河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17841号上诉人（原审被告）：郑州博纳物业管理有限公司，住所新密市青屏街办事处青屏大街**。法定代表人：樊勇军，该公司总经理。委托诉讼代理人：楚永军，河南心连心律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗大伟，河南心连心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新密市东方明珠百货大楼购物广场业主委员会（第一届），业主大会地址新密市东大街与行政路交叉口东北角。委托诉讼代理人：白晓明，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘超超，北京德和衡（郑州）律师事务所实习律师。上诉人郑州博纳物业管理有限公司（以下简称博纳物业公司）因与被上诉人新密市东方明珠百货大楼购物广场业主委员会（第一届）（以下简称明珠广场业委会）物业服务合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。博纳物业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判，驳回明珠广场业委会的全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费、上诉费用均由明珠广场业委会承担。事实和理由:一、一审判决事实认定不清，请求二审依法撤销原审判决，并依法改判，驳回明珠广场业委会的全部诉讼请求。首先，明珠广场业委会成立不合法，系非法成立。业主委员的五位成员均不具有相应的法定参选、当选、任职资格和条件。业主委员会成员:张丽丽、王**、孙海东、张秋丽、刘亚楠等五人中张丽丽、王**、孙海东、刘亚楠四人均未履行业主义务，存在未按时向该小区物业服务企业缴纳物业服务费并一直拖欠至今的情况。根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十一条“业主委员会由业主大会会议选举产生，由5至11人单数组成。业主委员会委员应当是物业管理区域内的业主，并符合下列条件:（一）具有完全民事行为能力;（二）遵守国家有关法律、法规;（三）遵守业主大会议事规则、管理规约，模范履行业主义务;（四）热心公益事业，责任心强，公正廉洁;（五）具有一定的组织能力;（六）具备必要的工作时间。”及根据《河南省物业管理条例》第二十七条“业主委员会由业主大会会议依法选举产生，对其负责，受其监督，其成员应当符合下列条件:（一）遵守国家有关法律、法规、业主公约或者管理规约、业主大会议事规则，积极履行业主义务，按时交纳物业服务费等相关费用;（二）具有完全民事行为能力;（三）热心公益事业，责任心强，公道正派，诚实守信，廉洁自律;（四）具有一定的组织能力和履职时间;”第三十二条“业主委员会组成人员有下列情形之一的，其职务自行终止:（一）不再具备业主身份的:（二）丧失履行职责能力的;（三）以书面形式向业主大会或者业主委员会提出辞职的;（四）任职期间被追究刑事责任的;（五）法律、法规、业主公约或者管理规约规定的其他情形。”另根据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第三十七条“业主委员会由业主大会会议依法选举产生，对其负责，受其监督，其成员应当符合下列条件:（一）遵守国家有关法律、法规或者管理规约、业主大会议事规则，积极履行业主义务，按时交纳物业服务费等相关费用;（二）具有完全民事行为能力;（三）热心公益事业，责任心强，公道正派，诚实守信，廉洁自律;（四）具有一定的组织能力和履职时间。”第五十二条“业主委员会组成人员有下列情形之一的，其职务自行终止:（一）不再具备业主身份的;（二）丧失履行职责能力的;（三）以书面形式向业主大会或者业主委员会提出辞职的;（四）任职期间被追究刑事责任的;（五）法律、法规或者管理规约规定的其他情形。”依据上述法律规定，该四人均不符合法定参选、当选、任职资格和条件，其业委会成员资格依法自行终止。其中，业主委员会成员张秋丽不是该物业管理区域内的业主，从根本上就不具有当选、任职该小区业委会成员的资格和条件。根据《河南省物业管理条例》第十五条“房屋的所有权人为业主。