贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7468号上诉人（原审被告）：赵某，女，1969年5月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：曾中（赵某之夫），住所同上。委托诉讼代理人：林梅，贵州芮文伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏某，女，1955年6月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：马平忠，贵州博文律师事务所律师。原审被告：曾某，男，1954年4月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人赵某因与被上诉人夏某、原审被告曾某民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中被上诉人虽然向一审法院出具借条即借款合同，但是借款合同是实践合同，被上诉人并未向一审法院出具相关的证据来证实其向上诉人支付借款的事实。综合借贷金额和交易习惯、款项交付情况和当事人经济能力及借款来源的情况，认定被上诉人已实际交付借款的证据达不到高度盖然性的标准。在2014年前上诉人曾与被上诉人之间有过经济往来，但是之前的所有权利义务已全部履行完毕。根据上诉人与被上诉人银行流水的记录一审法院推定归还的是利息，但是银行流水记录中的款项并不具有规律性，且都是截止于2014年9月24日，一审法院认定该借款年利率是24%更是没有事实依据的。二、一审中法院并未与上诉人通话，上诉人并未认可尚欠被上诉人90万元的事实，一审法官即使询问上述事实也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的情形，一审法院在开庭审理前依职权调查不当。一审法院没有将通话的内容告知到庭的诉讼参与人，当庭未播放通话录音，并未按照规定将证据给当事人质证。上诉人也并没有与法官做过询问笔录，通话记录上所列明的电话并非上诉人电话而是被上诉人所留电话，通话记录中关于曾某的内容也与曾某在一审庭审中的陈述不一致。本案的实际情况是2018年大概年底的时候上诉人计划向被上诉人借款，于是出具了一份借条，但是至今被上诉人并未向上诉人提供借款。被上诉人夏某辩称：一、上诉人否定向被上诉人借款的事实，但被上诉人有上诉人的借条、被上诉人的银行流水充分印证上诉状只是上诉人的一面之词，依法不应成立。根据被上诉人从2008年起就向上诉人出借款项的事实，和上诉人归还部分款项的银行流水，印证了上诉人于2018年向被上诉人出具借条借到90万元，双方月息为2%的事实。法律并没有禁止法院在开庭前向当事人了解有关事实，该上诉理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉请求。原审被告曾某述称：一审开庭后我们才知晓有通话记录的存在，我没有在该笔录上签字，如果存在通话记录及录音，我需要对通话记录进行质证。经过我方查询，银行流水2008年至今只有40多万，并且是双方的往来，双方有互相打款的习惯，被上诉人称现金支付借款不属实，也无法举证证明应按月息2%支付利息。原告夏某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还原告借款90万元；2.判令被告支付原告利息至本息清偿之日（利息以90万元为基数，从2014年7月起按月利率2%计算，暂算至2019年6月为108万元）；3.本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月19日，被告赵某向原告出具《借条》一张，《借条》载明：“今借到夏某现金共计人民币900000元（玖拾万元正）。2013年11月24日、2013年12月24日、2014年1月23日、2014年3月24日、2014年5月5日、2014年5月26日、2014年7月4日、2014年9月24日，被告赵某分别向原告转账20000元、20000元、20000元、22000元、22000元、21000元、11000元、200000元。2014年2月23日，原告向被告转账78000元。被告赵某与被告曾某于1994年12月3日登记结婚，于2009年7月10日登记离婚，于2014年2月24日再次登记结婚。庭审中，原告陈述每次借钱时都是被告赵某一人前来，被告赵某2014年9月24日转账的20万元系归还原告借款本金。原告提交银行流水、房产证、借款合同、机动车登记证，拟证明原告将自己的资产抵押贷款，变卖后的款项借给了被告赵某。审理中，经一审法院电话联系被告赵某，赵某认可向原告借款，尚欠90万元未归还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于原告主张被告归还原告借款本金90万元的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，原告提交了《借条》及借款合同等证明向被告赵某提供借款，被告赵某也认可尚欠原告90万元未归还，且根据原告提交的银行流水也可证明被告赵某按月向原告支付利息，支付的金额也与原告所称月息2分的计算金额一致，现原告已多次催告被告偿还借款，但被告至今仍未归还，已过合理期限，故对原告主张被告赵某归还借款90万元的诉请，依法予以支持。