安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2147号 上诉人（原审原告）：亳州市恒立建设工程有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区丰水源社区刘庄。 法定代表人：闵景，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张禹，安徽王善利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锐，安徽王善利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大中原酒谷文化旅游开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇古井工业园区。 法定代表人：杨小凡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王胜男，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。 上诉人亳州市恒立建设工程有限公司（以下简称亳州恒立公司）因与被上诉人大中原酒谷文化旅游开发有限公司（以下简称大中原文旅公司）合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亳州恒立公司的委托诉讼代理人张禹、张锐，被上诉人大中原文旅公司的委托诉讼代理人王胜男、阮东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 亳州恒立公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判大中原文旅公司向亳州恒立公司支付补偿金5921993.09元及利息（利息按银行同期贷款利率自2018年9月15日计算至全部款项付清之日止)，或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用（包括保全费和保全担保费）由大中原文旅公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清致使判决错误，依法应当予以纠正。一、一审法院对案件事实认定错误。1、对《合作协议》双方的权利义务认定错误。2017年双方签订的《合作协议》对双方权利义务进行了确定。本案争议的是农俗馆、五谷丰登、十二作坊三个项目的工程补偿金。合同中同时列有“农俗馆”的经营管理约定也有与本案无关的“生态餐厅”的经营管理约定。一审法院跳过对案涉的农俗馆的经营管理约定的审查而对与本案无关的“生态餐厅”的经营约定进行认定，其认定的事实与本案无关，有关的事实没有认定，该份判决不能够查明案件事实，据此作出的判决存在错误，依法应当纠正。合同第三条第1款，甲方（大中原文旅公司）提供农俗馆及生态餐厅的建设用地，做好建筑设计；提供水源，供电接口及道路，绿化工程，在建设过程中协助进行外部施工环境的协调；甲方负责“农俗倌”的日常运营管理，并按照销售额的80%向乙方支付提成。甲方提前解除协议或因甲方原因造成合同不能继续履行的，甲方补偿乙方损失，补偿标准按照乙方投入资产的评估价格为准。合同第三条第2款，乙方（亳州恒立公司)负责负责按照甲方设计要求进行生态餐厅及农俗馆等工程建设,负责生态餐厅的经营管理。本案的基本案情为：乙方（亳州恒立公司）负责按设计要求建设；甲方(大中原文旅公司）负责提供建设用地，做好设计工作；甲方负责农俗馆的运营管理；甲方解除协议或致使合同不能继续履行的，按照乙方投人资产的评估价格赔偿损失。2、本案客观情况。本案双方在2017年8月26日签订《合作协议》。协议签订后大中原文旅公司即向亳州恒立公司提供土地，授权开工建设并交付建筑设计图纸指引建设。后案涉工程经大中原文旅公司验收后即投入使用。在大中原文旅公司接受案涉建筑之后，2018年9月19日，大中原文旅公司设立的安徽乐酒家园管理有限公司即对乐酒家园项目进行了开园营业，对案涉工程进行了实际的使用。2018年10月23日，大中原文旅公司因违规用地被谯城区国土资源局立案调查。2018年11月28日谯城区国土资源局以非法占地为由对安徽乐酒家园管理有限公司作出行政处罚，没收案涉建筑，并挂牌出让该宗土地及地面附属物，该地面附属物经挂牌出让后成为合法建筑。