江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0902民初2317号原告：肖功明，男，1966年9月3日生，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：严法贵，男，1979年7月12日生，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张荣伟，江苏汇建律师事务所律师。被告：邵正桂，男，1968年3月12日生，住盐城市亭湖区。被告：盐城市金成达砼业有限公司，统一社会信用代码91320902554679676R，住所地盐城市亭湖区盐东镇李灶村**。法定代表人：邵正桂，该公司总经理。两被告共同委托诉讼代理人：王曲凡，江苏法岭律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：邹荣，江苏中茵海华律师事务所律师。原告肖功明与被告邵正桂、盐城市金某砼业有限公司（下称金某公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月19日受理后，依法适用简易程序由审判员郝燕独任审判，于同年5月13公开开庭进行了审理，原告肖功明及其委托诉讼代理人张荣伟、被告邵正桂及两被告共同委托诉讼代理人王曲凡到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序并组成合议庭于2019年11月6日、2020年12月4日公开开庭进行了审理，原告肖功明及其委托诉讼代理人严法贵、张荣伟两次开庭均到庭参加诉讼，两被告的共同委托诉讼代理人王曲凡2019年11月6日开庭到庭参加诉讼，被告邵正桂、两被告的共同委托诉讼代理人邹荣2020年12月4日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖功明向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告邵正桂的合伙关系。2、被告邵正桂返还原告合伙投资款1953151.05元、合伙经营利润2697967.665元，合计4651118.67元。3、被告金某公司对被告邵正桂上述支付责任承担连带责任。事实和理由：2016年10月至2018年2月，原告肖功明与被告邵正桂共同出资拟成立盐城冠德建材有限公司（以下简称冠德建材公司）合伙经营混凝土业务。因拟成立的冠德建材公司直到2017年11月才完成工商和税务登记手续，在实际合伙经营过程中合伙所有业务都是借用被告邵正桂担任法人的金某公司名义对外经营，合伙所有的债权债务都由金某公司结算，实际合伙经营过程也由被告邵正桂掌管所有经营账务。2018年6月8日，原告肖功明与被告邵正桂在亭湖区盐东镇派出所的主持下补签定《合伙协议》，同时共同决定对合伙事务进行清算并签定《清算决定》一份，《合伙协议》明确原告与被告合伙时各出资445万元，共出资890万元，双方各占合伙体50%股份并按股份共担盈亏，其中原告将应出资款445万元以银行转账方式转入到了被告邵正桂个人银行账户，原告与被告邵正桂实际合伙期间为2016年10月至2018年2月。另在合伙经营过程中原告肖功明为合伙体垫付材料款772207元，垫付费用及场地租金计528070元，于2019年2月垫付材料款110000元、工资31350元。实际合伙经营过程中原告出资、垫付材料款及费用合计5891627元，被告邵正桂已返还4203896元，尚余1847731元未返还。根据《清算决定》的约定，原、被告双方对合伙期间的账务进行了清算，于2018年6月15日在亭湖区盐东镇派出所的主持下对合伙经营期间的销售收入、销售成某2、发生的费用、税金等账务清算数据进行了签字确认并制作了《净利润计算表》。2019年2月23日，原告与被告邵正桂签定《约定》一份，明确尚余部分未付款由双方分别垫付后，合伙体无其它未付债务。原告和被告邵正桂发生合伙纠纷后，原告多次要求两被告返还原告投资款及合伙期间原告应得的利润，两被告都不予理睬。两被告存在人格混同，从被告金某公司的法定代表人及股东变更情况看，该公司实际就是家族企业，并无独立法人地位，在原告不知情的情况下，被告邵正桂滥用其控制的金某公司的法人地位，存在财务和业务混同，严重损害了原告的权益，故提起诉讼。