河南省襄城县人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1025行初28号原告戴银鹏，男，汉族，1988年5月8日生，住襄城县，襄城县大鹏商行经营者。委托代理人张东升，河南首山律师事务所律师。被告襄城县市场监督管理局，住所地襄城县迎宾路西段。法定代表人许伟峰，该局局长委托代理人郭胜利，该局工作人员。委托代理人杨唯真，河南申元律师事务所律师。原告戴银鹏诉被告襄城县市场监督管理局行政撤销一案，于2020年11月4日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于2020年11月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。原告戴银鹏及委托代理人张东升，被告委托代理人郭胜利、杨唯真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。襄城县市场监督管理局于2020年10月10日作出襄市监罚字[2020]109号行政处罚决定书，决定给予戴银鹏（襄城县大鹏商行）以下行政处罚：一、未按规定建立进货查验记录制度的行为，责令改正、给予警告。二、经营混有异物、感官性状异常食品的行为，1.没收违法所得9元；2.没收“天润真露”苏打果味饮料50箱零18瓶共计1218瓶；3.罚款50000元（伍万元整）。原告诉称：2020年7月20日，原告在襄城县江**食品店进货“天润真露”牌小真趣苏打果味饮料60箱1440瓶，共计价款960元。进货时原告查验了“天润真露”生产企业河南天润真露饮料有限公司的食品生产许可证、营业执照、出厂检验报告，并出具有销货清单。2020年7月24日，被告现场检查该批次苏打果味饮料时发现部分饮料有沉淀物，原告如实陈述进货渠道及生产厂家，且转告生产企业对该批次部分饮料有沉淀物的相关配料调整及不属于质量问题的合理解释。生产企业要求举行听证，因未及时到场参加，被告未对生产企业进行调查核实，也未对涉案批次部分有沉淀物的饮料进行鉴定，行径对原告做出罚款5万元的处罚，且处罚依据为未按规定建立进货查验记录制度，罚款依据又为经营有感官性状异常食品，其处罚依据明显与事实不符，适用法律错误，将生产与销售混为一谈。故诉至法院：1.请求依法撤销襄城县市场监督管理局作出的襄市监罚字[2020]109号行政处罚决定书；2、诉讼费及相关费用由被告承担。被告辩称：一、2020年7月24日16时，答辩人接到举报电话，投诉被答辩人销售的“天润真露”牌小真趣苏打果味饮料瓶内含有异物。经查发现出售的该饮料共计60箱，每箱24瓶。其中生产日期为2020年6月13日的饮料51箱，共有204瓶内出现混有异物、感官性状异常。我局依法对这些饮料进行了扣押。二、答辩人对被答辩人的处罚程序合法，适用法律正确。答辩人接到举报后，到现场依法进行了询问及对混有异物、感官性状异常的51箱“天润真露”牌小真趣苏打果味饮料进行了扣押并制作了扣押清单，之后，答辩人依法给被答辩人下发了行政处罚告知书和行政处罚决定书。由于被答辩人销售“天润真露”牌小真趣苏打果味饮料，存在混有异物、感官性状异常的情况属实，答辩人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项对其进行行政处罚，属于事实清楚，适用法律正确。三、被答辩人陈述，未对涉案批次部分有沉淀物的饮料进行鉴定，行径对其做出罚款5万元的处分，该处分依据为未按规定建立进货查验记录制度，罚款依据又为经营有感官性状异常情况，其处罚依据明显与事实不符，适用法律错误，将生产与销售混为一谈，依法应予撤销。被答辩人的上述理由明显不能成立。1、《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项进行行政处罚的，依法不需要鉴定，其理由是生产经营的产品用肉眼和感官就能辨别产品的伪劣程度。2、对被答辩人的处罚有两种，一种是被答辩人未按照规定建立进货查验记录制度，依照《食品安全法》第一百二十六条第一款第三项进行的处罚；另一种是其销售混有异物、感官性状异常产品，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项进行的行政处罚。其处罚依据是与事实相符的，适用法律是正确的，依照《食品安全法》第二条第一款第一项的规定:“食品生产和加工(以下简称食品生产)，食品销售和餐饮服务(以下简称食品经营)”。被答辩人作为食品经营者，依法对其进行处罚符合法律规定，该处罚没有将生产和销售混为一谈的情况。综上，答辩人对被答辩人的处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确，请依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提交证据如下：第一组原告具有合法经营资格的证据证据名称：1、原告身份证、营业执照、食品经营许可证；2、询问通知书（襄市监询字[2020]BH010号）。证明原告已按照要求向被告提供具有合法经营涉案饮料资格的事实。第二组原告履行查验义务和保留进货记录的证据证据名称：生产企业营业执照及出厂检验合格报告、供货商张江**的食品经营许可证及销货清单。证明原告查验了生产企业的营业执照及出厂检验合格报告、供货商的食品经营许可证，并保留销货清单的事实，涉案饮料符合《食品安全法》第八十九条规定的食品生产企业可以自行对所生产的食品进行检验的合格标准的事实。