山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12693号上诉人（原审被告）：山东佰邦置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵玉东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：常慧慧，山东瀛岱律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：常琳琳，女，1986年7月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张延召，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张常会，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘芳，女，1983年11月2日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审第三人）：陈劲松，男，1982年7月18日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩秀斌，山东浩尚律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐宏彩，山东浩尚律师事务所实习律师。上诉人山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦公司）因与上诉人常琳琳、被上诉人刘芳、陈劲松商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。佰邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判为驳回常琳琳的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由常琳琳承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案应为商品房预售合同纠纷，佰邦公司与常琳琳签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》合法有效，且不存在解除该合同的情形，合同双方应继续履行该合同。佰邦公司与常琳琳签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》（以下简称《定房合同》）系双方真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，且根据该《定房合同》内容约定，双方已详细就楼层、房号、建筑面积、付款方式及数额等内容作出详细约定，上述行为已完全符合商品房预售合同所应具备的所有条件，故即使双方就《定房合同》产生纠纷，亦应属于商品房预售合同纠纷，所适用的法律也应该以此为基准。双方签订《定房合同》的目的在于取得涉案房屋，现涉案房屋已完成竣工，且佰邦公司并未另行出售该涉案房屋，不存在合同目的无法实现的情形，原审法院以此为理由解除涉案合同不存在事实依据。另外，根据《定房合同》第三条，乙方提交的按揭资料经银行审核通过后，按甲方通知时间与甲方签订该商品房《商品房买卖合同》。现涉案楼房按工程进度正常施工，且已完成竣工，正在办理验收手续，等网签条件具备时，佰邦公司将及时通知常琳琳办理网签手续，故常琳琳要求解除涉案合同没有事实依据及法律依据。二、佰邦公司与常琳琳签订的《定房合同》系双方真实意思表示，合法有效，且不存在法定或约定的解除情形。返还购房款的前提是双方具备解除《定房合同》的法定条件或约定解除条件，但佰邦公司并未出现此类情形，故常琳琳主张返还购房款没有事实依据，原审法院在没有事实依据的情况下作出本次判决，属于事实认定错误，于法无据，应依法改判。三、2018年11月23日，常琳琳向佰邦公司交纳房款432735元，后涉案楼房按期如约进行施工，且佰邦公司于2018年1月取得济建预许2018021号商品房预售许可证。后又于2020年2月28日取得涉案房屋一、三、五层分割预售变更许可。目前佰邦公司正在积极办理二、四两层的分割预售变更许可。原审法院认为合同存在解除条件，应返还购房款及支付利息损失没有事实依据及法律依据。常琳琳辩称，一、《定房合同》属于预约合同。佰邦公司不能进行网签备案也不能办理正式的产权分割手续。另外，因正式的商品房买卖合同主要条款无法达成一致意见，合同目的无法实现，应当予以解除。二、违约行为属于佰邦公司，除团购费之外，一审认定事实及适用法律正确。