河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6097号上诉人（原审原告）：宋春月，女，生于1957年6月2日，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：郝豪，南阳市西峡县方圆法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：任爽，女，生于1978年10月2日，汉族，住河南省南阳市卧龙区，现住南阳市。委托诉讼代理人：乔艳，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李军，男，生于1973年11月4日，汉族，住河南省南阳市宛城区。上诉人宋春月因与上诉人任爽，被上诉人李军民间借贷纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2019）豫1323民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，于2020年11月19日对本案进行调查询问。上诉人宋春月的委托诉讼代理人郝豪，上诉人任爽及其委托诉讼代理人乔艳到庭参加诉讼。被上诉人李军经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋春月向本院上诉请求：依法改判李军、任爽偿还上诉人借款444000元。事实与理由：上诉人起诉时依据的《借款协议书》其实是二被上诉人对原来多次借款的一个结算和还款计划。协议中的444000元除了9万元是当天在POS机上履行，其他金额均发生在协议之前。一审判决以上诉人没有44200元现金交付的凭证不予认定和POS机付款9万元不能证明系借款行为不予认定错误。任爽答辩称，上诉人称借款44万理由不能成立。上诉人称借款数额44万元但没有提交相应的凭证。除了一审扣的13万多外，一审还多认定15万元。一审卷宗中，宋春月谈到认识李军，通过老乡关系认识，无偿使用可能性不大，但是借款协议没有写利息，我们有理由怀疑在总借款中已经把高额利息算进去了。任爽向本院上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判任爽对李军向宋春月借款309800元不承担偿还责任。事实与理由：一审判决认定任爽对李军所负债务认定为夫妻共同债务，承担共同还款责任属于认定事实错误。1、上诉人在李军与宋春月的借款协议中作为担保人，担保期限已过，上诉人不是共同借款人，不应承担责任。2、本案存在宋春月与李军串通骗取保证人任爽签字，且借款协议无充分证据证明宋春月履行了协议。3、一审判决认定婚姻关系存续期间，李军开办南阳高新区诚信旧机动车服务部的财产属于夫妻共同财产，企业经营的债务也属于夫妻共同债务，从而认定借款协议项下的债务用于经营，属于夫妻共同债务错误。4、根据借款协议，李军借款未用于家庭生活，系其个人债务。宋春月答辩称，1、宋春月与李军是经过宋春月女儿的前夫介绍认识，借款时口头约定有利息，但是起诉时，考虑李军债务较大，没有主张。2、一审判决除134200元认定错误外，其他认定事实清楚，适用法律正确。李军未提出答辩。宋春月向一审法院诉讼请求：1.依法判令任爽、李军偿还借款444000元;2.依法判令任爽、李军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：自2013年开始，李军陆续向宋春月借款，其中：（1）2013年4月17日向李军银行卡存50000元；（2）2013年4月17日向李军卡存55800元；（3）2014年9月29日向李军卡存款24000元；（4）2014年12月5日原告向李军银行卡转入30000元；（5）2014年9月3日宋春月向李军银行卡存入150000元；以上五笔合计309800元。宋春月向法庭提交了一份与李军签订的借款协议书，内容为：“借款协议书，甲方：宋春月，电话：187××******，乙方：李军（身份证见附件1）住所：南阳市××路滨河××楼××室电话：136××******甲乙双方经充分协商，依据我国《民法通则》等法律规定，特定协议如下：1.甲方将肆拾肆万肆仟元出借于乙方，交款日期为2015年3月3日，交付方式为现金。出借期限自2015年3月3日起至2016年3月2日止。2.乙方每月按壹万贰仟元标准归还本金，支付日期为每月3日前，逾期按400元/日标准支付违约金。