重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终1814号上诉人（原审被告）：谢冰冰，男，1983年2月1日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：刘金山，重庆潜卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司重庆万州支行，住所地重庆市万州区北滨大道二段**，统一社会信用代码91500101580169282X。负责人:樊晋，该支行行长。委托诉讼代理人：唐文凯，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏婉茹，重庆索通律师事务所律师。原审被告：雷洪庆，男，1976年8月8日出生，汉族，住重庆市合川区。原审被告：刘春，女，1981年8月21日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人谢冰冰因与被上诉人恒丰银行股份有限公司重庆万州支行（以下简称恒丰银行万州支行）及原审被告雷洪庆、刘春保证合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院(2020)渝02民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，因无新证据和新事实，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢冰冰上诉请求：1.撤销原审判决第一项中由谢冰冰连带清偿重庆市万州区欧洛巴商贸有限公司（以下简称欧洛巴商贸公司）所欠恒丰银行万州支行追索债权的律师费12万元、公证费30300元、评估费58400元的部分，改判谢冰冰不承担上述费用的连带清偿责任；2.本案上诉费由恒丰银行万州支行承担。事实和理由：1.恒丰银行万州支行因谢冰冰逾期还款所产生的实际损失仅为资金占用损失，即贷款利息损失，原审判决按借款年利率7.275%上浮50%计算罚息，已经远远超过恒丰银行万州支行所受实际损失的1.3倍，属于过分高于所造成损失的情形。律师费、评估费、公证费等均属于债权人的损失，在违约金已经远超其实际损失1.3倍的情况下，一审法院还判决谢冰冰承担律师费等费用，加重了债务人的违约责任，应予调整。并且，公证费、评估费的产生与谢冰冰并无关系，其不应当承担上述费用。2.恒丰银行万州支行在保证期间内未对谢冰冰进行债权催收，保证合同上的地址并非其实际居住地址。谢冰冰从未收到过律师函，不应当承担上述款项的保证责任。恒丰银行万州支行辩称，谢冰冰关于其不应承担律师费、公证费、评估费的主张，无事实和法律依据，不应支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢冰冰的上诉请求。谢冰冰与恒丰银行万州支行签订的《最高额保证合同》明确约定，保证范围包含实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、执行费及其他费用。本案主债务已经（2017）渝万州执证字第XXXX号《执行证书》确认，主债务人欧洛巴商贸公司应承担律师费12万元、公证费30300元及实现债权的其他费用。诉争的律师费、公证费、评估费均属于实现债权的费用，谢冰冰作为保证人应当承担。2.本案计收的罚息并不违反法律、行政法规的强制性规定，且与谢冰冰是否承担实现债权的费用无任何关联。3.谢冰冰并未对其承担全部保证责任提起上诉，只是对其中部分费用提出异议，即谢冰冰已认可承担保证责任的事实，二审法院应当围绕上诉请求进行审理。雷洪庆述称，对谢冰冰的上诉请求无意见。刘春述称，对谢冰冰的上诉请求无意见。恒丰银行万州支行向一审法院起诉请求：1.判令谢冰冰、雷洪庆对欧洛巴商贸公司所欠恒丰银行万州支行的全部债务承担连带清偿责任，立即偿还借款本金3000万元、利息57017.51元、截至2017年2月6日的罚息3664781.25元、复利6909.60元，以及自2017年2月7日起至借款本息还清之日止的罚息、复利（其中罚息以未偿还的借款本金3000万元为基数，在借款年利率7.275%的基础上上浮50%计收；复利以未偿还的利息57017.51元为基数，按罚息利率计收）、律师费12万元、公证费30300元、评估费58400元；2.判令刘春与雷洪庆以夫妻共同财产清偿雷洪庆的保证债务；3.本案诉讼费用由谢冰冰、雷洪庆、刘春共同负担。一审法院认定事实：2015年1月6日，恒丰银行万州支行（授信人、甲方）与欧洛巴商贸公司（受信人、乙方）签订编号为2015年恒银渝综字第140001130011号的《综合授信额度合同》，约定欧洛巴商贸公司可向恒丰银行万州支行申请敞口金额为3000万元的授信额度，授信有效期自2015年1月6日至2016年4月5日。