文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝03刑终230号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈果，男，1997年4月16日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省，住河南省。因犯敲诈勒索罪，于2020年1月20日被判处拘役三个月，缓刑六个月（缓刑考验期自2020年2月1日起至2020年8月1日止）。因本案，于2020年4月8日被抓获，同月10日被取保候审，同年6月24日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人屈云龙，男，2000年4月7日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省，住河南省。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月8日被抓获，同月10日被取保候审，同年7月17日被逮捕。现羁押于重庆市第三看守所。原审被告人韩威力，男，1995年8月28日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省，住河南省。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月8日被抓获，同月10日被取保候审，同年6月24日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人王朝文，男，2000年5月13日出生于河南省长垣县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省，住河南省。因犯诈骗罪，2019年9月23日被河南省长垣县人民法院判处拘役六个月，2019年10月25日刑满释放。因本案，于2020年4月8日被抓获，同月10日被取保候审，同年7月15日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人赵淼，男，2001年6月23日出生于河南省新郑市，汉族，中专文化，无业，住河南省。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月8日被抓获，同月10日被取保候审，同年6月27日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。重庆市涪陵区人民法院适用简易程序审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人屈云龙、沈果、韩威力、王朝文、赵森犯诈骗罪一案，于2020年11月10日作出（2020）渝0102刑初674号刑事判决。原审被告人沈果不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人沈果，对原判认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：2020年1月左右，被告人屈云龙、王朝文在被告人韩威力在河南省商丘市睢县开设的游戏工作室上班期间，屈云龙使用韩威力提供的QQ号建立“将军府兴趣爱好”QQ群，并网罗多名“渔夫”（实施诈骗的人）进群合作实施网络诈骗，王朝文和韩威力也加入该QQ群参与诈骗。主要诈骗方式：“渔夫”通过网络发布兼职刷单广告，以刷单返利、挣佣金等为名骗取被害人的信任，待被害人同意刷单后，“渔夫”便联系屈云龙等人提供一定金额的商品支付链接，屈云龙、韩威力、王朝文便在苏宁易购、寺库、创维等电商平台用手机号注册账号，下单购买相应金额的商品，并将商品的支付链接复制出来发送给“渔夫”，“渔夫”再让被害人将此链接复制到兼职APP等代付软件中进行付款，被害人在付款时显示的是O元，但实际支付的是商品的实际价值。被害人付款后，电商平台就将对应链接中的商品寄送给屈云龙等人，屈云龙等人收到商品后销赃，按一定比例与“渔夫”分成。如有被害人发现自己的账户被扣款，要求“渔夫”退款时，“渔夫”联系屈云龙等人提供“客服”人员（实施诈骗的人），并让被害人与“客服”人员协商退款事宜。“客服”人员以退款程序需要为名要求被害人扫支付宝二维码等进行支付，再次骗取被害人的钱款。屈云龙等人收到诈骗款后再按一定比例与“渔夫”、“客服”等分成。在实施上述诈骗活动过程中，因“渔夫”、“客服”需要支付宝二维码用于骗取被害人扫码付款，被告人屈云龙就联系被告人沈果提供其商户支付宝二维码给“渔夫”、“客服”用于诈骗收款，沈果在明知屈云龙等人是在从事网络诈骗的情况下，仍然提供自己的商户支付宝二维码给屈云龙，沈果收到诈骗款后再转给屈云龙，屈云龙按收款金额的10%-20%给沈果提成。被告人赵淼于2020年2月底来到韩威力的工作室跟随屈云龙、韩威力、王朝文等人实施诈骗，其在明知屈云龙等人是在从事诈骗犯罪的情况下，仍提供自己的支付宝帮助屈云龙收取和转移诈骗赃款。2020年2月至4月，被告人屈云龙、沈果、韩威力、王朝文、赵淼伙同“渔夫”、“客服”等人采用上述手段对重庆市涪陵区、河北省武邑县等地的被害人秦某、李某等人进行诈骗，共计诈骗11次，诈骗金额共计人民币91626.53元。其中：被告人屈云龙参与诈骗10次，诈骗金额人民币88927.53元；被告人沈果参与诈骗3次，诈骗金额人民币27447.53元；被告人王朝文参与诈骗5次，诈骗金额人民币17795元：被告人赵淼参与诈骗3次，诈骗金额人民币16588元；被告人韩威力参与诈骗2次，诈骗金额人民币11798元。