云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2500号上诉人（原审原告）：林洪，男，1973年3月17日出生，四川省三台县人，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张耀月，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘双桥，男，1987年4月12日出生，云南省普洱市思茅区人，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：李智翔，云南滇铭律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人林洪与被上诉人刘双桥建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年12月24日组织法庭调查，林洪及其委托诉讼代理人孔梓州、张耀月，刘双桥及其委托诉讼代理人李智翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林洪上诉请求：1.请求撤销一审判决书第一项中的部分判项，即由刘双桥向林洪支付工程款162300元的判项，并依法改判由刘双桥向林洪支付工程款279384.2元;2.撤销一审判决第二项判项，并改判由刘双桥向林洪支付违约金221815.26元；3.判令由刘双桥承担本案的诉讼费。事实及理由：一、一审判决根据刘双桥自认认定建筑面积为830平方米与事实不符。《建筑工程施工合同》明确约定建筑面积以挑头满算测量出的面积为准，这是双方签订合同时达成的合意，本案应以挑头满算的测量方式计算建筑面积，根据一审法院依法委托的昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于林洪诉刘双桥普洱市思茅区私房建设工程施工合同纠纷案鉴定情况说明函》中说明的，以挑头满算计算出涉诉标的建筑面积为912.82平方米，即本案刘双桥应向林洪支付的工程款实际应为739384.2元（计算方式：1350元／平方米×912.82平方米×60%），扣除刘双桥已支付的460000元（另支付的50000元不应再本案中扣除，系单独另算的超深人工桩的工时费和材料费），实际刘双桥还应向林洪支付工程款279384.2元。林洪与刘双桥在《建筑工程施工合同》中明确约定了违约金条款，即“在施工过程中，如果由于甲方（刘双桥）原因导致工程叫停，甲方需支付乙方（林洪）在此之前产生的全部工程款，并在此基础追加30%”，该条款系林洪担心刘双桥无法实现承诺而造成停工损失所预先约定的损害赔偿额。本案合同之所以无法继续履行，即造成本案合同权利义务终止的不是因为林洪的资质问题，而是因为刘双桥违反其保证取得规划许可的承诺，因刘双桥没有提供合规的手续导致本合同无法继续履行，所以应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，即最高法对待违约金条款效力问题的司法解释来看，违约金条款属于清理、结算条款，这是合同双方当事人关于合同无效、解除即权利义务终止后关于责任承担的约定，在合同命运终了时发挥作用，合同解除与合同无效、被撤销在法律上虽属不同概念，但在经济实质上无非都是合同失败的形态，林洪与刘双桥约定一致关于合同无法继续履行后责任承担的问题应当得到肯定，本案中刘双桥一直拖欠工程款拒不支付、也拒不配合鉴定公司进行鉴定，违背了诚实信用原则，实际给林洪造成了损失，参照买卖合同司法解释第二十六条之规定，本案应继续适用违约金条款，故林洪请求贵院依法支持林洪关于违约金的请求。刘双桥辩称，一、林洪主张应当以912.82平米计算房屋面积与事实不符。首先、正规的工程术语及测量方式中根本就没有“挑头满算”这一术语及测量方式，所谓的“挑头满算”完全是林洪个人的主观臆想，该测量方式完全由林洪按个人想法创设，根本就不具备任何的客观性，同时也不具备任何的规范性。刘双桥无论是诉讼前还是诉讼中，皆没有认可过林洪所主张的以“挑头满算”得出的912.82平米面积。其次、双方之间的《建筑工程施工合同》所约定的面积结算方式为按实际面积计算，该结算方式是双方的真实意思表示，系合法有效的结算方式，应当受到法律保护。