山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3235号上诉人（原审原告）：翟宇，男，1982年3月20日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：葛圣芬，北京盈科（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市合创装饰工程有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区乐天世纪城**-1。法定代表人：刘中林，经理。委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。上诉人翟宇因与被上诉人威海市合创装饰工程有限公司（以下简称合创装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟宇上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持翟宇全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由合创装饰公司承担。事实和理由：1.一审认定部分事实不清，在施工项目存在严重质量问题且就修复费用作出明确鉴定意见的前提下，仍要求翟宇实际产生之后另行主张，明显加重了其经济负担，扩大了损失。（1）一审过程中青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对案涉工程质量进行鉴定并出具鉴定意见载明：找平地面存在大面积起砂、麻面、裂纹现象，且地面强度严重不足；隔墙内填充岩棉存在不均匀、不密实现象，个别部位漏岩棉；吊顶内部分电线漏设金属套管等等一系列质量问题，施工三大部分中吊顶及地面予以拆除重建，隔墙工程虽不拆除但建议适当经济补偿。山东宜华建设咨询有限公司根据上述整改意见，对于相关质量问题的修复费用进行了鉴定并出具鉴定意见称吊顶、地面等、地面等修复费用为111722电路修复费用单独列出为54581.48元；吊顶拆除顶面腻子及乳胶漆的重建成本补充鉴定造价为21210.65元，上述修复费用合计187515余元。一审判决采信该鉴定意见却以未实际产生为由判决另案处理，明显维护了违法方的利益而变相加重了翟宇的负担。（2）案涉项目为翟宇投资的教育培训机构，因合创装饰公司的违约行为直接导致翟宇无法正常招生，逾期七个多月，造成巨大的经营性损失，若如一审法院判决，翟宇在将不合格的工程款按合格的进行支付，再另行支付一笔20余万元的修复费用之后另行主张，未考虑到翟宇在未进行正常招生、无任何收入来源的情形下，除支付本不应支付的25万余元(加上已经支付8万元，合计33万余元)工程款外额外要垫付20余万元修复费用，无疑加重了经济负担，损害了作为受损方的合法权益。（3）根据鉴定意见可以确定修复损失必然发生的费用且准确的损失金额，无需实际产生之后另行主张。一审法院准许翟宇申请修复损失的鉴定申请，意味着修复损失的主张可以通过鉴定意见进行确认，既然一审法院认为实际产生的费用另行主张，则在一审过程中对修复损失作出进行鉴定系多此一举。（4）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。既然工程完工后因质量不合格而没有实用价值，承包人就无权获取工程价款。一审法院将不合格的工程仍以合格的工程款进行支付，再以质量修复的实际损失另行主张的观点与该法律规定相违背，与定纷止争的司法原则相违背，将本该一案处理的纠纷演化成更多的纠纷，导致案涉项目迟迟无法投入使用开业，无法正常招生，加重了翟宇的经营性损失。2.翟宇与案外人的房屋租赁合同解除不能成为合创装饰公司免除质量责任的事由，租赁关系是否继续履行与本案装饰装修合同法律关系无关。对于翟宇与合创装饰公司之间的装饰装修合同纠纷，合创装饰公司作为工程施工合同的一方主体，交付的装修工程质量应当符合安全使用标准，合创装饰公司首先应当承担的质量责任，也是施工方最基本、最重要的责任。而合创装饰公司交付的工程质量不符合安全标准，就应承担相应的责任，若房屋租赁合同关系解除成为违约方逃避法律责任的合理事由，相当于保护了合同违约方的利益而更加损害了守约方的合法权益，明显违背合同法的诚信、公平原则。按一审法院判决逻辑，如翟宇租赁合同关系不再继续履行，案涉不合格的部分不进行实际拆除重建，那么合创装饰公司无需承担任何违约责任，仍可按合格的工程主张工程款，不符合普通人的价值观。