湖南省洞口县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0525民初178号 原告：湖南兴涟水利水电建设工程有限公司，住所地湖南省涟源市环北路涟水名城**。 法定代表人：龙应交，董事长。 委托诉讼代理人：银超辉，男，1977年12月3日出生，汉族，职工，住湖南省武冈市。 委托诉讼代理人：陈旭，湖南人海律师事务所律师。 被告：武冈市人民政府，，住所地湖南省武冈市广乐路** 法定代表人：唐克俭，市长。 委托诉讼代理人：廖乐平。 委托诉讼代理人：王惠昌。 原告湖南兴涟水利水电建设工程有限公司（以下简称兴涟公司）与被告武冈市人民政府（以下简称武冈市政府）建设工程合同纠纷一案，武冈市人民法院于2019年11月5日立案受理后，因涉及政府主体，移送邵阳市中级人民法院指定管辖，邵阳市中级人民法院指定本院管辖本案。本院于2020年1月20日立案受理后，根据当事人申请，依法委托进行了两个鉴定。本院适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。兴涟公司特别授权委托诉讼代理人银超辉、委托诉讼代理人陈旭，武冈市政府特别授权委托诉讼代理人廖乐平、委托诉讼代理人王惠昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴涟公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令武冈市政府立即支付兴涟公司工程款5365777.45元（含已到期质保金589289.85元），逾期付款利息475432.19元（计算至2019年3月，顺延照计）；2、本案诉讼费用由武冈市政府承担。事实和理由：武冈市政府于2008年7月28日颁发《关于成立武冈市小型病险水库除险加固建设管理项目部的通知》，成立了武冈市小型病险水库除险加固建设管理项目部，负责小型水库除险加固工程项目的设计、立项、项目招标、鉴证、资金管理及使用。2011年12月20日，兴涟公司通过招投标，与武冈市政府签订了《湖南省武冈市荷叶塘、坳背、半山、欠坑、栈家冲小型病险水库除险加固工程施工合同书》。合同签订后，兴涟公司依约组织施工。至2013年8月4日全部竣工。双方约定签约合同价10849100元，在施工过程中，由于原设计施工作业以电为动力，因需对所施工的五座水库重新架设变压器，费用过高而改为柴油机发电施工，由武冈市政府向兴涟公司提供发电机组，兴涟公司自购油料，聘请专业发电技工发电，保障施工，因此增加工程费用1175516.46元。2013年8月，兴涟公司向武冈市政府递交了工程竣工签证、决算（含电改油签证）、计算单等全套竣工结算资料。工程总决算价款为11785796.9元，武冈市政府可提留5%质保金为589289.85元（现质保期已过），减去武冈市政府已付工程款6114045元，武冈市政府应付兴涟公司工程款5082462.05元。武冈市政府接受后于2013年9月对工程组织了验收，并于2013年9月23日召开了工程投入使用验收会议。形成了五个水库除险加固工程投入使用验收鉴定书。所有工程全部由武冈市政府接受使用。但武冈市政府对应付兴涟公司的工程款以各种借口予以推诿，至今仍未支付。根据双方合同专用合同条款17.3.3.b“发包人逾期付款违约金，从逾期第一天起按中国人民银行规定的短期贷款利率计算付款金额的利息给承包人”的约定，至2019年3月，武冈市政府已产生逾期付款利息475432.19元。综上，因武冈市政府的违约行为给兴涟公司造成巨大损失，为维护自身权益，特起诉至法院，请求判准原告诉讼请求。 武冈市政府辩称，武冈市政府已按合同约定支付兴涟公司工程款6514046.64元，兴涟公司诉状中所述拖欠其工程款5365777.45元不符合事实。双方合同约定总价款为10849100元，其中分类分项工程量清单5349100元，其他项目清单5500000元（由武冈市政府使用）。武冈市政府已按合同约定于2014年1月22日前支付给兴涟公司6514046.64元。根据合同第1节通用合同条款，“本工程通用合同条款，采用水利部水建管【2009】629号《关于印发水利水电工程标准施工资格预审文件和水利水电工程标准施工招标文件》（2009版）的通用合同条款”，通用合同条款1.13工程款支付方法：“1.13.1单价支付项目，除合同另有约定外，承包人在《工程量清单》以单价形式列报的所有工程项目，发包人均按《工程量清单》相应项目的工程单价支付。1.13.2除合同约定外，承包人在《工程量清单》以总价形式列报的所有工程项目，发包人均按《工程量清单》相应项目（不包括以总价形式列报的暂列金额）的总价支付”。第2节专用合同条款：“17.3工程进度款，17.3.3进度付款证书和支付时间，（2）本款补充：‘发包人在收到监理人签证的月进度付款证书并审批后支付给承包人，支付时间不应超过监理人收到月进度付款申请单后21天内’”，武冈市政府至今未收到兴涟公司提交的由监理人本项目总监签发的5365777.45元工程款付款支付证书，因此，武冈市政府没有支付5365777.45元工程款的依据。