四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川03民终530号 上诉人（一审被告）：周弘谟，男，1981年6月28日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区，现住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：明冬荣，四川平扬律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：余厚成，男，1952年10月8日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 上诉人周弘谟因与被上诉人余厚成建设工程合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院(2019)川0311民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月21日公开开庭进行了审理，上诉人周弘谟及其委托诉讼代理人明冬荣、被上诉人余厚成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 周弘谟的上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审判决认定案涉工程款2,910,295.36元错误。1.一审按预（结）算书载明的面积为竣工面积。明显认定错误。本案竣工面积应以竣工图或测绘面积确定；2.因案涉工程为余厚成个人承包，工程单价约定扣除税费、保险费等费用应当扣除。二、周弘谟垫付的民工工资、材料款共计843,867.68元，一审仅认定了257,025.20元，尚有586,839.48元未认定，属认定事实错误。三、一审判决认定的工程款利息的起算时间和利率标准错误。 余厚成答辩称，工程总价是约定的按608元／平方米的包干价计算总价款为2,910,295.36元。关于垫付款的问题，我没有委托上诉人为我代付款项，我对下面的班组都是案工程进度付了款且打了收条的，我和上诉人也是有结算的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 余厚成的一审诉讼请求为：1.判令周弘谟支付工程款800,000.00元及利息；2.本案诉讼、保全、鉴定费用由周弘谟负担。 一审法院认定事实：2011年7月12日，余厚成与周弘谟签订一份《建设工程施工合同》，约定周弘谟作为发包方，将自贡市沿滩区九洪乡九洪村三组村民联合建房工程发包给余厚成，工程内容包括基础、主体、装饰（以此工程项目的建筑施工图中的工程内容为基准结合发包人盖有印章的预（结）算书中的工程内容进行施工）；合同工期180日历天，合同价款为2,910,295.00元；合同的专用条款中约定了工程的发包方派驻工程师为案外人唐国良，负责工程质量、工程进度、工程安全的监督及指导以及预算设计外的增加工程签证；工程使用的砼采用自拌，要改为商砼时应按实调整价差；合同价款以合同涉及工程范围工作内容按608元/㎡（以发包人预算工程范围造价表中的项目）进行决算；质保金为总工程造价的3%；增加及变更工程决算方式为按工程量按实收方；建筑面积计算按图纸尺寸及国家相关规范执行等。合同签订后，余厚成开始组织施工人员进场施工。 余厚成与周弘谟均无法确定余厚成的具体撤场时间，双方认可大约于2012年3月（春节后）撤场。 2012年3月23日，案涉工程在现场工程师唐国良、周弘谟、余厚成等人召开了工程竣工验收会议，但未提交验收报告。 2012年10月17日，余厚成向周弘谟提交了一份工程造价决算书，决算价款为2,918,513.00元（以608元/㎡单价包干，按4,786.67㎡计算总价款）。 周弘谟未认可该份决算价格，同时提交了一份决算书，载明：工程规模：4786.67㎡，工程造价：2,753,130.26元，单位造价575.17元/㎡。同时周弘谟认为工程施工过程中存在整改费用、变更工程费用，且余厚成有部分工程未完工，应当在工程总价中进行扣除，且应当以实际面积计算，包干价608元中应当扣除税费、保险费、挂靠费后计算。周弘谟于2014年8月13日出具了一份决算计算说明，载明合同造价为4,662.94㎡×608元/㎡＝2,834,793.92元＋自拌砼改商品砼316,912.19元-人工挖土石方等费用5,624.71元-合同控制价表内未做工程价款493,553.13元-减少工程53,432.87元-减少工程923.32元-合同控制价表内未做工程（装饰）73,768.85元-整改工程128,197.61元-整改材料运输及梯间仿瓷修补6,674.48元-代付水电费7,394.61元=2,382,136.53元。 