尚未依法办理房屋所有权登记，但符合下列情况之一的，在物业管理活动中享有业主权利、承担业主义务:（一）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府征收决定等取得房屋所有权的人;（二）因继承或者受遗赠取得房屋所有权的人;（三）因合法建造等事实行为取得房屋所有权的人;（四）基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为已经合法占有建筑物专有部分的人;（五）法律法规规定的其他情形。”根据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第十三条“业主可以依法委托物业使用人行使业主权利、履行业主义务。需经业主表决决定的内容，业主应当向被委托人出具书面委托书。委托书应当记载委托事项、委托期限、委托人和被委托人信息等内容。业主在业主委员会、业主监事会等业主组织中享有的被选举权，不得委托他人。”张秋丽均不符合上述法律对“业主”的规定，根本就不是该小区业主。而根据上述法律规定，业主委员会成员的被选举权依法不得委托他人行使，因此，张秋丽依法没有事实和法律依据而被选举为明珠广场业委会成员的资格和条件，其业委会委员资格依法自行终止。综上所述，业主委员会五位人员均未如实向首次业主大会筹备组提供申报其相应的真实个人信息简历，其提供的虚假个人信息逃避了上级主管机关新华路街道办事处对其“候选人”参选、任职资格条件的审查。故，该小区业主委员会所取得的备案和公章，是向主管部门和备案部门提供申报了虚假材料、违反法律程序等采用非法手段所欺骗取得。因此，该小区业主大会和明珠广场业委会做出的任何决定均属于“违法决定”，不具有任何效力。第二、明珠广场业委会成立、备案程序违法，内容不真实。除上述成员参与当选不合法外，其首次业主代表大会中的1-6号楼的代表人“孙俊超、杨丰瑜、徐洋、张丽丽、钱伟芳、郑东永”的推荐程序不合法。（1）业主委员会的6位代表在参加业主代表大会前，均未就其会议内容书面征求所代表业主的意见和建议，表决事项均系其代表人个人意见而非业主意见，也未向主管部门提供相应的业主委员会候选人选举材料、投票纪录、公告、业主的意见和建议、大会会议纪要等材料或提供虚假材料进行申报、备案，成立、备案程序存在严重违法。（2）业主委员会提供的“东方明珠首次业主代表大会推荐表”中的“业主签名、按指印”，有些业主根本不知此事，本人未曾签过名。因此，该推荐的代表不能代表该相关业主参加业主代表大会。故该“推荐表”所推选的代表人为程序违法、内容不真实。其所参加会议做出的表决没有任何效力。其次，该小区业主大会和明珠广场业委会做出决定程序违法。该小区业主大会无权特别授权业主委员会代为履行业主大会的法定职责。根据国务院《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定……（四）选聘和解聘物业服务企业……”第十五条“业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责……（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”根据《河南省物业管理条例》第二十二条“业主大会履行下列职责……（四）确定物业管理方式，选聘和解聘物业服务企业……决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第三十条“业主委员会履行下列职责……（三）与业主大会选聘或者续聘的物业服务企业签订物业服务合同……”根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第十七条“业主大会决定以下事项……（五）选聘和解聘物业服务企业……”，第三十五条“业主委员会履行以下职责……（三）与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”根据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条“业主大会履行下列职责……（四）确定物业管理方式，选聘和解聘物业服务企业……决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第四十六条“业主委员会履行下列职责……（三）与业主大会选聘或者续聘的物业服务企业签订物业服务合同……”上述法律法规均对业主大会和业主委员会的法定职责进行了明确分工和规定。