贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终4085号上诉人（原审原告）：张建波，男，1959年10月24日出生，汉族，湖南常德，住常德市鼎城区。委托诉讼代理人：潘海洋（特别授权），贵州财团律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：凯里市凯文九年制学校，统一社会信用代码：52522600430373931N，住所地：凯里市环城东路**。法定代表人：史江勋，校长。张建波因与凯文学校凯里市凯文九年制学校（以下简称“凯文学校”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初10698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张建波上诉请求：1、依法撤销（2020）黔2601民初10698号民事判决；2、请求确认张建波与凯文学校从2019年8月23日至2020年3月7日存在劳动关系；3、依法判令凯文学校支付张建波从2019年8月23日至2020年3月27日未签订书面劳动合同两倍工资的差额工资33978元（5663元/月×6个月=33978元）；4、依法判令凯文学校支付张建波违法解除劳动关系赔偿金10000元（5000元/月×2个月=10000元）；5、依法判令凯文学校支付张建波2020年1月份的工资5000元；6、依法判令凯文学校支付张建波2020年2月份、3月份工资共计7333元；7、依法判令一审、二审案件受理费由凯文学校承担。事实和理由：1、张建波与凯文学校存在劳动关系。首先，凯文学校在一审中答辩状“事实与理由”中的“观点一”已经承认其与张建波存在劳动关系，并认可张建波从2019年8月23日开始在其处上班，担任初三年级数学老师，月基本工资为5000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需证据证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，故双方系劳动关系；其次，张建波入职时间为2019年8月23日，其当时未满六十周岁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”最后，及时张建波入职两个月后（即2019年10月24日）已达到六十周岁，但在2019年8月23日至2019年10月24日双方仍属于劳动关系，且凯文学校未给张建波交纳社保，致使张建波无法享受养老保险待遇，因此2019年10月24日之后，双方仍属于劳动关系；2、因一审法院错误认定张建波与凯文学校双方为劳务关系，从而导致本案存在错误判决，应当依法予以改判。首先，张建波与凯文学校未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资，凯文学校自2019年8月23日至2020年3月27日未与张建波签订书面劳动合同，理应向张建波支付双倍工资的差额工资33978元。其次，张建波于2019年8月23日入职，于2020年3月27日收到凯文学校校长的微信，并通知张建波八月份来学校，由此证明凯文学校已经但单方面解除了与张建波的劳动关系。最后，凯文学校在其一审答辩状中，已经承认张建波的基本工资为5000元/月，2020年1月份张建波在凯文学校处上班16天（除去春节7天法定节假日），而2、3月份一直通过“空中黔课”对初三开展网络视频教学。这三个月期间，张建波一直遵守凯文学校的规章管理制度，按时给学生上课、安排作业及改作业等，但在一审庭审中，凯文学校一直主张张建波每周仅工作部分时间，不受学校制度约束，工资不应足额发放，但却没有提供相应证据予以证明，根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任”，当劳动者主张被用人单位克扣工资，应当由用人单位就劳动者工资减少的事实负举证责任，不能证明的，由用人单位承担不利后果。张建波一审提交的证据“湖南农信异地明细查询回执单”中明确证明了凯文学校未支付张建波2020年1月份的工资，故存在拖欠张建波2020年1月份工资5000元的情形，且凯文学校仅支付山谷人2020年2月、3月的工资2667元，仍拖欠7333元。