广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3277号 上诉人（原审原告）：柳州翼峰机械制造有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区花岭片区**。统一社会信用代码：91450200MA5K9MYJ5A。 法定代表人：高汛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：覃荣相，广西仁清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高添，男，该公司股东。 被上诉人（原审被告）：梁劲，男，1980年2月9日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：梁云飞，广西鹏程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，所在地广西壮族自治区柳州市晨华路**。统一社会信用代码：91450200198601361X。 法定代表人：潘海洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄兰兰，女，该公司员工。 上诉人柳州翼峰机械制造有限公司（以下简称翼峰公司）因与被上诉人梁劲、广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭以询问的方式审理了本案。上诉人翼峰公司的委托诉讼代理人覃荣相、高添，被上诉人梁劲的委托诉讼代理人梁云飞，二安公司的委托诉讼代理人黄兰兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 翼峰公司上诉请求：1.撤销柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初1025号民事判决，改判梁劲、二安公司共同返还翼峰公司工程预付款916000元并支付资金占用费132820元，合计1048820元（资金占用费以916000元为本金，按年息6%，自2017年8月4日起计算至梁劲、二安公司实际还清所有款项之日止，现暂计至2019年1月3日）；2.一、二审诉讼费由梁劲、二安公司共同承担。 事实和理由：一、一审法院以翼峰公司无法举证证明梁劲在承接该三项漏项工程期间的实际工程量为由，认定由翼峰公司承担举证不能的不利后果，是错误的。因为梁劲根本没有对该三项漏项工程进行施工,那么翼峰公司该如何对三项漏项工程期间的实际工程量进行举证?而根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”认定梁劲对其反驳翼峰公司诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。可见此时举证责任应当由梁劲来对三项漏项工程期间的实际工程量进行举证，梁劲认为一审法院存在举证责任分配不当的错误。 二、一审法院在一审中遗漏直接影响本案判决的重要事实没有查清及认定事实错误。首先,作为建设工程施工合同纠纷案件，当事人在建设工程施工合同中的身份认定（如谁是发包人、承包人、分包人、实际施工人）对违约责任的承担至关重要，事实上本案在一审审理当中并未对案件当事人在建设工程施工合同中的身份进行查清认定，在没有事实依据的基础上，主观认定梁劲为承包人。其次，翼峰公司在一审诉讼当中提出梁劲、二安公司之间构成表见代理，他们为代理人与被代理人的关系，在法庭调查阶段，通过法官询问，梁劲、二安公司也自认他们之间为出借资质与借用资质关系，但是一审判决对于这一重要事实却没有认定，直接影响本案公正判决。最后，在一审判决书第10页第5行及第12页第6行当中，分别认定“梁劲主张其己向案外人刘培支付相关工程款45万元。”“梁劲主张其已向案外人赵炳全支付相关工程款30万元。”缺乏事实依据，对于该事实认定是错误的。另外，在一审庭审期间梁劲在质证时对其提出的反驳翼峰公司诉求的证据（梁劲提出其己经履行了合同，对三项漏项工程进行了施工的相关证据），由于梁劲没有提供证据原件进行核对，翼峰公司当庭表示不予认可。故翼峰公司认为一审法院在一审中遗漏直接影响本案判决的重要事实没有查清。 三、本案中一审法院存在没有正确适用法律的问题。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在没有事实为依据的基础上就认定梁劲为承包人，这明显是错误的。