贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9204号上诉人（原审被告）：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区黔灵山路**德福中心******。法定代表人：王贵涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪跃，贵州省贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张丽，贵州省贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：衡山县景江建材有限公司，住所，住所地湖南省衡阳市衡山县永和乡新场市村**div>法定代表人：颜三平。委托诉讼代理人：潘乐婧，贵州黔鹰(南明)律师事务所律师。上诉人贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（以下简称贵阳一建公司）与被上诉人衡山县景江建材有限公司（以下简称衡山景江公司）买卖合同纠纷一案,不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初4814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵阳一建公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定事实不清，证据不足，程序严重违法，适用法律错误，应当依法改判或发回重审，一审法院未将被告的书面答辩意见写进判决书，而是采取断章取义，剥夺了上诉人的抗辩权，是程序违法，请求二审法院依法发回重审。被告在开庭时，当庭向法庭提交了书面民事答辩状，并当庭宣读，书记员记录在案。上诉人的民事答辩状讲明了以下几点，1、答辩人非为本案诉讼适格主体。2、原告的主体不适格。3、原告主张的货款不属实，被告并不欠原告货款，因原告与被告并没有结算的相关依据，即使欠款，被告也只欠衡山友个建材有限公司的货款，与原告没有关系。4、原告主张资金占用费过高，不应得到支持，原告主张资金占用费不符合法律规定，双方并未在合同中进行约定，被告要求法院按照相关的法律法规减少，资金占用费只能按照银行同期货款利率进行计算才符合法律规定。5、原告要求支付律师费17万元，没有事实和法律的依据。请求法院驳回此诉请。二、原告是否具有本案的诉讼主体资格，一审法院并没有查明，也未做出认定，是事实不清，适用法律错误，因原告与被告签订《钢材购销合同》并未履行，因此，被告未欠原告货款，被告与衡山友个建材有限公司先有买卖合同关系，履行的是衡山友个建材有限公司《钢材购销合同》，向衡山友个建材有限公司支付货款，衡山友个建材有限公司也向被告开出发票，且原告与衡山友个建材有限公司是没有任何法律关系的独立法人，不存在资金和人员的混同的事实，衡山友个建材有限公司也未将公司的债权转让给原告，所以，原告无权向被告主张权利，不是本案适格的原告，本案适格的原告应该是衡山友个建材有限公司，一审判决并未查明和认定原告主体问题，是事实认定不清，适用法律错误。三、一审法院在判决书中本院审理认定事实第三页第12行“案涉合同签订前衡山友个建材有限公司向被告供货，原告自述衡山友个建材有限公司系原告公司实际控股，本案部分钢材为原告供货，后补签《钢材购销合同》”；一审判决第七页第二段“另查明，原告从2008年3月26日起至2019年1月24日止，共向被告提供价值2437.62吨钢材，价值10865446.19元，被告付款给原告实际控股的衡山友个建材有限公司6176926元，付给原告355000元，二项合计9726926元，尚欠1138520.19元未支付。”是事实不清，其理由是：原告在庭审中并未向法庭出示工商登记的股东名册，股权证，控股协议等相关证据，来证明系衡山友个建材有限公司实际控股股东，被告付款给衡山友个建材有限公司6176926元，是另外一种法律关系，与本案无关，从被告向衡山友个建材公司付款可以看出，是被告与衡山友个建材有限公司有《钢材购销合同》关系，并从2018年3月26日开始履行合同，而原告是在2018年5月18日才与被告签订合同，签订后该合同并未实际履行，且被告在庭审中对原告自述衡山友个建材有限公司系原告公司实际控股不予以认可。因此，一审法院审理认定事实不符合客观实际，是认定事实不清。