北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13999号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州奇乐游乐设备有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇三沙公路**101。法定代表人：易林，总经理。委托诉讼代理人：杨淑燕，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京亿佳美文化传媒有限公司，，住所地北京市顺义区南彩镇顺平路南侧（宏利钢管厂）**法定代表人：樊增荣，总经理。委托诉讼代理人：孙振杰，北京市青天律师事务所律师。原审被告：易林，男，1983年4月27日出生，汉族，户籍地湖南省澧县澧阳街道珍珠社区，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：杨淑燕，广东格林律师事务所律师。上诉人广州奇乐游乐设备有限公司（以下简称广州奇乐）因与被上诉人北京亿佳美文化传媒有限公司（以下简称北京亿佳美）、原审被告易林承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初24167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广州奇乐及原审被告易林的共同委托诉讼代理人杨淑燕，被上诉人北京亿佳美的委托诉讼代理人孙振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州奇乐上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，依法改判：1.驳回北京亿佳美的全部诉讼请求，判令各方继续履行《意向书》《北京亿佳美运动公园一期项目合同（设备购销合同）》《蹦床项目协议书》，广州奇乐无需向北京亿佳美支付违约金及营业损失；2.北京亿佳美继续履行合同，支付合同尾款1105000元及违约金（以1105000元为基数，按每日1%计算，自2017年11月25日起算至实际支付完毕货款为止）；3.判令北京亿佳美支付因其要求修改设计方案而新增的费用63625元及违约金（以63625元为基数，按每日1%计算，自2017年11月25日起算至实际支付完毕为止）；4.请求判令北京亿佳美支付因其场地问题致使广州奇乐损失的误工费用合计25800元（自2017年10月9日算至2017年11月27日）；5.判令北京亿佳美支付广州奇乐运营经理梁玉玺于2017年8月20日至10月20日的工资差额19000元及交通费用2852元，上述合计21852元；6.判令北京亿佳美支付广州奇乐垫付的运费7000元；二、请求判令一审、二审诉讼费由北京亿佳美承担；主要事实和理由：一、广州奇乐已经全面履行合同，不存在违约行为，双方合同不存在解除的约定及法定理由。1.广州奇乐已经依约向北京亿佳美交付完毕合同约定的设备并安装完毕，已经全面履行了合同约定义务，虽安装的涉案工程尚未验收，但场地已正式营业。北京亿佳美从完工至今已经使用了近三年，现在提出解除合同于法于理不合。2.涉案场地于2017年10月1日被查封，2018年2月才解封，期间水电不能正常使用，因此未能按照预定于2017年10月8日完成安装和测试的主要责任在于北京亿佳美。原合同也约定因场地原因及付款不及时导致无法正常施工，工期顺延。缓降器及尾款支付的争议发生在广州奇乐撤场之后，并非不交付缓降器导致工程无法按期完工。3.合同总体标的为1105000元，而两个缓降器金额合计42000元，适用缓降器的设备价格225000元，因此即使应先交付缓降器再付尾款，交付缓降器也非主要债务。一审法院依据合同法第九十四条判决双方解除合同适用法律错误。