安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5471号 上诉人（原审原告）：徐庆香，男，汉族，1968年12月28日出生，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：许福昌，安徽永承律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团安徽有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区龙岗开发区华顺九狮水岸**。 法定代表人：李道胜，总经理。 委托诉讼代理人：曾庆云，安徽永诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李道虎，安徽金的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所，住所地河南省郑州市管城区航海东路**div> 法定代表人：刘定国，总经理。 委托诉讼代理人：李道虎，安徽金的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥鑫城国有资产经营有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市新站区工业物流园**团****楼综合楼v> 法定代表人：朱祥梅，总经理。 委托诉讼代理人：王文刚，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：赵邦军，男，1963年7月22日出生，汉族，住安徽省长丰县。 上诉人徐庆香、河南省第一建筑工程集团安徽有限公司（以下简称河南一建安徽公司）因与被人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建公司）、合肥鑫城国有资产经营有限公司（以下简称鑫城公司）、赵邦军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐庆香上诉请求：1.请求二审改判河南一建公司与河南一建安徽公司共同支付徐庆香工程款2058659.96元。2.请求二审改判支持徐庆香主张的逾期付款利息损失。3、请求二审改判合肥鑫城国有资产经营有限公司在欠付工程款范围内对工程款承担支付责任。4.本案上诉费用由河南一建公司、河南一建安徽公司、鑫城公司承担。 事实与理由:1.鑫城公司将案涉工程发包给河南一建公司、河南一建安徽公司共同承包施工，徐庆香完成的是河南一建公司和河南一建安徽公司共同承包施工的工程。因为两家公司是共同中标、共同签订的施工合同，是合郢花园一标段项目共同的承包人，河南一建公司虽未与赵邦军、吴奎签订项目部承包协议，但是，共同承包人的内部是合伙关系，故一个合伙人基于合伙事务承担的债务，另一合伙人应该承担共同清偿义务或连带清偿义务。 2.庭审中，鑫城公司承认有欠付工程款。一审中鑫城公司举证证明至2019年9月18日依然有2000万元的未付工程款。另外，徐庆香起诉时申请保全，瑶海区人民法院在鑫城公司协助查封本案争议的未付工程款500万元。故一审判决以“另徐庆香向鑫城公司主张权利的请求，在发包人欠付工程款范围不明确的情况下，证据不足，本院依法不予支持”，是错误的。二审应该改判鑫城公司在欠付工程款范围内支付。 3.案涉12#楼工程是徐庆香垫资完成施工的，河南一建安徽公司的延期付款对徐庆香造成了实际损失，故请求判决支持逾期付款利息损失。本案中的12#楼的施工，徐庆香是全额垫资施工的。在鑫城公司已支付河南一建公司工程款的情况下，则公司不付给徐庆香，又不承担资金占用的利息损失，反而是河南一建安徽公司从违法行为中获利。这不符合诚实信用原则，不公平合理，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定。因本案涉工程是先交付后验收的，徐庆香主张自竣工验收之日，即2017年1月6日起按年贷款利率4.75%计算至款清之日止的利息，是合理合法的，应予支持。 