关于原告主张被告支付利息至本息清偿之日（利息以90万元为基数，从2014年7月起按月利率2%计算）的诉请，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，原告已提供证据证明被告赵某按年利率24%向原告支付利息，该利息约定符合法律规定，一审法院予以支持。被告赵某已向原告支付了7个月的利息，即2013年11月至2014年5月利息，原告自愿主张从2014年7月起支付利息，一审法院从其自愿。关于原告主张被告曾某承担共同还款责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，被告赵某向原告借款110万元，该金额已超出正常家庭日常生活所需费用，原告未举证证明本案债务用于夫妻共同生活、生产经营等，且原告本人也陈述被告赵某每次都是一人前来借款，被告曾某未有共同偿还债务的意思表示，加之,一审法院亦查明两被告婚姻关系存续期间被告赵某向原告借款未有110万元,故对原告主张被告曾某共同承担还款责任的诉请，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵某于本判决生效之日起三日内归还原告夏某借款本金人民币900000元及利息（利息以900000元为基数，按年利率24%从2014年7月起支付至本息清偿之日止）；二、驳回原告夏某的其余诉讼请求。案件受理费11310元，保全费5000元,共计16310元,由被告赵某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人夏某提交:1、手机微信聊天截图两张，聊天中的照片两张、48秒的语音一份，拟证明2019年8月16日上诉人通过微信发给被上诉人利息计算清单，上面有2011年1月至2014年6月支付利息情况，印证上诉人到2014年6月尚欠被上诉人借款110万元，利息按照每月两分即22000元支付。2、提交从某支行调取的《个人业务凭证》、办理业务证件照片和视频截图共3页，拟证明上诉人在2013年4月7日用其父亲赵某1的银行卡归还被上诉人25万元的事实。3、提交向某分局巡逻（特警）大队调取的《110处警现场情况登记表(试用)》及110处警时的视频资料共6段，拟证明被上诉人的丈夫到上诉人家中讨要90万元借款，因发生纠纷，曾某用菜刀砍被上诉人的丈夫，被上诉人的丈夫报警的经过以及上诉人和曾某认可欠被上诉人90万元借款的事实。4、夏某与王某的《结婚证》一份，拟证明夏某与王某系夫妻关系。上诉人赵某质证认为：对于第1组证据，被上诉人提交的证据上面载明产生时间在一审之前，被上诉人在一审中未向法庭提交，不属于新证据；上诉人不认可该组证据的三性，无法核实聊天记录的上下文情况，而且该证据有明显删减的情况，聊天记录中只有上诉人的发言,没有被上诉人的发言,不符合微信聊天记录中交叉发言的形式；对于计算利息的清单，上诉人认为无法证实该利息清单系原审原、被告之间的借贷关系所产生；对于语音无法核验其中当事人的身份，而且该语音不能够证实双方间存在案涉借贷关系。对于第2组证据的真实性认可，关联性不予认可；举证期限已过，不能因缺乏证据一直调取，调取的证据不能证明上诉人向被上诉人借款的事实，证据显示被上诉人是代办业务，从之前提交的证据中，显示赵某1本人与被上诉人有经济往来，该证据不能达到被上诉人的证明目的。对于第3组证据的真实性认可，从报警情况看，是上诉人与案外人的纠纷，与本案没有关联性，音频等资料中上诉人没有直接表明欠款90万元的事实，当时已经还款200多万元，达不到被上诉人的证明目的，要由被上诉人举证证明支付借款90万元给上诉人，上诉人是在被胁迫的情况下写下的借条。对于第4组证据的三性和证明目的均认可。原审被告曾某质证认为：对于第1组证据，录音中没有被上诉人的声音，我们之间在本案前就有多次借贷往来，被上诉人提供的证据无法证实我们有90万的借贷关系。对于第2组证据的真实性认可，关联性不予认可，办理业务的时候是上诉人代办，上诉人只是借用。对于第3组证据的真实性认可，事情确实发生，被上诉人拿不出汇款90万元的证据，反而证明我们汇款很多给被上诉人，我们是在被胁迫的情况下写下的借条，被上诉人的陈述不属实，我当时说不认识王某，请他拿出委托书，王某拿不出来，处警的纠纷和本案无关，不能达到被上诉人的证明目的。经被上诉人夏某申请，本院依法向某银行股份有限公司贵阳分行调取了尾号分别为***、***的两个银行账户的持有人相关信息，并组织当事人进行了质证。被上诉人夏某表示，其申请调取该证据拟证明夏某是受赵某的要求打款到赵某父亲赵某1的账户。上诉人赵某质证认为，对该证据三性不予认可，证明目的不予认可，被上诉人申请调查证据超过了举证期限，被上诉人所称其受赵某的要求向赵某1打款的事实与其诉讼活动中的陈述不符，被上诉人没有证据证明其向赵某1打款是受到上诉人的指令；被上诉人与赵某1之间的经济纠纷与本案无关，该证明与本案待证事实没有关联性；赵某1本人已经过世，上诉人无法核实其与赵某1之间的经济往来。