云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2423号上诉人（原审原告）：郭瑞，男，1992年5月15日生，现住云南省澜沧拉祜族自治县。委托诉讼代理人：周乐雅，云南天溯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：潘佳丽，云南天溯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王劲，女，1972年10月14日生，现住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：张虹，云南思润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：叶鑫，云南思润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：云南道成公路工程有限公司，住所地昆明市。统一社会信用代码：915300006930709595。法定代表人：杨固乐，系该公司总经理上诉人郭瑞因与被上诉人王劲、原审第三人云南道成公路工程有限公司（以下简称道成公司）居间合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2020）云0828民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月29日进行了法庭调查和询问。郭瑞的委托诉讼代理人周乐雅、潘佳丽，王劲及委托诉讼代理人张虹到庭参加诉讼，原审第三人云南道成公路工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭瑞上诉请求：1.请求依法撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2020）云0828民初324号民事判决；2.请求依法改判支持郭瑞的全部诉讼请求；3.请求依法判决由王劲承担本案一审、二审全部诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、一审判决证据认定、事实认定及法律适用错误。1.一审判决对《协议》的认定错误，郭瑞与王劲签署的《协议》性质系非法的工程转包合同；2.一审判决对《收条》的认定错误，《收条》更加说明了《协议》的性质系非法转包合同，《收条》实际是王劲将澜沧县2019年第三批直过民族及沿边地区自然村硬化路项目非法转包给郭瑞，并向郭瑞收取了工程转包费20万元，与《协议》共同验证了郭瑞与王劲之间对澜沧县2019年第三批直过民族及沿边地区自然村硬化路项目第16合同段存在非法转包关系；3.一审判决对工程款提点汇总表、微信零钱汇出款项单、高域建材汇出款项单、支付宝汇款单的认定错误。一审法院认为这些证据证明的是郭瑞与王劲之间的支付款事实，而不能证明王劲将工程分包给郭瑞的事实，这些证据均无法证明郭瑞的待证事实。但实际上汇款、转账等支付凭证与《协议》、《收条》已经形成了完整的证据链，充分证明了王劲与郭瑞之间系非法转包关系，且王劲就该非法转包工程以合同总价1100万向郭瑞收取提点位9%的非法转包费用，从2019年1月2日至2019年12月26日郭瑞向王劲共计支付转包费724900元的事实。综上所述，郭瑞所提交的所有证据能够相互印证关联，证实郭瑞向王劲支付转包费的事实。二、在一审法院依法追加第三人道成公司参与诉讼之后，对于工程承包权取得过程以及王劲在其中的角色定位已经非常清楚，但一审法院在判决中对道成公司的陈述只字不提。从庭审查明的事实可以认定，王劲作为道成公司的代理人去参与澜沧县2019年第三批直过民族及沿边地区自然村硬化路项目第16合同段的招投标活动，在道成公司取得案涉项目的承包权之后，将郭瑞引荐给道成公司，又以工程转包名义向郭瑞收取工程转包费。王劲将该工程非法转包，收取转包费用，现郭瑞退出了该工程，工程建设单位仍然是道成公司就足以说明该事实。三、郭瑞所提交的证据确实充分，诉请于法有据，应得到支持。一审判决驳回郭瑞的诉讼请求系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》及实施条例等相关法律及司法解释的规定，王劲将工程转包给郭瑞的行为违反上述法律的规定，属于非法转包，该非法转包行为无效，王劲收取的724900元转包费应返还郭瑞。综上，郭瑞的诉请于法有据，依法应得到支持。王劲辩称，一、王劲与郭瑞签订的《协议》属合法有效的居间合同，郭瑞主张《协议》无效依法不能成立。