天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0113民初5313号原告（被告）：天津市长业房地产开发有限公司，住所地天津市北辰区京津公路仓生大厦**。法定代表人：徐永明，总经理。委托诉讼代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。被告（原告）：赵星，男，1972年4月12日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：李文刚，天津知方律师事务所律师。原告（被告）天津市长业房地产开发有限公司（以下简称“长业公司”）与被告（原告）赵星劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告)长业公司委托诉讼代理人杨延根，被告（原告）赵星委托诉讼代理人李文刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长业公司向本院提出诉讼请求：1.确认长业公司解除同赵星劳动关系合法,无需支付赵星赔偿金;2.判令赵星赔偿长业公司各项经济损失(包括但不限于多列支主营业务成本、管理费用等)暂按1000000元(最终以公安机关查证结果为准)计算;3.本案诉讼由赵星承担。事实及理由：2020年长业公司委托绍兴天和联合会计师事务所,对天津市长昊资产管理有限公司(以下简称“长昊公司”)2013年2月5日至2019年11月27日的财务情况实施了以反舞弊为重点和导向的审计。审计报告显示,长昊公司在赵星担任副总经理(主持工作)期间,合同应收租金与财务入账金额差额达14203890.59元,并且成本及费用不合理列支问题严重,赵星存在严重失职行为,并存在重大舞弊嫌疑。另,长业公司对下属天津市长瀛物业管理有限公司就赵星担任总经理期间工作进行核查,发现赵星亦存在单独或伙同他人侵占公司财产,并且可能涉嫌刑事犯罪。由此，2020年4月23日,原告长业公司研究决定,依法对赵星作出解除劳动关系决定。2020年5月,赵星以长业公司为被申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“北辰仲裁委”)提起仲裁申请，长业公司收到赵星仲裁申请后,依法提起仲裁反请求。北辰仲裁委于2020年7月16日作出津北辰劳人仲裁字[2020]第334号仲裁裁决书,裁决长业公司支付赵星违法解除劳动合同的赔偿金155932元,并驳回长业公司的反仲裁请求。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条解除同赵星的劳动关系,依法不需要支付补偿金，更无需支付赔偿金。且长业公司反仲裁申请事项,有充分的事实和法律依据，北辰仲裁委所作裁决，不符合客观事实，亦无法律依据。为了维护自身合法权益，特向贵院提起诉请，请求如上，望予支持。另外补充两点，1.本案所涉的劳动合同其实是当时的总经理和赵星没有按照公司规章明文规定，公司董事会负责下的总经理负责制，公司重大事项必须经过董事会决议，公司章程有明确规定重大事项包括员工工资、重大人员聘用，本案所涉赵星系总经理助理，明知公司管理的运行制度，私下骗取公司保管公章人员的公章，未经股东会决议，私自签订劳动合同，确定员工报酬，严重违法，本公司跟员工之前签订的劳动合同没有明确所谓的固定的报酬；2.赵星在担任公司管理人员职务期间，给公司造成的损失股东也已起诉法院追究其相应的赔偿责任，已经另案起诉，且关于赵星也向相应的公安机关报案。赵星辩称，不同意长业公司的诉请。对于第一项诉请，长业公司系非法解除与本人的劳动关系，应当按照法律规定支付本人赔偿金；对于第二项诉请，该诉请以最终公安机关查证为准，赵星认为诉请不明确，请求法院对于该诉请驳回；对于诉讼费用，应该由长业公司自行承担。赵星向本院提出诉讼请求：1.依法判令长业公司向赵星支付违法解除劳动合同的赔偿金316666.73元(计算方法:2011年3月25日至2020年4月23日,折合经济补偿9.5个月;赔偿金为16666.67元/月×9.5个月×2倍);2.依法判令长业公司立即向赵星支付拖欠的2020年5月份工资16666.67元;3.本案诉讼费用由长业公司承担。事实与理由：双方劳动争议一案,天津市北辰区劳动争议仲裁委员会于2020年7月16日作出了津北劳人仲裁字(2020)第334号仲裁裁决书,裁决长业公司向赵星支付违法解除劳动合同赔偿金155932元;驳回赵星的其他仲裁请求,赵星不服上述仲裁裁决书中的第一项、第二项,理由为:第一，仲裁裁决长业公司向赵星支付违法解除劳动合同赔偿金的金额及年限均有误，计算赔偿金的基数应当按照每月16666.67元计算，赵星的工作年限为2011年3月25日至2020年4月23日止,赵星于2011年3月25日入职长业公司的关联企业天津长瀛物业管理有限公司工作,后劳动关系转移至长业公司处，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定情形，工作年限连续计算，折合经济补偿9.5个月。