云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2476号上诉人（原审被告）：国营思茅农场建筑安装公司。住所地为云南省普洱市思茅区。统一社会信用代码：91530800918351576G。法定代表人：朱正兴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何佳映、张慧，系云南国力律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：思茅区思茅镇三家村社区白庙居民小组。住所地为云南省普洱市思茅区。负责人：李明丽，系该组小组长。委托诉讼代理人：曾开杰（，男，1964年9月26日出生，住云南省普洱市思茅区，代理权限为特别授权代理。上诉人国营思茅农场建筑安装公司（以下简称农场建筑公司）因与被上诉人思茅区思茅镇三家村社区白庙居民小组（以下简称白庙小组）建设工程施工合同纠纷一案，农场建筑公司不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月22日组织双方进行了二审的调查、询问。上诉人农场建筑公司的委托诉讼代理人张慧、被上诉人白庙小组的负责人李明丽及其委托诉讼代理人曾开杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农场建筑公司上诉请求：1.请二审人民法院撤销一审判决，依法驳回白庙小组的全部诉讼请求；2.请二审人民法院判令白庙小组承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、位于思茅区思茅镇三家村社区白庙居民小组球场、陀螺场系按照双方具体约定的施工条款竣工投入使用，农场建筑公司在施工过程中不存在致使施工质量不符合国家标准的主观恶意，不具有违约行为，无需返工。本案工程于2013年12月25日开工，2014年6月30日投入使用至今，2020年3月6日，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的YNTST质检字（2019）第0003208-01号检测鉴定报告书，以“因球场及陀螺场相关资料缺失”故以《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）为依据，将混凝土检测结果（推定强度平均值）与强度“≧30”的规范值进行对比，得出篮球场、陀螺场所抽检的混疑土平均强度不满足规范要求的结论，一审法院不加以考虑其它任何因素，直接据此判决农场建筑公司对该场地进行返工。1.涉案的球场、陀螺场建设工程，系“白庙居民小组搬迁安置社房”的附属工程，双方单独签订了《附属工程协议》，在“工程量”明细中，除面积、价格部分，还对具体施工项目使用材料的规格、型号做了具体的约定与释明，其中混凝土“地坪垫层砼”的强度明确约定为“标号C20”，另外，在双方签章确认的《工程结算汇总表》中，“综合单价未计价材料明细表”部分也明确记载“地坪混凝土”强度值为C20,也就是说，关于球场、陀螺场混凝土强度，在双方签章确认的施工协议条款中已经具体约定了采用的标准值为C20，而检测鉴定报告采用的是C30的标准，实际浇筑的与评估采用的标准都不一样，强度数值自然存在差异，如何据此认定农场建筑公司的施工质量不符合约定构成违约？2.至于检测鉴定报告中提及的因球场及陀螺场相关资料缺失…故以《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）为依据”，与客观事实不符，鉴定过程中，农场建筑公司已经根据实际情况积极配合提供了完全能够反映球场、陀螺场双方具体约定的施工条款的《附属工程协议》、《工程结算汇总表》等材料（鉴定报告第32页），鉴定机构仍然罔顾协议约定事实，导致结论严重损害农场建筑公司权益，故鉴定报告不具有客观真实性，不应当作为判决农场建筑公司承担责任的定案依据。二、农场建筑公司已经对检测鉴定报告书所作鉴定作出合理说明，并有据可查，60000元鉴定费应由白庙小组自行承担。1.首先关于鉴定费用，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”因此，根据现行法律法规的规定，鉴定费实行谁主张、谁负担原则，白庙小组作为申请人在诉讼中将鉴定费作为诉讼请求提出，本身缺乏法律依据，不应得到支持。2.具体到检测鉴定报告中鉴定出的未做工程量，非农场建筑公司单方意思表示形成，系与白庙小组合意后增加、变更、减少的一部分工程，具体而言：(1)《未做工程量汇总表》中的第2项系变更项目（2、3为价差项），原约定为铸铁，因白庙小组觉得不美观，与农场建筑公司商议后更改为方管，按照双方约定的价格，方管价格高于铸铁，但最终结算价仍然按照价格更低的铸铁计算，现鉴定结论认为没有依约适用材料，且适用的标准中，方管价格低于铸铁，故直接计算其中价差，完全忽略客观约定事实。(2)《未做工程量汇总表》中的第8项系完工项目，三方现场勘验（勘察）时，农场建筑公司也已经向检测（鉴定）人员明确释明该部分的具体施工情况、位置以及多年磨损后的现状残留，但报告结论仍然忽略建筑物竣工交付后的使用年限、正常磨损、人为损坏等因素，直接将磨损掩盖的工程现状视为未做，与客观事实不符。