“选聘和解聘物业服务企业”是业主大会的法定职责，依法不得委托授权其他组织人员代为行使，该项权利只能业主大会行使。而业主委员会仪仅是业主大会的执行机构，而非决策机构，依法只能履行业主大会做出的决定，对业主大会选聘的物业服务企业仅有对外签订物业服务合同的权利。二者的权责清晰明确。而非通过“特别授权”就能以此否定法律的规定。因此，明珠广场业委会召开的物业企业招标程序、做出选聘河南正秋物业服务有限公司的决定及与该公司签订的物业服务合同均是违法无效的、是没有任何法律依据的。所以，一审法院所做出合法的判定，没有任何事实和法律依据。再次，2020年10月21日新密市办事处向新密市东方明珠百货大楼购物广场小区业主委员会发出公告《责令召开东方明珠百货大楼购物广场业主大会的通知》的行为合法、于法有据、并无不当。该《通知》不是一份“决定书”，而是告知书，不存在一审判决认定的“办事处决定终止其委员资格”的含义和内容。新密市办事处的法定职责的法律依据是:根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第六条“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”及《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第八条“街道办事处、乡镇人民政府负责组织、指导、协调本辖区内各物业管理区域成立业主大会或者业主代表大会（以下统称业主大会)，选举业主委员会，派员参加业主大会会议，监督业主大会、业主委员会依法履行职责，调解物业管理中的纠纷。”第五十四条“召开业主委员会会议，应当告知相关的居民委员会，并听取居民委员会的建议。在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。”根据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第四十四条“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，通过“河南省物业管理综合监管平台”向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府备案。”及“第五章指导和监督”中第六十条“街道办事处、乡镇人民政府应当及时处理业主、业主委员会在物业管理活动中的投诉。”第七十一条“业主大会议事规则和管理规约可以约定，存在严重失信行为，被记入严重失信行为人的业主委员会成员，自行终止业主委员会成员资格。业主委员会成员被记入严重失信行为人的，街道办事处、乡镇人民政府应当及时通知业主大会、业主委员会，指导其按照业主大会议事规则或者管理规约的约定，做好改选工作。”根据上述法律规定，新密市办事处作为该小区上级主管指导、监督机关，在发现新密市东方明珠百货大楼购物广场小区业主委员会成员不符合法律参选、当选、任职资格条件的情况下，其履行的是法律赋予给街道办事处的指导、监督的权利和责任，该责任是法定责任;而业主大会、业主委员会应当积极配合并接受其指导和监督。因此，该《通知》不存在任何违法情入孙>动少形。该《通知》中“五位业委会成员只要是符合上述法律规定职务自行终止的情形，就会产生职务自行终止的法律后果”，新华路街道办事处既是业主大会组织、指导、协调机关，同时也是备案机关，依法履行法定监督职责;其仅是将该法律后果书面《通知》的方式进行公告，告知给业委会，履行的是法定指导、监督的权利。因此，一审判决做出街道办事处决定终止业委会委员资格的认定，没有任何法律依据。最后，博纳物业公司在明珠广场业委会未备案前，是合法有效入驻新密市东方明珠百货大楼购物广场小区的物业服务企业。由于前期物业公司河南诚信云龙物业管理有限公司，因该小区部分业主长期拖欠物业费而导致无法正常经营，之后经过新密市街道办事处、石庙沟居委会、河南中胜园置业有限公司、新密市百货有限责任公司及前期物业公司河南诚信云龙物业管理有限公司共同商议决定:河南诚信云龙物业管理有限公司退出该小区物业管理服务，由博纳物业公司接管该小区物业服务。因此，新密市百货有限责任公司依法与博纳物业公司在2019年11月19日签订《前期物业管理委托合同》，依据该合同博纳物业公司依法入驻该小区，并提供物业管理服务至今。故，一审未查清该事实，就认为“博纳物业公司继续入驻该小区于法无据”，而据此判决博纳物业公司限期搬离新密市东方明珠百货大楼购物广场小区物业管理区域”没有任何事实和法律依据。