陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1283号上诉人（原审被告）:沈乐乐，女，汉族，1984年XX月XX日出生，住陕西省咸阳市渭城区，系原审被告汉台区台北麦一面包房（以下简称“台北麦一”，已注销）经营者。委托诉讼代理人：王志达，北京市京师（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史嘉豪，北京市京师（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汉中市三伟印务有限公司，住所地:汉中市汉台区。法定代表人:周丽君，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：何文娟，陕西盛卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方，陕西盛卓律师事务所实习律师。上诉人沈乐乐因与被上诉人汉中市三伟印务有限公司（以下简称三伟公司）定作合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沈乐乐上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，以及本案一审、二审诉讼费由三伟公司承担。事实和理由:一、一审法院程序违法。本案案涉合同系针对蛋糕包装盒所签订的《购销合同》，案涉标的物为国家有着严格规定的直接接触食品的货物。该食品包装盒质量因直接影响到不特定人群的生命健康，故本案的包装盒质量不仅是与本案密切相关的待证事实也直接影响到社会公共利益。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定，人民法院对此待证事实应当依职权委托鉴定。即便一审法院不依职权委托鉴定，也应当释明当事人申请或释明三伟公司申请重新鉴定。在一审法院未释明的情况下，抱着对公众健康负责的态度向陕西省产品质量监督检验研究院对三伟公司交付的包装盒进行检验。然而一审法院不仅未按照程序委托鉴定，反而对沈乐乐申请鉴定行为予以指责。其审理行为已严重违反民事诉讼法及相关司法解释之规定。二、一审法院事实认定遗漏关键事实。本案双方签有书面的《购销合同》，该书面合同是由三伟公司单方面提供的格式合同。在发生争议时，应作出不利于提供格式合同一方的解释。该事实属一审判决遗漏事实。而且在一审法院认定事实中，不仅未作出不利于三伟公司的解释，反倒将有利于沈乐乐一方的条款故意遗漏。双方签订的《购销合同》中明确约定了结算方式及期限，合同第七条预定，双方签订合同后，沈乐乐预交定金给三伟公司，剩余货款三伟公司按沈乐乐所需数量送货至台北麦一处，验收签字后当月结清送货数量相应货款。此约定可知双方系长期合同，履行方式为三伟公司需根据沈乐乐通知的需量送货至台北麦一处，当月结清送货数量。而此约定及履行方式被一审法院遗漏。三、一审法院认定事实错误。1.一审判决第4页认定事实载明，合同约定交付时间为沈乐乐定稿、预交定金后10天交货至台北麦一处。然而结合双方所签合同内容及履行方式可知，此处的10天内交货，是根据沈乐乐要求交付的首批货物，后续货物应按具体约定结算。从法院后文认定三伟公司于2019年6月30日前分六天交付20100元包装盒亦可知双方为分批送货，并非一审法院所认定的全部货物。若此10天为全部货物交付，则判决书第5页认定事实的前后内容明显自相矛盾。2.一审判决第4页认定质量异议期间为货到后7日内，而根据双方实际履行过程可知，该7日内的异议仅限于包装盒的外在情况及肉眼可见的范围内是否达到约定标准。而其实际质量是否达到国家食品安全标准并非在此范围。法不强人所难，在短短7日内要求沈乐乐对包装盒是否符合国家食品卫生标准，明显对沈乐乐不利，也加大了沈乐乐的法定义务。3.一审判决第5页认定事实载明，三伟公司在沈乐乐支付定金后即按照合同约定及沈乐乐要求生产了所有纸盒，然而无论是依据合同约定还是沈乐乐要求，三伟公司的行为都是违背约定无视定作人要求自行生产的过剩产品。其行为明显属恶意为之。一审法院认定此事实无任何依据。4.一审判决第5页认定事实载明，此后沈乐乐既不接受定作的包装盒，也不支付合同约定的剩余货款。