福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1494号 上诉人（原审原告）：华宇（福建）置业集团有限公司，住所地福建省三明市三元区红印山******。 法定代表人：林勇，总经理。 委托诉讼代理人：曹琳，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沙县民发房地产开发有限公司，住所地福建省沙县民发商业广场**。 法定代表人：罗发光，执行董事。 委托诉讼代理人：杨舜洁，福建观韬中茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付祖珍，国浩律师（福州）事务所律师。 原审第三人：林生杨，男，汉族，1973年9月18日出生，现住将乐县。 委托诉讼代理人：刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人华宇（福建）置业集团有限公司（以下简称华宇公司）因与上诉人沙县民发房地产开发有限公司（以下简称民发公司）、原审第三人林生杨建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人曹琳，上诉人民发公司的委托诉讼代理人杨舜洁，原审第三人林生杨及委托诉讼代理人刘珍福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决未按《人民调解协议书》约定来定价是错误的。1、2016年8月3日，华宇公司制作《工作联系单》，呈送结算资料给民发公司。2016年9月8日，民发公司在《工作联系单》上签字，确认接收结算资料。民发公司应当按照《人民调解协议书》的约定在2016年11月8日前完成内审，或者无法内审也应当在2018年11月15日前送有资质的第三方审价单位审核。但民发公司自接收华宇公司的资料后，既未内审也未报送第三方审核，民发公司违约在先，应当按照协议书约定的定价来计算讼争工程的工程总价。2、6号楼门窗竣工图已包含在华宇公司送交民发公司的《竣工图》中，华宇公司送交的《工程决算书》包含了6号楼门窗的工程量、计价及由此计算的工程价款，不存在一审判决认定的未报送6号楼门窗竣工图的情形。二、一审判决采信福建省明信德工程咨询有限公司（以下简称明信德公司）出具的《造价鉴定书》是错误的。1、华宇公司要求明信德公司提供鉴定所用的工程量计算方式及计价依据，但明信德公司拒绝提供。该鉴定结论上所载明的鉴定人员张江泉并未实际参与鉴定过程，不能对鉴定结论负责，导致鉴定结论存在重大误差。2、华宇公司将核对出的鉴定结论中的错误之处，已提交一审法院及明信德公司，但明信德公司拒绝与华宇公司核对，也不同意修改鉴定结论。3、明信德公司提供的四位工作人员的从业资格证，吴小娇、毛立丽、黄松君、郑灿灿不具备从业资格，但四位工作人员实际参与本案鉴定结论。因此，本案鉴定结论程序违法，存在诸多错误，应不予采纳。三、一审判决对尚欠工程款及迟延付款利息认定错误。四、一审判决对案件受理费用及鉴定费用的分担存在错误。 民发公司答辩称，一、华宇公司要求按照《人民调解协议书》确定的单价为本案的结算价，没有事实和法律根据。华宇公司及林生杨直至2016年11月16日才提供出完整的信息价报表，至2016年12月12日，民发公司向将乐县建设部门报送竣工验收备案材料时还缺少应由华宇公司提供的《施工单位自评报告》等材料，截止一审终结，华宇公司及林生杨提供的内审材料仍然不全，时至今日仍未提供6号楼门窗竣工图，因此适用《人民调解协议书》的前提条件始终未成就；即便是按照华宇公司的说法，华宇公司及林生杨于2016年9月18日向民发公司提交部分材料即展开内审，按照《人民调解协议书》约定，民发公司应于2016年11月18日完成内审，如两个月内无法完成内审，要提交第三方审计机构重新审核，第三方审核机构应于三个月内完成，即至2017年2月18日完成。而华宇公司在此期间内（2016年11月29日）即已向一审法院起诉，其以行为表明不愿按照调解协议书的约定继续履行。二、《造价鉴定书》无论从程序还是内容均符合法律法规规定，应当作为认定本案事实的依据。本案系由华宇公司向法院申请鉴定，在法院的主持下，双方依法定程序选定，并经由一审法院委托明信德公司对本案诉争工程进行工程造价鉴定，该选任委托程序合法有效。明信德公司作为甲级工程造价咨询公司可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。在本案所涉工程造价文件中署名的两位工程师张江泉、魏武均为注册造价高级工程师，鉴定人员完全符合法律规定。华宇公司主张鉴定机构辅助人员的从业资格证已经被取消也与事实不符。华宇公司对于一审造价鉴定的计价依据为2012年5月3日《建设工程施工合同》专用条款第13条的约定是完全知晓的，鉴定结论依据充分。且鉴定人员亦出庭接受质询，对华宇公司提出的异议也给予了充分的说明，因此华宇公司主张该份鉴定是错误的，显然没有事实依据、法律依据。 民发公司上诉请求，撤销一审判决第二项、第三项。事实与理由：一、一审判决对利息计算有误。一审判决按进度款审批日期计算的利息为1874405.6元，该结果的计算过程中存在之前多付的数额没有扣减、分批支付的款项没有分开计算利息等错误。根据一审判决的利息计算方式，按年利率36%计算利息，按实际付款时间节点来计算利息，利息应为1451847.74元。如果按照最高人民法院保护的最高年利率24%的限制规定计算，利息总额为958219.51元。二、一审判决按每日1‰标准计算利息，不符合法律规定。