宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民初409号 原告：宁夏瀛海天琛建材有限公司。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：赵某，男，1979年12月1日出生，汉族，法务部工作人员，住宁夏回族自治区银川市。 被告：宁夏仝力砼业工程有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：王某2，宁夏平瑞律师事务所律师。 原告宁夏瀛海天琛建材有限公司与被告宁夏仝力砼业工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵某、被告的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁夏瀛海天琛建材有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付约定欠款3193337.68元；2.判令被告向原告支付迟延履行金862201.17元（协议约定每日0.3%，原告主张按每日0.05%计算。自2018年1月10日起计算至2019年6月10日止，共540天，为862201.17元），以后迟延履行金另行计算至付款之日止，二项合计4055538.85元；3.案件受理费由被告负担。事实和理由：2015年，原告因被告欠付水泥款，将被告诉至银川市中级人民法院，后经人民法院调解达成调解协议，详见（2015）银民商初字第99号。因被告仍不履行付款义务，原告即申请了执行。在案件执行过程中，原、被告又达成了和解协议，并向银川市中级人民法院递交了终结案件申请。但在和解协议履行过程中，被告仅向原告抵顶了房屋8套（合计价款8299605.4元），余款3193337.68元直至今日仍未按照和解协议约定完成支付义务，原告无奈再次向银川市中级人民法院申请恢复执行，却被告知案件已经终结，只能依照和解协议另行起诉。综上，原告认为，被告的行为已经违反了双方的约定和诚实信用原则，严重损害了原告的合法权益，除应向原告清偿所欠货款外，还应当承担相应的迟延付款责任。故提起诉讼，望判如所请。 被告宁夏仝力砼业工程有限公司辩称，被告已经按照双方签订和解协议完全履行，不存在欠款的事实，也不应当向原告支付迟延履行金。原告诉讼请求完全不能够成立，请求依法予以驳回。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一、银川市中级人民法院（2015）银民商初字第99号民事调解书复印件一份，证明：原被告间债务形成原因及数额。经质证，被告无异议。 证据二、《和解协议》、银川市中级人民法院（2016）宁01执27号民事裁定书复印件各一份，证明：2016年原告申请执行被告后双方达成和解协议，双方约定的付款形式、付款方案、付款时间及迟延付款责任。经质证，被告对三性无异议，证明目的有异议，被告已经按照和解协议的约定向原告清偿了所有债务，不拖欠原告任何款项。 证据三、财产清单（抵顶房屋清单）复印件一份，证明：截至原告起诉之日，原告接受被告抵顶房产价值8299605.4元（除宝湖福邸2-1-2503号房）。经质证，被告对三性及证明目的均有异议，该财产清单是原告单方制作，不是客观事，且被告已经按照和解协议的约定向原告清偿了所有债务，不拖欠原告任何款项。 被告为证明其抗辩意见，向本院提交如下证据： 《关于宁夏瀛海天琛建材有限公司与宁夏仝力砼业工程有限公司账务处理的说明》一份、原告法务经理与被告经办人陈东的微信聊天记录截图打印件二张，证明：原告已经收到被告向其抵顶的所有房产，包括永泰城1-1-112号、1-1-113号两套营业房，该两套营业房抵顶的价款为830万元，双方在抵顶时为处理相关税务问题，只开具460万元的发票。据此被告已经全部履行双方签订的和解协议内容，不拖欠原告款项。经质证，原告对《关于宁夏瀛海天琛建材有限公司与宁夏仝力砼业工程有限公司账务处理的说明》的三性无异议，对微信聊天记录截图的真实性无异议，是该公司前任法务经理何一凡发的，对内容的合法性、关联性及证明目的均有异议，认为微信聊天中的账务处理说明认为没有加盖该公司印章；房屋价值830万元是指被告抵入原告公司8套房产总价值（具体金额8299605.4元），发票是双方另行协商的事情，与本案无关，不能证明已经全部履行和解协议，被告仍然拖欠原告货款3193337.68元。 庭审中经本院限令，原告庭后提交如下证据：《中节能工业节能有限公司拟资产置换房产涉及之房产市场价值评估报告》《和解协议》复印件各一份，以证明被告抵顶给原告的永泰城1-1-112号、1-1-113号两套营业房原告另行抵顶给案外人时的价格。