安徽省怀远县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0321民初5626号 原告：江苏广泽建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区儒林镇园区西路**，统一社会信用代码91320413553793258U。 法定代表人：刘亮，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：张春宇，安徽凯安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄婕，安徽凯安律师事务所实习律师。 被告：何元庆，男，1987年1月1日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：刘家宝，安徽三三律师事务所律师。 被告：汪祥标，男，1973年2月13日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市蜀山区。 被告：安徽达到建筑装饰有限公司，，住所地合肥市包河区望湖北路吉瑞泰盛广场**统一社会信用代码91340100072364911J。 法定代表人：张爱菊，执行董事兼总经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：李程鹏，安徽安泰达律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：洪新元，安徽态观律师事务所律师。 被告：安徽云皓装饰工程有限公司，住所地安徽，住所地安徽省蚌埠市胜利西路****厂房用代码91340300MA2MU8268J。 法定代表人：张纯廉，系公司经理。 委托诉讼代理人：孙竹洪，安徽孙竹洪律师事务所律师。 原告江苏广泽建设有限公司（以下简称江苏广泽公司）与被告何元庆、汪祥标、安徽达到建筑装饰有限公司（以下简称安徽达到公司）、安徽云皓装饰工程有限公司（以下简称安徽云皓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江苏广泽公司的委托诉讼代理人张春宇，被告何元庆及其委托诉讼代理人刘家宝、安徽达到公司的委托诉讼代理人李程鹏、洪新元、安徽云皓公司的委托诉讼代理人孙竹洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏广泽公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告何元庆、汪祥标、安徽达到公司、安徽云皓公司返还原告200万元及利息（从起诉之日起按全国银行同业拆借中心报价利率计算，款清息止）；2.被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：江苏广泽公司中标省道叁零七一级公路开发有限公司蚌埠市省道307服务区建设项目。该工程于2019年1月24日完工，2019年3月14日竣工验收。2018年1月26日，江苏广泽公司与何元庆签订《内部承包协议书》记载，原告收取管理费2%，中标后的所有费用由何元庆承担。四被告利用原告公司管理漏洞签订《建设工程分包合同》，工程名称蚌埠市省道307服务区综合楼装饰工程。三被告恶意串通致使原告支付蚌埠市省道307服务区综合楼装饰工程300余万元。原告商务标单价工程造价表载明省道307服务区综合楼装修工程为915873.47元。原告支付蚌埠市省道307服务区综合楼装饰工程300余万元超过原告商务标单价工程造价表载明的省道307服务区综合楼装修工程915873.47元，超过200余万元。原告已付给何元庆1433万余元，原告发现还有620万余元的债权人向原告主张权利，其中文明公司案件及其他案件在贵院审理，同时原告起诉何元庆、汪祥标套取工人工资一案也在贵院审理。综上，原告发现何元庆、安徽达到公司套取200万余元工程款的事实，为维护原告合法权益，特向贵院起诉，请依法支持原告诉请。 何元庆辩称，一、何元庆不是本案适格被告。（一）何元庆与江苏广泽公司签订了《内部承包协议书》，约定江苏广泽公司将其中标的蚌埠市省道307服务区建设项目承包给何元庆建设，中标价为16113084.61元。之后，何元庆对案涉建设项目进场施工，并于2019年1月24日完工，2019年3月14日竣工验收合格，但至今未对案涉建设项目工程价款进行决算。