山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4510号 上诉人（原审原告）：山东鲁安能源地产投资有限公司，住所地泰安市火车站广场西侧望岳宾馆****。 法定代表人：张建军，执行董事。 委托诉讼代理人：马晓贝，山东求知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市金诺房地产开发有限公司，，住所地泰安市东岳大街东段 法定代表人：刘均科，总经理。 委托诉讼代理人：罗旱雷，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 上诉人山东鲁安能源地产投资有限公司（以下简称鲁安公司）因与被上诉人泰安市金诺房地产开发有限公司（以下简称金诺公司）申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2020)鲁0902民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁安公司上诉请求：1.请求山东省泰安市中级人民法院依法撤销泰安市泰山区人民法院(2020)鲁0902民初3115号民事判决书、改判被上诉人赔偿上诉人损失或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法，应中止案件审理。涉案的诉讼请求中的2400万元的损失，需要等待泰山区法院审理的(2020)鲁0902民初3438号案件的结果，因为泰安亿拓房地产开发有限公司诉上诉人支付2400万违约金正是本案我方的诉讼请求中的数额；判决上诉人是否支付给泰安亿拓房地产开发有限公司的数额，正是本案需要法院判决被上诉人支付给上诉人的损失；在该案判决前，泰安亿拓房地产开发有限公司已起诉上诉人，上诉人也申请法院中止审理此案，以等待另一个案件的结果，但法院未作程序性处理；未答复中止审理的申请，剥夺了上诉人的诉讼权利；因为(2020)鲁0902民初3438号案件的处理结果直接影响该案的判决结果，依照民诉法相关规定，此案应该中止审理，但法院对上诉人的申请置之不理，我行我素判决了事；(2020)鲁0902民初3438号现于2020年9月10日在泰山区法院审理，即日可能判决。二、原审法院认定事实错误。1、金诺公司于2020.4.20向泰山区人民法院申请诉前保全，其申请保全错误，导致上诉人损失，依照侵权行法之规定，应予赔偿。金诺公司申请诉前保全的时间为2020.4.20日，而诺信公司最后一次打款的时间为2020.4.21日，由此可见金诺公司与诺信公司双方互相串通，金诺公司与2020.4.20日对上诉人申请诉前保全，诺信公司又再一次冻结了上诉人账户，两个公司之间恶意串通，接二连三的冻结上诉人的账户。金诺公司在保全30日内没有起诉，也为由解除冻结的上诉人的银行账户，直到上诉人起诉后才予以解除，给上诉人造成了很大经济损失；同时更加证明金诺公司是恶意的、无理、错误的诉前保全申请。2、因金诺公司诉前保全行为，致使上诉人需承担违约金2400万元。由于金诺公司的恶意保全行为，致使上诉人不能按借款协议约定的时间将2700万元汇入亿拓公司，亿拓已在泰山区法院起诉上诉人要求支付违约金2400万元及冻结期间的利息损失，由于金诺公司的恶意保全，致使上诉人承担了很大的经济损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失；《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。3、本案损失的认定。(1)由于被上诉人的错误冻结，致使上诉人无法履行与亿拓公司的借款协议，产生损失，应等待另一案件的判决结果，确定本案违约损失的数额；但法院以未造成实际损失为由不予认定是错误的；因为该违约损失的诉讼已在泰山区法院起诉，可能被判决承担责任，应先中止审理，以确定案件的判决结果；同时，上诉人也确实违约，未能全面履行与亿拓公司的合同应承担违约责任；另外上诉人与亿拓公司是两个独立的法人单位；法定代表人不同；股东不同；经营范围不同；是法律上独立的两个法人单位。(2)冻结期间的银行存款利息与企业之间借贷年息24%之间的差额，这是实际造成的利息损失。4、本院认定冻结金额为2355758.66元错误。泰山区法院冻结裁定的冻结金额是2700万元；在银行实际冻结的金额也是足额2700万元冻结；在法院当时冻结时银行有余额2355758.66元，但冻结后，诺信公司就汇入2900多万元，按照裁定书的冻结数额2700万元，以全部冻结；冻结的金额上级法院可到银行查询即可证明冻结的实际款项；银行的明细单也可证明，该案被上诉人已申请法院实际冻结2700万元到位，致使上诉人不能对2700万元进行使用，侵犯了合法权利。