广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4705号上诉人（原审被告）：罗海燕，女，1979年3月27日出生，汉族，住广东省开平市****。公民身份号码：440************427。委托诉讼代理人：张秀莹，广东潭江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄**峰，男，1988年11月1日出生，住广东省开平市****。公民身份号码：440************311。委托诉讼代理人：冯铭，广东谢氏律师事务所律师。原审被告：张小平，男，1969年12月17日出生，汉族，住四川省容县*****************。公民身份号码：510************334。上诉人罗海燕因与被上诉人黄**峰、原审被告张小平排除妨害纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗海燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄**峰的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由黄**峰承担。事实和理由：一、罗海燕对涉诉铺位的租赁权已经生效的（2019）粤0783民初3377号民事判决、（2019）粤07民终3778号民事判决确认其真实性、合法性。罗海燕与案外人陈某1签订的《铺位出租合约》是承租关系，罗海燕与张小平签订的《租赁合同》是转租关系。《租赁合同》的效力以《铺位出租合约》的成立生效为前提，倘若一审判决被维持，将可能引起（2019）粤0783民初3377号民事判决、（2019）粤07民终3778号民事判决的再审，浪费司法资源。二、罗海燕对涉案商铺的租赁权可以排除开平市农村信用合作联社某2信用社（以下简称某2信用社）的抵押权，黄**峰通过司法拍卖成为涉案商铺所有权人，依法应受买卖不破租赁原则约束，继续履行出租义务。黄**峰要求罗海燕交还涉案商铺并支付占用费没有事实和法律依据。首先，陈某1向某2信用社隐瞒抵押物真实出租情况，违反了《最高额抵押担保合同》的约定，某2信用社可向陈某1追究违约责任，但不影响罗海燕租赁权的继续行使。现行法律并未规定抵押人在不动产上设立抵押权时负有披露不动产租赁情况的义务，某2信用社是否知情不能阻碍罗海燕行使租赁权。其次，一审法院发出（2018）粤0783执恢39号《通知》，通知罗海燕从2018年11月份起将相应的租金直接向黄**峰支付。因此，某2信用社对涉案商铺的租赁情况是知情的，并且某2信用社已经收取了罗海燕2016年1月至2018年10月的租金，其已认可了罗海燕与陈某1《铺位出租合约》的效力。再次，一审法院仅凭陈某1与潘某3签订的《租赁合约》，认定《铺位出租合约》不真实，认定事实不清。最后，《铺位出租合约》是在2010年11月5日签订的，每月600元的价格符合当时的市场租金标准。一审法院认为每月600元的租金低于市场合理价格，以此认定《铺位租赁合约》不是双方的真实意思表示，认定事实错误。三、一审法院对罗海燕提交的证据进行选择性认定，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定。黄**峰在参加司法拍卖前已通过一审法院公告得知涉案商铺存在罗海燕的租赁权，其应受买卖不破租赁原则约束。但黄**峰通过擅自联系当时的次承租人张小平，要求张小平向其支付租金，妨碍罗海燕行使转租权。黄**峰又未经法定程序强行将涉案商铺收回，妨害罗海燕行使租赁权。综上所述，一审法院错误认定事实，适用法律错误，本案应为租赁合同纠纷而非排除妨害纠纷。黄**峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。1.不管罗海燕如何得到涉案商铺的使用权均不影响租赁合同的成立及生效，因此不存在罗海燕所说的因同一法律事实产生不同法律认定的问题。2.买卖不破租赁原则是针对真正承租人而适用的，本案有多份证据证明罗海燕与陈某1所签订的《铺位出租合约》是不存在的，不能真正反映涉案商铺的租赁情况，涉案商铺设定抵押权时真正租赁人是潘某3。