山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁02执复223号 复议申请人（被执行人）：青岛龙脉电讯有限公司，住所地：平度市常州路南端。 法定代表人：许某某，总经理。 委托代理人：尚某，女，汉族，该公司员工，住平度市。 申请执行人：青岛平度惠民村镇银行股份有限公司，住所地：平度市红旗路**。 法定代表人:王培旭，董事长。 被执行人:青岛福盛农机有限责任公司，，住所地：平度市农机市场 法定代表人：杨某某，经理。 被执行人：杨某某，男，汉族，住平度市。 被执行人：于某某，女，汉族，住平度市。 案外人：马某某，男，汉族，住平度市。 复议申请人青岛龙脉电讯有限公司不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283执异95号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。 山东省平度市人民法院（下称执行法院）在执行申请执行人青岛平度惠民村镇银行股份有限公司与被执行人青岛福盛农机有限责任公司、被执行人青岛龙脉电讯有限公司、被执行人杨某某、被执行人于某某金融借款合同纠纷一案中，申请执行人青岛平度惠民村镇银行股份有限公司提出执行异议称：2019年11月21日平度法院出具（2018）鲁0283执恢2957号执行裁定书,裁定对龙脉公司所有的并抵押的位于平度市青岛路325号房地产进行拍卖,拍卖程序中未经案外人异议审查程序直接作出“该楼房一层61-1房屋已腾空。剩余1-3层房屋出租给汉庭酒店（马某某），到2033年11月30日到期，2027年10月31日之前的房租费已收取，竞买成功后交房时间为2033年12月30日”的认定。未经执行异议审查程序而直接认定执行标的存在“在先租赁权”，属于程序违法，应予以撤销认定；程序违法直接损害异议人的救济权利；基于违法认定结果“带租拍卖”直接妨碍案件的顺利执行，造成金融机构的经济损失，应中止对执行标的（平度市××、××房产）的拍卖程序。要求1、撤销对执行标的（平度市××、××房产）存在在先租赁的认定；2、中止对涉案执行标的（平度市××、××房产）的执行程序。 执行法院查明，申请执行人青岛平度惠民村镇银行股份有限公司与被执行人青岛福盛农机有限责任公司、被执行人青岛龙脉电讯有限公司、被执行人杨某某、被执行人于某某金融借款合同纠纷一案，平度法院于2017年8月1日作出（2016）鲁0283民初2197号民事判决书，内容为“一、被告青岛福盛农机有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告青岛平度惠民村镇银行股份有限公司垫付款本金8870042.92元及利息（利息计算自承兑汇票到期日至2016年1月20日止，按承兑协议约定利率计算利息512399.56元。自2016年1月21日至实际付款之日，按承兑汇票协议额约定利率计算）。二、被告杨某某、于某某对上述债务承担连带清偿责任。三、被告青岛龙脉电讯有限公司对本判决第一项承担抵押担保责任，原告青岛平度惠民村镇银行股份有限公司对被告青岛龙脉电讯有限公司所有座落于平度市××房产（平房私字第××号）和坐落于平度市郑州路南端东侧国有土地使用（L01-33-227-03）折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款，在最高额1551万元的范围内，享有优先受偿权。四、驳回原告青岛平度惠民村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79884元，保全费5000元，共计84884元，由被告青岛福盛农机有限责任公司负担。被告杨某某、于某某承担连带责任。”青岛龙脉电讯有限公司不服一审判决，提起上诉。青岛市中级人民法院于2018年3月20日作出（2018）鲁02民终1508号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一、二审判决生效后，被执行人未履行判决确定的义务。青岛平度惠民村镇银行股份有限公司向平度法院申请执行，执行案号为：（2018）鲁0283执2957号。2019年6月4日因申请执行人与被执行人青岛龙脉电讯有限公司达成执行和解,本执行案件终结执行。2019年11月21日平度法院作出（2018）鲁0283执2957号执行裁定书，裁定拍卖被执行人青岛龙脉电讯有限公司所有的位于平度市青岛路325号房地产（平房私自第018198；土地证号L01-33-227-**）。2020年本案恢复执行，执行案号为（2020）鲁0283执恢161号。 2020年4月10日平度法院将位于平度市××、××房产（平房私字第××号）以起拍价1349.397万元在平度法院京东网络司法拍卖平台上拍卖，拍卖公告第五项其中载明：剩余1-3层房屋出租给汉庭酒店（马某某），到2033年11月30日租赁到期，2027年10月31日之前的房租已收取。