河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1524刑初192号公诉机关河南省商城县人民检察院。被告人鄢晨曦，曾用名“鄢好”，男，1996年11月1日出生于河南省商城县，汉族，初中肄业，务工，户籍地为商城县，居住地为苏州市。因涉嫌非法经营罪，于2020年8月13日被商城县公安局取保候审，2020年9月10日被商城县人民检察院取保候审，2020年9月28日被本院取保候审。被告人张明星，男，1995年1月6日出生于河南省商城县，汉族，大专毕业，驾驶员，户籍地为商城县，现居住江苏省苏州市吴中区。因涉嫌非法经营罪，于2020年8月13日被商城县公安局取保候审，2020年9月10日被商城县人民检察院取保候审，2020年9月28日被本院取保候审。商城县人民检察院以商检二部刑诉[2020]9号起诉书指控被告人鄢晨曦、张明星犯非法经营罪，于2020年9月28日向本院提起公诉并建议适用简易程序进行审理，本院于同日立案。审理中，发现本案不宜适用简易程序进行审理，本院依法将本案转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。商城县人民检察院指派检察员田祥志出庭支持公诉，被告人鄢晨曦、张明星到庭参加诉讼。现已审理终结。商城县人民检察院指控：2020年4月至6月期间，被告人张明星、鄢晨曦在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后四次从商城县鄢岗镇、达权店镇等乡镇的商户手中收购卷烟，累计收购价格118761元。其中，前三次收购的卷烟已全部加价卖至苏州，共非法获利4000余元，第四次收购的32988元卷烟共21个品种311.5条卷烟，于2020年6月6日被商城县烟草专卖局现场查获。此外，2020年5月30日，被告人鄢晨曦单独从安徽省淮北市收购5200元的卷烟，后卖至苏州。案发后，二被告人经电话通知主动到案，并如实供述上述事实。为支持上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，并据此认为，被告人鄢晨曦、张明星违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草管理部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人鄢晨曦非法经营数额123961元，被告人张明星非法经营数额118761元，均情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，请求从轻处罚。经审理查明：2020年4月至6月期间，被告人张明星、鄢晨曦在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后四次从商城县鄢岗镇、达权店镇等乡镇的商户手中收购卷烟，累计收购金额为人民币118761元（以下币种相同）。其中，前三次收购的卷烟已全部卖至苏州，非法获利4000余元。第四次收购的二十多个个品种311.5条卷烟共计金额32988元，于2020年6月6日被商城县烟草专卖局现场查获。此外，2020年5月30日，被告人鄢晨曦单独从安徽省淮北市收购5200元的卷烟，后卖至苏州。案发后，二被告人经电话通知主动到案，并如实供述上述犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实。1.物证：黑色oppoR15手机、红色vivox23手机各一部。2.书证（1）受案登记表，证实该案是商城县烟草局移送给商城县公安局经侦大队的情况。（2）户籍证明，证实被告人鄢晨曦、张明星的主体身份情况。（3）前科证明，证实二被告人无违法犯罪前科情况。（4）案发及到案经过，证实该案是由商城县烟草局移送给商城县公安局，二被告人经电话通知到案。（5）电子数据检查记录，证实2020年6月19日对被告人鄢晨曦使用的OPPOR15黑色手机进行电子数据检查。检测微信聊天记录，各种香烟的数量。