江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终5333号上诉人（原审被告）：邹资生，男，1953年10月24日生，汉族，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：汪根波，浙江启拓律师事务所律师。被上诉人（原审原某）：夏清华，男，1966年8月23日生，汉族，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：黄井泉，龙南县精诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李绍洪，男，1976年6月2日生，汉族，住江西省龙南县。委托诉讼代理人：陈建勤，江西明理（龙南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙南县复盛铜冶有限公司，地址：江西省龙南县经济技术开发区。法定代表人：陈亮。委托诉讼代理人：钟瑜，龙南县经贸法律服务所法律工作者。上诉人邹资生因与被上诉人夏清华、李绍洪、龙南县复盛铜冶有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。邹资生上诉请求：l.撤销一审民事判决第一、二项，即撤销上诉人赔偿夏清华各项费用258248.09元的判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人系被李绍洪的雇主认定事实及适用法律错误，即本案以提供劳务者受害纠纷处理错误。上诉人与被上诉人一之间不存在雇佣关系，而是承揽合同关系，根据合同法有关承揽合同的相关规定，承揽人在工作中自己受伤，定作人不承担民事责任。二、一审责任认定错误，夏清华自身应承担全部责任，即便认定属于雇佣关系，雇主虽非上诉人，但不管谁作为雇主承担责任，由于其本身存在重大过错应承担30%的责任。首先，承揽关系中承揽人对作业中造成自身损害应自担风险，故本次事故的全部应由夏清华自行承担。其次，即便本案存在雇主，夏清华抱着侥幸心理跑到吊机下面难道不属于重大过错？一审有什么理由仅认定其承担10%的责任？本案事故发生时李绍洪根本没有到现场指导其徒弟操作吊机，且该吊机没有年审也没有购买相应的保险。其徒弟也没按照吊机操作规范操作，即没有按照除吊机司机外，至少有一名专业人员指挥的规程操作。因此，即便存在侵权关系，直接侵权人应是李绍洪的徒弟（雇员），作为师父的李绍洪应依法承担相应的责任。扣除夏清华因自身应承担30%责任部分，李绍洪应承担70%责任。三、上诉人与李绍洪及龙南县复盛铜冶有限公司均不应承担连带责任。四、上诉人支付医疗费总额为95000元，一审认定上诉人仅支付10000元医疗费错误。二审庭审时补充：1.一审夏清华主张的误工期为150天，一审判决认定为180天，超过了夏清华的诉讼请求。2.龙南县复盛铜冶有限公司与李绍洪系承揽合同关系。夏清华辩称，一、上诉人与夏清华是雇佣关系，不是劳务承包关系。首先，夏清华虽然与上诉人邹资生签订了《承包建炉协议》，但是一直未按该协议履行。其次，夏清华在整个劳务过程中未多收取一分钱，工资与其他5个工人的工资一样均为310元／天，每月工资均由邹资生支付。第三，建炉的材料费用、人工费、运费等一切费用均由邹资生支付。第四，邹资生于2019年4月11日向夏清华支付60000元，于2019年5月11日支付700100元，于2019年6月5日支付6万元，于2019年7月1日支付2万元，合计21万元，均为工人工资，由夏清华按照工单发放给其它6位工人，剩余的31630元已经返还给邹资生。第五，夏清华等6名工人做什么工作均受邹资生的管理和监督。第六，邹资生本人也认可夏清华没有承包，只得工资。因此，夏清华与邹资生是雇佣关系。二、李绍洪是受复盛公司雇佣的。原审判决认定李绍洪是受邹资生雇佣属错误，因为在一审时李绍洪已经在答辩中自认是复盛公司雇佣，而判决书的第10页第一行认为李绍洪未提供证据证明其受何人雇佣，故而认定是受邹资生雇佣。根据证据规则，当事人自认的事实人民法院可以作为证据使用。为此，李绍洪是受复盛公司雇佣。三、李绍洪在吊运的过程中由其没有驾驶证的徒弟进行调运工作，而导致事故的发生，具有明显的过错，应当承担本次事故的责任。请求维持原判，驳回上诉。李绍洪辩称，一、李绍洪受何人聘用，当以查明的事实为准。二、李绍洪无论受何人聘用，均无须承担本案的损害赔偿责任。其一，当由用人单位承担赔偿责任。