河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17528号上诉人（原审被告）：河南中强建设有限公司，住所地新密市政通路与溱水路交叉口西北角，统一社会信用代码：914101836147418822。法定代表人：李德升，董事长。委托诉讼代理人：秦超贤，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹峰，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市上街区城市开发建设投资有限公司，住所地郑州市上街区中心路**，统一社会信用代码：914101065870896999。法定代表人：冯涛，执行董事。委托诉讼代理人：陈源慧，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：安玉斌，河南亚太人律师事务所律师。上诉人河南中强建设有限公司（以下简称中强公司）因与被上诉人郑州市上街区城市开发建设投资有限公司（以下简称上街城投公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月24日进行了审理。上诉人中强公司委托诉讼代理人王丹峰，被上诉人上街城投公司委托诉讼代理人陈源慧、安玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中强公司上诉请求：一、撤销郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1379号民事判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案工程未达到预期效果并非中强公司导致，中强公司不应承担整改施工的费用。中强公司在中标涉案工程后，一直积极组织，并严格按照工程设计图纸进行施工，无论是材料验收，还是分部分项工程的验收，均获得了监理的现场认可。这些事实完全能够说明中强公司已经全面、充分的履行了合同义务，根本没有违约。一审判决认定依据上街城投公司提交的第二组证据中的《原位渗水实验报告》是河南省地质环境规划设计院有限公司为了获取库区渗漏现状而制作的，是客观的，不是对渗漏原因进行分析，根本不可能作为认定中强公司存在施工过错的依据。事实上，上街城投公司提交的第二组证据中河南省地质环境规划设计院有限公司出具的《湖水渗漏建议解决方案》才是分析渗漏原因并提供解决方案的唯一文件。该方案明确写明，项目渗漏“主要原因是水文地质条件和岩性条件共同作用的结果，即地下水位埋深较大和库底岩土体的透水性较好造成水体沿库底产生面状垂直渗漏”。也就是说，涉案项目未达到预期完全是客观原因。并且，委托出具该方案的委托人还是上街城投公司及监理方河南泰昌建设管理咨询有限公司。通过上述分析可知，本案事实非常清楚，渗漏完全是客观原因，中强公司根本不存在施工过错。在此情况下，上街城投公司要求中强公司承担整改施工的费用缺乏最基本的前提和基础。二、一审判决认定事实错误，涉案工程整改施工的费用理应由上街城投公司自行承担。渗漏完全是客观原因，中强公司不存在施工过错，重建修复费用理应由上街城投公司自行承担。中强公司根本不可能主动去承担总共高达800多万元的重建修复费用，鉴于涉案项目的合同价总共才2000多万元。上街城投公司提供的证据加盖的中强公司公章是虚假的，印章编号与中强公司的真实印章不一致，还有很多证据连章都没有，只有翟占营自己的签字，这些证据根本不能代表中强公司的真实意思表示，只对翟占营自己有效。本案上街城投公司提交的劳务合同证据的签订时间在会谈备忘录证据之前，这违反最基本的逻辑，而且在备忘录之前，上街城投公司就已经自行委托德亿公司去修复并向其支付了高达250万元的劳务费。这些事实完全能说明本案明显存在恶意串通，故意损害中强公司利益的情况。在上街城投公司的主张严重缺乏证据的情况下，本案理应严格按照法定的归责原则确定责任承担，而根据本案的事实，整改施工的费用理应由上街城投公司自行承担。三、一审判决认定事实错误，中强公司没有违约，不应承担违约金。中强公司不存在施工过错，根本没有违约。