吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终1289号上诉人（原审原告）：延边唐人广告有限公司，住所地：吉林省延吉市友谊路**。法定代表人：张萍。委托诉讼代理人:侯光明,吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林科龙建筑节能科技股份有限公司，住所地，住所地：吉林省永吉县岔路河镇工业区青岛街东侧iv>法定代表人：张海文。委托诉讼代理人：鲍海杰，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：四平市富国投资开发有限公司，住所地，住所地：吉林省四平市铁**仁兴街十四委建新路277路iv>法定代表人：吴靖宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晶，吉林林北律师事务所律师。上诉人延边唐人广告有限公司（以下简称：唐人广告公司）因与被上诉人吉林科龙建筑节能科技股份有限公司（以下简称：科龙建筑公司）、四平市富国投资开发有限公司（以下简称：富国投资公司）承揽合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人唐人广告公司的委托诉讼代理人侯光明，被上诉人富国投资公司的委托诉讼代理人张晶，科龙建筑公司的委托诉讼代理人鲍海杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。唐人广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求（上诉标的为401,617.20元）。事实与理由：一、原审认定事实不清。原审对上诉人完成的《补充协议二》内的“工程量”及“价款”未予认定。（1）被上诉人科龙建筑公司未在《补充协议二》上签字盖章，并不能否定双方是按照合同约定内容完成工作内容及按合同约定结算标准履约的事实。《补充协议二》工程不是一个独立的工程，是与总合同、《补充协议一》接续工程，双方没有具体的施工约定，如地点、具体的牌匾对象（设计稿不同），上诉人是不可能进场施工的。科龙建筑公司以没有在《补充协议二》上盖章为由，否认《补充协议二》事实的存在，是不符合事实的。（2）上诉人所完成的《补充协议二》中约定的工程量如何认定以及如何结算工程款，是本案的焦点问题。第一，上诉人对“四平市迎宾1号、迎宾4号”等地（补充协议二）是否进行了原牌匾拆除，新牌匾设计、制作，安装施工及调试等的施工，原审没有认定。即使双方没有合同，上诉人进行施工事实存在，而且现场实物亦在，上诉人完成的施工量应当予以认定。科龙建筑公司否认上诉人提交的单方工程量核单，应当提供证据予以否定。科龙建筑公司对以上地点的牌匾改造工程，已经与被上诉人富国投资公司进行了结算，而且应当是以上诉人向科龙建筑公司提交的照片、设计稿等手续为结算依据的。确认上诉人完成的工程量，通过现场实测（鉴定）不是唯一的途径。科龙建筑公司否定施工量是上诉人完成的，应当承担反证的举证义务，其不提供反证，即使手中持有自己核定的工程量表（第一次审理时，王法官持有看过，上诉人也看过），也不正式向法院提交与上诉人核对。科龙建筑公司如此消极举证，法院完全可以依据上诉人提交的工程量核单进行确认。第二，对于上诉人完成的工程量价款以什么标准结算。就本案而言，双方在2016年9月20日签订的总合同中，有详尽的合同权利义务约定。后期施工补签的《补充协议一》，只不过是在总合同的权利义务约束下，对同类工程内容进行的简略补充，补充的内容与总合同不同的是：施工地点、施工的工期，施工的总价款等。《补充协议二》所标识的内容也同《补充协议一》。现科龙建筑公司对《补充协议二》中约定的结算计价不认可，可通过科龙建筑公司与富国投资公司结算的计价标准来结算上诉人与科龙建筑公司之间的工程价款。二、原审程序违法。1.上诉人一审时提交了鉴定申请，鉴定申请被退回后，上诉人不知被退回的理由和原因，至今也未见到鉴定部门的退回函。鉴定部门的鉴定结论应当是证据的一种，对鉴定结论是否采用应当经过质证程序予以确认。本案中鉴定退还函也应当是鉴定结论的一种表现方式，对于鉴定退回函，上诉人应当对其所记载的理由和原因提出相应的意见，以确定鉴定退回是否成立以及是否需要启动鉴定程序。原审法院没有对鉴定意见告知上诉人，也没有进行质证，导致了上诉人丧失了该方面的相应权利。而原审法院不经质证，直接采用鉴定部门的意见，并作出案件实体判决，是办案程序违法。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第十六条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。