江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终929号上诉人（原审被告、反诉原告）：鹰潭明大置业有限公司。住所地：江西省鹰潭市余江区工业园区，统一社会信用代码：91360622309294924E。法定代表人：李财龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴文兆，江西华星（余江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑英，江西华星（余江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：城开建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街**江山大厦****，统一社会信用代码：91360106161850647H。法定代表人：熊绍华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁诗保，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏思明，江西豫章律师事务所律师。上诉人鹰潭明大置业有限公司（以下简称明大公司）因与被上诉人城开建设集团有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2020）赣06民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人明大公司的委托诉讼代理人吴文兆、刘淑英，被上诉人城开公司的委托诉讼代理人丁诗保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明大公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项中关于上诉人支付被上诉人逾期利息8595290.46元（逾期利息计算至2020年1月7日，2020年1月8日之后利息以19775344.83元为本金，按照月利率2%计算至明大公司支付全部工程款之日止）及分包工程总包配合费998661.72元判决，依法驳回该项诉讼请求；2.请求依法撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人的一审反诉请求，即（1）判令被上诉人立即开具工程款60,458,892.93元的发票。（2）判令被上诉人赔偿上诉人逾期交房损失2906006.44元；（3）判定被上诉人赔偿维修损失3018190.8元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、上诉人不需要支付工程款逾期利息（一）工程款19775344.83元支付时间为工程决算后，并且已经以房抵款。2014年10月23日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，该合同专用条款第26条约定“第一期竣工验收合格后发包方向承包方付至总决算单96%的工程款”。2016年4月30日，上诉人出具《承诺书》，承诺支付一、二期主体结构验收后进度款6000万元（注已经支付，履行完毕）。2016年7月4日，上诉人与被上诉人签订《补充协议书》，该合同是《建设工程施工合同》补充合同，合同对于已完成工程量的80%工程款即6000万元支付时间进行了约定，事实上该6000万元起诉前早已经支付，根据《补充协议书》第5.1条的约定，若上诉人履行了该6000万元，则被上诉人放弃要求上诉人赔偿的权利。2017年9月28日，上诉人与被上诉人就工程验收和工程决算签订《协议》，该协议第六条明确约定“工程验收合格和工程决算后，对于确定的甲方欠付乙方的工程款，甲、乙双方同意全部以房抵款，具体操作办法是......”2019年1月26日，上诉人与被上诉人签订《补充协议》，双方明确工程决算以第三方中介机构审核为依据。2019年12月11日，上诉人与被上诉人及鹰潭市余江区城市建设投资开发公司、江西博宏工程管理咨询有限公司四方形成了《基本建设工程结算造价审核定案表》，确认工程审定造价81308892.83元。从上诉人与被上诉人合同履行过程及双方形成的协议可以明确：1.双方协议明确约定剩余工程款即本案的19775344.83支付时间为双方决算之后；2.双方在决算之前已经明确以房抵工程款。因此本案在双方决算之前（2019年12月11之前）不存在逾期支付工程款情形；另外2017年9月28日，上诉人与被上诉人签订《协议》，明确了以房抵款，工程决算后存在用哪些房屋抵款的执行问题，根本不存在逾期付款问题。（二）上诉人具有先于履行抗辩权。上诉人向被上诉支付了61533548元工程款，被上诉人一直未开具相应的工程款专用发票，因此上诉人有权依行使先于履行抗辩权。（三）退一步讲，上诉人需要支付工程款逾期利息，一审判决标准也存在过高情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案虽然上诉人与被上诉约定了欠付工程款利息，但是年息24%远远超过法律指导意见的同期同类贷款利率3.85%，甚至超过了法律予以保护的民间借贷利率上线15.4%，明显过高。二、分包工程的总包配合费998661.72元没有依据。配合费约定在《建设工程施工合同》专用条款第49条约定“发包人如有特殊情况须在承包人承包范围内转包工程的，发包方负责分包方向承包方交百分之三的配合费”，根据该条约定，配合费只存在转包的情形下，并且是分包方向承包方支付，发包方只是配合、协助义务。本案既不存在转包，并且上诉人也不是支付主体，因此根本不需要依据《建设工程施工合同》专用条款第49条约定支付配合费。2016年7月4日，上诉人与被上诉人签订的《补充协议书》第三条约定的电路、机械、临时道路配合费用在第三方的鉴定中已经予以了核算，不需要另行支付。三、开具已支付工程款发票是被上诉人的合同义务及法律义务。