山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1976号 上诉人（原审被告）：潍坊市嵛隆商业运营有限公司，住所地：潍坊市北海路**1615，统一社会信用代码：91370705MA3CL56421。 法定代表人：徐嵛，总经理。 委托诉讼代理人：王掖镁，山东泰琪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋昕，山东泰琪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京友安盛防火技术有限公司山东分公司，住所，住所地：潍坊高新区东方路****楼**社会信用代码：913707003126326643。 负责人：臧桂芹，总经理。 委托诉讼代理人：杨景超，山东玉帛律师事务所律师。 原审被告：昌邑特朗置业有限公司，住所地：昌邑市，住所地：昌邑市新兴街西首一社会信用代码：913707866745322142。 法定代表人：邰京彦，董事长。 原审被告：徐嵛，男，1968年8月16日生，汉族，住潍坊高新区。 原审被告：刘卫萍，女，1970年3月22日生，汉族，住潍坊高新区。 三原审被告共同的委托诉讼代理人：谢建华，山东大本律师事务所律师。 上诉人潍坊市嵛隆商业运营有限公司（以下简称嵛隆公司）因与被上诉人北京友安盛防火技术有限公司山东分公司（以下简称友安盛山东公司），原审被告昌邑特朗置业有限公司（以下简称特朗公司）、徐嵛、刘卫萍建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嵛隆公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定工程量数额错误。本案中，山东求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书载明涉案工程消防自喷系统安装存在多处管径与设计不符现象，不符合设计要求。山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司出具的造价鉴定系按有效合同、合格工程的标准作出的，鉴定值1252828.36元明显高于实际价值，一审采信该鉴定结论是错误的。2、双方签订的施工合同系无效合同，工程质量不合格，被上诉人至今未将工程修复至合格标准，无权要求上诉人付款。根据山东求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见，涉案工程部分管径设计为DN70、实际使用DN65，部分管径设计为DN40、实际使用DN32，不符合设计要求。3、上诉人在申请质量鉴定时，已提出“如工程存在施工、安装不合格、不达标、不规范等情况应如何改正并提出整改意见”的申请，一审在涉案两个鉴定机构均不具备维修费用鉴定资质的情况下，未另行委托鉴定机构进行鉴定，导致涉案工程如何修复、具体修复费用等事实无法查清，程序违法。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 友安盛山东公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 特朗公司、徐嵛、刘卫萍述称，同意上诉人的上诉请求。 友安盛山东公司向一审法院起诉请求：1、判令嵛隆公司支付拖欠款项1787694.04元（包括工程款1675486.24元、其他费用112207.8元），并支付自2018年4月29日起至付清款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令特朗公司、徐嵛、刘卫萍对上述诉讼请求承担连带责任；3、诉讼费用由嵛隆公司负担。 一审法院认定事实：2016年11月16日，友安盛山东公司与嵛隆公司签订《消防、空调、水电工程承包合同》一份，约定：嵛隆公司为发包单位，友安盛山东公司为承包单位，工程名称为潍坊五道庙商业步行街项目精品馆、数码城、地下室（车库）、地下室空调、防火门、水电安装工程。