山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10673号 上诉人（原审原告、反诉被告)：山东广耀牧业集团有限公司，住所地山东省栖霞市。统一社会信用代码：91xx00。 法定代表人：柳洪耀，总经理。 委托诉讼代理人：王可庆，山东广耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛银巢机械有限公司，住所地山东省平度市。统一社会信用代码：91xx59。 法定代表人：许华泰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许峰，山东点睛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭烁，山东点睛律师事务所律师。 上诉人山东广耀牧业集团有限公司（以下简称广耀公司）因与上诉人青岛银巢机械有限公司（以下简称银巢公司）定作合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初3063号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广耀公司的委托诉讼代理人王可庆，上诉人银巢公司的委托诉讼代理人许峰、郭烁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广耀公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持广耀公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由银巢公司承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。广耀公司与银巢公司于2019年1月12日签订合同，约定广耀公司向银巢公司购买养殖机械设备，并由银巢公司负责安装，合同总价款为280万元，合同签订后，广耀公司在3个工作日内向银巢公司支付30%货款作为定金，在银巢公司收到广耀公司的定金款后，合同生效，银巢公司开始备货；广耀公司在发货前向银巢公司支付50%货款，银巢公司发货并且安装，在银巢公司安装完毕验收合格后三个工作日内广耀公司支付15%货款，剩余5%为质保金，满一年后无质量问题一月内付清。合同签订后，广耀公司于2019年1月12日付款40万元，2019年1月28日付款30万元，2019年9月23日付款46万元，2019年11月4日付款24万元，2019年11月7日付款45万元，2019年11月26日付款39万元，共计224万元，但银巢公司没有按照合同约定将设备全部安装完毕，违反了合同约定，广耀公司向银巢公司主张双倍返还定金。广耀公司按照合同约定时间向银巢公司支付货款作为定金款后，银巢公司开始备货履行合同，合同明确约定广耀公司在3个工作日内向银巢公司支付30%货款作为定金，银巢公司以广耀公司打款备注“设备款”，混淆“设备款”与“货款”的概念，否认收取定金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收”，本案中，广耀公司支付定金抵作设备价款，既符合法律规定，又符合合同约定，一审法院根据银巢公司抗辩认定定金条款未实际履行，认定事实错误。二、一审法院适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。双方合同约定，广耀公司在在3个工作日内向银巢公司支付30%货款作为定金，广耀公司在合同签订当天即向银巢公司支付40万元定金，广耀公司在规定支付定金的时间内，向银巢公司支付的40万元，虽然备注为“设备款”，但不能改变其定金的性质，银巢公司并未提出异议，而且接受该款项，应视为变更定金合同。一审法院认定定金条款未实际履行，属于适用法律不当。 银巢公司针对广耀公司的上诉辩称，一、一审法院对于定金认定事实清楚。双方合同约定了定金的数额和支付时间，但广耀公司并未按约定数额支付，打款备注为设备款，明显不符合定金的形式要件，定金性质是履约担保，与货款概念不同，广耀公司支付的设备款及相应货款并非定金。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。从该规定可以看出，即使是有预约性质的款项，也应当明确约定定金性质，广耀公司打款时备注为设备款，并非是定金，银巢公司对此未提出异议，不能视为对定金变更的默认，因此广耀公司未按照定金条款支付定金，要求双倍返还定金于法无据。 银巢公司提出上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判广耀公司支付违约金120万元；2.一、二审诉讼费由广耀公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、判决错误。一、广耀公司违约事实清楚，证据充分，应当承担违约责任。结合广耀公司提供的转账记录看（广耀公司实际付款时间为：2019年1月12日付款40万元，2019年1月28日付款30万元，2019年9月23日付款46万元，2019年11月4日付款24万元，2019年11月7日付款45万元，2019年11月26日付款39万元），广耀公司自开始履行合同就多次违约，一直未按照合同约定的时间和金额支付相应货款。