山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3208号上诉人（原审被告）：日照运总房地产开发有限公司，住所地山东省日照市黄海二路**。法定代表人：郑培奎，董事长。委托诉讼代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照运总房地产开发有限公司乳山分公司，，住所地山东省乳山市银滩滨海如意花园附**别墅法定代表人：赵利峰，总经理。委托诉讼代理人：史新燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋士水，男，1962年11月12日出生，汉族，住山东省乳山市。上诉人日照运总房地产开发有限公司（以下简称运总公司）、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司（以下简称运总分公司）因与被上诉人蒋士水房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运总公司、运总分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回蒋士水的诉讼请求。事实和理由：原审法院查明事实不清，适用法律错误。理由如下：一、蒋士水提交的2009年5月18日的收据中已经明确记载200，000元是购买三套房屋和商铺的定金，不是蒋士水所述的房屋改造定金。第一，从蒋士水出具的2009年5月18日的收据来看，收据中注明“今收到蒋士水人民币贰拾万元，备注19-1商铺定金100，00019-1-201定金50，00019-1-202定金50，000”，收据中记载是收取的定金，是购买19-1、19-1-201、19-1-202号商铺和房屋的定金。第二，运总公司、运总分公司在一审提供记账凭证中显示2009年5月18日蒋士水向运总公司、运总分公司的建设银行账户转账200,000元，记载“蒋士水19-201/202/101商铺定金”可以证明，蒋士水主张返还的200,000元是购买房屋和商铺的定金。第三，从蒋士水出具的其本人2018年5月18日书写的申请书来看，申请书中记载“蒋士水交纳的200,000元定金（19#-1商铺定金100,000元19#201房定金50,000元19#202房定金50,000元）在交接房当天退还给蒋士水”，可以看出蒋士水主张的200,000元是购买房屋和商铺的定金。第四，蒋士水在庭审过程中闪烁其词故意隐瞒事实，要求19-1商铺改造的费用约为10,000元至30,000元，蒋士水主动缴纳200,000元楼梯改造定金，超过主合同改造楼梯标的的20%，也超过全部改造费用的近10倍，不符合常理。二、蒋士水主张2009年6月26日向运总公司、运总分公司交纳200,000元现金不属实，也没有任何依据。本案一审重审时蒋士水陈述6月26日交纳200,000元现金，其余的刷银行卡，但没有提供证据证明200,000元现金的资金来源，没有说明将现金交给谁。蒋士水的上述陈述与蒋士水在起诉状中陈述矛盾，蒋士水在诉讼请求中主张要求返还商铺及房屋定金200,000元，在事实与理由部分陈述其于2009年5月18日交付给运总公司、运总分公司200,000元的房屋改造定金。另外，根据法律规定运总公司、运总分公司不允许收现金。三、蒋士水交纳的是购买房屋和商铺的定金已经抵顶购房款，不应当返还。蒋士水提交的收据定金中两个50,000元的定金分别是19-1-201、19-1-202号《商品房买卖合同》的一部分，根据2009年6月26日签订的购房合同约定已经抵顶购房款，合同已经履行完毕，与本案无关。蒋士水主张的收据定金中100,000元的定金部分是19-1号商品房买卖合同的一部分。根据2009年6月26日蒋士水与运总分公司签订《商品房买卖合同》第六条约定，蒋士水采取银行按揭方式支付房款，即首付431,494.4元，余款430,000元办理10年银行按揭。蒋士水支付首付的时间为2009年5月18日支付100,000元，2009年6月26日支付331,494元，加上贷款430,000元，合计购房款861,494.4元。所以，蒋士水提交的200,000元已经抵顶购房款，不应当返还。四、蒋士水提交的申请书中的印章系其伪造，印章真实性的举证责任在蒋士水。