具体犯罪事实如下：1.2020年2月11日，被告人屈云龙使用被告人王朝文的账号在苏宁易购网站购买一部价值人民币2698元的VIVO手机，并将支付链接发送给“渔夫”。“渔夫”以兼职刷单为名，欺骗河北省武邑县的被害人李某支付人民币2698元。屈云龙收到该手机后销赃给吴某（另案处理），获赃款人民币2280元。2.2020年2月11日，被告人屈云龙使用被告人王朝文的账号在苏宁易购网站购买一部价值人民币9999元的苹果手机，并将支付链接发送给“渔夫”，“渔夫”以兼职刷单为名欺骗吉林省梨树县的被害人张某支付了人民币9999元，屈云龙收到该手机后销赃给吴某，获赃款人民币8800元。3.2020年2月13日，被告人屈云龙使用被告人王朝文的账号在苏宁易购网蛄购买一部价值人民币2799元的小米手机，并将支付链接发送给“渔夫”，“渔夫”以兼职刷单为名欺骗吉林省梨树县的被害人张某支付了人民币2799元，屈云龙收到该手机后销赃给吴某，获赃款人民币2200元。4.2020年2月15日，被告人屈云龙使用被告人王朝文的账号在苏宁易购网站购买一部价值人民币2299元的华为手机，并将支付链接发送给“渔夫”，“渔夫”以兼职刷单为名欺骗湖北省罗田县的被害人曾某支付了人民币2299元，屈云龙收到该手机后销赃给吴某，获赃款人民币1950元。5.2020年2月17日，被告人屈云龙使用被告人王朝文的账号在苏宁易购网站购买一部价值人民币5904元的ipad平板电脑，并将支付链接发送给“渔夫”，“渔夫”以兼职刷单为名欺骗重庆市涪陵区的被害人秦某支付了人民币5904元，秦某报案后，苏宁易购退回秦某5904元，屈云龙未能收到该平板电脑。6.2020年3月2日，被告人屈云龙让被告人韩威力用韩威力的账号在北京寺库网站购买一部价值人民币9099元的苹果手机，并将支付链接发送给“渔夫”，“渔夫”以兼职刷单为名欺骗山东省肥城市的被害人刘某支付了人民币9099元。屈云龙收到该手机后留作自用，之后被告人赵淼帮助屈云龙将应分给“渔夫”的4000元赃款通过其支付宝转给了“渔夫”。7.2020年3月21日，被告人屈云龙将被告人沈果提供的支付宝二维码给“渔夫”、“客服”等人实施诈骗，“渔夫”、“客服”等人以兼职刷单为名欺骗河北省大名县的被害人冀某通过扫码方式支付人民币共计13499.86元到沈果的支付宝中，沈果收到赃款后又转给屈云龙，之后被告人赵淼利用其支付宝帮助屈云龙将其中4000元赃款转给了“客服”。8.2020年3月21日，河南省内乡县的被害人黄某在网上被“渔夫”以兼职刷单为名骗取人民币1000元。随后被告人屈云龙伙同“客服”人员“防门浪子”（另案处理）以退款需要为名让黄某将钱转入一直播平台，共计骗取黄某人民币34586元。之后，“防门浪子”将应当结算给屈云龙的8588元诈骗赃款转到被告人赵淼的支付宝上，赵淼通过支付宝提现后又通过微信转给了屈云龙。9.2020年3月22日，被告人屈云龙将被告人沈果提供的支付宝二维码给“渔夫”、“客服”等人实施诈骗，“渔夫”、“客服”等人以淘宝刷单、退款需要为名欺骗河南省内乡县的被害人时某通过扫码方式支付人民币5948.67元到沈果的支付宝账户中。10.2020年3月22日，被告人屈云龙将被告人沈果提供的支付宝二维码给“渔夫”、“客服”等人实施诈骗，“渔夫”、“客服”等人以退款需要为名欺骗江苏省邳州市的被害人王某通过扫码方式支付人民币7999元到沈果的支付宝账户中。11.2020年4月4日，被告人韩威力在创维电商平台购买了一台价值人民币2699元的电视机，并将支付链接发送给“渔夫”，“渔夫”以兼职刷单为名欺骗广东省深圳市的被害人林某支付了人民币2699元，韩威力收到该电视机后，尚未销赃即被公安机关查获扣押。2020年4月8日，公安机关在河南省睢县中心大街长霞广场l幢302室将被告人屈云龙、韩威力、沈果、王朝文、赵淼抓获。归案后，五名被告人均如实供述自己的犯罪事实。另查明，以上被告人到案后，公安机关依法扣押了被查获的公司的苹果手机、创维电视机等，销赃人员吴某退出赃款人民币17795元。被告人屈云龙、沈果、韩威力、王朝文、赵淼对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人沈果因犯敲诈勒索罪，2019年10月23日被河南省睢县公安局刑事拘留，2019年11月7日被河南省睢县公安局监视居住，2019年11月27日被河南省睢县人民检察院取保候审，2020年1月20日被河南省睢县人民法院以（2020）豫1422刑初30号刑事判决书判处拘役三个月，缓刑六个月（缓刑考验期间自2020年2月1日起至2020年8月1日止），并处罚金人民币四千元（已缴纳）。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书；2.抓获经过、户籍信息；3.微信聊天记录及转账记录、QQ聊天记录、支付宝交易记录、网购平台订单清单及协查材料等书证；4.被告人沈果的刑事判决书及社区矫正执行通知书、被告人王朝文的刑事判决书及释放证明书等；5.扣押清单、辨认笔录、电子数据检查笔录等；6.证人吴某、周某、胡某等人的证言；7．被害人李某、张某、曾某等人的陈述；8.被告人屈云龙、沈果、韩威力、王朝文、赵淼的供述和辩解。原审法院认为，被告人屈云龙、沈果、韩威力、王朝文、赵淼以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，其中，屈云龙犯罪数额巨大，沈果、韩威力、王朝文、赵淼犯罪数额较大，五被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，屈云龙起主要作用，系主犯；沈果、韩威力、王朝文、赵淼起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。