广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8999号上诉人（原审原告）：龚赟，女，汉族，1975年11月2日出生，居民身份证住址为广东省佛山市顺德区********悦达名居4座204号，公民身份号码为362************524。被上诉人（原审被告）：东莞台商子弟学校。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：524************420。法定代表人：叶宏灯，该学校董事长。委托诉讼代理人：古燕仪，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱安辉，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人龚赟因与被上诉人东莞台商子弟学校（以下简称台商学校）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龚赟向一审法院起诉请求：1.判令台商学校向龚赟支付2013年至2020年1月延长劳动时间所有加班费299609.6元；2.判令台商学校向龚赟支付2020年1月未足额支付的工资差额4056元；3.判令台商学校向龚赟支付2019年全年绩效6550元；4.判令台商学校负担本案的诉讼费用。台商学校向一审法院起诉请求：判决台商学校不需支付龚赟赔偿金107436.7元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认龚赟与台商学校的劳动合同关系已于2020年1月9日解除；二、限台商学校于判决发生法律效力之日起三日内向龚赟支付2020年1月的工资差额4056元、绩效工资6550元、违法解除劳动合同关系的赔偿金107436.7元；三、驳回龚赟的其他诉讼请求；四、驳回台商学校的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（龚赟、台商学校已各预交5元），由台商学校负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10545号民事判决。龚赟不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.请依法改判一审判决中关于违法解除劳动合同的赔偿金为114169.9元；2.请依法改判台商学校支付龚赟2013年至2020年1月延长劳动时间未支付的加班费299609.6元；3.由台商学校负担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决关于龚赟诉请的加班费认定事实不清、适用法律错误，应认定台商学校支付延时、节假日的加班工资。一审庭审时，台商学校与龚赟均确认,龚赟2019年绩效分别为2700元和10600元。台商学校未将正确金额提供给仲裁庭,导致仲裁庭的赔偿金额有误,一审有权改正仲裁庭明显的错误裁决，一审明确了解台商学校的错误,没有进行更正,未能保护劳动者的权益,请二审法院更正该明显错误,将违法解除劳动合同的违约金更改为114169.9元。(二)关于加班费，医生的工作时间双方确认：医生带子母机(新提交证据21，医务室子母机照片)带入值班房内,医生平均每天工作12小时,上班时间(包括夜班时间)不能离开医务室(见证据10，台商学校总务主管手写的医师上班时间)；夜班上班从事本职工作紧急医疗救护,并且只有两名医生,频繁交替。（三）值班是指劳动者根据用人单位的要求,在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任,主要是因单位安全、消防、行政等需要,担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的工作。只要工时制是经过审批的,经过公示的,值班是用人单位安排有关人员在法定工作时间之外为防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务等原因,安排本单位有关人员在夜间、公休日、法定节日等非工作时间内轮流进行的值班。加班则是指员工根据单位要求或工作上的需要在标准工作时间以外或者标准工作日以外继续从事生产和工作。中学生在凌晨5:50开始晨炼，中学部及小学部6:20起床晨跑视频，充分证明医务室医生凌晨5:30已经正常开展诊疗活动。在台商学校提交的2018年1月至2019年12月值班、加班费的具体计算方式表格后值班时间为24:00-8:00,龚赟凌晨5:30就要等待学生就诊。（四）龚赟就加班费向台商学校口头进行了无数次申请,书面也有多次进行申请。书面申请日期分别是2019年9月27日《给长官的一封信》、11月18日《关于医疗机构执业许可证校验情况说明》、11月20日《关于新进医生张聪娜工作情况上报及相关事宜》、11月25日《关于支付龚赟2013年-2019年超工时及法定节假日加班费的申请》、12月11日《致东莞台商子弟学校长官的一封信》。龚赟通过给人资长刘永安、副校长叶国辉书面递呈关于支付加班费的申请。（五）关于夜班加班费的诉讼时效。一审庭审中双方确认了薪资明细表。龚赟已举证证明，2013年8月至2017年12月加班资料，包括医务室医生的班次安排,各学期上班时数。关于台商学校的举证责任，按照法律规定,其应提供至少两年的备查资料。