河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3684号 上诉人（原审被告）：河北浩德建筑安装工程有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区军营路**。 法定代表人：裴英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭保良，河北十力律师事务所律师。 委托代诉讼理人：白楠楠，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢敬水，男，1965年4月19日出生，汉族，住邢台市襄都区。 委托诉讼代理人：赵雅男，河北观颐新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王云飞，河北观颐新律师事务所律师。 原审被告：邢台钢铁有限责任公司，，住所地邢台市信都区钢铁南路** 法定代表人：魏振华，该公司董事长。 上诉人河北浩德建筑安装工程有限公司（以下简称浩德公司）因与被上诉人邢敬水、原审被告邢台钢铁有限责任公司（以下简称邢钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浩德公司上诉请求：一、依法撤销河北省邢台市信都区人民法院(2020)冀0503民初1681号民事判决，发回重审或者查清事实后依法改判。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，本案系建设工程施工合同纠纷，对于施工合同主体、建设工程施工量、工程价款认定关系到双方当事人的切身利益，一审判决对东煤场挡墙主材费用及西煤场环境美化项目是否是由被上诉人全部施工完成，工程量多少的事实，认定错误。一、一审判决认定施工主体部分存在错误，被上诉人并不是西煤场美化工程项目全部工程的施工主体，其仅参与过少部分工程施工。一审判决认定“原告实际施工的工程有东煤场挡墙、西煤场区环境美化、东煤场钢结构厂房塑钢窗门窗制作与安装，该三项工程均由浩德公司工作人员签证认可”，该部分严重违背客观事实。被上诉人不是西煤场环境美化项目全部工程的施工主体。《邢钢炼铁厂部分散料场地封闭项目土建施工合同》第三条第2项明确约定“图纸外部分，涉及的签证施工完成后，根据预算付此部分价款的50%,待邢钢审计完成后再付价款的30%,剩余20%为甲方管理费”该条内容约定对于图纸外工程，具体施工内容及工程量均应当由被上诉人交上诉人核对确认并签字、盖章，但关于西煤场环境美化工程上诉人从未向被上诉人出具任何签证，也从未授权公司员工就该工程向被上诉人出具签证。一审法院不知从何得出“该三项工程均由浩德公司工作人员签证认可”的结论，没有事实依据。一审法院认定事实所依据的《2017年邢钢厂区西煤场环境美化项目工程量确认单》与被上诉人之间没有任何关系，该确认单是邢钢公司向上诉人出具，能证明邢钢公司对上诉人工程量的确认，而不是对被上诉人施工主体身份的认可。上诉人与被上诉人之间就西煤场美化工程未签订施工合同，该确认单上既无上诉人签字，也没有上诉人对被上诉人工程量认可的相关内容，一审法院据此认定被上诉人是西煤场环境美化项目的施工主体，完全有违常理，与事实相悖。上诉人将西煤场环境美化项目转包给崔溪越施工，双方签订施工合同并支付崔溪越部分工程费，上诉人一审庭审后提交了相关施工合同及银行流水，该证据能够证明被上诉人并不是西煤场环境美化全部工程的施工人，但一审法院对该部分事实并未核实清楚，且在判决中也未提到。二、一审法院认定被上诉人的涉案工程量及工程价款错误。首先，东煤场挡墙工程价款认定错误。根据《邢钢炼厂部分散料场地封闭项目土建施工合同》第二条第一款约定主材费用由上诉人负责，本案中东煤场挡墙主材费用预算已达481,347.56元，上诉人提交了购买相关主材银行转款记录，但一审法院在未查清案件事实的情况下，认定“应按原告邢敬水自认的数额203,384.3元”为东挡墙主材费用，明显存在重大漏洞，即使不按上诉人提供的银行转款数额认定主材费用，根据工程结算审计报告书也能查明本案涉案主材费用金额，但对此一审法院并未查明。其次，西煤场环境美化工程不是由被上诉人实际完工，工程量确认单与被上诉人无关，实际施工人是崔溪越，上诉人庭后已提交相关证据，并不是一审法院认定的“未向法庭提供该工程由谁实际施工的相关证明”。庭审中邢钢公司也明确声明工程量确认单是邢钢公司出具给上诉人而非被上诉人，直接能够否定被上诉人所称“该工程量确认单是邢钢公司对其个人施工工程量确认”的事实，但一审法院对该事实却视而不见，以上诉人“经法庭释明就原告持有该确认单的合法性，仍不向被告邢钢公司或者相关部门反映”为由，直接认定“该工程由原告实际施工完成”并判令上诉人支付被上诉人西煤场环境美化工程款1,094,965元，没有事实和法律依据，严重有违公平正义。