该事实认定明显错误，三伟公司违反合同约定，无视定作人要求，自行生产过剩产品，其应为其行为承担责任，沈乐乐没有任何义务为三伟公司的恶意行为买单。而且合同中对结算方式、期限有明确的约定，根据约定可知剩余货款未支付属三伟公司自陷风险。四、一审法院适用法律错误。1.一审判决载明本案三伟公司已履行定作、供货义务，沈乐乐应按照约定的期限支付拖欠的报酬。首先三伟公司将全部包装盒生产是其自行恶意行为导致，沈乐乐无义务为其买单。其次合同约定的期限是按需送货至沈乐乐处，验收签字后结算，故支付尾款的期限及条件还未成就。最后，98600元并非沈乐乐拖欠，而是三伟公司的恶意行为导致自陷风险的损失。故沈乐乐不应支付该笔费用。2.一审判决认为沈乐乐私自以个人名义委托鉴定，并私自提供鉴材，从程序上看对三伟公司造成诸多不公。此认定无任何法律依据且带有明显偏袒。产品质量问题不仅是本案关键的待证事实，也关系到社会公共安全，依据民诉法司法解释，该事实人民法院应本着慎之又慎的态度必须查明，在沈乐乐提出产品质量存在严重问题后，应当由三伟公司承担产品质量合格的举证责任，对于《检验报告》有异议的，应当提供产品质量合格的证明或向法院申请重新鉴定。然而，一审法院在基本事实未查明，也未要求有举证责任的三伟公司提供证据的情况下，对产品质量问题避而不谈，进而作出了于理不符，于法相悖的判决，极大的侵害沈乐乐的合法权益，也是对公众健康和食品安全的不负责。3.一审法院认为所定作的蛋糕盒其他单位和个人无法使用，沈乐乐应在合理期限内收货。此认为不仅与合同约定相悖，同时也是刻意保护三伟公司的恶意行为。首先，该合同系三伟公司单方提供的格式合同，在双方发生争议时，应作出不利于提供一方的解释。其次定作合同，前提在“定”，履行在“作”，即“作”需依据“定”，本案案涉合同亦如此约定。三伟公司恶意提前生产所有货物明显违反约定，同时也与定作人意思相悖。再次，该合同沈乐乐已依约支付定金，三伟公司既未按其主张的10天交货，也未按照约定按需送货，违约方实为三伟公司。最后，造成目前纠纷的根本原因在于三伟公司无视约定及定作人要求擅自提前生产导致，其损失由其自行承担。一审法院判决由沈乐乐承担违约责任，即无视客观事实，也间接变相保护三伟公司强买强卖的恶意行为。4.沈乐乐不应承担运走包装盒的责任。三伟公司并未在起诉时提出解除合同，故该合同仍在履行。而该合同约定由三伟公司全部承担供货义务及供货费用，因此，在该合同继续履行的情况下，仓库内的包装盒应由三伟公司处理。即便合同解除，占用仓库空间也是由三伟公司而起，沈乐乐对此并无责任。三伟公司辩称，一、一审法院审理程序合法。沈乐乐上诉称，一审法院未依职权委托鉴定，且对沈乐乐的单方鉴定行为进行指责，因此一审程序不合法。三伟公司认为，三伟公司的产品质量是合格的，一审法院审理程序合法。首先，从鉴定的必要性看，本案没有鉴定的必要性。案涉合同中已经明确约定了质量异议期间，但沈乐乐怠于行使权利未在约定期间提出异议，其应当自行承担相应的责任。其次，从鉴定条件看，涉案蛋糕包装盒已经不具备鉴定的客观性，且鉴定客观性丧失是由于沈乐乐原因。蛋糕包装盒系纸质产品，对其保存的时间、温度、湿度等环境有很大要求，三伟公司已交货一年之久，其蛋糕包装盒的保存是否满足储存条件已无法判断。因此，涉案蛋糕包装盒鉴定的客观环境已经不存在。再次，沈乐乐委托了律师作为代理人，其应当知道在一审举证期间内向一审法院申请司法鉴定，但截至一审辩论程序终结，沈乐乐都未向一审法院申请司法鉴定，仅向一审法院提交了其单方委托鉴定机构作出的《检验报告》，且该《检验报告》的作出程序违法。二、一审判决未遗漏案件事实。沈乐乐上诉认为，一审法院在认定事实时，将有利于沈乐乐的案涉合同第七条遗漏，且沈乐乐认为按照合同第七条，可以看出双方之间是长期合同，三伟公司要应沈乐乐的要求送货。三伟公司认为，双方签订的《购销合同》明确约定，蛋糕包装盒的交货期为沈乐乐定稿、预交定金后10天。因此，一审判决并未遗漏案件事实。三、一审判决认定事实清楚。首先，《购销合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。《购销合同》明确约定，沈乐乐在三伟公司处定作五种蛋糕包装盒，交货期为沈乐乐定稿、预交定金后10天。因此，根据合同约定，三伟公司在沈乐乐预交定金后10天内交货是不违反合同约定的行为，至于后期双方履行合同时采取分批送货的方式，三伟公司是按照沈乐乐的要求。