安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1302民初9830号 原告:吴某，女，2017年8月7日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿城区，现住安徽省宿州市埇桥区。 法定代理人：涂某，女，1982年10月21日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区，现住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：孙希尧，安徽三联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋天祥，安徽三联律师事务所律师。 被告：安徽省宿州市中医医院，住所地安徽宿州市埇桥区西昌北路**。 法定代表人：张正红，该医院院长。 委托诉讼代理人：王茂军，安徽君光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏化林，安徽君光律师事务所律师。 原告吴某诉被安徽省宿州市中医医院（简称中医医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴某法定代理人涂某及其委托诉讼代理人孙希尧，被告安徽省宿州市中医医院委托诉讼代理人苏化林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吴某向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告赔偿原告因医疗损害造成的各项损失合计人民币1452524.16元;审理中，原告变更诉讼请求为：（一）医药费101512.17元、（二）护理费49472元／年×6年＝296832元、（三）误工费（法定代理人）62075元（批发、零售业收入）、（四）营养费10950元／年×207天＝65700元、（五）住院伙食补助费（康复治疗）30元／天×207天＝6210元、（六）伤残赔偿金52460元／年×20年×30%＝314760元、（七）精神抚慰金15000元、（八）交通费9178元、（九）住宿费25100元，按医院承担60%责任比例为550650.3元。原告保留要求被告承担后续治疗费的权利；2.本案案件受理费由被告承担。事实与理由：原告母亲涂某2017年8月7日在被告处生产，诊疗过程汇总，由于被告医务人员操作不当，造成原告左臂层神经损失，原告家人带原告在各地求医，经多方诊疗，原告病情并未得到任何缓解，至今仍感疼痛。原告认为，该起医疗损害是由被告引起的，被告应对由此产生的损害后果承担全部责任，根据法律规定,原告向被告主张以下因医疗过错造成的损失:（一）住院医疗费88541.6元;（二）后续治疗费60000元（三）护理费133元／天×772天＝102676元；（四）误工费（法定代理人）163.74元／天×772天×2人＝252814.56元;（五）营养费（北京康复治疗）100元／天×207天＝20700元:（六）住院伙食补助费（北京康复治疗）100元／天×207天＝20700元:（七）交通费12042元:（八）伤残赔偿金47200×20×30%＝206358元;（九）精神损害抚慰金50000元;（十）住宿费21850元，以上合计人民币1452524.16元。 中医医院辩称，一、原告的诉讼请求太高，大部分诉求没有事实根据和法律依据；医疗费仅对农村合作医疗没有报销的部分承担40%；误工费因原告系未成年，不存在误工费；护理费、住院伙食费、补助费、营养费，因原告系新生儿，本身需要护理和营养，因此，原告主张护理费、营养费、住院伙食补助费不应支持；交通费、住宿费凭票据；原告已经伤残评定，并据此主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金，足以证明原告已治疗终结，其主张后续治疗费没有事实根据和法律依据。对于原告合法诉求和损失，中医医院应在40%责任比例内承担。本案应适用损害发生时，即2017年度的赔偿标准计算损失。二、2017年8月8日至8月10日，原告在中医医院、宿州市立医院、徐州儿童医院三家医院同时住院治疗，原告主张住院期间的相关损失不能同时主张、重复计算。三、河南一诚司法鉴定中心（2020）文痕鉴字第013号司法鉴定意见否定和推翻了原告法定代理人先朱后墨的观点，因此产生的鉴定费等损失应由原告承担。安徽天正司法鉴定中心（2020）法临鉴字340号司法鉴定意见不具有合法性，且自相矛盾，不能作为证据使用；首先，该鉴定意见自相矛盾，医疗过错等级分为完全责任、主要责任、同等责任、次要责任、轻微责任和无责任，对应参与度和幅度分别为100%（幅度为90%-100%）、75%（幅度为60%-90%）、50%（幅度为40%-60%）、25%（幅度为20%-40%）、10%（幅度为1%-20%）、25%(幅度为20%-40%)、10%（幅度为1%-20%）、0，该鉴定意见第一项中医医院的诊疗行为存在过错，过错与原告损害后果之间存在次要因果关系，参与度检验为40%。