安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖11刑终285号 抗诉机关（原公诉机关）安徽省全椒县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈守军，男，1968年6月15日出生于安徽省定远县，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年7月25日被全椒县公安局刑事拘留，同年8月30日经全椒县人民检察院批准由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。 辩护人蒋茂刚，北京市百瑞（上海）律师事务所律师。 原审被告人时英得，男，1962年2月28日出生于安徽省寿县，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省寿县，现租住安徽省全椒县。曾因犯盗窃罪于2013年3月21日被霍邱县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，2015年6月18日刑满释放。此次因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年7月25日被全椒县公安局刑事拘留，同年8月30日经全椒县人民检察院批准由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。 原审被告人熊耀勇，男，1979年9月10日出生于江西省九江县，汉族，小学文化，水电安装工，住江西省九江县。曾因犯抢劫罪于1997年12月被判处有期徒刑二年；因犯盗掘古墓葬罪于2014年7月22日被安徽省六安市金安区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元，2016年11月1日刑满释放。此次因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年7月25日被全椒县公安局刑事拘留，同年8月30日经全椒县人民检察院批准由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。 原审被告人陈守政，男，1974年2月28日出生于安徽省定远县，汉族，初中文化，驾驶员，住安徽省全椒县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年7月30日被全椒县公安局监视居住。2019年11月1日经全椒县人民法院决定由全椒县公安局执行监视居住。 原审被告人吴汉中，男，1978年7月2日出生于安徽省全椒县，汉族，小学文化，驾驶员，户籍地安徽省全椒县，现住安徽省全椒县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年7月29日被全椒县公安局刑事拘留，同年7月30日被全椒县公安局监视居住。2019年11月1日经全椒县人民法院决定由全椒县公安局执行监视居住。 安徽省全椒县人民法院审理全椒县人民检察院指控原审被告人时英得、熊耀勇、陈守军、陈守政、吴汉中犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年8月17日作出（2019）皖1124刑初398号刑事判决。宣判后，安徽省全椒县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈守军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2020年12月16日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员冯祝苗、书记员刘朋玥出庭履行职务，上诉人陈守军及其辩护人蒋茂刚、原审被告人时英得、熊耀勇、陈守政、吴汉中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1.2019年3月31日20时许，被告人时英得、陈守军、熊耀勇、陈守政至全椒县米处曹某家田地，使用挖掘机对两处古墓葬进行盗掘。其中，被告人陈守军负责用挖掘机挖掘古墓葬，被告人陈守政负责照明，被告人时英得、熊耀勇负责在古墓葬周围查找文物，当晚四人未窃得文物。经安徽省文物鉴定站鉴定，该两座古墓为东汉至六朝时期古墓葬，具有历史、艺术、科学价值。 2.2019年4月被告人时英得、熊耀勇、陈守军商量欲盗掘古墓葬，后被告人陈守军联系被告人陈守政、吴汉中，五被告人于2019年4月18日21时许，五被告人至全椒县，使用挖掘机对该处古墓葬进行盗掘。其中，被告人时英得、陈守军负责望风，被告人吴汉中负责用挖掘机挖掘古墓葬，被告人陈守政、熊耀勇负责在古墓葬周围观察挖掘情况。经安徽省文物鉴定站鉴定，该古墓葬为战国至西汉时期古墓葬，具有历史、艺术、科学价值。 另查明：被告人时英得、陈守军于2019年7月25日被公安民警抓获归案；被告人熊耀勇于2019年7月24日被公安民警抓获归案，并于当日羁押于九江市柴桑区看守所；被告人陈守政主动到公安机关投案；被告人吴汉中经公安民警电话通知到案，被告人时英得、陈守军、陈守政、吴汉中归案后均能如实供述其犯罪事实，被告人熊耀勇归案后供述部分犯罪事实。侦察机关依法扣押作案工具挖掘机一台。 原判依据受案登记表、立案决定书、户籍信息、无犯罪记录证明等书证、鉴定意见、现场勘验检查、辨认笔录及照片、证人武某、刘某、曹某、王某证言、被告人时英得、熊耀勇、陈守军、陈守政、吴汉中的供述和辩解等证据认定上述事实，并认为：被告人时英得、熊耀勇、陈守军、陈守政、吴汉中以窃取文物为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依法应当追究五被告人相应的刑事责任。被告人时英得、熊耀勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，是累犯，依法予以从重处罚。五被告人盗掘古墓葬未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人时英得、熊耀勇、陈守军归案后如实供述全部或部分犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人陈守政、吴汉中主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法予以减轻处罚。被告人陈守政、吴汉中在共同犯罪中所起作用相对较小，酌情予以从轻处罚。被告人陈守政、吴汉中具有悔罪表现，司法行政机关出具的《调查评估意见书》证明其符合社区矫正条件，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对二被告人可以宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人时英得犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万四千元。二、被告人熊耀勇犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一万元。