江西省上饶市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣11民终1689号上诉人（原审原告）：固原铄源商贸有限公司，住所地宁夏固原经济开发区兴源路，统一社会信用代码91640404MA75WQN06U。法定代表人：魏海强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李世洋，宁夏平朔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔晟，男，1972年12月27日出生，汉族，江西省玉山县人，家住江西省玉山县。委托诉讼代理人：鄢祖锋，浙江泽大律师事务所律师。原审第三人：隆德绿都农副产品市场开发有限公司，住所地宁夏隆德县康复巷东中央名都**楼，统一社会信用代码9164042331773116X1。法定代表人：吴阿生，系该公司董事长。上诉人固原铄源商贸有限公司（以下简称固原公司）因与被上诉人乔晟、隆德绿都农副产品市场开发有限公司（以下简称隆德公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院于2020年8月19日作出的（2020）赣1123民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭。由于本案没有新的事实和理由，本院决定不开庭进行了审理。固原公司上诉请求，1.依法撤销一审判决，改判立即解除对宁夏隆德县六盘山大道南浙商商贸城14号楼内的00101-00201、00102-00202、00103-00203、00104-00204、00105-00205、00106-00206、00107-00207、00108-00208、00109-00209、00110-00201、00111-00211、00112-00212、00113-00213共计13间商铺的查封措施；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为原审法院认定事实有误，适用法律错误，上诉人提供的证据完全符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条以及《执行异议和复议若干规定》第28条之规定，原审法院应当依法解除对案涉商铺保全措施。一、原审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”的规定依法认为上诉人没有及时就双方约定的顶抵工程款的商铺办理相关的物权变更登记，并未取得案涉商铺的所有权，由此驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为原审法院适用法律错误，上诉人的诉讼请求是要求解除对案涉商铺的保全措施，并无要求确认案涉商铺的所有权及要求办理变更登记的诉讼请求，原审法院适用《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定明显是法律适用错误。二、上诉人在案涉商铺查封前确已实际占用，且上诉人未办理过户手续不存在过错。1.对于上诉人提供的与第三人签订的《建设工程供应材料合同》、《房屋顶抵工程款合同》、《补充协议》三组证据，被上诉人在庭审予以认可，原审法院也予以认定合法有效，根据合同约定，上诉人以第三人尚欠的工程款顶抵购房款，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定上诉人实际支付了购房的全部价款。2.根据上诉人一审提交的证据足以证明，案涉商铺在玉山县人民法院查封前已经实际占用，双方签订的合同约定交付时间，该交付时间届满后，实际案涉商铺已经由上诉人管理和支配，同时上诉人依据管理和支配的权利将案涉商铺分别转让给他人，故原审法院认定上诉人没有实际占用案涉商铺的事实错误，如果一个人没有实际占用商铺，不可能将其转让给别人的。3.原审法院认定系上诉人怠于行使权利是造成案涉商铺被查封的根本原因，该认定事实严重错误，在双方约定的交付届满后，上诉人一直通过不同的渠道与第三人协商，上诉人秉着诚信原则与第三人协商，以为案涉商铺已经在上诉人实际占用了，就不会有其他风险，后被告知案涉商铺被原审法院查封，通过咨询隆德县人民法院，才无奈通过诉讼寻求司法救济。同时其他未查封的商铺已经通过司法途径过户到上诉人的名下，足以说明案涉商铺和其他相关联商铺属于上诉人的合法财产，应当得到法律的保护。乔晟答辩称，1.固原公司对未及时办理案涉商铺预告登记、产权登记或其他确权手续存在过错，仅凭一纸合同不能对抗一审法院的查封措施，应自行承担违约风险并另行寻求司法救济。2.固原公司并没有支付法律意义上的购房款，只是债务抵偿，并不属于普通商品房买卖合同关系中的买受人，不享有受法律保护的物权期待权，仍只享有合同权利。故，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、关于在查封案涉商铺前固原公司是否已经支付案涉商铺全部价款的问题，一审法院查明，固原公司与隆德公司在2016年3月1日签订了建设工程材料供应合同，合同履行完毕后，双方于2016年12月6日就隆德公司所结欠的材料款等进行了结算，就隆德公司所结欠的材料款等的给付问题，双方于2017年4月29日签订了《房屋顶抵工程款合同》，该合同第一条约定隆德公司以隆德县隆德绿都农副产品市场内十四号楼营业房23间计1690.845㎡（单价3,200元/㎡）作价5,410,704元顶抵第三人所欠的部分工程款，故《房屋顶抵工程款合同》签订后，固原公司未向隆德公司另行支付商铺的房价款。