（6）支付宝账单详情、微信账单详情，证实支付宝昵称为“星”的人于2020年5月8日、2020年6月6日分别向鄢某1支付822元、3007元，微信名称为“星”的人于2020年6月6日20时13分支付给刘某1261.5元，支付宝名称为“明星”的人于2020年6月6日20时24分、27分分别支付给刘某11170元、960元，支付宝名称为“明星”的于2020年6月6日20时57分支付给赵某的妻子徐某4954元。孔某于2020年5月1日、15日微信收款（来自于“星”），2020年6月6日支付宝收款（来自于“明星”）的情况。（7）交易明细单,证实苏州市吴中区烟草专卖局龙西稽查中队从鄢晨曦手机中调取的一张他与“吴中区郭巷嘉宇便利店”交易卷烟明细单。（8）支付宝图片、微信图片，证实石某的支付宝昵称为“嘉宝”，微信昵称为“嘉宝”。（9）微信转账截图，证实李某和被告人鄢晨曦之间微信转账的情况。（10）车辆挂靠协议，证实张明星将苏Ｅ×××**白色轻型厢式货车挂靠在苏州伟世通货运有限公司的情况。（11）微信聊天截图、微信支付截图、支付宝交易截图、支付宝收款记录、监控截图，证实被告人张明星在商户购买卷烟付款的情况。（12）接受证据材料清单，证实商城县烟草专卖局将扣押的卷烟移送给商城县公安局的情况。（13）发还清单，证实商城县公安局将轻型厢式货车苏Ｅ×××**发还给张明星。（14）扣押清单、扣押决定书，证实商城县公安局扣押被告人张明星、鄢晨曦的一部VIVOX23红色手机、一部黑色OPPOR15手机、311.5条卷烟。（15）商城县烟草专卖局案件移送函、调查报告、移送财物清单、商城县烟草专卖局立案报告表、涉案烟草专卖品核价表，证实被告人张明星涉嫌非法经营被商城县烟草专卖局立案并移送给商城县公安局的情况。（16）关于印发河南省2020年在销卷烟雪茄零售指导价格目录的通知、河南省2020年在销卷烟雪茄零售指导价格目录，证实河南省2020年在销卷烟雪茄零售指导价格。（17）商城县烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实商城县烟草专卖局在被告人张明星家中查扣卷烟的情况。（18）商城县烟草专卖局证明，证实张明星、鄢好未办理烟草专卖零售许可证。（19）鉴别检验报告，证实被告人张明星所收取的卷烟经抽样检验均是真品。（20）张明星建行卡号为62×××35交易明细（2018年1月1日至2020年6月30日，2020年5月1日至2020年6月30日）、张明星的招商银行卡、中国银行卡、农村信用社卡的交易明细。（21）张某2的平安银行信用卡交易明细（2020.1.28-2020.5.2）。（22）微信支出账单、支付宝账单，证实被告人张明星收购卷烟支出的费用。（23）微信支付交易明细证明，证实被告人张明星2020年3月29日至2020年6月29日微信支付交易明细。（24）2020年6月6日张明星、鄢晨曦查扣卷烟数量统计表及张明星、鄢晨曦2020年6月份以前已收购和预收购卷烟账单，证实被告人鄢晨曦、张明星四次一起收购卷烟的金额为118761元。（25）张明星、鄢晨曦对173158×****电话号码持有人卷烟销售单，证实被告人鄢晨曦卖卷烟给他人的情况。（26）张明星借呗借款记录、张明星尾号4335的建行卡交易明细，证实张明星收购卷烟资金的来源及卖完烟后，其收取的现金的流向。（27）张明星与鄢晨曦微信聊天截图，证实被告人鄢晨曦收购牡丹烟的情况。（28）认罪认罚具结书，证明二被告人均自愿认罪认罚。（29）调查评估意见书，证明被告人张明星符合社区矫正的情况。3.证人证言（1）证人张某1的证言证实：2020年6月5日11点左右接到线报，有人开着一辆白色江铃厢式货车在商城县达权店一带违法收购卷烟。随后商城县烟草局组织稽查人员，去达权店寻找线报中的车辆。当天中午12点30分左右，在达权店汪埠村发现了烟贩子的车辆（苏Ｅ×××**），随后稽查人员就对这辆车进行了跟踪监视，当天下午一点左右，发现两名可疑人员上了车辆，沿着达权店、冯店、余集、汪桥一直到潢川境内，对沿途的商铺非法收烟，直到夜里11点左右返回达权店家中。