呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4384号上诉人(原审被告)：刘伯伦，男，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：王琦，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐慧，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张晓卫，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴雅童，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：乌兰察布市集宁区富磊热力有限责任公司。法定代表人：高富斌，该公司执行董事兼经理。原审被告：北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司。负责人：赵凤全，该公司总经理。原审被告：李飞飞（别名李浩），男，住甘肃省庆阳市。原审被告：王凌峰，男，住内蒙古自治区。上诉人刘伯伦因与被上诉人徐慧及原审被告乌兰察布市集宁区富磊热力有限责任公司（以下简称富磊热力公司）、北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司（以下简称日盛达呼市分公司）、李飞飞、王凌峰提供劳务者受损责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘伯伦及其委托诉讼代理人王琦，被上诉人徐慧及其委托诉讼代理人张晓卫，原审被告日盛达呼市分公司的负责人赵凤全到庭参加诉讼。原审被告富磊热力公司、李飞飞、王凌峰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘伯伦上诉请求：撤销一审法院民事判决，查清事实，发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。(一)一审判决未查清刘伯伦与李飞飞、王凌峰之间的关系，在无任何证据证实的情况下，认为王凌峰叫徐慧到工地干活，只是起到联系作用，推断出“真正雇主应该是刘伯伦”，实属错误。1、刘伯伦与李飞飞的谈话录音能够证实已将本案储煤棚钢结构安装工程分包给李飞飞。录音证据05:25-06:56分通话内容证实李飞飞认可轻包，也认可其和王凌峰是合伙。2、徐慧陈述的事实证实日盛达呼市分公司和刘伯伦已将本案储煤棚钢结构安装工程分包给李飞飞。徐慧当庭陈述是刘伯伦将工程分包给了李飞飞、王凌峰。徐慧受雇于李飞飞、王凌峰进行电焊工作。徐慧是王凌峰找来的工人，事发时王凌峰指挥钢结构吊装及工人施工，王凌峰是现场负责人，并不是一审判决认定的王凌峰只起到联系作用。3、证人梁某出庭证实，是王凌峰雇佣其干活，每天工资260元，事发后王凌峰给付了梁某工资4000元。4、事发前，刘伯伦并不认识徐慧以及另一伤者梁某，现场的工人均是王凌峰所雇佣。综上，上述证据能够证实日盛达公司及刘伯伦将本案工程分包给了李飞飞，李飞飞和王凌峰之间是合伙关系，王凌峰雇佣了徐慧干活。(二)徐慧认可收到微信转账19600元，但提出全部用于交纳了医疗费用，但未能出示任何证据予以证实，依法不能成立。一审判决错误采信了徐慧的抗辩，未在赔偿总额中扣除该款项，完全错误。1、庭审中徐慧抗辩收到微信转账19600元，但未能出示交纳医疗费的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，应当承担举证不能的不利后果。在徐慧举证不能的情况下，一审判决仅以“转账时间均在2018年12月6日前，徐慧认可收到款项都交付医院，刘伯伦抗辩不能成立”为理由，未在应赔偿徐慧的总额中扣除该19600元，完全错误。2、徐慧的质证意见自相矛盾。刘伯伦已支付了徐慧在乌兰察布市中心医院住院费29479.06元和内蒙古医科大学第二附属医院住院医疗费用163386.23元，并出具了两次徐慧住院的医疗票据，庭审中徐慧认可。现徐慧抗辩将19600元都交纳了医疗费，前后自相矛盾，徐慧所述不真实，依法不能成立。(三)徐慧出示的证据包括为徐慧垫付的医疗票据、微信转账截屏以及住宿费收据等证据，日盛达呼市分公司及刘伯伦向徐慧微信转账19600元、住宿费6700余，两项费用并不重复。一审判决将该两项费用混为一谈，错误认为日盛达呼市分公司及刘伯伦未提供具体支付项目，实属错误。