北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12668号上诉人（原审原告、原审被告）：华砚（北京）装饰工程有限公司。法定代表人：薛美娜，总经理。委托诉讼代理人：葛惠彪，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳艳，北京市安理律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原审原告）：韩杰，女，1965年3月28日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：王大军，北京市盈科律师事务所律师。上诉人华砚（北京）装饰工程有限公司（以下简称华砚公司）、韩杰建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初62035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华砚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持华砚公司一审全部诉讼请求，改判驳回韩杰一审全部反诉请求；一、二审诉讼费、鉴定费由韩杰承担。事实和理由：一、一审判决书第三项判决内容存在明显错误，依法应当予以撤销并改判。华砚公司在一审过程中已向法院提交《北京市自来水集团有限公司催缴通知单》《中远酒店物业管理有限公司北京第三分公司专用收据》《民用户拆改迁装工程委托协议书》等票单，用于证明华砚公司已为韩杰垫付水费695元、电费18116元、燃气改造费27000元，该三项金额合计45811元。并且，华砚公司将此三项金额已作为一审案件诉讼请求在第3项中予以了主张。一审民事判决书第20页明确载明“针对华砚公司主张的己方垫付水费、电费、燃气改造费的事实，双方存在争议。根据上述证据显示华砚公司支付水费695元、电费18116元、燃气改造费27000元，韩杰对上述证据的真实性无异议...”，据此，可以证明一审法院明确知悉华砚公司向韩杰主张支付前述三项费用的诉求存在。一审民事判决书第23页载明“对于华砚公司主张的水费、电费、垫付燃气费共计27000元，均已提供票单，且数额确定，均发生在本案工程施工期间，故本院予以支持。”据此，可以证明一审法院明确认为应当支持华砚公司诉求的全部水费、电费、燃气改造费。但是，一审法院在一审判决中却仅仅支持了水费、电费、燃气改造费合计27000元，并非真实的45811元。二、一审过程中所出具的建设工程质量司法鉴定意见书认定事实不清，适用标准不当，结论错误，一审法院不应据此以认定。华砚公司未能如约履行合同义务及涉案房屋装修作业存在质量瑕疵。针对工程质量鉴定书鉴定意见第1项，根据华砚公司与韩杰签署的《北京市建设工程施工合同书》，合同中并未要求华砚公司对涉案房屋吊顶内电线导管配置独立吊杆，即独立吊杆不属于合同约定的施工内容。并且，在韩杰提供给华砚公司的施工图等图纸中，也没有对此进行要求。同时，现行有效的《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2015）中亦没有对独立吊杆配置问题作出强制性规定。据此，合同、图纸及现有规范性标准中均未要求房屋吊顶内电线导管需配置独立吊杆，即便本案中华砚公司未配置电线导管的独立吊杆，也不属于质量瑕疵。针对工程质量鉴定书第2项，涉案房屋存在交叉施工，且华砚公司尚未施工完毕即被韩杰强行清退，吊顶内电线盖槽未设置盖板不应认定为华砚公司的工程质量瑕疵。华砚公司退场时，包括新风、空调、智能家电安装单位等均未完成相应管线的铺设工作，电线盖槽盖板属于未施工完毕范围。同时，《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2015）第14.2.5条并不属于强制性条文，不应据此认定为质量瑕疵。另外，工程质量鉴定书第10项提出涉案房屋管线穿墙处存在防水缺陷，根据合同书的约定，该等管线穿墙防水并不属于华砚公司施工范围，不属于可归责于华砚公司的质量瑕疵问题。除上述明显错误之处以外，工程质量鉴定书中所列举的其他各项问题多是在华砚公司并未完成全部施工的情况下以“竣工验收标准”所出具的意见，不应认定为属于质量瑕疵。华砚公司认为，鉴定机构在未明确界定华砚公司施工范围及了解华砚公司具体施工进度的情况下，即出具工程质量鉴定书，属于认定事实不清，所出具的鉴定结论存在错误。同时，工程质量鉴定书并未严格区分《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2015）、《建筑装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中的强制性条文及参考性条文，即出具存在质量瑕疵的鉴定意见，明显属于适用标准不当。综上，华砚公司认为，一审法院依据工程质量鉴定书即认为华砚公司未如约履行合同义务及涉案房屋装修作业存在质量瑕疵，属于认定事实不清。三、一审程序中所出具的修复工程《工程造价鉴定意见书》不具备客观性、公正性、合理性，一审法院据此认定华砚公司应予赔偿的数额，显失公平。