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，利息按年利率计算超过24%的人民法院不得保护。而双方约定的利息计算标准按每日1‰明显过高，已经超过法律保护的范围。三、一审判决以华宇公司提供的十份工程款支付申报表为根据计算迟延支付工程进度款利息，不符合客观事实。1、工程竣工之前，华宇公司向民发公司申报的工程进度款是根据自己匡算的工程量进行申报的，鉴于双方的友好合作关系，民发公司尽可能按照林生杨自行申报的工程量支付相应的进度款。一审判决最终确认工程总造价92652296元，按照合同约定工程进度以完成工程量80%支付，民发公司需要支付的进度款为74121836.8元，而民发公司在工程竣工前实际支付给华宇公司进度款为78627074.22元，民发公司多支付进度款数额为4505237.42元。按照合同约定，讼争工程于2016年6月15日竣工后10日内需付款至90%，民发公司需要支付的进度款为83387066.4元，扣除民发公司在2016年6月25日前支付的79527074.22元，实际只有3859992.18元未付。2、民发公司均能按华宇公司开具的发票及时付清工程进度款。虽然民发公司确认了华宇公司开具的工程款支付申报表，但民发公司财务部门是凭华宇公司开具的工程进度款发票予以付款，但华宇公司至今还差604.66万元工程款发票没有开具给民发公司。 华宇公司答辩称，一、一审判决关于迟延支付工程款及工程进度款利息的计算标准是正确的。讼争合同明确约定了迟延支付工程款及工程进度款的违约责任，即应当以应付款项金额为本金，按合同约定的日1‰计算迟延付款利息。本案系建设工程施工合同纠纷案件，并非民间借贷纠纷，不应当参照民间借贷案件的司法解释。二、一审判决以十份工程款支付申报表为依据计算迟延支付工程进度款利息是正确的。十份工程款支付申报表是经过双方当事人共同确认的，民发公司在确认后同意付款，其未按承诺的时间支付相应的工程进度款，已经构成违约，理应支付逾期付款利息。 林生杨述称，同意华宇公司的上诉意见和答辩意见，不同意民发公司的上诉意见和答辩意见。 华宇公司向一审法院起诉请求：一、民发公司偿清华宇公司：1.欠付工程款2205.16万元（不含合同约定的预留3%保修金），并按约定利息计付标准（1‰/天）自2016年11月起支付迟延付款利息至付清工程款止；2.欠付按约定迟延支付工程进度款利息443.6万元；3.造成停工而致华宇公司的损失费408.8万元（其中误工工资损失费20.3万元）；4.欠付涉案工程管桩、消防工程配合费47.89万元。二、确认华宇公司对上述款项在涉案工程欠款范围内享有该建设工程项目建设工程价款优先受偿权。 一审法院认定事实，1.2013年3月28日，华宇公司与民发公司就涉案承包建筑施工事宜签订了《建设工程施工合同》。约定：工程名称为上河州澜泊湾（2＃、3＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼）及地下室；工程内容为该名称项下的施工图范围内的土建、安装工程；并对工程承包范围、工期、合同价款、合同生效等项亦作出了具体约定。同年4月2日，双方又签订了《补充合同》一份，一致同意按民发公司之前于2012年5月3日与福建龙华建设工程有限责任公司签订的合同条款作为双方履行合同和结算的依据。 2.2013年4月1日，华宇公司与林生杨签订了《公司项目部内部承包施工协议》，主要内容为：承包方式为包工包料，一切费用（包括有关税费）均由乙方（即第三人林生杨）负责，由甲方代缴代扣……，本项目发生的所有一切经济与法律责任由林生杨个人承担，华宇公司按工程总造价减去2700万元后收取0.8%的管理费等。华宇公司生产经营科在甲方处盖章，林生杨在乙方处签名。 3.2015年3月18日，华宇公司向民发公司将乐分公司出具《停工申请报告》，主要内容为：2、3、6、7、8、9号楼主体工程施工完毕，全面进入装修装饰阶段尾声。现2、3、6、7、8、9号楼外脚手架已经拆除完毕及各幢号的施工电梯、塔式起重机已经拆除完毕，仅剩余3号楼塔式起重机一台未拆除。因业主工程款未及时到位的因素，我项目部现拟于2015年3月20日在建工程全面停工。预计2015年6月中旬恢复施工。 4.2015年3月18日，华宇公司向福建华泰工程建设监理有限公司出具《工程停工申请报告》，福建华泰工程建设监理有限公司及民发公司将乐分公司均在审批意见栏盖章确认。 5.2015年10月初，华宇公司与民发公司签订《施工补充协议》，主要内容为：（1）2、3、6号楼工程在施工阶段分三次支付给施工企业工程进度款。1.2015年10月20日支付工程款合计300万元，2.2015年11月30日支付工程进度款合计300万元，3.2、3、6号楼及地下室工程竣工验收交付使用支付工程进度款合计400万元。以上节假日顺延，且工程款支付时间根据现场实际施工进度支付。（2）施工单位必须保证在2015年10月15日前组织各施工班组人员进场施工。 6.2015年3月24日，华宇公司向福建华泰工程建设监理有限公司出具《工程完工证明》，福建华泰工程建设监理有限公司盖章确认。 7.2016年8月3日，华宇公司向民发公司及福建华泰工程建设监理有限公司出具《工作联系单》，向上述单位呈送结算资料，民发公司将乐分公司在建设单位栏处盖章，并注明收到2、3、6、7、8、9号楼及地下室结算资料。 8.2016年6月15日，本案涉案工程的建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位在《竣工验收报告》中对本案涉案工程盖章或签名确认，同意竣工验收。 