山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13899号上诉人（原审被告）：周新，男，1982年10月28日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：张田田，女，1986年5月6日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：韩文远，山东安邦顺意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南乐宇房地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：谭伟，总经理。委托诉讼代理人：靳梦晨，山东京鲁律师事务所律师。上诉人周新、张田田因与被上诉人济南乐宇房地产经纪有限公司（以下简称济南乐宇公司）居间合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。周新、张田田共同上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判周新、张田田支付赔偿金4000元或将本案发回重审；2.请求判令本案的案件受理费由济南乐宇公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.本案双方所签订的《房屋出售委托协议(VIP)版》应为无效合同。(1)本案双方所签订的《房屋出售委托协议(VIP)版》是由济南乐宇公司提供，而且是事前印刷好、反复适用的格式合同。虽然济南乐宇公司在《房屋出售委托协议(VIP)版》的违约责任部分的内容以黑体字形式书写，但根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案中，加重周新、张田田违约责任的格式条款虽以黑体加粗字予以明示，但济南乐宇公司并没有在一审中举证其已经采取了合理方式对该条款警示提示，且没有周新、张田田在该违约责任部分单独签名确认已阅读并同意该条款的事宜。2.济南乐宇公司提供的《房屋出售委托协议(VIP)版》的违约责任部分不符合《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，即“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，合理确定各方的权利和义务”。在本案中仅约定了周新、张田田如果违约双倍返还保证金并按照委托价格的2%承担违约责任。但协议自始至终并没有约定济南乐宇公司违约时将要承担何种违约责任。也就是说协议仅存在周新、张田田对济南乐宇公司承担违约责任而不存在济南乐宇公司向周新、张田田承担违约责任的情况，严重违反民法的基本原则。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”及《中华人民共和国合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，所以被上诉人提供的格式协议应为无效合同。（二）违约金性质应以补偿性为主，惩罚性为辅。退一步讲，即使本案所涉《房屋出售委托协议(VIP)版》合法有效，那么违约责任部分约定周新、张田田双倍返还保证金已经补偿了济南乐宇公司的利息损失。但一审法院在没有审理济南乐宇公司损失且济南乐宇公司没有提供损失证明情况下，简单的判令周新、张田田向济南乐宇公司支付33600元的违约金，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及第一百一十四条的规定。周新、李田田与济南乐宇公司在2020年7月31日签订《房屋出售委托协议(VIP)版》，在2020年8月2日通过其他中介机构出售给案外第三人，并且在出售涉案房屋当晚便将出售房屋的事实告知济南乐宇公司并声称退还保证金2000元，未给济南乐宇公司造成实际损失。一审法院未综合考虑双方过错程度、实际损失、公平原则等因素便支持了济南乐宇公司要求周新、张田田承担33600元的违约金确系过高，应当予以调整。（三）周新和张田田与济南乐宇公司签订的房屋委托协议中并没有对保全保险费的责任承担进行约定，相关法律规定也没有对该费用进行规定，所以该保全保险费应由济南乐宇公司个人承担。综上所述，请二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。济南乐宇公司辩称，（一）双方签订的《房屋出售委托协议（VIP）版》，合法有效。1.《房屋出售委托协议（VIP）版》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.该协议虽然是格式合同，但是合同的主要条款，尤其是违约责任部分整体上是以黑体加粗的形式予以标记，足以引起周新和张田田的注意，济南乐宇公司已经尽到了格式条款的提示和说明义务。且周新和张田田作为完全民事行为能力人能够对该内容及含义予以理解。（二）合同违约金数额系双方约定确定的，且不存在违约金约定过高的情况。周新、张田田违约，应当按照合同的约定承担违约责任。1.周新、张田田在一审中自认于2020年8月2日即违反与济南乐宇公司签订的《房屋出售委托协议(VIP)版》的约定，通过其他中介机构将涉案房屋出售给案外人，且已经完成了过户手续。