河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3969号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。统一社会信用代码：91320684138774017K。法定代表人:黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**旭，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敬栋，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南隆盛建筑设备租赁有限公司，住，住所地河南省汝州市洪盈街****401一社会信用代码：91410482MA3XEGNL02。法定代表人：李建敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张延辉，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人河南隆盛建筑设备租赁有限公司（以下简称河南隆盛公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通三建公司的委托诉讼代理人王**旭、王敬栋，被上诉人河南隆盛公司的委托诉讼代理人张延辉、陈党辉参加诉讼。本案现已审理终结。南通三建公司上诉请求：一、依法撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初3941号民事判决；二、依法改判南通三建公司应支付的租赁费为3181318.19元，依法改判南通三建公司应承担的延期费用为1517069.86元；三、本案一审、二审受理费、保全费等诉讼费用由河南隆盛公司承担。事实和理由：一审判决认定南通三建公司欠付租赁费为3634974.54元，与事实不符。案涉工程总价款应为9241102.69元，南通三建公司已经支付了5991970元，扣除飘窗价款127221.72元，扣除罚款64600元及电费3214.50元后，南通三建公司欠付的租赁费应为3181318.19元。（一）一审判决认定案涉租赁费总额为9859072.54元的依据是河南隆盛公司提交的《东区主楼及商铺建筑面积》、《西区主楼及商铺建筑面积》两份面积汇总表，但河南隆盛公司与南通三建公司并未就案涉工程面积进行确认，河南隆盛公司提交的由南通三建公司工作人员唐建春、徐铭签字的该两份面积汇总表系施工过程中河南隆盛公司为报批进度款而出具，该两份面积汇总表未经南通三建公司核算及盖章确认，与实际建筑面积不符。一审判决忽略南通三建公司提供的案涉工程施工图设计文件审查合格书及施工图所确认的案涉工程建筑面积，仅依据河南隆盛公司提供的二份不实面积汇总表认定案涉工程租赁费总价款为9626944.54元与事实不符，存在明显错误。（二）案涉工程飘窗总面积为3355㎡，应扣除相应价款127221.72元。案涉租赁合同第三条第1款约定租赁费用的计算方式为：“建筑面积按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版计算。”《河南省建设工程工程量清单综合单价》明确规定飘窗不应计算面积，根据南通三建公司提交的案涉工程的《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书设计图》及施工图所确定的建筑面积，飘窗面积为3355平方米，对应价款为127221.72元，应在租赁费总额中予以扣除。一审判决以未提供相应证据为由未支持该项费用的扣减，明显错误。（三）南通三建公司在一审中提交了《整改通知单》，河南隆盛公司也认可其中的签收人为河南隆盛公司班组成员，一审判决却不予确认，违背基本事实。另外，一审中南通三建公司共提交了《违约金收据》及安全监理通知单，收据上有李建敏班组员工王峰签字确认，该部分费用河南隆盛公司未实际缴纳，违约金64600元应予扣除。另，自2018年12月起，河南隆盛公司施工班组生活区用电费用共计3214.50元，南通三建公司亦提交6份案涉工地各班组电费明细表予以证实，该电费也应予以扣除。二、案涉工程关于逾期费用有明确的约定，但一审判决却认定无法确定逾期损失范围，直接以案涉鉴定意见认定实际损失，无法律依据。并且，该鉴定意见是错误的，不应作为定案依据。（一）一审判决认为“双方在合同中既约定租赁期满乙方未返还的租物视为继续使用租赁物，原合同继续有效……又约定延期，本栋自期限届满之日起乙方支付承包方外架等费用（不含内架费用）按未完栋0.07元/㎡·天计算，本院据此约定无法确定逾期损失范围”。南通三建公司认为，该两条合同约定并不矛盾，合同约定体现双方意思自治，因可能预见会发生租赁期满未完工的情况，故双方约定了租赁期满后南通三建公司可以继续使用租物，因为继续使用，南通三建公司也愿意支付延期费用，故双方约定了延期费用的计算标准，是清晰明确的。对于延期费用应按照实际延期天数及计算标准进行计算，一审法院却认为无法确定逾期损失范围，违背了基本的事实。（二）《中国人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”一审中，南通三建公司提交了申请书，要求鉴定人员出庭作证，一审法院对南通三建公司的申请未作答复，鉴定人并未出庭接受质询，该鉴定意见书不应作为定案依据。（三）双方约定的延期费用计算方式是以总面积乘以延期单价0.07元/㎡·天乘以延期总天数，在扣减整改天数、合同约定天数、扬尘管控天数及一、二层面积、飘窗面积后，案涉工程延期费用为1517069.86元。案涉工程延期的原因包含了河南隆盛公司施工过程中的不规范行为及政府扬尘管控导致的工期延期，这些天数均应从逾期天数中予以扣除。