江西省玉山县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1123民初488号原告：邵世王，男，1972年11月13日生，汉族，家住江西省上饶市三清山风景名胜区。委托诉讼代理人：刘振涛，系江西梦企航律师事务所律师。委托诉讼代理人：范国毫，系江西时空律师事务所律师。被告：三清山旅游产业发展集团有限公司，住所地：江西省上饶市三清山风景名胜区金沙服务区，统一信用代码：91361100723924522G。法定代表人：颜金红，系公司董事长。委托诉讼代理人：周潮平，系江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锦权，系江西盛义律师事务所律师。第三人：江西明北建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市玉山县冰溪镇博士大道**楼**201，统一信用代码：91361123705558733C。法定代表人：肖群益，系公司总经理。委托诉讼代理人：毛坤满，系江西淮玉律师事务所律师。第三人：上饶市田园牧歌农产品专业合作社，，住所地：江西省上饶市三清山风景名胜区三清山东部金沙服务区统一信用代码：93361100677953444L。法定代表人：林上丁，系该社理事长。原告邵世王与被告三清山旅游产业发展集团有限公司，第三人江西明北建设集团有限公司、上饶市田园牧歌农产品专业合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邵世王的委托诉讼代理人刘振涛，被告三清山旅游产业发展集团有限公司委托诉讼代理人周潮平，第三人江西明北建设集团有限公司委托诉讼代理人毛坤满到庭参加诉讼，第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社经本庭传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告邵世王向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款4,664,452元，并从2017年1月1日起按月利率1%支付逾期利息至工程款全部付清为止（截止到2019年11月1日的利息为1,632,558.515元）。2．由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：三清山玉帘瀑布南北大门工程系由被告三清山旅游产业发展集团有限公司开发，被告委托第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社进行代建，后第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社将工程发包给第三人江西冰溪建设集团有限公司承建。2015年10月13日，原告与第三人江西冰溪建设集团有限公司玉帘瀑布南北大门工程项目部签订了《建设工程承包合同》，由原告承建三清山玉帘瀑布南北大门工程南大门挡土墙、驳岸工程，工程价款按实际结算为准。2016年10月10日，建设单位、监理单位、施工单位签署《工程交付函》，原告所承建的工程于竣工验收合格并交付。被告三清山旅游产业发展集团有限公司是项目的建设单位（实际的发包人），第三人江西冰溪建设集团有限公司是项目的总承包方，原告是项目中挡土墙、驳岸工程的实际施工人。经结算，原告施工的挡土墙、驳岸工程总造价为7,706,452.9元，但原告只收到工程款3,042,000元，剩余的工程款被告至今未支付。原告施工的工程早已经验收交付，被告至今拖欠原告的工程款4,664,452.9元，被告未及时支付原告的工程款，给原告造成了巨大的经济损失，应当承担逾期支付工程款的利息。经原告的多次催要，被告至今未支付工程款。为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请贵院支持原告的诉讼请求。被告三清山旅游产业发展集团有限公司辩称：一、对于工程总价款的确定问题，应当以最终的审计结果为依据，同时根据被告三清山旅游产业发展集团有限公司与上饶市田园牧歌农产品专业合作社之间签订的代建协议约定在总结算款的基础上下浮10%进行回购，在代建协议的附加条款中第一条中有此约定。二、关于逾期付款利息问题，1、本案是因为没有竣工验收及其他原因导致不能审计结算，所导致逾期付款，并非被告怠于履行付款义务所导致逾期付款，被告并无过错；2．即便被告要承担利息损失，原告的诉求中月利率1%的逾期利息于法无据。三、关于诉讼费与鉴定费，因为导致本案的诉讼和鉴定的发生并非被告的过错所致，该费用不应由被告方承担。关于原告提出的307万元已付款的问题，被告和原告之间并未发生直接的付款关系，无法确认。第三人江西明北建设集团有限公司辩称：一、案涉工程未通过招标投标，违反《招标投标法》第3条第1款对强制招标的工程范围规定。1．《招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的物察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会司国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。2．依照前述规定，2018年3月27日，经国务院批准，国家发展和改革委员会发布实施了《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）。2018年6月6日，经国务院批准，国家发改委印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。案涉工程均在这两项规定范围之内。3．最高院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（解释一）第一条（三）“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。4．