呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2020）内0105民初9617号原告：郭壮，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：赵红林，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：包亚琴，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被告：赛罕区风迈健身工作室。负责人：王蒙，经理。委托诉讼代理人：吴瑞丹，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若兰，内蒙古若辉律师事务所律师。原告郭壮与被告赛罕区风迈健身工作室（以下简称“风迈健身”）劳动争议一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭壮的委托诉讼代理人赵红林、包亚琴，被告风迈健身的委托诉讼代理人王若兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭壮向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金9352元；2.判令被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分54945元；3.判令被告向原告支付2018年10月1日至2020年6月8日加班费55470元；4.判令被告向原告支付拖欠的2020年2月工资4676元、2020年5月工资4980元、2020年6月份1-8日的工资760元，欠发工资合计10416元；5.判令被告向原告补缴2018年10月到2020年6月社会保险费；6.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原仲裁裁决认定不支持解除劳动合同经济补偿金错误。首先，被告未向原告缴纳社保及拖欠原告工资是事实，原告因此提出辞职是法律赋予劳动者的权利。原告在被告处工作长达1年8个月零8天，原告于2020年6月8口头告知了被告处店长张凤龙辞职,下班之后晚上9点左右又通过微信向被告负责人王蒙提出了解除劳动关系，被告同意。依据《劳动合同法》第38、46、17条之规定,劳动者可以解除劳动合同，被告应当支付原告2个月的经济补偿金。其次,原告与被告追偿权纠纷案已另案受理，原告是否存在重大过失给被告造成损失与本案无关，但被告没有缴纳社会保险和拖欠工资是事实，因此被告应当支付原告经济补偿9352元。二、原仲裁裁决认定不支持未签订劳动合同二倍工资错误。原告于2018年10月1日入职，在职期间双方未签订书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系，赛罕仲裁委也予认定。原告2020年9月1日向赛罕区仲裁委提交的劳动仲裁申请书，根据《劳动合同法》第82条规定，应当支付未签定书面劳动合同二倍工资差额，2019年5月至2019年8月是原告提交计算平均工资的依据(因其之前工资记不清未提供)，并不是申请二倍工资差额的区间，仲裁委理解错误。被告应当按平均工资4995元支付原告未签订劳动合同11个月的二倍工资差额54945元。三、原仲裁裁决认定不支持加班费错误。原告在职期间工作都是由被告安排，每周一到周五上班，周六休息，周日上班，春节休息，其他节假日正常上班。上班需要指纹打卡，具体上班时间为每周二9:00至17:00为早班，其余上班时间为14:00至21:30为正常班,这种上班方式导致原告长期加班，但被告一直没有支付加班费。赛罕区仲裁委也查明:“被申请人处安装有指纹考勤机,对申请人等教练进行考勤管理,被申请人安排申请人在每周周六休息一天”。原告提交了工作室排班表,每日工作检查表，被告未提供考勤记录。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三》第9条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考勤记录属于用人单位保管的用工资料，用人单位拒不提供的，理应承担全部的不利后果。依据《劳动法》第36、40条之规定，被告应当支付原告在职期问的加班费55470元。四、原仲裁裁决认定被告拖欠原告工资数额错误。仲裁裁决称:“因双方未签订劳动合同，也未明确约定申请人的月工资标准，关于申请人2020年2月份工资额按2020年1月的工资1890元为标准进行认定”显然是侵害了劳动者的合法权益。原告于每月25日左右发放上月工资，纵观原告2019年5月至2020年4月份所有工资发放记录，只有2020年1月工资数额最低，即便没有约定的工资标准时，也应按照《劳动合同法》第十一条规定来确定工资标准，再不济也应按正常工资月份的平均工资计算标准更为合理。原告2020年1月23日春节休假,由于疫情3月16日恢复上班，1月和3月特殊并没有满勤，这两个月的工资显然不能做为标准来参考，原告2019年5月至2020年4月平均工资为4676元，被告应按4676元支付原告2020年2月份工资。原告提供了5月份工资发放构成明细，是基本工资1200元+课时210元/节×30%×60节课=4980元，被告应按实际产生的4980元支付给原告。