江苏广泽公司与案涉项目建设单位仍欠付何元庆巨额工程款。江苏广泽公司在欠付何元庆工程款的情况下，反向何元庆索要工程款无事实与法律依据。（二）案涉建设项目综合楼装饰工程是由江苏广泽公司分别分包给了安徽达到公司、安徽云皓公司。案涉《建设工程分包合同》系由江苏广泽公司与安徽达到公司、安徽云皓公司分别签订的。工程款也是由江苏广泽公司直接支付给安徽达到公司、安徽云皓公司。依据合同相对性原则，江苏广泽公司无权向何元庆主张权利。结合上述两点可以看出，江苏广泽公司欠付何元庆巨额工程款尚未支付，并且何元庆并非是《建设工程分包合同》的相对人，江苏广泽公司向何元庆主张返还200万元，无法律及事实依据。 二、本案案由系建设工程施工合同纠纷，江苏广泽公司将本应分别起诉的两份《建筑工程分包合同》纠纷合并起诉，违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，应予以驳回。本案为给付之诉，江苏广泽公司主张返还200万元的法律依据系双方签订的《建设工程分包合同》。本案中，江苏广泽公司将案涉建设工程综合楼装饰工程外立面装饰工程分包给了安徽达到公司，室内装修分包给了安徽云皓公司。从法律角度考虑，此行为属于两个独立的民事法律行为，分别构成两个独立的权利义务主体，并且诉讼标的不同，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第52条规定的共同诉讼法律规定，不能合并审理。 三、何元庆并未收到江苏广泽公司主张的工程款，何元庆已按业主要求和内部承包协议的要求进行施工、验收，案涉工程造价已提交相关单位进行审计，报审价1960余万元，江苏广泽公司应当继续履行支付何元庆工程款的义务，其诉请无事实及法律依据，应当予以驳回。 汪祥标辩称，一、案涉争议系江苏广泽公司与安徽达到公司之间因合同履行出现问题而发生的，汪祥标非本案的适格主体。本案中，双方就案涉“蚌埠市省道307服务区建设项目”工程施工签订分包合同，约定由安徽达到公司负责施工，也即案涉工程的合同主体系江苏广泽公司与安徽达到公司，因合同履行产生的争议，应由该两方负责解决。 二、在案涉合同所指的工程施工中，汪祥标仅为部分工程的实际施工人，施工过程中均为按图施工，所产生的费用均为合理开支，且收到的款项均已用于工程建设。现原告要求返还，无事实及法律依据。 三、案涉分包合同签订后，汪祥标作为安徽达到公司的实际控制人，负责组织施工。分包合同虽仅履行了部分，但江苏广泽公司向安徽达到公司支付的200万元工程款已全用于工程投入，现江苏广泽公司诉请要求返还，无事实及法律依据。2017年11月，江苏广泽公司与安徽达到公司签订分包合同，合同第3.3条“分包工程内容”约定了施工内容为：综合楼门窗安装及综合楼外立面装饰工程，以及清单图纸内的所有内容，包括工程质量保修等工作，及上述工程部分材料采购和与之相关的实验、检验工作，具体范围明细根据图纸情况和乙方投入本工程自愿情况商定。分包方式为专业工程分包。安徽达到公司自签订合同后，由汪祥标开始组织施工。2018年7月10日，江苏广泽公司依据分包合同约定向汪祥标支付工程款200万元，附言：“付吴光青工程款网转到安徽达到建筑”；另根据原告提供的证据，截至2018年7月25日，汪祥标共向原告开具发票200万元，备注：工程名称为蚌埠市省道307服务区综合楼装饰工程。原告收取了汪祥标的发票票据。就该200万元对应的工程施工，单从付款及票据开具方面而言，原告属于认可态度，且该200万元款项业已投入工程建设使用，现原告主张要求返还，无事实及法律依据。 四、汪祥标不仅为案涉分包合同中安徽达到公司的实际控制人，负责组织分包合同约定的特定部分工程施工；同时，汪祥标还是实际施工人，在安徽达到公司承接并取得分包工程资格后负责实际施工。案涉工程的分包后，经安徽达到公司签约，由汪祥标负责实际施工，即汪祥标是案涉分包合同约定工程内容的实际施工人。因该部分工程尚未进入决算程序，各方所负义务尚不明晰，现原告即要求退还已支付的工程款，无任何事实依据。 五、就案涉工程中的（内部承包协议指向的）部分工程，汪祥标除了是实际施工外，还是何元庆的投资人，由汪祥标负责垫资施工。同时，汪祥标还负责就案涉（内部承包协议指向的）部分工程，配合何元庆施工。根据原告在庭审时的陈述，总工程款一千余万元尚未结算完毕，而在此种情况下，直接要求退还200余万元工程款，明显缺乏先后的逻辑依据。