山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13600号上诉人（原审原告）:褚士义，男，1981年3月5日出生，汉族，现住山东省新泰市龙廷镇老莫旺村**，公民身份号码：。委托诉讼代理人：张学安，新泰泉沟法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：张廷伟，男，1976年2月20日出生，汉族，现住山东省济南市莱芜区张家洼浦江水岸**楼****，公民身份号码：。被上诉人(原审被告)：查玉芬（系张廷伟之妻），女，1977年12月6日出生，汉族，现住山东，现住山东省济南市莱芜区张家洼浦江水岸**楼****号码：。两被上诉人共同委托诉讼代理人：时振平，济南莱芜振成法律服务所法律工作者。上诉人褚士义因与被上诉人张廷伟、查玉芬定金合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。褚士义上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或依法改判，判令张廷伟、查玉芬返还定金33元并赔偿损失16.5万元(损失：275000斤x0.6元/斤=16.5万元)；2.一审、二审诉讼费用由张廷伟、查玉芬承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，应依法发回重审。一审开庭时，褚士义提供的证人李连秀(即协议书的见证人)出庭证明案件事实，证人已到莱城区城西审判庭，要出庭证实褚士义于张廷伟仅就定金返还15.7万元调解过，并没有对褚士义与张廷伟就大蒜订购协议违约金及赔偿损失事项进行协商，并没有协商成，所以原审法院未让证人李连秀出庭程序违法，应依法发回重审。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院仅凭李传俊单个证人证言证实褚士义与张廷伟、查玉芬因定金及赔偿损失这件事就处理完了，显然违背证据原则，证人李传俊在本案中不单纯是中间人身份，也是张廷伟的委托代理人，同时证人在庭审时证实张廷伟在证人李传俊处工作，与张廷伟有利害关系，所以证人证言应不予采信。三、褚士义并没有提供虚假《大蒜订购协议》及收到条。褚士义提供给证人李传俊的协议及收条是褚士义的手抄本，和复印性质一样，褚士义并未对原《大蒜定购协议》及收条进行涂改，内容一致，一审法院仅凭褚士义提交的手抄本就认定违反诚实信用原则，显然与法律不符，无论手抄本还是原始协议都不是本案的审理的重点，本案的关键是褚士义与张廷伟并未对该《大蒜定购协议》协议违约金及赔偿事宜达成调解协议，反而张廷伟违反诚实信用原则，褚士义基于双方诚信预付定金30万元订购大蒜，按1.2元/斤收购，当大蒜价格上涨时张廷伟却逃避不履行合同义务，按1.8元/斤出卖给他人，已严重违反合同义务，构成违约。四、关于褚士义要求张廷伟、查玉芬要求返还定金33万元及损失16.5万元的损失计算标准：33万元是张廷伟、查玉芬违约，应返还褚士义定金30万元及前期3万元定金本金。(双方并未商量好返还12.7万元，应返还15.7万元，差价3万元)。损失应根据双方约定，张廷伟、查玉芬未交付27.5万斤大蒜，当时订的1.2元/斤，张廷伟、查玉芬以1.8元/斤出卖给他人，差价每斤0.6元，损失27.5万斤x0.6=16.5万元。综上，希望二审法院依法查明案件事实，维护褚士义的合法权益。张廷伟、查玉芬辩称，一、一审程序合法，因为褚士义在一审期间未依照法律规定的举证期限届满前提出申请，而是在庭审中口头申请证人作证，一审法院依法不予认可。因此一审程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、由于去年受疫情影响，张廷伟、查玉芬没有按期支付冷库的出场费用，打蒜被冷库所有人扣押，影响了双方之间的合同履行。在此情况下，张廷伟、查玉芬委托中间人李传俊进行调解，经过协商双方达成协议。褚士义将与张廷伟、查玉芬答辩人订立了定金合同及定金收条交于中间人李传俊。中间人李传俊垫付了部分费用，双方合同履行完毕。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，请求法院驳回上诉，维持原判。褚士义向一审法院起诉请求：1.请求判令张廷伟、查玉芬返还定金330000元；2.