江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏06民终3200号上诉人（原审原告）:南通光华建筑工程有限公司，住所地如东县掘港镇珠江路**光华大厦。法定代表人：储开俊，董事长。被上诉人（原审被告）：南通爱华清洁用品有限公司，住，住所地南通市如东县岔河镇工业园区（兴河村**）/div>法定代表人：胡美英，总经理。原审第三人：黄宇峰，男，1968年12月12日生，××族，住如皋市。原审第三人：吴松建，男，1967年8月7日生，××族，住如皋市。上诉人南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）因与被上诉人南通爱华清洁用品有限公司（以下简称爱华公司）、原审第三人黄宇峰、吴松建建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初6060号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人光华公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院实体审理。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人是适格的主体。上诉人符合法律规定的起诉条件，一审法院应当对本案实体审理。案涉工程在洽谈阶段，上诉人江海分公司负责人姜乃祥和第三人一起与被上诉人商谈，并于2014年5月26日签订《建设工程施工合同》。施工期间，上诉人安排专业人员持证上岗，管理措施到位，严格把关，工程顺利竣工，验收合格。上诉人向被上诉人出具了工程款发票，收到工程款87万元。双方互有函件往来。二、即使《建设工程施工合同》因挂靠无效，因工程已竣工验收合格，投入使用五年之久，依照相关司法解释的规定，被上诉人仍应向上诉人支付全部工程款。被上诉人爱华公司未作答辩。原审第三人黄宇峰、吴松建未答辩。光华公司向一审法院诉讼请求：1、爱华公司立即支付工程款人民币343万元；2、爱华公司先行支付自2017年6月1日起至2019年11月30日的逾期付款利息人民币37.30万元，并以未付工程款数额为基数按中国人民银行同期贷款利率继续计算支付至实际付清之日止的逾期付款利息；3、爱华公司承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用。一审庭审中，光华公司将其第二项诉讼请求变更为：判令爱华公司支付违约金（欠付工程款）利息82.9721万元。一审法院查明，2014年5月26日，光华公司与爱华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定爱华公司将一、二号厂房的土建及水电安装(一期)项目工程发包给光华公司施工承建，承包方式为包工包料，工程造价430万元。案涉工程于2014年11月18日通过竣工验收。爱华公司分别于2015年6月、9月向光华公司支付60万元、27万元工程款，合计87万元。其后爱华公司向第三人支付部分工程款。2017年5月24日，光华公司向爱华公司发出告知函一份，内容为：涉案工程截止目前已经全部结束并交付使用，光华公司已经将430万元的工程款发票全部开清，但爱华公司截止发函之日共计付款87万元，剩余未付款343万元。针对该告知函，爱华公司于同年5月26日向光华公司发出告知函一份，内容为：关于涉案工程施工总价为430万元，截止目前已经共计支付4238239元，尚余尾款61761元未付。其中汇到光华公司公司账户87万元，现金及汇款至项目负责人黄宇峰、吴松建指定账户共计3368239元。另查明，2015年2月20日，光华公司江海分公司（甲方）与黄宇峰（乙方）签订风险抵押承包协议书，合同约定：1、工程名称为南通爱华清洁用品有限公司一二厂房；合同造价暂定430万元；2、承包方式：甲方与业主签订的合同内容由乙方实施，乙方对该项目承包实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险;3、甲方向乙方收取综合管理费，收取标准为1.5%。收取的综合管理费甲方按照业主支付的工程进度款收取（分批），工程交付时乙方必须按合同价交清综合管理费（各项税费由甲方代扣代缴，不在上交管理费系数内）。4、公司委派人员对项目部的技术质量、安全生产、工程进度、文明施工、协调管理等方面工作进行监督和管理……2017年10月16日，两个第三人出具欠条一张，内容为：黄宇峰、吴松建以光华公司名义承接的爱华公司厂房土建及水电安装工程。今欠光华公司江海分公司管理费、税金及材料发票款合计170900元。