山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13398号上诉人（原审被告）：上海保集房地产投资有限公司，住所地上海市。委托诉讼代理人：庄丽生，上海市百汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东汇源置业有限公司，住所地山东省临沂市莒南县。委托诉讼代理人：曾进，山东力维律师事务所律师。原审第三人：莱芜市保莱置业有限公司，住所地山东省临沂市平邑县。委托诉讼代理人：曾进，山东力维律师事务所律师。上诉人上海保集房地产投资有限公司（以下简称保集公司）因与被上诉人山东汇源置业有限公司（以下简称汇源置业）及原审第三人莱芜市保莱置业有限公司（以下简称保莱置业）追偿权纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。保集公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判保集公司不承担责任；2.本案一审及二审诉讼费由汇源置业承担。事实和理由：一审法院事实不清，适用法律不当，审理程序存在瑕疵，应予以发回重审或依法改判。一、首先，原审法院并未查明汇源置业提供的《莱芜市保莱置业有限公司审计报告》，在审计报告（八）销售费用的“媒体推广费”中保集公司披露了已发生额为“47169.81”元，其明细为“电视宣传费用”，即本案中目标公司需要承担的15万元广告费的组成部分，并提供了相应的合同告知汇源置业该合同并未履行完毕；且其时的保莱置业经办人钱辉曾询问受让股东负责人崔恒健是否终止该电视广告合同的履行，崔表示需要树立目标公司项目的品牌，要求继续履行该合同。因此，汇源置业是明知该合同以及该笔应付费用的存在的，不存在保集公司刻意隐瞒的事实。因此，按合同的约定，保集公司并无违约行为，不需要承担违约责任，支付该笔广告费。二、其次，该笔费用造成的损失汇源置业即使间接承担，也只需承担其中的70%，而非100%。汇源置业无权要求保集公司承担100%费用。汇源置业自愿代保莱置业清偿债务，其二者之间的关系如何约定应另行追偿。目前，目标公司的两位股东为：北京市嘉恒财创资产管理有限公司持股70%；南昌申标房地产发展有限公司持股30%。目标公司被判决需要对外承担15万元及利息及诉讼费用的损失，应是保莱置业的损失。根据法院的判决书，广告费的被执行人系保莱置业，而非汇源置业，汇源置业直接支付执行款没有依据。即使保莱置业支付了执行款，间接导致两位股东的损失，即使股东方北京市嘉恒财创资产管理有限公司系汇源置业的关联方，因而间接遭受了损失，依据目前保莱置业的股权比例，汇源置业也只是承担了其中的70%，要求保集公司承担100%费用无法律和事实依据要求。三、原审法院审理程序存在瑕疵，未追加必要的当事人北京市嘉恒财创资产管理有限公司。本案中，保莱置业的现股东之一北京市嘉恒财创资产管理有限公司，应参与本案庭审，说明在本案中其与汇源置业之间的关系，如果汇源置业的诉请得不到法院的支持，其作为保莱置业的现股东，将因保莱置业承担该笔广告费而间接影响其作为股东的利益。因此，从两方面看，其应被追加为本案第三人，以便法院查清本案事实，并根据判决结果明确是否直接或间接承担责任。原审法院仅追加了保莱置业作为第三人，遗漏了另一第三人，程序上存在瑕疵，请二审法院予以纠正。四、保集公司因故未参加2020年7月22日庭审，在庭审前保集公司仅收到诉状、传票，应诉通知书及保全裁定书以及《举证通知书》，别无其他材料。其后于日前接到了原审法院的判决书，自始至终，保集公司未收到原审判决所依据的汇源置业提供的证据资料：《审计报告》以及《股权转让协议》《国内支付业务付款回单》等。原审法院未向保集公司转交汇源置业提供的证据即径行判决，是否存在程序瑕疵？综上所述，原审法院审判事实不清，证据不足，适用法律不当，程序存在瑕疵。上诉意见补充：上诉状中第一点中的15万元改为20万元。汇源置业、保莱置业辩称，保集公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。一、汇源置业一审中提供的《莱芜保莱置业有限公司审计报告》足以证明尚未支付的15万元广告费属于保集公司股权转让时未披露的债务。济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4166号民事判决书第3页本院认为中“综合双方签订的所有涉案广告合同内容及约定的广告价值可知，广告内容包括2017年冬季车展冠名和原告在其媒体上进行回馈宣传等。