陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终13459号上诉人（原审原告）：杜承平，男，1948年1月15日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：杜锐，男，1978年1月26日出生，汉族，住西安市碑林区。系杜承平之子。上诉人（原审被告）：杨多，男，1990年6月23日出生，汉族，住西安市长安区。被上诉人（原审被告）：王瑞雪，女，1994年11月25日出生，汉族，住西安市未央区。上诉人杜承平、杨多因交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初16212号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员杨晓昱独任审理。本案现已审理终结。杜承平上诉请求：1、撤销一审判决，将本案改判，被上诉人应承担62946元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定杜承平先后在西安工会医院、西安交大一附院进行治疗，与事实不符。二、杜承平受伤至今，被上诉人只支付1500元住院治疗费，除此之外的全部住院治疗费用，均由杜承平垫付。依照侵权责任法等相关法律以及杜会公序良俗，被上诉人作为侵权人理应赔偿受害人的损失，不存在一审判决中认定被上诉人所谓的垫付行为。三、上诉人代理人从未确认医疗费用中包含治疗肿瘤的费用，且上诉人代理人同一审法官、被上诉人并非医学专业人士，均不具备区别治疗费用是否必要的专业资格和能力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，杜承平治疗费用的支出是否必要合理应当由被上诉人负担举证责任，应由被上诉人提出鉴定申请，由专业的司法鉴定机构作出鉴定意见。被上诉人在庭审结束前并未提出鉴定申请，在庭审中法庭也多次询问被上诉人是否申请鉴定，其均拒绝申请该鉴定，依照法律规定，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，上诉人主张的治疗费用32498.06元应当依法得到法院支持。四、一审中，经法庭调查王瑞雪系杨多的妻子，且交通事故发生时杨多为驾驶人，王瑞雪为乘车人，王瑞雪应当与杨多对上诉人的损失承担连带赔偿贵任。五、关于护理费和营养费，司法鉴定机构评定的护理期和营养期从法理上讲属于将来发生的财产损失，上诉人作为七十多岁的老人身体差、恢复慢，住院26天期间的护理期和营养期应当与鉴定意见中的天数合并计算护理期和营养期。六、关于交通费，上诉人向一审法庭提供了2019年9月18日转院时支付的救护车费用收费票据180元，虽然上诉人未提供其他的交通费支出证据，但是上诉人主张500元的交通费应属合理且必要支出，依法应当得到法院支持。七、关于精神抚慰金，被上诉人的侵权行为给上诉人的身体造成严重的伤害，直接导致上诉人的癌症治疗方案停止，致使上诉人错过最佳的癌症治疗期，作为癌症进程重要标志的肿瘤标志物从事故前的17.33ng/ml直接进展到60.47ng/ml,达到并超过上诉人2019年1月7日首次化疗的水平。被上诉人的侵权行为致使上诉人之前数个月的化疗成果，数十万元的治疗花费毁于一旦，给上诉人生命权和健康权造成严重的伤害。上诉人主张的精神抚慰金应当依法得到法院的支持。八、本案中上诉人预交的诉讼费是由于事故发生而造成的，而本次事故发生的全部责任在被上诉人，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本案的诉讼费应当由被上诉人全部承担。杨多、王瑞雪答辩称，一审庭审中，杜承平提供的药品清单大多为治疗肿瘤的药物，其提出异议，杜承平经就相关问题申请鉴定，但是因为杜承平未足额缴纳鉴定费用，导致部分事实无法查清，根据举证责任承担，应由杜承平方承担举证不能的责任。另关于精神损害抚慰金，根据法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。