黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终598号上诉人（一审被告）：长讯通信服务有限公司。法定代表人：洪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李子敏，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李云生，黑龙江鼎圆晟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：林凤杰，男，1968年8月4日出生，汉族，职工，住孙吴县。委托诉讼代理人：王文慧，黑龙江明鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：安瑞，黑龙江明鉴律师事务所实习律师。上诉人长讯通信服务有限公司（以下简称长讯公司）因与被上诉人林凤杰身体权纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2020）黑1124民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长讯公司的委托诉讼代理人李子敏、李云生，被上诉人林凤杰的委托诉讼代理人王文慧、安瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长讯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.林凤杰负担诉讼费用。事实和理由：1.长讯公司与林凤杰虽然存在劳务关系，但林凤杰受伤时不是接受长讯公司指派，而是林凤杰接私活，长讯公司不承担责任。正常工作流程是办完手续才能放线，但林凤杰却是私自接受委托，没有受长讯公司指派。根据谁主张谁举证的原则，林凤杰应就其接受长讯公司指派提供证据证明，林凤杰无任何证据证明此问题，应当承担举证不能的法律责任。2.退一步讲，假使林凤杰受伤时接受了长讯公司指派，但林凤杰存在重大过错，应承担主要责任。首先，林凤杰与龙江网络公司是劳动关系，在长讯公司只是兼职，其在长讯公司的工作与在龙江网络公司从事的工作内容相同，林凤杰在龙江网络公司应接受正规的培训，有工作经验。林凤杰的特种作业资格应在正式就职龙江网络公司申请办理，无需在兼职公司办理。无论是龙江网络公司还是长讯公司都对林凤杰进行了安全培训。其次，林凤杰称安全带被分光箱的插孔刮开了，但刮开的原因和责任划分有关，一审法院没有查清该事实，正常情况下安全带是不能被刮开的。再次，一审判决认定长讯公司没有向林凤杰提供安全帽，但安全帽与本案伤残情况无关。一审判决同时认定长讯公司给林凤杰提供的劳动防护用品被收回挪作他用，但该认定仅有林凤杰的单方陈述。3.再退一步讲，假如长讯公司承担责任，一审法院对赔偿数额和赔偿项目的计算亦不正确。关于扶养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。但本案中林凤杰未提供被扶养人没有其他生活来源的证据。关于康复费。本案中，康复费票据只是复印件，没有医疗证明或者鉴定结论，一审判决支持林凤杰的康复费没有法律依据。关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。而在本案中，一审法院支持林凤杰的护理期限超过了二十年，多支持了707天的护理费。林凤杰辩称，1.长讯公司称林凤杰受伤时没有接受指派，而是接私活与客观事实不符，双方是劳务关系已由生效判决认定。2.双方形成劳务关系时，长讯公司没有要求林凤杰必须有特种作业资格证，长讯公司认可林凤杰没有特种作业资格证也同样胜任该项工作。长讯公司称对林凤杰进行了安全培训，林凤杰没有认可，长讯公司也没有提供有效证据证实，是否进行安全培训的责任在于长讯公司。3.长讯公司称一审法院没有查清安全带被刮开的原因，如果林凤杰知道安全带被刮开，就不会摔伤。安全带被刮开，林凤杰不存在主观故意，只是在工作中发生不测造成的。长讯公司没有提供安全帽是事实，其没有尽到安全保障义务。林凤杰如果佩戴安全帽作业可能受伤较轻，佩戴安全帽作业与林凤杰的伤残是否存在因果关系不是自然人能够得出的结论。4.林凤杰主张康复费虽然没有正规票据，但款项实际发生，林凤杰的受伤程度较重，康复治疗是必要的合理的。5.林凤杰主张的住院期间至鉴定之日的护理费依据司法鉴定意见书第三项，护理依赖费依据司法鉴定意见书第八项，上述费用符合法律规定。6.林凤杰父亲已经77岁，没有劳动能力和经济收入，有村委会出具的证明为证，林凤杰主张被扶养人生活费符合法律规定。林凤杰向一审法院起诉请求：1.长讯公司赔偿医疗费180,746.17元；2.住院伙食补助费18,500元；3.护理费148,535.84元；4.护理依赖费1,212,600元；5.营养费18,000元；6.误工费12,000元；7.二级伤残赔偿金525,438元；8.被扶养人生活费18,931.5元；9.精神损害抚慰金50,000元；10.导尿管费用52,100元；11.