广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2264号 上诉人（原审原告）：肖学，男，1950年12月24日出生，汉族，住广西象州县。 上诉人（原审原告）：肖世展，男，1965年4月10日出生，汉族，住广西象州县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：覃陶，广西闻名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖松妹，女，1957年6月9日出生，汉族，住广西象州县。 委托诉讼代理人：覃春燕，女，1980年8月11日出生，壮族，住广西平南县，（系被上诉人之女） 原审笫三人：肖世团，男，1971年4月16日出生，汉族，住广西象州县民委马列村**。 原审第三人：肖世维，男，1971年4月16日出生，汉族，，住广西象州县 上诉人肖学、肖世展因与被上诉人肖松妹及原审第三人肖世团、肖世维土地承包经营权纠纷一案，不服广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖学、肖世展上诉请求：一、撤销（2020）桂1322民初953号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求即判决上诉人享有马列三组集体耕地“肖世玉户承包地”的承包经营权；二、本案一审、二审的诉讼费由被告承担。事实和理由：一、（2020）桂1322民初953号民事判决审理查明主要事实不清。“……国家实行第一轮农村土地承包责任制时，以肖世玉为家庭承包户代表与马列生产队签订土地承包合同，当时该家庭户共有人口3人，即肖世玉、被告肖松妹及母亲姚大妹”与客观事实不符。被上诉人1980年结婚到象州县村民小组后，已将户口迁入该村民小组，马列3队生产责任制是1981年才开始实施，当时肖世玉承包户仅有人口2人即肖世玉本人和其母亲姚大妹，其母亲1988年病逝。所以在1995年的土地延包合同载明原承包2人，现有1人（详见象州县石龙镇派出所出具的《户口簿》底册，1980年肖世玉户的户口仅有2人即肖世玉及其母亲姚大妹；肖松妹提供的《肖世玉户承包耕地、山林概况》）。二、（2020）桂1322民初953号民事判决审理查明遗漏4个关键事实没有查清：①没有查明被上诉人的集体经济组织成员资格问题。按惯例被上诉人1980年与象州县村民小组的覃发施登记结婚，并将户口迁入该村民小组，在该村民小组居住生活长达40年，不是该村民小组的集体经济组织成员明显与客观事实不符。②没有查明以被上诉人丈夫覃发施为承包户户主1981年的土地承包合同、1995年的土地延包合同、2003年的承包经营权证。这些均是上诉人及其代理人到象州县马坪镇人民政府等相关部门无法调处后，向一审法院申请，而一审法院没有帮助调取的关键证据，且该证据是本案定案的关键。③没有查明本案的上诉人肖学、肖世展、第三人在生产责任制时是同一生产队的社员，现在肖世展、第三人与“肖世玉户”仍是同一村民小组的村民。④没有查明上诉人依《遗嘱证据》自1996年承包耕管“肖世玉户”的承包田地后，在原承包田地的基础上围绕四周开荒扩大了耕地面积15．78亩的事实。上述事实均能证实被上诉人不是本案集体土地所在的石龙镇马列村民委第三村民小组的村民，不具备马列村民委第三村民小组集体经济组织成员的资格，对本案讼争的集体土地不享有承包经营权，所以被上诉人不是本案适格的主体。三、上诉人依《遗嘱证据》对肖世玉履行了生养死埋的义务，取得肖世玉户承包田地的经营权是符合伦理道德和法律规定的。在1981年生产责任制时，上诉人肖学、肖世展和第三人肖世维、肖世团四兄弟与肖世玉均是同一村民小组的村民。重新分组后，除上诉人肖学分到第四村民小组之外，肖世展、肖世维、肖世团三兄弟与肖世玉仍是同一村民小组的，均是第三村民小组的村民。1996年肖世玉己经年老体弱，无法从事体力劳动，便要求自己的外甥或者妹妹回马列村耕管其户的承包田地，对肖世玉养老送终，其外甥杨能修回来一段时间后，无法坚持，被上诉人肖松妹也没愿意回来照顾自己的哥哥肖世玉，1996年3月22日在肖世玉的要求及主要族人的主持下，肖世玉与肖学、肖世维、肖世团签订了《遗嘱证据》约定肖世展四兄弟对肖世玉生养死埋，肖世玉户的承包田地由肖世展四兄弟耕管，房屋由他们继承。签订《遗嘱证据》之后，肖世展等四兄弟履行了生养死埋的义务。从1996年3月22日签订遗嘱，至2007年8月病逝，期间11年肖世玉均是上诉人和第三人四兄弟提供生活资料、照顾日常起居、生病送医院住院治疗、支付医疗费用，特别是肖世玉本身又患有××××，上诉人和第三人四兄弟的行为十分难能可贵。