河南省南阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1391民初1205号原告：南阳市宛城区自然资源局，住所地南阳市独山大道中段，统一社会信用代码11411302MB0X71431X。法定代表人：杨虎，任局长。委托诉讼代理人：程果，河南衡祥律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：齐兴，男，汉族，1986年6月29日出生，住南阳市宛城区，该单位工作人员，代理权限为特别授权。被告：河南三林建设集团股份有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路**，统一社会信用代码91410100755194114Q。法定代表人：王桂林。委托诉讼代理人：张琳娟，河南良承律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告南阳市宛城区自然资源局（以下简称宛城区自然资源局）诉被告河南三林建设集团股份有限公司（以下简称三林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宛城区自然资源局的委托诉讼代理人程果、齐兴与被告三林公司的委托诉讼代理人张琳娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宛城区自然资源局向本院提出诉讼请求：1．请求依法确认宛城区自然资源局与三林公司之间的建设工程施工合同解除；2．判令三林公司赔偿宛城区自然资源局违约金56913元；3．诉讼费由三林公司承担。事实及理由：原告为实施高庙等乡镇2010年土地整治项目，2012年5月经招投标与被告订立施工合同，约定被告承包施工高庙乡土地整治项目工程，工程地点在南阳市××一体化示范区新店乡，合同约定工程价1120778.54元，合同工期120天；被告未如期完工每天赔偿原告1000元，最终不超过合同价5%，2013年12月，原被告又订立补充协议，约定增加工程量工程款17482.62元，也约定了上述违约责任。被告合同订立当年开工后至今长达8年之久，期间经原告多次催促施工，被告置若罔闻，未完成项目工程，致使工程烂尾，无法达到国家要求，更无法申报验收，且被国家媒体曝光，在社会上造成极为恶劣的影响。目前也无须被告继续施工，原告也曾通知被告解除施工合同，被告严重违约，应当依照合同约定承担违约赔偿责任。原告为维护自身合同权利及国家权益，特诉至法院。被告三林公司辩称：一、被答辩人请求解除施工合同，该诉请无事实及法律依据。就南阳市国土资源局出具的土地整治项目的函件，已证明该项目已于2012年9月底已竣工验收，就该项目实际情况而言，该项目变更工程也于2013年初已竣工验收，并有村委会及监理出具的证明，都已说明该项目已完工，已移交村委会使用，该项目的建设施工合同，施工方已履行完毕合同，被答辩人的解除权已消灭。二、被答辩人请求答辩人承担违约责任，无事实及合同约定的依据。1.该项目于2012年6月开工，2012年9月完工，变更增加内容于2013年初完工，有村委会及监理证明，就大合同的相关约定项目如有变更内容，工程期限相应顺延。合同约定工期为120天，施工方均在约定工期内完成施工，从施工实际情况及合同相关约定，答辩人均无违约情况，不应承担违约金。2.相反答辩人应追究被答辩人的违约责任，按照合同约定，被答辩人应按照工程进度及比例支付工程款，但被答辩人自工程开工后至竣工验收，从未按约定期限足额拨付工程款，至今仍有几十万的剩余工程款未支付，按照合同约定，被答辩人应向答辩人承担违约责任及支付剩余工程款。3.根据合同第六条第三款第2项约定：按进度支付工程款，每批次支付实际工程量的80%工程款，批次计量需经群众代表、造价方、甲方代表、监理方核准签字后认可。就本工程量而言，甲方从未支付每批次实际工程量80%的工程款，甲方已构成违约，甲方应按合同要求支付80%工程款，此外，合同约定工程批款需要监理方的签字认可，监理方属于甲方聘请监督工程进度，在工程施工过程中，监理的签字视为甲方签字认可，监理有权代表甲方处理职责内的事物。综上所述，该项目十二标段已竣工验收，并已交付使用，质保金已退回，该工程已过质保期并已投入使用，答辩方的权利义务已履行完毕。