同时，汪祥标作为实际施工人参与了工程施工，还作为案涉项目内部承包人何元庆的投资人，共同就案涉工程进行施工。截至庭审前，汪祥标就案涉工程施工，共计投入5240180元。在原告起诉及举证材料中，仅能证明原告与安徽达到公司存在工程分包之事实，始终未能证明其200余万元属于多付或超付的事实，就未能证明的事实，应承担举证不能的不利后果。 综上，汪祥标并非本案适格被告，案涉款项均已实际投入工程施工使用，汪祥标作为实际施工人、安徽达到公司的实际控制人以及内部承包人何元庆的投资人，在垫付款项已远远超过原告已支付工程款的情形下，仍要汪祥标承担200余万元的偿还义务，无任何事实及法律依据。 安徽达到公司辩称，一、案涉施工合同为原告与安徽达到公司在协商一致的情况下签订，双方意思表示真实合法，合同依法成立并生效，双方均应按合同约定严格履行。根据原告提交的建设工程施工合同，由安徽达到公司负责案涉工程施工，分包具体工程为蚌埠市省道307服务区综合楼装饰工程，开工日期为2017年12月1日，竣工日期为2018年5月30日，总工期为180天；工程为非招标工程，合同价款为7123327元，所涉税金由安徽达到公司负责承担；除原告同意的工程量增减或设计变更外，结算时不再调整；如遇价格调整，安徽达到公司需在十日内书面告知原告，原告在书面确认后作为追加合同款，与工程款同期支付。上述合同自签字盖章后生效，安徽达到公司依约介入该部分工程分包施工。截至2019年9月9日，案涉工程由安徽达到公司共计支出工程款5240180元，且安徽达到公司在未收到全部合同款前，不仅垫付了部分费用，就剩余工程款的支付，原告至今还未履行完毕。因案涉工程款尚未结清，现又起诉要求退还200万余元，违反合同约定，属于严重违约。 二、江苏广泽公司诉称案涉分包合同属于恶意串通无任何事实及法律依据，退一万步来讲，即使合同存在被撤销之风险，但截至原告起诉前，其除斥期间已经经过，案涉分包合同依法属于合法有效的合同。就案涉工程履行，安徽达到公司与江苏广泽公司签订的建设工程分包合同依法成立并生效，经双方签字盖章后发生法律效力，原告应尊重合同约定，切实履行相应义务。安徽达到公司施工过程中，共计已支付工程款5240180元用作施工投入，现又以商务标91万余元为由提出超出支付范围，于法无据。另外，在案涉分包合同签订中，协议双方均在协商一致、意思表示真实且合法的情况下签订的该分包合同，现原告以被告恶意串通为由认定工程款支付不合理，无事实及法律依据。即使原告存在行使除斥权的可能，也因超过一年的行权期间而不被法律支持，请求法院依法予以驳回。 三、案涉分包合同签订后，汪祥标作为安徽达到公司的实际控制人，负责组织施工。分包合同虽仅履行了部分，但江苏广泽公司向安徽达到公司支付的200万元工程款已全用于工程投入，现江苏广泽公司诉请要求返还，无事实及法律依据。2017年11月，江苏广泽公司与安徽达到公司签订分包合同，合同第3.3条“分包工程内容”约定了施工内容为：综合楼门窗安装及综合楼外立面装饰工程，以及清单图纸内的所有内容，包括工程质量保修等工作，及上述工程部分材料采购和与之相关的实验、检验工作，具体范围明细根据图纸情况和乙方投入本工程自愿情况商定。分包方式为专业工程分包。安徽达到公司自签订合同后，由汪祥标开始组织施工。2018年7月10日，江苏广泽公司依据分包合同约定向汪祥标支付工程款200万元，附言：“付吴光青工程款网转到安徽达到建筑”；另根据原告提供的证据，截至2018年7月25日，汪祥标共向原告开具发票200万元，备注：工程名称为蚌埠市省道307服务区综合楼装饰工程。原告收取了汪祥标的发票票据。就该200万元对应的工程施工，单从付款及票据开具方面而言，原告属于认可态度，且该200万元款项业已投入工程建设使用，现原告主张要求返还，无事实及法律依据。 四、汪祥标不仅为案涉分包合同中安徽达到公司的实际控制人，负责组织分包合同约定的特定部分工程施工；同时，汪祥标还是实际施工人，在安徽达到公司承接并取得分包工程资格后负责实际施工。案涉工程的分包后，经安徽达到公司签约，由汪祥标负责实际施工，即汪祥标是案涉分包合同约定工程内容的实际施工人。因该部分工程尚未进入决算程序，各方所负义务尚不明晰，现原告即要求退还已支付的工程款，无任何事实依据。 五、就案涉工程中的（内部承包协议指向的）部分工程，汪祥标除了是实际施工外，还是何元庆的投资人，由汪祥标负责垫资施工。