广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22910号上诉人（原审原告，互诉被告）：张建红，男，汉族，1979年6月1日出生，住所地武汉市。委托诉讼代理人：姜文渊，广东商达律师事务所律师。上诉人（原审原告，互诉被告）：深圳市聚友缘电子科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区华霆路**潮回楼工业园****，统一社会信用代码9144030074889709XP。法定代表人：梁飞燕，总经理。委托诉讼代理人：李鸿博，广东法迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭胜，广东法迈律师事务所实习律师。上诉人张建红因与上诉人深圳市聚友缘电子科技有限公司（以下简称聚友缘公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张建红向一审法院起诉请求：判令深圳市聚友缘电子科技有限公司支付2019年5月1日至2019年7月30日正常上班时间的工资18600元；支付2017年8月1日至2019年7月30日年以来加班工资56722.96元【6200÷21.75天÷8=35.63元/小时；其中法定日节假日加班：35.63元/小时×8小时×3倍=855.12元(2019年度五一节假日加班一天)；周六日加班：35.63元/小时×2倍×8小时/天×4天/月×24个月=54727.68元；35.63元/小时×2倍×8小时/天×2天=1140.16元（2019年5月2日、5月3日正常上班）；855.12元+54727.68元+1140.16=56722.96元】；支付未安排年休假的年休假工资（2017年8月1日至2019年7月30日）17103.45元（6200元/月÷21.75天×10天/年×2年×3倍）；支付高温津贴（2018年6至10月、2019年6至7月）1050.00元（150元/月×5个月+150元/月×2个月）；支付违法解除劳动合同关系赔偿金161200.00元(6200×13月×2倍)；支付律师代理费5000.00元。聚友缘公司向一审法院起诉请求：判令无须支付2019年7月1日至2019年7月30日期间的正常上班期间工资差额439.57元，无须支付2017年8月1日至2019年7月30日期间的加班工资差额9911.5元，无须支付违法解除劳动合同的赔偿金84415.38元；无须支付2019年1月1日至2019年7月30日期间的未休年休假工资2290.21元；无须支付律师费1905.49元。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十六条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条的规定，判决：一、聚友缘公司于判决生效之日起三日内给付张建红2019年7月1日至2019年7月30日期间正常上班期间工资差额439.48元；二、聚友缘公司于判决生效之日起三日内给付张建红2017年8月1日至2019年7月30日期间加班工资差额9911.05元；三、聚友缘公司于判决生效之日起三日内给付张建红2019年1月1日至2019年7月30日期间未休年休假工资2888元；四、聚友缘公司于判决生效之日起三日内给付张建红违法解除劳动合同赔偿金87938.20元；五、聚友缘公司于判决生效之日起三日内给付张建红律师费1986.50元；六、驳回张建红其他诉讼请求；七、驳回聚友缘公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，已由聚友缘公司预交，此款由聚友缘公司自行负担。本案保全费1818元，已由张建红预交，此款由聚友缘公司负担。上诉人张建红上诉请求：请求撤销一审判决2.3.4.5.6项，依法改判：聚友缘公司支付张建红支付2017年8月1日至2019年7月30日年以来加班工资56722.96元；支付未安排年休假的年休假工资(2017年8月1日至2019年7月30日）17103.44元(6200元／月÷21.75天×10天／年×2年×3倍）；支付违法解除劳动合同关系赔偿金161200元(6200×13月×2倍)；支付律师代理费5000元。一审、二审案件受理费由聚友缘公司承担。聚友缘公司上诉请求：1.判决聚友缘公司无须向张建红支付2019年7月1日至2019年7月30日期间的正常上班期间工资差额439.48元；2.判决聚友缘公司无须向张建红支付2019年8月1日至2019年7月30日期间的加班工资差额9911.05元；3.判决聚友缘公司无须向张建红支付2019年1月1日至2019年7月30日期间未休年休假工资2888元；4.判决聚友缘公司无须向张建红支付违法解除劳动合同的赔偿金87938.20元；5.判决聚友缘公司无须向张建红支付律师费1986.50元；以上金额合计103163.23元。张建红、聚友缘公司均未向本院提交书面答辩意见。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷，双方争议的焦点为：一、张建红的工资构成；二、加班工资的计算基数；三、聚友缘公司应否支付张建红未休年休假工资；四、聚友缘公司是否是违法解除劳动合同；五、聚友缘公司应否支付律师费。关于焦点一，张建红主张双方约定的是工资总额，即6200元，聚友缘公司主张是基本工资＋加班费＋补贴，与工资表一致。本院认为，根据聚友缘公司提供的工资表显示，在张建红未缺勤的情况下，从2017年8月至2019年7月，无论张建红周末加班时间如何，其应发工资均为6180元左右。另外，加班费和补贴等项目，均是固定金额。因此，本院有理由相信双方实际上是约定了固定工资，每月工资6180元。一审认定有误，本院予以纠正。关于焦点二，张建红主张，加班费应当以6180元为基数进行计算，聚友缘公司主张应当以基本工资为基数进行计算。本院认为，如前所述，因为双方约定的是固定工资，而且在劳动仲裁过程中，双方均认可每周末加班一天。因此，本院认为，上述固定工资已经包含了周末加班工资，经核算，其时薪为25.97元，该标准不低于法定的最低工资标准，合法有效。即双方约定的固定工资为6180元，包含正常工作时间工资和每月周末加班4天（32小时）的加班工资。