云南省施甸县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)云0521刑初148号 公诉机关施甸县人民检察院。 被告人马祥，男，1988年11月17日出生，回族，初中文化，农民，户籍所在地云南省临沧市镇康县，住镇康县。因涉嫌开设赌场罪，于2020年7月17日被保山市公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于隆阳区看守所。 辩护人赵建忠，云南方东律师事务所律师。 施甸县人民检察院以施检刑诉〔2020〕144号起诉书指控被告人马祥犯开设赌场罪，于2020年11月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月17日在本院第三法庭通过远程视频公开开庭进行了审理。施甸县人民检察院指派检察官孟世保、检察官助理柯玲秀出庭支持公诉，被告人马祥及辩护人赵建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2018年8月27日，被告人马祥被罗某（另处）招募到境外缅甸“锦利国际”赌场推广部上班，职责是在中国互联网络上招募参赌人员和赌博网站代理，罗某在自己ｊｌ008的代理帐号下面为马祥注册了代理帐号ｍｘ8888。后马祥通过微信、ＱＱ等社交软件在网络上发布赌博广告发展参赌会员和下级代理，并招募到王某、郭某能、左某等参赌人员参与网络赌博。 2020年4月，民警通过登录“锦利国际”赌场的赌博网站进行远程勘验，并依法对相关电子证据进行在线提取。马祥代理帐号mx8888共发展注册会员帐号39个（不含从未登陆的3个及马祥本人注册使用的1个）；发展注册代理帐号2个，代理帐号分别为：ln6666、sm9999,该二个代理帐号下面均有会员投注记录，合计投注6425次，会员输人民币16,832.97元。 参赌会员在“锦利国际”赌场的赌博网站以“百家乐”“龙虎斗”等赌博方式进行网络赌博，该赌博网站根据马祥发展参赌会员在赌博网站投注的情况，按一定比例返利给马祥，根据远程勘验提取的电子数据，马祥共非法获利人民币24,968.827元。 公诉机关认为，被告人马祥为牟取非法利益，为境外赌博网站担任代理并接受投注，且为境外赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人马祥具有坦白情节，可以从轻处理。建议判处其三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人马祥对指控其犯开设赌场罪没有异议，但认为其代理帐号下虽然注册了39个会员，但参与投注赌博的只有10多个，自己系初次犯罪，希望对其从轻判处并宣告缓刑。 辩护人赵建忠对起诉认定被告人马祥的行为构成开设赌场罪及其具有坦白情节不持异议。但辩护认为：1.马祥是在另案被告人罗某的招募下到赌场上班，且将其注册成为了罗某的下级代理，二人构成共同犯罪，马祥处于从属地位，属于从犯，应当对其从轻、减轻处罚。2.因马祥在境外开设赌场，在处理时毫无疑问要适用中国的法律，但应当与在国内开设赌场有所区别，理由是《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，对此类行为“可以”依照刑法规定追究刑事责任，不是“应当”追究。3.马祥的代理帐号下确实注册有会员39人，但实际参赌人数只有10多人。4.公诉人的量刑建议过重，马祥发展了下级代理，应当判处3年以上有期徒刑，根据马祥系从犯又具有坦白情节应减轻刑罚，建议判处其有期徒刑二年六个月，并宣告缓刑。 经审理查明：2018年8月27日，被告人马祥被罗某（另处）招募到境外缅甸“锦利国际”赌场推广部上班，职责是在中国互联网络上招募参赌人员和赌博网站代理。罗某发展马祥为其下级代理，在自己ｊｌ008的代理帐号下面为马祥注册了代理帐号ｍｘ8888。后马祥通过微信、ＱＱ等社交软件在网络上发布赌博广告，发展了王某、郭某能、左某等参赌会员参与网络赌博，同时还为赌博网站招募下级代理。 2020年4月，民警通过登录“锦利国际”赌场的赌博网站进行远程勘验，并依法对相关电子证据进行在线提取。马祥代理帐号mx8888共发展注册会员帐号39个（不含从未登陆的3个及马祥本人注册使用的1个）；发展注册代理帐号2个，代理帐号分别为：ln6666、sm9999,该二个代理帐号下面均有会员投注记录，合计投注6425次，会员输人民币16,832.97元。 参赌会员在“锦利国际”赌场的赌博网站以“百家乐”“龙虎斗”等赌博方式进行网络赌博，该赌博网站根据马祥发展参赌会员在赌博网站投注的情况，按一定比例返利给马祥，根据远程勘验提取的电子数据，马祥共非法获利人民币24,968.827元。