河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4676号上诉人（原审被告）：王华伟，男，1971年08月28日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：何拥军，北京盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙长喜，男，1986年11月28日出生，汉族，住汝南县。被上诉人（原审被告）：山东黄河东平湖工程局。住所地：山东省泰安市东岳大街**。法定代表人：李廷高，经理。委托诉讼代理人：李磊，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南兴发建筑劳务有限公司。。住所地：郑州市高新区莲花街********中户**法定代表人：范军旗，经理。上诉人王华伟因与被上诉人孙长喜、河南兴发建筑劳务有限公司（以下简称兴发劳务公司）、山东黄河东平湖工程局（以下简称东平湖工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王华伟及其委托诉讼代理人何拥军，被上诉人孙长喜，被上诉人东平湖工程局的委托诉讼代理人李磊到庭参加诉讼。兴发劳务公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王华伟上诉请求：1．撤销（2020）豫1727民初3685号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，影响判决结果公正。1．一审法庭调查未按规定对证据进行质证。2．一审法庭对上诉人提出的工程量异议未进行现场勘验。3．一审认定证据程序违法。被上诉人在一审中提供的8份证明虽然有上诉人的签名，但从证明内容和证据形式归类上仍属于证人证言性质，除了一审法庭未交给上诉人当庭辨认发表质证意见外，证人熊某、姚某也未出庭作证，接受双方当事人的质询。因此，一审法院在证人未出庭作证的情况下，草率认定事关本案工程量、质量等关键事实，程序违法。二、一审判决认定事实不清、判决上诉人支付被上诉人1285920元工程款的证据不足。1．由于上诉人在一审中对于被上诉人已完工程量存在争议，一审法院又未组织双方进行现场勘验，导致一审法院最终认定的工程量与现场客观情况存在较大偏差。2．一审据以认定案件事实的《鉴定书》存在严重瑕疵，不能作为证据使用。孙长喜答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。山东黄河东平湖工程局答辩称，一审判决驳回孙长喜对我公司的诉讼请求正确。兴发劳务公司未到庭亦未提供书面答辩意见。孙长喜向一审法院起诉请求：1．要求被告支付拖欠原告的工程款1287360元及利息（按照1287360元为基数，从2019年07月08日按照日千分之三支付违约金，直到还清本息之日止）；2．诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：（一）2017年10月17日，被告东平湖工程局与驻马店市宿鸭湖灌区续建配套和节水改造项目建设管理局签订“驻马店宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程施工三标段施工合同书”，即被告东平湖工程局承揽了案涉工程。签约合同价为7843786.35元，合同形式为固定单价合同，包括劳务费用和材料款。2017年11月，东平湖工程局与兴发劳务公司签订“劳务派遣协议”，约定：案涉项目由劳务公司提供劳务，劳务费用是参照工程最终结算价款的20％进行计算。后被告王华伟借用兴发劳务公司资质，以该劳务公司之名进行承包，即为涉案工程的实际承包人。至庭审前，东平湖工程局向劳务公司付款200万元，兴发劳务公司将200万元转给了实际承包人王华伟。（二）2018年09月09日，王华伟（甲方）与孙长喜（乙方）签订《施工协议》，约定工程名称：汝南县宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程项目第三标段；工程地点：汝南县留盆镇王庄村大和庄东头；工程内容：负责汝南县留盆镇王庄村大和庄东头宿鸭湖灌区前后共计1000米的河道底部各两侧边的C25混凝土硬化；工程造价：1440000元，不含税收，多出的面积按照每平方米120元计算；付款方式：甲方按照乙方灌区工程完成进度，每完成300米（共计3600平方）工程，甲方需向乙方支付432000元的费用；乙方每完成300米后，甲方必须在三天内支付给乙方工程款，如不支付或拖欠支付，将按照逾期每天工程款的千分之三利率，支付给乙方。协议签订后，原告进行施工。2018年10月16日，孙长喜的领工熊某证明：“承包人孙长喜的汝南县宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程项目第三标段工程轻工，每平方米15元，于2018年09月15日至2018年10月08日300米已完工，已合格。王华伟签名，属实”。2019年06月15日，孙长喜的领工熊某出具书面证明：“承包人孙长喜的汝南县宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程项目第三标段工程轻工，每平方米15元，于2018年09月15日至2018年10月08日1018米已完工，已合格。