中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法民终534号上诉人（一审第三人、反诉被告）：湖南岳麓山建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓山区金牛路**。法定代表人：吴建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：株洲市鸿宇房地产开发有限公司，，住所地湖南省株洲市芦淞区庆云山路鸟树下法定代表人：肖焕新，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘景明，湖南日月明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雁伟，湖南中奕律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：江龙。委托诉讼代理人：邓晶晶，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王阳，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：株洲福鑫房地产开发有限公司，，住所地湖南省株洲市芦淞区三角叉五金电器楼**法定代表人：张福芝，该公司总经理。上诉人湖南岳麓山建设集团有限公司（以下简称岳建公司）、株洲市鸿宇房地产开发有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人江龙、株洲福鑫房地产开发有限公司（以下简称福鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳建公司的委托诉讼代理人韩将、刘研，上诉人鸿宇公司的委托诉讼代理人刘景明、李雁伟，被上诉人江龙的委托诉讼代理人邓晶晶、王阳到庭参加诉讼，被上诉人福鑫公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳建公司上诉请求：1.二审法院依法部分撤销（2018）湘民初73号民事判决，并依法改判。2.请求在改判原判决第二项基础上，增加支付工程款人民币22,401,453.95元。3.请求在改判第三项判决基础上，按照中国人民银行同期同类贷款利率增加3倍。4.请求改判支持岳建公司一审诉讼请求，判令鸿宇公司依约以可售商品房（本案诉讼财产保全已裁定查封）按每平方米人民币2800元抵付该部分工程款及违约金，或依约由岳建公司享有该部分可售商品房变卖价格与该约定价格的差价利益。5.请求改判支持岳建公司一审诉讼请求，判令鸿宇公司承担因其逾期支付工程款造成的其他违约损失暂计人民币13368146.6元（按照具体证据材料违约损失计算标准计算至款项付清之日）。6.请求改判鸿宇公司和福鑫公司承担全部上诉费用。事实与理由：（一）岳建公司系自行承建案涉福鑫南郡项目一期工程，并无转包行为，一审判决认定错误。根据岳建公司与鸿宇公司分别提交的大量证据证明，案涉工程项目全部合同及文件均为岳建公司签订和履行，项目主要管理工作人员均为岳建公司委派，项目支出也为岳建公司财务部统一管理结算，岳建公司已支出了全部工程成本开支，仅法院生效判决执行就高达21761166元。杨正德是岳建公司的副总经理，也是案涉项目的负责人，江龙是岳建公司的员工，是杨正德的外甥女婿的儿子，且持有经湖南省住房和城乡建设局颁发的建设领域专业人员岗位证，其作为项目副经理协助杨正德管理项目工地，其已多次明确自认自己不是实际施工人，起诉只是为了追讨项目欠付工程款。该项目工程建设系由岳建公司组织实施。原审判决认定项目不存在转包或挂靠的事实清楚。（二）一审判决认定鸿宇公司应付岳建公司的工程款，存在部分认定事实错误，应予改判纠正。首先，鸿宇公司出具的《承诺函》明确自认，施工方已经完成主体工程，鸿宇公司与监理方、设计单位等均已对主体工程验收合格。同时，鸿宇公司提交的证据自证其擅自接收项目、违法转包主体以外工程、违法交房的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：1.建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”施工方已经完成主体工程并验收合格，鸿宇公司擅自使用工程依法也应视为竣工验收合格，鸿宇公司应当足额支付工程款。其次，关于案涉工程款的结算依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，依照《总承包补充协议》约定，鸿宇公司应在收到施工方的结算文件后的90个工作日内提交结算审核意见给施工方，如在规定的时间内不能提交结算审核意见给施工方时，则依法依约均可将岳建公司递交的结算金额作为最终审定金额。鸿宇公司在合同实际履行期内故意拖延结算审计，应当依约确认审定金额，一审判决认定事实和适用法律错误。第三，地库，地库土方回填部分297316元，应纳入可确认造价部分。该部分施工内容属于案涉项目合同承包范围，土方开挖地库后部分必须人工回填并夯实，这部分款项就是回填的工程造价。一审判决错误将鸿宇公司单方签订且未经核实的《土方开挖工程施工合同》认定为鸿宇公司进行土方开挖后回填工程的施工证据，借此否认岳建公司已经完工并经验收合格、得到鸿宇公司确认的主体工程中包含回填土方工程，与事实不符。第四，签证部分3502797.26元，应纳入可确认造价部分。本签证部分是实际发生的工作内容，比如株洲年平均降水量为1257mm，案涉项目地处山谷，地势，地势低、地下水丰富抽水台班是必然，尽管业主方不在签证表上签字，也不能否定该事实。监理机构当时也已确认并签章，现虽然在鸿宇公司提供的材料中予以否认，但不能改变鸿宇公司委托的监理人签认的事实。上述签证单因鸿宇公司违法违约擅自接管工地导致大量工程资料被鸿宇公司控制，近2亿元的工程签证不足350余万，显然与施工事实不符。人民法院对有事实证明有可能发生且得到监理方签认的签证造价应予支持。第五，后期临设摊销费应增加50万元，应纳入可确认造价部分。案涉工程施工场地地形复杂，给施工带来不便，为保证施工进度，临时板房进行了两次搬迁。岳建公司搭设的临时设施在主体工程结束后，后续施工继续使用，鸿宇公司应当承担该笔摊销费用。岳建公司已经提交现场照片，鸿宇公司也自认临时设施存在，活动板房可以测算1100多平方米，60万元计取是最低限度的造价。第六，商品砼超运距费3212790元，应纳入可确认造价。商品砼（混凝土）超运距费属于合同约定预算发布价组成部分，并且鸿宇公司在采购合同和货款结算协议上签章对货款（含运距费）承担保证担保。根据福鑫南郡项目（一期）《总承包施工合同》专用条款第23.2.4条约定：“材料价格及电价按《株洲建设造价》发布的预算价办理结算”，株洲市建设工程造价管理站每两个月发布的关于商品混凝土价格信息的通知文件，说明超运距费是商品混凝土价格的组成部分。株建造字[2013]44号文《关于发布2013年11-12月商品混凝土价格信息的通知及附表》附表备注第3条明确规定:“本价格限于10公里范围内，每增加1公里费用增加2.00元/m3，超出不足1公里按1公里计算。”案涉项目《商品混凝土采购合同》是由鸿宇公司盖章确认的，而且每批次混凝土均在甲方工程部和监理处备案，并且在2014年7月18日三方协议中鸿宇公司承诺对混凝土货款（含运距费）承担保证担保（实际全部货款均为岳建公司支付）。鸿宇公司咨询株洲市建设工程造价管理站的《咨询函》也说明，经建设单位同意在外采购的，须支付商品砼超运距费。一审中的《工程鉴定意见书》（征询意见稿）就将运距费列入了非争议项目。第七，岳建公司于2014年7月10日至10月31日的工程造价应予以支持。相关视频、照片等证据可以证明2014年7月12日鸿宇公司打人事件后，2014年7月16日鸿宇公司与施工方签订了补充协议，留下部分工作人员继续施工，在2014年10月31日完成了全部主体工程验收合格，施工方才完全退场，江龙不能代表岳建公司退场。（三）一审判决认定鸿宇公司已付岳建公司的工程款数额，存在部分错误，应予改判纠正。鸿宇公司主张的未经岳建公司核实用于案涉项目工程的案外人江文斌、江龙借款及领款，依法依约不应抵扣工程款，一审判决有误。（四）岳建公司有权要求鸿宇公司承担违约行为造成的第三方索赔损失，一审判决不予支持，对岳建公司不公平，也不符合鸿宇公司自愿承担相关责任的承诺，造成岳建公司利益受损而鸿宇公司却免于赔偿。《总承包补充协议》第三部分第41.3（4）条约定：“（逾期付款）超过3个月时，因此造成停工由发包人承担相应责任并赔偿承包人相关损失，……引发的相关责任由发包人承担并顺延工期。”2014年3月10日《补充协议》第4条约定：“因甲方未按本补充协议约定及时足额支付工程进度款而因引发的停工或矛盾由甲方负责处理,并承担相关责任和后果。”根据岳建公司提交第四组及后续补充证据材料证明，因施工方与材料供应商等签订合同均参考总承包合同支付工程款的进度；主要材料商株洲大余贸易有限公司钢材合同、湘潭诚骏混凝土有限公司混凝土合同等，鸿宇公司甚至作为一方当事人在合同上承担合同责任；鸿宇公司欠款直接导致施工方下游供应商索赔，该损失事实清楚且部分已经生效判决执行完毕，鸿宇公司应当依约依法赔偿施工方损失。（五）鸿宇公司在合同实际履行期内严重拖欠工程进度款，一审判决未按约定计息有误。2012年12月29日签订的《总承包补充协议》第26.1条对工程进度款支付的方式和支付节点约定：“（1）本项目承包人同意带资施工到土建主体工程封顶，发包人在此之前不支付工程进度款。主体工程封顶完成后（C地块共4栋楼6个单元，每3个单元主体工程封顶完成可单独申请工程进度款，安置房主体工程封顶完成单独申请工程进度款）首次由承包人提交已完成的工程进度款支付申请，发包人在21个工作日内计量，审核并支付至审核工程进度款额的70%。（2）后续工程进度款由承包人在每月25日提交申请，发包人在14个工作日内计量、审核并支付相关审核工程进度款额的70%。”2014年3月10日《补充协议》第2条修改之前工程进度款约定为：“乙方承包范围内的福鑫南郡一期项目主体工程封顶之日起7个工作日内甲方支付工程进度款至已完成主体工程量的80%。”结合合同条款、实际履行、补充协议等事实，足以证明2014年3月10日前合同双方是按照“首次三单元封顶开始付款+后续月进度款模式”约定并实际履行支付工程款。2014年3月10日《补充协议》第2条修改之前工程进度款约定为：“乙方承包范围内的福鑫南郡一期项目主体工程封顶之日起7工作日内甲方支付工程进度款至己完成主体工程量的80%。”因此，一审司法鉴定是分阶段分节点进行的造价审计，鸿宇公司在合同履行期间存在严重违约事实，应当依约计息。（六）岳建公司有权要求鸿宇公司依约承担约定履约保证金利息，一审判决未支持有误。2014年7月16日《补充协议(二)》第八条约定：“甲方分三次退还乙方交付的叁百万元履约保证金，须退还到乙方的指定银行账户。在2014年7月15日前，退还捌拾万元;在2014年8月15日前退还柒拾万元;余款壹佰伍拾万元，在2014年9月30日之前全部退还。如甲方未及时退还，按银行同期同类贷款利率4倍计息。”