北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11672号上诉人（原审原告）：赵鑫，男，1974年8月15日出生，汉族，户籍地济南市历下区。委托诉讼代理人：邓学明，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京大宗商品交易所有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：任国强，董事长。委托代理人：刘娟，女，北京大宗商品交易所有限公司员工。委托代理人：廖磊，男，北京大宗商品交易所有限公司员工。上诉人赵鑫因与被上诉人北京大宗商品交易所有限公司（以下简称北商所）侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初26758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵鑫上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。上诉理由：一、本案是合同纠纷，而不是侵权责任纠纷。北商所是交易合同的主体，上诉人与北商所之间存在合同关系。开户过程中涉及的协议对上诉人没有约束力。退一步而言，假设法院最后坚持认为本案属于侵权责任纠纷，那么，关于侵权责任的承担方式，应当是返还财产和赔偿损失合并适用。二、上诉人的亏损全部流入北商所的银行账户，北商所作为交易款的实际控制人，法院应责令其将上诉人交易亏损的金额全部返还给上诉人。三、北商所非法组织期货交易，上诉人在北商所的开户及全部交易无效，法院应责令北商所依照合同法的规定，向上诉人返还全部交易款，而不是要求北商所承担侵权赔偿责任。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定，期货交易应当在由国务院期货监督管理机构审批设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行；未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。北商所未经国务院期货监督管理机构批准提供非法期货交易平台，违反了上述行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，上诉人在北商所的交易平台上的交易应为无效交易行为。故北商所应返还上诉人全部损失。四、上诉人的亏损是因北商所的违法行为造成的，上诉人在本案交易中没有过错，一审法院判决北商所承担30%的责任，过错与责任完全不相符。合同法第58条规定，合同无效的，应该返还财产，造成损失的，除应返还财产以外，对于损失部分仍需按过错责任划分。无、一审判决程序不当，判决结果违背公平正义。一审法院在起诉时将会员单位作为被告，但是一审判决却没有对会员单位作出处理，遗漏诉讼请求。一审法院在没有追加会员单位参加诉讼的情况下，自认定会员单位是交易对手，并将部分赔偿责任推卸给会员单位，在程序上严重违法。北商所答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉意见。（1）一审法院认定法律关系正确，案由符合实际情况。投资者与北商所未签订过合同，双方不存在合同关系。（2）投资者的交易对象是在北商所开设交易席位的会员单位，双方为服务法律关系，投资者向北商所账户的入金，不是投资者向北商所支付交易价款。（3）北商所开展的业务不是期货业务。（4）北商所不存在违法情形。开户交易中北商所以风险提示弹窗提示等方式反复进行风险告知。赵鑫向一审法院起诉请求：判令确认赵鑫在北商所现货行情交易系统中的开户和全部交易无效；北商所返还交易本金103146.31元和赔偿利息损失（自2015年8月14日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：北商所成立于2009年8月18日，注册资本为1亿元。经营范围为组织化工产品（不含危险化学品）、金属材料（含贵金属）、建材、机械设备、五金交电、电子产品交易服务；投资管理；项目投资；投资咨询；技术推广服务；货物进出口；代理进出口；技术进出口。