云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终262号原公诉机关云南省富宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）牟德富，男，1968年8月15日出生，彝族，云南省富宁县人，大学文化，、主任，住富宁县。因本案于2018年12月18日被富宁县监察委员会留置，2019年3月19日被刑事拘留，同年3月27日被执行逮捕。现羁押于富宁县看守所。辩护人潘树美，云南君山律师事务所律师。云南省富宁县人民法院审理富宁县人民检察院指控原审被告人牟德富犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，于2020年9月9日作出（2019）云2628刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人牟德富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅了全案材料，审查了上诉人牟德富的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人牟德富，听取了辩护人和检察机关的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，一、关于滥用职权部分查明的事实：被告人牟德富授意杨家虎安排兰仕江多开发票套取公共资金用于发放补贴、冲销预支款，造成富宁县供销社公共财产损失10.25万元；不履行工作职责，未按规定对转让的土地进行评估，致使4个基层社的土地被低价转让，造成损失达3428.3259万元；滥用职权，擅自将富宁县供销社的公共资金2万元审批给其兄牟德华个人所有。以上共造成公共资产损失3440.5759万元。（一）套取资金发放补贴2014年至2015年间，牟德富授意杨家虎安排兰仕江多开县供销社办公楼装修发票，套取供销社资金，将其中的6.25万元交给汪顺祥用于职工津补贴发放，4万元用于冲销牟德富、李海林到上级部门出差中不能正常报销的预支款，造成富宁县供销社公共财产损失10.25万元。（二）未按规定委托评估，未经富宁县人民政府批准，协议转让基层社土地，致使公共财产遭受重大损失2014年2月期间，被告人牟德富在富宁县供销社及所属的社有资产经营管理投资公司实施对阿用、者桑、归朝、板仑4个基层社进行企业改制中，在转让4个基层社的国有土地使用权时，未经富宁县人民政府批准，也未按照相关规定委托土地评估机构对4个基层社的土地资产价值进行评估并作为转让价的参考，仅以企业改制目的下4个基层社在2013年12月26日的房地产价值评估结果1433.79万元作为转让价的参考，导致4个基层社的土地资产以总转让价1947.8925万元（实际合同转让价1947.9141万元）被低价转让，4个基层社土地资产在2014年2月的价值为5236万元，扣除房产部分的价值（140.24万元）后，富宁县供销社社有资产经营管理投资公司土地资产损失达3428.3259万元。（三）滥用职权，擅自审批将公共资金划拨给其兄牟德华2014年1月，被告人牟德富向文山州财政局申请得到4万元资金用于里达镇里地村小组活动室建设，该项目由其兄牟德华负责实施，项目完工后，牟德华称该项目没有赚到钱，牟德富让牟德华以里地村小组名义向富宁县供销社申请村活动室建设资金补助，牟德富滥用职权审批富宁县供销社资金2万元归牟德华个人所有。二、关于受贿部分查明的事实：第一桩：2013年至2014年期间，被告人牟德富利用担任富宁县供销社主任的职务之便，为朱贵发承建县供销社下属的富宁县日用工业品公司（县日杂公司）烟花爆竹仓库工程提供帮助，先后两次收受朱贵发送的现金共计3万元。第二桩：2013年至2015年期间，被告人牟德富利用职务之便，为县供销社职工杨家虎在承揽县供销社办公楼装修工程等方面提供帮助，先后收受杨家虎送给的建房用火烧砖4万块、大门1扇、木质茶几板1块。经鉴定，火烧砖、大门、木质茶几板价值共计2.1万元。三、关于贪污部分查明的事实：2014年，富宁县供销社在实施阿用、者桑、归朝、板仑4个基层社改制过程中，被告人牟德富利用职务上的便利，将4个基层社资产评估项目安排给云南海天资产评估公司实施。评估工作完成后，通过让评估公司多开评估费发票的方式套取富宁县供销社资金17万元占为己有。原审法院根据审理查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条、第十九条之规定，作出判决：被告人牟德富犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元。数罪并罚，总和刑期五年零八个月，并处罚金200000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金200000元。对被告人牟德富退缴的贪污赃款17万元依法没收，上缴国库。对被告人牟德富的受贿赃款5.1万元依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人牟德富上诉提出，原判认定其犯滥用职权罪无法律依据，其行为属改革中的工作失误，罪责不相适应；关于贪污罪，原判仅轻信陈某夫妇证言，而不注重被告人与陈某存在房屋买卖的客观事实，错误地将陈某汇给被告人的房款认定为非法占有；原判对其罚金过高，已超出其支付能力范围。