因此，一审判决已认定《补充协议（二）》系有效合同，故鸿宇公司逾期退还履约保证金，应当自逾期之日按照银行同期同类贷款利率4倍向岳建公司支付利息。（七）岳建公司有权依约将鸿宇公司可售商品房按每平方米2800元抵扣欠付工程款及利息，并享有变卖价格与该约定价格的差价利益，一审判决未予支持有误。《总承包补充协议》第三部分第41.3（4）条约定：“若发包人不能按本合同专用条款第26.1款第（1）小点支付工程款时，承包人同意最长可延期3个月，延期期间，所拖欠应付工程款而产生的利息，发包人按银行同期利息的4倍支付给承包人。超过3个月时，因此造成停工由发包人承担相应责任并赔偿承包人相关损失，同时发包人应以2800元/㎡提供拖欠未付工程款计算得出的可售商品房面积由承包人直接销售，直到付清应付工程款及利息止（发包人须配合提供该项目可售商品房的相关资料），引发的相关责任由发包人承担并顺延工期。因此，一审判决已经认定案涉《总承包补充协议》系有效合同，故该条款予以适用，且该条款与利息计算方式并不冲突，一审判决的认定有误。（八）岳建公司仅需对鸿宇公司支付至岳建公司指定银行账号的款项开具发票，其他款项如借款支付利息、相关费用也有专门票据，依约无需开具建安发票，一审判决错误。根据《总承包补充协议》第23.2.5条约定：“按定额及取费标准计算的工程总价应包含为完成本项目和施工所需的全部工作内容，包含为……税金（综合了营业税、城建税、教育费附加等等以后税率按3.461计算）、配套费、施工人员食宿费、竣工图纸费、工程内外清洁费、不小于2%的安全生产专项费用、文明施工措施费、成品保护及维护费、政策性文件规定及风险责任费用等。开票税费是由鸿宇公司承担，按相应税费计算取费。开票时需扣除相应税费，现开票金额与收取款项相符。该协议第二部分第26.2条约定：“发包人向承包人支付的往来款项，应汇入本合同中承包人指定的银行账号，承包人应出具相关发票，办理相关财务手续。”承包人仅对鸿宇公司支付至承包人指定银行账号的款项开具发票，其他款项如借款支付利息、相关费用也有专门票据，依约无需开具建安发票。该协议第三部分第26.1（4）条约定：“发包人在14个工作日内付至结算工程总价的95%，此时应提供100%全额发票，”第48.4条约定：“项目竣工验收办理结算后，承包人同意为发包人多开税务发票，用于发包人冲抵项目成本。”鸿宇公司支付95%工程总价款及相应税费后，岳建公司可以依约多开发票。但在鸿宇公司严重拖欠工程款违约情况下，岳建公司依法依约有权拒绝。（九）鸿宇公司强占工地，自行承诺承担其后工程全部责任，与岳建公司的合同已终止，一审判决岳建公司交付竣工验收备案资料，不符合事实，也对失去资料的岳建公司严重不公平。鸿宇公司违约拖欠工程款并强占工地后，自行和第三方签订的复工协议及向岳建公司出具的《承诺函》明确自认：施工方已经完成主体工程，鸿宇公司承诺自行承担其后自行完成工程的责任。岳建公司也已向鸿宇公司送达了《关于解除与株洲市鸿宇房地产开发有限公司、株洲福鑫房地产开发有限公司签订的株洲市福鑫南郡一期项目相关施工合同的函》，合同已终止并解除。综上，请求依法维护岳建公司的权益。鸿宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判从该项工程款46613985.9元中扣除鸿宇公司已代付的劳务工资、材料款等款项11956422元，驳回岳建公司关于对该应扣除部分金额工程款支付的诉讼请求，依法认定案涉系列建筑工程施工合同及补充协议等无效，并改判驳回岳建公司关于对工程款主张支付利息的诉讼请求。2.撤销一审判决第七项，改判岳建公司、江龙承担因工程质量缺陷或瑕疵所产生的工程整改费用2563392.48元。3.撤销一审判决第四项，依法改判驳回岳建公司要求福鑫公司承担连带保证责任的诉讼请求。4.维持一审判决第一、五、六项。5.依法改判由岳建公司、江龙承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决未将已查明的鸿宇公司代岳建公司、江龙支付的劳务工资等工程款项从应付工程款中扣除，属认定事实错误，应将该部分款项从应付工程款中扣除。1.代岳建公司向何俊林支付的款项应予扣减。（1）一审判决未将已查明的鸿宇公司代岳建公司、江龙支付的劳务等工程款项从应付工程款中扣除，属于认定事实错误，应予纠正。首先，根据2014年7月23日岳建公司、江龙与何俊林、鸿宇公司签订的三方《补充协议》第二条第6项的约定“甲（岳建公司、江龙）乙（何俊林）双方的结算总价扣减甲丙方代付部分的劳务工程款后的余额，由甲方确认，丙方（鸿宇公司）负责代付给乙方，”岳建公司、江龙与何俊林三方于2014年9月3日完成结算资料并确认和签署《福鑫南郡14#-17#栋劳务队结算明细表》，人民法院应认定鸿宇公司对该明细表中确认的款项已代岳建公司支付，并且从欠付工程款中扣除。（2）鸿宇公司代岳建公司向何俊林支付的部分款项，已经过2017年1月7日-9日湖南省高级人民法院组织对账予以确认。何俊林在岳建公司退场之后未参加后续施工，鸿宇公司向何俊林支付的款项与后续工程无关。同时，另案何俊林诉岳建公司的株洲市中级人民法院（2018）湘02民初26号案中，一审判决已经从岳建公司应支付何俊林的劳务款中扣除，何俊林对扣减的款项完全认可未提出上诉，该部分不能再重复支付给岳建公司。（3）鸿宇公司已经代岳建公司付款的事实有农民工班组上访要求支付案涉工程劳务费用、株洲市人力保障局就该事项进行处理、鸿宇公司代为支付相关款项的工程结算资料、银行流水、询证函回函、情况说明、谈话笔录、视频资料等证据予以证实，并有湖南省高级人民法院依法进行司法鉴定审计报告，同时还有民工班组、江文斌（江龙之父）等在法院签字认可的书面文件佐证。因此，鸿宇公司代付的款项均应依法予以认定，并从应付工程款中扣除。2.鸿宇公司代岳建公司、江龙支付给危建军的红砖款1480000元，应当从应付工程款中直接扣除。一审判决认为“外墙砖施工班组人员刘国前陈述该款项是2012年7月至2014年11月完成的工程，2014年7月13日，岳建公司已离场，离场后的劳务工资应由鸿宇公司直接支付”是完全错误的，刘国前并非本案证人、也未出庭接受质证，其证言是虚假的，与客观事实不符，不应采信。根据一审法院委托的造价鉴定机构的鉴定结论，砌体工程在2014年7月11日之前均已完成，并且全部砌体工程的工程款均已计入结算总造价款中（详见《工程造价鉴定意见书》附件三），显然不存在鸿宇公司后续施工中应付的砌体工程款。鸿宇公司代付红砖款，有岳建公司与危建军签订的《产品销售合同》、2013年4月至2014年6月31日期间的多张的岳建公司签署的红砖送货及结算凭证、代付的银行流水以及危建军2015年3月23日出具的结算单、付款证明、2016年8月26日向湖南省高级人民法院委托的司法鉴定机构出具的《情况说明》，足以证明该款项是鸿宇公司代付，该代付款应依法认定，并从鸿宇公司应支付江龙、岳建公司的工程款中予以扣除。3.鸿宇公司还代岳建公司、江龙支付给段知明14#栋的施工电梯租赁费138600元、支付给黄任昭15#-17#栋的施工电梯租赁费382600元、支付给虢瑞香14#-17#栋电梯操作班组费用221900元、支付给单石平14#-17#栋架管租赁费1300000元，共计2043100元。4.根据鸿宇公司代付的《复工协议》、支付凭证、银行流水，鸿宇公司已代岳建公司、江龙支付何俊林在2014年7月10日之前的劳务工资等款项427390元。以上有充分的证据证明鸿宇公司已代岳建公司、江龙支付何俊林在2014年7月10日之前的劳务工资等款项11956422元，应依法认定，并从鸿宇公司应支付江龙、岳建公司的工程款中予以扣除。（二）因工程施工造成重大工程质量缺陷或瑕疵、多次被监理及工程质量监督管理部门责令整改和停工，因工程质量缺陷或瑕疵所产生的工程整改费用共计2563392.48元需从应付工程款中予以扣除。因岳建公司允许没有资质的实际施工人江龙借用其资质以岳建公司名义（挂靠）施工、通过与岳建公司外部个人江龙签署《工程项目管理承包合同书》将施工项目违法转包导致施工合同无效，同时由于施工管理混乱造成项目多次停工、造成重大工程质量缺陷或瑕疵、多次被监理及工程质量监督管理部门责令整改和停工。因此，工程质量缺陷或瑕疵所产生的工程整改费用共计2563392.48元，该整改费用有整改《工作联系函》《工程签证单》《施工委托书》《协议》、付款凭证、银行付款流水等相互印证，应从应付工程款中予以扣除。（三）一审判决认定案涉系列建筑工程施工合同及补充协议等有效是错误的，应改判案涉系列建筑工程施工合同及补充协议等无效。1.本案中作为投标人的岳建公司在讼争工程正式招标之前和招标人鸿宇公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》，中标无效，因此备案的中标合同亦应认定无效，故案涉系列《总承包施工合同》《总承包补充协议》《补充协议》《补充协议二》均为无效协议。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标，而《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。因此，一审判决关于案涉工程属非必须招标工程的认定是错误的。2.岳建公司与外部个人江龙签署《工程项目管理承包合同书》将施工项目违法转包，允许没有资质的实际施工人江龙借用其资质以岳建公司名义（挂靠）施工也是导致施工合同无效的主要原因。岳建公司与江龙签订的《工程项目管理承包合同书》第2页第5条明确“承办范围：甲方（岳建公司）与建设方在招标文件和签订的《建设工程施工合同》、补充协议等文件中所有的义务、职责，并享有因该等文件及项目所产生的利润和收益”，第13页第九章第61条明确“甲方（岳建公司）扣除乙方（江龙）应缴纳的管理费、税费、应付款、赔偿金、违约金、保修金等费用后，余款在结算完毕且受到建设方的工程结算款后14个工作日内全部支付给乙方”（江龙、江文斌于2014年11月17日向湖南省高级人民法院递交的《民事起诉状》及江龙于2015年8月6日提交的《民事起诉状》、2014年9月24日江龙、江文斌提交的《工程款已付未付表》及相关支付凭证证实工程完全由其实际挂靠施工，且工程款实际均由岳建公司支付给江龙、江文斌，由江龙享有项目所产生的利润和收益。一审第三人岳建公司的第三人参加诉讼申请书中对违法转包事实进行了陈述、原告提交的证据岳建公司与杨正德2014年9月7日出具的《情况说明》陈述项目实际由江龙组织资金、人员挂靠施工，实际施工人仅为江龙一人）。从株洲市中级人民法院何俊林诉岳建公司（2018）湘02民初26号一案也可证实，所有劳务款都是江龙支付，岳建公司未付任何款项，显然是江龙挂靠岳建公司借用岳建公司的名义进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，本案中，岳建公司允许没有资质的实际施工人江龙借用其资质以岳建公司名义施工（挂靠）、通过与岳建公司外部个人江龙签署《工程项目管理承包合同书》将施工项目违法转包导致案涉系列建筑工程施工合同无效，一审判决系列合同有效是错误的，应予纠正。