基于以上认定，关于张建红2019年7月正常工作时间工资为4363元（25.97×21×8=4363元），因周末加班时间未超出32小时，因此周末加班工资固定为1662元（25.97×32×200%=1662元），共计6025元，聚友缘公司已经发放5562元（5351.64＋199.3＋10.87=5562），差额为463元。一审认定金额为439.48元，但张建红对该项工资未提出上诉，系处分自己的合法权利，因此，本院对此予以维持。关于2017年8月1日至2019年7月30日的加班工资，根据劳动仲裁委和一审查明的事实，在上述期间，存在法定节假日加班1天，根据聚友缘公司提交的工资表，分别在2018年3月、7月、10月、11月、12月、2019年4月、周末加班时长为40小时，超过了每月包月的32小时，因此超过的加班时间为48小时。因此在上述期间，聚友缘公司应当支付的加班费为3116元（25.97×48×200%＋25.97×8×300%=3116）。一审认定有误，本院予以纠正。关于焦点三，张建红主张2018年2月和2019年2月，超出春节假期时间的休假，是聚友缘公司的员工福利，而不能认定为补休年休假。聚友缘公司主张，其每年春节期间统一安排年休假，且全额支付工资，不存在未休年休假的情况。本院认为，2018年2月和2019年2月，聚友缘公司均存在超出法定节假日放假的情形，且足额支付了工资，张建红认为是福利或调休，未提交证据证明，而且加班时间均计算了加班工资，不存在调休的情况。因此，本院认定超出春节假期的时间，均为补休年休假。在2019年期间，张建红的年休假时间为5天，且双方确认在离职时未休，因此，聚友缘公司应当支付未休年休假工资，该工资以员工正常工作时间的工资为计算基数，即2078元（25.97×8×5×2=2078）。关于焦点四，张建红主张，其入职时间是2006年，计算违法解除劳动合同的赔偿金应当以从2006年开始计算。聚友缘公司主张，张建红无故不打卡和旷工的行为，严重违法员工手册的规定，聚友缘公司是合法解除劳动合同。本院认为，关于聚友缘公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金，《员工解聘通知书》显示，聚友缘公司是因为张建红“个人原因”，与其解除劳动关系，因此，聚友缘公司应当提供证据予以证明，但其提供的打卡记录，是单方制作，无张建红签字，张建红亦不予认可，《通报》不能证明已经发布和发布的时间。因此，聚友缘公司提交的证据不能证明其主张，其应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算年限，因《入职申请表》中显示，张建红工作经历为2006年9月至2011年7月在聚友缘任职，最后一份《劳动合同》显示入职期限为2012年11月20日。因此，张建红在同一单位离职和入职的时间超过了6个月，其工作年限不再重新计算。张建红离职前12个月即2018年8月至2019年7月平均工资为6132元［（3934＋4480＋6180＋6180＋6180＋6180＋6180＋6180＋6082＋6180＋6180＋6098＋439.48＋3116）÷12=6132］，聚友缘公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金为85848元（6132×7×2=85848）。一审认定有误，本院予以纠正。关于焦点五，本院认为，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，计算出聚友缘公司应当支付张建红的律师费为1950元。综上，上诉人张建红、上诉人聚友缘公司的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。一审判决计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14031号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14031号民事判决第六项、第七项；三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14031号民事判决第二项为：上诉人深圳市聚友缘电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人张建红2017年8月1日至2019年7月30日期间的加班工资3116元；四、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14031号民事判决第三项为：上诉人深圳市聚友缘电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人张建红2019年1月1日至2019年7月30日未休年休假工资2078元；五、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14031号民事判决第四项为：上诉人深圳市聚友缘电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人张建红违法解除劳动合同的赔偿金85848元；六、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初14031号民事判决第五项为：上诉人深圳市聚友缘电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人张建红律师费1950元；七、驳回上诉人深圳市聚友缘电子科技有限公司的其他诉讼请求；八、驳回上诉人张建红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费总计30元，保全费1818元，均由上诉人深圳市聚友缘电子科技有限公司负担。上诉人深圳市聚友缘电子科技有限公司应自本判决生效之日起七日内向张建红迳付1833元。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 黄  玮  娜二〇二〇年十二月十七日书记员 付红萍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。