陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终14797号上诉人（原审原告）：巩蝉娟，女，1974年1月15日出生，汉族，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：刘平安，陕西济维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市中心医院，住所地：西安市新城区西五路**。法定代表人：虎威，该医院院长。委托诉讼代理人：陈丹，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁伟，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人巩蝉娟因与上诉人西安市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2017年3月20日巩蝉娟至西安市中心医院处就诊，2017年3月21日行宫腔镜检查+分段诊刮术，2017年3月28日在硬外全麻下行腹腔镜辅助下经阴道子宫切除术，右侧卵巢囊肿剥除术，术后患者出现腹胀、体温升高，3月31日全腹CD报告提示，不排除空腔脏器穿孔，当日下午行剖腹探查术，手术记载：探查见小肠系膜及浆膜面可见大量被覆脓苔，腹腔内可见约1000毫升混浊性脓性渗出液，见直肠右前臂距肛门8厘米处可见一大小约2×2厘米破损处，遂行间断缝合穿孔，术后给予抗感染、输液治疗，2017年6月21日出院，出院时阴道仍有稀便流出，住院共计93天，预交款21000元。经巩蝉娟申请，一审法院通过西安市中级人民法院委托进行司法鉴定，陕西西安中恒法医司法鉴定所于2020年5月8日出具陕中恒司鉴所（2020）临鉴字48号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、西安市中心医院对患者巩蝉娟实施的诊疗行为存在过错；2、患者巩蝉娟现人身损害结果直肠阴道瘘与西安市中心医院的诊疗行为存在因果关系，西安市中心医院应承担主要原因力；3、被鉴定人巩蝉娟此次损伤致直肠阴道瘘属五级伤残；4、被鉴定人巩蝉娟后续治疗费以实际治疗支出为准，5、被鉴定人巩蝉娟的误工期建议为24个月；6、被鉴定人巩蝉娟的护理期建议为100日；7、被鉴定人巩蝉娟的营养期建议为120日；此次鉴定共支出10440元鉴定费。一审法院组织巩蝉娟、西安市中心医院就上述鉴定意见进行质证过程中西安市中心医院提出书面异议，鉴定机构予以答复并出庭接受质询。另查巩蝉娟所属村于2013年土地被征，2008年起参保缴费城镇职工基本养老保险。巩蝉娟父亲巩安祥生于1951年6月15日，母亲陈巧玲生于1952年2月8日，系居民家庭户口。夫妻二人生育一女巩蝉娟，一儿巩玉民。巩蝉娟起诉至西安市新城区人民法院提出诉讼请求：1、依法判令西安市中心医院赔偿巩蝉娟医疗费26802.75元、护理费12000元、住院伙食补助费9300元、营养费3600元、交通费5000元、误工费329184元、伤残赔偿金433176元、被抚养人生活费169300元、鉴定费10440元。以上共计998802.57元，主张西安市中心医院按主要责任90%承担赔偿898922.31元；2、依法判令西安市中心医院赔偿巩蝉娟精神损害抚慰金30000元。事实和理由：巩蝉娟于2017年3月20日因发现子宫肌瘤增大二年、月经量增多半年，前往西安市中心医院处就诊。门诊以“子宫肌瘤”收妇科住院治疗。入院后2017年3月21日行宫腔镜检查+分段诊刮术，2017年3月28日行腹腔镜辅助阴式子宫切除术+卵巢囊肿剥除术，术后次日3月29日巩蝉娟感发烧腹胀，3月30日腹胀持续且加重发烧39℃，予以物理降温及肌注柴胡退热，直至当晚行CT检查提示空腔脏器穿孔。