河南一建安徽公司辩称，徐庆香在进场施工12#楼单体前，合肥新站区合郢花园一标段（1#、2#、3#、4#、5#、7#、9#、11#、12#楼）施工场地临时施工道路、生活、办公区临设以及场地施工水、电等配套设施、管理人工资以及应缴纳的规费等公摊费用均由河南一建安徽公司和赵邦军代为垫付，该公摊成本费用作为实际施工人的徐庆香应按施工12#楼造价16197958.42元占一标段工程总造价284387007.00元比例分担公摊费853212.95元（12#楼造价16197958.42元÷一标段工程总造价284387007.00元×公摊总费用29,641,867.12元）。该应摊的成本费用理应从12#楼造价中扣减。且尚有工程造价5%的质保金809897.92元在发包方鑫城公司尚未结算，河南一建安徽公司根本没有克扣徐庆香工程款，因此徐庆香主张河南一建公司支付利息损失无事实依据。一审法院认定徐庆香主张的逾期付款损失，鉴于违法分包的事实，一审法院不予支持符合法律规定。 河南一建公司辩称，第一，案涉工程是河南一建安徽公司转包给赵邦军，赵邦军再分包给徐庆香，河南一建安徽公司与赵邦军是合同相对人，徐庆香在一审中没有要求赵邦军承担责任，而要求河南一建公司承担责任没有法律依据。第二，河南一建安徽公司就案涉的工程款已经进行结算，赵邦军对证据已经予以认可，故河南一建安徽公司只是在欠赵邦军的工程款范围内承担责任，由于河南一建安徽公司并不欠赵邦军的工程款，故徐庆香要求河南一建安徽公司承担责任也是没有事实依据。第三，案涉工程由河南一建安徽公司违法分包给赵邦军，并没有河南一建公司签字盖章确认，徐庆香要求河南一建公司承担相应的责任无事实和法律依据。另一审认定案涉工程是河南一建公司及河南一建安徽公司共同承包的并没有事实依据。徐庆香要求河南一建公司承担利息没有事实和法律依据，根据建设工程施工合同的司法解释，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人只是参照合同约定支付工程款。 赵邦军辩称，合肥新站区合郢花园一标段（1#、2#、12#、5#、7#、9#、11#、12#、13#、14#、24#楼及地库）是本人和吴奎从河南第一建筑工程集团有限责任公司承包施工，并签订《内部承包施工合同》。徐庆香承揽施工12#楼、徐庆香承揽施工12#楼是本人和吴奎分包的项目。徐庆香承揽施工前12#楼前、徐庆香承揽施工12#楼前施工场地临时施工道路、生活、办公区临设以及场地施工水、电等配套设施、管理人工资以及应缴纳的规费、项目流转税等公摊费用均由河南一建安徽公司和赵邦军、吴奎代为垫付，两人理应分担，故本人同意河南一建安徽公司关于要求徐庆香、徐庆香各自实际施工的单体楼应分担的公摊费用。 鑫城公司辩称，鑫城公司作为案涉项目的发包人，对于案涉工程的具体施工事宜并不清楚，对于各主体之间的纠纷，庆法院依法认定。一审法院认定鑫城公司就本案不承担责任的判决并无不当，请求二审法院依法维持鑫城公司就本案不承担付款责任的判决。 河南一建安徽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判徐庆香因施工案涉12#楼应承担的公摊费用853212.95（变更为1581876.03元）和该项目总造价按约5%预留保修期保修金809897.92元等合计1663110.87元（变更为2391773.95元），并改判赵邦军对徐庆香的剩余工程款承担支付责任。2.判令本案的一审、二审全部诉讼费用由徐庆香承担。 事实和理由：一、一审法院判决认定遗漏了案涉12#楼施工应公摊的各项费用以及预留工程造价5%的保修金事实。徐庆香在进场施工12#楼单体前，合肥新站区合郢花园一标段（1#、2#、3#、4#、5#、7#、9#、11#、12#楼）施工场地临时施工道路、生活、办公区临设以及场地施工水、电等配套设施、管理人工资以及应缴纳的规费等公摊费用均由河南一建安徽公司和赵邦军代为垫付，该公摊成本费用作为实际施工人的徐庆香理应按施工12#楼造价16197958.42元占一标段工程总造价284387007.00元比例分担853212.95（变更为1581876.03元）（12#楼造价16197958.42元÷一标段工程总造价284387007.00元×公摊总费用14979830.87元（变更为27771700元））。