湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1414号上诉人（一审原告）：湖南华川商贸股份有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区潭邵路**。法定代表人：冯宪金，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田雪萍，湖南汗青律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡瑶，国浩律师（长沙）事务所律师。上诉人（一审被告）：金磐集团有限公司，住，住所地浙江省金华市金磐开发区永康街**/div>法定代表人：李爱芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：金涛，湖南惟明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：卢留红，男，1964年10月19日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市，现住山东省济宁市北湖区。被上诉人（一审被告）：韦俊潭，男，1968年6月17日出生，汉族，浙江省东阳市。上诉人湖南华川商贸股份有限公司（以下简称华川公司）与上诉人金磐集团有限公司（以下简称金磐公司）、被上诉人卢留红、韦俊潭建设工程施工合同纠纷一案，华川公司、金磐公司不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初19号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。华川公司委托诉讼代理人田雪萍、胡瑶，金磐公司委托诉讼代理人金涛，韦俊潭到庭参加诉讼。卢留红经本院公告以及电子送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华川公司上诉请求：撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初19号民事判决，将本案发回重审或查清事实后改判支持华川公司的所有诉讼请求。事实和理由：一、华川公司与金磐公司之间签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，一审判决认定事实错误，适用法律错误。在一审庭审结束后，华川公司取得了金磐公司与卢留红之间签订的《企业内部承包合同》、《询问笔录》等新证据，可以证明金磐公司借用资质给实际施工人卢留红，两者系挂靠与被挂靠关系，华川公司与金磐公司之间签订的《建设工程施工合同》应被认定为无效合同。二、华川公司直接支付给卢留红、韦俊潭、执邦混凝土公司等款项应确认抵扣工程款。1.华川公司与金磐公司在实际履行合同过程中，已经对付款方式进行了变更，原合同约定的付款方式已无约束力。2.导致华川公司未按原合同约定方式支付款项的责任方在金磐公司。华川公司二审提交的证据足以证明直接支付（或以借款形式预支）给卢留红、韦俊潭、湘潭执邦混凝土有限公司（陈平安）的部分款项，均已实际发生，一审判决未将其确认为已支付给金磐公司的工程款有误。三、一审判决对审计费的认定有误，由华川公司代金磐公司支付的482076元审计费应当返还。由金磐公司出具的《承诺委托书》已明确“追加审核费共计482076元，现委托湖南华川商贸股份有限公司在工程款中扣除，代为支付给审计单位”，该笔费用已实际发生，应当予以抵扣。四、一审判决错误认定华川公司已同意或认可金磐公司更换项目经理及管理班子成员，对于应据此扣除的工程款33万元未予以认定明显有误。华川公司与金磐公司在合同中约定了擅自更换项目经理及管理班子成员应扣除工程款，合同无效但结算工程款时应参照合同约定，故一审法院不予支持扣除工程款错误。五、因一审判决对已付工程款认定错误，一审判决对金磐公司应开具发票具体金额认定有误。六、一审判决对于卢留红、韦俊潭二人的责任认定未予查清，属于对基本事实认定不清。七、一审过程中提级管辖严重违反程序。根据华川公司起诉的标的金额，本案原由湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理，后在该案的审理过程中，雨湖区人民法院向湖南省湘潭市中级人民法院提出提级审理的报请，理由为“金磐公司诉华川公司建设工程施工合同纠纷一案已在湘潭市中级人民法院立案受理，所诉的是湘潭义乌小商品城一期一阶段工程项目产生的争议，华川公司可以直接在湘潭市中级人民法院受理的案件中反诉或另立案后合并审理”。湘潭市中级人民法院经审查，作出（2018）湘03民辖7号民事裁定书，认为上述报请理由成立，裁定将本案提级审理。根据最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第三条规定，基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的下列第一审案件，必要时可以根据相关法律规定，书面报请上一级人民法院审理：（1）重大、疑难、复杂案件；（2）新类型案件；（3）具有普遍法律适用意义的案件；（4）有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件。本案不属于上述意见的情形，湘潭市中级人民法院也未将两案合并审理，并未达到提级审理的目的。金磐公司上诉请求：撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初19号民事判决第一、二、三项，驳回华川公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定韦俊潭向华川公司借款90万元用于本案建设工程，缺乏依据。第一，韦俊潭不是实际施工人，其借款行为不能代表金磐公司，不应由金磐公司承担借款责任，且承兑汇票的借款形式违反了本案建设施工合同的约定；第二，韦俊潭没有提供证据证明90万元用于了本案建设工程的税款缴纳和农民工资发放，不能仅依据韦俊潭的个人陈述来认定款项用于本案工程。二、一审判决认定湘潭执邦混凝土有限公司（以下简称执邦公司）向华川公司借款100万元应当抵扣金磐公司的工程款，缺乏依据。第一，借条是执邦公司向华川公司借款，与金磐公司无关，借条上仅有卢留红签字，无任何明确意思表示可以抵扣工程款，且案涉工程另有综合楼（由浙江晟元集团承建）同时施工，华川公司没有提供证据证明该100万元用于本案工程；第二，承兑汇票的借款形式违反了本案建设施工合同的约定；第三，混凝土购销合同系金磐公司与执邦公司签订，金磐公司没有授权华川公司代为支付混凝土款，事后也没有认可。三、开具发票是税法范围内的行政关系，非民事关系，一审法院判决金磐公司开具工程款发票没有法律依据。