四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1181民初2729号 原告:胡庭勇，男，1986年8月1日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：李洪韬，四川立木律师事务所律师。 被告：峨眉山新凯宾丰禾酒店管理有限公司，住所地峨眉山市胜利街道名山路东段******，统一社会信用代码91511181058233624K。 法定代表人：王晓东,经理。 原告胡庭勇与被告峨眉山新凯宾丰禾酒店管理有限公司（以下简称新凯宾酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月19日立案受理后，依法适用简易程序于2020年12月2日、12月10日公开开庭进行审理，原告胡庭勇及其委托诉讼代理人李洪韬、被告新凯宾酒店法定代表人王晓东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告胡庭勇向本院提出诉讼请求：1.依法确认原被告存在劳动关系，并确认双方劳动关系于2020年8月1日解除；2.判决被告支付原告拖欠的2020年2月份工资2400元；3.判决被告支付原告拖欠的2020年3月至7月份生活费5775元；4.判决被告向原告支付加班工资130903元〔2400元÷21.75天÷8小时×1.5倍×（285小时－174小时）×57个月〕；5.判决被告向原告支付未休年休假工资9931元（2400元÷21.75天×6年×5天×300%）；6.判决被告支付原告失业保险待遇损失20790元（1650元×70%×18个月）;7.判决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金15600元（2400元×6.5个月）；8.判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告2014年6月14日入职被告处，从事工程维修，月基本工资2400元，双方未签订劳动合同，被告也未为原告交纳社会保险。工作期间原告每月工作时间在285小时以上，从2015年5月起，被告没有支付过加班工资，原告入职至今没有休过年休假，被告也没有向原告支付年休假工资。2020年2月，被告通知原告停工，2020年5月，被告恢复营业，但一直没有通知原告复工。2020年2月7月，被告没有依法支付原告工资和生活费。2020年7月30日，被告负责人尹昆电话联系原告，给原告两个选择：一、8月1日复工，月工资900元；二、如不接受第一个方案，就解除劳动关系。因被告复工条件严重违反法律规定，原告只能选择被其解除劳动关系，故原告认为双方事实劳动关系已于2020年8月1日经双方协商解除。2020年8月3日，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出裁决，确认原被告存在劳动关系，并裁决被告支付原告2020年2月份工资和2020年3月至7月份生活费共计8175元，但驳回了原告的其他仲裁请求。原告认为仲裁裁决违反法律规定，适用法律错误，请求法院依法予以纠正并支持原告的诉讼请求。 被告新凯宾酒店辩称，1.原告2017年6月1日才入职被告处，有双方签订的劳动合同为证，2017年6月1日之后，以被告曾任法定代表人陈成的账户转给原告的款项是向原告发放的工资，但2017年6月1日之前所转的不是工资，可能是劳务费或其他报酬，故被告不认可原告诉称的入职时间为2014年6月14日。2.合同约定了被告的基本工资为1380元，原告向其实际支付的工资为2400元，其中已包含保险补贴、年休假工资和加班费等，故原告不应再向被告主张失业保险待遇损失、年休假工资和加班工资；3.被告向原告提供了宿舍，原告上班时并非随时在岗，而是可视情况休息，故原告并不存在加班，据此，不认可其加班工资。4.被告已按规定安排原告休年休假，且原告即使未休年休假，被告的员工手册也明确规定年休假当年不休过期作废，故原告提出的年休假工资已超过时效，不应支持。5.原告主动要求被告不为其参加社会保险，不认可其失业保险待遇损失。6.被告并未和原告解除劳动合同，原告提到的尹昆不能代表公司，且被告在2020年8月4日向原告发送短信要求其返岗，故双方合同并未解除，被告不应向原告支付经济补偿金。 经审理查明：原告胡庭勇原系被告职工，双方于2017年6月7日签订了一份书面劳动合同，期限为2017年6月1日至2018年5月31日，约定原告从事服务工作，实行综合计算工时制，试用期月工资1380元。原告在职期间，被告以曾任法定代表人陈成在中国工商银行“6222××××2785”的银行卡向原告发放工资，该银行卡号最早向原告转款发生在2014年7月15日，金额为780元。2017年6月7日，原告向被告提交了一份申请书，载明：“要求公司不给本人购买社保，以每月200元，发放到我个人账户”。工作期间，被告未为原告参加社会保险。 2020年7月30日，被告股东尹昆电话告知原告，要求其2020年8月1日上班，但月工资为900元，并告知其也可考虑另外就业，原告答复需考虑。2020年8月1日开始，原告未返岗上班，也未就是否继续到被告处工作答复被告，并就此事向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认双方存在劳动关系，并要求被告支付2020年2月工资、3月至7月份生活费、加班工资、未休年休假工资、失业保险待遇损失及经济补偿金。2020年8月4日，被告向原告发送短信要求其于2020年8月5日返岗，但原告仍未返岗。2020年8月12日，峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会向被告送达了仲裁受理通知书。2020年9月24日，该委作出峨眉劳人仲案〔2020〕150号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2020年2月工资2400元、2020年3月至7月份生活费5775元，但驳回了原告的其他仲裁请求，原告不服，以诉称理由诉来我院，请求判如所请。 上述事实，有原告提交的仲裁申请书、仲裁裁决书、仲裁送达回证、工资卡银行流水，被告提交的劳动合同、短信发送记录及本案庭审笔录等相关证据在卷佐证。 本院认为，原被告对仲裁确认的被告应向原告支付2020年2月份工资2400元及2020年3月至7月份生活费5775元无异议，本院对此依法予以确认。