云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云26刑终226号原公诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆华清，男，1980年10月6日生，壮族，云南省文山市人，大学文化，家住文山市。因涉本案于2018年8月27日被文山市公安局刑事拘留，同年10月2日被文山市公安局执行逮捕。同10月5日被文山市公安局变更强制措施为取保候审，2019年10月6日被文山市人民检察院取保候审。2020年8月17日由文山市人民法院决定逮捕，2020年8月25日由文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。辩护人杨启献，云南杨柏王律师事务所律师。辩护人陆文江，云南杨柏王律师事务所律师。云南省文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人陆华清犯信用卡诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2019）云2601刑初411号刑事判决。原审被告人陆华清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭本院依法组成合议庭，审阅了全案材料，审查了上诉人陆华清的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人陆华清，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，并将本案案卷材料移送文山州人民检察院阅卷审查。现已审理终结。原判认定，1.2014年7月份左右，陆盛登正在申请公租房，后来被告人陆华清告知其申请公租房需要用到身份证，陆盛登将身份证交给了陆华清。2014年7月11日，被告人陆华清未取得陆盛登的同意，用陆盛登的身份信息及邹启兵帮助办理的陆盛登系云南电网公司文山供电局工人、月收入4600元的虚假《工资收入证明》及陆盛登为所有人的文山市开化镇龙井路388号家具市场14号的虚假《房屋所有权证》，向农行文山市支行申领信用卡（卡号：62×××60），信用额度5000元，联系人为陆华清并预留陆华清本人的电话号码。陆华清冒领信用卡后自己使用，于2018年3月8日形成逾期，截止报案时农行文山市支行统计至2018年5月24日的逾期未还款本息共计18697.06元，其中本金17648.93元。2.2014年左右，被告人陆华清向叶继林借用其房子抵押贷款，叶继林便把身份证及其钟灵小区的房产证交给陆华清。不久，陆华清告知叶继林没有申请到贷款便把叶继林的身份证及房产证交还叶继林。2014年7月17日，被告人陆华清未取得叶继林的同意，用叶继林的身份信息及邹启兵帮助办理的叶继林系云南电网公司文山供电局职工，月收入13000元的虚假《工资收入证明》及叶继林为所有人、李元萍为共有人的文山市城南巴厘岛上组团Ｂ幢37号的虚假《房屋所有权证》，并预留陆华清自己购买的电话卡号码，向农行文山市支行申领信用卡（卡号：46×××90），信用额度150000元，陆华清冒领到信用卡后自己使用，于2018年4月3日形成逾期，截止报案时农行文山市支行统计至2018年5月24日的逾期未还款本息共计153772.82元，其中本金149233.13元。3.陆兴伟曾让被告人陆华清帮忙申请办理公租房，并把其身份证交给陆华清。2014年8月26日，被告人陆华清未取得陆兴伟的同意，用陆兴伟的身份信息及邹启兵帮助办理的陆兴伟系云南电网公司文山供电局副总工程师、月收入18000元的虚假《工资收入证明》及陆兴伟为所有人、徐惠芬为共有人的文山市开化镇龙井路388号家具市场14号的虚假《房屋所有权证》，联系人为陆华清并预留陆华清自己购买的电话卡号码，向农行文山市支行申领信用卡（卡号：46×××17），信用额度100000元，陆华清冒领到信用卡后自己使用，于2018年4月3日形成逾期，截止报案时农行文山市支行统计至2018年5月24日的逾期未还款本息共计102248.58元，其中本金99169.38元。4.2014年左右，邓选芳让其表嫂李洁（陆华清妻子）帮忙申请公租房，并把身份证交给李洁。2014年8月29日，被告人陆华清未取得邓选芳的同意，用邓选芳的身份信息及邹启兵帮助办理的邓选芳系云南电网公司文山供电局办公室文员、月收入8300元的虚假《工资收入证明》及所有人为邓选芳的文山市望华路一巷38号的虚假《房屋所有权证》，联系人为李洁并预留陆华清自己购买的电话卡号码，向农行文山市支行申领信用卡（卡号：46×××12），信用额度100000元，陆华清冒领到信用卡后自己使用，于2018年4月3日形成逾期，截止报案时农行文山市支行统计至2018年5月24日的逾期未还款本息共计93716.32元，其中本金90882.11元。5.陆盛聪曾让被告人陆华清帮忙申请公租房，并把身份证交给过陆华清，后因没有申请到，被告人陆华清把身份证还给陆盛聪。2014年9月26日，被告人陆华清未取得陆盛聪的同意，用陆盛聪的身份信息及邹启兵帮助办理的陆盛聪系云南电网公司文山供电局助理工程师、月收入8300元的虚假《工资收入证明》及所有人为陆盛聪的文山市望华路一巷38号的虚假《房屋所有权证》，并预留陆华清自己购买的电话卡号码，向农行文山市支行申领信用卡（卡号：62×××95），信用额度50000元，陆华清冒领到信用卡后自己使用，于2018年2月1日形成逾期，截止报案时农行文山市支行统计至2018年5月24日的逾期未还款本息共计52155.36元，其中本金49077.03元。