重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1292号上诉人（原审原告）：重庆九鑫水泥(集团)有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县龙江工业园,统一社会信用代码91500242681476943H。法定代表人：杨正安，该公司总经理。委托诉讼代理人:李春平，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉伟，男，1984年10月19日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：彭骋骋，重庆或戎律师事务所律师。上诉人重庆九鑫水泥(集团)有限公司（以下简称九鑫公司）因与被上诉人冉伟劳动争议纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2020年10月21日对上诉人九鑫公司的委托诉讼代理人李春平、被上诉人冉伟的委托诉讼代理人彭骋骋进行了询问调查。本案现已审理终结。九鑫公司上诉请求:撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初323号民事判决书，依法改判。事实和理由：一、九鑫公司没有违法解除劳动合同，无需向冉伟支付双倍经济补偿金。九鑫公司的工会组织是依法成立的，《员工考勤管理制度》是工会经过民主程序制定并讨论通过的，冉伟在签订劳动合同前已对该制度进行签字确认。九鑫公司一审中提交的证据足以证明九鑫公司是合法解除与冉伟的劳动关系。冉伟在庭审中也承认自己在2019年10月22日至10月30日期间一直没有上班的事实。二、九鑫公司给冉伟发放的工资中已包含了未休年休假报酬。冉伟辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。九鑫公司向一审法院提出诉讼请求：一、九鑫公司解除合同合法；二、不予支付渝酉劳人仲裁字(2019)第128号仲裁裁决书载明的赔偿金额，共计71,739.13元。一审法院认定事实：冉伟于2011年2月28日至九鑫公司上班，从事机修工作，其岗位为综合计算工时制。2017年1月1日，九鑫公司与冉伟订立《劳动合同》约定：自2017年1月1日起至2019年12月31日冉伟在九鑫公司从事机修工作，月工资为1400元/月。2019年1月1日，九鑫公司与冉伟订立《劳动合同》约定：合同期限为2019年1月1日起至2021年12月31日，月工资为不低于当地最低工资标准1700元/月。2019年11月2日，九鑫公司以冉伟严重违反公司纪律为由，对其作出《解除劳动合同通知书》告知解除劳动关系。2019年11月20日，冉伟向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求九鑫公司解除劳动合同违法并支付违法解除合同经济补偿金68,585.76元、加班工资298,015.2元、未休年休假待遇21,021元。该委受理后于2019年12月26日作出渝酉劳仲案子〔2019〕第128号《仲裁裁决书》裁决：一、九鑫公司解除劳动合同违法；二、九鑫公司支付冉伟违法解除劳动合同赔偿金68,585.76元；三、九鑫公司支付冉伟维修年休假待遇3153.37元；四、驳回冉伟的其他仲裁请求。九鑫公司不服诉至法院，判如所请。另查明，劳动关系解除前冉伟前十二月的平均工资为3810.32元，九鑫公司未向冉伟支付带薪年休假待遇。一审法院认为，针对本案的焦点，综合评述如下：一、九鑫公司是否构成违法解除劳动合同，是否应支付违法解除赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据前述规定用人单位应当对解除劳动合同负有举证责任。本案中，九鑫公司举示了《员工考勤管理制度》《解除劳动关系通知书》、考勤记录表等证据，用以证明冉伟的长期旷工行为严重违反公司规章制度而被解除劳动合同。但九鑫公司并未提交证据证明《员工考勤管理制度》经职工代表大会或者全体职工讨论，且九鑫公司提交的单方考勤表仅能够证明冉伟上班考勤至2019年10月21日，并无其他证据证明冉伟于2019年10月21日之后一直旷工。加之，九鑫公司其并未提交2019年10月、11月的原始考勤记录进行佐证。因此，九鑫公司主张冉伟存在长期旷工的理由不能成立，其系违法解除与冉伟的劳动关系。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因本案九鑫公司系违法解除劳动关系，故应向冉伟支付违法解除劳动合同赔偿金3810.32元×9个月×2=68,585.76元。二、九鑫公司所发放的工资中不包含未休年休假待遇，其应当支付未休年休假待遇。