并且，案涉楼房一、二层面积也应扣除，南通三建公司在一审中提交了相应的证据，一审判决以证据不足为由不予采纳，却并未说明原因，严重侵害了南通三建公司的合法权益。三、一审判决事实上认定了外架延期费用属于违约金，但判决数额违反了违约金认定标准。（一）一审判决引用了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，该法条是关于违约金的条款，不难看出一审判决事实上是将外架延期租赁费认定为违约金。结合双方提交的证据材料，河南隆盛公司对案涉脚手架租赁期间的延期存在一定的过错，如：按照合同约定河南隆盛公司应提供4套材料，但只提供了3套材料，造成工期进度跟不上；施工过程中，河南隆盛公司对71份整改通知单涉及的整改内容只整改了7份，因整改不及时造成一定的工期延误，该责任应由河南隆盛公司承担；另外，案涉工程因汝州市扬尘管理环境整治工作导致工期延长，属于不可抗力，根据案涉合同约定及河南省住房和城乡建设厅发布的豫建行规〔2020〕3号文件规定，因不可抗力导致工期延误的，应当合理顺延工期。（二）一审判决认定南通三建公司承担因脚手架延期拆除给河南隆盛公司造成的超期费用损失10734197.8元及利息远超案涉合同约定的总价款9241102.69元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”。因此，一审判决应以因租赁脚手架延期拆除给河南隆盛公司造成的实际损失为基础，兼顾河南隆盛公司自身存在一定的过错和不可抗力等因素，根据公平原则依法裁决。综上，一审判决认定事实缺乏依据，程序存在错误，请二审法院在查明事实的基础上依法改判。河南隆盛公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）一审判决以经双方共同签字确认的两份建筑面积汇总表作为计算租赁费的依据完全正确。徐铭是南通三建公司在案涉工程的项目经理、唐建春是南通三建公司项目部的预算员，二人共同在《东区主楼及商铺建筑面积》、《西区主楼及商铺建筑面积》表上签字，是履行职务行为，也是代表南通三建公司与河南隆盛公司共同确定结算面积；该两份面积汇总表在双方共同签字确认后，应当作为面积结算依据。（二）南通三建公司关于从施工设计图建筑总面积中扣除飘窗面积的主张不能成立。1.《河南省建设工程量清单综合单价（2008）》仅仅是引用了《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》（以下简称《建筑面积计算规范》）的相关规定，并非是自行制定了一个建筑工程竣工结算的面积计算办法，根据《建筑面积计算规范》第1.0.1条关于“为规范工业与民用建筑工程的建筑面积计算，统一计算方法，制定本规范”之规定，该规范适用于建设工程全过程的建筑面积计算，设计单位设计施工图时建筑面积的计算方法同样适用该规范。对于飘窗是否计入建筑面积的处理，施工设计图与竣工结算的处理完全一致，并不会采取两种处理规则。南通三建公司假定施工设计图的面积未按《建筑面积计算规范》计算的前提本身就不成立。2.南通三建公司提交的《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》（以下简称《施工图设计文件审查合格书》）审定的面积仅是案涉工程最初施工设计图设计的面积，由于工程施工过程中还存在设计变更、实际施工误差等因素，最终双方确认的总建筑面积肯定会与最初施工设计图面积产生一定的偏差，南通三建公司主张以施工设计图面积确定实际施工面积的主张也不能成立。（三）河南隆盛公司与南通三建公司签订的是建筑设备租赁合同，南通三建公司主张的所谓劳务分包方违约与本案不属同一法律关系，一审判决不支持其扣减租赁费的主张完全正确。河南隆盛公司与南通三建公司签订的案涉两份合同是租赁合同，其中并无任何与劳务分包相关的约定。南通三建公司与河南旺达建筑设备劳务分包有限公司（以下简称旺达劳务公司）签订的两份《脚手架承包协议》中，河南隆盛公司并非合同主体；河南隆盛公司与旺达劳务公司之间是两个平等独立的公司法人主体，没有任何的隶属关系。尽管河南隆盛公司的法定代表人李建敏个人在南通三建公司与旺达劳务公司签约及合同履行过程中曾作为旺达劳务公司的代理人出现，这仅仅是在建筑市场领域，劳务分包公司与租赁公司老板之间互通信息、相互协作开拓市场的行为，该代理行为是李建敏个人行为，与河南隆盛公司无关，相关的权利与义务也均应由被代理人旺达劳务公司承担；即便南通三建公司与旺达劳务公司之间存在争议，南通三建公司也只能另案向旺达劳务公司主张，南通三建公司以旺达劳务公司违约为由主张扣除河南隆盛公司租金的主张根本不能成立。（四）南通三建公司关于扣减整改天数、扬尘管控天数及一、二层面积的主张均无任何事实和法律依据。1.租赁合同出租方的义务仅仅为依约交付租赁物，租赁物均是由承租方或承租方的劳务分包人在施工中进行使用，使用过程中如果出现不符合施工规范的现象，整改义务人是承租方，与出租方无关，南通三建公司主张扣减整改天数的主张明显是在无理转嫁责任。2.南通三建公司是专业的施工单位，在大气环境治理已经常态化的情况下，对于政府部门的治理措施，是其在签订租赁合同前已经能够正常预见的情况，不属于不可预见的不可抗力，本案合同中除第九条第1项约定“春节报停不计取租赁费，春节报停时间最多不超过30天”外，并没有任何关于扬尘治理需扣减租赁费的约定，南通三建公司关于扣除扬尘管控天数的主张没有事实和法律依据。另外强调一点，目前建筑市场春节停工时间一般在7-15天左右，南通三建公司如主张报停时间为30天，本应出示相应报停证据，本案司法鉴定机构及一审法院将春节报停时间统一确定为30天，实际上已经最大限度地照顾了南通三建公司的利益。3.