新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵12民终198号 上诉人（原审原告）：江朝昌，男，1959年1月24日出生，汉族，个体，住新疆哈密市伊州区。 被上诉人（原审被告）：新疆红星建设工程（集团）有限公司，住所地新疆哈密市伊州区黄田农场全鑫小区****，统一社会信用代码916522002291207995。 法定代表人：刘光鹏，董事长。 委托诉讼代理人：孙志文，男，1971年2月23日出生，汉族，系新疆红星建设工程（集团）有限公司员工，住第十三师。 被上诉人（原审被告）：王长进，男，1967年1月13日出生，汉族，无固定职业，住湖北省南漳县。 被上诉人（原审被告）：王庭，男，1986年3月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆哈密市。 上诉人江朝昌因与被上诉人新疆红星建设工程（集团）有限公司（下称红星建设公司）、王长进、王庭建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月16日对本案进行了公开开庭审理。上诉人江朝昌，被上诉人红星建设公司的委托诉讼代理人孙志文到庭参加诉讼。被上诉人王长进、王庭经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人江朝昌向本院提出上诉请求：1、请求撤销新疆建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1119号民事判决第二项，即“被告王庭、新疆红星建设工程（集团）有限公司在本案中不承担责任”；2、依法改判新疆红星建设工程（集团）有限公司对欠付工程款360000元及利息承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决在事实认定上存在疏忽及错误。案涉工程于2018年12月5日进行了决算，工程决算价合计7638965.12元，2020年6月，案涉工程竣工验收。按照合同约定，至少应有工程价款5%（7638965.12×5%＝381948.26元）的保修金留存，被上诉人红星建设公司至多支付工程造价的95%。不论是按照合同约定亦或是法律规定，在工程竣工验收几个月内，红星建设公司不可能主动向王长进支付建设工程质量保证金，故一审认定红星建设公司支付工程款的99.74%，事实认定错误。2、被上诉人红星建设公司应对工程欠款承担连带责任。根据相关司法解释的规定，建设工程的发包人可以在出现违法分包和转包情形时，对实际施工人在欠付工程款范围内承担连带责任，发包人在总包人及之后的转包、违法分包行为中，是过错最小，甚至可能没有过错的一方，都需要承担一定的连带责任，而真正实际转包和违法分包行为的被上诉人，何能“逍遥法外”？综上，被上诉人作为违法分包人和转包人，应当对上诉人的工程欠款承担连带责任。 被上诉人红星建设公司辩称：被上诉人对于王庭出具的结算数额不认可，本案的施工人是王长进，上诉人只是王长进雇佣的一个施工班组，被上诉人与上诉人没有合同关系，上诉人无权向合同之外的第三人主张权利。并且被上诉人与王长进的工程款已全部付清，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。 被上诉人王长进、王庭未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。 江朝昌向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款360000元及利息（利息自立案之日起至被告实际给付之日，按月利率2%计算）；2、被告红星建设公司、王长进、王庭共同承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、送达费用均由被告承担。 一审法院认定的事实：火箭农场某小区1-15号楼由火箭农场交哈密某建筑工程有限公司（以下简称某公司）具体承建。2015年7月15日，被告王长进与原告江朝昌签订《分包协议书》一份，约定：王长进将火箭农场某小区14、15号楼水暖电部分以包工包料的形式分包给江朝昌，王长进提取18%作为管理费，交工后王长进支付总造价的90%，其余部分决算后扣除3%作为保修金（两年期满后支付），剩余工程款在一个月之内支付等。2015年10月15日，某公司与王长进签订《工程施工内部承包协议》一份，约定：某公司将某小区14、15号楼设计施工图纸及设计变更包含的全部内容转包给王长进具体施工，施工建筑面积为7116.04㎡，工程造价7619530.53元，某公司按工程款10%的标准收取管理费；工程开工时间为2014年11月11日，竣工时间为2015年8月30日；工程竣工后王长进对该工程回访保修，保修时间自通过竣工验收之日起计算，保修期限按某公司与火箭农场签订的《建设工程施工合同》履行；保修费按工程价款的5%予以保留，一年后支付2%，保修期满支付3%等。某公司与火箭农场签订的《建设工程施工合同》约定工程主体结构部分终身保修、防水部分保修5年、水电暖部分保修2年。2016年底，王长进离开哈密并书面委托被告王庭负责该工程及农民工工资的决算。经江朝昌与王长进结算，原告施工部分工程款为930000元，在施工过程中被告支付了部分款项。2017年5月10日，王庭向江朝昌出具《证明》一份，载明：“今欠江朝昌在某14、15号楼工地工程款380000元正。大写叁拾捌万圆整”。之后，被告支付原告工程款20000元，剩余360000元未付。 另查，2018年12月5日某公司与火箭农场对涉案工程进行了决算，某小区14、15号住宅楼结算价分别为3964380.27元、3674584.85元，合计7638965.12元。被告红星建设公司已向被告王长进支付工程款7619183.35元。2020年6月，涉案工程竣工验收。 