上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11348号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海利宝房地产开发经营有限公司，住所地上海市松江区佘山镇陶干路******。法定代表人：归佳铖，执行董事。委托诉讼代理人：张赛，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：王蔚，国浩律师（上海）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海创邑广告有限公司，住所地，住所地上海市金山区吕巷镇朱吕公路******iv>法定代表人：孙琪，董事长。委托诉讼代理人：杨志兴，上海市华荣律师事务所律师。上诉人上海利宝房地产开发经营有限公司（以下简称利宝公司）因与被上诉人上海创邑广告有限公司（以下简称创邑公司）服务合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利宝公司上诉请求：撤销一审判决第二、五项，改判上诉人支付服务费人民币（下同）480,000元，被上诉人支付逾期完成工作违约金374,400元。事实与理由：一、被上诉人提交的2018年11月至12月工作计划表是经双方确认的，是合同的组成部分。双方合同主文没有明确每项工作的具体完成时间，但应当根据工作计划表来确认。由于被上诉人没有按照其工作计划表完成工作，已经构成违约，影响了上诉人的宣传进展，应当承担违约责任。大宅手册和微楼书都是重要工作，但被上诉人多次延期，而上诉人也多次提出修改意见，直至合同解除，也没有获得最终稿。二、被上诉人主张2019年4月15日至5月14日的服务费16万元，但被上诉人没有提供该期的月度考评表，付款条件不成就。被上诉人创邑公司辩称：工作计划表和工作简报不是合同组成部分，其一直按约定申报工作成果，上诉人也给予考评合格的结论，从未提出异议。最后一个月的工作已经实际完成，虽然遗失了考评表，但上诉人也应当支付相应的成果对价。请求二审法院维持一审判决。创邑公司向一审法院起诉请求：1.利宝公司支付服务费640,000元；2.利宝公司支付违约金384,000元（以合同总价1,920,000的20%计算）；3.利宝公司赔偿律师费损失46,800元。利宝公司提出反诉请求：1.判令解除双方于2018年10月签署的佘山XX山庄项目协议；2.创邑公司返还服务费480,000元；3.创邑公司赔偿逾期交付工作成果违约金374,400元（具体见计算表）；4.创邑公司赔偿律师费损失50,000元。一审法院认定事实如下：2018年10月15日，利宝公司作为甲方，创邑公司作为乙方，签署《佘山-XX山庄项目》合同一份，写明甲方委托乙方对甲方负责开发的，位于上海的“佘山XX山庄”项目整体推广事宜作出如下约定：乙方工作内容，在合同期限内，负责项目广告的整体推广策略、创作、实施建议等服务（具体工作见附件1）。合同期限，2018年10月15日至2019年10月14日（12个月）。服务费用，总金额1,920,000元，其中，甲方每月需要支付乙方日常项目企划推广月服务费160,000元，包含月度广告费用为120,000元，微信运营月度服务费40,000元。费用均含税。甲方有权对乙方进行过程评估和年度评估，过程评估包括月度评估和重要营销活动（如售楼中心开发、业主联谊会等）、重要营销节点（如开票等）的结案报告。每次付款前，乙方必须提供甲方考评并经甲方有权人签字确认的《佘山XX山庄月度评估考核表》（以下简称“月度考核表”）（附件3）作为付款依据之一，考评后付款规则为90分（含）以上为合格，甲方全额支付当月服务费160,000元，90分以下为不合格，甲方扣除当月服务费10,000元，即当月仅付费150,000元。如乙方连续三个月费用考评都为90分以下，甲方有权解除合同。