江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终391号原公诉机关江西省万年县人民检察院。上诉人（原审被告人）周华生（绰号“华子”），男，1980年6月25日出生于江西省上饶市广信区，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地江西省上饶市广信区，现住江西省上饶市信州区；因吸食毒品，于2019年6月26日被行政拘留；因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月25日被江西省万年县公安局刑事拘留；2019年10月22日经江西省万年县人民检察院批准，次日由江西省万年县公安局执行逮捕；现羁押于江西省万年县看守所。上诉人（原审被告人）陈雷（绰号“二雷”），男，1988年2月10日出生于黑龙江省桦川县，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地黑龙江省桦川县，现住江西省上饶市信州区；因赌博，于2010年7月30日被行政拘留；因犯开设赌场罪，于2013年10月24日被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；因饮酒后驾驶机动车，于2016年3月14日被行政拘留；因饮酒后驾驶机动车，于2019年8月16日被行政拘留；因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月17日被江西省万年县公安局刑事拘留；2019年10月22日经江西省万年县人民检察院批准，次日由江西省万年县公安局执行逮捕；现羁押于江西省万年县看守所。原审被告人柯常助（绰号“白头”），男，1972年3月9日出生于江西省上饶市广信区，汉族，小学文化，无职业，住江西省上饶市广信区；因赌博，于2013年4月11日被行政拘留；因赌博，于2015年12月23日被行政拘留；因赌博，于2018年4月25日被治安罚款；因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月17日被江西省万年县公安局刑事拘留；2019年10月22日经江西省万年县人民检察院批准，次日由江西省万年县公安局执行逮捕；现羁押于江西省万年县看守所。原审被告人余信六（绰号“六拐”），男，1969年3月18日出生于江西省上饶市广丰区，汉族，初中文化，无职业，住江西省上饶市广丰区；因犯开设赌场罪，于2015年6月19日被江西省上饶市广丰区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月17日被江西省万年县公安局刑事拘留；2019年10月22日经江西省万年县人民检察院批准，次日由江西省万年县公安局执行逮捕；2020年3月16日被取保候审；现在家。江西省万年县人民法院审理江西省万年县人民检察院指控原审被告人周华生、柯常助、陈雷、余信六犯开设赌场罪一案，于2020年9月7日作出（2020）赣1129刑初35号刑事判决。被告人周华生、陈雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场罪1.2014年5月至12月，刘洪毅（已起诉，下同）伙同被告人周华生在江西省上饶市信州区水南街周边开设赌场，并邀请了被告人柯常助、陈雷先后入股，约定刘洪毅占45%股份，周华生占30%股份，柯常助占10%股份，陈雷占15%股份。期间，被告人不断变换开设赌场的地点，先后有上饶市信州区水南街刘家坞刘美仙家、广丰路口加油站附近山上空地、上饶市信州区东岳路森林公园内一个废弃养猪场等多地。其中，刘洪毅负责安排赌博地点、赌场工作人员、联系赌客等，周华生、柯常助、陈雷负责联系赌客、坐庄等，每次纠集数十人以“二八杠”形式进行赌博，按5%的比例抽头渔利，赌场获利共计人民币300余万元；同时，刘洪毅安排其手下唐某（已起诉）、李某（已起诉）、谢吉顺（已起诉）、郭学真（已起诉）、方某（已起诉）等人守路口望风，胡某（已起诉）、何世顺（已逮捕）等人放高利贷并维护赌场内部秩序，蔡某（已起诉）等人骑摩托车接送赌客并发放守路口人员的工资，周某1（已起诉）做保利守“水箱”（用于存放赌场所抽水钱的箱子），并购买赌场外围守路口人员所需的对讲机以及电击棍等物品，另外还发放过外围守路口人员的工资。被告人柯常助、陈雷、周华生自动投案，并如实供述了自己的罪行，周华生、柯常助自愿认罪认罚。2.2014年3月，刘洪毅（已起诉，下同）伙同被告人余信六、郑相邑（另案处理，下同）在江西省上饶市广丰区洋口镇庙林村苏家开设赌场七日左右，刘洪毅占50%股份，余信六占20%股份，郑相邑占30%股份。其中，刘洪毅负责安排赌场工作人员、联系赌客、放高利贷、坐庄等，余信六负责提供赌博场地等，郑相邑负责联系上饶县、广丰区赌客、支付赌客回程车费等，每次纠集数十人以“二八杠”形式进行赌博，按5%的比例抽头渔利，除去开支，获利共计人民币4万余元；同时，雇请连某1（另案处理）、吕某（另案处理）在赌场负责抽水、洗麻将等工作，由刘洪毅的手下唐某（已起诉）、李某（已起诉）、夏某1（另案处理）等人负责望风。被告人余信六自动投案，并如实供述了自己的罪行，且自愿认罪认罚。二、故意伤害罪2020年1月26日10时30分许，被告人陈雷在其羁押场所万年县看守所第12号监室内活动身体时，其手臂与同监室的在押人员刘某1的手臂发生了碰擦，因此前双方有过积怨，于是刘某1便先后用右手推搡陈雷至墙壁，陈雷随即用拳头多次击打刘某1头部，用膝盖顶击刘某1胸部，后双方扭打在一起。经万年县中源法医学司法鉴定所鉴定，刘某1额骨右侧骨折，损伤程度为轻伤二级。被告人陈雷现已赔偿被害人并取得被害人谅解，且如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。原审法院认为，被告人周华生、柯常助、陈雷、余信六伙同他人以营利为目的开设赌场，组织多人进行赌博，为参赌人员提供赌具及赌博场地等，并从中抽头渔利，已构成开设赌场罪，应予处罚。