(四)徐慧第三次住院系自行在康复科住院调养，不存在治疗必要性，属于扩大治疗，应自行承担，一审判决错误的支持了该项请求。徐慧请求其因本次事故受伤的第三次住院在康复科支出的费用15076元属扩大治疗，日盛达呼市分公司及刘伯伦已垫付了徐慧第一次和第二次住院费用，出院时医生已告知可以出院。并且徐慧在第二次住院期间已转入康复科，其第三次再次自行入住康复科，属于扩大治疗，应自行承担。徐慧第三次住院不存在治疗的必要性，住院的天数不应计算住院伙食补助费用。(五)徐慧作为完全民事行为能力人，在不具备特种行业操作证的情况下从事高空作业受伤，自身存在一定过错，也应承担相应的责任。徐慧从事焊工，不具备特种行业操作证，仍在9-10米的高空从事危险作业，徐慧作为完全行为能力人，明知单独直立的柱子不稳定，仍将安全带系在柱子上，虽采取了安全措施，但实际上已失去了保障功能，徐慧在工作中受伤，其自身存在一定过错，应承担相应的责任。二、一审判决适用法律错误。刘伯伦提供的录音证据证实李飞飞认可轻包，也认可其和王凌峰合伙关系，一审判决仍以刘伯伦未向法庭提供证据，无法证明将工程转包的事实，属适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，刘伯伦已提供了其与李飞飞的录音证据，并附有谈话录音的文字整理稿，一审判决仍错误的认为刘伯伦未向法庭提供证据，属适用法律错误。综上，刘伯伦提供的视听资料等证据完全能够证实将本案工程分包给了李飞飞，李飞飞也认可分包了工程，也认可其与王凌峰之间是合伙关系，一审判决不顾对刘伯伦有利的证据，在没有任何证据的情况下，认为王凌峰只起到联系作用，推断刘伯伦应该是真正的雇主，完全错误。请求二审法院查清事实，依法改判。徐慧辩称：1、富磊热力公司、日盛达呼市分公司、刘伯伦、李飞飞、王凌峰都对徐慧受伤有过错，本案涉案工程存在违法转包分包的情况，包括刘伯伦和李飞飞、王凌峰均没有资质，因此应该共同承担本案的侵权责任。2、一审法院对本案的赔偿项目及金额认定正确，应该予以支持。对于刘伯伦所称的19600元微信转账，均已经用于支付2018年12月6日之前的相关治疗费用，徐慧也在起诉状中也已主动认可之前的费用，已经由刘伯伦进行了支付。所以没有主张该部分赔偿金额，并且刘伯伦对于该部分金额没有提供相关的明细说明，所以一审法院对于该部分认定正确。徐慧并不存在过度治疗的情况，徐慧在受伤后，因从10米高的高空坠落，身体受到严重损伤，在手术后必须进行肌肉及肌腱的各方面功能恢复，否则将导致相关功能丧失，产生比本案当前鉴定的更加严重的伤残等级。康复治疗是减少双方损失的必要治疗过程。并且徐慧由于本次事故已经无力支付巨额的治疗费用，在本次二审前才进行了二次手术，经济上也没有能力进行过度治疗。所以康复中心治疗的费用应当得到支持。3、徐慧在本案中并不存在过错，不应承担任何责任。徐慧只是一名普通的电焊工，而不是具备专业知识的结构工程师，刘伯伦及日盛达呼市公司应当聘请专业的设计公司对于现场的构筑物进行专业的设计。避免本案事故的发生。所以现场发生坍塌事故完全是刘伯伦的责任。同时徐慧已经自行尽到了安全措施，但是不足以避免本案的事故发生。同时一审富磊热力公司、日盛达呼市分公司、刘伯伦、李飞飞、王凌峰也未对徐慧进行安全教育和培训。在现场，本案的证人也因此受伤，事故发生的原因不是徐慧未尽到安全注意义务，而完全在于富磊热力公司、日盛达呼市分公司、刘伯伦、李飞飞、王凌峰，因此富磊热力公司、日盛达呼市分公司、刘伯伦、李飞飞、王凌峰应该承担责任。徐慧接受所有的治疗都符合医嘱，徐慧没有固定经济来源，徐慧所有的医疗费用都是自行垫付，现在二次手术费用因为没有钱，请求二审法院将二次手术的费用一起判决。综上，请求二审法院予以维持。日盛达呼市分公司述称，不予发表答辩意见。富磊热力公司、李飞飞、王凌峰未出庭答辩亦未发表答辩意见。徐慧向一审法院起诉请求：1、依法判令富磊热力公司、日盛达呼市分公司、刘伯伦、李飞飞、王凌峰向徐慧支付医疗费、伤残赔偿金、精神损失费、误工费、营养费、护理费、二次手术费、鉴定费等各项费用共计314223.08元。（各项数额见附件）2、本案诉讼费由富磊热力公司、日盛达呼市分公司、刘伯伦、李飞飞、王凌峰承担。一审法院认定事实：2018年6月14日，富磊热力公司（甲方）与日盛达呼市分公司（乙方）签订《钢结构制作安装工程合同》。一、2.工程地点乌兰察布市集宁区。3.内容：煤库渣库钢结构制作安装。日盛达呼市分公司承包合同由刘伯伦全权负责该项目。刘伯伦称将工程分包给李飞飞、王凌峰二人。李飞飞、王凌峰二人对此有异议，李飞飞陈述是刘伯伦找到自己，因本人没时间又找到王凌峰。王凌峰陈述是李飞飞介绍自己去干活的。