上述事实均有证据予以支持。二、案涉工程经被上诉人授权后方才施工，大中原文旅公司对工程质量予以认可。1、在双方已经签订《合作协议》的情况下，亳州恒立公司按照约定履行合同义务，修建案涉工程，大中原文旅公司对此知情并认可。案涉工程不是施工5天、10天就能够完工的；案涉工程也不是体积颇小，难被留意的。在近一年大兴土木的施工期间，作为该项目建设单位的大中原文旅公司及其设立的管理公司不可能对案涉工程的实际施工情况不知情。若非存在大中原文旅公司授权许可的情况下，其不会容忍他人在自己准备修建项目工程的土地上擅自施工，且近一年的时间内没有任何制止的行为。大中原文旅公司称亳州恒立公司擅自施工的情形显然违背正常逻辑，该陈述并不属实。以上情形恰能反映，大中原文旅公司知晓并准许亳州恒立公司履行合同的义务。2、案涉工程大中原文旅公司已经实际接受并投入使用，其对工程质量予以认可。本案客观存在大中原文旅公司接收案涉工程并实际开展经营的事实。大中原文旅公司一审所述“案涉项目大中原文旅公司自始至终没有进行运作，不存在停止经营”有违客观事实。一审法院受到了误导，参考该陈述所作出判决达不到以事实为依据的标准，依法应当予以纠正。案涉工程完工之后,亳州恒立公司即将案涉工程交付给了大中原文旅公司使用。大中原文旅公司于2018年9月19日开园进行了营业，2018年10月23日，被谯城区国土资源局立案调查，后以非法占地为由对安徽乐酒家园管理有限公司作出行政处罚，并没收案涉建筑。大中原文旅公司开园经营一事网上多有新闻报道，能够反映其对案涉工程实际经营使用的事实。其次，处罚决定书所针对的对象为安徽乐酒家园旅游管理有限公司，也恰能反映在作出罚没决定时案涉工程是在大中原文旅公司的控制之下被没收的，即案涉工程亳州恒立公司早已交付给了大中原文旅公司。大中原文旅公司接受案涉工程投入使用开展经营，能够说明亳州恒立公司已经履约完毕，同时也能说明其对案涉工程质量的认可，能够反映亳州恒立公司兴建的工程符符合其设计图纸所要求的构造，也能反映大中原文旅公司向亳州恒立公司提供了建设图纸的事实。三、大中原文旅公司应当支付补偿金，结算单能够反映工程的造价。案涉工程已经投入使用，即说明亳州恒立公司施工的建筑符合合同的约定，已经充分恰当的履行了合同义务。根据《合作协议》的约定，案涉工程的建设用地及建筑设计均由大中原公司提供（《合作协议》第三项第1条)。大中原文旅公司具有提供合法合规的土地和建筑设计是大中原公司应尽的合同义务,但大中原文旅公司却未取得案涉土地使用权及建设工程审批手续，案涉工程被行政处罚应当归责于大中原文旅公司。根据《合作协议》第四项关于违约责任的约定“甲方提前解除协议或因甲方原因造成合同不能继续履行的，甲方补偿乙方损失，补偿标准按照乙方投入资产的评估价格为准”。本案大中原文旅公司存在违约的情形，其应当向亳州恒立公司支付补偿金，金额应以评估价格为准。亳州恒立公司委托河南四方建设管理有限公司鉴定并出具《建设工程结算书》是对工程造价的确认，确定案涉工程造价为5921993.09元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的内容，一方当事人自行委托所做出的的结论，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。大中原文旅公司针对《建设工程结算书》一没有提供足以反驳的证据，二没有向人民法院提交重新鉴定的申请，该组证据应当作为认定案件的事实予以采信。即大中原文旅公司应当向亳州恒立公司支付补偿金5921993.09元及利息。综上所述，大中原文旅公司存在向亳州恒立公司提供土地，授权亳州恒立公司按照建筑设计施工，并在工程完工后接受使用的情形。因其违反合同约定致使合同不能履行，其应当向亳州恒立公司支付合同约定的补偿金，且补偿金应以评估价格为准。上述事实已经达到了高度盖然性的证明标准，一审法院未能查明上述事实，所作判决存在错误。 大中原文旅公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。 亳州恒立公司向一审法院起诉请求：1、判令大中原文旅公司支付亳州恒立公司补偿金5921993.09元及利息（利息按银行同期贷款利率自2018年9月15日计算至全部款项付清之日止）；2、本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用、工程造价评估费用等由大中原文旅公司承担。 