其次，《购销合同》约定质量异议期为货到后7天内，沈乐乐认为7天的异议期仅限于包装盒的外观，不包含对质量的异议。三伟公司认为，按照合同约定，异议期为收货后7天，该异议期间早已经过，即使该7天异议期不含对质量的异议，但三伟公司已经交货一年之久，根据公平原则，其异议期早已经过。再次，沈乐乐上诉称，三伟公司生产所有包装盒，是违反合同约定，无视沈乐乐要求的恶意行为，三伟公司的行为属于自陷风险，三伟公司应当自行承担损失。三伟公司认为，三伟公司按照合同约定生产所有蛋糕包装盒，是三伟公司在全面履行合同义务，并非在自陷风险。相反，沈乐乐一直拒不支付剩余定作费用，且拒绝接收剩余包装盒，其行为已经严重违约，其理应支付剩余定作费用并向三伟公司承担违约责任。四、一审法院适用法律正确，沈乐乐在一审中提供了《检验报告》，证明三伟公司生产的蛋糕包装盒存在质量问题，但该《检验报告》是沈乐乐单方委托的，且其检材也未经过双方质证，其也未提交其他证据证明三伟公司生产的蛋糕包装盒有质量问题。因此，按照“谁主张、谁举证”的原则，沈乐乐应当承担举证不能的法律后果。三伟公司向一审法院起诉请求：一、判令台北麦一向三伟公司支付定作费用98600元；二、判令台北麦一将存贮于三伟公司仓库的剩余包装盒运走；三、判令台北麦一向三伟公司支付违约金19720元；四、本案诉讼费用由台北麦一负担。一审法院认定事实：2019年3月21日，台北麦一与三伟公司签订《购销合同》（实为定作合同），合同约定，台北麦一在三伟公司定作五款蛋糕包装盒，费用合计113600元，交付时间为台北麦一定稿、预交定金后10天，并交货至台北麦一处。同时约定了质量异议期间和违约责任，质量异议期间为货到后7日内，违约责任为：如因台北麦一逾期付款，每超一天按合同总款的1%承担违约金，如因三伟公司逾期交货，每超一天按合同总款的1%承担违约金。合同签订后，台北麦一如约支付定金5000元，三伟公司即按照合同约定以及台北麦一要求生产了所有纸盒，并按台北麦一要求于2019年3月9日、2019年3月22日、2019年3月30日、2019年4月10日、2019年4月11日、2019年6月10日共计向台北麦一交付了价值20100元的包装盒。2019年6月1日，台北麦一支付三伟公司货款10000元，此后，台北麦一既不接受定作的包装盒，也不支付合同约定的剩余货款，剩余包装盒也一直存贮于三伟公司仓库，三伟公司遂诉于法院。一审法院认为，三伟公司与台北麦一签订的《购销合同》就其内容看系定作合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。本案三伟公司已履行定作、供货义务，台北麦一应按照约定的期限支付报酬拖欠的报酬98600元。台北麦一认为三伟公司交付的蛋糕盒有质量问题，依据的陕西省产品质量监督检验研究所的《检验报告》，是在本案一审审理过程中，台北麦一经营者沈乐乐于2020年5月27日收到本案一审起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，台北麦一经营者沈乐乐私自以个人名义委托陕西省产品质量监督检验研究所对产品质量进行鉴定，并私自提供鉴材，从程序上看对三伟公司造成诸多不公，从实体上看，台北麦一所送鉴材无法证实系涉案包装盒，且该《检验报告》声明事项第5条也声明“委托这样检验的结论仅对所检样品有效，不代表样品所属批次产品的质量”，故，该《检验报告》与本案无关，对台北麦一提交的该《检验报告》的证明目的不予确认，因此，台北麦一没有证据证明三伟公司提供的蛋糕盒有质量问题，台北麦一的该辩解理由不成立。台北麦一辩称根据合同约定“按需送货”并未约定合同履行期限，因此该合同仍在履行过程中，故台北麦一并未违约，但所定作的蛋糕盒系纸质产品，且用于食品包装，该产品易因霉变而无法使用，且该蛋糕盒上有台北麦一蛋糕房明显标识，其他单位和个人无法使用，台北麦一应在合理期限内收货，但长达一年多时间拒绝收货，存在明显恶意，其辩解理由亦不成立。双方合同约定违约方每超一天按合同总款的1%承担违约金明显过高，三伟公司主张按台北麦一未付定作报酬的20%计算为19720元，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、限台北麦一在本判决生效后15日内支付三伟公司定作报酬98600元，并承担违约金19720元。