山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终7826号 上诉人（原审被告）：周小云，女，1977年10月1日生，汉族，现住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）：付永华，男，1965年6月3日生，汉族，住该区。 委托诉讼代理人：王纪营，山东铭星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宗科，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂有全置业有限公司，住所地临沂市河**九曲街道瑞华金都**。 法定代表人：郁有全，董事长。 上诉人周小云因与被上诉人付永华、临沂有全置业有限公司（以下简称临沂有全置业公司）确认合同无效纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周小云，被上诉人付永华及其委托诉讼代理人王纪营到庭参加诉讼。被上诉人临沂有全置业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周小云上诉请求：1.撤销河东区人民法院（2020）鲁1312民初3296号民事判决或将案件发回重审。2.一、二审诉讼费由付永华支付。事实与理由：一审法院事实调查不清。1、一审中，付永华提交的与临沂有全置业公司签订的购房合同中载明购买房屋为604室，该错误是构成其无法办理产权证明的主要原因，且，付永华系成年人具备完全民事行为能力。2、庭审中，临沂有全置业公司认可与周小云的抵押关系、借款属实，周小云与临沂有全置业公司办理抵押登记时并未显示该房屋已被处置或买卖，借贷关系的成立系基于抵押真实有效后，并在公证处公证。故，错误不在周小云，因临沂市房产登记交易中心既给付永华办理了商品房预售备案，又给周小云办理了抵押手续，故一审法院判决周小云与临沂有全置业公司的抵押借款合同无效，明显对周小云不利、显失公平，错误的判决造成了周小云借款无法收回的损失。综上所述，请求临沂市中级人民法院查明事实，依法支持周小云的上诉请求。 付永华辩称，1，2006年4月16日，付永华与临沂有全置业公司签订购房合同，支付了全部首付款200000元，2006年6月12日，付永华与农行河东支行签订借款合同，向农行河东支行借款300000元，支付了全部购房款，借款当日，向临沂市房产管理局办理了抵押登记，进行了公示，2006年5月19日，向临沂市房产局办理了备案登记，2007年装修入住，至此涉案房产已经属于付永华所有。2，2008年4月17日，周小云和临沂有全置业公司签订借款合同时，错将属于付永华的涉案房产，未经付永华同意抵押给周小云，是属于无权处分的无效行为，依法应该予以确认无效。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应该予以维持原审判决。 临沂有全置业公司未到庭、未答辩。 付永华向一审法院起诉请求：1.确认临沂有全置业公司与周小云于2008年4月17日签订的抵押借款合同无效；2.诉讼费用由临沂有全置业公司、周小云承担。事实与理由：2006年4月16日，付永华和临沂有全置业公司签订购房合同一份，合同约定：付永华以510800元的价格购买了临沂有全置业公司开发的位于河东区××街××段××大厦××单元××层东户，当日预交定金10000元，后付永华分四次将首付款200000元全部交付给临沂有全置业公司，2006年6月12日，付永华与中国农业银行临沂河东支行签订了借款合同，付永华向银行贷款300000元支付了剩余房款，并到房产局办理了商品房预售登记备案，将涉案房产抵押给了银行。付清全部房款后，付永华于2007年开始装修入住至今。2008年4月17日，临沂有全置业公司因资金短缺，向周小云借款300万元，并以包括付永华购买的涉案房产在内的9套房产作为借款的抵押担保，办理了抵押登记，抵押期限自2008年4月17日起至2010年4月16日。综上所述，付永华认为2006年4月16日付永华就与临沂有全置业公司签订了购房合同，并支付了全部房款，并将涉案房产在房产局备案到自己名下，2007年就装修入住至今，付永华对涉案房产拥有所有权，2008年4月17日，临沂有全置业公司、周小云签订的抵押合同严重侵害了付永华的权利，且临沂有全置业公司也无权将涉案房产抵押给周小云，因此诉至法院，请求法院依法裁决。 