同日，谢冰冰、雷洪庆（保证人）与恒丰银行万州支行（债权人）分别签订了合同编号为2015年恒银渝承高保字第140001130031号、第140001130041号的《最高额保证合同》，为欧洛巴商贸公司在前述《综合授信额度合同》下的全部债务承担连带保证责任，保证担保的最高债权本金额度为敞口金额3000万元，担保范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用，保证期间为自每一业务合同约定的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）起计至全部合同中最后到期的合同约定的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）后两年止等。该合同第8.5条内容为：“当主合同同时受债务人或第三方的物的担保时，保证人同意：债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权在不先行使担保物权的情况下要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项;债权人放弃或变更担保物权或其权利顺位的，保证人不免除任何责任，保证人仍按本合同约定承担保证责任。”在2015年恒银渝承高保字第140001130041号的《最高额保证合同》后共有人声明条款的内容为：“本人（姓名：刘春；证件种类：身份证；证件号码：XXXXX）系保证人的配偶。本人已认真阅读并确认了本合同的所有条款，知悉并同意保证人为债务人向债权人提供保证，基于该保证的债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。共有人签字：刘春；2015年1月6日”，刘春在签名上加盖了手印。一审庭审中，刘春否认签名及手印为其本人所为。2015年6月30日，欧洛巴商贸公司（借款人）与恒丰银行万州支行（贷款人）签订编号为2015年恒银渝借字第140006300011号的《流动资金借款合同》，约定恒丰银行万州支行向欧洛巴商贸公司提供1500万元的借款用于购买电器，借款期限自2015年6月30日至2015年12月30日，借款利率为年7.275%的固定利率，每月的20日结息，到期还本，对不能按时支付的利息贷款人有权按合同约定的罚息利率计收复利，罚息利率为借款利率上浮50%。同日，恒丰银行万州支行给欧洛巴商贸公司发放了1500万元贷款。2015年7月1日，欧洛巴商贸公司（借款人）再次与恒丰银行万州支行（贷款人）签订编号为2015年恒银渝借字第140007010011号《流动资金借款合同》，约定恒丰银行万州支行向欧洛巴商贸公司提供1500万元的借款用于购买电器，借款期限自2015年7月1日至2016年1月1日，借款利率为年7.275%的固定利率，每月的20日结息，到期还本，对不能按时支付的利息贷款人有权按合同约定的罚息利率计收复利，罚息利率为借款利率上浮50%。同日，恒丰银行万州支行给欧洛巴商贸公司发放了1500万元贷款。借款到期后，因欧洛巴商贸公司未按约支付本息，恒丰银行万州支行向重庆市万州公证处申请出具执行证书以确认借款人欧洛巴商贸公司、保证人重庆天仙湖置业有限公司（以下简称天仙湖置业公司）、李大明、王真梅承担相应清偿责任。2017年3月27日，该公证处出具编号为（2017）渝万州执证字第XXXX号《执行证书》，载明：截至2017年2月6日，债务人欧洛巴商贸公司尚拖欠本金3000万元、利息57017.51元、罚息3664781.25元、复利6909.6元……被申请执行人欧洛巴商贸公司、天仙湖置业公司、李大明、王真梅，执行标的为：1.贷款本金3000万元；2.暂计至2017年2月6日所欠利息57017.51元、本金的罚息3664781.25元、复利6909.6元，以及自2017年2月7日起至贷款本息还清之日止的罚息和复利（其中罚息以3000万元为基数，在7.275%的固定年利率基础上再上浮50%计收；复利以利息57017.51元为基数，在7.275%的固定年利率基础上再上浮50%计收）；3.申请执行人为实现债权所支付的律师费12万元、公证费30300元；4.申请执行人因实现债权产生的其他合理费用：包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保险费、差旅费、财产保全费、评估拍卖费等；5.被申请执行人天仙湖置业公司、李大明、王真梅对欧洛巴商贸公司应向恒丰银行万州支行承担的上述1、2、3、4项债务承担连带清偿责任；6.申请执行人对天仙湖置业公司提供的位于重庆市万州区北滨大道二段666号附8号房产（房地产权证号：**地证2013字第**）享有抵押权，并就该抵押物折价或拍卖、变卖的价款在上述1、2、3、4项范围内享有优先受偿权。