陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2020）陕01民终15184号     上诉人（原审被告）：李如贵，男，1956年12月23日出生，汉族，住西安市未央区。   委托诉讼代理人：党增茹，陕西省老法律工作者协会法律工作部工作者。   委托诉讼代理人：冯千里，陕西省老法律工作者协会法律工作部工作者。   被上诉人（原审原告）：刘聚魁，男，1963年6月6日出生，汉族，住西安市新城区。   上诉人李如贵因与被上诉人刘聚魁民间借贷纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初8698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   李如贵上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审；或查明事实后依法改判驳回刘聚魁的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及鉴定费由李如贵承担。事实和理由：1.涉案款项未交付，一审法院遗漏对本案借贷事实是否发生及本案是否系虚假民事诉讼的审查，导致本案基本事实认定不清，进而适用法律错误；2.一审法院存在程序违法行为，综上，请求二审法院支持其上诉请求。   刘聚魁辩称，李如贵的上诉理由不成立，一审法院处理正确，请求驳回上诉，维持原判。    刘聚魁向一审法院起诉请求：1.李如贵偿还刘聚魁借款本金及逾期利息共126000元（利息按年息24%暂计至2019年9月9日，实际计算至清偿完毕止）；2.诉讼费用由李如贵承担。   一审法院认定事实：刘聚魁提供证据如下：1.李如贵向刘聚魁出具借条一份，落款日期为2017年8月9日，证明双方之间存在借款关系。借条内容为“今借到刘聚魁人民币壹拾万元整（其中叁万元转常继东卡内）。该借款原则一年，借款期限、追诉时效不受法定年限限制”，并注明：上述款项均已收到。李如贵承认上述借条系其本人向刘聚魁出具，但出具日期为2017年7月9日，“8”系刘聚魁改动所致，并提出司法鉴定，申请“对借条落款日期8月的8是否后期修改，是否与日期中的其他数字同时形成”进行鉴定；2.建行交易明细一份，证明刘聚魁于2017年8月1日向常继东转款3万元。李如贵认为该笔款项与其无关；庭审中，刘聚魁述称其余7万元系通过现金方式交付李如贵，李如贵不予认可；3.刘聚魁与常继东电话录音，证明李如贵向刘聚魁借款及其并未更改借款日期的事实。李如贵对该证据的真实性和证明目的均不认可，认为证人应出庭作证；4.刘聚魁手机号码1862955****在2017年6月、7月和8月的“电信服务”通信服务费发票，证明其当时办理的系套餐，不含短信费用，其在2017年7月并未发送过短信。李如贵对该证据的真实性及证明目的均不认可。李如贵提供证据如下：1.刘聚魁手机号码1862955****于2017年7月9日向李如贵手机号码发送短信截屏，内容为“李哥，今天银行转不过去”，证明刘聚魁实际并未向李如贵提供借款。刘聚魁对该短信截屏真实性不予认可，称其并未发送该条短信，并出示其手机短信截屏，且认为上述短信内容并不能说明和借款有关。李如贵发表意见认为：刘聚魁自行删除任意一条短信都是可能的，不能由此证明刘聚魁未发出过短信；2.借条的草稿一份，证明借条系按照常继东事先拟定的草稿所写。刘聚魁对该证据的真实性及证明目的均不认可；3.苗福平证人证言（苗福平系李如贵妻子的亲戚），证明2017年7月9日因为银行不上班，刘聚魁未能向李如贵打款10万元。刘聚魁对证人证言不予认可。常继东接受该院询问，述称：李如贵向刘聚魁所打借条是在其收到刘聚魁转来的3万元后出具的，并表示和刘聚魁、李如贵均系朋友，无法出庭作证。刘聚魁对此无异议，李如贵认为常继东应出庭作证，其与刘聚魁存在利害关系，对其证言不予认可。接受法院委托，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝司法鉴定中心〔2019〕文鉴字第158号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材落款时间2017、8月9日中的“8”是后期修改形成；不能确定检材落款时间2017、8月9日中的“8”是否与落款日期中的其他数字同日形成（超出本机构技术条件）。刘聚魁对鉴定结论无异议，认为不能证明系刘聚魁修改，应系笔误修改所致；李如贵对鉴定结论亦无异议，认为根据习惯推定修改并非同一人也并非同一支笔，系刘聚魁或刘聚魁找人形成的。根据审理案件需要，该院依职权向中国联合网络通信有限公司西安市分公司调查取证，内容为：1.