湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0203民初2383号原告郭伟练，女，1970年12月21日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被告刘琼，女，1979年7月20日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市岳阳楼区，现住湖南省株洲市天元区。委托代理人刘国强，湖南一星（株洲）律师事务所律师，代理权限：特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉等诉讼权利）。后于2020年12月26日解除委托。原告郭伟练与被告刘琼劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月9日立案受理后，被告刘琼提出管辖异议申请，本院于2020年6月15日作出（2020）湘0203民初2383号民事裁定，驳回刘琼对本案管辖权提出的异议。被告刘琼对该裁定不服，提起上诉，株洲市中级人民法院于2020年8月20日作出（2020）湘02民辖终76号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该案本院依法适用普通程序组成合议庭，于2020年11月16日、2020年12月24日、2020年12月27日三次公开开庭进行了审理，原告郭伟练、被告刘琼的委托代理人刘国强（第一、二次到庭）到庭参加诉讼，第三次开庭（2020年12月27日），被告刘琼经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告郭伟练向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2018年11月未付工资6266元及2018年12月25日至2019年1月13日工资3500元，合计为9766元；2.判令被告向原告赔偿未依法购买养老保险从2007年6月至2019年1月的损失47422元；3.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金70968元（5914元×12个月）；4.判令被告向原告支付未休带薪年休假工资57099元（5914元÷21.75×3×70天）。事实和理由：原告于2007年6月至2019年1月13日在被告经营的谷芝美容和兰皙雅会所工作，担任芦淞区平和堂美容老师一职，双方形成事实上的劳动关系，被告也未给原告缴纳过任何的保险，原告只好自己缴纳养老保险。从2018年6月开始，被告以公司业绩不佳为由开始拖欠工资，2018年11月工资到2019年1月都没有发放，原告被迫离职。因被告一直以她亲戚的名义登记营业执照，有频繁更改营业执照和经营者，给原告的维权带来很大的阻力，今在原、被告另一起案件的（2019）湘0211民初2673号和（2020）湘02民终536号民事判决书中法院已认定被告为用人单位的实际经营者，为此原告再次提起诉讼。综上，被告已严重违反《劳动法》、《劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告刘琼辩称：答辩人与原告之间不存在劳动关系，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：1.答辩人作为自然人，没有设立登记个体工商户，不属于劳动法规定的用人单位即企业和个体经济组织，因此答辩人与原告之间不可能形成劳动关系；2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。”本案中，原告郭伟练于2020年5月6日以答辩人为被申请人，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，仲裁委于2020年5月7日以“当事人主体不适格”为由作出不予受理通知书。而如前所述，答辩人作为自然人不属于劳动法规定的企业和个体经济组织，不属于劳动法的用人单位，仲裁委不予受理合法有据，因此，本案应驳回原告的起诉。根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：1.自2011年7月15日起，被告刘琼每月向原告账户转账汇入一笔款项（每月金额不同，且未注明款项性质）。自2015年2月15日起，被告刘琼每月向原告郭伟练发放工资，2018年6月起被告刘琼开始拖欠工资，不能及时发放，为此原告于2019年1月13日离职。根据原告提交的2018年工资签发表载明，郭伟练2018年1月工资为9390元、2月工资为5833元、3月工资为6948元、4月工资为4690元、5月工资为5627元、6月工资为4995元、7月工资为7827元、8月工资为6490元、9月工资为2488元、10月工资为5782元、11月工资为6266元、12月工资为4630元。被告刘琼向原告郭伟练发放了2018年1月至10月及12月的工资，尚欠2018年11月工资6266元及2019年1月的工资未发放。自2007年7月开始原告自行缴纳社会保险至2019年12月。2.株洲市芦淞区兰皙雅美容院于2012年9月25日注册成立，经营者为沈春柏，经营范围为化妆品零售，美容、美体服务，经营场所为株洲市芦淞区中鸿时尚新天地世代华庭****，于2018年10月18日变更至株洲市芦淞区中鸿时尚新天地国际公寓****，并于当天登记注销。3.2019年8月14日，原告郭伟练向株洲市天元区人民法院起诉被告刘琼合伙协议纠纷一案，请求确认原告郭伟练在原、被告合伙投资经营化妆品及美容机构中占10%合伙份额及要求刘琼向其提供合伙经营的会计账目。株洲市天元区人民法院于2019年12月27日作出（2019）湘0211民初2673号民事判决，驳回了原告郭伟练的诉讼请求。该判决查明如下事实：2007年6月16日，原告郭伟练、被告刘琼及案外人李湘彬、冯桂兰签订《合伙协议》，约定合伙经营“谷芝生活空间”合伙企业，但因各方未实际缴纳出资，该协议未实际履行。2007年11月22日，原告郭伟练、被告刘琼及案外人冯桂兰签订《合伙合同》，合同签订后，原、被告及案外人冯桂兰开始合伙经营株洲市荷塘区谷芝生活空间美容美体店，注册登记为个体工商户，经营场所，经营场所位于株洲市荷塘区××楼李湘彬，后该门店于2015年6月13日注销登记。2013年1月23日，原告郭伟练、被告刘琼及案外人冯桂兰就股份转让达成《协议》，刘琼、冯桂兰、郭伟练三股东同意将2007年11月22日签订的谷芝生活空间·韩国依芙婕合伙协议终止，自此不再生效。