（四）一审判决鸿宇公司应支付工程款利息（利息自2014年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率之4倍计付至工程款付清之日止）属认定事实错误、适用法律错误。因案涉系列建设工程施工合同无效，违约金条款自然失去效力，岳建公司基于合同有效主张鸿宇公司承担违约责任或赔偿损失都没有依据。即使施工合同有效，除合同专用条款第26.1款第（1）小点有特别约定的外，其他的工程款逾期付款的利息也有专用条款第35.1款作了特别约定即：按银行同期同类贷款利率计算。因此一审第二项关于利息的判决应予以撤销。一审判决还存在其他认定事实和适用法律存在错误的情形。如一审判决福鑫公司对鸿宇公司应付款项承担连带清偿责任，适用法律错误。因福鑫公司非施工合同当事人，施工合同无效不应当要求非施工合同当事人的担保人承担无效结果，因此其无过错，应改判其不承担连带清偿责任。鸿宇公司未提交书面答辩意见，其当庭答辩称：（一）本案中作为投标人的岳建公司在讼争工程正式招标之前和招标人鸿宇公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》，中标无效，因此备案的中标合同亦应认定无效，因此，案涉系列《总承包施工合同》《施工合同总承包补充协议》《补充协议》《补充协议二》均为无效协议。岳建公司允许没有资质的实际施工人江龙借用其资质以岳建公司名义施工（挂靠）、通过与岳建公司外部个人江龙签署《工程项目管理承包合同书》将施工项目违法转包导致涉案系列建筑工程施工合同无效。（二）本案各方于2014年8月5日签订的《补充协议》已经否定了2014年7月16日签订的《补充协议（二）》。对于案涉鸿宇公司代付的内容，应依据2014年8月5日签订的协议作出认定。（三）岳建公司主张鸿宇公司应支付回填土工程的问题，在一审中鸿宇公司已经提交了鸿宇公司与瑞丰公司的土石方工程合同，瑞丰公司提交了整个项目现场施工的资料，并且，在司法鉴定借贷，瑞丰公司的法定代表人阳斌亮出庭作证也接受了询问。以上证据可以证明该部分工程与岳建公司无关。（四）关于岳建公司主张的签证部分付款的问题，鸿宇公司认为岳建公司提交的该部分签证是岳建公司在进入鉴定阶段以后临时提交的伪造证据，该证据没有鸿宇公司的签章以及监理单位的签字。岳建公司答辩称，（一）鸿宇公司所述代付款项，未经岳建公司确认，且代付依据不符合合同约定。1.鸿宇公司采取暴力手段强迫岳建公司退场，擅自接管工地违法转包后，以所谓垫付民工工资转嫁债务的诉求，没有事实和法律依据。2.按照案涉合同约定，何俊林需要向岳建公司提供各分包班组、租赁方等合同及付款明细表等，岳建公司收到相关资料及原始票据且备案，经签字、盖章以后鸿宇公司才能进行代付。但何俊林并未依约向岳建公司提供分包班组合同及付款明细，岳建公司也对何俊林向各班组付款情况、何俊林是否欠付各班组劳务款等均不知情，故在岳建公司未盖章确认的情况下，鸿宇公司无权代岳建公司付款。3.鸿宇公司明知江龙于2014年7月9日被解除项目副经理一职，无权代表岳建公司与何俊林办理结算。4.鸿宇公司关于主张代付的证据均是其单方面提供，没有经过岳建公司的确认，不能作为认定事实的依据。5.鸿宇公司主张的11956000元并非已查明事实，其中鸿宇公司主张代岳建公司向何俊林支付8005932元与事实不符，鸿宇公司故意将其接管工程后应支付给各劳务班组的装饰装修部分劳务费，与岳建公司主体部分劳务费进行混同。（二）鸿宇公司已经擅自接收施工方已经完成的项目工程，在施工方施工期内主体工程也已经完工并已通过六方竣工验收，如鸿宇公司自行施工导致质量缺陷或瑕疵，与岳建公司无关。（三）一审判决鸿宇公司应按中国人民银行同期同类贷款利率之4倍计算利息，符合合同约定及法律规定。（四）案涉建筑工程并非必须招标工程，也没有法定的合同无效的情况，所涉建筑工程施工合同系有效合同。岳建公司是自行施工完成案涉工程，并未进行违法转包，案涉工程合同合法有效。江龙未提交书面答辩意见，其当庭答辩称，江龙并非本案项目工程实际施工人，其与岳建公司签订了劳动合同，是岳建公司的员工。福鑫公司未提交答辩意见。江龙一审诉讼请求：1.判令鸿宇公司向江龙支付工程款131736977元，并按照合同约定按银行同期同类贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金至全部款项支付完毕之日；2.判令鸿宇公司返还江龙履约保证金300万元，并按照合同约定按银行同期同类贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金至全部款项支付完毕之日；3.判令鸿宇公司承担因其逾期支付工程款造成的其他违约损失暂计13368146.6元；4.判令福鑫公司对上述第1项、第2项、第3项诉讼请求承担连带保证责任；5.判令由鸿宇公司、福鑫公司承担本案的全部诉讼费用。岳建公司一审诉讼请求：1.判令鸿宇公司向岳建公司支付工程款104165292.48元，并按照合同约定按银行同期同类贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金至全部款项支付完毕之日；2.判令鸿宇公司返还岳建公司履约保证金300万元，并按照合同约定按银行同期同类贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金至全部款项支付完毕之日；3.判令鸿宇公司承担因其逾期支付工程款造成的其他违约损失暂计13368146.6元；4.判令福鑫公司对上述第1、2、3项诉讼请求承担连带保证责任；5.判令由鸿宇公司、福鑫公司承担本案的全部诉讼费用。鸿宇公司反诉请求：1.判令江龙、岳建公司立即开具鸿宇公司已支付工程款的发票，并判令在鸿宇公司支付至结算工程款95%时开具结算工程款100%的发票；2.判令江龙、岳建公司提供编制完整的竣工验收资料及备案资料并全面履行完成福鑫南郡一期工程综合竣工验收相应义务；3.判令江龙、岳建公司承担因工程质量缺陷或瑕疵所产生的工程整改费用共计2172039.05元；4.判令江龙、岳建公司向鸿宇公司支付《总承包施工合同》约定中间交工工期违约金884万元，判令江龙、岳建公司向鸿宇公司支付工程逾期竣工违约金1148.6万元（暂计算至2015年11月18日，此后按每天2万元计算）,两项共计2032.6万元；5.判令江龙、岳建公司赔偿鸿宇公司逾期交房直接损失6927001.89元、退房直接损失446694.62元、逾期监理费67.5万元（暂计算至2015年8月31日，此后至竣工验收符合交房条件时损失另行计算）；6.判令江龙、岳建公司按约定承担罚款269200元；7.判令江龙、岳建公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月9日，岳建公司与鸿宇公司、福鑫公司签订《总承包施工合同》，福鑫公司为担保人。主要包括：鸿宇公司将福鑫南郡项目一期发包给岳建公司承建，工程规模为：C地块全部住宅及E地块南侧一排安置房，共8个单元，约13万多平方米（按实际施工面积计算），地下，地下**、地上**为框剪结构。承包工程内容为：土建、房屋内外普通装饰工程、房屋给排水、门窗、保温、栏杆、防水、照明、防雷接地等工程，其中包括水电和工作内容的相关配套协作事项，隐蔽、预留、预埋管网线路等作业，包括施工中所有的技术工艺措施和安全文明生产措施，以及发包人和驻场地工程师派定的相关工程指令工作内容，不包括土方大开挖、基础工程、弱电、通风、消防、人防、电梯、市政给排水、高低压配电、园建绿化、其他设备等专项工程等，上述专项分包工程由发包人直接分包，总承包人可推荐专项分包人参与投标，若总承包人自身参与投标时，发包人在同等条件下可优先考虑。关于工程量：《总承包施工合同》第二部分通用条款第25.1条约定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后７天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2条约定：工程师收到承包人报告后７天内未进行计量，从第８天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。《总承包施工合同》第三部分专用条款第25.1条约定承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：本工程按节点结算已完工程量，承包人必须在节点工程量己完工后7个工作日内按照以下计算公式将当次节点实际完成的各部位的已完工程量报告送交工程师。工程师应于承包人递交已完工程量报告后14个工作日内进行计量和确认，并于确认后7个工作日内按合同约定予以支付。报告内容按工程师要求提供。关于工程款计价，《总承包施工合同》第9.19条约定：按照株洲市相关规定，本合同承包工程应经株洲市招标局监管，由招标代理机构代理进行相关的施工招标过程（由发包人按实际情况安排时间补办），该过程中产生的一切费用包括但不限于标书编制费用、招标代理费用、政府及相关部门应缴费用、场地交易费用、协会应缴费用等等，均应由承包人负责缴纳（包括名义上应由发包人缴纳的费用），其费用包括在合同承包总价内，发包人仅就相关工作给予配合。第9.20条约定：办理各类政府相关报建手续时，缴纳应由承包人缴纳的一切费用；其中名义上应由发包人缴纳的农民工工资支付保障金、墙改基金、散装水泥基金、安全生产服务费、安全防护文明施工措施费等，承包人负责代发包人缴纳合计叁佰陆拾万元（3600000），超出部分由发包人自行缴纳（若有退还时，不管退还到哪个账户，都应按缴纳比例分别退还给双方），承包人代发包人缴纳的报建费用包括在承包人工程造价内。《总承包施工合同》第三部分第23.2.4条约定：本合同工程套用定额及取费标准和结算方式为：土建、装饰部分套用1999年《湖南省建筑工程定额》；取费按（2002）578号规定的一类工程计取相关费用（按文件规定取费以外不另计特殊保健费、远地施工增加费、施工机构迁移费、副食品价格调节基金，不计劳保基金）……；安装部分套用2002年《湖南省统一安装工程定额》；按一类工程计取相关费用（按文件规定取费以外不另计特殊保健费、远地施工增加费、施工机构迁移费、副食品价格调节基金，不计劳保基金）……；材料价格及电价按《株洲建设造价》发布的预算价办理结算。第23.2.5条约定：按定额及取费标准计算的工程总价应包含为完成本项目和施工所需的全部工作内容，包含为合同期内完成本项目所采取的全部一般和特殊的施工措施，包含所有临时设施和临时工程；包括但不限于完成该工程项目的……费用等。关于工程款支付，《总承包施工合同》第26.1条约定了（1）本项目承包人同意带资施工到土建主体工程封顶，发包人在此之前不支付工程进度款。主体工程封顶完成后（C地块共4栋楼6个单元，每3个单元主体工程封顶完成可单独申请工程进度款，安置房主体工程封顶完成单独申请工程进度款）首次由承包人提交已完成的工程进度款支付申请，发包人在21个工作日内计量，审核并支付至审核工程进度款额的70%。（2）后续工程进度款由承包人在每月25日提交申请，发包人在14个工作日内计量、审核并支付相关审核工程进度款额的70%。