王华伟签名，属实”。本项工程款为1465920元（1440000元＋18米×12米×120元／㎡）。（三）2018年10月27日，王华伟（甲方）与孙长喜在签订《施工协议》，约定工程名称：汝南县宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程项目第三标段斗门；工程地点：汝南县留盆镇一干渠12＋189右、13＋189左岸、11＋938左岸，一干二支渠0＋030左岸、进水闸13＋666处；工程内容：负责汝南县留盆镇一干渠12＋189右、13＋189左岸、11＋938左岸、一干二支渠0＋030左岸、进水闸13＋666共五处承建（不含闸门）；工程造价220000元，不含税收；付款方式：甲方按照乙方斗门工程完成进度，每完工一处斗门工程，甲方需向乙方支付总工程款的20％，即44000元费用，共计5次，直至总工程款拨完，乙方每完工一处斗门工程后，甲方必须在三天内支付给乙方工程款，如不支付或拖欠支付，将按照逾期每天工程款的千分之三利率，支付给乙方。合同签订后，原告开始施工。原告的领工熊某分别于2018年10月14日、2019年04月19日、2019年07月06日出具三份书面证明，内容是：本合同五处承建工程全部施工完毕且工程质量合格，王华伟签字认可。（四）2018年11月27日，王华伟（甲方）与孙长喜（乙方）签订《施工协议》，约定工程名称：汝南县宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程项目第三标段；工程地点：汝南县留盆镇王庄村大和庄东头；工程内容：负责购买汝南县留盆镇王庄村大和庄东头宿鸭湖灌区前后共计550米的河道土方；工程造价30000元；付款方式：乙方完成购买及运送汝南县留盆镇王庄村大和庄东头宿鸭湖灌区前后共计500米河道的土方后，甲方应在三天内一次性向乙方支付总工程款30000元，如不支付或拖欠支付，将按照逾期每天工程款的千分之三利率，支付给乙方。合同签订后，原告履行了该项协议。（五）2019年05月31日，王华伟（甲方）与孙长喜（乙方）签订《施工协议》，约定工程名称：汝南县宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程项目第三标段；工程地点：汝南县留盆镇王庄村大和庄东头；工程内容：负责汝南县留盆镇王庄村大和庄东头宿鸭湖灌区前后共计2000米的护沿混凝土（高30厘米厚20厘米）；工程造价160000元；付款方式：乙方完成承建汝南县留盆镇王庄村大和庄东头宿鸭湖灌区前后共计2000米的河道护沿后，甲方应在三天内一次性向乙方支付总工程款160000元，如不支付或拖欠支付，将按照逾期每天工程款的千分之三利率，支付给乙方。协议签订后，原告进行了施工。2019年07月06日，原告领工姚某出具书面证明：“承包孙长喜的汝南县宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程项目第三标段，2000米的河道护沿混凝土清工，每米14元，于2019年06月16日开始施工，到2019年07月06日结束，合格。王华伟签字认可”。（六）2020年05月08日，驻马店市宿鸭湖灌区续建配套和节水改造项目建设管理局向被告东平湖工程局下发《关于驻马店市宿鸭湖灌区续建配套和节水改造项目有关问题的通知》，涉及本案的部分为：4、一干二支渠进水闸出口段未按图纸施工。2020年07月05日，驻马店市宿鸭湖灌区续建配套和节水改造项目建设管理局对驻马店市宿鸭湖灌区续建配套与节水改造项目2017年度工程项目第三标段，即案涉工程进行工程验收，并出具《鉴定书》，单位工程质量等级评定意见为：该单位工程共有7个分部工程，质量全部合格；施工中未出现质量事故及质量缺陷；外观质量得分率为73.58％；工程资料基本齐全。依据《水利水电工程施工质量检验与评定规定》规定，该单位工程质量等级评定为合格。分部验收遗留问题处理情况：遗留问题无；处理情况无。（七）孙长喜与王华伟签订的四项《施工协议》，案涉工程总计1875920元（160000元＋220000元＋30000元＋1465920元）。被告王华伟已支付59万元，下欠1285920元，经原告催要，被告未支付。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。孙长喜以被告拖欠工程款未支付为由向法院起诉，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。王华伟借用劳务公司资质承包工程，之后又将案涉工程转包给没有资质的孙长喜进行建造，违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项（承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的）的规定，孙长喜与王华伟签订的建设工程施工合同违反上述法律、司法解释的强制性规定，系无效合同。