宁夏回族自治区高级人民法院   民事裁定书   （2020）宁民申1128号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴忠市盛源达酒店。   经营者：席会宁，该酒店经理。   委托诉讼代理人：李某，宁夏诺辰律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴忠市利通区食尚牧场自助餐厅。   经营者：马骏骥，1973年4月15日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区盛世开元小区****。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张占双，男，住河，住河北省保定市安新县div>   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王文义，男，汉族，住陕，住陕西省榆林市div>   再审申请人吴忠市盛源达酒店因与被申请人吴忠市利通区食尚牧场自助餐厅（以下简称食尚牧场餐厅）、张某、王某房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2020）宁03民终628号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   吴忠市盛源达酒店申请再审称：（一）原审判决认定食尚牧场餐厅与吴忠市盛源达酒店之间的房屋租赁合同解除之日为申请人起诉之日，没有事实和法律依据。1.食尚牧场餐厅经营者马骏骥打电话、发短信的真实目的是制造虚假证据，以推卸其过错。被申请人从来没有解除合同的意思，更没有交还房屋的行为，其目的是想将食尚牧场餐厅转租后，以降低其损失；且在食尚牧场餐厅暂停营业之时，马骏骥自行将涉案房屋大门封锁，后续停业期间房屋钥匙也仍由马骏骥保管，涉案房屋仍处于马骏骥的控制管理之下。因此，基于双方签订的租赁合同没有约定具体解除的情形，申请人在此情况下未主动收回房屋，不存在过错，原审判决将合同解除之日认定为申请人起诉之日错误。2.合同法第110条适用的前提为“非金钱债务”，本案是房屋租赁纠纷引发的金钱债务，原审判决适用法律错误。3.本案一、二审中，申请人主动向法庭提交类案检索结果，即（2019）最高法民终511号案件，该案专门针对非违约方起诉解除合同作出认定，即“当事人请求人民法院依法判令解除合同时，其提起诉讼可以视为解除合同意思表示的一种表达方式，但其行使的法定解除权是否成立，需由人民法院根据合同履行情况和法律规定进行判定。一审法院立案后，法院送达含有解除合同诉讼请求的起诉状，系执行法定的民事诉讼程序的公权力行为，并不代表当事人请求解除合同的具有私法性质的意思表示到达对方，故合同解除的时间应为判决生效之日”。一、二审判决无视最高法院公布案例，以所谓类案检索结果，认定起诉立案即为同意解除合同，违反了法律规定，损害了申请人合法权益。（二）被申请人没有通知解除合同的权利，原审法院认定双方均有解除合同的意思表示错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于通知解除合同的规定（第309页），只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，不发生合同解除的效果。本案双方在未约定解除合同的条件下，作为违约方的被申请人，无权行使通知解除权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》对通知解除合同的条件，未作出一方同意解除、一方不同意解除的类似条件规定。申请人要求解除合同的诉请接收方为人民法院，在起诉前其从未向被申请人表达解除合同的意愿。即使申请人解除合同，该意愿的表达也并非于立案之日，否则该意愿有违申请人的真实意思。（三）原审法院的证据采信及事实认定偏袒被申请人。2013年7月23日，申请人承租案外人宁夏天能电力有限公司吴忠盛源达酒店（原怡园大酒店）。因申请人经营前期投资过大，无法足额支付租金，2019年3月27日，宁夏天能电力有限公司向吴忠市利通区人民法院提起诉讼，要求解除合同并支付租金、违约金等费用，该案由吴忠市利通区人民法院作出（2019）宁0302民初2539号民事判决，后申请人提起上诉，吴忠市中级人民法院作出（2020）宁03民终56号民事判决。