上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11105号上诉人（原审原告）：吴淞，男，1976年4月9日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：马涛，上海市锦港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祖先毅，男，1976年2月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：向琨，上海嘉钰律师事务所律师。上诉人吴淞因与被上诉人祖先毅合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴淞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吴淞一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定吴淞对50,000元货款的诉请超过诉讼时效属于事实认定错误。一审中吴淞提供的2013年3月14日的录音表明：吴淞于2013年3月14日找被上诉人祖先毅，要求结算老建筑工地地上一层、二层费用，并明确指出祖先毅私自收取了50,000元没有结算，祖先毅表示愿意和吴淞结算，但要等到与案外人上海A有限公司（以下简称A公司）的石材货款结清后再将双方所有费用一并结算。同年2018年4月7日吴淞得知祖先毅已和A公司结算后，立即要求祖先毅结算货款包括祖先毅私自收取的50,000元。同年11月11日吴淞再次要求祖先毅就50,000元在内的货款给个说法。双方最后一次明确提及50,000元的时间为2018年11月11日，诉讼时效从2018年11月12日起算，吴淞于2019年11月13日提起本案诉讼，显然没有超过诉讼时效。此外，一审法院对吴淞“双方于2012年6月终止合伙关系”的陈述未予查明，“对老建筑一标段石材供货同利润结算掌握主动权”的认定错误。二、一审法院认定祖先毅向A公司上交管理费203,700元系来自吴淞的授权以及上交管理费是行业惯例，属于事实认定不清，法律关系认定错误。1.双方当事人与方正公司签订的是购销合同，并非建设工程关系，不存在管理与被管理的情形，故无需上交管理费。2.管理费产生的时间是在审计完结之后，有证据证明祖先毅在工程审计完结之前收取了一标段及二标段的石材进度款。因为祖先毅对老建筑石材结算具有绝对主动权，因此完全有能力将二标段的费用算入一标段中，损害吴淞权益。3.祖先毅在审计及结算时故意不通知吴淞，私自上交管理费，并同意在结算时由A公司直接扣除，损害吴淞合法权益。吴淞未授权祖先毅与A公司进行结算，且吴淞曾以上海B有限公司（以下简称B公司）名义发函给A公司，表明没有B公司的书面许可任何人均无权就老建筑的地上一层、二层货款进行结算。吴淞没有对祖先毅进行任何授权，且吴淞是在本案诉讼中祖先毅提供材料时才知晓管理费事宜，更不可能存在吴淞授权问题。三、双方当事人间无论是合作还是合伙，祖先毅均应当维护合伙人或合作方的权益，不得做出有损于合伙或合作的事宜。依据我国合同法第一百一十三条的规定，祖先毅在未告知吴淞也未征得吴淞同意的情况下，擅自向方正公司上交管理费203,700元，造成吴淞可得利益损失101,850元，应当予以赔偿。本院审理期间，吴淞变更其上诉请求为：祖先毅向吴淞支付收入分成126,850元[（1,953,700元-1,700,000元）/2]；祖先毅并支付吴淞以50,000元为基数，从2013年1月15日计算至实际清偿之日止、以203,700元为基数，从2017年1月1日起计算到实际清偿之日止的利息损失，计算标准均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。吴淞为此补充上诉理由：虽然涉案“财务流水单”显示余额是负数，但流水账涵盖了其与祖先毅之间的所有项目，涉案项目实际是否有利润，尚未计算。被上诉人祖先毅辩称：不同意吴淞的上诉请求及事实理由。一审法院经过三次开庭及多次电话沟通、谈话后，所查明的事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。祖先毅针对吴淞本院审理期间变更上诉请求辩称：吴淞二审所变更的上诉请求实际就是吴淞在一审法院审理期间最终确定的诉讼请求，但吴淞在一审期间对其该部分诉讼请求的请求权基础无法说明。现在吴淞认为讼争款项是利润，虽然祖先毅也认为涉案项目有利润，但由于吴淞没有拿出账册对账，因此无法对清。上诉人吴淞向一审法院提出诉讼请求：判令祖先毅支付吴淞老建筑一期石材款分成236,900元及其按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计自2019年11月13日起至实际清偿之日止的利息损失。一审法院认定如下事实：2010年1月，吴淞与祖先毅就石材供货形成合作关系。2010年9月，祖先毅以C有限公司上海办事处（以下简称C公司）名义与A公司签订《购销合同》，吴淞与祖先毅双方按约定向老建筑一标段（地上**、二层项目）供应石材。