重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0237民初4122号原告：易元秋，男，1969年8月2日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：黄元朝，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。被告：重庆市巫山城市建设(集团)有限公司，住所地重庆市巫山县县高唐街道净坛一路****楼，统一社会信用代码91500237733962549U。法定代表人：方健，董事长。委托诉讼代理人：徐波，重庆宏愿律师事务所律师。第三人：重庆一建建设集团有限公司，，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**统一社会信用代码915000002028150726。法定代表人：王列卡，董事长。委托诉讼代理人：曾德荣，男，1976年11月11日出生，汉族，系重庆一建建设集团有限公司职工。原告易元秋与被告重庆市巫山城市建设（集团）有限公司、第三人重庆一建建设集团有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年11月27日立案后，原告易元秋向本院提出财产保全申请，要求冻结第三人重庆一建建设集团有限公司在被告重庆市巫山城市建设（集团）有限公司处享有的应收工程履约保证金1890万元；本院经审查后，于2020年12月11日做出（2020）渝0237执保227号执行裁定，予以保全。现依法适用简易程序，并于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告易元秋的委托诉讼代理人黄元朝，被告重庆市巫山城市建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人徐波，第三人重庆一建建设集团有限公司的委托诉讼代理人曾德荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易元秋向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告重庆市巫山城市建设(集团)有限公司向原告易元秋履行代位清偿1890万元人民币；2.本案案件受理费由被告负担。事实和理由：2016年4月27日，巫山县新山资产经营公司经工商变更登记将名称变更为巫山县新山资产经营有限公司。2017年8月11日，巫山县新山资产经营有限公司经工商变更登记将名称变更为重庆市巫山城市建设(集团)有限公司。2014年2月17日，第三人重庆一建建设集团有限公司中标了巫山县巫峡镇西坪安置房小区(一期)项目工程，该工程的发包单位系巫山县新山资产经营公司即本案被告。2014年4月17日，以第三人为承包人，以被告为发包人，双方签订了《巫山县巫峡镇西坪安置房小区(一期)项目建设施工合同》(以下简称“施工合同”)合同约定：被告将巫山县巫峡镇西坪安置房小区(一期)项目工程发包给第三人实施，合同价款为18839.416965万元；履约保证金为中标额的10%，在工程竣工验收合格后7日内一次性无息退还；…。施工合同签订后，第三人将案涉工程转包给原告实施，双方还签订了《项目工程内部经济责任风险承包合同》、《项目工程承包法律责任书》等。此后，原告按约定将案涉工程所需的履约保证金1890万元、自有资金保证金等支付给第三人，再由第三人支付给被告，并按施工合同约定组织人、材、机进场实施案涉工程，于2018年5月完工。完工后，原告将案涉工程全部移交给被告投入使用，被告于2020年1月16日对案涉工程完成竣工验收。竣工验收合格后，原告多次要求第三人向被告主张退还履约保证金，但第三人一直怠于向被告行使返还履约保证金的权利。原告认为，案涉工程是由原告组织实施，履约保证金亦是由原告组织并交纳，故原告系实际施工人。工程于2018年5月完工并交付被告使用，后又于2020年1月16日由被告等单位组织竣工验收合格，根据施工合同约定，已交纳的履约保证金1890万元应于2020年1月23日内一次性无息退还，但第三人一直怠于向被告行使返还履约保证金这一到期债权的权利，损害了原告的合法权益。因此，原告的诉讼请求符合法律规定，理应得到支持。被告重庆市巫山城市建设（集团）有限公司辩称，本案涉案工程通过招投标程序，我方发包给本案第三人，原告与第三人之间的关系，我方不清楚。现工程已经完工，如果原告确实是本案涉案工程实际施工人，我们认为该款支付给原告有利于社会稳定。另外，巫山县法院和九龙坡区法院就本案涉案工程向我方发出的协助执行通知书冻结了本案标的款以及原告工程款，共计6000多万元。因此，我方也没有权利把钱支付给原告，必须要由法院判决。我方不应承担本案诉讼费，因为我方没有过错。第三人重庆一建建设集团有限公司述称，我公司中标涉案工程后，通过内部承包的方式将该工程转包给了案外人罗发桥，后罗发桥因其它原因将内部承包人变更为其合伙人易元秋即本案原告。