江苏省无锡市锡山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0205刑初427号公诉机关无锡市锡山区人民检察院。被告人周小兰，女，1991年2月12日生，湖北省秭归县人，汉族，大学文化，户籍地湖北省秭归县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月1日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所（原无锡市第二看守所）。辩护人周云平，重庆中钦国彦（无锡）律师事务所律师。被告人查鹏（曾用名查鹏鹏），男，1994年5月24日生，湖北省安陆市人，汉族，大专文化，户籍地湖北省安陆市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月1日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2020年10月31日经本院决定取保候审。辩护人宋树人，江苏瑞莱律师事务所律师。辩护人周莎莎，湖北高照律师事务所律师。被告人杨威，男，1993年8月26日生，湖北省武汉市人，汉族，大学文化，户籍地湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月1日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年12月7日被逮捕,2020年7月31日经本院决定取保候审。辩护人黄晓晨，江苏瑞莱律师事务所律师。辩护人任海英，北京市中银（南京）律师事务所律师。无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉[2019]421号起诉书指控被告人周小兰、查鹏、杨威犯诈骗罪,于2019年8月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭,适用普通程序，于2020年1月17日公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派检察员王宇力出庭支持公诉，被告人周小兰、查鹏、杨威及辩护人周云平、宋树人、周莎莎、黄晓晨、任海英到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。无锡市锡山区人民检察院指控：2017年6月，被告人周小兰成立武汉燚犇商务信息咨询有限公司（以下简称燚犇公司），并担任公司法定代表人。该公司不具备从事证券、期货业务资质。被告人周小兰和明金涛系公司股东，被告人查鹏、杨威担任公司经理，下设业务小组，每组设组长、“前端”业务员和“后端”业务员若干。2017年6月以来，经被告人周小兰、杨威、查鹏和明金涛等人安排，“前端”业务员以虚假身份，使用公司提供的“话术”，通过微信聊天等方式招揽股票投资者即被害人后，即以微信推荐给“后端”业务员。“后端”业务员虚构股票指导“老师”身份，推荐被害人购买指定股票，并与被害人约定就股票盈利分成。被害人购买指定股票盈利或者亏损后，“后端”业务员以获取高额利润或者弥补亏损为诱饵，虚构“操纵股价”、“坐庄票”、“资金拉升”等事实，骗取被害人信任，伙同杨铝杨等人引诱被害人下载“亿汇港”、“臻茂资讯”等虚假投资交易平台软件并入金投资所谓高杠杆“股票看涨期权”，以“期权费”名义骗取被害人钱财。该犯罪团伙骗得被害人吕某等人钱款共计人民币（下同）683012.78元。其中，被告人周小兰参与诈骗金额683012.78元，被告人查鹏参与诈骗金额449739.37元，被告人杨威参与诈骗金额233273.41元。被告人周小兰于2018年7月底、8月初安排公司部分人员至明金涛处学习、操作“群控”诈骗手法和“鑫昇期”股票期权交易平台的使用流程后，于2018年9月将武汉公司整体搬迁至浙江省宁波市鄞州区南洋大厦，以宁波博顿凯网络科技有限公司(以下简称博顿凯公司)的名义，组织公司业务员发展客户，准备利用“鑫昇期”股票期权交易平台实施网络诈骗。2018年11月1日，被告人周小兰、查鹏、杨威被公安机关抓获，归案后如实供述了共同诈骗的事实。对指控的事实，公诉机关提供了相关证据证明。公诉机关认为，被告人周小兰、查鹏、杨威以非法占有为目的，结伙利用电信网络诈骗他人钱财，周小兰诈骗数额特别巨大，查鹏、杨威诈骗数额巨大，其行为均应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人周小兰系主犯，被告人查鹏、杨威系从犯；三被告人均能如实供述犯罪事实。提请依法惩处。被告人周小兰对公诉机关指控的主要事实没有异议，但辩称：期权是明金涛引进的，和平台的所有联系都是明金涛在负责；其不知道期权业务是骗人的，不知公司盈利来自客户亏损。其辩护人提出如下主要辩护意见：1.