广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3811号 上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行，住所地广西壮族自治区柳州市晨华路**碧桂苑**楼。统一社会信用代码：914502006697499021。 负责人：何富成，该分行行长。 委托诉讼代理人：黄柳军，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易黎明，男，该分行员工。 被上诉人（原审被告）：邹勇军，男，1981年2月5日出生，汉族，户籍地湖南省祁东县，现住广西壮族自治区柳州市。 被上诉人（原审被告）：卢凤榕，女，1983年6月27日出生，壮族，户籍地湖南省祁东县，现住广西壮族自治区柳州市。 被上诉人（原审被告）：柳江县碧桂园房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区拉堡镇兴柳路**兴柳桃源综合楼101商铺。统一社会信用代码：9145022135365339XR。 法定代表人：王太胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨玖佳，男，该公司员工。 上诉人上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行（以下简称浦发银行柳州分行）因与被上诉人邹勇军、卢凤榕、柳江县碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭以询问的方式审理了本案。上诉人浦发银行柳州分行的委托诉讼代理人黄柳军，被上诉人碧桂园公司的委托诉讼代理人杨玖佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 浦发银行柳州分行上诉请求：1.撤销柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1726号民事判决第五项；2.邹勇军、卢凤榕不履行偿还借款本金、利息、罚息的义务时，浦发银行柳州分行有权以位于柳州市柳江区的抵押房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿；3.碧桂园公司对邹勇军、卢凤榕的欠款在保证范围内承担连带清偿责任；4.上诉费由邹勇军、卢凤榕、碧桂园公司承担。 事实和理由：浦发银行柳州分行认为关于“碧桂园公司是否应当承担责任的问题”，一审判决存在认定事实错误，继而导致适用法律错误的问题。具体的事实与理由如下： 一、一审判决关于“柳江县碧桂园房地产开发有限公司是否应当承担责任的问题”部分，存在认定事实错误，继而导致适用法律错误的情形。 根据另案之浦发银行柳州分行与韦思琪、碧桂园公司金融借款合同纠纷一案中，柳州市城中区人民法院（2018）桂0202民初1855号生效民事判决书中认定《按揭业务担保合作协议》的签订时间为2016年5月18日。 而本案的《个人购房担保借款合同》的签订时间是2016年9月9日。故，本案关于保证范围、保证责任的承担，应当以签订时间在后的《个人购房担保借款合同》为准。 在一审的审理过程中，柳州市柳江区并未办理正式的他项权证。根据浦发银行柳州分行与碧桂园公司关于《个人购房担保借款合同》的约定，在此阶段，碧桂园公司应当对邹勇军、卢凤榕的借款在保证范围内承担连带清偿责任。 二、在一审庭审之后，柳州市柳江区已经取得正式的他项权证，证号为桂（2020）柳州市不动产第××号。 在一审审理过程中，因邹勇军、卢凤榕拒绝出庭应诉，浦发银行柳州分行要求碧桂园公司代偿，但是碧桂园公司拒绝代偿，仅同意尽快办理柳州市柳江区正式的他项权证。 在一审的审理过程中，浦发银行柳州分行要求一审法院给予浦发银行柳州分行与碧桂园公司一定的举证期限，便于办理案涉房屋正式的他项权证。但是，一审法院未予采纳。但是在庭审之后，案涉房屋已经办理了正式的他项权证。 因此，邹勇军、卢凤榕不履行偿还借款本金、利息、罚息的义务时，浦发银行柳州分行有权以位于柳州市柳江区的抵押房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。 综上所述，为了确保同案同判的原则，恳请二审法院依法支持浦发银行柳州分行的上诉请求。 碧桂园公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依据双方签订的《按揭业务担保合作协议》第十三条第二款关于优先适用性的约定，碧桂园公司不承担连带责任，请求维持原判。 邹勇军、卢凤榕未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 浦发银行柳州分行向一审法院起诉请求：1.