上诉人在2020年7月22日递交的鉴定申请书中明确提出了“请求司法鉴定部门对申请人施工的牌匾拆除和安装的实际面积予以（测量）鉴定，并依据合同约定施工单价核算总工程价款”。对于申请人的两项请求，原审法院委托鉴定部门前，未按法律规定进行证据固定和事实排除，是导致鉴定退回的主要原因。上诉人提出的是按合同约定标准计算工程款（上诉人提供了设计稿、照片等依据），因为法院的再次答复不能按合同约定的标准计算工程款，故鉴定部门向上诉人提出要提供相关图纸。对于上诉人施工工程量是否由上诉人完成及按什么标准进行工程核算，是在鉴定前需要法院确认固定的。法院鉴定前未质证确认，导致了鉴定退回。3.为了查明上诉人完成的工程量及结算标准，庭审时上诉人曾向法院提出责令科龙建筑公司提供其与富国投资公司的相关结算依据证据，法院也当庭要求科龙建筑公司提供，但科龙建筑公司一直未提供。根据中华人民共和国民事诉讼法司法解释第一百一十二条规定，因科龙建筑公司拒绝提供其与富国投资公司的结算凭据，法院应当依法对上诉人主张的结算清单予以支持。2020年9月18日上诉人以书面形式再次就调取相关证据向法院递交了申请（法院已经签收），但原审法院没有调取，也没有告知上诉人因何没有调取。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，原审法院没有操作，是程序违法。三、原审适用法律错误。上诉人诉讼请求中，要求富国投资公司承担责任有相关法律规定。而原审法院在论述中避开合同的效力，以富国投资公司与上诉人不是合同相对方的理由，驳回上诉人的该项请求，适用法律错误。科龙建筑公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。2.上诉人提出的上诉事实与理由均已在原审中进行了审理与认定，如无新的证据证实上诉人的诉求，再次提出系浪费司法资源，应予以驳回。富国投资公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。唐人广告公司在原审请求：一、判令被告科龙建筑公司给付工程款425,222.90元；二、判令被告科龙建筑公司给付逾期利息以本金425,222.90元，1.自2017.4.01-2019.8.19按中国银行同期同类贷款利率计息；2.自2019.8.20-全部给付完毕止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；三、判令被告富国投资公司在欠付被告科龙建筑公司工程款范围内承担给付原告工程款及逾期付款利息的责任；四、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1.2016年9月20日，原告与被告科龙建筑公司签订《四平市牌匾提升改造工程制作安装合同》（以下简称：《安装合同》），约定原告承包四平市卫校街道现代街、迎宾街中式街、春光药厂欧式街城市风貌牌匾设计、制作、安装施工及调试，验收满足国家、行业标准，达到使用功能。工期为2016年9月20日至10月1日，价款195,911元，同时约定最终造价以双方认可的实际工程量结算。后原告于9月18日进场施工，9月30日竣工，实际工程量（含签证）为208,443.7元。2.2016年11月14日（先干活后补签），原告与被告科龙建筑公司签订《四平市牌匾提升改造工程牌匾制作安装补充协议》[合同编号为H16-FB-027（1），以下简称：《补充协议》（1）],增加工程量。工期为2016年10月20日至11月5日，价款250,065.3元，同时约定最终造价以双方认可的实际工程量结算。后原告于10月18日进场施工，11月30日竣工，实际工程量为219,305元。3.2017年1月5日（先干活后补签），原告与被告科龙建筑公司再次签订《四平市牌匾提升改造工程牌匾制作安装补充协议》[合同编号为H16-FB-027（2），以下简称：《补充协议》（2）]，进一步增加工程量。工期为2016年11月20日至12月30日，价款901,167.53元，同时约定最终造价以双方认可的实际工程量结算。后原告于2017年2月15日进场施工，3月30日竣工，实际工程量为401,617.2元。原告所完工程于竣工之日交付了使用，原告所完工程价款为829,365.9元（原告核算）。最后工程2017年3月30日竣工交付后，经原告催要，被告只给付了工程款270,350元，加之竣工前给付的工程款133,793元，原告共收到工程款404,143元，余款一直未付。另，原告承包施工的工程，系被告富国投资公司发包给被告科龙建筑公司，被告科龙建筑公司又将工程包给了原告。因原告多次向被告科龙建筑公司催要工程款未果，故诉至法院。科龙建筑公司在原审法院辩称，原告涉及到三个合同，我们实际与原告只签订2016.9.20的安装合同和2016.11.14的补充协议，原告称的2017.1.05补充协议没有签订。