安徽省合肥市蜀山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0104刑初84号 公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。 被告人吴静波，男，1977年7月22日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化程度，无业，案发前住安徽省合肥市淮河西路市，户籍地安徽省安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月2日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年1月14日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人刘滔，安徽至达律师事务所律师。 辩护人耿亮亮，安徽至达律师事务所律师。 安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2019]307号起诉书指控被告人吴静波犯诈骗罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年12月12日作出（2019）皖0104刑初371号刑事判决，被告人吴静波提出上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2020年3月3日作出（2020）皖01刑终56号刑事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察官李卫华、检察官助理杨雯出庭支持公诉，被告人吴静波及其辩护人刘滔、耿亮亮到庭参加诉讼。案在审理期间，公诉机关以补充侦查为由，建议本院延期。本案现已审理终结。 公诉机关指控：被告人吴静波获知宋某的儿子因涉嫌刑事犯罪，随即表示可以找人帮忙处理，并称需要二十几万找关系进行操作。2018年1月18日，宋某遂转款5万元至吴静波指定的账户。吴静波联系沈某要求其帮忙，沈某经咨询后向吴静波表示事情不能办。后吴静波又通过沈某找到王建伟帮忙，王建伟称需要5万元左右打点关系。2018年1月22日，宋某通过沈某向王建伟转款5万元。后王建伟表示没有能力办理此事，退回钱款。2018年1月30日，越勇被判处有期徒刑二年三个月。吴静波对宋某谎称可以继续找人帮忙运作，宋某信以为真，通过张某于2018年2月3日、2月4日分别转款5万元计10万元给吴静波；同年2月4日，宋某又转款30万元给吴静波。上述钱款均被吴静波用于个人工程垫资上。宋某发觉被骗后，要求吴静波还钱，吴静波一直以各种理由拖延或者不接听电话，一直到2018年6月7日，吴静波被迫写下53万元的借条。 针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了户籍信息、查询证明、现场方位图、银行账户明细等书证，证人沈某、张某、杨某的证言，宋某的陈述，被告人吴静波的供述与辩解，辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人吴静波以非法占有为目的，骗取他人钱财共计40万元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依法判处。 被告人吴静波庭审时称公诉机关指控的内容基本属实，但辩称为越勇案件找过杨某，宋某转款后他转给杨某20万元，就是办事用的。后来杨某退的钱，用于他自己个人的项目上了。承诺事情办不好，就退钱。吴静波当庭表示愿意认罪认罚。 被告人吴静波的辩护人辩称：1.吴静波的行为不构成诈骗罪，本案系一般民事纠纷。⑴吴静波未隐瞒真相、虚构事实，其确与沈某等人就越勇案件进行了沟通、联系；⑵其实施了具体的帮助行为，先后找了沈某、王建伟、杨某，并向相关人员转款；⑶其无非法占有涉案钱款的故意，承诺办好才收钱，办不好就退钱，后因客观情况无法还钱，吴静波遂向被害人出具了欠条，双方已由委托关系变更为借贷关系，且事情没有办好后有持续还钱的行为。2.即使构成犯罪，诈骗的数额应为30万元。前期吴静波找人疏通关系时即已提出需要20万元，而被害人实际仅支付了10万元，故后期的40万元中有10万元是支付前期款项，不应计入诈骗数额；其具有自首（如实供述主要事实）、认罪认罚、初犯的从轻、减轻处罚情节，建议适用缓刑。 经审理查明，公诉机关指控的主要事实能够成立，即： 2017年年底，被告人吴静波从张某处获知宋某的儿子越勇因涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，遂表示可以找人帮忙处理。张某介绍宋某与吴静波认识，吴静波表示需要二十几万元找关系进行操作。2018年1月18日，宋某通过张某转款5万元至吴静波指定的账户。