被告人周小兰的行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪。被害人对于亏损标准是明知的；周小兰不了解平台的运营，不存在诈骗故意；现有证据不足以证明被害人的财产没有用于购买股票期权；各被告人供述中关于骗人的内容不能作为诈骗罪定罪依据；被害人处分财产后，周小兰未直接获得财产，财产未在周小兰的直接掌控之下，周小兰对被害人的财产没有处分权；平台具有赌博性质，客户自愿加入、自愿承担后果。2.周小兰在非法经营罪中系从犯。3.周小兰能如实供述。4.其系初犯，自愿认罪，愿意退赃。被告人查鹏对公诉机关指控的事实没有异议，但辩称其作用很小，不涉及后端业务，其不是诈骗，是非法经营。其辩护人提出如下主要辩护意见：1.公诉机关指控被告人查鹏犯诈骗罪，事实不清，证据不足，应认定为非法经营罪。理由：（1）业务员以虚假身份接触客户系市场营销手段而非刑事诈骗，且庭审中也提到大多数投资客户有过同类投资经验，并不会因业务员的身份而陷入错误认识处分自己的财产。（2）被告人向客户推荐指定股票、股票期权的行为与客户亏损之间并无因果关系，客户与被告公司存在对赌，不能因为客户亏钱、公司赚钱，就认定存在诈骗行为。（3）关于高杠杆，本案被害人知情且自愿，不存在虚构事实。（4）本案客户并未丧失对财产的占用，出金自由，财产由自己控制。（5）涉案平台并非查鹏等人运营，且查鹏没有后台系统操作权限。（6）被告人不能控制平台指数的涨跌，不能随意更改有关数据。（7）被告人不能控制平台的资金走向。查鹏等人虽有冒充其他人员、发送虚假盈利图、提供反向建议等诱导行为，但这些行为并不足以操控客户的自由选择权。本案就是客户与公司实施对赌行为，以高杠杆来诱使客户去平台投资，大盘的盈亏不是被告人所能决定的。本案交易的自主性、盈利的现实性、出金的可操作性、数据的不可控性，决定了被告人不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。2.公诉机关指控查鹏的涉案金额不当，受害人李某、姜某期权部分的损失金额有部分是杨铝杨团队造成的，不应算在查鹏团队。3.查鹏系从犯，能如实交待犯罪行为，悔罪态度好，系初犯，愿意退赃。建议对查鹏以非法经营罪定罪量刑，并适用缓刑。被告人杨威对公诉机关的指控不持异议，并当庭自愿认罪，但辩称其对场外期权的模式、操作等都不知情，都是明金涛安排的。其辩护人提出如下主要辩护意见：1.公诉机关指控被告人杨威犯诈骗罪，事实不清，证据不足，应认定为非法经营罪，理由同查鹏辩护人的辩护意见。2.杨威系从犯，能如实交待犯罪行为，悔罪态度好，系初犯，愿意退赃。请求对杨威适用缓刑。经审理查明：2017年6月被告人周小兰注册成立燚犇公司，其系公司法定代表人，办公地点位于湖北省武汉市东湖新技术开发区××路××号普天物联网创新研发基地（**）******，该公司不具备从事证券、期货业务资质。被告人周小兰、查鹏、杨威及公司业务员均没有证券执业资格。2017年6月以来，在明金涛（另案处理）的安排下，燚犇公司利用戴凯凯（另案处理）提供的软件，开始从事股票期权交易平台的业务，明金涛还安排杨铝杨（另案处理）等人到燚犇公司给业务员进行培训。被告人周小兰担任公司总经理，对公司进行经营管理；明金涛负责与平台方联系，并参与公司分成；被告人查鹏、杨威担任大组经理，对所在部门进行管理；各大组下设业务小组，每组设组长、“前端”业务员和“后端”业务员若干。公司给业务员提供工作手机及多个微信号，并提供大量客户信息资料，“前端”业务员以虚假身份，使用公司提供的“话术”，通过微信聊天等方式招揽股票投资者后，即以微信推荐给“后端”业务员。“后端”业务员虚构股票指导“老师”身份，推荐客户购买指定股票，并与客户就股票盈利约定分成。客户购买指定股票盈利或者亏损后，“后端”业务员以获取高额利润或者弥补亏损为由，以“坐庄票”、“资金拉升”等为诱，取得客户信任，伙同杨铝杨等人诱使客户下载“亿汇港”、“臻茂资讯”等投资交易平台软件，并入金投资所谓高杠杆“股票看涨期权”。客户根据杨铝杨等人指导或自行在该平台选择股票、期限等，支付权利金（期权费）后进行股票期权交易。“后端”业务员则安抚亏损的客户，引诱盈利或亏损的客户继续投资。客户入金、交易、出金均由自己操作，经申请后可以出金。客户入金后的资金进入“宁波勇鹰网络科技有限公司”（以下简称勇鹰公司）、“宁波臻茂商贸有限公司”（以下简称臻茂公司）等账户；客户出金的钱款通过劳迦南、高佳东等账户支付。“亿汇港”“臻茂资讯”平台将客户亏损金额的一定比例返还燚犇公司，被告人周小兰与明金涛等对返还部分按约定比例分成；其他人员除基本工资外，按客户入金或亏损的一定比例提成，其中被告人杨威、查鹏按其所在团队的业绩提成。