河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16040号上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：高建涛，北京和道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋兴春，男，1974年1月3日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝文雪，上海兰迪（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张道兵，男，1965年10月4日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝文雪，上海兰迪（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：河南泰浦物流有限公司，住所郑州经济技术开发区郑州国际物流园区故城南路东段路南。破产管理人：北京华泰（郑州）律师事务所。委托诉讼代理人：宁艳东，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茗贺，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审第三人：苏海林，男，1965年4月2日出生，回族，住河南省睢县。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被上诉人宋兴春、张道兵、原审被告河南泰浦物流有限公司（以下简称泰浦公司）、原审第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判，驳回宋兴春、张道兵的起诉。2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由宋兴春、张道兵承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院以宋兴春、张道兵是实际施工人判决安信公司承担支付责任事实不清、证据不足，同时一审法院不予认可宋兴春、张道兵已收取2322万元和不予认定安信公司已代其向邓吉良赔偿的88086.15元事实不清、证据不足。综上，一审法院对当事人提供的证据未一一审查认定并作出分析，故意用“大锅烩”式的证据审查模式导致当事人的举证质证和法院对证据的采纳与否没写进判决书，致使无法公平、合法、合理的予以评价，请二审法院对此予以特别关注。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院判决安信公司承担付款责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，只有实际施工人有权向发包人、转包人或违法分包人主张权利，并未规定中间环节的其他当事人有主张权利。本案发包人为泰浦公司、承包人为安信公司、实际施工人经河南省高级人民法院生效判决（2020）豫民终239号认定苏海林为实际施工人，宋兴春、张道兵是劳务承包人，一审法院判决中对此也予以认定，因此，一审法院判决宋兴春、张道兵以实际施工人身份向安信公司主张权利，无法律依据，适用法律错误。（二）根据“谁主张谁举证”原则，宋兴春、张道兵主张实际对二次结构和加气块砌筑、内外墙粉刷进行了施工，则应举证具体用工记录、向具体施工人员支付劳务费的凭证、购买材料合同、材料入库单、施工记录、工程签证单、工程量验收、工程质量验收、支付申请等具体进行施工的证据，否则应承担举证不能的责任。一审法院错误将举证责任分配给安信公司，以安信公司未提供充分证据证明实际施工人是苏国安为由，判决安信公司举证不能，显属适用法律错误。（三）因合同无效，一审法院判决认定安信公司支付全部利息损失，显属法律适用错误。本案判决中法院认定双方均无建筑施工资质，双方所签订合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，宋兴春、张道兵对合同无效存在重大过错，所以无权主张全部利息损失。三、一审法院审判程序违法。一审过程由于程序处理不当，使证人李某出现三次证言;且在总包评估报告中没有工程量变更内容，而本案中却存在工程量变更，所以本案工程量变更必然是假的，一审法院不同意安信公司对工程量变更进行司法鉴定申请，程序错误。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院依法查明事实，依法改判。维护安信公司的合法权益。宋兴春、张道兵辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当依法驳回安信公司的上诉请求。一、一审法院认定安信公司将案涉工程违法分包给宋兴春、张道兵，并承担工程款支付义务并无不当。1、宋兴春、张道兵对苏海林与安信公司的内部挂靠关系并不知情，宋兴春、张道兵的合同相对方为安信公司，安信公司应当承担支付工程款的义务。