广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终803号上诉人（原审被告）佛山市南海区城市管理和综合执法局，住所地佛山市南海区**********。法定代表人冼留胜，局长。委托代理人张雪涛，该局工作人员。委托代理人吴晓明，广东睿国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陆啟斌，男，汉族，1962年8月19日出生，住广东省佛山市南海区，公民身份号码：440************。委托代理人李保明，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托代理人蔡泽宇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人佛山市南海区城市管理和综合执法局（以下简称南海执法局）因与被上诉人陆啟斌规划行政强制执行一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初524号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年1月4日，原佛山市南海区国土城建和水务局（以下简称原南海国土局）作出南城管拆决[2019]0014092号《责令限期拆除决定书》（以下简称《拆除决定书》），查明陆啟斌于1999年在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在佛山市南海区大沥镇盐步河西溪头工业区（土名：大肚）佛山市南海正丰食品有限公司地块（富尔舒内衣配件厂北侧）进行建设，建设了一座混合结构建筑物，土地证内占地面积4457.44平方米，土地证内建筑面积为7551.55平方米。上述建筑物经规划部门认定属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，属于违法情节严重。陆啟斌行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十二条的规定，原南海国土局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《佛山市违法建设查处暂行办法》第三十七条的规定，责令陆啟斌自限期拆除决定书送达之日起三十天内自行拆除在南海区大沥镇盐步河西溪头工业区（土名：大肚）佛山市南海正丰食品有限公司地块（富尔舒内衣配件厂北侧）的违法建设建筑物。陆啟斌对《拆除决定书》不服，向法院提起行政诉讼。经审理，法院于2019年10月23日作出（2019）粤0606行初790号《行政判决书》，判决驳回陆啟斌诉讼请求。陆啟斌不服，向佛山市中级人民法院提起上诉。经审理，佛山市中级人民法院于2020年1月13日作出（2019）粤06行终806号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。因陆啟斌未在《拆除决定书》确定的期限内拆除违法建设的建筑物，原南海国土局于2019年3月6日向陆啟斌作出南城管行催告[2019]0013829号《履行行政决定催告书》。2020年4月10日，佛山市南海区人民政府作出南府复〔2020〕66号《关于强制拆除四处违法建设的建（构）筑物的批复》，同意由南海执法局对《拆除决定书》认定的违法建筑物实施强制拆除。2020年4月14日，南海执法局向陆啟斌作出南城管强执决[2020]0020312号《行政强制执行决定书》（以下简称《执行决定书》），决定于2020年4月27日开始依法对陆啟斌违法建设的建筑物实施强制拆除。2020年4月17日，南海执法局作出南城管拆违公[2020]0012902号《拆除违建物公告》（以下简称《公告》），限期陆啟斌在十日内自行拆除案涉违法建筑物。上述《执行决定书》和《公告》于2020年4月17日送达陆啟斌。另查，陆啟斌在佛山市南海区大沥镇盐步河西溪头工业区（土名：大肚）佛山市南海正丰食品有限公司地块（富尔舒内衣配件厂北侧）进行建设，建设了一座混合结构建筑物已经于2020年4月28日被强制拆除。再查，因2019年机构改革，原南海国土局的城市管理执法职权现由南海执法局行使。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”南海执法局经佛山市南海区人民政府批复同意对陆啟斌在佛山市南海区大沥镇盐步河西溪头工业区（土名：大肚）佛山市南海正丰食品有限公司地块（富尔舒内衣配件厂北侧）进行建设的违法建筑物进行拆除，故南海执法局作出《执行决定书》具有职权依据，法院予以确认。