陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1393号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：91610700735352154W。负责人：赵立夏，总经理。委托代理人：喻海涛，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：杨海明，男，生于1967年10月3日，汉族，农民，个体工商户，住陕西省勉县。被上诉人（原审被告）：马小军，男，生于1976年11月5日，汉族，农民，住陕西省勉县，系元庄村委会干部。上诉人永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称永安财险汉中中心支公司）因与被上诉人杨海明、马小军机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永安财险汉中中心支公司的委托诉讼代理人喻海涛，被上诉人杨海明、马小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人永安财险汉中中心支公司上诉请求：请求撤销一审判决。事实与理由：发生事故时驾驶车辆的人员是一个叫廖保民的，不是马小军。如果是马小军驾驶车辆，那么他属于无证驾驶，根据合同约定上诉人在商业第三责任内免赔，一审判决上诉人在商业第三责任险内赔偿9454.64元不当。被上诉人杨海明辩称：1、一审判决依据双方提交的证据进行质证、审查，认定事实清楚；2、按照“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应当对马小军无证驾驶行为举证，如果认为无证驾驶行为商业责任险不予赔偿应当提出答辩意见；3、上诉人在一审答辩期间和庭审过程中，没有对马小军无证驾驶行为进行任何答辩，并明确表示同意在交强险及商业险限额内赔偿，属于当事人自由处分民事权利和诉讼权利的行为，不违反法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人马小军辩称：车辆是被上诉人马小军驾驶的，事故发生后至事故责任认定及一审开庭期间，上诉人没有提出过拒赔，说明上诉人是认可赔偿的。请求驳回上诉，维持原判。杨海明向一审法院起诉请求：请求判令被告永安财险汉中中心支公司在交强险和商业险限额内赔偿医疗费32615.48元、误工费36000元、护理费10800元、营养费1800元、住院伙食补助费1350元、交通费900元、鉴定费2160元、精神损害抚慰金1000元以及二次手术期间的医疗费5000元、误工费5000元、护理费3000元、营养费500元、住院伙食补助费750元，超出部分由被告马小军承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年11月10日14时20分许，原告杨海明驾驶陕FXXX**号普通摩托车沿勉县XX路由东向西行驶至镇川镇元庄村十八组弯道路段右转弯时，与由西向东行驶被告马小军驾驶的陕FXXX**号小轿车碰撞，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，原告被送往勉县骨伤科医院住院治疗，诊断为：左髌骨粉碎性骨折；全身多处软组织损伤。原告住院治疗46天，产生医疗费32490.48元。医嘱：术后1月、3月、6月、12月复查，视骨折恢复情况取出内固定；渐次患肢功能锻炼；不适随诊。2020年3月5日原告在三二〇一医院门诊检查支出医疗费125元。勉县公安局交通警察大队于2019年11月20日对本次事故作出《勉公交（江）认[2019]第047号道路交通事故认定书》，认定原告杨海明在该起事故中应承担主要责任，被告马小军应承担次要责任。11月25日，双方达成交通事故一次性处理协议书，约定原告的一切损失通过法院起诉处理。2020年3月12日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所对原告的伤情作出《陕汉航司所[2020]法临鉴字第262号法医学某某鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人杨海明左髌骨开放性粉碎性骨折内固定术后，其二次手术评估为伍仟元，住院时间评估为二十五天；其误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告支出鉴定费2160元。另查明：陕FXXX**号车系被告马小军所有，马小军为该车在被告永安财险汉中中心支公司投保了保险期间均为一年的机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和内含责任限额为100万元并附加不计免赔的商业第三者责任险，本次交通事故发生在保险合同有效期间。