陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终362号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安新城弹性元件厂，住所地西安市灞桥区。法定代表人：史向东，该厂厂长。委托诉讼代理人：薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市秦户建筑总公司，住所地西安市鄠邑区。法定代表人：温安慰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张阿峰，男，该公司职工，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：邢富民，陕西迎旭律师事务所律师。上诉人西安新城弹性元件厂（以下简称：元件厂）与被上诉人西安市秦户建筑总公司（以下简称：秦户公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初4193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人元件厂委托诉讼代理人薛德兵，被上诉人秦户公司委托诉讼代理人张阿峰、邢富民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元件厂上诉请求：1.撤销原判第一、五项；2.改判元件厂给付秦户公司工程款4272161.1元；3.改判秦户公司赔偿元件厂工期延误损失6426237.2元；4.本案诉讼费由秦户公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审法院违背最高人民法院关于施工合同纠纷司法解释第二条规定的“合同无效，但参照合同约定支付工程款”的基本原则。2.一审法院明确要求鉴定机构按照现行市场价格进行鉴定，属于司法干预鉴定，有违鉴定的独立性。3.一审法院违背鉴定机构的专业意见，并援引根据其要求出具的鉴定报告作出判决，构成枉法裁判。二、一审判决认定事实不清，对鉴定结论中关于“增加的工程量造价1170642.13元”相关事实未予查清，缺乏计价的依据，对该部分费用应扣除。三、元件厂因工期延误遭受的损失6426237.2元应由秦户公司承担。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。秦户公司辩称：一、元件厂上诉所称“合同无效，但参照合同约定支付工程款”的基本原则是曲解了司法解释的规定。合同无效应按现行价计算已完成工程量价格，公平、合理。二、元件厂认为一审法院明确要求鉴定机构按照现行市场价格进行鉴定，属于司法干预鉴定，有违鉴定的独立性是错误的，也没有依据。三、元件厂认为应扣除“增加的工程量造价”错误。四、造成合同无效的过错责任在元件厂，元件厂不能把自己的过错责任强加给秦户公司。五、造成合同无效及工期延误的过错责任在元件厂，元件厂应承担由此而产生的法律后果。综上，一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予维持，请求驳回元件厂的上诉请求。秦户公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除双方于2016年11月24日签订的《陕西建设工程施工合同》；2.依法判令元件厂立即给付工程款7261193.45元；3.判令元件厂赔偿其损失3123523.8元；4.判令元件厂立即返还其履约保证金100万元；5.本案诉讼费由元件厂承担。元件厂向一审法院提出反诉请求：1.判令秦户公司赔偿其因工期延误造成的施工费用增加500万元；2.判令秦户公司赔偿其投资成本对应的利息损失（以已付土地款500万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2017年9月6日计算至实际付款之日，其中至2018年10月31日已产生利息277083.33元）；3.判令秦户公司赔偿其因工期延误造成的租金损失暂定60万元（具体以鉴定为准）；4.判令秦户公司向其交付符合要求的施工资料并开具等额发票；5.判令诉讼费由秦户公司承担。一审法院认定事实：2016年10月24日，秦户公司对元件厂“西安汽车零件部产业园区成长中心项目14#南厂房、9#北厂房工程”发出《投标文件》，2016年11月15日元件厂向秦户公司发出《中标通知书》，其中中标价为人民币18500713.29元，工期为280天；同日双方签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定工程总造价为18500713.29元，工期280天，开工日期为2016年11月25日，竣工日期为2017年9月5日；同时，元件厂与秦户公司工作人员张阿峰签订《履约保证金协议》，并向张阿峰出具收条，载明“收条收到张阿峰付产业园9#、14#厂房工程项目履约保证金贰佰万元整。西安新城弹性元件厂史向东2016.11.15.”，2016年11月21日张阿峰之妻万小红四次通过中国建设银行股份有限公司向元件厂汇款200万元；2017年4月秦户公司在元件厂未取得规划许可及施工许可的情况下进入工地进行施工；期间，因元件厂未按规定办理相关手续，相关单位多次口头通知秦户公司停止施工；2017年7月25日西安沣京工业园管理委员会向元件厂发出《停工通知》，载明“停工通知西安新城弹性元件厂：你公司目前正修建的项目，因未办理规划及质量安全监督等手续，属于违建建设。