贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8767号上诉人（原审被告）：金某，男，1977年5月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨炫烨，贵州佳合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某，男，1972年4月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：李某1，男，1986年1月3日出生，彝族，户籍地贵州省修文县，现住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈旭，贵州黔成起智律师事务所律师。原审被告：杨某，男，1988年8月26日出生，仡佬族，住贵州省贵阳市白云区。原审被告：吴某，男，1990年8月21日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人金某、王某因与被上诉人李某1，原审被告杨某、吴某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金某、王某共同上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，李某1与四名被告之间系承揽合同关系，并非劳务关系。李某1自称其于2018年6月在涉案酒楼从事木工装修工作，结合本案证据综合证明了李某1自上述时间就与被告成立承揽合同关系，该法律关系一直持续到李某1受伤之日都未结束，李某1是在履行承揽工作时受伤。现行法律法规并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应施工资质，最高人民法院（2014）民申字第938号判例也明确了未取得装饰装修工程施工资质的主体也可以从事装饰装修活动，且李某1在庭审中自认其有多年装修经验，被告在选任上已经尽到了合理的注意义务不存在过失，依法不对原告受伤承担责任。第二，一审法院裁判承担比例错误。责任承担应按《酒店装修工程协议》中责任条款进行责任划分，因酒店装修事项过多，双方签订合同时只约定了几项重要工程价款，被上诉人对上诉人超出合同外的一些装修工程进行了施工，此属该协议中第四条所载明的“未尽事项，由双方现场协商并当场定价”的协议条款内容，上诉人和被上诉人就增加的“切割墙面模板”工程进行了议价，被上诉人依约施工。可以看成是被上诉人好意施惠的意思表示，故上诉人应承担的只是补充赔偿的公平（道德）责任，不应承担其他责任。被上诉人李某1辩称：一、上诉人与被上诉人之间不是承揽关系，是雇佣劳务关系。综合一审调查的事实，双方虽然存在酒店装修协议关系，但是导致被上诉人受伤的原因是被上诉人单独为上诉人提供劳务受伤，该部分劳务工资不包含于酒店装修工程协议之内，因此系独立的雇佣劳务关系，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、本案导致被上诉人受伤的原因主要是上诉人提供的劳务工具陈旧，并且未经安全性能检测，工具突发故障致使被上诉人受伤，加之上诉人作为企业的实际经营人，其聘请被上诉人为其劳务施工，在明知被上诉人不具有相关资质的情况下，仍然要求被上诉人按照要求进行施工，其本身存在重大过错。鉴于被上诉人之前曾从事木工工作，对本次事故导致其受伤存在一定过错，因此一审判决上诉人承担70%责任，被上诉人30%的责任并无不当，综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。原审被告杨某述称：对上诉状没有意见。原审被告吴某述称：对上诉状没有意见。原告李某1向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告立即支付原告医疗费38,930元、误工费62,924÷365×180=31,031元、护理费62,924÷365×60=10,344元、住院伙食补助费30×100=3,000元、营养费90×100=9,000元、残疾辅助器具费1,700元、司法鉴定费1,900元、后续治疗费10,000元、被抚养人生活费44,732元（原告长子李某2：8299×8÷2×0.3=9,875元、原告次子李某3：8299×10÷2×0.3=12,449元、原告父亲李某4：8299×18÷4×0.3=11,204元、原告母亲冉某：8299×18÷4×0.3=11,204元）、伤残赔偿金29,080×20×0.3=174,480元，共计325,117元；2、诉讼费用由被告承担。