安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖05刑初29号 公诉机关安徽省马鞍山市人民检察院。 被告人王祖英，女，1986年8月21日出生，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地安徽省马鞍山市当涂县，住安徽省马鞍山市雨山区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年8月28日被和县公安局取保候审，同年12月15日被马鞍山市人民检察院取保候审，2020年12月18日被本院决定取保候审。 辩护人许斌，江苏新高的律师事务所律师。 被告人杜雪松，男，1990年5月26日出生，汉族，中专文化程度，个体，户籍所在地河北省沧州市沧县，住安徽省马鞍山市雨山区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2020年8月28日被和县公安局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪经和县人民检察院批准，同日由和县公安局执行逮捕，于2020年11月4日被和县人民检察院决定取保候审，2020年12月18日被本院决定取保候审。 指定辩护人阮定梅，安徽华冶律师事务所律师。 被告人马颜锦，女，1989年3月29日出生，汉族，初中文化程度，无业，住江苏省南京市六合区。曾因犯非法经营罪，于2020年7月14日被江苏省南京市六合区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年10月10日被和县公安局取保候审，同年12月15日被马鞍山市人民检察院决定取保候审，2020年12月18日被本院决定取保候审。 指定辩护人王应芳，安徽铭心律师事务所律师。 被告人王述明，男，1956年6月19日出生，汉族，小学文化程度，个体，住安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年10月20日被和县公安局取保候审，同年12月15日被马鞍山市人民检察院决定取保候审，2020年12月18日被本院决定取保候审。 指定辩护人孙甜，安徽铭心律师事务所律师。 马鞍山市人民检察院以马检二部刑诉〔2020〕238号起诉书指控被告人王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明犯非法经营罪一案，于2020年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指控检察员曹臻平、王文莲出庭支持公诉。上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马鞍山市人民检察院指控：2017年中旬以来，被告人王祖英通过手机微信联系福建、广东、江苏等地上家购买伪劣卷烟，并在未取得烟草经营许可证的情况下，向王述明、蒲某等九人销售，金额共计人民币446209元，获利110000余元。2020年1月1日至2020年4月30日，被告人杜雪松在明知王祖英销售伪劣卷烟的情况下，仍然为王祖英提供运输、仓储、收款等帮助，参与销售伪劣卷烟金额人民币99460元。2020年5月1日至2020年8月27日，杜雪松与王祖英共同在网络上销售伪劣卷烟，参与销售伪劣卷烟金额人民币54916元。 2017年7月至2018年2月，被告人马颜锦在未取得烟草经营许可证的情况下，通过微信向王祖英销售伪劣卷烟共计人民币97980元，获利3000余元。 2019年4月至2020年6月，被告人王述明在未取得烟草经营许可证的情况下，将从王祖英、杜雪松处购买来的伪劣卷烟销售给陶某、张某2、罗某，其中销售给陶某46950元，销售给张某219300元，销售给罗某7900元，王述明销售伪劣卷烟共计人民币74150元，获利10000余元。 另查明，2020年8月27日，王祖英与杜雪松驾驶车牌号为皖Ｅ×××××的车辆行驶至和县送货，在和县一中南大门附近与蒲某交易时，被民警当场抓获。民警在现场及其仓库中扣押中华、南京、利群等22个品种规格香烟共计311.9条。经安徽省烟草专卖局、安徽省烟草质量监督检测站鉴定，被扣押的311.9条香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格为78053元。 2020年10月9日，被告人马颜锦主动到南京市六合区龙池派出所投案。2020年10月20日，被告人王述明主动到和县公安局经侦大队投案。 为证实上述指控，马鞍山市人民检察院当庭出示：书证受案登记表、到案经过、和县烟草专卖局移送材料、前科材料、人口信息等；证人蒲某、陶某等人的证言；被告人王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明的供述和辩解；卷烟产品鉴别检验报告、卷烟价格鉴证结论书；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料、电子数据微信支付宝转账记录。 马鞍山市人民检察院认为，被告人王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人王祖英情节特别严重，被告人杜雪松、马颜锦、王述明情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在非法经营数额为99460元的共同犯罪中，王祖英系主犯，杜雪松系从犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、第二款之规定处罚。王祖英、杜雪松到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。马颜锦、王述明案发后能自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。