上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12577号上诉人（原审原告）：许某1，男，1953年8月8日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。上诉人（原审原告）：许某2，女，1948年9月17日出生，汉族，住广东省清远市清城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：王永奎，上海恒隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许某3，男，1944年5月18日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：许某4，女，1955年6月13日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐晓晖，上海市辉煌律师事务所律师。上诉人许某1、许某2因与被上诉人许某3、许某4其他继承纠纷一案，不服上海市浦东新区（2020）沪0115民初13408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许某1、许某2上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审时的诉讼请求，即确认1995年10月15日蔡某为许某5、胡某代书的遗嘱无效（以下有部分简称系争遗嘱）。事实和理由：原审认定事实不清和错误，代书遗嘱从形式到内容有许多不合常理之处；1995年10月15日当天在XX街XX号，许某1为甲方与乙方周某签订了《建房协议书》，由乙方为甲方翻建系争房屋，《建房协议书》的执笔人是蔡某，故当日只有建房协议书，没有代书遗嘱。许某3、许某4辩称，不同意许某1、许某2的上诉请求。1995年10月15日代书遗嘱形成在先，建房协议形成在后，并不矛盾。原审法院查明事实清楚、适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。许某1、许某2向一审法院起诉请求：1.确认1995年10月15日蔡某、徐某1为许某5、胡某代书的遗嘱无效；2.诉讼费由许某3、许某4承担。一审法院认定的事实：被继承人许某5与胡某是夫妻关系，共同生育许某1、许某2、许某3、许某4四个子女，许某5于1997年9月8日报死亡，胡某于2000年9月15日报死亡，许某5与胡某的父母均先于许某5与胡某去世。1995年10月15日，蔡某为许某5、胡某代书遗嘱一份，徐某1在场见证，载明：“父亲许某6，母亲胡某现已高令。生前拥有房屋两间，一间在XX乡XX宅，一间在XX镇XX街XX号。现居住在XX镇XX街XX号。我们生有两子一女，长子许某3，次子许某1，小女许某4，都已成家立业。为免三个子女今后在房屋产权上发争议，故特立遗嘱如下：（一）原老宅XX乡XX宅一间房屋产权归次子许某1所有，长子许某3、小女许某4不得占有。（二）现XX镇XX街XX号房产权归长子许某3和小女许某4所有。次子许某1不得占有。对于XX号房产权许某3和许某4怎么分法，则由他两协商解决。（三）由于XX镇XX街XX号房屋长年失修，环境极差，如不拆旧翻新，必将倒塌。对于旧房翻新的一切费用均有长子、次子、小女儿自愿投解决。（四）旧房翻新后，如遇国家需动用或拆迁，新配公房首先满足长子许某3、小女儿许某4居住。如有宽余面积，经过协商可让次子许某1居住。（五）旧房翻新后，如出租等原因所收租费等均归自愿投资者所有，首先还清所投资的资金。待到翻造新房的全部费用全部收回后，再收入的资金由三个子女平分。特立遗嘱！”落款“父”、“母”处分别盖有许某5、胡某的姓名章，“执笔人”处分别载有“蔡某”、“徐某1”的签名并署期，落款同时载有“长子”、“次子”、“小女”，然未有签名。