甘肃省榆中县人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0123民初618号原告（反诉被告）：兰州陇能建筑装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇兴隆路。法定代表人：温粉粉，该公司经理。委托诉讼代理人：白燕，女，系该公司法务。代理权限为特别代理。委托诉讼代理人：朱晓蓉，女，系该公司法务。代理权限为特别代理。被告（反诉原告）：甘肃建投兴隆建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇栖云南路。法定代表人：胡荣生，该公司总经理委托诉讼代理人：宋娟娟，甘肃瀛强律师事务所律师。代理权限为特别代理。原告（反诉被告）兰州陇能建筑装饰工程有限公司（以下简称陇能公司）诉被告（反诉原告）甘肃建投兴隆建筑工程有限公司（以下简称兴隆公司）承揽合同纠纷一案。本院于2020年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。陇能公司的法定代表人温粉粉及委托诉讼代理人白燕、朱晓蓉，兴隆公司的委托诉讼代理人宋娟娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陇能公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款464916元及利息8381.28元，共计473297.28元（利息自2018年8月20日起至起诉之日按照中国人民银行发布的银行间同业拆借利率4.4149%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。（庭审中将诉讼请求工程款及利息总额变更为475603.27元，其中工程款为467521元，利息为8082.27元）。事实与理由：原、被告双方于2018年9月11日签订“榆中县中医院康复中心建设项目，外墙集成一体保温装饰承包合同”，双方约定被告将榆中县中医院康复中心建设项目中的外墙集成一体保温装饰承包给原告施工，承包方式为包工包料，承包单价为：墙280元／每平方米，柱线条300元／米，单板65元／平方米，且以上价格包含增值税。原告方完成施工后，双方于2019年11月12日对工程进行结算并出具了工程量结算单，确定50毫米厚岩棉一体保温板为2495平方米，280元／平方米，即为698600元；单板为280.8平方米，65元／平方米；柱线条为1395.9米，300元/米，即为418770元，故工程量总价格为1135622元，后被告方仅支付工程款670706元，剩余的464916元工程款一直未支付，原告多次联系被告索要剩余工程款，但被告一直推诿拒绝支付。为维护原告的合法权益，故向贵院提起诉讼，请求法院依法判决。兴隆公司辩称，1、原告未依约履行合同义务，违反合同约定，并造成兴隆公司经济损失，应依法承担法律责任。（1）陇能公司未在合同约定的工期内完成承包任务。原被告双方于2018年9月11日签订的《榆中县中医院康复中心建设项目外墙集成一体板保温装饰承包合同》第六条工期约定“自能开展工作之日起，至2018年11月15日，总工期约为60日。若乙方人员不到位或材料耽误，延误工期。拖延一天扣除总承包费1%工程款”。但陇能公司直到2019年9月27日才向兴隆公司交付工程，远远超出合同约定工期，其应依约向兴隆公司支付违约金。同时，陇能公司逾期完工给兴隆公司整体工程交付产生了巨大影响，其违约金不足以弥补产生的损失，因陇能公司逾期交付工程，兴隆公司由此又产生管理人员工资、塔吊费用等各项费用；（2）陇能公司实施的装饰工程存在重大质量问题。2019年8月17日，榆中县中医院向兴隆公司出具了《质量通知书》，明确了陇能公司实施的装饰工程存在六项问题，其中外墙一体板局部掉皮严重，兴隆公司随即安排人员现场查看，现场勘察后，陇能公司实施的装饰工程外墙掉皮非常严重，并且有持续扩大现象。兴隆公司向陇能公司反馈后，并未有效整改，至今尚未彻底解决质量问题，根据《合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。兴隆公司据此有权要求陇能公司对不合格工程进行修复。2、陇能公司要求兴隆公司支付工程款，缺乏事实及法律依据。（1）先履行抗辩权。陇能公司要求支付工程款，应先向兴隆公司交付合格的工程。事实上榆中县中医院作出《质量通知书》充分显示陇能公司未向兴隆公司交付合格的工程，且存在重大的工程质量问题未能有效决，兴隆公司的权利基础丧失。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权绝其相应的履行要求”。