江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6601号上诉人（原审被告）：张先冬，男，1985年11月13日生，汉族，住邳州市。上诉人（原审被告）：张磊，男，1984年12月19日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：张先冬，男，1985年11月13日生，汉族，住邳州市。被上诉人（原审原告）：吴建新，男，1958年1月25日生，汉族，邳州市农商行退休职工，住邳州。委托诉讼代理人：刘方，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘颖，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐国粮，男，1990年9月18日生，汉族，住邳州市。上诉人张先冬、张磊因与被上诉人吴建新、徐国粮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。张先冬、张磊上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人吴建新对上诉人的诉请，上诉人不应承担90828.34元。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：(1)认定吴建新系在提供劳务的过程中受伤，是错误的。上诉人不否认吴建新与上诉人之间存在雇佣关系，但一审法院忽略了吴建新提供劳务的具体工作。吴建新是网架安装的小工，而伤害事件发生在当天劳务工作结束之后。一审法院认可事件发生在下班之后，但依然矛盾地认定是在提供劳务过程中受伤，这明显是错误的。作为接受劳务工作的上诉人，在工作期间，有权利对其与工作有关的活动进行监督和管理，但对于劳务工作结束之后的时间和活动，为他人的私事，上诉人根本无权过问。(2)徐国粮是此次事件的直接加害人。事发时，徐国粮也是在下班时间，其所实施的行为，也是其个人行为，作为上诉人无权对其管理和过问。因此，导致吴建新受伤的直接责任人是徐国粮，因为徐国粮的行为不是在提供劳务的过程中所致，故因此所产生的责任，与上诉人无关。(3)一审法院没有将已报销的部分医疗费用扣除是错误的。无论责任如何划分，单从一审法院将所有的医疗费用汇总，在本案中一并判决，就是错误的。对于损失，法律的基本原则是损失补偿原则。既然医疗费的损失没有这么多，一审法院判决以总额作为依据来划分明显是错误的。(4)一审法院判决支持吴建新的误工费是错误的。诉人所承建的网架工程，本身总工期也没有240天，且在事发后不长时间就结束了。上诉人与工人之间的关系也是随时流动的，至于下一个工程何时能承接，工程在哪儿均无法确定，吴建新接下来是否随上诉人做工，更是无法确定。因此，单从双方的合作上来看，就无法保证今后吴建新一定与上诉人合作。而从法院认定的赔偿误工的标准上看，更是有违事实，吴建新是一个在农商行退休的职工，正常领取工资，一个年过60岁的人员，还按城镇的正常误工人员的收入来计算误工损失，明显是错误的，也是不公平的。(5)一审法院忽视了吴建新的医院病历。一审中，吴建新的病历证明，其伤是在猪圈上摔下所致，与上诉人无关。这是吴建新的自认，故其所诉的相关损失均应由其自行承担。二、一审法院适用法律错误。基于上述事实，即使认定其伤是因徐国粮的行为所致，那也应基于徐国粮和吴建新的非提供劳务期间受伤的事实，不应适用《侵权责任法》35条之规定，应由徐国粮和吴建新共同承担。吴建新辩称，一审法院认定徐国粮在提供劳务的过程中，造成吴建新受伤，吴建新系在提供劳务的过程中受伤，并判决上诉人赔偿吴建新各项损失共计118828.34元，是正确的。1、一审庭审查明，上诉人与吴建新、徐国粮均存在雇佣关系。其雇佣吴建新、徐国粮等人在其承包的在陕西的工地干活，由上诉人提供吴建新、徐国粮等工人的住处，吴建新与其他工友工作都是从上诉人提供的住处到工地，然后从工地回到住处，一天的工作才算结束。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。故，在徐国粮无证驾驶上诉人所有的无牌照、无保险、不符合安全性能的三轮平板车载着吴建新等人回住处的路上，也是属于雇佣活动的一部分，属于从事雇佣活动的内容。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任”以及第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中，吴建新、徐国粮作为上诉人的雇员，徐国粮在从事雇佣活动期间致吴建新遭受人身损害，吴建新在从事雇佣活动期间遭受人身损害，其要求雇主(上诉人)承担赔偿责任，有法有据。2、一审法院关于医疗费的判决是正确的。不论被上诉人吴建新是否报销，上诉人的责任不能免除，其应按全额医疗费进行赔偿。3、一审判决支持吴建新的误工费是正确的。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。是否计算误工费的前提是吴建新是否具有劳动能力、是否因伤导致收入减损。《中华人民共和国老年人权益保障法》第七十条规定，老年人参加劳动的合法收入受法律保护。具体到本案，一审庭审查明，吴建新在给上诉人提供劳务的过程中受伤，其在受伤前就是农商行退休职工，在领取退休工资的同时为上诉人提供劳务，赚取劳务费用，每日200余元，上诉人自认吴建新每日工资200元，吴建新是具有劳动能力的。因本次受伤，导致其收入减损，产生误工费用，误工期限经司法鉴定机构鉴定误工期为240日，故吴建新的误工费用应予支持。