广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2245号 上诉人（一审被告）：广西桂电建筑安装工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区中泰路**天健国际公馆****。 法定代表人：秦兆生，总经理。 委托诉讼代理人：浦长毅，南宁市诚宇法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：潘建波，公司员工。 被上诉人（一审原告）：广西裕达集团有限公司，住所，住所地：广西来宾市桂中大道**裕达中央城巴黎春天商场**div> 法定代表人：邓亚保，总经理。 委托诉讼代理人：谢家伟，该公司员工。 上诉人广西桂电建筑安装工程有限责任公司（以下简称“桂电公司”）因与被上诉人广西裕达集团有限公司（以下简称“裕达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日受理后，依法组成合议庭于2020年12月8日公开开庭进行了审理，上诉人桂电公司委托诉讼代理人浦长毅、潘建波，被上诉人裕达公司委托诉讼代理人谢家伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂电公司上诉请求：1.请求二审法院撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院(2019)桂1302号民初4574号民事判决第二项，依法改判或发回重审；2.涉诉一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉的事实和理由：一、一审法院遗漏重要的、基础的事实，在认定事实上存在错误。1.被上诉人不仅没有按约定时间支付工程进度款，也没有足额支付上诉人工程进度款，应当承担逾期支付工程进度款的违约责任。2.被上诉人的证据明确自认或认可上诉人施工期间没有违约行为，不存在支付违约金或罚款的情形。3.本案涉项目于2019年1月23日竣工验收并当日通电。被上诉人应向上诉人支付工程款11964827.82元，而被上诉人仅支付工程款6741816元，所欠工程款5223011.82元拖欠至今未支付，未达到工程款的95%,应当承担违约责任。4.上诉人于2018年10月23日第二次申请工程进度款，按约定最迟应于2018年11月15日前支付上诉人工程进度款，但被上诉人迟延于2018年11月22日仅支付上诉人200万元，仍未达到支付合同总价的40%,被上诉人拖延至2019年1月17日才支付完毕上诉人工程进度款，此时已超过62日，视为乙方（桂电公司）可以停工，并可以顺延工期。二、一审法院严重违反证据规则规定，系程序违法。本案一审庭审中，被上诉人提供了两份进度款申请单，上诉人对该两份证据的三性均无异议，该证据中被上诉人已明确认可桂公司不存在承担违约金、罚款的情形，即表明上诉人施工期间没有违约情形，也不存在违约责任。一审法院没有依据程序法规定，全面、客观地审查证据，主观片面的对被上诉人有利的合同条款写明于判决书中，而对上诉人有利的合同条款均不写明于判决书中，同时，不敢公开认定证据理由和结果，系程序违法。三、一审法院适用法律错误，导致裁判不公，严重损害了上诉人的合法权益。1.一审判决顺数第4至7行，写明“每次被上诉人均是……不予采信”，事实上，被上诉人于2018年6月5日支付上诉人工程进度款时，已逾期16日；2018年10月30日支付上诉人工程进度款时，已逾期62日。2.一审法院认为：“如未办理经甲方签字认可的书面签证，工期不应予顺延。上诉人没有向被上诉人要求工期顺延，故认定上诉人逾期完工构成违约”。系曲解法律规定，且错误。第一，因发包人迟延支付工程进度款而认定承包方享有工期顺延权的，一般情况下，工程应当顺延至发包方付清进度款之日止。本案中，被上诉人应于2018年10月30日支付完上诉人工程进度款5037822.24元，而被上诉人直至2019年1月17日才支付到约定的工程进度款。该事实表明，上诉人的工期可顺延至2019年1月17日，而案涉的项目于2019年1月23日经供电局验收合格视为已竣工。客观的讲，因为发包方未按合同约定提供施工所用场地，不及时支付工程进度款，承包方无法进行施工，导致工期延误。该困难属承包方无力克服之困难，如果在这种情况下，不支持承包方的工期顺延权请求，既不符合客观情况，也有违公平原则。第二，从证据方面可以看出，发包人在约定期限内，同意工期顺延。第三、本案中，承包人有工期顺延的合法、合理的理由。①从法理讲，上诉人与被上诉人仅约定承包人提出工期顺延申请的期限，但是未明确约定未在约定时间内提出申请视为不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是放弃主张顺延权利。