文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5502号上诉人(原审被告)：上海菡谊文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路******。法定代表人：王磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王钰，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文章，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州全景广告有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省徐州市云龙区东苑商业街**楼-2法定代表人：朱惠秋，该公司经理。委托诉讼代理人：阮才进，男，1982年9月24日生，汉族，该公司经理，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：牛雨来，江苏金汉都律师事务所律师。上诉人上海菡谊文化传播有限公司(以下简称菡谊文化传播公司)因与被上诉人徐州全景广告有限公司(以下简称全景广告公司)广告合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初5557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人菡谊文化传播公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，在查清事实基础上依法改判；2.本案诉讼费用由全景广告公司承担。事实与理由：一审庭审结束后，菡谊文化传播公司搜集到了新证据，且该证据导致了一审据以裁判的案件事实有重大变化。因新证据的取得依赖于案外人配合，故而导致菡谊文化传播公司客观上未能在一审庭辩论终结之前搜集到上述证据。而该组证据足以影响案件的最终裁判结果，故提出上诉。涉案合同中约定的服务项目实际由案外人提供，菡谊文化传播公司通过多次沟通交涉，说服此次合同的服务供应商上海赞萌电子商务有限公司（以下简称赞萌公司），请求其提供了《社会化媒体投放结算单》数据表格(发帖网址)，即菡谊文化传播公司与赞萌公司之间服务结算的相关明细，结合菡谊文化传播公司与赞萌公司的合同、收付款记录、收据等新证据。2020年10月6日还可以打开的链接为131个，按照本案涉案合同约定的价格，计算出该部分发帖量应支付的金额为101500元。由于涉案合同约定10万以上达人发帖量只需要达到15篇，多余两篇菡谊文化传播公司同意降档计算，降档后的金额为100500元。这部分费用应由全景广告公司承担。关于已不能打开的94个链接，按涉案合同约定的价格计算为40100元。基于同样理由，多余两篇菡谊文化传播公司亦同意降档计算，降档后合计为39100元。虽然一审法院的判决中亦考虑了宣传贴发布后需要一定时间才能体现效果并酌情判令在确认的已履行部分外减少了菡谊文化传播公司9900元的责任，但菡谊文化传播公司认为这部分的酌情裁判仍未体现公平性。菡谊文化传播公司认为导致发出的帖子无法打开的原因主要在全景广告公司。而一审法院的判决仅考虑了客观上此类合同需要一定时间才能体现出效果以及全景广告公司在合同履行期间突然提出解除合同的问题，却未考量客观上作为全景广告公司应当承担的举证责任和应当配合人民法院查清案件事实的义务。故而，一审法院仅酌定减少9900元的部分责任，明显不能体观法院裁判的公正性。综上，为维护菡谊文化传播公司合法权益，特提起上诉，并望判如所请。被上诉人全景广告公司答辩称：1、菡谊文化传播公司主张的新证据不符合法律法规关于新证据的要求。菡谊文化传播公司主张其因客观原因未能在一审辩论终结前收集到证据，该主张不能成立。一审法院于2019年8月27日立案，至2020年7月27日作出一审判决，期间经过数次开庭，并经多轮调解协商，历经近一年时间。而菡谊文化传播公司在上诉状中自述其所谓的新证据来源于菡谊文化传播公司履行涉案合同的合作伙伴赞盟公司，其在近一年内未能收集到证据，与常理不符。菡谊文化传播公司以因客观原因未能在一审辩论终结前收集到证据为由，主张的新证据不符合法律法规对新证据的要件要求，因此不能作为新证据使用。2、菡谊文化传播公司的上诉理由亦不能成立。第一，本案双方争议的焦点是确认菡谊文化传播公司履行合同的工作完成量是以菡谊文化传播公司的发帖数量计算，还是以文章的留存量计算。全景广告公司依据合同主张以文章留存量计算，而菡谊文化传播公司主张以发帖数量计算。一审法院在调解过程中表示，该类型合同为新型合同，现行法律法规缺乏对此的详细规定希望双方协商解决，菡谊文化传播公司退还部分服务费。菡谊文化传播公司也希望双方协商解决，同意退还部分服务费。全景广告公司考虑到双方的合作关系同意了菡谊文化传播公司退还部分服务费调解结案。在双方协商具体退费数额时达成一致意见，即按照菡谊文化传播公司提交法庭的曾经发帖的目前还能够打开的链接数为依据计算服务费，多余的服务费退回。之后菡谊文化传播公司反悔，致使一审过程中未能达成调解。