福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1389号 上诉人（原审被告）：古田县朗庭音乐公馆，住所地福建省古田县城东街道食用菌批发市场**楼****，统一社会信用代码：913509223153610383。 投资人：余泽识。 上诉人（原审被告）：余泽识，男，1952年5月3日出生，汉族，户籍地福建省古田县，现住福建省古田县。 被上诉人（原审原告）：张燕，女，1990年5月4日出生，汉族，户籍地福建省古田县，现住福建省古田县。 委托诉讼代理人：林华青，福建立胜律师事务所律师。 原审被告：余养仕，男，1980年1月2日出生，汉族，户籍地福建省古田县。 原审被告：余惠敏，女，1974年10月14日出生，汉族，住福建省古田县。 上诉人古田县朗庭音乐公馆（以下简称朗庭公馆）、余泽识因与被上诉人张燕，原审被告余养仕、余惠敏合伙协议纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朗庭公馆、余泽识上诉请求：撤销一审民事判决，驳回张燕的一审诉求。事实和理由：朗庭公馆2016年1月至2018年9月营业利润由张某、张燕与随行的一个男人预约余养仕、余惠敏等五人在朗庭公馆与会计详细对过账目，双方确认无误。2016年余惠敏已将张燕的分红款169600元分期如数转给张燕兴业银行账户，续后至2018年9月30日止对账结果张燕的分红款是89866元，双方都已确认。张某时常有来朗庭公馆问分红款什么时候可以拿到手，多次发微信讨要分红款。2019年2月15日，张某微信提供张燕兴业银行古田支行账号，余惠敏当日委托余养俊打入张燕账户分红款5万元，余养俊本人不是朗庭公馆股东，与张燕、张某没有任何经济往来。剩余分红款39866元按张燕三十分之一的股份份额比例作为企业备用周转金不予分红，按其股份份额比例张燕应向朗庭公馆缴纳4万元。朗庭公馆还在营业，至营业终止之日才能进行决算。张某于2019年3月1日通过短信催讨分红款89866元，其意思是收到了5万元，还要再给39866元。一审法院的认定是错误的，余养俊是依据张某提供的账号代替朗庭公馆转账给张燕分红款5万元。如果张燕认为余养俊打入的5万元不作为分红款，依法应返还余养俊，再由朗庭公馆统一将分红款支付给张燕。 被上诉人张燕辩称：1.原审法院在朗庭公馆、余泽识举证不能的情况下，以其自认的事实作为裁判的依据，符合证据规则。2.因为2017年5月份到2018年9月份的分红方案与实际分红情况完全由朗庭公馆、余泽识控制与掌握，张燕根本无法提供。本案中机械地按照“谁主张谁举证”的举证原则，由张燕提供证据是错误的，因为这种证据采用规则明显强人所难，也违反证据规定。本案中，朗庭公馆、余泽识控制着账簿、记账原始凭证，却拒绝交付。因此，根据证据规则，法院可以推定张燕分红163700元的主张成立。3.原审认定余泽识关于89866元中已支付5万元的辩解不予采纳，该认定符合逻辑。综上所述，朗庭公馆、余泽识的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。 原审被告余养仕、余惠敏未作陈述。 张燕向一审法院起诉请求：判令朗庭公馆、余泽识、余养仕、余惠敏按照《股东协议》的约定向其连带支付163700元分红款。 一审法院认定事实：投资人张燕与收款人余惠敏、收款单位朗庭公馆签订《股东协议》，约定张燕以挂账于股东余惠敏名下的方式投资40万元于朗庭公馆，该款于2014年11月3日由张燕父亲张某存入余养仕账户。该协议落款时间为2014年11月3日。2014年11月3日，张某转账40万元至余养仕福建农村信用社账户。余养仕于2014年11月4日出具收条一张，载明“兹收到张某投资款（朗庭音乐公馆）人民币肆拾万元整（400000）”。投资后，张燕已取得部分分红。朗庭公馆目前仍在经营中。 一审法院认为：张燕投资朗庭公馆，享有分配朗庭公馆营业损益的权利。张燕主张朗庭公馆尚欠其2017年5月至2018年9月间的部分分红款163700元，但其提交的证据不足以证明其应得分红款为163700元。现余泽识在庭审中陈述，朗庭公馆上述期间的会计账簿丢失，但截至2018年9月份的账目经会计核算过，朗庭公馆结欠张燕分红款89866元，张某于2019年3月1日通过短信向其催讨的分红数额亦为89866元，该数额其表示认可。故对张燕所主张的分红款中的89866元予以支持。若双方认为仍有账目未结清，因朗庭公馆尚在经营，后期双方可再行结算。余泽识辩解89866元中已通过其儿子余养俊账户转账支付张燕5万元，但该笔款项的转账时间为2019年2月15日，系在张某向其催讨89866元之前，故该辩解意见不予采纳。朗庭公馆系个人独资企业，投资人系余泽识，故张燕主张余泽识对朗庭公馆应向其支付的分红款承担连带责任，于法有据，予以支持。但张燕主张余养仕、余惠敏承担连带责任，缺乏依据，不予支持。