辩护人提出的辩护意见是，原判认定牟德富非法占有本单位公共财物17万元，构成贪污罪，属认定事实错误，证据不足，罪名不成立，该17万元是陈某支付给牟德富的购房款；原判认定牟德富在转让土地时未依规委托评估机构对土地价值进行评估，属认定事实错误，本案无证据证明牟德富明知海天公司的评估报告错误，本案以协议方式转让土地程序合法，且依法无须报县级人民政府批准；原判依据安信鉴定所的鉴定意见认定四个基层社的土地价值5326万元，属证据采信错误，该鉴定意见程序违法，不能作为定案根据；原判认定牟德富授意他人虚开发票套取资金10.25万元，其中发放津贴6.25万元、冲抵不能正常报销预支款4万元，构成滥用职权错误，发放的金额未达到立案标准，属行政违纪，不构成滥用职权罪；原判认定牟德富收受杨家虎贿赂的事实不清，证据不足。综上所述，原判认定牟德富构成贪污罪、滥用职权罪、受贿罪的事实认定错误、证据采信错误、适用法律错误，牟德富不构成犯罪。文山壮族苗族自治州人民检察院提出的审查意见是，在案证据足以证明，上诉人牟德富作为供销社党组书记、主任，并未认真履行工作职责，通过安排兰仕江多开办公楼装修发票，用于单位干部职工津补贴和冲销不能正常报销的费用，造成单位财产损失10.25万元；其利用供销社主任身份和职权，将县供销社的2万元经费批准拨付给牟德华，属于滥用职权，应计入滥用职权的总数额予以认定；其还违反规定，处置四个基层供销社土地资产，造成公共财产遭受重大经济损失；文山安信司法鉴定中心作出的鉴定意见属有效证据，应采信作为定案依据；上诉人牟德富的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，情节特别严重，已构成滥用职权罪。上诉人牟德富在担任富宁县供销联合社党组书记、主任期间，利用职权便利条件，为朱贵发、杨家虎谋取不正当利益，共计收受财物5.1万元人民币，其行为已构成受贿罪。上诉人牟德富利用职务便利，将4个基层供销社改制评估费17万元占为己有，数额较大，应以贪污罪追究其刑事责任。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人牟德富及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立。建议二审法院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。富宁县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定事实及所列举的证据予以确认。针对上诉人牟德富所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1.关于上诉人牟德富及其辩护人对滥用职权罪提出的上诉理由和辩护意见。⑴对于辩护人提出本案以协议方式转让土地程序合法，且无须报县人民政府批准的辩护意见。经查，根据云南省、州、县人民政府的相关文件规定，各级政府在供销社改制的过程中均要求成立领导小组并由分管副县长担任组长，同时要求供销社向政府上报改制方案，说明供销社的改制是在政府的领导下进行。在案证据证实，2003年5月13日富宁县人民政府根据相关文件精神成立了富宁县供销合作社改革领导小组，同月20日富宁县供销社成立了企业改革领导小组。2013年9月29日富宁县人民政府的常务会议讨论决定同意实施阿用、者桑、归朝、板伦4个基层社的改制，迅速成立副县长付联翔任组长，副县长谢国庆、供销社主任牟德富任副组长，财政、审计、统计、人社等相关部门为成员的工作领导小组，全面领导改制工作，并明确土地转让须由国土部门进行公开招拍挂。在富宁县供销社社有资产管理投资公司向富宁县供销社请示将涉案的4个基层社土地协议转让给盛文杰后，富宁县供销社并未按规定向富宁县人民政府请示。上诉人牟德富作为供销社的党组书记、主任，对土地资产转让事宜负有领导责任，其既未按照富宁县人民政府的要求采取招标、拍卖、挂牌出让等公开竞价的方式，也未按照房地产估价规范和中华全国供销合作总社的相关文件规定，另行委托评估机构对所转让的四个基层社的土地使用权进行以转让为目的的评估，而是以云南海天房地产评估公司作出的以企业改制为估价目的的评估报告作为协议转让的价格依据，将4个基层社的土地协议转让给盛文杰，造成富宁县供销社国有土地资产损失达3428.3259万元，属滥用职权行为，依法应追究刑事责任。故该辩护意见不能成立，不予采纳。⑵对于辩护人提出的“海天公司的评估报告作为土地交易价的参考依据并不违法”的辩护意见。经查，上诉人牟德富并没有按照房地产评估规范和中华全国供销合作总社印发的《供销合作社土地资产监督管理暂行办法》第15条、第17条的规定委托评估机构对所转让的四个基层社的土地使用权进行以转让为目的的评估，而是以海天评估公司作出的以企业改制为估价目的的评估报告作为协议转让的价格依据；而海天公司出具的土地估价报告证实土地估价的目的为申请缴纳土地出让金需要，房地产估价目的为确定估价对象的客观合理价值，为企业改制提供价值参考依据，并非按《房地产估价规范》的规定对土地转让行为进行的估价，不能作为转让土地的价格依据，应当根据中华全国供销合作总社印发的《供销合作社土地资产监督管理暂行办法》第十七条第一款的规定“以土地资产作价出资入股或者转让的，应当委托依法设立符合条件的土地评估机构进行评估”，且转让价不得低于评估结果。但牟德富却将云南海天房地产评估公司出具的土地估价报告作为土地转让的价格依据，违反了《房地产估价规范》及《供销合作社土地资产监督管理暂行办法》的相关规定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。