江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3532号上诉人（原审原告）:江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄运路**。法定代表人：王百乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司，住，住所地江苏省宿迁市湖滨新城开发区管委会办公大楼**/div>法定代表人：朱文香，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧梅，江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周跃，江苏欣扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜顺利，男，1980年1月26日出生，居民，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：陈茂盛，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱倩，江苏力豪律师事务所律师。上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）因与被上诉人宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司（以下简称湖滨公司）、杜顺利建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初5068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴邦公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持兴邦公司诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由湖滨公司、杜顺利负担。事实和理由是：1.本案中兴邦公司向湖滨公司享有主张直接支付工程款的权利，杜顺利没有该工程款请求权基础，不具备诉讼主体资格。依据合同相对性原则，合同相对人是兴邦公司与湖滨公司。同时杜顺利与兴邦公司是挂靠关系，其为涉案工程的实际施工人，根据最高院相关司法解释规定，有权向发包人主张权利的只包括转包和违法分包承包人两类实际施工人，不包括借用资质的实际施工人。2.一审法院以湖滨公司明知挂靠事实，认定杜顺利有权直接起诉湖滨公司且认定实际权益人是杜顺利的观点不能成立。湖滨公司事前是否明知杜顺利挂靠兴邦公司，属于法律关系的认定一审法院对此没有审查。事实上湖滨公司是在涉案施工合同签订后一段时间才知道杜顺利挂靠兴邦公司，并对此予以默认并认可杜顺利实际施工人的身份。湖滨公司之所以陈述事前明知杜顺利挂靠兴邦公司，其本质系为了非法获得不正当利益，杜顺利认可湖滨公司的观点系盲目想获得诉讼的实体权利。一审法院就相关事实剥夺了兴邦公司的质证权利。3.兴邦公司是幕墙合同的当事人。土建安装合同和幕墙工程合同是两份独立合同，幕墙工程在签订土建合同时是作为暂定价（独立费）进入土建合同的，幕墙合同需要单独对外发包，兴邦公司和湖滨公司作为共同招标人公开招标，最终由江苏鑫鑫装饰工程有限公司（以下简称鑫鑫公司）中标，三方签订的幕墙合同合法有效。幕墙工程的建设单位是湖滨公司，湖滨公司将工程款支付给兴邦公司，兴邦公司才能支付给鑫鑫公司，故一审认定幕墙工程的权益人是杜顺利显然是错误的。4.本案应依法对涉案工程造价进行司法审计，审计结果以最终的审计价格为准。5.一审法院依据杜顺利自认确认杜顺利自愿承担292万元利息、律师费70万元以及3456319元逾期交付违约金，该行为系杜顺利个人行为，对兴邦公司没有约束力。同时从合同内容看系BT合同，但在合同实际履行过程中，合同的主要条款已经变更，湖滨公司一审主张逾期交房及工期损失利息没有事实和法律依据。湖滨公司二审辩称，1.本案施工合同无效，并不表示湖滨公司不能主张逾期交房损失，逾期交房违约金是施工人未按照合同约定期限竣工交付使用，导致湖滨公司向购房人业主实际支付的损失费用，该部分损失可以从工程款中扣除。2.施工方因资金周转问题向湖滨公司借款施工，双方之间形成借贷关系，约定借款利息并不违法法律规定，约定用工程款冲抵借款本息，是双方互负债务、相互抵消问题。兴邦公司对涉案工程并未投资，其也认可系杜顺利自筹资金挂靠施工。3.针对一审法院是否剥夺兴邦公司质证权利问题。一审法院将杜顺利和兴邦公司分别起诉湖滨公司的两个案件合并审理，针对施工过程中所涉的借款和工程款支付，兴邦公司认可收到300万元，其余款项均未收到。