上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7268号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈华明，男，1981年10月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张国瑞、涂素雄，广东天浩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市科创人才服务有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区环林东路********。负责人：乔海龙。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市科创人才服务有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深圳湾科技生态人才园******v>法定代表人：乔海龙，董事长。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：库立鸿，公司员工。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：赵玉娟，上海君澜律师事务所律师。上诉人陈华明，上诉人深圳市科创人才服务有限公司上海分公司（以下简称科创公司上海分公司）、深圳市科创人才服务有限公司（以下简称科创公司）因股权转让纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初66141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈华明及其委托诉讼代理人张国瑞，科创公司上海分公司与科创公司委托诉讼代理人库立鸿、赵玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈华明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，驳回科创公司上海分公司、科创公司一审反诉请求。事实和理由：一、科创公司上海分公司原负责人库立鸿采取欺诈的方式与陈华明签订了涉案《协议》，应认定《协议》无效。二、库立鸿诈骗客户钱款，非法经营，导致公司无法开展业务，陈华明是与库立鸿协商一致交接后才离开公司，另外成立公司，陈华明不存在违约。三、科创公司上海分公司没有举证证明业务减少的情况，业务减少也不可能是陈华明造成的，一审判决陈华明承担20万元（人民币，下同）违约金没有依据。科创公司上海分公司、科创公司辩称，不同意陈华明的上诉请求。《协议》是有效的，已经实际履行。双方不是股权转让，是分公司和陈华明合作，约定了合作条件、分成模式和违约责任。《协议》签订时双方充分协商，是真实意思表示。科创公司上海分公司、科创公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持科创公司一审反诉请求。事实和理由：协议约定的违约金是1,000万元，经核算，陈华明的违约行为造成科创公司上海分公司实际损失为2,137,758元，科创公司上海分公司据此主张违约金合法合理。一审仅酌定20万元过低。陈华明辩称，陈华明获得的27万余元不是提成，科创公司上海分公司没有按约支付提成，违约在先。竞业禁止条款权利义务不对等，没有约定补偿金，也没有签订劳动合同，所以竞业限制不存在。陈华明向一审法院起诉请求判令：1.确认陈华明与科创公司上海分公司于2015年6月15日签订的股权转让协议无效；2.科创公司上海分公司返还陈华明股权转让款人民币35万元；3.科创公司对科创公司上海分公司的返还义务承担补充责任。科创公司上海分公司、科创公司提出反诉请求：1.解除陈华明与科创公司上海分公司于2015年6月15日签订的《协议》且不予返还35万元出资；2.陈华明向科创公司上海分公司、科创公司返还合作项目分红利润278,838元；3.陈华明向科创公司上海分公司、科创公司支付违约金1,000万元。一审审理中，科创公司上海分公司、科创公司变更反诉请求为：陈华明向科创公司上海分公司、科创公司支付违约金2,137,758元，并要求确认系争协议于2018年5月28日解除。