中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终240号上诉人(原审原告)：肖庆华，女，1974年2月3日出生，汉族，住中华人民共和国上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张孟琦，上海汉盛律师事务所律师。上诉人(原审被告)：四川蓝源广告传媒股份有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市。法定代表人：余福康，董事长。委托诉讼代理人：胡卫根，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：余福康(YEEFOOKKHONG),男，1965年11月23日出生。委托诉讼代理人：胡卫根，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。一审第三人：商志营，男，1975年3月18日出生，汉族，住中华人民共和国上海市黄浦区南昌路**。一审第三人：宁波极动精准广告传媒有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市北仑区。法定代表人：杨辰。委托诉讼代理人：王松，男。上诉人肖庆华、四川蓝源广告传媒股份有限公司(以下简称蓝源传媒)因与被上诉人余福康、一审第三人商志营、宁波极动精准广告传媒有限公司(以下简称极动公司)其他与公司有关的纠纷，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，于同年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人肖庆华及其委托诉讼代理人张孟琦、蓝源传媒的委托诉讼代理人胡卫根，被上诉人余福康的委托诉讼代理人胡卫根，一审第三人商志营，一审第三人极动公司的委托诉讼代理人王松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖庆华上诉请求：撤销上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初297号民事判决第三项，并改判蓝源传媒与余福康向肖庆华赔偿经济损失人民币(以下币种同)800万元。事实和理由：1.一审法院错误理解及表述肖庆华主张的800万元为“股票折价款”，该800万元系要求蓝源传媒与余福康支付的违约赔偿金。2.根据《关于合作组建并运营DSP业务之重述及修订之框架协议》(以下简称系争框架协议)，肖庆华和商志营的合同义务是组建和运营Demand-Side-Platform(需求方平台，以下简称DSP)平台，并且平台达到蓝源传媒的要求(4.2条约定的系统上线标准)；蓝源传媒与余福康的合同义务是向肖庆华和商志营给付股票和现金。余福康的《承诺函》与系争框架协议一起由蓝源传媒加盖了骑缝盖，是系争框架协议的组成部分，余福康是蓝源传媒的实际控制人，其在《承诺函》中承诺肖庆华、商志营无需承担取得一次交割和二次交割中所获得蓝源传媒股份的资金。余福康与蓝源传媒共同承诺在一次交割条件成就后肖庆华和商志营可以获得蓝源传媒价值800万元的股票，股票的交付义务应由余福康完成，在肖庆华、商志营履行了自己的合同义务，蓝源传媒与余福康不能按约实际履行的情况下，应承担赔偿守约方损失的违约责任，即与股票等值的800万元人民币。3.肖庆华一审期间提供的证据6、7、8、11与本案事实有密切关联性，且对方予以认可，法院应予采信。4.系争框架协议第4.3条约定的签署股份转让协议指肖庆华向蓝源传媒转让极动公司80%股权的股份转让协议，劳动合同更新也已完成，约定的四年服务期不能实现是因为蓝源传媒与余福康的故意违约造成，应视为以上条件均已成就；交割股票通过定增人转让系第三人履行合同义务行为，在第三人不履行的情况下，应当由合同相对人承担违约责任。4.一审判决认为78万元违约金作为未完成一次交割的替代方案没有事实和法律依据，补偿金虽是违约金性质也不能免除蓝源传媒和余福康继续赔偿损失的违约责任，如果法院认为肖庆华主张的损失无法确认，请求法院调高违约金。针对肖庆华的上诉意见，蓝源传媒辩称,1.蓝源传媒不认可肖庆华、商志营提供的软件达到上线条件，即使交割条件成就，蓝源传媒也可以选择不交付股票，而支付一次性补偿金。