2018年1月至7月间，燚犇公司通过上述手法，招揽吕某、李某等人在“亿汇港”、“臻茂资讯”股票期权平台入金共776999.68元，出金93987.35元，客户损失683012.33元（其中吕某89625元、李某256635.55元、冯某139688.37元、姜某53415元、张某139426.77元、伏某28200元、周某129406元、汪某46615.64元）。其中被告人查鹏所在团队客户入金489999.68元，损失449738.92元；被告人杨威所在团队客户入金287000元，损失233273.41元。2018年7月底、8月初，被告人周小兰安排公司部分人员至浙江宁波博顿凯公司明金涛处，学习、操作“群控”手法和“鑫昇期”股票期权交易平台的使用流程后，于2018年9月将燚犇公司整体搬迁至浙江省宁波市鄞州区南洋大厦，以博顿凯公司的名义，组织公司业务员发展客户，准备利用“鑫昇期”平台继续从事股票期权业务。2018年11月1日，被告人周小兰、查鹏、杨威被公安机关抓获。归案后，三被告人如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人周小兰的家属已代为退赔吕某90000元。在本案审理过程中，被告人查鹏的家属已代为退出违法所得30000元；被告人杨威的家属已代为退出违法所得70000元，暂扣于本院。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.无锡市公安局锡山分局出具的《刑事案件侦破经过》，证明各被告人的归案情况。2.搜查证、搜查笔录、扣押清单、指认照片等，博顿凯公司办公室平面图、大门、前台、办公区和电脑等物品照片，证明公安机关对涉案人员和办公场所、涉案物品拍照、编号，扣押到电脑、手机、员工手册、话术、管理层工资制度、薪资制度、微信登记纸、建仓表等情况。3.协助查询财产通知书、银行卡交易明细、银行账户交易流水明细，证明相关资金的流转情况。4.李忠强手机外观照片和手机内操作“指令群2”微信聊天截图，证明李忠强伙同杨威、靖鹏飞等人在群内发送虚假的模拟盘截图等，引诱客户购买股票期权的情况。5.无锡市公安局锡山分局关于商请出具武汉燚犇商务信息咨询有限公司、武汉燚犇网络科技有限公司认定意见的函、中国证券监督管理委员会湖北监管局复函，证明武汉燚犇商务信息咨询有限公司、武汉燚犇网络科技有限公司不具备从事证券、期货业务的资质。6.燚犇公司工商登记资料，证明该公司法定代表人周小兰，业务范围商务信息咨询（不含商务调查）；企业管理咨询服务；信息技术咨询服务；策划创意服务；计算机软件及辅助设备、办公用品、电子产品（不含电子出版物）、金属制品的批兼零售。（依法经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营）。7.勇鹰公司、博顿凯公司工商登记资料，证明该两公司经营范围不包含证券、期货等业务。8.调取证据通知书，冯某、伏某、李某、姜某的银行卡交易明细，证明上述人员入金和出金的情况，入金转账分别进入勇鹰公司、臻茂公司、中国银联股份有限公司上海分公司账户，出金付款账户有福州市九皋贸易有限公司、劳迦南银行卡等。9.电子证据检查工作记录和光盘,证明公安机关对涉案人员手机、电脑检查的情况。10.从张某2处扣押的Ｕ盘中调取的“亿汇港”、“臻茂资讯”平台的业绩表，证明客户的损失及所对应的业务员，被告人查鹏、杨威所在团队的业绩情况。11.调取证据通知书、支付宝数据光盘,证明支付宝账户1817********、1867********、159********、150********、136********（周小兰和周某2）自2017年1月2日至2018年12月29日交易明细。12.收款证明，证明吕某收到周小兰家属9万元退赔款的情况。13.证人吕某、周某1、伏某、姜某、汪某、冯某、张某1、李某的证言及提供的股票期权交易截图、转账记录、收款记录、支付宝转账截图、工行卡照片、微信聊天记录、臻茂资讯界面截图、林天电话号码截图等，证明2018年1月至7月间，上述人员分别被“周兰”、“张欣”等人加为微信好友，有的还自称是珠海中资股权投资基金管理有限公司、华泰证券的员工，对方在微信中发送股票资讯，称可提供内幕信息，并让上述人员加“老师”为好友，“老师”向客户推荐股票，并约定盈利后五五分成，期间有亏有盈。后“老师”推荐客户跟“张总监”等人做股票期权，对方称是团队项目，坐庄票、资金拉升等，没有风险，包赚，还发前期客户盈利的截图。客户在对方指导下下载“亿汇港”、“臻茂资讯”ＡＰＰ并入金，并购买对方推荐的股票期权，到期后基本都亏损了。入金的资金进入勇鹰公司、中国银联股份有限公司上海分公司等账户；平台可以出金，出金的账户有福州市九皋贸易有限公司、劳迦南、高佳东等。对方推荐ＡＰＰ时只强调能赚钱，几乎没风险，后来才发现对方推荐的都是很差的股票。其中吕某称股票和期权的风险其都懂；周某1、姜某称对方告诉过其周期涨幅达10%以上是盈利，低于10%就是亏损。