6.张春红曾因被告人陆华清以帮其申办公租房为由，将其身份证交给过被告人陆华清。2014年9月26日，被告人陆华清未取得张春红的同意，用张春红的身份信息及邹启兵帮助办理的张春红系云南电网公司文山供电局职工、月收入8600元的虚假《工资收入证明》及所有人为王文清、共有人为张春红的文山市开化镇龙井路388号家具市场14号的虚假《房屋所有权证》，并预留陆华清购买的电话卡号码，向农行文山市支行申领信用卡（卡号：62×××75），信用额度100000元，陆华清冒领到信用卡后自己使用，于2018年3月8日形成逾期，截止报案时农行文山市支行统计至2018年5月24日的逾期未还款本息共计101878.83元，其中本金97354.14元。7.王文清曾因被告人陆华清以帮其申办公租房为由，将其身份证交给过被告人陆华清。2014年10月20日，被告人陆华清未取得王文清的同意，用王文清的身份信息及邹启兵帮助办理的王文清系康蜜尔酒厂的生产车间经理、年收入20万元的虚假《工资收入证明》及所有人为王文清、共有人为张春红的文山市开化镇龙井路388号家具市场14号的虚假《房屋所有权证》，联系人为陆华清并预留陆华清自己的电话号码及其购买的电话卡号码，向农行文山市支行申领信用卡（卡号：46×××33），信用额度100000元，陆华清冒领到信用卡后自己使用，于2018年4月3日形成逾期，截止报案时农行文山市支行统计至2018年5月24日的逾期未还款本息共计103252.86元，其中本金99713元。涉案本金为603077.72元，被告人陆华清现已结清以上信用卡所有欠款本息。另查明，本案系2018年6月7日15时许，中国农业银行文山市支行委托职工王某到文山市报案。文山市公安局于2018年6月8日对陆华清涉嫌信用卡诈骗案立案侦查。2018年8月27日，文山市民警电话通知陆华清到文山市公安局，陆华清于2018年8月27日11时许到达文山市办公室。公安机关于当日对陆华清进行刑事拘留。邹启兵于2017年12月14日5时许被发现在文山市新平街道办事处城投春天8幢1602市房间内死亡。原审法院根据审理查明的事实和采信的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第五条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人陆华清有期徒刑七年，并处罚金十万元；随案移送的中国农业银行信用卡11张：4637580008314712（陶升周）、4637580008284816（陆华清）、62×××75（张春红）、62×××60（陆盛登）、46×××17（陆兴伟）、637580008323390（叶继林）、62×××95（陆盛聪）、4637580008347555（龙光云）、4637580008334413（陆媛媛）、46×××12（邓选芳）、46×××33（王文清），由中国农业银行文山市支行依法予以注销。宣判后，原审被告人陆华清及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是，1.原判认定陆华清犯信用卡诈骗罪依法不能成立。第一，陆清华不具有非法占有的主观故意，未实施非法占有的客观行为。申领并使用他人信用卡的初衷是建盖文山市泰康小区三组团113号的房子，申领信用卡的基础资料所留的联系方式都能够找到陆华清的本家或其家人；自2014年下旬至2018年6月案发前近四年的时间风，陆清华所使用的他人信用卡一直按期足额还款，未曾发生过一笔被银行催收或逾期的不良记录；造成信用逾期是由于其后期建盖的泰康小区三组团113号的房屋因超高建设不能办理产权证照，不能向银行抵押贷款偿还信用卡，造成资金周转困难；第二，案发后，陆华清偿还了全部的欠款本金和利息，银行实际上未受到损失，陆华清的行为未侵害信用卡诈骗罪的客体法益。2.即使陆华清的行为构成犯罪，也应以妨害信用卡管理秩序罪判处三年以下有期徒刑或者拘役。3.原判未充分考虑陆华清已归还全部欠款，银行、实际持有人未受到任何损失，并得到银行部门的谅解等节，请求二审法院对陆华清免予刑事处罚。文山州人民检察院提出的审查意见是：一审认定原审被告人陆华清犯信用卡诈骗罪的部分事实不清，定性不准确，导致量刑过重。具体理由如下：虽然陆华清在信用卡申领记录上登记的申请人地址是虚假的，但登记的联系人电话是其本人的，而且经银行工作人员拨打，能够打通并接听，陆华清在电话中承认信用卡是其本人在使用，并且与银行多次沟通交流表示愿意还款，只是资金有困难，并提出用房屋作抵押；陆华清在使用他人身份证申领信用卡后，从第一次刷卡到案发前近4年多的时间里，一直在按时还款，未发生过逾期记录，直到2018年4月因资金困难导致逾期两个月，不能按期还款是因房屋建造超高办不了产权证不能贷款，并非是恶意不还款，目前认定陆华清主观上具有非法占有为目的的证据不足，不宜以信用卡诈骗罪定罪。陆华清在本案中未经他人同意使用他人身份证明申领信用卡的行为，属违背他人意愿，使用其居民身份证申领信用卡，应当依法认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成，应当以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。鉴于陆华清具有自首情节，案发后积极赔清所拖欠的信用卡欠款并取得银行谅解，同时各信用卡所有人也对陆华清的行为表示谅解，请求对陆华清从宽处理，陆华清在二审阶段自愿认罪认罚；经社区矫正机构进行调查评估，综合考虑本案的具体情节、社会危害程度和被告人的悔罪表现，为充分体现刑罚的惩戒教育功能，积极修复受损的社会关系，对原审被告人陆华清适用缓刑确实不致再危害社会，建议二审法院对上诉人陆华清判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金人民币7万元。