在一审判决中，法院认为“城开公司未补齐税票违反了相关行政法规，该请求不属于民事审判解决的范围，不予审查”系适用法律错误。开具发票从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。（参考最高人民法院作出的案例：【（2019）最高法民再166号】）四、被上诉人应承担逾期交房的损失2906006.44元。一审认为本案工程延期原因为上诉人逾期支付工程款属于事实认定错误。上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》第26条约定“第一期7栋（月3万平方米）由承包方垫资至主体结构封顶......后期工程以第一期工程为准类推。2016年7月4日的《补充协议书》确认第一期主体结构封底时间为2015年9月24日、第二期主体结构封顶时间为2015年12月5日，第三期主体结构封顶时间为2016年5月19日，时间均超过《建设工程施工合同》约定的竣工时间2015年7月20日，而主体结构封顶前为被上诉人垫资，不存在上诉人逾期支付工程款，因此被上诉人存在拖延工期违约行为，因其违约行为造成上诉人延期交房的损失应由被上诉人承担。五、被上诉人应赔偿维修损失3018190.8元；上诉人反应的质量问题在质保期内就存在，上诉人将依法提供新证据。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实和适用法律错误。为此，上诉人提出以上上诉请求，恳请依法查证并予以支持，以维护上诉人的合法权益平与正义。二审庭审中，上诉人明大公司将上诉请求第2项中第（1）“判令被上诉人立即开具工程款60,458,892.93元的发票”变更为“判令被上诉人立即开具工程款60,458,892.83元的发票”；将上诉请求第2项中第（3）“被上诉人赔偿维修损失3018190.8元”变更为“被上诉人赔偿维修损失2970190.8元”。二审庭审后，上诉人明大公司向本院提交书面意见称：虽然一审认定了4.8万元的预埋费，但是在质保金中并没有扣除该费用。开庭过程中因为遗忘一审判决，作出了错误的说明，因此对于维修费用3018190.8元不予核减4.8万元。被上诉人城开公司答辩称：一、明大公司逾期支付工程款，应依照约定支付逾期利息。1.明大公司未实际履行，也无法继续履行2017年9月28日、9月29日签订的协议，以房冲抵的相应工程款债权没有消灭，明大公司除仍应支付工程款外，还应支付逾期付款的利息。2017年9月28日《协议》第六条“工程验收合格和工程决算后，对于确定的甲方欠付乙方的工程款，甲乙双方同意全部以房抵款，具体操作办法是：决算结果未确认前按甲乙双方确定的2080元/平米单价，用明大（余江）万商城三楼及以上楼层房产折算3000万元作为抵款房产；待决算结果确认后实行多退少补……”2017年9月29日《协议》第1条约定抵款房屋为7#、10#、15#、18#、26#楼188套房屋合计10140.84平方米，折价为210929472元。第2条约定明大公司原承诺抵款房屋23#、1#、2#楼质押给了第三方造成三楼以上公寓楼无法满足3000万元抵押给城开公司。余江区房产信息和交易中心出具的188套房屋状况查询回复，证明除4套房屋外，其他184套房屋均被销售或被锁定。前述事实说明，明大公司并未实际履行，也无法继续履行2017年9月28日、9月29日签订的协议。因此，前述协议项下以房冲抵的工程款债权没有消灭，明大公司除仍应支付工程款外，还应承担逾期付款的违约责任。2.明大公司以答辩人未开具发票作为抗辩理由拒绝付款，没有法律依据。首先，2016年4月29日城开公司开具了工程款数额为20850000元的发票（号码：10625128）给明大公司。其次，开具发票为从给付义务，债务人不能仅以未开具发票作为抗辩理由拒绝付款，除非当事人约定先开票后付款。（2016）最高法民申1021号、（2017）最高法民申2076号等法院判例均有明确阐述。第三，明大公司付清工程款后，城开公司将一并开具工程款发票。3.明大公司与答辩人约定逾期付款利息按月息2%计算，原审判决据此判决不存在标准过高之情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《建筑工程施工合同》第35.1条约定：“本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第26.4条执行，工程款未按时支付超过30天内发包人应承担工程款月利率2%的利息……”因此，本案属于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的”，显然应“按照约定处理”。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，违约方主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，既要以实际损失为基础，又要兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，而非简单以守约方的实际损失，或违约金具有补偿性来确定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”答辩人起诉时新司法解释（2020.8.20）尚未公布，应参照适用2015年6月23日公布的司法解释，而司法解释（2015.6.23）这一规定明确年利率24%以内的民间借贷收益合法、受保护，既考虑到国家宏观经济发展情况，又尊重当事人意思自治，参照这一规定，以年利率24%计算迟延付款违约金，也不应认定为过高。因此，一审判决按月利率2%计付利息，于法有据。二、明大公司称其不是配合费支付主体，第三方鉴定中已经核算了电路、机械、临时道路配合费用，没有事实依据。1.《建设工程施工合同》（2014年10月22日）专用条款第49条约定：“发包人如有特殊情况须在承包人承包范围内转包工程的，发包方负责分包方向承包方交百分之三的配合费。”