该应摊的成本费用理应从12#楼造价中扣减。 （一）合肥新站区合郢花园一标段全体施工项目公摊费用具体内容如下：合肥新站区合郢花园一标段全体施工项目公摊费用具体内容如下：1.代缴税金12503600元；2.管理费4627400元；3.公共费用4219644元；4.管理人员工资1144500元；5.水、电费1174646元；6.公共备用金4101910元。以上费用合计27771700元。 （二）徐庆香施工的12#楼总造价16197958.42元，按照相关法律强制性规定理应在结算工程款时按工程造价5%预留保修金809897.92元。至于保修期满结算保修金是，河南一建安徽公司垫付12#楼保修期维修金102462元，理应由实际施工人徐庆香承担，在结算工程质保金时予以扣减。 二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。 1.关于本案的诉讼主体地位问题。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（二）》第二十四条推定判决仅河南一建公司向徐庆香承担支付工程款义务实属不当。就12#楼工程款已经通过赵邦军与徐庆香结清。河南一建安徽公司即使承担付款义务也只能在欠款范围内承担责任。河南一建安徽公司与徐庆香不存在建设施工合同关系。河南一建安徽公司承建涉案工程后，将包括12#楼在内的部分工程分包给赵邦军负责施工，双方签订协议。赵邦军又与徐庆香签订协议将12#楼楼分包给徐庆香实际施工，徐庆香与赵邦军存在合同关系，根据合同相对性原理，徐庆香只能向赵邦军主张权利。但本案中，徐庆香并没有起诉赵邦军要求支付工程款项，而是直接起诉河南一建安徽公司，违反合同相对性原理。即便根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，河南一建安徽公司也只能在欠付赵邦军工程款范围内对徐庆香的工程款承担欠款补充支付责任。如果要求转包人、非法分包人承担其欠付工程款以外的连带责任，对转包人、非法承包人责任要求过于苛刻，显失公平。据此，徐庆香起诉河南一建安徽公司要求承担支付全部工程款责任缺乏法律依据。 2.关于工程价款的认定问题。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十三条的规定，仅对3#楼4#楼造价以及已付款予以认定。对合肥新站区合郢花园一标段（1#、2#、3#、4#、5#、7#、9#、11#、12#楼）施工场地临时施工道路、生活、办公区临设以及场地施工水、电等配套设施、管理人工资以及应缴纳的规费等公摊费用未予以认定分摊。特别在工程款判决支付时为按照国家法律规定预留工程质保金，显然适用法律有误。 三、案涉工程款按合同约定已由河南一建安徽公司与赵邦军结清，河南一建安徽公司不承担清偿补充责任。河南一建安徽公司在一审中已向法庭提交证据证实涉案工程包括12#楼在内的工程款已与赵邦军结算完毕，并不拖欠涉案工程款，依法不应当承担涉案工程款欠款支付责任。 徐庆香辩称，一审判决河南一建安徽公司向徐庆香承担支付工程款责任，并无不当。 一、一审判决认定双方形成事实上的合同法律关系，正确。 1.一审中已查明如下的案件基本事实：第一，徐庆香独立垫资完成了12#楼的建设工程，并交付河南一建安徽公司、河南一建公司，二者又交付建设方鑫城公司验收合格；第二，赵邦军支付徐庆香6313072元、河南一建安徽公司实际支付和代为支付徐庆香6619021.67元。（见赵邦军的一审证据二）。第三，徐庆香施工的12#楼工程，河南一建公司、河南一建安徽有限公司是予以独立核算后并报建设方审计的。 2.上述基本事实足以证明：第一，徐庆香虽未与河南一建安徽公司签订施工合同，但是徐庆香与赵邦军、吴奎以合郢花园一标段项目部名义签订的内部承包施工合同，得到了河南一建安徽公司与徐庆香的实际履行。