山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终3874号 上诉人（原审被告）：滨州市大饭店集团有限公司，住所地山东省滨州市滨城区渤海十八路**。 法定代表人：陈茂林，总经理。 委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗士平，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙娜，女，1981年11月5日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：谢印华，山东黄河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李楠，山东黄河律师事务所律师。 上诉人滨州市大饭店集团有限公司（以下简称滨州大饭店）因与被上诉人孙娜劳动合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初3970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 滨州大饭店上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区(2020)鲁1602民初3970号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的各项诉求；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定、适用法律以及程序运用均存在错误。一、原审法院事实认定错误。1、原审法院遗漏了双方劳动合同的重要内容。双方在《劳动合同》双方需要特别约定的其他事项一栏中明确约定：1、员工必须严格遵守公司《员工手册》及公司的各项规章制度；2、员工应服从公司的安排在规定的场所工作。同时《员工手册》第二十八条明确规定：饭店根据工作的需要，可对员工进行相应的工作安排和岗位调配。2、上诉人从没有辞退被上诉人，更不存在恶意调岗。在被上诉人的仲裁申请书以及起诉状中的事实与理由部分，均没有提出上诉人恶意调岗的事实。原审法院认定的“原告孙娜在仲裁及本案审理中，均主张被告存在恶意调岗，变相解除劳动合同”显属错误认定。至于上诉人根据工作的何种需要对员工进行相应的工作安排和岗位调整，并不是本案审理的范围，上诉人根本无需举证。至于孙娜自动离职的事实，从孙娜的自述中就已经足以证实，上诉人更无需举证。需要说明的是，上诉人的2019年初的调整和涉案2020年的这次调整，并不是只针对孙娜，而是整个集团针对新的形势和经营需要的全面调整。孙娜能升职到营销部总监的位置，也是每次调整的结果，怎么会是恶意调岗呢?恶意调岗的认定，显属错误。二、原审法院适用法律错误。1、根据上诉人与孙娜签订的劳动合同以及双方认可的员工手册的约定，上诉人可以根据饭店工作的需要，对员工进行相应的工作安排和岗位调配。该约定并不违反法律规定。因此，原审法院认为的上诉人违反了法律的强制性规定，显属错误。上诉人至今不明白，这所谓的“法律的强制性规定”在哪里!2、针对该案，上诉人并没有作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定，原审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，要求上诉人承担举证不能的法律后果，显属适用法律错误。3、原审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项判决上诉人支付孙娜经济补偿金，显属适用法律错误。首先，被上诉人主张的经济补偿金规定起源于2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》。原审法院以2001年4月16日颁布实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》判决上诉人支付经济补偿金，明显就是适用法律错误，风马牛不相及。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项追根溯源是来自于《中华人民共和国劳动法》第91条(用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(四)解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。)，该处所称的经济补偿参照的是当时劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定(现在己经废止)，当时的相关规定为第三条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第四条：用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。