（3）工程全部竣工验收经确认达到合同约定的标准后，由承包人提交申请，发包人在21个工作日内计量、审核并付至审核已完成工程进度款总额的85%。（4）承包人须按时与发包人结算（详见附后结算条款第33款），并应与发包人签署结算书，以上工作完成后，发包人在14个工作日内付至结算工程总价的95%（此时应提供100%全额发票，由发包人开具5%质量保修金额未付证明）。（5）余下5%的质保金，在工程竣工验收并交付使用两年后14个工作日支付，留下10万元在防水工程保修期完后结清。《总承包施工合同》第33.1条增加以下内容：全部竣工结算报告及备案资料由承包人负责编制，其中分包工程竣工结算由分包人自行编制，承包人审核后，统一递交发包人。全部竣工结算方式必须遵照中国建设工程造价管理协会标准CECA/GC3-2007《建设项目工程结算编审规程》相关规定和要求。《总承包施工合同》第33.2条删除通用条款内容，修改为：承包人必须在工程竣工验收达到合同约定要求，达到合同约定的质量等级后的60个工作日内向发包人提交四套完整结算文件（至少有一套原件），发包人应在收到承包人的结算文件后的90个工作日内提交结算审核意见给承包人，如在规定的时间内发包人不能提交结算审核意见给承包人时，则视同承包人递交的结算金额为最终审定金额，但由于承包人资料不齐或人员不配合而造成审核时间的延长由承包人负全部责任；结算审核应仅由一家造价咨询公司审核，不得多家造价咨询公司多次审核，审核完成由发包人、审核人、承包人三方签署结算协议书。双方约定：如承包人提交的结算文件结算造价的核减费在15%以内时，工程审计费由发包人支付；如承包人提交的结算文件结算造价的核减费在15%以上（含15%）时，工程审计费由承包人支付，发包人在工程款中代扣。《总承包施工合同》第48.4条约定：项目竣工验收办理结算后，承包人同意为发包人多开税务发票，用于发包人冲抵项目成本。承包人超出结算款多开发票部分，除按多开发票金额乘以税率5.75%（或按实际税率）计算费用外，不另收取其他任何费用。《总承包施工合同》第41.3条约定担保事项如下：……承包人向发包人提供总计700万元用于项目工程履约担保；本合同签订后3日内支付200万，承包人在接到进场通知后3日内支付300万元；承包人在接到开工令后3日内支付200万给发包人。（3）上述700万元履约保证金，在土建主体工程±0.00以上后（即塔楼完成3层后）且承包人提出申请7日内，返还200万元；土建主体工程15层后且承包人提出申请7日内，返还300万元；在土建主体工程封顶后且承包人提出申请7日内，返还余下200万元。该保证金不计取任何利息。（4）若发包人不能按本合同专用条款第26.1款第（1）小点支付工程款时，承包人同意最长可延期3个月，延期期间，所拖欠应付工程款，按银行同期利息的4倍计息。超过3个月时，因此造成停工由发包人承担相应责任并赔偿承包人相关损失，同时发包人应以2800元/㎡提供拖欠未付工程款计算得出的可售商品房面积由承包人直接销售，直到付清应付工程款及利息止（发包人须配合提供该项目可售商品房的相关资料），引发的相关责任由发包人承担并顺延工期。《总承包施工合同》第二部分通用条款38.4条约定：分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。关于竣工结算：《总承包施工合同》第33.1条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第33.5条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。关于解除合同：由于承包人原因，项目单项工程进度不能按经发包人批准的进度计划实施完成并拖延7天以上，承包人应按合同总工期修改相关进度计划，并采取切实得力措施确保计划得到执行，且发包人可对承包人处以2万元以内罚款。由于承包人原因，项目单项工程进度拖延30天以上时，发包人有权随时与承包人解除本合同，或另行委托其他承包人完成承包人未完成工程，另行委托所需费用以及发包人由此而增加的相关开支全部由承包人承担，且承包人应负责赔偿由此造成的发包人一切损失。福鑫公司为担保人对合同中发包人的责任予以担保。2012年8月24日岳建公司即进场组织施工。12月3日，岳建公司、岳建公司副总经理杨正德与江龙签订了《工程项目管理承包合同书》，约定由杨正德与江龙进行项目管理承包。12月24日，14-17#栋岳建公司中标，在中标后岳建公司和鸿宇公司签订《湖南省建设工程施工合同》并办理了备案登记。12月29日，岳建公司与鸿宇公司、福鑫公司又签订《总承包补充协议》，福鑫公司为担保人。该协议与《总承包施工合同》内容基本一致。2013年9月6日，26#栋岳建公司中标，在中标后双方签订了《湖南省建设工程施工合同》并办理了备案登记。2014年3月10日，鸿宇公司（甲方）与岳建公司（乙方）签订《补充协议》约定：1.甲方在2014年3月10日支付乙方工程款400万元。2.乙方承包范围内的项目主体工程封顶之日起7个工作日内，甲方支付工程进度款至己完成主体工程量的80%。3.乙方按如下工程进度计划进行施工:3.1甲方足额支付第一条款项之日起，乙方在45天内完成地下车库封顶，在40天内完成14#及26#栋封顶。3.2乙方保证每栋内外装饰和安装120天的目标工程，并确保15-17#栋在2014年8月30日前达到竣工验收条件，14#、26#栋在2014年9月30日前达到竣工验收条件。4.甲方按补充协议付款至乙方指定账户后,乙方及时将所付工程款直接支付至福鑫南郡一期项目的各施工班组和材料供应商。因乙方未及时支付而引起的停工或矛盾由乙方负责处理,并承担相关责任和后果;因甲方未按本补充协议约定及时足额支付工程进度款而引起的停工或矛盾由甲方负责处理,并承担相关责任和后果。2014年3月20日前，甲方和乙方均应指定造价人员根据项目部报批、监理审定的进度计划和总承包合同第26.2条的约定，对相关月度计划完成工程量折算成工程形象进度节点，并确保2014年3月30日前签订支付后期工程进度款的进一步补充协议，但应符合本补充协议第2条约定。2014年7月16日，鸿宇公司（甲方）、岳建公司（乙方）与担保方福鑫公司签订《补充协议二》，约定：本协议签订后一个月内，双方必须积极配合完成主体工程结算，并对装饰部分进行估算有争议的部分提请第三方进行确认。如双方依然无法确认，暂定主体单价为1080元/平方米。3.所有甲方代付用于人工工资及材料款,相关资料及原始票据必须交到乙方存档备案，并由乙方签字、盖章确认。4.乙方收取的、并用于福鑫南郡一期工程的履约保证金，经双确认后，由甲方根据资金情况代付。5.所有的人工工资及材料款在乙方签字盖章确认后，由甲方代付。6.单项发包工程，甲方按市场价招标指定施工队伍施工，乙方收取15%的配套管理费用及利润（不含税）。单项发包工程造成的工期延误由甲方承担……8.甲方分三次退还乙方交付的叁百万元履约保证金，须退还到乙方的指定银行账户。在2014年7月15日前，退还捌拾万元;在2014年8月15日前退还柒拾万元;余款壹佰伍拾万元,在2014年9月30日之前全部退还。如甲方未及时退还，按银行同期同类贷款利率4倍计息。9.在后续工程中，乙方现场管理人员工资、民工工资及材料款，在乙方签字盖章确认后，由甲方代付。11.本协议签订后五日内,乙方核对确认后,对甲方为恢复福鑫南郡一期项目施工从2014年7月1日起截至本协议签订次日起代付的所有款项予以签字、盖章确认。12.本协议签订前的工期延误双方互不追究。工地复工后,乙方积极配合甲方后续工程的施工,确保甲方在2014年12月28日前完成竣工验收。未完成的乙方须按甲方所承担逾期交房违约责任的1/2分担违约责任。项目部修建案涉项目主体工程至封顶。2014年10月30日，案涉工程主体分部工程验收。江龙向鸿宇公司提交了结算材料，结算价人民币212631094.4元。案件审理过程中，江龙、岳建公司申请对案涉工程款造价进行鉴定。依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司（以下简称国众联公司）进行司法鉴定。国众联公司于2016年12月6日作出《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见经过补充修正确定可确认部分金额为151693289.18元；单列争议部分一，金额为10504396.53元；单列争议部分二，金额为7516565.93元。一审法院依鸿宇公司申请对案涉工程整改费，鸿宇公司代江龙、岳建公司支付农民工工资、材料款，江龙、岳建公司违约金，逾期交房损失、退房损失、逾期监理费，江龙、岳建公司应承担罚款委托湖南华辉会计事务所有限责任公司（以下简称华辉所）进行鉴定。华辉所作出咨询意见书，认定工程整改费1233473.25元；代付农民工工资24675302元；代付材料款2317170元；水电费359696元；其他费用325000元；中间交工延期违约金8840000元；工程逾期竣工违约金11486000元；逾期交房违约金270000元；罚款269200元。以上共计49775841.25元。一审法院认为，本案中各方争议焦点为：1.案涉系列合同的效力应如何认定；2.江龙及岳建公司是否有权向鸿宇公司主张工程款；3.工程款应如何认定；4.本案各方当事人主张的损失及鸿宇公司其他反诉请求应如何认定；5.鸿宇公司应否将可售房产按2800元/平方米抵扣工程款及其主张的违约金；6.江龙、岳建公司是否应当开具相应工程款发票及提供工程竣工验收、备案资料；7.福鑫公司的保证责任应如何认定及承担。（一）案涉系列合同的效力。1.关于案涉《总承包施工合同》《总承包补充协议》《补充协议》及《补充协议二》的效力。江龙、岳建公司认为案涉合同均系有效合同，主张该楼盘原系烂尾楼，岳建公司因招商引资而承建，经过了招投标补正，手续完善。鸿宇公司、福鑫公司认为上述合同均系无效合同，投标人岳建公司在讼争工程招标前和招标人鸿宇公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订招标前合同，违反招标投标法规定，中标无效。一审法院认为，案涉工程属于非必须招标工程。根据现有证据，上述系列合同均系双方真实意思表示，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，也没有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形，故双方签订并实际履行的《总承包施工合同》《总承包补充协议》《补充协议》及《补充协议二》，应认定为有效。2.关于保证合同的效力。2014年7月16日，福鑫公司作为担保人，与鸿宇公司、岳建公司在《总承包施工合同》中约定：担保人对合同中发包人的责任予以担保。福鑫公司在《总承包施工合同》《总承包补充协议》《补充协议》及《补充协议二》中均在合同担保人一栏加盖了公章，其担保意思表示明确具体，不违反法律的强制性规定，应当认定为保证合同有效。3.关于江龙与岳建公司转包合同的效力。