一审法院查明事实：2017年,亳州恒立公司、大中原文旅公司签订《合作协议》,约定乙方（大中原文旅公司）提供农俗馆及生态餐厅建设用地，做好农俗馆及生态餐厅的建筑设计并负责在项目区域内提供水源、供电接口及道路、绿化工程，在乙方进行农俗馆和生态餐厅建设过程中协助进行外部施工环境的协调。乙方负责按照甲方设计要求进行生态餐厅及农俗馆等工程建设，并负责生态餐厅的运营管理。合作协议第四条约定：因乙方经营不善、不配合甲方管理等原因导致双方提前解除协议，乙方赔偿甲方50万元，并在一个月内拆除运走所建设的项目，逾期视为乙方自动放弃所有权，归甲方所有。甲方提前解除协议或因甲方原因造成合同不能继续履行的，甲方补偿乙方损失，补偿标准按照乙方投入资产的评估价格为准。补偿后，乙方所建设的项目归甲方所有。依亳州恒立公司申请，一审法院于2019年12月19日作出（2019）皖1602财保705号民事裁定书，裁定：冻结被申请人大中原酒谷文化旅游开发有限公司名下银行账户内存款600万元，期限为一年。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，亳州恒立公司提供的证据无法证实其在尚未取得土地使用权、建设工程规划许可证及施工许可证的土地上进行建设是基于大中原文旅公司的授权，案涉工程的建筑设计为大中原文旅公司提供，涉案工程所占有的土地为大中原文旅公司所有并提供，亦无法证实案涉工程已建设完成并经过验收且交付大中原文旅公司使用。另外，亳州恒立公司所提供的建设工程结算书中工程造价既无相关人员签字且仅发生于施工方与河南四方建设管理有限公司之间，与大中原文旅公司没有关联性。故，对亳州恒立公司要求“判令大中原文旅公司支付亳州恒立公司补偿金5921993.09元及利息”诉讼请求，一审法院不予支持。因亳州恒立公司、大中原文旅公司双方合作协议中并未对保全担保费、工程造价评估费进行约定，故对其要求大中原文旅公司承担保全担保费、工程造价评估费之诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回亳州市恒立建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费53254元，减半收取26627元，保全费5000元，合计31627元，由亳州市恒立建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：对亳州恒立公司二审补充证据一网页截图2张、照片3张、视频9组、证人证言2组，能够证明民俗馆、五谷丰登、十二作坊等建筑已经被大中原文旅公司设立的安徽乐酒家园旅游管理有限公司（以下简称乐酒家园）接收使用，对该组证据予以认定；对证据二手机截图、图纸截图、企业信息单，结合双方签订的《合作协议》约定，由大中原文旅公司做案涉项目的建筑设计，且案涉项目建筑设计图纸显示，建筑单位系安徽中古旅游发展有限公司（以下简称中古旅游公司），大中原文旅公司系中古旅游公司的股东，故本院对其证明目的予以认定；对证据三行政处罚决定书，处罚时间是2018年11月28日，处于乐酒家园接受使用期间，故对其证明目的予以认定；对证人证言，与二审证据一能互相印证，予以认定。经亳州恒立公司申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉“乐酒家园五谷丰登”、“乐酒家园民俗馆”、“乐酒家园十二作坊”项目工程进行工程造价鉴定，对安徽中信工程咨询有限责任公司依照鉴定程序作出的案涉工程造价鉴定意见书，予以认定。 本院查明的事实同一审，但因笔误，一审认定中“约定乙方（大中原文旅公司）提供农俗馆及生态餐厅建设用地…”应为“约定甲方（大中原文旅公司）向乙方（亳州恒立公司）提供农俗馆及生态餐厅建设用地…”。 另查明：亳州恒立公司、大中原文旅公司签订《合作协议》后，大中原文旅公司提供了土地，亳州恒立公司对案涉项目进行了建设。建设完毕后，案涉项目交付乐酒家园，乐酒家园于2018年秋季开园营业。后案涉项目的建筑因非法占用土地，于2018年11月28日被亳州市谯城区国土资源局作出退还土地、没收建筑及罚款的行政处罚。经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，案涉“乐酒家园五谷丰登”、“乐酒家园民俗馆”、“乐酒家园十二作坊”项目工程造价，鉴定结论为：5271776.28元【不包括收购（收藏）品】。