第二，河南一建安徽公司的后期履行行为，包括支付工程款、允许徐庆香以公司名义对外签订采购合同购买材料用于施工，并予以支付采购款等行为，构成事后对赵邦军以项目部名义与徐庆香签订的施工合同的追认。故，一审判决认定徐庆香与河南一建安徽公司之间形成事实上的合同关系正确。 二、即使不能认定事实上的合同关系，赵邦军、吴奎以项目部名义的签约行为也可以认定为表见代理，可以归责于河南一建安徽公司。 1.一审中查明的案件基本事实：第一，2013年3月20日，河南一建安徽公司与赵邦军、吴奎签订了《单位工程内部管理责任承包协议》，协议约定河南一建安徽公司将新站区合郢花园一标段项目承包给赵邦军、吴奎施工；2013年3月20日同一天，签订了甲方为赵邦军、吴奎、合郢花园一标段项目部，乙方为徐庆香的12#楼《单位工程内部管理责任承包协议》。对此两份协议的真实性各方均无异议。特别要提示的，协议的甲方为：赵邦军、吴奎、合郢花园一标段项目部，虽然后面签字部分没有加盖项目部印章，但足以证明赵邦军、吴奎是以合郢花园一标段项目部的名义与徐庆香签订该协议的事实。第二，协议签订后，徐庆香得以河南一建安徽公司、或合郢花园一标段项目部的名义对外组织部分施工行为，如以公司名义采购施工材料等。第三，河南一建安徽公司存在对徐庆香的部分直接支付工程款行为。第四，允许徐庆香以公司名义签订采购合同。第五，接受徐庆香的施工后的交付行为，并经验收合格。 2.赵邦军的签约行为，构成事后追认的代理。第一，因赵邦军、吴奎是承包一标段项目部，以项目部名义施工，所以赵邦军、吴奎以项目部名义对外签订合同，获得了授权。但是，是否获得以项目部名义将一标段的部分施工工程转包，不明确，则授权范围不明确。存在两种可能，一种是在授权范围内，则签订的转包协议有效，责任归于一标段项目部，进而归责河南一建安徽公司。另一种是不在授权范围内，则属于越权代理。但此后的合同履行过程中，河南一建安徽公司接受了徐庆香的实际履行，并支付部分工程款的行为，应视为对赵邦军签约行为的追认，无权代理的法律后果可以归责于河南一建安徽公司。 3.再退一步讲，即使追认事实不能认定，也可以认定为容忍型表见代理。结合后期合同的实际履行情况，河南一建安徽公司自始至终完全知晓赵邦军将12#楼工程转包给徐庆香，并予以接受徐庆香的施工履行行为。河南一建安徽公司出借公司名义和公章给徐庆香为施工需要对外签订采购合同，结合当前建筑业市场施工层层分包转包的事实和交易习惯，河南一建安徽公司对徐庆香施工的知晓和容忍、接受，构成了容忍型表见代理。因为被代理人知道未被授予代理权的代理人的行为却未予以干预，虽然他可以干预阻止，反而接受相对人履行行为，故应将代理的法律后果归责于被代理人。 （三）追认和表见代理的裁判法律依据。 1.民法通则第六十六条第一款：“被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。” 2.民法总则第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 3.合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 三、一审判决对欠付工程款数额的认定合理合法，应予支持。 首先，一审判决的工程款数额确定是基于双方当事人的一致性自认。其次，河南一建安徽公司再次主张各种费用，存在重复主张，诸多费用主张也不合理。 1.河南一建安徽公司一审中主张的已付工程款13242093.67元中，已包含了各种费用支出。徐庆香一审中对已付工程款13242093.67元的自认，亦包含对这部分公摊费用和保修金在内。河南一建公司上诉再次主张临设费用、管理人员工资、水电费、工伤保险费、招待费、资料费、创优工程增加费、招标服务费等等，以及保修金扣减，属于重复主张。赵邦军举证（见其证据二）证明：赵邦军向12#楼支付6313072元；河南一建安徽有限公司向12#楼支付6619021.67元。对此支付事实，赵邦军和河南一建安徽公司当庭表示认可。