全景广告公司同意按照菡谊文化传播公司提交法庭曾经发帖目前还能够打开的链接数为依据计算服务费来调解结案，并不意味全景广告公司同意菡谊文化传播公司主张的以菡谊文化传播公司发帖数量确认菡谊文化传播公司履行合同的工作完成量。第二，涉案合同附件一第一项第三条约定，保证留存量不被官方系统删除，如出现删除帖，乙方进行相应数目的补充，该约定明确了确认菡谊文化传播公司履行合同的工作完成量，应以文章的留存量计算。第三，涉案合同附件一第一项第八条第三小条约定了文章关键词置顶热搜词。从约定的置顶热搜词中可以搜索出来的文章数量，不足以支持菡谊文化传播公司主张的完成工作量。第四，菡谊文化传播公司请求以其提交的截止到2020年10月6日可以打开的131个链接为依据，计算其履行合同的工作完成量，于法无据，与合同约定相违背。综上，请求依法驳回菡谊文化传播公司的上诉请求。全景广告公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除全景广告公司、菡谊文化传播公司于2019年1月签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》；2、判令菡谊文化传播公司退还全景广告公司已付费用115000元，并双倍返还合同定金23000元；2、诉讼费由菡谊文化传播公司承担。事实和理由：全景广告公司、菡谊文化传播公司于2019年1月签订了一份《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》，约定菡谊文化传播公司向全景广告公司提供网络媒体传播服务，以达到宣传全景广告公司产品的目的，双方以合同附件的方式明确了推广计划及相应的价格明细，并约定以网络留存量为依据，出现删帖后菡谊文化传播公司应进行相应数目填充。合同签订后，全景广告公司依约向菡谊文化传播公司支付了合同定金115000元，但菡谊文化传播公司为全景广告公司提供的网络媒体传播服务没有实现合同约定的留存量，且相差较大，给全景广告公司带来了巨大的商机损失。现菡谊文化传播公司己明确表示合同无法继续履行，双方就合同的履行问题达不成一致意见。全景广告公司为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼。一审法院经审理查明：2019年1月3日，全景广告公司（甲方）与菡谊文化传播公司（乙方）签订了一份《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》，合同主要约定：一、乙方作为一家具备专业媒体制作能力及拥有广泛投放渠道的文化传播公司，可向甲方提供相关网络媒体传播服务以达到甲方产品宣传的目的；二、合同有效期1年，自2018年12月30日起至2019年4月30日为止；三、乙方可定期向甲方提供线上线下广告投放、视频投放及节目投放等服务，甲、乙承担项目的6%税费，双方可将商定的服务内容出具书面附件作为本合同一部分，经双方盖章确认的附件与本合同具有同等法律效力；四、甲、乙双方采取订单形式，每次投放双方以邮件或补充协议确定投放内容和金额后，双方对服务内容及金额确认后，甲方需向乙方支付50%项目定金，由乙方出具纸质对账单及真实有效的增值税专用发票，甲方收到乙方提供费用发票后5个工作日内向乙方付款；投放完成后，支付尾款50%，由乙方出具纸质对账单及真实有效的增值税专用发票，甲方收到乙方提供费用发票后15个工作日内向乙方付款。乙方在本协议项下应提供的具体服务项目所对应的服务费用详见本协议附件。如甲方逾期支付，乙方有权收取0.3%/天滞纳金。该合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》对于具体服务项目、实施方案以及报价明细作了详细约定。其中服务内容包括：一、乙方为甲方撰写小红书社区笔记500篇，为了更好的让甲方品牌内容在小红书社区内传播效果良好，乙方会将笔记分布到2019年1月至4月完成（因为投放期间有中国年物流放假，因此投放时间控制在3-4个月完成，时间弹性，具体看投放效果，后续筛选出优质达人，赴日本进行平台直播宣传。此项不在本次推广内，根据此次合作推进成果来决定后续是否延伸此项目，并给出报价）；二、乙方会根据甲方品牌商品，给予甲方小红书站内热门关键词5-10个选择，用于植入小红书软文笔记标题和正文内容；三、乙方达人每人需发布一篇小红书软文，达人粉丝量在1万以上的即200个小红书达人原创图文（保证留存量不被官方系统删除，如出现删除帖，乙方进行相应数目填充）；四、乙方会给予甲方每月具体投放执行规划，内含达人名单，小红书站内热搜关键词选择，发布内容概况，给予甲方确认；五、乙方每月会提供投放总结报告，待整个投放项目结束后，会给予整体投放总结报告；六、甲方提供产品帕莉丽丝相关资料及主题方向和类型，并且提供部分产品图片与产品实样30套-40套用于拍摄（只用于产品拍摄露出，不做使用），60-70只用于优质达人使用后的测评感受（需达人搭配走心文案和高质量测评），达人拿到图片作品，编写文案,并在其小红书帐号发布；7、撰写正文要点：选题标准：紧抓时下热点，解决用户痛点，具有话题引导性，舆论力强，具备情绪渲染，引导用户观念，具备可读性，规避敏感话题，依据甲方所提供的内容框架来进行发散，不脱离产品核心点；八、内容要求：1、选择部分头部达人(获得试用装的优质达人)拍摄简单小视频配合小红书账号发布；2、配合甲方审查达人文章并建立审核机制（详细执行方案和项目进度表会在合同签订时及时给出）；3、针对头部达人文章关键词置顶及热搜词打造：日本私护、HPV治疗、私护、性冷淡……月经不规律、私处洗液（涵括但不局限于这些热搜词，部分词汇若触碰平台监管条例，可进行相应软化，但确保此意不变）。