山西省晋中市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）晋07行终163号上诉人（原审原告）晋中金品食品有限公司，住所地晋中市榆次区东赵乡石羊坂村。法定代表人金玉林，总经理。被上诉人（原审被告）晋中市市场监督管理局，住所地晋中市榆次区迎宾街**。法定代表人曹治胜，局长。行政机关出庭负责人李贵贵，分管副局长。委托代理人范翔，山西正名律师事务所律师。委托代理人田宇，系该局工作人员。被上诉人（原审被告）晋中市人民政府，，住所地晋中市榆次区新华街**法定代表人常书铭，市长。委托代理人王素洁，系晋中市司法局工作人员。委托代理人胡亮，系晋中市司法局工作人员。上诉人晋中金品食品有限公司因市场监督行政处罚及行政复议一案，不服介休市人民法院（2020）晋0781行初104号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人晋中金品食品有限公司法定代表人金玉林、被上诉人晋中市市场监督管理局行政机关出庭负责人李贵贵、委托代理人范翔、田宇，被上诉人晋中市人民政府的委托代理人王素洁、胡亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，晋中金品食品有限公司于2019年7月23日、2019年8月16日、2019年8月29日生产的三个批次山楂糕，在山西省市场监督管理局的食品安全监督抽检中，山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）项目均超过0.5g/kg。涉案产品数量为22件，销售15件，召回7件，每件24盒，每盒零售价8元。晋中市市场监督管理局于2019年11月21日将检验检测报告和国家食品安全抽样检验结果通知书送达给晋中金品食品有限公司，晋中金品食品有限公司在7个工作日内未提出书面异议审核申请。晋中市市场监督管理局于同日进行立案，经询问当事人、现场检查、听证、申请延长办案期限后于2020年3月24日作出晋中市监执队罚字[2020]61号行政处罚决定书，认定晋中金品食品有限公司于2019年7月23日、8月16日、8月29日生产的三个批次山楂糕在山西省市场监督管理局的食品安全监督抽检中，山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）项目不符合GB2760-2014标准，被认定为不合格产品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十二条、第一百二十四条第三款之规定，决定对当事人作出如下行政处罚：1、没收违法所得360元；2、处75000元的罚款。以上两项罚没款合计75360元整。晋中金品食品有限公司对此不服，向晋中市人民政府申请复议。晋中市人民政府经审查后于2020年4月23日作出市复决字（2020）26号行政复议决定书，对晋中市监执队罚字[2020]61号处罚决定书予以维持。晋中金品食品有限公司对此不服，向本院提起行政诉讼。以上为本案事实。原审认为，晋中金品食品有限公司于2019年7月23日、2019年8月16日、2019年8月29日生产的三个批次山楂糕，在山西省市场监督管理局的食品安全监督抽检中，山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）项目均超过0.5g/kg的事实清楚。本案的争议焦点是晋中金品食品有限公司生产的山楂糕山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）是否超过国家标准；晋中市市场监督管理局作出诉争行政行为是否合法合理。《中华人民共和国国家标准蜜饯通则》（GB/T10782-2006）中将蜜饯产品分为糖渍类、糖霜类、果脯类、凉果类、话化类、果糕类及其他类。其中果糕类是指原材料加工成酱状，经成型、干燥（或不干燥）等工艺制成的制品，分为糕类、条类和片类，如山楂糕、山楂条、果丹皮、山楂片等。同时，蜜饯通则规定食品添加剂的使用应符合《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2014）的规定。晋中金品食品有限公司否认其产品属于蜜饯类，但其营业执照的经营范围为蜜饯生产、销售；其生产的山楂糕商标中亦表明产品类型为果糕类（糕类），故晋中金品食品有限公司生产的老金山楂糕属于蜜饯通则规范的对象，食品添加剂的使用亦应符合GB2760-2014之规定。