安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9674号 上诉人（原审原告）:合肥经济技术开发区友一达面馆,住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路金大地时代天街**201商铺。 经营者:丁磊,男,1988年9月18日出生,汉族,住安徽省合肥市经济技术开发区。 被上诉人（原审被告）:薛姗姗,女,1997年9月28日出生,汉族,住安徽省合肥市肥东县。 上诉人合肥经济技术开发区友一达面馆（以下简称友一达面馆）因与被上诉人薛姗姗追偿权纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 友一达面馆上诉请求：1.请求依法判决薛姗姗支付友一达面馆已垫付伤者刘永波误工费、营养费合计5100元:2.请求依法判决薛姗姗支付友一达面馆已垫付伤者刘永波医药费6936.73元:3.请求依法判决薛姗姗支付友一达面馆需支付的工伤保险待遇91787.5元;4.本案诉讼费由薛姗姗承担。 事实和理由：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。该条前款前半部分是规定了雇员在从事雇佣活动中因一般过失致人损害的,由雇主承担替代赔偿责任；该条前款后半部分是雇员有故意或重大过失时,雇主与雇员共同承担损害赔偿连带责任,雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。由于连带责任是整体责任,是没有划分具体承担比例的,此条款中,雇员有故意或重大过失时,首先是雇主与雇员共同承担损害赔偿连带责任,其次是雇主承担连带赔偿责任后可以向雇员追偿。友一达面馆对此条款的理解是可以依据雇主与雇员的过错程度和原因力划分责任,雇主的过错内容,表现在对雇员选任、监督、管理上的疏于注意义务,而雇员的过错即为其故意或重大过失等,对此进行比较后予以确定各自的责任份额。此案中，薛姗姗已在友一达面馆工作了近1个月,友一达面馆也有完整的对雇员选任、监督、管理的制度,在(2019)皖0191行初108号行政判决书中已对友一达面馆关于员工培训制度及员工管理制度等证据的三性予以认定,可见友一达面馆能够证明对雇员在选任、监督、管理上确实已尽了相当的注意,即可证明友一达面馆并无过失，可以减轻或免除其连带赔偿责任。本案中薛姗姗致伤者刘永波人身损害后,一走了之,变更联系方式,逃避自身应承担的侵权责任,而友一达面馆却一直为伤者治疗,积极承担责任。现友一达面馆已找到2019年10月7日与伤者刘永波的微信聊天记录,可证明友一达面馆确在2019年10月7日已向伤者支付了医药费和营养费共计5100元。另在本案一审中未生效的关于友一达面馆与伤者刘永波的工伤待遇纠纷的一审判决现已生效。 薛姗姗二审未予答辩。 友一达面馆向一审法院起诉请求：1．请求依法判决薛姗姗向友一达面馆支付因薛姗姗失误造成友一达面馆各项经济损失小合计52398.5元。（1）2019年2月17日至2019年2月19日停业，营业损失6354元（2018元＊3天=6354，实际2月17、18日为周末，远不止这个平均值），房租加物业费899元（8392元÷28天＊3天=899元），合计7253元。（2）支援厨师工资及补助23045.5元，房租2100元，合计25145元。（3）突然停业造成品牌美誉度受损，品牌价值损失20000元；2．请求依法判决薛姗姗向友一达面馆支付垫付刘永波医药住院费合计24081.98元；3．请求依法判决薛姗姗向友一达面馆支付垫付刘永波营养费合计6000元；4．请求依法判决薛姗姗向友一达面馆支付垫付刘永波受伤期间工资4416元；5．连前累计人民币86896.48元；6．判令薛姗姗向友一达面馆支付伤者刘永波工伤待遇91787.5元；7．判令薛姗姗向友一达面馆支付友一达面馆经济损失50000元；8．本案诉讼费由薛姗姗承担。诉讼中，友一达面馆变更以上诉讼请求为：1．请求依法判决薛姗姗向友一达面馆支付垫付刘永波医药住院费合计24081.98元；2．请求依法判决薛姗姗向友一达面馆支付垫付刘永波营养费合计6000元；3．本案诉讼费由薛姗姗承担。 一审法院认定事实：友一达面馆系个体工商户，经营者为丁磊。薛姗姗系该面馆服务员。2019年2月17日，友一达面馆的冰箱按钮损坏，恰逢经营者丁磊未在店内。薛姗姗便到后堂找到面馆厨师刘永波，让其帮忙维修。刘永波同意后，随即叮嘱薛姗姗将电源拔掉。但薛姗姗未关闭电源，致使刘永波在维修时触电受伤。刘永波受伤后即被送往安徽医科大学第一附属医院进行救治，后入院治疗。刘永波住院治疗期间共花费医疗费用24081.98元，该医疗费用均由友一达面馆予以支付。刘永波出院后，于2019年3月19日向合肥经济技术产业开发区人事劳动局提出工伤认定申请，请求认定刘永波受到的事故伤害为工伤。合肥经济技术产业开发区人事劳动局受理后，经调查核实，于2019年4月18日作出经开工认【2019】0294号《认定工伤决定书》，认定刘永波受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤。