重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）渝0241刑再3号 原公诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县人民检察院。 原审被告人吴再忠，男，1982年6月19日出生，汉族，出生地湖北省来凤县，小学文化，农民，住湖北省来凤县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年10月29日被刑事拘留，同年11月1日被取保候审。 指定辩护人彭文芳，重庆恩杜律师事务所律师。 原审被告人吴再忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，本院于2020年5月13日作出（2020）渝0241刑初70号刑事判决。该判决发生法律效力后，2020年7月21日，重庆市人民检察院第四分院以渝检四分院一部审刑抗[2020]4号刑事抗诉书，对本院作出的（2020）渝0241刑初70号刑事判决书提出抗诉。重庆市第四中级人民法院于2020年9月1日作出（2020）渝04刑抗3号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。秀山县人民检察院指派检察官任立维出庭支持公诉。原审被告人吴再忠及其辩护人彭文芳均到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原审查明的事实：2017年11月期间，被告人吴再忠明知刘永发、冉思明(均另案处理)、张兵(已判决)所销售的电缆线系盗窃所得，仍收购并销售给他人谋利。具体犯罪事实如下： 1.2017年11月25日21时许，被告人吴再忠接到刘永发电话后，驾驶货车来到秀山县张兵家木房子处，将刘永发等人盗窃的2000多斤电缆线运到自己经营的废旧品收购点，折算含铜量后以17元/斤收购，支付2万余元。 2.2017年11月29日22时许，被告人吴再忠接到刘永发电话后，驾驶货车来到秀山县膏田镇漆园村八竹台矿山，将刘永发等人盗窃的4000多斤电缆线运到自己经营的废旧品收购点，折算含铜量后以18元/斤收购，支付6万余元。经秀山县价格认证中心鉴定，被盗电缆线废铜2017年11月、12月的市场回收单价均为20元/斤。 被告人吴再忠于2019年10月29日被民警抓获归案，到案后如实供述自己的罪行，主动退赃10000元。 原审判决认为，被告人吴再忠明知他人犯罪所得而予以收购、销售，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人吴再忠认罪认罚，可以从宽处理。被告人吴再忠到归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴再忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、对被告人吴再忠主动退缴的一万元违法所得予以追缴。 再审中公诉机关认为，本院作出的（2020）渝0241刑初70号刑事判决书确有错误。理由是：根据刘永发、冉思明盗窃案和原审被告人吴再忠掩饰、隐瞒犯罪所得案的证据，足以认定原审被告人吴再忠除判决已经认定的两笔犯罪事实外，另有一笔犯罪事实，即：2017年11月中旬的一天，原审被告人吴再忠在湖北省来凤县大河镇，收购刘永发、冉思明在秀山县膏田镇“秀山八竹台锰业”风井处盗走的铜芯线圈、水箱等物品，支付4100元。现有证据证明，原审被告人吴再忠共从刘永发、冉思明、张兵处收购赃物3次、收赃金额共8万余元。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上，或者3次以上价值总额达到5万元以上的，属于“情节严重”，应当判处三至七年有期徒刑，并处罚金。因此，原审判决对原审被告人吴再忠判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元，属于适用法律错误。 原审被告人吴再忠提出，请求对其从轻处罚。 原审被告人吴再忠的辩护人提出，原审判决认定的事实及适用法律正确，应当维持原审判决。 经再审查明，2017年11月期间，原审被告人吴再忠明知刘永发、冉思明(均另案处理)、张兵(已判决)所销售的电缆线系盗窃所得，仍收购并销售给他人谋利。具体犯罪事实如下： 1.2017年11月25日21时许，原审被告人吴再忠接到刘永发电话后，驾驶货车来到秀山县张兵家木房子处，将刘永发等人盗窃的2000多斤电缆线运到自己经营的废旧品收购点，折算含铜量后以17元/斤收购，支付2万余元。 2.2017年11月29日22时许，原审被告人吴再忠接到刘永发电话后，驾驶货车来到秀山县膏田镇漆园村八竹台矿山，将刘永发等人盗窃的4000多斤电缆线运到自己经营的废旧品收购点，折算含铜量后以18元/斤收购，支付6万余元。经秀山县价格认证中心鉴定，被盗电缆线废铜2017年11月、12月的市场回收单价均为20元/斤。 原审被告人吴再忠于2019年10月29日被民警抓获归案，到案后如实供述自己的罪行，主动退赃10000元。 上述事实，有经当庭举证、质证，并经本院确认的下列证据：受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、户籍证明、到案经过、车辆过关记录、收条、领条；证人刘某、冉某、张某、李某、陈某、张某等人的证言；原审被告人吴再忠的供述和辩解；辨认笔录、辨认作案现场笔录及照片、检查笔录及照片；秀山县价格认证中心价格认定结论书等证实，足以认定。 本院认为，原审被告人吴再忠明知他人犯罪所得而予以收购、销售，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。本案争议焦点是：原审判决是否属于遗漏认定原审被告人的犯罪事实导致适用法律错误，作评述如下： 原审中，公诉机关仅指控二起犯罪事实，建议判处原审被告人吴再忠有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，可以适用缓刑。原审判决根据公诉机关的指控，认定了公诉机关指控的二起犯罪事实，判处原审被告人吴再忠有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元。判决生效后，重庆市人民检察院第四分院以原审判决遗漏认定犯罪事实进行抗诉，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”第一百六十九条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”由上述规定可知，控诉这一职权由人民检察院行使，法院被赋予的是审判权，就公诉案件而言，人民检察院有权决定是否提起公诉、对什么事实提起公诉、如何提起公诉以及以什么罪名提起公诉。而人民法院的职责则是在控辩双方提出的证据和发表的意见基础上，利用庭审查明案件真相，正确适用法律。人民法院不能越俎代庖，自诉自审或者不诉而审，超越起诉书所指控的范围行使法律赋予人民检察院的控诉职权。故，原审根据公诉机关指控的事实进行判决，并无错误。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十六条具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为“新的证据”：（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；（二）原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；（四）原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。原审根据公诉机关指控的事实进行判决，并无错误，再审中，公诉机关所举示的证据系原审认定的证据，并未举示新的证据来证实原审遗漏判决，且再审中也未对抗诉书中指控的遗漏事实补充新的起诉书，其抗诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》及《中华人共和国刑事诉讼法》司法解释中关于重新审理和有“新的证据”的规定，公诉机关无新的证据证明原审判决存在错误，其不能通过抗诉来增加指控，从而认定原审判决遗漏指控，适用法律错误，其抗诉理由不成立。原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定。 关于原审被告人吴再忠的辩护人提出，原审判决认定的事实及适用法律正确，应当维持原审判决的辩护意见，经查成立，予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条、第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十六条、第三百八十九条的规定，裁定如下： 维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241刑初70号刑事判决。 如不服本判决，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向重庆市第四中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陶军霖 人民陪审员  杨秀忠 人民陪审员  张琮瑶 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  李 娟