辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1351号上诉人(原审原告)：沈阳大德房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路**。法定代表人：武学民，该公司经理。委托诉讼代理人：孙志勇，辽宁长卿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁新华天房地产开发有限公司，住，住所地康平县二牛镇二牛村/div>诉讼代表人：辽宁新华天房地产开发有限公司管理人。负责人：王珩，辽宁新华天房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：郑伟，辽宁新华天房地产开发有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：李明远，辽宁新华天房地产开发有限公司管理人工作人员。上诉人沈阳大德房地产开发有限公司（以下简称大德公司）因与被上诉人辽宁新华天房地产开发有限公司（以下简称新华天公司）一般取回权纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2020）辽01民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。大德公司的委托诉讼代理人孙志勇，新华天公司的委托诉讼代理人郑伟、李明远参加了诉讼。本案现已审理终结。大德公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判或依法改判确认位于“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9，总计九幢房屋不属于破产财产，属于大德公司所有，并享有取回权；2.二审诉讼费由新华天公司承担。事实及理由：大德公司系沈阳市国资委下属公司的全资子公司。2011年6月，大德公司与新华天公司签订《合作协议》，由大德公司出资与新华天公司联合建设“巴斯小镇”温泉房地产项目。合同签订后，大德公司从2011年7月4日至2013年12月27日总计向新华天公司支付30笔款项，其中包括土地出让金和联建费，总计为12,443.8754万元。2019年10月30日，沈阳市中院裁定受理了新华天公司破产清算案件，造成大德公司参与建设的本案争议的九栋房屋无法实现物权（该九栋房屋分别为“巴斯小镇”项目中A3至A9、C7、C9），促成本案一审诉讼。一审法院认为，双方签订的《合作协议》及相关《补充协议》为债权协议，且大德公司未办理任何登记，因此未全部支持大德公司的诉讼请求。对此大德公司存有异议，具体理由为：一、《合作协议》及相关《补充协议》为物权协议。2011年6月18日，双方签订的《合作协议》明确约定，双方联合开发建设“巴斯小镇”项目（项目原名称为“世纪温泉城”）。建设开发行为本身就是需要群体性劳动才能完成的劳动成果。从本案已经查清的事实可以判断出，没有大德公司的参与新华天公司是无法建成“巴斯小镇”项目的。该项目总计建设21栋房屋，总计建筑面积为98,130.72平方米，双方签订《合作协议》约定，建筑成本为每平米1200元，总计建设资金为1.177亿元。而一审法院已经认定该项目大德公司总计出资1.24亿余元。这本身就说明该项目全部建设资金为大德公司投入。双方基于共同的建设行为建成了本案争议的项目。因此，“巴斯小镇”项目为双方共同完成，目前项目本身为双方共有状态。双方为了明确整个项目的内部归属问题，才对项目进行了内部划分，即项目中A3至A9、C7、C9栋房屋归大德公司所有，其余归新华天公司所有，本质为确认项目的按份共有状态。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九十三条规定，所有权的共有状态受法律保护。另外，《物权法》第三十条规定，因合法建造房屋等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。一审法院认定，“大德公司自认实际出资并未参与建设”是错误地理解大德公司的陈述。大德公司所述“未参与建设”指的是未亲自盖房子，但参与了建设的管理工作。其中，新华天公司每次要求付款都向大德公司提出申请，大德公司根据施工进度进行审核和查验后支付。所以，双方共同完成的建设行为，大德公司当然的取得了争议房屋的所有权，双方签订的《合作协议》及相关《补充协议》为物权协议，大德公司行使的取回权亦为物权请求权。二、大德公司对争议九栋房屋享有非登记即产生法律效力的所有权。一审法院引用《物权法》第九条登记效力的规定，驳回大德公司的诉求。该条款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。不动产登记行为本身是物权公示、公信效力的体现，也是物权对世效力的具体体现。