原告提的工程量都是原告单方核算的，原告工程没有经过验收没有经过核算，原告主张的工程价款我方不予支持。富国投资公司在原审辩称，我方与原告之间没有合同关系，不应承担工程款的给付责任；我方与科龙建筑公司签订合同在2017年11月3日，在此之前原告与科龙建筑公司签订的合同进行施工的内容与富国投资公司无关，不适用2019年2月1日颁布的最高法院关于建筑工程施工法律问题解释二中关于发包人在欠付工程款范围内承担给付责任的规定。一审法院查明：2016年9月20日，原告唐人广告公司与被告科龙建筑公司签订《安装合同》，约定唐人广告公司承包四平市卫校街道现代街、迎宾街中式街、春光药厂欧式街城市风貌牌匾设计、制作、安装施工，调试、验收满足国家、行业标准，达到使用功能。计划开工日期为2016年9月20日，计划竣工日期为2016年10月1日。工程价款采用暂定总价合同，总价为195,911元，最终造价以甲乙双方认可的实际工程量结算。唐人广告公司于9月18日进场施工，9月30日竣工。唐人广告公司单方计算实际工程量为208,443.7元，科龙建筑公司对此予以认可。2016年11月14日，唐人广告公司与科龙建筑公司签订《补充协议》（1），承包范围为牌匾，设计，制作、安装施工，调试、验收满足国家、行业标准，达到使用功能。计划开工日期为2016年10月20日，计划竣工日期为2016年11月5日。工程价款采用暂定总价合同，总价为250,065.3元，最终造价以甲乙双方认可的实际工程量结算。唐人广告公司于10月18日进场施工，11月30日竣工。唐人广告公司单方计算实际工程量为219,305元，科龙建筑公司对此予以认可。唐人广告公司诉称与科龙建筑公司签订了《补充协议》（2），承包范围为牌匾设计、制作、安装施工，调试、验收满足国家、行业标准，达到使用功能。计划开工日期为2016年11月20日，计划竣工日期为2016年12月30日。暂定总价为901,167.53元。该合同上没有科龙建筑公司的盖章。唐人广告公司单方计算实际工程量为401,617.2元，对此科龙建筑公司不予认可。唐人广告公司与科龙建筑公司没有对上述三项工程进行决算。科龙建筑公司于2016年10月11日给付唐人广告公司预付工程款58,773元，2016年12月16日给付75,020元，2017年3月7日给付270,350元，共计404,143元。唐人广告公司为科龙建筑公司开具了9张增值税发票，分别为2016年9月28日开具的编号为NO00921295，面额为59,773元的发票；2016年11月24日开具的编号为NO00921299，面额为97,138元的发票；2016年11月24日开具的编号为NO00921300，面额为40,000元的发票；2016年11月24日开具的编号为NO00921298，面额为75,020元的发票；2017年1月12日开具的编号为NO01254588，面额为96,947.73元的发票；2017年1月12日开具的编号为NO01254589，面额为50,000元的发票；2017年1月12日开具的编号为NO01254590，面额为90,350元的发票；2017年1月12日开具的编号为NO01254591，面额为90,000元的发票；2017年1月12日开具的编号为NO01254592，面额为900,000元的发票，票面金额共计688,228.73元。另查，唐人广告公司于2020年7月22日向本院提交鉴定申请书，申请对《补充协议》（2）内完成的施工量和价款进行司法鉴定。原、被告双方经协商确定鉴定机构为吉林通瑞工程项目管理有限公司。2020年9月15日，法院组织原、被告双方及鉴定机构进行现场勘查，因唐人广告公司提供的资料不全，无法进行鉴定。吉林通瑞工程项目管理有限公司于2020年9月16日出具了《工程造价司法鉴定退回函》，载明“因原告提供的施工合同无被告签字盖章且未经过质证，故该工程无施工合同既无结算方式，另该工程无施工图纸无法计算工程量，鉴于上述情况现将此案退回贵院…”。一审法院认为，2016年9月20日，原告唐人广告公司与被告科龙建筑公司签订《安装合同》，工程竣工后，原告唐人广告公司单方计算实际工程量为208,443.7元。2016年11月14日，原告唐人广告公司与被告科龙建筑公司签订《补充协议》（1），工程竣工后，原告唐人广告公司单方计算实际工程量为219,305元，两次工程合计工程量为427,748.7元，被告科龙建筑公司对此予以认可，并且已经支付工程款404,143元，尚欠原告唐人广告公司工程款427,748.7元-404,143元=23,605.7元。故被告科龙建筑公司应支付原告唐人广告公司工程款23,605.7元，利息计算方式为2017年4月1日至2019年8月20日的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。