被告邵正桂辩称：双方合伙经营是事实，在合伙结束后，因为原告及其家人原因在盐东镇政府及派出所主持下签订过多份协议，双方也承认对合伙进行清算，但截至目前，尚有费用未报支，合伙期间添置的物品剩余价值未结算，购买的原材料剩余部分也未入账，费用的资金利息未明确，实际使用而原告未认可的砂石账目未确定，尚有900余万元款项未收齐，双方的账目截至目前未能结清，是否盈利及盈利多少不得而知，故原告此次提起诉讼要求被告向其支付投资款及利润条件尚不清楚，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告金某公司辩称：在原被告合伙经营期间，被告金某公司只是提供了相应的资质名称，并未从合伙中获取任何利益，且被告金某公司是独立法人，不符合合伙主体的条件，请求法院依法驳回原告对被告金某公司的起诉。本院经审理认定事实如下：金某公司的经营范围为商品混凝土、混凝土预制品、预拌砂浆的生产、加工等。邵正桂原系金某公司的法定代表人，原股东为邵正桂及邵正桂之子邵大雨（儿子），2018年9月7日法定代表人变更为张某（邵正桂关系人），股东未变更，后法定代表人又变更为邵正桂之妻唐某，股东变更为刘某（80%）、邵大雨（20%），本案审理期间，法定代表人又变更为邵正桂。2016年10月，肖功明、邵正桂口头约定二人各投资50%成某1德建材公司，租用肖功明位于盐城市亭湖区的混凝土搅拌站经营混凝土及与其相关业务。后因冠德建材公司未能及时注册登记，上述混凝土搅拌站生产的混凝土由肖功明、邵正桂合伙经营，以金某公司的名义对外销售，相关货款进入金某公司账户，账目独立于金某公司自身经营账目，由邵正桂持有。双方实际共同经营至2018年2月不再合伙经营。冠德建材公司于2017年11月成立，未实际对外经营。2018年6月8日，因双方发生矛盾，在派出所协调下，邵正桂（甲方）与肖功明（乙方）补签《合伙协议》，约定：一、甲乙双方共同约定本合伙体经营范围为乙方在盐城市亭湖区的混凝土搅拌站经营混凝土及与其相关业务，拟成立的公司名称为盐城冠德建材有限公司，公司投股比例为双方各百分之五十，即双方各出资人民币445万元，其中乙方肖功明已将人民币445万元汇至甲方邵正桂名下银行账户，该款用于双方合伙期间所经营业务，甲方不得将双方的出资额挪作他用。二、1、根据混凝土行业需投入大量资金周转而甲乙双方的初始投入可能不能满足实际经营需要的情况，对超出双方共同出资890万元以外根据共同经营业务的必要实际投入部分按投入时间长短以年息15%的标准给付利息，该利息计入合伙体财务成某2。2、因拟成立的盐城冠德建材有限公司直到2017年11月才完成工商和税务登记，在2016年10月1日起至2018年2月28日止的实际合伙经营过程中，双方共同商定借用金某公司的名义对外经营，借用资质不计任何费用，共同租用肖功明所有的位于亭湖区混凝土搅拌站按年向肖功明支付租金人民币20万元。三、合伙期间利润及亏损的分担。合伙经营期间，发生的销售收入除去合理的经营成某2、费用及实际发生的税费后，如产生盈利或亏损，按各百分之五十的比例分配。四、入资、退资、出资的转让。……。五、甲乙双方的权利和义务。……甲乙任何一方都必须严格维护合伙资产的统一，不得侵占或挪用合伙资产。未经甲乙双方的共同同意，任何一方不得私自以合伙名义进行经营活动，不得从事有损害本合伙事务利益的活动。……八、本协议为甲乙双方共同协商后补签，本协议的有效期为自甲乙双方实际合伙时间即2016年10月起至约定的合伙事务解散时。同日，邵正桂（甲方）与肖功明（乙方）签订一份《清算决定》，约定：一、甲乙双方原签订合作协议，拟成某1德建材公司生产经营混凝土，现双方协商一致，对该合作事宜进行清算。二、甲方和乙方共同参与并各自委派律师和财务人员对上述合伙经营期间因实现销售收入而实际产生的相关经营成某2、经营费用、实际发生的税费进行核算并确认，同时对合伙资产、合伙期间的资金流动、应收账款、应付账款、应付费用等往来情况进行核算并确认，双方委派律师和财务人员的费用及核查期间的费用各自承担。