800万元股票的交割需要支付对价，只是交割时蓝源传媒补贴200万元，肖庆华自行支付600万元，余福康如愿意出是余福康的事。2.肖庆华的开发成果于2016年9月12日最终交付，司法鉴定意见没有明确认定肖庆华软件开发的时间，其无法获得分配的股票。3.2019年、2020年蓝源传媒股票没有交易记录，年报显示蓝源传媒系亏损状态。如果肖庆华开发软件符合标准，还有其他条件，如股票支付对价确定、4年服务期、锁定股票3年等，不能简单折算股票对应价值。4.肖庆华、商志营没有履行合同义务，其交付的成果是改进向第三方购买的软件，并非自行开发，需求说明、测试报告等软件开发附属物从未向蓝源传媒交付。蓝源传媒没有获得相关协议约定的著作权，其交付的软件也不具备DSP的基本性能，未实际投入运营。故肖庆华所称组织、运营DSP平台的合同目的没有实现。5.系争框架协议第4.2条约定很含糊，导致双方理解差异太大，肖庆华、商志营系专业技术人员，第4.2条约定应对其作不利理解。余福康对肖庆华上诉的答辩意见与蓝源传媒一致。商志营同意肖庆华的上诉意见。极动公司同意蓝源传媒的答辩意见。蓝源传媒上诉请求：1.撤销上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初297号民事判决第一项和第二项：2.依法改判驳回肖庆华的一审诉讼请求。事实和理由：一、肖庆华未适当履行系争框架协议义务,系争框架协议目的没有实现。1.系争框架协议的目的是开发具备DSP基本功能、能投入运营的DSP软件。2.肖庆华开发的成果因不具备DSP的基本功能而无法投入运营,系争框架协议的目的未能实现。肖庆华安排极动公司于2016年1月25日与第三方北京极智汇科技有限公司(以下简称极智汇公司)签订《技术服务合同》,向极智汇公司购买DSP产品,合同约定须具备“人群定向”功能。在2016年3月21日,肖庆华即声称其开发的软件“正式上线”,但没有相关测试报告。关键是肖庆华在极智汇软件的基础上进行开发,最终的软件在基本功能上并没有提升，不具备“人群定向”的基本功能,无法投入运营。3.肖庆华未按时交付工作成果。根据肖庆华研发团队主要成员商志营(或通过其控制的公司)与蓝源传媒、极动公司签订的《关于DSP(版本1.0)2/6开发顾问协议》(以下简称顾问协议一)、《关于DSP1.5版本技术和产品顾问协议》(以下简称顾问协议二),商志营与肖庆华有开发DSP1.0和1.5版本的义务，肖庆华未依据顾问协议一第七条和第四条于2016年4月30日前向蓝源传媒交付DSP1.0版本。4.肖庆华未交付DSP“软件功能需求说明书”等文件。5.因肖庆华是在购买并“借鉴”极智汇公司DSP软件的基础上进行开发,且实质部件没有更新，导致其无法依照顾问协议一第二条第3款约定让蓝源传媒获得涉案DSP软件的著作权。6.肖庆华的开发成果与耗费的资金不匹配,有违公平原则。二、肖庆华获得奖励的条件未能实现,一审法院采纳鉴定机构的意见有误。1.系争框架协议第4.2条是在肖庆华主导下拟定的“约定不明”的条款,应结合协议其他有关条款、框架协议目的、软件开发的需求确认、DSP软件应有的基本功能等进行解释。2.DSP应具备人群定向的基本功能,是肖庆华、蓝源传媒、极智汇公司和鉴定机构的共识。经“上海市软件测评中心”测评,涉案软件实际不具备“人群定向”的基本功能,肖庆华提交的证据存在虚假。上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所(以下简称知识产权司法鉴定所)在司法鉴定报告中亦认为：“人群定向”是DSP的重要功能。3.知识产权司法鉴定所进行鉴定不能仅将框架协议中的个别条款作为鉴定的标准,还应依据软件开发的国家标准[信息技术、软件生存周期过程(GB8566-2007)]、《计算机软件产品开发的标准化规范化要求》、案涉软件需求确认书等,并结合框架协议的目的、DSP的属性及固有功能等对“上线标准”进行界定。4.依据知识产权司法鉴定所对涉案软件是否符合系争框架协议第4.2条第6项约定的“分析说明”,至少有3项不符合,或无法得出结论，不能得出涉案软件“基本符合上线标准”的结论。鉴定意见认为“人群定向”是DSP的重要功能并认为涉案DSP软件不具备“人群定向”的基本功能，由此需求方就无法按需求进行投放,精准投放更无从谈起,这将导致接入媒体毫无意义。