河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5028号上诉人（原审被告）：吴光才，男，汉族，1971年8月14日生，住信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：徐鹏，男，汉族，1994年1月8日生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：方立勇、魏竞超（实习），河南高普律师事务所律师。原审被告：邓顺，男，汉族，1986年5月8日生，住信阳市平桥区。原审被告：张永胜，男，汉族，1974年9月22日生，住信阳市浉河区。原审被告：张志军，男，汉族，1970年3月27日生，住信阳市浉河区。原审被告：陈秋婷，女，汉族，1990年3月10日生，住广东省深圳市福田区。原审被告：樊浩，男，汉族，1994年7月18日生，住信阳市浉河区。原审被告：伍海霞，女，汉族，1977年6月25日出生，住信阳市浉河区。上诉人吴光才因与被上诉人徐鹏及原审被告邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷、樊浩、伍海霞合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初7921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴光才、被上诉人徐鹏的委托诉讼代理人方立勇到庭参加了诉讼。原审被告邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷、樊浩、伍海霞经本院传唤传票未到庭。本案现已审理终结。吴光才上诉请求：1、依法撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初7921号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，三份《退股（伙）协议》是对《发起设立公司协议书》的补充，不能将二者割裂。1、本案《发起设立公司协议书》2018年6月29日签订后，一直未成立公司，对外宣传一直是以2018年3月16日成立的深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的名义，由于《发起设立公司协议书》中的公司没有正式的名称，所以在拟定《退股（伙）协议》时自然将名称写成深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司。2、深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司系深圳鼎桥教育服务有限公司的分支机构。没有任何证据显示陈秋婷等人在该分公司有所谓股份份额，认定《退股（伙）协议》是对分公司股份份额的转让事实上没有转让的权利基础。3、《退股（伙）协议》是以合伙名义拟定的，深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司作为公司分支机构，不可能存在合伙的形式，恰恰是《发起设立公司协议书》约束下的8位发起人由于公司未设立属于普通个人合伙关系。认定《退股（伙）协议》是对《发起设立公司协议书》中8位发起人合伙份额的重新分配符合各方当事人真实的意思表示。4、三份《退股（伙）协议》已经对《发起设立公司协议书》的合伙项目进行了结算，不应再单就《发起设立公司协议书》认定谁是违约方。三份《退股（伙）协议》第二条均约定“其他股东与收购人徐鹏于2018年10月24日按照退股时的合伙企业财产状况进行结算”。根据该条款，《退股（伙）协议）生效后，《发起设立公司协议书》约定的股份份额己经结算清楚。在三份《退股（伙）协议》生效后，本案合伙项目的所有股份均归于徐鹏名下。二、一审判决结果错误，吴光才收取徐鹏投资款的用途经过了合伙人同意，不应该让吴光才单独承担返还投资款的责任。2O19年3月1日，张志军、张永胜、邓顺、伍忠诚（伍海霞代签）出具了一份声明，证明徐鹏的投资款用于了项目建设。该证据在第一次二审时己经提交了法院。这足以说明吴光才收取徐鹏投资款的用途经过了合伙人同意，所以如果有责任也不应该让吴光才单独承担。徐鹏辩称,一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉、维持原判。理由如下：一、被答辩人未按照《发起设立公司协议书》履行义务，已构成违约，应当解除协议书。从2018年6月29日至今，被答辩人未按照协议的约定设立股份有限责任公司。被答辩人在《上诉状》中自认：本案《发起设立公司协议书》2018年6月29日签订后，一直未成立公司。