2010年9月29日至2012年1月17日，A公司分别向吴淞与祖先毅指定的上海D有限公司或B公司支付材料费合计1,700,000元，包括2010年9月29日250,000元、2010年11月24日30,000元、2010年12月6日90,000元、2010年12月8日70,000元、2010年12月21日230,000元、2011年1月10日180,000元、2011年1月19日90,000元、2011年1月25日90,000元、2011年3月10日90,000元、2011年3月24日90,000元、2011年4月18日90,000元、2011年5月10日200,000元、2011年7月5日150,000元、2012年1月17日50,000元。2013年1月14日，A公司向祖先毅指定的上海E有限公司支付货款尾款50,000元。2016年5月20日，祖先毅签字确认地上一层、二层石材结算款合计1,953,700元。2016年12月6日，上海F有限公司（以下简称F公司）作出《XX花园三期老建筑室内装修工程结算审核报告》（以下简称审核报告），载明：工程地点为上海市XX路XX弄；建设方为上海G有限公司；承包方为A公司；老建筑地上部分计划开工日期2010年6月21日，计划竣工日期2010年8月31日；老建筑地下及车库相连的入口部分计划开工日期2012年9月15日，计划竣工日期2013年1月31日；承包方送审总价17,417,432元；经审核，审定总造价14,922,028元，核增减累计2,495,404元，核减率14.33%，其中核减3,737,403元，核减率21.46%，核增1,241,999元，核增率7.13%；等等。上述《清水湾结算审核报告》将结算价确认单、结算审核书等作为附件。2016年12月17日，A公司代表王某与C公司代表祖先毅签订《XX花园老建筑地上一、二层石材结算单》，载明：F公司审定总金额为1,953,700元（见附件）；双方约定上交管理费203,700元（见附件）；确认结算总金额1,750,000元（已结清）。审理中，祖先毅向一审法院承诺除50,000元货款外，祖先毅未从A公司收取老建筑一标段项目任何货款。祖先毅承诺若作虚假陈述,承诺承担法律责任，并签署保证书。审理中，吴淞陈述：双方于2012年6月终止合伙关系。祖先毅陈述：双方于2011年8月终止合作关系，吴淞始终未与祖先毅进行利润结算。审理中，吴淞向一审法院提供了2013年3月11日、3月12日、3月14日、2018年3月26日、4月7日、11月1日、11月11日、12月5日等录音证据。祖先毅以上述录音证据未经其本人同意为由不予认可，祖先毅未在一审法院指定期限内提供其整理的录音文字版。一审法院经认证认为，录音证据并不以经对方同意为要件。但上述录音证据能否证明吴淞主张的事实，须结合在案其他证据综合认定。该组录音证据可以证明：2013年3月14日，吴淞提及到祖先毅收取50,000元货款；吴淞向祖先毅或A公司王某询问工程结算事宜，吴淞分别于2018年11月1日、12月5日取得案涉预算书和审核报告。一审法院认为，当事人合法的财产权利受法律保护。根据吴淞和祖先毅的陈述，一审法院认定吴淞与祖先毅就老建筑一标段石材供货形成利润均分的合同关系。双方口头商定祖先毅负责接单（老建筑一标段石材供货）及相关业务联系，吴淞负责筹集资金、石材生产送货、记账管账，利润双方均分。在案证据证实老建筑一标段石材供货货款合计1,750,000元，吴淞以双方名义收取货款1,700,000元，其余50,000元由祖先毅私下收取。本案争议焦点主要在于：一、祖先毅私下收取的50,000元是否应当与吴淞均分？二、结算单记载的管理费203,700元，祖先毅是否应当支付吴淞其中的50%？一、祖先毅私下收取的50,000元是否应当与吴淞均分？一审法院认为，双方合同关系终止后，应当在合理期限内对老建筑一标段石材供货利润进行结算。吴淞在合同关系存续期间管账计账及送货，对老建筑一标段石材供货利润结算掌握主动权。吴淞与祖先毅对于老建筑一标段石材供货利润的结算不应以A公司与祖先毅或者发包方与A公司进行结算为前提。本案证据证实祖先毅于2013年1月14日收取50,000元货款，而吴淞自认双方于2012年6月终止合同关系。祖先毅以双方终止合同关系后未进行利润结算为由，拒绝与吴淞均分该50,000元货款，系正当行使抗辩权。此外，吴淞自认于2013年1月底知道祖先毅收取50,000元货款后，仅于2013年3月14日向祖先毅提及该50,000元货款，吴淞并未提供任何证据证实于2013年3月14日后两年内向祖先毅主张该50,000元货款的相应权利。吴淞提起本案诉讼，主张该50,000元货款的相应权利，显然已过诉讼时效。二、结算单记载的管理费203,700元，祖先毅是否应当支付吴淞其中的50%？吴淞主张祖先毅实际收取管理费203,700元，应当提供证据证实。然而，在案证据无法证实祖先毅实际收取管理费203,700元。恰恰相反，祖先毅对该管理费由发包方直接扣除的意见符合结算单记载和行业管理。故吴淞主张祖先毅支付其结算单记载管理费203,700元中的50%，并无事实依据，一审法院不予支持。