赵鑫称其将身份证拍照后，通过网络传送给北商所工作人员，由北商所工作人员替其在北商所提供的网络交易平台中开户，开户后，北商所工作人员将账号和密码告知赵鑫，赵鑫本人不清楚开户的流程以及在开户流程中涉及到的文件内容。北商所否认是其工作人员代为开户，并提交开户流程公证书证明开户过程。公证书中显示：开户第一步是填写基本信息，包括填写姓名、选择证件类型、填写证件号码、选择会员单位、输入验证码，在上述信息填写完毕后，点击“下一步”；开户第二步为阅读风险揭示书，页面下方注有“温馨提示：因关系到您的切身利益，请认真仔细阅读相关开户协议和文件，并充分理解”。在勾选“阅读同意”后，点击“同意并继续”，页面会弹出对话框“是否下载风险揭示书”，点击“确定”后会弹出名为《开户协议》的word文档（包括风险揭示书、协议书、风险提示书、交易商确认函、承诺书）；第三步为填写详细信息，在填写姓名、选择资金监管银行、填写银行账号、电子邮箱、联系地址、邮政编码、输入验证码后，点击“确认提交”；第四步开户成功，页面显示“恭喜您注册成功，您的交易账号为******，您的初始密码为111111。为了您的资金安全，请先下载客户端软件，修改初始密码后，再进行签约，入金”，在页面下方温馨提示显示“开立完实盘账号后请联系您的开户专员，在开户专员的帮助下进行银行资金三方托管的签约，并且提供身份证及银行卡正反面扫描件及个人基本信息，用于激活您的实盘账户”。在《风险揭示书》中载明：本业务具有高投机性和高风险性，不适合利用养老基金、债务资金（如银行贷款）等进行投资的交易商；本业务只适合于年满18周岁并具有完全民事行为能力的中国公民或依法在中国境内注册成立的企业法人或其他经济组织、能够充分理解有关于此交易的一切风险并具有风险承受能力、因投资失误而造成账户资金部分或全部损失仍不会改变其正常的生活方式或影响其正常生产经营状况的交易商；国家法律、法规、政策以及规章的变化，紧急措施的出台，相关监管部门监管措施的实施、北商所交易规则的修改等原因，均可能会对交易商的投资产生影响，交易商必须承担由此导致的损失；本业务涉及商品的价格受多种因素的影响（如国际经济形势、美元汇率、相关市场走势、政治局势、原油价格等等），交易商在实际操作中难以全面把握，因而存在出现投资失误的可能性，如果不能有效控制风险，则可能遭受较大的损失，交易商必须独自承担由此导致的一切损失。在《开户协议》中载明：鉴于甲方为北商所的注册会员，甲乙双方就北商所现货延期电子交易业务事项达成共识，并自愿签订本协议书；交易标的物为在北商所交易平台上进行交易的所有交易品种；交易数量具体规则参考《北京大宗商品交易所交易管理办法》执行；交易及结算休市时间参照交易中心交易规则执行，具体开、休市时间以交易中心通知为准；交易报价应以实盘系统显示为准，行情分析软件显示的价格仅供参考分析使用，不得视为交易报价；乙方可自行选择通过电话或网络系统与甲方进行本业务所涉及商品的电子交易；本业务采用保证金的形式进行，乙方委托与北商所有合作关系的商业银行对乙方缴纳的交易保证金进行资金托管，乙方必须保证交易保证金不得低于成交金额的20%，乙方托管的交易保证金不享有任何利息；乙方有权在开户银行规定的出入金时间内随时在其开设的交易账户中转出所有剩余保证金及赢利；甲方有权按照有关法律法规及北商所的交易规则的规定收取相关费用。乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费、提货费等相关费用，具体费用参照北商所交易规则及会员单位在业务开展过程中颁布的通知等文件收取。甲方以订货风险率来计算乙方的订货风险，订货风险率的计算方法为：风险率=交易商账户当前权益/订货占用交易保证金*100%；当乙方的订货风险率小于100%时，乙方交易保证金不足，乙方必须追加交易保证金或者减少持有的订货，直至乙方账户风险率等于或者大于100%。当乙方账户风险率低于50%时，甲方将对乙方的未转让订货进行全部强行转让；乙方在甲方开设一个交易账户，此账户由北商所统一进行监管，并且必须经过北商所的审核，然后进行激活才可进行交易；交易账户实行一户一码制；乙方开户时，须提供有效的本人身份证（自然人交易商）等真实有效证件，网上开户须保证所提供开户资料的真实性、完整性、准确性、有效性，同时需要在北商所指定的银行开立结算账户，用以实现与交易所保证金专用账户之间的资金划转；所有的协议和电子化的通讯都须以亲笔签名和电子记录进行确认，网上开户时一经确认视同亲笔签名；乙方必须对交易账户和所有密码进行妥善保管，并独自承担因保管不善而造成的一切后果；甲方仅通过交易商账号和密码以及电话密码核实乙方身份，乙方应妥善保存其本人的交易商账号和相关的密码。