广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1849号 上诉人（原审原告）：北海市第二建筑工程公司，住所地：北海市东二巷**，统一社会信用代码：91450500199302224J。 法人代表：吴一，总经理。 委托诉讼代理人：樊卫国，广西三创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢学辉，男，1957年1月25日出生，汉族，现住广西南宁市。 委托诉讼代理人：廖振华，南宁市骏驰法律事务所法律工作者。 原审被告：南宁市云达建筑劳务有限公司，住所地：南宁市兴宁区昆仑大道**大嘉汇东盟国际商贸港-大嘉汇财富中心**楼**，统一社会信用代码：91450103569073909B。 法定代表人：雷湘云，总经理。 委托诉讼代理人：陈红，广西广合律师事务所律师。 上诉人北海市第二建筑工程公司（以下简称北海二建）因与被上诉人南宁市云达建筑劳务有限公司（以下简称云达公司）、卢学辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 北海二建上诉请求：一、撤消来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2636号一审民事判决；二、依法改判由被上诉人卢学辉向上诉人返还不当得利款项1384616.216元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人卢学辉承担。事实和理由：一、关于本案事实部分，上诉人诉请主张被上诉人卢学辉返还以上工程款有充分的事实依据，有确凿证据予以证实，而且证据与证据之间相互印证，形成一条完整的证据链。第一，（2017）桂1302民初602号一审判决和（2019）桂13民终1172号二审判决均共同认定的法律事实--鉴定报告，这份证据能清楚证明以下事实：1.被上诉人中途撤场时所完成的工程内容包括9#、10#号的框架二层、附楼三、四层及地下室工程。2.卢学辉完成的工程量为16853.193平方米。3.卢学辉完成的工程价款21772586.20元。第二，16853.193平方米的工程量全部是本案原审被告完成的，这一法律事实上诉人、被上诉人和原审被告均无异议，不须赘述。第三，原审被告完成以上工程量后，那么卢学辉应该向原告支付多少工程款才符合《劳务承包合同》的约定，法院对这一法律事实如何认定成为本案的关键，结合承包合同对承包单价的约定，在合同第3条和第8条中均有约定，但这两个条款对单价约定的表述有一定误差，按第8条约定主体框架单价为312.5元（250／0.8），按第3条约定承包单价为422元，另外还列明各分项工程单价，但因卢学辉中途撤场，卢学辉和原审被告一致认可原审被告没有完成砌砖工程（单价30元）和抹灰工程（单价90元），因此鉴定报告中的框架工程单价应为422-30-90=302元，采用302元的单价计算，卢学辉应付给原审被告的该部分工程款为16853.193＊302=5089664.286元，这一数据完全符合承包合同的约定以及卢学辉及原审被告在庭审中的陈述。第四，761451.93的零星工程款应由卢学辉支付给原审被告，卢学辉自始至终没有异议。第五，卢学辉己支付4466500元给原审被告，各方均认可，不须赘述。第六，分析卢学辉与原审被告签订的《承包合同》和鉴定报告，得出的结论是，卢学辉有义务向原审被告支付的工程价款为5089664.286＋761451.93=5851116.216元，卢学辉己支付4466500元，尚欠原审被告的工程价款为5851116.216-4466500=1384616.216元，即本上诉案的诉讼标的。第七，关于卢学辉的债权是否己得到确认以及债权是否己实现的问题，卢学辉与上诉人因建设工程施工合同纠纷，来宾市中级人民法院（2019）桂13民终1172号己作出终审生效判决，确认了卢学辉撤场时的工程价款为21772586.20元，（卢学辉尚欠原审被告的1384616.216元也包含在这一总价款中），经相互抵扣后，确认卢学辉债权为1932583.02元，经卢学辉申请执行，该款项己支付至其名下，证明上诉人己全部履行了1172号判决书所确定的义务，而在上诉人履行的这些义务中，本应该由卢学辉向原审被告履行的支付1384616.216元工程款的义务也包含其中，因此，卢学辉取得的利益（1384616.216元）没有合法依据，损害了上诉人的合法权益，己构成不当得利，卢学辉有义务返还给上诉人。第八，虽然因（2020）桂1302号民初584号案，法院依法裁定冻结了卢学辉申请执行所得款项，但并不影响来宾中院1172号案对卢学辉债权确认的事实以及卢学辉申请执行己实现债权的事实。二、上诉人以不当得利案由提起本案诉讼，符合法律规定。