山东省济南市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终378号抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市天桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某某，男，1973年5月1日出生于山东省沂南县，公民身份号码，汉族，大专文化，山东宏济堂制药集团股份有限公司办公室主任，住济南市。2014年11月7日因猥亵被行政拘留五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月11日被取保候审。辩护人贺广良、任欣，山东舜达律师事务所律师。原审被告人张某某，男，1988年2月1日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，住济南市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月11日被取保候审。原审被告人李某某，男，1982年12月24日出生于吉林省辉南县，公民身份号码，汉族，小学文化，无业，户籍地吉林省辉南县。二〇〇四年二月二十六日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2004年8月8日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。2020年9月18日刑满释放，当日被取保候审。原审被告人邵某某，男，1996年9月6日出生于山东省汶上县，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省汶上县，住济南市。2018年9月17日因殴打他人被行政拘留十五日，并处罚款一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月28日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。2020年9月27日刑满释放，当日被取保候审。原审被告人郑某某，男，1996年4月16日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，户籍地济南市，住济南市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。2020年9月29日刑满释放，当日被取保候审。原审附带民事诉讼原告人王某某，女，1963年1月29日出生于山东省济南市，公民身份号码3701211963********，汉族，初中文化，山东宏济堂制药集团股份有限公司退休职工，住济南市。系本案被害人。山东省济南市天桥区人民法院审理山东省济南市天桥区人民检察院指控原审被告人冯某某、张某某、李某某、邵某某、郑某某犯非法侵入住宅罪一案，于二〇二〇年七月三十日作出（2019）鲁0105刑初295号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院于2020年10月12日立案，济南市人民检察院于同年10月12日至11月12日阅卷。本院依法组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭进行审理。济南市人民检察院指派检察员靳彦出庭支持抗诉，上诉人冯某某及辩护人贺广良、任欣，原审被告人张某某、李某某、邵某某、郑某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定:被告人冯某某在担任山东宏济堂制药集团股份有限公司办公室主任期间，负责济南市天桥区板桥路24号原济南中药厂平房宿舍的拆迁工作。2018年6月，冯某某明知单位与部分居民就拆迁安置问题未达成一致，且平房内尚有人员居住的情况下，仍找来被告人张某某等人商定强行拆除上述房屋，后张某某让被告人李某某找人并准备镐把等工具。李某某遂纠集被告人邵某某、郑某某等人协助拆房。2018年6月26日凌晨，张某某带人驾驶挖掘机，并带领李某某、邵某某、郑某某等人趁下雨来到拆迁现场。李某某将事先准备的镐把、手电发给邵某某、郑某某等人后，指挥邵某某、郑某某等人强行进入平房内，将在房间内居住的被害人刘某丙、李某丁、王才德、李某壬强行带至李某丙、王某某夫妇所住屋内控制。王某某在阻止人员强行闯入时面部受伤，后经法医鉴定为轻微伤。公安人员接警赶到现场，被告人张某某、李某某、邵某某、郑某某等逃跑。案发后，被告人张某某主动投案；被告人冯某某接公安人员电话通知，主动到公安机关接受调查；被告人郑某某明知亲属带领公安人员前来抓捕，仍在现场等候。2018年9月18日、28日，公安人员分别将被告人李某某、邵某某抓获。另查明，案发后，被害人王某某在山东大学第二医院住院治疗4天，经济损失有1、医疗费5215.71元；2、住院伙食补助费400元，共计5615.71元。