贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0112民初4055号原告贵州德润恒工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区油榨街市南路邮政小区******，统一社会信用代码91520102322041921G。法定代表人王秀中，该公司执行董事兼总经理。委托代理人李梦君，湖南楚一律师事务所律师，执业证号14301201810051298，代理权限为特别代理。委托代理人艾河清，湖南楚一律师事务所律师，执业证号14301199910564407，代理权限为一般代理。被告贵州路桥集团有限公司第五分公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路******统一社会信用代码915201033374375580。负责人杨友国，该公司总经理。委托代理人周海，贵州公达律师事务所律师，执业证号15201201910098288，代理权限为特别代理。第三人贵州磐石科技发展有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**会信用代码91520115356359751B。法定代表人张科荣，该公司执行董事兼总经理。委托代理人万林，贵州听和律师事务所律师，执业证号15201201510256659，代理权限为特别代理。委托代理人李英，贵州听和律师事务所律师，执业证号15201201711952080，代理权限为特别代理。原告贵州德润恒工程有限公司（以下简称德润恒公司）诉被告贵州路桥集团有限公司第五分公司（以下简称路桥五公司）及第三人贵州磐石科技发展有限公司（以下简称磐石公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗欣一人适用普通程序公开开庭进行了审理。原告德润恒公司的委托代理人李梦君，被告路桥五公司的委托代理人周海，第三人磐石公司的委托代理人万林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告德润恒公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付工程款534222.86元及资金占用费以未付的工程款为基数按LPR的标准从2018年1月2日（涉案工程通车试运行之日）起计算至实际清偿之日止，暂计算至2020年8月13日的资金占用费为65829.5元；二、判令被告立即向原告支付物资转让款152698元及资金占用费（以未付的物资转让款为基数按LPR的标准从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；三、判令被告立即向原告退还保证金100000元及资金占用费（以未付的信誉保证金为基数按LPR的标准从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；四、判令本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年12月14日，被告路桥五公司与第三人磐石公司签订了编号为：ZG10-LWHT-30《混凝土泵送（布料）合同》，合同约定第三人承包被告的遵贵扩容第10合同段项目经理部混凝泵送（布料）项目，工程地点为：长河滩、新田坡特大桥（位于贵阳市乌当区），合同总金额（暂定）6480000元。上述合同签订后，第三人将涉案项目转包给原告，实际由原告完成涉案项目的施工，第三人向被告支付的20万元保证金实际上也是原告支付的。由于第三人与被告就合同的履行发生争执，自2016年8月30日之后，第三人未再履行其与被告签订的合同，因此亦导致原告无法履行，至该日止，累计完成产值为：1848854.26元。此后，原告多次要求第三人与其结算工程款，但第三人却以未与被告进行结算为由拒绝支付结算款。为维护原告的合法权益，2019年11月，原告就上述未付工程款及保证金、物资转让款等，向贵阳市乌当区人民法院起诉了第三人。但该案经乌当区人民法院一审、贵阳市中级人民法院二审，均以原告作为实际施工人，已与被告形成了事实上的合同关系，应向被告主张权利等为由驳回原告的诉讼请求。故此，原告为维护自身的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法审理并支持原告诉求。被告路桥五公司辩称，被告路桥五公司是通过严格的招标程序将案涉劳务分包给第三人磐石公司，双方签订了合法有效的施工合同，合同约定承包方不得转让、转包、分包，第三人出具了承诺函承诺其严格履行合同义务，否则将承担由此造成的一切损失及法律后果，被告只与第三人存在合同关系，与原告德润恒公司没有任何关系，也是在收到本案的传票的时候才知道有原告的存在，被告跟第三人之间的合同已经明确禁止转让、转包、分包，被告只认可劳务施工方为第三人，若第三人违反合同义务，则产生的一切责任由第三人自身承担。在本案中被告无需承担任何责任，因此原告诉请被告向其支付工程款没有依据；针对原告诉请的第二条物资转让款，被告现在无法核实，不知转让的真实性，假设物资转让存在那也是被告跟第三人之间的买卖合同关系，不应当在建设工程施工合同中一并处理，因其不属于同一法律关系，也不应当合并审理，原告若认为物资转让真实发生，其应该另案诉讼；关于原告诉请的保证金，被告跟原告之间没有资金往来，被告在招标过程中确实收取了第三人300000元的保证金，但是2018年9月28日被告已经将300000元保证金全部退还第三人，因此原告的诉请不符合事实；原告在诉状中陈述，本案经过了一审、二审，在审理中均认为应该向被告主张相应的权利，但在审理中未依法追加被告参与诉讼，因此在原一审、二审中所做出对被告无益的陈述，被告不予认可；综上，被告认为原告的所有诉请没有事实依据和法律依据，应予全部驳回。