本案属于提供劳务者受损责任纠纷一案，案件当事人为提供劳务者和用人单位，产生法律后果由提供劳务者和用人单位承担。其二，夏清华在本案事故中具有重大过错，应当承担全部责任。夏清华作为部分安装项目的负责人，不仅应要求员工有安全意识，安全生产，而自己更加以身作则，但明知起吊令已经发出，且吊车正在轰鸣起动中，此时任何人都应离开吊运区，撤离到安全地带，但夏清华竟然为获取吊运区内的某一物件，不顾自己的安危，擅自突然窜入作业区，被正在即将吊起的钢板发生弹性动态中致伤。本案事故完全是由于夏清华本的行为造成，当由夏清华承担本案损害的全部责任。第三，李绍洪没有故意或过失的过错，不承担本案的损害责任。综上，本案的事故性质，属于雇员在从事雇佣活动中自身的过错造成的人身损害，当由雇员自身承担主要损害后果。龙南县复盛铜冶有限公司辩称，一、不管是以何案由，都不应由龙南县复盛铜冶有限公司承担责任。龙南县复盛铜冶有限公司已将“HED焚烧冶炼侧吹炉”施工工程承揽给上诉人邹资生施工，双方于2019年2月25日签订承包建炉协议，约定龙南县复盛铜冶有限公司将总造价5826800元的HED焚烧冶炼侧吹炉工程以包工包料的形式发包给邹资生，双方形成了合法的承揽合同关系，承揽合同中产生的权利由上诉人邹资生享有，过程中发生的风险也由上诉人邹资生承担。二、被上诉人夏清华受伤，自身存在一定的过错。三、龙南县复盛铜冶有限公司不应承担本案连带责任。连带赔偿的前提是违法发包，而本案龙南县复盛铜冶有限公司将焚烧冶炼侧吹炉工程发包给具备资质和安全生产条件的上诉人进行施工合理合法，故不应承担本案连带责任。综上，龙南县复盛铜冶有限公司与受害人、李绍洪之间不存在任何关系，也未存在违法发包等事实，请求依法查明事实，公平判决。夏清华向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同赔偿原某因被砸伤的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费计人民币195220.8元给原某；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告邹资生于2017年就线路板焚烧冶炼炉以及线路板焚烧冶炼方法申请了专利，该项专利于2018年进行了公布公告。2019年2月25日，被告龙南县复盛铜冶有限公司（甲方）与被告邹资生（乙方）就乙方为甲方建造壹座ＨＥＤ焚烧冶炼侧吹炉事宜签订《承包建炉协议》，工程总造价为5826800元，协议约定了工程范围、建造期限、工程质量及保修期、付款方式、甲乙双方职责等事项。2019年3月4日，被告邹资生将上述工程的部分项目转包给原某夏清华，并与原某签订《承包建炉协议》，约定原某包工不包料建造壹座ＨＥＤ焚烧冶炼侧吹炉，工程造价为450000元，还约定了工程范围、建炉期限、工程质量及保修期、付款方式及双方职责等事项。协议签订后，原某便进行了施工。被告邹资生于2019年4月11日向原某支付款项60000元，于2019年5月11日支付款项70000元，于2019年6月5日支付款项60000元，于2019年7月1日支付款项20000元。被告李绍洪在该工程项目中从事吊运货物、机械等业务。2019年6月28日，被告李绍洪指导其徒弟在项目现场开吊机吊运钢材，原某进入作业区去挪木板，被吊起来的钢材砸伤。当天，原某被送往赣南医学院第一附属医院住院治疗，入院诊断：1.多发伤；2.骨盆骨折；3.双肺挫伤；4.右侧气胸；5.右侧肾上腺挫伤；6.脾脏挫裂伤？7、右侧多发肋骨骨折；8.失血性贫血。原某住院62天后于2019年8月29日出院，出院医嘱：1.坚持康复训练，加强营养；2.患者不可负重及从事体力劳动，根据复查骨盆、胸部、腹部、颅脑ＣＴ或Ｘ线及骨科、普外科、康复科等复诊意见进行调整康复训练及劳动情况；3.坚持服药；4.定期复诊。原某治疗期间用去医疗费123007.34元，其中被告龙南县复盛铜冶有限公司垫付医疗费110971.52元，被告邹资生垫付医疗费10000元。原某委托赣南医学院司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。赣南医学院司法鉴定中心于2019年11月4日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“1、夏清华的伤残等级为三个十级。2.夏清华的误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日。