被答辩人的解除权已消灭，被答辩人诉请无理无据，答辩人请求法院驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告宛城区自然资源局为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据，施工合同、项目补充合同、中标通知书，证明原被告之间建立建设工程施工合同关系，被告应按照约定完成施工，合同约定的施工期限为120天，违约责任约定若未按期完成应支付违约金每天100元，但总数不超过总价的5%；第二组证据，工程款支付凭证三份、建设银行电汇凭证三份，证明被告完成合格部分工程款已全部支付，原告方不存在违约；第三组证据，招标书中的工程量清单，证明工程的具体工程量；第四组证据，该标段整治催办函及整改通知共六份，证明从2014年起原告多次向被告发函要求对不合格部分进行整改；第五组证据，监理通报两份，证明被告所完工的部分工程不符合质量标准；第六组证据，土地整治函、项目存在问题情况报告、宛国土资函【2017】174号、宛区国土资房【2015】184号，证明被告完成的工程经政府专家验收并未通过；第七组证据，合同解除通知及邮政快递单，证明原告已通知被告合同解除，被告收到后未提出异议；第八组证据，宛城区纪律检查委员会文件宛区纪建议【2020】3号，证明纪委要求原告对被告的违约行为进行处理。被告三林公司发表质证意见如下：对第一组证据，真实性无异议，证明方向有异议，原被告之间存在施工合同关系，但被告于2012年9月已施工完毕，变更工程量于2013年初结束，村委会已经接收，被告不存在违约行为；对第二组证据，真实性无异议，证明方向有异议，该支付凭证只能证明原告按照合同约定第一次、第二次根据工程进度的拨付工程款，并不是该工程的全部工程款，原告至今未支付被告剩余工程款，按照合同约定，原告存在违约行为且原告提交的证据足以证明被告所施工的工程质量合格，有监理、群众代表、甲方的签字为证，有十二标段工程量签字单及各方签字盖章，视为该工程的工程量及质量合格，群众代表签证也能证明质量合格，群众满意，已达到工程质量标准；对第三组证据，真实性有异议，该清单不完整且后续有变更，被告不予认可；对第四组证据，真实性有异议，被告仅收到2016年6月21日的催办函，并在收到的次日着手整理该工程存在的共性问题，后期有村委会以及监理的证明佐证被告已整改完毕，原告提供的剩余催办函被告均未接收到；对第五组证据有异议，通报中称第二标段不合格，该通道属于保修范围，并不能证明工程质量不合格，后续被告根据验收小组的验收意见进行整改，并经村委会及监理的验收、接收，该问题已解决，根据2014年5月18日验收单显示，监理已证明工程质量合格，不存在该证据中提出的问题，该问题已经得到解决；对第六组证据有异议，该证据并未涉及十二标段的具体问题，根据验收小组提出的共性和个性问题中并未涉及十二标段的工程问题，不能以偏概全，以整个工程的问题来覆盖十二标段的问题；对第七组证据，真实性无异议，证明方向有异议，据被告所称，2014年6月27日原告已向被告发出解除合同的通知，但其于2015年10月20日仍向被告支付土地整改项目款，其履约行为证明原告自愿履约并未解除合同，2015年12月24日该工程已全部验收并审计，该项目施工合同已履行完毕，原告已无合同解除权，2019年11月11日原告再发出合同解除的通知属于无效通知，已无实际意义且该合同已过诉讼时效，2016年6月21日的催办函也证明该项目于2015年12月24日竣工验收更能证明合同解除的无效性；对第八组证据真实性有异议，该证据无原件核对，只适用于原告内部，不具有对外性，该工程未验收是因为该工程未通电导致，十二标段未有机电整改及水电问题造成该项目问题的原因与被告所做的工程无关，原告不应就其他标段的问题适用于十二标段，应按照合同约定支付被告剩余工程款。被告三林公司为支持其辩称理由，向本院提交证据如下：第一组证据，新店乡罗堂村村委会盖有公章的证明一份；证明河南三林公司2012年9月底已干完，接收手续的时间晚是因为未通电，未通电问题非十二标段项目，与十二标段项目无关，十二标段没有机井和电力工；。第二组证据，新店乡罗堂村村委会盖有公章村支书签字的移交协议一份（国土资源局留有一份存档），证明所有标段都是按照土地局要求办理的移交，验收移交、支付工程款必须经村委签字盖章，自然资源局同意并存档备案，十二标段已按照规定移交并已经验收合格；第三组证据，新店乡罗堂村村委会盖有公章的接收证明一份（国土资源局留有一份存档），证明宛城区自然资源局同意村委会接收，并存档备案，该项目标段本工程村委已接收并投入使用；第四组证据，河南建基工程管理有限公司（监理公司）出的工程量验收单一份，证明工程质量合格；第五组证据，南阳市国土资源局关于加快实施土地整治项目的函、南阳市红泥湾新店验收小组意见一份，证明本标段已竣工验收，并提出整改意见，施工方为了尽快拿到进度款，见到整改意见后立即进行了整改，证明12标没有质量问题，内页资料基本齐全。