云南省通海县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0423民初1673号原告：冯卿，男，1987年9月23日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。委托诉讼代理人：金子尧（未到庭）、代艳艳，云南新海天律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：云南冠世商业管理有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县秀山街道西街**号体育场西看台**，统一社会信用代码：91530423MA6K3PCG8L。法定代表人：刘广云，公司经理。委托诉讼代理人：溥双媛，云南杨雄显律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告冯卿与被告云南冠世商业管理有限公司（以下简称冠世商业有限公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯卿及其委托诉讼代理人代艳艳，被告冠世商业有限公司委托诉讼代理人溥双媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯卿向本院提出诉讼请求：由被告冠世商业有限公司按合同约定支付尚欠原告冯卿2017年1月21日至2021年1月20日的回报收益51,316元，并支付计算至2020年9月1日的违约金14,133元；2020年9月2日之后的违约金以51,316元为基数，以年利率18%为标准计算至付清之日止。事实和理由：2016年7月4日，冯卿与冠世商业有限公司签订《通海体育场升级改造项目产权式酒店委托经营管理协议》。协议约定，冯卿将其所购买的通海县西街与长虹路通海体育场升级改造项目3幢5层502号房屋委托冠世商业有限公司经营管理，委托期限为10年，自2017年1月21日起至2027年1月20日止。委托期间，冠世商业有限公司于每年1月20日支付当年1月21日至次年1月20日的委托经营回报收益，年收益标准为总房款的8%。并约定，违约金的计算方式为，自规定支付之日的第六日起计算违约金，违约金按回报收益的1‰支付，逾期超过十日的，每日按2‰支付，截止至收益回报付清之日止。冯卿的总房款为296,058元，冠世商业有限公司按合同约定每年应支付的回报收益为23,684元，但合同签订至今，冠世商业有限公司从未按合同约定支付，现尚欠回报收益款51,316元。冠世商业有限公司辩称，现尚欠其回报收益是事实，但公司未按合同约定支付回报收益系事出有因，且其所主张的违约金过高，故其所主张的违约金不应当支持。并且，由于2020年疫情发生导致公司经营困难，因此2020年2月至今的回报收益及违约金应当予以免除。本院经审理认定事实如下：冯卿以296058元价款向通海冠世房地产经营管理有限公司购买了座落于秀山街道办事处西街与朝阳路交叉口3幢5层502号房屋。2016年7月4日，冯卿与冠世商业有限公司签订《通海体育场升级改造项目产权式酒店委托经营管理协议》。协议约定，冯卿将其所购买的位于通海县××与××路××号房屋委托冠世商业有限公司经营，经营期限自2017年1月21日起至2027年1月20日止。委托期间，冠世商业有限公司于每年1月20日支付当年1月21日至次年1月20日的委托经营回报收益，年收益标准为总房款的8%。并约定，违约金的计算方式为，自规定支付之日的第六日起计算违约金，违约金按回报收益的1‰支付，逾期超过十日的，每日按2‰支付，截止至收益回报付清之日止。协议签订后，冠世商业有限公司于2017年2月16日支付了23685元；2018年3月30日支付了5921元；2018年7月31日支付了5921元；2019年2月2日支付了3947元；2019年7月2日支付了3947.5元；2020年6月29日支付了1947.5元；2020年9月7日支付了2000元，现尚欠47368元。对上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。庭审中，双方当事人争议的焦点主要是：1.违约金是否过高及违约金的计算方式；2.冠世商业有限公司主张要求减免2020年2月至今的回报收益及违约金是否符合法律规定。关于争议焦点一：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明冠世商业有限公司逾期未支付冯卿收益回报造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，本院结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。本案违约金的计算，应当以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，故本院以冯卿起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%的二倍即年利率7.7%作为逾期付款利息的计算标准。对于计算方式，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者抵充顺序有约定的除外。”本案中，双方当事人对清偿的债务或者抵充顺序无约定，故应认定冠世商业有限公司2017年2月16日支付的23,685元，系支付2017年度的回报收益款，2018年3月30日至2020年9月7日支付的23,684元，系支付2018年度的回报收益款。依照双方签订的《通海体育场升级改造项目产权式酒店委托经营管理协议》约定，冯卿的总房款为296,058元，按年固定收益为总房款8%计算，冯卿年固定收益为：296,058元×8%=23,685元。冠世商业有限公司未按合同约定支付冯卿年固定收益，故其应从当年的1月26日起开始计算违约金。2017年2月16日，冠世商业有限公司支付了23,685元，违约天数21天，违约金为：23,685元×7.7%÷365天×21天=105元；2018年3月30日支付了5921元，违约天数为63天，违约金为：5921元×7.7%÷365天×63天=79元；2018年7月31日支付了5921元，违约天数为186天，违约金为：5921×7.7%÷365天×186天=232元；2019年2月2日支付了3947元，违约天数为372天，违约金为：3947元×7.7%÷365天×372天=310元；2019年7月2日支付了3947.5元，违约天数为522天，违约金为：3947.5元×7.7%÷365天×522天=435元；2020年6月29日支付了1947.5元，违约天数为885天，违约金为：1947.5元×7.7%÷365天×885天=364元；2020年9月7日支付了2000元，违约天数为955天，违约金为2000×7.7%÷365天×955天=403元，合计：1928元。2019年度的违约金从2019年1月26日起，以23,685元为基数，年利率7.7%计算至2020年9月1日止，违约天数584天，违约金为：23,685元×7.7%÷365天×584天=2918元；2020年度的违约金从2020年1月26日起，以23,685元为基数，年利率7.7%计算至2020年9月1日止，违约天数219天，违约金为：23,685元×7.7%÷365天×219天=1094元。关于争议焦二：《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干规定的指导意见（二）》第6条第二款规定：“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本院认为，新型冠状病毒疫情属于不可预见、不能避免、不能克服，系不可抗力。因此，冠世商业有限公司虽未举证证明，因疫情导致其营业收入明显减少，但由于新冠肺炎疫情期间所导致的宾馆、酒店等行业经营困难是众所周知的事实，故对2020年2至4月期间的回报收益予以适当减免，酌情扣减1.5个月的回报收益23,685元÷12月×1.5月=2961元及2020年2至4月的违约金23,685元×7.7%÷365天×89天=445元，但对于2019年度应支付而未支付的收益款及其违约金，因其属于迟延履行所导致的，故本院不予免除。对其所主张的由于通海县人民政府进行路面改造，导致其无法经营，要求减免回报收益的抗辩主张，因其无证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，第一百一十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告云南冠世商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告冯卿2017年、2018年度的违约金1928元；二、被告云南冠世商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告冯卿2019年度的违约金2918元；三、被告云南冠世商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告冯卿2020年度计算至2020年9月1日止的违约金1094元，扣减445元后，尚需支付649元；四、被告云南冠世商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付尚欠原告冯卿2019年、2020年度的房屋经营回报收益47,368元，扣减1.5个月的回报收益2961元后，尚需支付44,407元；违约金自2020年9月2日起按年利率7.7%计算至清偿之日止；五、驳回原告冯卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1140元，减半收取计570元，由被告云南冠世商业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。本案生效判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判员  赵勃二〇二〇年十二月二十三日书记员  王灿