山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3576号上诉人（原审原告）：冯志城，男，1956年10月25日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙希泉，黑龙江哈田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海居然之家家居建材有限公司，住所地威海市华夏路**。法定代表人：刘娟，经理。委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于鸿禹，男，1971年5月21日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人冯志城因与被上诉人威海居然之家家居建材有限公司（以下简称威海居然之家）、于鸿禹买卖合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯志城上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求二审法院依法改判：1.解除上诉人与于鸿禹签订的《居然之家家具建材销售合同》（以下简称销售合同）；2.判令威海居然之家承担先行赔付义务，返还上诉人货款63万元并赔偿违约金18．9万元；3.判令于鸿禹承担解除合同后返还上诉人货款63万元并赔偿违约金18．9万元的民事责任；4.判令威海居然之家对于鸿禹的民事责任在不能承担先行赔付义务的情况下，承担连带担保责任；5.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定“冯志城于签订合同时支付了订金63万元”错误。上诉人冯志城交付的63万元不是订金而是全部货款。上诉人与威海居然之家的圣托马斯店签订销售合同明确约定：冯志城购买圣托马斯店的家具，货款总价63万元，冯志城在签订合同时一次性付清全部货款63万元。被上诉人于鸿禹出具的“收条”中虽然写有订金63万元字样，但已经被双方签订的销售合同条款所修正，按照销售合同记载，货款总价63万元，上诉人已经将货款63万元全部付清。根本不存在上诉人签订合同时支付订金63万元的事实。2.一审法院认定“另外，万象城的家具价款为17万元，三套价款为51万元，与冯志城支付的63万元亦不相符。因此，冯志城主张2019年6月2日已确定所购家具与万象城相同的三套，理由不当，不予采信”错误。本案一审法院另查认定，2019年6月2日，冯志城还从于鸿禹经营的东方荟家居购买了一宗(17件)家具，送货地点为万象城，报价单中标注的价格为335,920元，冯志城实际付款17万元，款项付至威海市鸿禹建材有限公司。第一次购买家具时被上诉人于鸿禹给上诉人优惠后实际成交价格为17万元。双方对于第二次购买的三套家具在销售合同中明确约定成交价格合计63万元，冯志城须在签订本合同时一次性付清全部货款，此与被上诉人于鸿禹出具的“收条”中表述的“按七折优惠结算”相符合，按照七折计算(335,920元×0.7)为235,144元，双方在七折基础上通过进一步协商，最终确定一套单价21万元，三套总价63万元，额外再赠送三张大床。上诉人也正是按照双方最终确定的三套总价交付的全款63万元，并不是一审法院认定的“按照一套单价17万元计算，得出三套总价54万元。”在一审庭审中，上诉人已经阐明所购买家具明细是按照第一次购买家具一宗(17件)的清单购买三套，购买价格与第一次的单价17万元并不相同，而是双方协商的单价21万元，三套总价63万元，这也是被上诉人另外赠送上诉人三张大床的原因，一审法院按照第一次购买家具的单价计算总价款错误。3.一审法院认定“冯志城于2020年4月27日方才选定了家具，冯志城在微信中要求2020年7月1日送货，应认定为对送货时间进行了变更”错误。被上诉人于鸿禹出示的第三人郝经理与冯志城的聊天记录截图显示：2020年4月23日，二人添加了微信，由于郝经理并不知情，因此，冯志城将万象城17万的家具清单发给了郝经理，也是为了向郝经理说明之前与被上诉人于鸿禹已经确认好的购买家具的问题。2020年4月27日，郝经理询问冯志城“现在除了万象城那一套东方荟家具外，你还想买四套和万象城那一套一样的家具，还有这四套的价格也要和万象城那一套的价格一样是吗？”冯志城回复“我再买三套和万象城的一样，另外增加三个大床，麻烦你帮忙研究一下，有不明白之处再问我，七月一号把家具发到七台河。”