再查，2016年3月29日某公司变更名称为哈密某建筑工程有限公司，该公司唯一股东为被告红星建设公司，哈密某建筑工程有限公司现已注销。 又查，2020年7月12日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（以下简称LPR一年期利率）为3.85%；本案因向被告王长进送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，原告江朝昌已支出邮寄送达费40元。 以上事实，有某公司与王长进签订的《工程施工内部承包协议》、王长进与江朝昌签订的《分包协议书》、王庭向原告出具的《证明》、中国建设银行个人活期账户交易明细、涉案工程决算价格表、王长进向王庭出具的委托书及双方当事人的陈述等予以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告王长进将某小区14、15号楼水暖电工程分包给原告江朝昌具体施工。原告施工完毕后，由王长进书面委托负责工程结算的王庭出具工程量的结算证明。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，经核实王庭对欠付原告工程款的具体数额无异议，故被告王长进理应向江朝昌支付该笔工程款。对原告工程款的具体数额，涉案工程于2020年6月竣工，经决算工程款为930000元，根据江朝昌与王长进《分包协议书》约定保修金为工程款的3%，保修期限为竣工后两年，故该工程仍在保修期限内，保修金为27900元（930000元×3%），对该保修金部分应当予以扣除，原告剩余工程款为332100元（360000元-27900元），原告可待涉案工程保修期满后另行主张。对原告的该项诉讼请求，部分予以支持。对原告要求王庭承担责任的诉讼请求，王庭向原告出具工程量结算证明，系王长进书面授权委托的事项，江朝昌的合同相对方系王长进，与王庭无关，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告要求被告红星建设公司承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案江朝昌作为涉案水电暖工程的承包人，具有实际施工人身份，原告有权突破合同相对性向发包人或者承包人主张权利。经核实，原被告对涉案工程总价款为7638965.12元及红星建设公司已向王长进支付工程款7619183.35元无异议，红星建设公司已支付工程款的99.74%。加之，涉案工程仍在保修期限内，故红星建设公司已按合同约定向王长进足额支付了工程款，原告无权再向红星建设公司主张。对原告的该项诉讼请求，不予支持。对原告要求被告自立案之日至实际给付之日，按月利率2%计算利息的诉讼请求，不违反相关法律规定，但其利息标准应以2020年7月12日LPR一年期利率3.85%计算，对原告的该项诉讼请求，部分予以支持。被告王长进、王庭经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告王长进向原告江朝昌支付工程款332100元及相关利息（利息自2020年7月12日至被告实际给付之日，按年利率3.85%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告王庭、新疆红星建设工程（集团）有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告江朝昌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3350元，邮寄费40元，合计3390元由原告江朝昌负担262.72元、被告王长进负担3127.28元。 本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为：本案双方争议的焦点问题为：被上诉人红星建设公司在本案中是否应当对上诉人主张的工程款承担连带责任。本案中，涉案工程系由王长进以签订内部承包合同的方式从某公司承包取得，王长进又将部分工程分包给上诉人江朝昌。本案查明的以上事实表明，某公司将其承包的工程转包给不具备施工资质的被上诉人王长进，被上诉人王长进又将其承包工程中的部分工程分包给不具备施工资质的上诉人江朝昌，均违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律的规定，签订的合同应属无效合同。虽然合同无效，但因涉案工程于2020年6月经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，上诉人江朝昌有权依合同约定就施工完成的工程量主张工程款，即被上诉人王长进应当对其欠付上诉人的工程款承担清偿责任。至于上诉人能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求被上诉人红星建设公司对欠付工程款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”根据合同相对性原则，上述规定中的“转包人”“违法分包人”应限于与实际施工人存在直接合同关系的转包人或违法分包人。虽然该规定赋予实际施工人可突破合同相对性原则的限制，但实际施工人主张权利的相对方也仅限于发包人，并不能随意扩大适用范围。本案中，被上诉人王长进从某公司处承包涉案工程，又将水电暖工程分包给上诉人江朝昌施工。上诉人江朝昌与某公司之间并无直接合同关系，上诉人要求红星建设公司承担连带责任没有相应的法律依据。故一审判决被上诉人红星建设公司不应承担连带责任，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人江朝昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  马占文 审判员  胡旭东 二〇二〇年十二月三十日 书记员  李 璇