杨多上诉请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审中，双方认可上诉人对被上诉人造成的损害为肋骨骨折，被上诉人提交的治疗费票据中包含有治疗肿瘤的费用。但双方对于“事故造成被上诉人肋骨骨折的根数”、“因治疗肋骨骨折所花费费用”存在争议，一审法院明确责令被上诉人对相关事项进行鉴定，被上诉人亦申请对上述事项及伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限等进行鉴定。因被上诉人未向鉴定机构缴纳足够鉴定费用，鉴定机构仅对后续治疗费、营养期、护理期进行鉴定，未对“多根肋骨骨折与本次交通事故是否存在因果关系”、“多根肋骨骨折在交大一附院及工会医院的治疗费用”进行鉴定。被上诉人作为原告，其应当对“多根肋骨骨折与本次交通事故存在因果关系”、“多根肋骨骨折的治疗费用数额”提供充足证据证明，因被上诉人未足额缴纳鉴定费用导致该部分事实无法查清的，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。另：癌症治疗费用远高于肋骨骨折治疗费用，这是常识。一审法院不仅未追究被上诉人举证不能的责任，还判令上诉人承担70%医药费，严重违反公平公正原则。二、上诉人仅造成被上诉人左侧第4、5肋骨骨折，一审法院认定错误。交通事故发生时间为2019年9月13日，被上诉人因本事故受伤情况应当以当日诊断为准。根据本案中的《司法鉴定意见书》第四条第2项载明“2019年9月13日CT片示：左侧第4肋裂纹骨折，第5、7、8肋骨折，第7、8肋骨陈旧性骨折”，该部分鉴定内容足以证明：本交通事故对被上诉人造成的损失为左侧第4、5肋骨折，其余损伤与上诉人无关。一审法院强行忽略《司法鉴定意见书》的上述鉴定内容，认为“被告辩称本次交通事故仅造成原告左侧第4、5肋骨折，其余肋骨骨折系陈旧伤，未申请鉴定，对其辩称意见本院不予采纳”。三、一审法院认定上诉人承担责任过高。根据《司法鉴定意见书》第五条显示，被上诉人在事故发生5天后比事发时多了以下病症“左腋窝囊肿切除术后”、“左侧第2、3、6肋骨骨折”，该部分病症系事故发生5天后产生，与本案交通事故无关。《司法鉴定意见书》对被上诉人的“后续治疗费、护理期、营养期”认定，包含左侧第2、3、4、5、6肋共计5根肋骨，上诉人对被上诉人造成的伤害（(2根肋骨骨折）仅其中的占五分之二。因此，上诉人对“后续治疗费、护理费、营养费”的承担应当按照相应比例（五分之二）承担，一审法院判令全额由上诉人承担违反公平、公正原则。杜承平答辩称，1.伤情不仅仅是肋骨骨折，也包括闭合性胸部损伤以及肺部感染，骨折并不是独立存在的，治疗也不仅仅是治疗骨折。2.依据最高院人身损害案件司法解释，杨多对杜承平受伤负有举证责任，鉴定不应由杜承平提出并支付鉴定费用。3.鉴定报告不应区分割裂，鉴定报告说明中认可杜承平2、3、4、5、6肋骨骨折。刚开始的时候有几根肋骨骨折未查出来，之后几天才查出来的。王瑞雪认可杨多的上诉请求。杜承平向原审法院提出诉讼请求为：1、依法判决杨多、王瑞雪赔偿其各项损失29731.47元（医疗费22511.47元、住院期间护理费4200元、住院伙食补助1470元、营养费1050元、交通费500元）；2、依法判决对其的伤残情况作出伤残等级鉴定，并对后续治疗费、残疾赔偿金、康复费、护理期限和营养期限待伤残鉴定后确定数额，判令杨多、王瑞雪按照城镇标准赔偿；3、依法判决杨多、王瑞雪赔偿其精神抚慰金10000元；4、本案诉讼费由杨多、王瑞雪承担。原审经审理查明：2019年9月13日16时20分，杨多驾驶陕西省AD11953号电动自行车，沿长安广场北路由南向北行驶至长安广场北路韦曲北街路口（圣合二期附近）时，将行人杜承平碰撞，造成杜承平受伤，车辆受损的交通事故。该事故经西安市公安局交通警察支队长安大队第610116420190004328号道路交通事故认定书认定，杨多负全部责任，杜承平无责任。杜承平受伤后先后在西安工会医院、西安交通大学第一附属医院进行治疗，杜承平治疗期间，杨多支付部分医疗费用，并垫付住院费用1500元。后因杜承平主张赔偿未果，遂以诉称诉至法院。