陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终15817号上诉人（原审被告）：刘振兴，男，1989年3月19日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：卢建华，河南文浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司西安分公司，住所地：西安市东木头市**。负责人：桂文东，该公司总经理。委托诉讼代理人：何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安市新城区玖玖玖餐馆，住，住所地：西安市新城区长缨西路方和城**11-1/div>经营者：陈国强，男，汉族，1982年1月20日出生，住西安市临潼区。上诉人刘振兴、中国人民财产保险股份有限公司西安分公司（以下简称人保西安分公司）因与被上诉人西安市新城区玖玖玖餐馆（以下简称玖玖玖餐馆）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘振兴上诉请求：1、请求贵院依法撤销原审判决第二项关于停业损失的判决，改判其不承担西安市新城区玖玖玖餐馆停业损失66993元；2、请求判令本案诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：原审法院适用法律错误。请求贵院依法予以改判。本案中，就其给玖玖玖餐馆造成的停业损失66993元，人保西安分公司并未提供保险条款证明合同就停业等不予赔偿的免责条款作出了约定；其次，亦未提交任何证据证明其已将保险条款向其送达并就该免责条款向履行了提示和说明义务。故本案不应根据《机动车商业保险条款》第二十六条“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”第一款“被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失的损害以及其他各种间接损失”来判令本案西安市新城区玖玖玖餐馆的停业损失由其承担。其根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条规定请求贵院依法判决本案就其玖玖玖餐馆造成的停业损失66993元应该由人保西安市分公司承担。人保西安分公司辩称，首先，其公司认为停运损失应当属于间接损失，不属于直接损失。其次，基于第一点的基础，间接损失不属于赔偿范围，不属于责任免除的事由，所以不需要针对责任免除的十七条进行说明。再次，其公司也尽到了告知义务。玖玖玖餐馆辩称，其餐馆对刘振兴的上诉请求没有意见。人保西安分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判由其公司支付西安市新城区玖玖玖餐馆装修及物品损失共计115490.80元；2、本案上诉费由玖玖玖餐馆承担。事实与理由：在一审，玖玖玖餐馆明确表示同意由人保西安分公司定损人员根据事故发生后的现场勘查记录对其物品损失和装修损失一并进行定损，并且同意以人保西安分公司的定损结果为准来确定其物品损失和装修损失，随后，人保西安分公司对玖玖玖餐馆的物品损失和装修损失根据现场勘查记录进行了定损并出具了《财产损失确认书》，一审法庭组织各方当事人进行了质证，玖玖玖餐馆对该证据予以认可没有异议。一审判决误认为其公司的《财产损失确认书》定损范围只包括物品损失，而未包括装修损失，且对一部分财产损失进行了重复登记，并对所谓重复登记的财产损失定损金额予以减扣，并不符合人保西安分公司《财产损失确认书》的实际定损情况。玖玖玖餐馆辩称，其餐馆的意见就是一审判决的赔偿远远不够其餐馆的损失，人保西安分公司的定损单里面并没有包含其餐馆的装修损失。请求驳回上诉，维持原判。刘振兴述称，其同意人保西安分公司的上诉意见。玖玖玖餐馆诉至一审法院请求：2019年10月3日21时10分，刘振兴驾驶陕Ａ×××**小型客车，在西安市胡家庙十字万和城东侧商铺门前停车时，操作不当，将车辆驶入“牛一嘴中国兰州牛肉拉面”店内，造成店内损坏。事发后，玖玖玖餐馆停业装修20天，花费装修费116116.27元、物品损失111500元、食材损失11346元及停业损失83520元，因刘振兴驾驶的车辆在人保西安分公司投保交强险和商业险，且在保险期内，故要求人保西安分公司在保险限额内优先赔付，不足部分由刘振兴承担。一审法院认定事实：2019年10月3日21时10分，刘振兴驾驶陕Ａ×××**小型客车，在东二环胡家庙十字万和城东侧商铺门前停车时，因操作不当，车辆驶入“牛一嘴中国兰州牛肉拉面”店内，致店内财产损坏。该事故经公安交警新城大队出具事故认定书，认定刘振兴负事故全部责任。事发后中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司出现场，进行了登记并于2020年6月27日出具了财产损失确认书，确认玖玖玖餐馆财产损失为115490.80元，其中，重复登记57499.80元，实际损失为57991元。庭审中，经玖玖玖餐馆申请对其停业损失进行鉴定，2020年8月11日西安运华资产评估有限责任公司作出评估报告书，认定玖玖玖餐馆停业损失为66993元。玖玖玖餐馆停业期间进行了装修，与西安朗凡装饰设计工程有限公司签订装修工程合同，约定由该装修公司为玖玖玖餐馆损坏部分重新装修，并于2019年10月18日装修完毕，玖玖玖餐馆支付装修费116116.27元。庭审中，玖玖玖餐馆提供食材损失照片，证明其食材受损，并提供营业汇总表-月报表，证明其停业损失。另查，事故车辆在人保西安分公司处投有交强险和第三者责任保险，其中第三者责任保险金额为100万元，事故发生时均在保险期间。一审法院认为，公民的合法财产依法受法律保护。