2007年8月肖世玉病逝，其入土为安的后事也是上诉人和第三人四兄弟操办，费用也是他们四兄弟支付。从1996年3月开始，肖世玉户的农业税、灌溉费、贷款等义务均是原告和第三人四兄弟代为履行，原告和第三人四兄弟真正履行了《遗嘱证据》约定的生养死埋的义务。所以，上诉人和第三人作为同一村民小组的村民在肖世玉过世后，依《遗嘱证据》继续对肖世玉户的承包田地享有承包经营权是符合《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条的规定的。四、肖世玉户承包田地除1995年延包所登记的庙背水田1.5亩、石朋水田0.7亩、老公路林地6亩、庙背地1.5亩、大凌顶地0.5亩之外，超出的亩数均是上诉人和第三人叫兄弟1996年3月与肖世玉签订《遗嘱证据》耕管其田地后，在其田地周边鱼塘、水沟、高坎、大路开荒所得的亩数，依法依规应该归答辩人享有耕种管理和收益处分权。1995年肖世玉户《土地延包证》及1995年《土地延包合同档案》记载的概况是：①地名：庙背，田，1块，面积1.5亩，四至界限：东是水沟、西是水沟、南是高坎、北是水沟。②地名：石朋，田，3块，面积0.7亩，四至界限：东是塘尾、西是水沟、南是大路、北是水沟。③地名：老公路，林地，2块，面积6亩，四至界限：东是水沟、西是公路、南是水沟、北是世新地。④地名：庙背，地，2块，面积1.5亩，四至界限：东是大路、西是水沟、南是世胜地、北是世胜地。⑤地名：大凌顶，地，1块，0．5亩，东是塘、西是塘、南是高坎、北是塘。遗嘱耕管后，四兄弟齐心合力，或者请钩机等机器，将肖世玉户承包田、地周边的塘、水沟、高坎、大路扩大开荒并耕种管理至今。肖世玉的母亲是1988年去世，肖世玉是1934年出生，1996年肖世玉已经62岁，当时肩挑人扛、劳动稀缺的年代，肖世玉根本无力无法去开荒，非常明显是上诉人和第三人四兄弟开荒所致的现状。综上所述，（2020）桂1322民初953号民事判决，审理查明事实不清，遗漏关键事实未查，适用法律法规也错误，上诉人在一审的诉讼请求有事实和法律依据，恳请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 肖松妹辩称，请求人民法院依法驳回两上诉人不合理且不合法的诉讼请求，维持（2020）桂1322民初953号民事判决。事实与理由：一、答辩人肖松妹出生在象州县第三村民小组，全家三口人，母亲姚大妹、哥哥肖世玉及本人，当时承包的户主为肖世玉。全家人承包集体的水田有两处：庙社边和庙背田共4.1亩。承包的旱地共10块，地名及地块面积分别为：老公路15.99亩，老地塘0.64亩，大凌顶1.04亩，庙背0.29亩，庙门0.1亩，庙背地2.89亩，茶籽岭1.22亩，朝阳地1.38亩，深沟地0.4亩，蚂蚁窝0.5亩。石鹏两块田而积分别为0.545亩和2.08亩，己于2013年2月被政府征用，征用款己汇入答辩人的账户。承包的田地及四至界限清楚。肖松妹于1980年到马坪镇××村结婚，户籍保留在马列村**没有迁出，2000年全国人口普查时，答辩人的户口自动落户到马坪镇××村，在新庆村没有分到田地。因此答辩人肖松妹的耕地承包权益仍在马列村三组，应该得到保护，是马列村三组的经济组织成员。答辩人承包的田地，经象州县委、石龙镇政府处理及2020年年6月18日象州县土地仲裁委员会作出仲裁裁决。答辩人在石龙镇马列村三组依法享有经济组织成员资格。并经石龙镇马列村民委马列3组于2020年6月3日召开会议，讨论表决原承包户肖世玉户的土地承包经营权的问题，会议通过了肖世玉户的共25.98亩的土地承包经营权继续由肖松妹承包经营。请求人民法院依法驳回肖世展和肖学不合理且不合法的诉讼请求。 肖学、肖世展向一审法院起诉请求：1、判决被告肖松妹不享有象州县民委马列村三组集体耕地即“肖世玉户承包地”庙背田1块、老公路林地2块、庙背地2块、大凌顶地1块共6块耕地的承包经营权；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告肖松妹与肖世玉系同胞兄妹关系。国家实行第一轮农村土地承包责任制时，以肖世玉为家庭承包户代表与马列生产队签订土地承包合同，当时该家庭户共有人口3人，即肖世玉、被告及其母亲姚大妹。所承包的土地为水田2.20亩，旱地2.00亩。承包期间，被告于1980年结婚到马坪镇××村；1988年姚大妹去世。1995年10月土地到期延包，该户承包面积除水田和旱地不变外，增加林地6亩。土地延包期间，由于肖世玉上了年纪，身体又患有疾病，而被告结婚在外，无法对其进行照顾。