因为上诉人和被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷经（2017）桂1302民初602号一审判决和（2019）桂13民终1172号终审判决，双方债权债务己厘清，双方之间已不存在工程款的纠纷，而是卢学辉取得的1384616.216元收益是否有合法依据，是否损害了上诉人的合法权益，因此，一审法院把本案定性为建设工程施工合同纠纷是为定性错误，不符合法律规定。综上，在卢学辉己取得的21772586.20元工程价款中，己包含了原审被告的1384616.216元，在上诉人履行1172号完毕的前提下，卢学辉获取的1384616.216元是不当得利款项，而不是上诉人的代付款行为，且其所得与上诉人所遭受的损失存在因果关系，直接侵害了上诉人的合法权益，应予返还给上诉人，一审法院没能客观、公正认定本案事实依据，导致认定事实错误，对案件定性不准确，适用法律错误，因此，请二审法院对一审法院的错误认定和错误判决依法改判。 南宁市云达建筑劳务有限公司辩称：一审判决应当支持，关于工程量以及具体的工程细节在（2020）桂1302民初962号和（2020）桂1302民初2636号两个案子的一审庭审笔录中各方已经说明清楚；不管是上诉人还是被上诉人都将双方之间的合同鉴定和价格意图扯入云达公司与来宾分公司，郭福军、卢学辉的合同中，这是两个不同的合同关系，对此，云达公司在962号中也做了充分的表述，详见该案判决8、9页；对于云达公司实际完成的工程量和金额，各方（包括郭福军与来宾分公司）都无异议，不管是哪一份都有付款责任，不存在返还不当得利或被追偿；实际做工的云达公司应该得到工程款，希望二审法院能早日判决，这笔款涉及到还没有给付的农民工工资，尤其因为疫情付款能够维持农民工生活。 卢学辉辩称，1、一审证据可以证实合同是云达公司签订，实际发生的是卢学辉撤场后所发生的工程量，卢学辉在2014年撤场后被郭福军扣除4466500元给云达公司，已经是支付完毕了；2、上诉人在一审起诉的标的是1561574.74元，而二审时的上诉请求是138万元，其对其的主张，计算依据都是漂浮不定的，上诉人在一审的计算依据是其给我们的4466500元认为是按照双方约定的80%进度款给，单价按照312.5元每平方，本案存在事实，所有劳务费大部分是由郭支付给云达公司的，我们没有办法参与支付款项，现在上诉时上诉人主张的标的是138万，其计算的依据是不科学的，实际上：云达公司已完成的单价为：1、云达公司已做的单价为129元每平方米、劳务费为2174016.36元，占约定单价的比例为：30.57%；2、卢学辉撤场前云达公司未完成的工程量：单项工程四项共计124元每平方，占约定单价比例29.38%；3机械、工具、内外架、周转材料、管理人员工资、利润，按照约定的单价比例30.57%，云达公司应得51.66元每平方，乘以16852.84平方米得到870619元，剩余的117.34元/平方米是卢学辉撤场后完成的，应当由北海二建支付。在几个案子中，上诉人一直在强调劳动收入与劳动成果成正比，我方在本工程中投入500多万本金，在来宾中院1172号案件中根据评估价格判了200万元的利润，如果再被上诉人扣除138万元，我们投入500多万，又做了地下室工程及地上2、3层得到的利润只有70万是不符合事实的。我方在一审提交的录音证据（与云达公司）可证明云达公司的负责人盛继和也说明本案诉争的标的与我们没有关系。 北海市第二建筑工程公司向一审法院起诉请求：判令两被告共同返还原告1561574.74元。 一审法院认定事实：2012年12月10日，原告与来宾市来安房地产开发有限责任公司签订《广西来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程BT建设转让合同》，约定来宾市人民政府通过来宾市来安房地产开发有限责任公司采用BT（建设—转让）方式选择北海市第二建筑工程公司作为广西来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程的投资建设及施工主体，项目建成后转让给来宾市来安房地产开发有限责任公司。同年12月12日，被告卢学辉与原告签订《北海市第二建筑公司项目管理目标责任书》，约定由卢学辉作为广西来宾市安置小区三区一期（9至10号楼）工程项目的承包人，与建设单位所签订的本工程《建设工程施工合同》中的所有图纸内容（不含孔桩）的施工管理。 广西来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程系郭福军挂靠北海市第二建筑工程公司进行实际施工，在施工过程中郭福军将9#、10#楼工程转包给被告卢学辉。2012年12月23日，北海二建来宾分公司作为发包方与云达公司作为承包方签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定来宾市安置小区9#-10#楼的工程承包单价为422元／㎡，面积按国家建筑面积计算规则计算（含地下室车道），其中木工90元／㎡，钢筋30元／㎡（含立焊，机械连接），砼工9元／㎡，清理2元／㎡，植筋2元／㎡，粗装修90元／㎡，机械工具6元／㎡，2台塔吊、2台施工电梯30元／㎡，钢管（内外架）58元／㎡（不含竹排），周转材40元，管理人员工资10元／㎡，利润25元／㎡，砌砖30元／㎡。