安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8057号 上诉人（原审被告）：黄升兵，男，1965年9月18日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜艳芳，安徽皖正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆太银，男，1972年3月19日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜艳芳，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽德龙建筑工程有限公司，住所地安徽省肥东县张集乡政府办公楼**。 法定代表人：张兴德，总经理。 委托诉讼代理人：程金山，安徽昊华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉英，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人黄升兵、陆太银因与被上诉人安徽德龙建筑工程有限公司（以下简称德龙公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄升兵、陆太银上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审（不服金额290694元）；2.一、二审诉讼费用全部由德龙公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审中认定的结算单价远低于双方协商的标准，结算工程量远少于实际施工中完成的工程量。黄升兵、陆太银与德龙公司签订协议后，黄升兵、陆太银依据合同约定进场施工。后因德龙公司变更工程量，严重增加了黄升兵、陆太银的工程量。2019年端午节后，德龙公司法定代表人张兴德向黄升兵、陆太银承诺不会让黄升兵、陆太银吃亏。2020年1月23日晚，德龙公司法定代表人张兴德承诺黄升兵、陆太银所做的工程结算单价不会低于工地上其他施工队的结算价。德龙公司与其他工程队是以协商价款每平米145元的标准进行结算的。在施工过程中，为了发放农民工工资，黄升兵、陆太银应德龙公司要求，多次书写了结算单。如不写结算单，德龙公司就不支付工程进度款。黄升兵、陆太银为了不引起社会矛盾，能及时发放农民工工资才被迫签字的。而且当时书写结算单时，德龙公司也承诺结算单上书写的工程价款不作为最终结算使用。一审法院认定黄升兵、陆太银与德龙公司在2020年1月20日进行了最终结算，属于证据不足，认定事实不清。虽然德龙公司一审时提供了多张结算单，但都不是最终结算单。2020年1月24日的《年终工资结算协议》载明：······待明年工程全部工程完工后再作决算。2020年4月份，德龙公司的项目经理戴经理主动跟陆太银交涉案涉工程结算事宜。这足以说明双方在2020年1月20日决算单上载明的完成工程量也少于实际施工的工程量，载明的结算单价也远低于双方协商的标准。在双方未进行结算的前提下，一审法院即认定德龙公司多支付了工程款，属于认定事实不清，适用法律错误。现案涉工程已交付使用，决算条件成就，德龙公司迟迟不与黄升兵、陆太银进行结算，致使黄升兵、陆太银无法发放下剩农民工工资。德龙公司采取欺骗手段试图克扣农民工工资，从而导致大量农民工工资无法支付，德龙公司应承担拖欠农民工工资的全部后果。另外，一审法院认定2020年1月20日的《结算单》是最终结算单与该《结算单》内容违背，《结算单》上德龙公司明确注明其中B1B2户型单价145元，面积2824平米暂定98840元未计入，说明该结算单与之前的结算单是一致的，是阶段性的，并非最终结算单。2020年4月14日德龙公司的项目经理通过微信发了一张黄升兵木工班组最终结算的结算单，认定总价款是316万余元，但黄升兵、陆太银未认可，要求审计结算。 德龙公司辩称，1.黄升兵、陆太银完成的工程量已经经过双方最终结算。结算完成后，黄升兵、陆太银对案涉工程未再进行施工。黄升兵、陆太银完成的工程量总金额应当为最终结算单确定的3109430元。