《招标投标法》第49条规定，违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款：对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付：对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。二、案涉工程系旅游集团委托合作社代建，根据合同相对性基本原则，承包人应直接向代建单位主张权利，其要求建设单位旅游集团承担支付责任没有事实和法律依据，应不予支持。与代建单位签订施工合同的承包人无权就建设单位与代建单位之间的合同效力主张权利，建设单位与代建单位之间合同性质以及效力如何，与承包人无法律上的利害关系，不影响其向欠付工程款的代建单位追索工程款。（一）法律法规规定1．《国务院关于投资体制改革的决定》（五）加强政府投资项目管理，改进建设实施方式。（2004年7月16日国发〔2004〕2004120号）。2．《建设部关于印发〈建设工程项目管理试行办法〉的通知》（2004年12月1日［2004］200号）第二条第二款“本办法所称建设工程项目管理，是指从事工程项目管理的企业，受工程业主方委托，对工程建设全过程或分阶段进行专业化管理和服务。”3．财政部《关于切实加强政府投资项目代建财政财务管理有关问题的指导意见》（2004年9月16日财建［2004］1300号）第二条“建设单位自行确定项目代建单位的，资金由建设单位负责向代建单位拨付，并按规定监督使用。”（二）履行中事实是合作社是代建单位，又是发包人：1．案涉工程系合作社作为发包人，答辩人作为承包人签订的。故旅游集团不是发包人。2．原告领取的款项，是以借条借款名义领取的，借条中明确了借款人系受合作社委托。三、关于答人项目部与项目经理徐帽帽行为的效力，存在下列问题：1．施工合同、签证单、交付函中加盖项目部公章问题答辩人持有98.5189％股权股东江西金洪企业资产管理有限公司是2018年10月通过上饶市中级人民法院拍卖取得股权的，原股东自始至终没有移交公司资料。经向公安机关查询，案涉工程的项目部公章并没有备案，故答辩人对该公章不予认可，并保留追究法律责任的权利。退一万步，假如项目部公章是真实的，也无权以项目部名义对外签订施工合同、签证单、交付函等。2．项目经理签字存在笔迹不一致，合同、签证单不能作为结算依据：案涉工程累计工程款约为7000余万元，而施工合同约定的金额约为3,000万元，签证单涉及金额总计4000余万元，以项目经理徐帽帽名义在施工合同、签证单、交付函等地方签名，明显不一致，所以这些签字不能作为结算凭证。四、因案涉工程已被实际使用，为了实际施工人能够依法尽快实现债权，答辩人作为总承包方，愿意在法律法规规定的前提下积极配合完善相关手续，并对本案实体处理提出如下建议：1．完善相关手续：由旅游集团与答辩人补签施工合同、签证单交付函等，否则工程造价鉴定缺少依据无法进行。2．工程价款须支付至答辩人处，涉及的税费必须到答辩人处开具。补充一点，根据被告的答辩意见，因案涉工程并没有竣工验收，原告无权作为实际施工人无权向被告主张权利。第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社：未到庭应诉，也未向本庭提交相关证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定如下：一、关于被告三清山旅游产业发展集团有限公司与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订的《委托建设工程施工合同》、第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社与原江西冰溪建设集团有限公司（现第三人江西明北建设集团有限公司）签订的建设施工合同、原告邵世王与原江西冰溪建设集团有限公司（现第三人江西明北建设集团有限公司）签订的建筑工程承包合同，三份合同的效力问题。原告提交了被告三清山旅游产业发展集团有限公司与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订的《三清山风景名胜区玉帘瀑布景区南、被入口服务区委托代建合同》、第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社和第三人江西明北建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；原告与第三人江西明北建设集团有限公司项目部签订的《建设工程施工合同》各一份。被告三清山旅游产业发展集团有限公司对《委托建设工程施工合同》无异议，对第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社和第三人江西明北建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》合法性有异议，认为该合同未按代建合同要求进行公开招投标。对原告与第三人江西明北建设集团有限公司项目部签订的《建设工程施工合同》的三性均有异议，认为原告有无施工资质直接影响该份合同的合同效力，如果原告不具备工程建设的资质，属于违法分包合同无效；第三人江西明北建设集团有限公司认为，案涉工程未通过招标投标，违反《招标投标法》第3条第1款对强制招标的工程范围规定。本院认为，被告三清山旅游产业发展集团有限公司与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订的《委托建设工程施工合同》不是建设工程施工合同，不属于《招标投标法》的调整范围，该合同系双方真实意思表示故合法有效；按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的物察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”同时《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）项建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”而第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社并未按照法律规定进行招投标即与和第三人江西明北建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》违反了上述法律的强制性规定故该合同系无效合同；同时第三人江西明北建设集团有限公司将案涉工程项目分包给没有相应工程建设资质的原告，其与原告签订的《建筑工程承包合同》也系无效合同。