山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12323号上诉人（原审被告）：李琛，男，1974年11月27日出生，汉族，户籍地山东省高密市，身份证地山东省高密市大牟家镇教委宿舍188号。委托诉讼代理人：禇世绍，山东蓝诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘水云，女，1970年4月14日出生，汉族，住山东省寿光市。上诉人李琛因与被上诉人刘水云买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。李琛上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2475号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回刘水云的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘水云承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，李琛与刘水云之间不存在买卖合同关系，虽然李琛原就职的济南中凯建设工程有限公司曾于2012年承包过青岛九鼎峰建设集团有限公司的工程，李琛也曾因履行职务经办过济南中海建设工程有限公司的业务，但李琛个人不仅未与刘水云发生过任何买卖关系，甚至都不认识刘水云，且李琛对《九鼎峰借用材料明细》并不知情，更谈不上在该明细中签字。因此既不能认定李琛履行职务过程中形成了案涉债权债务关系，更不能认定双方之间存在买卖合同关系。二、一审判决违反法定程序，一审法院未经传票传唤李琛即缺席判决，程序违法。2010年8月28日，李琛接到一审法院邮寄送达的判决书，但此之前并未接收到一审法院送达的起诉状副本、应诉通知书、限期举证通知书、开庭传票等法律文书，后经一审法院告知，因李琛地址不详，无法邮寄送达，故采取了公告送达的方式。李琛认为在李琛电话地址一直未予变更的情况下，既然一审法院能通过邮寄方式送达判决书，李琛也能委托他人成功签收，显然不存在李琛地址不详无法邮寄的情形，且现行的民诉法也规定了电子送达等多种送达方式，一审法院采取公告送达，显然程序违法，李琛未到庭参加诉讼，属不可归责于李琛本人或者其诉讼代理人的事由，完全是由于一审法院采取错误的送达方式所致，并非李琛自动放弃答辩权利，更非是对刘水云在本案中主张的认可。为查明本案事实，李琛现仍自愿申请对《九鼎峰借用材料明细》中“李琛2013年1月4日”的笔迹与李琛的笔迹进行同一性鉴定。三、一审判决适用法律错误。一审判决的依据为《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，鉴于李琛与刘水云之间并不存在买卖合同关系，且一审法院送达程序违法，导致不能归责于李琛或其诉讼代理人的事由未参加诉讼。一审判决适用上述法律显然错误。综上，一审法院无论在认定事实上，还是在适用法律上，均存在明显错误，且程序违法，为此李琛提起上诉，望判如所请。刘水云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以驳回李琛的上诉。刘水云向一审法院起诉请求：1.判令李琛支付货款32332.89元；2.判令李琛支付以32332.89元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2013年1月4日起计算至实际给付之日止的利息；3.判令李琛承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，刘水云与李琛在共同承建工程过程中，存在相互借用建材的事实。2012年12月30日，双方经对账，形成《九鼎峰借用材料明细》一份，载明了材料名称、数量、价格、经手人和日期，材料款合计32664.14元。许世堂在落款处备注：2012年12月2日借防水涂料25公斤，每公斤13.25元，共计331.25元。大写叁万贰仟叁佰叁拾贰元，共计32332.89元。经办人许世堂、朱效强签名。李琛在尾部签名，并注明日期2013年1月4日。现刘水云主张李琛欠付货款32332.89元(32664.14-331.25)，并提交了6份借条复印件证实《九鼎峰借用材料明细》形成过程，原件均由李琛方收回。一审庭审中，刘水云提交其与李琛电话录音一份，主张李琛认可欠款事实。一审法院认为，双方当事人形成事实上的买卖合同关系。现刘水云主张李琛欠付其货款32332.89元，其提交的借条、借用材料明细相互印证，李琛在落款处签名确认，且在电话录音中，李琛对刘水云提出的还款要求并未否认，故一审法院认为，刘水云提交的证据已形成证据链，对刘水云要求李琛还款的诉讼请求，一审法院予以支持。李琛未到庭参加诉讼，自动放弃答辩权利，视为对刘水云主张的认可。对于利息，双方并无合同约定，但李琛的违约行为确给刘水云造成一定经济损失，应以32332.89元为基数，自立案之日2020年4月24日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，对于刘水云主张的超出部分，一审法院不予支持。对刘水云主张的保全保险费用，并非本案纠纷必然发生的费用，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李琛于判决生效之日起十日内向刘水云支付货款32332.89元；二、李琛于判决生效之日起十日内向刘水云支付利息(以32332.89元为基数，自2020年4月24日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回刘水云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费608元，减半收取304元，保全费360元，均由李琛负担。本院二审期间，李琛提交原山东省莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初1373号民事判决、原莱芜市中级人民法院（2017）鲁12民终518号民事判决各一份，拟证明在刘水云提交的《九鼎峰借用材料明细》借用材料期间，李琛是济南中凯建设工程有限公司的工作人员，根据生效判决确认的事实，李琛曾在济南中凯建设工程有限公司履行职务行为的过程中为案外人出具过施工作业证等材料，生效判决认定其系职务行为，李琛个人不应承担责任，即使最终能够证明上述签字行为确系李琛本人所签，也是李琛履行的职务行为，其个人也不应承担责任。刘水云经质证认为，李琛提交的上述证据与本案没有关联性。本院经审查认为，李琛提交的上述证据从判决认定的事实及内容来看，并不能认定李琛在本案中的行为系职务行为，对李琛举证上述证据的证明目的，本院不予采信。另，本案审理过程中，李琛明确表示不再申请对案涉《九鼎峰借用材料明细》中其本人签名及签署日期的真实性进行鉴定。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审送达程序。一审法院根据李琛的户籍地址无法查找到其本人，有关法律文书按其户籍地址邮寄送达亦被退回，一审法院在排除其户籍地址能够有效送达的可能性后，对李琛进行了公告送达，程序合法，李琛上诉主张一审送达程序违法，没有事实和法律依据，故李琛的该项上诉理由依法不能成立。本案一审中，刘水云持《九鼎峰借用材料明细》、借条及与李琛的通话录音等证据主张在工地施工过程中，李琛曾借用其部分建筑材料未还，后经双方对账形成《九鼎峰借用材料明细》确认借用材料价值为32332.89元，由双方经办人分别签字确认后，李琛于2013年1月4日在《九鼎峰借用材料明细》中签字确认，经索要未果后诉至法院。二审中李琛明确表示其对借用材料一事知情，对自己是否在上述《九鼎峰借用材料明细》签名不能确认，但明确表示放弃对《九鼎峰借用材料明细》签名真实性的鉴定申请，应当视为系对《九鼎峰借用材料明细》真实性的认可。李琛主张其在《九鼎峰借用材料明细》签名系履行职务行为，但刘水云对此不予认可，李琛举证的证据亦不能证实其在《九鼎峰借用材料明细》签名系替济南中凯建设工程有限公司履行职务行为，故一审法院认为刘水云提交的证据已形成证据链，对刘水云要求李琛还款的诉讼请求予以支持，并无不当。综上所述，李琛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费608元，由上诉人李琛负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 婷二〇二〇年十二月八日法官助理  孙 鹏书 记 员  赖锦川