江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4448号上诉人（原审被告）：北京城建二建设工程有限公司，住所地：北京市海淀区复兴路**。社会统一信用代码：91110108101542386Y。法定代表人：陈燕生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王富春，男，1973年9月22日生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。系该公司员工。上诉人（原审被告）：株洲天鹤建筑劳务有限责任公司，，住所地：湖南省株洲市荷塘区戴家岭**社会统一信用代码：91430202745914499G。法定代表人：蔡蔚，系该公司经理。委托诉讼代理人：曹亚波，男，1975年3月12日生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：李小明，男，1969年2月23日出生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：袁阳增，江西博德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵从凯，男，1967年12月26日出生，汉族，住江西省万年县。上诉人北京城建二建设工程有限公司（以下简称北京二建公司）、株洲天鹤建筑劳务有限责任公司（以下简称株洲建筑公司）因与被上诉人李小明、赵从凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月05日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人北京二建公司委托诉讼代理人王富春，上诉人株洲建筑公司委托诉讼代理人曹亚波，被上诉人李小明及其委托诉讼代理人袁阳增，被上诉人赵从凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京二建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误：一、株洲建筑公司是具备合法劳务分包资质的劳务公司，上诉人将顺龙水洗厂劳务工程分包给株洲建筑公司完全合法。株洲建筑公司向赵从凯及李小明支付劳务费，赵从凯、李小明均为株洲建筑公司雇佣的员工，李小明及赵从凯与株洲建筑公司存在雇佣关系。上诉人与株洲建筑公司签订的施工内容清单明确了脚手架及安全防护施工（包工包料）内容均属于株洲建筑公司施工范围内，此部分施工内容已计取工程款，上诉人已按劳务分包合同要求支付了株洲建筑公司此项工程款。且劳务合同中的补充条款（证据之一）约定，株洲建筑公司雇用的人员保险明确由株洲建筑公司办理，其雇员发生伤害完全由株洲建筑公司负责。因此，本案事故发生皆因株洲建筑公司没有按照合同规范要求实施导致，事故责任明显应由株洲建筑公司承担。二、上诉人在一审审理过程中已经提交相应证据证明上诉人对施工现场人员已尽到施工安全管理的责任。上诉人在工人进场施工前已对株洲建筑公司所属的施工人员李小明进行了安全教育培训，在施工巡查过程中发现高空作业无安全防护隐患时对株洲建筑公司及其驻工地代表赵从凯进行了及时通知及处罚，并要求停止施工，但是株洲建筑公司及其驻工地代表赵从凯并未按上诉人要求对隐患进行及时整改，继续违章作业，从而直接导致了事故的发生，赵从凯及株洲建筑公司对事故的发生负完全责任。且李小明作为一个受过安全培训且有经验的工人，明知有安全隐患，还继续违章作业，对事故发生也负有不可推卸的责任。因此，在上诉人已尽到安全管理责任的前提下，上诉人并不存在一审法院认定的“未做好安全防范措施，安全施工”的情况，上诉人对事故的发生不应承担相应责任，而应由未尽安全管理责任的株洲建筑公司及赵从凯、以及违章作业的被上诉人李小明共同承担。三、（一）李小明实为受株洲建筑公司雇佣在施工现场工作，李小明与上诉人之间不存在任何劳动关系及劳务关系，因此也不存在一审法院认定的“员工、职工”身份。上诉人与株洲建筑公司签订的《劳务分包合同》补充条款（11）中也明确约定：“对于乙方雇佣的任何人员，应按国家规定上意外险及相关保险，如发生任何意外事故或伤害所引起的一切损失或法律补偿费用，由乙方负完全责任。