意，就没有谈成。 6、辨认笔录证实：被害人刘某某辨认出本案被告人耿志军就是耿姓男子。 7、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图片、接受证据材料清单、刘某某与耿志军的聊天记录、手机录音证实：案发现场勘验情况。 8、被告人耿志军在公安机关供述：2020年6月2日，X饭店开始试营业，当时我让朋友给我找个服务员，然后给我介绍认识了刘某某，2020年6月6日，她开始正式在饭店工作。6号白天的时候我没有在饭店，我在外面吃的午饭，喝了不少酒，下午和我朋友王某一起回到了饭店里，到了饭店刘某某和我打了个招呼就上二楼了。我和王某在大厅聊了会，我感觉喝多难受了，我就准备到二楼休息一下，我上了二楼后，因为就只有一个休息间有床，也就是女服务员在的那个休息间，我就进去了。进去之后，我看到女刘某某在床上躺着，我看到她在床上分着腿平躺着穿着丝袜和一条短裙，当时喝多了脑袋一热就走到她床那，用手隔着衣服摸了一下她的胸部和大腿，还往她裙子底下伸想摸她下体，但她就把短裙拽紧，并且推开我，说“你喝多了？不要动我”、“你别动，看别人上来看见了”，我说“你要怕看见咱到门口后面”，说着我就拽她准备去门口墙角那，我把她拉起来，她说：“不要不要”，我说：“起来吧，门后面没人看见”，然后我就拽上她胳膊把她拽到了门口后面，我拽她下床时她还顺势蹬了我一脚，蹬我一裤子土，然后她从床上起来就往门口走，我过去就一把抱住她，然后把她的裙子撩起来，脱她的丝袜和内裤，她一直在那反抗，拿手推我，她说“不要这样”之类的话，到了门后面我抱住她，就有了想强行和她发生性关系的想法。我当时喝多了，意识不清，就想强行和她发生性关系。我说“没事，做一下就算”，我把她内裤脱到大腿根上，我就站着和她面对面把我的生殖器从我裤子里掏出来，开始插入到她的生殖器口部（并没有插入很深），抽插了没几下后，这时我听见楼下我朋友邵某某叫我，我就松开她了，然后我就下楼了。第二天我就想补偿她一下，我和她说：“要不我给你发个红包”，她问我：“你能给转多少”，我当时微信没钱，给她转了666元，但她没收。我现在很后悔，当时是酒后头脑不清醒做的事，做下这种错事，希望能从轻处罚我。 二、寻衅滋事犯罪事实 2016年7月26日21时许，被告人耿志军与被害人卢某某在平定县因琐事发生推搡，随后两人被拉开，被拉开后耿志军持刀将劝架的耿某某额头划伤。这时卢某某返回餐厅，耿志军看到卢某某返回，遂用刀刺伤卢某某的左臂，经鉴定，卢某某损伤为轻伤二级。事后耿志军赔偿卢某某各项损失37000元，并取得卢某某、耿某某的谅解。 上述事实，有下列经一审庭审质证的证据予以证实： 1、被害人卢某某的询问笔录证实：2016年7月26日下午8点多，耿志军等七八个人来农庄吃饭，服务员把他们引到一号包间，他们喝了点酒，后来耿志军从包间出来，他说我的菜不行，又说我在这里指手画脚，我说我的饭店能不指手画脚吗？他站起来在我脸上打了一下，我在桌子上拿起啤酒瓶砸他，不知砸中他没有，周围的人就过来了。他从腰后拔出刀来在我的手上划了一下，人们就把我拉出餐厅，我在餐厅外，看见耿某某捂着脸往出走，我就进餐厅拉耿某某，在餐厅门口耿志军叫住我，跑过来一刀就捅穿了我的左胳膊，耿志军抽出刀来，众人推我出来，联系车把我和耿某某送来医院看病，我在阳泉三院进行了手术治疗，耿某某额头上被划了大约四公分一道伤口，缝了四针。 2、被害人耿某某的询问笔录证实：2016年7月26日晚上8点多，耿志军等七八个人来我农庄吃饭，后耿志军和卢某某说农庄的菜太慢，厨师不行，卢某某说你觉得不行，明天换人。耿志军叫了卢某某的小名，就站起来在卢某某的脸上打了一下，卢某某在桌子上拿起了一个啤酒瓶朝耿志军砸过去。砸着没有我没注意，两个人就是拽扯到一块，我看见耿志军从腰间拔出刀就上去握住他的手，其他人也出来了，赶忙夺刀，把卢某某拉开。