山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12891号上诉人（原审原告）：朱秋华，男，1973年7月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：吕恕兴，男，1971年8月29日出生，汉族，住济南市。上诉人朱秋华因与被上诉人吕恕兴委托理财合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初5151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱秋华上诉请求：1.依法撤销济南市莱城区人民法院（2020）鲁0116民初5151号民事判决，改判支持朱秋华的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由吕恕兴承担。事实和理由：（一）原审法院违反法定程序。1.庭审中被上诉人向主审法官递交非法融资机构—金诺信息咨询中心的营业执照原件，而主审法官拒绝接受该证据并进行质证，具有明显偏袒被上诉人的意图，违反法定程序。2.原审判决首先不是从案件证据角度对事实进行认定和评判，而是首先针对上诉人的人品进行评判并给予否定性评价，显然超出了以事实为根据以法律为准绳的法定原则。上诉人在整个非法融资活动中被欺骗，乃至于非法集资活动被取缔后，被上诉人为了推卸自己的责任仍然采取欺骗的手段，骗取上诉人签署所谓的《回执证明》（该回执证明内容是空白的，后由被上诉人填写）。原审法院不对被上诉人为获取高额非法利益积极协助非法融资活动的行为进行否定性评价，反而针对被害人进行人格的否定性评价，其意图让上诉人百思不得其解。3.上诉人根据对案情的初步判断曾提起民间借贷纠纷之诉，但经过庭审后发现自己对案情的认知是有偏差的（被上诉人对一切的个人行为均矢口否认），及时申请撤诉变更诉讼案由，这也是在司法实践中正常诉讼行为，也是法律所允许的，但原审法院竟以此作为否定被害人人格的理由实属牵强附会。（二）原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.两次诉讼中上诉人向法庭提交了11份《对接资金托管凭证取款回单》，在所有的托管凭证上被上诉人在委托代理人一栏签名，这与上诉人所主张的与被上诉人系代理委托理财关系能够相互印证。2.在证据9和证据10中，被上诉人备注将获取的收益1736.58元和1157.72元转存到被上诉人的农行账户。被上诉人将收益转存到自己账户的行为正说明了被上诉人对于上诉人的理财行为进行了托管，同时也印证二者之间是一种委托理财关系。3.证据12《部分款项结算单据》是被上诉人给上诉人出具的对理财资金的收益情况进行核算的证据。该证据也可以证明被上诉人代理上诉人进行理财的事实，其有义务告知委托人理财的收益情况。该份证据充分地证明二人之间是委托理财关系，该证据也有力地揭穿了被上诉人不知情、没参与的谎言。4.（2019）鲁0117刑初68号刑事判决书第1、114、119、120、121、122页中被上诉人的妻子朱秀红向公安机关的证言，证实被上诉人是金诺信息咨询中心羊里镇分社的业务员，同时也证实被上诉人夫妻二人一年的时间从非法融资活动中获取了94万元的非法利益。金诺信息咨询中心并不给被上诉人发放固定工资，其收入完全取决于自己骗取来的理财资金的提成。因此夫妻二人获取的94万元的非法收益是所有被骗资金中的一部分。5.被上诉人向法庭提出非法融资活动的主犯韩秀明（已被判刑）给上诉人出具了三张借据和回执证明，以此来证明上诉人的理财行为与自己无关。但被上诉人的这种狡辩的说辞是经不住证据考证的。首先，该三张署名韩秀明的借据是被上诉人为推卸自己的责任交给上诉人的，该证据的背面有被上诉人书写的内容。上诉人从来没有去过金诺信息咨询中心，也不知道有韩秀明的存在，从来没有见过韩秀明。至今上诉人都不能确定该三份借据是不是韩秀明亲笔书写的。然而被上诉人长期跟随韩秀明实施非法融资行为，在得知韩秀明被公安机关控制后为了推卸责任实施“金蝉脱壳”之计。退一步讲，即使三张借据确实是韩秀明所书写，但出具借据的时间也是在非法融资被取缔后出具的，此时上诉人的财物损失已经实际产生。其次，被上诉人作为理财代理人其应当基于自身的优势对理财产品的合法性、合理性、盈利性进行充分的风险提示。然而被上诉人明知所从事的是非法融资活动，仍然为了获取高额非法利益采取各种手段骗取上诉人进行投资。再次，被上诉人违背道德，在得知非法融资活动被取缔后，采取各种欺骗的手段诱使当事人签署所谓的《回执证明》来达到推卸责任的目的。6.合同法第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因被上诉人系非法融资机构的业务员，对该机构发行的理财产品合法性、合规性应当具有明确的认知。被上诉人在明知为非法融资活动的情况下，积极协助非法融资活动主犯骗取数十人的财物（大多数是亲戚朋友）。基于被上诉人的所谓的委托理财行为给上诉人造成了损害，其就应该依法为自己参与非法融资活动的委托理财重大过错行为承担相应的法律责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，未能围绕案件的证据链查清基于非法融资活动产生的委托理财关系的事实，对于非法融资活动的积极参与者给与赞许的评价，而对被害人的人格给与有力的抨击，让当事人不能信服司法的公平正义。吕恕兴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。