本案中依据双方提供的证据可知发包人为翼峰公司、承包人为二安公司、实际施工人为刘培、赵炳全。因此在没有事实为依据的基础上就认定承包人为梁劲，会导致适用法律的错误。 综上，翼峰公司认为一审判决错误，请求二审法院依法予以纠正，改判支持翼峰公司的上诉请求。 梁劲、二安公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回翼峰公司的上诉请求，维持原判。 翼峰公司向一审法院起诉请求：1.梁劲、二安公司共同返还工程预付款916000元并支付资金占用费132820元，合计1048820元（资金占用费以916000元为本金，按年息6%，自2017年8月4日起计算至实际还清借款之日止，现暂计至2019年1月3日）；2.梁劲、二安公司共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年12月22日，翼峰公司（发包人）与梁劲（承包人）签订《施工协议书》一份，约定：工程名称为翼峰机械公司厂房及室外配套工程，工程地点位于柳州市柳东新区花岭片区；工程内容及承包范围：钢结构厂房及办公室一栋、门卫室一栋，总建筑面积9168.35平方米，包括土建、钢结构工程，室外道路、室外管网和园林绿化工程，工程项目按设计施工图包工包料总承包施工；合同工期自2016年12月22日至2017年6月22日；工程质量标准，按国家施工验收规范验收合格；签约合同总价1180万元（此价格是按发包人提供的工程量清单计算，清单范围内实行固定总价包干1180万元，清单漏项错项另计），不含建安劳保费，清单预算详见附件；合同价格形式，可调价格合同价格形式；本项目增值税适应一般计税方法；至2017年2月15日，3个工作日内支付150万元工程款；剩余工程款按月支付，每月12-15日支付60万元工程款，15个月内支付完全部工程款；该工程不保留质量保修金；所有款项必须转账支付至本合同协议书指定的承包人银行账户或承包人书面指定的银行账户，发包人未经承包人书面同意向承包人以外的第三人付款的不能认为向承包人支付本合同的工程款。该协议书还约定了合同当事人其他权利义务。该协议书落款处“承包人”栏打印“梁劲”字样，“委托代理人”栏有梁劲签名及捺印。 2016年12月27日，翼峰公司与二安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为翼峰机械公司厂房工程及室外配套工程；工程地点位于柳州市柳东新区花岭片区；工程内容及承包范围：钢结构厂房及办公室一栋、门卫室一栋，总建筑面积9168.35平方米，包括土建、钢结构工程，室外道路、室外管网和园林绿化工程，工程项目按设计施工图包工包料总承包施工；合同工期自2016年12月22日至2017年6月22日；工程质量标准，按国家施工验收规范验收合格；签约合同总价1180万元（此价格是按发包人提供的工程量清单计算，清单范围内实行固定总价包干1180万元，清单漏项错项另计），不含建安劳保费，清单预算详见附件；合同价格形式，可调价格合同价格形式；本项目增值税适应一般计税方法。该合同落款处“承包人”栏加盖印文内容为“广西建工集团第二安装建设有限公司合同专用章”的印章，在“法定代表人”栏加盖有印文内容为“黄深红印”的印章。 2017年7月17日，翼峰公司（发包人）与梁劲（承包人）签订《增加夹层土建建设工程施工合同》一份，其中约定：工程名称为柳州翼峰机械制造有限公司厂房增加夹层土建工程；承包方式为包工、包料、包干造价、包工程质量、包安全施工等相关所有费用；承包范围为施工图纸的所有和增加夹层土建相关的项目，均属于施工单位承包范围；合同工期为2017年7月27日（以实际开工报告日期为准）至2017年9月30日（按实际开工报告日期顺延）；工程质量标准为合格；签约合同固定总价为162万元（此价格是按发包人提供施工图纸，图纸范围内实行含税总价包干，原则上不另行签证变更）；工程款支付：乙方材料及人员进场，支付30%工程款即486000元，完成增加夹层楼板钢筋验收合格，支付40%工程进度款即648000元，经验收部门验收合格，承包方在其后15自然日支付30%工程尾款即486000元，乙方在每次收到工程进度款7个工作日内开具增值税发票给甲方;增加和变更工程以签证形式，结算方式计入工程结算款。合同亦约定了双方其他权利义务。翼峰公司与梁劲均在合同落款处签名及捺印。翼峰公司已通过银行转账方式向梁劲支付486万元。 