2017年10月11日，恒丰银行万州支行按各自《最高额保证合同》载明的地址分别向谢冰冰、雷洪庆、刘春邮寄了《关于要求立即承担保证责任的函》，要求其对欧洛巴商贸公司的债务承担保证责任。一审法院认为，案涉《综合授信额度合同》《最高额保证合同》《流动资金借款合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。谢冰冰、雷洪庆应当依约为欧洛巴商贸公司向恒丰银行万州支行的借款债务及追索债权的损失承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款规定:“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”因此谢冰冰、雷洪庆与天仙湖置业公司、李大明、王真梅应为连带共同保证。案涉《流动资金借款合同》约定，两笔各1500万元借款的到期日分别为2015年12月30日及2016年1月1日。根据《最高额保证合同》“主合同项下每一业务合同的保证期间为：自合同约定的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）起，计至全部合同中最后到期的合同约定的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）后两年止”的约定，谢冰冰、雷洪庆对案涉借款债务的保证期间应自2016年1月2日起至2018年1月1日止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”由上述规定及批复内容可知，在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人可向任何一个保证人主张权利，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。换言之，债权人向连带共同保证人中的任何一人主张权利，其效力均及于其他尚在保证期间内的保证人。因恒丰银行万州支行于保证期内的2017年3月27日向公证部门申请执行证书，向案涉借款的主债务人欧洛巴商贸公司，担保人天仙湖置业公司、李大明、王真梅主张了权利，由于谢冰冰、雷洪庆与天仙湖置业公司、李大明、王真梅为连带共同保证人，恒丰银行万州支行虽未直接向谢冰冰、雷洪庆主张权利，但恒丰银行万州支行向其他保证人主张权利的效力依法能及于本案的保证人谢冰冰、雷洪庆。因此，谢冰冰、雷洪庆抗辩其保证责任因逾期而免责的理由不能成立。一审法院对恒丰银行万州支行要求谢冰冰、雷洪庆对欧洛巴商贸公司所欠借款本金、利息、追索债权的损失承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。恒丰银行万州支行虽于2017年10月11日分别向谢冰冰、雷洪庆邮寄了《关于要求立即承担保证责任的函》，但其仅举示了邮寄该函的证据，没有提交证明该函到达了保证人谢冰冰、雷洪庆的证据。因此，对恒丰银行万州支行主张其在保证期间内直接向保证人谢冰冰、雷洪庆主张了权利的理由不予采纳。刘春否认在相关材料上署名及加盖手印，恒丰银行万州支行没有举证证明相关材料上的署名“刘春”及加盖的手印系刘春本人所为。因此，对恒丰银行万州支行要求刘春以其与雷洪庆的夫妻共同财产清偿雷洪庆的保证债务的请求，不予支持。谢冰冰、雷洪庆与恒丰银行万州支行均在《最高额保证合同》中约定“债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权在不行使担保物权的情况下要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项”，因此，对谢冰冰、雷洪庆抗辩其应在抵押物清偿后不足的部分承担保证责任的理由亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、由谢冰冰、雷洪庆于判决生效后10日内连带清偿欧洛巴商贸公司所欠恒丰银行万州支行的借款本金3000万元，欠付利息57017.51元，截至2017年2月6日的罚息3664781.25元、复利6909.6元，以及自2017年2月7日起至借款本息还清之日止的罚息、复利（其中罚息以未偿还的借款本金3000万元为基数，在借款年利率7.275%的基础上上浮50%计收；复利以未偿还的利息57017.51元为基数，按罚息利率计收），追索债权的律师费12万元、公证费30300元、评估费58400元；二、谢冰冰、雷洪庆承担保证责任后，有权向欧洛巴商贸公司追偿；三、驳回恒丰银行重庆万州支行的其他诉讼请求。一审案件受理费262421.99元，由谢冰冰、雷洪庆共同负担。本院二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明：案涉《流动资金借款合同》第2.3.1条约定：借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，贷款人有权就逾期的借款按照本合同约定的罚息利率计收罚息。