凡通过交易商账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否确属本人进行的交易，均被视为乙方本人操作。开户后，赵鑫在北商所的交易平台中进行白银、北商油的交易。赵鑫总共入金127002元，出金25409.31元，账户中没有余额。北商所认为赵鑫是与北商所会员单位北京恒昌鼎晟商品经营有限公司（以下简称恒昌鼎晟公司）进行交易，北商所仅提供交易平台，并在交易过程中扣除手续费19428.36元、延期费736.74元、会员留存手续费31830.09元。北商所称手续费由其收取，延期费和会员留存手续费由会员单位收取。诉讼中，北商所提交《北京大宗商品交易所参与交易客户人数及交易对手说明》（以下简称《说明》）、《北京大宗商品交易所现货白银交易管理办法（暂行）》（以下简称《现货白银交易管理办法》）、《北京大宗商品交易所现货交易风险管理办法》（以下简称《风险管理办法》）、《北京大宗商品交易所价格形成机制说明》（以下简称《价格形成说明》）。其中，《说明》载明：赵鑫在其交易软件中操作每笔交易下单时，交易系统的“建仓单”上显示交易对手（交易商）为会员单位，这个界面赵鑫每次交易都会显示。附件4中的“建仓单”页面中“行情报价”栏中显示商品名称（现货再生铜5t、现货白银50kg、现货白银15kg、现货白银1kg、现货再生铜1t）、卖出价格、买入价格、最高价格、最低价格、报价时间。该“建仓单”对话框中显示交易类型、商品、手数、交易商（会员单位）、买或卖的选项。《现货白银交易管理办法》载明：报价单位人民币元/千克。报价时间每周一至周五开市（结算时间、国家法定节假日及国际市场休市除外）。夏时令：周一早06:00至周六早04:00；冬时令：周一早07:00至周六早04:00。结算休市时间为交易日内，凌晨04：00至06:00；具体开市、休市时间以交易所通知为准。交易商可自行选择网络的方式通过北商所交易系统客户端进行现货白银交易。现货交易采用预付交易订金的形式进行。交易商预付交易订金为成交金额的20%。北商所有权根据市场实际情况交易订金比例进行调整。交易商在参与白银交易、交收过程中，需支付交易手续费、延期费、提货费、交货费等。交易手续费收取标准为成交金额的万分之六。延期费收支标准由北商所交易管理委员会根据交收实际情况确定，交易商持有的订货，隔夜需按交易管理委员会确定的延期费率缴收延期费。北商所对交易商实行单笔最大交易限额制度及最大订货数量限额制度（交易商单笔最大下单量为100千克，最大订货量为1000千克，北商所有权根据市场情况进行调整），当交易商订货量达到最大限额时，不得再向相同或相反方向订货交易。北商所实行强行转让制度。北商所实行风险警示制度。《风险管理办法》载明：北商所风险管理实行保证金制度、限额订货制度、最大订货量报告制度、强行转让制度、风险警示制度。《价格形成说明》载明：北商所现货电子交易模式的价格形成机制为：由全球领先的金融数据提供商InteractiveDataCorp(下称IDC)，提供的行情数据，其数据来源于国际大型交易所或场外市场，三个品种的报价分别由三个不同的交易场所提供，IDC不做任何的加工处理。北商所按当前汇率换算成人民币报价，中间未进行任何额外加工操作，与大型国际交易所获场外市场价格实时保持同步。赵鑫提交《北京大宗商品交易所贵金属投资手册》（以下简称《投资手册》），该《投资手册》中“电子合约交易品种”章节中对交易品种、交易单位、报价单位、最小变价单位、合约期限、交易时间、最小保证金、点差、手续费、延期费、出入金时间等事项作出说明。“产品交易规则”章节中对交易品种、交易品质、交易单位、交易制度（T+0，当日买卖次数不限制，可买涨买跌）、报价单位、交易时间、交易保证金、实物交割等事项作出说明。“电子合约产品交易优势”章节中载明“大宗商品生产经营者通过在现货电子交易市场上进行套期保值业务，有效地规避、转移或分散现货市场上波动的风险”。