3月31日下午行剖腹探查术，据手术记载，探查见“小肠系膜及浆膜面可见大量被覆脓苔，腹腔内可见约1000毫升混浊性渗出物，直肠右前臂距肛门8厘米处可见一大小约2×2厘米破损处”。遂行间断缝合穿孔，术后给予抗感染、输液支持治疗，但效果不佳。右侧盆腔引流管术后几日引流出血性液体，之后引流出粪质样液体，阴道也出现排气、排便情况。直至2017年6月21日出院时仍存在阴道排便、排气，医生告知直肠阴道瘘，回家休养，慢慢恢复。虽出院后一直加强营养，坚持阴道冲洗，并继续门诊复查治疗，但至今直肠阴道瘘仍不能治愈。特提起诉讼，望判如所请。西安市中心医院辩称，1、双方医患关系属实，医院的诊疗行为符合诊疗规范，不存在任何过错，患者于2017年3月20日因发现子宫肌瘤因增大两年，月经量增多半年之主诉入住西安市中心医院治疗，入院诊断是子宫肌瘤、子宫内膜增厚待查，右侧卵巢囊肿，入院后于3月21日行宫腔镜检查，及分段针刮术，病检提示宫颈子宫内膜良××变，结合患者的病情且患者担心复发恶变等风险，有强烈切除子宫的意愿，签字坚决要求切除子宫，遂于3月28日在硬外全麻下行腹腔镜辅助下经阴道子宫切除右侧卵巢囊肿剥除术，术后严密监测病情及生命体征，术后患者出现腹胀，体温升高的情况，立即完善相关检查，并及时请麻醉科、消化科、普外科等相关科室进行会诊，术后第三天中午全腹ct报告显示不排除宫腔脏器穿孔，在最短的时间再次请普外科会诊，术前患者腹部程腹膜炎的表现，考虑感染性休克、直肠穿孔，通知麻醉科即行手术探查，术后严密监察生命体征，给予呼吸机辅助呼吸，抗感染及营养对症治疗，经治疗患者情况不断好转2017年6月21日出院，西安市中心医院的诊疗行为符合诊疗规范，不存在任何过错，请求法院驳回巩蝉娟全部诉请。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。巩蝉娟因病至西安市中心医院处住院治疗，双方医患关系明确，西安市中心医院虽对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但依据鉴定机构书面答复函，鉴定人出庭接受质询及2020年7月21日巩蝉娟在西安市中心医院处复查情况，一审法院认为该鉴定程序合法、鉴定意见客观真实，依法予以采信。西安市中心医院应当对其医疗过错行为所引起的损害后果承担相应的赔偿责任，一审法院结合本案情况，参照鉴定意见，酌定西安市中心医院承担赔偿比例为90%。唯数额应据实结算：一、医疗费巩蝉娟住院预交21000元、门诊医疗费3224.96元、长安医院门诊医疗费631.8元、凤城医院门诊医疗费133元、外购药512.8元，诊所医疗费因无票据不予认可，医疗费共计确认25502.56元；二、护理期限为100日，酌按每日100元计算，护理费为10000元；三、住院93天按每日80元计，产生住院伙食补助费7440元；四、营养期120日以每日30元计，产生营养费3600元；五、巩蝉娟主张交通费5000元，未提供相关证据，考虑到巩蝉娟就医实际支出，酌定为3000元；六、误工期24个月，按2019年私营单位就业人员年平均工资43477元计算，产生误工费86954元；七、伤残赔偿金，巩蝉娟以城镇务工收入为主要生活来源，按2019年度城镇居民人均可支配收入36098元计，伤残赔偿金为433176元；八、被抚养人生活费，巩蝉娟父亲巩安祥1951年6月15日出生，母亲陈巧玲1952年2月8日出生，以2019年农村居民人均生活消费支出10935元标准计算，依据实际抚养人人数份额进行分担，产生被抚养人生活费62876.25元；九、鉴定费10440元系巩蝉娟实际支出，以上共计642988.81元，西安市中心医院按90%责任比例应承担578689.93元。巩蝉娟主张精神损害抚慰金30000元，一审法院综合考虑西安市中心医院过错、患者病情等因素，依法酌定为20000元。