上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12785号上诉人（原审被告）：孚日集团股份有限公司，注册地山东省潍坊市高密市孚日街**，主要营业地上海市闵行区都市路******。法定代表人：肖茂昌，董事长。委托诉讼代理人：朱学敏，女，孚日集团股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：唐思文，女，1992年6月1日出生，汉族，户籍地吉林省辽源市龙山区。上诉人孚日集团股份有限公司（以下简称孚日公司）因与被上诉人唐思文劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初25947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孚日公司上诉请求：撤销一审判决第二项至六项，维持第一项，改判孚日公司无需支付唐思文：1.2020年2月1日至2020年3月6日期间的工资差额人民币（以下币种相同）4,106.81元；2.2018年11月28日至2020年3月6日期间的平时延时加班工资5,702.58元；3.违法解除劳动合同赔偿金20,595.69元；4.2020年1月1日至2020年1月31期间的工资差额93.75元；5.2019年12月1日至2020年1月12日期间的加班饭贴160元。事实和理由：一审认定事实不清,适用法律错误。1.一审法院判决孚日公司支付唐思文违法解除劳动合同赔偿金20,595.69元实属不当。唐思文提交的东辽县渭津镇卫生院诊断书未盖有清晰的印章,只有一个外部轮廓,看不清具体内容。该证据的严重瑕疵依据常理凭肉眼可清晰辨别,应视为唐思文未完成举证,应由其继续举证或者对严重瑕疵证据进行补正,而非由孚日公司提供相反证据进行反驳。但唐思文怠于并至今未补正,作为负有举证责任义务的一方,因该证据存在严重瑕疵,真实性无法确认,应承担举证不能的不利后果。2.一审判决孚日公司支付唐思文2020年2月1日至同年3月6日期间的工资4,106.81元与事实不符。唐思文确认已收到2020年2月1日至2月9日的工资,不应再判决孚日公司支付该期间的工资;唐思文2020年2月10日至同月14日期间在家办公应计算工资,共5天;2月13日至14日、17日至21日请事假,2月15日、16日、22日、23日为双休日,唐思文均未实际付出劳动,孚日公司不需支付唐思文该期间的工资。唐思文2020年2月24日的请假申请未获批准,此后也确实未实际返岗付出劳动,构成旷工,孚日公司也无需支付工资。故2020年2月1日至同年3月6日间,孚日公司只需再支付2020年2月10日至同月14日期间共5天的工资1,352.67元(5,884.115÷21.75×5-1,352.67元)。3.一审判决孚日公司支付唐思文2018年11月28日至2020年3月6日期间的平时延时加班工资5,702.58元、2020年1月1日至2020年1月31日的工资差额93.75元、2019年12月1日至2020年1月12日期间的加班饭贴160元不当。根据相关法律规定,唐思文主张加班费,需提供存在加班的证据,而唐思文并未提供该证据,同时,虽然孚日公司提起一审后又撤诉,但法院与仲裁并非一个系统,法院应对仲裁裁决的内容进行全面审理,况且唐思文已针对包括平时延时加班工资在内的仲裁裁决全部内容提起诉讼,而一审法院因孚日公司撤诉而直接推定孚日公司同意仲裁裁决认定的平时延时加班工资、工资差额、加班饭贴,实属不当。综上,请求二审法院依法改判，支持孚日公司的上诉请求。唐思文辩称：不同意孚日公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。唐思文向一审法院起诉请求：1.确认唐思文与孚日公司于2018年11月28日至2020年3月11日期间存在劳动关系；2.孚日公司支付唐思文违法解除劳动合同赔偿金22,500元；3.孚日公司支付唐思文2020年2月1日至2020年3月11日期间的工资10,258.40元；4.孚日公司支付唐思文2018年11月28日至2020年3月11日期间的平时延时加班工资6,465元；5.孚日公司支付唐思文2018年11月28日至2019年11月28日期间的未休年休假工资1,724元；6.孚日公司支付唐思文2020年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额93.75元；7.孚日公司支付唐思文2019年12月1日至2020年1月12日期间的加班饭贴160元；8.