山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3226号上诉人（原审原告）：姚均强，男，1971年1月8日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海运泰物流有限公司，住所地威海经济技术开发区蓝山小镇**-6。法定代表人：宫惠海，总经理。委托诉讼代理人：林丽萍，北京市京师（威海）律师事务所律师。上诉人姚均强因与被上诉人威海运泰物流有限公司（以下简称“运泰公司”）劳动争议一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚均强上诉请求：撤销一审判决第三项中的一次性伤残补助金87210元、第四项、第六项，依法改判运泰公司支付姚均强一次性伤残补助金104248.44元、停工留薪期工资69498.96元，支付生活津贴129731元，支付提成工资43331.5元、装油提成1640元、路桥工资5800元。事实和理由：1.一审判决认定停工留薪期工资数额有误。根据《工伤保险条例》的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。停工留薪期内的工资应以受伤前的应发工资为基数进行计算，加班工资是工资的组成部分，不应扣除。故姚均强的停工留薪期工资应以月工资11583.16元计算。2.一审判决认定一次性伤残补助金数额有误，应将姚均强每月工资中扣除的1000元押金及违章扣款等违法扣除的工资计算在内。姚均强自2017年1月入职至2017年6月的平均工资应为11583.16元，故一次性伤残补助金应为104248.44元（11583.16×9）。3.姚均强有权要求运泰公司支付生活津贴。首先，姚均强受伤部位为脚踝，在未完全康复的情况下，为保障公共安全不能贸然开车，且原岗位也安排了其他人。运泰公司从未对姚均强的岗位安排进行通知，姚均强也无法在原岗位工作，属于因伤情不能工作的情况，应取得生活津贴。其次，姚均强与运泰公司的工伤以及解除劳动关系的争议，已在一年内提起仲裁，属于一个纠纷的受理范畴，故仲裁时效已经中断。且运泰公司从未告知姚均强可以领取该项待遇，姚均强系在诉讼时才得知可以主张生活津贴，运泰公司未尽到告知义务，故仲裁时效应从姚均强知道之日起计算，关于生活津贴的主张并未超过仲裁时效。4.姚均强主张的提成工资、装油提成、路桥工资应予支持。姚均强之前因运泰公司欠付加班工资提起诉讼，但本案中提成工资、装油提成、路桥工资的性质不同，不应依据加班工资案件的审理结果来否定该项请求。且运泰公司在物流招工群中发布的招工消息也能体现出存在上述3项工资，故应得到支持。运泰公司辩称，1.关于一次性伤残补助金的数额，一审法院以实发工资加上缴纳的个税再扣除社会保险费用得出平均工资的计算方法合理合法，应予维持。2.停工留薪期工资不应包含加班工资，且姚均强另案主张社会保险费的（2020）鲁1092民初1647号（该案目前已经提起上诉）民事判决中，一审法院已经判决由运泰公司向姚均强支付停工留薪期内的社会保险费用，故在计算停工留薪期工资时，应当一并将运泰公司支付的社保补贴扣除。即姚均强的停工留薪期工资应以应发工资扣除加班工资再扣除社保补贴进行计算，即按照3623元/月的工资标准计算停工留薪期工资为19577元。3.关于生活津贴的主张已超过一年的仲裁时效，不应支持，且发放生活津贴的前提是因伤情不能工作，而姚均强在进行劳动能力鉴定时，已经过了6个月的停工留薪期，其是有能力工作的，但姚均强却并未提供劳动，因此运泰公司不应支付生活津贴。4.提成工资、装油提成和路桥工资均属于劳动报酬和工资的范畴，而威海市中级人民法院作出的(2019)鲁10民终2093号生效判决已经认定了运泰公司不存在欠付姚均强工资的事实，姚均强也未能提供相反证据证实上述三项工资不包含在加班工资中，故姚均强的该项主张不应支持。姚均强向一审法院起诉请求：1.确认姚均强与运泰公司于2020年3月23日解除劳动关系；2.运泰公司支付医疗费2433.28元、住院伙食补助费435元、护理费2702元、停工留薪期工资69498.96元、一次性伤残补助金104248.44元、一次性工伤医疗补助金38816.75元、一次性伤残就业补助金66543元；3.运泰公司支付2018年1月1日至2019年4月30日期间的生活津贴129731元、提成工资43331.5元、装油提成1640元、路桥工资5800元；4.运泰公司支付经济补偿金6685元。一审法院认定事实：运泰公司成立于2015年12月29日。2017年1月9日，姚均强与运泰公司签订一份固定期限劳动合同，约定：姚均强到运泰公司从事驾驶员工作，合同期限自2017年1月1日至2017年6月30日。合同签订后，姚均强上岗工作。合同期满后双方未续签劳动合同，姚均强仍驾驶运泰公司车辆工作。运泰公司未为姚均强缴纳工伤保险。2017年7月1日，姚均强驾驶运泰公司鲁Ｋ×××**号车辆在青岛市黄岛油库拉油时受伤，双方对姚均强受伤时是否与运泰公司存在劳动关系产生争议，经劳动仲裁和诉讼，一审法院作出（2018）鲁1092民初534号民事判决书，判决2017年7月1日姚均强与运泰公司存在劳动关系，该判决现已发生法律效力。2020年5月，姚均强向经区仲裁委申请仲裁，请求确认双方于2020年3月23日解除劳动关系，并要求运泰公司支付：1.