山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2024号 上诉人（原审被告）：东营拉森桩基工程有限公司，住所地山东省东营市东营区南一路**528。 法定代表人：赵新海，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李佳如，山东鼎税律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐学艺，山东鼎税律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华亚东营塑胶有限公司，住，住所地东营市东城东二路/div> 法定代表人：杨英灿，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张树杰，山东鲁航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解城城，山东鲁航律师事务所律师。 原审第三人:东营市华腾建设工程有限公司，住，住所地东营市东营区东城街道办事处运河路****502/div> 法定代表人：赵腾蛟，执行董事兼经理。 上诉人东营拉森桩基工程有限公司（以下简称拉森公司）因与被上诉人华亚东营塑胶有限公司（以下简称华亚公司）及原审第三人东营市华腾建设工程有限公司（以下简称华腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 拉森公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审费用全部由华亚公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。一、上海华碧检测技术有限公司（以下简称华碧公司）出具的“沪华碧［2019］质鉴字第306号”质量鉴定报告不是司法鉴定意见，不应作为定案依据。拉森公司通过询问鉴定人员张亮可知，华碧公司不具有司法鉴定资格，三位鉴定人员也不具有产品质量鉴定人员资格。华碧公司的鉴定报告只是一份专家意见而非司法鉴定报告，鉴定意见属于证人证言。鉴定报告中“关于沥青混凝上不符合相关标准要求”的结论并非确定结论，存在其他的可能性，路面铺设后由于时间和交通量的影响会对沥青混凝土油石比产生影响。拉森公司提供的沥青混凝散料通过路面施工已经铺成道路，且已投入使用由于铺设道路属于厂区道路，承载量过大的运输车辆通过道路，也会损害涉案路面，导致道路的沥青混凝土油石比发生变化。此外，以发生油石比变化的沥青混凝土道路倒推铺设前沥青混凝土散料是否存在质量问题，是不科学的。同时，鉴定报告并未公正、合理的作出鉴定结论，回避了不利于拉森公司的情况，作出了有利于华亚公司的鉴定结果。二、拉森公司、华亚公司并未在合同中约定混凝土的相关标准，且涉案工程已由华亚公司验收合格并投入使用，路面所产生的问题系华亚公司使用造成，不应由拉森公司承担责任。双方在合同中约定采用中华人民共和国土建工程相关规范及标准，并满足山东省现行相关技术规范、规程及规定，此约定属于约定不明。鉴定报告及鉴定人员也认可双方并未明确约定质量标准，在未约定明确质量标准的前提下，不能认定华亚公司提供的混凝土存在质量问题。三、一审法院认为鉴定费15.5万元系华亚公司为了明确其损失情况而支付的必要、合理的费用，应由拉森公司承担，华亚公司认为该认定显失公平，鉴定费用应按比例分担。华亚公司一审起诉金额为640000元，鉴定结论为102194.27元，鉴定费用应按起诉金额及最终值金额进行分摊，差额部分应当由拉森公司承担。 华亚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、选定华碧公司作为鉴定机构经过了法定程序，华碧公司就涉案工程出具的质量鉴定报告也符合法定的程序。在开庭时，华碧公司的鉴定人员根据华亚公司申请，通过视频方式出庭接受质询，并提交了鉴定机构及人员的资质证书。该质量鉴定报告的做出合法、合理，应当作为本案认定涉案工程存在质量问题的依据。二、涉案工程是在原有道路上进行施工，只能是边施工边使用，在工程施工合同中对此有明确约定，质量鉴定报告已充分考虑了使用所造成的干扰。同时，质量鉴定报告认定涉案工程质量不合格存在两方面，即沥青混凝土混合料内部含有泥土杂质、沥青混凝土混合料油石比不符合相关标准，以上两方面质量问题是拉森公司提供的施工原料不合格造成的，根据常识，即使涉案工程经过了使用也不可能产生改变。