所谓的赔偿金系由劳动行政部门责令用人单位按应支付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该赔偿金也和《劳动合同法》中的经济补偿金2倍的赔偿金不是一个法律概念。据此，判决经济补偿金只能以《劳动合同法》第46条为依据。上诉人不存在《劳动合同法》第46条规定的任何情形。原审法院判决上诉人承担经济补偿金显属认定事实错误基础上的适用法律错误。三、原审法院程序违法。1、在原审庭审中，被上诉人提出增加诉讼请求的申请，上诉人提出要求答辩期，原审法院没有对上诉人的要求进行审理，而是径行进行了开庭审理，剥夺了上诉人答辩的权利，程序违法。2、在一审中，被上诉人提出了“判决解除原被告之间的劳动关系”的诉请，原审法院没有进行判决，属于遗漏了诉讼请求，程序明显违法。同时，支付经济补偿金系以解除劳动合同为前提，在上诉人没有与被上诉人解除劳动合同，原审法院也没有判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同的情况下，原审法院径行错误判决上诉人支付经济补偿金，显属程序错误基础上的事实认定及适用法律错误。综上，原审法院事实认定、法律适用以及程序运用方面均存在错误。恳请贵院查明事实，依法发回重审或改判驳回被上诉人的各项诉求。补充上诉理由：1、本案仲裁及一审，被上诉人均没有就调岗要求进行经济补偿金，原一审应该就诉讼请求和事实理由进行予以审查，一审法院的判决已经超出合理审查范围。2、根据举证责任的分配原则，上诉人不应支付被上诉人2020年2月的工资差额，因为自上诉人2020年1月自下达整个集团公司任命调整岗位通知书后，被上诉人就请假休班，之后因疫情一直未上班，上诉人请假休班后没有为上诉人提供劳动，不应于发放2份工资。因为疫情期间，被上诉人在湖南，无法复工上班，上诉人根据双方的劳动合同约定金额发放了工资，被上诉人实际离职的时间在2020年1月底，所以2020年2月上诉人发放的工资应该予以退回，也不可能存在差额的问题。且上诉人与2020年3月7日，3月19日发放2月工资后，3月份被上诉人已经入职了滨州市佰盛国际酒店管理有限公司，这个是通过被上诉人在一审中提交的证据可知，一审法院认可了其中一个工资流水，但是在2020年5月7日，被上诉人收到滨州市佰盛国际酒店管理有限公司工资1578元，5月份发了2次工资，因为滨州市佰盛国际酒店管理有限公司成立2020年2月28日，2020年3月份招聘，所以按照新成立的企业行业惯例和交易习惯，2020年5月份发放2次工资是2020年3月和2020年4月的，为查明案件事实上诉人在一审时申请调取被上诉人在滨州市佰盛国际酒店管理有限公司入职情况，但一审法院并没有调取，却在一审判决认可了上述事实。到退一步讲，就算能够补交差额，也是被上诉人疫情过后继续为上诉人提供劳动才可以，但被上诉人不但没有提供正常的劳动，还在与上诉人劳动合同履行期间就职于与上诉人具有竞争关系的企业上班，这个也违反了双方签署的劳动合同竞业禁止（在劳动合同其他约定事项手写部分）的规定，所以这个差额无论从法理上还是情理上，予以补发都于法无据。 孙娜辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一、上诉人未向孙娜及时足额支付劳动报酬和未依法为孙娜缴纳社保2019年2月份至2020年1月份，答辩人孙娜的平均工资为12512.17元，上诉人分别于2020年3月7日、3月19日发放2020年2月份工资150元和977元。根据《中华人民共和国劳动合同》第三十条、《劳动和社会保障部办公厅关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》第二条等规定，在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间，上诉人因疫情防控而停工，导致劳动者不能提供正常劳动，上诉人应在一个工资支付周期内，按照答辩人的工资标准支付职工工资，孙娜的平均工资为12512.17元，上诉人仅支付1127元，需支付2月份工资差额11385.17元。在诉讼期间，上诉人为孙娜补缴社保。二、一审法院已确认上诉人与孙娜的劳动合同于2020年4月8日解除。答辩人孙娜自2011年4月入职上诉人滨州市大饭店集团有限公司处，先后任游泳馆主管、高尔夫会所销售经理及副经理、营销部副经理、营销部经理职务，自2015年11月份起任营销部总监职务。在2019年3月4日，上诉人又以任命通知的形式确认孙娜的营销部总监职务，职务聘期为一年。2019年7月21日，在孙娜与上诉人签订的书面劳动合同中对劳动合同的期限和岗位进行了约定，用人单位有权自主决定管理人员的聘任和解聘，但是聘任和解聘应视为对劳动者工作岗位的约定、调整和变更，用人单位应当在不违反劳动法律、法规及劳动合同约定的前提下，行使对劳动者工作岗位调整、变更的管理权。上诉人于2020年1月17日将孙娜的工作岗位由营销部总监调整为运营部总监，并在孙娜未实际从事运营部总监岗位的情况下，于2020年3月6日免去孙娜的职务，要求孙娜停职待岗，待岗期间执行滨州市最低生活保障工资标准。