一审法院适用该法律规定处理本案不妥：1.诉争项目的进程未进入登记阶段。根据本案诉争项目房屋的建设情况，结合《物权法》第九条所表述的“设立登记”，该法所述的设立登记实质为“房屋的初始登记”。依据建设部下发的《房屋登记办法》第三十条规定，因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人身份证明;(三)建设用地使用权证明;(四)建设工程符合规划的证明;(五)房屋已竣工的证明;(六)房屋测绘报告;（七）其他必要的材料。从该规定可以看出，初始登记需要待项目已经竣工后才能办理。本案的房屋虽然封顶，但还未达到竣工状态，未到办理登记的环节。如符合办理登记的条件，大德公司是可以为自己办理相关登记。另外，从逻辑上一审法院也不应适用登记效力的规定处理本案。一审阶段，大德公司的第二项诉求为认定争议房屋非新华天公司财产。本案争议的房屋大德公司与新华天公司均未办理登记，如大德公司未登记不享有所有权，同理新华天公司也不应当享有所有权。据此，一审法院应当支持一审大德公司的第二项诉求。2.大德公司对诉争项目具有所有权，且为原始取得。上述法律规定“经登记，发生法律效力”“未经登记，不发生效力”，这里的发生法律效力和不发生法律效力、究竟是何种法律效力是正确解决本案的关键。就本案争议房屋而言，主要涉及所有权的问题。所有权权能分为占有、使用、处分、收益四项权能。未经登记不代表上述四项权能全部未发生法律效力。前面已经阐述大德公司是基于共同的建设行为原始取得房屋所有权，但未办理登记。依据《物权法》第三十一条规定，因合法建设行为定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。依据该规定，基于事实行为建设房屋取得所有权的，未经登记的，只有在处分物权时不发生物权效力。即当事人享有所有权中占有、使用、收益权能，不发生处分权的效力。本案中大德公司基于合法建设行为享有所有权，新华天公司侵害了大德公司对自己房屋的占有、使用、收益的权能，大德公司基于物权请求权，要求新华天公司返还房屋，确认大德公司享有取回权，实现对争议房屋的利用价值。该诉请为确认之诉，不涉及处分争议房屋的内容。三、一审法院否定《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件规定》）的效力是错误的。一审判决引用（2016）最高法民申3384号裁定书，否定《破产案件规定》第七十一条第五项规定的效力，但该裁定并非最高法院指导案例，也不属于公示案例，不具有普遍性。大德公司提供的（2017）最高法民申1429号民事裁定是2017年作出，晚于新华天公司提供的裁定，且该裁定也论述了《破产案件规定》第七十一条第五项是具有法律效力的，并肯定了该规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）第二条的规定并不冲突。本案大德公司已经足额支付了涉案房屋的相应款项，未转移占有是因新华天公司破产事实的发生，新华天公司的经营者丧失了对公司的实际控制导致的。因此，争议的九栋房屋是否属于破产财产，应当适用《破产案件规定》。综上，一审法院在认定事实和使用法律均有欠妥之处，请二审法院予以纠正。新华天公司辩称：一审判决事实清楚，法律依据充分。关于大德公司提到的所有权问题，新华天公司坚持按照《物权法》相关规定，没有取得产权登记的不具有所有权。一审中新华天公司也主张联建协议不必然产生原始取得的法律效果，具体理由新华天公司在一审中已充分论述。《破产案件规定》第七十一条第五项与本案无关，特定物不包括房产，且该规定也不能与《物权法》相冲突，即便适用，大德公司也没有按照规定向新华天公司支付全部对价，故不适用于本案。大德公司一审诉讼请求：1.请求确认大德公司与新华天公司于2011年6月18日因建设“巴斯小镇”项目签订的《合作协议》及相关《补充协议》合法有效；2.请求法院确认位于“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九幢房屋非新华天公司破产财产；3.请求法院确认位于“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九幢房屋大德公司享有取回权；4.案件受理费由新华天公司承担。一审法院认定事实：2011年6月18日，大德公司与新华天公司签订《合作协议》，约定：联合开发建设“世纪温泉城”项目，项目地址位于新民市兴隆堡镇政府东端，项目占地147,852平方米，土地使用权人为新华天公司，该公司负责办理土地摘牌、开工建设及竣工验收手续等。在合作方式中约定：新华天公司同意“世纪温泉城”项目中按楼面成本价以整栋方式将其中七栋多层住宅转让给大德公司开发建设，由新华天公司负责施工，具体楼号先由双方在指定的项目效果图中确定。关于成本价格核定为：楼面成本价格经双方协商及议价最终核定为建筑面积每平方米2600元…建筑成本暂定每平方米不超过1200元。