上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12306号上诉人（原审被告）：贺宝（上海）文化发展有限公司，住所地上海市闵行区沪青平公路******。法定代表人：郁宏伟，总经理。委托诉讼代理人：卢墨青，上海市华荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海车经广告传媒有限公司，住所地，住所地上海市闵行区金都路******iv>法定代表人：罗顺森，总经理。委托诉讼代理人：张慧婧，上海元砚律师事务所律师。上诉人贺宝（上海）文化发展有限公司（以下简称贺宝公司）因与被上诉人上海车经广告传媒有限公司（以下简称车经公司）广告合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初26272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贺宝公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者依法改判：1.广告费待二审法院核实实际广告投放量后予以确认；2.贺宝公司不支付被上诉人车经公司逾期违约金。事实与理由：一、车经公司盖章确认的微博排期表是广告合同中所指的执行单，具有与合同同等效力，对双方当事人均有约束力。微博排期表中约定的流量数值虽为预估值，但具有参考价值，车经公司提供的广告投放服务不能严重偏离该预估值。车经公司没有提供有效证据证明其广告投放达到了约定的流量估值，应认定其未按约履行合同义务。二、互联网广告排期表中最为核心的数据就是广告投放中对广告效果的预估数据，该数据是验收广告投放效果的依据。一审法院关于“至于是否能达到、未达到对于费用支付是否有影响以及是否需要提供第三方检测数据等，双方未作出约定”的认定错误。1.流量预估值经双方盖章确认，一审法院认定“是否能达到”双方未作出约定违背客观事实。2.车经公司的广告投放行为严重背离广告排期表中的预估值，已构成根本违约，无论合同如何约定“未达到对于费用支付是否有影响”，依据合同法的相关规定，贺宝公司也有权拒绝支付服务费，甚至可解除合同。3.贺宝公司在支付服务费前需要车经公司提供已按约进行广告投放的证明材料，该证明材料不可能由实际履行广告投放行为人提供，这与合同是否有约定无关，即使合同没有约定，贺宝公司也有权要求车经公司提供的证据材料是由第三方提供的检测数据。三、一审法院认为车经公司主张的“网络广告投放是因为广告位而收取费用，不是根据流量来计费成立”不当。1.微博广告排期表明确了预估流量值，虽不是按流量来计费，但盖章确认的预估流量值是贺宝公司验收车经公司投放行为是否符合合同约定的主要指标。2.车经公司主张的“网络广告投放是因为广告位而收取费用”背离网络广告的行业特点。做网络广告，选择特定广告位就是因为其广告位上的流量和人气。所以为广告位收取费用是表象，实质是为广告位上的流量和人气支付费用。被上诉人车经公司辩称：贺宝公司的上诉理由没有任何事实依据支撑。事实上是本案双方签订合同以后，车经公司依据合同约定履行了广告投放义务，并且投放效果是完全达到了合同附件所约定的预估流量。一审中车经公司对于上述事实提交了充分的证据予以证明。一审中，双方当事人对于广告投放的事实并无争议，两次开庭的重点都是围绕投放效果流量来展开。车经公司提交的微信群沟通记录可以看出，广告投放后车经公司已经将投放流量数据发给贺宝公司，贺宝公司没有任何异议。庭审中贺宝公司对于车经公司发送的流量数据提出质疑，车经公司故补充提交流量数据的原始出处及XX微博的注册公司，即北京XX有限公司提供的数据。本案中投放的广告本来就是XX微博平台上的广告，由他们公司平台上提供的数据，已经是最权威的了。另外，从车经公司提供的证据中可以显示出贺宝公司认可广告投放结果，并且在车经公司催讨广告款的时候也认可这笔款项，且承诺跟财务沟通放款事宜。综上，一审法院既对本案合同签订事实和广告投放事实进行了审查，也对广告投放后的流量效果进行了审查，认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。车经公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令贺宝公司支付车经公司广告费403,200元；2.判令贺宝公司以403,200元为基数,按每日千分之五的标准支付车经公司自2019年7月15日至实际支付之日的逾期违约金；3.本案诉讼费由贺宝公司承担。一审法院认定如下事实：2019年4月4日，车经公司（乙方）与贺宝公司（甲方）签订《网络广告发布合同》，甲方联系人:李某1，电子邮件XX＠qiezimedia.com，乙方联系人:沈某，电子邮件:XX＠autoinfo-ad.com。