宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0213刑初654号 公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 被告人叶继峰（曾用名叶继丰），男，1983年11月3日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，无业，住宁波市鄞州区（户籍地宁波市鄞州区）。因本案于2016年5月17日被原奉化市公安局刑事拘留，于同月31日变更为取保候审，于2017年5月31日变更为监视居住，于2017年12月1日重新被监视居住，于2018年6月1日被宁波市奉化区人民检察院监视居住，于同年11月29日变更为取保候审，于2019年12月13日被本院取保候审，经本院决定于2020年11月10日被逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人潘江峰，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2019）681号起诉书指控被告人叶继峰犯诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向本院提起公诉。本院于2019年12月13日立案，于2020年1月23日中止审理，于2020年5月18日恢复审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁波市奉化区人民检察院指派检察员李小平、刘积锋出庭支持公诉，被告人叶继峰及其辩护人潘江峰到庭参加诉讼。经公诉机关宁波市奉化区人民检察院建议延期审理二次。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 一、诈骗罪 2014年9月，被害人顾乾秦（已判刑）因“8.12网络 赌博案”被湖南省慈利县公安局上网追逃，其相关银行账户被冻结，顾乾秦在境外获悉后请被告人叶继峰帮忙解决。2015年初，叶继峰应顾乾秦之请前往慈利县了解案情，后慈利县公安局要求顾乾秦上交非法所得320万元（币种为人民币，下同）后再解除冻结账户。叶继峰打电话给顾乾秦时，谎称公安机关要求上交非法所得520万元，顾乾秦信以为真。2015年3月12日，顾乾秦安排其父亲顾某2从藏匿于其家中的犯罪所得中拿出520万元汇入叶继峰在工商银行的账户，次日叶继峰把320万元汇到慈利公安局的账户。同月13日、14日，叶继峰将另外的200万元分四次汇入其让舅舅林某1等人于同月13日在长沙开设的工商银行账户内；林某1等人将200万元分10余次取现后，立即存于叶继峰让其舅妈徐某于同月12日在工商银行宁海支行开设的账户中。同月15日，叶继峰与徐某等人在工商银行宁海支行将存于徐某银行卡内的200万元全部取现；同日叶继峰将50余万元归还其在宁波银行、宁波城市信用合作社的贷款，将80万元以其母亲林某2之名存入宁波银行。 二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪 1.2015年6月，被告人叶继峰明知顾乾秦的资金可能是犯罪所得，仍主动向顾乾秦推荐投资项目，后顾乾秦于同月25日委托顾某2从藏匿于其家中的犯罪所得中拿出100万元汇入叶继峰的宁波银行账户，叶继峰于同日将100万元用于购买投资基金。 2.2016年三、四月，被告人叶继峰明知顾乾秦的资金可能是犯罪所得，仍以顾乾秦可能会受其他案件牵连为由，建议顾乾秦事先出资作为活动经费。同年4月3日，顾乾秦委托顾某2从藏匿于其家中的犯罪所得中拿出10万元汇入叶继峰的宁波银行账户，叶继峰于同日将7万元用于其本人的贷记卡还款。 公诉机关并向法庭提供了相应的证据以证实指控的事实。公诉机关认为被告人叶继峰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款之规定，应当以诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。 被告人叶继峰对公诉机关指控的诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪均不予认可，辩称其没有诈骗顾乾秦，其告诉了顾乾秦2**万元是其运作的费用，其联系了“阿康”帮忙运作，给了“阿康”一二十万元。叶继峰辩称其不知道顾乾秦给其的110万元是犯罪所得，其中100万元是借给其理财用的，10万元是要去送礼的活动经费，其没有掩饰、隐瞒犯罪所得，对公诉机关指控的掩饰、隐瞒犯罪所得罪不予认可。 辩护人提出如下辩护意见：一、关于诈骗罪，根据现有证据及查明的事实，被告人叶继峰的行为不符合诈骗罪的构成要件。