故除了300万以外，其余借款和后期工程款均是杜顺利和湖滨公司之间进行结算，至于湖滨公司对借款利息与杜顺利协商确定，在湖滨公司放弃300万余元利息的情况下并不损害兴邦公司的利益。4.涉案工程造价已经按照建设工程施工合同约定进行审计，双方复核后便可确定工程价款，一审中杜顺利对工程款的主张仅限于合同约定价款，明确表示待审计结果出来后另行主张。5.一审法院已经查明杜顺利和兴邦公司系挂靠关系，且已经生效的相关联判决书也判决兴邦公司不承担责任，湖滨公司认为不存在法律适用问题。依据湖滨公司和杜顺利的约定，本案的诉讼费用也不应当由湖滨公司负担。综上，请求二审法院依法予以维持。杜顺利二审辩称，1.双方均认可杜顺利与兴邦公司的挂靠关系，且杜顺利在涉案施工合同签订前已经施工和杜顺利参与施工合同签字来看，发包人湖滨公司对杜顺利和兴邦公司之间的挂靠关系是明知的。杜顺利与湖滨公司之间产生了实质性的法律关系，在建设工程质量验收合格的情况下，杜顺利直接向发包人请求支付工程款与法有据。2.涉案《建设工程施工合同》应约束湖滨公司和杜顺利。在实际施工过程中，作为施工方的杜顺利因施工资金问题向发包方借款，系双方真实意思表示，不违法法律规定，应合法有效。湖滨公司、杜顺利并未损害到兴邦公司的相关权利，兴邦公司无权干涉。3.幕墙工程系杜顺利以兴邦公司名义对外分包，且杜顺利也向幕墙工程的实际施工人武某支付了相应的工程款，故一审认定兴邦公司对此没有主张工程款的权利是正确的。4、涉案工程目前正在审计，杜顺利只是先主张按照合同约定价款部分应得到支持，兴邦公司也无权对涉案工程提出司法审计。综上，请求二审法院依法予以维持。杜顺利向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令湖滨公司支付杜顺利工程款1000万元（待审计报告出来后以审计报告为准）及利息；2.判令杜顺利就涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费及其他相关费用由湖滨公司承担。诉讼过程中，杜顺利变更第1项诉讼请求为判令湖滨公司支付杜顺利工程款12,060,966.13元（按照合同总价款扣除已支付工程款来主张工程款）。兴邦公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令湖滨公司支付兴邦公司工程款2000万元（待审计报告出具后，以实际审计价格为准）及利息（自2017年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.判决兴邦公司就涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权；3.诉讼费由湖滨公司负担。一审法院经审理查明认定事实如下：2012年9月7日，杜顺利挂靠兴邦公司中标湖滨公司开发的新城家园1#楼工程（BT项目），2012年9月20日，杜顺利以兴邦公司名义与湖滨公司签订《建设工程施工合同》一份，约定湖滨公司将宿迁市湖滨新城开发区内新城家园1#楼工程发包给兴邦公司，资金来源为BT乙方利用自有资金或其他合法渠道筹集工程建设所需的资金，双方认可的BT模式是指兴邦公司按招标文件及中标后的BT合同约定负责项目投、融资建设管理，并承担期间的风险，在按约定将本项目建成竣工并移交给湖滨公司后，按合同总价收回投资；承包范围为桩基、土建、水电安装、消防、道路排水等配套工程施工（BT项目）；合同约定总价款为56,234,844元，工程款支付方式为土建工程验收合格之日起一月内支付合同价的60%，土建工程验收合格之日起一年内支付审计价的20%，土建工程验收合格之日起两年内付清余款，若在应付款之日内未完成本项目审计，则先按合同价为基数同比例支付；竣工验收日是指项目通过竣工验收合格，竣工验收备案完毕取得备案证书之日；回购期是指本工程竣工验收合格之次日起二年；未经承包人同意，发包人应严格按还款计划还款，逾期还款的部分由发包人承担利息，超过约定还款时间的逾期部分的利率按同期银行贷款利率计算。合同签订前，杜顺利已在案涉工程进行建设施工。2013年12月1日，杜顺利（乙方）与兴邦公司（甲方）签订《工程转包经营合同书》一份，约定甲方将新城家园1#楼工程转包给乙方，工程造价约56,000,000元，乙方对案涉工程的建设单位要进行慎重考察才可决定承包该项目经营施工，投标和履约保证金由乙方交纳、风险由乙方承担，如因建设单位违约给施工方造成所有损失由乙方承担，乙方有权依法诉讼建设单位保护合法权益。2014年8月6日，杜顺利以兴邦公司名义与鑫鑫公司签订合同一份，湖滨公司作为见证方，约定兴邦公司将新城家园商业街1#楼幕墙工程交由鑫鑫公司施工，工程价款为4,280,707.99元，工程款由兴邦公司按工程形象进度付款，工程竣工验收合格之日起一月内支付合同价的60%，工程验收合格之日起一年内支付审计价的20%，工程竣工验收合格之日起两年内付清余款，每次付款施工配合费同比例扣除。