河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫04刑终547号原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴明星，男，1988年7月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省张家口市怀来县，住河北省张家口市怀来县，系北京欧研商贸有限公司老板。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。辩护人吴彬，河南大乘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐铁鑫，男，1988年5月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省张家口市怀来县，住河北省张家口市怀来县，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。辩护人张传海，河南金豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张晨光，男，1996年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省张家口市涿鹿县，住北京市房山区，系北京欧研商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。辩护人田建永，河南大乘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨树涛，男，1988年1月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河北省张家口市怀来县，住河北省张家口市怀来县和祥家园**，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。辩护人赵碧波，河南天广律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张雄辉，女，1997年5月17日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河北省张家口市涿鹿县，住北京市房山区，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。辩护人张岩磊，河南首位律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任明欢，男，1985年3月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省张家口市怀来县，住河北省张家口市怀来县，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。辩护人田璐，河南旭宏然律师事务所律师。原审被告人伊祥，男，1996年9月2日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河北省张家口市涿鹿县，住北京市房山区，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7被抓获，同年9月9日被刑事拘留，10月16日被逮捕。2020年10月30日被平顶山市新华区人民法院取保候审。原审被告人李燕斌，男，1996年10月6日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河北省张家口市涿鹿县，住河北省张家口市涿鹿县，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。2020年10月30日被平顶山市新华区人民法院取保候审。原审被告人吉飞旭，男，1997年11月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省晋城市阳城县，住北京市房山区，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。2020年10月30日被平顶山市新华区人民法院取保候审。原审被告人曹芯茹，女，1996年8月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省张家口市涿鹿县，住北京市房山区，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被抓获，2019年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。2020年10月30日被平顶山市新华区人民法院取保候审。原审被告人刘振峰，男，1987年2月24日出生，汉族，专科文化，户籍所在地河南省濮阳市濮阳县，住河北省廊坊市固安县，系北京欧研商贸有限公司股东。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月28日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。2020年10月30日被平顶山市新华区人民法院取保候审。河南省平顶山市新华区人民法院审理平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人吴明星、徐铁鑫、张晨光等犯诈骗罪一案，于2020年10月30日作出（2020）豫0402刑初115号刑事判决。宣判后，检察机关未提出抗诉，原审被告人伊祥、李燕斌、吉飞旭、曹芯茹、刘振峰服判未提出上诉；原审被告人吴明星、徐铁鑫、张晨光、杨树涛、张雄辉、任明欢不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，被告人吴明星、张晨光、徐铁鑫、张雄辉等人成立北京欧研商贸有限公司，公司老板吴明星，法人张晨光，会计徐铁鑫。公司股东为吴明星、张晨光、徐铁鑫、杨树涛、梁永飞、曹芯茹、吉峻廷、郭超伟、吉飞旭、张雄辉、李燕斌、刘振峰、任明欢、伊祥等人，股东根据出资比例占有公司股份，同时以上股东又是公司业务员，从事具体业务，刘振锋系公司技术负责人，负责宣传工作。老板吴明星和公司股东商议后，以50元价格购买“雨妍熙”等化妆品，在百度网上招聘客户做代理商，并承诺代理商能赚取高额差价，取得了被害人梁某等多人信任。公司员工以虚假身份冒充愿意高价购买的客户，并支付少额订金，诱骗被害人在被告人公司以498元的全款进货，被害人将被骗款项转入被告公司的账户内。被害人在购买该化妆品后，冒充高价购买的客户（即公司员工）以各种理由推脱拒绝购买或低价回购。被骗款项由被告人吴明星等人按出资比例分成。