2012年12月3日，岳建公司、岳建公司副总经理杨正德与江龙签订了《工程项目管理承包合同书》，约定由杨正德与江龙进行项目管理承包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”本案中，根据《工程项目管理承包合同书》内容及实际组织施工情况，岳建公司实质是将案涉项目转包给江龙，该转包行为无效。（二）江龙及岳建公司是否有权向鸿宇公司主张工程款。1.对于江龙的诉请。江龙以原告身份起诉承包人和发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应当追加承包人为当事人，发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。在诉讼过程中，江龙放弃对承包人的起诉，江龙也未就其与岳建公司之间的结算，已付工程款，欠付工程款等进行相应的举证。江龙对发包人鸿宇公司的主张也未提供相关证据支持其主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，江龙对其提出的诉讼请求所依据的事实未提供证据加以证明，故驳回江龙的诉讼请求。2.对岳建公司的诉请。江龙放弃对岳建公司的主张，岳建公司申请作为第三人参加诉讼，并提出了独立诉讼请求，案涉合同均由岳建公司与鸿宇公司签订，根据合同约定，鸿宇公司应与岳建公司结算，工程又已实际交付给鸿宇公司使用，故岳建公司有权向鸿宇公司主张工程欠款。（三）岳建公司主张的工程款的认定。1.应付工程款的认定。根据工程造价鉴定意见之修正报告，案涉工程可确认部分工程造价为151693289.18元，该部分工程造价应当予以认定。对于有争议的单列部分造价：关于地上防水（厨房、卫生间、屋面防水及保护层）1871242.57元、顶板防水工程1324749.54元及底板防水工程1875478.68元，岳建公司在原审时当庭放弃主张。（1）初装饰（内装饰工程）1182649.43元。该部分工程主要是内粉饰及钢丝网部分。岳建公司及江龙认为该部分已经实际施工，公证视频中有显示，应予计取。鸿宇公司认为，公证视频资料中显示，内墙仅几个房间作为样板间粉刷，实际施工的只有小部分，钢丝网仅砖墙与混凝土墙的交界处挂30厘米的钢丝网，且现场仅部分楼层挂了钢丝网，而且外墙已经施工的部分有现场验收记录并已计入工程造价，请求鉴定机构予以核实，并且该争议部分不在司法鉴定申请的主体土建和安装预埋工程范围之内。关于该部分争议，一审法院在组织对工程造价鉴定意见正稿质证时，要求鉴定机构根据实际完工部分再次进行核算。鉴定机构经再次核算后，将原争议部分1882300.5元中的699651.07元予以核减。经审查，虽然该部分工程不属主体土建和安装预埋工程，但已实际施工，且在诉讼请求范围之内，因此对该部分工程造价1182649.43元予以确认。（2）初装饰（外装饰工程）97042.04元。该部分工程主要是无收方记录的外粉饰及钢丝网部分。岳建公司及江龙认为该部分已经实际施工，公证视频中有显示，应予计取。鸿宇公司认为，公证视频资料中显示，实际施工的只有小部分，请求鉴定机构予以核实，并且该争议部分不在司法鉴定申请的主体土建和安装预埋工程范围之内。关于该部分争议，鉴定机构在出具工程造价鉴定意见正稿后进行了再次核算，未作调整。经审查，虽然该部分工程不属主体土建和安装预埋工程，但已实际施工，且在诉讼请求范围之内，因此对该部分工程造价97042.04元予以确认。（3）地库土）地库土方回填工程297316。岳建公司及江龙认为该部分造价属人工回填的价款，没有验收资料并不能说明没做，回填过程中必须夯实。鸿宇公司提供了与株洲市瑞丰渣土公司（以下简称瑞丰公司）签订的《土方开挖工程施工合同》、现场签证、收方测量记录及结算书、付款记录等证实该部分工程由瑞丰公司完成，与岳建公司及江龙无关，并申请了瑞丰公司现场负责人阳斌亮出庭作证。经审查，根据鸿宇公司与瑞丰公司签订的《土方开挖工程施工合同》及相关的施工资料、付款凭证可证实，该部分工程为瑞丰公司完成，因该部分工程系项目施工之初各方当事人无争议时发生，岳建公司及江龙未能提供施工记录、隐蔽工程验收资料，无现场签证或收方记录，因此岳建公司主张该部分工程款证据不足，不予认定。（4）签证（暂不可确认部分）3502797.26元。该争议部分为岳建公司、江龙在本案进入鉴定程序后提供的签证资料造价。岳建公司及江龙认为，该部分应纳入可确认范围，按常理普通工程造价的3%-5%的签证费是正常的，就本案工程而言500-800万元之间是正常的，即使没在签证表上签字，也不代表没做，根据株洲年降水量和本工程地势可以推算。鸿宇公司认为，据双方签署的《总承包补充协议》专用条款第29.5条对工程经济签证的程序约定，该批所谓的签证也是完全无效的，该签证资料是江龙及岳建公司在鉴定程序后提供的，且不在诉讼请求范围内，该签证既无鸿宇公司签字认可，更无监理单位签字复核，系江龙及岳建公司伪造，根据2016年8月16日湖南长沙金阳建设工程监理有限公司出具的工作联系函可得知，该批所谓的签证根本就不是监理公司签认的签证单，岳建公司不仅伪造监理方工作人员的签字而且还伪造了监理公司的印鉴，其签字上使用的印章为岳建公司于2014年7月9日才备案启用椭圆形印章。鉴定机构在听取各方当事人意见后，已经将原造价工程鉴定征求意见稿争议部分中的现场施工不可少的塔吊基础72338.42元调整为可确认金额，而剩余部分3502797.26元列入争议部分。经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，鉴定机构结合实际情况将塔吊基础72338.42元调整为可确认金额符合法律规定。但该批签证单确系岳建公司及江龙在本案进入鉴定程序后提供，不在诉讼请求范围之内，且该批签证无鸿宇公司签认，监理机构也否认在该批签证资料上进行签认，岳建公司及江龙未能提供其他证据证实工程量实际发生，因此该批签证对鸿宇公司不具有约束力，对该部分造价3502797.26元不予支持。（5）后期临设摊销费340558.16元。岳建公司及江龙认为项目部因为施工不便，为了保证施工进度，搭建了两次临时施工板房，而本次鉴定只计算了主体部分造价，后来岳建公司及江龙退场了，鸿宇公司一直在使用临时搭建部分，所以要求鸿宇公司承担，活动板房1100多平方米、费用有计取比例，而且拆除行为是对方自身的行为，不能抵扣临时设施费。鸿宇公司认为，虽有临时设施，该部分不在诉讼请求范围内，也不在申请鉴定范围内，因为造价中已经足额计取了临时设施费，而且后期临时设施的维护和拆除费用是鸿宇公司承担的，岳建公司、江龙没有提供临时设施的计算依据。鉴定机构就工程造价鉴定意见正稿听取各方当事人质证意见后已作修正，已在可确认造价中计取100000元后期临设摊销费。经审查，鉴于岳建公司、江龙仅提出了需计取后期临设摊销费的要求，但并未提供具体的计算依据，证据不足，且鉴定机构已作考虑并在补充修正报告中予以增加，因此该部分工程造价不予认定。（6）商品砼超运距费3212790.31元。岳建公司认为商品砼超运距费系材料价格的组成部分，发布价明确包括超运距费，应当直接计入。鸿宇公司认为商品砼应遵循就近采购的原则，而岳建公司未就近在株洲采购，而以低于株洲的价格采购，在按株洲发布价计算的同时又计算超运距费，故该超运距费不应当计算。经审查，双方在合同第26.3条中约定按照株洲预算发布价计价，事实上也是以株洲预算发布价计价，则岳建公司应当在株洲采购。若岳建公司低于株洲预算发布价采购而产生了超运距费，则应当按实际采购价计价并计算超运距费，若按株洲预算发布价计价就不应当计算超运距费。现鉴定已按约定以株洲预算发布价计价，岳建公司又未提供产生超运距费的合理原因，故该部分商品砼超运距费不应计入工程款。（7）外墙内保温工程按一层考虑89420.21元。岳建公司及江龙认为该部分已经实际施工，公证视频中有显示，应予计取。鸿宇公司认为，未见验收资料，公证视频资料中显示，实际施工的只有小部分，请求鉴定机构予以核实，并且该争议部分不在司法鉴定申请的主体土建和安装预埋工程范围之内、不在诉讼请求范围内。经审查，关于该部分争议，组织质证时，江龙认为做了样板间一层，鸿宇公司认为只做了两间样板间。一审法院已在组织对正稿质证时，要求鉴定机构根据实际完工部分再次进行核算。鉴定机构经再次核算后调整为按一层考虑89420.21元并列入争议部分。虽然该部分工程不属主体土建和安装预埋工程，但已实际施工，因此该部分工程造价89420.21元属岳建公司、江龙已施工范围，应予以计入。（8）2014年7月12日以后至2014年10月31日主体结构验收：主体砼、砌体、二次结构、安装预埋3076358.01元、飘窗炉渣工程633296.32元，地下室，地下室顶板砼工程示砼未浇筑部分517263.17元。岳建公司认为：2014年7月12日后仍由其实际施工至2014年12月31日，是在验收合格才撤场，根据补充证据材料、政府机关出的相关材料和一系列裁判文书可以证明，同时主体验收报告中也是五方主体结构验收，还加上2014年7月16日签订的补充协议二，鸿宇公司提交的证据资料显示2014年7月25日之后的签字都有我方人员余建辉的签名，公证视频可以看出钢筋、脚手架等都是岳建公司、江龙的，这些证据都证明其实际施工到2014年12月31日。鸿宇公司认为：2014年7月10日的公证书及公证视频资料显示江龙及岳建公司于2014年7月10日退场，2016年6月3日法院组织的现场查勘中江龙及岳建公司自认“2014年7月12日退场”，株洲市劳动保障监察支队监察员谢志、单永平的《谈话笔录》及农民工工资协调会会议视频资料，鸿宇公司与实际施工班组签订复工协议、后续工程款给实际施工班组的付款凭证、现场施工的签证等资料，证实江龙及岳建公司于2014年7月10日退场，其后的工程量与江龙及岳建公司无关，2014年7月10日之后的材料单上有岳建公司、江龙的两个留守人员余建辉、江文清签字是为了防止材料混淆才让两留守人员签字，主体结构分项分部验收报告是推进后续施工的必要环节，而且必须有备案施工单位的签章，但并不能据此推定2014年7月10日后的工程量是由江龙及岳建公司完成，江龙及岳建公司无任何施工资料证明其进行了后续施工。经审查，鸿宇公司提交的2014年7月10日的公证书及公证视频资料显示的是“福鑫南郡”一期项目2014年7月10日之前已实际完成的工程量。鸿宇公司提交的株洲市劳动保障监察支队监察员谢志、单永平的《谈话笔录》结合鸿宇公司与实际施工班组在株洲市劳动保障监察支队的见证下签订《复工协议》、2014年7月10日后的施工资料、工程款支付凭证等资料，可证实2014年7月10日后的工程由鸿宇公司组织施工并承担工程款支付责任。2016年6月3日一审法院组织的现场查勘中江龙及岳建公司自认“2014年7月12日退场”，鸿宇公司提交的株洲市劳动保障监察支队工作人员录制的农民工工资协调会会议视频显示江龙自认“补充协议签订以后的没有涵盖在省高院的起诉内容里面。因为补充协议之后，实际是甲方（鸿宇公司）直接聘请他们进行施工”。此外，2014年10月31日主体结构验收的验收资料实际是勘察、设计、监理、建设、施工五方组织的工程主体结构质量验收，不能据此认定其验收范围内的工程均由岳建公司、江龙实际施工完成。2014年7月25日之后的签字虽然有岳建公司、江龙方人员余建辉的签名，但该类材料单据也有鸿宇公司方人员签字，并且该类单据由鸿宇公司保管并提交原件，故也无法据此推定后续工程由岳建公司、江龙实际施工。