山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0124民初2584号原告：付某某，男，1958年6月15日出生，汉族，住平阴县孝直镇某某村**。委托诉讼代理人：马荣根，平阴弘正法律服务所基层法律服务工作者。委托诉讼代理人：赵学杰，平阴弘正法律服务所基层法律服务工作者。被告：孔某某，男，1960年7月19日出生，汉族，住，住平阴县孝直镇某某某社区**楼****/div>被告：平阴县某某粮行，住所地平阴县孝直镇某某某社区。经营者：孔某某。以上两被告共同委托诉讼代理人：罗防，山东光敏律师事务所律师。原告付某某与被告孔某某、平阴县某某粮行（以下简称聚鑫粮行）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付某某的委托诉讼代理人马荣根、被告孔某某、聚鑫粮行的共同委托诉讼代理人罗防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付某某向本院提出诉讼请求：1.责令被告赔偿原告医疗费、伤残补助金、误工费、护理费、二次手术费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费共计161769.92元；2.本案诉讼费用均由被告承担。事实及理由：原告与被告孔某某系同村居民。近20年来，原告一直在孔某某经营的粮行打工。2019年12月29日下午六时许，原告在被告处卸面粉时，站在装面粉的货车上给传送机上卸面粉。在没有准备就绪的情况下，被告另一工作人员将传送机送上了电，导致无准备的原告摔倒在传送机上身受重伤，现原告与被告多次协商未果，特诉至贵院。孔某某、聚鑫粮行共同辩称，一、原、被告双方不存在雇佣关系，应为承揽关系。被告聚鑫粮行与原告约定，卸面粉是被告承包给原告的，由原告自行根据情况找人完成卸面粉工作，原告安排分工，在此过程中，答辩人并未在场；双方按照卸面粉袋数结算报酬，每袋按0.25元，如原告使用被告的运送机，按每袋0.2元，原告等人决定是否使用运送机。卸完面粉后，答辩人统计数量、计算报酬、即时结清，由原告再行分配。由此可见原告等人的工作具有独立性，对工作的时间和方式均有自主性，答辩人不干预、不指挥，双方之间不存在控制、指派和从属关系。答辩人即时结清费用，属于一次性支付，体现的是工作成果的价值，双方以交付劳动成果为报酬的计算方式，并非原告单纯的提供劳务，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。二、被告对原告的受伤没有过错，不应承担赔偿责任。本案中，原告踩在运送机上时，原告找来的人员打开了运送机，导致原告跌倒，后又拨到反向转动，导致原告受伤。原告作为成年人应有安全意识，原告及其找来的第三人上述不当行为是导致本案发生的全部原因，答辩人无任何过错，不应承担责任。综上，本案为承揽合同纠纷，应驳回原告诉求。经审理本院认定事实如下：被告聚鑫粮行系2014年9月22日注册的个体工商户，经营者系被告孔某某，经营范围为面粉、粮油、食品、饮料、日用百货等零售销售。2019年12月29日，原告付某某在被告聚鑫粮行院内，自货车上向下搬卸面粉时，踩踏架高的传送机上的传送带，一同搬卸面粉的展光利打开传送机电源导致传送带运转，原告付某某摔倒后受伤。原告伤后入平阴骨科医院住院治疗，于2020年1月5日出院，住院7天，花费医疗费4084.55元。出院诊断为：颈髓不全损伤；C6骨赘骨折；C4/5、C5/6、C6/7椎间盘突出，出院医嘱：住院期间需两人陪护；保持颈托外固定，建议上级医院进一步治疗。2020年1月6日，原告入济南市中心医院住院治疗，于2020年1月17日出院，住院11天，花费医疗费54160.91元。出院诊断为：无骨折脱位型颈髓损伤。上述医疗费用经济南市居民医疗保险分别报销3170.77元、28094.97元。经原告付某某申请，本院依法委托泰安泽宇法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心于2020年7月15日作出泰泽法司鉴中心[2020]临鉴字第358号鉴定意见书，意见为：被鉴定人付某某伤残等级为十级；误工期限为150日，二次手术期间的误工期限为30日；护理期限为75日，住院期间护理人数为贰人，出院后护理人数为壹人，二次手术期间的护理期限为15日，护理人数为壹人；营养期限为75日；二次手术费约需人民币壹万肆仟元。原告为此支付鉴定费3640元。原、被告收到鉴定意见书后均提出异议，该中心作出补正书及答复意见，双方收到后均未申请鉴定人出庭接收质询。原告提交其子付崇胜与被告孔某某、其子孔令军的谈话录音，其中36:16至36：25处，孔令军陈述“真忙不过来的时候才叫他（付某某）来，担着忙过来我就不喊他，赶上没人了，找人的时候找不着人，我就给俺大爷（付某某）打电话”。被告申请证人陈玉印、孔令军、伊怀军、张国荣出庭作证，其中陈玉印述称“当天是付某某联系的我去卸面粉；老板指定卸货的具体地点，提醒我们注意安全，卸完面后，老板清点吨数或袋数，清点后把钱交给付某某，付某某把钱给我们，是平均分配的”。孔令军述称“我有安全提示，并交代卸面粉的具体位置、面粉堆放的高度，再清点数目；是否使用传送机由原告决定，都用惯了；有时原告跟着我去送面粉，送面粉的时候也是按照每袋0.2元给原告钱，不需要原告每天都来上班”。伊怀军述称“2019年7月孔某某与我联系去搬卸面粉，到现场一看人不够，孔某某问付某某能来干吗，问付某某能包下来吗，当时付某某怎么回答的，我没有听见；和付某某一起卸过面粉，报酬是孔某某支付的，都是平均分开”。张国荣述称“卸面时粮行人员不在现场指挥；2019年与付某某一起在粮行干了2-3次活，每次装卸面粉都是三人共同搭配，基本上每次都是我和付某某及展光利”。