山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13163号上诉人（原审原告）：潘心山，男，1969年3月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵杰，山东贤庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东师范大学，住所地济南市。法定代表人：曾庆良，校长。委托诉讼代理人：刘德政，北京市中闻（济南）律师事务所律师。上诉人潘心山因与被上诉人山东师范大学劳动争议一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘心山上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项内容；2.依法改判山东师范大学支付潘心山自2006年10月份入职至2019年6月份的延时加班工资167909元；双休日加班工资275303元；3.诉讼费用由山东师范大学承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院对于潘心山工作时间是实行上24小时休息24小时两人轮班制的认定是正确的，但是对潘心山的工作内容并未审查清楚，一审法院割裂的认为潘心山在工作的24小时内有一部分时间是在工作另一部分时间是在值班，而值班便意味这可以休息，这样片面的认定是错误的。潘心山自2006年10月份入职山东师范大学从事电工的工作，其工作内容便是负责整个校区的用电安全，除了定期要对配电室进行巡视外，其他时间也是要随时负责校区的用电安全，而并非是单纯的在配电室值班，值班是指用人单位为临时负责接听、看门、防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务处理等原因，安排本单位有关人员在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内轮流进行的值班，它不是为直接完成生产任务安排的加班，而潘心山24小时在岗均是为了完成自己的本职工作，并不是临时的值班。因此潘心山延时工作并不适用山东省高级人民法院山东省劳动争议仲裁委员会山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见第三十七条中规定的不属于用人单位应当支付加班费的范围。因此，潘心山工作时间超出法律规定8小时的，山东师范大学应当支付延时加班工资。其次，一审法院认定潘心山在周六周日为用人单位提供劳动属于值班是错误的。从潘心山提交的《长清大学园区电力客户值班记录本》中可以看出，潘心山在法定的休息日正常为山东师范大学提供本职工作的内容，却并非是简单值班。一审法院将法定节假日的工作内容认定为是加班，而把法定休息日的工作内容认定为是值班，明显是自相矛盾的。从潘心山工作时间安排上来看，山东师范大学也没有安排潘心山补休，因此，山东师范大学应当支付潘心山休息日加班的工资。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。山东师范大学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。潘心山向一审法院起诉请求：1.判令山东师范大学支付拖欠潘心山的2019年8月份、9月份工资，共计4816.58元（按2408.29元/月的标准支付）；2.判令山东师范大学支付潘心山自2006年10月份入职至2019年6月份的延时加班工资167909元、双休日加班工资275303元、法定节假日加班工资29719元，以上共计472931元；3、判令山东师范大学支付潘心山自2006年10月份入职以来的最低工资差额1238.59元（具体为2008年至2010年期间月份最低工资差额之和）。一审法院认定事实：潘心山于2006年10月1日入职山东师范大学处配电室从事电工值班工作，初次签订劳动合同是在2008年1月1日，2016年12月31日双方劳动合同续订至2021年12月31日。潘心山工作实行的是上24小时休息24小时的两人轮班制，其主要工作就是在班内每天上午10点、下午3点、晚上7点、9点对配电室进行巡视并将巡视情况记录到《长清大学园区电力客户值班记录本》上，巡视完以后就回配电室等待、休息，预防有突发事件发生，山东师范大学在潘心山工作处配备了床铺供其工作之余休息使用。潘心山法定节假日时间上班情况为：2008年10月1日、3日（国庆）共计2天；2009年1月1日（元旦），1月27日（春节），5月1日（五一）、10月2日（国庆）共计4天；2010年1月1日（元旦），2月14日、16日（春节），4月5日（清明），5月1日（五一），6月16日（端午），9月22日（中秋），10月2日（国庆）共计8天；2011年2月3日、5日（春节），10月1日、3日（国庆）共计4天；2012年1月1日（元旦），1月23日、25日（春节），4月4日（清明），6月23日（端午），10月1日、3日（国庆）共计7天；2013年1月1日（元旦），2月10日、12日（春节），5月1日（五一），6月12日（端午），10月2日（国庆）共计6天；2014年2月1日（春节），10月1日、3日（国庆）共计3天；2015年1月1日（元旦），2月20日（春节），4月5日（清明），5月1日（五一），6月20日（端午），10月2日（国庆）共计6天；2016年2月9日（春节）共计1天；2018年1月1日（元旦），2月16日、18日（春节），4月5日（清明），5月1日（五一），6月18日（端午），9月24日（中秋），10月2日（国庆)共计8天；2019年2月5日、7日（春节），6月7日（端午）共计3天。