乙方应确保甲方免受一切与此相关的索赔、诉讼和其他开支”。因此，本案中未进行投保行为的主体并非上诉人，实为株洲建筑公司，未投保的责任也应有株洲建筑公司承担，上诉人不应承担相应责任，一审法院判定上诉人应承担部分责任缺乏事实依据。（二）李小明起诉的案由为提供劳务者受害纠纷一案，此类案件审理均建立在劳务关系基础之上，查明劳务关系的归属即赔偿的主体为案件审理的要点。本案中，结合相关证据可以看出李小明与株洲建筑公司存在劳务关系，株洲建筑公司为本案的责任主体。且本案中，是否为李小明投保，是否为工伤，均建立在劳动关系的基础之上，为工伤赔偿审理的范畴，属劳动仲裁审理范围，不属于法院案件审理范畴。工伤与提供劳务者受害责任纠纷是两种不同的法律关系，适用的法律依据也不同，选择的索赔的途径也不同。因此本案中，在上诉人与李小明既不存在劳动关系，又不存在劳务关系的情况下，一审法院以“未替员工投保职工工伤保险”判定上诉人承担相应责任属适用法律错误。综上，一审审理过程中，上诉人为理清案件事实，查明事故责任，提交了一系列完整的证据以供法院查明案件事实，认定事故责任。而一审法院不但没有依据上诉人提交的关键证据查明案件事实、对造成事故的责任主体须承担责任的比例进行合理的划分，仅就李小明、赵从凯及株洲建筑公司在庭审中的片面之词，就简单把事故责任判定为平均分摊30%且互负连带清偿责任，这是典型的各打三十大板、严重脱离案件事实及证据的判定。因此，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，判定被上诉人承担赔偿责任无事实及法律依据。株洲建筑公司辩称，答辩人与北京二建公司签订的合同第9.12款中明确发包人按照行政主管部门相关要求为本项目作业人员办理工伤保险，事故发生时北京二建公司属于工伤保险脱保状态，所以其应当承担主要责任。被上诉人李小明辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二、北京二建公司的上诉理由无事实和法律依据。根据民法通则第130条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》第11条规定，雇主应当与发包人承担连带责任。一审法院认定上诉人北京二建公司在施工前未做好安全防范措施，保障安全施工，完全符合事实。上诉人北京二建公司作为项目的总包方必须对工程项目的安全施工负责，必须做好安全防范措施来保障安全施工，显然上诉人北京二建公司在事发时根本没有尽到安全施工的义务，更没有尽到监工的责任，答辩人作为雇员只能根据雇主和施工方提供的劳动条件和工具进行施工，本案中并非他们提供了相应的劳动安全保障工具和条件，而是他们根本没有提供这方面的保障，本身就使得答辩人处于一个危险的施工境地，劳动者作为弱势主体只能被动接受该条件，发生意外，过错不在答辩人，也不是答辩人所能控制。赵从凯作为李小明的雇主应依法承担责任，北京二建公司作为项目的总包方明知株洲建筑公司将部分项目分包给没有安全生产条件的赵从凯，根据法律规定，三方承担连带责任完全符合事实和法律规定。被上诉人赵从凯辩称，北京二建公司作为总包方，其存在违法施工的情形，依法应承担相应的责任，其上诉理由不能成立。株洲建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.依法判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、在上诉人与北京二建公司签订的合同中第四页通用条款第九款发包人的权利与义务：第9.12条款，发包人需按照行政主管部门相关规定的要求为本项目作业人员办理工伤保险。按国家法规，北京二建公司作为总包方应为李小明参加工伤保险，发生工伤保险事故直接从工伤管理处按法定程序标准理赔。北京二建公司顺龙洗发水厂项目在发生事故时处于工伤保险脱保状态，直接导致李小明未参保，北京二建公司应负主要责任；二、上诉人与北京二建公司及赵从凯之间，不应互负连带赔偿责任。北京二建公司辩称，一、关于株洲建筑公司提出的保险问题，株洲建筑公司所说的参保的事情是通用条款，而在专用条款第34条11项中对株洲建筑公司雇佣的任何人员应当由株洲建筑公司按照国家规定参保工伤保险，所有发生的事故由株洲建筑公司负责。