贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9709号上诉人（原审原告）：周荣鹏，男，1981年9月12日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。委托诉讼代理人：蒙帅，贵州民尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中兴德茂商业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路**贵山城市花园********。法定代表人：夏鸿军，总经理。委托诉讼代理人：马江媛，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖选青，贵州中孚律师事务所实习律师。上诉人周荣鹏因与被上诉人贵州中兴德茂商业管理有限公司（以下简称中兴德茂公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周荣鹏上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人退还上诉人意向保证金164098元，并赔偿上诉人损失222600元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，因程序违法，未亲历举证质证阶段，直接导致遗漏被上诉人向上诉人承诺商场开业时间的重要事实，因其遗漏重要事实，直接导致商场开业时间错误认定为商业风险。一审法院认定上诉人以起诉方式解除《商务合作意向书》，对合同未能签订有一定过错的事实，认定错误。该案系因被上诉人未能按照约定时间开业，未能按照约定时间签订合同，同时对上诉人的退铺申请置之不理而导致，本案过错方应为被上诉人。一审法院认定上诉人损失系商业风险，其事实认定错误。被上诉人的承诺存在欺诈性，其为违约方，应当承担赔偿损失的违约责任。被上诉人无法按约开业的行为直接导致上诉人损失222600元。本案不应适用缔约过失责任，本案被上诉人在意向合作书签订之前明确承诺了商场开业时间，其未能按约定时间开业，未能在约定时间内与上诉人签订租赁合同，其为违约方，应承担赔偿损失的违约责任。中兴德茂公司辩称，被上诉人认为一审程序合法，认定事实清楚，商务合作意向书是一个预约合同，不是正式的租赁合同。双方在签订真实租赁合同前，对开业时间及商铺交付时间没有作明确约定。上诉人主张的损失不成立，是属于商业活动中能够预见或者应当预见的商业风险，应由上诉人自行承担。被上诉人在商铺达到交付条件后通知上诉人签订租赁合同，但上诉人未按照被上诉人约定的时间签订合同，违反了合作意向书第七条的有关规定，被上诉人原则上不予退还保证金。但一审法院综合考虑和平衡双方利益作出的判决是合情合理的。综上，应当维持原判，驳回上诉请求。周荣鹏向一审法院起诉请求：1．解除商务意向合作书；2．被告退还原告意向保证金164098元；3．被告赔偿原告损失共计222600元；4．本案诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月14日，中兴德茂公司（甲方）与周荣鹏（乙方）签订两份《商务合作意向书》，载明：1．乙方承租位于贵阳市云岩区（以下简称购物中心）第Ｌ6层第02号的两处商铺用于餐饮经营，其中一处套内面积为230.6平方米，月租金38049元／月，意向保证金76098元；另一处套内面积为400平方米，月租金44000元／月，意向保证金88000元。2．本意向金在正式签订合同后自动转为履约保证金，如不足部分，乙方同时予以补足。3．乙方需在本租赁意向书生效后商场开业前六个月内到甲方指定地址签订正式《房屋租赁合同》及相关附件。4．本意向书生效后，因甲方原因致使甲乙方双方未在本意向书约定的时间内签订正式《房屋租赁合同》的，乙方有权单方终止本意向书，甲方需将乙方意向保证金无息退回，因乙方原因致使甲乙双方未在本意向书约定的时间签订正式《房屋租赁合同》的，甲方有权单方终止本意向书，并没收意向保证金。5．意向书还就租赁期间的水、电、物管费的计算方式等进行记载。2018年12月13日，周荣鹏向中兴德茂公司支付意向保证金共计164098元。另查明，2018年11月22日，原告周荣鹏（乙方）与案外人林毅远（甲方）签订《合作意向书》，约定对贵阳ＴＨＥＯＮＥ购物中心第Ｌ6层02号商铺分别开设“ＡＴＳ意式餐厅”和“一亭怀石料理”品牌。双方经商讨后乙方须从2018年11月起付给甲方基本薪资和咨询费15000元，直到2019年11月30日。两品牌开业后双方合作意向再另行签署。甲方到达贵阳后，乙方须提供住房和工作餐。《合作意向书》签订后，原告周荣鹏自2018年12月4日起至2019年12月9日止，每月向林毅远支付15000元。2018年11月1日，案外人林毅远（乙方）与案外人岑朝辉（甲方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将位于贵阳市云岩区。租赁期限从2018年11月6日至2019年11月5日，月租金2300元，每半年付一次，先付租金后用房。2019年12月8日，台湾万国奥蒂餐饮有限公司向贵州颖利源餐饮管理有限公司、周荣鹏发出合作意向终止通知，载明：“由于原定在2019年年底于贵州省贵阳市贵阳壹号商场六楼所承租之店铺开业，现今由于贵阳壹号购物中心已通知未能如期竣工交铺，因我方有规划发展时效及人力资金运作之考量，故无法遥遥无期等待贵方回应，所以很遗憾的在此通知您合作意向的终止。”2019年12月13日，原告周荣鹏向被告中兴德茂公司提交二份《退铺申请》，因贵阳壹号开业时间延迟，特向贵阳一号申请退押金，并于当日将该两份申请送达被告中兴德茂公司。但被告中兴德茂公司未做回复。2020年1月21日，中兴德茂公司在购物中心门口张贴《致客户书》，通知购物中心消防已通过，项目定于2020年8月29日正式开业。要求各商家按时间完成接铺、装修报审、进场开业等准备工作。同日将上述通知通过微信方式送至原告。截止至本案开庭时，案涉商铺所在的购物中心未开业。