具体规划方案及报价明细如下表：            小红书社区笔记内容规划方案                  月份              一月              二月              三月              四月                                平台活动              年货节      （促销）              Chinese Year      (物流停)              上新季      （新品）              日常活动      （月促）              比例投放分配数                  粉丝数：0.1-1W              75              60              90              75              300                  粉丝数：1-2W              20              25              50              35              130                  粉丝数：3-5W              10              5              10              10              35                  粉丝数：5-10W              5              5              5              5              20                  粉丝数：10W+              5              /              5              5              15                  合计              115              95              160              130              500                  小红书社区笔记报价明细                  粉丝数              篇数              报价              小计                  0.1-1W              300              300              ￥90000                  1-2W              130              400              ￥52000                  3-5W              35              500              ￥17500                  5-10W              20              1800              ￥36000                  10W+              15              2300              ￥34500                  合计              ￥230000                                ￥13800                                ￥243800      合同签订后，全景广告公司向菡谊文化传播公司支付了服务费共计115000元，菡谊文化传播公司遂开始在小红书APP上宣传推广Palilis帕莉丽丝产品。因合同履行过程中，全景广告公司认为菡谊文化传播公司未能按照上述约定履行合同义务，致使双方合同目的无法实现，且菡谊文化传播公司已明确表示不再继续履行合同，遂以诉称理由诉至一审法院，并依据定金罚则要求菡谊文化传播公司退还其已支付的服务费和双倍定金。庭审中，全景广告公司为证明其诉称主张，向一审法院提交了以下证据：一、截至2020年3月19日，菡谊文化传播公司提供的网络媒体传播服务实际发布量和留存量统计表，以及相对应的网页链接。