孚日公司支付唐思文2018年11月28日至2019年11月28日期间的13薪差额2,392元；9.孚日公司支付唐思文2020年3月11日至同年3月27日期间的迟延办理退工损失43,200元。一审法院认定事实：唐思文于2018年11月28日进入孚日公司处任运营助理，双方签订有期限自当日起至2021年11月27日止的劳动合同，其中约定唐思文月工资为4,279元，在唐思文连续旷工5天以上，年内累计旷工10天以上等情况下，孚日公司可与唐思文解除劳动合同等。2020年2月，孚日公司告知员工，公司于当月17日起复工，未在沪人员无需打卡，要求填写事假单，否则视为旷工。唐思文通过钉钉向孚日公司递交请假申请单申请于同年2月13日至2月21日期间休事假，孚日公司审批后同意。同年2月25日9时许，唐思文通过钉钉软件向孚日公司申请自当日起的病假，事由为“今天测量体温有发热症状，居家隔离，若持续发热可能医学观察，现暂请5天病假”，孚日公司以要求提供相关医学证明为由拒绝；另当日唐思文通过微信向孚日公司相关人员发送了关于渭津镇确诊病例张某松密切接触者接触人员情况说明，告知自己家庭属张某松的幅射接触人员而需居家隔离14天，因而无法返沪；当日12时许，孚日公司公司人事朱学敏回复，要求唐思文在该文件上加盖相关部门公章，孚日公司会向相关部门核实唐思文所称情况是否属实，而若文件属实，在无确诊病例之前，以事假处理。当日15时许，朱学敏向唐思文发送微信称“如果是小病，为何要请5天病假？病假需要病假单，你现在提供不出来病假单，我公司不予请事假，病假不成立，也没有居家办公。我可视作你现在是旷工状态了”。次日，唐思文向孚日公司发送渭津卫生院的门诊诊断书，孚日公司相关人员告知要求提供三级医院的证明，唐思文回复自己家乡所在地并无三级医院，认为孚日公司的该要求过苛。同年2月27日，唐思文向朱学敏发送微信“请提供工作单位证明、合同，我好安排反（返）沪行程”，同日，朱学敏回复“因你的部门经理反馈目前你并未在家办公，且根据公司规章及你的考勤记录，你已经旷工超过3日，我公司将对你进行旷工辞退处理，工作单位证明文件暂时无法提供，请知悉”。同年3月5日，朱学敏向唐思文发送电子邮件，以唐思文于同年2月24日至当日无考勤打卡或经批准请假申请文件，旷工超过3日为由，称孚日公司将视作唐思文自动辞职。次日，朱学敏再次向唐思文发送电子邮件，称唐思文旷工已超过3日，孚日公司已视作唐思文于同年2月28日起自动离职。后孚日公司又通过快递方式向唐思文出具解除劳动合同通知书，内载，“……我公司自2020年2月24日至今，未有您的出勤记录及工作记录，鉴于旷工超过三日，根据公司规定，公司已视作您自2020年2月28日起自动离职，劳动合同自行解除。本公司定于2020年2月29日与您解除劳动合同。请于2020年3月20日前至公司人事部门办理离职手续。……”唐思文于同年3月11日收到该解除通知。2020年4月22日，唐思文就本案讼争事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁时，唐思文、孚日公司一致确认唐思文在职期间存在100小时平时延时加班，但无法明确该100小时加班发生于何时；唐思文、孚日公司均确认孚日公司支付过唐思文2020年2月1日至2月9日期间的工资3,410.43元。另孚日公司陈述2020年3月10日其通过微信将解除通知发予唐思文，次日再向唐思文送达了书面解除通知；唐思文则称其于2018年11月16日离开前一家公司。2020年6月10日，该会作出闵劳人仲（2020）办字第1677号裁决书，确认唐思文、孚日公司于2019年4月1日至2020年3月11日期间存在劳动关系，并由孚日公司支付唐思文违法解除劳动合同赔偿金19,060.29元、2020年2月1日至2020年3月11日期间的工资3,793.10元、2018年11月28日至2020年3月11日期间的平时延时加班工资5,702.58元、2020年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额93.75元、2019年12月1日至2020年1月12日期间的加班饭贴160元，对唐思文的其余仲裁请求不予支持。唐思文不服该裁决而向一审法院提起诉讼。就劳动合同解除一节，唐思文陈述，其于2020年2月25日通过钉钉申请病假至3月2日，但未获批准，然其就诊并开具有病假单，且由于疫情期间其老家交通管制及所处乡村无交通工具可乘坐等原因而无法返沪，并非无故旷工。为证明其主张，唐思文提交证据如下：1.