《补充协议书》（2016年7月4日）第3.1条约定：“施工合同范围内轻质内隔墙、消防、钢构、绿化、强电、电梯等工程分割出来，由甲方按以房抵工程款的形式发包，但甲方仍应支付乙方电路、机械、临时道路等配合费用。”根据前述约定，配合费的支付主体为明大公司。2.浙江博宏工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》于“明大余江万商城审核情况说明”中陈述：“四、审核情况分析及审核结果：……本次审核只审计建设费用（只审计土建安装部分内容），其余利息、逾期费、配合费待建安费确定后，由甲乙双方自行协商确定费用。”因此，第三方审定原告施工完成工程量造价81308892.83元不包括利息、逾期费、配合费等费用。三、明大公司未能及时完成施工前的准备工作，施工场地不能满足施工条件，中途变更设计是造成工程延误的重要原因。另外，工期延误的另一个原因就是，明大公司严重拖欠工程款，致使工程数次停工。因此，明大公司无权要求答辩人承担逾期交房的损失。四、案涉明大余江万商城项目工程于2017年12月24日竣工验收合格，并不存在明大公司反诉所称的质量问题。且除防水工程外的其他工程均已超过质量保修期，明大公司要求城开公司承担修复义务没有法律依据。至于防水工程，工程施工中明大公司要求城开公司变更屋面施工工法，取消屋面防水施工，并确认“如以后任何时间产生渗水、漏水现象，乙方概不负责”，故明大公司无权要求城开公司对屋面防水工程承担质量保修责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，明大公司提出的上诉理由不成立，答辩人请求依法驳回上诉，维持原判。城开公司向一审法院提起诉讼并请求：1.判令明大公司支付工程款19,775,344.83元、逾期付款利息10,487,811.1元、工期逾期损失5,367,065.4元、分包工程的总包配合费1,521,044.51元，合计37,151,265.84元；2.判决城开公司有权就其所承建工程折价或者拍卖的价款在明大公司应付款项即工程款19,775,344.83元、逾期付款利息10,487,811.1元、工期逾期损失5,367,065.4元、分包工程的总包配合费1,521,044.51元，合计37,151,265.84元范围内优先受偿；3.案件受理费、保全费等诉讼费用均由明大公司承担。庭审中城开公司将诉讼请求第一项和第二项变更为：1.判令明大公司支付工程款19,775,344.83元、逾期付款利息13,617,220.85元（按月利率2%暂计算至2020年1月7日，实际计算至工程款付清之日止）、工期逾期损失2,237,655.65元、分包工程的总包配合费1,521,044.51元，合计37,151,265.84元；2.判决城开公司有权就其所承建工程折价或者拍卖的价款在被告应付款项即工程款19,775,344.83元、分包工程的总包配合费1,521,044.51元，合计21,296,389.34元范围内优先受偿。明大公司向一审法院提起反诉并请求：1.驳回城开公司对明大公司的诉讼请求；2.判令城开公司承担因本案项目工程迟延竣工交付导致明大公司向购房户支付延期交房违约金2,906,006.44元人民币；3.判令城开公司向明大公司赔偿因建设工程质量问题造成明大公司维修费损失共计3,018,190.8元人民币（含4.8万楼梯预埋费）；4.判令城开公司向明大公司立即开具已付款工程款发票60,458,892.83元；5、本案诉讼费全部由城开公司承担。一审法院审理查明的事实：2014年10月23日城开公司与明大公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：明大公司将鹰南大道的明大余江万商城施工图纸范围内所有工程发包给城开公司建设施工；资金来源自筹；合同价款暂定贰亿叁仟万元人民币；开工日期为2014年11月20日，竣工日期2015年7月20日，合同工期240天等。合同通用条款对双方一般权利义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付、工程款支付、工程变更、竣工验收与结算、质量保修等内容进行了约定。合同专用条款还约定：26、工程款支付的方式和时间（1）第一期7栋（约3万m2）由承包方垫资至主体结构封顶，其中五栋封顶后7天内发包人向承包方支付已完成工程的70%工程款；（2）7栋主体结构验收合格后，7天内发包方向承包方付至已完成工程量的80%；（3）第一期竣工验收合格后发包方向承包方付至总决算单96%的工程款；（4）其余4%工程款作为质保金，待保修期满后7天内一次性无息付清给承包方；（5）后期工程以第一期工程为准类推（付款节点同第一期付款方式一样）；（6）发包方按节点提前付款给承包方，提前支付的工程款按月息2%计息，从工程款中扣除；35、违约35.1发包人违约责任为（1）发包人不按合同约定支付工程款的，工程款未按时支付超过30天内发包人应承担工程款月利息2%的利息，由此造成施工无法进行给承包人造成误工等，发包人应赔偿由此给承包人造成的经济损失，所有人工、机械、材料按市场价另行计算；（2）如发包方未按约定期限支付工程款，两个月后，则由发包方用本项目已完成商铺按已销售平均价的85%的房价予以抵承包人的未付工程款；（3）发包人收到竣工验收结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，发包人承担工程月利息2%的利息，利息按月计付；35.2承包人违约责任为（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，由此产生的经济损失由承包人承担；（2）因承包人原因致使工程质量没有达到约定质量要求的，承包人必须返工直至约定质量等级，并由承包人承担由此发生的所有处理费用和损失；48、履约保证金（1）签订合同两个工作日内承包人向发包人交纳300万元履约保证金，10天内再交纳200万元现金（发包人向承包人按月息2%支付利息至开工前7日），开工前7天该现金转为履约保证金，共计合同履约保证金500万元整；（2）一期工程五栋结构封顶后7天内退还300万元保证金，剩下200万元作为后期工程的履约保证金，待工程全部竣工验收7天内无息退还给承包人；49、发包人如有特殊情况须在承包人承包范围内转包工程的，发包方负责分包方向承包方交百分之三的配合费。