四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17317号 上诉人（原审原告）：林小雪，女，1980年10月22日出生，汉族，住四川省中江县。 上诉人（原审被告）：四川屹川建筑劳务有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉泰路********。 法定代表人：刘洋，系该公司经理。 委托诉讼代理人：魏文力，女。 上诉人林小雪与上诉人四川屹川建筑劳务有限公司（以下简称屹川公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服四川自由贸易试验区人民法院(2020)川0193民初4654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 林小雪上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项中住院伙食补助费，改判为屹川公司支付林小雪住院伙食补助费3480元；2.请求撤销一审判决中护理费，改判为屹川公司支付林小雪护理费18650元；3.请求撤销一审判决中停工留薪期工资，改判为屹川公司支付林小雪停工留薪期工资64800元；4.撤销一审判决中一次性伤残就业补助金，改判为屹川公司支付林小雪一次性伤残就业补助金64590元；5.判决屹川公司补缴林小雪存在劳动关系期间的社会保险费；6.判决屹川公司支付林小雪因屹川公司未为林小雪缴纳社会保险费的财产损失赔偿23000元；7.判决屹川公司支付林小雪财产保全费1020元；8.判决林小雪与屹川公司劳动关系解除时间为2020年6月29日。二审中，林小雪撤回其上诉请求的第7项。事实和理由：一、依据《工伤保险条例》第二十九条，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%支付住院伙食补助费，住院伙食补助费计算林小雪及护理人员两人的费用，应为3480元（30元/月×58天×2人），而非1160元。二、依据《工伤保险条例》第三十三条第三款，第三十四条第二款的规定，护理费应为18650元（300元/天×45天+50元/天×103天），而非12480元。三、依据《中华人民共和国劳动法》第十一条和《工伤保险条例》第三十三条，以及社保基金计算伤残补助金标准，停工留薪期工资应为64800元（5400元/月×12个月）。用人单位应对劳动者的劳动报酬负举证责任，用人单位举证不能的，应采信劳动者的主张，故林小雪停工留薪期标准应按5400元/月计算。四、一次性伤残就业补助金应依照2019年成都市月平均工资计算，应为64590元（6459元/月×10个月）而非19260元。五、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，因屹川公司未为林小雪缴纳社会保险费，导致林小雪无法正常足额领取一次性工伤医疗补助金，亦不能补办，给林小雪造成财产损失，法院应予受理。六、屹川公司始终未向林小雪出具解除或终止劳动关系通知或证明，应认定双方劳动关系一直持续，最终的解除时间应以二审程序中提出的解除时间为准。 屹川公司辩称，一、关于伙食补助费，屹川公司已为林小雪购买工伤保险，该项费用应由工伤保险基金予以支付，该项金额已确定为1160元，且林小雪于2019年4月19日已收取李兵章支付的生活费10000元，扣除林小雪的伙食补助费，剩余8840元，应予抵扣其他应付款项。林小雪计算标准中的还需对护理人支付生活费，该项请求不符合相关法律规定，屹川公司不予认可；二、林小雪请求的护理费的护理期过长。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，单位支付护理费需要同时满足职工处于停工留薪期以及职工生活不能自理两个条件。根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，林小雪的停工留薪期应为3个月；林小雪2018年12月27日出院时，出院证明书记录伤口愈合良好，2019年1月7日复查结果显示拇指远指节形态良好，林小雪的伤残部位系左拇指，出院时已处于良好的愈合状态，已具备完全自理能力，且林小雪伤残等级鉴定为9级，确认其无生活自理障碍，故屹川公司认为林小雪出院后的3个月不应计算在护理期内；三、护理时长不应当超过住院治疗期间;出院证明显示住院期间为2018年10月30日至2018年12月27日共计59天。林小雪认为有护理需求的其应承担举证责任。