陕西省西安市中级人民法院 刑  事  判  决  书 (2020)陕01刑终727号 原公诉机关陕西省西安市长安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈刚，男，1976年10月17日出生，汉族，本科文化，西安市合纵连横商务咨询有限公司副监事，户籍所在地陕西省西安市长安区，住原籍，因涉嫌诈骗罪，于2019年5月21日被西安市公安局高新分局刑事拘留，经西安市长安区人民检察院批准，同年5月31日被西安市公安局高新分局依法逮捕，现羁押于西安市看守所。指定辩护人张举会、王峰，(实习)，陕西许小平律师事务所律师。西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院以长检公诉刑诉〔2019〕656号起诉书、长检公诉刑诉〔2019〕1号追加起诉决定书指控被告人陈刚犯诈骗罪一案，于2020年9月21日作出(2019)陕0116刑初715号刑事判决。宣判后，原审被告人陈刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、提审上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2018年4月，被害人李某甲通过邻居刘某甲介绍认识了被告人陈刚。李某甲委托刘某甲让陈刚给其儿子曹某某安排工作，陈刚以给曹某某安排工作需要活动经费为由，骗取李某甲人民币5万元整。2018年4月25日，李某甲将5万元转账支付给陈刚。后陈刚将收取李某甲的5万元用于自己消费、信用卡还款等，并无能力给曹某某安排工作，也没有给李某甲退还。2019年5月20日下午17时许，陈刚委托其朋友陈某甲陪同李某甲和刘某甲到西安市国际医学中心考察给李某甲儿子曹某某安排工作一事，在国际医学中心美食中心附近，李某甲与刘某甲因找工作的问题发生口角，继而发生了打架，被害人李某甲遂报警。2、2019年1月，被害人王某甲让经人介绍认识的被告人陈刚帮忙安排自己的妻子师某某到航天六院工作，陈刚表示同意并索要8万元的费用。陈刚提出要走关系，2019年1月30日，王某甲通过微信给陈刚分别转款2万元、1万元，共计3万元，陈刚给王某甲打了收条。2019年2月28日，陈刚以请航天六院领导吃饭为由向王某甲索要剩余的5万元费用，王某甲通过微信给陈刚转款4万元，同年3月1日陈刚给被害人王某甲打了收条。2019年3月25日，王某甲又通过微信给陈刚转款1万元。至此，被害人将8万元的费用全部交给了陈刚。后陈刚将该款用于个人还账。后王某甲多次询问陈刚给师某某安排工作的情况，陈刚称领导已经把钱收了，让王某甲耐心等待。在等待的过程中，王某甲在网上看到中煤航遥感集团在招聘工作人员，遂询问陈刚能否安排到该集团工作，陈刚表示可以安排到该集团工作。陈刚联系了中煤航遥感集团的工作人员陈某乙，让陈某乙予以照顾。陈某乙告知被告人陈刚，公司的制度很严，要通过正常程序办理。2019年5月17日，陈刚通知师某某到中煤航遥感集团参加面试。师某某面试后，认为陈刚安排面试的工作岗位不适合便离开。王某甲再次询问陈刚给师某某安排工作的情况，陈刚表示还需等待领导答复再做进一步安排。后王某甲告知陈刚，如果到了2019年5月底，师某某的工作还未落实便不再办理，并将8万元费用退还。2019年5月20日晚，王某甲再次联系陈刚，发现对方电话关机，之后便一直寻找陈刚未果。后王某甲得知陈刚已被西安市公安局高新分局刑事拘留，遂于2019年8月21日到西安市公安局航天分局报案。另查明，2019年5月20日李某甲报警后，西安市公安局高新分局兴隆派出所民警将李某甲、刘某甲带回所调查询问，得知陈刚以给曹某某安排工作需要活动经费为由骗取李某甲50000元，收钱后未给曹某某安排工作一事，民警遂通过陈某甲电话与陈刚联系，将陈刚约至兴隆街办辖区，在兴隆街办西太路边将陈刚抓获。2019年10月27日被害人王某甲出具了谅解书，表示其与陈刚家人已经达成了协议，对陈刚的行为予以谅解；2020年1月13日，陈刚家属退赔王某甲20000元。2020年1月11日，被告人陈刚家属与被害人李某甲达成协议，退赔了李某甲50000元，李某甲向陈刚出具了谅解书，对陈刚的行为表示谅解。上述事实，有经当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、抓获经过、破案经过、李某甲向陈刚的汇款回单、陈刚陕西信合尾号为0367的明细、陈刚向李某甲出具的承诺书、王某甲通过微信向陈刚转款8万元的手机截图；陈刚给王某甲出具的收条；王某甲与陈刚的微信聊天记录截图、西安市公安局碑林分局查获陈刚涉嫌诈骗罪的相关材料、西安市公安局高新分局出具的情况说明、被告人户籍证明、史建斌出具的收条、西安合纵连横营业执照副本、证明、股东记录、李某甲、王某甲分别出具的情况说明、谅解书、收条、证人曹某某、刘某甲、陈某甲、苏某某、王某乙、刘某乙、李某乙、师某某、陈某乙、冯某某的证言、被害人李某甲、王某甲的陈述、被告人陈刚的供述和辩解、辨认笔录及照片等证据证实。