2014年3月9日，安信公司对外出具《授权委托书》，授权委托苏海林作为其代理人，负责案涉工程的施工、结算等事宜。《授权委托书》明确苏海林在案涉工程施工管理过程中所签署的有关文件，安信公司均予以承认。并且在案涉工程2014年3月30日第一次工地例会会议纪要上，也载明苏海林、李某分别为安信公司总经理和执行经理。在此之后的2014年4月21日、2014年4月30日、2015年8月6日、2015年8月20日等监理例会会议纪要上，苏海林、李某也一直在代表安信公司参加监理例会，并在安信公司代表处签字。因此，苏海林、李某在案涉工程的施工管理过程中对外一直是以安信公司项目负责人的身份出现的，宋兴春、张道兵对苏海林与安信公司的内部挂靠关系并不知情，直至河南省高院（2020）豫民终239号民事判决书作出后才知晓。2、宋兴春、张道兵与安信公司签订的《建设工程劳务承包合同》加盖有安信公司项目部印章，李某作为安信公司代表签字确认。在邓吉良起诉安信公司的（2017）豫0191民初1220号民事判决书中，安信公司答辩称“我司与宋兴春、张道兵存在合法的劳务关系。宋兴春、张道兵在签订合同时未加盖公司公章，后来加盖公司公章后原件留存于公司总部。”从该判决书内容可以看出，安信公司明确承认保存有《建设工程劳务承包合同》原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。因此，在安信公司否认宋兴春、张道兵提交的《建设工程劳务承包合同》真实性，却又拒不提交自己保存的合同的情况下，应当对宋兴春、张道兵提交的《建设工程劳务承包合同》的真实性依法予以确认。同时，该《建设工程劳务承包合同》上李某作为安信公司代表签字，也进一步印证李某系安信公司代理人，李某作为安信公司执行经理负责项目施工管理。3、安信公司提交的付款凭证基本上全是苏海林、李某审批支付的，恰恰证明苏海林和李某系安信代理人，其二人能够代表安信公司与宋兴春、张道兵签订合同、结算工程价款。4、在（2017）豫0103民初1863号民事判决书中，郑州市二七区人民法院查明认定：“苏海林系被告安信公司河南泰浦物流园项目的代理人，对于苏海林涉案的代理行为，被告安信公司应当承担民事责任。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，已为人民法院的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。故针对苏海林的代理权限，宋兴春、张道兵已完成举证责任。5、贵院同时审理的安信公司与徐金领、许豪、卢思奇、李军垒等人的纠纷案件，相关劳务分包合同、结算单均为李某、苏海林代表安信公司签名，同时加盖安信公司项目部印章，更加印证了苏海林、李某在案涉工程的施工管理过程中对外一直是以安信公司代理人的身份出现的。因此，安信公司对外明确授权苏海林、李某负责案涉工程的施工管理，应当构成有权代理。虽然河南省高院在（2020）豫民终239号民事判决书中认定苏海林和安信公司属于内部挂靠关系，但在案涉工程施工管理过程中，苏海林、李某对外仍具有安信公司的授权，属于有权代理，相关代理行为应当由被代理人安信公司承担法律后果。《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。即使认定李某、苏海林没有代理权、超越代理权或者代理权终止，本案原告同样有理由相信李某、苏海林有代理权，李某、苏海林的代理行为构成表见代理，也应当认定代理行为有效。从权利外观要件上，李某、苏海林对外代表安信公司负责案涉工程的施工管理、出席监理例会、审批工程付款、采购施工材料、签订合同（加盖有安信公司项目部印章）、结算价款等，因此李某、苏海林的代理行为在客观上已经形成具有代理权的表象。从主观因素要件上，基于挂靠施工的违法性，宋兴春、张道兵作为分包方，也不可能知晓苏海林与安信公司的内部挂靠关系。因此，宋兴春、张道兵善意且无过失地相信李某、苏海林有代理权，宋兴春、张道兵的合同相对方为安信公司，安信公司应当承担支付工程款的义务。二、安信公司提交的付款明细存在重复计取，并且部分款项与本案无关，一审法院在结合各方质辩意见的基础上，查明认定的安信公司已付工程款金额2007万元并无不当。安信公司并未举证证明邓吉良赔偿款88086.15元是否履行完毕，以及是否与本案无关，因此一审法院认定事实清楚。并且安信公司要求宋兴春、张道兵承担邓吉良赔偿款88086.15元，更加印证了宋兴春、张道兵与安信公司签订的《建设工程劳务承包合同》的真实性。三、一审法院认定的工程造价并无不当。宋兴春、张道兵与安信公司签订的《建设工程劳务承包合同》施工范围包含主体结构、二次结构等内容，并明确单价为420元/平方米，宋兴春、张道兵已经施工完成劳务承包合同内约定的全部工程内容。因此，安信公司才与宋兴春、张道兵结算确认已完工程面积为61839平方米、变更部分价款为536660.26元。并且结算单变更部分价款536660.26元中恰恰包含造型檐增加、女儿墙加固等费用，而造型檐、女儿墙等正属于二次结构部分，也进一步印证了宋兴春、张道兵完成了合同内的全部施工内容。若宋兴春、张道兵未施工完成二次结构等内容，安信公司应当在结算单中予以明确，并重新确认合同单价。