山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13394号 上诉人（原审原告）：张滨，男，1980年3月7日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：马云飞，山东昌森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘远红，男，1973年8月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：徐超，山东青博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兴国，山东青博律师所实习律师。 上诉人张滨因与被上诉人刘远红合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初4516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张滨向本院上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人转让费75000元，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方签订的《福源烧烤店铺转让合同》合法有效，上诉人已按合同约定将店铺交付给被上诉人，被上诉人应按约定于2019年4月26日前付清剩余转让费，不得擅自解除合同。二、被上诉人作为违约方，不享有合同解除权。被上诉人超出付款期限后，应继续支付转让费。被上诉人2019年5月12日继续开业的行为代表其愿意继续履行合同，故一审法院认定被上诉人未如期付款即视为放弃定金和商铺使用权错误，被上诉人应继续履行合同向上诉人支付剩余转让费。三、被上诉人未将钥匙交还给上诉人。被上诉人中在一审称其将钥匙交给徐某，并提交录音为证，因该证据涉及第三人，上诉人以该证据未认可。如录音真实，被上诉人确实将钥匙交给徐某，一审法院也没有查明被上诉人共有几把钥匙、交付钥匙的目的及交付钥匙后涉案店铺的使用情况。徐某在录音中称是帮助被上诉人向外转让。四、上诉人转让的是烧烤店铺，上诉人还经营机械加工厂，没有精力顾及烧烤店才将其转让给被上诉人。被上诉人于2019年7月注销店铺，烧烤旺季已过，其违约行为给上诉人带来较大经济损失。 被上诉人刘远红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、根据双方2019年4月8日的通话记录可以证实刘远红已经在2019年4月26日前与张滨沟通过关于涉案房屋为违章建筑的事宜。且该涉案房屋为自建房，无产权证，无法办理消防验收，更无法办理餐饮经营合法有效证件，使得被上诉人无法实现合同目的。同时张滨在签订合同时隐瞒了无法办理消防验收的重要事实，存在重大过错，这些都是答辩人依法解除合同的关键。二、刘远红已经在2019年6月将房屋仅有的钥匙交还给张滨的舅子徐某，在2019年7月将2019年4月注册的涉案店铺注销，刘远红以实际行动终止了合同的履行，主动放弃了定金和商铺使用权，张滨无权要求刘远红继续履行合同并支付剩余转让费。三、以上事实均已在一审庭审中查明，不存在“一审法院认定事实错误”的情况。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 张滨向一审法院起诉请求：1.判令刘远红立即支付张滨转让费75,000元；2.刘远红承担本案诉讼费、保全费用。事实和理由：2019年3月26日，张滨、刘远红签订《福源烧烤店铺转让合同》一份，约定张滨将福源烧烤店铺转让给刘远红，转让的店铺含装修、设备及货物等所有物品，转让费95,000元。合同签订后，张滨按照约定将店铺所有物品交付给了刘远红，刘远红仅向张滨支付了2万元转让费，剩余转让费至今未支付。 原审查明： 1、张滨（甲方）与刘远红（乙方）于2019年3月签订福源烧烤店铺转让合同一份，约定，第一条店铺基本情况本合同自2019年3月26日至政府整体规划搬迁停止使用为止，乙方在经营期间有权转让企业法人及经营权，但要书面告知房东，原有其他合同继续生效，撤离时只能拆卸、搬运可移动设备、物品，不能破坏房屋墙体装饰、整体使用结构。该场地年租金22000元(贰万贰仟元)2020年1月开始每年租金递增1000元，乙方不承担其他原因产生费用。2020年开始1月1日缴费给房东，不能拖欠否则房东有权收回租赁权。因为乙方违法经营，负所有法律责任。转让的福源烧烤店铺位于海棠湾对面，海王路与上海路交接处东200米。地址为已营业执照注册地址为准。甲方转让的该店铺包括装修、设备及货物等所有物品。该店铺的个体工商户营业执照由甲方7日内全权配合变更过户为乙方注册的刘记速食8名下，如有违约甲方负责。