工程地点为潍坊市潍城区爱国路。工程内容为施工图纸设计范围内的（中央空调工程、消防工程、防火门、水电安装工程）所有内容，同时约定了不计入造价的部分。工程期限以嵛隆公司通知进入工地时间开始至2017年4月30日竣工，一次性包死价为1640万元。工程竣工前按形象进度拨付合同总价款的50%，剩余工程款（包括经双方核对审计后的追加调整部分），于工程竣工验收合格后一个月内付至总工程款的95%，余5%为工程质量保证金，满两年后无息拨付。双方还约定了其他事项。合同签订后，友安盛山东公司组织人员进行了施工。 2018年4月24日，友安盛山东公司与嵛隆公司签订《关于解除的协议》，载明：双方于2016年11月16日签订了《五道庙商业步行街项目精品馆、数码城消防空调防火门水电安装工程施工合同》，友安盛山东公司于当月进驻现场施工。后由于嵛隆公司资金不到位，导致工程于2017年春节开始停工，直到2018年3月底，嵛隆公司明确表示终止对五道庙步行街项目的投资，并将项目交还给原开发商山东万锦置业发展有限公司（以下简称万锦公司），现双方就解除施工合同事宜，达成以下意见：1、嵛隆公司负责与万锦公司完成该项目的交接，对友安盛山东公司在该项目中已施工的工程量，由友安盛山东公司与万锦公司测量确认，嵛隆公司完全认可。后续施工，由友安盛山东公司与万锦公司另行签订施工合同，价款双方自行协商。前述友安盛山东公司已施工部分由万锦公司承接，并结算付款。若万锦公司不承接或部分不承接，对不承接的部分由嵛隆公司向友安盛山东公司付款。2、自施工合同签订至本协议解除期间，双方签署的资料均有效，万锦公司承接的工程量对应的工程款以外的其他所有合理费用，均由嵛隆公司在签订本协议后向友安盛山东公司全额支付。3、友安盛山东公司在该项目的后续施工中抵顶万锦数码城沿街商铺两套，抵顶价值为2309760元，该抵顶房屋在书面签订抵顶后两个月内，由嵛隆公司按友安盛山东公司抵顶房款总价值从友安盛山东公司处一次性付款购买。若违约，违约金为房屋总价值的50%。该协议后附有担保证明，内容为：我公司自愿对嵛隆公司在嵛隆公司与帅邦公司签订的《五道庙商业步行街项目精品馆、数码城幕墙工程施工合同》及《关于解除的协议》中作出的承诺、签署的资料、文件、合同、协议的履行及产生的债务给予连带担保，本担保书经我公司盖章有效。特朗公司加盖了公章。之后，涉案工程停工至今。 关于施工资质，友安盛山东公司提供了北京友安盛防火技术有限公司的资质证书，该公司的资质类别及等级为：消防设施工程专业承包壹级。嵛隆公司等认为，友安盛山东公司系分公司，不具备上述资质。友安盛山东公司无空调及水电安装资质，但提供《工作联络单》一份，内容为关于五道庙商业步行街工程施工的准则及约定，载明：一、因工程开工比较仓促，在涉及单位、监理单位、使用单位等均未到场的情况下，要求施工中本着图纸以设计为主、现场结合为辅，以已完成的部分工程为参照，尽力保持各单体分项工程材料选择的一致性，各自材料设备的水平标高尽力上提，力求现场空间最大化、美观化、实用化。二、本安装工程的消防施工资质使用友安盛山东公司，其他安装分项沿用原总承包施工单位资质，不再收取管理费用。三、若停工超过三个月，则双方以招投标书及合同约定的结算方式、材料价格等进行据实结算，并在一个月内付款至90%。四、五道庙商业街工程款的支付由特朗公司给予履约担保。项目负责人处有黄蒙波、范世中的签字，并加盖“潍坊市嵛隆商业运营有限公司五道庙商业步行街项目部”，负责人处有邰京彦的签字，施工单位处有友安盛山东公司的盖章及董国庆的签字。嵛隆公司等对该联络单不认可，称其公司没有五道庙商业街项目部印章，工作人员中也没有黄蒙波；特朗公司称，黄蒙波早就不干了，邰京彦系其公司法定代表人，但对签字不认可。嵛隆公司、特朗公司未对邰京彦的签字申请鉴定。 另，友安盛山东公司还提供了《五道庙商业步行街数码城、地下车库的消防、地下车库的消防装工程现场已完成工程量统计表》，该表落款“潍坊嵛隆/昌邑特朗置业”处有黄蒙波的签字，“友安盛山东公司”处有董国庆的签字，“山东万锦置业”处有王新利签字。嵛隆公司、特朗公司对该统计表不予认可。 