贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10092号上诉人（原审被告）：张启萍，女，1983年12月11日出生，汉族，住贵州省。上诉人（原审被告）：张家富，男，1993年12月24日出生，汉族，住贵州省。二上诉人共同委托诉讼代理人：代泽军，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙成虎，男，1983年4月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：王成，贵州磷源律师事务所律师。原审第三人：周志远，男，1983年5月18日出生，汉族，住贵州省。上诉人张启萍、张家富因与被上诉人孙成虎及原审第三人周志远合伙协议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张启萍、张家富上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、一、二审案件受理费、保全费全部由孙成虎承担。事实和理由：一、本案张启萍与孙成虎系承揽关系，张启萍与张家富、周志远系雇佣关系，一审认定系合伙关系错误，本案事实是张启萍单独经营贵阳市观山湖区林城东路延伸段土石方运输，张家富和周志远是项目经营过程中的临时工作人员，负责联络等具体杂务，孙成虎则是运输人员中的一员，其运费为按量计算，张启萍一审提交的账本足以证明孙成虎与张启萍不是合伙关系。二、一审认定孙成虎投资20万元的证据不足，且证人不知道孙成虎合伙和投资20万元，一审庭审孙成虎提交的两份录音证据关于20万元的投资都只是孙成虎的单方说法，只有他一人在讲，张启萍没有回话的机会，孙成虎与张家富的通话虽涉及周志远“张启萍叫张家富打20万元条子给我”，但20万元的性质指代不明，录音本身内容不明确不具体，达不到证明目的，且没有其他证据印证。孙成虎申请出庭的证人与孙成虎同为运输人员，只能证明他们一起为张启萍承包的工程运输土石方，张启萍不知道孙成虎拿20万元给张家富，张家富也没有收到孙成虎10万元的卡和5万元的现金，也不知道5万元运输款抵扣之事。孙成虎辩称，孙成虎认为和张启萍、张家富、周志远存在合同关系，达成口头协议，约定孙成虎投资20万，利润均摊。孙成虎实际投资20万元，由15万元现金及5万元的车款组成,实际合伙后，孙成虎对合伙事务共同经营和劳动，具备合伙人的条件，一审认定事实清楚，判决孙成虎享有合伙期间的利润符合法律规定。周志远述称，一审判决是正确的，钱的来龙去脉我是清楚的。孙成虎向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还原告合伙款200000元；2、判令原告享有与被告及第三人合伙期间取得的利润1906056元中的四分之一即476514元；3、判令二被告支付资金占用利息（以676514元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2020年6月1日起计算至实际付清款项之日止）；4、案件受理费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年3月28日，中铁二十五局集团第三工程有限公司贵阳市林城东路延伸段工程项目部（甲方）与贵州桦林建筑工程有限责任公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称贵阳林城东路延伸段K0＋000-K0＋460段土石方开挖、运输工程，提供劳务分包劳务内容为土石方（挖、运、弃等）；乙方现场负责人张彬、现场技术负责人罗洪斌。2015年12月25日，张彬（甲方）与张启萍签订《土石方工程运输合同》，约定工程名称贵阳市林城东路延伸段；土石方单运按车厢容积计算，实行包干价，土方运输26元/立方米，泥夹石（风化石）23.5元/立方米，石方11元/立方米，倒土地点由乙方自行负责；甲方在施工场地向乙方提供燃油，费用从乙方产值扣除，按市场价计，且保证质量。2018年，张启萍以贵州桦林建筑工程有限责任公司、张彬、罗洪斌为被告，周志远为第三人，向贵州省贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼，要求贵州桦林建筑工程有限责任公司、张彬、罗洪斌支付其土石方工程运输款3072390.25元。贵州省贵阳市观山湖区人民法院做出（2018）黔0115民初2928号《民事判决书》，判令“一、被告张彬、罗洪斌于本判决生效之日起十日内支付原告张启萍运输工程款372790.73元及利息（以372790.73元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月14日起至实际付清欠款项之日止）；二、被告张彬、罗洪斌于本判决生效之日起十日内支付原告张启萍律师费及保全担保费共计5290元；三、驳回原告张启萍的其余诉讼请求”。张启萍不服此判决，上诉至贵州省贵阳市中级人民法院。