再查明，案涉房屋为贵州驰峰房地产开发有限公司开发，该公司委托贵州中兴德茂公司作为全权代理人处理购物中心所有事宜，委托有效期从2017年10月1日至2037年10月1日止。2019年12月31日，涉案房屋取得建设工程竣工规划认可证，2020年1月21日，涉案房屋建设工程消防验收合格。庭审过程中，原、被告双方同意解除案涉两份《商务合作意向书》。上述事实，有原、被告当庭陈述笔录、质证笔录、《商务合作意向书》二份、《退铺申请》二份、收据、致客户书、委托书、建设工程竣工规划认可证、建设工程消防验收意见书、当事人身份信息等证据在卷佐证，并经庭审质证，该院予以采信。一审法院认为，《商务合作意向书》系双方真实意思表示，合法有效。双方签订的《商务合作意向书》虽已对房屋位置、租赁期限、租金、水电管理费等进行了约定，但未对租赁起始时间、租金的支付时间及方式、房屋的交接时间等进行明确约定，故该意向书并非房屋租赁合同的本约，《商务合作意向书》应为预约合同。庭审中原、被告均同意解除两份《商务合作意向书》，从其意愿，该院对原告关于解除合作意向书的诉请，予以支持。本案争议焦点为：《商务合作意向书》解除，被告是否应退还合作意向金及赔偿原告的损失。首先，两份《商务合作意向书》均约定“乙方需在本租赁意向书生效后商场开业前六个月内到甲方指定地址签订正式《房屋租赁合同》及相关附件”，但未明确商场开业时间。但不能由此认为中兴德茂公司可任意选择开业时间，周荣鹏期待涉案商场开业的合理期间应遵循公平及诚信原则来予以确定，不应过长。中兴德茂公司虽然分别于2020年1月21日在以微信告知原告商场开业时间时，并未将签订《房屋租赁合同》及相关附件的时间、地址、地址通知原告对合同未能签订具有一定过错。庭审中，对于被告举证其于2020年2月26日、2月27日、4月3日通知周荣鹏签订正式房屋租赁合同，但未证实上述通知已有效到达原告，原告也未予认可，截止本案审理时，涉案商场仍未开业，显然周荣鹏签订《商务合作意向书》时所期望在合理期限内签订房屋租赁合同，取得商铺并进行营业的目的无法实现。且在2019年12月13日原告周荣鹏已向被告中兴德茂公司送达《退铺申请》，表明申请退还押金，但被告中兴德茂公司未做回复。其次，《商务合作意向书》签订时，涉案商场尚未竣工，商场开业时间未能确定，一定程度上属于商业风险。原告以起诉方式解除《商务合作意向书》，对合同未能签订也有一定过错。因原、被告对在履行合同中均有过错行为，应由双方各自承担50%的缔约过失责任。即中兴德茂公司应退还50%意向保证金计82049元给原告周荣鹏。关于原告周荣鹏主张被告中兴德茂公司赔偿损失222600元，即支付给案外人林毅远的咨询费、房屋租赁费，因《商务合作意向书》签订时，涉案商场尚未竣工，商场开业时间未能确定，原告周荣鹏与台湾万国奥蒂餐饮有限公司代表林毅远签订《合作意向书》约定了基本薪资、咨询费以及要求原告周荣鹏提供住所，原告因此支出的费用属于商业活动中能够预见或者应当预见客观情况的变化可能发生，应由原告自行承担不利后果的商业风险。故该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告周荣鹏与被告贵州中兴德茂商业管理有限责任公司于2018年11月14日签订的涉及贵阳THEONE购物中心第L6层第02号商铺的两份《商务合作意向书》（套内面积各为230.6平方米、400平方米）；二、被告贵州中兴德茂商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告周荣鹏意向保证金82049元；三、驳回原告周荣鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7102元，减半收取计3551元，由原告周荣鹏负担2580元，由被告贵州中兴德茂商业管理有限责任公司负担971元。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”规定，中兴德茂公司工作人员以中兴德茂公司的名义实施的允诺行为对中兴德茂公司发生效力。中兴德茂公司向周荣鹏允诺2019年11月份开业，周荣鹏基于对于中兴德茂公司的信赖而产生合理的期待，且交纳了意向保证金，该允诺与其后双方当事签订的《商务合作意向书》并不矛盾，应为双方当事人协议的组成部分。中兴德茂公司未能在允诺的期限前开业，违反了协议，导致合同目的不能如期实现，应承担违约责任。周荣鹏请求解除协议于法有据，一审予以支持并无不当。双方协议解除后，依照《商务合作意向书》第七条约定，中兴德茂公司应返还周荣鹏交纳的意向保证金。对于周荣鹏请求的损失赔偿部分，因双方当事人并未签订本约合同，其损失又与预约合同不具有直接关系，一审未予支持并无不当，依法应予维持。综上所述，周荣鹏的上诉理由部分成立，对于成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初580号民事判决第一项，即：一、解除原告周荣鹏与被告贵州中兴德茂商业管理有限责任公司于2018年11月14日签订的涉及贵阳THEONE购物中心第L6层第02号商铺的两份《商务合作意向书》（套内面积各为230.6平方米、400平方米）。二、撤销贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初580号民事判决第三项，即：三、驳回原告周荣鹏的其他诉讼请求。三、变更贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初580号民事判决第二项为：二、贵州中兴德茂商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还周荣鹏意向保证金164098元。四、驳回周荣鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7102元，减半收取计3551元，由贵州中兴德茂商业管理有限责任公司负担。二审案件受理费5870元，由周荣鹏负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二〇年十二月二十八日书记员 朱紫苇