山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13630号上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：刘芳彤，女，系公司职工。被上诉人（原审原告）：杜振涛，男，1982年2月12日出生，汉族，住济南市。上诉人银座集团股份有限公司（以下简称银座集团公司）因与被上诉人杜振涛劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银座集团公司上诉请求：请求贵院就一审法院作出的错误判决进行纠正，依法改判银座集团公司不承担支付赔偿责任。事实和理由：1.银座集团公司并非强制与杜振涛解除原劳动合同，要求其改为与其他主体签订，而是因银座集团分公司经营亏损，导致闭店，与杜振涛劳动合同履行不能。2.本案与杜振涛签订劳动合同的主体只不过由分公司转换成总公司，且无论杜振涛在哪个门店工作，为其缴纳社会保险的主体均为银座集团公司，并非根本意义上的主体变更。3.银座集团公司已在杜振涛原工作门店闭店的情况下先后两次为其调岗，并在其缺勤期间为其缴纳社保，包括个人承担部分，直至第二次为其调岗，杜振涛仍未按时到岗，已严重违反双方《劳动合同》的约定以及银座集团公司的《员工管理制度》，银座集团公司在杜振涛未到岗期间已履行了督促义务，后经过合法程序下达《解除/终止劳动合同证明书》，杜振涛已认可收到此证明，银座集团公司解除程序合理合法，并未存在违法解除。4.一审法院认为，银座集团公司自2011年4月起开始给杜振涛缴纳社会保险，视为双方自此时起建立劳动关系，工作年限应由此时计算至今，若如此认定，则用人单位自始至今均为银座集团公司，故不存在未与劳动者协商一致违法变更劳动主体的行为。而一审同时又认为杜振涛工作门店调整视为变更劳动主体，而实际情况为，杜振涛2013年5月已与银座集团公司济南无影山购物广场终止劳动合同，重新到银座集团公司济南银座明湖购物广场工作，工作年限应自2013年5月份开始计算。一审法院既认定杜振涛工作年限自2011年4月起算，又认为银座集团公司为杜振涛调岗为变更劳动合同，前后矛盾。综上所述，请求支持银座集团公司的上诉请求。杜振涛辩称，驳回银座集团公司的上诉请求，维持原判。杜振涛向一审法院起诉请求：1.依法判令银座集团公司支付杜振涛赔偿金55856.64元;2.依法判令银座集团公司支付杜振涛2019年5月、6月、7月工资7473.31元;3.依法判令银座集团公司支付杜振涛未休年休假工资2300.57元;4.本案诉讼费用由银座集团公司承担。一审法院认定事实：杜振涛入职银座集团公司济南无影山购物广场后，双方于2011年4月1日签订了2011年4月1日至2014年3月31日的劳动合同。后因工作需要，2013年5月杜振涛被调至银座集团公司济南银座明湖购物广场（以下简称银座明湖购物广场）工作，担任安保岗位工作，双方签订了2014年4月1日至2017年3月31日的劳动合同；合同到期后，双方又续签至2020年3月31日。2019年3月19日，银座明湖购物广场闭店不再经营，员工在家待岗休假，工资全额发放至4月底，后对员工分批次进行调岗。2019年4月15日，银座明湖购物广场调岗杜振涛至马鞍山店，杜振涛拒绝上岗；7月2日，银座明湖购物广场再一次调岗杜振涛银座购物广场店，杜振涛以银座明湖购物广场未支付其2019年5、6、7月的工资为由拒绝上岗。因双方未达成一致意见，银座明湖购物广场以杜振涛连续旷工三天以上构成严重违纪为由，于2019年7月24日向杜振涛下达了解除/终止劳动合同证明书，2020年3月13日杜振涛已收到该证明书。2020年3月5日杜振涛因银座明湖购物广场未支付工资等向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年4月13日济南市劳动人事争议仲裁委员会出具济劳人仲案[2020]第135号仲裁裁决，裁决如下：1.被申请人于本裁决生效之日起15日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金2330.48元；2.驳回申请人的其他仲裁申请。仲裁裁决书送达后，双方均不服，均向一审法院提起诉讼。另查明，杜振涛解除劳动合同前12个月的平均工资金为2201.48元。杜振涛庭审中表述2019年5、6、7月未向银座集团公司提供劳动。银座集团公司自2011年4月起为杜振涛交纳社会保险。2020年6月1日银座明湖购物广场被注销登记，银座集团公司系其主管单位。一审法院认为，2020年6月1日银座明湖购物广场被注销登记，其权利义务应由其主管单位银座集团公司承担。银座集团公司称2019年3月银座明湖购物广场因闭店不再经营（营业执照未注销），遂安排职工休假，包括年休假等级，自4月份开始银座明湖购物广场分批对其职工进行安置。