2017年5月22日，北京天驰君泰律师事务所上海分所戚诚伟律师、陈倩雅律师受上海XX有限公司的委托，就系争遗嘱对蔡某、徐某1进行谈话，蔡某陈述，该遗嘱是其代许某5和胡某写的，因他们年事已高且两人都没有读过书不识字，故让其根据他们口述代书遗嘱，其和许某5、胡某没有什么关系，和他们的子女是同事；1995年10月15日，其在许某5和胡某位于XX镇XX街XX号房屋内，按照他们口述形成遗嘱上的文字，当时在场的还有徐某1、许某4、刘某、许某1、杨某；因为许某5和胡某当时已经八十几岁了，眼睛不好，所以就把他们的印章让蔡某在遗嘱上面加盖；同时特别说明，遗嘱上面写的“许某6”是其当时听错所以也记录错了，名字应该是许某5，不是许某6。徐某1陈述，立遗嘱的时候，其在场，遗嘱内容是许某5和胡某让蔡某写的，其是许某4的单位同事，和许某5、胡某也认识；当时她说她父母要立遗嘱，让其做个见证，时间在1995年10月15日大概下午，当时除了许某5、胡某、徐某1和蔡某之外，还有许某4、刘某、许某1、杨某；遗嘱内容其全听到了，是许某5、胡某说一句，蔡某记录一句的，遗嘱其签过字的。蔡某、徐某1分别确认遗嘱内容就是各自代书、见证的内容，并确认遗嘱上的签名是各自本人所签，同时徐某1说明现在年纪大了，字迹和当时不太一样了。最后二者在“被谈话人”处分别签名。2019年，许某1起诉至上海市静安区人民法院，要求确认上海市浦东新区房屋征收事务中心与本案许某3、许某4签订的沪[浦]征居房补协[2013]第6-6号《上海市征收集体土地居住房屋补偿协议》无效。审理中，许某1称无证据推翻遗嘱，遗嘱真实性由法庭审查。2019年8月26日，该院作出（2019）沪0106民初34568号民事判决书，认定“原告主张其为系争房屋的合法物权人且长期居住在内、涉案遗嘱系伪造，对此，许某1未能提供证据推翻遗嘱的效力，许某1可另行通过协商或民事诉讼途径解决”，判决驳回许某1的诉讼请求。后许某1提起上诉，审理过程中，许某1以将提起另案析产诉讼为由，自愿申请撤回上诉。2020年3月20日，上海市第二中级人民法院作出（2019）沪02民终10331号民事裁定书，裁定准许许某1撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。原审审理中，许某1认为遗嘱无效的理由主要有：1、立遗嘱人本人未亲笔签名；2、签名处的称谓“父”、“母”以及遗嘱开头“父亲许某6”的称谓与立遗嘱人口气不一致，同时“许某6”的名字也写错了；3、签名处写有“长子”“次子”，但是没有长子、次子的亲笔签名，且他们作为法定继承人有利害关系，不能参与遗嘱订立的过程；4、“执笔人”处徐某1的签名和2017年5月22日律师作的谈话笔录中徐某1的签名笔迹截然不同，遗嘱上徐某1的签名并非其本人书写；5、从遗嘱内容上看：“房屋两间，一间在XX乡XX宅”，其实当时这个房子已经不存在了；“一间在XX镇XX街XX号”与实际情况不符，该房屋有三间；“我们生有两子一女”的“我们”和之前“父亲”、“母亲”的称谓矛盾，内容有误，实际育有两子两女，“三个子女”错误，实际是四个子女；遗嘱第一条中的“许家宅”房屋不存在，第二、三条内容矛盾，实际房屋由许某1翻修；6、遗嘱订立日期是1995年10月15日，当日许某1在和案外人签订建房协议，当日签订遗嘱、当日就签订建房协议是不可能的；7、根据2017年5月22日谈话笔录中蔡某、徐某1的陈述，称许某5和胡某没有读过书、不识字，与实际不符，许某5是初小毕业，胡某会签名；称他们八十几岁了，眼睛不好，与实际不符，当时许某581岁，胡某78岁，眼睛都很好；蔡某、徐某1是许某5、胡某子女的同事，与法定继承人有利害关系；在场人除了蔡某、徐某1外，其余在场人未签字；许某5、胡某让蔡某加盖印章，不是亲自盖章。原审审理中，许某4陈述，因许某21964年离家去了新疆，后在广东结婚，与父母没有联系、隔阂很深，故遗嘱上写“两子一女”，非“两子两女”；XX镇XX街XX号房屋并非全部由许某1出资翻修，许某4也参与出资建房；订立遗嘱时在场的有许某5、胡某、许某4及其丈夫刘某、蔡某、徐某1、许某1及许某4的表弟杨某共八人。蔡某、徐某1是许某4的同事，和母亲胡某也认识。母亲胡某提出要立遗嘱，就去蔡某、徐某1上班的地方先叫了徐某1，但徐某1写不好，徐某1便又去叫蔡某。在父母住的XX镇XX街XX号房屋内，父母边说、蔡某边写，写完后蔡某、徐某1在“执笔人”处各自签名。因父亲看不见了、母亲不认识字，就由母亲将父母的姓名章拿出交给蔡某让其加盖。