四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3015号 上诉人（原审原告）：四川千正建筑工程有限公司,住所地:崇州市崇阳街道尚贤坊街******，统一社会信用代码:9151018439577881X2。 法定代表人：李敏秋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：兰介文，该公司员工。 委托诉讼代理人：雍帆，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川帝森建筑设备租赁有限责任公司,住,住所地:绵阳科创区八角社区****一社会信用代码:91510700MA6246N71X。 法定代表人：何桂琼，该公司经理。 委托诉讼代理人：扈国强，绵阳市涪城区朝阳法律服务所法律工作者。 上诉人四川千正建筑工程有限公司（以下简称千正公司）因与被上诉人四川帝森建筑设备租赁有限责任公司（以下简称帝森公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 千正公司上诉请求:1.请求撤销一审判决；2.判决被上诉人返还上诉人垫付的人工费161171元；3.判决被上诉人向上诉人支付违约金190968元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.被上诉人与胥桂军的《劳务工量统计单及费用统计单》（2017年和2018年两张）上的合计金额636560元，其中2017年的统计单已经清楚列明了进出场安撤费236000元，2017年和2018年的统计单均确认，所有安撤费已经全部结算。2.被上诉人于2020年1月17日向上诉人出具的《金马阳光1#-12#楼及全部商业，住宅用房项目塔吊租赁费等结算价款申请函》中，其总共应收机械租赁费636560元（含人工费、材料费、机械费），这其中就包含塔吊机手的工资。3.在2017年8月6日，被上诉人与上诉人盖章（胥桂军签字）签订了《塔吊租赁协议》（以下简称“2017年8月6日盖章协议”），明确约定机手工资由帝森公司负责。因此，该“2017年8月6日盖章协议”才是被上诉人与上诉人关于机手工资由谁承担的真实意思表示。另外，上诉人认为胥桂军以个人名义与被上诉人2017年8月6日签订的《建筑机械设备租赁合同》应是胥桂军与被上诉人恶意串通制造证据进行虚假诉讼。因为胥桂军、被上诉人均在“2017年8月6日盖章协议”上签字盖章，可见他们都知道机手工资由被上诉人承担，且在2019年被上诉人与上诉人盖章签订的两份《塔吊租赁协议》中仍然确定由被上诉人承担机手工资，而前述《建筑机械设备租赁合同》中关于机手工资的约定却与《塔吊租赁协议》完全相反。记载时间为同一天盖章的合同与未盖章的合同就同一事项约定发生冲突的，依法应以盖章的合同为准。4.被上诉人未向上诉人交付增值税发票构成违约。《塔吊租赁协议》中明确约定“……乙方收到租赁费之日起5个工作日内向甲方提交增值税发票，若逾期，应每日向甲方支付合同金额2%的违约金。”截至目前上诉人并未收到被上诉人50000元和70000元两笔塔吊租赁费的增值税发票。就算被上诉人在（2020）川0703民初214号案件中提交了三张发票的客户联（红色联）给法院，以试图证明其向上诉人交了发票不构成违约，但被上诉人早在2019年4月18日和2019年4月22日已经分别收到上诉人交付的两笔塔吊租赁费，而被上诉人开具的时间却是2019年3月31日，也构成了违约。二、一审法院适用法律错误。1.本案中被上诉人答辩和庭审中均未主张“先履行义务”抗辩权。一审法院也未就“先履行义务”进行法庭调查，参照最高人民法院关于审理民事案件涉及到诉讼时效只要被告不抗辩，人民法院不干预之司法解释，只需要法院居中审理案件。2.客观上，被上诉人就交付发票的事项，也无“先履行义务”抗辩权。《塔吊租赁协议》中关于发票交付和租赁费支付之间的先后关系是先付款后开票，现上诉人已经付款完成了先履行义务被上诉人持续逾期未交付发票，未履行后履行义务；由上，一审法院把《合同法》第67条规定的“先履行义务”的主体认定错误，属事实认定不清，更是适用法律错误。因此，请求法院明查，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人帝森公司答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，并承担本案一、二审诉讼费用。 上诉人千正公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决帝森公司向千正公司返还垫付的住宿、伙食、工资161171元；2.