陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1169号 上诉人（一审原告）：彬县同裕养殖农民专业合作社。住所地陕西省咸阳市彬县。 法定代表人：顷思雲，经理。 委托诉讼代理人：徐蕾，北京市京师（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王霞，北京市京师（西安）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陕西省安康市秦阳晨原种猪有限公司。住所地陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：杨运早。 委托诉讼代理人：欧定华，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人彬县同裕养殖农民专业合作社（以下简称“同裕合作社”）因与被上诉人陕西省安康市秦阳晨原种猪有限公司（以下简称“秦阳晨公司”）合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人同裕合作社的委托诉讼代理人徐蕾、王霞，被上诉人秦阳晨公司的委托诉讼代理人欧定华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 同裕合作社上诉请求：1.依法改判秦阳晨公司赔偿因76头猪不合格造成的损失228000元；2.依法改判秦阳晨公司赔偿预付100000元订购相应数量二元母猪损失172000元；3.依法改判秦阳晨公司返还100000元预付款；4.本案一、二审诉讼费由秦阳晨公司承担。事实和理由：1.2019年7月8日，同裕合作社去秦阳晨公司处拉猪，因秦阳晨公司无货，当天同裕合作社仅拉了145头猪，并足额支付了145头猪的价款，且同裕合作社在秦阳晨公司账面上尚有100000元预付款，经同裕合作社多次催要，秦阳晨公司未答复，此后，二元母猪涨价，秦阳晨公司以无货为由拒绝继续履行交货义务。即使秦阳晨公司不按合同约定的数额交付货物，也应再向同裕合作社交付100000元预付款对应数量的母猪。由于秦阳晨公司根本违约，应承担因二元母猪涨价给同裕合作社带来的直接损失。2.定金合同属于实践合同。本案中，同裕公司交付20000元定金，秦阳晨公司并未拒绝接受，视为变更定金合同。按照双方合同约定，7月8日同裕合作社最后一次拉猪时，20000元定金用于冲抵货款，秦阳晨公司在给同裕合作社的律师函中也认可。案涉合同总额690000元，按照定金数额不得超过主合同总额20%的规定，定金数额最多为138000元，同裕合作社已经支付了20000元定金和100000元预付款。3.秦阳晨公司在与同裕合作社的电话沟通中对76头猪不符合质量问题认可，只因50公斤二元母猪涨价，双方对如何解决质量问题未达成一致。按照双方交易惯例，对于有质量问题的76头母猪，同裕合作社向秦阳晨公司按1000元/头支付后，秦阳晨公司再重新交付76头50公斤二元母猪。目前每头母猪市场价格为6300元，秦阳晨公司应按照3000元/头的差价向同裕合作社赔偿损失228000元。即使76头有质量问题的二元母猪按照实际交付时的肥猪市场价8元/斤算，50公斤二元母猪和肥猪差价至少为1000元/头，秦阳晨公司应至少赔付同裕合作社76000元。 秦阳晨公司辩称，1.根据双方签订的《生猪购销合同》约定，同裕合作社应在2019年6月5日前向秦阳晨公司支付购猪定金230000元，但合同签订当日，同裕合作社仅支付定金20000元，已构成违约，秦阳晨公司有权拒绝按照合同约定准备二元母猪。2.根据双方合同约定，案涉种猪买卖为先款后货，在同裕合作社未将货款支付给秦阳晨公司前，秦阳晨公司有权不履行交付二元母猪的义务。3.同裕合作社称76头猪质量不合格造成损失228000元没有依据。4.本案双方约定的定金同裕合作社仅支付了20000元，经秦阳晨公司催告仍拒不支付剩余定金，因此无权要求返还定金。5.一审判决后，秦阳晨公司已将80546元货款退还了同裕合作社。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判。 同裕合作社向一审法院起诉请求：1.请求解除同裕合作社与秦阳晨公司签订的《生猪购销合同》；2.由秦阳晨公司赔偿因76头猪质量不合格造成的损失228000元；3.由秦阳晨公司赔偿预付120000元订购相应数量二元母猪的损失208000元；4.由秦阳晨公司返还同裕合作社120000元；5.本案诉讼费由秦阳晨公司负担。 一审法院认定事实，2019年5月27日，同裕合作社与秦阳晨公司签订《生猪购销合同》，合同约定同裕合作社购买秦阳晨公司二元母猪，规格50㎏，单价2300元／头，数量300头，金额690000元；秦阳晨公司于2019年5月27日至2019年7月10日前将生猪在秦阳晨公司指定装猪台交付同裕合作社；同裕合作社应在2019年6月5日前向秦阳晨公司支付购猪定金230000元，分批次拉货时均须支付本批次足额货款。定金在最后一批次拉货时冲抵货款，多退少补。分批次拉货时，销售价格根据市场行情变化随行就市，定金和货款均采取银行转账方式进行，秦阳晨公司收到转账信息确认货款到账后方可安排装猪。合同签订当日，同裕合作社向秦阳晨公司交纳定金20000元。2019年7月1日，同裕合作社向秦阳晨公司预付买猪款100000元。2019年7月8日，同裕合作社向秦阳晨公司购买二元母猪145头，单价2300元／头，应收款376808元，同裕合作社当天实付款357354元。2019年12月30日，同裕合作社向秦阳晨公司出具《法律函》，要求秦阳晨公司按照合同约定的品种和规格继续履行合同义务，并尽快处理不符合要求的76头母猪及费用损失，同时承担定金双倍返还的违约责任。2020年1月6日，秦阳晨公司回复律师函，回函称同裕合作社未按合同约定向秦阳晨公司支付定金构成违约，同意协商解决76头不发情母猪问题，并提出同裕合作社要求秦阳晨公司交付尚欠的155头母猪与合同约定相悖。 一审法院认为，同裕合作社、秦阳晨公司之间签订的《生猪购销合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效合同。