经质证，被告对该证据的三性认可，同时认为该评估报告中，双方争议的永泰城1-1-112号、1-1-113号两套营业房评估价值为7442693元，与被告提交的微信聊天记录截图中的账务处理说明中的房屋抵顶价格差距不大，而司法实践中评估价格均低于市场价格，抵顶价格又普遍高于市场价格，结合案件事实可以证明被告将永泰城抵顶给原告的价格就是830万元，而不是460万元，460万元的价格不符合市场行情和交易习惯。 本院经审查认为，对原告提交的银川市中级人民法院（2015）银民商初字第99号民事调解书、《和解协议》、银川市中级人民法院（2016）宁01执27号民事裁定书、《中节能工业节能有限公司拟资产置换房产涉及之房产市场价值评估报告》及被告提交的《关于宁夏瀛海天琛建材有限公司与宁夏仝力砼业工程有限公司账务处理的说明》，双方均无异议，本院予以确认；原告提交的证据三财产清单（抵顶房屋清单）系其单方制作，且被告提出异议，本院不予确认；原告提交的有关中节能工业节能有限公司《和解协议》与本案不具有关联性，本院不予确认；被告提交的原告法务经理与被告经办人陈东的微信聊天记录截图打印件，因原告对真实性无异议，本院亦予以确认。 根据双方当事人陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：2015年，原告因被告欠其货款未付，将被告诉至本院。本院经调解于2015年10月30日依法作出（2015）银民商初字第99号民事调解书，由被告向原告支付货款、违约金，并承担案件受理费。该调解书生效后，被告未履行调解协议确定的义务，原告向本院申请强制执行。在执行过程中，双方达成执行和解协议。2017年7月18日，原告（甲方）和被告（乙方）又签订编号为YHJT-2017-0315号《和解协议》一份，约定：经双方协议，现就乙方尚欠甲方剩余水泥款9374139.88元、违约金2062948.2元、案件受理费55855元，合计11492943.08元自愿协商达成和解协议；本协议签订后，乙方向甲方提供两套房产作为履行协议担保，并办理房产登记，房产为宝湖福邸3-1-2503号，单价5900元/㎡，房屋总价599676元；宝湖福邸2-1-2503号，单价5900元/㎡，房屋总价563509元，合计1163185元，同时双方前往法院办理查扣泵车交付一份重新使用手续；乙方已抵付房产如下：宝湖福邸3-1-102号、宝湖福邸3-1-2402号、龙马艾依阳光15-1-1603号、龙马艾依阳光15-1-1102号、龙马艾依阳光15-1-1002号，已抵付房产总价合计2656128元；乙方应于2017年10月10日前再向甲方提供不少于400万元房产用于清偿债务；乙方应于2018年1月10日前提供本协议剩余款项房产用于清偿所有剩余款项，同时约定了违约责任，如乙方违约则以提供担保的房产作为违约金。 上述协议签订后，被告共抵给原告房屋九套，分别为：宝湖福邸3-1-2503号、宝湖福邸2-1-2503号、宝湖福邸3-1-102号、宝湖福邸3-1-2402号、龙马艾依阳光15-1-1603号、龙马艾依阳光15-1-1102号、龙马艾依阳光15-1-1002号、永春泰城1-1-112室、永春泰城1-1-113室。该九套房屋原告自认均已由其另行抵顶给他人。 现原告认为，被告抵顶的上述九套房屋中，1.提供担保的两套房产中的宝湖福邸3-1-2503号（单价5900元/㎡，房屋总价599676元）抵顶欠款；宝湖福邸2-1-2503号（单价5900元/㎡，房屋总价563509元）为被告违约的违约金；2.宝湖福邸3-1-102号、宝湖福邸3-1-2402号、龙马艾依阳光15-1-1603号、龙马艾依阳光15-1-1102号、龙马艾依阳光15-1-1002号五套房产共价值2656128元抵顶欠款；3.永春泰城1-1-112室、永春泰城1-1-113室两套房屋按发票额分别为2971061.5元、2072739.9元，共计5043801.4元抵顶欠款。故被告实际抵顶房屋八套（宝湖福邸2-1-2503号除外），抵顶欠款共计8299605.4元，被告尚欠3193337.68元。被告认为，提供担保的两套房产均抵顶欠款，永春泰城1-1-112室、永春泰城1-1-113室两套房屋实际抵顶的价格共计830万元，故欠款已经抵顶完毕且超额抵顶。双方为此产生争议，故引起本案诉讼。 另查明，2018年4月24日，原告给被告出具《关于宁夏瀛海天琛建材有限公司与宁夏仝力砼业工程有限公司账务处理的说明》一份，载明：宁夏仝力砼业有限公司抵入我公司房产830万元，取得房屋发票460万元，欠票370万元，经双方协商用所欠水泥发票461.55万元（截至2017年12月31日我公司欠宁夏仝力砼业工程有限公司发票1251.55万元）冲抵，冲抵后我公司欠宁夏仝力砼业工程有限公司发票790万元。