解除浦发银行柳州分行与邹勇军、卢凤榕、碧桂园公司于2016年9月9日签订的《个人购房担保借款合同》；2.邹勇军、卢凤榕偿还借款本金488868.8元；3.邹勇军、卢凤榕向浦发银行柳州分行支付逾期贷款利息5993.56元、罚息92.71元（上述利息、罚息暂计至2020年4月10日，之后的利息、罚息按照《个人购房担保借款合同》约定的利率另计至实际清偿之日止）；4.邹勇军、卢凤榕支付律师代理费22770元；5.碧桂园公司对上述债务在保证范围内承担连带清偿责任；6.邹勇军、卢凤榕不履行上述还款义务时，浦发银行柳州分行有权以位于柳州市柳江区的抵押房产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；7.本案的案件受理费、保全费由邹勇军、卢凤榕、碧桂园公司承担。 一审法院认定事实：邹勇军因购买房产向浦发银行柳州分行申请贷款，2016年9月9日，浦发银行柳州分行与邹勇军、卢凤榕、碧桂园公司签订《个人购房担保借款合同》，合同约定邹勇军向浦发银行柳州分行借款545000元，借款期限从2016年9月9日起至2036年9月9日，还款方式为等额本息，邹勇军、卢凤榕用购买的柳州市柳江区为贷款提供抵押担保，卢凤榕为共同还款人,碧桂园公司为贷款提供阶段性连带责任保证。2016年9月9日，浦发银行柳州分行向邹勇军指定的账户发放贷款545000元。2017年8月7日，办理了商品房预告登记。浦发银行柳州分行与邹勇军、卢凤榕、碧桂园公司签订的《个人购房担保借款合同》第12条约定：当借款人出现违约时，贷款人可采取以下措施进行处理。其中第12.1.1条：对借款人未按本合同约定日期归还贷款本金或者利息的，贷款人有权按本合同第14.13条约定的逾期罚息利率收计罚息，即逾期贷款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行。罚息自上述行为发生之日起按罚息利率计收，直至清偿全部贷款本息为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。第12.1.5条：宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期，未提用部分取消……。第12.1.7条：按担保合同或担保条款的约定处分抵押财产或质押财产，清偿贷款本息，或依法追索保证人的连带责任。另《个人购房担保借款合同》第六条、第七条、第九条约定：抵押担保、保证担保的范围为借款人在本合同项下全部贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费……）。同时，该合同第13.8条约定：任何有关本合同的争议，均受贷款人／担保权人所在地人民法院管辖。浦发银行柳州分行称，邹勇军从2019年12月15日起，停止偿还贷款，截止2020年4月10日，拖欠贷款本金488868.8元，利息5993.56元、罚息92.71元。经浦发银行柳州分行多次催索未果，故诉至一审法院。 一审法院另查明，签订本合同时的中国人民银行同期同档次贷款基准年利率为4.9%；贷款利率调整方式为按年调整；借款人未按规定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权根据中国人民银行的有关规定计收罚息，对于逾期贷款的罚息率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行；借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用构成违约，贷款人有权宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期；借款人在本合同期限内，不能依照合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用概由借款人承担。邹勇军在《个人购房担保借款合同》的“借款人”“抵押人”处签字，卢凤榕在“共同还款人”“抵押财产共有人”处签名，碧桂园公司在“保证人”处盖章。浦发银行柳州分行与邹勇军于2017年8月7日以邹勇军位于柳州市柳江区办理了抵押权预告登记。2016年9月9日，浦发银行柳州分行向邹勇军指定的碧桂园公司的账户发放贷款545000元。浦发银行柳州分行作为甲方与碧桂园公司作为乙方签订的《按揭业务担保合作协议》约定：对于办理预抵押登记后发放的贷款，在乙方的保证期限内，若购房者未履行借款合同约定并由甲方向有管辖权的人民法院提起诉讼的，甲方承诺先请求处置购房者所购房产，处置后仍不足以清偿或甲方已履行本协议项下义务但无法处置购房者所购房产，则乙方应立即承担连带清偿责任；第二条约定乙方取得位于柳江县地块的土地使用权，并获准开发兴建柳江碧桂园项目，甲方为该整个项目的住宅及商业用房的购房者提供相关的抵押贷款业务；第十三条第二项约定不管借款合同对甲乙双方的权利义务作如何约定、借款合同的格式版本如作变更，涉及甲乙双方之间的权利义务的，均以本协议约定为准，不按借款合同履行。