上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11499号上诉人（原审原告）：杨天敏，男，汉族，1966年7月31日出生，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：魏增明，上海市君志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊国华，男，汉族，1953年4月24日出生，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：李振，上海市大公律师事务所律师。上诉人杨天敏因与被上诉人伊国华合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初9955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨天敏上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，改判一审判决第一项为伊国华支付杨天敏工程利润款(二期工程合伙利润)5,473,472.86元,伊国华支付杨天敏工程利润款(二期零星项目工程利润款)1,183,197.18元;改判一审判决第二项为伊国华支付杨天敏利息损失(以6,656,670.04元为基数,自2018年3月1日计算至判决生效之日止)。事实和理由：第一，本案是杨天敏与伊国华因共同合伙承包建筑工程,伊国华怠于支付合伙利润所引起的纠纷。合伙协议是认定合伙事实的依据,一审判决仅凭主观认定合伙事项和合伙期限,明显错误。杨天敏与伊国华签订的合伙协议即2009年3月1日《协议书》，应当作为两人合伙的根据。认定是否属于合伙工程利润、工程成本支出和工程收入,应当以此为依据。但是,一审判决明显超越了《协议书》界限,如合伙事项和合伙工程管理费的数额认定等均有误。第二，一审关于合伙工程项目和工程利润款的认定有误。《协议书》明确规定了两人合伙工程项目,必须满足两个条件:一是总包单位为上海市A有限公司（以下简称A公司）,本工程分包单位为挂靠上海B有限公司（以下简称B公司）,二是上海XX国际广场办公楼、酒店机电安装工程项目,两个条件缺一不可。上海XX国际广场二期小业主零星项目（以下简称零星项目）工程,承包方是B公司,而不是A公司,业主单位也不是上海C有限公司，并不满足上述条件。所以,零星项目工程利润款1,183,197.18元,并不属于《协议书》约定的合伙工程利润,该批小业主的《工程合同书》是杨天敏代表签订,包括合同价款商谈、如何施工均是杨天敏与业主直接协商决定,伊国华从未参与其中。从两人合伙承包A公司的过程来看,业主上海C有限公司的上海XX国际广场二期办公楼和酒店机电安装工程竣工之后,杨天敏继续做小业主的工程。伊国华只是按照B公司的要求,作为工程的担保人或责任人而已,工程款数额大小、施工、验收等,均是杨天敏一人所为,而伊国华自行承包合伙项目之外的工程,如长沙项目、南京西路项目、安徽、江苏等地工程项目。伊国华无权分得零星项目工程利润。第三，一审关于合伙工程管理费3,060,506.56元数额认定有误。《协议书》第四条“本工程所有项目内费用的支出均需两人同时签字确认有效”之规定,一审判决书认定的XX建设集团有限公司（以下简称XX集团）工程管理费3,060,506.56元,既没有杨天敏与伊国华的共同签字确认，更没有杨天敏的事后认可。同时，XX集团管理费并不是合伙工程成本支出项目,与合伙工程支出毫无关系。B公司已经按两人合伙《协议书》规定工程款的0.8%向两人收取了管理费,也按工程款的1.2%向两人收取了税金。诉讼中涉及到的“XX建设集团有限公司沪东分公司（以下简称XX集团沪东分公司，该分公司不存在，未注册）”、“XX集团”,既不是两人合伙工程项目的分包人和发包人,也不需要由两人共同承担XX集团的管理费。至于两人在《协议书》第二条规定“本工程分包单位为挂靠上海B有限公司,管理费用为0.8%+带证1.2%,营业税代征代缴,独立核算,自负盈亏,本管理费列入XX集团沪东分公司包干管理费用内,抵冲XX集团沪东分公司三年包干管理费用(30万/年),包干使用”,目的是XX集团沪东分公司不需要再重复向XX集团交管理费,因为B公司和XX集团沪东分公司的上级主管单位的股东具有关联关系。B公司已经收取了合伙工程的管理费,可以抵冲伊国华(伊国华为XX集团沪东分公司的承包人)向XX集团上交的管理费。《协议书》中明确管理费上缴对象是B公司,与伊国华和XX集团的承包合同没有实质性关系。只是因后台控股股东为同一人，控股股东同意XX国际广场二期项目上缴给B公司的管理费可以抵扣伊国华与XX集团签订的承包费用,伊国华与杨天敏商量,杨天敏同意如此操作。且协议写明当时的商量费用为30万一年,期限为3年,合计玖拾万元，包干使用，多少不补不退。至于伊国华与XX集团之间签订的《经营目标利润风险责任考核合同》,伊国华每年上交XX集团管理费数额的多与少,均与杨天敏无关。至于伊国华从2012年5月1日至2018年1月期间,总共承包多少个工程项目,是其个人的事情，更与杨天敏无关,杨天敏也无从知晓。一审认为,应当由杨天敏举证证明伊国华上交XX集团3,060,506.56元的管理费,但这是用于合伙之外的工程项目,与杨天敏无关。退一步来说,伊国华与XX集团之间签订的《经营目标利润风险责任考核合同》终止之后,管理费的计算方法也有明确规定(合同终止后的管理费按未收工程公司尾款的百分之一计收),并不是说每一年仍要按照30万元/年的标准继续缴纳管理。一审判决认定按最后一笔工程款的收款时间2018年1月3日来作为合伙的终止期限，该认定显然错误。工程管理费的计算不是以时间为根据的,而是工程款总数额为根据的。故一审法院毫无根据认定3,060,506.56元的管理费为合伙成本支出显然错误。第四，因伊国华对合伙体利益造成损害故应按约定少分配5%利润。2013年工程结算到2016年年底，90%以上的工程款都已收到，最后一笔98万的工程款将近一年以后才收到。杨天敏发现以后多次找伊国华要求结算，伊国华推脱将近三年。一审鉴定费用的发生，也是伊国华损害合伙体利益导致，扩大了支出。故应扣除其5%的利润，双方应当按各50%进行分配。被上诉人伊国华辩称，不同意杨天敏的上诉请求。