贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7272号上诉人（原审被告）：刘金伟，男，1957年7月20日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：覃东海，贵州四立律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：熊肸，贵州四立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秀华，男，1963年5月5日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（一般授权）：石晨，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：陆平，贵州黔信律师事务所律师。原审第三人：赵文峰，男，1963年7月15日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。原审第三人：王竹琦，女，1962年12月16日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。上诉人刘金伟因与被上诉人张秀华、原审第三人赵文峰、王竹琦民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人刘金伟上诉请求：1.撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5630号民事判决；2.将本案发回重审或改判；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，一审法院在第三人王竹琦未参加庭审的情况下，未能进一步查明案涉642万元款项的民间借贷成立于被上诉人张秀华与毕节市七星关区及时雨小额贷款有限公司（以下简称“及时雨公司”）之间的客观事实，错误认定上诉人刘金伟是案涉642万元款项的借款人。事实上，及时雨公司才是本案中的实际借款人，是真正对张秀华负有偿还案涉款项的责任主体。（一）上诉人刘金伟系及时雨公司的法定代表人，其借款行为是以法定代表人身份实施的职务行为，行为结果应当归于公司。作为主要从事金融融资及贷款的及时雨公司，因业务发展需要，出借了475万元给贵州神农果生物科技有限公司（以下简称“神农果公司”），经及时雨公司股东商议，最终决定凑足1100万元出借给神农果公司。鉴于此，上诉人提出按3分利息向被上诉人借款，之后被上诉人就以砍头息的方式分三次将案涉借款转至上诉人与及时雨公司出纳王竹琦以及王竹琦丈夫赵文峰（及时雨公司隐名股东）卡上。实际共计支付642万元，上诉人分别对三笔借款对应出具借条。（二）案涉642万元借款收到后，实际由及时雨公司占有，接着及时雨公司再行补足700万元，出借给了神农果公司，神农果公司于2012年7月10日，2012年7月19日向及时雨公司出具收据，载明收到及时雨公司的借款共计700万元。故该款项实际用于及时雨公司的生产经营活动。二、本案中，从上诉人与被上诉人双方提交的证据能相互印证，形成证据链，进一步证实和认定案涉642万元借款使用于及时雨公司，剩余未还本金部分责任也应归于及时雨公司，一审法院未能据以认定也属于事实不清。（一）案涉款项支付给及时雨公司的王竹琦及其丈夫赵文峰后，也并未将款项转给上诉人，上诉人与二收款人之间也无任何经济往来，及时雨公司也已经认可并收到案涉款项，且用于出借给神农果公司。（二）案涉款项也并非是上诉人自身所借，也不属于转借。另外一方面，上诉人也并非是从被上诉人处借到款项后转借给及时雨公司，及时雨公司以第三人实际收到款项的行为视为公司实际已经收到款项，并向上诉人出具收据，上诉人也并未从公司获取任何差额利息利益，案涉款项本息的偿还均是及时雨公司出纳王竹琦进行操作支付给张秀华，并在及时雨公司账簿如实记录。三、根据本案中双方对账的本息偿还往来，结合及时雨公司的财务资料，在本案核对确认的账目之外，及时雨公司的财务付款单显示王竹琦另偿还张秀华300万元，如张秀华未收到该300万的本金属实，那就属于及时雨公司未如实支付该部分本金，或者被其出纳王竹琦非法占有。如若及时雨公司或其出纳王竹琦能如实交付给了被上诉人张秀华，那么张秀华就属于虚假诉讼。