山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13608号上诉人(原审原告)：马波，男，1983年8月18日出生，汉族，住济南市，男，1981年11月8日出生，汉族，住青岛市，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊，山东国曜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：董朋，男，1980年4月16日出生，汉族，住济南市，山东胜远律师事务所律师。原审第三人：刘晶，女，1985年1月18日出生，汉族，住济南市，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马波、张昌琦上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人以欺诈方式诱骗上诉人签订《撤股协议》。上诉人基于信赖关系与被上诉人及第三人签订案涉《撤股协议》，被上诉人一直主张在签订该协议后才进行审计，且在该协议签订后，被上诉人一直故意拖延、不配合进行审计，充分证明被上诉人刻意隐瞒真实情况，故意以虚假亏损诱使上诉人作出了错误意思表示。二、酒店账目存在诸多显而易见的漏洞及错误，根本不存在被上诉人所称亏损达130余万元的事实。协议签订后，上诉人多次与被上诉人协商、催促，但被上诉人依然拒不配合审计，会计原始凭证亦拖延许久之后才肯提供。根据被上诉人提供的会计原始凭证，上诉人也委托了专业人士进行审计，审计结果当中能够明显看出酒店账目存在诸多显而易见的错误及不合理之处，且有较大数额的资金去向不明。退一步讲，即使不进行专业审计，仅将原始凭证单纯地统计记录下来，亦能发现根本不存在被上诉人所称的亏损达130余万元的事实。上述事实及审计报告完全能够证明被上诉人刻意隐瞒真实情况、陈述虚假事实，并以欺诈手段诱使上诉人签订了《撤股协议》。三、上诉人接手酒店后继续经营系合理止损、减损的行为。案涉酒店系上诉人与被上诉人、原审第三人共同投资经营的，在签订《撤股协议》前后，酒店暂停经营，亏损持续扩大，若上诉人接手后放任不管只会导致亏损更加严重。因此，尽管上诉人与被上诉人之间因《撤股协议》产生纠纷至今尚未解决，上诉人接手酒店后继续经营系合理止损、减损的行为，并不能作为一审法院的裁判依据。四、上诉人所提交的审计报告足以证实案涉酒店在由被上诉人经营期间的账目存在重大问题，在一审庭审过程中提出的审计申请应当被准许。上诉人所提交的审计报告系根据被上诉人交接给上诉人的酒店经营期间的原始凭证所做出，且所有原始凭证在庭审时均由上诉人带至法庭，上诉人已尽到举证义务。接手酒店后，上诉人多次催促被上诉人对酒店经营期间账目进行审计，由于被上诉人拒不配合和拖延，导致上诉人在接手酒店相当一段时间后才发现账目问题并诉之一审法院。据此，若非基于相信被上诉人所称的酒店亏损达130余万元，上诉人亦不会与其协商解除合伙协议、签订《撤股协议》等事宜。上诉人单方委托出具审计报告，亦是由于被上诉人拒不配合，无法通过双方协商共同委托。此外，上诉人在一审庭审过程中亦当庭提交了司法审计申请，本案裁判依据与审计结果密切相关，上诉人在庭审过程中提出的该申请符合法律规定，应当予以准许。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请贵院在充分审查案件事实的基础上，撤销一审判决并依法改判或发回重审。董朋辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿。请求贵院驳回上诉人的上诉。一、《撤股协议》系各方的真实意思表示，且已实际履行；不存在重大误解、欺诈、胁迫、趁人之危和显失公平的五种情形之一。二、上诉人主张撤销该协议无事实基础，其一、董朋和刘晶撤股后，该酒店由上诉人接手经营至今，相关收益均由上诉人所有。其二、《撤股协议》的结果是，董朋、刘晶按6折退股，二人分别损失46.4万元、20万元。若真如上诉人所述，酒店处于盈利状态，则受损失和欺骗的是董朋和刘晶，而上诉人是获利方，并非被害方。上诉人的该主张不符合常理。三、上诉人提出的审计申请一审法院的处理并无不当，其一、该申请应于举证期限内提出，上诉人该申请已超举证期限；其二、双方合作的酒店并非是有限责任公司，而是董朋个人成立的个体工商户，该审计申请不具有审计基础；其三、上诉人的审计申请与本案纠纷无关，审计结论亦不是本案裁判的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉。刘晶述称，无意见。马波、张昌琦向一审法院起诉请求：1.判令撤销马波、张昌琦、董朋、刘晶2019年5月10日签订的《撤股协议》；2.本案的诉讼费用由董朋承担。