理由如下：第一，关于零星项目利润的归属。杨天敏认为不是双方合伙的，应该是属于其单方，但杨天敏没有提供相应的证据来证明零星项目是其个人承包。而且该项目所有的合同都是两个人签的。所有合同内部责任的担保人全部都是伊国华，伊国华作为合伙的代表签署的。杨天敏在原审提交的证据第163页的证据22为杨天敏与伊国华的微信的截屏，杨天敏说未分配的利润有B公司保证金退回300万元、已经退税的部分1,747,203.93元和次装修部分2,301,013.90元，就是项目三的零星项目费用，杨天敏没有说是其个人的，应视为合伙项目。杨天敏认为XX集团沪东分公司和其是无关的，但事实恰恰相反，XX集团沪东分公司实际上就是双方的一个合伙体，双方的资金工程款等等收进来都是通过XX集团沪东分公司的账户过来。正因为有了伊国华和XX集团沪东分公司签订的这份合同，才有了B公司作为劳务公司来签订酒店和办公楼的分包合同，因为伊国华和XX集团签订的《经营目标利润风险责任考核合同》有一个很重要的条款，由于工程可能会发生意外，具有风险，伊国华是以自己的全部个人财产承担无限责任的担保，接下来才有了后面的工程。B公司是一个壳，没有收过管理费，都是XX集团在收取管理费。大部分的工程款竣工以后，伊国华出面以合伙体的名义和发包方签订了多份补充协议，工程款的收取是到2016年结束。承包合同后续的延续是因为工程款尚未收全，在XX集团要求下，为收取工程款签订的。杨天敏与伊国华双方聘请的财务分别在2015年12月和2018年8月都进行过对账，而对账涵盖了上述的整个工程的所有内容。一审中双方提交的证据可以相互印证，对账也涉及零星项目，应当视为合伙项目，其中管理费也已经双方确认过。故杨天敏签署的对账单对零星项目是合伙体收入没有异议，其也没有向法庭提供零星项目是其单独承包的证据。第二，杨天敏签署的对账单显示其自曝XX集团收取管理费的事实，根据权利义务一致性的原则，只有XX集团按照合同收取了管理费，才会有合伙体可以收到扣除管理费等费用后的工程款。第三，关于利润分配比例。伊国华没有过错，杨天敏和财务签署的对账单以后，杨天敏对自己确认的事情一直进行否认，这是导致本案发生的根本原因。杨天敏向一审法院起诉请求：一、判决伊国华支付工程利润5,091,365.40元及逾期付款利息224,550.43元（按银行同期贷款利率从2018年3月1日开始计算至一审判决生效之日）；二、判决伊国华支付杨天敏工程其他收入2,456,250.90元及逾期付款利息216,661.80元（按银行同期贷款利率从2017年1月1日开始计算至判决生效之日）；三、本案诉讼费均由伊国华承担。之后，杨天敏变更诉讼请求：1.判令伊国华支付上海XX国际广场（二期办公楼、酒店）机电安装项目工程利润5,063,472.88元；计算方式：（项目1、2收入89,364,790元+其他收入3,846,841.24元-项目1、2、3成本51,342,732.41元）X50%-杨天敏已从伊国华处领取的工程款15,870,976.54元；2.判令伊国华支付逾期付款利息损失，以诉请1为基数，按银行同期贷款年利率计算，从2018年3月1日起计算至判决生效之日；3.判令伊国华支付上海XX国际广场二期零星项目工程利润1,183,197.18元；（计算方式：项目3确认金额2,261,013.90元-项目3成本1,077,816.72元）；4.判令伊国华支付上海XX国际广场二期办公楼宾馆增加项目收入820,000元；5.判令伊国华支付前述诉请4、5逾期付款利息，以诉请4、5为基数，按银行同期贷款年利率，自2018年3月1日起计算至判决生效之日；6.判令伊国华支付鉴定费26万元；7.本案诉讼费由伊国华承担。一审法院认定事实如下：一、2009年3月1日，杨天敏与伊国华签订《协议书》。伊国华、杨天敏二人共同承包经营上海XX国际广场办公楼、酒店机电安装工程项目，达成如下协议：第一条:本工程总包单位为A公司二分公司，与A公司的费用另见协议，营业税代征代缴。第二条:本工程分包单位为挂靠B公司，管理费用为0.8%+带证1.2%，营业税代征代缴，独立核算,自负盈亏；本管理费用列入XX集团沪东分公司包干管理费用内，抵冲沪东分公司三年包干管理费用(30万/年),包干使用。第三条:本工程完成后的利润分配原则为:扣除工程施工成本和其他成本后(即利润)，伊国华得其中的55%、杨天敏得其中的45%，盈亏和出资比例按同等比例承担；项目实施期间中间两人不发放工资,以暂支形式列支费用。第四条:工程费用收入和支出的确认1、本工程所有项目内费用的收入均二人同时签字确认有效。2、本工程所有项目内费用的支出均需二人同时签字确认有效。3、本工程所有项目内材料采购合同和施工合同均需二人同时签字确认有效。第五条:本工程其他工作的分配：杨天敏担任本项目的项目经理,主要负责施工现场的管理；伊国华担任本项目的常务项目经理,主要负责外围的其他事务和协议的商谈,二人同时对施工现场材料、设备、人员、资金的管理。本协议作为施工合同的附件,具有同样的法律效果,一式二份,协议双方备执一份，双方签字确认后生效，至本工程费用结清后自动失效。第六条:如果任何一人有影响上述共同利益的行为,所造成的经济损失,在上述利润分配的比例中扣除5%。一审另查明，2009年5月7日，XX集团（甲方）与伊国华（乙方）签订《经营目标利润风险责任考核合同》：XX集团同意成立XX集团沪东分公司。自2009年5月8日起，该分公司由伊国华承包经营，自负盈亏，承包期至2012年5月8日共3年。乙方每年上交总公司利润30万元，超过归伊国华自行分配，不足由其补足……乙方按照11万元/年向甲方上交建造师人员配合费……甲方同意乙方开设分公司账户，工程款必须汇入甲方账户，待甲方计提费利后根据工程进度再划入乙方承包的分公司账户。乙方自愿以其个人全部财产作为担保……2012年6月1日，伊国华与XX集团签订的《经营目标利润风险责任考核合同》，承包期自2012年5月8日至2015年5月7日；无论乙方在承包经营期内是否产生利润，每年上交总公司利润款50万元……2015年5月8日，伊国华与XX集团签订的《经营目标利润风险责任考核合同》，承包期自2015年5月8日至2016年5月7日。无论乙方在承包经营期内是否产生利润，每年上交总公司利润款50万元……二、2009年3月15日，A公司（发包方、甲方）与B公司（分包方、乙方）签订《机电安装工程劳务分包合同》（编号2009-2发-015）。