四川省平昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1923民初4320号 原告：张红英，女，生于1974年4月12日，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：何绍建，四川万明律师事务所律师。 被告：中国农业银行股份有限公司平昌支行。 负责人：杨长江，行长。 委托诉讼代理人：胡锋，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：沈耀璘，国浩律师（成都）事务所律师。 被告：华西证券股份有限公司。 法定代表人：杨炯洋，总裁。 被告：华西证券股份有限公司巴中江北大道证券营业部。 负责人：杨军。 委托诉讼代理人：卢勋，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈仓，北京大成（成都）律师事务所律师。 原告张红英与被告中国农业银行股份有限公司平昌支行（简称平昌农行）、华西证券股份有限公司（简称华西证券）、华西证券股份有限公司巴中江北大道证券营业部（简称华西证券巴中营业部）金融委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张红英向本院提出诉讼请求：判令被告连带赔偿原告损失380521.44元。事实及理由：2011年7月1日和2014年6月3日，华西证券与农业银行四川省分行签订《华西证券有限责任公司证券公司客户交易结算资金委托中国农业银行存管协议》以及《补充协议》进行业务合作，华西证券工作人员谢某在平昌农行营业大厅柜台销售理财产品。在2014年—2016年期间，谢某作为理财负责人，利用在平昌农行营业部、新华办事处驻点的便利条件，以承诺年化收益率6.5%—8.5%，每季度支付一次收益，到期返还本金为由，向到平昌农行的存取款客户推介、销售恒誉稳健、恒誉安盈私募基金，原告购买其推介产品42万元。因无法兑付本息，引发信访，后经立案侦查，涉案人员谢某、杨伊、张孝松被刑事追究，并判令刑事被告人退赔损失，原告申请执行被裁定终结执行，受害人未得到退赔。因谢某系华西证券工作人员，在平昌农行从事证券业务致原告受损，各被告应当承担赔偿责任，为保护原告之合法权益，特依法提起诉讼。 被告平昌农行辩称，原告与平昌农行之间没有建立金融委托理财合同关系，原告先后四次购买恒誉安盈产品时将投资款存入恒誉安盈股权投资管理中心，已知晓不是农行理财产品，农行也不是其投资款的收款人，原告的损失系谢某等人的个人行为以及原告自身追求高收益所致，且原告的损失已经人民法院责令被告人退赔，在被执行人有可供执行财产时再次执行，其损失不确定；平昌农行与原告的损失之间没有因果关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告华西证券及巴中营业部共同辩称，华西证券（含巴中营业部）与原告之间并未建立金融委托理财合同关系，谢某私自向客户推介、销售案涉产品的行为已经人民法院生效裁判文书认定为个人行为，故谢某的个人行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。原告在产品购买过程中未尽到审慎的注意及核查义务，自身存在过错，且原告的损失与华西证券之间没有因果关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2011年7月1日，被告华西证券以甲方名义与中国农业银行四川省分行以乙方名义签订客户交易结算资金委托存管协议，约定甲方将客户交易结算资金委托乙方存管，双方对合作原则、范围与内容、帐户设置及管理、甲乙双方责任与义务等进行了约定，2014年6月3日，双方签订补充协议。2013年5月1日，被告华西证券以甲方名义与案外谢某以乙方名义签订劳动合同，约定劳动合同为固定期限，自2013年5月1日至2016年4月30日止，乙方从事证券经纪（市场营销）工作，工作地点为四川省巴中市。谢某受被告华西证券巴中营业部的指派担任客户经理，对平昌片区六个网点负总责，具体负责平昌农行营业部和新华分理处两个网点的华西证券业务。