金磐公司口头答辩称，华川公司的上诉理由不能成立。华川公司提交书面答辩称：一、一审判决将韦俊潭的第二、三、四笔合计90万元款项，认定为华川公司已支付给金磐公司的工程款正确，金磐公司相关的上诉请求无事实与法律依据，应当予以驳回。1、金磐公司认为韦俊潭的借款行为不能代表金磐公司，韦俊潭与金磐公司之间无工作关系的观点错误：（1）2014年6月17日，韦俊潭作为金磐公司的委托代理人与华川公司签订有关案涉项目室外道路施工工程的《工程协议书》，该协议书上有金磐公司的盖章以及韦俊潭的签字。（2）案涉项目在湘潭市城建档案馆的项目备案资料或者有金磐公司盖章的材料里，韦俊潭经常作为金磐公司的代表签名，韦俊潭也代表案涉项目向华川公司方出具相关材料。2、金磐公司认为韦俊潭没有提供证据证明借款90万元用于了本案建设工程的税款缴纳和农民工资发放，认为根据谁主张谁举证的证据规则，应由华川公司负举证责任的观点错误：（1）韦俊潭在本案中，与金磐公司同为被告，作为原告，华川公司已经进行了充分的举证，韦俊潭在本案一审过程中也亲自到庭，当庭陈述其代表案涉项目收到了上述款项，并陈述款项用于了案涉项目。如金磐公司对韦俊潭所述款项的用途存疑，根据举证规则，亦应当由金磐公司承担举证责任，与华川公司无关。(2）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，韦俊潭作为本案的被告之一，在一审开庭时对于案涉款项“用于本案建设工程的税款缴纳和农民工工资发放”的陈述，属于当事人自认，华川公司作为“另一方当事人”无需再举证证明。3、在案涉项目中，韦俊潭多次代表案涉项目从华川公司领取承兑汇票，金磐公司对此一直知情，但是从未提出异议，且在双方的对账过程中，对于韦俊潭收取的该部分以承兑汇票形式支付的工程款予以了认可，双方对于合同约定的付款方式，实际已经达成了新变更。此外，卢留红系案涉项目的实际施工人，金磐集团的挂靠方，韦俊潭在一审中又自认是卢留红请过来做事的，故一审判决确认以承兑汇票的形式支付给韦俊潭的款项为实际支付给金磐公司的工程款项，是一审法院从实际情况出发，积极解决案件所涉问题，并无不妥。二、一审判决对于华川公司借支给案外人湘潭执邦混凝土有限公司的100万元认定为华川公司已支付给金磐公司工程款正确。1、有关湘潭执邦混凝土有限公司的款项，卢留红代表施工方于2014年11月23日，向华川公司下了一份总的代付委托书，当时委托代付的总金额为3345700元。华川公司一共向执邦混凝土支付了180万元，金磐公司上诉的这100万元华川公司系通过承兑汇票的方式进行支付，执邦混凝土的法定代表人陈平安在承兑汇票复印件上签字确认收到，并出具证明文件证明了所收款项180万元系金磐公司合同欠款，有执邦混凝土公司与金磐公司购销合同为证，华川公司已经对该笔款项进行了充分的举证。2、金磐公司上诉状中所述华川公司另有项目由浙江晟元集团承建完全属于混淆视听，浙江晟元集团的项目与金磐公司、与卢留红、韦俊潭均无关，卢留红更不可能代表晟元集团在承兑汇票上签字。今天陈平安也会亲自到庭，陈平安的证人证言以及一审已经出具的证明，均确认上述款项就是金磐公司所欠之款项。3、执邦混凝土系案涉项目的材料商，上述100万元用于案涉项目的事实已查明清楚，一审判决认定正确。三、一审法院判决金磐公司开具工程款发票正确，只是开具金额与我方主张的不符。金磐公司认为开具发票是税法范围内的行政关系，而非民事关系，判决其开具工程款发票没有法律依据的观点错误。开具工程款发票是承包方的义务，最高院的相关案例也均判决负有开具发票义务的一方当事人未按法律规定开具发票的，相对方可以请求人民法院判决其开具发票。韦俊潭口头答辩称，对华川公司与金磐公司之间的情况不清楚。华川公司向一审法院起诉请求：一、判令因金磐公司、卢留红、韦俊潭将工程非法转包而支付华川公司罚款6358357.90元（合同价款的10%）；二、判令金磐公司、卢留红、韦俊潭返还华川公司垫付的审计费482076元；三、判令扣除华川公司工程款330000元；四、判令金磐公司、卢留红、韦俊潭向华川公司开具工程款金额为23537584.57元的正式发票；五、确认华川公司支付给卢留红的工程款13363741.49元为已支付给金磐公司的工程款；六、确认华川公司付给韦俊潭的1400000元为已支付给金磐公司的工程款；七、确认卢留红、韦俊潭以金磐公司名义委托华川公司直接付给混凝土公司的1800000元材料款为已支付给金磐公司的工程款；八、确认华川公司以借款形式预支给卢留红、韦俊潭的借款抵扣应付金磐公司的工程款；九、判令金磐公司、卢留红、韦俊潭承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月29日，华川公司向金磐公司出具《中标通知书》，确定金磐公司为华川公司一标段B1－B15号楼工程的中标人，项目负责人为卢留红，中标价格为工程总价让利8%，总工期210天，质量要求合格。2013年1月5日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定:一、工程名称：华川公司B1－B15号楼一标段；二、工程内容：B1－B15号楼施工图范围内的土建、水电安装、消防工程；三、开工日期以开工报告载明的日期为准，合同工期210天（不含春节假期30天）；四、工程质量标准：合格；五、合同价款：暂定80000000元；合同还约定该合同在承包人提交足额的履约保证金、双方签字盖章后生效。合同专用条款第六条“合同价款及调整”26“工程进度款支付”约定：分三个单体群（B1－B3）、（B4、B5、B8-B11）、（B12-15、B6、B7）支付。分别在完成基础工程至±0时付完成工程量的70%工程款；每完成主体工程二层时付完成工程量的70%工程款；主体工程结顶时付完成工程量的70%工程款；完成装饰总工程量50%时付完成工程量的70%工程款；竣工验收合格后二十五日内付至总工程款的80%；工程结算审计（审计在3个月内完成）后二十五日内付至结算价的97%，其余3%留作保修金，其中防水工程为1%，保修金在竣工验收合格到期后28日内扣除违约金无息退还。本工程承包人不接受承兑汇票。第十条“违约、索赔和争议”35.1关于“发包人违约的具体责任”约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：在应支付工程款三十天内未支付工程款的，发包人向承包人支付应付未付工程款额月利率1.5%的违约金，违约金与工程进度款同时支付，工期相应顺延，并承担违约责任。同时承包人有权在30天后停工，所引起的停工损失由发包人承担。35.2“本合同关于承包人违约的具体”中约定，如发现违法转包或偷工减料、以次充好的行为，发包人有权单方终止合同，并对承包人处以本合同总价款10%的罚款，同时由承包人承担全部直接和间接经济损失。