河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17188号上诉人（原审原告）：唐新建，男，1966年3月20日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李琳娟，河南泽重律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴高飞，男，1984年9月1日出生，汉族，住河南省禹州市。上诉人唐新建因与被上诉人吴高飞建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。唐新建上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由吴高飞承担。事实和理由:第一、一审判决认定事实不清，一审法院证据采信上存在明显错误。1、一审法院对唐新建与吴高飞之间合同约定总工程量数额认定错误。本案唐新建与吴高飞明确将合同总工程款57万元通过微信聊天、电话通信等方式将合同总工程价款变更为68万元，吴高飞在微信上明确与唐新建确认了该项变更事实，唐新建一审提交了相关证据，唐新建一审提交的证据充分能证明唐新建与吴高飞经协商已将合同总价款变更为68万元的事实，但法院认定事实及证据采信上存在明显错误，对唐新建的该项证据未予认可，一审判决认定事实不清。2、一审法院对唐新建已完成合同工程量的证据采信存在明显错误；关于本案吴高飞与唐新建之间签订的施工合同的合同总工程量明确，经唐新建举证证明未完成的工程量亦是明确的，唐新建已举证证明其所完成的工程量及未完成的工程量及数额，但一审法院对唐新建提交的该项证据未予采信，严重影响一审法院对本案案件事实的认定。一审因证据采信错误导致案件事实认定不清，一审判决存在明显错误。3、一审中唐新建明确认可吴高飞已向其支付42万元的工程款，对于唐新建自认的事实法院必须予以认可。关于本案唐新建明确认可吴高飞已向其支付42万元的工程款，该事实属于唐新建的自认事实，从司法解释及有关规定上来看，当事人自认所产生的法律后果有:1、对方当事人无须举证，即免除吴高飞关于已支付42万元工程款的举证责任。2、约束法院，法院必须予以认可。本案吴高飞不认可其已向上诉人支付42万元工程款，根据证据规则，另一方当事人应当对其反驳一方当事人的主张提供证据，其未提供证据或者证据不足以证据其反驳的事实的，其应当承担举证不利的后果。结合本案，唐新建明确表示吴高飞已支付42万元工程款，且有相关证据佐证，通过唐新建与吴高飞之间的微信聊天可以确认，吴高飞已明确表示其向唐新建支付40多万元，吴高飞称其向唐新建具体支付了多少工程款已记不清楚了，但对其支付42万元不认可，对于吴高飞具体已支付给唐新建多少工程款的事实应当由吴高飞负有举证责任，因唐新建明确已支付42万元，吴高飞不认可，不认可的情况无非是认为唐新建所述42万元多了，实际没有支付到42万元。如果是该种情况，唐新建自认已收到42万元，视为唐新建自认事实，也是唐新建对自己诉权的处分，对于吴高飞而言不存在利益受损；或者是认为唐新建所述已支付42万元表述少了，吴高飞已支付数额超过了42万元。如果是该种情况，则吴高飞应当对超出42万元部分负有举证责任，如吴高飞不能举证证明其支付的金额超出42万元的，则法院应当按照唐新建自认事实采信。故本案吴高飞已支付的工程款42万元法庭应当予以认可。4、关于唐新建未完成的剩余工程量，经一审法院开庭审理时，唐新建申请证人出庭作证，拟证明唐新建未完成的剩余工程量有多少以及未完成工程量的工程款数额为多少，一审法院不能仅以吴高飞不认可就全面否定唐新建所主张的事实，一审法院对证据的采信存在明显错误，请二审法院查明案件事实后发回重审或者依法改判。第二、一审法院适用法律错误，程序违法。一审法院判决适用法律错误，本案唐新建作为原告，吴高飞已严重伤害唐新建合法权益，本案法律关系明确，吴高飞下欠唐新建工程款的事实明确，但一审法院判决却以唐新建证据不足为由，错误认定事实，错误判决，确系适用法律错误、程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，证据采信上存在明显错误；一审法院适用法律错误，程序违法；请求二审法院查清事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护唐新建合法权益。