贵州省贵阳市中级人民法院经审理后，依法做出（2019）黔01民终9312号《民事判决书》，确认张启萍运输6633车土石方，应获相应运输款4570137元（不含泥夹石、回填、内转的运输费242253.25元），已获4197346.27元（含张启萍收取运输款1790000元、借支款1198000元、燃油费779346.27元、轮胎款30000元、2016年11月9日垫付倒土费400000元），尚有372790.73元未得；判令“一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院做出（2018）黔0115民初2928号民事判决第三项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院做出（2018）黔0115民初2928号民事判决第一项为：贵州桦林建筑工程有限责任公司、张彬、罗洪斌于本判决生效之日起十日内支付原告张启萍运输工程款615043.98元及利息（以615043.98元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月14日起至实际付清欠款项之日止）；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院做出（2018）黔0115民初2928号民事判决第二项为：贵州桦林建筑工程有限责任公司、张彬、罗洪斌于本判决生效之日起十日内支付张启萍律师费及保全担保费共计5290元；四、驳回张启萍的其余诉讼请求”。上述（2019）黔01民终9312号《民事判决书》第二项判项判决支付的运输工程款615043.98元含泥夹石、回填、内转的运输费242253.25元，及土石方运输款余款372790.73元。张启萍确认上述款项已经全部执行到位。现孙成虎以张启萍获得利润后，未向其返还投资款、分配利润为由，诉至一审法院。另查明：孙成虎曾与张家富电话沟通。在通话过程中，孙成虎要求张家富提供账本，张家富称可能搬家过程中不见了，孙成虎遂要求张家富找张启萍核实，便于确认盈亏。周志远曾与张家富电话沟通。在通话过程中，1、周志远指出孙成虎投入的200000元的构成为：以交付张家富银行卡的方式给付的100000元、现金50000元、以应获运费冲抵的50000元，张家富未予否认；2、周志远负责全盘、张家富负责加油、开票、孙成虎负责车队，张家富对此未予否认。孙成虎曾与张启萍电话沟通。在通话过程中，孙成虎指出：孙成虎投入200000元、张家富投入240000元、张启萍投入500000万余元。庭审中，周志远承认其在工程施工期间与张启萍系恋人关系。诉讼中，孙成虎出具《林城东路延伸段渣土运输收支明细》，认可张启萍在履行该运输过程中，共计支出倒土款及运费2906334.25元。一审法院依据孙成虎的申请，依法做出（2020）黔0181民初3644号《民事裁定书》，裁定对张启萍、张家富名下价值676514元的财产或等值其他财产采取保全措施。孙成虎为此支付保全费3903元。上述事实，有原告、被告、第三人的陈述、有原告所举《土石方工程运输合同》、（2019）黔01民终9312号《民事判决书》、《二审调查笔录》、《林城东路延伸段渣土运输收支明细》、通话录音等证据在卷佐证。上述证据经过庭审质证，一审法院予以认定。一审法院认为，本案审理的焦点一是孙成虎、张家富、张启萍、周志远是否应构成合伙，各自的合伙出资如何认定，焦点二是获益金额的确定及分配。关于焦点一，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，孙成虎主张其与张启萍、张家富、周志远系合伙关系，且出资200000元。为达到其此项诉讼主张，在没有书面合伙协议及出资证明的情况下，孙成虎向一审法院提供了周志远与张家富、张启萍的通话记录作为相应证据。在此两份证据中，周志远明确了孙成虎与张启萍、张家富的合伙关系、孙成虎投资200000元、三人的出资和分工情况。孙成虎的举证责任已经完成。张家富、张启萍在通话中对此均未予以否认。现张启萍、张家富虽在庭审中否认合伙及出资事实，但无相关反证证据，应承担举证不能的不利后果。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，因该通话记录所显示的内容存在高度可能性，故一审法院认定以下事实存在：1、孙成虎与张启萍、张家富人系合伙关系；2、孙成虎出资200000元、张家富出资240000元、张启萍出资500000万余元；3、具体分工为周志远负责全盘、张家富负责加油、开票、孙成虎负责车队。关于焦点二，依据生效（2019）黔01民终9312号《民事判决书》确定情况，张启萍等人在此次运输中应获总款为已获运输款4570137元＋泥夹石、回填、内转的运输费242253.25元＝4812390.25元。此款已由张启萍全部获得。针对支出费用，具体应分为燃油费779346.27元、轮胎款30000元、运输费及倒土费。