如上第一条所述，一审过程中由北京建研院建设工程质量司法鉴定中心出具的工程质量鉴定书存在认定事实不清、标准适用不当，所出具的鉴定结论存在错误的情况。建研院依据该工程质量鉴定书所出具的《（2017）建鉴字第293号鉴定建议修复方案》无法作为出具工程修复造价鉴定意见的合理依据。退一步说，即便涉案房屋存在需要华砚公司予以修复的工程，第三方鉴定机构北京中燕通华工程造价咨询有限公司所出具的修复造价意见书也存在诸多错误、且不具备客观性、公正性与合理性。体现如下：（一）修复造价意见书在无合理依据的情况下，扩大华砚公司的修复范围，存在明显错误。修复造价意见书中《工程项目综合汇总表》第1.7项，要求华砚公司进行“负二层因防潮层造成的墙面修复”（细项中包括影音厅墙面、酒窖、收藏室、舞蹈室健身区墙面等）无合理依据。工程质量鉴定书鉴定意见部分第7条仅列明上述位置墙面局部剔凿存在防水涂料小于3mm、水泥砂浆保护层小于20mm，未明确华砚公司涂料厚度以及是否足以导致漏水、发霉情形的出现。并且，根据《建筑工程施工质量评价标准》（GBT50375-2016）的规定，装修工程涂料防水允许存在合理误差。华砚公司认为，工程质量鉴定书中未明确涉案房屋上述区域的漏水、发霉与华砚公司施工是否具有因果关系，修复造价意见书即要求华砚公司予以修复，且修复费用高达近10万元，存在明显错误。（二）修复造价意见书不具备经济性、合理性。本案中，涉案房屋装修工程承包造价为169万元，韩杰已向华砚公司支付的装修款为145万元，华砚公司已按约定完成涉案房屋90%以上的装修工程量，且不存在任何违反《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2015）、《建筑装修工程质量验收规范》（GB50210-2016）强制性适用条文规定的情况，涉案房屋无任何影响房屋使用的质量问题，不存在需进行大面积修复的必要性。同时，建研院所出具的《修复方案》中明确表明可“视工作需要”拆除吊顶、以及最终采用的修复方案应综合考虑可靠性、可操作性以及经济适用性。但是，修复造价意见书却明显违反了经济性、合理性要求，在涉案工程造价仅为135万元（约）的情况下，因修复而需要赔偿的金额却高达71.6万元（约），尤其是，关于吊顶拆除及修复项目中，《修复方案》的基本方案明确注明“视工作需要，拆除现有吊顶”，即并不是必须将吊顶全部拆除，而是要合理区分涉案房屋管线铺设走向后，再确定经济、合理的修复金额。从面积看，涉案装修工程的全部施工面积也仅为1180平方米，但却要求华砚公司拆除近900平方米的吊顶面积并进行重做，据此确定的修复金额显然不当，且不具有经济与合理性。（三）韩杰已经实际使用涉案房屋，涉案房屋不存在影响房屋正常使用的质量问题，也不存在修复的必要性。根据华砚公司与韩杰签署的《北京市建设工程施工合同》，其中明确约定涉案房屋装修工程质量等级为“合格”，根据《建筑工程施工质量评价标准》（GBT50375-2016）的相关规范性条文，建研院所出具的工程质量鉴定书中所列举的10项鉴定意见，均不影响涉案房屋质量达到合格标准。同时，韩杰已实际入住涉案房屋，可以证明涉案房屋并不存在修复的必要性。综上，华砚公司认为，鉴定机构依据结论错误的工程质量鉴定书出具修复造价意见书已违背了客观性，同时修复造价意见书未能正确、合理区分确应修复的范围及合理修复方式，不具有经济性、合理性。一审法院直接依据修复造价意见书确定部分所载金额判令华砚公司予以赔偿相应数额，显失公平。四、一审法院依据已完工部分的《工程造价鉴定复议意见书》，仅支持确定部分工程量的工程款，存在认定事实不清，适用法律错误。（一）一审出具的已完工部分的工程造价意见书，存在多处计价方式明显违反法律规定的情形，鉴定意见存在错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。根据双方签署的合同书附件部分《工程预算书》第3.3项，华砚公司装修工程预算书列明的单价为155.5元/平方米，而鉴定意见为单价116.71元/平方米。华砚公司已在一审过程中两次向鉴定机构提出异议，鉴定机构在未予以答复的情况下，违反合同书的约定，擅自调整工程计价标准。显然，该工程造价意见书与合同书的约定相违背，同时也违反了法律规定，鉴定结论存在错误。（二）一审法院完全不支持华砚公司工程造价意见书中不确定部分的金额，属于认定事实不清，且显失公平。工程造价意见书中的不确定部分的工程量主要包括“负二层司机室面漆粉遍数”、隐蔽工程、锅炉厨房排烟工程、防潮项目等。华砚公司认为，华砚公司实际已进行上述不确定部分的工程施工，鉴定机构依法应当予以勘察并确认。并且，工程鉴定造价意见书中提到的不确定部分的“东方雨虹聚氨酯防水涂膜单组份3mm厚”，已在工程质量鉴定书中列为华砚公司“质量瑕疵”的范畴，鉴定机构一方面认为该项属于不确定项（即不确定属于华砚公司的施工范畴），相反又认为属于华砚公司的“质量瑕疵”项目，自相矛盾。在施工现场存在的情况下，一审法院仅以华砚公司作为施工方未能保留该方面的证据为由，即不支持全部的不确定部分的金额，对华砚公司明显不公平。除上述全部内容外，一审所依据的各鉴定意见均存在不同程度上违反法律、行政法规、合同约定、履约事实及一般合理性等情形，需要予以改正。