辽宁省法库县人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0124民初1821号原告：沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司，住所地法库经济开发区。法定代表人：林航，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗健喜，男，1970年4月6日出生，汉族，系该公司员工，户籍地广东省佛山市禅城区，现住。委托诉讼代理人：王爱军，系辽宁兴法律师事务所律师。被告：沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处，住所地法库县十间房乡十间房村。负责人：张晋铭，系该工程处经理。委托诉讼代理人：崔连军，系辽宁文化律师事务所律师。被告：张立军，男，1967年3月21日出生，汉族，系原沈阳市法库建筑安装总公司二十三工程处负责人，户籍地辽宁省法库县，现住法库县。委托诉讼代理人：崔连军，系辽宁文化律师事务所律师。第三人：沈阳北方明珠陶瓷有限公司，住所地法库经济开发区。法定代表人：卢飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王爱军，系辽宁兴法律师事务所律师。第三人：沈阳市法库建筑安装总公司，住所地法库县法库镇吉祥街。法定代表人：于长明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：程洪友，男，1950年3月29日出生，汉族，系该公司法律顾问，住辽宁省法库县。原告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司（以下简称五洲陶瓷公司）与被告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处（以下简称二十三工程处）、张立军，第三人沈阳北方明珠陶瓷有限公司（以下简称明珠公司）、沈阳市法库建筑安装总公司（以下简称建安总公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案受理后，分别于2020年8月19日、9月9日、10月12日、11月12日召开了四次庭前会议。原告五洲陶瓷公司的委托诉讼代理人罗健喜、王爱军，被告二十三工程处及被告张立军的共同委托诉讼代理人崔连军，第三人明珠公司的委托诉讼代理人王爱军，第三人建安总公司的委托诉讼代理人程洪友到庭参加庭前会议。本案现已审理终结。原告五洲陶瓷公司向本院提出诉讼请求：1.要求对案涉工程项目、数量的完工情况进行鉴定，从而计算实际工程款数额；2.要求对工程质量以及维修费用进行鉴定，扣除未付工程款后，被告再退回工程款2,748,550.82元（暂定）；后补充诉请要求二被告向原告以2,748,550.82元为基数，支付自2018年12月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起到实际清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；3.补充诉请要求二被告退回未施工的消防工程款1,460,000元；4.由被告承担鉴定费用、诉讼费用。事实与理由：被告二十三工程处系第三人建安总公司下设工程处，负责人原为被告张立军，现为其子张晋铭。2017年4月16日被告张立军借用第三人建安总公司资质与第三人明珠公司签订建设工程施工合同。约定：建安总公司承建明珠公司综合楼、厂房一、厂房二的建设工程。被告张立军为实际施工人。约定：一、工程承包范围：6.按图纸要求，包工包料，窗户全部改为双玻断桥铝、地砖由甲方提供。三、质量标准：工程质量符合国家合格验收标准。四、签约合同价与合同价格形式2.合同价格形式：综合楼每平方米1050元含税，厂房每平方米118元不含税。合同签订后被告开始施工。至今也没正式交付，更没质量检测、数量测量，该工程款总额无法计算。2018年5月4日，原告五洲陶瓷公司、第三人明珠公司与被告二十三工程处达成附条件的债务转移协议，该协议只在原则上确定各项工程数额、具体应该在工程正式交付、通过相关部门检测及测量之后由三方共同结算工程款总额，即为该协议所写“以实际验收、对账为准”。在（2019）辽0124民初2671号案件中，我公司就上述内容提出请求，一审二审均未作实体审理，但是建设工程中约定项目是否施工完毕、数量是否达标，以及接收使用后建设方的质量维修义务均是计算工程款的重要住所和内容，为此我公司对被告施工的工程数量、质量委托辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司进行结算审核。