江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终3848号 上诉人（原审原告）：陈勇，男，1993年2月28日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：陈立军，男，1969年2月7日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：张传浩，江苏名典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沭阳县人民医院，统一社会信用代码523213004696743608，住所地江苏省沭阳县迎宾大道**。 法定代表人：周业庭,该医院院长。 委托诉讼代理人：韦伟，该医院职工。 委托诉讼代理人：王树林，江苏梦溪律师事务所律师。 上诉人陈勇因与被上诉人沭阳县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13735号 民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈勇上诉请求：1撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由沭阳县人民医院负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。2018年5月16日，陈勇因患××入住沭阳县人民医院治疗，其在住院期间一直服用利福平胶囊和异烟肼自费药，出院后服用至2018年8月10日左右，在此期间，陈勇无不良反应且各项指标正常。2018年7月25日，因沭阳县人民医院的药方人员故意将陈勇购买的利福平胶囊和异烟肼自费药更换成免费药，陈勇在服用该免费药三天左右便产生了不良反应。因沭阳县人民医院的过错行为，导致陈勇服用与处方不符的免费药后身体产生不良反应，沭阳县人民医院对此应当承担过错责任。另外，一审法院认定因陈勇的原因导致鉴定程序终止与事实不符。在一审中，陈勇积极配合法院进行鉴定，并多次向法院提出免费药已经过期。由于沭阳县人民医院的法定代表人周业庭是徐州医学院的客座教授、宿迁市医学会会长，其在徐州医学界具有一定的影响力，而参与鉴定的专家组成员都是徐州各医院的专家，故陈勇对一审法院确定的鉴定机构即徐州市医学会提出异议，但一审法院对此未予以采纳，并称只有徐州市医学会才能鉴定。陈勇认为，因徐州市医学会与沭阳县人民医院的法定代表人之间存在一定的利害关系，陈勇就鉴定机构向法院提出异议合理合法，不能据此认定鉴定终止系由陈勇的原因所致。现陈勇向二审法院提出鉴定申请，请求二审法院对陈勇的人身损害后果与沭阳县人民医院的过错行为是否存在关联性进行鉴定。2.一审判决适用法律错误。沭阳县人民医院作为当地影响力较大的医院，沭阳县人民医院应举证证明其医疗行为符合医疗规范，并举证证明其过错行为与陈勇的人身损害后果之间的因果关系。一审判决将举证责任分配给陈勇错误。3.根据涉案自费药的药物单价，前两个月的剂量分别为68.38元和104.03元，合计172.41元。陈勇服用自费药三个月左右无不良反应。2018年7月25日，陈勇到沭阳县人民医院开药，医生建议将自费药改成免费药，因陈勇事先向南京二院的专家请教得知未婚小孩不宜服用免费药，免费药的副作用较大，故陈勇拒绝了沭阳县人民医院医生的建议。但因沭阳县人民医院药房人员故意将陈勇购买的自费药更换成免费药，且未在药品上贴剂量标签，导致陈勇服用后产生不良反应。陈勇在出现不良反应后第一时间到沭阳县人民医院反映病情，但医生并未告知陈勇的药被医院更换成免费药，且要求陈勇继续服用。陈勇在药品快服用完的时候才发现瓶子上写有“免费药”的字样。根据相关规定，免费药的领取需患者持有健康手册、加盖居委会印章及当地结防机构印章才能领取，沭阳县人医院在没有任何审批手续的情况下，擅自更换药物，以自费药的价格出售免费药，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第55条的规定。另外，陈勇在进行肝肾检查时，系由费主任手写彩超单，导致检查单上没有陈勇的名字，致使陈勇关于损害后果的证据不充分。后陈民安排陈立军找感染科的徐某1用住院部病人张赛顶替，造成检查单姓名不是陈勇，沭阳县人民医院的上述行为系伪造病历资料，根据《中华人民共和国侵权责任法》第58条的规定，应推定沭阳县人民医院存在过错。综上，沭阳县人民医院应当对陈勇的人身损害后果承担赔偿责任。 沭阳县人民医院辩称，陈勇的上诉请求和理由无事实和法律依据。1.陈勇称系沭阳县人民医院故意将自费药更换成免费药，这不是事实。一审法院已经根据程序选定了鉴定机构，但因陈勇拒绝配合，才导致鉴定程序终止。