广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初1177号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人方武顺，男，1981年10月20日出生，汉族，出生地福建省云霄县，文化程度小学，户籍地址福建省云霄县。2012年5月9日因犯非法经营罪被陕西省汉阴县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年5月1日刑满释放。因本案涉嫌犯非法经营罪于2020年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。被告人方阳生，男，1979年2月18日出生，汉族，出生地福建省云霄县，文化程度小学，户籍地址福建省云霄县。因本案涉嫌犯非法经营罪于2020年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。被告人朱永志，男，1981年4月15日出生，汉族，出生地福建省云霄县，文化程度初中，户籍地址福建省云霄县。因本案涉嫌犯非法经营罪于2020年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。被告人方丁林，男，1983年4月15日出生，汉族，出生地福建省云霄县，文化程度小学，户籍地址福建省云霄县。2016年8月9日因犯非法经营罪被福建省云霄县人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月。因本案涉嫌犯非法经营罪于2020年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。被告人林舜辉，男，1983年11月11日出生，汉族，出生地福建省云霄县，文化程度小学，户籍地址福建省云霄县。因本案涉嫌犯非法经营罪于2020年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。被告人方雪卿，曾用名方雪琼，女，1983年6月23日出生，汉族，出生地福建省云霄县，文化程度小学，户籍地址福建省云霄县。因本案涉嫌犯非法经营罪于2020年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。公诉机关以穗埔检刑诉[2020]90号起诉书指控被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿犯非法经营罪，于2020年12月24日向本院提起公诉。经广州市中级人民法院指定管辖，本院依法适用速裁程序，实行独任审判，于同月30日公开开庭进行审理。广州市黄埔区法律援助处指派广东高义律师事务所秦红华律师为被告人方武顺、朱永志、方雪卿提供法律帮助。公诉机关指派检察员王博韬出庭支持公诉，被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年9月11日，被告人方武顺根据老板“小张”（另案处理）指示，租用广州市天河区凤凰街道XX街12-3号作为加工窝点，并雇请了被告人方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿等五人到窝点内共同生产假烟，负责将“小张”提供的散烟装盒、封条、封膜和包箱，报酬由“小张”根据每日生产量发放。2020年9月22日，公安机关查获上述窝点，当场抓获被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿，并缴获7个品种成品卷烟2557条（经鉴定，共价值人民币297440元）、黄鹤楼牌散装烟40000支（经鉴定，共价值人民币30092元）以及商标纸、卷烟打条机、打码机、卷烟锡纸模板、手动包烟机、笔记本电脑等作案工具一批。经广东省烟草质量监督检测站检测、核查，公安机关扣押的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人方阳生、方雪卿系夫妻关系，两人共同生育了一儿一女，均为未成年人。被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及所提量刑建议均无异议，表示认罪认罚并签字具结。本院认为：被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿伙同他人，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案查明的量刑情节包括：1.被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿均系受雇参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。其中，被告人方武顺相较于其他同案被告人所起作用较大，量刑时应有所区别。2.被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3.被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。4.被告人方武顺、方丁林有犯罪前科，可以酌情从重处罚。综合上述情节及案件具体事实，本院决定对被告人方武顺、方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉、方雪卿均减轻处罚。鉴于被告人方雪卿犯罪情节较轻，有较好的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，并综合考虑其家庭困难等具体情况，本院决定对其适用缓刑。公诉机关提出判处被告人方武顺九个月有期徒刑、并处罚金，判处被告人方阳生、朱永志、方丁林、林舜辉七个月有期徒刑、并处罚金，判处被告人方雪卿七个月有期徒刑、缓刑一年、并处罚金的量刑建议，无明显不当，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人方武顺犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2021年6月21日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人方阳生犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2021年4月21日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、被告人朱永志犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2021年4月21日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）四、被告人方丁林犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2021年4月21日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）五、被告人林舜辉犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2021年4月21日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）六、被告人方雪卿犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）七、没收公安机关扣押的涉案假冒注册商标且伪劣烟卷及作案工具商标纸30100张、卷烟打条机1台、打码机1台、卷烟锡纸模板1套、手动包烟机9台、笔记本电脑1部（详见扣押清单，由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判员 张 茵二〇二〇年十二月三十日书记员 赖嘉慧附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。