据此，河南一建安徽公司与赵邦军合计向徐庆香实际支付了12932093.6元。但是，在第二次庭审中经法庭询问，河南一建安徽公司与赵邦军主张总计支付了19266712.7元，这其中包含了各种费用的支出，与实际支付额比较，多主张了2757587.7元（19266712.7元－16509125元=2757587.7元）的费用。对此差额部分的各种费用是否真实存在、是否属于合理支出，徐庆香是否应予以分摊等事实，本来徐庆香是要申请进行审计鉴定的。 2.至于维修费，5%保修金已被全额扣除了，包含在12932093.6元中。 3.在公摊费用项目中存在不合理和重复主张。首先，河南一建安徽公司主张的公摊费用没有证据证明。其次，存在不合理和重复计费的情况。比如管理人员工资2588000元，已收取了2%的工程造价管理费，还要再收管理人员工资，不合理，重复收取。示范工地创优工程增加费，应该从优质工程奖励款中扣除，优质工程奖励款被公司占有了，公司应该负担此费用。徐庆香的3#楼是优质工程，有7万多元的优质工程奖，被河南一建安徽公司直接从工程造价中扣除。招待费91万余元，没有票据和手续，大部分是项目部自己人打白条，支出不合理。即使合理支出的招待费，应该从管理费中列支，公司已提成2%的管理费了，全部留作纯利润了。 赵邦军述称，同意河南一建安徽公司的上诉请求。公摊费应当由实际施工人根据工程造价比例分担。 徐庆香向一审法院起诉请求：1.河南一建公司、河南一建安徽公司共同连带向徐庆香3000000元(此金额为暂计金额,最终请求金额以各方对账，徐庆香变更的请求为准)并支付逾期付款损失暂计金额10万元[17531360.51元－12334761.04元＝5196599.47元，逾期付款损失5196599.47元×4.75%÷12×33月＝678805.8元。2017年1月6日竣工验收合格。2017年1月6日至2019年10月6日，共33个月，按年贷款利率4.75%计算]；2.请求依法判令鑫城公司在未支付工程款范围内向徐庆香承担支付责任；3.本案诉讼费用由河南一建公司、河南一建安徽公司、鑫城公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月6日，经过招投标，鑫城公司与河南一建公司、河南一建安徽公司签订《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，合同约定：鑫城公司将位于合肥新站区以及幼儿园、商业、社区服务中心，社区卫生服务站、菜市场、超市等配套工程，北部地库，1＃、5＃楼底部两层为商业，11＃、13＃楼底层为物管用房；建筑面积约为17.9万平方米）的工程发包给河南一建公司及河南一建安徽公司施工。之后，2013年3月20日，河南一建安徽公司（甲方）又与吴奎、赵邦军（乙方）签订了一份《单位工程内部管理责任承包协议》（以下简称《承包协议》），承包协议约定：乙方的承包内容为全面履行新站区合郢花园一标段项目的施工合同，具体内容见河南一建安徽公司与鑫城公司签订的施工合同书及相关附件。承包方式为独立经营，单独核算，自担风险，自负盈亏。乙方按工程总造价的2%向甲方上交承包管理费。营业税按照税务部门的要求在每次收取工程款时直接缴纳，票据及时交到甲方财务。同日，吴奎、赵邦军又与徐庆香签订一份《单位工程内部管理责任承包协议》（以下简称《协议》），协议约定：由徐庆香承包施工合同中合郢花园一标段12＃楼，承包方式为独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏。徐庆香按工程总造价的2%向吴奎、赵邦军上交承包管理费，营业税按照税务部门的要求直接缴纳，其票据及时交到甲方财务。如发生质量引起的经济责任由徐庆香负责处理并承担损失。 2017年1月6日，合郢花园12#楼工程完成竣工验收报告，验收结论和质量等级为合格。2019年6月12日，施工合同中的合郢花园一标段工程项目的工程价款经合肥万信工程造价咨询有限公司审核，工程造价为284387007元。关于案涉12#楼的工程造价在审核报告中未单独列明。