山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4953号 上诉人（原审被告）：张文柱，男，1965年9月30日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：巩龙华，山东望岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张**，山东望岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东岱圣安装有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区。 法定代表人：李文焕，职务该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李伟，男，1986年9月14日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人张文柱因与被上诉人山东岱圣安装有限公司（以下简称岱圣公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0911民初2891号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文柱上诉请求:请求依法撤销一审判决，依法改判确认张文柱与岱圣公司之间自2018年1月1日起建立劳动关系。事实和理由：原审法院认定张文柱与岱圣公司之间不存在劳动关系，认定事实错误。一、张文柱与岱圣公司之间存在劳动关系事实清楚，证据充分。(一)张文柱在岱圣公司承包的山东东方华龙工贸集团有限公司在广饶的加裂制氢项目工程上为岱圣公司提供劳动，并接受岱圣公司设立的广饶第六项目部的管理，岱圣公司根据考勤记录向张文柱支付工资，其中岱圣公司管理人员张凯和周峰支付过三次工资，周峰亦是岱圣公司的股东之一。张文柱从事的是岱圣公司安排的有报酬的劳动，张文柱提供的劳动是岱圣公司业务的组成部分。(二)岱圣公司在广饶设立岱圣安装基地，并为职工提供宿舍和餐厅，并制定了广饶基地管理制度、文明制度、宿舍管理制度、就餐制度，向张文柱发放工作手册，并提供大巴车从宿舍至工地往返运送职工。有张文柱现场拍摄的岱圣安装基地照片和管理制度照片等予以证实。包括张文柱在内的所有职工都受岱圣公司的一系列管理制度的管理和约束。(三)岱圣公司的涉案项目管理人员为了施工和管理方便，建立了“岱圣六部团队”微信群，岱圣公司的涉案施工项目的管理人员张凯、刘鹏、周峰等人均在该微信群里，并多次安排职工具体工作和发放考勤表、岱圣公司的通知、发放工资的通知等，还有许多微信聊天记录等内容，张文柱已经提交原始载体并制作证据光盘，证实了前述事实的存在。微信群的聊天内容充分证实了张和周峰等人的身份，均系岱圣公司项目管理人员，周峰系安全经理，张凯系后勤经理。张凯和周峰等管理人员的行为均属于履行岱圣公司的职务行为，是代表被申请人对项目和职工进行管理，相关用工责任及法律后果应由岱圣公司承担。(四)张文柱于2019年5月29日在岱圣公司的涉案工地上因工受伤，为处理工伤事宜，张文柱多次找岱圣公司，岱圣公司安排其安全经理周峰与张文柱谈判，并让张文柱作了劳动伤残鉴定。张文柱拿着伤残鉴定找岱圣公司协商赔偿，在岱圣公司的办公楼大厅，周峰明确告诉张文柱有公司为张文柱购买的团体意外险，还微信里让张文柱提供身份证和银行卡号办理保险理赔，还说公司会处理的。这些事实有录像和录音证据证实。周峰的这些陈述均证明其是代表岱圣公司的职务行为，用工单位是岱圣公司。二、原审法院认定涉案工程存在违法分包证据不足，认定张文柱受到事故伤害时受周峰管理没有事实根据。涉案工程是岱圣公司承包，在岱圣公司公示的上岗人员登记表显示，刘鹏、周峰、张凯等人都在上岗人员名单之列，这充分证明刘鹏、周峰、张凯等人都是岱圣公司的职工。周峰等人在微信群组以岱圣公司的名义发号施令，是代表岱圣公司的职务行为。岱圣公司原审提交的2019年2月1日刘鹏与周峰的《劳务分包协议》没有岱圣公司盖章确认，是否存在工程转包、分包无法确认，且该协议并没有向张文柱披露，但从刘鹏、周峰等人是岱圣公司的股东以及以岱圣公司名义管理职工的行为表现，张文柱有充分的理由相信该二人都是岱圣公司的管理人员。且在2019年2月1日之前，包括周峰到涉案项目工地之前，张文柱已经在涉案工地上提供劳动。山东省《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》不是法律规定，不能作为认定劳动关系的法律依据。