被答辩人自认违约，因此，应当解除《发起设立公司协议书》，并退还投资款。二、《退股协议》与本案不是同一法律关系，一审判决是正确的。被答辩人未按照约定设立股份有限公司，答辩人请求解除协议、返还投资款；《退股协议》针对深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司，而不是针对股份有限责任公司。因此，《退股协议》与本案不是同一法律关系，一审判决是正确的。《退股协议》是个无效协议，不能作为认定案件事实的依据。三、一审已经查明被答辩人擅自处置款项的事实，应当由被答辩人承担责任。被答辩人收到52万元的当天，即把款项支付给李跃、陈狄新而未经过其它合伙人同意，因此，被答辩人应当承担责任。邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷、樊浩、伍海霞未到庭，亦未陈述意见。徐鹏向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《发起设立公司协议书》；2、解除原告与被告陈秋婷、吴光才、邓顺、张志军、伍海霞的《退股协议》；3、判令被告返还原告支付的52万元出资款；4、判令被告支付34725.02元垫付费用；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：深圳鼎桥教育服务有限公司于2018年1月18日在深圳注册登记成立，法定代表人为被告吴光才，经营范围为：教育咨询、教育培训、教育活动策划、翻译服务、人力资源信息咨询、自费出国留学中介。深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司于2018年3月16日在信阳注册成立，法定代表人为陈秋婷，经营范围为：教育咨询，登记办公地址在河区××路浉河湾国际公馆。被告吴光才、陈秋婷、邓顺、张永胜、张志军与李跃、陈狄欣等人在此以该分公司名义开办名为“鼎桥教育”的培训机构，招生办班，收费盈利。被告樊浩为该培训机构教师。2018年6月29日，被告陈秋婷、吴光才、邓顺、樊浩、张永胜、张志军与原告徐鹏签订一份《发起设立公司协议书》，被告伍海霞以其父伍忠诚名义参与签订该协议书。协议约定：一、公司概况：名称：深圳鼎桥教育浉河湾项目；住所地：路浉河中学东200米浉河湾国际公馆；经营项目：出国留学、培训、学游；公司名称、地址、经营项目最终以工商部门登记审批为准。二、公司为股份有限公司，公司注册资本为人民币400万元。各方以各自认缴的出资额为限对公司承担责任，并按各自的出资比例分享利润和分担风险及损失。公司增资扩股时，各方以自愿的原则各自的出资比例认缴出资。三、各方出资：陈秋婷以现金、特许经营权、管理团队方式出资96万元，占投资总额的24％；吴光才以现金方式出资46万元，占投资总额的11.5％；邓顺以现金方式出资46万元，占投资总额的11.5％；樊浩以现金方式出资16万元，占投资总额的4％；张永胜以现金方式出资46万元，占投资总额的11.5％；张志军以现金方式出资46万元，占投资总额的11.5％；伍海霞以现金方式出资52万元，占投资总额的13％；徐鹏以现金方式出资52万元，占投资总额的13％。……九、设立费用：公司的设立费用以实际发生的费用为准。公司依法成立后，该设立费用经公司股东会确认后由公司承担。公司因故未能设立时，于该事实发生之日起（空白）日内返还各方已缴纳的全部出资，已支付的设立费用由导致公司不能成立的过错责任方承担，无过错责任方时由双方按本协议约定的出资比例分摊。……十一、违反责任：本协议是各方发起设立公司、订立公司章程的基础性文件，对双方具有约束力，一方违反时应对守约方承担违约责任。任何一方未按期、未足额缴纳出资额时，每逾期一日，应向守约方支付未缴出资额的3％作为违约金，逾期3日仍未按约履行出资义务时，守约方除有权解除协议以外，并有权主张违约方赔偿实际损失。该协议书另就股东资格、董事会、财务会计、争议的解决等方面作出了约定。协议书签订后，原告徐鹏于当日即2018年6月29日将投资入股款52万元汇入被告吴光才个人账户。樊浩将其投资入股款16万元汇入被告吴光才个人账户。伍海霞将投资入股款10万元现金交付给被告吴光才。被告吴光才在收到原告徐鹏投资入股款52万元及樊浩投资入股款16万元的当日即2018年6月29日，即将其中的26万元分别转汇给李跃、陈狄欣，用于退还该二人在深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的投资款。对于其余款额，被告吴光才称均用于支付深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司所欠房租费、装修费等支出，但均未按《发起设立公司协议书》的约定用于设立公司的费用支出，亦未经过签订该协议书的各当事人的共同确认。