2020年4月8日，孙娜提出与上诉人解除劳动合同。一方面，上诉人的调岗、解聘的变更劳动合同内容的行为，未与孙娜协商一致，严重违反了劳动合同法的强制性规定，孙娜有权要求解除合同。另一方面，劳动合同约定“饭店可以根据工作的需要，可对员工进行相应的工作安排和岗位调整”，该约定并不意味着上诉人所认为的可以随意的变更和调整，上诉人也没有证据能够证实该调整是因为饭店工作的需要，任何约定均需在不违反法律、法规的强制性规定的前提下。上诉人径行将孙娜由营销部总监调整为没有实际工作任务的运营部总监，短期内又免去孙娜的运营部总监的职务、停职待岗，该调整不是恶意调岗，变相解除劳动合同，又是什么呢!三、一审法院按照劳动合同法第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，上诉人应当向孙娜支付经济补偿金，适用法律正确。退一步讲，即便一审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项错误，也不影响判决结果的正确。四、关于答辩期的问题，答辩人在一审中诉讼请求的增加为同种类诉求的增加，事实与理由并没有改变，另一方面，我国现行的《民事诉讼法》、最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等均无明确具体的规定。对于诉讼请求变更后，是否给予答辩期属于人民法院自由裁量的范围。综上所述，一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，望二审法院在查清事实的基础上依法驳回被上诉人的上诉。补充答辩：被上诉人从没有就调岗要求经济补偿金，而是因调岗改变答辩人的劳动条件为由解除劳动合同。 孙娜向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告2020年2月份工资差额11702.05元；3.判决被告支付原告经济补偿金115371.45元；4.判决被告支付原告入职以来累计的加班工资、未休年假工资，合计241150.1元。案件审理中，原告孙娜增加诉讼请求：判决被告参照离职前12个月平均工资支付原告2020年3月份、4月份工资。 一审法院认定事实：一、原告孙娜与被告滨州市大饭店集团有限公司之间劳动合同的履行情况。原告孙娜自2011年4月入职被告滨州市大饭店集团有限公司处，先后任游泳馆主管、高尔夫会所销售经理及副经理、营销部副经理、营销部经理职务，自2015年11月份起任营销部总监职务。2019年3月4日，被告滨州市大饭店集团有限公司作出人力资源发[2019]2号文件《滨州大饭店2019年度任命通知》，内容为：“依据饭店组织架构及绩效文件的调整，2019年度管理人员做出如下任命：一、总监级任命：......2、任命孙娜女士为滨州大饭店营销部总监；3、任命陈涛先生为滨州大饭店运营部总监；......6、任命裴冉女士为滨州大饭店人力资源部总监；......注：以上职务聘期为一年，聘任期满劳务关系续存，聘期职务视考评情况另行任命......”。2019年7月21日，滨州市大饭店集团有限公司（甲方）与孙娜（乙方）签订《劳动合同》一份，约定合同期限为2019年7月21日起至2021年7月20日止，工作岗位为管理，工作地点滨州大饭店。合同第三条约定：“甲方按工作标准经考核、考评确认乙方不胜任本岗位（工种）工作，可以调换乙方的岗位（工种）工作。本合同履行期间生产经营发生变化，经双方协商一致，也可以变更乙方的岗位（工种）工作。”合同第十九条对工资及支付方式的约定为：“乙方在法定工作时间内为甲方提供正常劳动，甲方应当按月以货币形式支付乙方工资。工资不低于1730元，其中试用期工资为1730元。”2020年1月9日，原告孙娜向被告请休假14天，休假期限为2020年1月22日至2月4日，包含年假8天、公休4天、补休2天，被告总经理韩涛在请假条上签字。2020年1月17日，被告滨州市大饭店集团有限公司作出人力资源发[2020]1号文件《滨州大饭店2020年度任命通知》，内容为：“依据饭店组织架构及绩效文件的调整，2020年度管理人员做出如下任命：一、总监级任命：......2、任命孙娜女士为滨州大饭店运营总监；......6、任命裴冉女士为滨州大饭店人力资源部总监；......注：以上职务聘期为三年，聘任期满劳务关系续存，聘期职务视考评情况另行任命。二、经理级免除、任命：......免除孟令山宴会部经理职务......任命孟令山为营销部经理”。2020年1月18日，原告孙娜向被告请休病假3天，休假期限为2020年1月19日至2020年1月21日，备注为因身体原因特申请休病假，被告人力资源经理裴冉、总经理韩涛在请假条上签字。根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》规定，决定延长2020年春节假期至2月2日，2月3日起正常上班，但被告滨州市大饭店集团有限公司因受新冠肺炎疫情防控影响，于2020年3月12日餐饮全面复工。