云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2501号上诉人（原审原告、反诉被告）：普洱市金大地建筑工程有限公司。住所地云南省普洱市思茅区振兴大道**。法定代表人：王光武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭玲琴，云南云渝律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：思茅区信安消防设备经营部。经营场所云南省普洱市思茅区南屏镇宁洱大道**兴达公寓******商铺。经营者：叶羊俊，男，1991年5月19日出生，汉族，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：郑春丽，云南天溯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：潘佳丽，云南天溯律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人普洱市金大地建筑工程有限公司（以下简称金大地公司）因与上诉人思茅区信安消防设备经营部（以下简称信安消防）承揽合同纠纷一案，金大地公司和信安消防均不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月30日组织双方进行了二审的调查、询问。上诉人金大地公司的委托诉讼代理人郭玲琴、上诉人信安消防的委托诉讼代理人郑春丽和潘佳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金大地公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法予以改判支持金大地公司一审诉讼请求；2.诉讼费由信安消防承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定金大地公司与信安消防之间的材料款和劳务费共计865000元，该金额系包干总价，既包含金大地公司已支付的804695元，还包括金大地公司代付的返工费及材料费48400元，扣除该两笔外，金大地公司只欠信安消防材料费及劳务费11905元。而一审判决未认定、未扣减金大地公司已代付的48400元。金大地公司代付的该笔款本应由信安消防承担，金大地公司代付后自然有权向信安消防追偿。金大地公司一审的诉讼请求属于追偿性质，行使的是追偿权，而信安消防提起反诉，一审法庭受理的情况下，应当对双方互付的债权债务进行抵销和扣减。对于该代付的48400元，金大地公司已经提供了一系列的证据予以证实，应当依法予以采信。其中：支付给陈晓兴返工劳务费11000元，其本人出具了收条及打款单印证；支付给修兴奎劳务费11000元，有打款单及发票印证；支付给侍永兵劳务费2460元，有打款单及协议书印证；支付给李云洪（妻子谢金美）3500元，其余产生材料款11280元（陈晓兴收条中注明使用材料）；其余产生住宿餐饮费9160元。共计48400元，该款应由信安消防承担。二、信安消防存在先行违约行为，应当承担违约责任。《补充协议》第3条约定“乙方必须在2020年4月10日全面完工，并严格按照勐海县交通局及监理公司要求按质按量完成”，以及第6条违约责任“如有违约，有违约方支付合同总价款的20%给对方。”信安消防并未按该补充协议履行，不仅拖延工期，且其所作的部分工程还存在质量问题。金大地公司为了向建设单位（勐海县交通局）交代、为了工程的验收、交付，无奈只得另行找工人进行了返工，造成金大地公司支付返工费和材料费48400元。信安消防以工程已经验收作为要求全额支付工程款的理由不能成立，工程虽然经过建设单位验收，但验收是建立在金大地公司已经另行组织返工和对未完工程进行补充施工完毕的情况下。如金大地公司不另行组织施工和返工，工程是不可能得以验收交付的。显然信安消防具有重大违约行为，金大地公司是居于不安履行抗辩权，才不支付工程尾款，况且，扣除金大地公司代付的返工费和材料费外，己所欠不多，且在当时双方没有结算的情况下，金大地公司不同意其强行要求再支付十多万的要求也合乎情理法理。故，金大地公司没有违约行为，违约方系信安消防，应当承担相应的违约责任。