一审法院认定事实：科创公司系自然人独资的有限责任公司，成立于2007年2月6日，原名深圳市易成企业管理顾问有限公司，注册资本50万元，法定代表人及股东为乔海龙；经营范围为：一般经营项目是，企业营销策划、会务服务、商务信息咨询、计算机软件、多媒体、网络系统的开发与应用，从事广告业务（以上法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外，限制的项目须取得许可证后方可经营），许可经营项目是，人才中介服务、人力资源服务、人力资源信息平台和人力资源服务平台技术服务、第二类增值电信业务中的互联网信息服务、人力资源供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询服务、企业管理培训、高级人才寻访、人力资源外包、服务外包。科创公司上海分公司系成立于2012年11月16日的有限责任公司分公司，原名深圳市易成企业管理顾问有限公司上海分公司，负责人于2019年1月2日由库立鸿变更为乔海龙，经营范围为代理母公司委托的相关业务【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。2015年6月15日，陈华明（乙方）与科创公司上海分公司（甲方）签订《协议》一份，约定：鉴于甲方公司在上海的美好前景，经双方协商，乙方自愿出资35万元购买甲方公司8%股权，入股后按照《公司法》的相关规定共同经营，共担股东责任，共享经营利润；若乙方在签订本协议五年内自己创业从事与甲方相同或类似人才引进落户咨询办业务或是跳槽到同行竞争对手公司任职，则视为乙方对甲方公司股权自动放弃，并承担1,000万元的违约金，对甲方造成更大损失的，甲方有对乙方违约责任追究的权利；入股后乙方主要负责公司的销售管理工作，要求乙方本人每月业绩任务为60万元，销售团队成员每人月业绩任务30万元……如果乙方连续一年经过考核达成上述任务，公司另行奖励股权5%，达不到则不奖励；等等。同月5日、9日，陈华明分三笔向库立鸿账户支付钱款24万元、2万元、9万元，合计35万元。2015年8月23日至2017年11月25日期间，陈华明自库立鸿处共转账获得钱款278,838元。科创公司上海分公司、科创公司提供书面材料一份，载明：截止2016年3月2日，陈华明预支公司现金5万元。陈华明及库立鸿在该书面材料下方签名（书面材料中另有“公司欠库立鸿招销10万元”字样被划去，陈华明及库立鸿在该划去部分旁签名）。另查明，2016年10月26日，科创公司上海分公司（乙方，受托方）与案外人李某1（甲方、委托方）签订《人力资源管理外包服务委托合同》，约定甲方委托乙方利用乙方相关资源为甲方提供有偿居转户协办手续咨询服务，调动人员为孙岚，佣金25万元，等等。陈华明与李某1共同设立Z公司（以下简称“Z公司”），成立日期2018年5月28日，注册资本500万元，法定代表人为李某1，股东为李某1和陈华明，经营范围为人才咨询、企业管理、商务信息咨询、企业形象策划、信息科技、网络科技、教育软件科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。科创公司上海分公司、科创公司提供《公证书》一份，系科创公司股东蔡某与陈华明的微信聊天记录及陈华明朋友圈，其中备注的电话号码为18665******，陈华明朋友圈中2018年6月起发送“上海户口，最新成功案例分享”、“上海户口咨询，上海居住证咨询，中级职称咨询”、“上海小孩择校咨询”等内容，其中“上海户口咨询”等打开含“上海落户规划指导”内容，2018年6月22日的朋友圈照片打开为印有海斯特字样的上海户口咨询、居住证积分咨询等内容，下有黑体字“办成功-才是硬道理！”字样。陈华明确认该号码其系手机号码，并通过该号码绑定的微信与客户进行联系开展业务。再查明，案外人谢某、储某、付某、李某2、林某、上海B有限公司、刘某、张某就与科创公司上海分公司、科创公司的纠纷向上海仲裁委员会申请仲裁，编号（2016）沪仲案字第2221号、（2018）沪仲案字第1579号、1577号、1573号、3247号、2686号、（2017）沪仲案字第1810号、0207号。前述案件中除2221号裁决案外人与科创公司上海分公司签订的人力资源管理外包服务委托合同无效外，其余裁决涉案人力资源管理外包服务委托合同解除、返还其他钱款等事宜。审理中，双方确认：1、双方约定的提成比例第一年是8%，且已履行，第二年口头更改为10%；2、双方未签订劳动合同或劳务合同；3、陈华明于2018年4月26日签署交接单，交接了电脑。