最后，《建筑工程施工合同》是林洪所提供的格式合同，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释的规定，现林洪对第四条约定的结算方式作出有利于自己的解释也明显违背法律规定。二、《建筑工程施工合同》系整体无效，林洪主张的违约金不应当得到支持。本案中刘双桥亦不存在任何违约情形，刘双桥一直都在积极的支付工程款，林洪诉称刘双桥一直拖欠工程款于事实严重不符，不是刘双桥拖欠，而是林洪不要。在整个过程中林洪皆在狮子大开口，其只完成了工程量的50%，依据合同之约定，刘双桥已足额支付其工程款。刘双桥既然不存在违约情形，亦无需承担违约责任。合同的结算、清理条款发生效力的前提基于该类条款自签署之日起（即合同成立时）就是合法有效的条款，适用的情形是合同被解除而并非是基于合同无效。刘双桥与林洪之间的违约条款并不是自签署之日起就生效的合法有效之条款，因为双方间的合同违背强制性法律规定，该份合同自签署之日起整体便无效，违约金条款更是无效。林洪向一审法院起诉请求：1.判令刘双桥支付工程款350000元，支付违约金255000元，两项合计605000元；2.由刘双桥承担本案诉讼费。本案在审理过程中，林洪将诉讼请求变更为：1.请求判令刘双桥支付工程款350000元，支付违约金255000元，两项合计605000元；2.判令刘双桥承担在本案中产生的一半的鉴定费5640.50元；3.由刘双桥承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月15日，林洪与刘双桥签订《建筑工程施工合同》，合同主要内容为：“一、工程名称：普洱市思茅区私房；二、工程地点：普洱市思茅区曼连社区居民小组；三、房屋结构：全屋框架结构；四、建筑面积：约800平米，房屋修建完后以实际面积为准，挑头满算；五、工程日期：2019.01.18-2019.08.15；六、工价支付方式：1、价格：双方约定单价为￥1350元／平方米（大写：壹仟叁佰伍拾元／平方米），总工价（房屋计价面积乘以单工价）为暂估￥1080000.00元，大写：壹佰零捌万元整，施工期间无论建材价格上涨或下跌都按此价格执行；2、支付方式：甲、乙双方签订合同后，乙方从开挖基础做起，开工甲方支付乙方5万元，其余每浇灌一层板面甲方支付乙方10万元，内外粉刷完，支付10万元，进入装修部分甲方支付乙方15万元，其余尾款在所有工程完工验收并扣除3%质保金后分年在四年之内还清，保修期为一年（保修期内各项维修费用由乙方负责）。七、承揽范围。全屋框架结构三层半楼房，包括打地基、砌墙修建主体、打上圈梁、上层面、房屋内粉刷，室内过道、阳台1.2米高，楼梯间1.2米高的墙裙砖（墙砖规格30＊60，4元／块）；地面找平贴瓷（80＊80），22元／块、房屋外粉墙等。八、包工包料……九、双方的权利义务……6、在施工过程中，如果由于甲方原因导致工程叫停，甲方需支付乙方在此之前产生的全部工程款，并在此基础追加30%。十、违约责任。3、如房屋质量存在问题，甲方有权让乙方及时重做或者修理，如甲方通过乙方后三天未到，甲方有权让他人进行修理或者重做，所需的拆除及修理、重做等费用由乙方承担。十一……”2019年8月17日，林洪向刘双桥出具《收条》，内容为：“今收到刘双桥转款和现金共计400000.00元（肆拾万元正），以前转50000.00元（伍万元正）合计450000.00元（肆拾伍万元正）。此据。收款人：林洪。2019年8月17日。”2019年8月31日，林洪向刘双桥出具《收条》，内容为：“今收到刘双桥修建现金26500元，转款33500，合计60000.000元（陆万元正）。此据。收款人：林洪。2019.8月31日。”本案在审理过程中，因林洪、刘双桥对林洪所完成的工程量无法达成协议，林洪申请对位于普洱市思茅区私房已完成工程造价进行鉴定（以林洪、刘双桥签订的《建筑工程施工合同》造价依据进行计算），一审法院依法委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司于2020年7月31日向一审法院出具《关于林洪诉刘双桥普洱市思茅区私房建设工程施工合同纠纷案鉴定情况说明函》，经现场勘验时，无法准确确定已完成工程的工程量和合同包干价格所对应的基准价，不能得出已完工程的下浮造价，根据《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ／Ｔ51262-2017）第3.3.6条（鉴定过程中遇有下列情形之一的，鉴定机构可以终止鉴定：1、委托人提供的证据资料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行……）；当事双方无法提供鉴定所需的最低要求，且过程项目内容协商不一致，造成无法完成鉴定委托，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司终止鉴定并退回一审法院。