②依据《建设工程施工合同试范文本》（GF-2017-0201)中7.5.1因发包人原因导致工期延误，被上诉人应当向上诉人承担工期延误的责任，或者说免除上诉人工期延误的责任。③发包人欠付工程款，承包人主张工期顺延，满足以下法定条件：一是工程进度款预予以支付系发包人原因，而非承包人原因。二是工程进度款延迟支付导致工程无法正常进行，施工人不能正常支付工人工资，购买材料，支付机械设备租赁费等。工程迟缓或停工，影响整体工期。3.一审法院认定“被上诉人未存在逾期付款情形，上诉人关于违约金和利息诉请，无事实和法律，依法不予支持”。该认定不仅违法，且错误。从前文可以看出被上诉人同意并默认上诉人的工期顺延，同时，上诉人提出顺延工期的理由又合法、合理，应无任何违约行为，已尽到诚实信用的履约义务；另一方面，亦证实被上诉人恶意行为，不仅违反合同约定，也严重违反《合同法》的规定，构成了根本违约，应当承担违约责任。一审法院不应以当事人没有提出实际损失，难以掌握幅度而简单地驳回诉请。4.一审法院违反最高人民法院《裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》的相关规定，系随意执法行为。 被上诉人裕达公司辩称，1.一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，依法予以驳回，桂电公司严重超期，违约完工，合同约定150天的工期从发出书面通知到所有工程全部完工验收合格以及通电。裕达公司于2018年3月5日向桂电公司发出开工令，直到2019年3月29日桂电公司才完成通电，过程已经严重逾期710天以上，构成根本性违约.工期逾期的事实除我方提交的证据证明外，还有桂电公司代理人签字的证明。桂电公司因场地影响以及通电造成影响没有事实，工作场地经双方确认以及在裕达发出开工令后，桂电公司没有任何反馈，且场地经过供电局验收，在整个施工过程中，桂电公司也从未向裕达公司申请过顺延工期；2.裕达集团没有逾期支付工程款，截至今天，桂电公司共向裕达集团申请三次工程款，裕达公司均按合同约定在桂电公司提供发票等有关资料后足额予以支付，工程通电后裕达公司多次要求桂电公司提供结算材料，直到今天桂电公司尚未提供任何结算材料，而且也未向裕达公司移交工程资料，桂电公司有怠于履行自己的结算责任，不能归于裕达公司。 裕达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违约金3778366.68元，并且该违约金从被告的工程款中抵扣；2.判令被告向原告支付经济损失188798.77元；3.判令被告立即与原告对涉案工程进行结算；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月9日，裕达公司作为发包人（甲方）与作为承包人的桂电公司（乙方）签订《来宾市城南老乡家园安置小区A座项目配电工程承包合同》（合同编号：集团D(老乡家园A)2017-11-20〕，约定：甲方将来宾市城南老乡家园安置小区A座项目的一户一表（10/0.4kv)配电工程（以下简称“本工程”）发包给乙方，总建筑面积约228991.92㎡;工程范围及内容包含上级电源出线至本项目居民用电、商业用电、公共用电的高低压线路、变压器、低压开关箱、低压配电箱、电表箱及电表、居民应急照明配电箱、消防设备配电箱、电梯配电箱、暖通配电箱、水泵设备配电箱、防火卷帘门配电箱、楼宇亮化配电箱、地下室动、地下室动力及照明配电箱等所有居民住宅配套的公共设备电源线路、公共区域末端配电箱以及线缆桥架；本工程为预算总价包干制，包设计、包施工、包通电、包进度、包质量、包安全、包检测、包验收合格以及甲方委托办理一切相关的报装和送电手续等一切与本工程相关的费用；工期：临电工程要求在2017年11月30日完成6、7、9、11#楼临时用电工程，2017年12月30日完成所有楼栋的临时用电工程，强电工程的总工期150日（从甲方发出书面进场通知书之日起计算，其中包括设计工期30日，安装工期90日，报验送电工期30日）全部合同内容完工并验收合格及通电，其中包含中间验收时间、接电时间、手续办理时间（完工通电工期），通电之日起60日内完成移交供电公司及抄表到户（移交抄表到户工期），若因供电公司原因不接收资产（需有供电公司书面证明文件），则通电之日起60日内完成移交甲方及抄表到户；施工期间如遇不可抗力的因素或甲方原因造成无法施工的，工期顺延并在原因处理后3日内办理书面签证，如乙方未办理书面经甲方签字认可的书面签证，工期不给予顺延；全部分户表用户通电后，乙方按完成工期时间要求，办理相关资料、资产移交手续并办理抄表到户，如完工通电后供电局不接收资产移交，则视为资产不需移交且乙方工程竣工。