原审被告曾某质证认为，对该证据的三性不予认可，证明目的不予认可，赵某1确实是上诉人的父亲，但是赵某1本身是完全行为能力人，赵某1和被上诉人之间的关系与本案无关。本院组织当事人对一审法院制作的2020年3月17日与赵某、曾某的《通话记录》进行补充质证。上诉人赵某质证认为，《通话记录》载明的内容存在瑕疵，致电的电话不是上诉人本人，该记录下方内容与曾某在一审庭审过程陈述中不一致；一审法官在一审开庭审理、当事人举证、质证之前向当事人询问，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的情形，法院收集证据应当依据当事人的申请，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款，法院收集的证据应由当事人质证；询问当事人应当庭询问，一审程序不规范，存在重大瑕疵，《通话记录》下面的签字也不是赵某和曾某的签字。被上诉人夏某认为，对该《通话记录》的三性没有意见，尾号****的号码是我的电话号码，不是上诉人的手机号码，可能是笔误。原审被告曾某质证认为，我确实接到一个电话，只是通知我出庭，不存在《通话记录》记载的通话内容；该记录一审我没有看到过，下面的签字也不是我和赵某的签字。另查明，王某与夏某于2010年6月1日登记结婚。赵某和曾某陈述，王某于2019年9-10月开始以在赵某房屋外张贴文字的方式向赵某和曾某主张诉争借款。一审查明的双方之间的银行转账，系赵某通过其尾号为***的银行账号与夏某的账号之间发生。本案中尾号分别为*、*的两个银行账户持有人均为赵某的父亲赵某1，各方均陈述其已于2013年6月1日去世。夏某的银行账号与尾号为*的账号的交易情况：2009年11月18日支出49000元、2009年12月23日收入15000元、2010年5月29日收入90000元、2010年6月23日收入10000元、2010年7月23日收入16000元、2010年8月23日收入10000元、2010年9月21日收入10000元、2010年10月22日收入10000元、2010年11月24日收入10000元、2010年12月23日收入10000元、2011年1月23日收入10000元、2011年2月23日收入10000元、2011年3月23日收入10000元、2011年5月26日收入17000元。夏某的银行账号与尾号为**的账号的交易情况：2011年6月23日收入17000元、2011年7月23日收入17000元、2011年9月18日支出60400元、2011年10月28日收入19600元、2011年11月23日收入40000元、2011年12月23日收入19000元、2012年1月20日支出125000元、2012年2月23日收入22000元，2012年3月23日收入22000元、2012年5月23日收入21000元、2012年6月24日收入21000元、2012年7月27日收入21000元、2012年8月23日收入21000元、2012年9月23日收入21000元、2012年10月23日收入21000元、2012年11月23日收入21000元、2012年12月24日收入21000元、2013年1月23日收入21000元、2013年2月7日支出共计55000元、2013年2月24日收入21000元、2013年3月25日收入26000元、2013年4月7日收入250000元、2013年4月24日收入21000元、2013年5月25日收入21000元、2013年6月23日收入21000元、2013年7月24日收入21000元，2013年8月23日收入21000元，2013年10月23日收入20000元。赵某明确否认上述两个账户由其进行操作。夏某向本院申请律师调查令向某支行、某分局巡逻（特警）大队调取了相关证据。2019年12月10日，王某代夏某至赵某位于某区的房屋向赵某主张诉争90万元借款，赵某表示已向夏某归还利息200余万元，因赵某对其他人的到期债权未收回款项，无法向夏某归还借款，待收回款项后会及时归还；尾号**的账户2013年4月7日向夏某汇款250000元系赵某进行操作。二审中本院询问赵某是否能提交除一审查明的银行转账之外，其所声称的2008年至2014年间向夏某归还利息200余万的证据，赵某未能提交。赵某认可其与夏某从2008年开始至2014年存在借贷关系，陆续发生多笔借款、还款，一开始按月息1%计息，后来按月息2%计息，夏某支付借款有现金方式和银行转账，赵某还款通过现金方式和银行转账，大部分是银行转账。夏某陈述双方口头约定借款利息为月息2%，夏某在上述期间多次向赵某交付借款，大部分为现金，一审提交的银行流水为转账部分，从银行流水可见赵某在不同时期付息金额不同，付息金额曾多达2.6万元。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于夏某与赵某之间是否就本案诉争款项成立借贷关系。经审查本案证据和各方当事人的陈述，首先，各方均认可夏某与赵某之间存在亲戚关系，在2008年至2014年期间赵某向夏某借款，夏某在向赵某支付借款时，既有现金方式也有银行转账，双方认可上述期间的借款存在利息。