山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3109号 上诉人（原审原告）：山东中兴地产有限公司，住所地山东省泰安高新区创业大街中天大厦。 法定代表人：陈绪法，董事长。 委托诉讼代理人：穆潇，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹海宁，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马超，男，1982年5月19日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人山东中兴地产有限公司因与被上诉人马超商品房预售合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初3982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东中兴地产有限公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销原判决第三项并改判为支持上诉人一审第2、3项诉讼请求（即判令被上诉人立即腾退并返还位于泰安市泰山区协助上诉人办理涉案商品房预售合同网签备案注销登记）或将本案发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋上仅存在预查封，而并非查封，原审法院认定事实错误。（一）上诉人中兴公司为涉案房产的所有权人。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”本案中，涉案房产项目系由上诉人中兴公司依法开发建设并原始取得，上诉人中兴公司与被上诉人马超签订预售合同至今，因被上诉人马超违约，双方尚未办理不动产转移登记，涉案房屋所有权一直归上诉人中兴公司。（二）被上诉人马超不是涉案房屋的所有权人，法院对于涉案房屋的查封为预查封登记，并非是查封登记，原审法院认定事实错误。2016年3月16日，上诉人中兴公司与被上诉人马超签订《商品房预售合同》，2016年3月21日，双方将该预售合同在房产部门备案。因被上诉人马超违反合同约定，拖欠银行按揭贷款，双方并未办理涉案房产的不动产转移登记手续，被上诉人马超亦不是涉案房产的权利人。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。第十六规定：……土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记……就本案而言，涉案预售合同已经解除，涉案房屋不可能转移登记至被上诉人马超名下，涉案预查封不可能转为查封。因此，涉案房屋现尚有三个预查封登记，而并非是查封登记，原审法院认定事实错误。二、涉案房屋上存在预查封，并不影响房屋的返还及预告登记网签的撤销，原审法院驳回上诉人该两项诉讼请求，于法无据。（一）上诉人中兴公司要求被上诉人马超腾退、返还房屋及配合办理网签备案注销手续，合法且有据，应予支持。一方面，原审判决认定《商品房预售合同》及补充《协议书》合法有效，上诉人中兴公司的诉讼请求有合同依据。2016年3月16日，上诉人中兴公司与被上诉人马超签订的《商品房预售合同》约定：被上诉人马超未按按揭贷款合同及担保合同履行义务，导致银行向上诉人中兴公司主张担保责任的，上诉人中兴公司有权解除购房合同；被上诉人马超要在解除购房合同后15天内将房屋恢复原状，并返还给上诉人中兴公司；若需解除网签备案手续的，被上诉人马超要积极配合并承担所需费用。因被上诉人马超未按《借款合同》约定向银行履行支付按揭贷款的义务，导致银行向上诉人中兴公司主张连带保证责任，上诉人中兴公司于2019年4月26日向银行偿还借款本息等共计1174242.46元。2019年4月24日上诉人中兴公司与被上诉人马超签订《协议书》，并解除涉案预售合同。原审判决已认定《商品房预售合同》及补充《协议书》合法有效，上诉人中兴公司要求被上诉人马超腾退并返还房屋及配合办理网签备案注销手续，有合法的合同依据，应当予以支持。另一方面，上诉人中兴公司的诉讼请求符合法律规定。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《商品房预售合同》签订后，上诉人中兴公司向被上诉人马超交付了房屋，且办理了预售网签备案登记。现因《商品房预售合同》解除，上诉人中兴公司有权要求被上诉人马超腾退并返还房屋，并有权要求被上诉人马超配合办理预售网签注销登记。（二）原审法院以涉案房屋存在查封为由，驳回上诉人中兴公司要求返还房屋及配合办理网签备案注销手续的诉讼请求，没有法律依据。首先，原审判决前后矛盾。原审判决已查明被上诉人马超违约，合同解除的条件已成就，上诉人享有合同解除权，认定涉案《商品房预售合同》及补充《协议书》合法有效，并确认上诉人中兴公司与被上诉人马超于2016年3月16日签订的商品房预售合同于2019年4月24日解除。涉案合同解除后，被上诉人马超继续使用涉案房屋及继续存续预售网签备案状态的基础法律关系已经不存在，皮之不存，毛将焉附？