江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7301号上诉人（原审被告）：徐守先，男，1974年9月21日生，汉族，个体户，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：魏艋，江苏景来（云龙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙盼盼，江苏景来（云龙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂恒超，男，1970年8月26日生，汉族，无职业，住邳州市。委托诉讼代理人：聂丽民，江苏徐淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶士成，男，1979年11月30日生，汉族，个体户，住江苏省沭阳县。上诉人徐守先因与被上诉人聂恒超、陶士成居间合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初9457号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐守先的委托诉讼代理人魏艋，被上诉人聂恒超及其委托诉讼代理人聂丽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐守先上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，进而导致错误判决。首先，一审法院依据(2018)民初3530号民事判决书认定上诉人与被上诉人陶士成之间系合伙关系，被上诉人聂恒超与上诉人及被上诉人陶士成之间系居间合同关系属于事实认定错误。(2018)民初3530号民事判决书确定的合伙关系及居间合同关系对应运河中学初中部教学楼(一期)架子工双包工程，《脚手架工程承包协议》由上诉人于2017年10月10日与发包方签订，施工范围为1#至4#楼及地下车库所有脚手架包工包料包验收合格的分项作业，施工面积为17398m，单价34元/m。该项工程对应的居间费用经由(2018)民初3530号民事判决书确定，上诉人及被上诉人陶士成已向聂恒超履行完毕。一期工程结束后，上诉人不再参与运河中学初中部教学楼(二期)的架子工分包。被上诉人陶士成于2018年10月20日与发包方签订《脚手架工程承包协议》，约定施工范围为5#、6#、7#、8#楼及地下室车库所有脚手架包工包料包验收合格的分项作业，施工面积约24000m，单价48元/m。工、料均由陶士成提供，最终也是由陶士成与发包方进行结算。结合上述事实，上诉人认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。对一期工程而言，脚手架分包工程系上诉人经被上诉人聂恒超介绍与发包方签订，上诉人是分包工程的承包人，居间合同的委托人，应当对两合同履行合同义务。又因被上诉人陶士成是上诉人一期工程的合伙人，所以在(2018)民初3530号民事判决中，陶士成承担连带责任。但是二期工程与一期工程是两个相互独立的合同，合同的主体、主要条款都不同，不能因为上诉人签订了一期工程的分包合同并实际施工，在一期工程中上诉人与被上诉人陶士成的合伙关系，认定二期工程也是由上诉人与被上诉人陶士成的合伙施工。在二期工程中，被上诉人陶士成替代了上诉人在一期工程的合同主体地位，由其享有合同权利，履行合同义务，但上诉人并没有替代陶士成的合伙人地位，所以不应当因此承担连带责任。《合同法》第四百二十六条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”居间人行使报酬请求权须以委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立为前提，报酬依约定支付。二期工程的居间费用应当由《脚手架分包工程协议》的签订人和实际施工人陶士成支付。上诉人不是二期工程合同当事人、没有实际参与施工、没有受领工程价款，没有享受到合同权利，当然不用履行合同义务。其次、上诉人没有参与二期施工是一个消极事实，上诉人无法也没有义务证明，消极事实的主张者只有法定的情况下才承担举证责任。一审法院将上述举证责任分配给上诉人(判决书第3页，最后两行)，属于法律适用错误。一期工程中陶士成与上诉人系合伙关系，二期工程与一期工程相互独立，二期工程中陶士成与上诉人是否仍然是合伙关系需要被上诉人聂恒超举证证明。但是聂恒超所举的所有证据都是上诉人参与一期施工的证据，无法证明上诉人参与了二期工程的施工。综上，被上诉人诉请的二期工程对应的居间费用，因上诉人不是合同主体且没有参与施工，不承担给付居间费义务。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人上述请求。聂恒超辩称，1、上诉人上诉的事实与理由第一点称“一审法院依据(2018)民初3530号民事判决书认定上诉人与陶士成之间系合伙关系，上诉人同聂恒超之间系居间关系”。