吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1558号上诉人（原审被告）：晁卫松，男，1974年4月22日出生，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：李兵，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春建工勘测规划设计有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区安达街**。法定代表人：吴凤文，董事长。委托诉讼代理人：李娜，吉林率真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆开林人力资源管理有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区科园一路****/div>法定代表人：曾涛，总经理。委托诉讼代理人：刘文勇，重庆开林律师事务所律师。上诉人晁卫松因与被上诉人长春建工勘测规划设计有限公司（以下简称建工公司）、重庆开林人力资源管理有限公司（以下简称开林公司）合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晁卫松上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。遗漏了影响案件判决的重要事实，晁卫松与建工公司之间是资质证书挂靠关系，晁卫松取得的收入是挂证收入。二、一审法院适用法律错误。原审判决认定晁卫松与建工公司签订的书面劳动合同无效属于适用法律错误，该合同没有得到晁卫松追认应属于不成立。一审判决晁卫松返还33.5万元，社保费用于法无据。33.5万元职业资格证书挂靠费用应当予以没收，不是返还。社保费用是建工公司的过错导致的，应由其自行承担。工程勘察企业及人员资质资格是建设工程质量的保证，是人民生命和财产安全的保证，双方间的挂靠违反了《建设工程勘察涉及管理条例》等相关规定，系案涉各方恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的行为，该所的系违法所得，依据《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定，应当予以没收，而不是返还。三、一审判决违背了公平、公正的司法原则，且会引发司法判决支持违法者从违法行为中获益的价值取向，鼓励违法行为发生。建工公司辩称，一审判决认定劳动合同无效事实清楚，适用法律正确，应予维持。开林公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。建工公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认建工公司与晁卫松签订的劳动合同无效；2.请求判决晁卫松返还建工公司支付的劳动报酬37万元元，赔偿建工公司为其缴纳的社保15001.91元，晁卫松向建工公司支付违约金5万元，总计435001.91元；3.请求判决开林公司武汉分公司对建工公司的第二项诉求承担连带给付责任。事实和理由：建工公司通过开林公司武汉分公司招聘到晁卫松，并于2018年6月17日与晁卫松签订了固定期限的劳动合同，合同期限为2018年6月1日起至2021年5月31日止，约定晁卫松执行不定时工作制度，劳动报酬为3年合同期限的总报酬为37万元，注册完成后建工公司分期支付37万元，并约定劳动者违反合同的，依法向建工公司承担违约责任，违约金为5万元。建工公司与晁卫松签订劳动合同后，建工公司按劳动合同约定向晁卫松分期支付了约定的全部劳动报酬，并为其缴纳了养老保险，但晁卫松拒不服从建工公司工作安排，从未向建工公司提供过劳动，而且建工公司发现晁卫松在与建工公司签订劳动合同时隐瞒其与其他公司已经存在劳动合同关系的事实，欺诈建工公司，在违背建工公司真实意思的情况下签订了劳动合同，给建工公司造成严重损失，同时开林公司武汉分公司向建工公司推介晁卫松时存在隐瞒事实，欺诈建工公司的行为，故上述晁卫松、开林公司的行为给建工公司造成严重损失。一审法院认定事实：2018年6月1日开林公司武汉分公司代晁卫松与建工公司签订书面劳动合同，合同期限自2018年6月1日起至2021年5月31日止，约定晁卫松在勘察部门岩土岗位工作，负责全国项目，执行不定时工作制度，双方对工资约定为“注册完后总公司分期付款37万元，每次出场费用1000.00元，报销出差费用”，建工公司为晁卫松缴纳社会保险，双方约定服务期自2018年6月1日至2021年5月30日，晁卫松违反服务期约定时应向建工公司支付违约金伍万元，晁卫松违反合同或保密协议中约定的条件解除劳动合同或违反保守商业秘密事项，给建工公司造成经济损失的，应依法承担赔偿责任，向建工公司支付违约金5万元，晁卫松必须保证提供的证件材料的真实性，并承诺没有其他证件在外单位挂靠，如发生以上情况，造成注册不成功，晁卫松负一切责任，退还已领的工资。