2、关于固原公司对案涉商铺查封前是否已经实际占用该案涉商铺的问题，一审法院查明，固原公司与隆德公司于2017年4月29日签订的《房屋顶抵工程款合同》第二条规定隆德公司必须保证于2017年10月30日前将已竣工并具备使用条件的所有顶抵房屋交付给固原公司，并备案至魏海强或固原公司书面通知指定的第三人名下，保证于2017年10月30日前将该顶抵房屋房地产权证办理至魏海强或固原公司书面通知指定的第三人名下，但在一审法院于2019年1月14日裁定对案涉00101-00201、00102-00202、00103-00203、00104-00204、00105-00205、00106-00206、00107-00207、00108-00208、00109-00209、00110-000210、00111-00211、00112-00212、00113-00213号商铺进行查封时，该13套商铺的房地产权证尚未办理到魏海强或固原公司书面通知指定的第三人的名下，固原公司提供的现场视频录像证实其拥有案涉商铺的钥匙，可以打开案涉商铺房门，其提交的隆德县供水公司与魏海强于2019年4月19日签订的“供水合同”，缴费人为魏海强的隆德县供水公司的自来水水费发票证实魏海强与隆德县供水公司签订了供水合同，且魏海强向隆德县供水公司交纳了2019年4月19日和2019年9月8日的自来水水费，该现场视频和供水合同、自来水水费发票并不能证明固原公司已经实际占用了案涉商铺；3、关于固原公司未办理过户手续是否存在过错的问题，一审法院查明，隆德公司并没有按双方的约定在2017年10月30日前将已竣工且具备使用条件的顶抵商铺交付给固原公司，并备案至魏海强或固原公司指定的第三人名下时，固原公司的合法权益已经受到了侵害。一审法院根据乔晟的申请于2019年1月14日依法裁定查封了案涉商铺后，固原公司才于2019年6月17日向隆德县人民法院提起诉讼寻求司法救济。固原公司怠于行使权利是造成案涉商铺被查封的根本原因，所造成的后果应由固原公司自行承担。一审法院认为，固原公司与隆德公司签订的《房屋顶抵工程款合同》未违反法律的强制性规定，合法有效，但根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”的规定，固原公司没有及时就双方约定的顶抵工程款的商铺办理相关的物权变更登记，并未取得案涉商铺的所有权，魏海强与隆德县供水公司签订《供水合同》时案涉商铺已为一审法院查封后，魏海强与隆德县供水公司签订供水合同、支付水费并持有案涉商铺的钥匙，并不能证明固原公司已实际占用案涉商铺，一审法院根据乔晟的申请依法裁定查封案涉房屋发生在魏海强与隆德县供水公司签订供水合同之前，固原公司提起案外人执行异议之诉，要求解除对宁夏隆德县六盘山大道南浙商商贸城14号楼内的00101-00201、00102-00202、00103-00203、00104-00204、00105-00205、00106-00206、00107-00207、00108-00208、00109-00209、00110-00210、00111-00211、00112-00212、00113-00213号商铺的查封，于法无据，一审法院不予支持。故此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第十五条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决驳回固原公司的诉讼请求。案件受理费5,800元，由固原公司负担。固原公司在一审时的诉讼请求：请求判令立即解除对宁夏隆德县六盘山大道南浙商商贸城14号楼内的00101-00201、00102-00202、00103-00203、00104-00204、00105-00205、00106-00206、00107-00207、00108-00208、00109-00209、00110-00210、00111-00211、00112-00212、00113-00213号共计13间商铺的查封措施。本院经审查认为，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备有明确的排除对执行标的的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。本案中，固原公司向一审法院提起诉讼请求为要求立即解除对宁夏隆德县六盘山大道南浙商商贸城14号楼内的00101-00201、00102-00202、00103-00203、00104-00204、00105-00205、00106-00206、00107-00207、00108-00208、00109-00209、00110-00210、00111-00211、00112-00212、00113-00213号共计13间商铺的查封措施。该诉讼请求系针对执行措施的，在执行异议诉讼过程中，对于执行措施的解除与否，审判部门显然是无权作出裁判的。换言之，固原公司在案外人执行异议之诉程序中要求解除执行错误的请求是错误的。其次，人民法院对诉讼过程中，对当事人的诉讼主张或者陈述不明确、不充分及不适当的，应当对当事人进行发问、提醒和启发，引导当事人充分行使诉讼权利。这是对人民法院依法行使释明权的基本要求。本案中，一审法院在审理过程中，对固原公司要求解除查封措施的不当诉讼请求并未向当事人进行释明，径行作出了驳回固原公司要求解除案涉13间商铺的查封的诉讼请求，严重影响当事人行使相关诉讼权利，属于程序违法，本院决定本案发回重审较为妥当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初1510号民事判决；二、本案发回江西省玉山县人民法院重审。本案二审预缴案件受理费5,800元，退回上诉人固原铄源商贸有限公司。审判长  万利剑审判员  聂晓红审判员  付 强二〇二〇年十二月十四日书记员  陈 佳