根据上述医疗之间存在次要因果关系，参与度简易为40%-60%，根据上述医疗过程等级划分和对应参与度及浮动，次要因果关系对应的参与为25%，幅度为20%-40%，并非40%-60%，40%-60%时同等因果关系，60%已经过半（50%），即达到或超过同等责任，并非次要因果关系，因此，鉴定意见自相矛盾；其次。参与度鉴定意见不是确定的鉴定结果，而是40%-60%的建议性鉴定结果，鉴定意见不明确，不具体，模糊不清，司法实践无法采信；再次，原告为新生儿，没有误工事实，不存在误工费；新生儿本身需要护理和营养，无需鉴定，因此，三期鉴定罔顾事实，生搬硬套，没有事实根据和法律依据，不能作为定案依据。中医医院认为宿州市医院会（2018）损26号医疗损害技术鉴定意见明确、具体、可行，参与度应以宿州市医院会医疗损害技术鉴定意见40%责任比例定案；原告已对宿州市医学会医疗损害技术鉴定意见八级伤残认可，无需再次对伤残等级进行重复鉴定，因重复鉴定所产生的鉴定费等费用原告应自行承担。四、中医医院已先行赔付原告损失40000元，该项赔款应从赔偿款总额扣除。五、原告从2018年5月12日至2018年12月31日，在中医医院处针灸推拿康复治疗，中医医院全额垫付医疗费，合计垫付12000元，根据责任比例中医医院承担40%，对于余额60%的部分，原告应予返还或抵付本案赔偿款。 本院经审理认定事实如下：原告母亲涂某于2017年8月7日在被告处待产，当日在会阴常规消毒下行侧切＋胎吸助娩一女婴即原告。原告出生当日即因气促、吐沫、呻吟、青紫入住安徽省宿州市立医院，经诊断新生儿窒息、新生儿××、新生儿缺氧缺血性脑病、新生儿呼吸衰竭（ＩＩ型）、凝血功能障碍、左臂丛神经损伤、巨大儿。2017年8月8月，原告因呻吟伴阵发性青紫至徐州市儿童医院住院治疗至2017年8月19日，同样被诊断出有左臂丛神经损伤。原告两次住院花费31609.22元，江苏宿迁市居民医疗保险报销17616.33元，现金支付13992.89元。此后2017年9月至2019年10月因左上肢问题，原告常年在家人陪同下先后多次至徐州儿童医院、徐州妇幼保健院、复旦大学中国红十字会华山医院、复旦大学附属华山医院国际医院多次就诊治疗，门诊花费12元＋38元＋430元＋318元＋344.4元＋2134.90元＋82.42元＋23元＋525.76元＋30元＋318元＋344.4元＋318元＋22元＋346元＋688.80元＋318元＋344.4元＋318元＋430元＋344.4元＝7730.48元。2019年7月至9月，原告在北京按摩医院进行相关治疗，花医疗费30元＋3518元＋680元＋5584.86元＋1284元＋30元＋30元＋4891.07元＋30元＋5124.86元＋30元＋1609元＋1050元＋50元＋56.13元＋30元＋30元＋274元＋56元＋30元＋1144.48元＋30元＋5781.07元＋4730元＋30元＝36133.47元；在北京治疗期间，原告及其家人租房居住，房租费计24000元。2020年6月15日，原告至复旦大学附属儿科医院住院治疗，并于6月17日由华山医院手外科劳杰教授行左带神经血管蒂背阔肌移位肩外展功能重建＋腋部臂丛神经松懈手术，6月18日原告出院，医嘱后续治疗：1.受伤后六月至华山医院手外科劳杰教授门诊随访；2.术后三周拆石膏，可开始早期功能锻炼并行低频电刺激、激光等物理治好了；3.……；4.根据恢复情况决定进一步治疗方案，存在需进一步受伤可能，康复锻炼需至12岁；此次住院医疗花费20038元（住院费）＋840元＋598元＋430元＝21906元、外购医药费2060元，计23966元。在上海治疗期间住宿花费为436元＋304元＋158元＋202元＝1100元。 2018年8月22日，经宿州市卫计委委托宿州市医学会出具宿医鉴［2018］损26号《医疗损害技术鉴定意见书》，结论为：医方行为构成三级丙等医疗事故，患儿吴某当前属八级伤残，医方应承担40%损害责任。2019年12月12日，经原告申请本院委托安徽天正司法鉴定中心于2020年4月14日出具鉴定意见为：“1.安徽省宿州市中医院的诊疗行为存在过错，其过错与被鉴定人吴某损害后果（左侧臂丛神经损伤，单肢瘫）之间存在次要因果关系，参与度建议为40%-60%。2.被鉴定人吴某因左侧臂丛神经损伤，目前遗有左上肢肌力4级构成伤残等级八级。3.被鉴定人吴某误工期限评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为60日”，此次鉴定花费为9430元。2020年5月7日，安徽天正司法鉴定中心向本院出具《关于吴某案法临340号司法鉴定意见书的更正说明》以鉴定意见书存在瑕疵性问题，予以补正：第10页“六鉴定意见：1.安徽省宿州市中医院的诊疗行为存在过错，其过错与被鉴定人吴某损害后果（左侧臂丛神经损伤，单肢瘫）之间存在同等因果关系，参与度建议为40%-60%”。