广西壮族自治区象州县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1322民初1533号 原告：陈坚，男，1969年8月6日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 被告：象州县罗秀村委大山岔石场（普通合伙企业），经营场所：象州县罗秀镇罗秀村民委大山岔村，统一社会信用代码：91451322559437377P。 法定代表人：陶万学，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：李仁广，广西创恒律师事务所律师。 第三人：魏文中，男，1972年11月17日出生，汉族，户籍所在地：广东省佛山市禅城区，现住广西象州县。 第三人：广西金澳矿业有限公司，住所地：广西南宁市邕宁区良堤路**南宁万达茂****，统一社会信用代码：91450100MA5N8N8Q7U。 法定代表人：韦宁伟。 原告陈坚与被告象州县罗秀村委大山岔石场、第三人魏文中、第三人广西金澳矿业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月20日立案受理后，因原告不同意追加魏文中、广西金澳矿业有限公司为共同被告，本院依法追加为第三人，依法适用简易程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告陈坚及其委托诉讼代理人江平、被告象州县罗秀村委大山岔石场的委托诉讼代理人李仁广，第三人魏文中到庭参加诉讼。第三人广西金澳矿业有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈坚向本院提出诉讼请求：1．确认2018年10月21日至2019年10月21日原告与被告存在劳动关系；2．被告支付原告解除劳动合同关系经济补偿10,500元（7 2 ,000元×1.5月）；3．被告赔偿原告失业保险待遇8,036元（1,344元×3月×2）；4．被告支付原告2018年10月21日至2019年10月21日带薪年休假工资4,828元（7,000元÷21.75天×5天×300%）；5．被告支付原告2018年10月21日至2019年10月20日停工留薪期工资84,000元（7,000元×12月）、2018年11月9日至2018年12月25日期间住院伙食补助费1,150元（25元×46天）、2018年11月9日至2019年2月25日期间护理费19,080元（180元×106天）、一次性伤残补助金77,000元（7,000元×11月）、一次性工伤医疗补助金91,000元（7,000元×13月）、一次性伤残就业补助金77,000元（7,000元×11月）、2019年8月19日检查费、诊疗费1,317元、2019年10月9日伤残等级鉴定费250元；6．被告加付原告未签订书面劳动合同一倍工资77,000元（7,000元×11月）；7．被告为原告出具解除劳动关系证明书。事实和理由：原告于2018年10月21日到被告处担任机械维修工，月工资7,000元。2018年11月9日8时，原告工作时受伤，在象州人民医院住院3天后转入柳州市中医院住院43天，医院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折；2、胸2、3、6、10椎体压缩性骨折；3、右侧8、9、10、11胸椎横突骨折；4、右侧8、9、10肋骨骨折；5、肺挫伤并双侧胸腔积血；6、全身多处软组织损伤。出院医嘱全休2个月。原告属工伤，来宾市劳动能力鉴定委员会于2019年9月29日作出“来劳鉴伤字（2019）91号”鉴定结论，原告伤残等级捌级。2019年10月22日原告与被告已解除劳动合同。原告对“象劳人仲字（2019）第40号”仲裁裁决书不服，向法院起诉。 被告象州县罗秀村委大山岔石场口头辩称：被告认可“象劳人仲字（2019）第40号”仲裁决裁决书认定的事实和裁决结果，愿意承担裁决书规定义务，但保留追偿权。 第三人魏文中口头述称：认可“象劳人仲字（2019）第40号”仲裁决裁决书认定的事实和裁决结果。 第三人广西金澳矿业有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。其既不答辩，也未出庭参加诉讼的行为，依法视为对其诉讼权利的放弃。 3 经过庭审质证并经本院审查，本院查明如下法律事实：2018年6月9日被告象州县罗秀村委大山岔石场（普通合伙企业）与广西金澳矿业有限公司签订《采石场承包经营合同书》，由被告将石场发包给广西金澳矿业有限公司独立经营，承包期限从2018年6月28日至2022年6月30日止。2018年10月2日广西金澳矿业有限公司与魏文中签订《碎石加工生产承包合同》，由广西金澳矿业有限公司将其承包的大山岔石场的一条1060生产线发包给魏文中经营，承包期限从2018年10月3日至2019年9月25日。原告陈坚系魏文中聘请的职工，于2018年10月21日到其承包的生产线做工，负责机修，没有签订书面劳动合同，没有缴纳工伤保险。2018年11月9日8时左右，陈坚在石场生产工地检修输送带带头时，一电焊工误打电闸，输送带突然运转致陈坚跌落料仓受伤，后被送至相关医院进行救治。