证人伏某的证言还证明其2018年6月8日分三次入金29000元，其当时搞错了以为只付了19000元，就和对方老师说入金19000元，其的“亿汇港”账户就只显示19000元。其在“亿汇港”点购买后，当时不能马上显示其购买的股票期权，第二天才能看到，对方说后台数据更新有个时间差。14.证人吴某的证言笔录，证明其在中信建投证券无锡营业部工作。2018年4月前，个股期权市场比较混乱，此后国家整顿个股期权市场，暂停了个股期权交易。根据规定，只有符合条件的证券公司，经过证监会批准，可以从事股票期权业务。其中中国证券业协会规定可以开展场外期权的一级交易商只有七家，分别是广发证券、国泰君安、华泰证券、中金公司、招商证券、中信证券、中信建投证券，另外还有一二十家二级交易商，且二级交易商只能通过一级交易商做个股场外期权交易。中国期货业协会有规定，部分期货公司的风险管理子公司也可以开展个股场外期权业务，有七家公司。中国证监会在2018年5月出台了一份通知，规定个人不能参与场外个股期权交易，只能是符合规定的专业机构投资者参与。场外个股期权需要客户与交易商签订ＳＡＣ协议，客户通过邮件形式把交易内容发给交易商，由交易商确认。客户的交易资金需要打到交易商的指定账户内，专款专用，不能用作其他用途。交易后的结算，不管客户盈亏，资金会有交易商所属的账户进行清算划拨。监管机构要求，个股期权的周期最短是一个月。不是所有的股票都能做期权，根据中国证监会2018年8月的公告，共有1152个股票可以做期权，每个季度会有微调，总体还是以名单为主。15.证人张某2的证言笔录，证明其在2017年12月底在武汉的燚犇公司工作,2018年9月随公司一起加入宁波的博顿凯公司。武汉公司的老板是周小兰，两个大组长查鹏和杨威，明金涛和周小兰是合作关系。其在武汉公司的职务是行政人事,主要工作是代缴各种费用，制作台账，招聘员工等；在宁波××房××宿舍，购买办公用品等。其只知道公司是向客户推荐股票从中盈利,其电脑中的Ｕ盘是燚犇公司的培训资料、公司章程、工资构成，还有消费表、建仓表、盈利表、工资表。消费表主要指每天日常开销；建仓表,查鹏组和杨威组每天下午3点左右各自交给其一张纸，上面注明每天小组建仓情况，其录到电脑中；盈利表就是后端提成,客户通过股票推荐赚钱，公司和客户五五分成，业务员或经理发给其盈利截图，其进行登记；工资表包括固定工资、考勤扣除、其他扣除，前端提成、后端提成。这些表格其做好后都要发给周小兰。16.证人周某2的证言笔录，证明2017年其姐姐周小兰让其办理了一张建设银行卡、一张中国银行卡交给她使用，其不知道用途。其支付宝账号150********，还有159××××****、136××××****这两个账号其不用的。17.涉案人员明金涛的供述笔录,证明2016年左右周小兰成立燚犇公司，约定公司分成是周小兰40%、张男40%、其占20%，公司做荐股生意，荐股的分成没有给其。2017年底，张男让其和戴凯凯公司一起做平台，第一个平台是“澳瑞克”。2018年4、5月其到宁波戴凯凯的公司学习了一段时间后，在戴凯凯的帮助下成立博顿凯公司。当时其看周小兰公司的荐股生意做得不太好，就让她跟着一起做平台。之后周小兰提出要派人去她公司帮忙培训，其就让周杰、王亮、杨铝杨去帮她公司的员工培训。“澳瑞克”这个平台的分成其占20%、周小兰35%、张男30%、平台本身也就是戴凯凯那边要抽15%。这个平台其共分到十万元左右，是谢圣文给其的现金，周小兰的提成是老谢转到其公司一个员工的卡上，好像几十万元，其再转给周。2018年4、5月周小兰公司开始做“亿汇港”平台，分成和“澳瑞克”一样。这次周小兰让其把杨铝杨借给她培训业务员，这个平台7、8月份结束，其共分到四五十万元，第一次是谢圣文给其十几万元现金，周小兰公司的那部分老谢直接转账给了公司的财务张某2，具体多少不清楚；后来又分了几次，因周小兰说她家里有事需要用钱，让其先不要分成，钱都先给她，说是借其的，之后每次分成时老谢就把55%转给张某2，周小兰共借了其三四十万元。“亿汇港”做完后，其让周小兰到宁波来，她先派了十几个员工到博顿凯公司来学习“鑫昇期”平台的操作，做业务员，杨威和查鹏带队，他们的工资和提成都是其公司发的，其和周小兰私下商量她公司那些人做的业绩分给她2%，因平台还没有结给其，其还没有给她。10月左右“鑫昇期”平台做完后，周小兰公司全部从武汉搬到宁波，是用其博顿凯公司的营业执照去招聘的。其占股30%,周小兰占30%，张男占40%，但周小兰公司还没开始做平台，也没有分成。这些平台都是戴凯凯提供的，就是让员工冒充股民、老师等，吸引客户入金投资股票期权，直播间地址、直播老师等也都是戴凯凯提供的。客户入金后都是进入戴凯凯控制的公司账户，可以自由出金，其不清楚能否控制后台，具体流程都是戴凯凯的团队在操作。其在后台可以看到其公司客户的投资情况，客户绝大部分都是亏损的，客户亏损公司就能盈利，客户的亏损由平台方按比例分成给其公司。平台的投资模式是高杠杆的，推荐的投票都是垃圾股，客户亏损的概率会增高。