四、一审判决第七页第三段“再查明，2019年12月31日，原告与被告授权委托舒红喜签署一份《对账单》载明：截止2019年12月31日至，逾期则按每天每吨5元计算资金占用费，金额2511040.08元，落款处有原告代理人汪勤维，被告委托代理人舒红喜的署名以及捺印，另，案外人衡山友个建材有限公司出具《情况说明》，载明：“衡山友个建材有限公司与衡山县景江建材有限公司为两个公司人员混同，衡山友个建材有限公司与第一建筑工程集团股份有限公司签订的钢材购销合同项下所有权利、义务由衡山景江建材有限公司享有，特此说明，落款处有衡山建材有限公司签章确认。”是认定事实不清，理由是1、案涉对账单不能作为原、被告双方并未加盖公司和项目部印章，且被告未授权舒红喜进行结算，原告在庭审中也未出具被告授权委托舒红喜对账结算的授权委托书，舒红喜在对账单签字的行为系个人行为，不能代表被告公司，事后被告方也未追认，被告公司也不认可，该《对账单》不能作为原、被告双方结算以及计算资金占用费的依据。2、关于案外人衡山友个建材公司出具单一的《情况说明》，因衡山友个建材有限公司并未向法庭出示衡山友个建材有限公司与原告公司人员混同的相关证据，而衡山友个建材有限公司法定代表人文冬安，原告公司法定代表人是颜三平，不能证明衡山友个建材有限公司与原告公司人员混同，原告无权享有衡山友个建材有限公司与被告签订的购销合同下的权利、义务。且在庭审中，被告对案外人衡山友个建材有限公司出示是《情况说明》的三性均不认可，该案外人的《情况说明》在无其他证据证明的情况下不能作为定案依据，因此，一审法院再查明的事实不符合客观实际，明显错误，是认定事实不不清。五、一审法院判决支持原告主张资金占用费2511040.08元，是认定事实不清，适用法律错误。因原告与被告项目部签订的《钢材购销合同》，因该双方未履行，计算资金占用费不符合法律规定，原告主张的资金占用费无事实和法律依据，不应得到支持，一审法院在审理中支持原告主张资金占用费2511040.08元，上诉人认为原告主张计算的资金占用费过高，且2020年1月起按每月2%计算资金占用费也过高，不符合法律规定，原、被告双方未在合同中进行约定，且原、被告的对账单双方未盖章，被告也不认可，被告要求法院按照相关的法律法规适当减少资金占用费，上诉人请求二审法院按全国银行间拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付，因此，一审法院判决支持原告主张资金占用费2511040.08元，是认定事实不清，适用法律错误。六、一审法院判令被告承担原告律师费170000元，是认定事实不清，适用法律错误，一审判决在第八页正数第11行认定“原告方式项诉请，本院不予支持。”而该判决又认定“关于原告主张律师代理费的问题，因被告违约，守约方为此聘请律师提供法律服务而支出的合理费用，即律师代理费170000元，属于违约方违约并给守约方造成损失，应由违约方承担，故本院予以支持该项诉请”上诉人认为，一审在本院认为中对“原告主张的律师代理费”的认定，前后矛盾，但判决主文又判被告同时支付原告律师费170000元，一审法院判决被告支付律师费是认定事实不清适用法律错误，其理由是：原告与被告签订的合同并未约定律师费的问题，其二双方签订的合同属于无效合同，该合同又未实际履行，且一审法院判决被告承担资金占用费2511040.08元，该资金占用费数额巨大，属于违约方给守约方造成的损失，该损失包括了原告主张的律师费用，如果原告再单独主张律师代理费，就加重了被告负担，明显的不公平，因此，原告聘请，该律师费就应该由原告自行承担，原告要求被告支付律师费17万元，没有事实和法律依据，证据不足，适用法律错误，其判决结果损害了上诉人合法权益，请二审法院撤销原判，依法作出判决。衡山景江公司辩称，双方存在先供货后补签情况，且双方签订的购销合同，上诉人所提出对该对账单的真实性不认可，但是没有提出鉴定要求，故视为没有意见，在被上诉方供货结算后，与结算人进行结算且有该结算人签名认可，故该对账单真实有效，上诉方依据对账单，也向被申诉人支付货款，认为其认可双方之间的关系，之所以没有对律师费进行约定，基于上诉人的违约，被上诉方代理产生费用，实际支付因认定为被上诉人的损失，综上，上诉人的诉讼理由以及请求不成立。衡山景江公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告货款1138520.19元，资金占用费2652205.71元（从2018年3月26日起暂计算至2020年4月20日），并从2020年4月20日起按月息两分支付资金占用费，资金占用费应支付至全部款项付清时止；2、判令被告支付律师代理费172万元；3、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年5月4日，原告衡山景江公司（乙方、供方）与被告贵阳一建公司（甲方、需方）自愿签订《钢材购销合同》，约定：被告承建的恒大城三期及45-47#楼的项目，由原告提供，一、双方对钢材质量约定......