2017年7月23日，梁劲（发包人）与案外人刘培（承包人）签订《增加夹层土建建设工程施工合同》一份，其中约定：工程名称为柳州翼峰机械制造有限公司厂房增加夹层土建工程；承包方式为包工、包料、包干造价、包工程质量、包安全施工等相关所有费用；承包范围为施工图纸的所有和增加夹层土建相关的项目，均属于施工单位承包范围；合同工期为2017年7月23日（以实际开工报告日期为准）至2017年9月29日（按实际开工报告日期顺延）；工程质量标准为合格；签约合同固定总价为155万元（此价格是按发包人提供施工图纸，图纸范围内实行含税总价包干，原则上不另行签证变更）；工程款支付：乙方材料及人员进场，验槽合格支付30%工程款即465000元，完成增加夹层楼板钢筋验收合格，支付40%工程进度款即62万元，经验收部门验收合格，承包方在其后15自然日支付30%工程尾款即465000元，乙方在每次收到工程进度款7个工作日内开具增值税发票给甲方；增加和变更工程以签证形式，结算方式计入工程结算款。合同亦约定了双方其他权利义务。梁劲主张其已向案外人刘培支付相关工程款45万元。 2017年7月17日，翼峰公司（发包人）与梁劲（承包人）签订《水电安装建设工程施工合同》一份，其中约定：工程名称为柳州翼峰机械制造有限公司厂房（包括增加夹层）、办公楼及室内外（包括门卫室、道路）水电工程；承包方式为包工、包料、包干造价、包工程质量、包安全施工等相关所有费用；承包范围为施工图纸的所有和水电安装相关的项目，均属于施工单位承包范围；合同工期为2017年7月17日（以实际开工报告日期为准）至2017年9月30日（按实际开工报告日期顺延）；工程质量标准为合格；签约合同固定总价为81万元（此价格是按发包人提供施工图纸，图纸范围内实行含税总价包干，原则上不另行签证变更）。工程款支付：乙方材料及人员进场，支付30%工程款即243000元，完成所有水电安装工程，支付40%工程进度款即324000元，经验收部门验收合格，承包方在其后15自然日支付30%工程尾款即243000元，乙方在每次收到工程进度款7个工作日内开具增值税发票给甲方。合同亦约定了双方其他权利义务。翼峰公司已通过银行转账方式向梁劲支付24万元。 2017年7月17日，翼峰公司（发包人）与梁劲（承包人）签订《消防安装建设工程施工合同》一份，其中约定：工程名称为柳州翼峰机械制造有限公司厂房、办公楼及室外消防工程；承包方式为包工、包料、包干造价、包工程质量、包安全施工、包消防报建和验收手续及验收相关所有费用；承包范围为施工图纸的所有和消防相关的项目，均属于施工单位承包范围；合同工期为2017年7月17日（以实际开工报告日期为准）至2017年9月30日（按实际开工报告日期顺延）；工程质量标准为合格；签约合同固定总价为63万元（此价格是按发包人提供施工图纸，图纸范围内实行含税总价包干，原则上不另行签证变更）。工程款支付：乙方材料及人员进场，支付30%工程款即189000元，完成所有消防管安装工程，支付40%工程进度款即252000元，经验收部门验收合格，拿到相关最终“消防验收合格意见书”，承包方在其后15自然日支付30%工程尾款即189000元，乙方在每次收到工程进度款7个工作日内开具增值税发票给甲方；合同亦约定了双方其他权利义务。翼峰公司已通过银行转账方式向梁劲支付19万元。 之后，梁劲（承包人）与案外人赵炳全（承包方）签订《安装工程施工合同》一份，其中约定：工程名称为柳州翼峰机械制造有限公司厂房、办公楼及室外消防和水电安装工程；签约合同固定总价为102万元（此价格是按发包人提供施工图纸，图纸范围内实行含税总价包干，原则上不另行签证变更），竣工日期为2017年9月7日。梁劲主张其已向案外人赵炳全支付相关工程款30万元。 在上述增加夹层土建建设工程、水电安装建设工程、消防安装建设工程相关合同签订后，梁劲组织人员进场施工。由于以上三项工程迟迟未能完工且梁劲于2017年11月4日因病入院治疗，2017年11月8日，翼峰公司、二安公司的代表、主体及夹层队组代表刘培、消防及水电队组代表赵炳全、道路及管网队组代表黄单富以及混凝土供应商柳州金鹿砼业有限公司代表徐佳文开会协调，并签订《柳州翼峰机械制造有限公司厂房及室外配套工程项目现场施工人员协调会会议纪要》，该纪要载明：项目《建设工程施工合同》中的工程量以及工程量清单漏项水电安装部分、工程新增的夹层土建部分以及消防安装部分，二安公司和施工人员继续加快施工，翼峰公司给予工程款支持。翼峰公司、二安公司及各施工组人员共同确认：水电安装部分工程量包干费用为52万元，夹层土建部分工程量包干费用为110万元，消防安装部分包干费用为447000元，以上三项费用合计2067000元，该费用不含施工单位的管理费。