岱圣公司并没有提供充分的证据证明涉案工程的分包、转包情况，该会议纪要不适用本案情形。《关于确立劳动关系有关事项的通知》是劳动和社会保障部颁发，是对口管理机关颁布的关于劳动关系认定的文件，其效力应高于山东省《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》的效力。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。退一步讲，即便是涉案工程项目存在违法分包、转包，也应当依法认定岱圣公司与张文柱建立劳动关系。综上，张文柱向岱圣公司提供劳动并接受其管理，服从岱圣公司的各项管理制度，张文柱提供的劳动是岱圣公司的主营经常性业务的组成部分，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的确认劳动关系的情形。张文柱在原审提交了充分的证据，能形成完整的证据链。请求二审法院依法销原审判决并依法确认张文柱与岱圣公司的劳动关系。 岱圣公司向一审法院起诉请求：1.依法确认岱圣公司、张文柱之间不存在劳动关系。2.诉讼费由张文柱承担。 一审法院认定事实：2004年10月15日岱圣公司成立，为合法用工主体单位。经营期间承接了山东东方华龙工贸集团有限公司在广饶的加裂制氢项目工程。2019年2月1日岱圣公司项目刘鹏与周峰签订《劳务分包协议》，协议约定，一、劳务的期限：自2019年2月1日始1年。二、劳务分包内容：甲方安排的施工任务。并约定了双方的权利义务，计酬办法、违约责任等。2019年2月23日周峰与张文柱签订《雇佣协议》，雇主：周峰（甲方），雇员张文柱（乙方），协议约定：甲方为完成所承包发包方的施工任务或劳务工作，雇拥乙方从事安装（或防腐保温）。2019年5月29日，张文柱在岱圣公司承包的山东东方华龙工贸集团有限公司广饶加裂制氢项目工程，提供劳动时被钢管砸伤，张文柱受到事故伤害时受周峰的雇佣管理，周峰为张文柱发放劳动报酬。2020年5月8日张文柱向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，申请确认自2018年1月1日起张文柱与岱圣公司之间建立并存在劳动关系。2020年6月17日泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会作出，泰岱劳人仲案字［2020］第70号裁决书，裁决确认自2018年1月1日至2020年5月8日期间张文柱与岱圣公司之间存在事实劳动关系。岱圣公司不服依法向本院提起诉讼，要求依法确认岱圣公司、张文柱之间不存在劳动关系。 一审法院认为，张文柱与周峰签订《雇佣协议》在周峰所承包山东东方华龙工贸集团有限公司在广饶的加裂制氢项目工程，提供劳务，张文柱接受周峰的管理，周峰为张文柱发放劳动报酬。上述事实表明，张文柱作为劳动者系受雇主周峰雇佣的，不是岱圣公司招用的人员，岱圣公司也没有向张文柱支付劳动报酬，张文柱的劳动报酬是由雇主周峰负责支付。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。岱圣公司将加裂制氢项目工程的劳务外包后，承包方雇佣的雇工与发包方岱圣公司不存在劳动关系。综上，岱圣公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条规定，判决：岱圣公司与张文柱之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由张文柱负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张文柱与岱圣公司并未签订书面劳动合同，张文柱主张与岱圣公司存在劳动关系，需证明其作为岱圣公司的成员接受岱圣公司管理、双方存在劳动管理与支配的隶属关系，而本案中，张文柱并非岱圣公司招用，双方并无建立劳动关系的合意，亦不存在劳动管理与支配关系。张文柱主张与岱圣公司存在劳动关系，并无事实根据。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。一审处理并无不当。 综上所述，张文柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张文柱负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 翟清青