本案真正对被上诉人张秀华负有偿还责任的主体是及时雨公司，判决由上诉人承担责任，明显违背客观事实，故请求追加及时雨公司为本案的当事人参加诉讼，且因该公司的王竹琦涉及职务侵占罪，为查清案件事实，应对本案中止审理。综上，一审判决认定事实不清，未能查清责任主体，以至于适用法律错误，最终导致判决错误，恳请二审法院查清后，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益为谢！被上诉人张秀华二审辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、涉案借款的借款人为刘金伟，且及时雨公司并不是涉案借款合同的当事人，故不应当追加及时雨公司为被告。三、王竹琦是否构成职务侵占，是及时雨公司内部事务，与本案无关，不应当对本案中止审理。原审第三人赵文峰二审述称，关于涉案款项是根据刘金伟的授意进行支出的。王竹琦不是及时雨公司的会计，只是临时为及时雨公司做流水账，赵文峰是及时雨公司的股东。原审原告张秀华向一审法院起诉请求：1.判决被告刘金伟偿还原告借款本金人民币200,000.00元，并支付利息暂计人民币10,000.00元（利息以人民币200,000.00元为基数，从2012年7月5日起按年利率24%计算至被告实际履行完毕之日止）；2.判决被告刘金伟偿还原告借款本金人民币2,000,000.00元，并支付利息暂计人民币100,000.00元（利息以人民币2,000,000.00元为基数，从2012年7月13日起按年利率24%计算至被告实际履行完毕之日止）；3.判决被告刘金伟偿还原告借款本金人民币1,800,000.00元，并支付利息暂计人民币100,000.00元（利息以人民币1,800,000.00元为基数，从2012年7月16日起按年利率24%计算至被告实际履行完毕之日止）；4.本案诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：原告张秀华与被告刘金伟系朋友关系，被告刘金伟因需要资金周转，于2012年7月5日出具借条向原告借款3,000,000.00元，原告按双方约定3%月利息扣除首期利息后转账2,910,000.00元至第三人赵文峰账户；于2012年7月13日出具借条向原告借款2,000,000.00元，原告按双方约定3%月利息扣除首期利息后转账1,764,000.00元至第三人赵文峰账户；于2012年7月16日出具借条向原告借款1,800,000.00元，原告按双方约定3%月利息扣除首期利息后转账1,746,000.00元至第三人王竹琦账户，实际出借金额共计为6,420,000.00元。双方未约定还款期限。经一审法院于2020年7月21日组织原、被告对被告已偿还本金及已支付利息进行核对，被告刘金伟于2013年1月2日归还原告张秀华本金985,000.00元,2013年1月16日归还原告张秀华本金800,000.00元，2013年7月11日归还原告张秀华本金1,000,000.00元，共计归还原告张秀华2,785,000.00元，原告认可被告刘金伟已归还本金2,800,000.00元。自2012年8月6日起至2014年5月6日期间，被告刘金伟以未归还借款本金为基数，按3%月利息向原告张秀华支付借款利息共计1,467,000.00元，尚欠原告借款本金3,620,000.00元及利息至今尚未支付。因此原告诉至法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，原告张秀华与被告刘金伟经协商一致，被告作为借款人向原告出具《借条》借款6,800,000.00元，原告扣除首期利息后将借款6,420,000.00元以银行转账方式交付给被告，原告与被告之间借贷关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，原告实际借款金额应认定为6,420,000.00元，并以该借款数额计算利息。原告按约定履行了给付借款的义务，被告未按约定全面履行归还借款及支付利息的义务，应承担违约责任。原告诉请被告归还借款本金4,000,000.00元，根据原、被告双方所举证据查明，实际被告所欠原告借款本金为3,620,000.00元。