湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1231号上诉人（一审被告）：程伟，男，1974年6月5日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人（一审被告）：张亚峰，男，1978年5月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县。被上诉人（一审原告）：熊平初，男，1976年5月10日出生，汉族，住湖北省云梦县。一审被告：尹胜武，男，1971年2月27日出生，汉族，住湖北省云梦县。一审被告：湖北女儿港汽车配件有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇楚王城大道**。统一社会信用代码：91420923096886036T。法定代表人：聂汉桥，该公司总经理。上诉人程伟、张亚峰因与被上诉人熊平初、一审被告尹胜武、湖北女儿港汽车配件有限公司（以下简称配件公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后、依法组成合议庭进行了审理，于2020年11月12日组织当事人进行了法庭调查，上诉人张亚峰、被上诉人熊平初、一审被告尹胜武及聂汉桥以配件公司法定代表人的身份到庭参加了诉讼。因聂汉桥未提交公司营业执照副本及法人身份证明，其在本院规定时间内未提交上述材料，故本院对2020年11月12日聂汉桥作为配件公司法定代表人参加的诉讼活动不予认可。本案现已审理终结。程伟、张亚峰上诉请求：1.依法撤销云梦县人民法院（2019）鄂0923民初1832号民事判决第二项、第三项，改判减少169606.9元；二、本案一、二审诉讼费由熊平初承担。事实与理由：一、一审法院认定工程款为1660312.55元错误。1.部分项目熊平初没有施工，而评估机构进行了价格评估。价格评估意见书中评估项目35(A18-297)内墙水泥砂浆、评估项目37(A14-80)柱面纤维布、评估项目38(A18-297)外墙水泥砂浆这三个项目熊平初方没有施工，而评估价分别为18184元、4538元、7473元，合计30195元，该项目应扣除。2.基础开挖项目评估与实际施工不符，应据实扣除。价格评估意见书中土方工程中评估项目2(G1-100)、3(G1-282)属于局部地方满挖、大部分独立基础开挖，而评估中以整体开挖计算方量与实际不符，评估价分别为9830元、28228元，合计38058元，该款分别扣除。3.施工所用棉毡材料由程伟、张亚峰提供，该材料款应据实扣除。价格评估意见书中评估项目46(D2-301)水泥面养生、评估项目49(D2-301)水泥面养生，所使用的棉毡由程伟、张亚峰提供，该事实有棉毡材料销售人可证实。评估价分别为3000元、2200元，合计5200元，该项目应扣除。二、建筑规范未实际发生，一审法院未扣除该费用不具有合理性，亦不符合建筑市场惯例。根据评估报告的补充说明，涉案工程规费内容包括：工程排污费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、定额测定费，其规费合计96153.9元。上述费用熊平初在一审中亦承认实际没有发生。涉案工程由熊平初个人承建，在建设工程承包建设中，计价方式实践中均低于定额标准，即在定额的基础上下浮5-15%。正是基于熊平初为个人承包且不用交纳相关规费，其管理、生产成本相对于正规的建设公司相对较低的原因，双方曾就涉案工程约定了固定的结算工程价款(熊平初起诉时亦认可147万元)。为此，法院应当遵循公平原则和诚实信用原则对本案进行评判，根据市场规则，尊重客观事对于熊平初未实际发生的规费应予以扣除。三、一审判决支付欠付工程款的利息，没有法律依据。1.一审判决已经认定熊平初没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一、二条的规定，对于没有建筑资质导致合同无效的，仅支持工程款。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定，一审法院判决按照同期同类贷款利率计算欠付工程价款的利息显然自相矛盾。请求撤销一审判决，改判支持程伟、张亚峰的上诉请求。熊平初答辩称：一、本案前后经过两次工程造价评估，两次评估对涉案工程的实际施工量及工程造价大体相符，尤其在第二次评估当中，一审法院组织程伟、张亚峰及熊平初双方对评估报告发表意见，并将意见集中起来移交鉴定中心给予答复，鉴定中心依据其专业技术知识对各方意见作出了回应，一审法院据此对案件作出评判有理有据。