合同专用条款第十条“违约、索赔和争议”35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：……发包人未按时支付工程竣工结算款的，发包人向承包人支付应付未付工程款额月利率1%的违约金，并同意按通用条款33.4款执行。35.2关于“承包人违约的具体责任”约定：以中标单位的中标工期为考核标准，按时或提前不奖不罚。按自报工期，每延迟一天，处以人民币5000元的违约金。违约金最高不超过总造价的1.5%；第十一条“其他”47.补充条款第1项约定，中标单位项目管理班子应与报名时和中标通知书中管理班子相一致，施工中必须全员到岗。除项目管理班子不允许更换外，其余工种负责人达不到业主要求的，须无条件更换，如施工单位自行需要更换人员的，除市政府规定的情形可以更换的外，必须经相关部门核准。如承包人擅自更换项目经理，扣除工程款50000元；如承包人擅自更换项目管理班子其中人员之一的，则每更换一人次，扣除工程款20000元。第9项约定，为方便双方核对，减少核对时间与审核费用，乙方上报款的结算额，不得高出最终审定金额的5%；工程结算核减（增）在5%以内的审计费由甲方承担，超过5%的超过部分的审计费用由乙方承担。费用标准：（核增+核减－送审造价×5%）×5%计算。第10项约定，发包人支付所有工程款，必须直接汇入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，除汇入指定的银行账户外均视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失。合同附件《工程质量保修书》第五条“质量保修金的返还”约定，工程质量保修金在工程实际竣工之日满二年后七天内扣除违约金退还65%，实际竣工之日满四年后七天内扣除违约金退还15%，实际竣工之日满五年后七天内扣除违约金退还15%。合同双方还对其他事项进行了约定，华川公司、金磐公司均在合同上盖章，法定代表人在合同上签字。2014年6月17日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《工程协议书》，协议第一条“工程概况”约定：1.1工程名称，湘潭义乌小商品城一期一标段室外道路施工工程；1.3工程内容，义乌小商品城一期一标段室外道路工程（含植草砖、广场砖和花岗岩施工铺贴）；1.4合同工期，2014年6月30日至2014年9月10日；1.5质量标准，合格；1.6承包方式，包工包料，合同金额约4000000元。第六条“合同价款与支付”6.2.2约定：工程完成50%时，付已完成工程款的75%，所有工程完工时付总工程款的75%。工程竣工验收合格并提供完整的竣工资料结算完成后付至结算总额的95%，余5%质保金，保修期满后无息退还承包人。第八条“竣工验收与结算”8.3.1约定：根据承包人的承诺，本工程的质量保修期为2年，自通过竣工之日起算。8.3.3约定，保修费5%。保修期满付清。第九条“违约、索赔和争议”9.1.1约定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人的经济损失另行协商，延期付款超过付款期限一个月以上的，由发包人支付同期银行贷款利息。9.1.2约定：承包人不能在约定的时间内完工，则每天按10000元支付违约金。华川公司与金磐公司分别在合同上盖章，华川公司法定代表人冯宪金、金磐公司委托代理人韦俊潭在合同上分别签字。2014年6月20日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《工程协议书》，协议第一条“工程概况”约定：1.1工程名称，湘潭义乌小商品城一期一标段室外管线施工工程；1.3工程内容，义乌小商品城一期一标段室外强弱电、消防管道安装工程；1.4合同工期，2014年6月30日至2014年9月25日；1.5质量标准，合格；1.6承包方式，包工包料，合同金额约4200000元。第六条“合同价款与支付”6.2.2约定：工程完成4、5、8、9、10栋、6、12、13、14、15栋、1、2、3、7、11栋时，各付已完成工程款的75%，所有工程完工时付总工程款的75%。工程竣工验收合格并提供完整的竣工资料结算完成后付至结算总额的95%，余5%质保金，保修期满后无息退还承包人。第九条“违约、索赔和争议”9.1.1约定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人的经济损失另行协商，延期付款超过付款期限一个月以上的，由发包人支付同期银行贷款利息。9.1.2约定：承包人不能在约定的时间内完工，则每天按10000元支付违约金。华川公司与金磐公司分别在合同上盖章，华川公司法定代表人冯宪金、金磐公司委托代理人马守平在合同上分别签字。上述合同签订后，2013年3月23日，湘潭义乌商贸城B1－B15号楼的土建工程开工建设。2014年12月31日，华川公司、金磐公司、湘潭市勘测设计院、湘潭市建筑设计院、杭州市建筑设计研究院有限公司、湘潭市创新建设项目管理有限责任公司等六单位分别在竣工验收备案表上签署“同意验收”的意见，湘潭市住房和城乡建设局于2015年10月23日对备案文件签署“收讫”的意见。2016年1月5日，浙江九天工程咨询有限公司出具“关于湘潭义乌商贸城一期B区1－15号楼土建工程结算审核的报告”，确认湘潭义乌商贸城一期B区1－15号楼土建工程造价审定金额64028579元，配合费105000元，扣工期延误违约金550000元，实际审定金额63583579元。华川公司、金磐公司、浙江九天工程咨询有限公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位经办人卢留红、浙江九天工程咨询有限公司经办人叶柏清签字。2015年12月15日，浙江九天工程咨询有限公司出具“关于湘潭义乌商贸城一期B区室外道路工程结算审核的报告”，确认湘潭义乌商贸城一期B区室外道路工程造价审定金额为4402342元。华川公司、金磐公司、浙江九天工程咨询有限公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位经办人卢留红及李锡军、浙江九天工程咨询有限公司经办人叶柏清签字。2018年3月31日，华川公司向金磐公司发函称：贵公司2013－2015年度在我公司承包湘潭义乌小商品城品牌村项目工程，到目前为止，我公司已如期支付给贵公司工程款，但是贵公司仅给我公司开具建安发票金额为53461411.43元，少开具发票金额为24312167.57元，请贵公司配合我公司按上述款项数额将发票开具给我公司。其中，该函还注明华川公司已付马守平16238000元，马守平向华川公司借款2540000元；已付卢留红51237946.49元，卢留红向华川公司借款11755505元。