3.夏清华的后续治疗费为20000元。”原某支付鉴定费1900元。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。被告李绍洪指导其徒弟在项目现场开吊机吊运钢材，原某进入作业区去挪木板，被吊起来的钢材砸伤，被告李绍洪指导其徒弟开吊机吊运钢材的行为是导致原某受伤的直接原因，应承担主要民事赔偿责任。而原某长期从事该行业，对吊机作业应有高度的注意义务，其对其受伤亦存在一定的过错。一审法院根据原某与被告李绍洪的过错程度，酌情确定被告李绍洪承担原某因此次事故造成损失的90%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中被告李绍洪未提供证据证明其受何人雇佣，但其吊运钢材是为本案工程项目作业，本案工程项目由被告邹资生承包，雇主应认定为被告邹资生，被告李绍洪不存在故意或者重大过失的情形，故被告邹资生应对原某的损失承担赔偿责任。被告龙南县复盛铜冶有限公司将本案工程转包给不具有相应承包资质的被告邹资生，致使施工过程中原某受伤，被告龙南县复盛铜冶有限公司应对原某的损失承担连带责任。原某主张其与被告邹资生系雇佣关系，其受伤应由被告邹资生承担赔偿责任。一审法院认为，首先，原某与被告邹资生签订了《承包建炉协议》，约定原某包工不包料建造壹座ＨＥＤ焚烧冶炼侧吹炉，原某作为完全民事行为能力人，其应该清楚签订协议的法律后果，不能仅凭法律意识淡薄就否定协议的效力，且其提交的证据不足以证据其与被告邹资生存在雇佣关系，因此不宜认定原某与被告邹资生系雇佣关系。其次，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，原某已经起诉造成其受伤的被告李绍洪，故其以与被告邹资生存在雇佣关系为由要求邹资生承担赔偿责任的主张，不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合原某提供的证据及索赔清单，一审法院核定原某的合理损失如下：1.医疗费：120971.52元（原某未主张其家人支付的医疗费，故对该部分费用不予处理）。2.后续治疗费：20000元。3.住院伙食补助费：3100元（原某住院62天，住院伙食补助费应按62天计算。其主张住院伙食补助费按50元／天标准计算，符合法律规定及司法实践，予以支持。故住院伙食补助费为62天×50元／天＝3100元）。4.营养费：3750元（根据原某受伤住院治疗情况及出院医嘱，酌定原某营养期为75天。原某主张营养费按50元／天标准计算，符合法律规定及司法实践，予以支持。故营养费为75天×50元／天＝3750元）。5.护理费：6000元（根据原某受损住院治疗情况及出院医嘱，原某主张其护理期为60天，予以支持。原某未提供证据证明护理人员最近三年的平均收入状况，其主张护理费按100元／天标准计算，予以支持。故护理费为60天×100元／天＝6000元）。6.误工费：18000元（根据原某受伤治疗情况及出院医嘱，其主张其误工期为180天。符合法律规定及客观实际，予以支持。因原某未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，酌定误工费按100元／天标准计算，核定误工费为180天×100元／天＝18000元）。7.伤残赔偿金：108220.8元（原某主要收入来源为非农业收入，故其伤残赔偿金应按城镇标准计算。原某主张按33819元／年计算，符合法律规定，予以支持。原某伤情被鉴定为三个十级伤残，故伤残赔偿金为33819元／年×20年×16%＝108220.8元）。8.精神损害抚慰金：5000元。9.鉴定费：1900元。以上第1-9项费用共计人民币286942.32元，应由被告邹资生承担90%即258248.09元。被告龙南县复盛铜冶有限公司已垫付医疗费110971.52元、被告邹资生已垫付医疗费10000元，应予以核减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告邹资生于本判决生效之日起十日内赔偿原某夏清华因本次事故造成的各项损失计人民币258248.09元（被告邹资生已垫付医疗费10000元，应予以核减）；二、被告龙南县复盛铜冶有限公司对被告邹资生应承担的上述款项承担连带清偿责任（被告龙南县复盛铜冶有限公司已垫付医疗费110971.52元，应予以核减）；三、驳回原某夏清华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2102元（已减半收取），由原某夏清华负担200元，被告邹资生、龙南县复盛铜冶有限公司负担1902元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据当事人的陈述，本院认定以下事实：涉案吊机属于李绍洪所有，李绍洪通常根据龙南县复盛铜冶有限公司的邀请前往涉案工地从事货物吊装工作，报酬亦由龙南县复盛铜冶有限公司直接向李绍洪支付。