云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0302民初6703号原告：肖新福，男，汉族，1986年8月4日生，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：李齐昆，云南权仲律师事务所律师。（特别授权）被告：鲍荣章，男，汉族，1973年5月16日生，住云南省曲靖市麒麟区。原告肖新福诉被告鲍荣章合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月14日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李齐昆、被告鲍荣章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告立即退还原告的投资款人民币102836元。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年4月1日签订《靖府轩老街饵丝曲陆苑店经营合作协议》，约定：原、被告合伙投资经营靖府轩老街饵丝曲陆苑店，原告出资102836元，享有该店70%的股权，被告出资23477元，享有该店30%的股权；以被告名义登记注册了“曲靖市麒麟区靖府轩老街饵丝”，经营者登记为鲍荣章，经营范围为餐饮服务；合伙店面位于麒麟区；由被告全权经营店面，原告对店面经营情况进行检查监督；协议还对利润分配、责任承担及违约责任等进行了约定。协议签订后，原、被告均按约履行了各自的出资义务，之后，该店面的经营管理、财务管理均由被告及其妻子负责，但由于被告经营管理不善导致“亏损”，原告多次提出清算账务，但被告却一直不予配合，之后原告提出要求终止合伙事宜，但经多次协商未果。原告认为，被告违反协议关于每个季度对盈利和负债核算一次、每经营一年计算一次的约定，其违约行为损害了原告的合法利益，且因被告不配合，原告无法行使对合伙店面的监督检查权力。被告鲍荣章辩称，原告确实和我合伙经营靖府轩老街饵丝曲陆苑店，原告出资102836元。这些钱都用在店铺装修、房租支付、厨房用具购买等方面，我并没有直接收他的钱。饵丝店从2018年4月1日开始经营，经营了差不多两年都是亏损，连第三年的房租都交不出来，所以到2020年4月1日停止经营，我于2020年5月份注销了该工体工商户。饵丝店里面的东西我搬到了我的仓库里，有三张大板桌、一个保险柜、一个消毒柜、一个工作台、一个蒸煮炉、一台豆浆机、一台果汁机，其他的就是锅碗瓢盆、碗筷之类的，现在我不可能退钱给原告。原告肖新福为证明其诉讼主张，向本院举证如下：1、原告身份证复印件一份，用于证明原告的诉讼主体资格。2、《靖府轩老街饵丝曲陆苑店经营合作协议》原件一份，用于证明原、被告于2018年4月1日签订合伙协议，约定双方权利义务及违约责任等。3、企业信用信息公示报告打印件一份，用于证明原告与被告合伙经营的个体工商户已注销，合伙协议已终止。4、微信聊天记录截屏图片打印件一张，用于证明在涉案饵丝店经营期间，原告要求清算合伙期间的账务并要求终止合伙事宜，被告不予配合处理。5、门店照片打印件一份，用于证明原、被告合伙经营的门店已处于停业状态，铺面正在转让中，被告一直不予配合清算。6、曲靖仲裁委员会不予受理通知书原件一份，用于证明原告就本案纠纷向曲靖仲裁委员会申请仲裁，曲靖仲裁委员会于2020年10月12日出具了不予受理通知书，决定不予受理。7、曲陆苑店面投资清单一份，用于证明原、被告双方的出资情况及款项开支情况。经质证，被告鲍荣章对上述证据的真实性均无异议，认为证据7中载明原、被告的出资情况是真实的，第一年的房租是用原告的入伙款支付的，但第二年的房租是其交纳的。本院认证，原告提交的上述证据客观、真实，且被告对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。针对辩解，被告鲍荣章向本院提交的账簿两本，用于证明其与原告合伙经营的饵丝店两年间的收支情况。经质证，原告对被告提交的账簿的真实性不予认可。本院认证，被告提交的账簿仅是经营期间部分时间的流水账，并不符合会计记账规范，且原告对其真实性不予认可，本院亦无法核实其真实性，故不予采信。经庭审举证、质证及双方当事人自认，本院确认如下法律事实：2018年3月12日，被告鲍荣章注册成立了“曲靖市麒麟区靖府轩老街饵丝曲陆苑店”，经营范围包括小吃服务、预包装食品、酒类零售等。原告肖新福（乙方）与被告鲍荣章（甲方）于2018年4月1日签订《靖府轩老街饵丝曲陆苑店经营合作协议》，约定：1、甲乙双方共同出资经营靖府轩老街饵丝曲陆苑店，店面位于曲靖市麒麟区。2、甲方以其品牌、技术、店面管理经营及出资额入股，享有30%的股权，乙方出资10万元为上限入股（如有超出，甲乙双方协商），享有70%的股权。3、自店面承租日起至甲乙双方中一方退出，终止双方合作期间为合伙期限，但必须遵守以下协定：①任何一方不得无故终止合作；②若一方提议终止合作，须提前一个月与另一方协商，如双方协商后一致同意终止合作，提议方应承担终止合作给对方造成的损失；③若双方都有意终止合作，双方协商处理好店面一切收益和债务方可终止合作。