庭审中，林洪自认林洪只有挂靠资质；刘双桥自认刘双桥所建的房屋是在农村集体土地上建盖的，没有规划许可证，工程是被政府工作人员叫停的；刘双桥自认林洪完成的工程款的计算方式为：1350元／平方米×830平方米×60%。一审法院认为，对林洪主张刘双桥支付工程款35万元、违约金25.5万元及鉴定费5640.50元的请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，林洪与刘双桥签订《建筑工程施工合同》，由林洪承建刘双桥位于普洱市思茅区半楼房，林洪为不具备相应施工资质的个人，与刘双桥签订的《建筑工程施工合同》因违反上述法律的规定无效，虽然林洪、刘双桥之间签订的《建筑工程施工合同》无效，但林洪已经按照合同的约定完成了部分工程，根据公平合理原则，对林洪已经完成的工程量，林洪可以参照合同的约定收取相应的工程款，双方在合同的履行过程中，因没有相应审批手续导致涉案工程在没有完工的情况下停止施工，林洪、刘双桥双方对林洪已经完成的工程量没有进行结算且存在争议，本案在审理过程中，林洪申请对位于普洱市思茅区私房已完成工程造价进行鉴定（以林洪、刘双桥签订的《建筑工程施工合同》造价依据进行计算），一审法院依法委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司于2020年7月31日向一审法院出具《关于林洪诉刘双桥普洱市思茅区私房建设工程施工合同纠纷案鉴定情况说明函》，经现场勘验时，无法准确确定已完成工程的工程量和合同包干价格所对应的基准价，不能得出已完工程的下浮造价，根据《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ／Ｔ51262-2017）第3.3.6条，双方无法提供鉴定所需的最低要求，且过程项目内容协商不一致，造成无法完成鉴定委托，终止鉴定并退回一审法院。鉴于林洪的已完成的工程量没有办法通过鉴定得出，一审法院根据庭审中刘双桥自认林洪完成的工程款的计算方式为：1350元／平方米×830平方米×60%为依据，确定刘双桥应向林洪支付的工程款为672300元（计算方式：1350元／平方米×830平方米×60%），扣除刘双桥已经向林洪支付的工程款510000元，刘双桥还应向林洪支付的工程款162300元（计算方式为：672300元-510000元）。对林洪主张刘双桥支付违约金25.5万元的请求，因林洪、刘双桥之间签订的《建筑工程施工合同》无效，无效的合同自始无效，林洪、刘双桥在《建筑工程施工合同》中约定的在施工过程中，如果由于刘双桥原因导致工程叫停，刘双桥需追加30%的合同条款不属于结算和清理条款，亦属无效，故对林洪主张刘双桥支付违约金25.5万元的请求，于法无据，一审法院不予支持。对林洪主张刘双桥向林洪支付鉴定费用5640.50元的请求，因林洪、刘双桥双方对林洪已经完成的工程量没有进行结算且存在争议，一审法院经林洪的申请依法委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，虽然昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司未出具鉴定报告，但已经进行现场勘验，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司已向林洪收取相应的鉴定费用11281元，林洪所完成的施工工程未能进行结算，林洪、刘双桥均有责任，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院予以确认该鉴定费用由林洪与刘双桥各承担一半为宜，故对林洪主张刘双桥支付鉴定费5640.50元的请求，一审法院予以支持。综上所述，对林洪主张刘双桥向林洪支付工程款、违约金及鉴定费的请求，一审法院予以支持由刘双桥向林洪支付工程款162300元、鉴定费5640.50元，共计167940.50元。