在安徽天正司法鉴定中心鉴定过程中，经原告申请2020年2月1日本院委托河南一诚司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见：“标注日期为2017年8月7日的《宿州市中医院分娩协议书》中捺印的红色指印与该处“产后大出血”书写笔迹形成的先后顺序是先墨后朱”，鉴定花费3400元。与原告父母陪同原告往返上海、北京治疗时间及鉴定时间相符的交通费票据金额共计7589元。 另，原告户籍地在江苏省宿豫县宿城区南蔡，原告母亲涂某于2011年10月10日在宿州市埇桥区注册成立宿州市埇桥区雨迪食品批发部。2018年5月12日至2018年12月31日，原告在被告处针灸推拿康复理疗花费12000元，由被告垫付。本案审理过程中，原告申请先予执行4万元，本院依法作出裁定，被告据此于2019年10月24日先行支付原告赔偿款4万元整。 上述事实，有双方身份证明、原告户籍证明、当事人陈述、宿州市中医院病历、安徽省宿州市立医院住院病历、徐州儿童医院病历、复旦大学附属儿科医院住院病历、徐州妇幼保健院门诊病历、复旦大学中国红十字会华山医院及复旦大学附属华山医院国际医院门诊病历、北京按摩医院门诊病历、宿州市医学会《医疗损害技术鉴定意见书》、安徽天正司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据、河南一诚司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票、住院费及医疗费发票、医保结算单据、车票及住宿费发票、营业执照在卷佐证。 本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，安徽天正司法鉴定中心司法鉴定意见书及《关于吴某案法临340号司法鉴定意见书的更正说明》程序合法，其鉴定意见本院予以采纳。根据上述鉴定意见书被告诊疗行为过错，与原告损害后果之间存在同等因果关系，参与度建议40%-60%，根据本案案情，酌定为50%较为适宜。其误工期、护理期、营养期损失天数以安徽天正司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为准。结合原告请求，原告各项损失确定如下：1、医疗费，根据原告医疗费发票及相应的药费票据，确定为31609.22元＋7730.48元＋36133.47元＋23966元＝99439.17元；2、护理费，因原告系长期治疗且系未成年人，安徽天正司法鉴定中心关于护理期评定为150日，符合原告治疗实际情形，故确定为49472元／年÷365天×150天＝20330.96元；3、误工费，原告年幼需其家人陪护至外地进行治疗，其法定监护人存在误工损失，故存在误工费的损失，原告的情况需要长期外出治疗且原告实际也常年在外治疗，鉴定意见确定误工期限评定365日也符合实际情况，且原告主张的数额标准低于按照2019年安徽省行业年平均工资数额标准合理合法予以支持，故原告误工费损失确定62075元／年÷365天×365天＝62075元；4、营养费，根据鉴定意见确定天数确定为50元／×60天＝3000元；5、住院伙食补助费，按照实际住院天数计算，原告在出生后至安徽省宿州市徐州儿童医院、复旦大学附属儿科医院共计住院17天，故该损失确定为17天×30元／天＝510元；6、伤残赔偿金，原告户籍地在江苏省，虽其母亲现居住在安徽省宿州市埇桥区，但因原告长期在外治疗并未在宿州市埇桥区居住满一年以上，且江苏省标准高于本地标准，故其赔偿标准应按照江苏省相应标准予以赔偿，根据安徽天正司法鉴定中心嘉定原告构成八级伤残，确定为（23836元＋5653元）×20年×1.78×30%＝314760元；7、精神抚慰金，结合伤残等级酌定为15000元较为适宜；8、交通费，原告提供了与就诊时间及地点相符的交通费票据，确定为7589元；9、住宿费，根据原告相关的住宿费发票、租赁合同及相应的租赁费发票，确定为24000元＋1100元＝25100元；10、鉴定费，根据鉴定费发票确定为9430元＋3400元12830元。上述原告各项损失合计为：99439.17元＋20330.96元＋62075元＋3000元＋510元＋314760元＋15000元＋7589元＋25100元＋12830元＝560634.13元，被告承担50%为280317.07元，原告请求超出部分，不予支持。被告垫付的康复推拿费用12000元，按照责任比例被告应承担50%为6000元，余款6000元原告应自行承担，理应从原告应得赔偿款中扣除，扣除后，被告还应支付赔偿款为274317.07元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告安徽省宿州市中医医院于本判决生效后十日内赔偿原告吴某各项损失计274317.07元（已先予执行的赔偿款40000元应从该款中予以扣除）； 二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9306元减半收取为4653元，由原告吴某负担2320元,由被告安徽省宿州市中医医院负担2333元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  何茹 二〇二〇年十二月十四日 书记员  杨波