吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1425号 上诉人（原审原告）:王跃臣，男，1958年7月16日生，汉族，现住白城市。 委托诉讼代理人:武艺,系白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告):刘立杰，男，1969年2月3日生，汉族，现住白城市。 被上诉人（原审被告):白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司，住所地白城市洮**和平街**。 法定代表人:宋晓兰，职务园长。 委托诉讼代理人:王旭颖，系吉林厚合律师事务所律师。 上诉人王跃臣、刘立杰因与被上诉人白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王跃臣及其委托诉讼代理人武艺，上诉人刘立杰，被上诉人白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司（以下简称金钥匙幼儿园）的委托诉讼代理人王旭颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王跃臣上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，改判被上诉人金钥匙幼儿园承担赔偿责任，被上诉人刘立杰承担连带赔偿责任。事实和理由：被上诉人金钥匙幼儿园委托(雇佣)被上诉人刘立杰,在居住一楼(楼房共计6层)开挖地下室,刘立杰找到上诉人和其他几人共同开挖，2019年11月29日晚，开挖的地下室塌方将上诉人砸伤，上诉人就受伤后赔偿事宜产生本诉。被上诉人金钥匙幼儿园将挖地下室工程委托给了被上诉人刘立杰，二人签订了《土方挖运协议书》，在一审庭审时金钥匙幼儿园称系将该工程承包给刘立杰，现暂且不论到底是委托还是承包，事实上金钥匙幼儿园指使他人在自己居住的居民楼房开挖地下室的这一行为系非法的，因为这一行为系破坏整栋楼房的主体，破坏整栋楼房基础持力结构，一审判决称没有经过审批系违法的，事实上这一做法无法得到审批，无论政府哪一个部门都不能批准破坏建筑主体的施工，因此说金钥匙幼儿园指使他人开挖地下室行为系非法行为而不是简单的违法行为。既然是非法行为那么二被上诉人之间签订的《土方挖运协议书》应按照合同法相关规定，因所谓承包工程非法而致合同无效，请求撤销判决认定二被上诉人签订《土方挖运协议书》有效错误。另在一审时被告金钥匙幼儿园向法庭提交的《土方挖运协议书》明确载明系金钥匙幼儿园委托刘立杰进行非法施工的，既然是委托关系幼儿园依法应承担用工（雇工）主体责任，依法应承担赔偿责任。基于上述事实和理由，本案金钥匙幼儿园和刘立杰对上诉人而然依法系共同侵权人，因此依我国《侵权责任法》第八条之规定二被上诉人依法应承担连带赔偿责任，故依法提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判二被上诉人承担连带赔偿责任。 刘立杰辩称，上诉人上诉请求不成立。 金钥匙幼儿园辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 刘立杰上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任（不服原审判决部分的上诉请求数额为90102元）。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律均有错误。一、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。被上诉人王跃臣系经孙殿勇介绍，与上诉人一同为案外人陈某提供劳务，劳务报酬均由陈某以现金形式支付，每人每天150元。因此，上诉人与被上诉人王跃臣均系提供劳务一方，陈某为接受劳务一方。二、被上诉人金钥匙幼儿园并非本案适格主体。上诉人签订的《土方挖运协议书》，系陈某以上诉人与被上诉人王跃臣系屯邻关系，请求以上诉人名义与被上诉人王跃臣协商赔偿事宜为目的，在事故发生三天所补签，并非双方真实意思表示。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，陈某以其个人名义与上诉人签订合同的民事法律行为，不应视为代理被上诉人金钥匙幼儿园。因此，被上诉人金钥匙幼儿园并非本案适格主体，应依法追加陈某为本案诉讼参与人。三、原审判决认定上诉人承担的责任比例为70%，并赔偿90102元错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，被上诉人王跃臣作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽注意义务，致使自己受到损害，应由被上诉人王跃臣与陈某按各自过错承担相应责任。另外，原审查明上诉人为被上诉人王跃臣垫付医药费2000元，但既未在上诉人应赔偿数额中扣除，亦未判决被上诉人王跃臣返还。二审庭审中，刘立杰表示上述2000元不需要扣除。 王跃臣辩称，刘立杰称是出事第三天以后双方签订的土方挖运协议，很显然，刘立杰和金钥匙幼儿园为了规避对王跃臣的赔偿，而实施的一种恶意串通行为，我们认为双方应共同承担连带赔偿责任。 金钥匙幼儿园辩称，不同意上诉人的上诉请求。刘立杰称事发之后补签协议，没有依据。刘立杰一审自认其与金钥匙幼儿园形成承揽关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王跃臣向一审法院起诉请求：⒈判令被告向原告赔偿138，559.98元（医疗费64，796.31元、护理费12，792.47元、误工费22，500.00元、住院期间伙食补助费3，200.00元、营养费2，250.00元、残疾赔偿金26，121.20元、精神损害赔偿金5，000.00元，鉴定费1，900.00元）。