贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10419号上诉人（原审被告）：丁政国，男，1972年10月2日出生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：甄俊，贵州大谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊，贵州大谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州恒基混凝土有限公司。住所地:贵州省贵阳市白云区艳山红镇摆拢村。法定代表人：黄真伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡霞，贵州道卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦忠华，贵州道卫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：四川龙达建设（集团）有限公司。住所地:四川省成都市武侯区洗面桥街**。法定代表人：杨文兴，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园**第********。负责人：夏有利，该公司经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张庆，贵州森黔律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：李林芳，贵州森黔律师事务所律师。上诉人丁政国因与被上诉人贵州恒基混凝土有限公司(以下简称：恒基公司)、四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称：龙达公司）、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称：龙达贵州分公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院(2019)黔0113民初8064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人丁政国上诉请求：一、依法撤销贵州省贵阳市白云区人民法院作出的（2019）黔0113民初8064号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人丁政国的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实缺乏充分证据，原判仅以被上诉人龙达贵州分公司与上诉人丁政国之间签订的“内部承包合同”即认定上诉人为“南湖郡二期商住楼”工程的实际施工人，进而肯定案涉《混凝土购销合同》系上诉人借用被上诉人龙达公司南湖郡项目部的名义与被上诉人恒基公司签订，缺乏对证据及事实的基础判断；上诉人丁政国与被上诉人龙达贵州分公司之间不存在真实有效的挂靠承包关系，其为案外人贵阳凯文房地产开发有限公司（以下简称“凯文房开”）员工，被上诉人龙达公司承接“南湖郡项目”后，凯文房开为方便现场施工管理即派员（上诉人）前往管理，而后上诉人丁政国即在该案涉项目处工作，该“内部承包合同”实为双方管理需要所签，而非真实的个人承包合同。上诉人与被上诉人龙达公司之间及被上诉人恒基公司之间并无任何经济往来，上诉人也不具备组织人员施工的能力。一审法院在证据与事实存疑的情况下，直接肯定上诉人的挂靠承包关系，进而肯定上诉人系《混凝土购销合同》的主体方，并以此要求上诉人对案涉混凝土价款承担民事责任，明显缺乏对证据及事实的综合判断和对当事人陈述矛盾的溯源分析。二、原判适用法律错误，被上诉人恒基公司以《混凝土购销合同》为事实基础依据向一审法院提请诉讼，主张解除合同及支付购销款，其诉讼本质为买卖合同纠纷，其诉请为形成之诉、给付之诉，即应针对特定相对方主张权利义务。案涉《混凝土购销合同》主体双方为被上诉人恒基公司与龙达公司，上诉人丁政国作为项目管理员工，在合同“代理人”落款处签字。根据合同相对性原则，上诉人并非本案的适合被告，根据《中国人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉人的诉讼地位上限仅为证人。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅规定实际施工人能突破合同相对性原则向合同相对方之外的建设工程施工合同的主体提出诉求，前述司法解释及其他法律法规，并未规定买卖合同的卖方可以突破合同相对性原则要求其他主体和合同相对方共同承担连带支付责任。