在一审庭审过程中，浦发银行柳州分行明确其罚息以逾期的利息作为基数计算。 一审法院认为，浦发银行柳州分行提供的证据可以证明案涉《个人购房担保借款合同》是基于浦发银行柳州分行与邹勇军、卢凤榕、碧桂园公司的合意而签订，该合同是当事人的真实意思表示，合法有效，合同当事人应依约履行各自义务。浦发银行柳州分行已依约向邹勇军履行了发放贷款的义务，邹勇军未按时偿还借款本息构成违约，依照合同约定，浦发银行柳州分行有权解除合同提前收回全部借款本息，故浦发银行柳州分行要求解除《个人购房担保借款合同》，要求邹勇军偿还借款本金488868.8元，支付利息5993.56元、罚息92.71元（该利息、罚息暂计至2020年4月10日，之后的利息、罚息按《个人购房担保借款合同》约定另计至实际清偿完毕之日止）有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于律师代理费的问题。根据合同约定，借款人在《个人购房担保借款合同》有效期内，不能依照合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用概由借款人承担，浦发银行柳州分行还提供了证据委托代理合同及收据予以证实，故浦发银行柳州分行要求邹勇军、卢凤榕支付律师代理费22770元合法有据，一审法院予以支持。 关于抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，《个人购房担保借款合同》约定的抵押房屋属于物权法第一百八十条第一款第一项规定的建筑物，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，但是浦发银行柳州分行就该约定抵押房屋只办理了抵押权预告登记，未办理正式抵押权登记，抵押权未设立，故浦发银行柳州分行主张的抵押权没有事实依据，一审法院不予支持。 关于卢凤榕、碧桂园公司是否应当承担责任的问题。卢凤榕在《个人购房担保借款合同》“共同还款人”“抵押财产共有人”处签名。说明卢凤榕对于该笔借款知情并具有共同承担还款的意思表示，故浦发银行柳州分行要求卢凤榕承担共同清偿责任的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《按揭业务担保合作协议》，邹勇军未按时归还借款本息，浦发银行柳州分行应先处置邹勇军所购房产，处置后仍不足以清偿的，碧桂园公司应立即承担连带清偿责任。该协议明确了项目具体地址及内容，案涉借款用途为该协议项目商品房房贷，故该协议与案涉借款有关联。碧桂园公司承担的是附条件生效的连带保证责任，现条件未满足，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除浦发银行柳州分行与邹勇军、卢凤榕、碧桂园公司于2016年9月9日签订的《个人购房担保借款合同》；二、邹勇军、卢凤榕于本案判决生效之日起十日内向浦发银行柳州分行偿还借款本金488868.8元；三、邹勇军、卢凤榕于本案判决生效之日起十日内向浦发银行柳州分行支付利息5993.56元、罚息92.71元（该利息、罚息暂计至2020年4月10日，之后的利息、罚息按《个人购房担保借款合同》约定另计至实际清偿完毕之日止)；四、邹勇军、卢凤榕于本案判决生效之日起十日内向浦发银行柳州分行支付律师服务费22770元；五、驳回浦发银行柳州分行的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4489元、保全费3109元（浦发银行柳州分行已预交），由邹勇军、卢凤榕负担。 本院二审期间，浦发银行柳州分行围绕上诉请求提交如下证据：1.柳州市城中区人民法院（2018）桂0202民初1855号民事判决书，拟证明该生效判决书已经认定碧桂园公司在浦发银行柳州分行向其出具了书面的《逾期贷款催收通知书》后，碧桂园公司对借款人的债务承担连带保证责任。根据同类同判的原则，在本案中浦发银行柳州分行分别进行相应的逾期贷款催收，故碧桂园公司应当对本案的债务承担连带保证责任；2.桂（2020）柳州市不动产权第××号《不动产权证》、桂（2020）柳州市不动产证明第1009653号《不动产登记证明》，拟证明一审开庭后、判决尚未作出之前，浦发银行柳州分行已经办理了涉诉房产的抵押登记，抵押权人是浦发银行柳州分行。碧桂园公司没有提交证据，对于浦发银行柳州分行提交的证据，碧桂园公司质证认为：1.认可证据1的真实性，但不认可关联性与证明目的。该判决的被告为韦思琪，与本案无关，不能证明浦发银行柳州分行按照《按揭业务担保合作协议》履行了通知义务；2.