同时在建设过程中存在严重的安全隐患。现责令你公司立即停止施工，抓紧办理相关手续，同时对安全隐患进行排除。如不执行后果自负。特此通知西安沣京工业园管理委员会2017年7月25日”。2017年10月23日元件厂向秦户公司退还履约保证金100万元；期间，因建筑材料价格上涨双方对工程造价进行协商，但未能达成一致意见；2018年2月5日秦户公司对元件厂发出《解除合同通知书》，载明：“解除合同通知书西安新城弹性元件厂：2016年11月24日我公司与贵厂签订了《陕西省建设工程施工合同》，贵厂将其位于鄠邑区沣京产业园区的九号楼北厂房及十四号楼的南厂房承包给我公司。该合同约定开工日期为2016年11月25日，但因贵厂自身问题致我公司迟迟不能进入工地进行施工，直至2017年4月24日我公司才正式进入工地，后又因贵厂原因多次停工，直至2017年5月钢材、商砼、砂子、石子等建筑材料价疯涨，至原来价款的三倍以上，砖块也上浮原来价款的二倍以上。期间，我公司曾多次要求贵厂在原工程价款的基础上合理上调，但双方未达成合意，即双方在签订合同时的情势已经发生了巨大变化，我公司在这种情况下有权提出合理涨价，且因贵厂的多次违约，已使我公司造成了重大的损失，如继续履行合同将使我公司造成的损失更大。为了保护我公司的合法权益，现我公司通知贵厂解除合同，清算帐务。希贵厂在接到本通知后于七日内做出明确答复，逾期所产生的法律后果由贵厂承担。此致西安新城弹性元件厂通知人：西安秦户建筑总公司（盖章）二零一八年二月五日”；元件厂接到秦户公司通知后，向其复函，载明“复函：西安秦户建筑总公司：2018年2月8日收到由张阿峰经理寄出的《解除合同通知书》，回复如下：1、通知书不顾贵方不按合同进度要求施工，致使工期一拖再拖。施工一年多连工程的正负零都没有能完成的事实，反指责我方“多次违约”这是十分不应该的，也不符合基本事实。2、贵公司是户县具有一定知名度的建筑企业，应维护企业的声誉。而合同的签约是受法律保护的，不是某个人说点什么就可废除的，违约是要付出代价的。3、有事是可商量的，但应本着实事求是、合情、合理、合法的原则来进行，舍此没有其他途径可走。西安新城弹性元件厂（盖章）2019-1-9”。另查，元件厂截止法庭辩论终结时仍未取得规划许可及施工许可。2018年8月24日秦户公司诉至一审法院请求：1、依法解除双方于2016年11月24日签订的《陕西建设工程施工合同》。2、依法判令元件厂立即给付工程款7261193.45元。3、判令元件厂赔偿其损失3123523.8元。4、判令元件厂立即返还其履约保证金100万元。5、本案诉讼费由元件厂承担。审理中，元件厂提出反诉请求：1、判令秦户公司赔偿其因工期延误造成的施工费用增加500万元；2、判令秦户公司赔偿其投资成本对应的利息损失（以已付土地款500万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2017年9月6日计算至实际付款之日，其中至2018年10月31日已产生利息277083.33元）；3、判令秦户公司赔偿其因工期延误造成的租金损失暂定60万元（具体以鉴定为准）；4、判令秦户公司向其交付符合要求的施工资料并开具等额发票；5、判令诉讼费由秦户公司承担。秦户公司变更诉讼请求为，1、依法确认双方于2016年11月24日签订的《陕西省建设工程施工合同》无效；2、依法判令元件厂立即给付工程款10477058.84元；3、依法判令元件厂立即返还下欠的履约保证金100万元；4、诉讼费由元件厂承担。元件厂提起反诉，并向一审法院交纳了反诉费用。秦户公司向一审法院提出申请，要求对涉案的工程量造价按现行价格进行鉴定。元件厂亦向一审法院提出申请：1、对秦户公司工期延误造成涉案工程增加的施工费用进行司法鉴定；2、对秦户公司工期延误、不能按期交付厂房造成其的租金损失进行司法鉴定；同时要求对涉案工程量造价按合同约定价进行鉴定。一审法院经西安市中级人民法院司法技术室委托陕西信远造价咨询有限公司进行鉴定，2019年5月17日该公司作出编号：陕信〔2019〕造鉴字09号西安市秦户建筑总公司与西安新城弹性元件厂建设工程施工纠纷一案工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）西安市秦户建筑总公司施工完成的“西安汽车零部件产业园小微企业成长中心项目”已完工程造价为：壹仟零壹拾柒万柒仟零伍拾捌元捌角肆分（￥10177058.84元）。【其中包括含在现场未使用的钢材价款为181678.81元，交由法庭进一步确认。】（二）西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款与合同未完项价款的差值，有以下两种结算结果，交由法庭进一步确认或质证：1、若秦户公司承包范围为工程量清单报价单上的项目内容，则西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费为6393092.82元。2、若秦户公司承包范围为施工图纸全部内容，则西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费为6426073.09元。