就乙方为甲方提供网络广告投放服务事宜，达成如下协议：甲方委托乙方在乙方或乙方代理的网络媒体上发布网络广告，该网络广告发布期见附件的广告执行单；合同服务期限自2019年4月15日起至2019年4月15日止；合同项下的全部广告费为人民币肆拾捌万元整；具体支付时间为：甲方需在广告发布结束(2019年4月15日)后90天内向乙方一次性支付扣除16%返点后的全部广告费,金额为403,200元；甲方在收到乙方开具内容为广告发布费的增值税专用发票后付款；合同项下发布的网络广告内容由甲方提供，甲方应在广告发布开始之日前10个工作日向乙方以Email方式交付；甲方应按合同第三条规定向乙方支付广告费；乙方应将按照本合同的约定发布网络广告；乙方如在广告刊登期限内更新其网站,且原广告位置不再存在，乙方必须将甲方广告图形放置在其新网站的同等重要位置；违约责任，如一方违反本合同中所规定的义务，违约方在收到守约方中要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为,并在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失；如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约方赔偿外，亦有权提前终止本协议；如甲方逾期付款，则每逾期支付一日，向乙方支付逾期部分款项的千分之五作为逾期违约金；等等。合同另附微博广告排期表，表中内容为：客户XX，产品舒蔻，网站频道名为热搜榜单（PC端+手机客户端），广告位描述微博PC端热搜榜页榜单、微博PC端搜索结果页品牌专区、微博PC端搜索结果热搜榜、微博手机客户端发现页热搜榜、微博手机客户端热搜榜页榜单、微博手机客户端搜索结果页品牌专区。投放时间为2019年4月15日，预算金额为480,000元，预估PV20,000,000，预估点击为搜索结果页展现量200,000。备注：1、排期中所欲的点位资源均无法预占或锁定，需以下单邮件或订单进行预定资源及合同流程，建议尽早下单；2、如因下单时资源已售罄，可进行资源平移调整，微博不承担任何赔偿责任，以邮件回复确认即为下单成功；……7、素材常规提交时间为上线前三个工作日，最晚紧急提交时间为上线前1个工作日12:00，如因未按时提交素材导致广告点位无法按时上线，微博将不负赔偿责任；……。2019年4月8日，李某1XX＠qiezimedia.com向刘某（XX＠autoinfo-ad.com）发送邮件，同时抄送沈某“XX＠autoinfo-ad.com>，邮件主题为XX舒蔻化妆棉4.15热搜话题微博推广，邮件内容为“确认下单,请锁定点位,尽快走合同流程。如有疑问请随时联系,谢谢!”2019年4月12日，刘某（XX＠autoinfo-ad.com）向李某1XX＠qiezimedia.com发送邮件，同时抄送沈某“XX＠autoinfo-ad.com>;主题为：Re：XX一舒蔻化妆棉4.15热搜话题微博推广，邮件内容为“Dear：XX一舒蔻项目,广告设置完成。将于4/1510：00上线,请知悉～另,此单返点为16%，账期为3个月,还请确保在账期内付款,若逾期未付,每超过1个月将扣除1%返点,请知悉，如有问题请随时沟通,非常感谢～”。2019年4月16日上午10点25分，刘某（XX＠autoinfo-ad.com）向李某1XXqiezimedia.com发送邮件，同时抄送沈某“XX＠autoinfo-ad.com>，邮件主题为“下线前截图报告”XX一舒蔻化妆棉4.15热搜话题微博推广，内容为：“Dear，附件为XX一舒蔻项目今日9:59已经下线,附件为下线前截图报告,请查收～如有问题,请与我联系,谢谢”，邮件落款为刘某（上海车经广告传媒有限公司/媒介运营）。2019年4月17日，发件人张某（XX＠staff.weibo.com）向刘某发送XX-舒蔻0415热搜榜单数据，同时抄送沈某“XX＠autoinfo-ad.com>等，数据表中显示2019/4/15，点位热搜榜单：日本一秒小颜术，PV为28,992,152，搜索结果页展现量为667,583。同时，车经公司提供贺宝公司员工李某2与车经公司员工的微信聊天记录：主要涉及广告的投放时间，内容，合同的寄收、发票开具、催款等。其中，2019年4月16日，刘某（车经公司员工）向李某2发送了XX-舒蔻下线报告；2019年5月8日，刘某向李某2XX-舒蔻0415热搜榜单数据（告知系媒体给的邮件）；2019年6月10日，李某1向沈某（车经公司员工）询问其他客户的产品的广告投放价格；2019年7月8日，沈某（车经公司员工）向李某2询问货款付款事宜，李某2回复“好的”；2019年7月12日，沈某再次向李某1进行催款，并告知为账期最后一天；2019年7月15日，李某1向沈某回复“已经跟财务申请了”；同日下午，沈某告知若不支付下家亦会向车经公司发律师函；2019年7月16日-2019年7月31日，双方就付款沟通未果。2019年4月26日，车经公司向贺宝公司开具了48万元的发票。贺宝公司于2019年4月29日签收。2020年1月14日，发件人张某（XX＠staff.weibo.com）向刘某发送盖章数据XX-舒蔻微博热搜数据，同时抄送沈某“XX＠autoinfo-ad.com”等，数据表中显示2019/4/15，点位热搜榜单：日本一秒小颜术，PV为28,992,152，搜索结果页展现量为667,583，落款处加盖北京XX有限公司媒介章（华东区）。