劳务费用结算：云达公司完成±00工程十天内北海市第二建筑工程公司来宾分公司支付±00以下完成单项工程量的80％进度款；主体结构按月支付进度款。每月28号前由承包方提交单月完成的工程量清单给发包方审核，发包方必须在下个月15号前支付上个月完成工程量的80％（等于250元／㎡）工程款，依次支付直至封顶；砌体工程按每月完成工作量80％支付；抹灰工程按每月完成工作量80％支付；工程竣工验收合格后三十天内支付至合同价90％工程款，在工程竣工验收合格三个月内付款至98％，余下保修金2％工程竣工验收合格后两年内付清（无利息）。北海市第二建筑工程公司来宾分公司在合同发包方处盖章，郭福军在发包方法定代表人处签字捺印，卢学辉在法人委托代理人处签字捺印。被告云达公司在承包方处盖章，盛继和在法人委托代理人处签字捺印。 2014年1月30日，卢学辉撤出施工现场。2014年7月16日，郭福军（发包方、甲方）与盛继和（承包方、乙方）签订《来宾市安置小区三区一期9#、10#楼建设工程施工劳务承包补充协议》，内容载明：因原劳务卢学辉于2014年2月份中途退出此工程。经甲、乙双方协商补充协议继续完成此工程。甲方愿意承诺并接受原由盛继和与卢学辉于2012年12月23日所签《建设工程施工劳务承包合同》书规定的内容。现鉴于工地现状，就以下内容双方达成协议：1．甲方承认接受乙方已完成的基础、筏板（零星工程）清单并签字认可……4．乙方在卢学辉处领了劳务工资共计人民币446.65万元（大写：肆佰肆拾陆万陆仟伍佰元），以后每个月由甲方按合同约定数额付给乙方劳务工资，由乙方签字认可有效……。合同甲方处有郭福军签字捺印，并加盖了北海市第二建筑工程公司来宾分公司公章，乙方处有盛继和签字捺印。 还查明，被告卢学辉因其所完成的工程主体已经验收合格于2017年向原审法院提起诉讼，请求对已完成的工程量进行结算并主张支付工程款及利息和退还工程履约保证金及利息。后该案经一、二审法院审理，最终判决由原告北海二建及郭福军共同支付被告卢学辉工程款2001044.86元。 一审法院认为，关于案由定性，本案原告的诉请是依据其与被告卢学辉签订的《北海市第二建筑公司项目管理目标责任书》，以及原告来宾分公司与被告云达公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》、《来宾市安置小区三区一期9#、10#楼建设工程施工劳务承包补充协议》，而原告要求被告返还的工程款亦是在案涉工程施工过程及上述合同履行过程中所产生，其诉请的基础法律关系是建设工程施工合同关系，故本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷。关于原告诉请二被告共同返还1561574.74元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，关于原告主张的代付问题，庭审中被告卢学辉并未认可在其撤场后由郭福军或原告向盛继和支付工程款，事后各方亦未就代付问题达成任何协议；其次，已发生法律效力的来宾市中级人民法院（2019）桂13民终1172号民事判决书中，判决原告支付给卢学辉工程款2001044.86元，截止辩论终结时，该债务原告尚未履行；最后，卢学辉撤场后，被告云达公司接手案涉工程继续施工，在工程竣工验收合格后，原告作为工程总承包方，在本案辩论终结时，仍欠付被告云达公司相应工程款（被告云达公司已另案诉请）。综上，原告诉请二被告要求返还其代付的工程款1561574.74元，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：驳回原告北海市第二建筑工程公司的诉讼请求。本案受理费18855元，由原告北海市第二建筑工程公司负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为,被上诉人卢学辉因涉案工程主体验收合格，于2017年通过诉讼，请求对其完成的工程量进行结算，主张支付工程款及利息和退还工程履约保证金，后该案经一、二审法院审理，本院于2020年1月10日作出（2019）桂13民终1172号民事判决，判决由上诉人北海二建及郭福军共同支付被上诉人卢学辉工程款2001044.86元及利息，被上诉人卢学辉在涉案工程中所完成的工程量已通过诉讼进行结算，即上诉人北海二建与被上诉人卢学辉基于涉案工程产生的债权债务关系已经理清。故原审法院驳回上诉人北海市第二建筑工程公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，北海二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17262元，由北海市第二建筑工程公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 张 茜 书 记 员 李 璐