在原告鲁中传媒中心举办的2017年冬季车展中，被告保莱置业公司进行了冠名并在宣传中使用了双方约定的内容或用语，原告履行了合同义务，且符合广告价值约定，被告应支付广告费用。作为回馈的广告宣传系合同附随义务，且暂停广告宣传系被告自愿行为而非原告违约，故对被告对相关抗辩理由，本院不予采纳”。根据上述生效判决，在2018年7月13日保集公司与汇源置业签订《股权转让协议》时，电视台已经履行完合同主义务，即使后续广告停止（事实上也停止了）均不影响保莱置业应当支付全部广告费。二、保集公司应依法承担汇源置业支付的全部15万元。本案的案由虽然为追偿权纠纷，实质上是基于股权转让协议的约定在受让人垫付款项后向转让人的追偿权。股权转让协议本质上是买卖合同，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十三条的规定，转让人所交付的股权应当符合合同约定，对股权承担瑕疵担保责任。公司对股权转让之前债务的承担，直接导致新股东财产利益的减少，汇源置业可以凭股权转让协议向保集公司追偿。根据协议第二条第2项的约定“莱芜市保莱置业有限公司在移交日之前存在未披露的债务或对外担保情况的，均由丁方（即保集公司）承担责任”，保集公司应对此全部承担，按股权比利分担无事实和法律依据。三、一审法院审判程序合法，北京市嘉恒财创资产管理有限公司不应作为本案的第三人参加诉讼，并非必要的第三人。北京市嘉恒财创资产管理有限公司已就其与汇源置业的关系进行了说明，并出具了书面的意见，其系代汇源置业持有第三人公司的股权。同时，保集公司在一审中经法院依法传票传唤不参加诉讼，应视为对其质证、抗辩等诉讼权利的放弃，一审程序不存在任何问题。综上所述，保集公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉，维持原判决。汇源置业向一审法院起诉请求：1.保集公司向汇源置业支付143589.1元及利息(以143589.1元为基数，自2020年5月21日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)；2.本案诉讼费、保全费、律师代理费等费用由保集公司承担。一审法院认定事实：保莱置业的股东为上海雅臻投资有限公司和南昌申标房地产发展有限公司。2018年7月13日汇源置业（乙方受让方）与保集公司（丁方）、保莱置业（丙方标的公司）以及保莱置业的两股东公司签订《股权转让协议》，协议约定作为本协议股权转让的前提条件，丁方作为丙方的债权人，由乙方代偿保莱置业的债务总金额为1000万元；同时约定，如乙方发现标的公司在移交日之前存在未披露的债务或对外担保情况的，均由丁方承担责任。乙方一期受让标的公司70%的股权，并配合到工商行政机关完成目标公司相关股权变更手续。协议签订后，汇源置业按照协议的约定于2018年8月3日向保集公司支付代偿款1000万元；2018年10月29日，汇源置业将70%的股权登记至自己指定的北京嘉恒财创资产管理有限公司名下，北京嘉恒财创资产管理有限公司代汇源置业代持股，并按照协议约定变更了相应的法定代表人及股权登记。庭审中，汇源置业向法庭提供审计报告以及判决书两份，审计报告中未记载应付济南广播电视台鲁中传媒中心广告费15万元的事实；判决书证实法院判决：保莱置业于本判决生效之日起五日内支付济南市广播电视台鲁中传媒中心支付广告费15万元及利息。判决生效后，2020年5月21日，汇源置业代保莱置业向济南广播电视台鲁中传媒中心支付广告费143,589.10元，同时法院通过保莱置业账户扣划9397元，合计为15万元本金及相应的利息、执行费。再查明，汇源置业曾就该事实起诉至法院，法院认为汇源置业未实际垫付涉案广告费，还不能证明其实际损失，因此主体不适格驳回了汇源置业的起诉。以上事实由《股权转让协议》《国内支付业务付款回单》两份、企业查询信息、股权关系证明、《审计报告》、（2019）鲁0116民初4166号民事判决书、（2019）鲁01民终11892号民事判决书、（2019）鲁0116民初6204号民事裁定书以及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，关于该案是否属于重复立案的问题，本案虽与（2019）鲁0116民初6204号的当事人、诉讼标的、诉讼请求基本一致，但2019年7月26日汇源置业起诉时，其未实际垫付广告费，本案诉讼时其已实际支付，故本案属于事实与理由发生了变化，不属于重复诉讼。