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人王某某的陈述证明：2018年6月26日凌晨，她和丈夫李某丙在家中休息，听到有人砸门。她遂堵着门不让进，这些人往里闯把她的头碰破。六七名男青年闯进后，不让他们出去，不让打手机。后来，李某丁夫妇、王才德、李某壬也被赶进屋里。她和李某丙硬往外闯被拉回来。2.被害人李某丙的陈述证明：2018年6月26日凌晨，他和妻子王某某在家中休息，听到有人砸门。后有5、6名男青年手持棍子闯进他家，其中一人对他们说不能出去，不能打手机。他和王某某往外跑被拉回来，后来李某丁夫妇、王才德、李某壬也被赶进他家。3.被害人李某丁的陈述及辨认笔录证明：2018年6月26日凌晨，他在家中听到砸玻璃的声音，遂打电话报警。随后，有5、6名手持棍子的男青年进来，将他的手机收走，并将他夫妇驱赶到李某丙家里。李某丙妻子王某某的头破了，后来王才德、李某壬等人也被驱赶进来，五六名男青年在屋里看着他们。经辨认李某某就是现场指挥。4.被害人李某壬的陈述证明：2018年5月，他们在天桥区板桥路12号的房子被强拆。他们遂轮流值班看护剩余的房子。同年6月26日凌晨，他和王才德值班时听到有人敲打房门，随后进来3、4个手持镐把的男青年，让他们拿上贵重物品，并将他们推搡到李某丙的屋里，李某丙的妻子躺在地上，地上有血，后来李某丁夫妇也被推搡进来。他趁机打电话报警。后这些人将他们的手机收走。公安人员赶来后，这些人逃跑了。5.被害人刘某丙的陈述证明：2018年6月26日凌晨，她和丈夫李某丁听到有人砸门，遂打电话报警。随后，有4、5个人踹开房门进来，期间有人用拳捶李某丁后背。他们被推搡到李某丙家里，李某丙妻子躺在地上满脸是血，王才德等人也在屋里。有7、8名男青年手持镐把站在门口，不让他们出去。6.被害人王才德的陈述证明：2018年6月26日凌晨，他在屋里休息，有4、5个人进来后，把他驱赶到李某丙家里。屋里有李某丙、王某某夫妇、李某丁夫妇及李某壬，王某某的头破了。五六名男青年在屋里看着他们，不让出去，也不让打电话，并威胁说动就打。7.证人徐某某的证言及书证民事判决书、公告、通知、答复函等证明：2003年，她公司将天桥区板桥路宏济堂厂区土地卖给了蓝石置地。2005年，她公司将厂房区域交付，但由于住在厂区平房宿舍的居民拒不搬迁，导致这块土地无法交付。自2005年至2013年，她公司一直协调居民及蓝石置地未果。2013年，她公司起诉蓝石置地支付转让金，蓝石置地反诉她公司履行交付义务。法院判决后，蓝石置地支付了部分土地款，但她公司无法履行交付土地义务。2018年1月，法院认为她公司没履行交付土地义务，要罚她公司100万元，她向公司作了汇报。2018年2月、3月，法院在宿舍区张贴了公告。她们找来公证人员对板桥路平房宿舍的房屋状况、室内物品情况进行了录像、公证，李某丁及法院、蓝石置地的工作人员都在场。蓝石置地找来了挖掘机，当天就把宿舍南区拆除，后来蓝石置地听说居民报警，就不配合她公司拆迁，反而向法院要求她公司支付迟延履行金。2018年5月，法院向她公司下达支付740万元迟延履行金的通知后，公司安排办公室主任冯某某负责拆迁工作。她将相关情况向冯某某作了介绍。8.证人杨某某的证言及辨认笔录证明：2018年5月，冯某某称有个拆迁的活，他向冯某某推介了张某某。他、张某某与冯某某见面时，冯某某告诉他们板桥路平房宿舍的地是宏济堂的，宿舍里还住着一两户职工，法院判决手续都有，派出所也协调好了，到时候把那一两户拽出来，东西不要了，用挖掘机拆就行。后冯某某带他们查看了现场。同年5月的一天上午，他们准备拆平房宿舍，被从平房出来的人骂了一顿，且公安人员也出警了。他遂找到冯某某说不干了。后来，他听张某某说拆了一半没拆完，挖掘机被扣了。9.证人李某甲的证言及辨认笔录证明：2018年6月24日，张某某联系他拆迁。6月26日凌晨，他按张某某的要求，将挖掘机开到天桥区板桥路宏济堂宿舍，见到张某某和十几个男青年。张某某知道哪几户住着人，遂带人先将这几户人赶到一家里去。张某某将人控制好后，让他驾驶挖掘机拆房。10.证人李某乙的证言及辨认笔录证明：2018年的一天，李某某让他找几个人到工地站场子。他同意后，联系了刘某甲、赵某甲等人，并让刘某甲带着人去的。事后，他听说是拆房子的事，并听说当晚他们的人见公安人员赶来就都跑了。他将李某某支付的钱发给了刘某甲、赵某甲等人。11.证人刘某甲的证言及辨认笔录证明：2018年的一天，李某乙联系他、赵某甲等人去帮忙站场子，并让他直接与李某某联系。案发当晚下着雨，他带的人与赵某甲带来的人汇合后，李某某将他们带到拆迁现场。李某某给他们分发镐把、手电后，告诉他除第一个屋里的人有病不动外，把剩下的人都集中到这间屋里，在确定屋里没人的情况下再拆房子。李某某将院门打开后，他们进到院里，并按李某某的要求到各个房间清人。他们将四、五个人架到门口那间房子里后，李某某说别让这些人出来。后他们见公安人员赶来遂逃跑。12.证人赵某甲的证言及辨认笔录证明：2018年6月，李某乙联系他找人到拆迁工地站场子。