朱秋华向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令吕恕兴赔偿朱秋华损失219,122.96元；2.诉讼费由吕恕兴承担。一审法院认定事实：2017年9月26日，朱秋华向吕恕兴出具回执证明一份，记载：本人朱秋华本着平等自愿的原则，借款给山东周兴和生物工程有限公司韩秀明（法人）现金219,122.96元，月利息1分2厘，收到收据叁张，特此证明。庭后朱秋华提交借据三份，借据均记载借款人为韩秀明，并签名捺印。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，无证据证实或证据不足以证实其主张的，应当承担举证不能的法律后果。朱秋华无证据证实双方存在委托理财法律关系，其主张不能成立。首先，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，朱秋华曾以民间借贷为由起诉，后撤诉又以委托理财提起诉讼，朱秋华起诉的事实和理由前后不一致，其回避事实真相，只选择甚至虚拟对自己有利的事实，达不到预期效果后再次选择或虚拟其他事实，必然造成事实混乱，自相矛盾，对其缺乏诚信的行为，应当进行否定性评价。其次，就案件事实来看，朱秋华无证据证实其将款项交付吕恕兴，相反其书写的回执证明，可以认定其将款项出借给了第三人韩某某，朱秋华作为受害人已经报案，其借款已经通过刑事追缴处理，其要求吕恕兴承担责任，证据不足。再次，退而言之，即使双方存在委托理财关系，因第三人韩某某原因不能履行合同，吕恕兴作为受托人已经向朱秋华披露第三人，朱秋华作为受害人已经报案并通过刑事追缴维护自己的权利，其不能再向吕恕兴主张权利。另理财或投资必然存在一定风险，双方在未约定风险承担的情况下，朱秋华应当自行承担相关风险，其要求吕恕兴赔偿损失，于法无据。综上，朱秋华的主张不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回朱秋华的诉讼请求。案件受理费减半计收2293元，由朱秋华负担。本院二审期间，朱秋华提交以下证据：证据一、被上诉人经营理财的名片，拟证明：被上诉人在本案所涉及非法融资活动前一直在当地从事理财活动，并对外以名片的方式进行宣传，上诉人也是因看到被上诉人的名片并听被上诉人对非法融资项目的夸大宣传，才将资金委托被上诉人进行理财，这与被上诉人在资金拖管单上的签名及后续的收益计算相印证。证据二、上诉人与被上诉人的录音证据，拟证明：被上诉人对上诉人就非法融资项目进行夸大宣传，诱导上诉人委托其理财的事实。经质证，吕恕兴认为，对证据一，这是2014年前我在新农贷上班时候印的名片，与本案无关，对于证明目的不认可。对于证据二，确认是被上诉人的声音，但是这与本案无关，谈话的时间应该是韩秀明被刑拘以后的谈话，不是理财之前。经审查，证据一与本案无关联性，本院不予采信，证据二的谈话时间明显是在非法吸收公众存款责任人韩秀明被采取刑事强制措施以后，对该证据的证明目的本院不予采信。吕恕兴提交以下证据：莱芜市金诺商务信息咨询中心民办非企业单位登记证书（彩色复印件）、莱芜商脉农业专业联合社营业执照（彩色复印件），拟证明：在一审中我没有提交这两个单位证照原件，就是准备提交这个彩色复印件，想证明有关单据里一些单位名称、存款的章和这个单位的名称是相吻合的，一审法院认为与本案无关，不存在所谓偏袒我的问题。经质证，朱秋华认为，1.一审中对该两份证据并未进行质证，所以不涉及到采纳问题。2.我们无法判定该两份证据是否是原件，因一审中仅是看到被上诉人向法庭提交法官未进行质证，随即还给了被上诉人。3.被上诉人在一审中声称与莱芜市金诺商务信息咨询中心没有关系，但其拥有非法融资活动中对外宣传所需的营业执照和民办非企业单位登记证书，说明被上诉人与非法融资活动有紧密联系，可以证明其作为非法融资主体业务人员的身份诱导上诉人进行理财。在被上诉人诱导上诉人进行非法理财之前，被上诉人向上诉人出示该两份执照和证书，上诉人认为是原件，所以作出了错误的投资决定。经审查，本院认为，一审法院并未采信该证据作出裁判，且该证据亦不能证实吕恕兴的主张，朱秋华主张一审法院违反法定程序不成立。本院查明，济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117刑初68号刑事判决查明吕恕兴曾在莱芜商脉农业专业合作社羊里分社（后改为山东周兴和生物工程有限公司）上班。朱秋华作为集资参与人向公安机关进行了报案，统计了损失数额。该案涉财产部分执行已经立案，案号为（2020）鲁0117执127号。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，朱秋华向吕恕兴出具的回执证明和朱秋华提交的韩秀明出具的三份借据可以相互印证，证实案涉款项系出借给案外人韩秀明。朱秋华并未提交充分证据证明其与吕恕兴之间存在委托理财合同关系，也未证实朱秋华将案涉款项交付吕恕兴，生效刑事判决已经查明吕恕兴系非法吸收公众存款单位的工作人员，朱秋华亦认可该事实，故朱秋华关于其与吕恕兴之间存在委托理财合同关系的主张不成立，一审法院认定正确。韩秀明非法吸收公众存款犯罪一案，朱秋华已作为受害人向公安机关报案，朱秋华有关损失应通过刑事裁判涉财产部分执行予以实现。综上所述，朱秋华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4587元，由上诉人朱秋华负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年十二月七日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培