结果：综合楼审减5,321,443.37元、厂房一，审减3,142,425.45元，总计审减8,463,868.82元。请求二被告在支付工程款中扣除，多支付部分予以退还，即暂定被告退回2,748,550.82元。原被告双方签订的合同工程内容“工程概况—5.工程内容：基础、主体、抹灰、水电消防、粉饰”的价款，即包含消防工程款，由于被告不具备消防资质，后由具有资质的第三方施工，并通过了消防验收，后原告为此支出消防工程款1,460,000元，所以要求二被告退回未施工的消防工程款。综上，为维护我公司合法权益，提起诉讼，请法院依法裁判。被告二十三工程处辩称，一、原告在本案中的主张应是在法库县人民法院（2019）辽0124民初2671号及沈阳市中级人民法院（2020）辽0124民终1850号判决案件中的抗辩理由，且原告在上述两件案件审理时已经相应的向法庭提供了决算证据及抗辩观点，上述两审判决对原告的抗辩理由未予采信，原告又以同一理由向法院提起诉讼，构成了重复起诉。二、原告称两审法院对原告的请求没有进行实体审理是错误的。因为，按照两审法院的观点，三方协议是原告对于自己实体权利的处分和认可，因此，人民法院不予采信原告的抗辩理由，符合法律规定。且相关的司法解释对原被告之间形成的工程量的约定及价款的给付方式是认可的，一方提起鉴定，人民法院不应予以支持。这充分体现了当事人意思自治原则，请法庭注意三方协议中原告不仅承认了各项工程款的给付数额，并且对给付方式作出的具体的约定，原告也按照这一给付方式履行了一部分。三、不同意原告方的鉴定申请，理由是该鉴定结果势必导致生效判决认定及结果的改变，另外，根据三方的转让协议以及相关的司法解释，原被告之间已经对工程款进行了交付、使用，并且双方签订了工程款的给付数额，按照相关法律规定，只有在人民法院确定原被告之间的结算协议无效或者被仲裁机构撤销的情况下，原告才有权提起鉴定申请，否则人民法院对原告的鉴定申请不予支持。根据沈阳市中级人民法院的生效判决，对质量问题也予以了论证，根据建设工程案件的特点，本案建设工程经验收合格，也就是涉案工程的主体工程及地基基础工程没有任何问题，那么其余的质量瑕疵是通过质量保证期限及承包人予以修复去解决。沈阳市中级人民法院的判决书说的很清楚，对质量方面的一般瑕疵不影响发包人支付工程款的义务。另一方面，因为涉案工程是几个，那么合同签的不是一一对应的，建筑施工合同里面即包含了综合楼工程，厂房一工程，厂房二工程以及消防工程，那么原告与被告在协议中结算的只是综合楼工程不包含消防工程，厂房一工程的土建部分。因此，涉案工程的消防工程尽管写入了合同当中，但承包人并没有实际施工，消防工程的价款也没有计入承包人的总价款之中。四、有两点提醒法院注意，在厂房一工程的合同里面标的很清楚，就是土建部分。还有一份合同明确写着消防池工程这都是原告方给被告方单独付款的，如果总的承包工程里包含消防工程的话，那么厂房一标注的土建部分显然排除了消防工程，另一份合同里的消防池工程原告向被告单独付款，说明原合同里面标注的消防没有包含在被告承包的工程范围之内。还有，三方协议里面有以实际验收对账为准，一共转让了六项工程，其中的综合楼与厂房一工程就是实际验收后的结果，所以三方协议应该是合法有效的，并且被终审判决所采信有效的，综合楼工程已经由原告向法庭提交了质量验收报告，所以建设工程的实际施工与图纸不完全吻合是普遍的现象，如果原告现在申请鉴定就是把原来所做的推翻了，是不符合法律规定的。根据上述理由，被告方不同意原告的鉴定申请。原告提到的消防工程在2018年1月份就与施工单位签订了消防工程施工合同，如果消防工程应由被告施工的话，原告为什么私自与他人签订消防工程合同，所以，消防工程种种实际操作来看，尽管写到了合同里面，就像厂房二一样，被告没有义务去施工，如果完全按照合同去履行的话，原告应付被告的工程款应二千余万元。被告张立军辩称，与被告二十三工程处的答辩意见一致。第三人明珠公司述称，与原告五洲陶瓷公司的意见一致。第三人建安总公司述称，与被告二十三工程处的答辩意见一致。本院经审查认定事实：2019年1月9日，沈阳五洲震耀陶瓷有限公司更名为沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司。原告五洲陶瓷公司提交的《建设工程施工合同》主要内容为：“发包人：明珠公司，承包人：二十三工程处；工程名称：明珠公司综合楼、厂房一、厂房二；工程承包范围：按图纸要求，包工包料，窗户全部改为双玻断桥铝，地砖由甲方提供；工期2017年4月16日至2017年10月30日；合同价格：综合楼每平方米1050元含税，厂房每平方米118米不含税；合同自2017年4月16日生效”。