蒋士水提交申请书拟证明其曾向运总公司、运总分公司提交过申请，但证据中的运总公司、运总分公司的盖章是蒋士水伪造的，申请对形成先后顺序进行鉴定，没有对印章的真伪进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，蒋士水应当提供证据加以证明印章的真实性，举证责任在蒋士水，否则蒋士水应当承担举证不能的法律责任。即使印章为真实的，仅能证明运总公司、运总分公司收到该申请书，不能证明完全同意申请书中的全部内容。另外要求依法追究蒋士水虚假诉讼和提供虚假证据的责任。五、蒋士水提交亲属证明系伪证，请求依法追究证人提供虚假证据的责任。蒋士水辩称，一、其提交2009年5月18日定金收据，运总公司、运总分公司已经承认对本案三套房屋进行了改造，并承认2009年5月18日收取蒋士水定金200,000元的事实。二、运总公司、运总分公司、当事人李某2、公司会计王伟琴，也证实2009年5月18日交了200,000元定金。三、2009年5月18日，李某2带其夫妇看房，在李某2的劝说下，其同意购买一套商铺及楼上的住宅，并要求开发商进行改造，开发商同意。当日下午，其刷卡交了200,000元的定金，并根据李某2的要求在三份《商品房认购协议》（即已注明作废的那三份协议）上签字，其签字后李某2拿去盖章，回来后说领导不同意，担心蒋士水如果反悔就没人买这三套房子。李某2让其撕毁协议书又书写两份房屋改造申请书，约定200,000元定金交房时退还。后其签订了银滩第逸园购房置业计划书，其与运总公司、运总分公司各持一份。四、运总公司、运总分公司已经给其开具机打发票及收据，证明蒋士水已交纳200,000元现金。第五，运总公司、运总分公司称200,000元的定金已经抵顶购房款，但在三份《商品房认购协议》第四条约定：蒋士水按上述约定日期交纳相关款项后，双方签订的商品买卖合同订金抵作房款。协议第五条：蒋士水在2009年6月30日前未缴纳相关款项，本认购协议自动失效，蒋士水所缴纳的定金不予返还。开发商有权将此商品房另行销售。运总公司、运总分公司称定金抵作房款，自相矛盾。六、运总公司、运总分公司称申请书中的印章系其伪造，应由运总公司、运总分公司的员工李某2负责。七、运总公司、运总分公司已收到200,000元的定金，也承认改造的装修装饰标准，证明运总公司、运总分公司有房屋改造申请书及银滩第逸园装修标准，其拒不提交属恶意干扰诉讼，一审法院已携同运总公司、运总分公司的人员对房屋进行了实地勘查。八、运总公司、运总分公司称蒋士水提交的证明是伪证，但李某2已经证明其用大巴车到天津滨海新区拉其及亲朋15人到银滩第逸园的事实。因为乳山法院只检验公章却没有检验李某2的笔迹，已经严重偏袒对方，请求二审法院公正审理。蒋士水向一审法院起诉请求：1.判令运总公司、运总分公司向蒋士水返还定金200,000元及利息102,400元(自2009年5月18日至2019年5月18日，按乳山建行贷款利率计算)；2.判令运总公司、运总分公司向蒋士水返还定金400,000元；3.判令运总公司、运总分公司至今未交房违约的银行利息325,113.64元(自2010年1月8日至2019年5月8日，按乳山建行贷款利率计算)；4.判令由运总公司、运总分公司承担第逸园19-1-201、19-1-202已交半成品房违约责任及精神损失费10,000元；5.判令运总公司、运总分公司对涉案19-1-101房屋商铺进行楼梯建造及19-1-201、19-1-202房产未完成继续改造；6.判令运总公司、运总分公司为蒋士水办理第逸园19-1-101商铺的产权登记证，并接通水电；7.判令银滩第逸园置业顾问销售员李某2为本案作假证、伪证承担刑事责任；8.请求法庭依法对山东北斗星辰律师事务所律师宋利民恶意隐匿证据不交、恶意干扰法庭审理、恶意指使李某2造假作伪证承担刑事责任；9.诉讼费等一切费用由运总公司、运总分公司负担。一审法院认定事实：2009年6月26日蒋士水与乳山分公司签订《商品房买卖合同》，蒋士水购买乳山分公司开发的乳山银滩第逸园19幢101号商铺，总价款为861,494.40元。合同第六第约定，付款方式为：首付431,494.40元，余款430,000元办理10年银行按揭。第八条约定，交付期限，出卖人应当在2009年10月31日前将经验收合格商品房交付给买受人使用。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。蒋士水及其妻戚爱双、子蒋习洋共购买了三套商品房，其中19幢1单元2层201号、202号为住宅登记在戚爱双、蒋习洋名下，19幢1单元1层101号为商铺登记在蒋士水名下，现两套住宅已办理产权证书，涉案商铺尚未办理产权证书。