兴涟公司所述因施工中电改油增加工程费用1175516.46元，原合同中没有约定，施工过程中，武冈市政府与兴涟公司也未曾就此达成补充协议，武冈市政府对兴涟公司增加的工程费用不予认可。兴涟公司主张的违约金不能成立，武冈市政府已按合同约定支付兴涟公司工程款，不存在逾期支付兴涟公司所述工程款，不存在违约金。兴涟公司起诉时所盖印章与招投标时的印章不一致，兴涟公司作为原告起诉，主体不适格，故应驳回兴涟公司起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于当事人无异议的证据和事实，本案予以采信并在卷佐证。对有争议的证据和事实，对于本院查明事实一致的予以采信，其余证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：武冈市政府于2008年7月28日颁发《关于成立武冈市小型病险水库除险加固建设管理项目部的通知》，成立了武冈市小型病险除险加固建设管理项目部，负责小型水库除险加固工程项目的设计、立项、项目招标、鉴证、资金管理及使用。2011年12月20日，兴涟公司通过招投标，与武冈市政府签订了《湖南省武冈市荷叶塘、坳背、半山、欠坑、栈家冲小型病险水库除险加固工程施工合同书》。双方约定，签约合同价10849100元，除法律法规另有规定外，合理定价清单中各项目的单价不论发生什么变化都不做调整，武冈市政府承诺按合同约定的条件、时间和方式向兴涟公司支付合同价款。双方还约定，武冈市政府逾期付款违约金，从逾期第一天起按中国人民银行规定的短期贷款利率计算付款金额的利息给兴涟公司。合同另约定，武冈市政府可提留5%质保金，质保期限12个月。 合同签订后，兴涟公司开始组织施工，在施工过程中，原设计施工作业以电为动力，因需对所施工的五座水库重新架设变压器，费用过高而改为柴油机发电施工（以下简称电改油施工），双方约定由武冈市政府向兴涟公司提供发电机组，兴涟公司自购油料，聘请专业发电技工发电，保障施工，因此增加了部分工程费用。武冈市政府于2013年9月对案涉工程组织了验收，并于2013年9月23日召开了工程投入使用验收会议。形成了五个水库除险加固工程投入使用验收鉴定书。此后，案涉工程均被武冈市政府接受并投入使用。武冈市政府共向兴涟公司付款6514046.64元，剩余款项，因双方对是不是应按实际产生的价款进行支付意见不一致，武冈市政府未予支付。兴涟公司经多次与武冈市政府协商无果，因而于2019年11月5日向武冈市人民法院具状起诉，致酿成本案纠纷。 审理过程中，兴涟公司申请本院对兴涟公司承建的武冈市荷叶塘、坳背、半山、欠坑、栈家冲小型水库除险加固工程项目的实际工程量、因工程量变化而调整的工程单价、人工费及工程材料价格等所形成的工程款进行评估鉴定，本院依法委托了湖南天健造价事务所有限公司进行鉴定。鉴定过程中，本院组织当事人对送检材料质证后，武冈市政府委托诉讼代理人拒绝发表质证意见。本院组织当事人到现场查勘，武冈市政府委托诉讼代理人拒不到场。2020年10月22日，湖南天健造价事务所有限公司作出湘天健[2020]造鉴字第29号造价鉴定意见书，鉴定意见为：根据现提供的鉴定资料及现场勘察情况，对武冈市荷叶塘、坳背、半山、欠坑、栈家冲小型水库工程造价进行鉴定金额为11286820.85元。共产生鉴定费145000元，其中兴涟公司已支付60000元，下欠85000元，兴涟公司已向鉴定机构出具欠条。第一次开庭时，武冈市政府委托诉讼代理人对鉴定提出异议，并申请鉴定人出庭作证。本院向武冈市政府送达预交鉴定人出庭作证费用的通知，武冈市政府未在指定期间内预交鉴定人出庭作证费用。 武冈市政府提出，兴涟公司本次起诉诉状中加盖的印章“湖南兴涟水利水电建设工程有限公司”与兴涟公司投标文件印章不一致，申请对本案诉讼中印章的真实性进行司法鉴定，本院向武冈市政府释明，可待与兴涟公司法定代表人龙应交核实情况后再确定是否再申请鉴定，武冈市政府委托诉讼代理人坚持要求鉴定。本院依法委托了湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，2020年6月17日，湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心[2020]文鉴字第241号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标注日期为“2019年11月4日”的《民事诉状》上“具状人”处“湖南兴涟水利水电建设工程有限公司”印文与四份样本“湖南兴涟水利水电建设工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。武冈市政府支付鉴定费32000元。2020年8月10日，龙应交到本院说明本次起诉系经其授权，起诉时所盖公章与招投标时的公章不一致系因为盖章频繁导致原印章受损，诉状中的印章系经公安部门同意重新制作的印章所盖。 另查明，兴涟公司起诉之日即2019年11月5日，中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款的市场报价利率为4.20%。 