湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1303号上诉人（原审原告）：张国良，男，1976年6月19日出生，汉族，住湖南省桃源县。上诉人（原审原告）：徐来君，男，1966年10月6日出生，汉族，住湖南省桃源县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：田建初，湖南和讯律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南弘高建设工程有限公司，住所地湖南省常德市临澧县安福镇安福路社区居委会安福西路。法定代表人：贺胜文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡杰锋，桃源县法律援助中心律师。被上诉人（原审第三人）：陈德忠，男，1962年11月25日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：刘辉，湖南中思律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡上就，湖南中思律师事务所律师。上诉人张国良、徐来君因与被上诉人湖南弘高建设工程有限公司（以下简称弘高公司）、陈德忠建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国良、徐来君及其共同委托诉讼代理人田建初，被上诉人弘高公司的委托诉讼代理人胡杰锋，被上诉人陈德忠及其委托诉讼代理人刘辉、胡上就到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国良、徐来君上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1.《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》是双方当事人的真实意思表示，应按该协议进行结算；2.陈才福在张国良处领取了100000元工程款，该款在陈德忠与陈才福结算时予以了扣除，故张国良仅收到案涉工程款955105元，一审判决多认定100000元；3.依据双方无异议的《单位工程竣工结算汇总表》中的有关数据，案涉工程款应为1613358.25元，扣除税费后为1468772.18元,再按双方约定的上浮2%，案涉工程款应为1498147.62元，扣减已支付的955102元，尚欠543045.62元；4.一审法院不同意张国良和徐来君的鉴定申请，依职权对何阿龙进行调查，并依据何阿龙的陈述扣除张国良、徐来君的工程款是严重违反法定程序的；5.案涉工程款的资金占用损失应从付款节点开始计算，一审法院从2018年6月29日开始计算是错误的；6.本院（2018）湘07民终1652号民事裁定书已明确陈德忠系弘高公司的工作人员，弘高公司与陈德忠均是本案主债权人，一审判决认定陈德忠挂靠弘高公司经营错误，判决弘高公司承担连带责任错误。弘高公司辩称，张国良和徐来君与弘高公司没有合同关系，张国良和徐来君仅完成了弘高公司承建工程的部分工程，陈德忠挂靠弘高公司的名义进行经营，故一审判决对张国良、徐来君与弘高公司、陈德忠三方法律关系认定正确；2.本案争议焦点为《单位工程竣工结算汇总表》中各项目的利益归属，一审法院向有专业知识的何阿龙调查后，合理分配利益归属合法有据，应予维持。陈德忠辩称，1.陈德忠与陈才福的经济纠纷属于另一法律关系，与本案无关，故一审判决认定张国良领取工程款数额正确；2.张国良和徐来君虽申请鉴定，后又同意不再鉴定，一审法院向专业人士咨询符合法定程序；3.一审法院依据双方认可的《单位工程竣工结算汇总表》中的具体工程款数额，结合建筑行业通用结算规则，及双方认可的共益费用分担比例，得出最终数额合理合法；4.资金占用损失一般按同期银行贷款利率标准计算，一审判决按年利率6%计算超过了法定标准；5.竣工验收的完成标志是行政主管部门备案，故一审法院从2018年6月29日开始计算资金占用损失很准确；6.陈德忠与弘高公司的关系是“借用资质”，即挂靠，一审判决弘高公司承担连带责任正确。张国良、徐来君向一审法院起诉请求：判令弘高公司支付工程款548075.62元，并赔偿资金占用损失176971.47元(计算至2020年4月30日)。