四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终838号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马思莹，曾用名马小婵，女，1990年3月11日出生，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地四川省中江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月23日被刑事拘留，次月28日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人李勇，四川皓锦律师事务所律师。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人马思莹犯诈骗罪一案，于2020年10月13日作出（2020）川0106刑初390号刑事判决。宣判后，原审被告人马思莹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年1月29日至2月21日期间，被告人马思莹在微信朋友圈等网络渠道发布有口罩现货等防疫物资信息，在其没有货源的情况下，要求购买人通过先支付货款的方式，骗取被害人货款共计2196799元，并将骗取的货款用于网络赌博。具体事实如下： 1.2020年1月29日至2月1日，被告人马思莹虚构有口罩现货货源，并以订购ＫＮ95口罩为由，骗取被害人周某1（男，31岁）205000元。 2.2020年2月1日至2月2日，被告人马思莹虚构有口罩现货货源，并以订购Ｎ95口罩、蓝色医用外科口罩为由，骗取被害人周某2（女，55岁）58000元。 3.2020年2月2日，被告人马思莹虚构有口罩、防护服现货货源，并以订购ＫＮ95口罩、防护服为由，骗取被害人张某1（女，47岁）36200元。 4.2020年2月3日至2月4日，被告人马思莹虚构有防护服现货货源，并以订购防护服为由，骗取被害人陈某1（男，34岁）364000元。 5.2020年2月5日至2月9日，被告人马思莹虚构有口罩现货货源，并以订购ＫＮ95口罩和资金周转为由，骗取被害人刘某1（男，30岁）36000元。 6.2020年2月6日至2月9日，被告人马思莹虚构有口罩现货货源，并以订购一次性医用口罩为由，骗取被害人刘某2（男，50岁）175500元。 7.2020年2月12日至2月13日，被告人马思莹虚构有口罩现货，并以订购一次性医用口罩为由，骗取被害人陈某2（女，31岁）228000元。 8.2020年2月14日至2月17日，被告人马思莹虚构有口罩现货，并以订购一次性普通医用口罩为由，骗取被害人张某2（女，29岁）59600元。 9.2020年2月14日至2月20日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由骗取被害人朱某（女，30岁）105000元。 10.2020年2月15日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购一次性口罩为由，骗取被害人孙某（男，25岁）160400元。 11.2020年2月15日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人白某（男，21岁）236499元。 12.2020年2月16日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购一次性医用口罩为由，骗取被害人郭某（女，27岁）105000元。 13.2020年2月17日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人王某1（女，39岁）35000元。 14.2020年2月17日至2月19日，被告人马思莹虚构有现货口罩，以订购口罩为由，骗取被害人余某（女，27岁）70000元。 15.2020年2月17日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人桂某（女，34岁）70000元。 16.2020年2月17日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人田某（女，43岁）70000元。 17.2020年2月17日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人吴某（男，33岁）35000元。 18.2020年2月17日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购一次性口罩为由，骗取被害人何某（女，31岁）35000元。 19.2020年2月17日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人卢某（男，32岁）35000元。 20.2020年2月18日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人汪某（女，25岁）34000元。 21.2020年2月18日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人付某（女，26岁）3000元。 22.2020年2月19日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购口罩为由，骗取被害人李某1（男，26岁）21000元。 23.2020年2月21日，被告人马思莹虚构有现货口罩，并以订购普通医用口罩为由，骗取被害人黄某（男，28岁）19600元。 2020年2月21日，公安机关在成都市金牛区××路××段龙湖上城2703号将马思莹挡获，马思莹归案后如实供述了犯罪事实。 另查明，被告人马思莹还通过被害人付某、余某骗取被害人何某、王某1、桂某、田某等人购买口罩，并指定将购买口罩的货款陆续转入被害人付某、朱某、周某3及证人王某2的账户后再转给马思莹。马思莹在收取被害人购买口罩的货款后转入赌博网站指定的肖卫兴、蒋魁、王运岐等人的账户用于网络赌博。