二、钢材价格，钢材单价以原告方下单当日《我的钢铁网》“贵阳市建筑钢材市场行情价格”所发布相应品牌的对应规格的价格为基准价，基准价上浮100元/吨，作为甲乙双方欠单价格。该价格含税，已经包含贵阳市场出库费和运输费，不含卸车费。三、付款方式及计息方式，双方约定结算方式为累计月结，每月一号至三十号的货款，次月10号前付清全部货款，双方约定原告垫资供应钢材的数量上限为1000吨，逾期则按违约计算......4、甲方指定舒红喜、操良斌、刘计荣为采购员与收货人......以2人共同签字确认的收货单据（收货单据上必须注明货物的规格、吨位、单位、总金额及付款日期）作为法定有效结算凭据。甲方如需变更收货人，应出具书面委托函并加盖公章。六、违约处罚：1、如甲方未能按合同约定按时支付结算的货款，自逾期之日起甲方向乙方支付每天每吨5元的资金占用费，直至还完所欠资金为止。因甲方逾期支付导致乙方停供的情况，乙方不承担违约责任及经济赔偿。双方每次结款前予以对账，列好对账单，签字或盖章生效，甲方无异议。乙方每收到甲方支付的一笔款项后，按照下列顺序依次进行扣款：①货款本金；②资金占用费......”等，落款处有原被告公司签章确认。合同签订后，原告按合同签订履行供货义务。案涉合同签订之前，衡山友个建材有限公司向被告供货，原告自述衡山友个建材有限公司系原告公司实际控股，本案部分钢材为原告现供货，后补签的《钢材购销合同》。审理中，原告提交的证据有：1、原告营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、被告工商信息查询，证明原被告诉讼主体适格。被告对该组证据的真实性无异议，证明目的不予认可，不能证明原被告主体。2、钢材购销合同，证明2018年5月4日原被告签订购销合同，合同第5.4条明确：被告指定收货人为舒红喜、超良斌、刘计荣为采购员与收货员，同时双方在合同第6条约定资金占用费计算方式及扣款方式（先货款本金再资金占用费）。被告认为原告方盖的公章与我们签订合同的公章编号都不一致，且签订合同时原告公司并未成立，原告公司成立时间是2018年8月23日，故对真实性不认可，不能达到原告证明目的。3、送（销）货单26张，证明2018年3月26日起至2019年1月24日原告向被告供货共计货物2437.62吨，价值10865446.19元，每张供货单均有被告公司指定代收人签字认可。被告对该组证据的真实性无异议，但并未写是原告供货，与原告与其签订合同时间不一致，其是在3月26日与衡山友个建材有限公司签订合同，且指定收货人也是舒红喜、超良斌、刘计荣，因此，这些供货单都是衡山友个建材有限公司供给我方的货物，不是原告方供的货，因原告公司成立时间是2018年8月23日，所有供货都在此之前，其认可是衡山友个建材有限公司供给我方的货物。4、对账单2页，证明原告与被告委托代理人对双方截止至2019年1月24日，被告所欠货款及资金占用费的情况。被告对真实性不予认可，我司并未盖章，且第一页并没有签字，只是第二页签了个名字，不能代表是公司的行为。5、商业承兑汇票5份，证明从2019年10月18日起，被告以背书方式向原告支付货款355万元的情况，在电子银行汇票可以显示本案背书人是被告，被背书人是原告，可以看出原被告之间是有供货关系，才有付款的情况。被告对该组证据的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，因该汇票是根据衡山有个建材公司的要求背书转让给原告，视为衡山友个建材公司收到的货款。6、代理合同、发票，证明原告支付律师代理费17万元。被告对该组证据的真实性无异议，但发票不能代表原告已经支付律师费17万元，没有转账流水凭证。即使有凭证，该代理费应由原告方承担，原被告未在合同约定；原告主张代理费无事实及法律依据，应由原告方自行承担。被告提交的证据有：1、被告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明被告的主体资格。原告对该组证据的真实性无异议。2、被告贵阳·恒大城主体及配套工程项目部与衡山友个建材有限公司签订的《钢材购销合同》复印件，证明被告贵阳恒大城主体及配套工程项目部与衡山友个建材有限公司于2018年3月26日签订了《钢材购销合同》，双方存在买卖合同关系，双方按照合同履行了各自的义务。原告对真实性无异议，购销合同不能证实友个公司已经为被告供货的情况。3、供货单，证明供货从2018年3月26日至2019年1月24日有供货票据28张，供货2437.62吨，供货价值10865249.03元，付款是通过银行转账、承兑汇票、背书转让方式共计支付衡山友个建材公司10365926元，尚欠衡山友个公司货款499520.19元。