四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2464号 上诉人（原审原告）：兴文县志诚商品混凝土有限公司，住所地四川省兴文县太平镇顺龙村**。 法定代表人：张家忠，董事长。 委托诉讼代理人：杨宗桥,四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴文县天悦置业有限公司，住所地四川省兴文县太平镇火箭村**原村公所。 法定代表人：肖乙峻。 委托诉讼代理人：张涵，男，公司员工。 上诉人兴文县志诚商品混凝土有限公司（以下简称志诚混凝土公司）因与被上诉人兴文县天悦置业有限公司（以下简称天悦置业公司）买卖合同纠纷一案,不服四川省兴文县人民法院(2020)川1528民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 志诚混凝土公司上诉请求:1.撤销四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初541号民事判决，改判天悦置业公司立即支付志诚混凝土公司资金占用费108240.95元、违约金1186800元；2.本案一、二审诉讼费由天悦置业公司承担。事实和理由：1.根据合同的约定，天悦置业公司不按合同约定的各项义务就应当承担合同总价2%的违约金，并非不履行付款等主要义务时才承担违约责任；2.天悦置业公司违约的次数高达16期，并非一审认定的4期；3.案涉合同约定的违约金具有惩罚性功能，违约即应承担责任；4.天悦置业公司并未在一审中请求调整违约金，应当按照双方合同约定判决支持志诚混凝土公司的违约金请求。 天悦置业公司辩称，1.案涉合同约定的违约行为是指根本性违约，是为了保证合同的正常履行，并非以此牟利；2.天悦置业公司存在延迟履行付款的行为，但案涉合同并未约定违约责任，一审判决以贷款基础利率计算违约金符合公平原则；3.天悦置业公司延迟付款的违约责任并不属于案涉合同约定的责任，一审法院并未对此部分调减违约金；4.志诚混凝土公司请求的资金占用费108240.95元，其中2019年10月26日至11月25日，2019年11月26日至12月25日，2019年12月26日至2020年1月25日未能付款属不可抗力造成的，不应计算该部分资金占用费。5.志诚混凝土公司请求违约金1186800元，该金额已超过志诚混凝土公司实际损失，应以资金占用利息为准计算延迟履行的违约责任。 志诚混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天悦置业公司支付志诚混凝土公司商砼款3591915元，资金占用费108240.95元；2.判令天悦置业公司支付志诚混凝土公司违约金1186800元；3.本案诉讼费用由天悦置业公司承担。 一审法院认定事实：天悦置业公司在兴文县开发“阳光·东方府”房地产项目，向志诚混凝土公司订购工程所需全部预拌砼。2018年12月7日，天悦置业公司（甲方）与志诚混凝土公司（乙方）签订《建设工程预拌商品混凝土供应合同》（以下简称《供应合同》），合同对预拌砼强度等级、单价、结算方式、违约责任等均作了约定。其中《供应合同》第四条第1款约定：本合同甲方所需预拌砼总量以双方确认的实际供应数量为准；第3款：合同执行期间如遇原材料价格波动超过正负5%，经双方协商后由乙方出具调价函，以双方签字为准，合同期结束以后的单价，由双方另行商议。第六条付款方法第2款约定：月结：每月25-30日甲方与乙方对当月商砼方量进行确认，并在已确认的结算单上签字，甲方指定雷雨为结算对账人员，如果甲方指定的对账结算人员有变动，甲方须书面函告乙方。乙方在5个工作日内将等额增值税专用发票交付给甲方；从乙方第一次开始供货起算，在第一个月25-30日结算确认后，甲方在次月15日前（含15日）按结算金额的85%支付给乙方；第二个月25日-30日结算确认后，甲方在次月15日前（含15日）将第一次结算余留的15%和第二个月结算金额的85%支付给乙方，以此类推，直至工程完工为止。2.2项约定：乙方在约定时间内未提供增值税专用发票甲方有权暂不予支付未提供增值税专用发票的货款且无需承担违约责任。第九条争议违约与索赔（二）违约与索赔：1.甲方不按合同履行各项义务，或因甲方其他原因导致合同无法履行时，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。2.甲方在履行合同期间，无故终止本合同、私自搅拌或使用其他单位的预拌砼，甲方将承担违约责任。并在乙方提出索赔之日起一月内一次性支付乙方50万元违约金，同时甲方不再承担各项合同责任。《供应合同》签订后，志诚混凝土公司依约向天悦置业公司供应预拌砼。天悦置业公司并未按《供应合同》约定的付款时间和付款进度付款。截止2020年4月10日，经双方当事人对账确认，天悦置业公司已经购买预混商砼65324立方米，货款总价32303065元，天悦置业公司尚欠志诚混凝土公司商砼款3591915元；本案诉讼过程中，天悦置业公司支付了志诚混凝土公司所欠货款。另查，志诚混凝土公司提供了2020年3月17日及以后的银行交易明细单5页，能够证明：1.双方当事人于2020年1月6日结算，2019年11月26日至12月25日结算交易金额为4895351.62元；双方当事人于2020年3月4日结算，2019年12月26日至2020年1月25日交易金额为3083217.25元；双方当事人于2020年3月31日结算，2020年2月26日至2020年3月25日交易金额为492337.75元。2.志诚混凝土公司于2020年1月7日向天悦置业公司送达了增值税发票，金额共计497845元；志诚混凝土公司于2020年3月4日向天悦置业公司送达了增值税发票，金额共计2733785元；志诚混凝土公司于2020年3月31日向天悦置业公司送达了增值税发票，金额共计90400元；3.天悦置业公司于2020年3月17日向志诚混凝土公司支付2000000元；于2020年3月25日向志诚混凝土公司支付了1500000元；于2020年4月10日向志诚混凝土公司支付了1395351.62元；于2020年4月17日向志诚混凝土公司支付了492337.75元；于2020年4月20日向志诚混凝土公司支付了3083217.25元。志诚混凝土公司以天悦置业公司存在逾期付款的违约行为为由诉至一审法院，请求天悦置业公司支付逾期付款的资金占用利息108240.95元及违约金1186800元。 一审法院认为，天悦置业公司与志诚混凝土公司之间的买卖合同关系成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，双方当事人应当全面履行自己的义务。1.关于资金占用费问题。根据双方当事人的约定，天悦置业公司存在多次逾期付款的行为，根据双方当事人之间的约定，天悦置业公司在志诚混凝土公司向其提供增值税发票后，结算月的次月15日前应支付相应的货款，此处应当理解为天悦置业公司应当按照增值税发票载明的金额予以支付。根据志诚混凝土公司提供的增值税发票送达签收单及天悦置业公司账户款项的凭证，天悦置业公司逾期支付的款项为四期：1.