被告主张原告系与毕节市七星关区及时雨小额贷款有限公司成立借贷关系，根据原、被告提交证据证明被告所借款项是转入第三人账户而非公司账户，且被告无任何证据证明涉案借款实际用于公司生产经营，付款单上的内容体现的均为刘金伟利息或付刘金伟（张秀华）利息或本金，与原告方所提交的借条上载明借款人刘金伟相互吻合，故本案的实际借款人应认定为刘金伟。被告刘金伟辩称2012年9月17日归还本金2,000,000.00元、2013年5月2日归还本金1,000,000.00元，无银行流水及其他证据佐证，不予采纳其抗辩意见。被告申请中止本案审理，审计毕节市七星关区及时雨小额贷款有限公司财务情况，因本案中被告提交的证据不能证明本案与毕节市七星关区及时雨小额贷款有限公司有法律上的利害关系，对被告的申请予以驳回。被告刘金伟自2012年8月6日起至2014年5月6日期间按3%月利息向原告支付借款利息共计1,467,000.00元，以被告三次借款时间、借款金额及还款时间、还款金额分段计算如下：一、被告刘金伟于2012年7月5日至2012年7月12日（8天）期间，应以实际借款本金2,910,000.00元（第一笔借款）为基数，按36%年利率支付原告利息22,961.10元（2,910,000元÷365天×36%年利率×8天=22,961.10元）；二、2012年7月13日至7月15日（3天）期间，以实际借款本金4,674,000.00元（第一笔2,910,000.00元+第二笔1,764,000.00元）为基数，按36%年利率支付原告利息13,830.00元（4,674,000.00÷365天×36%年利率×3天=13,830.00元）；三、2012年7月16日至2013年1月1日（170天），以实际借款本金6,420,000.00元（第一笔2,910,000.00元+第二笔1,764,000.00元+第三笔1,746,000.00元）为基数，按36%年利率支付原告利息1,076,449.32元（6,420,000.00÷365天×36%年利率×170天=1,076,449.32元）；四、2013年1月2日被告归还本金1,000,000.00元，2013年1月2日至2013年1月15日（14天），以实际未还借款本金5,420,000.00元为基数，按36%年利率支付原告利息74,840.55元（5,420,000.00÷365天×36%年利率×14天=74,840.55元）；五、2013年1月16日被告归还本金800,000.00元，实际未还借款本金为4,620,000.00元，被告支付的利息278,920.00元，以实际未还借款本金4,620,000.00元为基数，自2013年1月16日计算至2013年3月18日（62天）。被告已支付的利息共计1,467,000.00元，按36%年利率计算至2013年3月18日；六、自2013年3月19日至2013年7月10日（113天），被告未支付的利息以实际未还借款本金4,620,000.00元为基数，按年利率24%计算为343,272.33（4,620,000.00÷365天×24%年利率×113天=343,272.33元）；七、2013年7月11日，被告归还原告借款本金1,000,000.00元，实际未还借款本金为3,620,000.00元（未还借款本金4,620,000.00元-1,000,000.00元）。因被告所支付利息无法区分是三笔借款中的哪一笔借款利息，因此被告应以未归还借款本金3,620,000.00元为基数，按24%年利率支付原告自2013年7月11日起至全部借款还清之日止的利息。综上，被告刘金伟应以实际未还借款本金4,620,000.00元为基数，按24%年利率计算支付所欠原告张秀华自2013年3月19日至2013年7月10日借款利息人民币343,272.33元。应归还原告借款本金3,620,000.00元，并以实际未还借款本金3,620,000.00元为基数，按24%年利率计算支付所欠原告张秀华自2013年7月11日起至全部借款还清之日止的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘金伟于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告张秀华借款本金3,620,000.00元，并以该借款本金3,620,000.00元为基数，按24%年利率计算支付所欠原告张秀华自2013年7月11日起至全部借款还清之日止的利息；二、被告刘金伟所欠原告张秀华2013年3月19日至2013年7月10日期间借款利息，以实际未还借款本金4,620,000.00元为基数，按24%年利率计算为人民币343,272.33元，限被告刘金伟判决生效之日起十日内支付原告张秀华；二、驳回原告张秀华的其他诉讼请求。