此后，原告郭伟练一直在被告刘琼所经营管理的美容会所工作。另查明，株洲市芦淞区天天漂亮美容院（家乐福店），经营场所，经营场所为芦淞区中鸿时尚新天地世代华庭****长文，注册日期为2019年1月8日，但由被告刘琼实际经营管理。自2015年2月起，被告刘琼逐月向原告郭伟练发放工资。原告郭伟练对该判决不服，提起上诉。株洲市中级人民法院于2020年4月26日作出（2020）湘02民终536号民事判决，认为虽然上诉人郭伟练一审提交的2007年11月22日《合伙协议》已证实郭伟练曾与刘琼、案外人冯桂兰合伙经营“韩国依芙婕”、“谷芝生活空间”化妆品和美容院，且双方当事人均承认合伙协议签订后，合伙开设了一家株洲市荷塘区谷芝生活空间美容美体店，但是上诉人郭伟练一审提交的2013年1月23日《协议》亦已证实三方合伙人通过协议明确终止了2007年11月22日合伙协议的履行，故上诉人郭伟练一审提交的证据仅能证明其与被上诉人刘琼曾在2017年11月至2013年1月期间存在合伙经营关系，该合伙关系双方已经约定终止解除。虽然2013年1月的《协议》中仅约定了案外人冯桂兰合伙投资款的退还处理，对郭伟练投资款如何处理未予约定，但这也是上诉人郭伟练与被上诉人刘琼对2007年至2013年合伙关系终止清算问题。因上诉人郭伟练未提交证据证实其与被上诉人刘琼另行签订合伙协议，约定将未退还的合伙投资款用作其他合伙经营，更未提交证据证实投资款被被上诉人刘琼用于郭伟练一审主张的“三湘店”、“家乐福店”、“银泰店”三家门店经营；虽然上诉人郭伟练一审提交的录音证据中与刘琼提到退股，但也无法确认与其主张的上述三家店有关联，因此上诉人郭伟练主张其与被上诉人刘琼的合伙关系延续至今，以及对“三湘店”、“家乐福店”、“银泰店”享有合伙股份的理由不成立，上诉人郭伟练的上诉请求不成立，因此判决驳回上诉，维持原判。4.2019年10月28日，原告郭伟练以株洲市芦淞区兰皙雅美容院为被申请人向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经审查，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由，作出不予受理通知书。后原告郭伟练向本院提起诉讼，因被告株洲市芦淞区兰皙雅美容院已注销，主体不存在，申请撤回起诉，本院裁定予以准许。本院认为，本案的争议焦点主要为：原、被告之间是否构成劳动关系。现评析如下：《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张称其自2007年6月至2019年1月13日在被告经营的谷芝美容和兰皙雅会所工作，担任芦淞区平和堂美容老师一职，双方形成事实上的劳动关系。为此提交了华融湘江银行账户收入交易明细、微信截图、郭伟练2018年工资签发表、（2019）湘0211民初2673号和（2020）湘02民终536号民事判决书予以佐证，被告对上述证据的真实性无异议，承认刘琼雇请了郭伟练并向其发放了工资，但对关联性有异议，认为上述证据不能证明被告刘琼注册登记个体工商户，亦不能证明刘琼系株洲市芦淞区兰皙雅美容院的实际经营者。本院认为，首先，（2019）湘0211民初2673号和（2020）湘02民终536号民事判决中认定2007年11月至2013年1月期间，原、被告双方之间系合伙经营关系；其次，上述判决中虽然认定2013年1月以后原告郭伟练一直在被告刘琼所经营管理的美容会所工作，亦载明了2019年1月8日注册成立、经营场所为芦淞、经营场所为芦淞区中鸿时尚新天地世代华庭****的株洲市芦淞区天天漂亮美容院的实际经营者为刘琼，但并未查明和认定经营者为沈春柏的株洲市芦淞区兰皙雅美容院的实际经营者为刘琼，即使被告刘琼自认其雇请原告在家乐福店做事，但上述证据不能证明被告刘琼的家乐福店进行了工商注册登记，且就是株洲市芦淞区兰皙雅美容院。根据《劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”本案原告提交的上述证据不足以证明被告刘琼注册登记了个体工商户，亦不能证明刘琼系已注销的个体工商户株洲市芦淞区兰皙雅美容院的实际经营者，被告刘琼作为自然人不属于劳动法的用人单位，其与原告郭伟练之间不能形成劳动关系，根据已查明事实可认定双方之间形成劳务关系。鉴于此，对原告主张要求被告赔偿未依法购买养老保险损失47422元、支付解除劳动合同的经济补偿金70968元及未休带薪年休假工资57099元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。至于劳务工资，原告主张2018年11月工资6266元及2019年1月工资3500元未付。其中2018年11月工资，虽然原告在工资签发表中已签字，但鉴于原告郭伟练的每月工资均由被告刘琼通过银行账户转账发放，而被告未能提交银行流水证实其已发放原告2018年11月的工资，被告辩称是现金发放的，亦未能提交证据证实，应由被告刘琼承担举证不能的法律后果，故被告应向原告支付2018年11月工资6266元。2019年1月的工资，经查，2018年原告的月平均工资为5913.83元〔（9390+5833+6948+4690+5627+4995+7827+6490+2488+5782+6266+4630）÷12个月〕，原告于2019年1月13日离职，故其主张2019年1月的劳务工资3500元，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘琼于本判决生效之日起十日内向原告郭伟练支付2018年11月和2019年1月的劳务工资共计9766元；二、驳回原告郭伟练的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院决定予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本照不服判决部分的上诉请求向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。案件受理费向株洲市财政局非税收入专户直接缴纳，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账户：8101********。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  舒家良人民陪审员  胡菊香人民陪审员  董 敏二〇二〇年十二月二十七日法官助理王秋艳书记员易文峰附判决书引用法律条文《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。