一审法院认为，车经公司与贺宝公司签订的合同及附件系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行自己的合同义务。结合车经公司提供的微信记录、往来邮件等，可以证明车经公司已经按约完成了合同约定的广告投放义务。关于贺宝公司辩称车经公司投放的广告未达到约定的流量数值属未有效投放、车经公司未提供第三方检测报告反映数据等意见，一审法院认为车经公司向贺宝公司提供的微博广告排期表系双方签订合同的一部分，其中对于广告投放的具体广告位已作出明确约定（系微博广告位），表中记载的预估内容，为广告投放至广告位预期达到的数值。至于是否能达到、未能达到对于费用支付是否有影响以及是否需要提供第三方监测数据等，双方未作出约定。车经公司称，“合同中约定的预估量不是作为衡量合同是否履行以及是否履行完毕的依据，投放广告是因为广告位而收取费用，不是根据流量来计费”等意见具有一定合理性，一审法院予以采纳。贺宝公司上述辩称意见，一审法院不予采纳。由此，在车经公司已按约履行广告投放义务的情况下，贺宝公司应当按约支付服务费。车经公司主张贺宝公司应当支付广告费403,200元的诉请，一审法院予以支持。贺宝公司未能按期付款，显属违约，应当承当相应违约责任。其中合同约定违约金，贺宝公司主张计算标准明显过高，亦要求进行调整。审理中，贺宝公司称双方曾约定逾期一个月扣一个点的费用，该标准亦属商业惯例，对此车经公司虽不予认可，但在车经公司向贺宝公司发送的邮件以及微信记录中亦提及“会被扣点”等内容，故结合双方履约的情况、贺宝公司违约程度、合同约定的付款时间等，一审法院酌情将违约金计算标准，调整为以未付款项403,200元为基数，按照年利率12%为标准，自2019年7月16日起算至实际支付之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、贺宝公司应于判决生效之日起十日内向车经公司支付广告费403,200元；二、贺宝公司应于判决生效之日起十日内向车经公司支付以403,200元为计算基数，自2019年7月16日起算至实际支付之日止，按照年利率12%计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,224.96元，贺宝公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：车经公司是否已按约完成广告投放义务，其要求贺宝公司支付涉案广告费有无事实和法律依据。贺宝公司上诉认为，车经公司没有提供第三方检测报告反映的流量数据证明其已按约完成广告投放义务。车经公司则提供双方间的往来电子邮件、微信聊天记录以及北京XX有限公司出具的点击量证明、相应邮件等证据，证明其已完成合同约定的广告投放义务。对此本院认为：一、涉案《网络广告发布合同》约定，广告执行单（即微博广告排期表）系合同的附件。在该份广告排期表中载明，预估PV20,000,000，预估点击搜索结果页展现量200,000。虽然双方约定的系预估值，但该预估值经双方协商确认，表明车经公司有完成的把握，因此贺宝公司上诉称车经公司提供的广告投放服务不能严重偏离该预估值，否则就是未按合同约定履行，符合合同约定，本院予以采信。二、贺宝公司对车经公司提供的双方往来电子邮件及微信聊天记录的真实性没有异议。邮件及微信聊天记录中显示的李某1即为贺宝公司在《网络广告发布合同》中约定的其公司联系人，因此车经公司有理由相信李某1能够代表贺宝公司。李某1在车经公司答复其提出的广告投放量监测代码，并于此后向其催要广告费时，并未提出车经公司的广告投放量不符合合同约定的异议，而是答复：“已和财务申请了”，此后贺宝公司还收取车经公司开具的开票金额为48万元额的发票。由此，本院认为贺宝公司认可车经公司的履约情况与合同约定相符。三、一审中，车经公司提供案外人XX（上海）企业管理有限公司员工向其发送的邮件以及案外人北京XX有限公司提供的“点击量证明”，证明“点击量证明”所载数据的准确性。贺宝公司认为其无法对“点击量证明”进行核实，并认为车经公司应当提供第三方的检测报告。本院认为，《网络广告发布合同》并未约定车经公司应当提供第三方检测报告，双方在履行过程中也未对此进行过协商并形成合意，故车经公司该项主张依据不足，本院难以采信。综上，本院认为，车经公司提供的微信聊天记录、“点击量证明”、邮件等证据已形成证据链，可以证明车经公司已完成广告投放义务。贺宝公司以车经公司未按约完成广告投放量为由，拒绝支付车经公司涉案广告费403,200元，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。贺宝公司未按约向车经公司支付广告费，故应承担相应违约责任。综上所述，贺宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,348元，由上诉人贺宝（上海）文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  王峥审判员  桂佳二〇二〇年十二月二十一日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。