山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4224号上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司，住所地山东省肥城市泰东路**。法定代表人：张修森，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:德州市中联大坝水泥有限公司乐陵分公司，住，住所地山东省乐陵市挺进西路/div>负责人：孙勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。原审被告：山东联孚汽车电子有限公司,住,住所地乐陵市德源北大街**/div>法定代表人：张根发，系该公司董事长。上诉人山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人德州市中联大坝水泥有限公司乐陵分公司（以下简称中联公司乐陵分公司）、原审被告山东联孚汽车电子有限公司（联孚公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。四方公司上诉请求：1、请求撤销乐陵市人民法院做出的(2020)鲁1481民初3153号民事判决，驳回对上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决缺乏事实依据，适用法律错误。1、一审判决认定案涉欠款未超诉讼时效与事实不符。在一审中查明的事实可知，一审法院认定被上诉人中联公司年年向上诉人主张权利。致使诉讼时效中断。做出此认定的唯一证据是仅仅是2020年8月(此时该债权已经超过诉讼时效)被上诉人起诉前夕与吴强仅有的一次聊天记录。但在该纪录中，被一审判决视为关键证据的“年年催”三个字并未非出自吴强一方，而是被上诉人一方的单方陈述，吴强之后仅是建议对方去起诉，并未对催收情况进行任何回应。因此该证据虽然表现为双方的聊天记录，但其中能够证明诉讼时效中断的部分只是被上诉人一方的单方陈述，并无对方的认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据，故该一审判决仅依靠该证据认定诉讼时效中断，于法无据。况且，如果可以仅凭当事人超过诉讼时效后一次自说自话的聊天记录就可以形成诉讼时效中断，那诉讼时效制度将形如空设毫无意义，当事人可以随便突破，这与法律的设立本意也完全相悖。2、一审中还查明进行交易的是上诉人乐陵分公司，但该分公司一审有中也查明已经与2017年6月7日注销。一个已经注销的公司依然能被年年催收，显然与常理不符。而且乐陵分公司在注销前后，吴强始终不是上诉人的员工，一审判决认定吴强是上诉人乐陵分公司的工作人员，并有权代表上诉人乐陵分公司接受催收甚至是在乐陵分公司被注销后依然能够代表一个灭失了的主体接受催收，并形成时效中断的法律后果，于法无据。3、关于违约金，庭审已经查明三方通过担保协议对合同中的结算条款进行了变更。故在原合同中约定的违约金条款不应继续适用，一审判决对此认定不当。4、关于被上诉人提交的《销售对账表》的证据效力，该证据是认定本案欠款数额等事实的关键证据。对此，一审判决认为虽然上诉人对真实性提出异议，但未申请签字人出庭作证，也没有提供证据反驳，故对该证据予以采信。从上述判决认定中可知，一审法院将证实该私文书真实性的举证责任分配给了上诉人，这是违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的。该证据规定中第九十二条规定“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。”根据该条，本案中被上诉人作为主张该私文书证据效力的一方当事人，在上诉人对真实性提出真实性抗辩的时候，如果法官不能判断该证据是否真实，应当由被上诉人一方继续举证证实，而不是像一审法院这样错误地将举证责任分配给上诉人一方。因此，在该重要证据的认定上，一审法院存在严重瑕疵，以该证据认定事实做出的判决应当予以撤销改正。综上，上诉人提起上诉，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。中联公司乐陵分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人在乐陵市设立分公司承包施工山东联孚汽车电子有限公司的建筑工程，其分公司是由王青春、吴强、夏文利、崔建刚、韩文英、张宪近六人合伙出资设立的，其中，吴强负责和被上诉人联系购买混凝土。虽然上诉人注销了乐陵分公司，但是上诉人并没有直接与被上诉人联系结算应付账款，被上诉人只有也只能向原分公司的负责人催收欠款。2、2020年8月26号上诉人在乐陵市人民法院立案起诉山东联孚汽车电子有限公司要求支付一千多万元的工程款，审理后撤回起诉【裁判文书网上可查案号为（2020）鲁1481民初2940号民事裁定书】，说明上诉人与山东联孚汽车电子有限公司尚未最后进行结算，也证明本案不超诉讼时效。