蔡某让许某1签字，许某1称你们签了就好了，未签字，蔡某没有让其他在场人签字，其他人也就没有签。原审审理中，许某3、许某4申请证人蔡某、徐某1出庭作证，蔡某陈述，系争遗嘱是其代书的，“执笔人”处“蔡某”是其本人签名；其和许某4是同事关系，和许某5、胡某也都认识；1995年10月15日，徐某1叫其去XX镇XX街XX号许某5、胡某家里写遗嘱，当时在场的有蔡某、徐某1、许某4、刘某、许某5、胡某、许某1以及一个姓杨的人；许某5和胡某两人一边说，蔡某一边写，写好草稿后蔡某读给他们听，读好后又誊写了一遍；“徐某1”的签名是徐某1本人签名的；许某5和胡某的姓名章都是由其各自加盖的，因二者没有文化不会写字故未签字；2017年5月22日谈话笔录中蔡某称许某5、胡某的印章是蔡某加盖的，是蔡某记错了；系争遗嘱是许某5和胡某的真实意思表示；关于在场人的签名，许某1说你们写好就算了便未签字，其余在场人蔡某未叫他们签字；遗嘱上写“父亲许某6”，因为上海话中“许某6”和“许某5”发音差不多，故写错了。徐某1陈述，其是许某4的同事，和许某4的父母许某5、胡某也都认识；胡某到徐某1的工作单位找到徐某1让其写遗嘱，后徐某1又去叫蔡某过来；遗嘱内容是胡某和许某5一起边说，蔡某边写的，打了草稿后蔡某读给两个老人听，后又重新整理写了一遍。当时在场的有许某1、许某4、蔡某、徐某1、刘某、杨某、许某5和胡某共八人；“徐某1”的签名是其本人所签，2017年5月22日谈话笔录中“徐某1”的签名也是其本人所签，因为生毛病了，手有点抖，故两处签名笔迹不同；许某5和胡某的姓名章是各自加盖的，因为他们不会写字；其他人说好了便没有签名；系争遗嘱是许某5和胡某的真实意思表示。原审审理中，许某1申请对系争遗嘱上执笔人处“徐某1”的签名是否徐某1本人所签进行鉴定。后许某1撤回笔迹鉴定申请。一审法院认为，本案争议焦点为：许某1、许某2提起本案诉讼是否构成重复起诉；系争遗嘱是否有效。一、许某1、许某2提起本案诉讼是否构成重复起诉（2019）沪0106民初34568号民事审判笔录中，许某1称无证据推翻遗嘱，民事判决书认为许某1未能提供证据推翻遗嘱的效力，判决驳回许某1的诉讼请求。一审法院认为该民事判决书系仅根据当时的现有证据作出的判决，同时针对遗嘱的效力，许某1可另行通过民事诉讼途径解决。现许某1、许某2另行提起民事诉讼，要求确认系争遗嘱无效，并非重复起诉，而是根据该判决的指引另行行使民事权利。二、系争遗嘱是否有效根据法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案系争遗嘱有许某5、胡某的盖章、代书人蔡某及见证人徐某1的签名，符合代书遗嘱的形式要件；且蔡某、徐某1作为证人出庭作证，证明系争遗嘱系许某5、胡某的真实意思表示，符合代书遗嘱的实质要件，故认定系争遗嘱有效。许某1、许某2认为，系争遗嘱没有遗嘱人的签名，遗嘱人盖章的事实蔡某、徐某1庭审中的陈述与谈话笔录不同，与许某4的陈述也不一致。对此一审法院认为，遗嘱人在代书遗嘱中签名，若签名有困难，加盖印章亦是确认其真实意思表示的一种方式，至于是遗嘱人自行加盖印章或是代书人帮加盖印章，因年代久远，代书人记忆模糊亦属情理之中，无论是谁加盖印章，只要是遗嘱人的真实意思表示，即应认定有效。许某1、许某2还认为，见证人徐某1未在系争遗嘱中签名，其凭借遗嘱中“徐某1”与谈话笔录中“徐某1”的签名笔迹不一致作出推断，然审理中其申请笔迹鉴定后又撤回鉴定申请，且在场人许某4、代书人蔡某以及见证人徐某1本人均确认遗嘱中“徐某1”的签名即其本人所写，一审法院认为许某1、许某2的意见未能提供相应证据予以佐证，故对其意见不予采纳。许某1、许某2还认为，立遗嘱时其余的在场人均未签名，一审法院认为根据法律规定，代书遗嘱需要两个以上见证人见证，本案蔡某系代书人兼见证人，徐某1系见证人，二者在遗嘱上签名，即符合代书遗嘱的形式要件，其余在场人是否愿意作为见证人在遗嘱上签名不影响代书遗嘱的效力。许某1、许某2另认为，许某4作为法定继承人，不能参与遗嘱订立的过程，蔡某、徐某1是许某4的同事，与继承人有利害关系，对此一审法院认为法律规定继承人不能作为遗嘱见证人，但并未禁止继承人在场；同时根据蔡某、徐某1的陈述，二者亦认识遗嘱人，故难以认定蔡某、徐某1与继承人有利害关系。