第三组被告处罚依据不足的证据证据名称：实施行政强制措施决定书（襄市监扣押[2020]0724号）及财务清单、延长行政强制措施期限决定书（襄市监扣押[2020]0824号）证明被告未按要求在调查期限内对涉案查封的饮料开封检验，仅凭感官观察，未结合食品配料表中的食品原料属性及食品本身属性、加工工艺流程等因素综合判断，作出涉案“混有异物”含有食品危害身体健康安全的含义的处罚依据不足。第四组被告处罚程序违法、适用法律错误、过罚不相当的证据证据名称：行政听证告知书（襄市监听告字[2020]24号）、行政处罚听证通知书（襄市监听字[2020]1号）、行政处罚决定书（襄市监罚字[2020]109号）证明被告送达行政听证告知书认定涉案罚款为重大数额罚款的行政处罚，但未经立案审批及行政处罚决定审核和行政机关的负责人集体讨论决定，行径作出处罚决定程序违法，且对两种有牵连关系的行为未适用吸收原则，错误的分别处罚，属适用法律错误，行政处罚裁量时对没有造成危害后果的轻微违法行为，大额行政处罚，明显过罚不当。被告为支持其主张，向本院提交证据如下：1、襄城县市场监督管理局现场笔录一份。证明被告现场检查情况。2、襄城县市场监督管理局询问笔录一份。证明原告违法经过和事实。3、襄城县大鹏商行涉嫌销售混有异物、感官性异常及进货时未按照规定建立并遵守进货查验记录案扣押审批手续襄市监扣押(2020）0724号、襄城县市场监督管理局场所/设施/财物清单、襄市监扣押(2020）0724号送达回证。证明案涉物品扣押程序合法且已送达给原告。4、现场照片五份。证明案发现场及扣押物品情况。5、苏打果味饮料出场检验报告、襄城县大鹏商行食品经营许可证销货清单各一份。证明原告未遵守进货查验记录和销售情况。6、襄市监停告字（2020）20号行政处罚听证告知书及送达回证各一份。证明被告对原告进行处罚前，依法履行告知义务，依法可以陈述、申辩。7、襄城县市场监督管理局行政处罚决定书。证明对原告的违法行为依法予以处罚。8、被告当庭提交立案审批表、案件合议记录各一份。经审理查明，2020年7月24日，被告接电话投诉称位于襄城县曙光路虹桥市场的襄城县大鹏商行销售的“天润真露”牌小真趣苏打果味饮料瓶内含有异物，接投诉后被告到原告处进行现场检查，经查在该商行发现正在出售的“天润真露”牌小真趣苏打果味饮料共计59箱零18瓶，每箱24瓶，生产者河南天润真露饮料有限公司，厂址河南省郏县郏景路南段路西，保质期12个月。其中生产日期标注为2020年6月13日的已销售6瓶现余50箱零18瓶，生产日期标注为2020年6月10日的有9箱，执法人员将该商行内现场摆放的59箱零18瓶“天润真露”牌饮料打开，从瓶装饮料中发现生产日期为2020年6月13日的瓶装饮料中有感官性状异常异物，经主管局长批准后，执法人员对生产日期标注为2020年6月13日的“天润真露”牌饮料共50箱零18瓶进行扣押，2020年7月27日经该局领导批准，依法对该商行经营者进行立案调查。被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项、第一百二十六条第一款，对原告作出了襄市监罚字[2020]109号行政处罚决定书:一、未按规定建立进货查验记录制度的行为，责令改正、给予警告。二、经营混有异物、感官性状异常食品的行为，1.没收违法所得9元；2.没收“天润真露”苏打果味饮料50箱零18瓶共计1218瓶；3.罚款50000元（伍万元整）。本院认为，被告作出的襄市监罚字[2020]109号行政处罚决定认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但没有完整地适用相关法律条款,在处罚裁量上未综合考量原告相关违法行为的情节、程度及是否实际造成危害后果等情况,所处罚款数额不适当。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”第二款规定了不予处罚的情形：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案5万元罚款是否明显不当，应结合案件的具体违法情形及危害结果予以综合认定。根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。原告系个体商户，对抗市场经济风险较弱，影响力和所造成的影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，并能积极配合被告调查工作且违法行为未造成严重的社会危害后果，其已认识到自己的过失，表示在以后的经营中严格按照法律法规的要求进行查验与销售。综合以上因素，本院认为原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对处以人民币5万元罚款，显然处罚数额较重。结合本案前述具体情况及当前全市开展的优化营商环境为中小企业提供优质服务，本着教育和处罚相结合的原则，本院将罚款数额变更为人民币1万元。被告作出的其它处罚事项，认定事实清楚,证据确凿,程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决如下：一、变更被告襄城县市场监督管理局于2020年10月10日作出的襄市监罚字[2020]109号行政处罚决定中“罚款人民币5万元”为“罚款人民币1万元”。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告戴银鹏负担30元，被告襄城县市场监督管理局负担20元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  孙慧彩审 判 员  王云东人民陪审员  葛永三二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  刘 珂