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉协议不能继续履行是否是大中原文旅公司的原因；2.涉案工程是否是大中原文旅公司授权施工，被行政处罚是何方过错；3.亳州恒立公司要求的补偿金及利息是否应当支持，如应当支持，应如何支持。 关于争议焦点1、2，《合作协议》不能继续履行的原因，是案涉项目建筑因非法占用土地被行政处罚，而案涉项目建筑非法占用土地，本案双方当事人均具有过错，具体论述如下：按照案涉协议约定，由大中原文旅公司提供项目建设用地、做好项目建筑设计，并负责在项目区域内提供水源、供电接口等，在亳州恒立公司建设过程中协助进行外部施工环境的协调；案涉项目施工工期近一年，项目工程建设需要水电，而水电及土地、工程建筑设计均是由大中原文旅公司负责提供，大中原文旅公司如对案涉项目建设不知情，不符合常理；结合双方协议约定，大中原文旅公司一审辩称亳州恒立公司系私自非法建设，其不知情，本院不予采信。本案现有证据中虽无案涉工程系大中原文旅公司授权施工的书面证据，但结合案涉工程后期开园营业及被行政处罚的相关事实，可以认定案涉项目工程系大中原文旅公司授权施工。 大中原文旅公司对案涉项目工程开工建设时其提供的土地非建设用地、无《国有建设用地使用权证》系明知，而亳州恒立公司作为专业的房屋建筑单位，建设前应对案涉土地性质及各种证件进行细致审查，在无各种证照的前提下仍然进行建设，故双方当事人对案涉项目建筑非法占用土地被行政处罚均具有过错。 关于争议焦点3，双方协议约定，甲方（大中原文旅公司）提前解除协议或因甲方原因造成合同不能继续履行的，甲方补偿乙方损失，补偿标准按照乙方投入资产的评估价格为准。案涉项目建筑因非法占用土地被行政处罚是《合作协议》不能继续履行的原因，对此原因，双方当事人均具有过错，故对亳州恒立公司要求补偿金的诉讼请求，应予支持。亳州恒立公司要求补偿金的利息，无事实及法律依据，不予支持。经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，案涉“乐酒家园五谷丰登”、“乐酒家园民俗馆”、“乐酒家园十二作坊”项目工程造价，鉴定结论为：5271776.28元【不包括收购（收藏）品】。大中原文旅公司授权案涉工程施工时，对其提供的土地非建设用地系明知，具有重大过错，亳州恒立公司在案涉工程未办理相关证件、手续的情况下进行施工，亦具有一定过错，故对项目工程造价损失，本院酌定大中原文旅公司和亳州恒立公司按6︰4的比例分担，即大中原文旅公司应补偿亳州恒立公司3163065.77（5271776.28×0.6）元。 鉴定费100000元，由亳州恒立公司预交，本院酌定大中原文旅公司和亳州恒立公司亦按6︰4的比例分担，即大中原文旅公司应支付亳州恒立公司鉴定费60000（100000×0.6）元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，对其上诉请求中的合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初286号民事判决； 二、大中原酒谷文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市恒立建设工程有限公司补偿金3163065.77元； 三、大中原酒谷文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市恒立建设工程有限公司鉴定费60000元； 四、驳回亳州市恒立建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53254元，减半收取26627元，保全费5000元，合计31627元，由亳州市恒立建设工程有限公司负担13000元，由大中原酒谷文化旅游开发有限公司负担18627元。 二审案件受理费53254元，由亳州市恒立建设工程有限公司负担22000元，由大中原酒谷文化旅游开发有限公司负担31254元。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓非 审判员  刘 强 审判员  李红波 二〇二〇年十二月三十日 法官助理郭肖冰 书记员王琪