吴高飞辩称，一审时证据已全部提供，吴高飞认可一审判决，所有事实依据非常清楚。唐新建上诉的所有内容没有事实依据。唐新建向一审法院起诉请求：1.依法判令吴高飞支付唐新建工程款260000元及利息（以260000元为基数，按年利率6%，自起诉之日起计算至实际偿还之日止）；2.本案诉讼费由吴高飞承担。一审法院认定事实：2019年6月1日，甲方吴高飞（国网新建开闭所工程负责人）、乙方唐新建（施工班组）签订书面协议一份，约定工程项目：省药监局、市药监局开闭所新建工程；工程地点：航空港区梁州大道；结构形式：框架结构；建筑面积262平方米（严格按照甲方提供的图纸施工）；承包形式：包工包料；承包内容：散水以内的土建、给排水、采暖、电照、地坪、电缆沟等图纸内一切工程；工程总造价：五十七万元整；施工工期：2019年6月1日开工-2019年8月15日竣工；付款方式：合同签订后乙方人员机械进场后3-5天内甲方提供生活费用2万元用于基础建设和生活保障，乙方材料进场后3-5天甲方付进场材料费用的70%，在全部工程竣工，验收合格后一个月内付清（扣除5%保证金）；甲方要按合同约定按时付款，以保证工程顺利进行，如果甲方未按合同及时付款，造成工程不能正常进行，除工期顺延外，所造成的经济损失由甲方承担……庭审中，唐新建称合同签订后唐新建进行了施工，直到2020年5、6月份工程才干完，6月份离场，离场的时候工程没有干完，干了95%。吴高飞通过微信向其直接支付过工程款45000元（有微信转账截图），还直接向材料商支付过材料费，吴高飞安排的财务人员白晓东向其直接支付过工程款180000元，白晓东还直接向材料商支付过材料款90000元和66000元，除此之外，屈占军也向其支付过20000元，还有窗户1800元，吴高飞还找他人向其转款18000元，以上共计420800元。庭审过程中，唐新建申请其工人到庭称其2019年6月份开始跟着唐新建在开闭所工地干活，干到12月二十几号，当时活没干完，今年春天来干活的时候，活已经由别人干了。庭审中，吴高飞称因公司通知唐新建要尽快完工，公司称唐新建不去干活，公司就派闫浩洋和老白跟国家电网对接，国家电网要求30日内完工，闫浩洋与唐新建联系不上，最终安排他人干了，关于工程款，吴高飞和公司一块儿已付40多万，唐新建没干的部分有上瓦、电缆、散水等，瓦的材料也没买。庭审过程中，吴高飞申请孔祥帅到庭称2020年春节后，疫情结束之后，吴高飞安排其施工了省药监局市药监局的开闭所，主要对屋顶修复、防水、上瓦、粉墙、外墙瓷砖、散水、室内照明、电路安装、外墙粉刷等进行施工，包工包料，工人最多时有十个，干了一个月，目前仅付款10000元，双方未签订书面合同，未进行最终结算，其预测其施工价款为三十多万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，唐新建主张吴高飞应向其支付工程款，其应当对吴高飞应向其支付的工程款总数额承担举证责任，本案中，双方签订了合同，合同约定工程总造价为570000元，唐新建称双方增加后工程价款为680000元，吴高飞对此不予认可，唐新建提交的证据也不能证明双方变更了工程总价款；唐新建及其工人均认可案涉工程其并未施工完毕，吴高飞对唐新建自称的已完工95%并不认可，唐新建也未提交证据证明其施工部分的总量，吴高飞对唐新建未干部分交由案外人进行了施工但目前并未结算，也无法在总价款中予以扣除，依据现有证据，不能证明唐新建主张的工程总价款数额；此外，对于已付款部分，唐新建仅提交45000元微信转账截图，对于其他已付款吴高飞仅部分认可，双方对案涉工程并未结算，已付款数额无法确定；综上，唐新建的诉请证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告唐新建的诉讼请求。案件受理费5200元，减半收取计2600元，由原告唐新建负担。二审中，唐新建共提交七组证据。第一组证据为郑州亚新钢材出库单（复印件）五张。唐新建拟以该组证据证明涉案工程使用钢材125154.2元。第二组证据为记账单两张。