门诊诊断书及东辽县渭津镇卫生院出具的处方签，其中显示唐思文于2020年2月26日至该卫生院就诊，被诊断为急性胃炎，处理意见为“口服止泻药物，休息5天左右”，医生为刘某；2.通告、说明及照片，欲证明其家庭属新冠肺炎患者辐射接触人群而被要求居家隔离。其中通告落款为渭津镇政府，该2020年2月15日发布的通告内容为因所辖区域内出现新冠肺炎患者及密切接触者，要求全镇居民有过接触史者须及时报告，无发热症状者进行居家隔离。孚日公司对上述证据真实性均不予认可，并称，唐思文于2020年2月25日才将说明发送给公司相关人员，且未按照要求提交加盖有政府公章的隔离文件；其公司规定员工请病假应提交三级以上医院的证明，唐思文提交的镇卫生院不符合要求，医生的资质也存疑；唐思文家乡所属辽源市于2020年2月19日已解除交通管制。为证明其主张，孚日公司提交如下证据：1.国家卫生健康委员会网站上就刘某的医生资质之查询结果，欲证明刘某之资质存疑。该查询结果显示，刘某为执业医师，主要执业机构为东辽县渭津镇卫生院，发证机构为东辽县卫生健康局，另多机构备案信息中显示：机构名称为东辽县渭津镇刘亚军西医诊所，开始及结束时间为2020年6月6日至2021年6月6日，备案机关为东辽县卫生健康局；2.网页打印件，以证明辽源市发布政府通告，于2020年2月20日起恢复公交、市际及农村客运班线，故此时唐思文已可返沪上班；3.考勤及假期管理制度，以证明其公司规定，“病假应以三级国家正规医疗机构单位证明为准，如无医院证明应按事假处理”。唐思文对上述证据真实性不持异议，但不认可孚日公司举证目的，称其家住在农村而非市内，农村车辆通行直至同年3月才开放。就迟延办理退工损失一节，唐思文称2020年3月5日孚日公司已明确告知其劳动关系不会继续，故其于3月6日通过智联招聘找到了藏库公司，当天被该公司录用并要求于同年3月23日前到职，然因孚日公司公司未为其开具离职证明致其无法入职新公司。为证明其主张，唐思文提交：1.录用通知打印件，落款处打印有藏库公司名称，未加盖公章；2.离职申请表及落款日期为2020年2月29日的解除劳动合同证明书的照片打印件，唐思文称其于同年3月20日至孚日公司处办理离职手续，孚日公司开具的证明上载明离职原因为“个人原因”，其不认可而未领取。孚日公司对证据1真实性不予认可，对证据2真实性无异议。为证明其工资情况，庭审中唐思文提交在职期间部分薪资表、银行交易明细、调薪申请表等一组证据，其中薪资表显示，唐思文薪资由基本工资、绩效工资组成，绩效工资金额固定；调薪申请表显示，唐思文薪资于2020年1月1日起由税前6,500元/月调整为税前7,500元/月，并经唐思文所在部门、人事部负责人及事业部总经理签字同意。孚日公司对上述证据真实性不持异议，但称上述均为综合薪资，其中包括有绩效工资。就平时延时加班工资一节，唐思文提交钉钉考勤统计表一份，其中显示，截至2020年2月28日时，唐思文加班时长为100小时；另唐思文提交2020年1月部分钉钉考勤记录，以证明其于当月有5天下班时间超过20时，但孚日公司未支付其餐补。但唐思文又称，其本案诉请4所涉的100小时加班均发生于2019年12月底前，2020年1月的加班与其该项诉请无关。孚日公司对唐思文提交的上述证据真实性不持异议。一审庭审中，孚日公司确认其收到仲裁裁决后曾向山东省相关人民法院提起诉讼，但后撤回了起诉。另孚日公司未于一审法院指定的期限内提交唐思文在职期间的工资明细。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。就唐思文要求确认其与孚日公司于2018年11月28日至2020年3月11日期间存在劳动关系之请求，首先，唐思文、孚日公司对于双方于2018年11月28日至2020年2月29日期间存在劳动关系一节并无争议，一审法院对该节劳动关系予以确认。另，根据在案证据，孚日公司于2020年3月6日通过电子邮件明确向唐思文作出了解除劳动关系之意思表示并到达唐思文处，而劳动合同的解除属形成权，于意思表示到达对方时生效，故双方劳动关系因此终结。综上，一审法院对唐思文要求确认与孚日公司之间于2018年11月28日至2020年3月6日期间存在劳动关系之诉请予以支持，对其关于要求确认此后至同年3月11日期间与孚日公司存在劳动关系之诉请不予支持。就唐思文要求孚日公司支付其2018年11月28日至2020年3月11日期间的平时延时加班工资6,465元之请求，唐思文提交截止2020年2月28日的钉钉考勤统计表，以证明其在职期间共有平时延时加班100小时；又提交同年1月期间的钉钉考勤记录，以证明其于当月有5天超时加班然孚日公司未支付其餐补，孚日公司对上述证据真实性不持异议，一审法院对此证据予以采信。