对证据2的真实性予以认可，浦发银行柳州分行已经取得邹勇军和卢凤榕的他项权证，可以先追索邹勇军和卢凤榕以及变价案涉房产优先实现对债务人本人的权利主张，故要求碧桂园公司承担连带责任没有依据。邹勇军、卢凤榕未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证权利的放弃。 本院认证认为，浦发银行柳州分行提交的证据来源合法、客观真实，可以作为本案认定事实的依据。对于浦发银行柳州分行的证明目的，柳州市城中区人民法院（2018）桂0202民初1855号民事判决书与本案系不同的事实、法律关系，不能据此得出处理结果亦应一致的结论。桂（2020）柳州市不动产证明第1009653号《不动产登记证明》载明的抵押物与《个人购房担保借款合同》约定一致，证明权利或事项为抵押权，权利人为浦发银行柳州分行，可以证明浦发银行柳州分行已就案涉抵押物办理了抵押登记手续，抵押权已经设立。 对一审认定的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 二审另查明，浦发银行柳州分行于二审期间表示，若二审改判支持了浦发银行柳州分行主张的抵押权，则其放弃向碧桂园公司主张承担保证担保责任的权利。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，浦发银行柳州分行与邹勇军、卢凤榕、碧桂园公司签订的《个人购房担保借款合同》系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：浦发银行柳州分行对本案抵押物是否可在抵押担保范围内优先受偿。 根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百八十五条、第一百八十七条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，且以建设用地使用权及建筑物和地上附着物设立抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，浦发银行柳州分行作为抵押权人与邹勇军作为抵押人签订了《个人购房担保借款合同》，约定以邹勇军名下位于柳州市柳江区的房屋作为抵押物为其本案债务提供抵押担保，且办理了抵押登记手续，抵押权已经设立。因《个人购房担保借款合同》约定的担保范围包括为借款人在本合同项下全部贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费……），故依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定，浦发银行柳州分行在抵押范围内主张对上述财产享有优先受偿权合法有据，本院予以支持。 由于浦发银行柳州分行已经明确表示，若其主张的抵押权获得支持，则不再要求碧桂园公司承担保证担保责任，本院认为，浦发银行柳州分行的该主张系对其权利的自由处分，不违反法律法规的禁止性规定，应当予以准许，故对于碧桂园公司是否应对本案债务在担保范围内承担保证责任的问题，本案不作处理。 综上所述，浦发银行柳州分行的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1726号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1726号民事判决第五项； 三、上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行在抵押担保范围内有权以柳州市柳江区的房产折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿； 四、驳回上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行的其他诉讼请求； 五、驳回上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行的其他上诉请求。 一审案件受理费减半收取4489元、保全费3109元（上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行已预交），由邹勇军、卢凤榕负担。二审案件受理费8978元（上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行已预交），由邹勇军、卢凤榕负担并径行向上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行支付。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  孙翔 审判员  黄晓 审判员  李枚 二〇二〇年十二月十七日 书记员  孙婷