因此,涉案软件不具备“定向投放”功能,即表明涉案软件不具备接入媒体的技术条件,第3(C)项实质上“不符合”：关于4.2条第6(f)项,鉴定机构的结论是“统计数据”与“投放设置”不相符合,这意味着案涉软件“统计数据”是不准确的,是有缺陷的,得不出“统计数据可以展示”的结论。另外,知识产权司法鉴定所关于第5(e)项的鉴定结论为“无法测试验证”。三、肖庆华主张违约金、现金没有合同依据。1.依据系争框架协议第二条、第四条约定,如果肖庆华获得奖励的条件成就,蓝源公司可以安排让肖庆华受让股票。鉴于肖庆华受让股份须支付相应的对价，而相关约定带有股权激励的性质,为让股票交割顺利进行,减少肖庆华支付股票对价的压力,肖庆华可以获得部分现金,条款约定200万元现金的用途是支付股价，肖庆华不能在无股票交割的情况下单纯获得现金。2.肖庆华主张违约金78万元没有合同依据。系争框架协议第4.1.1条仅约定了“一次性补偿金”,并没有约定“违约金”，“一次性补偿金”系股票交割的替代方案。针对蓝源传媒的上诉意见，肖庆华辩称，1.系争框架协议第4.2条约定明确，一般人都可以作清楚理解。2.蓝源传媒称涉案软件有缺陷不能运营与其多次公告内容相矛盾，且与鉴定报告内容不符，肖庆华亦提供证据证明极动公司产生营业收入3,000多万元，证明DSP平台一直正常工作，极动公司主要业务收入来源于DSP平台。3.DSP平台进行“人群定向”设计是为了平台未来功能升级做准备，如鉴定报告中所提到还需要媒体供应商反馈的数据，如果没有，则只能实现投放。且多个协议均未约定“人群定向”的要求。4.蓝源传媒提供顾问协议一、顾问协议二，说明软件开发的义务人是商志营，但其从未向商志营主张过软件开发不符合标准，且诉讼时效已超过。余福康、极动公司同意蓝源传媒的上诉意见。商志营同意肖庆华对蓝源传媒上诉意见的答辩意见。肖庆华向一审法院起诉请求：1.判令蓝源传媒、余福康交付价值800万元蓝源传媒的股票，如蓝源传媒、余福康无法交付上述股票，则支付现金800万元；2.判令蓝源传媒支付190万元；3.判令蓝源传媒支付违约金78万元。一审法院经审理查明：2015年12月1日，肖庆华与蓝源传媒签订系争框架协议，约定：鉴于蓝源传媒系根据中国法律于2008年11月6日注册成立，于2015年6月3日经成都市工商行政管理局登记，整体变更设立为股份有限公司(企业注册号为XXXXXXXXXXXXXXX)。于本协议签署日，蓝源传媒的股本总额为300万股；为组建和运营DSP，双方认为有必要签署本协议，对于DSP业务的组建和未来运营所需要遵循的基本原则作出明确约定。第一条、DSP业务运营实体的设立：1.1、双方一致决定，共同出资设立一家国内合资有限责任公司(“DSP”公司)，作为运营和发展DSP业务的载体。DSP公司的公司名称拟定为宁波极动精准广告传媒有限公司；1.2、有关DSP公司设立初始的注册资本、出资比例和出资方式，双方一致确定如下：序号股东名称出资额(人民币/元)占注册资本比例(%)出资方式1蓝源传媒200,00020货币2肖庆华800,00080货币合计1,000,000100肖庆华在本协议1.2条项下的出资义务由蓝源传媒代为出资(“代为出资款”)。肖庆华在后续收购中所获得的对价人民币85万元在扣除税费后归还蓝源传媒，将全额抵扣蓝源传媒的代为出资款。DSP公司以蓝源传媒执行后续收购为前提成立的，如果未能完成后续收购并且肖庆华未获得蓝源传媒的人民币85万元后续收购对价的情况下，肖庆华退出DSP公司时，其无需归还代为出资款，但需将持有DSP公司的股权无偿转让给蓝源传媒；1.3、有关DSP公司的治理结构，双方达成如下一致约定：1.3.1、DSP公司将不设董事会，设立执行董事一名，由肖庆华担任；1.3.2、DSP公司的法定代表人将由总经理担任，蓝源传媒有权决定总经理的人选；DSP公司的运营管理(包括媒体结构、销售管理、技术管理、平台运营以及总经理外的行政人事等)由执行董事肖庆华负责；1.3.3、DSP公司的财务负责人将由蓝源传媒决定，该财务负责人将负责保管财务印鉴和银行账户，财务经理将由肖庆华指定。……1.3.6、肖庆华的月收入为65,000元(税后)。肖庆华每年有管理提成，年底发放。商志营的收入在系统上线前包含在1.3.4所述的项目的研发费用中。在系统上线后的收入由DSP公司根据届时与商志营签署的顾问协议所约定的条款按月支付。