在象州县人民医院住院3天后转入柳州市中医院住院43天，医院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折；2、胸2、3、6、10椎体压缩性骨折；3、右侧8、9、10、11胸椎横突骨折；4、右侧8、9、10肋骨骨折；5、肺挫伤并双侧胸腔积血；6、全身多处软组织损伤。医院出院记录显示，出院时情况：患者诉腰背部疼痛好转，无活动受限，双上肢无明显乏力，无下肢麻木无力；经检查双下肢肌力，感觉正常，末梢循环无障碍，下肢各关节功能良好；出院医嘱：建议继续卧床休息1个月（2018年12月26日至2019年1月25日），2个月内避免从事重体力劳动。原告住院期间由其无固定工作的妻子护理。2019年9月29日来宾市劳动能力鉴定委员会作出“来劳鉴伤字〔2019〕91号”鉴定结论书，原告伤残等级为捌级。依原告陈坚的申请，以被告作为用人单位，象州县人力资源和社会保障局作出“象人社工伤决字〔2019〕034号”工伤认定决定书，认定陈坚在工作中受伤构成工伤，被告象州县罗秀村委大山岔石场负用工主体责任。被告不服，向法院提起行政诉讼，经来宾市中级人民法院二审作出“（2020）桂13行终57号”行政判决书，维持象州县人力资源和社会保障局作出的“象人社工伤决字〔2019〕034号”工伤认定决定书。经原告申请，象州县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月23日作出“象劳人仲字〔2019〕第40号”仲裁决定书，不认定原告与被告存在劳动关系，裁决被告在工伤保险范围内承担主体责任，支付原告停工留薪期工资11,183.91元、住院伙食补助费690元、护 4 理费5,290元、一次性伤残补助金77,000元、一次性工伤医疗补助金38,416.3元、一次性伤残就业补助金32,506.1元、劳动能力鉴定费250元，共计165,336.31元，原告的其他请求不予支持。原告不服向法院起诉，在庭审中，原告要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按全区2018年在岗职工年平均工资73,553元计算。 另查明，原告从魏文中处领取2018年10月21日至11月8日的报酬4,250元，2018年12月领取报酬7,000元。原告出院后不再到工地工作，于2019年10月19日向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，被告代表人覃军已于2019年10月22日签收。2019年8月19日原告为做伤残等级鉴定，付检查费诊疗费1,317元，2019年10月9日鉴定费250元。 本院认为，2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》明确规定，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。原告受雇于第三人魏文中，由魏文中负责安排工作、进行管理和发放工资，与被告没有任何劳动协议，提供的劳动不是被告业务的组成部分，原告与被告之间不具备劳动关系特征要素，原告要求确认与被告存在劳动关系理由不成立，本院不予支持。由于原告与被告不存在劳动关系，不是《中华人民共和国劳动合同法》调整范围，因此原告要求被告支付解除劳动合同关系经济补偿10,500元，赔偿失业保险待遇8,036元，支付2018年10月21日至2019年10月21日带薪年休假工资4,828元，出具解除劳动关系证明书均无事实和法律依据，本院不予支持。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。违法转包单位与工伤人员 5 虽然不存在劳动关系，但法律规定仍应承担工伤保险责任。可见，双方虽然不存在劳动关系，但转包单位仍须承担用工工伤保险主体责任是法律特别规定。本案，来宾市中级人民法院作出（2020）桂13行终57号生效的行政判决书已确认本案原告构成工伤，被告承担工伤保险主体责任。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定：七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止:(一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:八级伤残计发13个月。(二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:八级伤残计发11个月。2019年1月1日起施行的《广西贯彻执行若干规定》第四条规定：（一）职工发生工伤时参保缴费不足12个月的，一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金的计发基数为职工受伤前实际缴费月份的平均月缴费工资。工伤职工与用人单位依法解除或者终止劳动关系时参保缴费不足12个月的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发基数为工伤职工解除或者终止劳动关系前实际缴费月份的平均月缴费工资。