同时，汪祥标还负责就案涉（内部承包协议指向的）部分工程，配合何元庆施工。根据原告在庭审时的陈述，总工程款一千余万元尚未结算完毕，而在此种情况下，直接要求退还200余万元工程款，明显缺乏先后的逻辑依据。同时，汪祥标作为实际施工人参与了工程施工，还作为案涉项目内部承包人何元庆的投资人，共同就案涉工程进行施工。截至庭审前，汪祥标就案涉工程施工，共计投入5240180元。在原告起诉及举证材料中，仅能证明原告与安徽达到公司存在工程分包之事实，始终未能证明其200余万元属于多付或超付的事实，就未能证明的事实，应承担举证不能的不利后果。 综上，安徽达到公司作为分包合同一方，严格履行了合同约定义务，案涉款项均已投入工程施工使用，原告无权要求安徽达到公司返还。就欠付部分，原告还应履行相应义务。请求法院依法驳回原告的全部诉请。 安徽云皓公司辩称，一、原告的起诉没有事实及法律依据。建设工程分包合同系被告与原告签订。签订后，由安徽云皓公司实际施工，承接的是室内装修部分，总价款是100万元，包含增项共计132万余元。原告目前仅仅支付了93.7万元，尚欠40万元左右工程款未付。所以，原告要求安徽云皓公司承担返还200万元的工程款及利息没有事实依据。 二、安徽云皓公司并非本案适格被告，原告诉称四被告利用管理混乱签订施工合同，且为三被告恶意串通。如果三被告恶意串通，原告可以请求确认合同无效，或者是要求撤销签订的施工合同。在合同签订后，原告也是按照三被告的申请按进度支付工程款的，故原告对被告施工的进度部分应该是认可的。所以原告的起诉事实部分不属实，有涉嫌虚假诉讼的嫌疑。 三、安徽云皓公司认为如果原告认为其支付的工程款超出了实际的价值，原告可以根据要求按照追偿权或者是不当得利起诉被告，也可以申请法院对案涉工程量进行鉴定。 本院经审理认定事实如下：江苏广泽公司作为投标人，中标蚌埠市省道307服务区建设项目，投标总价为16113084.61元，其中省道307服务区综合楼装修工程单项工程造价为915873.47元。 2018年1月26日，江苏广泽公司（甲方）与何元庆（乙方）签订《内部承包协议书》，双方就蚌埠市省道307服务区建设项目达成一致意见，约定蚌埠市省道307服务区建设项目中标价为16113084.61元，上缴甲方分公司管理费为决算价的2%，此款在工程进度款中按比例扣除；在支取进度款前，将已完整的工程量明细申报甲方，甲方接到申报后，派管理人员前往现场，并将所购材料及劳务发票交到公司财务，公司根据工程进度情况支付给乙方，乙方指定银行账户（户名：何元庆、开户银行：徽商银行合肥寿春路支行、银行卡号：62×××35）；甲方在支付乙方工程款的同时，甲方不得占用乙方工程款，但乙方必须专款专用；所有管理人员、施工人员均由乙方委派，甲方只负责监督，如工程质量达不到公司要求，则公司有权派驻管理人员加强管理，工资、车旅费及住宿餐饮等一切费用由乙方承担；乙方不允许再将工程进行转包或分包，一经发现立即终止该协议；该工程由乙方管理人员直接管理，乙方必须掌握或参与该工程具体实施并了解情况，该工程管理乙方自负盈亏，甲方概不负责等内容。 承包方江苏广泽公司（甲方）与分包方安徽达到公司（乙方）曾签订《建设工程分包合同》，约定总体工程名称：蚌埠市省道307服务区建设项目工程；分包工程名称：蚌埠市省道307服务区综合楼装饰工程；分包工程内容：综合楼门窗安装及综合楼外立面装饰工程，以及清单图纸内的所有内容，包括工程质量保修等工作，及上述工程部分材料采购和与之相关的试验、检验工作，具体范围明细根据图纸情况和乙方投入本工程资源情况商定；开工日期：2017年12月1日；竣工日期：2018年5月30日；阶段工期180天；本工程为非招标工程，合同价款为7123327元，本合同及本工程所形成的一切税金由乙方自行负责（在业主要求的情况下，可由甲方代扣代缴），此价作为拨付承包款项、材料、设备、工程备料款的依据，除甲方同意工程量增减或设计变更外，结算时不再进行调整等内容。 蚌埠市省道307服务区建设项目现已竣工，业经验收合格，工程款的决算价正在审计中。就涉案工程，江苏广泽公司已向安徽达到公司支付工程款共计200万元，并在庭审中提供安徽增值税专用发票数张予以证实，安徽达到公司对该事实予以认可。江苏广泽公司向安徽云皓公司支付工程款共计937000元，安徽云皓公司亦予以认可。汪祥标还曾收到江苏广泽公司支付的23万元。江苏广泽公司、何元庆、汪祥标、安徽达到公司之间互有经济往来。