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实： 1.户口证明，证实被告人马祥生于1988年11月17日，犯罪时属完全刑事责任能力人，在辖区无违法犯罪记录。 2.抓获经过、搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单及物证照片，证实保山市公安局在侦办案件中，民警发现马祥涉嫌招揽参赌人员到境外赌博网站进行投注赌博，2020年7月17日8时许，民警在镇康县抓获马祥。同时，民警依法对其人身和住所进行搜查，查获马祥持有的手机1部（黑色ｖｉｖｏＸ21Ａ），中国农业银行卡1张（卡号62×××75），中缅边境地区出入境通行证三本（蓝色一本，棕色二本）。 3.证人证言 （1）罗某证实，他在境外“锦利国际”赌场、“利海”赌博网站担任代理，帐号分别为ｊ1008、帐号ｋｋ012。马祥于2018年与他在缅甸锦利国际赌场上班，是他发展的下级代理，职责是在网络上做推广代理。马祥的代理帐号是ｍｘ8888，是他为马祥注册在自己ｊ1008代理号下面。马祥没有发展几个会员，规模不大。马祥可以得到会员输钱减去“洗码费”剩余部分10%的非法获利，还有0.9%的洗码费，返水比例都在代理帐号里面记录。 （2）李某证实，她的大哥李某军跟三十多人合伙在缅甸家锦利国际赌场，罗某在赌场里面担任客服主管。她认识马祥，但不知道马祥是否在赌场上班。 （3）王某、郭某能证实，2018年底至2019年初，王某添加了昵称为“捌贰玖＠”，微信号：×××的人的微信。2019年3、4月，王某和丈夫郭某能到山东打工，王某看到该人发布招募人员到缅甸赌场网站赌博的信息后她让该人帮其注册了赌博帐号，这个人还教她怎么玩，赌博上分、下分都是跟其联系，钱是通过微信转帐。刚开始郭某能看到王某赢了几百元钱，也让这人帮注册了一个赌博帐号在手机上进行赌博。2019年3月左右开始，二人通过手机登录锦利国际ＡＰＰ，利用里面的百家乐、龙虎斗进行赌博。至2020年3、4月，二人共输了四、五万元钱。王某的微信帐号是ｗ183××××5396。郭某能的微信昵称是：這閃們你把它光閉了就别想再打開，帐号是ｗ15********。 （4）左某证实，2020年过年后，他添加了马祥的微信，因想赌博他联系了马祥，马祥告诉他网络赌博的网址，并提供帐号密码，他登录赌博平台后以百家乐的方式参与赌博，通过微信发钱给马祥上分、下分，他输了一万元钱后就没有玩了。他参与赌博的赌场叫锦利国际，他的微信昵称是：期待未来，帐号是：ｚｊｌｉａｎｇ1242。 4.马祥手机微信勘验截图、马祥手机ＱＱ、锦聊勘验截图，证实：（1）马祥微信昵称“捌贰玖＠”，微信号：×××，与昵称“期待未来”（左某）“罗亚楠”“這閃們你把它光閉了就别想再打開”（郭某能）的微信部分聊天记录、马祥的部分微信朋友圈，有微信转帐记录、上下分及推广赌博广告等记录。（2）马祥ＱＱ号24×××30、昵称“下一秒，待续”，与ＱＱ好友“孙小雅181××××4567”等8人的部分聊天记录，聊天记录中有帐单记录、上分等网络赌博相关信息记录。（3）马祥在锦聊的帐号ｑｗｅｒｔｙｕｉｏｐ,昵称ａｓｄｆｇｈｉｊｋｌ，与赌博网站客服2，帐号ｊｌ1888的部分聊天记录，记录中有上分等网络赌博相关信息记录。 5.王某的手机微信截屏，证实王某的微信与马祥微信聊天记录中有微信转帐记录、上分等络赌博相关信息记录。 6.马祥的微信交易记录，证实马祥的微信在2018年8月26日至2020年7月18日间的交易情况。其中：（1）2018年12月2日至2020年3月8日，马祥共收到王某的赌资转帐共计18400.00元。（2）2018年11月3日至2020年4月14日，马祥共收到郭某能的赌资转帐共计6790.00元。（3）2020年1月16日至2020年7月16日，马祥共收到左某的赌资转帐共计21400.00元。 7.被告人马祥供述，2018年8月他在罗某的招揽下到缅甸锦利国际赌场推广部上班，职责是在中国互联网络上发展招募参赌人员和赌博网站代理。罗某为他在其代理帐号ｊｌ008的下面注册了代理帐号ｍｘ8888,随后他开始通过发微信朋友圈、朋友相互介绍等手段招募人员到“锦利国际”境外赌博网站进行投注赌博，根据他发展的会员投注赌博情况，每月他能得到会员输钱总额减去赌场支付“洗码费”剩余部分10%的非法获利，这部分获利是每个月1日进行结算，除此之外他每个星期能得到全部会员洗码量乘以0.9%的非法获利，这部分获利每个星期一进行结算。