因此兴隆公司基于先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余工程款。（2）陇能公司实施的工程未经兴隆公司验收合格。陇能公司装饰工程并未经兴隆公司验收确定合格，而且陇能公司的工程质量问题未有效解决，兴隆公司拒绝付款行为，符合合同约定和法律规定。依据双方于2018年9月11日签订的《榆中县中医院康复中心建设项目外墙集成一体板保温装饰承包合同》第五条第3款约定“竣工验收后，甲方付乙方总工程款50%，剩余款5%作为保修金”，依据该条约定，兴隆公司已支付工程款累计720706.6元，付款比例达到63.6%，兴隆公司已履行了阶段性付款义务。陇能公司在工程未经兴隆公司验收的情况下要求支付剩余款项违反合同约定。被告（反诉原告）兴隆公司向本院提出反诉请求：1.请求判令被反诉人向反诉人支付违约金238480.6元，并赔偿各项损失380371元；2.请求判令被反诉人对不合格工程进行更换、修复或承担修复、更换费用；3、本案诉讼费、反诉费由被反诉人承担。事实和理由：2018年9月11日，反诉人与被反诉人签订《榆中县中医院康复中心建设项目外墙集成一体板保温装饰承包合同》，合同约定反诉人将位于榆中县中医院康复中心建设项目的外墙集成一体板保温装饰工程承包给被反诉人施工；工期60日，至2018年11月15日完工；合同对承包方式、合同单价、付款方式等内容均进行了约定。合同签订后，被反诉人于2018年9月12日组织人员进行施工，反诉人依约履行了阶段性付款义务。合同履行过程中，因被反诉人拖延施工，造成工期延误，直到2019年9月27日才向反诉人交付工程。因被反诉人迟延交工，反诉人额外增加了人工和机械成本，给反诉人造成重大损失。因被反诉人工程质量不合格，榆中县中医院于2019年8月17日向反诉人提出六项工程质量问题，特别外墙一体板局部掉皮严重，而掉皮现象持续扩大。反诉人多次要求被反诉人维修处理，但被反诉人拒不配合解决。据此，反诉人为维护其合法权益，依法向贵院提起反诉。陇能公司辩称，陇能公司不存在工期延误；对兴隆公司称2019年8月17日存在质量问题的情况陇能公司没有接到任何书面通知，并且在今年陇能公司对涉案工程中部分脱皮的工程已经进行了维修，维修中发现出现的质量问题不是陇能公司工程质量和材料的问题，是因为对方在工程施工过程中不严谨，漏水造成的板子脱皮，对反诉原告兴隆公司的反诉请求予以驳回。一、双方当事人围绕本诉请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证，对于当事人提交的证据，本院作如下认定：1、本诉原告陇能公司提交一组证据：第一份证据榆中县中医院康复中心建设项目外墙集成一体保温装饰承包合同，证明原被告之间具有合同关系，并约定了单价、结算方式、付款方式、工期；第二份证据2019年11月12日工程量结算单，结算人是陇能公司和兴隆公司的技术负责人，证明陇能公司完成的工程量以及该部分工程量所对应的工程款；第三份证据保温工程材料检测委托单一份，证明陇能公司所使用的保温装饰一体板是合格产品。检测的时候取样人是兴隆公司的人员和监理公司的人员；第四份证据告知书两份，证明陇能公司要求与兴隆公司进行工程量结算确认，并对兴隆公司提出维修整改的答复；快递（告知书）一份，证明告知书已经由兴隆公司签收，系陇能公司签订合同的委托代理人寄给兴隆公司的杨正伟；第五份证据监理工程师通知单（项目初步验收通知），证明陇能公司负责项目的具体完工时间。质证时兴隆公司对第一份证据合同的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据能够证明对方工程存在延期，违约的行为；对第二份证据工程量结算单的真实性和证明目的均不予以认可，没有双方公司的盖章，虽然核算人员是兴隆公司人员，但不能证明与本案有关联；对第三份证据检测委托单的证据的真实性没异议，对证明目的和关联性不予认可，送检样品是否是与工地上使用的材料一致不确定，送检材料的合格不能证明施工使用材料的合格；对第四份证据告知书的真实性予以认可，对证明目的不予认可，快递单与告知书无法对应，兴隆公司也没有收到该告知书；对第五份证据予以认可。本院认为，上述证据证实原被告系合同关系、保温材料检测合格、双方完工、最后结算及原告对维修情况向被告告知的事实。2、本诉被告兴隆公司提交一组证据：第一份原、被告于2018年9月11日签订的《榆中县中医院康复中心建设项目外墙集成一体板保温装饰承包合同》一份；第二份收据两份，借条和转账支票各两份，付款金额是720706元，2019年8月17日榆中县中医院向兴隆公司拍摄的照片6张和质量通知书一份，证明陇能公司承包的中医院康复中心建设项目外墙集成一体保温装饰工程，兴隆公司向其付款的事实；陇能公司未在约定的时间内完工，应该承担违约金的数额是3066179.4元；陇能公司对工程存在的质量问题未进行整改；依据合同约定兴隆公司有权留存总价款5%的事实；陇能公司未开具增值税发票的事实；陇能公司在施工过程中存在严重质量问题的事实。