9.2016年7月15日，民发公司作为甲方，华宇公司作为乙方，福建龙华建设工程有限责任公司作为丙方，林生杨作为丁方，在将乐县古镛镇人民调解委员会主持调解下达成《人民调解协议书》，主要内容为：2、3、6、7、8、9#楼及地下室工程的结算由甲方在两个月内完成内审，自乙方向甲方完整报送竣工验收报告、竣工结算报告、竣工结算资料起开始计算时间。内审两个月无法完成，或双方对内审价格有争议，则五个工作日内送有资质的第三方审计机构重新审核，并于三个月内完成。送审三个月内没有完成，双方同意按地下室每平方米2200元，地上主体每平方1330元来定价（以上单价含水电、税收等）。送审期间因乙方、丁方原因耽误的时间，不计算在三个月内。等等。 10.经华宇公司、民发公司、林生杨三方确认，至2017年1月25日止，民发公司共支付给华宇公司工程合计85841628.32元，其中，2016年11月29日支付4451.25元，2016年12月12日支付11512元，2017年1月25日支付1650000元。 11.经一审法院委托明信德公司对本案涉案工程上河州澜泊湾（2、3、6、7、8、9#楼）及地下室工程的造价进行鉴定，明信德公司于2018年5月8日出具《造价鉴定书》，鉴定结果：1.工程造价鉴定结果为93125899元。其中，地下室土建工程造价为：25637835元（已扣除第三方施工造价163736元）；上部土建工程造价为：61983918元；地下室安装工程造价为：1072507元，上部安装工程造价为4431639元。2.争议部分：涉及造价合计1358386元。 1）减速带。根据初稿反馈意见，民发公司提出减速带非华宇公司施工，不应计入。若不计入，则在上述第1点鉴定结果的金额上扣减3833元，请法院给予认定；2）风井装饰。根据初稿反馈意见，民发公司提出风井装饰（墙面、顶面）非华宇公司施工，不应计入。若不计入，则在上述第1点鉴定结果的金额上扣减21769元，请法院给予认定；3）屋面风格缝。根据初稿反馈意见，民发公司提出屋面风格缝非华宇公司施工，不应计入。若不计入，则在上述第1点鉴定结果的金额上扣减57657元，请法院给予认定；4）3#、6#上部采光井脚手架。根据初稿反馈意见，民发公司提出要按满堂脚手架计算。鉴定报告已按外墙扣件式钢管双排脚手架计算，若按满堂脚手架计算，则在上述第1点鉴定结果的金额上扣减差价511765元，请法院给予认定；5）6#塔吊使用天数。根据初稿反馈意见，民发公司提出塔吊使用天数应按合同总工期550天计入。依据签证所示：安装时间为2013年3月20日（签证13-0325），拆除时间为2014年12月25日（签证2014-12-26），依据现有资料无法判断塔吊时间超过合同总工期是否合理，鉴定报告暂按签证安拆时间645天计入。若按合同总工期550天计算，则在上述第1点鉴定结果的金额上扣减差价171799元，请法院给予认定；6）安装民发公司争议部分。根据初稿反馈意见，民发公司提出部分线缆及灯具非华宇公司施工，或部分材料为甲供，不应计入。若不计入，则在上述第1点鉴定结果的金额上扣减451834元。请法院给予认定；7）安装华宇公司争议部分。根据初稿反馈意见，华宇公司提出部分空箱及地漏为华宇公司施工，应计入。若不计入，则在上述第1点鉴定结果的金额上扣减139729元，请法院给予认定。 一审法院认为，一、关于民发公司与华宇公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。在本案中，讼争的《建设工程施工合同》系华宇公司与民发公司签订，而华宇公司具备相应的资质条件，其与民发公司签订《建设工程施工合同》及相关补充协议系双方的真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，因此，讼争的《建设工程施工合同》合法有效。 二、关于涉案工程价款数额的认定问题。2016年7月15日，华宇公司、民发公司及林生杨在将乐县古镛镇人民调解委员会主持调解下达成《人民调解协议书》的第二条约定：2、3、6、7、8、9#楼及地下室工程的结算由甲方在两个月内完成内审，自乙方向甲方完整报送竣工验收报告、竣工结算报告、竣工结算资料起开始计算时间。内审两个月无法完成，或双方对内审价格有争议，则五个工作日内送有资质的第三方审计机构重新审核，并于三个月内完成。送审三个月内没有完成，双方同意按地下室每平方米2200元，地上主体每平方1330元来定价（以上单价含水电、税收等）。送审期间因乙方、丁方原因耽误的时间，不计算在三个月内。上述协议约定了适用“双方同意按地下室每平方米2200元，地上主体每平方1330元来定价”的前提是有资质的第三方审计机构在三个月内未完成审核。而本案各方根本未将相关材料送有资质第三方审核，并未达到协议所约定的条件。从本案事实看，华宇公司及林生杨未按协议的约定及时送交相关结算材料，且直至本案第一次开庭时为止，华宇公司及林生杨仍未将6号楼门窗竣工图送交对方，故本案未送第三方审核是因华宇公司及林生杨未及时将完整结算材料送交民发公司所致，因此，本案适用《人民调解协议书》的前提未成就，本案工程造价不能按协议书约定地下室每平方米2200元、地上主体每平方米1330元来定价。 明信德公司出具的《造价鉴定书》是由一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定机构亦由双方选定，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，民发公司对鉴定结论无异议，华宇公司及林生杨虽对鉴定结论有异议，但并未提供足以反驳的相反证据和理由以证实其异议主张，且鉴定人员亦出庭接受质询，对上述《造价鉴定书》，予以采信。