上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12551号上诉人（原审原告）：卞莲花，女，1973年4月21日出生，朝鲜族，住上海市松江区。被上诉人（原审被告）：壹途因私出入境咨询服务（上海）有限公司，住所地上海市长宁区仙霞路****。法定代表人：马文斌，副总经理。委托诉讼代理人：戚丽莉，女，壹途因私出入境咨询服务（上海）有限公司工作人员。上诉人卞莲花因与被上诉人壹途因私出入境咨询服务（上海）有限公司（以下简称壹途公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初13818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。卞莲花上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判恢复其与壹途公司之间的劳动关系继续履行劳动合同、壹途公司向其支付劳动仲裁期间以及诉讼期间的工资。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。卞莲花在壹途公司工作期间并无过错，争议过程中也充分考虑到壹途公司已经招到新财务主管的情况，故同意调整至其他岗位。壹途公司系韩国签证中心，岗位众多，且每个岗位的要求主要看语言能力，卞莲花在一审中对此已经提供证据予以证明，而卞莲花是朝鲜族且一直在韩企就职，熟练掌握韩语且具备丰富工作经验，可胜任其他很多岗位。据此，双方客观上可以继续履行劳动合同，但一审法院对此并未认定。2.一审法院适用法律错误。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行。一审法院认定壹途公司构成违法解除，卞莲花对此无异议，然一审法院却采纳了壹途公司目前无空缺岗位，不同意恢复劳动关系的主张，不符合上述法律规定。壹途公司辩称：不同意卞莲花的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。卞莲花向一审法院提出诉讼请求，请求法院判令：1.自2020年1月7日起恢复卞莲花与壹途公司之间的劳动关系并继续履行劳动合同；2.壹途公司按照每月人民币13,000元（以下币种相同）的标准向卞莲花支付2020年1月7日至恢复劳动关系之日期间的工资。一审法院认定事实：卞莲花于2019年5月27日入职壹途公司处，双方签订过一份期限为2019年5月27日至2021年5月26日的劳动合同，合同约定试用期2个月;卞莲花任财务经理，试用期月工资10,400元，转正后月工资13,000元。卞莲花最后正常工作至2019年12月2日。2020年1月6日壹途公司发送解除劳动合同通知，以卞莲花不服从公司管理等原因解除双方劳动关系。双方确认卞莲花2019年12月3日至2020年1月6日病假。壹途公司认可卞莲花通过微信发送照片和邮寄病假单形式申请病假。一审审理中壹途公司主张：1.卞莲花存在重大的工作差错，即漏报10月税款、错误将加班费作成差旅费、私下辱骂其他同事，严重危害公司的财务和运营安全。2.卞莲花以患病为由恶意旷工，即卞莲花病假前壹途公司曾与其协商解除未果；2019年12月3日起卞莲花开始申请病假，除2019年12月4日至6日的病假单所载头部撞伤属于急病外，其余病假均非急病，卞莲花没有根据人事管理制度第2.2条规定“请病假须持有上海地区区级（含）以上医院的病假证明或病历办理请假手续；因急病不能先办手续者，须及时以电话向相关负责人员请假，并在返岗当天补办请假手续。请假单后附上医院签发的病假证明或病历书复印件”的内容进行事先请假，属于不服从管理和旷工行为。3.卞莲花在应聘时提供虚假信息，即2016年7月至2018年7月卞莲花就职于4家公司，与其提供个人履历表不一致，符合劳动合同中约定可解除劳动合同情形。另外壹途公司于2019年12月31日通知卞莲花2020年1月2日到岗沟通协商解除事宜及已告知其工作中存在重大过错、应聘时提供虚假信息。故壹途公司解除劳动合同，并无不当。卞莲花否认壹途公司曾以其工作中存在重大过错、应聘时提供虚假信息为由解除劳动合同，也不认可壹途公司主张的解除事由和不能恢复的理由，认为壹途公司系以卞莲花未根据要求前往壹途公司处协商解除事宜，属不服从管理为由解除劳动合同，但卞莲花当时处于病假期间，身体不适无法前往。2019年12月2日卞莲花撞伤后，头部与牙齿系同时就诊，12月4日根据壹途公司要求办理请假手续，壹途公司予以同意。之后卞莲花通过向总经理微信和邮寄病假单方式向壹途公司申请病假至2020年1月6日，壹途公司从未提出异议。卞莲花最后就诊时间为1月8日，此后因新冠疫情发生不再看病。卞莲花不存在不服从公司管理的行为，也没有旷工。另外其在规定期限内申报了税款，没有错误做账，没有辱骂同事;履历表工作记录仅有四格，卞莲花询问行政可否将几家公司经历合并书写，其并无异议，因存在第三方公司代缴公积金的情况导致公积金账单上显示的缴费公司与其填写的工作经历不一致。综上，系壹途公司违法解除劳动合同。2020年1月9日，卞莲花向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决壹途公司：1.自2020年1月7日起恢复劳动关系；2.支付2020年1月7日至仲裁裁决之日工资（按13,000元/月标准）。2020年5月15日，该委出具裁决书，认为卞莲花主张壹途公司违法解除劳动合同，予以采纳，然根据壹途公司陈述及提供的证据，可以证明卞莲花原岗位已由其他员工接替，客观上无法恢复，双方对于恢复劳动关系的主管意愿也未能达成一致，经向卞莲花释明，卞莲花不同意该会依法改判赔偿金，故裁决：对卞莲花的请求事项均不予支持。