从客观行为来看，被告人没有对顾乾秦实施虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为。2015年初，顾乾秦通过他人介绍联系到被告人叶继峰请求帮忙，叶继峰告诉顾乾秦需520万元罚款和开销，顾乾秦是同意的。顾乾秦亦未产生认识错误而处分财产，顾乾秦已知晓仅320万元汇入公安账户，另外200万元未汇入公安账户，顾乾秦并未提出任何异议，始终未向叶继峰主张过返还200万元，也未过问该笔款项的去向。顾乾秦的目的是让被告人能帮其办事情并能将事情办成，其并不关心叶继峰如何处置和分配这200万元。二、关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，掩饰、隐瞒犯罪所得的对象须为他人的犯罪所得，但任何犯罪嫌疑人或被告人的财产中，通常都包括赃款和合法收入两部分，在无充分证据的情况下，不能随意或扩大化的将犯罪嫌疑人或被告人的所有财产直接认定为犯罪所得。顾乾秦的财产或资金，不能直接认定为犯罪所得或可能是犯罪所得；现有证据也不足以证明或推定，被告人叶继峰在接受或借取顾乾秦资金时，明知该资金为犯罪所得；被告人叶继峰也没有替他人掩饰、隐瞒犯罪多得的主观故意。故，被告人叶继峰的行为也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 经审理查明： 2014年9月，顾乾秦被湖南省慈利县公安局上网追逃，其相关银行账户被冻结，顾乾秦在境外获悉后请被告人叶继峰帮忙解决。2015年初，叶继峰应顾乾秦之请前往慈利县了解案情，后慈利县公安局要求顾乾秦上交非法所得320万元后再解除冻结账户。被告人叶继峰打电话给顾乾秦谎称要520万元。2015年3月12日，顾乾秦安排其父亲从藏匿于其家中的违法所得中拿出520万元汇入叶继峰在工商银行的账户，次日叶继峰将320万元汇到慈利公安局的账户。同月13日、14日，叶继峰将另外的200万元分四次汇入其让舅舅林某1等人于同月13日在长沙开设的工商银行账户内；林某1等人将200万元分10余次取现后，立即存于叶继峰让其舅妈徐某于同月12日在工商银行宁海支行开设的账户中。同月15日，叶继峰与徐某等人在工商银行宁海支行将存于徐某银行卡内的200万元全部取现；同日叶继峰将50余万元归还其在宁波银行、宁波城市信用合作社的贷款，将80万元以其母亲林某2之名存入宁波银行。 被告人叶继峰于2016年5月17日被公安机关传唤到案。 被告人叶继峰于2016年9月19日上缴10万元，后被公安机关暂扣。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.被害人顾乾秦的陈述，证明：2014年9月左右，其和父亲因网上赌博被湖南慈利县公安局上网追逃，后来其家里和严伟明家的银行账户被冻结，其想尽快处理好这件事，就电话联系慈利县公安局的办案民警询问要拿出多少非法所得，对方说法不定，其感觉不靠谱，就打电话叫叶继峰让其帮忙处理。2015年3月，叶继峰回电话说他亲自去了慈利公安局，当地警方要求拿出520万元的非法所得然后把冻结的账户解冻，给其从轻处罚，其就让父亲打了520万元钱给叶继峰。过了几天，叶继峰就打电话说钱已经打给慈利公安局，后来严伟明的账户也解冻了。2015年12月，其回国后去慈利公安局投案自首，办案民警跟其讲公安局一共收了其320万元，其就知道另外的200万被别人拿走了，但不知道是谁把这200万元拿走了。 2.证人顾某2的证言，证明：2014年底左右，其和儿子顾乾秦因赌博的事情被湖南慈利县公安局网上通缉，其和严伟明、郑某等人的账户也被冻结。其于2014年11月去慈利县公安局办理了取保手续，其儿子顾乾秦一直没有去处理。2015年3月，顾乾秦电话告知其他托了叶继峰帮忙去湖南处理此事，让其给叶继峰买了飞机票。过了一两天，顾乾秦又打电话给其，让其马上打520万元给叶继峰，说是处理湖南的事情付罚款的。其按顾乾秦要求给叶继峰汇了520万元，这520万元都是顾乾秦从国外汇到沈志年、沈志农银行卡，其取出现金放在家里的。 3.被告人叶继峰的供述，证明：2014年底或2015年初，其通过姐夫徐春雷介绍认识了顾乾秦，顾乾秦当时人在国外，他在电话里告诉其他因为做银商的事情被湖南慈利县公安局上网，相关的账户也被冻结了，希望其帮忙出面去慈利公安局了解情况，帮忙处理。2015年年初，其叫上律师朋友李某，一起去了湖南。其到了慈利公安局，经与办案民警协商，办案民警经研究同意顾乾秦先缴纳320万元，账户给解冻，人过来投案自首给取保。回到宁波后，慈利公安局二名办案民警到宁波，跟其联系，要顾乾秦交罚款、解冻账户，其通知顾乾秦准备520万元，顾乾秦下午把520万元打入其工商银行卡。