河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终71号上诉人（一审原告）：典发食品(苏州)有限公司，住所地江苏省苏州市汾湖高新区文昌路**。法定代表人：李文俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴超远，该公司工作人员。委托诉讼代理人：叶主闽，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：泌阳县鑫发食用菌有限责任公司，住，住所地河南省泌阳县泌郭路官庄炮厂）。法定代表人：范艳文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王晓杰，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩鑫，河南天基律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：上海市青浦区华新镇天秀豆制品批发经营部，经营场所上海市青浦区华新镇新府中路**E163。经营者：宋善军，男，1975年5月4日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：王晓杰，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩鑫，河南天基律师事务所律师。上诉人典发食品(苏州)有限公司（以下简称典发公司）因与被上诉人泌阳县鑫发食用菌有限责任公司（以下简称鑫发公司）、上海市青浦区华新镇天秀豆制品批发经营部（以下简称天秀经营部）不正当竞争纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫17知民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。典发公司的委托诉讼代理人叶主闽，鑫发公司的法定代表人范艳文、委托诉讼代理人王晓杰、天秀经营部的委托诉讼代理人王晓杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。典发公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持典发公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由鑫发公司、天秀经营部承担。事实与理由：1.鑫发公司、天秀经营部主观恶意明显，在产品整体包装上足以引起混淆、误导消费者。2.鑫发公司出示的外观设计专利证书与典发公司非常相似，典发公司并未对鑫发公司的外观设计专利提出无效，只是对其侵权行为进行的诉讼，在后的外观设计专利不能成为抗辩理由。3.鑫发公司、天秀经营部对典发公司提供的包装盒、公证书、公证录像承认是其生产、销售的，对包装上所争议的图案、文字都予以认可且典发公司产品在全国有具有一定知名度。鑫发公司辩称，1.鑫发公司生产加工的千叶豆腐块所使用的包装袋、包装箱系经外观设计专利权人授权使用，与典发公司产品品名、商标及外观设计有显著区别，不会造成普通消费者混淆和误认，鑫发公司的行为不构成不正当竞争。鑫发公司生产销售的产品名称为千叶豆腐块，典发公司生产销售的产品名称为千页豆腐，两款产品均在包装袋中部明确表明产品名称，两款产品外包装左上角，典发和典豊两款商品的商标区别明显。且两款商品的外包装在构图和色彩上存在明显差异，鑫发公司所使用的包装在设计时考量布局构图、色彩等因素采用艺术字体在包装袋中部标明产品名称“千页豆腐快”，以突出产品特色，与典发公司生产销售的产品差距巨大，不会造成消费者误认。2.典发公司并未提供证据证明鑫发公司生产的产品侵犯典发公司产品的包装、装潢，足以构成不正当竞争。典发公司提供的公证书只是证明固定证据的过程，不能作为证明鑫发公司构成不正当竞争的证据。3.郑州上佳食品有限公司取得并授权鑫发公司使用的外观设计专利，与典发公司产品的包装装潢在布局结构、色彩及字体等方面存在明显不同，否则不能通过国家知识产权局审查。4.典发公司的产品虽然在苏州具有一定知名度，但其并未在更大范围内宣传推广，并非知名商品，市场上还存在多种多样的千叶豆腐及其衍生品，况且鑫发公司生产销售的产品在品名、商标、包装等与典发公司生产销售的产品存在明显区别，不会造成混淆。天秀经营部辩称，1.天秀经营部销售的千叶豆腐块与典发公司主张的被控侵权产品千叶豆腐存在显著区别，不构成不正当竞争。两款产品均在外包装袋中部标明产品名称、在包装袋左上角典发和典豊两款商标的区别非常明显，且两款商品外包装在构图和色彩上差异明显，天秀经营部所销售的千叶豆腐块在包装袋中部标明产品名称“千叶豆腐块”，以突出产品特色，与典发公司销售的产品区别很大，不会造成混淆和误认。2.天秀经营部销售的典豊牌千叶豆腐块系从泌阳县鑫发食用菌有限责任公司采购并销售的，产品上标注的有明确的生产厂家、厂址、生产日期及产品质量合格证明，产品渠道来源合法，不应由天秀经营部承担赔偿责任。典发公司一审诉讼请求：1.鑫发公司立即停止生产销售千页牌豆腐知名商品特有的名称、包装、装潢的侵权产品，天秀经营部立即停止销售侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。2.鑫发公司、天秀经营部连带赔偿典发公司经济损失人民币50万元；3.鑫发公司、天秀经营部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发典發食品商标注册证(第5483881号)，核定使用商品(第29类)：食用蛋白；豆腐；豆腐制品；食物蛋白；腐竹；干食用菌；发菜，注册有效期2009年5月14日至2019年5月13日，续展注册有效期至2029年5月13日。国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发千页豆腐商标注册证(第9943225号)，核定使用商品(第29类)：豆腐；豆腐制品，注册有效期2013年2月28日至2023年2月27日。国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发典发千叶豆腐商标注册证(第13711133号)，注册日期：2015年2月28日，有效期至2025年2月27日。