二、一审法院认为北京二建公司、株洲建筑公司作为工程的施工人，在施工过程中未尽到安全保障义务的认定错误，株洲建筑公司是合法资质的劳务公司，株洲建筑公司向被上诉人支付劳务费，两被上诉人均为株洲建筑公司的雇佣员工，他们存在雇佣关系，北京二建公司、株洲建筑公司签订的施工签单中明确了提到的脚手架及安全防护施工均属于株洲建筑公司的施工范围内，所以，大部分安全设施是由株洲建筑公司提供的，答辩人也支付了相应的费用，具体意见与答辩人上诉意见一致。三、答辩人已经向株洲建筑公司支付了工程款，赵从凯作为株洲建筑公司的雇员办理结款手续，赵从凯、李小明的工资都是由株洲建筑公司发放，赵从凯、李小明是株洲建筑公司的员工，所以，答辩人与赵从凯、李小明不存在雇佣关系。作为总包方，答辩人已经行使了安全管理义务，对李小明、赵从凯进行了安全教育，在事故发生之前，也发现了株洲建筑公司搭建的脚手架出现了隐患并发信息要求他们整改，但是株洲建筑公司不进行整改导致安全事故的发生，事故发生之后也第一时间通知株洲建筑公司来处理。李小明辩称，株洲建筑公司的上诉请求不能成立，请求法院予以驳回。株洲建筑公司也认可其与北京二建公司、赵从凯之间的总包、分包、承包人的关系，赵从凯是个人不具备承包资质，在此情况下，一审法院按照法律规定判决承担连带责任于法有据。请求二审法院维持一审判决。赵从凯辩称，答辩人就是帮劳务公司做事的，也是民工一样，对方也只是嘴巴说说安全教育的问题，并未有实际行动，对方要求答辩人自己出钱去搭架子，答辩人不可能自己出钱去搭架子的。本案中北京二建公司的责任最大，第一没有帮答辩人购买保险，第二是违法施工。答辩人是打工的，上诉人提供什么样的条件答辩人只能去做。李小明向一审法院起诉请求：一、请求判令三被告连带赔偿原告各项损失共计人民币334065.69元（其中：1.医疗费56891.13元；2.住院伙食补助费2300元；3.营养费4500元；4.后续治疗费5000元；5.误工费39750元；6.护理费：9000元；7.残疾赔偿金：241203.6元；8.被抚养人生活费8220.96元；9.精神抚慰金20000元；10.交通费2000元；11.鉴定费：3200元，以上合计392065.69元，扣除对方垫付的58000元，还应支付334065.69元）；二、本案的诉讼费等由各被告承担。一审法院认定事实，2019年7月，原告李小明受雇于被告赵从凯在于都县罗坳镇工业小区江西顺龙服装水洗有限公司项目6.7.8厂房施工工地从事木工工作。该工地总承包方为被告北京二建公司，该工地分包给被告株洲建筑公司，由被告株洲建筑公司再将该工程发包给被告赵从凯。被告北京二建公司系1996年5月24日经北京市工商行政管理局海淀分局登记成立有限责任公司（法人独资），股东为北京城建集团有限责任公司，营业期限至2050年3月8日。经营项目为：施工总承包、专业承包等。被告株洲建筑公司系2002年12月24日经株洲市工商行政管理局荷塘分局登记成立的一家有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），营业期限至2062年12月23日。经营项目：建筑工程施工劳务服务。股东为：湖南省第5工程有限公司。2019年10月20日下午两点半左右原告李小明在顺龙水洗项目7号厂房工地做墙体8米的构造柱加固工作。当时李小明在6米多高的地方拧紧螺母，因天气炎热，木方变形，加紧时螺杆滑丝，螺帽弹出，加上当时工地没有搭内架，也没有挂安全带的地方，工人作业都无安全带，因此，李小明直接坠落在地，当场重伤昏迷。原告受伤后被送往赣南医学院第一附属医院住院治疗23天，共花去治疗费55561.13元，出院后门诊检查和治疗花去治疗费1349.5元，共花去医疗费56910.63元（55561.13元＋1349.5元）。2020年4月10日，原告到江西开元司法鉴定中心对其伤残等级、误工费、护理期、营养费及后续治疗费进行了司法鉴定。2020年4月13日作出赣开元司法鉴定中心（2020）临鉴字第04032号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李小明的伤残等级评定为全脾切除8级伤残，肋骨骨折10级伤残；2.