《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；各项工程的保修期为（1）土建工程一年，屋面防水工程为五年，（2）电气管线、上下管线安装工程为两年，（3）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可以委托其他人员修理，保修费用从质量保修金扣除。2014年8月至2014年12月，城开公司共向明大公司支付了500万元履约保证金。2016年4月30日，明大公司因未按约定支付工程款向城开公司出具《承诺书》，承诺对于明大万商城第一、二期主体结构验收后应付的工程进度款600万元于2016年5月20日前分期支付完毕。2016年7月4日，城开公司与明大公司签订《补充协议书》，协议约定的主要内容为：第一条、双方一致确认的事实：1.1截止至2016年5月19日，城开公司共完成主体工程89000平方米，完成工程量约7,500万元；1.1.1城开公司于2015年9月24日完成第一期30000平方米主体结构封顶；1.1.2于2015年12月5日完成第二期30000平方米主体结构封顶；1.1.3于2016年5月19日已完成第三期29000平方米主体结构封顶；1.1.4于2016年4月19日完成第一期、第二期主体结构验收，第三期的主体结构验收也将于2016年7月10日前完成。基于1.1条确认的事实，城开公司完成主体工程工程量合计7,500万元，根据施工合同约定，明大公司支付工程进度款应付至实际完成工程量的80%即6,000万元，截止至2016年5月19日，明大公司已付城开公司3,408万元，尚欠工程进度款2,592万元；第二条、明大公司对于工程款支付的承诺，明大公司对拖欠的2,592万元工程进度款支付时间节点作出了详细约定，对于全部应付工程款，明大公司应按施工合同约定的月息2%计算利息；第三条、工程施工，施工合同范围内轻质内隔墙、消防、钢构、绿化、强电、电梯等工程分割出来，由明大公司按以房抵工程款的形式发包，但明大公司仍应支付城开公司电路、机械、临时道路等配合费用；第四条、违约责任，如明大公司未能依照本协议约定时间节点支付任何一期款项，则城开公司有权停止施工，并要求明大公司支付逾期付款利息、赔偿城开公司因停工造成的全部经济损失等。2017年9月28日城开公司与明大公司签订《协议》就明大万商城工程竣工验收和工程决算事宜进行协商约定：一、明大公司在本协议签订7日内拨付城开公司40万元，用于城开公司支付检测费、工程完工扫尾及竣工验收相关费用；二、城开公司须在2017年10月20日前完成所有工程的扫尾工作，如因明大公司消防、水电等分包的工程项目原因导致不能完成的工程，由明大公司自行负责；三、明大公司须在2017年10月20日前将明大公司指定分包的分项保证资料及相关验收资料送达到城开公司；四、双方须在2017年9月30日前将双方确定的竣工决算资料进行确认并形成委托函送至县城投公司，再由县城投公司委托第三方中介机构进行工程造价决算审核，对第三方中介机构的审核结果双方必须无条件接受；五、双方须共同配合好相关部门完成工程验收工作，确保工程验收在2017年10月31日前完成，对验收过程中发现的质量缺陷，城开公司及明大公司指定的其他施工单位必须在规定的时间内（2017年11月15日之前）进行整改直至合格为止；六、工程验收合格和工程决算后，对于确定的明大公司欠付城开公司的工程款，双方同意全部以房抵款，决算结果未确认前，按照双方确定的2,080元/平米单价，用明大万商城三楼及以上楼层房产折算3,000万元作为抵款房产，待结算结果确认后实行多退少补，如欠付工程款多于3,000万元，多余部分用其他房产折算抵款，如欠付工程款少于3,000万元，则相应减少抵款的房产；在决算结果未确认前，城开公司可将所抵款房产中少于1,500万元的写字楼房产转让或销售给他人，明大公司须做好相应配合工作等。次日城开公司与明大公司再签订《协议》，对9月28日签订的《协议》第六条以房抵款条款的具体操作进行细化，明确了以房抵款的188套房屋的详细商铺清单，并约定“明大公司必须确保所提供的作为抵工程的房屋清单真实有效，是没有任何抵押或销售的房源，如发现清单中的房源有被抵押或销售的情况，视为明大公司违反双方9月28日签订的协议；城开公司凭本协议及明大公司提供的房源清单到余江县房管局备案，明大公司须配合备案工作。上述抵工程款的房源在本协议生效后，明大公司不得进行销售或者抵押等行为，否则视为违反9月28日签订的协议，守约方有权终止协议并追究违反方的责任”。明大万商城工程于2017年12月24日竣工验收合格。2017年12月20日城开公司与被告明大公司签订《协议书》约定：“明大公司与城开公司双方存在的误工费、利息及配合费按照双方签订的施工合同执行”。双方于2019年1月26日就工程结算事宜签订《补充协议》，约定双方确定在2019年2月28日前提供最后一次完整补充资料给第三方中介机构审核，所定的审核结果双方必须无条件接受，不得以任何理由否定；明大公司必须在2019年1月30日前将剩余合同履约保证金120万元退回给城开公司。经城开公司和明大公司共同委托第三方中介机构浙江博宏工程管理咨询有限公司江西分公司对城开公司施工的工程量造价进行决算审核，工程总造价为81,308,892.83元。明大公司已向城开公司支付工程款61,533,548元，尚欠工程款19,775,344.83元。另查明，涉案房屋存在部分质量问题，鹰潭市余江区建筑工程质量监督站在2015年、2016年期间针对明大万商城项目出具了四份《整改通知单》。鹰潭市余江区建设业安全生产监督管理站于2015年2月11日和6月5日向城开公司出具了《工程停工通知》。2019年3月8日，鹰潭中顺建设监理有限公司出具“关于明大万商城工程存在质量问题的事宜”的《监理通知单》，由于工程已经竣工验收，城开公司已撤走，监理公司将该份《监理通知单》交由明大公司。