如果有客户投诉或报警，平台方会退钱给对方。18.涉案人员杨铝杨的供述笔录,证明其没有股票投资方面的资质。2018年6月明金涛派其到周小兰在武汉的公司做了一个月业务培训，给员工培训销售技巧。周小兰的公司在做股票分成业务，通过股票分成途径吸引客户，最后向客户推荐“亿汇港”平台做股票期权,其以“张总监”的身份和客户谈股票期权交易如何操作。后明金涛说周小兰的公司没赚到钱，其也就没拿到钱。19.涉案人员李忠强、邹如梦、蒿天、朱晨琛、谢春雪、徐彩、张傲等人的供述笔录,证明上述人员先后入职燚犇公司，2018年9月1日，公司搬至宁波南洋大厦，改名为博顿凯公司。明金涛偶尔会来，负责ＡＰＰ方面的事。公司老板是周小兰和明金涛，业务经理杨威和查鹏，行政经理张某2；查鹏下面小组长有李忠强、谢春雪、徐彩，杨威下面小组长有朱晨琛、张傲、邹如梦，小组长一般扮演老师的角色；小组长下面的业务员就是水军,即前端，公司培训主要由杨威和查鹏负责。在武汉时公司主要是做股票推荐和推荐“亿汇港”ＡＰＰ，前端人员用公司分配的多个微信号以虚假的身份加客户微信，根据话术，把客户推荐给老师、总监，就是后端。老师给客户推荐股票，约定盈利后五五分成，如果亏损由客户个人承担，老师会以弥补亏损为由继续推荐股票，取得对方信任后向他推荐“亿汇港”ＡＰＰ做股票期权，让客户在ＡＰＰ里入金。公司的收入来源一是股票分成，还有就是在“亿汇港”ＡＰＰ客户亏损公司就赚钱，客户亏得越多公司就赚得越多，客户入金后大多是亏损的。2018年8月初，公司安排查鹏、李忠强、邹如梦等人去宁波明金涛的博顿凯公司学习、操作“群控”手法和“鑫昇期”平台的使用流程，培训时明金涛说要想尽办法让客户把钱留在平台，直到最后平仓。2019年9月公司搬到宁波，开始推“鑫昇期”，是“群控”模式，通过微信把客户拉进小群，组员冒充专家老师、助理和水军，群里老师主要负责冒充股票专家；助理主要发些老师的咨询、课件、讲课链接等，督促客户去听课；水军主要在群里烘托气氛，让客户更加相信老师。上述人员均无从事股票工作的相关资质或能力，明金涛经常给大家做股票方面专业知识和话术方面的培训。李忠强等人分别作为前端、后端等假冒股民、老师等身份，推荐客户购买股票，进而诱使客户下载“亿汇港”、“鑫昇期”等ＡＰＰ入金投资高杠杆股票期权，从中获得提成。感觉不是正规的股票期权平台，客户投入的钱没有进入真正的股票市场。如果有客户投诉会尽量安抚，赔钱给客户，怕对方报警。20.涉案人员孙明月的供述笔录,证明在武汉时其做后端，用的较多的微信名是“张欣”。前端人员将客户推荐给其，其就按照话术要求和客人聊天，推荐股票给他们，然后推荐客户进入平台，杨铝杨会通过“张总监”的号和客户联系，推荐相应的股票和股票期权，指导在ＡＰＰ里操作。在宁波其负责先在小群里扮演水军的角色，烘托气氛，引导客户加入大群听课，客户加入大群后，其就在群里做老师助理“小麦”，负责通知群里的人去直播间听课,实际上其不懂股票期权。其向客户推荐的股票都是杨威发在群里的，其就复制粘贴。其在“亿汇港”ＡＰＰ上向客户推荐过股票期权操作，共五六个客户入金，20多万元,全部平仓了。这个ＡＰＰ没有什么资质，但数据都是真实的跟着大盘走，资金流向不清楚。客户在ＡＰＰ上操作股票期权按规则如果是盈利的，业务员会继续推荐或鼓励客户自己加钱继续投资。其开始认为是正规的金融公司，后来发现有点不对劲，特别是股票期权，只要亏一点就是平仓，亏的几率非常大，其接触的客户都没赚的。其知道这个股票期权不对劲，加上有个客户吕某亏了9万元左右后，老是打电话说其是诈骗，其就辞职了。21.涉案人员张家豪、周鹏飞、吴辉辉、黄雅谦、杨子健、刘华华、赵威、孙一山、罗豪、郑宇、刘震、张翔、郭凤年、张少德等人的供述笔录,证明上述人员先后入职燚犇公司、博顿凯公司，都没有推荐股票的从业资质，公司总经理周小兰，管人事的行政经理张某2,一部和二部两个业务经理杨威、查鹏，下面各有几个小组，小组长下面就是水军,即前端。公司给每人发手机号和多个微信号,在武汉时就是用微信加公司给的电话号码为好友,使用推荐股票的话术把客户介绍给后端老师,做股票盈利分成，老师用话术引导客户做投资，获取客户信任后就开始推平台，客户入金购买股票期权，客户亏钱，公司就挣钱。在宁波时组长安排水军用微信建群，把二维码发给组长，组长发给业务经理，他们会找科技公司的人往群里拉人，群里还有助理号，水军在里面发话术，用助理号推老师，让客户觉得老师很厉害，吸引客户跟着老师买股票,最终目的就是把客户推给老师，看老师直播。老师号会将客户拉一个“凤凰杯启明老师粉丝群”，引诱客户到平台上做鑫昇期的股票期权，后将客户拉到“小灶班”“铁粉群”等群，最后在鑫昇期上开户的会拉到“指令群”。水军发话术到群里，吹捧老师，带动群里气氛。最终目的让客户亏损,公司就能赚取客户亏损的钱。感觉公司有问题，当时武汉有很多金融公司出问题被查了。22.