二、本案中北京亿佳美未依约履行付款义务，违约事实清楚，理应承担相应合同责任。1.合同明确约定了北京亿佳美向广州奇乐订购的产品，涉案安全装备即两个缓降器并非合同约定的产品范围。2.原合同第二条付款方式明确约定，交付安全装备前，北京亿佳美应向广州奇乐支付至设备总款的100%。易林与何建华的微信记录也明确了设备款不包含缓降器。北京亿佳美未付清合同约定的全部货款，广州奇乐有权拒绝交付缓降器。三、涉案工程不存在质量问题，一审法院认定涉案工程存在质量问题系严重事实认定错误。北京亿佳美于一审中提出涉案产品及场地的质量瑕疵并不存在，系其为逃避付款责任的恶意中伤。涉案工程完工后，北京亿佳美未经验收即擅自使用涉案工程，如今该场地已正式营业两年多，生意火爆，足以证明涉案工程不存在任何质量问题。本案诉讼争议本质上是因为工程安装完毕后缓降器的交付与尾款支付的履行先后问题产生。一审法院认为签订《蹦床项目协议书》表明广州奇乐对于存在的质量问题实际认可，系割裂事实，以偏概全。签订该《蹦床项目协议书》时，双方的争议问题已经于正式安装过程中解决了。一审勘验时，现场设备完好，并未发现所谓质量瑕疵情况，而北京亿佳美拒绝进行质量鉴定。北京亿佳美辩称，同意一审法院判决，不同意广州奇乐的上诉请求。易林述称，同意广州奇乐的上诉意见。北京亿佳美向一审法院起诉请求：1．判令双方签订的《意向书》《购销合同》《蹦床馆项目协议书》于2018年4月29日解除；2．判令广州奇乐、易林连带赔偿原告违约金及营业损失共计100万元；3．判令广州奇乐、易林承担本案诉讼费。广州奇乐向一审法院反诉请求：1．判令北京亿佳美支付合同尾款105000元及违约金（以1105000元为基数，按每日1％计算，自2017年11月25日起算至实际支付完毕货款为止）；2．判令北京亿佳美支付因其要求修改设计方案而新增的费用63625元及违约金（以63625元为基数，按每日1％计算，自2017年11月25日起算至实际支付完毕为止）；3．判令北京亿佳美支付因其场地问题致使广州奇乐损失的误工费用合计25800元（自2017年10月9日算至2017年11月27日）；4．判令北京亿佳美支付广州奇乐运营经理梁玉玺于2017年8月20日至10月20日的工资差额19000元及交通费用2852元，上述合计21850元；5．判令北京亿佳美支付广州奇乐垫付的运费7000元；6．判令北京亿佳美支付本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月7日，北京亿佳美与广州奇乐签订《合作意向协议》，北京亿佳美为甲方，广州奇乐为乙方。协议约定：一、合作内容甲乙双方相互配合按照相关规定和要求，达成北京亿佳美运动公园项目合作；二、合作协议1．自本协议签订，甲方向乙方支付合作意向金20000元整，缴纳的意向金在后续采购设备时可抵扣设备款。协议落款处，何建华在甲方的法定（委托）代表人处签字，易林在乙方的法定（委托）代表人处签字。2017年8月4日，北京亿佳美与广州奇乐经协商签订《北京亿佳美运动公园一期项目合同（设备购销合同）》，其中北京亿佳美为甲方，广州奇乐为乙方，约定甲方向乙方订购产品如下：1．极限跳跃1套，总金额13万元；2．极限冲关166平方米，总金额26万元；3．蹦床＋海绵池562平方米，总金额36万元；4．弹跳迷宫105平方米，总金额26万元；5．彩虹桩11根，总金额9.5万元。上述产品总价合计110.5万元。合同约定以上价格含设备安装，不含税、运费、装修、基础施工，甲方负责卸货及提供安装所需角手架、吊机等安装辅助设备及工人食宿。合同还约定，一、产品质量与标准乙方保证提供给甲方的是全新、质量良好、数量完整的产品，乙方根据甲方现有场地定制生产。