在原一审庭审过程中，余厚成及周弘谟确认以余厚成提交的加盖有周弘谟印章的《四川省建设工程工程造价结算书》中载明的项目，按照608元/㎡计算工程总价，但周弘谟认为应当在工程总价中扣除管理费、保险费、税费等费用。双方确认施工图纸载明的建筑面积为4,662.49㎡，但周弘谟认为应以实际面积计算工程款，余厚成认为应以预算书（造价表）载明的4,786.67㎡为准。 重审庭审中，余厚成、周弘谟对增加和减少工程价款进行了确认：增加工程价款为60,153.79元，减少工程价款为257,361.22元，品迭后，应当在周弘谟支付给余厚成工程价款中减少金额为197,207.43元。余厚成提出的砼由自拌改为商砼增加工程价款130,017.68元，对于该价款增加，余厚成未与周弘谟达成一致，余厚成未提交足以认定价款增加的依据或申请造价变化鉴定。 案涉工程开始施工后至今，周弘谟累计向余厚成直接支付工程款共计18,037,565.00元，余厚成对该金额无异议。周弘谟称除直接支付的工程款外，另代余厚成支付工人工资、材料款等费用共计876,667.68元。原一审中余厚成对周弘谟代付的款项仅认可93,699.20元，其余均不认可。余厚成与周弘谟对工程款结算总价及代付款项无法达成一致，双方发生纠纷，余厚成认为周弘谟尚欠800,000元工程款。 一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、本案工程价款是否属于单价包干的问题，以及工程款总价的金额问题；二、关于周弘谟垫付的民工工资、材料款问题；三、关于利息支付的基数、计付时间及标准问题。 一、关于本案工程价款是否属于单价包干的问题，以及工程款总价的金额问题。 原、被告之间签订的《建设工程施工合同》中的《协议书》与《专用条款》对合同的计价方式表述不一致，《协议书》第五条合同价款约定金额2,910,295.00元，但没有明确计价方式；《专用条款》第47条补充条款第一款约定：“承包人以合同涉及工程范围工作内容以608元/㎡（以发包人预算工程范围造价表中的项目）向承包人进行决算”。结合双方庭审过程中达成以余厚成提交的加盖有周弘谟印章的《四川省建设工程工程造价预（结）算书》中载明的项目按照608元/㎡计算的约定，本案所涉工程应当为固定单价包干。周弘谟认为余厚成属于自然人承包，不应当计算取费和税金的主张，与双方合同约定的单价包干不一致，一审不予支持。 对计算合同总价的建筑面积。周弘谟认为应当按照房屋产权证载明的面积计算，同时提出合同约定的建筑面积应当按照竣工图面积计算，如果采用设计图纸计算偏差较大。余厚成认为应当按照周弘谟盖章确认的《四川省建设工程工程造价预（结）算书》中载明的4,786.67㎡计算。根据本院查明的事实，《专用条款》第47条补充条款第二款工程决算方式及工程款支付第4项约定，“建筑面积的计算：按图纸尺寸及国家相关规范执行”。审理过程中，当事人双方均未举示竣工图，余厚成举示了施工图，施工图所载明的面积为4,662.49㎡。对余厚成举示的施工图，周弘谟认为实际是设计图，但双方均认可余厚成是依据该施工图进行了施工。本院认为，根据双方合同的约定，本案工程款的计算所依据的面积为建筑面积，且对建筑面积的计算方式为按照图纸及国家相关规范予以确定。本案中，双方未办理结算手续，未对建筑面积协商一致，周弘谟提交的“联合建房”预（结）算书及“联合建房装饰工程预（结）算书”中，自认案涉房屋的建筑面积均为4786.67㎡，余厚成对此也无异议。因此本案工程款计算所依据的面积应当按照加盖有周弘谟印章的《四川省建设工程工程造价预（结）算书》中载明的4,786.67㎡计算，单价为608元/㎡，工程总价款为2,910,295.36元。 余厚成作为自然人，不具备建筑施工资质，其作为承包人与周弘谟之间签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，属于无效合同。对因合同无效，实际施工人所完成的工程价款如何计算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程的施工合同虽然无效，但经竣工验收合格的，应当参照合同的约定计算并支付工程款。本案所涉工程未提交竣工验收证据，双方对是否办理竣工验收存在争议，但是已经交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对已经交付使用的建筑工程质量，除地基基础和主体外，视为合格。