北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京03民终12244号 上诉人（原审原告）：北京京顺安平商贸有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园平谷园物流基地**-170。 法定代表人：王风瑞，总经理。 委托诉讼代理人：宋玉泉，男，北京京顺安平商贸有限公司员工。 上诉人（原审被告）：北京驰际建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区雁翅镇田庄办事处院内**。 法定代表人：张爱军，总经理。 委托诉讼代理人：张敬委，男，北京驰际建筑工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：杜永光，河南衡中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于敬新，男，1978年10月21日出生，汉族，住辽宁省大连市人甘井子区。 被上诉人（原审被告）：梁伦琦，男，1987年9月13日出生，汉族，住湖南省涟源市。 被上诉人（原审被告）：崔立尧，男，1963年2月1日出生，汉族，住河北省保定市唐县。 上诉人北京京顺安平商贸有限公司（以下简称京顺公司）、上诉人北京驰际建筑工程有限公司（以下简称驰际公司）因与被上诉人于敬新、梁伦琦、崔立尧买卖合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初12384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京顺公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判驰际公司、于敬新、梁伦琦、崔立尧共同支付剩余货款应为1789522.84元、共同支付逾期资金980625.26元（计算至2020年9月31日），剩余逾期资金以399.934吨为基数，按照每天每吨4元的标准，自2020年9月31日起计算至实际支付日，判令本案一审案件受理费4664元、评估费31000元、财产保全费5000元及二审案件受理费由驰际公司、于敬新、梁伦琦、崔立尧承担。事实和理由：一审法院没有对驰际公司的授权代理人梁伦琦与京顺公司签订合同时的具体情形和真实意愿进行询问，也没有要求驰际公司出示业主支付其工程款的具体时间，导致一审法院对驰际公司支付京顺公司货款的时间认定不清。一、一审法院没有采用京顺公司在一审中提交的送货明细，而驰际公司、于敬新、梁伦琦、崔立尧无正当理由多次拒不参加一审法院组织的对账工作，故一审法院委托北京中勤永励资产评估有限责任公司对涉案钢材的市场价格和重量进行了评估鉴定，京顺公司依据鉴定结果在一审中变更了诉讼请求，作为第三方有公信力的评估公司作出的评估鉴定应作为法院审理案件的直接证据采用。二、梁伦琦代表驰际公司与京顺公司签订合同时口头约定了付款时间是45天，本合同中货款单价较市场价格上浮260元即是由此构成，梁伦琦称制式合同不可改变，后经协商在合同的第四条中增加了第五项予以明确，梁伦琦全权代理相关事宜自然清楚知道合同的全部内容，故其给京顺公司的担保书中也明确约定了付款账期为45天，最长不超过60天，于敬新、崔立尧的个人担保书中也明确了付款账期为45天，最长不超过60天，驰际公司前三次支付京顺公司的款项也都是货物送达加工厂之日起45天左右。 驰际公司辩称，不同意一审判决，不同意京顺公司的上诉请求和事实理由，本案中驰际公司并无过错，双方约定按照工程款的支付比例进行结算，且该工程款至今仅结算部分，驰际公司已经按照比例向京顺公司支付，并不存在违约行为，驰际公司已就所谓欠款与京顺公司协商，双方就钢材质量、数量等问题没有达成一致意见，驰际公司不存在恶意拖欠材料款的意思表示，故不应承担支付逾期资金的责任。驰际公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回京顺公司一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由京顺公司承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。1.