原审判决一方面确认涉案合同解除，一方面又放任被上诉人继续使用涉案房屋及保持预售网签备案状态，前后矛盾，且严重的侵犯了上诉人中兴公司作为涉案房屋合法产权人的利益。其次，预查封房产的执行对象是被上诉人马超在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。在涉案预售商品房合同关系中，被上诉人马超对预售商品房仅享有过户请求权，该权利不足以改变涉案房屋的权利归属，涉案房屋不是被上诉人马超的责任财产。虽然，在正常情况下，作为买受人的马超在预售商品房符合过户登记条件的情况下，有权请求上诉人中兴公司办理过户手续，最终取得所有权，预查封就转化为对商品房的正式查封；但在因被上诉人马超违约导致涉案房产无法办理过户，甚至涉案合同解除时，购房者向房地产开发企业主张返还的购房款等就可以成为法院的执行对象。因此，基于商品房预售合同的法律性质及预查封的目的，预查封房产的执行对象应是被上诉人马超在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。涉案房产上存在预查封，不能作为排除上诉人中兴公司要求返还房屋及注销预售网签备案的事由。最后，原审法院的判决没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实错误，且于法无据，望贵院依法支持上诉人中兴公司的上诉请求，撤销原判决第三项并改判为支持上诉人一审第2、3项诉讼请求或将本案发回重审。 马超未作答辩。 山东中兴地产有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原被告签订的商品房预售合同于2019年4月24日解除；2.判令被告立即腾退并返还位于泰安市泰山区户房屋；3.判令被告立即协助原告办理涉案商品房预售合同网签备案注销手续；4.判令被告支付原告损失，暂以本金1174242.46元为基数，自2019年4月26日起按同期人民贷款利率支付利息（暂计算至2019年7月18日为11776.67元）；5.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月16日，原被告签订商品房预售合同一份，约定被告购买原告开发的泰安市山水逸景12号楼2单元201户房屋，总价款2000000元，被告支付首付款800000元，余款以贷款方式于2016年4月30日前付清，原告于2016年4月30日前交付被告房屋；被告未按按揭贷款合同及担保合同履行义务，导致银行向原告主张承担担保责任的，原告有权解除购房合同；购房合同解除后，原告应退还的购房款，首先用于全额偿还银行按揭贷款，剩余部分应扣除违约金、赔偿金及其他费用后退还给被告；被告要在解除购房合同后15天内将房屋恢复原状，并返还给原告，返还房屋时，原告将剩余应退还购房款无息退还给被告；若需解除网签备案手续的，被告要积极配合，并承担所需费用，否则承担因此给原告造成的一切损失。原告称被告支付首付款800000元，原告按约交付被告房屋。2016年3月21日，原被告将上述商品房预售合同在房产管理部门备案。同日，被告向建行泰山支行贷款1200000元用于支付剩余购房款，由原告提供阶段性连带责任保证。2019年4月19日，建行泰山支行委托山东圣卓恒律师事务所向原告发送律师函，载明：“现就有关贵单位担保事宜函告如下：借款人马超于2016年3月21日在建行泰山支行贷款120万元，由贵公司提供阶段性连带责任保证。截止2019年4月19日，马超拖欠贷款20323.72元，经催要仍不能偿还，其行为已构成《个人住房（商业用房）借款合同》第16条第1款第1项之2.11规定，建行泰山支行现宣布贷款立即到期，要求贵公司按照《个人住房（商业用房）借款合同》第12条第2款的规定承担保证责任，即一次性偿还合同项下的全部本金、利息、罚息：截止2019年4月19日合计1173002元。”2019年4月24日，原被告签订协议书一份，约定：双方同意自2019年4月24日起解除双方于2016年3月16日签订的商品房买卖合同；合同解除后，原告应退还的购房款首先用于偿还银行按揭贷款，剩余部分应扣除违约金、赔偿金及其他相关费用，在该宗房产解除查封且办理完网签合同备案注销手续后无息退还给被告；被告要积极配合原告办理商品房预售合同网签备案注销手续。2019年4月26日，原告偿还建行泰山支行本金、利息、罚息共计1174242.46元。原告称代偿后被告没有偿还原告。另查明，涉案房屋现尚有三个查封，查封时间分别为2019年1月3日、2019年1月30日和2019年5月7日，查封期限均为三年。 一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原告与被告于2016年3月16日签订的商品房预售合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。涉案合同约定：被告未按按揭贷款合同及担保合同履行义务，导致银行向原告主张承担担保责任的，原告有权解除购房合同。该条款的约定意图为：原告在向被告交付涉案房屋的情况下，为了确保原告已经收取的购房款(包括被告支付的首付款和银行支付的贷款)能够安全而有保障，避免原告既失去了对房屋的控制、又为被告承担了保证责任的情形发生。该约定亦是为了督促被告及时履行还贷义务，确保房屋买卖合同的顺利履行。