一审法院判决支持吴建新误工费用是正确的。4、吴建新的伤情确系在给上诉人提供劳务的过程中所致。一审庭审，从吴建新举证的立案前与上诉人的录音内容，证实上诉人认可吴建新的伤情是在上诉人承办的工地受伤，也愿意赔偿，上诉人从未否认过吴建新的涉案伤情不是在其工地受伤所致，只是认为徐国粮也应赔偿一部分。在吴建新起诉之前，上诉人态度很好，在陕西受伤也是上诉人派工人带去检查治疗，后又派工人护送吴建新回邳州继续治疗，这一点，上诉人提供的证人证言也可以证实这一点。当时吴建新是脚部打着石膏回邳州治疗的，脚部是医生用石膏固定，自己不能随便活动。且吴建新长期生活在城市，根本没有猪圈，何谈从猪圈摔下?当时考虑到上诉人态度很好，且与上诉人有点亲戚关系，为了少花费费用，减轻上诉人的经济压力，才在医院住院时说是在猪圈上摔下所致。这一说法也是符合常理的。同时，上诉人已经支付给吴建新2.8万元，这都证实吴建新的涉案伤情确系在上诉人的工地受伤造成，否则，上诉人怎么会派工人给吴建新检查治疗，并护送吴建新回邳州治疗并支付2.8万元的费用给吴建新?正是因为吴建新的伤情是在上诉人工地受伤，上诉人的上述做法才符合常理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。徐国粮未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。吴建新向一审法院提出诉讼请求：1、判令张先冬、张磊、徐国粮赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计191678.6元。2、诉讼费由张先冬、张磊、徐国粮承担。一审法院认定事实：张先冬、张磊系堂兄弟关系，两人在铜川市共同承揽网架安装工程。吴建新与徐国粮等人自2018年3月15日在张先冬、张磊承揽的网架安装工程施工中提供劳务。2018年12月9日下午4时许，徐国粮驾驶张磊、张先冬购买的在其工地上使用的旧农用三轮货车，载吴建新及张雷锋返回租住房屋途中上岗时，车辆熄火失控后倒至厂房门前侧翻，致吴建新受伤。吴建新伤后被送到当地铜川市医院门诊检查治疗，由张磊、张先冬支付了当时的费用。2018年12月15日，吴建新返回当地，先后在邳州市第三人民医院、中铁二局集团第二人民医院检查，诊断为：左外踝撕脱性骨折，左跟骨骨折等。同年12月16日入住邳州市东大医院，经检查诊断为：1.左跟骨骨折。2.左外踝骨折。在该院行“左跟骨切开复位内固定术。于2018年12月31日出院，住院15天，支付医疗费22467.9元，其中，医保报销17526.52元，个人支付4941.38元。出院医嘱：1.继续对症治疗，卧床休息，术后21日拆线。2.定期复查，功能锻炼。3.骨愈合后取内固定物。2019年1月1日至1月3日，吴建新再次入住该院2天，支付医疗费685.02元，其中，医保报销195.21元，个人支付489.81元。至此，吴建新共计住院18天（包括三院1天），累计支付医疗费为23152.92元，其中，医保报销17721.73元，个人支付5431.19元。此间，张磊、张先冬给付吴建新医疗费28000元，其余损失未付。后双方协商未果，吴建新遂于2020年1月13日诉至法院，请求给付医疗费191678.6元。诉讼中，法院根据吴建新的申请，委托了司法鉴定结构对吴建新的伤残等级及“三期”等进行了鉴定。2020年7月9日，连云港市正达司法鉴定中心出具正达司鉴中心（2020）临鉴字第933号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人吴建新外伤致左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，左足足弓结构部分破坏，构成人体损伤十级残疾。2.被鉴定人吴建新的后续手术费用壹万元（或以实际发生为准）。3.被鉴定人吴建新的误工期限为伤后240日、护理期限为伤后90日、营养期限为伤后90日。吴建新为此支付鉴定费2977.6元。另查明，吴建新生于1958年1月25日，至2020年7月定残时满52周岁，受伤前居住在邳州市，系城镇常住居民。一审法院认为，庭审中，张磊、张先冬认可其系合伙关系及吴建新在二人合伙的网架安装工程中提供劳务，法院对该事实依法予以确认。吴建新与工友张雷锋在工地下班后，同乘徐国粮驾驶的张磊、张先冬所有的三轮平板货车返回租住房屋在上坡途中，因车辆熄火倒回时侧翻，致吴建新受伤，有张先冬、张磊、徐国粮提供的出庭证人予以证实，应当认定吴建新系在提供劳务的过程中受伤。《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张磊、张先冬作为接受劳务者，依法应对吴建新在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任；吴建新作为提供劳务者，对徐国粮不具有机动车驾驶资格及该车辆的安全性能是明知的，但其未尽安全注意义务，自愿乘坐该三轮平板货车，与损害事故的发生有一定的因果关系，故应对自身损害后果承担相适应的责任；徐国粮是张磊、张先冬的雇佣人员，其在提供劳务过程中造成他人人身损害的，依法应当由接受劳务者（雇主）即张磊、张先冬承担赔偿责任，故徐国粮不承担赔偿责任。关于吴建新主张赔偿的各项损失，1.医疗费，吴建新医疗费为23152.92元，有合法的票据予以证实，法院予以认定。其中，医保报销的17721.73元，不能减轻侵权人的赔偿责任。吴建新应当将该款项退还医保处；2.住院伙食补助费，吴建新按照50元/天标准主张该费用于法有据，法院予以支持。但应当以其实际住院18天予以计算。