二、付款方式甲乙双方签订北京亿佳美运动公园一期项目合同总金额为1105000元，甲方同乙方签订合同之日起支付设备总款的40％为：442000元，乙方开始安排生产；生产完毕后，乙方将产品照片共享给甲方或甲方安排人员来生产工厂验货后，甲方向乙方支付至货款总额的60％，支付款项为221000元，乙方安排发货；相关货物到达甲方指定地点后三日内甲方支付至货款总额的90％，支付款项为331500元，乙方收到款项后安排安装人员至甲方项目地进行安装。安装完成，交付安全装备前，甲方支付设备总款额的100％，支付款项为110500元。三、交付与安装时间1．该项目甲方同乙方确认生产之后且付款及时的情况下总工期为55天；2．因场地原因及付款不及时导致无法正常施工，工期顺延。四、运输方式及工人食宿费用1.采用汽运方式，乙方代办运输，甲方负责卸货并承担运费、卸货费用；2．安装人员食宿由甲方负责，或者按每人每天130元标准给予食宿补助。五、产品验收在交货地点验收，甲方根据合同签订的产品名称、规格、数量等进行验收。六、产品安装乙方至少安排8名工人到场进行安装，甲方安排5名工人协助安装，甲乙双方各自对自己所派安装人员的安全负责。七、售后服务产品自移交之日起保修壹年，保险期间，如属质量问题，乙方负责免费维修及提供零配件；如属人为因素或自然灾害造成设备损坏，乙方免除责任；……九：其他，甲方自愿聘请乙方专业项目运营经理为运动公园项目运营负责人全面辅导运动公园的运营工作，该费用另计。落款处，甲方由北京亿佳美加盖公章，何建华在授权代表人处签字，乙方由广州奇乐加盖公章，易林在授权代表人处签字。2017年8月5日，北京亿佳美支付广州奇乐第一笔合同款项442000元。双方提交的微信聊天记录显示，2017年8月23日至2017年9月11日期间，广州奇乐员工刘志伟同北京亿佳美的何建华沟通发货、付款事宜。8月24日，刘志伟告知何建华，发货前需支付蹦床海绵池总价36万元的20％即72000元以及安装交通费14112元，共计86112元，北京亿佳美付款后安排发货，货到后北京亿佳美需支付蹦床海绵池总价36万元的30％即108000元，广州奇乐进行安装。8月25日，刘志伟发送视频给何建华，称蹦床海绵池的货品已经打包，何建华回复：不是我公司不及时支付货款，那就按大合同规定付款发货。9月2日，刘志伟向何建华发送货品图片，称已经按订单陆续生产完毕，最后两项弹跳迷宫，极限冲关如期完成后续生产。9月10日，刘志伟告知何建华，产品已经生产完毕，10月1日前除了弹跳迷宫外都可以交付使用，敦促广州奇乐安排付款。9月12日，北京亿佳美付广州奇乐第二笔合同款项221000元。9月17日，刘志伟告知何建华货到了，并发送物流单照片；9月18日，何建华称已经安排财务打款。9月19日，何建华询问，极限闯关的设备和滑梯滑面在哪，刘志伟称昨晚即9月18日还发出一车的配件。何建华称蹦床尺寸有问题，刘志伟承认蹦床划线跟实际安装少了10公分并表示调整一下就可以，安装过程中或多或少可能都会有一点点问题，广州奇乐都可以解决，后期验收保证质量保证设计效果。9月20日，刘志伟称派张总工到北京陪同北京亿佳美验货，货款331500元，加上安装人员交通费用14000元，总共是345500元，北京亿佳美付款后广州奇乐安排卸车安装等后续工作。9月20日，何建华向广州奇乐法定代表人易林发微信称，一期工程只有四个人安装，并且刘工把尺寸搞乱，设备布局搞乱。易林称明天总工和货到，让北京亿佳美付款，现场安装团队过来。9月21日，易林称现在货物全到了。9月23日，何建华称为了深度合作，双方确定一下补充协议，以便双方合作顺利加速推进。后双方就补充协议事宜进行协商。9月24日，易林发送蹦床项目协议书一份，称综合北京亿佳美的意见，全体股东一致确认以该协议为准。9月26日，广州奇乐督促北京亿佳美支付运费发送物流单照片。易林称所有设备都到齐了，缓降器因为涉及高危，是在培训的时候老师带过来的，缓降器装备没有在设备款里，在培训时作为合作福利免费给北京亿佳美。