全景广告公司称，该统计表是菡谊文化传播公司于2020年3月19日通过微信群发给全景广告公司的，根据该统计表，菡谊文化传播公司发布笔记数共计133篇，其中已发布收录24篇，已发布未收录76篇，链接无法打开的33篇，价款合计61800元，上述数据远远低于双方合同约定的发布量和留存量，证明菡谊文化传播公司履行合同义务不符合合同约定；二、全景广告公司、菡谊文化传播公司微信工作群在合同履行期间的聊天记录截图，证明菡谊文化传播公司虽多次承诺改进，但最终未能按合同约定履行义务的事实；三、菡谊文化传播公司于2020年3月21日在微信工作群中向全景广告公司发出的合同终止函，内容为：“徐州全景广告有限公司与我司在2019年1月3日签订《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》，我方于2019年3月19日通过微信沟通收到甲方联系人‘VIS合集’通知，暂停执行该项目。目前该合同执行情况如下：                          合同约定              实际发布              报价（元）              已投放金额（元）                  0.1-1W              300              100              300              30000                  1-2W              130              22              400              8800                  3-5W              35              17              500              8500                  5-10W              20              12              1800              21600                  10w+              15              7              2300              16100                  违约金（3月达人费用按合同金额50%支付）              36250                  总计              121250                  税6%              7275                  合计              128525      我方已收到你方预付款121900元，基于双方友好协商和互相信任的基础，我方同意接受徐州全景广告有限公司暂停该项目执行的要求，并且放弃合同违约金6625元。”证明菡谊文化传播公司已明确表示不再继续履行合同的事实；四、全景广告公司从小红书APP上打印的四篇菡谊文化传播公司发布成功的笔记截图打印件，证明菡谊文化传播公司成功发布的各类笔记留存量仅有四篇，菡谊文化传播公司的行为已经构成根本性违约；五、全景广告公司与涉案产品宣传委托方即BUYRIBENLIMITED日本有限公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》，证明因菡谊文化传播公司未能完全履行合同义务，致使全景广告公司遭到日本公司的索赔，菡谊文化传播公司的行为已构成根本性违约。经质证，菡谊文化传播公司对证据一全景广告公司制作的统计表不予认可，其认为该表格系全景广告公司单方制作，形成时间无法确定，且与菡谊文化传播公司统计的数量不符；对证据二的真实性予以认可，但认为该聊天记录恰恰证明了双方在合作期间对于合同履行情况一直在不断沟通的事实；对证据三的真实性予以认可，但认为该终止函是在全景广告公司提出解除合同后才发出的；对证据四的真实性无异议，其认可该四篇笔记是菡谊文化传播公司发布的，但认为其完成的工作量远不止这四篇笔记；对证据五的真实性、合法性均无法确认，其认为全景广告公司与第三方签订的合同并不能约束菡谊文化传播公司，且全景广告公司应当举证证明所产生的实际损失。菡谊文化传播公司为证明其辩称主张，向一审法院提交了以下证据：一、2020年3月19日至4月18日期间全景广告公司、菡谊文化传播公司工作微信群的聊天记录截图，全景广告公司经理阮才进（微信名为“VIS合集”）在群里说：“要不然这样吧，合作就这样吧，我们不想这样浪费时间了，然后你们做了多少工作的，你们帮我们按照约定的维护上去，第二，余下的费用，你们退给我们吧，不然大家都累”，证明全景广告公司首先单方提出解除合同的事实；二、2020年2月4日、3月19日全景广告公司、菡谊文化传播公司工作微信群的聊天记录截图，证明菡谊文化传播公司向全景广告公司汇报投放总结报告时，全景广告公司对笔记发布量并未提出异议，仅表达了对宣传效果的不满。