上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11395号上诉人（原审被告）：上海农产品中心批发市场经营管理有限公司，住所地上海市浦东新区沪南路**。法定代表人：高巍，董事长。委托诉讼代理人：张文飞，上海市中和律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜志明，上海市中和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨健，男，1985年4月23日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：杨汋，上海博和汉商律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓，上海博和汉商律师事务所律师。上诉人上海农产品中心批发市场经营管理有限公司（以下简称上农批公司）因与被上诉人杨健劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初34438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。上农批公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨健一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.上农批公司认定杨健2019年9月旷工15天于法有据。2019年9月12日至2019年9月27日杨健因赌博被行政拘留，存在未经批准的缺勤行为。其明知赌博行为可能导致行政拘留后果，仍放任这种不法行为发生，造成缺勤后果，其对旷工存在间接故意的主观过错，不应成为免责理由。且杨健当庭演示的手机考勤记录显示其2019年9月存在15天的旷工记录，与上农批公司提供的考勤记录一致。2.杨健对上农批公司的考勤记录及违纪后果是明知的。上农批公司的《员工手册》于2016年经公司员工代表大会审议通过，并在公司OA系统予以全文公示，双方签订的劳动合同也明确《员工手册》可通过内部公告栏方式告知，《员工手册》作为劳动合同的附件与劳动合同具有同等法律效力。且杨健通过手机考勤系统进行考勤打卡。3.上农批公司在杨健到岗后一个月内通知其停职，后依法依规作出处理，未损害杨健合法权益。杨健短暂到岗的事实不能视为上农批公司放弃对其违纪行为的追究与处理。杨健辩称：不同意上农批公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.杨健因被行政拘留而无法到岗，但释放当天其即回公司上班并第一时间提交了包括解除拘留证明书等材料，告知了其被拘留的事实，上农批公司在知晓了杨健被拘留原因并接受其被拘留事实后同意其继续上班，未作出解除合同意思表示。后其公司再以旷工为由解除双方合同构成违法解除。2.杨健从未收到《员工手册》，亦从未登陆过公司OA系统，不清楚OA系统中是否存有《员工手册》，公司也从未要求员工登陆OA系统查看。3.即便如上农批公司所述其单位作出处理决定需要公司层层报批，但其公司未在一审中提供会议纪要、公司内部审批流程等材料予以证明，应承担不利后果。杨健向一审法院提出诉讼请求，请求法院判令上农批公司支付杨健解除劳动关系赔偿金人民币149,007.82元（以下币种相同）。一审法院认定事实：杨健于2007年3月6日进入上农批公司处担任市场管理一职,双方签订期限自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同。2019年9月12日，杨健因赌博被行政拘留。2019年9月27日，杨健因期限届满被解除拘留。当日下午，杨健即回到上农批公司处汇报了其被行政拘留之事，并提交了行政拘留的相关凭证，上农批公司准许其回公司上班。嗣后，杨健继续在上农批公司处工作至2019年10月27日。2019年10月27日，上农批公司通知杨健回家等通知。上农批公司发放杨健工资至2019年12月9日。2019年12月10日,上农批公司开具解除劳动合同通知书,其上载明“杨健于2019年9月12日至27日,旷工14天。根据《员工手册》第三章第五项第三款‘员工有下列情形的严重违法违纪行为,公司可做违纪解除劳动合同’,即‘一年内累计旷工3日的’,公司可解除其劳动合同。经研究,公司决定于2019年12月10日解除你曾于2014年1月1日签订的《劳动合同》。”杨健于2019年12月16日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上农批公司自2019年12月10日起恢复与杨健的劳动关系，该会裁决不予支持。杨健不服裁决，乃诉至法院。一审另查明，双方劳动合同第八条第三款约定，杨健有下列情况之一的，上农批公司可以随时解除劳动合同：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反上农批公司规章制度的；3.严重失职，营私舞弊或泄露上农批公司商业秘密，给上农批公司利益造成重大损害的；4.被依法追究刑事责任、刑事拘留、劳动教养或行政拘留；5.法律、行政法规规定、公司制定规定的其他情况。