对《造价鉴定书》中的争议部分，结合庭审情况及相关证据，认定如下：1.关于减速带、屋面风格缝、及部分空箱及地漏问题。民发公司未提供证据证明上述这些工程为其自己施工或由第三方施工，应当认定为由华宇公司及林生杨施工完成，因此，涉及减速带、屋面风格缝、及部分空箱及地漏的造价不应扣减。2.关于风井装饰问题。华宇公司在庭审中明确不是由其施工完成，因此，对风井装饰部分造价21769元予以扣减。3.关于3#、6#上部采光井脚手架问题。双方认可由华宇公司搭建，但民发公司认为按设计图纸不需要搭建。根据现场施工情况，为了施工安全，确有必要搭建脚手架进行施工，因此，该部分工程造价不应扣减。4.关于6#塔吊使用天数问题。华宇公司提供的《工程停工申请报告》可以证实，民发公司于2015年3月20日亦同意工程停工，因此，民发公司认为只认同合同约定的工期550天，超出合同约定天数的塔吊使用天数不予计费的理由不能成立，该部分工程造价亦不应扣减。5.关于民发公司提出部分线缆及灯具非华宇公司施工或材料为甲供的问题，华宇公司及林生杨同意扣减，因此，该部分工程造价451834元予以扣减。综上，上述《造价鉴定书》中应予以扣减金额为21769元+451834元=473603元。因此，最终确定本案工程总造价为：93125899元-473603元=92652296元。 三、关于民发公司尚欠华宇公司工程款的数额及迟延付款利息问题。双方对工程款支付约定为：工程竣工验收合格10日内付至总造价的90%，工程决算审核后10日内付至总造价的97%，剩余3%为质量保修金。本案工程竣工验收时间为2016年6月15日，依据双方认可的《沙县民发房地产开发有限公司支付华宇置业工程款明细表》，截止至2016年6月25日，民发公司共支付给华宇公司工程合计为79527074.22元。按双方的约定，民发公司应当在2016年6月25日之前，支付工程款90%即83387066.4元，因此，至双方约定的工程竣工验收合格10日内（即2016年6月25日前），民发公司依据约定尚欠3859992.18元工程款项未付清，应当依据双方约定的按所欠工程款每日千分之一的标准支付相应的利息。虽然双方约定工程决算审核后10日内付至总造价的97%，但双方对工程决算审核并未达成一致意见，因此，该条款对双方并不适用。华宇公司在诉请中只主张自2016年11月起支付迟延付款利息，至华宇公司于2016年11月29日起诉之日，民发公司应当按工程总造价的97%（即89872727.12元）付清，但民发公司此时只付清84180116.32元，尚欠5692610.8元，至起诉之后的2016年12月12日，民发公司支付华宇公司工程款11512元，至2017年1月25日，民发公司支付华宇公司工程款1650000元，合计付款85841628.32元。因此，民发公司尚欠华宇公司工程款为：89872727.12元-85841628.32元=4031098.8元（不含预留3%质量保修金）。民发公司未及时付清工程款，已经构成违约，应当支付相应的利息，利息计算如下：1.以5692610.8元为本金，从2016年11月29日起至2016年12月12日止，按日1‰计算的利息，即：5692610.8元×1‰×13天=74003.9元。2.以5681098.8元（5692610.8元-11512元）为本金，从2016年12月13日起至2017年1月25日止，按日1‰计算的利息，即：5681098.8元×1‰×43天=244287.25元。3.以4031098.8元（5681098.8元-1650000元）为本金，从2017年1月26日起至付清款项之日止，按日1‰计算的利息。 四、关于迟延支付工程进度款利息及停工损失费问题。关于迟延支付工程进度款利息问题，民发公司对华宇公司提供的十份工程款支付申报表真实性无异议，虽然其认为该表体现的工程量与实际不符，但该工程款支付申报表是经过民发公司同意支付的，民发公司应当按其承诺的时间支付相应工程进度款，否则构成违约，应承担相应的违约责任。双方在《补充合同》中约定：如甲方（民发公司）不按合同约定支付工程进度款，第14天未支付工程进度款，乙方（华宇公司）可向发包人发出要求付款的通知；第30天后乙方有权单方面停工，第15天至30天未支付工程进度款，甲方应支付给乙方按所欠进度款的千分之一日利息；若第30天后乙方停工，甲方应按实际产生费用支付给乙方。本案中，迟延支付工程进度款利息计算如下：1.华宇公司于2014年7月7日承诺支付工程进度款400万元，按双方约定给予最长30天的付款期限，则民发公司应在2014年8月7日之前付清400万元，民发公司在2014年7月7日至2014年8月7日期间共支付款项350万元，尚欠50万元未付，直至2014年8月13日付清。该段时间迟延支付工程进度款利息为：500000元×1‰×6天=3000元。2.华宇公司于2014年8月5日承诺支付工程进度款265万元，按双方约定给予最长30天的付款期限，则民发公司应在2014年9月5日之前付清265万元，民发公司在2014年8月13日至2014年9月5日期间共支付款项210万元（2014年8月13日付款100万元应扣除支付上期尚欠进度款50万元），尚欠55万元未付，直至2014年9月25日付清。该段时间迟延支付工程进度款利息为：550000元×1‰×20天=11000元。