庭审中，明大公司提出对工程质量进行司法鉴定的申请。一审法院认为：本案主要争议焦点为：1.明大公司已支付工程款及尚欠工程款数额是多少；2.明大公司逾期支付工程款的利息如何计算；3.明大公司逾期支付工程款给城开公司造成的经济损失是多少，明大公司是否应当赔偿；4.是否存在分包工程，如果存在，分包工程的总包配合费是多少；5.城开公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的请求能否成立；6.城开公司是否因工程逾期及质量问题给明大公司造成经济损失，如果存在，城开公司是否应当赔偿；7.是否需要对工程质量进行司法鉴定。一、关于明大公司已支付工程款及尚欠工程款数额问题明大公司将鹰南大道的明大余江万商城项目发包给城开公司建设施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，合法有效，双方应按照合同约定享有权利和履行义务。经城开公司和明大公司共同委托第三方中介机构浙江博宏工程管理咨询有限公司江西分公司对城开公司施工的工程量造价进行决算审核，工程总造价为81,308,892.83元。明大公司已向城开公司支付工程款61,533,548元，尚欠工程款19,775,344.83元，双方对此均予以认可，该院对上述数额予以确认。2017年9月28日，双方签订了“以房抵款”的协议，约定“对于确定的明大公司欠付城开公司的工程款，双方同意全部以房抵款，决算结果未确认前，按照双方确定的2,080元/平米单价，用明大万商城三楼及以上楼层房产折算3,000万元作为抵款房产”。次日签订的协议约定了抵款房屋为第7、10、15、18、26栋楼的188套房屋合计10140.84平方米，并约定明大公司必须确保所提供的作为抵工程的房屋清单真实有效，是没有任何抵押或销售的房源，如发现清单中的房源有被抵押或销售的情况，视为明大公司违反双方9月28日签订的协议。上述协议签订后双方未办理“以房抵款”的房屋转移备案手续。根据鹰潭市余江区房产信息和交易中心出具的明大万商城部分商铺清单及明大万商城部分房源状态明细表，明大公司用于“以房抵款”的188套房屋中绝大部分房屋处于已出售备案、司法确权、法院查封或政府借款抵押备案等状态，明大公司违反了协议约定，该部分房屋无法备案到城开公司名下，不能冲抵相应的工程款。部分未出售且已备案房屋已折抵工程款6,354,112元，该部分款项在明大公司付款进度表中已列明，包含在了明大公司已支付工程款61,533,548元中。二、关于逾期支付工程款的利息计算问题《建设工程施工合同》通用条款第35.1条约定“发包人不按合同约定支付工程款的，工程款未按时支付超过30天内发包人应承担工程款月利息2%的利息”，2016年7月4日签订的《补充协议书》第2条约定“对于全部应付工程款，明大公司应按施工合同约定的月息2%计算利息”，结合双方签订的承诺书、协议书、补充协议等材料，该院对明大公司逾期支付工程款的事实予以确认，明大公司应按照合同约定向城开公司支付逾期付款利息。《建设工程施工合同》专用条款对工程款支付的方式和时间进行了约定“1、第一期7栋（约3万m2）由承包方垫资至主体结构封顶，其中五栋封顶后7天内发包人向承包方支付已完成工程的70%工程款；2、7栋主体结构验收合格后，7天内发包方向承包方付至已完成工程量的80%；3、第一期竣工验收合格后发包方向承包方付至总决算单96%的工程款；4、其余4%工程款作为质保金，待保修期满后7天内一次性无息付清给承包方；5、后期工程以第一期工程为准类推（付款节点同第一期付款方式一样）；6、发包方按节点提前付款给承包方，提前支付的工程款按月息2%计息，从工程款中扣除。”城开公司根据上述约定及明大公司工程款支付进度清单，主张逾期付款利息按不同时间段进行计算，该院认为，城开公司未提供证据证明每期工程造价数额，无法明确明大公司各个付款节点应支付的工程款数额，利息无法进行分段计算，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定“工程款未按时支付超过30天内发包人应承担工程款月利率2%利息”，该院认为应以明大公司拖欠的工程款为基数按月息2%计息，以工程竣工验收后一个月即2018年1月25日为利息起算时间暂计至2020年1月7日。根据《建设工程施工合同》的约定4%工程款作为质保金，质保金为81308892.83＊4%=3,252,355.71元，故竣工验收后一个月即2018年1月25日至保修期届满后一个月即2019年1月24日应支付工程款为19775344.83-3252355.71=16,522,989.12元，应支付逾期利息为4,020,594.02元。保修期届满后一个月即2019年1月25日至2020年1月7日应支付工程款为19,775,344.83元，应支付逾期利息为4,574,696.44元。综上，明大公司应向城开公司支付逾期付款利息合计4020594.02＋4574696.44=8,595,290.46元。三、关于明大公司逾期支付工程款给城开公司造成的经济损失的问题首先应明确涉案工程具体开工日期，城开公司根据《建筑工程施工许可证》及《场地移交表》主张工程开工日期为2015年8月4日，明大公司根据《开工报告》主张开工日期为2014年10月30日，该院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定“开工日期为2014年11月20日，竣工日期2015年7月20日，合同工期240天”，但当事人未按照合同约定的日期施工，涉案工程第一期、第二期取得建筑工程施工许可证的日期分别为2015年4月24日、2015年8月4日，当事人在取得建筑工程施工许可证前已经实际开工建设，《场地移交表》显示明大公司将部分楼所属场地移交给被告施工，不能证明开工日期，《开工报告》没有城开公司盖章，证明效力较低，该院认为，应以竣工验收报告显示的开工日期2014年11月30日为准。