(3)《未做工程量汇总表》中的第23项，一方面，该项系已完工项目，当时因对外所有墙面适用仿瓷漆容易弄脏，故全部增加真石漆并且工程已经完工，客观事实如此，工程成果亦看得见摸得着，农场建筑公司不知晓为何还会出现在《未做工程量汇总表》中；另一方面，该项也并未在双方书面盖章确认的《工程结算汇总表》中进行过结算。(4)《未做工程量汇总表》中的第13-16项，因为各个楼层水压足够，故不再适用，相关工程量亦经双方同意作出删减，该删减部分也未在双方书面盖章确认的《工程结算汇总表》中进行结算。综上述，检测鉴定报告中的结论与客观事实不符，也没有全方位综合考虑建筑物竣工交付使用至今长达5年有余的使用年限，以及使用过程中因自然环境、地表土质等后期外力因素造成建筑物正常磨损、偏移，以及人为损坏等各个因素，直接据现状得出单一结论，片面不客观，有损公平合理原则，不应当作为定案依据。故鉴定费系白庙小组，不诚实守信，为拒绝履行尾款支付义务而肆意否认双方合意的结果，不能罔顾客观情况强加于农场建筑公司，理应由白庙小组自行承担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。为维护农场建筑公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提起上诉，请二审人民法院查明事实，依法裁判，愿判如所请。白庙小组辩称，1.请求依法判决维持思茅区人民法院（2020）云0802民初1310号民事判决书，因为该判决书，程序合法，请求依法给予维持原判。2.请求依法判决驳回农场建筑公司的上诉，因为其所主张上诉理由，无事实根据和法律依据，农场建筑公司的上诉是故意拖延履行该判决书的时间。答辩事实和理由：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、白庙小组与农场建筑公司于2013年12月25日签订的建筑工程合同书。约定是：工期175天，工程总价是1416897.74元，包括球场，陀螺场。开工时间是2013年12月25日，竣工时间是2014年6月30日，工程是包工包料，按图纸施工。1.2019年2月18日农场建筑公司以白庙小组为被告向思茅区人民法院提起诉讼，主张支付剩余工程款的诉讼。白庙小组向思茅区人民法院提出书面申请，要求对农场建筑公司包工包料，按图纸施工的社房，球场，陀螺场的工程进行鉴定。要求：对农场建筑公司没有按图纸施工原有工程，剩余工程部分进行鉴定；对农场建筑公司已经施工结束的工程进行工程质量鉴定。思茅区人民法院委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对上述白庙小组请求进行现场检测和鉴定。农场建筑公司的工程施工人李东华于2019年12月29日先后二次参加检测和鉴定，并在现场检测勘验上签字按印。云南特斯泰工程检测鉴定有限公司以质检字（2019）第0003208-01号检测鉴定报告书。经过检测鉴定：农场建筑公司所承建的球场，陀螺场的工程偷工减料，质量强度／硬度存在着严重质量问题，工程质量连最基本的国家标准达不到。2.云南特斯泰工程检测鉴定有限公司在进行现场勘验检测取证时，白庙小组以及农场建筑公司施工人李东华，参与取证／检测／鉴定。对图纸中施工人没有进行施工部分进行检测／鉴定。以及勘验／检测／鉴定农场建筑公司施工人没有完成剩余工程量部分，没有完成工程量经过检测／鉴定工程造价为47557.83元。农场建筑公司对此没有异议，已经在思茅区人民法院（2019）云0802民初446号民事判决书扣减。同样两个检测／鉴定结果都是经过农场建筑公司施工人李东华在场勘验／检测／鉴定的结果。农场建筑公司认可该检测／鉴定报告书。这两个检测／鉴定结果在思茅区人民法院（2019）云0802民初446号民事判决书已经明确。农场建筑公司没有提出检测／鉴定异议书，有没有提出重新鉴定申请，没有提起上诉。农场建筑公司主张是，无事实根据和法律依据。二、云南特斯泰工程检测鉴定有限公司根据思茅区人民法院的委托进行检测／鉴定是公平，公证，合法，有效的鉴定报告书。1.农场建筑公司主张工程款结算时，白庙小组提出鉴定申请书是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定提出的。经过现场检测／鉴定，农场建筑公司所承建的工程因为偷工减料导致工程存在严重的质量问题，农场建筑公司应当承担鉴定费是合法／合理的。对现场检测／鉴定农场建筑公司施工人亲笔签字按印现场承认／认可。农场建筑公司没有重新申请检测／鉴定，对该鉴定报告书没有提出异议，证明农场建筑公司是没有异议的。2.从云南特斯泰工程检测鉴定有限公司现场勘验／检测／鉴定出来的数据客观真实。真实证明农场建筑公司承建的陀螺场，球场的工程量施工存在偷工减料／严重质量问题。3.白庙小组与农场建筑公司于2013年12月25日签订建设施工合同已经约定按图纸施工，按质按量的施工。农场建筑公司提交汇总表是农场建筑公司整理后拿到白庙小组单位盖章的。不存在验收一说。农场建筑公司所建设施工的陀螺场，球场的混凝土，没有根据国家标准进行施工，这个作为建设施工单位应当懂得最简单施工常识。4.农场建筑公司上诉应该是对陀螺场，球场的返工问题上诉的，第（3）第（4）项提到的是社房工程施工问题。