重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1659号上诉人（原审原告）：陈春明，男，1966年1月6日出生，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：石东明，重庆励石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路**，统一社会信用代码91360000158262799N。法定代表人：朱冬祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙晓颖，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司重庆分公司，，住所地重庆市南岸区丹龙路**1/2/**商业用房1统一社会信用代码91500108581498934R。负责人：梁昌，该公司总经理。原审第三人：陈建明，男，1962年2月13日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人陈春明因与被上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司）、江西有色建设集团有限公司重庆分公司（以下简称江西有色重庆分公司），原审第三人陈建明建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2020年6月1日作出的(2019)渝0241民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人陈春明及其委托诉讼代理人石东明，被上诉人江西有色公司的委托诉讼代理人孙晓颖，原审第三人陈建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈春明上诉请求：撤销一审判决，改判江西有色重庆分公司返还陈春明工程履约保证金100万元及其利息(以100万元为基数，从2013年6月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，江西有色公司在其重庆分公司不能承担民事责任的范围内承担补充返还责任；由江西有色公司、江西有色重庆分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2013年6月24日，陈春明转账支付给江西有色重庆分公司履约保证金100万元。然而江西有色重庆分公司并未按约定将案涉工程分包给陈春明施工，因而应当返还陈春明支付的履约保证金100万元并承担资金占用损失。江西有色公司辩称，江西有色公司及其重庆分公司均与案涉润泽家园项目无关，陈春明与重庆大竹林建筑工程有限公司签订的内部承包合同以及该公司与重庆鑫地嵘房地产开发有限公司、秀山润泽房地产开发有限公司签订的润泽家园建筑安装工程施工合同补充协议的合同主体均未涉及江西有色公司及其重庆分公司，陈建明在案涉收条上签字的行为是个人行为而非代表江西有色重庆分公司的职务行为，陈春明主张江西有色公司及其重庆分公司返还履约保证金100万元的请求不能成立。江西有色重庆分公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。陈春明向一审法院起诉请求：1.江西有色重庆分公司返还陈春明100万元工程履约保证金及资金占用损失（以100万元为基数，从2013年6月24日起按中国人民银行逾期贷款利率计算的利息）；2.判决江西有色公司在江西有色重庆分公司不能承担民事责任的范围内承担补充返还责任；3.诉讼费由江西有色公司、江西有色重庆分公司负担。一审法院认定事实：江西有色工程有限公司重庆分公司设立于2011年，负责人陈建明。2012年2月，该分公司名称变更为江西有色建设集团有限公司重庆分公司。2015年2月，该分公司负责人变更为梁昌。2013年6月24日，收款人一栏为：江西有色建设集团有限公司（重庆分公司），加盖“江西有色建设集团有限公司重庆分公司”印章，且陈建明、鲍汉民在收款人下方签名的《收条》载明：“兹有江西有色建设集团有限公司（重庆分公司）收到陈春明同志按《秀山润泽花园劳务分包合同》第二十条约定，通过转账支付的重庆市秀山润泽花园工程履约保证金1000000.00元（人民币：壹佰万元整），转账交易时间：2013年6月24日14点10分，户名：鲍汉民。”