同时，宋兴春和李某2020年9月24日的通话录音，也进一步印证上述事实。在邓吉良2017年起诉安信公司时【（2017）豫0191民初1220号案件中】，安信公司于庭审中自认仅与宋兴春、张道兵存在劳务分包关系。而且在宋兴春、张道兵第一次起诉安信公司时，安信公司也从未提起与苏国安签订有二次结构及装饰装修工程施工合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。第九条规定“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的”。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，自认一旦作出,除非法定原因,不得随意撤销，同时当事人也不能再提出与自认事实相反的主张，否则就是在进行虚假陈述。因此，安信公司在本案庭审中，违背之前的陈述主张与苏国安存在二次结构劳务分包关系，明显是在虚假陈述。宋兴春、张道兵也从未向安信公司出具过委托付款申请书，委托安信公司将二次结构部分款项支付给苏国安，安信公司向苏国安支付的任何款项均与宋兴春、张道兵无关。而且苏国安和苏海林系亲属关系，安信公司提交的与苏国安签订的《工程施工劳务合同》系伪造，也没有任何转账凭证证明安信公司向苏国安支付了542万元的大额款项。因此，宋兴春、张道兵已充分举证证明施工内容和结算情况，一审法院认定工程造价为61839×420+536660.26=26509040元，并无不当。四、一审法院认定的利息并无不当。最高人民法院公报2013年第11期（总第205期）《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审案》裁判中，最高人民法院认为：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《建设工程施工合同解释》第2条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应当参照合同约定（包括逾期付款利息）来计算全部工程价款，发包人不应获得比合同有效时更多的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，虽然本案《建设工程劳务承包合同》无效，一审法院认定安信公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（或LPR）支付工程款利息并无不当。五、一审法院驳回安信公司的鉴定申请，程序合法。1、安信公司于一审中提交李某的证人证言，但李某未出庭接受质证，其证言不应作为认定案件事实的依据。因此，并不存在所谓的三次证言，一审法院结合各方质辩意见认定本案事实并无不当。2、安信公司与泰浦公司签订的系总包合同，安信公司与宋兴春、张道兵签订的系分包合同，总包合同和分包合同的施工范围、计价方式、结算方式等均不一样。合同具有相对性，一审法院依据宋兴春、张道兵与安信公司签订的《建设工程劳务承包合同》，以及结算单确认工程造价并无不当。并且，没有任何证据证明总包评估报告中是否存在工程量变更内容，即使总包合同不存在工程变更，也不当然代表分包合同不存在工程变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。结合本案《建设工程劳务承包合同》约定的工程单价和结算单确定的工程量，足以认定案涉工程造价为61839×420+536660.26=26509040元。因此，一审法院驳回安信公司的鉴定申请，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当依法驳回安信公司的上诉请求。泰浦公司述称，本案系宋兴春与安信公司之间的纠纷，泰浦公司与安信公司之间的纠纷已经省高院2020豫民终239号判决书确认，确认金额为20095554.81元。其次，泰浦公司已于2010年8月26日经郑州高新技术产业开发区人民法院裁定进入破产程序。安信公司已依据上述生效判决向管理人申报债权。本案债权系涵盖在上述泰浦公司与安信公司纠纷范围之内。因此在清偿阶段，泰浦公司仅向安信公司或宋兴春其中一方进行清偿。苏海林未答辩。宋兴春、张道兵向一审法院起诉请求：1.苏海林、安信公司向宋兴春、张道兵支付工程款7624040元及利息（利息以7624040元为基数，自2016年1月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.泰浦公司对上述欠款承担连带责任；3.苏海林、安信公司返还宋兴春、张道兵保证金120万元及利息（利息以120万元为基数，自2014年8月19日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：泰浦公司作为发包人，安信公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，由安信公司承建“郑州市河南泰浦物流产业园1#楼项目”工程。