诉讼过程中，被告吴光才、邓顺、张永胜、张志军等被告均未提供其各自按《发起设立公司协议书》的约定履行出资义务的证据，被告吴光才亦未提供能够证实其所支出款项属设立公司所支出的证据。原告徐鹏提起本案诉讼时，拟设立的公司仍未成立。2019年1月14日，经工商行政部门核准深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的法定代表人由陈秋婷变更为吴光才。2018年10月，深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司所开办的鼎桥教育培训机构运营产生纠纷。2018年10月8日，被告吴光才、陈秋婷、伍海霞、邓顺、张志军及原告徐鹏共同签订一份退股协议，载明：一、深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司（简称信阳鼎桥）股东陈秋婷、伍海霞、吴光才自愿退股，全体股东同意。二、其他股东与收购人徐鹏于2018年10月24日按照退股时的合伙企业的财产状况进行结算如下：①陈秋婷以壹拾万元整将持有信阳鼎桥26.1％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；②伍海霞以壹拾万万整将持有信阳鼎桥2.5％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；③吴光才以壹拾万元整将持有信阳鼎桥13.6％的分文转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；④徐鹏同意购买退股人的份额，并经全体股东同意陈秋婷、伍海霞、吴光才退股。……。该协议无被告张永胜签名。2018年11月8日，被告邓顺、张志军、陈秋婷、吴光才、伍海霞签订一份退股协议，载明：一、深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司（简称信阳鼎桥）股东邓顺、张志军自愿退股，全体股东同意。二、其他股东与（空白）于2018年10月24日按照退股时的合伙企业的财产状况进行结算如下：①邓顺以壹拾伍万元将持有信阳鼎桥13.6％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；②张志军以壹拾伍万元将持有信阳鼎桥13.6％的份额转让给徐鹏，在本协议签订之日100日内支付完毕；④徐鹏同意收购退股人的份额，并经全体股东同意张志军、邓顺退股。……。原告徐鹏未在此协议上签名。2018年11月6日，被告樊浩与原告徐鹏签订一份退伙协议，载明：一、深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司（简称信阳鼎桥）合伙人樊浩自愿退伙，全体合伙人同意。二、樊浩以160000元（大写壹拾陆万元）将持有信阳鼎桥4％的份额转让给徐鹏。本协议签订之日在2019年3月15日支付完毕，该协议仅有樊浩、徐鹏二人签名。原告徐鹏分别给各退股或退伙人出具了欠条。2018年10月18日，被告吴光才、陈秋婷、张永胜、邓顺、樊浩、伍海霞及原告徐鹏共同签订一份“决定”，载明：一、陈秋婷、吴光才及樊浩退出鼎桥原始股东，分别由陈秋婷10％（股本10万元）、吴光才13.6％（股本7.5万元，另加房租2.5万元）、樊浩4％（股本16万元）（注：樊浩必须统一签订工作壹年的保证和保密协定）；二、股东一致同意伍海霞、徐鹏代管鼎桥的经营管理；三、股金于一周内退还给各位股东；四、11月1日前搬离浉河湾租用房。被告张志军未在此“决定”上签名。据被告吴光才提供的2018年10月19日财务交接单显示，被告陈秋婷及会计陈春艳拟向原告徐鹏移交财务收据、记账凭证、公章、银行卡及现金等物，但未能落实移交。其后，被告陈秋婷在原深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司所开办的鼎桥教育培训机构旁另行开办一处相同的培训机构，原告徐鹏未能获得深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的财产移交及所开办的鼎桥教育培训机构的实际移交，亦未能将深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司工商注册的法定代表人由陈秋婷变更为徐鹏。2019年1月4日，深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司经工商行政部门核准将其法定代表人由陈秋婷变更为吴光才。庭审辩论终结后，原告徐鹏撤回其第二及第四项诉讼请求，即撤回其“解除与被告陈秋婷、吴光才、邓顺、张志军、伍海霞签订的退股协议“的请求和判令“被告支付34725.04元垫付费用的请求”。