综上，被上诉人并不是西煤场环境美化项目全部工程施工主体，一审法院将全部西煤场工程量认定为被上诉人的工程量没有事实和法律依据，被上诉人无权要求上诉人支付西煤场环境美化项目工程款，望贵院依法发回重审或查清事实依法改判。 邢敬水答辩称，一、上诉人认为邢敬水不是炼铁厂西煤场美化项目的施工主体，不仅缺乏事实依据，而且有违客观事实，根本不能成立。邢敬水在一审提交了《2017邢钢厂区环境美化项目确认单（西煤厂）》，该确认单有邢钢公司的盖章，有邢钢公司炼铁厂四名工作人员的签字，证明邢钢公司对该项目的工程量进行了确认。上诉人主张该证据仅能证明邢钢公司对工程量的确认而不能证明邢钢公司对邢敬水的主体身份予以认可，该主张显然不具有合理性。该确认单原件是由邢敬水向法院提交，说明邢敬水持有该确认单，在一般的工程建设中，确认单应由发包人向施工人出具，以证明其实际的施工量，因此，本案中应当认定邢敬水持有确认单对于作为该项目的实际施工人有充分的证明力。上诉人如果认为邢敬水不是实际施工人，应当提交充分的证据予以反驳。上诉人在一审中未能提交相反的证据，没有对所谓真正的施工人尽到举证说明义务。而且，该确认单与西煤场厂区环境美化项目的预算书以及由房云飞签字的工程项目汇总表两份证据互相印证，充分证明邢敬水实际施工西煤场厂区环境美化项目。二、上诉人作为主材的采购主体，不能证明其所购主材全部用于涉案工程，也不能就涉案工程中实际使用的主材提供证据予以证明，原审以邢敬水自认的主材采购数额作出认定和裁判并无不当。上诉人与邢敬水签订的《邢钢炼铁厂部分散料场地封闭项目土建施工合同》第二条约定，主材由上诉人进行采购，但上诉人实际参与的工程并非只有本案中双方诉争的项目，其在邢钢公司承包了多个项目，其作为主材的采购主体对于主材的使用更加了解和熟悉，因此其有义务对本案双方诉争项目中主材的使用情况进行统计计算，并与邢敬水进行核对，也就是说涉案项目的主材数量及价款应当由上诉人进行举证，但上诉人在一审中，却未能提交相关的证据。邢敬水为维护自身合法权益，自行计算实际用于东煤场挡墙的主材数量及价款，该结果有合理的计算依据。上诉人主张原审没有查明实际用于东煤场挡墙的主材数量及价款是认定错误，显然不能成立，无法查明的原因是上诉人存在管理疏漏，并且其作为举证责任主体不能提出有利于查明事实的证据，应当承担举证不能的后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。 邢钢公司未提交陈述意见。 邢敬水向一审法院起诉请求：1、判令被告河北浩德建筑安装工程有限公司支付原告建设工程价款1,848,642元，并支付逾期付款利息（利息以1,848,642元为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清欠款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告邢台钢铁有限责任公司在欠付建设工程价款范围内对第一项诉讼请求承担清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月22日邢钢公司与浩德公司就炼铁厂部分散料场地封闭项目-2签订施工协议。浩德公司将该项目部分工程交由邢敬水实际施工，并于2017年10月28日签订施工合同,主要内容为：工程承包范围为所有图纸内及图纸外的土建部分工程，包括柱基础及挡土墙部分，及厂房塑钢窗制作与安装；合同结算价款按2012年（河北省消耗量定额）确认结算款；主材（钢材、水泥）由浩德公司采购，辅材、机械费、工费由邢敬水负责；工程完工后，付邢敬水垫付工程款的80%；验收合格后7日内付清剩余款项；图纸外部分，涉及的签证，施工完成后，根据预算付此部分价款的50%,待邢钢审计完成后再付价款的30%，剩余20%为浩德公司的管理费；塑钢窗由邢敬水包工包料，单价为每平米160元，按浩德公司的实际面积结算。原告实际施工的工程有东煤场挡墙、西煤场区环境美化、东煤场钢结构厂房塑钢窗门窗制作与安装，该三项工程均由浩德公司工作人员签证认可，工程价款经邢钢公司审计核定结算价款，其中东煤场挡墙为753,734.51元，西煤场区环境美化为1,374,937.06元，东煤场钢结构厂房塑钢窗门窗制作与安装由浩德公司工作人员签证确认为57,288元。东煤场厂区美化经邢钢公司审计核定结算价款为202,657.43元，原告邢敬水持有被告邢钢公司工作人员出具的工程量确认单，被告浩德公司虽不认可工程是原告邢敬水实际施工，未向法庭提供该工程由谁实际施工的相关证据，经法庭释明就原告持有该确认单的合法性，仍不向被告邢钢公司或相关部门反映，应当认定该工程由原告实际施工完成。