明显是周新和张田田违约，应当按照双方的约定承担违约责任。2.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，《房屋出售委托协议(VIP)版》第五条第2.约定了周新、张田田应当按照出售房屋总价款的2.5%向济南乐宇公司支付代理费，即居间服务费用，也是该合同履行后济南乐宇公司可获得的利益。若按照双方约定的房屋最低出售价格158万元的2.5%计算，该合同的居间服务费为39500元，与一审法院判决的违约金31600元数额相当。且周新、张田田在订立上述协议时对违反合同造成的该损失可以预见，故不存在违约金数额过高的情况。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。济南乐宇公司向一审法院起诉请求：1.请求判令周新、张田田共同支付保证金、违约金共计35600元及利息（以35600元为基数，自2020年8月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，至起诉之日暂计为109.27元）；2.请求判令本案诉讼费、保全费等费用由周新、张田田承担。一审法院认定事实：2020年7月31日，济南乐宇公司（乙方）与周新、张田田（甲方）签订《房屋出售委托协议（VIP）版》一份，约定：由乙方代理甲方出售位于济南市市中区白马山南路23号世茂原山首府3号楼1-801室房屋，房屋产权证号为鲁（2017）济南市不动产权第02131**，该房屋系甲方共同共有；委托期限自2020年7月31日至2020年10月30日，此期间甲方仅委托乙方居间出售交易房屋，乙方不具备转委托权；甲方确认交易房屋的出售总价款不低于158万元；在交易房屋成功出售（即签订《济南市存量房屋买卖合同》）之前，在交易房屋成功出售（即签订《济南市存量房屋买卖合同》）之时，由《居间服务合同》约定的付款方按照出售房屋总价款2.5%向乙方支付代理费；违约责任1.甲方仅委托乙方居间出售交易房屋的，就本委托事项，甲方收取乙方支付的委托保证金2000元；2.如乙方成功促成甲方与房屋购买人签订房屋买卖合同或定金协议的，甲方应立即将上述保证金返还给乙方；3.如乙方未在委托期限内成功促成甲方与房屋买受人签订买卖合同或者定金协议的，或乙方未能履行本协议约定的服务内容的，甲方可随时要求解除本协议；4.甲方收取上述保证金的，在委托期限内，如甲方有下列行为之一的，均应向乙方双倍返还保证金，并按照本协议委托价格的2%向乙方承担违约责任：（1）擅自终止或变更本委托；（2）自行成交或委托他方居间/代理出售上述房屋；（3）无理由拒绝与乙方介绍的购买人签署定金协议或房屋买卖合同；（4）违反本协议其他约定的（一审法院注：上述违约责任部分的内容均为黑体字）；本协议一式两份，自双方签字盖章之日起生效，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。合同签订当日，周新、张田田向济南乐宇公司交付了委托出售房屋的鲁（2017）济南市不动产权第0213100号产权证，济南乐宇公司向周新、张田田支付了合同约定的委托保证金2000元。2020年8月2日，周新、张田田（出卖人，甲方）与陈龙强（买受人，乙方）及弘达房地产经纪（济南）有限公司（居间人，丙方）签订房屋买卖合同，约定甲方将案涉的位于济南市市中区白马山南路23号世茂原山首府3号楼1-801室房屋（房房屋产权证号为鲁（2017）济南市不动产权第02131**出卖给乙方，成交价格为165万元；甲、乙双方应于本合同签订当日按照《佣金确认单》的约定向丙方支付佣金。2020年9月21日，案涉济南市市中区白马山南路23号世茂原山首府3号楼1-801室房屋登记所有权人变更为陈龙强，房屋产权证号为济南20200206057。2020年8月2日晚上10点左右，周新曾经打电话通知济南乐宇公司的员工刘林说涉案房屋已经通过别的中介公司卖给了其他人。第二天（8月3日），周新到济南乐宇公司和刘林（当时济南乐宇公司的法定代表人谭伟也在场）面谈，通知济南乐宇公司表示不再履行双方签订的委托协议了，双方当时面谈后没有形成一致意见。济南乐宇公司主张，根据双方签订的出售委托协议第八条第4款的约定，甲方（周新、张田田）违约时应当向乙方（济南乐宇公司）双倍返还保证金，双方的保证金约定为2000元，故主张保证金4000元；根据双方签订的委托协议第三条、第八条第4款，违约金系委托价格的2%，即158万元乘以2%得出违约金31600元。上述两项共计35600元。在济南乐宇公司与周新、张田田的沟通过程中，周新和张田田于2020年8月6日明确表示不履行房屋出售委托协议，其构成违约，故主张利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以35600元为基数，自2020年8月6日起至实际支付之日止。周新、张田田认为，对于保证金，在周新和张田田将涉案房屋出售后已经明确表示要退还，但是济南乐宇公司不收。因济南乐宇公司提供的居间服务存在欺诈，如按照委托协议履行将严重损害被告的合法权益，且济南乐宇公司提供的委托协议属于格式合同，该合同的违约责任条款加重了周新、张田田的责任，而免除了济南乐宇公司不能按期出售房屋后的责任后果，应属于格式条款，应当被认定为无效，所以周新、张田田不应当按照协议承担违约责任。