转账记录证明广耀公司延迟支付的违约行为是事实，应按照合同约定“迟延付款，应当每日按合同总额的千分之五支付违约金”。因广耀公司不按照约定支付货款，银巢公司才行使先履行抗辩权，一审判决认定双方系对付款时间进行了变更明显错误。二、广耀公司尚未支付至总货款的80%，全部发货义务完成的条件未成就。合同约定广耀公司应先行支付合同总金额的30%即84万元作为定金，再于第一批货发货前3日即2019年1月22日前支付至合同总金额的80%，且分批发货验收后就应当支付15%的货款及相应5%的质保金。从合同约定以及双方的交易习惯可以看出，全部设备是分批发货、分批安装、分批进行验收，且对验收的情形做了明确约定，故在安装完成后，已完成安装设备支付15%的货款及相应5%质保金的条件已成就。一审判决认定双方对此无明确约定且银巢公司无法证明总价值可分割及每次安装的价值，认定有误。广耀公司已支付的货款中应当包含此部分货款。在广耀公司未完成发货前提条件的情况下，不应当要求银巢公司完成全部发货及安装，一审判决认定事实错误。综上，广耀公司明显存在违约行为，一审法院抛开广耀公司迟延付款和未足额付款的前提条件，要求银巢公司继续履行合同于法无据。 广耀公司辩称，合同明确约定如买方未能按照约定付款，设备发货期或交付期顺延，允许变更，买方先付款，卖方根据买方付款时间和付款金额发货，证明卖方同意买方关于付款时间的变更，因此买方不存在违约情形。卖方主张分批安装、分批验收，与合同第二条约定的验收方式相互矛盾。根据合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。因此卖方主张买方没有完成80%的付款义务，没有事实依据。 广耀公司向一审法院起诉请求：1.判令银巢公司向广耀公司返还双倍定金112万元，同时自起诉之日起至实际给付之日止，以112万元为基数按照年利率24%支付利息；2.本案的诉讼费由银巢公司承担。 银巢公司向一审法院反诉请求：1.判令依法解除双方签订的《银巢机械产品加工定制合同》；2.判令广耀公司支付违约金120万元；3.本案的全部诉讼费用由广耀公司承担。 一审法院认定的事实：2019年1月12日，广耀公司与银巢公司签订了一份《银巢机械产品加工定制合同》，由广耀公司向银巢公司购买养殖机械设备。双方约定：二、合同价款、付款方式1、本合同总金额为人民币280万元。2、合同生效：合同签订后，买方在3个工作日内向卖方支付30%货款作为定金，即人民币84万元，在卖方收到买方的定金款后，本合同即生效，卖方开始备货；买方在发货前3个工作日内向卖方支付50%货款，即人民币140万元，卖方方可发货。如买方未能按照此条款规定付款，设备发货期或交付期顺延。安装完毕验收合格后三个工作日内买方支付15%货款，即人民币42万元，剩余5%为质保金，满一年后无质量问题一月内付清，即人民币14万元。延迟付款，买方每日按合同总额的千分之五支付违约金。四、提货方式及到站点1、发货时间：卖方收到约定货款后5天内将货物发出（卖方需要至少20天备货时间，日期自合同生效当天开始计算）。十一、其他约定8、设备分批安装，第一批三个单元发货时间为2019年1月25日，第二批三个单元发货时间2月20日，剩下六个单元在3月6日前发出。十一、验收1、设备验收应在设备安装完毕3日内进行，买卖双方共同参加，验收依据以“工程竣工验收单”为准，(未涉及的部分以卖方提供的技术标准为准)，“工程竣工验收单”需买方负责人员签字盖章；2、如在验收过程中买方发现不合格项，则应在验收完毕1日内提出，否则视为验收合格；3、如设备安装完毕三日内买方未进行验收，则视为验收合格；4、如因买方原因提前使用设备，则设备使用之日即为验收合格之日；如买方收到设备后15日内仍未安装，视为设备质量合格。5、如需分次安装，则每次安装完的设备需进行验收，验收标准如上要求。双方还对其他事项进行了约定。 合同签订后，广耀公司陆续向银巢公司付款，分别为：2019年1月12日付款40万元,2019年1月28日付款30万元,2019年9月23日付款46万元,2019年11月4日付款24万元,2019年11月7日付款45万元,2019年11月26日付款39万元，至今共计付款224万元，在广耀公司银行回单的备注或附言栏中均标注：设备款。银巢公司收款后陆续为广耀公司发货，在银巢公司提交的发货明细表上载明的时间分别为：2019年1月24日、1月27日、1月28日、11月7日、12月27日、12月31日。发货后，银巢公司安排人员进行了设备安装，时间分别为：2019年1月29日-2月8日、2019年10月11日、2019年11月9日-12月3日、2020年1月20日，广耀公司的工作人员赵建良、王建军分别在银巢公司提供的青岛银巢设备安装客户服务卡上签名。广耀公司与银巢公司均认可，合同约定的设备共12组，现已安装了9组，剩余3组尚未供货。 一审法院认为，广耀公司与银巢公司之间签订的加工定制合同合法有效，双方均应严格履行。双方约定,广耀公司向银巢公司支付30%货款即84万元作为定金,在银巢公司收到广耀公司的定金款后本合同生效,因此双方系将定金的交付作为合同生效的要件,合同系2019年1月12日签订,广耀公司当日支付了40万元货款,银巢公司于1月24日开始发货,双方并未按合同的约定履行。