河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16413号上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所浙江省杭州市西湖区文三西路****。法定代表人：曹伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕辉木，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州禹博房地产开发有限公司，住所，住所河南省郑州市荥阳市商隐西路与健康大道交叉口西北侧向西200米div>法定代表人：王婷婷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：华建涛，河南良仁律师事务所律师。上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）与被上诉人郑州禹博房地产开发有限公司（以下简称禹博地产公司）因建设工程合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初4990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。浙江建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持浙江建工公司原审的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由禹博地产公司承担。事实及理由：原审法院认定事实错误，浙江建工公司出具《情况说明》不属于撤回投标或放弃投标，不符合招标文件中关于没收投标保证金的规定。一、案涉《招标文件》提出：工程款（进度款）支付方式为“以银行转账/保理的方式支付，发包人有权选择任何一种支付方式，承包自此无异议”。而后浙江建工公司向禹博地产公司发出《情况说明》表示其“因上市审计等原因，不能配合做开发贷及接受保理付款条件”为未能接受招标人提出的支付方式之一即保理的方式，是为未响应招标文件的实质性条件，不属于撤回投标或放弃投标的行为。且禹博地产公司在2019年11月1日发出的《告知函》中也明确表示浙江建工公司的行为为“未能响应招标文件的全部要求”。《招标文件》“暗标”投标提醒第二条“投标单位报价出现下列情形之一的，亦按废标处理：。3.投标文件不符合招标文件要求的。”《招标文件》十、开标、评标、定标第2.1条：“投标文件有下列情形之一的，属于重大偏差，由评标小组评审后按废标处理：。（4）投标文件明显不符合招标文件规定的报价、工期、质量标准、技术规格、施工方案评审文件准或其它实质性要求的;。”故浙江建工公司未响应招标文件的实质性要求应根据《招标文件》上述规定按废标处理。原审法院认定浙江建工公司发出《情况说明》实质为撤销其投标文件属于事实认定错误。二、《招标文件》四、投标风险提示明确规定不予退还投标保证金的情形，浙江建工公司未响应招标文件的实质性条件作为废标行为，并未含在不予退还投标保证金的情形中。招标人应当退还投标保证金。《招标文件》第一部分招标基本情况表第12条“投标保证金有效期：投标保证金在招标人确定中标人且与中标人签订《禹洲·荥阳嘉誉风华项目建筑安装施工总承包工程施工合同》后30个工作日内无息退还给未中标的投标人。”《招标文件》二、工本费用及合同担保第三款：“投标保证金将于招标人与中标人《禹洲·荥阳嘉誉风华项目建筑安装施工总承包工程施工合同》签署完毕后无息退还，招标文件中另有约定的除外。”根据《招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”因此，禹博地产公司拒不退还投标保证金的行为，违反了法律规定，损害了浙江建工公司的合法权益。综上，原判决认定事实错误，浙江建工公司为维护自身合法权益，依法提起上诉，请求依法支持浙江建工公司的上诉请求。禹博地产公司辩称，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，浙江建工公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、浙江建工公司诉称其出具的《情况说明》不属于撤回投标或放弃投标，与事实不符。根据浙江建工公司出具《情况说明》的时间、内容可以确认浙江建工公司的目的即是在投标截止后撤销投标文件，并实施了撤销投标文件的行为。浙江建工公司在投标截止后，向禹博地产公司发出《情况说明》表示因浙江建工公司上市审计的原因，其不能配合保理付款条件。探究该《情况说明》的发送时间及内容，实际上就是浙江建工公司在投标截止后，由于其上市审计的自身原因不能响应招标文件中保理付款方式的实质性要求（限制了禹博地产公司付款方式的选择权），意欲撤销投标文件的明确意思表示，发送该《情况说明》的行为应认定为浙江建工公司实施撤销投标文件的行为。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”的规定，禹博地产公司有权不予退还投标保证金。二、浙江建工公司辩称其违反招标文件及《投标函》承诺，未能响应招标文件的实质性要求，应当按照废标处理。即便如浙江建工公司所辩称，其行为符合废标情形，但同时亦符合不退还投标保证金的情形，浙江建工公司在承担不能中标后果的同时，亦应当承担投标保证金不予退还的后果。在本次招标过程中，投标人众多，禹博地产公司均已按照招标文件约定退还了全部其他投标人的投标保证金，只在投标人符合招标文件约定及相关法律规定的不予退还投标保证金的情形时方才不予退还。浙江建工公司违反招标文件及《投标函》承诺、擅自撤销投标文件的行为，完全符合招标文件约定的不予退还保证金的情形，并且浙江建工公司行为客观上导致本招标工程工期延误长达30余日，增加了禹博地产公司的开发成本，禹博地产公司有权不退还投标保证金以弥补因此遭受的损失。三、浙江建工公司向禹博地产公司出具《投标函》，明确浙江建工公司已“踏勘项目现场和研究、理解上述招标文件及附件和工程建设技术标准及其他文件后，完全接受上述文件要求”，并承诺浙江建工公司“若有违反招标文件的行为，发包人（禹博地产公司）有权不退还投标保证金”，表明浙江建工公司已自愿接受招标文件各项规定的约束，并自愿承担违反招标文件的后果，且浙江建工公司也实际履行缴纳投标保证金的义务，因此禹博地产公司有权根据上述约定不予退还投标保证金。