仲裁裁决称:“因申请人在6月1日至8日期间未向被申请人提供劳动，故被申请人无须支付其该期问的工资”这一认定错误。原告于6月8日晚9点40时微信告知被告辞职，被告也同意，在此期间原告一直打卡上班，原告提供了6月份工资发放构成明细，是基本工资1200元/30天×天+410/节课×11节课=760元，被告应按实际产生的760元支付给原告2020年6月份工资。五、仲裁裁决认定不予支持原告2020年6月份社保主张错误。原告2020年6月1至8日一直在被告处工作，依据《社会保险法》第32条规定,对于员工在职以及未办理完离职手续期间，单位都应该按时申报、按时足额缴纳社会保险费、不可以随便缓交或者停止缴纳该员工的社保。因此，被告应向原告补缴2018年10月至2020年6月社会保险。风迈健身辩称，一、风迈健身工作室与郭壮之间不存在劳动关系。风迈健身工作室系王蒙个人经营，分派工作，与郭壮未签订书面劳动合同，不存在劳动关系。郭壮的工作内容是完成私教课的授课内容，是以完成一定工作量为期限，双方不具有长期、稳定、持续的特征，不符合劳动关系的特征，从郭壮提供的证据可以证明，郭壮在被告处提供的劳务时间不固定，劳务报酬是按照其提供的劳务量予以发放并不固定，并且劳务报酬有1年的时间都是通过现金方式结算，也不符合劳动关系的工资发放形式。2020年9月11日风迈健身与郭壮追偿权纠纷一案在呼和浩特市回民区法院开庭审理。庭审过程中，风迈健身确请求权基础为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿，郭壮的代理律师并未对其是否应适用该法条产生异议，只是对于该法条中涉及的是否有重大过失存在争议，郭壮也未当庭表示反对，应视为郭壮对存在雇佣关系的自认，故本案不存在劳动关系。二、郭壮在雇佣活动中存在重大过失，给风迈健身室造成巨大损失，郭壮无权要求风迈健身支付经济补偿。2020年5月13日，案外人李某在风迈工作室参加健身私教课，授课教练郭壮在上课过程中，引导不当，至李某训练过量，在训练中李某即出现三次呕吐等情况，但郭壮没有调整训练内容或者停止训练。课程结束后，李某疼痛难忍，出现酱油尿症状，后到内蒙古医科大学附属医院急诊就诊，经诊断为横纹肌溶解症，李某在附院重症监护室住院治疗12天，花费医疗费用近9万元。事故发生后，风迈健身与李某签订补偿协议书，风迈健身向李某赔偿共计143000元。郭壮作为专业的健身教练，应当根据学员的身体素质提供专业训练、指导，郭壮在训练过程中引导不当训练过量，致使学员横纹肌溶解。课程结束后，当学员反馈疼痛难忍，并出现酱油尿症状，郭壮本应第一时间告知学员就医但却告知其进行腿部按摩，不当的解决方式也导致病情加重，案外人李某患横纹肌溶解症与郭壮的重大过失过错具有直接的因果关系。郭壮的重大过失给一个小小工作室，造成了巨大的经济损失。第三、事故发生后郭壮单方擅自解除了与风迈健身的雇佣关系。郭壮诉称，离职的原因是风迈健身未给其缴纳社会保险费和拖欠工资不是事实，郭壮也未提交相关证据予以证明。事故发生后被告多次与郭壮沟通赔偿事宜，但郭壮消极处理避而不见。郭壮在事故发生后就不再提供劳务，综上郭壮无权要求支付经济补偿。第四、郭壮请求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实和法律依据。被告与原告不存在劳动关系。即使双方存在劳动关系，2018年10月1日郭壮到被告处工作，2020年9月1日郭壮提起劳动仲裁，依据《劳动合同法》第14条自用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动之规定，郭壮、被告已视为订立无固定期限劳动合同，法律规定，视为订立无固定期限劳动合同作为惩罚性条款，被告无需向郭壮支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。另外，郭壮请求支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额已超过仲裁时效，即使双方存在劳动关系，2018年10月1日郭壮到被告处工作，依据《劳动合同法》第八条，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。《劳动争议调解仲裁法》第27条劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间应当从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起起算，郭壮要求支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额期间为2018年11月1日至2019年10月1日。2020年9月1日郭壮提起劳动仲裁，要求支付2019年5月至2019年8月期间未签订劳动合同的二倍工资差额，该请求已超过申请仲裁法定1年的时效期，依法应予驳回。此外，郭壮要求支付双倍工资的计算依据错误。第五、郭壮不存在加班事实，被告无需向其支付加班费。郭壮应举证证明其加班事实存在的情况包括加班的天数、具体日期、加班时长，但其未提供证据予以支持。其次依据该法条加班工资基数是按照法定工作时间内，劳动者上1月份提供正常劳动所得，实际工资扣除该月加班费后的数额确定，并不是按照郭壮计算的离职前12个月平均工资粗略计算所得，其计算依据错误。