约定大德公司与施工单位结算工程及装修款时，大德公司以购房款形式支付给新华天公司，新华天公司须立即无条件将款项背书后转给施工单位。双方在《合作协议》中约定了付款方式，大德公司从2011年7月4日至2013年12月27日总计向新华天公司支付30笔款项，总计12,443.8754万元（包含已付给供货方的款项），双方均无异议。2011年10月17日，双方签订《补充协议》，确认项目定名为“巴斯小镇”，确认大德公司开发建设的房屋为A3至A8和C7栋房屋（附平面图），总计7栋住宅，总建设面积31,257㎡。2012年8月16日，双方又签订《补充协议》，该协议确认新华天公司将A9栋住宅楼（附平面图），建筑面积5254m2转让给大德公司。2012年9月25日，双方又签订《补充协议》，该协议确认新华天公司将C9的整栋住宅楼（附平面图）转让给大德公司，建筑面积2794㎡，以《合作协议》约定的楼面成本价建筑面积每平方米2600元，建筑成本每平方米1200元转让给大德公司。另查明，新华天公司于2012年11月22日取得了“巴斯小镇”建设用地规划许可证，于2015年6月17日取得了案涉房屋所在地块出让土地使用权证，没有取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证以及商品房预售许可证。双方均确认争议的九栋房产已经封顶，配套设备尚不完备，没有进行竣工验收，尚未交付给大德公司。双方均确认最终的合同约定为每平方米为3800元。新华天公司明确表示要求解除合同，不再履行双方的合作协议。大德公司自认其没有开发建设资质，因此与新华天公司合作开发，大德公司出资建设，由新华天公司具体实施。又查明，该院于2019年10月30日裁定受理了新华天公司破产清算一案，并于同日指定辽宁盛恒律师事务所担任新华天公司破产管理人。大德公司在新华天公司进入破产程序后，向新华天公司破产管理人申报了债权，主张位于“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产其享有所有权。管理人在债权结果通知书中不予认可。之后，大德公司对管理人的债权审查结果提出异议，管理人对其异议进行了复核，维持了原债权审查结果。一审法院认为，依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是本法另有规定的除外。该条是关于一般取回权的规定，一般取回权是在民事实体法上已经存在的权利，基础权利是所有权或者是他物权，具有物权性。一般取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系。因此，本案争议的焦点是大德公司对诉争的“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产是否享有物权性质的权利，进而能否取得取回权。一、关于合同效力问题。我国实行不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，即合同于当事人意思表示一致时产生债法上的相对效力。而物权的变动则必须依赖登记这一公示行为方能产生对世的绝对效力。债权合同的独立存在，不以合同是否履行以及能否履行等物权变动为生效要件。本案大德公司、新华天公司签订的《合作协议》及相关《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法合法有效。二、关于大德公司能否依据双方签订的《合作协议》及《补充协议》取得争议的九栋房产物权性质的权利问题。依据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中双方争议的“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产所在地块土地使用权人为新华天公司，该公司取得了建设用地规划许可证，大德公司自认其没有开发建设资质，与新华天公司合作开发，由新华天公司具体实施，大德公司实际出资并未参与建设，该工程至今没有取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及商品房预售许可证，建设工程没有完全施工完毕，亦未经竣工验收。因此，本案情形不符合《物权法》第九条关于法律另有规定不需登记的情形，大德公司不能仅依据合作协议，在未经登记的情况下即取得诉争九栋房产的物权性质的权利。物权公示制度是物权法的基本制度之一，不动产登记是不动产权利变动的生效要件,我国《物权法》规定登记后始能产生物权设立、变更、转移和消灭的法律效力，未经依法登记，不产生法律效力。大德公司未取得争议的“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产及其所在土地的任何登记手续，不享有相应财产的物权性质的权利。