质证时陇能公司对装饰承包合同予以确认，对两份收据和一份转账支票没有异议，对5万元的借条和支票的真实性没有异议，对证明目的有异议，该笔款是陇能公司的法定代表人向兴隆公司的借款，不在合同之内。对质量通知书的真实性和证明目的都有异议，该通知书没有陇能公司人员的签字，没有接到该通知。对照片的真实性没有异议，对证明目的有异议，工程出现的问题在今年7月份已经进行维修，在维修过程中发现不是陇能公司的板材质量问题和施工不合格造成的，是因为漏水造成的脱皮，在质保期内维修完后也向兴隆公司告知原因，并进行了验收，发生脱皮不属于陇能公司维修范围内。本院认为，该组证据证实兴隆公司向陇能公司通过转账支付720706.6元（其中50000元系陇能公司法定代表人温粉粉借款）的事实，对陇能公司否认没有收到质量通知书，因该通知书中由其员工陈某签字，足以证实陇能公司收到该通知书，对通知书中兴隆公司提出的问题，陇能公司认为已经维修完毕，故对质量问题应由鉴定机构鉴定确认，兴隆公司未提交证据证实质量有问题，故不予确认。二、双方当事人围绕反诉请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证，对于当事人提交的证据，本院作如下认定：1、反诉原告兴隆公司提交一组证据：第一份兴隆公司与兰州振鑫劳务服务有限责任公司签订的《劳务施工合同》，第二份振鑫公司制作的工资发放表、劳务费表，第三份两份塔吊租赁结算单，证明反诉兴隆公司与振鑫劳务公司是劳务合作关系，因陇能公司工期超期造成兴隆公司增加劳务费和机械费，并由此产生经济损失380371元。质证时反诉被告陇能公司对合同的真实性没有异议，对证明目的有异议，劳务合同期限与陇能公司和建安公司签订的施工合同时间不一致，与本案没有关联性。对工资发放表有异议，发放工资的时间是2018年12月和2019年2月份属于冬休时间，2019年3月15日是复工期，陇能公司完工的时间是2019年4月份，对5月份至9月份的工资不予认可。对第一份塔吊租赁结算单的真实性不予认可，陇能公司是2018年11月1日因不可抗力工人全部退场，第二份租赁结算单的真实性不予认可，塔吊一直没有拆除，在2019年复工后不产生安装费和附着费等，对2019年10月份的劳务费不予认可，因为已经完工验收后达到交工条件，不存在10月份的劳务费。本院认为，反诉原告兴隆公司提交劳务施工合同及劳务费、租赁费，反诉被告陇能公司否认与本案的关联性，兴隆公司未提交其他有关联性的证据，故对证据的证明效力不予确认。2、反诉被告陇能公司提交第一组证据：第一份营业执照复印件一份，证明陇能公司与榆中县真辰工程机械租赁部租赁吊篮的事实，第二份证明书一份，证明由于天气原因接到通知后部分工程紧急停工。第三份调取证据说明一份，证明案涉工程验收的程序合法，工程质量合格。质证时反诉原告兴隆公司对第一、二份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据与本案没有关系。对第三份证据没有异议。3、反诉被告陇能公司申请证人陈某、董某出庭作证，证明2018年11月份工程实际停工的日期。质证时兴隆公司无异议。本院认为，上述反诉被告陇能公司提交的两组证据证实案涉工程经榆中县建设工程质量监督站竣工验收合格，以及2018年11月1日天降大雪而停工的事实。本院经审理,认定事实如下:1、2018年9月11日，兰州陇能建筑装饰工程有限公司与甘肃建投兴隆建筑工程有限公司（原榆中城建建筑安装公司）签订《榆中县中医院康复中心建设项目外墙集成一体板保温装饰承包合同》，双方约定被告将榆中县中医院康复中心建设项目中的外墙集成一体板保温装饰项目承包给原告施工，承包方式为包工包料、包进度、包质量，承包单价为：墙面280元／平方米，柱线条300元／米，单板65元／平方米，且以上价格包含增值税；承包内容为：集成一体板保温装饰、运输、加工制作、安装，施工全过程；吊篮运输、安装、拆除均由陇能公司自理；结算方式：工程完成经验收合格后，按实际发生的工程量进行结算；付款方式：陇能公司材料进场后，兴隆公司付其进场材料费的40%，完成总工程量的60%，兴隆公司向其支付总工程款45%，竣工验收后，兴隆公司付其总工程款50%，剩余5%作为保修款，保修期两年，保修期满不存在任何问题，兴隆公司向陇能公司一次性付清；工期要求：自能展开工作面之日起至2018年11月15日，总工期约为60天，若陇能公司人员不到位或材料耽误，延误工期，拖延一天扣总承包费1%工程款（因停电、停水导致停工8小时以上作为累计天数，人力不可抗拒的停工，工期顺延）。