因此，案涉工程所涉合同虽然无效且不能确认经验收合格，但已经交付使用，应当视为合格并按照双方合同的约定计算和给付工程价款。 二、关于周弘谟垫付的民工工资、材料款问题。 周弘谟提出为余厚成垫付民工工资及材料款合计876,667.68元，要求予以抵扣。原一审中，余厚成对其中2012年1月9日《领条》载明易琼英工资12,792.90元、2012年2月工资表人工费66,000.00元、2013年1月23日《收条》载明的人工费11,099.30元和2013年8月27日《领条》载明刘建的工资3,800.00元，合计金额93,699.20元予以确认。 经查明，案涉工程在施工过程中，因余厚成未及时支付工资，导致民工与余厚成之间发生纠纷，于2011年12月15日、2012年1月18日向自贡市沿滩区公安分局九洪派出所（以下简称九洪派出所）报警，经九洪派出所出警调解，于2011年12月5日、2011年12月24日由时任九洪派出所所长（现任该所指导员）主持调解并达成调解协议。2011年12月5日的《调解协议》主要内容为：余厚成与木工组需及时审核劳务费，木工组需按要求完成工作内容，余厚成需及时支付工资；如余厚成未及时支付，由周弘谟支付后折抵余厚成工程款。2011年12月24日的《调解协议》主要内容为木工组与余厚成之间确定劳务费总额，付款方式按照2011年12月5日的《调解协议》执行。时任九洪派出所所长对此做出了书面说明，并在周弘谟持有的部分支付民工工资的收条上以见证人的身份签字。经时任九洪派出所所长作为见证人签名的《领条》分别为2012年1月20日吊车组牟相好等的6,000.00元、2012年1月20日木工组张文雄的20,000.00元，合计26,000.00元。该两份《领条》均载明由周弘谟代余厚成支付，一审予以确认。 对于2012年1月20日，付木工组温利、张文雄20,000元，且注明木工组工资全部由周弘谟代付，结清金额233,330.48元，除时任九洪派出所所长作为见证人周弘谟代余厚成支付的20,000.00元外，余厚成认可2011年10月14日温利收取的47,333.00元，系周弘谟代余厚成支付，一审予以确认。 关于代付材料款，周弘谟举示了2012年1月20日材料供应商胡贤会出具的收条1份，载明“今收到九洪乡九洪村3组联合建房周弘谟材料款60,000.00元（由周弘谟代余厚成支付）”，并申请胡贤会作为证人出庭作证，证明胡贤会在周弘谟处领取的材料款60,000.00元。余厚成对证人胡贤会向其供应材料无异议，但认为其已经足额支付材料款，并提交证人胡贤会于2012年1月9日在经手人为毛姓施工人员的材料款为60,275.00元的材料结算单上书写的“材料款已全部负清”的证据，以证明该材料款由余厚成支付，并非由周弘谟支付。对双方争议的该60,000.00元材料款，出现了两份证据，一是证人胡贤会向周弘谟出具的收条，二是证人胡贤会向余厚成出具的付清款项的证据，两份证据之间相互矛盾。证人胡贤会当庭陈述，材料款合计70,000.00余元，余厚成支付了10,000.00余元，其余60,000.00元由周弘谟支付。在原、被告同意由周弘谟支付材料款的承诺后，向余厚成的施工人员退还了材料款票据并出具了材料款已经结清的手续，其后周弘谟分两次支付其材料款。对争议的60,000.00元由谁支付的问题，本院认为，首先，周弘谟提交的证据是证人胡贤会出具的收条，结合证人当庭陈述，能够证明周弘谟付款属实。余厚成所提交的结清手续是证人胡贤会向余厚成的施工人员出具并将材料款凭据一并交付该施工人员，但未明确该材料款属于余厚成所支付。余厚成提供的证据虽然能够反映材料款已付清，但无法证明材料款由谁支付，且收款人当庭明确否认是余厚成所支付；再次，周弘谟也客观存在为余厚成垫支资金的行为。综合当事人之间的证据和证人胡贤会出庭作证的内容分析，周弘谟向证人胡贤会支付材料款属实，且属于代余厚成所支付，一审予以采信。 关于“九洪联合建房肖金明组人工费结算”后支付问题，余厚成与肖金明组结算总价为381,576.00元，结算时间为2012年6月20日，在结算单上备注肖金明组借支了300,000.00元，未明确该300,000.00元由谁支付的。周弘谟提交的肖金明等2012年1月18日的说明中载明260,000.00元由周弘谟代余厚成支付，既没有余厚成的签字确认也没有肖金明等出具给周弘谟的收款依据，同时肖金明在自贡中院开庭审理出庭作证中对是否收到260,000.00元称记不清楚了，在周弘谟处收钱是打了收条的。肖金明的陈述与证据之间存在自相矛盾，结合余厚成称结算后肖金明的条子退还的陈述，对肖金明出具给周弘谟的说明的真实性不予采信。