一审法院并未通知驰际公司及于敬新、梁伦琦、崔立尧选择鉴定机构，擅自剥夺了驰际公司等对鉴定材料质证的权利，程序明显违法，故委托北京中勤永励资产评估有限责任公司就未经质证的鉴定材料所作鉴定结论，明显不具有客观公正性。2.鉴定机构并未依照《钢材采购合同》约定对实物称重计量，完全照抄京顺公司提供的纸质单据，与双方约定及实际情况不符，驰际公司并未受到鉴定报告所依据的出库单记载的部分钢材，出库单也未经三方质证认可，且记载收货与驰际公司所收货物明显不符，不能客观反映收货数量及价值，该鉴定报告不应作为定案依据。3.一审中京顺公司申请市场价格和重量评估鉴定，但鉴定报告仅对市场价格作出评估，未对重量做出评估，对于重量做出评估是对价格做出评估的基础，可以体现京顺公司申请评估的检材等内容是不客观的。二、一审法院认定事实错误。一审法院仅凭14张出库单，就认定驰际公司收获量903.023吨（不包含圆钢361支）明显错误。一审法院曾要求三方当事人庭下队长，但因京顺公司“不同意调解，要求只能以其出库单为准”不同意对账，一审法院又没有主持，致使对账未果，并不存在驰际公司不配合对账的事实，一审法院以此为由，在不通知驰际公司等当事人的情况下进行评估缺乏公正。梁伦琦在一审庭审中仅认可三张出库单是其本人签字确认，但在一审判决中却记载为“对收货单上我的签字没有异议”，庭审后也不让梁伦琦核对笔录，只是让其签字，且从出库单可以看出来，有四张签的是“梁伦奇”，明显不是其本人签字，其亦不认可。三、合同第四条第三款有明确规定，驰际公司已经按照约定就甲方支付的工程款按照比例向京顺公司支付，不存在违约行为。因所有工程款未支付完毕，京顺公司要求支付全部材料款违反约定，不应支持。 京顺公司辩称，不同意一审判决，不同意驰际公司的上诉请求和事实理由。中建一局已经在2019年8月前结清了全部劳务费及货款，但对此没有书面证据。京顺公司申请一审法院出具调查令，但一审法院并未准许。 梁伦琦辩称，不同意一审判决，但是并未提出上诉，不同意京顺公司的上诉请求和事实理由，同意驰际公司的上诉请求和事实理由，梁伦琦没有确认过任何进货凭证，本案与梁伦琦无关。 于敬新辩称，对一审判决结果不认可，但并未提起上诉，认为一审判决驰际公司应支付的钱款过多，同时不认可承担连带保证责任，对驰际公司、京顺公司的上诉请求不发表意见。 崔立尧辩称，对一审结果不发表意见，与其无关。 京顺公司向一审法院起诉请求：1.判令驰际公司、于敬新、梁伦琦、崔立尧共同支付京顺公司剩余货款1743395.07元，逾期资金444713.7元（计算至2019年10月30日）；2.判令驰际公司、于敬新、梁伦琦、崔立尧支付京顺公司剩余逾期加收资金（以399.934吨为基数，按照每天每吨4元的标准自2019年10月31日起计算至实际支付日止）3、本案律师代理费60000元由驰际公司、于敬新、梁伦琦、崔立尧承担；4.驰际公司、于敬新、梁伦琦、崔立尧承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月25日，驰际公司（甲方）与京顺公司（乙方）签订《钢材采购合同》，约定由乙方向甲方康明斯发动机（北京）有限公司厂房扩建项目工程提供钢材型材。合同中分别对钢板、型钢、槽钢的规格进行了约定，单价均约定为N+260(元/吨)，具体数量以钢材进场时双方签字确认验收的实际进场数量为准；单价以钢材送达当日经双方签字确认的“我的钢铁网”实时对应价格作为结算基准价“N”，以价格显示页面打印经双方签字确认为准。 合同价格的确定和结算。本合同为固定单价合同。包括为完成产品本身价格及税金（关税、增值税、营业税等），达到验收标准所发生的一切材料/人工/机械/劳保/食宿/包装费/仓贮费/出库费/装车费/运费/交通/行政事业收费/政府税费/保险费/资料费/服务管理费/市场风险/利润及货到工地包卸货等的一切费用，还包括因质量问题引起的维修和更换、产品检验，任何因市场价格的变动或政府及行业主管部门红头文件的颁发而引起的乙方的实际支出的增减，均视为乙方已经事先充分估计并已经列入合同单价之中。在整个合同实施期间，固定单价原则上不做任何调整。数量以甲方向乙方实际订购及收货的合格数量为准，最终按实际结算。若供货内容发生变更，双方另行签订合同或补充协议。1.合同价格已包括产品本身价格、包装费、出库费、装车费、运费、仓贮费、保险费、税金（包括关税、增值税、营业税等）资料费、风险费、服务管理费、利润等一切费用。