据此，原审法院认为，被告人陈刚以非法占有为目的，虚构有能力为他人安排工作的事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈刚犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所犯罪名成立。被告人陈刚虽系主动到公安机关，但其并非因本案投案，故并非主动投案，对辩护人主张被告人陈刚是自首不予采纳。被告人陈刚到案后如实供述了犯罪事实，是坦白，可对其从轻处罚。被告人陈刚自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人陈刚与被害人李某甲、王某甲均已达成协议，并已退赔了被害人李某甲全部款项，退赔了被害人王某甲部分款项，取得了二被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。对被告人陈刚尚未退赔被害人王某甲的违法所得60000元，由被告人陈刚退赔被害人王某甲。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决:被告人陈刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金30000元；被告人陈刚剩余违法所得60000元，责令退赔被害人王某甲。陈刚上诉称，原判量刑过重，其有自首情节，愿意退赔被害人损失，又自愿认罪认罚，请求依法从轻、减轻处罚。其辩护人辩称，对原审判决认定的罪名无异议，唯原判对陈刚自首情节未予认定，陈刚自愿认罪认罚，积极退赔被害人损失，并取得被害人谅解，请求从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人陈刚以非法占有为目的，虚构有能力为他人安排工作的事实，骗取他人钱财，数额巨大的犯罪事实清楚、正确，据以认定案件事实的证据均经原审法院举证、质证。本院审理期间，上诉人及其辩护人对原审判决认定的证据均不持异议，亦未提交新的证据，故对原审法院判决认定的事实和证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人陈刚以非法占有为目的，虚构有能力为他人安排工作的事实，取得被害人信任，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对上诉人及其辩护人提出的原判量刑过重，未考虑具有的自首从轻、减轻处罚情节，请求从轻、减轻处罚的上诉理由、辩护意见，经查，本院审理期间，公安机关重新出具陈刚到案经过，对陈刚的到案过程做了详细说明，证实陈刚到案具有主动性，且如实供述骗取被害人李某甲钱款的主要犯罪事实，符合自首条件，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。唯根据本案的具体情况，对上诉人陈刚不宜适用缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人陈刚未认定自首导致量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市长安区人民法院(2019)陕0116刑初715号刑事判决第一项之诈骗罪的定罪及附加刑罚金部分和第二项，即被告人陈刚犯诈骗罪，并处罚金30000元；被告人陈刚剩余违法所得60000元，责令退赔被害人王某甲。二、撤销陕西省西安市长安区人民法院(2019)陕0116刑初715号刑事判决第一项之诈骗罪的主刑部分，即被告人陈刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又二个月。三、上诉人（原审被告人）陈刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2021年11月19日止），并处罚金30000元（限判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。  审 判 长  马 建 国审 判 员   杜   锐审 判 员  田 广 明 二〇二〇年十二月二十二日 法 官助 理  郭   涛                    书 记 员  于 晓 东  1