原告承包的工程每竣工一项，均由承包人王华伟签字确认合格，案涉工程全部竣工后，发包人驻马店市宿鸭湖灌区续建配套和节水改造项目建设管理局出具了质量验收合格的《鉴定书》，该鉴定书视为对原告工程质量验收合格的确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，孙长喜请求王华伟支付其余工程款1285920元，符合上述司法解释的规定，予以支持。孙长喜请求的利息损失，因双方合同无效，不予支持。东平湖工程局将涉案工程劳务分包给有资质的被告劳务公司，其行为并无不当，且与原告之间无合同关系，原告请求其支付工程款，不符合法律规定，不予支持。兴发劳务公司虽借用资质给被告王华伟，但并不知晓被告王华伟将涉案工程又转包给原告施工，且发包人东平湖工程局所拨付的工程款，兴发劳务公司已全额转给王华伟，并未提取任何费用，也与孙长喜未签订任何施工协议，故原告请求兴发劳务公司支付工程款没有事实依据，不予支持。关于王华伟辩称不应支付原告工程款的理由，一审法院认为不成立。理由是：第一、双方签订的《施工协议》约定的工程款，系固定价款，而非决算价款，即工程款数额是不变量；第二、工程由原告垫付施工，施工结束三日内，王华伟支付完毕工程款，而非业主验收后支付；第三、涉案工程结束后，王华伟全部签字认可工程数量及质量，即孙长喜全部按质按量完成了工程。王华伟以原告部分工程量没有完工，并主张是由原告接着他人的工程继续施工，没有提供证据证明，其将承担举证不能的法律后果；第四、发包人驻马店市宿鸭湖灌区续建配套和节水改造项目建设管理局出具的质量验收合格《鉴定书》，证明了案涉工程全部合格，并无遗留问题，与被告王华伟的抗辩理由相悖；第五、王华伟主张已支付原告工程款71万元，但从其提供的转账凭证看仅有24万元，其余款项支付在法院指定的期限内没有提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”的规定，原告应当承担举证不能的法律规定，应以原告自认的59万元为准。六、王华伟已按照被告劳务公司与被告东平湖工程局签订的施工协议，得到了相应的工程款200万元，东平湖公司、劳务公司履行了相应支付义务，而王华伟未按照法律规定支付原告工程款。综上，根据上述理由及法律及司法解释的规定，另依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告王华伟于判决生效后五日内支付原告孙长喜工程款1285920元；二、驳回原告孙长喜其余诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。案件受理费16386元，由被告王华伟负担16373元，由原告孙长喜负担13元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王华伟向法庭提交如下证据：案涉工程照片12张。用以证明孙长喜施工的工程状况，其中位于宿鸭湖罐区大和庄南桥附近的斗门外侧没有施工，宿鸭湖罐区一干二支进水闸未做消力池，一审中孙长喜提供的鉴定书与施工状况不符。孙长喜质证称，照片所显示的工程概况，只认可斗门是其施工，其他的都不是其做的工程，该工程总共3000多米，其仅施工1000米。根据双方的诉辩及证据本身的证明力，结合一审在卷的《鉴定书》及王华伟签字确认的《证明》，上诉人王华伟提供的上述12张照片不足以证明其主张。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点问题为：案涉工程款的具体数额应当如何确认。根据查明的事实，王华伟借用兴发劳务公司的资质承揽案涉工程，后与没有施工资质的孙长喜签订案涉四份《施工协议》，将其承揽的全部工程转包给孙长喜进行施工。王华伟与孙长喜所签订的四份《施工协议》因违反法律的强制性规定而无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，发包人驻马店市宿鸭湖灌区续建配套和节水改造项目建设管理局出具的质量验收合格《鉴定书》，能够证明案涉工程竣工验收合格，故孙长喜有权向王华伟主张工程款。又因双方签订四份《施工协议》所约定的工程价款为固定单价，《施工协议》项下的全部工程量施工方已全部完成，且均经王华伟签字确认。一审法院根据王华伟签字认可的工程量及合同约定的单价确定本案工程价款为1285920元有事实及法律依据。关于王华伟上诉所提出的一审认定的案涉工程量不正确及一审审理程序违法的意见，经查，一审在卷《鉴定书》显示案涉工程已按照合同完成了建设任务，工程质量等级为合格。王华伟未能提供证据证明否定该鉴定结论的真实性、合法性，一审法院予以采信并无不当。一审法院庭审笔录显示，王华伟对孙长喜当庭提交由王华伟签名的8份《证明》质证意见均没有异议，该8份《证明》名为证明实为工程量确认单，而非证人证言，无需出具证明人员出庭，且经王华伟进行了质证并在庭审笔录上签字。因此，王华伟上诉认为一审程序违法没有依据。故其上诉理由不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人王华伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16386元，由上诉人王华伟负担。本判决为终审判决。审判长 郭留会审判员文德群审判员杨振松二〇二〇年十二月二十四日书记员 王      贞      懿