原审审理期间，杜承平申请对其闭合性胸部损伤、六根肋骨骨折与本次交通事故是否存在因果关系、伤残等级，在西安交通大学第一附属医院及西安工会医院的治疗费用、后续治疗费、护理期限及营养期限进行鉴定。经原审法院依法委托，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴2020临鉴字第405号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、杜承平后续治疗费约需人民币伍仟元；2、杜承平护理期限为60天；3、杜承平的营养期限为60天。因杜承平未交纳鉴定事项中关于：1、杜承平闭合性胸部损伤、多根肋骨骨折与本次交通事故是否存在因果关系；2、伤残等级；3、闭合性胸部损伤、多根肋骨骨折在交大一附院及工会医院的治疗费用，三项鉴定事项的鉴定费用，陕西正义司法鉴定中心终止该事项的鉴定。庭审中杜承平变更诉讼请求为要求杨多、王瑞雪赔偿医疗费32498.06元、后续治疗费5000元、护理费12900元、住院伙食补助费1820元、营养费4300元、交通费500元、精神抚慰金10000元，合计67018.06元。为证明其主张，杜承平提交的证据有：1、道路交通事故认定书。证明发生交通事故事实；2、西安工会医院急诊病历、诊断证明书、住院病案；西安交通大学第一附属医院住院病案、诊断证明、出院证；3、住院病人费用清单。证明杜承平医疗费用。4、肿瘤标志物变化图。证明因交通事故严重损害其身体，打扰其癌症化疗程序，给其及家属造成严重精神损害。5、患者费用清单。证明杜承平在西安交通大学第一附属医院2019年9月13日20时19分之前的医疗费用与本案交通事故无关，之后的费用系因本次交通事故产生。杨多、王瑞雪对杜承平提交的证据1、2、3真实性无异议，但认为在2019年9月18日诊断的肋骨骨折及闭合性胸部损伤，在2019年9月13日的诊断证明并无诊断。同意承担因本次交通事故所致伤情的费用，如因旧伤或与本案无关的伤情不予承担。对证据4其真实性无法判断，与本案无关联性。对证据5认为真实性无法核实，部分费用明显系治疗胃癌产生的费用。杨多、王瑞雪提交的证据有：1、西安工会医院诊断证明书。证明在事发后其及时将杜承平送往医院就诊，杜承平因该事故的造成的损伤为肋骨骨折及皮肤擦伤。杜承平曾有胃癌病史，与其无关。2、检查报告单。证明事发当天，杜承平仅有三根肋骨骨折，一根疑似骨折，杜承平提交的9月18日的检查报告载明的其余肋骨骨折及其他病症与其无关。3、门诊收费票据及预交金收据。证明杜承平支付的医疗费用。杜承平对杨多、王瑞雪提交的证据的真实性予以认可，承认其垫付1500元，对其余费用杜承平认为其在本案中并未主张。庭审中杨多、王瑞雪认为本案交通事故仅造成杜承平2根肋骨骨折，愿承担20%的医疗费用。就医疗费用及其余肋骨骨折与本案交通事故是否存在因果关系未申请鉴定。杜承平承认其主张的医疗费用中包含治疗肿瘤的费用，但认为就本案交通事故所产生医疗费用应由杨多、王瑞雪承担举证责任，不申请鉴定。庭审结束后杨多、王瑞雪申请对杜承平提交的医疗费用用于治疗肋骨骨折的费用（左侧第4、5根肋骨骨折）鉴定。杜承平认为杨多在庭审结束后申请鉴定不符合法定程序，不同意其鉴定申请。原审法院认为，杜承平因交通事故受伤，经交警部门认定杨多承担事故全部责任，有杜承平提交的交通事故责任认定书、相关病历等证据相佐证，依法予以认定。杜承平要求杨多承担赔偿责任，依法予以支持。关于杜承平的损失原审认定如下：1、医疗费。杜承平受伤后先后在西安工会医院、西安交通大学第一附属医院进行治疗，合计医疗费用经核算为32498.06元，杜承平承认医疗费用中包含治疗肿瘤费用，但双方均未申请医疗费用关联性鉴定，结合本案实际，原审酌定由杨多承担70%的费用为22748.64元。后续治疗费经鉴定为5000元，依法予以认定。2、住院伙食补助费。杜承平共计住院21天。杜承平主张1820元，依法予以支持；3、营养费。杜承平营养期限经鉴定为60天，每天30元，合计1800元；4、护理费。护理期限经鉴定为60天，每天120元，合计7200元。5、鉴定费1728元。