贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔刑终298号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）李岩松，男，1968年12月13日出生，汉族，高中文化，户籍所在地山东省青岛市市**，现住山东省青岛市市**。因涉嫌侵犯著作权罪，经贵州省遵义市公安局决定，于2017年9月21日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；经贵州省遵义市公安局决定，于2018年3月19日被山东省青岛市公安局市南分局取保候审；经贵州省遵义市人民检察院决定，于2018年4月16日被继续取保候审。经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2018年10月15日被继续取保候审。经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人戴福堂，北京创博律师事务所律师。辩护人路其晗，贵州贵达律师事务所律师。原审被告人郑蔚蔚，男，1984年2月29日出生，汉族，大学文化，户籍所在地北京市东城区，现住北京市朝阳区。因涉嫌侵犯著作权罪，经贵州省遵义市公安局决定，于2017年7月7日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；经贵州省遵义市人民检察院批准，于2018年1月6日被贵州省遵义市公安局执行逮捕；经贵州省遵义市公安局决定，于2018年3月5日被贵州省遵义市公安局汇川分局取保候审；经贵州省遵义市人民检察院决定，于2018年4月16日被继续取保候审。经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2018年10月15日被继续取保候审。经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。原审被告人徐斗，男，1964年3月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地北京市西城区，现住北京市朝阳区。因涉嫌侵犯著作权罪，经贵州省遵义市公安局决定，于2017年8月22日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；因涉嫌诈骗罪，经贵州省遵义市人民检察院批准，于2018年2月13日被贵州省遵义市公安局执行逮捕；经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2019年2月1日被取保候审。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人郑蔚蔚犯侵犯著作权罪、原审被告人李岩松、徐斗犯销售侵权复制品罪一案，于2020年9月23日作出（2018）黔03刑初117号刑事判决。原审被告人李岩松不服，提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2000年左右，被告人郑蔚蔚开始自己单独或与他人合作仿制并出售假冒范曾、启功、沈鹏、欧阳中石等人署名的美术作品。2010年，郑蔚蔚按照汪坦（另案处理）要求，将其仿制的假冒启功署名的书法《三月雪连夜，未应伤物华，只缘春欲尽，留着伴梨花》交给汪坦送拍，汪坦将该书法交给董京辉，董京辉又将该书法转交给张建军，张建军以其经营的郑州市听水区听雨楼画坊名义，将该书法送上海朵云轩拍卖公司拍卖。2010年12月16日，该幅书法作品在上海朵云轩公司拍卖成功，成交价200000元。上海朵云轩拍卖公司扣除佣金后，支付该书法作品拍卖款183000元。案发后，公安机关从买受人林国光处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。2011年，郑蔚蔚与汪坦共同制作完成假冒启功署名画作《朱竹图》后，汪坦将该画作交薛峰（另案处理），薛峰以自己的名义将该幅画作送北京华辰拍卖公司拍卖。2011年11月11日，该幅画作在北京华辰拍卖公司拍卖成功，成交价360000元。北京华辰拍卖公司扣除佣金后，支付拍卖款344553元。案发后，公安机关从北京银座搜真文化艺术有限公司扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。2011年，郑蔚蔚将其制作的带有“克里”上款的假冒启功署名书法《行书张继诗》交薛峰送北京华辰拍卖公司拍卖。2011年11月11日，该幅书法在北京华辰拍卖公司拍卖成功，成交价340000元。北京华辰拍卖公司扣除佣金后，支付拍卖款325155元。案发后，公安机关从北京银座搜真文化艺术有限公司扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。2012年，郑蔚蔚将三幅自己仿制的假冒启功署名的书法对联《得以天下同其乐，不可一日无此君》、《鸾飘凤泊酸齐于，水曲云凹陋室铭》、《万卷古今消永日，一窗昏晓送流年》交给汪坦，由汪坦以每幅100000元的价格卖给了曹向东，曹向东将300000元通过转账方式支付到汪坦的弟弟汪端的个人账户，后由汪坦分得120000元，郑蔚蔚分得180000元。