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、系争协议的效力；2、若协议有效，协议是否应当解除？若解除，责任应由谁承担。关于争议焦点一。根据合同法的相关规定，合同无效的情形包括：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。本案中陈华明认为系争协议的性质为股权转让，而科创公司上海分公司系有限责任公司的分公司，无法进行股权转让、系欺诈，故协议应当无效；科创公司上海分公司、科创公司则认为系争协议系合作性质。一审法院认为，系争协议的签订主体是陈华明与科创公司上海分公司，双方签订协议时已明知，陈华明未证明科创公司上海分公司存在欺诈的情形，其所称的无效理由显然不符合法律规定。对于协议的效力，一审法院认为，系争协议中虽约定了“股权”、“股东”等字样，但众所周知，分公司系分支机构，不享有独立的股份，公司也不能将自己的股份以股权转让的形式出售。而从系争协议的内容上看，主要分为三方面：1、陈华明出资35万元对应8%的投资及利润享受比例，2、竞业禁止及违约后果，3、陈华明的负责工作内容。现双方均确认：陈华明曾收到科创公司上海分公司的款项，陈华明的利润享受比例按照8%履行了一段时间后变更为10%。针对收到的款项，科创公司上海分公司认为该款系收到客户款项后按约定比例支付给陈华明，陈华明虽认为性质是提成款或好处费，但未证明双方除系争协议外另就提成或“好处费”达成过约定，故该款项并非对应股权，实系双方对于协议的履行。且在履行协议的过程中，陈华明并未就其增加的提成比例部分追加出资，同股权与资本对应的原则亦不相符，因此一审法院结合案情，确认系争协议并非股权转让性质，陈华明的出资对应的应为提成比例，涉案协议不违反法律的强制性规定，应为有效。关于争议焦点二。一审法院认为，当事人协商一致可以解除合同，也可以约定一方解除合同的条件。合同约定的解除条件或者法定的解除条件成就时，解除权人可以行使约定或者法定解除权解除合同，合同自通知到达对方时解除。本案中，双方均同意解除协议，但对于解除的方式存有争议。陈华明认为系科创公司上海分公司违约致合同目的落空的法定解除，其自2017年9月30日起不再参与公司经营、故应从该日解除；但陈华明未能提供相应的证据，而陈华明在2018年4月26日仍签署交接单，如前所述，陈华明协议目的亦非受让科创公司上海分公司股权，而是通过出资、销售业务等行为获取一定比例的提成权，故不符合陈华明所述的法定解除的条件。科创公司上海分公司、科创公司则认为是约定解除，陈华明于2018年5月28日成立Z公司，视为对股权的放弃，故协议于该日解除；对此一审法院认为，即便协议中有此约定，却未约定一旦达成该条款协议就自动解除，科创公司上海分公司若行使解除权仍应向陈华明发送解除通知，故科创公司上海分公司、科创公司该意见一审法院亦不予采信。但根据双方协议，约定了存在一旦违反竞业禁止条款有视为放弃股权的后果，故竞业禁止条款属于协议核心条款，现科创公司上海分公司、科创公司认为陈华明违反该约定，成立了与其经营范围类似的Z公司，陈华明则认为Z公司系咨询服务，科创公司上海分公司是外包服务，二者类型不同。对此一审法院认为，科创公司上海分公司提供的Z公司工商信息，其经营范围与科创公司上海分公司并不相同；但科创公司上海分公司、科创公司提供的公证书中可看出陈华明及Z公司提供的不仅是咨询服务，还包括与科创公司上海分公司同类的办理服务等，已构成同业竞争。陈华明虽认为该证据已超过举证期限且与本案无关，但一审法院认为，该证据形成在本案庭审之后，且与本案密切相关，故一审法院对该证据仍予采信。因此，合同因陈华明违约而解除，解除日期为科创公司上海分公司在本案庭审中明确要求解除之日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据协议约定，陈华明违反竞业禁止的，视为放弃对公司股权，故一审法院采纳公司意见，陈华明主张的35万元不应返还。对于科创公司上海分公司、科创公司主张的违约金。一审法院认为，协议约定的违约金金额巨大，而科创公司上海分公司、科创公司主张的违约金计算方式系估算，并非实际损失。至于科创公司上海分公司、科创公司所称的陈华明与客户恶意串通制造仲裁案件，一审法院认为，科创公司上海分公司、科创公司未能证明恶意串通的存在，科创公司上海分公司未能按照其与客户的约定履行服务义务的，其客户有权向科创公司上海分公司主张权利。