山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12946号上诉人（原审被告）：刁德林，男，1991年10月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张国庆，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷庆乾，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘勇，男，1977年5月24日出生，汉族，住济南市。上诉人刁德林因与被上诉人刘勇民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初6528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刁德林上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费及保全费。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。一、一审判决认定被上诉人向上诉人实际出借20万元系事实认定错误。被上诉人在一审庭审中提交了落款为2017年7月10日的手机照片中的借条及落款时间为2017年9月19日的借条拟证实其向上诉人出借了20万元，但实际情况却是被上诉人仅向上诉人出借了10万元，该两份证据指向的是同一笔10万元债务。上诉人仅仅在2017年7月向被上诉人借取了10万元，因该份借条中未标注还款日期，后被上诉人又在2017年9月份要求上诉人重新出具10万元的借条，并注明还款日期为2017年9月27日。上诉人据此要求被上诉人销毁2017年7月份的10万元借条。这就是被上诉人手中只有9月份借条而没有7月份借条的原因。二、被上诉人提交的活期查询单及通话录音不能作为定案的证据。被上诉人提交了活期查询单，但该份查询单仅仅显示被上诉人有过取款记录，根本无法证实被上诉人出借了9月份借条中的借款。同时，被上诉人提交的通话录音中，上诉人从未认可欠款11万，仅仅是被上诉人自说自话，单方陈述。根据民法总则的规定，沉默只有在法律规定及当事人约定，才可视为意思表示。一审法院以上诉人没有否认为由即认定欠款11万成立，明显违反法律规定。三、一审法院未查明上诉人向被上诉人还款情况。自2018年以来，上诉人又先后通过微信或农行转账方式多次向被上诉人转款，加之2020年春节期间的1万元还款，实际还款总额已远超欠款数额，上诉人不再欠付被上诉人款项。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予以撤销，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求。刘勇辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.刁德林认可借条的真实性，银行交易流水与借条出具的时间及金额相对应，具有高度盖然性。2.如果未实际出借，刁德林当面出具借条，约定还款日期，与常理不符。而且，第二份10万元的借条并未载明与第一份借条是同一笔或将第一份借条收回。3.通话录音证实刁德林欠刘勇11万元。4.刁德林对还款具有举证义务。聊天记录显示在2019年7月16日，刁德林自认欠刘勇13万元，可以推翻刁德林的全部上诉理由。二、刁德林虚假陈述，浪费司法资源，应予以惩戒。刘勇向一审法院起诉请求：1.请求判令刁德林偿还刘勇借款本金110000元;2.请求判令刁德林自本案立案之日起至刁德林实际给付之日止，以110000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息损失；3.请求判令保全担保费500元由刁德林承担;4.案件受理费、保全费等诉讼费用由刁德林承担。一审法院认定事实：刘勇与刁德林原系朋友关系。关于涉案借款金额及过程，刘勇诉称刁德林于2017年7月份借款现金10万元并出具了借条。后刁德林以现金和转账方式还款8万后，将该10万借条变更为2万元的借条。2017年9月份，刘勇分别借予刁德林两次5万元后出具2份5万元的借条。2017年9月底，刁德林将两个借条合并成一个借条，但未还款。2020年春节时，刁德林还款1万元现金，以上共计还款9万元。刁德林为证实其主张提交：1.