判决帝森公司向千正公司支付违约金190968元；3.判决承担诉讼费和保全费。 一审法院认定事实：2019年4月18日，千正公司与帝森公司签订《塔吊租赁协议》，载明千正公司租赁帝森公司施工机械，租赁使用地点为金马阳光1#-12#楼及全部商业、住宅用房；租用期限为帝森公司接到千正公司电话通知时，且机械设备到达帝森公司指定现场之日起计租，租期至千正公司正式通知帝森公司退场时止；帝森公司以月租形式将设备租给千正公司；由于塔吊租赁未做最终结算，本次付款50000元租赁费（含税金），帝森公司收到租赁费之日起5个工作日内向千正公司提交增值税发票，若逾期，应每日支付合同金额2%的违约金；帝森公司需配备合格的司机并持有效的本机操作证，24小时随叫随到，司机住宿、工资、伙食费等由帝森公司负责。2019年4月22日，千正公司与帝森公司再次签订了《塔吊租赁协议》，载明“由于塔吊租赁未作最终结算，本次付款70000元（含税金）”，同时载明：帝森公司需配备合格的司机并持有效的本机操作证，24小时随叫随到，司机住宿、工资、伙食费等由帝森公司负责。上述协议签订后，千正公司先后两次向帝森公司共计支付了120000元。2020年1月17日，帝森公司出具《关于“金马阳光项目”塔机租赁情况说明》，写明帝森公司向千正公司案涉工地提供了四台塔机，并安排了至少包括任荣、张晓龙、易明勇、周奎、唐璐等机手操作作业。同日帝森公司还向千正公司提交了结算价款申请函，载明帝森公司塔吊班组就案涉工程项目机械租赁费（含人工费、材料费、机械费）等，全部审核结算价为636560元，截止2020年1月16日已收到千正公司支付的260000元、项目负责人胥桂军支付的248587元，并要求帝森公司及时确认结算价款。 2020年1月9日，帝森公司向一审法院提起诉讼，要求本案千正公司支付下欠租赁费127973元，并承担违约金等。2020年3月24日，一审法院作出（2020）川0703民初214号民事判决，该判决认定，“……2017年8月6日，胥桂军作为千正公司（乙方、承租方）代表人与帝森公司（甲方、出租方）签订了《建筑机械设备租赁合同》，约定乙方租赁甲方QTZ40A塔机3台、QTZ50塔机1台，租金12,000元/台/月，进出场费用59,000元/台，机手月工资7,000元包吃住，指挥人数乙方自理。进出场费用在该起重机基础浇注完后支付一半其余部分在该起重机安装完毕后一次性付清。从开机报告起算，该塔机使用时间不低于6个月，低于6个月租金按6个月计算。乙方在次月15日前以人民币现金向甲方支付上月租金，次月3日前支付操作人员工资。若乙方未按时支付租金或操作人员工资，甲方有权停机。春节期间租赁费扣除7天，起重机械的机操人员带指挥工每台不少于3人，工作时间不超出12小时，超出12小时，由用工方跟机手自行协商相关费用……此后，帝森公司按照合同约定提供塔机4台……2018年9月21日，1台塔机停机。2018年9月27日，1台塔机停机。2018年10月11日，剩余2台塔机停机。2019年3月31日，帝森公司法定代表人王平通过微信将结算单发给千正公司经理杨婷申请结算。2019年4月1日，杨婷在微信上告知王平，胥桂军目前正根据千正公司的要求在做这些资料，让千正公司与胥桂军做结算。此后，胥桂军与千正公司就塔机租赁费用进行结算，确认共产生租赁费用636560元……胥桂军陈述……因色达冬天太冷，故每年冬季至第二年春季工地停工，双方也约定停工期间不产生租赁费用。项目完工后，自己按照千正公司经理杨婷的要求与千正公司进行了费用结算……”，判决认为“2019年4月18日、4月22日的合同上并没有关于租赁物、租赁费用等合同成立所必须具备的基本要素，反而在合同中载明‘由于塔吊租赁未作最终结算，本次付款50,000元/70,000元（含税金）’，故该两份合同的性质更符合双方就租赁费用支付进行的确认”，并判决本案千正公司支付本案帝森公司租赁费127,973元，并承担相应金额的违约金。本案千正公司对该判决不服，提起上诉。2020年6月24日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2020）川07民初1407号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。（2020）川0703民初214号民事判决现已生效。 另查明，帝森公司在2019年3月31日开具3张增值税发票，金额共计29万余元，并在（2020）川0703民初214号案件的审理中递交到法院。本案千正公司、帝森公司均认可，（2020）川0703民初214号民事判决尚在强制执行中。 