岳建公司、江龙为此虽提交了2014年12月30日由鸿宇公司出具的《承诺书》，显示岳建公司承担了14-17、26栋主体工程，后续装饰及安装等工程实际由鸿宇公司组织及施工，相关质量、安全责任由鸿宇公司承担、负责，但该《承诺书》并非对岳建公司所主张的事实的认定，故岳建公司提交的证据不足以推翻鸿宇公司之主张。综上，应认定岳建公司、江龙于2014年7月10日退场，其后的工程量由鸿宇公司组织完成施工并自行承担后续工程款支付责任，该部分工程造价不予认定。双方就工程造价争议的其他问题，均无证据证实，均不予采信。综上，江龙、岳建公司在鸿宇公司“福鑫南郡”一期实际完成的工程总造价为153062400.9元（可确认部分151693289.18元+争议部分中确认的1369111.68元），一审法院予以确认。2.已付工程款的认定。（1）签字确认部分。2014年9月24日的《工程款已付未付表》载明：已支付工程款100948415元，包括支付给岳建公司83192864元，江龙、江文斌借款抵扣工程款17755551元。江龙、江文斌在确认人一栏签名。现江龙、岳建公司对该表中借款本息抵扣工程款17755551元不予认可。经查，2014年1月7日，鸿宇公司与岳建公司签订的《协议书》表明岳建公司同意对江龙所借款项予以直接抵扣工程款，且江龙、江文斌对已付工程款已经确认，故其主张借款不能抵扣的理由不能成立。该部分签字金额认定为双方诉讼前确认的支付金额，应予以确认。（2）鸿宇公司主张除确认部分外，还有监理招标费2万元，墙改基金退税款42000元应予认定。因该62000元岳建公司不予认同，也无江龙的书面确认故不予认定。（3）庭审中，岳建公司主张已付款总额为102867340元，除去报建费360万，利息3623201元，监理招标费2万元，墙改基金退税款42000元，认可已收工程款95627341元。因岳建公司该主张与上述《工程款已付未付表》之内容不符，且其未提交充分的证据推翻《工程款已付未付表》及2014年1月7日《协议书》所确认的事实，故一审法院对其该主张不予认可。（4）关于鸿宇公司向案外人王泉归还江文斌所欠200万元借款问题。因鸿宇公司提交了江文斌的借条、王泉向鸿宇公司主张代付借款的函、江龙同意鸿宇公司代其归还借款并抵扣应付工程款的承诺及王泉的收款收条，故该200万元应认定为已付工程款。（5）关于鸿宇公司代付的农民工工资。鸿宇公司认为，其代付工资3000多万元。其中代付的8005932元，有岳建公司、何俊林、鸿宇公司三方协议，劳动保障监察部门的视频、责令改正书，民工投诉登记表等为证。岳建公司认为，该付款没有依约定由岳建公司确认不能认定为代付，且何俊林与岳建公司有劳务分包关系，何俊林与各班组的劳务人员有合同关系。岳建公司离场后，鸿宇公司直接与何俊林协议由其完成剩余工程，鸿宇公司支付给何俊林的款项系其自身应付给何俊林的各班组的工资，该付款与岳建公司无关。且岳建公司已经支付了2500多万元给何俊林，超出了当时约定的合同价款。一审法院认为，对于江龙确认欠赵德祥200万元，欠吴志峰100万元，予以认定。关于代付邱健康的809100元。岳建公司只认可500000元，认为另有309100万元属于其离场后产生的应由鸿宇公司直接支付的工程款。经审查，邱健康陈述“因工程一直未决算，无法分清福鑫南郡的计时工202280元是否包含在这809100元内。”鸿宇公司未进一步提供证据证明309100元系代付款项，故一审法院认定，该笔款项中代付款项为50万元。对于鸿宇公司主张的其他代付款不作认定，理由如下：首先，根据双方约定，鸿宇公司的代付款项需岳建公司确认，而鸿宇公司未提供岳建公司确认的证据。岳建公司与鸿宇公司在2014年7月16日约定：所有鸿宇公司代付用于案涉项目的人工工资及材料款，相关资料及原始票据必须交到岳建公司存档备案，并由岳建公司签字、盖章确认。双方还约定，在后续工程中，岳建公司现场管理人员工资、农民工工资及材料款，在岳建公司签字盖章确认后，由鸿宇公司代付。双方还约定经岳建公司核对后，对鸿宇公司为恢复案涉项目施工从2014年7月1日起截至签订次日起代付的所有款项予以签字、盖章确认。从上述约定可以看出，鸿宇公司代付款项，需经岳建公司确认。现鸿宇公司未提供岳建公司确认其代付款的证据。其次，鸿宇公司主张付给劳务分包人何俊林的款项系其代岳建公司支付，但鸿宇公司自身也需要向何俊林付款。2014年7月13日，岳建公司离场后，未完工工程由原来的施工班组继续进行施工，工程款由鸿宇公司直接支付。鸿宇公司现主张的付款中不能证明其系代岳建公司支付，也不能证明是否需要分割或分割出代付的金额。再次，鸿宇公司提供的证据虽有劳动保障部门的责令改正书，劳务班组的投诉书，但具体金额未经过审查，也未经过岳建公司确认。其中，关于代付防水班组工资，鸿宇公司提供的证据中主张代付防水30万元，防水班组陈述，“2012年11月进场施工，2年多了（即2012年11月至2014年11月及以后），一直未领取工资。”在前述争议中，鸿宇公司主张岳建公司未做防水工程，防水工程系鸿宇公司自身所完成，岳建公司在庭审中放弃了防水工程款的主张，现鸿宇公司又主张防水班组的工程款系由其代付不符合逻辑。关于鸿宇公司主张代付外装饰工程的工资中，其提交的证据记载代付刘青华225000元、田小兵316220元、周谷泉181112元三人的装饰工程，合计722332元。但是在前述的外装饰工程款中，鸿宇公司主张岳建公司没有完成外装饰，认为公证视频显示只完成了小部分，双方争议外装饰工程款97042.04元，而鸿宇公司主张代付款722332元，此主张也不符合逻辑。且有外墙砖施工班组人员刘国前陈述该款项是2012年7月至2014年11月完成的工程，2014年7月13日，岳建公司已离场，离场后的工资应由鸿宇公司直接支付。故一审法院认为，鸿宇公司提供的证据只能证明代付款中包括其自身应付的款项，但不能证明其实际代付的金额，故关于其主张代付的该装饰工程款项不能支持。鸿宇公司提供的8005932元代付款项均系何俊林签字确认，而没有岳建公司的确认，故其主张代付款项不能支持。因此，根据现有证据，鸿宇公司主张的代付款项，予以认定350万元。综上，上述已付工程款共计为106448415元。3.工程款应否全额支付。岳建公司主张结清工程款。鸿宇公司、福鑫公司主张应按照合同约定支付70%的工程款。本案系列工程施工合同虽系无效合同，但福鑫南郡一期项目主体已经分部验收合格，且鸿宇公司已经实际使用并销售，考虑现在双方已无法继续履行合同，故对案涉项目工程款应当进行结算并支付。鸿宇公司主张只能按照合同支付70%的理由不能成立。结合前述，鸿宇公司应当全额支付欠付工程款46613985.9元（153062400.9-106448415）。（四）关于双方主张的损失及鸿宇公司其他反诉请求的认定1.关于欠付款的利息。鸿宇公司认为，双方明确约定了欠付工程款按银行同期同类贷款利率计算，按照法律规定，应从约定。岳建公司认为，双方约定应付而未付的款项即是欠付款，案涉工程并未依约定完全完工，岳建公司就已离场，欠付的款项均为进度款，依约定应当按银行同期同类贷款利率4倍计算。一审法院认为，岳建公司主张欠付工程款按银行同期同类贷款利率4倍计算应当支持。首先，双方约定，“如欠付款项，应按同期贷款利率计算，继续施工。”双方还约定，“对于欠付款项，承包人同意最长可延期3个月，延期期间，所拖欠应付工程款而产生的利息，发包人按银行同期利率的4倍支付给承包人。”本案系垫资建设，在主体工程完工后才按进度支付款项，故双方约定的同期贷款利率计算可理解为以继续施工为前提。但岳建公司不再施工，欠付款均为欠付的进度款，依约定应按银行同期利率的4倍计算。其次，2014年8月5日，岳建公司离场后，岳建公司、鸿宇公司、何俊林三方约定：若欠付款项，应按4倍银行贷款利息支付违约金，双方均同意欠付何俊林的款项应按银行4倍利率计算。据此，可佐证对欠付工程款利息的约定为按4倍银行同期同类贷款利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”再次，考虑案涉工程系由岳建公司全额垫资建设，岳建公司在垫资建设过程中向鸿宇公司所借款项亦付出较高融资成本，鸿宇公司至今未付足工程款项等，岳建公司确有损失，按照同期同类贷款基准利率之4倍支付逾期付款利息也符合公平原则。至于利息的起算点，因案涉工程于2014年10月30日主体分部工程验收合格，鸿宇公司接收并实际使用了案涉工程，故鸿宇公司应当自2014年10月30日向岳建公司支付全额工程款及逾期付款利息。2.关于鸿宇公司主张的违约金。鸿宇公司主张支付《总承包施工合同》约定中交工工期违约金884万元和工程逾期竣工违约金1148.6万元。因工期延误系鸿宇公司延期支付工程款所致，故其主张违约金不予支持。鸿宇公司反诉主张的工程整改费，因案涉主体工程已验收，鸿宇公司也实际使用，现鸿宇公司提出工程整改费无事实依据，不予支持。鸿宇公司反诉主张逾期交房、退房、逾期监理费，因合同履行过程中鸿宇自身存在违约事实，鸿宇公司实际欠付工程款，考虑本案起因及经过，对鸿宇公司的上述请求也不予支持。鸿宇公司还主张罚款269200元，因该部分费用由江龙、岳建公司支付没有合同依据，亦不予支持。（五）岳建公司主张鸿宇公司应将可售房产按2800元/平方米抵扣工程款及违约金不予支持。岳建公司主张按照合同约定以2800元/平方米抵扣鸿宇公司的工程欠款及利息。鸿宇公司认为合同该条款与结算无关。经查，双方约定，如发包人不能按节点支付工程款，超过三个月时，因此造成停工由发包人承担相应责任并赔偿承包人相关损失，同时发包人应以2800元/平方米提供拖欠未付工程款计算得出的可售商品房面积由承包人直接销售，直到付清应付工程款及利息止。双方对延期付款约定了利息计算方式，该违约条款不再适用。故对岳建公司的该项诉讼主张，不予支持。（六）岳建公司应当开具相应工程款发票及提供工程竣工备案资料。因本案双方实际已无法继续履行合同，案涉施工合同中约定之建设工程的未完部分已由鸿宇公司自行组织施工完成，且案涉房屋长期未办理工程竣工手续，影响到福鑫南郡一期众多买房人合法利益。且本案对双方诉争工程结算问题已经进行处理，故岳建公司应当向鸿宇公司开具相应工程款发票及提供工程竣工备案资料。鸿宇公司该主张应予以支持。（七）关于福鑫公司的保证责任。如前所述，保证合同合法有效。双方在合同中并未约定是一般保证还是连带保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。故岳建公司主张福鑫公司应对鸿宇公司的债务承担连带清偿责任，应予支持。此外，关于保证金300万元的问题，2014年7月17日，江龙出具80万元领据一张，注明领取保证金。故鸿宇公司尚欠保证金220万元，鸿宇公司应当返还，该款应从2014年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回江龙的诉讼请求；二、鸿宇公司自一审判决生效之日起三十日内向岳建公司支付工程款46613985.9元及利息（利息自2014年10月30日起按照银行同期同类贷款利率之4倍计付至工程款付清之日止）；三、鸿宇公司自一审判决生效之日起三十日内向岳建公司返还履约保证金2200000元及利息（利息自2014年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至保证金付清之日止）；四、福鑫公司对鸿宇公司上述应付款项承担连带清偿责任；五、岳建公司自一审判决生效之日起四十五日内向鸿宇公司开具结算工程款发票及交付竣工验收、备案相关资料；六、驳回岳建公司的其他诉讼请求；七、驳回鸿宇公司的其他反诉请求。