三、根据法律规定，对于合同未对质量规范及标准做出明确约定的，应当根据国家颁布的质量规范及标准进行鉴定。华碧公司质量鉴定报告所依据的相关标准，完全符合法律规定。四、鉴定费的支出源于拉森公司施工的工程质量不合格，华亚公司及法官不是专业技术人员，只能依赖于鉴定。同时，鉴定费的支出不是根据起诉标的额计算的，而是根据鉴定所实际花费的成本计算的。另外，华亚公司在起诉时，诉讼请求已明确以鉴定数额作为其主张的数额，既然涉案工程经过鉴定质量不合格，那么拉森公司应承担所有的鉴定费用。 华腾公司未提交答辩意见。 华亚公司向一审法院起诉请求：1.判令拉森公司支付返工费用653626元（具体以鉴定数额为准）；2、本案诉讼费用全部由拉森公司承担。一审庭审中，华亚公司将其诉讼请求变更为：1.判令拉森公司支付返工费用102194.27元、鉴定费15.5万元，以上共计257194.27元；2.本案诉讼费用全部由拉森公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月22日，华亚公司（甲方）与华腾公司（乙方）签订工程合约书，约定乙方承担甲方厂区中心道路修补工程（10892㎡），金额为64万元，包括所有工人、机械费（如附工料明细表），如有漏填、漏报等事项，乙方将不得要求甲方追加工程款；完工验收合格后15日内一次付款，工程验收合格后留存总价5%为保固金，工程保固满一年无质量问题，甲方需向乙方支付5%保固金；施工规范采用中华人民共和国土建工程相关规范及标准，并满足山东现行相关技术规范、规程及规定，工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》标准；保固保证要求乙方应签具工程保固书，保固期限自甲方通知乙方全部工程完工验收合格日起算1年，属施工质量问题在保固期内乙方负责技术维修；工程完工验收呈准，甲方保留工程总价5%工程款作为本工程之保固金，待保固期限到期且工程未有缺陷，乙方才可向甲方提出付款要求。对已完工的道路及围墙，在交付甲方前应负责保护，保固期间发生损坏，由乙方无偿予以修复；双方还对具体的施工内容等进行了约定。2018年10月，华亚公司（甲方）与华腾公司（乙方）签订华亚公司厂区中心道路修补工程合约书补充协议，载明因部分路面延伸及需求修复，现超出原有面积（超出范围：宿舍楼东侧道路、原料仓库东侧道路及向南、北延伸道路）。根据现实际修复面积测量，超出原预算面积2039.3㎡（95806.3元），共计修复面积为12931.3㎡。途径路面井盖高度需提升计28个（4200元），新开雨水篦子井2个（520元），共计追加金额100526.3元，追加至厂区中心道路修补工程一并付款；并对追加的施工内容进行了约定。2018年12月10日，华腾公司与拉森公司向华亚公司出具关于华亚公司厂区中心道路修补工程债权转移的证明，载明因公司需要进行结构性调整，由公司股东会议决定，原华腾公司所有债权及职权均由拉森公司接管。原与华亚公司签订的厂区中心道路修补工程，所签订其所有合同事宜均由拉森公司履行职责。原华腾公司与华亚公司所有工程款债权，均转移至拉森公司。其所有工程款项均由拉森公司接收，并承担华亚公司厂区中心道路修补工程所有质保责任，并在质保期满后，向华亚公司索取剩余质保金。华腾公司与华亚公司不再有任何法律关系，此证明属实，由此引起的一切纠纷均由拉森公司承担。经华亚公司申请，本院依法委托华碧公司对涉案工程中使用的沥青混凝土的粗骨料有无杂质、沥青含量、油石比及矿料级配是否符合相关要求进行鉴定。2019年10月29日，华碧公司作出沪华碧[2019]质鉴字第306号沥青混凝土质量鉴定报告，鉴定意见为涉案厂区中心道路修补工程中使用的沥青混凝土混合料内部含有泥土杂质，不符合相关标准要求；沥青混凝土混合料油石比，不符合相关标准要求；由于未收到涉案沥青混凝土混合料矿料级配具体类型的相关资料，故不对涉案沥青混凝土混合料的矿料级配进行判定。华亚公司为此支付鉴定费85000元。经华亚公司申请，本院依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对涉案道路修复方案进行了鉴定。2019年12月30日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出[2019]鉴字第23号司法鉴定意见书，出具修复鉴定评估意见。