“贵金属投资优势”章节中载明“有效的杠杆投资，投资少回报高；由银行进行第三方托管，资金安全可靠；全体22小时T+0交易，对市场反应迅速；双向交易，价格涨跌均可获利”。“实物交割流程”章节中载明“交收地点为北商所认定的交收仓库。提货流程为投资者平仓并凭平仓单据申请办理提货→投资者按照提货价格和数量支付足额资金→投资者到北商所指定仓库办理提货”。北商所对于《投资手册》的真实性、合法性、关联性均不认可。另查一，在赵鑫进行交易时，交易界面的对话框包含交易类型、商品、手数、交易商（会员单位名称）、买或卖的选项、价格等内容。另查二，本案中不涉及实物交割。北商所称其在会员单位入市时，会收取会员单位的保证金，但并不掌握货物的具体情况。另查三，2013年11月13日，北京市金融工作局向北商所发出京金融[2013]171号《关于北商所通过清理整顿检查验收的通知》，该《通知》载明：你公司清理整顿工作已通过部际联席会议检查验收，并已按照新设交易场所的规定程序通过审批。你公司应按照国发〔2011〕38号文，国办发〔2012〕37号文和《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号）相关规定，进一步完善内部治理，加强风险防控，确保依法运营，规范发展。另查四，2016年7月14日，商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，主要内容为：今年以来，我部受理大量关于大宗商品交易市场及其会员企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的信息公开申请，现统一答复如下：按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）、《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均需具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部门的经营许可。我部未收到过以下企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、销售，须严格遵守国家有关法律法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）和《证监会发展改革委工业和信息化部商务部工商总局银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监发[2013]74号）等规定。在后附的不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的企业名单中包含北商所。另查五，北京市金融工作局就部分投资者反映北商所违规问题出具意见，认为：北商所现有交易品种未按照《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号）规定履行审批程序。根据《北京市交易场所管理办法（试行）》第十一条规定：“交易场所有下列事项之一的，由区（县）金融工作部门初审后报市金融工作部门，由市金融工作部门征求相关行业主管部门意见后报市政府批准：……（二）变更交易规则或新设交易品种……”北商所现有交易品种未经批准上线交易，违反了上述规定，北京市金融工作局已要求北商所进行整改。北商所是经清理整顿各类交易场所部际联席会议检查验收通过并予以备案的交易场所。北京市金融工作局建议信访人通过司法途径解决纠纷。一审法院认为：本案的争议焦点，一是赵鑫称其委托他人代为开户，在开户过程中的各类协议是否对赵鑫产生合同效力；二是涉案交易模式的性质及效力问题；三是北商所是否应当承担法律责任、应承担法律责任的性质认定，以及应承担法律责任的范围界定。关于第一个争议焦点。赵鑫在北商所提供的网络交易平台进行电子交易，根据电子交易的交易惯例，如果不开户则无法取得交易账号，更无法进行该交易。从赵鑫自行操作交易的事实可以推断，赵鑫对开户的行为是明知的，故应对赵鑫在北商所提供的交易平台中开户的事实予以确认。