肖金明出具的借条（2013年2月7日）中载明“今借到周弘谟人工费10,000.00元”，由于余厚成没有提交已经付清肖金明组人工费的依据，结合余厚成认可周弘谟代付人工费的事实，对该借条的真实性予以采信；收条（2014年1月28日）中载明今收到九洪三组联合建房泥工组人工工资30,000.00元，但未明确支付对象，本院不予采信。2012年2月12日，借款人肖金明、陈敬向周弘谟借款20,000.00元，用于支付泥工组人工费，实际该款用于支付工程材料费，因陈敬系余厚成委托的工程现场管理人员，故该款应在周弘谟支付的工程款中扣除。 2012年1月18日，外架组毛怀君、倪金全领款15,000.00元的说明、明兴海领取人工费12,000.00元的说明，因周弘谟未能出具收款人的收款依据，对其真实性本院不予认可。2012年1月20日，周义发、陈明宽出具借条，借到看守工地人工费各1,000.00元，2012年1月21日，普工班组姚亨良向周弘谟借人工费1,800.00元，因不能确定余厚成差欠周义发、陈明宽的看收费，差欠姚亨良人工费，故该借款与余厚成无关。周弘谟其余代付款项既没有余厚成的委托付款，也没有付款的相关依据，一审不予认可。 由上，周弘谟为余厚成代付的费用包括：(一)易琼英工资12,792.90元，(二)工资表人工费66,000.00元，(三)2013年1月23日《收条》载明的人工费11,099.30元，(四)2013年8月27日《领条》载明刘建的工资3,800.00元，(五)木工组张文雄26,000.00元，(六)胡贤会材料款60,000.00元，(七)2012年2月12日，借款人肖金明、陈敬向周弘谟借款20,000.00元，(八)肖金明2013年2月7日向周弘谟借人工费10,000.00元，(九)2011年10月14日温利在周弘谟处收取的人工费47,333.00元，共计257,025.20元。 三、关于利息支付的计付时间、基数问题。 余厚成主张自竣工验收之日即2012年3月23日起至付清之日止按照中国人民银行一年期贷款利率标准计算利息，周弘谟认为应当从判决之日起计算。对工程款的支付，双方在《专用条款》第47条补充条款第二款工程决算方式及工程款支付第2项约定，“……余款在竣工验收后60日内付清承包人全部价款（扣除质保金为总工程造价的3%）”。根据该约定，工程款（不含质保金）应当在竣工验收后60日内付清。根据本案查明的事实，不能证明工程已经竣工验收，但工程已经交付使用，交付使用的时间也无法确定。在双方虽然对工程款的支付时间予以了约定，但是在不能证明工程已经竣工验收的情况下，该约定的支付时间无法确定。同时，案涉工程虽然交付使用，但无法确认交付使用的时间。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：(一)建设工程已经交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，欠付工程款利息应当按照有约定从约定，无约定或约定不明按照交付时间计付，既无约定或约定不明，又不能确定竣交付时间的，以提交竣工结算文件之日计付的顺序确定利息的计付。本案中，双方约定的计付工程款时间以竣工验收时间为计算点，在无法确定双方竣工时间的情况下，无法根据双方的约定时间计算利息，因此应当视为约定不明。同时，因交付时间不确定，也无法根据交付时间确定利息的计付时间。因此，余厚成于2012年10月17日向周弘谟提交了结算文件，依照规定，应以该时间为利息的计付时间。至于双方的结算约定中明确了按照合同总金额的3%扣除质保金的问题，合同中未明确质保金的给付时间。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定了保修期，约定为屋面防水、卫生间和外墙防漏为两年，其他工程为一年，质量保修期自工程竣工验收后果之日起计算。质保金的给付时间不同与质保期时间，通常由当事人予以约定，因当事人之间未约定，本院根据双方之间关于质保期的约定，酌定为1年，时间自周弘谟应当支付工程款之日起计算，质保金金额为2,910,295.36元×3%=87,308.86元，利息的计付时间应当分段计算，质保金在1年内不支付利息。余厚成主张利率按照中国人民银行一年期贷款利率计算，符合法律规定，一审予以支持。 综上，余厚成与周弘谟之间签订的《建设工程施工合同》因违反法律的禁止性规定无效。案涉工程虽未经竣工验收，但已经交付使用，周弘谟应当按照双方约定的计价方式与余厚成进行结算并支付工程款。根据当事人之间的合同约定，工程价款合计2,910,295.36元。