2020年6月6日，商城县烟草局又组织稽查人员在早上5点左右对可疑车辆和烟贩子进行跟踪监视，直到下午1点30分左右，两名烟贩子又开着可疑车辆对汪岗、金刚台、丰集、鄢岗、双椿铺周边商铺非法收烟，直到当天晚上11点左右，稽查人员在达权店派出所工作人员的配合下，在达权店汪埠村烟贩子家门口将其现场抓获，当场在可疑车辆内查获卷烟20个品种，268.5条烟，并得知两名非法收烟的烟贩子叫张明星、鄢好，随后在张明星、鄢好的带领下，稽查人员进入烟贩子的房子里又现场查获了卷烟5个品种，43条卷烟，合计查扣卷烟311.5条，价值37770元。（2）证人鄢某1的证言证实：2020年6月6日晚上7点多，其已经关店门了。有两个男的敲门来买烟，其中一个男的姓鄢，姓鄢的男的说他在外面买不到家乡的烟，其一共卖给他39条烟，烟的品种其记不得了，印象中有红旗渠、利群等，一共卖了3007元钱，扫的支付宝。其支付宝上显示2020年5月8日晚上21点17分收到他们的转账822元的买烟钱，也都是同一个人转的，买的什么烟其记不得了。从其支付宝上看，他们到其店里扫支付宝买烟两次一共买了3829元的烟。（3）证人敖某的证言证实：其查了一下2020年6月6日的监控，有个人开着一辆白色货车，这个人进店买了15条烟，有黄金叶（喜满堂）、云烟、泰山、黄山、红塔山，他买好之后就把烟拿到白色货车里了。（4）证人刘某1的证言证实：2020年6月6日，有两个男的来其店里买烟，有红旗渠、利群等品种十多条烟，他们是分三次转账的。第一次是微信付款，2020年6月6日20时13分付了261.5元，然后两次是支付宝，一次是2020年6月6日20时24分付的1170元，一次是2020年6月6日20时27分付的960元，一共是2391.5元。（5）证人赵某的证言证实：2020年6月6日晚上8点多，有两个小年轻男孩，开一个小货车，他们进来后问其有没有烟卖。当天晚上其一共卖给这俩小年轻孩50多条烟，大概有红旗渠、利群、黄金叶、泰山等好多个品种。其看了一下其老伴支付宝的手机记录，他们在2020年6月6日20时57分的时候付款4954元人民币。（6）证人孔某的证言证实：这两个月有两个年轻男子到其家超市买过好几次大量烟，每次都是一个人过来买的。根据其手机上的收款时间，2020年5月1日下午，一个年轻男子到其家超市买烟，要的都是便宜烟，扫了450元（微信扫码）。2020年5月15日晚上8点多，也是一个年轻男子到其家超市买了383元的烟（微信扫码）。2020年5月23日晚上7点多买了846元的烟（支付宝扫码）。2020年6月6日买了636元的烟（支付宝扫码，一次123元，一次513元），其记得这几次都是一个年轻人来买的，总共出现过两个不同的年轻人。（提供张明星和鄢晨曦的户籍照片），就是这两个人来买烟的，其认识他们的面相。（7）证人张某2的证言证实：张明星是其弟弟，其有两张信用卡，一张**安银行（6221560430471691）的一张光大银行（62×××02）的，这两张信用卡都在张明星那里，他平时用这两张信用卡刷钱出来用。其平安银行信用卡额度是2万，光大银行信用卡额度是2.4万，张明星每个月最多能刷出来4.4万人民币。张明星每个月就刷一次信用卡，然后下个月还。从其支付宝账单上看，张明星在2020年5月20日18点11分转给其13500元人民币，其收到钱后就直接在支付宝里把钱还到光大银行的信用卡（62×××02）里了。还有一笔是2020年5月20日12点24分张明星转了11220元人民币到其建行卡里，这个钱其也还到光大银行信用卡里了，然后他再刷出来用。（8）证人李某的证言证实：每次都是鄢晨曦骑着电动车将烟直接送到其经营台球店里，其只和鄢晨曦接触过，鄢晨曦前后一共送了好几次卷烟，其用微信给他转账。从微信账单里看，其一共转给鄢晨曦12笔钱，这其中能确定的有七笔钱是买鄢晨曦卷烟的钱，一共是5407元人民币。还有一笔2020年5月27日15时38分其转了2000元，这个钱是其付给鄢晨曦买烟的预付款，结果烟还没到，6月6日就听说他在老家收烟被烟草局抓了。其能确定的买鄢晨曦的烟钱就是7407元，再加上鄢晨曦欠其的钱，有时候用烟来抵债，但是这个钱不多，也就一两千元人民币，所以其从鄢晨曦那儿买的烟最少也有8500元人民币。他卖的烟都是真烟，但32位激光喷码都被烫过了，是谁烫的，怎么烫的其没有问。