本院向展光利进行调查，展光利称“2019年12月29日当天，付某某来我家叫我到聚鑫粮行去卸面，也叫着张国荣；到了粮行，孔某某的儿子孔令军在，孔令军还叫了一个姓陈的来；不是在粮行一直待着卸面，付某某叫过我，孔某某也给我打过电话；卸完面，老板把钱分好，按照人数平均分开，老板直接把钱分给我们；2019年孔某某曾单独叫我自己去卸了一辆小车，大约三四吨，我自己卸了大约一个多小时，我印象孔某某给我五、六十元钱，我当时没用传送机，也是每袋0.2元”。以上事实，有原告陈述、被告答辩，原告付某某提交的身份证、收费票据、诊断证明、门诊病历、住院病案、费用汇总单、济南市居民医疗保险参保人住院费用结算单、鉴定费票据、录音，被告申请证人陈玉印、孔令军、伊怀军、张国荣出庭作证以及本院对展光利作出的询问笔录、本院依法委托作出的司法鉴定意见书、补正书、异议答复意见等在案为证。本院认为，本案争议焦点为原告付某某与被告聚鑫粮行之间系何种法律关系。被告主张其与原告之间系承揽关系，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣关系和承揽关系都是发生在工作过程中，承揽人和雇员都必须付出劳务，两者的主要区别在于：1.雇佣关系中雇主和雇员存在一定的人身依附关系，雇主可以随时干预雇员的工作，承揽关系中定作人和承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排具有完全的自主权；2.雇佣关系中注重雇员无形的劳动给付，以供给劳务本身为目的，承揽关系则表现为物化的劳务成果，重在以提供劳务产生的工作成果为目的。具体到本案，原告付某某主要为聚鑫粮行搬卸面粉提供劳务，其工作时间、地点根据被告指示的到货时间、搬卸地点、堆垒要求予以确定，原告付某某不需自备工具对劳务进行转化，双方之间存在控制及从属关系；证人陈述表明，聚鑫粮行通知搬卸面粉的人员并不固定、劳务人员结构松散；原告除搬卸面粉外，也有向粮油门店送货的情况；原告付某某与其他受雇人员之间取得的劳务费用均等，原告并不存在从其他劳务人员劳动成果中获得超出其自身劳动收入以外经济利益的情况，不能仅以劳务报酬的结算方式来认定双方之间系承揽关系，故对被告的上述辩称意见，不予支持，原告付某某与被告聚鑫粮行之间应认定为存在雇佣关系。原告在提供劳务过程中遭受人身损害，被告聚鑫粮行作为接受劳务的一方应当承担相应的后果。原告付某某作为具有完全民事行为能力的自然人，其应对自身安全尽到相应的注意义务，明知传送机并非安全固定的搬卸辅助装置仍然踩踏，故原告对损害的发生亦具有一定过错，应适当减轻被告的赔偿责任，因此本院酌定原告及被告聚鑫粮行对原告所受损失分别承担30%和70%的责任为宜。因被告聚鑫粮行系被告孔某某个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担，故被告孔某某对原告的上述损失应承担共同赔偿责任。关于原告的诉讼请求，本院结合原告提交的证据及庭审情况分析如下：1.医疗费。原告实际支出的医疗费用共计26979.72元，予以确认。2.住院伙食补助费。原告伤后住院时间为18日，标准可按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每日100元计算，应为1800元。3.营养费。根据鉴定意见确定原告营养期为75日，本院酌定每日按照30元计算，应为2250元。4.残疾赔偿金。原告定残之日已年满62周岁，故残疾赔偿金应按照18年计算，结合伤残等级，应为76192.2元（42329元/年*18年*10%）5.误工费。根据鉴定意见原告误工期限为150日，被告虽认为时间过长，但未能提交证据证实误工期限的不合理性，对其异议，不予采纳；原告未能举证证实实际收入情况，结合受伤时其住所地、年龄及仍能从事劳动的实际情况，可按2019年度山东省农村居民人均可支配收入17775元/年计算，误工费应为7305元（17775元/年*150日/365日）。6.护理费。根据鉴定意见原告伤后护理期为75日，住院期间二人护理，出院后一人护理，标准可按当地护工人员日平均工资水平100元计算，应为9300元。7.交通费。根据法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本院综合考虑原告付某某的伤情及就诊治疗地，酌情认定交通费为600元。8.精神损害抚慰金。原告因事故构成十级伤残，对其今后生活造成诸多影响，产生了一定的精神损害，酌定支持1000元。9.鉴定费。该项费用系因确定伤情产生的必要支出，本院予以确认。10.二次手术期间误工费。因原告伤情已构成伤残，被告需支付原告自定残之日的残疾赔偿金，故对二次手术期间误工费不予支持。11.二次手术费、二次手术期间护理费。可待实际发生后另行主张权利。以上1-8项费用共计125426.92元，被告应承担70%即87799元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告孔某某、平阴县某某粮行于本判决生效之日起十日内赔偿原告付某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费等共计87799元；二、被告孔某某、平阴县某某粮行于本判决生效之日起十日内支付原告付某某鉴定费3640元；三、驳回原告付某某的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3536元减半收取计1768元，由原告付某某承担771元，被告孔某某、平阴县某某粮行承担997元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员  田 琳二〇二〇年十二月二十一日法官助理  陈兴峰书 记 员  梅兴华