被告平昌农行为其提供专门的办公场所，谢某在办公桌上置放“华西证券”、“股票预约开户”公示牌，佩戴“客户经理”吊牌。在其工作期间，被告平昌农行的大厅工作人员不定时介绍客户在谢某处购买理财产品，谢某或向客户推介、销售华西证券理财产品，或向客户推介、销售恒誉安盈、恒誉稳健、诚天添利等产品，并代客户完成交易程序。2015年3月12日，原告张红英在谢某处购买恒誉安盈产品42万元，因未兑付本息引发信访，谢某以涉嫌非法吸收公众存款罪被立案，本院于2019年12月12日作出（2019）川1923刑初186号刑事判决，判决：一、被告人杨伊、张孝松犯集资诈骗罪；二、被告人谢某犯非法吸收公众存款罪；三、追缴被告人谢某全部违法所得；责令被告人杨伊、张孝松退赔被害人张红英等人的损失。宣判后，谢某等人不服提起上诉，二审法院于2020年6月28日作出（2020）川19刑初75号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，本院在执行中查明被执行人可供执行财产，于2020年9月16日作出（2020）川1923执1107号民事裁定，终结（2019）川1923刑初186号刑事判决书的本次执行程序。 另查明，2013年6月，案外人张孝松、杨伊合伙成立四川恒誉投资管理有限公司，经成都市青羊区工商行政管理局登记取得企业法人营业执照。2013年8月、11月、12月，以恒誉公司为普通合伙人，杨伊、张孝松、郑一为有限合伙人分别协议设立成都恒誉稳健股权投资基金管理中心、成都恒誉安盈股权投资基金管理中心和西藏恒誉三泰股权投资基金管理中心。2015年1月7日，恒誉公司在中国证券投资基金业协会取得了私募投资基金管理人登记，恒誉稳健、恒誉安盈、恒誉三泰均没有依法在中国证券投资基金业协会备案。2013年底，案外人张孝松向在华西证券巴中分公司工作的张孝成提议，利用其在农业银行巴中市分行各网点驻点的便利，帮助销售恒誉公司的私募基金，案外人张孝成同意后邀约谢某参加销售恒誉公司的私募基金，案外人谢某利用其在农行驻点工作的便利向到农行办理存取款业务的客户张红英等人推荐、销售恒誉安盈等产品。案发后，原告张红英于2018年9月11日向本院起诉，要求被告平昌农行及谢某退赔投资款，因谢某的行为涉嫌犯罪，遂作出（2018）川1923民初3125号民事裁定，驳回原告的起诉。原告张红英除本金42万元外，累计收入利息39478.56元，其损失为380521.44元。 认定上列事实的证据有： 一、原告张红英提供以下证据：1、原、被告身份信息；2、委托存管协议及补充协议；3、劳动合同、岗位说明、理财经理岗位职责；4、证人谢某的证言；5、（2019）川1923刑初186号刑事判决书、（2020）川19刑终75号刑事裁定书、（2020）川1923执1107号执行裁定书。 二、被告平昌农行提供以下证据：1、原告张红英银行交易清单；2、（2019）川1923刑初186号刑事判决书、（2020）川19刑终75号刑事裁定书；3、原告张红英银行交易清单、证人谢某关于飞单事件的经过说明、公证书；4、（2018）川1923民初3125号民事裁定书、（2020）川1923执1107号民事裁定书；5、劳动合同及岗位说明；6、风险提示照片。 三、被告华西证券及巴中营业部共同提供以下证据：1、（2019）川1923刑初186号刑事判决；2、（2020）川19刑终75号《刑事裁定书》；3、（2018）川1923民初3125号民事裁定书。 本院认为，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。本院经追缴、责令退赔后仍不能弥补原告张红英等人的损失。因此，原告张红英另行提起民事诉讼，符合法律规定。本案的争执焦点是各被告对原告的损失应否担责，原告认为谢某的行为是职务行为，其犯罪行为退赃不能替代或减损民事主体的责任，即被告华西证券应当承担责任；被告平昌农行存在监督不力、内控薄弱等问题，没有尽到监督义务，应当承担责任；双方系合作关系，有开发、利用客户资源，共享利益之权利，共担风险之义务，应承担连带责任。被告华西证券及巴中营业部认为谢某的行为已经人民法院生效刑事判决认定为个人行为，并非职务行为，也不构成表见代理，华西证券与原告之间未建立金融委托理财合同关系，原告的请求没有事实及法律依据，华西证券及巴中营业部不应担责。