被告人陈雷故意伤害他人身体，致一人轻伤，已构成故意伤害罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人周华生、柯常助、陈雷、余信六在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周华生、柯常助、陈雷、余信六开设赌场犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人陈雷在故意伤害罪中如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人周华生、柯常助、陈雷、余信六自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；被告人周华生、柯常助、陈雷具有违法前科，可酌情从重处罚；被告人陈雷曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人陈雷赔偿被害人并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈雷判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。本案中，被告人认罪认罚，是对刑期和罚金刑的认罚，原审法院结合公诉机关量刑建议及被告人罚金刑的履行情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决被告人周华生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）；被告人柯常助犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元（未缴纳）；被告人陈雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五万元（未缴纳）；被告人余信六犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。上诉人周华生提出：与同案犯的刑期相比，原审量刑畸重，罚金十万元过高。要求依法改判，对其减轻或免除处罚。上诉人陈雷提出：1.与同案犯的刑期相比，原审量刑畸重，罚金过高。2.在故意伤害案中，是被害人先对其进行殴打，其是防卫过当。经审理查明：（一）开设赌场的犯罪事实。1.2014年5月至12月，同案犯刘洪毅（已判决）伙同上诉人周华生在江西省上饶市信州区水南街周边开设赌场，并邀请了原审被告人柯常助、上诉人陈雷先后入股。期间，四人不断变换开设赌场的地点，先后有上饶市信州区水南街刘家坞刘美仙家、广丰路口加油站附近山上空地、上饶市信州区东岳路森林公园内一个废弃养猪场等多地。其中，刘洪毅负责安排赌博地点、赌场工作人员、联系赌客等，周华生、柯常助、陈雷负责联系赌客、坐庄等，每次纠集数十人以“二八杠”形式进行赌博，从中抽头渔利。同时，刘洪毅安排其手下唐某、李某、谢吉顺、郭学真、方某（均已判刑）等人守路口望风，胡某（已判刑）、何世顺（另案处理）等人放高利贷并维护赌场内部秩序，蔡某（已判刑）等人骑摩托车接送赌客并发放守路口人员的工资，周某1（已判刑）做保利守“水箱”（用于存放赌场所抽水钱的箱子），并购买赌场外围守路口人员所需的对讲机以及电击棍等物品，另外还发放过外围守路口人员的工资。2.2014年3月，同案犯刘洪毅伙同原审被告人余信六及同案犯郑相邑（另案处理）在江西省上饶市广丰区洋口镇庙林村苏家开设赌场七日左右，刘洪毅占50%股份，余信六占20%股份，郑相邑占30%股份。期间，刘洪毅负责安排赌场工作人员、联系赌客、放高利贷、坐庄等；余信六负责提供赌博场地等；郑相邑负责联系上饶县、广丰区赌客、支付赌客回程车费等，每次纠集数十人以“二八杠”形式进行赌博，按5%的比例抽头渔利，除去开支，获利共计人民币4万余元；同时，雇请连某1（另案处理）、吕某（另案处理）在赌场负责抽水、洗麻将等工作，由刘洪毅的手下唐某、李某、夏某1（另案处理）等人负责望风。上述事实，有现场照片、行政处罚决定书、收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单、证人徐某、戴某、郑某1、夏某1、饶某、连某1、吕某、俞某、余某、郑某2、史某、肖某、冯某、汪某、沈某、孙某、刘某2、夏某2、叶某1、占某、刘某3、熊某、陈某、刘某4、叶某2、姜某、刘某5、姚某、叶某3、吴某、连某2、张某、叶某4录的证言、同案犯刘洪毅、唐某、李某、周某1、周某2、柴某、蔡某、胡某、方某、郑相邑的供述和辩解、上诉人周华生、陈雷、原审被告人柯常助、余信六的供述和辩解、指认笔录、指认现场照片予以证明。（二）故意伤害的犯罪事实。2020年1月26日10时30分许，上诉人陈雷在其羁押场所万年县看守所第12号监室内活动身体时，其手臂与同监室的在押人员刘某1的手臂发生了碰擦，因此前双方有过积怨，于是刘某1便先后用右手推搡陈雷至墙壁，陈雷随即用拳头多次击打刘某1头部，用膝盖顶击刘某1胸部，后双方扭打在一起。2020年5月22日经万年中源法医学司法鉴定所鉴定，刘某1额骨右侧骨折，损伤程度为轻伤二级。2020年7月3日，陈雷赔偿刘某1医药费、营养费等共计人民币1.7万元，并取得刘某1的谅解。上述事实，有上诉人陈雷的供述和辩解、被害人刘某1的陈述、案件移交情况说明、万年中源法医学司法鉴定所ＺＹＳＪ-2020-5-032司法鉴定意见书、民事赔偿协议书、领条、谅解书、证人杨某1、杨某2、邹某的证言、监控视频予以证明。另查明，上诉人陈雷、原审被告人余信六、柯常助于2019年9月17日被江西省万年县公安局传唤后自动投案；上诉人周华生于2019年9月25日被江西省万年县公安局传唤后自动投案。四人均如实供述了自己的罪行，自愿认罪认罚。上诉人陈雷因赌博，于2010年7月30日被行政拘留；因犯开设赌场罪，于2013年10月24日被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；因饮酒后驾驶机动车，于2016年3月14日被行政拘留；因饮酒后驾驶机动车，于2019年8月16日被江西省上饶市公安局行政拘留四日。上诉人周华生因吸食毒品，于2019年6月26日被行政拘留。