城开公司要求明大公司赔偿2014年12月至2018年1月期间因涉案工程不具备施工条件及延期支付工程款造成工期延误而额外支付员工工资1,427,590元、支付钢管架子费用750,000元及设备租赁费用60,065元，该院认为，本案工程于2014年11月30日开工，2017年12月14日竣工验收合格，城开公司支付员工工资是在项目施工期间，属于正常合理的支出；关于钢管架子费用和设备租赁费用，城开公司提供的证据不足以证明存在该部分损失。且本案工程工期延期，不仅仅是由于明大公司拖欠工程款造成的，城开公司在施工过程中存在不规范操作和质量问题，有关部门下发通知停工整顿，也是造成工期延误的重要原因，故双方对此均存在过错，明大公司因拖欠工程款已承担了支付逾期付款利息的违约责任，不应再承担其他工期逾期损失赔偿责任，故城开公司要求明大公司承担逾期损失的诉讼请求本予支持。四、关于分包工程的总包配合费的认定问题《建设工程施工合同》第49条约定“发包人如有特殊情况须在承包人承包范围内转包工程的，发包方负责分包方向承包方交百分之三的配合费”，2016年7月4日签订的《补充协议书》第3条约定“施工合同范围内轻质内隔墙、消防、钢构、绿化、强电、电梯等工程分割出来，由明大公司按以房抵工程款的形式发包，但明大公司仍应支付城开公司电路、机械、临时道路等配合费用”，2017年9月28日签订的《协议》第2条约定“城开公司须在2017年10月20日前完成所有工程的扫尾工作，如因明大公司消防、水电等分包的工程项目原因导致不能完成的工程，由明大公司自行负责”，浙江博宏工程管理咨询有限公司出具的结算审核报告中列明“电梯、钢构、轻质内隔墙、门、玻璃幕墙、消防门、室外市政道路管网、防水、栏杆及公共部位装饰工程均为分包工程”，根据上述条款，该院认定，明大公司存在将施工合同范围内轻质隔墙、消防、钢构、绿化、强电、电梯等工程进行分包的事实。城开公司主张的明大公司自己分包工程总造价为50,701,483.46元，但未提供证据予以证明。明大公司认可的分包工程造价为33,288,724.05元，经征求城开公司的意见，城开公司同意按明大公司认可的分包工程造价金额进行计算配合费，故对分包工程造价33,288,724.05元予以确认。按照双方当事人约定，分包工程的总包配合费为分包工程价款的3%，计算为998,661.72元。五、关于城开公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的请求能否成立的问题根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因明大万商城工程于2017年12月14日竣工验收，城开公司自2017年12月14日起已经可以行使工程价款的优先受偿权，应将此作为工程价款优先受偿权行使期限的起算点。但是城开公司直至2020年2月9日才提起本案诉讼，要求对工程价款行使优先受偿权，已经超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的六个月的期限，故城开公司对工程价款的优先权已丧失，对城开公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的请求不予支持。六、因城开公司违约给明大公司造成的经济损失问题明大公司反诉要求城开公司赔偿因质量问题造成的维修损失，其中维修费2,970,190.8元，是城开公司预估的费用而非实际产生的，具有不确定性，不予支持；对于已经产生的楼梯地面预埋件4.8万元，在保修期内明大公司可以在维修金中予以扣除。明大公司反诉要求城开公司赔偿因工程延迟竣工交付导致明大公司向购房户支付延期交房违约金，但城开公司停工造成工期延误是由于明大公司拖欠工程款，按照双方合同约定城开公司可以停工，故逾期交房是明大公司自身原因造成的，赔偿金和违约金损失应由明大公司自行承担。同时，根据承诺书、协议、补充协议、工作联系单等材料，明大公司存在中途变更设计、延迟支付工程款等问题，这些问题的存在很大程度上导致了工程的逾期，因此，明大公司和城开公司对工期的延误都存在过错，根据过错相抵原则，认定城开公司不承担赔偿责任为宜。七、关于是否需要对工程质量进行司法鉴定的问题。明大公司在庭审中提出对需要维修的工程质量进行司法鉴定，该院认为，在保修期限范围内产生的质量问题，明大公司在履行了向城开公司通知义务的前提下，城开公司未进行维修的，可委托第三方进行维修，产生的费用在维修金中予以扣除，超过保修期限内的质量问题，城开公司不承担维修责任，故该院认为没有进行司法鉴定的必要。最后，关于补开税票的问题，该院认为城开公司未补齐税票违反了相关行政法规，该请求不属于民事审判解决的范围，不予审查。综上，城开公司的诉讼请求部分成立，予以支持；明大公司的反诉请求不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决：一、明大公司于本判决生效之日起10日内支付城开公司工程款19,775,344.83元、逾期利息8,595,290.46元（逾期利息计算至2020年1月7日，2020年1月8日之后的利息以19,775,344.83元为本金，按照月利率2%计算至明大公司支付全部工程款之日止）及分包工程的总包配合费998,661.72元，合计29,369,297.01元；二、驳回城开公司的其他诉讼请求；三、驳回明大公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币227,556元、保全费5,000元，反诉案件受理费53,543.31元，合计286,099.31元，由城开公司承担46,511元，明大公司承担239,588.31元。二审中，上诉人明大公司与被上诉人城开公司均未提交新证据。上诉人明大公司于2020年11月24日向本院提交鉴定申请书，请求对余江万商城工程出现工程质量问题时间及工程修复费用进行鉴定。对此，本院认为：1.涉案工程于2017年12月24日竣工验收合格，工程质量是否存在问题及何时出现质量问题，应由明大公司提交证据予以证明，无须鉴定。2.