新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵12民终189号 上诉人（原审被告）：西安沃泰科技有限公司，住所地西安市高新区高新六路**立人科技园****，统一社会信用代码916101317299599378。 法定代表人：王军政，总经理。 委托诉讼代理人：乔少磊，陕西简能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：哈密市鼎润水利工程有限公司，，住所地哈密市人民路舒民园底商**门面房统一社会信用代码：91652201MA775REQ92。 法定代表人：王鹏，总经理。 委托诉讼代理人：张佩，新疆嘉峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晔，新疆嘉峰律师事务所律师。 上诉人西安沃泰科技有限公司(下称沃泰公司)因与被上诉人哈密市鼎润水利工程有限公司(下称鼎润公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月15日对本案进行了公开开庭审理。上诉人沃泰公司的委托诉讼代理人乔少磊，被上诉人鼎润公司的委托诉讼代理人张佩、杨晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人沃泰公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院作出的（2020）兵1202民初455号民事判决书，依法发回原审人民法院重审。2、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院对本案基础法律关系建设工程施工合同纠纷所涉及的案件事实不予审查，致使基本事实认定错误，适用法律错误。本案案由为“建设工程施工合同纠纷”，建设工程施工合同纠纷的审查应当就当事人的主体资格、案涉建设工程施工合同的法律效力等进行审查。一审法院仅以《和解协议书》作出了判决，而对本案的基础法律关系，即建设工程施工合同纠纷所涉及的多项《建设工程施工合同》的有效性，真实性等以及合同双方有关项目的经济往来未予审查，致使本案基本事实认定不清。一审法院适用合同法关于“诚信履约、违约责任”的条款进行判决，属法律适用错误。经上诉人查询往来账目，自2016年至今，上诉人实际支付给被上诉人的工程款共计1558556.00元（其中包含上诉人已于2019年8月20日支付的关于被上诉人实现债权的相关费用，即30878元）。但一审判决的第二项：“被告西安沃泰科技有限公司向原告哈密市鼎润水利工程有限公司支付第一次起诉实现债权支付费用共计30878元”。一审法院未就本案当事人之间的合同履行情况进行实质性审查，仅凭被上诉人的一面之词和片面的证据材料潦草审结案件，严重侵害上诉人的合法权益。2、截止本案上诉之日，上诉人从未收到过一审法院邮寄的或以其他合法有效的方式发送的关于本案的起诉状副本，应诉通知书等诉讼材料及开庭通知。本案一审法院缺席审理属于严重违反程序法的行为，二审法院应依法将本案发回原审人民法院重审。 被上诉人鼎润公司辩称：1、上诉人与被上诉人之间存在工程分包关系，双方有多份工程合同。被上诉人因工程欠款曾向法院提起诉讼，诉讼中双方经过结算达成了和解协议，被上诉人遂撤回起诉。上诉人未能按照和解协议履行付款义务，被上诉人才再次提起诉讼，一审法院根据双方的和解协议判决，有充分的事实依据。2、对于上诉人提出的送达程序违法的问题，一审法院按照上诉人在国家企业信用信息登记地址上查询的地址邮寄送达的，不存在违反程序的问题。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 鼎润公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款891260.11元；2、判令被告向原告支付第一次起诉实现债权支付费用共计53378.00元；3、判令被告从和解协议书签订之日起至货款付清之日止支付利息（利息按银行同期贷款利率计算）；4、本案诉讼费、送达费由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年至2017年期间，原告鼎润公司与被告沃泰公司签订了8份《建设工程施工合同》，原告从被告处承接的主要工程项目有：某农场水资源管理调度试点工程设备安装项目、水利局楼宇信息化项目培训室及会商室装修项目、水利局外围施工项目建设项目、水库坝顶观测房项目、污水厂维稳监控项目、水库除险加固项目、灌溉试验站围栏加工及安装项目工程、2016年度山洪灾害防治项目工程。另外，原告又承建位于西藏某气象站项目。2019年8月初原告鼎润公司与被告沃泰公司签订了和解协议书，确认了被告欠付以上九项工程款1013144.11元及转账税费3260元，共计1016404.11元。约定被告于2019年9月30日之前全部付清。并承担原告第一次诉讼产生的相关费用30878元（第一次的诉讼费8138元，邮寄费240元，律师费律师费的50%即22500元）。签订和解协议书之后，被告于2019年8月6日向原告支付工程款100000元；于2019年9月6日向原告支付工程款78522元；于2020年1月22日向原告支付工程款200000元。剩余工程款637882.11元（包括转账税费）及原告第一次诉讼产生的相关费用30878元，合计668760.11元至今未支付。 另查明，本案在审理过程中为向被告沃泰公司送达民事起诉状副本、开庭传票等相关的法律文书，原告鼎润公司支出邮寄送达费40元。 再查明，2019年原被告双方因在履行《建设工程施工合同》中产生纠纷，向一审法院提起诉讼，后经原被告双方协商达成和解协议书，于2019年8月7日原告撤回起诉。 