三、由于金大地公司不同意信安消防强行要求再支付十多万的要求，信安消防就故意拆解毁坏了护栏。信安消防的侵权行为虽然与本案不是同一法律关系，但因其毁坏护栏造成金大地公司又进行维修，另行产生损失费，该损失费也应当由信安消防承担，虽然不在本案中处理，但足以明显看出信安消防的蛮横不讲理，公路护栏系生命线，金大地公司故意毁坏公路护栏的行为极其恶劣，完全无视法律、无视他人生命财产安全，应当予以惩戒。综上所述，金大地公司的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持，另信安消防应当按照补充协议约定承担违约责任。金大地公司现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提起上诉，请求依法判决！信安消防辩称，请求依法判令驳回金大地公司的全部上诉请求。事实与理由：一、金大地公司未提供充足的证据证明其代付48400元返工费及材料费，且事实也是金大地公司并未代付过48400元返工费及材料费。本案中，金大地公司提交的证据不足以证明其所主张的其代信安消防垫付的48400元返工费、材料费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，依照上述法律规定，金大地公司应自行承担举证不能的不利后果。二、信安消防并无违约行为。相反，金大地公司未按《公路防护栏供货合同》和《劳务合同书》的约定按时支付材料款和劳务费，构成根本违约，应当承担违约责任。1.金大地公司未按《公路防护栏供货合同》的约定按时支付材料款，构成根本违约，应当承担违约责任。信安消防与金大地公司双方于2019年11月21日分别签订了《公路护栏供货合同》、《劳务合同书》。其中，《公路护栏供货合同》约定：信安消防向金大地公司出售4245米镀辛辛护栏、标识牌3套，铸钢减速带55米，凸面镜3套，全部设备合计金额为人民币708730元，并约定合同签订后，金大地公司需向信安消防支付50000元，材料进场且经验收合格后支付95%材料款，7个工作日内付清。信安消防在签订合同后，分别于2019年11月、12月向金大地公司供货，每次供货均经公路方委托的监理公司代表王瑛、黄建新，金大地公司项目负责人任有雄，供货公司山东冠县民生路桥市政工程有限公司送货负责人程红伟、李富强共三次验收合格。信安消防提供的货物符合合同约定，并经金大地公司方代表确认的，但金大地公司在验收货物后并未及时向信安消防支付货款。根据《公路防护栏供货合同》约定，金大地公司应当在收到货物且验收合格后七日内付清全部货款，但是金大地公司至今均未付清全部货款，也不与信安消防进行结算。金大地公司的行为严重违背诚实信用原则，已构成根本违约，信安消防未能按时完工系与金大地公司的违约行为具有直接因果关系。因金大地公司先行违约，故金大地公司应当向信安消防支付违约金，信安消防按欠付工程款132959元，以每日2‰的利息计算违约金至货款付清之日止是符合合同约定的，应当得到支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，认定信安消防未按合同约定如期完工，并判定信安消防和金大地公司应当各自承担违约责任，属适用法律错误。2.金大地公司未按照《劳务合同书》约定的期限向信安消防支付报酬，构成根本违约，应当承担违约责任。信安消防与金大地公司双方于2019年11月21日签订的《劳务合同书》中约定：信安消防负责西双版纳州勤海县农村公路三迈线生命防护工程安装劳务事项，主要为安装波形护栏总长4245米，劳务安装费为每米25元，劳务安装总价为106125元。但经金大地公司向法庭提交的《证明》可证实，信安消防最终向金大地公司交付的工程中的波形防护栏为4281米，超过合同约定36米，超过部分的36米，按波形护栏的单价154元／米和劳务费25元／米综合计算，超过的36米部分的波形护栏的价格应为：36米×（154元／米＋25元／米）=6444元（金大地公司对该价格当庭予以认可）该部分的价格应当在总工程款中予以增加。