工程名称上海XX国际广场机电安装工程（二期）办公楼。承包形式：劳务分包；分包项目：办公楼水暖电，安装费暂估800万元，按实结算；工程期限以业主或总包与甲方签订合同工期为准。进场日期：2009年3月15日至竣工日期2009年6月30日，实际进场和竣工日期按甲方项目部的现场工程指令执行……乙方委派郭某为驻施工现场负责人……工程竣工验收后，乙方按承包范围、内容、竣工图以及甲方现场项目经理签字确认的变更依据提出工程竣工结算书，经甲方审定后进行工程结算和财务结算……同日，A公司与B公司签订上海XX国际广场机电安装工程（二期）酒店《机电安装工程劳务分包合同》（合同编号2009-2发-016）；承包形式：劳务分包；分包项目：酒店水暖电，安装费暂估800万元，按实结算；工程期限以业主或总包与甲方签订合同工期为准。进场日期：2009年3月15日至竣工日期2009年6月30日，实际进场和竣工日期按甲方项目部的现场工程指令执行……乙方委派郭某为驻施工现场负责人……工程竣工验收后，乙方按承包范围、内容、竣工图以及甲方现场项目经理签字确认的变更依据提出工程竣工结算书，经甲方审定后进行工程结算和财务结算……一审另查明，A公司与B公司就XX国际广场机电安装工程（二期）办公楼水暖电，在2009年6月5日、2009年12月7日、2013年5月28日分别签订过《工程分包合同》2009-2发-015续1、续2、续3，续1在原合同基础上增补合同价款暂定800万元；续2在原合同及续1基础上增补合同价款，暂定300万元；合同竣工日期调整为2010年4月30日；续3在原合同及续1、续2基础上增补合同总价4,270万元。同时，双方就XX国际广场机电安装工程（二期）酒店水暖电，在2009年6月5日、2009年12月7日、2010年6月12日、2013年5月28日分别签订《工程分包合同》2009-2发-016续1、续2、续3、续4。续1在原合同基础上增补合同价款暂定800万元；续2在原合同及续1基础上增补合同价款暂定800万元；合同竣工日期调整为2010年6月30日；续3在原合同及续1、续2基础上增补合同总价600万元；续4在原合同及续1至续3基础上增补合同总价2,279,332元。2013年7月10日，A公司与B公司对合同编号2009-2发-015及续1至续3XX国际广场办公楼水暖电工程，进行竣工工程结算。结算审定竣工结算总造价61,070,000元，应付工程尾款41,509,727元。A公司《付款清单》记载：XX国际广场（二期）办公楼，合同编号2009-2发-015及续1至续3，付款日期自2009年5月20日至2016年12月22日，共付款18笔。2018年1月3日，A公司向B公司转账工程款98万元。2013年7月10日，A公司与B公司对合同编号2009-2发-016及续1至续4XX国际广场酒店水暖电工程，进行竣工工程结算。结算审定竣工结算总造价32,279,332元，应付工程尾款4,235,063元。A公司《付款清单》记载：XX国际广场（二期）酒店，合同编号2009-2发-016及续1至续4，付款日期自2009年3月20日至2014年4月28日，共付款14笔。一审再查明，XX国际广场办公楼、酒店工程建设单位为上海C有限公司。办公楼建设工程开工日期为2007年4月20日，竣工验收日期为2010年9月2日；酒店建设工程开工日期为2007年6月8日，竣工验收日期为2010年7月16日。一审再又查明：1、2010年11月9日，B公司（乙方）与食益补（广州）有限公司上海分公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼10F空调改造工程。施工时间暂定2010年11月9日至2010年11月28日。工程总价89,000元。2010年11月10日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位食益补（广州）有限公司上海分公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼10F空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字。2、2010年11月25日，B公司与上海D有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼11F空调改造工程。施工时间暂定2010年11月25日至2011年1月15日。工程总价54,000元。2010年11月10日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位上海D有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼11F空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。3、2011年1月6日，B公司与上海E有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼28F空调改造工程。施工时间暂定2011年1月6日至2011年2月20日。工程总价120,000元。2011年1月21日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位上海E有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼28F空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏、伊国华签字。4、2011年3月15日，B公司与XX咨询（上海）有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼12F空调改造工程。施工时间暂定2011年3月15日至2011年4月7日。工程总价85,800元。2011年1月21日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX咨询（上海）有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼12F空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏、伊国华签字。