四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3157号 上诉人（原审原告）：周海荣，男，汉族，1977年11月20日出生，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：何兰英,北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余小兰,北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川嘉泰恒谊建筑劳务有限责任公司，住所地四川省绵阳市涪城区御中路**，统一社会信用代码91510703MA6242PX6N。 法定代表人：沙勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王廷辉，四川浩鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区（西安市代管）沣西新城西部云谷一期12#（E1）楼三层，统一社会信用代码91610135628049192T。 法定代表人：崔珊珊，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赖雪婷，四川鼎天（涪城）律师事务所律师。 原审被告：绵阳科投置业有限责任公司，住，住所地四川省绵阳市科创园区孵化大楼******，社会信用代码91510700565656509B。 法定代表人：樊林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨林，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖宝丽，四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人周海荣因与被上诉人四川嘉泰恒谊建筑劳务有限责任公司（以下简称嘉泰公司）、陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称中业公司）、绵阳科投置业有限责任公司（以下简称科投公司）劳务合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周海荣上诉请求：1、请求依法改判被上诉人嘉泰公司向上诉人周海荣支付劳务费共计263436.21元；2、由被上诉人中业公司对上述劳务费承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，中业公司与嘉泰公司是劳务分包合同关系，上诉人是周海荣是实际施工人，根据最高院关于建设施工合同纠纷的解释规定，上述二被上诉人应当承担连带责任；二、一审认定的单价错误，双方虽未对单价进行书面约定，但施工时被上诉人承诺单价按照同项目其它标段钢筋组的单价执行（正负零以下按850元/吨，正负零以上按45元/平方米计算），且在一审中经录音佐证；三、一审判决遗漏了部分的诉讼请求，即上诉人请求嘉泰公司支付新增及返工的大工费用3120元、焊接费1206元。综上所述，恳请二审法院撤销原判，依法改判。 嘉泰公司辩称：一、本案为劳务合同纠纷，而不是建设工程施工合同，故一审法院适用法律正确；二、双方约定的单价为正负零以上42元/平方米，正负零以下740元/吨（均含二次结构）；三、几张单子都没有项目负责人沙勇的签字或公司盖章，我公司也未授权朱林和申文军签字，派工及其签字的真实性亦无法核实。综上所述，恳请法院驳回周海荣的上诉请求。 中业公司辩称：嘉泰公司是是有劳务分包资质的劳务公司，中业公司与嘉泰公司之间系合法劳务分包关系，不适用建工司法解释一第二十六条，故一审法院适用法律正确，恳请二审法院维持原判。 嘉泰公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判嘉泰公司支付周海荣的劳务费中应扣除二次结构未做的费用60766.05元，嘉泰公司仅需支付周海荣劳务费70972.45元；2、本案一、二审诉讼费由周海荣承担。事实与理由：一、一审法院将未做二次结构应该扣除费用的单价和面积的举证责任分配给嘉泰公司，属于适用法律错误；二、一审认为二次结构未做，其中正负零以下是按照吨位做的不涉及二次结构，正负零以下不应该扣除未做二次结构的费用，系事实认定错误。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。 周海荣向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告嘉泰公司立即与原告结算，向原告支付劳务费273828.75元、停工待料损失费291500元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付以上款项自起诉之日至实际付清之日止的迟延付款资金占用利息；2、判令由中业公司对上述劳务费及资金占用利息承担连带支付责任，判令科投公司在欠付工程款的范围内对上述劳务费及资金占用利息承担连带支付责任；3、本案诉讼费、保全费概由嘉泰公司承担。