（9）证人周某的证言证实：张明星的江淮牌货车（苏Ｅ×××**）挂靠在其公司的情况。（10）证人刘某2的证言证实：其和张明星他们是老乡，张明星他们以前在工地上干木工，其经常借用他们的工具就熟悉了。其知道张明星他们从商城老家带烟过来卖，红旗渠这个烟老家卖4.5一盒，苏州这边卖7.5一盒，很贵不划算，一条烟就要多卖20多块钱，张明星他们从老家带来的烟卖的比较便宜。其在2个月前从张明星手里以55元每条的价格买了2条红旗渠烟。工地上的人知道张明星他们来了，就主动找他们买，基本上都用的现金。（11）证人马某的证言证实：其认识鄢晨曦和张明星，他们是河南省商城县人，一个长的胖胖的，一个长的瘦瘦的。张明星的爹曾经在这个工地上干过活。其买过张明星他们的烟。工地上抽烟的人多，家乡人还是爱吸家乡的烟，在苏州这边买不到。张明星和鄢晨曦带的烟都比较便宜，有帝豪、红旗渠、白利群这样便宜的卷烟，其曾经问过张明星、鄢晨曦他们一次带多少烟过来，他们说一次带几万块钱的烟。（12）证人吴某的证言证实：今年五一放假前，其店里来了一个买烟的，他头一次来的时候买了八条白利群，他说买烟办喜宴用。其开始只知道他叫小张，这次买烟他扫店里的微信二维码付的款。其和小张是4月25日加的微信，他在微信中跟其说要红南京、煊赫门、红旗渠、硬云、白利群。张明星在5月2号和5月16号来其店里拿过两次烟。5月2号来拿的有乐途、红双喜、煊赫门、红旗渠，全款4077.5通过店里的微信二维码付的款，5月16日那次拿烟付了460元，还有一笔4040是通过支付宝支付的。张明星来店里收烟都是通过微信或支付宝付的款，共给其转账17462.5元，其中包括几瓶矿泉水的钱。（13）证人鄢某2的证言证实：鄢晨曦是其堂弟，微信昵称是“晨渣渣”。张明星、鄢晨曦在其店里买过两三次卷烟。通过查看支付宝交易记录，张明星在2020年5月8日21时22分转给其5347元人民币，这个钱可能是张明星来店里买卷烟的钱，2020年5月15日14时44分张明星通过支付宝扫码向其转了20660元人民币，其中的2万是鄢晨曦以前欠其的钱，还有660记不得是什么钱了，他们买烟的时候基本上都是其老婆敖某在店里。其跟他们说过，不要做这个倒卖烟草的生意，风险很大还不挣钱，其卖给他们的烟上的32位的激光喷码，其都给割掉了，以防止烟草局将其找到。其店内2020年6月6日晚19时32分21秒和2020年6月6日晚19时33分04秒的监控截图，这个穿白T恤，身材胖胖的买卷烟的人是张明星，他那天买了1371元人民币的卷烟，这个买卷烟的钱是扫店里的支付宝付款码。（14）证人蒋某、龚某、李某1、申某、王某、余某的证言证实：鄢晨曦、张明星在其商店收烟，张明星通过微信或者支付宝付烟钱的情况。4.被告人供述（1）被告人鄢晨曦的供述：其和张明星最开始在苏州一建的工地上钉钉子（木工），很多老乡知道张明星还干的有货运的活，就叫帮忙从老家（商城）带烟卖给他们。其就跟张明星说了，因为老家的烟便宜，苏州的烟贵还买不到，做这个就是为了挣点油钱还有过路费。其和张明星是从2020年4月底开始干的，其和张明星一起从商城收烟卖到苏州一共干了4次，其自己单独去安徽干了一次，是去安徽参加朋友的婚礼顺道收了一箱牡丹烟，一共40条合计5200元人民币。这一次张明星没有参与，其是最后才告诉他的。其和张明星收的烟都销售到了苏州的中国一建工地上和其表哥李某那里以及一个电话是17315****×9的女老板那儿了。这个女老板其卖的最多，卖了58001元。2020年6月6日晚上，其和张明星收烟回到张明星的姐夫熊某1家（达权店），就被商城县烟草局的给查扣了。其和张明星一共从商城县买了10万多元的烟到苏州卖，具体多少其不知道，因为收烟的钱都是张明星出的，张明星负责记账，其手里没钱，就负责卖烟。张明星的钱基本上也都是从蚂蚁借呗里借出来的。在被商城县烟草局查扣前，其和张明星的聊天记录有一个烟盒写的账单，这个账单写的很清楚，就是其和张明星前三次在商城收烟的数量和价格。其对商城县公安局制作的《张明星、鄢晨曦2020年6月份以前已收购和预收购卷烟账单》没有异议，前三次收烟的总金额为85773元。