翼峰公司将该三部分的工程款支付给二安公司，二安公司保证专款专用；翼峰公司应于2017年11月10日前向刘培队组支付26万元、12月10日前向其支付40万元，用于主体及夹层的施工；于11月10日前向赵炳权队组支付20万元，12月10日前向其支付30万元，用于消防、水电的施工。以上支付的工程款中主体部分款项包含《建设工程施工合同》中的工程量内，翼峰公司在按照《建设工程施工合同》支付最终工程款时扣除。施工队组收到二安公司拨付的工程款后必须立即继续加快施工，并保证全部工程在2017年12月16日达到竣工初验条件，2017年12月30日全部达到竣工验收条件。当日，翼峰公司向二安公司出具《承诺函》一份，载明：“柳州翼峰机械制造有限公司厂房及室外配套工程项目”的消防工程，之前由翼峰公司直接发包给劳务队组进行施工，与二安公司无关。为了整个项目的顺利推进，翼峰公司请求二安公司就上述消防工程与其签订《补充协议》，并配合补充完善相关工程资料，但该消防工程的施工质量、检测、验收、保修及债权、债务等一切责任与二安公司无关。 2017年11月9日，翼峰公司及二安公司在柳州市住房和城乡建设委员会柳东建设局的协调下，签订《柳州翼峰机械制造有限公司厂房及室外配套工程项目施工协调会会议纪要》一份，载明：为了项目的顺利推进和竣工验收，二安公司原则同意协助建设单位完善《建设工程施工合同》中的工程量以及工程量清单漏项的水电安装部分及工程新增的夹层土建部分相关手续，但上述两项工程的施工质量的相关资料施工单位配合建设单位办理相关手续，本项目的任何债权、债务与施工单位无关。经估算，水电安装工程的工程款约为52万元，夹层土建工程的工程款约为110万元。2017年11月10日，翼峰公司与二安公司签订《补充协议》一份，约定就工程量清单漏项的水电安装施工事宜、新增夹层和门卫室土建工程（以下简称“夹层”）事宜协商：在工程款价格方面，夹层的含税合同价为1271676元，水电安装工程的含税合同价为570267元；在工程款支付方面，2017年11月10日前支付86万元，其中26万元用于本工程土建及安装的施工，20万元用于水电安装工程的施工，2017年12月10日前再支付105万元，其中40万元用于夹层的施工，15万元用于水电工程的施工。承包人收到上述工程款应按以上约定专款专用，夹层及水电安装工程如仍存在债务纠纷，均由发包人承担责任，承包人不承担责任。在2017年12月25日达到竣工初验条件后，夹层及水电安装工程的剩余工程款在2017年12月30日前全部支付完毕，不扣留质量保修金。 2017年11月10日，翼峰公司（发包人）与案外人北海市同安消防安装工程有限责任公司（承包人）签订《消防安装工程施工合同》一份，其中约定：工程名称为柳州翼峰机械制造有限公司厂房；工程内容为消防工程安装；承包范围为厂房、办公楼及室外消防工程；合同工期为2017年11月10日至2017年12月30日；工程质量要求为合格，经消防有关部门验收并拿到消防验收合格证；签约合同固定总价为53万元（此价格是按发包人提供施工图纸，图纸范围内实行含税总价包干，原则上不另行签证变更）。该合同落款处，“承包方”栏加盖印文内容为“北海市同安消防安装工程有限责任公司”的印章，在“委托代理人”栏有赵炳全签名。2017年12月12日至2019年2月15日期间，翼峰公司已通过银行转账方式向北海市同安消防安装工程有限责任公司支付522169元。 2017年11月13日，刘培出具《承诺书》一份，认可其与梁劲就柳州翼峰机械制造有限公司厂房夹层工程签订了合同，由于进度缓慢，翼峰公司在11月8日召开班组协调会后，把未完成的余下夹层土建工程的工作量110万元由二安公司直接管理，并认可其收到翼峰公司支付的工程款20万元，该工程款属于上述其与梁劲的承包协议中的工程款；同日，赵炳全出具《承诺书》一份，认可其与梁劲就柳州翼峰机械制造有限公司水电工程签订了分包合同，由于进度缓慢，翼峰公司在11月8日召开的班组协调会后，把未完成的余下水电工程的工作量52万元由二安公司直接管理，并认可其收到翼峰公司支付的工程款20万元作为水电工程的工程款。 一审法院另查明，2019年1月17日，案涉工程已验收合格，翼峰公司已经使用。根据翼峰公司提交的《柳州翼峰机械制造有限公司厂房及室外配套-增加夹层的工程结算书》载明，该项工程造价为1841943元。 一审法院认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：梁劲、二安公司是否应向翼峰公司返还工程预付款916000元并支付相应的资金占用利息。 对于争议焦点，一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，如其举证不能，则应承担举证不能的不利后果。