陕西省咸阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）陕04行初100号 原告：吴海军，男，汉族，1970年4月17日生，住址：陕西省咸阳市渭城区，身份证号：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：田亚红，北京创为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹，北京创为律师事务所律师。 被告：咸阳市秦都区人民政府。 法定代表人：景雪峰，该区区长。 委托诉讼代理人：刘永涛，秦都区司法局工作人员。 委托诉讼代理人：宋博亚，陕西玖标律师事务所律师。 被告：咸阳市秦都区住房和城乡建设局。住所地：咸阳市秦都区渭阳中路秦都区。 负责人：赵景辉，该局局长。 委托诉讼代理人：赵培，该局工作人员。 委托诉讼代理人：张胜利，陕西世创律师事务所律师。 被告：咸阳市自然资源局秦都分局。住所地：咸阳市秦都区。 负责人：樊新阳，该局局长。 出庭负责人：郑小宣，该局副局长。 委托诉讼代理人：王立教，该局法制科科长。 被告：咸阳市秦都区城市管理执法局（咸阳市秦都区综合执法局）。住所地：咸阳市。 负责人：仇小龙，该局局长。 委托诉讼代理人：李锋利，该局纪检法制科科长。 委托诉讼代理人：王盾，陕西润丰律师事务所律师。 被告：咸阳市秦都区古渡街道办事处。住所地：咸阳市秦都区。 负责人：姜峰，该办事处主任。 出庭负责人：魏巍，该办事处副主任。 委托诉讼代理人：张成，陕西华飞律师事务所律师。 原告吴海军诉咸阳市秦都区人民政府、咸阳市秦都区住房和城乡建设局、咸阳市自然资源局秦都分局、咸阳市秦都区城市管理执法局、咸阳市秦都区古渡街道办事处确认拆除行为违法一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴海军及其委托诉讼代理人田亚红、王丹，被告咸阳市秦都区人民政府（以下简称：区政府）委托诉讼代理人刘永涛和宋博亚，咸阳市秦都区住房和城乡建设局（以下简称：区住建局）委托诉讼代理人赵培和张胜利，咸阳市自然资源局秦都分局出庭负责人郑小宣副局长和委托诉讼代理人王立教，咸阳市秦都区城市管理执法局（以下简称：区执法局）委托诉讼代理人李锋利和王盾，咸阳市秦都区古渡街道办事处（以下简称：古渡街道办）出庭负责人魏巍副主任和委托诉讼代理人张成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告在咸阳市秦都区XX市场XX层XX号拥有商铺，面积165平方米。现该商铺因当地“居然之家二期”相关建设项目被征收。在拆迁补偿事宜尚未落实的情况下，被告区政府成立“秦都区古渡辖区违法建设联合整治办公室”，并作出限期拆除文件逼迫原告尽快搬迁。2020年4月30日，涉案商铺遭到被告等拆迁方强制拆除，期间原告等多名商户及时报警求助，被公安机关告知此事属于政府行为，应到法院起诉，被告方的强拆行为给原告及家人带来极大的财产损失和精神痛苦。原告认为五被告在征收过程中强拆原告房屋的行政行为没有事实和法律依据，实体程序均违法。被告征收原告的商铺，不符合法定程序，严重侵害了被征收人的知情权，从拆除行为上看，被告强拆原告房屋，故意毁坏财物的行为，毫无事实法律依据，侵害了原告合法的物权。请求：确认五被告强拆原告商铺的行政行为违法。案件受理费由被告承担。 原告向法庭提交了下列证据： 1、门面房权属证明材料，证明原告在咸阳市秦都区XX市场一带合法拥有商铺，原告主体适格； 2、秦都区人民政府《关于吴海军政府信息公开申请答复》，证明原告商铺因当地“居然之家二期”相关建设项目被征收，涉案项目尚未取得正式批复，拆迁方已经作出拟征地公告并提前动迁。同时被告区政府成立“秦都区古渡辖区违法建设联合整治办公室”组织实施拆除工作，并下发相关拆除决定，指令被告街道办处理； 3、《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》以及被告秦都区人民政府《行政复议决定书》，证明原告对其中四被告联合作出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》提起行政复议，区政府作出撤销上述决定的复议决定； 4、秦都区公安分局报警求助受理情况登记表，证明原告因商铺被强拆当即报警求助，被公安机关告知此事应到法院起诉。 5、照片若干，证明因商铺被强拆，原告遭到极大损失。 6、咸阳市国土资源局秦都分局咸国土秦函字（2019）76号《关于申请政务信息公开的复函》，证明原告商铺建筑区域被划入居然之家二期动迁范围，属于商服项目，涉案土地现状地类为建设用地而非农用地，原告建设并未改变土地用途，拆除行为的本质是以拆违整治为名义配合商业开发。 