其中管理费740元、税金41160元、材料发票129000元，还款日期2018年2月10日……还查明，2014年9月10日，爱华公司与案外公司南通市宝莱建筑安装工程有限公司（以下简称宝莱公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定爱华公司将研发中心大楼、消防池发包给宝莱公司施工承建，承包方式为包工包料，工程造价203万元。两个第三人在庭审中提交工程款结算协议一份，协议上列明的结算双方为光华公司、宝莱公司（甲方）和爱华公司（乙方），但两个甲方公司均未在协议上盖章，第三人黄宇峰、吴松建在协议下方甲方处签字，爱华公司法定代表人胡美英、爱华公司在乙方处签字、盖章。爱华公司对于上述结算协议的真实性无异议。另据爱华公司及两个第三人陈述，上述结算协议系针对两个第三人分别借用光华公司及宝莱公司资质签订的两份施工合同项下的所有工程进行的一揽子结算。一审法院经审查后认为，综合双方的诉辩意见及第三人的意见，本案首先要厘清的问题是光华公司与第三人间系何种关系，光华公司提起本诉是否具有主体资格。首先，挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动等，该单位或者个人为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。法院认为，本案光华公司及第三人黄宇峰间成立挂靠关系。理由是：（1）从光华公司江海分公司与第三人黄宇峰所签订的风险抵押承包协议书的内容看，案涉工程实际施工人为黄宇峰，其对整个项目实行独立核算，自负盈亏，承担风险；黄宇峰向光华公司江海分公司缴纳一定的管理费及负担相应税费；（2）第三人与光华公司及其江海分公司之间不存在劳动关系，且施工所需的大型设备和资金均由黄宇峰提供。以上符合挂靠关系的基本特征。光华公司称，在施工过程中公司人员参与了案涉施工合同的签订、施工管理等具体工作，并非纯粹的挂靠关系。对此法院认为，在黄宇峰与光华公司江海分公司所签订的风险抵押承包协议中明确约定了光华公司江海分公司有义务委派人员对黄宇峰项目部施工的技术质量、安全生产、文明施工等方面工作进行监督和管理。故光华公司派员去施工现场符合双方合同约定。在挂靠关系中，因挂靠人要向被挂靠人缴纳管理费，且被挂靠人对挂靠人的工程进度、施工质量等方面的违约依法应承担责任，故被挂靠人派员至施工现场进行监督管理也属正常，更何况据第三人陈述，光华公司的项目经理、安全员和质量员也仅是偶尔到工地来。故法院不能仅此就否认双方间的挂靠关系，对于光华公司的该项辩称不予采纳。其次，在挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人名义对外承揽工程，被挂靠人仅为建设工程施工合同的名义相对人，与工程有关的施工作业均由挂靠人实际完成，挂靠人系借用他人名义实施法律行为，即“借名行为”。挂靠施工性质虽然属于借名法律关系，但挂靠人与发包人之间并不必然存在直接合同关系，要区分具体情况。在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人和挂靠人均有受意思表示拘束的意思，应当认定该建设施工合同直接约束发包人和挂靠人，合同的实际主体为挂靠人和发包人。具体到本案，在案涉建设施工合同缔约阶段，第三人就参与洽谈、订立合同，爱华公司即明知系第三人借用光华公司资质与其订立合同；在合同履行阶段，系两个第三人在施工现场负责组织施工；最终的结算亦系爱华公司与第三人之间的结算。光华公司虽然在合同上签章，但其并不实际履行该份合同，仅仅是出借资质，故案涉施工合同的实际主体系爱华公司与第三人，爱华公司与第三人间存在直接合同关系，光华公司并非真正的合同相对人，其提起主张工程款的诉讼属于原告主体不适格，应当裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回南通光华建筑工程有限公司的起诉。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，第三人黄宇峰、吴松建借用光华公司的名义与爱华公司签订《建设工程施工合同》，双方均明知借用资质的事实，光华公司在合同上的盖章行为仅是代理人的身份。参照合同法第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，本案建设工程施工合同关系在黄宇峰、吴松建与爱华公司之间成立。爱华公司支付工程款的对象是黄宇峰、吴松建，光华公司无权向爱华公司主张工程款。光华公司与本案不具有直接的利害关系，一审法院认定光华公司不具有原告主体资格，适用法律正确。光华公司根据其与黄宇峰、吴松建签订的《风险抵押承包协议书》履行监督管理义务，可与黄宇峰、吴松建进行结算，与本案的建设工程施工合同关系无涉。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二〇年十二月三日书记员  汤婷婷