上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11607号上诉人（原审原告）：大连庆辉同顺科技发展有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路****。法定代表人：董辉，经理。委托诉讼代理人：艾国春、田野，辽宁谨思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：爽客智能设备（上海）有限公司，住所地，住所地上海市松江区九亭镇九亭中心路******-1iv>法定代表人：许波，总经理。委托诉讼代理人：郑钰凡，邢乃叶，公司员工。原审第三人：李昱征，男，1990年1月21日生，蒙古族，住辽宁省大连经济技术开发区。上诉人大连庆辉同顺科技发展有限公司（以下简称庆辉公司）、上诉人爽客智能设备（上海）有限公司（以下简称爽客公司）因联营合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初301号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆辉公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判爽客公司支付欠付分成费用的违约金234,152元（人民币，下同）；2、撤销一审判决第三项，改判爽客公司支付律师费损失87,000元、差旅费12,000元。事实和理由：一、一审法院已经认定爽客公司违约，不能以庆辉公司未交付发票为由判决爽客公司不支付违约金。且庆辉公司已将相关发票邮寄给爽客公司。二、庆辉公司因本案产生的律师费、差旅费损失为99,000元，已提交了单据，还有其他损失庆辉公司放弃主张，一审酌定赔偿数额过低。爽客公司辩称，不同意庆辉公司的上诉请求。李昱征同意庆辉公司的上诉请求。爽客公司上诉请求：撤销一审判决主文第一、二项，改判解除涉案协议书，爽客公司支付重庆XX科技咨询工作室（以下简称XX工作室）2019年9月至2020年4月期间的分成费用749,810.75元。事实和理由：一、一审判决查明庆辉公司2019年11月6日成立，次日XX工作室注销，又认定爽客公司已于XX工作室注销前在微信聊天中同意变更协议书主体为庆辉公司，前后矛盾。爽客公司与艾国春代表的多家公司有业务往来，聊天记录中艾国春并没有表明其代表哪个主体。合同主体的变更是权利义务的概括转移，爽客公司并未同意协议书主体变更为庆辉公司，则变更不发生效力。现XX工作室已注销，则原协议书应解除，爽客公司不同意继续履行，但愿意向XX工作室的继受者支付相当于剩余分成费用的违约金。二、一审判决未扣除通辽、吉林两个站点的费用30,695.98元，计算分成费错误。庆辉公司辩称，2019年10月XX工作室与爽客公司已经就合同变更事宜进行协商。当时庆辉公司还未设立，但已核名完毕，因此沟通中就以庆辉公司的名称沟通。爽客公司的工作人员也在聊天记录中明确表示同意。对合作协议书XX工作室已经完成全部义务，本案只涉及债权转让，根据约定XX工作室也可以变更主体。一审判决庆辉公司承受XX工作室原有权利适用法律正确。确认两个站点的费用应扣除。李昱征同意庆辉公司意见。一审法院认定事实：2019年7月26日，爽客公司作为甲方、XX工作室作为乙方签订一份《按摩椅项目合作协议书》，约定：乙方已经促成甲方与大连A有限公司签订爽客按摩椅《项目合作协议》，已经完全履行了乙方应该履行的义务，甲方需按如下协议的要求按时足额向乙方支付相关费用。费用分成及支付方式：乙方按《项目合作协议》第四章所述的总收益为基数计收分成；现已签订合同的站点、尚未签订合同的站点及甲、乙方后续在沈阳铁路局辖区内新的合作站点，分成比例统一为总收益额的10%，后续在沈阳铁路局辖区内新的合作站点自运营之日起乙方可以计收分成费用，不以签订补充协议为必要条件；甲方已经运营但尚未与乙方签订合同的站点，甲方应当按照如上标准自产生收费之日起向乙方按时支付分成费用；双方确认至此协议书签订日止双方合作的站点为锦州站、松源站、长春站、四平东站、龙嘉站、白城站、长春西站、延吉西站、开原西站、铁岭站、黑山北站、集安站、敦化站、双阳站、凤城东站、乌站样机、珲春站、松江河站、公主岭南站、延车样机、乌兰木图站、赤峰站、辽源站、霍林郭勒站、蛟河西站、铁岭西站、丹东站、通化铁运、扶余北站、昌图西站、新民北站、奈林皋站、阜新南站、开原站、通化站VIP室、沈阳西站、德惠西站、锦州南站、延吉站、农安站、白山市站、通化车务段、四平站、东港北站、沈阳职培、阜新站、抚顺北站、北票站、通化站、乌兰浩特站、牛河梁站、昌图站、公主岭站、葫芦岛站、本溪站、朝阳站、扶余站、喀左站、大安站、安图西站、白河站、德惠站、九台、绥中北站、绥中站、舒兰站、葫芦岛北站、通远堡西站、兴城站、沟帮子站、大虎山站、新民站、叶柏寿站、叶柏寿站（355），共74个站点；每月1号至10号双方通过