刘聚魁持有的1862955****手机号于2017年7月9日是否发出过短信，短信的接收方及短信内容是什么？2.刘聚魁持有的1862955****手机号在2017年6月、7月和8月三个月的账单金额（实际消费金额）分别是多少？当时是否办理套餐，套餐包含哪些内容、是否包含短信费用？这三个月的实际消费金额里是否包括发送短信费用？该公司回函答复：用户的短信收发记录及通话详单只保存6个月，无法提供2017年7月的短信详单和发送内容；经核查号码1862955****在2017年6-8月间，使用套餐为“4G全国套餐-56元套餐”，套餐内不包含短信条数，短/彩信0.1元/条，该手机号码2017年6月消费金额为56元，2017年7月消费金额为56元，2017年8月消费金额为56.1元。刘聚魁对上述回函无异议。李如贵认为法院进行调查取证应由当事人提出申请，该回函并不能证明刘聚魁在2017年7月9日未发出过短信。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，李如贵向刘聚魁出具借条一份，写明借款金额10万元，其中3万元转常继东卡内，并注明“上述款项均已收到”，落款时间为2017年8月9日。2017年8月1日，刘聚魁向常继东银行账户转款3万元。司法鉴定意见认为上述借条落款时间8月9日中的“8”是后期修改形成，但不能确定是否与落款日期中的其他数字同日形成；人民法院认为审理案件需要的证据，应当调查收集。该院向中国联合网络通信有限公司西安市分公司调取证据，该公司回复刘聚魁的手机号码在2017年7月期间办理的系56元套餐，该套餐内不含短信费用，如发送短信需另行计费，而刘聚魁该月消费金额为56元，并无短信收费；另李如贵在借条中写明“上述款项均已收到”，意思表示明确。综上，李如贵辩称借条落款时间系刘聚魁篡改、刘聚魁在7月9日向其发送短信、其并未收到刘聚魁提供借款的理由，证据不足，不能成立。借条中写明“其中叁万元转常继东卡内”，该借条系李如贵向刘聚魁出具，法律后果应由李如贵承担，该3万元应由李如贵向刘聚魁承担还款责任。现刘聚魁诉请要求李如贵偿还借款本金10万元，于法有据，应予支持。但该案借贷双方没有约定利息，故刘聚魁主张李如贵支付逾期利息的诉请，于法无据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款、第二十五条第一款、第二十九条之规定，判决：一、李如贵于判决生效后十日内偿还刘聚魁借款本金100000元；二、驳回刘聚魁要求李如贵偿还借款逾期利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元、司法鉴定费3240元，共计6060元，由刘聚魁负担1250元，由李如贵负担4810元。   本院二审期间，刘聚魁提交陕西增值税电子普通发票3张，拟证明2017年7月其未通过手机给李如贵发送短信，其每月支付的套餐费用不包含短信消费，每发一条短信收费0.1元。李如贵认为该证据与本案无关，不予质证。   李如贵未提交新证据。   本院另查明，二审中，李如贵提交司法鉴定申请书，请求鉴定涉案借条中“8”是什么时间修改形成的，是否同一时间、同一支笔改写的。   本院与一审法院查明的其他事实一致。   本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。本案二审争议的焦点问题是：李如贵应否对涉案债务承担清偿责任。根据一审查明，李如贵对向刘聚魁出具借条的事实无异议，主张刘聚魁涂改借条中落款日期，上述借款未交付。经审查，一审中李如贵申请对涉案借条落款日期中“8”是否后期修改，是否与落款日期中其他数字同时形成进行鉴定。司法鉴定意见书表明“8”是后期修改形成，但不能确定是否与落款日期中的其他数字同日形成。李如贵对该鉴定结论无异议，二审中李如贵申请对借条落款中“8”是否与其他数字同时形成进行鉴定，不符合重新鉴定的情形，本院不予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，李如贵应承担举证不能的法律后果。上述借条载明上述款项均已收到，具有认定涉案款项已交付的证明效力，一审法院结合调取的证据认定涉案款项已交付，判决李如贵对涉案债务承担清偿责任，并无不当。综上所述，李如贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2820元（李如贵已预交），由李如贵负担。   本判决为终审判决。       审判长  侯 春 丽                 审判员  徐振平                        审判员  吉英鸽                           二○二○年十二月九日     书记员  杜  涤非              1