林小雪请求的护理费标准过高，且无相关依据和证据予以证实，屹川公司不予认可；四、关于停工留薪期的工资标准，屹川公司在一审庭审中已经提供了青羊一期项目小工工种人员的劳动合同，工资标准为180/日，而按照法定的月工资计算天数应为21.75天，林小雪的停工留薪期应计算为3个月，以此计算停工留薪期工资为11745元。 屹川公司上诉请求：1.改判停工留薪期工资为11745元（180元×21.75×3个月）；2.改判护理费为7080元（120元×59天）；3.改判林小雪退还生活费8840元。二审中，屹川公司变更上诉请求第3项为，将多支付给林小雪的生活费8840元在本案中予以抵扣。事实与理由：一、林小雪就医的四川奥斯迪康骨医院出具的出院证明可知，林小雪的左手小指皮肤挫伤，左手拇指远节指骨开发性骨折、皮肤软组织缺损。根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，腕和手浅表损失S60，停工留薪期限为1个月；拇指骨折S62.5，停工留薪期为3个月。故综合计算林小雪的停工留薪期为3个月，工资应为11745元。林小雪出院后不应计算护理期。林小雪2018年12月27日出院时，出院证明书记录其伤口愈合良好，2019年1月7日复查结果显示，拇指远指节骨形态良好。林小雪出院时的状态不属于不能自理的状态。故出院后的3个月不应计算在护理期间内。二、截止至2019年4月19日青羊一期班组李兵章通过现金的方式已先行支付了林小雪生活费10000元。林小雪的生活费属于工伤保险基金支付的费用，经工伤保险基金确认费用为1160元，多余支付部分请求二审判决林小雪予以退还。 林小雪辩称，一、不同意屹川公司将8840元在本案中予以抵扣。屹川公司退还生活费的请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。二、屹川公司对于停工留薪期的法律条文的理解系错误。三、关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条的规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”实际护理费人的误工费，有固定收入应当按照其实际减少的收入来进行的计算，因为林小雪有固定收入，因此屹川公司的这项诉讼请求没有法律依据。屹川公司的上诉请求与事实不符、证据不足，缺少事实和法律依据，请求二审依法驳回屹川公司的全部上诉请求，维护林小雪的合法权益。 林小雪向一审法院起诉请求：1.判令屹川公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资131400元；2.判令屹川公司支付住院伙食补助费3480元、护理费18650元、停工留薪期工资64800元、一次性伤残就业补助金64590元、一次性工伤医疗补助金38750元、伤残赔偿金168472元、营养费4440元、交通费2000元、复查费450元；3.判令屹川公司支付工伤九级伤残引发的赡养费47931元、抚养费32774元（即被抚养人生活费80705元）；4.判令屹川公司支付违法解除劳动关系赔偿金16200元，解除劳动关系经济补偿8100元，补缴2019年7月至2020年1月存在劳动关系期间的社会保险费，以及2019年7月至2020年1月存在劳动关系期间未给林小雪缴纳社会保险费的经济补偿金23000元；5.判令屹川公司因侵犯林小雪名誉权、健康权，支付林小雪精神损害抚慰金50000元。 一审法院判决：一、屹川公司于判决生效后五日内向林小雪支付住院伙食补助费1160元、护理费12480元、停工留薪期工资19260元、一次性伤残就业补助金59416.7元、鉴定费300元；二、驳回林小雪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由屹川公司负担。 二审中，屹川公司向本院提交林小雪向案外人李兵章出具的收条一份，拟证明屹川公司已向林小雪支付生活费10000元，应在本案中予以抵扣。林小雪发表质证意见称，对该《收条》真实性无异议。林小雪受伤之后是由屹川公司的员工护理，护理员工一直找林小雪要护理费，当时屹川公司没有给林小雪发放工资，林小雪和护理人都在外面点餐，林小雪做手术之后抢救过2、3次，因失血过多医生建议林小雪加强营养，因此一天的生活费用将近200元，林小雪在李兵章班组工作，李兵章每隔几周给500元生活费，共计10000元。经审查，本院对该《收条》不予采信。具体理由将在下文中进行阐述。 二审中，双方当事人对一审认定事实无异议，本院对一审裁判文书认定的事实予以确认。 本院认为，关于住院伙食补助费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，住院伙食补助费为应当从工伤保险基金中支付的费用。