云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2822民初1474号 原告：魏仕鸿，男，1958年5月27日出生，汉族，退休干部，住云南省景洪市。 委托诉讼代理人：罗蓉蓉，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理（未到庭）。 被告：云南一晟工程集团有限公司。 统一社会信用代码：91530000683682361Y。 住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路金尚俊园****。 法定代表人：黄堂先，总经理。 委托诉讼代理人：王尚武，男，1979年6月15日出生，汉族，公司员工，身份证住址甘肃省定西市安定区，现住景洪市。一般授权代理。 第三人：勐海县搬迁安置办公室。 统一社会信用代码：12532822767098867L。 住 住所地：云南省勐海县景管路**div> 法定代表人：师文，主任。 原告魏仕鸿与被告云南一晟工程集团有限公司（以下简称一晟公司）、第三人勐海县搬迁安置办公室（以下简称搬迁办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案，原告魏仕鸿及其委托诉讼代理人罗蓉蓉，被告一晟公司的委托诉讼代理人王尚武到庭参加诉讼，第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告魏仕鸿向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款424078元；2.案件受理费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为要求判令被告支付原告工程款478423.48元。 事实和理由：2017年6月8日，被告中标勐海县移民局（后更改为勐海县搬迁安置办公室）位于勐海县那达勐水库库区建设项目（以下简称邦盆老寨项目），被告收到中标通知后与勐海县移民局签订了《建设工程施工合同》，合同约定工期自2017年7月12日起至2017年11月9日止，共计120天，签约合同价为1651304.45元，2018年9月18日工程通过竣工验收，2019年8月19日工程结算价为1450848.48元，2019年9月16日第三人付清了含质保金在内的全部工程款。虽然签订合同的主体是被告与第三人，但邦盆老寨项目的实际施工人为原告，被告在收到全部工程款后，通过王尚武、马琦向原告支付了1026770元工程款（庭审时变更支付工程款78.8万元、应承担税款65255元，被告代付碎石款119170元，共计972425元），目前尚欠工程款424078元未支付（庭审时变更尚欠工程款478423.48未支付），经原告多次催要，无果。综上，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告一晟公司辩称，邦盆老寨项目中标价1651304元，结算价1450848.48元，原告应承担项目管理费1651304元（中标价）×2%=33026.08元、工程应缴纳税款1450848.4元（结算价）×11%=159593.33元，加上原告已支付项目预交税款23168.63元，被告应付原告工程款1281397.7元。 被告对公账户共支付1471623元，王尚武支付原告款项90.8万元；支付水泥款199996元；碎石款15万元；因原告不能开出成本发票，原告请求王尚武帮助开票，王尚武通过云南雅仑商贸有限公司开票费用3731.01元、西双版纳昭楚商贸有限公司开票费用62900元、云南众安市政工程有限公司开票费用66046.56元、陈莉莉代开票费用758.66元，垫付税款136424.7元，加上项目管理费33026.08元，共计302897元；王尚武垫付项目投标费：7家公司×资料费用3000元=21000元、7家公司×预算费用2000元=14000元、7家公司×项目经理出场费用8000元（两次）=56000元、招标代理费30000元，共计12.1万元，综上，从被告应付原告的款项扣除支付给原告的款项90.8万元、水泥款199996元、碎石款15万元、原告应支付的费用302897元、王尚武垫资项目投标费用12.1万元，加上增值税退税71169元、原告支付的税款1500元，被告多付原告款项154875.53元，要求原告退还，并承担本案诉讼费。 第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，述称，原告陈述第三人将邦盆老寨项目发包给被告的事实属实，工程施工完毕后双方确于2018年9月18日进行验收，2019年8月19日进行了结算，结算工程款为1450848.48元。