福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1941号 上诉人（原审被告）：吴端展，男，1962年6月21日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：倪友贤，福建万天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾敏杰，福建万天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈志君，男，1970年9月9日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：卢燕华，福建业发律师事务所律师。 原审第三人：建宁县兴莲公路有限责任公司，住所地福建省建宁县水南路**，统一社会信用代码：91350430759372432D。 法定代表人：季川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏传寿，男，该公司员工。 上诉人吴端展因与被上诉人陈志君、原审第三人建宁县兴莲公路有限责任公司（以下称兴莲公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴端展的委托诉讼代理人倪友贤，被上诉人陈志君及其委托诉讼代理人卢燕华，原审第三人兴莲公司的委托诉讼代理人夏传寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴端展上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判驳回陈志君的一审诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费用由陈志君承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，认定吴端展返还合伙投资款118,449.36元及支付合伙利润7,544.6元是错误的。一、一审判决遗漏查明两个重要事实，即双方合伙关系是否解除及合伙是否经过清算。首先，陈志君一审的诉讼请求仅是要求支付投资成本、利润及相关利息，未要求解除双方的合伙关系。一审未查明双方是否解除合伙关系。在未解除合伙关系的情况下，陈志君要求返还投资款没有依据。其次，吴端展与陈志君对合伙财产及合伙债权和债务均未进行清算。故返还投资款及支付利润无从谈起。再次，一审判决将返还的118,449.36元定性为合伙投资款错误。陈志君在案涉工程中没有实际投资，也没有口头约定出资款项，不存在所谓投资款。二、一审判决认定金额118,449.36元，不符合客观事实。首先，一审判决认为陈志君共投入1,022,676.36元不是事实，吴端展垫资15万余元。其次，陈志君所谓投入金额中，除铲车外，还擅自取走电缆线、震动泵2台、磨光机、板车2部、模板、料斗、各种角钢及板材，对这些财产的价值应当予以扣除。再次，一审判决叶耿灿工资按228天计算有误，叶耿灿的工作时间仅有183天。最后，一审判决铲车价值18,200元错误，应当按28,000元计算。陈志君未经合伙人同意，擅自变卖合伙财产，致使无法估价，对此应当承担举证不能后果，铲车应当按购买时价格计算。 陈志君辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《中标通知书》《将乐县2016年专养公路排水系统改造工程施工承包合同》《工程项目经营管理责任制承包合同》《已完成工程结算款支付申请审批表》《收款收据》《对账单1-11》，可以证实吴端展与陈志君合伙承包案涉工程，以兴莲公司名义和三明市公路局将乐分局签订承包合同，兴莲公司又将中标的工程交由吴端展施工班组施工，双方签订《工程项目经营管理责任承包合同》。吴端展与陈志君共同负责施工，现工程已竣工验收。三明市公路局将乐分局扣除水泥差价25,900元，将工程款1,285,116.2元支付给兴莲公司。兴莲公司又支付吴端展工程款1,123,235.55元，尚欠工程款39,651.01元。吴端展也陆续退还给陈志君投资款920,227元。经一审法院组织对账，双方就合伙期间的账目进行全面结算，确认除叶耿灿工资外，陈志君实际投入1,022,676.36元。一审法院结合双方认可的事项进行综合评定，该判决有理有据，应予以维持。二、吴端展的上诉理由没有事实和法律依据。1．吴端展与陈志君就承包案涉工程达成口头合伙协议，施工过程中分别委派各自的技术人员进行现场管理，互相认可对方技术人员，吴端展对陈志君垫付工程款无异议，即可证实双方系合伙关系。现项目竣工，个人合伙关系随之终止。2．陈志君垫付工程款1,063,741.36元（含叶耿灿工资41,040元）全部用于案涉工程。