根据劳动合同约定年薪20万元计算，赵星的解除劳动合同前12个月的平均工资为每月16666.67元，而赵星的工资发放分为现金和银行转账两部分,且从赵星提供的社会保险参保人员缴费查询清单、天津市社会保险缴费证明显示自2019年1月份开始赵星的社会保险缴费基数按照每月16666.67元进行缴纳。第二，长业公司应当立即向赵星支付2020年5月份工资16666.67元。赵星发薪日为每月5日才发放上个月工资,长业公司2020年4月23日非法解除赵星后,双方劳动关系终止。赵星2020年5月份应领取的是2020年4月份的工资,但是由于长业公司一直未向赵星支付2020年4月份工资,故赵星所主张的2020年5月份工资实际是长业公司拖欠的2020年4月份工资。长业公司辩称，请法院依法驳回赵星的全部诉请。1.赵星所述的理由是2011年3月与天津长瀛物业管理有限责任公司存在劳动关系，2013年8月与长业公司存在劳动关系，赵星主张2011年3月至2013年8月期间的经济补偿金，不应由长业公司负担；2.赵星主张仲裁计算赔偿金基数错误，劳动人员的工资是要考虑综合因素，赔偿应该按基础工资来计算赔偿标准，赵星所谓的年薪20万元也是综合的概念，且赵星年薪20万元并没有经过股东会同意，盗取公司的印章，是其私下加盖的；3.因为长业公司与赵星在4月23日解除劳动关系，所以不应支付其5月份工资。认可赵星解除劳动合同前月平均工资为11138元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，包括长业公司证据1.浙江长业控股集团有限公司文件；证据2.仲裁裁决书；证据12.长业控股（2015）1号；证据14.津长司字（2015）05号文件；证据15.《劳动合同书》及印章使用申请。赵星提交的证据1《劳动合同复印件三份》中的前两份;证据2.《社会保险参保人员缴费查询清单》、《天津市社会保险缴费证明》、《个人账户明细》;证据3.《关于开除员工赵星的决定》、《赵星通知交接明细》;4.《荣誉证书》、《奖杯照片》；证据6.企业工商登记信息复印件4份。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：长业公司提交的证据3.《内部控制审计报告》；证据4.R001-008商铺租赁合同；证据5.建筑工程施工合同C004、C016、C018、C019凭证；证据6.C017凭证；证据7.C006凭证；证据8.C021、C022、C028凭证；证据9.C001、C003、C014凭证；证据10.C007、C008、C011、C015、C023、C027、C030凭证；证据11.C002、C009、C013、C020、C025、C026、C029凭证；证据13.公司章程；证据16.关于赵星任物业公司总经理期间的问题；证据17.长瀛广场四号楼商180旁消防通道现场图及原图纸；证据18.2013年11月、12月工资表，2014年11月、12月工资表，2015年3月、2015年员工奖金发放明细，长业公司证明目的均为开除赵星系合法解除劳动关系，本院认为，对上述证据本院将在争议焦点中予以综合论述。赵星提交的证据1中期限为2019年至2020年的劳动合同，长业公司认为赵星未经审批私盖印章，本院认为，长业公司未举证证实其质证意见，故本院对劳动合同真实性予以采信；原告证据5.天津市长业房地产开发有限公司文件津长司字2015（05号）1份，长业公司对该证据真实性不认可，本院认为，该文件记载发布单位为长业公司，现长业公司对其真实性不认可，故本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：赵星于2013年8月27日进入长业公司处工作,职务为总经理助理兼长昊公司副总经理,2015年9月赵星被免去长昊公司副总经理职务,仅担任长业公司处总经理助理。长业公司与赵星的劳动关系于2020年4月23日结束,长业公司向赵星出具了《关于开除员工赵星的决定》,赵星的工资（以转账形式）离职前12个月平均工资为11138元。2020年10月11日，赵星作为申请人，以长业公司作为被申请人向天津市北辰区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：1.