一审法院认为：公民及企业的合法财产权利应予依法保护，公民之间及公民与企业之间的合同法律关系及民事行为应予依法规范调整。本案的争议焦点主要有以下三个方面，分析如下：一、关于《发起设立公司协议书》的法律效力问题。该协议系各方当事人的真实意思表示，协议书就拟设立公司的地址、名称、经营范围、出资份额、出资管理及违约责任等事项进行了详细约定，签订此协议书的行为及所约定的事项均不违反法律规定，合法有效，应予认定。签订此协议书的各方当事人均应按合同约定履行义务，承担责任。二、关于拟设立的公司与已存在的深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司是否属同一民事主体的问题。签订该协议书的是本案原、被告双方各自然人主体，而非各自然人主体和已存在的深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司这一企业法人主体之间签订的。从“发起设立公司协议书”这个名称及所约定的具体明确的内容上逐条分析，既无关于各自然人主体和深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司企业法人主体之间的约定，也无各自然人主体之间关于拟设立的公司与已存在的深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司关系的约定，更无关于深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的增资扩股协议书或投资协议书。原告徐鹏及被告伍海霞、樊浩均将投资款支付给被告吴光才个人而非支付给深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司，证实原告徐鹏及被告伍海霞、樊浩投资的目的系用于设立新公司，而非用于投资已存在的深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司。故无任何证据能够证实据《发起设立公司协议书》拟设立的新公司与已存在的深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司属同一民事主体，亦不能证实原告徐鹏及被告伍海霞、樊浩向被告吴光才个人所付款项属于对深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的投资入股。三、关于原告徐鹏与各被告之间发生的退股、退伙转让纠纷与因履行《发起设立公司协议书》而发生的合同纠纷是否属同一法律关系的问题。当事人各方签订《发起设立公司协议书》后，仅有原告徐鹏及被告樊浩全面履行了合同，向被告吴光才支付了投资款，被告伍海霞向被告吴光才支付了部分投资款项。但被告吴光才及其他被告人均未履行协议书约定的投资义务，亦未开展设立公司的工作；且被告吴光才则将原告徐鹏及被告樊浩所支付的投资款用于支付深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司退款、欠款及其他个人债务，属严重违约行为。在因吴光才等被告违约、《发起设立公司协议书》未能履行的过程中，原告徐鹏与吴光才等各被告之间就已存在的深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的开办的“鼎桥教育”培训机构的经营问题发生联系，产生了相互之间签订退股、退伙协议、接管该公司运营的行为及纠纷。但原告徐鹏与签订《发起设立公司协议书》的各当事人之间、以及原告徐鹏与深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司之间，并未签订关于由原告徐鹏将其所支付给被告吴光才的用于拟设立公司的52万元自然转换为对深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的投资款、股金或用于收购吴光才等被告股份的协议。原告徐鹏与各被告之间于2018年6月29日签订的《发起设立公司协议书》尚未解除，仍然合法有效地客观存在，产生的是该协议书是否应解除、如何履行、如何承担违约责任的合同纠纷。原告徐鹏与吴光才等各被告之间签订的退股、退伙协议中明确约定是深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的股东退股、合伙人退伙事项，相互之间因收购或转让股份所产生的纠纷是该退股、退伙转让协议是否合法有效、是否履行、如何承担违约责任的另一合同纠纷，两个合同纠纷的合同约定条款、具体标的不同，发生争议的时间、原因不同，涉及该分公司财务清算问题，争议的诉求不同，此合同纠纷非彼合同纠纷，完全不属同一法律关系。