第二条、一次定增：2.1、蓝源传媒将按照股转公司的要求和程序定向发行股票予符合《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》规定的合资格投资人(“一次定增”)，一旦前述一次定增完成后，该投资人将直接持有蓝源传媒的股份，成为蓝源传媒的股东。2.2、上述投资人持有蓝源股份的股份比例将在10%-15%区间，最终比例将由蓝源传媒自行确定。但，蓝源传媒应确保一次定增应至少足够满足本协议约定的一次交割和二次交割若执行后给予肖庆华和/或商志营和/或其团队的股份。第三条、二次定增并购DSP公司：3.1、于本协议签署之日起6个月内，蓝源传媒拟进行定向发行股票(“二次定增”)，二次定增的募集资金用途主要是收购DSP公司和补充DSP业务发展的流动资金。3.2、蓝源传媒将收购肖庆华持有DSP公司的百分之八十(80%)的股权(“后续收购”)，后续收购的价格为人民币85万元，由蓝源传媒支付给肖庆华，后续收购所产生的税费等相关费用在人民币85万内支付。为免异议，蓝源传媒对于后续收购拥有单独的、可自行决定的权利，肖庆华将全力配合。若蓝源传媒并未在本协议签署之日起6个月内完成后续收购，蓝源传媒需支付给肖庆华本协议的约定工资的6个月的两倍作为补偿(“后续收购补偿金”)，即，后续收购补偿金为65,000*6个月*2=780,000元(人民币)。如果后续收购未在本协议签署之日起6个月内发生，则DSP公司的运营资金由蓝源传媒负责解决。为免异议，一旦蓝源传媒因未在按本协议的约定执行后续收购而向肖庆华支付后续收购补偿金后，蓝源传媒将无需再履行本协议项下约定的一次交割和/或二次交割。第四条、承诺及交割：4.1、肖庆华和商志营持有蓝源传媒的股份将分两次交割，交割的价格以交割时前一周蓝源传媒的平均交易价格为准。为本4.1条之目的，若届时不存在前一周蓝源传媒的交易价格，则由蓝源传媒和肖庆华协商后一致决定。肖庆华和商志营所获得的蓝源传媒的股份的锁定期为自交割日(“交割日”指一次交割或二次交割所涉蓝源传媒的股份转让至肖庆华和/或其团队于证券登记结算公司登记完成之日)起36个月，每12个月届满之日可以释放1/3；两次交割具体约定如下：4.1.1、第一次交割条件满足时的两周内(但不早于一次定增的完成日)，肖庆华和商志营有权合计获得金额相当于人民币800万元的蓝源传媒的股份以及现金人民币200万元。(“一次交割”)在交割时间内未完成一次交割，由蓝源传媒在一个月内一次性支付肖庆华金额相当于后续收购补偿金作为补偿金。为免异议，一旦蓝源传媒未按约定执行一次交割，蓝源传媒将无需履行本协议项下约定的二次交割。为本4.1条之目的，一次交割和二次交割所涉蓝源传媒的股份来源是一次定增中的认购对象所持有的蓝源传媒的股份。4.2、一次交割的实现取决于如下先决条件的满足，即，系统上线。为本协议之目的，系统上线的标准如下：a)蓝源传媒或DSP公司已签订可以接入的媒体；b)在服务器硬件系统已经满足的情况下，系统安装完毕；c)系统具备了接入媒体的技术条件；d)在媒体配合完成接入后，在系统内可完成下单操作；e)在接入媒体的媒体上能展示；在未完成接入的媒体有测试页展示；f)测试页或接入的媒体展示，有报表可以显示展示数量和点击数量的报表数据；4.3、肖庆华和商志营将通过受让一次定增中的认购对象持有的蓝源传媒的股份的方式成为蓝源传媒的股东。肖庆华同意，其为成为蓝源传媒的股东将签署股份转让协议、更新之劳动合同等文件，其中将包含如下条款：肖庆华将为DSP公司服务期不短于四(4)年。商志营不会与DSP公司或蓝源传媒等签署任何劳动合同关系，只以兼职顾问方式进行系统的开发相关管理，关于顾问内容单独参考顾问协议。同日，余福康向肖庆华、商志营出具《承诺函》：“承诺肖庆华和商志营根据《关于合作组建及运营DSP业务之重述及修订之框架协议》(由肖庆华和蓝源传媒于2015年12月1日签署)的相关约定，于一次交割和二次交割中所获的四川蓝源广告传媒股份有限公司的股份的资金来源将由本人予以解决，肖庆华和商志营无需承担。”2016年3月21日,极动公司技术人员于非向肖庆华、吴清飞发送电子邮件,内容为目前上线的系统主要功能画面，邮件附件为系统上线截图。2016年3月22日，蓝源传媒发布收购资产公告，拟以现金方式收购肖庆华持有的极动公司80%的股权，交易价格80万元。