本案一审审理过程中，原告申请追加王某、吴某作为共同被告参加诉讼，并变更诉讼请求：要求四被告连带承担赔偿责任；诉请金额有变动的部分为：误工费73,605÷365×180=36,298元、护理费73,605÷365×60=12,099元、被抚养人生活费52,466.4元（原告长子李某2：9716×8÷2×0.3=11,659.2元、原告次子李某3：9716×10÷2×0.3=14,574元、原告父亲李某4：9716×18÷4×0.3=13,116.6元、原告母亲冉某：9716×18÷4×0.3=13,116.6元）、伤残赔偿金31,592×20×0.3=189,552元，变动后总诉请金额为389,676元。一审法院认定事实：2018年4月28日，被告王某、杨某、金某、吴某四人共同签订了一份《合作协议书》，约定四人共同投资某酒楼，该酒楼营业场所位于贵阳市观山湖区，王某、杨某、吴某三人共同委托金某执行酒楼共同投资的日常事务。后该酒楼经依法登记成立，登记字号为某1酒楼，性质为个体工商户。2018年4月9日，金某（甲方）与李某1（乙方）签订了一份《酒店装修工程协议》，约定甲方将位于***三楼及阁楼的装修及部分做工交由乙方施工，双方对落水管包装、填充原留卫生间坑洞、轻质隔墙、地面找平、普通瓷粉、补烂、墙地砖贴等工程包工包料、按件或按平方计价进行了约定；另外，还对付款方式、质量等进行了约定。杨某分别于2018年4月11日向李某1转账20000元，2018年4月17日转账10000元，2018年4月22日转账20000元，2018年5月24日转账20000元。四被告的记账凭证簿显示：2018年5月6日付泥水工程（李某1）20000元，2018年6月11日付李某1贴砖预支20000元，2018年5月25日付电工、泥工、搬运（李某1）10840元、2018年6月26日付瓷粉预支5000元、2018年6月12日水泥费、搬运费、材料费补线槽、师傅4个工、小工5个3510元……该记账凭证簿中，部分记账凭证中有李某1签字和捺印。2018年6月28日，李某1在某1酒楼装修的过程中，因使用木工机切墙面模板，机器切入墙面后反弹回来导致其受伤。原告受伤当日被送至贵阳市人民医院住院治疗，经诊断为：1鼻部电锯伤、2右前臂电锯伤……，住院22天，贵阳市人民医院病人住院费用清单显示住院费用总额为38931.62元，在住院期间另产生肩关节固定器费用1700元。原告受伤住院期间，被告杨某通过微信转账支付了8000元给原告。出院后，原告到贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为李某1因伤致残属八级伤残，内固定器取出相关费用约9000-10000元，误工期180日、护理期60日、营养期90日。产生鉴定费用1900元。原告受伤后与四被告协商赔偿事宜未果，遂诉来一审法院提出如前诉请。在诉讼中，被告金某申请对原告的伤残等级、营养期、护理期、误工期及后续治疗费进行重新鉴定，一审法院经审查后同意并委托了**鉴定中心重新作出了《司法鉴定意见书》，意见为：李某1伤残等级为十级、后续治疗费10300元至16500元之间、误工期180日、护理期60日、营养期90日。庭审查明，原告李某1系证人姚某女儿的干爹，其出庭证实：其系李某1在案涉工程做装修，喊我到案涉现场做木工，每天300元，做完找金某老板要钱。当时装修还没做完，只做完了泥工，泥工我做了两天，每天500元，钱是李某1给我的。事发当天，我、陈某、李某1三人一起去的，没有携带任何工具，是李某1喊金某来教我们怎么做，当时，模板贴在墙上不规则，李某1就拿机器去切，没有拿稳，机器切到墙里反弹回来，李某1就受伤了。证人陈某出庭证言前称认识四被告，后又称不认识；其陈述其与李某1及姚某到案涉现场时已快到中午，被告向其发问李某1受伤时间，其又陈述是在早上将近七点；后经原告发问其到案涉现场的时间，其又称是在早上七点过；该证人自认在出庭前喝了酒。