贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6939号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大方支公司，住所地：贵州省大方县大方镇人民东路（东郊**）。负责人：路世蕾，经理。委托诉讼代理人：肖红，女，汉族，1968年12月29日出生，住贵州省大方县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马恩锡，男，1997年5月18日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：夏友宪，贵州贵浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周新旺，男，1990年12月4日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：张金凤，女，1964年12月10日出生，汉族,住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司，，住所地：贵州省毕节市七星关区城东新区东升路（水厂脚）联邦金座写字楼****负责人：王忠，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大方支公司（以下简称：人民财保大方支公司）因与被上诉人马恩锡、周新旺、张金凤、中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司（大地财保毕节中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2413号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人人民财保大方支公司上诉请求：撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2413号民事判决，改判上诉人按照居民服务行业标准（43657元/年）赔偿误工费。事实及理由：一、一审判决上诉人按农林牧渔业标准赔偿误工费错误，违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，属认定事实错误，适用法律错误，应予纠正，改判本案。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。……”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。”本案中，首先，被上诉人马恩锡在庭审时并未提供证据佐证（如：营业执照、劳动合同、银行流水等）其是从事农林牧渔业，证实其事故发生时从事与农业相关的工作，也未能提供任何证据证明其因此次交通事故造成的实际误工损失。其次，根据相关户籍改革制度，城乡户籍统一，被上诉人按照城镇居民要求计算残疾赔偿金，理应按照居民服务行业标准计算误工费，如按照农村户籍计算残疾赔偿金，故才能按照农林牧渔业标准计算误工费。然，一审法院在认定事实不清及证据不足的情况下，依然支持被上诉人按照农林牧渔业标准计算误工费。实属违反法律规定，应予纠正。另外，本案应分责分项赔偿。请求二审依法处理。被上诉人马恩锡、周新旺、张金凤、大地财保毕节中心支公司二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。原审原告马恩锡向一审法院提出诉讼请求：1.判决四被告赔偿原告因交通事故造成的损失医疗费7837.82元、住院伙食补助费6700.00元、护理费7176.00元、误工费25676.88元、营养费6000.00元、残疾赔偿金357801.60元、后续治疗费75000.00元、鉴定费2600.00元、精神损害抚慰金80000.00元、病历复印费240.00元，扣除被告中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司已赔付的122000.00元，剩余部分由被告按70%比例承担；2.本案诉讼费由被告承担。原审经审理查明：2019年2月2日，原告驾驶未经依法登记注册的二轮摩托车沿马牛线从大方县牛场乡加油站往牛场乡中坝方向行驶，行至马牛线8公里加400米处时，与前方正在掉头的由被告周新旺驾驶、所有人为被告张金凤的贵Ｆ×××**号小型轿车发生碰撞，造成原告受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，原告被送往大方县牛场乡卫生院救治，支付医疗费733.20元，因伤情严重，于当日转院至大方县人民医院治疗，原告在大方县人民医院住院治疗60天，于2019年4月3日出院，花去门诊费、住院费100093.07元，共计100826.27元，其中被告周新旺垫付90139.54元，大地财保毕节中心支公司垫付10000.00元，原告自行支付686.73元。2019年3月12日，大方县公安局交通警察大队以黔公交认字［2019］第02020001号《道路交通事故认定书》认定被告周新旺承担事故主要责任，原告马恩锡承担事故次要责任。2019年8月26日，贵州医科大学法医司法鉴定中心以贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第3939号《法医临床鉴定意见书》提出鉴定意见：原告马恩锡重度闭合性颅脑损伤行双侧额颞部坏死脑组织清除属九级伤残，误工期评定为180日，护理期60日，营养期60日，双侧额颞顶颅骨缺损修补约需人民币70000.00～80000.00元。原告到重庆市精神卫生中心鉴定根据要求在该中心住院6天，支付住院费7151.09元、鉴定费2600.00元，2019年10月12日，重庆市精神卫生中心以渝精卫［2019］精鉴字第0943号《精神医学司法鉴定意见书》提出鉴定意见：原告马恩锡目前颅脑损伤后智能障碍为六级伤残。事故车辆贵Ｆ×××**号车在被告大地财保毕节中心支公司投保交强险，在被告人民财保大方支公司投保商业险，事故发生在保险期间内。被告大地财保毕节中心支公司与原告及被告张金凤达成和解协议，由被告大地财保毕节中心支公司赔偿原告120000.00元，扣除已垫付的10000.00元，再支付原告110000.00元，原告及被告张金凤不得再以任何形式要求被告大地财保毕节中心支公司赔偿，该款项已支付。原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。