2018年11月6日，黄升兵、陆太银共同承包德龙公司所承建的案涉工程，双方签订了一份《木工班组承包协议》，协议约定了承包价格。协议签订后，德龙公司与黄升兵、陆太银分别按照工程进度对完成工程量、单价、金额以及已预支工程款进行了10次结算，每次结算均有黄升兵、陆太银的相关人员签字确认。2020年1月20日，德龙公司与黄升兵、陆太银就案涉工程总工程量进行结算，双方确认黄升兵、陆太银完成工程量面积为27369㎡，其中B户型的工程量为2824㎡，按照145元/㎡的价格进行结算；A户型的工程量为24545㎡，按照110元/㎡的价格进行结算。按照双方确认的工程量和价格，黄升兵、陆太银完成工程量的总价款为3109430元。德龙公司与黄升兵、陆太银最终结算的价格并非按照双方合同约定的96元/㎡，而是按照110元/㎡和145元/㎡分户型进行结算的，德龙公司已经就协议确定的承包价格进行了上调，况且上述结算价格是经过双方共同确认的。黄升兵、陆太银主张A、B户型均按照145元/㎡计算缺乏事实依据。2.德龙公司共计支付黄升兵、陆太银工程款3400124元，已经超出黄升兵、陆太银完成工程量的总价款。对于超出部分，黄升兵、陆太银应当予以返还。黄升兵、陆太银通过预支工程款、要求德龙公司代付款、工程款结算等方式，累计收到德龙公司支付的17笔工程款共计3400124元。上述17笔工程款有付款单、工资表、借条、结算单、承诺书等支付凭证予以确认，德龙公司已经超付。此外，据德龙公司了解，黄升兵、陆太银仍拖欠大量农民工工资，黄升兵、陆太银可能存在恶意拖欠农民工工资的情况，被拖欠工资的农民工通过上访等方式已经严重损害德龙公司声誉，德龙公司后期将采取必要的法律措施以维护自身合法权益。 德龙公司向一审法院起诉请求：依法判令黄升兵、陆太银共同清偿德龙公司多付290694元，并要求黄升兵、陆太银支付违约金310943元，承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月6日，黄升兵、陆太银因共同承包德龙公司所承建的肥东县张集乡薛集村新农村项目的部分木工活，并以陆太银的名义与德龙公司签订《木工班组承包协议》一份，约定，黄升兵、陆太银承包内容为张集乡薛集村自建房工程项目的1-49#楼木工工作任务。承包范围、承包价格以及其他事项详见附件一、附件二；黄升兵、陆太银的工资、价款结算约定为，德龙公司将按照黄升兵、陆太银所管理的实际施工人数，按每人每月800元基本生活费先行支付（支付方式：季度支付），剩余的工程款项在中秋节、春节两个时间节点支付，按照实际完成的工作量予以结算；工程结算具体比列：支付完成工程量的70%，在工程全部验收完毕后支付完成工程量的100%。双方还对其他事项进行了约定。德龙公司与陆太银均在承包协议上盖章、签名。双方签订的《木工班组承包协议》附件一：承包方式、承包范围、承包价格及所含的内容为：1、承包方式：大包工，包主材、辅材及工具。2、承包范围：张集乡薛集村自建房项目1＃-49＃楼工程施工图纸范围（含基础、主体结构、二次结构、屋面工程、室外零星工程及变更部分等）所有木工工程量。3、承包价格（固定综合价）96元/㎡，上述工程量均按建筑面积（按最新建筑面积计算规则计算）据实计算；若班组完全按照项目部进度计划安排保质保量地完成施工任务，另奖励4元/㎡。若班组不能按照项目部进度计划安排保质保量地完成施工任务不予奖励等。德龙公司与陆太银、黄升兵均在附件一落款处盖章、签名。双方签订的《木工班组承包协议》附件二主要为项目班组劳务费结算流程说明。承包协议签订后。黄升兵、陆太银遂安排木工班组人员进行施工。德龙公司与黄升兵、陆太银分别按照工程进度对完成工程量、单价、金额以及已预支工程款进行10次结算，每次结算均有黄升兵、陆太银和德龙公司的相关人员签字确认。2020年1月20日，德龙公司与黄升兵、陆太银就黄升兵、陆太银施工完成的肥东县张集乡薛集村自建房项目的总工程量进行结算，双方确认，黄升兵、陆太银完成工程量面积为27369㎡，其中，2824㎡按每平方米145元的价格进行结算。24545㎡按每平方米110元的价格进行结算，合计黄升兵、陆太银完成工程量金额为3109430元。