凯文学校辩称：1、张建波在凯文学校处兼职上班是劳务关系，理由如下：①在2019年8月23日至10月23日期间，张建波系湖南省常德市的在岗在编教师，与长岭岗中学保持着法定的劳动关系，享受着长岭岗中学的工资待遇和社保福利，且一个劳动者在同一时间段内只能和一个用人单位保持劳动关系，凯文学校与张建波之间在《凯里市凯文学校从业人员申请登记表》上明确约定了，张建波“在正式退休前属于凯文学校兼职教师”，双方的关系系劳务关系；②张建波在2019年8月23日至10月23日期间不能认定是长岭岗中学的“内退人员”，相关文件规定，内退需要提供用人单位或用人单位主管部门批准的“内退”文书才能认定，在张建波没有举证证明其内退人员的情况下，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定；③张建波的劳动关系在湖南省常德市，其社保关系也在该处，根据《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》及相关法律规定，同一个人不可以交两份社保，不可以重复享受职工基本养老保险待遇，因此张建波在《凯里市凯文学校从业人员申请登记表》里表明“社保、医保不用学校管了”的从业意愿，张建波的意愿表明了双方劳务关系的特征，也充分证明了张建波与凯文学校的之间存在劳务关系；④张建波从2019年10月24日起年满60周岁，不具备劳动关系的主体资格，与凯文学校不存在劳动关系；⑤凯文学校在一审《民事答辩状》中明确表明了“双方不存在劳动纠纷”，还具体回答了双方“按照兼职方式确定劳务关系”的原由，张建波认为凯文学校已经承认与其存在劳动关系系断章取义；⑥经凯里市劳动争议仲裁委员会审查，张建波主体不适格，不符合受理条件，这一司法实践已经明晰表明张建波与凯文学校不存在劳动关系。2、凯文学校已经将张建波1、2、3月应得劳务工资结算支付到账，具体如下：①张建波2020年1月1日-16日在学校上课16天，其劳务工资2667元（166.7元／天）已经在1月16日予以支付，1月17日-31日系寒假期间，依双方约定张建波没有工资；②2020年2月1日-29日，学生放假，张建波在家休假，依约定张建波没有工资，但由于疫情原因，张建波在该月给学生进行了6次网课，因此网课按照一天劳务工资标准予以核算共1000元，已于4月16日予以支付；③2020年3月1日-15日，学生放假，张建波在家休假，依约定张建波没有工资，但由于疫情原因，张建波在该月给学生进行了6次网课，因此网课按照一天劳务工资标准予以核算共1000元，已于4月16日予以支付，2020年3月16日，学生返校复课，张建波在家休假没有返岗上课。综上所述，凯文学校按照《中华人民共和国教师法》第三十二条：“社会力量所办学校的教师的待遇，由举办者自行确定并予以保障”的规定，《劳动法》第四十六、四十七、四十八条的规定，先后在1月16日和4月16日将张建波1、2、3月份应得兼职劳务工资结算支付到账。一审张建波诉讼请求：1.确认双方从2019年8月23日至2020年3月27日存在劳动关系；2.判令凯文学校支付张建波从2019年8月23日至2020年3月27日未签订劳动合同两倍工资的差额工资33978元（5663元/月×6个月）；3.判令凯文学校支付张建波违法解除劳动关系赔偿金10000元（5000元/月×2个月）；4.判令凯文学校支付张建波2020年1月份的工资5000元；5.判令凯文学校支付张建波2020年2月、3月份的工资7333元；6.本案案件受理费由凯文学校承担。一审法院认定事实如下：张建波系湖南省常德市正式数学教师。2019年8月，经凯文学校与张建波告协商，张建波同意到凯文学校处担任数学教师，并口头约定月报酬5000元。2019年8月23日至2020年3月期间，张建波依约到凯文学校处任教。2019年9月15日，张建波在凯文学校提供的《凯里市凯文学校从业人员申请登记表》中“申请人从业意愿”栏处填写工作为中学数学教学、工资5000元、社保、医保不需学校交纳，凯文学校在该表格处盖有印章，凯文学校法定代表人史江勋在表格上签字。任教期间，凯文学校未要求张建波坐班，也未要求其参加学校行政会议等，只需张建波授完被告安排的课时即可。2019年12月底，湖南省常德市为张建波办理完退休手续，退休待遇从2019年11月起享受。从凯文学校向张建波支付报酬的流水记录看，张建波所得收入是按每天166.67元（5000元／月÷30天）。一审法院认为，关于张建波主张其与凯文学校从2019年8月23日至2020年3月27日存在劳动关系问题，该问题从两个时间段来进行认定。第一个时间段是2019年8月23日至2019年10月23日，张建波在该期间系湖南省常德市在岗教师，又在该期间到本案凯文学校处从事教学工作。