山西省高级人民法院   行政裁定书   （2020）晋行申271号   再审申请人（一审第三人、二审上诉人）中国建设银行股份有限公司山西省分行。   法定代表人江某。   委托诉讼代理人张某1，山西鼎信泽律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）张某2，住太原市小店区。   一审被告、二审第三人太原市规划和自然资源局。   法定代表人李某。   出庭负责人郭某。   委托诉讼代理人赵某，山西晋泰律师事务所律师。   再审申请人中国建设银行股份有限公司山西省分行（以下简称建行山西分行）因张某2诉太原市规划和自然资源局（以下简称太原市规自局）、第三人建行山西省分行撤销抵押权登记一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01行终88号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，并于2020年12月14日进行了法庭调查询问，再审申请人建行山西分行委托诉讼代理人张某1、一审被告、二审第三人太原市规自局出庭负责人郭某、委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审查终结。   建行山西分行申请再审称，一、原判适用法律确有错误。(一）被申请人不具备适用地随房走的法律条件。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权变动，除法律另有规定外，以登记为生效要件。具体到本案而言，尽管被申请人与宝隆地产签订《商品房买卖合同》并在太原市房管部门进行了备案,但买卖、备案等一系列交易行为并不产生物权设立的法律效果，即使完成了上述交易行为，在未办理不动产登记的前提下，被申请人并不享有房产所有权，其享有的仅仅是一种依据合同请求宝隆地产履行义务办理过户的请求权，该请求权不能产生不动产物权随之发生设立或变动的法律效果，不具备适用“地随房走”的法律条件，其次，根据《中华人民共和国房地产管理法》第四十二条之规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。根据该规定可知，所谓地随房走，是在房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移，该原则强调的同样是合同项下权利义务的转移而非物权的变动，换言之，在房地产未进行权属变更登记的前提下,不能发生房产所占土地使用权随之变动的物权效果，被申请人依据基于购房合同的请求权不能产生土地使用权随之发生变动的法律效果，不能对抗再审申请人己登记设立并被生效法律文书所确认的抵押权，原审仅依据被申请人签订的房地产买卖合同而认定土地使用权的权属主体发生变动，属于法律适用错误。(二）原审作出撤销判决，违反法定程序，依法应予以撤销。首先，再审申请人的抵押权经行政机关依法登记，基于不动产物权登记的公示公信力，再审申请人取得的抵押权合法有效；其次，该抵押权己被太原市中级人民法院生效文书所确认，依法不应当被撤销。太原市中级人民法院作出的（2010)并民初字第143号民事判决书“本院认为”部分明确指出：“被告宝隆公司以其位于平阳路308号面积为20702.26平米土地使用权为上述借款本息提供抵押担保，并在太原市国土资源局办理了抵押登记，符合国家相关法律法规的规定，抵押性为合法有效，原告作为抵押权人依法享有优先受偿权”，在其判决书“判决如下”部分指出：原告可对本案所涉抵押物“被告山西宝隆房地产开发有限公司位于平阳路308号面积为20702.26平米土地使用权”行使抵押权。根据《最髙人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼”，太原中院已生效的民事判决书确认了再审申请人的抵押权，如其认为再审申请人的抵押权登记存在应当予以撤销的情形，应当通过法定再审程序予以纠正，在未提起再审程序的前提下，径行以行政诉讼二审判决否定其作出的已生效的民事判决书内容，明显属于违反法定程序。(三）《国家土地管理局土地登记规则》不能作为确认行政行为违法的依据。根据《行政诉讼法》第六十三条之规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照规章，在认定案涉行政行为是否存在违法性时，应以上述位阶法律规范为依据，只有在违反上述位阶法律规范的情形下，才属于《行政诉讼法》第七十条第（三）款的“违反法定程序”，《国家土地管理局土地登记规则》作为行政规范性文件，仅是行政机关对登记行为实施行政管理的规范性文件，不能作为认定行政行为违法的法律依据；其次，再审申请人的抵押权经太原中院生效判决书所确认，根据该判决书的表述，其确认依据为：《担保法》、《物权法》，而且《不动产登记暂行条例》第三十三条规定：本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和登记的不动产登记簿继续有效,而原审法院以行政规范性为依据撤销了一个以《物权法》为依据设立并经生效司法文书所确认的抵押权，与《不动产登记暂行条例》的规定相悖，属于法律适用错误；再次，《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定了善意取得的适用条件,第三款规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。