河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16354号上诉人（原审被告）：杨永生，男，1962年6月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：马晓玉，河南开通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南兴隆建筑工程公司，住所开封市东环北路**。法定代表人：李艳伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：余启红，河南钟秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡海平，男，1985年2月10日出生，汉族，，住河南省浚县委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯斌，河南律都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新密市民政局，机构地址河南省新密市溱水路456号。负责人：朱丽华，该局局长。委托诉讼代理人：张炎敏，河南开通律师事务所律师。上诉人杨永生、河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人胡海平、新密市民政局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。杨永生上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回胡海平的诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费由胡海平、兴隆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。胡海平与杨永生就该工程全部工程款已经进行结算，杨永生共计欠款金额为88000元。双方在2020年7月31日经新密市劳动局调解，约定支付期限是2020年8月底之前支付3万元，剩余款项于甲方即新密市民政局结算完毕后一次性支付，但截至起诉之日该工程新密市民政局仍未与杨永生结算，也未向杨永生支付工程款，故双方约定的付款时间还未到，对于胡海平的主张应当待新密市民政局与兴隆公司结算完毕后再进行主张。二、对于胡海平的诉讼主张应当由兴隆公司予以承担。兴隆公司将涉案工程转包给杨永生，杨永生向兴隆公司交纳有保证金，对于杨永生主张的款项首先甲方即新密市民政局未向兴隆公司结算，杨永生与胡海平约定的履行期限未到，应当待履行期限届满后胡海平再向杨永生主张。其次，即便支付因兴隆公司以及新密市民政局未向杨永生支付款项，杨永生在兴隆公司交纳有保证金，应当由兴隆公司在保证金金额内向胡海平支付该款项。三、胡海平为杨永生提供的涂料施工工程存在多处质量瑕疵，导致杨永生在工程验收中存在问题，对于该工程质量问题杨永生向一审法院申请鉴定，但一审法院在杨永生提交鉴定申请后对于是否可以鉴定也并未向杨永生作出明确说明，因胡海平的工程确实存在质量问题，不鉴定不能正确反应该质量的情况，故对此应当发回重审，对该工程质量进行鉴定，待鉴定结果出具后双方对于款项另行结算后再予以支付。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回胡海平的诉讼请求及承担本案一、二审全部诉讼费用。针对杨永生的上诉，胡海平辩称，第一、杨永生向胡海平出具欠条后，在8月底之前，胡海平多次联系杨永生均不见面，并且不接电话。后来在一审庭审过程中得知杨永生已经从兴隆公司处领取30万元工程款，并且并未支付给胡海平。所以胡海平当然有权利对本案的欠款88000元进行主张。第二、杨永生在兴隆公司处有保证金，不影响胡海平在基础法律关系内向杨永生主张权利。第三、一审法院关于杨永生出具欠条后，视为质量没有任何瑕疵，并且确认工程质量的认定和判决符合法律规定，应当予以支持。针对杨永生的上诉，兴隆公司辩称，兴隆公司同意杨永生上诉理由的第一和第三项，杨永生向胡海平出具的工资欠条约定的有明确的付款日期。一审法院并没有考虑该情节径行判令支付88000元，无事实和法律依据。同时杨永生在一审当庭提出对工程质量进行鉴定的申请。对于杨永生上诉认为其在兴隆公司处交纳有保证金，因而兴隆公司应该承担向胡海平支付劳务工程款的责任，没有法律依据。杨永生欠付胡海平劳务工资和杨永生向兴隆公司交纳保证金，二者系不同的法律关系，并不能因此让兴隆公司承担向胡海平支付劳务工资的责任。针对杨永生的上诉，新密市民政局述称，由于杨永生上诉时所提供的事实同新密市民政局无关，新密市民政局意见同一审的答辩意见。对于本案新密市民政局认为杨永生的上诉理由不能成立，依法维持原判。兴隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回胡海平对兴隆公司的诉讼请求；2.