安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5684号 上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽华晟建设投资有限公司，住所地安徽省肥西县桃花工业园。 法定代表人：孔令海，总经理。 委托诉讼代理人：刘和涛，安徽文得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市亚桥架业有限公司，住所地安徽省肥东县新城开发区合店路**。 法定代表人：徐凤琴，执行董事。 委托诉讼代理人：陈兵，安徽天霖律师事务所律师。 原审被告：安徽盛万工业科技发展有限公司，，住所地安徽省肥西县桃花工业园拓展区文山路以东 法定代表人：王**宣，执行董事。 委托诉讼代理人：沈永忠，该公司员工。 上诉人安徽华晟建设投资有限公司（以下简称华晟公司）因与被上诉人合肥市亚桥架业有限公司（以下简称亚桥公司）、原审被告安徽盛万工业科技发展有限公司（以下简称盛万公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华晟公司上诉请求：1.撤销（2020）皖0123民初1268号民事判决第一项，改判亚桥公司自行承担内支撑外架管件使用延期的后果，驳回亚桥公司起诉；即便计算超期使用费，其超出损失30%部分也应当裁决予以减少；2.撤销（2020）皖0123民初1268号民事判决第三项，改判亚桥公司内支撑外架延期搭设行为构成违约，赔偿华晟公司1822380元；3.本案诉讼费用由亚桥公司负担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决依《约定书》的内容，认定华晟公司认可了承担超期费并自认亚桥公司无违约行为，是故意曲解《约定书》内容的含义，且逻辑荒唐。首先，《约定书》第二条原文字内容为“超期费依据合同决算，待双方协商达成一致意见后，由甲方另履行付款义务，如协商不成，依法定程序解决并履行”，该段文字内容的表述清晰简洁，不含特殊行业概念及术语，不存在歧义和理解困难，以普通正常人的生活经验和辨识能力，完全能够阅读并理解其含义。该段文字中并无“认可承担超期费”的意思表示，双方仅仅对超期费达成处理原则，即如果继续协商达成一致由华晟公司承担，则由华晟公司付款；如果双方不能达成一致意见，则依法律程序解决。显然，一审判决故意曲解《约定书》第二条文字内容，硬是把“认可承担超期费”的意思表示强加给华晟公司。其次，《约定书》的内容涉及到双方结算的四个问题：一是合同约定的价款与其他费用的确认；二是已经支付的款项与未支付款项数额的确认；三是对关于超期费处理的原则；四是尚未拆除的外脚手架处理。《约定书》中虽然没有华晟公司向亚桥公司主张追究其违约责任的意思表示，但并不能视为华晟公司当然放弃这样的权利。华晟公司作为合同一方当事人，其对合同所享有的权利是法律规定的，也是合同内容明确约定的，非法定理由任何人无权剥夺。一审判决关于“华晟公司在《约定书》中未向亚桥公司主张违约责任，说明华晟公司自认亚桥公司无违约行为”的认定逻辑没有任何法律依据，剥夺了华晟公司的正当合法权利。 二、一审判决认为华晟公司未提供足以证明亚桥公司违约的证据，该项认定不能成立。第一、华晟公司提供的《专业分包施工合同》中载明有“外钢管脚手架包工包料，每栋单体建筑内支撑提供2套管件”的内容，这足以证明对案涉工程提供2套内支撑管件是合同规定的亚桥公司应当履行的义务。合同约定的“内支撑提供2套管件”与内支撑外架的使用期限约定是对应的，只有提供“内支撑提供2套管件”才能保证单体建筑自下而上每层之间交叉使用，实现内支撑使用效率，保证内架使用时间120天内、外架使用时间120天内。如果仅提供1套支撑管件，必然导致内支撑无法分楼层倒换使用，而延误上一楼层施工，进而影响内支撑、外架实际使用期限。第二、华晟公司提供的《外脚手架（内支撑）材料使用时间确认表》足以证明，亚桥公司对案涉工程6幢楼提供1套内支撑管件搭设时间均延期，同时也证明了亚桥公司根本没有能力按期提供2套内支撑管件。