2016年8月31日，肖庆华与商志营签订《协议书》，系争框架协议所约定的“一次交割”、“二次交割”具体分配作出约定，其中一次交割股票800万元，肖庆华为800万元，商志营为0元，现金200万元，肖庆华为200万元，商志营为0元。商志营确认，由肖庆华享有上述“一次交割”、“二次交割”约定的全部股票及现金，商志营对此无异议。2017年1月26日，余福康向肖庆华支付了10万元。经蓝源传媒申请，一审法院在审理过程中委托知识产权司法鉴定所对系争框架协议上所述的DSP平台是否具备协议第4.2条所约定的“系统上线”标准进行技术鉴定。知识产权司法鉴定所出具鉴定报告，载明：“涉案软件“DSP平台”基本具备了系争框架协议第4.2条所约定的系统上线标准，且系统在2016年3月至2017年6月期间已经上线运行。但该系统中“人群定向”的统计功能还需要后续优化与完善。一审法院组织当事人进行证据交换与质证，并认证认为上述鉴定报告的鉴定程序合法，所做鉴定与本案待证事实之间具有关联性，故一审法院对该鉴定意见予以采信。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，肖庆华与蓝源传媒签订系争框架协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于：1.一次交割的条件是否成就；2.蓝源传媒在一次交割条件成就的情况下所应承担的合同义务，是否应当向肖庆华交付价值相当于800万元的蓝源传媒股票或支付相应股票折价款，是否应当支付肖庆华现金200万元及违约金78万元。关于争议焦点一，肖庆华诉称,2016年3月21日，DSP系统正式上线，次日蓝源传媒发布资产收购公告，披露蓝源传媒收购肖庆华持有的极动公司80%的股权，并确认极动公司拥有自主开发的跨界人群程度化投放平台(DSP)。故合同4.1.1条所约定的一次交割“待DSP系统上线后两周内”的条件已经成就，蓝源传媒未按约履行合同义务，应当承担继续履行的责任。蓝源传媒、余福康则抗辩认为，肖庆华没有完成“DSP系统”的开发，肖庆华证明系统上线的证据系伪造，其开发的软件不具备DSP“人群定向”的基本功能。肖庆华提供的软件不能对媒体进行筛选，不具备正式上线的条件。经极动公司自行委托上海市软件测评中心对肖庆华交付的软件进行测评，该软件不具备“DSP系统”的基本功能；对此一审法院认为，一次交割的时间为交割条件满足时的两周内(但不早于一次定增的完成日)，现双方当事人在本案中对于一次定增已经完成均无异议，争议仅在于是否已满足了交割条件。根据系争框架协议的约定，一次交割的实现取决于系统上线，系争框架协议已明确约定了关于系统上线的相应标准。根据知识产权司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定专家对涉案软件是否符合系争框架协议第4.2条所约定的“系统上线”相应标准进行了技术鉴定，该鉴定报告内容真实，鉴定程序合法，鉴定方法符合本案实际情况，故一审法院对该鉴定报告作为定案证据予以采信。关于蓝源传媒、余福康辩称该DSP系统不能对媒体进行筛选，不具备DSP“人群定向”的基本功能，故不具备正式上线条件的问题。一审法院认为，系统上线的标准在系争框架协议中有明确的约定，蓝源传媒、余福康所主张的根据“人群定向”筛选媒体的功能并非协议中约定的六条标准之一，故鉴定意见中虽同时指出“该系统中‘人群定向’的统计功能还需要后续优化与完善”，但该问题并不影响本案中对于涉案DSP系统符合双方约定系统上线标准的定性。蓝源传媒、余福康又认为，涉案DSP系统借鉴了第三方软件，故在DSP基本功能上并没有进步，且未能让蓝源传媒获得DSP的知识产权，因上述要求均未在系争框架协议中予以约定，故蓝源传媒、余福康以此为由抗辩涉案DSP系统不具备系统上线的条件，缺乏事实和法律依据，一审法院均不予采纳。综上，一审法院认为涉案DSP平台已基本具备了系争框架协议所约定的系统上线标准。该鉴定报告同时认定，该DSP系统在2016年3月至2017年6月期间已经上线运行。结合肖庆华提供的2016年3月21日极动公司技术人员发送给肖庆华并抄送余福康的电子邮件，附件文档为系统上线截图，鉴定意见与该证据之间可以相互印证，故一审法院认定涉案DSP系统于2016年3月21日上线。关于争议焦点二，肖庆华要求蓝源传媒和余福康共同交付价值相当于800万元的蓝源传媒股票，在不能交付股票的情况下支付其800万元股票折价款，并要求蓝源传媒支付现金190万元及违约金78万元。