卞莲花不服裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审诉讼中，卞莲花表示虽然壹途公司已经招聘了新的财务经理，但其韩语是母语，且具有工作经历，可以胜任壹途公司的其他岗位，其同意调岗，另外其后续仍需治疗，故坚持要求恢复劳动关系。壹途公司则主张卞莲花财务经理岗位已由其他人员替代，卞莲花、壹途公司间劳动合同已客观履行不能，无恢复的可能性，且公司目前没有空缺的岗位，故坚持不同意恢复劳动关系。双方确认卞莲花离职前12个月平均工资为13,000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。其一，双方确认卞莲花2019年12月3日至2020年1月6日病假，壹途公司主张卞莲花除2019年12月4日至6日的病假单属于急病外，其余病假均非急病，卞莲花未根据人事管理制度第2.2条规定事先请假，属于不服从管理和恶意旷工行为，但卞莲花在上述期间每次就诊后均通过微信和邮寄方式向壹途公司申请病假，已经履行了劳动者的一般请假义务，壹途公司的该项主张，缺乏依据，一审法院不予采纳。其二，壹途公司主张卞莲花存在重大的工作差错，即漏报10月税款、错误将加班费作成差旅费、私下辱骂其他同事，严重危害公司的财务和运营安全以及在应聘时提供虚假信息，符合劳动合同中约定可解除劳动合同情形，卞莲花均予以否认。壹途公司既未就此提供充分证据加以证明，其主张的上述事由也与书面解除通知所载内容并不相符，故一审法院对于壹途公司主张依据上述事由解除劳动合同，亦不予采纳。最后，壹途公司虽不认可违法解除劳动合同，但因其未对仲裁裁决提起诉讼，视为认同。综上，对壹途公司解除行为的合法性，一审法院不予认可，卞莲花主张壹途公司系违法解除劳动合同，一审法院予以采纳。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，根据双方陈述可以确认卞莲花原财务经理岗位已由其他员工接替，客观上无法恢复；卞莲花虽主张可以胜任壹途公司的其他岗位并同意调岗，但壹途公司主张目前没有空缺的岗位，不同意恢复劳动关系，故双方对于恢复劳动关系的主观意愿也未能达成一致。在此情况下，卞莲花诉请要求自2020年1月7日起恢复卞莲花与壹途公司之间的劳动关系并继续履行劳动合同以及要求壹途公司向卞莲花支付2020年1月7日至恢复劳动关系之日期间的工资，一审法院难以支持。为避免讼累，一审法院依法判决壹途公司应根据卞莲花离职前12个月的平均工资和工作年限，向卞莲花支付违法解除劳动合同的赔偿金26,000元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年九月二十一日作出判决：一、驳回卞莲花的诉讼请求；二、壹途因私出入境咨询服务（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付卞莲花违法解除劳动合同赔偿金26,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由壹途因私出入境咨询服务（上海）有限公司负担。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。二审中，壹途公司提交友利银行转账汇款电子回单，旨在证明其公司已经按照本案一审判决支付卞莲花违法解除劳动合同赔偿金26,000元。卞莲花对该份证据的真实性予以认可，并确认上述事实。据此，本院亦对该份证据的真实性及壹途公司主张的该节事实予以确认。卞莲花则未提供新证据。本院认为，本案的争议较焦点在于卞莲花与壹途公司之间的劳动关系客观上能否恢复。一审认定壹途公司解除与卞莲花劳动合同的行为属于违法解除并判令其公司支付相应的违法解除赔偿金，壹途公司未对此提起上诉且实际亦已按照一审判决内容履行完毕。在双方对壹途公司违法解除劳动合同的事实都无异议的基础上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，但劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。故判断双方劳动关系能否恢复的关键在于是否具备继续履行原劳动合同的客观条件。本案中，卞莲花在壹途公司处的原财务经理岗位已经由案外人接替，卞莲花未能举证证明壹途公司处该岗位现有空缺，故双方原劳动合同不具备继续履行的客观条件。卞莲花虽主张壹途公司处岗位空缺频繁，其愿意调整岗位且亦能够胜任，然一则卞莲花提供的证据不足以证明壹途公司现有空缺岗位且其足以胜任，二则壹途公司当庭表示不愿意恢复劳动关系，双方对于恢复劳动关系的主观意愿亦未能达成一致。有基于此，对卞莲花要求恢复双方劳动关系、壹途公司向其支付劳动仲裁以及诉讼期间的工资的诉请，本院不予支持。一审法院为避免讼累，依据卞莲花离职前十二个月的平均工资及工作年限，判令壹途公司支付卞莲花违法解除劳动合同赔偿金26,000元，并无不当。综上所述，卞莲花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卞莲花负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十二月二十一日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……