3、上诉人分公司的合伙人之一夏文利，于2020年5月份按民间借贷案由起诉上诉人，上诉人在该案中向法庭提供了夏文利和王青春、吴强等6人的合伙协议，证明不是借贷关系而是工程承包关系，为此夏文利的起诉被驳回【裁判文书网上可查（2020）鲁1481民初1665号民事裁定书】也证明了上诉人与分公司的合伙人之间尚未清账，证明吴强被年年催款不能还款的原因是工程款没有给付。进一步证明本案不超诉讼时效。4、关于违约金的问题，三方担保协议变更的仅仅是结算时间节点，对违约金没有变更，根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条规定，买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。5、销售对账表中明确载明了送货的时间、数量、施工部位、型号、价格等明细，另有上诉人分公司聘用的会计刘凌仲的签字确认足以认定欠款的数额。综上，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。联孚公司提交书面答辩状，答辩理由如下：原告四方公司向我公司主张支付剩余工程款16176075元及利息无事实和法律依据。原告在争议的工程中属于出借资格，根本未对我公司的1号、8号钢结构工程、11号宿舍楼及展厅工程进行过实际施工，原告起诉的施工合同施工方未按照合同约定履行完毕，因为施工方的单方严重违约，合同早已解除，剩余工程及工程量均与原告无关，原告不能提供与工程有关的施工工程量确认单及工程施工交接手续，工程的实际施工人不是原告，原告在明知自己不是实际施工人的情况下，主张根本未施工的工程款，属于明显的恶意诉讼，请求二审法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求，对原告的涉嫌恶意诉讼的行为依法给予法律制裁，对四方分公司以各种手段欺骗我公司支取的工程款，我公司保留另案追诉的权利。中联公司乐陵分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告四方公司向原告支付货款1713295元及违约金342659元,计2055954元；2、判令被告联孚公司对被告四方公司所欠货款及违约金承担连带保证责任；3、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：1、原告提交的预拌混凝土买卖合同，可以证实原告与被告四方公司乐陵分公司存在混凝土买卖关系，被告四方公司虽表示对合同签订人王青春签名真实性有异议，但未提供反驳证据证明，且该合同加盖有被告四方公司乐陵分公司合同专用章，对于该证据，本院予以采信。2、原告提交的销售记录表，被告四方公司认可刘凌仲系四方公司乐陵分公司会计人员，只是对销售记录表中刘凌仲签名真实性质疑，但未申请刘凌仲出庭作证，也未提供其他反驳证据证明，对于该证据，本院予以采信。3、原告提交的微信聊天记录系原告方工作人员史德勇与吴强的微信聊天记录，原告提供的担保协议中，在买受人“山东四方安装有限公司乐陵分公司”印章的下方载有其负责人王青春及吴强的签字，可以证明吴强系山东四方安装有限公司乐陵分公司的工作人员，被告四方公司虽表示吴强并不属于其分公司人员，吴强的聊天行为无法代表其分公司行为，但未提供反驳证据予以证明，结合史德勇当庭提供的手机载体与原告提供的微信聊天记录一致的事实，可以根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条、九十四条规定确认该微信聊天记录的真实性，该聊天记录能够体现原告就该笔债务对被告“年年催”。4、原告提交的担保协议，两被告对于其真实性没有异议，但被告四方公司认为吴强在买受方处的签字，无法代表四方公司乐陵分公司的行为，但被告四方公司未能提供反驳证据证明，对于该证据，本院予以采信。根据当事人的陈述及庭审确认的证据，本院认定事实如下：原告从事混凝土搅拌加工及买卖经营。2014年2月10日，原告与四方公司乐陵分公司签订预拌混凝土买卖合同，由原告向四方公司乐陵分公司提供标号不同的混凝土，用于其承建了被告联孚公司新能源汽车厂厂房及办公楼工程施工，2014年4月28日，原告与四方公司乐陵分公司、被告联孚公司签订担保协议一份，由被告联孚公司就预拌混凝土买卖合同涉及的货款为四方公司提供担保，并在担保协议中将买卖合同中结算条款“2014年供至4层付所供砼款的80%，供至封顶所供砼款的80%，剩余砼款主体完工后40日内一次性全部结清”变更为“供至8层封顶后20个工作日内一次性结清所供砼款”，2014年6月26日，双方进行了结算，由四方公司乐陵分公司会计刘凌仲在销售对账表签字确认，四方公司乐陵分公司尚欠原告砼款1713295元。山东四方安装工程有限公司乐陵分公司系被告四方公司于2013年11月19日设立，于2017年6月7日由被告四方公司核准注销，2015年8月11日之前乐陵分公司负责人为王青春。