陈勇提供的现有证据不足以证明陈勇的人身损害后果与医院的行为之间存在因果关系。2.免费药与自费药在规格成分、用法用量、药理学、药动学等方面均是一致的，不存在免费药副作用较大的说法。3.从该事件发生到本次开庭，陈勇均未到庭陈述事实，无法核实陈勇现在病情状态。4.自费药和免费药均是治疗××的特定药，免费药物是由政府指定，通过国家法定程序才用于患者治疗，没有任何一个鉴定机构可以确定政府免费发放的药物是假药或劣药。 陈勇向一审法院起诉请求：判令沭阳县人民医院赔偿陈勇医疗费13430.37元、误工费23220元、护理费11610元、交通及住宿费4831.5元、营养费900元，合计53991.87元。事实和理由：2018年5月16日，陈勇罹患××入住沭阳县人民医院，在住院期间服用异烟肼片（自费药）、利福平胶囊（自费药）等抗结核药物。2018年5月27日，陈勇出院。2018年7月25日，陈勇复诊时，沭阳县人民医院医务人员开具上述药物，嘱咐陈勇继续服用，而药房错将免费的异烟肼片、利福平胶囊发放给陈勇。陈勇在服用免费药期间，身体出现后背肌肉紧缩疼痛、四肢无力、喉咙疼痛、睾丸疼痛等不良症状，后确诊为左侧精索静脉曲张。2019年6月19日，陈勇请求沭阳县卫计委调解该纠纷。2019年8月20日，该部门出具处理意见书，查实沭阳县人民医院将免费药品当作自费药品发放给陈勇，存在医疗过错行为。另，抗结核治疗属于特殊治疗，可能会对患者肝肾功能造成损伤。沭阳县人民医院在施行治疗前未取得陈勇书面同意，侵害了陈勇的知情同意权。 一审法院认定事实：2018年5月16日，陈勇因病至沭阳县人民医院住院治疗，入院诊断为“继发性××右上病理（+）初治、右侧胸腔积液”。沭阳县人民医院病案记载陈勇入院时情况：患者因“体检发现右上肺病变2年”入院，入院查体：T36.5℃，神清，精神一般，无贫血貌，全身皮肤未见异常，无肝掌、蜘蛛痣，全身浅表淋巴结未及肿大。颜面无水肿，巩膜无黄染，口唇无紫绀，咽部无充血，双侧扁桃体无肿大,无脓性分泌物。颈软无抵抗，颈静脉正常，胸廓对称无畸形，胸骨无压痛，右侧呼吸活动度减弱，心侧语颤减弱，右下肺叩诊呈浊音，心下肺呼吸音减低，双肺呼吸音粗糙，未闻及干湿性罗音，心率78次/分，律齐，心音正常，各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音，腹平软，全腹无压痛、肌紧张及反跳痛，腹部无包块，肝脾肋下未触及，肝肾脏无叩击痛，移动性浊音阴性，肠鸣音正常，双下肢无水肿。生理反射存在，病理反射未引出。实验室及器械检查:胸部CT（淮安市第一人民医院，无报告单）：右上肺磨玻璃样结界，边缘毛刺，1cm左右；右上肺病理（2018-04-26，江苏省肿瘤医院，病理号201805039）；右上肺：炎××变，考虑上皮样肉芽肿炎伴坏死；胸部CT（2018-05-10，江苏省肿瘤医院）；右上肺术后改变，右侧胸腔积液，右下肺远端受压不张实变，左上肺尖后段少许树芽状高密度影，考虑少许炎症。T-spot（2018-05-14，南京市第二医院）：阳性。住院经过：患者入院后完善相关检查，结核菌涂片检查：未检见抗酸杆菌。结核杆菌－DNA： 陈勇住院期间还服用异烟肼片（自费药）、利福平胶囊（自费药）、吡嗪酰胺片、乙胺丁醇片等药品进行治疗。2018年7月25日，陈勇至沭阳县人民医院复诊时，医嘱陈勇继续服用异烟肼片（自费药）、利福平胶囊（自费药），但陈勇在药房取药时，药房将国家免费提供的异烟肼片、利福平胶囊发放给陈勇。 陈勇认为，服用国家免费提供的异烟肼片、利福平胶囊期间，身体出现后背肌肉紧缩疼痛、四肢无力、喉咙疼痛、睾丸疼痛等不良症状，后确诊为左侧精索静脉曲张。为此，陈勇至南京、上海、沭阳等多家医院对上述症状予以治疗，并向相关部门反映因服用沭阳县人民医院发放的免费药造成身体受到损害。经协调，沭阳县人民医院支付陈勇3900元。2019年8月20日，沭阳县卫生计生综合行政执法大队作出《陈立军信访事项处理意见书》，其调查认为沭阳县人民医院药房因为操作不当，误把免费的异烟肼片和利福平胶囊当自费药品发放，经核对免费药品和自费药品的说明书，没有发现不同的适应症和不良反应，并建议陈勇通过司法途径解决。陈勇多次要求沭阳县人民医院赔偿后续费用及其它损失未果，遂诉至法院。 一审诉讼中，关于陈勇服用国家免费提供的异烟肼片、利福平胶囊，与陈勇主张的左侧精索静脉曲张及相关症状的损害后果，是否存在因果关系，双方当事人产生争议。根据当事人申请，沭阳县人民法院依法委托徐州市医学会进行医疗损害技术鉴定。在进行选择形成专家鉴定组织程序过程中，患方（陈勇）不予配合，2020年8月12日，徐州市医学会依法作出《关于终止组织陈勇医疗损害鉴定的函》，终止组织此医疗损害鉴定。 