2019年7月8日该公司作出陕信〔2019〕造鉴字09号西安市秦户建筑总公司与西安新城弹性元件厂建设工程施工纠纷一案工程造价补充鉴定意见书，补充鉴定意见为：（一）若按照合同约定的结算办法进行计算、秦户公司承包范围为工程量清单报价单上的项目内容，则：1、西安市秦户建筑总公司施工完成的“西安汽车零部件产业园小微企业成长中心项目”已完工程造价为：伍佰肆拾肆万捌仟伍佰叁拾陆元壹角贰分（￥5448536.12元）；2、西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款的差值为：陆佰叁拾玖万捌仟玖佰捌玖元捌角柒分（￥6398989.87元）。3、现场未使用的钢材价款为：壹拾柒万柒仟陆佰柒拾伍元柒角捌分（￥177675.78元）【交由法庭进一步确认】。（二）若按照合同约定的结算办法进行计算、秦户公司承包范围为施工图纸全部内容，则：1、西安市秦户建筑总公司施工完成的“西安汽车零部件产业园小微企业成长中心项目”已完工程造价为：伍佰肆拾肆万贰仟捌佰零叁元贰角叁分（￥5442803.23元）；2、西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款的差值为：陆佰肆拾贰万陆仟贰佰叁拾柒元贰角整（￥6426237.20元）。3、现场未使用的钢材价款为：壹拾柒万柒仟陆佰柒拾伍元柒角捌分（177675.78元）【交由法庭进一步确认】。（三）以上两种计算结果交由法庭决定取舍。双方均对鉴定意见提出了异议，鉴定单位对双方所提出的异议进行了答复。秦户公司认为双方所签订的建筑工程施工合同违反法律规定，应为无效合同，且造成合同无效原因是因元件厂未按规定办理规划许可及施工许可；故对工程量造价应按现行价格进行鉴定计算，且元件厂反诉理由不能成立，应驳回其诉讼请求；元件厂认为应依据或参照合同约定的价款计算秦户公司已完的工程量造价计算，且秦户公司延误工期对元件厂造成的损失应予赔偿。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”双方虽签订建筑工程施工合同，但元件厂在秦户公司起诉前仍未按规定取得建设工程规划许可证及施工许可证，现秦户公司要求确认双方于2016年11月24日签订的《陕西省建设工程施工合同》无效；依法有据，应予支持；由于双方所签订之建设工程施工合同违反法律规定被确认无效，故合同条款对双方均不具有约束力，故对秦户公司已完成工程量造价按现行价格进行鉴定为宜；对元件厂要求按合同约定价进行鉴定不予支持；已完成工程量造价中含有未使用之钢材，以留归秦户公司为宜，该价款应从造价中予以扣除；元件厂以秦户公司未按合同约定延误工期而造成的施工费用增加及赔偿元件厂投资成本对应的利息损失，因造成工程不能施工是因元件厂未办理规划许可证及施工许可证等相关手续，并非秦户公司之过错，故对元件厂之反诉请求，不予支持；秦户公司虽在双方签订建设工程施工合同后进行施工，但在元件厂未办理规划许可证及施工许可证仍进行施工，因此所造成的法律后果亦应承担相应之责任。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国合同法》第二十五条第五项，第五十八条之规定，判决：一、元件厂于判决生效后10日内给付秦户公司工程款8995842.03元。二、元件厂于判决生效后10日内返还秦户公司履约保证金1000000元。三、驳回秦户公司其余诉讼请求。四、秦户公司于判决生效后10日内向元件厂交付符合要求的施工资料。五、驳回元件厂请求秦户公司赔偿因工期延误造成增加的施工费用、投资成本对应的利息及因工期延误造成的租金损失等诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费132800元，反诉费26470元，鉴定费200000元，合计359270元，由秦户公司负担22280元，元件厂负担336990元。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，法院要求陕西信远工程造价咨询有限公司按照工程施工期间的市场材料价和人工费出具补充鉴定意见。2020年6月12日，陕西信远工程造价咨询有限公司出具了编号陕信[2019]造鉴字09号补002号《西安市秦户建筑总公司与西安新城弹性元件厂建设工程施工合同纠纷一案工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定意见为：（一）西安市秦户建筑总公司施工完成的“西安汽车零部件产业园小微企业成长中心项目”已完工程造价为：陆佰叁拾捌万柒仟叁佰肆拾肆元陆角柒分（￥6387344.67元）。【其中包含在内的现场未使用的钢材价款为178332.45元，交由法庭进一步确认】（二）西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款与合同未完项价款的差值，有以下两种计算结果，交由法庭进一步确认或质证：1.若秦户公司承包范围为工程量清单报价单上的项目内容，则西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款与合同未完项价款的差值为6324200.58元；2.