韩杰辩称，不同意华砚公司的上诉请求和事实理由，请求二审法院驳回华砚公司的上诉请求。韩杰上诉请求：撤销一审判决第三项、第五项，发回重审或依法改判支持韩杰一审全部反诉诉讼请求，服从一审判决第一项、第二项、第四项，上诉费、鉴定费由华砚公司承担。事实和理由：一审判决并未对韩杰因对方违约、装修存在严重质量瑕疵导致损失予以认定，判决韩杰支付燃气改造费用，属于事实认定不清、法律适用错误。一、华砚公司存在根本违约，应依法承担违约责任。1.华砚公司大量使用与合同约定不符劣质材料、隐蔽工程未经验收合格即进行覆盖施工、装修存在巨大质量缺陷，同时，恶意虚假增项，重复主张费用，拒不提交合同约定应由其提交的所有装修材料的产品合格证、检测报告、施工过程中的影像资料，隐蔽工程验收单、施工图纸及影像资料等等，更是采取扣押韩杰洁具、掐断装修现场水电，导致装修工作无法开展等极端行为，构成根本违约行为，应依法承担法律责任。2.依据双方签订协议第6条、第11条约定，工程质量检查及验收，隐蔽工程未经验收或验收不合格导致的费用由承包方承担；承包方不能按照本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同不能继续履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。因质量鉴定不合格导致的返工修复费用，及因此导致的韩杰增加支出的库房租赁费用、租房租金、物业费用、保全费用、鉴定评估费用，系因华观公司违约所致，全部应由华观公司承担。韩杰一审反诉请求有明确的法律和事实依据，全部系对方违约给韩杰造成的经济损失，应依法予以支持。二、一审判决韩杰支付燃气改造费用，完全系未查明案件基本事实，适用法律错误。首先，韩杰与案外人就燃气改造签订委托协议书，属于单独的合同关系，与本案不属于同一法律关系，不应在本案中处理。同时，燃气改造项目并未经过韩杰验收，并且韩杰发现，案外第三人实施燃气改造存在巨大质量缺陷和重大安全问题，包括但不限于燃气高低压不分、燃气报警器摘除、燃气表安装在锅炉旁等等重大安全问题，该项改造完全不具备验收和付款条件；最后，韩杰从未要求华砚公司对此部分费用进行垫付，华砚公司也并未提交实际支付燃气改造费用证据，因此该项燃气改造问题应依据韩杰与案外人间委托协议书进行公平、公正处理，全面按照协议约定解决质量、安全、验收及款项问题，而不应在本案中解决，本案中直接判决完全剥夺了韩杰行使抗辩权等基本救济权利。华砚公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求韩杰给付欠付工程款398489.6元，并以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自2017年6月27日至实际给付之日止的利息；2.要求韩杰给付因停工而遣散工长、技术设计师的遣散费13500元；3.要求韩杰支付垫付的水费695元、电费18116元、燃气改造费27000元；4.要求韩杰给付公证费2416元、鉴定费44700元。韩杰向一审法院提出诉讼请求：1.要求华砚公司返还超收装修款190052.93元；2.赔偿返工修复费用800000元；3.要求华砚公司赔偿存放进口家具灯具的库房费用108000元、租房损失313000元、涉案房屋物业费损失154519.02元、公证费7920元。一审法院认定事实：2016年6月，韩杰（发包方）、华砚公司（承包方）签订《北京市建设工程施工合同》（含附件1主要辅材使用一览表、施工界面说明、装饰工程预算书），约定“由华砚公司以包工包料的形式承接位于北京市朝阳区孙河乡康营东路远洋LAVIEE-10室内精装修工程，包括地下二层、地上**，施工面积1180平方米，施工内容包括地面工程、墙面工程、天花工程、电气工程、给排水工程等项目，合同总价款1690000元，工期自2016年7月1日开工至2017年6月30日竣工。签字确认图纸及施工方案由发包方设计向承包方于2016年6月10日提供。承包方每月1日向发包方报送月度施工计划和已完工程进度统计报表。当工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位以前，承包方合同内项目自检，并组织相关分包或甲指单位验收，于会签单签字后呈交发包方审核，发包方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包方在限定时间内修改后重新验收。因发包方不正确纠正或其他非承包方原因引起的经济支出，由发包方承担。检验不应影响施工正常进行，如影响施工正常进行，检验不合格，影响正常施工的费用由承包方承担。除此之外影响正常施工的经济支出由发包方承担，相应顺延工期。施工中，发包方对原设计进行变更，经批准后，发包方应在变更前10天向承包方发出书面变更通知，否则，承包方有权拒绝变更，承包方按通知进行变更，并于5天内根据约定的可调整承包方式提出变更价款报告的完整资料，因变更导致的经济支出和承包方的损失，由发包方承担，发包方收到变更价款报告之日起5天内予以签认，无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起5天后自行生效，由此延误的工期相应顺延。