从事教学过程中，张建波并未坐班，也不受被告规章制度约束，期间的收入按天计算，应认定双方成立劳务关系，而非劳动关系。第二个时间段是2019年10月24日至2020年3月27日，张建波已于该期间从湖南省常德市退休，领取退休金，且已满法定退休年龄，张建波虽在被告处从事教学工作，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，双方在该时间段仍旧成立劳务关系。故本案凯文学校与张建波成立劳务关系，张建波其他诉讼请求于法无据，依法应全部予以驳回。综上所述，依照《华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决如下：驳回张建波的全部诉讼请求。二审中，张建波未向本院提交新证据。凯文学校向本院提交了如下证据：1、《凯文九年制学校教师考勤制度》、会议纪要、工作简报，拟证明兼职老师张建波可以不坐班、不参加集体活动、不参加教研、不参加例会，按照课表的安排完成教学任务而获得劳务费；2、凯里市科教局（2019）171号文件、凯文九年制学校秋季学期校历表、凯里市新冠疫情防控领导小组（2020）79号文件，拟证明2020年1月16日学生放假离校，寒假时间从1月17日起至3月16日，寒假期间张建波没有工资，3月16日学生返校后张建波没有返岗上课，在家休假是没有工资的；3、凯里市劳动争议仲裁委员会《不予受理通知书》，拟证明张建波与凯文学习不是劳动关系，不适用《劳动法》和《劳动合同法》；4、黔东南州劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（2019）第48号（部分章节），拟证明张建波同胞弟弟张建华在2019年7月7日，与凯里市华涛高中结案劳动仲裁纠纷后，时隔38天的8月15日下午就把张建波送来凯文学校初应聘，哥弟俩的诉讼和主张一模一样，其动机、目的和诉讼行为有“碰瓷”民非企业之嫌疑。张建波如下质证意见:对证据1三性不认可，该组证据系凯文学校单方面制作，真实性无法核实；对证据2真实性性无异议，但是疫情期间上诉人通过黔空网课进行上课，按照凯文学校安排的课表给学生辅导，从事相关教学活动；对证据3、4法人三性无异议，但是张建波已经向法院提起诉讼，所以该裁定并未生效。经审查，对于证据1，凯文学校能提供相关会议纪要、工作简报予以佐证，可以证明凯文学校建立有教师考勤制度，但是不能证明张建波系凯文学校兼职教师；对于证据2，可以证明凯文学校放寒假时间与复课时间；对于证据3，于法无据，本院不予采信；对于证据4，系另一纠纷关系，与本案无关，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致。另查明，凯文学习主张张建波没有参加过凯文学校的教研活动，张建波对此事实表示认可。本院认为，本案争议焦点为张建波退休前与退休后是否存在劳动关系。对于张建波退休前。首先，结合凯文学校在诉讼过程中的陈述与举证来看，没有对其与张建波之间存在劳动关系表示自认，张建波亦未向本院提交其属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条中规定的人员的证据。其次，在张建波自湖南省常德市退休前，从张建波与凯文学校约定的薪酬来分析，张建波工作满一个月的按双方约定5000元每月支付，不满一个月的按张建波实际工作天数来计算薪酬。最后，根据湖南省教育厅发布的《关于开展中小学教职工“在编不在岗”“吃空饷”“违规占用编制”专项清理整治工作的通知》的规定，张建波在退休前在凯文学校授课的行为违反了上述文件的相关规定，且张建波未能提交其工作单位长岭岗中学批准其在未退休的情况下可以外出兼职的证据。另结合，张建波享受有湖南省常德市为其缴纳的医保、社保等福利，其与凯文学校之间亦有“社保、医保不用学校管了”的约定。综合上述情况，张建波退休前与凯文学校之间不应认定为劳动关系。对于张建波退休后。一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，认定张建波退休后与凯文学习之间存在劳务关系，于法有据，本院予以支持。综上所述，张建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由张建波负担。二审案件受理费10元，由张建波负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月二十九日法官助理刘光理书记员杨正英