原告认为这是复印件，无法确认真实性。日期为2018年2月8日、2018年12月15日、2019年1月24日三张手书的有“衡山友个”单据，系被告自行书写，真实性无法确定，不发表意见。4、衡山友个建材有限公司的企业信息复印件，证明该公司于2018年3月13日登记成立，法定代表人为文冬安。原告对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，原告系衡山友个建材有限公司的实际控股人，并未说是显名股东。5、被告贵阳·恒大城主体及配套工程项目部与原告签订的《钢材购销合同》复印件，证明被告贵阳恒大城主体及配套工程项目部与原告于2018年5月18日签订了《钢材购销合同》，但该合同并未实际履行，因签订该合同时原告公司尚未成立，其成立时间是2018年8月23日，且被告履行的是与衡山友个建材有限公司于2018年3月26日签订的《钢材购销合同》。原告对真实性无异议，原告盖的公章系公司公章。认可签订合同的真实性。6、原告营业执照、开户许可证、企业信用信息公示报告复印件，证明原告衡山县景江建材有限公司于2018年8月23日登记成立，法定代表人颜三平，原告公司与衡山友个建材有限公司是无任何关系的独立法人。刘旺新不是实际控股人。原告对该证据的真实性无异议，双方签订的购销合同是在先供货，后补签合同情况下签订，不能以签订合同时间否认供货事实及签订合同的真实性。被代：证据7、银行转款支付贷款凭证、电子商业承兑汇票复印件，证明目的详见证据清单。根据衡山友个建材公司要求背书转让给原告方的是355万元。原告对真实性无异议，证明目的有异议，不能证实友个公司指定被告支付钢材款给原告情况，从付款回单及领款单上均出现“付贵高兴钢材款”与收款人名称并不一致，故被告的付款不能明确其实际支付的公司名称，同时承兑汇票若原告与被告没有实际供货关系，不可能在汇票承兑中进行背书。8、湖南增值税普通发票，证明衡山友个建材有限公司收到了被告的货款后向被告开据了2018年5月8日的增值税普通发票，同时也证明履行合同的相对方为衡山友个建材有限公司，并非原告。原告对该组证据的真实性无异议，证明目的有异议，该组发票只能证明友个公司向被告出具发票的情况，并不能由此否认原告与被告之间的供货关系。9、2018年12月14日白云区恒大城项目对账单，证明被告与衡山友个建材有限公司有供货关系，欠其货款认可，且都盖了骑缝章。原告对该组证据的真实性有异议，系被告自行计算的单据，该单据没有原告公司确认签字，同时该对账单上舒红喜签名与原告提供的对账单上被告签字一致，更能证实舒红喜系被告公司的代理人员。另查明，原告从2018年3月26日起至2019年1月24日止，共向被告提供价值2437.62吨钢材，价值10865446.19元，被告付款给原告实际控股的衡山友个建材有限公司6176926元，付给原告3550000元，二项合计9726926元，尚欠1138520.19元未支付。再查明，2019年12月31日，原告与被告授权委托舒红喜签署一份《对账单》载明：截止2019年12月31日止，逾期则按每天每吨5元计算资金占用费，金额2511040.08。落款处有原告代理人汪勤维，被告委托代理人舒红喜的署名及捺印。另，案外人衡山友个建材有限公司出具《情况说明》，载明：“衡山友个建材有限公司与衡山景江建材有限公司为两个公司人员混同，衡山友个建材有限公司与贵阳市第一建筑工程集团股份有限公司签订的购销合同项下所有权利、义务由衡山景江建材有限公司享有。特此说明。”落款处有衡山友个建材有限公司的签章确认。一审法院认为，原被告自愿签订的《钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，合同有效。合同签订后，原告向被告承建的贵阳市白云区云环北路恒大城三期及45-47#项目提供钢材2437.62吨，价值10865446.19元，被告仅支付货款9726926元，尚欠货款本金1138520.19元及资金占用费未支付。按照原被告签订的《钢材购销合同》第六条第1款约定，按照下列顺序依次进行扣款：1、货款本金，2、资金占用费。原告依照合同约定，先行扣除被告应支付的货款本金，现主张被告支付所欠货款及2019年12月31日以前的资金占用费2511040.08元，原告提交了送（销）货单、原被告委托代理人签署的资金占用费结算单，本院对原告诉请支付货款1138520.19元及2019年12月31日以前的资金占用费2511040.08元，被告实际收到原告货物，资金占用费经双方结算予以确认，对于原告主张的2020年1月1日以后的资金占用费，本院按月利率2%标准计算予以支持。