肖世玉即与原告协商，达成协议，由原告及第三人负责照顾肖世玉的起居生活，肖世玉户所承包的田地由原告和第三人耕种。2005年9月肖世玉病逝。2013年2月，国家征收肖世玉户在石朋（地名）的3块田地，征地补偿款由被告全额领取，随后，被告要求对案涉的承包田地进行耕种时，原告提出异议并干预，双方由此产生矛盾，引起纠纷。2020年7月23日原告肖学、肖世展向本院提起诉讼，提出以上诉请。 一审法院认为，本案涉及的是农村家庭土地承包责任制的经营权纠纷。《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，家庭中部分成员死亡的，由于作为承包方的承包户还存在，且农村土地承包经营权不属于个人财产，因此不发生继承的问题，应由家庭的其他成员继续承包。本案中，肖世玉承包户与马列生产队签订土地承包合同时，家庭承包人员为3人，承包期间，姚大妹和肖世玉分别因病死亡；被告结婚后户籍亦迀出，但是原籍地的土地村集体并没有作任何调整或者收回，更没有变更给原告或第三人承包，故该土地尚应由被告继续承包。虽然肖世玉健在期间，照顾其生活起居及农务种植事务并非被告，而是原告及第三人，但并不能因此而改变土地承包权的性质，违法剥夺被告依法享有的土地承包经营权。至于原告诉称与肖世玉签订有生养死埋赡养协议，本院认为，原告应明确清楚，赡养协议与土地承包经营权是两个不同的法律关系，如果原告认为其对肖世玉的赡养照顾付出了巨大的人力和财力，可以与被告另行通过协商的方式，在肖世玉的相关遗产继承份额范围内给予适当的经济补偿，而不能要求对其承包的土地进行继承。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故，原告的诉请，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十二条，《中华人民共和国物权法》第七条、第一百二十四条、第一百二十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告肖学、肖世展的诉讼请求。案件受理费400.0元，由原告肖学、肖世展负担。 本院二审期间，上诉人提交一份证据档案，证明：1981年土地承包的时候，被上诉人肖松妹在夫家已经获得承包土地；相关的案例判决书：（2020）桂13民终167、168号判决书，（2016）桂13民终668号判决书，证明：同一村民不能同时在两个不同的村民小组享有土地承包经营权，也不能同时具备两个不同村民小组的集体经济组织成员资格，按相关法律规定出嫁女在夫家居住生活满十年以上且没有离婚的应当享有其所在村民小组集体经济组织成员资格，同时是其夫家承包户的家庭成员。 被上诉人对上诉人提交的证据经质证后认为，对上诉人提交的证据三性不认可，这份证明没有相关部门的盖章和签字，且上面只有覃发施一个人的名字，没有肖松妹的名字，而且新庆村里面也出具了证明肖松妹在新庆村没有分到土地，马坪政府这边也有核实肖松妹没有获得土地的，马列村也有承认肖松妹属于其的经济组织成员，继续享有这个土地的经营权。 本院认为上诉人提交证据档案无法证实上诉人肖松妹在新庆村分到土地进行承包经营。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，国家实行第一次农村土地家庭承包责任制时，象州县石龙镇马列生产队与肖世玉为家庭承包户代表签订了土地承包经营合同，当时肖世玉户共有人口3人，即肖世玉、肖松妹（系肖世玉之妹）及其母亲姚大妹。肖松妹嫁到新庆村与覃发施结婚后，在新庆村没有分到土地承包。在姚大妹、肖世玉先后去世及土地承包合同廷期时，石龙镇马列村对肖世玉户的承包土地没有作任何调整或者收回。《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”；第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，因此，肖松妹依法享有承包权。在家庭承包经营中部分成员死亡的，由家庭的其他成员继续承包。农村土地承包经营权不属于个人财产，不发生继承的问题，更不能用《遗嘱》形式改变土地承包经营权。因此，上诉人请求判决肖松妹不享有象州县民委马列村三组土地的承包经营权理由不充分，本院不予采信。 综上所述，肖学、肖世展的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由肖学、肖世展负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 莫秀连 书 记 员 李 璐