合同约定：工程名称郑州市河南泰浦物流产业园1#楼；工程地点郑州市国际物流园故城南路与牟兴大街处西南角；资金来源自筹；工程内容包工包料；工程承包范围：图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程（不含室内装修、电梯工程、消防工程、门）、外墙砖、玻璃幕墙、外墙保温、窗户、电线、电缆等有发包方指定品牌，认质不认价，并留样封存。计划开工日期：2014年3月8日，计划竣工日期：2015年3月8日。总日历天数365天。质量标准：工程质量合格。签约合同价位：按08定额综合费率下浮3%；暂定每平方米1180元。建筑面积61960.07平方米。合同另约定：出现工程量清单错误时，可调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围为三大主材正负5%以内（含5%）不调整。工程款按进度款支付：1.主体四层封顶预计500-1000万元；2.主体全部封顶预付完成量的70%；3.二次结构含内外粉刷、楼地面完成付完成工程量的70%；4.装饰、装修完成付完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格后，资料齐全，付完成工程量的95%；6.预留5%质保金。发包人未按照合同约定付款的违约责任按照该支付款1‰支付。关于竣工日期的约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。缺陷责任期自实际竣工日期起24个月。关于质量保证金的退还约定，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，向发包人提交最终结清申请单，并提供相应证明材料，应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用，发包人对最终结清申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。2013年12月19日，安信公司向泰浦公司转账支付履约保证金50万元。2014年3月9日，安信公司出具《授权委托书》，授权委托苏海林为安信公司代理人，以安信公司名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，苏海林在此过程中所签署的有关文件，安信公司均予以承认。2014年3月30日第一次工地例会会议纪要显示，李某为苏海林执行经理。2014年11月5日，苏海林执行经理李某（甲方，发包方）与宋兴春、张道兵（乙方，承包方）签订《建设工程劳务承包合同书》，合同约定：一、工程名称：河南泰浦物流产业园1#楼。二、工程地点：郑州市中牟县白沙镇小韩庄村东南角。三、承包方式：大清包（含周转材料、机械设备、小型材料）……四、承包范围：1、甲方负责基础定位控制轴线，开挖、回填土方时甲方提供挖掘机、外运土方车辆及大型碾压机械（需要时），乙方人工配合仪器土方开挖找平，清理余土及人工配合土方回填。主体结构、二次结构和加气块砌筑、外墙脚手架搭设、内外墙及楼梯粉刷、屋面找坡及防水以上的面层、室外散水、台阶、室内楼地面除需粘贴地板砖以外的水泥地面、楼梯踏步等均按图纸设计施工，粘砖部位清理拉毛，配合水电安装施工，依据图纸包括的其他土建工程……五、合同价款：按图纸建筑面积420元/平方米结算，其中筏板基础和屋面花架不予计算面积。六、结算付款办法：1、依据建筑承包大合同执行，具体支付方式如果有补充协议按补充协议执行。2、工程款的支付：第一次支付按照工程形象进度主体四层付20%，第二次付款按照形象进度主体九层付75%，剩余5%为质量保金，质量保证金扣除方式以大合同为依据……七、质量保证金：质量保证金为工程款的5%，自竣工备案之日起，满一年无质量问题退还余额，不计利息。八、履约保证金：乙方签订本合同需缴纳履约保证金120万元，履约保证金退还方式为：裙楼封顶退还40万元，剩余的主楼封顶全部退还结清。九、合同工期：1、开工时间：2014年3月8日。2、竣工时间：2015年3月8日。合同工期总天数360天……十八、违约责任：1、甲方不能按本合同约定时间支付工程款，每延期一天甲方承担应付工程款年息25%的赔偿（按天计算）……。合同落款甲方处加盖“河南安信建设集团有限公司泰浦物流技术专用章”，并由李某签名，乙方处由宋兴春、张道兵签名。在合同签订之前，宋兴春于2013年9月14日向苏海林支付履约保证金70万元，2014年1月5日向苏海林支付履约保证金50万元，两次共计120万元。后李某出具《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》，显示：施工面积：地下**9514.1平方米，一层10652.4平方米，二层9723.27平方米，三层9630.14平方米，四层9289.68平方米，五层3031.69平方米，六层2361.34平方米，七层2361.34平方米，八层2361.34平方米，九层2361.34平方米，机房层192.85平方米，空调机房346.14平方米，暖井4.55平方米，电井5.82平方米，增加砼盖板面积3平方米，施工面积合计61839平方米。