被告的经营不同于传统的用人单位，被告招收的教练主要任务是招收会员、销售健身课程，以及向会员提供健身、私教服务。被告处共安排两个班次，上午班时间为上午9:30至下午4:00，下午班时间下午4:00时至晚上21:30，两个班次轮流倒班。被申请人虽然规定了出勤时间，但没有下达具体的工作任务，教练向会员提供私教服务时，需与会员约定具体的时间，健身、私教全部是一对一进行，无私教服务则处于休息状态或可离开工作场所，因此郭壮不存在加班事实。第六、郭壮主张的欠付工资数额错误，疫情期间用人单位只需在一个工资支付周期内按照劳动合同规定的标准支付工资。2020年2月被告处未复工，郭壮的工资是由课时补助、销售提成、上课提成构成，疫情期间原告无销售提成和上课提成。被告在2020年2月工资支付周期只需支付课时补助费693元，仲裁委裁决2月份工资1890元已经超过郭壮的课时补助。2020年5月13日，因郭壮重大过失导致案外人李某横纹肌溶解，事故发生后，郭壮就不再授课和销售课程，其工作基本停止。仲裁裁决5月份工资2874元已经远远超过了郭壮的实际工资所得。2020年6月1日风迈健身与李某达成补偿协议书，被告向郭壮追偿143000元，郭壮拒绝赔偿，并不再露面，其在2020年6月1日至8日期间并未向被告提供劳动，被告无需向其支付劳动报酬。第七、补缴社保属于行政管理的范畴，不属于法院的受案范围。2020年6月郭壮未提供劳务，原告要求其补缴2020年6月的社会保险无事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：原告于2018年10月1日入职被告处从事健身教练工作。双方未签订书面劳动合同，双方口头约定被告向原告支付报酬由课时补助、销售提成和上课提成三部分构成，被告以现金或转账方式向原告支付工资。被告处实行排班制，并进行考勤管理，工作时间分为上午班次9:30至16：00，下午班时间为16:00至21:30，原告每周六休息1天。原告在被告处工作期间被告未为原告交纳社会保险费。受疫情影响，被告在2020年2月未营业。2020年5月13日，原告负责教授健身课程的会员李某在训练过程中出现呕吐等症状，2020年5月16日李某到内蒙古医科大学附属医院就医并住院治疗，2020年5月28日内蒙古医科大学附属医院出具了出院记录，载明“姓名李某...入院日期2020年5月16日，出院日期2020年5月28日，住院日数12天，入院诊断：横纹肌溶解，急性肝功能损害”。2020年6月1日，被告与李某签订了补偿协议书，约定由被告向李某支付此次事故的费用135000元，并退还李某已向被告支付的健身私教费用8000元。2020年9月10日，李某出具“收据”一张，载明“截止2020年9月10日，其已收到被告的全额赔偿款”。2020年6月8日，被告与原告通过微信确认原告提出辞职事宜。2020年7月9日，被告将原告以追偿权纠纷诉至回民区人民法院。2020年9月3日，原告向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“一、裁决被申请人（被告）支付申请人（原告）解除劳动合同经济补偿9352元（离职前12月平均工资4676×2个月）；2.请求裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同而被工资差额54945元（2019年5月至2019年8月平均工资4995×11个月）；3.裁决被申请人支付申请人2018年10月1日至2020年6月8日加班费55470元；4.裁决被申请人支付申请人2020年2月份工资4676元，2020年5月份工资4980元，2020年6月1至8日工资760元，欠发工资合计10416元；5.裁决被申请人为申请人补缴2018年10月至2020年6月的社会保险费。以上总计130183元”。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月22日作出呼赛劳仲字[2020]第114号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人（被告）支付申请人（原告）2020年2月的工资1890元，5月的工资2874元，合计4764元；二、被申请人应当为申请人缴纳2018年10月1日至2020年5月31日期间的社会保险费。具体缴费金额以社会保险经办机构的核定为准；三、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告对仲裁裁决不服，诉至本院。以上事实双方无争议，本院予以确认，相关证据，本院附卷佐证。原、被告存在争议的事实为：1.双方是否存在劳动关系；2.原告请求被告支付2018年12月至2019年10月未签订书面劳动的合同的二倍工资差额是否为变更仲裁请求，是否已超过仲裁时效；3.原告是否存在加班的事实；4.被告欠付原告2020年2月、5月的工资应以何标准支付；5.被告是否存在欠付原告2020年6月1至8日期间的工资；6.被告是否存在严重失职的情形，给被告造成严重损害。对上述争议事实，原告提交证据：1.工资流水截图、原告与被告处两位店长微信聊天截图、风迈健身安排表、每日工作检查表，拟证明原告依据店里、墙上张贴的排班表上班，每周二上早班，其他时间上正常班，周六休息。被告每月25日左右为原告发放上月工资，原告与被告形成了事实上的劳动关系。原告通过微信通知被告解除劳动合同，不存在不辞而别的情形。以上证据经被告质证。