天悦置业公司逾期（2020年1月16日至2020年3月17日）支付497845元；2.天悦置业公司逾期（2020年3月16日至2020年3月25日）支付2733785元；3.天悦置业公司逾期（2020年3月26日至2020年4月17日）支付1233785元；4.天悦置业公司逾期（2020年4月8日至2020年4月20日）支付831847.25元。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，天悦置业公司以上四期违约行为，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率月利率0.435%计算，违约金共计12326元，应当向志诚混凝土公司支付。志诚混凝土公司诉请的2019年11月26日前的其他违约金，因志诚混凝土公司未提供相应的付款依据予以证明，不能形成证据锁链，一审法院对天悦置业公司实际付款时间无法确定，不能认定天悦置业公司逾期支付货款的违约事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对志诚混凝土公司诉请的2019年11月26日前天悦置业公司逾期支付货款的违约利息不予支持。2、关于违约金问题。志诚混凝土公司以天悦置业公司存在逾期付款的违约行为为由，请求按照合同“第九条争议违约与索赔（二）违约与索赔：1、甲方不按合同履行各项义务，或因甲方其他原因导致合同无法履行时，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。”的约定支付违约金。一审法院认为合同中该条约定是对天悦置业公司不履行付款义务等主要义务的违约责任约定，合同中双方的权利义务应当适当，而天悦置业公司逾期付款的行为属迟延履行义务的行为，不属于根本违约的行为，不适用不履行主要义务而承担违约责任的该项约定，因此，对志诚混凝土公司请求天悦置业公司按照合同总价的2%承担违约金的主张不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兴文县天悦置业有限公司于判决生效之日起三日内支付兴文县志诚商品混凝土有限公司迟延履行期间违约金12326元；二、驳回兴文县志诚商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22948元，由兴文县志诚商品混凝土有限公司承担22000元，兴文县天悦置业有限公司承担948元；财产保全费5000元，由驳回兴文县志诚商品混凝土有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明，1.天悦置业公司、志诚混凝土公司于2019年9月5日结算，2019年7月26日至8月25日交易金额为1523345.63元；天悦置业公司付款时间为2019年9月20日800000元，9月30日300000元，10月8日423345.63元。2.2019年9月29日结算，2019年8月26日至9月25日交易金额为2456808.25元，付款时间为2019年10月21日1000000元，10月25日500000元，10月29日956808.25元；2019年10月29日结算，2019年9月26日至10月25日交易金额为3332428元，付款时间为2019年11月20日1332428元，12月10日1000000元，12月16日1000000元；2019年12月2日结算，2019年10月26日至11月25日交易金额4858872.13元，付款时间2019年12月18日2000000元，2020年1月20日2858872.13元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.天悦置业公司是否应向志诚混凝土公司支付资金占用费；2.天悦置业公司是否应向志诚混凝土公司支付合同总价款2%的违约金。 焦点一，天悦置业公司是否应向志诚混凝土公司支付资金占用费 天悦置业公司与志诚混凝土公司在《供应合同》第六条第2款中明确约定了天悦置业公司支付货款时间为结算月次月15日前支付85%的货款，余款15%在下次月付清。因天悦置业公司没有按照合同约定履行付款义务，故其应向志诚混凝土公司支付资金占用费损失。天悦置业公司主张因疫情原因造成2019年10月26日至11月25日，2019年11月26日至12月25日，2019年12月26日至2020年1月25日未能付款属于不可抗力，但其没有提供证据证明该时间段不能进行支付，故对天悦置业公司该主张不支持。一审对天悦置业公司逾期付款造成的损失计算不全，经本院审查，确认天悦置业公司应支付的资金占用损失为70586.84元（具体计算详见附表）。 焦点二，天悦置业公司是否应向志诚混凝土公司支付合同总价款2%的违约金 天悦置业公司与志诚混凝土公司虽在《供应合同》第九条第（二）项第1条约定天悦置业公司不按合同履行义务，应支付合同总价款的2%违约金。但在本案中，天悦置业公司只存在部分逾期付款行为，未构成根本性违约，且天悦置业公司在一审诉讼中已付清全部货款，天悦置业公司支付的资金占用费是对其违约付款行为的补偿，故志诚混凝土公司要求天悦置业公司按合同总价款的2%违约金的请求不成立。 综上所述，志诚混凝土公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省兴文县人民法院（2020）川1528号民初541号民事判决； 二、兴文县天悦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付兴文县志诚商品混凝土有限公司逾期付款违约金70586.84元； 三、驳回兴文县志诚商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费22948元，财产保全费5000元，共计27948元，由兴文县志诚商品混凝土有限公司负担25000元，兴文县天悦置业有限公司负担2948元；二审受理费16455元，由兴文县志诚商品混凝土有限公司负担15408元，兴文县天悦置业有限公司负担1047元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 润 审 判 员  陈志彬 审 判 员  聂华竟 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  王倩影 书 记 员  徐 莲                            志诚商品混凝土有限公司商砼款清单                                       序号                       结算对账时间                       结算金额（元）                       收到发票时间                       付款金额（元）                       付款时间                       计息基数（元）                       计息时间                       