余养仕、余惠敏经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、朗庭公馆、余泽识应于判决生效之日起十日内支付张燕分红款89866元；二、驳回张燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3574元，由张燕负担1612元，朗庭公馆、余泽识负担1962元。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院予以确认。 根据当事人陈述及相关证据，本院另查明以下事实： 朗庭公馆于2014年12月17日成立，其经营事务由余泽识负责，张燕不参加经营管理。 落款时间为2014年11月3日的《股东协议》实为2015年12月31日签订，该协议载明，朗庭公馆总投入1500万元，其中300万元系自投资之日起至2015年12月31日止产生的营业利润，故实际每月按照现金总投资额1200万元进行分红。 朗庭公馆2016年10月取得利润40万元，2017年5月至2018年9月取得利润297万元。 2016年，张燕收到分红169600元。 2019年2月15日，张燕收到分红5万元，该款由案外人余养俊转账支付。 2019年3月1日，张某发出以下短信：“营业后利润297万，16年10月份40万，合计337万。按照1500万比例进行分红应分得89866元。（按照1200万比例分红应分得112333元）。”二审中，张某出庭作证，称本案投资系其与张燕一同进行，其同意本案张燕的起诉意见及由此带来的后果。对于该短信内容和张某证言的真实性，本案当事人均不持异议。 本院认为，当事人二审争议的事实是朗庭公馆、余泽识目前结欠张燕分红的具体数额，对此负有举证责任的朗庭公馆、余泽识无法提交相关财务资料，张燕提交的“分红明细”不符合证据的形式要件，致使待证事实真伪不明，有鉴于此，本院根据“分红明细”列示的期间和数额，结合当事人达成的合意及一致的陈述予以认定： 1.2015年度，张燕主张利润355万元。根据《股东协议》的记载，朗庭公馆总投入1500万元中的300万元是投资之日起至2015年12月31日止的利润。该内容表明，当事人已于协议签订时确认了两个事项：一是朗庭公馆自投资之日起至2015年12月31日止取得利润300万元，二是该300万元投入朗庭公馆经营而不作为分红。由此，张燕分配2015年度利润355万元的主张缺乏依据，不予支持。 2.2016年度（不含10月），张燕主张利润408万元。查当年张燕收到分红169600元，以此数额倒推利润，总投资额按1500万元计为636万元，按1200万元计为5088000元，数额均超过张燕主张的408万元。故此，可认定此期间张燕的分红已经结清。 3.2016年10月、2017年5月至2018年9月，张燕主张利润337万元。因当事人已于《股东协议》中约定按照总投资额1200万元进行分红，朗庭公馆、余泽识未能证实当事人之后就变更为按照1500万元进行分红达成合意，现仍应以1200万元作为计算投资比例的基数。据此，此期间张燕的分红应确定为112333元（40万元÷1200万元×337万元）。对于2019年2月15日张燕收到的分红5万元是否应在112333元中扣除，首先，如前分析，此期间以外的分红已结清，故该款不应是此期间以外的分红；其次，根据张某所发短信的内容可知，张某当日仅仅主张或确认了此期间利润额及据此应分得的分红数额，并不能表明此时实际尚有分红112333元或89866元未分配。结合该两点分析，该5万元应认定为已支付的此期间的分红，应从应分配的112333元中扣除，故朗庭公馆、余泽识目前结欠张燕分红的数额为62333元（112333元-50000元）。需要说明的是，鉴于张燕认可该5万元为分红，且认可的事实不损害朗庭公馆、余泽识利益，对此可按张燕认可的事实确认款项的性质。余养俊是实际付款人，朗庭公馆、余泽识对该支付行为无管控力，故在本案中无权要求张燕将该款返还余养俊。 综上所述，朗庭公馆、余泽识的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初995号民事判决第二项； 二、变更福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初995号民事判决第一项为“古田县朗庭音乐公馆、余泽识应于本判决生效之日起十日内支付张燕分红62333元”； 三、驳回张燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3574元，由张燕负担2213元，古田县朗庭音乐公馆、余泽识共同负担1361元；二审案件受理费1050元，由张燕负担578元，古田县朗庭音乐公馆、余泽识共同负担472元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年十二月十日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……