一审法院认定事实：2014年弘高公司中标桃源县东城区五星级酒店及商住小区（一期）项目IV标段，同年3月19日，一建公司与弘高公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为桃源县东城区五星级酒店及商住小区（一期）项目IV标段，合同价款32243854.42元。2015年3月24日，一建公司与陈德忠签订《建筑工程施工补充协议书》，约定工程名称为华府·东湖和缘公寓楼，承包范围为设计图纸中所体现的土建、水电工程（桩基础工程、消防工程、二次装修工程除外），形式包工包料。合同价款及结算依据：1.双方商定工程竣工后按实结算（工程总造价约3224.39万），并以有资质的第三方审计确定的数据为准。2.工程款按（2009）湘建价406号文件、（2012）湘建价237号文件执行，全额垫资上浮2%，作为结算总价……。工程款支付方式：1.工程预验收完成后，7个工作日内一次性支付工程总价款的80%。2.交齐资料办理完决算后7个工作日内支付总价款的15%。3.余款作为质量保证金，按国家规定实行保修……。2015年4月26日，陈德忠(甲方)与徐来君（乙方）签订《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》，约定承包工作内容为：1.本工程施工蓝图以及设计变更所示所有水电项目工程；2.水电工程施工时所有设备、工具、照明灯具、电线电缆等用电器材。结算方式：1.按建设单位和施工单位约定的结算方式为准；2.乙方无偿负责本工程施工用水、用电的安装，包括施工、用水、用电所用全部材料和设备。晚上加班时必须有专人负责。3.乙方应分分摊税金、保险、招投标、公司上缴、材料试验检测费等相关上缴费用。付款方式：按建设单位与施工单位约定的付款方式为准。金额以建设单位最后审定结果为准。华府·东湖和缘公寓楼建设工程于2018年6月28日竣工验收，弘高公司与一建公司通过湖南国方工程建设咨询有限公司进行结算，并形成《单位工程竣工结算汇总表》，一建公司与弘高公司确认的工程价款金额为33301318.24元（包含全额垫资总造价上浮2%），咨询服务费为236909元，其中施工单位弘高公司应付170306元，此费用已由陈德忠支付，陈德忠为工程编制结算与对审分别支付孙永英、孙锦新工程造价咨询服务费80000元、30000元。另查明，徐来君与张国良系合伙关系。2015年3月15日，弘高公司与陈德忠签订《工程项目承包合同》，由陈德忠承包修建桃源县东城区五星级酒店及商住小区（一期）IV标段，陈德忠向弘高公司支付管理费520000元。陈德忠支付工伤保险103180元、安全生产责任专用保险67390元。陈德忠系二级建造师，湖南辰泰建设有限公司为其购买了养老保险。再查明，根据何阿龙陈述的建筑行业结算通用规则以及双方均认可的《单位工程竣工结算汇总表》，电气项目的工程款为汇总表内的人工费、材料费、机械费、其他费、安装工程设备费。徐来君和张国良的电气工程包括地上部分电气893752.21元、地下室电气16022.65元、弱电工程235748.15元、签证单96383.23元，加上全额垫资上浮2%的24838.12元，工程款为1266744.36元。电气工程在整个工程的占比为4.94%[（106467.96元+347632.53元+1138514.88元+20742.88元）×1.02÷33301318.24元]，其中电气工程应分摊包括工伤保险5097.01元（103180元×4.94%）、责任保险3329.07元（67390元×4.94%）、工程造价结算费用13847元[（110000元+170306元）×4.94%]、弘高公司收取的管理费25688元（520000元×4.94%），共计47961.08元。又查明，弘高公司通过陈德忠已向徐来君、张国良支付工程款1055102元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》的效力；二、涉案工程款计算方式以及是否具备支付条件问题；三、资金占用损失如何计算；四、弘高公司与陈德忠的关系及如何承担责任。一、关于《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》的效力问题。陈德忠借用弘高公司名义承揽东湖和缘公寓楼项目后，又将其中的东湖和缘水电安装工程分包给没有资质的徐来君、张国良。