谢冰冰与恒丰银行万州支行签订的《最高额保证合同》第12.5条约定：一旦因本合同发生纠纷诉讼至法院，则以合同中确定的地址作为诉讼文书的送达地址；保证人地址发生变更时，应书面通知债权人，未书面告知的，视为诉讼送达地址未作变更。2019年12月，恒丰银行万州支行作为委托方与受托方重庆索通律师事务所签订了《委托代理合同》，约定：就恒丰银行万州支行与欧洛巴商贸公司、天仙湖置业公司、李大明、王真梅、谢冰冰、雷洪庆、刘春主债权本金金额为3000万元的金融借款合同纠纷一案的相关委托代理事宜，经双方协商一致，订立以下条款，共同遵照履行：本案的律师服务费采取部分风险代理收费方式，由基础费用和风险费用构成。基础费用为本案的前期费用12万元，在签订本合同15个工作日内，恒丰银行万州支行向重庆索通律师事务所支付3万元；在案件取得生效裁判文书或达成和解后15个工作日内，恒丰银行万州支行向重庆索通律师事务所支付3万元；剩余50%款项，在案件执行程序终结或恒丰银行万州支行实现债权后15个工作日内向重庆索通律师事务所支付。2017年10月31日，重庆渝证资产评估房地产土地估价有限公司作为销售方向购买方恒丰银行万州支行开具了金额为58400元，服务名称为房地产评估费的重庆增值税专用发票。二审中，恒丰银行万州支行陈述，前述58400元房地产评估费系恒丰银行万州支行在执行案涉债务的抵押人天仙湖置业公司提供抵押的位于重庆市万州区北滨大道二段666号附8号商业用房申请评估拍卖垫付的评估费。后因天仙湖置业公司被裁定受理破产，重庆市第二中级人民法院解除了对上述抵押房屋的查封。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为谢冰冰是否应当向恒丰银行万州支行连带清偿律师费、公证费、评估费以及金额问题。首先，谢冰冰与恒丰银行万州支行签订的《最高额保证合同》约定：担保范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。（2017）渝万州执证字第XXXX号《执行证书》载明：执行标的包括申请执行人为实现债权所支付的律师费12万元、公证费30300元；因实现债权产生的其他合理费用：包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保险费、差旅费、财产保全费、评估拍卖费等。据此，恒丰银行万州支行主张的律师费12万元、公证费30300元被（2017）渝万州执证字第XXXX号《执行证书》所确认，且评估费58400元已实际产生，上述费用均属于实现债权的费用，其性质为补偿债权人因实现债权产生的损失，而罚息兼具补偿债权人资金占用损失和违约惩罚的性质，与债权人实现债权的费用不属于同一性质，亦不能互相替代。恒丰银行万州支行作为债权人，可以向债务人一并予以主张。同时，按照《最高额保证合同》约定，上述实现债权的费用均属于保证人的担保范围，恒丰银行万州支行亦有权要求保证人承担连带清偿责任。其次，恒丰银行万州支行于保证期间内按照谢冰冰保证合同上载明的地址通过中国邮政EMS邮寄了律师函。按照《最高额保证合同》约定，一旦因本合同发生纠纷诉讼至法院，则以合同中确定的地址作为诉讼文书的送达地址；保证人地址发生变更时，应书面通知债权人，未书面告知的，视为诉讼送达地址未作变更。故恒丰银行万州支行邮寄的地址为送达的有效地址，谢冰冰虽辩称保证合同上载明的地址并非其实际居住地址，并否认收到律师函，但其并未在地址发生变更时书面通知恒丰银行万州支行，即使其未收到恒丰银行万州支行邮寄的律师函，也应当承担相应的法律后果。本案中，恒丰银行万州支行举示了EMS快递邮单和《关于要求立即承担保证责任的函》，虽无邮件送达谢冰冰的相关证据，但按照《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（[2003]民二他字第6号）规定：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。因谢冰冰并未举示相反证据推翻恒丰银行万州支行举示的前述证据，本院认定恒丰银行万州支行在保证期间内向谢冰冰主张了权利，故谢冰冰的保证责任并未免除。综上，谢冰冰关于其不应承担律师费、评估费、公证费的上诉理由均不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，谢冰冰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4430.5元，由谢冰冰负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 秋审 判 员  谭 铮审 判 员  冯衍昭二〇二〇年十二月二十五日法官助理  彭 可书 记 员  温 月