到2016年3月2日乙方必须一次性还清剩余本金，到期乙方本金逾期归还的违约金每月按本金1%标准支付。3.若一方违约导致另一方损失应由违约方承担，但不包括律师费、交通费、通讯费、文印费等。4.本合同的担保人的保证方式为连带担保，担保范围包括本金、违约金。担保期限自合同生活之日起，至2016年3月2日止。担保人身份证明见附件2。5.本协议任何变更均需书面形式。6.在履行协议中发生纠纷，由双方协商解决；协商不成，由西峡县人民法院管辖。7.本协议的还款方式为银行转账。8.本协议一式贰份，甲方、乙方各执一份，具有同等法律竞争力。自双方签名时成立，自甲方将款肆拾肆万肆仟元交付乙方时生效。甲方宋春月乙方李军（签名，并按指印）担保人：任爽（签名并按指印）。2015年3月3日。”宋春月举证证明向李军支付借款的证据中显示：（1）2013年6月6日，宋春月女婿张进忠银行卡取出25000元的银行无折现金取款客户回单；（2）2013年5月20日宋春月女婿张进忠银行无折现金取款15000元客户回单；（3）宋春月代理人称大约2014年底西峡武装部对面宋春月租的房子交给李军44200元，称有宋春月女儿申继秀及申继秀的妹子、妹夫在场，但均没有李军收款的相关凭证。另查：1.李军于2008年12月15日在南阳高新技术产业开发区投资开办一独资企业“南阳高新区诚信旧机动车服务部，注册资本400万元，经营范畴：旧机动车信息咨询服务、机动车零配件的批发，汽车租赁。该服务部工商登记显示，投资人李军的身份证号：。2.李军与任爽原系夫妻关系，2000年8月30日在卧龙区民政局登记结婚，2015年8月24日协议在民政部门登记离婚，并订立协议，协议主要内容如下：子女抚养问题：婚后育有一子由女方抚养，男方每月支付抚育费3600元，本条约定的抚养费可以根据双方的经济状况以及生活消费水平变化适当作调整，具体调整数额由双方另行协商。财产分割问题：婚后各自名下的存款，归各自所有，双方互不补偿。男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有。其他共同财产无。债权、债务问题：（一）男女方婚前对婚姻关系存续期间所得的财产明确约定好归各自所有，夫或妻一方对外所负的债务（现已有第三方做公正），以夫或妻一方所有的财产清偿。（二）其他债务，以谁借谁还为原则，由各自承担。（三）双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，男方借款是用于生意经营及扩充方面，没有用在婚姻生活上，属于个人债务，由个人自行承担。（四）女方给男方借款做担保，不予担任何偿还债务的责任。”3.根据宋春月提供的其妇婿张进忠与李军之间的微信聊天记录，显示李军认可欠账，并承诺“人在账就在”的内容。4.宋春月女儿申继秀庭审中陈述：2015年3月22日，申继秀在南阳理工学院学习，下课后李军和任爽一块到学校接申继秀到南阳市滨河路一个西餐厅二楼吃饭，当时有李军、任爽和他们的儿子“铁蛋”和申继秀四人，POS机刷的两笔款27000元、63000元，就是在那个时候刷到李军服务部的账户上，借款协议也是那天晚上吃饭的时候，在一起签的。但宋春月提供的两张刷POS机的机打凭条因时间较长且保管不当，无法辨认收款单位和收款人账号。一审法院认为，宋春月与李军之间订立的借款协议自愿真实，但协议的签订并不等同于协议的履行，宋春月以协议中约定的借款金额请求李军偿还，还应当提供相应的付款依据。本案中宋春月提交的向李军银行卡存款及转账的凭证均能证明付款行为。尽管宋春月提出借款协议签订的时间是2015年3月22日而不是2015年3月3日，任爽不予认可，宋春月提出借款协议是对之前借款的一个总结，任爽认为协议中约定是订立协议之日即3月3日当天付款，双方存在分歧，但根据宋春月提供的存款及转账凭证及其女婿张进忠与李军的微信聊天记录可以证明借款的事实存在，对宋春月与李军之间的借款事实一审予以认定，该借款应由李军偿还。一审庭审中，虽然宋春月提交有（1）2013年6月6日其女婿张进忠从银行卡取款25000元银行客户回证；（2）2013年5月20日其女婿张进忠从银行卡取款15000元银行客户回单。但均没有李军收款或宋春月通过银行支款给李军的凭证，一审不予认定。另：宋春月称在2014年底在西峡武装部对面其租住的房子交给李军4200元，有其女儿申继秀及申继秀的妹子、妹夫在场，但其女儿、女婿均与其存在利害关系，且无李军收款的书面凭证，在李军缺席情况下该事实无法核实，对其陈述不予确认。