江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0891民初4279号原告：杨中昌，男，1985年5月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：杨海滔，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王传一，江苏典筑律师事务所实习律师。被告：江苏中业建设工程有限公司，住所地：淮安市淮海南路金满华府****。法定代表人：周海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。被告：淮安御西生态发展有限公司，住，住所地：淮安经济技术开发区新港办事处御西村民委员会/div>法定代表人：胡长军，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚国先，江苏六仁律师事务所律师。原告杨中昌与被告江苏中业建设工程有限公司（以下简称中业公司）、被告淮安御西生态发展有限公司（以下简称御西公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院立案后，依法简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨中昌的委托诉讼代理人杨海滔、王传一、被告中业公司的委托诉讼代理人王兆平、被告御西公司的委托诉讼代理人尚国先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨中昌向本院提出诉讼请求：1、判决被告一给付原告工程款385168.25元（未到期质量保修金待质保期满后另行主张）并承担从起诉之日起逾期支付利息；2、判决被告二在欠付被告一工程款范围内承担连带给付责任。3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：御西社区服务中心项目由被告二投资建设，被告一中标承建施工。被告一在承接工程后将全部工程转包给原告施工，并由原告实际出资向被告二缴纳了履约保证金。原告为使项目顺利开、竣工，自行聘用项目管理人员，购买建筑原材料，租赁建筑机械，招用各分项施工班组。在原告的精心组织施工下案涉工程于2017年1月9日顺利竣工后全部交付使用。案涉工程经江苏博智工程咨询有限公司跟踪审计，审定工程结算总价为1510610.89元。被告二依约应在工程竣工验收后25个月内支付审定工程款97%。但截至原告诉讼之日，被告一累计支付原告工程款1030830.4元。扣除可能代原告交纳的税款49293.91元，被告尚欠原告工程款385168.25元元。被告中业公司辩称：依据主合同约定，工程款应付至审计总价的97%，应该是1465292.56元，现业主方仅支付105万，原告诉状陈述的已收取款项1030830.4元有误，正确的是1080256元，应扣除工程相关的税费149576.98元、管理费146529.26元，双方没有签订施工合同，双方对价款支付无法达成一致，应按照被告与业主方所审定的价格扣除规费39227.86元，企业管理费71604.02元，利润31827.15元。被告御西公司辩称：我方已付款被告中业公司105万元，其余款项我方随时可以支付，双方没有争议。认可工程款应付至审计总价的97%，应该是1465292.56元。经审理查明：2016年10月28日，被告御西公司向被告中业公司发出中标通知书，确定中业公司中标御西社区服务中心工程，项目组成员为：项目负责人张建，技术负责人魏宝超，施工员潘宏虹，安全员周敏，质量员孙鹏军。被告中业公司支出投标代理费用5426元。2016年11月，两被告签订《建设工程施工合同》，约定被告向原告发包御西社区服务中心工程，工期90天，工程质量标准为合格，签约合同价为1509367.59元，合同价格形式为固定单价合同，合同载明项目负责人张建，技术负责人魏宝超，施工员潘宏虹，安全员周敏，质量员孙鹏军。工程价款的支付方式为：工程竣工验收合格并交付后第一个月支付合同价款的40%；工程竣工验收合格并交付后第13个月支付至审计后的最终工程造价的70%；工程竣工验收合格并交付后第25个月支付审计后的最终工程造价的97%，工程竣工验收合格并交付后第61个月支付最终造价剩余的3%。上述合同签订后，被告中业公司以口头协议方式将工程转包原告施工。案涉工程于2016年11月10日开工、2017年1月9日竣工。经委托，博智公司于2018年7月24日作出审计结论，确认案涉工程总造价为1510610.89元。审计报告载明上述造价中包括企业管理费71604.02元、规费39227.86元、利润31827.15元、税金149576.98元。另查明：截止起诉前，被告中业公司共计向原告付款1044830.4元。其中2017年9月6日付款87811元，2018年9月21日付款101523.4元。被告中业公司共计向被告御西公司开具金额为105万元的增值税发票，税额为52206.53元。再查明：2018年9月5日，原告方项目人员杨建村向案外人王岗出具单据确认王岗供应案涉工程砖头款为102230元，单据注明：最终结账以往来会计转账付款记录结算尾款。2020年1月22日，被告中业公司向王岗转账支付材料款62230元。被告中业公司主张扣除该笔付款，中业公司就此陈述：付款是依据2018年9月5日的结算单，上面有杨建村的签字，杨建村是原告案涉项目现场负责人。当时情况是临近春节，王岗去村委会拿着欠条要钱，理由是打原告和杨建村电话都不接，御西村领导出面处理的，当着村领导面打原告和杨建村电话都不接，发微信也不回，当时村里面为了维护稳定，就让我们去处理，杨建村在原告提供的结算审定单中，在施工单位处签字，我认为这就代表其有权限。原告认可杨建村系项目人员及王岗货款102230元，原告主张欠付12230元，并提供付款凭证：2017年9月30日付款2万元、2018年2月15日付款1万元、2019年2月4日付款1万元、2019年11月20日付款2万元、2020年1月23日付款3万元，合计9万元。庭审中，被告中业公司主张其与原告就案涉工程约定10%的证书费用及相关服务费，中业公司就此提供2017年9月5日内部用款单及2018年9月21日内部用款单各一份，9月5日单据载明单位御西，银行账号为李超，经办人系李清代杨中昌，审核付款87811元，单据中载明汇审小组意见为10万元-12189.18=87811。