本案审理过程中，友安盛山东公司申请对工程造价进行司法鉴定。法院依法委托山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司进行工程造价评估，该鉴定机构于2019年10月22日出具鉴定意见书，载明：涉案外墙干挂项目的造价鉴定值为1196887元。 嵛隆公司申请对涉案工程的安装质量进行司法鉴定，法院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月7日出具司法鉴定意见书，载明：消防工程自喷系统安装存在部分管径与设计不符现象（管径设计为DN70，实际使用为DN65），不符合设计要求；消火栓给水系统安装存在管径与设计不符现象（管径设计为DN40，实际使用为DN32），不符合设计要求。友安盛山东公司还申请鉴定人出庭接受了质询。鉴定人员称：本次鉴定是依据设计文件，对工程现状存在的质量问题进行鉴定。对于DN70和DN65的区别、是否影响使用、是否违反相关强制性的规定，均超出鉴定范围，无法答复。嵛隆公司支付鉴定费50000元。友安盛山东公司支付鉴定人员出庭费用4000元。 另查明，根据中华人民共和国国家标准GB/T3091-2015《低压流体输送用焊接钢管》4.1.1表1中，有公称口径（DN）65，但没有DN70的表述。 关于诉讼请求，友安盛山东公司主张，工程款以鉴定报告的数额为准，放弃主张其他费用；关于利息，自2018年4月24日起按年利率6%计算至付清之日止。 再查明，特朗公司的股东为徐嵛及刘卫萍，根据工商登记信息显示，刘卫萍为副董事长，徐嵛为总经理，黄蒙波为监事。徐嵛及刘卫萍为夫妻关系。 一审法院认为，友安盛山东公司为嵛隆公司提供了空调、消防、水电安装工程施工，后双方协议解除了施工合同，上述事实双方没有异议，予以确认。双方争议的焦点为：1、拖欠工程款的数额。涉案工程经司法鉴定，鉴定机构根据双方提供的合同、图纸及现场勘验，针对施工现状出具鉴定意见，鉴定程序合法，双方对鉴定结论未提出证据予以反驳，对鉴定意见予以采信。经审计，工程量共计1252828.36元，予以认定。2、是否达到付款条件。根据解除协议约定，嵛隆公司负责与万锦公司完成项目交接，对友安盛山东公司在该项目中已施工的工程量，由友安盛山东公司与万锦公司测量确认，嵛隆公司完全认可。友安盛山东公司已施工部分由万锦公司承接，并结算付款。若万锦公司不承接或部分不承接，对不承接的部分由嵛隆公司向友安盛山东公司付款。现嵛隆公司未提供有效证据证明其已完成了与万锦公司的交接，故友安盛山东公司向嵛隆公司主张工程款，理由正当。嵛隆公司辩称，根据建设工程司法解释的规定，借用资质进行施工，施工合同无效。质量合格的，才可以支付材料费、人工费等基本费用，但友安盛山东公司的施工存在质量问题。对于嵛隆公司据以主张存在质量问题的鉴定意见，经对鉴定人员进行质询，鉴定人仅是对比了设计文件与现场管件实物的名称差异，出具了鉴定意见，对于DN70和DN65是否区别等相关必须要解释的问题，均未作出答复。经查阅相关国家标准规范，并未查询到设计文件中标注的DN70管径，仅查询到DN65。在此情况下，鉴定机构未能对DN70和DN65管径作出解释说明，因此其出具的该项鉴定意见，缺乏必要的依据，不予采信。另外，一审法院认为，友安盛山东公司与嵛隆公司于2018年4月24日签订的解约协议，系双方对债务处理进行的约定。虽然友安盛山东公司因不具备相应的施工资质，导致涉案的施工合同部分无效，但双方对于债务处理的协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效协议。友安盛山东公司依据该协议向嵛隆公司主张拖欠的工程款，并无不当。鉴于鉴定机构对工程质量问题并未给出合理的答复，并且其不具备维修费用方面的鉴定资质，若因质量问题产生维修费用，嵛隆公司可另行主张权利。3、关于责任承担。根据上述认定，嵛隆公司应当承担付款责任。特朗公司对嵛隆公司涉案协议产生的债务提供连带担保，且未超出法定的担保期限，故应承担连带担保责任。