浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3907号 上诉人（原审原告）：吴卫六，男，1973年1月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：章伟延，浙江汉博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌联动机械股份有限公司，住所地：浙江省义乌市上溪镇信达路**。 法定代表人：傅贤贵，系董事长。 委托诉讼代理人：虞景勇，义乌市天地法律服务所法律工作者。 上诉人吴卫六因与被上诉人义乌联动机械股份有限公司（以下简称联动公司）劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初6010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴卫六上诉请求：撤销原判，依法改判支持吴卫六的诉讼请求。事实和理由：原审判决在认定事实及适用法律上均存在错误。一、2019年7月16日、7月17日，吴卫六处于病休期间，因联动公司的要求回联动公司处试上班二天，但试上班后吴卫六感到其所受到的工伤尚未恢复，仍不能正常工作，故二天后继续病休，并于2019年7月31日再次入院治疗。而原审判决据此认为“应认定为联动公司自行终止了劳动关系，自此可认定2019年7月18日双方劳动关系解除”。这一认定完全不符合本案事实及我国相关法律法规的规定，从本案事实来看，吴卫六自工伤起到评残终一直处于病休状态，且均有医院的相应病假证明，为工伤后必要的停工留薪医疗期。在原审诉讼期间，吴卫六与联动公司也均未向法庭提供双方已于2019年7月18日解除劳动关系或任何一方有劳动关系解除意向的相关证据；从我国法律的相关规定来看，也不允许联动公司在停工留薪医疗期间终止与吴卫六的劳动关系，吴卫六也不可能在此期间自动终止劳动关系。因此，原审判决这一认定既无事实依据也无法律依据，是完全错误的。二、自吴卫六与联动公司建立劳动关系起，联动公司就一直未按双方劳动合同的约定和劳动法的相关要求，给吴卫六缴纳社会保险。2019年11月，因吴卫六担心缴纳社会保险中断，故委托自己女儿进行了补缴，吴卫六在原审中要求联动公司对其应承担的部分对吴卫六予以补偿的要求合法合理。本项诉讼请求属于吴卫六与联动公司在履行劳动合同过程中发生的纠纷，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条及第一款规定的人民法院受理范围，应属人民法院受案的范围。原审判决认定“不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法不予处理”于法不符。三、基于联动公司既未给吴卫六缴纳社会保险，也未在吴卫六工伤停工留薪期间支付工资，因此吴卫六要求确认双方的劳动关系在伤残评定生效后解除，并要求联动公司支付经济补偿金，完全符合我国法律法规的相关规定。从《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定来看，劳动者工伤被评定伤残十级后，可以选择与用人单位解除未到期的劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”因此，吴卫六在原审中提出确认双方劳动关系在伤残评定生效后解除，并要求联动公司支付经济补偿金，这一要求具有法律依据。退一步来说，即便真如原审判决所认定的吴卫六与联动公司于2019年7月18日双方解除劳动关系，那么联动公司在劳动合同履行期间未按劳动法及双方劳动合同的约定给吴卫六缴纳过社会保险，吴卫六提出解除合同，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，联动公司也应当向吴卫六支付经济补偿金。因此，原审判决认定吴卫六未提供应由“联动公司支付经济补偿金的法定事项”也属错误。四、原审判决对护理费、住院期间的伙食补贴费的计算也是错误的。劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明确规定了日工资、小时工资的折算办法为：“日工资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”，而原审判决在计算上述二项费用时，均以标准金额除以30天计算，属计算错误，造成了吴卫六的补偿金额减少。 联动公司辩称，一审判决，认定事实适用法律均正确。