工程包干总价合计12594555.60元；付款方式：“1.乙方完成该项目的所有楼栋号的临电工程后，并经甲方验收合格之日起10个工作日内支付人民币200000元给乙方；2.乙方强电工程开工后，每批主要设备材料（高低压柜、变压器、电缆等每批进场材料设备金额需达到300万元及以上为一次请款单位），送达本工程施工场地，甲方3日内验收核对相关资料以及清单后15个工作曰内，甲方支付本批进场设备材料的50%采购货款作为进度款(累计设备进场进度款不能超出合同总价的40%)；……4.工程全部完工通电并经供电公司（甲方）验收合格后15个工作日内甲方支付至工程总价的80%作为工程进度款；5.通电后乙方办理供电公司要求的所有资料、资产移交手续，并正常通电抄表到户，资料移交甲方10日内组织验收，并通过甲方相关人员验收通过后15个工作日内，甲方支付至工程总价的95%作为进度款；6.工程总价的5%作为质保金，质保期为甲方支付至合同总价95%之日起贰年，质保期满并经甲方再次验收合格后15个工作日内甲方无息支付给乙方；7.甲方支付每期工程款前，乙方须同时开具本期项目合同总金额增值税发票给甲方，发票形式符合甲方财务且为国家正常要求，否则甲方有权拒绝或延迟付款（不计甲方逾期付款违约），直至乙方开具发票为止。同时甲方支付每期工程款前，乙方须提供厂家开具给乙方用于本工程的设备、线缆采购发票复印件（发票额需达到本次进场材料设备总额的70%)给甲方查验核对，核对通过后甲方执行付款，否则甲方有权拒绝或延迟付款（不计甲方逾期付款违约）。”工程验收：支付至80%工程款时的通电验收以供电部门验收为准，支付至95%及5%质保金时的移交供电公司接收资产（若供电公司不接收资产则以办理好抄表到户为准）及甲方验收为准；乙方指派“莫琦”为工地负责人管理、指挥工地施工和其它相关工作；违约责任：甲方没有按期拨付工程款的，延期1-30日，则每日按合同应付款的千分之一赔付乙方违约金；延期30日以上的，则每日按合同应付款的千分之五赔付乙方违约金，同时乙方有权停工，若情况严重（如超过60日)则乙方有权停止，工期顺延；因乙方原因导致设计、完工通电、移交或抄表到户任何一项工期延期的，延期1-30日，则每日按合同总价的千分之一赔付违约金，延期30日以上的，则每日按合同总价的千分之五赔付违约金；若情况严重(如超过60日），则甲方有权中止合同，不再支付工程款，已到场及已安装的设备材料归甲方所有，乙方自理所造成的损失，同时甲方有权要求乙方赔偿对甲方造成的损失。合同还就其他事项进行了约定。2018年3月5日，裕达公司向桂电公司发出开工令，通知桂电公司于2018年3月5日前正式开工。2018年7月25日，桂电公司向裕达公司发出《关于老乡家园A区工程进度承诺函》，载明“我司承接贵司老乡家园A区配电工程项目工程量完成情况如下：1.所有土建基础部分已经完工并通过供电局中间验收检查；2.所有箱变及高低柜已经到迖现场并已安装完毕；3.所有配电箱、地下室桥、地下室桥架部分已经安装完毕量还有：高低压电缆安装，楼上部分桥架安装及配电房变压器采购及安装，本公司承诺，按工作进度表完成剩余工程量（附件），我司应于2018年8月20日前通电，如逾期，则接受每日2万元的罚款作为滞纳金。另，由于我司已承接贵司三个配电项目，资金周转困难，现向贵司提出申请，剩余材料采购需要贵司直接代付（附材料清单），代付电缆及变压器款合计5653010元，以便于材料进场迅速和我司尽快完工”。2018年9月26日，裕达公司向桂电公司发出《处罚单》，载明“按合同约定到2018年8月5日全部完成配电工程，直到今日为止，贵公司的高低压电缆未完全进场，变压器，末端箱，桥架等均未全部进场并施工完成，贵公司已严重逾期如下：1.从2018年8月5日至2018年9月15日，逾期40天，违约金为12594555.60×1‰)×40=503782.22元，2.从2018年9月15日至2018年9月30日，逾期15天，违约金为20000×15=300000元，以上逾期总额为503782.22+300000=803782.22元，到今日为此，贵公司的主要材料设备仍未完全到位，已严重影响我公司的声誉及项目各方面的工作，为此先对你公司进行以上803782.22元的处罚。”2018年3月13日，桂电公司向裕达公司请款200000元，在桂电公司开具相应税票后，裕达公司于2018年5月向桂电公司转款200000元。2018年5月2日，桂电公司向裕迖公司请款2019408元，在桂电公司开具相应税票后，裕达公司于2018年6月5日向桂电公司转款2019408元。2018年8月30日，裕达公司、桂电公司与广西竹泉贸易有限公司签订《老乡家园安置小区A座强电工程材料采购借支代付协议》，约定裕迖公司以借支的形式借款给桂电公司用以支付材料款给广西竹泉贸易有限公司。