河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5780号上诉人（原审被告）：方城县交通运输局。住所地，方城县城关镇张骞大道**。法定代表人：王明伦，任局长职务。委托诉讼代理人：王金磊，河南仁裕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三门峡市昌通路桥建设有限责任公司。住。住所地，三门峡市金昌路/div>法定代表人：许立，任总经理职务。委托诉讼代理人：卞峰，男，汉族，生于1964年9月11日，住，住南阳市桐柏县/div>上诉人三门峡市昌通路桥建设有限责任公司（以下简称昌通路桥公司）与被上诉人方城县交通运输局（以下简称方城县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1322民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。方城县交通局上诉请求：撤销原判，依法改判驳回昌通路桥公司诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定在施工过程中“南阳331高兰线方城境公路建设管理中心”对工程进行设计变更没有依据，属事实认定错误。省道高兰线变更市政道路天津路是方城县人民政府规划变更而不是工程设计变更，项目及投资主体都发生了变更，不管是方城县交通局或是“南阳331高兰线方城境公路建设管理中心”都无权变更。二、一审判决方城县交通局承担全部违约责任与事实不符。1.项目变更不在方城县交通局控制能力范围内，国家政策调整（燃油税改革取消收费站）、政府规划调整、投资主体改变，都不在方城县交通局职能范围。2.昌通路桥公司作为项目施工方相对方城县交通局更专业，履约能力更强，造成既定事实昌通路桥公司责任更大，故一审判决方城县交通局承担全部违约责任与事实不符且有失公允。3.既得利益损失属商业行为，一审判决没有充分考虑商业风险因素，完全按照鉴定结论认定既定利益损失缺乏客观性。三、一审判决认定“被告违约将工程发包给其他人”事实错误。双方约定高兰线工程因国家政策调整（燃油税改革取消收费站）、城区规划调整项目取消，天津路是重新立项另外独立工程，原合同约定工程项目取消导致合同终止，故不存在方城县交通局另行发包约定工程。四、一审判决以“合同没有约定该项索赔事由”否定昌通路桥公司索赔失权错误。1.如上述一审判决认定方城县交通局另行发包约定工程事实错误；2.客观事实是约定工程项目未完成而终止合同；3.通用条款“变动、增加、和取消”51.1第二款上述变更（合同工程结构形式、质量、等级、数量作出变更）均不应使本合同作废或无效，即合同对终止合同是否构成违约有明确约定，不存在一审判决认定对此没有约定；4.正如判决引用合同第三篇索赔程序适用前提是“如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主。"，昌通路桥公司在出现终止合同事实时应当按照索赔程序索赔，否则即是索赔失权。五、一审判决认定既得利益损失不在双方合同约定范围。1.通用条款“业主违约”条款对因业主违约造成赔偿范围有明确约定，不包括间接性可得利益损失。2.解除／终止合同是发包方合同权利，且不视为违约仅支付昌通路桥公司已完工工程款即可，昌通路桥公司诉请既得利益损失无合同依据。一审判决以没有发生合同约定“双方无法控制的情况”不适用该款约定否定方城县交通局辩解错误.s331高兰线属贷款收费公路设计有收费站，2008年国家燃油税改革后取消收费权，投资形式发生根本性改变，明显属于国家政策调整导致工程设计变更，在此情况下合同赋予了发包方解除／终止权利，发包方结清已完成工程款即可,这种情况不是发包方主观因素造成。六、一审判决方城县交通局承担责任主体错误。1.南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心是经县委、县政府同意，县编办批准设立的人、财、物、资产、债权债务独立核算的自收自支事业法人单位，依照《民法总则》第57条、59条、第60条、第67条规定独立承担民事责任，至今该中心没有注销登记，仅是合并至方城县公路管理局。民事主体合并责任承担法律有明确规定，应当按照法律规定认定责任主体，不能仅凭单位文件认定责任主体资格，且文件内容本身存在争议。2.依据方交（2013）41号文南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心整体（资产、人员）移交合并到方城县公路管理局，方城县交通局仅是统筹处理建设高兰线遗留，所谓统筹处理是指协调各方关系，方城县交通局既不是“管理中心”的成立单位、也不是主管单位、更不是合并单位，一审判决方城县交通局承担责任没有事实和法律依据。昌通路桥公司辩称，S331改市政道路天津路，据我所知2014年修路时项目名称还是S331,当年县财政局为该项目投资评审报告上面有日期、项目名称，而且方城县交通局在上诉中第五项第2小项中所说S331是属于国家政策调整导致工程设计变更，自己前后矛盾，所以一审判决正确。