文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1880号上诉人（原审被告）：张勇，男，1968年4月18日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。被上诉人（原审原告）：陈小平，男，1971年10月23日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：杨华锋，重庆星空律师事务所律师。原审被告：重庆市实力公路开发有限公司，住所地重庆市渝**红金街**索特大厦3-办公，统一社会信用代码91500112202809369J。法定代表人：程万**，该公司董事长。原审被告：彭文奎，男，1970年1月12日出生，汉族，居民，住重庆市巫山县。原审被告：邱承华，男，1979年7月17日出生，汉族，居民，住重庆市巫山县。原审第三人：陈登明，男，1979年3月5日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区仙女山镇。原审第三人：倪程勇，男，1981年1月29日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。上诉人张勇因与被上诉人陈小平，原审被告重庆市实力公路开发有限公司（以下简称实力公司）、彭文奎、邱承华，原审第三人陈登明、倪程勇建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈小平的诉讼请求。事实和理由：一审判决对2017年7月28日支付工程款55万元，除银行转账26万元外，其余款项以现金方式支付不予认定是错误的。陈小平系完全民事行为能力人，如其未收到相应款项是不会出具领条的，也不是陈小平在一审中陈述的该领条是之前领款和当日转账数额的总和。陈小平从2017年6月9日起至7月28日出具领条，只有一个多月，其对自己领款数额是非常清楚的，不应出现数额错误的情况。按照一般常理，如55万元包含以前的付款，就应当注明以前的领条作废，但是陈小平没有注明。陈小平以前也有在上诉人处领取现金的情况，上诉人的银行交易记录也能证明上诉人有经常大量支取现金的事实。邱承华不是实力公司的代表，上诉人对其出具的代付凭证不予认可。陈小平辩称：一、上诉人上诉称2017年7月28日向被上诉人实际支付工程款55万元的理由不能成立。1.被上诉人出具55万元领条当日，上诉人向原审第三人倪程勇实际转账支付26万元。被上诉人在一审中已经对该领条的形成作了合理解释。按照举证规则，应由上诉人就其实际支付55万元继续举证，但其未举示证据予以证明。2.从整个案件中工程款支付情况和双方结算情况可以证明被上诉人在一审诉称的事实属实。上诉人于2017年9月27日出具的收方单已载明其支付工程款61万元，该数额与被上诉人在一审中的主张可以相互印证。3.原审被告邱承华在向被上诉人出具代付凭证时已向上诉人核实了支付情况，在上诉人对欠付金额无异议的情况下出具了代付证明。二、截至一审起诉时，上诉人向被上诉人支付工程款68万元，该金额已包含了上诉人在2017年9月28日和2018年2月11日支付的6万元，一审判决再次扣减6万元属于重复计算；实力公司代扣的材料款865362.60元中已包含工人工资8640元，一审判决扣除该款项也属于重复扣减。综上，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，但部分金额计算错误，请求查清事实后改判。原审被告邱承华述称：其与实力公司签订了劳务分包合同，后又将部分劳务承包给张勇。工程款按工程计量和业主付款进度按比例支付给张勇。其不清楚张勇与陈小平之间的账目，他们自己把账目计算清楚，等业主支付了工程款就可以支付给他们。其出具代付证明前已电话询问张勇，确认了数额后才出具的。原审被告实力公司、彭文奎均未作陈述。原审第三人倪程勇述称：其是陈小平聘请的管理人员，张勇通过银行转账支付了部分款项。原审第三人陈登明未作陈述。陈小平向一审法院提出诉讼请求：一、判决实力公司、彭文奎、张勇和邱承华共同向陈小平支付工程款323937元和资金占用利息（资金占用利息计算方式：以323937为基数，从2017年9月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；以323937为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止）。二、本案的诉讼费由实力公司、彭文奎、张勇和邱承华承担。一审法院认定事实：2017年2月，武隆区畅安交通开发（集团）有限公司（以下简称畅安公司）将《武隆县巷口白杨至仙女山骆驼铺森林防火应急通道路面工程》承包给实力公司。实力公司将《武隆县巷口白杨至仙女山骆驼铺森林防火应急通道路面工程》的路肩项目分包给张勇。张勇又将其承包的路肩项目承包给陈小平施工。陈小平与张勇约定，路肩工程单价为300元/立方米。2017年3月，陈小平组织工人进场施工。2017年6月底，陈小平完成承包工程并交付给张勇。2017年年底，实力公司将案涉工程移交畅安公司并投入使用。2017年9月27日，陈小平与张勇进行结算，张勇出具的收方单载明：线路、路骨、图子计量6231立方米，以实计审计后方量为准；陈小平，石子、粉沙、扁石、水泥总计已付865362.60，现金已付610000.00，合计已付1475362.60；6231×300=1869300，余333937，张勇在收方单上签名。陈小平多次催收工程款无果，向武隆区人力资源和社会保障局申诉。