2009年5月18日，乳山分公司向蒋士水出具的收款收据（手写）记载“今收到蒋士水人民币贰拾万元，备注19一1商铺定金100，00019-1-201定金50,00019一1一202定金50,000”。蒋士水主张该收据系其交给运总公司、运总分公司房屋改造定金，并提交了下列证据：证据1，落款时间为2009年5月18日并盖有乳山分公司印章的申请书一份，内容为：“改造部位：一、由一楼通往二楼的房建造楼梯通往201房（19#），19#101房商铺北面内墙取消；二、二楼的201房（19#）小卧室地面开洞口由一楼建造楼梯，通开并安装防护栏；三、二楼的202房（19#）房间由原来安装洗手盆的位置改门与201房（19#）相通；四、二楼的201房（19#）、202房（19#）房间的原间隔墙改掉取消成为一个大客厅，建造楼梯及改装费由开发商承担，蒋士水不承担；五、蒋士水交纳20万元定金（19#-1商铺定金100，000元，19#201房定金50，000元，19#202定金50，000元）在交接房当日退还给蒋士水，不得拖延。如拖延按银行贷款利息计算”；证据2，图纸四份（每份图纸右下方留有“同意按此方案改造所改造部分，以及安装楼梯的费用由开发商承担，蒋士水不承担，李某2确认蒋士水2009年6月26”字样及盖有乳山分公司印章，图纸左下方标注第二页有“图纸领走蒋习洋”字迹，第三页、第四页李某2、蒋士水字迹上有红色指印）；证据3，银滩第逸园装修标准一份。对于申请书形成过程，蒋士水陈述“2009年5月18日，李某2带蒋士水及其妻子看房，原本想买一套商铺，后李某2劝说买楼上的两套住房，我要求商铺与楼上打通再买，李某2与其领导汇报同意给我安装楼梯并按我的要求三套房子融为一体，下午我刷卡交200，000元定金，李某2让我在三份商品房认购书签字，李某2拿去盖章回来后，讲领导不同意，协议不适用蒋士水，三套房子改造后蒋士水不要没有人买这三套房子，李某2让我撕掉协议书，让我写两份房屋改造申请书，20万元定金交房时退还，申请书写两份，李某2拿盖印后，开发商一份我一份”。对于图纸的形成过程，蒋士水称“图纸是根据2009年5月18日申请书的内容，李某2拿了三份图纸给我，上面的小字是李某2写的，大字是我写的，对改造的内容李某2签字并按了手印，写完后李某2又加盖公章，给了四份图纸，我儿子蒋习洋写明图纸领走字样。第二页图纸和上面的小字是复印件，右上方‘此处安装楼梯通往2楼201房19#’是后来我自己写的，右下方字样是复印的，印章是直接盖在复印件上的原件，加盖在文字上；第四页和第二页的内容是一致的，图纸是复印件，但上面的字都是原件，包括李某2确认的签字手印，印章也是盖在字上面；第三页，图纸是复印件，字和印章都是原件，上面的印章因为原来复印是黑的又在上面加盖了印章；第五页图纸和字都是复印件，印章是原件”。经质证，运总公司、运总分公司认为，收据是蒋士水通过银行转账给运总公司、运总分公司三套房屋的购房定金，后期支付房款时已抵顶房款；对于申请书及四份图纸真实性均有异议，申请书上的印章是彩印到该份证据上，第二页和第四页图纸的内容一致，但印章的位置不一致，第三页和第五页内容是一致的，但印章位置不一致，可以说明该证据并非是同一文件中复制。运总公司、运总分公司向一审法院申请鉴定：1.对2009年5月18日蒋士水提交的申请书的印章与书写字迹的形成先后顺序及印章是加盖的还是复印在纸上进行鉴定；2.第二页右下部分印章是加盖还是复印在纸上进行鉴定；3.第三页右下部分印章是加盖还是复印在纸上进行鉴定；4.第四页右下部分印章是加盖还是复印在纸上进行鉴定；5.第五页右下部分印章是加盖还是复印在纸上进行鉴定。一审法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见书认定：1.申请书中的印文是盖印形成的，且申请书中印文与书写字迹的形成先后顺序为正常顺序，即先写字后盖印；2.第二页右下部分的印文是盖印形成；3.第三页右下部分印文是盖印形成；4.第四页右下部分印文是盖印形成；5.第五页右下部分的印文是盖印形成；6.第五页中“李某2”、“蒋士水”的签字均是复印形成；7.无法确定第五页中“李某2”处指印及“蒋士水”处的指印是否是捺印形成。经质证，蒋士水对该鉴定意见书无异议。运总公司、运总分公司对鉴定意见书有异议，认为第一页至第五页即使是盖印形成的也不是公司的真实印章，公司从未在蒋士水提交的上述证据中加盖印章，该印章是伪造的；鉴定意见中六能够说明第五页中李某2、蒋士水的签字均为复印形成的及指印无法确认，这份证据不能证明其真实性。