辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11080号上诉人（原审被告）：沈阳盛山工程机械有限公司，住所地沈阳市大**东北大马路。法定代表人：王昌辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫禹舟、刘旭，辽宁铭万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳和康市政工程有限公司，住所地沈阳市沈河区东陵路。法定代表人：郭福，该公司总经理。委托诉讼代理人：周凤鸣，辽宁盛税律师事务所律师。上诉人沈阳盛山工程机械有限公司因与被上诉人沈阳和康市政工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳盛山工程机械有限公司上诉请求：撤销一审判决，本案发回重审，或改判上诉人不承担维修费及损失；一、二审诉讼费用、鉴定费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提供的检材有污染且不是上诉人出售的，导致该鉴定报告不具备证明能力，原审法院错误的采信了该鉴定报告，属事实认定错误。1、被上诉人没有提供证据证明该检材是由上诉人出售的。在原审的审理过程中，鉴定机构4份检材的来源分别是：2019年8月13日现场机体内取样3份、2019年8月26日由被上诉人寄送的前期封样机体内机油1瓶。鉴定机构取的4份检材均为机体内的机油，没有相关证据证明机体内的机油是上诉人出售，该4份检材与上诉人不存在关联性。2、鉴定机构对机体内已经被污染的机油进行取材鉴定，是不合理的。2018年8月左右换新机油之后，挖掘机均能正常运行，直到2018年11月5日才出现故障。根据鉴定报告第3页：“现场申请人(和康公司)表示：涉案挖掘机于2018年8月左右更换新机油，一直到2018年11月5日启动发动机，出现如下问题……”，根据行业经验，挖掘机每250一500小时应当更换一次机油，被上诉人从8月开始使用新机油，到11月也应该进行更换机油。鉴定机构对机体内已经被污染的机油进行取材鉴定，是不合理也不符合行业规范的。退一步讲，即使该检材是上诉人出售，也应当鉴定相同批次相同规格的全新检材，在双方见证下进行取材鉴定。因此，该鉴定报告属非法证据，不具备证明能力，应参照适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条之规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；”，将该鉴定报告予以排除。原审法院错误的采信了该鉴定报告，属于事实认定错误。综合全案证据来看，达不到民事证据高度盖然性的证明标准，上诉人不应承担维修费及损失。二、原审法院判令上诉人承担4万元的损失于法无据，属于法律适用错误。1、挖掘机损坏后有多种解决方案，并不必然导致被上诉人将近300天的时间(从2018年11月5日至2019年9月1日)需要通过租赁的方式来进行施工。被上诉人采用租赁方式来解决问题，使损失扩大。根据《合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”被上诉人采取不当措施解决问题，所造成的损失扩大的部分不应由上诉人承担。2、挖掘机的故障也不能排除其他因素。原审判决第三页倒数第9行“考虑到本案的实际情况，挖掘机故障仅与机油使用存在因果关系，但不能排除其他因素”。上诉人认为，在鉴定报告不具备证明能力的前提下，一审法院也认为挖掘机故障不能排除其他因素。故原审法院判决上诉人依据公平原则承担损失4万元，于法无据，属于法律适用错误。综上所述，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或查清事实后依法改判上诉人不承担维修费及损失，并判令被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费。被上诉人沈阳和康市政工程有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告沈阳和康市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告挖掘机维修费用28500元；2、判令被告向原告支付停工损失共计134000元（从2018年11月5日至2019年9月1日）；3、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。事实与理由：被告系经营工程机械设备及零配件、机电设备、钢材、机械电子产品、汽车配件、润滑油（桶装）、五金工具、仪器仪表、劳保用品批发、零售；工程机械设备租赁、现场安装、调试、现场维修等项目的单位。原告多次从被告处购买防冻液、润滑油、柴机油、刀片、液力转动油等物品。2018年11月4日，原告的挖掘机（具体型号为小松PC220-7）使用被告提供的柴机油后发生严重故障，无法再继续使用，原告立即联系到被告，向其说明挖掘机发生故障的具体情况，要求及时进行处理。