刘伯伦认为有口头协议，但未提供三人之间有分包合同，王凌峰叫徐慧去工地干电焊活，每天工资260元，2018年8月20日下午五时许，徐慧在集宁二广高速路口西收费站附近工地工作，因施工现场发生坍塌，导致徐慧从10米高处坠落。乌兰察布市中心医院住院收据，徐慧入院时间2018年8月20日，出院同年8月25日，金额29479.06元。出院诊断：1、右髋臼骨折、盆骨骨折；2、右股骨近端骨折；3、双肺下叶炎症；4、左侧肋骨骨折合并气胸；5、右肾周挫伤。内蒙古自治区大学第二附属医院住院收据，徐慧入院时间2018年8月25日，出院同年12月11日，共108天，金额163386.23元。出院诊断手术恢复期（右股骨粗隆骨折闭合复位内固定术、右髋臼骨折切开复位内固定术），陈旧性肋骨骨折（右侧第1-4肋骨陈旧骨折）、下颌挫伤（下颌开放伤术后）。以上两次医疗费、住宿费、服务费均是刘伯伦支付。内蒙古医科大学第二附属医院住院收据，徐慧入院2018年12月11日，出院2019年1月25日，共计45天，金额13901.58元。出院诊断，1.骨折术后恢复期；2.右侧第1-4肋骨陈旧骨折；3.下颌开放伤术后。蒙迪安（2019）临床鉴字第299号《司法鉴定书》，六、鉴定意见：1.被鉴定人徐慧骨盆骨折畸形愈合评定为十级伤残；被鉴定人徐慧右髋关节功能丧失25％以上评定为十级伤残。2.被鉴定人徐慧的误工期为210-270日，护理期为120-180日，营养期为120-180日。3.被鉴定人徐慧二次手术费为40000-50000元。另查明，徐慧户籍所在地山西省××县。2016年5月居住鄂尔多斯市××区。长女徐梦妍，2015年7月2日出生。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法受法律保护。徐慧经王凌峰联系到日盛达呼市分公司承包的集宁区富强热力公司桥西热源厂煤库、渣库钢结构制作安装工程干活。刘伯伦认可该项目由其负责，刘伯伦辩称将该工程转给李飞飞、王凌峰，但未向法庭提供证据，无法证明将工程转包的事实，刘伯伦的抗辩理由不能成立。王凌峰叫徐慧到工地干活，只是起到联系的作用，真正的雇主应该是刘伯伦。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。日盛达呼市分公司，将承包的工程转包给没有资质的刘伯伦，违反相关法律规定，且没有采取安全保障措施，存在过错，应承担连带责任。富磊热力公司将工程承包给日盛达呼市分公司，不应承担赔偿责任。李飞飞、王凌峰不是工程承包人，也并非雇主，不应承担赔偿责任。刘伯伦辩称，徐慧没有按照操作规范进行施工，存在重大过错，但刘伯伦未向法庭提供其采取了安全防范措施的证据，也未提供徐慧具体违反操作规程的证据，承担举证不能的责任，刘伯伦的抗辩理由不能成立。徐慧的具体损失如下：1.医疗费：内蒙古医科大学第二附属医院门诊1175元，共计15076.58元，徐慧第三次既然在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，其后在其他医院的费用，不予认可。徐慧第一次鉴定费系个人申请鉴定，该院不予采信。2.伤残赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，经鉴定徐慧二处十级伤残，该院酌情综合赔偿指数15％，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人居可支配收入标准，伤残赔偿金为38305×20×15％=114915元。3.住院伙食补助费，徐慧共计住院158天，158×100=15800元。4.营养费，鉴定的营养期为120-180日，该院酌情为150日，营养费为150×100=15000元。5.护理费，150×39654÷365=16296.16元。6.误工费，鉴定误工期为210-270日，该院酌情250日，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，150×46306÷365=31716.4元。7．精神抚养金30000×15％=4500元。8.被抚养人生活费，徐慧长女徐梦妍，2018年8月时三周岁。根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度居民人均消费性支出，计算至18周岁，15×24437×15％÷2=27491.6元。9.交通费，徐慧受伤在乌兰察布市集宁区，家住东胜区，火车票2950元，出租费较为合理，共计221.5元。10.