原审被告张小平无答辩。黄**峰向一审法院起诉请求：1.判令罗海燕、张小平将黄**峰所有的位于开平市某4街道办事处某5路1-3号首层113号、114号铺位腾空，返还给黄**峰；2.判令罗海燕支付黄**峰铺位占用费54450元（每月按3630元计算，从2018年10月17日计起，暂计至2020年1月17日止，余下占用费计至罗海燕实际腾房日止）；3.本案的诉讼费由罗海燕、张小平承担。一审法院认定事实：案外人陈某1（甲方）于2010年11月5日与罗海燕（乙方）就涉案商铺签订两份《铺位出租合约》，两份合同均约定：一、双方签订租赁日期由2010年11月5日至2028年3月5日止。二、租金人民币：每月租金300元，现金支付。每月5日支付当月租金。三、双方权利与责任。1.乙方应遵守法律法规，如违法经营，甲方不负责任，及不作赔偿。水、电等杂费及向有关部门缴纳的费用，由乙方负责。2.合约期内乙方可将铺位再转租给其他人，收益归乙方所有。3.合约期满后，如乙方不再续租，应将铺位打扫干净交还甲方。合约期满后，如乙方要续约，乙方享有优先权。4.上述合约如有未尽事宜，经双方协商，可补充协议，所补充的协议与本合约具有同等的法律效力。本合约一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字即生效。2018年9月11日，罗海燕（甲方）与张小平（乙方）就涉案商铺签订租赁合同，合同约定租赁期限自2018年9月20日至2023年7月20日，约定自2018年9月20日至2021年7月20日每月租金为3630元，自2021年7月21日至2023年7月20日每月租金为3812元。2019年9月11日,罗海燕以张小平拖欠租金为由向一审法院提起诉讼，向张小平主张支付自2019年1月至7月的租金25410元及利息,一审法院审理后于2019年10月15日作出（2019）粤0783民初3377号民事判决：一、张小平应自判决生效之日起十日内支付租金25410元、利息484元及逾期支付租金的利息（以25410元为基数，自2019年7月27日起计至款项付清之日止，按年利率6%计付）给罗海燕；二、驳回罗海燕的其他诉讼请求。张小平提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。罗海燕于2020年1月20日与张小平协商解除租赁合同，截至合同解除之日，张小平欠罗海燕租金47190元，经双方协商，张小平向罗海燕一次性支付38000元，罗海燕于2020年1月21日收到了38000元。罗海燕根据张小平向其发出的《解除租赁合同通知书》记载的“因贵方无法联系，我方已请求商铺的所有权人黄**峰先生对退租的商铺进行验收。黄**峰先生已在现场见证铺位的完好无损”的内容，对于涉案商铺的交还情况认为：在其与张小平解除租赁合同前，涉案商铺已由黄**峰收回并占有使用，在解除租赁合同后，涉案商铺由张小平交还给黄**峰。张小平自述在其与罗海燕解除租赁合同前，黄**峰已将涉案商铺锁门，于2020年1月10日左右将商铺交还给黄**峰。另查明，涉案商铺位于开平市某4区某5路113号、114号，上述商铺的原产权人为案外人陈某1。陈某1以涉案商铺作为向某2信用社贷款的抵押担保，于2000年4月30日设立抵押担保登记，于2005年3月16日注销抵押权登记；陈某1以涉案商铺作为向某2信用社贷款的抵押担保，于2005年3月24日设立抵押担保登记，于2010年11月9日注销抵押权登记；陈某1以某2信用社贷款的抵押担保，于2010年11月9日设立抵押担保登记，于2013年7月15日注销抵押权登记。同日，某2信用社根据与陈某1签订的《最高额抵押担保合同》[开农信（2013）高抵字第101***********053号]设立最高额抵押权，于2018年11月6日注销最高额抵押权登记。由于陈某1拖欠某2信用社《最高额抵押担保合同》[开农信（2013）高抵字第101***********053号]项下的贷款，某2信用社于2014年12月29日提起（2015）江开法苍民初字第2号金融借款合同纠纷一案，向陈某1主张偿还贷款本息及对涉案商铺享有优先受偿权。