白庙小组不作答辩，因为原审法院判决认定是陀螺场，球场工程质量返工问题。三、白庙小组认为：农场建筑公司在建设施工陀螺场、球场的工程中没有严格按工程质量要求操作进行建设施工，在建设施工过程中偷工减料造成陀螺场、球场的工程质量存在严重问题。连最基本的国家混凝土强度／硬度标准达不到。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条明确规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，思茅区人民法院在检测／鉴定报告书送达农场建筑公司时，农场建筑公司没有提出异议，也没有重新申请检测／鉴定。农场建筑公司是承认／认可该鉴定报告书。2.根据中华人民共和国合同法第二百八十一条及第二百八十二条的规定，以及最高人民法院2020年5月1日公布实施的：关于民事诉讼证据的若干规定第八十五条之规定；原审法院认定法律事实是：现场检测／鉴定有被答辩人施工人的亲笔签字／按印。以及鉴定报告书提交原审法院后，农场建筑公司没有提出异议／或者提出重新申请鉴定／检测的法定理由。为此，白庙小组认为：农场建筑公司上诉是没有事实根据和法律依据。农场建筑公司故意拖延履行原审法院判决时间。请求依法给予判决驳回农场建筑公司的上诉。维持原审法院正确的判决，请依法判决。白庙小组向一审法院起诉请求：1.请求依法判决农场建筑公司履行对：社房，球场，陀螺场工程返工改建修复，因该项工程存在质量问题；2.请求依法判决农场建筑公司承担工程质量鉴定费60000元及白庙小组提供材料红砖款48000元，合计108000元；3.本案的案件受理费由农场建筑公司方承担。在诉讼过程中，白庙小组将第一项诉讼请求变更为请求依法判令农场建筑公司按照国家标准即以云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的YNTST质检字[2019]第0003208-01号鉴定意见书的内容以建筑地面设计规范GB50037-2013号为依据，对球场、陀螺场混凝土强度进行返工。一审法院认定事实：一、2013年12月25日白庙小组与农场建筑公司双方签订建设工程施工合同，主要约定：工程名称为白庙居民小组搬迁安置社房，工程地点为思茅镇三家村白庙小组（搬迁安置区内），工程承包范围为施工图纸设计要求范围，开工日期为2013年12月25日，竣工日期为2014年6月30日，合同工期总日历天数175天，工程质量标准为按国家、行业标准一次性验收合格，合同价款为1416897.74元等内容。2019年2月12日农场建筑公司向思茅区人民法院提起诉讼，主张白庙小组尚欠农场建筑公司工程款175480.91元，思茅区人民法院于2020年4月3日作出（2019）云0802民初446号生效民事判决书认定：经双方结算：合同价款1416897.74元，社房新增签证工程价款117410.54元，球场、陀螺场工程结算（土建）价款625755元，球场、陀螺场工程结算（安装）价款31239.15元，最终结算工程款2191302.43元。2014年1月8日至2016年2月2日期间，白庙小组共向农场建筑公司支付工程款203万元，因白庙小组未提出反诉，工程质量问题本案不予处理，可以另案起诉，该份判决书第一项判决内容为：“思茅区思茅镇三家村社区白庙居民小组于本判决生效之日起10日内支付国营思茅农场建筑安装公司工程款113744.6元。”上述案件审理过程中，白庙小组申请对：1.按《建设工程施工图纸》对思茅镇白庙搬迁安置社房及球场、陀螺场未完成的工程量鉴定；2.按《建设工程施工图纸》对思茅镇白庙搬迁安置社房及球场、陀螺场工程质量鉴定。2019年9月26日、2019年12月24日，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对委托鉴定事项进行现场检测勘验，白庙小组及农场建筑公司到现场对有关内容进行签字认定。2020年3月6日云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出YNTST质检字[2019]第0003208-01号检测鉴定报告书，因球场及陀螺场相关资料缺失，故云南特斯泰工程检测鉴定有限公司以《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）依据。检测结果表明：1.篮球场所抽检的混凝土平均强度为17.9，不满足规范要求。2.陀螺场所抽检的混凝土平均强度为28.0，不满足规范要求。3.所抽检的篮球场、陀螺场混凝土厚度满足规范要求。二、本案诉争的球场、陀螺场没有施工图，相关资料缺失，对应的未完工程量无法鉴定。一审法院认为，综合白庙小组与农场建筑公司双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、关于农场建筑公司是否应依据云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的YNTST质检字[2019]第0003208-01号鉴定意见书的内容以《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）为依据，对本案诉争的球场、陀螺场混凝土强度进行返工的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”2020年3月6日云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的YNTST质检字[2019]第0003208-01号检测鉴定报告书由具备相关资质的鉴定机构作出，程序合法，鉴定依据科学，故一审法院对该鉴定意见予以采纳。