鉴定费2950元，刘伯伦于2019年1月14日支付徐慧妻子3000元，徐慧认可，应该核减3000元。以上共计240967.26元，徐慧的该部分请求，合理合法，该院予以支持。关于徐慧主张二次手术费的请求，待实际发生后另行起诉。关于刘伯伦提供微信支付徐慧妻子钱款的记录，时间均在2018年12月6日前，徐慧认可收到款项都交付医院，刘伯伦认为一部分是其支付的住宿费，但其未提供具体支付项目，徐慧的起诉中未包含，刘伯伦的抗辩理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、刘伯伦与判决生效之日起十日内赔偿徐慧医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、被抚养人生活费、鉴定费共计240967.26元，日盛达呼市分公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回徐慧的其他诉讼请求。案件受理费6014元，由徐慧负担2002元，刘伯伦、日盛达呼市分公司负担4012元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘伯伦提交证据：梁某证人证言，拟证明日盛达呼市分公司和刘伯伦将涉案工程分包给李飞飞和王凌峰，徐慧是王凌峰和李飞飞雇佣的。徐慧对该份证据予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案中王凌峰和李飞飞是否与徐慧存在雇佣关系，是否应承担对徐慧的赔偿责任；2、对于刘伯伦给付徐慧的19600元是否应予核减；徐慧本次在康复中心支出的费用，一审认定是否合理；3、徐慧的损害其自身是否存在过错，是否对自身承担一定的过错责任。针对本案第一个争议焦点，雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系中雇员的工作成果归属于雇主，雇员按照雇主的指示、命令完成雇佣工作，满足雇主的需要，对于雇员在工作中的风险应当由雇主承担，对于雇员在工作中产生的人身、财产损害雇主应当负责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，日盛达呼市分公司将集宁区富强热力公司桥西热源厂煤库、渣库钢结构制作安装工程转包给没有资质的刘伯伦，故其已违反了相关法律规定。刘伯伦认为，该工程已分包给了李飞飞与王凌峰。对于该理由，李飞飞与王凌峰并不认可。二审中，刘伯伦让证人梁某出庭作证，证人虽证明其与徐慧均由王凌峰叫去干活，工资由李飞飞给付，但并无证据证明李飞飞与王凌峰系该工程实际承包人，徐慧与其二人存在雇佣关系。且无李飞飞发放工资的凭证，故一审法院由此认定李飞飞与王凌峰并非工程承包人，不承担对徐慧的赔偿责任并无不当，本院予以支持。针对本案第二个争议焦点，根据双方一审所举证据显示，刘伯伦及日盛达呼市分公司在徐慧住院期间所支付的费用，均是在2018年12月6日之前，徐慧均用于支付治疗期间的医疗费用。刘伯伦认为其支付徐慧19600元应予核减的问题，因徐慧在一审诉讼中所主张医疗费的部分并未包括前二次住院的医疗费用。徐慧本次诉讼，是主张2018年12月11日之后自行垫付的医疗费及其他合理费用。因此，该部分认定，不存在核减的问题，故对其该理由本院不予支持。对于本次住院是否系自行在康复科调养的问题。本次事故，造成徐慧身体评定为二个十级伤残的损害后果，根据医院医嘱及鉴定报告来看，徐慧身体受到严重的损伤，进行康复治疗是恢复相关肌腱功能的必要过程，故一审法院根据徐慧身体状况，认定该部分费用合理合法，本院予以支持。针对本案第三个争议焦点，本次事故发生的原因，是由于涉案工程施工现场坍塌，造成徐慧从高空坠落。徐慧作为一名电焊工，仅仅是在现场负责人的指挥下完成工作任务。刘伯伦认为，徐慧没有按照操作规范进行施工,存在重大过错,但其未向法庭提供其采取了安全防范措施，也未提供徐慧具体违反操作规程的证据，故其应承担举证不能的法律后果。对于刘伯伦一审提供的录音资料，因无其他证据予以印证，本院不予支持。对于徐慧二次手术费问题，因在二审中，刘伯伦对于该部分费用不同意合并审理，也不同意调解，故待费用实际发生后，徐慧可另行起诉。综上所述，刘伯伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6014元，由刘伯伦负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十二月二十二日法官助理 樱 子书记员 潘晶晶