原告主张的律师代理费，双方所欠的合同无约定，并非原告产生的实际损失，原告该项诉请，该院不予支持。被告抗辩，《钢材购销合同》是与案外人衡山友个建材有限公司签订并履行的，虽提交了部分证据，但不足以证明被告的抗辩理由成立，原告提交了案外人衡山友个建材有限公司出具的《情况说明》，载明：与原告同为一家公司，其财产混同、人员混同，案涉的权利义务由原告享有，因此被告抗辩理由不成立，本院不予采信。关于原告主张律师代理费问题，因被告违约，守约方为此聘请律师提供法律服务而支出的合理费用，即律师代理费170000元，属于违约方违约并给守约方造成的损失，应由违约方承担，且原告提交了委托代理合同、发票、中国建设银行网上银行电子回执单予以佐证，故本院予以支持该项诉请。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于判决生效后五日内支付衡山县景江建材有限公司货款1138520.19元及资金占用费2511040.08元，二项合计3649560.27元；2020年1月1日以后资金占用费，以货款1138520.19元为基数，按月利率2%标准计算至欠款付清之日止；二、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于上项同时支付衡山县景江建材有限公司律师代理费170000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费37126元，减半收取18563元，衡山县景江建材有限公司负担2563元，贵阳第一建筑工程集团股份有限公司负担16000元（此款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于上诉人主张被上诉人主体不适格问题，本案中，上诉人先与案外人衡山友个建材有限公司签订钢材购销合同后，又与被上诉人签订钢材购销合同，但实际上两份合同仅有一个供货行为，上诉人与被上诉人提交的供货单内容亦均相同，在实际履行过程中，上诉人亦分别向案外人衡山友个建材有限公司和上诉人支付过货款，结合案外人衡山友个建材有限公司出具的《情况说明》中亦明确了“衡山友个建材有限公司与贵阳市第一建筑工程集团股份有限公司签订的购销合同项下所有权利、义务由衡山景江建材有限公司享有”，现被上诉人以自己名义主张涉案货款，并无不当，故，上诉人此项主张无事实和法律基础，本院不予支持。对于上诉人主张的2019年12月31日以前资金占用费过高问题，虽然舒红喜代表上诉人与被上诉人针对2019年12月31日前的资金占用费进行了结算并签订了对账单，确定了资金占用费为2511040.08元，但经计算，该资金占用费明显过高，结合双方实际供货时间、付款时间、供货总金额、已付款总金额等因素，本院酌情调整此部分的资金占用费为837013.36元，此后的资金占用费以欠付本金1138520.19元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算至款项付清之日止。对于上诉人主张的律师费问题，经查，一审判决书在阐述是否应当支持律师费的理由时出现了先后矛盾的笔误，本院予以指正。因涉案购销合同中并未对律师费进行约定，且此笔费用并非直接的实际损失，故，本院对上诉人主张不应当支付律师费的请求，予以支持。综上所述，上诉人贵阳一建公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初4814号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初4814号民事判决第一项为：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于判决生效后五日内支付衡山县景江建材有限公司货款1138520.19元及资金占用费837013.36元，二项合计1975533.55元；2020年1月1日以后资金占用费，以货款1138520.19元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至欠款付清之日止；三、驳回贵阳第一建筑工程集团股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37126元、减半收取18563元，由衡山县景江建材有限公司负担7425元，贵阳第一建筑工程集团股份有限公司负担11138元；二审案件受理费用37126元，由衡山县景江建材有限公司负担14850元，贵阳第一建筑工程集团股份有限公司负担22276元。本判决为终审判决。审判员  柳凡二〇二〇年十二月三十日书记员  王丽