根据以上规定，用工方没有为原告交纳工伤保险，双方已实际解除劳务关系，被告应承担赔偿原告工伤保险待遇有：1、停工留薪期工资：原告受伤住院到出院后医院建议全休、不能从事体力劳动期满即从2018年11月9日至2019年2月25日共109天，是原告的停工留薪期，过后，原告没有证据证明因伤仍需医疗康复，也不参加工作，不应仍然 6 享受停工留薪待遇，因原告已领工资到2018年12月，应在停工留薪待遇内予以扣减，被告实际还应付原告停工留薪期工资56天：7,000元÷21.75（工作日）×56=18,023元；2、住院伙食补助费：原告要求2018年11月9日至2018年12月25日期间住院伙食补助费1,150元（25元×46天），符合法律规定，本院予以支持；3、护理费：原告要求2018年11月9日至2018年12月25日期间护理费19,080元（180元×106天），符合法律规定，本院予以支持；4、一次性伤残补助金：原告受伤前后只领有二个月的工资每月为7,000元，以7,000元为平均工资计算一次性伤残补助金，7,000元×11月=77,000元；5、一次性工伤医疗补助金：原告要求按全区2018年在岗职工年平均工资73,553元计算没有违反规定，一次性工伤医疗补助金应是79,682.42元（73,553元÷12×13月）；6、一次性伤残就业补助金：原告要求按全区2018年在岗职工年平均工资73,553元计算没有违反规定，一次性伤残就业补助金应是67,423.58元（73,553元÷12×11月）。为做伤残等级鉴，原告于2019年8月19日检查费诊疗费1,317元，2019年10月9日伤残等级鉴定费250元都是合理支出，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《广西壮族自治区实施实施办法》第二十四条，《广西贯彻执行若干规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、限被告象州县罗秀村委大山岔石场在本判决生效之日起十日内赔偿原告陈坚停工留薪期工资18,023元，住院伙食补助费1,150元，护理费19,080元，检查费诊疗费1,317元，伤残等级鉴定费250元，合计39,820元。 二、限被告象州县罗秀村委大山岔石场在本判决生效之日起十日内赔偿原告陈坚一次性伤残补助金77,000元，一次性工伤医疗补助金79,682.42元，一次性伤残就业补助金67,423.58元，合计224,106元； 三、驳回原告陈坚的其他诉讼请求。 7 本案受理费10元，减半收取5元，（原告已预交），由被告象州县罗秀村委大山岔石场负担（在本判决生效后七日内交纳）。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审 判 员 黄小俊 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 韦如意 书 记 员 黄瑞红 附：适用法律规定： 《中华人民共和国劳动合同法》第七条 【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《工伤保险条例》 8 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 9 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 广西壮族自治区实施《工伤保险条例》实施办法 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止: (一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发20个月,六级伤残计发18个月,七级伤残计发15个月,八级伤残计发13个月,九级伤残计发11个月,十级伤残计发9个月。 (二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发18个月,六级伤残计发16个月,七级伤残计发13个月,八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月,十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关 10 系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。 广西贯彻执行《工伤保险条例》若干规定 四、其他规定 （一）职工发生工伤时参保缴费不足12个月的，一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金的计发基数为职工受伤前实际缴费月份的平均月缴费工资。 工伤职工与用人单位依法解除或者终止劳动关系时参保缴费不足12个月的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发基数为工伤职工解除或者终止劳动关系前实际缴费月份的平均月缴费工资。 一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，供养亲属抚恤金的计发基数为职工死亡前12个月平均月伤残津贴（工资）或养老金；领取伤残津贴（工资）或养老金不满12个月的，供养亲属抚恤金的计发基数为职工死亡前实际领取月份的平均月伤残津贴（工资）或养老金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。