第三、华晟公司无须直接直接举证证明亚桥公司是否提供2套内支撑管件。因华晟公司已提供证据证明亚桥公司提供1套管件材料的时间是延期的事实，据此可以推断亚桥公司没有能力提供2套内支撑管件。按民事诉讼法适用意见第九十三条第（四）项的规定，属于“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”情形的，当事人无需举证证明。亚桥公司如果主张提供2套内支撑管件的合同义务已经实际履行，应当提供证据证明，但其并未提供证据，应当承担举证不能的后果。显然，案涉工程内支撑外架脚延期的事实，与亚桥公司未按合同约定提供2套管件的行为有直接的因果关系，致使内支撑外架管件使用效率降低，使用时间不得不延长，由此产生的延期后果依法应当由亚桥公司自行承担。 三、案涉工程脚手架延期进场的事实客观存在，亚桥公司的行为构成违约，应当承担合同约定的延期进场损失费用。其一，合同约定的进场日期是明确的，“书面或信息通知”的约定是可以改变进场日期的附带条件。双方《合同书》的第三条第1.3项、第1.7项两处均规定2018年9月15日进场，第1.3项的文字语气规定的是“必须进场”，第1.7项的文字语气规定是“确保”进场，而第1.3项括号内文字“实际进场时间以甲方提前三天的书面或信息通知为准”的约定含义是：如果实际进场时间与约定的2018年9月15日进场时间不同，则应当以“甲方提前三天的书面或信息通知为准”。这个约定是可以改变2018年9月15日进场日期的附条件约定。亚桥公司并未提供证据证明华晟公司采用书面或信息通知改变了进场日期。因此，改变进场日期所附条件并未成就，亚桥公司应当依合同约定不能改变2018年9月15日进场日期，否则构成违约。其二，亚桥公司履行合同的事实是6栋楼的进场均延期。双方签字确认的《外脚手架（内支撑）材料使用时间确认表》，不仅证明了内支撑外架超期使用，也证明了亚桥公司对6幢楼的进场时间均是延期的，其中9#、10#楼内支撑外架搭设时间各误延15日；8#楼内支撑搭误延20日，外架搭设误延22日；7#楼内支撑搭设误延37日，外架搭设误延35日；6#楼内支撑搭设误延20日，外架搭设误延22日；4#、5#楼内支撑搭设各误延90日，外架搭设各误延180日。一审判决完全无视亚桥公司延期进场的违约事实，明显有失公正。其三，亚桥公司延期进场对甲方造成延误工期是必然的后果。华晟公司与盛万公司签订的建设工程施工合同对工程工期约定是明确的。正是因为该工期的要求，华晟公司才在与亚桥公司的分包合同中明确约定2018年9月15日的进场日期。而亚桥公司4#、5#楼外架搭设误延时间竟然达到180日，根据这一事实与日常生活经验常识，完全可以推断严重影响了甲方工期的事实成立。一审判决认为华晟公司未提供证据证明延误工期的事实，进而以此作为认定亚桥公司不承担延期进场违约责任的理由之一，这是故意对华晟公司举证责任的苛求。其四，亚桥公司应当按合同约定承担责任。按合同约定，甲方如果对内架使用时间120天、外架使用间180天超期，则按0.4元/天/平方计算。同样，也规定乙方如搭设进度跟不上造成甲方延误施工期，按延期租赁价格每天0.4元/平方（按建筑面积计算）付给甲方延期损失费用。如此规定，对各方是公平的。华晟公司根据4#-10#楼各层楼实际延期进场时间，按各层楼的面积，分别计算了损失费用，合计延期损失费为1822380元，亚桥公司依合同约定应当向华晟公司支付。 四、内支撑外架超期费属于违约金，即便计算其超出损失30%部分也应当减少。按亚桥公司主张，华晟公司对内支撑和外架的使用时间超期，按0.4元/天/平方计算超期费。但是，因超期使用违约行为计算的超期费属于违约金，亚桥公司主张的超期费超过30%部分属于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，应当裁决予以减少。 亚桥公司辩称，1、华晟公司上诉请求驳回亚桥公司起诉，属于程序性请求。而本案不存在程序性问题应当驳回起诉的情形，华晟公司该项上述请求不能得到支持。2、超期费属于工程价款范围。