其对商城县公安局制作的《2020年6月6日张明星、鄢晨曦查扣卷烟数量统计表》没有异议，2020年6月6日其和张明星收烟的金额为32988元，这四次一共是118761元。其自己去安徽收的牡丹烟5200元，一共是123961元。其和张明星卖烟扣除过路费、油费等支出，一共挣了不到5000元钱，每人分了2000多元。（2）被告人张明星的供述：其和鄢晨曦收烟的钱主要是其从支付宝借呗里借的。其和鄢晨曦最开始在苏州市中国一建工地做木工，这个工地上的老乡很多。因为其跑的有货运业务，所以工地上的老乡就让其从老家商城带点卷烟到苏州卖给他们，最开始带的少也就是帮个忙，到最后从老家（商城）带烟的事情传开了，工地上很多人都想找其带烟。这时候其老表鄢晨曦就提议说苏州这边的卷烟卖的贵还买不到，老家的烟卖的便宜，就问其有没有从苏州到老家（河南）这边的货运业务，这一来回可以给工地上的老乡带点卷烟挣个货车的过路费油费。然后其和鄢晨曦在2020年5月初就开始做卷烟生意了。其和鄢晨曦一共陆陆续续的做的有4次，鄢晨曦是5次，鄢晨曦多做的一次是去安徽参加他朋友的婚礼，顺道从安徽那边收了些烟带回了苏州，其记得鄢晨曦后来把烟发给其看了是一箱子牡丹烟，鄢晨曦这次买卖烟其没有参与，鄢晨曦也没有给其分红。其不知道鄢晨曦去安徽收烟，直到最后他才说。前三次收的烟卖到了苏州中国一建工地上和其老表李某的店里，其他的就只有鄢晨曦知道了，其主要负责记账，鄢晨曦负责销售。其和鄢晨曦前三次收烟的账单其记到了烟盒子上，账单上写的很清楚，其当时也算了价格是85773元人民币。商城县公安局制作了《张明星、鄢晨曦2020年6月份以前已收购和预收购卷烟账单》，其对这个表格没有异议。其对商城县公安局制作的《2020年6月6日张明星、鄢晨曦查扣卷烟数量统计表》没有异议，2020年6月6日其和鄢晨曦收烟的金额为32988元，这四次一共是118761元。卖烟扣除成本每次能赚1000元左右。5.物证照片：商城县公安局扣押的二被告人收购的卷烟的情况。本院认为，被告人鄢晨曦、张明星违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人鄢晨曦非法经营数额为123961元，被告人张明星非法经营数额为118761元，均情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人鄢晨曦、张明星犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，所控罪名成立。二被告人在商城县实施的四次非法收购烟草行为是共同故意犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，互为主犯。二被告人经电话通知主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；二被告人均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。扣押在案的黑色oppoR15手机、红色vivox23手机虽然在本案中被二被告人用于支付烟款，但该两部手机主要是用于二被告人日常生活和工作中的通讯联络及支付，该两部手机不宜作为本案的作案工具予以没收，应当依法发还给本案的二被告人。根据被告人鄢晨曦、张明星犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人鄢晨曦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、被告人张明星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）三、被告人鄢晨曦、张明星退缴至本院的违法所得款人民币4000元，依法予以没收，上缴国库。四、商城县公安局于2020年7月10日扣押的张明星卷烟311.5条，予以没收，由扣押机关商城县公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  熊 伟审 判 员  邹建中人民陪审员  刘冬梅二〇二〇年十二月十五日书 记 员  高 林