上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8725号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海方森建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区嘉定镇清河路****楼****。法定代表人：倪建华，总经理。委托诉讼代理人：张欢堂，上海常本律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海全建酒店管理有限公司，住所地，住所地上海市金山区亭林镇松隐育才路********iv>法定代表人：任雪瑶，总经理。委托诉讼代理人：朱贵鹏，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：聂春环，浙江援手律师事务所律师。原审第三人：上海保利泓融房地产有限公司，住所地上海市浦东，住所地上海市浦东新区东靖路****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：傅小君，董事长。委托诉讼代理人：何其昌，男，该公司工作人员。原审第三人：张铁柱，男，1987年3月17日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市。原审第三人：张兵，男，1971年9月19日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：陈浮中，上海申恒律师事务所律师。上诉人上海方森建筑装饰工程有限公司（以下简称方森公司）因与被上诉人上海全建酒店管理有限公司（以下简称全建公司）、原审第三人上海保利泓融房地产有限公司（以下简称保利公司）、张铁柱、张兵建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初12424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方森公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判方森公司无需支付全建公司工程款，改判支持方森公司的一审反诉请求。事实与理由：1.上海市浦东新区XX路XX弄的上海XX项目木地板安装工程（以下简称系争工程）是由张兵承接，张兵挂靠方森公司与保利公司签订《上海XX项目木地板安装合同》，合同中约定张兵为该项目方森公司的代表。后张兵把系争工程给朱贵鹏做，朱贵鹏挂靠全建公司。一审中，全建公司未向一审法院提交计算明细，故双方使用了倒推的方式得出了一审判决书中的计算公式，但二审中方森公司找到一份由朱贵鹏签字的2015年9月21日支款凭单，该份证据可以证明全建公司实际施工量为18000平方米，单价为每平方米人民币17元，总价为306,000元。方森公司已经支付了343,380元，差额37,380元是朱贵鹏的劳务费。故方森公司已经支付了全建公司全部工程款，不存在欠付工程款的情况。退一步讲，即使按照一审法院认定的计算公式，亦应将张兵从方森公司领取的工程款予以扣除。一审法院认为张兵领取的款项与本案无关，显然是错误的。2.保利公司扣除多领用的木地板后向方森公司支付了1,057,578.50元，全建公司认可领用木地板44779.4757平方米，实际铺装量为41437.2850平方米，多用了3342.1907平方米，价值465,230.17元。故方森公司存在损失，且已实际发生，全建公司应予以赔偿。全建公司辩称，其有权要求方森公司支付工程款，计算公式同意一审法院认定的。张兵与方森公司存在多重合作关系，根据现有证据张兵无权取得款项。关于工程款，已经进行了核对，方森公司没有实际损失，故其主张赔偿损失，没有依据。综上，不同意方森公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。保利公司述称，对一审判决无异议。张铁柱未发表意见。张兵述称，同意方森公司的上诉请求。不认可一审判决书中的计算公式，应按照实际工程量来计算工程款。即使按照一审判决书中的计算公式，工程总金额应为1,047,578.50元，张兵从方森公司收到497,420元，而非一审中所说的54余万元。全建公司造成的实际损失应予以赔偿。