天数                       资金占用费（元）（4.35％）                               1                       2019.7.26-8.25                       1523345.63                       2019.9.5                       800,000.00                       2019.9.20                       /                       /                                               /                               300,000.00                       2019.9.30                       723345.63                       2019.9.21-9.30                       10                       862.07                               423,345.63                       2019.10.08                       423345.63                       2019.10.01-10.08                       8                       403.63                               2                       2019.8.26-9.25                       2456808.25                       2019.9.29                       1,000,000.00                       2019.10.21                       2456808.25                       2019.10.16-10.21                       6                       1,756.79                               500,000.00                       2019.10.25                       1456808.25                       2019.10.22-10.25                       4                       694.48                               956,808.25                       2019.10.29                       956808.25                       2019.10.26-10.29                       4                       456.12                               3                       2019.9.26-10.25                       3332428                       2019.10.28                       1,332,428.00                       2019.11.20                       3332428                       2019.11.16-11.20                       5                       1,985.76                               1,000,000.00                       2019.12.10                       2000000                       2019.11.21-12.10                       20                       4,767.12                               1,000,000.00                       2019.12.16                       1000000                       2019.12.11-12.16                       6                       715.07                               4                       2019.10.26-11.25                       4858872.13                       2019.12.2                       2,000,000.00                       2019.12.18                       4858872.13                       2019.12.17-12.18                       2                       1,158.14                               2,858,872.13                       2020.1.20                       2858872.13                       2019.12.19-1.20                       33                       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2020.3.19-4.10                       23                       8,451.39                                                                                                                                                                                                                                       以上资金占用费：70586.84