山东师范大学未足额支付潘心山上述加班期间的工资。山东师范大学向潘心山发放的2008年至2010年期间的工资低于济南市同期最低工资共计1238.59元。2019年10月24日，潘心山向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委做出济劳人仲案[2019]第749号仲裁裁决书，裁决：一、山东师范大学向潘心山支付2019年8月、9月份工资4816.58元；二、山东师范大学向潘心山支付2006年至2019年6月期间的法定节假日加班工资10523.68元；三、山东师范大学向潘心山支付2008年至2010年低于最低工资标准差额部分1238.59元。潘心山不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。山东师范大学未就该仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为：关于第一项诉讼请求，潘心山主张山东师范大学应向其发放拖欠的2019年8月、9月工资4816.58元（2408.29元/月），山东师范大学辩称双方的劳动关系已于2019年8月6日解除，无需再向潘心山支付工资，但山东师范大学在庭审中未提交与潘心山解除劳动合同的任何书面证据，潘心山也不认可双方劳动关系已解除。山东师范大学应承担举证不能的后果，故对潘心山该项请求一审法院予以支持。关于第二项诉讼请求中的延时加班工资、双休日加班工资，潘心山的工作是在山东师范大学处配电室值班，实行的是上24小时休息24小时的两人轮班制，其工作内容是在班内的每天上午10点，下午3点、晚上7点、9点对配电室进行巡视并将巡视情况记录到《长清大学园区电力客户值班记录本》上，巡视完以后就回配电室等待、休息，以预防有突发事件发生。山东师范大学在潘心山工作处配备了床铺供其巡视工作之余休息使用。根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法发[2010]84号）第三十七条下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（2)“用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的”的相关规定，故对潘心山主张的延时加班工资、双休日加班工资的诉讼请求不予支持。关于法定节假日加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。潘心山2008年至2019年期间存在法定节假日加班的情形，山东师范大学应向潘心山支付法定节假日加班工资为：2008年211.5元，2009年420.12元，2010年1125.12元，2011年625.56元，2012年1168.44元，2013年1160.1元，2014年713.52元，2015年1162.66元，2016年311.64元，2018年2638.08元，2019年986.94元。以上共计10523.68元，故对潘心山的诉讼请求予以部分支持。关于第三项诉讼请求，山东师范大学向潘心山发放的2008年至2010年期间工资低于济南市同期最低工资标准差额部分共计1238.59元，山东师范大学应予以补发，故对潘心山的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东师范大学于判决生效之日起10日内支付原告潘心山2019年8月、9月工资共计4816.58元；二、被告山东师范大学于判决生效之日起10日内支付原告潘心山2006年至2019年6月期间的法定节假日加班工资10523.68元；三、被告山东师范大学于判决生效之日起10日内支付原告潘心山2008年至2010年低于济南市最低工资标准差额部分1238.59元；四、驳回原告潘心山其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东师范大学负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本院认为，是否存在加班事实应根据用人单位与劳动者约定的工作时间、劳动者的工作岗位特点、劳动者实际在岗情况、是否由用人单位安排加班等综合认定。依据上述规定，劳动者主张加班费的，应当对加班事实承担举证责任。潘心山提交的证据并不足以证明加班事实的存在，且考虑到潘心山工作性质的特殊性，以及工作处配有可供休息的床铺等情况，一审法院对潘心山加班费的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，潘心山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘心山负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年十二月二十二日书记员  马 晴