被告区政府质证认为：对证据1的真实性认可，对合法性和证明目的不认可；证据2真实性及合法性均不认可；证据3已被撤销，不具有法律效力，与本案无关联性；证据4与本案无关联性；证据5真实性认可，证明目的不认可，原告属于违法占地，未经规划批准，在发出责令拆除通知后，没有自行拆除；证据6真实性认可，证明目的不认可。 被告区住建局、被告咸阳市自然资源局秦都分局、被告区城市管理执法局、被告古渡街道办质证意见与区政府质证意见一致。 本院认为，证据1内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；证据2与本案不具有关联性，不予采信；证据3内容真实，可证明案件相关事实，本院予以采信；证据4与本案不具有关联性，不予采信；证据5可证明案件相关事实，本院予以采信；证据6与本案不具有关联性，不予采信。 被告区政府答辩称：被答辩人把区政府列为本案被告，缺乏事实和法律依据。答辩人不具有本案适格被告资格。人民法院依法应当驳回被答辩人对秦都区政府的起诉。区政府没有具体行使对其行政辖区的违法违规建筑物的管理处理职责和职权。本案是因违法建筑物拆除而引起的，应该适用《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，依照该法规定，答辩人对违法建筑物不具有法定管理职能和职责，区政府没有相应的执法权，也没有参与相应的执法强拆活动，故被答辩人将区政府列为本案被告缺乏法律依据。区政府从未成立被答辩人所称的“秦都区古渡违法建设联合整治办公室”，被答辩人的说法与客观事实严重不符。2020年4月30日，答辩人没有指示、组织任何单位，也没有指派工作人员参与被答辩人所称的强制拆除行动，被答辩人也未能提供证据证明答辩人参与其诉称的拆除行为。被答辩人在已经把区住建局列为被告的情况下，又把答辩人列为本案被告，意在故意违法提高行政诉讼案件管辖级别。据悉，被答辩人的商铺未经法定行政机关批准并取得用地批准文件办理土地使用权证书。被答辩人所使用的土地缺乏合法的土地权属来源，其行为属于违法占用土地。被答辩人的商铺根本未按照相关法律法规规定办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程动工许可证》相关手续，所建的建筑物属于典型的违法违规建筑物。涉案商铺所在的集体土地，陕西省人民政府根本没有下发征地批准文件，根本不存在被答辩人所称的集体土地征收强拆之事。被告区住建局2019年针对被答辩人做出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，执法主体适格，事实认定清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，内容适当，是完全正确的。区政府作出的咸秦复决字（2019）140号《行政复议决定书》程序合法，事实认定清楚，证据充分，适用法律正确。综上所述。请求驳回被答辩人对区政府的起诉。 被告区政府向法庭提交下列证据： 1、2019年8月19日咸阳市秦都区住房和城乡建设局做出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》; 2、原告2019年4月行政复议申请及同年6月20日区政府作出的《行政复议决定书》; 3、原告2019年9月行政复议申请及同年10月31日区政府作出的咸秦复决字（2019）140号《行政复议决定书》; 4、咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402行初53号判决书。 证明原告建的构筑物没有办理任何手续，属于违规违法建设，该通知送达原告后，原告提起了行政复议，区政府对区住建局作出的决定书予以维持。五家单位共同作出一个决定，后被撤销，证明把区政府列为被告不适格。 原告质证认为：对于以上证据的真实性和关联性予以认可，合法性及证明目的不认可。被告等行政机关在复议事实期间，对原告商铺进行强制拆除，并未尊重原告的救济权利，不合乎法律程序。证据1责令限期拆除决定书，在内容上明确“咸阳市领导小组督办被告秦都区人民政府进行拆除”等事宜，和原告举证的区政府答复内容相对应，载明由区政府牵头联合其余四被告组织实施本次拆除行为，被告区政府是本案适格被告。 以上证据可以证明相关案件事实，本院予以采信。 被告区住建局答辩称：被答辩人的商铺所在建筑物，没有办理用地及建设规划审批许可，是违法建筑，答辩人作出《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》并实施强制拆除被答辩人商铺所在建筑物的行为，符合法律规定。