变更部分：1、屋顶岩棉铺贴单价每平方米加2元，合计8326.85平方米*2元/平方米=16653.7元；2、地下室电梯更改为两个电梯，共计三处，增加工费：木工2400元，泥工2400元；3、二层西侧20cm造型檐增加共计53米，增加工费：木工3000元，泥工1000元；4、裙楼一区由于增加冷却塔，致使四层结构发生变化，补款8000元；5、九层空档内加固支架，九层顶女儿墙加固，裙楼大楼梯女儿墙加固混凝土中预埋钢管，共计60米，合计增加材料费2000元；6、基础基槽二次清土增加费用50000元；7、耐磨地坪施工面积：负一层8618.93平方米，一层6557.34平方米，二层8733.16平方米，三层8651.56平方米，四层8347.65平方米，出屋面603.51平方米，合计41512.13平方米，金刚砂材料单价每平方米9.5元，合计394365.23元。8、层面地砖找平层施工8120.19平方米，单价每平方米7元，合计56841.33元。变更增加费用合计536660.26元。该结算单加盖“河南安信建设集团有限公司（非经济用章）泰浦物流项目部技术专用章”，并由李某签名。案涉工程款支付情况如下：1、2014年支付情况：5月27日支付5万元、6月13日支付25万元、6月15日支付10万元、6月19日支付10万元、7月19日支付5万元、8月27日支付5万元、9月5日支付35万元、9月19日支付100万元、9月24日支付100万元、9月25日支付30万元、9月26日支付50万元、9月28日支付40万元、12月2日支付15万元、12月9日支付30万元、12月11日支付20万元、12月29日支付15万元、12月31日支付10万元，共计支付505万元；2、2015年支付情况：1月2日支付8万元、1月28日支付80万元、1月30日支付25万元、2月6日支付180万元、2月8日支付90万元、2月10日支付150万元、2月11日支付100万元、2月12日支付100万元、2月13日支付100万元、2月16日支付90万元、6月23日支付2.5万元、6月26日支付5万元、7月16日支付30万元、8月27日支付25万元、9月8日支付20万元、9月25日支付20万元、10月26日支付10万元、11月19日支付3万元、12月29日支付0.5万元，共计支付1039元；3、2016年支付情况：1月9日支付1万元、1月11日支付2万元、1月29日支付80万元、2月3日支付300万元、2月4日支付80万元，共计支付463万元。以上合计支付2007万元。后宋兴春、张道兵诉至该院，要求安信公司、泰浦公司支付剩余工程款。安信公司与泰浦公司、苏海林建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市中级人民法院于2020年1月8日作出（2019）豫01民初677号民事判决，判决：一、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款25558459.21元（不含质保金）及利息（以25558459.21元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元；三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求。后泰浦公司不服一审判决，提起上诉。2020年8月31日，河南省高级人民法院作出（2020）豫民终239号民事判决，判决：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第二项、第四项，即:“二、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元”“四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第三项，即“三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款20095554.81元及利息（以20095554.81元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。该终审判决书认定，现案涉工程未经竣工验收，安信公司称泰浦公司已于2017年12月份将案涉工程投入使用，泰浦公司自认案涉工程一层于2018年8月份投入使用，二至五层于2019年9月份投入使用；案涉工程欠付工程款为23975342.7元，其中质保金为3879787.89元，安信公司并未对质保金问题提出上诉，该院予以维持，故在该案中，泰浦公司应付工程款数额为20095554.81元；苏海林系借用安信公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与安信公司之间成立挂靠关系。该案诉讼中，安信公司提供的证据即其于2014年8月19日向监理机构核工业第五研究设计院出具工程款支付申请表显示：我方已完成河南泰浦物流产业园1号楼主体封顶，按约定建筑单位应在2014年8月28日前支付该项工程款1000万元。另查明，根据宋兴春、张道兵申请，该院于2019年12月2日裁定冻结安信公司、泰浦公司名下的银行存款10499447元或查封、扣押同等价值的财产。