乙方向甲方提供等额有效增值税专用发票后，甲方才支付服务费。如甲方需要乙方提供合同规定服务以外的服务的，双方需要在乙方提供服务前另行协商并书面确认服务内容及相关费用。甲方应当在合同期限内分12期支付服务费用。乙方应在每月20日前向甲方开具发票，乙方按照合同约定及月度工作计划表完成相关工作并提交工作总结、报告等文件，甲方收到乙方开票的发票后，应于每月5号前支付乙方上月的月度服务费用。如乙方延迟提供或者未提供发票的，甲方有权延迟或拒绝付款且不视为甲方违约，并不豁免乙方未按约应当履行的其他合同义务。如因甲方原因造成乙方延迟提供发票，甲方需在收到发票15日内支付乙方上月服务费用。甲方指定杨梦琼为项目联系人，负责同乙方就工作中的相关事宜进行沟通、协调。乙方指定周玉丹为项目对接人，负责同甲方就工作中的非重大事项进行沟通协调。乙方指定的项目对接人需经甲方认可，若甲方要求就相关事项同乙方项目总监进行直接沟通，乙方应当无条件进行配合。同时，甲方有权因乙方项目对接人影响工作效率或者工作成果要求乙方更换项目对接人，甲方发出更换项目对接人要求后，乙方应于3个工作日内更换项目对接人，并经甲方认可。项目对接人更换期间，应当由乙方项目总监负责同甲方工作中的重大事项进行沟通、协调。就工作中的重大事项，应由甲方同乙方项目总监进行直接沟通。乙方项目主创团队人员组成见合同附件2，乙方服务于甲方的项目主创人员在合同期间不得无故擅自更换。如有人员变动，乙方必须提前一个月通知甲方，经甲方书面同意后方可变动。如项目主创人员因个人原因离职，乙方应至少提前五天通知甲方，并另行安排经甲方认可的主创人员到岗。如乙方人员客观变动或项目主创人员离职或乙方项目总监、项目对接人有变动的，乙方应更换直至甲方确认。甲方有权在接获乙方提交的策划思路、广告方案、设计稿和其他书面工作文件之日起五个工作日内提出修改和建议。乙方据此进行修改、调整，直至甲方签字确认方可定稿。甲方有权视项目开发情况暂停合同，暂停期不计入合同期限。暂停时间不可小于30个自然日且不可大于90个自然日，并且甲方需在10个工作日前提前以书面形式通知乙方。乙方所有策划方案及相关建议、文案应以书面或电子文档形式向甲方提交，最后定稿（包括文案、样稿、图片说明、影视广告文字建议等）应得到甲方的书面确认，有关设计、作品一经定稿，乙方应提供给甲方能满足输出、印刷等制作要求之格式。乙方应依合同规范作业，每月向甲方提交月度工作计划表及工作总结，每季度向甲方提交就报告及工作总结，季度报告需要以视觉的形式体现，每月及每季依约定时间与甲方相关人员召开工作例会且如实记录会议内容，经双方与会人员签字确认。合同生效以后，若单一方面终止履行，视为该方严重违约，应赔偿守约方本合同项下服务费总金额20%的违约金。双方同意解除合同的，必须签署终止协议，方可视为本合同终止。甲方需按时支付服务费，如超过付款期限10日，则乙方有权停止工作且每逾期一日，甲方应按照未付金额1%支付逾期违约金，如超过20日，乙方可以解除合同，甲方需要向乙方支付合同约定的服务费总金额20%的违约金。乙方需要按时完成相关工作内容，如乙方无故未按照双方约定时间完成相关工作内容，甲方有权拒绝支付相应的服务费。且乙方每逾期一天完成甲方交代的工作任务的，乙方应向甲方按月服务费金额1%支付逾期违约金。经甲方三次以书面形式提出改善意见而无效的，甲方有权解除合同，乙方需要向甲方支付合同约定的服务费总金额20%的违约金。因甲方/乙方原因导致乙方/甲方解除合同的，乙方/甲方为行使解除权而产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、评估鉴定费、执行费、拍卖费、差旅费等）由对方承担。双方可以通过邮件、QQ、微信等联系工具来沟通确认工作，等等。合同附件1，全程广告策划服务具体工作内容：1.基本工作（开展市场调研、提交项目整体营销整合推广方案的思路、定位及策略、完成销售资料准备、提交现场包装设计方案、落实广告创意、执行广告设计、制定推广执行计划、提交项目营销推广方案、年度推广活动策划方案）；2.