被答辩人商铺所在的涉案建筑位于咸阳市秦都区古渡街道办事处辖区，答辩人对规划区域内的违法建设拥有属地管理权。2019年1月3日，答辩人执法人员按照区政府《秦都区城市规划区违法建设集中整治行动实施方案》的工作安排，在进行违法建设专项清查时发现天元市场区域存在连片无规划建筑，同年1月7日立案调查，1月25日对该区域涉案建筑进行勘查，同时向被答辩人及其他涉案建筑物所有人、占有人送达了要求提交土地、规划建设批准手续的通知书，并在涉案区域张贴了与上述通知书内容一致的公告。该区域所有建筑均无《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程动工许可证》、《土地使用证》，属于违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》等规定，答辩人同古渡街道办、咸阳市国土资源局秦都分局、区执法局等做出了《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，但该决定书已被区政府于2019年6月20日作出《行政复议决定书》予以撤销，没有了法律效力。2019年7月18日，咸阳市城市规划违法建设集中整治行动领导办公室接群众举报，要求答辩人提供XX市场调查材料。同月26日，区政府收到咸阳市城市规划违法建设集中整治行动领导办公室作出的专项督办单（咸城治违督字10号），要求区政府接到本督办单后，按照咸政办函（2018）221号文件精神及职责分工，立即对该市场违建进行调查拆除，将拆除处理情况于8月5日前书面反馈咸阳市城市规划违法建设集中整治行动领导办公室。根据督办单要求和区政府安排，答辩人于2019年8月19日对该区域违法建筑作出《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，要求被答辩人自收到决定书之日起四日内自行拆除违法建筑物，逾期不拆，依法强制拆除。被答辩人之后向咸阳市秦都区人民政府申请复议，要求撤销答辩人做出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，区政府经审查，作出行政复议决定维持了答辩人的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》。由于被答辩人拒不自行拆除违法建筑，答辩人于2020年2月28日发布了拆除公告，决定在7日内强制拆除。答辩人于2020年4月30日拆除了被答辩人商铺所在的建筑物，答辩人的拆除行为合法。请求驳回原告的诉讼请求。 区住建局向法庭提交下列证据： 第一组： 1、咸阳市秦都区人民政府关于城市规划区违法建设集中整治行动的通告及张贴照片； 2、违法线索登记表； 3、立案呈批表； 4、抄告单； 5、关于古渡辖区XX市场存在违法建设的报告； 6、公告及张贴照片； 7、现场勘查笔录、勘查人员证件复印件； 8、通知； 9、违法案件审理记录； 10、违法案件处理呈批表； 11、责令限期拆除违法违规建（构）筑物公告； 12、责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书（2019年2月28日）； 13、行政复议决定书。 证明区住建局依据违法建设集中整治的要求，发现XX市场连片建筑没有取得相关建设和用地手续，经调查情况属实。区住建局同古渡街道办、咸阳市国土资源局秦都分局、咸阳市秦都区城市管理执法局做出了《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，但该决定书已被区政府于2019年6月20日作出《行政复议决定书》予以撤销。 原告质证认为：对于证据1-7的关联性、合法性、证明目的均不认可。证据1区政府通告属于地方政府一般规范性文件；证据2、3相关登记表未加盖公章，不能证明其出处和来源；证据4、5的抄告单系被告区住建局单方作出，为内部转送函或工作函；证据6、8可印证区政府作为该辖区内整治主体资格；对证据7、9、10的真实性、合法性及关联性均不认可，笔录没有行政相对人签名确认；对证据11、12、13的真实性和关联性认可，但公告和决定书的合法性及证明目的不认可，对行政复议决定书予以认可。 被告区政府、咸阳市自然资源局秦都分局、区城市管理执法局、古渡街道办对上述证据无异议。 上述证据1-13内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 第二组： 1、督办单； 2、责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书（2019年8月）； 3、咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402行初53号判决书； 4、公告。 