徐嵛、刘卫萍系特朗公司的股东，虽然徐嵛、刘卫萍为夫妻关系，但不能因此认定特朗公司系一人公司，故友安盛山东公司要求徐嵛、刘卫萍承担连带责任缺乏事实及法律依据，不予支持。4、关于利息计算方式。友安盛山东公司主张自2018年4月24日起按年利率6%计算至付清之日止，虽然友安盛山东公司与嵛隆公司于2018年4月24日签订解约协议，但该协议并未约定付款时间，故应自起诉之日即2018年9月27日起开始计算逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民诉诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、潍坊市嵛隆商业运营有限公司于判决生效后十日内支付北京友安盛防火技术有限公司山东分公司工程款1252828.36元及利息（利息自2018年9月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、昌邑特郎置业有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；并在承担责任后，有权向潍坊市嵛隆商业运营有限公司追偿；三、驳回北京友安盛防火技术有限公司山东分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10445元，由北京友安盛防火技术有限公司山东分公司负担3125元，潍坊市嵛隆商业运营有限公司、昌邑特朗置业有限公司负担7320元。保全费5000元，由潍坊市嵛隆商业运营有限公司、昌邑特朗置业有限公司负担。审计鉴定费21000元，由潍坊市嵛隆商业运营有限公司、昌邑特朗置业有限公司负担。 二审审理过程中，嵛隆公司提交照片四张，用以证明工程存在质量问题。特朗公司、徐嵛、刘卫萍对该证据没有异议。友安盛山东公司质证称：照片反映了涉案工程的现状，但不能作为新证据提交，一审针对质量问题已委托鉴定机构进行了鉴定。 另查明，自2018年4月24日合同解除后，涉案工程没有使用，保持退场时的原状，且未进行后续施工。二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。从上述规定看，发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或人身损害以及要求承包人承担返修义务或赔偿损失等主张，均属于反诉或另行起诉情形，并非抗辩情形。本案中，嵛隆公司在一审审理期间针对质量问题申请鉴定，在鉴定事项中虽提出“如工程存在施工、安装不合格、不达标、不规范等情况应如何改正并提出整改意见”等内容，但在鉴定机构出具鉴定意见后并未明确提出要求友安盛山东公司承担返修义务或赔偿损失等反诉主张，一审针对质量问题的处理不违反法律规定。嵛隆公司可就与质量有关的返修义务或赔偿损失等问题另行主张权利。关于工程造价问题。一审依当事人申请，委托具备相应资质的鉴定机构进行鉴定，嵛隆公司虽对造价鉴定意见有异议，但未提交确实充分的反驳证据，一审依据鉴定结论认定涉案工程造价有事实依据，本院予以支持。关于应否付款问题。一审依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所出具了质量鉴定意见，根据该鉴定意见，可以认定涉案工程存在部分管径不符合设计要求等问题，但不足以证明涉案工程整体“质量不合格”且无法通过修复予以弥补致工程丧失利用价值等事实。在此情况下，结合双方当事人于2018年4月24日签订解除施工合同的协议对如何付款作出了明确约定但未提及质量问题、合同解除后双方对已完成工程量进行现场统计时亦未提及质量问题等客观事实，友安盛山东公司要求嵛隆公司支付工程款不违反法律规定，一审予以支持并无不当。 综上所述，上诉人嵛隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10445元，由上诉人潍坊市嵛隆商业运营有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年十二月一日 书记员 张瑞丰