2019年4月2日，杜顺利向兴邦公司出具《承诺书》一份，载明：新城家园一号楼审计价款确保在2019年4月22日前审计结束，审计价款双方确认签字，如果拖延，请公司采取各种措施（包含诉讼）保护我的合法权益。在案涉工程施工过程中，杜顺利以借款等形式从湖滨公司领取工程款及偿还借款明细如下：1、2012年10月29日，杜顺利向湖滨公司出具300万元借条并签订《融资协议》各一份，约定借款用于购买钢材（共751.4吨），借款利息按月利率1%计算，同时杜顺利须就钢材按200元/吨支付湖滨公司融资费用，后湖滨公司将该款项转账支付给兴邦公司；2、2013年4月19日，杜顺利向湖滨公司出具1,170,000元借条并签订《融资协议》各一份，约定借款用于购买钢材，借款按月利率1%计算，同时就钢材按200元/吨支付湖滨公司融资费用，后湖滨公司将该款项转账支付给杜顺利；3、2013年7月11日，杜顺利向湖滨公司出具150万元借条并签订《融资协议》各一份，约定借款用于购买钢材，借款按月利率1%计算，同时杜顺利就钢材按200元/吨支付湖滨公司融资费用，后湖滨公司将该款项转账支付给杜顺利；4、2014年1月25日至2014年1月29日期间，杜顺利于2014年1月25日向湖滨公司出具15万元借条、于2014年1月26日出具12万元借条、于2014年1月29日出具60万元、150万元借条，并于2014年1月25日签订《借款协议》，约定借款237万元，利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款和利息自施工合同首次付款时自动转为支付工程款，上述款项已于借条出具时转账给杜顺利；5、2014年4月9日，杜顺利向湖滨公司出具10万元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款；6、2015年1月4日，杜顺利向湖滨公司出具1,166,345元借条一份，载明“盛威为我项目部分包商，此款为盛威抵购房产公司房款”，并当日签订《借款协议》一份，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，此借款及利息以施工合同首次付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于当日出具了案涉抵偿工程款的房屋购房发票；7、2015年1月21日，杜顺利向湖滨公司转账支付162万元（其中12万元已用于支付借款利息）；8、2015年4月22日、2015年4月24日、2015年5月27日、2015年6月6日，案外人盛威支付上述第6项抵工程款房屋欠款7万元、3万元、34万元、198,000元，合计638,000元；9、2015年2月14日，杜顺利向湖滨公司出具3,683,774元借条，载明如此款不能于2015年6月30日前还清，将自愿从新城家园壹号楼工程款中直接扣除，并按同期银行借款利率计算；10、2015年2月17日，杜顺利与湖滨公司签订《借款协议》，约定借款金额为232万元，借款利息按中国人民同期银行借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，后湖滨公司于当日转账232万元；11、2015年5月26日，杜顺利向湖滨公司出具200万元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，后湖滨公司当日转账200万元；12、2015年8月14日、2015年8月26日，杜顺利向湖滨公司分别出具600万元、400万元借条各一份，并分别签订《借款协议》各一份，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，后湖滨公司分别于2015年8月14日、2015年8月25日办理转账手续；13、2015年10月16日，杜顺利向湖滨公司出具532,375元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，当日湖滨公司向案外人仇某、张某1、张某2出具相应金额的购房发票；14、2015年10月28日，杜顺利与湖滨公司签订《借款协议》一份，约定借款金额为100万元，借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于当日转账支付杜顺利100万元；15、2015年11月5日，杜顺利向湖滨公司出具2,310,947元欠条一份，载明欠到臧某购新城家园1#楼首付款，按人民银行同期利息计后用工程款冲抵，后湖滨公司向案外人臧某出具了相关房屋购房发票；16、2015年11月5日，杜顺利向湖