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。现《成都市工伤保险医疗费用拨付单》显示，林小雪的伙食补助费1160元已从工伤保险基金中拨付给了屹川公司，屹川公司尚未支付给林小雪。一审以此认定林小雪的住院伙食补助费为1160元，并无不当。林小雪关于住院伙食补助费的上诉请求不能成立，本院不予支持。屹川公司上诉请求林小雪退还生活费8840元，或将该费用在本案中予以抵扣。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”屹川公司的该请求在劳动仲裁和一审中均未提出，且林小雪不同意在二审中一并审理，故该请求不属于二审裁判范围，本院对屹川公司该请求不予处理，对屹川公司提交的《收条》不予采信。 关于护理费。林小雪住院59天，《出院证明书》中载明“3个月内加强营养及护理”，林小雪虽陈述护理人员为屹川公司员工，但其陈述该护理人员一直向林小雪索要护理费，而屹川公司否认该护理人员为屹川公司员工，也未举证证明屹川公司安排人员对林小雪进行护理。故一审认定林小雪的护理费12480（120元/天×59天+60元/天×90天）并无不当。林小雪上诉主张的护理费费用过高，计算方法无事实依据，本院对其该上诉请求不予支持。屹川公司上诉主张林小雪出院后无需护理，与医嘱不符，对屹川公司关于护理费的上诉请求，本院不予支持。 关于停工留薪期工资。《出院证明书》医嘱载明休息3个月，且林小雪的伤情对照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》对应的停工留薪期亦为3个月，林小雪于2018年10月30日入院，2018年12月27日出院，一审认定林小雪的停工留薪期自2018年10月30日至2019年3月26日并无不当。林小雪上诉请求停工留薪期按12个月计算，无事实和法律依据，本院不予支持。林小雪上诉主张其停工留薪期工资标准应按5400元/月计算，但根据查明事实，林小雪的工资标准为180元/天，并无证据证明林小雪每月工作时间长于21.75天，故对林小雪该上诉请求本院不予支持。屹川公司上诉主张林小雪的停工留薪期只应计算3个月，经审查，在仲裁裁决屹川公司向林小雪支付停工留薪期工资19260元后，屹川公司并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果的认可，故对屹川公司的该上诉请求，本院不予支持。 关于林小雪上诉请求判决林小雪与屹川公司劳动关系解除时间为2020年6月29日。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，林小雪在劳动仲裁和一审中均未提出确认解除劳动关系的请求，其在二审中增加诉讼请求，屹川公司不同意在二审中一并处理，故该请求不属于二审的裁判范围。但该事实的认定涉及一次性伤残就业补助金的计算，将在下文中进行阐述。 关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。林小雪于2018年10月29日入职屹川公司，2018年10月30日遭受事故伤害，根据上文所述，其停工留薪期为自2018年10月30日至2019年3月26日，林小雪认可自受伤后未再至屹川公司工作，且根据一审查明的事实，屹川公司与其他同在该项目的员工签订的劳动合同约定的合同终止时间为“本工程作业任务完成结束时止”，林小雪所在的“青羊总部经济基地一期”项目已于2019年3月27日竣工验收。结合以上几点，本院认定林小雪与屹川公司的劳动关系已于2019年3月27日解除，一审按照2018年的统筹地区职工月平均工资计算林小雪的一次性伤残就业补助金，并无不当，本院予以确认。林小雪关于一次性伤残就业补助金的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于补缴社会保险费。该请求不属于人民法院民事案件的受理范围，一审不予审理并无不当。关于林小雪上诉请求屹川公司支付林小雪因屹川公司未为林小雪缴纳社会保险费的财产损失赔偿23000元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”经审查，林小雪的该项请求未经劳动仲裁程序，本院不予处理。 综上，林小雪与屹川公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由林小雪负担10元，由四川屹川建筑劳务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 毛宇健 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 何鸿卓 书 记 员 郑 玄