后续医疗费依据鉴定意见，巩蝉娟应在实际发生后另案处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、西安市中心医院自本判决生效之日起三十日内给付巩蝉娟各项损失费用578689.93元；二、西安市中心医院自本判决生效之日起三十日内给付巩蝉娟精神损害抚慰金20000元；三、驳回巩蝉娟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12789元，由巩蝉娟承担1279元，西安市中心医院承担11510元。宣判后，巩蝉娟与西安市中心医院均不服，分别向本院提起上诉。巩蝉娟上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判西安市中心医院赔偿巩蝉娟各项损失共计767966.68元；2、上诉费用由西安市中心医院承担。事实和理由：一、巩蝉娟自2017年3月20日入住西安市中心医院治疗后，至今一直无法正常工作生活。因此，虽然鉴定意见建议误工期24个月，但依据人损解释第二十条之规定，巩蝉娟的误工期应计算至定残日前一天，即从2017年3月20日至2020年5月8日，共计1143天。其次，误工费计算标准，应将2019年私营单位就业人员年平均工资43477元换算成日工资计算，巩蝉娟的误工费应为1143×（43477÷12个月÷21.7天）=190838元。一审判决认定误工费86954元明显错误。二、一审判决按照农村居民标准计算被抚养人生活费错误。被抚养人巩安详、陈巧玲2008年即由失地农民转为城镇居民，现无劳动能力及生活来源，故其被抚养人生活费应按城镇居民标准计算。西安市中心医院辩称，一、鉴定意见书是经巩蝉娟申请，西安市中级人民法院委托，由司法鉴定机构作出的。鉴定意见书认定巩蝉娟的误工期是24个月，巩蝉娟未提供其他相反证据足以推翻鉴定意见的前提下，一审判决认定巩蝉娟的误工期为24个月，认定事实正确。另，西安市中心医院对鉴定意见不予认可。现双方均对鉴定意见不认可，人民法院应启动重新鉴定程序。二、巩蝉娟未提供证据证明其被抚养人应按照城镇标准计算。被抚养人为失地农民，表明其仍为农民，故应按照农村居民标准计算被抚养人生活费。另外，承担被抚养人生活费的前提是，抚养人具有抚养能力，且被抚养人依赖抚养人劳动收入作为唯一生活来源为必要条件。巩蝉娟在西安市中心医院入院时自述无业，自身并无抚养能力，也未能提供证据证明其父母丧失劳动能力且依赖巩蝉娟劳动收入作为唯一生活来源。综上，巩蝉娟的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。西安市中心医院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回巩蝉娟的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由巩蝉娟承担。事实和理由：一、一审判决依据鉴定程序严重违法的鉴定意见作为定案意见，属于认定事实错误。1、鉴定机构未对被鉴定人评残的损失部位进行任何检查，鉴定程序严重违法。2、巩蝉娟在一审中提交的其于2020年7月21日在西安市中心医院处进行复查的门诊病历，鉴定机构未进行补充鉴定，鉴定程序严重违法。二、鉴定意见认定巩蝉娟此次损失构成五级伤残明显依据不足。鉴定意见认定巩蝉娟此次损失构成五级伤残，但此类五级伤残在《人体损伤致残程度分级》中的具体规定为：“直肠阴道瘘难以修复”，故鉴定机构应对该直肠阴道瘘能否修复进行再次评价。但鉴定意见全文均未对巩蝉娟鉴定时直肠阴道瘘口大小或该直肠阴道瘘是否可以修复进行评价。事实上，西安市中心医院曾多次建议巩蝉娟及其家属，可以前往上级医院对直肠阴道瘘进行修补手术，但巩蝉娟未进行进一步修补治疗。因此，巩蝉娟所患的直肠阴道瘘并不符合上述规定所述的“难以修复”。即使巩蝉娟自述目前大便仅是在稀便时偶从阴道排出属实，也可以说明直肠阴道瘘口已逐渐变小，有完全愈合趋势，与“直肠阴道瘘难以修复”这一评残标准存在明显偏差。