他下面发展了3个代理帐号，即”傻妹”“李”“小二”，“傻妹”是罗某下面的代理，相互注册为对方的下级代理，其他两个代理帐号是其他赌场的代理人；他发展的会员有十多个，记得玩过的有：微信备注名“毛衣行业加工”，微信号为“ｗ183××××5396”；微信昵称“期待未来”，微信号“ｚｊｌｉａｎｇ1242”;以及“郭老板”。2020年4月，境外赌博网站知道罗某被国内公安机关抓获后，重新为其注册了代理帐号ｍｘ8899，他将一直在进行投注赌博的会员重新注册到ｍｘ8899代理帐号下面。马祥对民警与其核对的非法获利额24968.827元无异议。 8.网络在线提取的电子数据、网络在线提取笔录、电子数据提取固定清单、网络提取报表会员统计表及录音录像光碟。民警通过锦利国际赌博网站后台管理总帐号ａｄｍｉｎ,密码0618ｂｊｊｌ，登录锦利国际赌博网站网址××的网站，提取固定相关电子证据，提取了代理管理、会员管理、会员总表、真人游戏、真人报表部分电子证据，电子数据以Ｅｘｃｅｌ工作表格、截图形式进行固定，整个网络在线提取过程侦查人员依法进行录屏固定。上述电子数据证实：（1）ｍｘ8888帐号上级代理为ｊ10086（名称：罗某月结20团队），注册时间为2018年8月27日，ｍｘ8888帐号下有注册会员43个（包含马祥本人的ｍｘ777、从未登录3个、重复1个ｔ369）。会员投注次数29826次，会员输42100.12元，洗码量2562817元，洗码比0.90%，洗码佣金23065.35元。（2）ｍｘ8888帐号下注册有2个代理帐号：ｌｎ6666、ｓｍ9999。ｌｎ6666代理帐号下有2个会员帐号：ｌｎ777、ｌｎ888，会员投注次数6383，会员输16839.67元；ｓｍ999帐号投注42次，会员赢6.7元。 9.电子证据检验鉴定文书、检验笔录、固定电子证据清单，证实为提取和固定李会昌使用手机开设赌场的相关证据等数据，2020年7月21日施甸县公安局网络安全大队对查获扣押马祥的黑色vivo牌手机进行电子数据检验，提取出的电子证据检验结论和相关检验鉴定文件以电子文档的方式刻录在光盘上。 10.辨认笔录及照片，证实2020年10月8日，经公安机关依法组织辨认，马祥辨认出其发展参与网络赌博的“姐夫”，即为左某。 11.视听资料，证实（1）民警在讯问马祥过程中无刑讯逼供等违法犯罪行为。（2）通过电话询问郭某能、左某时，进行了录音。（3）对马祥的人身、住宅进行搜查，以及马祥对照片的辨认，因无见证人，民警进行了同步录音录像，程序合法。 12.尿检报告及照片，证实民警依法对马祥的尿液样本进行检测，呈甲基安非他明阴性、吗啡阴性。 上述证据，被告人马祥及其辩护人均未提出质证意见，本院认为，上述证据收集程序合法，内容客观真实，且与案件事实相关联，本院依法予以采信。 本院认为，被告人马祥为牟取非法利益，为境外赌博网站担任代理并接受参赌人员投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚、罪名成立。被告人马祥在为赌博网站担任代理期间还招募下级代理并接受投注，属于情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人马祥系他人发展的下级代理，结合上下级代理间利益分配方式，马祥与其上级构成共同犯罪，马祥在犯罪中处于从属地位，属于从犯，具有法定减轻处罚情节；此外，其到案后能够坦白认罪，可以从轻处罚。辩护人赵建忠提出：1.被告人马祥系从犯具有法定减轻处罚情节及量刑建议过重的辩护观点，与庭审查明的事实相符，予以采纳；2.虽然马祥的帐号下注册的会员有三十多人，但实际参赌人数只有十多人的意见，本院认为由于在案的证据提取具有时段性，导致其内容具有局限性，所以不能仅以部分参赌记录来认定参赌人数，应当依法按照实际使用帐号的人数来计算参赌人数，故该辩护意见不成立；其余辩护观点，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人马祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10,000.00元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年7月17日起至2023年1月16日止。罚金在判决生效后一个月内缴清） 二、扣押被告人马祥的黑色vivo手机一部予以没收，中国农业银行尾号为4575的银行卡发还被告人马祥，中缅边境出入境通行证作为证据予以封存；追缴被告人马祥的违法所得人民币24,968.827元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  段朝翠 审 判 员  李西典 人民陪审员  李月东 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  蒋宗哲