马颜锦在缓刑考验期限内发现漏罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，提请依法判处。 被告人王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明对起诉指控的犯罪事实、证据和定性均不持异议。 被告人王祖英辩护人发表的辩护意见是：1.王祖英在后期非法经营犯罪中所起作用较小；2.王祖英归案后能积极配合公安机关的调查，积极退赃，自愿认罪认罚；3.王祖英家庭生活困难，请法院量刑时予以从轻处罚。 被告人杜雪松辩护人发表的辩护意见是：1.杜雪松在与王祖英共同犯罪中系从犯；2.杜雪松有坦白情节，且自愿认罪认罚;3.杜雪松系初犯偶犯，请法院量刑时从轻处罚。 被告人马颜锦辩护人发表的辩护意见是：1.马颜锦系自首，依法可以从轻或减轻处罚；2.马颜锦犯罪所得较少，并积极退赃，可酌情从轻处罚；3.马颜锦自愿认罪认罚，依法应当从宽处罚，适用缓刑。 被告人王述明辩护人发表的辩护意见是：1.王述明系投案自首，依法可以从轻或减轻处罚；2.王述明主动退赃，可酌情从轻处罚；3.王述明自愿认罪认罚，依法应当从宽处罚。 经审理查明： （一）2017年4月份以来，被告人王祖英在未取得烟草经营许可证的情况下，通过手机微信联系福建、广东、江苏等地上家购买伪劣卷烟对外销售，销售金额共计人民币446209元，获利110000余元。其中，被告人杜雪松于2020年1月1日至2020年4月30日期间，在明知王祖英销售伪劣卷烟的情况下，仍然为王祖英提供运输、仓储、收款等帮助，参与销售伪劣卷烟金额人民币99460元。2020年5月1日至2020年8月27日，杜雪松与王祖英共同在网络上销售伪劣卷烟金额人民币54916元。被告人杜雪松共计参与销售金额154376元，获利10000余元。具体事实如下： 1.2019年4月至2020年6月，被告人王祖英、杜雪松通过微信、支付宝、现金支付的方式，向王述明销售伪劣卷烟，金额人民币70340元。 2.2019年1月至2019年8月，被告人王祖英、杜雪松通过微信、支付宝、现金支付的方式，向蒲某（取保候审）销售伪劣卷烟，金额人民币41800元。 3.2018年6月至2020年7月，被告人王祖英、杜雪松通过微信、支付宝支付的方式，向张某1销售伪劣卷烟，金额人民币59383元。 4.2019年8月至2020年2月，被告人王祖英、杜雪松通过微信、支付宝支付的方式，向李某销售伪劣卷烟，金额人民币36000元人民币。 5.2018年11月至2020年1月，被告人王祖英、杜雪松通过微信、支付宝支付的方式，向沈某销售伪劣卷烟，金额人民币21520元。 6.2017年12月至2020年4月，被告人王祖英、杜雪松通过微信、支付宝支付的方式，向贺某销售伪劣卷烟，金额人民币72085元。 7.2017年4月至2020年1月，被告人王祖英、杜雪松通过微信支付的方式，向周某销售伪劣卷烟，金额人民币28770元。 8.2020年3月至2020年7月，被告人王祖英、杜雪松通过微信、支付宝支付的方式，向娄某销售伪劣卷烟，金额人民币46831元。 9.2019年3月至2020年6月，被告人王祖英、杜雪松通过微信、支付宝支付的方式，向芮某销售伪劣卷烟，金额人民币69480元。 另查明，2020年8月27日，王祖英与杜雪松驾驶车牌号为皖Ｅ×××××的车辆行驶至和县送货，在和县一中南大门附近与蒲某交易时，被民警当场抓获。民警在现场及其仓库中扣押中华、南京、利群等22个品种规格卷烟共计311.9条。经安徽省烟草专卖局、安徽省烟草质量监督检测站鉴定，被扣押的311.9条卷烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟，价格为人民币78053元。 （二）2017年7月至2018年2月，被告人马颜锦在未取得烟草经营许可证的情况下，通过微信向王祖英销售伪劣卷烟，销售金额共计人民币97980元，获利3000余元。 （三）2019年4月至2020年6月，被告人王述明在未取得烟草经营许可证的情况下，将从王祖英、杜雪松处购买来的伪劣卷烟销售给陶某、张某2、罗某，其中销售给陶某46950元，销售给张某219300元，销售给罗某7900元，王述明销售伪劣卷烟，金额共计人民币74150元，获利10000余元。 2020年10月9日，被告人马颜锦主动到南京市六合区龙池派出所投案。2020年10月20日，被告人王述明主动到和县公安局经侦大队投案。 认定上述事实有经开庭出示、质证的下列证据证实: （一）书证 1.受案登记表证实：本案由安徽省和县烟草专卖局移送至和县公安局立案侦查。 2.到案经过证实：被告人王祖英、杜雪松系抓获归案，被告人马颜锦、王述明主动投案。 3.扣押笔录、扣押决定书证实：2020年8月27日，和县公安局在和县第一中学南大门，以及在马鞍山市金桥物流园扬帆物流、马鞍山市以及王祖英、杜雪松经营的马鞍山市西苑路老舅早点处，查获假冒的22个品种规格卷烟，共计311.9条。 4.移送函、安徽省和县烟草专卖局出具的证明证实：王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明在马鞍山市未办理有烟草专卖零售许可证。 5.前科材料证实：被告人王述明曾因非法运输烟花爆竹，三次被治安拘留。被告人马颜锦曾因犯非法经营罪，于2020年7月14日被南京市六合区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万五千元。 6.人口信息表证实：被告人王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 （二）证人证言 1.证人蒲某、张某1、李某、沈某、贺某、周某、娄某、芮某证言证实：通过微信、支付宝转账方式以及现金从王祖英、杜雪松手中购买伪劣卷烟的事实。 2.证人陶某、张某2、罗某证言证实：从王述明手中购买伪劣卷烟的事实。 （三）被告人的供述与辩解 1.被告人王祖英的供述证实：其从2018年中旬开始在微信上贩卖假烟（因为价格明显低于市场价格很多），赚了大概有十一、二万元。