一审法院认为，原告提交的预拌混凝土买卖合同及结算单能够证实原告与四方公司乐陵分公司存在真实的混凝土交易，其买卖合同关系合法有效，能够证实四方公司乐陵分公司拖欠原告砼款1713295元的事实，现四方公司乐陵分公司已被注销，根据民法总则第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规法规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支结构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，故被告四方公司应对原告依法承担货款清偿责任。关于担保问题，因为三方在担保协议中，并未约定担保方式，且不存在抵押、质押、留置、定金等情形，其担保方式应为保证担保，根据担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，根据本法第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期限届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。本案中，根据原告与两被告签订担保协议的约定，供至8层封顶后20个工作日内一次性结清所供砼款，原告于2014年6月26日对账表显示，被告方施工的楼层最高为“八层”，可以推定对账之日应为“八层封顶”完善之日，2014年7月16日即为三方在担保协议中约定的付款之日，被告联孚公司承担保证责任的保证期间为自2014年7月16日起六个月，即其保证期间应为2015年1月16日之前，故被告联孚公司不再承担保证责任。关于原告的诉讼主体问题，根据原告提交的企业变更情况表，能够证明2018年6月13日，原告将企业名称由德州中联混凝土有限公司乐陵分公司变更为德州中联大坝水泥有限公司乐陵分公司，故对于两被告提出原告主体不适格的主张，本院不予支持。关于诉讼时效的问题，因为原告提供的与被告四方公司负责人员吴强的聊天记录，能够体现原告方就该笔债务对被告“年年催”，可以证明原告每年向被告四方公司主张上述债权，多次发生诉讼时效的中断，根据民法总则第一百九十五条规定，诉讼时效应从中断之日起重新计算，故原告于2020年9月14日向本院提起诉讼，并不超出诉讼时效。关于违约金的问题，根据原告与被告四方公司乐陵分公司签订的预拌混凝土买卖合同的约定，被告四方公司逾期付款的,每逾期一日按应付款金额的0.5‰支付违约金，因为被告四方公司未按照约定的时间向原告支付货款，构成违约，应对原告承担违约责任，但上述约定明显过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案中，原告主张因双方约定违约金过高，应按未付款项的20%向其支付违约金，并无不当，本院予以支持。综上所述，被告四方公司应向原告支付货款1713295元，并承担违约金342659元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、被告山东四方安装工程有限公司于本判决生效十日内支付原告德州中联大坝水泥有限公司乐陵分公司货款1713295元，并承担违约金342659元；二、驳回原告德州中联大坝水泥有限公司乐陵分公司的其他诉讼请求。案件受理费23248元，减半收取11624元，由被告山东四方安装工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，四方公司乐陵分公司与中联公司乐陵分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。根据四方公司乐陵分公司与中联公司乐陵分公司、联孚公司签订的《担保协议》，供至8层封顶后20个工作日内一次性结清所供砼款。根据中联公司乐陵分公司提供的结算单记载，双方于2014年6月26日进行了结算，结算单记载四方公司乐陵分公司共计欠付砼款1713295元，结算单上有上诉人会计刘凌仲的签字捺印。四方公司认可刘凌仲为四方公司乐陵分公司会计，但对签字真实性不认可，却未提交相反证据予以证明，一审据此认定欠款数额的真实性并无不当。四方公司乐陵分公司虽不认可吴强为四方公司乐陵分公司工作人员，但《担保协议》买受人处有四方公司乐陵分公司负责人王青春及吴强的签字，被上诉人有理由相信吴强为四方公司乐陵分公司工作人员。根据被上诉人与吴强的聊天记录，能够认定被上诉人多次向吴强催收欠款，一审法院认定诉讼时效多次中断并无不当。四方公司乐陵分公司于2013年11月19日设立，于2017年6月7日由四方公司核准注销，四方公司应对四方公司乐陵分公司拖欠的货款依法承担清偿责任。《担保协议》虽对合同中的结算条款进行了变更，但原合同约定的违约金条款仍应适用，四方公司乐陵分公司未按约定按期支付货款，应承担违约责任，一审判决四方公司按未付款项的20%向中联公司乐陵分公司支付违约金并无不当。因此，上诉人四方公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，山东四方安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23248元，由山东四方安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年十二月三十日法官助理刘洋书记员孙雅芳