由于被上诉人的错误冻结，造成了被冻结的资金无法使用，虽然期间有存款的活期利息，但与企业期间的借款利息存在很大差额，借款利息与存款利息之间的利息差额就是上诉人的实际利息损失；存款利息与企业借款利息是不同的，并且存在巨大差额损失；被上诉人冻结上诉人的存款后，致使上诉人不能运用资金，只能去别的企业借款，根据法院审理民间借贷纠纷的利息约定，最高可到年息36%，实际上给上诉人造成了利息损失；根据本案的实际情况，应赔偿企业借款年利息24%与银行存款利息的差额；而不是驳回上诉人的诉讼请求。三、本案的损害事实是由于被上诉人过错导致上诉人的损失，被上诉人的过错与损害结果有直接的因果关系，符合侵权案件的构成要件，被上诉人应赔偿上诉人的一切损失。本案中，上诉人不欠被上诉人任何款项；申请诉前的理由也不存在；但被上诉人明知错误的，因为上诉人根本不欠被上诉人任何的款项；相反被上诉人欠上诉人款，所以，才达成的五方协议；被上诉人滥用保全措施，为达到诺信公司冻结的目的，提前让被上诉人进行冻结，致使上诉人的款项不能提取，而达到诺信冻结的目的；既然认为上诉人的债权转让有瑕疵，可以不支付上诉人的款项即可，何必浪费司法资源，先支付，接着让法院进行冻结；直接把款扣下即可，绕这么一个大圈，可谓费尽心思，但事实永远是事实。因此，由于被上诉人恶意、蓄意、串通、错误的冻结上诉人的账户，致使上诉人遭受了很大的经济损失，依照侵权责任法的相关规定，应予赔偿；请上级法院查清事实，依法判决，支持上诉人合法合理的上诉请求。 金诺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 鲁安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告金诺公司立即支付给原告鲁安公司因申请保全错误造成原告的实际损失2400万元(违约损失)；2.判令被告金诺公司立即支付给原告因申请保全错误，造成原告的资金占用利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2700万元自2020年4月21日起至泰山区人民法院裁定解除对原告前述银行账户采取的查封、冻结措施之日止，暂计算至2020年7月3日为225246元(按贷款利率4.35%计算)；3.本案全部诉讼费用、保全费、保全的保险费由以上被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月20日，金诺公司向泰安市泰山区人民法院提出诉前保全申请，请求冻结鲁安公司名下银行账户存款2700万元，泰安市泰山区人民法院予以立案受理。同日，泰安市泰山区人民法院作出（2020）鲁0902财保335号民事裁定书，裁定冻结鲁安公司名下银行存款2700万元，冻结期限为一年。2020年4月21日，泰安市泰山区人民法院向中国银行股份有限公司泰安通天街支行送达了（2020）鲁0902财保335号民事裁定书及协助冻结存款通知书，中国银行泰安通天街支行按照民事裁定书及协助冻结存款通知书的要求冻结了鲁安公司名下账号为23×××92的账户，并实际冻结存款2355758.66元。后金诺公司未在30日之内对鲁安公司提起诉讼，故原告鲁安公司诉至一审法院，要求依法判如所诉。另查明，现原被告均认可案涉账户已解封。 一审法院认为，原告山东鲁安能源地产投资有限公司与被告泰安市金诺房地产开发有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。举证不能的应承担对自己不利的法律后果。本案中，至今原告鲁安公司主张的实际损失2400万元并未实际发生，鲁安公司不能以尚未发生的损失提前主张权利。因此，对于鲁安公司要求判令被告金诺公司立即支付因申请保全错误造成的实际损失2400万元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。关于原告鲁安公司提出的资金占用期间的利息损失，首先，（2020）鲁0902财保335号民事裁定实际冻结鲁安公司的存款为2355758.66元，并非2700万元；其次，司法冻结并非扣划，并不改变款项的所有权，鲁安公司账户内的款项仍属于鲁安公司，账户冻结之后只是不能随意支取，但对已保全款项银行仍计算利息。因此，鲁安公司要求以2700万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。