GB2760-2014中规定蜜饯凉果类山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）最大含量不得超过0.5g/kg，而晋中金品食品有限公司被检测的产品均超过该标准。晋中金品食品有限公司提出其应当适用GB2760-2014中“同功能的食品添加剂（相同色泽着色剂、防腐剂、抗氧化剂）在混合使用时各自用量占其最大使用量的比例之和不应超过1”之规定，然该标准与山梨酸及其钾盐（以山梨酸计）使用标准并不矛盾，晋中金品有限公司所生产的产品应当同时符合上述两个标准，而非晋中金品食品有限公司所述的择一适用，故对晋中金品食品有限公司的意见，本院不予支持。食品安全标准是国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定公布的强制执行标准，故晋中金品食品有限公司生产的山楂糕违反GB2760-2014的标准超限量使用山梨酸及其钾盐（以山梨酸计），为不合格产品。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。《食品安全法》第一百二十四条第一款规定，违反本法规定，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额的十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销营业执照。晋中金品食品有限公司超限量使用食品添加剂事实清楚，晋中市市场监督管理局对晋中金品食品有限公司进行行政处罚并无不当。晋中市市场监督管理局在执法过程中错误的将晋中金品食品有限公司生产的老金山楂糕定性为违反《食品安全法》第三十四条第二款的产品，然《食品安全法》第三十四条并无第二款规定，晋中市市场监督管理局显属定性错误。但是该定性错误并不影响晋中金品食品有限公司违法事实的成立以及晋中市市场监督管理局对晋中金品食品有限公司进行处罚的种类和幅度，未对晋中金品食品有限公司产生实际影响。同时需要注意的是，晋中市市场监督管理局进行处罚时应当坚持合理行政原则和比例原则。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款之规定，货值金额不足一万元的，晋中市市场监督管理局有权在五万元以上十万元以下的罚款限额内行使自由裁量权。晋中市市场监督管理局在庭审中陈述晋中金品食品有限公司涉案不合格产品的货值为2880元，不足一万元的三分之一；且晋中市市场监督管理局在现场检查过程中未发现晋中金品食品有限公司有其他不合格产品，故晋中市市场监督管理局对晋中金品食品有限公司居中处罚75000元不合理，不符合过罚相当原则，依法应予变更。晋中市人民政府所作出维持的复议决应亦应当撤销。另原告名称为晋中金品食品有限公司，晋中市市场监督管理局提供的档案材料中均记载为“晋中市金品食品有限公司”，在此作出纠正。判决：一、变更被告晋中市市场监督管理局于2020年3月24日作出晋中市监执队罚字[2020]61号行政处罚决定书中对原告晋中金品食品有限公司处以罚款75000元处罚，改为对原告晋中金品食品有限公司处以罚款50000元处罚。二、撤销被告晋中市人民政府于2020年4月23日作出市复决字（2020）26号行政复议决定书。晋中金品食品有限公司上诉称，—、案件定性错误。本案的证据来源于三份抽检报告，报告认定我公司的山楂糕产品为不合格产品，食品添加剂山梨酸钾超标，检测值为0.6、0.8、0.9，依据的是国标《GB-2760-2014》中蜜饯类山梨酸钾的标准0.5克/kg。0.5kg是国标，是强制措施，但不是法律法规，更不是《食品安全法》的标准。二、适用法律错误。1、原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条适用法律错误，因为七十条的没有变更判决的内容。2、原审判决认定被上诉人在本案中行政处罚适用《食品安全法》错误。3、原审法院对《晋中市市场监督管理局行政处罚决定书》（晋中市监督执队罚字[2020]61号）存在着许多适用法律错误的事实以对原告“不产生实际影响”一句话一代而过。在《晋中市市场监督管理局行政处罚决定书》中共引用了两部法律《食品安全法》和《行政处罚法》。《食品安全法》引用第三十四条第二款（就没有第二款）和第一百二十四条第三款（表述的是第一款的内容，写的指的第三款），《行政处罚法》引用了第二十七条第一项第一款（项中无款）和第五十一条（无款无项）客观的说四条就错了三条。三、程序严重违法。原审法院没有正视和采信上诉人提出的晋中市市场监督管理局在本案行政执法中存在严重的程序违法事实。1、严重超越法定时限。