三、甲乙双方应当积极配合对方提供相关的核查资料，对对方提出的疑问应当及时解释说明并提供相关的凭证证据，对无法提供或拒不提供相关资料的，所产生的损失及费用自行承担。五、清算结束后对清算资产进行分配，由甲乙双方签字确认。2018年6月15日，肖功明、邵正桂在派出所调解下共同签署一份《净利润表》，双方对部分会计项目签字进行了确认，该表载明截止2018年2月15日净利润为1768254.53元，该金额包含了如下争议项：1、主营业成某2中有砂石440660元，双方有争议，待双方按搅拌站实际消耗数量和金额核算后确认；2、2016年10月至2018年2月管理费用中有邵大雨报销费用89100元，待邵大雨拿出合理真实的使用依据后双方再确认；3、财务费用505万元为暂定金额，待双方根据销售收入、成某2、费用、税金核算每月利润后，加上每月已收款及每月底双方实际共同出资金额后，根据实际经营情况及经营需要按核算后的金额双方再确认；4、因部分工程未验收，本表中为2018年6月15日前的所有费用，2018年6月15日后如需发生杂支费用，由邵正桂与肖功明双方共同确认后共同认可，任何单方支付的费用由各人自行承担。2018年12月15日，邵正桂、肖功明约定：应收账款及销售房款统一入账金某公司账户，由邵正桂优先偿还合伙期间的外借款，账目结清后按实际盈亏进行结算，没有结清账目前如有剩余款，双方应保证不挪作他用，如挪作他用应承担百分之十五的利息；应收账款由双方共同派人对外催收，统一入账金某公司，在约定催收应付款时，如有一方拒绝参与收款的，则相应的未收款视作已由拒绝参与一方收取，并按该业务货款约定催款日期作已收款入账。2019年2月23日，肖功明、邵正桂约定：合伙经营混凝土期间所有材料款尚余约14万元未付，其中欠王东海砂石款约3万元由邵正桂负责垫付，欠王永胜煤灰款约11万元由肖功明负责垫付；合伙期间所有工资款尚有2018年1-2月工资112372.6元未付，其中赵世可工资4350元、付永秀工资4000元、肖功勤工资8000元、江龙喜工资8000元、肖浩工资7000元，合计31350元由肖功明负责垫付，其他未付工资81022.6元由邵正桂负责垫付。同日，双方确认截止2019年2月23日，合伙体对外应收账款为9726049.71元。本案审理过程中，双方确认被告邵正桂已向原告返还投资款4203896元。原告认为上述应收款中除小部分未收回外，均已经由金某公司收回，并向本院申请调查令向相关业务单位调查货款支付情况。本院根据案件审理需要，向原告签发了相关调查令，原告持调查令从相关单位调取如下证据：1、江苏中兴建设有限公司与金某公司的往来明细账，该公司出具情况说明，于2019年4月与金某公司结清全部货款；2、江苏中抵建设集团有限公司提供的《金某各项目部砼账目汇总表》，显示欠款已经用日月星城11号楼604房屋抵偿，已不欠款；3、盐城鸿基建筑工程有限公司与金某公司往来明细账。被告邵正桂提供了一份《2016年-2019年销售收入及利息计算表》，以证实其垫资款的应得利息。原告持有八本管理费用的明细账，被告邵正桂认可其持有销售账目。为核实应收款的回收情况，本院要求邵正桂、金某公司在限期内提供2016年10月至2019年10月期间的财务账册及合伙期间的销售明细、货款收取明细及邵正桂垫付货款的具体日期和相应的支付凭证，被告未能提供。经原告申请并支付鉴定费用8万元，本院根据现有证据依法委托苏亚金诚会计师事务所对合伙期间的经营利润进行审计。该事务所在鉴定过程中，于2020年9月3日向某、被告双方寄送报告征求意见稿，并收到双方的反馈，后根据双方交换意见的结果补充修改征求意见稿，作出相应调整后于2020年10月13日出具苏亚盐鉴[2020]6号《关于肖功明与邵正桂、盐城金某砼业有限公司合伙期间经营利润的司法鉴定报告》。鉴定报告载明的主要鉴定依据是《净利润表》、《2016年-2019年销售收入及利息计算表》及与业务单位的往来明细，主要对财务费用进行计算鉴定。鉴定结论：1、仅考虑鉴定过程中原、被告认可无异议的调整事项，调整到被告提交的利息表，则截止2020年9月7日被告垫付资金的利息金额为2566022.99元，即净利润表中的财务费用金额为2566022.99元。