被告人吴明星诈骗金额为568965.15元；被告人张晨光诈骗金额为161510.3元；被告人徐铁鑫诈骗金额为165603.2元；被告人杨树涛诈骗金额为163125.6元；被告人张雄辉诈骗金额为90783.3元；被告人伊祥诈骗金额为97458.7元；被告人任明欢诈骗金额为98331.8元；被告人吉飞旭诈骗金额为94033.3元；被告人李燕斌诈骗金额为89244.2元；被告人曹芯茹诈骗金额为114280.52元；被告人刘振峰诈骗金额为129450元。另查明，1、2019年9月7日涿鹿县公安局在河北省张家口市涿鹿县五堡镇羊圈村抓获被告人张雄辉、李彬；2019年9月7日下午，公安机关在河北省怀来县城附近将被告人任明欢、杨树涛、徐铁鑫、吴明星抓获；2019年9月7日下午，公安机关在北京市房山区长阳镇将被告人张晨光、伊祥、曹芯茹、吉飞旭抓获；2019年10月23日14时，被告人刘振峰到平顶山市新城分局投案。2、2019年9月7日，平顶山市公安局新城分局民警在河北涿鹿县抓捕被告人李燕斌后，李燕斌打电话约出了被告人张雄辉、吴明星，将被告人张雄辉和吴明星抓获。被告人吴明星配合公安机关将任明欢和杨树涛抓获。3、案发后公安机关扣押任明欢汉草纪眼部护理套盒40套、雨研熙狐臭护理套装9盒、雨研熙修护乳127盒、幽爽舒脱毛膏125盒、苹果手机1部；扣押徐铁鑫苹果手机一部；扣押吴明星苹果手机一部；扣押张雄辉苹果手机一部；扣押张晨光苹果7手机一部、苹果6手机一部、工商银行卡一张；扣押吉飞旭VIVO手机一部、苹果手机一部、OPPO手机一部、建设银行卡一张；扣押李燕斌苹果手机一部；扣押曹芯茹苹果手机一部、华为手机一部、小米手机一部；扣押伊祥苹果手机一部；扣押杨树涛华为手机一部。4、被告人刘振峰于2020年1月20日向平顶山市新华区人民检察院退违法所得129450元；被告人任明欢于2020年1月20日向平顶山市新华区人检察院退违法所得128331.8元；被告人吉飞旭于2020年1月20向平顶山市新华区人民检察院退违法所得139033.5元；被告人曹芯茹于2020年3月11日向平顶山市新华区人民检察院退违法所得159280.52元；被告人张雄辉家属于2020年9月14日向新华区人民法院退违法所得85983.3元；被告人李燕斌家属于2020年10月29日向新华区人民法院退违法所得89244.20元；被告人伊祥家属于2020年10月28日向新华区人民法院退违法所得97458.7元。5、案发后被告人吴明星家属赔偿被害人贾某损失5500元；赔偿被害人叶某损失8000元；赔偿被害人唐某损失6468元；赔偿被害人李某损失5976元并取得被害人谅解；被告人曹芯茹家属赔偿被害人原某损失65792元并取得原某谅解；被告人张雄辉家属赔偿被害人梁某损失49800元并取得梁某谅解。原判认定上述事实，有经庭审质证、确认的各被告人供述，户籍证明，抓获经过，前科证明，微信聊天、转账截图、支付宝转账记录照片、快递单据、北京亿鑫亚泰商务咨询有限公司设立申请书、基本信息、企业名称变更通知书等书证，谅解书，扣押清单，检验报告，情况说明，违法所得退赔情况说明；被害人梁某、袁某等人陈述等证据证实。原判认为，被告人吴明星、张晨光、徐铁鑫、杨树涛、张雄辉、伊祥、任明欢、吉飞旭、李燕斌、曹芯茹、刘振峰以非法占有为目的，骗取他人财物，其中吴明星诈骗数额特别巨大，张晨光、徐铁鑫、杨树涛、张雄辉、伊祥、任明欢、吉飞旭、李燕斌、曹芯茹、刘振峰诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。吴明星、李燕斌协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现；刘振峰投案自首；吴明星、吉飞旭、张雄辉、曹芯茹积极赔偿被害人损失，并取得谅解；曹芯茹、吉飞旭、任明欢、刘振峰、张雄辉、李燕斌、伊祥积极退赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人吴明星犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金50000元。二、被告人徐铁鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元。三、被告人张晨光犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元。四、被告人杨树涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元。五、被告人张雄辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。六、被告人任明欢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。七、被告人伊祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。八、被告人李燕斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。九、被告人吉飞旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。十、被告人曹芯茹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。十一、被告人刘振峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。十二、对公安机关扣押各被告人的作案工具手机十五部，予以没收，上缴国库(手机型号详见审理查明事实)。十三、责令被告人吴明星、张晨光、徐铁鑫、杨树涛、张雄辉、伊祥、任明欢、吉飞旭、李燕斌、曹芯茹、刘振峰共同退赔被害人被害人张露6274元、张玉10000元、李春燕30700元、许某21500元、阿尔祖古丽·库尔班24720元、林梦雪14442元、张某15300元、王丽颖10718元。十四、对被告人吴明星违法所得678965.15元；被告人张晨光违法所得251510.3元；被告人徐铁鑫违法所得265603.2元；被告人杨树涛违法所得253125.6元；被告人刘振峰违法所得128450元（已缴纳）；被告人任明欢违法所得128331.8元（已缴纳）；被告人曹芯茹违法所得159280.52元（已缴纳）；被告人吉飞旭违法所得139033.3元（已缴纳）；被告人李燕斌违法所得134244.2元（已缴纳）；被告人张雄辉违法所得135783.3元（已缴纳85983.3元，不足部分继续予以追缴）；被告人伊祥违法所得142458.7元（已缴纳）予以追缴,追缴到案后退赔被害人,已追缴到案的由收款机关依法处置返还被害人。十五、对公安机关扣押任明欢汉草纪眼部护理套盒40套、雨研熙狐臭护理套装9盒、雨研熙修护乳127盒、幽爽舒脱毛膏125盒予以没收，由扣押机关依法上缴国库。原审被告人吴明星上诉及其辩护人辩护称：1、原审判决认定诈骗数额过高；2、一审判决量刑过重，二审期间吴明星积极退缴违法所得50000元，主动缴纳罚金50000元，有悔罪表现，请求二审从轻处罚。