2018年6月5日，华川公司、金磐公司对湘潭义乌商贸城一期B区室内安装工程及室外安装工程的造价进行审定，双方确认：B1－15号楼室内安装工程造价审定金额为10684260元，代扣审计费423305元；B区室外消防、弱电安装工程造价审定金额为708877元，B区室外强电安装工程造价2219938元，代扣审计费256390元；上述项目实际审定金额合计为12933380元。华川公司、金磐公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位法定代表人李爱芳签字。综上，湘潭义乌商贸城一期B1－B15号楼土建工程造价审定金额63583579元（已扣除土建工程延期竣工违约金550000元），水电安装及消防工程造价审定金额10684260元，代扣审计费423305元后，实际审定金额10260955元，两项合计73844534元；室外道路工程造价审定金额为4402342元；室外管线工程造价审定金额为2928815元，扣除审计费256390元后，实际审定金额为2672425元。上述三个工程项目的工程款合计80919301元。金磐公司在庭审中对华川公司直接支付至金磐公司账户的工程款合计66111273元无异议，其中包括：土建工程款46731786元，水电安装工程款及消防工程款13565575元，室外管线工程款2672425元，室外道路工程款3141487元。金磐公司认为华川公司已全部付清室外管线工程款，但尚欠土建、水电及消防工程工程款13547173元，欠室外道路工程款1260855元，合计欠付工程款14808028元。华川公司在庭审中认为已实际支付给金磐公司工程款合计85685869.49元，其中包括土建工程62505527元（尚欠1078052元），水电安装及室外管线工程18778000元，室外道路工程4402342元，三个合同所涉工程项目实际已多支付工程款合计4766568元。金磐公司对华川公司不予认可的付款合计19574596元，其中包括华川公司已付给卢留红或应扣土建项目的相关款项合计15773741元[13225505元（付卢留红、韦俊潭的款项及两人的借款）+482076元（应扣土建工程造价审定的审计费用）+10000元（应扣资料费）+78160元（应扣维修费）+1978000元（付马守平的款项，详见付马守平的第1、2、5项），其中含华川公司认为已超付的工程款4766568元]，已付给马守平的合计2540000元（详见付马守平的3、4项），已付给李锡军的合计1260855元。具体如下：一、华川公司直接向卢留红、韦俊潭支付或为卢留红向案外人借款提供担保的款项：1、2013年12月17日，韦俊潭向华川公司借款500000元并出具借条，借条内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款伍拾万元正，借款人：韦俊潭，2013.12.17”，借条上注明付款方式为“银行汇款”，华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意。华川公司在与金磐公司对账的明细账中注明“借款抵工程款”。此笔款项华川公司未提交银行汇款凭证予以证明。2、2013年12月17日，韦俊潭向华川公司借款500000元并出具借条，借条内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款伍拾万元正（从工程款里扣除），借款人：金磐集团韦俊潭，2013.12.17”，华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意，华川公司在单方出具的与金磐公司对账明细表中记载的时间为“2014年2月27日”，摘要为“借款抵工程款”。华川公司以银行承兑汇票的方式向韦俊潭支付了上述款项。3、2014年11月27日，华川公司以银行承兑汇票的方式向卢留红支付500000元，卢留红向华川公司出具“金磐集团有限公司湘潭义乌商贸城项目部借款承诺书”。4、2014年12月11日，华川公司向陈平安、卢留红支付人民币300000元。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。5、2014年12月11日，卢留红向华川公司借款700000元并出具借条，内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款柒拾万元整，借款人：金磐集团卢留红，2014.12.11，马守平作为担保人签字”。华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意。卢留红在华川公司提交的三张银行承兑汇票复印件上签收的日期为“2014年12月1日”。6、2014年12月15日，湘潭执邦混凝土有限公司陈平安向华川公司出具借条，内容为“今借湖南华川商贸股份有限公司借款壹佰万元整，湘潭执邦混凝土有限公司陈平安，2014年12月15日。卢留红在借条上签字”。7、2015年2月9日，华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。8、2015年2月10日，华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。9、2015年2月13日，卢留红向案外人赵有兴借款5300000元，内容为“今向赵有兴借款伍佰叁拾万元，借期参个月，到时归还，具借人卢留红，2015.2.13”，冯潮兴在借条上签署“同意担保”的意见。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。10、2015年2月14日，卢留红向华川公司借款1795505元并出具借条。华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字，华川公司在提交的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。华川公司陈述，系其总公司浙江**川实业集团有限公司代其以承兑汇票的方式支付了上述款项。11、2015年2月15日，卢留红向赵有兴借款1060000元，内容为“今向赵有兴借款壹佰零陆万元，借期贰个月，具借人卢留红，2015.2.15”，冯潮兴在借条上签署“同意担保”的意见。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。12、2015年4月20日，内容为“今借华川公司现金伍拾万元整，章某某，2015.4.20”，并盖有湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司财务专用章。华川公司提交的银行业务转账回执显示，付款人：湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，收款人：湘潭执邦混凝土有限公司。