施工图纸外增加部分，双方另行协商，施工价格参照合同预算同等折扣。合同生效后，发包方分四次预付或支付工程款，其中第一笔工程预付款为承包造价20%，第二笔工程款为合同承包造价30%于隐蔽工程完成并验收后支付，第三笔工程款为合同承包造价30%于饰面基础及基层完成后支付，第四笔工程款为合同承包造价15%于本工程竣工验收后支付，尾款5%作为质保金（二年），若发包方不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款的利息。结算价以实际发生工程量及清单单价为依据结算，无清单单价的按洽商清单单价依据结算，合同图纸清单量超出预算10%以外由施工方负责费用，10%以内为正常浮动，图纸清单以外的增加工程量由发包方负责费用。发包方按双方约定的《发包方供应材料设备一览表》（附后）供应材料设备，如与《一览表》不符时，承担相应违约责任。施工过程中，承包方所购买的材料必须为合格产品，并向发包方提供产品的合格证、检测报告等有效资料。工程竣工验收合格后，承包方需向发包方提供一套完整的竣工图。”签约后，华砚公司负责施工，现涉案工程已交付韩杰，韩杰已付工程款1450000元。双方就如下事实存在争议：一、关于工程质量方面的争议。韩杰认为涉案工程存在诸多质量问题，包括隐蔽工程质量问题，地下室漏水、发霉等问题，并提出工程质量鉴定申请。华砚公司则提交2016年12月7日，北京华诚博远建筑装饰有限公司向华砚公司送达《远洋LAVIEE10别墅隐蔽工程验收会签单》及《远洋LAVEE-10空调隐蔽工程验收单》《远洋LAVEE-10轻钢龙骨吊顶隐蔽工程验收单》《远洋LAVEE-10给排水隐蔽工程验收单》《远洋LAVEE-10新风隐蔽工程验收单》佐证隐蔽工程已自检验收合格，且已报送韩杰要求其予以确认，但未果。上述证据所载内容为：“我单位已完成了对远洋LAVIEE10别墅顶面，负二层到阁楼，轻钢龙骨安装，工程按照设计文件及有关规范进行了自检，质量合格，计划2016年12月5日对负二层到阁楼层，顶面轻钢龙骨进行封板，请各单位进行检查会签。备注：自签字日起，由于设备检修造成吊顶拆除及后期饰面修复所产生的费用由其设备厂家承担，与室内精装修施工方无关。”落款处分别由承包单位项目经理俞达、安装单位（含强电、弱电、给排水、空调、新风、智能安装单位）技术负责人签名。韩杰对上述证据的真实性和证明目的均不认可，认为上述证据所列分项自检验收结果均已事先打印形成，且均无韩杰签字确认。针对涉案工程（含隐蔽工程）的工程质量是否符合验收标准，涉案房屋漏水、发霉现状与华砚公司的施工是否具有因果关系的问题，经韩杰申请，一审法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称建研院）进行鉴定，韩杰交纳鉴定费60000元。2018年1月24日，建研院出具鉴定意见书及建议修复方案。鉴定意见如下：“1、二层过厅③-⑤×C-E、二层主卧室①-④×B-D、二层女儿房⑥-⑧×A-C、二层书房、起居室③-⑧×E-G、一层过厅④-1／4×C-E、一层钢琴厅⑤-⑧×E-F、负一层过厅④-⑤×C、负一层儿童学习室⑤-⑧×E、负一层西厨餐厅①-④×D、负二层舞蹈健身房②-③×C-F、负二层酒吧①-④×B-C范围吊顶内均存在电线导管无独立吊杆的现象，不符合委托方提供的相关资料的验收要求。2、二层过厅③-⑤×E、一层过厅④-1／4×C-E、负一层过厅④-⑤×C、负一层门厅③×E范围吊顶内均存在电线槽盒无盖板的现象，不符合国家规范相关规定。3、二层主卧室①-④×B-D范围吊顶打开位置范围，吊杆长度约3.268m，吊杆旁边绑扎木条，存在木条绑扎不牢固，木条下方与龙骨未连接的现象，不符合国家规范的相关规定与委托方提供的相关材料的验收要求。4、现场原、被告双方共同确认：一层小客厅②-③×D-G灯带侧边45mm×25mm木龙骨未做，不符合委托方提供的相关图纸资料的设计要求；涉案房屋内吊顶灯带侧面弧形位置做木板，其余位置未做木板，不符合委托方提供的相关图纸资料的设计要求。5、二层书房③-⑤×E-G范围顶板灯带下侧未见木板。6、负二层1／4×C柱西北侧、负二层1／4×C柱西侧、负一层③×E柱东侧、负一层⑤×E柱东侧、⑤×F柱东侧吊顶顶板饰面层均存在局部开裂现象，不符合国家规范的相关规定。7、现场舞蹈健身房②×D-F、影音室⑤-⑧×1/G与⑧×E-1/G、酒窖③-⑤×G东侧、酒窖③-⑤×1/G、设备间⑦×C-E、司机室⑧×A-B上述位置墙面拒不剔凿部位构造做法（由内至外）：结构基层→小于3mm厚的聚氨酯防水涂料→小于20mm厚的水泥砂浆保护层，不符合委托方提供的相关资料中的相关约定。8、酒窖⑤×G-1/G墙面与③×G-1/G墙面未施工防潮层。9、对负二层汗蒸房过厅采光窗进行淋水，淋水30min未出现渗漏。10、对负一层设备房采光窗进行淋水，采光窗未出现渗漏，设备房穿墙管根部向下流水，管线穿墙处存在防水缺陷。”同时，建研院出具建议修复方案如下：“一、吊顶内电线导管无独立吊杆部位的建议修复方案：1、视工作需要，拆除现有吊顶。2、按设计要求对吊顶内明敷的金属导管装设独立吊杆。3、按原设计要求恢复吊顶。二、吊顶内电线槽盒无盖板部位的建议修复方案：1、视工作需要，拆除现有吊顶。2、对电线槽盒无盖板的部位加装金属盖板。