刘芳、陈劲松辩称，同意佰邦公司上诉请求，团购费收取后，常琳琳与佰邦公司签定了预约合同，团购行为已经完成，不存在返还团购费的事实与理由。常琳琳上诉请求：1.依法撤销一审判决第三判项，改判佰邦公司偿还常琳琳6万元团购费或发回重审；2.依法判令佰邦公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、因佰邦公司原因导致预约合同解除，佰邦公司应偿还团购费。1.佰邦公司开发的涉案商铺系虚拟分割式产权商铺，导致涉案商铺至今未通过验收合格。验收合格时间无法确定，不能交付给常琳琳使用。办证时间也无法确定，导致常琳琳无法签订商品房预售合同，购房目的无法实现。2.因佰邦公司原因导致预约合同解除，团购费作为常琳琳损失，佰邦公司应当偿还。根据历城区人民法院审理的佰邦公司同类型案件，佰邦公司与山东优润商业运营管理有限公司（以下简称优润公司）之间存在合作合同关系，即便是委托优润公司进行销售推广，优润公司收取团购费，则佰邦公司无需再花费推广费。根据公平原则，常琳琳的团购费应当由佰邦公司偿还。常琳琳为购买涉案商铺支出了6万元团购费，但因佰邦公司单方过错导致无法实现常琳琳的团购目的，给常琳琳造成了6万元的财产损失，根据合同法第九十七条规定，佰邦公司应当赔偿给常琳琳所造成的损失。3.常琳琳认购佰邦公司开发的鹊华天禧苑商铺一套，定房合同签订后，常琳琳支付了全部购房款，包括“以6万元抵8万元”优惠政策下所支付的6万元团购费，在团购目的没有实现的情况下佰邦公司应当返还给常琳琳。二、一审认定事实错误，该6万元团购费系第三方销售行为下产生和收取，实质是房款利益，也应返还给常琳琳。1.常琳琳在佰邦公司售楼处支付了该6万元团购费，并同时支付了部分房款，常琳琳当然认定该团购费6万元最终系佰邦公司实际占有和使用。根据惯常房产交易习惯，团购费当然由佰邦公司收取和享受，或由其他销售第三方(本案系优润公司)代为收取，常琳琳按照佰邦公司销售人员指示支付了该6万元，结合交易的具体场景，常琳琳当然相信该团购费由佰邦公司实际占有和使用。2.刘芳、陈劲松称该6万元团购费系优润公司提供居间服务所收取的居间费，但未提供任何证据证明优润公司与佰邦公司或者常琳琳签订居间服务合同或存在居间服务关系或常琳琳知晓该居间服务关系，根据民事诉讼法证据规则，刘芳、陈劲松应承担举证不能的法律责任，优润公司没有合同依据以及法律根据收取团购费，其股东应当偿还不当得利6万元并承担逾期返还利息的偿还责任。综上，请求二审查明事实依法发回重审或改判。佰邦公司辩称，佰邦公司多次发函催促常琳琳签署网签购房合同，但至今其未签署，责任在常琳琳方，不在于佰邦公司。常琳琳主动解除双方签定的合同，佰邦公司不同意。如果法院认为可以解除也应当扣除常琳琳支付的定金。关于常琳琳所述的团购费，并非佰邦公司收取，而且其主张解除合同也不应再要求相关费用。常琳琳称6万元是房款与事实不符，佰邦公司收取房款均进入佰邦公司公户，且开具相应的收据，后续按收据开具正式发票，故该团购费用不属于房款，解除合同的责任也不应由佰邦公司承担。刘芳、陈劲松辩称，同意佰邦公司意见。团购费收取后常琳琳与佰邦公司签定了预约合同，团购行为已经完成，不存在返还团购费的事实与理由。本案发生时，优润公司已经注销，对于公司注销后的债权债务，刘芳、陈劲松已经将全部债权债务处理完毕，股东不应当对公司注销之后的债权债务承担任何责任。常琳琳向一审法院起诉请求：1.请求解除常琳琳与佰邦公司之间的商品房定房合同；2.判令佰邦公司返还已付购房款49.2735万元及利息4.352492万元（以49.2735万元为基数，自2018年11月23日至2020年5月6日，按照年利率6%计算，利息为4.352492万元），继续计算利息至实际返还之日；3.判令佰邦公司返还双倍定金6万元；4.判令刘芳、陈劲松对第一项诉讼请求中6万元购房款及其利息承担连带责任；5.判令佰邦公司承担全部诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2018年10月28日，常琳琳与佰邦公司签订《定房合同》1份，编号0000509，约定：第一条、常琳琳定购佰邦公司开发的鹊华天禧苑商务办公楼，5层***号商品房，产权属性为商业；第二条、建筑面积30.42平方米；第三条、签订合同之日起为常琳琳保留该房7日，在保留期内常琳琳交纳全额购房款，并与本项目商业运营管理公司签订《委托经营管理协议书》，按佰邦公司通知时间签订该房屋的商品房买卖合同；第四条、常琳琳签订本合同时须支付购房担保定金3万元，作为双方当事人严格按本合同履约的担保；第五条、购房价款为639428元，常琳琳在保留期内一次性付清全部购房款；第六条、在本合同的保留期内，如因佰邦公司的原因将该商品房另行出售的，佰邦公司双倍返还已收取的购房担保定金，如因常琳琳的原因未按约付款及提交按揭材料，视为违约，佰邦公司不退还常琳琳所交的担保定金，同时本合同自行解除；第八条、常琳琳按本合同履行完毕付款义务后与佰邦公司签订商品房买卖合同，按商品房买卖合同约定全额支付该房屋全部购房款后，定房合同自动终止。