蓝源传媒则辩称，对于系争框架协议第4.1.1条约定的理解应当是：蓝源传媒最终交付800万元股票需要用800万元现金支付进行交割，出现200万元现金的约定是为了帮助肖庆华实现股权交割。如果合同正常履行，条件成就要交割时，蓝源传媒给肖庆华200万元现金用于支付股价，其余600万元由肖庆华自行支付，如果在约定交割时间内未完成一次交割，则由蓝源传媒一次性支付肖庆华78万元作为未交割股票的替代补偿。对此一审法院认为，根据系争框架协议第4.1.1条约定“第一次交割条件满足时的两周内(但不早于一次定增的完成日)，肖庆华和商志营有权合计获得金额相当于人民币800万元的蓝源传媒股份以及现金人民币200万元。(“一次交割”)在交割时间内未完成一次交割，由蓝源传媒在一个月内一次性支付肖庆华金额相当于后续收购补偿金作为补偿”。鉴于系争框架协议中已明确肖庆华和商志营需要从一次定增的持股对象中以签订股份转让协议的方式予以受让，故合同该条中的“交割”应当解释为由肖庆华和商志营支付800万元对价的方式予以受让，而非由蓝源传媒无偿赠与。且系争框架协议也同时约定肖庆华成为蓝源传媒股东时，应当签订股份转让协议、更新劳动合同，并在极动公司服务期不短于四年，上述股票来源于一次定增的特定持股人，而非蓝源传媒自己持有的股份，鉴于上述条件目前均已无法实现，故肖庆华要求蓝源传媒、余福康共同给付其价值800万元的股票，一审法院难以支持。肖庆华又主张，在无法给付股票的情况下，由蓝源传媒、余福康共同给付其800万元股票折价款。对此一审法院认为，系争框架协议中并未约定如无法给付股票，蓝源传媒需支付同等价值的股票折价款。余福康虽出具《承诺函》承诺其为肖庆华、商志营解决一次交割时所需的资金，但并未作出如无法交付股票将给付800万元现金的意思表示。相反，系争框架协议第4.1.1条约定：“在交割时间内未完成一次交割，由蓝源传媒在一个月内一次性支付肖庆华金额相当于后续收购补偿金作为补偿”，故一审法院认为合同中对于在交割时间内未完成一次交割已约定了给付肖庆华补偿金的替代方案，肖庆华要求蓝源传媒、余福康共同支付股票折价款800万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于替代补偿金的金额，根据合同约定为“金额相当于后续补偿金”，肖庆华主张根据合同第3.2条所约定的“后续补偿金”金额应为78万元，蓝源传媒、余福康亦无异议，故对该替代补偿金的金额为78万元，一审法院予以认可。鉴于商志营已与肖庆华签订协议，将系争框架协议项下“一次交割”、“二次交割”的全部权利转让给肖庆华，在本案中也未持异议，故肖庆华要求蓝源传媒支付其78万元违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于肖庆华要求蓝源公司支付现金190万元的诉讼请求，蓝源传媒辩称，该200万元是用于提供给肖庆华和商志营一次交割购买股票的现金，现未发生一次交割，故蓝源传媒无需支付。对此一审法院认为，首先，系争框架协议明确约定：“第一次交割条件满足时的两周内(但不早于一次定增的完成日)，肖庆华和商志营有权合计获得金额相当于人民币800万元的蓝源传媒的股份以及现金人民币200万元”，故从合同的文义解释可见，合同中对于800万元的蓝源传媒股份与200万元现金约定为并列关系，没有证据可以证实蓝源传媒、余福康辩称该200万元现金系用于股票交割，且余福康已出具承诺函承诺其解决交割所需的资金，故蓝源传媒、余福康上述辩称意见缺乏事实和法律依据；其次，余福康曾于2017年1月26日向肖庆华支付了10万元，肖庆华主张该款系余福康作为蓝源传媒的法定代表人向其履行合同中200万元现金所支付的部分款项，而蓝源传媒、余福康则主张该款系余福康出借给肖庆华个人，蓝源传媒、余福康上述辩称未能提供相应证据予以证实。故肖庆华要求蓝源传媒支付其现金190万元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，肖庆华的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决：一、蓝源传媒于判决生效之日起十日内支付肖庆华190万元；二、蓝源传媒于判决生效之日起十日内支付肖庆华违约金78万元;三、驳回肖庆华的其余诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费85,880元，财产保全费5,000元，由肖庆华负担69,410元，蓝源传媒负担21,470元。