建筑租赁合同以建筑面积确定租金时只能以整栋楼的面积确定租金标准，不可能分层进行计算，否则的话，由于地上建筑是一层一层逐渐建起来的，合同双方还要建立起一个动态的建筑面积确认机制，既不符合行业惯例，也不实际可行。案涉两份租赁合同约定的租金计算方法是以整栋楼的面积进行的，根本没有约定分层进行计算，南通三建公司主张应扣除逾期期间的一、二层建筑面积与合同约定不符，一审判决未予支持是正确的。（五）本案司法鉴定程序合法，南通三建公司在一审庭审及质证过程中从未提出过要求鉴定人出庭作证，有庭审笔录、质证笔录可以证实。本案鉴定意见书是在诉前司法鉴定过程中作出的，鉴定意见书在立案前已经送达南通三建公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条的规定，南通三建公司要求相关司法鉴定人作为证人出庭，应当在举证期限届满前提出。二、一审判决适用法律正确。（一）案涉两份建筑材料租赁合同中两处与逾期损失相关的约定互相矛盾，一审判决采用鉴定意见确定的实际损失数额是正确的。案涉两份合同首先约定“租赁期满乙方未返还的租物视为继使用租赁物，原合同继续有效，租赁期限及租金计算至乙方还完甲方租赁物之日至”；同时又约定“延期，本栋自期满之日起……按未完栋0.07元/m2·天计算”。合同一方面约定逾期按原合同约定价格计算逾期租金，一方面约的按定0.07元/m2·天的方法计算逾期租金，明显矛盾。在此情况下，一审判决采用鉴定意见确定的实际损失数额是正确的。（二）一审判决确认的超期费用并未超出经司法鉴定确定的实际损失范围。租赁合同确定合同的总价款的方式是：日租金标准×租赁期限，合同总价款只能以实际租赁期限进行计算。南通三建公司在逾期使用租赁物的期限已经严重超过合同约定租赁期限的情况下，仍以合同约定租赁期限计算总价款，并主张逾期损失超过案涉合同总价款三分之一，是在故意混淆法律概念，明显不能成立。比如，张三如果在宾馆住宿一天，预付房费一天200元，但后来张三行程出现变化，一直到30日后才退房，此时张三应付逾期房费是200元/天×29天＝5800元，如果张三拒付就属张三违约给宾馆的造成的损失，按照南通三建公司的逻辑，该损失是双方约定价款的29倍，超过法定违约金的上限260元（200元×130%）部分全部不应支持，张三只需支付260元即可，该逻辑明显不能成立。一审判决据以定案的鉴定意见确定的是河南隆盛公司的实际损失，河南隆盛公司的诉讼请求也为要求赔偿损失，即便将合同关于“延期，本栋自期满之日起……按未完栋0.07元/m2·天计算”的约定假定为双方唯一违约金约定，在违约金约定明显低于实际损失的情况下，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，以实际损失金额确定超期损失完全符合法律规定。（三）一审判决根据河南隆盛公司与南通三建公司的合同约定，确定南通三建公司逾期付款利息的计算标准及起算时间，符合相关法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。河南隆盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令江苏南通三建集团股份有限公司向河南隆盛建筑设备租赁有限公司支付租赁费4313981.04元和逾期付款利息（自2020年2月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至租赁费付清之日止，截止起诉日暂计58634.68元）；2.依法判令江苏南通三建集团股份有限公司赔偿河南隆盛建筑设备租赁有限公司逾期使用租赁物的实际损失10734197.8元和逾期付款利息（自起诉日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至租赁费付清之日止）；3.依法判令江苏南通三建集团股份有限公司承担本案诉讼及鉴定费用。一审法院认定事实：2016年12月20日，河南隆盛公司作为甲方与南通三建公司作为乙方签订《建筑周转材料租赁合同》一份，合同主要内容为：一、乙方因汝州市温泉镇安置社区项目工程施工需要向甲方租赁建筑架子工程的周转材料，租赁范围为汝州市温泉镇安置社区项目（28-36＃楼及局部地下车库（具体以项目部划分为准）：1.现场施工外架、内架、防护棚、防护栏杆、操作棚、安全通道、卸料平台及支模所需的钢管、扣件、顶丝；2、外加安全网；3.外架竹笆片和防护棚、操作棚、安全通道所使用的竹笆；4.脚手架连墙件、悬挑工字钢及压环压板、成型预埋、拉墙杆的圆钢；5.职工的个人劳保用品；6、施工中所有脚手架等等。二、租赁期限：1.高层25层每栋工期为275天，小高层17层每栋工期为235天，多层（商业、养老院）每栋工期为90天；纯地下室150天，主楼地下室30天，春节期间30天不计工期，超期15天（含）不计服务期。双方还约定了服务期计算办法，明确约定具体日期以双方现场的管理人员签字为证；延期，本栋自期限界满之日起，乙方支付承包方外架等费用（不含内架费用）按未完栋实际情况估算钢管、扣件租赁费。2.脚手架提前拆除不得扣除任何费用，延期，本栋自期限界满之日起，乙方支付承包方外架等费用（不含内架费用）按未完栋0.07元／m2?天计算。内架使用超过以上时间，每天每栋140元计算延期费用。使用套数必须满足施工需要（必须要提供4套）。三、收费标准及合同决算1.本工程的租赁报酬采用下列方式计算：“建筑面积按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版计算（其中斜坡屋面2.2米以上计建筑面积，1.2米-2.2米计一半建筑面积。1.2米以下不计建筑面积，阳台面积均按一半计算）。纯地下室按18.86元/㎡；主楼地下室单价按22.6元/㎡；多层公建商业、养老、幼儿园单价按25.41元/㎡；25层单价按39.12元/㎡；17层单价按37.58元/㎡”。