陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书   (2020)陕民终1065号   上诉人（原审被告）：华阴市华山春酒厂，住所地：陕西省渭南市华阴市北郊。   法定代表人：刘地英，该厂厂长。   委托诉讼代理人：李抗美，男。   委托诉讼代理人：王**，陕西金镝律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西西凤酒股份有限公司，住所地：陕西省宝鸡市凤翔县。   法定代表人:张正,该公司董事长。   委托诉讼代理人：任丹青，陕西金宝律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西恒丰酒业有限公司，住所地：陕西省西安市。   法定代表人:董小军,该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱彦臻，陕西稼轩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：夏雪霜，陕西稼轩律师事务所律师。   原审被告：刘地英，女。   委托诉讼代理人：李抗美，男，汉族，住陕西省华阴市。     原审被告：石泉县XX镇电商服务点，住所地：陕西省安康市石泉县XX镇XX街。   经营者：张洪花。    委托诉讼代理人：王信卫，男，。   原审被告：安康市汉滨区XX批发部，住所地：陕西省安康市汉滨区。   经营者：饶建驹。   上诉人华阴市华山春酒厂（以下简称华山春酒厂）因与被上诉人陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒公司）、陕西恒丰酒业有限公司（以下简称恒丰公司）、原审被告刘地英、石泉县XX镇电商服务点（以下简称后柳电商服务点）、安康市汉滨区XX批发部（以下简称盛平汇批发部）不正当竞争纠纷一案，不服陕西省安康市中级人民法院（2020）陕09民初17号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华山春酒厂委托诉讼代理人王**、李抗美，被上诉人西凤酒公司委托诉讼代理人任丹青、恒丰公司委托诉讼代理人朱彦臻、夏雪霜，原审被告刘地英委托诉讼代理人李抗美、后柳电商服务点委托诉讼代理人王信卫到庭参加诉讼。原审被告盛平汇批发部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人华山春酒厂上诉请求：依法改判驳回西凤酒公司、恒丰公司的诉讼请求。事实与理由：一.原审法院认定事实错误。1.本案上诉人华山春酒厂的“华山酒10年”包装、装潢与“西凤酒（华山论剑）10年”的包装、装潢相对比，有明显区分，从产品的包装箱、手提袋、包装盒及酒某某的包装上均显著不同，不会造成消费者的混淆和误认，不会导致消费者将二者混淆或者认为二者存在特定联系。上诉人在“华山酒”产品的包装显著位置上标注“华山酒”及“华山”商标，告知消费者该产品为“华山酒”。“华山酒10年”与“西凤酒（华山论剑）10年”在包装盒上的图案、字体、色彩、版面设计均不同，被诉产品包装盒盒面采用市场流行的、美观的、红色金边透明设计，加上贴合自身对华山特有情结的中华传统设计。透明包装设计是酒类产品惯常使用的透明包装，底色红色是当下市场流行最常用的色彩，被诉产品使用的红色透明包装不是被上诉人的专属包装，而是市场上常见的酒类产品包装，消费者不会据此将两种产品混淆或者认为两者产生特定的联系。2.“华山酒（华山磨剑）”与“西凤酒（华山论剑）”两种酒产品的包装及装潢具有明显区别，华山春酒厂没有擅自使用与被上诉人商品包装、装潢相同或近似的标识，没有实施不正当竞争行为。二.退一步讲即使被诉产品构成侵权，原审法院判决上诉人赔偿20万元，数额过高。对于“华山酒（华山磨剑）10年”、“华山酒（华山磨剑）20年”产品，华山春酒厂只是供应酒水，利润微薄，并没有进行包装和经销。华山春酒厂规模很小，资金短缺，“华山酒 10年”已停产。原审法院判决上诉人赔偿20万元，赔偿数额过高。   西凤酒公司及恒丰公司共同答辩称，原审法院认定构成不正当竞争事实清楚，适用法律正确，华山春酒厂的上诉理由观点错误，于法无据。