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,应认定为合同无效，陈德忠借用弘高公司名义与无施工资质的徐来君签订的《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》无效。二、关于涉案工程款计算方式以及是否具备支付条件问题。虽然陈德忠借用弘高公司名义与徐来君签订的《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》无效，但涉案建设工程已竣工，并于2018年6月28日经过相关职能部门验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其要求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案涉案工程竣工后，一建公司与弘高公司通过第三方机构进行结算，但陈德忠与徐来君对电气工程未进行结算，双方虽在《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》中对结算方式和分摊费用有约定，但不明确。故一审法院根据何阿龙陈述的建筑行业结算通用规则及双方认可的《单位工程竣工结算汇总表》中地上部分电气、地下室电气、弱电工程、签证单的工程款金额认定张国良、徐来君承建的电气项目工程款为1266744.36元。陈德忠已向徐来君、张国良支付工程款1055102元，剩余工程款为211642.36元。根据双方认可的分摊比例，在剩余的工程款中扣除保险费用、工程造价结算费用及弘高公司收取的管理费用后，陈德忠还应支付工程款163681.28元。三、关于资金占用的损失如何计算。徐来君、张国良主张按同期银行贷款利率的2倍计算从2016年10月1日之日起至2020年4月30日的欠付工程款的资金占用损失。由于双方没有约定欠付工程款的资金占用损失计算标准，且涉案工程于2018年6月28日才竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按年利率6%的标准计算自2018年6月29日开始至2020年4月30日的资金占用损失为18004.94元（163681.28元×6%／12月×22个月）。四、关于弘高公司与陈德忠的关系及如何承担责任问题。根据陈德忠提交的相关证据及弘高公司在庭审中的陈述，可以证明陈德忠通过借用弘高公司名义承揽东湖和缘公寓楼项目后，自行组织施工队伍、机械设备、自筹资金、自主经营，对外以“湖南弘高建设有限公司公寓楼项目部”开展活动，弘高公司没有参与工程施工，只收取相应的管理费。弘高公司将上述出借资质给陈德忠承揽工程的行为，在双方之间形成挂靠经营关系。弘高公司作为挂靠单位，应对陈德忠尚欠的工程款承担连带给付责任。遂判决:一、陈德忠支付张国良、徐来君工程款163681.28元及资金占用损失18004.94元，共计181686.22元；二、湖南弘高建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张国良、徐来君的其他诉讼请求。案件受理费10224元，由张国良、徐来君负担7362元，湖南弘高建设工程有限公司和陈德忠负担2862元。本院二审期间，本案当事人均未向本院提交新的证据材料。庭审中，各方当事人一致同意对《单位工程竣工结算汇总表》中的费用归属进行鉴定。常德中立信工程造价咨询有限公司受本院委托，对《单位工程竣工结算汇总表》中措施费用归属出具常中鉴（2020）第024号鉴定意见书：认定徐来君、张国良只需按约定支付分摊的费用后，余下部分（含项目工程费、措施项目费）应其所有。张国良和徐来君对该鉴定意见无异议。弘高公司和陈德忠认为，第一，该鉴定机构未在司法行政部门申请登记从事司法鉴定业务，故其无鉴定资质；第二，该鉴定意见系一人作出，且仅对措施费用的归属进行分析认定，未对其他费用的归属进行分析认定，属于遗漏委托事项，故鉴定程序违法；第三，从鉴定机构对“措施项目费”的解释可以看出，该措施费用不应归张国良和徐来君所有，鉴定意见认定该费用属于张国良和徐来君所有不客观；第四，申请鉴定人员出庭解释说明，并申请重新鉴定。本院认为，第一，关于常德中立信工程造价咨询有限公司的鉴定资质问题。《工程造价咨询管理办法》第二十条规定，工程造价业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。