新华天公司作为该宗土地的使用权人及建设人是该宗土地及其地上建筑物的相应权利人。因此，大德公司主张上述房产不属于新华天公司破产财产，应由其享有物权性质的权利，并享有取回权的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。三、关于大德公司主张双方为特定物交易，且大德公司已经支付全部对价，依据《破产案件规定》第七十一条第五项之规定，应享有争议房产的取回权问题。关于《破产案件规定》的法律适用问题。最高人民法院《民事审判指导与参考》（总第74辑）公布的案例中已经作出论述：已经生效的(2016)最高法民申3384号民事裁定书明确指出该规定是为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”在破产法（试行）已经废止的情况下，针对该法律所制定的《破产案件规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《破产法司法解释（二）》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件规定》第七十一条的规定，即使在该规定尚未明确废止的情况下，根据《破产法司法解释（二）》第四十八条，“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，《破产案件规定》第七十一条与《破产法司法解释（二）》第二条规定不一致的内容，应不再适用。因此，大德公司依据《破产案件规定》第七十一条第五项规定，主张双方为特定物交易，且已经支付全部对价，案涉“巴斯小镇”中A3至A9、C7、C9共计九栋房产不属于破产财产，大德公司享有取回权的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。另，大德公司亦不属于消费者买受人。综上，依照《破产法》第三十条、第三十八条，《物权法》第九条、第十四条、第一百四十二条,《破产法司法解释（二）》第二条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下:一、确认大德公司与新华天公司于2011年6月18日签订的《合作协议》及2011年10月17日、2012年8月16日、2012年9月25日签订的《补充协议》均合法有效；二、驳回大德公司的其他诉讼请求。案件受理费663,994元，由新华天公司负担。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，取回权是指财产权利人向管理人主张返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。本案中，大德公司主张“巴斯小镇”A3至A9、C7、C9九幢房屋不属于新华天公司的破产财产，而为大德公司原始取得所有权，故其享有取回权。《物权法》第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”。新华天公司作为案涉土地的使用权人，对案涉房屋享有所有权。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案中大德公司主张所有权的房屋均未登记在其名下，案涉房屋的物权并未发生变动。大德公司主张，依据《物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，案涉房地产项目全部建设资金均为大德公司投入，故大德公司对案涉房屋享有所有权且为原始取得。本院认为，合法建造取得物权的前提条件一是要有合法的建设手续，取得合法土地权利，二是房屋应当建成。案涉项目建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及商品房预售许可证至今并未取得，争议的九栋房产虽已封顶，但配套设备尚不完备，没有进行竣工验收，对此双方均无异议，故大德公司仅依据与新华天公司签订的《合作协议》以及投入案涉房地产项目建设资金的事实主张其为《物权法》第三十条规定的合法建造人进而原始取得争议房屋的物权没有法律依据。另外，对于大德公司向新华天公司支付的12,443.8754万元款项，大德公司主张为工程建设款而非购房款，故不适用《破产案件规定》第七十一条第五项关于“特定物买卖中尚未占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产”的规定。综上,大德公司的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费663,994元，由上诉人沈阳大德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 苏本营审判员 薛 宁二〇二〇年十二月二十二日法官助理赵明娇书记员张博涵