甲方后台系统完成对账，且乙方将对应有效发票以邮寄方式送达至甲方后，甲方于每月15号将上个月服务费分成款项付至乙方指定账户……；违约责任：甲方于每月10日前收到发票后需于每月15日前将分成费用交付乙方，如果甲方迟延支付分成费用超过30日即构成违约，甲方违约需向乙方给付迟延支付费用的30%作为违约金，并且全部已合作及后续站点乙方分成比例均变更为总收益的12%……；协议书第四条约定：本协议书合作期限与甲方同大连A有限公司签订的《项目合作协议》的合作期限相同，如甲方与大连A有限公司合作期限延长，本协议与之顺延；协议书第六条约定：乙方在本协议有效期内可以变更主体，主体变更后其相关权利及义务一并转移给乙方指定的公司，甲方同意在乙方提出变更后与新公司签订与本协议一致的协议；第八条约定：守约方因维护自身的合法权益所支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）由违约方承担。2019年9月23日，爽客公司出具一份函，载明：李总、艾律师好，此新协议盖完章回邮寄时请将原协议（之前已盖章协议）随同一起（新协议）邮寄回来至我司。2019年11月6日，XX工作室作为甲方、庆辉公司作为乙方签订一份《协议》，就案涉《按摩椅项目合作协议书》，甲、乙双方达成如下协议：1、甲方于2019年9月通过其委托代理人李庆向爽客公司提出了主体变更要求，爽客公司已知晓并同意甲方确定转让主体后向新主体履行义务，现乙方是新成立的主体，乙方同意甲方将对爽客公司的权利义务转让给乙方；2、甲方把对爽客公司的关于《按摩椅项目合作协议》中的全部权利及义务均转让给乙方，乙方完全取代甲方在《按摩椅项目合作协议》中的主体地位；3、爽客公司欠甲方的提成款项也由乙方公司收取，并由乙方公司出具发票。同日，XX工作室向庆辉公司出具一份《证明》，载明：XX工作室于2019年9月向爽客公司提出主体变更要求，爽客公司同意变更，因我方把对爽客公司关于《按摩椅项目合作协议》中的全部权利及义务均转让给你公司，现向你公司证明我方同意把对爽客公司的合同权利及义务全部转让给你公司，我方自此不向爽客公司收取提成费用，之前爽客公司欠我方的提成款项也由贵公司收取。同日，XX工作室向爽客公司出具一份《通知》，载明：根据《按摩椅项目合作协议书》第6条约定，我方有权提出变更主体……，我方于2019年9月便与你公司协商主体变更事宜，你公司也因为我方要变更主体没有支付提成款，现通知你公司我方指定的公司已经注册完毕，请你公司按之前签订的合同内容向庆辉公司履行合同义务，支付欠付的提成款并签订相关协议。2019年12月5日，庆辉公司开具购买方为爽客公司、票号分别为02102190010412754958、02102190010412754959、02102190010412754960、02102190010412754961的大连增值税普通发票，金额分别为90,000元、90,000元、90,000元、84,015.06元。审理中，庆辉公司向一审法院提供一份庆辉公司代理人艾国春与爽客公司法务人员崔某于2019年5月至2019年12月期间的微信聊天记录，以证明微信聊天记录中涉及2019年10月8日前XX、XX与爽客公司按摩椅项目签订的沟通情况，以及在2019年10月8日左右双方协商变更本案《按摩椅项目协议书》的合同主体，且爽客公司人员崔某在10月8日明确表示“旷总告诉我是重庆XX的那份换主体重新签”，后在11月29日崔某向艾国春发送合作协议书，故爽客公司已经收到XX工作室的通知并已同意变更合同主体。爽客公司对上述微信聊天记录的真实性予以认可，但认为该聊天记录虽涉及庆辉公司、爽客公司及XX工作室的内容，但按照《按摩椅项目协议书》第6条的约定XX工作室变更主体后，应签订与原协议内容一致的合同，且XX工作室于2019年11月7日注销，上述微信聊天记录内容无法体现爽客公司同意将XX工作室将权利义务转移给庆辉公司，庆辉公司、爽客公司亦未签订合同。审理中，庆辉公司、爽客公司及李昱征共同确认案涉按摩椅分成费用爽客公司实际支付至2019年9月（不含9月）。庆辉公司向一审法院提供2019年9月至2020年4月案涉按摩椅收入及分成费用明细，爽客公司对2019年9月至2019年11月的收入无异议，认为2019年12月至2020年4月期间的收入应扣除通辽站、吉林站（上述两个站点的费用爽客公司支付给大连B有限公司），并确认2019年12月实际收入为1,137,056.18元、2020年1月实际收入1,155,701.81元、2020年2月实际收入368,111.89元、2020年3月实际收入为393,047.25元、2020年4月实际收入为445,228.60元。庆辉公司对爽客公司提供的实际收入予以认可，并同意2019年12月份的实际收入按照其计算的1,002,827.83元进行计算。