长春经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0191民初1718号 原告：罗秀华，女，1962年5月10日出生，汉族，住长春市宽城区。 委托诉讼代理人：孙清亮，广东广和（长春）律师事务所律师。 被告：长春经济技术开发区市容环境卫生管理局，住所地长春市二道区吉林大路**。 法定代表人：李凯，局长。 委托诉讼代理人：吴伯林，该公司职员。 委托诉讼代理人：牟丽影，吉林超远律师事务所律师。 原告罗秀华与被告长春经济技术开发区市容环境卫生管理局（以下简称“市容管理局”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗秀华及委托诉讼代理人孙清亮，被告市容管理局委托诉讼代理人吴伯林、牟丽影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗秀华向本院提出诉讼请求：1、请求被告向原告支付一次性伤残补助金25,544.97元；2、请求被告向原告支付一次性工伤医疗补助金25,544.97元；3、请求被告向原告支付一次性伤残就业补助金19,868.31元；4、请求被告向原告支付伙食补助费401.69元；5、请求被告向原告支付住院期间的护理费3749.09元；6、请求被告向原告支付停工留薪期的护理费24,101.28元；7、请求被告向原告支付自2019年1月份起至2020年7月份止拖欠的工资53,928.27元；8、请求被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿24,125.81元；9、请求被告向原告支付工伤治疗复查的医疗费：1111.39元；以上共计178,375.78元。10、请求判令被告补办、补缴原告自2012年3月6日起的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险及住房公积金。 事实与理由：2012年3月6日，原告到被告处入职工作，被告安排原告做保洁员工作，原告系被告职工。2017年5月23日上午8：20时，原告在潍坊街市场北门正常保洁作业时，被车辆撞倒受伤住院治疗。2017年10月16日，经长春经济技术开发区人力资源和社会保障局作出长经技人社工认字【2017】11号《工伤认定决定》，认定原告受伤属于工伤，其工伤部位为：右股骨颈骨折，多发软组织损伤。2019年12月26日，经长春市劳动鉴定委员会鉴定，原告因工伤致残为九级伤残。由于被告未依法参加工伤保险，原告遭受工伤事故至今没有享受到工伤保险待遇，而且被告也未向原告支付任何赔偿。原告为维护自身合法权益，现诉至贵院，请依法裁决，支持原告的诉讼请求。 市容管理局辩称，一、答辩人应在交通事故第三人赔付后的差额部分承担原告诉请第1-6及第9项诉讼请求的赔付责任，而本案不存在差额部分，因此答辩人不应承担上述项目的赔付责任。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十九条规定，职工因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金的差额。因此即使答辩人应承担原告主张的第1-6及第9项诉讼请求赔付责任，也只应补足第三人赔付后的差额部分，而不应承担全部工伤赔付责任。原告已取得造成工伤的交通事故致害方的赔偿，其中包括但不限于护理费21,018元、残疾赔偿金56,638元、住院伙食补助费1500元、后续治疗费12,000元，不存在答辩人应给付的差额部分，因此答辩人不应向原告给付原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、住院期间的护理费、停工留薪期的护理费、工伤复查医疗费。二、答辩人不应向原告支付一次性伤残就业补助金。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条第三款规定，达到退休年龄的不计发一次性伤残就业补助金。原告在事故发生时已年满55周岁，早已达到法定退休年龄，因此答辩人不应向原告支付一次性伤残就业补助金。三、即使答辩人应支付伙食补助费，伙食补助费也应按照2016年度职工日平均工资10％的标准即（18.34元／日）以及住院天数15天进行计算。原告诉请住院伙食补助费金额错误。四、即使答辩人应支付住院期间的护理费，原告住院期间的护理费标准也应参照2016年吉林省人身损害赔偿标准中适用的居民服务业标准即120.82元／日计算。原告诉请住院期间的护理费金额错误。五、答辩人不应向原告给付停工留薪期的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。而原告工伤鉴定其生活自理障碍等级为无，因此原告不属于生活不能自理的员工，答辩人不应给付其停工留薪期的护理费。六、原告自2019年1月起未参与劳动，答辩人不应向原告支付2019年1月份及以后的工资。原告在停工留薪期内，答辩人按月向原告发放了工资。原告停工留薪期后，答辩人多次要求其返岗但原告仍不上班，至今也未参加劳动，在我国以公有制为基础的市场经济条件下，按劳分配原则是工资分配的核心原则，劳动者已经付出的劳动，用人单位应当及时支付相应的劳动报酬。但申请人主张补发未参加工作期间的工资不符合按劳分配的原则，无事实及法律依据，答辩人无义务为原告发放此后的工资。七、答辩人不存在违反《劳动合同法》第四十六条及其他法律法规的情形，不应向原告支付经济补偿金。八、即使答辩人应支付工伤治疗复查医疗费，原告应提供与缴费凭证日期相一致的门诊手册、检查报告等证明其主张的费用为工伤治疗复查医疗费，否则答辩人不应承担给付责任。九、原告入职答辩人单位工作时已年满50周岁，已达到法定退休年龄，被告无法为被答辩人交纳“五险一金”，而且补办补缴“五险一金”的诉讼请求不属于人民法院受案范围，应驳回原告要求答辩人补办补缴“五险一金”的诉讼请求。综上，法院应依法驳回原告的诉讼请求。