2.结算单价的确定：钢材送达加工厂当日计算出钢材结算价为准，双方签字确认，是付款和结算的依据，形式包括快递、电子邮件（详附件授权书、挂号信等方式）。3.结算量以验收通过双方签字盖章的对账单为结算依据。 工程货款支付。本工程货款支付时间采用以下方式。1.单价以钢材送达当日经过双方签字确认的“我的钢铁网”实时对应价格作为结算基准价“N”,以价格显示页面打印经双方签字确认为准。2.业主支付甲方工程款三日后，由甲方支付乙方相应的材料款，在业主未支付甲方工程款前，乙方不得提出额外要求，不得要求甲方支方材料款等。3.注：在业主未支付甲方工程款前，乙方所有费用自行解决。4.乙方开具与送货清单同等数额的发票，甲方以电汇方式将货款打入乙方指定银行账户。5.甲方如未按合同约定付款，自钢材送达加工工厂之日起，从第46天起每天每吨加收4元作为双方最终结算价格。且付款最长时间不得超过钢材送达加工厂之日起的60天。逾期加收资金部分乙方不开具发票。… 双方负责人。1.甲方验收确认人：技术负责人崔立尧及指定收货人梁伦琦等两人共同完成签署的收货凭据(包括但不限于过磅单据、收料单、供货小票、月度统计单或其它数量统计文件等)作为甲方收到乙方所供应货物的数量、型号、规格、到场时间等的证明。2.乙方现场负责人：陈建国。… 2018年10月30日，于敬新、梁伦琦、崔立尧分别签署《个人担保书》，写明：北京京顺安平商贸有限公司：本保证人自愿为北京驰际建筑工程有限公司（下称债务人）完全履行其与贵司已订立的或/即将订立的所有合同（主合同）项下的全部义务向你司提供连带责任保证，特立本担保书，向你司保证下列各项：一、保证责任范围：保证债务人完全履行主合同项下全部义务，及因不履行或不完全履行主合同而应向你司支付的货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及你司为实现债权的费用等。保证人承诺保证债务人自钢材运抵合同内注明的送货地点（加工厂）45日内向北京京顺安平商贸有限公司付清全部货款，若债务人如未按合同承诺约定付款，自钢材送达加工厂之日起，从第46天起每天每吨加收4元作为双方最终结算价格。且付款最长时间不得超过钢材送达加工厂之日起的60天。二、保证责任期间：两年，自主债务履行期届满之日起计算。三、本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。保证人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担连带责任。四、本担保书生效后，主合同的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行，不论是否征得保证人的书面或口头同意，保证人均继续根据本担保书承担连带保证责任。五、保证人保证在债务人付清或由保证人代为付清本担保书项下的所有款项前，不向债务人追偿。六、保证人同意，在接到你司通知将债权全部或部分转让他人时，本担保书继续有效，受让人享有与你司同等的权利，而无需办理任何手续。七、本担保书受你司所在地法院管辖。八、本担保书自签发之日起生效。 双方合同签订后，京顺公司于2018年10月29日至2019年1月9日间，陆续给驰际公司送货，驰际公司工作人员均予签收。庭审过程中，京顺公司认可驰际公司于2018年12月1日前分三次支付货款2382045.63元，已付货款出库单未在起诉范围内。 本案在审理过程中，因驰际公司、于敬新、崔立尧、梁伦琦未配合一审法院组织的对账工作，京顺公司申请一审法院依法委托鉴定机构对涉案钢材的市场价格和重量进行评估鉴定。2020年7月10日，北京中勤永励资产评估有限责任公司依据不同的供货时间分别出具了中勤永励评字[2020]3013-1、[2020]3013-2、[2020]3013-3、[2020]3013-4、[2020]3013-5号评估报告，涉案货款评估总金额为2135540元。京顺公司认可上述评估结果，但要求按照合同约定以每吨钢材的价格较市场价格上浮260元计算应付货款；驰际公司以评估报告依据的送货单不符合合同约定的交货地点、签字人数等为由不认可上述评估结果，但其未要求重新评估。 