公安机关2020年2月21日21时24分接付某报警称马思莹在成都市金牛区龙湖上城2703号房间准备自杀，民警接警后前往上述地址，马思莹在民警询问事情起因时均沉默不语，民警将马思莹带回派出所，在向付某了解到马思莹实施的诈骗事实后再次询问马思莹，马思莹如实供述了犯罪事实。公安机关扣押了马思莹白色ＶＩＶＯ手机一部，冻结了马思莹及肖卫兴、蒋魁、王运岐的银行账户，以上账户资金共计161133.3元。 原判认定上述事实，有经庭审举证并质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、电子数据等证据予以证实。 原判认为，被告人马思莹以非法占有为目的，在新冠疫情防控期间虚构自己有现货口罩，骗取他人财物共计2196799元，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。本案中，公安机关冻结的161133.3元系马思莹的非法所得，应返还被害人；扣押在案的白色VIVO手机一部，系供马思莹犯罪所用的本人财物，依法应予没收。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款第（一）项“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；……”的规定，马思莹利用微信朋友圈发布虚假广告方式对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第七条“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚”的规定，马思莹在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物，数额特别巨大，且将所骗取赃款基本用于网络赌博，应依法从重处罚。马思莹归案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿接受处罚，依法可以从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人马思莹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元；二、扣押在案的白色VIVO手机一部，依法予以没收，责令被告人马思莹退赔被害人经济损失2196799元（公安机关扣押在案的161133.3元返还被害人）。 宣判后，原审被告人马思莹不服，提出上诉。上诉人马思莹提出如下上诉意见：1.其案发前向被害人的还款均记录在手机，其曾寻找真实的口罩货源，其主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪；2.其与各被害人已达成合同，即使定罪也应构成合同诈骗罪；3.案发时其明知他人报警并主动向公安机关供述事实，应符合自首的条件，而付某、李某2的证言不实，侦查机关也未对本案归案情况客观陈述；4.原判认定事实不清、证据不足，量刑畸重。辩护人提出马思莹系坦白、自愿认罪、退还被害人部分钱款，建议对其从轻处罚的意见。 二审审理查明事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人马思莹以非法占有为目的，虚构其有口罩、防护服等出售的事实，隐瞒真相，骗取他人219万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。马思莹归案后如实供述罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。马思莹在全国新冠疫情防控形势严峻的时期，利用微信向不特定多数人发布虚假广告，假借销售用于疫情防控的口罩、防护服等骗取他人数额特别巨大的财物，并将赃款用于网络赌博，应予从重处罚。 关于上诉人马思莹及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于定罪。经查，马思莹供认其在微信朋友圈向多人发布销售口罩、防护服等新冠疫情防控物资的信息，但其并未实际取得口罩、防护服等新冠疫情防控物资或落实具体的购进渠道，并将多名被害人的购货款用于网络赌博且未向被害人发货，又以“拆东墙补西墙”的方式拖延、搪塞被害人。多名被害人的陈述、微信聊天记录及转账记录均与马思莹的供述相印证，另证实马思莹多次发布“有口罩现货”及配上大量图片并向部分被害人发送相应检验报告、产品介绍等且称货源紧张、量大起售等，在遇各被害人催促发货时编造政府管控、货已售完、货在途中等借口，在各被害人要求退款时称银行未及时处理、其受卖家蒙骗等，还编造部分被害人为口罩卖家并让其他被害人将购货款转入该部分被害人账户以作为退货款。前述证据相互印证，足以认定马思莹以非法占有为目的，虚构其有口罩、防护服等出售的事实，骗取多名被害人共计219万余元，其行为已符合诈骗罪的构成要件。诈骗过程中虽存在合同，但各被害人产生认识错误是依据马思莹前期虚构有防疫物资出售的事实而非因合同，本案不应认定为合同诈骗罪。故对原判证据不足、事实不清、马思莹无罪及应构成合同诈骗罪的相关意见，本院不予采纳。 2.关于自首。经查，证人付某及侦查人员李某2的证言均系依法收集并经当庭质证，且与到案经过、情况说明、盘查笔录、王某1及付某的微信聊天记录等相印证，足以证实马思莹并不知晓付某报警，且其在被民警带至派出所后首次接受民警一般性盘查时未主动供述其诈骗的犯罪事实，民警随后向付某电话联系并掌握马思莹主要诈骗事实，之后马思莹在民警的第二次询问时才供认其犯罪事实。因此，马思莹并不具有投案的主动性、自愿性，其行为不符合自首的法定条件。故对马思莹系自首、相应证言不真实的意见，本院不予采纳。 3.关于量刑。经查，原判已认定马思莹系坦白、自愿认罪并在认定犯罪数额时扣除其案发前已归还被害人的钱款，并结合马思莹的犯罪行为、社会危害性等处以刑罚，量刑并无不当。故对原判量刑畸重的意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 刘 英 审判员 邓学财 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 鲍 英