案经调解，一审法院于2015年3月5日作出（2015）江开法苍民初字第2号民事调解书，调解协议内容包括：一、陈某1应在2015年6月30日前清偿某2信用社的所有借款本金合计18188846.97元和截至2014年12月21日的利息521901.18元以及其后利息。三、若陈某1、陈某6、陈某7、开平某8橡塑实业有限公司不依期偿还上述借款本金及利息，某2信用社有权向法院申请强制执行：4.依法拍卖、变卖陈某1名下位于开平市长沙区某5路壹至叁号首层壹壹叁号铺位、开平市长沙区某5路壹至叁号首层壹壹肆号铺位的抵押铺位所得价款，某2信用社在人民币1216600元最高债权限额内优先受偿。后因陈某1及其他债务人未按上述调解协议履行付款义务，某2信用社向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年5月18日对涉案商铺予以查封，并对涉案商铺进行公开拍卖。2018年10月12日黄**峰通过淘宝网司法拍卖，以人民币703000元的价格竞拍得涉案商铺房地产权利。一审法院于2018年10月17日作出（2018）粤0783执恢39号之三执行裁定：一、陈某1名下的位于开平市长沙区某4区某5路113/114号铺位的所有权或其他权利归黄**峰所有，上述铺位的所有权或其他权利自裁定送达黄**峰时起转移。黄**峰于2018年10月19日收到（2018）粤0783执恢39号之三执行裁定书，取得涉案商铺的所有权或其他权利。2018年12月7日涉案商铺房地产权利登记至黄**峰名下。黄**峰自述张小平于2020年5月20日向其交还涉案商铺。一审法院依职权向广东开平农商银行股份有限公司调查陈某1设置涉案商铺抵押权时的租赁情况。广东开平农商银行股份有限公司某2支行（原开平市某2农村信用合作社）函复一审法院：陈某1与我行签订上述《最高额抵押担保合同》时，我行知悉抵押合同约定抵押物（开平市长沙区某5路壹至叁号首层113、114号铺位）已存在出租的情况；陈某1与我行签订上述《最高额抵押担保合同》时，已向我行告知抵押物（开平市长沙区某5路壹至叁号首层113、114号铺位）存在出租的情况。并附：陈某1和潘某3签订的《租赁合同》，该合同载明租赁期限自2011年11月1日至2016年10月30日，每月租金为2800元。一审法院于2020年7月15日到涉案商铺进行现场勘验，涉案商铺用于经营“幸福烤吧”餐饮店。一审法院认为：黄**峰是涉案商铺的权属人，请求罗海燕、张小平腾空、返还涉案商铺，罗海燕以《铺位出租合约》对抗涉案商铺的抵押权，本案属排除妨害纠纷。本案争议的焦点为：1.某2信用社实现涉案商铺优先受偿权的抵押权何时设立；2.罗海燕与陈某1签订的两份《铺位出租合约》是否可以对抗涉案商铺的抵押权；3.黄**峰主张罗海燕、张小平腾空、返还涉案商铺应否支持；4.黄**峰主张罗海燕支付铺位占用费应否支持。关于第一个争议焦点。虽然涉案商铺的原权属人陈某1以涉案商铺为其向某2信用社的贷款提供抵押担保，并分别于2000年4月30日、2005年3月24日、2010年11月9日办理抵押权登记，但又分别于2005年3月16日、2010年11月9日、2013年7月15日注销了抵押权登记，涉案商铺的前述抵押权均因注销而解除。某2信用社实现涉案商铺的优先受偿权的抵押权设立于2013年7月15日，黄**峰于2018年10月12日通过司法拍卖买受涉案商铺。黄**峰主张涉案商铺的抵押权于2000年4月30日成立，依据不足，一审法院不予支持，涉案商铺抵押权的设立时间应为2013年7月15日。关于第二个争议焦点。罗海燕主张其与陈某1签订的《铺位租赁合约》适用买卖不破租赁原则，抗辩黄**峰无权向其主张返还涉案商铺，并应按每月600元租金向黄**峰支付租金。一审法院对罗海燕辩解不予采纳。理由如下：一、罗海燕以（2009）粤0783民初3377号民事判决、（2019）粤07民终3778号民事判决证明《铺位租赁合约》合法有效。经查，（2009）粤0783民初3377号民事判决、（2019）粤07民终3778号民事判决是关于罗海燕诉张小平租赁合同纠纷的生效法律文书，判决结果与《铺位租赁合约》是否成立、生效并无关联，罗海燕据上述民事判决主张《铺位租赁合约》合法有效，依据不足，一审法院不予支持。