从脚手架工程实践来看，超期费是总包单位超期使用脚手架所需支付的对价，符合建工领域工程款的性质特征。而案涉合同也将超期费列入到合同分包价格范围，作为工程价款计算。双方对违约责任也有明确约定，双方对违约责任不包括超期费的认识也是充分预知的。故本案中不存在适用违约金及其调整的规定处理超期费的问题，华晟公司该项上诉请求不能成立。3、案涉合同对进场时间的约定是明确具体的，亚桥公司根据华晟公司通知而进场施工，通知不是附条件而是华晟公司义务。华晟公司有关进场时间附条件的上诉主张不能成立。4、亚桥公司并不存在违约行为。案涉《约定书》具有结算性质，该约定书项下的结算范围根本不存在华晟公司主张的亚桥公司违约问题。根据工程结算的性质和效力，在结算范围和应结算项目均已为双方确定的情况下，华晟公司再行主张所谓的违约责任，不仅与本案事实不符，也有悖诚实信用原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。 盛万公司陈述，对本案不发表意见。 亚桥公司向一审法院起诉请求：1.判令华晟公司支付超期费2473472.50元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率的两倍，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.判令盛万公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.华晟公司、盛万公司承担本案全部诉讼费用。 华晟公司向一审法院提出反诉请求：1.判令亚桥公司赔偿华晟公司内外架延期搭设损失1822380元；2.本案诉讼费由亚桥公司承担。 一审法院查明事实如下： (一)2018年4月28日，华晟公司与盛万公司签订《建设工程施工合同》，约定盛万公司将位于肥西县派河大道与文山路交叉口的盛万产业园4#-10#厂房发包给华晟公司施工，计划开工日期2018年5月5日、竣工日期2019年6月4日。2018年8月3日，华晟公司（甲方）与亚桥公司（乙方）签订《专业分包施工合同》，约定将其承建的盛万产业园4#-10#厂房的脚手架搭拆工程分包给亚桥公司，双方就建设时间约定：内架使用时间120天内，外架使用时间180天内，超期均按0.4元/㎡/天计算。双方就施工部分约定：1.2甲方及时安排乙方材料堆放场的平整和硬化，确保乙方材料和看护人员进场前应具备的安全保护、工作生活等基本设施，否则乙方有权拒绝材料和相关人员进场，一切损失由甲方承担；1.3甲方根据施工进度计划，乙方于2018年9月15日前管件材料和相关人员必须进场（实际进场时间以甲方提前三天的书面或信息通知为准，延期进场时间应控制在计划进场时间15日内）；1.4乙方接到甲方的进场通知，逾期未进场，甲方有权对乙方处以本合同总额0.5%/日的罚款，从乙方工程款中扣除；1.5乙方无正当理由逾期未进场（无材料导致停工）超过15日，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方承担违约损失100000元。双方就违约责任约定：1.甲方未按合同约定付款，构成违约，乙方有权拒绝搭设和拆除架子，并承担自应付款之日起中国人民银行同期贷款利息的两倍利息支付给乙方，直至甲方履行合同为止，若期间发生任何安全事故及经济损失由甲方承担全部责任。3.乙方应按甲方规定合理的时间内搭设、拆除架子，如搭设进度跟不上造成甲方延误工期，按延期租赁价格每天按0.4元/平方（按建筑面积计算）付给甲方延期损失费用。 （二）华晟公司与亚桥公司签订合同后，亚桥公司进场施工。2019年11月17日，双方签署《盛万食品产业园项目外脚手架（内支撑）材料使用时间确认表》，对案涉工程内外架使用时间进行了确认，除4#、5#楼外架未拆除，其余均拆除，双方确认通知拆除4#、5#楼外架的时间为2019年8月21日。同日，双方签订《约定书》，内容为：一、工程款决算，1.