江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6553号上诉人（原审原告）：储承宏，男，1967年4月4日出生，汉族，木工，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：汪丹新，安徽金六州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余仁肆，男，1974年3月1日出生，汉族，个体工商户，住安徽省肥西县。被上诉人（原审被告）：许锐，男，1971年1月20日出生，汉族，个体工商户，住安徽省肥东县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：皇甫莉莉，江苏中阳律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩静，江苏中阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**。法定代表人：喻世功，该公司董事长。委托诉讼代理人：高志巍，安徽致臻律师事务所律师。上诉人储承宏因与被上诉人余仁肆、许锐、中国十七冶集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初7588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。储承宏上诉请求：一、撤销一审判决，予以改判或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案法律关系的主体及性质认定错误。一审法院查明的事实：1、被上诉人中国十七冶集团有限公司是涉案工程的总承包单位，余仁肆是合肥光荣建筑劳务有限公司的法定代表人，许锐是合肥光荣建筑劳务有限公司与被上诉人中国十七冶集团有限公司签订劳务分包合同的委托代理人；2、上诉人所在的木工班组成员（包括带班班长丁善金）均与合肥光荣建筑劳务有限公司签订了用工协议，上诉人及班组成员所提供的劳务是合肥光荣建筑劳务有限公司劳务分包的内容且接受合肥光荣建筑劳务有限公司的用工管理；3、上诉人及其木工班组成员在为合肥光荣建筑劳务有限公司提供劳务过程中是共吃共摊，均等分配报酬，带班班长丁善金未从中获取利益。基于上述三个事实，可以明确的是：1、被上诉人余仁肆和许锐在该劳务分包工程中所实施的行为是公司行为而非个人行为；2、与上诉人建立劳务合同关系的主体是合肥光荣建筑劳务有限公司而非被上诉人余仁肆和许锐；3、带班班长丁善金及其班组不是劳务分包工程的承揽人，他们与合肥光荣建筑劳务有限公司均签订了用工协议，是共同提供劳务关系。带班班长丁善金与被上诉人余仁肆、许锐2019年5月1日签订的协议仅是劳务报酬的一种计算方式，没有改变上诉人等为合肥光荣建筑劳务有限公司持续性提供劳务，接受其用工管理和支配的事实，双方并不具有承揽关系的特点。很明显，本案是一起履行劳务合同引发的人身损害赔偿案件。一审法院无视本案业已客观存在的事实证据，想当然认定上诉人与被上诉人余仁肆、许锐之间系承揽关系并以此作出严重损害上诉人合法权益的判决，依法应予纠正。二、一审法院未追加合肥光荣建筑劳务有限公司作为被告参加诉讼，程序违法。根据民事诉讼法第132条及民事诉讼法司法解释第73条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。结合本案事实，合肥光荣建筑劳务有限公司是涉案工程的劳务分包单位，被上诉人余仁肆、许锐分别是其公司的法定代表人和委托代理人，而且是与上诉人签订劳务用工协议的用人单位，与本案的实体审理及判决结果存在着极大的利害关系。一审法院未依法追加合肥光荣建筑劳务有限公司为共同被告参加诉讼是错误的。余仁肆、许锐共同辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。理由如下：上诉人在一审中多次陈述并明确上诉人是基于雇用关系诉讼要求余仁肆、许锐承担赔偿责任，而被上诉人余仁肆、许锐作为工程的实际施工人，与丁善金签订了分包协议，是真实合法的。被上诉人余仁肆、许锐与上诉人之间不存在雇用关系。一审法院认定承揽关系认定正确，裁判正确。中国十七冶集团有限公司辩称，上诉人的上诉不涉及到中国十七冶集团有限公司，请求二审法院依法维持一审法院对中国十七冶集团有限公司的判决。储承宏向一审法院提出诉讼请求：1、判令余仁肆、许锐、中国十七冶集团有限公司向储承宏支付住院伙食补助费3100元（62天×50元/天）、营养费2480元（62天×40元/天）、护理费19500元（6500元/月÷30天×90天）、误工费75000元（500元/天×150天）、交通费1000元，合计101080元；2、保留主张后续治疗费等相关权利；3、诉讼费由余仁肆、许锐、中国十七冶集团有限公司承担。一审法院认定事实：中国十七冶集团有限公司承包了丰县经济开发区智能终端产业园项目EPC总承包工程，后将丰县经济开发区智能终端产业园项目土建劳务分包工程（五标段）分包给了案外人合肥光荣建筑劳务有限公司，合肥光荣建筑劳务有限公司的法定代表人为余仁肆，合肥光荣建筑劳务有限公司签订该劳务分包合同的委托代理人为许锐。2019年5月1日，余仁肆、许锐将合肥光荣建筑劳务有限公司承包的工程中木工部分分包给了案外人丁善金，并与案外人丁善金签订了协议，协议内容为：“丰县厂房C2、C4两幢厂房由许锐、余仁肆承包，现分包给丁善金木工带班班长，按模板展开面积计算24元/㎡实际计算。所有工人由班组长发放工资，与许锐无关，不发生任何工人工资关系，任何事宜发生由丁善金去处理，然后由丁善金找许锐处理，许锐、余仁肆与工人无关，没有直接任何关系。甲方：许锐、余仁肆，乙方：丁善金，342427197006300930,2019.5.1号。”