运总公司、运总分公司对蒋士水提交的证据中所盖乳山分公司印章的真实性在规定的时间内未申请鉴定。关于《商品房认购协议》，运总公司、运总分公司曾在（2018）鲁10民终2342号案件审理过程中作为证据提交，拟证实蒋士水缴纳的200，000元定金即《商品房认购协议》中购房订金，该订金已抵作房款。蒋士水在二审质证称“蒋士水虽签订了认购协议，但三份《商品房认购协议》已经作废未生效，上面也显示了作废字样，且《商品房认购协议》写的是缴纳订金，运总公司、运总分公司称蒋士水购三套房子情况特殊，不适用订金条款，若三套房子改造了，就不能将200，000元定金抵做房款，所以让我把三份认购书撕掉，让我写了份《改造房屋申请书》，并签订5月18日的《购房计划书》，当时没有交纳《商品房认购协议》中的200，000元，且认购书中第四条写明订金抵做房款、第五条定金不予返还。”运总公司、运总分公司称《商品房认购协议》在签定正式《商品房买卖合同》后就作废了，其提交的是存根联，只有一份上标注了作废字样。庭审中，运总公司、运总分公司要求蒋士水说明所交款项资金来源。对此蒋士水称“200，000元定金是我写完楼房改造申请书后，李某2通知我去售楼处财务室POS机上刷的银行卡交的，6月25日李某2和售楼处三人到天津滨海新区接我们家人和亲属15人来第逸园售楼处看房子，6月26日我交200，000元现金，其余的都是刷卡，交齐了三套房子的首付款，有证人证言、证人视频为证（已交到法庭）。200，000元现金是从家中带来的，我是干国际贸易运输，公司名称是中实国际货运代理有限公司，公司是我申请成立的，我是总经理，负责全部业务，公司运输车辆加油、高速费都要用现金支付，当时没有卡，家中存有大量现金，法官可以到天津实地考察”。对于涉案房产买卖情况，李某2向一审法院邮寄了情况说明，其在情况说明中称“2009年5月18日左右，我接待了蒋士水，他共购买了三套房，共交了三套房购房定金200，000元（商铺100，000元，两套住宅100，000元），然后他提出对房屋进行改造，我跟领导汇报，领导说作为开发商不能改造，让他与施工方联系，施工方同意了。我还记得他家亲威要买房，我和同事去天津接他家亲威十几人来看房，2009年8月我就辞职了。我从未听说过蒋士水交的200，000元是房屋改造定金，没有见过蒋士水提供的改造申请，对于编号二至五图纸记不清了，只知道蒋士水要房屋改造，不记得图纸右下角写有东西，对第六页银滩第逸园装修标准右边的字记不清”。经质证，蒋士水认为李某2对证据不认可、称不记得当时的事情均是虚假陈述，运总公司、运总分公司有李某2签字的证据，应当提交法庭。运总公司、运总分公司对李某2的情况说明无异议。运总分公司会计王爱芹到庭称:“我是2016年8月1日到公司，2009年5月19日的记账凭证0117号显示建设银行5月18日的进账单，蒋士水刷卡200，000元，后面附蒋士水的刷卡单。2009年6月29日记账凭证0182号显示6月26日建行的进账单蒋士水刷卡324,482元，后面附蒋士水签字的刷卡单，卡号62×××97。蒋士水两次通过银行一共向公司打款524,480元，开了三个机打收据，分别是戚爱双19号一单元201首付款51,730元（收据号00163933）、蒋习洋19号一单元202首付款41,283元（收据号00163934）、蒋士水19号一单元101首付款431,494.4元（收据号00163932），账面上体现不了收取蒋士水现金200，000元的事实，5月18日的收款收据从账理上讲应该收回，无法理解为什么未收回。”为查明本案事实，一审法院依法对涉案房产进行了现场勘验：19号楼201、202号房产原为单独两套房屋，分别走两个门，其内部201、202号房中间没有砌墙相互贯通，202房中间应有的两道墙没有砌，蒋士水称“内部进行了部分改造如厕所缩小”；201房东面的小卧室地面没有铺设地砖，但有缝隙可见101商铺的情况；101商铺与西面邻近商铺相比较，其邻近商铺北门处有厨房设计，101商铺没有该设计，101商铺内堆满各种物品中间留一通道至商铺南门口。对于涉案房产交付情况，运总公司、运总分公司提交了乳山市城乡建设局2010年11月29日发放的竣工验收备案证及乳山银滩第递园19号楼房权证（登记时间为2011年1月12日房屋所有权人为乳山分公司）。