2019年9月17日，邱承华向陈小平出具代付证明：武仙路复线路面张勇承建的路肩项目，欠陈小平工程款叁拾叁万叁仟玖百叁拾柒元肆角整（小写：333937.40元），现由我于春节前代付（农历2019年腊月十五左右），张勇已付款明细如下：工程量：6231立方米×300元/立方米=1869300.00元；公司代付材料款865362.60元；张勇支付款：670000元（以实际核帐为准）；余款:333937.40元。一审法院另查明：2017年6月9日，张勇以现金方式向陈小平、陈登明支付工程款70000元，陈小平、陈登明向张勇出具领条。2017年6月20日，陈小平、陈登明向张勇出具130000元工程款领条，张勇于2017年6月21日以银行转账方式支付工程至陈小平账户。2017年7月13日，陈小平向张勇出具100000工程款领条；张勇以现金方式支付50000元，2017年7月14日以银行转账方式支付至倪程勇账户50000元。2017年7月28日，陈小平向张勇出具550000元工程款领条；张勇于2017年7月28日通过银行转账方式支付至倪程勇账户260000元。2017年8月30日，陈小平向张勇出具60000元工程款领条；张勇于2017年8月30日以银行转账方式支付至陈小平账户60000元。2018年2月11日，陈小平向张勇出具60000元工资收条；张勇于2017年9月28日以银行转账方式支付至陈小平账户10000元，于2018年2月11日以银行转账方式支付至陈小平账户50000元。一审法院还查明：张勇于2017年6月6日支付军洪、吉马曲布等4人工资8640元。军洪、吉马曲布等4人是陈小平所雇请的工人，陈小平未向其支付工资。邱承华系实力公司在案涉工程项目部的现场管理人，实力公司未授权邱承华支付工程款。邱承华在诉讼中明确其是以个人名义向陈小平出具代付证明。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”实力公司承包武隆县巷口白杨至仙女山骆驼铺森林防火应急通道路面工程后，将该工程的路肩项目分包给不具备建筑企业施工资质的自然人张勇施工，该合同违背建筑法的强制性效力性规定，该合同无效。张勇承包武隆县巷口白杨至仙女山骆驼铺森林防火应急通道路面工程的路肩工程后，又以300元/立方米的单价承包给不具备建筑企业施工资质的自然人陈小平和陈登明施工，张勇与陈小平、陈登明之建设工程合同关系因违背建筑法及司法解释的强制性效力性规定，该建设工程合同无效。陈小平、陈登明所施工的案涉工程已经过业主畅安公司验收并投入使用，陈小平、陈登明为此主张其按合同约定请求支付工程款，该院予以支持。但陈小平请求实力公司、彭文奎在本案中承担支付工程款的民事责任，该理由违背合同相对性原则，该院不予支持。陈小平与陈登明系合伙关系，陈登明在本案中明确本案工程款实体权利由陈小平承受，放弃在本案中的主张工程款权利，予以准许。依合同法规定的合同相对性原则，陈小平与张勇存在建设工程合同关系，陈小平所施工的工程已竣工验收，陈小平请求张勇支付工程款于法有据。经张勇与陈小平结算，工程量为6231立方米，总工程款为1869300元，实力公司代扣材料款865362.6元，余工程款333937元无异议。故，截止2017年9月27日，张勇尚欠陈小平工程款为323937元（2017年7月28日实际转账260000元，比陈小平陈述的领条记载250000元超10000元），该院予以确认。此后，张勇于收方后在2017年9月28日和2018年2月11日两次支付工程款共计60000元，应当在本案中一并扣除。张勇支付陈小平所雇请的工人军洪、吉马曲布等4人工资8640元，应当作为陈小平的代付款在本案中一并抵扣。于此，张勇应当向陈小平支付之工程款为255297元及资金占用损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。审判实务上，双方当事人所举示的证据证明力相当时，民事诉讼证明规则采用高度盖然性标准。张勇辩称已向陈小平支付工程款970000元，双方为2017年7月28日是否实际支付工程款290000元产生争议。张勇举证的陈小平出具的领条载明工程款支付数额为550000元，并陈述其中转账支付260000元，其余款项是现金当场支付的。陈小平举证的倪程勇的银行交易明细载明张勇转账支付工程款260000元，其陈述出具550000元领条原因是张勇称前三次支付的工程款300000元的收条不在，加上本次转账250000元，四次合计550000元出具一张总收条，诉讼中才知道张勇当时转账给倪程勇是260000元，有10000元出入也认可。从双方支付工程款的交易习惯，张勇曾用现金方式支付工程款，其中一次为70000元，其中一次为50000元，其余多数情况是以银行转账方式支付工程款。而张勇主张在2017年7月28日支付工程款550000元，除以银行转账260000元外，其余均是现金支付，具体数额记不清了。如此，依张勇的观点，在2017年7月28日以转账支付工程款260000元外，其余以现金支付又不能说明现金支付的具体数额，张勇的该意见不符合理性、谨慎的一般经营者的通常付款交易习惯。理由如下：一、张勇曾经现金支付的最大额度为70000元，银行转账支付的最大额度为260000元，银行转账支付的最小额度为10000元，现金支付290000元属于超异常情况；二、张勇在此之后的2017年9月27日出具的收方单上确认支付工程款610000元（陈小平实际上收到的工程数额为620000元）。