贵州省贵阳市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0113刑初146号公诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。被告人徐自成，男，1962年3月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省贵阳市乌当区，现住贵阳市白云区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月2日被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于贵阳市白云区看守所。辩护人潘燕，系泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201911097200。辩护人冉海龙，系泰和泰（贵阳）律师事务所实习律师。被告人王永忠，曾用名王福林，男，1979年4月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省织金县，现住贵阳市云岩区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月2日被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于贵阳市白云区看守所。指定辩护人穆昌富，系贵州圣思律师事务所律师，执业证号：15201201010831775。指定辩护人闵曼，系贵州圣思律师事务所实习律师。贵州省贵阳市白云区人民检察院以白检刑诉〔2020〕84号起诉书，指控被告人徐自成、王永忠涉嫌犯非法经营罪一案，向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市白云区人民检察院指派检察员洪慧娟出庭支持公诉，被告人徐自成及其辩护人潘燕、冉海龙；被告人王永忠及其辩护人穆昌富、闵曼到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。贵州省贵阳市白云区人民检察院起诉指控称：2018年下半年至2020年4月，被告人徐自成在未取得危险化学品经营许可、成品油经营许可情况下经营成品汽油。在其经营期间，徐自成使用白云区火石坡附近一油罐进行储存，并备有油罐车用于售卖成品汽油。2019年7月至2020年4月，徐自成从山东省东营市王某2（另案处理）处花费约360万元人民币购买25车成品汽油，每车汽油重约33吨。徐自成按照每升汽油加价0.8-1元人民币在贵阳市白云区进行销售。2020年3月被告人王永忠在明知徐自成无危险化学品经营许可、成品油经营许可的情况下，为获取非法利益，出资5万元人民币与徐自成合伙经营成品汽油，约定利润平分。两人合伙期间，共同销售约33吨汽油。2020年4月1日，被告人徐自成、王永忠接收运油货车，过磅时被公安机关抓获，当场查获成品汽油33.3吨，经贵阳市白云区发展和改革局价格认证中心价格认定结论书鉴定价值23.7096万元人民币，经贵州省分析测试研究院司法鉴定中心鉴定为危险化学品。庭审中，公诉机关向法庭提供了相关证据，从而证实被告人徐自成、王永忠行为已构成非法经营罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，依法追究被告人徐自成、王永忠的刑事责任。并提出二被告人认罪认罚，建议以非法经营罪判处被告人徐自成有期徒刑三年，并处罚金，判处被告人王永忠有期徒刑一年六个月，并处罚金的量刑建议。被告人徐自成辩称：2018年—2019年的时候我们是以公司的方式经营的，我们是有营业执照的，我是公司的股东，原来我们有几个股东经营，2019年以后我和王永忠是自己经营，没有以公司经营。被告人王永忠辩称：这个油不是我联系买的，买的油是以前他们公司经营的，他和我合伙他是以公司的名义我们才合伙。被告人徐自成的辩护人提出，一、国家对成品油经营已经放开政策，不再作为犯罪处理，被告人徐自成仅违反了一项特许经营规定，其行为未造成严重后果，社会危害性不大。二、现有证据能够证实的徐自成获得的油款仅为147962元，全部非法经营的获利据徐自成本人供述为10多万元，按照有利于被告人的原则，请合议庭予以考虑。三、被告人徐自成的行为，依据《刑法》二百二十五条规定，属于一般情节，未达到情节特别严重。四、被告人徐自成已经知罪悔罪，并能够主动认罪认罚，建议法庭对其判处缓刑或者免予刑事处罚及按照其关押期限判处刑罚不会危害社会。被告人王永忠的辩护人提出，对罪名和犯罪事实无异议，对量刑：1、王永忠具有立功情节，依法应当减轻处罚，从抓获经过可以看出；2、具有坦白情节，自愿认罪认罚；3、起次要和辅助作用，可以从轻处罚；4、没有前科，主观恶性较小。5、建议对被告人王永忠适用缓刑。综上，应当对其从轻或者减轻处罚，对其适用缓刑。经审理查明：2018年下半年至2020年4月，被告人徐自成在未取得危险化学品经营许可、成品油经营许可经营成品汽油。在其经营期间，徐自成使用白云区火石坡附近一油罐进行储存，并备有油罐车用于售卖成品汽油。2019年7月至2020年4月，徐自成从山东省东营市王某2（另案处理）处花费360余万元人民币购买25车成品汽油，每车汽油重约33吨。徐自成按照每升汽油加价0.8-1元人民币在贵阳市白云区进行销售。2020年3月被告人王永忠在明知徐自成无危险化学品经营许可、成品油经营许可的情况下，为获取非法利益，出资5万元人民币与徐自成合伙经营成品汽油，约定利润平分。两人合伙期间，共同销售约33吨汽油。2020年4月1日，被告人徐自成、王永忠接收运油货车并在白云区阴家山附近过磅时被公安机关抓获，当场查获二人经营的成品汽油33.3吨，经贵阳市白云区发展和改革局价格认证中心价格认定结论书认定价值23.7096万元人民币，经贵州省分析测试研究院司法鉴定中心鉴定所查获的汽油为危险化学品。上述事实，有经庭审一一举证、质证的以下证据予以证实：1、贵阳市公安局白云分局受案登记表及立案决定书，证明案件来源合法。2、户籍信息，证实被告人徐自成、王永忠案发时均系成年人，具备完全刑事责任能力。3、贵阳市公安局白云分局刑侦大队民警出具的抓获经过，证实被告人徐自成、王永忠被抓获的过程。