3.华宇公司于2014年9月16日承诺支付工程进度款270万元，按双方约定给予最长30天的付款期限，则民发公司应在2014年10月16日之前付清270万元，民发公司在2014年9月25日至2014年10月16日期间共支付款项145万元（2014年9月25日付款50万元应扣除支付上期尚欠进度款5万元），尚欠125万元未付，直至2014年11月11日付清。该段时间迟延支付工程进度款利息为：1250000元×1‰×26天=32500元。4.华宇公司于2014年10月27日承诺支付工程进度款320万元，按双方约定给予最长30天的付款期限，则民发公司应在2014年11月27日之前付清320万元，民发公司在2014年11月11日至2014年11月27日期间共支付款项125万元（2014年11月11日付款100万元应扣除支付上期尚欠进度款25万元），尚欠195万元未付，直至2014年12月23日付清。该段时间迟延支付工程进度款利息为：1950000元×1‰×26天=50700元。5.华宇公司于2014年11月27日承诺支付工程进度款420万元，按双方约定给予最长30天的付款期限，则民发公司应在2014年12月27日之前付清420万元，民发公司在2014年12月23日至2014年12月27日期间共支付款项67.68万元（2014年12月23日付款200万元应扣除支付上期尚欠进度款132.32万元），尚欠352.32万元未付，直至2015年9月3日付清。该段时间迟延支付工程进度款利息为：3523200元×1‰×246天=866707.2元。6.华宇公司于2015年1月6日承诺支付工程进度款200万元，按双方约定给予最长30天的付款期限，则民发公司应在2015年2月6日之前付清200万元，民发公司在2015年9月3日支付款项3.24万元（2015年9月3日付款10万元应扣除支付上期尚欠进度款6.76万元），尚欠196.76万元未付，直至2015年10月22日付清。该段时间迟延支付工程进度款利息为：1967600元×1‰×256天=503705.6元。7.华宇公司于2015年3月27日承诺支付工程进度款380万元，按双方约定给予最长30天的付款期限，则民发公司应在2015年4月27日之前付清380万元，民发公司在2015年10月22日支付款项103.24万元（2015年10月22日付款300万元应扣除支付上期尚欠进度款196.76万元），尚欠183.24万元未付，直至2015年12月9日付清。该段时间迟延支付工程进度款利息为：1832400元×1‰×222天=406792.8元。以上迟延支付工程进度款利息合计为：3000元+11000元+32500元+50700元+866707.2元+503705.6元+406792.8元=1874405.6元。在上述工程施工的其他时段，民发公司都有陆续支付工程进度款，华宇公司并无证据证明在其他时段民发公司有承诺支付工程款的进度，应视为华宇公司对民发公司在其他时段支付工程进度款的默许，因此，在上述工程施工其他时段不存在民发公司违约需支付迟延支付工程进度款利息的问题。关于停工损失费问题，施工方主张因发包方未按期支付工程进度款，导致其停工损失，应当提供证据证明其存在停工的事实和停工损失的具体数额。本案中，华宇公司向一审法院提交了《停工申请报告》、《工程停工申请报告》、《施工补充协议》、《华宇公司现场管理人员月薪发放标准》（3份）等证据，证实了本案施工过程中，确有停工之事实，虽然实际施工人林生杨在上述《工程停工申请报告》亦签字只用于这次安全检查使用，但民发公司对该证据的真实性予以确认，可以证明停工事实的存在。双方在《补充合同》中约定：若第30天后乙方停工，甲方应按实际产生费用支付给乙方。华宇公司作为乙方选择停工，民发公司应按约定支付对方的损失为实际产生的费用。华宇公司起诉要求对方支付因停工造成的损失包括：1.因民发公司未支付工程进度款从2015年3月20日至2015年10月20日期间以未支付的工程价款为基数，按1‰每天计算的利息388.50万元。2.从2015年3月20日至2015年10月20日，周腾焕（现场技术总负责）、薛萍（项目经理）、黄永作（门卫）、邱荣朝（现场电工）四个人的工资损失20.3万元。因在2015年3月20日，工程并未完工，无法确定此时民发公司尚欠华宇公司工程款的数额，而因民发公司未按合同约定支付工程进度款的问题，一审法院在前述中已经认定民发公司应支付迟延支付工程进度款利息1874405.6元。华宇公司又要求民发公司支付从2015年3月20日至2015年10月20日期间以未支付的工程价款为基数，按1‰每天计算的利息388.50万元，系其单方自行计算，且未申请鉴定部门对停工损失作出鉴定情形下所作出的损失计算，依据不足，不予支持。但周腾焕（现场技术总负责）、薛萍（项目经理）、黄永作（门卫）、邱荣朝（现场电工）四个人的工资损失20.3万元，是属于实际产生的费用，应予支持。 五、关于涉案工程管桩、消防配合费问题。因为华宇公司所主张的工程管桩、消防配合费包含了不是由华宇公司承包施工的工程，如商业区、1号楼和5号楼等，从目前华宇公司提供的证据无法区分华宇公司所承包施工部分工程的工程管桩、消防配合费，华宇公司也未申请对该部分费用进行鉴定，因此，关于华宇公司主张的工程管桩、消防配合费在本案中不予支持，可由当事人另行主张权利。 六、关于民发公司对本案涉案工程价款是否享受有优先受偿权的问题。优先受偿权又称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部或特定财产优先受偿的权利。