二、关于案涉工程是否已经完工并交付实际使用问题。原告认为其承建的案涉工程项目已经完工并交付被告实际使用。为此，原告提交了《工程交付函》，以证明：原告施工的工程已经竣工验收合格，并于2016年10月10日交付被告三清山旅游集团使用。被告对案涉工程已交付实际使用的事实无异议，但对《工程交付函》合法性有异议，认为仅能证明是内部形式上的交付，并非建设工程竣工验收的交付，因为原告及第三人代建人上饶市田园牧歌农产品专业合作社并未提供合法有效的竣工验收备案材料的情况下进行的交付，实际上只是一种交接接收，能否进行合法的使用缺乏法律依据，因为在不能明确建设工程的质量认定的情况下一种接收行为，与建筑法中的交付有本质上的差异，和原告的证明目的更不相符，原告以此来证明工程已经竣工验收合格于法无据，与事实不符。第三人江西明北建设集团有限公司认为，项目部只是工程总承包企业在承包合同生效后组建的，项目部是承包人的内设组织机构，无权参与工程竣工验收及交付使用等手续。本院认为，被告当庭承认案涉工程已实际交付使用。故对于原告施工的三清山玉帘瀑布南大门挡土墙工程已实际交付被告三清山旅游产业发展集团有限公司使用的事实予以确认。另本案在诉讼过程中经被告委托，江西羿剑建设工程鉴定有限公司赣羿剑作出的2020鉴字第284号鉴定意见书鉴定意见确认：原告施工的三清山玉帘瀑布南大门挡土墙工程经鉴定质量为合格工程。对此原告无异议，而第三人江西明北建设集团有限公司虽对该鉴定意见书的合法性有异议，但并没有提出相应的证据予以抗辩。故本院对于“原告施工的三清山玉帘瀑布南大门挡土墙工程经鉴定质量为合格工程”的事实予以认定。三、关于案涉工程的工程造价问题。原告认为：原告施工的挡土墙、驳岸工程总造价为7,706,452.9元。对此，被告提出了异议认为案涉工程未经验收合格，且未通过审计，不能确定案涉工程造价。为此原告向本院申请司法鉴定。经本院同意，原、被告双方共选定上饶天景工程咨询有限公司作出天景鉴字（2020）第068-3号《三清山玉帘瀑布南北大门工程（南大门挡土墙、驳岸工程）司法鉴定被告》鉴定造价为7,254,496.87元。对此原、被告双方均无异议。对此，第三人江西明北建设集团有限公司虽提出了异议，但并没有提出相应的足以推翻该鉴定结论的证据来抗辩，故本院对其异议不予采信。综上，本院认定，原告施工的挡土墙、驳岸工程总造价为：7,254,496.87元。四、关于被告实际支付原告工程款金额问题。第二次庭审中原告提交了第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社出具的说明一份，证明原告实际领到的工程款3,206,173.96元（含税136,173.96元），鉴定总价款7,254,496.87元，被告尚欠原告工程款4,048,322.91元。对此，被告认为，上饶市田园牧歌农产品专业合作社系本案第三人，其提供的说明系在2020年12月22日即本案诉讼过程中作出的说明，因田园牧歌与本案原被告具有明显的利害关系，其说明的真实性、合法性存疑，应当以鉴定结论确定的工程按合同约定下浮后的价款为准。按代建合同的约定总价3,000万元左右，该项目目前施工总价尚未确定，待审计鉴定结算结果才能明确。实际已支付该项目的工程款包括借款已达5,200万元左右。被告提交了：付款明细及付款凭证及上饶市田园牧歌农产品专业合作社借款单据各一份，证明被告以汇款的形式和借款的形式向代建人支付了涉案工程的总工程款52,625,115.99元已按合同规定履行了付款义务。本院认为，被告与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订了《代建合同》双方系委托和受托同关系。被告提交的证据只能证明其向代建方第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社支付了相应的款项而并不能证明被告或第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社已经付清了原告承建部分案涉工程的全部工程款项。其与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社之间的内部委托关系不能对外对抗原告请求支付尚欠工程款的主张。而原告与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社在诉讼过程中进行结算的行为符合法律规定，该结算单据也得到了原告方的确认。故可认定为原告实际收到的案涉工程款为3,206,173.96元。被告尚欠原告的工程款为：鉴定总价款7,254,496.87元-实际支付的工程款为3,206,173.96元=尚欠工程款4,048,322.91元。而被告主张的应当按照其与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订的代建合同约定按工程款下浮10%计算。因该条款系合同双方的约定，对原告不产生法律效力，故本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：2015年，被告三清山旅游产业发展集团有限公司与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订了一份《委托代建合同》将三清山风景名胜区玉帘瀑布景区南、北人口服务区（南、北入口服务区及复古小火车）等工程项目委托给三清山田园牧歌农产品专业合作社代建。