9月24日，广州奇乐与北京亿佳美签订《蹦床项目协议书》，双方在微信聊天记录中一致确认该协议书系《北京亿佳美运动公园一期项目合同》的补充协议。《蹦床项目协议书》中北京亿佳美为甲方，广州奇乐为乙方，约定：乙方为甲方位于顺义区南彩镇亿佳美体育文化公园中蹦床馆项目进行设计、提供设备和安装一条龙服务，甲、乙双方此前签订的《意向书》及《购销合同》为双方协商约定事项的部分内容，现双方为继续履行双方的约定，对双方约定内容明确如下：一、乙方完成约定的内容，甲方给付乙方总款额为壹佰壹拾万伍仟圆整，甲方已给付乙方总款额的60％。正常运费由乙方向甲方告知，在双方明确后，由甲方另行支付；吊装、吊机安装人员食宿和梁玉玺的工资除外，其他费用均在上述约定的总款额中；二、乙方应立即向甲方提供具体的货物明细、规格和指数标准、说明书和合格证；三、本协议签订当日，由乙方项目负责人（全权授权人）梁玉玺安排卸货，甲方在卸货检查后在支付33.15万，货款以到账为准；四、乙方于本协议签订后收到第三条约定的款额三日内乙方设计人员、产品负责人、安装人员到合同履行地甲方蹦床馆处理质量等问题；五日内以书面形式给出解决方案，解决方案实施过程中发生的全部费用由乙方承担。否则乙方每迟延一日按第一条约定的总款额的1％给付违约金；五、场地不影响施工条件下，乙方必须于2017年10月8日前将所有约定项目全部安装和测试完，并保证符合设计要求，质量符合国家规定各项国标，没有国标标准的要符合行业标准。否则乙方每迟延一日按第一条约定的总款额的1％给付违约金。甲方未按时向乙方付款的工程时间顺延，并每迟延一日按第一条约定的总款额的1％给付违约金（乙方违约在先除外）；六、甲方于乙方完全履行第五条约定并将全部货物交付甲方，双方立即进行结算，付清款项；另外乙方在现场的所有人员安全问题由乙方负责；七、甲方无法营业或停业的，按每日3万元甲方的损失为基数，乙方按责任归属比例承担责任；……九、此前本协议或其他签订的文书与本协议约定不一致，以本协议为准。甲方处加盖北京亿佳美公章，樊彬在甲方代表处签名；乙方处加盖广州奇乐公章，易林在乙方代表处签名。该协议右上角，广州奇乐员工梁玉玺手书“经卸货检查，缓降器安全装备，还有部分设备组建未到现场，后续会跟进。梁玉玺，2017.9.26”。9月26日，北京亿佳美支付广州奇乐第三笔合同款331500元。10月7日，广州奇乐刘志伟通过微信将北京亿佳美所定产品的出场质量合格证书及广州奇乐的营业执照发送给何建华。10月18日及21日，北京亿佳美何建华问广州奇乐易林自己的工程是否没人管了，电话不接、现场混乱，方案至今未落实。易林回复称张工已经订票，明天到达北京。10月26日及29日，何建华催促广州奇乐负责人、施工人员到场。11月4日至7日，易林与何建华通过微信就蹦床的设计修改问题进行磋商。12月14日至12月26日期间，何建华催促易林安排张工完善工程细节。2018年1月，何建华再次催促易林施工，易林则要求何建华结清尾款后一次性弄好。2018年3月，何建华再次催促易林完工，易林回复称已经查看了设备情况，没有大问题，剩下的是细节完善问题，并再次要求何建华结清尾款。2018年3月15日，广州奇乐就北京亿佳美反映的设备维修整改问题予以书面处理回复，广州奇乐称北京亿佳美反映的这些问题均是售后问题。2018年4月25日，马子龙出具书面陈述，称“我马子龙代表广州奇乐公司给亿佳美文化传媒有限公司来进行设备维修，因设备工具等不全，问题很多，我一个人无法进行维修。以上情况属实。”广州奇乐称马子龙到场为北京亿佳美进行售后服务，北京亿佳美强迫马子龙写了上述文字，表明广州奇乐积极履行售后责任。广州奇乐称，其于2017年11月25日完成了合同约定设备安装，11月27日邀请北京亿佳美进行测试和验收，但北京亿佳美不配合，没有验收，故广州奇乐于11月27日撤场。