北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12798号上诉人（原审原告）：郭亚东，男，1989年6月9日出生，汉族，住河南省南乐县。被上诉人（原审被告）：北京海德置业集团有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区****。负责人：冯禄海，总经理。委托诉讼代理人：金宝文，男，该公司职员。委托诉讼代理人：关鑫，北京京律律师事务所律师。上诉人郭亚东因与被上诉人北京海德置业集团有限公司（以下简称海德置业公司）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审判进行了审理。本案现已审理终结。郭亚东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持郭亚东一审全部诉讼请求，一审中关于工资差额利息部分不再主张；2.一、二审诉讼费由海德置业公司承担。事实和理由：1.郭亚东一审主张工资差额的时间周期为2020年1月1日至2020年5月10日，是连续的工资周期，并不是一审判决书记载的“2020年1月1日至2020年5月10日（2020年5月为5月6日至9日工资）”，并且5月1日至5月5日为劳动节假日，其中有1天为国家法定假日，2天为工作日调休，2天休息日，应当支付工资差额。郭亚东在一审陈述5月份工资差额时，也是主张5月1日至10日的工资差额，计算方式为当月实际工作日天数（5月6日至5月9日，共4天）除以当月总工作日天数（19天）再乘以当月工资（58000元）。即便是不认可5月1日到5月10日工资的计算方式，但不影响郭亚东的诉讼请求，应当按规定支持郭亚东劳动节假日的工资。另，郭亚东5月6日是请病假，因郭亚东为公司高管，实行综合工作制，即便病假期间也正常处理工作，所以应当支持5月6日工资，即便不按日工资全部支持也应当按照日工资的70%支持郭亚东病假工资。因郭亚东为公司高管，实行综合工作制度，并非必须在工位上处理工作，即便5月7日去过劳动仲裁委申请劳动仲裁，但当日均正常处理工作，应当支持郭亚东5月7日工资。5月8日郭亚东邮寄解除劳动合同通知书，海德置业公司5月9日签收，但5月8日、9日也均正常办公，5月10日交接工作，所以应当支持郭亚东5月6日至5月10日工资。郭亚东认为工资差额的计算方式不改变郭亚东的诉讼请求，郭亚东一审主张的2020年5月份的工资差额的时间为5月1日至5月10日而非5月6日至5月9日。即便不认可郭亚东的工资差额计算方式，但应当按照法律规定对郭亚东5月1日至10日的工资差额予以计算认定。2.关于2020年2月份、3月份及4月份绩效工资情况，郭亚东认为绩效是指完成工作的效率及效能。这与公司指定业绩目标及劳动者完成度都有关系。海德置业公司于2月8日作出《关于延长复工时间的通知》，决定将原定10日上班延至2月17日，延长放假期间各部门负责人要保持电话畅通，如果有工作需要，随时在家办公或上岗工作。郭亚东作为公司高管，2月份在家上班办公，除正常处理工作内容外，还负责疫情防控工作，所以疫情期间的工作任务是更重而非不饱和，并且期间转给员工餐厅的3000元，报销后至今未支付。故二月份应当支付郭亚东绩效工资。3月份及4月份因受疫情影响，行业不景气，海德置业公司指定的业绩过高，根本无法完成，故海德置业公司应当对郭亚东的绩效奖见承担部分责任。另，绩效奖金计算方法是根据绩效考核分数按比例计算而非按阶段计算；海德置业公司提交的薪酬绩效管理制度是2020年4月会议上指定并签字确认的，该薪酬绩效管理制度不适用郭亚东2月、3月、4月的绩效考核。二、一审判决适用法律错误。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条规定可知，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬，解除劳动关系的，用人单位应当向用人单位支付经济补偿金。郭亚东因海德置业公司未足额支付工资，且变更郭亚东工资构成，郭亚东向海德置业公司邮寄了解除劳动合同通知书。郭亚东认为海德置业公司的行为是变相逼迫郭亚东主动解除劳动合同，存在主观恶意。郭亚东虽未变更违法解除合同赔偿金为经济补偿金，但根据《劳动合同法》规定及法院查明事实，海德置业公司应当支付郭亚东经济补偿金。一审法院在查明解除劳动合同关系事实后，为维护劳动者的合法权益更为防止浪费司法资源，应当判令海德置业公司支付郭亚东经济补偿金。三、关于郭亚东垫付海德置业公司员工采购费用，郭亚东认为，该笔费用的产生都是在劳动关系存续期间产生，且海德置业公司的相关负责人也在该笔费用的报销单上签字认可。海德置业公司因郭亚东离职而拒绝支付。该诉求与原诉求具有不可分割性，为避免浪费司法资源，应一并受案审理。海德置业公司辩称，服从一审判决，不同意郭亚东的全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回。