湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1221民初34号原告：向志，男，1971年2月6日出生，住所地：重庆市巴**巴县，委托诉讼代理人：王一，北京盈科（重庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：中交第三公路工程局有限公司建筑工程分公司，住所地：北京市东城区谢家胡同****，统一社会信用代码：91110101584446099X，公司负责人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘美君，系中交第三公路工程局有限公司建筑工程分公司员工。代理权限：特别授权。第三人：重庆苏盐建筑劳务有限公司，住所地：，住所地：重庆市长寿区凤城桃花大道******信用代码：91500115588038498N。法定代表人：刘义梁，该公司总经理。原告向志诉被告中交第三公路工程局有限公司建筑工程分公司、第三人重庆苏盐建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案，依法适用简易程序，本院公开开庭进行了审理。原告向志及其委托诉讼代理人王一到庭参加了诉讼，被告中交第三公路工程局有限公司建筑工程分公司（以下简称中交公司）、第三人重庆苏盐建筑劳务有限公司（苏盐公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向志向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告退还工程质量保证金500000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月，被告与第三人签订了《劳务施工合同》，约定由第三人对原告承建的武深高速公路嘉鱼至通城建设工程进行劳务施工。2015年8月27日，第三人的现场派驻代表史林军与原告签订《土建施工（劳务）协议书》，约定由原告自行组织劳务队，采用包工及部分包料包机械的模式对武深高速公路嘉鱼至通城房建工程第一、二标段进行劳务施工，工程竣工验收后预留总土建工程款的5%作为工程质量保证金，该工程质量保证金在前述工程通过竣工验收后且由第三人向被告申请退还，经被告退还后再由第三人退还给原告。协议签订后，原告即按协议约定对前述工程进行劳务施工，并于2016年12月完成协议项下的全部劳务作业且通过验收。此后，原告多次要求第三人向被告申请退还工程质量保证金，但第三人均无正当理由怠于履行该项义务至今，同时原告亦多次向被告主张退还工程质量保证金，被告以原告并非《劳务施工合同》相对方为由拒绝退还，导致原告的合法权益已受到严重侵害。综上所述，原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告中交公司辩称，1.中交公司并非本案适格被告，中交公司未将涉案工程分包给原告向志，不具有根据合同返还质量保证金的义务；2.原告对第三人的应付款已经被冻结，无法将应付款支付给第三人。第三人苏盐公司述称，1.第三人未参与实际管理，不清楚原告陈述是否属实；2.第三人未与向志签订劳务承包协议，向志提交的《劳务施工合同》和《土建施工（劳务）协议书》上并无第三人盖章确认，第三人不应当承担责任；3.第三人不清楚原告是否为实际施工人，被告是否应当退还保证金，工程质量保证金是多少，以法院查明内容为准。原告向志为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：第一组证据：《土建施工（劳务）协议书》第五条第四款，拟证明原告与第三人约定由原告对第三人承建的第一、二标段进行劳务施工；第二组证据：5份《证明》，拟证明被告单位项目主管刘志卫及原劳务队班组。证实原告系涉案工程的实际施工人；第三组证据：银行流水及收条，拟证明第二组证据中尧华刚、向荣、夏万林、罗勇系原劳务队人员，上面有注明项目工程名称及支付给他们的工资；第四组证据：结算协议书及欠条，拟证明被告尚有50万元质量保证金未退还给第三人，第三人未退还给原告。庭审中，原告向本院提交了上述证据的原件，本院将上述证据的复印件与原告提交的原件进行了核对，确认复印件与原件无误。经过庭审，本院核实认为，《土建施工（劳务）协议书》是原告与案外人史林军签订，苏盐公司并未盖章确认，也未向史林军出具任何委托手续，故对其证明目的不予认可。5份《证明》及原告给原劳务队发工资的银行流水、收条，经本院核实，对其真实性予以认可，向志是否为实际施工人，将在后文详细论述。史林军与向志的结算协议书及欠条，仅能证明2017年3月18日史林军欠向志工程款141万，且史林军向向志借款806493元支付给苏盐公司，不能达到证明中交公司尚有50万元质量保证金未退还给苏盐公司，苏盐公司未退还给原告的证明目的。根据审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年，中交公司与苏盐公司签订《嘉通高速公路房建工程第一、二标段劳务施工合同》，约定承包内容：完成主合同及施工图纸范围内沙坪停车区（不含总平面混泥土路面）、崇阳西收费站、茶庵岭收费站、茶庵岭服务区（不含总平面混泥土路面）的土（石）方工程、基础工程及主体一次、二次结构工程（包括钢筋预留及植筋）、装修工程、室外工程等工作内容，除甲指分包外，其余所有施工图纸所示全部工作内容均为苏盐公司承包范围。承包方式：劳务包工、包部分材料、包机械、包质量、包工期、包安全、包成品保护、包保修以及包总包配合的方式承包。工期暂定为2015年7月20日至2016年3月20日。2015年8月7日，向志与史林军签订《嘉通高速公路房建工程第一、二标段土建施工（劳务）协议书》约定将苏盐公司承包的武深高速公路嘉鱼至通城房建工程第一、二标段中的部分工程由向志作业。工程数量及工作内容：1.