周弘谟已经支付1,803,756.50元，周弘谟为余厚成垫付的工资及材料费257,025.20元应当在工程款总额中扣除。增减工程品迭后，应当在周弘谟支付给余厚成工程价款中减少金额为197,207.43元。周弘谟应付工程款余额即为：2,910,295.36元-1,803,756.50元-257,025.20元-197,207.43元=652,306.23元。周弘谟辩称的余厚成没有挂靠公司承揽工程，企业管理费、财务费用、劳动保险费及税金应当在工程款总额中扣除的主张于法无据，一审不予支持；余厚成自行计算的自拌砼变为商品砼增加金额130,017.68元，双方未能达成一致，同时余厚成也没有提供充分证据，本院不予支持；余厚成关于周弘谟支付利息的主张符合法律规定，本院予以支持。利息的计算分别为：按照本金652,306.23元－质保金87,308.86元=564,997.34元，自2012年10月17日起计算至2013年10月16日；按照本金652,306.23元自2013年10月17日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行一年期贷款利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，遂判决，1.被告周弘谟于本判决生效之日起十日内支付原告余厚成工程款652,306.23元及利息（利率按照中国人民银行一年期贷款利率计算，以本金564,997.34元为基数，自2012年10月17日起计算至2013年10月16日止；以本金652,306.23元为基数，自2013年10月17日起计算至付清之日止）；2.驳回原告余厚成的其他诉讼请求。案件受理费11,800.00元，由原告余厚成负担1,477.00元，由被告周宏谟负担10,323.00元。 二审中，双方均无证据向本院提交。 二审查明的案件事实与一审基本相同，二审对一审查明的案件事实予以确认。 二审补充查明，钢筋组人工费109,792.90元由上诉人周弘谟垫付。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程总价款的认定；二、上诉人周弘谟垫付的民工工资、材料款的认定；三、工程款利息的认定。一，关于案涉工程总价款的认定问题。案涉工程按单价608元/㎡为合同约定，本院予以确定。因《四川省建设工程工程造价预（结）算书》中载明的4,786.67㎡为建设工程估量，不宜作为认定竣工面积的依据。本案应以双方认可的余厚成按实际施工图进行施工的的面积4662.49平方米确定竣工面积。再增减一审中双方认可的工程增减量，由此得出本案工程总价款。故本案工程总价款为4662.49平方米×608元/平方米﹢60,153.79元-257,361.22元﹦2,637,586.49元。二、关于上诉人周弘谟垫付的民工工资、材料款的认定问题。根据一、二审查明的案件事实，二审认定周弘谟垫付的民工工资、材料款为354,025.20元。上诉人周弘谟上诉称的其他垫付费用，因其所举示的证据不能证明其目的，故不应确认。三、关于工程款利息的认定问题。一审判决已对工程款利息的起算时间、利率标准及扣除质保金等问题予以认定，本院认为并无不妥，予以维持。故上诉人周弘谟应支付被上诉人余厚成的工程款为2,637,586.49元-1,803,756.50元-354,025.20元﹦479,804.79元。综上，上诉人周弘谟的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但漏查部分事实致判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省沿滩区人民法院(2019)川0311民初1585号民事判决； 二、上诉人周弘谟于本判决生效后十日内支付被上诉人余厚成工程款479,804.79元及利息。（利率按照中国人民银行一年期贷款利率计算，以本金392,495.93元为基数，自2012年10月17日起计算至2013年10月16日止；以本金479,804.79为基数，自2013年10月17日起计算至付清之日止）； 三、驳回被上诉人余厚成的其他诉讼请求。 一审案件受理费11,800.00元，由余厚成负担5,000.00元，周弘谟负担6,800.00元；二审案件受理费11,800.00元，由余厚成负担5,000.00元，周弘谟负担6,800.00元。 本判决为终审判决。 审判长  邓伟 审判员  马超 审判员  杨阳 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  黄毅