依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金316666.73元（计算期间：2011年3月1日至2020年4月23日，3341天，折合9.5个月，计算方法：16666.67元/月*9.5个月*2倍）;2.依法裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资301148.04元；3.依法裁决被申请人立即向申请人支付拖欠的2020年5月份工资16666.67元。2020年6月3日被申请人提出反请求，申请：1.责令被反请求申请人退还反请求申请人下属子公司长昊公司所有的2013年、2017年被其侵占的租金收入差额14203890.59元并支付利息损失；2.责令被反请求申请人退赔反请求申请人各项经济损失暂按3000000元计算，最终以审计结果为准。2020年7月16日，天津市北辰区劳动争议仲裁委员会作出津北劳人仲裁字（2020）第334号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金155932元；二、驳回申请人其他仲裁请求；三、驳回被申请人全部仲裁请求。赵星、长业公司对仲裁裁决均不服，向本院提起诉讼，本院依法合并审理。本院认为，本案的争议焦点为：1.长业公司是否应该支付赵星违法解除劳动关系赔偿金，如支付应该支付多少；2.长业公司是否应该支付赵星2020年5月份工资；3.赵星是否应该赔偿长业公司各项经济损失100万元。关于争议焦点1，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。本案中，2020年4月23日长业公司以赵星在管理长昊公司的工作期间造成重大损失，严重损害公司利益为由予以开除。赵星对开除理由不认可，本院认为，长业公司提交的审计报告出具时间早于开除决定时间，且审计报告不能单独证实赵星存在严重失职行为，对于长业公司提交的商铺租赁合同、建筑工程施工合同、凭证、公司章程等证据系长业公司、长昊公司业务往来票据等信息，无法证实赵星构成失职行为并严重损害公司利益，故本院认定长业公司开除赵星系违法解除劳动关系，应支付赔偿金。关于赵星工作年限，长业公司认可2013年8月27日至2020年4月23日，赵星认为其在2011年3月25日入职天津市长瀛物业管理有限公司（以下简称“长瀛物业”），后被调入长业公司，工作年限应从2011年3月25日起算。本院认为，长业公司虽为长瀛物业的股东，但赵星未举证其劳动关系变更系非本人原因造成，且赵星岗位、工作地点均发生变化，不属于工作年限连续计算的情形，故本院对赵星的主张不予支持，确认赵星工作年限为2013年8月27日至2020年4月23日。关于赔偿金计算基数，赵星主张按劳动合同约定年薪20万元计算，工资分别由转账支付和现金支付，长业公司认可工资单中的11138元，本院认为，赵星解除前十二个月平均工资应按实际发放金额进行计算，赵星未举证证实部分工资由现金支付的事实，本院不予采信，长业公司提交的《工资单》与赵星提交的《个人账户明细》相吻合，可以证实赵星离职前十二个月平均工资为11138元。经核算，长业公司应支付赵星2013年8月27日至2020年4月23日违法解除劳动关系的赔偿金155932元。关于争议焦点2，赵星主张2020年5月工资，庭审中赵星解释其所主张的2020年5月工资实际为4月工资，关于赵星变更主张，因未经劳动仲裁前置程序，本院不做审理。对于5月工资，长业公司辩称双方劳动关系于2020年4月解除，不应支付5月工资，本院认为，长业公司辩称合理，赵星主张缺乏事实依据，故本院不予支持。关于争议焦点3，长业公司主张赵星赔偿公司各项损失共计100万元，对其提交的证据本院已在争议焦点1中已予论述，无法证实赵星严重失职造成重大损失，故本院对长业公司的主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：一、原告（被告）天津市长业房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付被告（原告）赵星2013年8月27日至2020年4月23日违法解除劳动关系赔偿金155932元；二、驳回被告（原告）赵星其他诉讼请求；三、驳回原告（被告）天津市长业房地产开发有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计5元，由原告（被告）天津市长业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  刘晓霞二〇二〇年十二月二十二日法官助理张利康书记员金鹏附：本裁判文书所依据法律规定具体条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。