郭亚东向一审法院提出诉讼请求：1.海德置业公司支付郭亚东2020年1月1日至2020年5月10日（2020年5月为5月6日至9日工资）期间工资差额共计207076.77元及利息（以207076.77元为基数，自2020年5月10日起计算至实际支付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.海德置业公司支付郭亚东违法解除劳动合同赔偿金70290.5元；3.海德置业公司支付郭亚东垫付给员工餐饮采购费用6000元；4.诉讼费用由海德置业公司承担。一审法院认定事实：双方无争议的事实为，2019年9月2日，郭亚东入职海德置业公司，任职文旅运营总监，双方签订了书面劳动合同，约定试用期为3个月，每月下旬发上月工资。经计算，2019年9月、10月、11月郭亚东实发加扣除的社保、税费后工资收入均为46352.87元，2019年12月，郭亚东转正，当月绩效评分为57.5分，郭亚东实发加扣除的社保、税费后工资收入为52300元，以上工资海德置业公司均按期给付。2020年1月1日后海德置业公司未如期发放工资，但按月为郭亚东缴纳了社保，经计算，从2020年1月1日至解除劳动关系期间，海德置业公司共计为郭亚东支付工资（含代缴社保及扣税）共计37133.76元。2020年5月7日，郭亚东向仲裁委申请仲裁，要求海德置业公司：1.支付其2020年1月1日至2020年4月30日期间工资232000元；2.支付其违法解除劳动合同赔偿金464000元；3.支付2019年9月2日至2020年4月30日期间休息日加班工资13805元。2020年5月8日，郭亚东以海德置业公司拖欠工资为由向海德置业公司发放了被迫解除劳动合同通知书。2020年6月29日，仲裁委作出仲裁裁决：1.海德置业公司于该裁决书生效之日起7日内，支付郭亚东2020年1月1日至2020年4月30日期间工资差额129418.85元，驳回郭亚东的其他仲裁请求。2020年7月15日，海德置业公司根据仲裁裁决内容，向郭亚东付款。此后，郭亚东向北京市平谷区人民法院提起诉讼，具体诉讼请求如前所述。庭审中，经法院释明，郭亚东仍坚持海德置业公司违法解除劳动合同，拒绝变更解除劳动合同经济赔偿金诉求为经济补偿金。另，海德置业公司于2020年2月8日作出《关于延长复工时间的通知》，决定将原定10日上班延至2020年2月17日。郭亚东于2020年2月17日到京后进行了14日隔离，于3月3日上班。对于郭亚东延期返岗问题，海德置业公司表示，因疫情原因，公司予以理解。2020年3月3日郭亚东正式上班工作。双方一致认可，2020年1月绩效按2019年12月绩效计算。双方争议的事实一是郭亚东工资标准。郭亚东主张其工资标准为试用期46400元，无绩效，试用期后工资是58000元，其中20%是绩效，绩效计算方式是绩效考核多少分就按多少比例拿绩效工资。绩效由公司和员工共同协商确定并经双方及领导签字确认。其不清楚2月份绩效情况，3月份以后公司没做绩效。海德置业公司主张郭亚东工资为基本工资5000元，绩效20000元，绩效工资根据绩效考核分数计算，得分大于等于90分，部门绩效比例为1，得分大于等于80分小于90分，部门绩效比例为0.8，得分大于等于70分小于80分，部门绩效比例为0.7，得分大于等于50分小于70分，部门绩效比例为0.5，得分小于50分，部门绩效比例为0。郭亚东为部门负责人，按部门绩效比例计算其绩效工资。公司2月份没做绩效，3月份郭亚东得分39.5分，4月份得分0分。对以上争议，郭亚东提交了工资流水，证明其收入情况，海德置业公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。海德置业公司提交了劳动合同书，显示工资标准按照海德置业公司薪酬管理制度执行。提交了薪酬绩效管理制度，记载的部门负责人绩效考核发放标准与海德置业公司主张一致。该薪酬绩效管理制度上有班子成员确认意见，郭亚东签字确认同意。海德置业公司提交了班子成员2020年第4期会议纪要，该纪要布置了包括郭亚东在内的多位人员的工作任务，规定，1月份按照12月考核系数来做，2月份后未出勤的按国家相关规定发放补贴，3月份按照薪酬绩效管理制度进行考核。提交了2020年3月郭亚东月度绩效考核表及下月工作计划表，显示2020年郭亚东得分39.5分，提交了2020年文旅事业部4月份指标责任评分表，显示月完成指标为0%。郭亚东对劳动合同书真实性不认可，主张除其签字的页为真实外，其他页内容与实际不符，公司未给其劳动合同。对薪酬绩效管理制度、2020年第4期会议纪要真实性认可，但表示系2020年4月开始通过，不能溯及既往。对2020年3月、4月其部门绩效考核分数真实性不认可。对于以上争议，一审法院认为，双方提交的证据都没有明确表明郭亚东的工资标准，但因为工资标准及构成举证责任在用人单位，海德置业公司主张的工资数额与郭亚东实际收入不符，且郭亚东主张的数额与其实际收入相吻合，故一审法院支持郭亚东主张的工资标准。