根据《劳务合同书》第五条约定的付款时间，信安消防施工机械设备及施工人员进场金大地公司需支付总工程款20%，信安消防于2019年11月27日进场开工（勤海交通局提供的《证明》可以证实），金大地公司并未按合同约定支付首笔劳务费，后期劳务费亦未按时支付，根据《劳务合同书》第六条规定，“如一方违约，需支付另一方总工程款的20%为违约金作为补偿”，在《劳务合同书》中确定的总工程款为劳务费106125元，故金大地公司按合同总金额的20%计算违约金，106125元×20%=21225元。三、金大地公司一再提出信安消防擅自拆除护栏，且该事实的发生是在案涉工程验收之后。因此，该行为属于另一法律关系，不宜在本案中认定处理。综上所述，金大地公司未提供充足的证据证明其代付的48400元返工费及材料费，且事实是金大地公司并未代为垫付48400元返工费及材料费。同时，信安消防并无违约行为。相反，金大地公司未按《公路防护栏供货合同》和《劳务合同书》的约定按时支付材料款和劳务费，构成根本违约，应当承担违约责任。因此，金大地公司的诉求没有任何事实和法律依据，应当驳回其全部诉讼请求并支持信安消防全部诉讼请求。信安消防上诉请求：请求人民法院依法撤销思茅区人民法院作出的（2020）云0802民初1371号民事判决书，并依法予以改判，支持信安消防一审的反诉请求。事实及理由：信安消防与金大地公司承揽合同纠纷一案，经思茅区人民法院审理后作出（2020）云0802民初1371号民事判决书，信安消防认为该判决书认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法予以改判。本案中信安消防与金大地公司双方之间的实际工程款（包括材料款和劳务费）合计应为937654元，一审法院认定信安消防承揽的西双版纳州勐海县农村公路三迈线生命防工程实际工程款为865000元属事实认定错误。2019年11月21日签订的《公路护栏供货合同》约定的设备款为人民币708730元，2019年11月21日签订的《劳务合同书》中约定的劳务安装总价为106125元，前述部分合计814855元。在合同履行过程中，因金大地公司的工程量及工程图纸原因，导致信安消防另增加材料款25139元，减速带费用1000元，误工费及运费24000元（该误工费及运费金大地公司予以认可，并在2019年12月18日的付款电子回单中备注该笔费用是支付误工费和运费，属双方在签订《补充协议》前已支付的部分，该部分属金大地公司在合同履行过程中因自身原因致使信安消防误工而向信安消防补偿的误工损失，不应当在设备款和劳务费总价款中予以扣除），安装费17660元，前述费用合计增加67799元。但金大地公司一直未予确认。2020年3月12日，信安消防与金大地公司签订《补充协议》，约定双方在原《公路护栏供货合同》和《劳务合同书》的基础上增加工程总价款55000元。至此，案涉工程款（包括材料及劳务费）合计为937654元。二、信安消防并无违约行为，金大地公司未按《公路防护栏供货合同》约定按时支付材料款，构成根本违约，应当承担违约责任，一审法院认定信安消防违约，属事实认定错误、适用法律错误。信安消防与金大地公司双方于2019年11月21日分别签订了《公路护栏供货合同》、《劳务合同书》，其中，《公路护栏供货合同》约定：信安消防向金大地公司出售4245米镀锌护栏、标识牌3套，铸钢减速带55米，凸面镜3套，全部设备合计金额为人民币708730元，并约定合同签订后，金大地公司需向信安消防支付50000元，材料进场且经验收合格后支付95%材料款，7个工作日内付清。信安消防在签订合同后，分别于2019年11月、12月向金大地公司供货，每次供货均经公路方委托的监理公司代表王璞、黄建新，金大地公司项目负责人任有雄，供货公司山东冠县民生路桥市政工程有限公司送货负责人程红伟、李富强共三次验收合格。信安消防提供的货物符合合同约定，并经金大地公司方代表确认的，但金大地公司在验收货物后并未及时向信安消防支付货款。根据《公路防护栏供货合同》约定，金大地公司应当在收到货物且验收合格后七日内付清全部货款，但是金大地公司至今均未付清全部货款，也不与信安消防进行结算，金大地公司的行为严重违背诚实信用原则，已构成根本违约，信安消防未能按时完工系与金大地公司的违约行为具有直接因果关系。