耿志军就站在桌子另一边朝桌子插了一刀，并拿起刀朝桌子上的杯子、盘子砸，一会就把刀扫到我脸上，我捂住脸从人群中出来出了餐厅就叫车，接着卢某某就出了餐厅，我发现他捂着左胳膊，我们打车去了医院，医生说卢某某左胳膊贯穿伤，要求入院进行手术治疗。我左额头被划伤，大约四公分，缝了四针。 3、证人卢某1的证言证实：2016年7月29日，我哥卢某某叫我到他与耿某某合伙开的的后厨帮忙，到了20时左右，耿志军来饭店吃饭，过了一会儿，我听见大厅有吵闹声，我就到大厅看是一伙人推着耿志军，另一伙人推着我哥卢某某推出大厅，不一会我看见耿某某捂着左额头，从大厅往出走，我哥扶着他，耿志军叫了我哥一声，我哥卢某某就往耿志军跟前走，耿志军向他冲过去用刀刺伤了我哥的左胳膊，接着一伙人把我哥推出大厅，和耿某某一块到医院，耿志军过了一会也从农庄的大厅出去了，我就报警了。 4、证人李某2的证言证实：2016年7月26日，耿志军进来饭店坐在了卢某某他们桌子那吃饭。他们边喝边聊，后来不知怎么，说着说着耿志军站起来在卢某某脸上打了一下，他俩就推打起来，周围的人过去劝架，耿某某也就从厨房出来了，然后我看见耿志军从腰后拿出一把比水果刀大一点的刀子比划，有人夺下来，我不知道怎么耿某某就捂着脸来到洗脸池洗了洗就出去了，好像是受伤了。卢某某受伤是我从监控里看见的。耿志军用的刀是他自己带过来的，最后他用餐巾纸擦了擦，挂到他腰后面带走了。 5、证人耿某某的证言证实：2016年7月26日晚上，我和卢某某坐在餐厅靠门口那桌喝酒聊天，我出去转了一会儿返回，看见耿志军就坐在我们那儿，我听见耿志军说菜不行，管理混乱，菜上不来，说着耿志军站起来在卢某某脸上打了一下，卢某某站起来在桌子上拿起一个啤酒瓶朝耿志军砸过去，砸着了没有我没看清。我就把卢某某拉到餐厅外我在窗户上看见耿某某捂着脸像受伤了，我就放开卢某某回餐厅，我和我表哥耿某某一块就出了餐厅，后来卢某某也受伤了出了餐厅，左胳膊受伤流血了。我帮忙给卢某某包扎伤口，后耿某某、卢某某就去医院看伤了，我也就回家了。 6、证人郭某某、郭某1、耿某2的证言证实：2016年7月26日晚上，我们和耿志军等人来吃饭，我们在一号包间吃饭，后来耿志军就出去了，过了一会儿，听见外面大厅有人叫嚷就都出来了，一看是耿志军和卢某某要打，后来卢某某就被人拉走了。我们见耿志军拿着一把刀，我们就拽着耿志军的胳膊，耿志军甩开我们站到他们旁边桌子另一边用刀划拉桌子上的盘子和杯子，耿志军旁边的耿某某捂着脸出去了，以为是划拉盘子，杯子溅起的碎片，贱着了耿某某的脸，就跟着去看。接着听见有人说弄着卢某某了，卢某某捂着左胳膊和一群人也从餐厅出来了，我们就回家了。 7、证人耿某3的证言证实：2016年7月26日晚上，我和耿志军等人来吃饭，吃饭时，我听见外面有吵闹声，我们就出去看是耿志军拿着一把刀，我们就往下夺，没有夺下来，耿志军跑到旁边桌子另一边用刀划拉桌子上的盘子和杯子，好像盘子碎片溅伤了耿某某的头，耿某某就捂着脸出去了。卢某某从餐厅门口进来，耿志军一刀就插在了卢某某的左胳膊上，后来耿某某、卢某某就上医院了，我就回家了。 8、平定县公安局东回派出所出具的检查笔录、治安案件调解笔录、治安调解协议书、耿志军殴打卢某某、耿某某一案的调查报告、卢某某出具的谅解书、撤销治安调解协议报告书证实：2016年8月26日，被告人耿志军与受害人卢某某、耿某某在平定县公安局东回派出所达成调解，由耿志军赔偿卢某某各项损失37000元，并取得受害人谅解。2020年7月16日，平定县公安局东回派出所已撤销治安调解协议。 9、收缴物品清单、平定县公安局涉案财物销毁凭证、调取证据清单、监控视频证实：2016年7月26日，案发现场监控视频情况。平定县公安局已将涉案刀具销毁。 10、受害人卢某某的住院费票据、出院证、诊断证明书证实：受害人卢某某的伤情治疗情况。 11、平定县公安司法鉴定中心出具的（平）公（司）鉴（活）字[2020]34号鉴定书证实：卢某某的损伤为轻伤二级。 