曹向东购买该三幅书法后，以张怡的名义将其送北京匡时拍卖公司拍卖。2014年12月3日，三幅书法对联在北京匡时拍卖公司拍卖成功，其中，《鸾飘凤泊酸齐于，水曲云凹陋室铭》成交价580000元；《得以天下同其乐，不可一日无此君》成交价400000元；《万卷古今消永日，一窗昏晓送流年》成交价520000元。北京匡时拍卖公司扣除佣金后，其中，支付《鸾飘凤泊酸齐于，水曲云凹陋室铭》拍卖款497800元，支付《得以天下同其乐，不可一日无此君》拍卖款343000元，支付《万卷古今消永日，一窗昏晓送流年》拍卖款446200元。案发后，公安机关从买受人马德光处扣押了《得以天下同其乐，不可一日无此君》、《万卷古今消永日，一窗昏晓送流年》两幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。2012年左右，郑蔚蔚以10000元的价格，出售了一幅自己仿制假冒范曾署名的书法《钓雨擔云》给姜曙光（另案处理）。2012年，郑蔚蔚将其制作的假冒范曾署名书法《元白衣保句》（又名《雪消山势出》）交给叶洪涛，让叶洪涛帮助送至山东天承拍卖公司拍卖，叶洪涛帮郑蔚蔚送拍时，按照郑蔚蔚的要求，在委托合同上签署了周欣的名字。2012年11月7日，该书法在山东天承拍卖公司拍卖并被北京银座搜真文化艺术有限公司购得，成交价380000元。山东天承拍卖公司扣除佣金后实际支付给周欣拍卖款345320元。案发后，公安机关从北京银座搜真文化艺术有限公司扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。2013年，郑蔚蔚仿制假冒沈鹏署名书法《沁园春雪》后，将该书法交给周巍送拍，并约定按五五分成。2014年1月8日，该书法在北京银座拍卖有限公司拍卖售出，成交价500000元。北京银座拍卖公司扣除佣金后实际支付给周巍拍卖款453275元，郑蔚蔚和周巍各分得约220000元。案发后，公安机关从买受人山东世界贸易中心银座艺舟处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。2015年，郑蔚蔚与薛峰合作制作假冒启功署名画作《新雨》后，薛峰将该画作送上海嘉禾拍卖公司拍卖。2015年12月13日，该画作在上海嘉禾拍卖公司拍卖售出，成交价340000元，买受人魏树彬购得该画作，上海嘉禾拍卖有限公司扣除佣金后，向薛峰支付拍卖款301240元，郑蔚蔚、薛峰各分得约150000元。案发后，公安机关从买受人魏树彬处扣押了该幅画作实物，经鉴定，系赝品。2015年，郑蔚蔚按照汪坦的要求，将其制作的假冒启功署名书法《文移北斗成天象，日捧南山入寿杯》交给汪坦，汪坦将该书法交给董京辉，董京辉又将该书法转交李迪，李迪又让其表弟田瀚文将该书法送上海嘉禾拍卖公司拍卖。2015年12月14日，该幅书法作品在上海嘉禾拍卖公司拍卖成功，成交价120000元。上海嘉禾拍卖公司扣除佣金后，支付了该幅书法作品拍卖款101750元。案发后，公安机关从买受人魏树彬处扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。郑蔚蔚以自己的名义将汪坦制作的假冒关良署名的画作《武剧图》送浙江长乐拍卖公司拍卖。2016年10月28日，该画作在浙江长乐拍卖公司拍卖成功，成交价290000元。浙江长乐拍卖公司扣除佣金后，支付该幅画作的拍卖款258600元。案发后，公安机关从买受人赵自臻处扣押了该幅画作，经鉴定，系赝品。2017年，汪坦将郑蔚蔚仿制的一幅假冒郭**署名书法《柳州旧有柳候祠》送北京宝瑞盈拍卖公司拍卖，拍卖前汪坦已告知郑蔚蔚该书法送拍的事实，让郑蔚蔚不要声张，并承诺拍卖成功后会将获利的三分之一分给郑蔚蔚。2017年6月21日，该幅书法作品在北京宝瑞盈公司拍卖售出，成交价820000元。至案发时，北京宝瑞盈拍卖公司尚未将该书法款项打至汪坦指定的账户，该幅书法与另一幅《浪淘沙》的销售款共计人民币1335300元，其中《柳州旧有柳候祠》拍卖款为741280元，被公安机关依法扣押，并从买受人吕砥石处依法扣押了该幅书法作品实物，经鉴定，系赝品。2015年至2017年间，郑蔚蔚在被告人李岩松购买假冒范曾署名书法的要求下，陆续制作了200余幅假冒范曾署名书法卖给李岩松，李岩松分5次共计支付郑蔚蔚人民币10548210元。2015年至2017年期间，郑蔚蔚在李岩松购买假冒范曾署名画作的要求下，分三次通过姜曙光向张云（另案处理）购买未落款、印的范曾风格画作，然后自己伪造范曾款、印后卖给李岩松，李岩松分三次共支付给郑蔚蔚画款人民币1320000元。2015年至2017年期间，被告人李岩松先后将从郑蔚蔚处购买由郑蔚蔚仿制的范曾署名书法以及郑蔚蔚通过姜曙光从张云处购买并自己落款、加盖印章后销售给李岩松的假冒范曾署名的画作销售给马晓丹、王琦、张新、丁志宏。2016年，李岩松以书法100000元每幅、画作150000元每平尺的价格，将从郑蔚蔚处购买的10幅左右假冒范曾署名书法《清风徐来》、《洛浦凌波》、《七里蓝鲸湾》等，一幅4平尺假冒范曾署名画作《小孩与狗》以及一幅从他人处获取的8平尺范曾画作《渔翁与小孩》（真迹，售价为1200000元）卖给马晓丹，总价约人民币2800000元，马晓丹已支付给李岩松人民币1300000元，尾款尚未支付。