因金大地公司先行违约，故金大地公司应当向信安消防支付违约金，信安消防按欠付工程款132959元，以每日2‰的利息计算违约金至货款付清之日止是符合合同约定的，应当得到支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，认定信安消防未按合同约定如期完工，并判定信安消防和金大地公司应当各自承担违约责任，属适用法律错误。三、金大地公司未按照《劳务合同书》约定的期限向信安消防支付报酬，构成根本违约，应当承担违约责任。信安消防与金大地公司双方于2019年11月21日签订的《劳务合同书》中约定：信安消防负责西双版纳州勐海县农村公路三迈线生命防护工程安装劳务事项，主要为安装波形护栏总长4245米，劳务安装费为每米25元，劳务安装总价为106125元。但经金大地公司向法庭提交的《证明》可证实，信安消防最终向金大地公司交付的工程中的波形防护栏为4281米，超过合同约定36米，超过部分的36米，按波形护栏的单价154元米和劳务费25元，米综合计算，超过的36米部分的波形护栏的价格应为：36米（154元/米+25元/米）=6444元（金大地公司对该价格当庭予以认可），该部分的价格应当在总工程款中予以增加。根据《劳务合同书》第五条约定的付款时间，信安消防施工机械设备及施工人员进场金大地公司需支付总工程款20%，信安消防于2019年11月27日进场开工（勐海交通局提供的《证明》可以证实），金大地公司并未按合同约定支付首笔劳务费，后期劳务费亦未按时支付，根据《劳务合同书》第六条规定，“如一方违约，需支付另一方总工程款的20%为违约金作为补偿”，在《劳务合同书》中确定的总工程款为劳务费106125元，故金大地公司按合同总金额的20%计算违约金，106125元×20%=21225元。综上，信安消防认为思茅区人民法院作出的（2020）云0802民初1371号民事判决书事实认定错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法改判，支持信安消防一审的反诉请求。金大地公司辩称，第一，本案中双方承认合同产生的总价款为865000元，此金额包含全部的材料款、劳务费以及补充协议增加的费用，其中材料款708730元、劳务费106125元，增加工程款55000元。上述材料款、劳务费两项，经双方结算后确定的价格810000元，然后加上增加补充协议增加的55000元，总共865000元，就是双方承揽合同产生的总价款。而信安消防诉称总价款937654元不是事实，起诉称增加了67799多元的工程款没有事实根据。全部增加的工程款都已计算和体现在双方于2020年3月12日签订的补充协议中，除此之外，无增加工程量，无增加工程款，故对于此项上诉请求请法庭予以驳回。第二，在施工过程中，由于信安消防存在质量问题和拖延工期的违约情况。金大地公司为了向业主方勐海县交通局交代，而另行组织工人另行采购材料进行了，产生的48400元的返工费是事实，有相关的票据、收据、证人证言予以证实。金大地公司提供的相关材料都属于客观证据，能够证实金大地公司代信安消防支付工程款48400元的事实。对金大地公司垫付的48400元的返工费应当在所欠其工程款中进行扣减，这也是金大地公司上诉的主要原因。双方都已确认已付金额是804695元。在总价款865000元中予以扣减，尚欠信安消防一万多块钱，所以一审判决认定的事实有遗漏，然后对金大地公司已经垫付的返工费没有进行扣减，所以造成判决有误。信安消防存在着重大违约情形，因为其一再拖延工期和出现质量问题，而且擅自拆除了已经装好的护栏，虽然说擅自拆除护栏的行为没有在本案中进行处理，可见信安消防的性质极其恶劣。所以请求法庭驳回信安消防的上诉请求，支持金大地公司的上诉请求。金大地公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令信安消防支付金大地公司施工损失（含农民工工资、挖基坑及水坑费、返工费用、材料款等）48400元；2.请求判令信安消防支付金大地公司违约金173000元，以上两项金额合计为221400元；3.判令信安消防承担本案诉讼的一切费用。信安消防提出反诉诉讼请求：1.请求人民法院依法判决金大地公司向信安消防支付剩余工程款132959元；2.判令金大地公司支付信安消防未按时支付劳务费违约金21225元，未按时支付材料款违约金按每日265.91元，自2020年3月22日起计算至货款付清之日止；前述两项诉讼请求合计154184元；3.