施工图所示工程数量（除水、电安装、预埋、地上地下网管、设备、地上地下网管中交公司与苏盐公司签订的工程量清单数量（须已盖章的）（总工程量暂定约18391099.00元）；3.如实际工程量少于签约合同85%的工程量，应当补偿向志远距离作业转场费。工程计量：按照施工图、签约清单数量和现场实际发生的签证计算工程量作为结算依据，合同工程由向志实际完成的，经由监理工程师、业主、苏盐公司验收工程量；合同计划工期2015年7月20日至2016年3月20日。该协议是史林军代表苏盐公司签订，但苏盐公司未在该协议上盖章确认。2017年3月8日，史林军再次代表苏盐公司与向志签订《结算书（协议）》，载明“武深高速公路嘉鱼至通城房建工程（劳务）土建施工项目，苏盐公司（史林军）与劳务队向志结算协议为壹仟万（10000000.00）元整，苏盐公司已经支付859万元，截止2017年3月8日尚欠付141万元。另外2015年8月4日，向志（向莉转款）代史林军向苏盐公司支付806493.00元，由史林军向向志另出具欠条。”另查明中交公司成立于2011年12月21日，现任负责人张爱民。苏盐公司成立于2011年12月21日，时任法定代表人李献国。2019年4月12日，苏盐公司法定代表人变更为刘义梁。2015年中交公司与苏盐公司签订的《嘉通高速公路房建工程第一、二标段劳务施工合同》，中交公司由孙洪业签字，苏盐公司授权代表由史荣军签字，该份合同均有双方公司盖章。本案争议焦点：一、史林军代表苏盐公司与向志签订《嘉通高速公路房建工程第一、二标段土建施工（劳务）协议书》是否有效；二、向志是否为武深高速公路嘉鱼至通城房建工程第一、二标段的实际施工人；三、中交公司是否有义务退还向志质量保证金50万元。本院认为，第一，关于史林军代表苏盐公司与向志签订《嘉通高速公路房建工程第一、二标段土建施工（劳务）协议书》是否有效的问题。向志提交的《劳务施工合同》和《土建施工（劳务）协议书》上并无苏盐公司盖章确认，史林军并非苏盐公司法定代表人，向志亦未提供证据证实苏盐公司授权史林军与向志签订上述合同，根据现有证据本院认定上述建设工程施工合同的主体为史林军与向志，而签订建设工程施工合同的承包人需要相应资质，向志不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故史林军与向志签订《嘉通高速公路房建工程第一、二标段土建施工（劳务）协议书》为无效合同。第二、关于向志是否为武深高速公路嘉鱼至通城房建工程第一、二标段的实际施工人的问题。原告向志向本院提交了中交第三公路工程局有限公司建筑工程分公司员工刘志卫及向志组建的劳务队成员尧华刚、向荣、夏万林、罗勇出具的《证明》，证明向志为武深高速公路嘉鱼至通城房建工程第一、二标段茶庵岭服务区及茶庵岭收费站的实际施工人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三款之规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”，向志未提供武深高速公路嘉鱼至通城房建工程第一、二标段茶庵岭服务区及茶庵岭收费站的现场施工日志、签证单等其他证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。第三、中交公司是否有义务退还向志质量保证金50万元。首先，根据原告向志提供的证据不能证实其为武深高速公路嘉鱼至通城房建工程第一、二标段的实际施工人，即原告向志不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定要求涉案工程的发包人中交公司在欠付苏盐公司的工程款范围内对其承担责任；其次，原告向志提供的与史林军签订的结算协议书及欠条仅能证明截止2017年3月18日史林军欠向志工程款141万，且史林军向向志借款806493元支付给苏盐公司，不能证明中交公司尚有50万元质量保证金未退还给苏盐公司，苏盐公司未退还给原告。据本院查实，史林军向向志借款806493元支付给苏盐公司的款项已于2018年3月15日经重庆市巴南区人民法院作出的（2018）渝0113民初1890号民事判决书以民间借贷纠纷案件进行判决，如向志主张此笔借贷纠纷涉及的806493元中的50万元债权而对中交公司行使代为求偿权，向志应当就史林军对苏盐公司的债权、苏盐公司对中交公司的债权以及史林军与苏盐公司均怠于行使债权事项举证，但原告向志未能就上述事宜进行举证，应当承担举证不能的法律后果。如向志因史林军欠付其工程款141万就其中的50万元债权而对中交公司行使代为求偿权，也应当就50万元债权性质及债权构成明细、史林军对苏盐公司的债权、苏盐公司对中交公司的债权以及史林军与苏盐公司均怠于行使债权事项举证，但原告也向志未能就上述事宜进行举证，应当承担举证不能的法律后果，故原告不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十五条之规定以代位求偿权向涉案工程发包人中交公司主张50万元债权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告向志的诉求请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告向志负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省咸宁市中级人民法院。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行：中国农业银行咸宁金穗支行，户名：湖北省咸宁市中级人民法院，账号：17×××50。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处。审判员  吕凯二〇二〇年十二月二十五日书记员  张瑜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果