三、被告人陈守军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元。四、被告人陈守政犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金六千元。五、被告人吴汉中犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑一年八个月，并处罚金四千元。六、扣押在案的犯罪工具挖掘机，依法予以没收。 安徽省全椒县人民检察院抗诉提出：全椒县大墅刘兴大吴组被盗掘的古墓葬及全椒县大墅镇汪店村小黄组被盗掘的古墓葬，经鉴定均具有历史、艺术、科学价值。五被告人盗掘以上两处古墓葬，虽未盗到文物，但两次均使用挖掘机对墓葬进行挖掘，挖有2至3米，并且挖到砖块的行为已造成对两处古墓葬的实际毁坏，造成对历史、艺术、科学价值的损害，全椒县人民法院认定五被告系盗掘古墓葬未遂，系认定事实和适用法律错误。 滁州市人民检察院支持抗诉提出：支持全椒县人民检察院的抗诉意见。 上诉人陈守军及其辩护人提出：鉴定意见不能作为定案依据，即使作为定案依据，本案被盗掘的地点是否是古墓葬、是否具有历史、艺术、科学价值、该价值是否遭到破坏、破坏的结果与被告人的行为是否存在因果关系均存疑，一审认定犯罪未遂正确，上诉人具有立功情节。 经审理查明，原判所列证实时英得、熊耀勇、陈守军、陈守政、吴汉中犯盗掘古墓葬罪事实的全部证据均经庭审举证、质证、查证属实。二审期间，陈守军等人及辩护人未提供证据推翻相关事实及证据，本院对原判认定事实及所列证据依法予以确认。二审期间，被告人陈守军、陈守政、吴汉中分别缴纳罚金8000元、6000元、4000元。 针对上诉人陈守军及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，结合本案的事实和证据，本院评判意见如下： 1．关于鉴定意见能否作为定案依据的辩护辩解意见。 经查，本案的涉案文物鉴定报告是由侦查机关按照法定程序委托具有鉴定资质的文物鉴定评估机构作出的，可作为本案证据使用，此节辩解和辩护意见，本院不予采纳。 2．关于被告人陈守军是否具有立功情节的辩护辩解意见。 经查，陈守军的举报线索至今未能查证属实，此节辩解和辩护意见，本院不予采纳。 3．关于盗掘古墓葬未遂的辩解辩护意见。 经查，文物的价值不仅仅是物质价值，更重要的价值在于其具有的非物质价值。文物是历史、艺术、科学价值的一种物质载体，文物所具有的历史、艺术、科学价值才是文物的真正价值所在。法律是通过保护文物这一具体的物质对象来保护历史、艺术、科学等非物质价值的。根据鉴定评估报告，涉案墓葬均为古墓葬，具有历史、艺术、科学价值。本案被告人主观上有盗掘古墓葬的故意，客观上实施了使用挖掘机两次盗掘古墓葬的行为，并且已经掘及全椒县大墅镇刘兴村大吴组的古墓葬墓坑的南壁，损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，对该古墓葬造成了不可恢复的破坏，侵犯了国家文物管理秩序，应当认定为既遂。 本院认为：被告人时英得、熊耀勇、陈守军、陈守政、吴汉中以窃取文物为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依法应当追究五被告人相应的刑事责任。原判认定五名被告人犯盗掘古墓葬罪未遂不当，本院依法予以纠正。全椒人民检察院的抗诉意见及滁州市人民检察院的支持抗诉意见，本院予以采纳。被告人时英得、熊耀勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人时英得在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人熊耀勇、陈守军、陈守政、吴汉中在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人时英得、熊耀勇、陈守军归案后如实供述全部或部分犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人陈守政、吴汉中主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法予以从轻处罚。被告人陈守政、吴汉中在共同犯罪中所起作用相对较小，酌情予以从轻处罚。被告人陈守政、吴汉中具有悔罪表现，司法行政机关出具的《调查评估意见书》证明其符合社区矫正条件，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对二被告人可以宣告缓刑。无证据证明本案挖掘机是陈守军为实施犯罪而购买，虽然挖掘机客观上对案件发生具有帮助作用，但根据罪责刑相一致原则，没收“供犯罪所用的本人财物”应体现罪责刑的均衡，所没收财物的范围、价值应当与犯罪的危害程度相当，并应根据财物价值和犯罪情节综合考虑，没收挖掘机对上诉人陈守军明显偏重。故上诉人陈守军的挖掘机不应作为供犯罪所用的本人物品予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、维持全椒县人民法院（2019）皖1124刑初398号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人熊耀勇犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一万元；被告人陈守军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元；被告人陈守政犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金六千元；被告人吴汉中犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑一年八个月，并处罚金四千元。 二、撤销全椒县人民法院（2019）皖1124刑初398号刑事判决的第一项、第六项，即被告人时英得犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万四千元；扣押在案的犯罪工具挖掘机，依法予以没收。 三、原审被告人时英得犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2022年7月24日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 审判长 万 杰 审判员 隋鸿达 审判员 许 汪 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 宋秋月 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍需执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的； （二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； （三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的； （四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。