胡海平、杨永生、新密市民政局承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定胡海平为分包工程的实际施工人与事实不符。建设工程司法解释中的“实际施工人”不包括劳务作业分包人，劳务作业分包是由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定权利义务，并非工程施工承包合同，劳务作业承包人取得的仍然是劳动报酬，而不是承包工程价款。因此，不能将劳务作业承包人界定在司法解释的“实际施工人”之列。本案中，胡海平系杨永生所雇工人，与杨永生之间形成劳务合同关系，双方的权利义务是胡海平提供内外墙粉刷的劳务，杨永生支付劳动报酬。一审过程中，胡海平所出示的两份关键性证据（欠条和承诺书）均载明系杨永生欠胡海平“工资款”或“工资”，在提供劳务期间，胡海平受杨永生指示、安排工作，胡海平虽自带部分工程辅料，但劳务工人自带辅料系劳务施工惯例，杨永生提供工程主料并组织工人进行施工，才是涉案工程的实际施工人，故胡海平并不是建设工程司法解释第二十六条规定的“实际施工人”。二、即便认定胡海平为实际施工人，兴隆公司亦不应对杨永生欠付的劳务工程款承担连带清偿责任。一审法院认为，“被告兴隆公司将涉案工程转包给被告杨永生，违反法律规定，应对上述工程款承担连带责任。”这一模糊化地认定兴隆公司承担连带责任没有法律依据，也与现行法律、司法解释相悖。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，承担连带责任的情形应由法律明确规定，若没有明确规定，则不能随意对《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定进行扩大解释。该司法解释中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。兴隆公司作为涉案工程的承包人，亦是相对于杨永生的转包人，并不是涉案工程的发包方，与胡海平也不存在合同关系，所以一审判决兴隆公司对杨永生欠付胡海平的劳务工程款承担连带清偿责任无事实和法律依据。三、一审法院违反“不告不理”原则，错误判令兴隆公司承担连带清偿责任。民事案件审理范围应以原告的诉讼请求为准。本案一审诉讼中，胡海平要求新密市民政局在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。胡海平要求杨永生、兴隆公司向其承担直接支付劳务工程款及利息的责任，其理由是认为其与兴隆公司之间存在涂料施工合同关系，但从胡海平所提供的《涂料施工合同》看，并没有兴隆公司签章，亦没有经过兴隆公司所授权，所以无法认定胡海平与兴隆公司之间存在施工合同关系，那么胡海平请求兴隆公司直接向其支付劳务工程款则无事实和法律依据。一审法院直接判令兴隆公司承担连带清偿责任，缺乏法律依据，系超出了胡海平的诉讼请求，属于严重违反法定程序的情形。综上，一审法院判决兴隆公司对杨永生欠付胡海平劳务工程款及利息承担连带责任无事实和法律依据且违反法定程序，依法应予纠正，故请求二审法院依法撤销一审判决第二项，即驳回胡海平对兴隆公司的诉讼请求。针对兴隆公司的上诉，胡海平辩称，第一、胡海平在涉案的工程中自行组织人员，自带工程辅料和小型机械进行施工符合建设工程施工合同的法律要件是法律规定的实际施工人，一审对此认定准确恰当。第二、关于一审判决兴隆公司承担连带责任的问题，胡海平认为一审法院并没有违反不告不理的原则，而是基于事实和法律对相关承担责任方式进行的依法认定。所以兴隆公司的上诉不能成立。针对兴隆公司的上诉，杨永生辩称，兴隆公司将涉案工程转包给杨永生，杨永生向兴隆公司也交纳有保证金，对于胡海平主张的款项，首先新密市民政局未向兴隆公司结算。杨永生与胡海平约定的期限未到，即便应当支付，应当由兴隆公司在杨永生交纳的保证金范围内向胡海平支付。针对兴隆公司的上诉，新密市民政局述称，兴隆公司认为原审违反了不告不理的原则，没有事实和法律依据。其他的答辩观点同新密市民政局一审的答辩意见。请求依法驳回上诉，维持原判。胡海平向一审法院起诉请求：1.判令杨永生、兴隆公司立即支付胡海平劳务工程款88000元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年1月13日计算至款项实际清偿完毕之日止）；2.判令杨永生、兴隆公司支付胡海平维修款10000元；3.判令新密市民政局在欠付工程款范围内对上述两项义务承担连带责任；4.本案诉讼费由杨永生、兴隆公司、新密市民政局承担。一审法院认定事实：新密市民政局将新密市殡仪服务中心及骨灰堂工程建设项目一标段工程施工发包给兴隆公司。兴隆公司接到该工程后，又将工程转包给杨永生。杨永生于2017年4月19日向兴隆公司出具《承诺书》一份，承诺新密市殡仪服务中心及骨灰堂工程建设项目一标段工程的所有债权、债务及税金均由杨永生负责。杨永生将该工程中的骨灰堂、行政楼等建筑的内外墙粉刷分包给胡海平施工。胡海平自带工程辅料，自行组织人工进行了施工。目前，胡海平所施工的部分已完工。