本案因被告武冈市政府不同意调解，故本院未作调解。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。兴涟公司通过招投标与武冈市政府签订合同，该合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。兴涟公司组织完成了合同约定的施工，该工程经验收合格，并交付武冈市政府投入使用，武冈市政府未按约定履行支付工程价款的义务，系其违约，依法应承担违约责任。故兴涟公司起诉要求武冈市政府继续履行合同义务，支付剩余工程价款的诉讼请求于法有据。关于合同价款，双方约定的工程价款为固定价款10849100元，而实际施工过程中，因电改油施工实际增加了部分费用，双方也对电改油增加的工程量尝试咨询第三方以确定增加的工程价款，虽未能对增加的工程价款达成一致意见，但由于进行电改油施工系经双方合意而采取的施工方式，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的“因设计变更导致建设工程的工程量发生变化”的情形，该部分费用经司法鉴定为437720.85元（总工程价款11286820.85元-约定合同价款10849100元），武冈市政府亦应予支付。武冈市政府虽然对司法鉴定提出异议，并申请鉴定人出庭作证，但其未在指定期间预交鉴定人出庭作证费用，视为其撤回申请，对其异议意见，本院不予采纳。综上，武冈市政府应支付给兴涟公司工程价款合计4772774.21元（总工程价款11286820.85元-已支付价款6514046.64元）。双方约定了武冈市政府可提留5%的质保金，即11286820.85×5%=564341.04元，因质保期限已满，武冈市政府应予一并支付。 双方虽然在合同中约定了工程价款逾期付款违约金，从逾期第一天起按中国人民银行规定的短期贷款利率计算付款金额的利息给兴涟公司。但兴涟公司未提交关于其何时向武冈市政府提交符合合同约定的结算文件的证据，本院无法确定武冈市政府究竟何时逾期付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》第十八条的规定，应以起诉之日视为应付款之日。故违约金的起算时间为武冈市人民法院受理本案之日即2019年11月5日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款的市场报价利率为4.20%的标准计算至工程价款清偿之日止。 关于武冈市政府提出兴涟公司起诉的印章不是其招投标时的印章，兴涟公司作为原告起诉主体不适格，应驳回兴涟公司起诉的意见。本院认为，兴涟公司本次起诉的民事诉状所盖印章虽与招投标时的印章不一致，但兴涟公司在与武冈市政府签订合同时不仅加盖了公章，其时任法定代表人亦在合同上签字，兴涟公司也实际对合同所涉工程进行了施工，双方之间合同关系客观存在，兴涟公司起诉的诉状中加盖的是否是其公司经公安机关登记备案的公章，不影响兴涟公司的诉讼主体资格，且兴涟公司法定代表人亦到本院说明了起诉系经其授权，故两枚印章是否相同不影响兴涟公司的诉讼权利义务。故对武冈市政府的该意见，本院不予采纳。 本案审理过程中，本院依当事人申请作了两个鉴定。工程造价鉴定中，实际需要进行鉴定的对象只有电改油增加部分的工程价款，而原告兴涟公司申请对全部工程造价进行鉴定，由此增加鉴定费，应由兴涟公司承担，根据本案实际情况，本院酌定兴涟公司已支付的鉴定费60000元由兴涟公司承担；尚未支付给鉴定机构的85000元，由被告武冈市政府承担。鉴于兴涟公司下欠85000元已向鉴定机构出具欠条，故武冈市政府应承担的鉴定费应直接支付给兴涟公司。因印章鉴定产生的鉴定费32000元，系因兴涟公司原因所致，故应由兴涟公司负担鉴定费。 综上所述，对原告兴涟公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、由被告武冈市人民政府于本判决生效后10日内支付原告湖南兴涟水利水电建设工程有限公司工程款4772774.21元，并从2019年11月5日起按年利率4.20%的标准计算违约金至工程价款清偿日止； 二、本案鉴定费177000元，由原告湖南兴涟水利水电建设工程有限公司承担92000元，由被告武冈市人民政府承担85000元，核减被告武冈市人民政府已支付的32000元，被告武冈市人民政府尚应承担53000元，限于判决生效后10日内支付给原告湖南兴涟水利水电建设工程有限公司； 三、驳回原告湖南兴涟水利水电建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费59650元，由湖南兴涟水利水电建设工程有限公司负担19650元，由武冈市人民政府负担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  周 瑛 审 判 员  肖剑培 人民陪审员  王集才 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理尹良 书记员黄宗泉