残疾器具费34,250元；12.辅助用品费83,680元；13.交通费6,736元；14.司法鉴定费4,760元。合计2,350,346.01元。一审法院认定事实：林凤杰是龙江网络公司的正式职工，2017年9月由中国电信孙吴分公司工作人员李雪松介绍，负责孙吴辰清镇电信业务外线维护业务的管理工作，每月工资1,000元。2018年5月23日上午在为孙吴辰清镇老变电所附近居民秦明远家迁移挂线时从4.5米杆上摔下，致头、颈椎等部位损伤。2019年6月24日林凤杰到孙吴劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认中国电信孙吴分公司与林凤杰之间存在事实上的劳动关系。2019年7月22日孙吴劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决书，裁决中国电信孙吴分公司与林凤杰之间属于劳务关系。对于该裁决中国电信孙吴分公司不服，于2019年8月5日诉至孙吴县人民法院，要求依法确认与林凤杰既没有劳动关系也没有劳务关系。在该案审理过程中，中国电信孙吴分公司认为林凤杰应该与长讯公司存在事实上的劳动关系，并提供了黑龙江电信2018年综合代维服务集中采购项目框架协议，据此，法院将长讯公司追加为该案的共同被告参加诉讼。该框架协议中中国电信黑龙江分公司为甲方，长讯公司为乙方，在协议第五章，乙方权利义务第5.9条中约定：“乙方应当与派驻到甲方从事本协议项下维护服务的乙方人员存在合法有效的劳动关系，依法签订劳动合同并支付报酬、缴纳社会保险等手续，承担乙方作为用人单位的全部法定责任和义务。乙方应当签署并履行本协议附件六的《用工承诺书》。乙方人员与乙方终止或解除劳动关系的，乙方应保证此类人员自劳动关系终止或解除之日起不再按解除本协议项下的任何维护服务工作，并应将此类人员劳动合同终止事宜及时通知甲方。乙方不得以任何方式使得乙方人员或用户等第三方误认为乙方人员与甲方存在任何劳动用工关系。乙方保证从事维护工作的乙方人员具备开展维护工作所需要的相应资质，并保证乙方人员的素质和技能应符合上岗标准”。长讯公司在该案庭审期间，向本院提交了长讯公司与中智广州经济技术合作公司《服务合同》，该合同长讯公司为甲方，中智广州经济技术合作公司为乙方，《服务合同》第八条载明“乙方受甲方委托为雇员提供服务，甲方仍是雇员的实际用人单位。凡涉及劳动争议事宜，应由甲方与雇员双方按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》有关规定解决”。（2019）黑1124民初1949号判决认为，林凤杰入职从事孙吴辰清镇电信业务外线维护业务的管理工作事实清楚，中国电信孙吴分公司向法院提供的黑龙江电信2018年综合代维服务集中采购项目框架协议，长讯公司予以认可，法院予以确认。该协议载明，林凤杰所从事的工作实际是为长讯公司，长讯公司与中智广州经济技术合作公司签订的《服务合同》第八条载明：“乙方受甲方委托为雇员提供服务，甲方仍是雇员的实际用人单位。凡涉及劳动争议事宜，应由甲方与雇员双方按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》有关规定解决”。该合同已经释明，林凤杰作为从业者是为长讯公司工作，长讯公司与中智广州经济技术合作公司签订的《服务合同》不对抗林凤杰，长讯公司与林凤杰存在事实上的劳务关系。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国电信股份有限公司孙吴分公司与林凤杰不存在劳动和劳务关系；二、林凤杰与长讯通信服务有限公司存在劳务关系。2020年1月10日，林凤杰以长讯公司为被告提出共计2,350346.01元的赔偿请求。结合林凤杰诉讼请求及长讯公司的抗辩和司法鉴定意见书意见，经核定如下：1.医疗费，包括孙吴县人民医院医疗费、哈医大二院医疗费、农垦总医院医疗费、黑龙江省第五医院医疗费、康复费，有票据证实支出1,548.59元+68,035.02元+13,048.49元+50,749.07元+43,065元×50%=154,913.67元；2.住院伙食补助费，185元×100/天×1人=18,500元；3.护理费，依照上年度黑龙江省就业人均平均工资标准60,780元/年，林凤杰住院期间需2人护理，余需1人护理，住院期间护理费185天×2人×166.52元/天=61,612.4元，出院护理费522天×1人×166.52元/天=86,923.44元，合计148,535.84元；4.护理依赖费，参照上年度黑龙江省就业人均平均工资标准60,780元/年，自2020年5月1日至2040年4月30日，60,780元/年×20年=1,215,600元；5.营养费，180天×50元=9,000元；6.误工费，自2018年5月23日至2020年4月30日，长讯公司给付工资至2019年4月30日，林凤杰主张自2019年5月1日至2020年4月30日，12个月×1,000元/月=12,000元；7.