就绩效考核分数计算及得分情况，海德置业公司已经提交了相关证据，上面有郭亚东签字，郭亚东虽否认，但海德置业公司计算绩效的方式符合大家通常理解，与郭亚东实际收入及工作情况相符，得分情况也符合疫情期间的实际，故一审法院予以支持。双方争议的事实二是是否应该给付郭亚东2020年5月6、7、8、9日工资。对此一审法院认为郭亚东考勤情况应由海德置业公司承担举证责任，目前其未提供相应证据，本应承担不利后果。但考虑到郭亚东为高管，实行综合工作制，对其考核意义不大。且2020年5月6日其自述请假未上班，故不应给付工资。2020年5月7日其从北京市朝阳区来到北京市平谷区申请劳动仲裁，属于办私事，并未实际参加工作，如此种情况还支付其工资将违背道德底线，故一审法院不予支持。郭亚东于2020年5月8日已经发出解除劳动关系通知，劳动关系已经解除，此后不存在劳动关系，即便存在交接工作，也无需再向其给付工资。一审法院认为，劳动争议案件，需要仲裁前置，故新增加的诉求法院不予处理，但新增加的诉求与原诉求不可分割的除外。郭亚东在诉讼中新增了欠付工资期限并主张了利息，与原诉求具有不可分割性，一审法院予以受理，但劳动争议中对欠付员工工资有专门的处罚方法，而非支付利息，故对郭亚东欠付利息的主张一审法院不予支持。郭亚东新增加的垫付采购费用诉求，与仲裁诉求并非不可分割，未经仲裁前置，一审法院不予处理。双方争议的问题在于海德置业公司是否欠付郭亚东工资以及具体工资数额。根据查明的事实，2020年1月郭亚东工资绩效与12月相同，应为52200元。2020年2月3日春节延长假期后，因为疫情原因，郭亚东未能上班，属于待岗，根据待岗工资支付办法，第一个支持周期应该按正常工资支付，考虑到当月未实际上班，即便安排了一些工作，与正常工作效果也不同，故仅支持基本工资每月46400元，不支持绩效工资。根据认定的事实，2020年3月、4月郭亚东绩效工资为0，故其月工资为46400元。郭亚东未主张2020年5月1日至5月5日工资，一审法院不持异议。根据认定的事实，2020年5月6日至9日工资一审法院不予支持。综上，经计算，2020年1月1至5月10日，郭亚东工资收入应为191400（税前），仲裁裁决前，海德置业公司已经支付37133.76元（税前），故尚欠154266.24元。本案系郭亚东主动解除劳动合同，而非海德置业公司与其解除劳动合同，不符合支持违法解除劳动合同赔偿金情形，故对于郭亚东主张的违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第三十八条之规定，判决：一、北京海德置业集团有限公司于判决生效后七日内给付郭亚东2020年1月1日至2020年5月10日工资差额共计154266.24元（北京海德置业集团有限公司已经支付129418.85元）；二、驳回郭亚东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动争议案件，需要仲裁前置，故新增加的诉求法院不予处理，但新增加的诉求与原诉求不可分割的除外。郭亚东增加的垫付采购费用诉求，与仲裁诉求并非不可分割，未经仲裁前置，一审法院不予处理并无不当。双方二审争议的问题在于海德置业公司是否欠付郭亚东工资以及具体工资数额。根据查明的事实，2020年1月郭亚东工资绩效与12月相同，应为52200元。2020年2月3日春节延长假期后，因为疫情原因，郭亚东未能上班，属于待岗，根据待岗工资支付办法，第一个支持周期应该按正常工资支付，考虑到当月未实际上班，即便安排了一些工作，与正常工作效果也不同，一审法院支持基本工资每月46400元，不支持绩效工资并无不当，本院予以维持。因2020年3月、4月郭亚东绩效工资为0，故其月工资为46400元。郭亚东在一审期间主张的系2020年5月6日至9日工资，并未主张2020年5月1日至5月5日工资。而关于2020年5月6日至9日工资，2020年5月6日郭亚东自述请假未上班，2020年5月7日郭亚东从北京市朝阳区来到北京市平谷区申请劳动仲裁，未实际参加工作，郭亚东于2020年5月8日已经发出解除劳动关系通知，结合双方在此期间产生纠纷、郭亚东实际劳动情况以及劳动关系解除的情况，一审法院对于2020年5月6日至9日期间工资未予支持并无明显不当，本院予以维持。本院对一审法院确认的工作差额的具体金额予以确认。本案系郭亚东主动解除劳动合同，而非海德置业公司与其解除劳动合同，不符合支持违法解除劳动合同赔偿金情形，郭亚东在一审期间坚持主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持并无不当。综上所述，郭亚东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郭亚东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年十二月三十一日法官助理  唐大利书 记 员  张 朋