庭审中，千正公司提交任荣、唐璐、周奎、张晓龙等人向成都千瑞劳务有限公司（下称千瑞公司，现更名为四川宇八瑞建筑工程有限公司）出具的个人劳务工资领取承诺书，以及王平向千瑞公司出具的劳务工资代领承诺书，以证明截止2018年11月原告通过千瑞公司向机手支付了161171元，应从结算款中抵扣。帝森公司质证认为自己并未收到161171元，也不清楚支付给机手工资的情况，千正公司当时请王平管理现场，王平领取的60000元与租赁费无关。 帝森公司提交《劳务工程量统计单及费用结算单》，以证明结算价款636560元不包含机手工资。该结算单有胥桂军的签字确认，结算单显示，帝森公司提交的结算价款636560元，只包含塔吊租赁费价款与塔吊进出场安撤费。千正公司质证，表示对结算单不予认可。 一审法院认为，千正公司与帝森公司之间存在合法有效的建筑设备租赁合同关系，本案双方争议焦点在于，千正公司此前通过千瑞公司支付的租赁塔吊机手的人工工资，是否应当包含在帝森公司主张的结算价款636560元内。查明显示，帝森公司在合同签订后，按约提供塔吊进场，并于2018年10月全部停机。千正公司与帝森公司在2019年4月18日、4月22日两次签订的协议，虽有关于塔吊司机住宿、工资、伙食费等由帝森公司负责的约定，但签订时案涉塔吊均已停机，帝森公司已履行完出租人义务，塔吊机手亦已通过千瑞公司领取了工资；同时，即使如千正公司所主张，合同关于塔吊司机工资等的承担人有变更，由于该变更属于合同主要内容的变更，相应的租赁费等亦应有变更或者明确，但两份协议均无相关变更或明确，无塔吊租赁费、进出场安撤费等的约定；已生效的（2020）川0703民初214号民事判决亦认定前述两份协议的性质“更符合双方就租赁费用支付进行的确认”。据此，千正公司仅因2019年4月的两份协议中有塔吊司机住宿、工资、伙食费等由帝森公司负责的约定，而主张其所支付的塔吊机手工资应从636560元的结算款中折抵的请求不成立，一审法院不予支持。千正公司还要求帝森公司承担逾期提交增值税发票的违约金，查明显示，帝森公司已于2019年3月31日开具了发票，并在（2020）川0703民初214号案件的审理中提交到法院，且（2020）川0703民初214号案件已判决认定该案千正公司尚欠帝森公司租赁费。故千正公司该项诉请亦不成立，一审法院不予支持。一审法院遂判决：驳回四川千正建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3291元，诉讼保全费1320元，共计4611元，由四川千正建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中千正公司提交了两组新证据：1.被上诉人与上诉人盖章（胥桂军签字）2017年8月6日签订的《塔吊租赁协议》，拟证明合同中第三条第四款明确约定乙方（被上诉人）必须配备司机和有效的操作证，24小时随叫随到，以保证甲方的施工需要，司机住宿、工资、伙食等费用由乙方负责。2.领款单及劳务工资代领承诺书复印件，原件在被上诉人处，拟证明被上诉人也认可塔吊租赁费包含了塔吊操作手的工资，该30万元包含了部分操作手的工资，“塔吊租赁费”是由被上诉人法定代表人亲笔书写，应视为被上诉人对于该费用性质及总额的认可。被上诉人经质证认为，1.对于《塔吊租赁协议》确实是我方签的，并且没有明确相关费用该如何支付，没有人工费、租赁费等条款，另外该协议签订的时间不真实，时间倒签，不是17年8月1日签的，内容上约定双方的权利义务不完善、对租赁费、进出场费用约定不明确，没有权利义务指向标的，且实际履行的内容不一致，因此该份证据不能达到证明目的。2.对于领款单及劳务工资代领承诺书，不认可该份证据的真实性，虽然欠钱是事实，但该笔费用没有到我方账户上，这笔款项的真实情况不清楚，该份证据不能达到证明目的。被上诉人提交了两组新证据：1.《建筑机械设备租赁合同》，拟证明该合同明确了进出场费用由上诉人支付，操作手工资及吃住费用均由上诉人负责，被上诉人仅是收取租赁费和进出场费用。2.王平和千正公司杨婷的聊天记录，拟证明被上诉人于于2018年10月22日开具了14万元的发票拍照给杨婷，2018年10月30日开具了8万元的发票拍照给杨婷，2019年3月31日开具了294481元的发票拍照给杨婷。上诉人经质证认为，1.对《建筑机械设备租赁合同》的三性均有异议。首先，该证据不具有真实性，根据我方新提供的《塔吊租赁协议》，其签订时间和被上诉人提交的该证据签订时间是同一天，但在同一天不可能形成两份对于操作手工资约定截然相反的两份协议，并且该份证据没有我方的签章，在（2020）川0703民初214号案件中我方也一直没有认可该合同，在我方找到新证据《塔吊租赁协议》时才有力推翻该合同。