就上述12189.18元款项性质，中业公司提交组成明细为：印花税1*0.0003为27.02；个税*0.004为360.36；企业所得税*0.02为1801.80；本次应交税款2189.18元；中标建造师和项目组成人员证书及相关服务费10000元。合计应交费用12189.18元。9月21日单据载明，经办人李清，御西付款101523.4元。中业公司就此陈述：以上单据是我方第一次和第四次的结算证明，第一张2017年9月5日的内部用款单，第一次付款10万上账后扣除10%的证书及相关服务费以及相关税费，向其实际支付87811元，双方是认可的，经办人李清是原告妻子，收款人李超是李清弟弟；2018.9.21是几个工程一起结算的，可以说明双方是协商好扣除管理费和税费。原告质证意见为：对于被告陈述不认可，对于真实性认可，对于人员身份也认可，我们并未进行最终结算，就本工程双方并未约定管理费。本院认为，两被告所签建设工程施工合同，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。经审查，被告中业公司在承包案涉工程之后，以口头协议的形式将工程转包给原告。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。据此规定，原告与被告中业公司之间的口头协议应属无效。鉴于原告实际完成案涉工程施工并经竣工验收交付，故原告依法享有取得工程款的权利。本案争议焦点为：一、原告与被告中业公司是否实际约定10%的证书费用及相关服务费，如实际约定该费用，该费用的性质，应否支持；二、案涉工程税款、企业管理费、规费、利润应否扣除；三、中业公司主张的支付王岗62230元应否抵扣工程款。关于争点一。本案中，原告主张双方约定10%的证书费用及相关服务费，该费用性质实际应为管理费，经审查被告中业公司两次付款的单据金额及相关陈述，并结合中业公司实际中标并将工程转包给原告的事实，本院认为中业公司陈述的双方约定管理费的主张具有高度盖然性，应确认双方就案涉工程约定了管理费。关于管理费应否支付。实践中存在两种观点。第一种观点认为管理费属于非法所得，对此不予支持。第二种观点认为看是否实际从事管理行为分别处理：出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考量合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。为实际提供管理服务的，对该请求不予支持。本院认为，被告中业公司在案涉的工程承揽、施工审计及财务等方面，实际提供了相应管理服务，故本院确认原告应予以支付管理费。关于管理费比例，根据公平原则，本院确定按5%予以计算。关于争点二。关于案涉工程税款。本院认为，原告作为自然人，不具有施工企业资质，施工企业是税收法律关系规定的纳税主体，原告作为个人承包工程获得工程款后，不会也不能向税务部门缴纳税收并开具发票，故案涉工程纳入工程造价的税金不应由实际施工人获得，进而纳入工程造价的实际施工人结算金额中。经审查，案涉工程审计造价包含税金149576.98元，应予以扣减。关于案涉工程企业管理费，本院认为，企业管理费包含施工企业管理费和现场管理费，原告作为无施工资质的自然人，具体负责案涉工程施工，不会产生施工企业管理费，鉴于案涉工程已经竣工合格交付，且原告作为实际施工人到场参与管理，故现场管理费应当计取并应由原告获得。根据江苏省建设委员会（苏建定1997第331号）制定的施工管理费计费标准的规定，本院确定施工企业管理费占65%、现场管理费占35%。关于规费，规费指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用。原告作为无施工资质的自然人，并非上述各项费用的缴费主体，故审计报告中的规费39227.86元不应纳入实际施工人结算的造价。关于案涉工程利润应否扣除，本院认为，案涉工程实际由原告施工完成并经验收合格，如在实际施工人工程款中扣除该笔款项有违公平原则，故该笔款项应由原告获得。关于争点三。原告与被告中业公司一致认可案外人王岗所供案涉工程材料款为102230元，本院依法确认。中业公司于2020年1月22日向王岗付款62230元，其主张在应付原告工程款中抵扣，经审查原告举证，其在2020年1月22日前向王岗实际付款为6万元，故中业公司所付款中有42230元系垫付材料款，该款应在应付款中抵扣。关于原告主张在2020年1月23日向王岗支付3万元以及被告超付的2万元，如双方陈述、举证属实，双方均可向案外人王岗主张返还。（鉴于王岗并非本案当事人，如王岗对双方陈述举证有异议，可依法进行抗辩）。经核算，被告中业公司尚应支付原告工程款74414.60元，被告御西公司应在欠付74414.60元范围内承担责任。庭审中，被告中业公司主张扣除5426元投标代理费，本院认为，该费用应纳入管理费实际支出范围内，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏中业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨中昌支付工程款74414.60元及逾期付款利息(以74414.60元为基数，自2019年10月24日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日）；二、被告淮安御西生态发展有限公司在欠付工程款74414.60元范围内承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7034元，保全费2431元，合计9465元，由被告中业公司负担1843元，由原告负担7622元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××03）。审 判 长  高晓文人民陪审员  孙洪英人民陪审员  于新春二〇二〇年十二月三十日法官 助理  杨淑瑶书 记 员  李禹萱附：相关法律条款《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。