陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终15239号上诉人（原审原告）：陕西巨帮建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：饶富珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：白志义，男，汉族，1973年4月6日出生，住西安市新城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：王伯超，男，汉族，1966年2月11日出生，住贵州省道真仡佬族苗族自治县，无业。委托诉讼代理人:张华东，贵州悠南律师事务所律师。上诉人陕西巨帮建设工程有限公司（以下简称“巨帮公司”）因与被上诉人王伯超劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初2074号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。巨帮公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第五项；2.变更一审判决第二项为巨帮公司支付王伯超一次性伤残补助金的金额为96560元；3.变更一审判决第三项巨帮公司支付王伯超生活护理费的数额为1874.83元，且把支付期限改为支付至去世之日或者最多不超过20年；4.变更一审判决第四项巨帮公司支付王伯超伤残津贴的数额为3891.75元；5.诉讼费由王伯超承担 。事实和理由：1.巨帮公司未与王伯超签订劳动合同，也没有约定月工资，但是巨帮公司给王伯超工资单里注明的是日工资230元，所以正常的月工资应该为230×21.75＝5002.5元，不能按照3个月的工资平均得出月工资是5750元。《工伤保险条例》也明确了平均工资指出事前12个月的平均工资，在9个月没有工资发放的情况下应该按照日工资乘以21.75天计算，所以王伯超的平均工资应为5189元，伤残补助金和津贴应按照5189元为标准计算。2.一审判决书中未明确生活护理费的支付年限，护理费支付年限应该为职工去世之日终止或是最多支付20年的生活护理费。3.根据工伤保险条例的规定，三级护理为本省上一年度职工平均工资的75%，一审是按照西安市上一年度平均工资的75%计算，根据2019年陕西省调整工伤保险待遇标准的通知，三级护理费每月是1874.83元。综上，一审判决未查明事实，请求二审法院依法支持其上诉请求。王伯超辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。虽然工资发放表上标注的日工资是230元，但是王伯超不是标准工时的工人，王伯超的工资计算方式是按照实际工作天数来计算的，一审法院对此认定正确。王伯超从入职到受伤，只有三个月，实际发放了三个月的工资，所以按照发放三个月工资的平均值计算得出的工资标准更符合事实情况。关于护理费的期限问题，王伯超同意把护理费的支付期限改为至去世之日终止，但是不同意有20年的限制，王伯超不是得病，而是工伤，且因伤截肢致残，该伤情是不可逆的，虽装有假肢，但是需要长期护理和照料。针对护理费的计算标准，在一审中已经查明，陕人社发（2019）25号文明确规定，若该文件生效前原生活护理费标准高于今年或2019年调整标准的，按照就高标准执行，原标准为2178.1元。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巨帮公司向一审法院起诉请求：1.巨帮公司不向王伯超支付一次性伤残补助金107000元（巨帮公司应该支付王伯超伤残补助金为91302.5元）；2.巨帮公司每月不应向王伯超支付生活护理费2178.1元（巨帮公司应该每月支付王伯超生活护理费1874.83元）；3.巨帮公司每月不应向王伯超支付伤残津贴4312.5元（巨帮公司应该每月支付王伯超伤残津贴3752元）。一审法院经审理查明，2017年4月，王伯超入职巨帮公司任架子工，2017年6月23日16时，王伯超在工作中出事故受伤，随后送西安市凤城医院住院治疗，其治疗期间的住院费用已由巨帮公司支付。2019年1月8日，王伯超在重庆医科大学附属第一医院进行二次手术，住院治疗14天，共计花费医疗费74109.39元。2017年12月18日，西安市高陵区XX社工决【2017】77号认定工伤决定书。认定申请人（王伯超）的事故伤害为工伤。2019年6月14日，西安市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人（王伯超）伤残等级为四级，护理等级为三级。2019年9月6日，该委员会确认申请人（王伯超）停工留薪期为12个月。王伯超2017年4月至6月应发工资分别为4508元、6923元、5819元，平均工资为5750元。2017年12月4日，王伯超收到巨帮公司向其支付的生活费用5000元，2020年1月3日，王伯超收到巨帮公司钢筋班组承包人刘碧炯支付费用100000元，其中包括王伯超2017年4月至6月应发工资17250元，停工留薪期间的工资（5750元*12个月）及部分一次性伤残补助金。巨帮公司未给王伯超缴纳工伤保险。巨帮公司、王伯超双方发生工伤待遇纠纷。申请人（王伯超）就此向西安市高陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.申请仲裁被申请人（巨帮公司）支付申请人（王伯超）医疗费80000元；2.被申请人（巨帮公司）支付申请人（王伯超）交通费9000元；3.被申请人（巨帮公司）支付申请人（王伯超）停工留薪期间工资82800元；4.被申请人（巨帮公司）支付申请人（王伯超）伤残辅助器具费361800元；5.被申请人（巨帮公司）支付申请人（王伯超）一次性伤残补助金144900元、一次性医疗补助金50000元；伤残津贴108675元；6.被申请人（巨帮公司）支付申请人（王伯超）生活补助25000元，三级护理费496800元。2020年1月19日，该委以高劳人仲案字（2019）158号裁决：1.巨帮公司支付王伯超医疗费74109.39元；2.巨帮公司支付王伯超一次性伤残补助金107000元；3.巨帮公司从2019年7月开始按月支付王伯超生活护理费2178.1元；4.巨帮公司从2019年7月开始按月支付王伯超伤残津贴4312.5元，王伯超达到法定退休年龄后，巨帮公司为王伯超办理退休手续，停发伤残津贴；5.驳回王伯超其他申请请求。该裁决书送达双方后，王伯超服该裁决书未向法院起诉，巨帮公司不服向一审法院提起诉讼。