四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1985号 上诉人（原审被告）：逯中兴，男，生于1985年1月24日，汉族，户籍地河南省林州市，现住四川省广安市前锋区。 被上诉人（原审原告）：重庆许晟建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道宝圣东路**2-2-2。 法定代表人：许建明，总经理。 被上诉人（原审原告）：刘成，男，生于1977年12月14日，汉族，户籍地四川省三台县，现住四川省广安市前锋区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。 上诉人逯中兴因与被上诉人重庆许晟建筑劳务有限公司（以下简称“许晟劳务公司”）、刘成劳务合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 逯中兴上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回刘成的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由许晟劳务公司、刘成承担。事实和理由：刘成的行为构成对许晟劳务公司的表见代理，逯中兴与刘成之间不存在合同关系。案涉合同系双务合同，应由许晟劳务公司提供完好无损的模板、耗材、机械设备等一切相关物资，逯中兴班组负责做合同约定以内的工作。由于对方提供的废旧模板漏浆严重，逯中兴班组向许晟劳务公司释明了后果，许晟劳务公司代表表示与逯中兴班组无关。逯中兴班组只应履行一天的模板拆除行为，但出于同情坚持了两天半只拆除了一部分，已经超出了合同约定的范围。现剩余模板未拆除，应由对方自行承担违约责任。 许晟劳务公司、刘成辩称,1.逯中兴与刘成口头约定的劳务合同范围包括案涉11#桥墩承台模板的拆除；2.许晟劳务公司与逯中兴之间无法律关系;3.根据设计要求，11#桥墩承台模板必须拆除，该拆除义务应由逯中兴履行；4.逯中兴的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉。 许晟劳务公司、刘成向一审法院起诉请求：判令逯中兴立即拆除广安市渠江大龙大桥护安侧11#桥墩承台的模板（原逯中兴班组搭建）；2.本案诉讼费由逯中兴承担。 一审法院认定事实：广安市渠江大龙大桥工程由中建六局中标承建，后分包给许晟劳务公司，2019年许晟劳务公司又将其承揽的部分工程分包给刘成。2019年2月，刘成与逯中兴口头约定，由逯中兴组建班组到其承揽的工地从事劳务，劳务工作范围为大龙大桥护安侧11#-17#桥墩的承台、墩柱、盖梁、挂篮、模板支拆、混凝土浇筑等内容，同时约定提供劳务方式为刘成负责出材料、机械，逯中兴负责出人工，双方未签订书面合同。 2019年4月7日，逯中兴组织工人进场施工，次年1月13日，逯中兴的劳务班组停工。期间，逯中兴以刘成供应模板、降温管明显存在漏浆、漏水问题，且未按约定向其供应海绵、海绵条、双面胶、发泡胶、泵车等材料和机械为由多次以微信、电话方式与刘成进行沟通，并明示了不提供相应材料的后果。在二人2019年5月22日早上8：50微信聊天记录中，逯中兴向刘成（昵称：言行一致）发送了模板图片并表示“你看看这模板，要不打磨整修？我们就这样用了”“一切都要以实际情况，现实处理”；2019年6月10日晚上21:27，逯中兴再次发微信消息给刘成“抓紧让泵车过来”，刘成回复“能放先放嘛，兄弟！”逯中兴回复“不然浮浆都从缝隙流出来了，到时候模板就被灰埋了”“模板受力偏压不均匀，是容易出问题的，刘哥三思”；2019年6月18日，逯中兴与刘成电话录音中，逯中兴陈述因刘成向其提供模板有缝，且未提供海绵、泵车等材料、机械致使模板漏浮浆问题，刘成表示“那都漏不了多少”。 11#桥墩承台模板共计26块，现已拆除4块。一审庭审中，刘成表明现已拆除的4块模板系己方拆除并否认逯中兴有拆除模板行为，逯中兴则称4块模板系其拆除而非刘成拆除，双方均未举示证据证实。