吴静波联系沈某要求其帮忙打听越勇的事情，沈某经咨询后向吴静波表示事情不能办。后吴静波又通过沈某找到王建伟帮忙。2018年1月22日，宋某通过张某向沈某转款5万元，沈某转给了王建伟。后王建伟表示没有能力办理此事，并陆续退回部分钱款。退回的款项，被吴静波用于自己使用。 2018年1月30日，越勇因犯猥亵儿童罪被判处有期徒刑二年三个月。吴静波对宋某称可以继续找人帮忙运作，宋某通过张某于2018年2月3日、2月4日分别转款5万元计10万元至吴静波账户；同年2月4日，宋某转款30万元至吴静波账户。上述钱款均被吴静波用于自己使用。宋某发觉被骗后，连续多次要求吴静波还钱，吴静波一直以各种理由未予偿还。2018年6月7日，吴静波向宋某出具借到53万元的借条，并载明两个月内还清。 2019年1月2日，宋某向公安机关报案，称被他人诈骗。公安机关立案后，被告人吴静波接公安机关电话通知后自行前往合肥市公安局蜀山分局刑事警察大队。 上述事实，有下列证据证实： 1.归案经过，证实2019年1月2日，被告人吴静波接公安机关电话通知后自行到案。 2.户籍信息、查询证明，证实被告人吴静波的基本身份情况，其在案发时已达完全刑事责任年龄，之前无违法犯罪记录。 3.侦查机关接受的宋某提交的聊天记录、转账记录、借条及刑事判决书，证实2018年1月30日，越勇猥亵儿童一案不公开开庭进行了审理，越勇被判处有期徒刑二年三个月；2018年2月4日，宋某转账30万元给吴静波；后从2018年4月至12月一直在向吴静波催要钱款，但吴静波仅还款小部分，且一直拖延还款、拒绝见面；2018年6月7日，吴静波向宋某出具了53万元的借条。 4.侦查机关接受的张某提交的转账记录，证实2018年1月18日，张某向王某账户汇款5万元；同年1月22日，向沈某账户汇款5万元；同年2月3日、2月4日，先后向王某账户汇款各5万元。 5.侦查机关接受的沈某提交的微信聊天记录，证实沈某和“王总”就越勇案件多次进行了沟通，沈某提出希望能判处缓刑等要求；“王总”于2018年1月22日向沈某提供了名为“王建伟”的银行账户；同年1月31日（案件宣判后）“王总”称已转给沈某1万元，剩下4万元第二天下午转。 6.沈某银行账户交易明细，证实经依法查询，沈某的银行账户收到张某转款5万元，沈某随即转款5万元至王建伟的银行账户。 7.电话记录，证实2019年1月7日，公安机关经与王健海电话联系，王健海称吴静波曾经找过他和一个叫沈如（音）的人咨询过越勇案件取保候审或者缓刑的事情，但其并未收过吴静波的钱，其经咨询他人后向吴静波明确表示没有能力操作越勇的事情。 8.案发现场方位图，证实宋某转款地位于合肥市蜀山区。 9.证人张某的证言，证实宋某是他爱人的表妹，2018年1月份，宋某的儿子越勇因涉嫌犯罪被南京警方拘留，宋某找到他，想把越勇“捞出来”，他在茶楼时把这个事情说出来了，当时吴静波听到后主动表示可以操作，但明确表示需要钱打点。2018年1月18日，他向吴静波指定的王某的账户转款5万元；后在肥西紫藤咖啡给了吴静波3万元现金；同年1月22日吴静波让他给一个叫沈某的账户转款5万元；后有一次在南京他通过微信转给吴静波5000元。以上共计13.5万元。2018年1月底时，他问吴静波办得怎样，吴静波称前期找人没操作好，开始还说要退钱，后又说在北京找人操作这个事情，但需花费50万元左右。2018年1月底，越勇被判处有期徒刑二年三个月，吴静波说还有机会操作，并说操作不成立刻退钱，所以同年2月3日、2月4日他分别又汇款5万元至王某账户；同年2月4日宋某也通过银行转账给吴静波汇款30万元。他们知道越勇的判决书生效就没有机会变更结果了，就联系吴静波让他还钱，吴静波一直在敷衍，有时电话还不接。 10.证人沈某的证言，证实他通过王健海认识了吴静波，2018年1月份时，吴静波找到他称朋友的孩子和别人谈恋爱，结果被南京警方以猥亵刑事拘留了，让他帮忙打听一下。他通过私人关系咨询后，反馈结果和吴静波说的完全不一样，且检察院的人明确表示不愿意帮忙，他把反馈结果告诉吴静波后，吴静波还是拜托他想办法找关系操作一下，于是他们找到一个叫王建伟的朋友去操作这个事情。王建伟称需要5万元左右的费用，这笔钱是一个叫张某的人通过银行转账转给他的，他又转给了王建伟，时间是2018年1月22日左右。结果王建伟也没有办成，他就逼着王建伟尽快把钱退出来，2018年1月31日、3月11日，王建伟分别转了1万元、1万元给他，他均立刻转给了吴静波。越勇案件宣判后，吴静波就和他们翻脸了，后期没有操作这件事。 11.证人王某的证言，证实她和吴静波是亲戚关系，关系不错，她尾号为6127的交通银行银行卡一直是吴静波在使用，同时吴静波还用他的身份证办了一张电话卡，电话卡和银行卡是绑定的，她自己没有使用过这张银行卡。 12.证人杨某的证言，证实他没有参与操作越勇二审改判缓刑的事。2018年2月5日，吴静波分两笔转款20万元给他，是因为之前他和吴静波之前有借款、土方、户外广告、南京城市管廊项目等经济往来，他先期协调相关项目，花了不少钱。