赵鑫称其将本人身份证信息等告知案外人，由案外人替其开户，无论其上述陈述是否属实，赵鑫将开户所需要的身份信息告知案外人，由案外人代其开户，赵鑫在开户后未对开户行为予以否认且自行操作进行交易，赵鑫以其行为表示其对案外人代签合同的行为是认可的，在开户过程中涉及的相关合同对赵鑫产生合同效力。关于第二个争议焦点。关于涉案交易模式的性质，各方当事人的主要分歧在于涉案交易模式是现货交易还是非法期货交易。《期货交易管理条例》第二条规定：期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。我国对期货交易采取严格的行政监管，《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”据此，在有权机关批准的期货交易场所之外进行的期货交易，应当认定为非法期货交易。2013年12月31日中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发[2013]111号文）规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。从目的上看，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般具有两大特征：一是交易对象为标准化合约；二是交易方式为集中交易，即现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排，集中交易又可以细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案中，从北商所提交的《现货白银交易管理办法》《风险管理办法》来看，交易品种、商品报价单位、报价时间、交易方式、保证金标准、手续费收费标准、延期费收支标准、最大订货量、交收申报时间等合约要素是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时北商所提供的实时报价，该种情况符合标准化合约的特征，即投资者在北商所交易所平台上交易的是以“现货白银”“北商油”等为名称的标准化合约。从交易方式来看，根据北商所所述，投资者在北商所交易平台开户后，与北商所的会员单位进行一对一的交易，虽然就单独投资者而言，其与会员单位是一对一的交易，但就会员单位而言，其同时与其发展的多名投资者进行交易，实际上构成了集中交易的结果。从交易目的来看，期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。本案中，赵鑫在缴纳一定比率的保证金后即可买入或者卖出，在赵鑫与会员单位的所有交易中没有涉及实物交割，均是通过反向操作、对冲平仓的方式了结权利义务。由此事实可知涉案交易行为之目的亦非转移“现货白银”“北商油”的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。除了符合期货交易的基本形式要件和目的要件外，北商所提交的《现货白银交易管理办法》《风险管理办法》等内容均表明，北商所实行保证金交易的方式；针对交易品种，投资者可以进行买入或者卖出操作，买入（卖出）的当天即可卖出（买入），当投资者出现违规超仓或者未及时追加保证金等违约行为时，北商所有权采取强行平仓的措施。故北商所所施行的保证金交易、双向交易、对冲交易等制度，都表明涉案交易脱离现货交易而存在。综上，本案的交易模式符合期货交易的目的与形式构成要件，鉴于北商所系现货商品交易场所，未取得期货交易场所的资质，故本案交易模式构成非法期货交易。关于第三个争议焦点。赵鑫的交易对手均是会员单位，其与北商所之间没有签订交易合同，不存在交易关系。本案起诉的请求权基础应为侵权责任，即由于北商所在有关行政部门已经令其清理整顿后，其仍然无视相关规定，又利用其以现货交易场所而获得批准设立的交易平台形式，取得投资者的信赖，在不具备期货交易场所资质的情况下，上线设置违法的交易模式，组织投资者与会员单位进行非法期货交易。因此，商品交易所的行为违反了《期货交易管理条例》的规定，具有明显的主观故意，商品交易所对投资者的经济损失具有一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，北商所应当承担相应的侵权赔偿责任。就北商所应承担的侵权赔偿责任范围及承担方式问题。