和杜雪松是2019年9月份在网上聊天认识的，到了2019年年底的时候，其告诉杜雪松在网上卖假烟的事，让杜雪松帮着拿拿货、送送货。2020年4月杜雪松开始和其一起做卖假烟的生意。二人均没有销售烟草的相关许可证。 2.被告人杜雪松的供述证实：其和王祖英是2019年9月份在网上聊天认识的，到了2019年12月中下旬的时候，王祖英告诉其在微信上卖假烟的事，其有空的时候帮王祖英拿货送货。2020年5月开始和王祖英一起做卖假烟的生意。在明知是假香烟（因为价格明显低于市场价格很多）的情况下，从上家购买后卖给他人，从中赚取差价。二人均没有销售烟草的相关许可证，其自接手后赚了有一万元。 3.被告人马颜锦的供述证实：下家联系其购买假烟，其再联系上家“丽姐”，“丽姐”直接发货给对方，其不经手烟。下家将烟款转给其后，其扣除自己应得的剩下的钱全部转给“丽姐”。微信×××、×××总共给其ＭＹＪ1273588387和Ｌｙｖｉｉｐ66这两个微信转账97980元，都是向其购买假烟的钱。其大概获利三千元。 4.被告人王述明的供述证实：其从姓王的女子跟前购买假烟后销售给三家商店（一家是博望镇长留村姓张的商店，一家是博望新市姓陶的商店，还有一家是当涂县护河镇下面的一个村子姓罗的商店）。通过其微信×××转账给微信×××共计66300元，以及其支付宝153××××8124转账给“小黄人”2950元，加上现金1090元，合计70340元，都是其从姓王的女的跟前买假烟的钱。 （四）鉴定意见 1.和县烟草专卖局抽样取证物品清单证实：从王祖英、杜雪松处查获的22个品种规格香烟中进行抽样。 2.卷烟产品鉴别检验报告证实：经安徽省烟草质量监督检测站检验，送检的南京（炫赫门）、芙蓉王（硬）等23种香烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。 3、涉案卷烟价格鉴证结论书、明细表证实：查获的伪劣卷烟311.9条，价格合计人民币78053元。 （五）辨认笔录证实：王述明、蒲某、张某1、沈某、贺某、周某、娄某、芮某辨认出王祖英就是卖假烟的姓王女子；杜雪松就是和姓王女子一起送货的男子。陶某、张某2、罗某辨认出王述明就是贩卖假烟的姓王男子。 （六）电子数据微信、支付宝转账记录证实：王祖英销售伪劣卷烟数额共计人民币446209元。其中2020年1月1日至4月30日，王祖英、杜雪松涉及销售伪劣卷烟数额为99460元。2020年5月1日至案发，王祖英、杜雪松涉及销售伪劣卷烟数额为54916元。 本院认为：被告人王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。其中被告人王祖英犯罪情节特别严重，被告人杜雪松、马颜锦、王述明犯罪情节严重，马鞍山市人民检察院起诉指控的罪名成立。在2020年1月1日至2020年4月30日期间，被告人杜雪松受王祖英安排，帮助王祖英贩卖伪劣卷烟，金额99460元，在上述共同犯罪中，被告人王祖英系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杜雪松系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王祖英、杜雪松到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人马颜锦、王述明案发后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人马颜锦在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，进行并罚。被告人王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。各辩护人的上述量刑辩护意见成立，应予采纳。根据被告人王祖英、杜雪松、马颜锦、王述明犯罪的事实、犯罪的情节、性质和对于社会的危害程度，对被告人杜雪松、马颜锦、王述明，依法可以适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人王祖英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十二万元； （刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一起折抵刑期一日。罚金于罚金生效后十日内缴纳。） 二、被告人杜雪松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人马颜锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。撤销江苏省南京市六合区人民法院（2020）苏0116刑初275号刑事判决第一项，即被告人马颜锦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万五千元的缓刑，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人王述明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于罚金生效后十日内缴纳。） 五、被告人王祖英、杜雪松违法所得人民币十一万元、被告人马颜锦违法所得人民币三千元、被告人王述明违法所得人民币一万元依法予以追缴，上缴国库； 六、扣押于安徽省和县烟草专卖局的各类伪劣卷烟311.9条（详见扣押清单）依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 叶 毅 审判员 谢 彪 审判员 林建敏 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 刘思淇 附法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的; (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。