故对于保集公司该案属于重复诉讼的辩称一审法院不予采信。根据《股权转让协议》对债权债务承担的约定以及《国内支付业务付款回单》两份、企业查询信息、股权关系证明等，足以证实汇源置业追偿主体适格以及代保集公司代偿143,589.10元的事实，故汇源置业诉请保集公司偿还代偿款的诉讼请求一审法院予以确认。关于利息的计算方式，因双方未约定逾期利息，但保集公司的迟延支付给汇源置业造成了利息损失，因此汇源置业诉请的利息，以143,589.1元为基数，自2020年5月21日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。律师代理费汇源置业未提供证据证实，一审法院不予支持。保集公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利，自负不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告上海保集房地产投资有限公司于判决生效之日起五日内偿还给原告山东汇源置业有限公司代偿款143,589.1元及利息（利息以143,589.1元为基数，自2020年5月21日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东汇源置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟期间的债务利息。案件受理费减半收取1586元，保全费1270元，由被告上海保集房地产投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。保集公司提交以下证据：证据一，保莱置业负责人钱辉与保集公司投资经理金晓莉微信聊天记录及保莱置业副经理李博与保集公司投资经理金晓莉微信聊天记录，证明：保集公司曾经告知汇源置业关于广告费用的事情，在证据中提到在2018年4、6月，钱辉对汇源置业派至保莱置业负责人崔恒建说要终结合同的履行，崔恒建为了品牌支持及稳定过渡，要求继续履行广告合同，证明了保集公司告知过汇源置业广告合同的事实存在。汇源置业经质证，对证据真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认微信聊天中双方的真实身份。微信聊天双方当事人均与保集公司有利害关系，钱辉及金晓莉均系保集公司聘用员工，其证言可信力低。所谓钱辉与崔恒建的聊天无任何证据予以证实。微信聊天的内容也与法院生效判决确认的事实不一致，在莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4166号判决中对广告的履行情况进行了明确的表述，后续广告是否终止不影响广告费的支付。本院认为，汇源置业提交的证据不足以证明待证事实，本院不予采信。本院认为，一审中汇源置业提供的审计报告中“八、销售费用”载明：“媒体推广费47169.81元”，其他应付款明细中也未载明需要支付的广告费。保集公司主张汇源置业明知待付费用的存在，但其提供的证据不足以证明该事实。保集公司主张即使汇源置业支付广告费也应支付70%，其理由为保莱置业股东之一北京市嘉恒财创资产管理有限公司持股70%，且北京市嘉恒财创资产管理有限公司系代汇源置业持股，该上诉理由无法律依据，不能成立。关于保集公司上诉称一审程序存在瑕疵，未追加北京市嘉恒财创资产管理有限公司为本案第三人及未向其送达证据问题。一审法院根据案件审理情况，追加保莱置业参加诉讼，未追加北京市嘉恒财创资产管理有限公司为本案第三人并无不当。一审法院已向保集公司送达起诉状、传票、应诉通知书、举证通知书、保全裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。保集公司收到传票后未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序并无瑕疵。综上所述，保集公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3172元，由上海保集房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年十二月十八日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典