此次程伟、张亚峰在其诉状当中所列第一、第二两大理由均已在一审当中提出，且在上述鉴定中心回应范围之内，故熊平初在二审当中对该两大理由的答辩意见与一审判决的认定一致。二、程伟、张亚峰与熊平初从来没有约定固定的结算工程价款，熊平初在起诉状当中陈述的原文是“暂定造价为147万元，工程完毕后据实结算”，该147万元暂定价格只是用于熊平初按进度预支工程款的结算依据，并非固定价格。三、一审判决支付欠付工程款的利息，有法律依据。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条并未规定，没有建筑资质导致合同无效的，只能支持工程款;其次，工程价款利息是法定孳息，本案程伟、张亚峰因占用工程款实际受益，应向熊平初支付利息，因此即使合同无效，熊平初仍然有权主张欠付利息;最后，即使该工程价款属于损失，即使援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，程伟、张亚峰仍然应当按同期同类贷款利率承担该利息。理由在于程伟、张亚峰在分包本案工程时，应当审核熊平初的施工资质，程伟、张亚峰在未审核熊平初施工资质的情况下，仍然要求熊平初施工，自身显然存在过错。且熊平初资金被占用期间的损失远远大于同期同类贷款利息，一审法院以补偿为原则，仅判决程伟、张亚峰承担银行利率，判决结果公平公正。四、此次评估鉴定结果实际大幅少算了熊平初至少20万元以上的施工量，但熊平初本着息事宁人的态度，并未追究。程伟、张亚峰提供的施工图纸在本案工程进行期间出现问题，，地面灌注厚度按原设计仅为8公分沙浆层该灌注材料及厚度根本不能满足工程项目实际使用的需求，因此在配件公司的要求下，熊平初对地面灌注了厚达18公分的C30混凝土(第一次鉴定意见当中有明确记载)，该项目仅施工材料便差距20万元以上。请求驳回程伟、张亚峰的全部诉讼请求，维持原判。尹胜武述称：认可程伟、张亚峰的上诉请求和理由。熊平初一审诉讼请求：1.判令程伟、张亚峰、尹胜武、配件公司共同向熊平初支付工程款856658.90元及逾期利息（以年利率4.75%标准，自2017年8月1日起计算至清偿之日止，截止2018年8月1日计40691元）；2.判令程伟、张亚峰、尹胜武、配件公司共同承担评估费用18000元；3.由程伟、张亚峰、尹胜武、配件公司承担本案诉讼费用。一审认定事实如下：2016年6月8日，程伟（乙方）与配件公司（甲方）签订了一份《工程承包合同（厂房）》，合同载明：第一条工程细则1.工程名称为女儿港汽配城2#厂房；2.承包方式为包工包料；3.承包内容为土建……；第五条工程质量保证……；3.乙方指派尹胜武同志为技术负责人……；第七条工程价格及付款方式：1.土建价格为以200万元一次性包断；2、钢构价格为以形成其它文书约定一次性包断……。该合同所涉工程系程伟与张亚峰合伙承建，并委托尹胜武负责管理。当月10日，配件公司（甲方）又与尹胜武签订了一份《工程承包合同（道路）》，合同载明：第一条工程细则1.工程名称为女儿港汽配城主道路；2.承包方式为包工包料；3.承包内容为厂区主道路……；第七条工程价格及付款方式：1.工程款实做实结；3.承包价格为暂以每平方米壹佰捌拾元一次性包断；4.……总合计付款20万元，留5％质保金，一年后付清……。2016年7月，尹胜武、程伟、张亚峰与熊平初口头约定将承接的部分工程分包给熊平初承建。熊平初实际施工时，以包工包料的形式承建了生产车间的土建工程，以包工的形式承建了院内路面硬化工程。尹胜武、程伟、张亚峰以提供材料、垫付人工费等形式，共计给付熊平初工程款1118620元（包含被告程伟、张亚峰重审抗辩主张代替支付的材料款104000元、挖机费20060元）。2017年8月，上述工程验收并交付配件公司使用，配件公司向尹胜武、程伟、张亚峰支付部分工程款，剩余90余万元未支付，尹胜武、程伟、张亚峰亦未与熊平初结算工程款。2018年5月3日，熊平初单方委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对其承建的上述工程项目价格作出鉴定，当月21日，该公司作出鄂循价鉴[2018]第56120号价格鉴定评估报告书，熊平初向该公司支付评估费18000元。本案重审中，张亚峰对上述鉴定意见有异议并申请重新鉴定，一审经审查受理了张亚峰的重新鉴定申请，并委托湖北通达旺价格评估有限公司作出了通达旺（孝）价估（2020）003号评估意见书，随后根据当事人质证提出的异议，湖北通达旺价格评估有限公司又作出了补充说明（含更正说明），一审依据该评估意见书及补充说明，依法确认涉案工程（包工包料的基建工程及部分包工项目）造价实际为1660312.55元。