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，恳请贵院依法查清案件事实，判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉请，维护上诉人的合法权益。贵州恒基混凝土有限公司辩称，一审认定事实正确，证据确实充分，请求予以维持，驳回上诉人请求。2014年3月3日，根据龙达贵州分公司(甲方)与丁政国（乙方）签订合同，主要约定:甲方将承接的“南湖郡二期商住楼”发包给乙方;乙方向甲方交纳管理费50000元;本工程所需的各种建筑材料，均由乙方自行采购。2014年6月30日，恒基公司(乙方)与龙达公司南湖郡项目部(甲方)签订《恒基商品混凝土购买合同》，主要内容:甲方向乙方购买预拌混凝土用于南湖郡工程建设;工程地点位于中环路;每次交付混疑土时，甲乙双方应先按图纸和实际尺寸计算方量;零星混凝土按车方过磅方量进行结算;付款方式为自供混凝土日起，45天内甲方付乙方前期所供混凝土总货款的80％，此后每月25至30日前办理好对账和结算，并在3天内付当月80％货款，以此类推，余款在工程主体完工后30日内办好结算后并在5日内全部付清甲方逾期付款，每日按应付款金额3％支付乙方。以上合同签订后，恒基公司按合同约定向被答辩方提供了混凝土，龙达分公司通过银行向恒基公司支付了价款5780000元。另根据合同约定，按车方过磅量进行结算的金额为1368825元，其余未约定部分导致未结算的部分是因为原审被告方原因长时间不予结算，恒基公司只能自行计算，并依法申请法院委托鉴定加以证明。以上事实认定皆有相应的有效合同及相应单据加以证明，故一审法院认定事实正确，证据确实充分。至于丁政国于上诉状所称与龙达贵州分公司不存在真实有效的挂靠协议，是案外人凯房开派其到案涉项目管理，为方便双方管理所需而签订，而非真实的个人承包合同。但龙达公司提交的与丁政国承包合同最后一页上在承包人的项下有丁政国签名及捺印，明确显示承包人即为丁政国。丁政国自称为案外人凯文房开员工，是其派去管理案涉项目人员，但在本案一审以及发回重审后的重审过程中丁政国皆未提及凯文房开，其也默认签订了该承包合同，故可知该合同与案外人凯文房开无涉。另，即使丁政国与龙达分公司签订的挂靠协议无效，但丁政国作为案涉项目实际承建人，根据双方间约定，若挂靠协议双方办理了结算，丁政国也为该项目实际受益人。根据民法的公平合理原则，丁政国也是案涉买卖合同的适格当事人。重审法院适用法律正确。法律虽然未规定买卖合同中，建设工程的实际施工人要与承包人共同对出卖人承担付款责任。原审法院认定丁政国对案涉《钢材购销合同》承担责任是基于丁政国为案涉项目实际施工人及实际收益者，而非突破合同相对性要求实际施工人承担连带责任。且丁政国非龙达贵州分公司员工，而是非法挂靠关系，其表见代理与恒基公司签订的案涉合同属于无权代理，故根据相关法律规定，认定丁政国承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人上诉请求不成立，为维护恒基公司的合法利益，请求法院依法对上诉人请求予以驳回，维持原判。四川龙达建设（集团）有限公司、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法得当，恳请二审法院维持原判，驳回丁政国的上诉。理由如下：一、涉案混凝土的购买主体和实际使用人是丁政国。根据一审诉讼中出示的《项目工程内部承包合同》可以确定丁政国与龙达贵州分公司之间是挂靠关系。涉案工程项目实际是由丁政国自负盈亏，自主经营。项目工程需要的各种建筑材料也由丁政国自行采购。丁政国作为项目的实际施工人，是涉案混凝土的真实使用主体。同时一审中出具的《贵州恒基混凝土有限公司混凝土购销合同》是丁政国亲自签订的，合同约定的内容不是龙达公司及龙达贵州分公司真实的意思表示。丁政国的签字行为，恰好说明其个人认可合同约定的内容，合同代表的是丁政国的意志。只是丁政国在签订合同时加盖了所谓的“四川龙达建设（集团）有限公司南湖郡项目部印章”而已。二、丁政国签订《贵州恒基混凝土有限公司混凝土购销合同》，未经龙达公司及龙达贵州分公司授权。合同订立后，龙达公司及龙达贵州分公司也未对丁政国的代理行为予以追认，丁政国的行为只能代表其个人，不能代表四川龙达公司及贵州分公司。除非丁政国能够出具龙达公司及龙达贵州分公司在订立混凝土购销合同时的授权委托书，否则丁政国的无权代理行为产生的法律后果就只能由丁政国个人承担。三、正如丁政国在上诉状中所言，丁政国并非龙达公司及龙达贵州分公司员工，丁政国的行为不受龙达公司及龙达贵州分公司的管理和约束。