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程的承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，且该六个月为除斥期间。本案讼争工程的竣工日期为2016年6月15日，而华宇公司于2016年11月29日提起诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，未超过工程价款优先受偿权的行使期限，故应享有优先受偿权。上述享有优先受偿权的建设工程价款不包括因发包人违约所造成的损失。因此。本案中的工程价款优先权只及于民发公司所欠付的工程价款，并不及于利息及其他发包人的违约损失。 综上所述，一审法院认为，华宇公司具备相应的资质条件，其与民发公司签订《建设工程施工合同》及相关补充协议系双方的真实意思表示，合法有效。华宇公司及林生杨未按协议的约定及时送交相关结算材料，且直至本案第一次开庭时为止，华宇公司及林生杨仍未将6号楼门窗竣工图送交对方，故本案未送第三方审核是因华宇公司及林生杨未及时将完整结算材料送交民发公司所致，因此，本案适用《人民调解协议书》的前提未成就，本案工程造价不能按协议书约定地下室每平方米2200元、地上主体每平方米1330元来定价。明信德公司出具的《造价鉴定书》是由一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，民发公司对鉴定结论无异议，华宇公司及林生杨虽对鉴定结论有异议，但并未提供足以反驳的相反证据和理由以证实其异议主张，对上述《造价鉴定书》予以采信。对《造价鉴定书》中的争议部分，结合庭审情况及相关证据，确定本案工程总造价为：93125899元-473603元=92652296元。至华宇公司于2016年11月29日起诉之日，民发公司应当按工程总造价的97%（即89872727.12元）付清，但民发公司此时只付清84180116.32元，尚欠5692610.8元，至起诉之后的2016年12月12日，民发公司支付华宇公司工程款11512元，至2017年1月25日，民发公司支付华宇公司工程款1650000元，合计付款85841628.32元。因此，民发公司尚欠华宇公司工程款为：89872727.12元-85841628.32元=4031098.8元（不含预留3%质量保修金）。民发公司未及时付清工程款，已经构成违约，应当支付相应的利息，因华宇公司在诉请中只主张自2016年11月起支付迟延付款利息，因此，利息计算如下：1.以5692610.8元为本金，从2016年11月29日起至2016年12月12日止，按日1‰计算的利息，即：5692610.8元×1‰×13天=74003.9元。2.以5681098.8元（5692610.8元-11512元）为本金，从2016年12月13日起至2017年1月25日止，按日1‰计算的利息，即：5681098.8元×1‰×43天=244287.25元。3.以4031098.8元（5681098.8元-1650000元）为本金，从2017年1月26日起至付清款项之日止，按日1‰计算的利息。迟延支付工程进度款利息经计算合计为：3000元+11000元+32500元+50700元+866707.2元+503705.6元+406792.8元=1874405.6元。因在2015年3月20日，工程并未完工，无法确定此时民发公司尚欠华宇公司工程款的数额，而因民发公司未按合同约定支付工程进度款的问题，已经在前述中认定民发公司应支付迟延支付工程进度款利息1874405.6元。华宇公司又要求民发公司支付从2015年3月20日至2015年10月20日期间以未支付的工程价款为基数，按1‰每天计算的利息388.50万元，系其单方自行计算，也未申请鉴定部门对停工损失作出鉴定情形下所作出的损失计算，依据不足，且停工亦经双方协商同意，因此，对该项请求，不予支持，但周腾焕（现场技术总负责）、薛萍（项目经理）、黄永作（门卫）、邱荣朝（现场电工）四个人的工资损失20.3万元，是属于实际产生的费用，应予支持。华宇公司于2016年11月29日提起诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，未超过工程价款优先受偿权的行使期限，故应享有优先受偿权。从目前华宇公司提供的证据无法区分华宇公司所承包施工部分工程的工程管桩、消防配合费，华宇公司也未申请对该部分费用进行鉴定，因此，关于华宇公司主张的工程管桩、消防配合费在本案中不予支持，可由当事人另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，判决：一、民发公司应于判决生效后十日内支付华宇公司尚欠工程款4031098.8元；二、民发公司应于判决生效后十日内支付华宇公司尚欠工程款利息如下：1.以5692610.8元为本金，从2016年11月29日起至2016年12月12日止，按日1‰计算的利息74003.9元。2.以5681098.8元为本金，从2016年12月13日起至2017年1月25日止，按日1‰计算的利息244287.25元。3.