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“城建投支付混凝土值班费”。华川公司陈述系湘潭执邦混凝土有限公司总是找华川公司索要混凝土款项，为避免该公司找华川公司麻烦，先支付500000元给湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，再通过湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司支付给湘潭执邦混凝土有限公司。13、2015年11月19日，华川公司通过银行转账向卢留红支付120000元，华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。14、2015年12月16日，华川公司以银行承兑汇票的方式向卢留红支付550000元，卢留红在华川公司的银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。以上合计13225505元。华川公司认为还应扣金磐公司土建工程的审计费482076元、资料费10000元及维修费用78160元。二、华川公司直接向马守平支付的款项：1、2014年12月11日，华川公司以银行承兑汇票的方式向马守平支付1618000元，马守平在华川公司的银行承兑汇票复印件上签字，华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村水电工程款”。2、2014年12月19日，华川公司以银行承兑汇票的方式向马守平支付160000元，马守平在华川公司的付款凭证收款人栏签字，并在银行承兑汇票复印件上签字。3、2015年5月21日，马守平向华川公司出具借据，向该公司借款1000000元，借款用途说明：因审计报告未出，暂领工程款支付材料款。华川公司法定代表人冯宪金在该借条上签名。华川公司以承兑汇票方式支付，并提交了马守平于2014年6月17日签字的承兑汇票复印件。4、2015年7月28日，马守平向华川公司出具借条，向该公司借款1540000元，内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款人民币金额壹佰伍拾肆万元整，该借款等工程款审计好后从工程款中抵扣，借款人马守平，2015.7.28”。华川公司通过中国银行向马守平支付了上述款项。5、2015年8月17日，华川公司在与金磐公司的明细账中记载已向马守平支付了200000元，但未提交付款凭证。以上合计4518000元（其中第1、2、5笔合计1978000元已包含在华川公司列入支付卢留红的工程款中）。三、华川公司直接向李锡军支付或以房款抵付的款项：1、2015年6月18日，华川公司向李锡军支付室外道路工程款960855元，李锡军在华川公司的付款凭证上签字。华川公司陈述系李锡军以工程款抵扣了购房款，并提交了买受人为李紫豪的《商品房买卖合同》一份（合同总金额为1050855元），李紫豪支付90000元现款的收款收据一份，证明李锡军与李紫豪为父子关系的户口本复印件一份。2、2015年12月25日，华川公司在与金磐公司的明细账中记载已向李锡军支付200000元，华川公司提交了2015年5月14日马守平签字的银行承兑汇票复印件两份，证明上述200000元款项已实际支付。3、2016年1月22日，华川公司以银行承兑汇票的方式向李锡军付款100000元，李锡军在华川公司的付款凭证上签字。以上合计1260855元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否构成非法转包，金磐公司是否应当按合同约定向华川公司支付工程总价款10%的罚款；二、华川公司是否已实际代付482076元审计费，是否应当从应付金磐公司的工程款中抵扣；三、金磐公司是否应当支付给华川公司因更换项目部工作人员的罚款330000元；四、韦俊潭从华川公司借支的1400000元是否应当抵扣应付金磐公司的工程款；五、华川公司向案外人支付材料款1800000元是否应当抵扣应付金磐公司的工程款；六、卢留红从华川公司借支的款项是否应当抵扣应付金磐公司的工程款；七、金磐公司是否应当开具金额为23537458元的工程款发票。一、关于本案是否构成非法转包的问题。非法转包是指承包人在承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工任务转让给第三人的行为。华川公司起诉认为，金磐公司在中标并签订《建设工程施工合同》之后，将涉案工程非法转包给卢留红、韦俊潭，《中标通知书》中确定的项目经理及其他施工人员均未到位，因此，金磐公司构成非法转包，应当按合同约定承担工程总价款10%的罚款。经审查，首先，《中标通知书》虽然确定了涉案工程的项目经理及施工人员名单，但是《建设工程施工合同》通用条款第二条“双方一般权利和义务”7.项目经理7.4约定，承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并取得发包人的同意。后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务。从该约定可以看出，承包人的项目经理在履行一定程序的情况下可以更换。其次，涉案工程于2013年3月23日开工，2014年12月31日竣工，从整个合同的履行过程来看，金磐公司委派卢留红作为涉案工程项目的负责人，华川公司在合同实际履行过程中并未提出任何异议，故即使金磐公司有更换人员的行为，也应视为华川公司已经同意或认可。再次，《中标通知书》中确定的金磐公司的施工人员哪些没有到位，更换了哪些人员，华川公司并没有提交相关证据予以证明。因此，华川公司提交的现有证据不足以证实金磐公司在承包“湘潭义乌小商品城一期一标段B1－B15号楼”工程项目后将全部建设工程的施工任务转让给了卢留红、韦俊潭，且一审法院（2018）湘03民初202号民事判决已确认华川公司与金磐公司签订的《建设工程施工合同》及两份《工程协议书》的法律效力，故华川公司起诉认为金磐公司因非法转包涉案工程而应支付工程总价款10%罚款的理由不能成立，一审法院不予支持。二、关于华川公司是否已垫付的482076元审计费，金磐公司、卢留红、韦俊潭是否应当返还给华川公司的问题。华川公司与金磐公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十一条“其他”47.补充条款第9项约定，为方便双方核对，减少核对时间与审核费用，乙方上报款的结算额，不得高出最终审定金额的5%；工程结算核减（增）在5%以内的审计费由甲方承担，超过5%的超过部分的审计费用由乙方承担。费用标准：（核增+核减－送审造价×5%）×5%计算。在工程结算完毕后，金磐公司出具了委托华川公司在工程款中扣除审计费482076元、代为支付给审计单位的《承诺委托书》，金磐公司在《承诺委托书》上盖章，项目负责人卢留红签字。