当时验收人员用十字镐挖、量、看路的厚度都合格；第六组证据，宛城区国土资源局出的催办函、河南建基工程管理有限公司（监理公司）出的情况说明一份，证明该工程已完工，施工资料齐全完整，监理出具加盖公章的证明予以佐证，同时该项目标段宛城区自然资源局已认可验收并提出催交完整资料的意见，12标段2015年12月24日已竣工验收；第七组证据，五家单位盖章的工程变更单及附件证明（国土资源局留有一份存档），证明所有变更的工程数量和变更签发时间。（设计院3次变更工程量时间分别为2013年4月17日、2013年10月13日、2013年11月12日）12标段未逾期交付工程，工期期限按照合同约定理应顺延；第八组证据，标段实有工程量确认情况单一份，证明宛城区自然资源局认可12标段的工程量以及变更工程量，同时2018年5月7号原告组织监理人员、造价人员、测量人员到施工现场用十字镐挖、量、看路的厚度均合格后进行验收及工程量确认，并让被告在确认表上签字，后原告存档，土地局测量队用GPS定位后，给被告画有竣工图，再一次证明原告确认验收合格；第九组证据，工程结算审核定案表一份，证明宛城区自然资源局认可12标段的审计工程量，共计1178323.86元，施工方已加盖公章确认，2019年1月20日审计局到施工现场审核工程量，并出具基本建设工程结算审核定案表，施工方盖章确认后交审计局存档，审核定案表证明该工程已审核定案最终造价，按照《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定发包人收到竣工验收结算文件后，在约定的期限内未不予答复的，视为认可竣工结算文件，承包人按照竣工结算文件结算工程款的应予支持，该项目标段已经有审定价，施工方已盖章认可，并将审定表交至审计人员；第十组证据，工程款支付凭证一份，证明该工程标段按照施工合同的约定按照工程进度、比例付款，甲方代表以及负责人已签字确认该情况。第十一组证据，项目工程款支付凭证一份，证明该项目施工方已经按照合同的约定完成施工，工程已经投入使用，但是宛城区自然资源局却未按照合同约定的进度以及比例支付工程款，宛城区自然资源局已构成严重违约；第十二组证据，履约保证金退还凭证一份，证明十二标段质量合格，已经履约完毕，退还保证金56000元。原告宛城区自然资源局发表如下质证意见：对第一组、第二组、第三组证据，真实性无法确认，因为不是原告签字盖章，即便是村委会真实出具的，也并没有证明的资格，因为其并不是发包单位不是建设单位，没有资格接受，其证言没有证明效力，因为合同约定验收单位是上级主管部门即省国土资源局而不是村委会。对第四组证据，该证据发包单位没有盖章，监理单位无权证明工程质量是否合格，对于该证据不予认可；对第五组证据目的函无异议，对验收小组，其并不是原告单位委托，其验收资格无法确认，对该组证据不予认可；对第六组证据催办函真实性无异议，能证明2016年原告还在向被告催办相关事宜要求整改，虽然显示有竣工验收字样，但不能证明工程验收合格，同时也说明被告前三组证据称验收合格是有问题的，对情况说明，监理公司并不能证明工程是否合格，其仅是监察监督的作用，对该组证据不予认可；对第七组证据，该组证据均无落款时间，双方的确在2013年签订过补充协议，应当以原告提交的补充协议为准，对其证明目的不予认可；对第八组证据系复印件，真实性无法确认，且该组证据没有原告方签字盖章，对该组证据不予认可；对第九组证据，没有任何签字盖章，对该组证据不予认可；对第十组、第十一组证据系复印件，若和原告所提供证据相符，真实性无异议，该证据证明原告就合格工程部分支付了工程款，且能证明在工程款的验收支付方面，被告是知晓流程的，证明原告已经履行支付义务不存在违约行为；对第十二组证据真实性无异议，但是质保金退还不代表工程合格，并不是通过正常的工程验收合格才退还的，不是基于验收合格，而是基于群众上访和内部员工违规违纪。经庭审质证，对原、被告的举证,对方无异议或对真实性无异议的证据,本院确认其真实性；对有异议的证据，本院结合原、被告的陈述及其他证据综合予以认定。