但审理中，河南一建公司、河南一建安徽公司及赵邦军均认可12#楼的审核造价为16197958.42元。 在一审第二次庭审中，徐庆香曾变更增加第一项诉讼请求为：1.判令河南一建公司、河南一建安徽公司共同连带向徐庆香支付工程款4207704元，并支付逾期付款损失暂定100000元，从2017年1月6日竣工验收合格之日起至款清之日止，按年贷款利率4.75%计算；其他两项诉求不变。庭后，徐庆香又向该院递交一份《关于确认案件事实和放弃诉讼请求的声明》，在声明中徐庆香确认：1.放弃在第二次庭审中变更增加的诉讼请求；2.确认以河南一建、河南一建安徽有限公司和赵邦军认可的16197958.42元为工程最终造价，并且放弃对此申请司法鉴定；3.自愿认可河南一建、河南一建安徽有限公司及赵邦军主张的已付工程款为13242093.67元，亦不再申请司法鉴定；4.本人愿意扣减2％管理费，即12#楼工程造价16197958.42×2%＝323959.16元；5.本人自愿认可应扣税金为（16197958.42－323959.16）÷（1＋3.539%）×3.539%＝542578.95元；6.撤回关于人工费调整项的诉请，但保留另案起诉的诉权。 一审另查明：赵邦军、徐庆香均无施工资质，赵邦军陈述其与吴奎为共同承包合作关系，其本人承包了1#、2#、3#、4#、11#、12#楼工程，其余项目均是由吴奎承包，二人是分开的。河南一建公司和河南一建安徽公司对赵邦军陈述的该节事实无异议。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鑫城公司与河南一建公司、河南一建安徽公司签订的施工合同内容合法，应属有效。在此份合同签订之后，河南一建安徽公司又将施工合同中的承建工程非法转包给没有施工资质的吴奎、赵邦军施工，而赵邦军再将其施工的12#楼违法分包给同样亦无施工资质的徐庆香具体施工，徐庆香为实际施工人。 关于徐庆香向河南一建公司、河南一建安徽公司主张权利能否得以支持，该院分析如下：一、河南一建安徽公司将案涉工程非法转包给赵邦军后，赵邦军又违法分包给了徐庆香，赵邦军与河南一建安徽公司所签承包协议中的12#楼的合同义务均是由徐庆香履行的。结合徐庆香与赵邦军实施行为当时的意思表示和纠纷发生之后，河南一建安徽公司对施工事实的认知等因素，徐庆香与河南一建安徽公司是否签订书面合同并非判断二者之间是否形成合同法律关系的绝对标准，从当事人已经作出的民事行为能够推定徐庆香与河南一建安徽公司在履行施工合同的过程中，形成了事实上的法律关系，产生了债法上的请求权。现徐庆香已经完成施工任务，其虽未与河南一建安徽公司签订书面合同，但河南一建安徽公司亦予以接受并经验收合格，由此可以认定徐庆香与河南一建安徽公司之间形成事实上的施工合同关系。二、徐庆香所收到的工程款中虽有部分来源于赵邦军，但该节事实并不能够足以反驳徐庆香替赵邦军向河南一建安徽公司履行了12#楼施工义务的事实存在。三、从目前建筑市场来看，承包人在与发包人签订施工合同后，往往又将工程转包或违法分包给第三人，而第三人又往往层层违法分包给实际施工人施工。按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的相对人主张权利。但是从实际情况看，第三人在将工程分包收取一定的管理费用后，没有进行实际施工，使得实际施工人没有办法取得相应工程款，徐庆香作为最终完成工程施工的主体，对工程建设的实际投入应当受到法律的保护。 综上，该院对徐庆香向河南一建安徽公司主张权利的请求，依法予以支持，河南一建安徽公司应向徐庆香承担支付工程款的义务。又因河南一建公司和河南一建安徽公司均为独立法人，河南一建安徽公司在与赵邦军等人签订承包协议时，未见河南一建公司签章确认，故徐庆香向河南一建公司主张权利的请求，因事实依据不足，该院依法不予支持。另徐庆香向鑫城公司主张权利的请求，在发包人欠付工程款范围不明确的情况下，证据不足，该院依法不予支持。 关于工程价款应如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。