根据庭审情况查明，赵鑫的出入金之间的差额包括交易亏损金额、北商所收取的手续费、延期费、会员单位收取的手续费。对于投资者的交易亏损金额，一审法院认为，北商所组织非法期货交易的行为与投资者交易亏损存在法律上的因果关系，北商所应当承担相应的侵权赔偿责任。但是，北商所不应当对投资者的全部交易亏损金额承担赔偿责任。一方面，由于期货交易具有不同于一般市场交易的特殊性，其市场风险远高于现货交易，对投资者的专业性和风险承受能力的要求也更高。正是基于这一考虑，我国对于期货交易实行严格的行政监管，并要求对期货投资者的适当性进行管理。北商所以现货交易为名组织非法期货交易，其虽未直接参与交易，但交易规则由其制定，交易平台由其提供，其对于投资者的适当性也没有进行任何审查与管理，北商所的违法行为使得投资者暴露于远比合法现货交易更高的风险之中，而这种更高的风险即表现为更高的交易亏损可能性，故应当认定北商所的行为与投资者的交易亏损之间存在相当的因果关系，北商所应当对此承担相应的侵权赔偿责任。但另一方面，北商所的行为又并非投资者交易亏损的唯一原因。赵鑫自愿与会员单位签订交易合约，自愿在案涉商品交易所的交易平台上开户交易，并根据自己的判断下单进行交易，而且履约方式都不是以实物交收为交易目的，而是具有明显的期货交易的投机性特征。因此，赵鑫在进行交易前，对于北商所采取的是公开集中竞价和标准化合约的交易模式，且交易流程和交易杠杆风险率，都是明知或者应当明知的。赵鑫在此情况下自主决定开户并交易、会员单位作为投资者的对手进行交易等行为，也都是造成赵鑫交易亏损的主要原因，赵鑫本人、北商所和会员单位对于非法期货交易行为产生的后果，均存在过错。因此，根据过错与责任相当的侵权责任赔偿原则，一审法院酌定北商所对赵鑫交易亏损金额承担不超过30%部分的侵权赔偿责任。就北商所收取的手续费问题，该费用系北商所通过组织非法期货交易直接向赵鑫收取的费用，应当认定赵鑫的该部分损失系北商所行为造成，北商所应对此承担侵权责任。关于延期费，根据《现货白银交易管理办法》规定，该费用收支标准由北商所交易管理委员会确定，且该费用系北商所提供的标准化合约的内容，故延期费收取主体的证明责任应由北商所承担，现北商所未能提交充分证据证明延期费由会员单位收取，一审法院认定延期费的收取主体为北商所。鉴于收取延期费的目的是推迟实物交收，为投资者采取对冲平仓的方式了结权利义务提供便利，故这项交易制度属于北商所实现“以现货之名组织非法期货交易”的手段，应当认定赵鑫的该部分损失系北商所造成，北商所应对此承担侵权责任。关于会员单位收取手续费，会员单位向投资者收取手续费系基于与投资者之间的经纪合同关系，虽然北商所提供了交易平台，但该行为与会员单位向投资者收取手续费并无直接因果关系，故赵鑫的该部分损失，北商所无须承担侵权责任。关于侵权责任承担方式，应当适用赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。本案的损害结果体现为财产减少，故侵权人应当以赔偿损失的方式承担侵权责任，对受害人因其侵权行为减少的财产进行补足。就本案而言，北商所应当承担的侵权责任为：赔偿赵鑫交易手续费18428.36元、延期费736.74元以及30%的交易亏损14879.25元。赵鑫主张北商所赔偿其利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百三十六条、第一百四十三条之规定，判决：一、北商所于判决生效之日起七日内赔偿赵鑫交易手续费损失19428.36元、延期费736.74元、交易损失14879.25元；二、驳回赵鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，北商所称一审判决中认定其应赔偿赵鑫交易手续费应为18428.36元，但在“判决如下”部分判决为“赔偿赵鑫交易手续费应为19428.36元”，北商所认为实际金额应为18428.36元，但对此北商所并不提出上诉。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，结合各方提供的证据而言，本院同意一审法院关于开户过程中各类协议对投资者产生合同效力、北商所交易模式为非法期货交易、投资者的交易对手是会员单位等事实的认定。