北京亿佳美称，广州奇乐安装的项目存在多种问题，如魔鬼滑梯滑面未安装；弹跳迷宫的框架不牢固需要加固；更换木马用弹力绳及整体钢架结构；蹦床区域结构变形、主体连接处开焊，需要更换部分主体钢架及对主体钢架进行加固，部分弹簧变形需要更换，软包垫子多处破损并暴露主体钢架；彩虹桩软包防空帽需要加固且没有缓降器无法运营；篮球架破损需要更换；极限跳跃无法正常使用；另外，跳台太低，海绵池内没有方海绵和彩球，电源没有接，没上螺丝，平台有窟窿，没有地垫、软包，现场台面不平，有鼓包、棱角，儿童区域没有安装防护网。这些质量问题之前通过微信、电话向广州奇乐沟通过。广州奇乐提交的货物托运单显示，广州奇乐于2017年9月13日从广州托运第一车设备，运费合计11700元，于9月15日从广州托运第二车设备，运费合计8300元，于9月18日从广州托运第三车设备，运费合计7500元。10月10日，广州奇乐的股东赵铭支付货运公司运费7000元，广州奇乐称该运费按照合同约定应当由北京亿佳美支付，由于北京亿佳美不付款，广州奇乐代为垫付。对于上述货物托运单，北京亿佳美称运单显示实际发货地为河北，因此运费不应当有广州奇乐主张的这么高，广州奇乐表示无法提交运费原件票据进行核实，在此情况下，北京亿佳美不认可该运费票据真实性。关于梁玉玺的工资。2017年8月20日，广州奇乐与北京亿佳美签订《外派运营经理服务协议书》，广州奇乐为甲方，北京亿佳美为乙方，约定根据乙方需求，甲方派遣符合乙方用工条件的一名运营经理到乙方从事项目运营督导等工作，派遣期限2个月；自协议签订之日起，乙方向甲方支付服务费，总费用为24000元，协议生效，服务期间运营经理的车旅食宿费用由乙方负责；运营经理的工作内容为：1．负责指导乙方日常管理工作，例如人员的招聘，人员培训；2．负责指导乙方做市场推广和活动策划工作；3．收集市场行业信息，针对性提出合理化建议。协议约定的付款方式为付款至广州奇乐法人易林的个人银行账号。9月26日，广州奇乐易林要求北京亿佳美支付梁玉玺的工资，北京亿佳美的何建华称会直接付给他。广州奇乐称，其派遣给北京亿佳美的运营经理是梁玉玺，北京亿佳美仅给付梁玉玺工资5000元，尚欠19000元未付，并提交北京亿佳美何建华的微信聊天记录和打款记录予以佐证。北京亿佳美称虽然签了《外派运营经理服务协议书》，但现场根本没有运营，也没有费用需要支付给梁玉玺。关于场地查封。10月1日，涉案的项目场地被顺义区南彩镇政府查封。北京亿佳美称，虽然贴有封条，但是不影响施工，可以从其他门进入。且对方没有按照合同约定的人员数量安排施工，导致工期延误。场地是由于环保问题被查封的，在2018年2月1日解封。广州奇乐称，场地被查封后，电井也被查封，白天有执法部门检查，只能晚上安装，但是晚上没有电，安装进展并不顺利。关于货物交付以及安全装备和缓降器的问题。双方均认可未实际到场的设备是两个缓降器，这两个缓降器在合同中没有明确约定。双方认可这两套缓降器的价值总共4.2万元。广州奇乐称，全部货物就是《设备购销合同》中列明的5个设备，不包括其他设备，安全装备不包含在设备款里，缓降器是免费赠送的，安全装备就是缓降器。这在双方微信聊天记录中也有体现。北京亿佳美称缓降器应当是某一项设备的配套产品，不属于合同约定的所谓的安全设备，因为没有缓降器设备是不能使用的，也就是被告实际交付的产品并未全部送达到位。而且被告公司的梁玉玺也承认还有部分设备未到现场，进一步证实实际安装没有完毕。关于是否存在增项问题。广州奇乐反诉称由于北京亿佳美修改设计方案，导致出现增项，总金额为63625元，双方没有签订相应的增项单，也没有对数量及价格进行确认，只是在聊天记录中提到过。北京亿佳美称，确实存在修改，但出现修改的原因是广州奇乐的设计出现问题需要修改原设计方案，并不是增量，是对原有问题的修改。关于为何要公司法定代表人易林承担共同责任问题，北京亿佳美称，是因为把款项打到了易林的个人账户，易林与广州奇乐可能是挂靠关系。