3、按原设计要求恢复吊顶顶板。三、二层主卧室吊顶超高，吊杆无反向支撑的建议修复方案：1、拆除现有吊顶顶板。2、对二层主卧室①-④×B-D范围吊顶打开位置，吊杆长度约3.268m吊杆旁边绑扎木条的部位将绑扎的木条进行拆除，按施工验收要求采取4#镀锌方管设反向支撑。3、按原设计要求恢复主卧室吊顶顶板。四、吊顶灯带侧面未做木板位置的建议修复方案：1、拆除涉案房屋吊顶灯带侧面未做模木板位置的石膏板。2、按原设计要求装设木板。3、按原设计要求恢复吊顶灯带侧面石膏板。五、吊顶饰面层局部开裂的建议修复方案：将开裂的吊顶面板进行拆除，按原设计从新安装。六、负二层防潮层厚度不足的建议修复方案：1将墙面现有的水泥砂浆及聚氨酯防水涂料铲除至墙体基层，按双方相关约定重新进行施工。七、负一层设备房穿墙管根部存在防水缺陷的建议修复方案：在背水面将穿墙管根周围墙体缝隙处剔凿成凹槽，采用柔性填缝材料对缝隙进行填充。”鉴定报告作出后，华砚公司提出书面异议。2018年7月6日，建研院针对异议作出回复函，内容为“一、整体的异议回复：1、我中心仅根据委托方提供的相关鉴定材料，对现场勘验情况进行分析并出具相应的鉴定意见，至于原告提供的验收单是否属实，我中心无法进行评定。2、对于现场吊顶内电气导管存在无独立吊杆现象，我中心仅采用委托方提供的相关鉴定材料进行分析说明并出具鉴定意见，并未采用施工图纸及国标GB50303-2015中相关条文。3、我中心依据图纸资料对鉴定申请方主张的相关内容进行相应鉴定，鉴定过程中未见双方协商的资料。4、我中心依据相关规范对鉴定申请方主张的相关内容进行相应鉴定，吊杆反向支撑是否支付计价费用的问题不属于我中心业务范围。5、我中心依据鉴定申请方主张的相关内容进行相应鉴定，关于负一层设备房穿墙管根部存在防水缺陷修复由哪一方来进行不属于我中心业务范围。二、修复方案异议回复：1、吊顶内电气导管存在无独立吊杆现象，是指电气导管固定在风机盘管吊杆或者吊顶龙骨吊杆上。委托方提供的《远洋LAVIEE-10电气隐蔽工程验收单-电气安装》中明确“吊顶内电气配管，应采用明管敷设，不得将配管固定在平顶的吊杆或者龙骨上，……”上述电线导管的做法不能满足隐蔽工程验收单的相关规定，因此在建议修复方案中建议对存在上述现象的电线导管装设独立吊杆。二、吊顶无反向支撑修复部分的异议回复详见本函“一、整体的异议回复中第4条”。3、吊顶灯带侧面的木板修复部分的异议回复详见本函“一、整体的异议回复中第3条”。4、关于地下防潮层地面铺设石材由哪一方进行拆除的问题，不在我中心鉴定范围内，因而不予说明。5、关于负一层设备房穿墙管根部存在防水缺陷修复由哪一方来进行不在我中心的鉴定范围内，因而不予说明。”另外，韩杰对建研院的鉴定报告及异议回复函提出书面意见，2018年6月19日，建研院针对韩杰的书面异议作出《鉴定说明函》，详细说明了针对韩杰所提的“若在迎水面作业的具体施工方案”进行补充说明：1、对穿墙管埋设位置进行局部开挖；2、在迎水面穿墙管根部位剔凿一个宽×深：20mm×20mm的凹槽；3、在凹槽内嵌填与外墙防水材料相匹配的柔性密封材料；4、按原状恢复该位置墙面及地面。”二、关于工程量确认及工程造价方面的争议。首先，针对是否存在工程增项的争议。华砚公司提交《远洋E10洽商文件签收单》，佐证包括影音室装饰等16项洽商文件电子版已于2016年6月8日送达韩杰，请求韩杰签字确认，但未果。韩杰对该组证据的真实性无异议，但不认可证明目的，认为华砚公司未在施工前报请施工增项洽商确认，电子文件系在施工后才送达，故不认可华砚公司主张的增项施工内容。就此，华砚公司提出工程增项造价鉴定申请。其次，针对合同项下已完工部分的争议。韩杰申请工程造价进行鉴定针对韩杰、华砚公司的鉴定申请，一审法院依法委托北京求实工程管理有限公司（以下简称求实公司）针对合同项下已完工部分工程造价、工程增项部分进行造价鉴定。韩杰交付鉴定费41500元、华砚公司交付鉴定费44700元。2018年4月8日，求实公司针对华砚公司针对工程增项造价的申请，作出鉴定意见书，鉴定结论如下：“认定工程造价146039.57元，包含双方无争议确定部分116270.13元、有争议不确定部分29769.44元。其中，针对有争议不确定部分的具体组成为：1、洽商003幕布墙面轻钢龙骨石膏板封板（壁纸部分）石膏板板厚双方意见不同，鉴定意见为由于本项工程已拆除，无法通过现场探勘确定石膏板的实际厚度，故鉴定造价中石膏板按韩杰主张的9.5mm计入确定部分，将华砚公司主张的12mm与韩杰主张的9.5mm之间厚度差异按材料差价计入不确定部分。2、洽商005中电梯井垫层的争议，鉴定意见为现场踏勘无法确定电梯井垫层施工做法及实际施工方，本项根据洽商005计算造价计入不确定部分。3、关于合同外疑问卷第4项洽商007工作范围的说明，经核实，合同清单内未查到此部分工作内容，按华砚公司疑问卷回复位置计算工程量及造价，造价计入确定部分。4、关于洽商009硂拆除及渣土清运的说明，由于施工现场已不存在，现场踏勘时当事人双方对工程数量无法确认，故此部分工程量按华砚公司申报数量计量，计入不确定部分。5、关于洽商010铜套基层木质窗口找平做法的说明，本项为隐蔽工程，现场探勘无法核实具体的材质及厚度，故鉴定造价中按9厘板计算的造价计入确定部分，按12mm多层板计算造价与9厘板计算造价的差值计入不确定部分。