结合双方提供的数据及陈述意见，一审法院确认案涉站点按摩椅实际收入为：2019年9月至2019年11月为4,440,149.93元、2019年12月为1,002,827.83元、2020年1月为1,155,701.81元、2020年2月为368,111.89元、2020年3月为393,047.25元、2020年4月为445,228.60元，以上金额合计为7,805,067.31元。审理中，庆辉公司向一审法院提供《委托律师合同》《委托律师补充合同》、律师费支付凭证及收据，以证明庆辉公司为主张债权产生律师费损失87,000元，并提供定额发票、出租车费发票、高速公路通行费发票、机票款电子发票等证据一组，以证明其为实现债权产生交通费、差旅费等约12,000元。爽客公司对上述证据均不予认可，认为庆辉公司、爽客公司之间不存在合同关系，故要求爽客公司支付上述费用无依据。一审法院另查明，XX工作室成立于2018年10月17日，投资人为李昱征，2019年11月7日XX工作室注销。2019年12月23日，庆辉公司向爽客公司发送一份通知函，要求爽客公司在收函后三日内按照原协议的约定与庆辉公司签订《按摩椅项目合作协议书》，等等。一审法院认为，涉案《按摩椅项目合作协议书》合法、有效，当事人应当按照协议书的约定履行各自的义务。根据该协议书第六条的约定，XX工作室可以在协议有效期内变更主体并将变更后的权利义务转移给其所指定的公司。本案主要争议焦点为：1、XX工作室是否已将涉案《按摩椅项目合作协议书》合同主体变更为本案庆辉公司？庆辉公司是否有权请求继续履行《按摩椅项目合作协议书》？2、庆辉公司主张的分成费用、律师费损失、差旅费损失是否有事实及法律依据。关于第一项争议焦点，一审法院认为，XX工作室可以根据《按摩椅项目合作协议书》第六条的约定将合同主体变更为本案庆辉公司，故庆辉公司、爽客公司应继续履行案涉《按摩椅项目合作协议书》，详述理由如下：首先，根据协议书第六条之约定，XX工作室有权变更合同主体并将合同权利义务一并转移给其指定的公司，XX工作室在其注销前已经明确将《按摩椅项目合作协议书》主体变更为庆辉公司，在其注销后，其实际投资人李昱征在庭审中亦明确将涉案合同权利义务转移给庆辉公司，故案涉《按摩椅项目合作协议书》主体变更为庆辉公司系XX工作室及其实际投资人明确的意思表示。其次，庆辉公司提供的微信聊天记录等证据可以证明XX工作室在注销前已就合同主体变更事宜与爽客公司进行协商，李昱征亦确认在XX工作室注销前其已委托艾国春就合同主体变更事宜与爽客公司进行协商，且一审法院注意到，在XX工作室注销后，庆辉公司、爽客公司就协议书内容变更进行协商，故爽客公司就合同主体变更为庆辉公司应是明知的。第三，根据协议书第六条的约定，“甲方（爽客公司）同意在乙方（XX工作室）提出变更后与新公司签订与本协议一致的协议”，故在XX工作室向爽客公司提出变更合同主体为庆辉公司后，爽客公司应当按上述约定与庆辉公司签订与案涉《按摩椅项目合作协议书》一致的协议，后庆辉公司、爽客公司虽协商变更协议书内容，但直至本案纠纷发生时未达成一致意见，故双方应当按照原《按摩椅项目合作协议书》的内容签订协议。爽客公司辩称，庆辉公司、爽客公司未签订新的协议，故XX工作室将协议转让给庆辉公司未发生效力。一审法院认为，在XX工作室通知爽客公司变更合同主体为庆辉公司后，爽客公司怠于与庆辉公司签订协议，故应当按照原《按摩椅项目合作协议书》的约定向庆辉公司履行合同义务。现庆辉公司主张其概括承受XX工作室在《按摩椅项目合作协议书》中的权利和义务，并主张由庆辉公司、爽客公司继续履行《按摩椅项目合作协议书》，于法有据，一审法院予以支持。关于第二项争议焦点，一审法院认为，爽客公司应按照《按摩椅项目合作协议书》的约定支付庆辉公司案涉按摩椅分成费用，现庆辉公司主张按照协议书约定的10%的比例计算分成，于法有据，一审法院予以支持。经核算，爽客公司应当支付庆辉公司2019年9月-2020年4月期间的分成费用为780,506.731元（7,805,067.31元X10%）。关于违约金，根据协议书的约定，爽客公司应在收到发票后支付相应的分成费用，现庆辉公司虽提供四张大连增值税普通发票，但未提供证据将上述发票交付爽客公司，亦未向爽客公司开具上述金额780,506.731元的发票，故庆辉公司要求爽客公司支付分成费用的30%的违约金，依据不足，一审法院不予支持。爽客公司迟延支付庆辉公司案涉按摩椅分成费用，还应按照《按摩椅项目合作协议书》的约定支付庆辉公司律师费、差旅费损失，关于律师费、差旅费损失金额，结合爽客公司拖欠款项时间、拖欠金额及庆辉公司提供的证据，一审法院酌情确定爽客公司应当赔偿上述两项损失金额合计40,000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条之规定，判决：一、确认大连庆辉同顺科技发展有限公司概括承受重庆XX科技咨询工作室在《按摩椅项目合作协议书》中的权利与义务，爽客智能设备（上海）有限公司与大连庆辉同顺科技发展有限公司继续履行《按摩椅项目合作协议书》；二、爽客智能设备（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付大连庆辉同顺科技发展有限公司2019年9月至2020年4月期间的分成费用780,506.731元；三、爽客智能设备（上海）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿大连庆辉同顺科技发展有限公司律师费、差旅费损失40,000元；四、驳回大连庆辉同顺科技发展有限公司其余诉讼请求。