12、被告人耿志军在公安机关供述：2016年7月26日晚上，我和郭某某、郭某1、耿某2、耿某3去平定县的餐厅吃饭，吃了一会后，我就记不清我是怎么就去了卢某某那一桌，和卢某某闲聊起来，因为我中午就喝了酒，晚上又喝了一些，当时我和卢某某因为饭店经营的事情意见不合，我就在卢某某脸上打了一下，他拿啤酒瓶砸了一下我的脑袋，我见他又搬起了凳子，我就拿出我随身携带的户外救援刀，旁边的人开始拉架，人们把卢某某拉到了外面，我就自己回到了餐桌旁边，我当时拿着刀砸餐桌的时候，无意间将过来劝架的耿某某的左额头划破了。耿某某就往外走，接着卢某某就要扑过来打我，我也扑向他，人们没有拦住我俩，我手里拿着刀，就刺中了卢某某的左胳膊，随后我俩就被人拉开了。卢某某就去了医院，我也回家了。事后我也积极去医院看望卢某某并垫付了1万元医药费。 三、其他庭审质证证据 1、嫌疑人员前科劣迹调查表、太原市小店区人民法院刑事判决书、阳泉市公安局郊区分局阳公郊行罚决字行政处罚决定书、阳泉市公安局经济技术开发区分局阳公行罚决字行政处罚决定书证实：被告人耿志军的前科劣迹情况。 2、到案经过证实：2020年6月9日，阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队民警将涉嫌强奸罪的犯罪嫌疑人耿志军传唤至该队接受调查。 3、常住人口基本信息证实：被告人耿志军的基本信息情况。 原判认为，被告人耿志军违背妇女的意志，利用身体力量优势强行与妇女发生性关系，其行为已触犯我国刑律，构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人及其辩护人庭审中辩解其不构成强奸罪的意见，本院认为，根据被告人在公安机关的供述、受害人的陈述、聊天记录及现场勘验情况，被告人对于强奸行为的细节描述与受害人的陈述内容一致，证据相互印证，可以证明被告人耿志军强奸妇女的犯罪事实，故本院对被告人的辩解不予采信。 被告人耿志军随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已触犯我国刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关罪名成立。被告人耿志军有犯罪前科，增加相应基准刑。对寻衅滋事事实自愿认罪认罚，并取得受害人谅解，依法可从宽处理，本院在对其量刑时予以体现。 被告人耿志军判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百九十三条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人耿志军犯强奸罪，判处有期徒刑三年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。 上诉人(原审被告人)耿志军所提上诉理由为：被害人系自愿和上诉人发生性关系，上诉人的行为不构成强奸罪。上诉人的行为不构成寻衅滋事罪。 经二审审理查明的犯罪事实和证据与一审认定的一致。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。 对上诉人(原审被告人)耿志军所提上诉理由，经查，1、被害人的陈述与上诉人耿志军的供述相印证，结合证人证言、二人在事后的聊天记录等证据，可以证实耿志军在酒后违背被害人意愿，强行与其发生性关系的事实。2、平定县东回派出所处理耿志军持刀寻衅一事时所制作的文书、耿志军的供述、被害人的陈述、证人证言及鉴定意见，可证实耿志军持刀将他人致轻伤的寻衅滋事事实。 本院认为，上诉人耿志军违背妇女意志，强行发生性关系，其行为构成强奸罪。耿志军持械随意殴打他人，并致人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。耿志军一人犯数罪，应数罪并罚。其所提上诉理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  冯佳欣