第二天，其把其中的320万元打入慈利公安局民警指定的财政账户上，之后慈利公安局就把顾乾秦被冻结的账户解冻了。剩余的200万元，其让舅舅和朋友在湖南长沙新开了一张工商银行卡，其把200万元汇入那张新开的卡，然后叫其舅舅他们取现后存入其舅妈的卡中，其和舅舅、舅妈一起到宁海工商银行取了这200万元，其中30万元还了其宁波银行的白领通贷款，20万元还了其信用社的贷款，其他钱存在了其自己和父母的卡上了。 4.证人严某1的证言，证明：顾某2将现金交给其母亲郑某，郑某把现金给其，其存到中信、兴业等银行卡里，然后再转到自己的宁波银行卡里，顾某2存在其卡里总额几百万有的。2015年3月12日，顾某2叫其从卡里转了120万元给叶继峰。 5.证人严某2的证言，证明：2015年3月12日顾某2向其暂借120万元汇给叶继峰，3月14日还回120万元。顾某2当时存在其卡里有200多万元，被慈利县公安局冻结了。 6.证人林某1的证言及辨认笔录，证明：2015年3、4月，其外甥叶继峰叫其帮他去趟湖南，还有两个人和其一起去，并且把一个叫“卓亚”的人的电话给了其，叫其去那边把200万元钱带回宁海。第二天，其和“卓亚”及另外一个外地人从上海坐飞机到了长沙，在长沙住了一晚。第二天早上，另外一个外地人在长沙市区的一家工商银行办了银行卡，“卓亚”把卡号告诉了叶继峰，过了没多久，“卓亚”接到电话说钱已经打过来了。于是三人跑了10多家工商银行把200万元取出来，其把200万元分四、五次全部存入其老婆徐某的工商银行账户。回到宁海后，其和老婆徐某将200万元取出来给了叶继峰。其辨认出周卓衍即是和其一起去长沙取钱的“卓亚”。 7.证人徐某的证言，证明：2015年上半年的一天，其老公林某1跟其讲叶继峰叫他去湖南划一笔钱，还叫其去办一张工商银行的银行卡。后来林某1去了趟湖南，其工商银行卡也存进了200万元钱。林某1从湖南回来后，和其一起经预约从银行取出200万元，在宁海工商银行总行门口交给了叶继峰。 8.证人李某的证言，证明：2015年3月，叶继峰跟其说其一个关系很亲的阿姨的账户被慈利县公安局违法冻结了，让其陪他去慈利县公安局谈一下，其当时就答应了。后其和叶继峰一起去了慈利县公安局，在公安局办公室和办案民警谈了查封账户的程序问题。 9.银行交易记录，证明：2015年3月12日，叶继峰的工商银行账户收到严某1的转账款120万元和顾乾秦母亲俞某的现金汇款400万元。2015年3月13日，叶继峰向慈利县财政局转款320万元，两次向陈燕清工商银行账户汇款各50万元共100万元；2015年3月14日，叶继峰又向陈燕清汇款100万元。陈燕清的工商银行卡于2015年3月13日9时10分在长沙开户，当日收到叶继峰的汇款100万元后，经11次取现共计99.95万元，在次日收到叶继峰的汇款100万元后经5次取现共计100.05万元。徐某的工商银行卡于2015年3月12日在宁海支行开户，通过柜面汇款，于同月13日收到两笔各58万元和42万元，于同月14日收到两笔各70万元和30万元，于同月15日柜面取现200万元。叶继峰的宁波银行卡于2015年3月15日现存31.25万元，并立即归还贷款约30万元；叶继峰的农信卡于2015年3月15日现存20万元。叶继峰母亲林某2的宁波银行卡于2015年3月15日现金80万元开户，后于同月31日转存于林某2名下另一宁波银行卡中。 10.慈利县公安局刑事侦查大队出具的说明一份、湖南省非税收入一般缴款书一份，证明：2015年3月13日，被慈利县公安局列为网上在逃人员的犯罪嫌疑人顾乾秦通过其亲属向慈利县公安局财政专户上缴其违法所得320万元，后于2015年3月18日开具320万元暂扣款收据一份。 11.慈利县公安局刑侦大队毕志敏、莫洪鑫、杨志会、田明出具的情况说明、事情经过，证明：慈利县公安局在办理“8.12网络赌博案”过程中，冻结了部分涉案账户资金，并对涉案犯罪嫌疑人顾乾秦等人网上追逃。2015年3月，一叶姓警官和一李姓律师到专案组就涉案账户的解冻和顾乾秦的处理进行了沟通，在未取得一致意见的情况下，二人先行离开。后经专案组讨论并经相关领导同意，在顾乾秦主动上缴违法所得320万元违法所得后，将对冻结的涉案账户予以解除冻结，并通知了叶姓警官，后莫洪鑫和杨志会警官到宁波收缴违法所得及解冻相关账户，当时320万元违法所得由叶姓警官出面缴纳。慈利县公安机关民警毕志敏、莫洪鑫、杨元会、田明在办理顾乾秦案件中，没有任何人就顾乾秦的投案处理和涉案账户解冻问题与其进行过沟通。 12.慈利县公安局立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证明：慈利县公安局于2014年1月17日对“8.12网络赌博案”立案侦查，于2014年9月12日对顾乾秦开出拘留证，于2015年12月19日对顾乾秦取保候审。 