甘肃省兰州市安宁区人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘0105刑初157号公诉机关兰州市安宁区人民检察院。被告人朱俊杰，男，汉族，1993年11月12日出生，湖南省浏阳市人，高中文化，住广东省梅州市。2019年4月3日因涉嫌非法经营被抓获，同年4月3日被临时羁押于梅江区看守所，4月7日押解回兰。同年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人尹捷、穆志杨，甘肃正锦信律师事务所律师。兰州市安宁区人民检察院以安检公诉刑诉（2019）196号起诉书和安检一部刑变诉（2020）1号变更起诉决定书指控被告人朱俊杰犯非法经营罪，于2020年8月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市安宁区人民检察院指派检察员王梅出庭支持公诉。被告人朱俊杰及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州市安宁区人民检察院起诉书指控，被告人朱俊杰违法国家烟草专卖管理法律法规，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，于2016年8月至2018年10月期间，多次向他人销售雪茄烟：1、2017年初，被告人朱俊杰向叶某经营的“酒虫网网络科技有限公司”销售雪茄烟，该公司于2017年2月24日两次通过支付宝向被告人朱俊杰所使用的吴惠希支付宝账户转账共计36702元。2、2017年初至2018年5月期间，被告人朱俊杰通过微信号“×××15”与购烟者姜某（已诉）联系并向其销售雪茄烟及雪茄用具，并通过微信收取货款共计28余万元，其中雪茄款项20余万元。3、2016年8月至2018年10月期间，被告人朱俊杰通过微信号“×××15”在微信上向“老刘／ｐｈｅｏｎｉｘｌｉｕ”等人销售雪茄烟，经查证销售金额共计2568092.88元。4、2019年4月8日，公安机关从叶某经营的“酒虫网”经营地处扣押被告人朱俊杰存放于此处的雪茄烟共计5768支，经甘肃省烟草专卖局鉴定：价值共计939478.52元。公诉机关认为，被告人朱俊杰以营利为目的，在未取得国家烟草专卖许可的情况下，非法经营烟草专卖品共计3744273.4余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（第一项）之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。针对上述指控，公诉机关随案移送被告人的人口信息证明、拘留证、逮捕证、指定管辖决定书、雪茄烟指认清单、微信聊天记录、微信转账记录、扣押决定书、扣押清单、线索来源、抓获及破案经过、临时羁押审批表、支付宝转账电子回单、朱俊杰雪茄烟销售统计、证人姜某、叶某的证言、被告人朱俊杰的供述与辩解、鉴定意见书、视听资料等证据佐证。对于公诉机关指控的罪名，被告人朱俊杰表示承认，但对于公诉机关指控的非法经营数额提出辩解意见认为，指控的非法经营数额过高，公安机关扣押的5768只雪茄烟系别人临时存放的。被告人朱俊杰的辩护人提出辩护意见认为，起诉书指控被告人朱俊杰非法经营数额3744273.4余元不属实，被告人朱俊杰的非法经营数额应认定为120余万元；对公安机关从叶某经营的“酒虫网”经营处扣押的雪茄烟5768支，不应当计入朱俊杰非法经营数额。被告人朱俊杰具有自首情节，且系初犯、偶犯，自愿认罪，请求可从轻或减轻处罚。经审理查明，被告人朱俊杰违法国家烟草专卖管理法律法规，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，于2016年8月至2018年10月期间，多次向他人销售雪茄烟：1、2017年初，被告人朱俊杰向叶某经营的“酒虫网网络科技有限公司”销售雪茄烟，该公司于2017年2月24日两次通过支付宝向被告人朱俊杰所使用的吴惠希支付宝账户转账共计36702元。2、2017年初至2018年5月期间，被告人朱俊杰通过微信号“×××15”与购烟者姜某（另案处理）联系向其销售雪茄烟及雪茄用具，并通过微信收取货款共计28万余元，其中雪茄款项20万余元。3、2016年8月至2018年10月期间，被告人朱俊杰通过微信号“×××15”在微信上向“老刘／ｐｈｅｏｎｉｘｌｉｕ”等人销售雪茄烟，销售金额共计98万余元。4、2019年4月8日，公安机关从叶某经营的“酒虫网”经营地处扣押被告人朱俊杰存放于此处的雪茄烟共计5768支，经甘肃省烟草专卖局鉴定：价值共计93.947852万元。