5、2011年3月1日，B公司与XX国际货运有限公司（甲方）签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼7F空调改造工程。施工时间暂定2011年3月1日至2011年3月31日。工程总价5,200元。2011年3月28日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX国际货运有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼7F空调风管及空调电器改造委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。6、2011年3月1日，B公司与XX国际货运有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼6F空调改造工程。施工时间暂定2011年3月1日至2011年3月31日。工程总价74,370元。2011年3月28日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX国际货运有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼6F空调风管及空调电器改造委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。7、2011年3月1日，B公司（乙方）与日本株式会社日立物流上海代表处签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼5F05-06单元空调改造工程。施工时间暂定2011年3月1日至2011年3月31日。工程总价16,535元。2011年3月29日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位日本株式会社日立物流上海代表处签订工程承包合同…….甲方将办公楼5F05-06单元空调改造工程委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。8、2011年4月19日，B公司与赛捷市场调研（上海）有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼9F-0901-0906空调改造工程。工程总价103,090元。2011年4月22日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位赛捷市场调研（上海）有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼9F-0901-0906空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字。9、2011年4月20日，B公司与昆山F有限公司签订《建设工程施工合同》。工程名称：XX国际广场31层（部分单元）、32层办公室空调系统安装工程施工及验收。工程开工日期2011年4月20日，计划完工日期为2011年5月19日。工程总价287,933元。2011年4月20日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位昆山F有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼31层（部分单元）、32层空调安装委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。10、2011年4月30日，B公司与XX贸易（上海）有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼16F-1604空调改造工程。施工时间暂定2011年4月30日至2011年5月30日。工程总价21,380元。2011年9月8日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX贸易（上海）有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼16F-1604空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字，乙方担保方伊国华签字。11、2011年5月13日，B公司与XX（中国）设计工程股份有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼1F、2F、7F局部空调风管及空调电气改造。施工时间暂定2011年5月4日至2011年5月28日。工程总价411,230元。2011年5月16日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX贸易（上海）有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼1F、2F、7F局部空调风管及空调电气改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。12、2011年5月30日，B公司与XX工程有限公司上海分公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼11F-03空调改造工程。施工时间暂定2011年5月31日至2011年6月20日。工程总价14,370元。2011年5月31日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX贸易（上海）有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼11F-3空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。13、2011年8月2日，B公司与上海G有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼19F空调风管及空调电气改造。