许某1、许某2又认为，系争遗嘱中的称谓并非遗嘱人的口气，系争遗嘱的内容与事实也有诸多不符之处，对此一审法院认为遗嘱人在遗嘱中自称“父亲”、“母亲”，并未违反汉语言的用语习惯，也不会造成引人误解的歧义；许某1、许某2称内容与事实不符，许某3、许某4及证人作了一定解释，亦符合社会常理，且此并非遗嘱无效的理由，故一审法院对许某1、许某2的该意见不予采纳。综上，一审法院认为许某1、许某2有权提起本案诉讼，然根据庭审中双方的举证，许某1、许某2未能提供充分证据推翻系争遗嘱的效力，故一审法院认定系争遗嘱有效。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回许某1、许某2的诉讼请求。案件受理费21,540元，减半收取计10,770元，由许某1、许某2共同负担。二审中，双方当事人未就本案争议事实提交新证据。上诉人许某1申请建房协议书中的乙方周某作为证人出庭作证，并要求与被上诉人在一审申请出庭的证人进行对质，认为周某的证人证言是颠覆性证据，是在一审结束后其新发现的证据，应当属于新证据范畴。被上诉人认为，建房协议书在一审时已质证，其是认可协议书的真实性的。本院认为，建房协议书一审经过质证，周某的证人证言非新证据，对上诉人许某1要求周某出庭作证以及与一审出庭的证人对质不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决已认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于《建房协议书》能否推翻代书遗嘱。上诉人许某1二审中主张，1995年10月15日订立的是《建房协议书》，签订地点在XX街XX号，执笔人是蔡某，也即同一时间、同一地点、同一执笔人，周某能够证明该时间段内签署了建房协议书，那么代书遗嘱就是虚假的，同一时间节点签订建房协议过程与遗嘱签订过程二者不能并存。何况所谓的代书遗嘱从形式到内容均漏洞百出，违背事实，违反常情、常理、常规，纯属伪造的虚假遗嘱。上诉人欲以《建房协议书》的存在来推翻《代书遗嘱》，对此本院认为，首先，《建房协议书》在一审中是许某1提交的证据，与收条的原件一起欲证明由其建房与出资，被上诉人方对建房协议和收条的原件真实性无异议，表示“因为许某1是最小的儿子，所以让许某1出面写的协议，许某4也有部分出资的收条的原件”，驳斥许某1所述建房的所有钱均由其出资。其次，被上诉人在一审中申请证人蔡某、徐某1出庭，许某1及其委托诉讼代理人完全可以向代书人蔡某提问并核实当天执笔代书建房协议书的过程等，然而其并未作为；但本院注意到，许某1的委托诉讼代理人向证人徐某1提问“立遗嘱当天你知不知道他们家有一个建房协议？”，说明许某1及其委托诉讼代理人在一审中应为而不为，代理人解释其不了解建房协议书是蔡某写的，由此带来的法律后果应由上诉人承担。更何况，建房协议书的签订与代书遗嘱的签订及效力，并无必然之联系。许某1将由其提供的并经过一审质证的《建房协议书》当作新证据向二审提出用来推翻《代书遗嘱》，本院无法采信。此外，2019年8月26日，上海市静安区人民法院作出的（2019）沪0106民初34568号民事判决书也认定“原告主张其为系争房屋的合法物权人且长期居住在内、涉案遗嘱系伪造，对此，许某1未能提供证据推翻遗嘱的效力，许某1可另行通过协商或民事诉讼途径解决”，驳回了许某1的诉讼请求。对于本案系争代书遗嘱的效力，原审判决已作充分详尽的阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人许某1、徐某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,540元，由许某1、徐某2负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  俞 敏审判员  单文林二〇二〇年十二月二十九日书记员  周仕颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……