2018年9月28日，陇能公司开始施工，同年11月1日因天降大雪而停止施工，2019年3月20日继续施工，工程监理公司于同年4月20日、4月22日向兴隆公司中医院康复中心项目部发出《质量问题整改通知单》、《监理工程师通知单》，对初步验收发现问题进行通知，4月22日兴隆公司向陇能公司所属外墙保温班发出《外墙保温质量通知书》要求对质量问题及时处理。2019年8月6日，陇能公司向兴隆公司的杨正伟邮寄送达了工程质量修复情况《告知书》二份。2019年11月12日，陇能公司法定代表人与兴隆公司技术人员对工程量进行结算，结算工程量总价格为1135622元。2018年10月至2019年4月期间，被告通过转账支付原告720706.6元（其中50000元系原告公司法定代表人温粉粉借款）。2、2019年3月1日，榆中县中医院对其康复中心施工的保温装饰一体板、锚固件、粘结砂浆委托兰州民大土木工程科技有限公司进行抽样检测，检测结果为正常。3、2018年7月3日，兴隆公司与兰州振鑫劳务服务有限公司签订《劳务施工合同》，工程名称为榆中县中医院建设项目，工程内容为榆中县中医院建筑工程劳务服务，时间为2018年7月28日止2018年12月28日，劳务费金额299700元。4、2018年11月15日至2019年3月1日为冬季停工时间。2019年9月26日，榆中县建设工程质量监督站对榆中县中医院康复中心工程进行竣工验收，验收结论合格。在审理过程中兴隆公司申请对工程质量及工程修复费用进行鉴定，我院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司进行鉴定，2020年10月12日鉴定机构以被告未缴纳鉴定费用且仅要求对一体板的面层是什么材料进行检测，该检测不在工程质量检测范畴为由对该鉴定做退案处理。本院认为，本案陇能公司与兴隆公司签订《榆中县中医院康复中心建设项目外墙集成一体板保温装饰承包合同》，兴隆公司将外墙集成一体板保温装饰项目承包给陇能公司施工，施工时间为60日。关于施工劳务费用，因双方结算时总价款为1135622元，后被告支付720706.6元（对其中借款50000元，陇能公司同意扣减），剩余414915.4劳务费未支付，兴隆公司未按时支付劳务费，应承担民事责任，对陇能公司主张支付劳务费的诉讼请求予以支持；兴隆公司辩称工程质量存在问题，因其未提交相关证据证实，故对其辩解意见不予采信。陇能公司主张增加工程量，因双方未签订书面协议，被告否认，且陇能公司未提交证据证实增加工程量的金额为52605元，故对陇能公司该项诉讼请求，因缺乏证据证实，不予支持。关于兴隆公司反诉称陇能公司施工延期误工造成损失的诉讼请求，因兴隆公司计算原告误工期时，将工程冬季停工时间计算在内，且其未提交充分证据证实被告误工270天，庭审中陇能公司自认2018年施工33天，其也提供证人证言证实2018年11月1日因天降大雪而停止施工，因冬季停工结束时间为2019年3月1日，故从3月2日起算至4月22日施工验收期间，2019年施工共计51天，故陇能公司施工期实际应为84天，合同约定为60天，施工延期24天，按照双方约定支付违约金，庭审中兴隆公司主张按照年利率24%计算违约金，故每日违约金为747元，故24天的违约金为17928元；对兴隆公司主张损失的反诉请求，其提供与兰州振鑫劳务服务有限公司签订《劳务施工合同》及塔吊租赁费用的证据，因施工时间及施工项目与本案缺乏关联性，故本院对该项反诉请求，不予支持；对陇能公司的辩解意见，对其合理部分，予以采信，对没有证据证实的部分，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本诉被告甘肃建投兴隆建筑工程有限公司支付本诉原告兰州陇能建筑装饰工程有限公司劳务费414915.4元。二、反诉被告兰州陇能建筑装饰工程有限公司支付反诉原告甘肃建投兴隆建筑工程有限公司违约金17928元。三、驳回本诉原告兰州陇能建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告甘肃建投兴隆建筑工程有限公司其他诉讼请求。上述一、二两项相互折抵，甘肃建投兴隆建筑工程有限公司支付兰州陇能建筑装饰工程有限公司396987.4元，于判决生效后五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4217元，由本诉原告兰州陇能建筑装饰工程有限公司负担538元，由本诉被告甘肃建投兴隆建筑工程有限公司负担3679元。反诉案件受理费4994元，由反诉原告甘肃建投兴隆建筑工程有限公司负担4849元，由反诉被告兰州陇能建筑装饰工程有限公司负担145元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  陆建民二〇二〇年十二月十一日书记员  张永萍