西凤酒（华山论剑）系列产品在全国范围内具有较大影响力，其包装、装潢在于色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，以及这些要素的组合，由此获得了整体的视觉效果，使其具有区别商品来源的功能。华山春酒厂生产、销售的“华山酒10年”、“华山酒（华仙磨剑）10年”、“华山酒（华仙磨剑）20年”的外包装颜色、整体布局、文字字体、线条及图案等方面，其酒某某在造型、装饰、比例等方面均与“西凤酒（华山论剑）”系列产品包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意义务，容易将华山春酒厂生产的涉案产品与“西凤酒（华山论剑）”系列产品混淆，误以为二者产品存在特定联系。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。而华山春酒厂在上诉理由中对两者产品的区分均是将商品包装、装潢整体或者主要部分进行分割后，找出的细微不同点，明显于法无据。华山春酒厂生产、销售的侵权系列酒品，将“华山”、“华山磨剑”等的排列方式及字体与西凤酒（华山论剑）系列产品的字体及排列方式相同，使得“华山酒”字样同“华山磨剑”字样结合时，与“西凤酒”、“华山论剑”字样的物理结合呈现形式高度近似。华山春酒厂生产销售的侵权产品使用与西凤酒华山论剑产品包装、装潢等近似的标识，引人误认为是西凤酒华山论剑商品或者存在特定联系，扰乱了公平的市场交易秩序，给被上诉人造成了严重的经济损失并带来了负面影响。原审法院判决华山春酒厂赔偿20万元并无不当。综上，恳请贵院驳回华山春酒厂的全部上诉请求。   原审被告刘地英辩称，同意华山春酒厂的上诉意见。   原审被告后柳电商服务点辩称，同意华山春酒厂的上诉意见。   原审被告盛平汇批发部未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。   西凤酒公司、恒丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华山春酒厂立即停止生产、销售并召回已经售出的“华山酒10年”、“华山酒华仙磨剑10年”、“华山酒华仙磨剑20年”等系列产品的不正当竞争行为；2.判令华山春酒厂销毁已经使用和未使用的涉嫌不正当竞争的“华山酒10年”、“华山酒华仙磨剑10年”、“华山酒华仙磨剑20年”等系列产品酒某某和酒盒包装物；3.判令后柳电商服务点、盛平汇批发部立即停止销售上述涉嫌不正当竞争的产品；4.判令华山春酒厂因不正当竞争行为赔偿西凤酒公司、恒丰公司的经济损失100万元，刘地英对华山春酒厂的赔偿承担连带责任；后柳电商服务点、盛平汇批发部各赔偿西凤酒公司、恒丰公司经济损失10万元；5.判令华山春酒厂、后柳电商服务点、盛平汇批发部承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的生产方，恒丰公司是“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的品牌唯一开发商和包销商。西凤酒公司是“西凤”商标、图形商标的权利人，首次商标注册时间是1987年4月20日，商标已续展至2027年4月10日。西凤酒公司许可恒丰公司使用其商标。2013年10月17日，作者董小军在中华人民共和国版权局对“华山论剑西凤酒酒某某”进行美术作品登记，登记号为：国作登字-2013-F-00096324。2013年5月27日，设计人董小军将酒某某（华山论剑）在中华人民共和国国家知识产权局进行外观设计专利登记。同时，董小军将中文“华山论剑”在中华人民共和国国家工商行政管理总局进行商标注册。2017年10月12日董小军将“华山论剑西凤酒酒某某及包装10年52°”、“华山论剑西凤酒酒某某及包装20年52°”、“华山论剑西凤酒酒某某及包装20年45°”、“华山论剑西凤酒酒某某及包装10年45°”在中华人民共和国国家版权局分别进行作品登记，登记号分别为国作登字-2017-F-00399476、国作登字-2017-F-00399477、国作登字-2017-F-00399478、国作登字-2017-F-00399480，首次发表时间均是2013年5月30日。董小军系恒丰公司的法定代表人、实际控制人，授权恒丰公司使用其“华山论剑”商标。恒丰公司为推广宣传“西凤酒（华山论剑）”，在各大报纸、媒体公益活动中进行大力宣传报道。