若秦户公司承包范围为施工图纸全部内容，则西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款与合同未完项价款的差值为6352188.49元。2020年8月13日，陕西信远工程造价咨询有限公司出具了编号陕信[2019]造鉴字09号补002号异01号《异议答复》，对“陕信[2019]造鉴字09号补002号”《补充鉴定意见书》中的鉴定意见修正如下：（一）西安市秦户建筑总公司施工完成的“西安汽车零部件产业园小微企业成长中心项目”已完工程造价为：6851300.89元。【其中包含在内的现场未使用的钢材价款为180127.15元，交由法庭进一步确认】（二）西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款与合同未完项价款的差值，有以下两种计算结果，交由法庭进一步确认或质证：1.若秦户公司承包范围为工程量清单报价单上的项目内容，则西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款与合同未完项价款的差值为6458245.28元；2.若秦户公司承包范围为施工图纸全部内容，则西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费，即合同范围内定额未完项价款与合同未完项价款的差值为6486091.14元。2020年10月28日，陕西信远工程造价咨询有限公司出具了《关于“塔吊安、拆费用”的相关说明》，根据法庭要求对秦户公司提出的两台塔吊费用计算出价款后单列，由法庭进一步确认。经计算，两台塔吊的拆除安装及进出场费用总计为51093.11元。……本次在“陕信[2019]造鉴字09号补002号异01号”异议答复的基础上，对“陕信[2019]造鉴字09号补002号”鉴定意见书中的鉴定意见修正如下：（一）西安市秦户建筑总公司施工完成的“西安汽车零部件产业园小微企业成长中心项目”已完工程造价为：6902394元。【其中包含在内的现场未使用的钢材价款为180127.15元，两台塔吊的拆除安装费用51093.11元，该两项费用交由法庭进一步确认】（二）西安市秦户建筑总公司工期延误造成涉案工程增加的施工费“陕信[2019]造鉴字09号补002号异01号”异议答复中的鉴定意见不变。本院认为，本案争议焦点问题是：元件厂下欠秦户公司工程款的数额问题。一审法院认定元件厂、秦户公司签订的《陕西省建设工程施工合同》无效，要求陕西信远工程造价咨询有限公司按照鉴定时的现行价格进行鉴定，陕西信远工程造价咨询有限公司出具陕信〔2019〕造鉴字09号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：秦户公司已完工程造价壹仟零壹拾柒万柒仟零伍拾捌元捌角肆分（￥10177058.84元）。【其中包括含在现场未使用的钢材价款为181678.81元，交由法庭进一步确认。】此后，陕西信远工程造价咨询有限公司又以合同签订时的市场材料价和人工费为依据，出具了补充鉴定意见为：秦户公司已完工程造价伍佰肆拾肆万贰仟捌佰零叁元贰角叁分（￥5442803.23元）。由于无论是以合同签订时的市场材料价和人工费为依据进行鉴定，还是以鉴定时的现行价格进行鉴定均缺乏客观公正性，本院二审要求陕西信远工程造价咨询有限公司按照工程施工期间的市场材料价和人工费出具补充鉴定意见。陕西信远工程造价咨询有限公司补充鉴定意见为：秦户公司已完工程造价6902394元。【其中包含在内的现场未使用的钢材价款为180127.15元，两台塔吊的拆除安装费用51093.11元，该两项费用交由法庭进一步确认】。该补充鉴定意见经元件厂、秦户公司质证，陕西信远工程造价咨询有限公司也到庭接受了双方的质询，并且内容客观，本院予以采信。其中，由法庭进一步确认的两个问题，秦户公司在一审中提交的证据可以证明施工过程中实际使用了两台塔吊，两台塔吊的拆除安装费用51093.11元应当计入工程造价。现场未使用的钢材不应当计入工程造价，留归秦户公司为宜。因此，秦户公司已完工程造价应为：6902394元-180127.15元=6722266.85元。元件厂上诉主张秦户公司未按合同约定延误工期，应当赔偿元件厂损失6426237.2元，因造成工程不能施工是因元件厂未办理规划许可证及施工许可证等相关手续，并非秦户公司之过错，故对元件厂该上诉请求，不予支持。综上所述，元件厂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初4193号民事判决第二、四、五项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初4193号民事判决第三项；三、变更西安市鄠邑区人民法院(2018)陕0118民初4193号民事判决第一项为：西安新城弹性元件厂于判决生效后10日内给付西安市秦户建筑总公司工程款6722266.85元；四、驳回西安市秦户建筑总公司其余诉讼请求。一审诉讼费用359270元，由秦户公司负担73400元，元件厂负担285870元；二审诉讼费88700元，由元件厂负担44350元，户公司负担44350元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二〇二〇年十二月二十二日 法 官助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚 1