原告唐人广告公司于2020年7月22日向本院提交鉴定申请书，申请对《补充协议》（2）内完成的施工量和价款进行司法鉴定。本院组织原告唐人广告公司与被告科龙建筑公司进行实地测量工程量，因原告唐人广告公司提供的施工合同无被告签字盖章且未经过质证，故该工程无施工合同既无结算方式，另该工程无施工图纸无法计算工程量，鉴定机构吉林通瑞工程项目管理有限公司将该鉴定项目退回。现今双方连最基本的已建工程都无法确定，即使经过鉴定部门也无法确定，故对原告唐人广告公司申请“对其施工的工程量和工程造价”进行鉴定的请求，本院不予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而本案原告唐人广告公司没有向本院提交竣工验收合格的相关证据，仅凭其自制的工程量清单、照片和吉林增值税专用发票向被告科龙建筑公司请求给付工程款及逾期利息没有法律依据，故对原告唐人广告公司的该项诉讼请求因其没有提供充分的证据证实，故本院不予支持。原告唐人广告公司与被告富国投资公司没有签订施工协议，被告富国投资公司不是合同的相对方，因此被告富国投资公司在本案中不承担责任。一审法院判决：一、被告科龙建筑公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告延边唐人广告有限公司工程款23,605.7元，利息计算方式为2017年4月1日至2019年8月20日的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；二、驳回原告延边唐人广告有限公司的其他诉讼请求。经本院审理查明：科龙建筑公司委托吉林超远律师事务所于2017年6月1日向唐人广告公司发送律师函载明：“科龙建筑公司与唐人广告公司就四平市牌匾提升改造工程于2016年9月20日签订了《安装合同》……于2016年11月1日签订《补充协议》（1），价格为250,065.3元，计划开工日期2016年10月20日，计划竣工日期2016年11月5日，总工期17天。于2017年1月13日签订了《补充协议》（2），价格为901,167.53元，计划开工日期2016年11月30日，计划竣工日期2016年12月30日，总工期40天……科龙建筑公司按照合同约定，于2016年10月11日支付你公司（唐人广告公司）58,773元，于2016年12月6日支付你公司75,020元，于2017年3月7日支付你公司270,350元……”科龙建筑公司发送的律师函承认双方针对《补充协议》（2）已实际履行。经本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为,一、关于本案案由的问题。本案中，科龙建筑公司与唐人广告公司签订的牌匾制作安装合同不属于建设工程施工合同的范围，牌匾制作安装符合承揽方按照定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作方，定作方接受工作成果并支付约定报酬的协议要求，故应当将本案案由变更为承揽合同纠纷。二、关于案涉合同的效力问题。其一，针对科龙建筑公司与唐人广告公司于2016年9月20日签订的《安装合同》及2016年11月14日签订的《补充协议》（1）均由双方公司盖章确认，系基于双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故上述两份合同均合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，科龙建筑公司与唐人广告公司均应当按照合同约定的内容履行各自的义务。其二，因《补充协议》（2）中仅有唐人广告公司签字盖章，而科龙建筑公司未签字盖章，故科龙建筑公司辩称未与唐人广告公司未签订上述协议。科龙建筑公司与唐人广告签订的安装合同及《补充协议》（1）以及《补充协议》（2）中均约定在材料进场时预付工程款的30%，唐人广告公司在原审中提交了三张收款业务回单，唐人广告公司分别于2016年10月11日、2016年12月16日、2017年3月7日收到58,773元、75,020元、270,350元，上述三笔款项分别为安装合同及《补充协议》（1）《补充协议》（2）中约定合同总价195,911元、250,065.3元、901,167.53元的30%，与合同约定的预付款正好吻合。根据科龙建筑公司发给唐人广告公司的《解除合同告知函》中载明：“贵方与我方就四平市牌匾提升改造工程于2016年9月20日签订了《安装合同》及《补充协议》【编号H16-FB-027（1）（2）】，合同签订以后，我方全面正确地履行了合同及《补充协议》的约定……”，即科龙建筑公司已向唐人广告公司支付《补充协议》（2）工程预付款的30%即270,350元。