运总公司、运总分公司称蒋士水所购买三套房产，同时具备了入住办证条件，蒋士水于2011年10月4日将两套房产的房产证领走，大约2010年蒋士水已经将经营饭店的物品搬到涉案房屋中，但未接通水电，并已对房产进行了使用；在办理另外两套房产已通知蒋士水，因相关人员已经离职，证据暂时无法提供，涉案房产蒋士水因为楼梯事宜一直没有办理正式的交接手续，也就没有开通水电。蒋士水称运总公司、运总分公司从未通知蒋士水接房，蒋士水每年找运总公司、运总分公司让他们及时改造房屋建造楼梯退还200，000元，2015年7月，运总公司、运总分公司通知物业将钥匙给了蒋士水，蒋士水将设备搬进去。一审法院认为，蒋士水、运总公司、运总分公司于2009年6月26日签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方陈述及对证据的质证，对本案争议的焦点问题分别评判如下：一、本案的民事主体问题。乳山分公司系运总公司的分公司，属于民事诉讼法规定的民事主体中其他组织范围，故乳山分公司是适格的民事主体；《民法总则》第一百零四条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或设立人承担无限责任，据此运总公司对其乳山分公司所负债务应当与乳山分公司共同承担。二、关于蒋士水要求对涉案商铺及19-1-201、19-1-202房产继续改造的问题。本案中，双方对房屋改造的约定未经设计部门批准，对楼房的整体结构造成破坏，影响楼房的整体安全，且损害社会公共利益，故蒋士水要求运总公司、运总分公司对涉案商铺及19-1-201号、19-1-202号房产继续改造之诉讼请求，不予支持。三、关于蒋士水主张200，000元定金及利息的返还问题。蒋士水共从乳山分公司购买包括涉案商铺三套房产，三套房产首付款524,480元，蒋士水称向运总公司、运总分公司交款两次，2009年5月18日交200，000元改造定金；6月26日交的首付款524,480元，其中包括200，000元现金，并向法庭说明了200，000元现金的来源及当时与其一起来银滩买房的亲属的证言、视频光盘。而运总公司、运总分公司公司会计称从账面上看，蒋士水交款两次，2009年5月18日交款200，000元，运总公司、运总分公司出具手写收款收据，6月26日交款324,480元，运总公司、运总分公司出具了三份金额为524,480元的机打收据（首付款）。运总公司、运总分公司称开具机打收据时由于疏忽未将2009年5月18日的收据收回，但未提供证据证明。潍坊鑫诚司法鉴定所对蒋士水提交的申请书及图纸进行了鉴定，认定申请书及图纸的上印章均为原件而非复印件，申请书是先书写文字后盖印形成的，运总公司、运总分公司虽提出异议，但未提供足以反驳的证据，故一审法院对该鉴定意见书予以认定。该鉴定意见书所认定的内容，与蒋士水所述申请书及图纸中文字、印章的形成过程基本吻合，运总分公司在规定的时间内未对申请书及图纸上的印章真伪进行鉴定，视为其放弃举证的权利。从运总公司、运总分公司的陈述、李某2的证言及现场勘验情况看，蒋士水所购的三套房子已进行过改造。通过以上事实，一审法院认为，蒋士水提交申请书及图纸通过鉴定，其文字和印章形成的先后顺序符合常理，而印章均为盖印形成，并非复印形成，申请书记载的定金内容与2009年5月18日的收款收据之内容相吻合，故蒋士水与运总分公司已达成由蒋士水于2009年5月18日交纳200，000元定金作为房屋改造定金之合议的事实具有高度可能性，据此认定2009年5月18日蒋士水交200，000元定金并不包含在蒋士水已交三套房产首付款中。退一步讲，如运总公司、运总分公司所述，如蒋士水2009年5月18日所交定金已抵作房款，运总公司、运总分公司亦应在6月26日所出具的三份机打收据中注明之前2009年5月18日所收200，000元定金已包括在其中。前述关于房屋改造之协议因损害社会公共利益无效，运总公司、运总分公司因协议无效取得的财产应予返还，故蒋士水要求运总公司、运总分公司返还定金200，000元，理由正当，一审法院予以支持。至于利息问题，无效合同自始没有法律约束力，蒋士水要求自运总公司、运总分公司收受定金之日即2009年5月18日起至2019年5月18日按银行贷款利率计算利息为102,400元，理由正当，亦能足以弥补蒋士水的损失，且不超过中国人民银行同期贷款利率标准，一审法院予以支持。四、对于蒋士水要求双倍返还定金400，000元的问题。合同法第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方交纳定金作为债权的担保，受收定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。