本案中，刘振兴因操作不当，驾车撞进饭店，造成事故，经交警部门认定，刘振兴负全部责任。事故车辆在人保西安分公司投有交强险及商业第三者责任险，故应由人保西安分公司在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由刘振兴承担，其中，玖玖玖餐馆要求的停业损失属间接损失，不应由人保西安分公司赔偿，而应由刘振兴承担赔偿责任。现玖玖玖餐馆要求人保西安分公司赔偿装修费116116.27元，理由正当，一审法院予以支持；要求物品损失111500元，玖玖玖餐馆提供的是其自行登记的物品清单，未提供任何损坏物品原件，故一审法院无法认定，应以人保西安分公司提供的确认书为准，即玖玖玖餐馆物品损失为57991元；玖玖玖餐馆要求赔偿食材损失11346元，因玖玖玖餐馆提供的食材清单及照片，均为未损坏的，可食用、储存或转让，不应由人保西安分公司赔偿；玖玖玖餐馆要求停业损失83520元，因玖玖玖餐馆提供的是其自行收集的营业汇总表-月报表，一审法院不予认可，应以经玖玖玖餐馆申请于2020年8月11日西安运华资产评估有限责任公司作出评估报告书，认定玖玖玖餐馆停业损失为66993元为准，由刘振兴给予玖玖玖餐馆赔偿。综上，依照中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效后三十日内支付原告西安市新城区玖玖玖餐馆装修费116116.27元、物品损失57991元。二、被告刘振兴于本判决生效后十日内赔偿原告西安市新城区玖玖玖餐馆停业损失66993元。三、驳回原告西安市新城区玖玖玖餐馆其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6137元、鉴定费5000元，由被告刘振兴承担。本院经审理查明，玖玖玖餐馆的装修费116116.27元，有装修合同及各项费用的明细单，与人保西安市分公司提供财产损失确认书，基本吻合。对该部分损失，可以确定，对于玖玖玖餐馆的其他事实，应以人保西安市分公司提供财产损失确认书为依据，除去装修损失外的财产损失予以认定。经双方核算为30600元，但确认书中的九阳豆浆机的损失定价为1800元，玖玖玖餐馆不予认可，玖玖玖餐馆提供的九阳豆浆机免铺合同，可以认定损失为6000元。故财产损失应为34800元。对于营业损失，其中误工损失中对杨艳艳的误工损失，已在其人身损害案件中赔偿，本案应予扣除，经双方当事人确认为2446元。玖玖玖餐馆的停业损失应为64547元。人保西安市分公司未提供证据证明其公司就免除条款向投保人刘振兴作提示或者明确说明的之证据。一审法院查明其他事实属实。本院认为，公民、法人的合法财产权益受法律保护。对公民、法人的财产造成损害的，应当承担赔偿责任。刘振兴驾驶陕Ａ×××**小型客车，在东二环胡家庙十字万和城东侧商铺门前停车时，因操作不当，车辆驶入“牛一嘴中国兰州牛肉拉面”店内，致店内财产损坏。该事故经公安交警新城大队出具事故认定书，认定刘振兴负事故全部责任。事故车辆在人保西安分公司投有交强险及商业第三者责任险，其中第三者责任保险金额为100万元，并投保了不计免赔。故应由人保西安分公司在保险限额内承担赔偿责任。关于玖玖玖餐馆的损失，玖玖玖餐馆的装修花费为116116.27元，有装修合同及各项费用的明细单，并与人保西安市分公司提供财产损失确认书，基本吻合，对该部分损失，可以确定。对于玖玖玖餐馆的其他事实，应以人保西安市分公司提供财产损失确认书为依据，除去装修损失外的财产损失予以认定。经双方核算为30600元，但确认书中的九阳豆浆机的损失定价为1800元，玖玖玖餐馆不予认可，玖玖玖餐馆提供的九阳豆浆机免铺合同，可以认定损失为6000元，故财产损失应为34800元。对于停业损失，经鉴定机构评估为66993元，其中误工损失中因杨艳艳的误工损失已在其人身损害案件中赔偿，应予扣除，经双方当事人确认为2446元，玖玖玖餐馆的停业损失应为64547元。关于停业损失是否应由人保西安分公司承担一节，依据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中人保西安分公司未提供证据证明其公司就免除条款向投保人刘振兴作提示或者明确说明的之证据，免责条款不生效，故对于营业损失，应由人保西安分公司承担。据此，原审判决应予部分改判并变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初10号民事判决第三项；二、变更西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初10号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效后三十日内支付西安市新城区玖玖玖餐馆装修费116116.27元、物品损失34800元；三、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初10号民事判决第二项；四、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效后三十日内支付西安市新城区玖玖玖餐馆停业损失64547元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6137元。鉴定费5000元，由刘振兴承担；二审案件受理费2739元，刘振兴预交6137元，由刘振兴承担1474元、剩余4663元予以退还，中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司预交6137元，由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司承担1265元，剩余4872元予以退还。本判决为终审判决。审判长 侯 静审判员 高 玮审判员 侯新省二〇二〇年十二月九日书记员 王晓平