友一达面馆对此工伤认定不服，提起行政诉讼，请求判令撤销经开工认【2019】0294号认定工伤决定书。经安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理，作出（2019）皖0191行初108号行政判决书，驳回友一达面馆的诉讼请求。该行政判决生效后，因工伤保险待遇问题，刘永波与友一达面馆产生纠纷，经合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，作出合经区劳人仲案字（2019）656号仲裁裁决书。友一达面馆对该仲裁裁决书不服，提起劳动争议诉讼。经安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理，作出（2020）皖0191民初1206号民事判决书，确认友一达面馆与刘永波之间的劳动关系于2019年4月30日解除。友一达面馆应于判决生效之日起十日内支付刘永波医疗费570.5元、住院期间护理费1894元、住院伙食补助费240元、停工留薪期工资7892元、一次性伤残补助金27622元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、鉴定费280元，合计91787.5元。友一达面馆不服该判决结果提起上诉，该案目前尚在审理中。 另查明，友一达面馆经营者丁磊在经营期间，在中国人寿财产保险股份有限公司合肥中心支公司投保了责任保险。刘永波出院后，友一达面馆经营者丁磊向保险公司申请了理赔，索赔医疗费用24789.55元。经保险公司核定最终向友一达面馆经营者丁磊赔付医疗费17852.82元。 一审法院认为，薛姗姗在发现其服务的友一达面馆内冰箱器件损坏后，找到厨师刘永波进行维修，按照一般物理常识和生活经验法则，应当将待维修的冰箱是否处于安全状态告知刘永波。通过现场监控视频可明确证实，刘永波在前往维修前已明确要求薛姗姗将电源拔掉。但薛姗姗并未按照刘永波的指令将冰箱电源关闭，从而导致刘永波在维修时触电受伤。对于刘永波触电受伤，薛姗姗具有重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定。友一达面馆作为薛姗姗的雇主，应当向伤者刘永波承担赔偿责任。友一达面馆在承担赔偿责任后，可基于薛姗姗的重大过失行为，向薛姗姗行使追偿权弥补损失。本案中，友一达面馆所主张的垫付刘永波医疗费24789.55元，已通过其投保的责任保险赔付17852.82元，依据“填平原则”该17852.82元理赔款应予以核减。对于友一达面馆主张的垫付刘永波营养费合计6000元。因友一达面馆与刘永波之间存在劳动和工伤保险待遇纠纷，友一达面馆所提交的转款证据无法证实支付刘永波营养费6000元的事实，故该项请求一审法院不予支持。鉴于友一达面馆、薛姗姗之间存在雇佣关系，事故发生时友一达面馆在经营管理上存在一定过失，一审法院酌定友一达面馆追偿比例为40%。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、薛姗姗自判决生效之日起十日内，向合肥经济技术开发区友一达面馆（经营者丁磊）支付应承担的赔偿款2775元［（24789.55－17852.82）×40%］；二、驳回合肥经济技术开发区友一达面馆（经营者丁磊）的其他诉讼请求。案件受理费570元，由薛姗姗负担520元，合肥经济技术开发区友一达面馆（经营者丁磊）负担50元。 二审期间，友一达面馆提交付款凭证打印件两张及（2020）皖0191执3015号执行裁定书，证明：丁磊已经履行与刘永波之间工伤赔偿的金额（其中5000元因刘永波欠丁磊的其他款项，故已经抵扣）；提交丁磊与刘永波的微信聊天记录截图复印件，证明：一审提交的5100元是误工费和医药费。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，薛姗姗在工作过程中因重大过失给厨师刘永波造成损害，友一达面馆在赔偿后有权向薛姗姗追偿。在追偿比例上，因薛姗姗给厨师刘永波造成损害并非故意，且薛姗姗亦是为了友一达面馆的经营而找厨师刘永波维修冰箱。在此情况下，综合考虑友一达面馆与薛姗姗之间的关系、薛姗姗的过错程度及友一达面馆的管理责任等，一审法院酌定友一达面馆的追偿比例为40%并无不当，本院亦予以确认。关于友一达面馆上诉追偿的工伤保险待遇91787.5元，因其在一审中已经撤回该项诉讼请求，故其该项上诉请求超出一审诉讼请求范围，本院依法不予处理。关于友一达面馆上诉追偿的误工费、营养费5100元，因该费用系其与案外人刘永波自行达成，不属于友一达面馆必须承担的赔偿责任，故其向薛姗姗追偿该部分费用，本院不予支持。 综上，友一达面馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2376元，由合肥经济技术开发区友一达面馆（经营者丁磊）负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。