对于原告鲁安公司提出的要求被告支付保全保险费的诉讼请求，因原告的前两项诉讼请求未得到支持，且其并未提交证据对该项费用的发生予以证实，故对原告该项诉讼请求，一审法院依法亦不予支持。综上所述，驳回原告的全部诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告山东鲁安能源地产投资有限公司的诉讼请求。案件受理费81463元、保全费5000元，共计86436元，由原告山东鲁安能源地产投资有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：证据1.泰安亿拓房地产开发有限公司向泰安市中级人民法院提交的《民事上诉状》复印件一份，证明2020年4月20日被上诉人泰安市金诺房地产开发有限公司恶意且蓄意向泰山区人民法院提起对上诉人山东鲁安能源地产投资有限公司的诉前财产保全，阻却了上诉人于2020年4月30日前继续向案外人泰安亿拓房地产开发有限公司交付剩余借款本金2700万元的可能性，导致上诉人违约，并将给上诉人造成违约金损失，即上诉人损失的发生与被上诉人错误的申请诉前财产保全的行为之间具有直接因果关系，并且会给上诉人造成违约损失，现案外人与上诉人之间的违约责任仍在人民法院审理过程中的事实；证据2.泰山区人民法院作出的（2020）鲁0902财保335号《协助冻结存款通知书（回执）》复印件一份、中国银行通天街支行出具的《冻结/解冻交易清单（开户行）》打印件一份（加盖了该支行业务章），证明2020年4月21日中国银行泰安通天街支行协助泰山区人民法院以（2020）鲁0902财保335号《协助冻结通知书》冻结上诉人银行存款，当时上诉人的银行存款为2355758.66元，此后最终冻结上诉人银行账户共计人民币2700万元的事实；证据3.《山东增值税电子普通发票》一份、《山东省非税收入通用票据（电子）》两份，均为电子发票打印件，证明2020年7月7日，上诉人向泰山区人民法院提起对被上诉人的诉前财产保全申请，为此支付保全费5000元和保全保险费72690元，2020年7月14日，上诉人在诉前财产保全申请提出一个月内，向泰山区人民法院提起对被上诉人的诉讼申请，并支付案件受理费81463元。上述支出均为被上诉人错误保全，导致上诉人不得已提出本次诉讼，而给上诉人造成的财产损失，因此应当由被上诉人承担。 被上诉人质证称：对证据1的真实性有异议，该证据是案外人亿拓公司起诉上诉人的要求支付违约金的诉讼，但是该案件应属虚假诉讼，上诉人为达到本案的诉讼结果，恶意在泰山区人民法院制作的双方虚假诉讼，期望通过这起虚假诉讼相互承认双方的诉讼请求来确认上诉人应当承担违约金的假象，该案件是被上诉人在本次开庭时刚刚知道的，本案的虚假诉讼被上诉人已向泰山区公安机关经侦大队报案，经侦大队正在侦查阶段，庭后被上诉人将继续向经侦大队提供上诉人与亿拓公司的犯罪线索；对证据2真实性无异议，但冻结后被上诉人没有起诉，在2020年5月初已由泰安诺信房地产开发有限公司继续冻结，被上诉人已经放弃对上诉人的权利主张，对于交易清单，根据法律规定，被上诉人申请诉前保全后三十日内没有起诉的，应当由法院自行解冻，与被上诉人无关；对证据3真实性无异议，但本案是上诉人提起的虚假诉讼，意在查封上诉人名下的土地，阻碍上诉人按照与泰安金融控股集团签订的融资协议将土地过户至子公司名下采取的非法措施，上诉人应当提交亿拓公司和上诉人的案件判决书。 审查认为，上诉人提交的证据1系复印件，而被上诉人对该证据的真实性有异议，故对该证据在本案中不予认定；被上诉人对证据2、3的真实性均无异议，故对证据2、3的真实性予以认定。 上诉人还提交《中止审理申请书》及一审法院（2020）鲁0902民初3438号民事判决复印件，请求本院中止审理本案二审案件，等待一审法院审理的（2020）鲁0902民初3438号泰安亿拓房地产开发有限公司诉上诉人企业借贷纠纷一案的后续审理结果，等待一审法院（2020）鲁0902民初3438号案件生效或审理结果终结后回复本案的审理。对此，被上诉人认为，该案是虚假诉讼，不能作为中止审理的依据，上诉人中止审理的目的就是拖延被上诉人的工程进度，迫使被上诉人与项目公司协商放弃对上诉人的赔偿主张，对于上诉人提交的3438号民事案件，我方认为是虚假诉讼，不应该等待该案判决结果。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年4月21日一审法院冻结了鲁安公司名下账号为23×××92的银行账户，当时实际冻结存款2355758.66元，后于当日晚些时候，最终实际冻结银行存款2700万元。