以上合计40296.64元，扣减杨多已经支付的1500元，杨多应当赔偿38796.64元。杜承平主张交通费、精神抚慰金依据不足，依法予以驳回。杜承平主张王瑞雪承担赔偿责任，其依据不足，依法予以驳回。杨多辩称本次交通事故仅造成杜承平左侧4、5肋骨骨折，其余肋骨骨折系陈旧伤，未申请鉴定，对其辩称意见原审不予采纳。杨多在庭审结束后申请对治疗左侧第4、5肋骨骨折的医疗费用鉴定，不符合法律规定，依法不予准许。综上，杜承平部分诉讼请求成立，依法予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告杨多赔偿原告杜承平医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费合计38796.64元（已扣减被告已支付之1500元）；二、驳回原告杜承平其余诉讼请求。案件受理费1475元，杜承平已预交，减半收取737.5元，由杜承平承担357.5元，杨多承担380元，杨多在本判决生效后十日内支付杜承平。二审中，当事人均无新证据提交。经审理查明，2019年9月13日杜承平因交通事故受伤后，当日被送至西安工会医院急诊科治疗，初步诊断：1、肋骨骨折，2、全身多处皮肤擦伤，3、胃癌术后化疗。胸部CT扫描，胸部X射线计算机层（CT）检查报告意见“左侧第5、7、8肋骨骨折，左侧第4肋骨可疑骨折，请结合临床，建议复查”等。后杜承平先后在西安交通大学第一附属医院、西安工会医院住院进行治疗。2019年9月18日西安交通大学第一附属医院出院记录出院诊断：1、胃癌术后化疗；2、骨转移；3、肋骨骨折。医嘱：于院外继续目前肋骨骨折相关康复治疗，有情况随诊。杜承平于2019年9月18日18时许入住西安工会医院，主要诊断：闭合性胸部损伤；其他诊断：肋骨骨折（左侧2.3.4.5.7.8）、胃癌术后、左腋窝囊肿术后。杜承平肋骨骨折采取保守治疗，无手术。其余事实与一审认定一致。本院认为，公民的合法权益依法受法律保护。本案中，杨多驾驶电动自行车行驶中将行人杜承平碰撞，造成杜承平受伤，车辆受损的交通事故，该事故经公安交警部门道路交通事故认定书认定，杨多负全部责任，杜承平无责任。故对于杜承平因事故受伤造成的损失，杨多应承担赔偿责任。关于杜承平医疗费的认定问题。本院认为，本案交通事故中杜承平无过错，其患癌也不属于本案纠纷中的过错。西安交通大学第一附属医院、西安工会医院住院病历中记载，杜承平在医院住院治疗时包含有治疗癌症的内容，杜承平在一审中也承认医疗费用中包含治疗肿瘤的费用。一审中杨多提出杜承平主张的医疗费中包含治疗癌症的费用，但其并未申请进行司法鉴定以确定具体数额。故原审法院根据本案情况酌定杜承平主张的医疗费的70%由杨多予以赔偿，判处并无不当。杜承平关于其主张的医疗费应全部支持的上诉理由不能成立。事故发生后杜承平经西安工会医院诊断为左侧第5、7、8肋骨骨折，左侧第4肋可疑骨折，医生也建议复查，其在后续的住院诊断中也记载有“肋骨骨折（左侧2.3.4.5.7.8）”，杨多也无证据证明多出的肋骨骨折伤情与本案交通事故无关，其也无证据证明所称第7、8肋骨陈旧伤问题多产生医疗费用，故杨多关于其对“后续治疗费、护理费、营养费的承担应当按照相应比例（五分之二）承担”的上诉理由不能成立。王瑞雪虽系杨多妻子，但本次交通事故中其并无责任，并非本案侵权人，故杜承平上诉要求王瑞雪承担连带赔偿责任，证据不足。关于杜承平的营养费、护理费认定问题，原审法院根据司法鉴定意见的营养期、护理期，依照相应的标准，认定杜承平营养费1800元、护理费7200元，认定于法有据，本院二审予以确认。杜承平关于住院期间的护理期和营养期应与鉴定意见中的天数合并计算的上诉理由，无法律依据，其该上诉理由本院依法不予采信。关于杜承平主张的交通费、精神损害抚慰金问题，原审法院以依据不足未予支持，判处亦无不当。综上，杜承平、杨多的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2143.7元，杜承平承担1373.7元，由杨多承担770元。本判决为终审判决。审 判 员 杨晓昱二〇二〇年十二月三日法官助理 孙静文书 记 员 崔诚浩