以上事实，有原告鼎润公司提交的和解协议书、网银电子回单、裁定书及当事人的陈述等予以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为：债务应当清偿。原告鼎润公司与被告沃泰公司签订的和解协议书系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认。双方应按照协议约定履行各自的义务。对原告要求被告支付剩余工程款637882.11元的诉讼请求，有原告提供的和解协议书能够予以证实，故对原告的该项诉讼请求予以支持；对原告要求被告支付利息的诉讼请求（利息以剩余工程款637882.11元为基数自起诉之日2020年4月14日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），因被告未按照约定时间履行支付货款的义务，故对原告的该项诉讼请求予以支持；对原告要求被告支付第一次起诉实现债权费用30878元的诉讼请求，因原被告双方在和解协议书上对该项费用有明确约定，原告的该项诉讼请求符合双方的约定，故对原告的该项诉讼请求予以支持。被告沃泰公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告西安沃泰科技有限公司向原告哈密市鼎润水利工程有限公司支付剩余工程款637882.11元及利息（利息以剩余工程款637882.11元为基数自起诉之日2020年4月14日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告西安沃泰科技有限公司向原告哈密市鼎润水利工程有限公司支付第一次起诉实现债权支付费用共计30878元，于本判决生效之日起十日内付清；案件受理费减半收取6623元，由原告哈密市鼎润水利工程有限公司负担1379元，由被告西安沃泰科技有限公司负担5244元。邮寄送达费40元，由被告西安沃泰科技有限公司负担。 本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为：本案双方争议的焦点问题为：上诉人沃泰公司拖欠被上诉人鼎润公司的工程款数额；一审诉讼程序是否存在违法。 对于上诉人沃泰公司拖欠被上诉人鼎润公司的工程款数额问题。根据本案查明的事实，2019年8月，上诉人沃泰公司与被上诉人鼎润公司签订一份和解协议，和解协议对双方在2016年至2017年期间发生的工程欠款进行了逐项列明，确认上诉人拖欠被上诉人的工程款共计1016404.11元；同时上诉人承担被上诉人因实现债权支出的费用30878元，对该支出费用，上诉人承诺于2019年8月20日前以现金转账方式支付给被上诉人；对于和解协议中的其余未付款项,约定上诉人应于2019年9月30日前全部付清。和解协议签订后，上诉人分别于2019年8月6日、9月6日及2020年1月22日三次向被上诉人支付了378522元，剩余工程款637882.11元及实现债权费用30878元，合计668760.11元至今未能支付。庭审中，上诉人对和解协议的真实性提出异议，认为双方达成和解协议时，和解协议的原件没有给上诉人，上诉人手中只有复印件，并以需要对和解协议及所盖印章的真实性进行庭后核实为由，对和解协议未予认可。基于查明案件事实的需要，本院要求上诉人提交其所持有的和解协议，但上诉人却当庭明确拒绝提交该证据，同时也未能在本院规定的期限内回复其对和解协议的核实结果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”据此，本院依法对该和解协议的真实性予以确认。一审法院依据双方在和解协议上确认的数额，并在扣除上诉人已支付的款项后，认定上诉人欠付被上诉人工程款及相关费用668760.11元的事实，并无不当。上诉人有关一审法院未对合同履行情况进行实质审查，基本事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于一审诉讼程序是否存在违法的问题。上诉人提出其未收到一审法院邮寄的或以其他方式发送的关于本案的起诉书、应诉通知书等诉讼材料及开庭通知，认为一审法院缺席审理，严重违反了民事诉讼程序。经审查，2020年1月10日，一审法院向上诉人邮寄送达了应诉通知书、起诉状、举证通知书及开庭传票等一审诉讼文书。同年1月15日，上诉人的工作人员签收了该邮件。由于受到疫情影响，一审法院未能在原定的2020年3月4日如期开庭，该院通过电话联系了上诉人，并向其告知了不能如期开庭的原因及新的开庭时间，该院还对电话通知的过程制作了录音光盘。二审中，上诉人认可其收到一审法院邮寄送达诉讼文书的事实，但又以其未接到开庭通知为由，认为一审审理程序违法。为此，本院当庭播放了一审法院通知上诉人开庭的电话录音，该电话录音能够证实一审法院向上诉人告知开庭时间的事实。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百六十一条规定“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书”。根据该条的规定，一审法院依法可以电话传唤当事人，一审审理程序合法，不存在违法的问题。因此，上诉人的该上诉理由，没有事实及法律依据，不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，审判程序合法，处理结果适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10488元，由上诉人西安沃泰科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  王 云 审判员  胡旭东 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  李 璇