2020年5月9日，山东诺信房产开发有限公司申请一审法院轮候冻结了鲁安公司名下上述银行账户内的银行存款2700万元，后转为首封。就金诺公司申请诉前保全上述银行账户的情况，鲁安公司称2020年7月3日一审法院解除了对上述银行账户存款的冻结，金诺公司称我方并未申请解除冻结，是法院主动解除的，具体解除冻结时间不清楚。鲁安公司与金诺公司均称，现鲁安公司名下上述银行账户仍处于被山东诺信房产开发有限公司申请冻结状态。还查明，案外人泰安亿拓房地产开发有限公司起诉鲁安公司企业借贷纠纷一案，泰安亿拓房地产开发有限公司请求鲁安公司支付合同违约金2400万元，一审法院立案后，鲁安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，经审理，一审法院于2020年10月26日作出(2020)鲁0902民初3438号民事判决，判决驳回泰安亿拓房地产开发有限公司的诉讼请求。泰安亿拓房地产开发有限公司不服该案一审判决，已提起上诉。鲁安公司称，该案二审是否立案，其不清楚。 本院认为，关于上诉人主张的因被上诉人的诉前保全行为给其造成实际损失2400万元（违约损失）问题，审查认为，上诉人主张的该2400万元损失并未实际发生，且另案起诉2400万元违约金业已被(2020)鲁0902民初3438号民事判决驳回，该判决虽尚未生效，但无论最终结果如何，亦存在后续实际履行问题，另外，上诉人主张的该2400万元损失，如实际发生后，与本案被上诉人的诉前保全行为是否具有因果关系，亦须上诉人举证证实，故一审认为上诉人要求被上诉人立即支付因申请保全错误造成的实际损失2400万元的诉求，缺乏事实依据，从而不予支持，对上诉人在一审中递交的中止审理申请，亦未予支持，并无不当。也基于前述理由，对上诉人二审中申请本案中止审理，本院亦不予准许。 上诉人主张被上诉人已申请法院实际冻结2700万元到位，致使上诉人不能对2700万元进行使用，虽然期间有存款的活期利息，但与企业间的借款利息存在很大差额，借款利息与存款利息之间的利息差额就是上诉人的实际利息损失，根据本案的实际情况，应赔偿自2020年4月21日起至2020年7月3日止的企业借款年利率24%与银行存款利息的差额。对此，审查认为，首先，上诉人一审相关诉讼请求为“判令被告金诺公司立即支付给原告因申请保全错误，造成原告的资金占用利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2700万元自2020年4月21日起至泰山区人民法院裁定解除对原告前述银行账户采取的查封、冻结措施之日止，暂计算至2020年7月3日为225246元(按贷款利率4.35%计算)”，因此，上诉人二审中对该部分诉讼请求的上诉理由已与一审相关诉求不同，亦涉嫌超出一审诉求；其次，被上诉人虽在法院采取诉前财产保全措施后三十日内未提起诉讼，亦未及时申请法院解除保全措施，但在2020年4月21日冻结了上诉人涉案银行账户银行存款后，不到二十日内，即2020年5月9日上诉人名下的涉案银行账户银行存款又被案外人申请轮候冻结，且冻结至今，因此，上诉人主张因被上诉人的诉前保全行为致使其不能对2700万元进行使用从而要求支付利息差额，依据不足，另外，对2020年4月21日至2020年7月3日这一期间涉案款项的银行利息是多少，上诉人亦未举证证实，故，综合前述几点，对上诉人关于利息差额损失的上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人主张的诉讼费、保全费、保全保险费问题，首先，上诉人主张的诉讼费及保全费，均属于诉讼费用的范畴，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判令上诉人负担一审案件受理费及保全费并无不当，本院予以维持；其次关于保全保险费，上诉人虽于二审提交票据证明其支出保全保险费72690元，但该费用系上诉人作为保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而购买保险，支付的保险费用，在本案上诉人败诉的情况下，其要求被上诉人承担该项费用，没有理据，故，一审对上诉人该项诉讼请求不予支持，并无不妥。 综上所述，鲁安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费162926元，由山东鲁安能源地产投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 李争艳