后吴静波又经常打电话向他要钱，因不想和他在钱的事情上过多纠缠等，就陆陆续续给吴静波转了钱。吴静波经常从他这里借钱，先后陆陆续续拿了30万元左右。有朋友说吴静波是“黑户”，很少用自己的银行卡和别人交易，所以吴静波用王某的银行卡他也不觉得奇怪。 13.证人宋某的陈述，证实2017年10月24日，她儿子越勇因强制猥亵被南京市浦口公安分局刑事拘留，她非常着急，找了姐夫张某帮忙，当时张某的朋友吴静波也在场，吴静波称可以帮忙摆平，并称要20-30万元。此后，她转给张某总计23.5万元，再由张某分几次转给了吴静波。吴静波说钱还不够，她于2018年2月4日在红皖家园家中通过手机转给吴静波30万元。后她到相关部门打听情况，意识到自己上当了，就和姐夫找吴静波还钱，但吴静波以各种理由拖着不还，2018年6月7日，他们找到吴静波，让其打了一个欠条。 14.被告人吴静波在侦查阶段的供述：他通过张某介绍认识了宋某。大概2017年年底，他和张某喝茶时得知张某的外甥越勇因犯事在南京被拘留，张某的妹妹宋某说尽量把越勇“捞出来”，他理解的意思就是判缓刑，他找了王健海（音）帮忙，并转给王健海和一个姓沈的共12万元。当庭判决后，他心里明白事情无法改变了，但他看宋某比较关注这个事情，就产生了多要点钱的想法，万一事情办成了自己落点好处费，没有办成大不了退钱，故他对宋某谎称之前找的关系不行，后期需要继续找人打点关系，又向宋某要了30万元，但实际除了王健海外，他没有找别人帮忙操作越勇的事情。他总计从宋某处要了53.5万元，实际花了12万左右找关系。钱都被他垫资在工地上了，没有钱还宋某，自己工地上也缺钱，就选择继续骗下去。为了安抚宋某的情绪，他在2018年6月时出具了一张53万元的借条，承诺两个月内还清钱款，但自己并没有那么多资金还钱。后期宋某一直找他要钱，他没有钱给只好拖着。 被告人吴静波在本院一审庭审中称其不构成诈骗罪，没有诈骗对方财物的故意。 上述证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 对控辩双方的异议，综合评析如下： 一、被告人吴静波是否构成诈骗罪。经查：越勇一审被判处实刑后，吴静波以找人操作为由继续向被害人索要钱款，但实际未再找人帮忙；在生效后、宋某索要钱款时，仍以各种理由进行推脱、未说明真相，所得钱款也被其花费，没有返还。本院认为，吴静波谎称能在二审阶段帮忙找人操作越勇案件改判，但未采取任何行为，其从被害人处骗得的钱款用于自身花费，主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。即使吴静波通过杨某“帮忙”，未果后收到退款，吴静波没有及时归还宋某；在宋某及时催要后，吴静波仍未予归还；在多次催要情况下，吴静波2018年6月7日向宋某出具书面承诺两个月内还清，但届时吴静波仍未归还；宋某此后又多次催要，仍未果；至2019年1月2日宋某报案时，吴静波仍未予归还。结合考虑吴静波在第一次与宋某接触时即虚构需要20万元左右费用；吴静波在收到宋某汇款40万后，即使其请托杨某，也仅转款20万元给杨某，扣留了20万元。综合全案案情，公诉机关指控吴静波在本事件过程中，有非法占有宋某后期转款40万元的故意，能够成立。辩护人辩称吴静波没有非法占有的故意，以及即使构成诈骗罪数额也小于40万的意见，本院不予采纳。 二、被告人吴静波是否构成自首。本院认为，吴静波接侦查机关电话通知后自行到案，归案后如实供述收到涉案款项等事实，其辩称不构成诈骗罪，系对行为性质的辩解，不影响自首的成立。辩护人对此的辩护意见，本院予以采纳。 本院认为：被告人吴静波以非法占有为目的，采取欺骗手段，虚构事实，骗取他人财物计40万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关指控成立。吴静波主动归案后，如实供述获取涉案款项等案件事实，构成自首，依法从轻处罚。宋某为实现不正当利益给付吴静波的钱款，应予追缴。据此，根据被告人吴静波犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴静波犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2026年1月1日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳） 二、追缴被告人吴静波违法所得人民币四十万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱传年 审 判 员  倪 娜 人民陪审员  崔 勇 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理陈姗姗 书记员陈姗姗(代) 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。