云南省保山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云05民终909号上诉人（原审原告）：李光建，男，1969年9月15日出生，汉族，经商，住云南省施甸县。委托诉讼代理人：李应宏，云南旦阳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南蒙森建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市滇池度假区湖畔之梦****。法定代表人：郑颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚显达、刘政欣，云南云都律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南建投第五建设有限公司，住，住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道**/div>法定代表人：李兴奎，董事长。委托诉讼代理人：皮晓丹，特别授权代理。原审第三人：邱加军，男，1979年6月12日出生，汉族，经商，住云南省大理市。上诉人李光建因与被上诉人云南蒙森建设工程有限公司（以下简称蒙森公司）、云南建投第五建设有限公司（以下简称建投五公司）、原审第三人邱加军建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院（2019）云0521民初614号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。李光建上诉请求：撤销原判第二项、第三项，改判：1.蒙森公司及时与其进行结算；2.蒙森公司支付拖欠的劳务费4675497元，建投五公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；3.二被上诉人按照年利率6%承担利息。事实和理由：1.部分路段超出设计，采用片石填换的方式进行施工；2.变更工程量的单价在双方无法协商的情况下应该根据法律规定及实际情况进行认定；3.原审法院认定了总工程量，但未认定单价及总价，属于认定事实不清；4.原审查实拖欠部分台班费及备料但却全部不予支持，属于实体处理错误；5.鉴于蒙森公司的违约行为，其无权按照合同约定收取6%的管理费。蒙森公司辩称，李光建提供的结算系其单方制作，故一审法院认定没有进行结算是正确的，而且李光建的工程量已经计入邱加军的工程量内，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建投五公司辩称，其没有与李光建没有签订过任何的合同，所以要求我们支付工程款及利息均无依据。邱加军述称，1.李光建只做了一段开挖工程，是我工程中的部分路段，但与我的工程量是分开的；2.李光建片石换填部分路段及冷爆破都是客观情况，所以才增高了成本，他的诉讼请求应该得到支持；3.台班费我是知道的，但是具体是多少我不清楚；4.蒙森公司与建投五公司的核算是多少我并不知情，且与李光建无关。李光建向一审法院起诉请求：1.判令解除原告李光建与被告蒙森公司于2018年3月15日签订的《劳务合作协议书》；2.判令二被告及时与原告进行工程款结算；3.判令被告蒙森公司支付剩余工程款4351185.12元，并按4.35%利率向原告支付自2019年5月1日起至上述工程款付清之日止的利息，其中截止2019年5月9日为4667.09元，上述合计4355852.21元；4.判令被告云南建投五公司对上述款项承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年6月30日，被告云南建投五公司第四直管项目部作为发包人与被告蒙森公司签订《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》，将S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸段建设项目土建工程承包给被告蒙森公司。之后，被告蒙森公司又将联络线LK1+220_LK4+360段的土石方开挖及回填工程劳务承包给原告李光建，并于2018年3月15日与原告李光建签订了《劳务合作协议书》，协议约定工程合作的范围，合同工期均以被告蒙森公司和被告云南建投五公司于2017年6月30日签订的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》为准。其中《土石方清单计价表》载明，土方开挖单价6.82元每立方，土方回填4.8元每立方。2019年4月5日，原告李光建、被告云南建投五公司项目经理李国俊、被告蒙森公司的李魏三方对原告已完成LK1+220－LK3+500段总工程量进行了确认、核算，总方量为：开挖总方量为137802.5949立方，回填总方量为67814.04138立方，并形成了《联络线LK1+220－LK3+500已完成工程量》清单，协议约定开挖单价6.82元，回填单价4.8元结算。在诉讼过程中原告自认收到被告蒙森公司已支付的工程款1480000元。2019年4月，因上述开挖回填的总方量中，其中有部分路段属于特殊路段，对超出设计的特殊路段的开挖和回填，不能按协议约定的开挖单价和回填单价进行结算，为此原告与被告云南建投五公司第四直管项目部就特殊路段的单价发生争执，之后，原告的施工班组被另外安排的施工班组取代，原告的施工班组退出工程。一审法院认为，一、原告李光建与被告蒙森公司签订的《劳务合作协议》是双方的真实意思表示，合法有效，各方应当按照协议约定全面履行义务。