易林辩称，其是广州奇乐的法定代表人，接收钱款是履行相应职务行为，所收钱款归公司，与个人无关，公司有公户，因为公户收款含税，北京亿佳美要求的产品价格是不含税价格，称等到广州奇乐开票时才补增值税税点，所以钱先打到其个人账户，至今北京亿佳美也没有补税点。易林称，广州奇乐现有三位股东，其中易林占股40％，赵铭占20％，广州奇乐旅游景观工程设计有限公司占40％，其与广州奇乐是关联公司，易林在广州奇乐旅游景观工程设计有限公司占股95％。关于安装工人的工资。广州奇乐称，其派驻安装人员到涉案项目进行安装，共垫付工人安装费与停工误工费25800元，并提交工人的身份证复印件、工资明细、用工明细、领取预支款的说明。双方签订的《合作意向协议》《北京亿佳美运功公园一期项目合同（设备购销合同）》《蹦床项目协议书》均未约定合同解除条款，北京亿佳美认为该三份协议不存在继续履行的可能，对方没有按照合同履行，存在单方违约的情况，现北京亿佳美已经自行购买了缓降器并进行了安装，并就质量问题请案外人进行了维修，双方于2018年4月29日最后进行沟通，并表示没有再沟通的可能，因此三份协议应在该日解除。广州奇乐认为己方已按协议履行了全部内容，因此合同应当继续履行，北京亿佳美支付剩余款项后，己方可向其交付两套缓降器。一审法院于2019年11月15日到涉诉场地进行现场勘验，在一审法院勘验时，经向双方核实，确认涉诉场地与广州奇乐撤场时发生变化，双方均无法明确指认增项部分及维修部分，也无法进行实际测量。一审法院在现场勘验时发现缓降器确属于重要的安全装备，是配套游乐设备必不可少的设施，在安装缓降器前，相关游乐设备无法投入使用。一审法院认为，北京亿佳美与广州奇乐之间的合同关系存在，一审法院予以确认。关于《蹦床项目协议书》，双方均认可该协议是《北京亿佳美运功公园一期项目合同（设备购销合同）》的补充协议。结合微信聊天记录等可以认定，广州奇乐的货物交付的蹦床尺寸有误差，对于北京亿佳美反映的产品质量、安装问题等未能及时予以有效的答复和处理，致使双方沟通出现障碍乃至局面僵持。补充协议是双方就付款及质量问题出现一定争议的背景下签订的，虽然在庭审中广州奇乐主张该补充协议的签订对己方不公平、与实际情况不相符。但根据双方签订该份协议的背景及易林与何建华的聊天记录，并不存在显失公平等影响《蹦床项目协议书》效力的情形。《蹦床项目协议书》约定广州奇乐收到款额三日内处理质量等问题，表明广州奇乐对于存在质量问题的实际认可。聊天记录显示，签订该份协议后广州奇乐并未能按照协议约定在五日内提供解决方案。关于缓降设备的交付及尾款支付的顺序问题，双方在《设备购销合同》中约定“安装完成，交付安全装备前，甲方支付设备总款额的100％”，但后续《蹦床项目协议书》第五、第六条约定在场地不影响施工条件下，乙方必须将所有约定项目全部安装和测试完，并保证符合设计要求，质量符合国家规定各项国标，甲方于乙方完全履行第五条约定并将全部货物交付甲方，双方立即进行结算，付清款项。该补充协议对《设备购销合同》约定的付款方式进行了变更，变更后的履行顺序应当为广州奇乐交付包括缓降设备在内的全部货物、安装测试完毕，后北京亿佳美付清全部款项。且根据一审法院现场勘验情况，缓降器并非可有可无的组件，其在整套设备中起到重要作用，没有缓降器时整套设备是无法投入使用的。因此，广州奇乐未按约定交付缓降设备，经北京亿佳美催要后仍不交付，应当认定广州奇乐存在在先的违约行为。最终涉案项目未能按照约定于2017年10月8日完成全部安装和测试。广州奇乐上述违约行为是导致工期延误的原因之一，广州奇乐负有主要责任。但涉案场地被南彩镇政府查封，造成施工进度缓慢，亦是导致项目不能如期完工的原因之一，因此对于未按合同约定时间完工，北京亿佳美亦负有一定的责任。根据合同法第94条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。此案中，由于广州奇乐不交付缓降设备、存在违约行为在先，北京亿佳美享有解除权。