因此，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判，驳回明珠广场业委会的全部诉讼请求。二、一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回明珠广场业委会的全部诉讼请求。根据博纳物业公司所述的上述的法律规定，一审法院仅仅适用《物业管理条例》第十条“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”第十一条“下列事项由业主共同决定:（一）制定和修改业主大会议事规则;（二）制定和修改管理规约;（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员;（四）选聘和解聘物业服务企业;（五）筹集和使用专项维修资金;（六）改建、重建建筑物及其附属设施;（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”就做出片面的错误裁判，系适用法律错误。依法应当改判。结合上述，博纳物业公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决支持明珠广场业委会的请求没有任何事实和法律依据。因此，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判，驳回明珠广场业委会的全部诉讼请求。明珠广场业委会辩称，本案系物业服务合同纠纷，关于小区业主大会及业委会的成立是否合法，属于小区业主自治范畴，与本案并非同一法律关系，不应作为本案的审理范围。《物业管理条例》第十二条规定，“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”业委会的成立是业主大会的选举结果，属于小区业主的自治范畴，博纳物业公司不是小区的业主，无权对业主大会或者业主委员会作出的决定提出异议，其请求对明珠广场业委会成立的合法性进行审查于法无据。二、明珠广场业委会系由小区首次业主代表大会依法选举产生，且已由街道办事处合法备案。业主代表大会关于选举业委会成员及授权业委会选聘物业服务企业的两次决议之合法性也已经另案生效判决所确认。2020年5月10日，小区依法召开了首次业主代表大会会议，表决成立业主大会，通过了《东方明珠小区业主管理规约》、《东方明珠小区业主大会议事规则》、《东方明珠首次业主委员会选举及候选人产生办法》等，同时选举出5名业主委员会委员，并将表决结果进行了公告。2020年5月11日，新密市街道办事处依法对明珠广场业委会及5名业主委员会委员进行了备案。2020年8月16日，小区依法召开了第二次业主代表大会，表决通过了业主大会特别授权业主委员会选聘物业服务企业，并将决议进行了公告。业主大会依法享有选聘和解聘物业服务企业的权利，业委会是业主大会的常设执行机构，业主大会当然有权将该项权利授权业委会代为行使。因此，小区两次业主代表大会的程序及决议合法，对全体业主具有约束力。其合法性也已经另案生效判决所确认。三、明珠广场业委会通过招投标与中标方河南正秋物业服务有限公司（以下简称“正秋物业”）签订《物业服务合同》符合法律规定，对全体业主具有约束力。正秋物业已经依约进驻小区并提供物业服务，博纳物业公司应当撤离。2020年8月19日，明珠广场业委会依据业主大会授权，决定以公开招投标的形式选聘物业服务企业，并在《东方今报》刊登了物业服务企业招标信息。2020年8月25日，经过对比三家投标企业的价格和服务质量，最终选中正秋物业签订了《物业服务合同》，并将以上结果在小区进行了公示。选聘物业服务企业的程序符合法律规定，《物业服务合同》合法有效，对全体业主具有约束力。合同签订后，正秋物业已经依约进驻小区并提供物业服务，博纳物业公司应当撤离。四、博纳物业公司既不是小区前期物业，也没有与业委会签订物业服务合同，进驻小区于法无据。小区长期处于物业缺位状态，业委会选聘物业服务企业符合广大业主的共同利益。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，博纳物业公司既非小区的前期物业，亦未与明珠广场业委会签订物业服务合同，进驻小区没有任何依据。博纳物业公司称其2019年与新密市百货有限公司签订《前期物业管理委托合同》，但未提供相关证据证明，且百货公司并非小区的建设单位，无权决定小区物业的选聘，该主张明显不能成立。