河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17070号上诉人(原审被告)：郝玉华，男，1965年3月2日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：李青柳，河北人民长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙歌，河北人民长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金通源律师事务所，住所地河南省郑州市金水区金水东路**金泰小区**楼******。批准文号：豫司文[2002]163号。法定代表人：苏顺六。委托诉讼代理人：渠国新，河南金通源律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠珊珊，河南金通源律师事务所实习律师。上诉人郝玉华因与被上诉人河南金通源律师事务所委托合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人郝玉华的委托诉讼代理人李青柳、孙歌，被上诉人河南金通源律师事务所的委托诉讼代理人渠国新、渠珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝玉华上诉请求：撤销（2020）豫0191民初16475号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：原审法院审理本案时，在未向上诉人送达任何文件材料，未依法送达的前提下，作出缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。第一百三十六条规定人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。上诉人在收到民事判决书时，才知道该案件已经原审法院开庭审理，并被缺席判决。因此，原审法院未在开庭前将相关诉讼文件向上诉人送达，亦未通知上诉人到庭参加庭审，已经严重违背了相关法定程序，严重侵害了上诉人的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款之规定，请求二审法院撤销原判，发回重审。河南金通源律师事务所辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，判决意见公正，郝玉华对一审判决书的实体部分没有提出上诉意见，二审应维持原判。二、一审缺席判决有据，程序合法，郝玉华的上诉理由不成立，应予驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条之规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定，当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址。第十一条规定，因送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。一审法院依照上述法律规定通过邮寄方式向郝玉华送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利风险告知书和开庭传票，并注明了郝玉华经常使用的两个手机号码，两次邮寄均被拒收。一审法院同样按照上述地址邮寄送达判决书，而郝玉华予以接收，由此证明邮寄地址准确，是郝玉华故意拒收的过错导致了缺席判决结果，应视为对自己诉讼权利的放弃。综上，郝玉华提出的上诉理由与事实不符，于法无据，是在滥用上诉权，恶意拖延债权支付时间。请求二审法院驳回上诉，维持原判。河南金通源律师事务所向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告代理费100万元、违约金36万元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月19日，原告作为代理人（乙方）与被告（委托人、甲方）签订合同，约定：被告因与张森、张松等合资、合作开发房地产纠纷二审诉讼一案，委托原告为其代理。原告指派渠国新律师为该案件的二审诉讼代理人。被告向原告缴纳律师代理费100万元，若该案改判胜诉，自收到判决书五日内支付代理费，若发回重审，在重审判决胜诉送达五日内支付，逾期按日千分之一承担违约金（发回重审继续代理，不再签订代理合同）。2018年8月20日，被告向渠国新律师出具授权委托书，委托渠国新律师为被告与张森、张松等合资、合作开发房地产纠纷二审诉讼代理人。2018年8月20日，河南省高级人民法院作出（2018）豫民终156号民事裁定书，裁定撤销郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4213号民事判决，发回郑州市中级人民法院重审。裁定书显示郝玉华的委托诉讼代理人为渠国新。2018年10月10日，被告向渠国新律师出具授权委托书，委托渠国新律师为被告与张森、张松等合资、合作开发房地产纠纷一审诉讼代理人。2019年2月1日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民初3297号民事判决书，判决确认：一、被告张森、张松于判决生效之日起十日内向郝玉华支付投资收益款35968066.64元；二、被告张森、张松于判决生效之日起十日内支付郝玉华借款3080100元、利息731371.44元。判决书显示郝玉华的委托诉讼代理人为渠国新。庭审中，原告提交了渠国新与被告的聊天记录，聊天记录显示：2019年2月22日，渠国新将郑州市中级人民法院判决书拍照发送给被告，并告知被告“郑州中院判决书已领取，你发个具体地址，我寄过去”。2019年3月7日，渠国新向被告告知“张森上诉”。2019年3月18日，渠国新向被告催要代理费。2019年6月18日，渠国新告知被告“如21号不付欠款，24日去法院立案，已安排维权部专业律师负责起诉”，被告回复称“月底前我凑一部分，你不要着急”。一审法院认为，原告与被告签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定全面适当履行各自义务。原、被告约定代理费100万元，若发回重审，在重审判决胜诉送达五日内支付。合同签订后，原告按约向被告提供了代理服务，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民初3297号民事判决书确认被告胜诉，原告于2019年2月22日将判决书发送给被告，故被告应当于五日内向原告支付代理费，对于原告主张被告支付代理费100万元的诉讼请求，原审法院予以支持。被告拒不支付代理费的行为构成违约，但合同约定逾期按日千分之一承担违约金的标准过高，原审法院酌定为20万元，对原告主张超出部分，原审法院不予支持。被告经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郝玉华于判决生效后十日内向原告河南金通源律师事务所支付代理费100万元及违约金20万元；二、驳回原告河南金通源律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17040元，减半收取8520元，由原告河南金通源律师事务所负担1002元，被告郝玉华负担7518元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人郝玉华提出的一审送达问题。经查阅一审卷宗，一审法院于2020年9月30日通过全球邮政特快专递1053158850693、1053158853793，向郝玉华邮寄起诉状、开庭传票等应诉材料，两份邮件的邮寄地址分别为“河北省衡水市桃城区大庙一区10号副4号”（该地址为郝玉华的户籍所在地）、“河北省衡水市桃城区自强街739号3栋1单元202室”，收件人电话为“136××******，133××××****”。上述两份邮件均于2020年10月4日被退回妥投，退回原因均为“收件人拒收”。而一审法院于2020年10月31日通过全国邮政特快专递1046464831593、1046464828993，按照与应诉材料相同的两个地址、电话“136××******”，邮寄给郝玉华的一审民事判决书均显示被签收。一审法院于2020年10月22日9时进行开庭审理，作为被告的郝玉华未到庭参加诉讼。一审法院按被告郝玉华缺席判决，符合民诉法的相关规定。上诉人郝玉华称一审法院未依法送达，程序违法,与本院查明的事实不符，对其该上诉理由，本院不予采信。河南金通源律师事务所按照其与郝玉华签订的《委托代理合同》履行了代理服务，且有其提交的胜诉判决为证，已经达到了合同约定的代理费支付条件。郝玉华未在合同约定的期限内向河南金通源律师事务所支付代理费，构成违约。一审法院判令郝玉华向河南金通源律师事务所支付案件代理费100万元，并酌定支持违约金20万元，其实体处理并无不妥，本院予以支持。综上，郝玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17040元，由上诉人郝玉华负担。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年十二月十八日书记员  时婉秋