山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1879号 上诉人（原审原告）：滨州市中通钢结构工程有限公司，住所地滨州市博兴县兴福镇村高村。 法定代表人：曹连芹，总经理。 委托诉讼代理人：张宝玉，博兴捷诚法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：肖艳萍，博兴捷诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东汇宇新材料有限公司，住所地利津县滨海新区（刁口乡政府驻地）。 法定代表人：巴爱民，执行董事。 委托诉讼代理人：王希建，男。 委托诉讼代理人：李大伟，山东爱智律师事务所律师。 上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司（以下简称滨州中通公司）因与被上诉人山东汇宇新材料有限公司（以下简称山东汇宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滨州中通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由山东汇宇公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决证据不足。滨州中通公司一审提交钢材进场称量过磅单80张，其中送货单77张，拉走钢材称量过磅单3张，上述证据均由山东汇宇公司出具，足以证实钢材的进与出均由山东汇宇公司负责，钢材经过山东汇宇公司过磅计量后才可以出厂，按照进与出计算出的剩余535.39吨钢材仍在山东汇宇公司。二、一审判决适用法律错误，应予以改判。在施工合同履行过程中，滨州中通公司将原材料运送至山东汇宇公司，山东汇宇公司出具的过磅凭证即为保管凭证，山东汇宇公司负有保管义务，依据合同法第三百六十九条的规定，除紧急情况或者保护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。合同法第三百七十二条规定，保管人违反前款规定的，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担赔偿责任。 山东汇宇公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，滨州中通公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。一、一审法院认定事实正确，滨州中通公司属于恶意诉讼。1.山东汇宇公司与滨州中通公司建设工程施工合同纠纷案，已经利津县人民法院一审，东营市中级人民法院二审维持原判，现已进入强制执行程序，滨州中通公司应支付山东汇宇公司工程款共计2726768元，但一直未付，滨州中通公司本次起诉属于恶意诉讼，想以此来对抗强制执行。2.双方之间合同解除后，滨州中通公司已将其部分剩余材料拉走，部分剩余材料以变卖的方式处理，山东汇宇公司已经没有滨州中通公司的钢构材料，滨州中通公司没有提交充分证据证明其钢构材料及板房仍在山东汇宇公司，经一审法院组织双方到现场勘验后也没有找到。3.合同约定，滨州中通公司包工包料，对其因施工放置在山东汇宇公司钢构材料及板房享有所有权并有取回的权利，山东汇宇公司没有为滨州中通公司保管材料的义务，且双方之间合同自2017年11月6日已经解除。二、一审判决适用法律正确。双方在合同中约定，付款进度根据进场钢构材料的过磅计量确定，故进场过磅计量是为确定付款进度，材料进场需要过磅计量不能推断出材料出场也必须过磅计量。滨州中通公司是涉案工程的承揽人，山东汇宇公司没有为其保管材料的义务。 滨州中通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山东汇宇公司支付工程款1244290元及利息；2.判令山东汇宇公司返还剩余547吨钢构材料或者支付同等价位材料款2847052元，返还板房8间或者支付同等价值80000元；3.判令山东汇宇公司支付利息393148.98元（以4171342元为基数，自2017年11月6日合同解除之日至起诉之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4.35%计算）；4.诉讼费由山东汇宇公司负担。一审诉讼中，滨州中通公司放弃第一项诉讼请求，将第二项诉讼请求中钢构材料数量变更为535.39吨，同等价位材料款变更为2784028元，将第三项诉讼请求中的利息计算基数变更为2784028元。 一审法院认定事实：2017年5月28日，山东汇宇公司（发包人）与滨州中通公司（承包人）签订《钢结构施工合同》1份。合同主要内容：1.工程名称为120万吨／年炭素及余热综合利用项目二期30万吨煅烧项目厂房钢结构工程；2.工程地点位于东营市利津县××乡××工业园；3.工程承包范围为二期煅烧车间厂房钢结构图纸及发包人提供的所有技术文件内容；4.工期为2017年05月29日--2017年06月30日（总日历天数33天）；5.合同价款为一次含税包死价600万元，承包人包工包料；6.无预付款，材料进场按进场材料（过磅计量）产值的60%付款，施工期间每月月底按形象进度的75%付进度款，安装完成付总款的10%，工程验收合格开具全额增值税发票付总款的10%，余款5%作为保修金两年内付清。同日，山东汇宇公司（发包人）与滨州中通公司（承包人）另签订《钢结构施工合同》1份，合同内容除工程承包范围、工期、合同标的与上述合同不一致外，其余内容均一致，即：1.工程承包范围为二期原料转运站厂房钢结构图纸及发包人提供的所有技术文件内容；2.工期为2017年05月29日--2017年08月20日（总日历天数84天）；3.合同价款为一次含税包死价700万元，承包人包工包料。合同签订后，滨州中通公司于2017年6月份开始施工煅烧车间，8月份开始施工原料转运站。