原告徐鹏在本案中提出解除其与吴光才等被告签订的退股协议、判令吴光才等被告支付垫付款34725.04元的诉讼请求，即属因退股、退伙协议而产生的合同纠纷，与本案因履行《发起设立公司协议书》而产生的纠纷不属同一法律纠纷，本应依法驳回。原告徐鹏在庭审过程中申请撤回该两项诉讼请求，予以支持。同理，吴光才等被告基于退股协议纠纷而对原告徐鹏提起的反诉，亦因该合同纠纷与本案因履行《发起设立公司协议书》产生的合同纠纷不属同一法律关系，不予处理。原告徐鹏及被告吴光才等各当事人可就其退股协议纠纷另行诉讼处理。综上分析，《发起设立公司协议书》依法有效成立后，被告吴光才、邓顺、张永胜、陈秋婷均拒不履行合同义务，擅自改变、严重扭曲合同目的，致产生重大纠纷，致该合同目的不能实现，原告徐鹏具有依法解除合同的权利。被告吴光才单方面改变其所收取的原告徐鹏所投资款项的用途，用于偿付深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司债务或其他个人支出，致公司未能设立，严重违反合同约定，致合同目的不能实现，应承担违约责任，及时退还原告徐鹏投资款52万元。故原告徐鹏要求解除与吴光才等各被告签订的《发起设立公司协议书》、返还投资款52万元的诉讼请求，证据充分，于法有据，理由成立，予以支持。但其52万元系由被告吴光才个人占有并支出，并无关于该52万元由被告吴光才与其他被告共同占有或支出的证据，应由被告吴光才个人承担返还该52万元的责任。故原告徐鹏要求被告邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷、伍海霞、樊浩等各被告与被告吴光才共同承担退还52万元投资款的责任的诉讼请求，证据不足，理由不能成立，不予支持。被告吴光才、邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷所辩称的应驳回原告徐鹏诉讼请求的意见，证据不足，于法无据，各项理由均不能成立，不予采纳。一审法院判决：一、解除原、被告之间签订的《发起设立公司协议书》；二、被告吴光才应于本判决书生效后十日内一次性返还原告徐鹏出资款52万元；三、驳回原告徐鹏的其他诉讼请求；四、如果被告吴光才未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9347元，由被告吴光才承担。此费已由原告徐鹏预交本院，由被告吴光才在执行程序中将此9347元直接支付给原告徐鹏。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、2018年6月29日各方当事人签订《发起设立公司协议书》拟设立的深圳鼎桥教育浉河湾项目与深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司是否具有法律上的关联性；2、徐鹏出资款52万元是否应由吴光才予以退还。关于第一争议焦点：深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司于2018年3月16日在信阳注册成立，法定代表人是陈秋婷，不久即开班营业。各方签订《发起设立公司协议书》的时间是2018年6月29日，晚于深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司成立并营业的时间，且吴光才没有证据证明《发起设立公司协议书》系对深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的增资，故原审认定各方当事人签订《发起设立公司协议书》系设立新公司，与深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司不是同一民事主体，认定事实正确，本院予以认可。关于第二个争议焦点：根据《发起设立公司协议书》的约定，拟设立公司注册资本为人民币400万元，但仅有徐鹏、樊浩全面履行了合同，向吴光才支付了投资款，伍海霞向吴光才支付了部分投资款项。吴光才及其他当事人均未履行协议书约定的投资义务，亦未开展设立公司的工作，故吴光才作为投资款的收取人，应当将收到的款项予以退回。吴光才在原审中提交的证据不能证明其花费的资金是用于设立新公司，且根据其举证情况，其将收到的款项用于偿付其他债务，故徐鹏主张退还的52万元应由吴光才予以退还。综上所述，上诉人吴光才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9347元，由上诉人吴光才负担。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二〇年十二月二十九日法官助理熊涛书记员袁梦