二审期间，当事人均没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，双方均确认通辽、吉林站分成费用合计30,695.98元不是本案合同项下费用。本院认为，本案争议焦点在于：一、庆辉公司能否概括继受XX工作室在《按摩椅项目合作协议书》中的权利义务；二、爽客公司是否应向庆辉公司支付违约金，一审酌定的律师费、差旅费损失是否过低。关于第一项争议焦点，本院认为，涉案《按摩椅项目合作协议书》系爽客公司与XX工作室真实的意思表示，合法有效。根据协议书第六条约定，XX工作室在协议书有效期内可以变更主体，爽客公司同意在XX工作室提出变更后与新公司签订与本协议一致的协议。据此，XX工作室将合同权利义务概括转让给他方不需要征得爽客公司同意，爽客公司有义务在XX工作室提出变更合同主体后与新公司签订与原合同一致的条款。根据庆辉公司代理人艾国春与爽客公司法务人员的微信聊天记录，XX工作室在注销前已将主体变更即合同权利义务转让事宜通知到爽客公司，转让已经生效。即使当时庆辉公司尚在设立过程中，不影响其设立后承受XX工作室的权利义务。本案中，XX工作室原投资人李昱征也明确表示同意庆辉公司意见，则该转让也不损害他人利益。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任。庆辉公司作为XX工作室在《按摩椅项目合作协议书》中权利义务的概括继承者，主张爽客公司应当通过继续履行来承担违约责任，于法有据。因此，本院认为庆辉公司可以概括承受XX工作室在《按摩椅项目合作协议书》中的权利义务，爽客公司应当按照协议约定继续履行。一审判决认定正确。二审中双方均确认通辽、吉林站分成费用合计30,695.98元应从一审判决认定的金额中扣除，则爽客公司本案中应支付庆辉公司分成费用749,810.75元。关于第二项争议焦点，本院认为，爽客公司未支付2019年9月至2020年4月期间的分成费用，构成违约，理应按照协议书约定支付违约金。协议书虽约定发票邮寄送达至爽客公司后爽客公司于每月15号支付，但此种约定并不表示送达发票是付款的前提条件，爽客公司也负有及时完成对账并按期付款的义务。且从本案审理过程来看，爽客公司未支付合同款项并不是因为没有收到发票。现庆辉公司主张按照未付款项的30％计算违约金，爽客公司认为其主张没有依据，本院综合考虑双方沟通协商情况、爽客公司拖欠款项的时间等因素，酌定爽客公司支付未付款项749,810.75元的10％，即74,981元违约金。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。关于律师费、差旅费，一审判决根据案情酌定为40,000元尚属合理。综上所述，庆辉公司、爽客公司的上诉请求均有部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初301号民事判决第一项、第三项；二、撤销上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初301号民事判决第二项、第四项；三、上诉人爽客智能设备（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人大连庆辉同顺科技发展有限公司2019年9月至2020年4月期间的分成费用749,810.75元；四、上诉人爽客智能设备（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人大连庆辉同顺科技发展有限公司违约金74,981元。如果上诉人爽客智能设备（上海）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,828元，减半收取7,414元，由上诉人大连庆辉同顺科技发展有限公司负担1,926元，由上诉人爽客智能设备（上海）有限公司负担5,488元。二审案件受理费17,302元，由上诉人大连庆辉同顺科技发展有限公司负担4,696元，由上诉人爽客智能设备（上海）有限公司负担12,606元。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  刘丽园审判员  吴慧琼二〇二〇年十二月三十日书记员  强 斐附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……