黄升兵、陆太银已预支工程款为1590923元（黄升兵、陆太银实际预支工程款为1586423元，因黄升兵、陆太银于2019年10月10日出具的100500元借条，德龙公司在记账时误登为105000元，多记黄升兵、陆太银预支款4500元），德龙公司应支付黄升兵、陆太银工程款为1518507元（1518507元+4500元，实际应为1523007元）。结算当日，德龙公司又支付黄升兵、陆太银工程款1313700元（黄升兵、陆太银向德龙公司出具的工资单总额为1308300元，德龙公司实际支付1313700元，在黄升兵、陆太银提供的劳务人员张明玉工资表中载明的发放金额为16100元，但德龙公司实际支付21500元，多支付5400元，此款由黄升兵、陆太银支付他人，未予退还德龙公司），尚有209307元未予支付。2020年1月24日，黄升兵、陆太银因拖欠工人工资导致班组人员在张集乡上访，后经相关部门协调，德龙公司与黄升兵、陆太银签订《年终工资结算协议》一份，约定由德龙公司借款50万元给黄升兵、陆太银，以解决人工工资兑现不足问题，待明年工程全部完工后再作决算。上述款项预支后，黄升兵、陆太银并未就涉案工程进行扫尾施工，同时，黄升兵、陆太银班组工人因工资未结清于2020年3月12日再次上访至肥东县人力资源和社会保障局。 另查明：黄升兵、陆太银累计收到德龙公司支付的工程款为3400124元，其中，由德龙公司分别于2019年3月23日、3月27日代黄升兵、陆太银向木材供应商支付木方款64335元、64335元，计128670元。于2019年4月14日由德龙公司代为黄升兵、陆太银向供应商支付模板款219420元，两笔合计348090元，黄升兵、陆太银在承诺中只认可348088元；2019年4月28日，德龙公司又为黄升兵、陆太银代为支付供应商木方款64335元。上述德龙公司为黄升兵、陆太银代付的款项，均有黄升兵、陆太银出具的代为付款承诺书。其他款项均为黄升兵、陆太银的预支款项，均有黄升兵、陆太银出具的借条。 再查明：黄升兵、陆太银在每次向德龙公司借支款项时，除向德龙公司出具借条外，还向德龙公司出具《承诺书》，载明：黄升兵、陆太银保证工资发到班组每个工人手上，不克扣、不拖欠，黄升兵、陆太银所提供的工资表其工人姓名、金额准确真实无虚假。若班组工人工资不能如实到手，而发生投诉、上访等不良行为，承诺人除接受德龙公司按本班组承包本项目总工程金额的20%作为处罚外并自愿承担一切经济责任和法律责任，与德龙公司无关。德龙公司认为黄升兵、陆太银违反承诺，并要求黄升兵、陆太银承担其班组承包本项目总工程金额的20%的违约责任。 一审法院认为，德龙公司与黄升兵、陆太银之间通过签订《木工班组承包协议》建立了劳动合同关系，由黄升兵、陆太银向德龙公司提供劳务。双方签订的《木工班组承包协议》，系双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。涉案工程，德龙公司与黄升兵、陆太银按照合同约定的进度分10次进行分项结算和1次最终结算，且每次结算均有黄升兵、陆太银和德龙公司单位相关部门人员签字确认。因此，对德龙公司与黄升兵、陆太银于2020年1月20日最终形成的决算单，一审法院予以确认。对于总决算单形成后，德龙公司实际支付黄升兵、陆太银的工程款项以及黄升兵、陆太银实际发放农民工工资数额，应以双方的支付凭证予以确定。截止庭审时，经一审法院核实，黄升兵、陆太银实际完成的工程量为3109430元，黄升兵、陆太银已经领取的工程款（包括德龙公司代为支付的材料款和2020年1月24日的50万元借支款）为3400124元。黄升兵、陆太银所承包项目的总工程款金额与其实际领取的工程款总金额相比，黄升兵、陆太银多收取290694元。因此，德龙公司诉请要求黄升兵、陆太银返还多收取的290694元，有事实依据，一审法院予以支持；黄升兵、陆太银辩称的德龙公司改变施工图纸、方案，导致其施工亏损以及德龙公司代为黄升兵、陆太银支付的材料款中的税款不应由其承担的意见。一审法院经庭审查明，德龙公司与黄升兵、陆太银最终结算的价格并非双方合同约定的96元/平方米，而是按照110元/平方米和145元/平方米分户型结算的。