事实和理由：位于绵阳市科创园上马新村的“上马汇金项目”，业主单位是科投公司，施工承包企业是中业公司，该项目第三标段的建筑劳务分包企业是嘉泰公司。2019年1月，嘉泰公司邀请原告承包“上马汇金项目”第三标段钢筋班组的人工劳务，并先期安排了原告完成塔吊的基础工作；2019年3月，嘉泰公司与原告达成口头协议，将钢筋班组的劳务交给原告承包，约定包工不包料，承包范围为地下室至屋顶的所有钢筋制作及安装普IG昂金，结算单价以正负零以下按850元/吨、正负零以上按45元/平方米计算。原告随即组织了农民工及机械工具进场施工，直至今年春节放假，在施工期间，由于停工待料，还产生了55天的停工损失。在今年春节放假前，“上马汇金项目”第一、第二标段的农民工向第二、第三被告及其所在的劳务公司讨薪，第二被告按照正负零以下850元/吨、正负零以上45元/平方米，全款结算了这两个标段钢筋班组的人工劳务费。由于第一被告在当时承诺了在节后立即完善书面合同，所以原告没有参与春节前的农民工讨薪事件。谁知在今年4月的复工前，嘉泰公司突然通知单方面降价，原告不能接受，于是嘉泰公司将原告的机具封存，另外安排其他人员进场，迫使原告退出了施工。在嘉泰公司解除合同后，双方对已完成工程量进行了确认，但嘉泰公司一再拖延，拒绝按照先前约定的人工单价、增加及返工签证、停工待料损失等结算并支付劳务费。原告为维护自身合法权益起诉来院。庭审时原告明确诉讼请求第一项劳务费构成为：劳务费总价1177979.95元（地下正负零以下1110.67吨×850元/吨=944069.5元；正负零以上5198.01平方米×45元/平方米=233910.45元；图纸外止水钢板焊接755.2米×24元/米=18124.8元；钢筋绑扎及制作部分未施工完的5号楼一单元4、5层462.12平方米×24元/平方米=11090.88元；5号楼2二单元6层墙柱钢筋制作462.12平方米×5元/平方米=2310.6元，图纸外合计31526.28元），已付94万元，欠付金额即273828.75元。停工待料损失费291500元，共计71天按照55天主张，带班1人（8000元/月）、大工15人（260元/天），机械租金1000元/天，共计损失366833元，按291500元主张 一审法院经审理认定事实如下：绵阳西园房地产开发有限公司系“上马汇金项目”业主方，与被告中业公司签订《上马汇金勘察、设计、施工总承包建设合同》，将交中业公司项目勘察设计施工一体化总承包。被告中业公司与被告嘉泰公司签订劳务合同，将项目B、C地块5号、6号楼劳务分包给嘉泰公司，后嘉泰公司将项目第三标段钢筋劳务交由原告周海荣完成，双方未签订书面合同。原告进场后施工至2020年春节放假前，2020年4月11日，嘉泰公司通知原告复工；嘉泰公司于2020年4月15日通知原告与4月18日前办理结算，逾期未办理视为默认退场，并通知单价明确为正负零以下为740元/吨，正负零以上为42元/平方米；4月21日通知原告5号楼4层以上、6号楼2层以上单价调整为43元/平方米，并要求原告如不同意，在2020年4月23日前办理决算手续出场；4月23日通知原告整理辅材和机具于2020年4月25日前清理出场，若未清理中业公司将安排专人整理进行封存，并要求对接办理结算。庭审原告出示项目工程量确认单，载明地下室钢筋工程量1110.67吨，6号楼1层建筑面积工程量862.35平方米，5号楼1层建筑面积工程量1204.72平方米,5号楼2层建筑面积工程量1334.41平方米，5号楼3层建筑面积工程量1334.41平方米,5号楼2单元4层建筑面积工程量462.12平方米，止水钢板755.20米，1单元4层墙柱绑扎完成、5层梁板制作完成、2单元5层墙柱钢筋制作完成，无工程量，除止水钢板外均备注二次结构未做。嘉泰公司项目负责人沙勇及原告均签字，沙勇备注“公司只确认方程量，单价需协商”。。庭审双方均认可合同履行过程中嘉泰公司已付原告94万元。中业公司2020年1月20日支付嘉泰公司188万元。庭审时原告表示二次结构至今未做，二次结构未做的原因是没到工序，且被告1单方面解除合同，被告1可以扣除未完成工作所涉及劳务费。正负零以上可扣除2元/平方米，正负零以下是按照吨位做的不涉及二次，不用扣除；被告嘉泰公司陈述备注明确都写了二次结构未做，所以正负零以下也应该扣除，正负零以上扣除的单价按照市场价应该为5元/平方米，正负零以下扣除标准需要核实，庭后提交书面情况说明，称正负零以下需要将设计施工的吨位换算成平方米后再按照5元/平方米计算，故核算后总的面积约为12153.21平方米左右，均需要扣除5元/平方米。另查明，2018年1月4日绵阳西园房地产开发有限公司工商登记变更为科投公司，现中业公司完成的工程量已至正负零，科投公司应支付中业公司81328525.94元，已支付103533530.70元。 一审法院认为，本案原告与被告嘉泰公司之间系劳务分包合同关系，突破合同相对性向被告中业公司、被告科投公司主张权利于法无据，一审法院不予支持。