西凤酒自90年代曾多次荣获国家质量奖审定委员会金质奖章，商务部认定“西凤”为“中华老字号”并颁布证书，2007年，中华老字号西凤酒酿造技艺被收录在陕西省第一批非物质文化遗产名录中。2010年5月，“华山论剑”西凤酒被陕西省糖酒副食流通协会评为白酒类领军品牌；获得2013年中国西部名牌产品博览会组受欢迎白酒品牌，“华山论剑”商标还被认定为西安市著名商标；2015年10月，“华山论剑”西凤酒被全国糖酒会办公室认定为“中国白酒（柔雅）口感品类领军品牌”；2016年3月，“华山论剑”西凤酒被第四届中国酒业营销金爵奖评审委员会、糖烟酒周刊杂志评为中国酒业重构期榜样品牌；2019年12月“华山论剑”西凤酒被西安市人民政府、陕西省商务厅、西安市商务局、西安饭庄与餐饮行业协会评为2019年度影响力消费品牌。2019年12月17日，恒丰公司委托代理人刘某某在后柳电商服务点购买了四瓶“华山酒10年”字样，产地为“陕西•华阴市”的白酒产品，通过支付宝向后柳电商服务点支付货款400元，服务点销售人员向刘某某出具收据一张。安康市公证处对购买过程进行了公证，并进行证据保全。2020年4月30日下午六时许，恒丰公司委托代理人刘某某来到位于西安市XX路XX店的店面，刘某某在该商店内购买白酒“华山酒十年”两瓶，支付货款290元，该商店向刘某某出具了收据并提供了发票。西安市汉唐公证处对上述购买过程进行了公证，并进行证据保全。原告为本案维权开支律师费18000元，公证费7020元（含安康市公证处、西安市汉唐公证处的费用）、购货款690元。2019年12月31日，紫阳县XX批发部作出《紫阳县市场监督管理局先行登记保存证据通知书》，对华阴市华山春酒厂生产的涉嫌仿冒西凤华山论剑包装装潢的产品“华山酒华仙磨剑10年”69件、“华山酒华仙磨剑20年”34件采取扣押措施。2020年1月15日，南郑区市场监督管理局对南郑区XX镇XX超市作出《南郑区市场监督管理局》实施行政强制措施决定书，对华阴市华山春酒厂生产的“华山酒华仙磨剑10年”44件、“华山酒华仙磨剑20年”25件采取扣押措施。经比对，“华山酒10年”与“西凤酒华山论剑10年45°”外包装盒整体结构、形状、图案、色彩等极其相似，尺寸相同；正面和背面整体图案近似，红色的底色，金色的线条，分割出底座、上盖、两侧的边框及中部的透明部分，上盖部分底部图案、色彩均为蓝色、金色与红色的组合，图案均类似于祥云，中部均有图案，图案两侧分别有两个汉字，“华山酒10年”是“中国华山”字样，“西凤酒华山论剑10年45°”是“中国名酒”字样；透明部分整体所在的位置、形状，尺寸、其上标注的商品名称位置、字形、文字布局和色彩雷同，“华山酒10年”是“华山酒+拼音字母+华山”组合，“西凤酒华山论剑10年45°”是“西凤酒+拼音字母+华山论剑”组合；均有“10年”加椭圆形图案，下方是净含量和酒精度；底座上注明华阴市华山春酒厂；瓶体整体均为仿椭圆球形，瓶盖均采用类似凤凰的形状和图案，下大上小并螺旋上升，瓶颈均是圆柱形状，瓶颈的直径、长度及与整个酒某某比例关系相似，酒某某内部均是由底部向瓶腔凸出的仿山形状。经比对，“华山酒华仙磨剑10年”与“西凤酒（华山论剑）10年”，外包装盒整体结构、形状、图案、色彩等极其相似；正面和背面整体图案近似，红色的底色，金色的线条相似，分割出底座、上盖、两侧的边框及中部的透明部分，各个区域的形状、图案、色彩近似；上盖部分底部图案、色彩及突出的标志极为相似，两者色彩均为蓝色、金色与红色的组合，图案均类似于祥云，中部均有图案，图案两侧分别有两个汉字；透明部分整体所在的位置、形状，尺寸、其上标注的商品名称位置、字形、文字布局和色彩几乎相同，“华山酒华仙磨剑10年”是“华山酒+竖向直线+华仙磨剑”，“西凤酒（华山论剑）10年”是“西凤酒+竖向拼音字母+华山论剑”；包装盒底部红色区域紧邻上部均为蓝色、金色与红色的组合的类似祥云图案，底部中间偏上二者均有一圆形图标，图案两侧均对称有文字；底座上注明为华阴市华山春酒厂；酒盒底部均用黄色布料，瓶体整体均为仿椭圆球形，酒某某内部均是由底部向瓶腔凸出的仿山形状，瓶盖均采用类似凤凰的形状和图案，下大上小并螺旋上升；瓶盖与瓶颈结合处开启部位形状、结构和颜色相同，均用金色铝箔圆柱形包装，且均有一向下小拨片用于开启；瓶颈均是细长圆柱形状，瓶颈的直径、长度及与整个酒某某比例关系基本相同，瓶颈下部周边一圆形凸起的位置、形状相似。