一审法院认为，驰际公司与京顺公司签订的《钢材采购合同》系货物买卖合同，于敬新、梁伦琦、崔立尧分别签署的《个人担保书》系担保合同，均属双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，各方均应按照合同约定履行己方义务。双方实际买卖的货物类别和规格与合同列明的“钢材需求供货明细”不完全一致，视为对合同该项内容的变更，不影响合同其他条款的效力。驰际公司收到货物后未对货物的数量、质量、规格等提出异议，并已将货物全部使用，应视为双方间的买卖合同已实际履行。 货物评估期间，评估机构多次就货物详情要求与驰际公司沟通，但却因驰际公司留给一审法院的联系方式无人接听未果，现驰际公司以评估报告依据的送货单不符合合同约定的交货地点、签字人数等为由不认可评估结果，但驰际公司并未提交证据证明因交货地点的改变而导致的货值等的变化；梁伦琦作为合同指定的收货人，其在供货单上的签字应当视为其对货物数量、种类的认可，故对驰际公司的抗辩理由，一审法院不予采信。京顺公司要求驰际公司按照合同约定履行支付剩余货款的请求，于法有据且符合合同约定，一审法院予以支持。经北京中勤永励资产评估有限责任公司鉴定，涉案钢材的市场价格为2135540元，京顺公司据此提高了其要求驰际公司支付的剩余货款数额，超过了其初始预期，对超出部分，一审法院不予支持。 根据京顺公司提交的证据无法确定业主支付驰际公司工程款的实际时间，故对京顺公司要求驰际公司支付剩余货款的逾期加收资金的诉讼请求，一审法院不予支持。 京顺公司主张的律师费，无合同的约定且非为必需的开支，一审法院不予支持。 根据于敬新、梁伦琦、崔立尧三人签订的《个人担保书》，于敬新、梁伦琦、崔立尧应为上述债务承担连带保证责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驰际公司于判决生效后十日内支付京顺公司剩余货款1743395.07元；二、于敬新、梁伦琦、崔立尧对驰际公司的上述债务承担连带保证责任；三、驳回京顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，京顺公司提交驰际公司出具的法定代表人授权委托书，证明梁伦琦作为驰际公司全权代理人在涉案项目中全权代理相关事宜。驰际公司对该授权委托书的真实性、证明目的均不予认可，主张其上没有梁伦琦的签字，这是委托给中建一局的，不是委托给京顺公司的。梁伦琦对该授权委托书的真实性、证明目的均不予认可。驰际公司、于敬新、梁伦琦、崔立尧均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，驰际公司与京顺公司签订的《钢材采购合同》系货物买卖合同，于敬新、梁伦琦、崔立尧分别签署的《个人担保书》系担保合同，均属双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，各方均应按照合同约定履行己方义务。双方实际买卖的货物类别和规格与合同列明的“钢材需求供货明细”不完全一致，视为对合同该项内容的变更，不影响合同其他条款的效力。驰际公司收到货物后未对货物的数量、质量、规格等提出异议，并已将货物全部使用，应视为双方间的买卖合同已实际履行。一审法院根据本案已查明的事实及在案证据，判决驰际公司按照合同约定支付剩余货款，于敬新、梁伦琦、崔立尧为上述债务承担连带保证责任，并无不当。京顺公司主张按照鉴定结果提高其要求驰际公司支付的剩余货款数额，超过了其初始预期，一审法院对超出部分未予支持亦无不当。京顺公司要求驰际公司支付剩余货款的逾期加收资金，证据不足，故本院对其该项诉请难以支持。对于驰际公司主张拒不支付剩余货款的抗辩理由，依据不足，本院不予采信。 综上所述，京顺公司、驰际公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 保全费5000元，由北京京顺安平商贸有限公司负担（已交纳）。 二审案件受理费34774元，由北京京顺安平商贸有限公司负担14284元（已交纳），由北京驰际建筑工程有限公司负担20490元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓青菁 审 判 员 高 贵 审 判 员 张清波 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 刘佳钰 书 记 员 徐 曼