一审认为，配件公司将其汽配城2#厂房与主道路工程发包给程伟、张亚峰及尹胜武承建，程伟、张亚峰及尹胜武又将其承建的配件公司厂房土建工程与主道路硬化工程（包工不包料），分包给无施工资质的熊平初个人施工，故在该项目工程的建设过程中，配件公司为发包人，程伟、张亚峰及尹胜武为承包人及违法分包人，熊平初为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故程伟、张亚峰、尹胜武及配件公司均为适格被告。关于程伟、张亚峰及尹胜武与熊平初口头达成的施工合同是否有效的问题，依《中华人民共和国合同法》第二百七十二条三款“禁止承包人将工程分包不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”等规定，故配件公司就涉案工程与无建筑资质的程伟、张亚峰及尹胜武签订的施工合同及程伟、张亚峰、尹胜武又将其承接的工程与熊平初武口头达成的施工合同，均违反法律的效力性强制性规定，均应认定无效。再依《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，程伟和张亚峰将合伙承建的生产车间基建工程及尹胜武将道路硬化工程（包工）分包给实际施工人熊平初施工，该工程已竣工验收，并交付配件公司使用，则熊平初有权请求程伟和张亚峰及尹胜武支付相应工程价款。“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，原审及重审中，尹胜武主张仅承担主道路工程人工费42000元，熊平初表示同意，程伟、张亚峰也未表示异议，故当事人对民事责任的承担协商一致，不违反法律规定，一审予以确认。对下欠的工程款499692.55元（1660312.55元-42000元-1118620元），熊平初有权请求程伟和张亚峰共同支付。再依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”。2017年8月，上述工程交付配件公司使用，故熊平初主张程伟、张亚峰及尹胜武支付相应欠付工程价款的利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年8月31日起计算至付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。配件公司在答辩中自认，仍欠尹胜武、程伟、张亚峰90余万元工程款，故配件公司应在尹胜武、程伟、张亚峰欠付的541692.55元工程款范围内，对熊平初承担责任。熊平初对工程价款负有举证责任，其诉前单方委托鉴定系自行取证行为，其费用应自行负担，故熊平初的相应诉讼请求，一审未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十二条的规定，遂判决：一、尹胜武限于判决生效之日起十五日内支付熊平初工程款42000元及逾期利息（以工程款42000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年8月31日起至清偿之日止）。二、程伟、张亚峰限于判决生效之日起十五日内共同连带支付熊平初工程款499692.55元（以工程款499692.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年8月31日起至清偿之日止）；三、配件公司在上述一、二项工程款541692.55元范围内对熊平初承担给付责任；四、驳回熊平初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12953元，由熊平初负担4712元，尹胜武负担594元，程伟、张亚峰共同负担7647元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审各方当事人对湖北通达旺价格评估有限公司孝感分公司作出的通达旺（孝）价估（2020）003号评估意见书及补充说明均提出了异议。对各方当事人提出的异议，一审认证认为：1.评估项目35(A18-297)内墙水泥砂浆、评估项目37(A14-80)柱面纤维布、评估项目38(A18-297)外墙水泥砂浆这三个项目是根据该项目的建筑施工图纸设计的要求计算的，鉴于涉案工程已验收交付，故一审应采信补充说明意见不予扣除；2.评估项目47(D2-301)切缝、50(D2-299)切缝，经核实，此项只切了缝，没有填油膏，熊平初与程伟、张亚峰对此无异议，故此项油膏材料费为1496元应予以扣除；3.