该案与本案均为房屋租赁法律关系，且同由吴忠市利通区人民法院、吴忠市中级人民法院进行审理，该两案判决结果却截然不同，损害了申请人的权益。1.两案对解除合同之日认定不同。本案中，原审法院以申请人于2019年7月29日提起诉讼要求解除合同，认定申请人具有解除合同的意思表示，判决涉案租赁合同解除之日为2019年7月29日。在（2020）宁03民终56号民事判决中，案外人宁夏天能电力有限公司于2019年3月29日提起诉讼，却并未判决立案之日为解除合同之日，且将资产租赁费计算至申请人实际腾退房屋之日止。2.两案租赁费认定不同。本案中，原审法院认为申请人将楼层外租，作为业主有能力有条件控制房屋，且申请人能够阻止马月园，说明被申请人对租赁房屋无力控制，并不能因马骏骥持有餐厅门钥匙而认定餐厅仍由被申请人控制，进而推断房屋由申请人占有，即视为房屋已交还申请人，租赁费只支持至房屋租赁合同解除之日。但事实上，在马骏骥合法占用租赁房屋期间，申请人作为出租人，对租赁房屋负有安全管理职责，在承租人不在现场的情况下，申请人有权拒绝他人随意进入，且被申请人长期拖欠租赁费，申请人阻止他人随意搬离财产，是正常的民事自救行为。对比（2020）宁03民终56号民事判决，原审法院直接认定房屋是由申请人控制，并判决租赁费支付至房屋腾退之日，忽略了客观事实，两案判决结果均损害了申请人的权益。3.关于违约金的认定不同。本案中，房屋租赁合同不能继续履行，根本原因在于被申请人不能履行合同义务，给申请人造成了巨大经济损失。且双方在合同中明确约定违约金为3000元／日，因此申请人主张违约金并无不当。退一步讲，即便申请人未及时收回房屋，也是被申请人违约在先，根据违约金的补偿性和惩罚性功能，被申请人也应向申请人支付一定数额的违约金。但原审法院竟将合同中“租金逾期超过7日，即视为乙方根本违约，甲方有权提前终止合同”的约定，解释为申请人没有按约解除合同。该条款是赋予申请人合同解除权，申请人可以选择解除，也可以选择不解除，原审法院对申请人强加义务，将责任完全归于申请人不妥。而另案（2020）宁03民终56号民事判决，在未考虑宁夏天能电力有限公司没有积极主张权利、其是否严守合同、是否造成损失进一步扩大的情况下，酌定支持100000元违约金，对申请人不公。（四）申请人扣除保证金系实施合同约定，不违反公平原则。1.在被申请人与申请人2018年5月12日签订的合同第三条第三款（第一页倒数第一行）明确约定：乙方逾期不及时缴纳各项费用，乙方所交的保证金100000元不退，房屋租赁费、水费、电费等各种费用不交视为乙方违约。上述约定证实保证金不退的规则适用范围为逾期缴纳各项费用，违约金自然包括其中。而且，合同第六条第一款约定，乙方房屋租金逾期7日以上，视为根本违约，甲方有权提前终止合同，并要求乙方支付违约金3000元／日，并在乙方签订合同时所缴纳给甲方的保证金（壹拾万元）里扣除。首先，该约定适用的前提条件为申请人要求被申请人支付违约金3000元／日。客观上，申请人从未以3000/日的标准向被申请人主张违约金，故不能适用该约定进行扣除。其次，该条款所约定的被扣除对象仅为违约金，而非租赁费等其他全部费用。其三、申请人与食尚牧场餐厅对保证金作出了明确约定，在不违反法律强制性规定的前提下，法庭应当遵循双方当事人意思自治原则，以合同约定为准，但原审法院却视合同约定于不顾，违背了申请人与被申请人订立合同的初衷。（五）被申请人张某、王某应当与食尚牧场餐厅共同承担清偿责任。首先，张某、王某作为合伙经营人，其二人退出合伙并未向申请人予以说明，更未经过申请人的同意。其次，张某、王某是基于马骏骥提交的证据，即合伙合同，被追加进入一审诉讼，说明马骏骥认为其二人应当承担责任。张某、王某的退伙协议无法达到其证明目的，其二人作为食尚牧场餐厅的合伙经营人，应与食尚牧场餐厅对外共同承担清偿责任。综上，申请人吴忠市盛源达酒店根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。   本院经审查认为，一、关于一、二审判决认定涉案《房屋租赁合同》解除之日为2019年7月29日吴忠市盛源达酒店起诉之日是否正确的问题。2019年7月3日，食尚牧场餐厅的经营者马骏骥向吴忠市盛源达酒店的经营者席会宁发出短信，告知因经营状况发生困难，严重亏损，无法继续经营，要求解除合同，交回房屋。