德龙公司改变施工图纸和方案要求黄升兵、陆太银施工，但实际结算价格已作调整且得到黄升兵、陆太银的认可。另，德龙公司代为黄升兵、陆太银支付给材料供应商的材料款，均有黄升兵、陆太银出具的付款委托书，且付款数额与黄升兵、陆太银出具的付款委托书一致，说明德龙公司代为黄升兵、陆太银支付给材料供应商的款项中已包含税款，黄升兵、陆太银是同意由其承担的。综上，黄升兵、陆太银的上述辩称意见，不能成立，一审法院不予采信；关于德龙公司主张的违约金问题。黄升兵、陆太银虽多次向德龙公司出具承诺书，保证将工资发放到班组每位工人手中，不克扣、不拖欠，如未如实发放而发生投诉、上访或其他不良行为，自愿承担总工程款20%的违约责任。鉴于黄升兵、陆太银承诺的违约金比例过高，同时德龙公司也未提供证据证明其因黄升兵、陆太银违约造成的实际损失，德龙公司的损失也只是多付款项的利息损失。因此，一审法院酌定以黄升兵、陆太银应当返还的工程款290694元为基数，自德龙公司主张权利之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算违约金至款清时止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄升兵、陆太银于判决生效之日起十日内返还安徽德龙建筑工程有限公司290694元，并支付违约金（以290694元为基数，自2020年6月3日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至款清时止）；二、驳回安徽德龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9816元，减半收取为4908元，由安徽德龙建筑工程有限公司负担2514元，由黄升兵、陆太银共同负担2394元。 二审期间，黄升兵、陆太银提交如下证据：证据一结算单微信照片打印件、微信聊天截图打印件各1张，证明：双方在2020年4月14日在商讨结算的事情，聊天对象是戴红锋，系案涉合同的甲方代表。证据二录音光盘三张及照片一组，证明：案涉工程尚未结算，其结算价款也不应当按照合同约定的价格，照片证明同一个工地或者同样的项目应按照同样的价格结算。申请证人王某1、王某2出庭作证，证明：房屋结构变更，原合同中的价款双方不再采用，德龙公司法定代表人张兴德承诺不亏本，表明德龙公司已经明确认可可以变更价款达到黄升兵、陆太银不亏本的结果，两证人在春节后未在黄升兵、陆太银班组工作不能证明黄升兵、陆太银春节后未施工。 德龙公司质证意见如下：对证据一中结算单和聊天记录截图的真实性无异议，关联性有异议，《结算单》上无戴红锋或德龙公司签字盖章，双方并未将该结算单作为最终的结算单，戴红锋发送的最终《结算单》上的工程量实际上包括2020年1月20日之前的工程量及后期扫尾工程量，戴红锋实际上是通知黄升兵、陆太银完成扫尾工作，该《结算单》是黄升兵、陆太银完成扫尾工程后的最终结算单，但黄升兵、陆太银并未对扫尾工程进行施工，《结算单》因为黄升兵、陆太银未完成扫尾工程并不成立。对证据二，张兴德与黄升兵的电话内容并不是对结算问题进行协调，双方实际上早已完成结算；对黄升兵与孙木工的录音三性均有异议，在对方不知情的情况下录音，侵犯其隐私权，取证不合法；对照片的真实性无异议，但与本案无关。对证人证言，认为两证人证言均无法表明黄升兵、陆太银与德龙公司法定代表人于2019年端午前后变更过项目的单价，同时两证人证言表明在2020年1月20日结算之后，德龙公司对单价没有进行任何的承诺，结算单价高于合同约定的单价。 德龙公司提交其他木工班组、其他扫尾工程的结算材料复印件一份，证明德龙公司与其他木工班组的结算价格和黄升兵、陆太银一致。黄升兵、陆太银认为该证据没有原件，真实性无法核实，需要法庭核实，即使是真实的，也是德龙公司与孙怀社形成的，根据黄升兵、陆太银提供的通话录音，孙怀社明确告知其结算价格是145元每平方米，对是否是真实结算单我方有异议，其他证据材料也无原件，且都是报销单不是结算单，均不能证明结算价格。 根据双方举证质证情况，本院对黄升兵、陆太银提交的2020年4月14日《结算单》及微信聊天截图的真实性予以认可。