本案中，本院委托鉴定的目的在于鉴定机构用其专业知识判断案涉四张《单位工程竣工结算汇总表》分析利益归属，实际上是对工程造价的咨询，属于常德中立信工程造价咨询有限公司的业务范围；且常德中立信工程造价咨询有限公司属于本院司法技术室审核通过的有工程造价咨询、鉴定资质的机构，故常德中立信工程造价咨询有限公司有资质对本院委托事项出具意见。第二，关于鉴定程序的问题。案涉鉴定意见由芮继红、周萍作出，芮继红系一级造价师，周萍具有全国建设工程造价员资格证书，两人均有鉴定资质。虽然周萍未在本案鉴定意见书上签字，但其依法辅助芮继红工作，无需在该鉴定意见上签字。第三，关于鉴定意见是否遗漏委托事项的问题。虽然常德中立信工程造价咨询有限公司仅对案涉4张《单位工程竣工结算汇总表》中的项目工程费、措施项目费的归属作出意见，但该4张表格中的除此以外的只有规费、税费，本案双方当事人对该两项利益归属无异议，鉴定机构可以不作出分析认定意见，故该鉴定意见未遗漏本院委托鉴定事项。第四，关于鉴定意见客观依据是否充分的问题。经弘高公司申请，本院依法通知鉴定人芮继红出庭解释说明，芮继红陈述:案涉四张《单位工程竣工结算汇总表》中的措施费系按定额比例计算出来的，无论施工人是否开始及开支多少，依法都应按定额比例计算给施工人，案涉电气工程由张国良和徐来君施工，故措施费应归张国良和徐来君所有。从鉴定人员的陈述可知，该鉴定意见未考虑本案客观实际情况，故其鉴定鉴定意见依法不能采信，但其中关于贯彻造价相关专业知识可以作为本院判断的依据。第五，关于本案应否重新鉴定的问题。因本案不涉及工程造价，只涉及过程工程造价表中的分项利益归属，在常德中立信工程造价咨询有限公司及造价师芮继红就本案专业知识问题已向双方当事人及合议庭进行解答的情况下，无必要再次重新鉴定，该利益归属由本院结合本案实际情况及常德中立信工程造价咨询有限公司及造价师芮继红提供的专业知识进行判断，故对弘高公司的重新鉴定申请，本院不予准许。经审理查明，《单位工程竣工结算汇总表》中涉及张国良和徐来君施工工程的总工程费为1613358元，其中分部分项工程费为1374639元（含企业管理费68412.14元和利润67310.57元），措施费为94134元（含安全文明施工费39983.11元、冬雨季施工增加费2199.42元、施工措施项目费51951.18元），规费为91580元（含工程排污费、职工教育经费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、危险作业意外伤害保险费、住房公积金、工会经费），税金为53005元。施工措施项目费由脚手架拆搭费用和高层建筑增加费构成。安全文明施工费由环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费组成。另查明，2017年1月23日，陈德忠向水电施工班组组长张国良支付工程款120000元，10日后张国良向给排水施工人陈才福支付工程款100000元。陈德忠与陈才福结算时，已将该100000元记入陈才福已收工程款。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为案涉工程款和已支付的工程款应如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈德忠以弘高公司项目部的名义将水电分项工程发包给没有施工资质的徐来君和张国良，双方签订的《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》依法属于无效合同，但涉案建设工程已竣工验收合格，依法可以参照合同约定认定案涉工程价款。因陈德忠与徐来君在合同中约定以建设单位和施工单位约定的结算方式为准、金额以建设单位最后审定结果为准，而建设单位和施工单位约定的结算方式为按实结算并以有资质的第三方审计确定的数据为准，故案涉工程款可参照弘高公司与一建公司的结算依据《单位工程竣工结算汇总表》中的相关金额、结合案件实际情况进行确认。首先，案涉4张《单位工程竣工结算汇总表》系陈德忠与一建公司进行结算的依据，即一建公司按1613358元的费用标准向陈德忠支付了张国良、徐来君实际完成的地上电气工程、地下室电气工程、弱电工程和签证单工程费用。依照陈德忠与徐来君的合同约定，案涉4张《单位工程竣工结算汇总表》也应作为陈德忠与张国良和徐来君结算的依据。