2019年7月3日，本院立案受理原告二十三工程处，被告五洲陶瓷公司，第三人建安总公司债务转移合同纠纷一案，于2019年10月18日作出（2019）辽0124民初2671号民事判决书，认定事实部分：2018年5月4日，沈阳五洲震耀陶瓷有限公司作为甲方、第二十三工程处作为乙方、沈阳北方明珠陶瓷有限公司作为丙方签订《协议书》一份，记载：“根据甲、乙、丙三方协商，甲、乙、丙三方同意将沈阳北方明珠陶瓷有限公司建筑工程的债务转移到五洲震耀陶瓷有限公司，由五洲震耀陶瓷有限公司偿还，不与沈阳北方明珠陶瓷有限公司发生债务关系，因工程合同是与沈阳北方明珠签订的，甲方主动承担沈阳北方明珠的建筑工程合同价款，所以甲、乙、丙三方同意此项工程债务转移。五洲震耀陶瓷有限公司承担沈阳北方明珠陶瓷有限公司的债务关系有：沈阳北方明珠陶瓷有限公司的工程项目及价格有（以实际验收、对账为准）：沈阳北方明珠陶瓷有限公司高档墙地砖生产线一楼综合楼工程16,686,148.00元，厂房一工程4,496,676.00元，厂区北道路工程1,300,000.00元,综合楼前地面消防水池化粪池等工程1,600,000.00元。锅炉房工程77,000.00元，综合楼门斗屋面工程40,000.00元，本工程在债务转移后由甲方支付，转移总工程款24,199,824.00元,甲方每月支付70万元，到2018年12月前全部付清所有工程款。本工程最终决算价格按合同约定验收后结算价格为准。本工程未经验收，甲方一经提前使用即视为验收合格，不与最终验收发生矛盾。本工程税金由甲方承担，乙方不负责缴税。”甲、丙方加盖公章、乙方加盖合同专用章。判决如下：“一、被告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处6,056,501.00元及截止2019年10月31日前的利息219,548.00元;二、被告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处6,056,501.00元的利息（计息期间自2019年11月1日起至给付完毕之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处的其他诉讼请求”。上述判决作出后，原告五洲陶瓷公司不服该判决提出上诉，沈阳市中级人民法院于2020年7月25日作出（2020）辽01民终1850号民事判决书，该判决对一审判决书中认定的事实予以确认，对二审新提交的证据作出了认定，判决如下：一、撤销法库县人民法院（2019）辽0124民初2671号民事判决第三项；二、变更法库县人民法院（2019）辽0124民初2671号民事判决第一项“被告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处6,056,501.00元及截止2019年10月31日前的利息219,548.00元”为“沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处工程款5,715,318元”；三、沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处利息（以本金5,715,318元为基数，从2019年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从自2019年8月20日起至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司的其他上诉请求；五、驳回沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处的其他诉讼请求。该判决为终审判决。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，原告诉请是基于五洲陶瓷公司、二十三工程处、明珠公司三方签订的《协议书》而提起的，而该三方协议在本院（2019）辽0124民初2671号民事判决书及沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终1850号民事判决书中均作出了认定及评价，并依此三方协议作出了判决，现上述判决已经发生法律效力，原告再次就同一事实和理由提起诉讼，违背一事不再理原则，经本院法官专业会议讨论，合议庭评议认为本案构成重复起诉，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司的起诉。案件受理费28,788元，退还原告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判长  郑喜东审判员  张 慧审判员  郁洪强二〇二〇年十二月三日法官助理任翠玲书记员张驰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。