上述事实，有当事人陈述、住院病案、发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、微信转账记录、记账凭证、合作协议书、酒店装修工程协议等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证及一审法院核实，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为原被告之间形成的是雇佣合同关系还是承揽合同关系。要查明原被告双方的法律关系，首先要分清雇佣合同与承揽合同之间的区别。雇佣合同是提供劳务的合同，以完成一定的劳务为标的，雇主为提供的劳务支付报酬，雇员在提供劳务过程中一般要听从雇主指挥及分配；承揽合同的标的是按照定作人的要求完成一定的工作成果，定作人按承揽人完成的工作成果支付报酬，承揽人拥有一定的自主权，只要在合同约定期限内交付工作成果，具体完成的方式和时间由承揽人自己决定。本案中，理清双方法律关系的前提是能否认定某酒楼即为原告提供装修的某1酒楼。第一，四被告签订的《合作协议书》合作项目虽名为某酒楼，但某酒楼的地址与原告起诉后又撤回起诉的某1酒楼也即原告受伤的案涉现场的地址相同；第二，原告起诉四被告是基于四被告系某1酒楼共同出资人，而其并未提出其他有效证据证实四人在除本案《合作协议书》以外还有其他共同出资；第三，某酒楼《合作协议书》及《酒店装修工程协议》签订的时间以及被告通过转账支付李某1装修款的时间，与李某1受伤时间前后吻合。基于以上三点，四被告辩称某酒楼后更名为某1酒楼的事实具有高度可能性，一审法院予以采纳。则《酒店装修工程协议》即是原、被告双方对案涉现场装修进行的约定。对于原、被告双方当事人之间形成何种法律关系。一审法院认为就本案当事人提供的证据来看，双方当事人形成了装饰装修合同关系和雇佣关系。第一，被告金某接受其余三被告的委托与原告李某1就案涉酒楼签订了《酒店装修工程协议》约定装修内容及价款，被告杨某先后支付几笔装修款以及原告在被告记账凭证簿上签字领取装修费用的金额几千到几万不等的事实，符合承揽合同的特征，而装饰装修合同属于承揽合同范畴，原被告双方的法律关系可认定有装饰装修合同关系；第二，《酒店装修工程协议》除对装饰装修这一承揽事项进行约定之外，还对“做工”进行了约定，并且本案中致使原告受伤的事项系墙面模板安装，并不在约定的装修装饰事项中，故致使原告受伤的事项系原告向众被告提供劳务，原告是提供劳务一方，众被告是接受劳务一方。基于上述论述，原告在为被告提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，在订立和履行《酒店装修工程协议》时，原告并无相应装修装饰工程施工资质，原、被告方均存在过错；从提供劳务的过程来看，原告并未采取合理、合适的操作方式，未采取有效的保护措施，而被告未提供安全施工条件，均存在过错。结合本案案情，宜以原告承担30%，被告王某、杨某、金某、吴某承担70%的责任进行确认。即便如四被告辩解系装饰装修合同关系，即承揽合同关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”规定，原告并无相应的装修工程施工资质，未提供安全施工条件，四被告作为案涉酒楼的合伙人在选任上存在严重过失，也应当承担相应的责任，依旧要承担相应的赔偿责任。故四被告关于不承担责任的辩解，一审法院不予采信。对于原告的损失，一审法院根据其诉请逐一计算如下：1、医疗费38,930元，有医院病历及住院费用清单证实，予以支持；2、误工费，原告伤情经司法鉴定误工期为180日，原告虽提供装修服务，但其并无相应装修资质，只能按一般性服务行业认定其工资标准，以2018年贵州省居民服务、修理及其他服务业年平均工资标准43,654元计算，为21,528元；3、护理费，原告伤情经鉴定护理期为60日，按2018年贵州居民服务、修理及其他服务业年平均工资标准43,654元计算，为7,176元；4、住院伙食补助费，按每天100元计算住院天数22天，为2,200元；5、营养费，经司法鉴定营养期为90日，根据原告伤情及住院治疗情况，结合贵阳市生活水平，酌情按每天50元计算为4,500元；6、残疾辅助器具费1,700元，确为原告受伤所需，有发票证实，一审法院予支持；7、鉴定费1,900元，该费用确为原告因主张权利而必须产生的费用，且有鉴定意见、鉴定费发票，一审法院予以支持；8、后续治疗费，鉴定意见为10,300元至16,500元之间，一审法院以13,000元予以支持；9、被抚养人生活费，原告虽因伤致残，但其没有提交证据证实其已经因此全部或部分丧失劳动能力，故该部分一审法院不予支持；10、残疾赔偿金，原告伤情经重新司法鉴定为十级伤残，原鉴定意见采用标准不符合规定，一审法院采纳第二次鉴定作出的意见，按上一年度2018年贵州省城镇居民人均可只支配收入予以计算，31,592元计算，为31,592元/年×20年×10%=63,184元。