全建公司向一审法院起诉请求：方森公司立即支付全建公司款项347,355元及利息（自2016年1月14日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至该款付清之日止）。方森公司向一审法院提出反诉请求：全建公司赔偿方森公司木地板损失465,230.17元。一审法院认定事实：方森公司（乙方）与保利公司（甲方）签订《上海XX项目木地板安装合同》，约定由乙方负责系争工程，其中包括悬浮直铺实木复合地板，数量35839平方米，单价28.17元，含损耗3%；人字拼实木复合地板，数量5681平方米，单价41.30元，含损耗5%。暂定总价为1,244,210元。具体供货数量以甲方的需求计划订单为依据，以实际供货量为准。全部工程完成后乙方提交验收报告，甲方接报告后组织工程验收，验收不合格的工程，乙方无偿返工至合格止。结算方式及期限约定，本批次工程安装进度达到工程总量的60%时，经甲方、监理、装修施工单位验收合格，甲方收到乙方提供的齐全的请款资料后二十天内向乙方支付合同暂定总金额的50%作为进度款。本批次工程全部施工完成后，甲方七天内组织初步验收经验收合格，甲方收到乙方提供的齐全的请款资料后二十天内向乙方支付至实际工程总价款的85%。本工程竣工验收合格，乙方提供齐全的结算资料后即进行结算，结算确认后二十天内付至结算总价的95%，扣留5%的质保金待保修期满后无息退回。保修期自本工程所在项目竣工验收合格并完成办理备案6个月后之日起计算，质保期限为2年。2015年3月15日，全建公司（原名上海全建建筑装饰有限公司，2018年1月15日更名为上海全建酒店管理有限公司，乙方）与方森公司（甲方）签订《项目合同委托经营管理协议书》，约定甲方将系争工程全权授予乙方进行施工管理。第一条约定，根据项目管理需要，授权乙方以甲方公司名义设立XX·上海御园项目部，乙方自行组织施工队伍，代表甲方认真履行在2014年4月30日签订的《上海XX项目地板安装工程合同》。第二条约定，乙方自筹资金履行本工程合同，完全是自负盈亏。同时必须要维护好甲方的企业信用和社会形象。本工程合同产生的一切经营风险由乙方负责，包括现场生产安全和保修期内的售后责任。第三条约定，甲方负责按时给以开具乙方提出申请的建筑业安装发票。约定甲方每次收取税金和管理费总额为开具发票金额的6.8%；本次工程一切到账款项直接扣除相应金额后，立即转付给乙方指定账户；同时乙方要提供70%的劳务费发放清单和30%的辅料采购发票。第四条约定，工程质量标准严格按照《精装修工程（住宅类）施工工艺工法标准》进行施工，并符合《建筑装饰装修工程验收规范》（GB50210-2001）要求。确保顺利通过建设单位、施工总包、监理单位的交付验收，如验收不合格，乙方负责无条件整改到位。若因本工程合同履行的问题造成甲方损失，乙方要负责赔偿。同日，方森公司出具委派证明书，载明“兹委派我公司朱贵鹏，任《上海XX项目地板安装》项目经理，其在有关本项目合同施工过程中签署的一切文件资料，本公司均予以确认。”2016年10月12日，方森公司与保利公司签订《工程审价审定单》，载明原预（结）算总造价1,678,999.62元，审定预（结）算总造价1,057,578.50元，核增减累计额621,421元。保利公司支付方森公司工程款情况如下：2015年9月18日，保利公司支付方森公司工程款622,105元；2015年12月28日，保利公司支付方森公司工程款200,000元；2016年2月1日，保利公司支付方森公司工程款225,473.50元，合计1,047,578.50元。方森公司支付全建公司（朱贵鹏）、张兵款项情况如下：2015年9月21日，方森公司支付张兵270,420元、支付朱贵鹏223,380元。2016年1月11日，方森公司支付全建公司2万元。2015年12月29日，方森公司支付张兵15万元。2016年2月2日，方森公司支付张兵77,000元、支付朱贵鹏10万元。对有争议的事实和证据，一审法院分述如下：一、为证明全建公司施工存在质量问题，导致方森公司发生木地板损耗损失465,230.17元，方森公司提供如下证据：1.保利公司出具的工程部通知单、工程维修函告单；2.保利公司与案外人XX有限公司（以下简称XX公司）签订的《上海XX项目木地板供货合同》、方森公司与保利公司、XX公司签订的《上海XX项目结算说明协议书》；3.供货对账函。全建公司对上述证据均不予认可。