策略部分（创意策略、媒介策略、推广策略）；3.创意策略以及创意表现【广告调性、年度广告创意主题要意以及创意策略平台、各类广告创意表现(展示设计、地盘形象设计、售、地盘形象设计广告表现【项目全程宣传物料规划与设计（宣传画册规划及设计，单张、折页规划及设计、DM规划及设计）、媒体广告、户外广告、促销礼品（如有投放）（礼品外形或包装形象、促销活动卡、请帖、邀请函）】；4.微信部分【主要服务：基础平台搭建（含微楼书1本每年），H5+10S小视频(12个每年)，重要节日或节气创意海报（12张每年），内容管理（软文级）（8条每月（订阅号），甲方提出要求后3日内完成并上线），互动管理（仅自动），客户管理，数据管理】。合同附件2，全程广告策划小组主创人员介绍。合同附件3，佘山XX山庄月度评估考核表，考核项目【策略10分，文案10分，创意20分，执行50分】，并写明甲方必须以书面形式下达工作或修改意见，月度考核评分达90分及以上者，考核奖金正常发放，如月度考核评分低于90分，扣除当月月费10,000元。又查明，2018年10月15日至11月14日，《月度考核表》打分为94；2018年11月15日至12月15日，打分为90；2018年12月15日至2019年1月15日，打分为90；2019年1月15日至2月14日，打分为90；2019年2月15日至3月14日，打分为92；2019年3月15日至4月14日，打分为92。2019年2月21日、4月16日、5月17日，利宝公司签收创邑公司2019年1月、2月、3月、4月、5月发票，合计服务费640,000元。2019年5月17日，利宝公司还签收有32,500元的拍摄服务费发票、工作小结一份。2018年12月29日，利宝公司付款192,500元（含32,500元拍摄费），2019年4月4日、5月10日，利宝公司各付款160,000元。庭审过程中，创邑公司与利宝公司确认，上述付款中的480,000元为前三个月的服务费支付。2019年5月，利宝公司向创邑公司提交情况说明一份，写明“现因我司有大部分物料仍在制作完成过程中，暂时无需进一步的设计。因此，我司现决定于2019年5月15日起先暂停贵司对我司的广告设计服务。其恢复日期将以书面形式另行通知。”再查明，2020年3月9日，为案涉诉讼，利宝公司与国浩律师（上海）事务所签署《法律服务委托协议》，并支付律师费50,000元。庭审过程中，双方确认有如下事实：一、创邑公司与利宝公司合同履行沟通多通过微信、邮件等形式进行，利宝公司每月均收到创邑公司发送的工作小结。二、2018年10月29日，创邑公司微信发送有11-12月佘山XX山庄工作计划表1份，其中，拍摄部分写有11月第三周完成室外拍摄及航拍，物料中写有大宅手册，2018年12月第二周完成初稿提交，2019年1月第一周完成成品制作，微信1块，写有2018年12月第二周微楼书上线。三、创邑公司与利宝公司相关联系人员定期就合约履行进行会谈，创邑公司在每次会谈后会制作工作简报，写有会谈决议内容，工作简报均通过微信发送利宝公司，利宝公司未对内容提出异议。1.2018年11月1日（均为微信发时间）工作简报写到，摄影报价需要重新加拍8个户型和8个外立面，以及园区湖、山、树两到三个点，客户倾向于摄影师熊猫，拍摄工作时间于11月13日以后开始排期进行，月底前要精修完成给到……大宅手册以及项目手册，最好能通过拍摄制作成大宅手册，将后期项目一同带进去，台历实际12月之前完成，微信公众号需要重新注册；2.2018年12月27日工作简报中写到，关于长拉页、LOGO、红包、销售导视图、矿泉水瓶贴的修改意见，户型图H5Z制作中，适当调整一月份工作排期，跟进摄影事宜以及大片的工作事宜；3.2019年1月2日工作简报中写到，销售导视图及矿泉水瓶贴修改意见，2月工资计划需要铺排，给到10余张精修图面做笔记本使用（1.3）；4.2019年1月11