上述事实，有下列证据证实：1、人口信息。证明朱俊杰犯罪时已年满18周岁，系具有完全刑事责任能力的成年人。2、破案经过、抓获经过、拘留证，逮捕证、指定管辖决定书等书证。证明本案由安宁分局在工作中发现，于2019年3月11日立案侦查，于2019年4月3日上午10时许，在广东省梅州市××广场××号楼××楼酒虫网公司经营地将朱俊杰抓获归案，2019年4月8日被刑事拘留，5月13日被依法逮捕的事实。4、雪茄指认清单、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账电子回单、朱俊杰雪茄烟销售统计、兰州市烟草专卖局出具的情况说明等书证。证明被告人朱俊杰非法经营走私雪茄烟的事实。5、西北烟草质量监督检测站出具的检验报告书、盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所《计算机司法鉴定意见书》等书证。证明走私雪茄烟的真伪及价值情况及从被告人朱俊杰手机、办公电脑中提取到的电子证据等事实。6、扣押决定书、扣押清单。证明侦查机关从被告人朱俊杰处扣押雪茄烟5768支、黑色华为保时捷款手机、黑色苹果7plus手机、黑白相间苹果XMAX手机、苹果7手机、苹果X手机、华为mate10手机各一部、苹果牌电脑一台。7、公安机关提取的微信转账记录、辩护人提交的朱俊杰雪茄烟销售统计凭证等书证。证明2016年8月至2018年10月期间，被告人朱俊杰通过微信号“×××15”在微信上向“老刘／ｐｈｅｏｎｉｘｌｉｕ”等人销售雪茄烟的销售金额共计98万余元的事实。8、证人姜某的证言证实：2016年，我开始在网上卖雪茄，我让他们大量的给我邮寄雪茄。我从朱俊杰处购买了大约130万元的雪茄。我的微信号是×××21、×××21，昵称是“雪茄中国”。9、证人叶某证言证实：我从朱俊杰那里购买了雪茄烟，用支付宝转账付款36702元。10、被告人朱俊杰的供述证实：2017年至2018年6月期间我使用微信号：×××15给姜某卖了价值20万的雪茄烟。2019年四月公安机关在广东省梅州酒虫网公司酒吧里查获了5768支雪茄烟，一部分是我朋友寄存的一部分是我自己的。以上证据经当庭举证、质证、辩论，证据来源清楚，收集程序合法，证据内容均可相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人朱俊杰以营利为目的，在未取得国家烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，严重扰乱市场秩序，非法经营数额共计215万余元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对于被告人朱俊杰及其辩护人提出起诉书指控被告人朱俊杰非法经营数额不属实的辩解和辩护意见，经查，被告人朱俊杰于2016年8月至2018年10月期间通过微信号“×××15”向“老刘／ｐｈｅｏｎｉｘｌｉｕ”等人销售雪茄烟的销售金额应认定为98万余元，故对该辩解和辩护意见予以采纳；对于辩护人提出公安机关查扣的5768支雪茄烟不应当计入朱俊杰非法经营数额的辩护意见，因理由不能成立，不予采纳。对于辩护人提出被告人朱俊杰具有自首情节，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人朱俊杰在公安机关电话传唤后主动到案并如实供述，符合法律规定的投案自首构成要件，应认定为自首，可依法从轻处罚，故对该辩护意见予以采纳。为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，保护国家的经济利益，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱俊杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起至2024年4月2日止。罚金于判决生效之日起十日内缴清。）二、扣押在案的黑色华为保时捷款手机、黑色苹果7plus手机、黑白相间苹果XMAX手机、苹果7手机、苹果X手机、华为mate10手机各一部、苹果牌电脑一台由扣押机关依法没收，上缴国库三、扣押在案的雪茄烟5768支由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王文杰审 判 员  冯 方人民陪审员  俞福潮二〇二〇年十二月二十五日法官 助理  王珊珊书 记 员  刘慧茹