2017年7月14日14时许，在建工程煅烧车间因突刮大风出现倒塌。倒塌事故发生后，双方公司的负责人进行了紧急磋商，一方面委托有关部门对事故原因进行鉴定，另一方面滨州中通公司积极组织恢复施工。 2017年11月1日，山东汇宇公司以滨州中通公司为被告向一审法院提起诉讼，要求解除双方签订的两份建设工程施工合同，滨州中通公司承担违约责任并赔偿其损失，案号为（2017）鲁0522民初1768号。滨州中通公司同意解除双方签订的两份合同，在该案审理过程中，山东汇宇公司申请对滨州中通公司已完成的工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司作出鲁祥鉴定字［2018］第004号《工程造价鉴定意见书》，认定滨州中通公司已完成的工程量价值为4602261.77元。 2017年11月13日，山东汇宇公司将涉案工程重新发包给山东黄河创业钢结构有限公司。 2019年6月20日，一审法院作出（2017）鲁0522民初1768号民事判决，判决：一、确认山东汇宇公司与滨州中通公司签订的煅烧车间《钢结构施工合同》、原料转运站《钢结构施工合同》自2017年11月6日解除；二、滨州中通公司于判决生效之日起十日内支付山东汇宇公司违约金1056000元；三、滨州中通公司于判决生效之日起十日内返还山东汇宇公司工程款1342768.23元，并支付利息（以1342768.23元为基数，自2018年9月12日起至实际付款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、滨州中通公司于判决生效之日起十日内赔偿山东汇宇公司技术服务费（鉴定费）200000元、公证费8000元，合计208000元；五、滨州中通公司于判决生效之日起十日内支付山东汇宇公司工程造价鉴定费120000元；六、驳回山东汇宇公司其他诉讼请求。判决作出后，山东汇宇公司与滨州中通公司均不服，提出上诉，东营市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）鲁05民终1408号判决，驳回上诉，维持原判。 为查明案件事实，一审法院到山东汇宇公司厂区进行了勘验，经滨州中通公司工作人员指认的原存放钢构材料的地点及板房安放地点，在现场没有发现钢构材料及板房。 一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点问题为：滨州中通公司主张的钢构材料535.39吨及板房8间是否在山东汇宇公司处。本院针对争议焦点分析如下：首先，滨州中通公司与山东汇宇公司之间的合同约定，滨州中通公司作为承包人包工包料，对其因施工放置在山东汇宇公司钢构材料及板房享有所有权并有取回的权利，但滨州中通公司应首先证明其钢构材料及板房仍在山东汇宇公司处。现滨州中通公司没有提交充分证据证明该事实，经法院组织双方到现场勘验后也没有找到。其次，滨州中通公司以进出场的钢构材料称重计量数量及工程施工已经使用的钢构材料数量为依据，经计算所得数量主张为现在山东汇宇公司处的钢构材料。一审法院认为，滨州中通公司与汇宇公司在合同中约定付款进度根据进场钢构材料的过磅计量确定，故可以认定进场过磅计量是为确定付款进度，材料进场需要过磅计量不能推断出材料出场也必须过磅计量。钢构材料出场是否都需要过磅计量的问题，滨州中通公司未举证证明，在该事实不能确定的情况下，滨州中通公司的计算方法缺少事实依据，不予采信。再次，滨州中通公司作为承包方包工包料，对其放置在山东汇宇公司的施工剩余材料负有及时取回的权利和义务。双方之间的合同自2017年11月6日已经解除，在长达两年多的时间里没有主张权利，且双方的纠纷一直在诉讼中，可以认定滨州中通公司主张权利不够及时，给查清案件事实增加了困难，应由其承担举证不能的法律后果。综上，滨州中通公司主张其钢构材料535.39吨及板房8间在山东汇宇公司处的事实不能认定，滨州中通公司主张山东汇宇公司返还钢构材料535.39吨、板房8间及支付利息的诉讼请求，缺少事实依据，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回滨州市中通钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费40171元，减半收取计20085元，由滨州市中通钢结构工程有限公司负担。 二审中，滨州中通公司提交录音文字整理稿1份，一审中提交了录音光盘，证明目的同一审；山东汇宇公司质证意见同一审质证意见。因一审法院已对该录音证据进行了审查处理，二审不再重复审查。 山东汇宇公司二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决驳回滨州中通公司的诉讼请求是否正确。 本院认为，依据双方当事人所签施工合同的约定，山东汇宇公司根据滨州中通公司进场过磅计量的钢构材料，确定应付的工程进度款，所以对进场材料的过磅计量只是为了确定付款进度和付款数额。对于材料出场是否需要过磅计量，双方当事人对此未作约定，滨州中通公司亦未提交证据证明材料出场需要履行过磅计量手续。鉴于上述情况，滨州中通公司按照材料进场与出场差额得出剩余535.39吨钢材仍在山东汇宇公司，没有事实与法律依据。需要说明的是，滨州中通公司与山东汇宇公司之间不存在保管合同关系，滨州中通公司以此为由要求山东汇宇公司承担保管物的赔偿责任，不符合法律规定。此外，一审法院根据现场勘验结果对滨州中通公司主张的8间板房进行处理，并无不妥；滨州中通公司要求山东汇宇公司赔偿板房损失，证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40171元，由上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十二月八日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