至于唐思文于本案中称其诉请4所涉的100小时加班均发生于2019年12月底前，即其主张的加班费未包含2020年1月加班工资的主张，与事实及其自行提交的证据不符，一审法院对唐思文该节主张不予采信。根据唐思文薪资情况、唐思文加班情况，仲裁裁决的平时延时加班工资金额已高于应付金额，而孚日公司收到仲裁裁决书后又撤回起诉，应视为同意按照仲裁裁决履行，一审法院对此予以确认。就唐思文要求孚日公司支付其违法解除劳动合同赔偿金22,500元之请求，根据在案证据，孚日公司系以唐思文于2020年2月24日至同年2月28日期间旷工为由解除了双方的劳动关系。然，唐思文于同年2月25日已向孚日公司申请病假，并提交门诊诊断书以证明同年2月26日经东辽县渭津镇卫生院诊断其患有急性肠胃炎，医嘱休息5天左右。孚日公司对该诊断书真实性不予认可并对医生资质提出质疑，然孚日公司对此并未提交相应的反驳证据，孚日公司关于唐思文申请病假须提交三级以上医院出具的病假单之张亦无法律依据，且不符合当时疫情期间就诊的实际情况，故，孚日公司称唐思文于同年2月26日至28日期间非病假而属无故旷工之主张，难以成立。综上，孚日公司以唐思文相应期间旷工为由解除双方劳动合同的做法，不能认定为合法解除，应当支付唐思文违法解除劳动合同赔偿金。根据唐思文薪资情况及工作年限，一审法院对唐思文该项诉请的合理部分予以支持。就唐思文要求孚日公司支付其2020年2月1日至2020年3月11日期间的工资10,258.40元之请求，按照相关规定及本案情况，孚日公司应当支付唐思文2020年2月1日至同年3月6日期间的工资7,517.24元。孚日公司已支付唐思文2020年2月工资3,410.43元，予以扣除之后，孚日公司还须支付唐思文上述期间工资差额4,106.81元。就唐思文要求孚日公司支付其2020年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额93.75元及2019年12月1日至2020年1月12日期间的加班饭贴160元之请求，孚日公司在仲裁裁决后向相关人民法院提起诉讼后又撤回，应视为对仲裁的裁决结果无异议，一审法院对唐思文该两项诉请予以支持。就唐思文要求孚日公司支付其2018年11月28日至2019年11月28日期间的未休年休假工资1,724元之请求，一审法院认为，按照相关规定，劳动者连续工作满12个月以上者可享有带薪年休假。唐思文于2018年11月28日进入孚日公司处工作，于诉请期间并不符合享受年休假之条件，唐思文该项诉请缺乏依据，一审法院对此不予支持。就唐思文要求孚日公司支付其2018年11月28日至2019年11月28日期间的13薪差额2,392元之请求，唐思文未提供具备证据力的证据证明其与孚日公司就十三薪进行过约定，唐思文该项请求依据不足，一审法院对此不予支持。就唐思文要求孚日公司支付其2020年3月11日至同年3月27日期间的迟延办理退工损失43,200元之请求，一审法院认为，唐思文以孚日公司未为其出具离职证明，导致其无法进入藏库公司工作为由，主张该项诉请之经济损失。然而，唐思文提交的所谓藏库公司录取通知上未加盖公司公章，唐思文亦提交其他证据证明其曾被该公司同意录用然因未能提交孚日公司出具的离职证明导致最终未能入职，一审法院对唐思文该主张难以采信；且根据双方当事人自述，唐思文于2020年3月20日至孚日公司处办理离职时，孚日公司已为唐思文开具了离职证明，只是唐思文对离职原因有异议而拒绝领取。综上，唐思文该项诉请缺乏依据，一审法院对此难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第三十一条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2020年9月22日作出判决：一、唐思文与孚日集团股份有限公司于2018年11月28日至2020年3月6日期间存在劳动关系；二、孚日集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付唐思文2020年2月1日至2020年3月6日期间的工资差额4,106.81元；三、孚日集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付唐思文2018年11月28日至2020年3月6日期间的平时延时加班工资5,702.58元；四、孚日集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付唐思文违法解除劳动合同的赔偿金20,595.69元；五、孚日集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付唐思文2020年1月1日至2020年1月31期间的工资差额93.75元；六、孚日集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付唐思文2019年12月1日至2020年1月12日期间的加班饭贴160元；七、驳回唐思文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由唐思文、孚日集团股份有限公司各负担2.5元。