二、台北麦一在本判决生效后15日内将存贮于三伟公司仓库的剩余包装盒运走。一审案件受理费2766元，因适用简易程序减半收取，由台北麦一负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，台北麦一于2020年5月27日注销，三伟公司对本案上诉人变更为台北麦一经营者沈乐乐无异议。二审中，沈乐乐称三伟公司所供货在西安的店铺使用过程中被食药监局查处从而发现质量问题，但未带证据，经本院要求，沈乐乐未在本院指定的期间提供有关证据，亦未回复。经本院再次询问，其称时间太长没有保管好，扔了，找不到了。本案双方当事人签订的《购销合同》第一条约定了产品的名称、规格、数量、单价、价款；第二条约定，材料与质量要求：以双方共同确认的图稿为准，版面清晰，配置及材质均以样品为准；第五条约定，交提货时间、地点、方式：台北麦一定稿、预交定金之后10天完成并交货至台北麦一所在地；第七条约定，结算方式、期限：双方签订合同后，台北麦一预交5000元定金给三伟公司，剩余货款三伟公司按照台北麦一所需数量送货至台北麦一，验收签字后当月结清送货数量相应货款；第八条约定，实际生产数量若超出合同约定数量3%以上时，三伟公司须征得台北麦一同意，否则超出部分台北麦一将不予承担。一审认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于案涉蛋糕包装盒是否为直接接触食品的包装材料及是否存在与此有关的质量缺陷，根据全案事实，现无任何证据可以证明沈乐乐在签订合同时告知了三伟公司所定货物为直接接触食品的包装材料；蛋糕盒的纸盒亦不必然系直接接触食品的包装；且现亦无证据证明三伟公司所生产的产品不符合合同约定的样品的配置及材质，故本院对沈乐乐主张的案涉产品系直接接触食品的包装材料的主张不予支持，对其提出的质量抗辩亦不予采纳，对其二审询问过程中提出的鉴定申请，亦不予准许。关于供货数量、时间、付款条件等问题。结合双方合同第五条、第七条、第八条上下文含义以及本院询问情况，对合同约定的供货数量的生产，三伟公司无需提前征得台北麦一同意，且可以在预交定金之后10天内完成；对送货时间的约定，经本院询问，系因台北麦一仓库容量的原因而按需送货，对送货时间约定的理解，可视为三伟公司有一定的保管义务，台北麦一亦非必须在10日内接收，但因双方未具体约定期限，应有合理期限，双方合同签订于2019年3月，现台北麦一已注销，已超出三伟公司代保管的合理期限，足以认定台北麦一存在违约行为，相关经营者应承担相应责任，一审法院确定相关报酬及违约金的金额适当，本院亦予以确认。关于运输责任的确定，因台北麦一至其注销仍未提出剩余货物所需数量及运输地点，三伟公司无法履行，一审确定三伟公司不再承担运输责任亦无不当。综上，沈乐乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因台北麦一已注销，本院依法变更相关诉讼主体及责任主体。依照《中华人民共和国合同法》第六十天、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十二条第一款规定，判决如下：一、变更汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初2419号民事判决第一项为：限上诉人沈乐乐在本判决生效后15日内支付被上诉人汉中市三伟印务有限公司定作报酬98600元，并承担违约金19720元；二、变更汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初2419号民事判决第二项为：限上诉人沈乐乐在本判决生效后15日内将存贮于被上诉人汉中市三伟印务有限公司仓库的剩余包装盒运走。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2766元，减半收取1383元，由上诉人沈乐乐负担；二审案件受理费2766元，由上诉人沈乐乐负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年十二月二十九日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1