根据法庭审查确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2012年5月16日，宛城区自然资源局经招投标与三林公司订立施工合同，约定三林公司承包施工高庙乡土地整治项目工程，工程价1120778.54元，合同工期120天；如三林公司未如期完工每天赔偿宛城区自然资源局1000元，最终不超过合同价5%。2014年7月双方订立宛城区高庙等（3）乡镇土地整治项目补充合同，增加合同价款17481.62元的工程量；如三林公司未如期完工每天赔偿宛城区自然资源局500元，最终不超过合同价5%。三林公司与宛城区自然资源局订立合同后，向宛城区自然资源局支付了工程保证金56000元并开始施工。2013年年初，三林公司完成施工，经监理公司审核确认，三林公司所完成施工仅有部分工程合格，其余不符合合同约定。经项目工程造价机构审查，至2015年10月20日，宛城区自然资源局就三林公司所完成工程经监理公司审核合格部分的工程价款分三次共计509310元支付给了三林公司。因该项目长时间不能通过上级政府部门验收，原为该项目建设拨付的财政资金被收回。2017年5月27日，宛城区自然资源局将56000元工程保证金退还给了三林公司。因该项目未能正常使用被媒体报道，引起中央领导关注，中纪委领导要求核查追责。宛城区纪委要求宛城区自然资源局对该项目施工情况进行清查，依法追究相关施工单位责任。本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉工程是否逾期竣工；2．是否应当解除合同；3．违约金如何认定。关于案涉工程是否逾期竣工。由于《施工合同》约定实际竣工日期为工程竣工验收通过三林公司送交竣工报告的日期，三林公司并未提供证据证明其曾向宛城区自然资源局递交竣工报告。三林公司辩称宛城区高庙乡罗堂村民委员会出具的《证明》能够证明案涉工程已于2013年5月15日移交该村使用，《证明》为证人证言，该村并未出庭作证，且案涉工程的发包人为宛城区自然资源局，三林公司未提供相关的移交手续，因此，应认定案涉工程至今并未竣工。三林公司辩称其已将案涉工程如期竣工的理由不能成立，本院不予采信。关于是否应当解除合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”因三林公司未按合同约定的工期交工，不能正常使用，以致为该项目建设拨付的财政资金被收回，并被中央媒体曝光，引起中央领导关注，中纪委领导要求核查追责。宛城区自然资源局在2019年11月已经通知三林公司解除合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”据此，宛城区自然资源局享有法定解除权。三林公司在收到该通知后3个月内未提出异议，依照上述法律规定，本案合同已经解除，故关于原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。关于违约金的计算，依据《施工合同》的约定合同价款为1120778.54元，三林公司无故未能按约定完成施工任务，违约金为每天1000元，但最终累计金额不超过合同价的5%；《宛城区高庙等（3）乡镇土地整治项目补充合同书》的约定，合同价款为17481.62元，三林公司无故未能按约定完成施工任务，违约金为每天500元，但最终累计金额不超过合同价的5%。案涉工程距离合同签订已过数年，违约金早已到达合同约定的上限，故原告诉请违约金数额为（1120778.54+17481.62）×5%=56913元，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担相应不利后果，关于被告提出的原告违约等其他相关辩解意见，其未能提交相应证据予以证明，本院不予采纳。综上，原告南阳市宛城区自然资源局的诉讼请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南三林建设集团股份有限公司在判决生效后十日内向原告南阳市宛城区自然资源局支付违约金56913元；二、驳回原告南阳市宛城区自然资源局的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1222元，由被告河南三林建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  刘文祥审判员  雷 川审判员  李剑光二〇二〇年十二月十日书记员  郭秉政