重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2822号上诉人（原审原告）：周玉娥，女，1969年3月3日出生，汉族，住重庆市渝**湖津路******4-1，公民身份号码5122231969********。委托诉讼代理人：刘曦，重庆泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市忠县职业教育中心，住所，住所地重庆市忠县忠州镇长河区胥家垭口社会信用代码12500233451811072D。法定代表人：李才权，校长。委托诉讼代理人：陈世文，男，1974年10月26日出生，汉族，住重庆市忠县忠州镇白公路**，公民身份号码5122231974********，系学校员工。委托诉讼代理人：周海军，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广大建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市诸暨市王家井市南路**，统一社会信用代码9133068114621102X6。法定代表人：周云照，董事长。上诉人周玉娥因与被上诉人重庆市忠县职业教育中心（以下简称职教中心）、广大建设集团有限公司（以下简称广大建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周玉娥上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人职教中心向上诉人支付工程款1859829.34元及利息（利息以欠付工程款1859829.34元为基数，自2016年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定事实错误，上诉人与广大建司之间并非分包关系，案涉工程实际由上诉人借用广大建司资质施工且职教中心明知，上诉人与职教中心直接成立施工合同关系。（一）《忠县职教中心迁建工程一期后续项目BT模式投融资建设施工协议》无效，职教中心与广大建司之间不存在实际的施工合同关系。上诉人有充分证据证明职教中心在签订该协议时违反了《招标投标法》以及《建筑法》的禁止性规定，该施工合同无效。1.一期后续工程存在先施工后招标的情况。2.一期后续工程系郭世林、李林义借用广大建司资质施工。（二）广大建司并未授权杨国鲁与上诉人签订《内部经济责任制附属工程承包协议》，上诉人与广大建司不存在分包关系。（三）由于案涉工程相关施工合同无效，职教中心无权扣留质保金。（四）原审法院并未对职教中心欠付工程款金额进行实质核查。（五）原审判决并未仔细核查重要证据，且在判决中罗列的证据名称错误。二、原审适用法律错误。本案系上诉人借用资质施工，并非违法分包，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定。首先，上诉人系借用广大建司资质施工，双方不存在转包、分包关系。原审判决审定事实错误，错误认定法律关系。其次，上述司法解释的两条规定均只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，对于借用资质的情况没有涉及。三、本案应当适用《中华人民共和国民法总则》以及《中华人民共和国合同法》的规定，并参照最高人民法院的有关裁判规则，认定上诉人与职教中心形成事实上的合同权利义务关系，上诉人有权要求发包人职教中心支付工程款。职教中心辩称，一、通过邀请招标的方式，公开招投标，职教中心与中标单位广大建司签订施工承包协议，是双方真实意思的表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。二、本案不存在周玉娥借用广大建司资质承建项目，实为广大建司取得职教中心迁建工程承包权后，将部分工程非法转包给周玉娥，周玉娥取得部分工程的实际施工人地位。请求驳回上诉，维持原判。广大建司辩称，不承担支付义务。认可周玉娥为实际施工人，实际施工人是由校方推荐施工，我司根据校方要求开具委托支付工程进度款及结算款，该施工项目的工程款从未汇入我司，所以我司不承担支付工程款的责任。我司不是本案的适格被告及支付人。周玉娥向一审法院起诉请求：1.判令职教中心、广大建司立即向周玉娥支付工程款1859829.34元；2.判令职教中心、广大建司以欠付工程款1859829.34元为基数，自2016年7月16日起至实际支付之日止按同期银行贷款基准利率向周玉娥支付资金占用利息；3.本案诉讼费由职教中心、广大建司承担。一审法院认定事实：2007年11月7日，职教中心与浙江广大建设有限公司签订《忠县职业教育中心迁建工程BT融资建设施工承包协议》，2009年9月18日职教中心与浙江广大建设有限公司签订《重庆忠县职业教育中心迁建工程补充协议》。浙江广大建设有限公司于2010年7月12日变更为广大建设集团有限公司。2011年10月21日职教中心与广大建司签订《忠县职教中心迁建工程一期后续项目BT模式投融资建设施工协议》。协议约定了职教中心迁建工程的工程内容，合同价款及工程计算、结算方式等内容。2015年9月5日广大建司忠县职教中心项目部（甲方）与周玉娥（乙方）签订了一份《内部经济责任制附属工程承包协议》，约定乙方全垫资承包施工忠县职教中心迁建工程艺体中心室外环境工程，协议约定了承包形式、合同工期、工程价款及支付方式等内容。2015年10月8日职教中心与广大建司签订《忠县职教中心迁建工程一期后续项目BT模式投融资建设施工补充协议》，协议约定了忠县职教中心迁建工程一期后续项目的承包方式、工程造价及结算方式，并约定本协议是《忠县职教中心迁建工程一期后续项目BT模式投融资建设施工协议》的补充，同具法律效力。本协议未尽内容，以《忠县职教中心迁建工程一期后续项目BT模式投融资建设施工协议》为准；本协议与《忠县职教中心迁建工程一期后续项目BT模式投融资建设施工协议》相悖之处，以此为准。《内部经济责任制附属工程承包协议》签订后，周玉娥即对案涉工程项目组织实际施工，于2016年7月16日进行竣工验收并确认验收合格后交付职教中心使用。2017年12月14日，案涉工程经忠县审计局审计后的工程价款结算为285.982934万元。周玉娥已收到工程款100万元。