银座集团公司分别于2019年4月10日和2019年7月2日给杜振涛下达两次人员调整岗通知书，因双方未达成一致，杜振涛未到岗，2019年7月24日以杜振涛请人连续旷工三天以上构成严重违约为由，给杜振涛下达了解除/终止劳动合同证明，与杜振涛解除了劳动合同。本案中，银座集团公司自2011年4月起为杜振涛交纳社会保险，应视为双方自此存在劳动关系，双方签订有自2014年4月1日至2017的劳动合同，该劳动合同到期后，双方又续签至2020年3月31日。因2019年3月19日银座明湖购物广场不再经营，导致双方签订的劳动合同无法继续履行，银座集团公司安置杜振涛到其他岗位属于劳动合同主体变更，在双方未达成一致的前提下，银座集团公司以杜振涛旷工严重违纪为由解除劳动关系，属于违法解除。根据中华人民共和国劳动法第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金的规定。银座集团公司应向杜振涛支付违法解除劳动合同赔偿金2201.48元×8.5×2=37425.16元，故杜振涛的该项诉讼请求予以支持。杜振涛称其系2009年3月入职银座集团公司无影山购物广场店，银座集团公司不予认可，其只提供证人证言，证据不充分，一审法院不予支持。因此，杜振涛要求银座集团公司支付经济赔偿金37425.16元，理由正当，证据充分，一审法院应予支持；超出的部分，一审法院不予支持。关于第二项诉讼请求，银座集团公司庭审中陈述2019年3月19日，银座明湖购物广场闭店不再经营员工在家待岗休假，工资全额发放至4月底，自银座明湖购物广场闭店至2019年7月24日，双方解除劳动合同关系，杜振涛认可此段时间内未到单位上班，未给银座集团公司提供劳动，故其向银座集团公司主张2019年5、6、7月份工资，没有事实和依据。因此，杜振涛的该项诉讼请求，理由欠当，证据不充分，一审法院不予支持。关于第三项诉讼请求，杜振涛2019年度应休公休假天数为10天，银座集团公司于2019年3月19日闭店不再经营，安排员工在家待岗、休假（包括年假），工资全额发放至2019年4月底，杜振涛向银座集团公司主张未休年休假工资，没有事实和法律依据。因此，杜振涛的该项诉讼请求，理由欠当，证据不充分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告银座集团股份有限公司支付原告杜振涛经济赔偿金37425.16元，于判决生效之日起10日内执行；二、驳回原告杜振涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告银座集团公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，银座明湖购物广场向杜振涛送达的解除劳动合同证明书，杜振涛于2019年7月底收到。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，杜振涛与银座明湖购物广场签订劳动合同，由银座明湖购物广场进行考勤管理并发放工资，故应认定杜振涛与银座明湖购物广场存在劳动关系。2019年7月24日，银座明湖购物广场以杜振涛旷工为由与其解除劳动关系。故，2020年3月5日，杜振涛以银座明湖购物广场作为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起本案仲裁。2020年6月1日银座明湖购物广场被注销登记，银座集团公司作为其主管单位提起本案诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因2019年3月19日银座明湖购物广场不再经营，导致双方签订的劳动合同无法继续履行，在双方无法就变更劳动合同内容达成协议的情况下，银座明湖购物广场如欲与杜振涛解除劳动关系，应依照前述法律规定予以处理。在银座明湖购物广场已闭店的情况下，其以杜振涛旷工为由与其解除劳动关系，应系违法解除劳动关系。据此一审法院判决银座集团公司向杜振涛支付经济赔偿金，并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。杜振涛虽一开始系入职银座集团公司济南无影山购物广场，并与银座集团公司济南无影山购物广场签订了2011年4月1日至2014年3月31日的劳动合同，但根据双方的陈述可知，杜振涛于2013年5月被调至银座明湖购物广场非因其本人原因，故在计算其经济赔偿金的工作年限时，应将杜振涛在银座集团公司济南无影山购物广场的工作年限合并计算，一审法院关于经济赔偿金的工作年限认定正确，并无不当。综上所述，银座集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人银座集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年十二月十七日书记员  盖玉滢