大地下室及主楼地下室部分，采用钢管替代木方做次龙骨，产生的钢管供应数量增加，钢管租赁成本提高，大地下室按建筑面积2元/㎡记取，主楼地下室按单层建筑面积2元/㎡记取。四、1.租赁物交付地点为承租方所在地及合同履行地；2.验收方法：租赁物在承租方工地验收，交货时双方当面点清数量，送货单由承租方指定库管员顾石平、范本祥共同签字生效。五、承租人对租赁物要妥善保管使用，租赁期满乙方未返还的租物视为继续使用租赁物，原合同继续有效，租赁期限及租金计算至乙方还完甲方租物之日止，租赁物未还清本合同继续有效。租赁期内不得转租、变卖、抵押。六、约定付款方式：双方对跨年度工程、封顶时、每栋外墙脚手架拆除清理后的付款比例进行了约定，还约定余款至拆完架子之日起六个月内支付清；延迟支付：如乙方确遇资金困难，甲方同意该笔进度款的支付宽限期为2个月；超过宽限期，乙方承担甲方的该笔进度款的银行同期贷款利息。后南通三建公司在其他栋楼施工过程中又租赁了河南隆盛公司的建筑架子工程的周转材料，2017年9月10日，双方签订了《建筑周转材料租赁合同》一份，租赁范围为汝州市温泉镇安置社区项目（3＃、5＃、6＃、7＃、12＃、13＃、15＃、16＃楼及局部地下车库（具体以项目部划分为准），其余合同条款内容与2016年12月20日签订的《建筑周转材料租赁合同》一致。合同签订后，河南隆盛公司按照合同约定向南通三建公司工地提供了租赁物，2019年4月2日，双方形成了一份《汝州项目零点工会签单》，注明东区新增商铺、门面房、内架、外架、材料供应，单价按65元/㎡建筑面积计算，由李建敏班组负责。合同履行过程中，双方对河南隆盛公司负责的建筑面积进行计算，出具《东区主楼及商铺建筑面积（㎡）》和《西区主楼及商铺建筑面积（㎡）》各一份，上面有“河南06定额根据建筑面积计算规则，李建敏班组施工面积”字样，南通三建公司方预算员唐建春、项目经理徐铭、河南隆盛公司班组代表王峰均在上面签名。主要内容为：纯地下室面积59221.71㎡，主楼地下室面积18825.70，25层主楼面积43773.08㎡，17层主楼面积160787.04㎡，多层公建商业、养老、幼儿园面积12978.45㎡。双方对脚手架搭拆时间进行确认，出具《汝州温泉棚改区3＃-16＃脚手架搭拆时间表》和《汝州温泉棚改区28＃-36＃脚手架搭拆时间表》各一份，南通三建公司方工作人员倪杰、彭建忠、蔡海勇、徐铭在确认表上签名。主要内容为：3#：筏板浇筑2017年5月4日，一层浇筑2017年6月16日，拆除时间2019年5月23日；5#：筏板浇筑2017年5月6日，一层浇筑2017年7月13日，拆除时间2019年6月25日；6#：筏板浇筑2017年5月30日，一层浇筑2017年7月28日，拆除时间2019年6月27日（商铺）；7#：筏板浇筑2017年7月16日，一层浇筑2017年9月9日，拆除时间2019年6月5日；12#：筏板浇筑2017年6月27日，一层浇筑2017年8月27日，拆除时间2019年4月20日；13#：筏板浇筑2017年5月22日，一层浇筑2017年7月14日，拆除时间2019年3月27日（商铺）；15#：筏板浇筑2017年6月24日，一层浇筑2017年8月18日，拆除时间2018年12月5日；16#：筏板浇筑2017年6月14日，一层浇筑2017年8月17日，拆除时间2018年12月24日；28#：筏板浇筑2017年1月2日，一层浇筑2017年1月18日，拆除时间2018年8月29日；29#：筏板浇筑2016年12月9日，一层浇筑2016年12月20日，拆除时间2018年7月30日；30#：筏板浇筑2016年12月5日，一层浇筑2017年1月15日，拆除时间2018年6月25日；31#：筏板浇筑2016年12月1日，一层浇筑2017年1月12日，拆除时间2018年6月22日；32#：筏板浇筑2016年12月17日，一层浇筑2017年2月26日，拆除时间2018年6月30日；33#：筏板浇筑2016年12月2日，一层浇筑2017年1月3日，拆除时间2018年8月1日；35#：筏板浇筑2017年1月3日，一层浇筑2017年3月12日，拆除时间2018年5月25日；36#：筏板浇筑2016年12月12日，一层浇筑2017年1月17日，拆除时间2018年6月21日。2020年4月14日，一审法院根据河南隆盛公司申请，委托河南中企工程管理有限公司对逾期使用租赁物造成的实际损失进行司法鉴定，2020年6月22日，河南中企工程管理有限公司作出中企价鉴〔2020〕第23号工程造价鉴定意见书，河南隆盛公司的实际损失为10734197.8元。一审法院另查明，河南隆盛公司诉状中主张合同履行过程中南通三建公司支付的价款为5545091.5元，后经双方质证，河南隆盛公司认可南通三建公司支付的价款为5991970元，相差的为446878.5元；河南隆盛公司主张2019年4月2日双方形成的《汝州项目零点工会签单》中单价按65元/㎡建筑面积计算的232128元，本案诉讼中河南隆盛公司撤回了该两项诉讼请求。南通三建公司所承建的汝州市温泉镇安置社区项目工程竣工并交付使用。对于南通三建公司庭审中所提交的关于河南隆盛公司在搭建脚手架工程期间，南通三建公司向河南隆盛公司发出的整改通知，有部分整改通知单上没有河南隆盛公司方的签名，河南隆盛公司不认可,南通三建公司没有提供这些未签名的整改通知单是否向河南隆盛公司送达，另外南通三建公司也未明确未整改的具体罚款数额及这些罚款河南隆盛公司是否明知，对以上事实不予确认；南通三建公司主张自2018年12月份起河南隆盛公司隆盛租赁公司施工班组生活区用电费用共计3214.5元，但未提供相关证据；南通三建公司主张案涉工程的飘窗面积为3355平方米，且未在结算建筑面积扣除，亦未提供相关证据。