原被告双方在2018年1月至4月期间多次就尾款交付、验收问题进行沟通，言辞愈发激烈，广州奇乐称“不惧怕和你们打官司，咱们情分到此为止”。双方最后一次微信沟通并发生争执是在2018年4月29日，北京亿佳美作出不再继续履行合同的意思表示。北京亿佳美后续已对涉案场地进行了施工、采购了安全设备等，双方之间的合同不再具备继续履行的可能。现北京亿佳美主张合同于2018年4月29日解除，于法有据，一审法院予以支持。由于广州奇乐确实存在在先的违约行为，对于北京亿佳美无法如期营业的后果负有主要责任，依据《蹦床项目协议书》及合同法规定，北京亿佳美要求广州奇乐给付违约金、营业损失的主张，于法有据。但涉案场地被南彩镇政府查封，北京亿佳美对延迟开业的后果亦负有一定责任。且北京亿佳美主张的违约金及营业损失额过高，其未提交充分的证据证明损失具体数额。因此，对于北京亿佳美要求广州奇乐支付的违约金、营业损失，一审法院将综合双方过错程度、北京亿佳美的损失情况予以酌定。关于广州奇乐反诉要求北京亿佳美支付合同尾款的问题。虽然广州奇乐存在违约行为，但其为合同的履行亦作出努力并实际履行了部分合同义务，违约行为不影响其向北京亿佳美主张已履行合同义务的相应对价。双方均认可未交付的设备是指两套缓降器，价值总共4.2万元。北京亿佳美在开庭时称还存在其他组件未交付的情形，但就该主张，其表示无法提交相应证据予以明确，因此一审法院不予认可。虽然广州奇乐在微信聊天中表示缓降器是免费赠送的，不包含在设备款项中，但考虑到缓降器的价格、其在整套设备中起到的作用及其性质，结合一审法院在现场勘验时确认的缓降器在整套设备中的重要作用，一审法院认为缓降器并不能认定为设备的赠品，其价格应当已经实际计算到设备款项内。因此对于广州奇乐要求北京亿佳美支付合同尾款的主张，一审法院将在扣除缓降设备的价值后予以支持。关于广州奇乐反诉要求北京亿佳美支付新增费用的问题，北京亿佳美主张并不存在增项，只是对质量问题进行维修、采取补救措施。一审法院认为，综合考虑本案的证据及庭审陈述，聊天记录显示双方一直在对质量和维修问题进行协商，考虑到广州奇乐存在违约行为，其在聊天记录和《蹦床项目协议书》中均承诺对质量问题进行维修，且双方并未对增项进行明确的约定，因此对广州奇乐的该项反诉请求，一审法院不予支持。关于广州奇乐反诉要求北京亿佳美支付误工费用的问题。双方所签《设备购销合同》明确约定合同价款含设备安装，北京亿佳美负责工人食宿。在涉诉合同履行过程中，北京亿佳美也实际承担了工人食宿，但由于误工的发生系由双方原因共同造成，广州奇乐提交的现有证据不足以证明其支付的费用系误工产生的费用，故对该项反诉请求，一审法院不予支持。关于梁玉玺的工资及交通费。结合双方提交的证据及庭审陈述可以看出，此处所指的工资实际上是双方所签《外派运营经理服务协议书》中所称的服务费。双方签订的《外派运营经理服务协议书》约定了派遣期限为2017年8月20日至2017年10月20日止，服务费为24000元。该协议书约定了运营经理的三项工作内容，即日常管理工作如人员招聘和培训；市场推广和活动策划；收集市场行业信息，针对性提出建议。但是由于涉案项目未能如期完工、投入使用，因此尚未发生实际的运营工作，《外派运营经理服务协议书》显示的运营经理的工作内容未实际发生。因此对于广州奇乐要求北京亿佳美支付梁玉玺的工资及交通费的反诉请求，一审法院不予支持。关于广州奇乐反诉要求北京亿佳美支付其垫付的运费的问题。双方所签《设备购销合同》中约定由甲方即北京亿佳美承担运费、卸货费用，但本案中在北京亿佳美对于实际发货地点、运费产生质疑的情况下，广州奇乐未能提交货运单原件，未对其垫付运费的合理性作出说明，因此对于该项反诉请求，一审法院不予支持。关于易林应否承担共同责任的问题。