首先，王劲与郭瑞于2018年经人介绍认识后，郭瑞要求王劲帮忙促成墨江县项目，后该项目没有中标。2019年1月，郭瑞口头委托王劲为其提供涉案工程的居间服务，双方谈好了服务费。王劲为促成涉案工程的居间服务，多次到澜沧对该工程项目进行摸底，投入大量时间和金钱，后完成了郭瑞委托的居间服务。依照《合同法》第四百二十四条的规定，双方之间成立的是居间服务合同关系。其次，因郭瑞未按约定向王劲支付居间服务费，2019年8月27日郭瑞与王劲才签订《协议》，进一步约定居间费用的支付方式和金额。《协议》由郭瑞起草，双方以预提点约定了居间服务费，并非是工程转包费。该居间服务费还包括王劲在墨江项目的支出费用，王劲收取墨江县项目的居间费用符合《合同法》第四百二十七条规定对未促成合同的，由委托人支付从事居间服务的必要费。再次，道成公司与发包方签订案涉施工合同的时间是2019年5月27日，但郭瑞在合同签订之前即2019年1月至4月期间就已支付了前期的居间服务费，为此王劲才开始促成居间交易。如果双方存在工程转包，则该费用应在工程转包时支付，郭瑞在施工合同签订前就支付的行为也能充分证实双方之间的居间合同关系。二、郭瑞主张与王劲之间存在工程转包合同关系不能成立。所谓转包，必须有承包人将工程转包给他人的行为，本案中，王劲并非涉案工程的承包人，不可能将工程转包给郭瑞；郭瑞也不是工程的承包人，工程的承包人自始自终是道成公司，因此郭瑞与王劲之间不可能有工程转包的关系。王劲出具的《收条》仅是收到居间服务费的证明，因该费用还包括王劲支付的资料费，因此标注了项目名称，但《收条》并没有写明是工程的转包费用，郭瑞仅凭《收条》中有工程名称便认定王劲将工程转包给郭瑞无事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回郭瑞的上诉请求。道成公司未提交书面陈述意见。郭瑞向一审法院起诉请求：1.请求依法判决双方于2019年8月27日签订的《协议》无效；2.请求判令王劲向郭瑞返还不当得利734900元；3.由王劲承担本案诉讼一切相关费用。一审法院认定事实：王劲系润卓劳务公司法定代表人，2018年经他人介绍与郭瑞认识。郭瑞遂口头委托王劲在墨江县投标工程，但未能中标。2019年初双方又经口头协议由王劲挂靠道成公司参与澜沧县2019年第三批“直过民族”及沿边地区自然村硬化项目1-21合同标段施工招标-第十六合同段招标。期间郭瑞通过其他人（许四代）于2019年1月2日转给王劲50000元，之后分别于2019年4月18日分两次支付给王劲30000元，2019年4月29日分三次给付50000元，2019年5月1日分两次给付10000元，2019年5月3日分两次给付60000元，2019年5月9日给付20000元，2019年5月13日给付10000元，2019年5月20日给付10000元、2019年5月26日分三次给付150000元，2019年6月11日给付10000元，2019年6月17日分两次给付10000元，2019年7月21日分两次给付20000元，2019年9月6日分两次给付100000元，2019年9月29日给付35000元，2019年10月7日分两次给付100000元，2019年12月28日给付49900元，以上共计724900元。（以郭瑞主张的734900元的数字相差10000元，郭瑞提供的转账记录和微信转账记录无法查到相差的这10000元数额）。2019年8月27日双方共同签订协议，协议内容为：甲方王劲，乙方郭瑞，项目名称2019年澜沧县乡村公路第16标段，合同总价1100万元甲方预提点位9%，即99万元后增添投标费45000元，共计103.5万元，现已支付440000元。经双方协商，余下款项根据工程拨付第一次和第二次拨款付清，甲方义务为乙方申请拨付结清所有工程款项。工程中标后王劲介绍郭瑞认识道成公司，2019年5月27日道成公司出具授权委托书，委托郭瑞为公司代理人。同日，郭瑞以道成公司委托代理人和劳质专管员的身份与澜沧县农村公路管理段签订澜沧县2019年第三批“直过民族”及沿边地区自然村通硬化路项目第16合同段施工合同。之后郭瑞遂进场施工，后由于资金拨付等问题致使郭瑞无法继续施工，后由道成公司完成该工程。一审法院认为，郭瑞主张的是王劲将澜沧县2019年第三批“直过民族”及沿边地区自然村硬化路项目1-21合同段施工招标第16合同段工程非法转包给郭瑞，但是从郭瑞提供的证据来看均无法证明双方有关转包工程的任何合同或协议，故对郭瑞提出王劲系非法转包工程，要求确认协议（8月27日签订协议）无效并返还不当得利734900元的主张因其未能向法庭提供非法转包工程的相关证据，一审法院不予支持。