2.由被告承担诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定事实：2019年11月15日，金钥匙幼儿园为经营所需与刘立杰签订《土方挖运协议书》一份，该协议系陈某代表金钥匙幼儿园以其个人名义与刘立杰签订，陈某系金钥匙幼儿园法人宋晓兰的爱人，协议约定由刘立杰为金钥匙幼儿园挖菜窖，承包价为10,000.00元(现该款已经支付完毕)，双方约定施工过程中所发生的任何事故及费用由刘立杰承担，陈某不承担任何责任。王跃臣经孙大勇（又名孙殿勇）介绍到案涉挖运工程处干活，现场由刘立杰负责管理，王跃臣的工资亦由刘立杰负责发放。2019年11月29日晚上20点，在施工的过程中发生塌方事故，将王跃臣左腿砸伤，王跃臣于当日被送到白城市整骨医院进行摄片检查，诊断为“左胫腓骨粉碎性开放性骨折”，后又到白城市医院就诊并于当日住院治疗，住院32天，出院诊断为左侧胫腓骨多段粉碎性开放性骨折。共花费医药费48,796.31元。刘立杰为王跃臣垫付医药费2,000.00元。现案涉菜窖已经由金钥匙幼儿园自行回填完毕。 本案审理过程中，王跃臣向法院申请对其受伤所受损害的伤残等级、营养期、出院后误工期、出院后护理期及二次手术费进行鉴定，在法院主持下双方当事人选择鉴定机构为吉林通达司法鉴定所司法鉴定意见书，法院于2020年7月20日向该所就王跃臣申请的事项进行委托鉴定，2020年8月4日该所出具吉通达鉴定所［2020］临鉴字第114号法医临床鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为1．王跃臣此次损伤的伤残等级为十级伤残；2．院后的误工期为118天，出院后的护理期为43天，出院后的营养期为43天；3．二次手术费约为16，000.00元人民币。 一审法院认为，关于金钥匙幼儿园与刘立杰、刘立杰与王跃臣之间的法律关系认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”陈某代表金钥匙幼儿园与刘立杰签订的《土方挖运协议书》，刘立杰按照约定利用自己的设备及人力为金钥匙幼儿园挖菜窖，刘立杰等人不受金钥匙幼儿园的指挥，独立完成工作并向金钥匙幼儿园交付工作成果，故法院认定金钥匙幼儿园与刘立杰之间为承揽合同关系，金钥匙幼儿园为定作人，刘立杰为承揽人。金钥匙幼儿园为经营需要在其经营房屋的地下开挖菜窖，与刘立杰签订土方挖运协议，该合同系双方当事人的真实意思表示，虽没有经过任何的行政审批手续，但不影响双方之间的承揽合同的成立及生效，系有效合同，法院予以确认。王跃臣受刘立杰的雇佣与刘立杰一同在金钥匙幼儿园从事开挖菜窖力工活，工作按日结算工资为150元／天。故王跃臣与刘立杰之间成立劳务关系。 关于责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”虽然金钥匙幼儿园与刘立杰之间形成的是承揽关系，但私挖菜窖的行为是为法律所不准许的，应当经过相应的行政审批手续，金钥匙幼儿园在明知其发包的承揽工作系违法，还发包给没有资质的刘立杰，且没有经营任何行政审批备案手续，法院认为金钥匙幼儿园作为定作人对定作、指示或选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。故金钥匙幼儿园对王跃臣的人身伤害应当承担相应的赔偿责任，法院认为金钥匙幼儿园应当就王跃臣所受的损害承担30％的责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”王跃臣与刘立杰之间形成劳务关系，根据上述法律规定，刘立杰作为雇主对王跃臣所受损伤承担责任，刘立杰承担的责任比例为70％。 王跃臣请求赔偿的项目及数额。王跃臣于2019年11月29日受伤到白城市医院住院，2019年12月31日出院，住院天数为32天，出院诊断为左侧胫腓骨多段粉碎性开放性骨折，出院后注意事项为患肢3个月勿负重，术后3个月，6个月，1年来院复诊，病情变化随诊。经法院委托对王跃臣的伤残等级、营养期、出院后误工期、出院后护理期及二次手术费进行鉴定，法院委托吉林通达司法鉴定所对王跃臣申请的事项进行委托鉴定，该所于2020年8月4日出具吉通达鉴定所［2020］临鉴字第114号法医临床鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为1．王跃臣此次损伤的伤残等级为十级伤残；2．院后的误工期为118天，出院后的护理期为43天，出院后的营养期为43天；3．二次手术费约为16，000.00元人民币。法院认为，该鉴定意见书程序合法，法院予以采信。王跃臣的定残日为2020年8月4日，王跃臣请求赔偿的项目明细如下：（一）医疗费64，796.31元。王跃臣在白城市医院住院天数为32天，共花费医疗费48，769.31元，经鉴定王跃臣二次手术费约为16，000.00元，故王跃臣请求的医疗费数额为64，796.31元（48796.31＋16，000.00元）。（二）残疾赔偿金24，260.4元。王跃臣的户籍所在地为白城市××区二社，常住地为农村，出生年月为1958年7月16日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳务能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”经鉴定王跃臣本次受伤构成十级伤残，因王跃臣的定残日为2020年8月4日此时其已经达到62周岁，故王跃臣的残疾赔偿金为24，260.4元（13，478.00元＊18年＊10％）。