山西省忻州市忻府区人民法院   民事判决书   （2020)晋0902民初1427号   原告：湖北腾辉木业有限公司，住所地：湖北省大冶市城西北工业园开元大道**，信用代码：×××。   法定代表人：余某，执行董事。   委托诉讼代理人：史某，山西民典律师事务所律师。   被告：湖北丰景园林古建有限公司，，住所地：湖北省大冶市矿冶大道**信用代码：×××。   法定代表人：柯某，职务：总经理。   委托诉讼代理人：高某，山西国晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙某，山西东舆律师事务所律师。   被告：肖某，男，1964年8月21日生，汉族，湖北省黄石市人。   原告湖北腾辉木业有限公司（以下简称腾辉公司）诉被告湖北丰景园林古建有限公司（以下简称丰景公司）、肖某建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告与被告丰景公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告肖某经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。   原告腾辉公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付拖欠原告的工程款2145148元，庭审中原告变更诉讼请求，要求：1、被告丰景公司支付原告工程款2145148元并按照每日0.5%计算从工程竣工之日起至工程款全部支付之日止的违约金；2、被告肖某支付原告合同外工程款123908元并按照银行同期贷款利率承担从工程交付之日起至全部新增工程款项支付完毕之日的利息。事实与理由：原被告于2017年10月6日签订《忻州古城木结构建筑工程合同》，约定由原告承包被告发包的忻州古城墙保护改造项目中东城门楼及4个碟楼的木构件制作安装工程，工程地点在山西省忻州市，承包方式为包工包料，合同价款共计480万元，另外对工期、付款方式、工程质量、违约责任等明确约定。甲方由被告肖某作为代理人签字，乙方由原告法定代表人余某签字。工程于2018年10月28日交付使用。被告已经支付工程款共计2778760元（庭审中原告更正为2655155元），尚欠原告工程款2145148元未付。此外应被告要求，原告对合同外新增工程进行了施工，工程款123908元至今未付。   原告腾辉公司提供证据有：1、忻州古城木结构建筑工程合同一份；2、三份对公通存收款人回单金额合计90万元（证据1与2证明原被告之间存在建筑施工合同关系）；3、175万元借款；4、原告当庭补充2018年10月16日现场签证单图片一张与竣工后木结构图片5张（证明确实存在新增工程合同项目，有刘汉明、肖本海签字，注明工程量属实）；5、U盘一个与书面录音整理（证明新增工程项目属实）；6、忻州古城来往账目一份。   被告丰景公司辩称，被告方没有委托肖某签订涉案合同，不认可原告提交的《忻州古城木结构建筑工程合同》，不认可合同约定的480万元合同价款，不认可原告为实际施工人。被告方将涉案工程转包给了案外人刘某，被告方已将全部合同款支付给了刘某。被告和原告没有合同关系，原告起诉代理人也是错误的。恳请法庭驳回原告的诉讼请求。   被告丰景公司提供证据有：1、《工程施工承包协议书》一份（证明2017年9月29日被告与刘某签订的转包合同，工程地点与原告起诉的工程地点一致）；2、付款凭证两份（一份2664803.7元、一份1995900元，连同原告方自认的90万元，合计5560703.7元，证明合同款已经向刘某付清）。   被告肖某未到庭也未提供书面答辩。   庭审中，本院组织原被告双方进行了质证。原告对被告证据质证意见：对证据1有异议，因为肖某没有出庭且该合同上没有被告盖章；对证据2真实性无异议，证明目的不认可，因为这是刘某委托被告支付给原告，三张回单不能证明原告与被告之间存在建设工程施工合同关系；对全部借款单真实性均不认可，因为不是被告直接支付给原告的，是肖某等人支付给原告的；对原告主张的123908元合同外工程款不认可，签证单上只有原告方人员签字没有被告方人员签字；对忻州古城来往账目不认可。原告对被告质证意见：证据1中的乙方不是本案当事人，签订工程和名称地点以及工程内容均与原告提供的合同不同，与本案无关；证据2与本案无关；无法证明第一被告主张的支付原告90万元是受刘某委托支付的。   