山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终1900号上诉人（原审被告）张某1，女，1991年11月21日生，汉族，山西省霍州市人，美容师，现住山西省霍州市河西阳光小区。委托诉讼代理人陈某，霍州市鼓楼街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）徐某，女，1982年9月25日生，汉族，河北省邢台市宁晋县耿庄桥镇冯家台村人，农民，现住河北省石家庄市桥**盛世华庭松涛园。委托诉讼代理人赵某，河北世纪方舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姜某，女，1970年3月29日生，汉族，宁武县余庄乡海子背村人，世纪养生馆经营者，现住宁武县康乐小区。委托诉讼代理人郑某，男，1972年12月6日生，汉族，宁武县凤凰西街63号2户，系姜某的丈夫。委托诉讼代理人张某2，五寨县司法局法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）山西晋缘晋美美容服务有限公司，住所地太原市迎泽区迎泽南街**鼎元时代****。法定代表人张某3，该公司执行董事。上诉人张某1、徐某因与被上诉人姜某、山西晋缘晋美美容服务有限公司合同纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院（2020）晋0925民初45号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人张某1及委托诉讼代理人陈某、徐某的委托诉讼代理人赵某，被上诉人姜某的委托诉讼代理人郑某、张某2到庭参加了诉讼，被上诉人山西晋缘晋美美容服务有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张某1上诉请求：一、请求依法撤销山西省宁武县人民法院（2020）晋0925民初45号民事判决书，并依法改判驳回姜某对上诉人张某1的诉讼请求；二、一审案件受理费及上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人张某1与被上诉人姜某之间并不存在合同关系，上诉人张某1是被上诉人山西晋缘晋美美容服务有限公司（以下简称晋缘晋美公司）员工，徐某是晋缘晋美公司的高级管理人员，任公司监事职务，上诉人作为公司员工，仅是向被上诉人姜某告知晋缘晋美公司在太原举办年会的事实，姜某得知后资源参加年会，年会当天，主持人所介绍的产品，被上诉人姜某经营的世纪养生馆已经使用的两年多的时间，并且姜某自己本人也一直使用该产品，被上诉人姜某当天是因为晋缘晋美公司年会主持人介绍的购买方案优惠幅度比较大，才决定案方案购买，并非是因为上诉人张某1及徐某诱导，上诉人仅实施了邀请姜某参加年会的行为，属于职务行为，因此被上诉人姜某实际上是与晋缘晋美公司达成的协议，协议履行过程中产生的违约责任也应当由被上诉人晋缘晋美公司承担。二、原审法院认为徐某、张某1提供的证据不能证明二人与姜某的行为系晋缘晋美公司的行为，故判决晋缘晋美公司不承担责任，但是，本案中即便因上诉人及原审原告徐某提供的证据不能认定晋缘晋美公司应对本案承担责任，也不应当由上诉人张某1承担责任，本案被上诉人姜某在一审中仅提供了2019年1月21日给原审被告徐某转账8万元、2019年1月18日给原审被告徐某转账7000元、2019年3月13给上诉人转账3000元的转账凭证，以上证据，上诉人认为，即便认定上述所有款项均是用于被上诉人姜某订购产品，但是上诉人仅收到三千元款项，且上诉人与原审被告徐某之间也不存在共同经营的关系，不应当由上诉人对全部款项承担责任。综上所述，上诉人认为，上诉人与徐某实施的是公司职务行为，应当由被上诉人晋缘晋美公司承担责任，并且，即便本案中不能认定上诉人与晋缘晋美公司之间的劳动关系，被上诉人姜某将钱转给上诉人，不应当由上诉人承担责任，为此，请求二审人民法院依法改判驳回姜某对上诉人张某1的诉讼请求。上诉人徐某的上诉请求：一、撤销宁武县人民法院（2020）晋0925民初45号民事判决书，改判驳回被上诉人姜某对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人姜某之间存在口头协议，证据不足。