6、关于洽商017进行二次布线的说明，鉴于双方存在争议，我司无法判定发生二次布线的原因，故作为不确定部分。”同日，求实公司针对韩杰关于合同项下已完工部分的工程造价鉴定申请，作出鉴定意见书，鉴定结论如下：“认定工程造价1338987.39元，包含双方无争议确定部分1227957.14元、有争议不确定部分111030.25元。其中，针对有争议不确定部分的具体组成为：1、关于负二层司机室面漆粉刷遍数的说明：现场踏勘时确认做过面漆粉刷，只是未能确认面漆粉刷遍数，由于面漆遍数无法通过现场勘查确定，故对于有争议的面漆部分，按扣减一遍面漆计算造价，计入不确定部分。2、关于电气图中电线管材质的说明，本项目属于隐蔽工程，现场无法探勘，当事人在2018年2月2日对图纸进行了确认，故本项依据双方确认图纸中标示的PVC25、PVC50电线管计算造价，计入不确定部分。3、关于合同内增3锅炉、厨房排烟工程量的说明，当事人双方对合同内增3项目由谁施工说法不一，鉴定人无法判定，故合同内增3项目工程造价计入不确定部分。4、关于合同内最后一单洽商（防潮）的说明，防潮项目为隐蔽工程，现场踏勘无法核实，合同内最后一项洽商（防潮）造价计入不确定部分。”针对求实公司的鉴定意见书，韩杰、华砚公司均提出书面异议。2018年7月26日，求实公司针对华砚公司的书面异议，作出《工程造价鉴定复议意见书》，内容为“认定工程造价164986.17元，包含双方无争议确定部分129052.20元、有争议不确定部分35933.97元。”同日，求实公司针对韩杰的书面异议，作出《工程造价鉴定复议意见书》，内容为“认定工程造价1345248.12元，包含双方无争议确定部分1226981.51元、有争议不确定部分118266.61元。”求实公司作出书面复议意见书后，韩杰、华砚公司仍存异议，但经一审法院询问，双方均不申请鉴定机关出庭接受质询。三、根据建研院出具的鉴定报告及列明的建议修复方案，双方另就工程修复造价存在争议，就此，韩杰均提出鉴定申请。一审法院依法委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司（以下简称中燕通华公司）进行修复造价鉴定，韩杰交纳鉴定费16640元。2019年9月26日，中燕通华公司作出《工程造价鉴定意见书》，认定“本次工程造价鉴定共计780963.16元，其中确定部分716272.55元，不确定部分64690.61元。上述不确定部分包括：1、根据韩杰陈述，内墙全部高度范围内均作3mm聚氨酯防水涂料、20mm厚水泥砂浆保护层，因现场已无法核实，故列入不确定部分。2、根据韩杰陈述，因防潮层原因造成二层影视厅天棚木龙骨、吸音岩棉、灯槽及酒窖顶面挤塑保温板的拆除、修复，因未在修复方案内，故列入不确定部分。”中燕通华公司鉴定报告作出后，华砚公司提出书面异议。2019年10月25日，中燕通华公司针对华砚公司的异议予以书面回复，对鉴定结论不予调整。四、韩杰认为华砚公司施工过程中使用的电缆质量存在异议，并就此提出电缆质量鉴定申请。一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司（以下简称国检中心）进行鉴定，韩杰交纳鉴定费26000元。2018年3月18日，国检中心作出《鉴定意见书》，鉴定意见“鉴定标的物BV2.5电线、BV4电线绝缘平均厚度、平均外径、电压试验、绝缘电阻、绝缘高温压力试验、不延燃试验均符合GB/T5023.3-2008《额定电压450/750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第3部分：固定布线无护套电缆》相关要求。”韩杰、华砚公司对该《鉴定意见书》无异议。五、针对华砚公司主张因韩杰拒付工程款、擅自要求停工、干扰施工进展并在施工现场对华砚公司员工俞达进行殴打，导致华砚公司停工及遣散工长、技术设计师而支出的遣散费用13500元，双方存在争议。韩杰认为停工系华砚公司施工瑕疵所致，不认可阻挠施工、殴打俞达的说法，认为华砚公司系擅自停工。为证明各自主张，华砚公司提交2017年6月17日韩杰发出要求停工清场的《通知》，提交华砚公司向韩杰送达的《关于远洋LAVIEE-10精装修工程停工通知》，提交证明俞达被殴打事实的《北京市公安局案件公开权利义务告知书》、《受案回执》、现场报警照片，提交2017年8月8日华砚公司委托长安公证处对华砚公司向韩杰送达电子邮件行为的公证书，2017年6月25日支出凭单收据两份佐证所述。韩杰对上述证据的证明目的均不认可。韩杰提交2017年6月13日《工作联系单01》证明隐蔽工程验收情况未经韩杰同意的情况下华砚公司即进行后续施工，提交2017年7月21日、2017年8月2日律师函证明对华砚公司继续施工的异议，提交2017年8月21日《解除合同通知书》及照片，提交韩杰委托长安公证处对施工现场状况的现状公证书，佐证所述。华砚公司对上述证据的证明目的均不认可。六、针对华砚公司主张的己方垫付水费、电费、燃气改造费的事实，双方存在争议，华砚公司提交《北京市自来水集团有限公司缴费通知单》、《中远酒店物业管理有限公司北京第三分公司专用收据》、《民用户拆改迁装工程委托协议书》佐证所述，根据上述证据显示华砚公司支付水费695元、电费18116元、燃气改造费27000元。