一审法院认为，本案需解决的问题有五：一、案涉合同的效力如何？二、案涉工程量是否结算及工程总价款是多少？三、案涉工程已付工程款有多少？四、案涉工程是否竣工验收及剩余工程款及利息应否支付？五、履约保证金是否收取及应否退还并支付利息？一、关于案涉合同的效力如何的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，第三人苏海林系借用被告河南安信建设集团有限公司资质承揽工程，又由其执行经理李某与原告签订《建设工程劳务承包合同书》，双方均无建筑施工资质，故双方所签合同依法应认定无效。二、关于案涉工程量是否结算及工程总价款是多少的问题。本案中，李某作为苏海林执行经理与宋兴春、张道兵签署《工程量确认单》，双方对涉案工程量进行了确认，故应认定案涉工程量已经结算，安信公司申请对案涉工程量进行鉴定，该院不予准许。安信公司称，宋兴春实际只施工了主体结构，二次结构和加气块砌筑、内外墙粉刷宋兴春、张道兵并没有施工，实际施工人是苏国安，未提供充分证据，该院不予认定。根据双方签订的《建设工程劳务承包合同书》约定的工程单价及双方签署的《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》确认的工程量，案涉工程总价款为：合同内价款为61839㎡×420元/㎡=25972380元，增加部分的款项为536660.26元，共计26509040元。三、关于案涉工程已付工程款有多少的问题。本案中，安信公司称已付工程款共计2322万元。上述款项中审理查明部分列明的付款共计2007万元，证据充分，该院予以认定，其余付款，宋兴春、张道兵不予认可，亦无充分证据证明，该院不予认定。四、关于案涉工程是否竣工验收及剩余工程款及利息应否支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程总价款为26509040元，已付工程款为2007万元，剩余工程款为6439040元，包括工程款5113588元，质保金1325452元（26509040元×5%）。双方合同约定，第一次支付按照工程形象进度主体四层付20%，第二次付款按照形象进度主体九层付75%，剩余5%为质量保金，自竣工备案之日起，满一年无质量问题退还余额，不计利息。现案涉工程未经竣工验收，安信公司称2017年12月份泰浦公司将案涉工程投入使用，泰浦公司自认2018年8月份对案涉工程一层投入使用，故认定案涉工程于2018年8月1日投入使用，案涉工程质保期于2019年7月31日届满，故剩余工程款中的工程款5113588元及利息，应于2018年8月1日起支付，其中利息以工程款5113588元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金1325452元及利息，应于2019年8月1日起支付，其中利息以质保金1325452元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2014年3月9日，被告河南安信建设集团有限公司出具《授权委托书》，授权委托第三人苏海林为被告河南安信建设集团有限公司代理人，以被告河南安信建设集团有限公司名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，第三人苏海林在此过程中所签署的有关文件，被告河南安信建设集团有限公司均予以承认；河南省高级人民法院生效判决认定，第三人苏海林系借用被告河南安信建设集团有限公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与河南安信建设集团有限公司之间成立挂靠关系；依法二者均应对剩余工程款本息承担支付责任。被告河南泰浦物流有限公司作为案涉工程发包人，其欠付被告河南安信建设集团有限公司工程价款数额已经河南省高级人民法院生效判决确定为23975342.7元，依法其应当在欠付工程价款范围内向原告承担支付责任。五、关于履约保证金是否收取及应否退还并支付利息的问题？本案中，宋兴春、张道兵分两次共向第三人苏海林转账支付履约保证金120万元，证据充分，足以认定。双方合同约定，履约保证金退还方式为：裙楼封顶退还40万元，剩余的主楼封顶全部退还结清。在二被告及第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案中，被告河南安信建设集团有限公司提供的证据即其于2014年8月19日向监理机构核工业第五研究设计院出具工程款支付申请表显示，我方已完成河南泰浦物流产业园1号楼主体封顶，按约定建筑单位应在2014年8月28日前支付该项工程款1000万元，故履约保证金120万元及利息应于2014年8月19日起由第三人苏海林及被告河南安信建设集团有限公司支付，其中利息以履约保证金120万元为基数，自2014年8月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋兴春、张道兵工程款6439040元及该款利息（其中工程款5113588元的利息，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