施工时间暂定2011年8月5日至2011年9月5日。工程总价90,000元。2011年8月29日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位上海G有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼19F局部空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。14、2011年9月18日，B公司与北京H有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼20F-2001-2002局部空调风管及空调电气改造。施工时间暂定2011年10月18日至2011年11月10日。工程总价24,070元。2011年11月22日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位北京H有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼20F-2001-2002空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字，乙方担保方伊国华签字。15、2011年9月30日，B公司与无锡I有限公司（甲方）签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼29F-2901-2906局部空调风管及空调电气改造。工程总价173,171元。2012年3月27日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位无锡I有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼29F-2901-2906空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字。16、2011年10月10日，B公司与北京J有限公司（甲方）签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼17F-1701-1706空调改造工程。施工时间暂定2011年10月10日至2011年11月9日。工程总价34,144元。2011年11月1日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位北京J有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼17F-1701-1706空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。17、2011年10月15日，B公司与XX（北京）广告有限公司上海分公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼17F-1701-1706局部空调风管及空调电气改造。施工时间暂定2011年10月10日至2011年11月9日。工程总价68,289元。2011年11月1日，B公司(甲方)与伊国华（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX（北京）广告有限公司上海分公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼17F-1701-1706空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字。18、2011年12月16日，B公司与浙江K有限公司签订《施工承包合同》。工程名称：XX国际广场办公楼15F-1501-1506增加送风、回风百叶、局部空调风管及空调电气改造、调试验收等工作。施工时间暂定2011年12月16日至2012年1月16日。工程总价275,000元。2011年12月19日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位浙江K有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼15F-1501-1506增加送风、回风百叶、局部空调风管及空调电气改造、调试验收等工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表伊国华、杨天敏签字。19、2012年3月20日，B公司（乙方）与日本株式会社XX上海代表处（甲方）签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼25F-2501，2506室局部空调风管及空调电气改造。施工时间暂定2012年3月20日至2012年4月19日。工程总价48,000元。2012年4月16日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位日本株式会社XX上海代表处签订工程承包合同…….甲方将办公楼25F-2501，2506空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字。20、2012年5月5日，B公司（乙方）与案外人浙江L有限公司（甲方）签订《XX国际广场办公楼16F空调改造工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼16F-1603F空调改造工程。施工时间暂定2012年5月5日至2012年6月5日。工程总价89,000元。2012年5月8日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位浙江L有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼16F-1603F空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表人杨天敏签字，乙方担保方伊国华签字。