2016年1月5日，华川公司、金磐公司、浙江九天工程咨询有限公司分别盖章确认的“工程造价审定单”载明：审计费（655057+13379375－550000－76857897×5%）×5%＝482076元，由建设方代为支付。因此，该审计费482076元在华川公司垫付后，金磐公司应当支付给华川公司。但在本案审理中，华川公司未向一审法院提交《审计委托合同》、付款凭证及审计单位开具的审计费发票，无充分证据证明该审计费已实际发生，故一审法院对华川公司主张金磐公司、卢留红、韦俊潭返还审计费的诉讼请求不予支持。如华川公司有证据证明该费用已实际支付，可另行主张权利。三、关于金磐公司是否应当支付给华川公司因更换项目部管理人员罚款330000元的问题。华川公司认为金磐公司擅自更换了项目经理及项目管理班子成员，请求判令金磐公司按照《建设工程施工合同》专用条款第十一条“其他”47.补充条款第1项约定扣除工程款330000元，其中项目经理50000元，14名管理人员合计280000元。根据华川公司与金磐公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十一条“其他”47、补充条款第1项约定，中标单位项目管理班子应与报名时和中标通知书中管理班子相一致，施工中必须全员到岗。……如承包人擅自更换项目经理，扣除工程款50000元；如承包人擅自更换项目管理班子的其中人员之一的，则每更换一人次，扣除工程款20000元。经查，华川公司仅提交了《中标通知书》以证明涉案工程项目经理及管理班子成员的姓名，但没有提交哪些管理班子成员未到岗以及更换后项目经理及管理班子成员的姓名。同时，涉案工程项目于2013年3月23日开工，2014年12月31日竣工，如果华川公司认为金磐公司更换了项目经理及管理班子成员，在施工过程中理应向金磐公司提出书面异议，并要求金磐公司按《中标通知书》载明的名单委派项目经理及管理班子，或者书面通知金磐公司要求扣除相应工程款。而自工程竣工至华川公司2019年5月16日向一审法院提起诉讼并请求扣除金磐公司因更换项目经理及管理班子成员的工程款330000元止，已达四年多的时间，华川公司从未向金磐公司提出过扣除工程款的事宜，因此，即使金磐公司更换项目经理及管理班子成员，也应当视为已经华川公司同意或认可。故一审法院对华川公司认为金磐公司擅自更换了项目经理及项目管理班子成员，请求判令支付罚款330000元的诉讼请求不予支持。四、关于韦俊潭从华川公司借支的1400000元是否应当抵扣应付金磐公司工程款的问题。经查，华川公司所主张的由韦俊潭经手的款项合计四笔，包括：1、2013年12月17日韦俊潭向华川公司借款500000元；2、2013年12月17日韦俊潭向华川公司借款500000元，华川公司以银行承兑汇票的方式向韦俊潭支付了该款项；3、2015年2月9日华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字；4、2015年2月10日华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。在庭审中，韦俊潭对华川公司主张的上述已付款项质证认为，卢留红安排其负责工地管理，经手的具体金额不记得了，所收款项交了500000元的税，剩下的发了农民工工资。一审法院经审查认为，对于第一笔韦俊潭向华川公司的借款500000元，华川公司认为该笔付款系通过银行转账支付给韦俊潭，但未提交银行转账凭证证明已付款的事实，韦俊潭亦未明确表示已收到该笔款项，故对该笔付款不予认定。对于第二、三、四笔款项合计900000元，韦俊潭均在银行承兑汇票上签名，且出庭应诉并认可上述三笔付款，陈述该款项已用于涉案工程的税收缴纳和农民工工资的发放，虽然华川公司的付款行为违反了合同约定的付款方式，但鉴于该三笔款项实际已用于涉案工程，故一审法院从实际情况出发，认定为华川公司的已付工程款金额。对华川公司的该项诉讼请求，一审法院部分予以支持。五、关于华川公司向案外人湘潭执邦混凝土有限公司支付的材料款1800000元是否应当抵扣应付金磐公司的工程款。华川公司主张向第三人支付混凝土材料款应抵扣工程款的款项合计三笔：1、2014年12月11日华川公司向陈平安支付300000元，卢留红在付款凭据上签字，但未提交相关付款凭证以佐证付款的事实，因卢留红未到庭应诉，陈平安亦未出庭作证已收材料款的事实，一审法院不予认定；2、2014年12月15日湘潭执邦混凝土有限公司陈平安向华川公司借款1000000元并出具借条，卢留红在借条上签字，陈平安在华川公司交付的承兑汇票复印件上签字。经查，上述款项有借条、付款凭证及混凝土购销合同等予以证实，应当予以认定；3、华川公司主张2015年4月20日已支付的500000元。华川公司提交的银行业务转账回执载明，付款人为湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，收款人为湘潭执邦混凝土有限公司。因该笔付款的付款人为湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，该公司及湘潭执邦混凝土有限公司的相关经手人未出庭作证证明该款系受华川公司的委托代为支付或转支付应由金磐公司支付给第三人的材料款，故对该笔款项不予认定。因此，一审法院对华川公司向案外人支付的材料款1000000元应当抵扣应付金磐公司工程款的诉讼请求予以支持，其余800000元不予支持。六、关于卢留红从华川公司借支的款项是否应当抵扣应付金磐公司工程款的问题。华川公司主张卢留红从该公司借支的款项共计七笔：1、2014年11月27日借支500000元；2、2014年12月11日借支700000元；3、2015年2月13日向案外人赵有兴借款5300000元；4、2015年2月14日借支1795505元；5、2015年2月15日向赵有兴借款1060000元；6、2015年11月19日转账支付120000元；7、2015年12月16日借支550000元，以上款项合计10025505元。对于华川公司主张已支付的第一、二、四、六、七笔款项，根据华川公司提交的证据，该五笔款项均系以承兑汇票方式支付给卢留红。经审查，首先，华川公司的上述付款行为违反了《建设工程施工合同》合同专用条款第六条“合同价款及调整”26.“工程进度款支付”关于“……本工程承包人不接受承兑汇票”以及第十一条“其他”补充条款10项关于“发包人支付所有工程款，必须直接汇入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，除汇入指定的银行账户外均视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失”的约定；其次，华川公司提交的上述付款的相关凭证均系复印件，卢留红未出庭陈述并确认已实际收到上述承兑汇票，一审法院无法核对上述付款凭证及签名的真实性；再次，卢留红未出庭陈述并证明上述所收承兑汇票实际用于涉案工程的材料款或民工工资的支付等。