针对运输费及倒土费，孙成虎自认金额高于张启萍等确认的金额，一审法院从其自愿，确认此费用为2906334.25元。综上，两相扣减，可以确认孙成虎、张启萍、张家富在此次运输干工作中，获益1096709.73元。针对该获益金额，应首先用于退还给合伙人的入伙款。因张启萍的入伙款具体金额不明，张启萍应承担举证不能的不利后果，故一审法院以周志远与张启萍的通话录音中确定的最低额确定张启萍出资500000元。据此，该获益款项首先用于退还孙成虎投资款200000元、张启萍500000元、张家富240000元。故一审法院对孙成虎要求款项保管人张启萍退还其投资款200000元的诉讼请求予以支持。此后，以退款后的余款156709.73元为基数，依出资额的比例向三方分配利润，即张启萍分配83356.73元，张家富分配40011元，孙成虎分配33342元。据此，一审法院对孙成虎要求享有利润476514元的诉讼请求，仅支持由张启萍向其支付利润33342元。关于孙成虎要求获得资金占用利息的诉讼请求，因双方对此未予约定，故无事实依据，一审法院不予支持。关于孙成虎要求张家富承担付款义务的诉讼请求，因张家富虽为合伙人，但并非相应款项的实际控制人，故不应承担该退款责任。孙成虎的此项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”、第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，判决：一、被告张启萍于本判决生效之日起十五日内退还原告孙成虎入伙款200000元；二、被告张启萍于本判决生效之日起十五日内支付原告孙成虎合伙利润33342元；三、驳回原告孙成虎的其他诉讼请求。案件受理费10566元，减半收取5283元，保全费3903元，共计9186元，由原告孙成虎承担6018元，由被告张启萍承担3168元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中被上诉人提交了手写的票据、四个合伙人向运输车队开的票据，拟证明孙成虎对合伙事务进行共同劳动和共同经营的事实，票据是一式三联，我们、司机、倒土场三方，我们付钱给倒土场已经付完了的。张启萍、张家富经质证，认为日期是2016年4月5日，工程是2016年5月结束的，不符合倒土的规定，是否是这个工程无法核实，与本案无关。不存在这些东西，不认可票据。周志远经质证，认为孙成虎主要管车队，开票是偶尔的，开票是我、张家富、张启萍开得多，每个人开的票部分是销毁的，结账后销毁的，我们结账的票是销毁的，这个证据是有我签字，有张家富、张启萍签字认可的。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，张启萍上诉主张其与孙成虎、张家富、周志远是雇佣关系，不是合伙关系，其在一审中虽提交了结算清单，但该清单是与驾驶员的结算，该费用系其做土石方工程聘请驾驶员运输土石方应支付给驾驶员的费用，并不能证明其与孙成虎、张家富、周志远是雇佣关系，且其并未提交其他证据证明双方系雇佣关系，应承担举证不能的不利后果。故本院对张启萍该项上诉主张不予采纳。对于孙成虎是否投资20万元的问题。双方虽无书面合伙协议以及孙成虎出资20万元的直接证据，但孙成虎向一审法院提供了周志远与张家富、孙成虎与张家富、孙成虎与张启萍的通话记录。在该三份通话记录的内容中，周志远明确了孙成虎与张启萍、张家富的合伙关系、孙成虎投资200000元的组成、三人的出资和分工情况，张家富对此予以认可。在孙成虎与张家富的通话内容中，孙成虎要求张家富提供账本，张家富回答不见了，无法对账。在孙成虎与张启萍的通话录音中，张启萍对孙成虎要求对账以便确认合伙项目亏损情况，张启萍的答复是无法打出流水对账，如对那一笔不清楚，可就单笔打出流水来对账。也即张家富、张启萍在通话录音中的答复均是围绕在合伙项目中的亏损情况展开对话，且在二审审理中孙成虎提交了向运输车队开具的运输票据，孙成虎如果与张启萍是雇佣关系（运输费用结清，运输单据收回），孙成虎却持有该运输票据原件的事实与常理不符。因此，孙成虎所举证据能相互印证双方具有合伙以及出资20万元的事实。一审依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，认定孙成虎所举证据能够证明合伙关系存在的高度可能性，并认定以下事实存在“1、孙成虎与张启萍、张家富人系合伙关系；2、孙成虎出资200000元、张家富出资240000元、张启萍出资500000万余元；3、具体分工为周志远负责全盘、张家富负责加油、开票、孙成虎负责车队。”并无不当，本院对此予以确认。一审根据合伙事务获利情况对合伙财产进行分配并判决合伙事务执行人退还合伙款及利润并无不当，本院予以维持。综上所述，张启萍、张家富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800元，由上诉人张启萍、张家富负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十二月十七日书记员 曹 艳