双方约定的房屋改造因损害社会公共利益无效，不存在运总公司、运总分公司履行约定债务的问题，故蒋士水要求双倍返还定金400，000元之诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。五、对于蒋士水要求运总公司、运总分公司逾期交房违约利息的问题。涉案合同约定房屋交付时间为2009年10月31日，而涉案商铺蒋士水办理按揭贷款发放时间是2010年10月8日，即涉案房款付清之日，自此双方对房屋交付时间未再重新约定或达成补充协议，双方也认可因房屋改造等事宜未按合同约定办理房屋交付手续，而涉案商铺现已被蒋士水实际占有，视为房屋已交付使用。根据以上事实，一审法院认为，涉案商铺未按合同约定办理房产交接手续原因不可归责于双方，故蒋士水要求支付逾期交房违约金理由不当，一审法院不予支持。六、蒋士水要求运总公司、运总分公司接通涉案商铺水电及办理涉案房产产权登记的问题。蒋士水称2015年7月，通过运总公司、运总分公司在物业处拿到钥匙，将相关物品搬入涉案商铺，并已实际占有，双方均认可未通水电，现涉案商铺已具备办理不动产登记的条件，故蒋士水要求运总公司、运总分公司接通涉案商铺水电及办理产权登记之诉讼请求，一审法院予以支持。七、蒋士水要求追究李某2、宋利民刑事责任的问题。一审法院认为，李某2、宋利民不是本案当事人，且不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故一审法院不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司于判决生效之日起十日内返还蒋士水定金200，000元及利息102，400元；二、日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司于判决生效之日起接通乳山银滩第逸园19号楼1-101号商铺的水电及协助办理该商铺产权登记手续。三、驳回蒋士水其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,175元，由蒋士水负担4,339元；日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司负担5,836元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。运总公司、运总分公司提交下列证据：证据一，案外人李某1的交款通知书，拟证明交款通知书与进账单记载内容完全一致；证据二，2009年6月26日蒋士水、蒋习洋、戚爱双三份交款通知单，拟证实当日蒋士水交纳的房款数额为324，480元，并未交纳200，000元现金。证据三，现金明细账，拟证实公司未收到200，000元现金。证据四，证人李某2出庭作证，拟证实：2009年5月18日蒋士水交纳了200,000元的购房定金，不是改造定金，6月26日蒋士水没有缴纳现金。证人李某2证实，她接待蒋士水购房，5月份蒋士水交了200,000元的买房定金，6月26日蒋士水刷卡交了房款，没有交现金；另外，她没有在房屋改造申请书和装修标准、房屋改造图纸上签字。蒋士水发表如下质证意见：证据一的真实性不予认可，即使属实其交纳的200,000元定金与李某1仅交纳10,000元定金相差较大，恰证明其交纳的是房屋改造的定金；证据二、三、四的证明力均不予认可。蒋士水提供下列证据：证据一，证人李某1、许某的书面证言，拟证明弟逸园小区收款处位于“曲水绿荫”小区的商铺二楼；证据二，照片四张，显示蒋士水参加天津开发区2018年企业家座谈会交流活动，拟证明蒋士水事业成功；证据三，照片一宗，显示案涉三套楼房已经按申请进行了改造。运总公司、运总分公司发表如下质证意见：对证据一的真实性无法确认，证人未出庭作证无法确认证明效力；对证据二的真实性不予认可，且该证据不能证明蒋士水是否具备现金付款条件；对证据三的真实性不予认可。对运总公司、运总分公司提供的证据，本院认定如下：证据一、二均系公司留存的会计记录，真实性较强，蒋士水未提供证据加以否认的情况下，对其真实性予以认可;证据三系公司完整的现金明细账，记录连续，对其真实性予以确认;证据四，因李某2原系公司工作人员，与本案具有利害关系，其证言与其他证据相吻合的部分的证明力可予确认。对蒋士水提供的证据，本院认定如下：证据一系证人证言，书面证言不符合证据形式，对其真实性不予确认；证据二的真实性因无法确定照片的拍摄时间而无法确定，即使属实亦不能证明蒋士水要证明的问题，对其与本案的关联性亦不予确认；证据三系房屋改造的照片，房屋改造情况以一审现场勘查的情况为准。