2018年10月，桂电公司向裕达公司请款4522408元，在桂电公司开具相应税票后，裕达公司于2018年11月22日向广西竹泉贸易有限公司转款2000000元。2018年12月30日，桂电公司向裕达公司发出《关于老乡家园安置小区A座强电工程材料采购借支代付协议终止声明函》，载明“广西竹泉贸易有限公司在收到贵公司代付工程材料款200万元后未如实告知我方，款项具体用途我方无法控制，其法定代表人覃娇玲无法联系，又因税局严查我方税务问题，现声明终止作废本协议，之前由贵司付至广西竹泉贸易有限公司的200万元进度款我公司予以认可并在我与我公司签订的承包强电合同的进度款里相应抵扣，此项目剩佘工程款项支付按原合同实行即我方与贵公司于2017年11月9日签订的《来宾市城南老乡家园安置小区A座项目配电工程承包合同》，特此声明”。2019年1月，裕达公司分别向桂电公司转款750000元、1772408元。庭审中，双方当事人均认可裕达公司已付桂电公司工程款共计6741816元。本合同包干价为12594555.60元，扣除5%质保金即629727.78元，裕达公司尚欠桂电公司工程款为5223011.82元(12594555.60元-6741816元-629727.78元）。案涉工程于2019年1月23日通电，2019年8月28日，裕达公司向桂电公司发送《律师函》，称就案涉工程桂电公司已逾期完工169天，扣除桂电公司签字认可的违约55天（双方已签字确认，另外计算违约金），要求桂电公司于2019年9月7日前按合同总价的30%向裕达公司支付违约金后办理结算（违约金从工程款中扣除）。 另，桂电公司于2019年11月28日将裕达公司起诉至本院（（2019)桂1302民初5219号民事案件〕，诉请裕达公司支付工程款5750102.62元及相应利息、违约金。 一审法院认为，原、被告之间签订的《来宾市城南老乡家园安置小区A座项目配电工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容与法不悖，合同真实有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。桂电公司认为裕达公司逾期付款，裕达公司则认为桂电公司逾期完工，双方均主张对方违约，并先后将对方起诉至本院。桂电公司主张裕迖公司应在其施工过程中支付合同总价的40%即5037822.24元作为工程进度款，但双方的合同并未作此约定，合同第六条第1款的约定为“2.乙方强电工程开工后，每批主要设备材料........送达本工程施工场地，甲方3日内验收核对相关资料以及清单后15个工作日内，甲方支付本批进场设备材料的50%采购货款作为进度款（累计设备进场进度款不能超出合同总价的40%)。”桂电公司就案涉工程共计向裕达公司请款三次，每次裕达公司均是在桂电公司开具相应的增值税发票后及时足额支付相应工程进度款，故桂电公司主张裕达公司在工程施工过程中逾期支付工程进度款，无事实与合同依据，本院依法不予采信。案涉工程项目工期的完工通电期为书面进场通知书之日起150日，移交抄表到户工期为通电后60日内。合同明确约定“如未办理经甲方签字认可的书面签证，工期不给予顺延”，结合查明的事实表明，桂电公司并没有向裕达公司发函要求工期顺延。案涉工程实际开工日期为2018年3月5日，通电时间为2019年1月23日，实际完工通电已经逾期，抄表到户亦随之逾期，且逾期天数远超30天，桂电公司逾期完工的行为已构成违约。根据合同约定，因桂电公司原因导致设计、完工通电、移交或抄表到户任何一项工期延期的，延期30日以上的，则每日按合同总价的千分之五赔付违约金。因双方约定的违约金过高，裕迖公司自愿将违约金调整为按合同总价的30%即3778366.68元计算，该主张未超过法律规定，本院依法予以支持。裕达公司主张该违约金从工程款中抵扣，因桂电公司并未就本案提起反诉，本案不作处理。关于裕达公司诉请要求桂电公司支付经济损失问题，如前所述，虽然桂电公司存在违约，但裕达公司未能提供证据证实因桂电公司的违约行为造成裕达公司的损失具体为多少，而裕达公司所列的损失清单系单方制作，桂电公司亦不认可，故裕达公司的该项主张，于法无据，本院不予支持。至于裕迖公司所诉请的结算问题，双方已另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十五条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：裕达集团有限公司支付违约金3778366.68元；二、驳回原告广西裕达集团有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院二审经审理查明:2018年3月21日桂电公司向裕达公司申请支付工程款200000元，2018年4月28日桂电公司向裕达公司开具增值税发票，裕达公司于2018年5月8日支付桂电公司200000元。