经比对，“华山酒华仙磨剑20年”与“西凤酒（华山论剑）20年”，外包装盒整体结构、形状、图案、色彩等极其相似，尺寸近似，正面、背面及顶面均是透明材料一体制作，两侧面均是非透明暗红色材料制作，底部均是一突出的底座；正面和背面整体图案相同，分割出底座、两侧的边框及中部、上部的透明部分几个区域，各区域的形状、图案、色彩雷同，透明部分整体所在的位置、形状，尺寸、其上标注的商品名称位置、字形、文字布局和色彩极为相似，均在右上角黄色竖向书写字样，“华山酒华仙磨剑20年”是“华山酒+竖向直线+华仙磨剑”组合，“西凤酒（华山论剑）20年”是“西凤酒+拼音字母+华山论剑”组合；底座上注明为“华阴市华山春酒厂”；瓶体整体均为仿椭圆球形，瓶盖均采用类似凤凰的形状和图案，下大上小并螺旋上升。瓶盖与瓶颈结合处开启部位形状、结构和颜色相同，均用金色铝箔圆柱形包装，且均有一向下小拨片用于开启；瓶颈均是细长圆柱形状，瓶颈的直径、长度及与整个酒某某比例关系基本相同，瓶颈下部周边一圆形凸起的位置；酒某某内部均是由底部向瓶腔凸出的仿山形状，山的结构、形状和大小极为相似，且均有上山“步道”从底部一直延伸到山顶。 经比对，“华山酒”系列产品与“西凤酒华山论剑”系列酒产品的手提袋颜色，以及外包装箱的图形、色彩、布局亦近似。另查明，华山春酒厂将“华山”商标在中华人民共和国国家工商行政管理总局注册，商标续展至2027年4月6日，华山春酒厂为个人独资企业，投资人为刘地英。再查明，诉讼中，经原告申请，查封了紫阳县市场监督管理局扣押的盛平汇批发部所有的“华仙磨剑华山酒10年”69件、“华仙磨剑华山酒20年”34件，期限两年。西凤酒公司、恒丰公司在诉讼中明确，华山春酒厂的不正当竞争行为是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条中的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1.华山春酒厂的行为是否构成了不正当竞争行为；2.本案民事责任如何承担。   关于第一个焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，恒丰公司、西凤酒公司生产和出品的“西凤酒华山论剑10年”、“西凤酒华山论剑20年”产品，在产品的外包装、装潢的色彩、文字、图案的构图组合，整体视觉效果独特。其包装和装潢经过大量的使用与宣传，具有区别商品来源的功能。西凤酒华山论剑系列酒在全国范围内具有较大的影响力。而华山春酒厂生产、销售的“华山酒10年” “华山酒华仙磨剑10年”“华山酒华仙磨剑20年”与“西凤酒华山论剑10年”、“西凤酒华山论剑20年”两者外包装虽有部分细节区别，但在瓶身的形态、外包装主要字体、颜色、整体布局、风格均极为近似，连外包装箱、手提袋的颜色、布局、风格都非常相似，施以一般消费者的注意义务，误以为“华山酒10年”“华山酒华仙磨剑10年”“华山酒华仙磨剑20年”与“西凤酒华山论剑10年”、“西凤酒华山论剑20年”存在特定联系。华山春酒厂注册的“华山”商标不能对抗恒丰公司、西凤酒公司基于“西凤酒华山论剑10年”、“西凤酒华山论剑20年”获得的知名产品包装、装潢的权利。华山春酒厂生产、销售的“华山酒10年”“华山酒华仙磨剑10年”“华山酒华仙磨剑20年”白酒的行为构成了不正当竞争行为。故对华山春酒厂辩称其并未仿冒“西凤酒华山论剑”系列酒，不构成不正当竞争的答辩意见不予采纳。华山春酒厂辩称其只提供了酒产品的酒水，并未涉及酒的包装和销售，因在本案涉及的三款侵权产品的包装上均注明“华阴市华山春酒厂”字样，华山春酒厂对此也未提供证据证明，故对该辩解意见亦不予采纳。若华山春酒厂认为还有其他的侵权主体，可承担责任后向第三人追偿。关于民事责任的承担问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，华山春酒厂实施了侵犯西凤酒公司和恒丰公司权利的不正当竞争行为，应承担停止不正当竞争行为,侵权产品的包装、装潢应予销毁。后柳电商服务点、盛平汇批发部对侵权产品进行了销售，亦应承担停止销售的侵权责任。华山春酒厂称其已经实际停止生产，但未提交相关证据证明。