若依张勇的观点，其在已支付工程款910000元的情况下，在收方单上仅载明已支付工程款610000元，二者之间的差距达290000元，明显与张勇作为一个正常的、理性谨慎的经营者交易习惯不适合；三、陈小平所诉工程款支付差距290000元的产生原因，与2017年7月28日领条错误记载、实际支付款项差距相符。因此，张勇的该项辩称理由不成立，一审法院不予采纳。另，张勇请求扣除陈小平应当支付的水泥款42525元，陈小平不予认可且称双方结算时已对所有材料款865362.6元清算，所清算的材料款包括张勇现主张的水泥款42525元。张勇现所举示的证据不能证明双方所结算的材料款中不包括水泥款42525元，也不能证明其所举证的水泥对账单上所指向水泥已由陈小平或其代理人、管理人使用。因此，张勇的该项辩称理由也不成立，该院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”该法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债的承担分为免责的承担和并存的承担。债的免责的承担，即债务发生转移，原债务人所承担之债务由加入之新债务人向债权人承担债务，原债务人不再向债权人承担债务。债的并存的承担，即新债务人加入债务关系之中，与原债务人共同向债权人承担债务，陈小平在向张勇追索工程款无果之情况下向有关部门维权，邱承华以个人名义向陈小平出具代付证明。代付证明约定由邱承华代替张勇在农历2019年腊月二十五左右前支付陈小平工程款333937.4元。代付证明所载明的内容从形式上，符合债的免责的承担。但是，张勇在诉讼中以不欠付陈小平工程款为由，不同意其债务已全部转移给邱承华。邱承华代为张勇清偿所欠陈小平之债务，邱承华的代为清偿债务行为与案涉工程张勇和陈小平之间的合同关系没有法律上之代为偿债利害关系。因此，邱承华向陈小平承诺代付工程款行为，属于并存的债务承担。邱承华应当向陈小平承担未付工程款的连带担保责任。综上，陈小平的部分诉讼请求理由部分成立，一审法院予以支持。实力公司、彭文奎的辩称理由成立，该院予以采纳。张勇部分辩称理由成立，该院予以采纳。邱承华的辩称理由不成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、张勇在判决生效后十日内支付陈小平工程款255297元及资金占用损失（资金占用损失计算方式：以255297元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率从2017年9月28日起计算至2019年8月19日止；以255297元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月20起计算至实际付清之日止）；二、邱承华对前款款项向陈小平承担连带责任；三、驳回陈小平的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3079.52元，由陈小平负担515元，张勇、邱承华连带负担2564.52元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张勇在二审中向本院提交了重庆农村商业银行交易明细单，拟通过其于2017年7月27日向案外人夏朝霞转账20万元，由夏朝霞取出现金后于次日交给被上诉人陈小平及其于2017年7月5日向案外人谌高华转账5万元支付材料款的事实，来证明55万元领条的实际支付情况。被上诉人陈小平对该证据的真实性无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的，其陈述的谌高华的材料款已经计算到收方单中86万多元的材料款中，其也没有证据证明夏朝霞取现金20万元并交付给上诉人的事实。原审被告邱承华称其不知道张勇和陈小平之间的经济往来。原审第三人倪程勇对该证据真实性无异议，认可上诉人有转账支付款项的事实，其收到26万元，但其不认识夏朝霞，谌高华的款项已经计算在材料款内。本院对上诉人提交的证据真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于2017年7月28日领条中55万元如何认定的问题。根据查明的事实，陈小平于2017年7月28日出具55万元领条前，张勇已向陈小平支付工程款30万元（7万+13万+10万），且存在先出具领条、后转账的情况，故不能根据领条金额认定已支付款项数额，须结合实际支付情况予以认定。陈小平在一审中对该55万领条的形成过程作了解释，2017年7月28日张勇转账支付给倪程勇26万，双方争议的差额为29万元，与此前已付工程款30万元在数额上十分接近；结合张勇于2017年9月27日出具的收方单载明已付工程款数额为61万元的事实分析，陈小平称55万元领条系对之前领款总和进行确认的说法具有合理性。相反，张勇举示的证据不足以证明其已通过现金方式于2017年9月28日向陈小平支付工程款55万元，其亦无法对收方单中已付款数额为61万作出合理解释。因此，本院认定陈小平出具的55万元领条中，张勇仅支付了26万元。一审判决对此认定正确，应予维持。张勇的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于陈小平提出一审判决存在重复扣减、计算错误的问题，因陈小平未提起上诉，本院二审对该意见不作审理。综上所述，张勇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5130元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 吴 聪二〇二〇年十二月二十八日法官助理 张现委书 记 员 邓明凤