贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7457号上诉人（原审被告）：贵州铜仁锦江建设集团有限公司，住所地：贵州省铜仁市万山区谢桥街道周家安置区安置房**。法定代表人：龙高俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何光祥，男，1982年4月22日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。被上诉人（原审被告）：赵洪军，男，1977年11月18日出生，汉族，贵州省余庆县人，初中文化，住余庆县。原审被告：余庆县海纳投资有限责任公司，住所地：余庆县白泥镇河滨北路。法定代表人：王树强，该公司董事长。上诉人贵州铜仁锦江建设集团有限公司（以下简称锦江公司）与被上诉人何光祥、赵洪军及原审被告余庆县海纳投资有限责任公司（以下简称海纳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。锦江公司上诉请求：一、撤销原审判决主文第二项，改判驳回何光祥对锦江公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、赵洪军挂靠锦江公司承接涉案项目，系实际施工人，其与何光祥就涉案项目的防水制作仅是承揽合同关系，不符合建设工程施工施工合同关系中建设工程分包的特征，一审判决认定被上诉人何光祥与被上诉人赵洪军系建设工程分包合同关系明显适用法错误；2、一审法院判决锦江公司对涉案项目承担连带责任，缺乏法律依据。潘何光祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有意见。赵洪军未提交答辩意见。海纳公司未陈述意见。何光祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告支付工程款73891元并按年利率6%从2019年2月4日起支付资金占用费至履行完毕之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告何光祥放弃了要求被告支付资金占用费的诉请。一审法院认定事实：锦江公司原名贵州铜仁建工集团有限公司。2015年6月7日，赵洪军与锦江公司签订《贵州铜仁建工集团有限公司项目工程内部管理目标责任书》，约定由赵洪军负责涉案项目的建设施工，赵洪军按工程最终结算价的1.5%向锦江公司缴纳管理费。2015年6月19日，锦江公司与海纳公司签订《建设工程施工合同》，约定由锦江公司承建涉案项目，合同价款为21006516.87元。赵洪军在施工过程中，将涉案项目的防水工作发包原告完成，口头约定总价款为135000元。原告按约定完成了工作，经验收合格已交付海纳公司使用，赵洪军签字确认由海纳公司代为支付，其中2018年2月2日支15000元，2018年2月13日支付32300元，2019年2月3日支付了13809元，共支付61109元，余款73891元至今未付。2020年6月17日原告诉来本院请求判决如前诉请。同时查明，1、《建设工程施工合同》专项条款17.3.1付款周期及付款比例，工程进度款的支付：按照转换层完工后合同总价的10%，主体八层完工付合同总价的20%，主体十六层完工付总价的20%,主体完工并验收合格后合同总价的10%，竣工验收合同后付合同总价20%，审计完成后交付使用付至审定金额的97%，余下3%为本工程质量保证金；2、涉案项目已竣工验收合格并交付海纳公司使用，正在审计过程中，尚未确定审计结果；3、海纳公司已支付涉案项目工程款1740.9万元，其中1200万元支付至锦江公司银行账户，海纳支付工程的比例为82.87%；锦江公司向赵洪军已支付1288.743万元。一审法院认为，赵洪军借用锦江公司资质，以锦江公司名义承建涉案项目，赵洪军按工程最终决算价款的1.5%向锦江公司缴纳管理费，赵洪军与锦江公司之间系挂靠关系，赵洪军是涉案项目的实际承建人。赵洪军在施工过程中，将涉案项目的部分工作发包给原告完成，原告完成了工作并经验收合格，已交付海纳公司使用，原告与赵洪军之间系建设工程分包合同关系，赵洪军是涉案项目的实际承建人，是权利义务的实际享有者，应对原告的工程款承担支付责任，原告要求赵洪军对欠付工程款承担支付责任的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。对原告要求锦江公司承担支付责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，锦江公司将其资质出借给赵洪军承揽涉案项目，违反了法律的强制性规定，应对涉案项目所负债务承担连带支付责任，故原告要求被告锦江公司承担支付责任的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。