涉案人员沈名斌的供述笔录,证明APP上的交易是不真实的，其在博顿凯公司学习期间看到公司业务员自己在用该APP账户上的钱购买股票期权，这些账户都是公司提供的，上面的金额都是后台造出来的。其还听明金涛讲过，公司有个对公账户，大概叫“宁波臻豪有限公司”，客户投入“鑫昇期”的钱都是到这个账户上，客户入金后就有人去问明金涛钱到账没，如果到了就去把客户在APP上的余额显示出来，意思就是去后台改平台账户上的余额数据。客户在平台上购买股票期权实际上是虚拟操作，钱根本没有到股票期权市场。23.涉案人员付倩倩的供述笔录,证明其是明金涛博顿凯公司的法人。其控过水军号和助理号，经手的客户有十多个，他们都是在鑫昇期APP上入金的,其自己不会开户，就将登陆助理号的手机号给其他同事，他们操作其的微信号指导客户在“鑫昇期”APP上注册、入金。客户入金越多、交易越多、亏损越多，小组的业绩就越高，业务员的提成也就越多，具体提成的比例其不知道。公司做股票期权，骗客户是跟龙渊老师做的，实际上是靖鹏飞和杨铝杨控的老师号。24.涉案人员靖鹏飞、周佳鑫、刘帅兵、金晟、王亮、陈思敏、郝梦、闫慧敏、张子豪、邢超、魏鹏飞、杨浩、金欢、黄宗阳等人的供述笔录,证明其均是明金涛博顿凯公司的员工，公司在做“鑫昇期”APP期间，上述人员以水军、助理、老师的身份，相互配合，诱使客户下载APP，入金并购买股票期权，赚取客户亏损部分的提成。25.被告人周小兰的供述笔录,证明2017年5、6月，其和明金涛合伙注册成立燚犇公司,各占50%的股份，其是法人，杨威是监事，公司主要从事股票推荐方面的业务，中间也做过平台的业务。因为武汉的房租成本比较高，2018年明金涛让其将公司搬到宁波，员工分批到宁波，9月底公司整体搬进了南洋大厦。其目前所在公司是博顿凯公司，法人是付倩倩，这是临时借用明金涛公司的营业执照。公司搬到宁波后，其和明金涛各占30%的股份，一个姓张的占40%，可能是张提供的“鑫昇期”平台。其是公司总经理，张某2是人事、行政，公司设立两个大组，经理是杨威、查鹏，每个大组下面有几个小组，每个小组有一名小组长，每组有若干组员。在武汉时，每个组有一名专门负责接打电话的客服。其主要负责员工的日常管理、监督，业务数据的制定、统计；张某2负责新员工招聘，员工考勤，工资计算、发放，后勤；经理主要负责各自大组的日常管理，各小组的业绩目标制定、监督，有疑难复杂客户时，由经理负责解决，解决不了再上报总经理，经理基本上不做业务；小组长负责小组的组员管理、人员分工，如“水军”“助理”“老师”的身份分配，每个小组是一个团队；组员就是管理好自己的若干个微信号，并不断加好友，发展客户，用不同的身份与客户聊天；客服负责与客户打电话，统计客户的购买、持仓情况。其和公司员工都没有股票和股票期权的从业资质，公司会对员工进行规章制度及股票基本知识的培训。公司做过“澳瑞克”“亿汇港”“臻茂资讯”平台。之前其在别人公司上班时接触过这方面平台的业务，感觉非常能赚钱，自己成立公司后每个月的开销非常大，所以也开始做。“亿汇港”“澳瑞克”平台的操作原理基本上一样，首先是培养客户，在武汉时前端业务员与客户是一对一聊天，业务员带客户做股票，与客户建立信任后，将客户推荐给后端老师，老师带客户先在股票上赚点钱，之后向客户推荐股票期权平台A**，跟客户说赚钱的几率很大，带客户在平台上建立账户并入金。客户注册时会有一个固定的邀请码，代表其公司。客户入金后，前端业务员会有人头提成。后端老师会推荐给客户股票名字，平台上会有相应的杠杆倍数、期限等选项，客户购买后，公司会根据客户的持仓金额给老师提成。在这个期限之间，客户可以任意抛售，如果客户赚钱了，老师会想尽办法让客户继续购买股票期权；如果赔钱了，客户赔的钱就是公司赚的钱，老师会对客户进行安抚，想办法让客户继续入金，其是希望客户赔钱的。在武汉时，明金涛那边安排杨铝杨带了一个小组到其公司指导了一个月左右，对员工进行培训，杨铝杨充当“老师”“张总监”的角色，和客户讲APP平台的操作模式、风险、收益等。在宁波时，其公司派了十几个员工到明金涛的公司学习“鑫昇期”平台的操作流程，底薪和提成由明金涛那边发的。公司到宁波后在做“鑫昇期”平台前期的准备，正在培养客户，实际业务还没开展。业务员将客户拉进微信群，会有“老师”“水军”“助理”不同身份的组员在群里，作用就是衬托老师的专业性，让客户相信老师，然后推荐APP平台。做平台时会有人操作模拟盘，账户是平台公司给的，里面会有虚拟资金，由平台公司的后台进行操作。业务人员会发送盈利截图到大群给客户看，让他们相信老师的厉害。其推荐的APP平台上的股票期权交易都是不真实的，期权交易的钱没有进股市，但相应的股票涨跌、大盘的走势是真实的，平台数据和市场是同步的。客户原则上是可以随意出金的，但其方都是找理由说服客户继续将钱留在里面购买股票。出金的钱是平台公司操作的，其不清楚。客户的钱打入APP后具体的流程其不清楚，客户操作后亏损的钱，平台所在公司会按一定比例，扣除手续费后打到明金涛的账户，明金涛再打给其。