2015年，李岩松将假冒范曾署名的书法《堂上聚星》、《琼莛坐花》、《野鹤藏昂》、《诗思》、《鹤汀》、《朝暾》、《鹤龄》、《顺乎天应乎人》、《苍葭白露情何限、秋水伊人梦尚真》等出售给王琦，其中《堂上聚星》带有李岩松事前找徐斗开具的《饮兰山房收藏证书》，证书作价人民币10000元，王琦共支付给李岩松人民币1210000元。2016年至2017年初，李岩松分两次将共计四幅郑蔚蔚制作的假冒范曾署名书法《乐多贤友》、《九宇流观》等出售给张新，张新共支付给李岩松人民币630000元。2016年，李岩松将共计五幅郑蔚蔚制作的假冒范曾署名的书法《汉书佐酒》、《文章天成》等分两次出售给丁志宏，丁志宏共支付给李岩松人民币500000元。以上犯罪事实均系李岩松主动交代。案发后，上述书法及画作实物扣押于公安机关，经鉴定，均系赝品。李岩松已将字画款全部退还给王琦、张新、丁志宏。2014年左右，被告人徐斗在李岩松的请求下，将郑蔚蔚介绍给其认识，并从李岩松处得知郑蔚蔚在为李岩松制作假冒范曾署名书法的情况。2016年期间，李岩松分两次将40余幅郑蔚蔚制作的假冒范曾署名书法赠送给徐斗，其中包括一幅郑蔚蔚仿制的范曾署名书法《载酒归去》，并赠送了一幅郑蔚蔚仿制的范曾署名书法《灵慧》给徐斗的朋友尹修文。因尹修文不知道《灵慧》是仿制的书法作品，亦不了解书画市场的交易价格，遂将其持有的《灵慧》交由徐斗进行出售。2017年，马德光想向徐斗购买范曾书法真迹，徐斗将《载酒归去》以80000元的价格及《灵慧》以100000元的价格共计人民币180000元卖给了马德光，徐斗收到马德光支付的180000元后，将其中《灵慧》的出售价款100000元支付给了尹修文。经鉴定，上述两幅书法均系赝品。另查明：案发后郑蔚蔚已退赃8200000元；李岩松向王琦退赔1210000元，向张新退赔1200000元，向丁志宏退赔500000元，另退脏3640000元；徐斗向马德光退赔360000元，另退脏180000元。一审判决以经庭审举证、质证的指定管辖决定书、立案决定书、户籍证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、情况说明、接受证据材料清单、银行汇款凭证、结算收据、郑蔚蔚检举他人犯罪事实材料及情况说明、证人证言、辨认笔录、辨认照片、协助查询财产通知书、调取证据通知书、银行交易流水明细、范曾的辨认笔录、清单及附图、拍卖资料、国家文物局批准文件、鉴定聘请书、鉴定字画清单、涉案书画鉴定意见书、鉴定意见通知书、被告人供述、辩解和指认照片等证据证明上述事实。一审法院认为，被告人郑蔚蔚、李岩松、徐斗以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项之规定，被告人郑蔚蔚、李岩松、徐斗依法构成侵犯著作权罪，公诉机关指控被告人郑蔚蔚的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予确认。公诉机关指控被告人李岩松、徐斗犯销售侵权复制品罪，被告人李岩松、徐斗及其辩护人亦认为其没有参与制作过程，仅实施销售的犯罪事实，故仅构成销售侵权复制品罪。一审法院认为，根据上述法律规定，单独出售假冒他人署名的美术作品的行为也构成侵犯著作权罪，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，被告人李岩松、徐斗仅实施销售的犯罪行为，也应认定为构成侵犯著作权罪。综上，综合各被告人全部犯罪事实、性质、情节以及社会危害性、悔罪情况，一审法院决定对被告人郑蔚蔚、李岩松减轻处罚，对被告人徐斗从轻处罚。并考虑被告人徐斗的犯罪情节、主观恶性、认罪态度等情况，鉴于其所犯罪行属非暴力犯罪，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，决定对被告人徐斗适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第二百一十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条、第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人郑蔚蔚犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五百万元。二、被告人李岩松犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三百九十四万元。三、被告人徐斗犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元。四、禁止被告人郑蔚蔚、李岩松自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年。五、禁止被告人徐斗在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。六、禁止被告人徐斗自刑罚执行完毕之日起从事与书画交易相关的职业，期限为三年。