本案立案于2019年11月21日，结案于2020年3月24日，历时125天。根据《山西省行政执法条例》第二十八条第二款的规定，超法定时限3个月零5天。更为严重的是晋中市市场监督管理局在开庭前向介休人民法院补送两份假证明材料，即办案延期审批表和会议记录，这种作弊和伪造证据行为，被原审法院视为“内部审批程序”对原告不产生影响。2、原审法院变更处罚和晋中市市场监督管理局的行政处罚都没有使用行政处罚裁量权。本案适用法规《山西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条《山西省行政执法条例》第三十六条，执法者不使用行政处罚裁量权是违法行为，并负法律责任。3、被上诉人行政处罚罚款7.5万元居然没有部门负责集体讨论决定的文件，违反《市场管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第二款之规定属程序违法。四、滥用职权。虽然，“明显不当”和“滥用职权”都是对裁量权而言，但本质的区别在于“明显不当”是客观行为，而“滥用职权”是主观故意，被上诉人称当事人态度较好积极配合办案人员调查，对社会没造成不良后果，依据《行政处罚法》第二十七条，属从轻情形，而在二十七条中，从轻情形，减轻情形，不予处罚三种情形中是最重情形，罚款还远远超出从轻情形。介休人民法院以明显不当，7.5万元改判为5万元一判了之。故上诉请求：1、撤销山西省介休市人民法院行政判决书（2020）晋0781行初104号，并依法改判。2、判令《晋中市市场监督管理局行政处罚决定书》（晋中市监督执队罚字[2020]61号）无效。3、撤销晋中市人民政府行政复议决定(市复决宇[2020]26号)。被上诉人晋中市市场监督管理局辩称，晋中市市场监督管理局对晋中金品食品有限公司所涉违法行为的查处具备行政主体资格，晋中市市场监督管理局做出的涉案处罚决定程序合法，涉案行政处罚事实依据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回晋中金品食品有限公司的诉讼请求。被上诉人晋中市人民政府辩称，晋中市人民政府行政复议程序合法。晋中金品食品有限公司不服晋中市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（晋中市监执队罚字[2020]61号）于2020年3月31日向晋中市人民政府申请行政复议，晋中市人民政府受理后于2020年4月27日审理终结。晋中市人民政府事实认定清楚。晋中市人民政府经复议查明：晋中金品食品有限公司于2019年7月23日、2019年8月16日、2018年8月29曰生产的2个批次的山楂糕产品在接受山西省市场监督管理局食品安全监督抽检过程中，山西省市场监督管理局委托的检测机构山西省食品质量安全监督检验研究院和国家农副加工产品及白酒质量监督检验中心对晋中金品食品有限公司生产的老金山楂抽查检验认为山梨酸及钾盐（以山梨酸汁）项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求为不格产品。晋中市市场监督管理局于2019年11月21日对晋中金品食品有限公司涉嫌制作、销售不合格山楂糕立案调查，并对晋中金品食品有限公司的经营场所进行核查处置，查明涉案的不合格数量为22件，已销售15件，召回7仵，违法所得360元。晋中金品食品有限公司收到晋中市市场监督管理局送达的《国家食品安全抽样检验结果通知书》后对山西省食品安全抽样检验的三份检验报结果未提出异议，来提交要求重新审核的申请。晋中市市场监督管理局对晋中金品食品有限公司负责人进行了询问，并依申请举行听证会，2020年3月24日晋中市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定作出了行政处罚决定书（晋中市监执队罚字[2020]61号），处罚内容为：1、没收违法所得360元；2、处75000元罚款。晋中金品食品有限公司对行政处罚不服，提出行政复议申请。晋中市人民政府适用法律正确。晋中市人民政府复议审查后认为:《中华人民共和国食品安全法》明确了我国境内从事食品生产和加工、食品生产经营者使用食品添加剂等生产经营行为应当遵守相关规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门履行食品安全监督管理职能。山西省市场监督管理局委托的检验机构对申请人生产的食品进行抽检后形成的三份检验报告中山梨酸及其钾盐（山梨酸计）项目检测值分别为0.6、0.8、0.9(f/kg)超过《GB2760-2014食品安全国家标准添加剂使用标准》所规定的0.5g/kg，鉴定结论为不合格产品，晋中金品食品有限公司对此鉴定结果未提出审核申请。