河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申6786号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人):河南金榜广告有限公司，住所地河南省郑州市高新区科学大道********。法定代表人：凌大勇,该公司董事长。委托诉讼代理人：余钦杰，河南民坤律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵星,北京市京师(郑州)律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人):平顶山日报社广告部，住所地河南省平顶，住所地河南省平顶山市建设路西段**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：欧阳永,主任。委托诉讼代理人:陈军校，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩夏，河南前行律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：平顶山日报报业传媒实业有限公司,住所地河南省平顶山市,住所地河南省平顶山市新华区建设路西段** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人:刘更须，该公司总经理。再审申请人河南金榜广告有限公司(以下简称金榜广告公司)、平顶山日报社广告部(以下简称日报社广告部)、一审被告、二审被上诉人平顶山日报报业传媒实业有限公司(以下简称日报传媒公司)广告合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院作出的（2020）豫04民终372号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。金榜广告公司申请再审称，一、生效判决认定事实与判项自相矛盾,适用法律错误。日报社广告部应当退还金榜广告公司剩余广告款5374887元及利息,金榜广告公司不应向其继续缴纳剩余的2095276元的广告任务款。本案一、二审法院均已认定广告任务款是预付款性质,且双方合同已经终止,双方也无继续合作的可能,所以剩余的5374887元广告任务款应当退还,但二审法院再让金榜广告公司向日报社广告部缴纳2095276元广告任务款毫无意义,缴纳之后仍是跟5374887元广告任务款一样,无法刊登还需要退还。所以二审法院此判决明显错误。并且一审法院已经认定2016年11月20日经过双方确认签订后的《刊登核对表》做出后,日报社广告部即应当退还该刊登核对表所载明的剩余5374887元广告任务款,并支付自该日起产生的逾期付款的利息,所以一审判决该项完全正确,但二审法院却将此问题忽略,直接未予支持,明显适用法律错误。故二审法院判决申请人向被申请人继续支付剩余的2095276元的广告任务款是明显错误。二、一、二审法院在认定日报社广告部存在违约行为的情况下,未判决其承担违约责任,属于法律适用错误。日报社广告部违反与金榜广告公司之间签订的独家代理协议,擅自违约对接刊登广告给金榜广告公司造成的直接经济损失2585124元,应予赔偿。双方之间签订的2014、2015、2016年独家代理合同,日报社广告部无权擅自低价与客户对接合作。但日报社广告部未经金榜广告公司同意,擅自与恒大、名门等多家单位签订低价协议,刊登房地产行业广告,导致金榜广告公司损失。二审法院判决中亦明确指出日报社广告部的此行为对金榜广告公司造成影响。且金榜广告公司在一、二审中均提供了明确的违约刊登表、违约订单及样报,日报社广告部对该证据真实性并无异议。故金榜广告公司诉请的要求日报社广告部赔偿违约低价私自与客户对接合作给申请人造成的损失2585124元及利息,具有事实及法律依据,应予支持。一审法院认为该项损失已经在5374887元广告任务款利息中予以弥补属于适用法律错误,混淆了逾期损失及违约损失,二审法院并未说明不支持该项损失的原因,明显错误。综上，请求依法再审本案。日报社广告部申请再审称，一、生效判决将《河南金榜广告有限公司独家代理报社房地产广告2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》作为真实有效的证据予以采信，并将该核对表载明的5374887元定性为广告费预付款,属事实认定错误,对款项定性错误。1、案涉合同是基于竞价者的报价而确定合同标的数量,竞价高者取胜,因金榜广告公司的承诺性报价高，所以日报社广告部才与其签订广告代理合同。案涉三份合同第四条所约定的“广告业务数额”是金榜广告公司必须缴纳、不予退还的,而生效判决把年任务数额认定为预付款性质,既违背了合同条文的约定,也不符合“竞聘报价中取胜”这一合同签订的前提和原则。2、案涉合同中约定的“下月延续刊登”及“下年度有条件延续刊登”也可证明余额是不用退还的。生效判决认定剩余广告款应予退还，既没有合同依据，也无法理依据，是明显错误的。3、《欠条》和《保证书》也佐证了年任务是必须缴纳的,不是刊登量多少对应缴纳多少款额,余额也不用退还。