日工作简报中写到，销售导视图、矿泉水瓶贴、户外大牌广告画面、手提袋设计、笔记本设计的修改意见，微信户型图整体1月15日完成上架，提高微信建设的工作效率，2月末之前完成基本建设，年会物料准备，跟进摄影事宜以及大片的工作事宜；5.2019年1月19日工作简报中写到，销售导视图、矿区水瓶贴、微信户型图整体上架、手提袋设计等均在1月25日前完成，提高微信建设工作效率，1月末之前完成基本建设，跟进摄影事宜及大片的工作事宜；6.2019年1月25日工作简报中写到，微楼书的设计可以参考泛海，做一个开屏视频……画册需要在2月28日完成，跟进摄影事宜以及大片的工作事宜；7.2019年2月21日工作简报写到，141小楼书制作工艺需要与制作公司配合，跟主楼书有联系，目前还剩下30几套房子，建议拔高销售客户的精准度营销；8.2019年2月27日工作简报写到，微楼书横幅英文调整，画册月湖英文改为与封面一致，花园照片需要为俯视图，凸显院子大，需补拍待替换，英文形式需要统一；9.2019年3月6日工作简报写到，微楼书视频和横幅基本确认，先出一版微楼书看整体效果，141画册从原先的图片中筛选合适的，并选出备用图片，先出一版给客户预览，部分补拍照片待给到之后再替换。所有完稿物料统一确认后打包给客户；10.2019年3月12日工作简报写到，141画册整体不满意，需要梳理逻辑，重新配图，客户要求3月底之前完成；微楼书视频最后定格页白色文字调整确认后即可上线；11.2019年3月19日简报写到，141画册已经给到一版新的，需要完善，每张图提供备选方案供蒋总过目，客户要求在画册中增加手绘稿，一共五张左右；12.2019年3月26日工作简报写到：141画册，熊猫今天已经按照拍摄要求去拍照，等后续给到照片，按照文字内容作出筛选，提供主推及备选图，画册以突出具有收藏价值这个点再出两本风格；13.2019年4月2日工作简报写到，141画册部分图片需要调整，根据文案从新的照片中挑选，微信拉长页整体背景色调确认，字体需要调整，爱维LOGO调整，4月微信拉长页确认文案，4月H5确认文案等等；14.2019年4月16日工作简报写到，141画册图片调整，周四前给到修改版，户型册调整，清水平台罗马旗图片确认，微信H5周三给到设计稿，谷雨及地球日海报周四前给到。四、合同履行期内，创邑公司按不同节气、节日，为利宝公司设计有海报，应利宝公司要求提供有H5+10S小视频、户外大牌设计、周边产品设计方案等、并提供有微信推文等服务，2019年1月15日，创邑公司提交微楼书框架，2月19日利宝公司确认微楼书风格，2月25日提交微楼书修改版本，3月14日微楼书修改完毕。直至2019年5月利宝公司向创邑公司发出中止履行合同的情况说明，大宅画册设计方案都未经利宝公司最终确认，2019年7月，创邑公司还在为利宝公司修改画册内容。五、合同履行期内，设计方案及稿件电子版创邑公司通过邮件形式发送利宝公司。2019年8月13日下午3:20，创邑公司向利宝公司同一邮箱发送主题为《催款通知书及解约函》的邮件，写明2019年1月15日至5月14日640,000元发票已经开具但未付款，拖款严重。附件为我司发出的催款函及解除合同通知书，原件已经快递贵司。邮件后附有超大附件名称为催款函及解约通知书（PDF）。次日，利宝公司签收书面解除函及催款函。六、2019年4月至8月期间，创邑公司多次通过微信等方式向利宝公司法定代表人归佳铖催款，归佳铖表示公司内部需要再沟通。庭审过程中，创邑公司与利宝公司确认，2018年12月19日进行了室内拍摄，2018年12月28日进行了室外拍摄，2019年1月4日补拍，同年3月26日再次补拍，均为同一摄影师熊猫。一审法院认为，案涉《佘山-XX山庄项目》协议系创邑公司与利宝公司真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定履行各自权利义务。本案审理期间，创邑公司与利宝公司确认协议于2019年8月14日解除，故一审法院予以确认。