七、扣押在案的字画《三月雪连夜，未应伤物华，只缘春欲尽，留着伴梨花》、《朱竹图》、《行书张继诗》、《得以天下同其乐，不可一日无此君》、《万卷古今消永日，一窗昏晓送流年》、《钓雨擔云》、《元白衣保句》（又名《雪消山势出》）、《沁园春雪》、《新雨》、《文移北斗成天象，日捧南山入寿杯》、《武剧图》、《柳州旧有柳候祠》、《清风徐来》、《洛浦凌波》、《七里蓝鲸湾》、《小孩与狗》、《堂上聚星》、《琼莛坐花》、《野鹤藏昂》、《诗思》、《鹤汀》、《朝暾》、《鹤龄》、《顺乎天应乎人》、《苍葭白露情何限、秋水伊人梦尚真》、《乐多贤友》、《九宇流观》、《汉书佐酒》、《文章天成》、《载酒归去》、《灵慧》等予以没收，由扣押机关依法处理。八、责令被告人郑蔚蔚及共同行为人退赔林国光人民币183000元；责令被告人郑蔚蔚退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币345320元；责令被告人郑蔚蔚退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币220000元；责令被告人郑蔚蔚及共同行为人退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币344553元；责令被告人郑蔚蔚及共同行为人退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币325155元；责令被告人郑蔚蔚及共同行为人退赔魏树彬人民币301240元；责令被告人郑蔚蔚及共同行为人退赔魏树彬人民币101750元；责令被告人郑蔚蔚及共同行为人退赔赵自臻人民币258600元；责令被告人郑蔚蔚及共同行为人退赔吕砥石人民币741280元（从公安机关扣押的1335300元拍卖款中退赔）。九、对被告人郑蔚蔚违法所得人民币12058210元予以追缴。十、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人郑蔚蔚、徐斗服判。原审被告人李岩松不服，以“上诉人不构成侵犯著作权罪，而是销售侵权复制品罪；李岩松购买字画的成本及买家尚未支付的价款应从非法经营数额中扣除；量刑过重，未适用缓刑，恳请在违法所得数额139万元一倍以下适当确定罚金数额”为由向本院提起上诉，其辩护人以相同理由为其辩护并提出“《刑法》217条‘侵犯著作权罪’之‘出售’与《刑法》218条‘销售侵权复制品罪’之‘销售’不同；《刑法》217条‘侵犯著作权罪’并没有规定‘购买者’入刑；《刑法》217条规定的犯罪的主观方面是‘以营利为目的’，李岩松主观方面不具有《刑法》217条规定的营利的目的；李岩松不构成与郑蔚蔚‘侵犯著作权罪’的共犯”的辩护意见。经二审审理查明，原审判决认定上诉人李岩松、原审被告人郑蔚蔚、徐斗以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，其非法经营数额分别达到3940000元、15528210元、180000元的事实清楚。以上事实有经过一审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。针对上诉人李岩松及其辩护人的上诉理由、辩护意见，结合审理查明的事实、证据，本院综合评述如下：一、关于一审判决认定上诉人李岩松构成侵犯著作权罪是否正确的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”、第（五）项“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”、第（六）项“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，以及《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”和第三款“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚”、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”之规定，复制权和发行权均属于著作权人依法享有的权利，未经著作权人许可，无论是实施复制行为，还是发行行为，或者是既复制又发行的行为，都侵犯了著作权人的著作权，构成犯罪的，以侵犯著作权罪定罪处罚，不再适用销售侵权复制品罪。本案中，经查，2015年至2017年间，上诉人李岩松要求原审被告人郑蔚蔚为自己制作和提供了多幅假冒范曾署名的书法、绘画作品，并出售给马晓丹等人，非法经营数额达三百余万元。上述事实有在案李岩松、郑蔚蔚的供述、证人证言、辨认笔录、银行交易流水明细等证据予以佐证。本院认为，李岩松以营利为目的，将假冒他人署名的美术作品进行出售的行为属于发行行为,且情节特别严重，依法应当按照侵犯著作权罪定罪处罚。故一审判决对李岩松的定罪准确,对于李岩松及其辩护人所提“上诉人不构成侵犯著作权罪，而是销售侵权复制品罪”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。二、关于一审判决对李岩松非法经营数额的认定是否正确及罚金数额的确定是否适当的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。”