2、在上述基础上，再考虑（1）被告向原告返还投资款，（2）江苏中抵建设集团于金某公司的往来（被告有异议），（3）盐城鸿基建筑工程有限公司与金某公司的往来（被告有异议），则截止2020年9月7日被告垫付资金的利息金额为646046.92元，即净利润表中的财务费用金额为646046.92元。3、依据1调整后的财务费用及鉴定过程中的调整事项，得出肖功明与邵正桂合伙期间的经营利润为5012612.71元（该结论包含未收款5201422.14元）；依据2调整后的财务费用及鉴定过程中的调整事项，得出肖功明与邵正桂合伙期间的经营利润为6932588.78元（该结论包含未收款1103845.29元）。该报告提醒关注：鉴定结论得到的经营利润包含未收取的销售货款（上述金额）、未支付的材料款112372.60元、未支付的工资140000元以及重新计算尚未支付给被告的财务费用。2020年12月4日庭审确认事实：1、原告在出售搅拌站时，将合伙体的固定资产一起销售，无法分出固定资产的价值，双方同意按原购进价格364125元扣除30%的减值损失，由原告返还50%即127443.75元给被告。2、原告承担出售长亭商厦5-7层房产（抵债）差价63554.86元。3、被告会计杨某通过电子邮件确认邵正桂欠肖功明合计1220277元，其中原告垫付材料款772207元，垫付费用176070元，应付原告场地租金272000元。4、库存材料款284220.8元，应按约由原被告各半承担，由原告返还被告50%即142110.4元。5、被告在司法鉴定过程中提出合伙体欠被告金某公司39710元，原告依约承担50%即19855元。本次庭审，原告肖功明明确请求如下：1、解除原告肖功明与被告邵正桂的合伙关系。2、被告邵正桂返还原告投资款、垫付材料款费用、场地租金合计1254766.99元（具体计算方式如下：原告原始投资款445万元，代垫材料款11万元，代垫付工资31350元，邮件确认邵正桂欠肖功明合计1220277元，扣除原告承担的一半库存材料款142110.4元，合伙体欠金某公司的一半款项19855元，应返还给被告的固定资产127443.75元及原告承担的长亭商厦房产亏损63554.86元，两被告累计返还原告4203896元，尚欠金额为1254766.99元）。3、被告邵正桂向原告分配利润3454226.89元（根据鉴定结论，可分配利润为6932588.78元，应分配给原告3466294.39元，原告承担顺丰物流项目未收回尾款24135元的50%即12067.5元，应分配利润为3454226.89元）。4、被告金某公司对上述支付义务承担连带责任。本次庭审，原告肖功明认为，根据鉴定结论，未收款为1103845.29元，除诉讼请求中认可的顺丰物流项目24135元，其他款项因原告申请保全未付。对款项是否一定能收回，原告未能提供证据证实。2020年12月13日，原告向本院出具一份情况说明：被告提出的合伙体委托严法贵（原告诉讼代理人）出售长亭商厦第七层房产有未收回尾款42万元，原告认可该款由原告承担，视为被告已经返还给原告的投资款，原告的第二项诉讼请求由1254766.99元调整为834766.99元，鉴定结论的未收款应由1103845.29元调整为683845.29元。本案审理过程中，原告申请财产保全并提供担保，本院依法作出裁定，查封了被告的相关财产。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。原告肖功明与被告邵正桂共同出资生产销售混凝土，双方补签了《合伙协议》，应认定合伙关系。一、关于解除原告肖功明与被告邵正桂的合伙关系问题。2018年6月8日，双方补签《合伙协议》并签订《清算决定》，2018年6月15日，双方签订《净利润表》，此后就合伙期间的账目和也进行了多次结算，双方均认可合伙体实际经营至2018年2月，表明原、被告的合伙关系已经解除，双方对此并无异议，无判决之必要。二、关于被告邵正桂向原告肖功明返还款项的问题。1、《合伙协议》确认原告投资款445万元打入被告邵正桂账户；2、2019年2月23日，肖功明、邵正桂由肖功明代垫材料款11万元、工资31350元；3、邵正桂的会计杨某通过电子邮件确认邵正桂欠肖功明合计1220277元，其中原告垫付材料款772207元，垫付费用176070元，应付原告场地租金272000元，被告对此予以认可；4、原告肖功明应承担一半库存材料款142110.4元，合伙体欠金某公司的一半款项19855元，应返还给被告邵正桂的固定资产127443.75元，原告承担长亭商厦房产亏损63554.86元；5、被告累计返还返还原告4623896元（包括原告在庭审后自认的42万元）。