国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发千頁豆腐商标注册证(第9943249号)，核定使用商品(第29类)：豆腐；豆腐制品，注册有效期限：2013年1月14日至2023年1月13日。国家工商行政管理总局商标局向典发公司颁发千頁商标注册证(第4947433号)，核定使用商品(第29类)：豆腐；豆腐制品等，注册有效期限：2008年8月14日至2018年8月13日，续展至2028年8月13日。2011年6月22日国家知识产权局授予典发公司第1591710号外观设计包装盒(千页豆腐)外观设计专利证书。典发公司提交了其被授予第六、七、八届苏州市优质农产品交易会产品畅销奖，苏州市知名商标，江苏省著名商标等荣誉证书。2019年5月7日典发公司的委托代理人吴超远与上海市普陀公证处工作人员，来到位于上海市青浦区西郊国际农产品交易中心，来到摊位上方标有E163、天秀豆制品批发经营部等字样的商铺，吴超远在该店铺内购买了二盒外观显示为“典豐食品千叶豆腐块”字样的豆腐，使用支付宝支付人民币10元后，工作人员将二盒外观显示为“典豐食品千叶豆腐块”字样的豆腐、一个塑料袋及一张印有“销货清单NO0001245”等字样的收据交给吴超远。郑州上佳食品有限公司于2018年7月30日授权鑫发公司使用“典豐”商标及千叶豆腐块包装袋、包装箱外观计专利，授权使用期限2018年8月1日至2019年8月8日。国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司颁发典豐商标注册证(第27816660号)。核定使用商品29类：食用油，烹饪用蛋白，果冻，冬菇，豆腐，腐竹，豆腐制品等，注册日期：2018年10月28日至2028年10月27日。2018年6月8日国家知识产权局授予郑州上佳食品有限公司千叶豆腐块包装袋(典豊)的外观设计专利证书。2018年6月8国家知识产权局授予郑州上佳食品有限公司千叶豆腐块包装箱(典豊)的外观设计专利证书。郑州上佳食品有限公司对该专利按照规定缴纳专利年费。一审法院认为，本案的争议焦点是:鑫发公司是否对典发公司构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争及民事责任应当如何承担。本案中，商标注册人典发食品(苏州)有限公司拥有典发食品、千页豆腐、典发千叶豆腐的商标注册证及包装盒(千页豆腐)外观设计专利证书，故典发公司有权提起本案诉讼，典发公司的诉讼主体适格。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条:“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。“由于商标注册人典发食品(苏州)有限公司拥有典發食品、千页豆腐、典发千叶豆腐的商标注册证及包装盒(千页豆腐)外观设计专利证书。本案中，鑫发公司也提交了其生产产品使用的“典豐”商标得到郑州上佳食品有限公司的商标使用许可及千叶豆腐块包装袋、包装箱(典豊)外观设计许可，鑫发公司生产加工的千叶豆腐块所使用的包装袋及外包装箱享有合法的外观设计专利权，其商标是经商标专用权人授权使用的，典发公司如果认为鑫发公司“典豐”商标及千叶豆腐块包装袋(典豊)外观设计侵犯其在先权，按照法律规定，应通过其他程序解决商标权及外观设计权属问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请一求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”典发公司主张鑫发公司、天秀经营部侵权，审理中典发公司提交了公证书证明天秀经营部在上海市青浦区西郊国际农产品交易中心E163号商铺销售鑫发公司生产的“典豐食品千叶豆腐块”二盒，但审理中并未提交侵权产品的实物，鑫发公司、天秀经营部对此不予认可，故典发公司主张鑫发公司、天秀经营部侵权，依据不充分。关于鑫发公司、天秀经营部生产、销售的产品是否构成使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争，典发公司拥有典發食品、千页豆腐、典发千叶豆腐的商标注册证及包装盒(千页豆腐)外观设计专利证书的产品，仅举证证明其产品在江苏具有一定的知名度，未举证证明其在全国范围投入广告宣传或在全国享有知名度，不足以构成普通消费者对商品来源产生混淆，故典发公司主张鑫发公司、天秀经营部构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争并承担民事责任，依据不足，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回典发公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由典发公司负担。二审期间双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉和答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为:1.典发公司在本案中主张的千叶牌豆腐商品是否为知名商品，是否为特有的名称、装潢；2.鑫发公司、天秀经营部生产销售的被控侵权商品是否构成对典发公司千叶牌豆腐产品的高度近似；3.鑫发公司、天秀经营部如果构成不正当竞争，责任应如何承担。本院认为，关于典发公司在本案中主张的千叶牌豆腐商品是否为知名商品，是否为特有的名称、装潢的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。典发公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中,典发公司自2005年起开始生产、销售“千页豆腐”商品,产品已在江苏、浙江等20多个省、市、自治区、直辖市销售,并投入大量资金对企业及有关产品进行广告宣传。典发公司使用在豆腐、豆腐制品、腐竹等商品上的第4947433号“千页”商标、第5483881号“典发食品及图”商标分别被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标。