菡谊文化传播公司工作人员曹佳怡（微信名为“METALALA”）于2020年2月4日在群里向全景广告公司汇报投放小结的内容为：“1、总共投放125篇，其中达人25篇，素人100篇；其中2篇达人2篇素人放2月投放；有15篇笔记被警告，4篇被多次警告删除；2、截止至2月3日，获得总点赞数11247，总评论数1958，总收藏数10661；今天刚被举报6篇笔记，目前是页面404，我们会尽快申诉恢复”；于2020年3月19日在群里向全景广告公司汇报投放小结的内容为：“素人96篇，15个删帖，28个展现；达人22篇，3个删帖，3个展现，315打假，小红书风头浪尖，相比之前被删了很多笔记”；三、菡谊文化传播公司制作的2019年2月至3月份其发文情况统计表以及相对应的网页链接，证明截至2020年7月9日，经菡谊文化传播公司逐一核实，现仍然能够打开的网页链接数为39篇，该39篇并不包含在全景广告公司提交的证据一所指的133篇文章中，即全景广告公司认可菡谊文化传播公司发文133篇所对应的仅是2019年1月至2月初的发文量，并非全部合同履行情况，经核算，上述39篇文章价值合计52700元；四、菡谊文化传播公司制作的2019年1月至2月份初其发文情况统计表以及相对应的网页链接（网页链接与全景广告公司提交的证据一一致），证明2019年1月至2月初菡谊文化传播公司发文共计133篇（总价值为78700元），截至2020年7月9日，尚能够打开的网页链接数有51篇（价值为50400元），结合证据二，菡谊文化传播公司累计投放的文章价值不少于131400元，已经超出了全景广告公司实际给付的服务费用。经质证，全景广告公司对证据一的真实性予以认可，但其认为不论哪一方先提出解除合同，重要的是菡谊文化传播公司已明确表示没有可能再履行合同，且其对菡谊文化传播公司出具的结算单亦不予认可；对证据二聊天记录的真实性予以认可，但其不认可菡谊文化传播公司在群里统计的数据；对证据三、四的真实性不予认可，其认为即使上述90篇文章的网页链接都可以打开，也不能够证明菡谊文化传播公司实际履行合同的程度，且经全景广告公司根据发文时的粉丝数进行核算，2020年1月至2月初菡谊文化传播公司发布的至今仍能够打开的51篇文章总价值应当为32400元，而菡谊文化传播公司所称2020年2月至3月份其发布的至今能够打开的39篇文章中，其中只有2篇是菡谊文化传播公司发布的，其余均是全景广告公司委托他方、或者品牌方发布的，该事实有全景广告公司与其他委托方的微信聊天记录、支付宝交易记录等证据证实。一审法院另查明：根据菡谊文化传播公司提交的全景广告公司、菡谊文化传播公司微信工作群聊天记录，2020年3月20日下午17:36分，全景广告公司的项目经理阮才进（微信名为“VIS合集”）根据菡谊文化传播公司工作人员曹佳怡（微信名为“METALALA”）给出的“素人96篇，15个删帖，28个展现；达人22篇，3个删帖，3个展现”的报告结果，在群里发出了一张结算单（如下表），并据此要求菡谊文化传播公司予以退款，阮才进在发送该结算单前问菡谊文化传播公司：“那我就问你们一句话吧，就是这个钱没法退是吗，你们不想退。”            粉丝数              篇幅              单价              价格                  10W+              4              2300              9200                  5-10W              7              1800              12600                  3-5W              11              500              5500                  1-2W              20              400              8000                  1W以下              76              300              22800                  合计              58100                  已付：115000      已投放：58100      应退：56900      一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。全景广告公司、菡谊文化传播公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》以及合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》均系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。一、关于本案合同解除的问题。2020年3月19日，全景广告公司的项目经理阮才进（微信名为“VIS合集”）以菡谊文化传播公司提供的网络媒体传播服务不符合合同约定为由，在双方工作微信群中要求停止执行合同，即单方以口头的形式提出解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，一审法院认为，全景广告公司并不享有法定的单方解除合同的权利，理由如下：第一、全景广告公司尚无证据证明菡谊文化传播公司已明确表示，或者以自己的行为表明其在履行期限届满之前不再履行合同主要义务。虽然菡谊文化传播公司向全景广告公司发出了合同终止函，但因全景广告公司在微信群中提出终止执行合同要求在先，故该终止函应当认定为菡谊文化传播公司对于全景广告公司口头提出解除合同的回复，而非作出合同无法继续履行的意思表示。第二、全景广告公司依据合同附件一中《小红书社区笔记内容规划方案》（以下简称《规划方案》）的执行标准主张菡谊文化传播公司未能完全履行合同义务，其行为构成根本性违约，缺乏事实和法律依据。