甲方（华晟公司）承建盛万食品产业园4-10#楼项目，脚手架工程由乙方（亚桥公司）分包，现依据双方签订的第YQFB18006号合同决算，甲方应付给乙方工程分包款计贰佰肆拾陆万元（包含合同第三条1.1项约定的工程款、超期看护费、内支撑垫脚槽钢租赁费、基础材料费、料台租赁费及点工费），双方无异议。2.截止到2019年9月12日甲方已支付壹佰伍拾伍万元，现下欠玖拾壹万元。该下欠款经甲乙双方协商，甲方承诺在2019年11月20日之前支付陆拾壹万元，余款叁拾万元在农历2019年12月20日之前支付完毕，若未按约定支付完毕，甲方同意支付给乙方自上述期限届满的次日起应付款1‰/日的违约金，直至实际清偿完毕之日止。二、超期费决算，超期费依据合同决算，待双方协商达成一致后，由甲方另履行付款义务，如协商不成，依法定程序解决并履行。 （三）2019年11月28日，盛万公司向亚桥公司支付91万元。至此，华晟公司与亚桥公司结算期限内的工程款246万元全部付清。4#、5#楼外架也在双方约定的期限内拆除。 （四）亚桥公司与华晟公司均具备建筑业专业资质，双方签订的专业分包合同也得到发包方盛万公司的认可。本案中，代表华晟公司与亚桥公司确认案涉工程内外架使用时间并与亚桥公司结算、签订《约定书》的赖明生系盛万公司员工，其前述行为，华晟公司均予以认可。另，盛万公司与亚桥公司无任何合同关系。 一审法院认为，亚桥公司与华晟公司均具备专业施工资质，双方签订的专业分包合同是双方真实意思表示，发包方盛万公司也予以认可，该合同合法有效，双方均应自觉依约履行各自的义务。现就双方诉争，一审法院分析如下： （一）亚桥公司诉请的超期费。华晟公司与亚桥公司签订的《专业分包施工合同》明确约定：内架使用时间120天内，外架使用时间180天内，超期均按0.4元/㎡/天计算；双方签字确认的《盛万食品产业园项目外脚手架（内支撑）材料使用时间确认表》证明了存在超期及超期天数；双方签订的《约定书》就其内容具有结算性质，其中第二条超期费约定：依据合同决算，待双方协商达成一致后，由甲方另履行付款义务，如协商不成，依法定程序解决并履行。此也证明了对双方合同约定的超期费的支付，华晟公司是认可的。故亚桥公司主张的超期费有事实依据，且不违反法律规定，予以支持。华晟公司抗辩因亚桥公司未按合同约定履行义务导致超期，其后果应由亚桥公司自行承担。首先，双方签订的具有结算性质的《约定书》是双方真实意思表示。依据双方合同，如亚桥公司未按约定履行义务，华晟公司有权对其罚款或解除合同要求其赔偿损失。但在双方结算时，华晟公司并未向亚桥公司主张违约责任，说明华晟公司自认亚桥公司无违约行为。其次，本案审理中，华晟公司也没有提供足以证明亚桥公司违约的证据。华晟公司的抗辩理由不能成立，不予采信。关于亚桥公司诉请的超期费2473472.50元。从双方提交的使用时间确认表分析，双方未达成一致的是4#、5#楼外架拆除时间，确认表中的时间是2019年8月21日，亚桥公司认为该时间是通知拆除时间，实际拆除时间是2019年11月29日，应以此计算实际使用时间及超期天数，从而计算超期费。一审法院认为，双方签订使用时间确认表是2019年11月17日，此时4#、5#楼外架虽未拆除，但能够证明2019年8月21日后华晟公司未再使用。亚桥公司未予拆除造成损失扩大，本着公平原则，此后果不应由华晟公司承担。根据实际使用时间，4#、5#楼外架使用并未超期，亚桥公司主张的4#楼外架超期费52082.80元、5#楼外架超期费294854.60元应从其主张的总额中扣减。一审法院支持超期费为2126535.10元（2473472.50元-52082.80元-294854.60元）。关于亚桥公司主张的违约金。因双方合同对此并无约定，且超期费也未形成结算，付款时间不明确，不予支持。 （二）盛万公司对华晟公司债务是否承担连带清偿责任。盛万公司作为发包方，与亚桥公司并无合同关系，其向亚桥公司支付工程款，并不能证明其有与华晟公司共同承担责任的意思表示，亚桥公司也没有证据证明此点。根据合同相对性，亚桥公司的此项诉请于法无据，不予支持。 （三）华晟公司要求亚桥公司赔偿内外架延期搭设损失1822380元。双方合同约定“乙方（亚桥公司）应按甲方（华晟公司）规定合理的时间内搭设、拆除架子，如搭设进度跟不上造成甲方延误工期，按延期租赁价格每天0.4元/平方（按建筑面积计算）付给甲方延期损失费用”。