现同裕合作社要求解除双方的生猪购销合同，秦阳晨公司同意解除，故同裕合作社要求解除合同的主张予以支持。秦阳晨公司要求同裕合作社承担76头猪质量不合格的损失228000元及预付120000元订购相应数量二元母猪的损失208000元的请求，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但同裕合作社向法院提交的证据不足以证明其主张，故该诉讼请求不予支持。秦阳晨公司要求同裕合作社返还100000元预付款及20000元定金，定金系当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方一定数额的货币作为担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;同裕合作社未在约定期间按合同约定履行义务，故同裕合作社要求秦阳晨公司返还定金20000元的诉讼请求不予支持。同裕合作社要求秦阳晨公司返还100000元预付款，因该预付款已部分抵扣货款，故秦阳晨公司应返还同裕合作社预付款80546元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、解除同裕合作社与秦阳晨公司签订的《生猪购销合同》；二、由秦阳晨公司返还同裕合作社预付款80546元；三、驳回同裕合作社其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9360元，由秦阳晨公司承担2360元，同裕合作社承担7000元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。同裕合作社提交售猪记录表，拟证明秦阳晨公司在合同约定的期限内已经不生产二元母猪，秦阳晨公司已经构成根本违约。本院认为，同裕合作社的该份证据无法达到其证明目的，故不予采信。 经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，二审期间，秦阳晨公司愿意向同裕合作社退回定金20000元，且已将该笔款项退回至同裕合作社的法定代表人顷思雲账户。 本院认为，同裕合作社与秦阳晨公司在履行《生猪购销合同》中产生纠纷，现双方同意解除该合同，但对同裕合作社提出的损失等问题存在争议，故本案二审的争议焦点为：1.秦阳晨公司应否向同裕合作社赔偿76头二元母猪的质量损失228000元；2.秦阳晨公司应否赔偿预付100000元订购相应数量二元母猪损失172000元；3.秦阳晨公司应否返还同裕合作社预付款100000元。 关于焦点1，同裕合作社上诉认为秦阳晨公司提供的二元母猪中有76头存在质量问题，按照6300元/头的市场价及双方的交易习惯（每头按肉猪折抵1000元），每头应按3000元计算损失，共计228000元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。同裕合作社请求赔偿损失228000元，则既应提交证据证实秦阳晨公司交付的二元母猪中有76头质量不合格，还应证明因质量不合格每头猪实际损失3000元。从目前查明的情况来看，秦阳晨公司并不认可因其原因致使交付的二元母猪中有76头质量不合格，同裕合作社所提交证据亦不足以证明该主张。另，即使存在质量问题，同裕合作社也应证明该质量问题是秦阳晨公司原因造成，还应证明应当以价格涨幅减去折价款的方式来认定因质量问题而产生的损失数额。同裕公司还主张每头猪价格上涨为6300元，双方之间存在因质量问题每头折价1000元的交易习惯，那么同裕合作社也应提交证据证明。同裕合作社未完成上述举证责任，故其认为应当按3000元/头的标准计算76头二元母猪的损失的上诉请求无法予以支持。 关于焦点2，同裕合作社上诉认为秦阳晨公司应按4000元/头的标准赔偿其未足额供应43头二元母猪的损失。从双方合同约定来看，双方约定购买二元母猪300头，交货时间为2019年5月27日至2019年7月10日。在2019年7月8日同裕合作社拉走145头二元母猪之时，秦阳晨公司处尚有同裕合作社部分款项。同裕合作社认为是因为秦阳晨公司当时没有足够数量的二元母猪才导致只拉走了145头猪，该陈述秦阳晨公司并不认可，同裕合作社也没有充分证据可以证明。此后两天，同裕合作社未再拉走二元母猪。双方在《生猪购销合同》中同时约定分批次拉货时，销售价格根据市场行情变化随行就市，即此后即使同裕合作社仍向秦阳晨公司购买二元母猪，价格并不一定为2300元/头。因此，同裕合作社现主张按照价格上涨的差价4000元/头的标准计算损失，既无相应证据印证损失的合理性，亦无相应的合同依据，故不予支持。 关于焦点3，同裕合作社请求秦阳晨公司返还预付款100000元。经查，双方在《生猪购销合同》中约定同裕合作社应当于2019年6月5日前向秦阳晨公司支付定金230000元。此后，同裕合作社实际在签订合同当日支付20000元，并于2019年7月1日支付100000元。双方在合同付款方式中约定定金在最后一次拉货时冲抵货款或一次性拉货时冲抵货款。现双方均同意解除《生猪购销合同》，则同裕合作社已支付的未冲抵货款的款项应予返还，扣减掉已冲抵货款部分，该笔款项尚余357354+120000-376808=100546元。同裕合作社该上诉请求应予支持。 综上所述，同裕合作社返还剩余款项的上诉请求成立，要求赔偿损失的上诉请求不能成立。秦阳晨公司在二审期间已向同裕合作社返还了一审法院未予支持的定金，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9360元，由陕西省安康市秦阳晨原种猪有限公司承担2360元，由彬县同裕养殖农民专业合作社承担7000元。二审案件受理费8140元，由彬县同裕养殖农民专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 张 燕 审判员 刘慧琴 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 马晓敏