涉案项目未如期竣工完全是客观原因，中强公司作为施工人，不可能在工程不具备验收条件的情况下去申请或者直接完成竣工验收。而且，根据本案的情况，中强公司不仅不应承担整改施工的费用，更不应承担修复费用30%的违约金。一审法院不顾本案的客观事实，直接判决中强公司承担高达3494500元违约金。四、一审判决在证据认定上严重违反了法律规定，侵害了中强公司的合法权益。本案一审判决对上街城投公司提交的证据基本全部采纳，甚至对其中的复印件都直接予以认可，这些认定严重违反了法律规定。对于上街城投公司提交的证据，中强公司在一审时发表了详细的质证意见，足以说明本案的客观事实与上街城投公司主张的事实之间存在巨大的反差，上街城投公司的主张根本没有任何依据。然而，一审法院却对中强公司的意见置若罔闻，严重侵害了中强公司的合法权益。五、一审判决认定事实错误，本案上街城投公司实际上根本无权提起诉讼，该起违背基本逻辑。一审中，上街城投公司提交了时间为2018年11月29日的备忘录。虽然中强公司对该证据不认可，但上街城投公司表示认可，因此备忘录上的内容对上街城投公司应有约束作用。备忘录第一条后半段写明“此施工费用由郑州市上街区城市开发投资建设有限公司向郑州市德亿建筑劳务有限公司尽快支付完毕，并从应支付给河南中强建设有限公司的工程款中扣除。”，根据该内容，上街城投公司在结算时自行抵扣，根本无权起诉。也就是说，正确的逻辑应当是中强公司不服上街城投公司自行抵扣而起诉上街城投公司，而不应是本案发生的上街城投公司起诉中强公司的情况，上街城投公司的起诉明显没有任何依据。另补充：中强公司在施工过程中严格按照设计图纸对库区的三面边坡做了两道防水处理，根据设计图纸，大坝无需再做防水，不在中强公司的施工范围内。然而上街城投公司在整改修复时竟然将库区四周包括大坝两侧在内的区域全部做防水处理并用混凝土浇筑加固。这一做法不仅超出了中强公司原本的施工范围，与《湖水渗漏建设解决方案》所建议的施工范围及施工方法也不一致。同时，涉案项目在招标时库底防渗施工预算价才280万元，上街城投公司整改预算居然将近800万元，明显违反常识。而且，据中强公司所知，在1958年大坝设计建造时，设计的就是渗漏型大坝，目的就是为了预防百年一遇的洪水，所以在大坝坝底设计了约1.2米厚的碎石透水层。上街城投公司的实际控制人是上街区国有资产管理办公室，也就是说整改修复费用的最终承担者就是上街区政府。上街城投公司辩称，一、涉案工程未达到预期效果是中强公司施工导致，中强公司按照合同约定本就应承担整改施工费用，而且其也多次出具书面手续自愿承担一切整改施工费用，一审判决认定中强公司承担整改施工费用事实清楚。2016年5月27日，上街城投公司与中强公司签订《建设工程施工合同》，合同约定承包人施工质量不符合要求，验收不合格，承包人需重建修复，并支付合同价5%的损失。承包人未恰当履行缺陷修复和保修责任，发包人自行委托他人修复，费用由承包人承担，承包人承担修复费用30%的违约金。合同内容已经一审法院审理查明。2017年8月，上街城投公司对冯沟水库进行蓄水试验，冯沟水库内蓄水约42万方于短期内基本渗完，根据监理公司出具的联系函，上街城投公司与中强公司参会并签字确认同意专家意见，根据专家意见和河南省地质环境规划设计院有限公司进行的渗水试验后，得出结论及解决方案：水库底部防渗层防渗效果未达到设计要求，直接导致本次库区内水体很快渗干，蓄水失败，需重新进行防渗处理，中强公司参会认可，并同意了设计院出具的建议解决方案。据此《建设工程施工合同》约定，2018年5月21日，中强公司委托上街城投公司安排采购相关材料并全权整改施工，承诺由此产生的相关一切费用从中强公司承建的工程款中支付。中强公司施工质量不符合要求，导致冯沟水库渗漏是客观事实，中强公司施工过错明显，根据合同约定，理应承担整改施工费用，况且在多次讨论会议中中强公司都参会并签字确认，在此后也多次出具材料承诺费用由中强公司承担。本次诉讼过程中，中强公司又以地质条件可能造成渗漏推卸其施工质量不符合标准的责任。首先，中强公司本来承接的就是防渗工程，也即库区本身存在自然渗漏，需要中强公司通过防渗施工解决库区渗漏问题。