2020年4月14日《结算单》结算单载明“扣除黄升兵陆太银二次结构和检修费”30000元后的工程款总额为3160686.05元。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，德龙公司向黄升兵、陆太银主张返还多付的工程款，应当提供证据证明德龙公司与黄升兵、陆太银之间就案涉工程已经决算及相应地应付工程款数额，以及德龙公司已向黄升兵、陆太银支付的工程款数额。对已付款数额，双方均认可德龙公司已付黄升兵、陆太银工程款3400124元。就应付工程款数额，德龙公司主张根据双方在2020年1月20日签字确认的《结算单》，德龙公司应付黄升兵、陆太银的工程款总额为3109430元。至此，德龙公司为证明自己的主张，已经提供了相应的证据。黄升兵、陆太银对德龙公司据以主张应付工程款总额的2020年1月20日《结算单》不予认可，并主张该《结算单》并非双方最终结算材料，应当提供证据证明。但根据双方陈述，德龙公司与黄升兵、陆太银均确认在2020年1月20日签订《结算单》时应由黄升兵、陆太银完成的案涉工程已经基本完工，仅剩零星扫尾工程未完。黄升兵、陆太银对该《结算单》的真实性亦予以认可。黄升兵、陆太银主张均应按照145元/㎡标准进行结算及《结算单》中并非全部已完工程量，也未能提供充分证据加以证明。因此，该《结算单》可以基本反映双方就已完工程量的结算情况。另外，由于德龙公司对黄升兵、陆太银提供的德龙公司工作人员2020年4月14日发送的《结算单》及微信聊天截图的真实性予以认可。根据该2020年4月14日《结算单》，结合双方二审陈述，可以反映该《结算单》系在2020年1月20日《结算单》的基础上对黄升兵、陆太银施工完成的不同楼栋的详细面积、零星工程量进行进一步载明。德龙公司主张该《结算单》中存在黄升兵、陆太银未完成的零星工程，但结算单中载明的系完成工程量，德龙公司也未能提供证据证明其主张的未完零星工程具体情况。其中载明的扣款30000元的理由也与德龙公司主张的未完零星工程无关。黄升兵、陆太银以该证据主张双方此前的结算并非最终结算，但从该《结算单》的内容可以看出实际仍是对2020年1月20日《结算单》的进一步明确。黄升兵、陆太银主张在2020年1月20日之后存在新的施工，也未能提供充分证据证明。据此本院认为，德龙公司与黄升兵、陆太银2020年1月20日已经进行结算，同时，德龙公司自愿在2020年4月14日向黄升兵、陆太银发送进一步明确的工程价款《结算单》，应视为德龙公司在2020年1月20日结算后自愿增加相应的工程款。因此，德龙公司应付黄升兵、陆太银的工程款为3190686.05元。现德龙公司已付黄升兵、陆太银工程款3400124元，故黄升兵、陆太银应返还德龙公司工程款209437.95元。 综上，黄升兵、陆太银的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初3757号民事判决第二项； 二、变更安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初3757号民事判决第一项为：黄升兵、陆太银于本判决生效之日起十日内返还安徽德龙建筑工程有限公司209437.95元，并支付违约金（以209437.95元元为基数，自2020年6月3日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至款清时止）； 三、驳回安徽德龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费9816元，减半收取为4908元，由安徽德龙建筑工程有限公司负担3195元，由黄升兵、陆太银共同负担1713元；二审案件受理费5660元，由黄升兵、陆太银共同负担4078元，安徽德龙建筑工程有限公司负担1582元。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  王 莉 审判员  沈 静 二〇二〇年十二月十八日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。