滨公司还款50万元；17、2015年11月6日，杜顺利向湖滨公司出具26万元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于当日向杜顺利转账相关款项；18、2015年11月27日，杜顺利向湖滨公司出具30万元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于当日向杜顺利转账相关款项；19、2016年1月7日、2016年1月27日，杜顺利分别向湖滨公司出具15万元、36,000元借条，同时签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项；20、2016年1月8日、2016年1月12日、2016年1月13日，杜顺利与湖滨公司分别签订232,668.5元、115,131元、115,625元的《借款协议》三份，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，并于2016年1月19日出具463,424元借条一份，湖滨公司已将相关款项转账给杜顺利；21、2016年1月25日，杜顺利向湖滨公司还款15万元；22、2016年2月3日，杜顺利向湖滨公司出具26万元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项；23、2016年3月30日，杜顺利向湖滨公司出具3,12万元借条一份并签订《借款协议》，约定此借款在施工合同付款时自动转为支付工程款，后湖滨公司于2016年3月29日向杜顺利转账相关款项；24、2016年4月1日，杜顺利向湖滨公司出具15万元借条一份并签订《借款协议》，约定借款在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项；25、2016年4月1日，杜顺利向湖滨公司出具363,994.81元借条一份并签订《借款协议》，并约定借款利息按同期中国人民银行借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项；26、2016年4月26日，杜顺利向湖滨公司出具350万元借条一份并签订《借款协议》，约定借款利息按中国人民银行同期借款利率计算，借款及利息在施工合同付款时自动转为支付工程款，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项；27、2016年6月2日，杜顺利向湖滨公司出具854048借条，湖滨公司于借条出具日向杜顺利转账相关款项；28、2018年7月,案外人臧某退房（608-617共十套）房款共计1,397,434元，该款项作为杜顺利偿还借款款项。上述借款本金合计40,610,908.31元，杜顺利已偿还本金金额为4,185,434元，已偿还借款利息12万元。诉讼过程中，杜顺利与湖滨公司就上述借款截至目前尚欠的利息等费用均同意按280万元计算。在案涉工程施工过程中，湖滨公司在2018年12月11日至2020年7月20日期间共为杜顺利垫付逾期交房违约金、审计费及向其支付工程款等费用合计8,511,924.56元。2019年8月7日，杜顺利向湖滨公司出具《承诺书》一份，杜顺利向湖滨公司承诺因1#楼工程款纠纷被诉至法院所产生的案件诉讼费、审计费、鉴定费、律师费等费用由杜顺利负担，并同意从其尚欠工程款中扣除，截至本案，杜顺利与湖滨公司就案涉工程设计律师费均认可按70万元计算，并同意从应付工程款中予以扣除。案件审理过程中，一审法院根据兴邦公司的申请于2019年8月21日作出（2019）苏1311民初5113号民事裁定，冻结湖滨公司银行存款2000万元。一审法院另查明，案涉工程于2018年1月2日由建设单位组织竣工验收合格，并于2019年3月7日完成备案登记。一审本案的争议焦点为：一、案涉工程款权益的享有主体如何认定；二、湖滨公司尚欠的工程款数额如何认定；三、兴邦公司、杜顺利要求享有建设工程价款优先受偿权能否得到支持。关于第一争议焦点。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案杜顺利借用兴邦公司的名义与湖滨公司签订建设工程施工合同及兴邦公司、杜顺利之间的工程转包经营合同均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。因杜顺利在案涉工程的施工合同签订前已实际进行了施工，根据湖滨公司的庭审陈述亦能认定湖滨公司知晓杜顺利挂靠兴邦公司施工的事实，此时应能认定杜顺利作为实际施工人与作为发包人的湖滨公司之间产生了实质性的法律关系，双方当事人基于该法律关系产生了债法上的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已验收合格，故杜顺利作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。