21、2012年5月10日，B公司（乙方）与XX商贸（上海）有限公司（甲方）签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼21F-2105-06F空调改造工程。施工时间暂定2012年5月10日至2012年6月9日。工程总价55,020元。2012年5月15日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX商贸（上海）有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼21F-2105-06F空调改造工程项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字，乙方担保人伊国华签字。22、2012年7月23日，B公司（乙方）与XX（上海）有限公司（甲方）签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼22F-2205-2206F局部空调风管及空调电气改造。施工时间暂定2011年7月10日至2012年8月15日。工程总价142,375元。2012年7月23日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位XX（上海）有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼22F-2205-2206F局部空调风管及空调电气改造项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字，乙方担保伊国华。23、2012年3月15日，B公司与浙江M有限公司签订《工程合同书》。工程名称：XX国际广场办公楼25F-2504F空调改造。施工时间暂定2012年3月16日至2012年4月15日。工程总价2万元。2012年3月27日，B公司(甲方)与杨天敏（乙方）签订《B公司内部项目责任承包合同》。鉴于甲方与建设单位浙江M有限公司签订工程承包合同…….甲方将办公楼25F-2504F空调改造项目委托给乙方组织施工……乙方代表杨天敏签字，乙方担保伊国华。24、2012年4月21日，上海N有限公司工程师蔡某在《XX国际广场工程-宾馆及办公楼增加项目报价汇总表》签字。该汇总表内容：分项工程包括1.办公楼16A技术夹层内增加办公楼区域IT机房25小时冷却系统及部分空调给水系统改造；2.宾馆洗衣机房、中餐包房增加空调及地下二层仓库增加排风系统等；3.宾馆锅炉房软水系统改造；4.室外广告牌增加电缆；5.办公楼三楼崇明私房菜原排烟管道改造。该汇总表加盖“A公司XX国际广场机电安装项目部”公章，蔡某签字并注明“上述工程经审核情况确实，合计总价82万元”。一审审理中，杨天敏提出申请对：1、XX国际广场（二期）办公楼机电安装项目工程收入、成本支出；2、XX国际广场（二期）酒店机电安装项目工程款收入、成本支出；3、XX国际广场（二期）零星项目（酒店改造及办公楼小业主二次装修空调改造）工程款收入、成本支出；4、其他收入：阀门管理费、瑞达付款收入、工程应退税款；5、杨天敏、伊国华分别从B公司领取工程款进行审计。鉴定费25万元，由杨天敏先行垫付。一审法院委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）进行司法审计。2020年5月11日，该所出具《司法审计报告》。内容为：以下项目一指上海XX国际广场（二期）办公楼机电安装项目；项目二指上海XX国际广场（二期）酒店机电安装项目；项目三指上海XX国际广场（二期）零星项目；其他收入：包括阀门管理费、瑞达付款收入、工程项目应退税款。审计意见：根据双方提供的资料，并结合审计过程，我们认为对项目一、项目二、项目三以及其他的收入、成本情况如下：收入：项目一、二确认金额89,364,790元、项目三确认金额2,261,013.90元；其他收入确认金额3,846,841.24元；收入金额可确认，分类无法确认820,000元，合计收入96,292,645.14元。成本：项目一二三确认金额51,342,732.41元；成本金额可确认，分类无法确认金额1,077,816.72元；成本分类及金额均无法确认3,060,506.56元，成本合计55,481,055.69元。此外，项目尚存有一辆汽车。对于“收入金额可确认，分类无法确认820,000元”、“成本金额可确认，分类无法确认金额1,077,816.72元”、“成本分类及金额均无法确认3,060,506.56元”，审计报告分析如下：1、“收入金额可确认，分类无法确认820,000元”杨天敏认为该82万元是“XX二期竣工后二次改造的费用”，不属于项目一、二收入，应归属于项目三收入；伊国华认为该82万元收入应归属于项目一、二。杨天敏就该分类争议收入提供《XX国际广场工程-宾馆及办公楼增加项目报价汇总表》（附件4）：分项工程包括：1.办公楼16A技术夹层内增加办公楼区域IT机房25小时冷却系统及部分空调给水系统改造；2.宾馆洗衣机房、中餐包房增加空调及地下二层仓库增加排风系统等；3.宾馆锅炉房软水系统改造；4.室外广告牌增加电缆；5.办公楼三楼崇明私房菜原排烟管道改造。该汇总表加盖“A公司XX国际广场机电安装项目部”公章，并由蔡某签字注明“上述工程经审核情况确实，合计总价82万元”。签字日期2012年4月21日。审计公司认为：仅以报价汇总表时间（2012年4月21日）晚于项目一二的竣工最晚的时间（2010年9月2日）来判断此分类争议收入属于项目三收入的证据不充分。鉴于双方对A公司的总收入的完整性没有争议，故我们认为这82万元收入涵盖在整体项目一二三收入中。2、“成本金额可确认，分类无法确认金额1,077,816.72元”杨天敏认为，在项目一二竣工后的部分项目成本应归属于项目三的成本。根据2019年8月17日双方的会议纪要（附件3），杨天敏认为2010年10月1日起由杨天敏或赵洪标为领款人的支出为项目三的成本。伊国华并不认可上述划分，并认为项目一、二、三的成本是无法区分的。杨天敏提供了2010年10月至2013年的已记账的成本清单金额合计1,077,816.72元（附件9）并要求伊国华提供相应的原始凭证。截至2020年3月12日，伊国华未提供任何有关原始凭证。由于无法获得充分适当的证据，审计公司无法判断杨天敏提供的成本清单合计金额1,077,816.72元是否为项目三成本。