另查明，职教中心迁建工程各项目投资审计总金额为12904.0245万元，职教中心已实际向广大建司支付工程款12903.1863万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”本案中，周玉娥无任何从事建筑活动资质和资格证书，其承包的案涉工程并不接受广大建司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏的方式，周玉娥与广大建司之间名为内部承包，实为违法分包，因此，广大建司忠县职教中心项目部与周玉娥签订的《内部经济责任制附属工程承包协议》属无效合同。周玉娥作为实际施工人承建工程，自行投入资金并组织施工完成了工程项目，广大建司项目部代表的是广大建司，其与周玉娥签订的内部承包合同虽无效，但广大建司作为合同相对方应当向周玉娥支付工程款。本案的主要争议在于职教中心是否负有直接向实际施工人周玉娥支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。周玉娥作为实际施工人完成施工任务后，经过审计结算，周玉娥作为实际施工人应得到工程款285.982934万元，且已经收到工程款100万元，尚欠工程款为185.982934万元。但因忠县审计局对职教中心迁建工程各项目投资审计总金额为12904.0245万元，职教中心已实际向广大建司支付工程款12903.1863万元，因此，职教中心欠付工程款只有8382元。职教中心作为工程发包方，在接受了实际施工人为其完成并交付使用的工程后，应当要向实际施工人支付相应的对价，在工程款支付条件具备后，应在其欠付工程款范围内承担直接支付责任。因此，职教中心作为发包人应当在尚未支付的8382元工程款范围内直接向实际施工人周玉娥承担支付剩余工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。周玉娥与广大建司约定，“留5%质量保证金后，按保修期限期满后付清（不计利息）”因此总工程款5%即14.299147万元不应计算利息，故利息的计算应以171.683787万元（185.982934万元-14.299147万元）为基数。因从2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，2019年8月19日前按中国人民银行同期发布的同期同类贷款利率计算的利息，从2020年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。因此，广大建司应当支付周玉娥尚欠的工程款185.982934万元及利息，职教中心在欠付工程款范围内承担直接支付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决：一、被告广大建设集团有限公司在判决生效后十日内向原告周玉娥支付重庆市忠县职业教育中心关于艺体中心周围绿化工程的工程款185.982934万元及利息（利息以171.683787万元为基数从2016年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告重庆市职教中心在判决生效后十日内在欠付工程款8382元范围内向原告周玉娥支付第一项判决内容所确定的工程款。三、驳回周玉娥的其他诉讼请求。案件受理费21539元，减半收取10769.5元，由广大建设集团有限公司负担。本院二审期间，被上诉人提交了四组新证据，第一组是（一期工程）组织形式备案表、招标文件备案表、中标文件公示表、中标通知书；第二组是（一期后续项目）处理决定；第三组是组织形式备案表、招标文件备案表、开标会签到表、专家抽取记录表、开标记录表、推荐中标候选人表；第四组是授权委托书。其中第一、二、三组证据拟证明招标合法有效；第**证据拟证明杨国鲁为项目负责人。上诉人质证认为，1.第一组证据与上诉人无关，上诉人没有在相应的文件中签字确认，对证据三性无法确认。2.在2007年招标文件中，重庆市建设工程投标邀请书中的投标人名称是“浙江广大建设（集团）有限公司”，而中标人是“浙江光大建设有限公司”，各投标人发出的投标承诺书中，浙江光大建设有限公司的承诺书为复印件，没有原件。3.关于第一期后续项目处理决定，无故放弃中标行为被处理的两家单位均为浙江暨阳的建设施工企业，现在没有核实其注册地址和与广大建司的关联关系。另外还有忠县的中标单位，其不符合招投标的合理性，不能达到被上诉人的证明目的。4.授权委托书是打印件不是原件，对真实性不予认可，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，本案的争议事实为职教中心应当承担支付工程款的责任范围，被上诉人职教中心提交的证据与本案争议事实无关，故不予采信。经本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据以上法律规定，本案中，被上诉人广大建司承包职教中心迁建工程后，又与上诉人周玉娥签订《内部经济责任制附属工程承包协议》，将职教中心迁建工程艺体中心室外环境工程交于上诉人周玉娥完成。上诉人周玉娥无任何从事建筑活动资质和资格证书，《内部经济责任制附属工程承包协议》属无效合同。上诉人周玉娥作为实际施工人承建工程，内部承包合同虽无效，但被上诉人广大建司作为合同相对方应当向周玉娥支付工程款。被上诉人职教中心作为发包人只在欠付工程款范围内对上诉人周玉娥承担支付责任。现已经查明职教中心迁建工程各项目投资审计总金额为12904.0245万元，职教中心已实际向广大建司支付工程款12903.1863万元。即职教中心只欠付迁建工程款8382元，也即是说职教中心对于实际施工人只在8382元范围内承担支付责任。上诉人周玉娥关于其与职教中心直接成立施工合同关系以及职教中心不应扣留质保金的主张，明显与查明事实不符，对于该主张，本院不予支持。上诉人周玉娥的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，周玉娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21539元，由上诉人周玉娥负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜抗洪审 判 员 李迪云审 判 员 刘丽苹二〇二〇年十二月二十四日法官助理 崔明莉书 记 员 向彦霖