贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔03刑终427号原公诉机关贵州省湄潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）张双全，男，1964年8月11日出生于贵州省湄潭县，汉族，大专文化，贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司，住湄潭县。因本案于2019年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2020年6月24日被监视居住。辩护人李鸿，贵州佳信律师事务所律师。贵州省湄潭县人民法院审理贵州省湄潭县人民检察院指控原审被告人张双全犯挪用资金罪一案，于2020年9月11日作出（2020）黔0328刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人张双全不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问张双全，审查张双全的上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2008年3月6日，舒某1（另案处理）注册成立“贵州湄潭茗盛茶业有限公司”（以下简称“湄潭茗盛茶业公司”），住所“贵州省遵义市湄潭绿色食品工业园区”，注册资本人民币650万元。舒某1占97%，舒某2占3%，舒某1担任法定代表人。2014年2月，公司新增注册资本金900万元，达到1550万元，舒某1占97%，舒某2占3%，舒某1担任法定代表人。2009年9月，湄潭县人民政府与湄潭大众实业有限公司等八家企业共同出资成立了“贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司”（以下简称“湄潭现代农业担保公司”），注册资本3000万元，其中湄潭县人民政府出资2770万元。2014年3月5日，湄潭县人民政府与湄潭茗盛茶业公司签订《贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司股东部分股权转让协议书》，约定：“甲方（湄潭县人民政府）将其持有公司75.667%的股权转让给乙方（茗盛茶业有限公司），甲、乙双方确定的转让价款为人民币2270万元”“本次股权转让完成后，甲方原投入公司注册资金人民币500万元，仍享有公司16.666%的股权。”2014年3月10日，湄潭茗盛茶业公司与湄潭大众实业有限公司等八家企业签订《股份转让协议》，受让了八家企业在湄潭现代农业担保公司的全部股份，占股达83.33%。2014年3月17日，湄潭现代农业担保公司申请将公司股东变更为“湄潭县人民政府（占股16.67%），贵州湄潭茗盛茶业有限公司（占股83.33%）”，公司法定代表人变更为舒某1。2014年3月9日，经公司股东会决议，舒某1任执行董事兼总经理，被告人张双全任财务总监。湄潭茗盛茶业公司占股湄潭现代农业担保公司后，除经营范围内规定的业务外，还以湄潭现代农业担保公司名义对外借款，将所借款项转入以舒某1账号为62×××84及62×××57、张双全账号为62×××51、杨某账号为62×××50、62×××75等个人开具的银行账户，进行体外经营。被告人张双全在舒某1的指使下，利用担任湄潭现代农业担保公司财务总监的便利条件，挪用本单位资金1938312.91元给舒某1个人使用，具体犯罪事实如下：一、挪用1,509,000.00元给舒某1归还银行贷款2013年9月16日，舒某1以个人名义在贵阳银行股份有限公司直属支行申请了贷款1500000.00元，并用于湄潭茗盛茶业公司。2014年9月，因该笔贷款到期，舒某1便安排被告人张双全使用湄潭现代农业担保公司资金归还贷款。2014年9月9日，被告人张双全通过网上银行（帐户名为舒某1，账号为62×××57）向舒某1（账号为62×××83）转账910000.00元；同日，被告人张双全分两次通过张双全中国工商银行帐户（账号为62×××51）向舒某1（账号为62×××83）汇款101000.00元；2014年9月10日，被告人张双全通过网上银行（帐户名为舒某1，账号为62×××57）向舒某1（账号为62×××83）转账400000.00元；同日，被告人张双全分两次通过张双全中国工商银行帐户（账号为62×××51）向舒某1（账号为62×××83）汇款共计100000.00元。合计1511000.00元。2014年9月11日，舒某1通过贵阳银行（账号为62×××83）归还贷款本息1509000.00元。二、挪用4,293,12.91元给舒某1归还购车款2014年9月，舒某1以100万的价格在重庆商社麒兴汽车销售公司购买了一辆奔驰Ｓ320豪华轿车（车牌为贵Ａ·Ｗ98**）归个人使用。2014年9月28日，舒某1通过中国工商银行（账户为62×××84）的信用卡刷卡支付了购车款880000.00元，后办理了信用卡分期还款业务，分24期偿还。后因舒某1不能按期还款，便陆续安排被告人张双全使用湄潭现代农业担保公司资金归还信用卡到期借款。2014年12月28日，被告人张双全分两次（通过舒某1账号为62×××84的账户）向舒某1（账号为62×××84）转账80000.00元；2015年4月1日，被告人张双全（通过舒某1账号为62×××84的账户）向舒某1（账号为62×××84）转账80000.00元；2015年7月29日，被告人张双全（通过杨某账号为22×××99的账户）向舒某1（账号为62×××84）转账50000.00元；2015年9月2日，被告人张双全分两次（通过舒某1账号为62×××84的账户）向舒某1（账号为62×××84）转账60000.00元；2015年10月4日，被告人张双全（通过张双全账号为62×××51的账户）向舒某1（账号为62×××84）转账38000.00元；2015年10月28日，被告人张双全（通过张双全账号为62×××51的账户）向舒某1（账号为62×××84）转账30000.00元；2015年10月28日，被告人张双全（通过张双全账号为62×××51的账户）向舒某1（账号为62×××93）转账110000.00元，次日再（通过舒某1账号为62×××93的账户）向舒某1（账号为62×××84）转账4400.00元；2016年10月26日，被告人张双全（通过张双全账号为62×××51的账户）向舒某1（账号为62×××93）转账70000.00元，再通过舒某1账号为62×××93的账户向舒某1（账号为62×××84）转账97000.00元，以上转账，其中429312.91元被舒某1用于偿还信用卡分期付款。