证明区住建局依据违法建设集中整治的要求，发现天元市场连片建筑，没有取得建设和用地手续，经过调查上报，咸阳市城市规划区违法建设集中整治行动领导小组办公室确认属于违章建筑，要求区政府立即调查拆除，区住建局依据相关法律作出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》符合法律规定，区政府复议维持了该决定书，原告提起行政诉讼请求撤销行政复议决定和《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，咸阳市秦都区人民法院判决驳回了原告的诉讼请求。因原告拒不自行拆除，区住建局于2020年2月28日发布了拆除公告，原告仍不自行拆除，区住建局对原告的商铺实施了强制拆除，符合法律规定。 原告对该组证据1、2、3的合法性及证明目的不认可，认为以上证据再次印证领导小组督办区政府进行了拆除工作，区政府委托被告区住建局等机关共同实施了拆除行为，四被告机关联合作出决定被撤销后，被告并未对其重新作出的拆除决定书的来源依据进行举证，显然构成重复行政行为。对证据4不予认可，认为该公告原告并不知情，未送达。 以上证据可以证明案件相关事实，本院予以采信。 被告咸阳市自然资源局秦都分局答辩称：被答辩人把答辩人列为本案被告，缺乏事实和法律依据，答辩人不具有本案适格的被告资格。咸阳市自然资源局秦都分局是咸阳市自然资源局的派出机构，受派出机关的委托，履行秦都区行政辖区的土地管理和监督职责。本案是因为违法建筑物拆除而引起的纠纷，应该适用《中华人民共和国城乡规划法》，而不是适用《中华人民共和国土地管理法》，答辩人对违法建筑物不具有管理职能和职责，也没有相应的执法权，更没有参与被答辩人所称的执法强拆行动。被答辩人将区住建局列为被告的同时，又把答辩人列为被告明显缺乏法律依据。被答辩人将咸阳市自然资源局秦都分局列为被告也缺乏事实根据。被答辩人依据2019年2月28日答辩人与其余三个被告（不包括区政府）共同对被答辩人做出《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，才把答辩人列为本案被告，但该决定书已被区政府于2019年6月20日作出的《行政复议决定书》撤销，共同作出的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》已经没有法律效力。2020年4月30日，答辩人没有参与被答辩人所谓的强制拆除，据悉，本次强制拆除执法活动，是由区住建局实施的，与答辩人无关。被答辩人的商铺未经法定行政机关批准并取得用地批准文件办理土地使用权证书。被答辩人所使用的土地，缺乏合法的土地权属来源，其行为属于违法占用土地。被答辩人的商铺根本未按照相关法律法规规定，办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程动工许可证》相关手续，所建的建筑物属于典型的违法违规建筑物。 被告咸阳市自然资源局秦都分局未有证据提交。 被告区执法局答辩称：答辩人对XX市场拆除违法建筑物现场的洒水压尘工作进行监管是依法履职，是合法行为，与强制拆除行为无关，不应作为本案被告。根据《咸阳市大气污染防治条例》第三十九条第（二）项规定和《咸阳市城市管理综合行政执法市区权限划分意见》区级执法管理职能七环境管理第1项规定，被告秦都区城市管理执法局对辖区内所有拆迁工程的扬尘污染防治负有监督管理的职责。2020年4月30日，答辩人进入XX市场拆除违法建筑物工地，是对该工地的道路清扫保洁，洒水抑尘，是合法行为，与强制拆除行为无关，不应作为本案被告。被答辩人把答辩人列为本案被告没有事实根据，答辩人并没有参与具体的强制拆除行为。请求驳回被答辩人对区执法局的起诉。 被告区执法局未有证据提交。 被告古渡街道办答辩称：答辩人没有实施强制拆除被答辩人商铺的行为，被答辩人起诉答辩人主体错误，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回被答辩人对答辩人的起诉。 被告古渡街道办未有证据提交。 经审理查明：2008年8月29日，原告吴海军与咸阳交运物流有限公司签订《门面房代建合同》，由咸阳交运物流有限公司垫资建造上下二层门面房一间（砖混结构，建筑面积约165平方米），竣工后原告支付建房款。同年9月1日，双方又签订租赁合同，由咸阳交运物流有限公司将165平方米营业场地租赁给原告自主经营。该经营场地位于咸阳市秦都区XX市场。 