房屋是否继续使用不能影响装修合同中施工方应承担的质量问题的民事责任。一审法院以租赁关系是否继续履行不确定为由认定本案事实明显错误，相当于将违约方应承担的责任转嫁给第三人。3.一审判决认定本案装饰装修合同有效，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》关于合同无效的法律规定、《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》对于装饰装修工程的施工资质的规定，及《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条“承接住宅卧室装饰装修工程的装饰装修企业，必须经行政职能部门许可审批，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范畴内承接项目”，上述法律规定并不以项目量、规模大小且为常见工程，施工难度或者是否属于家庭房屋装饰装修而加以区别适用。本案所涉工程为店铺室内装饰装修，工程涉及多处承重构架变化，有拆除室内分隔墙体并重新构架墙体的内容，同时本案项目为教育培训机构，涉及公共安全等因素，承包方不具备相应的施工许可等级的，应当认定为合同无效。一审法院以不适用建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条的规定为由认定合同有效应属适用法律错误。4.一审判决未就判决内容进行详细阐述，对于判决驳回翟宇经营性损失的诉讼请求未予以阐述具体理由，有失司法的严谨性及公正性。装修合同履行过程中，合创装饰公司擅自停工、质量不合格等违约行为导致至今无法正常使用案涉房屋进行经营，翟宇作为教育培训机构其损失可以预见并必然产生，一审法院驳回翟宇的经营性损失，没有事实依据及法律依据。合创装饰公司辩称，翟宇的上诉理由不当，应当驳回上诉，维持原判。翟宇一再回避重要的事实，即案涉工程在未竣工之前擅自使用，一审中合创装饰公司已提供案涉房屋未竣工前使用的录像照片，翟宇使用案涉房屋进行乒乓球经营，参加银座家居乒乓球比赛，其开办的乐和教育公司作为协办单位，于2019年12月29日在案涉房屋举行比赛。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。翟宇以质量为由主张赔偿，不应予以支持，产生的鉴定费44000元应由翟宇负担。翟宇向一审法院起诉请求：1.判令双方签订的装饰装修合同无效；2.判令合创装饰公司赔偿案涉工程修复费用，拆除部分损失32000元，墙面补偿费用40000元，房租损失150000元，职工工资60000元，经营性利润150000元，鉴定费44000元，以上合计476000元。一审法院认定事实：合创装饰公司系经营范围为装饰工程设计及施工、建筑工程施工、装饰材料、家具的销售的有限责任公司。2019年11月15日，合创装饰公司与翟宇签订威海合同一份，约定装修施工地点为威海市环翠区银座（竹岛店）负一楼，总价款为408000元（其中人工费、材料费详见清单），工期至2019年11月17日开工至2020年1月10日竣工；合同签订后，翟宇支付总价款的40%，金额为163200元，拆除结束后翟宇支付总价款的40%，金额为163200元，木工隔墙结束后翟宇支付总价款的17%，金额为69360元，完工之后翟宇支付总价款的3%，金额为12240元；合创装饰公司施工中翟宇要求增加工作量或中途改变施工内容、要求，翟宇应另行支付费用，工期顺延（具体内容双方另立补充协议，补充协议系合同组成部分）；双方款项往来，均应出具发票或收据（发票额外收取税金）。后附双方签字确认的合创装饰公司报价单，具体约定了施工项目及单价共计金额为511294.33元，同日双方另签订补充协议一份，约定就案涉装修项目翟宇保证2019年12月10日之前付总工程款的30%（至少付总工程款25%），2019年12月31日之前至少付总工程款的70%，2020年1月15日之前付清全部工程款，如有逾期付款所造成损失由翟宇承担。此后双方另协商增加了拆除原有地台等工程项目，增加项目金额为34063.2元（经协商确定价款为3万元），翟宇就此签字确认了合创装饰公司报价单一份。但翟宇并未按照上述合同及补充协议约定的付款期限支付相应价款，2019年12月30日，合创装饰公司向翟宇送达了停工通知，载明因翟宇仅支付8万元，仍欠付工程进度款，合创装饰公司多次以电话、短信、微信等方式和翟宇沟通，但翟宇迟迟不予解决，因此合创装饰公司通知翟宇停工，待其支付款项后继续施工。