广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初3506号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人梁俊杰，男，1990年5月16日出生，汉族，香港特别行政区人，高中文化，无业，住香港特别行政区元朗区大唐路水焦新村2012底下。香港身份证号码：R035045(0)。辩护人陈贤斌、尹佩珊，均系广东佑德律师事务所律师。被告人盛文，男，1986年9月16日出生，汉族，河北省张家口市人，中专文化，务工，住张家口市桥东区********。公民身份号码：130************618。以上二名被告人均因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月16日被羁押并被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二市区人民检察院以东二区检三部刑诉〔2020〕Z3424号起诉书指控被告人梁俊杰、盛文犯非法经营罪，于2020年10月22日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭对本案进行了审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黄智婷出庭支持公诉，被告人梁俊杰及其辩护人陈贤斌、尹佩珊、被告人盛文到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2020年5月开始，被告人梁俊杰在未经行政许可的情况下，通过微信联系购入假冒香烟，后转卖给ALAN（在逃）等人获利。被告人盛文在未经行政许可的情况下受ALAN的雇请，收取700元/次的报酬，帮忙接收香烟，后运送至广东省广州市南沙区宝昇生态农场仓库。2020年6月16日4时许，梁俊杰在东莞市*******露天停车场与盛文交接假烟时被公安人员抓获，当场查获香烟共计2334条（非法经营数额约为186720元）。经鉴定，除10条香烟无实物对照样本无法检验外，其余查获的2324条香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。此外，梁俊杰还分别于2020年5月中旬一天、5月下旬一天、6月8日通过微信购入假冒香烟共计4600条，后以约344000元转卖；盛文还于2020年5月一天，帮ALAN运送香烟约3箱至上述宝昇生态农场仓库。上述事实，有经当庭质证的手机等物证，到案经过、信息核查、人员电子档案、证据先行登记保存通知书、扣押决定书、退样证明、东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、情况说明等书证，证人黄丽萍的证言，现场勘验笔录、现场图、现场照片，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，监控录像，审讯录像，微信聊天记录，被告人梁俊杰、盛文的供述及辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。被告人梁俊杰当庭表示认罪，辩称自己是从犯。辩护人提出以下辩护意见：1.梁俊杰只是充当帮香烟买卖方牵线搭桥的角色，从中赚取居间费，系从犯；2.案发当天的交易尚未完成，梁俊杰系犯罪未遂；3.梁俊杰系初犯、归案后能够如实供述自己的罪行；4.公诉机关的量刑偏重。被告人盛文当庭表示认罪，对公诉机关的指控没有提出异议。本院认为，被告人梁俊杰违反国家规定，未经许可经营香烟，情节特别严重；被告人盛文违反国家规定，未经许可经营香烟，情节严重。其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人梁俊杰、盛文犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑。被告人盛文在审查起诉阶段已与公诉机关签署《认罪认罚具结书》，公诉机关据此建议判处盛文十个月有期徒刑，并处罚金。另建议判处被告人梁俊杰五年三个月至六年有期徒刑，并处罚金。根据现行刑法的规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。具体到本案，1.被告人梁俊杰系根据下游客户需求，向上游供应商采购香烟后转卖，并从中收取提成，其非法经营的行为相对独立，并非依附并听从于上下游任一方的指挥实施犯罪，不属于从犯；2.除案发当天外，梁俊杰还在2020年5、6月期间分三次转卖了货值约344000元的香烟，其犯罪行为已达情节特别严重的既遂标准，应对其犯罪行为进行整体性评价，不应认定其构成犯罪未遂；3.被告人梁俊杰、盛文归案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；4.被告人盛文系按照ALAN的指示运输涉案香烟，在共同犯罪中起次要作用，依法可以从轻处罚。其犯罪行为因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法还可以比照既遂犯从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理有据，符合本案实际，本院予以采纳；被告人梁俊杰关于自己是从犯的辩解意见及其辩护人的第1、2、4点辩护意见，本院不予采纳；第3点辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁俊杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年6月16日起至2025年9月15日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人盛文犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年6月16日起至2021年4月15日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、随案移送的手机3部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 政人民陪审员  毕伟婷人民陪审员  林建兴二〇二〇年十一月三十日书 记 员  袁卫韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。