但双方在劳务合作过程中为工程款支付及单价问题发生争执，原告中途退出施工，以致协议无法继续履行，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”的规定，对原告李光建要求与被告蒙森公司解除《劳务合作协议》的诉讼请求予以支持；二、关于原告请求判令被告蒙森公司、建投五公司及时与原告进行工程款结算问题，因工程款的结算会牵涉本案工程之外的诸多主体，且无法律依据，故对该请求不予支持；三、关于原告李光建请求支付剩余工程款4351185.12元组成项问题，及其诉称的工程量、单价、工程款问题，通过庭审和举证、质证，作如下梳理认定：（一）在开挖的土石方总量137802.5949立方中，原告称一般路段土方开挖102594.8149立方，单价6.82元，工程款699696.64元；特殊路段LK1+300_LK2+100路段的开挖，采用的是挖机破碎石方式，开挖量35207.78立方，单价38.2元，工程款1345641.35元，两项总工程款共计2045337.99元。超出设计的工程施工、单价认定需要依据专业技术性作出，而原告并无此类证据证实LK1+300_LK2+100路段属于超出设计施工的特殊路段，且是否真实采用的是挖机破碎石方式开挖，还是其他方式作业，工程量大小，单价定位等，承包、监理、设计、业主等各方并未作出认定；原告李光建、被告蒙森公司、云南建投五公司也未进行确认，各方也未申请工程造价鉴定确认。故原告主张土石方开挖工程款为2045337.99元，缺乏事实依据，证据不足，不予采信。（二）在回填的土石方总量67814.04138立方中，原告称其中LK1+700_LK1+810路段为软基，LK2+500_LK3+500、路段路基为沼泽淤泥，经承包、监理、设计、业主四方代表会签作出《工程变更现场处理卡》，需要片石换填处理，而LK2+120_LK2+480路段路基也属于沼泽淤泥，也需要片石换填处理，三个路段的片石换填量为37050.69立方、1580立方、18144立方，共计56774.4944方，每方单价66.43元，共计工程款为3771542.65元；另外一般路段的回填土方11039.35138方，每方单价4.8元，加上超越二公里增价2.2元，即为7.00元，工程款为77275.46元，以上两项土石方工程款共计3848818.11元。上述特殊路段，是否真实进行片石换填处理，还是采用其他方式处理，各段工程量大小，以及单价是否以66.43元确定，并无证据证实已经通过承包、监理、设计、业主等各方进行认定；原告李光建、被告蒙森公司、云南建投五公司也未结算确认；同样也无工程造价鉴定的认可。故原告主张土石方开挖工程款为3848818.11元，缺乏事实依据，证据不足，故不予采信。（三）原告主张其实施清表填方的工程，长2280米、宽25米，面积57000平方米，每平方米1.1元，工程款为62700元。但在庭审过程中均未提交证据加以明确该工程的存在。故对其主张不予采纳。（四）原告称其储备石料价值13000立方，每立方45元，价值585000元，其退出工程后，所备石料被其他班组使用。但原告除了照片之外，无充分证据证实储备石料具体数量、石料被哪个班组使用。故对原告主张的该事实不予采信。（五）原告称建投五公司项目五分部拖欠台班费287965元，但其提交的《机械费用证明》《确认单》是手书复印件，《机械费用证明》没有机械使用时间和用途，也没有落款的时间，《确认单》内容模糊，证明目的指向不明，故认定项目五分部拖欠台班费287965元，证据不足，不予采信。（六）原告称要求退税55377.52元，但该退税如何产生在本案中无明确事实依据，无证据证实，不予认定。综合以上六项原告自认的款额共计6885198.62元，被告蒙森公司已付1480000元，剩余5405198.91元，扣除19.5%管理费和税费即1054013.79元，剩余4351185.12元工程款。该工程款的形成是原告一方，在未经工程资质主体对工程量是否存在、工程量的大小、工程单价进行认定，也未经过与相关进行结算或未经过工程造价鉴定的情况下自行核算确定的，故原告自行确认的4351185.12元工程款，要求予以支持，事实不清，证据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对要求被告蒙森公司支付剩余工程款4351185.12元，并由被告云南建投五公司对上述款项承担连带清偿责任的事实请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、依法解除原告李光建与云南蒙森建设工程有限公司于2018年3月15日签订的《劳务合作协议书》；二、驳回原告李光建要求被告云南蒙森建设工程有限公司、云南建投第五建设有限公司及时与其进行工程款结算的诉讼请求；三、驳回原告李光建要求被告云南蒙森建设工程有限公司支付剩余工程款4351185.12元，并由云南建投第五建设有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。本院认为，本案审理需解决的基础问题是各方当事人之间的关系及《劳务合作协议书》的效力；如合同无效，其自始无效，不存在合同解除的问题。现保施高速公路已经通车运营，早已达到了进行结算的条件，故在各方当事人无法达成结算的情况下，人民法院不宜简单的驳回李光建的诉讼请求。原审法院认定了工程总量；但对李光建提出的部分路段采用特殊方式进行处理，该部分路段应当另行计价的问题未予查实处理。针对该问题在实质上存在两个争议：1.采用特殊处理的具体方式及工程量；2.如存在特殊处理路段，应如何计算单价及总价。针对第一个争议：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”故原审法院应当根据相关证据对采用特殊处理的具体方式及工程量进行查实认定。针对第二个争议：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。李光建在二审中提出了关于工程单价、总价的鉴定申请。综上所述，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销云南省施甸县人民法院（2019）云0521民初614号民事判决；二、本案发回云南省施甸县人民法院重审。上诉人李光建预交的二审案件受理费予以退回。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年十二月二十一日书记员  王继仁