本案的主要争议焦点：第一，创邑公司是否有权主张合同履行期内的服务费；第二，案涉协议解除的违约责任确定及法律后果处理。首先，关于创邑公司主张的服务费问题。利宝公司辩称，创邑公司未按工作计划表提供服务，主要服务项目微楼书及大宅画册的提交存在重大延迟，其他各项服务成果交付也存在延迟，导致利宝公司无法按计划使用项目成果，故拒绝支付剩余费用，并要求返还之前已经支付的服务费。一审法院认为，当事人应当提供证据证明其诉讼主张。创邑公司与利宝公司协议有效期为2018年10月15日至2019年10月14日，协议附件1约定了全程广告策划服务的具体内容，但未约定每项服务的具体期限，因此，在双方未做进一步明确约定的情况下，可以理解为创邑公司应当在一年内按双方协商情况为利宝公司提供合同约定的广告服务。2018年10月29日创邑公司发送给利宝公司的工作计划表，其本身并不是协议的一部分，而只是创邑公司对于协议履行的规划，从双方微信沟通及简报记载决议内容分析，创邑公司会根据利宝公司的要求对计划进行调整及变动，故创邑公司实际没有按照最初计划表完成项目单项服务，并不构成对协议的违反，利宝公司无权以创邑公司部分设计交付延迟于工作计划表而拒绝支付服务费。同时，在书面协议中，微信服务仅占全部服务权重的四分之一，大宅画册仅为创意策略及创意表现中广告表现的一部分，并未有利宝公司强调的重要地位，故此成果的交付延迟，无法产生拒付服务费用或者解除合同的严重后果。同时，协议明确的付款条件为“总金额1,920,000元，其中，每月需要支付日常项目企划推广月服务费160,000元，包含月度广告费用为120,000元，微信运营月度服务费40,000元……甲方有权对乙方进行过程评估和年度评估，过程评估包括月度评估和重要营销活动（如售楼中心开发、业主联谊会等）、重要营销节点（如开票等）的结案报告。每次付款前，乙方必须提供甲方考评并经甲方有权人签字确认的考核表作为付款依据之一，考评后付款规则为90分（含）以上为合格，甲方全额支付当月服务费160,000元，90分以下为不合格，甲方扣除当月服务费10,000元，即当月仅付费150,000元。乙方向甲方提供等额有效增值税专用发票后，甲方才支付服务费。”因此，只要创邑公司全额向利宝公司交付了发票，利宝公司就应当支付当月的服务费用，而如果评估考核表打分在90分以下，则可以扣除当月服务费10,000元。结合现有证据，可以证明2018年10月15日至2019年4月14日，考核分数均高于90分，利宝公司也实际收到了发票，利宝公司要求返还已经支付的服务费的诉讼主张，无事实与法律依据，一审法院不予支持。同时，利宝公司还应当支付2019年1月15日至4月14日的服务费合计480,000元。对于2019年4月15日至5月14日的服务费，因创邑公司无法提供月度考评表，视为考核分数低于90分，利宝公司利宝公司应当支付服务费150,000元。创邑公司对于服务费的主张有误，一审法院予以调整。其次，案涉协议解除的违约责任确定及法律后果处理。案涉协议于2019年8月14日解除，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，或者赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。案涉协议约定，利宝公司有权根据自身项目开发情况暂停合同，暂停期计入合同期，暂停期不小于30自然日不大于90自然日。一审法院认为，利宝公司基于上述约定，于2019年5月明确提出项目暂停。创邑公司同意暂停项目，且未主张暂停期间费用。此后，因利宝公司经多次催告仍未支付2019年1月14日以后的服务费也未要求恢复履行协议，故创邑公司依据协议书面向利宝公司发函要求解除协议。因此，案涉协议解除的根本原因在于利宝公司付款延迟。作为对于协议解除承担主要责任的违约方，利宝公司无权主张违约赔偿，还应当根据协议向创邑公司承担违约责任。