本案一审案件本诉案件受理费666820元，第三人岳建公司案件受理费333410元，由江龙负担666820元，由岳建公司负担173373元，由鸿宇公司、福鑫公司负担160037元。反诉案件受理费195880元，由鸿宇公司、福鑫公司负担。鉴定费900000元，由江龙、岳建公司负担460000元，由鸿宇公司、福鑫公司负担440000元。审计费150000元，财产保全费10000元，均由鸿宇公司、福鑫公司负担。二审中，岳建公司提交了株洲市中级人民法院（2020）湘02民初16号民事裁定书，湖南省高级人民法院（2019）湘民终860号民事裁定书,用以证明鸿宇公司主张依照株洲市中级人民法院（2018）湘02民初26号案扣除相应款项不成立，该部分事实将重新审理，尚未经生效判决认定。另外，岳建公司提交了江龙的《个人参保情况表》，用以证明江龙自2012年起就是岳建公司的员工，与岳建公司不是挂靠关系。鸿宇公司对上述两份裁定书的真实性未持异议，但认为其不能达到岳建公司的证明目的；对于岳建公司提交的江龙的社保记录，鸿宇公司认为其并非新证据，对其三性不予认可。鸿宇公司提交了湖南省湘潭县人民法院于2020年9月4日作出的（2020）湘0321执恢125号结案通知书，用以证明湘潭县人民法院对鸿宇公司先予执行财产978.3144万元，鸿宇公司应付工程款应减扣该笔款项。鸿宇公司提交了湖南省住房和城乡建设厅窗口查询结果及管网公示《关于江龙九大员证书查询情况说明》，用以证明江龙在2011年12月31日至2017年8月29日期间的工作单位是长沙市建设工程集团有限公司，2017年8月30日之后是中国建筑第五工程局有限公司的材料员,岳建公司与江龙是挂靠关系，岳建公司是违法转包。岳建公司质证认为，《关于江龙九大员证书查询情况说明》是江龙参加培训学习的情况，不能证明江龙与长沙市建设工程集团有限公司、中国建筑第五工程局有限公司之间存在劳动关系，也不能推翻江龙是岳建公司员工的事实。关于先予执行通知书与本案判决无关，先予执行金额应在判决后执行阶段依法予以核减。对于岳建公司、鸿宇公司提交的上述证据，本院将在以下争议焦点中一并予以分析。二审庭审中，岳建公司主张原审判决书第16页第二自然段第二行，“岳建公司副总经理杨正德与江龙签订《工程项目管理承包合同书》”的表述有误，应改为“岳建公司与岳建公司副总经理杨正德、江龙签订了《工程项目管理承包书》”。经查，岳建公司与杨正德、江龙签订的《工程项目管理承包合同书》中载明甲方为岳建公司，乙方为杨正德、江龙。除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.原审法院关于案涉协议效力的认定是否正确；2.原审法院认定鸿宇公司应支付的案涉工程款数额及利息是否正确；3.原审法院未支持鸿宇公司主张的应扣除工程质量缺陷或瑕疵产生的整改费用是否正确。一、关于原审法院认定案涉协议的效力是否正确的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，岳建公司与江龙签订的《工程项目管理承包合同书》第二条内容为，“甲方（岳建公司）经公司研究决定，同意乙方（杨正德、江龙）以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏、包工程项目所产生的一切经济和法律责任的项目管理承包方式，对甲方承建的‘福鑫南郡项目（一期）’项目进行项目管理承包”；第五条内容为，“承包范围：甲方与建设方在招投标文件和签订的《建设工程施工合同》，补充协议等文件中的所有义务、职责，并享有因该等文件及项目所产生的利润和收益。”；第六条内容为“承包期：自本合同签订之日起至本项目结算并支付完毕、且乙方履行完保修义务及本合同书第五条所指甲方与建设方签订所有文件的义务、职责和法律、法规规定的甲方义务、职责之日止”。根据以上协议内容以及案涉工程的实际组织施工情况，岳建公司实际上将案涉全部建设工程转包给杨正德、江龙，一审法院认定岳建公司的该行为属于违法转包，并认定为无效，并无不当。岳建公司提交有关江龙自2017年至2020年缴费情况的《个人参保情况表》，并不能证明江龙在签订案涉相关协议时即2012年其与岳建公司是何种关系，对该证据，本院不予采纳。本案中，鸿宇公司主张，岳建公司与鸿宇公司在正式招标之前已经签订标前合同，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，因此备案的中标合同应认定为无效，案涉系列《总承包施工合同》《总承包补充协议》《补充协议》《补充协议二》均无效。对此，本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案工程项目资金来源为自筹，建设内容为住宅区。该项目工程不属于法定必须招标工程。基于上述协议是双方真实意思表示，未违反相关法律规定，一审法院认定其效力为有效，并无不当。鸿宇公司该主张缺乏法律依据，本院不予支持。鸿宇公司主张岳建公司与江龙签署《工程项目管理承包合同书》将施工项目违法转包导致《总承包施工合同》《总承包补充协议》《补充协议》《补充协议二》均无效，亦缺乏依据，本院不予采纳。同时，对于鸿宇公司提出上述协议无效，福鑫公司作出的担保意思表示亦无效的主张，本院亦不予支持。二、关于原审法院认定鸿宇公司应支付的案涉工程款数额及利息是否正确的问题（一）岳建公司主张应支付的工程款及利息问题1.关于岳建公司主张鸿宇公司应支付地库土方回填部分的费用297316.76元的问题。本案中，鸿宇公司与株洲市瑞丰渣土工程有限公司（以下简称瑞丰公司）签订了《土方开挖工程施工合同》，该合同中约定的工程内容为土方及基坑开挖，降水排水措施，出入洗车平台、沉砂池等等；在双方于2014年1月20日签字确认的有关工程名称为“14-17栋、26栋土石方工程（含签证）”的《工程结算审核表》附表《工程结算汇总表》中，列明了14-17栋回填土工程的结算造价价款。鸿宇公司提交的有关该工程的现场签证、收方测量记录及结算书、付款记录等相关施工资料可以证实，该部分工程由瑞丰公司完成。岳建公司主张该部分工程是其完成，但未能提供施工记录、隐蔽工程验收资料、现场签证或收方记录等证据予以证明，对于岳建公司该主张，本院不予支持。2.关于岳建公司主张鸿宇公司应支付签证部分的费用3502797.26元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。岳建公司在本案进入鉴定程序后提供的签证单，并无鸿宇公司的签章认可，监理机构也否认在该批签证资料上进行签章认可。同时，鉴定机构经修改调整后也未对该部分3502797.26元进行确认。岳建公司也未能提供其他证据证实工程量实际发生，原审法院对该部分造价未予支持，并无不当。3.关于岳建公司主张鸿宇公司应增加支付后期临设摊销费50万元的问题。本案中，鉴定机构已经结合实际情况对后期临设摊销费的支出予以考虑并在工程鉴定造价意见书的补充修正报告中增加。岳建公司主张在鉴定机构确认部分的基础上再增加50万元，但未能提供证据证明该部分费用实际发生，也未提供具体的计算依据，原审法院未予支持，并无不当。4.关于岳建公司主张鸿宇公司支付商品砼超运距费3212790.31元的问题。案涉《总承包施工合同》专用条款23.2.4的内容为，材料价格及电价按《株洲建设造价》发布的预算价办理结算，承包方不得在此发布价基础上另行提出增加费用的要求，以赚取差价；株洲造价中没有的材料单价由承包人进行询价后报发包人进行确认单价。承包人同意按照上述取费标准计算的工程总造价额的基础上下浮5%后作为工程结算总造价（已包含临时建筑费用、安全文明费用、施工措施费用等）。超运距费是指超出土、石方单价包含的运输距离范围所对应承担的运输费用。株洲市建设工程造价管理站出具的有关案涉项目商品砼费用计算问题的复函内容为，“该项目工程使用的商品砼应遵循就近采购的原则，如特殊原因需在湘潭采购并征得建设单位同意，可按湘潭市建设工程造价管理站发布的《湘潭建设造价》中的商品砼预算价进行调整，超运距的计算方法按《湘潭建设造价》中相关规定执行”。结合上述内容以及岳建公司与鸿宇公司的主张，对于采购商品砼费用的计算可以理解为，就案涉工程，从不同地区采购商品砼所产生的费用差别在于，湘潭价格低于株洲价格，但是产生超运距费，如按株洲价格计算，一般不超出单价运输范围，故不产生超运距费。现鉴定机构已按约定以株洲预算发布价计价，且将岳建公司主张的超运距费用作为争议部分、未予计入，原审法院未予支持该部分请求，并无不当。案涉《工程鉴定意见书（征询意见稿）》并非最终确定意见，原审法院基于上述理由未予采纳，亦无不当。5.关于岳建公司主张不应支持江文斌、江龙个人借款及领款抵扣工程款的问题。经审查，对于案涉江文斌向王泉的借款，本案证据显示，有关该笔借款的《借条》上借款人处除江文斌签字外还有岳建公司福鑫南郡一期项目部的盖章。《借条》中也有担保人鸿宇公司的签章，鸿宇公司表示如上述借款未能按时归还，鸿宇公司在福鑫南郡主体工程款中代为扣除。后王泉请求鸿宇公司代为清偿，鸿宇公司提交了王泉出具的收款收条，故原审法院认定该200万元借款抵扣鸿宇公司应付工程款，并无不当。另外，2014年1月7日，鸿宇公司与岳建公司签订的《协议书》表明岳建公司同意对江龙、江文斌向鸿宇公司所借款项的本息可以抵扣工程款。2014年9月24日江龙、江文斌签字确认的《工程款已付未付表》产生于本案诉讼前，该表中也载明江龙、江文斌借款抵扣工程款的内容。故原审法院支持扣减并无不当，岳建公司的主张不予采纳。6.关于岳建公司主张应按照施工方递交的结算金额作为最终审定金额的问题。本院认为，在本案一审审理过程中，江龙、岳建公司申请对案涉工程款造价进行鉴定，湖南省高级人民法院依法委托国众联公司进行司法鉴定，岳建公司、江龙也提交了相关材料，在该鉴定机构出具鉴定意见后，双方对鉴定意见虽然均持有部分异议，但均未否认通过司法鉴定的方式对工程造价进行最终认定进而结算。故岳建公司有关应按照施工方递交的结算金额认定最终审定金额的主张，缺乏依据，本院不予采纳。7.关于岳建公司主张其在2014年10月31日才退场，2014年7月10日至10月31日的工程造价应予支持的问题。本案中，岳建公司一方面主张鸿宇公司在2014年7月份将施工方项目部部分管理人员清除出场、终止与岳建公司的合同关系，另一方面又否认鸿宇公司对后续工程的施工。鸿宇公司在2014年7月与多个实际施工班组签订复工协议等协议，并提交了在2014年7月之后支付民工工资等费用的凭证，而岳建公司未能提供证据证明其对后续工程有支付相关费用，原审法院根据案件实际情况认定岳建公司在2014年7月10日退场，并无不当。8.关于岳建公司主张鸿宇公司在合同实际履行期内严重拖欠工程进度款应按约定计息的问题。