二、陈某1与潘某3签订的《租赁合同》约定每月租金为2800元、租赁期限为5年（自2011年11月1日至2016年10月30日），《铺位租赁合约》约定每月租金为600元，租赁期限自2010年11月5日至2028年3月5日，上述两份租赁合同的租赁期间存在重叠，陈某1不可能在同一期间将涉案商铺出租给罗海燕及潘某3，陈某1在2013年7月15日向某2信用社贷款时，就涉案商铺设置抵押时提供给某2信用社的《租赁合同》约定的租金、租金期限符合市场价格及交易习惯的，而没有向某2信用社提供《铺位租赁合约》，故某2信用社与陈某1在设置涉案商铺抵押权时，均认可陈某1与潘某3签订的《租赁合同》。即使《铺位租赁合约》是真实的，但是某2信用社在设置抵押权时对《铺位租赁合约》并不知情，该《铺位租赁合约》所产生的租赁权对某2信用社的抵押权不具有对抗力。三、罗海燕自述其与陈某1签订《铺位租赁合约》的背景：罗海燕与陈某1原是媳妇与家翁的关系，陈某1基于对罗海燕与其儿子离婚、对孙女的补偿而签订《铺位租赁合约》，约定的租赁期限接近租赁合同的最长20年期限，但是租金仅约定为每月600元，明显低于市场合理价格，且没有约定租金按周期递增，不符合租赁合同的市场交易习惯，联系在《铺位租赁合约》约定的租赁期间同时存在《租赁合同》，显然，陈某1与罗海燕签订的《铺位租赁合约》并不是出租铺位给罗海燕的真实意思表示，应视为通过与罗海燕签订《铺位租赁合约》的形式，将涉案商铺交由罗海燕使用，使罗海燕对涉案商铺享有出租收益，以此作为对罗海燕的经济补偿。四、罗海燕在本案中提交的证据不足以证明在涉案商铺涉讼前向陈某1支付涉案商铺的租金。综上，根据“谁主张、谁举证”的原则，罗海燕应承担举证不能的不利后果，一审法院对罗海燕与陈某1签订的《铺位租赁合约》真实性不予确认，即罗海燕与陈某1就涉案商铺不存在租赁关系，罗海燕在本案中以《铺位租赁合约》适用买卖不破租赁原则对抗涉案商铺的抵押权，理据不足，一审法院不予采纳。关于第三个争议焦点。罗海燕与张小平均自述黄**峰在其解除租赁合同前已收回涉案商铺，两人陈述的事实可以相互印证，且有被告张小平出具的《解除租赁合同通知书》予以佐证，一审法院对罗海燕及张小平的陈述予以采信。黄**峰自述张小平于2020年5月20日向其返还涉案商铺，但没有提供证据予以证明，一审法院不予采信。综上，在本案法庭辩论结束之日前，黄**峰已收回涉案商铺，黄**峰主张罗海燕、张小平腾空、返还涉案商铺，没有事实依据，一审法院不予支持。关于第四个争议焦点。黄**峰于2018年10月12日通过司法拍卖买受涉案商铺，并于2018年10月19日收到一审法院送达的（2018）粤0783执恢39号之三执行裁定书，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”的规定，黄**峰于2018年10月19日取得了涉案商铺的所有权或其他权利，对涉案商铺享有占有、使用、收益和处分的权利，罗海燕自2018年10月19日起无权继续占用涉案商铺。但是，罗海燕自2018年9月20日将涉案商铺出租给被告张小平，截至2020年1月20日，罗海燕与张小平协商解除租赁合同，罗海燕收取张小平的租金截止至2020年1月20日，罗海燕在黄**峰取得涉案商铺权属后，仍通过与张小平的租赁关系继续占用涉案商铺至2020年1月20日，罗海燕应向黄**峰支付占用铺位期间（2018年10月19日至2020年1月20日）的费用。黄**峰主张罗海燕按照罗海燕与张小平签订的租赁合同约定的租金向其支付铺位占用费，该租金价格符合一般市场价格，一审法院予以采纳，即罗海燕应向黄**峰支付的占用费为54684元（3630元×13天/31天+3630元×14个月×3630元×20天/31天）。罗海燕与张小平解除租赁合同后，罗海燕自2020年1月20日后没有继续占用涉案商铺，罗海燕支付给黄**峰的铺位占用费应截止至2020年1月20日，一审法院对黄**峰主张罗海燕的商铺占用费超出一审法院确认部分不予支持。张小平经一审法院的传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决：一、罗海燕应在判决生效之日起10日内向黄**峰支付商铺占用费54684元；二、驳回黄**峰其他诉讼请求。