4、合作经营期间，店面由甲方全权经营管理，员工的工资及奖金由甲方负责发放，乙方有监督建议权。5、除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，甲乙双方按入股比例分配。6、合伙经营期间产生的债务，先由合伙财产偿还，不足部分甲乙双方各承担50%。7、店面的盈利及负债每个季度核算一次，如出现季度亏损的，可暂时不进行利润分配。店铺每经营一年须结算一次，甲乙双方分配相应的利润或承担相应的负债。8、合伙人严重违反本协议或因重大过失导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。9、协议还对甲乙双方的其他权利义务及违约责任等做了约定。协议签订后，原告实际出资102836元，被告出资23477元，原告的出资款项主要用于支付房租（43000元）、装修店面、购房厨房用品、用具等，被告出资主要用于购买桌椅、铜锅、豆浆机等。曲靖市麒麟区靖府轩老街饵丝曲陆苑店于2018年4月1日开始营业，由被告鲍荣章全权负责经营。在饵丝店经营期间，原告从该店领款13000元。后被告鲍荣章于2020年4月1日关闭了曲靖市麒麟区靖府轩老街饵丝曲陆苑店、停止经营，并于2020年5月向工商机关申请注销了个体工商户“曲靖市麒麟区靖府轩老街饵丝曲陆苑店”。该饵丝店开业后至今，原、被告双方均未进行过结算。庭审中，被告鲍荣章陈述麒麟区靖府轩老街饵丝曲陆苑店关闭时无债务。另查明，被告在关闭曲靖市麒麟区店后，将店内物品搬回了自己的仓库，店内物品包括：三张大板桌，保险柜、消毒柜、工作台、蒸煮炉、豆浆机、果汁机各一个，锅碗瓢盆、碗筷等。本院认为，合伙协议纠纷是指两个以上自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。原、被告签订的《靖府轩老街饵丝曲陆苑店经营合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同约定的义务。本案的争议焦点之一为被告是否存在违约行为？原告认为被告未按约与其对账、未进行分配利润，且擅自关闭、注销店面，构成违约，被告辩解原告未要求其与之对账，且涉案店面经营两年处于亏损状态。按照涉案协议约定，原、被告双方针对店面的盈利及负债须每个季度核算一次、每经营一年结算一次，而涉案店面由被告全权经营管理，其负有通知原告对账结算的合同义务，但其并未提交证据证实在经营过程中，其按约、按期通知过原告到场对账或结算，且其在未与原告协商的情况下，关闭、注销了涉案店面，擅自终止了合作，确属违约。本案的争议焦点之二为原告诉请由被告退还其投资款102836元的诉请是否成立？涉案协议约定：“合伙人严重违反本协议或因重大过失导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任”，被告违反协议约定擅自终止合作，应当向原告承担赔偿责任，但如何承担赔偿责任，协议并未约定。原、被告双方对合伙终止后合伙财产的处理、责任的承担亦无法达成一致意见。被告辩解涉案饵丝店经营期间亏损，其作为合伙事务的经营管理者，对该辩解负有举证责任，但其未提交有效证据证实，涉案饵丝店盈利还是亏损本院亦无法查清。而原告在涉案店面经营期间怠于行使监督权，涉案店面账目不清、无法认定盈利或者亏损，原告自身也有一定责任，故原告主张由被告全额退还其入伙投资款有失公平。被告应如何承担违约责任，还应结合以下事实：首先，涉案店面经营两年，原告入伙投资款中的43000元用于支付第一年的房租；其次，在该期间，原告已从被告处领取了13000元；再次，涉案合伙店面终止时并无对外债务；最后，在合伙终止后，被告搬走了店内全部物品。综上，本院结合上述事实，依据公平原则和诚实信用原则，综合被告的违约情形、双方的主观过错等因素进行考量，关于被告应承担的违约责任，依法支持在原告的入伙投资款中扣除第一年房租及原告的领款后，剩余款项46836元（102836元-43000元-13000元）由被告退还给原告。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，及《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：一、由被告鲍荣章于本判决生效后三十日内一次性退还原告肖新福入伙款人民币46836元。二、驳回原告肖新福的其余诉讼请求。案件受理费2357元（原告已预交），由原告肖新福承担1297元，由被告鲍荣章承担1060元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 长  刘春宏人民陪审员  王利萍人民陪审员  余绍龙二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  朱 颖