方城县交通局说国家政策调整，国家燃油税调整是2009年1月1日执行，河南取消二级公路收费站是2009年4月执行的。该项目合同是2008年6月份签订的。项目招标时，招标文件就写明了，项目资金来自省补助，县自筹，建设资金已落实，并不是像方城县交通局所说的，与燃油税改革取消收费站有关。高兰线工程因国家政策调整城区规划调整项目被取消，导致合同终止的叙述是不实的。该路段是我单位中标路段未施工部分。在未改变基础设定的基础上进行的设计变更，应由昌通路桥公司施工，不存在项目被取消，合同就被终止的情形。昌通路桥公司向一审法院起诉请求：判令方城县交通局赔偿因其违约行为给昌通路桥公司造成的损失10万元。诉讼费由方城县交通局承担。2020年7月15日，昌通路桥公司变更诉讼请求为判令方城县交通局赔偿损失3327852元。一审法院认定事实：2008年5月，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心作为招标人针对S331高兰线公路改建工程方城城区段施工公开招标，昌通路桥公司中标，并于2008年6月18日双方签订《合同协议书》一份，约定由昌通路桥公司承建S331高兰线公路改建工程方城城区段第fccp-1合同段，该合同段由K202＋300至K207＋350，长约5.05KM，技术标准二级公路，沥青混凝土路面，有大桥一座，计长132.16M以及其他构造物工程等组成。合同概算造价款为12345686元。合同签订后，昌通路桥公司进场组织施工，在施工过程中，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心对工程进行设计变更，路面宽度由9米变更为50米，工程造价追加为3600万元。在昌通路桥公司施工工程量投资额为5186553元时，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心将下余工程发包给他人。因昌通路桥公司未按合同约定对全部工程进行施工，昌通路桥公司起诉来院请求判令方城县交通局赔偿因违约造成的损失3327852元。案件审理过程中，昌通路桥公司申请对全面履行合同后可得利益进行鉴定。2020年6月20日，河南昌智价格评估有限公司出具豫昌智评字（2020）第071号涉诉讼财物价格评估报告书，认定，1、因按合同约定施工总投资额为12345686元，现昌通路桥公司已经施工部分投资额为5186553元，合同履行完毕，昌通路桥公司需要再投资额为12345686元-5186553元=7159133元，按照2013年度、2014年度、2015年度，路桥企业平均利率率为10.8％计算，在设计变更前，昌通路桥公司履行完毕合同，除已经履行部分外，可得利益为7159133元X10.8％=773186元。2、设计变更后，工程造价追加为3600万元，其中合同段内甘江河大桥投资额为17536100元，合同履行完毕，甘江河建设部分可得利益为17536100X10.8％=1893899元，合同段内其他部分投资额为3600万元-17536100元-12345686元=6118214元，可得利益为6118214元X10.8％=660767元。昌通路桥公司支付鉴定费用79779元。一审法院认为，昌通路桥公司的可得利益应当得到赔偿昌通路桥公司与南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心签订的《合同协议书》，是通过招投标程序合法签订，且双方主体资格适格，协议书内容不违反法律规定，应当认定为有效合同。合同双方应当按照合同约定全面履行合同义务。因合同履行过程中，合同标的发生设计变更，昌通路桥公司仅施工部分工程后，下余工程发包方在未与昌通路桥公司解除合同时，也未征求昌通路桥公司是否行使优先承包权、针对变更后的工程继续施工时，将下余工程发包给他人，给昌通路桥公司造成的合同履行完毕后可得利益损失，发包方应当予以赔偿。方城县交通局是否是合格的赔偿主体因发包方南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心在工程完成后，已经经县政府同意将人、财、物及建设遗留问题全部转移至方城县交通局，且方城县交通局于2013年4月2日下发的方交（2013）41号关于S331高兰线方城境公路建设管理中心整体转移相关事宜的通知，也明确了由方城县交通局统筹处理原有高兰线建设遗留问题。故针对昌通路桥公司请求的合同履行完毕时可得利益的损失，方城县交通局具有赔偿的主体资格。昌通路桥公司起诉不超过诉讼时效因昌通路桥公司所要求的可得利益损失，方城县交通局于2017年1月26日向昌通路桥公司支付10万元补偿款，且昌通路桥公司于2017年5月3日起诉至一审法院，请求判令方城县交通局支付赔偿款，2017年12月21日，因昌通路桥公司申请撤诉，一审法院依法作出（2017）豫1322民初1854号民事裁定书，准许昌通路桥公司撤诉。故昌通路桥公司本次于2018年4月24日起诉，不超过诉讼时效。