2020年3月5日8时16分，被告人力资源部总监裴冉通过微信通知原告孙娜：“娜姐，让我通知你和孟令山今天交接工作。”3月6日17时20分，微信通知原告“孙娜你好：经滨州市大饭店集团有限公司领导决定，免去您运营总监职务，停职待岗，待岗期间执行滨州市最低生活保障工作标准。此决定自通知之日生效，公司文件随同下发。特此通知。滨州市大饭店集团有限公司2020年3月6日”。2020年3月10日，原告孙娜与被告总经理韩涛的微信聊天记录内容为：孙娜“韩总，为啥挂我电话？我来上班了，得有个人来给我个说法吧？凭什么调我岗？又凭什么给我免职？自始至终我都不同意，你们没有任何人跟我沟通，没有任何人告诉我我犯了什么错，你们连基本的尊重都没有，这个事我一定要讨个公道！”韩涛“我在济南，下午晚回去。单位工作安排是员工手册之一。”孙娜“好，那我等着，员工手册我从来没见到过，到时候还麻烦培训一下。”2020年3月11日，孙娜与裴冉的微信聊天记录内容为：孙娜“裴总，韩总上午说我属于停职待岗的员工，不能天天来上班，我是一直不用来了，还是你们把班给我排好，请给予明确答复。”裴冉“疫情影响，饭店依据经营情况陆续安排员工到岗，到岗时间会分别通知每位员工，您这几天先在家休息，需要到店时提前通知您。”孙娜“好的”。2020年4月1日，孙娜与裴冉的微信聊天记录内容为：裴冉“孙娜你好：现店内陆续复工，请你2020年4月3日回店与营销部经理做工作交接，以便后续工作的安排。滨州市大饭店集团有限公司2020年4月1日”。孙娜“我本人已经明确过表示不同意无故调岗，至于免职更是无稽之谈。希望贵公司遵守法律法规，及时纠正错误行为。”2020年4月8日的15时21分、22分，原告孙娜分别向裴冉、韩涛发送微信通知，内容为“滨州大饭店：本人孙娜，现正式通知贵公司：因你公司未经本人同意，无故非法调岗、免职；未足额发放本人工资，且未依法缴纳社保。自2020年4月8日起，本人书面通知与你单位解除劳动合同，并保留进一步采取法律手段维护本人合法权益的权利。特此告知。”原告孙娜在仲裁及本案审理中，均主张被告存在恶意调岗，变相解除劳动合同。被告认为公司根据工作的需要可以对员工进行相应的工作安排和岗位调整，并主张原告孙娜系自动离职，但被告未提供有效证据予以证明。二、原告孙娜的工资发放情况。2019年2月份至2020年1月份，原告孙娜的工资分别为11664.34元、23706.51元（9863.31元+13843.20元）、17994.24元、11139.11元、12150.69元、12095.33元、8465.7元、12754.36元、9930.02元、9994.30元、9994.30元、10257.19元，上述月份的月平均工资为12512.17元。被告滨州市大饭店集团有限公司于2020年3月7日给孙娜发放工资150元，3月19日发放工资977元。2020年5月20日，案外人滨州市佰盛国际酒店管理有限公司给原告孙娜支付工资及退休金8220.40元。三、原告孙娜的社会保险参保缴费情况。滨州市大饭店集团有限公司作为孙娜的用人单位，参保险种为企业养老、医疗、失业、工伤保险。养老保险于2012年11月缴纳至2020年4月，共缴费4年7个月，共中断2年11个月。历年缴费情况为：2012年月基数1680元，缴费2个月；2013年月基数2030元，缴费9个月；2016年月基数2670元，缴费4个月；2017年月基数5000元，缴费12个月；2018年月基数5000元，缴费12个月；2019年月基数6000元，缴费12个月；2020年月基数6000元，缴费4个月。原告孙娜的滨州市医疗保险个人缴费于2012年11月至2020年1月，共缴费52个月，2013年10月至2016年8月中断35个月。本案庭审中，被告滨州市大饭店集团有限公司主张于2020年8月4日为原告孙娜补缴了2013年至2016年度的基本医疗保险，8月5日补缴了基本养老保险，原告孙娜予以认可。四、孙娜与滨州市大饭店集团有限公司之间劳动争议仲裁情况。孙娜以滨州市大饭店集团有限公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申请事项为：1.裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人2020年2月份工资差额12859.99元；3.裁决被申请人支付申请人经济补偿金124532.93元；4.裁决被申请人支付申请人入职以来累计的加班工资、未休年假工资，合计241150.1元。仲裁申请书落款时间为2020年4月1日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月14日受理立案。2020年6月9日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字〔2020〕第119号仲裁裁决书，裁决：“一、本委确认双方于2020年4月8日解除劳动关系；二、被申请人于裁决生效之日支付被申请人工资10558.98元；三、驳回申请人其他仲裁请求。”