首先，从2020年2月4日的微信群聊天内容可以看出，全景广告公司对于菡谊文化传播公司提交的1月份投放总结报告是认可的，即总共投放125篇，其中达人25篇，素人100篇，被删除4篇，该执行情况符合《规划方案》载明的1月份115篇投放量；其次，虽然菡谊文化传播公司于2020年3月19日向全景广告公司提交的投放总结报告即“素人96篇，15个删帖，28个展现；达人22篇，3个删帖，3个展现”与《规划方案》载明的同时期投放量有所差距，但因该《规划方案》系双方为了达到合同履行期届满时投放500篇笔记的目标而制定的一个阶段性实施计划，具有参考价值，但不能严格地将此标准作为判断菡谊文化传播公司违约与否的合同依据，更不能仅因为菡谊文化传播公司暂时未达到阶段性标准或者合同订立时双方预想的执行效果，就认定菡谊文化传播公司瑕疵履行合同的行为构成根本性违约；最后，从双方签订合同的目的来看，全景广告公司委托菡谊文化传播公司提供媒体传播服务以达到Palilis帕莉丽丝产品的在小红书APP上的推广效果，而根据小红书APP的运营规则，产品的推广需要一个过程，在具体的推广过程中难免会受产品性质、笔记内容、账号质量、平台监管等因素的影响，且从《规划方案》整体上看，发文量也主要集中在后期即三、四月份，故根据当前合同仅履行了一半的情况，无法推测出合同履行期限届满时菡谊文化传播公司最终的履行结果，且全景广告公司亦未能举证证明菡谊文化传播公司当前对合同的履行程度足以影响合同目的的实现。第三、从双方在工作微信群中不断沟通、磨合的过程能够看出，菡谊文化传播公司为履行合同作了一定的前期准备，且按照合同约定向全景广告公司提供了达人和素人名单，并根据全景广告公司要求对每一篇笔记的内容、图片进行修改和优化，待全景广告公司审核后进行发布，且定期将执行方案和总结报告、发文链接提交全景广告公司进行确认，因此，尚无证据证明菡谊文化传播公司在履行合同过程中存在怠于履行等其他违约事实。综上分析，虽然一审法院认定全景广告公司并不享有法定的单方解除合同的权利，但因菡谊文化传播公司在收到全景广告公司口头解除合同的通知后，于2020年3月21日向全景广告公司发出了合同终止函，确认合同解除的事实，并根据合同实际履行情况对双方账目进行了结算，因此，该院认定全景广告公司、菡谊文化传播公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》以及合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》已于2020年3月21日实际解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因涉案合同已经解除，故菡谊文化传播公司应当在扣除其已完成的工作量后，将全景广告公司多支付的服务费用予以返还。二、关于合同已履行部分价款的认定。该院认为，首先，根据合同约定，即“乙方每月会提供投放总结报告，待整个投放项目结束后，会给予整体投放总结报告”、“乙方出具纸质对账单”等内容，菡谊文化传播公司负有证明其已完成投放量以及相应价款的举证证明责任。其次，虽然菡谊文化传播公司在向全景广告公司发出的合同终止函中明确了最终的结算金额，即发布笔记共计158篇，价款合计85000元，但该结算单并未得到全景广告公司的确认，且笔记总数也与2019年3月19日菡谊文化传播公司工作人员曹佳怡（微信名为“METALALA”）在微信群中向全景广告公司汇报的投放总结即“素人96篇，15个删帖，28个展现；达人22篇，3个删帖，3个展现”不符，而庭审中菡谊文化传播公司亦未能充分举证并说明结算单中158篇笔记所对应的具体网站链接、达人（或素人）账号、粉丝数等信息，即85000元价款的计算依据，故该院对于菡谊文化传播公司要求按照结算单确认合同已履行部分价款的主张不予支持。第三，虽然菡谊文化传播公司在庭审中又向一审法院提交了其重新统计的已完成投放量清单，该清单详细记载了网页链接、发布者昵称、笔记发布时间以及发布者粉丝数等信息，但对于全景广告公司提出的菡谊文化传播公司并不完全是该172篇笔记的发布主体，以及粉丝数的统计日期非发文日等抗辩，菡谊文化传播公司并未给予合理的解释，亦未能提交其他证据予以佐证，故对于菡谊文化传播公司据此统计出的其累计投放价值131400元的数额，该院亦不予采信。最后，因菡谊文化传播公司未能充分举证证明合同解除时其投放笔记的实际执行情况，故应当承担举证不能的法律后果。鉴于目前全景广告公司、菡谊文化传播公司双方均未能举证证明合同解除时的实际履行情况，且留存的网页数和粉丝数等信息自合同解除至今也在不断变动，故一审法院从公平角度出发，认为全景广告公司在向菡谊文化传播公司提出解除合同时，其依据菡谊文化传播公司提交的总结报告而制作的结算单更接近且能体现当时合同的实际履行情况。综上，一审法院确认全景广告公司、菡谊文化传播公司双方合同已履行部分的总价款为58100元。三、关于全景广告公司主张的定金罚则问题，即全景广告公司以菡谊文化传播公司未完全履行合同义务的行为构成根本性违约为由要求菡谊文化传播公司双倍返还其定金23000元。