第三人与被告签订的《建设工程施工合同》第六条已经明确约定被告不得将工程转包或违法分包，并在第二部分《通用合同条款》第3.5条约定只允许分包被告不具备施工的项目，其他项目不允许分包，因此，被告未经第三人同意违法将工程转包或分包给原告，违反了合同约定，原告不属于合同主体也不具备相应的施工资质，属于违法承包人，其主张的工程款与第三人没有任何关联，根据合同相对性应由被告承担原告的工程款；第三人不是本案适格的诉讼主体，也没有参与本案诉讼的法律义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有权独立请求权第三人对他人争议的诉讼标的有独立请求权，在诉讼地位上具有独立性，不依赖于原、被告一方，有权向人民法院提出自己的诉讼请求。同时，有独立请求权第三人参加诉讼的方式应当是主动向人民法院提起诉讼，而无独立请求权第三人通过申请参加或由人民法院依职权通知参加，在本案中，第三人处于原、被告所争议的工程款没有独立请求权，本案处理结果对第三人也不产生任何法律效果，与第三人无关，第三人无须对原、被告承担任何责任，相反，原告已经提供第三人向被告付清了工程款的相关证据，第三人不是本案有独立请求权第三人，也不是无独立请求权第三人，属于对案件事实具有证明作用的证人证言，没有继续参与本案审理的必要，因此，第三人不应参与本案审理，但人民法院如需要向第三人调取与案件相关证据或情况第三人将积极配合。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 当事人有争议的证据，本院确认如下：原告魏仕鸿提交的证据1.《身份证》《企业信用信息公示报告》各1份（复印件），欲证明原告魏仕鸿、被告一晟公司的主体资格。被告一晟公司认可该证据。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认为，证据1中的《身份证》，是公安机关颁发的用于证明持有人身份的法定证件，本院予以采信，证据1中的《企业信用信息公示报告》，是被告一晟公司的信息登记，本院予以采信； 证据2.《中标通知书》《中标公示发布登记表》《中标通知书签收表》《建设工程施工合同》各1份（复印件），欲证明2017年6月8日被告一晟公司收到邦盆老寨项目中标通知书，并与勐海县移民局签订《建设工程施工合同》。被告一晟公司认可该证据。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。 证据3.《工程竣工验收报告》《建设工程竣工验收备案表》《结算审核咨询成果书》各1份（复印件）欲证明2018年9月18日邦盆老寨项目竣工验收通过，2019年8月19日经结算，邦盆老寨项目最终结算工程款为1450848.48元。被告一晟公司认可该证据。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。 证据4.支付凭证1组（复印件），欲证明第三人搬迁办已支付含质保金在内的全部工程款1450848.48元。被告一晟公司认可该证据。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。 本院认为，原告魏仕鸿提交的证据2、3、4，与本案具有关联性，能证明案件的待证事实，被告一晟公司亦认可，对3组证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信； 证据5.《2017年-2019年银行流水》1份，欲证明被告一晟公司通过王尚武向原告魏仕鸿转工程款74万元。被告一晟公司认可原告魏仕鸿提供的银行流水不全，转账给原告魏仕鸿的款项为90.8万元。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认为，该证据系银行部门出具的原告魏仕鸿银行账户的明细情况，本院予以采信。 被告一晟公司提交的证据1.《对公付款凭证》1组，其中，《统计表》2份、《专用票据》20份、《电子银行转账》23份（复印件），欲证明被告一晟公司已付款项1471623元。原告魏仕鸿对云南众安市政工程有限公司劳务费的真实性、合法性、关联性不认可，认为该公司没有实际提供劳务，相应的税金不应由原告魏仕鸿承担，水泥款199996元中的5万元是原告魏仕鸿支付的，碎石款15万元被告一晟公司只支付了119170元，对云南雅仑商贸有限公司出具的铝合金门窗材料及安装费不认可，认为该费用没有实际产生，不应产生税费，不认可陈莉莉代开票的费用，不认可西双版纳昭楚商贸有限公司的材料款37万元。