一、吴卫六只是手指受伤，2019年4月26日受伤后经住院治疗7天就已出院，此时其治疗已终结。2019年5月28日已被认定为工伤，该伤情不存在生活需要护理的问题。一审法院按52天判决住院伙食费以及护理费就已经倾向于保护吴卫六利益。二、吴卫六于2019年7月16日、17日回到联动公司处上班。按照正常受伤的治疗过程来讲，其此时应已完全康复。其上班两天后不辞而别，违反诚信的原则。吴卫六提供的义乌市第二医院显示其仅是去住院吊盐水。联动公司多次要求其上班其也未予回应。一审认定为吴卫六自行终止劳动合同，并无不当。三、按照浙江省工伤保险条例有关规定，十级伤残的待遇为一次性伤残补助、就业补助金为两个月。一审也判决了两个月。四、吴卫六自行终止劳动合同，停工留薪期间，工资已经一审已经判决，事实清楚，适用法律也是正确的，所以吴卫六要主张多于这个数字没有依据。五、吴卫六主张要求补偿社保费用等其他上诉事实和理由均没有事实和法律依据。 吴卫六向一审法院起诉请求：1、判令联动公司支付一次性伤残就业补助金11072元（2个月*5536元/月）、支付停工留薪期内的工资29023元（自2019年5月1日起至2019年10月23日止，按5033元/月计算）、支付住院期间伙食补助费1560元（住院天数52天*30元/天）、住院期间护理费13708元（5536元/21天*住院天数52天）；2、判令联动公司补偿其应承担的社会养老保险、医疗保险费、工伤保险用5400元（自2019年2月起至2019年10月止），按每月600元计算；3、判令确认与联动公司在2019年10月解除劳动合同并支付吴卫六经济补偿金5033元；4、判令联动公司协助吴卫六向社会保险机构领取十级伤残的相关保险待遇：一次性伤残补助金35231元、一次性工伤医疗补助金11072元、医疗费4830.23元；并要求联动公司承担因联动公司在工伤认定后即2019年6月后没有给吴卫六缴纳工伤保险从而导致吴卫六在向工伤理赔时不可能完全依照工伤保险条例得到理赔所造成的损失；5、判令本案诉讼费由联动公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月19日，吴卫六、联动公司签订《劳动合同书》一份，合同约定吴卫六在联动公司从事铣床工工作，合同期限3年，试用期为1个月，试用期满后基本工资按件计酬。2019年4月26日，吴卫六在工作中不幸发生事故，导致左手受伤，同日，入义乌中心医院住院治疗，2019年5月3日出院，住院7天，出院诊断为左小指中节指骨骨折伴缺损，左中小指伸肌腱断裂，左小指近指间关节囊损伤，左小指皮肤撕脱伤，乙型××小三阳。2019年6月17日，吴卫六到义乌第二人民医院住院治疗，于2019年7月6日出院，住院19天。2019年7月31日，吴卫六再次到义乌第二人民医院住院治疗，于2019年8月26日出院，住院26天。 吴卫六所受的伤，2019年5月28日，义乌市人力资源和社会保障局作出义人社工[2019]521号《认定工伤决定书》，认定为工伤。2019年10月23日，金华市劳动能力鉴定委员会以浙江省金华市义劳鉴字2019年469号《初次鉴定结论书》，鉴定吴卫六的伤残为拾级。 2019年7月16日、17日，吴卫六曾回到联动公司上班两天，后未办理任何手续离开联动公司。 2019年12月13日，吴卫六向义乌市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，申请请求有：1、联动公司支付一次性伤残补助金35231元（7个月*5536元/月）、支付一次性工伤医疗补助金11072元（2个月*5536元/月）、支付一次性伤残就业补助金11072元（2个月*5536元/月）；2、支付停工留薪期内的工资29023元（自2019年5月1日起至2019年10月23日止，按5033元/月计算）；3、补缴自2019年2月起至2019年10月止的社会养老保险、医疗保险；4、支付医疗费4830.23元、住院期间伙食补助费1560元（住院天数52天*30元/天）、住院期间护理费13708元（5536元/21天*住院天数52天）；5、确认与联动公司解除劳动合同并支付吴卫六经济补偿金5033元。义乌市劳动人事仲裁委员会经审理，于2020年3月13日作出浙义乌劳人仲裁（2019）2236号仲裁裁决：一、确认双方劳动关系于2019年7月18日起解除；二、由被申请人（联动公司）支付给申请人（吴卫六）一次性伤残就业补助金11072元、住院伙食补助费780元、护理费9595.70元、停工留薪期工资13085.80元，上述共计34533.50元；三、驳回申请人（吴卫六）其他仲裁请求。