鉴定费100,000元，由蓝源传媒负担。本院二审期间，肖庆华为证明其上诉主张提供以下证据：证据一，蓝源传媒2019年半年度报告，证明余福康出具《承诺函》承诺由其完全承担向肖庆华交付相应数量股票或现金的义务，一次定增持股人郁守萍仍然持股，蓝源传媒、余福康约定由第三人向肖庆华履行义务是有履行能力的。证据二，《关于诉讼请求的说明》、蓝源传媒2016年年度权益分配实施公告、蓝源传媒2017年半年度权益分派实施公告、2020年4月15日蓝源传媒关于股票恢复转让的公告、http：//www.chinaipo.com/stock/833573查询到的蓝源传媒公开股票交易价格。证明肖庆华因蓝源传媒、余福康未履行合同义务，遭受的经济损失为21,010,100元。证据三，蓝源传媒权益变动报告书，证明2016年11月14日郁守萍以75元每股和76元每股的价格减持44,000股和53,000股，蓝源传媒股票存在交易。证据四，蓝源传媒关于ECAdvertisingLimited拟收购蓝源传媒(中国)有限公司100%股权的进展公告，证明根据蓝源传媒公告的估值，肖庆华的可得利益损失可达1,500万余元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对肖庆华提供的上述证据，本院认证认为，证据一中余福康的承诺系针对本案诉讼的内部责任分担，并非其对系争框架协议责任承担的承诺；郁守萍的持股情况与本案处理无涉；证据二、证据四部分为肖庆华自行制作文件，该些证据所要证明的肖庆华损失认定须基于蓝源传媒、余福康对其有股票交付义务，在法院对于该交付义务作否定性评价的情况下(理由将在下文中阐述)，该部分证据与本案不具关联性。证据三与本案不具关联性。故对上述证据本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，余福康系新加坡国籍，故本案系涉外商事合同纠纷。系争框架协议约定了协议的订立、效力、解释、履行和争议均适用中国法律，故本案适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点如下：一、系争框架协议约定之第一次交割的条件是否成就；二、如第一次交割条件成就，蓝源传媒、余福康是否应当向肖庆华交付价值800万元的蓝源传媒股票，在交付不能的情况下蓝源传媒、余福康的责任如何确定。一、关于争议焦点一。系争框架协议第4.2条约定第一次交割实现的先决条件为系统上线，同时还明确约定了六项系统上线的具体标准，该约定系双方当事人的真实意思表示，从文义上看不存在理解上的歧义。基于各方当事人对于涉案DSP平台是否达到系统上线标准产生争议，一审法院委托知识产权司法鉴定所对涉案DSP平台进行技术鉴定，该所出具的鉴定报告载明涉案DSP平台基本具备了系争框架协议第4.2条所约定的系统上线标准，且系统在2016年3月至2017年6月期间已经上线运行。该鉴定报告依据合同明确约定的系统上线标准作出，内容真实，程序合法，鉴定方法符合本案实际，蓝源传媒、余福康对该鉴定报告“分析说明”的解读，缺乏事实依据，不足以推翻鉴定结论，该鉴定报告可以作为定案依据。蓝源传媒、余福康抗辩称涉案DSP平台不具备“人群定向”功能而不符合上线标准，但是该功能并未包括在合同明确约定的系统上线标准内，该功能是否具备不足以影响法院对于涉案DSP平台符合合同约定系统上线标准的认定。故一审法院结合该司法鉴定报告的意见以及肖庆华提供的2016年3月21日极动公司技术人员发送给肖庆华并抄送余福康的电子邮件内容，认定涉案DSP系统已基本符合了系争框架协议约定的系统上线标准，并于2016年3月21日上线，具有合同与事实依据，并无不当。蓝源传媒、余福康称肖庆华未在顾问协议一约定的时间内交付DSP1.0版本，但顾问协议一的交付DSP1.0版本义务主体系商志营,系争框架协议并未约定肖庆华有该项义务，且蓝源传媒、余福康所述未交付事实亦与2016年3月21日极动公司技术人员邮件以及蓝源传媒对外公告内容不符。蓝源传媒、余福康又称肖庆华系在第三方购买软件基础上开发涉案DSP系统而基本功能未得到提升、未交付DSP“软件功能需求说明书”等文件、未能让蓝源传媒获得涉案DSP系统知识产权，而该些要求并未约定在系争框架协议中，不能构成对争框架协议所约定之第一次交割条件成就的阻碍。