原判基于上述事实及相关证据，认为原审被告人张双全的行为已构成挪用资金罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第六条，第十一条第二款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人张双全犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；二、责令被告人张双全与舒某1共同退赔贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司1,938,312.91元。上诉人张双全的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.在案证据不能证明张双全等人挪用的资金系贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司所有，故原判认定张双全犯挪用资金罪的事实不清；2.原判责令张双全与舒某1共同退赔贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司1,938,312.91元不当。经审理查明，原判认定上诉人张双全受他人指使挪用单位资金归他人使用的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，并查证属实。二审期间张双全及其辩护人均未向本院提交新的证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人张双全及其辩护人所提“在案证据不能证明张双全等人挪用的资金系贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司所有，故原判认定张双全犯挪用资金罪的事实不清”的上诉理由、辩护意见。经查，第一，张双全在贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司工作期间，该公司曾对外借款用于其他经营活动，所借款项存于该公司实际控制人舒某1等人指定的账户。相关借款因是以贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司名义借入，并用于其经营活动，故应认定为该公司的资金。第二，张双全系通过其管理前述公司账外资金的私人账户组织资金转账给舒某1，原公诉机关提供的银行流水等证据证明相关资金的来源清楚，故张双全转给舒某1的款项应认定为单位的资金。第三，张双全在本案侦查期间明确供述，其在转账前明知舒某1欲将单位资金用于归还个人贷款，但审判期间又当庭翻供，辩称转账时不知舒某1会将单位资金挪归个人使用。因张双全未能就其翻供事由作出合理说明，本院对其辩解理由不应采信。故本案中应认定张双全系明知舒某1挪用单位资金归还个人贷款而为其提供帮助。综上所述，张双全的行为性质属于利用职务上的便利挪用单位资金归他人使用，符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚，张双全及其辩护人所提上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张双全利用职务上的便利，挪用单位资金归他人使用，数额较大且超过三个月未归还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪。原判定性准确，本院予以确认。在共同犯罪中，张双全起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，张双全虽系经办案机关传唤而自动到案，但其如实供述自己的罪行后又当庭翻供，辩称向舒某1转账前不知舒某1系挪用单位资金归还个人贷款，其行为不能认定为自首。原判认定张双全有自首情节不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，对张双全应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内判处刑罚。关于张双全的量刑，虽然二审不认定其有自首情节，但因检察机关并未提出抗诉，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，二审法院不能加重其刑罚，故对其量刑应予以维持。同时，本案中张双全系受舒某1指使而实施犯罪，挪用的资金也全部归舒某1使用，且相关判决已责令舒某1退赔被害单位被挪用的资金，故本院不再责令张双全退赔相关损失，并对本案予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条，第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328刑初19号刑事判决主文第一项。即：被告人张双全犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。二、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328刑初19号刑事判决主文第二项。即：责令被告人张双全与舒某1共同退赔贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司1,938,312.91元。本判决为终审判决。审判长  吴少瑞审判员  李永华审判员  吴世亮二〇二〇年十二月七日书记员  李万韬