2018年11月19日，被告区政府发布、张贴《关于城市规划区违法建设集中整治行动的通告》，依法查处建设领域内土地使用、规划许可、施工许可、预售许可等环节中存在的违法违规行为，全面查处已有违法建设。违法建设单位或个人在收到违法建设处理决定后立即自行拆除，否则将依法强制拆除。并公布了举报方式。2019年1月3日，被告区住建局进行违法建设专项清查时发现XX市场区域存在连片无规划手续建筑，后于1月7日立案调查，同日，被告区住建局将上述无规划手续建筑情形向咸阳市国土资源局秦都分局、咸阳市秦都区城市管理执法局、咸阳市秦都区古渡街道办事处抄告并向被告区政府书面报告。2019年1月25日，被告区住建局、被告咸阳市国土资源局秦都分局、被告区执法局、被告古渡街道办联合发布《公告》，按区政府统一安排，决定对古渡辖区“居然购物广场”区域内违法建设依法进行集中整治，请相关建筑物的所有人、占有人持合法用地、规划、建设批准文件接受调查并登记。 2019年1月26日，被告区住建局对原告的经营场所进行了现场勘查，2月22日上述四部门联合向原告发出《通知》，要求原告3日内接受调查。2月27日，被告区住建局就XX市场区域非法建设房屋及其他设施的行为进行了审查，决定责令该区域建筑物所有人、占有人在10日内自行拆除违法建筑；逾期不拆，（将）依法实施强制拆除。2019年2月28日，被告区住建局、被告咸阳市国土资源局秦都分局、被告区执法局、被告古渡街道办联合发布《责令限期拆除违法违规建（构）筑物的公告》，认为原告所占有的建（构）筑物未取得相关合法手续，违反法律规定，属违法行为，限原告自行拆除违法建筑物，逾期不拆，（将）依法实施强制拆除，并告知了复议和诉讼的权利。原告不服，提起行政复议，被告区政府于2019年6月20日作出《行政复议决定书》，认为古渡街道办事处、区执法局共同作出责令限期拆除决定的行政处罚行为无法律职权依据，据此撤销了上述决定书。 2019年7月26日，咸阳市城市规划区违法建设集中整治行动领导小组办公室向被告区政府发送《专项督办单》，认为“XX市场临建属于违章建筑，要求立即对该市场违建进行调查拆除，并将拆除处理情况反馈。”同年8月19日，被告区住建局向原告送达《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》，限原告四日内自行拆除违法建筑物，逾期不拆，将依法实施强制拆除，并告知了复议和诉讼的权利。原告不服，向区政府提起行政复议，区政府于2019年10月31日作出咸秦复决字[2019]140号《行政复议决定书》，维持了被告区住建局的《责令限期拆除违法违规建（构）筑物决定书》。原告向咸阳市秦都区人民法院提起行政诉讼，请求撤销行政复议决定书和《责令限期拆除违法违规建筑物决定书》。咸阳市秦都区人民法院于2020年4月20日作出了（2020）陕0402行初53号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向本院提起上诉。本院对该判决予以维持。 2020年4月30日，被告区住建局将原告位于XX市场商铺拆除。 本院认为，关于被告区住建局拆除行为合法性问题，首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。据此，对行政相对人在规定期限内无正当理由拒不履行拆除义务的，拆违部门无权自行拆除，必须由拆除违章建筑决定部门向县级以上人民政府提出申请，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆除。本案中，被告区住建局并未提供证据证明，其向区政府申请了强制拆除及区政府责成其强制拆除。其次，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，被告区住建局在原告对区住建局作出的《责令限期拆除违法违规建筑物决定书》提起行政诉讼期间，实施了拆除行为，违反了该条规定，应属违法。 综上所述，被告区住建局对原告涉案商铺的强制拆除行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下： 确认被告咸阳市秦都区住房和城乡建设局于2020年4月30日对原告吴海军位于XX市场的商铺强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告咸阳市秦都区住房和城乡建设局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  刘宏刚 审判员  周昌柱 审判员  张 娟 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  魏 萌