医疗费2433.28元、住院伙食补助费435元、护理费2702元、停工留薪期工资69498.96元、一次性伤残补助金104248.44元、一次性工伤医疗补助金38816.75元、一次性伤残就业补助金66543元；2.2018年2月1日至2019年4月30日期间的生活津贴121623.18元；3.提成工资43334.5元、装油提成1640元、路桥工资5800元；4.经济补偿金6685元。2020年5月7日，经区仲裁委作出55号裁决书，裁决：1.确认双方于2020年3月23日解除劳动关系；2.运泰公司支付姚均强医疗费2433.28元、住院伙食补助费435元、护理费2702元、停工留薪期工资28830元、一次性伤残补助金99847.53元、一次性工伤医疗补助金38816.75元、一次性伤残就业补助金66543元、经济补偿金6685元，共计246292.56元，驳回姚均强其他仲裁请求。2020年5月18日，姚均强不服上述仲裁裁决诉至一审法院，请求处理。另查，2019年4月1日，威海市劳动能力鉴定委员会作出威劳鉴字〔2019〕第0714号劳动能力鉴定结论通知书，确认姚均强劳动能力障碍程度为九级。姚均强的停工留薪期为6个月。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、运泰公司应向姚均强支付的停工留薪期工资及一次性伤残补助金的数额；二、运泰公司是否应支付姚均强2018年1月1日至2019年4月30日期间的生活津贴；三、运泰公司是否欠付姚均强提成工资、装油提成及路桥工资。关于焦点一，停工留薪期是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。在停工留薪期间，用人单位应当视受伤劳动者为正常出勤而支付相关待遇。由于劳动者在停工留薪期间不存在为用人单位提供加班劳动的条件，故停工留薪期工资仅视为其提供正常劳动所取得的劳动报酬。故在计算该期间的工资时，不应将姚均强受伤前的加班工资计算在内。根据姚均强提交的由其签字确认的工资表照片，在剔除加班工资后，确认姚均强提供正常劳动的工资为4417元，故停工留薪期工资数额应为26500元（4417元×6月）。根据《工伤保险条例》规定，九级伤残一次性伤残补助金应为9个月工资，该条例所称本人工资是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，根据工资表可以确认姚均强2017年1月至6月期间的平均工资应为9690元，故一次性伤残补助金的金额应为87210元。关于焦点二，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“……在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，……。”本案中，姚均强的停工留薪期至2017年12月31日止，劳动能力鉴定结论通知书的作出时间为2019年4月1日，姚均强主张其在停工留薪期结束后因伤情仍不能工作，并要求运泰公司支付该期间的生活津贴，但并未提交相关证据证明。另外，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”姚均强劳动能力鉴定结论通知书作出时间为2019年4月1日，其于2020年5月6日主张该权利时已经超过了一年仲裁时效。综上，姚均强要求运泰公司支付生活津贴的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于焦点三，姚均强主张的运泰公司欠其提成工资、装油提成及路桥工资，均系劳动报酬范畴。2019年5月5日，姚均强曾起诉，要求运泰公司支付2017年1月至6月期间未足额发放的劳动报酬，一审法院于2019年8月2日作出（2019）鲁1092民初1200号民事判决书，判决驳回了姚均强的该项诉讼请求，该判决书认定“运泰公司已经按劳动合同约定向姚均强发放了2017年1月至6月的工资”，且二审法院对一审法院认定的该事实予以认可，现姚均强再次要求运泰公司支付其提成工资、装油提成及路桥工资，但未提交新的证据，对其主张，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条规定，判决：一、确认姚均强与威海运泰物流有限公司于2020年3月23日解除劳动关系；二、威海运泰物流有限公司支付姚均强医疗费2433.28元、住院伙食补助费435元、护理费2702元，共计5570.28元；三、威海运泰物流有限公司支付姚均强一次性伤残补助金87210元、一次性工伤医疗补助金38816.75元、一次性伤残就业补助金66543元，共计192569.75元；四、威海运泰物流有限公司支付姚均强停工留薪期工资26500元；五、威海运泰物流有限公司支付姚均强经济补偿金6685元；六、驳回姚均强其他诉讼请求。上述二至五项合计231325.03元，于判决生效后十日内履行完毕。如果威海运泰物流有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由威海运泰物流有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚均强提交证据如下：证据1.