如果库区本身就天然具有防渗功能，上街城投公司何须再支付几千万给中强公司承建库区防渗工程；其次，经过整改施工，目前库区已经不再渗漏，这能够说明整改施工达到预期防渗效果后是能够解决库区渗漏问题，所以中强公司称库区渗漏是有地质的客观条件造成，纯属推卸责任，一审法院认定中强公司承担整改施工费事实清楚正确，中强公司上诉理由不能成立。二、中强公司自认翟占营系中强公司在涉案工程的项目负责人，其签字的相关自愿承担整改施工费用的承诺及手续由中强公司承担相应的法律后果。涉案水库的渗漏是由于中强公司施工质量不合格造成，根据合同约定理应由承包方中强公司承担整改施工费用，中强公司辩称很多证据只有翟占营自己签字，只对翟占营自己有效。翟占营作为中强公司派出的冯沟水库施工现场负责人，在几年内一直在现场负责并进行各种工作对接，我方有理由相信在日常工作对接中，本次诉讼中中强公司又当庭认可涉案工程项目负责人身份，故翟占营可以代表中强公司签署相关费用承担的手续。现中强公司以此为由否定应由其承担的整改施工费用，其主张不成立。三、根据合同约定，中强公司理应就施工质量问题承担违约责任，一审判决其承担违约金认定事实正确。根据双方签订的《建设工程施工合同》中约定，承包人未恰当履行缺陷修复和保修责任，发包人自行委托他人修复，费用由承包人承担，承包人承担修复费用30%违约金。上街城投公司本案中主张的违约金计算有据合理，所以一审判决中强公司承担违约金并无不当。况且涉案项目占地五百多亩，投资8000多万元，因中强公司的违约给这一项目造成的经济损失已经远超过判决认定的违约金数额。四、上街城投公司在本案中提交的证据均系原件，一审判决认定事实客观正确，不存在侵害任何一方的合法权益。一审法院对于中强公司与上街城投公司签订的《建设工程施工合同》、渗漏专家会议、设计院出具的渗漏建议解决方案、中强公司向上街城投公司出具的委托书及承诺书、中强公司向雾云山公司出具的委托书及承诺书、中强公司与翟占营与雾云山公司签订的《备忘录》、中强公司与上街城投公司与德亿公司签订的《会议备忘录》、中强公司向上街城投公司出具的复建交工、验收对接委托书等，这一系列材料均系原件，也都是经过各方确认的，并非上街城投公司虚构出来的，法院对证据的认定也是源于法院对证据的调查研究之后才做出的客观认定。五、中强公司拒不承担应由其承担的整改费用是引起纠纷以致诉讼的根本原因，上街城投公司无奈起诉也是为了解除双方之间的矛盾。中强公司辩称上街城投公司无权起诉无任何根据。上街城投公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令冯沟水库（开阳湖）复建工程中的整改施工费用557.5万元由中强公司承担；二、请求依法判令中强公司赔偿上街城投公司损失22.4143万元；三、请求依法判令中强公司支付上街城投公司违约金350.35万元；四、请求依法判令中强公司承担本案的律师费14.3万元；5、本案的诉讼费用由中强公司承担一审法院认定事实：2016年5月27日上街城投公司作为发包方与中强公司作为承包方就郑州市上街区冯沟水库（开阳湖）复建工程（库底防渗、防护）项目签订了《建设工程施工合同》。合同主要约定：1、工期为180天；计划开工日期：2016年5月27日；计划竣工日期：2016年11月26日；2．质量标准为合格；3．签约合同价为：贰仟伍佰叁拾陆万叁仟零柒拾肆元壹角（￥25363074.10元），为固定单价形式；4．承包人需在工程竣工验收合格后7日内向城投公司移交竣工资料；5．逾期竣工违约金为0.1万/天。6．承包人施工质量不符合要求，验收不合格，承包人需重建修复，并支付合同价5%的损失。7．承包人未恰当履行缺陷修复和保修责任，发包人自行委托他人修复，费用由承包人承担，承包人承担修复费用30%的违约金。8．承包人应承担发包人支出的诉讼费、律师费等一切费用。9．发包人有权从向承包人的应付款或保证金中直接扣除承包人因违约给发包人造成的各项损失费用。10．工程竣工验收合格向建设单位提供完整的竣工资料，并结算经审核后付至审核后工程总造价的40%（其中工程实际进度达到总进度的50%时先支付合同价的20%）；第二年分两次支付至决算价的70%．．．．．．。同时双方还对发包方、承包方其他权利义务以及工程质量、竣工验收等事项均进行了详细约定。合同签订后，中强公司即开始施工。