根据当事人陈述及庭审质证情况，本院认定以下事实：2017年10月6日，被告肖某自称被告丰景公司代表与原告腾辉公司签订了《忻州古城木结构建筑工程合同》，约定：“甲方丰景公司湖北丰景园林古建有限公司，乙方湖北腾辉木业有限公司，工程名称：忻州古城墙保护改造项目，地点，地点省忻州市，工程内容：东城门楼及4个碟楼的木构件制作安装；承包方式：按甲方确认的施工图、包工包料的方式承包；合同综合价格：东城门楼228.7万，碟楼65.6万*4=262.4万，合计480万元；付款方式：合同签订后，甲方需支付合同款的10%即49.11万作为定金，定金收到后乙方积极进木材到厂，木材全部到厂后，甲方需支付合同款的30%即147.33万，东城门楼及4个碟楼木构件5.4东城门楼主体安装完成，付本单体20%价款，即45.74万；碟楼主体每安装完成一个，付本单体20%价款，即13.12万（碟楼分四次安装分四次付款）；乙方承包的工程质量若部分或全部未达到要求，甲方有权要求乙方及时有效整改；违约责任：1、甲方未按合同约定时间付款超过三个工作日，每日按拖欠部分工程款的0.5%承担违约金，乙方有权停工待款付清再行施工；2、乙方未按合同约定时间按期完工超过三个工作日，每日按工程总款的0.5%承担违约金。”合同落款处，甲方由被告肖某签字，乙方由原告法定代表人余某签字。   之后，原告如约进行了施工。证据显示，原告现场负责人是卫衍炳，对方现场负责人有刘汉明、肖某、刘某、肖本海四人。原告提供的《忻州古城来往账》载明“2017年11月12日刘某转账由余某经手支付工程款50万元、2018年3月-2018年10月由原告陆续借支1755155元、2018年2月5日由被告园林公司转账支付原告工程款30万元……2018年11月28日由被告园林公司转账支付原告工程款20万元、2019年2月1日由被告园林公司转账支付原告工程款40万元，合计已经收到工程款2655155元。合同总价480万元，尚欠原告工程款2145148元未付”。   此外应对方要求，原告对合同外新增工程进行了施工。原告提供的2018年10月16日三张现场签证单其一载明：“工程名称：忻州古城保护改造项目（第三标段），致湖北丰景园林古建有限公司，签证内容：根据甲方要求，新增的展廊门、展厅门，城楼门、马道口门、通风窗现均已完工，具体工程量如下（后附已完工图片）：展廊门规格3160*2300，数量6套；展厅门规格2700*1800，数量3套；城楼门规格4500*4000，数量1套；马道口门规格2800*1500，数量1套；通风窗规格550*300，数量154套；甲方项目负责人卫衍炳签字，乙方负责人肖本海、刘汉明签字并批注（工程量属实但未通过验收）”。现场签证单其二载明“（规格、数量同其一签证单）展廊门规格34886元、展厅门9914元、城楼门19800元、马道口门2856元、通风窗18480元，合计85936元，项目负责人卫衍炳签字”。现场签证单其三载明“大门规格4600*4400，数量1个，1100*20.24=22264元；圆顶门规格2300*3160，数量2个，800*14.536元=11628元；通风窗规格500*300，数量34个；34*120=4080元，合计：37972元，项目负责人卫衍炳签字”。原告所有工程于2018年10月28日交付使用，合同外新增工程款123908元至今未付。原告多次催要未果，于2020年8月4日诉至本院。   审理中，原告申请财产保全。本院于2020年9月14日作出（2020）晋0902民初1427号裁定，冻结二被告银行账户存款220万元或查封价值相当的财产。9月22日，冻结了被告丰景公司银行账户存款220万元。   庭审中，被告丰景公司提供的《工程施工承包协议书》载明“被告丰景公司（甲方）在建设单位忻州秀容文旅产业投资有限公司承接了《忻州古城保护改造项目施工（第三标段）》后，于2017年9月27日将该工程承包给案外人刘某（乙方），工程名称：忻州古城保护改造项目施工（第三标段），工程地点：忻府区老城区（北起光明街胜利路东四巷，南至南关街、向阳街，西起七一南路，东至云中东街）；承包价：以甲方与建设单位签订的合同价为基数扣除13.5%后的部分归乙方；质量等级：达到施工验收规范合格等级；工期：按照甲方与建设单位签订的合同规定。”合同落款处，甲方由被告丰景公司加盖公章，乙方由刘某签字。被告提供的《客户收付款入账通知》载明“被告丰景公司农业银行账户2018年2月5日与2018年7月12日分别转账刘某农业银行账户266.48037万元与199.59万元”。   