韩杰对上述证据的真实性无异议，但不认可证明目的，认为施工过程中未收到华砚公司主张上述费用的请求。针对燃气改造施工作业，韩杰也提交上述《民用户拆改迁装工程委托协议书》证明华砚公司对于燃气改造作业存在施工瑕疵，且未要求华砚公司垫付费用。七、针对韩杰主张的因涉案工程额外支出存放家具灯具库房费用、租赁房屋居住费用、涉案房屋空置而发生的物业费用情况，双方存在争议。就此，韩杰提交购买家具灯具的合同、报价单、发票、存放照片，另租住房的租赁协议、发票，涉案房屋的物业费发票佐证所述。华砚公司对上述证据的证明目的不认可。一审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，合同各方当事人均应依约履行各自义务。本案中，双方签订《北京市建设工程施工合同》系真实意思表示，未见违反法律法规强制性规定，故合法有效，双方均应依约履行。华砚公司作为施工方，应当依约对涉案房屋进行装修施工作业，并保证工程质量符合双方约定的合同标准，但根据韩杰申请，建研院就涉案房屋的工程质量鉴定结论显示，华砚公司并未如约履行，涉案房屋的装修作业存在诸多瑕疵，所以，韩杰基于对隐蔽工程质量异议而拒绝验收的意见于法有据，并不构成违约。此外，结合求实公司的鉴定报告，可以认定华砚公司就涉案工程存在增项施工作业的事实，《远洋E10洽商文件签收单》的送达亦可视为华砚公司已履行了增项作业施工的告知义务，韩杰拒付增项作业工程款的主张，一审法院不予采纳。考虑到华砚公司施工质量存在瑕疵，韩杰拒付后续工程款符合行使合同抗辩权，难以认定构成违约。结合鉴定报告的认定，涉案房屋的工程量计算问题，一审法院认为，求实公司针对合同项下已完工部分、增项施工作业部分的计量是准确的，针对因各方无法举证或者属于隐蔽工程无法探勘而产生一部分双方存在争议的工程量计量，由于华砚公司系实际施工方，有义务保留并完成该方面的举证，未能举证的，应承担举证不能的后果，所以，一审法院仅就鉴定报告中确定部分的工程造价予以支持，即1356033.71元，对于该部分款项，韩杰应予支付。鉴于韩杰已付工程款1450000元，已超出其应给付的额度1356033.71元，故针对超额给付部分93966.29元，华砚公司应予退还。一审法院对韩杰该部分反诉请求予以支持。针对涉案工程的施工瑕疵修复问题，建研院已出具质量鉴定报告、建议修复方案，中燕通华公司亦据此出具了修复造价报告，上述鉴定单位的鉴定意见一审法院予以采纳，并据此认定华砚公司应予赔偿的数额716272.55元，一审法院对韩杰该部分反诉请求予以支持。但针对中燕通华公司作出的鉴定报告中不确定的部分，均系韩杰自行修复，未严格按照建研院建议修复方案完成，故该部分一审法院不予支持。由于华砚公司存在施工质量瑕疵，故一审法院对其主张欠付工程款的利息一审法院不予支持。对于华砚公司主张遣散工长和技术设计师的费用问题，仅有支出票单佐证，未见形成相对完整的证据链，一审法院难以认定其真实发生的情况，故不予支持。对于华砚公司主张的水费、电费、垫付燃气费共计27000元，均已提供票单，且数额确定，均发生在本案工程施工期间，故一审法院予以支持。韩杰虽提出异议，但未予反证，一审法院对其主张不予采纳。对于双方发生的公证费、鉴定费，均系为证明各自主张而支出的成本，均由各自负担。对于韩杰主张的库房租赁费用、租房费用，均系间接损失，且数额明显过高，一审法院不予支持。对于物业费，一方面系因双方争议而产生，另一方面系因诉讼进行而发生，均难以单方归结于华砚公司，故一审法院对韩杰该部分主张亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条、第二十三条之规定，判决：一、华砚（北京）装饰工程有限公司于判决书生效后七日内退还韩杰工程款九万三千九百六十六元二角九分；二、华砚（北京）装饰工程有限公司于判决书生效后七日内给付韩杰工程修复费用七十一万六千二百七十二元五角五分；三、韩杰于判决生效后七日内给付华砚（北京）装饰工程有限公司电费、水费、燃气费二万七千元；四、驳回华砚（北京）装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回韩杰的其他反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，华砚公司提交下列证据材料：证据1.《北京市朝阳区远洋LAVIEE-10室内精装修修复工程工程造价意见书》，用以证明即便依据修复方案，涉案工程修复也仅需要拆除吊顶周围特定区域的吊顶顶板，不需要拆除全部吊顶再进行修复。证据2.元玉（北京）建设工程有限公司出具的远洋LAVIEE-10别墅修复图纸、证据3.元玉（北京）建设工程有限公司《营业执照》《建筑业企业资质证书》《建筑业企业资质证书》，用以证明一审中燕通华出具的造价意见书是有问题的，该公司并没有修复图纸，出具的造价意见书不合理。韩杰发表质证意见为上述证据都是公司单方形成的，真实性、合法性、关联性均不认可。韩杰提交装修部位漏雨照片，证明除了一审提交证据造成的损失之外还有其他损失，该损失一审中并未提出，韩杰保留进一步诉讼的权利。