对于利息，济南乐宇公司仅向周新、张田田支付了2000元保证金，即周新、张田田仅占有使用济南乐宇公司的2000元保证金，时间为2020年7月31日至2020年8月3日。在周新和张田田明确表示退还的情况下济南乐宇公司不收，所以周新、张田田仅需承担4天的占有使用费，以2000元为基数。济南乐宇公司提交发票一份，证明其因申请诉前财产保全而支出保全保险费500元，该费用应由周新、张田田承担。周新、张田田认为，济南乐宇公司主张的财产保全保险费系因其恶意诉讼所导致，且双方签订的委托协议中没有对保全保险费承担的约定，应当由济南乐宇公司自己承担。对于上述事实，一审法院予以确认。一审法院认为，济南乐宇公司与周新、张田田于2020年7月31日签订的《房屋出售委托协议（VIP）版》是否有效系本案的焦点。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”周新、张田田虽然主张其与济南乐宇公司签订的《房屋出售委托协议（VIP）版》无效，但作为格式合同提供方的济南乐宇公司对该委托协议中的违约责任部分的内容均以黑体字形式书写，足以引起周新、张田田的注意，周新、张田田主张因加重了其违约责任、免除了济南乐宇公司责任而导致该委托协议无效，不符合法律规定，一审法院不予支持。周新、张田田另主张在签订《房屋出售委托协议(VIP版)》时济南乐宇公司存在欺诈致使该委托协议无效，但其主张的济南乐宇公司存在欺诈无有效证据予以证实，一审法院对其主张的该事实不予认定。且即使该委托协议济南乐宇公司存在欺诈，周新、张田田亦不能证明该委托协议损害国家利益，故其主张的该委托协议因上述原因而导致无效的理由不能成立，一审法院对其该主张不予支持。综上，一审法院认为，济南乐宇公司与周新、张田田于2020年7月31日签订的《房屋出售委托协议（VIP）版》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方形成居间合同法律关系，均应依约履行。济南乐宇公司主张周新、张田田返还保证金4000元并支付违约金31600元，符合双方合同约定，一审法院予以支持。因济南乐宇公司与周新、张田田未约定返还保证金和支付违约金的时间，且保证金及违约金均系周新、张田田因违约所应支付济南乐宇公司的损失，故济南乐宇公司主张该两项费用的利息，不符合法律规定，一审法院不予支持。对于济南乐宇公司主张的财产保全保险费500元，一审法院认为，济南乐宇公司申请诉前财产保全可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，其支出的保险费系合理必要费用，济南乐宇公司要求周新、张田田支付该费用，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条第一项、第五十三条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条规定判决：一、周新、张田田于判决生效之日起十日内返还济南乐宇公司保证金4000元；二、周新、张田田于判决生效之日起十日内支付济南乐宇公司违约金31600元；三、周新、张田田于判决生效之日起十日内支付济南乐宇公司财产保全保险费500元；四、驳回济南乐宇公司的其他诉讼请求。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，周新、张田田与济南乐宇公司签订的《房屋出售委托协议（VIP）版》虽为格式条款合同，但是济南乐宇公司作为格式条款的提供方已经对涉及双方利益的违约责任部分以黑体字形式进行了加粗加黑，足以引起周新、张田田的注意。周新、张田田亦未举证证明，在签订本案所涉合同时曾向济南乐宇公司提出对于免责条款进行解释的要求。而且，本案所涉合同中的格式免责条款并非晦涩难懂的专业术语，周新与张田田作为民事完全行为能力人，对于违约责任条款的含义及法律后果应当可以理解。故周新、张田田共同上诉称，《房屋出售委托协议（VIP）版》无效的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，济南乐宇公司与周新、张田田在《房屋出售委托协议(VIP)版》第五条第2项约定了，周新、张田田应当按照出售房屋总价款的2.5%向济南乐宇公司支付代理费，即居间服务费用，也是该合同履行后济南乐宇公司可获得的利益。若按照双方约定的房屋最低出售价格158万元的2.5%计算，该合同的居间服务费为39500元，未超过一审法院判决的违约金31600元的数额。因此，济南乐宇公司要求周新、张田田返还保证金4000元且支付违约金31600元的诉讼请求，符合合同约定。一审法院认定该协议有效，并判令周新、张田田承担相应的违约责任，并无不当。周新、张田田违约是引起本案纠纷的主要原因。济南乐宇公司申请诉前财产保全并通过保险公司出具保函的形式提供担保，符合法律规定，所支付的保全保险费系其必要合理损失。一审法院认定周新和张田田对该费用承担责任并无不当。综上所述，周新、张田田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费693元，由上诉人周新、张田田共同负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二〇年十二月二十三日书记员  柳旺林