合同签订当日，常琳琳向佰邦公司支付3万元定金，佰邦公司出具收据一张，载明交款金额3万元，收款事由1-***定金；同日，常琳琳向优润公司支付6万元，由优润公司开具收据一张，载明交款金额6万元，交款事由1-***；2018年11月23日，常琳琳向佰邦公司支付房款432735元，佰邦公司出具收据一份，收款事由1-***房款。常琳琳已将享受各种优惠政策后的全部购房款支付完毕。佰邦公司于2018年1月9日取得济建预许2018021号商品房预售许可证，2020年2月28日，涉案商务楼一三五层取得了分割预售变更许可。佰邦公司于分别于2020年4月21日和5月22日向常琳琳邮寄特快专递，通知常琳琳前至天禧广场营销中心办理网签手续。常琳琳根据通知时间前往天禧广场营销中心处商议签订商品房买卖合同，但与佰邦公司就交房时间和办证时间无法达成一致意见，导致商品房买卖合同无法签订。常琳琳要求解除定房合同，佰邦公司称不同意解除合同，愿意就交房时间和办证时间与常琳琳继续进行协商进而签订商品房买卖合同。另查明，优润公司已于2019年7月25日办理简易注销登记手续，刘芳、陈劲松为该公司股东。一审法院认为，常琳琳与佰邦公司签订的《定房合同》属商品房预售合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方签订《定房合同》的目的系为签订商品房买卖合同并取得涉案房屋，佰邦公司应在合理期限内通知常琳琳签订商品房买卖合同。涉案商务楼1至5层为商铺，目前1、3、5层取得预售分割许可，第2、4层尚未获得预售分割许可，案涉商务楼中佰邦公司与其他业主已签订的商品房买卖合同约定的交房时间为2019年12月31日，但至今尚未交房，现已有业主以逾期交房为由向一审法院起诉主张解除合同。常琳琳基于上述情况，与佰邦公司就交房时间和办证时间经多次协商无法达成一致，双方签订商品房买卖合同的合同目的无法实现，故对常琳琳要求解除《鹊华天禧苑商品房定房合同》的诉讼请求一审法院予以支持。解除日期为本案诉状送达佰邦公司之日即2020年8月7日，合同解除，佰邦公司应当返还常琳琳支付的全部购房款。根据常琳琳提交的证据，其向佰邦公司支付了购房款432735元，佰邦公司予以认可，对常琳琳请求佰邦公司返还购房款432735元的请求，一审法院予以支持。现常琳琳以起诉的方式要求解除定房合同，对于其主张的应以欠付款项为基数，按照年率6%计算利息损失，不违反法律规定，但起算日期应自起诉状副本送达佰邦公司之日即2020年8月7日起计算。关于定金3万元。常琳琳称依据定房合同第四条要求佰邦公司双倍返还定金共计6万元，佰邦公司认可收到常琳琳支付的3万元定金，但其认为根据双方签订的商品房定房合同第六条，常琳琳未按照佰邦公司通知来办理签订商品房买卖合同构成违约，应扣除常琳琳的定金3万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据定房合同第四条、第六条的约定，佰邦公司未将商品房另行出售，且要求继续履行合同，本案不存在适用定金罚则情形，故一审法院对常琳琳要求佰邦公司双倍返还定金6万元的诉讼请求不予支持。常琳琳已足额支付房款，其支付的定金3万元已抵作房款，合同解除，佰邦公司应予返还。关于团购费6万元及其利息，常琳琳主张其在签订定房合同后按佰邦公司的要求交纳此款，佰邦公司应予返还；优润公司系代销行为，在定房合同解除情况下，应对该款项的返还承担连带责任。佰邦公司认为其未收取该费用，与其无关。刘芳、陈劲松认可该款项系优润公司收取，但辩称系其促成常琳琳与佰邦公司签订定房合同后收取的居间费，常琳琳实际享受了其提供的6万抵8万的优惠政策。经查，该6万元由优润公司实际收取，常琳琳要求佰邦公司返还团购费6万元及利息，刘芳、陈劲松承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、常琳琳与山东佰邦置业有限公司于2018年10月28日签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》（编号0000509）于2020年8月7日解除；二、山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内退还常琳琳购房款462735元，并支付以462735元为基数，自2020年8月7日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息损失；三、驳回常琳琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4881元，由山东佰邦置业有限公司负担4121元，常琳琳负担760元；财产保全费3500元，由山东佰邦置业有限公司负担2835元，常琳琳负担665元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》应否解除问题；二、佰邦公司是否应返还购房款及利息支付起算日期问题；三、本案是否适用定金罚则；四、常琳琳缴纳的6万元是否应予返还及返还主体问题。