陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终14628号 上诉人（原审原告）：张金梅，女，1962年9月19日出生，汉族，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：高维，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安雪松餐饮服务有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区东。法定代表人：韩涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏云峰，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜娜，陕西弘业律师事务所律师。上诉人张金梅因与被上诉人西安雪松餐饮服务有限公司（以下简称雪松公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕 0103民初9161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。张金梅上诉请求：维持一审判决第一项、第二项；变更一审判决第三项中住院伙食补助费的数额为2300元，住院期间护理费为4600元，交通费为1000元；撤销一审判决第三项，改判双方劳动关系解除，雪松公司支付其经济补偿金15797.9元、一次性工伤医疗补助金89979.7元、一次性伤残就业补助金89978.7元。本案诉讼费由雪松公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、其2013年1月27日开始在雪松公司上班，从事仓库管理工作，接受雪松公司的管理，由雪松公司支付工资，其与雪松公司签订有书面劳动合同，双方建立劳动关系。其系管理人员，退休年龄应当按照55岁认定，故其入职时未到法定退休年龄。此外，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，适用全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于农民工、无业人员等不在达到规定年龄就应当退休之列，达到退休年龄不必然就是退休人员，故双方建立的是劳动关系。其在职期间，雪松公司未按规定为其安排年休假，未办理社会保险，发生工伤事故后，其无法再上班，雪松公司也不再按约定支付工资，其要求解除劳动关系，雪松公司应支付经济补偿金16332.5元。二、最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》及（2012）行他字第13号答复，都明确了无论是单位给予办理了工伤保险的离退休返聘人员还是超过退休年龄的进城务工农民工，工作中受伤都可以寻求工伤救济。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》也有类似规定。上述答复和意见对超过法定退休年龄劳动者在工伤中受伤是否适用工伤救济的条件都是劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金。陕西省的“办法”作为地方政府规章，效力不及最高人民法院相关司法解释及司法文件和国务院部门规章的效力。其虽超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，故应享受“三个一次性补助金”。雪松公司除向其支付一次性伤残补助金外，还需支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。三、一审认定雪松公司给其支付的住院伙食补助费、住院期间的护理费、交通费数额过低。此次工伤事故给其造成严重损害，股骨头置换手术治疗产生严重后遗症，致其行动极为不便，正常生活受到很大影响。住院期间，其需要24小时护理，出院后需有人长期护理、辅助生活。且治疗乃至工伤程序本就繁琐，交通住宿在所难免。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，未依法作出正确判决。雪松公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张金梅向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、雪松公司向其补发工资3572元（2018年5月至7月）；3、雪松公司向其支付应休未休年休假工资报酬10895.25元（145.27元/日×25日×300%）；4、雪松公司向其支付经济补偿金15797.9元（3159.58元/月）；5、雪松公司向其支付停工留薪期工资28436.22元（3159.58元/月×9个月）；6、雪松公司向其支付一次性伤残补助金77981.54元（5998.58元/月×13个月）；7、雪松公司向其支付一次性工伤医疗补助金89978.7元（5998.58元/月×15个月）；8、雪松公司向其支付一次性伤残就业补助金89978.7元（5998.58元/月×15月）；9、雪松公司支付其伙食补助费2300元（100元/日×23日）、住院期间护理费4600元（100元/日×23日×2人）、交通费1000元，合计7900元；10、雪松公司为其补缴2013年1月至双方劳动关系解除之日的社会保险；11、本案诉讼费用全部由雪松公司承担。庭审中，张金梅变更诉请6的计算标准为按照2018年陕西省在岗职工平均工资74993元的60%计算其月平均工资为3749.65元，其主张的一次性伤残补助金变更为48745.45元（3749.65元×13个月），其他请求金额不变。一审法院认定事实如下：张金梅于2013年1月27日入职雪松公司，担任库管。2018年4月14日9时许，张金梅在雪松公司苏福记东门店滑倒受伤。张金梅于2018年4月14日至2018年4月19日在陕西省第二人民医院住院5天，2018年4月19日至2018年5月7日在陕西省中医医院住院18天，共计住院23天，经诊断为：左股骨颈骨折、面部软组织挫伤。张金梅住院期间，雪松公司每天给张金梅提供伙食并派一名员工白天全天护理,张金梅称雪松公司每天送两顿饭，雪松公司称每天给张金梅送三顿饭，双方各执一词。