河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申6888号再审申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人):河南丰辉型材有限公司，住所地河南省内黄县平安路与帝喾大道交叉路口西北角。法定代表人：刘喜明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐明伟，系公司职工。委托诉讼代理人：张俊田，河南高陵律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人):廊坊兴达门业有限公司，住所地河北省大城县大邵村。法定代表人：李兰英，该公司总经理。再审申请人河南丰辉型材有限公司（以下简称丰辉公司）因与被申请人廊坊兴达门业有限公司（以下简称兴达公司）合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院作出的（2019）豫05民终2831号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。丰辉公司申请再审称，一、安阳市中级人民法院送达判决书程序违法,丰辉公司至今未收到生效判决书原件。2020年1月19日,安阳中院向丰辉公司邮寄送达判决书,受疫情影响,单位放假,投递失败。丰辉公司并未拒绝接收邮件，不具有法律规定的“视为送达”的要件。且丰辉公司两位代理人在安阳市中级人民法院留有其通信地址和联系电话,但安阳市中级人民法院至今未以任何方式向丰辉公司或代理人送达。二、生效判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、《信用承诺》根本就不存在,且未经过质证。一、二审中兴达公司均未向法庭提交此证据。2、生效判决认定已运到丰辉公司的设备价值486万,无证据可以证明，丰辉公司亦不认可，且丰辉公司陈述“收到的货物大约是合同总量的三分之一”指的是设备的数量而非合同总金额。3、生效判决认定丰辉公司“无故中途退货”无证据支持,判令丰辉公司支付兴达公司违约金634000元没有事实依据。《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》中第四条第一项及第五项对交货约定，需经安装调试、投入使用并经过验收合格后才为交货日期。现兴达公司尚未完成交货,仍是设备所有权人,丰辉公司无货可退，更不存在中途退货。4、生效判决认定设备是定制设备且已安装,设备的毁损是因丰辉公司露天存放,应由其承担设备毁损风险的事实,与合同规定不符,无证据支持。案涉岩棉设备并不是丰辉公司提供图纸生产的定制设备,且兴达公司的设备主要是岩棉冶炼部分设备,其设计就是建在厂房外,这是兴达公司设计并安装,并非丰辉公司要求露天存放。且依合同约定并未交货，毁损风险应由兴达公司承担。5、生效判决依据交货期限届满后一年零八个月出具的《复函》中谈及的经济困难,认定合同履行期间丰辉公司没有支付能力的事实，缺乏证据支持。2015年年底前,丰辉公司具有良好的支付能力，如果兴达公司能够按照合同规定的期限生产出设备,货款的支付完全没有问题，且有筹措1400万元资金的证据。三、生效判决适用法律错误。判决确认“合同履行中双方对交货期限、付款期限已作了部分变更”以及“双方对变更的内容说法不一”，本应依《合同法》七十八条推定为合同未变更，却未推定。法院应当依照合同的规定查明兴达公司是否交货逾期,丰辉公司是否依照合同规定付款,继而确认谁是本案的违约方。本案中，案涉合同第四条第一项约定，合同生效后150日内交货，自2014年3月13日至2014年8月13日，丰辉公司于2014年8月三赴兴达公司查看发现设备尚未生产，于2014年9月2日,书面通知兴达公司解除合同，并拒绝在兴达公司于2014年9月5日发来的第一车货的运货单上签字,拒绝收货。后双方同意对合同规定的交货和付款期限进行变更,丰辉公司同意将交货期限延至2014年底,兴达公司同意丰辉公司在其完成交货后再付款。直至今日,兴达公司运至丰辉公司厂内的设备仅为全部设备的一小部分,也未安装调试，故兴达公司才是本案的违约方。四、兴达公司主张丰辉公司未按合同规定付款无事实依据,在付款问题上,丰辉公司并未违约。