现因被告逾期偿还贷款，导致原告代被告向第三人偿还部分贷款本息，达到条款约定的解除条件。故原被告于2019年4月24日签订的协议书，有事实依据，且合法有效，应认定原被告签订的商品房预售合同于2019年4月24日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方的买卖合同已办理网签备案手续，涉案房屋现尚有查封，故对原告要求返还房屋撤销网签的诉求一审法院不予支持，原告可就合同解除后的损失另行主张。原告要求被告支付代偿款利息11776.67元，一审法院予以支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、确认原告山东中兴地产有限公司与被告马超于2016年3月16日签订的商品房预售合同于2019年4月24日解除；二、被告马超于本判决生效之日起十日内支付给原告山东中兴地产有限公司代偿款利息11776.67元；三、驳回原告山东中兴地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7737.09元，由被告马超负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据： 证据1.2020年10月29日不动产资料查询结果证明原件（上诉人称：2020年10月29日上诉人代理人至泰安市不动产登记中心调取）、不动产权利证书（鲁20**泰安市不动产权第0030921号）复印件，欲证实涉案房产的权利人一直为上诉人； 证据2.涉案房产现状照片打印件两张（上诉人称：2020年10月29日至涉案房产处拍摄）、物业费票据一张、水费发票8张、天然气费发票一张，均为复印件，原件在上诉人公司财务账目上，欲证实上诉人实际控制涉案房产。 被上诉人经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：在涉案房屋已被另案预查封的情况下，上诉人请求被上诉人腾退并返还涉案房屋以及协助上诉人办理涉案商品房预售合同网签备案注销手续的诉讼请求，应否得到支持。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，上诉人与被上诉人于2016年3月16日签订的商品房预售合同中明确约定了解约条款，而被上诉人拖欠银行贷款，导致上诉人代被上诉人偿还部分贷款本息，解约条件已经成就，一审认定上诉人与被上诉人于2019年4月24日签订的协议书，有事实依据，且合法有效，并认定双方签订的商品房预售合同于2019年4月24日解除，符合上述合同法规定，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因被上诉人存在违约行为，致使双方签订的商品房预售合同解除，合同解除后，上诉人要求被上诉人协助办理涉案商品房预售合同网签备案注销手续，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。上诉人一审庭审时陈述“涉案房屋现在由马超及家人占有，不配合腾退房屋”，二审中又陈述“上诉人在一审起诉时是2019年7月22日，在此时马超及家人的确占有使用涉案房产，直到一审判决作出解除上诉人与马超之间的房屋预售合同，马超及家人便搬离了涉案房屋，涉案房屋现由上诉人占有”，并提交涉案房产现状照片打印件、物业费票据、水费发票、天然气费发票等，用于证实上诉人实际控制涉案房产，综合前述情况，因上诉人二审陈述被上诉人及家人已搬离涉案房产、其已实际控制涉案房产，并提交了相应证据，故对上诉人主张要求被上诉人腾退并返还涉案房屋的诉讼及上诉请求，本院不予支持。因上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同解除，上诉人亦应向被上诉人返还相应购房款，鉴于被上诉人未在本案中主张权利，可另行向上诉人主张。对于讼争房屋上设有法院的预查封及轮候查封，非本案民事处理范围。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初3982号民事判决第一项即“确认原告山东中兴地产有限公司与被告马超于2016年3月16日签订的商品房预售合同于2019年4月24日解除”、第二项即“被告马超于本判决生效之日起十日内支付给原告山东中兴地产有限公司代偿款利息11776.67元”； 二、撤销山东省泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初3982号民事判决第三项即“驳回原告山东中兴地产有限公司的其他诉讼请求”； 三、马超于本判决生效之日起十日内协助山东中兴地产有限公司办理双方就泰安市山水逸景12号楼2单元201户房屋所签订的商品房预售合同网签备案的注销手续。 四、驳回山东中兴地产有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7737.09元，由马超负担；二审案件受理费15474.18元，由山东中兴地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十二月十五日 书记员 王 琳