四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13874号 上诉人（原审被告）：高登天，男，1974年12月12日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审原告）：杜献芝，男，1965年12月22日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李川，四川合文律师事务所律师。 原审被告：成都市源祥和建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区佳灵路********。 法定代表人：高行德，职务不详。 上诉人高登天因与被上诉人杜献芝、原审被告成都市源祥和建设工程有限公司（以下简称源祥和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院(2018)川0104民初14004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月22日公开开庭进行审理，上诉人高登天，被上诉人杜献芝及其委托诉讼代理人李川到庭参加了诉讼，原审被告源祥和公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高登天上诉请求：撤销一审判决，驳回杜献芝全部诉讼请求。事实与理由：一、一审开庭时法官要求追查承包工地的公司，高登天明确告知其本人没有承包资质，工程不是高登天承包的，也不是公司承包给高登天的。后查明工地有总包方和分包方，高登天的身份只有两种可能，一种是分包方将工程转包给高登天，一种是高登天仅是一个管理人员。依据相关法律规定，总包方与分包方对安全负有主要管理责任，应由总包方和分包方承担此次事故的主要责任。如果高登天只是管理人员，则高登天对本次事故不负责任。本次事故明显属于工伤事故，一审法院引用的法条并不适用于工伤处理。二、杜献芝提供的证据与事实严重不符。案涉工程是姓赵的老板找高登天的，高登天主要负责技术管理，具体工作为分解图纸、提料单、放样、做结算等。赵老板与高登天约定工地不出现质量事故，不出现大量料损，就支付高登天一定报酬。工地上除了庞兴晏系高登天介绍的，其他工人均不是高登天找的。因为杜献芝等几名工人以前跟高登天做过工地，所以高登天向庞兴晏做过口头保证，承诺帮他们收工钱。高登天和赵老板是第一次交往，相反赵老板和杜献芝更熟悉。杜献芝住院期间，赵老板和其妻子还去医院专门看望，并且支付了部分医药费。杜献芝和赵老板系老乡。三、本次事故中，杜献芝个人有严重过错，杜献芝年龄很大，以前受过工伤，伤残等级为七级，本身就不适合高空作业。事发当天高登天明确告知杜献芝，向其安排的工作是地面制作，高登天离开工地后，杜献芝擅自从事高空作业（高空作业安排有专人），一审庭审时，杜献芝也承认该事实。四、杜献芝住院期间生活费、护理费均已经全额支付，不能重复主张。五、一审没有向高登天尽到告知义务，亦没有收到法院的开庭通知。期间确实有快递人员打电话通知取法院邮件，但未告知是什么性质的邮件，高登天当时告知快递员其不在成都，让快递员放到家门口或菜鸟驿站，或者等高登天回成都后领取，快递员说有时间限制，要返回法院，高登天以为法院会电话通知或要求高登天提供新的收件地址，就同意了。高登天在一审诉讼调解时到了现场，也主动向杜献芝提供了个人信息，并不存在不出庭的主观恶意，第一次开庭时，高登天要求两个证人到庭作证，但一审认为没有必要让证人出庭，而是提出找到承包的公司，但承包的公司追查到了后，仍然判决高登天负全责。 杜献芝辩称，一、高登天就是工地的老板，杜献芝是在高登天手底下工作并且受伤。二、在工作过程中，也并非高登天所说，安排杜献芝做地面工作，因为杜献芝系持有焊工证的工作人员，在高登天手下主要做焊工工作。在工作中杜献芝也没有任何的过错，是因工作环境没有安全保障的相关措施，才导致受伤的结果，是不可避免的，对于高登天所说的住院期间的生活费和护理费全额支付，杜献芝也不认可，高登天只支付了医疗费，其陈述是2万余元，但杜献芝调取出来的材料显示只有7000元。三、杜献芝提供了高登天给杜献芝转工资的记录，杜献芝常年在高登天手下做焊工工作，每年年底做工资结算，事故发生在2018年4月4日，在2019年2月高登天还给杜献芝支付过工资。四、一审送达程序没有任何问题。 