华亚公司为此支付鉴定费50000元。经华亚公司申请，本院依法委托山东省工程造价咨询有限公司对涉案道路修补工程造价进行了鉴定。2020年3月23日，山东省工程造价咨询有限公司做出鲁造咨（鉴）字[2020]第87号鉴定意见书，鉴定意见为，经鉴定，华亚公司厂区中心道路修补工程，工程造价为102194.27元。华亚公司为此支付鉴定费20000元。涉案工程总造价为737453.9元，华亚公司已经向拉森公司支付工程款700581.2元，剩余36872.7元质保金未付。 一审法院认为，双方争议焦点为：一、涉案华碧公司出具的鉴定报告能否被采信；二、如采信，涉案道路修补的费用由谁承担，金额为多少；三、鉴定费由谁承担。关于第一个争议焦点，拉森公司及华腾公司主张华碧公司非司法鉴定机构，出具的报告非司法鉴定报告，对鉴定内容也不认可。一审法院认为，该鉴定系经华碧公司申请，一审法院委托有鉴定资格的机构作出，取样时委托人及争议双方相关人员在现场，且申请了鉴定人员通过腾讯会议方式出庭接受了质询，鉴定报告作为一种证据形式，华碧公司是否具有司法鉴定资格，并不影响该鉴定报告的效力，拉森公司及华腾公司主张鉴定程序违法，对该鉴定报告的鉴定意见不认可，未提交证据予以反驳，华碧公司对该证据予以采信。关于第二个争议焦点，一审法院认为，华亚公司主张的返工费，即为维修费。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。华腾公司和拉森公司向华亚公司出具的债权转移的证明中记载，拉森公司与华亚公司签订的华亚公司厂区中心道路修补工程所签订其所有合同事宜均由拉森公司履行职责，应系权利义务的一并转移。根据鉴定报告，涉案工程的施工存在质量问题，进行维修需要102194.27元，拉森公司作为权利义务的受让方，在享有合同权利的同时，应当承担合同的义务，故华亚公司要求拉森工程支付102194.27元的主张，一审法院予以支持，因华亚公司尚欠拉森公司质保金36872.7元未付，应予扣减，拉森公司应支付华亚公司的金额为65321.57元。拉森公司关于其不承担维修责任的主张，证据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点，一审法院认为，鉴定费15.5万元，系华亚公司为了明确其损失情况而支持的必要、合理的费用，应当由拉森公司承担。拉森公司及华腾公司对鉴定费用数额不认可，未提交证据予以反驳，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十四条、第八十五条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：东营拉森桩基工程有限公司于判决生效之日起十日内支付华亚东营塑胶有限公司维修费65321.57元、鉴定费155000元，共计220321.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5158元，减半收取为2579元，由华亚东营塑胶有限公司负担370元，东营拉森桩基工程有限公司负2209元并于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：华亚公司主张的维修费、鉴定费应否由拉森公司负担。 本院认为，华碧公司出具的“沪华碧［2019］质鉴字第306号质量鉴定报告司法鉴定意见书是经华亚公司申请，由一审法院依法委托专业鉴定机构作出的，鉴定机构和鉴定人具备鉴定资质和鉴定能力，鉴定活动符合相关的鉴定技术规范和操作规程，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果客观，鉴定意见与本案待证事实具有关联性。一审中，鉴定人出庭接受了当事人质询，并对双方当事人的质询给予了合理解释。虽然拉森公司对鉴定意见提出了异议，但并无足以反驳该鉴定意见的相反证据或理由。因此，该司法鉴定意见书能够作为认定案件事实的有效证据，一审法院据此认定涉案工程的施工存在质量问题，并无不当；华亚公司支付的维修费、鉴定费系因涉案工程质量问题所产生的实际损失，一审判决拉森公司向华亚公司支付上述费用正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10336元，由上诉人东营拉森桩基工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