易林作为广州奇乐法定代表人和股东，双方提交的现有证据及庭审陈述无法证明易林与广州奇乐之间存在法人人格混同的情况，故北京亿佳美要求易林承担共同责任的依据不足，对该项主张一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十四条之规定，判决：一、、北京亿佳美与广州奇乐签订的《意向书》《北京亿佳美运动公园一期项目合同（设备购销合同）》《蹦床项目协议书》于2018年4月29日解除；二、广州奇乐给付北京亿佳美违约金及营业损失共计10万元，于判决生效之日起7日内执行；三、北京亿佳美给付广州奇乐尾款6.85万元，于判决生效之日起7日内执行；四、驳回北京亿佳美的其他诉讼请求；五、驳回广州奇乐的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.涉案《意向书》《北京亿佳美运动公园一期项目合同（设备购销合同）》《蹦床项目协议书》应否解除；2.北京亿佳美是否存在未依约付款的违约行为。对于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，依据现有证据及已查明的事实，其一，自2017年9月19日始，何建华便向刘志伟反馈蹦床尺寸、一期工程安装、设备布局搞乱等问题。广州奇乐与北京亿佳美于9月24日签订《蹦床项目协议书》，双方均确认该协议书作为《北京亿佳美运动公园一期项目合同（设备购销合同）》的补充协议，且在该协议中广州奇乐明确收到款项三日内由广州奇乐涉及人员、产品负责人、安装人员到合同履行地处理质量等问题；五日内以书面形式给出解决方案，解决方案实施中发生的全部费用由广州奇乐承担。上述聊天记录及合同条款内容足以说明，广州奇乐交付的设备存在质量问题。其二，该《蹦床项目协议书》同时约定，广州奇乐必须于2017年10月8日前将所有约定项目全部安装和测试完，并保证符合设计要求，质量符合国家规定各项国标，没有国标标准的要符合行业标准。但涉案项目并未依约交付，亦未依约安装或测试完毕。依据双方聊天记录及一审法院勘验情况，涉案缓降器属于保障安全的重要设备，如无该设备，相关游乐设施无法投入运行。而广州奇乐至今未向北京亿佳美交付缓降器。其三，广州奇乐与北京亿佳美在微信沟通中产生分歧，至2018年4月29日，双方言辞之间足以体现就相关争议难以达成一致，广州奇乐易林明确表示“不惧怕打官司”“情分到此为止”“要么和解，要么斗争”。基于上述三点，虽涉案场地遭到查封系涉案设施未能依约完成安装、测试的原因之一，但广州奇乐提供的设施存在质量问题，未依约完成涉案设施的安装、测试，未提供重要安全设备缓降器等违约行为，直接导致北京亿佳美无法正常使用广州奇乐提供的涉案设施并如期开业，亦无法就上述设施继续享受广州奇乐的售后服务等。结合北京亿佳美已另行委托案外公司就涉案设施进行维修并已营业的情况，足以说明其与广州奇乐之间的合同目的已无法实现。综上一审法院判决双方之间签订的《意向书》《北京亿佳美运动公园一期项目合同（设备购销合同）》《蹦床项目协议书》于2018年4月29日解除并无不当。针对第二个争议焦点，依据《蹦床项目协议书》约定内容，北京亿佳美应于广州奇乐完全履行第五条约定并将全部货物交付北京亿佳美，双方立即进行结算，付情款项。上述“第五条约定”内容为广州奇乐应于2017年10月8日前将所有约定项目安装和测试完。故在广州奇乐未就该协议内容提出相反证据，亦未证明双方就此达成其他合意的情形下，广州奇乐与北京亿佳美已就原合同约定的尾款支付时间及付款条件作出了变更。据此，广州奇乐的相应上诉意见缺乏事实依据，本院难以采信。综上所述，广州奇乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1683元，由广州奇乐游乐设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧二〇二〇年十二月二十九日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