原南海国土局针对陆啟斌的违法建设行为作出《拆除决定书》，该决定书经过了行政诉讼对其合法性的审查，且相对于《执行决定书》而言，《拆除决定书》具有独立性，不属于案件审查范围，故案件的争议焦点是南海执法局作出《执行决定书》是否合法。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”据此，通常情况下，行政行为一经作出即具有法律效力，依法享有自行强制执行权的行政机关有权在复议和诉讼期间继续强制执行，除非行政机关自行决定，或者行政复议机关决定、人民法院裁定，可以中止执行。但是，《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该规定属于法律对违法建筑物实施强制拆除作出了专门的规定，故对于违法建筑物的拆除应该适用《行政强制法》第四十四条的规定，即在经公告后，当事人在行政机关确定的期限内仍未自行拆除时，具有强制拆除权的行政机关才能作出强制拆除决定，进入强制拆除程序。而南海执法局于2020年4月17日作出并向陆啟斌送达《公告》，责令其在十日内自行拆除案涉违法建筑物，但是，南海执法局于2020年4月14日已经作出《执行决定书》，即在公告前且责令陆啟斌自行拆除的期限尚未到期时，南海执法局已经作出了《执行决定书》，违反了《行政强制法》第四十四条的规定。并且南海执法局作出《拆除决定书》适用《行政强制法》第三十七条亦属不当，陆啟斌主张南海执法局适用《行政强制法》第三十七条且在公告前作出《执行决定书》错误的主张于法有据。但，《行政强制法》第三十七条和第四十四条属于强制执行程序性的规定，并且至本案判决作出时，已经超过《公告》确定的陆啟斌自行拆除期限，案涉建筑物亦于2020年4月28日被强制拆除，拆除时间在《公告》确定的陆啟斌自行拆除的期限后，故虽然南海执法局适用《行政强制法》第三十七条在《公告》前作出《执行决定书》不当，但属于程序轻微违法，对陆啟斌权利不产生实际影响，亦无撤销的必要，因此法院确认南海执法局作出的《执行决定书》违法。此外，陆啟斌提出的南海执法局适用《行政强制法》第三十五条和《佛山市违法建设查处暂行办法》错误的主张。经查，南海执法局在《执行决定书》中适用《行政强制法》第三十五条所针对的是向陆啟斌送达南城管行催告[2019]0013829号《履行行政决定催告书》的行为，并非是作出决定的依据，此外，南海执法局在作出《执行决定书》时并没有适用《佛山市违法建设查处暂行办法》，故陆啟斌的主张缺乏理据，法院不予支持。至于陆啟斌提出的其已经针对《公告》提起行政诉讼，故强制拆除行为应该停止的主张，法院认为，《行政强制法》第四十四条所规定的不申请行政复议或者提起诉讼所针对的行政行为是指限期相对人自行拆除的行政行为，而非陆啟斌所主张的公告行为，因此，陆啟斌以此为由认为南海执法局作出《执行决定书》违反法律规定缺乏理据，法院不予支持。并且，后续的强制执行实施行为和南海执法局作出《执行决定书》属于不同的行政行为，因此，是否应该停止强制执行行为和对《执行决定书》合法性的审查无关，法院不予审查。综上，南海执法局作出《执行决定书》程序轻微违法，鉴于该程序违法未对陆啟斌的权利产生实际影响，亦无撤销必要，故法院确认违法，陆啟斌的要求撤销《执行决定书》的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、确认南海执法局作出的《执行决定书》违法；二、驳回陆啟斌的诉讼请求。案件受理费50元，由南海执法局负担。上诉人南海执法局上诉称：一审法院对于《行政强制法》第三十七条以及第四十四条的逻辑关系理解有误。一、《行政强制法》第三十七条属于强制执行的一般性规定。该条款明确规定，行政强制执行决定的前提是催告程序。而《行政强制法》第四十四条是对强制拆除违法建筑物专门、特殊的规定，该条针对违法建筑物的拆除专门设立公告制度，增加行政机关的义务，但这并不代表免除了第三十七条所规定的催告程序。上诉人认为在强制拆除违法建筑物时，应当将《行政强制法》第四十四条的特殊规定与第三十六条、第三十七条、第三十八条等强制执行的一般性程序规定相结合，才能保证整个强制拆除程序的合法性。二、催告的内容是行政机关在前作出行政决定要求行政相对人履行的义务，只有行政相对人在限定的履行期限届满不履行义务的，作出决定的行政机关方可作出强制执行决定，强制执行程序才正式启动，而作出强制执行决定并不等同于实施强制执行。