方城县交通局的辩解理由不能成立方城县交通局辩称，因昌通路桥公司未按合同第三篇约定的索赔程序进行索赔，所以昌通路桥公司索赔失权。因合同第三篇约定的索赔程序适用的前提是“如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主”，而本案中方城县交通局违约将工程发包给其他人的违约情形没有规定在合同条款中，所以昌通路桥公司不应采用合同约定的索赔程序。故方城县交通局的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。方城县交通局辩称，因合同约定在合同履行过程中，如果发生双方无法控制的情况，使双方任何一方不可能或不能合法履行其合同义务时，或根据法律导致双方解除合同而不再继续履行时，则应由业主支付给承包人的已建工程款额。所以本案因合同已经解除，业主仅应支付承包人已建工程的款项。因本案仅是因方城县交通局将昌通路桥公司中标建设的合同段部分工程发包给他人建设，未出现双方无法控制的情况，致使一方或者双方不可能或不能履行合同的情形，也没有出现法律规定导致双方解除合同的情形，故方城县交通局不应适用合同该约定拒绝赔偿因其违约给昌通路桥公司造成的损失。所以方城县交通局的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。方城县交通局辩称，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心已经向昌通路桥公司支付违约补偿款10万元，该纠纷约定视为已经解决。因双方未就损失赔偿事宜达成协议，方城县交通局也未提供充分有效证据证实昌通路桥公司接受10万元补偿款后已经放弃损失请求权，故方城县交通局的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。五、方城县交通局应当向昌通路桥公司赔偿的数额为673186元因方城县交通局在工程设计变更后，将昌通路桥公司中标建设的工程段部分发包给他人，致使昌通路桥公司不能按照合同约定的工程量全面履行完毕合同，所以昌通路桥公司请求的损失应当以合同设计变更前的工程量如果履行完毕应当得到的利益为依据。因设计变更前昌通路桥公司未进行施工的工程量投资额为7159133元，依据河南昌智价格评估有限公司出具豫昌智评字（2020）第071号涉诉讼财物价格评估报告书，昌通路桥公司可得利益损失为773186元，因方城县交通局已经支付补偿款10万元，故方城县交通局应向昌通路桥公司支付损失赔偿款为673186元（773186元-100000元）。所以昌通路桥公司请求判令方城县交通局支付赔偿款3327852元中的673186元的理由成立，一审法院予以支持。其他诉讼请求理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、方城县交通局方城县交通局于判决书生效后十日内向昌通路桥公司支付赔偿款673186元。二、驳回昌通路桥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33423元，鉴定费79779元，共计113202元，由昌通路桥公司承担90303元，由方城县交通局负担22899元。本院二审期间，昌通路桥公司提交新证据：第一份证据，2014年5月9号评估报告。用以证明，2014年修路时项目名称还是s331；第二份证据，招标文件。用以证明，项目资金来自省补助、县自筹。方城县交通局质证：第一份证据系复印件，真实性无法核实；第二份证据，无异议。对于意思证据，本院将结合其他证据，在评理部分，予以综合评定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，昌通路桥公司与南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心签订的《合同协议书》系合法有效协议，双方均应按照协议履行，南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心在未和昌通路桥公司协商一致解除合同，也未征求昌通路桥公司是否行使优先承包权的情况下，将合同部分工程交给他人施工，构成违约，一审法院参照路桥企业平均利率率为10.8％计算计算昌通路桥公司的损失并无不当。关于方城县交通局是否应当承担违约责任的问题，因发包方南阳S331高兰线方城境公路建设管理中心在工程完成后，已经经县政府同意将建设遗留问题全部转移至方城县交通局，且方城县交通局于2013年4月2日下发的方交（2013）41号关于S331高兰线方城境公路建设管理中心整体转移相关事宜的通知，也明确了由方城县交通局统筹处理原有高兰线建设遗留问题，故一审法院判决方城县交通局承担本案的违约责任，并无不当。综上所述，方城县交通局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10532元，由方城县交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年十二月七日法官助理高家骏书记员杨璐