2015年9月20日第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社与第三人江西明北建设集团有限公司（原江西冰溪建设集团有限公司）签订了一份《建设工程施工合同》在没有招投标的情况下，约定将“三清山玉帘瀑布南大门工程的土建、水电、道路、排水等工程”发包给第三人江西明北建设集团有限公司（原江西冰溪建设集团有限公司）承建。2015年10月13日，第三人江西明北建设集团有限公司（原江西冰溪建设集团有限公司）玉帘瀑布南北大门项目部与原告邵世王签订了一份《建筑工程承包合同》将“玉帘瀑布南北门工程—南北门挡土墙”工程分包给没有相应建筑资质的原告邵世王承建。合同约定：甲方将南大门的挡土墙工程以包工包料形式承包给乙方施工；工程造价以实际价格结算；承包范围为：乙方按照甲方提供的图纸或书面通知内容进行施工，挡土墙的基础开挖、围堰、墙体、勾逢、台背回填等；工程款支付方式：按月进度70%付款，待工程竣工验收合格后30天内付至95%，余下的5%待保修期后若无质量问题30日内付清全部工程款，本工程实行固定价包干，基础、墙体每立方米255元，土石方回填等以协商价为准，工程量以双方现场签证为依据；施工工期2015你那10月15日至2015年11月15日。合同签订后，原告按约承建了三清山玉帘瀑布南北大门工程南大门挡土墙、驳岸工程。案涉工程施工过程被告全程委派了工程师徐某某在场监督管理，并实际参与了过程量的签证，并在工程签证单上签名并加盖“申请书旅游产业发展集团有限公司玉帘瀑布景区建设指挥部”公章。2016年10月10日，原告承建的案涉工程完工并实际交付被告三清山旅游发展集团有限公司使用（在诉讼过程中经被告委托，江西羿剑建设工程鉴定有限公司赣羿剑作出的2020鉴字第284号鉴定意见书鉴定意见确认：原告施工的三清山玉帘瀑布南大门挡土墙工程经鉴定质量为合格工程。对此原告无异议）。但原告仅通过被告及第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社的账户收到部分工程款。因双方对于实际工程价款及工程款支付发生争议，故原告向本院提起诉讼。本案在审理过程中原告于2020年3月2日向本院申请案涉工程价款司法鉴定。经本院同意，原、被告双方共选定上饶天景工程咨询有限公司作出天景鉴字（2020）第068-3号《三清山玉帘瀑布南北大门工程（南大门挡土墙、驳岸工程）司法鉴定被告》鉴定造价为7,254,496.87元。2020年12月22日经原告与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社对账确认：原告实际收到的工程款为3,206,173.96元（含税136,173.96元）。综上，本院认为，原告邵世王与原江西冰溪建设集团有限公司（现第三人江西明北建设集团有限公司）签订的《建筑工程承包合同》及第三人江西明北建设集团有限公司与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社与原江西冰溪建设集团有限公司（现第三人江西明北建设集团有限公司）签订的《建设工程施工合同》，虽系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告邵世王作为案涉工程的实际施工人有权要求案涉工程的发包人在欠付工程款价款范围内支付工程款；被告三清山旅游产业发展集团有限公司与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订的《委托建设工程施工合同》双方形成了委托合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”。因本案案涉工程在合同签订及施工过程中原告知晓被告与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社的委托代建关系，故原告作为实际施工人可以直接向该案涉工程的建设单位被告三清山旅游产业发展集团有限公司主张欠付工程款价款。同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对于付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”故本院对于原告请求被告逾期支付工程款利息的诉讼请求予以支持。但原告请求过高。逾期利息应按：以尚欠工程款4,048,322.91元为本金按年利率4.75%自2017年1月1日起（原告主张的起算时间）计算至欠款还清之日止。而对于被告关于“本案是因为没有竣工验收及其他原因导致不能审计结算，所导致逾期付款，并非被告怠于履行付款义务所导致逾期付款，被告并无过错的”主张。本院认为，逾期支付工程款的利息应为拖欠工程款产生的合法孳息，没有超出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定的“发包人在欠付工程款价款范围内承担责任”被告应承担责任的范围。承担逾期付款利息并不以被告是否存在过错为前提，故本院对于被告的上述主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十二条、第二百七十九条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告三清山旅游产业发展集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告邵世王工程款4,048,322.91元，并支付以尚欠工程款4,048,322.91元为本金基数，按年利率4.75%自2017年1月1日起计算至欠款还清之日止的逾期利息。二、驳回原告邵世王其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,880元，减半收取计27,940元，司法鉴定费99,710元（原告垫付67,760元，被告垫付31,950元），合计127,650元，由原告邵世王负担16,818元，被告三清山旅游产业发展集团有限公司负担110,832元。本判决发生法律效力后（当事人上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上饶市中级人民法院。审判员 张 峰二〇二〇年十二月二十二日书记员 李雯琪