关于赔偿损失的问题，由于双方当事人均未举证证明权利人所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益，综合本案具体情况并考虑涉案产品的知名度、价格以及被控侵权产品的销售区域、主观恶意程度等因素，一审法院酌定华山春酒厂赔偿西凤酒公司、恒丰公司含为维权支付的合理支出共计200000元。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。刘地英为华山春酒厂的个人独资投资人应当对华山春酒厂承担的赔偿责任承担连带责任。被告盛平汇批发部、后柳电商服务点虽然未参与涉案侵权产品的生产，但其作为销售商，销售了侵权产品，故其亦构成侵权。根据其主观恶意程度、销售范围等因素，一审法院酌定由盛平汇批发部赔偿西凤酒公司、恒丰公司含为维权支付的合理支出共计20000元，后柳电商服务点赔偿西凤酒公司、恒丰公司含为维权支付的合理支出共计10000元。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条规定，判决：一、被告华山春酒厂立即停止不正当竞争行为，销毁“华山酒10年”“华山酒华仙磨剑10年”、“华山酒华仙磨剑20年”的系列产品酒某某和酒盒包装物；二、被告石泉县XX镇电商服务点、安康市汉滨区XX批发部立即停止销售“华山酒10年”“华山酒华仙磨剑10年”“华山酒华仙磨剑20年”等系列产品；三、被告华山春酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司经济损失及合理支出共计200000元，被告刘地英对上述赔偿款承担连带责任；四、被告安康市汉滨区XX批发部于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司经济损失及合理支出共计20000元；五、被告石泉县XX镇电商服务点于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司经济损失及合理支出共计10000元；六、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15600元、保全费2000元，共计17600元，由原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司负担14000元，被告华山春酒厂、刘地英负担3000元，被告安康市汉滨区XX批发部负担400元，被告石泉县XX镇电商服务点负担200元。   本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人华山春酒厂为证明其主张，提交了三份证据：1.外观设计专利证书；2.“华山酒”酒某某；3.华山春酒厂“华山酒”海报。以上三份证据证明目的：证明华山春酒厂生产的“华山酒”使用的酒某某是高立志的外观设计专利，与被上诉人无关，并且酒某某的包装设计和被上诉人的产品不同，不构成对被上诉人的产品包装侵权，不构成不正当竞争。   被上诉人西凤酒公司及恒丰公司质证认为，1.外观设计专利证书未提交原件，真实性不予认可，对方所述从高立志处购买，未有证据证明，对该证据的三性不予认可。第3276273号外观设计专利2014年12月25日申请，“西凤酒（华山论剑）”早在2010年开始宣传，即使有授权也晚于本案恒丰公司的权利时间。2.对酒某某的意见，以本案公证购买的涉嫌侵权的酒某某为准。3.对海报的真实性不认可，形成时间不清楚，即使真实也无法作为抗辩的理由。   刘地英质证认为，对华山春酒厂提交的证据的真实性、合法性、关联性均认可。   后柳电商服务点质证认为，认可华山春酒厂证据的真实性和证明目的。   本院经审查认为，因华山春酒厂提供只外观设计专利网络打印件，对该份证据不予采信。酒某某和海报均系华山春酒厂自行提交，无法核实真实性，本院均不予采信。   另查明，华山春酒厂成立于 1993年 12月 13 日，拥有第33类商品“华山”商标，2018年开始生产销售“华山酒10年”、“华山酒（华仙磨剑）10年”、“华山酒（华仙磨剑）20年”。华山春酒厂在“华山酒10年”、“华山酒（华仙磨剑）10年”、“华山酒（华仙磨剑）20年”包装盒上使用的华山字体并非“华山”注册商标字体。   