原告因本次交通事故的损失范围为：一、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告因本次事故产生的医疗费为107977.36元（其中被告周新旺垫付90139.54元，被告大地财保毕节中心支公司垫付10000.00元，原告自行支付7837.82元），有医疗机构出具的收费票据，予以确认；二、后续治疗费，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见，原告后续治疗费为70000.00～80000.00元，原告主张75000.00元，予以支持；三、住院伙食补助费，原告在大方县人民医院住院60天，在重庆市精神卫生中心住院6天，共计66天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天100.00元标准计算，其住院伙食补助费为6600.00元；四、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告未提供护理人员收入状况的证明，可参照贵州省2018年度居民服务及其他服务业年平均工资43654.00元标准，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见，原告护理期评定为60日，结合本案情况，本院确定原告护理人数为1人，其护理费计算为7176.00元（43654.00元/年÷365天×60天×1人）；五、营养费，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见，原告营养期评定为60日，其营养费参照住院伙食补助费100.00元每天的标准计算为6000.00元；六、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告不能证明自己从事的行业和其固定收入，也不能举证证明其近三年的收入状况，可参照2018年贵州省农林牧渔业从业人员平均工资52067.00元/年的标准，根据贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见，原告的误工期评定为180日，其误工费为25676.88元（52067.00元/年÷365天×180天）；七、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起，按20年计算。原告伤残等级颅脑损伤后智能障碍为六级伤残、重度闭合性颅脑损伤行双侧额颞部坏死脑组织清除为九级伤残，参照贵州省2019年城镇居民人均可支配收入34404.00元/年的标准计算，其残疾赔偿金为357801.60元[34404.00元/年×20年×（50%＋2%）]；八、精神损害抚慰金，此次交通事故造成原告颅脑损伤后智能障碍为六级伤残、重度闭合性颅脑损伤行双侧额颞部坏死脑组织清除为九级伤残，确会对其身体和心理造成伤害，也会对其今后的工作、生活带来困难，原告要求赔偿精神损害抚慰金，应予支持，结合原告伤残程度和受诉法院所在地的平均生活水平等因素综合考虑，本院酌情支持18000.00元；九、鉴定费，是原告为确定其损失程度而支付的必要的、合理的费用，根据鉴定机构出具的收费票据，予以认定2600.00元；原告主张病历复印费，其未提供病历复印费正式票据，本院不予支持；被告周新旺主张本次事故损失还有其垫付的拖车费2000.00元，因未提供证据进行佐证，本院不予认定。本院确定原告因本次交通事故所产生的全部损失为：606831.84元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，原告的损失应由被告大地财保毕节中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内先行赔付原告方122000.00元，被告大地财保毕节中心支公司与原告及被告张金凤达成和解协议，由被告大地财保毕节中心支公司赔偿原告120000.00元，原告自愿放弃交强险限额2000.00元赔偿，予以确认；根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，被告周新旺承担本次事故主要责任，原告方的损失超过交强险限额122000.00元部分的484831.84元，应由承保商业三者险的被告人民财保大方支公司根据保险合同按主要责任承担70%的比例即339382.29元向原告方赔付；被告周新旺主张其垫付原告的医疗费由保险公司直接向其支付，予以支持，由被告人民财保大方支公司从原告赔偿款中扣除90139.54元直接支付给被告周新旺。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大方支公司于本判决生效后十日内在机动车商业三者险责任限额内赔偿原告马恩锡损失339382.29元，其中向原告马恩锡赔付249242.75元，直接向被告周新旺支付90139.54元；二、驳回原告马恩锡的其他诉讼请求。案件受理费5992.00元，因适用简易程序，减半收取计2996.00元，由原告马恩锡负担898.00元，被告周新旺负担2098.00元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人马恩锡误工费是否应按居民服务行业标准计算？二、本案是否应分责分项赔偿？本院认为：关于双方当事人争议的焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原判参照贵州省农林牧渔业职工年平均工资计算被上诉人马恩锡的误工费为25676.88元（52067.00元/年÷365天×180天）并无不当，上诉人提出本案应以贵州省居民服务行业为标准计算被上诉人误工费的上诉主张，与上述规定不符，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应提供证据证明被上诉人从事的职业为服务行业。因上诉人在本案一、二审诉讼中均未举证证明上述事实，故应承担举证不力的法律后果。因上诉人在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明其上诉主张成立，故该上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。关于焦点二，一审未判决保险公司承担交强险责任，对此上诉理由，不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人人民财保大方支公司提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5992元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大方支公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十二月九日书记员  谭湘