源祥和公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 杜献芝向一审法院起诉请求：1、判令高登天、源祥和公司赔偿杜献芝医疗费64元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、残疾赔偿金61454元、护理费5040元、误工费24211.72元、被扶养人生活费7696.85元、精神损害抚慰金4000元、交通费800元、鉴定费1000元，共计106466.57元；2、本案诉讼费用由高登天、源祥和公司承担。 一审法院判决：一、高登天应于判决发生法律效力之日起十日内支付杜献芝赔偿金94370.62元；二、驳回杜献芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2429元，由高登天负担。 二审中，高登天向本院提交证据如下：1.三份工人的证言及一份材料商的证言，拟证明：工地不是高登天承包的；2.四川世千劳务有限公司《证明》，拟证明：杜献芝以前的工资（不是本项目的工资），是由四川世千劳务有限公司转给高登天、由高登天代为支付的；3.微信转账记录打印件，拟证明：源祥和公司转给高登天的工人工资的转账记录，工地之前也不是高登天承包的，高登天找的工人，也不是高登天支付的工资。4.杜献芝本人出具的《收条》，拟证明：杜献芝本人的工资并非由高登天本人支付，而是由高登天代付。 杜献芝发表质证意见称，对证据1的证人证言，没有证人出庭作证，三性没有办法予以质证，对真实性、合法性都不予认可。不能达到其证明目的。据杜献芝所知，两名证人与高登天均系亲属关系，且证据上也陈述了“高登天给我打电话，让我去工地做工…”。材料商的证言中提到的赵老板，与案件无关，杜献芝并未负责材料方面的工作，而是给高登天提供劳务导致受伤；对证据2三性均不予认可，不能达到其证明目的，《证明》只盖了一个章，也没有相应的证明人签字，也无其他证据佐证高登天所证明的事实。高登天作为个体老板，一般都是以个人的名义去接的工程项目，与工人形成劳务关系，至于高登天与其他公司是什么关系，与杜献芝无关；对证据3系复印件，无法核实原件，真实性、合法性没有办法确定，关联性亦不予以认可，转账性质并未说明，不能达到其证明目的。对证据4《收条》内容的真实性不予认可，合法性、关联性不认可，不能达到其证明目的。该份《收条》内容是高登天先写好，让杜献芝誊抄，内容并不属实，如果杜献芝真的是为公司提供劳务，那工资肯定会更高。杜献芝受伤是在2018年4月4日，收条是2019年的，与本案无关。 经审查，高登天提交的四份证言，证人并未出庭作证，本院不予采信；四川世千劳务有限公司的《证明》无负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，且《证明》记载的内容与本案待证事实无关，本院不予采信；微信转账记录真实性不能核实，且未显示转账性质，不能达到高登天的证明目的，本院不予采信；《收条》载明的内容与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院对一审裁判文书认定事实予以确认。 本院认为，关于杜献芝与高登天是否形成劳务关系，以及赔偿责任的比例。高登天认可杜献芝在案涉工地工作受伤的事实，认可其向杜献芝发放工资，并且在上诉状和二审庭审中均陈述其向杜献芝安排工作。虽然高登天主张其系案涉工地管理人员，工资系赵姓老板转给高登天，高登天再转给杜献芝，但高登天提交的证据均不能证明其主张。一审认定杜献芝与高登天形成劳务关系，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”高登天所举证据不能证明杜献芝在提供劳务过错中自身存在过错，一审认定高登天应承担杜献芝损害的赔偿责任并无不当。高登天上诉主张总包方和分包方应承担事故主要责任，但在案证据不能证明杜献芝务工的工地系由源祥和公司承包并发包给没有相应资质的主体，对高登天的该上诉主张本院不予采纳。高登天上诉主张杜献芝的医药费和护理费已经全额支付，但未提交证据证明，本院不予采纳。高登天上诉主张一审送达程序问题，经审查，其理由不成立，本院不予采纳。 综上，高登天的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2429元，公告费560元，均由高登天负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 毛宇健 审 判 员 黄小华 审 判 员 张艳秋 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 何鸿卓 书 记 员 郑 玄