关于王劲的反诉请求，一审法院认为郭瑞在本诉中主张的是确认合同无效并返还不当得利，而王劲反诉主张的是要求郭瑞支付剩余居间费用310100元，该主张与本诉主张不属于同一法律关系，不应在本案中一并处理，王劲就其主张可另行起诉，对王劲反诉请求的评判另行裁定告知。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回郭瑞的诉讼请求。案件受理费11149元、诉讼保全费4195元，由郭瑞负担。本院二审期间，郭瑞提交了一份录音光盘及录音书面文字，用于证明王劲承认其将案涉项目转包给郭瑞，向郭瑞索要转包费。经质证，王劲认为该份证据不属于二审新证据，对证据的三性及证明目的均不予以认可，而且无法确定该录音的谈话时间及涉及的工程项目。本院对该份证据的真实性予以认可，录音内容可以证实郭瑞与王劲在商谈工程款项问题，但无法证实和本案的关联性，故本院对该证据不予认可。王劲二审期间向本院申请证人李某出庭作证，用于证明王劲与郭瑞之间除案涉工程以外，还有其他工程。经质证，郭瑞对证人证言的真实性予以认可，但是对关联性及证明目的不予认可。本院认为，证人陈述的事实和本案并无直接关联性，故本院对该证据不予认可。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于王劲在本案中提起反诉后，一审法院已于作出一审判决之日以反诉不应与本案合并审理为由裁定驳回王劲的反诉，并在一审判决说理部分进行了相应说明，但一审法院在本案判决书首部仍将郭瑞列为反诉被告，将王劲列为反诉原告不当，本院予以纠正。关于本案的定性问题。本院认为，王劲挂靠道成公司进行案涉工程的招标，工程中标后，道成公司作为承包人，与发包人澜沧拉祜族自治县农村公路管理段于2019年5月签订了《澜沧县2019年第三批“直过民族”及沿边地区自然村通硬化路项目第16合同段施工合同》；其后经王劲介绍促成，道成公司又向郭瑞出具授权委托书，授权郭瑞以道成公司委托代理人和劳质专管员的身份负责案涉工程的施工合同事宜；2019年8月27日王劲与郭瑞基于上述行为签订了案涉《协议》，约定由郭瑞支付王劲1035000元。根据《中华人民共和国合同法》四百二十四条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本院确认王劲与郭瑞之间形成居间合同法律关系，本案案由应为居间合同纠纷。本案中，郭瑞的诉讼请求涉及确认合同无效及返还之诉，应当依据案涉合同类型确定案由，一审法院以确认合同无效确定本案案由不当，本院予以纠正。关于合同效力的问题，本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，王劲挂靠道成公司进行招标，在澜沧县2019年第三批“直过民族”及沿边地区自然村通硬化路项目第16合同段项目中标之后，经王劲介绍促成又将该中标工程交由郭瑞负责施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”本案中，王劲将其以道成公司名义中标的工程，以居间服务的方式即按照案涉工程总价款收取相应报酬后介绍促成郭瑞负责具体施工，王劲与郭瑞签订居间合同按照工程价款比例收取报酬的行为违反了法律的禁止性规定，故本院确认王劲与郭瑞签订的《协议》为无效合同。关于郭瑞支付王劲的居间服务费是否要返还的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方对案涉无效协议的签订均存在过错，本院认为双方应承担同等责任。王劲在促成与郭瑞之间的居间活动也付出了相应劳务，对郭瑞已支付王劲的724900元报酬，即应由王劲返还郭瑞50%即362450元。综上所述，郭瑞的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但判决存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2020）云0828民初324号民事判决；二、由王劲于本判决生效之日起十日内返还郭瑞362450元款项。一审案件受理费11149元，由郭瑞负担5574.50元，王劲负担5574.50元；诉讼保全费4195元，由王劲负担。二审案件受理费11149元，由郭瑞负担5574.50元，王劲负担5574.50元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十二月三十日书记员 刘奕君