临沂有全置业公司向一审法院答辩称，当时，临沂有全置业公司开盘该涉案房产时，付永华是第一个买的，是买的601室；当时，临沂有全置业公司向周小云借款3000000元的时候，提供了九套房子进行抵押，临沂有全置业公司借款是事实，没有想把付永华的房子抵押给周小云，不知道什么原因把涉案房产抵押给了周小云，当时房产局把该涉案房产也给备上案了，临沂有全置业公司与付永华房屋买卖是事实，临沂有全置业公司认为这个事情应当追究房产局责任，第二次不应当给周小云备上案。 周小云向一审法院答辩称，一、付永华诉周小云主体错误，周小云并未对其侵权，临沂有全置业公司向周小云借款属实，2008年4月23日，在临沂市房产登记交易中心办理抵押登记，抵押真实有效；二、周小云与临沂有全置业公司办理抵押手续时，该房屋并未显示涉案房屋存在抵押贷款，且抵押登记证明中显示抵押人系本案临沂有全置业公司，如抵押不成，周小云与临沂有全置业公司也不会成为借贷关系；第三、借贷关系的合法成立系基于临沂市房产登记交易中心办理的抵押成功，错误不在周小云，付永华应与临沂市房产登记交易中心交涉或诉其程序违法，且，周小云不同意解除抵押合同，临沂有全置业公司现如今一直支付利息，借贷关系仍在延续，如法院确定抵押合同无效，应由临沂有全置业公司偿还涉案房屋抵押的借款金额后，方可解除抵押，否则，周小云不同意解除。综上，请求法院依法查明事实，驳回付永华的诉讼请求。 一审法院认定事实：临沂有全置业公司成立于2005年5月，经营范围为房地产开发，物业管理。2006年4月16日，付永华作为买受方代表人与临沂有全置业公司（出卖方）签订了瑞华金都订购单。2006年5月25日，付永华（买受人）与临沂有全置业公司（出卖方）签订《商品房买卖合同》（商品房预（销）售合同字200500041号），合同约定付永华购买临沂有全置业公司开发的河东有全商贸大厦东单元6层东户604号房，总金额500180元。合同签订后，付永华与中国农业银行临沂市河东区支行签订了《个人购房担保借款合同》，并且以购买的该房产即河东有全商贸大厦东单元6层东户604号房作抵押担保，于2006年6月12日向临沂市房产管理局办理了抵押登记，登记证号是房（抵）第20063405号。 2008年4月17日，贷款人（抵押权人）周小云与借款人（抵押人）临沂有全置业公司签订《抵押借款合同》，合同约定担保方式：借款人（抵押人）自愿以其名下位于临沂市河东区××街××段××大厦的房屋及应占土地（共九户住宅，分别位于Ｂ1-401、Ｂ1-402、Ｂ1-501、Ｂ1-502、Ｂ1-601、Ｂ1-802、Ｂ1-1301、Ｂ1-1402、Ｂ2-1301），建筑面积合计为1704.18平方米，向借款人周小云提供抵押担保，抵押担保范围包括全部借款本金叁佰万及利息，抵押期限自2008年4月17日起至2010年4月16日止，并于2008年4月24日办理了抵押登记。《抵押借款合同》经山东省临沂市兰山公证处公证并出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》【（2008）临兰山证经字第6232号】。 一审另查明，临沂市河东区信生小额贷款股份有限公司与临沂有全商贸有限公司等借款合同纠纷一案，因临沂有全商贸有限公司等未履行（2015）河商初字第737号民事调解书，申请执行人向临沂市河东区人民法院立案执行，临沂市河东区人民法院作出（2015）河执字第1423号执行裁定书查封了涉案的河东区有全商贸大厦1号楼1-Ｂ1-601室房产，查封期限自2017年3月16日起至2020年3月15日。后临沂市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）临执指字第223号执行裁定书，指定山东省兰陵县人民法院执行。在兰陵县人民法院执行的过程中，异议人付永华向兰陵县人民法院提出书面执行异议，兰陵县人民法院作出（2019）鲁1324执异71号执行裁定书，兰陵县人民法院认为，根据已查明的事实，异议人在涉案房屋被人民法院查封前已与被执行人临沂有全置业公司签订了商品房买卖合同，并以该房产作为抵押办理了个人购房担保借款，已付清全部房款，且办理了商品房买卖合同备案，记载异议人为涉案房产所有权人，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，裁定中止对位于临沂市河东区××街××路××大厦××号楼××室房产的执行。 一审再查明，抵押人付永华与抵押权人中国农业银行临沂市河东区支行双方抵押涉及的抵押物河东有全商贸大厦东单元6层东户604号房，同抵押人临沂有全置业公司与抵押权人周小云双方抵押涉及的抵押物B1-601室系同一套房产。 一审法院认为，临沂有全置业公司向周小云借款属实，不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，双方签订的抵押借款合同中的借款条款合法有效。