对刘双桥抗辩林洪、刘双桥之间签订的合同系无效合同及已经向林洪支付工程款51万元的理由，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘双桥于本判决生效之日起十日内一次性向原告林洪支付工程款162300元、鉴定费5640.50元，共计167940.50元；二、驳回原告林洪的其他诉讼请求。案件受理费9850.00元，由原告林洪负担7116.00元，被告刘双桥负担2734.00元。二审审理期间双方当事人均未向本院提供新证据。本案经二审审理查明案件事实与一审法院认定一致，对一审法院认定事实，本院予以确认。本院认为，本案刘双桥发包工程因无规划许可证工程未完工，当事人双方对一审法院认定单价及完工比例无异议，主要争议为建筑面积如何认定。林洪主张应按合同约定挑头满算的方式计算建筑面积。刘双桥主张应以建筑行业规范的实际面积计算。本案《建筑工程施工合同》约定“建筑面积待修建完成后以实际面积为准，挑头满算”，但并未详细约定挑头满算的测量方式。庭审中林洪认可其长期从事建筑行业，案涉施工合同系其起草后与刘双桥签订。在合同约定不明确，理解存在歧义的情形下，应由具备行业知识的合同草拟一方承担说明义务。林洪在庭审中对挑头满算测量方式的说明并未得到刘双桥的认可。而在建筑行业中建筑面积是指住宅建筑外墙勒脚以上外围水平面测定的各层平面面积之和，是以平方米反映建筑物建设规模实物量指标。挑头满算的测量方式不能如实反映建筑物规模，与日常生活中一般人对建筑面积的认知不一致。且一审法院鉴定过程中鉴定机构亦无法确认“挑头满算”这一测量方式如何测量面积，林洪主张的912.82平方米系其在鉴定勘察现场时单方主张的测量结果。故既使退一步来讲，本院依据意思自治原则认可应按挑头满算的方式测量建筑面积，林洪亦未完成在挑头满算的计算方式下建筑面积为多少平方的举证责任。林洪在二审庭审中表述因合同单价约定过低故采用挑头满算的方式计算建筑面积以保证建房利润。对此，本院认为案涉合同对工程价款的约定采用的是固定单价，根据面积据实结算，林洪作为草拟合同一方采用不同于一般认知中的面积测量方式来保证利润，有违诚实信用原则。故对林洪上诉建筑面积应认定为912.82平方米的主张，本院不予支持。林洪未结算亦未能通过司法鉴定确认工程款的情形下，一审法院根据刘双桥的自认进行裁判，于法有据，本院予以维持。关于已付款中50000元是否应从刘双桥已支付工程款中扣除的问题。林洪主张《建筑工程施工合同》约定人工桩超过2米产生费用另行计算，不在合同约定包工包料范围内，刘双桥支付的50000元款项为人工桩深度超过2米的工程款，本应由刘双桥自行承担，不应算为林洪已收到工程款金额内。本院认为林洪对该笔款项的性质及客观真实性负有举证责任。综合双方签订的《建筑工程施工合同》第八条第1点约定“基础人工桩2米，从地梁上计算800*800的直径超出另计算”，并未约定人工桩的造价。二审庭审过程中，林洪主张的单价并未得到刘双桥的认可亦未提供其他证据予以印证。故应由林洪承担不利后果。关于违约金是否应该支持的问题。根据查明事实，刘双桥未办理审批手续是导致案涉工程停工的原因而非导致《建筑工程施工合同》无效的原因。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”本案合同因林洪无施工资质违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定自始无效。无效合同不属于《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合同终止情形，故不适用《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，即本案《建筑工程施工合同》对违约金的约定不属于清理条款。对林洪的该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，林洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9850元，由林洪负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 邱继娇审判员 田 田二〇二〇年十二月二十九日书记员 鲁明锋