郝经理回复：“明白了，我再去东方荟沟通。”就此，上诉人与郝经理再无联系。首先，郝经理作为微信使用者，其本人并未出庭接受质证，无法说明微信内容所要表达的真实意思。同时，郝经理并不是本案合同的当事人，也不是被上诉人于鸿禹的委托人，郝经理只是中间人，帮忙对购买家具一事进行沟通协调。其次，从聊天记录可以看出，对家具的相关事宜双方一直处在沟通状态，上诉人与郝经理的对话没有形成合意，郝经理并没有将沟通之后的结果反馈给上诉人冯志城，该聊天记录恰恰证明上诉人与被上诉人于鸿禹双方并没有重新达成最后的合意，在协商一致变更约定之前，原约定仍然有效，不存在此时选定家具，更谈不上变更送货时间。4.一审法院认定“冯志城并未付清全部货款，于鸿禹亦有权拒绝送货。冯志城于2020年6月22日签署起诉状要求解除合同，于鸿禹接到通知后未继续发货，系行使不安抗辩权，不构成违约”错误。冯志城在签订合同时已经一次性付清全部货款63万元，于鸿禹亦无权拒绝送货。因为双方的合同明确约定了2020年5月30日前送货至黑龙江省七台河市桃山区公馆售楼中心。因冯志城购买家具是用于其所在单位商品房样板间使用，因此双方特别约定一定要按时供货，并由威海居然之家合同书第三条第一款结尾处添加手写文字“到期不送货，退款”。被上诉人于鸿禹不按约定时间送货己经构成根本违约。5.一审法院认定“威海居然之家承诺如商户销售商品出现质量或服务上的问题时其承担先行赔付义务，因该条件未成就，故冯志城要求威海居然之家承担先行赔付义务，理由不当，本院不予支持”错误。上诉人在居然之家购买家具，看中的就是居然之家给消费者承诺的一个月内无理由退换和先行赔付。双方签订的销售合同背面印有“消费者须知”，其中第一条第一款为一个月内无理由退换。甲方由于喜好等原因发生变化，可以要求换货退货。第八条为先行赔付，内容为先行赔付是指居然之家对市(商)场内商户的经营活动承担连带责任。当乙方销售商品出现质量或服务上的问题时，甲方可以携带本合同和交款凭证到居然之家投诉，并要求居然之家先行赔付。在二被上诉人租赁合同中附件三先行赔付实施办法中也明确规定：属于服务或其他方面的问题，其期限按照合同约定或居然之家的公开承诺执行。由此可见，当乙方销售商品出现质量或服务上的问题时，消费者就可以享受居然之家先行赔付。现乙方出现了服务上的问题，消费者要求返还已交的货款，理所应当。二、一审判决严重违反法定程序。1.一审法院多次要求上诉人变更诉讼请求，严重侵害了上诉人的处分权，违背了民事诉讼法的处分原则，属于程序违法。一审法院己经查明于鸿禹出具承诺书，承诺：现东方荟威海分店及于鸿禹承诺，如果圣托马斯店不能按约执行，由东方荟威海分店及于鸿禹作为担保人与圣托马斯店一起承担连带给付责任。一审法院却在庭审中一再要求上诉人调整对东方荟威海分店及于鸿禹的诉讼请求，选择一个法律关系进行诉讼，无奈上诉人只好撤回第三、第四项诉讼请求。一审法院这种做法严重违反法律规定，对上诉人的处分权造成直接侵害，有违处分原则。2.上诉人变更诉讼请求后法院应重新指定举证期限，一审法院并没有重新指定举证期限，属于程序违法。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百五十九条判决驳回上诉人诉讼请求是错误的。上诉人已经按照约定全面履行了作为购买人支付全部货款的义务，上诉人没有违约行为，而是被上诉人收到货款后既不能如约供货，也不返还货款，不履行承诺的先行赔付义务，违约方是被上诉人，其应向上诉人承担违约责任，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人返还货款，承担先行赔付义务，并承担违约责任。2.本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，判决支持上诉人的诉讼请求。威海居然之家辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序完全合法，对上诉人的上诉请求，依法应予驳回。一、上诉人和于鸿禹之间是先签订合同，后出具收据，且收据中明确标明63万元系订金，选择家具按七折优惠结算，多退少补。二、上诉人主张涉案销售合同另外赠送三张大床无事实依据。事实上，2020年4月27日，上诉人微信回复郝经理确定其另外增加三张大床，并非是赠送三张大床，至该日上诉人才确定最终的货品明细。