本案中，岳建公司与鸿宇公司在2012年8月9日签订的《总承包施工合同》第三部分“专用条款”第26.1（1）条中约定了鸿宇公司支付项目工程款的节点分为a.主体工程封顶完成后（C地块共4栋楼6个单元，每3个单元主体工程封顶完成可单独申请工程进度款，安置房主体工程封顶完成单独申请工程进度款）首次由承包人提交已完成的工程进度款支付申请，发包人在21个工作日内计量，审核并支付至审核工程进度款额的70%，b.后续工程进度款的支付，c.工程全部竣工验收经确认达到合同约定标准的支付，d.承包人按时与发包人结算，并与发包人签署结算书时间点的支付。2014年3月10日鸿宇公司与岳建公司签订的《补充协议》约定在相关总承包合同基础上达成补充协议，其中，该协议第二条的内容为“岳建公司承包范围内的福鑫南郡一期项目主体工程封顶之日起7个工作日内，甲方支付工程进度款至已完成工程量的80%”。2014年10月30日，案涉工程主体分部工程验收，江龙向鸿宇公司提交了结算材料，根据该事实以及上述双方约定，鸿宇公司对岳建公司完成的主体分部工程的款项支付履行期为自2014年10月30日起7个工作日，同时，按照《总承包施工合同》、《总承包补充协议》有关“经承包人同意最长可延期3个月，延期期间拖欠工程款的利息按照银行同期利息的4倍支付给承包人”的约定计算违约金。原审法院依据何俊林、岳建公司、鸿宇公司于2014年8月5日签订的《补充协议》中有关岳建公司、鸿宇公司若未依约向何俊林支付工程款，则按银行同期利率的4倍支付利息的约定，认定鸿宇公司自2014年10月30日起以欠付工程款为基数按银行同期同类贷款利率四倍支付违约金，多计算了7天，但鸿宇公司上诉中未对此提出异议，本院不予调整。另外，岳建公司主张鸿宇公司应赔偿的损失包括因鸿宇公司未及时付款导致其对第三方构成违约所产生的费用，本院认为，岳建公司对案外第三方构成违约与鸿宇公司并无直接关系，其主张缺乏依据，本院不予支持。关于岳建公司主张其有权要求鸿宇公司依约承担约定履约保证金利息的问题。根据原审查明的事实，鸿宇公司尚欠保证金220万元应当返还。虽然双方在案涉《补充协议》第八条约定未及时按约定退还履约保证金，则按银行同期同类贷款利率4倍计息，但原审法院基于岳建公司就该笔保证金未能及时收回的实际损失以及综合全案已经支持岳建公司对尚欠工程款按银行同期同类贷款利率的4倍计算利息等实际情况，认定该款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，并无不当。9.关于岳建公司主张有权依约将鸿宇公司可售商品房按每平方米2800元抵扣欠付工程款及利息，并享有变卖价格与约定价格的差价利益的问题，对此，本院认为，双方在《总承包施工合同》第三部分41.3（4）中有关上述内容的约定，意思系若鸿宇公司未能按期支付工程款，则以房产进行抵扣清偿，该内容违反“禁止流质流押”的法律规定，对于岳建公司的主张，本院不予支持。10.关于岳建公司有关开具相应工程款发票以及提供工程竣工备案资料的抗辩主张，本院认为，本案原审审理过程中，江龙、岳建公司申请对案涉工程造价进行鉴定，并出具相关工程资料，该事实表明岳建公司仍持有其完工部分工程的资料，岳建公司提交的《工程质量验收报审表》不足以证明其已于2014年4月25日向鸿宇公司移交了其完工部分的全部工程资料。原审法院判决岳建公司在鸿宇公司支付完相应工程款后于合理期限内交付相关验收、备案的资料，并无不当。对于开具相应工程款发票的义务，岳建公司亦应在鸿宇公司支付完相应工程款后于合理期限内出具，原审法院关于该项内容的判决，并无不当。岳建公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（二）鸿宇公司主张应扣除的工程款部分1.关于鸿宇公司主张扣除其已经代岳建公司支付的劳务工资、给危建军的红砖款、施工电梯租赁费等其他租赁费用、支付给何俊林的劳务工程款项等数额的问题。本案中，鸿宇公司与岳建公司于2014年7月16日签订的《补充协议（二）》第三条内容为，“所有甲方（鸿宇公司）代付用于福鑫南郡一期项目的人工工资及材料款，相关资料及原始票据必须交到乙方（岳建公司）存档备案，并由乙方签字、盖章确认”。岳建公司、鸿宇公司、何俊林三方于2014年8月5日签订的《补充协议》第二条第6项内容为，“甲（岳建公司）、乙（何俊林）双方的结算总价扣减甲方、丙方（鸿宇公司）代付部分的劳务工程款后的工程款余额，由甲方确认，丙方负责代付给乙方”；第三条第一项内容为，“丙方代付的前提是甲乙双方完成结算资料确认后提交给丙方、乙方完成主体分包班组的结算资料确认后提交给丙方、不到结算时间的分包班组提交合同及付款明细表”。以上内容表明，鸿宇公司代岳建公司支付人工工资及材料款的前提是须经过岳建公司结算确认，相关资料及票据也须提交岳建公司签字、盖章确认。鸿宇公司主张2014年8月5日《补充协议》已经替代或否定了2014年7月16日的《补充协议（二）》，但根据2014年7月16日签订的《补充协议（二）》第三条“所有甲方（鸿宇公司）代付用于福鑫南郡一期项目的人工工资及材料款，相关资料及原始票据必须交到乙方（岳建公司）存档备案，并由乙方签字、盖章确认”的内容，以及2014年8月5日《补充协议》第二条第6项“甲（岳建公司）、乙（何俊林）双方的结算总价扣减甲方、丙方（鸿宇公司）代付部分的劳务工程款后的工程款余额，由甲方确认，丙方负责代付给乙方”的内容，前者是关于代付后的票据材料确认的约定，后者是关于欠付数额确认时的约定，两个协议是对于代付事项中不同环节的内容的约定，不构成后者替代或否定前者，对于鸿宇公司的主张，本院不予采纳。鸿宇公司主张根据岳建公司、鸿宇公司、何俊林三方于2014年8月5日签订的《补充协议》，三方在2014年9月3日形成的《福鑫南郡14#-17#栋劳务队结算明细表》中确认了尚欠付劳务款31266379.66元，不管该明细表是否真实有效，鸿宇公司在该明细表确认的数额范围内所代付的14#-17#工程款项应予以认定并进行扣减。对此，本院认为，该明细表仅有何俊林、江龙的签字，并没有岳建公司的签章；鸿宇公司亦未提供与该明细表相对应的并已经岳建公司签章确认的支付证据。对于鸿宇公司提出依据上述明细表减扣工程款的主张，本院不予采纳。并且，岳建公司于2014年7月退场，鸿宇公司进场并与各施工组及相关材料供给方订立协议进行交易、开展后续工程施工，但鸿宇公司提交的相关付款材料并未将其进场施工后所付款项与代岳建公司于2014年7月前施工欠付款项进行区分，其亦未能提供证据证明如何区分。对于鸿宇公司的主张，本院不予采纳。对于鸿宇公司主张其代岳建公司支付的8005932元、在2014年7月10日之前代为支付的劳务工程款等款项427390元的问题，本院认为，依据上述相关各方在2014年7月16日签订的《补充协议（二）》、在2014年8月5签订的《补充协议》相关内容，鸿宇公司代岳建公司支付人工工资及材料款的前提是须经过岳建公司结算确认，相关资料及票据也须提交岳建公司签字、盖章确认，鸿宇公司所提交的证据均没有岳建公司的签章确认，应不予采纳。另外，鸿宇公司主张有关向何俊林代付8005932元的事实已在何俊林诉岳建公司、鸿宇公司一案株洲市中级人民法院作出的（2018）湘02民初26号民事判决中得到确认，对该部分款项应予以扣减的问题，对此，岳建公司在本案二审中提交了湖南省高级人民法院（2019）湘民终860号民事裁定与（2020）湘02民初16号民事裁定，用以证明鸿宇公司主张的事实所涉案件已经被发回重审，该案目前处于中止审理状态。鸿宇公司对上述证据的真实性予以认可，本院对该证据予以认定。根据（2019）湘民终860号民事裁定以及（2020）湘02民初16号民事裁定的内容，鸿宇公司主张依照株洲市中级人民法院（2018）湘02民初26号案扣除相应款项，缺乏依据，本院不予采纳。对于鸿宇公司主张其已代岳建公司向危建军支付红砖款以及主张案涉项目的砌体工程在2014年7月11日之前均已完成，不存在鸿宇公司后续施工中应付的砌体工程款，其支出的红砖款项是代岳建公司支付的问题。本院认为，鸿宇公司对于该部分主张提交的票据等材料亦没有岳建公司的签字确认，且根据本案《工程造价鉴定意见书》所附《工程进度节点表》显示，2014年8月22日14#还有2层未砌筑，故鸿宇公司对后续工程不存在砌体工程的抗辩以及扣减该部分款项的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。另外，鸿宇公司主张根据其提供的复工协议、支付凭证、银行流水等材料，鸿宇公司已代岳建公司支付相关施工电梯租赁费、电梯操作班组费用、架管租赁费等共计2043100元。对此，本院认为，鸿宇公司所提交的证据均没有岳建公司的签章确认，同理，依据上述相关各方在2014年7月16日签订的《补充协议（二）》、在2014年8月5日签订的《补充协议》相关内容，鸿宇公司代岳建公司支付人工工资及材料款的前提是须经过岳建公司结算确认，相关资料及票据也须提交岳建公司签字、盖章确认，据此，对于鸿宇公司的该主张，本院亦不予采纳。综上，由于鸿宇公司提交的支付证据均没有岳建公司的签章确认，原审法院仅确认减扣岳建公司已经认可的款项，其余未支持扣减，并无不当。另外，本案相关人员何俊林、部分劳务人员已经分别起诉鸿宇公司、岳建公司请求支付相关工程款，故鸿宇公司主张的已经代为支付的工程款内容可根据另案裁判结果另行主张权利。2.关于鸿宇公司主张基于案涉合同无效，岳建公司请求欠付工程款按4倍利息计算应不予支持的问题，对此，本院认为，案涉岳建公司与鸿宇公司所订立协议合法有效，有关4倍利息的约定体现在双方订立的《总承包施工合同》中第三部分第41.3（4）条款，一审法院依照双方约定，亦结合本案项目工程由承包方垫资建设、鸿宇公司未依约及时支付款项等实际情况，判决鸿宇公司对欠付工程款利息按银行同期同类贷款利率的4倍计算，并无不当。三、关于原审法院未支持鸿宇公司主张的应扣除工程质量缺陷或瑕疵产生的整改费用是否正确的问题在本案审理过程中，鸿宇公司明确其主张为江龙退场后由后续施工班组对之前发生的质量问题进行整改所产生的费用已由鸿宇公司垫付，该部分成本应由岳建公司承担。对此，本院认为，鸿宇公司主张案涉工程瑕疵问题为岳建公司施工过程中已经存在但未进行整改的问题，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”之规定，案涉岳建公司所完成的工程已交付，且经验收结论为合格，在没有相反证据否定验收合格结论的情况下，案涉工程经验收合格应当认定为工程符合现行工程质量合格标准。对于鸿宇公司的主张，本院不予采纳。另外，关于鸿宇公司提交与本案相关的先予执行完毕的通知书主张应扣除先予执行部分款项的问题，本院认为，先予执行的款项不影响原审对案涉工程造价的认定，鸿宇公司可在本案执行阶段对先予执行的部分予以冲抵解决。综上，鸿宇公司、岳建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费529950元，由株洲市鸿宇房地产开发有限公司负担309350元，湖南岳麓山建设集团有限公司负担220600元。本判决为终审判决。审判长  刘少阳审判员  高燕竹审判员  杨 蕾二〇二〇年十二月十五日法官助理王智锋书记员潘海蓉