陈春明在第一次庭审中认可该《收条》中的《秀山润泽花园劳务分包合同》并不存在，且对于该《收条》中加盖的分公司印章非江西有色重庆分公司的真实印章无异议。庭审后在书面代理词中又称《秀山润泽花园劳务分包合同》存在但遗失，并在第二次庭审中提出不清楚《收条》中的印章是否真实。陈春明于2013年6月24日分两次将100万元转入鲍汉民银行账户，其中51万元交易时间为14时10分，49万元为14时13分。2016年11月15日，重庆大竹林建筑工程有限公司与陈春明、范朝伟签订《内部承包合同》，工程名称：润泽家园建筑安装工程，建设地址：重庆市秀山县迎凤路。同日，重庆鑫地嵘房地产开发有限公司、秀山润泽房地产开发有限公司作为甲方与重庆市大竹林建筑工程有限公司（乙方）签订《润泽家园建筑安装工程施工合同补充协议》，约定，工程名称：润泽家园建筑安装工程，建设地址：重庆市秀山县迎凤路，工程的具体内容如下：土建工程、装饰工程……。该合同上乙方委托代理人一栏由陈春明签名。江西有色公司与黄敬合同纠纷一案，江西有色公司于2018年7月16日向重庆市沙坪坝区公证处申请对陈建明的证言办理保全证据公证，2018年7月17日，重庆市沙坪坝区公证处出具《公证书》载明，“兹证明陈建明在上述提供证人证言过程中意思表示真实，与本公证书相粘连的《询问笔录》的复印件与原件内容相符，《询问笔录》上陈建明的签名、指印均属实”。《询问笔录》中，陈建明陈述到：“这个项目位于秀山，名称是润泽家园……最开始是我和鲍汉民、胡彤、邓清兵合伙承接这个项目。后来，鲍汉民退出了，其股份由黄敬承接了。我们四人签订了合伙协议，约定黄敬股份为50%，另外50%由我陈建明、胡彤、邓清兵持有，并以重庆市涪陵区第二建筑总公司的名义与润泽公司签订了施工总承包合同。但工程由于涉及拆迁，一直未能正式开工，直到2015年初，开始做土石方，2015年5月，土石方完工，进行结算，润泽公司支付了土石方款。这个期间由范朝伟（黄敬丈夫）、张寻书、邓清兵负责施工和管理。陈春明负责劳务工作。……后期，由于涪陵二建诉讼太多，我们又改为了以重庆大竹林建筑工程有限公司的名义，并与润泽公司签订施工合同。”陈春明在第一次庭审辩论时称：“陈建明说以分公司的形式去承接这个工程，需要打100万元保证金，并且指定鲍汉民收款，且说接到工程后，分包给陈春明，陈春明就将款转给了鲍汉民，陈建明当着陈春明的面以江西有色重庆分公司的形式写收条、签字盖章。至于盖章是否真实，陈春明并不知道。”陈春明在第一次庭审中认可通过其他方式承接了案涉润泽家园工程项目，在第二次庭审中予以否认。陈春明在庭审中对于交100万元保证金的情况陈述为：陈建明称有工程，准备承接后将劳务分包给陈春明来做，陈春明急于做工程，陈建明让陈春明汇款给鲍汉民，陈春明就汇款了，不清楚鲍汉民的身份。在交付100万元时，并不清楚工程地点、工程量、工程价款等。一审法院认为,陈春明向江西有色重庆分公司、江西有色公司主张返还保证金100万元，理由是陈建明在《收条》上签字时是分公司负责人，其签字行为是履行职务的行为，出于对陈建明的信任才支付了保证金。然而陈建明在2015年2月前虽系江西有色重庆分公司的负责人，但其从事民事活动，应予以区分其行为是职务行为还是个人行为，并非因其系分公司负责人，其所有民事活动均归责于分公司。从江西有色公司举示的证据以及陈春明的陈述可以看出，一是《收条》本身存在瑕疵，其上载明的收款人“江西有色建设集团有限公司（重庆分公司）”与江西有色重庆分公司的名称存在括号的区别，陈建明系江西有色重庆分公司的负责人，而非江西有色建设集团有限公司（重庆分公司）的负责人；二是陈春明从事经营活动，目的是为了创造财富，陈春明向鲍汉民个人账户转账100万元时，陈春明明知江西有色重庆分公司尚未承接案涉工程，尚未与发包人签订相关合同，在江西有色重庆分公司能否承包该工程尚未可知的情形下，陈春明未与陈建明协商合同内容，在不了解工程内容、工程地点、工程量、工程价款等且与陈建明不甚熟识的情形下，即将100万元转账至鲍汉民账户，有违常理。三是在未与陈春明商定合同权利义务，100万元也非转入公司账户的情形下，陈建明的行为并未给江西有色重庆分公司带来任何利益，反而从其《询问笔录》中所言可以看出，案涉工程的建设施工活动的利益归属于陈建明自身及其合伙人。综上，陈建明的行为非职务行为，而是个人行为，从陈春明所举示的证据及其陈述可以看出，陈春明在交付100万元时，存在重大过失，且并无证据证明其有合理理由信赖陈建明的行为是职务行为，系代表公司。另外，从本案陈春明与江西有色公司所举示的证据和庭审中的陈述看，《收条》上加盖的江西有色重庆分公司的公章是假公章。