原审被告人徐铁鑫上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决认定犯罪数额有误，不应将投资款计算为违法所得；2、其具有自首、立功情节；3、已将其违法所得165630元全部退赔，主动缴纳罚金40000元，请求二审从轻处罚。原审被告人张晨光上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决认定其诈骗数额前后不一致；2、一审判决量刑过重，二审期间张晨光积极退赔给被害人张某15300元，许某19406元，毛某20598元并取得谅解；另向一审法院上缴违法所得106206元，现已将违法所得全部退赔，主动缴纳罚金40000元，有悔罪表现，请求二审从轻处罚。原审被告人杨树涛上诉称：一审量刑过重，二审期间其家属将其违法所得16325.6元已全部上缴一审法院，另主动缴纳罚金30000元，有悔罪表现，请求二审从轻处罚。原审被告人张雄辉上诉及其辩护人辩护称：其原审时已全部退赔违法所得，一审量刑过重；二审期间其主动缴纳罚金30000元，请求二审改判缓刑。原审被告人任明欢上诉及其辩护人辩护称：其原审时已全部退赔违法所得，一审量刑过重，现任明欢身患癌症，二审期间主动缴纳罚金30000元，请求二审改判缓刑。二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经一审庭审出示、质证，二审予以确认。二审期间，吴明星辩护人提供缴款凭证，证实吴明星向一审法院上缴违法所得50000元，缴纳罚金50000元。张晨光辩护人提交缴款凭证，收据、谅解书等证据，证实张晨光退赔被害人张某、许某、毛某经济损失共计55304元，向一审法院退赔违法所得106206元，缴纳罚金40000元。杨树涛家属提供缴款凭证，证明已向一审法院上缴违法所得163125.6元，缴纳罚金30000元。张雄辉辩护人提交缴款凭证，证实已向一审法院缴纳罚金30000元；任明欢辩护人提交缴款凭证，诊断证明书、村委会证明等证据，证实任明欢身患基底细胞癌，已向一审法院缴纳罚金30000元。上述证据已经二审核实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）吴明星、张晨光、徐铁鑫、杨树涛、张雄辉、任明欢伙同原审被告人伊祥、吉飞旭、李燕斌、曹芯茹、刘振峰以非法占有为目的，骗取他人财物，其中吴明星诈骗数额特别巨大，张晨光、徐铁鑫、杨树涛、张雄辉、伊祥、任明欢、吉飞旭、李燕斌、曹芯茹、刘振峰诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。吴明星、李燕斌协助公安机关抓捕同案犯，构成立功；刘振峰主动投案，如实供述自己的罪行，是自首；吴明星、吉飞旭、张雄辉、曹芯茹积极赔偿被害人损失并取得谅解；曹芯茹、吉飞旭、任明欢、刘振峰、张雄辉、李燕斌、伊祥积极退缴赃款，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人吴明星、徐铁鑫、张晨光及其辩护人称“一审判决认定犯罪数额有误”的意见，经查，一审判决就各个被告人诈骗犯罪数额已在事实部分确定，认定的犯罪数额并无错误。原判第十四项退赔被告人违法所得部分将被告人投资的部分计算为其违法所得不当，二审予以纠正。关于上诉人徐铁鑫、张晨光、杨树涛及其辩护人称“二审均已全部退赔违法所得，主动缴纳罚金，请求二审从宽处理”及吴明星辩护人称“其积极退赔被害人损失，缴纳罚金，有悔罪表现”的意见，经查与事实相符，鉴于徐铁鑫、张晨光、杨树涛均全部退赔违法所得，缴纳罚金；吴明星部分退赔违法所得，缴纳罚金；各上诉人均真诚认罪，有悔罪表现，二审据此可对其再作从宽处罚，上述上诉意见成立，予以采纳。上诉人张雄辉、任明欢已在原审时全部退赔违法所得，二审期间又自动缴纳罚金，真诚悔罪，且经社区调查，符合社区矫正适用条件，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住社区无重大不良影响，故可对其判处缓刑，张雄辉、任明欢及其辩护人请求“对其改判缓刑”的意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市新华区市人民法院（2020）豫0402刑初115号刑事判决的第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十五项及第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项中对被告人吴明星、徐铁鑫、张晨光、杨树涛、张雄辉、任明欢的定罪部分；二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402刑初115号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项中被告人吴明星、徐铁鑫、张晨光、杨树涛、张雄辉、任明欢的量刑部分及第十四项责令被告人的退赔部分；三、上诉人（原审被告人）吴明星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2029年9月6日止。罚金已缴纳。）四、上诉人（原审被告人）徐铁鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2023年9月6日止。罚金已缴纳。）五、上诉人（原审被告人）张晨光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2023年9月6日止。罚金已缴纳。）六、上诉人（原审被告人）杨树涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人木板30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2023年9月6日止。罚金已缴纳。）七、上诉人（原审被告人）张雄辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）八、上诉人（原审被告人）任明欢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）九、对上诉人（原审被告人）吴明星违法所得568965.15元，扣除已退赔75944元，剩余部分继续追缴以返还被害人；其他各被告人已缴纳的违法所得由收款机关依法处置，退赔被害人。本判决为终审判决。审判长 张 蘅审判员 段励萍审判员 张顺强二〇二〇年十二月二十九日书记员 张 雯附本案适用的法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条【自首和坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。