2019年7月29日，吴忠市盛源达酒店起诉本案，要求解除房屋租赁合同并由承租人支付拖欠的各项费用。根据涉案席会宁与马骏骥2018年5月12日签订的《房屋租赁合同》第六条违约责任第4款“租赁期间，如一方欲单方解除合同，需提前30日通知另一方，另一方同意解除的，违约方需向非违约方支付违约金年租金10%，另一方不同意解除的，合同应继续履行”的约定，本案租赁合同双方先后作出了解除合同的意思表示，一、二审法院据此认定在2019年7月29日吴忠市盛源达酒店提起诉讼之日，双方房屋租赁合同解除符合本案事实。吴忠市盛源达酒店申请再审提出根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，食尚牧场餐厅作为违约方，无权发出解除合同的通知，本案应依照最高人民法院指导案例的裁判要旨认定合同解除之日为判决生效之日，因双方在《房屋租赁合同》中对单方行使合同解除权有相应约定，全国法院民商事审判工作会议纪要的相关规定与一、二审判决认定合同解除并不矛盾，故吴忠市盛源达酒店的该申请再审理由不能成立，本院不予支持。   二、关于一、二审判决将食尚牧场餐厅交纳的保证金抵扣其欠付费用是否正确的问题。涉案2018年5月12日的《房屋租赁合同》约定，2015年食尚牧场餐厅所交保证金继续有效，逾期不及时缴纳各种费用，食尚牧场餐厅所交的保证金100000元不退。同时约定，食尚牧场餐厅如逾期支付房屋租金，每逾期一日，按年租金总额的1%收取逾期滞纳金，逾期超过7日，即视为食尚牧场餐厅根本违约，吴忠市盛源达酒店有权提前终止合同，并要求食尚牧场餐厅支付违约金3000元/日，并在食尚牧场餐厅签订合同时所交保证金100000元里扣除。根据上述约定，食尚牧场餐厅交纳保证金是为了保证其能够按时缴纳各项费用及租金，如逾期应向出租方支付违约金，违约金从保证金中扣除。一、二审法院根据合同约定和实际履行情况，考虑到合同解除前食尚牧场餐厅已出现拖欠员工工资，无法支付餐厅水、暖、电等物业费用，以及因经营餐厅对外欠付货款发生诉讼被法院强制执行的情况，结合吴忠市盛源达酒店未采取适当措施防止损失扩大等因素，将食尚牧场餐厅所交保证金抵扣其欠付的费用，并无不当。吴忠市盛源达酒店提出一、二审认定保证金抵扣食尚牧场餐厅欠付的费用违反双方合同约定的申请再审理由不能成立，本院不予支持。   三、关于一、二审判决不支持吴忠市盛源达酒店关于违约金的诉请是否正确的问题。如前所述，本案双方在房屋租赁合同中约定了违约金，但违约金的性质主要以弥补非违约方实际损失为主要功能。鉴于食尚牧场餐厅提交的证据反映，餐厅经营者马骏骥于2019年3月26日、2019年5月1日已向吴忠市盛源达酒店表示不再租赁案涉房屋，要求交回房屋，以及食尚牧场餐厅自2019年2月就已出现拖欠员工工资，欠付水、暖、电等物业费用等经营困难的情况，考虑到合同解除前因食尚牧场餐厅违约给吴忠市盛源达酒店造成的租金损失以及各项物业费用损失已予以判赔，故一、二审法院按照合同法第119条的规定，对吴忠市盛源达酒店主张的违约金不予支持，符合本案租赁合同履行的实际情况，认定并无不当。二审判决表述吴忠市盛源达酒店没有严守合同虽有不妥，但吴忠市盛源达酒店主张的相应欠付费用和2019年5月12日之后的租赁费已获支持，故其提出食尚牧场餐厅应承担违约金的申请再审理由，本院不予支持。   四、关于吴忠市盛源达酒店要求张某、王某承担连带清偿责任的申请再审理由，经查，张某、王某提交的《股权转让协议》约定，原属张某、王某的股份全部作价转让给食尚牧场餐厅经营者马骏骥，之后餐厅经营自负盈亏，和张某、王某无关，食尚牧场餐厅对该事实予以认可。且在该协议签订后，马骏骥以其个人名义与吴忠市盛源达酒店席会宁重新签订了《房屋租赁合同》，该合同开篇即说明2015年签订的《房屋租赁合同》作废，故该合同的权利义务应由合同签订双方享有、承担，吴忠市盛源达酒店要求张某、王某承担责任缺乏依据，对其该项申请再审理由本院亦不予支持。   综上，吴忠市盛源达酒店的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回吴忠市盛源达酒店的再审申请。   审判长 金 鋆   审判员 杨 烨   审判员 康宏伟     二○二○年十二月七日   法官助理 陈 鹏   书记员 马风风