13.暂扣款票据，证明：叶继峰于2016年9月19日上缴10万元，后被公安机关暂扣。 14.到案经过，证明：2016年5月，宁波市公安局对叶继峰禁闭审查，后于同月17日，指定由原奉化市公安局管辖，奉化市公安局民警于同日将叶继峰传唤至大桥派出所讯问。 15.人口信息，证明：被告人叶继峰的身份情况。 对公诉机关指控的事实和罪名及被告人和辩护人的答辩意见进行分析，本院归纳本案争议的焦点有两个，一是被告人叶继峰是否诈骗了顾乾秦2**万元，二是被告人叶继峰对涉案的110万元是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 关于第一个争议，本院认为，一、从涉案200万元款项的资金流转情况来看，叶继峰于2015年3月12日收到顾乾秦的520万元，并让其舅舅林某1等人到湖南长沙于3月13日以陈燕清名义开立了工商银行账户，后于3月13日、14日分四次将其中的200万元汇入陈燕清账户，让其舅舅分多次取现后再现金汇入其舅母徐某的账户，其舅舅、舅母于3月15日通过柜台将200万元取现后交给叶继峰。可见，涉案200万款项由叶继峰非法据为己有，且叶继峰对整个钱款的去向进行了相应的掩饰、隐瞒，叶继峰具有明显的非法占有故意。二、顾乾秦在公安机关侦查阶段的多次供述均指认叶继峰跟其说慈利县公安局要追缴违法所得520万元，被告人叶继峰辩称其跟顾乾秦说的520万元包括公安机关的追赃款和运作费用或者说花销，二者的说法不一致。但叶继峰自己也认可200万元的好处费或运作费用是其提出来的，其没有跟顾乾秦说自己要200万元，其也不想顾乾秦知道其拿了这200万元，其没有告诉顾乾秦自己得了这200万元，顾乾秦也不知道这200万元被叶继峰得去了，这也可以认定被告人叶继峰对顾乾秦虚构了事实、隐瞒了真相。故不管是顾乾秦的说法还是叶继峰自己的说法，均可以认定叶继峰对涉案200万元的用途进行了虚构，隐瞒了200万元被其占为己有的真相，叶继峰有虚构事实、隐瞒真相的行为。三、被告人叶继峰陈述为了办理顾乾秦的事情，请了一个湖南人“阿康”帮忙，并给了“阿康”一二十万元。叶继峰不能提供“阿康”的姓名、住址、联系方式等任何能确定其身份的信息，对于给“阿康”的具体数额这一重要事实也前后不一致，自相矛盾，时而说10万，时而说15万、20万，从其银行交易清单中也不能查实对应的交易记录，故叶继峰的这一陈述没有相关事实基础，不能认定。被告人叶继峰有虚构事实、隐瞒真相的行为，有非法占有200万元的故意，其诈骗顾乾秦2**万元的事实和罪名成立。被告人及其辩护人关于被告人叶继峰不构成诈骗罪的辩解理由均不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，本院认为，证明叶继峰知道涉案110万元系犯罪所得的依据不足。首先，叶继峰知道顾乾秦涉网络赌博案并查看了相关追逃信息，但在该案中经慈利县公安局确定的违法所得320万元已追缴，涉案的这110万元在上述320万元赃款被追缴之后。其次，被告人叶继峰以投资理财的名义向顾乾秦借款100万元，以帮忙活动的名义收受顾乾秦10万元活动资金，其没有掩饰、隐瞒资金来源的不合常理的行为。综合以上两点，公诉机关指控叶继峰构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足，本院不予认定。 本院认为，被告人叶继峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取顾乾秦2**万元，数额特别巨大，其行为已构成构成诈骗罪。公诉机关指控的诈骗罪名成立。公诉机关指控被告人叶继峰明知涉案110万元系犯罪所得仍予以掩饰、隐瞒的证据不足，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人叶继峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月10日起至2032年10月25日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 二、被告人叶继峰的违法所得200万元予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  鲍丙春 人民陪审员  楼益波 人民陪审员  王晓芬 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  方婷婷 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。