2006年6月12日，付永华将涉案房产作为抵押物向临沂市房产管理局办理了抵押登记，在涉案房产抵押权未涤除的情况下，2008年4月24日，临沂有全置业公司将涉案房产再次作为抵押物向周小云抵押，违背诚实信用的原则。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条（五）项，第五十六条之规定，判决如下：一、临沂有全置业有限公司与周小云于2008年4月17日签订的《抵押借款合同》中对临沂市河东区××街××段××大厦××室约定的抵押担保条款无效；二、驳回付永华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由临沂有全置业有限公司负担。 二审中，临沂有全置业公司未到庭应诉。周小云、付永华又方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，本案涉及如下争议焦点问题：1，债权与物权，优先性问题。2，合同无效的法定情形。3，无权处分的问题。4，本案救济途径。 1，本案的债权与物权，优先性问题。 2006年5月25日，付永华（买受人）与临沂有全置业公司（出卖方）签订《商品房买卖合同》，商品房预（销）售合同登记号为字200500041号；付永华在中国农业银行临沂市河东区支行抵押贷款，于2006年6月12日向临沂市房产管理局办理了抵押登记，登记证号是房（抵）第20063405号。 《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 付永华在房产管理机关办理的《商品房买卖合同》登记行为或者网签《商品房买卖合同》备案行为，属于房产管理部门的行政管理行为，并不属于物权法规定的变动物权行为，不改变购房人作为合同当事人仅享有请求交付房屋(将房屋过户至购房人名下)之债权的客观事实，其债权亦不因合同办理网签而优于一般债权。网签备案行为发生后，房产仍登记在初始登记人(房产开发商)名下，否则，其无法与周小云办理抵押登记，只有能办理过户手续后办理过户至购房人名下，房屋产权才归购房户所有。付永华用该房抵押在农行办理贷款，也需要开发商许可。付永华所享有的债权为物权期待权。 2008年4月17日，贷款人（抵押权人）周小云与借款人（抵押人）临沂有全置业公司签订《抵押借款合同》，临沂有全置业公司自愿以其名下位于临沂市河东区××街××段××大厦的房屋及应占土地（共九户住宅，分别位于Ｂ1-401、Ｂ1-402、Ｂ1-501、Ｂ1-502、Ｂ1-601、Ｂ1-802、Ｂ1-1301、Ｂ1-1402、Ｂ2-1301），建筑面积合计为1704.18平方米，向借款人周小云提供抵押担保，抵押担保范围包括全部借款本金叁佰万及利息，抵押期限自2008年4月17日起至2010年4月16日止，并于2008年4月24日办理了抵押登记。临沂市房产和住宅保障局档案信息系统抵押权登记信息载明：不动产单元号：371312006666ＧＢ00242Ｆ00010028，抵押权人：周小云，抵押人：临沂有全置业公司。登记时间：2008年4月24日。抵押方式：一般抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条的规定，周小云所享有了抵押权为担保物权。 法律对权利保护的次序上，对物权的保护优先于对债权的保护。故，法律对周小云担保物权的保护力度大于法律对付永华所享有物权期待权的保护力度。 2，合同无效的法定情形。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，本案中，2008年4月17日，贷款人（抵押权人）周小云与借款人（抵押人）临沂有全置业公司签订《抵押借款合同》，系双方当事人真实意思表示，付永华提交的证据不足以证实贷款人（抵押权人）周小云与借款人（抵押人）临沂有全置业公司在签订《抵押借款合同》时符合上述《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，在其未提供其他证据佐证的情况下，对付永华的诉讼请求，不应予以支持。 对于付永华辩称涉案抵押借款合同违反法律强制性规定而无效的意见，因周小云与临沂有全置业公司均系具有完全民事行为能力的主体，合同所涉标的物明确，付永华并未提出该合同违反了哪部法律、哪个条款，且不属于法律禁止交易范围，因此，双方签订的合同，并未因违反法律强制性规定而无效。 法律明确规定了合同无效的法定情形，一审法院直接适用“违背诚实信用的原则”法律原则认定涉案的抵押担保条款无效，属适用法律不当，本院予以纠正。 3，无权处分的问题。 付永华在起诉状中诉称：自2007年就装修入住至今，付永华对涉案房产拥有所有权，2008年4月17日，临沂有全置业公司与周小云签订的抵押合同，临沂有全置业公司无权将涉案房产抵押给周小云。