且鉴定人作出鉴定意见所依据的病历为2019年10月22日，距离鉴定会召开之日（2020年4月26日）已近半年之久，鉴定人在不知情的情况下主观臆断，依据明显不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，有失公允。依据《民事诉讼证据规定》之规定，具备重新鉴定的条件，且西安市中心医院也向一审法院申请重新鉴定，但一审法院未予准许。故本案应重新鉴定。巩蝉娟辩称，一审法院委托所做的鉴定鉴定程序合法、鉴定资质合法、鉴定意见客观公正，西安市中心医院的上诉理由不能成立。一、巩蝉娟专门做检查瘘是存在的，因为疫情原因，到2020年4月26日才做鉴定。鉴定时，医患双方均参加了听证会，由此推定巩蝉娟的瘘是明显存在的。2020年7月份又到西安市中心医院检查，结果仍然是存在瘘的。因此西安市中心医院认为鉴定程序违法，没有查体导致事实认定上错误的上诉意见不成立。二、医生认为再做手术修补风险比较大，建议只能维持目前现状。西安市中心医院认为难以愈合必须要进行过手术后才能认定，没有法律规定。综上，请求维持一审法院的事实认定。本院经审理查明，2020年7月21日巩蝉娟在西安市中心医院进行检查，直肠阴道瘘仍然存在。西安市中心医院提交住院费用预结算票据，主张巩蝉娟在西安市中心医院住院共花费126020.43元，实际交纳21000元，还有105020.43元未交纳，在计算给巩蝉娟的赔偿款时应将其未交纳的住院费一并计算。巩蝉娟对住院费用预结算票据真实性认可，但不认可证明目的，认为巩蝉娟未交纳的住院费用与本案不是同一法律关系，不应一并计算。一审判决认定事实属实。本院认为，关于误工费。巩蝉娟上诉认为误工期应计算至定残日前一日，但未提供证据证明，而鉴定意见认定巩蝉娟的误工期为24个月，一审判决采信鉴定意见，认定巩蝉娟的误工期为24个月，有事实依据，应予维持。一审判决按照2019年度私营单位就业人员年平均工资计算误工费，符合法律规定。巩蝉娟关于误工费的上诉理由不成立，该项上诉请求不予支持。关于被抚养人生活费。巩蝉娟父母系居民家庭户口，其所在村组土地已被征收，故巩蝉娟父母的被抚养人生活费应按城镇居民标准计算。按照2019年陕西省城镇居民人均生活消费支出23514元计算，被抚养人生活费应为162246.6元。关于鉴定意见应否采信的问题。鉴定意见是经过法院委托，由有资质的鉴定机构作出的。针对西安市中心医院对鉴定意见的质疑，鉴定机构通过书面回复和鉴定人出庭接受质询的方式进行回复，鉴定机构的回复可以解释西安市中心医院的质疑，故一审法院未准许重新鉴定，而是采信鉴定意见，并无不当。巩蝉娟未支付的住院费用，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，西安市中心医院可另行主张。综上，巩蝉娟关于被抚养人生活费的上诉请求予以支持，关于误工费的上诉请求不予支持。西安市中心医院的上诉请求不予支持。据此，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8935号民事判决第二项；二、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8935号民事判决第三项；三、变更新城区人民法院（2019）陕0102民初8935号民事判决第一项为：西安市中心医院自本判决生效之日起三十日内给付巩蝉娟各项损失费用668123.24元；四、驳回巩蝉娟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费，巩蝉娟预交的12789元，由巩蝉娟负担7673元，由西安市中心医院负担5116元；西安市中心医院预交的12789元，由西安市中心医院负担。双方于执行中一并结算。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇二〇年十二月八日书记员 刘燕子