4、提取笔录、现场检测报告书，证实被告人徐自成、王永忠经甲基安非他明检测试剂盒检测；吗啡检测，结果为阴性，被告人非吸毒人员。5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及图片，证实扣押被告人王永忠贵Ａ×××**车辆一辆、手机一部，被告人徐自成手机一部，汽油三十三吨，油罐车一辆。6、提取笔录，证实提取被告人微信交易记录及汽油疑似物33.3吨。7、银行流水，证实被告人徐自成、王永忠的银行流水。8、人身安全检查笔录，证实被告人徐自成、王永忠被抓获时无疾病、无伤情、未随身携带危险品。9、认罪认罚具结书，系被告人自愿签订，是被告人真实意思表示，被告人自愿认罪认罚。10、证人李某、杨某1、王某1、王某2、张某1、黄某、车勇、翟某等人的证言，证实被告人徐自成、王永忠购买销售汽油及被抓获的情况。11、被告人徐自成的供述及辩解，供述2020年3月30日向王娜购买汽油，2020年4月1日对方将汽油送到贵阳市白云区沙文收费站，我和王永忠一起，下午18时许，在都拉营边一块空地上被警察抓获。从2018年9月开始与何强搭伙做汽油生意。通过销售汽油总共获利十万左右。和王永忠从3月30日合作卖汽油。12、被告人王永忠的供述及辩解，供述2019年3月至今多次向山东省上家购买汽油，总共购买了两百多万元的汽油，获利十多万元。2020年3月30日我向山东省的上家王娜购买10万元的汽油，2020年4月1日18时许，上家联系的司机到白云区，我和徐自成去对接，之后就被公安机关抓获了。13、贵州省分析测试研究院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实送检检材主要成分为汽油，检材属于危险化学品。14、价格认定结论书，证实92号汽油33.3吨鉴定总价格为237096元。15、被告人徐自成的现场辨认笔录，辨认出非法经营汽油的地点，辨认出非法经营及存储汽油地点。16、证人周某1、周某2、杨某2、焦某、张某2、张某3等人的辨认笔录，辨认出卖汽油给他们的人。17、视听资料、电子数据：微信转账资料，证实被告人徐自成、王永忠的微信账单记录。以上证据，经过庭审一一举证、质证，取证主体合法，内容真实，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。本院认为：被告人徐自成、王永忠为谋取非法利利益，违反国家规定，未经许可经营成品油，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人徐自成、王永忠犯非法经营罪的罪名成立，本院予以确认。共同犯罪中二被告人分工不同，作用相当，不宜区分主、从犯，本院在量刑时酌情按照被告人在犯罪中所起作用进行量刑。被告人徐自成、王永忠归案后能如实供述犯罪事实，认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人徐自成的辩护人提出国家对成品油经营已经放开政策，不再作为犯罪处理，被告人徐自成仅违反了一项特许经营规定，其行为未造成严重后果，社会危害性不大的辩护意见，本院认为，被告人徐自成未取得经营成品油的许可，非法经营成品油的事实，有被告人供述、证人证言、相关书证、物证予以佐证，足以认定，2020年7月1日，商务部虽然废止了《成品油市场管理办法》，但国家规定对成品油的经营，仍需经相关部门许可，被告人未经许可，非法经营成品油，其行为构成非法经营罪于法有据，应以认定，因此对该辩护意见，不予采纳。被告人徐自成提出其在2018年至2019年期间是以公司的方式经营的，是有营业执照的，其是公司股东的辩解，无有效证据予以佐证，本院对该辩解不予采纳。其辩护人提出在2019年1月至7月被告人徐自成是以公司名义进行经营，因此在此期间不应认定为非法经营罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于被告人徐自成的辩护人提出建议法庭对其判处缓刑或者免予刑事处罚及按照其关押期限判处刑罚、王永忠的辩护人提出被告人的行为未达到情节严重，社会危害性不大，建议对被告人判处缓刑的辩护意见，本院认为，二被告人的行为给社会带来了较大的危害，对二被告人判处刑罚，应当体现罪责刑相一致的原则，因此对于该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出二被告人具有认罪认罚的悔罪表现，依法予以从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人王永忠的辩护人提出被告人王永忠具有立功表现的辩护意见，本院认为，经庭审查明，被告人王永忠的行为不符合立功的法律规定，不能认定其具有立功表现，本院对该辩护意见，不予采纳。公诉机关提出被告人在庭审中如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，可从宽处理，建议判处被告人徐自成有期徒刑三年，并处罚金；建议判处被告人王永忠有期徒刑一年六个月，并处罚金的量刑建议合理，本院予以采纳。为此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第五十二条以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人徐自成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（限本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月2日起至2023年4月1日止）。二、被告人王永忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月2日起至2021年10月1日止）。三、赃物：汽油33.3吨（现存于贵阳市公安局白云分局）予以没收，上缴国库。四、作案工具：黑色华为手机一部、彩色ＯＰＰＯ手机一部、车牌号贵Ｈ×××**油罐车一辆、车牌号贵Ａ×××**雪佛兰轿车一辆（上述物品均存于贵阳市公安局白云分局），予以没收，上缴国库。如不服本判决，应自接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  刘佳玲人民陪审员  刘秀琴人民陪审员  陆民珂二〇二〇年十二月三十一日法官助理刘宁书记员罗次珍