鉴于吴淞与祖先毅形成的合同约定祖先毅负责业务联系，且双方以祖先毅指定的C公司与A公司签订《购销合同》。由此可见，吴淞已概括授权祖先毅签订案涉结算单。祖先毅签署案涉结算单不构成无权处分或无权代理。此外，吴淞起初对其诉讼请求金额的说明与后续自己提供的证据明显不符，吴淞也未提供证据证实祖先毅收取50,000元货款以外的其他款项，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，吴淞提出的诉讼请求，无相应依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回吴淞的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2,661.30元，由吴淞自行负担。本院二审期间，吴淞提供2013年3月14日其与祖先毅之间的电话录音光盘及文字整理稿，证明祖先毅在通话当时已收到吴淞制作的合伙账目流水，并且知晓结余总额。祖先毅对于结余总额及公关费的处理也作出了相应表态，其表示5万元不能解决所有问题，等拿到一标段结算款后一次性解决。祖先毅质证称：首先，吴淞在二审庭审终结之后又新提交的证据，且证据与吴淞在一审中举证的录音证据日期和内容都相近，说明此份证据一直由吴淞掌握但未作为证据出示，并非属于二审新证据，系吴淞故意举证。其次，因时间久远，祖先毅对证据的真实性和完整性无法确认，且和吴淞一审提交的所有录音证据一样，都是故意隐瞒偷录，不认可其合法性。再次，该份证据仅是双方间关于对账的意见，其中内容和祖先毅一贯的陈述保持一致，祖先毅除取得清水湾一期石材款的50,000元尾款之外，并未收取其它款项。祖先毅未提交新证据。本院认证认为：吴淞提供的录音证据不属于二审新证据，且不能证明吴淞的待证事实，不能作为二审证据予以采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、双方当事人间是合伙还是合作法律关系？二、吴淞向祖先毅主张涉案款项是否具有事实及法律依据？关于争议焦点一，吴淞认为通过双方当事人间的电话录音等证据可知，双方当事人间系合伙关系，双方约定风险共担，利益共享。祖先毅则认为，双方当事人系因某个项目而临时进行的合作，其仅承担办公费用，并不承担项目的其他成本开支。对此本院认为：吴淞提供的2018年11月11日其与祖先毅之间的电话录音资料中载明：“吴：首先一个原则，合作期间，是不是费用分摊，利润共享？”“祖：没有错啊。”“吴：我是把我们合作期间的所有收入、费用都在里面。办公费用不是费用吗？”从双方该些谈话内容可知，吴淞及祖先毅均确认双方间经营模式是共享利润，共担风险，符合合伙的法律关系特征。祖先毅主张双方间系合作关系，但未提供相应证据加以证明，本院难以采信。一审法院认定双方间系其他合同关系亦有所不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，吴淞在二审期间认为，其已收到A公司1,700,000元，但是祖先毅另行收取A公司的50,000元以及无任何依据被A公司扣除管理费203,700元，该两笔款项作为涉案项目的收入双方当事人应当予以平分。祖先毅则认为，吴淞于2013年1月即知晓A公司向其支付50,000元的事实，但未在之后的两年内向祖先毅主张权利，故已过诉讼时效；203,700元是A公司按行业惯例收取的管理费，其实际也未收到过该笔款项。对此本院认为：如前所述，吴淞与祖先毅之间就涉案项目进行合伙，平分利润。但是，吴淞与祖先毅均认可双方间就涉案项目并未进行过结算，吴淞现提出要求祖先毅向其支付的126,850元实际是要求对涉案项目的收入进行分成。而吴淞并未举证证明双方当事人间作过此项约定，在合伙项目尚未进行结算无法知晓是否有利润的情况下，吴淞要求对项目收入进行分成，于法无据。此外，吴淞认可其负责涉案项目的记账管账工作，因此吴淞应对涉案项目存在利润予以举证。吴淞在二审期间明确表示其无法提供原始账目，而在案证据中的“对账流水单”系吴淞与祖先毅之间包括涉案项目在内的所有项目，吴淞没有对涉案项目进行过单独记账。故就目前证据看，也无法反映涉案项目有盈利。故此，吴淞应承担举证不能的法律后果，吴淞二审中认为涉案项目的成本为零，依据不足，本院难以采信。据此，吴淞要求祖先毅支付其涉案项目的收入分成126,850元，缺乏事实和法律依据，应不予支持。鉴于此，本院对吴淞认为其主张要求祖先毅支付50,000元未过诉讼时效以及A公司收取203,700元管理费无依据的上诉理由，不再作评判。综上所述，吴淞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,322.60元，由上诉人吴淞负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  桂佳审判员  王峥二〇二〇年十二月二十八日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条……第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。