以4031098.8元为本金，从2017年1月26日起至付清款项之日止，按日1‰计算的利息；三、民发公司应于判决生效后十日内支付华宇公司迟延支付工程进度款利息1874405.6元；四、民发公司应于判决生效后十日内支付华宇公司停工损失费20.3万元；五、华宇公司对将乐县上河州澜泊湾2＃、3＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼及地下室工程折价或拍卖的价款在欠付工程款4031098.8元范围内享有优先受偿权；六、驳回华宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费197073元，鉴定费480000元，合计677073元，由华宇公司负担541658.4元，民发公司负担135414.6元。 二审中，本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审期间，因华宇公司对鉴定报告提出异议，本院通知鉴定机构明信德公司到庭接受询问。明信德公司提交工程造价咨询企业甲级资质证书、鉴定人员资质证书、鉴定辅助人员资质证书及《关于“上河洲澜泊湾（2、3、6、7、8、9#楼）及地下室工程造价鉴定”异议的回复》，对华宇公司提出的异议，确定讼争鉴定报告的鉴定金额增加1595915元。本院已组织各方当事人对该回复发表质证意见。 本案二审的争议焦点是：一、讼争工程款的数额如何认定；二、迟延支付工程款的利息及迟延支付工程进度款的利息如何认定。本院对争议焦点分析、认定如下： 本院认为，各方当事人在一审庭审中对林生杨挂靠华宇公司承接讼争工程，林生杨是实际施工人的事实无异议，本院予以认定。华宇公司与民发公司于2013年3月28日签订了《建设工程施工合同》，华宇公司与林生杨于2013年4月1日签订了《公司项目部内部承包施工协议》，华宇公司与民发公司于2013年4月2日签订了《补充合同》，约定2013年3月28日《建设工程施工合同》仅作为备案用。因此，讼争合同系林生杨以华宇公司名义与民发公司签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定为无效合同。一审判决认定讼争合同有效，适用法律错误，应予纠正。讼争合同虽然无效，但可参照合同约定计算工程价款。 一、关于讼争工程款的数额如何认定的问题 （一）关于人民调解协议书中确定的单价能否作为定案依据的问题。 本院认为，民发公司与华宇公司、福建龙华建设工程有限责任公司、林生杨于2016年7月15日签订的《人民调解协议书》约定，讼争工程结算由民发公司在两个月内完成内审，自华宇公司向民发公司完整报送竣工验收报告、竣工结算报告、竣工结算资料起开始计算时间。内审两个月无法完成，或双方对内审价格有争议，则五个工作日内送有资质的第三方审计机构重新审核，并于三个月内完成。送审三个月内没有完成，双方同意按地下室每平方米2200元，地上主体每平方米1330元来定价。华宇公司提供的2016年8月3日《工作联系单》体现，华宇公司向民发公司和监理单位呈送结算资料，民发公司将乐分公司注明收到2、3、6、7、8、9号楼及地下室结算资料，在建设单位代表处加盖公章并写明日期为2016年9月8日，在接收日期签注时间为2016年9月18日。双方当事人对华宇公司是否已提供完整的结算资料以完成内审存在争议，但即便从接收日期2016年9月18日起算，民发公司在2016年11月18日前未完成内审，讼争工程结算亦应送有资质的第三方审计机构重新审核，送审三个月没有完成时，方可适用《人民调解协议书》约定的单价计价。因《人民调解协议书》并未约定送审义务主体，则民发公司、华宇公司和林生杨在内审无法完成时，均有送审义务，但华宇公司和林生杨并未提供证据证明其将结算资料送审或要求民发公司送审，即由华宇公司在2016年11月29日提起本案诉讼，在《人民调解协议书》约定送审期内。因此，《人民调解协议书》约定单价的适用条件并未成就。一审法院未采用《人民调解协议书》约定的单价，而向华宇公司释明申请造价鉴定以确定讼争工程的实际造价，并无不当。 （二）关于讼争鉴定结论能否作为本案定案依据的问题。 本院认为，华宇公司向一审法院申请造价鉴定，一审法院依法委托第三方鉴定机构明信德公司进行造价鉴定。鉴定机构和鉴定人员具有资质，鉴定结论所依据的材料经各方举证、质证、现场勘查等，鉴定程序合法有效。各方当事人对鉴定结论提出异议，鉴定机构已出庭接受质询，经过核对和调整后作出正式报告。一审判决将明信德公司出具的《造价鉴定书》作为定案依据，并无不当。依据该造价鉴定书，讼争工程的鉴定结果为93125899元，其中争议部分为1358386元。一审法院结合庭审情况及相关证据，将争议部分扣减473603元，各方当事人并未提出异议。二审期间，本院将华宇公司对《造价鉴定书》提交的异议送交鉴定机构复核，明信德公司出具回复函，答复了华宇公司的异议，并将讼争工程的鉴定金额核增1595915元。对此，民发公司提供监理单位福建华泰工程建设监理有限公司出具的《关于澜泊湾住宅2#、3#、6#~9#楼外脚手架搭设说明》和《关于澜泊湾住宅2#、3#、6#~9#楼地下室底板防水保护层的说明》，主张鉴定机构二审核增的金额套用定额有误，相应造价应以一审《造价鉴定书》为准。本院认为，监理单位福建华泰工程建设监理有限公司出具的2份说明落款时间为2016年6月10日，但民发公司并未作为检材提交鉴定机构，且2份说明并无相应的签证单佐证，华宇公司亦不予认可，本院对该2份说明不予采信。综上，依据鉴定结论，讼争工程的造价为93125899元-473603元+1595915元=94248211元。 二、关于迟延支付工程款的利息及迟延支付工程进度款的利息如何认定的问题 （一）关于迟延支付工程款的利息的问题。 本院认为，民发公司与华宇公司于2013年4月2日签订的《补充合同》约定，以民发公司与福建龙华建设工程有限责任公司签订的合同条款作为双方履行合同和结算的依据。