由原告全面履行我公司与被告签订的施工合同，我公司只收取管理费，项目部也是由原告组建，工程所需资金全部是由原告筹集，工资、社保等费用也是由原告承担，包含应由单位承担的部分，工程所需人、材、机均由原告独立实施，仅以我公司的名义签订合同和支付款项，项目盈亏由原告承担。涉案工程承包给原告后，原告向我公司支付了应付的履约保证金1890万元是事实。我公司收到该款项后，及时支付给了被告，至今我公司未向原告退还1890万元履约保证金。涉案工程于2018年5月交付给被告使用是事实，后于2020年1月16日经竣工验收合格，竣工验收后我公司也未通过诉讼等方式向被告主张退还1890万元履约保证金。本院经审理认定事实如下：2014年2月14日，第三人重庆一建建设集团有限公司向巫山县新山资产经营公司转账1890万元，附言：巫山巫峡镇西坪安置房一期履约保证金。2014年2月17日，第三人中标了巫山县巫峡镇西坪安置房小区(一期)项目工程，该工程的发包单位系巫山县新山资产经营公司。2014年3月22日，第三人与罗发桥签订《内部经济责任承包合同》，第三人将巫山县巫峡镇西坪安置房小区(一期)项目工程承包给罗发桥。2014年4月17日，以第三人为承包人，以巫山县新山资产经营公司为发包人，双方签订了《巫山县西坪安置房小区(一期)项目建设施工合同》(以下简称“施工合同”)，合同约定：巫山县新山资产经营公司将巫山县巫峡镇西坪安置房小区(一期)项目工程发包给第三人实施，合同价款为18839.416965万元；履约保证金为中标额的10%，在工程竣工验收合格后7日内一次性无息退还；…。2016年11月3日，第三人与原告易元秋签订《项目工程内部经济责任风险承包合同》，将案涉工程承包给原告实施，该合同还约定：此合同签订后，原由罗发桥于2014年3月22日与第三人签署的《内部经济责任承包合同》同时废止，罗发桥内部承包期间所发生的一切经济、法律责任延续至本合同。此后，原告按照施工合同约定实施了案涉工程，并于2018年5月将住房及门市移交安置户投入使用。2020年1月16日，被告对案涉工程进行了竣工验收，其工程质量等级为合格。2020年11月10日，重庆一建建设集团有限公司与巫山县巫峡镇西坪安置房一期项目承包人易元秋共同出具了《重庆一建建设集团有限公司与巫山县巫峡镇西坪安置房一期项目收支情况对账表》，该表上载明：应退承包人存入的履约保证金1890万元。本案在审理过程中，原告自愿承担本案的诉讼费、保全费。第三人在庭审过程中，认可本案履约保证金1890万元系原告交给第三人后，再由第三人支付给被告。另查明，2016年4月27日，“巫山县新山资产经营公司”经工商变更登记将名称变更为“巫山县新山资产经营有限公司”；2017年8月11日，“巫山县新山资产经营有限公司”经工商变更登记将名称变更为“重庆市巫山城市建设(集团)有限公司”。上述事实，有原告的身份证复印件，被告重庆市巫山城市建设(集团)有限公司、第三人重庆一建建设集团有限公司的《企业信用信息公示报告》，招标文件、招投标情况确认书、中标通知书复印件，施工合同复印件，建设银行客户专用回单复印件，内部经济责任承包合同、项目工程内部经济责任风险承包合同复印件，原告的社保参保记录复印件，一建公司与西坪安置房项目收支情况对账表、辅助余额表复印件，钢材购销合同、预拌砼供应合同、苗木采购合同及结清书复印件，路面工程分包合同及结算书、结清书和证明复印件，防水工程专业分包合同及结算书、结清书复印件，塔机租赁合同、劳务工程承包合同3份及结算书、结清书复印件，情况说明复印件，照片打印件，竣工验收会议纪要及签到表、重庆市建设工程竣工验收意见书5份复印件以及原、被告和第三人当庭陈述在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程是由原告易元秋实际组织施工完成，且履约保证金亦是由原告组织并交给第三人重庆一建建设集团有限公司后，再由第三人支付给被告，故原告系本案工程的实际施工人。本案工程已于2020年1月16日验收合格，根据第三人与被告签订的《巫山县巫峡镇西坪安置房小区(一期)项目建设施工合同》约定：在工程竣工验收合格后7日内一次性无息退还履约保证金，被告应当按照该约定于2020年1月23日内退还第三人履约保证金；本案在第三人同意退还原告履约保证金的情况下，因其怠于向被告行使返还履约保证金这一到期债权的行为，损害了原告的合法权益。故原告根据法律规定代位第三人要求被告退还履约保证金1890万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：由被告重庆市巫山城市建设（集团）有限公司于本判决生效后五日内向原告易元秋退还履约保证金1890万元。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13.52万元，减半收取计6.76万元，保全申请费0.5万元，合计7.26万元，由原告易元秋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 刘大勇二〇二〇年十二月二十八日法官助理 罗 茜书 记 员 康传宇