以此为由，主张临沂有全置业公司与周小云所签订的抵押合同无效。 退一步讲，既使临沂有全置业公司处分该不动产，受之前其与付永华之间的《商品房买卖合同》限制，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条(【买卖合同准用于有偿合同】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定)、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物无所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案是有偿借款的抵押合同，涉合同效力问题，可以参照买卖合同司法解释的上述规定。 《中华人民共和国合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”；《中华人民共和国合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。上述《合同法》明文规定出卖人在缔约之际应对买卖之标的物享有所有权或处分权，但是上述《中华人民共和国合同法》没有规定“无处分权的人出卖他人财产，如果未获权利人追认且无处分权的人缔约后未能取得处分权，所缔结的买卖合同即无效”，即：上述《中华人民共和国合同法》没有解决上述情形下的买卖合同的效力应当如何认定问题。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》第15条（当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力）规定了“物权变动原因与结果区分的原则”，根据合同归《中华人民共和国合同法》调整，物权变动归《中华人民共和国物权法》规制的原则，买卖合同法律关系中，买卖合同是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动之结果，出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力。上述《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定衔接了《中华人民共和国合同法》第132条与第51条之间的关系，解决了无权处分的买卖合同效力问题。 2020年5月28日公布、于2020年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》删除了《中华人民共和国合同法》第51条有关无处分权人处分财产合同效力的规定，使之从合同法中的效力待定变为不影响合同的效力。自2020年1月1日始，《合同法》被废止，法律在没有效力待定的法律条文。《中华人民共和国民法典》将《中华人民共和国合同法》第132条（第一百三十二条【标的物】出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。）变更为“第五百九十七条【无权处分效力】因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”新颁布的《中华人民共和国民法典》将上述《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定“首先认定合同有效、以解除合同并请求出卖人承担违约责任”的方式上升为法律，彻底解决了无处分权人处分财产合同效力的问题。 4，本案的救济途径： 付永华可依其与临沂有全置业公司（出卖方）所签订《商品房买卖合同》约定，要求临沂有全置业公司履行办理房屋过户手续的义务。若临沂有全置业公司未能履行该义务，即未履行交付房屋的义务，构成根本违约，可要求解除合同，赔偿损失(含可得利益损失)。 付永华可代临沂有全置业公司向周小云履行该房屋所抵押借款的金额支付义务，使涉案房产抵押权涤除，将房屋办理过户手续至名下。所代付款，付永华可向临沂有全置业公司行使担保人的追偿权；也可对迟延履行房屋交付义务(不动产的过户才是交付，并不验收房屋即为不动产的交付)造成的损失向临沂有全置业公司行使诉权。 综上，周小云的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初3296号民事判决； 二、驳回付永华的诉讼请求； 一、二审案件受理费各50元，均由付永华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年十二月二十六日 书 记 员 季玲玲