梁劲于2017年7月向翼峰公司承接柳州翼峰机械制造有限公司厂房增加的夹层土建建设工程、水电安装建设工程、消防安装建设工程，其中增加夹层土建建设工程约定合同总价为162万元、水电安装建设工程约定合同总价为81万元、消防安装建设工程约定合同总价为63万元。之后，梁劲便将夹层部分工程分包给刘培，将水电、消防工程分包给赵炳全进行实际施工并签订相应的施工合同。之后，由于工程进度缓慢，翼峰公司又于2017年11月将上述工程交由二安公司管理，但实际施工人仍是刘培及赵炳全，此时约定夹层土建部分工程量包干费用为110万元、水电安装部分工程量包干费用为52万元、消防安装部分包干费用为447000元。由于上述三项增加的工程的费用前后约定相差较大，且该工程在移交二安公司管理后，仍由刘培、赵炳全继续实际施工，而刘培、赵炳全出具的《承诺函》也认可了翼峰公司与其约定的工程包干费用是对未完成工程部分的约定，一审法院认为，翼峰公司主张梁劲在承接上述三项漏项工程后未进行施工的观点，证据不充分，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然上述建设工程施工合同均无效，但由于案涉工程已经竣工验收合格，梁劲有权就其实际施工的工程部分参照合同约定获取工程价款，现翼峰公司无法举证证明梁劲在承接该三项漏项工程期间的实际工程量，翼峰公司诉请梁劲返还该三项工程的全部工程预付款916000元，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院判决：驳回翼峰公司的诉讼请求。一审案件受理费14239元（翼峰公司已预交），由翼峰公司负担。 本院二审期间，梁劲围绕翼峰公司的上诉请求，提交如下证据：1.柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初5287号民事调解书，拟证明梁劲从翼峰公司承接到案涉工程后，又把工程发包给刘培、黄承华进行施工，并因此向刘培、黄承华支付工程款。2.刘培在柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初5287号案件中提交的证据《刘培工程款开支明细》，拟证明本案增加夹层土建工程的进度款情况，梁劲收到翼峰公司支付的48.6万元夹层进度款后，将其中的45万元按梁劲与刘培签订的施工合同将该款转给了黄承华。3.刘培、黄承华在柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初5287号案件中的起诉状，拟证明梁劲与刘培签订合同约定的增加夹层土建工程造价是155万元，梁劲只收到该工程进度款48.6万元，并将其中的45万元支付给了实际施工人黄承华。翼峰公司、二安公司均未提交新证据。本院组织当事人进行了质证，对于梁劲提交的证据，二安公司认可其真实性及证明目的；翼峰公司认为上述证据均与本案无关，不能作为认定本案事实的依据。本院认证认为，柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初5287号案件与本案系不同的法律关系纠纷，且在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，因此对于梁劲提交的上述证据的证明目的，本院不予采信。 对于一审查明的事实，梁劲、二安公司均未提出异议。翼峰公司指出一审判决书第10页第5行及第12页第6行当中，分别认定“梁劲主张其己向案外人刘培支付相关工程款45万元。”“梁劲主张其已向案外人赵炳全支付相关工程款30万元。”缺乏事实依据。本院认为，该部分内容是一审法院对于梁劲主观认识的客观描述，并非认定梁劲已向刘培、赵炳全支付了相关工程款的事实，翼峰公司的异议是因错误的文义理解造成，本院不予支持。据此，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：翼峰公司诉请梁劲、二安公司共同返还工程预付款并支付资金占用费是否合法有据。 关于本案责任主体的问题。针对翼峰公司的上诉理由，本院分析如下：第一，翼峰公司主张梁劲、二安公司构成表见代理的观点不成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。本案中，翼峰公司与梁劲签订的增加夹层土建工程、水电安装建设工程、消防安装建设工程三项漏项工程合同均载明承包人为梁劲个人，梁劲并没有以二安公司的名义与翼峰公司订立合同。