庭审过程中，开林公司武汉分公司称其是在晁卫松同意后才代晁卫松签署劳动合同的，且该劳动合同已经得到晁卫松的追认，但晁卫松称其并不知道该份劳动合同。2018年10月10日建工公司作为委托人（甲方），开林公司武汉分公司作为受托方（乙方），双方签订委托合同，合同第二条约定委托内容及费用“推荐人才类别：注册岩土工程师（初始暂定1人）；甲方支付乙方推荐的人员任职报酬最高标准为专业：注册岩土工程师¥370,000.00（大写：叁拾柒万元整）元/人叁年。（含乙方委托服务费、含税）。”合同第三条中约定“甲方收到相关人才注册资料后，甲方保证证书及相关复印件不遗失、注册前不作与注册无关的使用行为，注册后用于资质升级、年检使用，但执业印章及资格证原件应归还人才本人负责保管（承接工程项目的人才除外），甲方在聘用期内应依法为人才办理继续教育、购买社会统筹等事宜，并承担所产生的实际费用，否则依法追究甲方应承担相应责任。”合同第四条约定支付方法“代甲方收到乙方发票后三个工作内一次性支付发票金额：注册岩土工程师¥35,000.00（大写：叁万伍仟）元/人。待建设部网站公告后5个工作日内甲方向人才本人支付剩余聘用费用：注册岩土工程师¥335,000.00（大写：叁拾叁万伍仟）元/人”。2018年7月31日建工公司向晁卫松转账付款3万元。2018年10月16日建工公司向开林公司武汉分公司转账付款3.5万元，附言：人力资源信息咨询费，其后开林公司武汉分公司将其中的1万元支付给晁卫松。2018年11月5日建工公司向晁卫松转账付款15万元。2018年12月26日建工公司向晁卫松转账付款15.5万元。建工公司为晁卫松缴纳了2018年4月至2019年5月的养老保险及失业保险合计1,001.74元。晁卫松并未实际到建工公司提供劳动。2019年2月晁卫松与建工公司通过微信沟通，晁卫松要求建工公司配合注销并交还土木工程师相关证件，双方因此发生纠纷，2019年5月28日，建工公司向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出长朝劳人仲不字[2019]第282号不予受理案件通知书，建工公司不服，诉讼至本院。另查明，2017年6月2日晁卫松与案外人无锡中兴路桥设计有限公司签订了全日制劳动合同书，合同期限自2017年6月1日起至2020年8月31日止，劳动合同履行地为无锡，晁卫松从事桥梁设计工作，约定月工资5000.00元，案外人无锡中兴路桥设计有限公司每月为晁卫松发放工资，并为晁卫松缴纳了社会保险，有江苏省江阴市人力资源和社会保障局出具的晁卫松的参保证明为证。2018年1月10日开林公司福州分公司作为甲方、晁卫松作为乙方，双方签订委托合同，合同第一条约定“1、乙方委托甲方代为协助办理土木工程师注册服务。2、乙方保证自己承诺是真实的，其提供的证书是合法、真实有效的。3、乙方同意并保证在被注册的单位聘用期限为3年（即从中国住房城乡建设部网站或与证书相关单位公告日起的叁年）。4、甲方有义务协助乙方收取报酬费用。”合同第二条约定费用及支付方式“1、乙方提供国家土木工程师证件注册岩土（初始注册）；乙方获得的相应报酬为在聘用期内345,000.00元整3年；（大写：叁拾肆万伍仟元整）/叁年（税后）。2、本协议签订后，乙方将注册岩土注册所需资料资格证扫描件，高级职称证扫描件、毕业证扫描件、身份证正反面扫描件、一寸照片4张交甲方后，甲方支付给乙方第一笔订金人民币1,000.00元整；（大写：壹仟元整）；乙方将土木工程师注册证书资格证、高级职称证、毕业证（原件）等交与甲方后，甲方支付乙方第二笔订金人民币：9,000.00元整（大写：玖仟元整）。3、乙方的证件被成功注册后，甲乙双方协调聘用单位及时付款，甲方在收到聘用单位支付的费用后的5日内，支付乙方约定报酬的余款或由用证单位直接向乙方支付。”合同第三条关于甲方义务及权利约定“1、乙方提供的证书甲方只能用于企业资质升级或资质年检使用，不得作为他用。”一审法院认为，《最高人民法院》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。代理人应当在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，代理人超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，对被代理人无效。本案中开林公司武汉分公司代晁卫松与建工公司签订书面劳动合同，庭审过程中开林公司武汉分公司称其是在晁卫松同意后才代晁卫松签署劳动合同的，且该劳动合同已经得到晁卫松的追认，但晁卫松称其并不知道该份劳动合同，开林公司武汉分公司也未提供证据证明晁卫松事前同意或者事后追认签署该份劳动合同。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，本案中晁卫松已经与案外人无锡中兴路桥设计有限公司建立了劳动关系，且实际上并未向建工公司提供过劳动，也不接受建工公司的管理，对于建工公司向晁卫松支付的15万元及15.5万元两笔费用，晁卫松也并不认为系建立劳动关系后所发放的工资，晁卫松与建工公司之间并不符合劳动关系的特征，故法院认定开林公司武汉分公司代晁卫松签订的与建工公司之间的劳动合同不发生法律效力，晁卫松与建工公司之间不存在劳动关系。