判令张廷伟、查玉芬支付违约造成的损失165000元；3.本案一切诉讼费用由张廷伟、查玉芬承担。一审法院认定事实：2020年3月17日，褚士义与张廷伟签订《大蒜订购协议》，协议约定：张廷伟出售给褚士义大蒜一洞（2号库），大约55万斤左右，已收定金5万元，剩下的25万元三天之内打齐，如不打定金此协议作废。协议由褚士义、张廷伟及见证人李连秀、陈建贺签名捺印。2020年3月19日，张廷伟、查玉芬为褚士义出具收到条，共计收到褚士义定金30万元。因张廷伟欠冷库仓储费，张廷伟所出售给褚士义的大蒜被仓储方阻止提货。褚士义仅将冷库内部分大蒜拉走。后经中间人李传俊协调，由李传俊出资代张廷伟返还褚士义剩余定金12.7万元，褚士义将《大蒜订购协议》一份及张廷伟、查玉芬于2020年3月19日所出具的收到条一份交付给中间人李传俊。李传俊在本案审理中出庭证实“当时张廷伟与褚士义算好账，小褚给了我一张订购合同，两张收到条其中一张是张廷伟、查玉芬写的收到条，这件事就处理完了。”经庭审质证，褚士义交付给李传俊的《大蒜订购协议》及收到条与褚士义当庭提交的《大蒜订购协议》、收到条内容明显不一致，褚士义对此无合理解释。另查明，褚士义因本案诉讼申请财产保全，为此支出财产保全险费用1010元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”双方纠纷经中间人李传俊协调后，褚士义将虚假的《大蒜订购协议》及收到条交给李传俊，违反诚信原则。褚士义提起本案诉讼，于法无据，其诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回褚士义的诉讼请求。案件受理费减半收取4363元、诉讼保全费3045元，由褚士义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。褚士义提交录音一份，证明2020年4月16日与张廷伟的妻子查玉芬对账时，确认的未还款数额是15.7万元。张廷伟、查玉芬代理人认为录音的真实性无法确认，而且录音时间是在中间人协调之前，中间人支付了12.7万元之后，褚士义给了原件，纠纷已协商完毕。经审查本院认为，该录音证据张廷伟、查玉芬虽不予认可，但根据录音内容明确，可以证实双方对账的事实，对该证据本院予以确认。当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，褚士义陈述向中间人交付的是复印件或影印件；二审中褚士义陈述，其向中间人交付的定购合同及收条均为褚士义手抄件，手抄件中的手印均为褚士义本人的。褚士义向中间人交付手抄的合同及收条时未向中间人告知是手抄件。另查明，2020年4月13日褚士义向中间人李传俊发送微信，内容为“李总，要不你看看一次都给我，我让点款，你回来我们再商量”；李传俊未予回应。4月25日、27日、29日、30日，李传俊通过微信向褚士义分别转账5万元、2.7万元、3万元、2万元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题是中间人向褚士义支付了12.7万元，褚士义向中间人交付了带有手印的手抄件后，能否视为双方纠纷处理完毕。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条，负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。褚士义作为原告对所主张的事实的证明标准为高度可能性的状态。褚士义主张录音证据可以证实扣除已拉走的大蒜，张廷伟、查玉芬还欠定金15.7万元。褚士义录音时间为2020年4月16日，李传俊为双方调解的时间在录音时间之后，因此仅凭录音证据不能证实双方最终确认的结算数额。根据日常生活习惯，通常情况下，一方向另一方交付原件，证明双方的纠纷已经解决完毕。本案中，结合李传俊向褚士义支付了款项，褚士义向李传俊交付了带有手印的收条，且未告知对方所交付收条系本人手抄件。张廷伟、查玉芬提供的证据所证明的事实，足以使褚士义主张的未还款事实真伪不明，故应认定该事实不存在。综上所述，褚士义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8725元，由上诉人褚士义负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二〇年十二月二十一日书记员  王雯