因此，一审法院对华川公司主张已支付给卢留红的第一、二、四、六、七笔款项应当抵扣应付工程款的诉讼请求不予支持。华川公司如认为上述款项已实际支付，可另行向卢留红主张返还。同时，华川公司诉称由冯潮兴担保、卢留红向案外人赵有兴两次借款合计6360000元应当抵扣其应付的工程款。经查，上述两笔借款均系卢留红向案外人赵有兴借款，华川公司的法定代表人冯潮兴以个人名义为卢留红借款提供担保，冯潮兴如果作为担保人履行了还款义务，可以依法向卢留红行使追偿权。因华川公司与冯潮兴系不同的民事主体，且抵销权与追偿权属于不同性质的民事权利，故一审法院对华川公司主张卢留红向第三人赵有兴借款应当抵扣应付金磐公司工程款的诉讼请求亦不予支持。七、关于金磐公司是否应当开具金额为23537458元工程款发票的问题。一审法院（2018）湘03民初202号民事判决确认涉案工程造价总金额合计80919301元（包括土建工程、室外管线及道路工程），华川公司支付至金磐公司账户的工程款合计66111273元，华川公司已支付室外道路工程款合计1060855元，扣除房屋维修款78160元，华川公司实际已支付工程款67093968元。本案在审理过程中，一审法院经审查认定华川公司向韦俊潭支付的900000元以及湘潭执邦混凝土有限公司陈平安向华川公司借款1000000元应认定为华川公司已支付给金磐公司的工程款。因此，华川公司已实际支付工程款金额为68993968元。金磐公司已开具了金额为53461411.43元的发票，故金磐公司还应当开具金额为15532556.57元的工程款发票交付给华川公司。至于华川剩余未付工程款的发票，华川公司可在实际支付该未付的工程款后另行向金磐公司主张交付发票。一审法院判决：一、确认被告韦俊潭从原告湖南华川商贸股份有限公司借支的900000元为原告湖南华川商贸股份有限公司已支付给被告金磐集团有限公司的工程款；二、确认原告湖南华川商贸股份有限公司借支给案外人湘潭执邦混凝土有限公司的1000000元为原告湖南华川商贸股份有限公司已支付给金磐集团有限公司的工程款；三、被告金磐集团有限公司在本判决生效后三十日内向原告湖南华川商贸股份有限公司交付金额为15532556.57元的工程款发票；四、驳回原告湖南华川商贸股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64424元，由湖南华川商贸股份有限公司负担58000元，金磐集团有限公司负担6424元。二审期间，华川公司围绕其上诉请求提交了九组证据，并申请证人出庭作证，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，传唤证人就其拟证明事项出庭接受了询问，本院已记录在案。根据华川公司二审提交的证据，本院补充查明以下事实：一、2013年12月17日韦俊潭向华川公司借款500000元，华川公司以银行转账的方式实际支付了该笔50万元，韦俊潭二审庭审中对该50万元已实际支付给其个人的事实予以认可；二、2014年6月17日之前，华川公司与韦俊潭之间存在多笔以承兑汇票支付工程款的情况，二审庭审中华川公司、金磐公司及韦俊潭均认可上述以承兑汇票形式支付的工程款包含在双方认可的已付款66111273元中；三、本案二审庭审中，本院根据华川公司的申请传唤了湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司负责人章军及湘潭执邦混凝土有限公司法定代表人陈平安出庭就相关事实接受了询问。章军陈述，案涉项目原来由义乌小商品城项目建设指挥部和物流园管理委员会负责，后该建设指挥部及管委会被撤销，湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司作为政府平台公司接管案涉项目，参与了华川公司与金磐公司之间工程款争议纠纷的处理。章军认可2015年4月20日由湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司代华川公司向湘潭执邦混凝土有限公司支付的500000元的事实；陈平安认可2014年12月11日收到华川公司支付300000元混凝土材料款及2015年4月20日由湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司代华川公司向湘潭执邦混凝土有限公司支付500000元的事实。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉建设工程施工合同效力如何认定；二、一审认定应抵扣的应付工程款金额是否正确；三、金磐公司是否应向华川公司支付因更换项目部管理人员的罚款33万元；四、金磐公司应否退还华川公司垫付的482076元审计费；五、金磐公司是否应当开具金额为23537458元工程款发票；六、一审程序是否违法。关于焦点一。本案所涉《建设工程施工合同》系华川公司与金磐公司经过招投标方式签订，双方法定代表人均在合同上签字并加盖公章，华川公司对于签字盖章的真实性未提出异议，该合同应认定为双方当事人的真实意思表示。最高人民法院（2020）最高法民申1612号民事裁定已确认本案所涉《建设工程施工合同》及两份《工程协议书》的法律效力，故华川公司上诉主张案涉合同无效，本院不予支持。关于焦点二，本院对华川公司与金磐公司二审争议的几笔付款情况分析如下：一、韦俊潭从华川公司借支的四笔款项共计140万元：1、2013年12月17日韦俊潭向华川公司借款500000元；2、2013年12月17日韦俊潭向华川公司借款500000元，华川公司以银行承兑汇票的方式向韦俊潭支付了该款项；3、2015年2月9日华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字；4、2015年2月10日华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。关于第一笔50万元，华川公司二审提交了借条及中国银行的转账凭证，可以证明该笔款项已实际转入韦俊潭个人账户，且韦俊潭在二审庭审中承认收到了该50万元并实际用于了案涉工程的项目建设，该笔50万元应认定为华川公司已付工程款。关于第二、三、四笔款项合计90万元，韦俊潭均在银行承兑汇票上签名，且出庭应诉并认可上述三笔付款已用于涉案工程的税收缴纳和农民工工资的发放，该三笔款项亦应认定为华川公司的已付工程款金额。综上，对于韦俊潭从华川公司借支的四笔款项共计140万元，应认定为华川公司的已付工程款。