一审法院认为，河南隆盛公司与南通三建公司签订的两份《建筑周转材料租赁合同》均是在双方自愿、友好协商的基础上签订的，上述合同为有效合同。依法成立的合同，对当事人双方均具有法律约束力。当事人应按照约定全面履行自己的义务。河南隆盛公司、南通三建公司在签订的协议中对承包楼号、合同总价、包工范围、高层25层、小高层17层、商铺工期、拆除日期以及延期费用的计算、不可抗力因素都做了约定。合同履行过程中，双方对河南隆盛公司负责的建筑面积进行计算，出具《东区主楼及商铺建筑面积（㎡）》和《西区主楼及商铺建筑面积（㎡）》各一份，上面有“河南06定额根据建筑面积计算规则，李建敏班组施工面积”字样，南通三建公司方预算员唐建春、项目经理徐铭、河南隆盛公司班组代表王峰均在上面签名，确认建筑面积为：纯地下室面积59221.71㎡，主楼地下室面积18825.70㎡，25层主楼面积43773.08㎡，17层主楼面积160787.04㎡”，多层公建商业、养老、幼儿园面积12978.45㎡。根据双方约定的纯地下室按18.86元/㎡；主楼地下室单价按22.6元/㎡；多层公建商业、养老、幼儿园单价按25.41元/㎡；25层单价按39.12元/㎡；17层单价按37.58元/㎡”等计算标准，原南通三建公司双方合同期内的价款为9626944.54元，南通三建公司支付的价款为5991970元，尚欠河南隆盛公司3634974.54元。关于逾期损失，双方在合同中既约定“租赁期满乙方未返还的租物视为继续使用租赁物，原合同继续有效，租赁期限及租金计算至乙方还完甲方租物之日止，租赁物未还清本合同继续有效”，又约定“脚手架提前拆除不得扣除任何费用，延期，本栋自期限界满之日起，乙方支付承包方外架等费用（不含内架费用）按未完栋0.07元／m2·天计算”，据此约定无法确定逾期损失范围，故应以河南中企工程造价咨询公司作出中企价鉴〔2020〕第23号工程造价鉴定意见书为准，确定河南隆盛公司的实际损失为10734197.8元。关于逾期付款利息，河南隆盛公司、南通三建公司双方在承包协议中约定，延期支付，过了宽限期2个月，南通三建公司按银行同期贷款利率支付利息，对河南隆盛公司要求南通三建公司对未付价款3634974.54元按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，予以支持，南通三建公司应支付自2019年8月27日（最后一幢楼脚手架拆除之日即2019年6月27日，宽限2个月为2019年8月27日）至款项实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算所得的利息；对于实际损失10734197.8元，河南隆盛公司要求南通三建公司应支付自起诉日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至租赁费付清之日止的利息，亦予以支持。南通三建公司主张应在合同价款中扣除整改不到位的费用、施工班组生活区用电费用、因政府扬尘管控导致工程停工的费用、飘窗面积3355平方米对应的借款等，证据不足，理由不充分，不予采纳。诉讼中河南隆盛公司撤回的诉讼请求是对其诉讼权利的处分，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十五条、第二百八十四条之规定，判决：一、限江苏南通三建集团股份有限公司于判决生效后十日内支付给河南隆盛建筑设备租赁有限公司租赁费3634974.54元及利息（自2019年8月27日起至款项实际清偿之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、限江苏南通三建集团股份有限公司于判决生效后十日内支付给河南隆盛建筑设备租赁有限公司损失10734197.8元及利息（自2020年7月1日起至款项实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108015元，案件保全费5000元，鉴定费55000元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本院二审期间，南通三建公司围绕上诉请求依法提交了一组新证据，河南隆盛公司围绕上诉请求依法提交了五组新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南通三建公司提交的一组证据为《河南省住房和城乡建设厅关于天气管控停工期间有关计价事项的通知》（豫建行规〔2020〕3号）。南通三建公司拟通过该组证据证明，案涉工程在施工过程中因汝州市扬尘管控导致停工，该文件第二条第一款明确规定：“因天气管控造成停工，其工期应合理顺延。停工时间按政府相关部门下达停工指令为准。”故案涉工程工期应当相应顺延，即因扬尘管控导致的停工天数应当在延期天数中予以扣减。河南隆盛公司针对南通三建公司提交的该组证据的质证意见为，该证据不属于新证据。该文件明确规定停工时间按照政府相关部门下达指令为准，但南通三建公司没有提供相关的政府部门下达的任何停工指令。并且，该文件系2020年7月发布，案涉租赁物最晚拆除的时间为2019年6月27日，该文件的规定并不适用于本案。河南隆盛公司提交的第一组证据为《汝州市重污染天气应急预案》（汝政办〔2016〕240号）、第二组证据为《汝州市重污染天气应急预案（修订版）》（汝政办〔2017〕228号），河南隆盛公司拟通过第一组、第二组证据证明：1.根据案涉工程所在地汝州市人民政府制定的《汝州市重污染天气应急预案》规定，政府主管部门发布黄色、橙色、红色预警时，分别对应启动Ⅲ级、Ⅱ级、Ⅰ级应急响应。2.Ⅲ级应急响应措施中的扬尘污染控制措施为：“住房城乡规划建设部门负责督导建筑施工单位严格落实‘六个百分之百’（工地周边百分之百围挡、工地物料堆放百分之百覆盖、出入工地车辆百分之百冲洗、施工现场地面百分之百硬化、拆迁工地百分之百湿法作业、渣土车辆百分之百密闭运输），裸露场地增加洒水降尘频次(至少4次/日)”，未要求任何施工企业停工。