一审法院认定事实：2018年3月，董朋（甲方）、张昌琦（乙方）、马波（丙方）、刘晶（丁方）签订《济南历下宴遇王城合作协议及章程》，协议约定：第一条、公司名称济南历下宴遇王城酒店。第二条、公司地址济南市历下区解放东路**三箭平安苑东鸿广场**负**。第六条、张昌琦货币出资150万元、占比36.06%，马波房租出资100万元、占比24.04%，刘晶货币出资50万元、占比12.02%，董朋货币出资116万元、占比27.88%，合计416万元等。第七条、董朋提供公司品牌运作、人员培训、店面的装饰设计方案、标准化运营管理等服务，其余股东不参与本公司的实际经营，只参与公司的利润分配等。第十条、公司以其全部财产对公司的债务承担，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。2019年5月10日，张昌琦、马波（甲方）与董朋、刘晶（乙方）签订《撤股协议》，内容为，“本着公平、公正、友好协商的原则，针对济南历下宴遇王城酒店（济南市历下区解放东路27号三箭平安苑东鸿广场101号负一层）终止合作的事宜达成以下一致意见：1、5月10日至11日，新的管理团队进入店面盘点。审计人员对于之前账务进行审计。2、签订该协议后盘点，同时审计，按照财务核算利润，依据风险共担、利益共享的原则，各股东根据入股比例将亏损部分即时转入董朋浦发银行卡，财务发放员工工资，5月11日23点前，完成盘点交接、审计、弥补亏损。3、董朋股份116万元、刘晶股份50万元，按6折退股，分别为董朋69.6万元，刘晶30万元。该股份退还分三次：第一次2019年12月15日，董朋23.6万元、刘晶10万元；第二次2020年2月15日，董朋23万元、刘晶10万元；第三次2020年4月15日，董朋23万元、刘晶10万元；4、2019年5月11日，待资产、账务交接、利润分配完毕后，刘晶、董朋完成撤股，在此之前的债权债务均由董朋负责。之后产生的债权债务由甲方负责。5、店面的预收账款（会员卡、啤酒卡）按照本金结算，由乙方支付甲方，原有的顾客已购买的活动仍然适用于本店，客户要求退卡的务必退还，不得影响宴遇王城的声誉。8、该协议履行期间，原合作协议保持有效，退股款结清后，原合作协议自动作废”。另查明，涉案《撤股协议》签订后，马波、张昌琦接手了涉案济南历下宴遇王城酒店。马波、张昌琦庭审认可涉案酒店现由马波、张昌琦委托专业团队经营管理，店名为济南圣荟美食有限公司。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点系涉案《撤股协议》是否应予以撤销。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马波、张昌琦主张董朋以谎称酒店亏损的方式欺骗马波、张昌琦及刘晶，致使马波、张昌琦、刘晶违背真实意思与其签订《撤股协议》，但仅凭其提交的微信聊天记录及其单方委托制作的审计报告等证据不足以证明其上述主张，另，马波、张昌琦庭审认可涉案《撤股协议》签订后其已接手涉案酒店并实际运营，综上分析，依据现有证据不足以证明董朋在签订涉案《撤股协议》时对马波、张昌琦实施了欺诈，因此，对于马波、张昌琦以董朋欺诈为由要求撤销涉案《撤股协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。马波、张昌琦庭审中提出的司法审计申请已超出举证期限，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回马波、张昌琦的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由马波、张昌琦负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，张昌琦、马波与董朋、刘晶于2019年5月10日签订的《撤股协议》第1条约定，5月10日至11日，新的管理团队进入店面盘点。审计人员对于之前账务进行审计。可见，账务审计是在签订《撤股协议》之后，涉案账目财务审计的结果与《撤股协议》的签订并无直接关联性，故一审法院未对涉案账目进行审计并无不当，本院予以确认。马波、张昌琦主张董朋对其实施了欺诈，马波、张昌琦是在违背真实意愿的情况下签订的《撤股协议》，但马波、张昌琦并未提交有效证据予以证实，故一审法院以证据不足为由判决驳回马波、张昌琦关于撤销《撤股协议》的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，马波、张昌琦的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马波、张昌琦负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年十二月十五日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