虽然陈春明在第一次庭审中对于该事实予以认可后，第二次庭审中予以否认，但并未说明合理的理由。从本案查明的事实看，该工程系陈建明与鲍汉民等人合伙，挂靠重庆市涪陵区第二建筑总公司与发包人签订施工合同，该工程施工过程中，由于重庆市涪陵区第二建筑总公司涉诉，陈建明与其合伙人挂靠重庆市大竹林建筑工程有限公司与发包人签订施工合同，而后施工完成案涉工程，江西有色重庆分公司并非案涉工程的承包人。《收条》中载明的100万元保证金系陈春明转账给鲍汉民，结合陈建明的陈述，其与鲍汉民是合伙关系，江西有色重庆分公司并非保证金的收取人。从陈建明的询问笔录看，2015年初，工程已开始施工，陈春明负责劳务工作，此时的承包人为被挂靠人重庆市涪陵区第二建筑总公司，结合2016年，陈建明与其合伙人挂靠重庆大竹林建筑工程有限公司继续对案涉工程施工时，陈春明与该公司签订了内部承包合同，且作为该公司的委托代理人签订《润泽家园建筑安装工程施工合同补充协议》，可以看出，陈春明已经从事了案涉工程的施工建设，且并非通过江西有色重庆分公司承接。上述事实表明，陈春明对于工程的情况熟知，按照陈春明陈述，其也于2015年即已向陈建明主张返还保证金100万元，现陈春明提起诉讼，请求江西有色重庆分公司、江西有色公司返还保证金100万元，有违诚实信用。江西有色重庆分公司、陈建明经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回陈春明的全部诉讼请求。本案案件受理费13800元，公告费260元,由陈春明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实本院认定如下：江西有色公司主张陈建明2013年6月24日出具收条是个人行为，与江西有色重庆分公司无关，但根据收条载明“兹有江西有色建设集团有限公司（重庆分公司）收到陈春明……”之内容，再结合当时的江西有色重庆分公司的负责人陈建明在二审庭审中陈述其当时系代表江西有色重庆分公司向陈春明出具收条，该收条上“陈建明”的签字是其本人所签，加盖的印章是江西有色重庆分公司的公章，因此能够认定陈春明系按照江西有色公司重庆分公司的指示支付了100万元的工程履约保证金。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中，双方争议的焦点是陈春明主张江西有色重庆分公司返还履约保证金100万元及其利息并确定由江西有色公司承担补充返还责任的请求能否成立。现就此评述如下：陈建明在任江西有色重庆分公司负责人期间以该分公司名义向陈春明出具收条，并在该收条上加盖该分公司的公章，表明陈建明代表该分公司向陈春明出具收条。陈春明按照该收条的要求支付工程履约保证金100万元，而现有证据表明江西有色重庆分公司受领该笔保证金无合法依据，陈春明据此主张江西有色重庆分公司返还该履约保证金100万元及利息的请求符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，在江西有色重庆分公司财产不足以承担清偿责任时，应当由江西有色公司承担补充支付责任。综上所述，陈春明的上诉请求成立，本院予以支持；基于当事人在二审陈述的新事实，致使本院纠正一审判决认定的部分事实，并予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初1567号民事判决。二、江西有色建设集团有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内向陈春明返还工程履约保证金100万元并支付利息（以100万元为基数，从2013年6月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、江西有色建设集团有限公司对前述款项承担补充支付责任。四、驳回陈春明在本案中的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由江西有色建设集团有限公司重庆分公司、江西有色建设集团有限公司负担；二审案件受理费13800元，由江西有色建设集团有限公司重庆分公司、江西有色建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 陈明生二〇二〇年十二月十五日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月