河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0122刑初878号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人王方，女，1987年11月24日出生于河南省中牟县，汉族，初中文化，经商，居住地中牟县，户籍地中牟县。因涉嫌犯非法经营罪，（因怀孕）于2020年6月16日、11月27日、12月17日分别被中牟县公安局、中牟县人民检察院和本院取保候审。河南省中牟县人民检察院以牟检二部刑诉〔2020〕57号起诉书指控被告人王方犯非法经营罪一案，于2020年12月17日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院经审查，决定适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员闫冉出庭支持公诉，被告人王方到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省中牟县人民检察院指控：2019年6月18日至2020年6月15日期间，被告人王方在中牟县建设路与官渡大街交叉口北200米路西的POS机直营店内，利用在国通星驿、畅捷支付、开店宝、联通支付、中付、瑞银信等多个第三方支付公司购置的13台销售点终端机具POS机，在没有实际商品交易的情况下，以虚构交易、虚开价格等方式，利用POS机为不特定客户的1676张信用卡套现后代还养卡，并按照刷卡金额1%的比例收取手续费从中牟利。经河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定：被告人王方非法经营金额为54698014.79元，总利润156402.89元。公诉机关认为，被告人王方违反国家规定，未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人王方认罪认罚，并建议本院对被告人王方判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元，退缴非法所得。公诉机关提交了被告人王方供述与辩解，证人朱某、杜某、白某1、白某2、张某、田某、吴某、殷某、王某、刘某、冯某证言，河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定意见，中牟县公安局现场勘验、检查笔录，搜查笔录，视听资料，认罪认罚具结书，电子数据等证据证实。被告人王方对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。但提出其刚生完孩子，请求对其判处缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，2020年11月28日，王方产下一子。本院认为，未经国家主管部门批准，不得从事资金支付结算业务。被告人王方违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，扰乱金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。一、关于本案法律适用问题《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”；该解释第四条还规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，非法经营数额在二千五百万元以上的或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定属于一般规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于其他虚构支付结算行为的认定适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。故本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。二、关于王方能否宣告缓刑的问题根据刑法第七十二条规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻等条件的，应当宣告缓刑。经查，本案中被告人王方非法经营金额54698014.79元，法定刑在五年以上有期徒刑，不属于犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑的条件，故对其不应宣告缓刑。王方请求对其判处缓刑的辩解意见，无法律依据，本院不予采纳。王方提出的其处于哺乳期的意见，系判决生效后暂予监外执行的问题，不涉及定罪量刑和宣告缓刑问题，对此本院现不予处理。本院在审查认罪认罚量刑建议适当性时，综合考虑以下因素：第一，被告人王方到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，可依法从宽处罚；第二，被告人系初犯，可酌情从轻处罚。综上，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人王方犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人王方非法获利人民币十五万六千四百零二元八角九分，予以追缴，上缴国库。三、在案扣押的作案工具POS机十九台、华为手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  袁 雷人民陪审员  朱进昌人民陪审员  张喜叶二〇二〇年十二月二十五日法官助理陈博文书记员张鑫附本案所适用条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。