《借条》2份，分别载明：“今借到刘勇现金贰万元整（20000.00）刁德林”、“今借刘勇现金拾万元整（100000.00）还款日期2017.9.27刁德林2017.9.19”，拟证明刁德林于2017年9月19日向刘勇出具借到现金10万元的借条一份；刁德林于2019年9月3日向刘勇出具借到现金2万元的借条一份；2.2020年4月23日电话录音一份，内容为：“刘勇：我跟你说，这个月底大约摸你能给我多少?刁德林：我知不道来，我得回济南要账。刘勇：我知道，我那个意思......刁德林：我回去了，要回账我给你打电话。刘勇：我知道，总共还有11万。我的意思是…刁德林：我回济南以后给你打电话，行吗?刘勇：你什么时候回来?刁德林：我明天回去，这不跟你说了嘛”，拟证明刁德林尚欠刘勇借款11万元；3.金额为500元的保单发票一份，拟证明刘勇依法向人民法院申请保全措施，刁德林应当承担刘勇的该项合理支出损失；4.落款为2017年7月19日手机照片一份，拟证明换欠条之前的借条内容；5.银行流水明细一份，拟证明借款情况。经质证，刁德林对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该两份借条只能证明刘勇、刁德林之间存在借贷关系，并不能证明刘勇已经向刁德林实际交付借款本金10万元的事实，而且对于10万元借条的书写是“今借”，不是“今借到”，刘勇还需要提交其他证据予以证实；对证据2的举证已经超过举证期限，对录音的真实性没有异议，对证明目的有异议，刁德林在录音中对欠款11万元的事实没有认可，实际上刁德林只欠刘勇1万元；对证据3的真实性无异议，应该由败诉方承担。刁德林辩称对还款9万元认可，对借条出具的过程有异议，2017年9月份之前，刁德林向刘勇出具借条一份；2017年9月19日，刁德林向刘勇出具了一份借条10万元，但只收到借款10万元。刁德林曾要求刘勇退回另外10万元的借条，刘勇说已经销毁。刁德林实际欠款为1万元；对证据4中借条的真实性无异议，因刘勇向刁德林实际交付借款10万元，所以借条书写内容为“今借到刘勇现金拾万元”；对证据5提交的活期查询单的真实性无异议，对证明目的有异议，该证明只能证明刘勇在2017年9月1日和2017年9月2日分别有过取款情况，不能证明刘勇已实际向刁德林实际交付借款10万元的事实。一审法院认为，刘勇提交的《借条》、电话录音等证据能够证明与刁德林之间存在借贷关系，且该借贷关系真实有效。刁德林在收到款项后应当偿还。刘勇要求刁德林偿还借款本金11万元，刁德林辩称只收到借款10万元，实际欠款1万元。在刘勇与刁德林的电话录音中，刁德林未否认欠款11万元，且刁德林认可收到现金10万元即认可欠款的给付方式，结合欠条、银行取款记录可以认定刁德林欠款11万元的事实，刘勇的该项主张，于法有据，一审法院依法予以支持。刘勇要求刁德林支付逾期利息，以110000元为基数，自2020年8月31日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息损失，不超出法律规定，一审法院依法于法支持。刘勇要求刁德林支付保全担保费500元，于法有据，一审法院依法予以支持。判决：一、限刁德林于本判决生效之日起十日内偿还刘勇欠款11万元。二、限刁德林于本判决生效之日起十日内支付刘勇逾期还款利息：以11万元为基数，自2020年8月31日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、限刁德林于本判决生效之日起十日内支付刘勇保全担保费500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1255元，保全费1070元，由刁德林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交微信及银行转账记录一宗，自2018年1月2日至2019年9月3日上诉人通过转账的方式向被上诉人支付91500元，加上被上诉人在一审庭审中陈述收到过上诉人的现金的事实，拟证明被上诉人在一审中诉讼请求的数额错误。经质证，被上诉人认可其中的8万元是偿还的本案的借款。被上诉人提交微信聊天记录一宗，拟证明上诉人尚欠被上诉人11万元。经质证，被上诉人认可该微信聊天记录是双方之间的聊天记录，但该记录有删减，不完整。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2018年1月2日，刁德林向刘勇转账3000元。