台商学校为龚赟补足社会养老保险时已经上交2013年至2020年的工资明细可以看到,台商学校可以提供龚赟2013年至2020年1月所有的工资明细,来查明是否存在支付加班费的事实。（六）台商学校支付给龚赟是夜班费,而非加班费。从台商学校提交的2018年1月至2019年12月值班、加班费的具体计算方式可以看出：1.30元是夜班费,不是值班费,这个金额只看是否有夜班,不去关注值班时间的长短,如周六周日所谓的24小时轮值时,医生也只有30元的夜班费。2.台商学校提交的证据中,2018年1月龚赟的加班基数为5350元,但在2018年3月份龚赟加班基数为1910元,2018年12月与2019年2月加班基数为2220元,前后矛盾,明显是作假,为了凑上数。3.2019年12月台商学校提交2019年11月25日张聪娜医师山西毕旅15小时加班,纯属台商学校虚构。当时龚赟与护士正常上班,无任何延长工时加班的事实存在,龚赟也未上报加班。4.2018年10月658.62元是未休假的奖金,并不是加班费。台商学校和龚赟之间合同约定的工资金额为6550元,所以加班费也应该以此为基数。台商学校所谓的加班费没有龚赟签名确认,台商学校可以自行作假。台商学校延长龚赟工作时间或者在休息日、法定休假日安排龚赟工作的,应当在工资清单中列明相应的工资报酬，未列明且无法举证已支付的,视为未支付相应的工资报酬。（七）龚赟在台商学校处常年加班,而台商学校并没有依法支付加班费。本案中,台商学校在仲裁、一审阶段也已承认龚赟存在加班的事实,但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。台商学校对龚赟在单位工作延长工作时间事实没有异议,双方只是对具体的加班是否是值班的认定、加班费是否已支付有分歧。龚赟向法庭提交的工资条能够证明台商学校并未支付加班费只是支付了夜班津贴,而台商学校并没有提交其已支付加班费的原始关键证据。根据《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据,依法应由用人单位承担举证责任;用人单位不提供的,应当承担不利后果。本案中,龚赟在台商学校处工作时存有加班事实不容否认,根据前述法律法规规定,台商学校应当就其是否已经发放了加班费的事实进行举证。台商学校称述其支付了加班费,但其并未提供充分有效的证据予以证明。台商学校向一审法院提交的个人工资发放明细表及《2018年1月至2019年12月值班、加班费的具体计算方式》等证据均不是原始证据,这些证据均为电子版打印件,没有龚赟签字确认,所谓的证据均可以伪造和修改。由此可见,台商学校提交的工资发放明细表非原始证据，均为台商学校为应付诉讼于仓促之间伪造的,所以才有对加班工资数额记载出现自相矛盾的结果。据此,台商学校不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的,应当依法承担不利后果。一审法院不能仅依据台商学校提交的能够随意修改、伪造的表单,而不查清事实、忽略有效证据,并罔顾法律规定判决驳回龚赟的诉求。综上,请求二审法院依照法律法规规定,严格恪守法律对用人单位举证责任的要求,在台商学校没有充分有效的证据证明已向龚赟及时足额支付了加班费的情况下,应当撤销一审判决,依法支持龚赟的上诉请求。综上,请求二审法院依法撤销一审判决,支持龚赟的上诉请求,以维权益。台商学校辩称，（一）关于赔偿金，龚赟在一审诉讼请求当中，并未对其仲裁裁决的赔偿金数额提出异议，系对其自身的诉权的处分，应视为认可该部份仲裁裁决结果。（二）关于龚赟主张加班费的答辩意见与一审的答辩意见一致。综上，请求法院驳回龚赟的上诉，维持原判。二审期间，龚赟向本院提交子母机照相及中学部作息时间表、加班申请、与台商子弟学校长官的企业微信截屏、社保补缴核定表等证据，拟证明其加班事实。台商学校对上述证据的关联性均不予以确认；亦不确认加班申请、与台商子弟学校长官的企业微信截屏的真实性、合法性。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人龚赟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:应否支持龚赟诉请2013年至2020年1月延长劳动时间的加班费。龚赟上诉认为台商学校未足额支付上述期间的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双方在一审期间确认的薪资表中显示，台商学校向龚赟发放的工资结构中已包括值班费和加班费。龚赟主张台商学校未足额发放加班费，其一审期间提交的相关证据，及二审期间提交的子母机照相及中学部作息时间表、加班申请、与台商子弟学校长官的企业微信截屏、社保补缴核定表等证据，均无法反映龚赟的具体加班时间，不足以证明台商学校未足额支付加班费。龚赟未提供有力证据证明其主张，应承担举证不力的法律后果。另，龚赟上诉请求台商学校支付违法解除劳动合同的赔偿金为114169.9元，对此，龚赟在一审起诉时，未就仲裁裁决的该项裁决内容提出异议，应视为其服从仲裁裁决的该项裁决结果。龚赟二审上诉请求台商学校支付违法解除劳动合同的赔偿金为114169.9元，本院不予支持。综上，上诉人龚赟的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龚赟负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十二月二十二日书记员  胡运科陈韵因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。