2019年1月2日，西安市碑林区XX社工决[2018]181号认定工伤决定书，认定张金梅受到的事故伤害属于工伤。西安市劳动能力鉴定委员会于2019年3月1日作出西安市劳鉴[2019]年03010339号鉴定结论书，鉴定结论为张金梅的伤残等级为七级，并于2019年4月12日确认张金梅停工留薪期为9个月（2018年4月14日至2019年1月13日）。雪松公司不服上述认定工伤决定书，提起行政诉讼。西安铁路运输法院于2019年11月15日作出（2019）陕7102行初2072号行政判决书，驳回雪松公司的诉讼请求。雪松公司不服，提起上诉。西安铁路运输中级法院于2020年6月12日作出（2020）陕71行终741号行政判决书，驳回上诉，维持原判。庭审中，双方确认张金梅受伤前的月均工资为3258.33元，2017年陕西省在岗职工年平均工资为67433元，月平均工资为5619.4元。张金梅因本案劳动争议向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月5日作出碑劳仲案字（2019）第864号不予受理案件通知书。张金梅据此向一审法院起诉。张金梅的诉讼请求2、3未经过仲裁。一审法院认为，本案争议的焦点为双方之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，张金梅1962年9月19日出生，其于2013年1月27日入职雪松公司，张金梅入职雪松公司时已超过法定退休年龄，不具有签订劳动合同的主体资格，双方之间建立的应为劳务关系而非劳动关系。张金梅要求解除与雪松公司之间的劳动关系及要求雪松公司支付解除劳动合同的经济补偿金依法不能成立，不予支持。张金梅受到的事故伤害属于工伤，伤残等级为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张金梅在工伤事故发生时已经年满50周岁，达到退休年龄，依据该规定不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张金梅受伤前十二个月的月均工资为3258.33元，低于上年度2017年陕西省在岗职工月平均工资的60%计3371.65元（67433元÷12个月×60%），应按3371.65元计算张金梅月工资，雪松公司应支付张金梅一次性伤残补助金43831.45元（3371.65元×13个月）。张金梅要求按照2018年陕西省在岗职工平均工资的60%计算其月平均工资于法无据，不予支持。张金梅停工留薪期为9个月，要求支付停工留薪期工资28436.22元（3159.58元/月×9个月）予以支持。张金梅住院期间雪松公司每天给张金梅提供伙食并派一名员工白天全天护理,因张金梅承认雪松公司每天送两顿饭，雪松公司称每天给张金梅送三顿饭无证据证明，及张金梅晚上需要护理的实际情况，酌定由雪松公司每天支付张金梅住院伙食补助费30元，每天支付张金梅住院期间护理费50元。雪松公司应支付张金梅住院伙食补助费690元（30元×23日），住院期间护理费1150元（50元×23日）。交通费酌定由雪松公司支付张金梅500元。张金梅的诉讼请求2、3未经过仲裁，本案依法不予处理。社保费的补缴不属于法院的受案范围，张金梅要求雪松公司补缴社会保险的请求依法不予处理。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告西安雪松餐饮服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张金梅停工留薪期工资28436.22元。被告西安雪松餐饮服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张金梅一次性伤残补助金43831.45元。三、被告西安雪松餐饮服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张金梅住院伙食补助费690元、住院期间护理费1150元、交通费500元。四、驳回原告张金梅其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担（此款原告已预交，被告在支付上述款项时直接支付原告）。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第二项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、张金梅要求确认双方劳动关系解除，要求雪松公司支付其经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求能否得到支持？张金梅入职雪松公司时，已经超过法定退休年龄，不具有建立劳动关系的主体资格，故其与雪松公司之间建立的并非是劳动关系。张金梅称双方之间系劳动关系，要求判令解除双方之间的劳动关系，由雪松公司支付其经济补偿金的上诉理由不能成立，依法不予支持。根据《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条之规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，故张金梅请求雪松公司支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求依法应予驳回。二、张金梅要求变更住院伙食补助费、住院期间护理费及交通费的数额的请求能否得到支持？雪松公司给张金梅每天提供伙食并安排一名员工白天护理，一审考虑张金梅晚上需要护理等实际情况，酌定由雪松公司给张金梅支付住院伙食补助费690元、住院期间护理费1150元并无不当。张金梅主张按照每人每天100元计算其住院伙食补助费和住院期间护理费，且住院期间护理费按2人计发，因缺乏依据，依法不予采纳。在张金梅未提交交通费票据的情形下，一审酌定由雪松公司支付张金梅交通费500元，现张金梅要求变更该项数额为1000元，无事实依据，依法不予支持。综上，张金梅的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张金梅负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二〇二〇年十二月二十九日   法 官 助 理  郭 振 祥书 记 员  黄  艳  玉    1