山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3293号上诉人（原审原告）：张选志，男,1964年5月8日出生,汉族，现住江苏省无锡市南长区。委托诉讼代理人：陈华，江苏省无锡市梁溪区永迎法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：山西灵石亨泰荣和金属压铸件有限公司，住所地:晋中市灵石县静升镇集广村.法定代表人:冯春旺，系该公司总经理。委托诉讼代理人:李武生,山西天石律师事务所律师。上诉人张选志因与被上诉人山西灵石亨泰荣和金属压铸件有限公司劳动争议一案，不服山西省灵石县人民法院（2020）晋0729民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张选志上诉请求：一、依法撤销原审判决，判令支持上诉人原审诉请。二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。(一)一审认定被上诉人并未解除双方劳动合同系认定错误。1.被上诉人已经于2019年7月23日以单方下发文件形式免去上诉人的副总经理职位,但对其尚有的合同期限内的工作岗位未作任何安排，对上诉人的工作构成架空，上诉人的工作不能仅是基于已经被免职后的待岗性质直至2019年8月20日的合同期限。2.上诉人是被上诉人以高薪聘请的专业技术性引进人才,且从各项颁发的证书上可以肯定上诉人的工作成绩及能力,而上诉人单方的免去决定的时间于双方合同期限将至这一敏感时刻,就生活常理和社会经验，被上诉人涉嫌假借免去职位之名以达到免除自身应当承担的经济赔（补）偿责任目的而终止双方劳动关系，其免去的决定行为造成了双方劳动关系事实上的提前终止。即使退一万步,按照上诉人被架空后的待岗性质，双方合同亦于8月20日到期自然终止，被上诉人不再与上诉人续签劳动合同已是不争事实,被上诉人亦应当支付上诉人2个月的经济补偿金。3.上诉人于2019年7月24日通过电话与公司人事资源部负责人申佳英沟通自己被单位直接辞退后无法工作怎么处理并请求继续履行至合同到期，申佳英答应再和领导协商;上诉人于2019年7月23日通过电话与公司危俊华总经理确认当天公司领导会议有没有作出开除上诉人的决定，得到明确回复已经被开除，并且确定第二天提供书面开除文件。以上通话明确了被上诉人已经通过公司领导层会议对上诉人进行开除处理，但是一审法院视而不见，竟然以上诉人没有事实依据为由一带而过。(二)被上诉人应当支付上诉人两年考核工资。1.双方签订的《劳动合同》中已经约定上诉人年考核工资为20万元，且被上诉人在其下发的[2017]55号文件中已经明确承诺于六月份统一发放上一年度的全年考核工资，因此,被上诉人应当于2019年6月份发放上诉人2018度考核工资，上诉人向被上诉人索要完全合理合情，而该考核工资为诺成性报酬，被上诉人不但拖延未发，仍假借免去上诉人副总职务为由变相克扣,严重侵犯了上诉人的合法权益，亦违背诚信原则。而双方合同期限为二年，在期限将至前，被上诉人以免去方式变相终止劳动关系,存有重大过错,因而上诉人2019年度考核工资亦应当予以维持发放。而一审就此认定为抵消赔偿不予支付，毫无事实及法律依据。2.退一万步说,2019年7月23日上诉人是自行离岗,而发放2017年、2018年考核工资的日期按照合同约定应当是次年六月，一审法院可以直接从2017年、2018年穿越到2019年7月23日，也就是说一审法院认定被上诉人在2017年、2018年底就已经清楚2019年7月23日会自行离岗。3．上诉人自合同期始至2019年7月止，实际取得的200多万元并非全部为工资报酬,根据双方签订的劳动合同的约定,其中有部分款项是约定的补偿款,即被上诉人聘请上诉人因脱离原单位的损失的补偿，但一审笼统认定为上诉人已经取得的工资系认定事实错误。(三）一审认定年假工资已经包含于年薪制工资中并属于加班工资性质系认定错误。1.双方签订的《劳动合同书》中仅约定了年薪制工资，即包含基本工资、量化考核工资、用工单位及乙方个人应缴纳的社保、法定节假日工资及加班工资，但并未包含年假工资，亦未另行约定年假工资免予支付或变通解决方案。2.年假工资并不属于节假日工资,带薪年假是法律法规赋予劳动者的拟制性福利性权益，独立区别于平时、周末、公休日加班工资,而一审以年假工资混同于加班工资属于混淆逻辑，认定不清。(四）2019年7月23日后，上诉人在被免去副总经理职位后，虽未再提供劳务，但过错不在上诉人，上诉人对于被上诉人免去决定完全是被动接受且无法控制,上诉人在当日之前正常提供了相应的劳动，其应当获得相应的7月1日至23日的工资，一审就此的不予支持无任何事实及法律依据，属于认定错误。(五）一审认定本案案由为劳动争议，过于笼统并偏颇，本案上诉人一审诉求的是追索应当支付的考核工资、年假工资、2019年7月份工资差额等相关工资报酬及经济补偿金,案由应当为追索劳动报酬、经济补偿金纠纷，而并非是基于劳动关系不明或待确认的劳动关系纠纷，一审就此案由定立逻辑混乱。二、一审审理程序违法。