原告杨海明于2018年5月起在勉县XX镇XX社区（镇川街）租房个体经营勉县XX店。被告马小军为原告垫付住院医疗费3000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事侵权责任。原告杨海明驾驶陕FXXX**号摩托车与被告马小军驾驶的陕FXXX**号小轿车碰撞，致杨海明受伤，两车受损的道路交通事故。勉县交警大队认定杨海明应承担主要责任，马小军应承担次要责任，各当事人对此均无异议，予以确认。根据事故认定并结合双方在事故中的具体过错程度以及相关司法解释规定，综合确定由原告杨海明承担70％的责任、被告马小军承担30％的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的按照法律规定由侵权人赔偿。本次交通事故发生在陕FXXX**号车交强险和商业三者险的有效保险期内，且被告永安财险汉中中心支公司也愿意在该交强险和商业险限额内对原告损失进行赔偿，故被告永安财险汉中中心支公司应依照法律规定和合同约定在承保车辆的交强险责任限额内先予赔偿；不足部分在商业三者险的责任限额内根据双方责任予以赔偿；超出保险理赔范围的部分由被告马小军赔偿。故对原告要求二被告赔偿自己因本次事故所造成经济损失的诉讼请求，依法予以支持，具体赔偿数额应依法核定。《陕汉航司所[2020]法临鉴字第262号法医学某某鉴定意见书》及鉴定费发票2160元，各当事人均无异议，予以采信，原告的各项损失即应该按照鉴定意见二次手术费5000元、住院时间25天、误工期180日、护理期90日、营养期90日予以计赔。原告主张勉县骨伤科医院医疗费32490.48元、三二〇一医院门诊检查费125元、二次手术医疗费5000元，共计37615.48元，二被告对此均无异议，且有住院病案、医疗费发票及鉴定结论的相应证据在卷为证，予以确认。原告主张首次住院治疗期间的误工费36000元（200元/天×180天）、护理费10800元（120元/天×90天）、营养费1800元（20元/天×90天）、住院伙食补助费1350元（30元/天×45天），还主张了后续治疗25天的误工费5000元、护理费3000元、营养费500元、住院伙食补助费750元。二被告认为鉴定机构对原告的误工期、护理期、营养期评定均采取上限，对二次手术期间的住院伙食补助费同意赔偿，但该期间的护理费、营养费、误工费不能重复计算，不同意赔偿；同时认为原告扩大损失，误工费证据不足应按照每天100元计算，护理费住院期间按每天100元、出院后按每天80元计算，对营养费和住院伙食补助费标准无异议。因汉航法医司法鉴定所对原告的误工期、护理期、营养期评定是结合原告的具体伤情、年龄、多处损伤等实际情况参照相应标准采取上限而做出的结论，是对原告本次事故受伤后整体伤情恢复情况进行的评定，原告在另行主张二次手术期间的上述费用明显属重复计算，故对被告该辩解意见予以采纳，对原告主张二次手术期间的上述费用不予支持。原告于事故发生前经营勉县XX店属实，但原告既没有提交事故发生前经营收入标准的相关证据，也没有提交因本次事故受伤导致收入实际减少部分的相应证据，结合本案具体情况及本地经济状况，综合确定原告误工费按每天150元计赔，即误工费本院确定为27000元；因原告亦未对其护理费标准120元/天提交相应的证据，但原告经治疗出院后伤情有所减轻，在家休养期间对护理的需求程度也会相应降低，故对二被告关于护理费的辩解理由予以采纳，标准也比较符合本地护理行情，予以确认，即护理费确定为8620元（100元/天×71天＋80元/天×19天）；结合鉴定意见确定原告营养费为1800元、住院伙食补助费2100元。原告主张按每天20元赔偿交通费900元；二被告认为该费用过高且证据不足，只认可300元，但原告既没有提交实际支出交通费的相应票据，也不能对费用构成明细做合理说明，其要求每天20元也不符合法律及相关司法解释的规定，而被告认可的300元与原告的治疗情况也比较相符，故对被告该辩解理由予以采纳，对交通费确认为300元。原告主张精神损害抚慰金1000元，被告认为原告不构成伤残精神损害抚慰金不应赔偿。经查，原告因本次事故受伤的伤情并不构成伤残，原告也未能提交证据证明因事故对其精神确实造成了损伤，其主张精神损害抚慰金不予支持。被告永安财险汉中中心支公司辩称其不承担鉴定费及诉讼费的理由符合法律规定，予以采纳。被告马小军为原告垫付住院医疗费3000元予以确认，要求原告对其多垫付的费用在得到保险赔偿时返还予以准许。