另根据权利义务对等的原则，竞业禁止条款约定的同时通常应当对应相应的保密费用或者报酬。现科创公司上海分公司并无证据证明其曾就竞业禁止条款向陈华明单独约定报酬，故一审法院根据案情，酌情确定陈华明应支付科创公司上海分公司、科创公司违约金20万元。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈华明与深圳市科创人才服务有限公司上海分公司于2015年6月15日签订的《协议》于2019年11月6日解除；二、陈华明应于判决生效之日起十日内支付深圳市科创人才服务有限公司上海分公司、深圳市科创人才服务有限公司违约金20万元；三、驳回陈华明的全部诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10,300元，由陈华明负担。反诉案件受理费11,951元，由陈华明负担2,150元，深圳市科创人才服务有限公司上海分公司、深圳市科创人才服务有限公司负担9,801元。本院二审期间，陈华明提交以下证据材料：1.银行流水、支付凭证、租房合同，欲证明科创公司上海分公司主张的278,838元中包括报销款、房租，不是提成；2.裁决书，欲证明科创公司上海分公司业务违规，导致陈华明受牵连被派出所调查，科创公司上海分公司违约在先。科创公司上海分公司、科创公司质证认为，真实性认可，但除了9,600元房租外均为提成，仲裁是陈华明恶意鼓动公司客户提起的。本院认证认为，证据1真实性可以确认且与本案争议事实有关，故予以采纳，证据2与本案争议事实无直接关联，故不予采纳。科创公司上海分公司、科创公司提供公证书，欲证明陈华明仍在违约从事竞争业务。陈华明未发表质证意见。本院认证认为，该证据与本案争议事实无直接关联，故不予采纳。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，库立鸿转账给陈华明的款项中有9,600元为房租，2016年10月27日陈华明转账支付给库立鸿5万元。本院认为，本案争议焦点在于：一、系争《协议》是否有效，陈华明与科创公司上海分公司是何种法律关系，陈华明支付的35万元是否应予返还；二、科创公司上海分公司主张的违约金是否有依据，一审酌定的金额是否合理。一、《协议》系科创公司上海分公司与陈华明签订的，其中约定的购买股权的事项虽不可能实际履行，但双方按92％和8％的比例共同经营、共担责任、共享利润的意思表示是明确的。《协议》并未体现双方之间系劳动关系。之后的履行过程中，陈华明按约投入了35万元，虽然没有获得股权，但得到了提成，故双方事实上已在实际履行《协议》。该《协议》并不存在违反法律法规强制性规定的情形。陈华明主张《协议》无效，本院不予认可。科创公司上海分公司主张双方之间系合作关系，符合双方实际履行的情况，本院予以采信。陈华明支付的35万元应为投资款。《协议》约定，如果陈华明在签订本协议五年内从事竞争业务，视为对股权自动放弃。根据前述分析，此条约定实际上是指放弃投资份额，故陈华明无权主张返还35万元投资款。一审认定正确。二、关于竞业限制违约金，《协议》中的竞业限制条款虽规定了数额巨大的违约金，但并不存在无效的情形，双方均应按约履行。陈华明在五年限制期内从事了同类业务，构成违约。科创公司上海分公司主张按照陈华明收到的分成款所对应的比例计算两年内科创公司上海分公司可获得的利润，即陈华明的违约行为造成的实际损失。对此本院认为，科创公司上海分公司并未举证证明分成款的计算方式，不能据此认定科创公司上海分公司往年的利润，陈华明另行设立从事竞争业务的公司确属违约，但现有证据不能证明陈华明的违约行为给科创公司上海分公司具体造成了多少损失，一审判决综合考虑本案案情酌定陈华明支付20万元违约金应属合理。综上所述，陈华明、科创公司上海分公司、科创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,251元，由上诉人陈华明负担9,300元，上诉人深圳市科创人才服务有限公司上海分公司、深圳市科创人才服务有限公司负担11,951元。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  刘丽园审判员  吴慧琼二〇二〇年十二月二十四日书记员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……