被告嘉泰公司与原告之间的劳务分包合同关系系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按照合同约定履行义务，所争议的焦点在于是否具备劳务费用结算条件及劳务费用价格的确定。庭审已查明被告嘉泰公司已于2020年4月23日通知原告解除合同，且审计报告反映案涉工程正负零已完成，被告嘉泰公司应就案涉工程原告所完成的工作支付劳务费用。原告主张按照正负零以下850元/吨、正负零以上45元/平方米结算劳务费用，但所提交的证据仅能证明其本人反复强调上述要求，不能证明嘉泰公司对此明确表示认可，一审法院采信被告自认，按照正负零以下为740元/吨，正负零以上为42元/平方米计算，被告应支付原告正负零以上劳务费218316.42元（5198.01平方米×42元/平方米）、正负零以下劳务费元821895.80元（1110.67吨×740元/吨）。原告主张图纸外止水钢板焊接18124.8元（755.2米×24元/米），钢筋绑扎及制作部分未施工完的5号楼一单元4、5层11090.88元（462.12平方米*24元/平方米），5号楼2二单元6层墙柱钢筋制作2310.6元（462.12平方米*5元/平方米），图纸外合计31526.28元，被告嘉泰公司对单价未提出异议，一审法院予以认可。被告嘉泰公司主张二次结构未做，要求正负零以上、正负零以下合计12153.21平方米按照5元/平方米扣除，原告自认正负零以上可扣除2元/平方米，正负零以下是按照吨位做的不涉及二次，不用扣除，鉴于被告并未举证，一审法院采信原告自认，扣除正负零以上二次结构劳务费10396.02元（5198.01平方米×2元/平方米）。故，被告嘉泰公司应支付原告周海荣的劳务费为121342.48元(218316.42元＋821895.80＋31526.28-10396.02-940000)。原告主张资金利息，因被告嘉泰公司未能支付费用的原因是双方对劳务费用计算标准存在争议，故一审法院不予支持。原告所举证的停工损失证据不足以证实停工事实及损失的存在，一审法院不予支持。遂判决：一、被告四川嘉泰恒谊建筑劳务有限责任公司在本判决生效之日起5日内支付原告周海荣劳务费121342.48元；二、驳回原告周海荣其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 周海荣提交了如下证据：转账明细、劳务对量，拟证明周海荣与嘉泰公司的单价约定不明，所以参照其它标段的单价结算。 嘉泰公司质证认为：对证据的三性都有异议，证据是复印件，无法核实真实性，签字的“林松柏”我方不认识，不是嘉泰公司工作人员，该标段也不是嘉泰公司所承包的工程。 中业公司质证认为：对该证据的三性不予认可。 嘉泰公司提交了如下证据：1、钢筋加工和绑扎劳务分包协议一份，拟证明为赶工期嘉泰公司与案外人签订协议约定的单价与周海荣一样为42元/平米；2、钢筋班组补充协议、民工工资表、出勤登记表、蒋开松身份证复印件一组，拟证明嘉泰公司要求按照5元/平米扣除未做二次结构费用60766.05元有事实和法律依据。 周海荣质证认为：该证据是周海荣退场后发生的，与本案没有关联性。二次结构是周海荣做完的，工程量双方都无异议，只是单价有异议，有一审提交的录音为证。 中业公司质证认为：嘉泰公司证据的真实性、合法性、关联性无法核实，不发表意见。 对于二审中上诉人提交的新证据，本院审查后认为，上诉人周海荣提交的转账明细、劳务对量复印件，因没有原件，且嘉泰公司对该证据真实性不认可，故本院不予以采信。对于嘉泰公司提交二审中提交的新证据：1、钢筋加工和绑扎劳务分包协议一份；2、钢筋班组补充协议、民工工资表、出勤登记表、蒋开松身份证复印件一组，是其它标段合同，因本案无关联，本院不予以采信。本院在二审中查明的事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为：上诉人周海荣作为劳务分包人，其和嘉泰公司劳务分包合法，上诉人不是涉案工程的实际施工人。关于工程单价问题，因双方未对单价进行约定，没有其它证据证明上诉人周海荣提出的单价嘉泰公司认可，故一审法院以嘉泰公司自认的单价按照正负零以下为740元/吨，正负零以上为42元/平方米计算并无不妥。上诉人二审中提出一审法院未对嘉泰公司增派周海荣四份工程单工量进行审理，但周海荣主张无事实依据，本院不认可。上诉人嘉泰公司主张因周海荣二次结构未作，一审法院在单价扣减中的标准不合理，因参考其它标段标准进行扣减，一审法院认为按周海荣在一审中自认正负零以上可扣除2元/平方米，正负零以下是按照吨位做的不涉及二次，不用扣除的，本院认为一审法院标准扣减合理。综上，上诉人的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件中上诉人周海荣承担3142元的案件受理费，四川嘉泰恒谊建筑劳务有限责任公司承担1059元的案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年十二月二十四日 审判员 朱玲玲