另补充，原告主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金给付前提是双方解除劳动关系，但本案原告没有主张解除劳动关系，即使被告应该给付该2项补助金，也因劳动关系未解除也不应该给付。 本院经审理查明：2012年3月，罗秀华到市容管理局工作，担任保洁员。2017年5月23日上午8时15分许，罗秀华在潍坊街市场北门正常保洁作业时，被付亚兵驾驶的小型轿车撞倒受伤。事故发生后，罗秀华诉至我院，我院经审理后于2020年1月3日作出（2019）吉0191民初864号民事判决书。目前，该判决书已发生法律效力且已履行完毕。经罗秀华申请，长春经济技术开发区人力资源和社会保障局于2017年10月16日作出长经技人社工认字【2017】11号《工伤认定决定》，认定罗秀华受伤属于工伤认定范围，其受伤属于工伤，其工伤部位为：右股骨颈骨折，多发软组织损伤。2019年12月26日，经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工伤致残为九级伤残，停工留薪期自2017年5月起至2018年12月31日止，其间市容管理局向罗秀华支付工资。自2019年1月1日起，市容管理局未向罗秀华支付工资，罗秀华最后12个月的平均工资为2838.33元。2020年3月29日，罗秀华在吉林大学中日联谊医院支付门诊费93.19元。2020年4月29日，罗秀华在吉林大学中日联谊医院支付门诊费共计1018.20元。罗秀华系农业家庭户口。 另查明，2020年7月30日，罗秀华向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。2020年7月30日，该仲裁委员会以罗秀华的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理案件通知书。罗秀华对不予受理案件通知书不服，诉至我院。 庭审中，罗秀华向本院提供的工伤补偿协议书和工伤补助协议书中载明：市容管理局向罗秀华支付工伤补偿款中包括：一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、工资、经济补偿金等项，罗秀华未在上述两份协议书上签名。市容管理局对上述协议真实性有异议，认为即使是真实的，也未经原、被告双方签字确认，双方未达成一致意见，与本案无关联性。因上述协议书并未经双方签字，且双方并未就工伤补偿或补助事宜达成一致，本院对上述证据不予采信。罗秀华向本院提供用工协议书，证明协议期限自2017年1月1日签订之日起至解除劳动关系之日止，协议明确双方为劳动关系；提供市容管理局于2019年1月16日的出具《工资收入证明》，证实其承认在2019年1月时仍认可双方存在劳动关系。市容管理局对上述证据的真实性均无异议，但认为罗秀华自2019年1月1日起已经超过停工留薪期，应该正常参与劳动，但实际未参与劳动，所以市容管理局未向其发放工资，不违反法律规定。 市容管理局向本院提供限期返岗通知书及2020年3月16日录制的光盘，证明其多次要求罗秀华返岗履职，但罗秀华一直未参加工作，因此不应该向罗秀华支付其未上班的工资和经济补偿金。罗秀华对上述证据真实性没有异议，认为是市容管理局领导没有为罗秀华安排岗位，安全部门与保洁部门互相推脱，拒绝了罗秀华返岗工作。 以上事实，有劳动仲裁申请书、不予受理通知书、工伤认定决定书、劳动鉴定表、鉴定结论通知书、用工协议书、银行个人账户明细对账单、工资收入证明、医疗费票据、户口本、工伤补偿（助）协议书、录音光盘、（2019）吉0191民初864号民事判决、限期返岗通知书及双方当庭陈述等在卷为凭。 本院认为，1、关于双方之间劳动关系的确认问题。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因解除劳动关系与讼争的劳动争议具有不可分性，本院在本案中一并解决。罗秀华主张其自2012年3月到市容管理局工作，双方对此均无异议，故对双方劳动关系的形成时间，本院认定为2012年3月。自罗秀华2017年5月23日受伤后至今，双方一直未就劳动关系解除达成一致。庭审中，双方协商一致，均同意解除劳动关系，因罗秀华申请劳动仲裁的时间是2020年7月30日，故本院确认双方劳动关系的起止时间为：2012年3月至2020年7月。 2、关于市容管理局是否应当支付罗秀华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金的问题。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中明确了民事赔偿与工伤保险待遇补偿不能互相替代。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的,劳动者因工伤事故享有工伤赔偿请求权,因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权，用人单位和侵权人应当承担各自的赔偿责任,不因受伤职工(受害人)先行获得一方赔偿而减轻或者免除另一方的责任。《工伤保险条例》第三十七条规定:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条规定:“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金,按以下标准支付:一次性工伤医疗补助金的支付标准:五级伤残的为18个月本人工资,六级伤残的为16个月本人工资,七级伤残的为13个月本人工资,八级伤残的为11个月本人工资,九级伤残的为9个月本人工资,十级伤残的为7个月本人工资。患职业病的工伤职工,一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30%。一次性伤残就业补助金的支付标准:五级伤残的为16个月本人工资,六级伤残的为14个月本人工资,七级伤残的为11个月本人工资,八级伤残的为9个月本人工资,九级伤残的为7个月本人工资,十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的,一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的,一次性伤残就业补助金按标准的10%支付,达到退休年龄的不计发。