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认为，《统计表》是被告一晟公司单方制作的，对有证据证实的部分本院予以采信，对《专用票据》《电子银行转账》的真实性、合法性、关联性本院予以采信； 证据2.《个人付款凭证（微信转账23份）》（复印件）欲证明已付款项90.8万元。原告魏仕鸿认为转款金额为85.8万元，2017年10月28日转款5万元、2019年7月9日转款1万元没有收到，所转的85.8万元款项中有7万元是偿还借款，实际支付的工程款为78.8万元。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认为，该证据是王尚武通过手机银行向原告魏仕鸿转款的有效凭证，本院予以采信； 证据3.《成本票（纳税凭证）》5张（复印件）、欲证明税收抵款228763元。原告魏仕鸿认可其应承担税款65255元，对其他凭证不发表质证意见。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认为，该证据是缴纳税款的有效凭证，本院予以采信； 证据4《项目结算明细》（打印体）欲证明项目实际开支。 原告魏仕鸿认可1、2项，不认可第3项，认为双方没有签订任何协议，对管理费没有约定，不应承担管理费，对第4项金额认可，但扣减折抵，原告魏仕鸿应承担的税款为65255元，认可第5项是原告魏仕鸿支付的，第6项是合计，不需要质证，第7项、9项在质证《统计表》时一同发表质证意见，第8项与第4项重复计算，第10项90.8万元转账中有22万元不是工程款，是王尚武偿还的借款1万元、代马琦偿还的借款21万元，认可11项退税金额、12项投标没有凭证，不认可，原告魏仕鸿承包时工程已中标，故中标费用不应由原告承担。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认为，该证据是被告一晟公司单方制作的，对有证据证实的部分本院予以采信。 第三人搬迁办提交的证据《付款凭证》4份，欲证明工程结算价1450848.48元中包含工程建设税在内。原告魏仕鸿、被告一晟公司认可该证据。本院认为，该证据是第三人搬迁办支付工程款的凭证及工程款中包含税在内的事实，本院予以采信。 因审理案件需要，本院依职权调取原告魏仕鸿在中国农业银行勐海县支行的《账户明细清单》1份，欲证明2019年7月9日王尚武微信转款1万元已转到原告魏仕鸿的个人账户内的事实。原告魏仕鸿、被告一晟公司认可该证据。第三人搬迁办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认为，该证据银行部门出具的原告魏仕鸿个人账户的明细清单，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2017年6月8日，被告一晟公司中标勐海县移民局（后更改为勐海县搬迁安置办公室）邦盆老寨项目，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定工期自2017年7月12日起至2017年11月9日止，共计120天，签约合同价为1651304.45元。后被告一晟公司将工程项目整体转包给无建筑资质的原告魏仕鸿（双方未签订书面合同），2018年9月18日工程通过竣工验收，2019年8月19日工程结算价为1450848.48元，2019年9月16日第三人搬迁办付清了全部工程款。王尚武通过手机银行向原告魏仕鸿支付工程款85.8万元，2017年9月18日被告一晟公司支付碎石款5000元，2017年10月31日支付碎石款10万元，2017年10月25日支付水泥款199996元。 另查明，第三人搬迁办支付1450848.48元中工程建设税为141208.03元，王尚武缴纳工程建设税、企业所得税169804.6元，增值税退税71169元，案涉项目工程建设税、企业所得税为98635.6元，其中原告魏仕鸿支付工程建设税23168.13元，被告一晟公司缴纳工程建设税、企业所得税为75467.47元。 本院认为，被告一晟公司将第三人搬迁办发包的邦盆老寨项目整体转包给无资质的原告魏仕鸿，违反了法律的禁止性规定，属违法转包，双方基于无效合同取得的财产应予以返还，但由于原告魏仕鸿承建的工程已验收合格并交付，第三人搬迁办已将全部工程款支付给被告一晟公司，原告魏仕鸿的投入已物化在该工程的劳务、材料等方面，不能也没有必要返还，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告魏仕鸿作为实际施工人，应获得其应得的工程款。 庭审中，原告魏仕鸿与被告一晟公司认可班盆老寨项目中标价为1651304元、结算价为1450848.48元，第三人搬迁办已付清全部工程款，对此事实本院予以确认。 