（三）住院期间伙食补助费3，200.00元（32天＊100.00元）。（四）误工费22，066.5元。王跃臣主张其收入为150.00元／天，依据为其从事本案劳务费的计算标准，法院对其收入的主张不予支持，应当按照从事农、林、牧、渔业的行业标准计算。关于误工天数，经鉴定王跃臣出院后的误工期为118天，故应当保护的误工天数为150天，故王跃臣的误工费为22，066.5元（150天＊147.11元）。（五）营养费2，250.00元。关于王跃臣请求的营养费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，虽然在王跃臣的出院诊断上并未有关于营养加强的意见，但综合王跃臣的实际伤情及鉴定机构出具的鉴定意见王跃臣构成十级伤残，法院对王跃臣营养费的请求予以支持。具体数额根据吉通达鉴定所［2020］临鉴字第114号法医临床鉴定司法鉴定意见书，营养期以75天为宜，营养费的数额为2，250.00元（75天＊30元／天）。（六）护理费12，144.75元。经鉴定王跃臣的护理期间为75天，其中住院为32天，故护理费应当为12，144.75元（75天＊161.93元）。（七）精神损害赔偿金不予支持。法院认为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金，王跃臣已经就其受伤请求残疾赔偿金，而根据该条法律规定，残疾赔偿金与精神损害抚慰金不能兼得，故法院对王跃臣请求的精神损害赔偿金不予支持。 综上所述，法院确定王跃臣请求赔偿项目的数额为：128，718元（64，796.31元＋24，260.4元＋3，200.00元＋22，066.5元＋2250＋12，144.75元）。金钥匙幼儿园负责的数额为38，616.00元（128718＊30％），刘立杰负担的数额为90，102.00元（128718＊70％）元。 一审判决：一、白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司于判决生效之日起五日内向王跃臣给付赔偿金38，616.00元；二、刘立杰向王跃臣给付赔偿金90，102.00元；三、驳回王跃臣的其他诉讼请求。案件受理费1，536.00元，由白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司负担383.00元，由刘立杰负担1，026.00元，王跃臣负担127.00元。鉴定费1，900.00元，由白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司负担570.00元，由刘立杰负担1，330.00元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，首先，关于金钥匙幼儿园、刘立杰、王跃臣之间的法律关系认定。陈某代表金钥匙幼儿园与刘立杰签订的《土方挖运协议书》，刘立杰按照约定利用自己的设备及人力为金钥匙幼儿园挖菜窖，刘立杰等人不受金钥匙幼儿园的指挥，独立完成工作并向金钥匙幼儿园交付工作成果，金钥匙幼儿园与刘立杰之间为承揽合同关系。王跃臣受刘立杰的雇佣与刘立杰一同在金钥匙幼儿园从事开挖菜窖力工活，工资按日结算，王跃臣与刘立杰之间成立劳务关系。 其次，关于责任承担的问题。金钥匙幼儿园作为定作人在本案中存在过错，属对定作的过错。所谓对定作的过错，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或不法性，本案在楼内私挖菜窖即具有不法性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，金钥匙幼儿园作为定作人对定作有过错，应当对王跃臣的人身伤害承担相应的赔偿责任。原审认定金钥匙幼儿园对王跃臣所受的损害承担30％的责任并无不当。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在王跃臣提供劳务过程中，刘立杰未尽到必要的安全保障义务，王跃臣未尽到应有的注意义务，均存在过错，应当根据各自的过错承担相应的责任。根据案情，本院酌定刘立杰对王跃臣所受的损害承担50％的责任，王跃臣自负20%的责任。 一审法院确定王跃臣的合理损失为128，718.00元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，金钥匙幼儿园应赔偿王跃臣数额为38，616.00元，刘立杰应赔偿王跃臣数额为128，718元×50％＝64，359.00元。 综上所述，王跃臣的上诉请求不成立，刘立杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1561号民事判决第一项、第三项； 二、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1561号民事判决第二项； 三、刘立杰于本判决生效之日起五日内给付王跃臣赔偿款64，359.00元。 一审案件受理费1，536.00元，由白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司负担383.00元，由刘立杰负担733.00元，王跃臣负担420.00元。鉴定费1，900.00元，由白城市洮北区金钥匙幼儿园有限公司负担570.00元，由刘立杰负担950.00元，由王跃臣负担380.00元。二审案件受理费2，306.00元，由刘立杰负担1，466.00元，王跃臣负担840.00元。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  周 丽