滨州市大饭店集团有限公司于2020年6月15日作出《员工孙娜开除公告》，内容为：“原营销部总监孙娜自2020年1月18日至今违反职业操守拒不交接工作，不办理离职手续，拒不搬离营销部总监办公区域，给酒店客户及员工造成严重不良影响，对此，经公司研究决定予以开除。特此公告。”孙娜不服仲裁裁决书，向法院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：被告滨州市大饭店集团有限公司应向原告孙娜支付2020年2月份工资的数额、原被告之间的劳动合同是否解除、被告是否应向原告孙娜支付经济补偿金、被告是否应向原告孙娜支付加班工资、应休未休年休假工资。就争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。参照《劳动和社会保障部办公厅关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》第二条关于“用人单位正常生产经营的，必须按时支付劳动者工资。用人单位停工停产期间，按《工资支付暂行规定》支付劳动者工资或生活费。停工停产在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。停工停产超过一个工资支付周期的，劳动者提供了正常劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；劳动者没有提供正常劳动，用人单位应当向劳动者支付生活费。生活费标准按照各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定，在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间，被告因疫情防控而停工，导致劳动者不能提供正常劳动，被告应当在一个工资支付周期即劳动合同约定的一个月内，按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资。就原被告争议的2020年2月份的工资数额，因原被告于2019年7月21日签订的书面劳动合同仅约定“工资不低于1730元”，故应当按照孙娜在2019年2月份至2020年1月份实际发放的月平均工资12512.17元予以计算。就争议焦点二，原告孙娜自2015年11月份起即任被告的营销部总监职务，在2019年3月4日，被告又以任命通知的形式确认原告孙娜的营销部总监职务，职务聘期为一年，2019年7月21日，原被告签订的书面劳动合同中对劳动合同的期限和岗位亦进行了约定，上述任命、书面劳动合同是原被告对劳动者劳动岗位的约定，属于劳动法的调整范围。用人单位有权自主决定内部管理人员的聘任和解聘，但是聘任和解聘应视为对劳动者工作岗位的约定、调整和变更，用人单位应当在不违反劳动法律、法规及劳动合同约定的前提下，行使对劳动者工作岗位调整、变更的管理权。《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被告滨州市大饭店集团有限公司作为用人单位，在原告孙娜的任职聘期尚未到期的情况下，未与孙娜协商一致，于2020年1月17日将孙娜的工作岗位由营销部总监调整为运营部总监，并在孙娜未实际从事运营部总监岗位的情况下，又于2020年3月6日免去孙娜的职务，要求孙娜停职待岗、待岗期间执行滨州市最低生活保障工作标准。被告的上述行为，不仅违反了与原告孙娜的合同约定，亦违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，原告孙娜有权解除劳动合同，故本院对原告孙娜于2020年4月8日已与被告解除劳动合同的事实予以确认。被告主张对原告孙娜进行的工作安排和岗位调整是根据公司工作的需要，但被告未提交有效证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告应承担举证不能的不利后果。就争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：......（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；”的规定，对原告要求解除与被告的劳动合同关系并要求被告支付经济补偿金的请求，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应向原告支付的经济补偿金为112609.53元（12512.17元×9年）。就争议焦点四原告主张加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告未就己方加班事实进行举证，应承担举证不能之责任，对原告要求被告支付加班费的诉讼请求，不予支持。就原告主张应休未休年休假工资的诉讼请求，因被告提交证据中的请假条显示原告已休年假和补假，能够证明原告的年休假已休，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。