金1325452元的利息，自2019年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告河南泰浦物流有限公司在其欠付被告河南安信建设集团有限公司工程价款23975342.7元范围内对上述款项承担支付责任；二、第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋兴春、张道兵履约保证金120万元及利息（其中利息以履约保证金120万元为基数，自2014年8月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告宋兴春、张道兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84796.68元，由原告宋兴春、张道兵负担16209.86元，第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司共同负担56638.89元，第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司共同负担11947.93元；保全费5000元，由第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，（2017）豫0191民初1220号民事判决载明“被告安信公司辩称……我司与宋兴春、张道兵存在合法的劳务关系。宋兴春、张道兵在签订合同时未加盖公司公章，后来加盖公司公章后原件留存于公司总部”。本院查明的其他事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审法院的审理范围应当以当事人的上诉请求的范围为依据。河南省高级人民法院（2020）豫民终239号生效判决对于苏海林与安信公司之间就案涉“郑州市河南泰浦物流产业园1#楼项目”工程成立挂靠关系、苏海林系借用安信公司资质进行施工的实际施工人的认定，是苏海林与安信公司之间就案涉工程施工关系的内部关系。本案中，安信公司是否应对宋兴春、张道兵承担工程款支付责任，应根据相关案件事实予以认定。本案中，安信公司在其出具的《授权委托书》中授权苏海林为安信公司代理人，并明确在案涉项目开发过程中苏海林所签署的有关文件安信公司均予以承认。且苏海林作为安信公司经理，李某作为安信公司工作人员参与了案涉工程施工管理。同时，安信公司在其他案件中述称“与宋兴春、张道兵存在合法的劳务关系。宋兴春、张道兵在签订合同时未加盖公司公章，后来加盖公司公章后原件留存于公司总部”。综合现有证据，能够证明案涉《建设工程劳务承包合同书》的真实性，但不能证明在签订案涉《建设工程劳务承包合同书》时，宋兴春、张道兵已经知悉安信公司并非实际的合同相对方。据上，一审判决安信公司承担付款责任并无不当。李某作为安信公司工作人员不仅与宋兴春、张道兵签订了案涉《建设工程劳务承包合同书》，且在工程施工过程中还参加了案涉工程相关的会议，签署了相关的借据、竣工验收结算单等相关材料。以上事实证明李某实际拥有对案涉工程进行结算的职权。本案诉讼中，安信公司虽不认可有李某签字的《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》的真实性，并主张二次工程系由第三方实际施工。但安信公司并未提供充分的证据证明第三方实际进行了二次施工并支出了相关费用，即现有证据不足以否定《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》的真实性。因此，一审判决依据该结算单认定相关工程款并无不当。安信公司主张一审认定已付工程款数额错误，存在少计算四笔已付工程款的情况。安信公司主张的第一笔40万元与一审已经认定的40万元付款为同一笔。第二笔30万元的证据中并不显示支付给了宋兴春、张道兵。第三笔30万元的证据银行凭单中并没有加盖银行印章，无法证明银行受理该业务并实际转账。第四笔200万元，安信公司虽提交有收据，但却未提供相应的转款凭证以证实实际支付该笔款项。据上，一审未将该四笔款项计入已支付工程款并无不当。关于安信公司主张的利息起算时间问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，案涉工程于2018年8月份投入使用，此时安信公司应当向宋兴春、张道兵支付至工程总价款的95%；因安信公司当时并未付至95%，故应当向宋兴春、张道兵支付相应的利息；本院经审查认为，一审法院认定的利息起算时间，事实清楚，证据充分，适用法律正确，并无不当。关于泰浦公司应承担的责任问题。鉴于泰浦公司已进入破产程序，本案中关于泰浦公司的判决结果，仅具有相应债权确认的效果，不作为执行的依据。债权人应依法向受理泰浦公司破产清算的人民法院依照破产法的相关规定申报债权。综上，河南安信建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68587元，由河南安信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二〇年十二月十六日书记员 王云霞