庭审中，原告主张刘某与被告肖某是合伙关系、二被告之间存在委托代理关系，但是被告予以否认，原告也没有充分证据予以证明。被告辩称其与刘某签订的转包合同，工程地点与原告起诉的工程地点一致，付款凭证连同原告方自认的90万，合计5560703.7元，证明合同款已经向刘某付清。对此，原告认为刘某不是本案当事人，签订的工程和名称地点以及工程内容均与原告提供的与被告签订的合同内容不同，第一被告与案外人之间的款项来往与本案无关；第一被告无法证明付给原告的90万元是受刘某委托支付的。本院多次主持调解未果。此为本案事实。   上述事实，有庭审笔录、当事人陈述、原被告提供的证据材料在案佐证。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，被告丰景公司从建设单位暨发包人忻州秀容文旅产业投资有限公司手中承包了《忻州古城保护改造项目施工（第三标段）》后，于2017年9月27日将该工程转包给案外人刘某，该合同已经实际履行。2017年10月6日，被告肖某自称被告丰景公司代表与原告腾辉公司签订了《忻州古城木结构建筑工程合同》，该合同也已经实际履行。原告主张刘某与被告肖某是合伙关系、二被告之间存在委托代理关系，但是被告予以否认，原告也没有充分证据予以证明，本院对原告的主张不予采信。由于没有证据证明刘某与被告肖某拥有相对应的施工资质，加之从合同签订时间、工程内容、地点、地点以及承包方式分析被告丰景公司先后支付原告的三笔转账工程款合计90万元的客观事实，本院推定刘某与被告肖某之间存在转包或者分包关系、本合同包含在前述合同之内，本案合同依法应当推定无效。原告作为实际施工人就尚欠工程款有权向债务人主张权利，但是原告不向合同相对方被告肖某主张却向工程转包人被告丰景公司主张，由于原告没有充分证据证明二被告之间存在委托代理关系，而三笔转账90万元的回单不排除向第三方支付的可能，不足以证明原告与被告之间存在建设工程施工合同关系，故对原告要求被告丰景公司支付工程款2145148元及违约金的诉讼请求依法不予支持。对此，原告存在法律上的认识错误。证据证明，合同总价480万元，原告已经收到工程款2655155元，被告肖某客观上尚欠原告工程款2145148元未付。为了减少异地诉讼给原告的诉累，本院酌情决定由被告肖某承担工程款2145148元及违约金的付款责任。按照合同约定“每日按拖欠部分工程款的0.5%”承担违约金，被告肖某应当支付违约金，由于从竣工之日2018年10月28日至今已经两年多，按照合同约定计算的违约金明显超出合同法规定的违约金上限30%，因此依法按照30%计算违约金为2145148元*30%=643544.4元。   原告证据证明，原告与被告肖某就合同外项目（新增的展廊门、展厅门，城楼门、马道口门、通风窗等）达成口头协议、乙方负责人肖本海、刘汉明在现场签证单签字并批注（工程量属实但未通过验收），工程竣工后于2018年10月28日交付使用而工程款拖欠至今，故对原告要求被告肖某支付合同外工程款123908元并按照银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求予以支持。   综上所述，本院对被告丰景公司的辩解意见予以采信，对原告部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：   被告肖某在本判决生效后十日内一次性支付原告湖北腾辉木业有限公司合同内工程款2145148元以及违约金643544.4元。   被告肖某在本判决生效后十日内一次性支付原告湖北腾辉木业有限公司合同外工程款123908元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年10月29日起至付清之日止）。   被告湖北丰景园林古建有限公司不承担本案民事责任。   驳回原告湖北腾辉木业有限公司的其它诉讼请求。   如被告未按本判决指定期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费减半收取12481元、财产保全费5000元，均由被告肖某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。   审判员 曹国华     二〇二〇年十二月十一日   书记员 袁 娇