上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0104刑初1214号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人刘亚阳，男，1975年10月4日出生，汉族，户籍所在地上海市普陀区，住上海市宝山区。辩护人李隽，上海靖予霖律师事务所律师。被告人朱亨亨，男，1984年12月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。辩护人初杰，上海国狮律师事务所律师。被告人冷某，男，1975年11月21日出生，汉族，住上海市静安区。辩护人金爱珠，上海恒隆律师事务所律师,系上海市徐汇区法律援助中心指派。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2020)1572号起诉书指控被告人刘亚阳、朱亨亨、冷某非法经营罪，于2020年11月23日向本院提起公诉。经上海市高级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员宋某某出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控,2019年8月至案发，被告人刘亚阳在未取得烟草专卖许可证的情况下，以人民币330元至380元(以下币种均为人民币)每条的价格，多次从李某1(另案处理)处进购Marlboro品牌不燃烧卷烟(下称“烟弹”)，并以380元至440元每条的价格销售给冷某、孙芹等人。其中，被告人刘亚阳于2020年8月16日向李某1订购600条“烟弹”并支付货款22.8万元，该批“烟弹”于次日在本市XXX路XXX号XXX号库门口货车上被民警查获。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，上述被查获卷烟均无“由中国烟草总公司专卖”字样。根据上海同大会计师事务所有限公司司法鉴定，刘亚阳非法经营金额为110余万元。2019年2月至案发，被告人朱亨亨在未取得烟草专卖许可证的情况下，以340元至440元每条的价格，多次从李某1处进购Marlboro品牌“烟弹”，并以380元至440元每条的价格销售给魏凡芷、顾某某等人。其中，被告人朱亨亨于2020年8月17日向李某1订购1200条“烟弹”并支付货款45.6万元，该批“烟弹”于当日在本市XXX路XXX号XXX号库被民警查获。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，上述被查获卷烟均无“由中国烟草总公司专卖”字样。根据上海同大会计师事务所有限公司司法鉴定，朱亨亨非法经营金额为330余万元。2020年5月至案发，被告人冷某在本市未取得烟草专卖许可证的情况下，以440元每条的价格多次从刘亚阳处进购“烟弹”，并加价销售给陶某某等人，根据上海同大会计师事务所有限公司司法鉴定，金额达19万余元。被告人刘亚阳、冷某分别于2020年9月1日、9月30日被公安机关抓获，到案后均供述了上述基本犯罪事实。被告人朱亨亨于2020年9月1日主动至公安机关投案，到案后供述了上述基本犯罪事实。公诉机关认为，应当以非法经营罪追究被告人刘亚阳、朱亨亨、冷某的刑事责任。被告人刘亚阳、冷某到案后如实供述基本犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人朱亨亨主动投案并如实供述基本犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人刘亚阳、朱亨亨、冷某自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人冷某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，可以适用缓刑。鉴于刘亚阳、朱亨亨家属在法院审理期间代其退缴违法所得，公诉人当庭修改量刑建议，建议判处被告人刘亚阳有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；建议判处被告人朱亨亨有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元。提请依法审判。被告人刘亚阳对起诉书指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出，被告人系初犯，社会危害性较小；有坦白情节且自愿认罪认罚；家属已代其退出违法所得3万元，建议法院对其从轻处罚。被告人朱亨亨对起诉书指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出，被告人有自首情节且自愿认罪认罚,家属已代其退出违法所得3万元，建议法院对其从轻处罚。被告人冷某对起诉书指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出，被告人有坦白情节且自愿认罪认罚,已退出违法所得且预缴罚金，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。经本院审理查明的事实与公诉机关指控的上述事实一致。另查明，本院审理期间，被告人冷某退缴违法所得1万元，并预缴罚金2万元；被告人刘亚阳、朱亨亨家属分别代其退缴违法所得3万元。上述事实，有经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：证人李某1、李2、顾某某等人的证言，公安机关受案登记表、接报回执单、立案决定书、归案经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单，相关通知书、照片、资金往来明细、聊天记录截图、情况说明、扣押的“烟弹”、指定管辖决定书、行政处罚决定书，会计鉴定意见书以及被告人刘亚阳、朱亨亨、冷某的供述等。本院认为,被告人刘亚阳、朱亨亨、冷某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中刘亚阳、朱亨亨情节特别严重，冷某情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人刘亚阳、冷某到案后如实供述自己的罪行，系坦白且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人朱亨亨主动投案并如实供述基本犯罪事实，系自首且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。鉴于被告人刘亚阳、朱亨亨、冷某在本院审理期间有退缴违法所得的积极表现，可酌情予以从轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘亚阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月1日起至2025年8月31日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人朱亨亨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月1日起至2025年11月30日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人冷某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元(已缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、涉案烟草制品及违法所得应予没收。冷某：在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈 芳人民陪审员  吉黎萍人民陪审员  高 勇二〇二〇年十二月十四日法官 助理  李晓萍书 记 员  吴锦天附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。