综上所述，因浙江建工公司撤销投标文件，已经对禹博地产公司的正常招标造成严重影响，导致禹博地产公司招标工程的工期严重滞后，也给禹博地产公司造成严重的经济损失，浙江建工公司在投标过程存在严重过错的情况下，要求禹博地产公司退还保证金于法无据，也与理不合。为维护禹博地产公司的合法权益，请求依法驳回浙江建工公司的全部诉讼请求。浙江建工公司向一审法院起诉请求：要求禹博地产公司向浙江建工公司退还投标保证金20万元及利息，利息自2019年11月1日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年7月29日按年利率3.85%计算的利息为5796.39元。一审法院认定事实：2019年6月15日，禹博地产公司发布了一份有关荥阳嘉誉风华项目建筑安装施工总承包工程施工的《招标文件》，实施邀请招标。该《招标文件》提出的有关事项包括：工程总建筑面积为161813.11平方米，工程款（进度款）支付方式为“以银行转账/保理的方式支付，发包人有权选择任何一种支付方式，承包人对此无异议”；投标截止时间为2019年7月22日，投标有效期自“符合招标文件要求的投标文件有效期截止”至中标人与招标人完成施工合同的正式签署之日；投标文件不符合招标文件要求的，按废标处理；投标保证金的数额为20万元，投标保证金将于招标人与中标人之间的施工合同签署完毕后无息退还，招标文件另有约定的除外，投标人在投标有效期内撤回投标文件或中途退出的，投标保证金将不予退还；该《招标文件》的内容还包括有关投标须知及合同条件的说明、未中标相关事宜的处理等内容。浙江建工公司获得禹博地产公司的《招标文件》后，决定参与投标，并于2019年7月4日向禹博地产公司支付投标保证金20万元，还在规定的时限内向禹博地产公司提交了《投标函》一份。该《投标函》最终确认其以2.6亿余元作为投标总报价，表示“我司接受招标文件中的所有条款和条件”，还表示“我司提交人民币20万元的投标保证金，如果我司有违法招标文件规定的行为，贵司有权不予退还投标保证金”。2019年8月13日，在投标有效期内，浙江建工公司向禹博地产公司发出《情况说明》一份，书面表示不能配合禹博地产公司办理“开发贷”，不能接受禹博地产公司提出有关保理付款条件。其后，浙江建工公司未参与投标，涉案建设项目最终由其他公司中标。2019年11月1日，禹博地产公司以浙江建工公司未能响应招标文件的全部要求等为由，以《告知函》的方式通知浙江建工公司，不予退还投标保证金并保留进一步追责的权利。2020年8月6日，浙江建工公司提起本案诉讼。一审法院认为：本案《招标文件》有关投标保证金等内容，不违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》等规定，对从事招投标的当事人具有法律约束力。浙江建工公司响应了招标人发出的要约邀请，在规定的时限内向禹博地产公司交付了投标保证金并递交了《投标函》，说明浙江建工公司针对建设工程合同的订立事项向禹博地产公司发出了具体明确的要约，并表示接受《招标文件》中的“所有条款和条件”，其中包括接受禹博地产公司针对工程款（进度款）支付方式的选择权。该要约发出后，如需撤回或补充、修改，应在投标截止时间前根据《招标文件》等要求进行，在投标有效期内，浙江建工公司作为投标人必须对其递交的投标文件负责，受其约束。投标保证金是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失，由投标人对其投标责任提供的担保。浙江建工公司向禹博地产公司发出《情况说明》，拒绝接受禹博地产公司提出有关保理付款条件，单方否定了禹博地产公司针对工程款（进度款）支付方式的选择权，系对其原先的要约事项作出的重大修改，其作用是撤销投标文件，其行为发生于本案投标有效期内，违反了诚实信用原则，符合于《招标文件》有关不予退还投标保证金的情形。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还保证金，浙江建工公司的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款的规定，判决：驳回原告浙江省建工集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4386元，减半收取2193元，由原告浙江省建工集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《招标文件》、《投标函》的内容不违反法律、法规的禁止性规定，系当事人的真实意思表示，应当合法、有效。当事人应当按照《招标文件》、《投标函》中的载明内容诚信履行各自的义务，承担相应的责任。《招标文件》载明“支付方式：以银行转账/保理的方式支付，发包人有权选择任何一种支付方式，承包人对此无异议”。浙江建工公司于2019年7月18日出具的《投标函》载明“我司接受招标文件中的所有条款和条件，并承诺如投标文件不符合招标文件的要求，贵司可在招标的任何环节拒绝我司投标或否决我司投标，责任我司自负……我司提交人民币20万元的投标保证金，如果我司有违反招标文件规定的行为，贵司有权不退还投标保证金”。据上可知，浙江建工公司同意按照《招标文件》中载明的由禹博地产公司自主选择付款方式，否则，浙江建工公司自愿承担相应的责任，即禹博地产公司有权不退还招标保证金。浙江建工公司在投标截止后，投标有效期内向禹博地产公司出具《情况说明》，明确表示“我单位近期因上市审计等原因，不能配合贵司做开发贷以及不能接受保理付款条件”。据此可知，浙江建工公司在《情况说明》改变了该公司于《投标函》中作出的同意由禹博地产公司自主选择付款方式的意见，即单方否定了禹博地产公司针对工程款支付方式的选择权，拒绝接受禹博地产公司提出有关保理付款条件。其实质上产生了撤销投标文件的效果。综合《招标文件》、《投标函》及《情况说明》载明的相关内容，浙江建工公司出具《情况说明》的行为符合《招标文件》及《投标函》有关不予退还投标保证金的情形。一审判决未支持浙江建工公司退还招标保证金的诉讼请求，并无不当。综上，浙江建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4386元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十二月七日书记员  张赫男