以上事实有高劳人仲案字（2019）158号裁决书、陕人社发（2019）25号关于调整工伤保险待遇的标准的通知、工伤认定决定书、西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、陕西巨帮建设工程有限公司工资表及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，巨帮公司、王伯超双方劳动关系成立，劳动者在劳动期间发生人身伤残事故经劳动行政部门认定工伤。评定伤残等级、护理等级就应享受相关工伤待遇。本案中，巨帮公司对医疗费用无异议，一审法院予以确定。巨帮公司对一次性伤残补助金、伤残津贴的月工资基数产生异议。从工资发放表上分析，虽有日工资230元确认，但王伯超的工作实际天数是不具体不固定的，由于双方未签订书面合同将月工资固定下来，只能按照王伯超已发放工资平均计算月工资，且符合实际工作状态，王伯超于2017年7月以后未参与劳动。如果按巨帮公司21.75*230/3个月。显然不符合王伯超劳动实际状态且不实际。故一审法院不予采纳。王伯超月平均工资5750元，一审法院予以确定。由于巨帮公司未给王伯超缴纳工伤保险，王伯超受工伤四级伤残的相应工伤待遇依法应由巨帮公司承担。故巨帮公司应支付王伯超一次性伤残补助金为5750*21个月=120750元，但巨帮公司于2020年1月3日已支付部分一次性伤残补助金100000元-17250-69000=13750元，巨帮公司实际应付王伯超一次性伤残补助金120750-13750=107000元。由于现实劳动能力鉴定委员会鉴定王伯超护理等级为三级，根据工伤发生地在高陵区，属西安市范围，应按照西安市2018年度职工月平均工资的30%从2019年7月开始支付王伯超生活护理7260.4*30%=2178.1元，按照王伯超伤残等级为四级，从评残的次月，即2019年7月开始，巨帮公司、王伯超双方保留劳动关系，王伯超退出工作岗位，享受工伤待遇，巨帮公司按月支付王伯超本人平均工资的75%伤残津贴，即5750*75%=4312.5元。一审法院予以支持。王伯超请求巨帮公司支付安装伤残辅助工具费，由于未经劳动能力鉴定部门确认私自安装，不符合法律规定，不应予以支持。王伯超未有统筹地区以外的就医交通票据。故无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定,判决:一、原告陕西巨帮建设工程有限公司于本判决生效之日起十日之内支付被告王伯超医疗费74109.39元； 二、原告陕西巨帮建设工程有限公司于本判决生效之日起十日之内支付被告王伯超一次性伤残补助金10700元；三、原告陕西巨帮建设工程有限公司按月支付被告王伯超生活护理费2178.1元（支付期限为自2019年7月起）；四、原告陕西巨帮建设工程有限公司按月支付被告王伯超伤残津贴4312.5元（支付期限自2019 年7月至被告王伯超达到法定退休年龄止）；五、驳回被告王伯超其他诉讼请求。案件受理费10元,由原告陕西巨帮建设工程有限公司负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：一、王伯超月工资数额。巨帮公司主张王伯超日工资为230元，月工资应为230×21.75=5002.5元。王伯超主张月工资应为实际工作月份的平均工资。本案中，巨帮公司2017年4月至6月给王伯超分别发放工资为4508元、6923元、5819元，依照《陕西省实施办法》第二十八条规定，职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算。一审按照王伯超实际工作月份的平均工作为基数计算平均工资，符合法律规定。一审以认定月工资计算一次性伤残补助金、伤残津贴符合法律规定，应予维持。二、巨帮公司向王伯超支付生活护理费标准、数额、期限。巨帮公司主张应该按照2018年陕西省职工月平均工资的30%计算生活护理费，依照《陕西省人力资源和社会保障厅关于调整工伤保险待遇标准的通知》每月护理费为1874.83元，支付期限为职工去世之日或最多支付20年。王伯超主张应按照2018年西安市职工月平均工资的30%计算生活护理费，《陕西省人力资源和社会保障厅关于调整工伤保险待遇标准的通知》是调整护理费，而非限制护理费，一审认定护理数额符合法律规定，同意将护理期限支付至职工死亡之日，不同意护理费最多支付20年。本院认为，依照《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案工伤统筹地区为西安市，一审按照西安市上年度职工月平均工资的30%认定王伯超护理费，采用标准符合法律规定。《陕西省人力资源和社会保障厅关于调整工伤保险待遇标准的通知》是随着经济发展为了保证待遇支付公平，对护理费的调整，而本案应适用《工伤保险条例》认定护理费，且《陕西省人力资源和社会保障厅关于调整工伤保险待遇标准的通知》规定原护理费高于今年调整标准的，按高标准执行，故一审按照《工伤保险条例》第三十四条判令巨帮公司向王伯超支付护理费2178.1元，符合法律规定，应予维持。巨帮公司主张支付护理费最多不超过20年，无法律依据，对其主张不予支持。虽一审在判决中没有明确写明护理费停止支付时间，但判决未载明停止支付护理费时间的，停止支付护理费之日也应为王伯超不再需要护理之日。鉴于双方当事人在二审均同意将护理费支付至王伯超死亡之日，且为了将判决主文表述明确，本院在判决中予以确定巨帮公司将王伯超护理费支付至王伯超死亡之日。双方对一审判决其他项均未提出异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初2074号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初2074号民事判决第三项“原告陕西巨帮建设工程有限公司按月支付被告王伯超生活护理费2178.1元（支付期限为自2019年7月起）”为：陕西巨帮建设工程有限公司按月支付王伯超生活护理费2178.1元（支付期限为自2019年7月起至王伯超死亡之日）；三、驳回陕西巨帮建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，均由上诉人陕西巨帮建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员 刘 春 梅 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  姜 海 燕书 记 员  韦 蛟 蛟    1