晋中市市场监督管理局据此对晋中金品食品有限公司涉嫌制作、销售不合格山楂糕行为进行立案调查，并作出处理决定是其职责所在。晋中市市场监督管理局依据《中华入民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”和第一百二十四条“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元处五万元以上十万元以下罚款”的规定，对晋中金品食品有限公司作出的行政处罚决定并无不当。晋中市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出的维持决定在实体上、程序上均符合相关法律、法规的规定。请求二审法院查明相关事实，依法作出裁决。本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项规定，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食物，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第二十七条第一款规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。《山西省市场监管局行政处罚裁量权适用规则》第四条、第五条对市场监管部门行政处罚自由裁量权的原则和应对当事人违法情节综合考量情节作了与《中华人民共和国行政处罚法》类似的规定。本案中，晋中市市场监督管理局综合其调查取证并结合相关检验报告认定晋中金品食品有限公司于2019年7月23日、8月16日、8月29日生产的三个批次山楂糕中山梨酸及其钾盐项目不符合GB2760-2014标准，被认定为不合格产品并无不当。但晋中金品食品有限公司对该行为不存在主观故意，涉案食品货值金额不足一万元，明显偏低，违法所得仅为360元，也未造成实际危害后果，且现场检查过程中未发现该公司还有同类不达标的产品，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项规定的其他应当依法减轻行政处罚的情形。晋中市市场监督管理局调查后也认为当事人能够积极主动配合调查，认错态度好，及时召回不合格食品，终止违法行为，主动消除违法行为危害后果，可以从轻处罚，故其仅依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项规定作出被诉处罚决定，对晋中金品食品有限公司处以罚款75000元的处罚，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不符，构成行政处罚明显不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。据此，本院酌情将被诉处罚决定中罚款数额变更为二万元，晋中市市场监督管理局处罚中适用法律确实存在不当之处，本院予以指正。同时也希望该局在今后执法中严格依法行政，避免类似错误的发生。原审虽考虑相关因素降低了处罚金额，但未考虑具备减轻的情形欠妥，对涉案行政处罚中没收违法所得未予裁判属于遗漏诉讼请求，在认定事实和适用法律上均存在错误，本院一并予以纠正。晋中市人民政府的复议决定基于上述情况也存在不当之处，一并予以撤销。需要指出的是，行政机关在执法过程中，既要保证行政监管目标的实现，又要兼顾保护相对人的合法权益，以达到行政执法目的为限。执法标准的统一并不意味着不考虑个案因素，也不意味着可以排除在行政处罚明显不当时司法变更权的行使。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销介休市人民法院（2020）晋0781行初104号行政判决；二、撤销晋中市人民政府市复决宇[2020]26号行政复议决定；三、变更晋中市市场监督管理局于2020年3月24日作出晋中市监执队罚字[2020]61号行政处罚决定书中对晋中金品食品有限公司处以罚款75000元为对晋中金品食品有限公司处以罚款20000元；四、驳回原审原告晋中金品食品有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由被上诉人晋中市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  陈雪平审判员  张晓军审判员  段 锋二〇二〇年十二月二十五日书记员  何晶荣