文山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定事实及所列举的证据予以确认。二审审理期间，辩护人向检察机关提交了陆华清建房购买材料单据、转款凭证、笔记本、送货单、文山储银酒店有限公司营业执照、行政处罚听证告知书、康密尔酒厂完税凭证、建设工程施工内部承包合同证据，上诉人陆华清及辩护人认为上述证据证实陆华清使用信用卡资金支付建房材料款，因所建盖的房屋超高未能办证贷款导致逾期未能还款，并且还在做其他工程的事实，经质证，检察员对上述证据均无异议。检察机关提交了陆盛登、叶继林、陆兴伟、邓选芳、陆盛聪、张红春、王文清等人的谅解书及询问笔录、证人王某的证言、陆华清签署的认罪认罚具结书，上诉人及辩护人均无异议。另查明，二审审理期间，上诉人陆华清认可文山州人民检察院认定其犯妨害信用卡管理罪的事实和罪名，同意对其改判有期徒刑三年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金人民币7万元的量刑建议，自愿认罪认罚，并签字具结。本院认为，上诉人（原审被告人）违背他人意愿，使用他人的身份证明及提供虚假的工资收入、财产状况证明骗领7张信用卡持有使用，其行为已构成妨害信用卡管理罪，依法应追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》及司法解释的相关规定，信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗，骗取数额较大财物的行为；而妨害信用卡管理罪，是指持有、运输伪造的信用卡或者数量较大的伪造的空白信用卡，非法持有数量较大的他人的信用卡，使用虚假的身份证明骗领信用卡，或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假身份证据骗领信用卡的行为。两罪的主要区别在于是否以非法占有为目的。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领信用卡时提供的材料是否真实、使用信用卡时是否具有稳定的还款能力、是否具有稳定的合法收入、是否存在持续且有效的还款行为、是否存在故意逃避催收的情况、导致不能还款的原因是否客观等具体情况进行综合认定，而不能单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。本案中，在案证据能够证明：陆华清没有否认相关银行卡系其本人使用，虽然陆华清在信用卡申领记录上登记的申请人地址是虚假的，但登记的联系人电话均是其本人的，而且经银行工作人员拨打，极大多数能够打通并接听，陆华清在电话中承认信用卡是其本人在使用；陆华清在使用他人身份证申领信用卡后，从第一次刷卡到案发前近4年的时间里，一直在按时还款，未发生过逾期记录，直到2018年4月才发生逾期未还款，经银行催收后，主动与银行商谈还款事宜，并未逃避，有还款意愿，没有拒不还款的行为表现；陆华清辩解资金用途均用于建盖房屋，未能按期还款原因是资金周转困难，其向银行提出用自建房抵押还款，但因房屋建造超高办不了产权证不能贷款，并非是恶意拒不还款，有其建房支出的相关单据、转账凭据、房屋照片、行政处罚听证告知书等证据予以证实，其辩解理由具有一定合理性；现无证据证实陆华清具有肆意消费挥霍无法归还或是将信用卡资金用于从事违法犯罪活动的行为表现。故现有证据不足以认定上诉人陆华清具有非法占有的主观目的，其行为符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成要件，应以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。上诉人陆华清及其辩护人提出陆华清的行为构成妨害信用卡管理罪的上诉理由和辩护意见，以及文山壮族苗放自治州人民检察院提出原判认定陆华清具有非法占有目的的证据不足，其行为应以妨害信用卡管理罪追究刑事责任的审查意见成立，予以采纳。鉴于陆华清具有自首情节，案发后已还清了所欠本金、利息和违约金，发卡银行及陆华清冒用身份信息的相关人员对其行为已表示谅解，依法可对其从轻处罚，经社区矫正机构评估，可对其适用缓刑。文山壮族苗放自治州人民检察院所提量刑建议适当，予以采纳。上诉人陆华清的犯罪行为不属于犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚的条件，故对陆华清及其辩护人提出请求对陆华清免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判审判程序合法，但定罪不准，适用法律错误，依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2019）云2601刑初411号刑事判决第二项；二、撤销文山市人民法院（2019）云2601刑初411号刑事判决第一项对被告人陆华清的定罪量刑；三、上诉人（原审被告人）陆华清犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年零十个月，缓刑四年，判处罚金人民币7万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金人民币7万元已缴纳）本判决为终审判决。审判长  龙春梅审判员  张 凌审判员  徐 景二〇二〇年十二月二十日书记员  罗心悟