就原告孙娜所增加的诉讼请求事项：要求被告支付2020年3月、4月份工资，属独立的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，原告孙娜可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告滨州市大饭店集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙娜2020年2月份工资差额11385.17元；二、被告滨州市大饭店集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙娜经济补偿金112609.53元；三、驳回原告孙娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告滨州市大饭店集团有限公司负担。 二审期间，上诉人提交2013年至2020年滨州大饭店高管人员的任命通知一份，上面可以清楚看到被上诉人自2013年职位发生变化，被上诉人都予以认可。最后一次调岗为2020年1月13日，为2020年农历年之前的调岗是根据经营状况发生变化，这次也一样不受一年期间的限制。被上诉人质证称，该证据真实性无法确认，即便该任命通知是真实的，也无法证实上诉人的证明目的。孙娜在2020年1月13日之前的岗位变动，孙娜是认可的，也就是说协商一致，变更劳动合同的内容。最后一次调岗2020年1月13日孙娜自始至终不同意岗位的变动，并且该任命通知也无法证实调岗是因为经营变化发生的调岗。 本院审查认为，上诉人提交的证据，属于单方制作，被上诉人不予认可，对该证据不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《劳动和社会保障部办公厅关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》第二条关于“用人单位正常生产经营的，必须按时支付劳动者工资。用人单位停工停产期间，按《工资支付暂行规定》支付劳动者工资或生活费。停工停产在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。停工停产超过一个工资支付周期的，劳动者提供了正常劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；劳动者没有提供正常劳动，用人单位应当向劳动者支付生活费。生活费标准按照各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定，在今年新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间，上诉人因疫情防控而停工，导致劳动者不能提供正常劳动，上诉人应当在一个工资支付周期即劳动合同约定的一个月内，按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资。孙娜在2019年2月份至2020年1月份实际发放的月平均工资12512.17元。一审法院依此确定被上诉人2020年2月份工资数额并无不当。2019年3月4日，上诉人以任命通知的形式确认孙娜的营销部总监职务，职务聘期为一年。2019年7月21日，在孙娜与上诉人签订的书面劳动合同中对劳动合同的期限和岗位进行了约定，用人单位虽有权自主决定管理人员的聘任和解聘，但是解聘应视为对劳动者工作岗位的调整和变更，用人单位应当在不违反劳动法律、法规及劳动合同约定的前提下，行使对劳动者工作岗位调整、变更的管理权。上诉人于2020年1月17日将孙娜的工作岗位由营销部总监调整为运营部总监，于2020年3月6日免去孙娜的职务，要求孙娜停职待岗，待岗期间执行滨州市最低生活保障工资标准。2020年4月8日，孙娜提出与上诉人解除劳动合同。上诉人的调岗、解聘属于变更劳动合同内容的行为，未与孙娜协商一致，亦未有正当理由，违反了劳动合同法的强制性规定，孙娜有权要求解除合同。劳动合同虽约定“饭店可以根据工作的需要，对员工进行相应的工作安排和岗位调整”，但该约定并不意味着上诉人可以随意的变更和调整，上诉人也没有证据能够证实该调整是因为饭店工作的需要。上诉人径行将孙娜由营销部总监调整为没有实际工作任务的运营部总监，短期内又免去孙娜的运营部总监的职务、停职待岗，上诉人的上述行为，违反了与孙娜的合同约定，亦不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，孙娜有权解除劳动合同，一审法院对孙娜于2020年4月8日已与上诉人解除劳动合同的事实予以确认亦无不当。上诉人主张孙娜自动离职，不应支付经济补偿金，证据不足，本院不予支持。经查，上诉人在被上诉人孙娜一审变更诉讼求后，并未要求答辩期，一审法院继续审理，程序上不存在瑕疵。 综上所述，上诉人滨州大饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人滨州市大饭店集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 刘如月 书 记 员 王亭亭