九鑫公司提交的2018年至2019年的职工工资表中能够反映出，冉伟每月工资包含年休假报酬。但九鑫公司并未举示有效证据证明其将未休年休假待遇包含在每月工资中的事实告知冉伟，且未休年休假待遇并属于工资。故其主张已支付未休年休假待遇的理由碍难采纳。《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定：“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”。因2011年至2017年的未休年休假待遇已经超过仲裁时效，仲裁委仅支持2018年1月1日至2019年11月2日未休年休假待遇符合法律规定。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。第十二条规定“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。据此2018年1月1日至2019年11月2日期间，冉伟可享受的未休年休假天数应为9天。故冉伟请求支付带薪年休假待遇为3810.32÷21.75天×200%×9天=3,153.37元。三、关于九鑫公司是否应当支付冉伟加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据前述规定，劳动者应当提交相应证据予以证明存在加班的事实。本案中，冉伟未提交相应证据证明存在加班的事实，亦未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。且冉伟的工作岗位是综合计算工时制。故对冉伟主张支付加班工资的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、九鑫公司于判决生效之日起二十日内支付冉伟违法解除劳动合同赔偿金68,585.76元、未休年休假待遇3153.37元，以上共计71,739.13元；二、驳回九鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由九鑫公司承担，退回预交受理费5元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明：2017年5月7日九鑫公司工会委员会通知召开会议审核《考勤管理制度》等制度，会议讨论通过了《考勤管理制度》。2019年1月1日冉伟在《重庆九鑫水泥（集团）有限公司新员工入职文件记录》上签字确认，已认真阅读公司提供的《考勤管理制度》等管理制度及文件资料。《员工考勤制度》第2.2条规定：“连续旷工3天及以上，或一月内旷工累计超过5天，一年内旷工累计超过7天者，将按严重违反公司规章制度处理，公司有权立即与其解除劳动关系并不承担任何经济补偿。”2019年10月28日九鑫公司书面向该公司工会委员会报备拟解除与冉伟的劳动合同关系。2019年10月29日九鑫公司工会委员会向九鑫公司复函，同意其解除与冉伟的劳动合同关系。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、九鑫公司是否存在违法解除劳动合同的行为；二、九鑫公司发放的工资是否包含了未休年休假报酬。针对上述争议焦点，作如下评析：关于焦点一。首先，关于《考勤管理制度》的效力，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，案涉《员工考勤制度》经过该公司工会委员会召集的会议讨论并通过，且在冉伟入职时，九鑫公司已向冉伟告知《员工考勤制度》。因此，本院认定案涉《员工考勤制度》已经经过民主程序，可以作为九鑫公司用工管理的依据。其次，九鑫公司主张冉伟在2019年10月21日之后有7天旷工行为。为证明其主张，九鑫公司在一审中举示了考勤记录表及出庭证人证言。对于九鑫公司举示的考勤记录表显示是指纹打卡记录，但九鑫公司未举示考勤记录的原始载体予以核对，法院无法确定该考勤记录表的真实性。同时，出庭证人系九鑫公司员工，与九鑫公司有利害关系，仅凭证人证言无法证实冉伟在一年内有7天以上的旷工行为。因此，九鑫公司以冉伟旷工为由解除劳动合同属于违法解除。在此情况下，九鑫公司应当支付经济补偿金。关于焦点二。九鑫公司主张发放的工资中包含了带薪年休假，但九鑫公司提供的工资表系其单方制作，未经冉伟签字确认，且工资表上载明实发工资金额与冉伟提供的银行流水中反映的实发金额不一致。因此，九鑫公司举示的证据不足以证明未休年休假报酬已实际发放。综上所述，九鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆九鑫水泥(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二〇年十二月一日法官助理 孙正心书 记 员 陈思羽