陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1556号上诉人（原审被告）：唐正贵，男，1951年11月29日出生，汉族，住汉中市南郑区。上诉人（原审被告）：刘敏光，女，1951年8月24日出生，汉族，住汉中市南郑区。共同委托诉讼代理人:乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。共同委托诉讼代理人:毛瑞霖，陕西达聪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘有玉，男，1930年12月24日出生，汉族，住汉中市南郑区XX镇XX村**XX居**。委托诉讼代理人：刘瀛鹏，系原告之子。上诉人刘敏光、唐正贵因与被上诉人刘有玉返还原物纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院（2020）陕0703民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘敏光、唐正贵上诉请求：撤销原判，发回重申或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.认定被上诉人提交的1993年3月3日的协议是有效证据，显然错误。被上诉人只是代为办理手续，并未取得该涉案土地的权属。且所谓的协议在前，办证在后，通过办证行为被上诉人提交的协议已经撤销或解除。2.将被上诉人提交的所谓互换协议作为认定土地权属的依据，错误。土地权属以不动产登记为准。《土地管理法》第10条明确规定了土地权属即确权由人民政府通过行政行为确认；第2条规定了禁止任何非法转让土地使用权的行为。但一审判决仅以当事人之间订立的、未经政府审批同意的所谓协议，作为土地权属的依据，违反《土地管理法》的规定。3.被上诉人从未取得案涉争议土地的使用权。本案涉及的南郑国用（93）字第XXX号《国有土地使用证》的权属，已经人民政府确认归上诉人所有。二、被上诉人并未取得涉案土地的使用权，其返还原物的诉讼请求没有法律依据。三、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。上诉人的《国有土地使用证》是由被上诉人代为办理的，因此对涉案土地登记在上诉人名下的情况，被上诉人是明知的，即被上诉人知道自己的权利被侵犯、且知道侵权人是上诉人时为诉讼时效的起算点，诉讼时效应当自1993年11月起至1996年11月止。被上诉人在2020年3月才向法院提起诉讼，早已超过诉讼时效。被上诉人刘有玉辩称，一、双方之间房屋买卖交换的法律关系事实清楚，系双方真实意思表示，对双方均产生合同约束力。二、一审法院对上诉人侵占被上诉人土地的事实查得很清楚。三、上诉人提出1993年3月3日的协议在办证行为之前，就被撤销或者解除，完全错误。四、当事人之间的民事行为本身就是取得物权的一种形式，并不能因为现有的权属证明来确定土地的使用权。五、本案没有超过诉讼时效。刘有玉一直未放弃该土地的占有使用。刘有玉向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告将多侵占的土地129.96平米腾退交付给原告，并协助办理过户手续；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：原告刘有玉与被告刘敏光系父女关系，二被告系夫妻关系。1993年11月17日，原南郑县人民政府给原告刘有玉颁发的南郑国用（93）字第XXX号国有土地使用证，用地面积684平方米，建筑面积363.3平方米，土地实际用途为住宅。登记范围包括双方原来争议的五间房，四至界限中，东以本宗地水沟外皮为界，邻唐正贵，界长22.8米。同年11月17日，原南郑县人民政府给被告唐正贵颁发的南郑国用(93)字第XXX号《国有土地使用证》，用地面积357.8平方米，建筑占地181.8平方米，土地实际用途为住宅。四至界限中，西以本宗地水沟内皮为界，邻刘有贵（玉）为界，界长22.8米。以上国有土地使用证的办证手续、签字均由原告刘有玉办理，其用地来源均为划拨。原、被告诉争的五间房经陕西省汉中市中级人民法院再审，依法作出(2018)陕07民再字12号民事判决书，该判决书认定双方争议的五间房系由原告刘有玉与被告刘正贵、刘敏光共同购买，后分给二被告；1993年至1994年间，原、被告协商后，由原告刘有玉出钱买地给被告修房，换回争议的五间房屋。认定该事实的依据涉及原告提交的契约、协议、证明、鉴定XX镇XX房村的收据两份（共计13250元）。