其中铜川医院未提供证据证实，法院无法支持；3.营养费，可按照34元/天标准予以支持。营养期，法院对司法鉴定所需的营养期90日予以认定并支持；4.误工费，鉴于吴建新受伤时系在提供劳务过程中，故其主张的误工费应当支持。因吴建新在张先冬、张磊、徐国粮处提供劳务不满一年，其当时的工资报酬不能认定为其固定收入，故其误工费标准应可按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入51056元予以支持。误工期，对司法鉴定240日予以认定；5.关于护理费，吴建新按照护工工资80元/天标准并以司法鉴定的护理期90日主张该费用，法院应当予以支持；6.关于伤残赔偿金，吴建新按照《江苏省高级人民法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》规定主张该费用，于法有据，法院予以支持；7.关于精神损害抚慰金5000元，吴建新构成十级残疾，对其主张的精神损害抚慰金应当予以支持；8.关于交通费500元，吴建新未能提供合法有效的交通费票据，法院不能予以全部支持。但考虑到吴建新及其陪护人员往返医疗单位检查治疗等均需实际支出，故酌情予以支持300元；9.鉴定费2977.6元，包括吴建新当时检查支出的费用，有合法的票据予以证实，法院予以支持。对于吴建新主张的后期医疗费，因该费用尚未实际发生，法院不能予以支持。如吴建新后期确需取出内固定，可待实际发生后另行主张。综上，法院确认吴建新的各项损失为：医疗费23152.92元、营养费3060元（34元/天×90天）、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、误工费33571元（51056元/年×240天）、护理费7200元（80元/天×90天）、残疾赔偿金94428元（23836+5636元×18年×1.78×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计167611.92元。该损失除精神损害抚慰金外由张磊、张先冬承担70%的赔偿责任，其已支付28000元应当在其承担的责任限额内予以扣除，剩余损失由吴建新自行负担。遂判决：一、张磊、张先冬赔偿吴建新上述损失162611.92元70%为113828.34元，赔偿精神损害抚慰金5000元，合计118828.34元，已付28000元，余款90828.34元，于判决书生效后十日内一次付清，张磊、张先冬互负连带责任。二、驳回吴建新对徐国粮的诉讼请求。三、驳回吴建新的其他诉讼请求。案件受理费1258元，鉴定费2977.6元，合计4235.6元，由张磊、张先冬负担2965元，吴建新负担1270.6元。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，经查明，吴建新受雇于张先冬、张磊，双方形成劳务法律关系；徐国粮亦受雇于张先冬、张磊，双方也形成劳务法律关系。吴建新乘坐徐国粮驾驶的施工作业用平板车在返回住地途中受伤，张先冬、张磊作为雇主，应对吴建新所受伤害承担赔偿责任；吴建新在伤害事故发生过程中未尽到谨慎注意义务，存在一定过错。一审法院根据本案查明的事实和法律规定，确定张先冬、张磊承担70%责任、吴建新承担30%责任并无不当。故上诉人认为其不承担责任的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案医疗费、误工费如何确定问题。首先，关于上诉人认为受害人医保支付部分应扣除问题。关于城镇职工基本医疗保险和城镇居民基本医疗保险，根据江苏省劳动和社会保障厅《关于印发江苏省基本医疗保险诊疗项目和医疗服务设施范围及支付标准的规定》，因犯罪、打架、斗殴、酗酒、吸毒、蓄意违章、交通事故、医疗事故和违反法律、法规规定的其他情形所发生的医疗费用，不属于基本医疗保险统筹基金支付费用的诊疗服务项目。关于新型农村合作医疗，根据《江苏省新型农村合作医疗条例》第二十九条第二款第（三）项第三款的规定，有“应当由第三人负担医药费用”情形的，“医药费用不纳入新型农村合作医疗基金补偿范围”；“但第三人无法确定或者无支付能力的，由经办机构按照补偿方案从新型农村合作医疗基金中先行支付。新型农村合作医疗基金先行支付后，有权向第三人追偿”。综上，侵权人不能因为受害人享有了医疗社会保障而免责，医保支付部分不能减轻侵权人的赔偿责任，受害人医疗费已由医保支付的部分不应予以扣除。受害人用医保基金支付了部分医疗费，相关部门可以向受害人追偿，该笔费用最终仍由侵权人承担。故上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予支持。其次，关于误工费确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吴建新受伤构成十级伤残，一审按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入标准，结合司法鉴定意见确定受害人误工费符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张先冬、张磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费708元，由上诉人张先冬、张磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月三十日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