保利公司认可上述证据，认为施工过程中，方森公司实际铺设的木地板比竣工图实铺面积多出3000多平方米，扣减费用包含在《工程审价审定单》核减额621,421元中。二、为证明全建公司未清运垃圾给方森公司造成的损失36,325元，方森公司提供两份保利公司于2016年1月23日出具的公司函。全建公司不予认可。保利公司表示，认可两份公司函由其发出，但最终只扣除了方森公司1万元工程款。三、为证明方森公司支付张兵的工程款，方森公司提供如下证据：1.2015年5月15日，方森公司法定代表人倪建华（甲方）与张铁柱（乙方）、张兵（证明人）签订《木地板施工安装合同》，约定由张铁柱就系争工程的部分进行多层实木及人字拼地板铺设安装，多层木地板为每平方米17元，人字拼实木地板为每平方米33元，工程量以业主单位的安装工程量为最终面积结算标准。合同尾部手写，人字拼3074㎡×33元/㎡=101,442元，常规板17000㎡×17元/平米=289,000元，共计390,442元。390,442元×95%=370,919.90元。双方协商约定甲方于2015年9月21日付清以上铺装完成的工资。落款时间为2015年9月20日，落款处甲方付款人为张兵，乙方张铁柱，见证方朱某1。方森公司表示，该份合同由张兵提供。全建公司不予认可。张铁柱认可该份证据，但张兵说上述结算金额还要砍掉20%-30%，最终金额目前未明确。张兵认可方森公司说法，并认为，已经支付张铁柱工程款398,610元。2.方森公司提供张铁柱2015年8月25日收条，载明收到承兑汇票5万元，2015年9月21日收据、字据，分别载明已收到317,200元、已收款367,200元。全建公司不予认可。方森公司表示，该材料由张兵向其提供。张兵予以认可。张铁柱认可2015年8月25日收条，但不认可2015年9月21日收据、字据，认为只收到张兵支付的20多万元，尚有3-5万元未支付。3.方森公司提供已完成安装目录，载明张铁柱的安装楼层及数量。全建公司不予认可。张兵、张铁柱均予以认可。4.方森公司提供转账明细、张兵出具的支款凭单、张兵于2015年5月14日的承诺书（内容大致为因朱贵鹏在管理中出现地板丢失及安装质量问题，后续工作不再委托朱贵鹏管理。另外，向倪建华借现金10万元，用于淮北国购精装修项目工程，此项目利益共享）。方森公司表示，本案中共支付张兵工程款547,420元以及借款10万元。张兵表示，认可收到方森公司支付的本案工程款497,420元，但借款10万元与本案无关。四、为证明全建公司对方森公司造成的损失，张兵提供如下证据：1.收条一张，载明收到木地板40箱，张兵欲证明，朱贵鹏将40箱木地板送给了监理。全建公司表示，上述木地板是其按照张兵指示送给监理，所以收条也是打给张兵。2.字据一张，张兵欲证明，朱贵鹏赠送他人木地板66平方米。全建公司表示，对此不知情。3.朱某的证明一份，载明因系争工程存在质量问题，由朱某返工、维修，产生费用144,900元，方森公司尚有74,900元未支付。全建公司认为，朱某维修的是由张铁柱施工的内容，与全建公司无关，全建公司施工的部分均由其自行负责维修。方森公司对上述证据均予以认可。一审法院认为，根据当事人陈述及在案证据，可以认定全建公司、方森公司就系争工程存在违法分包的事实，全建公司、方森公司签订的《项目合同委托经营管理协议书》违反法律禁止性规定，应为无效。全建公司对系争工程实际进行了施工，方森公司也因此获得了保利公司支付的工程款，现全建公司请求参照合同约定支付工程款，应予支持。不可否认的是，本案木地板安装工程除了全建公司实际施工之外，张铁柱也与倪建华、张兵签订了《木地板施工安装合同》，并实际进行了部分施工。因此，全建公司仅能就其自己完成施工内容主张工程款。现全建公司、方森公司就全建公司工程款的计算形成了原则意见，即以保利公司与方森公司的结算金额1,057,578.50元作为结算总价，由方森公司收取6.8%的管理费，再扣减张铁柱的工程款以及其他应扣减费用。该原则意见于法不悖，可以采纳。双方具体的争议一、张铁柱施工部分的具体扣除金额。首先，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案全建公司主张工程款，应就自己施工的具体工程量及对应的工程款金额承担举证责任。现全建公司未能就此提供充分证据证明，在根据全案证据均不能认定其实际施工内容对应的工程款金额时，全建公司应承担举证不能的不利后果。