3.Ⅱ级、Ⅰ级应急响应中的扬尘污染控制措施增加了“汝州市环保局空气质量监测点位和汝州技工学校监测点位周围一公里范围内建筑施工单位立即停止建筑工地室外作业，施工工地停止开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等土石方作业，停止城市建筑拆迁、建筑工程配套道路和管沟开挖作业”内容，对于其余地点建筑施工企业的管控措施仍为“严格落实‘六个百分之百’……”，仅将裸露场地增加洒水降尘频次进行增加，Ⅱ级至少6次/日，Ⅰ级在Ⅱ级基础上增加。河南隆盛公司提交的第三组证据为汝州市生态环境局至汝州××××百度地图最短路程搜索结果，第四组证据为汝州市高级技工学校附属初级中学至汝州××××百度地图最短路程搜索结果。河南隆盛公司拟通过第三组、第四组证据证明：案涉工程地处农村，与百度地图搜索终点汝州市温泉水镇相邻，该地点与分别设在汝州市生态环境局和汝州市高级技工学校附属初级中学两个空气质量监测点的距离均在20公里以上，即便汝州市启动重污染天气Ⅱ级、Ⅰ级应急响应，政府部门也仍然没有强制要求案涉工程停止施工的强制性管控措施，最严厉的措施不过是严格落实“六个百分之百”，及裸露场地增加洒水降尘频次。河南隆盛公司提交的第五组证据为《城市房屋建筑和市政基础设及道路杨尘污染防治标准》（DBJ41/T174-2020），河南隆盛公司拟通过第五组证据证明：1.该地方标准第3.1条规定的“总体要求……3.1.2施工现场必须做到周边全部围挡、土方和散碎物料全部覆盖、出场车辆全部冲洗干净、主要场区及道路全部硬化、渣土车辆全部密闭运输、拆除工程全部湿法作业”与《汝州市重污染天气应急预案》中规定的“六个百分之百”完全一致。即便不考虑案涉工地地处农村的因素，其防尘管控达标最严要求也是执行此地方标准。2.根据南通三建公司引用的豫建行规〔2020〕3号文件关于“停工时间按政府相关部门下达停工指令为准”和“达不到《城市房屋建筑和市政基础设施工程及道路扬尘污染防治标准》（DBJ41/T174-2020）要求而造成停工的，其工期及相应损失由责任方承担”之规定，在南通三建公司没有提供任何政府部门下达的停工指令的情况下，南通三建公司即便在扬尘管控中停工也是因达不到DBJ41/T174-2020地方标准要求而停工，其工期及相应损失也应自行承担。南通三建公司针对河南隆盛公司提交的第一组、第二组、第三组、第四组证据的质证意见为：对该四组证据均不予认可。二审中的新证据应当是在一审庭审结束后新发现的证据或者当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据。该第一组、第二组证据为2016年、2017年汝州市政府的相关文件，一审中南通三建公司已向一审法院提交了因扬尘管控的相关文件，河南隆盛公司在一审中并未提交对应的证据，也未申请法院调查取证，故该四组证据均不应作为新证据使用。南通三建公司针对河南隆盛公司提交的第五组证据的质证意见为：对该证据不予认可，该证据发布于2020年1月20日，案涉工程早已结束，不适用于本案。因南通三建公司上诉称，一审未准许其要求鉴定人员出庭作证的申请，案涉鉴定意见书不应作为定案依据。二审中，本院对鉴定人员进行了调查询问，并依南通三建公司之主张组织鉴定人员出庭接受了质询。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，双方当事人提交的证据均为相关政府文件，对真实性均予以确认，对其证明效力，本院将在对焦点的分析中一并阐述。除此外，二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、应否将案涉《东区主楼及商铺建筑面积》、《西区主楼及商铺建筑面积》两份面积汇总表作为本案定案依据。二、河南隆盛公司因南通三建公司逾期返还租赁物的损失数额应如何认定。三、应否从下余租赁费中扣减违约金（罚款）64600元和电费3214.50元。对此，本院针对双方当事人的上诉理由和答辩意见，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：一、关于应否将案涉《东区主楼及商铺建筑面积》、《西区主楼及商铺建筑面积》两份面积汇总表作为本案定案依据的问题。首先，南通三建公司主张依据其提交的案涉工程的《施工图设计文件审查合格书》计算施工面积，对此，本院认为，施工图设计文件审查是指施工图审查机构按照有关法律、法规、对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查，该《施工图设计文件审查合格书》显示的面积并非实际施工的建筑面积。经对比，南通三建公司一审中提交的《汝州温泉项目东区钢管租赁费用表》和《汝州温泉项目西区钢管租赁费用表》所显示的面积中，地，地下室面积与河南隆盛公司提交的两份面积汇总表显示的地下室面积略有差距基本一致；《汝州温泉项目东区钢管租赁费用表》和《汝州温泉项目西区钢管租赁费用表》显示的地上主楼面积少于河南隆盛公司提交的两份面积汇总表显示的主楼面积；但《汝州温泉项目东区钢管租赁费用表》和《汝州温泉项目西区钢管租赁费用表》显示的商铺面积、地、地下车库面积均多于河南隆盛公司提交的两份面积汇总表显示的商铺面积和地下车库面积可推定，在合同履行过程中，实际面积已发生变更，而由南通三建公司项目经理及工作人员签字认可的该两份面积汇总表应视为对实际面积的确认。并且，南通三建公司主张依据《施工图设计文件审查合格书》显示的建筑面积计算，但《施工图设计文件审查合格书》系就案涉工程的施工图纸进行审查，施工图纸显示的出具时间为2016年8月10日，早于案涉建筑设备租赁合同的签订时间，也一定早于实际施工时间和两份面积汇总表的形成时间。