其次，因陈德忠与徐来君在合同中同时约定了据实结算，故张国良、徐来君未支出的、陈德忠已实际支出的、案涉4张《单位工程竣工结算汇总表》中的税费和规费共计144585元由陈德忠所有，但张国良、徐来君不再分摊陈德忠已实际支出的税费、工伤保险费、责任保险费等费用。再次，关于措施费的问题。张国良和徐来君对案涉工程进行施工，客观上采取了一定的措施保障安全文明施工，其应该得到一定的措施费。但陈德忠作为主体工程的施工人，实际支出了脚手架拆搭费用、安全网费用、环境保护费等费用，但陈德忠在本案中实际支出的措施费无法查明，故本院酌定措施费中54134元归陈德忠所有，另外40000元归张国良、徐来君所有。最后，张国良、徐来君应分摊陈德忠已实际支出的费用有弘高公司管理费25688元、工程造价结算费用13847元。综上，张国良和徐来君的工程款应为1402606元【（1374639元+40000-13847-25688）×1.02】。虽然陈德忠共向张国良、徐来君支付1055102元，但张国良已将其中的100000元转交给陈才福，且陈才福与陈德忠进行结算时已将该100000元予以了扣除，故该100000元不能认定为陈德忠支付给张国良和徐来君的工程款，即张国良和徐来君已领取工程款955102元。综上，案涉工程款为1402606元，扣减陈德忠已支付的工程款955102元，陈德忠还应支付447504元。本案争议焦点之二为案涉工程款资金占用利息应从何时起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽然根据陈德忠与徐来君的合同约定付款方式以建设单位和施工单位约定为准，但因陈德忠与徐来君对案涉工程总价款没有进行明确约定，故无法按照建设单位与施工单位约定的付款时间和付款比例支付工程款。因本案当事人对案涉工程何时交付没有举证证明，故一审法院从案涉工程竣工验收合格之日开始计算应付工程款资金占用利息符合法律规定。至2020年4月30日，本案资金占有利息为49225.4元（447504×6%/12个月×22个月）。本案争议焦点之三为一审判决对弘高公司承担责任的方式是否正确。本院（2018）向07民终1652号民事裁定书中只表述“弘高公司和陈德忠认可陈德忠系弘高公司的工作人员”,并未认定陈德忠系弘高公司的工作人员的事实。从查明事实来看，湖南辰泰建设有限公司为陈德忠购买养老保险，弘高公司未与陈德忠签订劳动合同、未为其购买养老保险，陈德忠不是弘高公司的工作人员，二者不存在劳动关系。弘高公司中标一建公司发包的华府·东湖和缘公寓楼工程后，陈德忠随即与一建公司就该工程签订了补充协议，详细约定了双方的权利与义务。陈德忠向弘高公司交纳管理费后，以弘高公司公寓楼项目部的名义对外进行经营活动，自筹资金组织人员进行施工，并对整个工程实际经营管理、自负盈亏，弘高公司并未实际参与施工，故陈德忠系借用弘高公司资质的行为，二者形成挂靠关系。一审判决弘高公司对陈德忠的债务承担连带责任正确。弘高公司与张国良、徐来君没有签订书面合同，也没有形成事实上的合同关系，故张国良、徐来君关于弘高公司系本案直接债务人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，张国良、徐来君的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初3377号民事判决；二、陈德忠于本判决生效之日起十日内支付张国良、徐来君工程款447504及资金占有利息49225.4元，共计496729.4元；三、湖南弘高建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回张国良、徐来君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10224元，张国良、徐来君负担3067元，陈德忠负担7157元。二审案件受理费9234元，张国良、徐来君负担3676元，陈德忠负担5558元。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  谭洪妮审判员  严钦华二〇二〇年十二月二十四日法官助理廖泽轩书记员于松卉附法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。