针对逯中兴“现模板已经无法拆除”的答辩意见，刘成辩称，现拆除模板确有困难，但并非无法拆除，且拆除困难原因并非其造成，系逯中兴劳务班组抢工期、人员少造成，也未举示相应证据。另，逯中兴提出刘成表示不要模板并就11#桥墩承台模板向保险公司理赔一事，刘成予以否认，逯中兴未举证证实。 2020年9月27日，该院到案涉广安渠江大龙大桥工程施工工地进行调查走访，发现案涉11#桥墩上部仍在施工中，该承台现为围堰圈住状态，围堰内有少量积水，围堰与模板相临一圈位置大部分显示有空隙。该工程承建者中建六局下属工程部经理李林同向该院确认，案涉11#桥墩承台模板系中建六局项目部提供，并无质量问题，模板上的孔洞系正常穿孔所致，但模板间缝隙可能漏浆；现该承台模板已拆除部分系许晟劳务公司拆除；11#桥墩承台剩余未拆除模板必须拆除，否则工程无法通过验收，也影响桥梁安全；拆除11#桥墩承台模板确实存在难度，但并非无法拆除；针对11#桥墩承台模板损失未获得过任何保险理赔。 另查明，2020年4月1日，逯中兴作为原告，以刘成、许晟劳务公司为被告向该院提起（2020）川1603民初299号劳务合同纠纷一案，逯中兴请求刘成、许晟劳务公司支付劳务费及窝工和停工待料损失。该院于2020年8月14日对该案作出判决：一、限刘成自本判决生效之日起十日内向逯中兴支付下欠劳务费为516,327.11元及相应的资金利息（以516,327.11元为基数，从2020年3月15日起至实际履行之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回逯中兴其他诉讼请求。逯中兴不服该判决，已提出上诉。 一审法院认为，本案争议焦点是案涉渠江大龙大桥护安侧11#桥墩承台模板能否拆除以及应由谁拆除。 本案中，刘成将其承揽的许晟劳务公司部分劳务分包给逯中兴，因刘成和逯中兴均为自然人，不具备建筑施工相应资质，故双方口头达成的劳务分包合同无效，双方建立的实为劳务合同关系。现没有证据证明案涉11#桥墩承台模板无法拆除，且中标承建单位中建六局明确表示出于桥梁安全性和工程竣工验收的需要，案涉模板必须拆除，故案涉模板应当拆除。依据查明的事实，逯中兴提供劳务的范围为大龙大桥护安侧11#-17#桥墩的承台、墩柱、盖梁、挂篮、模板支拆、混凝土浇筑等施工，故11#桥墩承台模板的拆除系逯中兴的劳务范畴，拆除该模板系逯中兴的合同义务。一审庭审中，刘成和逯中兴均表明己方拆除了4块模板，但因双方均未提供证据佐证，对该事实难以认定。然而，无论前述4块模板是谁拆除的，都不能否认逯中兴依合同约定对11#桥墩承台剩余未拆除模板所负有的拆除义务。依合同约定，逯中兴提供劳务，由刘成提供模板等施工设备，但逯中兴现举示的证据不足以证实涉案模板存在质量问题；从逯中兴举示其与刘成的电话录音和微信聊天记录可见，刘成确有未提供泵车、海绵等行为，但该行为是否必然导致模板漏浆问题的发生及模板漏浆无法解决的境况，逯中兴提供的现有证据亦不确实充分。逯中兴作为模板支拆责任人，明知模板漏浆的后果，其在发现模板漏浆后，理应尽其所能采取适当措施以防止损失扩大；同时，本案中逯中兴并未对模板拆除难度增大导致拆除费用增加提出明确的诉讼请求，仅辩称刘成提供的模板、降温管漏水以及未及时提供海绵、双面胶、发泡胶、泵车等机械和材料，致使模板无法拆除，由此抗辩模板不应由其拆除，故逯中兴不应拆除11#桥墩承台模板的主张，不予支持。如因刘成提供的模板、降温管存在漏水以及未及时提供海绵、双面胶、发泡胶、泵车等材料和机械等原因，由此导致模板拆除难度增大，拆除费用增加，对增加的费用，逯中兴可在模板拆除后另行主张权利。逯中兴辩称刘成表示不要模板且已获得保险理赔的意见，因无证据支撑，不予采纳。综上，刘成要求逯中兴拆除争议模板符合双方合同约定和法律规定，予以支持。因合同具有相对性，本案劳务合同关系的主体系刘成和逯中兴，许晟劳务公司不是本案适格诉讼主体，故其无权向逯中兴主张权利并要求其承担相应民事责任，对许晟劳务公司诉讼请求，予以驳回。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告逯中兴于本判决生效后三十日内拆除广安市渠江大龙大桥护安侧11#桥墩承台的模板；二、驳回原告重庆许晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费525元，由被告逯中兴负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。