综上，本院认为系争框架协议所约定之第一次交割条件已满足。二、关于争议焦点二。系争框架协议第4.1.1条约定，第一次交割条件满足时的两周内(但不早于一次定增的完成日)，肖庆华和商志营有权合计获得金额相当于800万元的蓝源传媒的股份以及现金200万元。系争框架协议第4.1条与第4.3条又约定，一次交割所涉蓝源传媒的股份来源是一次定增中的认购对象所持有的蓝源传媒股份，肖庆华和商志营将通过受让一次定增中的认购对象持有的蓝源传媒股份方式成为蓝源传媒的股东。由此可见，该条款所涉“交割”应指肖庆华、商志营以支付800万元对价方式从一次定增对象处受让蓝源传媒股份，而非由蓝源传媒赠与或直接交付。余福康虽出具《承诺函》承诺为肖庆华、商志营解决一次交割获得蓝源传媒股份的资金来源，但余福康并非系争框架协议合同主体，其承诺的义务系基于肖庆华、商志营受让一次定增对象所持蓝源传媒股份的事实发生，并非系争框架协议项下的义务，且该义务限于解决股票交割资金来源，而非交付股票。故肖庆华要求蓝源传媒、余福康向其交付价值800万元蓝源传媒股票，缺乏合同依据，本院难以支持。关于蓝源传媒、余福康不能交付蓝源公司股票的责任承担。肖庆华主张蓝源传媒、余福康不能交付蓝源公司股票，则应承担向肖庆华赔偿800万元经济损失的违约责任。对此本院认为，肖庆华签署系争框架协议时对于其获得蓝源传媒股份需通过一次定增对象出让股份且需支付800万元对价应属明知，只是余福康对该对价的资金来源解决进行了承诺。对蓝源公司而言，其本身不负有交付股票给肖庆华、商志营的合同义务，亦不负有给付肖庆华、商志营800万元受让股份资金的义务。现肖庆华、商志营未能从一次定增对象处受让蓝源传媒的股份，肖庆华在极动公司服务期不短于四年等合同约定的肖庆华成为蓝源传媒股东的条件不能实现，即系争股票交割已不能实现。系争合同第4.1.1条在约定一次交割内容同时又约定“在交割时间内未完成一次交割，由蓝源传媒在一个月内一次性支付肖庆华金额相当于后续收购补偿金作为补偿”，一审法院认为该条款系合同对在交割时间内未完成一次交割的替代方案，本院予以认同。蓝源传媒在一次交割未成完成的情况下应向肖庆华支付相当于后续收购补偿金的补偿金78万元。肖庆华要求蓝源传媒承担未能交付股票的违约责任800万元，缺乏合同与事实依据，本院难以支持。对余福康而言，其虽出具《承诺函》对于一次交割所涉的资金来源解决进行承诺，但其并未在其中承诺如一次定增对象或者蓝源传媒不能交付系争股票，则由其来交付系争股票；亦未承诺一次交割未能完成的情况下其需支付800万元现金。余福康后续在公司公告或者诉讼中的承诺均系针对未知诉讼结果的内部责任分担，效力不能及于出具《承诺函》当时；对于系争框架协议约定的“一次交割”行为本身，余福康没有合同义务。故而对肖庆华要求余福康承担未能交付系争股票的违约责任800万元，缺乏合同依据，本院亦难以支持。此外，关于蓝源传媒是否应该向肖庆华支付现金190万元。蓝源传媒抗辩称系争框架协议第4.1.1条关于“支付金额相当于后续收购补偿金作为补偿”的约定系股票交割的替代条件，其200万元现金的支付义务系以股票交割为前提。对此本院认为，从第4.1.1条文义上看，该条款约定的股票交割与现金200万元系并列关系，无从得出该现金200万元是用于股票交割的意思，且余福康亦出具《承诺函》承诺解决交割所需资金。故蓝源传媒上述抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采信。现肖庆华主动将余福康给付的10万元从该200万元中予以扣除，余福康虽主张该10万元系个人借款但未提出证据予以证明，一审法院对肖庆华要求蓝源传媒支付现金190万元的诉讼请求予以支持，并无不当。综上所述，肖庆华、蓝源传媒的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币96,040元，由上诉人肖庆华负担人民币67,800元,上诉人四川蓝源广告传媒股份有限公司负担28,240元。本判决为终审判决。审 判 长 曹克睿审 判 员 陆 烨审 判 员 贺 幸二〇二〇年十二月十六日法官助理 吴 拓书 记 员 吴 拓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……