民发公司与福建龙华建设工程有限责任公司于2012年5月3日签订的《补充合同》约定，办理竣工验收及结算审核后，甲方无正当理由不支付工程竣工结算款，甲方应按所欠工程款千分之一的日利息结算支付给乙方。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审判决按照讼争合同约定的日1‰标准计算迟延支付工程款的利息，并无不当。本案系建设工程施工合同纠纷，民发公司主张按照民间借贷司法解释调整计息标准，没有法律依据，本院不予采信。一审判决认定在华宇公司2016年11月29日起诉之日，民发公司应当支付工程总造价97%的工程款（预留3%质量保修金），欠款利息从2016年11月29日起付，各方当事人对此并无异议，本院予以确认。依据该认定标准（均不含3%质量保修金），截至2016年11月29日，民发公司应付工程款为工程款94248211×97%=91420764.67，民发公司已付84180116.32元，尚欠7240648.35元；2016年12月12日，民发公司支付工程款11512元，尚欠7229136.35元；2017年1月25日，民发公司支付工程款165万元，尚欠5579136.35元。相应的利息为：以7240648.35元为本金，从2016年11月29日起至2016年12月12日止，按日1‰计算的利息为7240648.35元×1‰×13天=94128.4元；以7229136.35元为本金，从2016年12月13日起至2017年1月25日止，按日1‰计算的利息为7229136.35元×1‰×43天=310852.9元；以5579136.35元为本金，从2017年1月26日起至民发公司还清款项之日止，按日1‰计算的利息。 （二）关于迟延支付工程进度款利息的问题。 本院认为，民发公司与福建龙华建设工程有限责任公司于2012年5月3日签订《补充合同》约定：如甲方不按合同约定支付工程进度款，第14天未支付工程进度款，乙方可向发包人发出要求付款的通知；第30天后乙方有权单方面停工，第15天至30天未支付工程进度款，甲方应支付给乙方按所欠进度款的千分之一日利息；若第30天后乙方停工，甲方应按实际产生费用支付给乙方。如前所述，一审判决按照上述合同约定计算迟延支付工程进度款的利息，并无不当，民发公司主张按照民间借贷司法解释调整计息标准，没有法律依据，本院不予采信。华宇公司提供十份工程款支付申报表中，华宇公司向民发公司申报当期合同价款和应付进度款，民发公司经审核后，确定当期完成工程款和依照合同约定应支付工程款，应视为民发公司同意按照审核后的金额支付工程进度款。民发公司未按时付款，应按照上述合同约定支付迟延支付工程进度款的利息。民发公司虽认为华宇公司申报的工程量与实际不符，但该申报表中体现民发公司已进行相应审核，本院对民发公司的主张不予采信。华宇公司开具发票是附随义务，并不构成民发公司可以迟延支付工程款的理由。民发公司在二审期间主张其代为垫付的款项应计入当期的已付款，华宇公司对垫付款项的金额和时间并无异议，本院予以采信。依据讼争合同约定的迟延支付工程进度款的计息方式，结合上述代为垫付款项，民发公司计算其应支付的迟延支付工程款进度款利息为1451847.74元，华宇公司对该计算方式得出的数额并无异议，本院予以确认。 综上所述，华宇公司、民发公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初198号民事判决第四、五项； 二、撤销福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初198号民事判决第一、二、六项； 三、沙县民发房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付华宇（福建）置业集团有限公司尚欠工程款5579136.35元及利息（以7240648.35元为本金，从2016年11月29日起至2016年12月12日止，按日1‰计算的利息94128.4元；以7229136.35元为本金，从2016年12月13日起至2017年1月25日止，按日1‰计算的利息310852.9元；以5579136.35元为本金，从2017年1月26日起至民发公司还清款项之日止，按日1‰计算）； 四、变更福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初198号民事判决第三项：沙县民发房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付华宇（福建）置业集团有限公司迟延支付工程进度款利息1451847.74元； 五、驳回华宇（福建）置业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费197073元，由华宇（福建）置业集团有限公司负担150170元，由沙县民发房地产开发有限公司负担46903元。一审案件受理费197073元，由华宇（福建）置业集团有限公司负担150170元，由沙县民发房地产开发有限公司负担46903元。鉴定费480000元，由华宇（福建）置业集团有限公司负担365760元，由沙县民发房地产开发有限公司负担114240元。 本判决为终审判决。 审判长  刘炳荣 审判员  朱宏海 审判员  蔡素洁 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  潘 磊