另，根据科龙建筑公司委托吉林超远律师事务所于2017年6月1日向唐人广告公司发送律师函载明：“但你公司却未按合同约定履行相应义务，发生了一系列违约行为，具体如下：……（3）违背了2017年1月13日《补充合同》条款4的约定，应向科龙公司支付合同价款10%的违约金；……（3）违背了2017年1月13日《补充合同》条款5工程质量及验收标准的约定。”，科龙建筑公司向唐人广告公司发的律师函中已主张《补充协议》（2）在实际履行过程中存在施工质量不合格等违约问题，即科龙建筑公司自认履行了该协议内容。综上，科龙建筑公司虽未在《补充协议》（2）上签字盖章，但应当认定事实上双方已实际履行了该补充协议，科龙建筑公司在本院审理中亦对此予以承认。三、关于唐人广告公司主张科龙建筑公司欠付工程款401,617.20元是否具有事实及法律依据的问题。（一）科龙建筑公司与唐人广告公司均无争议的《安装合同》及《补充协议》（1）完成后，由唐人广告公司单方计算工程价款分别为208,443.7元、219,305元，两次工程价款合计427,748.7元，科龙建筑公司对此无异议，本院对讼争双方没有争议的事实予以确认。如上论述，针对安装合同与《补充协议》（1），科龙建筑公司已经分别给付两次合同约定的预付款58,773元、75,020元，共计133,793元，故科龙建筑公司尚欠唐人广告公司工程款293,955.7元。（二）针对《补充协议》（2），该份协议已实际履行，唐人广告公司自认该协议中约定的工程未全部完工，实际工程量为401,617.2元，科龙建筑公司已按照协议约定给付了工程预付款270,350元。因科龙建筑公司对唐人广告公司单方计算的上述实际施工量及价格清单并不认可，双方之间针对《补充协议》（2）亦未经过对账结算，且现因唐人广告公司针对《补充协议》（2）无法提供施工图纸从而无法通过鉴定计算实际工程量致使鉴定机构将鉴定项目退回。唐人广告公司提交的工程清单系其单方提供，其中的各项费用单价及工程量等均无充分证据予以证明。因广告牌在户外，便于拍摄，唐人广告公司提交的广告牌照片不能证明即为其安装完成，因广告牌安装完成已三年多，广告牌及业主已更换较多，已无法一一核实当时的施工人、施工量和各项单价，亦已不具备鉴定条件，故对唐人广告公司对原审鉴定过程中的异议不予支持。因唐人广告公司未能提供充分证据证明其该项主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，唐人广告公司应当对其主张承担举证不能的法律后果。唐人广告公司待有充分证据后，可另行主张权利。原审判决将《补充协议》（2）的预付款270,350元认定为《安装合同》及《补充协议》（1）已付的工程款与事实不符，且科龙建筑公司并未对该款项提起反诉，故本院对此予以纠正。综上，科龙建筑公司应当给付唐人广告公司工程款293,955.7元。四、关于富国投资公司是否应当承担给付责任的问题。富国投资公司与唐人广告公司之间不存在合同关系，富国投资公司不是合同相对方。如前所述，本案案由为承揽合同纠纷，故唐人广告公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定要求富国投资公司在欠付工程款范围内承担责任不具有事实及法律依据，且根据富国投资公司提交的《工程结算评审报告》《银行回单》《转账支票背书》及科龙建筑公司的陈述，富国投资工程已将工程款全部给付科龙建筑公司，不存在欠付工程款的问题，故本院对唐人广告公司的该项请求不予支持。综上，唐人广告公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定有误，本院对此予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1442号民事判决；二、原审被告科龙建筑公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原审原告延边唐人广告有限公司工程款293,955.7元及利息（2017年4月1日至2019年8月20日的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、驳回原审原告延边唐人广告有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7678.34元，由原审原告延边唐人广告有限公司负担2370.32元，由原审被告科龙建筑公司负担5308.02元；二审案件受理费7678.34元，由上诉人延边唐人广告有限公司负担2370.32元，由被上诉人科龙建筑公司负担5308.02元。本判决为终审判决。审判长 魏玉国审判员 谭贵林审判员 孙 鹏 二〇二〇年十二月二十八日法官助理 肖茹钰书记员 袁洪双