本案中，各方当事人对12#楼的工程造价为16197958.42元的事实均予认同，另赵邦军陈述已付徐庆香工程款6313072元、河南一建安徽公司为12#楼支付6929021.67元，而河南一建安徽公司则陈述赵邦军就12#楼结算金额为13113587.67元。根据当事人意思自治原则，应付工程款应以16197958.42元为准。除去已付工程款13242093.6（赵邦军支付6313072元＋河南一建安徽公司支付6929021.67元）元、减去管理费323959.16（16197958.42×2%）元、扣除税金573245.7（16197958.42×3.539%）元，河南一建安徽公司需向徐庆香支付工程款为2058659.96元。关于徐庆香主张的逾期付款损失，鉴于违法分包的事实，该院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省第一建筑工程集团安徽有限公司于判决生效之日起十日内向徐庆香支付工程款2058659.96元；二、驳回徐庆香的其他诉讼请求。一审案件受理费31600元，由徐庆香负担8330元，由河南省第一建筑工程集团安徽有限公司负担23270元，保全费5000元，由河南省第一建筑工程集团安徽有限公司负担。 二审中，徐庆香提交证据如下：保全费缴费收据、瑶海区人民法院（2019）皖0102民初197号协助执行通知书、民事裁定书送达回证、鑫城公司协助执行的财务数据照片。证明目的：一审中徐庆香申请了保全，鑫城公司协助暂停支付工程款500万元。鑫城公司未付工程款数额的事实可以确定，应予判决支持鑫城公司在欠付工程款范围内予以支付的请求。河南一建公司及河南一建安徽公司质证一建为：该组证据的司法文书并不属于证据的种类，且超过了举证期，不属于新的证据。对证据真实性、合法性、没有异议，关联性有异议，上述的相应的文书并不能证实鑫城公司欠河南一安徽有限公司任何的款项，鑫城公司已经按照合同的约定支付了全部的工程款剩余的款项为工程的质保金，因此，扣除质保金以外并不存在欠付河南一建安徽公司任何的工程款，一审法院判决鑫城公司不承担欠付工程款符合法律依据。本院认证认为，徐庆香二审提交的证据不能达到其证明目的，对其证据效力不予认定。 本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，根据一审查明事实及各方当事人陈述，本案鑫城公司作为发包人与承包人与河南一建公司、河南一建安徽公司签订建设工程施工合同。后河南一建安徽公司将工程转包给吴奎、赵邦军施工。吴奎、赵邦军又以合郢花园一标项目部名义将12#楼分包给徐庆香施工。因徐庆香无施工资质，根据法律规定，吴奎、赵邦军与徐庆香签订的《单位工程内部管理责任承包协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐庆香施工的合郢花园12#楼于2017年1月6日竣工验收，因此，徐庆香有权参照合同约定请求义务人支付工程款。 关于本案各方当事人是否应当对徐庆香请求的工程款承担给付责任，并承担何种责任的问题。徐庆香提交的《单位工程内部管理责任承包协议》虽然没有加盖河南一建安徽公司印章或项目部印章，但是合同甲方吴奎、赵邦军是以合郢花园一标项目部名义与徐庆香签订。从案涉工程的实际履行过程来看，河南一建安徽公司已明知徐庆香系合郢花园12#楼实际施工人的身份，并向其直接付款。且本案中各方当事人均认可按照建设单位与总包单位审计结算金额作为案涉工程造价进行结算，因此一审认定徐庆香与河南一建安徽公司形成事实上的合同关系，由河南一建安徽公司对徐庆香承担付款责任，并无明显不当，本院予以维持。关于河南一建公司的责任问题。因河南一建公司具有承包案涉工程的施工资质，与河南一建安徽公司共同作为承包方与建设单位鑫城公司签订《建设工程施工合同》，并共同接受工程成果，因此，河南一建公司与河南一建安徽公司就案涉工程存在高度关联。徐庆香上诉要求河南一建公司承担共同付款责任，应予支持。另，河南一建安徽公司、河南一建公司均认可与鑫城公司已结算，鑫城公司已按约支付工程款，尚未支付的为合同约定的质保金。