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年6月26日，运总分公司向蒋士水出具的交款通知单上确定的交款数额为324，480元，2009年全年运总分公司未有一次性收到200，000元现金的记录。另查明，蒋士水于2009年5月18日签订的购买弟逸园小区19号楼1单元商铺的《商品房认购协议》中约定：蒋士水交纳订金100，000元，房屋首付款431，495元，并约定蒋士水应在2009年6月30日前交纳相关款项，交款后双方签订《商品房买卖合同》，订金抵作房款。另外，19号楼1单元201室、19号楼1单元202室的《商品房认购协议》的签订人均为蒋士水，均约定“订金”50，000元及双方签订《商品房买卖合同》后订金抵作房款。蒋士水主张，《商品房认购协议》上有“作废”字样，未生效，后运总分公司向其出具三份《购房置业计划书》。经查，蒋士水主张2009年5月18日运总分公司向其出具的三份《置业计划书》中分别写明了三套房产的面积、总价、首付款、按揭数额等，其中在19号楼202室的《置业计划书》上部写有“尾款差324480.2”字样。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为运总公司、运总分公司是否应当向蒋士水返还定金200，000元。首先，蒋士水主张2009年5月18日所交纳的200，000定金系为房屋改造、保证其购房而交纳，但蒋士水持有的2009年5月18日的收据上仅写明系三套房屋的定金，并未明确系“改造定金”。其次，蒋士水与运总分公司于当日签订的《商品房认购协议》中约定的“订金”的数额亦即收据中的数额，亦约定“订金”在签订《商品房买卖合同》后将抵作房款，即使如蒋士水所称《商品房认购协议》未生效，其认可的《置业计划书》中亦写有“尾款差324480.2”字样，该数额加上200，000元即与三套商品房首付款的数额相当，运总分公司在签订《商品房买卖合同》时已将收据中的200，000元定金抵作房款的可能性较较大。再次，双方虽在“申请书”中明确房屋改造、蒋士水交纳定金200，000元并在交房时退还等事宜，但只要蒋士水签订购房合同、依约交纳房款即能确保其购房，故将该款抵作房款亦不违背保证房屋改造后蒋士水仍购房的目的。第四，蒋士水主张2009年6月26日向运总分公司交纳房屋首付款，其中324，480元为刷卡、200，000元为现金支付，该主张依据不足，不足采信，理由如下：蒋士水就该200，000元未能提供充分证据证实其资金来源、交款事实等，且蒋士水2009年5月18日交纳的200，000元及2009年6月26日交纳的324，480元均系刷卡支付，仅该笔200，000元为现金支付不符合交易习惯，蒋士水陈述从天津携大额款项到乳山亦与常情不符，亦与运总分公司已经提供公司账目证实其并未收到现金200，000元的事实不符。综上，运总分公司已将蒋士水所持收据中载明的200，000元抵作房款、2009年6月26日未将2009年5月18日的收据回收的说法更具可能性。综上，蒋士水所举证据不能证实其主张，应由其承担举证不能的责任，其要求运总分公司、运总公司向其返还定金200，000元的诉讼请求应予驳回。综上所述，运总公司、运总分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5977号民事判决第二项，即日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司于判决生效之日起接通乳山银滩第逸园19号楼1-101号商铺的水电及协助办理该商铺产权登记手续；二、撤销山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5977号民事判决第一项、第三项，即日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司于判决生效之日起十日内返还蒋士水定金200，000元及利息102，400元；驳回蒋士水其他诉讼请求；三、驳回蒋士水其他诉讼请求。一审案件受理费10175元，二审案件受理费5836元，均由蒋士水负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年十二月十八日法官助理马文姣书记员刘金凤