重点指出的是，根据第四十四条的规定，在什么环节、什么时间进行公告，公告的内容为何均没有明确规定，公告对行政相对人而言是再次宽限了履行义务的期限，旨在督促行政相对人履行义务。因此公告的内容至少应载明强制拆违的理由和依据以及强制拆除的时间等信息。但若按照一审法院“公告应当后于拆除决定”的理解，实务中势必存在两个问题：一是“公告”的依据只能是《拆除决定书》，如此一来，“公告”与“催告”在内容上并无区别，无法体现《行政强制法》所要求的“公告”效果；二是由于强制执行决定尚未作出而无法明确具体的执行时间，故该“公告”无法公示行政机关实施强制拆除的具体时间而损害包括行政相对人在内的不特定公众的权益。回归到本案,上诉人于2020年4月14日向被上诉人作出《执行决定书》，2020年4月17日向其送达的同时进行公告，并于2020年4月27日《公告》的履行期限届满后实施强制拆除，符合法律规定。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人陆啟斌辩称：一、一审判决查明的事实清楚、证据充分，法律适用恰当。二、被上诉人提交的南城管信〔2020〕101号《佛山市南海区城市管理和综合执法局关于南海区大沥镇盐步联河路两处建筑物涉嫌违法建设问题的答复意见书》可以反映，与被上诉人存在同样问题的建筑物，上诉人只是发函移交相关部门跟进处理，而没有直接强制拆除，证明上诉人存在选择性执法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人南海执法局向本院提交三张照片，拟证明上诉人作出被诉《公告》后，将该《公告》张贴于涉案建筑物的周边。被上诉人陆啟斌亦提交南城管信〔2020〕101号《佛山市南海区城市管理和综合执法局关于南海区大沥镇盐步联河路两处建筑物涉嫌违法建设问题的答复意见书》，拟证明上诉人存在选择性执法。本院对上述证据认证如下：上诉人提交的证据属于超过举证期限提交的证据，本院不予接纳。被上诉人提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人上诉、答辩意见，本案争议的焦点集中在上诉人南海执法局在《执行决定书》作出之后根据《行政强制法》第四十四条的规定进行公告，是否属于程序违法。一审判决认为上诉人在公告前且责令被上诉人自行拆除的期限尚未到期时，已经作出《执行决定书》，违反了《行政强制法》第四十四条的规定。上诉人则认为由于《行政强制法》第四十四条并没有明确规定公告程序应当在行政强制执行的哪个环节进行，故该局在《执行决定书》作出后再进行公告，并不违反法定程序。对此，本院认为，考虑到建筑物、构筑物和设施的重要性和特殊性，且建筑物、构筑物和设施一旦拆除很难恢复，因此设定和实施强制拆除必须谨慎，故《行政强制法》第四十四条专门对强制拆除违法建筑物、构筑物、设施的程序作了特别的规定。虽然该条没有明确规定公告在强制执行的哪个环节进行，但从条文的内容来看，公告的目的应当主要是督促当事人限期自行拆除，与催告的内容相似，只是作用有所偏重。公告更注重公开性和严肃性，向社会公开相关信息，接受社会舆论的监督，在涉及人数众多时更有着不可取代的作用。即上诉人在作出《执行决定书》之前应完成公告程序。此外，《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十六条规定：“对于违法建设，城市管理行政执法部门、镇人民政府作出限期拆除的决定后，当事人在法定期限内未申请行政复议、提起行政诉讼的，在依法履行了公告、催告等程序后，城市管理行政执法部门应当立即向本级人民政府报告，本级人民政府应当自收到报告之日起15个工作日内书面责成城市管理行政执法等部门依法强制拆除；……”即佛山市的政府规章已经明确公告和催告都应当在上诉人作出《执行决定书》之前进行。现上诉人上诉主张公告环节可以在《执行决定书》作出之后进行，属于对法律的理解有误，本院不予支持。至于上诉人作出《执行决定书》的其他合法性问题，一审判决已经予以了充分的阐述，且被上诉人在二审期间未提出异议，故本院在此不再赘述。综上，上诉人南海执法局的上诉理由均理据不足，本院不予支持。原审判决确认上诉人作出的《执行决定书》违法，并驳回被上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二〇年十二月十八日法官助理  张 靖书 记 员  王俏婷