由金大地公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月21日，信安消防（合同甲方）与金大地公司（合同乙方）签订《公路护栏供货合同》，合同主要内容为：销售设备情况为：甲方销售给乙方4245米镀锌护栏，标识牌3套，铸钢减速带55米，凸面镜3套，全部设备合计金额为人民币708730元（大写金额：柒拾万捌仟柒佰叁拾元整），具体产品质量标准详情请见附表一。付款说明：双方合同签订完成后，乙方一次性支付给甲方五万元人民币，为合作意向定金，材料进场后，经甲乙双方与公路方验收合格，乙方支付给甲方材料款的95%，七个工作日内付清，剩余5%，为供货结束尾款，供货结束后七个工作日内付清，付款方式：银行转账，地，地点方办公室。交货及安装时间：1.合同签订之后，甲方在7个工作日内安排货物进场，从合同签订之日算起。2.履约过程中，由于乙方单方原有设计方案所影响的材料供货时间由乙方负责，甲方不承担任何相关责任，由于不可抗拒因素等造成的延期，经双方协商认可后作出相应的交货日期调整，以此确定验收日期。甲乙双方责任：1.乙方必须按照合同约定的时间向甲方支付设备款，乙方如未履行本合同，需向甲方支付每日2‰违约金。3.在接到甲方验收申请后，乙方应组织人员对设备进行验收，如果超过5个工作日乙方未安排人员进行验收则视为验收合格。4.乙方接到货物后，经双方确认货物不符合图纸供货标准，乙方有权要求甲方无条件更换货物，如影响乙方正常施工进度，甲方需向乙方支付每日2‰违约金。双方在《公路护栏供货合同》条款最后备注：劳务材料及所有混凝土两项合计总价：捌拾壹万元整。叶羊俊已确认。同日，金大地公司（合同甲方）与信安消防（合同乙方）签订《劳务合同书》，合同主要内容为：一、施工地点：勐海县农村公路三迈线。二、乙方施工包括波形护栏打桩，立柱矫正，波形护栏板安装（不包含钻孔及边坡高桩的混凝土浇灌）。要求必须桩高度为离路面70cm±2cm，线性美观，放线由甲方现场确认，波形护栏材料由甲方负责提供，打桩距离为米桩距。三、安装波形护栏总长为4245米，劳务安装费为人民币25元每米，劳务安装总价为人民币￥：106125元（大写：拾万陆仟壹佰贰拾伍元整），甲方如需增减数量，以实际安装数量为准另行计价，如遇混凝土浇灌区域另行钻孔，超过50个孔（≦50不计算费用）单独以50/洞计价。五、付款方式及验收：付款方式由三个阶段组成。一、乙方施工机械设备及施工人员进场甲方支付乙方总工程款20%人民币21225元（大写：贰万壹仟贰佰贰拾伍元整）。二、工程完工总工程量一半之后，甲方支付乙方总工程款的50%，金额为人民币：53062元（大写：伍万叁仟零陆拾贰元整）。三、工程全部完工后，一周内甲方一次性向乙方付清全部款项，合计金额为人民币：31837元（大写：叁万壹仟捌佰叁拾柒元整），如付款及材料问题引起误工，由甲方承担每日2%的误工费。六、本合同一经签订，双方必须遵守，如一方违约，需支付另一方总工程款的20%为违约金作为补偿。上述两份合同签订的2019年11月21日，金大地公司向信安消防支付护栏定金50000元。2019年11月29日，信安消防进场施工。2019年12月13日，经对进场的材料现场抽检20%为合格。2019年12月18日，金大地公司向信安消防支付货款234735元；2019年12月18日，金大地公司向信安消防支付误工费及运费24000元；2019年12月19日，金大地公司向信安消防支付货款205960元；2020年1月21日，金大地公司向信安消防支付农民工工资10000元；2020年3月12日，金大地公司向信安消防支付勐海三迈工程预付款80000元。2020年3月12日，金大地公司（合同甲方）与信安消防（合同乙方）签订《补充协议》，合同主要内容为：一、补充协议如下：1.鉴于甲方与乙方签订的《公路护栏供货合同》以及《劳务合同书》，现经双方协商，在原合同基础上增加55000元的工程总价款，增加后不再增加任何工程款直至工程验收合格为止。2.甲方负责按合同约定付款，乙方按合同要求施工。3.工程竣工时间及标准：乙方必须在本合同即补充协议签订之日起至2020年4月10日全面完工，并严格按照勐海县交通运输局及监理公司的要求按质按量完成，通过验收。