二、卢留红从华川公司借支的7笔共计10025505元：1、2014年11月27日借支500000元；2、2014年12月11日借支700000元；3、2015年2月13日向案外人赵有兴借款5300000元；4、2015年2月14日借支1795505元；5、2015年2月15日向赵有兴借款1060000元；6、2015年11月19日转账支付120000元；7、2015年12月16日借支550000元。根据本案二审庭审查明的事实，在华川公司与金磐公司双方认可的已付款66111273元中，包含了大量以承兑汇票形式支付的工程款，且承兑汇票上均有案涉项目负责人卢留红及其聘请的负责人韦俊潭的签字，据此，虽然案涉《建设工程施工合同》约定了不接受承兑汇票，但华川公司与金磐公司在履行案涉合同的过程中，以实际行动认可了以承兑汇票支付工程款的方式，卢留红系案涉项目的负责人，上述七笔款项中的一、二、四、六、七笔以承兑汇票支付给卢留红的共计3665505元，应当认定为华川公司的已付工程款，一审法院对该五笔款项未予认定，与事实不符，本院予以纠正。至于第三笔及第五笔卢留红向案外人赵有兴借支的共计6360000元，系卢留红个人与案外人赵有兴之间的借款，华川公司法定代表人冯潮兴以个人名义为该两笔借款提供担保，不应与华川公司支付工程款混为一体，一审法院对该两笔借款应当抵扣应付工程款的请求不予支持，并无不当。三、华川公司向湘潭执邦混凝土公司支付的材料款180万元：1、2014年12月11日华川公司向陈平安支付300000元，卢留红在付款凭据上签字，二审庭审中陈平安出庭作证认可了已收材料款的事实，金磐公司亦未提供证据证明其已另外支付该笔材料款，故该300000元混凝土材料款应在华川公司应付工程款中予以抵扣；2、2014年12月15日湘潭执邦混凝土有限公司陈平安向华川公司借款1000000元并出具借条，卢留红在借条上签字，陈平安在华川公司交付的承兑汇票复印件上签字。上述款项有借条、付款凭证及混凝土购销合同等予以证实，一审法院对此予以认定，并无不当；3、2015年4月20日湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司向湘潭执邦混凝土有限公司支付的500000元，湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司负责人章军及湘潭执邦混凝土有限公司法定代表人陈平安二审均出庭作证证明该款系受华川公司的委托代为支付应由金磐公司支付给湘潭执邦混凝土有限公司的材料款，该笔款项应认定为华川公司的已付工程款。综上，华川公司主张其向案外人支付的材料款1800000元应当抵扣应付金磐公司工程款，本院予以支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于焦点三。华川公司主张金磐公司更换了项目经理及管理班子成员，违反了双方合同约定，但对于更换项目经理及管理班子成员的事实，华川公司未能提供充分证据予以证明。且涉案工程项目于2013年3月23日开工，2014年12月31日竣工，如果华川公司认为金磐公司更换项目经理及管理班子成员违反双方的合同约定，在施工过程中其理应向金磐公司提出书面异议，并要求金磐公司按《中标通知书》载明的名单委派项目经理及管理班子，或者书面通知金磐公司要求扣除相应工程款。但自工程竣工至华川公司向一审法院提起诉讼时，华川公司从未向金磐公司提出过扣除工程款的事宜，因此，即使金磐公司更换项目经理及管理班子成员，也应当视为已经华川公司同意或认可。故一审法院对华川公司该项诉讼请求不予支持，并无不妥。关于焦点四。根据华川公司与金磐公司的合同约定，审计费482076元在华川公司垫付后，金磐公司应当支付给华川公司。本案中，华川公司无充分证据证明该审计费已实际发生，一审法院对华川公司主张金磐公司、卢留红、韦俊潭返还审计费的诉讼请求不予支持，并无不当。如华川公司有证据证明该费用已实际支付，可另行主张权利。关于焦点五。如前所述，本案二审在一审法院认定华川公司已实际支付工程款金额为68993968元的基础上，对2013年12月17日韦俊潭向华川公司借款500000元、2014年12月11日华川公司向陈平安支付300000元、2015年4月20日湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司向湘潭执邦混凝土有限公司支付的500000元及华川公司向卢留红支付的3665505元予以了认定，故华川公司实际已付工程款应为73959473元。根据一审查明的事实，金磐公司已开具了金额为53461411.43元的发票，金磐公司还应当开具金额为20498061.57元的工程款发票交付给华川公司。至于华川剩余未付工程款的发票，华川公司可在实际支付该未付的工程款后另行向金磐公司主张交付发票。关于焦点六。经查本案原由湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理，在审理过程中，湘潭市雨湖区人民法院依据法定程序提出提级审理的报请，一审法院经审查作出了提级审理的裁定，程序合法，华川公司认为存在程序违法的情形，缺乏依据，本院不予支持。综上，金磐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。华川公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初19号民事判决第四项；二、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初19号民事判决第一项为确认韦俊潭从湖南华川商贸股份有限公司借支的1400000元为原告湖南华川商贸股份有限公司已支付给被告金磐集团有限公司的工程款；二、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初19号民事判决第二项为确认湖南华川商贸股份有限公司借支给案外人湘潭执邦混凝土有限公司的1800000元为湖南华川商贸股份有限公司已支付给金磐集团有限公司的工程款；三、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初19号民事判决第三项为金磐集团有限公司在本判决生效后三十日内向湖南华川商贸股份有限公司交付金额为20498061.57元的工程款发票；四、确认卢留红从湖南华川商贸股份有限公司借支的3665505元为湖南华川商贸股份有限公司已支付给金磐集团有限公司的工程款；五、驳回原告湖南华川商贸股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64424元，由湖南华川商贸股份有限公司负担45097元，金磐集团有限公司负担19327元。二审案件受理费64424元，由湖南华川商贸股份有限公司负担45097元，金磐集团有限公司负担19327元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年十二月三十日法官助理龙菲书记员刘思伊