且广耀公司共支付的224万元，均标注为设备款，银巢公司亦否认收到过定金，只认可收取了货款，因此双方约定的定金条款应视为未实际履行，该定金条款不生效，广耀公司依据该条款要求银巢公司双倍返还定金及利息一审法院不予支持。合同中还约定:“如买方未能按照此条款规定付款，设备发货期或交付期顺延”,也即双方虽约定了具体的付款、发货时间，但允许进行变更,在合同履行过程中,双方也实际变更了付款及发货时间。既然约定了允许变更，则双方对此都不存在违约。银巢公司反诉称应该按每次安装验收的设备价值计算剩余15%货款及5%质保金证据不足，双方虽对此进行了约定，但得不出系按每次安装验收来计算的结论，双方对此既无明确约定，银巢公司也不能证明每次安装设备的价值在总价值中是可以分割的以及其具体的价值，银巢公司的该主张一审法院不予采纳，其要求广耀公司支付违约金于法无据，一审法院不予支持。根据合同约定，广耀公司在付款至总货款的80%时，银巢公司应该完成全部设备的发货，即在收到2019年11月26日的最后一笔货款后5天内将全部货物发出，但其至今尚有三组设备未发货。在广耀公司已履行完约定的义务情况下,银巢公司亦应按约履行自己的义务,其要求解除合同不符合法律规定,一审法院亦不予支持,该合同应继续履行,银巢公司应按合同约定完成发货及安装义务。综上,广耀公司的诉讼请求及银巢公司的反诉请求一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回山东广耀牧业集团有限公司的诉讼请求；二、驳回青岛银巢机械有限公司的反诉请求。案件受理费14880元，减半收取7440元，财产保全费5000元，共计12440元,由山东广耀牧业集团有限公司负担，反诉费7800元,由青岛银巢机械有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，《银巢机械产品加工定制合同》第一条约定，“栏位部分1163448.00；取暖部分397920.00；料线部分452712.00；环控部分531216.00；干清粪部分263145.00；运费28000.00；合计价格2836441.00；优惠价2800000.00”。 银巢公司的发货明细表载明事项：产品名称、数量，并未载明每次发货的设备价值。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:一、广耀公司支付款项的性质；二、双方合同应否解除，广耀公司是否存在违约问题。 关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中双方当事人在2019年1月12日签订的《银巢机械产品加工定制合同》中对定金及定金的支付时间作出了书面约定，广耀公司应于合同签订后在3个工作日内向银巢公司支付定金，但从实际履行来看，广耀公司于2019年1月12日支付40万元及后续付款，均明确备注为“设备款”，而非“定金”，金额亦与合同约定不符，银巢公司亦不认可广耀公司向其支付了定金，故根据上述法律规定，定金条款不生效，广耀公司要求银巢公司双倍返还定金及利息无事实与法律依据，本院对此不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。《银巢机械产品加工定制合同》第二条第2款约定，卖方收到买方的定金款后，本合同即生效，卖方开始备货。从该约定可以看出双方以定金交付作为合同生效的要件，但广耀公司已向银巢公司支付了224万元设备款，双方亦均认可银巢公司已向广耀公司交付了12组设备中的9组设备，均已履行了大部分的合同义务，故定金条款不生效，不影响《银巢机械产品加工定制合同》的生效，双方应按照合同约定履行各自的义务。 在本案中，首先，双方合同明确约定了具体的付款时间、付款比例、发货时间，但在广耀公司向银巢公司支付相关设备款后，银巢公司并无有效证据证明其就迟延付款提出过异议，而是按照广耀公司的付款进度相应发货、安装，系双方对于付款时间、发货时间合意进行了变更，故银巢公司据此主张广耀公司违约，要求其承担违约金不能成立，本院不予支持。 其次，双方合同对于货款的构成系按照栏位、取暖、料线、环控、干清粪等设备的各个组成部分分别计费的方式进行约定，并非按照每套设备分别计费，从合同中无法分清每套设备的具体款项数额，银巢公司提交的发货明细中亦仅载明发货的不同部件产品名称、数量，未载明发货设备的具体价值，也无法体现每次安装设备的价值在总价值中可以分割的比例，故银巢公司要求按照每次安装设备的价值计算剩余15%货款及5%质保金证据不足，在相关设备价值无法区分的前提下，银巢公司要求部分解除尚未履行的三组设备的合同不能成立，一审未予支持并无不当，本院依法予以确认。 综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人山东广耀牧业集团有限公司预缴的14880元，由上诉人山东广耀牧业集团有限公司负担；上诉人青岛银巢机械有限公司预缴的二审案件受理费15600元，由上诉人青岛银巢机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解 鲁 审判员  胡金鳌 审判员  温 燕 二〇二〇年十二月四日 法官助理张 宁 书记员彭晓凤