4.乙方施工工程中所出现的问题均由乙方自行承担解决，保证甲方工程顺利按时进行，乙方保证在施工过程中遇到的一切事项均由乙方自行处理，并保证在工程验收时不能以任何理由拖欠工人劳务费以及其他费用，如出现视为违约，应当承担违约责任以及甲方的损失。5.本补充协议与甲乙双方之前签订的《公路护栏供货合同》以及《劳务合同书》相辅相成，如有抵触，与合同正本具有同等法律效应。6.违约责任。本合同自双方签字并加盖公章后生效，甲乙双方均应按照合同规定履行义务，如有违约，由违约方支付合同总价款的20%给对方。7.本补充协议如有未尽事宜，双方协商解决。并在《补充协议》第1页底部备注：此合同为合同后期增加护栏立柱及所有材料及工时费用。2020年3月19日，经对进场材料抽检符合设计要求，金大地公司并向信安消防支付材料费及工时费200000元。金大地公司向信安消防支付款项共计804695元。2020年7月16日，勐海县交通运输局出具《证明》，内容为：“西双版纳州勐海县2019年第二批省补资金用于农村公路安全生命防护工程第四合同段（三迈线）由我局发包给普洱市金大地建筑工程有限公司承建，施工地点：勐海县勐宋乡，施工内容为：第四合同段（三迈线）波形护栏、减速带、标志牌、反光镜的安装，该工程于2019年11月27日开工，于2020年4月23日完工，经验收测量该工程波形护栏数量为4281米、减速带55.85米。”庭审中，原、信安消防均认可信安消防拆除护栏的行为发生于验收之后。一审法院认为，对金大地公司主张信安消防向金大地公司支付金大地公司的损失48400元的请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，金大地公司提交的证据不足以证明金大地公司代信安消防支付农民工工资以及信安消防已完工的工程存在质量问题，依照上述法律的规定，应由金大地公司自行承担举证不能的不利后果，故对金大地公司本诉主张信安消防向金大地公司支付损失的请求，于法无据，一审法院不予支持。对金大地公司主张信安消防支付信安消防擅自拆除护栏的修复费用的请求，因庭审中原信安消防均认可信安消防拆除护栏的行为发生于验收之后，属于另一法律关系，不宜在本案中认定处理。对信安消防反诉主张金大地公司支付剩余工程款132959元的请求。金大地公司与信安消防签订《公路护栏供货合同》《劳务合同书》《补充协议》，是双方当事人在平等、自愿基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，金大地公司与信安消防签订的《公路护栏供货合同》约定：信安消防销售给金大地公司4245米镀锌护栏，标识牌3套，铸钢减速带55米，凸面镜3套，全部设备合计金额为708730元，并在《公路护栏供货合同》最后备注：劳务材料及所有混凝土两项合计总价：捌拾壹万元整，叶羊俊已确认；《劳务合同书》约定：安装波形护栏总长为4245米，劳务安装费为25元每米，劳务安装总价为106125元，金大地公司如需增减数量，以实际安装数量为准另行计价；《补充协议》约定：鉴于金大地公司与信安消防签订的《公路护栏供货合同》以及《劳务合同书》，现经双方协商，在原合同基础上增加55000元的工程总价款，增加后不再增加任何工程款直至工程验收合格为止，并在《补充协议》第1页底部备注：此合同为合同后期增加护栏立柱及所有材料及工时费用。依据原信安消防双方签订的三份合同可知，金大地公司与信安消防之间的材料款、劳务费共计865000元（计算方式：810000元+55000元）。金大地公司应当按照约定向信安消防支付材料款及劳务费，金大地公司、信安消防在《公路护栏供货合同》中约定，双方合同签订完成后，金大地公司一次性支付给信安消防50000元为合作意向定金，材料进场后，经原信安消防双方与公路方验收合格，金大地公司支付给信安消防材料款的95%，七个工作日内付清，剩余5%，为供货结束尾款，供货结束后七个工作日内付清，付款方式：银行转账。《劳务合同书》约定：付款方式由三个阶段组成，一、信安消防施工机械设备及施工人员进场金大地公司支付信安消防总工程款20%人民币21225元，二、工程完工总工程量一半之后，金大地公司支付信安消防总工程款的50%，金额为53062元，三、工程全部完工后，一周内金大地公司一次性向信安消防付清全部款项31837.50元。