三、一个月内无理由退换和先行赔付制度是两个不同的概念。无理由退换是指收货后无理由更换；先行赔付是指在销售商销售的产品交付后，出现质量问题或者销售者严重违约导致客户有法定理由解除合同等情形，才存在先行赔付，本案并不存在该情形。四、一审中，上诉人主张其依据消费者权益保障法和担保法，要求解除其和威海居然之家之间的合同，并要求威海居然之家返还货款等，一审法官审理本案过程中进行释明合法，并没有任何人要求其必须变更诉讼请求。五、上诉人变更诉讼请求，法院可以重新指定举证期限，不是必须重新指定。就本案而言，被上诉人一审中主动放弃该重新举证期限的权利不违法。于鸿禹辩称，1.上诉人先交的63万元到商场，后签的家具补充协议，确定的是订金，同时七折优惠，多退少补。当时上诉人未确定家具款式，后称订家具的时候再确定。2.2019年的1月份，于鸿禹曾多次催上诉人确定家具，其迟迟不回信，至2020年4月17日，其到店里确定家具款式，因价格发生争执，警察来协调了一个多小时。3.2019年10月10日上诉人公司人员要求于鸿禹出具承诺书，当时承诺书的日期是上诉人方打印的，交货期更改成6月31日。4.上诉人在2019年11月10日之前一直要求退货，也通过商场协调，商场了解事情经过后，也不同意退货，之后上诉人可能准备定家具，但迟迟不给确定日期，其知道订货期将近四个月，一直在拖延，后来确定的时间很短，可能以为被上诉人定做完不成，但于鸿禹通过与加工公司协调，交了加急费，家具早就定做完成，被上诉人要求上诉人提货，其迟迟不回复。冯志城向一审法院起诉请求：1.解除冯志城与于鸿禹签订的《居然之家家具建材销售合同》；2.威海居然之家承担先行赔付义务，返还冯志城货款63万元并赔偿违约金18.9万元；3.诉讼费由威海居然之家、于鸿禹负担。一审法院认定事实：威海居然之家系经营家居建材的商场，于鸿禹承租商场内的摊位经营圣托马斯品牌家具。2019年6月2日，冯志城（甲方）与圣托马斯店铺（乙方）签订一份《居然之家家具建材销售合同》，约定：一、商品买卖内容及金额：见明细表（合同后无明细表），成交价为63万元；二、款项支付方式：1.一次性付款，若甲方选购的商品送货周期在3个月以内，则甲方须在签订本合同时一次性付清全部货款63万元。2.不论甲方采取何种付款方式，必须将货款和相关费用全部交至居然之家，否则居然之家将本合同视同甲方与乙方的场外交易，不对甲方承担“先行赔付”等任何售后服务责任；三、送货与安装：1.乙方于2020年5月30日前送货上述送货地址，并由店铺销售人员手写“到期如不送货退款”。2.不论采取何种送货方式，甲方必须在送货之前付清全部货款及相关费用，否则乙方有权拒绝送货，由此造成的延期责任由甲方承担。合同背面印有“消费者须知”，其中第八条为先行赔付，内容为：先行赔付是指居然之家对市（商）场内商户的经营活动承担连带责任。当乙方销售商品出现质量或服务上的问题时，甲方可以携带本合同和交款凭证到居然之家投诉，并要求居然之家先行赔付。当日，冯志城向威海居然之家支付63万元，同时于鸿禹向冯志城出具一张收条，内容为：“今收到冯志城东方荟家俱（具）订金陆拾叁万元，选择家俱（具）时，按七折优惠结算，多退少补，交货期为2020年5月30日。”2019年11月10日，于鸿禹（同时代表其经营的东方荟威海分店）向冯志城出具一份承诺书，承诺：关于冯志城于2019年6月2日在威海居然之家交款63万元购买圣托马斯店的家具，该家具在2020年6月31日之前结清。现东方荟威海分店及于鸿禹承诺，如果圣托马斯店不能按约执行，由东方荟威海分店及于鸿禹作为担保人与圣托马斯店一起承担连带给付责任。另查，2019年6月2日，冯志城还从于鸿禹经营的东方荟家居购买了一宗（17件）家具，送货地点为万象城，报价单中的价格为335,920元，冯志城实付款17万元，款项付至威海市鸿禹建材有限公司。再查，冯志城于2020年6月22日签署了起诉状，之后委托律师向一审法院递交，一审法院调解员通知当事人进行调解。后双方无法达成调解协议，遂立案处理。以上事实，有当事人陈述及书证等在案为凭，当事人也没有争议，一审法院予以确认。当事人存在争议的事实是：案涉合同签订时，双方是否确定了家具的种类、型号；如当时未确定，则合理的送货时间是何时。冯志城主张当时约定的家具是与17万元家具相同的三套，因为每套原价335,920元，打7折，所以最终货款是63万元；于鸿禹主张该份合同签订当日，冯志城并未确定到底订什么家具，之后其多次与冯志城沟通均未得到回复，直到2020年4月底威海居然之家的郝经理才和冯志城确认好家具明细，约定的发货时间还未届满即接到了法院的通知，得知冯志城起诉要求解除合同，所以未发货。