他物权包括抵押权亦可以适用善意取得制度，根据《房屋登记办法》第八十一条之规定：司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。如果存在善意取得的情形，则构成对撤销房屋登记的阻却事由。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款则规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。根据最高人民法院（2017)最高法行再18号行政裁定书的表述：“尽管在土地登记案件中没有明确的法律或者司法解释的规定，但相关的法律原理是一致的，该规定可以在审理土地登记案件中参照适用”。本案中，再审申请人的抵押权不仅办理了行政登记，且经太原市中级人民法院生效的民事判决确认，再审申请人在抵押权的取得上没有过错，而且再审申请人依约向宝隆地产发放贷款3000万元，完成了支付抵押权对价的义务，该抵押权构成对行政机关撤销抵押登记的法定阻却事由。撤销案涉土地使用权抵押登记行为不仅导致抵押登记的物权基础不复存在，抵押权人的合法权利得不到保护，而且使得物权法的法律规定被虚置，势必造成社会公共利益的损害，原审法院依据一个1995年颁布的行政规范性文件撤销一个经行政机关、司法机关确认为合法有效的抵押权，属于法律适用错误。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明。(一）原审认定“无证据证明原审被告对于涉案土地情况依法进行调查核实”属于事实认定错误。在办理抵押登记时，宝隆地产向太原市国土资源局提交了《土地登记申请书》、《不动产权利证书》、《地籍调查法人代表证明书》、《指界委托书》、《一品嘉园》小区地上建筑物说明，己满足《国家土地管理局土地登记规则》第十条规定的需提交的全部资料，抵押权人取得的抵押权程序正当，根据宝隆地产向太原市国土资源局提交的《地籍调查法人代表证明书》、并政地国用（2006)字第00081号、并政地国用（2006)字第00082号国有土地使用证，宝隆地产为房产、土地使用权无争议的唯一权利主体，不存在任何权属争议，行政机关己完成了地籍调查与权属审核，且截至目前，房产、土地使用权的权利主体仍为宝隆地产公司，原审法院事实认定错误。(二）原审认定“原审原告购买房屋在先，上诉人与开发商宝隆公司签订抵押合同在后”属于事实认定错误。根据太原市中级人民法院（2010)并民初字第143号民事判决书查明的事实：“2004年3月25日，被告宝隆公司与原告建行迎泽支行签订2004-1号《借款合同》，同日签订2004-1号《抵押合同》，以其位于平阳路308号的20702.26平米土地使用权提供抵押担保，并在太原市国土资源局办理了抵押登记，他项权证号为并他项(2004)字第0029号”，“2006年3月22日，被告宝隆公司与建行迎泽支行签订展2006-1号《借款展期协议书》，将房字2004-1号《借款合同》项下的借款期限展期至2007年3月22日，抵押人宝隆公司同意为该展期后的借款继续提供担保，协议签订后，双方对此抵押土地使用权在太原市国土资源局办理了抵押登记，他项权证号并他项(2006)字第0033号”，根据太原市中级人民法院确认的事实以及《不动产权利及其他事项登记信息》第3页内容显示，再审申请人的抵押权于2004年3月25日设立，而被申请人的购房时间为2004年10月20日，抵押权设立在先而购房合同在后，2006年办理的抵押登记属于变更登记而非重新办理登记，是再审申请人与抵押人就还款期限进行协商变更之后对抵押权的变更登记，而且根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条的规定，贷款展期属债务履行期限发生变更，在这种情况下，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记，原审法院认定申请人的抵押权设立于2006年属于事实认定错误。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条（三）、（四）、（五）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，1、撤销太原市中级人民法院(2020)晋01行终88号行政判决；2、依法驳回被申请人诉讼请求；3、诉讼费用由被申请人承担。   太原规自局提交意见称，一、一二审认定事实清楚。