现项目已竣工验收结算，兴莲公司也将绝大部分工程款结算给了吴端展，吴端展理应返还陈志君代垫工程款。陈志君此前多次与吴端展结算，吴端展多番推诿，陈志君才起诉至一审法院。一审法院组织双方对合伙期间账目进行全面结算，确认如前述的案涉工程价款、兴莲公司支付金额及尚欠金额、陈志君投入金额及吴端展退还金额，吴端展对以上对账结果不持异议。3．吴端展所列具体款项没有事实依据。吴端展认为其有垫资15万元，应当提供证据证明，但至今未提供相应证据。陈志君没有取走吴端展所指的电缆线、电动泵2台、磨光机、板车2部、模板、料斗、各种角钢及板材，这些材料仍然在将乐工地。一审对账时，双方确认陈志君实际支付叶耿灿工资41,040元。吴端展认为叶耿灿与其聘用的吴金鹤月工资应当一致，但对叶耿灿上班天数不持异议。陈志君为早日解决纠纷，自愿将叶耿灿月工资调整与吴金鹤一致。案涉工程后期，吴金鹤到其他工地上班了，只有叶耿灿一人上班，陈志君提供的票据、竣工结算书可以证实。关于铲车价值问题。工程结束后，陈志君多次与吴端展协商处理铲车问题，吴端展都置之不理，陈志君只好折价变卖。铲车已经使用一两年，实际变卖才12,000元，但为尽快解决纠纷，同意一审法院按购买价值的65%计算。 兴莲公司述称，案涉工程由吴端展与各施工班组签约，至于吴端展和陈志君之间是什么关系，兴莲公司没有参与，兴莲公司只是按照跟吴端展的合作支付工程款。 陈志君向一审法院起诉请求：1．吴端展支付投资成本148,489.36元及利润37,510元，共计185,999.36元，并支付利息（从2019年10月21日起按年利率6%计算，直至全部款项还清止）；2．本案诉讼费由吴端展承担。 一审法院认定事实如下： 2016年10月，陈志君与吴端展口头约定，由陈志君出资，由吴端展以兴莲公司名义投标三明市公路局将乐分局专养公路排水系统改造工程，工程竣工验收后，扣除双方工程出资款，工程所得利润双方五五分成。2016年10月8日，经招投标，兴莲公司中标将乐县2016年专养公路排水系统改造工程，并与三明市公路局将乐分局签订了《将乐县2016年专养公路排水系统改造工程施工合同》，工程中标价为1,474,111元。2016年10月9日，兴莲公司将其所中标的工程交由吴端展施工班组施工，双方签订了《工程项目经营管理责任承包合同》，合同对工程期限、管理费用、技术人员工资等作了约定。此后，陈志君与吴端展共同负责工程施工，同时双方各指派叶耿灿、吴金鹤为现场施工管理人员。工程竣工验收后，经工程核算，工程总造价为1,311,016.2元。三明市公路局将乐分局扣除了水泥差价款25,900元后，将工程款1,285,116.20元支付给兴莲公司。兴莲公司根据合同约定，扣除了相关费用后，陆续向吴端展支付了工程款1,123,235.55元，还代吴端展向现场施工人员林代文施工班组支付工资39,773元，目前尚有工程款39,651.01元未支付给吴端展。吴端展收到兴莲公司支付的工程款后也陆续退还陈志君投资款920,227元。因双方未能进行全面结算，吴端展未再向陈志君支付工程款，陈志君遂诉至一审法院。 另查明，2020年3月31日和2020年6月1日，一审法院组织双方对工程合伙期间所支出的账目进行对账，确认了除叶耿灿工资外，陈志君共投入工程款1,022,676.36元。 一审法院对双方争议的焦点作如下分析和认定： 1．陈志君和吴端展所聘现场管理人员叶耿灿、吴金鹤的工资认定 2020年6月1日双方进行对账时，经协商，陈志君、吴端展同意所聘用人员叶耿灿、吴金鹤的每月工资按4,500元计算。即叶耿灿工资为4,500元/月÷30天×228天=34,200元；吴金鹤工资为4,500元/月÷30天×153天=22,950元。一审法院对双方的协商结果予以认可。 2．施工期间，陈志君所购买的铲车变卖后的价值认定 2016年10月22日，因工程需要，陈志君购买了一辆价值28,000元的小铲车。工程结束后，未经吴端展的同意，陈志君于2019年将铲车变卖给他人。一审法院认为，陈志君未经合伙人同意，擅自将合伙财产变卖，其所变卖的价格又未能提供相关证据，现该小铲车已不存在，无法进行估价，一审法院根据实际情况，酌定按65%计算小铲车价值，即28,000元×65%=18,200元。 3．吴端展工程前期投资款项的认定 一审法院认为，吴端展所述的前期投资款37,000多元没有相关证据证明，而陈志君认可吴端展工程前期投资16,420元。故确认吴端展前期工程投资16,420元。 4．合伙期间，陈志君向吴端展所拿的物品价值认定 吴端展主张，双方在合伙期间，因工程需要，陈志君从其处拿了一些烟酒未支付价款，这些烟酒是其出钱购买的，而陈志君未将这些款项列为工程的开支，所以这些款项应当列为合伙期间的工程支出。陈志君对此也予以认可。