在东煤场挡墙工程中，被告浩德公司已向邢敬水支付工程款355,000元，对于被告浩德公司所购主材部分，因不能证明所购主材全部用于该部分工程，故应按原告邢敬水自认的数额203,384.3元认定。2018年6月4日工程全部验收合格。上述工程款邢钢公司尚未支付浩德公司。邢敬水在诉讼过程中提起财产保全，为此支付保全费5,000元 一审法院认为，当事人应当全面履行自己的合同义务。本案中，原告依约完成合同及签证部分的工程，被告应当在工程验收合格后按照合同约定向原告支付工程价款，因被告未依约向原告支付工程价款，故对于原告要求给付工程价款及利息的主张，本院予以支持。被告邢钢公司作为发包方应在未付工程款范围内承担连带责任。关于工程价款的给付数额按照双方合同约定计算，其中：东煤场挡墙工程价款应当扣除已付工程款、主材款，应为195,350.21元；西煤场区环境美化工程的价款应当扣除20%的管理费，应为1,099,949.65元；东煤场钢结构厂房塑钢窗门窗制作与安装工程款扣除20%的管理费，应为45,830.4元；东煤场美化的工程价款扣除20%的管理费，应为162,125.9元。综上所述，被告浩德公司给付原告邢敬水工程款1,503,256.2元及利息，被告邢钢公司在未付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：一、被告河北浩德建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告邢敬水工程款1,503,256.2元及利息（利息计算：以1,503,256.2元为基数，支付自2018年6月12日至付清欠款之日止的利息，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、被告邢台钢铁有限责任公司在上述未付工程款1,503,256.2元范围内承担连带给付责任。三、被告河北浩德建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告邢敬水保全费5,000元。四、驳回原告邢敬水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,440元，减半收取计10,720元，由原告邢敬水负担2,001元，被告河北浩德建筑安装工程有限公司负担8,719元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。邢敬水提交邢钢公司员工朱文革证明一份，拟证明确认单里的工程就是邢敬水施工。浩德公司质证意见：该证明相当于证人证言，应出庭作证，否则其合法性、真实性、关联性均无法确定。浩德公司提交证据如下：证据一、崔淏越施工队施工西煤厂的费用清单，拟证明西煤厂96万元工程是由崔淏越施工，已付给崔淏越5万元，后期工程款未支付。证据二、工程结算书，拟证明东煤厂挡墙工程主材料共计花费441,218.66元。邢敬水质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据系上诉人单位单方出具，无崔淏越施工队认可，即使崔淏越认可该证据也是假证据，与被上诉人一审时提交的证据是矛盾的，崔淏越有可能在邢钢公司有过施工，但不是西煤场美化项目。对证据二第一页加盖邢钢公司公章的工程结算书没有异议的，但是该结算书是对炼铁厂部分散料场地封闭项目预结算书，并没有分项的结算，且预算部分，不是最终结算数额，在最终结算时对东煤场挡墙进行了费用核减，而且在邢敬水施工过程中，对上诉人购买的主材已运到施工现场的，均有被上诉人签字确认收到的发货单，如果上诉人提供了具有被上诉人邢敬水以及工作人员李志勇签字的发货单，那么对实际发生的主材款被上诉人予以认可。庭审后，浩德公司提交加盖邢钢公司审计监察部公章的单位工程造价汇总表，拟证明东煤场挡墙共花费钢筋混凝土主材款为441,218.66元。邢敬水质证意见：首先，对该证据的真实性不认可，该证据中没有加盖邢钢公司的公章，邢钢公司审计部的印章只是公司的内部印章，不能对外使用，其对外不发生任何的效力。另外，该证据没有在首页加盖公司审计部的印章，其加盖的骑缝章无法核实该枚印章的真实性。其次，该汇总表只是对工程的造价汇总，而不是最终决算或邢钢公司审计价格，其中涉及的主材款数额根本不能作为证据使用。浩德公司在涉案东煤场挡墙工程中偷工减料，实际使用的主材与该汇总表中的主材型号、质量存在较大的差异，我方要求浩德公司提供有我方签字的材料发货单，已证实其实际支出的主材款数额。最后，因浩德公司在指定的时间内没有提交相应的证据证实涉案东煤场挡墙工程实际支出的主材款数额，应当承担举证不能的后果。原审按照我方自认数额认定主材款数额正确，应当予以维持。