根据双方诉辩意见及举证情况，本案争议焦点为：一、原被告劳动关系存续期间的认定。二、被告是否应向原告支付加班工资、未休年休假工资、失业保险待遇损失及解除劳动合同的经济补偿金。本院对上述争议焦点分析评判如下： 关于焦点一，劳动关系存续期间的认定，原告主张其入职时间为2014年6月14日，被告否认，本院认为，虽然被告提交了一份双方于2017年6月1日签订的书面劳动合同，但根据原告的工资卡银行流水，被告曾任法定代表人的银行卡在2014年7月15日即开始向原告转款，且第一笔转款金额为780元，与被告辩称的入职时原告基本工资为1380元的一半基本吻合，且每月15日左右均有转款，转款金额自2015年7月份起固定为2400元，与原告的月工资一致，故本院认为，被告对原告入职时间的抗辩不符合常理，原告的举证足以证明其主张，据此，依法认定双方建立劳动关系的时间为2014年6月14日。 对于劳动合同解除的时间，原告在仲裁过程中要求被告支付经济补偿金，隐含的前提是确认双方劳动合同解除。原告诉称双方在2020年8月1日协商解除了劳动合同，对此，本院认为，2020年7月30日虽有被告股东尹昆与原告的通话，但尹昆并非原告的直接领导，此是原告明知，通话双方也未明确解除劳动合同，通话后，原告亦未明确答复被告是否返岗，故不能认定尹昆的通话代表公司，也不能认定双方就解除合同达成了一致的意思表示，结合被告在2020年8月5日通知原告返岗的事实，更能说明被告并未通过尹昆解除了与原告之间的劳动合同，故原告主张双方在2020年8月1日协商解除劳动合同与事实不符，本院不予认定。但原告已向仲裁委申请仲裁要求被告支付经济补偿金，且不同意继续回被告处上班，故应认定系原告提出了解除劳动合同。因被告于2020年8月12日收到仲裁受理通知书，故本院依法确认双方劳动合同关系自2020年8月12日解除。 关于焦点二，对加班工资，首先，原告虽然提交了工作交接班记录证明其日工作时间超过8小时，但就原告的工作性质来看，工作任务较分散，工作过程中不排除可自行安排休息，故仅凭该份交接班记录也不能认定原告工作过程中确实存在加班。其次，2020年2月之前，原告未对其工资提出异议，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，则应视为原告认可了被告发放的工资总额及组成。综上，原告无权再要求被告支付加班工资。 对未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”的规定，原告2014年6月14日起入职，自2015年6月15日起，原告有权每年休5天年休假，被告现无证据证明其已安排原告休年休假或已经支付了年休假工资，故其依法应向原告支付未休年休假工资。被告虽然在庭审中提出未休年休假工资已经超过仲裁时效，但仲裁裁决载明的被告抗辩内容未显示其在仲裁阶段提出了时效抗辩，故在被告未能提交其他证据证明其辩称的情况下，应视为被告在诉讼阶段首次提出时效抗辩，而该行为有违民事诉讼诚实信用原则，故本院对被告该抗辩不予采纳。对于被告应向原告支付的未休年休假工资数额，2015年至2019年度，原告每年可休5天，总共可休25天，2020年度的年休假，因被告在2020年2月至7月份停业，原告未实际提供劳动，故2020年度原告不应再享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”的规定，因被告在仲裁阶段对原告月工资2400元无异议，其又未提出诉讼，故本院认定原告的月工资按照2400元计算，则原告25天的年休假工资为2400元÷21.75元×25天×2倍＝5517.24元。 对失业保险待遇损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，劳动者在非因本人意愿中断就业的情况下才能领取失业金，参照劳动和社会保障部《失业保险金申领发放办法》第四条“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。”及《中华人民共和国劳动法》第三十二条“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”的规定，根据前述分析，本院认定系由原告提出解除劳动合同，且因其认为是双方协商解除，故不符合“非因本人原因中断就业”的情形，则原告不符合享受失业金的条件，故对其要求被告支付失业保险待遇损失的请求不予支持。 对解除劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，根据前述分析，首先，不能认定本案系被告提出解除劳动合同导致双方劳动合同解除或双方协商解除劳动合同，其次，本院虽然认定劳动合同经由原告提出解除，但原告并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中任何一项作为理由，故本院认为，原告提出解除劳动合同不符合支付经济补偿金的条件，对其要求被告支付经济补偿金的请求不予支持。 综上，被告应向原告支付2020年2月工资2400元、2020年3月至7月份生活费5775元、2015年至2019年度未休年休假工资5517.24元，共计13692.24元。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条,《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告胡庭勇与被告峨眉山新凯宾丰禾酒店管理有限公司自2014年6月14日起建立劳动关系，且双方劳动关系于2020年8月12日解除； 二、被告峨眉山新凯宾丰禾酒店管理有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告胡庭勇2020年2月份工资、2020年3月至7月份生活费及2015年至2019年度未休年休假工资共13692.24元； 三、驳回原告胡庭勇的其他诉讼请求。 诉讼费依法减半收取5元（原告胡庭勇已预交），由被告峨眉山新凯宾丰禾酒店管理有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院 审判员  王美 二〇二〇年十二月十四日 书记员  张昊 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。