现全建公司主张按照张铁柱实际收到工程款275,000元扣除，但该275,000元未得到张铁柱本人及其余当事人的确认，张铁柱亦明确表示张兵尚欠其工程尾款，因此全建公司该主张依据不足。方森公司及张兵认为张铁柱施工部分的工程款为390,442元，虽然也没有充分证据证明，但在全建公司未完成举证义务的情形下，可以视为方森公司的自认。一审法院据此认定应扣除张铁柱施工部分的费用为390,442元。双方具体的争议二、方森公司要求扣除已支付给张兵工程款547,420元及借款100,000元。因方森公司与张兵之间存在多重合作关系，目前并无证据证明上述款项全部对应本案工程款。退而言之，即便张兵实际收取方森公司支付的工程款，因二人存在内部的挂靠关系，而方森公司签订合同的相对方为全建公司，方森公司以此要求全建公司扣除方森公司支付给张兵的钱款，于法无据，一审法院亦不能支持。全建公司自愿扣减垃圾清运费及其他杂费2万元，方森公司对此并无异议，一审法院予以采纳。综上所述，一审法院以1,057,578.50元为结算总价，扣除6.8%管理费、全建公司已收款343,380元、张铁柱工程款390,442元、垃圾清运费及其他杂费2万元，计算得出方森公司欠付全建公司工程款金额231,841.16元。关于全建公司主张的利息损失，一方面，全建公司、方森公司对合同无效均有过错，另一方面，《项目合同委托经营管理协议书》约定方森公司支付工程款与全建公司开具发票同时履行，全建公司对此应有合理预期，但全建公司未举证证明已经开具了相应发票，故一审法院就全建公司该项诉请不予支持。反诉部分，因方森公司与保利公司签订的《上海XX项目木地板安装合同》约定，方森公司仅负责劳务部分，保利公司已经明确表示，审定系争工程总价时对多使用的地板材料费用予以扣除，全建公司亦根据核减后的价款向方森公司主张工程款，故方森公司再以此要求全建公司赔偿损失，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。张兵主张朱贵鹏赠送监理40箱木地板、赠送他人66平方米木地板，但两份收条均由案外人出具给张兵，而非全建公司或朱贵鹏，无法说明上述地板系全建公司或朱贵鹏私自赠送他人。退而言之，即便属实，保利公司在核定工程总价时业已扣减多出部分的木地板价款，现方森公司及张兵要求全建公司再行赔偿，一审法院亦难支持。一审法院审理后依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，于2020年6月5日作出判决：一、上海方森建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海全建酒店管理有限公司工程款231,841.16元；二、驳回上海全建酒店管理有限公司的其余诉讼请求；三、驳回上海方森建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8,766元，由上海全建酒店管理有限公司负担3,989元，上海方森建筑装饰工程有限公司负担4,777元；反诉案件受理费4,139.22元，由上海方森建筑装饰工程有限公司负担。二审中，方森公司提供领款人为朱贵鹏、日期为2015年9月21日的支款凭单作为证据，证明朱贵鹏认可工程款总金额是306,000元，方森公司已经足额支付全建公司工程款。全建公司质证表示：对真实性无异议，但该支款凭单是合同履行过程全建公司预支的工人工资，单价17元是指工人工资，不是工程款，合同中约定的工程款单价是28.70元，故对证明目的不予认可。保利公司质证表示：对真实性无异议，但对全建公司与方森公司之间的事不清楚。张兵质证表示：真实性无异议，全建公司实际工程量和单价就是支付凭单上所写的，与张铁柱的单价是一样的。张铁柱未发表质证意见。本院对该证据认证如下：经查阅一审卷宗，方森公司在一审中已将该支款凭单作为证据提交（见一审卷宗第二册第9页）。一审法院在2020年5月22日的庭审中组织当事人对该证据进行了举证和质证，方森公司表示，付款明细及包括该支款凭单在内的几张收款单证明全建公司的代理人朱贵鹏从方森公司领取343,380元；张兵的委托诉讼代理人当庭质证表示，对朱贵鹏的付款不清楚。因方森公司提供的该支款凭单在一审中已提交，故不属于二审的新证据，根据方森公司与张兵在一审中就该证据的举证质证意见，双方均未提出全建公司的工程款总金额为306,000元，且该支款凭单的内容也推导不出来方森公司与全建公司就工程款总金额进行了结算和确认，故本院对方森公司在二审中对该证据提出的新的证明目的，不予确认。