案件受理费人民币19,520.00元（已按简易程序减半收取），保全费5,000.00元由被告刘金伟负担。二审中，上诉人刘金伟提交了如下证据：1.及时雨公司出具收到刘金伟涉案680万元借款的收款收据，用以证明刘金伟以法定代表人身份代表及时雨公司向张秀华借款，及时雨公司收到款项后出具收据，且借款实际用于及时雨公司的经营。被上诉人张秀华质证意见为：对该组证据的三性均有异议，该收据上载明的交易主体是刘金伟与及时雨公司，无法查实其真实性，系双方之间的其他交易行为，与本案无关联，且该收据载明的金额与一审认定张秀华向刘金伟实际借款642万元在金额上相互矛盾，故该证据达不到上诉人的证明目的。2.立案告知书、受案回执，用以证明王竹琦涉嫌对及时雨公司应当偿还张秀华的借款本金存在职务侵占，已由公安机关立案侦办，故本案应当中止审理，待司法机关对王竹琦对相关刑事案件办理终结并查明相关事实后，再对本案进行审理。被上诉人张秀华质证意见为：对立案告知书的真实性无异议，但该告知书没有载明系王竹琦构成职务侵占，该告知书与本案不具有关联性；受案回执无原件核实，且其载明的“王竹绮”不是本案的“王竹琦”，该回执上不能体现出与及时雨公司存在关联性，该组证据达不到上诉人的证明目的。本院对上诉人刘金伟提交的证据的认定：收款收据载明及时雨公司收到刘金伟借款600万元，立案告知书和受案回执综合印证及时雨公司的有关人员涉嫌职务侵占犯罪，因及时雨公司不是本案的当事人，前述证据与本案不具有关联性，达不到上诉人刘金伟的证明目的，故对该证据不予采信。本院二审庭审中对被上诉人张秀华进行询问，张秀华陈述其未收到刘金伟所主张王竹琦偿还的300万元，并保证如其作虚假陈述，愿意承担任何法律责任。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人刘金伟主张及时雨公司是涉案借款的实际借款人，其不应承担偿还责任的上诉理由是否成立？二、本案是否应中止审理？关于争议焦点一，经查，上诉人刘金伟以其个人名义分三次出具借条向被上诉人张秀华借款共计680万元，张秀华根据双方的约定按月利率3%扣除每笔借款首月利息后将642万元借款转账至刘金伟指定的银行账户。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，双方之间的借贷法律关系成立，上诉人刘金伟应按照合同约定向张秀华履行偿还借款本息的义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，刘金伟以其个人名义与张秀华签订民间借贷合同，不管其所借款项是否用于及时雨公司的生产经营，其均应承担还款责任。刘金伟对其与及时雨公司之间的债权任务关系可依法向及时雨公司主张权益，但不能据此抗辩对本案借款的偿还责任。故刘金伟主张涉案借款的实际使用人为及时雨公司，其作为该公司法定代表人与张秀华订立借款合同是履行职务行为，不应当承担还款责任的上诉理由无法律依据，本院不予支持。同时，张秀华作为出借人，并未请求及时雨公司与刘金伟共同承担责任，故刘金伟申请追加及时雨公司参加诉讼的请求无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人刘金伟出具借条向被上诉人张秀华借款及该借款未偿还完毕的事实成立，刘金伟也未提供证据证明王竹琦挪用的300万元款项用于归还张秀华的借款，其应承担举证不能的不利后果。且经本院当庭对被上诉人张秀华进行询问，张秀华陈述其未收到刘金伟所主张王竹琦偿还其的300万元借款，并保证其如作虚假陈述，愿意承担任何法律责任。故上诉人刘金伟主张如及时雨公司或王竹琦能正式如实交付张秀华300万元借款，张秀华就属于虚假诉讼的上诉理由，以及上诉人刘金伟以王竹琦涉嫌职务侵占罪为由申请对本案中止审理的请求均不能成立，本院不予支持。综上，上诉人刘金伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39040元，由上诉人刘金伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  张 伟审判员  王明相二〇二〇年十二月八日书记员  张 梅