事实上，小区的建设单位是河南省中胜园置业有限公司，前期物业是河南诚信云龙物业管理有限公司，前期物业于2019年10月份撤离，之后小区一直处于物业缺位状态，管理十分混乱。在此背景之下，小区业主依法成立业主大会，选举业委会并授权业委会选聘物业服务企业，这正是小区业主的集体意愿，并符合全体业主的公共利益。同时，正秋物业进驻小区后，业委会委员也一直按时缴纳物业费，积极履行业主义务。因此，博纳物业公司入驻小区于法无据，一审判决其撤离小区有明确的事实及法律依据。新密市街道办事处所作出的《通知》没有任何法律依据，不能对明珠广场业委会产生法律效力。根据《河南省物业管理条例》第二十二条第一款第三项之规定，“业主大会履行下列职责……（三）选举、罢免或者更换业主委员会成员……”第三十一条规定，“业主委员会组成人员有下列情形之一的，经业主委员会三分之一以上组成人员或者百分之二十以上的业主提议，由业主大会决定是否罢免其业主委员会组成人员职务:（一）不履行业主委员会组成人员职责和业主义务的；（二）利用职务谋取私利的；（三）利用职务侵害他人合法权益的；（四）应当罢免的其他情形。”可见，业委会委员的选举、罢免或更换均由业主大会决定，他人无权干预。业委会属于业主自治组织，其成员依法由业主大会选举产生并备案，该成员资格非经法定程序不得随意终止。行政机关对业主大会的召开有指导、监督的职责，但并没有决定业委会委员资格的行政权力，本案中的5名业委会委员也不存在职务自行终止的法定情形。因此，该《通知》不能产生终止业委会成员职务的法律后果，也不影响明珠广场业委会的诉讼主体资格。综上所述，博纳物业公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。明珠广场业委会向一审法院起诉请求：1、判令博纳物业公司立即搬离新密市东方明珠百货大楼购物广场物业管理区域；2、判令博纳物业公司退还自2020年8月28日之后博纳物业公司未提供物业服务多收取业主的物业费共计28031.5元；3、本案诉讼费由博纳物业公司承担。一审法院认定事实：2019年10月，博纳物业公司入驻明珠广场业委会所在小区，提供物业服务的同时收取物业费。2020年5月11日，明珠广场业委会依法成立，所产生的业委会成员为：张丽丽、王**、孙海东、张秋丽、刘亚楠。并在新密市街道办事处进行了备案。2020年8月17日，明珠广场业委会通过书面征求意见的方式召开业主大会，通过了业主大会特别授权业委会选聘物业服务企业的决议。2020年8月25日，明珠广场业委会通过招标委托河南正秋物业服务有限公司提供物业管理服务，并与河南正秋物业服务有限公司签订物业服务合同。现明珠广场业委会在2020年10月16日以博纳物业公司没有正当理由收取物业费，且拒不搬离为由提起诉讼。该院另查明，2020年10月21日，新密市街道办事处向明珠广场业委会所在小区发放《通知》一份，内容为“责令你业主委员会成员张丽丽、王**、孙海东、刘亚楠、张秋丽立即终止职务……鉴于你业主委员会全部成员终止职务，无法履行业主委员会职责，我办事处将择期召集业主召开业主大会，对业主委员会成员进行补选。”一审法院认为，本案明珠广场业委会已经依法成立，其与河南正秋物业服务有限公司签订的物业服务合同经过正当的招投标程序，合法有效。博纳物业公司未提供其与明珠广场业委会小区的建设单位签订的前期物业合同，故博纳物业公司在业委会所在小区继续入驻于法无据，对明珠广场业委会主张博纳物业公司搬离其物业管理区域的主张，该院予以支持。对于新密市街道办事处所作出的《通知》，虽然其内容显示终止了业委会成员职务，但是业委会属于业主自治组织，办事处无权决定终止其委员资格，在业主大会罢免业委会成员、或者业委会成员主动辞职之前，明珠广场业委会主体合法，可以进行本案诉讼。对于明珠广场业委会主张博纳物业公司退还多收取物业费的主张，该院认为，由于博纳物业公司收取的是小区业主的物业费，明珠广场业委会向博纳物业公司主张退还物业费没有依据，且截止目前博纳物业公司仍然在明珠广场业委会所在小区入驻进行物业管理服务，如博纳物业公司搬离之后确实存在多收取业主物业费的情形，明珠广场业委会所在小区业主可另行提起诉讼。一审法院依照《物业管理条例》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州博纳物业管理有限公司于本判决生效后十日内搬离新密市东方明珠百货大楼购物广场业主管理区域；二、驳回原告新密市东方明珠百货大楼购物广场业主委员（第一届）会其他诉讼请求。