评估项目57(D2-284))地面评估金额为11756.58元，经核实此项为重复，熊平初与程伟、张亚峰也无明确的异议，应予以扣除；4.评估项目46(D2-301)水泥混凝土路面棉毡养生、评估项目49(D2-301)水泥混凝土路面棉毡养生项目中，由于工程已完工，程伟、张亚峰并未提供充分的证据证明所用棉毡由其提供，故该项费用不予扣除；5.鉴定人认为：由于工程已完工，现场无法核实土方工程是独立基础开挖还是整体开挖，根据熊平初提供的整体开挖照片和施工设计图纸分析:承台部分基础间隔较小，独立基础开挖意义不大，不排除整体开挖可能性，故土方工程评估项目2(G1-100)、3(G1-282)是以整体开挖来计算工程量的。程伟、张亚峰质证认为工程系独立开挖但并未提供充分证居证明，故一审对鉴定机构此项鉴定结论予以确认；6.评估项目4(G-7)中，墙体厚度是按照20m来计算的，与实际施工一致，熊平初质证时也无异议，故不存在扣除；7.评估项目41(A2-411))地面工程中在评估时是按钢筋计算的熊平初与程伟、张亚峰质证时均认可实际施工是采用3.2冷拉丝，经协商，双方一致同意该项扣减4966.14元一审予以确认；8.本次工程造价电费评估金额为11060.17元，水费评估金额为12554.56元，熊平初庭审明确表示其没有负担水电费，故该项费用应予扣除；9.本次鉴定规费的评估是按照《湖北省建筑安装工程费用定额标准》(2013版)的计费标准来计算，规费是建筑安装工程费的一部分，是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，程伟、张亚峰辩称应予以扣减没有法律依据，故一审对程伟、张亚峰辩称理由不予采纳，该项规费应予确认；10.熊平初主张其承建的道路厚度超出了图纸设计要求，故应按实际施工厚度计算工程量，一审认为，依设计图纸施工是熊平初正确履行合同义务的基础，其变更工程量需要双方协商认可。否则，单方变更工程量系不当履行合同义务，即便熊平初主张的是事实也不能产生变更工程量的法律后果。综上，以湖北通达旺价格评估有限公司孝感分公司作出的通达旺（孝）价估（2020）003号评估意见书确认的涉案工程造价1702146元为基础，扣减上述应扣除项目费用为41833.45元（1496元+11756.58元+4966.14元+11060.17元+12554.56元=41833.45元），故一审认定涉案工程造价实际为1660312.55元。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的焦点：1.一审法院认定工程款是否错误；2.建筑施工中未实际发生的规费合计96153.9元是否应当支付；3.一审判决支付欠付工程款的利息是否有合法的依据。本案为建设工程施工合同纠纷，一审认定四被告为适格的被告、案涉承包合同无效符合相关法律规定，本院予以确认。一、一审法院认定案涉工程款没有错误。程伟、张亚峰上诉提出的“部分项目熊平初没有施工，而评估机构进行了价格评估”“基础开挖项目评估与实际施工不符，应据实扣除”“施工所用棉毡材料由程伟、张亚峰提供，该材料款应据实扣除”三部分合计73453元，一审在认证部分已作分析认证、未予采信。二审中，程伟、张亚峰未提交证据证明其主张，故本院对一审的认证结论予以确认，对程伟、张亚峰的上诉理由不予采信。二、一般意义上的企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。评估报告的补充说明计算上述费用，符合建筑市场的惯例。熊平初是否支出上述费用，与其所应当承担的相应的法律责任相对应，故程伟、张亚峰的该上诉理由本院不予采信。三、一审判决支付欠付工程款的利息有合法的依据。1.本案程伟、张亚峰因建设工程实际受益，应向熊平初支付利息。即使合同无效，熊平初仍然有权主张欠付利息。2.程伟、张亚峰在分包本案工程时，应当审核熊平初的施工资质。程伟、张亚峰未审核熊平初施工资质要求熊平初施工，自身存在过错。程伟、张亚峰应当按同期同类贷款利率承担该利息。3.熊平初资金被占用期间的损失远远大于同期同类贷款利息，一审法院以补偿为原则，仅判决程伟、张亚峰承担银行利率，判决结果公平公正。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。程伟、张亚峰的上诉请求本院予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3692元，由程伟、张亚峰负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年十二月五日书记员  董艳乐