他遂联系了邵某某、刘某乙等人。案发当晚下着雨，他和邵某某等10人乘车来到现场，见到刘某甲等人。有个领头的男子分发给他们镐把、手电。公安人员赶来后，他和邵某某等人逃跑。13.证人刘某乙的证言及辨认笔录证明：2018年6月的一个雨夜，赵某甲联系他、张旭、雷某某等10人见面，并说李某乙给介绍了个站场子的活。他们乘车来到北园大街一路口，与另外十几个人汇合后，被带到一处院子附近。有人发给他们镐把、手电，后听到有人喊把门打开，随即一扇铁门被踹开，他跟着进院看见几排平房。有人喊让进去找人，后见四、五名男女被架到门口一间屋里，这些人喊“谁让你们拆我的房子。”其中有名妇女从屋里跑出来哭骂。他们听说公安人员赶来遂逃跑。14.证人雷某某的证言及辨认笔录证明：案发当晚下着雨，赵某甲开车接他说是去帮忙，后见到刘某乙等人。他们开车来到天桥区历山北路与北园大街交叉口，见驶来一辆挖掘机。赵某甲招呼他们十多个人下车走。他和刘某乙听说公安人员赶来遂逃跑。15.证人尹某某的证言及辨认笔录证明：2018年6月的一个雨夜，邵某某开车载他、王玉龙等人，跟着赵某甲等人来到拆迁现场。有人发给他们镐把后，赵某甲、邵某某与现场指挥等人将院门踹开，他们进到院里并踹开每户房门，将房间内的人拉出来集中到一间屋里，当时有名妇女满脸是血。他和王玉龙等人持镐把站在关人的屋外，在屋里负责看管的人和被看管的人相互推搡，其中有名妇女晕倒了。后他们听说公安人员赶来遂逃跑。16.证人赵某乙的证言及辨认笔录证明：2018年6月的一个雨夜，他跟尹某某等人来到一处有院门的平房前，见到郑某某、荆某某等人。有人发给他们镐把。他手持镐把站在院外，尹某某站在院门口，其余十多个人进到院里，他听见有人喊救命，并见他们的人拉着人往一间屋里集中，其中有名满脸是血的妇女从屋里跑出来又被拉回去，屋门口站了十几名手持镐把的人。17.证人荆某某的证言及辨认笔录证明：2018年6、7月的一个雨夜，郑某某联系他说邵某某让喊人去站场子。他遂跟着来到拆迁现场，见到约20人左右。有人发给他们镐把。他们将住在房子里的人集中到一间屋里，其中一名妇女从屋里跑出来趴在地上骂人，后被拉进屋里。他和邵某某等人在屋里看人，不让这些人出去或打电话，期间有名妇女晕倒。后他们见公安人员赶来遂逃跑。18.证人甄某某的证言及辨认笔录证明：2018年6月的一个雨夜，荆某某叫着他跟邵某某等人乘车去站场子。他们二十多个人汇合后，被带到一个院门外。有人发给他们镐把、手电，邵某某等人将铁门踹开后，他们进到院里，被告知将平房里的人集中到第一间屋里，且不让这些人打电话。有名中年男子从屋里跑出来，后被人拉回去。他听见屋里有人喊救命。后他们听见有人喊快跑遂逃跑。19.济南市公安局天桥区分局刑事警察大队技术中队（天桥）公（刑）鉴（伤）字（2018）224号法医学人体损伤程度鉴定书及书证病历、伤情照片等证明：根据病历资料记载及派出所案情调查，结合法医查体，认为被害人王某某遭外力作用致额部单处皮肤裂创，愈后留有扁平皮肤瘢痕长1.0cm，上述损伤符合《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5b之规定，其上述损伤程度评定为轻微伤。20.公安机关制作的现场照片证明：案发现场的位置。21.公安机关制作的受案登记表、抓获材料、发破案经过证明：被告人冯某某、张某某、李某某、邵某某、郑某某的到案情况。22.公安机关制作的书证户籍证明证实：被告人冯某某、张某某、李某某、邵某某、郑某某的自然身份情况。23.书证刑事判决书证、执行通知书、行政处罚决定书等证明：2014年11月7日，被告人冯某某因猥亵被行政拘留五日。2004年2月26日，被告人李某某因犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2004年8月8日刑满释放。2018年9月17日，被告人邵某某因殴打他人被行政拘留十五日，并处罚款一千元。24.被告人冯某某、张某某、李某某、邵某某、郑某某对上述事实的供述。原审法院认为，被告人张某某、冯某某、李某某、邵某某、郑某某的行为构成非法侵入住宅罪。被告人冯某某、张某某、李某某、邵某某、郑某某的行为给被害人王某某造成经济损失，应予赔偿。附带民事诉讼原告人王某某要求赔偿的护理费、交通费、法律援助案件的文印费、通讯费、交通费，因证据不足，不予支持。被告人张某某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人李某某曾因犯罪受过刑事处罚，不思悔改，本可酌情从重处罚，但鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人邵某某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人郑某某明知亲属带领公安人员前来抓捕，仍在现场等待，属自动投案，且归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。