逯中兴向本院举示了以下证据：1.微信聊天记录5页，拟证明逯中兴就11#桥墩承台工作已经全部完成，许晟劳务公司代表刘成已对逯中兴的成品工程量予以确认。2.黑白照片打印件2页，拟证明模板被浮浆掩埋，与套箱之间的缝隙小,人不能进去，履行费用过高；3.彩色照片打印件18页,拟证明许晟劳务公司提供的模板不符合要求，空洞和缝隙到处都是，也未提供耗材等，应由其自行承担违约责任。许晟劳务公司、刘成质证认为，1.对证据1的真实性无异议，但是不能达到其证明目的；2.对证据2的真实性有异议，即使是真实的也不能达到其证明目的，也不能否定逯中兴有拆除11#桥墩承台模板的义务；3.对证据3的真实性无异议，但是不能达到其证明目的。本院认证认为，逯中兴举示的前述证据，达不到其证明目的，本院不予采信。 许晟劳务公司向本院举示了《施工劳务承包合同》，拟证明其与刘成之间系劳务合同关系。逯中兴质证认为，与本案无关，逯中兴只认可许晟劳务公司。刘成质证认为，无异议。本院认证认为，该证据予以采信。 刘成向本院举示了以下证据：1.送货单一张，拟证明刘成购买了焊条、封口胶等物资；2.案涉工程的技术交底资料，拟证明模板拆除的技术要求。逯中兴质证认为，1.送货单不真实，不予认可；2.技术交底资料与本案无关，逯中兴班组按照许晟劳务公司的要求做工，每项工作经对方检验签字无误后才继续下一项工作。逯中兴庭后提交了送货单复印件一张和分项工程技术交底卡复印件三张，以此说明刘成举示的证据系虚假的。许晟劳务公司质证认为，对刘成举示的证据无异议。本院认证认为，1.证据1仅能证明刘成购买了相应物资；2.证据2载明了模板拆除的施工技术要求，与本案的争议焦点无关联性。故对刘成举示的前述证据，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据逯中兴的上诉请求及所依据的事实和理由，本案的争议焦点为：一是刘成是否是案涉劳务合同的主体；二是案涉渠江大龙大桥护安侧11#桥墩承台模板是否应由逯中兴拆除。 关于刘成是否是案涉劳务合同的主体问题。本案中，许晟劳务公司分包案涉工程后，将其部分工程分包给刘成。刘成与逯中兴就案涉劳务达成了口头约定，将其承揽的部分劳务交由逯中兴实施。现有证据不足以证明刘成的行为构成对许晟劳务公司的表见代理。一审判决根据合同相对性，认定案涉劳务合同关系的主体是刘成和逯中兴，并无不当。 关于案涉渠江大龙大桥护安侧11#桥墩承台模板是否应由逯中兴拆除的问题。逯中兴提供劳务的范围为大龙大桥护安侧11#-17#桥墩的承台、墩柱、盖梁、挂篮、模板支拆、混凝土浇筑等施工，11#桥墩承台模板的拆除系逯中兴的劳务范畴。虽11#桥墩承台模板已拆除4块，刘成和逯中兴均坚持系已方拆除且双方均无证据支持，但存在11#桥墩承台剩余模板仍未拆除的客观事实，且出于桥梁安全性和竣工验收的要求，案涉模板必须拆除。现无证据证明案涉模板无法拆除，且结合逯中兴就案涉劳务主张劳务费的案件事实，故逯中兴应履行拆除案涉模板的义务。逯中兴在一、二审中均主张案涉模板未拆除系因对方提供的模板存在质量问题以及对方未及时提供海绵等原因所致，但其前述主张亦不能免除其应拆除案涉模板的义务。如确因刘成提供的模板等材料存在质量问题以及未及时提供海绵等材料等原因导致模板拆除难度增大，拆除费用增加，一审亦向逯中兴交代了另行主张的权利。逯中兴关于案涉模板不应由其拆除的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，逯中兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,050元，由逯中兴负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  李政伟 审判员  成 琪 审判员  唐 敏 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  张沙沙