以上金额共计154,118元，四被告承担70%即107,882.6元。扣除被告杨某已经支付的8,000元，四被告还应向原告支付99,882.6元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条、第九十条之规定，判决：一、被告王某、杨某、金某、吴某于本判决生效之日起五日内支付原告李某1的各项经济损失99,882.6元；二、驳回原告李某1的其余诉讼请求。案件受理费3,088元（已减半收取），由被告王某、杨某、金某、吴某负担2,088元，由原告李某1负担1,000元。本院二审期间，当事人未提交新证据。另查明，《酒店装修工程协议》第四条约定：“本协议未尽事项，由双方现场协商，并当场定价”。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于李某1与金某、王某、杨某、吴某之间系雇佣劳务关系还是承揽关系。上诉人主张上诉人和被上诉人就增加的“切割墙面模板”工程进行了议价，被上诉人依约施工，应属于《酒店装修工程协议》第四条“本协议未尽事项，由双方现场协商，并当场定价”的约定内容，李某1是在履行承揽工作时受伤。经本院审查，就《酒店装修工程协议》的内容来看，李某1系按照金某的要求完成一定的工作成果，金某按李某1完成的工作成果支付报酬，李某1拥有一定的自主权。双方未约定具体完成的方式和时间，而根据本案记账凭证簿中有李某1签字部分的记录，金某、王某、杨某、吴某也实际按完成的工作成果支付报酬，因此《酒店装修工程协议》系承揽合同。根据酒店装修的实际情况和装饰装修工程的客观规律，会存在临时增加部分工程的状况，被上诉人未提交足够证据证明导致其受伤的木工装修工作系独立于酒店整体装修的工作，系单纯的提供劳务，因此上诉人的上述主张符合本案客观实际，本院予以采纳。虽然《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》也并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，但根据金某在一审中的陈述，金某、王某、杨某、吴某在可以找到专业木工的情况下，并未审核李某1是否具有木工的技术能力，是否具有合适的工具的情况下，即将案涉木工装修工作交予李某1施工，存在一定的选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，对李某1在本案中的损失应承担30%的责任。李某1自认其并非专业的木工也没有合适的工具的情况下，还承揽案涉木工装修工作，自身具有较大过错，应自行承担70%的责任。按照一审计算，李某1的损失金额共计154,118元，金某、王某、杨某、吴某承担30%即46,235.4元，扣除杨某已经支付的8,000元，金某、王某、杨某、吴某还应向李某1支付38,235.4元，原判对此事实认定错误，本院予以改判。对于一审判决的其余部分，二审中各方均未提出异议，本院一并予以维持。综上所述，金某、王某的上诉请求部分成立，对该部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1905号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1905号民事判决第一项为：王某、杨某、金某、吴某于本判决生效之日起五日内支付李某1各项经济损失38,235.4元；三、驳回李某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,088元（已减半收取），由王某、杨某、金某、吴某负担303元，由李某1负担2,785元；二审案件受理费2,297元，由金某、王某、杨某、吴某负担879元，由李某1负担1,418元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 邱翠雪审判员 李 娜二〇二〇年十二月十四日法官助理陶海峰书记员龚晨