一审诉讼中，双方均认可翟宇付款金额为8万元，合创装饰公司则在合同约定项目剩余一小部分未施工完毕情况下暂停施工，并提起诉讼，要求翟宇支付相应工程价款。在该案审理过程中，翟宇向一审法院提起本案诉讼，主张双方合同无效，并要求合创装饰公司赔偿损失及修复费用。另，翟宇主张合创装饰公司施工存在质量问题，一审法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对此进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见载明：1.找平地面存在大面积起砂、麻面、裂纹现象，且地面强度严重不足，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）第5.3.8条要求。2.隔墙内填充岩棉存在不均匀、不密实现象，个别部位漏岩棉，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）第8.3.9条要求。3.吊顶内部分电线漏设金属套管，不符合《建筑电气照明置施工与验收规范》（GB50617-2010)及《建筑电气工程施工质量收规范》（GB50303-2015)的相关要求。所检2种线径（BV4.0m㎡和BV2.5mm2)电线的电阻值及绝缘皮度均符合《额定电压450/750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第3部分固定布线用无护套电缆》（GB/T5023.3-2008)的要求。所检的空调插座的火线和零线线径相同（约为4.0m㎡）,但地线径（约为2.5mm2)偏小，不符合《民用建筑电气设计规范》(JGJ16-2008)第7.4.3条的要求。4.隔墙工程所用龙骨为C型轻钢龙骨。竖龙骨规格尺寸与《筑用轻钢龙骨》第4.1.2条规格不符，应为非标产品。现场测量的坚龙骨间距均接近400mm。5.吊顶工程为轻钢龙骨单层纸面石膏板，个别主龙骨间距大于1200mm,部分吊杆间距大于1200mm,不符合《建筑室内吊顶工程技术规程》（CECS255:2009)第4.2.1条的要求；部分吊杆单面点焊（焊缝长度不足）、部分吊杆生锈，不符合《建筑室内吊顶工程技术规程》（CECS255:2009)第5.1.6条及第5.2.4条的要求；部分吊杆吊挂在风管上或为避开风管呈斜向状态，既不符合《建筑室内吊顶工程技术规程》（CECS255:2009)第4.2.4条的要求，也不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2018)第7.1.的规定；主龙骨的规格尺寸与《建筑用轻钢龙骨》第4.1.2条规符，应为非标产品。并就此提出整改建议：1.鉴于找平地面存在起砂、麻面和裂缝，且强度偏低等问题，建议对现有找平地面返工重做。2.隔墙轻钢龙骨虽使用非标产品，但龙骨断面基本合理竖向龙骨间距较小（间距为400mm),整体刚度较好，能保证骨墙的结构安全，故可不拆除。隔墙内填充的岩棉虽存在不均匀、不密实等施工质量缺陷，部位还漏填岩棉，但考虑到该种情况在整面墙中占比甚小，对隔音效果影响甚微，故可不拆除。综上，案涉隔墙可并不拆除，但予以适当经济补偿。3.鉴于插座线径不同，建议将原BV2.5mm2的电线更换为BV4m㎡的电线（原有BV4mm2的电线继续使用）,重新穿线施工。4.鉴于吊顶构造中吊杆存在诸多施工质量问题，建议拆做，一并解决其余质量问题（含吊顶内电线漏设金属套管问题）。翟宇为此支出鉴定费用36000元。根据翟宇申请一审法院另委托山东宜华建设咨询有限公司根据上述整改意见，对于相关质量问题的修复费用进行了鉴定，并出具鉴定意见称，根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所所出具上述鉴定意见，案涉工程质量问题的修复费用（不含电路修复）为111722.9元【其中拆除地面找平层6105.52元、地面重、地面重新找平17366元顶7833.61元、顶棚重新吊顶107802元、垃圾混运4173.21元、材料搬运费4173.21元、工程管理费11128.57元，下浮19.69%，取定公式为（511294.33+34063.2-408000-30000）/（511294.33+34063.2）】，电路修复费用单独列出为54581.48元（因整改建议原有电线继续使用，而案涉项目没有正规施工图纸，对电路改造系按照平方米为计价方式计算单价，无法得出可以继续使用的电线，且在拆除过程中原敷设电路是否能保证不被损坏也无法确定）。翟宇主张吊顶拆除亦应当考虑顶面腻子及乳胶漆的重建成本，故经鉴定机构补充鉴定该部分造价为21210.65元。