其中，原、被告于1993年3月3日签订的协议载明：原告刘有玉出钱买地0.5亩开办酒厂，为支持办厂被告提出用五间厂房交换原告同等面积的土地，原告给被告办理修建房屋的手续并留一米宽的路，被告不负担买土地的差价，被告同意原来的院子由四兄弟修房，多余的土地作为原告的坟地。1994年2月4日唐正贵出具的证明的主要内容为：唐正贵收到刘有玉代办的土地使用证和土地、厂房交换补助费3000元，本证空地是原告夫妇的坟地，使用权永远归原告所有，他人不得占用。一审法院认为，原告刘有玉在办理南郑国用(93)字第XXX号《国有土地使用证》时，同时又为被告唐正贵代为办理了南郑国用(93)字第XXX号《国有土地使用证》，该《国有土地使用证》中记载的土地用地面积为357.96m2，享有对该宗土地全部的使用权，但根据已生效的(2018)陕07民再字12号判决认定，原、被告签订的契约、协议、证明及收款收据，真实、有效。原告在为被告办理该证时，虽然将多余的土地确认在被告的《国有土地使用证》中，但双万对案涉土地已达成协议，原告刘有玉购买0.54亩土地后与被告原来案涉的五间房等面积互换，被告唐正贵又出具了证明，证明互换后多余土地的使用权永远归原告所有。故原、被告理应遵守其协议约定，履行其各自的义务。在审理中，经法院现场勘查，原、被告确认，被告修建房屋后剩余的土地面积为88.16m2（东西方向长15.7米、东宽6.4米、西宽4.83米）．现原告请求退还的土地面积206.44平米(357.8-151.36)是以原五间房变换同等面积的土地后剩余土地的面积，但互换土地后，被告已在原告购买的0.54亩土地中修建了房屋，依据现场勘查实际剩余的土地面积为88.16m2。故支持原告请求被告返还多余的土地应以实际剩余的土地为准，被告并协助办理过户手续。对被告的辩解意见不予采纳。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条之规定，判决：由被告刘敏光、唐正贵在本判决生效后30日内返还其房屋以北的国有土地使用权土地面积88.16m2给原告刘有玉，并协助办理该土地使用权的有关手续。案件受理费300元,由原告刘有玉负担。二审经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人在1993年11月17日取得南郑国用（93）字第XXX号《国有土地使用证》后，双方当事人在1993年3月3日签订的土地互换协议能否视为撤销或解除；二、被上诉人提交的双方在1993年3月3日签订的土地互换协议能否作为土地使用权的权属依据；三、被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。依据《中华人民共和国共和国合同法》的相关规定，撤销合同应为合同当事人以积极明示的方式作出，解除合同应当通知对方。本案双方当事人1993年3月3日签订的土地互换协议中未约定合同解除的条件，上诉人认为，其取得土地使用证后，土地互换协议应视为撤销或解除的主张与法律规定不符，本院不予采信。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”本案中，被上诉人提交的双方在1993年3月3日签订的土地互换协议与上诉人唐正贵19**年2月4日出具的证明相互印证，能够证明涉案土的使用权与不动产登记簿记载的权利状态不符，土地互换协议能够作为土地使用权的权属依据。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第一款规定：土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。上诉人在二审中提出1993年3月3日签订的土地互换协议中关于“多余土地做为甲方将来的坟地”的约定是对涉案土地用途的改变，故协议无效。从《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》十八条的规定来看，该条对土地用途改变的规定是管理性规定，而非效力性规定，且上诉人未提交证据证明涉案争议的土地实际上已作为坟地使用。故上诉人的该项主张亦不成立。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条第一款第（二）项规定，不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效，上诉人认为本案超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元,由上诉人刘敏光、唐正贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈  平审 判 员 张  杪审 判 员 岳  媛二〇二〇年十二月二十九日法官助理 法徐晓倩书 记 员 石 芮 瑄1