金榜广告公司因2014年广告合同书约定其年缴款额为1405万元,当年实缴1200.239万元,还欠近205万元,故在有余额995985元的情况下出具了欠条，说明余额是不退的；也说明了金榜广告公司应严格执行年缴款总额,在其没有缴足的情况下,变成债务以欠条形式确定，可说明合同约定的年缴款不是预付款性质。另外,金榜广告公司的保证书在其尚无法对当月能拉来多少广告刊登予以确认的情况下出具，保证当月分两次足额缴款，也从另一个角度佐证了合同书中约定的缴纳数额是确定的必须履行的。4、生效判决将核对表作为真实有效的证据予以采信是错误的。日报社广告部提交该份证据是证明对核对表中年任务数额及完成数额予以认可，而不是对余额5374887元的确认,更不是认可该款是应该退还给金榜广告公司的。5、生效判决确认了本案广告代理实行先收费后刊登的原则,但却未正确理解合同第五条中约定的“月刊登量不足、仍应足额缴纳”、“刊登量不影响约定的当月应缴款数额”的合同履行原则。虽然广告刊登量是动态的,刊登多少是由金榜广告公司的业务拓展能力所决定的,但刊登和收费不是对应的,按合同约定,金榜广告公司足额缴纳广告代理费的义务却是确定的。另金榜广告公司于2016年7月17日发出《终止合作函》后，日报社广告部虽认同终止合作，但并不意味着放弃追究金榜广告公司的违约责任,二审法院更不能将此作为应退还剩余广告款的理由。二、生效判决第二判项内容自相矛盾，逻辑错误，不可能一方面认为已交款项应退,另一方面又认为未交的款项还需要补交。三、对生效判决认定应退还数额5374887元不予认可。日报社广告部提交证据证明三年共计下欠4210842元，金榜广告公司应支付下欠的任务款应以该4210842元为准，生效判决用金榜广告公司以列表明细的形式逐项核算后计算得出的2095276元作为裁判依据,有失公平。且对于金榜广告公司已缴纳款项及已刊登数额的认定,应以双方庭审中补充提交的证据为依据进行计算,而不能直接以核对表中的余额5374887元作为退还依据。综上，生效判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求依法再审本案。本院经审查认为，一、关于《河南金榜广告有限公司独家代理报社房地产广告2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》的效力及其所载5374887元款项的性质问题。该表系日报社广告部为证明其主张成立而向法院提交的证据材料，其上有金榜广告公司法定代表人凌大勇及日报社广告部前任负责人魏广军的签字，虽然魏广军因签字时已不再担任广告部主任职务，该证据形式上存在瑕疵，但从证明内容上确能反映本案客观事实，且该证据系日报社广告部主动提交，原审结合本案具体案件事实及该表的证明目的，综合认定该表具有证明力，并据此认定金榜广告公司款项余额5374887元并无不当。根据金榜广告公司与日报社广告部签订的三份合同中的约定，金榜广告公司独家代理了平顶山日报、平顶山晚报有关房地产方面的广告业务，同时双方还约定了金榜广告公司每年须完成广告业务的总数额及每个月毛收入，该约定实为金榜广告公司基于独家代理对价，而向日报社广告部承诺的每年必须完成的任务数额，具有保底性质。同时，案涉合同第五条、第十四条、第十五条中还约定当月刊登广告的版值不足当月上交的广告任务额，可在下月刊登与差额广告款等值的广告；当年度剩余的广告款，在取得下一年度广告代理权的前提下继续顺延刊登，刊登价格按新合同版面费进行刊登等内容，从该约定的内容来看，金榜广告公司在实缴款项后，该款项亦具有预付款的性质。故案涉三份合同所约定的款项兼具任务款及预付款性质。原审仅认定诉争款项为预付款性质不当。二、依据《河南金榜广告有限公司独家代理报社房地产广告2014年1月1日-2016年6月30日刊登核对表》所载关于年任务数额、完成数额、开单数额、余额等所载内容，可以确定5374887元应为日报社广告部退还金榜广告公司预付款差额。但同时原审还查明，该款项并不包含金榜广告公司承担的任务款的差额部分，后经二审质证、核算，2014年度应抵扣的任务数额为2524779元，2015年度应抵扣的任务数额为1714000元，2016年度应抵扣的任务数额为1585872元。结合双方约定任务额，金榜广告公司2014年任务数额已完成，2015年度欠交任务款1151850元，2016年度欠交任务款为943426元，共计2095276元。原审在折抵两项款项后，认定日报社广告部尚应向金榜广告公司支付3279611元具有事实依据，并无不妥。三、关于违约责任问题。本案中，日报社广告部、金榜广告公司在履行合同过程中均未完全履行合同义务，亦未对对方未完全履行合同义务的行为及时主张相应的合同权利，也未采取相应的有效止损行为，双方对案涉纠纷的发生均有过错，原审在此基础上未支持双方关于利息、违约损失的诉讼请求亦无不妥。综上，原审虽在款项性质认定上存在瑕疵，但查明事实及处理结果正确。金榜广告公司、日报社广告部的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南金榜广告有限公司、平顶山日报社广告部的再审申请。审判长  周新峰审判员  李智刚审判员  魏一凡二〇二〇年十二月九日法官助理陈孟飞书记员翟小芳