其次，该证据不具有合法性，胥桂军和王平系师徒关系，涉嫌恶意串通损害上诉人利益，且在原案中被上诉人起诉的被告系千正公司而非胥桂军，我们有理由怀疑胥桂军和王平议定该合同是为了骗取上诉人十多万元工程款。2.对于拍照的聊天记录，2018年10月22日的两张发票收到了，但后面的票没有盖帝森公司的专用章。 对前述证据以及当事人的当庭陈述，本院认定如下：对于2017年8月6日签订的《塔吊租赁协议》，双方均认可该协议的真实性，但被上诉人不认可该协议签订的实际时间。该证据是否能达到其证明目的，将在本院认为部分予以综合认定。对于领款单及劳务工资代领承诺书，领款单于2018年8月23日开具，上面注明的是塔吊租赁费，且备注2018年8月24日支付10万元，8月30日支付20万元；劳务工资代领承诺书也于2018年8月23日出具，上面载明的是塔吊租赁费。该两份证明都显示的是王平应领取塔吊租赁费30万元，王平是否已足额领取该30万元，上诉人并未举证证明，该证据不能证明王平代领了30万元的人工工资，对该份证据本院不予采信。对于《建筑机械设备租赁合同》，上诉人不认可该证据的真实性，对该证据的认定，将在本院认为部分予以综合认定。对于王平和千正公司杨婷的聊天记录，该证据显示王平已经开具了发票，并拍照传给杨婷，本院予以采信。 经二审审理查明的其他事实与一审一致，依法予以确认。 本院认为，本案系租赁合同纠纷，二审的争议焦点为：1.案涉租赁合同实际履行的合同是《建筑机械设备租赁合同》还是《塔吊租赁协议》；2.案涉塔吊操作机手的工资应由上诉人还是被上诉人承担；3.被上诉人帝森公司是否应当承担违约责任。 关于案涉租赁合同实际履行的合同是《建筑机械设备租赁合同》还是《塔吊租赁协议》的问题。首先，上诉人主张《建筑机械设备租赁合同》无上诉人加盖的公章，系虚假合同。经查，该份合同约定了租赁塔机的型号、租赁费用、租金支付方式、机手工资承担等租赁合同的主要内容。虽然未加盖上诉人的公章，但是有胥桂军的签字。胥桂军系千正公司在该项目上的项目经理，案涉租赁的塔吊实际也用于千正公司承建的工地，且千正公司也认可在租赁合同履行过程中所支付的金额与前述合同中所约定的租赁费用一致，千正公司也通过自己的公司账户向帝森公司支付了租赁费，足以认定千正公司对前述合同进行了确认并履行。《建筑机械设备租赁合同》系双方真实意思表示，并已实际履行，是合法有效的。其次，上诉人在本案二审中提交了2017年8月6日签订的《塔吊租赁协议》，该协议签订的时间虽与《建筑机械设备租赁合同》签订的时间一致。但不能以此就认定《塔吊租赁协议》才是实际履行的协议。该协议上并未对塔吊租金费、进出场安撤费等租赁合同主要内容的约定，没有合同成立所必须的基本要素。该协议上所约定的机手工资由帝森公司承担，而案涉租赁费每台每月12000元、机手工资每人每月7000元，按前述约定扣减后每月每台塔机的租赁费仅为4000元，不符合塔机租赁的市场行情。同时该约定属于对合同主要内容的重大变更，双方应当另行签订补充协议。若《塔吊租赁协议》为双方的补充协议，则应当只签订一份，但实际一共签署了3份，每份协议的内容仅有付租赁费金额处不同，该形式特征更符合被上诉人所说每次签订协议是为了上诉人付款做账。最后，（2020）川0703民初214号民事判决中已经认定《建筑机械设备租赁合同》合法有效，《塔吊租赁协议》的性质“更符合双方就租赁费用支付进行的确认”。因此，案涉租赁项目实际履行的合同是《建筑机械设备租赁合同》。 关于案涉塔吊操作司机的工资应由谁承担的问题。首先，《建筑机械设备租赁合同》中约定机手工资由上诉人承担。其次，上诉人已经支付了案涉租赁项目中机手的工资。案涉塔吊操作司机的工资应当由上诉人承担，上诉人的主张，本院不予认可。 关于帝森公司是否应当承担未开具发票的违约责任的问题。根据王平与杨婷的聊天记录，王平分别在2018年10月22日、2018年10月30日、2019年3月31日开具了发票，并在（2020）川0703民初214号案件审理中提交到了法院。上诉人所称帝森公司未履行开具发票的主张与事实不符，本院不予认可。 综上所述，上诉人千正公司的上诉理由不成立，对其相应的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序公正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3291元，诉讼保全费1320元，共计4611元，由四川千正建筑工程有限公司负担。二审案件受理费6582元，由四川千正建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 李 维 审判员 刘云峰 审判员 欧泳如 二〇二〇年十二月七日 书记员 伍静贤