因此丁政国在混凝土购销合同上的签字行为，也非职务行为。至于丁政国与凯文房开公司之间有无用工关系，龙达公司及龙达贵州分公司并不清楚。但即便丁政国与凯文房开公司之间具有用工关系，也不能否定丁政国的挂靠人或者实际施工人身份。相反，房开公司的高级管理人员因知悉公司的工程发包情况和信息，私下借用其它建筑公司资质，以其它建筑公司名义承包本公司工程的现象，在现实的建筑行业中却是很常见。综上所述，丁政国是涉案混凝土的实际购买人和使用人，其行为属个人行为，不能代表龙达公司。丁政国的上诉理由不成立，恳请二审法院维持原判，驳回其上诉请求。恒基公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除双方签订的《混凝土购销合同》；2.请求判决被告支付货款984987元；3.请求判决被告支付违约金，2017年1月24日前的违约金为45023元，之后的违约金以984987元为基数，按月息2%计算至货款付清日止，暂计算至2019年2月24日为492493.5元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月3日，被告龙达分公司（甲方）与被告丁政国签订合同，主要约定：甲方将承接的“南湖郡二期商住楼”发包给乙方；乙方向甲方交纳管理费500000元；本工程所需的各种建筑材料，均由乙方自行采购。2014年6月30日，原告恒基公司（乙方）与被告龙达公司南湖郡项目部（甲方）签订《恒基商品混凝土购买合同》，主要内容：甲方向乙方购买预拌混凝土用于南湖郡工程建设；工程地点位于中环路；每次交付混凝土时，甲乙双方应先按图纸和实际尺寸计算方量；零星混凝土按车方过磅方量进行结算；付款方式为自供混凝土日起，45天内甲方付乙方前期所供混凝土总货款的80%，此后每月25至30日前办理好对账和结算，并在3天内付当月80%货款，以此类推，余款在工程主体完工后30日内办好结算后并在5日内全部付清；甲方逾期付款，每日按应付款金额3%支付乙方违约金。以上合同签订后，原告恒基公司按合同约定向被告方提供了混凝土，被告通过银行向原告恒基公司支付了价款5780000元。另认定事实，根据合同约定，按车方过磅量进行结算的金额为1368825元。本案发回重审后，根据原告恒基公司的申请，一审法院委托贵州源信建设投资咨询有限公司对案涉工程混凝土用量和造价进行司法鉴定。该鉴定机构于2020年7月9日作出鉴定意见书。鉴定意见为：（一）可确定的造价结论意见，金额为4975043.13元，1.合同内混凝土金额为4804793.72元，2.高标号砼供货超量金额为170249.41元。（二）无法确定部分项目的造价鉴定意见：车道板混凝土价格，1.实际施工时，车道板混凝土是与同层普通梁板柱同时浇筑的，但并未按合同约定进行混凝土的车方过磅计量，需调增金额为61000元；2.实际施工时，车道板混凝土是单独按车方过磅计量，费用则含在车方过磅计量费用中，金额不作调整。以上事实，有《混凝土购销合同》、鉴定意见、付款凭证以及开庭笔录等在案证明。一审法院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被告丁政国、龙达公司及龙达贵州分公司对案涉混凝土款是否应承担责任；二、如何认定欠付的混凝土款。关于被告丁政国、龙达公司及龙达贵州分公司对案涉混凝土款是否应承担责任的问题。根据本案证据，可以认定案涉工程是由被告龙达贵州分公司承包的工程。被告龙达贵州分公司承包该工程后，又将该工程转包给被告丁政国。被告丁政国又以被告龙达公司南湖郡项目部的名义与原告恒基公司签订《混凝土购销合同》，被告龙达公司南湖郡项目部在该合同上加盖了项目部印章，被告丁政国在该合同签名。故被告龙达公司及其分公司系案涉工程的承包人，被告丁政国系案涉工程的实际施工人。在合同履行过程中，被告龙达公司向原告恒基公司支付了大部分混凝土款。因此，被告龙达公司贵州分公司应对案涉混凝土款承担责任。根据公司法的规定，分公司的民事责任由公司承担，故被告龙达公司应承担被告龙达贵州分公司的民事责任。被告丁政国系案涉工程的实际施工人，其以被告龙达公司南湖郡项目部的名义与原告恒基公司签订混凝土购销合同，其对案涉工程的混凝土价款也应承担民事责任。关于如何认定欠付的混凝土价款的问题。根据合同约定，混凝土款按图纸和实际尺寸计算方量，零星混凝土按车方过磅方量结算。根据鉴定意见，可确定的造价金额为4975043.13元，车道板混凝土需调增金额为61000元，加上按车方过磅量进行结算的金额为1368825元，混凝土-款总计6404868.13元。被告龙达公司、丁政国已支付5780000元，欠付的混凝土款为624868.13元（6404868.13元－5780000元）。