第三人磐石公司陈述，原告与第三人系合同关系，原告系用第三人的名义制作招标文书进行投标，经中标后原告借用第三人的名义与被告路桥五公司签订合同，承接案涉工程，并对工程进行管理施工，合同的权利义务是由原告在实际履行，第三人在该项目中仅仅是提供了公司名称、手续及银行账户给原告进行项目的运营管理，项目的运营收支、结算均由原告自行与被告进行结算，第三人在十标项目中未收过任何的工程款及管理费用，关于原告主张的工程款，应当以被告对其工程量进行认定之后如果还有结余，才能支付给本案的原告，在实际的履行过程中，原告因为对项目的成本计算出现偏差，继续实施将会承担更多的亏损，所以在2016年7月份就中途擅自退场导致整个项目陷入停工状态，原告临时撤离的设备员工及物资应当按照谁接手谁承担的原则，根据原告提供的证据显示，其接收人名叫陈建帆，同时该材料是载明按五折回收到项目部，第三人也未收到该笔物资，并且是以第三人的名义对外进行移交，所以该费用即便是有，也应当是由项目部进行归还，如果项目部不认可，应当由签字接收的人予以支付；综上，第三人认为，本案原告的工程款项、材料款项应当在与被告结算清楚的情况下方能进行主张。经审理查明，2015年12月14日第三人磐石公司与被告路桥五公司下设的遵贵扩容工程第10合同段项目经理部（甲方，以下简称10标项目部）签订了《混凝土泵送（布料）合同》，约定由磐石公司为10标项目部长滩河、新田坡特大桥结构物混凝土泵送（布料）；其中第四章施工合同条款第一条甲乙双方的权利约定“12.乙方不得将所承担施工作业转让或再分给其他班组或人员”；第三条结算与支付约定“3.甲方按月对乙方完成的工程量进行收方结算，根据结算金额，在扣除下列款项后由甲方支付给乙方：(A)5%的质保金；(B)3%的安全、环保风险抵押金；(C)2%的农民工工资保证金；(D)甲方为乙方支付的代扣代付款项；(E)材料款、设备租赁费；(F)各种借款(如果有)；(G)合同约定的其它费用”；第七条违约责任约定“5.若乙方中途退场或故意放慢施工进度，甲方有权终止本协议，乙方应无条件限期退场，甲方有权将乙方交付的所有保证金作为补偿，用于剩余工程的完善，对已完的合格工程，按80%进行结算，乙方并承担对甲方造成的一切损失”。上述合同签订后，原告德润恒公司以第三人磐石公司名义实际施工，原告为此向第三人交纳保证金20万元。2017年1月3日，原告公司现场管理人员叶望以第三人磐石公司（交出单位）名义与10标项目部（接收单位）项目经理李俊峰、物资设备科科长杨方方、工作人员陈建帆签订了一份《遵贵十标泵送管路折旧统计表》，该统计表注明“不同型号管路数量总计：1332根，新件合计金额为：305397.80元，双方协商，按五折回收至项目部。五折后合计金额为：152698元”，签署该统计表后，原告以第三人名义将统计表中注明的物资交付10标项目部后中途离场，原告离场后，第三人也未安排人员继续进场施工。原告施工期间，被告共支付100万元工程款至第三人账户，款项后为原告所得。第三人于2017年1月25日退还原告10万元保证金。2018年1月2日，案涉工程正式建成通车试运行。原告认为诉争项目中完成工程量1848854.27元，但仅获得工程款100万元，故于2019年将磐石公司诉至本院，诉请要求磐石公司支付工程款、保证金及物资转让款，经本院及贵州省贵阳市中级人民法院两审终审认定原告作为实际施工人应向路桥五公司主张权利，判决驳回了原告的诉讼请求，原告因此提起本次诉讼要求判令如前所请。另查明，第三人与被告签订合同后向被告交纳了30万元保证金（第三人陈述其中10万元属于其他标段的保证金，不在本案诉讼之中），2018年9月28日被告退还了第三人30万元保证金。2016年6月13日，10标项目部因发现有施工人员现场未佩戴安全帽，因此给予第三人500元的处罚。2016年4月至2016年10月，10标项目部共向供电部门缴纳电费3139504.91元，被告在庭审中称其中包含代第三人缴纳的电费174436.32元，原告认为其已于2016年7月退场，仅认可截止至2016年7月被告代缴的电费98370.65元。对于退场原因，原告诉称2016年8月后，由于被告与第三人在履行合同过程中发生分歧，因此第三人与被告再未履行合同，导致原告也无法履行与第三人之间的转包合同；第三人陈述原告是借用第三人资质施工后于2017年7月擅自退场。还查明，截止至2017年9月，被告与第三人经过29次对账确认原告实际完成的工程量为1970100.3元，累计应扣材料款573186.13元，应扣保留金197010.05元。上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述，原告提交的本院作出的（2019）黔0112民初3799号民事判决、贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2020）黔01民终1289号民事判决、《混凝土泵送（布料）合同》、罗钧授权委托书、网上银行电子回单、转账记录、《遵贵十标泵送管路折旧统计表》、工程计价领款书、贵州路桥记账凭证、贵州路桥拨款审批表、银行业务回单、收款收据，被告提交的《混凝土泵送（布料）合同》及附件，收取并退还保证金凭证、工程款付款凭证、工程款收款收据、施工用电分配表、电费发票、缴纳电费银行业务回单、处罚单、工程计价领款书、罗钧授权委托书，第三人提交的本院（2019）黔0112民初3799号案件庭审笔录，本院对叶望所作的谈话笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原告德润恒公司系被告路桥五公司与第三人磐石公司签订的《混凝土泵送（布料）合同》的实际施工人，虽在施工过程中，原告中途离场，但原告确实完成了一定的工程量，案涉工程已于2018年完工通车，交付业主使用，应视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告应向原告支付相应的工程款项。