于鸿禹提交：1.于鸿禹与冯志城之间的微信聊天记录截图，其中2019年11月22日、23日，于鸿禹发信息要求冯志城接电话；2020年1月14日，于鸿禹发信息称东方荟1月16日全国统一涨价，询问冯志城订的那两套家具还需要调整吗，要求再确认一下，需要在涨价前下单。冯志城均未回复。2.居然之家郝经理与冯志城的聊天记录截图，显示：2020年4月23日，二人添加了微信，冯志城将万象城17万的家具清单发给了郝经理；2020年4月27日，郝经理询问冯志城“现在除了万象城那一套东方荟家具外，你还想买四套和万象城那一套一样的家具，还有这四套的价格也要和万象城那一套的价格一样是吗？”冯志城回复“我再买三套和万象城的一样，另外增加三个大床，麻烦你帮忙研究一下，有不明白之处再问我，七月一号把家具发到七台河。”郝经理回复明白了，我再去东方荟沟通。经质证，冯志城对上述聊天记录的真实性认可，但认为证据1仅是于鸿禹单方表述，冯志城未回复；证据2最终并未形成新的合意。威海居然之家认为证据可以体现冯志城找了中间人对购买家具及交货时间进行了沟通。通过当事人举证、质证，一审法院对争议事实认定如下：首先，《居然之家家具建材销售合同》中约定商品买卖内容见明细表，但双方未另行签订明细表。而于鸿禹在合同签订当日出具的收条载明，收到订金63万元，并注明选择家具时，按七折优惠结算，多退少补，从收条的内容来看，当时双方尚未选好家具。另外，万象城的家具价款为17万元，三套价款为51万元，与冯志城所支付的63万元亦不相符。因此，冯志城主张2019年6月2日已确定所购家具为与万象城相同的三套，理由不当，一审法院不予采信。第二，从冯志城与于鸿禹、郝经理的微信聊天记录来看，于鸿禹在2019年11月、2020年1月要求冯志城回复、确认，冯志城均未答复，而案涉合同的家具最终是由郝经理与冯志城于2020年4月27日确认，冯志城同时要求在2020年7月1日前送货，确认时间与要求的送货时间之差，与通常情况下家具的制作周期以及合同中载明的送货周期相互参照，可以认定双方对送货时间重新进行了约定，即2020年7月1日。一审法院认为，本案争议的焦点是：第一，于鸿禹是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；第二，威海居然之家是否应当承担先行赔付义务。关于焦点一，冯志城与圣托马斯店铺（经营者于鸿禹）于2019年6月2日签订的《居然之家家具建材销售合同》系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。冯志城于签订合同时支付了订金，双方约定送货时间为2020年5月30日，选择家具时七折优惠。但冯志城于2020年4月27日方才选定了家具，考虑到家具的生产制作周期以及运输时间，合同中约定的2020年5月30日前送货已不可能实现，冯志城在微信中要求2020年7月1日送货，应认定为对送货时间进行了变更。冯志城于2020年6月22日签署起诉状要求解除合同，于鸿禹接到通知后未继续发货，系行使不安抗辩权，不构成违约。另外，双方合同约定，“不论采取何种送货方式，甲方必须在送货之前付清全部货款及相关费用，否则乙方有权拒绝送货，由此造成的延期责任由甲方承担”，冯志城并未付清全部货款，于鸿禹亦有权拒绝送货。综上，于鸿禹未发货的行为不构成违约，不应承担违约责任。关于焦点二，威海居然之家承诺如商户销售商品出现质量或服务上的问题时其承担先行赔付义务，因该条件未成就，故冯志城要求威海居然之家承担先行赔付义务，理由不当，一审法院不予支持。综上所述，冯志城的诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条规定，判决：驳回冯志城的诉讼请求。案件受理费减半收取5,995元，保全费3,670元，均由冯志城负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。冯志城提交如下证据：证据1.东方荟家居报价单，记载威海居然之家标注产品名称、单价，总价335,920元，于鸿禹本人签字，注明时间2019年6月2日；证据2.东方荟报价（标注万象城17#2102冯总），记载产品名称、单价，总价17万；证据3.2019年6月2日银行转账凭证，数额17万，收款单位威海市鸿禹建材有限公司，交款人冯志城；证据4.2019年6月2日收款收据，金额17万元，收款人于鸿禹，加盖威海市鸿禹建材有限公司财务专用章，交款人冯志城。