唐新建拟以该组证据证明唐新建向工人支付生活费54000元，唐新建支付机械费用26000元。第三组证据为收据（复印件）四张。唐新建拟以该组证据证明涉案工程使用加气块24000元，水泥粉、小砖等共31000元，方木等43000元。第四组证据为对账单（复制件）一份。唐新建拟以该组证据证明商砼共支出85000元，其中白晓东收走83方的对账单，每方510元，白晓东收走42330元对账单。第五组证据为微信聊天记录。唐新建拟以该组证据证明工程中水电费等支出4000元的事实。上述第一至五组证据中共计支出392000元。该款项系吴高飞已支付42万元工程款内支出的费用，且上述费用均用作供工地使用的事实。上述证据也证明了吴高飞已向唐新建支付42万元工程款的事实。第六组证据为判决书、调解书共11份、欠条共11份。唐新建拟以该组证据证明本案涉案工程唐新建工人中共有11名工人，因未拿到工人工资起诉唐新建，其中涉案工程中共拖欠工人工资26万元，已起诉的工人工资金额为143914元。还有四名工人已经打过工资欠条，但未起诉。唐新建下欠该四名工人工资款项共6万元，未打条清算的工人还有六人，共57914元，工人工资未付的事实。第七组证据为证人杨某的证言。唐新建拟以该组证据证明施工过程、未完成工程量及欠款情况。针对唐新建提交的证据，吴高飞经质证认为，不认可唐新建提交的所有证据的真实性。第一、吴高飞与唐新建签订的合同约定工程款57万，唐新建如何购买材料不需要向吴高飞报备。第二、唐新建用谁，欠谁钱，这些事情也应是唐新建自己解决，吴高飞只负责按工程节点通知公司给唐新建结算。第三、唐新建跟公司已经直接接洽，唐新建从公司收了多少钱吴高飞并不清楚。第四、材料款所有支付，公司是直接支付到他指定的钢筋厂和商户。第五、公司支付给他的所有钱吴高飞到现在都不知道，唐新建也并没有通知吴高飞说公司给唐新建了多少钱，只是告知吴高飞公司给他付款了。第六、公司跟唐新建之间工程计量支付了多少，唐新建跟公司之间有合同，至于唐新建欠工人多少钱跟公司是没有关系的。唐新建用谁在现场施工，公司只是按进度付款。第七、对于证人证言不认可。干多少活唐新建应该找监理签字。工程量是由唐新建找国网公司审计，拿到工程量清单盖章确认后去公司结算。唐新建用多少人，是唐新建的事。发多少工资欠多少钱，也是唐新建与工人之间的事。吴高飞跟唐新建有一个57万的合同。至于所谓的付款给谁，吴高飞没有参与，也不知道。针对唐新建提交的证据，本院经审查认为，由于唐新建未提交第一组、第三组、第四组证据的原件，而第二组证据实际为唐新建单方制作，且吴高飞对以上证据的真实性有异议，同时，唐新建对于未依法在一审过程中提交以上证据作出合理解释。综合以上，唐新建依据第一至五组证据的证明目的不能成立，本院对以上五组证据不予采信。第六组证据中的判决书、调解书的真实性本院予以认定，欠条没有其他证据相印证，且吴高飞对其真实性不予认可，因此，本院对该部分欠条不予采信。第七组证据证人杨某述称还剩工程量10%，而唐新建在本案诉讼中主张其完成了案涉工程的95%，两者明显不一致。对于该组证据本院不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，唐新建主张吴高飞应当向其支付欠付的工程款，则唐新建负有证明欠付工程款金额的举证责任。由于唐新建并未完成全部的工程施工，因此，不能以双方约定的工程价款作为确定欠付工程款的计算依据，而应当以唐新建实际施工的工程量对应工程价款作为确定欠付工程款的计算依据，即唐新建首先应当证明其已完工的工程量及相应的工程价款。诉讼中，唐新建述称已完工95%，但其申请的证人却某称已完工90%，两者存在明显差异，且没有其他有效证据证明唐新建实际的完工工程量。据上，唐新建提供的证据尚不足以证明其已经完工的工程量及相应的工程价款。综合本案现有证据，不能证明唐新建已经完工的工程量及相应的工程价款，从而不能确定是否存在欠付工程款的情况及相应具体的欠付款金额。综上，唐新建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由唐新建负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十二月十八日书记员  王云霞