双方当事人在对面积进行汇总确认时，完全可以按照施工图纸进行确认，但双方却认定了与施工图纸显示面积不太相符的面积数额，说明实际面积已发生变更，且双方已就变更后的面积予以确认。其次，关于该两份面积汇总表未经南通三建公司加盖印章的问题，本院认为，依据《全国民商事会议纪要》（法〔2019〕254号）有关精神，徐铭系南通三建公司认可的在案涉工程的项目经理，其在该两份面积汇总表上签字的行为应认定为公司行为，并不以加盖印章为必要，应由南通三建公司承担相应法律后果。再次，关于应否扣除飘窗面积的问题。《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.24条规定：“下列项目不应计算面积：……6勒脚、附墙柱、垛、台阶、墙面抹灰、装饰面、镶贴块料面层、装饰性幕墙、空调室外机搁板(箱)、飘窗、构件、配件、宽度在2.10m及以内的雨篷以及与建筑物内不相连通的装饰性阳台、挑廊。”飘窗的面积在设计、施工及房地产测绘过程中确不应计入建筑面积，但鉴定人员出庭时作出说明：“《施工图设计文件审查合格书》中的相应面积应该就是未计入飘窗的面积。”可见，即便依据南通三建公司主张的依据《施工图设计文件审查合格书》计算面积，也不应再次扣除飘窗面积，何况如前所述，本院已认定案涉两份面积汇总表显示的面积为定案依据，因此，南通三建公司关于扣除飘窗面积的上诉理由证据不足，本院不予采信。综上，本院认为，一审将案涉《东区主楼及商铺建筑面积》、《西区主楼及商铺建筑面积》两份面积汇总表作为本案定案依据并无不当，南通三建公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于河南隆盛公司因南通三建公司逾期返还租赁物的损失数额应如何认定的问题。关于该问题，双方当事人的主要争议在以下四个方面，本院逐一分析如下：（一）计算逾期时间时应否扣除政府扬尘管控的天数。一审中，南通三建公司提交了多份汝州市环境保护局下发的关于大气污染应急预案的文件；二审中，南通三建公司又提交《河南省住房和城乡建设厅关于重污染天气管控停工期间有关计价事项的通知》（豫建行规〔2020〕3号），拟证明案涉工程在施工过程中因汝州市政府扬尘管控导致停工，属于不可抗力，扬尘管控导致的停工天数应当在逾期天数中予以扣减。对此，本院认为，首先，虽《建设工程施工合同的（示范文本）》的通用合同条款中有关于不可抗力的条款，但建筑设备租赁与建设工程施工非同一法律关系，并不适用同一合同制定范本，且案涉两份建筑材料租赁合同中均无关于不可抗力的约定。其次，从相关政府文件来看，不同的扬尘污染防治的应急预案分别对应Ⅳ级、Ⅲ级、Ⅱ级、Ⅰ级应急响应，针对不同的应急响应有不同的管控范围和管控措施，南通三建公司虽提交了多份汝州市环境保护局下发的关于大气污染应急预案的文件，但并未提交充分有效证据证明在这些文件涉及的时间段内案涉工地均停止施工。再次，《河南省住房和城乡建设厅关于重污染天气管控停工期间有关计价事项的通知》调整的是因重污染天气管控停工期间建筑工程发包方和承包方之间的有关计价原则，而非对建筑设备租赁关系中的权利义务作出调整，并不适用于本案。具体来说，该文件规定：“一、重污染天气管控停工损失计入暂列金额。建设单位在编制最高投标限价时，应参考往年气象资料，充分考虑项目所在地重污染天气情况，将建筑工地停工损失计入暂列金额，列入税前工程造价，并在施工合同中予以明确约定。二、重污染天气管控停工损失计价原则。按施工合同约定执行，无约定的由发承包双方协商解决，或参照以下原则计价。……4.（2）施工企业租赁周转材料：租赁周转材料增加费＝材料租赁日单价×管控停工天数×1/2。……”依此文件精神，即便存在因重污染天气管控造成的工期延误而将租赁周转材料增加费计入停工损失，也系在建设单位与施工单位之间予以分担，而不应将南通三建公司因重污染天气管控造成的停工损失转嫁于材料出租人河南隆盛公司。综上，南通三建公司主张扬尘治理属不可抗力应扣除相应逾期天数的上诉理由无合同依据和法律依据，本院不予支持。（二）计算逾期时间时应否扣除整改天数。本案为建筑设备租赁合同纠纷，隆盛租赁公司与南通三建公司签订的案涉两份合同均是租赁合同。南通三建公司依据多份《整改通知单》主张从逾期天数中扣除整改天数，但《整改通知单》显示的整改事由涉及脚手架搭设中的安全、施工、现场治理等问题，这些问题的产生均与建筑设备租赁合同无关，并非本案审理范围，因此，南通三建公司主张扣除整改天数的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）应否扣除飘窗面积和一、二层面积。关于飘窗面积应否扣除的问题，同前所述，在此不再赘述。关于应否扣除一、二层面积的问题，鉴定人员接受质询时陈述：“根据行业惯例，按建筑面积计算的租赁费是以整栋楼的面积计算的，租赁价格是以租赁物能够满足整栋楼施工需要而约定的。对于其中部分租赁物在该建筑物中是否周转使用应已提前预知。按照行业惯例，不应扣除（一、二层面积），如双方有约定，应按约定执行。另，还要看具体拆除脚手架后是否归还租赁物。”本案中，案涉建筑材料租赁合同约定合同工期内以整栋楼面积计算，合同工期外的逾期费用按“未完栋”计算，并未约定从中扣除一、二层面积。南通三建公司仅凭4张照片主张扣除共11栋楼的一、二层面积，证据不足。综上，南通三建公司主张扣除飘窗面积和一、二层面积的上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）应否采信案涉鉴定意见确定的逾期租赁费用（即实际损失）为0.16元/㎡·天。