监理人河南省泰昌建设管理咨询有限公司分别于2017年1月11日、2017年1月17日、2017年6月25日向中强公司就其迟延竣工发出监理通知，要求中强公司需自发出通知之日起至施工完成期间承担每天索赔履约金2-3万元。2017年8月，上街城投公司对冯沟水库进行蓄水试验，冯沟水库内蓄水约42万方于短期内基本渗完，2017年10月25日，监理公司出具工作联系函，要求上街城投公司就湖水严重渗漏组织相关专家进行论证分析，并委托第三方进行工程质量检测。2018年1月24日，各单位参加水位下降专家咨询会，专家意见为：为查清渗漏等原因，建议在库底进行多点原位渗水试验，检验防水毯的防渗性能。中强公司、上街城投公司双方参会并签字确认同意专家意见。2018年3月21日。上街城投公司依据专家意见与河南省地质环境规划设计院有限公司签订《上街区开阳湖原位渗水试验及水文地质技术咨询合同》，，地质设计院根据委托进行原位渗水试验后得出结论及解决方案：水库底部防渗层防渗效果未达到设计要求，直接导致本次库区内水体很快渗干，蓄水失败，需重新进行防渗处理。2018年4月25日，中强公司、上街城投公司参加冯沟水库渗漏问题处理方案的专题会议，中强公司参会认可湖水渗漏的原因是水库底部防渗层防渗效果未达到设计要求的预期效果，中强公司同意河南省地质规划设计院出具的土工膜防渗的渗漏建议解决方案。2018年5月14日，中强公司参加的有上街城投公司、、地质设计院水利建筑勘测设计院、泰昌监理公司参会的防渗材料土工膜采购项目供应商确定会议，经两轮谈判中强公司、上街城投公司及参会各单位确定山东建通工程科技有限公司为冯沟水库防渗材料土工膜供应商，中强公司签字予以确认。2018年5月21日，中强公司向上街城投公司出具委托证明，委托上街城投公司依照河南省地质环境规划设计院有限公司出具的《上街区开阳湖工程项目湖水渗漏建议解决方案》及相关标准规范安排采购相关材料及全权整改施工，承诺由此产生的相关一切费用从中强公司承建的工程款中支付。2018年5月21日，中强公司向郑州雾云山森林公园开发建设有限公司出具委托采购证明，委托雾云山公司采购防渗材料复合土工膜，并承诺采购过程中所产生的相关一切费用从中强公司承建的冯沟水库（开阳湖）库底防渗、防护工程工程款中支付，委托采购费用另行协商。同日，中强公司、翟战营与雾云山公司签订《备忘录》，备忘录约定：“郑州雾云山森林公园开发建设有限公司代河南中强建设有限公司支付的材料款1829160元、材料检测费26482元、农民工工资200000元、代理佣金274358元，合计2330000元由河南中强建设有限公司及工程施工负责人翟战营于2019年6月1日前分两次支付给郑州雾云山森林公园开发建设有限公司。中强公司应当支付给郑州雾云山森林公园开发建设有限公司的2330000元属于整改施工的修复费用。2018年5月24日，上街城投公司与郑州市德亿建筑劳务有限公司签订劳务合同，约定由郑州市德亿建筑劳务有限公司承接郑州市上街区冯沟水库防渗整改工程。2018年11月29日，上街城投公司与中强公司、德亿公司签订《会谈备忘录》，各方一致同意冯沟水库整改工程施工费用为包干价5400000元，此施工费由上街城投公司支付给德亿公司，并从应支付给中强公司的工程款中扣除。（上街城投公司已支付5000000元，尚有400000元未支付）。冯沟水库防渗整改工程试验及施工资料费用25000元由中强公司承担。2019年12月25日，冯沟水库（开阳湖）库底防渗、防护工程修复完成后，中强公司向上街城投公司出具委托书，委托魏红描为代理人，代理冯沟水库（开阳湖）复建交工、验收对接，双方开始办理竣工验收的相关手续，逾期竣工期间为2016年11月27日-2019年12月25日，长达1123天。上街城投公司已实际支出的费用有：依据工程进度向中强公司支付工程款5570000元；付给郑州市德亿建筑劳务有限公司的劳务费5000000元（应支付5400000元-尚未支付的400000元）；付给河南省地质环境规划设计院有限公司检测试验费150000元；付给河南亚太人律师事务所律师费143000元；以上共计10863000元。一审法院认为：上街城投公司作为发包方与中强公司作为承包方就郑州市上街区冯沟水库（开阳湖）复建工程（库底防渗、防护）项目签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。