被上诉人以上诉人存有管理过错而扣罚上诉人工资,但并未出具就上诉人过错导致实际损失的证据,其提供的他方合同只能证明其间的供给合同关系,并不能证明被上诉人的实际损失,即使以此主张由上诉人作出相应赔偿的请求应当另行向劳动仲裁委员会通过仲裁途径主张，但一审予以并案审理，程序严重违法。三、一审适用法律错误。(一）被上诉人扣发工资作为损失赔偿无任何事实及法律依据。《工资支付暂行规定》第十六条之规定“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”不仅被上诉人次性克扣自行定额“损失”的50%,远远超出上诉人当月工资的20%，且未提供任何证据证明被上诉人的所谓损失是由于作为劳动者的上诉人原因所致,所提交的相应证据亦为其单方自行制作，并未经上诉人认可。由此可见，显然被上诉人的系列行径意在克扣和减少上诉人报酬，有违诚信原则，且从被上诉人提交的上诉人领取工资表上每月发放时间的巨大差异及上诉人与被上诉人董事长、总经理的微信聊天记录中，可以显见，被上诉人拖欠工资已成常态，毫无诚信可言，视违法为正常现象。而一审背逆法理予以支持被上诉人的克扣行为，虽援用《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条,却作出了完全相背的判决。(二）被上诉人于2019年7月23日免去上诉人职位，其违约行为在先，而上诉人完全处于被动接受状态，且被上诉人并未安排上诉人任何岗位以至上诉人处于待岗空置状态,同时进行高层领导会议明确表态进行开除上诉人，而一审法院援用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条完全错误，双方并未涉及协商一致解决合同，而是被上诉人变相开除上诉人以达到终止劳动关系的最终目的。(三)无论是被上诉人的免去上诉人职位和径行开除行为，还是退一万步讲的双方默认终止劳动关系,被上诉人皆应当支付上诉人经济补（赔）偿金，而一审虽援用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，却作出了完全相背的判决。四、补充事实，上诉人自从进入被上诉人公司，将一个亏损倒闭企业从濒临死亡发展到连年创新,作出巨大贡献,被上诉人以此为荣,并且进行了大幅宣传。被上诉人山西灵石亨泰荣和金属压铸件有限公司辩称，首先,被上诉人对上诉人曾经作为我方高级管理人员，仅因为公司管理层对其给公司造成的巨大损失进行处罚心怀不满,擅自离岗，至今未办理任何移交手续,给我公司造成了巨大的损失，且利用其高管地位,以获知的商业机密在被上诉人的客户中散布，有损被上诉人商业信誉的行为,2.上诉人刚才所称我公司系濒临倒闭的企业是上诉人让我方起死回生是典型的恶意中伤,我公司系灵石县煤炭转型的示范性企业,是山西省重点转型示范企业,并非上诉人所称的濒临倒闭的企业。3.从合同而言，双方约定的薪酬待遇为年薪制，年薪120万元，100万元按月支付，剩余20万元按照上诉人的业绩以及公司内部劳动管理制度进行量化管理考核，上诉人利用其高管地位,夸大其词,给我方造成了直接损失，更为严重的是，上诉人的行为给我方客户造成了重大损失，直接影响到被上诉人的商业信誉，正是基于此原因我方管理人员对上诉人进行必要的批评,上诉人心怀不满，擅自离岗。4在合同履行过程中，我方已经如月支付相应费用,并且根据上诉人的表现进行必要扣罚,符合公司管理规定，上诉人对此也是认可的，现因其对管理层的不满提起诉讼属于典型的恶意诉讼。5.对于其擅自离岗，至今未办理移交手续，对其相应工资依法扣减。综上,我方已经实际支付上诉人的工资待遇，处罚行为也是有充分证据的。一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。张选志向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告经济赔偿金63586元。二、判决被告支付原告拖欠的合同期内的考核工资400000元。三、判决被告支付原告合同期内的年假工资137931元。四、判决被告支付原告2019年7月份工资差额部分81247元。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年8月20日入职被告亨泰荣和公司担任常务副总经理职务，2017年9月11日，原、被告双方签订《劳动合同书》,主要内容如下:甲方:亨泰荣和公司，乙方:张选志。1.试用期:双方约定的试用期为三个月，从2017年8月20日起至2017年11月20日止。2.合同期限:合同期限2年，从2017年8月20日起至2019年8月20日止;试用期计入合同履行期。3.工资待遇:甲方对乙方的工资待遇为年薪制，双方约定年薪1200000元;包含月基本工资、量化考核工资、用工单位及乙方个人应缴纳的社保、法定节假日工资及加班工资。其中年薪的1000000元在乙方履职期间逐月支付，剩余200000元年终考核时依据考核结果量化发放。4.劳动纪律与劳动保护:乙方应严格执行甲方劳动制度，遵守劳动纪律，如出现违反劳动制度和劳动纪律的行为，甲方有权对其警告、扣罚工资奖金，直至解除劳动合同。