2019年2月1日，杨永生向胡海平出具欠条一份，载明：今欠胡海平在新密市民政局殡仪服务中心项目涂料工资款合计捌万捌仟元整。2020年7月31日，杨永生向胡海平出具承诺书一份，载明：新密市殡仪服务中心及骨灰堂工程建设项目一标段欠胡海平工资88000元，双方协商同意，8月底支付3万元，剩余58000元，待甲方结算完毕，收到甲方工程款后一次付清。一审法院认为：建筑物内外墙粉刷属于建设工程中的建筑工程——建筑装饰装修工程。胡海平自带工程辅料，自行组织人工进行施工，并对所施工部分的工程质量负责，其施工行为符合建设工程分包特点，由于胡海平没有施工资质，胡海平应为分包工程的实际施工人。胡海平与杨永生均没有相关建设工程资质，双方的建设工程分包合同无效，但由胡海平所施工的工程已完工，且杨永生与胡海平已经进行了结算并出具了欠条，应视为胡海平施工的工程合格，故对杨永生当庭要求进行工程质量鉴定的申请，该院不予准许。杨永生应按欠条和承诺书的约定，向胡海平支付工程款88000元。由于双方未约定工程价款利息，故可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。当事人均没有证据证明工程实际交付的具体日期，利息计付的起算日期应以当事人的结算日期为准。胡海平提交的《新密工地涂料清单》影印件没有杨永生的签字，且杨永生也不予认可，故结算日期应为杨永生向胡海平出具欠条的日期，即2019年2月1日。兴隆公司将涉案工程转包给杨永生，违反法律规定，应对上述工程款承担连带责任。新密市民政局通过招标方式将工程发包给具有建设资质的兴隆公司，符合法律规定，且当事人均没有提交充分的证据证明新密市民政局是否欠付工程款及欠付的具体数额，故对胡海平要求新密市民政局承担连带责任的请求，该院不予支持。关于胡海平要求支付维修款10000元，因未提交充分的证据证明其主张，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨永生于本判决生效后十日内向原告胡海平支付工程款88000元，并自2019年2月1日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止；二、被告河南兴隆建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告胡海平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取为1125元，原告负担115元，被告杨永生负担1010元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，新密市民政局实际向兴隆公司支付的工程款金额不低于双方合同中约定的应付款金额。兴隆公司认可该公司持有杨永生交纳的保证金不低于10万元。本院查明的其他事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡海平与杨永生针对案涉工程进行了结算，杨永生出具了欠条确定了欠付的工程款数额，杨永生应当按照双方约定进行付款。由于杨永生未能按照双方约定支付第一期款项，现胡海平主张杨永生支付全部欠款并无不当。本案诉讼中，杨永生主张案涉工程质量存在问题，并申请对案涉工程质量进行鉴定，但杨永生并未提供基础案涉工程存在质量问题的基础证据，因此，一审未准许杨永生的鉴定申请并无不当。兴隆公司将涉案工程转包给杨永生，违反法律规定，对此，兴隆公司存在过错，应当承担相应的法律责任。新密市民政局已支付给兴隆公司的工程款不低于按照双方合同约定现期应当支付给兴隆公司的工程款数额，而兴隆公司持有杨永生交纳的相关款项金额超过了胡海平主张的款项金额。综合考虑当事人的过错、款项的支付情况，根据有利于纠纷解决、减少当事人诉累的原则和保护实际施工人的宗旨，兴隆公司在本案中应当以其尚欠杨永生的款项金额为限承担相应的付款责任。一审判决主文对此表述不当，本院予以纠正。综上，杨永生的上诉请求均不成立，应予驳回；兴隆公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初5907号民事判决第一项，即“被告杨永生于本判决生效后十日内向原告胡海平支付工程款88000元，并自2019年2月1日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止”；二、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初5907号民事判决第二项、第三项；三、河南兴隆建筑工程公司对本判决第一项在其欠付杨永生的10万元范围内承担责任；四、驳回胡海平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1125元，胡海平负担115元，杨永生负担1010元；二审案件受理费2000元，由杨永生负担1500元，胡海平负担500元。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十二月三十日书记员  王云霞