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、原告杨海明因本次交通事故造成的经济损失：医疗费（含后续医疗费）37615.48元、误工费27000元、护理费8620元、营养费1800元、住院伙食补助费（含后续治疗期间）2100元、交通费300元、鉴定费2160元，共计79595.48元；由被告永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FXXX**号小轿车的机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿45920元（医疗费10000元＋误工费27000元＋护理费8620元＋交通费300元），在商业第三者责任险责任限额内赔偿9454.64元[（79595.48元－45920元－鉴定费2160元）×30%]，共计赔偿55374.64元；由被告马小军赔偿648元（鉴定费2160元×30%）；其余损失由原告杨海明自己承担。限本判决书发生法律效力之日起三十日内履行清结；二、驳回原告杨海明的其他诉讼请求。原告杨海明在收到赔偿款时，退还给被告马小军剩余垫付款2352元（3000元－648元）。本院二审期间，上诉人永安财险汉中支公司当庭提出事故发生时的驾驶员不是被上诉人马小军，与勉县公安局交通警察大队做出的交通事故责任认定书不符，且无证据予以证明，本院对上诉人永安财险汉中支公司的陈述不予采信；上诉人主张被上诉人马小军系无证驾驶，按照商业第三者责任保险合同的约定应当免赔。一审中由于上诉人疏忽没有予以抗辩，请求二审法院予以支持。另查明：1、经审查本案交通事故责任认定书，认定被上诉人马小军系无证驾驶且临危措施不当，是造成本案交通事故的另一原因。2、上诉人与被上诉人签订的商业第三责任合同条款第二十四条第二项驾驶人有下列情形之一者：……；3、无驾驶证，驾驶证被依法扣留、暂扣、吊销、注销期间。签订保险合同时，被上诉人马小军在投保人声明和保险投保提示书上分别签名并签署了收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险责任条款的内容及法律后果的内容。本院认为，被上诉人马小军无证驾驶机动车辆行为违法，该行为属于上诉人永安财险汉中支公司与被上诉人马小军签订的商业第三责任保险合同约定的保险责任免除情形。上诉人没有对商业第三者责任保险约定的免赔事项在一审诉讼中予以抗辩，是否属于疏忽还是对自身民事权利的处分，对该问题的认定，本院认为，应当从以下方面予以考量认定：首先，是否符合双方合同的目的。双方合同约定无证驾驶属于免赔情形，该事项上诉人向被上诉人进行了特别提示，合同约定体现了民事主体实施民事行为必须遵守国家法律法规强制性规定，同时亦是为了避免风险的需要。上诉人在一审中没有对被上诉人马小军无证驾驶提出抗辩，显然不符合合同目的和其自身利益维护；其次，是否违反法律规定和公序良俗。《中华人民共和国交通安全法》规定，驾驶机动车必须取得机动车驾驶资格证，是基于社会公共安全管理的强制性规定，如果允许保险人对投保人严重违法行为造成的损失获得商业保险赔偿，显然违反法律规定和社会公序良俗；第三，是否对社会产生危害后果。如果因上诉人在一审中没有提出抗辩意见，按照一般民事争议视为民事主体自愿处分民事权利的行为，会对社会公众造成无证驾驶等违法行为仍然可能获得保险利益并得到法律支持，有助长无证驾驶之嫌的后果，对社会公共利益构成潜在的危害。综上所述，可认定上诉人在一审中存在疏忽，未对商业第三责任险予以免赔进行抗辩，故上诉人请求对商业第三责任险予以免赔的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初538号民事判决第二项；二、变更陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初538号民事判决第一项为：1、被上诉人杨海明因本次交通事故造成的经济损失：医疗费（含后续医疗费）37615.48元、误工费27000元、护理费8620元、营养费1800元、住院伙食补助费（含后续治疗期间）2100元、交通费300元、鉴定费2160元，共计79595.48元。由上诉人永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FXXX**号小轿车的机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿45920元（医疗费10000元、误工费27000元、护理费8620元、交通费300元）；2、超过交强险限额的部分由被上诉人马小军赔偿30%计10102.64元，扣除马小军已支付的3000元，马小军还应支付7102.64元。其余损失由被上诉人杨海明承担。限本判决书送达之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担维持不变。上诉案件受理费100元，由上诉人永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。本判决为终审判决。义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内申请人民法院强制执行。审 判 长  陆 波审 判 员  孙俊娜审 判 员  李 涛二〇二〇年十二月二十一日法官助理  丁腾龙书 记 员  闫炳辰