翟宇为此支出鉴定费用8000元。在上述鉴定意见出具后，一审法院组织质证过程中另查明，案涉房屋原系由翟宇与威海银座家居有限公司租用而来，因威海银座家居（竹岛店）闭店，翟宇与威海银座家居有限公司签订协议，解除了双方租赁关系，并协商由威海银座家居有限公司向其支付135000元补偿，翟宇主张该款项系针对合同解除所支付的违约金，合创装饰公司则提供委托付款协议（签订时间为2020年7月4日）照片打印件一份，载明威海银座家居有限公司于2020年6月30日闭店结束营业，闭店之后其与翟宇“合同解除及装饰装修补偿”（该部分为手写内容）款项共计135000元，由代付方即山东银座家居有限公司代威海银座家居有限公司向翟宇支付上述款项。翟宇认可上述协议系其签订，但主张其签订协议中并无“装饰装修补偿”手写内容。此后一审法院依法对威海银座家居有限公司工作人员于波进行调查，其称就银座家居竹岛店相关商户解除租赁关系及后续事宜均达成了协议，其他商户的装修均进行了第三方评估，翟宇则并未进行评估，对于相关补偿款项，翟宇提出30万元左右的赔偿要求，经双方协商确定为135000元，合创装饰公司提供的委托付款协议属实，但此后翟宇于2020年7月15日左右与其电话联系主张上述款项不单是装修补偿，亦属于双方解除合同，一揽子解决后续事宜的补偿，因此要求将原协议中装修补偿内容去掉，经其询问公司法务认为可以如此表述，因此双方重新签订了协议书，翟宇留存的原来签订的合同一并交回公司销毁，重新签订的协议内容仅将原约定的装饰装修补偿款字样去掉，其余内容均与原协议一致，另外与其他商户签订的协议则与翟宇此前签订的协议文本一致，均系约定给付的合同解除及装饰装修补偿，协议所涉上述款项现已支付完毕。另查明，合创装饰公司主张翟宇实际已于2019年12月底实际使用案涉房屋进行相应的教育培训，对此提供有翟宇及其他人员（含青少年）在乒乓球教室内活动的视频录像一份，翟宇主张该视频来源不合法，表示视频内人员并非其学员，且仅有该一处教室内的现场，不能证实案涉装修项目已由翟宇实际经营使用。翟宇主张就案涉装修房屋另与房屋业主（华新园）协商继续租赁事宜，但并未提供继续租赁使用的相关证据。对于翟宇主张其他损失，仅提供：证据一、翟宇与威海银座家居有限公司签订租赁合同及威海银座家居有限公司出具证明各一份，证实翟宇承租案涉房屋，且已将租金支付至2020年的6月30日；证据二、劳动合同四份（其中胡庆亮、吕圣权、刘钊均系乒乓球教练，杨航系课程顾问），证明翟宇经营的威海乐和教育科技有限公司与聘用人员达成了劳动合同关系。因经营场所未实际经营，双方按照威海地区最低工资进行结算。合创装饰公司质证称，对翟宇所提供的上述证据的真实性无法确定，即便是真实的，证据一跟本案没有关联性；对证据二无法仅凭劳动合同证实劳动关系及实际发放工资、缴纳社会保险等情况，且该份证据亦与本案没有关联性。一审法院认为，翟宇将案涉店铺装修发包与合创装饰公司施工，并就此签订相应书面合同。本案中，对于合同效力，翟宇主张合同应属无效，但根据《中华人民共和国建筑法》等相关规定，并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质。本案所涉工程为店铺室内装饰装修，与建筑活动或建设工程存在区别，故应综合房屋的性质与用途、合同的约定、工程的规模、难易程度、是否涉及公共安全等因素，认定案涉装饰装修合同的效力，涉讼房屋为大型建筑物内的个体商铺，拟用于经营课外培训机构，而套内施工面积等工程规模较小，且为常见工程，不存在特殊要求，施工难度并不高，亦不存在消防变更等特别施工项目，故案涉装饰合同不应属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中应当认定为合同无效的情形，翟宇主张案涉合同应属无效的诉请，一审法院不予支持。案涉合同履行过程中，因翟宇并未按合同约定期限支付合创装饰公司相应工程款，导致合创装饰公司在未完工情况下停止施工并提起诉讼要求解除双方装修合同关系，翟宇亦不再要求履行合同，且主张已完成部分存在相应质量问题，并进而要求合创装饰公司承担相应修复费用、拆除费用及墙面补偿费用，其中修复费用（应含拆除费用）的诉请并未向法庭予以明确，且合创装饰公司虽未明确拒绝履行修复义务，案涉房屋亦由于翟宇并无证据证实其继续承租且实际修复，无法确定该项损失是否实际发生，故翟宇应在合创装饰公司拒绝修复并由其实际支出相应修复费用后再行向合创装饰公司主张，本案中对此不予处理；对于墙面补偿费用，依法系属由合创装饰公司承担减少价款的违约责任，翟宇已在另案中就此提出减少价款抗辩，故在本案中对此不予重复处理，翟宇可在合创装饰公司施工存在质量问题导致修复费用等损失实际发生后再行主张权利。