因合同关系直接建立于挂靠人与发包人之间，作为被挂靠人的兴邦公司并未对案涉工程进行投入或管理，其在杜顺利已主张工程价款的情况下并无请求权，一审法院对于其要求支付工程款的请求，不予支持。兴邦公司主张案涉幕墙工程是其单独承包，其有权主张该工程的工程款，因该分包合同亦是杜顺利以兴邦公司的名义分包，发包人湖滨公司亦对该事实予以认可，而兴邦公司主张该工程是其单独分包，但并未提供案涉工程施工的相关证据，故对于其就该分包工程的主张，不予支持，相关权益均应由杜顺利享有。关于第二争议焦点。一审法院认为，因涉案工程已经验收合格，故杜顺利有权请求参照合同约定支付工程款。杜顺利主张案涉工程土建工程已于2015年12月25日竣工验收合格，湖滨公司在案涉工程未完成审计前应按合同价款56,234,844元向其支付工程价款。湖滨公司辩称案涉工程土建部分验收合格时间为2018年1月2日，但案涉工程于2019年3月7日取得备案证书，案涉工程的回购时间为取得备案证书之日两年内，故杜顺利要求按合同价款支付尚不具备支付条件。一审法院认为，案涉合同约定工程经验收合格后在回购期内由建设单位回购，而回购期为工程竣工验收合格之次日起二年，该期间亦与双方约定的工程款支付期间相吻合，湖滨公司辩称应以取得登记备案证书之日两年内付清缺乏依据，不予支持。按湖滨公司陈述，即便2018年1月2日为土建工程验收合格之日，湖滨公司在案涉工程未完成审计前按合同价款即56,234,844元向杜顺利支付工程价款的条件也已成就，故对于杜顺利要求按照合同价款计算总工程价款的主张，予以支持。经计算，杜顺利就涉案借款事宜尚欠湖滨公司金额为39,225,474.31元，湖滨公司已支付杜顺利工程款（含垫付款项）金额为8,511,924.56元，杜顺利同意从工程款中扣除律师费70万元，故扣除上述费用后，湖滨公司尚欠杜顺利的工程款金额为7,797,445.13元，湖滨公司应按该金额向杜顺利支付工程款。关于第三争议焦点。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持。本案杜顺利挂靠兴邦公司施工工程，其为实际施工人，并非上述解释中的承包人，故并不享有建设工程价款优先受偿权。对于该主张，不予支持。综上所述，对于杜顺利要求湖滨公司支付工程款的主张，予以支持。因杜顺利与湖滨公司约定了案件诉讼费的分担方式，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，故本案诉讼费应由杜顺利负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付杜顺利工程款7797445.13元；二、驳回杜顺利的其他诉讼请求；三、驳回江苏兴邦建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费223600元、保全费5000元，合计228600元，由杜顺利负担81800元，兴邦公司负担146800元。湖滨公司二审提供2份证据。证据1.杜顺利出具的三张收条及相关附件，附件上附有支付记录，三张收条金额共计为3490705.13元；证据2.2020年1月22日兴邦公司、杜顺利、湖滨公司三方会议纪要一份，主要内容是三方确认杜顺利欠农民工工资466.93万元，由湖滨公司代发，杜顺利和兴邦公司予以认可。证据1和证据2证明湖滨公司在一审法院判决后又支付了农民工工资3490705.13元，故请求二审法院将该数额予以扣减。杜顺利质证意见：对上述两份证据真实性、合法性、关联性没有异议，确实收到了3490705.13元。兴邦公司质证意见：对证据真实性没有异议，但是与本案没有关联性。本院认证意见：双方当事人对该证据真实性均无异议，与本案双方争议的工程款认定数额有关联，本院予以认定。兴邦公司二审提供2份证据。证据1.2014年8月6日幕墙分包合同书及新城家园商业街1#楼幕墙招标公告，主要内容是兴邦公司与鑫鑫公司签订了幕墙分包合同，湖滨公司作为见证方，三方均盖章予以确认。幕墙分包合同证明幕墙资金来源系国有资金，兴邦公司是应湖滨公司要求，作为名义上的共同招标人参与招投标，从合同第47.7条约定在涉案工程中兴邦公司收取2%施工配合费可以进一步证实兴邦公司只是名义上的发包人，实际上的合同相对方是湖滨公司与鑫鑫公司。证据2.工程造价咨询报告书，该报告书主要内容是幕墙工程造价报告，湖滨公司在建设单位处盖章确认，鑫鑫公司在施工单位处盖章确认。证明涉案工程发包方是湖滨公司，施工方是鑫鑫公司，并非兴邦公司。杜顺利质证意见：不能作为新证据，也与本案无关联性，兴邦公司自认不是幕墙公司施工人，一审查明杜顺利以兴邦公司名义进行发包，施工方是武某挂靠鑫鑫公司。