平台返钱时会有针对其公司客户的一个明细，平台首先会预留20%作为保证金，剩下的80%中会扣除手续费，剩余部分其扣除员工的提成后，和明金涛一人一半。其有账号可以在平台的后台看见客户的信息，每一个客户的操作流水，包括入金、购买、出金，及客户的盈利统计等情况，其和明金涛都只能查询数据，无法修改数据。如果有客户投诉一般进行电话沟通，最后基本上都是签协议，由平台赔偿客户损失，主要是怕相关部门来查其公司。其共获利120万到130万元，基本上都用于公司的日常开销了。员工工资是底薪、全勤奖及提成，客户通过平台持仓总金额在50万元以下的提成3%，50万元到100万元的是5%，100万元以上的是8%。26.被告人查鹏的供述笔录,证明2016年11月开始其跟着周小兰工作，2017年8月燚犇公司成立，股东有周小兰、明金涛、张总。其和杨威各自管理一个销售部，每个部下面有三个小组，每组有6、7个组员，人事、财务、后勤等是张某2在管。其没有工作手机和工作微信号，不接触客户，只管理团队。公司前期做股票盈利分成，给客户推荐股票，客户盈利后与公司五五分成。2017年11、12月开始明金涛给了公司“奥瑞克”“亿汇港”两个软件做股票期权，其和业务员都不懂股票期权的。业务员分前端和后端，前端业务员主要用公司分配的微信号以不同的身份从微信上添加客户，问是否做股票，将有意向的客户推荐给后端老师，老师号是业务员或小组长在控。后端给客户推荐股票，之后推荐股票期权，让客户在ＡＰＰ平台入金，入金后会给客户一个杠杆，指导客户购买，也有客户自己购买，但是约定一段时间内要达到一定的盈利，达不到就亏损了，盈利的钱可以取出来，但投入的本金作为期权费直接扣除了，不能取出来。如果客户盈利的，业务员会继续让客户购买，就是要让客户把钱亏损在ＡＰＰ里；如果亏损的客户投诉或报警，明金涛会联系客户退一些钱。客户能正常出金，但基本上都是亏损的，公司赚的就是客户亏损的钱。2018年8月周小兰让其带了10个人到宁波明金涛公司学习“洗群”模式，培训了“群控”、鑫昇期ＡＰＰ的操作，主要分水军号、助理号、老师号，其操控的是三个微信均为昵称“龙渊”的老师号。回公司后其和杨威给自己公司的员工培训。2018年9月公司搬到宁波，是要做“鑫昇期”ＡＰＰ的，但还处于培养客户的阶段。其工资是底薪加提成，其提成是按下面三个小组员工的客户入金总额算。APP是明金涛提供的，客户的资金并没有进入真正的股票市场，但APP上股票走势是真实的。其不清楚资金流向何处、公司怎么得到客户在APP上亏损的钱。27.被告人杨威的供述笔录,证明2017年6月周小兰注册燚犇公司，周小兰是法人，做股票期权时明金涛也是股东，2018年9月公司搬到宁波。周小兰和明金涛负责公司的运营，经常给大家开会。张某2是行政经理，负责后勤、员工工资的结算及公司微信号的统计。其和查鹏是经理，下面有几个小组。其和查鹏主要是管理员工，传达总经理的指示，带领员工完成公司安排的任务，给新员工培训股票知识，对员工不懂的问题进行答疑解惑。公司前期做股票分成，就是给股民推荐股票，赚钱就平分，亏钱的话就继续推荐股票补亏。2017年11月左右，明金涛把“澳瑞克”股票期权ＡＰＰ推荐给周小兰，明金涛带杨铝杨、王亮等人来给其公司的业务员进行培训。“澳瑞克”做了一个月，到2018年3、4月明金涛又带了杨铝杨等人来培训“亿汇港”，6、7月份又做了“亿汇港”和“臻茂”，这些ＡＰＰ平台都没有经过国家有关部门许可。在武汉做股票期权时是微信一对一的模式，分前端和后端，前端负责开发股票分成客户，并将客户推荐给后端人员；后端人员给客户继续推荐股票，维护客户，然后推荐股票期权，让客户在ＡＰＰ上注册开户入金，其实是杨铝杨、王亮等人在控后端老师号。平台有模拟盘，明金涛会让后端人员注册一个账号，然后明金涛通过后台操作在账户里充钱，让后端人员把模拟的盈利截图发给客户，宣传老师的高水平，老师和助理有模拟盘账号。客户入金后会发截图给业务员，业务员会告诉其。客户按后端老师的要求购买股票期权，在一定周期内期权费能按8到10倍的杠杆购买股票，投入的本金作为期权费就直接扣除了，但只跟客户讲涨幅达到10%以上就盈利了，不讲期权费要扣除。资金流向其不清楚，觉得没有进入股票市场,不清楚公司怎么得到客户在ＡＰＰ上亏损的钱。客户基本上都是亏损的，因为公司向客户推荐的尽可能是不好的股票，客户亏了，公司就能盈利。客户入金、亏损，业务员就有提成，其拿的是小组提成，从进入公司以来其收入七八万元，使用平台期间四五万元。2018年7月到9月，周小兰让查鹏和其先后带人到宁波明金涛的公司去培训，学习“鑫昇期”平台的使用，公司搬到宁波后，做的是群控股票期权，用微信群的形式吸收培养客户。明金涛曾让其联系一个报警的客户，给5万元钱让那人撤案，那人同意了，之后是明金涛操作的。本院认为：被告人周小兰、查鹏、杨威未经国家有关部门批准，伙同他人非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人周小兰、查鹏、杨威犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控犯诈骗罪的罪名不当，予以纠正。