本案中，河南隆盛公司认为案涉建筑材料租赁合同第二条第2项约定的超期使用租赁物支付外架费用按未完栋0.07元/㎡·天计算的计算标准明显低于给其造成的损失，故申请对南通三建公司逾期使用租赁物给河南隆盛公司造成的实际损失金额进行司法鉴定，并依据鉴定结论确认的0.16元/㎡·天主张损失；而南通三建公司主张按照0.07元/㎡·天计算逾期费用。就此争议，本院评议如下：首先，案涉建筑材料租赁合同中，涉及违约金的条款为第五条第3款关于“在租赁期间，不得将租赁物转租给第三方，也不得将租赁物变卖或者抵押。如有发生，甲方有权解除合同，给甲方造成经济损失的，由乙方全额赔偿，乙方并应向甲方偿付合同租金总额的5%的违约金”之约定，河南隆盛公司并未依据该条款主张权利，应按照0.16元/㎡·天还是0.07元/㎡·天计算逾期费用并非关于违约金的争议。实质上，河南隆盛公司主张的是因南通三建公司逾期返还租赁物给其造成的实际损失，也就是逾期租赁费用，双方争议的关键问题在于逾期租赁费用的计算标准应如何认定。案涉建筑材料租赁合同中，涉及逾期租赁费用的约定有三处，分别是：第二条第1款“……如脚手架提前拆除乙方不得扣除甲方任何费用;延期，本栋自期限界满之日起，乙方支付甲方外架等费用(不含内架费用)按未完栋实际情况估算钢管、扣件租赁费”；第二条第2款“……延期，本栋自期满之日起，乙方支付承包方外架等费用(不含内架费用)按未完栋0.07元/m2·天计算……”；第五条第2款“……租赁期满乙方未返还的租物视为继使用租赁物，原合同继续有效，租赁期限及租金计算至乙方还完甲方租赁物之日止……”。以上约定互相矛盾，计算标准不相一致，在双方当事人未达成一致意见的情况下，南通三建公司也未提交充分有效证据证明河南隆盛公司对合同逾期具有过错，出租人河南隆盛公司作为守约方，其主张因逾期返还租赁物对其造成的实际损失，并不违背公平原则。二审中，审判人员询问合同期内约定的每平方米单价是如何确定的，南通三建公司回答“是根据市场价双方协商而定的”。案涉建筑材料租赁合同约定高层（25层）的合同期内单价为39.12元/㎡，工期为275天，那么，高层（25层）的每日租金为0.14元/m2（即39.12元／m2÷275天）；小高层（17层）的合同期内单价为37.58元/㎡，工期为235天，那么，小高层（17层）的每日租金为0.16元/㎡（即37.58元／m2÷235天）。本案中，本案中，产生外架逾期费用的共为16栋楼，其中14栋为小高层（17层），仅有2栋为高层（25层）。如以具体面积计算的话，该16栋楼总面积为223385.82㎡：其中西区3#楼、5#楼2栋楼为25层，建筑面积共45628.79m2，工期275天，租金标准为39.12元／m2，每日租金为6490.90元（即45628.79m2×39.12元／m2÷275天）；其余14栋楼均为17层，建筑面积共177757.03㎡，工期235天，租金标准为37.58元／m2，每日租金为28426.00元（即177757.03m2×37.58元／m2÷235天）；每日总租金共计34916.90元（即6490.90元＋28426.00元）。那么，合同内每日租金平均价格为0.16元（每日总租金34916.90元÷建筑总面积223385.82㎡）。鉴定人员对汝州市建筑租赁市场及周边城市的建筑租赁市场进行了市场调查，并参考类似建筑材料租赁合同的约定，结合本案工程租赁内容及实际情况，将租赁费用综合取定为每日0.16元/㎡，基本与合同期内每日租金平均价格持平，也并未明显超出正常的市场租赁价格。综上，一审判决采信案涉鉴定意见取定的逾期租赁费用为0.16元/㎡·天，并依此计算河南隆盛公司的损失数额，并无不当。另外，南通三建公司上诉称一审中鉴定人未出庭接受质询，鉴定意见不应被采信。二审中，本院依南通三建公司之主张，组织鉴定人接受了质询。经质询，本院认为，南通三建公司所提出的异议不足以推翻案涉鉴定意见。综上，一审依据案涉鉴定意见认定河南隆盛公司因南通三建公司逾期返还租赁物的损失数额并无不当，南通三建公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。三、关于应否从下余租赁费中扣减违约金（罚款）64600元和电费3214.50元的问题。本案为建筑设备租赁合同纠纷，隆盛租赁公司与南通三建公司签订的两份案涉合同均是租赁合同。在此前提下，本院对违约金及电费问题予以分析。南通三建公司依据23张《违约金收据》主张扣除违约金，但该23张《违约金收据》显示的违约事由大多为脚手架搭设中的安全问题、施工问题、现场管理问题等，其中仅有2017年9月28日、2018年8月12日、2018年10月21日的3张《违约金收据》涉及租赁物的质量问题，但该3张《违约金收据》均未经河南隆盛公司任何人员的签字确认，本院对其证明力不予采信。故南通三建公司主张扣除违约金（罚款）64600元证据不足，本院不予支持。关于扣减电费问题，二审中，审判人员问：“南通三建公司，你方主张扣减电费，有何依据？”南通三建公司答复：“该电费是在河南隆盛公司的施工班组在生活中所产生的，依据我方与河南隆盛公司签订的《租赁合同》，我方仅支付相关材料的租赁费用，其他费用均不由我方承担。”本院认为，本案为建筑设备租赁合同纠纷，案涉租赁合同中并未涉及电费，也未约定电费的承担责任，因施工班组生活而产生的电费与本案不属于同一法律关系，南通三建公司主张从租赁费中扣减电费3214.50元理由不足，本院不予支持。综上，南通三建公司关于扣除违约金（罚款）64600元和电费3214.50元的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，南通三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80442元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 彭 莉审判员 李双双二〇二〇年十二月三十日书记员 段奇敏