原审被告人柯常助因赌博，于2013年4月11日被行政拘留；因赌博，于2015年12月23日被行政拘留；因赌博，于2018年4月25日被治安罚款。原审被告人余信六因犯开设赌场罪，于2015年6月19日被上饶市广丰区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。上述事实，有人口信息简项详细、户籍证明、常住人口详细、归案情况说明、江西省上饶市信州区人民法院（2013）信刑初字第201号刑事判决书、江西省上饶市广丰区人民法院（2015）广刑初字第96号刑事判决书、万年县公安局出具的《证明》予以证明。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。再查明，2019年1月19日、20日，原公诉机关江西省万年县人民检察院提出量刑建议：判处上诉人周华生有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金；判处上诉人陈雷有期徒刑一年五个月至一年十个月，并处罚金；判处原审被告人柯常助有期徒刑一年二个月至一年六个月，并处罚金；判处原审被告人余信六有期徒刑六个月至七个月，并处罚金。2020年8月14日，原公诉机关对上诉人陈雷的量刑建议调整为开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金；故意伤害罪判处有期徒刑八个月，合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金。同案犯刘洪毅、唐某、李某、胡某、方某、蔡某、周某1、谢吉顺等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、开设赌场罪一案，原审法院于2020年6月12日作出（2019）赣1129刑初175号刑事判决。刘洪毅、李某不服，提出上诉。本院于2020年8月25日作出（2020）赣11刑终227号刑事判决，认为原审判决认定刘洪毅等人在本案第一起开设赌场期间共非法获利300余万元，其中刘洪毅占股45%，非法获利130余万元，陈雷占股15%，非法获利40余万元，周华生占股30%，非法获利100余万元，柯常助占股10%，非法获利30余万元的事实，在采信的证据中，没有相关的证据证明，该事实不予认定。本院认为，上诉人周华生、陈雷、原审被告人柯常助、余信六伙同他人以营利为目的开设赌场，组织多人进行赌博，为参赌人员提供赌具及赌博场地等，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈雷故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人周华生、陈雷、原审被告人柯常助、余信六在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；周华生、柯常助、陈雷、余信六在开设赌场犯罪中具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；陈雷在故意伤害罪中系坦白，依法可以从轻处罚；四人自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；余信六具有犯罪前科，可酌情予以从重处罚；陈雷系累犯，依法应当从重处罚；陈雷赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。陈雷一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人周华生、陈雷提出与同案犯的量刑相比，原审量刑偏重的上诉意见，经查，本院于2020年8月25日作出（2020）赣11刑终227号刑事判决，已对同案犯刘洪毅与周华生、陈雷、原审被告人柯常助等人在本案第一起开设赌场期间共非法获利300余万元，其中刘洪毅占股45%，非法获利130余万元，陈雷占股15%，非法获利40余万元，周华生占股30%，非法获利100余万元，柯常助占股10%，非法获利30余万元的事实不予认定，原审法院在本案中未有新的证据予以证明下认定该事实错误，导致量刑不当，应予纠正。此项上诉意见，本院予以采纳。上诉人陈雷提出其在故意伤害案中系防卫过当的上诉意见，经查，被害人刘某1与陈雷发生争执后，刘某1先动手打陈雷，陈雷就与刘某1对打，陈雷在同监所的人过来拉架时，仍然对刘某1进行殴打，故其行为不符合防卫过当的认定标准，此项上诉意见，与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持江西省万年县人民法院（2020）赣1129刑初35号刑事判决第二项、第四项，即被告人柯常助犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元（未缴纳）；被告人余信六犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；二、撤销江西省万年县人民法院（2020）赣1129刑初35号刑事判决第一项、第三项，即被告人周华生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）；被告人陈雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五万元（未缴纳）；三、上诉人（原审被告人）周华生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月25日起至2021年3月24日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）陈雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2021年7月16日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 周 艳审判员 肖 某审判员 陈 荣二〇二〇年十二月十七日书记员 张美嘉