庭审中，江苏广泽公司认可其与案涉总工程发包方蚌埠市省道307一级公路开发有限公司尚未结算；支付安徽达到公司的200万元系发包方支付的工程款，依据何元庆的指示支付的，何元庆对此予以认可。 另查明：何元庆于2018年11月9日签署《承诺书》一份，主要载明其收到江苏广泽公司支付的涉案工程款10万元，并承诺已全额支付材料款、人员工资及国家税收，后期产生的纠纷由其承担一切责任。2020年3月3日，安徽云皓公司出具证明一份，主要载明蚌埠市省道307服务区整体装饰项目（不含水电）是其公司独自完成的，工地上没有第二家公司施工，工程款为1326886.3元。 又查明：江苏广泽公司于2020年9月1日向本院申请诉讼财产保全，请求冻结安徽达到公司名下的银行存款100万元，冻结何元庆名下的银行存款100万元。本院于2020年9月15日作出（2020）皖0321民初5626号民事裁定书，准许了江苏广泽公司的上述申请。江苏广泽公司为此支付保全费5000元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案，江苏广泽公司主张要求四被告返还200万元及利息，其主要依据为《商务标》、《内部承包协议书》、《建设工程分包合同》、发票及相应的付款银行业务凭证等证据。其中，江苏广泽公司提供《商务标》以证明蚌埠市省道307服务区建设项目工程总造价为16113084.61元，分项中省道307服务区综合楼装修工程（即涉案工程）造价为915873.47元，但《商务标》仅作为工程的招投标文件，不具有结算属性。庭审中，原被告亦均认可现案涉总工程尚在审计过程中，工程最终价款还未确定。故江苏广泽公司虽已向安徽达到公司支付200万元，向安徽云皓公司支付93.7万元，汪祥标还曾收到其公司支付的23万元，合计已超出《商务标》单项工程造价汇总表中的915873.47元，但仍不足以认定江苏广泽公司存在超额支付的情形。江苏广泽公司诉称安徽达到公司与何元庆之间存在恶意串通套取工程款，并提供其与何元庆签订的《内部承包协议书》、与安徽达到公司签订的《建设工程分包合同》、安徽云皓公司出具的证明及银行业务单等证据。其中，《内部承包协议书》中载明“上缴甲方分公司管理费为决算价的2%”、“该工程管理乙方自负盈亏，甲方概不负责”等内容，可以认定何元庆与江苏广泽公司系挂靠关系。安徽云皓公司出具的证明系单方声明，江苏广泽公司并未提供相应的工程联系单、施工日志等予以佐证，故不能作为定案依据。对于江苏广泽公司与安徽达到公司签订的分包合同，江苏广泽公司仅以其公司管理混乱为由予以解释，依据不足。结合双方均认可分包合同的真实性；江苏广泽公司并已根据该份合同及发票向安徽达到公司付款200万元的事实，该份分包合同恰恰可以证明江苏广泽公司与安徽达到公司之间存在建设工程分包合同关系。至于安徽达到公司是否实际施工亦或施工量的多少，即分包合同有无实际履行，并不影响合同的成立。故在江苏广泽公司未提供充足的证据证明安徽达到公司并未参与涉案工程的实际施工，亦未证明何元庆与安徽达到公司存在恶意串通的情形下；结合江苏广泽公司支付的款项系来源于发包方支付的工程款，并认可是按照借用资质人何元庆的指示支付的，根据《内部承包协议书》的约定，其公司作为被挂靠单位仅收取决算价2%的管理费，对工程款并不享有支配权的事实；同时，支付总额亦未超过分包合同约定的价款，故安徽达到公司接受江苏广泽公司支付的200万元并无不妥。对于200万元的性质，系工程款亦或其他款项，及各方之间互有经济往来，各方可待涉案工程审计结束后，另案主张清算。 综上，在涉案工程尚未决算的情形下，江苏广泽公司要求被告何元庆、汪祥标、安徽达到公司、安徽云皓公司返还原告200万元及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告江苏广泽建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费22800元，减半收取计11400元，由原告江苏广泽建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  宫占好 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理李玉峰 书记员宋琳 提示： 宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人。