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，日期为2015年9月21日、领款人为张兵的支款凭单写明“浦东XX项目工人工资270,419.90元，AA39649344元，人字拼3074㎡×33元/㎡=101,442元，17000㎡×17元/㎡=289,000元，共计390,442×95%=370,919.90，已付100,500元”，同日，方森公司向张兵支付了“人工费”270,420元。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于：一是方森公司是否已经足额支付全建公司工程款；二是方森公司要求全建公司赔偿损失有否事实依据。关于第一个争议焦点，全建公司与方森公司签订的《项目合同委托经营管理协议书》虽然因存在违法分包而属无效，但全建公司已经完成系争工程的安装工作，保利公司亦与方森公司就系争工程进行了结算并支付工程款，故方森公司应向全建公司支付工程款。根据《项目合同委托经营管理协议书》第三条的约定，方森公司收取6.8%的税金和管理费，其余工程款全部支付给全建公司。一审中，方森公司与全建公司就工程款计算已达成原则性意见，即以保利公司与方森公司的结算金额1,057,578.50元作为结算总价，扣除方森公司收取的6.8%管理费，再扣除张铁柱的工程款及其他应扣减费用。该工程款计算的原则性意见系当事人在诉讼中达成的合意，且与协议书第三条约定的内容相符，故一审法院对此予以确认，并无不当。方森公司在二审中对此提出异议，认定全建公司施工的单价为每平方米17元，总价为306,000元，并提交2015年9月21日的支款凭单作为证据。如前所述，方森公司在一审中已经提交该支款凭单作为证据，但其在一审中从未陈述其与全建公司已就系争工程的工程款总金额进行结算和确认，且该支款凭单上的内容亦无法推导出306,000元就是系争工程的总金额，故方森公司依据该支款凭单提出的二审新主张，本院不予采纳。根据双方在一审中就工程款计算达成的原则性意见，方森公司二审中提出还应扣除方森公司向张兵支付的工程款。根据一审法院查明的事实，方森公司向张兵支付了三笔钱，分别是2015年9月21日的270,420元、2015年12月29日的15万元及2016年2月2日的77,000元，共计497,420元。其中2015年9月21日的支款凭单上显示的结算单价、面积及总价与张铁柱的结算内容是一致的，故方森公司于2015年9月21日向张兵支付的270,420元与张铁柱收到的工程款是同一笔钱，一审法院在计算全建公司工程款时已经扣除了张铁柱的工程款398,610元，方森公司要求再扣除2015年9月21日的款项，显然属于重复扣除，本院不予采纳。关于另外两笔款项，一则没有证据证明该两笔款项就是系争工程的工程款，二则也没有证据证明张兵领取的该两笔钱款应在全建公司的工程款中予以扣除的合理依据，故方森公司要求扣除该两笔款项，缺乏依据，本院亦不予采纳。一审法院根据双方确认的工程款计算的原则性意见，并结合全建公司的已收款、应扣除的张铁柱的工程款、全建公司自愿扣除的垃圾清运费及其他杂费后得出的工程款余额，有相应依据，本院予以认同。关于第二个争议焦点，根据方森公司与保利公司签订的《上海XX项目木地板安装合同》的约定，方森公司仅负责劳务部分。方森公司与全建公司签订的《项目合同委托经营管理协议书》约定，方森公司收取6.8%的税费和管理费，全建公司是自筹资金履行该合同，自负盈亏。故方森公司在系争工程履行过程中不需要支出成本。就多用的木地板部分，保利公司已经予以核减，全建公司亦按照核减后的价款向方森公司主张工程款，故方森公司主张存在损失，缺乏依据，本院不予采纳。方森公司在一审中提出的其他观点，一审法院已做充分阐述，本院予以认同，并不再赘述。综上所述，方森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院所做判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,916元，由上海方森建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 钱文珍审判员 蒋庆琨二〇二〇年十二月二十八日书记员 曹晓璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……