综上，原告投资款项尚有834766.99元未收回，根据鉴定结论合伙体有利润可供分配，表明投资款已经全部回收，合伙解散后，占有投资款一方应向投资方进行返还，故被告邵正桂应返还原告肖功明款项为834766.99元。三、关于利润分配问题。1、如何采信鉴定结论中的利润数额。就本案实际情况，鉴定机构就双方无争议事项和有争议事项给出了两个合伙利润的金额，分别为5012612.71元及6932588.78元，6932588.78元是根据江苏中抵建设集团有限公司及盐城鸿基建筑工程有限公司的应收款已经结清得出。本案审理中，原告持本院调查令取得了上述两个公司付清款项的明细账目，账目反映已经结清款项；被告持有合伙体的销售及收款账目，其具有举证能力，但经本院要求未能提供相关账册、凭证，应承担由此产生的不利法律后果，故本院依法认定利润数额为6932588.78元。2、关于可分配利润。鉴定机构明确利润6932588.78元中包含未回收应收款1103845.29元，利润分配应考虑回收款的情况，鉴于原告自认该应收款中的42万元由其承担，且已在主张的返还投资款中予以核减，故未收款应认定为683845.29元。未收款目前未实际收取，原告主张由被告向其支付该部分利润，没有依据，待该部分款项收回后，原告可另行主张。根据《合伙协议》约定，利润由合伙人平分，故原告应得的利润为（6932588.78元-683845.29元）÷2=3124371.74元。4、关于被告金某公司的责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。“本案中，原告肖功明与被告邵正桂的合伙对外借用被告金某公司的名义经营，金某公司的账户实际亦由合伙使用，而金某公司处于被告邵正桂的控制之下，故金某公司对被告邵正桂在合伙中的义务应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条之规定，判决如下：一、被告邵正桂于本判决生效之日起十日内返还原告肖功明投资款（含垫付费用及租金）834766.99元。二、被告邵正桂于本判决生效之日起十日内支付原告肖功明合伙利润3124371.74元。三、被告盐城市金成达砼业有限公司对上述付款义务承担连带责任。四、驳回原告肖功明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42336元，由原告肖功明负担3863元，由被告邵正桂、盐城市金成达砼业有限公司共同负担38473元（被告应于本判决生效之日起十日内直接向本院缴纳，原告预交的诉讼费38473元由本院退回）；财产保全费5000元、鉴定费8万元，合计85000元，由被告邵正桂、盐城市金成达砼业有限公司共同负担(被告应于本判决生效之日起十日内直接向原告支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  郝 燕人民陪审员  章利民人民陪审员  倪启东二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  沈 璐附录法律条文1、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。2、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物，退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退，退还原物确有困难的，可以折价处理。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。第四十七条下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。4、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。