案件受理费减半收取为251元，由原告新密市东方明珠百货大楼购物广场业主委员会负担。二审中，博纳物业公司共提交五组证据。第一组证据为新密市百货有限责任公司出具的证明原件一份、《关于新密市东方明珠百货大楼购物广场小区重新选聘物业公司的函》一份、《函请》一份、《合作开发合同》（新密市百货有限责任公司与河南省中胜园置业有限责任公司签订了合作开发合同）一份。博纳物业公司拟以该组证据证明：前期物业公司河南诚信云龙物业管理有限公司因该小区部分业主长期拖欠物业费而导致无法正常经营，之后经过新密市街道办事处、石庙沟居委会、河南中胜园置业有限公司、新密市百货有限责任公司及前期物业公司河南诚信云龙物业管理有限公司共同商议决定：河南诚信云龙物业管理有限公司退出该小区物业管理服务，由博纳物业公司接管该小区物业服务。故博纳物业公司在2019年11月19日与新密市百货有限责任公司签订一份《前期物业管理委托合同》，约定由博纳物业公司入驻新密市东方明珠百货大楼购物广场小区提供物业服务；同时前期物业公司河南诚信云龙物业管理有限公司退出该小区物业管理服务。博纳物业公司入驻该小区合法有据，并提供物业管理服务至今。同时证明明珠广场业委会诉状所称博纳物业公司未在该小区提供物业服务及非法收取物业费不是事实，正秋物业公司从未在该小区提供任何物业服务。明珠广场业委会诉称与事实不符，一审判决认定事实错误。第二组证据为信访登记表照片打印件一张、信访事项处理意见书照片打印件一张、责令召开新密市东方明珠百货大楼购物广场业主大会的通知复印件一份、建议函复印件一份、通知复印件一份、证明照片一份。博纳物业公司拟以该组证据证明：明珠广场业委会不是合法成立的法人组织。明珠广场业委会违法成立后，博纳物业公司工作人员发现并依法向新密市市政府进行投诉反映这一违法事实，新密市街道办事处依法进行调查核实并作出处理意见，要求明珠广场业委会依法不具有委员资格和条件的五位委员，立即终止职务，并交出相关材料和财产给监管部门，并择期召开业主大会，重新选举委员，建议正秋物业公司暂停履行物业合同。新密市街道办事处已经通知该小区全体业主召开临时业主大会重新选举业主委员。期间由新密市百货有限责任公司对该小区物业工作进行监管。第三组证据为催费通知单四张、催费照片打印件四张。博纳物业公司拟以该组证据证明：新密市东方明珠百货大楼购物广场小区4号楼5层02户业主张丽丽，6号楼23层03户业主孙海东，5号楼10层03户业主刘亚楠，1号楼5层02户业主王**等四位业主委员，不仅拖欠之前的物业费，而且在博纳物业公司入驻该小区后一直拖欠物业服务费，至今未交。上述四人作为该小区业主拒不履行业主义务，不按时缴纳物业费，根据法律规定，根本就不具有参选、当选、任职业主委员会委员的资格和条件。上述四人参加、组织、表决、提议、召开的任何会议及做出的决定和签字，依法均属无效，故明珠广场业委会的成立、备案、做出的决定及与正秋物业公司签订的《物业服务合同》依法均不产生法律效力。第四组证据为新密市东方明珠百货大楼购物广场小区业主名册（博纳物业公司电子档案打印件）一份、住、住户情况登记表二份纳物业公司拟以该组证据证明：该小区3号楼802号户主为麻卫利，张秋丽不是该小区业主，从根本上就不具有参选、当选、任职业主委员会委员的资格和条件；6号楼2403号户主为杨琳，郑冬永不是该小区业主，也不是物业使用人，依法不具有业主代表的资格。上述二人参加、组织、表决、提议、召开的任何会议及做出的决定和签字，依法均属无效。第五组证据为东方明珠首次业主代表大会代表推选表复印件一组、新密市东方明珠百货大楼购物广场小区业主核实表一组。博纳物业公司拟以该组证据证明：明珠广场业委会提供备案材料中的“东方明珠首次业主代表大会推荐表”中的“业主签名、按指印”，有些业主根本不知此事，本人未曾签过名。所推选的孙俊超、杨丰瑜、徐洋、张丽丽、钱炜芳、郑东永6位代表，不能代表该相关业主参加首次业主代表大会。其中郑冬永不是该小区业主，也不是物业使用人，依法不具有业主代表的资格。且在参加业主代表大会前，均未依法就会议内容书面征求所代表业主的意见和建议，表决事项均系其代表人个人意见而非业主意见，首次业主委员会成立、备案程序存在严重违法、提供虚假材料。明珠广场业委会依法不是合法成立的法人组织。针对博纳物业公司人提交的证据，明珠广场业委会经质证认为：博纳物业公司提交的全部证据均系在一审庭审之前产生，不属于民事诉讼法规定的新证据。对第一组证据三性均有异议。对第一组证据中新密市百货有限公司出具的证明、合作开发合同，函请以及关于新密市东方明珠百货大楼小区重新选聘物业公司的函，以上证据三性均有异议。