对被告锦江公司辩解其与赵洪军系挂靠关系，根据双方签订的内部管理目标责任书的约定，涉案项目产生的全部债权债务应由赵洪军承担，锦江公司不承担责任的理由，本院认为双方签订的内部管理目标责任书是锦江公司与赵洪军的内部约定，对外不具有约束力，锦江公司的这一辩解理由不符合法律规定，依法不予采纳。对原告要求海纳公司承担支付责任的诉讼请求，根据法律规定，海纳公司作为发包方，对实际施工人只在欠付的工程款范围内承担支付责任，根据《建设工程施工合同》约定海纳公司在竣工验收合格后支付合同总价款的80%，剩余工程款审计决算后支付，涉案项目已竣工验收合格，尚在审计过程中，审定结果尚未确定，海纳公司已支付工程款比例达合同总价款的82.87%，完成了合同约定的支付义务，在现有情况下无法查清海纳公司欠付工程款的情况，原告也未提供证据证明海纳公司欠付工程款的事实，故原告的这一诉请没有证据证明，依法不予支持。锦江公司辩解海纳公司仅向其支付工程款1200万元，仍欠大量工程款未支付，原告的工程款应由海纳公司在欠付范围内承担责任的理由，锦江公司未提供证据加以证明，同时与本案查明的事实不符，依法不予采纳。海纳公司辩解根据建设施工合同约定，在涉案项目竣工验收合格后支付比例达合同总价款的80%，现已支付达合同总价款的82.87%，剩余工程款待审计出来后才能确定，现在无法确定欠付工程金额的理由，与本院查明的事实相符，依法予以采纳。本案在审理过程中，经本院主持调解未果，为保护诚实信用的民事法律行为和当事人的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告赵洪军在本判决生效后一个月内支付原告何光祥工程款73891元；二、被告贵州铜仁锦江建设集团有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告何光祥的其余诉讼请求。案件受理费1816元，减半收取908元，由被告赵洪军负担，被告贵州铜仁锦江建设集团有限公司承担连带支付责任，并在本判决生效后一个月内直接支付给原告。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定事实与一审判决一致。本院认为，本案争议焦点为锦江公司是否应对涉案工程款承担连带责任。建设工程分包是指工程的承包方（含勘察人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。本案中，案涉工程虽系锦江公司名义承建，但其与赵洪军签订的《贵州铜仁建工建团有限公司项内部管理目标责任书》中约定：由赵洪军负责案涉项目的建设施工并交纳管理费。据此，应认定案涉工程系赵洪军系借用锦江公司名义建设施工，双方属于挂靠关系。赵洪军作为实际承建人将案涉工程项目中的防水工程口头约定交给何光祥完成，双方法律关系的性质符合建设工程分包合同的构成要件，一审判决认定赵洪军与何光祥之间系建设工程分包合同关系并无不当，锦江公司上诉主张赵洪军与何光祥之间系承揽合同关系，理据不充分，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”规定，案涉建设工程分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但是，案涉工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，赵洪军应向何光祥支付工程款，结合双方结算金额，一审判决认定赵洪军尚欠何光祥工程款73891元，依据充分，并无不当。因案涉工程项目是由赵洪军交给何光祥施工并口头约定工程价款，涉案工程结算也是赵洪军与何光祥之间进行，何光祥并没有提供证据证明赵洪军与其签订口头合同时明确赵洪军代表锦江公司，且赵洪军与何光祥就涉案合同进行结算时，也没有要求赵洪军加盖锦江公司的印章。故锦江公司并非案涉建设工程分包合同的相对方，也未参与工程款支付、结算等事宜，加之现有证据也不能证明赵洪军的前述行为系代表或代理锦江公司，一审法院仅以锦江公司与赵洪军属于挂靠关系为由判决锦江公司承担连带责任，缺乏法律依据，应予纠正。对何光祥关于要求锦江公司承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。锦江公司关于其不应承担连带责任的上诉理由成立，应予采纳。综上所述，锦江公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1701号民事判决；二、由赵洪军在本判决生效后一个月内支付何光祥工程款73891元；三、驳回何光祥的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1816元，减半收取908元，由赵洪军负担。二审案件受理费1816元，由赵洪军负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  袁晶晶审判员  胡晓波二〇二〇年十二月九日法官助理张辉云书记员杨涛