拍卖须知第三项也载明了上述租赁情况。2020年5月11日10时至2020年5月13日10时止拍卖结束，无人竞买。2020年5月15日平度法院进行第二次拍卖，起拍价12144573元，2020年6月1日10时至2020年6月4日10时拍卖结束，无人竞买。因申请执行人提出执行异议，执行机构中止拍卖，未按期在网上变卖。 同时查明，2014年9月10日申请执行人青岛平度惠民村镇银行股份有限公司（抵押权人）与被执行人（抵押人）青岛龙脉电讯有限公司签订抵押合同，对青岛龙脉电讯有限公司位于平度市区青岛路325号（平房私自第018198号）办理了抵押手续，抵押房屋建筑面积2266.15平方米，抵押认定金额1551万元抵押担保金额1000万元。在抵押过程中，申请执行人青岛平度惠民村镇银行股份有限公司与被执行人青岛龙脉电讯有限公司签订青岛平度惠民村镇银行抵押核实书，龙脉电讯公司承诺涉案抵押物不存在出租、在先抵押等情况。在同日出具的《房地产抵押清单》中，抵押、出租情况中载明：已出租、未抵押。青岛平度惠民村镇银行股份有限公司解释，该出租与马某某无关。案外人马某某提交一份2013年10月22日与马某某签订《房屋租赁合同》，约定青岛龙脉电讯有限公司将涉案房产出租给马某某，用于经营平度汉庭快捷酒店项目，租赁期限自2013年10月23日至2033年11月22日止。申请执行人平度惠民银行不予认可。 在听证过程中，青岛平度惠民村镇银行明确表示，本次执行异议是针对执行机构程序提出异议，不涉及到执行标的实体处理，同时撤销对异议请求第2项中止对涉案执行标的（平度市××、××房产）的执行程序的异议请求。 经询问执行机构办案人员，办案人员称，就涉案带租拍卖房产问题，在上网拍卖前告知了申请执行人和案外人马某某，在一、二次拍公告中也已经说明，申请执行人并未提出异议。申请执行人抗辩执行机构应当提交告知带租拍卖的证据，执行机构未能提交上网公告前告知申请执行人带租拍卖的证据。 执行法院认为:《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二项规定，“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”本案中，执行机构在上网拍卖前，应当穷尽调查义务，对拍卖标的物是否带租拍卖，充分征求青岛平度惠民村镇银行的意见，并将青岛平度惠民村镇银行是否同意带租拍卖记入笔录。执行机构虽然称在拍卖公告上网前，将带租拍卖告知青岛平度惠民村镇银行，但青岛平度惠民村镇银行予以否认，执行机构应当提交证据，证明在拍卖公告上网前就是否带租拍卖和救济的权利义务告知了青岛平度惠民村镇银行。执行机构未能提交告知带租拍卖的证据，应承担举证不能的法律后果。是否带租拍卖对申请执行人能否顺利实现债权，具有较大影响，各方当事人和案外人如果不服带租拍卖，均有提起执行异议之诉的权利。执行机构对涉案拍卖的房产进行审查后，按照租赁、抵押的先后时间，径行确定带租拍卖，在拍卖公告、拍卖须知上网拍卖前未告知申请执行人，剥夺了申请执行人提起执行异议和执行异议之诉的权利，不符合法律和司法解释的规定，拍卖涉案房产违反法定程序。申请执行人主张执行机构直接认定执行标的拍卖存在“在先租赁权”属于程序违法，应予撤销的请求，执行异议成立。执行机构应对执行机构在平度法院京东网络司法拍卖平台上的拍卖公告、拍卖须知中所载明“剩余1-3层房屋出租给汉庭酒店（马某某），到2033年11月30日租赁到期，2027年10月31日之前的房租已收取”的等内容的具体执行行为予以撤销，并重新审查是否带租拍卖。执行法院作出（2020）鲁0283执异95号执行裁定，撤销2020年4月10日、5月15日在京东网络司法拍卖平台上作出的拍卖公告、拍卖须知中所载明“剩余1-3层房屋出租给汉庭酒店（马某某），到2033年11月30日租赁到期，2027年10月31日之前的房租已收取”的等具有带租拍卖内容的执行行为。 复议申请人青岛龙脉电讯有限公司不服，向本院申请复议，请求本院撤销执行法院作出的（2020）鲁0283执异95号执行裁定。事实与理由：原审法院认定事实错误。 申请执行人青岛平度惠民村镇银行股份有限公司未答辩。 本院查明，一审裁定查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，一审法院认定执行机构未能提交告知带租拍卖的证据，应承担举证不能的法律后果，进而认定拍卖涉案房产违反法定程序正确。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人青岛龙脉电讯有限公司的复议申请，维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283执异95号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  于瑞军 审判员  焦兴凯 审判员  龙 骞 二〇二〇年十二月三日 书记员  刘聪慧