2020年3月31日经双方对账，陈志君同意其从吴端展处所拿的烟酒按折价款11,900元计算在工程款内。吴端展无异议，一审法院予以认可。 5．陈志君和吴端展在合伙期间已付的工程款及已收回工程款数额的认定 根据2020年3月31日和2020年6月1日的二次对账及一审法院对有争议的款项的认定，陈志君所投入工程款为1,022,676.36元+34,200元（叶耿灿工资）=1,056,876.36元；吴端展所投入的工程款为16,420元（前期工程款）+22,950元（吴金鹤工资）+11,900元（烟酒折价款）=51,270元。根据银行转账记录及铲车价值的认定，陈志君已收回的工程款为920,227元+18,200元（铲车变卖款）=938,427元。 6．利润如何分配 鉴于兴莲公司尚有工程款39,651.01元未予支付，陈志君可待兴莲公司支付给吴端展后，按双方约定利润分配原则向吴端展主张。吴端展暂收到兴莲公司支付其工程款1,123,235.55元，扣除陈志君的投资款1,056,876.36元及吴端展投资款51,270元，吴端展收取工程合伙利润为15,089.19元，根据双方约定，利润平均分配，陈志君、吴端展各分得利润为7,544.60元。 综上所述，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。陈志君与吴端展虽然未订立书面的合伙协议，但双方口头约定，由吴端展出面承揽工程，由陈志君出资建设，盈利平均分配，其约定未违反法律规定，合法有效。吴端展在收到工程款后未能按约定将陈志君的投资款退还给陈志君，应承担违约责任。故一审法院对陈志君要求吴端展退还投资款及平均分配利润的主张，合理的部分，予以支持。同时陈志君要求吴端展自2019年10月21日起按年利率6%支付欠款利息。因双方当事人一直未进行全面的合伙清算，合伙体利润尚不明晰，故陈志君诉请的资金占用损失应从其起诉之日起按年利率6%计至款项还清之日止。吴端展主张，根据民间习俗，其承揽的工程交给陈志君承建，陈志君应按工程造价的5%计算其费用。其主张没有事实和法律依据，对其主张，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、吴端展应于判决生效之日起十日内退还给陈志君工程合伙投资款118,449.36元；二、吴端展应于判决生效之日起十日内支付给陈志君工程合伙利润7,544.60元；三、吴端展应于判决生效之日起十日内支付给陈志君欠款利息（以125,993.96元为基数，按年利率6%计算，自2020年1月7日起至还清欠款之日止）；四、驳回陈志君的其他诉讼请求。案件受理费4,512元，由陈志君负担2,000元，吴端展负担2,512元。 二审中，吴端展对一审认定以下事实有异议外，对其他事实无异议：“吴端展收到兴莲公司支付的工程款后也陆续退还陈志君投资款920,227元”，认为少计算48,000元；“兴莲公司向现场施工人员林代文代付39,773元”，认为陈志君将该款计入自己投入工程款内，应予以扣除；遗漏查明“2020年3月31日调查笔录中吴端展和陈志君共同确认吴端展总共付了70,823.3元”认为仅认定51,270元。陈志君、兴莲公司对一审认定事实均无异议。本院对各方当事人无异议的一审认定事实予以确认。 吴端展二审中向本院提交了存款明细账，以证明吴端展除了支付920,227元之外，还支付48,000元给陈志君。陈志君提交了2组证据材料。证据1，结算单，以证明兴莲公司向林代文代付39,773元，除林代文工资35,973.3元外，还包括结欠林代文工程所需工具租金3,800元，该39,773元未列入陈志君成本内。证据2，存款明细账，以证明吴端展所主张的另支付给陈志君48,000元与本案无关，其中28,000元是吴端展支付给由陈志君案外工程的补墙款项，陈志君已将该款陆续支付给案外工程补墙的工人，一审对账时已进行剔除，另20,000元系吴端展向陈志君偿还3万元借款。 经质证，双方当事人对对方提交的转账明细账的真实均无异议，但均认为对方提交的存款明细账与本案无关。吴端展对陈志君提交证据2的真实性有异议，认为三张结算单均无吴端展签字确认，不认可结算单上吴金鹤签字。 本院认证认为，因双方当事人对对方提交的转账明细账真实性均无异议，本院予以确认。陈志君提交的证据2，有拍摄于手机的照片予以核对，结算单上有陈志君及吴金鹤签字确认，且三张结算单的计算过程及款项数额相符，吴金鹤作为吴端展方派出的现场管理人员，其签字对吴端展产生效力，故对该三张结算单的真实性本院予以确认。但吴端展、陈志君提交的证据能否证明各自主张，本院将结合双方举证质证及陈述作综合分析认定。 二审各方当事人争议的焦点为：吴端展应否返还陈志君工程投资款及数额。 本院认为，根据一审认定的陈志君与吴端展口头约定“由陈志君出资，吴端展以兴莲公司名义投标案涉工程并共同组织施工，工程所得利润在扣除双方工程出资款后五五分成”内容，可以确认双方为了共同经营案涉工程项目就出资、合伙事务执行及盈余分配等事宜达成口头合伙协议。