本案一审受理费11374.5元，由罗海燕负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经二审审理，本院依法确认一审法院查明的事实。本院认为：本案为排除妨害纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。二审依法围绕罗海燕的上诉请求进行审查。结合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案案由应定性为排除妨害还是租赁合同纠纷；2.罗海燕是否享有足以对抗黄**峰对涉案商铺的所有权的合法权利；3.罗海燕是否应向黄**峰返还2018年10月19日至2020年1月20日出租商铺所获取的租金54684元。一、关于本案案由应定性为排除妨害还是租赁合同纠纷的问题。本案系黄**峰通过司法拍卖的方式继受取得开平市长沙区***1-3号首层113、114号商铺后，以罗海燕、张小平妨碍其行使物权为由，请求两人腾退商铺并支付占用费用而引发的纠纷，符合《中华人民共和国物权法》第35条的规定，故本案应定性为排除妨害纠纷。罗海燕称应定性为租赁合同纠纷，因黄**峰与罗海燕、张小平之间均没有租赁合同关系，故罗海燕的主张没有事实依据，本院不予采纳。一审法院对本案定性正确，本院予以维持。二、关于罗海燕是否享有足以对抗黄**峰对涉案商铺的所有权的合法权利的问题。罗海燕持其与陈某1签订的租赁合同主张对涉案商铺享有租赁权。两份租赁合同显示的签订日期为2010年11月5日，租金仅为300元，租赁期限为2010年11月5日至2028年3月5日止。而据一审法院依职权调查查明，陈某1与案外人潘某3于2011年11月1日签订租赁合同，将涉案铺位出租给潘某3，租赁期限为2011年11月1日至2016年10月30日，租金为2800元。上述两个租赁行为相互冲突，显然有其中一个为虚伪行为，即系表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示，系非真实意思表示。本院经审查认定罗海燕与陈某1签订租赁合同的行为系通谋而为的虚伪行为，理由如下：第一，陈某1与潘某3签订的《租赁合同》是陈某1在向广东开平农商银行股份有限公司贷款时所披露，真实性优于罗海燕与陈某1签订的租赁合同；第二，罗海燕与陈某1曾是翁媳关系，罗海燕自称陈某1系基于对孙女的补偿目的而签订涉案合同，即合同真实的受益人系陈某1的孙女，具有法律上的利害关系；第三，罗海燕首次将涉案商铺出租给案外人张小平的日期是2018年9月11日，此前，其不能举证已占有使用商铺并交付租金，对比陈某12011年11月1日至2016年10月30日将商铺出租给潘某3并向贷款银行信息披露的事实，其与罗海燕签订合同的日期及期限显非真实；第四，因陈某1对外负债不能清偿，一审法院于2018年5月18日查封涉案商铺并强制执行公开拍卖；罗海燕与张小平在2018年9月11日就拍卖标的物签订租赁合同。法院查封拍卖在前，签订租赁合同在后，显然有擅自处分拍卖标的物的主观故意，其目的系对抗法院强制执行。因此，罗海燕与陈某1的行为属通谋虚伪行为，其签订的租赁合同自始无效。罗海燕不享有对抗黄**峰通过司法拍卖而继受的涉案商铺所有权的合法权利，本院对其称享有涉案商铺的合法租赁权的上诉理由不予采纳。三、关于罗海燕是否应向黄**峰返还2018年10月19日至2020年1月20日的租金54684元的问题。黄**峰于2018年10月19日取得一审法院送达的（2018）粤0783执恢39号之三执行裁定书，通过司法拍卖取得涉案商铺的所有权。所有权包括占有、使用、收益和处分的权能。罗海燕自2018年10月19日后出租商铺给张小平获取的租金54684元为无权处分所得利益，属不当得利，应当予以返回。综上所述，罗海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11374.5元，由罗海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十二月二十九日法官助理 雷楚莹书 记 员 区健敏