直到2020年5月，联动公司一直为吴卫六参与并缴纳工伤保险。 一审法院认为：（一）一次性伤残就业补助金11072元，双方均无异议，也符合法律规定，故该诉请予以支持。（二）劳动关系解除的时间、停工留薪时间及工资。吴卫六受伤后，经医院治疗，于2019年7月16日、17日，回到联动公司上班两天，18日起未向联动公司办理任何请假等手续自行离开，此后也未办理相应手续，应认定为吴卫六自行终止了劳动关系，自此可认定2019年7月18日双方劳动关系解除。联动公司对仲裁认定的停工留薪期二个月零十八天和停工留薪期工资13085.80元并无异议。吴卫六所要求的停工留薪期自2019年5月1日起至2019年10月23日止缺乏事实依据，不予采信，故依法予以认定仲裁所认定的停工留薪期工资13085.80元。（三）住院期间伙食补助费和住院期间护理费，按浙江省工伤保险条例规定，工伤职工住院治疗的伙食补助费，按照当地最低工资（义乌为1800元）的百分之三十五的标准，根据住院期间的实际天数计算确定吴卫六住院52天，其住院期间伙食补助费为1800元÷30天×35%×52天＝1092元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责，其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资（5536元）的标准支付，每天184.53元。其住院期间护理费为5536元÷30天×52天＝9595.73元。（四）社会养老保险、医疗保险、工伤保险，社会养老保险依法应由义乌市人民政府相关部门负责处理，吴卫六要求联动公司补缴社保的仲裁申请，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理。医疗保险费不属于劳动争议，依法不予处理。工伤保险，有证据表明直到2019年8月联动公司一直为吴卫六投保工伤保险，甚至到2020年5月份未有间断，吴卫六的诉请事实依据不足。（五）解除劳动合同经济补偿金，吴卫六离开联动公司未办理符合应当支付经济补偿金的任何手续，属于违反职业操守自行离职，且在诉讼时未能提供有效的应当说明由联动公司在自己离职时应由联动公司支付经济补偿金的法定事项。（六）十级伤残的相关保险待遇、医疗费，联动公司在吴卫六工作期间已为吴卫六投保工伤保险，其要求十级伤残的相关保险待遇、医疗费，应当由工伤保险基金办理，吴卫六可依法向相应的单位申请理赔。吴卫六合理的诉求，依法应予支持，不符合法律规定的，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、确认吴卫六与义乌联动机械股份有限公司劳动关系于2019年7月18日起解除；二、义乌联动机械股份有限公司于判决生效后十日内支付吴卫六一次性伤残就业补助金11072元、停工留薪期工资13085.80元、住院期间伙食补助费1092元、住院期间护理费9595.73元，共计34845.53元；三、驳回吴卫六的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发停工留薪期待遇，享受伤残待遇，但并非工伤发生之日至评定伤残等级前，均为停工留薪期。吴卫六主张其停工留薪期应计算至2019年10月23日，依据不足。吴卫六在2019年7月16日、17日上班两天后既未向联动公司办理任何请假等手续即自行离开，此后经联动公司多次提醒也未办理相应手续，结合在卷证据和本案实际情况，一审法院认定吴卫六于2019年7月18日自行从联动公司离职，双方劳动关系于2019年7月18日解除，并无不当。二、吴卫六主张联动公司支付解除劳动合同经济补偿金，但未提供证据证明其与联动公司解除劳动关系系因存在联动公司需支付经济补偿金的法定情形，一审法院未予支持，亦无不当。三、关于住院期间伙食补助费和住院期间护理费，一审法院根据其住院实际天数结合相应标准进行计算，于法不悖。四、吴卫六所提社保问题，不属于人民法院受理民事诉讼的受理范围，一审法院不予处理，符合相关规定。综上，吴卫六的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免除。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 赵 娟 审 判 员 王玲雅 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 戴晨璐