朱友建的书面证人证言1份，拟证实提成工资、装油提成、路桥工资真实存在；证据2.2017年5月2日、5月5日鲁Ｋ×××**车辆运输费用一览表照片各1张，K90813加油发票照片3张、停车场收费单据照片1张，拟证实姚均强在出车过程中需要自行垫付油费、停车费、过路费等费用；证据3.运泰公司原油运输群微信聊天截图2份，拟证实运泰公司存在拖延付款情况；证据4.姚均强自行记录的垫款统计簿6页，拟证实姚均强每月垫付费用3000元左右，故其才会在工资条上签字。证据2、3、4共同证实姚均强在工资单上签字并非认可工资金额，而是因需要报销自行垫付的费用才被迫签字。运泰公司质证称：对证据1的真实性和证明内容均不认可，该证据并非是新产生的证据，且证人未能出庭作证，无法确定其真实身份，亦不符合证人证言的法定形式，不应作为证据使用；对证据2的真实性与关联性均不认可，该组证据无法证实姚均强自行垫付相关费用；对证据3的真实性不予认可，该证据与本案无关，无法证实运泰公司拖欠姚均强的款项；对证据4的真实性与关联性均不认可，该证据系姚均强自行制作。本院对上述证据认定如下：因运泰公司对证据1的真实性不予认可，且该证据不符合证人证言的法定形式，故对其证明力不予认定；运泰公司对证据2、3、4的真实性与关联性均不认可，且该组证据无法证实姚均强在工资条上的签字是被迫的，故该组证据的证明力不予确认。二审期间，运泰公司认可未为姚均强缴纳社会保险，但主张已将企业和个人应当承担的社会保险费用以补贴的形式发放到姚均强的工资中，具体是按照运泰公司上年度月平均缴费工资2910元为基数计算。其中，“企业缴纳社会保险”部分为：养老保险按照18%计算为523.8元，失业保险按照1%计算为29.1元，职工医疗保险按照8%计算为232.8元，工伤保险按照1.8%计算为51.22元，生育保险按照0.5%计算为14.55元，共计851.47元；“个人缴纳社会保险”部分为：养老保险按照8%计算为232.8元，失业保险按照0.5%计算为14.55元，职工医疗保险按照2%计算为58.2元，共计305.55元。经查，本院于2019年11月11日作出的（2019）鲁10民终2093号民事判决，对运泰公司不存在姚均强主张的欠付工资的事实予以认定。另查，姚均强一审期间提交的工资表显示，2017年1月至5月，姚均强每月均扣发1000元“违约金”。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，关于停工留薪期工资的数额问题。根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期内原工资福利待遇不变。姚均强主张在计算其停工留薪期工资时不应扣除加班工资，但运泰公司不予认可。因停工留薪期系职工因工作遭受事故侵害或患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗的期限，在此期间，用人单位应当视受伤劳动者为正常出勤而支付相关待遇。故一审法院计算停工留薪期工资数额时扣除加班工资并无不当。关于一次性伤残补助金的数额问题。因姚均强被认定为九级伤残，应享受的一次性伤残补助金应为9个月的本人工资。依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，姚均强的本人工资是指其遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资。运泰公司虽未为姚均强缴纳社会保险，但其主张每月按照2910元为基数向姚均强发放企业和个人应承担社会保险费用。鉴于根据运泰公司主张的计算标准得出的具体数额与姚均强工资表中对应的社会保险费用数额一致，且姚均强亦在工资表上签字确认，视为其对运泰公司计算社会保险费用的缴费基数、比例等予以认可。根据运泰公司的计算方法可知，姚均强受伤前的平均月缴费工资远低于一审法院确认的平均工资9690元，故，姚均强请求按月平均工资11583.16元计算一次性伤残补助金依据不足，不予支持。另，姚均强主张在计算其月平均工资时，应将运泰公司扣除的押金及违章扣款等计算在内，但经查，2017年1月至5月，运泰公司扣发的1000元为“违约金”而非“押金”，结合生效判决已确认运泰公司并无欠付工资的事实，姚均强的该项主张于法无据，本院不予采纳。关于姚均强主张的生活津贴问题。2019年4月1日，威海市劳动能力鉴定委员会即作出劳动能力鉴定结论通知书，确认姚均强为九级伤残，而姚均强却于2020年5月6日才申请仲裁向运泰公司主张生活津贴，此时已超过一年的仲裁时效。故姚均强的该项诉请不能成立。关于2017年1月至6月的提成工资、装油提成及路桥工资问题。本院作出的（2019）鲁10民终2093号生效判决已对运泰公司2017年1月至6月不存在欠付姚均强工资的事实予以确认，因提成工资、装油提成及路桥工资属工资的范畴，现姚均强就此再次提起诉讼，且未提交新证据予以佐证，一审法院未予支持并无不当。综上所述，姚均强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚均强负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年十二月十八日法官助理马文姣书记员刘金凤