在非法经营共同犯罪中，被告人周小兰起主要作用，系主犯；被告人查鹏、杨威起次要作用，系从犯。三被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。三被告人已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。针对控辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于定性问题。被告人周小兰、查鹏、杨威的行为构成非法经营罪。（1）被告人的行为属于经营股票期权业务。燚犇公司及被告人通过采取欺诈、夸大事实的手段，引诱客户至“亿汇港”“臻茂资讯”等平台入金并进行股票期权交易。该平台以国内A股大盘数据为蓝本，其交易规则符合个股场外期权业务的本质特征，被告人的行为应认定为从事股票期权业务。（2）燚犇公司未经批准从事股票期权业务，被告人均不具备证券执业资格，具有非法性，其行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场的非法经营行为。（3）本案现有证据尚不能认定平台交易模式、客户交易对手及对手是否对平台数据进行操控行为等事实，认定各被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分。综上，本案应认定为非法经营罪，相关辩解和辩护意见，予以采纳。2.关于被告人查鹏的犯罪金额。被告人查鹏的辩护人提出“公诉机关指控查鹏的涉案金额不当，受害人李某、姜某期权部分的损失金额有部分是杨铝杨团队造成的，不应算在查鹏团队”的辩护意见，本院认为，本案的非法经营活动是由各被告人及相关涉案人员在多个环节相互配合、共同完成的，每个环节都是必不可少的一部分。从张某2的Ｕ盘中调取的业绩表，证明被害人李某、姜某所对应的业务员是李忠强，而李忠强是查鹏所在团队的小组长，由查鹏负责管理，两人的损失也计算在了查鹏团队的业绩中。被告人查鹏本人虽然没有参与全过程，但其对团队进行了管理，其提成也是按其所在团队的业绩来计算的，故其应对其团队所对应非法经营数额承担责任。相关辩护意见，不予采纳。3.关于各被告人的地位、作用。被告人周小兰作为燚犇公司的法定代表人和实际经营管理者，其明知燚犇公司不具备从事证券、期货业务资质，仍推广“亿汇港”“臻茂资讯”等股票期权APP，从事股票期权交易，按比例分成，在非法经营共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。被告人查鹏、杨威作为大组经理，对所在团队进行管理，配合周小兰进行非法经营活动，起次要作用，系从犯。故被告周小兰的辩护人提出周小兰系从犯的辩护意见，不予采纳。关于被告人查鹏、杨威的辩护人分别提出两被告人系从犯的辩护意见，予以采纳。4.关于被告人周小兰、查鹏、杨威的辩护人分别提出“三被告人能如实供述，系初犯，愿意退赃”等辩护意见，予以采纳。根据被告人查鹏、杨威犯罪事实、情节，不符合适用缓刑的条件，故相关辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周小兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年4月30日止)，并处罚金人民币三十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。二、被告人查鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2020年10月31日止)，并处罚金人民币八万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。三、被告人杨威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2020年7月31日止)，并处罚金人民币七万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。四、扣押在案的违法所得人民币100000元，按比例发还投资参与人；本案尚未追缴的违法所得人民币493387.33元，按被告人周小兰、查鹏、杨威所涉共同犯罪数额继续予以追缴，按比例发还投资参与人。扣押在公安机关的涉案电脑、手机等，由公安机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵晓燕人民陪审员  过建华人民陪审员  许永华二〇二〇年十二月十一日书 记 员  花锡蒙本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。