⑶对于上诉人及其辩护人提出文山安信司法鉴定所作出的鉴定意见鉴定程序违法、评估价过高，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查，文山安信司法鉴定所在作出鉴定之前，按照《司法鉴定通则》的规定，由该鉴定机构的二名工作人员进行现场勘验，其中一名工作人员陈平是该鉴定事项的司法鉴定人；在一审开庭审理时鉴定人已出庭作证，并且鉴定机构已经对鉴定的相关问题作出了书面说明，现有证据足以证明鉴定机构和鉴定人均具有鉴定资质，鉴定的委托、受理符合法定程序，鉴定方法和比较实例选择也符合相关专业的规范要求，所作出的鉴定意见合法有效，应予采信作为定案依据。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。⑷对于辩护人提出原判认定牟德富授意他人虚开发票套取资金10.25万元，其中发放津贴的金额未达到立案标准，属行政违纪，不构成滥用职权罪的辩护意见。经查，在案证据证实，牟德富在2014年至2015年间，授意他人虚开发票套取资金10.25万元用于发放津贴、冲抵不能正常报销的差旅费的行为属滥用职权行为；2014年2月间，其滥用职权，导致富宁县供销社社有资产经营管理投资公司土地资产损失达3428.3259万元，原判将其行为造成的经济损失累计以滥用职权罪追究刑事责任，于法有据。故该辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于辩护人对原判认定上诉人牟德富收受杨家虎送给的价值2.1万元的财物的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，杨家虎证实其为了与牟德富搞好关系、在装修工程中得到牟德富的帮助，送给牟德富茶几板、火烧砖、大门等物，与上诉人牟德富对其担任富宁县供销社主任期间收受杨家虎送给的茶几板、火烧砖、大门的供述相印证，在案证据能够证明牟德富与杨家虎之间存在职务利益关系，牟德富利用职务之便为他人提供帮助而收受他人贿赂的事实。虽然二人对贿赂时间的说法有出入，但并影响对牟德富受贿犯罪事实的认定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于上诉人牟德富及其辩护人提出原判认定牟德富犯贪污罪的事实错误，证据不足，罪名不成立的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人牟德富在接受富宁县调查时，就对其利用职务上的便利通过评估公司多开评估费用发票套取富宁县供销社资金17万元占为己有的事实作了供述，富宁县监委制作了同步录音录像，与调查笔录载明情况能够相互印证，并不存在非法取证情形；证人陈某证实，在支付海天评估公司的评估费用时，牟德富要求其按照1%签订合同，但是能支付的评估费比例是千分之一，多余的17万元打回给牟德富，其让陆某打给牟德富的17万元与双方之间的买卖房屋无关；证人陆某证言及相关书证证实陈某与牟德富之间关于买房的资金给付已经全部结清；上述证据能够相互印证，能够证实牟德富利用职权便利，增加4个基层社资产评估费套取公款17万元占为己有，数额较大，应以贪污罪追究其刑事责任。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于上诉人牟德富所提原判罚金过高，有失公正的上诉理由。经查，原判根据牟德富所犯贪污罪、受贿罪的犯罪事实、情节及认罪态度、悔罪表现，对其所犯受贿罪判处罚金10万元，对其所犯贪污罪判处罚金10万元，数罪并罚决定执行罚金20万元，符合法律的规定，并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）牟德富在担任富宁县供销社党组书记、主任期间，不正确履行职责，授意他人虚开发票套取资金，用于发放津补贴和冲销不能正常报销的预支款；擅自将富宁县供销社的公共资金2万元划拨给其兄牟德华个人；在转让4个基层社的国有土地使用权时，违反规定，未按富宁县人民政府第8次常务会议讨论决定，将转让的土地由国土部门进行公开招拍挂，也未按规定委托土地评估机构对土地资产价值进行评估并作为转让价的参考，导致4个基层社的土地被低价转出，致使公共财产遭受重大损失；牟德富滥用职权共造成公共资产损失3440.5759万元，其行为已构成滥用职权罪。牟德富利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物5.1万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。牟德富利用职务上的便利，通过他人套取本单位资金人民币17万元占为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。牟德富犯有数罪，依法应数罪并罚。牟德富在监察机关对其涉嫌滥用职权犯罪进行调查时，就主动供述了其收受他人贿赂的犯罪事实，其所犯受贿罪属自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。鉴于案发后上诉人牟德富的家属代为上交了其贪污、受贿所得的赃款，依法可对其从轻处罚。上诉人牟德富及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龙春梅审判员  李继文审判员  徐 景二〇二〇年十二月二十九日书记员  罗心悟