一审法院另查明：国家免费提供的异烟肼片、利福平胶囊与相应的自费药品虽然厂家不同，但说明书记载无论从规格、用法用量、药理学、药动学还是其它方面均一致，也没有其它证据证明免费药与自费药在功效、副作用等方面存在差异。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，沭阳县人民医院的药房工作人员本应发放给陈勇自费的异烟肼片、利福平胶囊，但错误发放了国家免费提供的异烟肼片、利福平胶囊，沭阳县人民医院存在过错。但是，对于该过错行为与陈勇主张的服用免费药后造成身体损害是否存在因果关系，由于陈勇不予配合，致终止医疗损害鉴定，且没有其它证据证明沭阳县人民医院的行为与陈勇的损害存在因果关系，陈勇应承担举证不能的不利后果。陈勇要求沭阳县人民医院赔偿各项费用，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈勇的诉讼请求。案件受理费440元，由陈勇负担。 二审期间，陈勇在二审中提供了新的证据。 陈勇提供的证据为： 1.陈勇的父亲陈立军与沈阳红旗制药有限公司江苏片区张总经理、恒成制药市场部徐某2、湖北武汉中医院潘主任的通话电话录音各一份。拟证明：异烟肼片、利福平胶囊的自费药与免费药的成分是存在差异，而且自费药的副作用小于免费药。 2.连云港市第一人民医院检查报告单两张、南京鼓楼医院票据五张、沭阳县中心医院票据一张、江苏省沭阳仁慈医院票据一张，东部战区总医院病历及检查报告单各一份。拟证明：陈勇服用免费药后产生的损害后果。 沭阳县人民医院质证称：1.该两份录音的真实性无法核实，即便真实，也不能达到陈勇的证明目的。药物成分应以说明书为准，自费药和免费药的药物成分及副作用均是一致的，不存在差异。2.该组证据均是陈勇在一审中提交过的证据，不再发表质证意见。 本院认证意见为：1.该两份录音的真实性无法核实，即便真实，沈阳红旗制药有限公司江苏片区张总经理、恒成制药市场部徐某2及湖北武汉中医院潘主任在录音中陈述仅为个人观点，不能作为认定案件事实的依据，故对该组证据本院依法不予采信。2.该组证据仅能显示陈勇病情状况，不足以证明系服用免费药所致，对于该组证据本院依法不予采信。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本案二审的争议焦点是：1.陈勇是否有权向沭阳县人民医院主张侵权损害赔偿，如有权，数额应如何确定；2.一审判决适用法律是否错误。 关于第一、二争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，沭阳县人民医院将免费药当成自费药发放给陈勇，沭阳县人民医院确实存在过错。现陈勇主张其因服用沭阳县人民医院错误发放的免费药，导致身体出现背肌肉紧缩疼痛、四肢无力等不良反应，陈勇应当就沭阳县人民医院的该项行为与陈勇所述的损害后果之间是否具有因果关系承担举证责任。一审中，陈勇虽向法院提出申请要求对上述因果关系进行鉴定，但后又拒不配合选择鉴定人员导致鉴定程序终止。对此，陈勇称沭阳县人民法院的法定代表人周业庭是徐州医学院的客座教授兼宿迁市医学会会长，要求一审法院更换鉴定机构，但一审法院确定的鉴定机构为徐州市医学会，陈勇要求徐州市医学会回避不属于法定的回避理由，陈勇拒不配合选择鉴定人员而导致鉴定程序终止，未能举证证明沭阳县人民医院的诊疗行为与陈勇的损害后果之间存在因果关系，其应承担举证不能的不利后果。综上，对陈勇要求沭阳县人民医院向承担侵权损害赔偿责任的主张，本院依法不予支持。 关于第二争议焦点。根据“谁主张，谁举证”的原则，陈勇在本案中主张沭阳县人民医院的诊疗行为导致其人身受到损害，其应当举证证明沭阳县人民医院的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系，故陈勇关于该举证责任应由沭阳县人民医院承担的主张无事实和法律依据。陈勇另主张根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，沭阳县人民医院存在伪造病历的行为，应当推定沭阳县人民法院具有过错，且应对陈勇的人身损害后果承担侵权赔偿责任，但沭阳县人民医院对此不予认可，陈勇对此亦未能提供充足的证据予以证明，故对陈勇的该项主张本院依法不予支持。 综上所述，上诉人陈勇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费440元，由陈勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃卫东 审 判 员 黄亚非 审 判 员 庄云扉 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 周贤芬 书 记 员 吴红利