本案二审的主要争议焦点，北商所应承担法律责任的性质认定，以及应承担法律责任的范围界定。本院认为，北商所作为获准设立的现货交易场所，其在国务院、中国证监会已经针对商品现货市场从事非法期货交易活动的问题,决定清理整顿各类交易场所，切实防范金融风险，并下发了国发〔2011〕38号文、国办发〔2012〕37号文及111号文等相关文件规定情况下,仍然无视相关规定,利用其以现货交易场所而获得批准设立的交易平台形式,取得投资者的信赖,在不具备期货交易场所资质的情形下，上线设置违法的交易模式，组织投资者与会员单位进行非法期货交易。因此,北商所的行为违反了《期货交易管理条例》及上述文件的规定，具有明显的主观故意，对投资者的经济损失具有一定过错，其应当赔偿因此给赵鑫造成的经济损失。投资者赵鑫的交易对手是会员单位，其与北商所之间没有签订交易合同，不存在交易关系，故赵鑫起诉的请求权基础是侵权责任。依照我国《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，北商所应当承担相应的侵权赔偿责任。一审法院将本案的基础法律关系定性为侵权责任关系并无不当。关于赔偿比例，关于赵鑫提出北商所应当对其全部交易亏损金额承担赔偿责任一节。本院认为，期货交易市场风险远高于现货交易，对投资者的专业性和风险承受能力的要求也更高。北商所以现货交易为名组织非法期货交易,其虽未直接参与交易,但交易规则由其制定,交易平台由其提供,其对于投资者的适当性也未进行任何审查与管理,使得投资者暴露于远比合法现货交易更高的风险之中,而这种更高的风险即表现为更高的交易亏损可能性，故一审法院据此认定北商所的行为与赵鑫的交易亏损之间存在相当的因果关系；但北商所的行为又并非投资者交易亏损的唯一原因。赵鑫自愿与会员单位签订交易合约,自愿在北商所的交易平台上开户交易，并根据自己的判断下单进行交易。因此，其在进行交易前对于北商所采取的是公开集中竞价和标准化合约的交易于其交易流程和交易杠杆风险率等,都是明知或者应当明知的。赵鑫在此情况下自主决定开户并交易、会员单位作为赵鑫对手进行交易等行为,也都是造成赵鑫交易亏损的主要原因。投资者本人、北商所和会员单位对于非法期货交易行为产生的后果，均存在过错。因此，根据过错与责任相当的侵权责任赔偿原则，一审法院酌定北商所对投资者交易亏损金额承担不超过30%部分的侵权赔偿责任并无不妥。同时，一审法院认定北商所直接向投资者收取的手续费、延期费应当全部返还亦无不妥。投资者上诉主张北商所赔偿其全部资金损失及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持亦无不当，本院予以维持。关于涉案交易模式的性质及效力问题，鉴于本案交易模式符合期货交易的基本形式要件和目的要件，北商所所施行的保证金交易、双向交易、对冲交易等制度，都表明涉案交易脱离现货交易而存在。故一审作出“交易模式符合期货交易的目的与形式构成要件，鉴于北商所系现货商品交易场所，未取得期货交易场所的资质，故本案交易模式构成非法期货交易”的认定并无不当。关于赵鑫上诉称开户过程中涉及的协议对其没有约束力一节。本院认为，投资者作为完全行为能力人，其将自己的身份信息及银行账户信息等开户必要的资料交给他人代为开户，应视为其同意由他人代其在北商所开立交易账户，而过后投资者使用开设的账户进行了投资行为，相当于认可该开户行为的有效性，赵鑫将开户所需相关必备材料、信息提供给他人，由他人代为开户，开户后自行操作进行交易，以上足以证明赵鑫对他人代其开户明知且认可。故一审法院认定开户过程中的各类协议对投资者产生合同效力并无不当。关于赵鑫上诉认为一审法院程序不当一节。经查，赵鑫在一审法院审理期间向法院提交了《撤销部分被告申请书》，其中写明撤销对北京恒昌鼎晟商品经营有限公司的起诉，故本案中不存在赵鑫所称一审法院遗漏诉讼请求的情形。综上所述，赵鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2362元，由赵鑫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  付 辉审 判 员  周 易审 判 员  孙 京二〇二〇年十二月三十一日法官助理  李 惠书 记 员  何昕燏