经查，李岩松出售给马晓丹10幅左右假冒范曾署名书法《清风徐来》、《洛浦凌波》、《七里蓝鲸湾》等和一幅4平尺假冒范曾署名画作《小孩与狗》，共计成交价为1600000元；出售给王琦假冒范曾署名的书法《堂上聚星》、《琼莛坐花》、《野鹤藏昂》、《诗思》、《鹤汀》、《朝暾》、《鹤龄》、《顺乎天应乎人》、《苍葭白露情何限、秋水伊人梦尚真》等，共计成交价1210000元；出售给张新假冒范曾署名书法《乐多贤友》、《九宇流观》等，共计成交价630000元；出售给丁志宏假冒范曾署名的书法《汉书佐酒》、《文章天成》等，共计成交价500000元。上述李岩松涉案非法经营数额累计为3940000元。一审判决关于李岩松非法经营数额的认定并无不当。因李岩松多次向郑蔚蔚购买大量假冒他人署名的美术作品，购买本案所涉侵权作品的具体价格无法核算，致李岩松违法所得数额无法查清，故原审判决按照李岩松非法经营数额3940000元的百分之五十以上一倍以下确定罚金于法有据。李岩松及其辩护人所提“李岩松购买字画的成本及买家尚未支付的价款应从非法经营数额中扣除”的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人李岩松、原审被告人郑蔚蔚、徐斗以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，李岩松、郑蔚蔚情节特别严重，徐斗情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。一审判决根据本案所涉犯罪事实、犯罪性质、社会危害性、被告人认罪态度等情节，对上诉人李岩松、原审被告人郑蔚蔚、徐斗判处相应刑罚，量刑并无不当。考虑到上诉人李岩松的犯罪情节、主观恶性、认罪态度等情况，且鉴于其所犯罪行属非暴力犯罪，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，决定对上诉人李岩松适用缓刑。上诉人李岩松及其辩护人请求对李岩松改判缓刑的上诉理由和辩护意见,本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，责令退赔的对象系刑事犯罪的被害人，假字画的购买人不属于侵犯著作权罪的受害人，一审责令向假字画的购买人退赔于法无据，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”、第三十七条之一第一款“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，对判决适用缓刑的犯罪分子适用禁止令系在缓刑考验期内禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，而对判处实刑的犯罪分子适用从业禁止规定，系自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事相关职业。缓刑系附条件不执行原判刑罚，不存在刑罚执行完毕之说，也即对判决适用缓刑的犯罪分子不能同时适用禁止令和从业禁止规定，一审对判决适用缓刑的犯罪分子同时适用禁止令和从业禁止属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第二百一十七条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条、第十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第七条第一款、第十条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初117号刑事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初117号刑事判决第二项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项；三、上诉人(原审被告人)李岩松犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币三百九十四万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）四、禁止原审被告人郑蔚蔚自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年。五、禁止上诉人(原审被告人)李岩松在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。六、扣押在案的字画《三月雪连夜，未应伤物华，只缘春欲尽，留着伴梨花》、《朱竹图》、《行书张继诗》、《得以天下同其乐，不可一日无此君》、《万卷古今消永日，一窗昏晓送流年》、《钓雨擔云》、《元白衣保句》（又名《雪消山势出》）、《沁园春雪》、《新雨》、《文移北斗成天象，日捧南山入寿杯》、《武剧图》、《柳州旧有柳候祠》、《清风徐来》、《洛浦凌波》、《七里蓝鲸湾》、《小孩与狗》、《堂上聚星》、《琼莛坐花》、《野鹤藏昂》、《诗思》、《鹤汀》、《朝暾》、《鹤龄》、《顺乎天应乎人》、《苍葭白露情何限、秋水伊人梦尚真》、《乐多贤友》、《九宇流观》、《汉书佐酒》、《文章天成》、《载酒归去》、《灵慧》等予以没收，由扣押机关依法销毁。七、扣押在案的其他赃款赃物由扣押机关依法处理，未追缴到案的赃款赃物继续追缴。本判决为终审判决。审判长 雷 蕾审判员 秦 娟审判员 何陆坤二〇二〇年十二月七日法官助理李震书记员王一伊夏紫薇