百货大楼与本案无关，其既不是小区的开发商，也不是业主，无权对小区的物业选聘问题作出决定或者授权。合作开发合同是百货大楼与中胜园置业有限公司之间签订，具有合同相对性，不能对抗第三人，对此小区业主也并不知情。第二组证据均为复印件，真实性不予认可，且与本案没有关联。第三组证据是关于博纳物业公司与业主之间物业费缴纳问题的与本案没有关联，同时对其证明目的不予认可。业主是否具备业主委员的参选资格，是由业主大会审核并选举，博纳物业公司没有权利提出异议。第四组证据系由博纳物业公司单方制作，真实性不予认可，与本案没有关联，证明目的不能成立。同样业主的业委会参选资格，博纳物业公司没有权利提出异议，而是由业主大会审核并决定的。第五组证据，东方明珠首次业主代表大会代表推选表均系复印件，实际的推选表，应当以业委会留存的原件为准。因此对该推选表的真实性不予认可且业主推选表，是业主大会在召开过程当中所形成与本案没有关联。业主核实表产生的时间均为一审庭审之后，真实性不予认可，且与本案无关联。明珠广场业委会共提交三组证据。第一组证据为正秋物业进驻小区提供物业服务照片一组复印件（光盘，含部分物业费发票复印件）。明珠广场业委会拟以该组证据证明：2020年8月25日，明珠广场业委会与中标方正秋物业公司签订物业服务合同之后，正秋物业依约进驻小区并提供物业服务，业委会成员及业主开始向正秋物业缴纳物业费。第二组证据为新密市人民法院判决书、裁定书各1份。明珠广场业委会拟以该组证据证明：东方明珠小区业主代表大会关于选举业委会成员及授权业委会选聘物业服务企业的两次决议之合法性已经另案生效判决所确认。第三组证据为张秋丽身份证、结婚证、房屋买卖合同复印件各一份。明珠广场业委会拟以该组证据证明：东方明珠小区的建设单位是河南省中胜园置业有限公司，业委会委员张秋丽基于与建设单位之间的商品房买卖合同具备小区业主身份。针对明珠广场业委会提交的证据，博纳物业公司经质证认为，对明珠广场业委会提供的第一组证据的证据三性均有异议。明珠广场业委会的照片与本案没有任何关系，不具有关联性，不具有真实性，不能证明明珠广场业委会的证明目的。其收取的物业费是非法的，正秋物业并没有进入该小区。对第二组证据，新密法院判决书及裁定书与本案没有关联性，不能证明业委会的授权就是合法的。对于证据三真实性没有异议，但对其证明目的有异议。明珠广场业委会提供的该组证据恰恰证明张秋丽不是该小区业主，该房屋的业主是麻卫利，根据法律规定，张秋丽不具有参选当选、任职该业委会委员的资格和条件。张秋丽本人不享有被选举权。针对当事人提交的证据，本院经审查认为，博纳物业公司未提供充分证据否定河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初7241号民事判决内容的真实性，综合双方提供的证据，能够证明明珠广场业委会及其签订的《物业服务协议》的合法性。本院经审理查明，谢长红、杨长青诉明珠广场业委会业主撤销权纠纷一案，谢长红、杨长青请求“1、判令撤销关于选举被告新密市东方明珠百货大楼购物广场业主委员会（第一届）成员的业主大会决议；2、判令撤销被告新密市东方明珠百货大楼购物广场业主委员会（第一届）于2020年8月17日公告中所称已经表决通过的特别授权业主委员会选聘物业服务企业的业主大会决议；3、依法确认二被告签订的《物业服务协议》无效”。河南省新密市人民法院经审理后作出（2020）豫0183民初7241号民事判决，驳回了当事人的诉讼请求。本院查明的其他事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初7241号民事判决对于明珠广场业委会及其签订的《物业服务协议》合法性予以认定。本案中，博纳物业公司并未提供充分的证据否定该判决的认定。明珠广场业委会认可该公司提供的系前期物业服务。而《物业管理条例》第二十六条规定“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”综合本案现有证据，博纳物业公司的物业服务合同应当终止，从而，一审判决博纳物业公司搬离新密市东方明珠百货大楼购物广场业主管理区域并无不当。综上，博纳物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费501元，由郑州博纳物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十二月二十九日书记员  张赫男