金大地公司应当按照约定按时向信安消防支付材料款及劳务费，依据金大地公司提交的证据，金大地公司在2019年11月21日至2020年3月19日期间向信安消防支付的材料款及劳务费合计804695元，勐海县交通运输局出具的《证明》载明工程已于2020年4月23日完工，故金大地公司还需向信安消防支付材料费及劳务费共计60305元（计算方式：865000元-804695元）。综上，对信安消防反诉主张金大地公司向信安消防支付剩余工程款132959元的请求，一审法院予以支持由金大地公司向信安消防支付材料费及劳务费共计60305元。对金大地公司本诉主张信安消防支付违约金173000元与信安消防反诉主张金大地公司未按时向信安消防支付劳务费违约金21225元及材料款违约金的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，金大地公司与信安消防签订《公路护栏供货合同》《劳务合同书》《补充协议》，双方即产生了特定的权利和义务关系，金大地公司应当按照《公路护栏供货合同》《劳务合同书》的约定向信安消防支付材料款及劳务费，信安消防亦应当按照《补充协议》的约定于2020年4月10日前全面完工，但金大地公司未按照合同的约定按时向信安消防支付材料款及劳务费，依据勐海县交通运输局出具的《证明》，信安消防亦未按照《补充协议》的约定于2020年4月10日前全面完工，金大地公司与信安消防在履行合同的过程中均存在未按照合同约定履行各自的义务，双方均存在违约，应当各自承担各自的违约责任。故对金大地公司本诉主张信安消防支付违约金173000元与信安消防反诉主张金大地公司未按时向信安消防支付劳务费的违约金21225元及材料款违约金的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、驳回普洱市金大地建筑工程有限公司的全部诉讼请求。二、普洱市金大地建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向思茅区信安消防设备经营部支付材料费及劳务费共计60305元。三、驳回思茅区信安消防设备经营部的其他反诉请求。案件受理费4621元，由普洱市金大地建筑工程有限公司承担；反诉案件受理费1692元，由普洱市金大地建筑工程有限公司承担662元，思茅区信安消防设备经营部承担1030元。二审审理期间，金大地公司向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：对于金大地公司提交的《银行电子回单》、《税收缴款书》、《结算单》来源合法，内容客观真实，对于该组证据的“三性”与记载内容，本院予以采信。本院经二审审理查明的法律事实如下：2020年1月15日，金大地公司向侍永兵转款代信安消防付农民工工资2460元。2020年3月23日，金大地公司向谢金美（李云洪妻子账户）转款支付挖基坑、水泥款3500元。2020年4月1日，金大地公司向陈晓兴转款支付勐海三迈工程返工款11000元，陈晓兴向金大地公司出具《收条》。2020年4月20日，修兴奎结算返工费10540元；2020年5月11日，金大地公司向修兴奎转款支付勐海三迈工程材料款11000元。除前述新查明的案件事实外，其他查明事实与一审法院查明一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.信安消防是否应当支付金大地公司代付工程款48400元的问题；2.金大地公司与信安消防工程总价款为多少的问题；3.金大地公司与信安消防是否存在违约，是否需要向对方支付违约金的问题。关于信安消防是否应当支付金大地公司代付工程款48400元的问题。本院认为，侍永兵、陈晓兴、修兴奎系信安消防承建本案工程的员工；李云洪系金大地公司临时雇佣在本案工地施工的员工。侍永兵、陈晓兴、修兴奎和李云洪从事的施工内容为金大地公司与信安消防签订合同内的工作内容，且是在工程完工、验收前从事的施工内容。对于侍永兵、陈晓兴、修兴奎和李云洪完成的工程内容，信安消防应当向其支付工程款。金大地公司已经向侍永兵、陈晓兴、修兴奎和李云洪支付了工程款，系代信安消防履行付款义务，信安消防应当向金大地公司支付代付工程款27960元。