本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”本案中，上诉人华山春酒厂成立于 1993年 12月 13 日，2018年生产销售“华山酒10年”。西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）10 年”、“西凤酒（华山论剑）20 年”的出品方和生产方，恒丰公司负责在全国范围内独家销售“西凤酒（华山论剑）10 年”、“西凤酒（华山论剑）20 年”，并全面负责上述产品的市场推广、促销、宣传等工作。2011 年起“华山论剑”商标使用于“西凤酒（华山论剑）10 年”、“西凤酒（华山论剑）20 年”包装盒上。“西凤酒（华山论剑）10 年”、“西凤酒（华山论剑）20 年”产品的包装及装潢方面形成了以色彩、文字、线条和图案等多种要素的整体使用与搭配，即产品整体视觉独特之风格，具有区别商品来源之功能。2011 至 2018 年“西凤酒（华山论剑）”多次获得多项荣誉，该系列产品在全国范围内广泛销售，具有一定的知名度。经过一审比对，华山春酒厂生产销售的“华山酒10年”、“华山酒（华仙磨剑）10年”、“华山酒（华仙磨剑）20年”的外包装在颜色、整体布局、风格等方面，其酒某某在造型、装饰、比例等方面与“西凤酒（华山论剑）10 年”、“西凤酒（华山论剑）20 年”产品包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意义务，容易将“华山酒10年”、“华山酒（华仙磨剑）10年”、“华山酒（华仙磨剑）20年”与“西凤酒（华山论剑）10 年”、“西凤酒（华山论剑）20 年”相混淆，误认为“华山酒10年”、“华山酒（华仙磨剑）10年”、“华山酒（华仙磨剑）20年”与“西凤酒（华山论剑）”的生产、销售者存在特定联系。故华山春酒厂生产、销售“华山酒10年”、“华山酒（华仙磨剑）10年”、“华山酒（华仙磨剑）20年”的行为构成不正当竞争，一审法院对此认定正确，本院予以支持。华山春酒厂上诉认为其产品上有“华山”商标及高立志的外观设计专利权，因而不构成不正当竞争。二审查明，华山春酒厂在“华山酒10年”、“华山酒（华仙磨剑）10年”、“华山酒（华仙磨剑）20年”包装盒上使用的华山字体并非“华山”注册商标字体。华山春酒厂的上述行为使得“华山”字样同“十年磨剑”、“二十年磨剑”字样结合时，与“西凤酒”、“华山论剑”字样的物理结合呈现外观形式高度近似，极易使一般公众对二者产生混淆及误认。且华山春酒厂未提供有效证据证明其获得高立志的合法授权。故华山春酒厂上诉认为其不构成不正当竞争的理由不能成立。   关于责任应当如何承担问题。一审判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，认定华山春酒厂、后柳电商服务点、盛平汇批发部停止侵权并赔偿损失的处理正确，应予支持。关于如何赔偿损失问题，由于西凤酒公司、恒丰公司均未能举证证明其所受到的实际损失及华山春酒厂及刘地英、后柳电商服务点、盛平汇批发部因侵权行为和不正当竞争行为所获得的利益，一审判决依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，综合本案的具体情况并考虑到侵权行为的性质、持续时间、商标的知名度、价格以及华山春酒厂的主观恶意程度等因素，酌定华山春酒厂及刘地英连带赔偿西凤酒公司、恒丰酒业公司 200000元（含合理支出）、XX批发部赔偿西凤酒公司、恒丰公司20000元（含合理支出）、XX镇电商服务点赔偿西凤酒公司、恒丰公司10000元（含合理支出）并无不当。华山春酒厂上诉认为赔偿数额过高的理由亦不能成立。因刘地英为华山春酒厂的个人独资投资人，应当对华山春酒厂承担的赔偿责任承担连带责任，一审法院判令刘地英应与华山春酒厂承担连带责任，本院亦予以支持。   综上，华阴市华山春酒厂的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4300元，由华阴市华山春酒厂负担。   本判决为终审判决。     审 判 长    胡晓晖                         审 判 员    黄宸瑞                         审 判 员    吴娜        二〇二〇年十二月二十一日     法 官 助 理    罗红涛   书 记员    李竹青        1