其次，从双方之间的银行流水来看，自2008年2月起，夏某的银行账户中每月有规律性的收到汇款或转账，该款项逐渐增长，从2009年11月18日开始体现为用案涉的赵某父亲赵某1的两个账号转账直至2013年10月23日，之后系用赵某的银行账号向夏某转账直至2014年9月24日；从转账的数额和时间来看均有一定规律，比较符合民间借贷中支付利息的情形；由夏某的代理人持本院出具的律师调查令调取的证据可以显示赵某1尾号**的账户2013年4月7日向夏某汇款250000元系赵某进行操作，各方均陈述赵某1已于2013年6月1日去世，其后该账户仍持续向夏某转账数月，明显该账户存在由他人使用的情况；赵某明确否认上述两个账户由其进行操作，二审中本院询问赵某是否能提交除一审查明的银行转账之外，其所声称的2008年至2014年向夏某归还利息200余万元的证据，赵某不能提交。其三，2018年12月19日，赵某向夏某出具《借条》一张，载明“今借到夏某现金共计人民币900000元（玖拾万元正）”；王某于2019年9-10月开始以在赵某房屋外张贴文字的方式代夏某向赵某和曾某主张诉争借款；在王某代夏某于2019年12月10日至赵某房屋向赵某主张诉争90万元借款时，赵某表示已向夏某归还利息200余万元，目前因赵某对其他人的到期债权未收回款项，无法向夏某归还借款，待收回款项后会及时归还；上述事实和证据足以显示赵某仍未结清其向夏某所借款项。结合以上事实，可以认定赵某向夏某出具的《借条》系对双方之前借贷关系的结算，其中包括通过本案中赵某1银行账户发生的往来，夏某主张的借款系大部分通过现金逐渐支付符合双方陈述和本案证据显示的事实，从赵某归还利息的金额、双方陈述的利率和规律性可以和夏某陈述的出借本金金额大致相印证，在签订上述借条之后也存在夏某委托其丈夫向赵某主张权利，且赵某认可归还借款的事实，对于一审法院认定电话联系赵某后，赵某认可向夏某借款尚欠90万元未归还的事实，虽然一审法院制作的通话记录存在瑕疵，因可与本案其余证据相印证，形成证据锁链，本院亦予以认可。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”、第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，一审认定本案借贷关系成立，赵某需归还借款本金90万元具有事实和法律依据，本院予以确认。虽然现有证据可以确认双方的借款关系在2014年以前存在利息，但在之后赵某未再支付利息的情况下，在作为双方结算结果的案涉《借条》中也未约定利息，因此未有充分证据证实双方在结算之后还存在夏某主张的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，夏某主张诉争借款应自2014年7月起按照月息2%支付利息，本院不予支持。由于本案借款并未约定期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，夏某可以随时要求返还，且其曾委托其丈夫王某于2019年9-10月间向赵某主张本案借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本院认定2019年10月1日为逾期之日，赵某应从逾期之日起以尚欠本金为基数按照年利率6%支付利息，一审对利息部分认定错误，本院予以改判。由于本案中上诉人对双方是否存在真实的民间借贷关系，是否曾支付借款利息的陈述多次反复，且与本案证据呈现的事实不相符，违反民事诉讼的诚信原则。上诉人在一审中否认案涉尾号为**的银行账号属于自己所有的陈述，明确否认与本案中赵某1的银行账户存在联系的陈述，对王某在2019年12月10日去赵某居住房屋主张权利情况的陈述，均经本院依申请自行调取或出具律师调查令由当事人代理人调取的证据证实为虚假，赵某的虚假陈述妨碍了人民法院审理案件的正常开展，造成司法资源的不必要支出，影响了司法效率，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，本院决定本案一、二审案件受理费、保全费均由赵某负担。综上所述，赵某的上诉请求部分成立，对该部分应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2378号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2378号民事判决第一项为：赵某于本判决生效之日起三日内归还夏某借款本金人民币900000元及利息（利息以尚欠本金为基数，按年利率6%从2019年10月1日起支付至本息清偿之日止）；三、驳回夏某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11310元，保全费5000元,共计16310元；二审案件受理费22620元；均由赵某负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 汪 静审判员 邱翠雪二〇二〇年十二月二十八日法官助理陶海峰书记员龚晨