上诉人明大公司在一审庭审中提出对需要维修的工程质量进行司法鉴定的申请，但一、二审过程中明大公司提交的证据不足以证明其要求城开公司维修或者城开公司拒绝配合，且明大公司亦认可未进行过维修，未实际产生维修费用。因此，一审法院以在保修期内城开公司委托第三方进行维修产生的费用可在维修费用中扣除，城开公司对超过保修期内的质量问题不承担维修责任为由认定无鉴定必要，处理并无不当。故本院对于上诉人明大公司提出的鉴定申请不予准许。另查明，二审庭审中，上诉人明大公司认可收到2016年4月29日被上诉人城开公司开具的工程款数额为20850000元的发票（发票号码：10625128）。双方当事人对一审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.上诉人明大公司是否需要向被上诉人城开公司支付工程款逾期利息，如需支付，利率应按何标准认定。2.一审判决上诉人明大公司支付被上诉人城开公司分包配合费998661.72元是否有事实和法律依据。3.上诉人明大公司要求被上诉人城开公司开具工程款60458892.83元发票的主张能否得到支持。4.被上诉人城开公司应否赔偿上诉人明大公司逾期交房损失2906006.44元及维修损失3018190.8元。一、关于上诉人明大公司是否需要向被上诉人城开公司支付工程款逾期利息，如需支付，利率应按何标准认定的问题上诉人明大公司提出，工程款19775344.83元支付时间为工程决算后，并且在双方决算前已经明确以房抵款，不存在逾期支付工程款的情形，不需要支付工程款逾期利息。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3条虽然约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。但第26条工程款（进度款）支付第26.1条约定在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。第26.3条约定发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。第26.4条约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。同时在专用条款第26条工程款（进度款）支付明确了每笔款项支付的方式和时间。第35.1条关于发包人违约的具体责任中约定通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任按通用条款26.4条的执行，工程款未按时支付超过30天内发包人应承担工程款月利率2%的利息。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任；按通用条款33.3条执行，并承担工程款月利率2%的利息，利息按月计付，3个月后未支付利息计算复利。明大公司在2016年4月30日出具的《承诺书》及双方在2016年7月4日签订的《补充协议书》中均明确明大公司逾期向城开公司支付工程款的事实。2019年9月28日和9月29日双方签订的协议中，虽然约定了以房冲抵工程款，但上诉人与被上诉人均认可该协议并未实际履行，协议项下的工程款并未进行冲抵。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”城开公司起诉主张逾期付款利息按支付进度分段计算，因无法明确认定明大公司各个节点应支付款项的金额，一审法院在认定明大公司存在逾期支付工程款事实的情况下，结合合同的约定，以工程竣工验收后一个月作为拖欠工程款利息起算时间，利率按月息2%计算，符合本案事实，于法有据，本院予以维持。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定4%工程款作为质保金，待保修期满后7天内一次性无息付清给承包方。因此，明大余江万商城工程于2017年12月24日竣工验收合格，根据《工程质量保修书》第二条约定，工程质保期为1年。2018年12月23日质保期满，明大公司应从质保期满后第8天即2018年12月31日向城开公司支付质保金。因明大公司未能按约支付相应质保金，应从该日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付的利息（2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院将质保金利息的起算时间及利率按工程款逾期的方式计算，无合同依据，本院予以纠正。上诉人明大公司还提出，其向被上诉人城开公司支付了61533548元工程款，被上诉人一直未开具相应的工程款专用发票，其有权行使先履行抗辩权。本院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两个不同性质的义务，前者是主给付义务，后者是附随义务，两者非对待给付义务，在没有特别约定的情况下，不得以对方未履行附随义务作为己方拒绝履行主给付义务的抗辩理由。本案中，双方当事人并未在合同中明确约定工程款的给付需以开具发票为前提，明大公司不能因城开公司未出具发票而拒付工程款。二、关于一审判决上诉人明大公司支付被上诉人城开公司分包配合费998661.72元是否有事实和法律依据的问题本案中，上诉人与被上诉人于2014年10月22日签订的《建设工程施工合同》专用条款第49条约定：“发包人如有特殊情况须在承包人承包范围内转包工程的，发包方负责分包方向承包方交百分之三的配合费。”2016年7月4日签订的《补充协议》第3.1条约定：“施工合同范围内轻质内隔墙，消防、钢构、绿化、强电、电梯等工程分割出来，由甲方按以房抵工程款的形式发包，但甲方仍应支付乙方电路、机械、临时道路等配合费用。”2017年9月28日签订的《协议》约定：“城开公司须在2017年10月20日前完成所有工程的扫尾工作，如因明大公司消防、水电等分包的工程项目原因导致不能完工的工程，由明大自行负责。”2017年12月20日，签订的《协议书》中约定“双方存在的误工费、利息及配合费按照甲、乙双方签订的施工合同执行。”