3、“成本分类及金额均无法确认3,060,506.56元”双方争议金额3,060,506.56元系伊国华提供了的XX管理费用4,307,679.56元扣除双方分类金额均无争议成本中已列支公司费用金额1,247,173元。伊国华提供《XX建工集团有限公司内部往来款结算凭证》，合计金额4,307,679.56元（附件23、24、25、26）。根据2020年4月19日，注册会计师与杨天敏的沟通（附件8），杨天敏认为根据XX集团与伊国华的《经营目标利润风险责任考核合同》，合同自2009年5月8日至2012年5月8日（附件27）。按照合同计算上交总公司利润为30万元一年，3年合计90万元；另外按照11万元/年上交的建造师人员配合费，3年计33万元，合计XX管理费应为123万元。基于杨天敏与伊国华2009年3月1日签订的协议约定承包期3年（附件1）以及上述《经营目标利润风险责任考核合同》中的管理费等约定，杨天敏认可和伊国华对账后双方分类金额均无争议成本中已计入的XX集团管理费等1,247,173元。对于其他XX集团扣款，杨天敏不予认可。故双方争议的金额3,060,506.56元，系伊国华提供的XX管理费用4,307,679.56元扣除双方分类金额均无争议成本中已列支公司费用金额1,247,173元。由于该公司费用系伊国华与XX集团签订的相关合同约定，并且对于此费用列支多少进成本由双方协商确定，故审计公司无法判断上述争议成本金额是否应作为项目一二三成本。经查，审计报告中所提车辆为江铃全顺牌，车牌号为苏EXXX**。该车辆购买后一直在伊国华处使用，所有人为周新萍。一审审理中，双方申请对车辆残值进行评估。杨天敏主张评估基准日为2012年3月1日；伊国华主张评估基准日为2016年12月22日。一审法院依法委托上海达智资产评估有限公司对车牌号为苏EXXX**车辆进行鉴定。评估基准日分别为2012年3月1日、2016年12月22日。评估结论：1、在评估基准日2012年3月1日的评估价值为129,000元；2、在评估基准日2016年12月22日的评估价值为77,800元。鉴定费2,500元，由伊国华垫付。一审法院认为，杨天敏与伊国华签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，属合法有效。杨天敏、伊国华合伙关系依法成立。合伙双方应当依照合伙协议约定，进行利益分配和风险承担。合伙关系终止后，双方应当结清尚未分配款项。本案争议焦点一：杨天敏与伊国华的合伙关系何时终止。关于杨天敏称XX国际广场（二期）办公楼、酒店于2010年9月竣工验收，合伙事务已完成，双方合伙事项于2010年9月10日终止。一审法院认为，2010年9月10日系建设单位上海C有限公司对XX国际广场（二期）办公楼、酒店建设工程竣工验收，而非A公司对劳务分包给B公司的水暖电机电工程进行验收。B公司与A公司签订的合同包括2009-2发-015、015续1至续3以及2009-2发-016、016续1至续4《工程分包合同》，上述工程竣工结算日期为2013年7月10日。涉案《协议书》明确约定：本协议作为施工合同的附件，至本工程费用结清后自动失效。故涉案《协议书》应当是上述施工合同的附件。根据A公司《付款清单》，上述《工程分包合同》最后一笔工程费用于2018年1月3日结清。故杨天敏与伊国华的合伙关系应于2018年1月3日后终止。至于杨天敏称考虑到双方特殊情况，合伙期限可以按三年处理。一审法院认为，杨天敏上述主张无事实、合同和法律依据，一审法院不予采信。本案争议焦点二：审计报告中“项目三”，即上海XX国际广场（二期）零星项目，是合伙体以B公司名义对外承接的项目还是杨天敏个人以B公司名义承接的项目。审计报告附件3记载，零星项目指XX国际广场（二期）办公楼小业主二次空调改造工程。经查，上述小业主为其空调改造工程，均与B公司签订《工程合同书》。对应上述每一位业主签订的《工程合同书》，B公司与伊国华、杨天敏签订《内部项目责任承包合同》。一审法院认为，合伙期间，以B公司名义与小业主签订的《工程合同》，应当视为合伙项目。杨天敏没有证据证明B公司同意杨天敏个人挂靠B公司并以B公司名义对外签订合同。《内部项目责任承包合同》上“乙方”应视为伊国华与杨天敏的合伙体。杨天敏签字代表的是“乙方”，而非其个人。故一审法院认定项目三系杨天敏、伊国华合伙承接的项目。本案争议焦点三：关于审计报告中“收入金额可确认，分类无法确认820,000元”是否系合伙收入。根据《XX国际广场工程-宾馆及办公楼增加项目报价汇总表》（附件4），汇总表加盖的是“A公司XX国际广场机电安装项目部”公章，审核签字日期2012年4月21日。一审法院认为，与A公司之间构成劳务分包关系的是B公司，并非杨天敏个人。杨天敏没有证据证明上述增加工程系其个人挂靠B公司承接。故杨天敏、伊国华合伙期间，B公司承接的增加工程收入应当是合伙收入。本案争议焦点四：关于审计报告中“成本金额可确认，分类无法确认金额1,077,816.72元”，是否属于合伙成本。杨天敏认为，上述成本应归于项目三的成本。对于项目三是否系合伙项目，一审法院在争议焦点二中已经阐明，在此不再赘述。一审法院认为，上述成本应当是合伙项目的成本，应在分配利润时从收入中扣除。本案争议焦点五：审计报告中“成本分类及金额均无法确认3,060,506.56元”，是否属于合伙成本、金额多少。一审法院认为，基于《协议书》以及伊国华与XX集团签订的《经营目标利润风险责任考核合同》，杨天敏、伊国华在合伙关系终止前，应向挂靠的B公司支付管理费，管理费列入XX集团沪东分公司包干管理费，抵冲XX集团沪东分公司向XX集团支付的管理费。因伊国华与杨天敏挂靠在B公司的合伙关系于2018年1月终止，故2009年5月至2016年5月7日期间，支付给XX集团的管理费4,307,679.56元，应当是合伙的管理费成本。关于杨天敏仅认可管理费1,247,173元。一审法院认为，2009年伊国华与杨天敏签订的《协议书》约定“抵冲沪东分公司三年包干管理费”，系基于2009年伊国华与XX集团签订的《经营目标利润风险责任考核合同》承包期是三年。但三年期满后，伊国华与杨天敏的合伙关系并未终止，故伊国华与XX集团续签《经营目标利润风险责任考核合同》，分别约定承包期至2015年5月7日、2016年5月7日。