因此，徐庆香上诉请求鑫城公司在欠付工程款范围内对其承担责任，事实依据不足，本院不予支持。 关于本案中河南一建安徽公司欠付徐庆香工程款数额的问题。二审中，本院组织双方重新进行了对账，河南一建安徽公司主张已付徐庆香工程款如下：赵邦军直接支付给徐庆香6383506元，河南一建安徽公司直接支付或代为支付的款项6619021.67元。而赵邦军一审自认直接支付给徐庆香6313072元，对于差额70434元，徐庆香二审中不予认可，赵邦军亦未提供充分证据，因此本院不予采纳。对于河南一建安徽公司直接支付或代为支付的款项6619021.67元，河南一建安徽分公司及徐庆香二审中均予以认可。因此二审中将已付工程款金额调整为12932093.67元（6313072元+6619021.67元）。 关于河南一建安徽公司上诉主张的徐庆香应承担的分摊费用1581876.03元问题。河南一建安徽公司主张的代缴税金712173.14元，并非实际发生金额，一审中按徐庆香自认税金比例3.359%计算应扣除的税金573245.7元，并无不当，本院予以维持。关于公共费用，一审已参照双方合同约定，扣除2%管理费，并无不当。河南一建安徽公司再行主张管理费、管理人员工资、公共费用及公共备用金，事实依据不足，本院不予支持。关于施工水电费66904.84元，按照建设工程施工惯例应当由施工方承担，对河南一建公司该项主张，本院予以支持。 关于河南一建安徽公司主张应扣除5%质保金的问题。结合本案各方当事人的陈述，即建设单位鑫城公司尚有质保金未支付，因此，本院综合案情，对河南一建安徽公司主张的质保金支持2%，河南一建安徽公司可暂不予支付。 综合以上，本院对河南一建公司欠付徐庆香的工程款认定为：工程造价16197958.42元-已付工程款12932093.67元-管理费323959.16（16197958.42×2%）元-税金573245.7元-施工水电费66904.84元-2%质保金323959.16元，河南一建安徽公司需向徐庆香支付工程款为1977795.89元。 关于徐庆香上诉主张的逾期付款利息问题。虽然双方签订的合同无效，但是从本案查明事实来看，河南一建安徽公司尚欠徐庆香工程款属实，客观上造成了徐庆香利息损失，且本案中对河南一建安徽公司主张的质保金予以部分支持。依据公平原则，本院判令河南一建安徽公司应从徐庆香起诉之日计付利息，具体如下：以1977795.89元为基数，自2019年1月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初198号民事判决第二项； 二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初198号民事判决第一项为：河南省第一建筑工程集团安徽有限公司、河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向徐庆香支付工程款1977795.89元及利息（以1977795.89元为基数，自2019年1月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止）； 三、驳回徐庆香的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31600元，由徐庆香负担8330元，由河南省第一建筑工程集团安徽有限公司负担23270元，保全费5000元，由河南省第一建筑工程集团安徽有限公司负担；二审案件受理费31600元，由河南河南省第一建筑工程集团安徽有限公司、河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担22600元，由徐庆香负担9000元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月十五日 书记员  胡天纯 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。