故晁卫松应当将其收取的33.5万元及建工公司为其缴纳的社保费用15001.74元返还给建工公司。建工公司向开林公司武汉分公司转账付款的3.5万元与本案属于不同的法律关系，不属于本案审理范围，不予审理。因劳动合同无效,故对于建工公司关于违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、《最高人民法院》第二条第六条之规定，原审判决：一、2018年6月1日开林公司武汉分公司代晁卫松与建工公司签订的书面劳动合同无效；二、晁卫松于判决生效后五日内向建工公司返还33.5万元、社保费用15001.74元，合计350001.74元；三、驳回建工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由晁卫松负担。本案二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，原审时，晁卫松提交了其与建工公司工作人员高磊的微信聊天记录，高磊在聊天记录中陈述：“主要你撤下了。我们也有损失。第一我们找不到人，第二中介费都花了，第三再花37万找不到证书”。晁卫松曾在网上举报建工公司，举报内容主要是其将岩土工程师证挂靠在建工公司，在住建部严查“挂证”的大背景下，晁卫松自查自纠向建工公司索要，终止“挂证”行为，却被建工公司拒绝一事。建工公司自认，被晁卫松举报后，吉林省住房和城乡建设厅对其单位进行了通报批评，并要求公司返还证件。建工公司认可其单位被吉林省住房和城乡建设厅列为挂证存疑单位，但是抗辩被处罚并不是因为晁卫松。晁卫松自认2018年1月12日，开林公司工作人员向其支付1万元费用。至此，建工公司支付费用37万元，其中开林公司获取2.5万元，晁卫松获取34.5万元。开林公司武汉分公司于2020年9月28日注销，二审时，开林公司作为被上诉人参加诉讼。开林公司称，开林公司重庆分公司、开林公司武汉分公司都是开林公司的分公司，二家分公司资源共享。本院认为，关于晁卫松与建工公司是出借资质证书还是劳动关系的问题。晁卫松主张其将证书出借给建工公司并收取费用，建工公司不予认可，但是建工公司承认其单位因“挂证”被主管部门通报批评，虽然建工公司称被处罚不是因为晁卫松，但建工公司未能对因与谁存在“挂证”行为被处罚进行说明和举证。而且，建工公司工作人员高磊与晁卫松的聊天记录证明双方的谈话内容亦主要围绕证书的注册问题，而不是对晁卫松进行工作安排。其次，建工公司称其与晁卫松是劳动关系，为晁卫松安排工作后，晁卫松拒不到岗，但是建工公司提供的证据是其单位工作人员出具的《证明》，本院对该份证据不予采信。再次，建工公司称其单位本打算与晁卫松建立劳动合同，是晁卫松违约在先，但是建工公司在未给晁卫松安排工作的情况下先行支付了34.5万元，其行为明显有悖常理。综上，建工公司未能提交证据证明双方存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，结合高磊与晁卫松的聊天记录、建工公司先行支付费用等事实，本院认定晁卫松与建工公司之间不存在劳动关系，双方的纠纷系因出借证书的行为引起。原审判决认定事实确有不当，应予纠正。关于开林公司武汉分公司与建工公司签订的《委托合同》的性质的问题。开林公司福州分公司（甲方）与晁卫松（乙方）签订的《委托合同》载明“乙方提供的证书甲方只能用于企业资质升级或资质年检使用”，建工公司（甲方）与开林公司武汉分公司（乙方）签订了《委托合同》,从该份合同的内容可以看出，双方约定的权利义务并非针对持有资格证书的劳动者，而是主要围绕资格证书。由此可见，本案三方当事人对于将晁卫松推荐给建工公司的目的就是为了“挂证”一事都是知晓的。我国法律命令禁止工程建设领域专业技术人员出借职业资格证书，本案三方当事人恶意串通，损害国家利益，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益，其行为已经违反了相关法律、行政法规的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十九条之规定，本案各主体间的合同应属无效，对晁卫松、开林公司的违法所得收归国家所有。因本案各主体间的合同均属无效，本院对建工公司要求晁卫松支付违约金的请求不予支持。建工公司要求晁卫松赔偿社保的诉请，不属于人民法院审理民事案件的范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初3340号民事判决；二、驳回被上诉人长春建工勘测规划设计有限公司的诉讼请求；三、对被上诉人晁卫松违法所得34.5万元收归国家所有；四、对被上诉人重庆开林人力资源管理有限公司违法所得2.5万元收归国家所有。一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人长春建工勘测规划设计有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二〇年十二月二十一日书记员  王 雪