被上诉人姜某在起诉状中称“2019年1月18日，被告张某1邀请原告到太原参加公司年会，在会议期间进行促销活动，并劝说原告订购他们的代理产品，价值十万元人民币。”由此可以看出被上诉人姜某和山西晋缘晋美美容服务有限公司之间存在合同关系，其销售的产品也是山西晋缘晋美美容服务有限公司代理的产品。而上诉人徐某和张某1均是山西晋缘晋美美容服务有限公司的员工，对上述事实在庭审中被上诉人姜某予以认可。因此一审法院认定上诉人和被上诉人姜某之间存在合同关系是错误的。二、山西晋缘晋美美容服务有限公司在使用上诉人徐某的银行账户，对此被上诉人姜某是明知的。被上诉人姜某和山西晋缘晋美美容服务有限公司双方合作多年，有微信聊天记录可以证明，并且一审法院对以往的交易习惯没有进行审理。三、被上诉人姜某向法庭提交的证据均是手机截图，并未提交银行转帐记录等证据原件，不能证明其主张。尤其是被上诉人提交的微信截图，一审法院在没有证据证明微信双方身份的情况下，即认可其主张是错误的。四、一审法院判决上诉人和张某1承担共同还款责任证据不足。被上诉人姜某和山西晋缘晋美美容服务有限公司之间存在合同关系，而上诉人徐某和张某1均是山西晋缘晋美美容服务有限公司的员工，因此山西晋缘晋美美容服务有限公司应对被上诉人姜某的诉讼请求承担责任。故一审法院判决上诉人和张某1承担责任是错误的。被上诉人姜某答辩意见为：一、上诉人徐某以“与被上诉人姜某之间不存在口头协议”、“山西晋缘晋美美容服务有限公司在使用上诉人徐某的银行账户”为由，抵赖产品订购款退还责任，理由不能成立。1、答辩人姜某，一审庭审时，提交向徐某转账凭证，证实已经履行支付货款义务，徐某货款已收，还抵赖说不存在口头协议，背上牛头不认脏。2、上诉人徐某是产品代理商，产品订购款直接转到徐某个人账户名下，合同关系具有相对性，徐某个人账户资金如何处置，均不影响答辩人姜某与徐某之间的合同关系。3、本案合同纠纷，上诉人徐某没有任何身份证明、证据资料，能够证明与山西晋缘晋美美容服务有限公司具有关联性，将产品订购款退还责任，往山西晋缘晋美美容服务有限公司身上推，没有依据。二、上诉人徐某认为姜某提供证据不能证明转款事实的上诉理由，不能成立。1、一审庭审时，姜某提供转款凭证，上诉人徐某以“姜某所转产品订购款是山西晋缘晋美美容服务有限公司使用其账户收取，应由公司退款”进行答辩，该辩驳理由，已经认可收款事实。2、姜某向一审法院提交的个人账户交易明细，载明：日期2019年1月20日，转款额8万元，收款人徐某，加盖有建行宁武支行明细对账专用章。3、2020年9月12日，张某1作为代理产品合伙人，将收取姜某的3000元货款主动退还，对微信收款事实确认。三、上诉人徐某与张某1在本案中，系合伙代理关系，由二人连带责任退还货款合理合法。被上诉人姜某向一审法院提出的诉讼请求：1、保护原告的合法权益，被告即刻退还原告90000元货款。2、此案产生的所有费用及由此产生的不良后果均由被告承担。一审法院认定事实如下：原告姜某在宁武县经营世纪养生馆。2019年1月18日，被告张某1邀请原告姜某到太原参加公司年会，会议期间进行促销活动，被告张某1向原告徐姜某推销产品。当日原告姜某给被告徐某微信转款产品定金7000元。2019年1月21日，被告张某1和被告徐某到宁武县向原告姜某催定其产品，当日原告姜某转账给被告徐某在山西太原建设银行并州支行营业部的账号×××内，转入50000元和30000元两笔产品订购款。2019年3月23日，原告给被告张某1微信转款3000元。2019年4月左右，原告姜某得知被告已不代理所购产品的代理权，便要求被告退还其货款90000元。被告至今未发货，也未退款。2020年1月14日，原告诉至本院，本院定于2020年8月6日开庭，被告徐某、张某1当庭提出追加山西晋缘晋美美容服务有限公司为被告，本院送达被告山西晋缘晋美美容服务有限公司相关法律手续，并定于2020年8月25日开庭。被告山西晋缘晋美美容服务有限公司无正当理由未到庭参加诉讼。一审法院认为，本案系合同纠纷。原告姜某与被告徐某、张某1口头达成协议，被告徐某、张某1向原告姜某推销产品。双方签订的口头协议系原、被告真是意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以认定。原告姜某按约支付给被告徐某、张某1定金、货款共计90000元。被告徐某、张某1未按约定交付原告产品，已构成违约。现原告姜某提出要求被告徐某、张某1退付货款90000元的诉讼请求，本院予以支持。