从2010年起,典发公司还通过到司法机关、行政机关起诉、控告等方式,对其持有的商标、外观设计专利进行维权。典发公司生产的“千页豆腐”商品市场销售范围广、占有率高,在市场上具有良好的声誉,为相关公众所知悉,具有较高的知名度,因此,典发公司的“千页豆腐”商品为知名商品。另根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法规定的“特有的名称、包装、装潢”。由此可以看出,在认定知名商品的特有包装、装潢时,应当从整体上审查其是否具有区别商品来源的显著特征。本案中,典发公司在其知名商品“千页豆腐”上所使用的包装盒、包装袋,均在中间位置标注有“千页豆腐及图”字样,从整体设计来看,“千页豆腐及图”较为显著,而其中的“千页”、“千页豆腐”均系典发公司经核准注册的商标,且“千页”商标亦被认定为江苏省著名商标,具有较高的知名度。典发公司将“千页豆腐”字样作为其知名商品包装、装潢的一部分使用时,该包装、装潢就具有了显著特征,经过典发公司多年的使用与宣传,已经具有了区别商品来源的作用,消费者在购买商品时,能够将该包装、装潢与典发公司及典发公司的相关商品紧密联系起来,因此,典发公司使用在“千页豆腐”商品上的包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。关于鑫发公司、天秀经营部生产销售的被控侵权商品是否构成对典发公司千叶牌豆腐产品的高度近似的问题。本案中,被控侵权产品的包装盒、包装箱主视图中间显著位置使用了“千叶豆腐”字样,其中“千叶豆腐”与典发公司使用在“千页豆腐”商品上的包装、装潢中具有显著特征的“千页豆腐”近似,“页”与“叶”读音近似，且两者外部包装、装潢布局，字体设计、配色、大小近似。鑫发公司、天秀经营部的该使用行为,容易导致相关公众对商品的来源产生误认,误认为与典发公司之间存在特定联系。鑫发公司辩称,其在商品上使用的包装袋具有外观设计专利权,专利权人已授权鑫发公司使用,因此其在被控侵权产品上使用对典发公司不构成不正当竞争。对此,本院认为,虽然案外人郑州上佳食品有限公司申请了外观设计专利,鑫发公司的使用行为亦经过该案外人授权,但从查明的事实来看,该案外人持有的外观设计专利申请时间在后,典发公司属在先权利,对鑫发公司的该辩称本院不予采信。关于责任应如何承担的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的相关规定,经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项的规定,经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为。鑫发公司、天秀经营部生产、销售的产品包装盒、包装箱主视图中间显著位置使用了“千叶豆腐”字样,其中“千叶豆腐”与典发公司使用在“千页豆腐”商品上的包装、装潢中具有显著特征的“千页豆腐”近似,“页”与“叶”读音近似，且两者外部包装、装潢布局，字体设计、配色、大小近似。该使用行为,容易导致相关公众对商品的来源产生误认,误认为与典发公司之间存在特定联系。鑫发公司作为典发公司的同业经营者,理应对典发公司的涉案商标及企业字号在相关领域的知名度有所了解,却仍在被诉侵权商品包装的使用、销售与典发公司近似的包装、装潢布局、字体设计的产品，足以认定鑫发公司主观上具有明显的攀附涉案商标及字号知名度和美誉度的故意,客观上足以误导公众,将被诉侵权商品误认为是典发公司生产或典发公司关联企业所生产,容易造成市场混淆,有违市场交易的公平竞争和诚实信用原则,损害了典发公司的竞争优势,对典发公司构成不正当竞争。一审法院对鑫发公司的不正当竞争行为没有予以认定和规制,本院予以纠正。鑫发公司、天秀经营部的被诉侵权行为对典发公司构成不正当竞争,应对其不正当竞争行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于鑫发公司和、天秀经营部的赔偿数额,根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定,确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中,对于典发公司因不正当竞争行为所受到的实际损失及鑫发公司的侵权获利双方均无有效证据证明。本院根据鑫发公司的侵权情节及典发公司为制止鑫发公司不正当竞争所支付开支的合理部分等因素,依法酌情确定鑫发公司赔偿典发公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理支出共计10万元。天秀经营部作为经营者，应该尽到注意义务而销售被控侵权产品，本院酌定天秀经营部赔偿典发公司为制止不正当竞争行为所支付的合理支出3000元。综上所述，典发公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17知民初151号民事判决；二、泌阳县鑫发食用菌有限责任公司立即停止生产、销售千页牌豆腐知名商品特有的名称、包装、装潢的侵权产品，上海市青浦区华新镇天秀豆制品批发经营立即停止销售侵犯千页牌豆腐知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。三、泌阳县鑫发食用菌有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿典发食品(苏州)有限公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理支出共计10万元。四、上海市青浦区华新镇天秀豆制品批发经营部于本判决生效之日起十日内赔偿典发食品(苏州)有限公司为制止不正当竞争行为所支付的合理支出3000元。五、驳回典发食品(苏州)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由泌阳县鑫发食用菌有限责任公司负担5280元，由典发食品(苏州)有限公司3520负担；二审案件受理费8800元，由泌阳县鑫发食用菌有限责任公司负担5280元，由典发食品(苏州)有限公司负担3520元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十二月二十一日法官助理郑峥书记员彭锦涛