一审法院认为，如上文分析，全景广告公司并不享有法定的单方解除合同的权利，且其亦未能举证证明菡谊文化传播公司瑕疵履行合同义务的行为致使双方合同目的无法实现，故对于全景广告公司要求菡谊文化传播公司双倍返还定金的诉请，该院不予支持。四、关于全景广告公司要求退还已付费用数额的认定。虽然一审法院认定全景广告公司、菡谊文化传播公司双方合同已履行部分的总价款为58100元，但鉴于全景广告公司在合同履行期限届满前单方解除合同，致使菡谊文化传播公司丧失了在合同能够正常履行情况下应当获得的合同利益，且投放效果需要一定时间才能显现，如径行按解除合同时的价款进行结算，显然对菡谊文化传播公司有失公平，故该院综合考虑菡谊文化传播公司为履行合同所做的前期投放工作，菡谊文化传播公司已履行部分占整个合同的比重，全景广告公司违约主观过错程度，以及合同解除后菡谊文化传播公司占有全景广告公司多付部分资金期间的利息等因素，酌定由菡谊文化传播公司退还全景广告公司已付费用共计47000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，一审法院判决：一、解除徐州全景广告有限公司与上海菡谊文化传播有限公司于2019年1月3日签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》以及合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》（实际解除日期为2020年3月21日）；二、上海菡谊文化传播有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还徐州全景广告有限公司服务费47000元；三、驳回徐州全景广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，由徐州全景广告有限公司负担2750元；上海菡谊文化传播有限公司负担2000元，于判决生效后七日内交纳至一审法院。二审期间，菡谊文化传播公司向本院提交如下证据：1、菡谊文化传播公司与案外人赞萌公司签订的《Palilis新媒体代理项目服务合同》及社会化媒体投放执行单、社会化媒体投放结算单，证明菡谊文化传播公司委托赞萌公司发布的Palilis小红书社区笔记的事实以及笔记发布数量、博主粉丝数量。2、菡谊文化传播公司向赞萌公司的打款记录5张及收款收据1张，证明菡谊文化传播公司已向赞萌公司支付相应的服务费。3、菡谊文化传播公司制作的统计表2张，证明菡谊文化传播公司与赞萌公司在服务合同中投放的社区笔记在2020年10月6日可以打开的链接数及不可以打开的链接数。4、电子证据（菡谊文化传播公司在2020年10月6日将第一组证据中的链接依次打开的录像），证明证据3中统计表两张的数据来源。全景广告公司的质证意见如下：1、全景广告公司对菡谊文化传播公司提交的与赞萌公司签订的《Palilis新媒体代理项目服务合同》及社会化媒体投放执行单、社会化媒体投放结算单的真实性有异议。菡谊文化传播公司与赞萌公司有多年合作关系，菡谊文化传播公司要求赞萌公司帮助制作一些证据易如反掌。全景广告公司与菡谊文化传播公司于2019年1月3日签订涉案合同后，菡谊文化传播公司向全景广告公司提交了达人和素人名单，及对应的粉丝数量供全景广告公司选择，对比菡谊文化传播公司二审提交的社会化媒体投放结算单可以明显看出发布者粉丝数有巨大差异，明显不符合常理，该组证据不能证明菡谊文化传播公司的证明目的。2、菡谊文化传播公司提交的第二组证据向赞萌公司的付款凭证真实性存疑。菡谊文化传播公司与赞萌公司有多年的合作关系，该笔款项未必是菡谊文化传播公司支付给赞萌公司涉案项目的合同款项。5张电子回单累计数额是86700元、1张收款收据是12000元，总计付款金额98700元，而合同总额是198250元，菡谊文化传播公司没有提交剩余金额的打款记录。结合菡谊文化传播公司与赞萌公司正在进行的诉讼，该组证据不仅不能支持菡谊文化传播公司的主张，反而能支持全景广告公司的主张，即确认菡谊文化传播公司履行合同的工作完成量，应以文章的留存量来计算。3、菡谊文化传播公司提交的统计表及电子证据，经全景广告公司逐一核实，131条链接中有4个无法打开，1个是重复链接，目前能够打开的链接数为126个。该126个能够打开的链接中，其中有50个链接的文章发布者是双方签订涉案合同后，菡谊文化传播公司向全景广告公司提供的达人和素人名单中的作者，另外76个链接的文章发布者名单不在菡谊文化传播公司向全景广告公司当时提交的名单之中，文章发布者应当是社会发布者。上述50个链接按照粉丝数计算价应为38200元，该结果与一审中情况基本一致。本院认为，菡谊文化传播公司提交的《Palilis新媒体代理项目服务合同》及社会化媒体投放执行单、付款凭证均系原件，本院对上述证据的真实性予以确认。菡谊文化传播公司提交的社会化媒体投放结算单系菡谊文化传播公司与赞萌公司之间的结算明细，与本案无关联性，本院不予确认。菡谊文化传播公司提交的统计表及电子证据系关于合同履行情况的诉讼主张，本院不作为新证据予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致外，另查明：2019年1月30日，双方当事人在微信群里交流内容：“目前笔记集中展现率底的问题，1、篇幅长，素人真实情况下晒货不可能长篇大论；2、字字追究，大谈成分、甚至了解品牌故事，真素人只可能基于效果入手……4、素人笔记被判定广告会影响达人笔记展现。”