本案争议焦点之一、第三人搬迁办在本案中是否位于第三人的诉讼地位。本案原告魏仕鸿与被告一晟公司达成的口头施工合同无效，但被告一晟公司与第三人搬迁办签订的《建设工程施工合同》为有效合同，第三人搬迁办作为第三人参加本案诉讼，有利于查明案件的事实，因此，搬迁办作为第三人参加诉讼并无不当。 本案争议焦点之二、被告一晟公司支付原告魏仕鸿工程款数额的认定。从被告一晟公司提交的微信转账记录反映已转给原告魏仕鸿的款项为90.8万元，原告魏仕鸿根据其银行流水账的记录，认为被告一晟公司转账的90.8万元中2017年10月28日转账4万元、2019年7月9日转账1万元未收到，2018年11月8日转账5万元、2019年9月25日转账1万元、2020年1月4日转账1万元是被告一晟公司偿还的借款，经本院核实，2017年10月28日转账4万元、2019年7月9日转账1万元已转到原告魏仕鸿的个人银行账户，应认定为被告一晟公司支付的工程款，2018年11月8日转入原告魏仕鸿的个人银行账户的5万元，注明是还款，此笔5万元的款项不属被告一晟公司支付的工程款，其他未注明款项性质的微信转账款均属被告一晟公司支付的工程款，因此，被告一晟公司通过微信转账支付原告魏仕鸿的工程款为90.8万元-2018年11月8日微信转账还款5万元=85.8万元，2017年10月25日被告一晟公司支付2笔水泥款174766元及25230元，共计199996元，2017年10月31日支付碎石款10万元，2018年2月9日支付碎石款5万元，共计15万元，有票据佐证，该4笔材料款应计入被告一晟公司已支付的工程款内，故被告一晟公司支付的工程款为85.8万元+水泥款199996元+碎石款15万元=1207996元，原告魏仕鸿提出水泥款199996元中的5万元是其支付的，碎石款15万元被告一晟公司只支付了119170元，但未提交证据证实，由其承担举证不能的法律后果。 本案的争议焦点之三、项目管理费、税金是否应从工程款中扣除的问题。原告魏仕鸿作为实际施工人只能主张直接费中的工资和材料费，不能主张工程款组成内容的间接费、税金，班盆老寨项目由原告魏仕鸿施工，施工的工程所应上缴的管理费和税款应由原告魏仕鸿承担。关于项目管理费，根据交易习惯，项目管理费以工程造价1651304元为基数，按2%收取管理费，考虑本案工程系非法转包，原、被告双方均有过错，本院醒情按1%的比例确定原告魏仕鸿应支付的项目管理费即1651304元×1%=16513.04元。关于税费：根据第三人搬迁办支付工程款的凭证，可以证明工程款1450848.48元中包括工程建设税141208.03元，王尚武缴纳工程建设税、企业所得税169804.6元，退还增值税退税71169元，班盆老寨项目工程建设税、企业所得税为98635.6元，其中原告魏仕鸿缴纳23168.13元，被告一晟公司缴纳75467.47元，被告一晟公司缴纳的税款应由原告魏仕鸿应承担，借用公司出具票据收取的成本票税亦应由原告魏仕鸿承担，因此，原告魏仕鸿应承担的项目管理费、税费应从工程款中扣除，原告魏仕鸿主张双方约定原告魏仕鸿借款21万元给被告一晟公司，不收取利息，原告魏仕鸿不承担工程项目上的税费，但其未提供证据证实，本院不予采信。 争议焦点之四、原告魏仕鸿的诉讼请求是否支持的问题。 第三人搬迁办支付工程款1450848.48元中包含工程建设税141208.03元，在工程款中应扣除工程建设税，原告魏仕鸿主张的工程款为1450848.48元-工程建设税141208.03元=1309640.45元，再扣除被告一晟公司已支付的工程款85.8万元、水泥款199996元、碎石料15万元、原告魏仕鸿应承担的工程建设税、企业所得款75467.47元、项目管理费16513.04元，被告一晟公司尚欠原告魏仕鸿工程款为9663.94元，根据被告一晟公司提交的云南众安市政工程有限公司开具的增值税专用发票的税额、云南雅仑商贸有限公司开具的增值税专用发票的税额、西双版纳纳昭楚商贸有限公司开具的增值税专用发票的税额，从工程款中扣除，被告一晟公司已支付完毕了工程款，故对原告魏仕鸿主张要求被告一晟公司支付工程款478423.48元的诉讼请求，本院不予支持。被告一晟公司要求原告魏仕鸿退还多支付的款项，因其未提出反诉，在本案中不做处理。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，缺席判决如下： 驳回原告魏仕鸿的诉讼请求。 案件受理费7661元，减半收取3830.5元，由原告魏仕鸿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 审判员 阿 芳 二〇二〇年十二月十七日 书记员 玉香种