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据上述司法解释，判断《定房合同》究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看购房人是否缴纳了购房款及《定房合同》是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一般来说，商品房认购书中不可能完全明确《商品房销售管理办法》第十六条的所有内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付使用条件及日期等，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，双方签订的《定房合同》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该《定房合同》时，佰邦置业未取得商品房预售许可证，所以双方对商品房的交付使用条件、时间等直接影响双方权利义务的重要条款在《定房合同》中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在该《定房合同》约定的“签订合同之日起为常琳琳保留该房7日”、“常琳琳按本合同履行完毕付款义务后与佰邦公司签订《商品房买卖合同》，乙方按本合同和《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋购房款后，本合同自动终止”等内容，说明双方在签订该《定房合同》时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的。因此，本院确认双方签订的《定房合同》是以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。现常琳琳要求解除《定房合同》，而该合同系预约合同，不能强制缔结本约，故一审法院对常琳琳要求解除定房合同的主张予以支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案的《定房合同》已经被解除，故根据上述法律规定，佰邦公司应当向常琳琳返还购房款462735元。佰邦公司于2020年8月7日收到常琳琳要求解除合同并返还购房款的起诉状，但佰邦公司仍占有常琳琳的购房款，应当向常琳琳支付利息损失，故一审法院判决佰邦公司应自2020年8月7日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算利息损失并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，涉案商务楼1至5层为商铺，目前1、3、5层取得预售分割许可，第2、4层尚未获得预售分割许可，案涉商务楼中佰邦公司与其他业主已签订的商品房买卖合同约定的交房时间为2019年12月31日，但至今尚未交房，现已有业主以逾期交房为由向一审法院起诉主张解除合同。因双方经多次协商无法就交房时间和办证时间达成一致意见导致商品房买卖合同无法签订，系不可归责于双方当事人的原因导致《定房合同》解除，故本案不适用定金罚则。关于争议焦点四，关于常琳琳主张的6万元款项是否应予返还问题。该6万元系由优润公司收取并为常琳琳出具6万元收据。二审中，常琳琳主张其为签订涉案定房合同、购买涉案房屋支付团购费6万元，因佰邦公司的原因导致涉案《定房合同》解除，6万元作为其损失，佰邦公司应当予以赔偿。因涉案的款项并非佰邦公司收取，且因不可归责于双方当事人的原因导致涉案《定房合同》的解除，故常琳琳要求佰邦公司赔偿其6万元的团购费损失于法无据，一审法院判决驳回常琳琳该诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于常琳琳主张刘芳、陈劲松就6万元团购费承担连带责任的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，常琳琳及佰邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11063元，由上诉人山东佰邦置业有限公司负担9763元，由上诉人常琳琳负担1300元。本判决为终审判决。审判员 闵 雯二〇二〇年十二月八日书记员 李璐瑶