根据冯某某、张某某、李某某、邵某某、郑某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人冯某某、李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，对被告人张某某、郑某某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人邵某某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款及最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，以非法侵入住宅罪，判处被告人冯某某、张某某有期徒刑一年六个月；判处被告人李某某、邵某某、郑某某有期徒刑二年；被告人冯某某、张某某、李某某、邵某某、郑某某赔偿附带民事诉讼原告人王某某医疗费5215.71元、住院伙食补助费400元，共计5615.71元。宣判后，原审附带民事诉讼原告人王某某，原审被告人张某某、李某某、邵某某、郑某某均服判，不上诉。原公诉机关以“被告人冯某某、张某某对整个犯罪的发生具有重要作用，且作用不次于实际实施侵入住宅行为其他被告人；被告人李某某、邵某某、郑某某的前科情况及案发后的认罪态度均有区别，一审判决未予明确区分，导致对各被告人的量刑不均衡”为由，提出抗诉。原审被告人冯某某以“其主观上没有非法侵入他人住宅的直接故意；被害人对涉案平房不具有产权，且无视生效判决拒不搬离，致使生效判决不能正常履行，存在严重过错；其具有自首情节，且当庭表示认罪认罚，一审判决对其积极赔偿的情节未予考虑，导致量刑过重，要求宣告无罪，或免予刑事处罚，或适用缓刑”为由，提出上诉。辩护人以上述相同理由提供辩护。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人冯某某所提被害人对涉案平房不具有产权，且无视生效判决拒不搬离，致使生效判决不能正常履行，存在严重过错的问题。经查，涉案平房所在地块被出售前后，济南宏济堂制药有限责任公司（于1999年由原山东济南中药厂改制而来）仅与在该地块合法居住的48户原山东济南中药厂职工中的部分住户达成拆迁安置协议，案发前，尚余半数左右住户并未签订安置协议，亦未得到妥善安置。在此情形下，被害人拒绝搬离合情、合理，不应认定为具有过错。辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。关于上诉人冯某某及辩护人所提其具有自首情节的问题，合议庭评议后认为，上诉人冯某某接公安机关电话传唤后主动到案，虽可视为主动投案，但其到案后明确否认事先知道其他同案被告人所采取的拆迁手段、方式等，属于对具有共同犯罪故意的否认，不符合认定自首的法定条件。上诉人冯某某及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。关于上诉人冯某某及辩护人所提一审判决对其积极赔偿情节未予考虑的问题，经查，一审期间，上诉人冯某某与原审附带民事诉讼原告人王某某就民事赔偿问题曾自行达成和解协议，王某某亦对冯某某表示了谅解，但在之后的庭审过程中，王某某当庭对上述和解事宜明确表示反悔并撤回对上诉人冯某某的谅解，故上诉人冯某某积极赔偿的情节并不成立。上诉人冯某某及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人冯某某、原审被告人张某某、李某某、邵某某、郑某某非法侵入他人住宅，其行为依法构成非法侵入住宅罪。原审判决鉴于原审被告人张某某、郑某某构成自首，原审被告人李某某当庭自愿认罪，原审被告人邵某某归案后如实供述主要犯罪事实等情节，依法对原审被告人张某某、李某某、邵某某、郑某某予以从轻处罚，并无不当，本院予以确认。上诉人冯某某在一审法庭辩论终结前当庭表示自愿认罪认罚，原审判决虽对该情节未予评判，但综合上诉人冯某某在共同犯罪中的地位、作用及悔罪表现等因素，原审判决对其量刑已予从宽，并无不当。上诉人冯某某及辩护人认为量刑过重的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。原审被告人李某某、邵某某、郑某某的量刑情节虽不尽相同，但三人在实施犯罪过程中的地位、作用也有所区别，原审判决综合上述因素对李某某、邵某某、郑某某同一量刑并无不当。抗诉机关认为原审判决对李某某、邵某某、郑某某量刑不均衡的抗诉意见，不予采纳。原审判决对李某某、邵某某、郑某某判处刑罚，于法有据，不宜据此认定冯某某、张某某的量刑与李某某、邵某某、郑某某不均衡。抗诉机关的该抗诉意见，不予采纳。上诉人冯某某及原审被告人张某某、李某某、邵某某、郑某某的行为给原审附带民事诉讼原告人王某某造成经济损失，依法应予赔偿。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李新岩审判员  赵从明审判员  瞿守印二〇二〇年十二月二十五日书记员  贾海乐