现工程已竣工验收，合伙协议约定的合伙目的已经实现，合伙应当进行清算，即应对双方资金投入进行结算并据此确定利润分成。 一审法院曾于2020年3月31日及6月1日组织双方当事人对投资款进行了两次对账。吴端展诉称，陈志君将兴莲公司向林代文代付39,773元列入己方投资款内，应予以扣除；一审法院遗漏查明了2020年3月31日调查笔录中吴端展和陈志君共同确认的吴端展总共付70,823.3元，仅认定51,270元。本院认为，一审法院认定吴端展所投入的工程款为16,420元（前期工程款）+22,950元（吴金鹤工资）+11,900元（烟酒折价款）=51,270元。根据一审法院于2020年3月31日组织双方对账的调查笔录“经过对账，本案工程中吴端展共支付了58,923.3元+11,900元=70,823.3元（含吴金鹤工资22,950元）”及2020年6月1日调查笔录“我们上次对工程前期费用进行过核对，当时因为没有发票，陈志君支出的6,550元的费用。我们不予确认，予以扣除。经过今天再次核对，确实存在陈志君支出的6,550元这笔费用。陈志君自认确认吴端展前期投资支出16,420元”，一审法院系经过两次组织对账才最终确认吴端展投入工程款数额，故不能仅以第一次对账情况作为认定案件事实依据，应结合两次对账情况进行综合分析和认定。2020年3月31日的第一次对账结果吴端展投入70,823.3元事实上由22,950元（吴金鹤工资）、11,900元（烟酒折价款）及35,973.3元三部分组成。陈志君提出该35,973.3元为林代文工资，一审认定的兴莲公司向林代文施工班组支付39,773元除包含林代文工资35,973.3元外还包括了向林代文租赁工具的租金3,800元，其提交的三张结算单可以证明。本院认为，双方对账过程中形成的对账单记载“总共要支出1,127,639.66元，其中吴总付15750+7200+35973.3=58,923.3元”，该对账单上虽无双方签字确认，但款项58,923.3元与一审法院第一次调查笔录数据相符，应予以采信。该对账单与陈志君提交的三张结算单能够证明一审认定的兴莲公司代付林代文施工班组支付39,733元系包含了林代文工资35,973.3元及工具租赁费3,800元，进而该款并未计入陈志君投资款内，故对吴端展关于应按70,823.3元而非51,270元认定其投资款及兴莲公司向林代文代付39,773元计入陈志君投资款内应予以扣除的主张，本院不予支持。吴端展还主张除一审认定的退还陈志君投资款920,227元外，其还另支付了48,000元。陈志君则辩称，该48,000元与本案无关，其中20,000元系吴端展向陈志君借款30,000元的还款，28,000元是吴端展支付给陈志君的吴端展案外工程补墙的款项，陈志君已将该款陆续支付给补墙的工人，一审对账时已进行了剔除。本院认为，根据二审双方当事人提交的转账明细账，陈志君于2016年分三次汇入吴端展账户合计30,000元，而吴端展于2018年2月5日转入陈志君账户20,000元注明“还款”；陈志君称对另28,000元一审对账时已经进行剔除，虽一审调查笔录中对账过程无详细记载，无法确认对账结果是否已剔除该28,000元，但一审法院已经组织双方当事人进行了两次对账，两次对账间隔三个月之久，且从转账明细账看，吴端展转入陈志君账户的28,000元系从2017年3月至4月间分四次转入，而陈志君对该些款项性质能够作出合理解释并提供转账明细账予以证明，即吴端展案外工程的补墙工人工资，陈志君收到款项后已陆续支付给案外人张启荣、谢代理合计28,000元，故对吴端展关于除一审认定的退还陈志君投资款外其还另支付48,000元的主张，本院不予支持。 吴端展上诉状提及的其垫资15万余元，陈志君还擅自取走电缆线等财产、叶耿灿工作时间仅有183天等，因未提供相应证据证明，本院不予支持。关于陈志君所购买的铲车变卖后的价值认定。本院认为，陈志君虽未经吴端展同意将铲车变卖致使无法估价，但铲车已实际使用至工程结束，一审法院按购买价格的65%酌定铲车价值，并无明显不当。 综上所述，吴端展上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,512元，由吴端展负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴振泉 审 判 员 修晓贞 审 判 员 吴朝生 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 胡彩凤 书 记 员 吴珺伊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。