在本案的吊装作业中，夏清华在现场指挥。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于当事人之间的法律关系。涉案工程系典型的建设工程，龙南县复盛铜冶有限公司与邹资生签订协议，将其HED焚烧冶炼侧吹炉建造工作承包给邹资生，双方形成了承包关系，龙南县复盛铜冶有限公司是发包人，邹资生是承包人。邹资生承包涉案工作后又以包工不包料的形式承包给夏清华，两人形成了承揽关系，邹资生是定作人，夏清华是承揽人。龙南县复盛铜冶有限公司邀请李绍洪到涉案工地从事吊装业务，李绍洪携带自己的设备为龙南县复盛铜冶有限公司开展吊装业务，报酬由龙南县复盛铜冶有限公司支付，双方亦属于承揽关系。龙南县复盛铜冶有限公司是定作人，李绍洪为承揽人。关于本案的责任认定。吊装作业具有较高的危险性，李绍洪作为吊装业务承揽人，负有较高的安全注意义务。其在指导徒弟进行吊装作业时未注意安全，起吊前未检查吊装物品是否固定，使吊装物品存在安全隐患。李绍洪的徒弟在起吊前亦没有确认吊装物品的安全性而贸然起吊。李绍洪及其徒弟的过错行为是造成本案事故的主要原因之一，存在重大过错，依法应由李绍洪承担主要责任。夏清华作为现场指挥人员，对吊装工作的危险性应有充分的思想认识，其在未确保安全的情况下，擅自进行吊装作业，亦是造成本案事故的主要原因之一，亦存在重大过错，依法也应当承担主要责任。邹资生作为涉案工程的实际施工人将相应劳务工作转包给没有资质的夏清华个人施工，存在选任过失；其作为承包人，在组织施工过程中安全教育及安全管理不到位从而造成本案事故，亦存在过错，依法应当承担相应的责任。邹资生虽拥有线路板焚烧冶炼炉以及线路板焚烧冶炼方法专利技术，但其并不具备相应的施工资质，龙南县复盛铜冶有限公司将涉案工程承包给没有资质的邹资生施工，存在选任过失，应当对本案事故承担一定责任。综上，本院认为应由李绍洪承担30%的责任，邹资生承担25%的责任，龙南县复盛铜冶有限公司承担15%的责任，剩余30%的责任由夏清华自行承担为宜。龙南县复盛铜冶有限公司将涉案工程承包给没有资质的邹资生施工，应当与邹资生承担连带赔偿责任。对于夏清华的损失，邹资生应赔偿71736元（286942.32元×25%取整），龙南县复盛铜冶有限公司应赔偿43041元（286942.32元×15%取整），共计114777元。核减邹资生垫付的医疗费10000元，龙南县复盛铜冶有限公司垫付的医疗费110971.52元后，邹资生与龙南县复盛铜冶有限公司已超额支付6194.52元，均无需另行向夏清华支付赔偿款。因两当事人均未主张夏清华返还，也未提出反诉，可视为自愿承担。关于龙南县复盛铜冶有限公司垫付的110971.52元属于谁垫付的问题，由于邹资生未提交相应的凭证，本院不予以处理。邹资生与龙南县复盛铜冶有限公司可根据相关付款凭证另行协商处理。本案其他赔偿义务人未共同实施侵权行为，无需承担连带责任。经核算，一审判决认定夏清华的各项损失并无不当。综上，上诉人邹资生的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初840号民事判决；二、由被上诉人李绍洪于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人夏清华因本案事故造成的各项损失86083元（286942.32元×30%取整）；三、驳回被上诉人夏清华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2102元，二审案件受理费5174元，合计7276元，由被上诉人夏清华负担5093元，由被上诉人李绍洪负担2183元。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年十二月二十二日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