上诉人的这一表述不准确不全面，因为(2018)民初3530号民事判决书，只是一审判决认定上诉人与陶士成之间系合伙关系，上诉人同聂恒超之间系居间关系的理由之一，一审判决中本院认为部分对此表述非常清楚。2、聂恒超给徐守先居间的内容是---邳州市运河中学初中部教学楼的全部架子工工程(原预计50000平方米)，只是以上工程分两期去具体施工罢了，不能将一期二期的施工的内容看成两个完全独立工程，因为两期施工内容具有连续性和连贯性，即无论这一工程分为几期施工，都应视为涉案居间的工程。3、上诉人在上诉状中亦承认在涉案工程一期施工中与陶士成之间系合伙关系，同聂恒超之间系居间关系，但其在一审中辩称二期施工中其退出合伙，由陶士成替代了其合同主体地位，对此辩解在聂恒超不予认可的情况下，举证责任显然在上诉人徐守先，一审法院分配的举证责任完全正确。退-步讲，即使二期施工中上诉人退出合伙，由陶士成替代了其合同主体地位，因这一替代行为未经聂恒超同意，则这一替代行为只在上诉人同陶士成之间产生效力，对聂恒超不产生任何法律效力。4、无论上诉人是否退出涉案工程的二期施工，其均应按同聂恒超之间的约定，支付涉案工程对应的全部居间费用。因为，首先涉案居间的内容是邳州市运河中学初中部教学楼的全部架子工工程(原预计50000平方米)，包括一二期施工内容；其次，居间费用在居间成功时便已确定和产生，上诉人是否实际将居间的工程全部完工，对居间费用的多少均无影响。综上，被答辩人上诉所称的“事实与理由”均系不存在和不成立的，恳请二审法院予以驳回其上诉请求，维持原判。聂恒超向一审法院起诉请求：1、依法判令对方给付居间费66000元;2、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：聂恒超与徐守先于2017年左右相识，徐守先从事钢管出租并承揽建设工程的架子搭建施工业务。2017年8-9月份，聂恒超与徐守先通过微信联系约定，由聂恒超在邳州联系工程，徐守先承诺“大家一起赚”。后聂恒超联系了运河中学初中部教学楼的工程。2017年10月，聂恒超通知徐守先来邳州，并介绍了运河中学初中部教学楼架子搭建工程。2017年10月10日，徐守先与王志江签订了“脚手架工程承包协议”，约定按34元/m2计算工程价款。在架子搭建工程施工中，徐守先与陶士成系合伙关系，一期实际完成17398㎡的架子搭建工程。后聂恒超按照2元/㎡向对方索要居间费用34000元未果，遂于2018年4月12日诉至法院。2018年7月10日，一审法院作出（2018）苏0382民初3530号民事判决书，判决徐守先、陶士成支付聂恒超居间费用34000元及该款利息损失。二审中，双方当事人自愿达成了调解协议，徐守先、陶士成已履行给付义务。此间，即2018年10月20日，江苏省运河中学初中部二期工程施工时，该建设项目负责人王志江又与陶士成签订了“脚手架工程承包协议”，约定建筑面积48元/m2，面积按照设计图纸面积计算24000㎡。2019年9月10日，聂恒超再次诉至法院，以预计施工面积为50000㎡，按照2元/㎡计算给付居间费用，应计为10万元，前期已经判决给付居间费34000元，故请求对方给付居间费66000元。一审法院认为：聂恒超与徐守先、陶士成之间系居间合同关系，且聂恒超按照2元/㎡收取对方的居间费用及徐守先、陶士成之间系合伙关系的事实已经（2018）苏0382民初3530号民事判决书予以认定，二审中，双方虽达成了调解协议，应视为对上述事实的认可，故对上述事实依法予以确认。徐守先、陶士成应当按照约定给付承揽二期工程的居间费用，久拖不付，违背了诚实信用的原则。关于聂恒超主张的居间费用66000元，首先，一期实际施工完成工程面积为17398㎡，而聂恒超上案起诉时仅主张给付17000㎡居间费用34000元，剩余398㎡的居间费应视为聂恒超主动放弃。陶士成签订的二期合同约定面积按照设计图纸面积计算24000㎡，对该工程面积依法予以确认。以2元/㎡应计居间费为48000元，对此予以支持。聂恒超主张给付66000元，无事实依据，不能全部支持。庭审中，徐守先辩驳其未参与二期承包工程的合伙，无有效证据证实，不能推翻上案判决对该事实的认定。故对该辩驳意见不予采信。综上，遂判决：一、徐守先、陶士成于判决生效之日起十日内支付聂恒超居间费48000元。二、驳回聂恒超其它诉讼请求。案件受理费460元，由徐守先、陶士成负担300元，聂恒超负担160元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，双方纠纷曾发生过诉讼，并形成生效判决，判决上诉人承担给付责任。而上诉人在举证期限内并无相反证据足以推翻生效判决认定的事实。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人徐守先的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由徐守先负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月三十一日书记员  马 松