被告徐某、张某1提出该笔货款90000元系被告山西晋缘晋美美容服务有限公司通过徐某的账号收取的，被告徐某、张某1只是代理人，应由被告山西晋缘晋美美容服务有限公司承担退付原告货款90000元的义务的辩称，因根据被告徐某、张某1提供的证据，只能证明原告姜某与徐某、张某1存在合同关系，而与被告山西晋缘晋美美容服务有限公司不存在合同关系，按照合同的相对性，本案系原告姜某与被告徐某、张某1签订口头协议，原告将货款也是支付给被告徐某和被告张某1，并未付给山西晋缘晋美美容服务有限公司，且被告徐某、张某1提供的证据不能证明二人与原告的行为系被告山西晋缘晋美美容服务有限公司行为，故本院不予支持。被告山西晋缘晋美美容服务有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，本院依法缺席判决。综上所述，被告徐某、张某1应退付原告姜某货款90000元。一审判决如下：被告徐某、张某1于判决生效后10日内退还原告姜某货款90000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，上诉人张某1提供公司员工张静、任慧和另一上诉人徐某的书面证词，以证实其在2018年9月--2019年7月是山西晋缘晋美美容服务有限公司的员工。被上诉人姜某的质证意见为：对于徐某的证明，本人是当事人，没有证人资格，不能以证人的身份出现。对另两个证明也不认可，证人作证应亲自到法庭，对于证词不认可。上诉人徐某提供银行转账记录一份，徐某于2019年4月18日将8万元货款转入公司法人张某3账户，证明该款项属于被上诉人姜某向公司支付的货款，被上诉人姜某的质证意见为：转款凭证只能证明徐某给张某3个人转款8万元，并不能证明该款是转给山西晋缘晋美美容服务有限公司的。本案姜某的转款，直接转到徐某个人名下，合同关系具有相对性。庭审中，上诉人张某1提供一份姜某的收据，以证实一审庭审后，张某1退还姜某3000元，被上诉人姜某认可收条的真实性，但对证明目的不认可。认为只能证明微信收货款的客观真实性存在，还能证明一审庭审结束后张某1主动给姜某退货款3000元。经过庭审质证认证，本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，上诉人张某1在一审庭审结束后给姜某退货款3000元，姜某表示剩余的货款与张某1无关。本院认为，债是按照合同的约定或者法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。上诉人张某1和徐某到宁武与姜某商谈订购产品一事，虽没有直接证据证实口头协议过程，但被上诉人姜某向徐某账户先后打款7000元（定金）、50000元、30000元订货款，后又向张某1账户打款3000元，可以映证双方达成定购产品的合意。在上诉人与被上诉人之间形成了合同之债。依法成立并生效的合同对双方当事人均有约束力。在2019年4月左右，被上诉人姜某得知上诉人已不代理所购产品，要求退还90000元货款，合同无法继续履行，应依法解除。被上诉人姜某要求上诉人徐某、张某1退款的诉讼请求人民法院予以支持。可以认定，二上诉人是山西晋缘晋美美容服务有限公司的员工，但其向姜某推销产品是否是职务行为及徐某所收款项是否已转入公司账户，现有证据不足以证实。上诉人徐某提供的银行转账记录、时间、款数与姜某转给徐某的款项未能一一对应，且备注不明确。该上诉理由本院不予采纳。根据《民法通则》第86条之规定，债务人为2人以上的，按照确定的份额分担义务。一审庭审结束后张某1给付姜某3000元，姜某表示其余款项与张某1无关，是对自己实体及诉讼权利的处分，该上诉请求本院予以支持。剩余87000元应由徐某退还。依照《民法通则》第87条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：上诉人徐某于判决生效后十日内退还被上诉人姜某87000元，张某1退还3000元（已履行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，由上诉人张某1负担30元，由上诉人徐某负担870元；二审案件受理费4100元，由上诉人张某1负担100元，上诉人徐某负担4000元。本判决为终审判决。审判长  郭俊秀审判员  陈爱萍审判员  梁晓莉二〇二〇年十二月二十六日书记员  赵志琴