故，金大地公司主张扣减48400元工程款的上诉请求，部分符合事实和法律依据，本院予以部分扣减27960元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，金大地公司主张扣减其余材料款11280元和住宿餐饮费9160元，未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故，金大地公司主张扣减其余材料款11280元和住宿餐饮费9160元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于金大地公司与信安消防工程总价款为多少的问题。本院认为，信安消防经营者叶羊俊在《公路护栏供货合同》最后备注确认：劳务材料及所有混凝土两项合计总价810000元。是金大地公司与信安消防对《公路护栏供货合同》与《劳务合同书》最终工程价款的确认，对双方均具有法律约束力。《补充协议》确认增加工程价款55000元。因此双方最终确认的工程总价款为865000元。信安消防主张的增加材料款25139元、减速带费用1000元、安装费17660元，仅有信安消防单方面制作的材料清单为证，并未经过金大地公司的确认，也没有其他证据予以佐证。故，信安消防主张工程总价款为937654元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。但金大地公司2019年12月18日支付信安消防的24000元系误工费及运费，金大地公司并没有证据证明该笔款项属于双方合同中的工程款，对于该笔款项不应当认定为工程款。因此，金大地公司支付信安消防误工费及运费24000元，应当属于工程总价款之外增加的误工损失。故，信安消防还应当支付金大地公司工程款为：865000元-804695元+24000元=84305元。信安消防主张该笔款项应当从工程总价款中予以扣减的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于金大地公司与信安消防是否存在违约，是否需要向对方支付违约金的问题。本院认为，金大地公司与信安消防在合同签订后，金大地公司未按照合同的约定按时向信安消防支付材料款及劳务费，信安消防亦未按照协议的约定时间内全面完工。金大地公司与信安消防在履行合同的过程中均存在未按照合同约定履行各自的义务，双方均存在违约，应当各自承担相应的违约责任。故，金大地公司与信安消防主张对方支付违约金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，金大地公司和信安消防的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1371号民事判决；二、由思茅区信安消防设备经营部于本判决生效之日起十日内一次性向普洱市金大地建筑工程有限公司支付代付工程款27960元；三、由普洱市金大地建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向思茅区信安消防设备经营部支付工程款84305元；四、驳回普洱市金大地建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回思茅区信安消防设备经营部的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费4621元，由普洱市金大地建筑工程有限公司负担4037元，由思茅区信安消防设备经营部负担584元；一审反诉案件受理费1692元，由普洱市金大地建筑工程有限公司负担925元，由思茅区信安消防设备经营部负担767元。二审案件受理费（普洱市金大地建筑工程有限公司预交）6313元，由普洱市金大地建筑工程有限公司负担4962元，由思茅区信安消防设备经营部负担1351元；二审案件受理费（思茅区信安消防设备经营部预交）6313元，由普洱市金大地建筑工程有限公司负担4962元，由思茅区信安消防设备经营部负担1351元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十二月三十一日法官助理史睿书记员杨芳