山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13619号上诉人（原审被告）：新汶矿业集团莱芜中心医院，住所地济南市。法定代表人：王瑞海，院长。委托诉讼代理人：李龙忠，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张文彬，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东中川建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨广川，董事长。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫冰茹，山东科创律师事务所实习律师。上诉人新汶矿业集团莱芜中心医院（以下简称新矿医院）与被上诉人山东中川建设工程有限公司（以下简称中川建设）合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初1204号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年12月8日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。新矿医院上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回中川建设的起诉或诉讼请求；2.请求中川建设承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，应依法改判。一、关于中川建设主体是否适格问题，一审判决认定错误。李红西与中川建设系挂靠关系，中川建设不是本案适格原告，其起诉应依法驳回。案涉34730元系2019年9月26日由李红西个人账户转入山东山能建安健康咨询服务有限公司（以下简称山能公司）银行账户，而非由中川建设公司账户划入，且一审法院立案审理的（2020）鲁0117民初1205号山东岳恒建设工程有限公司（以下简称岳恒建设）诉新矿医院的保证金也是由李红西账户于2019年10月23日转入山能公司银行账户的，上述两笔款项转入山能公司的时间间隔不到一个月，李红西不可能同时成为两公司工作人员。（2020）鲁0117民初1205号案件中岳恒建设提交的有关李红西任项目经理的证明，笔迹明显为同一人书写，且无经办人、负责人签名，证据不具有真实性。由此可认定李红西与中川建设实为挂靠关系。中川建设与山能公司并未签订书面合同，但因存在上述借用施工资质挂靠的情况，民事行为无效，应驳回中川建设的起诉。二、关于本案犯罪嫌疑问题，一审判决认定错误。本案有经济犯罪嫌疑，芦晓凡以非法占有为目的，用虚构的事实盗用山能公司账户骗取李红西财物，应裁定驳回中川建设的起诉。（一）2018年8月30日以后，芦晓凡在山能公司处不再担任任何职务，也不是公司的职员，芦晓凡经手案涉54730元时与山能公司无任何法律关系。（二）山能公司并无“逸乐医养中心改造项目安装工程”，该项目系芦晓凡虚构。（三）案涉54730元系芦晓凡通过山能公司网银自行支取，并据为己有，存在私自盗用山能公司银行账户收取款项的情况。2018年8月30日山能公司股权变更后，因其一直未从事如何经营活动，所以银行账户一直没有启用。中川建设于2020年4月份在济南高新技术产业开发区人民法院起诉岳恒建设后，经查询了解，结合中川建设在该案提供李红西中国农业银行银行卡交易明细清单的记载，在山能公司不知情的情况下，芦晓凡未经许可盗用山能公司的银行账户从事交易活动。涉案54730元中的5万元于2019年9月26日转入山能公司账户，备注为“逸乐颐养中心改造项目安装工程保证金”，并于当日通过网银支付的方式，以“改制费”名义由芦晓凡支取。综上三点，涉案54370元是被他人以非法占有为目的，用虚构“逸乐颐养中心改造加固项目”方法，收取工程保证金的方式骗取的钱财，行为人涉嫌刑事违法，如经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，应依法裁定驳回中川建设起诉。三、即便中川建设是本案的适格主体，本案也未涉嫌刑事犯罪，中川建设亦应承担较大的责任。中川建设与山能公司并没有签订合同，作为专业的建筑企业，交纳保证金前没有审核工程项目是否存在，是否需要招投标，也没有审核其索要保证金的芦晓凡的身份是否是山能公司的工作人员，受他人欺骗将款项转入其指定账户，存在过错，一审判决新矿医院返还金额明显过高。中川建设辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判，新矿医院的上诉理由不能成立，李红西是中川建设任命的项目经理，并非挂靠关系。新矿医院从未就本纠纷报案，本案不涉及刑事犯罪，公安机关也从未立案。芦晓凡当时为山能公司经理，身份合法，并且收取保证金时为中川建设开具了合法手续。中川建设向一审法院起诉请求：1.立即返还保证金54730元；2.自起诉之日起，以54730?元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算利息至全部清偿之日止；3.诉讼费、保全费由新矿医院承担。一审法院认定事实：2018年4月3日，芦晓凡作为股东发起人注册成立山能公司（一人有限公司）。2018年8月30日山能公司股东由芦晓凡变更为新矿医院，经理由芦晓凡变更为王瑞海（新矿医院法定代表人），法定代表人、监事、联络员、董事均由芦晓凡变更为王瑞海，企业类型、章程亦进行了变更。李红西认识芦晓凡的女朋友后，其向李红西介绍芦晓凡系山能公司的经理，在高新区有两个颐养项目，山东岳恒建设工程有限公司、中川建设均符合条件，但是需要交纳保证金才能承包该项目。李红西分别于2019年9月26日、2019年10月23日通过银行转账方式将保证金5万元、6万元转入山能公司账户，芦晓凡以经办人身份为中川建设、山东岳恒建设工程有限公司出具“逸乐颐养中心改造保证金”5万元收据、“颐养中心改造抗震加固保证金”6万元收据。在收到上述款项当日，款项通过网上企业银行支付方式由山能公司转至芦晓凡个人账户。另芦晓凡于2019年10月10日以经办人身份为中川建设出具“逸乐颐养中心报名费”4730元收据。上述三份收据均加盖了山能公司公章。新矿医院不认可上述收据的公章真实性，但未申请司法鉴定。山能公司已被新矿医院于2020年注销，其承诺债权债务清算完结，如有不实由其承担相应法律后果和责任。一审法院认为，新矿医院辩称本案涉嫌犯罪应裁定驳回，根据现有的证据不足以证实本案涉嫌刑事犯罪，故该辩解无事实依据，一审法院不予采信。关于中川建设主体是否适格问题，因现有的证据无法认定李红西与中川建设为挂靠关系，因此新矿医院辩称中川建设主体不适格，一审法院不予采信。涉案5万元保证金汇入山能公司的公司账户系不争的事实，即使如新矿医院陈述，由芦晓凡将该款汇入自己账户，但反映出山能公司财务管理不规范、财务制度不健全问题。中川建设在汇款之前并没有核实芦晓凡的身份，亦没有核实项目的真实性，自身存在过错，结合本案实际情况，新矿医院返还80%保证金、报名费为宜。中川建设主张的利息，因自身存在过错，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新矿医院于判决生效之日起五日内支付中川建设43784元；二、驳回中川建设的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1168元，减半收取584元，由中川建设负担117元，由新矿医院负担467元。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实。新矿医院主张本案涉嫌刑事犯罪，应当移交公安机关，但新矿医院提交的证据尚不足证实其主张，也未提交公安机关出具的立案通知书等证据，对其此项主张，本院不予采信。新矿医院提交的证据亦不能证实李红西与中川建设系挂靠关系。本案中，李红西将案涉项目保证金打入山能公司账户后，案涉款项的流出系其内部管理问题，与本案无关联性。因案涉的项目实际不存在而无法履行，且山能公司已注销，新矿医院应承担返还责任。一审法院综合双方在履行过程中的过错程度，判令新矿医院返还80%的保证金，并无不当。综上，新矿医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1168元，由上诉人新汶矿业集团莱芜中心医院负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二〇年十二月十七日书记员  张希静