华砚公司发表质证意见为真实性、关联性、合法性均不认可，无法证明照片的内容是华砚公司施工范围，且在之后韩杰还委托了第三方进场施工，不能证明与华砚公司存在因果关系。华砚公司提交重新鉴定申请书，请求法院依法对华砚公司承接的案涉工程的修复工程进行重新鉴定，因该事项在一审期间已经作过鉴定，二审期间华砚公司提出该申请，缺乏依据，本院不予准许。华砚公司提交出庭接受质询申请书，申请建研院出庭接受质询，对此本院认为关于华砚公司的针对建研院鉴定报告的异议一审法院已经作出处理，故本院对华砚公司二审期间提出的出庭申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方签订《北京市建设工程施工合同》系真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，故合法有效，双方均应依约履行。华砚公司作为施工方，应当依约对涉案房屋进行装修施工作业，并保证工程质量符合双方约定的合同标准，但根据建研院就涉案房屋的工程质量鉴定结论显示，华砚公司并未如约履行，涉案房屋的装修作业存在诸多瑕疵，所以，韩杰基于对隐蔽工程质量异议而拒绝验收的意见于法有据，并不构成违约。结合求实公司的鉴定报告，可以认定华砚公司就涉案工程存在增项施工作业的事实，《远洋E10洽商文件签收单》的送达亦可视为华砚公司已履行了增项作业施工的告知义务，韩杰拒付增项作业工程款的主张，一审法院不予采纳并无不当。考虑到华砚公司施工质量存在瑕疵，韩杰拒付后续工程款符合行使合同抗辩权，难以认定构成违约。结合鉴定报告的认定，涉案房屋的工程量计算问题，求实公司针对合同项下已完工部分、增项施工作业部分的计量是准确的，针对因各方无法举证或者属于隐蔽工程无法探勘而产生一部分双方存在争议的工程量计量，由于华砚公司系实际施工方，有义务保留并完成该方面的举证，未能举证的，应承担举证不能的后果，所以，一审法院仅就鉴定报告中确定部分的工程造价予以支持并无不当，即1356033.71元，对于该部分款项，韩杰应予支付。鉴于韩杰已付工程款1450000元，已超出其应给付的额度1356033.71元，故针对超额给付部分93966.29元，华砚公司应予退还。针对涉案工程的施工瑕疵修复问题，建研院已出具质量鉴定报告、建议修复方案，中燕通华公司亦据此出具了修复造价报告，上述鉴定单位的鉴定意见应予以采纳，据此认定华砚公司应予赔偿的数额716272.55元，一审法院对韩杰该部分反诉请求予以支持并无不当。但针对中燕通华公司作出的鉴定报告中不确定的部分，均系韩杰自行修复，未严格按照建研院建议修复方案完成，故该部分一审法院不予支持并无不当。华砚公司虽对建研院作出的鉴定意见书、建议修复方案以及中燕通华公司作出的工程造价鉴定意见书存有异议，但并未提出充分证据对其主张予以佐证，故本院其该上诉主张不予采信。由于华砚公司存在施工质量瑕疵，故一审法院对其主张欠付工程款的利息不予支持并无不当，本院予以维持。对于华砚公司主张遣散工长和技术设计师的费用问题，仅有支出票单佐证，未见形成相对完整的证据链，本院不予支持。对于华砚公司主张的水费、电费、垫付燃气费共计45811元，均已提供相应证据予以佐证，故本院予以支持。韩杰虽提出异议，但未予反证，本院对其主张不予采纳。一审法院对水费、电费、垫付燃气费均予以支持,但上述费用总金额计算有误,本院予以纠正。对于双方发生的公证费、鉴定费，均系为证明各自主张而支出的成本，均由各自负担。对于韩杰主张的库房租赁费用、租房费用，均系间接损失，且数额明显过高，一审法院不予支持并无不当。对于物业费，一方面系因双方争议而产生，另一方面系因诉讼进行而发生，均难以单方归结于华砚公司，故一审法院对韩杰该部分主张不予支持亦无不当。综上所述，华砚公司上诉请求部分成立，应予支持；韩杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初62035号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初62035号民事判决第四项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初62035号民事判决第三项为韩杰于本判决生效后七日内给付华砚（北京）装饰工程有限公司电费、水费、燃气费四万五千八百一十一元；四、驳回华砚（北京）装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8168元，由华砚（北京）装饰工程有限公司负担7351元（已交纳），由韩杰负担817元（于本判决生效后七日内交纳）。一审反诉案件受理费9481元，由韩杰负担3529元（已交纳2493元，剩余1036元于本判决生效后七日内交纳），由华砚公司负担5952元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费16613元，由华砚（北京）装饰工程有限公司负担8130元（已交纳），由韩杰负担8483元（已交纳8168元，剩余315元于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年十二月三十一日法官助理  唐大利书 记 员  张 朋