对于房屋销售以后，对应的土地又做了抵押登记这一事实，一审作了认真审核和认定，这一批16个案件，有13个案件是销售在前，抵押在后，一审法院作了支持，3个案件因购买时间在抵押登记之后或购买时间不清被驳回，一审认定事实是清楚的。二、由于“房、地分置管理”时期造成的“房产销售后土地又抵押了”的历史遗留问题，以至于造成不动产统一后无法登记的结果，不属于登记错误。本案属于“房、地分置管理”时期所造成的历史遗留问题，产生原因是由于房屋管理和土地管理分属于房产管理局和土地管理局，当时地上建筑物取得预售许可后，房屋预售给业主，房产管理局的网签备案信息并不与国土局关联（当时是人工备案，不是电子系统），才会出现房屋预售以后，土地又作了抵押登记的情形。不动产统一登记后，由于土地存在抵押，不能为业主办理不动产登记，不属于登记错误。三、业主购房后不能办理不动产证是无辜的，应予保护，但是原审认定抵押登记违法，部分撤销不妥，建议诉请和判决确认“土地抵押不包括已经出售给业主房屋对应分摊面积的土地使用权”更为确切。“房、地分置管理”时期土地分宗靠业主办理“土地分割证”被动分宗，在这个阶段开发商对土地进行抵押，应当是针对尚未销售仍属于开发商的部分的土地使用权进行抵押，但是，业主尚未办理土地分割证，从形式上开发商将整宗土地进行了抵押，其实从法律意义上其抵押范围己经不包括出售给业主房屋对应分摊面积的土地使用权了，所以，业主诉请和判决确认“土地抵押不包括已经出售给业主房屋对应分摊面积的土地使用权”更为确切。综上所述，由于“房、地分置管理”的制度缺陷造成的，业主无过错，登记机关也无过错，原审判决虽然保护了业主，但是认定登记违法，部分撤销并不妥当，该类案件具有示范效应，建议贵院依法判决，并可以就此类案件出具指导性意见或司法建议。   本院查明事实与一二审一致，并予以确认。   本院经审查认为，本案诉争焦点为太原市规自局(原太原市国土资源局)应宝隆公司申请为建行山西分行办理土地使用权抵押登记是否合法，如违法是否应当撤销。具体说，一是抵押权登记设立与购房合同签订时间上谁前谁后，二是太原市规自局在办理该项登记时是否尽到了必要的审查义务。关于第一个问题。经核查在案国有土地使用证、建设用地批准书、土地他项权利证明书等系列证据，涉案土地的最早（2003年7月）使用者为山西鸿泰房地产开发公司，抵押权利人为建行山西分行，抵押人为山西鸿泰房地产开发公司，抵押期限为2004年3月25日-2006年3月22日。近2年后，2006年4月涉案土地使用者转为宝隆公司，抵押权利人仍为建行山西分行，抵押人转为宝隆公司，抵押期限为2006年3月23日-2007年3月22日。抵押原因、抵押地块、抵押总额等与前次相同。张某2原审时提交了其购买涉案房屋于2004年12月18日与山西鸿泰房地产开发公司签订商品房房买卖合同的证据。本院调查询问时，建行山西分行以宝隆公司与山西鸿泰房地产开发公司只是名称变更、实为一个公司为由，主张本案抵押在前（2004年3月），买卖房屋在后（2004年10月），但未提供相应有力证据佐证。综上，本案应认定购房合同签订在前，宝隆公司抵押涉案土地使用权在后。购房合同签订在先，抵押登记在后，抵押不影响购房合同效力。关于第二个问题。现行有效的（[1995]国土[法]字第184号）《国家土地管理局土地登记规则》第二条规定：“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。”第四十一条规定：“商品房预售，预售人应当在预售合同签订后三十日内，将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”现行有效的国家土地管理局1993年6月22日发布的《城镇地籍调查规程》第四部分变更地籍调查中规定：“4．2调查内容：无论何种内容变更，都应根据申请变更登记内容到实地进行权属调查和地籍勘丈现场调查核实。”第三部分权属调查中规定：“3．2．5现场调查核实：核实各宗地的土地使用者、地籍号和实际用途等。3．2．6界址调查：3．2．6．1界址的认定必须由本宗地及相邻宗地使用者亲自到现场共同指界。3．2．6．2单位使用的土地，须由法人代表出席指界，并出具身份证明和法人代表身份证明书(见附录A)；个人使用的土地，须由户主出席指界，并出具身份证明和户籍簿。法人代表或户主不能亲自出席指界的，由委托代理人指界，并出具身份证明及委托书。两个以上土地使用者共同使用的宗地，应共同委托代表指界，并出具委托书及身份证明。3．2．6．6一宗地有两个以上土地使用者时，要查清各自使用部分和共同使用部分的界线。”原审及本院调查询问时太原市规自局未提供其现场调查核实涉案土地权属及实际使用状况的相关证据。基于以上情形，可以认定，太原市规自局在本案中未尽到勤勉谨慎的注意审查义务。一、二审判决有事实证据和法律依据，并无不当。   综上，建行山西分行的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下:   驳回中国建设银行股份有限公司山西省分行的再审申请。   审判长 耿转成   审判员 彭志祥   审判员 李克恭     二○二○年十二月二十八日   法官助理 吴志军   书记员 李慧珍