职工在同一单位发生两次以上工伤的,按其最高伤残等级计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后,每多一次工伤增加20%。”依照上述规定,本院对罗秀华上述诉求予以支持。同时,双方当事人对最后12个月的平均工资为2838.33元无异议,本院按此工资标准计算一次性补助金。市容管理局应支付罗秀华一次性伤残补助金为:2838.33元/月×9个月=25,544.97元；一次性工伤医疗补助金为:2838.33元/月×9个月=25,544.97元；一次性伤残就业补助金为:2838.33元/月×7个月=19,868.31元。 3、关于市容管理局是否应当支付罗秀华伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定:“职工住院治疗工伤的伙食补助费,以及经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付,基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条规定:“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费,按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准,由工伤保险基金支付。”吉林省关于2019年度调整和确定工伤保险待遇标准的通知中对2018年12月31日以前发生工伤住院伙食补助费调整标准为22元/人/日,罗秀华住院伙食补助费为：22元/人/日×15日=330元。 4、关于市容管理局是否应当支付罗秀华和停工留薪期的护理费问题。对罗秀华主张住院期间的护理费,因该费用已包含在住院的医疗费用当中，不予单独审查。且（2019）吉0191民初864号民事判决书已发生法律效力且已履行完毕，故对罗秀华该项诉求，本院不予保护。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条第一款规定:“工伤职工在停工留薪期内,用人单位不得解除劳动(人事)关系,按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的,由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的,按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”罗秀华不存在生活护理依赖，亦未提供证据证实其属于停工留薪期内生活不能自理的工伤职工。故对该项请求，本院不予支持。 5、关于市容管理局是否应当支付罗秀华自2019年1月起至2020年7月止拖欠的工资问题。庭审中，双方对停工留薪期自2017年5月起至2018年12月31日止，市容管理局向罗秀华支付工资至2018年12月31日止均无异议。自2019年1月1日起至2020年7月止，双方劳动关系并未解除，因罗秀华没有向市容管理局提供劳动，市容管理局亦未向罗秀华支付工资。同时，罗秀华未提供充分证据证明从停工留薪期满到评残鉴定期间，其工资按照经开区内部的病事假条例补助执行。故对罗秀华该项诉求，本院不予支持。 6、关于市容管理局是否应当支付罗秀华解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据庭审查明的事实，双方协商一致，均同意解除劳动关系，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。罗秀华自2012年3月起到被告处工作，市容管理局应向罗秀华支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。因罗秀华在市容管理局实际工作6年9个月，参照长春市最低工资标准1780元/月，故市容管理局应向罗秀华支付的经济补偿金为：1780元/月×7月=12,460元。 7、关于市容管理局是否应当向罗秀华支付工伤治疗复查的医疗费问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇”。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。因市容管理局未为罗秀华缴纳工伤保险，罗秀华因治疗工伤产生的医疗费，应当由市容管理局承担。对于罗秀华于2020年3月29日在吉林大学中日联谊医院支付门诊费93.19元的诉求，因其未提供证据证明用于治疗工伤，本院不予保护。对于罗秀华于2020年4月29日在吉林大学中日联谊医院支付门诊费共计1018.20元的诉求，根据医疗票据载明的内容和金额，该支出系治疗工伤所支付，本院予以保护。 8、关于市容管理局是否应当向罗秀华补办、补缴罗秀华自2012年3月6日起的“五险一金”问题。因该项请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院在本案中不予审理，罗秀华可向相关主管部门主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告长春经济技术开发区市容环境卫生管理局于本判决生效后十日内支付给原告罗秀华一次性伤残补助金25,544.97元；一次性工伤医疗补助金25,544.97元；一次性伤残就业补助金19,868.31元、伙食补助费330元、解除合同的经济补偿金12,460元、医疗费1018.20元,合计84,766.45元。 二、驳回原告罗秀华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元减半收取计5.00元，由被告长春经济技术开发区市容环境卫生管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  张玉霞 二〇二〇年十二月三十日 书记员  李杉杉