该《劳动合同书》还约定了培训与教育、保密义务与竞业禁止、基本社会保险、解除与终止等事项。原告张选志所持有的劳动合同10.4项其他声明与承诺处其本人手写1.基本社会保险由个人承担，公司不负责缴纳。2.在其它公司工资补偿18万元(税后)，按每月2.5万元支付，直到补完为止。被告亨泰荣和公司所持有的劳动合同中并无原告的手写内容，其余内容与原告所执合同一致。被告亨泰荣和公司每月通过银行转账向原告发放工资24500元,剩余工资每月以现金方式发放，劳动合同履行期间累计向原告发放工资2024495元。另查明,被告亨泰荣和公司2018年2号文件扣罚原告工资52500元，2019年1号文件扣罚工资75000元,2019年6号文件扣罚83000元，2019年13号文件扣罚83000元，累计扣罚293500元。2019年7月23日，被告亨泰荣和公司免去原告的常务副总职务，原告于当日自行离岗后再未到岗。2019年12月4日，原告向灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出灵劳人仲不字（2020）第1号不予受理通知书。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告于2017年8月20日到被告亨泰荣和公司工作，双方签订书面劳动合同，形成合法的劳动关系。关于原告主张的经济赔偿金，2019年7月23日,被告亨泰荣和公司免去原告的常务副总职务，但并未解除双方的劳动合同关系，原告主张的赔偿金无事实依据和法律依据，该院不予支持。关于原告主张的2019年7月份的工资差额,获得劳动报酬应以提供劳动为前提，庭审中原、被告双方均认可原告自2019年7月23日未履行请假手续离岗后再未到岗上班，原告的该诉请，该院不予支持。关于原告主张的考核工资，原、被告签订的《劳动合同书》3.5项约定“量化考核工资，依据量化考核办法逐月考核，累计相加，本合同年度终结时结算，于次年6月份发放。”9.2项约定“乙方（原告）未能提前书面通知或办理离职移交手续的，导致甲方工作岗位缺员的，甲方有权扣发乙方最后一月工资及未支付的考核薪酬作为赔偿”。原告作为被告亨泰荣和公司主管技术和产品开发业务的常务副总，未提前书面通知或办理离职移交手续,自2019年7月23日离岗后再未到岗上班,被告按照约定有权扣发原告未支付的考核工资作为赔偿。原告该诉请，该院不予支持。关于原告主张的年假工资，原、被告签订的《劳动合同书》约定工资待遇为年薪制，含月基本工资、量化考核工资、用工单位及乙方个人应缴纳的社保、法定节假日工资及加班工资。表明双方对于年薪制工资中包括加班工资达成合意，且原告的年薪制工资数额远高于同期本省在岗职工年平均工资，原告该诉请，该院不予支持。一审法院判决：驳回原告的全部诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人张选志主张的经济赔偿金、考核工资、年假工资以及2019年7月份工资差额应否支持？评判如下：经查，2019年7月23日，被上诉人山西灵石亨泰荣和金属压铸件有限公司免去上诉人张选志常务副总职务，但并未解除双方之间的劳动合同关系，故上诉人经济赔偿金的主张不予支持。因上诉人被免去职务后未履行请假手续离岗，故2019年7月份的工资差额，不予支持。双方在《劳动合同》中约定工资待遇为年薪制，包含月基本工资、量化考核工资、法定节假日工资及加班工资，故对上诉人诉请的年假工资不予支持。依据上诉人张选志出具的收条中明确载有“工资补助2.5万元”，被上诉人提供的《张选志领取工资统计表》中的时间、数额亦能与收条相对应，故可认定双方签订的《劳动合同》其他声明与承诺处约定“工资补偿18万元、按月支付2.5万元”系双方真实意思表示，且在劳动合同履行过程中，已实际发放，故被上诉人辩称该笔款项为上诉人因购房贷款提前支取考核工资的意见，本院不予采信。根据被上诉人提供的《关于发放考核工资的相关规定》，考核工资应当在次年6月发放，被上诉人亦未提供上诉人2017年-2018年度考核工资发放的相关证据，故上诉人该年度的考核工资20万元，被上诉人应当支付。另，被上诉人提供的扣罚上诉人工资的相关文件，因与上诉人实际领取工资情况不符，本院不予采信。2018年-2019年度的考核工资，因上诉人中途离职按照上述规定，应当予以扣除。综上，上诉人张选志的部分上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。综上，原审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省灵石县人民法院（2020）晋0729民初504号民事判决；二、山西灵石亨泰荣和金属压铸件有限公司于本判决生效后十日内支付张选志2017年-2018年度考核工资20万元。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由山西灵石亨泰荣和金属压铸件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十二月三十日书记员 商思慧