案外人丁善金联系了储承宏等人在涉案工程处从事木工工作，据案外人丁善金和储承宏陈述其一起干活，共吃共摊，平分工资，丁善金及其联系的工人均没有木工施工资质。2019年7月5日5时30分，储承宏在工作时从脚手架上掉下来受伤，受伤后当日被送往丰县人民医院治疗，入院诊断为左髌骨骨折，行左髌骨骨折切开复位内固定术，于2019年9月5日出院，住院共计62天，共花费医疗费38144.35元。余仁肆、许锐垫付了住院医药费38144.35元。一审法院认为，储承宏与案外人丁善金一起从事木工工作，丁善金揽活后联系储承宏等人一起劳动，工作完成后丁善金与老板结算后再均等分配报酬。根据储承宏、余仁肆、许锐、中国十七冶集团有限公司陈述及证人证言，均证明丁善金未从中获取利益，储承宏与丁善金不存在人身依附关系，二者之间并不是雇佣关系，更符合松散型的合伙关系的特点。储承宏主张其系受雇于余仁肆、许锐，但在庭审中查明，丁善金在余仁肆、许锐处承揽了涉案工程，储承宏及其他工人与案外人丁善金就涉案工程共同施工，储承宏及其他工人与丁善金作为一个整体承揽方，与余仁肆、许锐之间更符合承揽合同关系的特点。故，储承宏与余仁肆、许锐之间不存在雇佣关系。储承宏主张余仁肆、许锐挂靠合肥光荣建筑劳务有限公司，实际以个人名义施工，余仁肆、许锐亦陈述其以合肥光荣建筑劳务有限公司名义承包后，实际是以个人名义施工的。储承宏、余仁肆、许锐、中国十七冶集团有限公司陈述虽不一致，但可以确定的是余仁肆、许锐个人施工并将涉案工程违法分包给无相关资质的丁善金等人施工，造成储承宏受伤，余仁肆、许锐应承担相应的过错责任。因余仁肆、许锐并非实际侵权人，仅在分包涉案工程时存在选任、指示过错，法院酌定对储承宏的损失，由余仁肆、许锐承担30%的赔偿责任。关于储承宏要求中国十七冶集团有限公司承担连带责任，法院认为，中国十七冶集团有限公司与案外人合肥光荣建筑劳务有限公司的劳务分包协议系合法分包，中国十七冶集团有限公司与余仁肆、许锐不存在合同关系，故储承宏要求中国十七冶集团有限公司承担责任无事实和法律依据，法院不予支持。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。关于储承宏的损失如何确定问题。根据相关法律规定并结合储承宏的诉讼请求法院确定储承宏的损失如下：1、营养费，储承宏主张营养费2480元（62天×40元/天），法院经查实，储承宏住院62天，其主张按照每天40元计算营养费，符合法律规定的标准，对储承宏的该项诉求予以确认；2、住院伙食补助费，储承宏主张该项费用为3100元（62天×50元/天），经查实储承宏住院共计62天，其主张按50元/天计算符合法律规定，故对该项费用法院予以确认；3、护理费，储承宏主张该项费用为护理费19500元（6500元/月÷30天×90天），储承宏主张护理人员为其妻子，但未提供证据证明其妻子因护理所产生的损失。法院根据当地护工标准计算护理费，标准为每天80元，储承宏主张护理期限为90天，根据公安部发布的人损三期评定规范，储承宏的主张并不违反上述规定，法院予以认可，故储承宏的护理费应为7200元（80元/天×90天）；4、误工费，储承宏主张误工费75000元（500元/天×150天），储承宏主张其工资每天500元，虽有储承宏提供的证人证明其每天工资500元，但无相关工资流水、转账等证据予以证实，故对于储承宏的工资数额无法确定。法院经查询2019年江苏省城镇非私营单位、城镇私营单位分行业就业人员年平均工资明细，并根据储承宏的行业种类，确认储承宏的年收入为58541元，即每月收入4878元。根据公安部发布的三期评定规范规定，储承宏主张护理期150天并不违反相关规定，法院予以支持，故，储承宏的误工费应为24390元（4878元÷30天×150天）；5、交通费，储承宏主张交通费1000元，但储承宏未提供相应票据予以证实，且储承宏住院期间并未转院，根据储承宏的实际情况，法院酌定储承宏的交通费为200元。余仁肆、许锐垫付的医疗费，并未要求处理，要求保留诉权，故在本案中不予处理。综上，储承宏的营养费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计37370元。余仁肆、许锐应向储承宏赔偿11211元（37370元×30%）。遂判决：一、余仁肆、许锐于判决发生法律效力之日起十日内赔偿储承宏各项损失共计11211元；二、驳回储承宏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取453元（储承宏已预交），由储承宏负担253元，余仁肆、许锐负担200元。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，江苏省住房和城乡建设厅于2018年下发《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》，在江苏省内全面取消施工劳务企业资质要求，因此在江苏省范围内建设施工过程中涉及的劳务分包已不再将劳务资质作为审定劳务分包合同是否有效的标准，在合同内容不违反法律、行政法规强制性规定情况下，应认定劳务分包合同有效。案外人丁善金带领木工班组提供劳务系履行与余仁肆、许锐签订的木工劳务分包协议，储承宏与余仁肆、许锐之间不构成雇用关系。储承宏未将合肥光荣建筑劳务有限公司列为诉讼当事人，合肥光荣建筑劳务有限公司亦不是本案必要的诉讼参与人，合肥光荣建筑劳务有限公司未参与本案诉讼，一审程序符合法律规定。综上，上诉人储承宏的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费906元，由上诉人储承宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月三十日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