案涉合同第三条的真实意思应当是丰辉公司收到兴达公司发票或通知后的5日内付款，而兴达公司并未提供通知丰辉公司准备发货或通知丰辉公司付款的证据,丰辉公司支付货款的期限尚未届满。且为了项目尽快建成,丰辉公司在没有收到兴达公司发票的情况下支付了首笔款项380万元,兴达公司违反合同约定,直至8个月后才向丰辉公司开具发票。后第一车设备运达丰辉公司,因丰辉公司已决定、并通知兴达公司解除合同,所以没有付款。之后的两次发货因双方已再付款，故丰辉公司未付款。五、生效判决依据《复函》认定丰辉公司停建项目是因为市场行情,与事实不符。丰辉公司解除合同的原因在于兴达公司交货严重逾期,兴达公司交货严重逾期的原因在于其不具有在合同规定的期限内交出合格设备的能力。且兴达公司原法定代表人李宝伟庭审陈述设备是2014年8月完成的，但即使是8月1日完成生产的,加上运输、安装、调试、验收也不可能在8月13日交货期限届至前完成交货。因此，生效判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求法院对本案进行再审。兴达公司提交意见称，一、兴达公司在一审中为证明反诉请求,当庭提交的《信用承诺》原件，经质证丰辉公司不认可该承诺中公章的真实性需核实，但庭后也未予答复。二、生效判决依据复函确认丰辉公司违约论述清楚明确。丰辉公司在二审当庭亦认可其真实性。三、丰辉公司曲解了法律规定的“交付”的概念。兴达公司的设备已运至丰辉公司院内且已完成安装，应由其承担设备交付后的毁损灭失的风险。四、案涉购销合同第九条明确约定丰辉公司无故中途退货,应支付违约金。而根据丰辉公司出具的复函可知其因资金困难,暂停涉案项目,不再继续接收兴达公司的货物,属于中途退货,当然应按合同约定承担相应的违约责任。五、生效判决对丰辉公司收到的货物价值明显超过其支付的380万元的认定有事实和法律依据。兴达公司提交有货物数量及价值清单,而丰辉公司未提交相关证据加以反驳。且丰辉公司在其《民事起诉状》中自认收到的货物约为合同总量的三分之一(合同总额为1268万元)。另外,法庭组织双方当事人共同到设备现场进行了查看,对设备数量、状态均进行了实地的勘查。上述均能够相互印证。生效判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回丰辉公司的再审申请。本院经审查认为，一、关于丰辉公司主张二审送达程序不当问题。二审法院按照丰辉公司确认的送达地址确认书上的地址，以邮寄方式向其进行了送达，丰辉公司虽未签收，但不影响送达效力。且丰辉公司现向本院申请对本案再审，说明其已完全知晓二审判决，其程序权利未受到影响。二审送达程序并无不当。二、关于丰辉公司主张的案涉及《信用承诺》不存在且未经过质证问题。经审阅原审卷宗，兴达公司在一审反诉时提出该证据，双方在一审时已就该证据进行过质证，二审时在审判人员向丰辉公司代理人发问“丰辉公司关于印章你们认可吗”，丰辉公司代理人明确回答“认可”，故生效判决依据双方质证情况，结合本案具体情况，依法采信案涉《信用承诺》的证据效力并无不妥。三、关于违约责任问题。本案中，双方于2014年3月16日签订的合同虽约定“交货时间为合同生效后150天内交货，自2014年3月13日至2014年8月13日”付款方式为“合同生效后10天内，甲方（丰辉公司）向乙方（兴达公司）支付合同总额30%货款，设备出厂前甲方向乙方支付合同总额的40%，设备正常运行30天，经双方正式验收合格后一周内，甲方向乙方付合同总额25%的货款，质保期一年，质保期满后付清余款”。然在其后的合同履行中，双方通过往来函件的形式，一致同意将交货期限及付款方式进行了变更，即丰辉公司同意兴达公司将交货期限延长，待安装调试完毕验收合格后丰辉公司再付余款。故丰辉公司提出的兴达公司发货晚于合同约定期限，应负本案违约责任的主张与双方已协商一致延长交货期限、变更付款方式的事实相悖，原审未支持其该项请求并无不当。同时，生效判决依据丰辉公司向兴达公司于2016年4月9日出具的《廊坊兴达门业有限公司继续履行合同催促函》复函中有关“丰辉公司因市场行情及资金问题决定暂停涉案项目”的陈述，认定系丰辉公司的原因致使涉案合同不能继续履行，丰收辉公司应负本案违约责任亦具有事实依据。综上，丰辉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南丰辉型材有限公司的再审申请。审判长  周新峰审判员  李智刚审判员  魏一凡二〇二〇年十二月十四日法官助理陈孟飞书记员翟小芳