原告经办人哈荣、被告经办人陈东均在该说明上签字并加盖公司印章。此后，原告公司时任法务经理何一凡给被告经办人陈东以微信方式发送《关于宁夏瀛海天琛建材有限公司与宁夏仝力砼业工程有限公司间的账务处理说明》一份，载明：2017年7月18日，宁夏瀛海天琛建材有限公司与宁夏仝力砼业工程有限公司签订YHJT-2017-0315号《和解协议》，对宁夏仝力砼业工程有限公司欠宁夏瀛海天琛建材有限公司11492943.08元（水泥款9374139.88元、违约金2062948.2元、案件受理费55855元）的履行详细约定，现已履行完毕，说明如下：1.协议中约定的房产已办理完毕，共计3819313元。具体房屋为宝湖福邸3-1-2503号、宝湖福邸2-1-2503号、宝湖福邸3-1-102号、宝湖福邸3-1-2402号、龙马艾依阳光15-1-1603号、龙马艾依阳光15-1-1102号、龙马艾依阳光15-1-1002号；2.协议外交付房屋已办理相关手续，共计8157604元。具体房屋为永春泰城1-1-112室、永春泰城1-1-113室，面积共计448.22㎡，单价为18200元；3.宁夏仝力砼业工程有限公司实际抵顶金额为11976917元，实际交付房屋金额为11976917元，扣除应付欠款11492943.08元，实际超付483973.92元，超付金额作为向宁夏瀛海天琛建材有限公司购买水泥的预付款，水泥单价278元/吨，折合42.5R散装水泥1740.91吨。 同时查明，2018年12月，原告收到被告抵顶的实际名称为永泰城1-1-112室、永泰城1-1-113室两套房屋后，案外人中节能工业节能有限公司将包括该两套房屋在内的原告其他顶账房屋进行了价值评估，后与原告达成和解协议并由原告进行了债务抵顶。该评估报告中，两套房屋总评估价值7442693元，折合单价为16605元/㎡。 本院认为，本案双方对于被告欠原告货款、违约金、案件受理费共计11492943.08元和被告已经抵顶给原告的宝湖福邸3-1-2503号（抵顶价格599676元）以及宝湖福邸3-1-102号、宝湖福邸3-1-2402号、龙马艾依阳光15-1-1603号、龙马艾依阳光15-1-1102号、龙马艾依阳光15-1-1002号（抵顶价格共计2656128元）共6套房屋均无异议，本院予以确认。双方争议焦点为：1.宝湖福邸2-1-2503号（单价5900元/㎡，房屋总价563509元）抵做被告违约的违约金还是抵顶欠款；2.永泰城1-1-112室、永泰城1-1-113室两套房屋的实际抵顶价格。对上述争议焦点本院综合评判如下：当事人对自己主张的事实或者抗辩主张所依据的事实应当提供证据证实，不能提供证据或者证据不足以证实的，应当承担举证不能的法律后果。1.2017年7月18日《和解协议》约定如被告违约，其提供的担保房屋抵做违约金。现原告主张被告违约、宝湖福邸2-1-2503号抵做违约金，应承担举证责任，但原告并未就此提供证据；2.《和解协议》签订后，被告又抵顶给原告的永泰城1-1-112室、永泰城1-1-113室两套房屋，房屋价格双方并未事先约定。现该两套房屋原告主张按发票额计价共计5043801.4元，仅提交了原告单方制作的证据三即抵顶房屋清单，该证据不足以证实其主张。故原告应承担举证不能的法律后果。同时，被告提交的微信文件《关于宁夏瀛海天琛建材有限公司与宁夏仝力砼业工程有限公司间的账务处理说明》，原告认可是其前任法务经理何一凡发送给被告的，结合本院限令原告提交的证据，可以认定该永泰城1-1-112室、永泰城1-1-113室两套房屋价格并非原告主张的发票金额，而是18200元/㎡、总价8157604元，且宝湖福邸2-1-2503号抵顶被告欠款563509元的事实。综上，被告已用案涉九套房屋将其欠原告的货款、违约金、案件受理费共计11492943.08元抵顶完毕。原告的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宁夏瀛海天琛建材有限公司的诉讼请求。 案件受理费39244元，由原告宁夏瀛海天琛建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  何 玲 审 判 员  程改焕 人民陪审员  白亚萍 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  陈 静 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。