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。本院另查明，2020年2月13日至21日期间，唐思文通过钉钉向孚日公司提交的请假申请单上填写的请假事由为：“受疫情影响，本人不能按时返程复工，事实及理由如下：1.应公司要求，上海办公司人员2月10日至2月14日实行居家办公，2月17日返岗上班。2月13日起未返沪人员一律按事假处理。2.现居住地封城及交通管制未解封（禁止人员及车辆出入）。3.工作地要求必须单独隔离十四日方可到公司上班，先前我租住同学家，与其家人公用洗漱间及餐具，按规定，房东为安全起见，与公司要求一致，先隔离十四天，确保安全后方可入住。与公司协商有关隔离事项未果，即便到上海也无落脚之处，自行解决费用无力承担。4.现居住地防护口罩难求，保护措施无法保障，即使返沪随时都可能被留置。5.申请居家办公公司不允许。上述客观事实导致无法返沪上班，按公司规定，不准时上班必须申请事假的规定，现不得不申请事假，因非本人原因及因素，具体时间无法确定。请领导批准。（如上海隔离十四天规定取消，望告知，及时返沪上班，谢谢。）”二审中，本院询问孚日公司为何当时告知员工未在沪人员无需打卡，要求填写事假单，否则视为旷工。孚日公司答复，公司2月17日正式开始上班，要求员工2月13日返沪，因为加上隔离期的话，差不多二十几号都要回来上班，公司是有文件要求的，如果2月13日前未到沪的员工要填写事假单。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，关于孚日公司解除唐思文的劳动合同是否合法。孚日公司以唐思文2020年2月24日至同月28日期间旷工为由解除双方劳动合同。但唐思文已于同月25日向孚日公司请病假5天，并提供了当地卫生院的诊断书，孚日公司对诊断书的真实性及医生资质有疑问，但均是基于自身的揣测，并未提供相关证据证明，故孚日公司认为唐思文病假不实、属于旷工的理由难以成立。一审法院认定孚日公司解除劳动合同违法，应支付违法解除的赔偿金，并无不当。关于2020年2月1日至2020年3月6日期间的工资。2月13日至同月21日期间，唐思文虽向孚日公司请事假，但根据唐思文当时填写的请假申请单及孚日公司二审时的陈述，该事假申请系按孚日公司的要求所为，唐思文在请假申请单上所写的请假事由均与当时的疫情防控措施相符。根据人社部的相关意见，因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。故孚日公司应当支付事假期间的工资。在唐思文请病假期间，孚日公司亦应支付相应的病假工资。孚日公司于2020年3月6日通知唐思文解除劳动合同，故应当支付工资至该日。一审法院判令孚日公司应支付上述期间的工资差额4,106.81元，亦无不妥。关于2018年11月28日至2020年3月6日期间的延时加班工资5,702.58元、2020年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额93.75元、2019年12月1日至2020年1月12日期间的加班饭贴160元，均系仲裁裁决的内容，孚日公司收到仲裁裁决后，曾向法院提起诉讼，后又撤回了起诉，应视为已认可仲裁的裁决结果。在仅有唐思文一方提起诉讼的情况下，孚日公司已经丧失对仲裁裁决结果再行抗辩，以免除仲裁裁决所确定之义务的权利。故孚日公司要求不支付唐思文上述加班工资、工资差额、加班饭贴的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，孚日公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孚日集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二〇年十二月三十日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……