被告平昌农行认为原告购买案涉产品流程与农行理财产品明显存在巨大差异，双方之间未建立金融委托理财合同关系，且农行也没有监督义务，不应担责。本院认为，被告华西证券与农业银行四川省分行签订的委托存管协议，不仅仅是对客户交易结算资金委托存管，还包含双方共享客户资源、合作开发证券市场的潜在客户，以期双方优势互补、互惠互利、长期合作之经营目标。在此框架协议下，谢某受被告华西证券指派担任平昌片区客户经理，并在被告平昌农行指定的位于营业部及新华分理处的营业大厅驻点从事华西证券业务。虽然人民法院生效裁判文书认定谢某犯罪行为是个人行为，但并不影响从民法的角度对谢某销售案涉产品行为进行评价，对其该行为应根据民法的相关规定进行认定。经查明，谢某在推介、销售案涉理财产品的地点和工作场所与其推介、销售华西证券理财产品的地点和工作场所相同，谢某在推介、销售案涉理财产品的时间段与其推介、销售华西证券理财产品的时间段相同，案涉产品与华西证券产品均属于理财产品，只不过前者为非法产品，后者为合法产品，非法产品在未被确认之前，其外观和形式上与合法产品极易混淆。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。据此，谢某向原告等人推介、销售案涉产品的行为应当认定为职务行为，该行为与原告等人的损害后果之间具有因果关系，被告华西证券应当承担责任。被告平昌农行与华西证券合作过程中，负有监督客户交易结算资金的安全和完整及对于出现的问题及时查找原因，异常事件应向四川证监局报告之义务。原告等人的投资款通过被告平昌农行转入案外人成都恒誉安盈（稳健）股权投资基金管理中心发生的多笔可疑交易，被告平昌农行并未及时监督检查，在谢某销售诚天添利产品引发信访后，也未对客户进行风险提示和告知，被告平昌农行的过错与原告等人的损害后果之间具有因果关系，因此，被告平昌农行亦应承担责任。被告华西证券与平昌农行对谢某销售案涉产品无意思联络，且能够确定责任比例，因此，被告承担按份责任。原告等人在追求高额回报时，未审查案涉产品的合法性，其自身亦有过错。综合全案之实情，各方当事人的责任比例酌定为：原告自负20%，被告华西证券承担60%，被告平昌农行承担20%。被告平昌农行提出本案应追加四川恒誉投资管理有限公司、成都恒誉安盈股权投资基金管理中心、杨伊、张孝松、谢某为本案被告，原告认为被追加者不是本案必要的共同诉讼主体，不同意被告的申请。本院认为，刑附民范围问题的规定第五条规定之目的是刑事被告人无可供执行财产时，受害人可以对与损害后果有因果关系的侵权人另行提起民事诉讼。谢某之行为系职务行为，无追加之必要；恒誉公司及恒誉安盈管理中心已成僵尸企业，杨伊、张孝松亦无可供执行财产，即使追加为本案被告，依然不能弥补受害人的损失。据此，对被告平昌农行的追加申请不予支持。被告华西证券巴中营业部虽依法取得营业执照，但谢某与被告华西证券签订劳动合同，其责任主体是用人单位，应由被告华西证券担责，被告华西证券巴中营业部不承担责任。为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款（六）项及《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，判决如下： 一、原告张红英的经济损失380521.44元，由被告中国农业银行股份有限公司平昌支行赔偿76104元，由被告华西证券股份有限公司赔偿228312元，其余部分由原告张红英自负。 二、驳回原告张红英的其他诉讼请求。 上列具有给付内容，限本判决生效后五日内履行，逾期不履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7008元，由原告张红英负担1401元，由被告中国农业银行股份有限公司平昌支行负担1401元，由被告华西证券股份有限公司负担4206元。 如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长 杜云 审 判 员 刘琦 审 判 员 黄河 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 肖林 书 记 员 敬芸