广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终454号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄丽桃，女，1982年7月8日出生，居民身份证号码：452************321，壮族，大学专科文化，户籍所在地：广西平果县*********32*。现住址广东省惠州市******32*童话花园1期1号楼1单元5层01号房。因本案于2019年1月21日被惠州市公安局惠城区分局取保候审，于2020年1月9日被惠州市惠城区人民检察院取保候审。经惠州市惠城区人民法院批准，于2020年10月12日由惠州市惠城区公安分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人钟杏玲，广东万理通律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人黄丽桃犯职务侵占罪一案，于2020年10月12日作出（2020）粤1302刑初474号刑事判决。宣判后，原审被告人黄丽桃不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年4月5日至2018年6月7日期间，被告人黄丽桃兼任天宝电子（惠州）有限公司及其全资子公司惠州市锦湖实业发展有限公司的采购高级专员，其利用职务上可以向公司报销临时供应商费用的便利，分别以与公司OA系统审批后的且已经在SAP中的订单相同的审批资料再次进行费用报销的方式、以取消的订单进行费用报销的方式、以相同费用资料穿插进行二次报销的方式，通过向他人购买虚开的发票并以公司30个采购事项的审批资料重复报销费用。经侦查，被告人黄丽桃自2017年9月27日至2018年5月10日期间，陆续购买其他公司虚开的发票29张，以上述三种方式向天宝电子（惠州）有限公司申请报销费用共752937.8元人民币，其将上述报销费用存入个人银行账户并占为己有，至今未还。认定上述事实的证据有：到案经过、户籍材料、审计报告、黄丽桃为重复报销购买的增值税发票、黄丽桃银行账户明细、被害单位的书证材料、证人陈某财、罗某红、张某鸣、余某群、陈某、曾某水、汪某、翁某达等人证言、被害单位员工徐某余等人陈述、现场勘查笔录、被告人黄丽桃多次稳定有罪供述、辨认笔录等。根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人黄丽桃利用职务上的便利，将单位的财务非法占为己有，共计人民币752937.80元，数额较大，其行为已构成了职务侵占罪。被告人黄丽桃以非法占有为目的侵占被害单位财产为752937.8元，对于上述犯罪金额，本院依法责令被告人退赔。对于超出部分本院不予认定。被告人黄丽桃系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，本院依法从轻处罚。公诉机关建议对其判处有期徒刑三年至三年六个月的量刑建议适当，予以采纳。综上，根据被告人黄丽桃的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出一审判决：一、被告人黄丽桃犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；二、责令被告人黄丽桃向被害单位天宝电子（惠州）有限公司、惠州市锦湖实业发展有限公司退赔人民币752937.80元。上诉人黄丽桃上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决的审判程序违法。上诉人与涉案公司的四个民事案件已被驳回起诉及中止审理，依法应将涉案材料移送给公安局、检察院或法院，并在庭审出示、质证，才能查明案件事实，但是一审法院却没有组织庭审示证、质证，属于审理程序违法；2、本案法律适用问题。上诉人与天宝公司之间存在民事经济纠纷，双方属于委手代理服务合同关系，本案属于民事法律调整的范围，应以经济纠纷处理而非刑事案件；3、本案证据问题。广东恒诚会计师事务所所作出的《专项审计》不具备司法审计的合法资质，也未加盖该所的司法鉴定专用章和鉴定人的签名，所依据送检的材料、样本来源不明，不具备真实性、合法性、客观性，不能作为本案的定案的依据；另外劳动合同、参保缴费记录等书证，证实上诉人与天宝公司没有劳动关系和隶属关系，不符合职务侵占罪的主体；4、上诉人行为不构成职务侵占罪。上诉人不是天宝公司的职务，涉及款项也不是该罪的犯罪对象；5、退一步说，如果最终认定上诉人构成职务侵占罪，请求二审法院对其判处有期徒刑三年，并适用缓刑。经审理查明：原判认定的上诉人黄丽桃犯职务侵占的事实清楚，证据充分，所列举认定本案事实的证据，已经一审开庭出示并质证。二审中，控辩双方均没有提出新的证据。故本院对一审判决书中所认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人黄丽桃无视国家法律，利用职务上的便利，非法占有本单位财物人民币752937.8元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。对于上诉人黄丽桃上诉及其辩护人提出的意见，现综合评析如下：1、关于上诉人黄丽桃是否构成职务侵占罪。上诉人黄丽桃虽然与惠州市锦湖实业发展有限公司（下称锦湖公司）签订劳动合同，但是劳动合同加盖的是天宝电子（惠州）有限公司（下称天宝公司）的公章，从天宝公司、锦湖公司营业执照、公司章程等材料及被害单位、证人证言及上诉人黄丽桃的供述，可以认定锦湖公司是天宝公司的全资子公司，两个公司对外办公以两个名称，实际是两个公司一套人马，上诉人黄丽桃从入职到案发前均为两家公司的采购高级专员，从事公司的采购工作，在其采购过程中，利用其职务上的便利，通过以与公司OA系统审批后的且已经在SAP中的订单相同的审批资料再次进行费用报销的方式、以取消的订单进行费用报销的方式、以相同费用资料穿插进行二次报销的方式，通过向他人购买虚开的发票并以多个采购事项的审批资料多次重复报销费用，并以重复报销费用占有已有，显然符合职务侵占罪的构成要件，上述事实有经一审庭审质证确认的证人证言、被害单位员工陈述、书证、审计报告等证据证实，上诉人黄丽桃在侦查阶段、审查起诉阶段多次稳定供认在案，足以认定。上诉人黄丽桃与被害单位是否民事纠纷不影响本案事实认定,综上，上诉人黄丽桃上诉及其辩护人提出上诉人行为不构成职务侵占罪的意见于法无据，不予采纳。2、关于本案广东恒诚会计师事务所作出《专项审计》报告的证据问题。被害单位在发现上诉人黄丽桃有重复报销情形后，立即报案，并委托广东恒诚会计师事务所进行专项审计，提供了大量书证材料，对比“第一报销情况”与“第二次又用第一次相关资料再报销情况”，详细分析每笔资金的产生日期、金额、内容、签收人等，据此得到上诉人黄丽桃重复报销费用有825333.8元。一审法院发现《专项审计》报告为被害单位委托，便出函要求侦查机关重新鉴定，侦查机关再委托广东恒诚会计师事务所进行专项审计，《专项审计》报告结论与被害单位委托的结论一致，广东恒诚会计师事务所及会计师提供相关合法资质，证人翁某达证实事务所、会计师具有相关资质及《专项审计》报告的结论具有真实、客观、公正性；侦查机关就《专项审计》报告结论详细讯问上诉人黄丽桃，上诉人黄丽桃基本认可报告结论，除了对部分数据有所异议之外，侦查机关对部分异议的数据询问曾某水、汪某等人，印证了上诉人黄丽桃的辩解无事实依据，侦查机关调取了黄丽桃收取将重复报销费用转到黄丽桃名下的银行账户流水总额752937.8元（时间从2016年10月11日至2018年6月21日），流水清单时间甚至远晚于黄丽桃入职的时间（2016年4月），结合上诉人黄丽桃对三笔数额的异议，从有利于上诉人原则就低认定其职务侵占数额为752937.8元，综上，《专项审计》报告与本案证据相互印证，足以形成完整的证据链条，具有证据资格、证明力，依法应予采信。上诉人黄丽桃上诉及其辩护人提出《专项审计》报告不能作为定案的依据的意见于法无据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李汉加审判员  邱玉薇审判员  唐荣平二〇二〇年十二月十八日书记员  冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。