故利宝公司关于违约金及律师费损失的反诉主张，一审法院均不予支持。同时，一审法院也注意到，案涉协议履行期内，创邑公司的服务存在瑕疵，直至项目中止，创邑公司部分设计也未得到确认。且创邑公司也未对其主张的违约损失的合理性进行举证，故一审法院认为，协议约定违约方应当支付合同服务费总金额20%违约金的约定过高，利宝公司相关答辩意见合理。一审法院酌定，利宝公司支付创邑公司违约金100,000元。对于创邑公司主张的律师费，虽然协议有约定，但是创邑公司未举证证明费用的发生，且违约金在一定程度上已经弥补了创邑公司的损失，故一审法院亦不予支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于二○二○年八月十四日作出判决：一、确认上海创邑广告有限公司与上海利宝房地产开发经营有限公司于2018年10月签署的《佘山-XX山庄项目》协议于2019年8月14日解除；二、上海利宝房地产开发经营有限公司于判决生效之日起十日内支付上海创邑广告有限公司服务费630,000元；三、上海利宝房地产开发经营有限公司于判决生效之日起十日内支付上海创邑广告有限公司违约金100,000元；四、驳回上海创邑广告有限公司其他诉讼请求；五、驳回上海利宝房地产开发经营有限公司其他反诉诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,482元，减半收取7,241元，反诉案件受理费诉讼费6,462元，合计诉讼费13,703元，由上海创邑广告有限公司负担2,000元（已付），由上海利宝房地产开发经营有限公司负担11,703元（已付6,763元，余款于判决生效之日起七日内交付一审法院）。二审中，上诉人补充提交了上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初7643号民事判决书。被上诉人对真实性予以认可。本院予以采纳。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，双方签订的项目协议系真实意思表示，属合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，上诉人的付款方式是根据考核表的分值进行，在合同履行中，2018年10月15日至2019年4月14日的考核分数均高于90分，故上诉人应当全额支付相应的服务费。关于2019年4月15日至5月14日的服务费问题，被上诉人虽未能提交该段期间的考核表。但本院注意到，2019年5月，是上诉人主动向被上诉人提出，由于其大部分物料尚在制作过程中，故从2019年5月15日开始暂停后续的设计服务。由此可以说明，是上诉人由于自身项目进展的原因要求中止后续服务，而并非因为其对被上诉人的服务存在瑕疵异议而拒绝后续履行，而且被上诉人在该段期间内也进行了服务。一审法院鉴于被上诉人未能按约完成考核审批手续，存在一定的形式举证瑕疵，已经酌定该段期间的服务费扣减1万元，符合公平合理的原则，并无不当。上诉人主张其无需支付该期间的服务费，缺乏事实依据，本院不予支持。至于上诉人主张的逾期完成工作违约金的问题，系争项目协议中并没有具体约定每项工作的时间节点，而且从考核表的记载看，上诉人也并未在阶段性成果验收时主张被上诉人存在违约行为，反而是给予了合格的评价，上诉人在2019年5月的情况说明中也没有提及被上诉人存在违约行为。因此，上诉人主张被上诉人承担违约责任的主张缺乏充分事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,044元，由上诉人上海利宝房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 许 军审判员 陈蓓蓉二〇二〇年十二月二十九日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……