对于翟宇主张房屋租金、职工工资及经营损失，上述诉请损失与合创装饰公司一方违约不具有直接关联，且并无充分证据证实，故对于该部分诉请，一审法院不予支持。对于翟宇在本案中支出的鉴定费用，系针对案涉工程质量及维修方案、维修费用所花费，翟宇与出租方解除合同发生在鉴定意见出具后，因此本案中虽未处理翟宇修复费用的诉讼主张，但上述鉴定费用系翟宇为主张权利而实际发生的支出，应由施工质量存在瑕疵的合创装饰公司承担，较为合理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条之规定，判决：一、威海市合创装饰工程有限公司向翟宇支付鉴定费用44000元，限于判决生效后十日内履行；二、驳回翟宇要求确认双方合同无效及要求威海市合创装饰工程有限公司赔偿房屋租金、职工工资及经营性损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，由翟宇负担3279元，威海市合创装饰工程有限公司负担401元。二审中，翟宇提交2020年2月26日威海市统计局于网络公布的威海市第四次经济普查公报（第五号）打印件一份，拟证明翟宇主张的经营性损失的计算依据，上述统计数据中教育机构企业法人单位2018年的收入总值为10.66亿元，从业机构为622家，平均单位日产值为2000余元，从而计算翟宇的经营性损失为40余万元。经质证，合创装饰公司对上述证据不予认可，认为其不符合证据的形式要件，翟宇的待证事实为2018年度教育机构的收入总值，但双方当事人系2019年11月15日签订案涉合同，工期自2019年11月17日至2020年1月10日，故2018年度教育机构的统计数据与本案无关联性，且翟宇拟开办的乐和教育系有限公司，并非教育机构，故该证据没有参考价值。合创装饰公司提交照片打印件两张，拟证实2019年11月29日由银座家居主办、翟宇成立的乐和教育协办乒乓球比赛，在案涉房屋举行，翟宇在案涉房屋未竣工之前已实际使用该房屋。经质证，翟宇对上述证据的真实性无法确定，认为即使该证据真实，仅能证明翟宇在银座家居的公共宣传区域内进行广告宣传、招生宣传，不能证明案涉工程已经实际使用，通过一审查明的事实及现场勘验、质量鉴定过程可以证明案涉工程并未实际使用，未实际交付、未完工；该证据同时可证明在装修过程中，翟宇进行了一定的宣传招生，因合创装饰公司的违约行为导致其预期招生的实际损失必然产生。另，合创装饰公司针对本案提起上诉，后在二审审理过程中撤回上诉请求，本院依法另行作出民事裁定予以准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方签订合同约定，合创装饰公司为翟宇承租的案涉房屋进行装修施工，合创装饰公司实际进行了施工，翟宇应当承担支付工程款的合同义务。合创装饰公司具有家装资质，案涉房屋亦未达到建设工程的施工要求和规模，不能认定合创装饰公司和翟宇签订的合同存在法定无效情形，且无论合同效力如何认定，都不影响翟宇应当依照合同约定承担支付装修款的义务。从合创装饰公司提供的微信等往来材料看，翟宇未按合同约定支付装修款，经合创装饰公司催告后仍未履行付款义务，而在双方的沟通交流过程中，翟宇并未针对工程质量问题提出抗辩，故现有证据不能证实翟宇存在减免工程款之法定情形，且翟宇未支付工程款在先，其行为已经构成违约，而从现有证据看，翟宇已经实际接收房屋并使用，在此情况下，其要求合创装饰公司赔偿经营损失无事实及法律依据。案涉工程经鉴定存在质量问题，合创装饰公司应当对此承担责任。虽然翟宇主张合创装饰公司应当赔偿其修复费用，但案涉房屋系翟宇自威海银座家居有限公司处承租，而现有证据显示二者已经解除了租赁合同关系，且威海银座家居有限公司已经对案涉房屋的装修费用给予了补偿，在租赁关系解除且案涉房屋应当退还威海银座家居有限公司的情况下，翟宇再基于其和合创装饰公司的装修合同要求承担修复责任已无法实现且丧失必要性，而翟宇能否重新使用案涉房屋并对其进行修复目前尚不确定，一审以损失未实际发生为由判令待实际损失发生后由翟宇另行主张权利，并未侵害其合法权益，亦符合“损失填平”原则。综上，翟宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7360元，由翟宇负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 于大海审判员 张丽萍二〇二〇年十二月三十一日法官助理郎冰书记员江嘉鑫