湖滨公司质证意见：对证据1真实性没有异议，但是湖滨公司不是合同相对方，只是见证人，实际施工人杜顺利以兴邦公司名义对外签订合同。证据2只是初稿，与本案没有关联性。本院认证意见：幕墙工程分包合同明确载明发包人是兴邦公司，承包人是鑫鑫公司，虽然招投标公告载明湖滨公司亦是招标人之一，工程结算审定单建设单位是湖滨公司，但均不足以否定幕墙工程书面承包合同，也不足以证实该幕墙工程发包人就是湖滨公司，故该两份证据达不到兴邦公司的证明目的，本院对该两份证据不予采信。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院另查明，涉案工程中的幕墙工程由兴邦公司分包给鑫鑫公司，杜顺利和武某分别在发包人和承包人处签字，兴邦公司和鑫鑫公司亦分别盖章，湖滨公司在见证人处盖章确认。武言平在宿豫区人民法院就该幕墙工程款起诉杜顺利、兴邦公司及湖滨公司，鑫鑫公司作为该案第三人，该案正在审理中。本院还查明，在一审法院判决后，湖滨公司又支付给杜顺利工程款3490705.13元。二审本案的争议焦点：1.兴邦公司与杜顺利是否具有诉讼主体资格，对涉案工程款的权益应当由谁享有；2.对于杜顺利和湖滨公司之间达成的292万元借款利息、70万元律师费和3456319元逾期交房违约金约定是否损害了兴邦公司的权益；3.对于幕墙工程施工合同主体如何认定；4.对于涉案工程的造价是否还需要司法审计。关于第一、二个争议焦点。本院认为，本案中，杜顺利参与了涉案施工合同的签订，并在施工合同签订前已经进场施工，且湖滨公司答辩称知道杜顺利系挂靠兴邦公司施工，亦认可合同相对方是杜顺利，而兴邦公司亦自认与杜顺利系挂靠关系，故涉案施工合同因为挂靠而应当认定为无效合同。兴邦公司是被挂靠人，也是涉案施工合同的相对人，其具有诉讼主体资格，但涉案工程系由实际施工人杜顺利投资建设，故该承包施工合同的权益应当由挂靠人杜顺利享有。而杜顺利与湖滨公司之间达成的相关费用协议亦是杜顺利对其自身权利的处分，兴邦公司对该工程收益并不享有相关实体权利，故杜顺利的该种自认协商行为并未损害兴邦公司的合法权益。关于第三个争议焦点。本院认为，本案中，幕墙分项工程包含在兴邦公司与湖滨公司签订的施工合同范围内，而幕墙工程分包合同签订时间晚于兴邦公司与湖滨公司签订的施工合同，而杜顺利系涉案整个工程的实际施工人，湖滨公司支付涉案工程款除了第1笔外均是支付给杜顺利，故虽然兴邦公司在该幕墙工程分包合同上盖章，但不能因此确认兴邦公司就是该分包合同的主体，兴邦公司只是该幕墙分包合同的名义相对人，杜顺利应当认定为该幕墙分包施工合同的主体。由于幕墙工程案外人武言平在宿豫区人民法院提起诉讼，主张杜顺利和兴邦公司共同连带支付该幕墙工程款，湖滨公司在欠付工程款范围内承担连带责任，而幕墙工程款包含在本案工程款中，该工程款均是由湖滨公司直接支付给杜顺利，则宿豫区人民法院如认定杜顺利和兴邦公司应当承担连带支付幕墙工程款责任、湖滨公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，湖滨公司如果向武某或鑫鑫公司支付幕墙工程款，则视为杜顺利已履行其与武某或鑫鑫公司的幕墙分包合同支付义务，杜顺利、兴邦公司在湖滨公司已支付工程款数额范围内免除支付责任。关于第四个争议焦点。本院认为，本案中，由于杜顺利系涉案工程施工利益的享有者，其与湖滨公司一致同意以合同价先行结算，后续工程款以双方选定的鉴定机构出具的鉴定结论再行结算。杜顺利与湖滨公司已经约定好后续的结算方式，故现兴邦公司主张对涉案工程造价再启动司法鉴定予以确认亦无必要，故对兴邦公司该上诉主张不予支持。综上，兴邦公司的上诉理由不成立，本院不予支持。由于湖滨公司二审提供新证据证实其又支付给杜顺利工程款3490705.13元，故对一审判决结果应当予以变更，湖滨公司还需支付给杜顺利工程款4306740元（7797445.13元-3490705.13元=4306740元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初5068号第二、三项；二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初5068号第一项为：宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付杜顺利工程款4306740元。案件受理费223600元、保全费5000元，合计228600元，由杜顺利负担81800元，由江苏兴邦建工集团有限公司负担146800元；二审案件受理费141800元，由上诉人江苏兴邦建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年十二月三十一日书记员  陈莹