该合同履行过程中，因中强公司施工质量问题导致冯沟水库渗漏，工程逾期，中强公司应按合同约定承担相应的修复费用及违约责任。因上街城投公司应支付给郑州市德亿建筑劳务有限公司的劳务费5400000元修复费用实际只支付了5000000元，尚有400000元未支付，施工资料费25000元上街城投也未支付，故对上街城投公司主张由其垫付的冯沟水库（开阳湖）复建工程中的整改施工费用5575000元中的5150000元（上街城投公司付给郑州市德亿建筑劳务有限公司的劳务费5000000元+付给河南省地质环境规划设计院有限公司检测试验费150000元）依法予以支持；因实际发生的水电费224143元上街城投公司并未支付，故对上街城投公司主张中强公司赔偿该费用，该院不予支持；对上街城投公司主张中强公司向其支付修复费用违约金2371500元的请求，该院予以支持（本案工程修复费用为7905000元，中强公司应承担的30%违约金为2371500元）；对上街城投公司主张中强公司未按合同约定提交完整竣工验收资料，导致冯沟水库工程至今未进行竣工验收，中强公司应按照合同约定支付其逾期竣工验收的违约金1123000元（逾期竣工违约金为0.1万/天×1123天）的请求亦予以支持；因合同中双方对律师费有详细约定且上街城投公司提交有律师费用的发票予以印证，故对上街城投公司的该项费用该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告河南中强建设有限公司应于本判决生效后十日内向原告郑州市上街区城市开发建设投资有限公司支付郑州市上街区冯沟水库（开阳湖）复建工程中的整改施工费用5150000元；二、被告河南中强建设有限公司应于本判决生效后十日内向原告郑州市上街区城市开发建设投资有限公司支付违约金3494500元（2371500元+1123000元）；三、被告河南中强建设有限公司应于本判决生效后十日内向原告郑州市上街区城市开发建设投资有限公司支付律师费143000元；四、驳回原告郑州市上街区城市开发建设投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39492元，原告郑州市上街区城市开发建设投资有限公司承担2923.10元，被告河南中强建设有限公司承担36568.9元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人中强公司与被上诉人上街城投公司就涉案冯沟水库复建工程签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。翟占营作为中强公司涉案项目负责人，其在相关材料中的签字盖章系履行职务行为，该行为后果应由中强公司承担。关于中强公司上诉称被上诉人上街城投公司一审提交的证据中加盖中强公司印章与其公司真实印章不一致及部分证据只有翟占营个人签字问题。本院认为，涉案项目系中强公司承包建设，翟占营为其公司涉案项目负责人，相关材料中即便有其所述情况，因加盖印章系翟占营所为且有翟占营本人签名确认，结合本案其他证据，能够认定该证据的真实性。因中强公司的施工质量问题导致水库渗漏，工程逾期，按照合同约定中强公司应承担水库修复费用，并承担相应的违约责任。根据一审查明的事实，在涉案水库修复过程中上街城投公司已实际支付劳务费5000000元及检测试验费150000元，共计5150000元，按照约定，中强公司应将该费用支付给上街城投公司。因涉案工程修复费用共计7905000元，根据合同约定中强公司应承担修复费用30%的违约金，原审法院经计算为2371500元正确。因中强公司未合同约定提交完整竣工验收资料，导致冯沟水库工程至今未进行竣工验收，原审法院判决中强公司按照合同约定向上街城投公司支付逾期竣工验收违约金，经计算为1123000元并无不当。综上所述，河南中强建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73137元，由河南中强建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年十二月三十一日书记员  时婉秋