第二条转让费及责任上述烧烤城店铺的转让费共玖万伍仟元(95000元)，2019年3月，先交付给甲方人民币贰万元整，其余款在30日内交清，超出后为乙方自动放弃定金和店铺使用权，定金交付甲方即可使用、装修等。甲方保证福源烧烤店从签约开始起，两年内不能搬迁，如出现搬迁甲方30日内退回乙方一半的转让费。第三条财产的移交本合同签订后，乙方向甲方付钱后，甲方向乙方交付店铺钥匙。费用中包括装修、装饰、设备及其他相关费用，甲方不得再向乙方索取任何费用，电表数由双方共同查看。第四条双方的权利义务此合同生效前任何债务、罚款、欠费、法律等纠纷情况，全部责任由甲方承担。乙方概不负责法律责任。甲方在交付日起，乙方所有产生所有费用，都与甲方无关。 2、张滨2017年在海王路296号房屋注册经营黄岛区福源百味烧烤店，于2019年3月28日注销。刘远红于2019年4月16日在海王路296号注册成立黄岛区刘记速食捌小吃店，于2019年7月29日注销。 庭审中，张滨提交了与刘远红的短信一组、张滨与房东孟广毅通话录音一份，用以证明房东孟广毅对张滨与刘远红的转让行为是知晓的，且刘远红与房东重新签订了房屋租赁合同，刘远红一直占用经营该店铺至今。刘远红对短信、录音的真实性无异议，但认为刘远红与房东的租赁合同的生效前提是张滨与房东的合同到期后，刘远红已经在2020年1月1日前退还房屋及店面装修配套，并解除了此前与房东签订的合同，承租人为张滨。 刘远红提交了准予注销通知书一份，用以证明：刘远红自2019年7月29日已不再经营使用房屋店面。张滨对证据真实性无异议。 刘远红提交录音证据三段，用以证明：刘远红在2019年6月份已将房屋店面及装修配套退还张滨，且由于张滨提供的房屋属于违章建筑，根本无法办理消防验收，刘远红无法合法经营和使用房屋店面。张滨对录音证据不予认可。 原审认为，本案系转让合同纠纷，争议的焦点是张滨主张的转让费应否予以支持。双方合同第二条约定，转让费95000元，2019年3月，刘远红先交付给张滨2万元，其余款在30日内交清，超出后为刘远红自动放弃定金和店铺使用权，定金交付张滨即可使用、装修等。合同签订后刘远红交付了2万元，但后续款项并未交付。根据刘远红提交的录音可以证实刘远红已经于2019年6月将房屋钥匙交还张滨的舅子徐某，刘远红提交的准予注销通知书也可以印证刘远红已经于2019年7月将2019年4月注册的涉案店铺注销，结合2019年4月的录音可以看出，刘远红因店铺装修工作受到干扰，怀疑店铺所在房屋是违章建筑，曾与张滨进行过交涉。综合上述情况，根据合同约定，在刘远红未如期付款的情况下，应视为放弃了定金和商铺使用权，且刘远红也已将钥匙交还，以实际行动终止了转让合同的履行，张滨要求刘远红继续支付转让费，依据不足，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张滨的诉讼请求。案件受理费1675.00元，减半收取计837.50元，保全费770.00元，由张滨负担。 二审期间，上诉人提交以下新证据：一、徐某与被上诉人手机录音证据，证明：被上诉人于2019年5月12日还在经营酒店，履行合同；被上诉人虽将钥匙交给徐某，但返还酒店钥匙并不等同于解除合同。被上诉人对证据真实性不认可，被上诉人经营酒店不能否认租赁房屋为违章建筑，被上诉人不能办理消防验收，无法继续履行合同；被上诉人将钥匙交给上诉人目的就是解除合同，并主动放弃定金和店铺使用权。二、申请证人徐某到庭作证称，1.张滨与其系亲属关系，受托向被上诉人索要转让款；2.收到被上诉人小店钥匙，并帮助被上诉人对外转让酒店；3.房屋已经被房东收回。上诉人对证言真实性无异议；被上诉人对其证言部分内容不认可，但没有否认酒店房屋系违章建筑。 上诉人未在本院规定时间内提交其经营期间酒店消防许可。被上诉人以涉案租赁房屋系违章建筑、不能办理消防验收、不能合法经营为由，要求解除酒店转让合同。上诉人主张涉案房屋不需要消防验收。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，《烧烤店铺转让合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约定履行自己的义务。根据《烧烤店铺转让合同》第二条约定，“余款在30日内交清，超出后为乙方自动放弃定金和店铺使用权”。被上诉人以放弃已经支付部分转让款、经营权为条件，有权解除酒店转让合同，其将酒店钥匙退还给上诉人系解除合同的意思表示，上诉人接受酒店钥匙，收回酒店物品系同意解除。因此，双方当事人就解除酒店转让合同达成一致。上诉人要求继续履行合同，支付剩余转让款不符合事实，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由上诉人张滨负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 张宁 书记员彭晓凤