华晟公司诉称亚桥公司延期，依据的是双方合同约定“乙方（亚桥公司）于2018年9月15日前管件材料和相关人员必须进场”，而亚桥公司并未在该时间进场。但该约定同时备注“实际进场时间以甲方（华晟公司）提前三天的书面或信息通知为准”，对此华晟公司并无证据证明。且如前所述，在2019年11月17日双方结算时，华晟公司也没有根据双方合同约定向亚桥公司主张延期进场的责任，说明华晟公司自认亚桥公司不存在延期进场的行为。再者，双方约定赔偿损失的前提是“如搭设进度跟不上造成甲方延误工期”，而华晟公司并未提供证据证明延误工期的事实。故华晟公司的诉请无事实依据，不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、华晟公司于判决生效之日起十日内向亚桥公司支付超期费2126535.10元；二、驳回亚桥公司的其他诉讼请求；三、驳回华晟公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费26588元减半收取13294元，由亚桥公司负担1865元，华晟公司负担11429元；反诉案件受理费21685元减半收取10842.5元，由华晟公司负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据华晟公司与亚桥公司签署的具有工程结算性质的《约定书》内容，双方在工程价款的结算中包含了超期看护费，再结合双方合同条款第三条第5项约定“本项目乙方（亚桥公司）材料自进场之日起180天内，现场材料看护人员的工资由乙方承担，逾期现场材料看护人员的工资由甲方（华晟公司）支付给乙方...”，由此可见，双方在结算时，华晟公司对于案涉工程存在内外架超期的事实应当是予以认可的，仅是双方未能对超期费的具体金额协商一致。亚桥公司根据双方签署的《盛万食品产业园项目外脚手架（内支撑）材料使用时间确认表》，按合同约定的“超期均按0.4元/㎡/天”标准计算主张超期费，有事实和法律依据。华晟公司上诉主张其不应承担超期费的理由不能成立，本院不予支持。因双方合同中关于超期费的条款明确列入第三条工程分包价格范围，且超期费亦应属随工期延长所调整的合同价款，并非是违约责任。华晟公司上诉主张即便承担超期费，也应按违约责任承担予以调减，该理由不能成立，本院亦不予支持。 华晟公司上诉主张亚桥公司存在延期进场的违约行为，根据双方合同第四条1.3项的约定，亚桥公司于2018年9月15日进场，但同时备注了实际进场时间以华晟公司通知为准，且延期进场时间应控制在计划进场时间15日之内。而从双方签署的《盛万食品产业园项目外脚手架（内支撑）材料使用时间确认表》可以看出，亚桥公司最早进场时间为2018年9月30日。因此，从该时间来看，亚桥公司并不存在延期进场的违约行为。此外，双方合同约定的施工楼幢为4#至10#，且亚桥公司的进场施工需要根据华晟公司的施工进度计划进行安排，双方合同约定的进场时间也未具体明确限定到每幢楼，故在能够认定亚桥公司最早进场时间为2018年9月30日不存在违约的情形之下，华晟公司仍按《盛万食品产业园项目外脚手架（内支撑）材料使用时间确认表》载明的其他楼幢进场时间，主张亚桥公司每个楼幢均存在延期进场的违约行为，理由不能成立，本院不予采信。况且，华晟公司主张亚桥公司向其赔偿损失的合同依据系合同第八条第3项的约定，而该约定的适用前提是亚桥公司的搭设进度跟不上造成华晟公司延误工期，而华晟公司也未对此提交证据证明。故华晟公司上诉主张亚桥公司应向其赔偿损失，依据不足，本院不予支持。 综上所述，华晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38391元，由安徽华晟建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年十二月十四日 书记员 罗 晶 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。