关于逾期付款违约金，原告恒基公司主张的每月2%的违约金过高，一审根据本案相关情况，酌定按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自鉴定意见作出之日起支持违约金。综上，被告龙达公司、丁政国应对欠付的混凝土款624868.13元及相应违约金承担责任。案涉工程已完工，双方已未再实际履行《混凝土购销合同》，故对原告恒基公司提出的解除合同的诉请，一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告贵州恒基混凝土有限公司与被告四川龙达建设（集团）有限公司、丁政国签订的《混凝土购销合同》；二、被告四川龙达建设（集团）有限公司、丁政国于本判决生效之日起10日内给付原告贵州恒基混凝土有限公司混凝土款624868.13元及违约金（以624868.13元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年7月9日计算至付清之日）；三、驳回原告贵州恒基混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行交付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18502元、鉴定费50000元，合计68502元，由原告贵州恒基混凝土有限公司负担13502元，被告四川龙达建设（集团）有限公司、丁政国负担55000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人龙达贵州分公司向本院提交《承诺书》，拟证明上诉人明确认可其为案涉项目的承包人，并表明案涉项目产生的材料款由其本人承担，与龙达贵州分公司无关。上诉人丁政国质证认为，对该《承诺书》中签字真实性无异议，但该承诺书载明的内容并非上诉人真实意思表示，该承诺书不能达到被上诉人的证明目的。混凝土购销合同主体是恒基公司与龙达公司南湖郡项目部，承诺书体现的合同相对方是丁政国与邹国华，不能证明上诉人系实际施工人，本案涉及的材料为混凝土，该承诺书载明的内容为模板及内外架，二者之间无关联性。被上诉人恒基公司质证称，对该证据真实性无异议，该承诺书系丁政国与龙达公司之间的内部协议，不能对抗善意第三人。案涉项目材料款应当由龙达公司与丁政国共同承担。被上诉人龙达公司认可该证据。二审经审理查明，上诉人丁政国于2015年11月5日出具一份《承诺书》，载明：白云区南湖郡二期项目承包人丁政国，在项目施工期间与邹国华签订了模板及内、外架合同……丁政国本人承诺该模板及内外架合同所涉及的材料款及人工工资等一切费用均由丁政国本人承担……”二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于上诉人丁政国是否应对案涉混凝土货款承担支付责任的问题，上诉人丁政国主张其与龙达贵州分公司之间并无挂靠关系，其并非案涉项目实际施工人。但根据本案查明的事实，2014年3月3日，丁政国与龙达贵州分公司签订合同约定龙达贵州分公司将其承接的南湖郡二期商住楼项目发包给丁政国。在本案案涉《混凝土购销合同》中，丁政国亦代表龙达公司南湖郡项目部签字。结合二审中龙达贵州分公司提交的《承诺书》的内容，该承诺书虽然并非针对本案混凝土购销合同而出具，但丁政国在该承诺书中确认其为南湖郡二期项目承包人。综合上述情况，可以认定丁政国即为案涉南湖郡二期商住楼项目的实际施工人，其与龙达贵州分公司系挂靠关系。本案案涉《混凝土购销合同》并未加盖龙达公司公章，而是丁政国以龙达公司南湖郡项目部的名义与恒基公司签订，合同甲方落款处有丁政国签字并加盖龙达公司南湖郡项目部印章。由于丁政国系挂靠于龙达贵州分公司的实际施工人，且丁政国与龙达贵州分公司签订合同约定案涉工程所需各种建筑材料均由丁政国自行采购，故丁政国系《混凝土购销合同》的相对人，一审判令丁政国承担支付混凝土货款的责任并无不当。而在履行合同过程中，龙达贵州分公司亦向恒基公司支付了部分货款，且恒基公司所供应的混凝土实际用于龙达贵州分公司承包的工程项目，表明龙达贵州分公司以其实际行为履行了《混凝土购销合同》中的部分付款义务，视为其对该合同的认可。一审判令丁政国及龙达公司对欠付货款及违约金承担责任并无不当。综上所述，上诉人丁政国的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18502元，由上诉人丁政国负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年十二月二十八日法官助理黄艳书记员邰滢婷