根据上述约定，结合一审中浙江博宏工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中关于“工程规模及主要特征及主要施工内容：本工程共施工26栋楼，其建筑面积为88752.37平方米，施工图范围内的所有土建及安装工程，其中电梯、钢构、轻质隔墙、门、玻璃幕墙、消防门、室外市政道路管网、防水、栏杆及公共部位装饰工程均为分包工程”的说明内容，可以证明明大公司确实将部分工程进行了分包，对此事实明大公司亦予认可。在工程施工过程中，无论由谁施工，只要工程发生了分包的事实，就产生了配合费用。城开公司履行了配合的义务，作为建设工程施工合同的相对方，根据合同的相对性原则，其应向明大公司主张权利。虽然合同中约定由分包方向承包方支付配合费，但明大公司作为发包方负有保障城开公司向分包方收取配合费的义务。一、二审审理过程中，明大公司未提供证据证明其采取过措施保障城开公司收取配合费，应视为其未完成协助或保障城开公司收取配合费的义务。故一审法院判决明大公司承担支付配合费的责任，并无不当。上诉人明大公司上诉提出本案不存在转包且其不是支付主体，不需要支付配合费的主张，本院不予支持。三、关于上诉人明大公司要求被上诉人城开公司开具工程款60458892.83元发票的主张能否得到支持的问题本案中，上诉人明大公司和被上诉人城开公司均认可工程总价款为81308892.83元，明大公司已经向城开公司支付工程款61533548元，城开公司只向明大公司开具了20850000元的发票。本院认为，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。无论是否在合同中明确约定要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票，这都是发包方的合同权利。被上诉人城开公司收到上诉人明大公司工程款后，依照诚实信用原则，应当履行开具发票的义务，且城开公司在答辩中也认可明大公司付清工程款后，将一并开具工程款发票。因此，上诉人明大公司要求被上诉人城开公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持，一审判决认为城开公司未补齐税票违反了相关行政法规，以该请求不属于民事审判解决的范围为由不予审查，适用法律错误，应予以纠正。四、关于被上诉人城开公司应否赔偿上诉人明大公司逾期交房损失2906006.44元及维修损失3018190.8元的问题上诉人明大公司提出案涉工程主体结构封顶的时间均超过双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工时间，因此，被上诉人城开公司存在拖延工期违约行为，造成上诉人延期交房的损失2906006.44元应由其承担。被上诉人城开公司辩称，明大公司未能及时完成施工前的准备工作，施工场地不能满足施工条件，中途变更设计是造成工程延误的重要原因。另外明大公司严重拖欠工程款，致使工程数次停工，因此明大公司无权要求城开公司承担逾期交房的损失。本院认为，根据施工过程中双方签订的《承诺书》《补充协议书》《协议书》中约定的内容，可以证明明大公司因拖欠工程款，多次对清偿欠付工程款的时间作出承诺的事实。一审判决对于城开公司不承担逾期交房损失责任的理由已经进行了详细阐述，本院不再赘述。上诉人明大公司还提出要求城开公司赔偿维修损失3018190.8元的主张，并明确其中包含楼梯地面预埋件4.8万元。本院认为，明大公司在二审庭审时陈述维修损失2970190.8元系其自行预估得出的数额，并未实际发生，故其要求城开公司支付经济损失2970190.8元的主张没有证据支持，本院不予采纳。楼梯地面预埋件4.8万元一审法院已经认定系上诉人明大公司支付，但未在质保金中予以扣除，本院予以纠正。综上，上诉人明大公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定及适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2020）赣06民初11号民事判决；二、鹰潭明大置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向城开建设集团有限公司支付欠付工程款人民币16522989.12元、返还保修金人民币3204355.71元及逾期利息（逾期支付工程款利息以16522989.12元为基数，自2018年1月25日起按照月利率2%计算至付清之日止；逾期返还保修金3204355.71元的利息自2018年12月31日起计算至付清之日止，2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、鹰潭明大置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付城开建设集团有限公司分包工程的总包配合费人民币998,661.72元；四、城开建设集团有限公司于工程款给付后十五日内向鹰潭明大置业有限公司开具人民币60458892.83元的工程款发票。五、驳回城开建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回鹰潭明大置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币227,556元、保全费5,000元、反诉案件受理费53,543.31元，合计286,099.31元，二审案件受理费147455.33元，共计433554.64元，由上诉人鹰潭明大置业有限公司负担325165.98元，被上诉人城开建设集团有限公司负担108388.66元。本判决为终审判决。审判长  王冬审判员  周辉审判员  魏巍二〇二〇年十二月二十八日法官助理李源源书记员钟雨林附：本案适用的有关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。