2018年5月3日桂电公司向裕达公司申请支付工程款2019408元，2018年5月21日桂电公司向裕达公司开具增值税发票，裕达公司于2018年6月5日支付桂电公司2019408元。2018年10月29日，桂电公司向裕达公司申请支付工程款4522408元，2018年11月7日桂电公司向裕达公司开具完毕累计金额为4522408元的增值税发票（五张），2018年11月22日裕达公司代桂电公司向广西竹泉贸易有限公司（以下简称“竹泉公司”）支付200万元。2019年1月8日，裕达公司（甲方）、桂电公司（乙方）、竹泉公司（丙方）三方签订《终止合同书》，约定：“1.截至原代付协议终止之日止，甲方已代乙方支付200万元，甲方为乙方已代付的金额视为甲方已履行原合同的工程款支付义务......2.剩余未代付的款项2522408元.......由乙方直接支付给丙方，甲方只按原合同向乙方履行义务......”2019年1月10日裕达公司支付桂电公司工程款750000元，同月17日支付1772408元，共计2522408元，至此第三次进度款4522408元支付完毕。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，裕达公司主张桂电公司严重逾期通电及抄表到户，应承担支付违约金及赔偿经济损失的违约责任。桂电公司则认为工期的推迟系由裕达公司逾期付款引起，其不存在逾期行为。对此，第一，根据双方当事人在《来宾市城南老乡家园安置小区A座项目配电工程承包合同》中关于“......每批主要设备材料送达本工程施工场地，甲方3日内验收核对相关资料以及清单后15个工作日内，甲方支付本批进场设备材料的50%采购货款作为进度款……甲方支付每期工程款前，乙方须同时开具本期项目合同总金额增值税发票给甲方......否则甲方有权拒绝或延迟付款（不计甲方逾期付款违约），直至乙方开具发票为止......”的约定，以及合同实际履行情况看，每次都是由桂电公司先发出请款函并开具增值税发票后，裕达公司才向其支付相应的进度款。根据已查明的事实，裕达公司在前两次进度款支付中并没有存在逾期行为。对于第三次进度款的支付，根据各方在《老乡家园A座强电工程材料采购借支代付协议》中的约定，裕达公司应在桂电公司开具发票后10日内支付进度款。而桂电公司于2018年11月7日向裕达公司开具完毕总金额4522408元的增值税发票，当月22日裕达公司代桂电公司向广西竹泉贸易有限公司（以下简称“竹泉公司”）支付200万元。但据《终止合同书》中的约定，裕达公司代为支付的200万元已视为其履行合同义务，且在该终止合同书签订之后的10日内，裕达公司也已向桂电公司支付完毕第三批进度款的剩余款项，对此桂电公司在当时亦未提出异议，可见裕达公司与桂电公司已就该批进度款的支付进度达成合意，裕达公司未逾期付款。对于剩余的工程款，并没有证据显示桂电公司曾按合同约定程序向裕达公司请款，故裕达公司不存在逾期付款的行为。第二，合同双方在《来宾市城南老乡家园安置小区A座项目配电工程承包合同》中约定：“......强电工程的总工期150日，从甲方发出书面进场通知书之日起计算......通电之日起60日内完成移交供电公司及抄表到户......施工期间如遇不可抗力的因素或甲方原因造成无法施工的，工期顺延并在原因处理后3日内办理书面签证......因乙方原因导致设计、完工通电、移交或抄表到户任何一项工期延期的......延期30日以上的，则每日按合同总价的千分之五赔付违约金”2018年3月5日，裕达公司向桂电公司发出开工令，按约定桂电公司应于2018年8月5日完工通电，而案涉工程直至2019年1月23日才通电，即使按照各方在《老乡家园A座强电工程材料采购借支代付协议》中关于：“甲方借支代付4522408元后，乙方迅速完成合同约定施工内容（2018年9月15日供电局竣工验收通过）.......”的约定，桂电公司也已逾期超过30日以上，构成违约。按照双方合同约定，桂电公司每逾期1日应按合同总价的千分之五支付违约金，现裕达公司自愿按合同总价的30%计算违约金，系对其自身权利的处分，也未违反相关法律规定，本院予以认可。 综上所述，上诉人桂电公司的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37027元，由上诉人广西桂电建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 祥 审 判 员  覃学敏 审 判 员  覃 敏 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  黄启平 书 记 员  李 璐