劳动合同第十三条约定，上农批公司提供的《员工手册》和其他规章制度(包括电子邮件发送、内部公告栏颁布制度)以及双方另行签订的其他协议为本合同的附件；第十三条还约定，杨健确认，在签署本合同之前已经阅看过上农批公司的《员工手册》及其他规章制度文本,并同意将该《员工手册》和规章制度文本作为本合同的附件,与本合同具有同等法律效力。一审庭审中，上农批公司提供《员工手册》1份，证明上农批公司《员工手册》第三章第五条第三款规定，员工一年内累计旷工3日的，公司可作违纪解除劳动合同，杨健旷工14天，上农批公司解除双方劳动合同合法有据。杨健对上农批公司提供的《员工手册》不予认可，表示其未签收过，且并不知晓，上农批公司仲裁庭审时提交的《员工手册》签收清单上杨健的签名非其本人所签，双方签署劳动合同时并没有《员工手册》，杨健现持有的《员工手册》是2019年10月27日上农批公司人事向其出示时，杨健向人事索要的。对此，上农批公司确认其在仲裁庭审时提供的《员工手册》员工签收清单上非杨健本人所签名，故本次诉讼不再提供员工签收清单作为证据，并确认杨健持有的《员工手册》是2019年10月27日公司人事给到杨健的。经核查，上农批公司提供的该份《员工手册》第十一章附则第七条规定，本《员工手册》经公司员工代表大会审议通过，自2016年2月2日起实施。《员工手册》第三章第五条第三款规定，员工有下列情形的严重违法违纪行为，公司可作违纪解除劳动合同:……(2)一年内累计旷工3日的；……(15)被公安机关刑事拘留并依法追究刑事责任的可解除劳动合同。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案上农批公司以杨健2019年9月12日至2019年9月27日期间旷工14天，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同。旷工是指劳动者在既没有向用人单位说明事由请假，也没有告知任何正当理由或其他不可抗力因素的情况下，出于主观动机不到岗的情形。本案杨健2019年9月12日至9月27日期间被行政拘留，该期间杨健被限制人身自由，未到岗上班并非出于其主观意愿，且杨健被解除行政拘留当日即回上农批公司处工作，将其被行政拘留的事实如实告知上农批公司，并提交了解除拘留证明书，后继续工作直至2019年10月27日上农批公司通知杨健回家。上农批公司在知晓杨健未到岗上班的原因，也已经接受杨健解除行政拘留后继续上班的情形下，于2019年12月10日以杨健旷工为由解除双方劳动合同，显属不当。用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。双方确认杨健解除劳动合同前十二个月的月平均工资为5,731.07元，则上农批公司应支付杨健违法解除劳动合同赔偿金149,007.82元。应当指出，用人单位与劳动者在劳动合同中可以约定解除条件，但不得违背法律的强制性规定，即用人单位不得违反法定条件解除劳动合同，反之，违反法定条件的解除不能成立，是无效的。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，一审法院经审理后遂于二○二○年七月三十日作出判决：上海农产品中心批发市场经营管理有限公司于判决生效之日起五日内支付杨健违法解除劳动关系赔偿金149,007.82元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。二审中，当事人均未提供新证据。本院认为，本案的争议焦点在于上农批公司解除与杨健的劳动合同是否构成违法解除，进而应否支付相应的违法解除赔偿金。解除权系形成权，一经到达对方即生效，用人单位在行使解除权时已经说明理由的，则解除的理由应以用人单位一方行使解除权时所作的意思表示为准。本案中，2019年12月10日,上农批公司以杨健于2019年9月12日至27日旷工14天属严重违纪为由解除双方劳动合同。经查，杨健于2019年9月12日至27日因赌博被行政拘留。故杨健在上述期间内被限制人身自由，客观上确实无法到岗，而上农批公司于一审中提供的考勤记录以及杨健在一审中当庭演示的手机考勤记录恰恰只是印证了该客观情况，上农批公司主张上述证据足以证明杨健在上述期间构成旷工，本院不予采纳。至于杨健在上述被行政拘留的期间是否构成旷工，结合杨健提供的录音证据及双方当事人在庭审中的陈述，杨健于2019年9月27日被解除行政拘留当日即回到上农批公司处汇报了其被行政拘留事宜并提交了相关凭证，上农批公司在知晓杨健被行政拘留的事实后，准许其回岗继续上班，后又于同年12月10日以杨健行政拘留期间构成旷工、属严重违纪为由解除双方劳动合同，确属不当。据此，上农批公司解除与杨健劳动合同的行为构成违法解除，一审法院依据双方确认的解除劳动合同前十二个月杨健的月平均工资判令上农批公司支付杨健违法解除劳动赔偿金149,007.82元，并无不当。综上所述，上农批公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海农产品中心批发市场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十二月二十五日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……