伤残赔偿金，根据司法鉴定书的意见，林凤杰在本次事故中受伤害构成伤残二级，参照上年度城镇居民索赔标准，确认为29,191/年×20年×90%=525,438元；8.被扶养人生活费，参照上年度黑龙江省城镇居民人均消费支出21,035元/年，21,035/年×5年÷5人×90%=18,931.5元；9.精神损害抚慰金，林凤杰主张精神抚慰金50,000元，结合案件实际情况，法院予以确认30,000元；10.导尿管费用，自2020年5月1日至2040年4月30日，20年，1042周，50元/次×1042次=52100元；11.残疾器具费，自2020年5月1日至2040年4月30日，20年，包括护理床、防褥疮垫、坐便椅、淋浴椅、轮椅，3次×3,000元+4次×1,500元+20次×500元+5次×350元+5次×1,500元=34,250元；12.辅助用品费，自2020年5月1日至2040年4月30日，20年，240个月，包括纸尿垫、开塞露，300元/月×240个月+1.6元/天×365天×20年=83,680元；13.交通费6,556元；14.司法鉴定费4,760元，合计2,314,265.01元。一审法院认为，长讯公司与林凤杰之间存在劳务关系，有孙吴县人民法院作出的（2019）黑1124民初1949号民事判决所认定。长讯公司对此予以认可，法院予以确认。《中华人民共和国劳动法》第五十四条，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查；第五十五条，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格；第五十六条，劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。本案中，长讯公司虽然在林凤杰入职时向其提供了劳动防护用品，没有提供安全帽，但有证据证实在本次工作前已被收回挪作他用，在林凤杰入职时虽然提供了安全培训，但林凤杰系从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。林凤杰在长讯公司工作系兼职，未在工作时间段进行工作，符合乡镇兼职的工作习惯，林凤杰明知工作地点有一定的危险高度，其未能尽到谨慎的安全注意义务，对损害的发生也有一定的过错，据此应减轻长讯公司的赔偿责任，本院酌定由林凤杰自担30%的责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第七项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、长讯公司于本判决生效之日起十日内赔偿林凤杰因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等14项损失，共计2,314265.01元的70%，即1,619,985.51元。其余损失部分林凤杰自行负担。二、驳回林凤杰的其他诉讼请求。案件受理费12,252元，由长讯公司负担8,600元（于本判决生效之日一并交纳），由林凤杰自行承担3,652元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”林凤杰在为长讯公司迁移网线时摔伤，长讯公司应当承担相应赔偿责任。长讯公司主张林凤杰受伤时未接受其指派，但林凤杰迁移网线的行为本身属于其与长讯公司约定的工作内容，是履行职务行为，是否接到长讯公司的本次授权不影响职务行为的成立，且长讯通讯公司亦未提交有效证据证实林凤杰未经安排私自工作，故林凤杰确为在雇佣活动中遭受人身损害。关于具体责任比例的问题。本案中，造成林凤杰从高处摔下并无明确的具体原因，在已有摔伤事实的前提下，若雇主长讯公司主张林凤杰应承担主要责任，应当由长讯公司举证证明林凤杰的过错事实。长讯公司在一审中提交的照片未能反映事故发生现场的全貌，不足以证明林凤杰未系安全带作业。长讯公司对其主张的责任问题没有完成举证义务，且一审判决已结合林凤杰应当尽到的注意义务确定林凤杰自负30%赔偿责任。关于具体赔偿费用的问题。讷河市兴旺鄂温克族乡新兴村村民委员会出具了证明，证明林凤杰父亲林久海77周岁，丧失劳动能力，一审判决据此确定长讯公司给付被扶养人生活费有事实依据。关于康复费，虽然林凤杰未提交有效证据，但依据林凤杰“脊髓损伤、四肢瘫”的损伤情况，康复训练确有必要，康复费用应为其必要支出，一审判决酌定该笔费用适当。另外，司法鉴定意见确定林凤杰伤后至鉴定之日需要护理，住院期间需要两人护理，同时林凤杰需要完全护理依赖。林凤杰伤后至鉴定日的护理费系已实际产生的费用，而完全护理依赖是在鉴定后所确定，应当自鉴定日开始计算护理依赖费用。一审判决合并确定赔偿费用符合法律规定。综上所述，长讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,379.87元，由长讯通信服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  张 岩审判员  张可秋二〇二〇年十二月二十八日书记员  王春宇