对用POS机刷两次付款27000元、63000元不能辨认系向李军开办的旧机动车服务部的付款行为，宋春月提供的工商银行西峡支行申继秀借记卡历史明细清单显示申继秀借记卡在2015年3月22日消费支出27000元、西峡农商银行宋春月历史交易明细清单显示宋春月客户账号POS机联机消费63000元，但均不显示收款人名称及收款人账号。且即使付款给该服务部的行为存在，也应有证据证明系借款行为而非消费行为，否则，无法认定为借款事实。以上款项合计134200元，待宋春月取得新证据后可另行主张权利。宋春月提出口头约定月息1分5厘没有其他证据印证，不予确认。本案中，李军借款时系与任爽婚姻关系存续期间，李军开办的旧机动车服务部系个人独资企业，该企业财产依法应属夫妻共有财产，因企业经营产生的债务亦属夫妻共同债务。尽管李军与任爽在离婚协议中约定：“男方借款是用于生意经营及扩充方面，没有用在婚姻生活上，属于个人债务，由个人自行承担，”“女方给男方借款做担保，不予担任何偿还债务的责任”，但该约定系债务产生后离婚时的约定，对债权人不产生法律效力，故任爽对上述李军所负债务应承担共同偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、李军、任爽于判决生效后十日内偿还宋春月借款309800元。二、驳回宋春月其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7960元、财产保全费1770元，合计9730元，由宋春月负担2013元，李军、任爽共同负担7717元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审认定的借款本金数额是否清楚。2、任爽是否应承担还款责任。一、借款本金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，“自然人之间借款合同，自贷款人提供借款时生效。”结合本案，虽宋春月上诉称该44.4万元除9万元是当天POS机履行，其余为之前的借贷结算，李军、任爽在借款协议书上签字应视为其认可该数额。但民间借贷合同系实践性合同，宋春月除了举证借款协议书外还应对所借款项的实际数额进行举证。根据一审查明事实，能够确认的借款金额仅为309800元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宋春月诉称出借金额应为444000元，但其对于POS机刷9万元及现金交付的44200元未能充分举证，其应对此承担不利后果，且一审已经指明该部分款项可由主债务人李军确认该事实，故本院予以维持。二、关于任爽是否应承担还款责任问题。任爽上诉称基于担保责任，其保证期间已过，依法无需承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内，要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定得保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”结合本案，宋春月未在约定及法定期间内向任爽主张保证还款责任，则依法应免除任爽的保证责任。任爽不因提供担保而承担还款责任。但任爽在借款协议书上签字系担保人，其意思表示真实，表明任爽对该笔借款明知并实际参与，该行为系其认可夫妻共同债务、共债共签的表现。且案涉309800元借款发生时间为李军与任爽夫妻关系存续期间，虽未用于其夫妻共同生活，但用于李军南阳高新区诚信旧机动车服务部经营，该服务部按照工商登记显示为李军个人独资企业，该服务部系在李军与任爽婚姻关系存续期间设立。依照《婚姻法解释（二）》第十一条规定，婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”。故该个人独资企业的债务也应由投资人夫妻共同偿还。至于李军与任爽离婚协议约定，系二人之间内部约定，对宋春月无约束力，故其该上诉理由，本院不予采纳。任爽未能举证证明李军与宋春月恶意串通骗取任爽签字，对其该项上诉请求，本院不予采纳。综上，上诉人宋春月、上诉人任爽的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8931元，由上诉人宋春月负担2984元，上诉人任爽负担5947元。本判决为终审判决。。审判长  尹庆文审判员  李晓伟审判员  高 璐二〇二〇年十二月二十六日法官助理王秋争书记员尚志向