被告对工资流水真实性认可，对证明的内容不认可，称双方是劳务关系，不是劳动关系。对原告提交的微信聊天记录截图与被告提交的一致的认可，对其余微信聊天记录截图、排班表、工作检查表均不认可，原告与王蒙聊天记录证明是原告主动提出辞职，原因是被告向原告追索赔偿，原告擅离职守，被告无需向原告支付经济补偿金。被告提交证据：1.病情诊断书、出院记录、医疗费票据、补偿协议书电子回单收据、原告和被告店长聊天记录，原告和李某的聊天记录。拟证明2020年5月13日因原告的引导不当，致使李某住院治疗12天，花费的医疗费将近9万元。被告共赔偿李某143000元。李某在参加原告私教健身课后多次向原告反馈腿部疼痛难忍，原告在微信里只建议李某做简单的按摩和拉伸，并且称都是正常的现象，更严重的是当李某反馈已经有尿血情形，从正常人的经验判断也应该告知李某立即就医，但原告告知其休息贻误了最佳的治疗时机，导致李某病情加重，原告重大过失产生了重大损失。2.（2020）呼森证内字第15459号公证书、原告与王蒙聊天记录，拟证明李某陈述了其在被告处参加健身训练时，原告作为其教练，对李某的训练具有重大过失，课程结束后原告的反馈贻误了最佳治疗时机，导致了李某的病情加重。原告与王蒙聊天记录证明原告辞职系因被告向其追偿赔偿。上述证据经原告质证，原告对证据上述证据真实性认可，但认为与涉及“李某”的证据与本案无关联性。对证据2中微信聊天记录的真实性认可，对拟证明的内容不认可。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告具备用人单位主体资格，原告于2018年10月1日入职被告处，受被告的制度约束及考勤管理，从事被告安排的有报酬的劳动，且原告提供的劳动系被告的业务组成部分，能够认定双方存在劳动关系。原告称其月均工资为4995元，但根据原告提交的2019年至2020年工资转账记录据实计算，原告月均工资应为3125元，被告未向原告支付2020年2月、5月及6月1至7日的工资，被告应按上述标准支付原告此期间工资6979元（3125元×2月+3125元/月÷30天×7天）。被告虽主张2020年5月以后原告未正常工作，但被告作为具有考勤管理制度的用人单位，其对原告出勤与否的记录负有制作保管责任，亦因此负有举证责任，被告未提交相关证据，故本院对被告的该项抗辩理由不予采纳。关于原告请求被告向其支付解除劳动合同的经济补偿的问题，鉴于原告系在指导学员李某训练后被诊断为“横纹肌溶解，急性肝功能损害”，被告与李某达成“赔偿协议”向原告追偿后，原告提出离职，即原告的离职原因并非其所述系因被告欠发工资及未为其缴纳社保而离职，故本院对原告请求被告向其支付解除劳动合同的经济补偿不予支持。关于原告请求的被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，原告自2018年10月1日入职被告处，被告应在原告入职1个月内与原告签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同，被告应向原告支付自用工之日起超过一个月不满一年的双倍工资差额，即被告应向原告支付双倍工资差额的期间为2018年11月1日至2019年9月30日，原告系于2020年9月3日提出仲裁申请，其请求的2019年9月3日前的二倍工资差额已超过仲裁时间，被告亦对原告的该项请求超过时效提出了抗辩，故本院对原告请求被告支付2019年9月3日前未签订书面劳动合同的二倍工资差额不予支持，但被告应向原告支付2019年9月4日至9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，根据原告提交的2018年11月至9月30日期间的工资转账记录据实计算，原告此期间的月均工资为1602元[（11090元÷6月）÷30天×26天]，故被告应向原告支付2019年9月4日至9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额1602元。关于原告请求被告向其支付2018年10月1日至2020年6月8日加班费问题，原告无证据证明其存在超过法定工作时长工作的情形，故本院对原告的该项请求不予支持。关于原告请求被告为其补缴2018年10月至2020年6月社会保险费的问题，原告应向社会保险经办机构申请解决。综上所述，被告赛罕区风迈健身工作室应支付原告2020年2月、5月、6月1日至6月7日期间的工资6979元；2019年9月4日至9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额1602元。原告的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告赛罕区风迈健身工作室于本判决生效后十五日内支付原告郭壮2020年2月、5月、6月1日至6月7日的工资6979元；二、被告赛罕区风迈健身工作室于本判决生效后十五日内支付原告郭壮2019年9月4日至9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额1602元；三、驳回原告郭壮的其他诉讼请求。案件受理费10元（郭壮已预交），由赛罕区风迈健身工作室负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 李秉韧二〇二〇年十二月二十九日法官助理 徐文涛书记员 李晓雨