2018年7月8日，刁德林分别向刘勇转账3000元、9000元、8000元。2018年9月24日，刁德林向刘勇转账20000元。2018年12月4日，刁德林向刘勇转账10000元。2019年2月3日，刁德林向刘勇转账20000元。2019年4月30日，刁德林向刘勇转账10000元。2019年9月3日，刁德林向刘勇转账8500元。双方之间的微信聊天记录显示双方一直协商还款的情况及还款的时间。2019年7月5日，刁德林称“给你转过去5000，还剩13”。2019年7月6日，刁德林称：“还欠你13。我现在转不动了，今年把你13给你凑齐”。本院认为，关于刘勇向刁德林出借款项的数额。上诉人对2017年7月10日的10万元借款予以认可，但主张因2017年7月10日出具的10万元借条中未标注还款日期，所以于2017年9月19日重新出具10万元借条，故第二份10万元的借条没有实际出借。2019年9月3日借条中的2万元是另外向刘勇的借款。刘勇共向刁德林支付12万元借款。刘勇主张2019年9月3日的2万元借条系刁德林偿还8万元后，将2017年7月10日的10万元借条变更为2万元的借条。2017年9月初向刁德林出借2个5万元，后于2017年9月19日刁德林出具一张10万元的借条。刘勇共向刁德林交付20万元借款。对此，本院认为，首先，刁德林作为完全民事行为能力人，其应当知晓出具借条的后果。其主张因2017年7月10日出具的10万元借条中未标注还款日期，所以于2017年9月19日重新出具10万元借条，但在第二份借条中并未体现系由第一个借条变更而来。其次，刘勇提交的银行交易流水显示，其于2017年9月1日现金支取5万元，2017年9月2日，现金支取20万元。刘勇的取款的时间与其主张出借的时间及借条出具的时间相近，且取款的数额大于其向刁德林出借的款项。最后，刘勇提交其与刁德林的微信聊天记录显示，2019年7月5日，刁德林称“给你转过去5000，还剩13”。2019年7月6日，刁德林称：“还欠你13。我现在转不动了，今年把你13给你凑齐”。结合微信聊天记录中双方一直协商还款情况及还款时间的相关内容及刁德林认可上述“5000”系还款的“5000元”的事实，本院认定，刁德林所称的“13”系13万元。因此，截至2019年7月6日，刁德林自认尚欠刘勇13万元。另外，刁德林和刘勇于2020年4月23日的通话聊天记录中，刘勇向刁德林索要借款，刁德林并未对刘勇所称的11万元欠款予以否认。如按照刁德林所称，刘勇仅向其出借12万元，根据刁德林主张的还款情况，截至2019年7月6日，刁德林尚欠刘勇不足2万元。截至2020年4月23日，刁德林尚欠刘勇的款项亦不足2万元。该数额与微信聊天记录中刁德林认可的13万元欠款及通话记录中的11万元欠款相差较大。如按照刘勇所称，其实际出借了20万元，那么根据刁德林主张的还款情况，截至2019年7月6日，刁德林尚欠刘勇近12万元。截至2020年4月23日，刁德林尚欠刘勇的款项近10万元。根据以上分析可知，刁德林的陈述与微信聊天记录及通话录音中的欠款更相符。综上，刘勇的主张具有高度盖然性，本院对刘勇的主张予以支持，刘勇共向刁德林出借20万元。关于还款数额，刁德林主张其已经偿还101500元，刘勇主张刁德林仅偿还9万元，尚欠11万元。根据刁德林主张的还款情况，截至2019年7月6日，尚欠刘勇11.7万元，与双方聊天记录中刁德林认可尚欠13万元的数额不一致。根据刁德林主张的还款情况，截至2020年4月23日，尚欠刘勇9.85万元，与通话记录中的11万元亦不相符。因双方均认可存在其他经济往来，结合上述分析，本院认为刁德林提交的证据不足以证实向刘勇转账的款项系全部偿还的本案借款。一审法院结合借条载明的数额、通话记录中的内容认定刁德林尚欠刘勇11万元并无不当，本院予以维持。关于被上诉人的利息主张，因涉案的借条未约定利息，刘勇主张自起诉之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息损失，未超出法律规定，故一审法院对刘勇该主张予以支持并无不当，本院予以维持。关于被上诉人主张的保全担保费，该费用是被上诉人为实现其债权而支出的合理费用，一审法院判决上诉人向被上诉人支付该费用并无不当，本院予以维持。综上所述，刁德林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2510元，由上诉人刁德林负担。本判决为终审判决。审 判 员  闵 雯二〇二〇年十二月七日法官助理  陈 超书 记 员  薛嘉丽