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。1、关于邢钢公司炼铁厂西煤场环境美化项目是否邢敬水全部施工的问题。浩德公司上诉主张邢敬水不是西煤场环境美化工程项目全部工程的施工主体，其仅参与过少部分工程施工，一审判决将西煤场环境美化项目工程款全部支付给邢敬水错误。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。浩德公司与邢敬水签订《邢钢炼铁厂部分散料场地封闭项目土建施工合同》，浩德公司加盖公司印章，其员工房云飞代表公司签字。2020年7月21日房云飞在工程项目汇总表上签字确认东煤场挡墙、西煤场环境美化和东煤场钢结构厂房塑钢门窗由邢敬水实际施工。虽然房云飞在签字时已从浩德公司离职，但其作为当时现场负责人对工程量的确认仍居有较强的证明力。同时，邢敬水持有《2017年邢钢厂区环境美化项目工程确认单》的原件，该确认单上有四名邢钢公司现场负责或工作人员签字，并加盖邢钢公司炼铁厂的公章，是对西煤场环境美化项目工程量进行确认，该确认单系实际施工人进行工程结算的主要依据，浩德公司现无法提供该原件，也不能合理说明邢敬水持有原件的原因，该证据进一步证明西煤场环境美化项目工程是邢敬水施工。浩德公司提交的其与崔淏越签订的《邢钢炼铁厂西料场闭项目拆除施工合同》，不能证明与邢钢炼铁厂西煤场环境美化系同一工程，其举证的崔淏越施工工程款96万元，只是其单方出具，并且其提交的5万元转账记录，崔淏越出具收条上注明是西料厂拆除人工费，因此，浩德公司提交的证据不足以推翻邢敬水施工西煤场环境美化项目工程，该项上诉请求不能成立。2、关于东煤场挡墙材料费的问题。浩德公司上诉主张其支付东煤场挡墙材料费441,218.66元，一审判决按邢敬水自认的数额203,384.30元认定错误。双方合同约定，主材（钢材、水泥）由浩德公司采购，辅材、机械费、工费由邢敬水负责。《东煤场挡墙建设工程预算书》显示工程总造价为833,671.80元，其中材料费为433,166.03元，人材机价差为122,972.84元。二审期间，浩德公司提交单位工程造价汇总表，该表加盖邢钢公司审计监察部印章，注明是东煤场挡墙工程。虽然该表加盖的不是邢钢公司的公章，但邢敬水和邢钢公司一审提交的邢钢公司审计意见书均加盖的是邢钢公司审计监察部印章，且该审计意见书是本案结算工程款的基本依据，故加盖邢钢公司审计监察部印章的材料应当作为本案结算依据。邢钢公司最终审计东煤场挡墙工程款为753,734.51元，其中材料费为425,930.77元，人材机价差为71,384.05元，计算钢筋混凝土价款为441,218.66元。因此，邢敬水施工东煤场挡墙的工程款为：312,515.85元=753,734.51元-441,218.66元。西煤场区环境美化工程的价款应当扣除20%的管理费，应为1,099,949.65元；东煤场钢结构厂房塑钢窗门窗制作与安装工程款扣除20%的管理费，应为45,830.4元；东煤场美化的工程价款扣除20%的管理费，应为162,125.9元。综上，浩德公司应支付给邢敬水的工程款为：1,265,421.80元=312,515.85元+1,099,949.65元+45,830.4元+162,125.9元-355,000元。3、关于浩德公司主张的税金的问题。二审庭审中，浩德公司主张所有涉及的工程价款均应当扣除11%的税金。双方在协议中明确约定扣除20%的管理费，对税金并无约定，因此工程款扣除管理费后，不应再扣除税金。 综上所述，河北浩德建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1681号民事判决； 二、河北浩德建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付邢敬水工程款1,265,421.80元及利息（以1,265,421.80元为基数，自2018年6月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、邢台钢铁有限责任公司在上述欠付工程款1,265,421.80元范围内承担连带给付责任； 四、河北浩德建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付邢敬水保全费5,000元； 五、驳回邢敬水的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,720元，由邢敬水负担10,146元，由河北浩德建筑安装工程有限公司负担574元；二审案件受理费21,140元，由河北浩德建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  张姿魏