在二安公司与翼峰公司就翼峰公司厂房及室外配套工程签订的《建设工程施工合同》中，二安公司亦没有作出对梁劲的任何授权或二安公司将会与翼峰公司就未来发生的增量、漏项工程继续订立合同的意思表示。后续的会议纪要、补充协议更表明二安公司系基于项目推进的需要同意协助完善相关手续，该行为的效力不溯及之前翼峰公司与梁劲签订的合同。本案在卷证据不足以产生梁劲具有代理二安公司的外观表象，不符合表见代理的构成要件。况且，若成立表见代理，责任主体应为被代理人二安公司，而非梁劲、二安公司共同承担责任。第二，梁劲是不具备承接建设工程法定资质的自然人，二安公司认可其与梁劲之间是借用资质的挂靠关系，故在梁劲借用二安公司资质与翼峰公司签订的合同中，二安公司是形式上的合同相对方，梁劲是实际上的合同义务履行方，二者共同构成了项目的承包人，对外应当承担共同责任。第三，梁劲作为没有资质的主体借用有资质的二安公司的名义与翼峰公司签订建设工程施工合同的行为虽然无效，但不影响翼峰公司在会议纪要、承诺函、补充协议等合同文件中承诺不要求二安公司承担责任的法律效力，在没有法律禁止性规定的情形下，翼峰公司要求二安公司承担责任理据不足。 关于本案举证责任的分配问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释确立的举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，2017年11月8日翼峰公司向二安公司出具的《承诺函》载明“柳州翼峰机械制造有限公司厂房及室外配套工程项目的消防工程，之前由我公司直接发包给劳务队组进行施工，与贵公司无关。现为了整个项目的顺利推进，需要贵公司予以协助，就上述消防工程与我公司签订《建设工程施工合同》的《补充协议》……”2017年11月9日《柳州翼峰机械制造有限公司厂房及室外配套工程项目施工协调会会议纪要》载明“一、项目《建设工程施工合同》中的工程量以及工程量清单漏项的水电安装部分及工程新增的夹层土建部分，施工单位（二安公司）及施工队组继续加快施工，建设单位按约定即使足额支付工程款。二、为了整个项目的顺利推进和竣工验收，经协商，施工单位原则同意协助建设单位完善《建设工程施工合同》中的工程量以及工程清单漏项的水电安装部分及工程新增的夹层土建部分相关手续，但上述两项工程的施工质量的相关资料施工单位配合建设单位办理相关手续，本项目的任何债权、债务与施工单位无关。”2017年11月10日翼峰公司与二安公司签订的《补充协议》载明“……承包人收到上述工程款应按以上约定专款专用，夹层及水电安装工程如仍存在债务纠纷，均由发包人承担责任，承包人不承担任何责任。”上述文本内容均表明三项漏项工程在移交二安公司管理前已存在部分施工，与翼峰公司主张系二安公司接管后才开始施工的上诉理由存在矛盾。对此，翼峰公司解释系因其急于完成项目建设而在紧迫的情况下作出了非真实的意思表示，本院认为，翼峰公司没有提供证据证明二安公司存在乘人之危、胁迫交易的行为，其作出的辩解不足以反驳上述证据所反映的事实。翼峰公司作为具有独立人格的企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，其在上述承诺函、会议纪、补充协议等一系列书面材料上签名、盖印的行为，产生法律效力，不因其否认得以推翻。对于翼峰公司提出所谓的与二安公司无关系特指翼峰公司与北海市同安消防安装工程有限责任公司的消防工程以及与二安公司负责施工的夹层土建和水电安装工程施工完毕后产生的纠纷的辩解意见，亦与上述文义不符，本院不予采信。据此，一审法院结合三项漏项工程前后约定的价格相差较大、工程移交二安公司管理后仍由刘培、赵炳全实际施工的情况，采信刘培、赵炳全出具的《承诺函》，综合认定梁劲在承接三项漏项工程后实际进行了部分施工，符合法律规定的认证规则，认定结论并无不当，本院予以维持。同理，由于翼峰公司无法举证证明梁劲在承接三项漏项工程期间的实际工程量，所签合同约定的计价方式又为总价包干，双方均不存在中途结算的合同义务，因此该举证不能的不利后果应由翼峰公司自行承担，其要求返还工程款预付款及资金占用费的诉请缺乏事实依据，不应予以支持。 综上所述，翼峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14239元（柳州翼峰机械制造有限公司已预交），由柳州翼峰机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙翔 审判员  黄晓 审判员  李枚 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  孙婷