“如果更像广告嫌疑，我们再理顺一遍，看看怎么微调。”2019年2月20日，双方当事人在微信群里交流：“内容篇幅过长，以及特殊违规词句…还有很多敏感词，无法收录，还有个问题就是账号被涉嫌广告推广，这些都是小红书平台规则…”又查明：2019年1月9日，菡谊文化传播公司与赞萌公司签订《Palilis新媒体代理项目服务合同》约定：合作内容详见双方另行签署的社会化媒体投放执行单，合作期限2019年1月9日至2020年1月9日，合作总费用198250元整。菡谊文化传播公司在合同签订后3日内向赞萌公司预付86700元，经双方确认项目结案报告后15天内，向赞萌公司支付本合同剩余款项111550元。双方盖章确认的社会化媒体投放执行单为小红书Palilis投放合作内容。菡谊文化传播公司于2019年1月10日向赞萌公司转款86700元，于2019年3月25日现金支付赞萌公司Palilis新媒体投放尾款12000元。本院认为：全景广告公司与菡谊文化传播公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》约定，菡谊文化传播公司向全景广告公司提供相关网络媒体传播服务以达到全景广告公司产品宣传的目的，菡谊文化传播公司可定期向全景广告公司提供线上线下广告投放、视频投放及节目投放等服务。双方约定的具体服务内容为：菡谊文化传播公司根据全景广告公司品牌商品打造热门关键词植入小红书软文笔记，通过撰写发布小红书社区笔记的方式为全景广告公司的Palilis产品进行宣传。根据《中华人民共和国广告法》（2018修订）第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”全景广告公司通过菡谊文化传播公司撰写发布小红书社区笔记的方式宣传介绍自己所推销的商品，属于商业广告活动。涉案《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》性质为商业广告合同，属于《中华人民共和国广告法》的调整范围。《中华人民共和国广告法》第十四条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”本案中，全景广告公司与菡谊文化传播公司为了广告宣传所推销的商品，签订涉案《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》，通过小红书社区达人及素人撰写商品测评感受并发布在小红书社区笔记的方式，变相发布广告，却未显著标明“广告”。该类软文广告对不特定消费者进行话题引导，情绪渲染，具有较大隐蔽性，使消费者丧失辨别能力。同时也很容易令作者的粉丝因为对其情感依赖而为其推广买单。该行为不仅违反了《中华人民共和国广告法》第十四条的禁止性规定，同时严重扰乱了广告市场秩序，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，故全景广告公司与菡谊文化传播公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，虽然全景广告公司向菡谊文化传播公司支付了115000元合同价款，但菡谊文化传播公司为履行涉案合同亦实际向案外人赞萌公司支付了98700元。菡谊文化传播公司向案外人赞萌公司支付的98700元应认定为损失。因全景广告公司、菡谊文化传播公司对涉案合同无效均有过错，应平均承担该98700元损失，即菡谊文化传播公司应负担49350元损失。扣除该部分损失后，菡谊文化传播公司应返还全景广告公司65650元。又因一审法院行使自由裁量权，酌定菡谊文化传播公司返还全景广告公司47000元，全景广告公司并未提出异议，故本院对一审法院认定菡谊文化传播公司应返还的数额不再进行调整。综上，全景广告公司与菡谊文化传播公司签订的涉案合同因违反法律的强制性规定无效，菡谊文化传播公司应当返还因该合同取得的部分财产。一审法院认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国广告法》第二条第一款、第十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初5557号民事判决；二、上海菡谊文化传播有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还徐州全景广告有限公司47000元；三、驳回徐州全景广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，由徐州全景广告有限公司负担2750元；上海菡谊文化传播有限公司负担2000元，于判决生效后七日内交纳至一审法院；二审案件受理费4750元，由上海菡谊文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  曹 辛审判员  单德水二〇二〇年十二月三十一日书记员  蒋慧娟