伊国华提供给审计公司的《XX集团内部往来款结算凭证》显示其最后一笔人员配合费为2016年1月1日至2016年5月7日。在杨天敏无任何证据证明伊国华将个人承接的其他工程管理费列入其中的情况下，一审法院确认支付给XX集团的管理费合计4,307,679.56元，扣除双方分类金额均无争议成本1,247,173元，审计意见中成本“金额无法确认”的金额应当为3,060,506.56元。本案争议焦点六：杨天敏利润分配比例是45%还是55%。一审法院认为，合伙事项终止后，双方应当依照合伙协议约定，进行利益分配和风险承担。根据查明的事实，A公司于2018年1月3日才将最后一笔工程款支付给B公司。在工程费用尚未完全结清的情况下，合伙双方无法依据收入扣除成本按比例分配利润。杨天敏称伊国华损害双方共同利益的行为，但无任何证据证明，一审法院不予采信。杨天敏要求按50%比例分利润，无合同、法律依据，一审法院不予支持。本案争议焦点七：关于审计中发现项目尚存一辆车辆。虽杨天敏诉请中未提及上述车辆，但为了避免讼累，在征得双方同意的情况下，一审法院将该车辆作为合伙财产予以处置。伊国华认可该车辆现由其控制，同意将车辆残值支付给杨天敏。因双方合伙关系于2018年1月终止，故伊国华主张车辆评估基准日2016年12月22日，并无不当。经评估该基准日车辆评估价值为77,800元。故伊国华应当支付杨天敏车辆残值款77,800元。综上，一审法院确认杨天敏、伊国华合伙收入合计96,292,645.14元、合伙成本合计55,481,055.69元。审理中，杨天敏确认从伊国华处已领取的工程款15,870,976.54元。故杨天敏的分配利润为2,494,238.71元[（收入96,292,645.14元-成本55,481,055.69元）X45%-已领取工程款15,870,976.54元]。一审法院认为，合伙终止后，伊国华应当及时与杨天敏结算利润，未及时结算的，伊国华应承担其占用杨天敏应分得利润部分的利息损失。因最后一笔工程款于2018年1月3日收到，故杨天敏主张从2018年3月1日计算利息损失，并无不当，一审法院予以准许。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、伊国华于判决生效之日起十日内支付杨天敏工程利润款2,494,238.71元；二、伊国华于判决生效之日起十日内支付杨天敏利息损失，以2,494,238.71元为基数，自2018年3月1日计算至判决生效之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、伊国华于判决生效之日起十日内支付杨天敏车辆残值款77,800元；四、驳回杨天敏其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67,722元，由杨天敏负担40,346元，由伊国华负担27,376元；保全费5,000元，由伊国华承担；鉴定费250,000元，由杨天敏负担171,946元，伊国华负担78,054元；车辆评估费2,500元，由伊国华负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：第一，零星项目是否应当作为合伙体承接的项目，该项目的收入是否应当计入到合伙体收入中；第二，合伙项目成本中争议部分3,060,506.56元应如何认定；第三，利润分配中是否需对伊国华扣除5%的利润。关于争点一，首先，对于杨天敏述称其与伊国华的合伙事项应限于双方签订的《协议书》的主张，本院注意到《协议书》签订时间为2009年3月1日，其中约定为“伊国华、杨天敏二人共同承包经营上海XX国际广场办公楼、酒店机电安装工程项目”，从字面表达的文义上看，本案争议的零星项目并没有超越上述约定范围；其次，B公司与小业主签订《工程合同书》的时间最早发生在2010年11月9日，迟于《协议书》签订日期一年半有余，故在《协议书》签订当时未能涵盖争议零星项目，并进行准确具体的表述亦合乎常理。故杨天敏仅以《协议书》约定中未出现零星项目以及合伙事项应仅为特定总包单位等为由，主张该项目非属合伙体承接，此项理由不能成立；再次，零星项目均以B公司名义与小业主签订《工程合同》，一审判决理由认为杨天敏未提供证据证明B公司同意其个人挂靠并以B公司名义对外签订合同，故应认定相应合同应属合伙体承接项目，本院对此予以认同。综合以上三点理由，本院认为零星项目应当作为合伙体承接项目纳入相应利润分配范围。关于争点二，杨天敏与伊国华在《协议书》第二条约定，本管理费用列入XX集团沪东分公司包干管理费用内，抵冲沪东分公司三年包干管理费用(30万/年),包干使用。本院认为，该条仅是对三年包干管理费用如何抵充的约定，并不当然意味着对合伙事务延续发生费用的排除。另外，《协议书》第四条确有关于工程项目内费用的收入与支出均需二人同时签字确认有效的相关约定，但在案证据表明，在后续具体执行中，存在大量未按此约定执行的情形，此亦系引发双方纠纷的重要原因。而合伙人在合伙事务中共享利益共担风险是合伙体利润分配的一项基本原则，故对于双方在合伙事项后续发生的收支仍应按实结算为妥。杨天敏认为三年后发生的包括管理费在内的成本支出不应作为合伙体支出，该主张不能成立。至于审计报告中“成本分类及金额均无法确认3,060,506.56元”未确定是否系合伙项目成本一节，在前述确定合伙事务延续且包括XX国际广场（二期）办公楼、酒店建设工程、零星项目的基础上，伊国华提供相应结算凭证即应视为完成其主张事实的举证，杨天敏否定该主张事实则应承担相应的证明责任。故一审法院认定该争议款项3,060,506.56元亦应作为合伙成本，本院认为从举证责任分配角度而言确属合理有据，本院予以认同。关于争点三，杨天敏主张伊国华存在损害合伙双方利益的行为，但因其未能就此提供确实充分的证据，故其以此为由要求扣除伊国华5%利润进行分配，本院不予支持。综上所述，上诉人杨天敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,099.5元，由上诉人杨天敏负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年十二月二十三日书记员  杨 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……