同时为不耽误工程的施工进度，避免再产生更大的经济损失，原告于2018年11月5日以每天1000元的价格租赁挖掘机继续进行施工。之后，原告继续与被告就处理挖掘机故障的事宜进行沟通协商，因被告一再推诿拖延，被告提供的柴机油与原告的挖掘机发生严重故障存在直接的因果关系，柴机油是导致挖掘机发生严重故障的唯一原因，被告应但承担排出挖掘机故障的并全面修复所需要指出的维修费用和停工损失。为了维护原告合法权益，故起诉到法院，请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：原告多次从被告处购买防冻液、润滑油、柴机油、刀片、液力转动油等物品。2018年11月4日，原告的挖掘机（具体型号为小松PC220-7）使用被告提供的柴机油后发生故障，无法使用，原告立即联系到被告，要求及时进行处理。同时为不耽误工程的施工进度，原告以每天1000元的价格租赁挖掘机继续进行施工，原告从2018年11月5日至2019年9月1日期间，原告租赁挖掘机的费用损失为134000元。在案件审理过程中，原告申请对案涉机油与挖掘机故障的产生是否存在因果关系进行质量鉴定，经鉴定机构鉴定后，其出具的鉴定意见为案涉样品机油黏度特性超标，该类性状的机油的使用与挖掘机故障的产生存在因果关系。之后，原告对挖掘机进行了维修，维修费用为28500元。一审法院认为：原告与被告系买卖合同法律关系，原告在被告处购买机油，被告作为出卖人应对其销售的产品承担瑕疵担保责任，现原告提供的证据能够证明案涉样品机油的使用与挖掘机故障的产生存在因果关系，由此导致原告产生的维修费用，被告应承担赔偿责任。关于原告提出的因车辆故障而产生的租赁挖掘机的费用134000元的主张，该费用系因挖掘机故障而产生的损失，但考虑到本案的实际情况，挖掘机故障仅与机油使用存在因果关系，但不能排除其他因素，本着公平原则，被告承担上述损失的费用以40000元为宜。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告沈阳盛山工程机械有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告沈阳和康市政工程有限公司维修费28500元；二、被告沈阳盛山工程机械有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告沈阳和康市政工程有限公司损失40000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3550元，由被告承担1512元，原告承担2038元，鉴定费38500元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：上诉人应否向被上诉人赔偿挖掘机维修费以及损失，金额是多少。对此，被上诉人主张案涉挖掘机故障，系因上诉人出卖的机油质量不合格造成，而上诉人则予以否认。针对案涉机油是否存在质量问题，一审法院委托了上海华碧检测技术有限公司对机油质量进行鉴定，上海华碧检测技术有限公司作出了沪华碧（2019）质鉴字第203号《质量鉴定报告》，鉴定结论为案涉机油黏度超标，与挖掘机故障存在因果关系。本院认为，根据该份鉴定报告，足以证明案涉机油存在质量问题。此外，上诉人还提出鉴定的机油并非其向被上诉人出售的机油的问题。本院认为，根据被上诉人在一审提供的发票等证据，能够证明被上诉人2018年5月、8月、11月均在上诉人处购买了柴机油，而根据一审的笔录和照片，002号样品系从机油包装桶中取样，上诉人在一审法院封装的机油桶中注明该桶装包装系上诉人出售，但不确定内部机油为上诉人出售。一审笔录中，双方当事人均承认案涉挖掘机故障是被上诉人已向上诉人反映过，上诉人也到达现场查看。本院认为，被上诉人已完成了基础事实的举证责任，能够证明上诉人出卖给了被上诉人机油，而从上诉人出卖的机油桶中抽取的机油经鉴定存在质量不合格的情况，同时被上诉人在挖掘机发生故障后也积极向上诉人反映过，现没有证据能够证明被上诉人从第三方在案涉时间节点购买过机油，而上诉人自始至终仅是否认案涉机油并非其出售，并未提出实质性证据证明其主张。据此，一审综合全案证据，认定案涉机油系上诉人出售，并依据鉴定报告认定上诉人提供的机油质量不合格，与挖掘机故障存在因果关系，应承担相应赔偿责任，并无不当，本院确认。至于上诉人应承担赔偿费用的认定问题。本院认为，一审法院根据被上诉人提供的从第三方租赁挖掘机的相关证据及维修证据，结合机油不合格与挖掘机故障的因果关系大小，酌定上诉人承担损失赔偿的金额为4万元，合情合理，本院予以确认。综上所述，上诉人沈阳盛山工程机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元，由上诉人沈阳盛山工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二〇年十二月二十五日法官助理李国楠书记员关瑞婷