以上证据共同证明家具总价款是335,920元，上诉人与于鸿禹协商后，实际成交价格为17万元，证据2证明在实际成交的货品中，被上诉人于鸿禹赠与上诉人货品一共是三类，合计6万余元。在上诉人与于鸿禹进行的本案交易，按照双方约定七折基础上，被上诉人于鸿禹再赠送上诉人三张大床。因双方第一次交易时，于鸿禹以极低的价格17万元成交，第二次交易是在第一次报价基础上按照七折进行协商，335,920元七折是235,144元，在此基础上，由于第二次双方协商的折扣高于第一次的折扣，双方进一步协商由于鸿禹赠送上诉人三张大床，最终以单价21万元，总价63万元成交。一审法院以第一次成交价17万元确定总价错误。证据5.上诉人网上下载的被上诉人于鸿禹所在公司威海市鸿禹建材有限公司失信记录，证明被上诉人已经被限制高消费，丧失商业信誉，没有履约能力。威海居然之家质证称，证据1在一审已经提交，不是新证据；证据2-4不属于法定的新证据，没有原件，不予质证；证据5不属于新证据，不予质证，威海市鸿禹建材有限公司是与本案完全无关的案外人，也是独立法人，其是否失信与本案没有关联性。于鸿禹质证称，上诉人陈述不实，当时的价格根本就没谈拢。本院经审查认为，证据1不属于新证据，证据2-4所证明事实已经一审法院在事实认定部分予以确认，证据5与本案待证事实无关联性，本院不予采信。于鸿禹拟提交录音证据，但当庭未提交，本院不再另行组织质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否构成违约，上诉人的诉讼请求是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，冯志城与于鸿禹签订的销售合同虽约定送货时间为2020年5月30日，但于鸿禹向冯志城出具的承诺书中表明涉案家具于2020年6月31日结清，冯志城已接受该承诺书且未提出异议，其后冯志城在与郝经理的微信聊天中亦表明“七月一号把家具发到七台河”，可以看出双方均就变更送货时间达成合意，冯志城于2020年6月22日提起诉讼时履行期间并未届满，其主张于鸿禹构成违约无事实和法律依据，本院不予支持。退一步讲，即使如冯志城所主张的双方并未在微信中达成合意，但因双方签订的销售合同未明确约定家具明细，在双方未就订购的家具种类等达成合意的情况下，于鸿禹未能依销售合同约定时间发货亦不构成违约。冯志城主张合同约定的家具明细与其于2019年6月2日从东方荟家居购买的家具一致，证据不足，本院不予采信。如上所述，冯志城要求威海居然之家承担先行赔付义务亦缺乏事实依据，本院不予支持。涉案销售合同和收条系同一天出具，在对63万元款项性质约定不一致的情况下，应相互比照综合理解。收条中载明63万元系订金，并明确选择家具时，按七折优惠结算，多退少补，关于订金的意思表示一致；而销售合同系格式合同，其中关于款项支付方式仅有一次性付款和分期付款两项，虽在一次性付清全部货款后填写63万元，但对于商品买卖内容及金额部分仅写明“见明细表”，冯志城虽主张该明细表为其提交的“东方荟家居报价单”，但该报价单载明的总计金额和交货时间均与销售合同约定不一致，故对其主张不予采纳，应视为双方未约定商品买卖内容，一审法院结合该两项证据认定该63万元为订金并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”。一审中，冯志城基于同一事实，既主张于鸿禹承担违约责任，又主张威海居然之家履行先行赔付义务，系诉讼请求竞合，而非对法律关系性质认定不一致，一审法院予以释明并要求其重新确定诉讼请求并无不当。冯志城撤回第三、四项诉讼请求系对自身权利的处分，一审法院予以准许并根据案件情况决定不再重新指定举证期限，并未违反上述法律规定，冯志城主张一审程序违法，本院不予支持。冯志城对上述已撤回的诉讼请求又作为上诉请求提出，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，冯志城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,990元，由上诉人冯志城负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十二月三十一日法官助理李斐书记员邹乔