关于工程量认定问题，本院对于经过被告与第三人一致确认的29张工程计价领款书予以认可；对于被告提交的填写日期为2020年06月228日（原文如此）的三张工程计价领款书，并无第三人签字确认，被告辩称系项目完工后审计核减金额，但又未能补充提交相关证据予以佐证，且案涉项目原告与第三人在2017年1月进行结算后，双方已于2017年9月进行过核减结算，故本院对被告提交的该三份工程计价领款书的真实性不予采信，本院认定工程量为原告与第三人结算确认的1970100.3元。关于工程计价领款书中扣除的保留金问题，本院认为原告借用第三人资质实际施工，后又中途离场，由于被告与第三人有“甲方有权将乙方交付的所有保证金作为补偿，用于剩余工程的完善”的约定，原告使用第三人资质进行实际施工亦应受此条款约束，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被告主张保留金（含5%的质保金，3%的安全、环保风险抵押金，2%的农民工工资保证金）用于冲抵第三人或被告退场造成的损失的辩解意见有理，本院予以采纳。由于原告未提交有效证据证明与第三人在案涉项目中如何约定，本院对于原告作出的中途退场的责任在第三人而非原告的陈述意见不予采信，原告如有相关证据，对于本案中未能受偿的保留金（工程款10%），可以另案向第三人主张权利。关于代缴电费问题，被告提交了2016年4月至2016年10月的施工用电分配表、电费发票、缴纳电费银行业务回单予以佐证，可以证实10标项目部缴纳及分摊电费的真实性，而电费系成本支出费用，工程计价领款书中扣除的费用系原告领取的材料费用，两者之间并不重复。虽然原告陈述其在2016年7月就已退场，之后的电费与其无关，但被告提交的有第三人明确确认的工程计价领款书中显示部分项目竣工日期为2016年10月19日，故本院认定该期间内原告仍在施工，应承担因此产生的电费。综上，对于原告主张的工程款，本院认定原告完成工程量为1970100.3元，扣除材料款573186.13元、质保金197010.05元、电费174436.32元、处罚500元后，原告应获1024967.8元，减去被告已支付的100万元后，本院对原告的该项诉请在24697.8元范围内予以支持。关于物资转让款问题，虽然叶望是以磐石公司的名义与被告签署《遵贵十标泵送管路折旧统计表》，但其身份实系原告员工，所转让物资也系原告所有，而庭审中也查明代表被告签字的三人分别为10标项目部设备科员工、设备科长及项目经理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，三人的行为足以构成表见代理，被告应支付由此产生的转让对价。又因该转让行为系原告中途退场前与被告进行的结算方式之一，如同被告代缴电费一样，应与整个案涉工程的履行作为一个整体来看待，而不应独立为一个单独的买卖合同关系，故本院对于被告提出的物资转让款应另案诉讼的辩解意见不予采信，对于原告主张要求被告支付物资转让款152698元的诉请予以支持。关于原告主张的工程款及物资转让款的资金占用费诉请，本院认为原告作为实际施工人向被告主张工程款及物资转让款无可争议，但在本案诉讼之前，被告并不知晓原告的存在，只能与第三人磐石公司发生合同关系，客观上亦无法将工程款及物资转让款支付给原告，原告的该项主张明显于理不合，本院不予支持。关于原告主张返还的保证金，现查明被告已将第三人交纳的保证金全额返还第三人，被告已无返还原告保证金的责任和义务，但第三人在收到原告20万元保证金后，仅返还了其中10万元，因第三人自认案涉工程不收取原告任何的管理费和手续费，其在收到被告返还的全部保证金后还未返还原告10万元保证金不合情理，为减少当事人诉累，本院判决由第三人直接向原告返还10万元保证金；由于原告在本案中系无偿使用第三人资质进行民事活动，本院从兼顾公平角度考虑，对于原告主张的保证金的资金占用费诉请不再予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决如下：一、被告贵州路桥集团有限公司第五分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州德润恒工程有限公司工程款24697.8元；二、被告贵州路桥集团有限公司第五分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州德润恒工程有限公司物资转让款152698元；三、第三人贵州磐石科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告贵州德润恒工程有限公司保证金100000元；四、驳回原告贵州德润恒工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12328元，由原告贵州德润恒工程有限公司负担8318元，被告贵州路桥集团有限公司第五分公司负担2564元，第三人贵州磐石科技发展有限公司负担1446元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期届满之日起两年内申请执行。审判员  罗欣二〇二〇年十二月十六日书记员  徐超