涉案球场、陀螺场虽没有施工图，但农场建筑公司已认可为其所做，经鉴定球场、陀螺场的强度不符合《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）标准。农场建筑公司作为施工单位在无施工图纸及白庙小组与农场建筑公司双方具体的施工条款的前提下，应对诉争球场、陀螺场严格按照国家设计要求和施工技术标准施工，以保证施工质量符合国家相应标准。但农场建筑公司在实际施工过程中存在主观恶意，导致施工质量不符合国家标准，农场建筑公司具有违约行为，故白庙小组作为发包方亦有权就该质量缺陷，请求被告进行修理、返工、改建，现白庙小组不要求对涉案工程所需的修复费用进行鉴定，要求农场建筑公司返工，合理合法，一审法院予以准许。二、关于农场建筑公司是否应承担鉴定费60000元及红砖款48000元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的YNTST质检字(2019)第0003208-01号检测鉴定报告书所作的为社房的未完成工程量及社房及球场、陀螺场的工程质量鉴定。在庭审中，农场建筑公司未对上述未完成工程量及不符合工程质量国家标准作出合理说明，故白庙小组主张农场建筑公司支付白庙小组鉴定费60000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于红砖款，因白庙小组未举证证实其购买、提供红砖的事实，故一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、国营思茅农场建筑安装公司于本判决生效之日起90日内按云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的YNTST质检字[2019]第0003208-01号鉴定意见书的内容以《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）为依据，对位于思茅区思茅镇三家村社区白庙居民小组球场、陀螺场混凝土强度进行返工。二、国营思茅农场建筑安装公司于本判决生效之日起十五日内支付思茅区思茅镇三家村社区白庙居民小组鉴定费60000元。三、驳回思茅区思茅镇三家村社区白庙居民小组其他诉讼请求。案件受理费2460元，由思茅区思茅镇三家村社区白庙居民小组负担1093.33元，国营思茅农场建筑安装公司负担1366.67元。二审审理期间，农场建筑公司、白庙小组向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：对于农场建筑公司提交的《工程结算汇总表》、《附属工程协议》、《工程量》的“三性”及其内容，本院予以采信，但该组证据没有记载时间，无法证明该组证据是球场、陀螺场施工前出具，也无法证明农场建筑公司与白庙小组在工程施工前对工程质量标准存在约定，故对该组证据的证明目的，本院不予采信。对于白庙小组提交的《结算票据》的真实性、合法性，本院予以采信，但该组证据与本案无关联性，对该组证据的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：农场建筑公司是否应当对球场、陀螺场进行返工的问题。本院认为，白庙小组与农场建筑公司在签订球场、陀螺场《附属工程协议》时，未对球场、陀螺场工程质量标准进行约定。农场建筑公司提交的《工程结算汇总表》和《工程量》没有记载时间，无法证明双方约定过按照《工程结算汇总表》和《工程量》的内容进行施工。因白庙小组与农场建筑公司在球场、陀螺场建设项目上未对工程质量标准进行约定，因此，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的YNTST质检字[2019]第0003208-01号鉴定报告书，因球场及陀螺场相关资料缺失，故云南特斯泰工程检测鉴定有限公司以《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）依据是客观公正的。农场建筑公司主张所承建的球场、陀螺场不存在质量问题，而通过鉴定农场建筑公司承建的球场、陀螺场存在质量问题，因此，农场建筑公司应承担鉴定而产生的费用。故，农场建筑公司的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，农场建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,460.00元，由国营思茅农场建筑安装公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 邱继娇审判员 田 田二〇二〇年十二月二十三日法官助理史睿书记员鲁明锋