屈云龙、沈果、韩威力、王朝文、赵淼到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；五被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；沈果在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与原犯敲诈勒索罪实行数罪并罚；王朝文有犯罪前科，可以酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条的规定，判决：一、被告人屈云龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（限于判决生效后十日内缴纳）；二、（一）撤销河南省睢县人民法院（2020）豫1422刑初30号刑事判决书中对罪犯沈果犯敲诈勒索罪，判处拘役三个月，缓刑六个月的缓刑部分；（二）被告人沈果犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；原犯敲诈勒索罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元；数罪并罚决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳四千元，剩余罚金四千元限于判决生效后十日内缴纳）；三、被告人韩威力犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元（限于判决生效后十日内缴纳）；四、被告人王朝文犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元（限于判决生效后十日内缴纳）；五、被告人赵淼犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元（限于判决生效后十日内缴纳）；六、将公安机关扣押在案的同案人吴某退出的赃款人民币17795元分别退赔给被害人李某2698元、张某12798元、曾某2299元；责令被告人屈云龙、沈果、韩威力、王朝文、赵淼按其各自参与部分继续共同退赔上述被害人未退赔损失共计人民币73831.53元；没收扣押在案的苹果手机、创维电视机等物，上缴国库。上诉人沈果对原判认定的事实、罪名和判处的刑罚均无异议，提出：1.他被取保候审后因疫情防控需要被隔离在宾馆期间,办案民警对其看守和讯问讯问，实际处于被羁押状态，隔离期间应当折抵刑期；2.他愿意把被冻结的13000元诈骗款用于退还被害人。请求二审从轻改判。二审审理查明的事实与一审相同，二审审查认定的证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人沈果、原审被告人屈云龙、韩威力、王朝文、赵淼以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，其中，屈云龙诈骗数额巨大，沈果、韩威力、王朝文、赵淼诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，屈云龙起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；沈果、韩威力、王朝文、赵淼起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚。沈果、屈云龙、韩威力、王朝文、赵淼到案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚；均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。沈果在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与原犯敲诈勒索罪实行数罪并罚；王朝文有犯罪前科，可以酌情从重处罚。关于上诉人沈果提出其被取保候审后在宾馆隔离期间的时间应当折抵刑期的上诉理由。经查，沈果于2020年4月8日因本案被抓获，同月10日被取保候审。沈果在取保候审后，因沈果系外省人员，疫情防控的需要其流动受限，自行居住在一宾馆等待，无证据证明沈果在宾馆等待期间被办案机关限制了人身自由，办案机关期间将沈果带到办案单位进行讯问并不违反法律规定，其不属于刑事诉讼法规定应当折抵刑期的范畴；沈果在宾馆隔离等待的期间不属于刑事诉讼法规定的应当折抵刑期的情形，不应当折抵刑期。故，沈果提出的前述应折抵刑期的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于沈果上诉提出愿意退出被冻结的赃款13000余元用于退还被害人，请求二审从轻改判的上诉理由。经查，沈果使用的支付宝内被冻结13000余元属实，沈果在一审诉讼中系自愿认罪认罚，退赔被害人经济损失属于认罚的范畴，原判量刑时已作考量。故，沈果二审以愿意将被冻结的支付宝中的款项退赔被害人为由请求对其从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定的事实和适用法律正确，对上诉人沈果和原审被告人屈云龙、韩威力、王朝文、赵淼的量刑适当，审判程序合法，依法应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 谭 明审判员 喻伦泰审判员 杨 军二〇二〇年十二月十五日书记员 瞿 霞