被鉴定人李小明误工期150日，护理期60日，营养期90日（均自受伤之日起）。鉴定费3200元。原告李小明在工地上做木工，日工资为265元／天，原告李小明（1969年2月23日出生），农业户口，从2017年起常年在外从事木工职业，其主要收入来源于城镇务工收入。原告李小明的父亲李水清（身份证号：3621011946********），农业户口，共生育5个子女，原告李小明母亲已故。一审法院认为，被告赵从凯因承包被告北京二建公司分包给被告株洲建筑公司的于都县罗坳工业小区江西顺龙服装水洗有限公司项目的第6、7、8号厂房的施工工程，被告赵从凯在施工过程中雇请原告李小明为其工地作木工活，原告李小明与被告赵从凯之间形成雇佣关系。2019年10月20日下午2点30分左右，原告在江西顺龙水洗项目7号厂房工地做墙体8米的构造柱加固工作。当时李小明在6米半高的地方索紧螺母，因天气炎热，木方变形，加固时螺杆滑丝，螺帽弹出，加上当时工地没有搭内架，也没有系挂安全带的地方，工作人员却无系安全带，导致李小明直接坠落在地当场受伤。作为雇主的赵从凯为作好安全防范措施，安全施工，对原告的受伤应承担相应的责任，被告北京二建公司、被告株洲建筑公司作为工程的施工人、承包人，在施工发生前，未作好安全防范措施，安全施工，且也未替员工投保职工工伤保险，对事故的发生也有一定的责任，同时，原告李小明缺乏安全意识，违规施工也有一定责任。因此，一审法院确定原告的损失由被告赵从凯、被告北京二建公司、被告株洲建筑公司各承担30%的责任，且各被告之间互负连带清偿责任。原告李小明从2017年起常年在外从事木工职业，其主要收入来源于城镇务工收入，故原告的残疾赔偿金按江西统计局城镇居民人均年可支配收入标准的统计数据计算，合法有据，予以支持。原告李小明受伤所造成的经济损失酌情确定如下：1.医疗费56910.13元（住院费55561.13元+门诊检查费1330元+19.5元）；2.住院伙食补助费1150元（23×50元/天）；3.营养费4500元（90天×50元/天）；4.后续治疗费5000元；5.误工费39750元（150天×265元/天）；6.护理费8160元（60天×136元/天）；7.残疾赔偿金241203.6元（20年×36546元×33%）；8.被抚养人生活费4310.46元（10885元/年×6年×33%÷5）；9.精神抚慰金16000元；10.交通费：500元；11.鉴定费3200元；以上各项合计人民币380684.19元，由被告赵从凯、被告北京二建公司、被告株洲建筑公司各承担114205.26元（380684.19×30%）原告李小明自己承担38068.42元（380684.19元×10%）。原告其余不合理的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第119条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第17号、第20条、第21条、第23条、第24条、第25条、第26条、第30条之规定，判决如下：一、原告李小明的经济损失计人民币380684.19元，由被告赵从凯、被告北京城建二建设工程有限公司、被告株洲天鹤建筑劳务有限责任公司各赔偿30%计人民币114205.26元，余款38068.42元由原告李小明自己承担，限于本判决生效后30日内付清（被告北京城建二建设工程有限公司已付58000元可抵扣）；二、被告赵从凯、北京城建二建设工程有限公司、株洲天鹤建筑劳务有限责任公司互负连带清偿责任；三、驳回原告李小明的而其他诉讼请求。本案受理费计人民币6311元由被告赵从凯、被告北京城建二建设工程有限公司、被告株洲建筑劳务责任有限公司各承担2103.7元，于交款时一并付清。二审期间，上诉人北京二建公司提交北京二建公司与株洲建筑公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），以证明北京二建公司、株洲建筑公司就安全防范设施存在分包，安全防范设施是由株洲建筑公司负责的。被上诉人李小明质证认为，不属于新证据，一审早已存在，其在一审未提交，该《分包合同》属于复印件，对其真实性不予确认，他们双方签订合同不能对抗第三人。被上诉人赵从凯质证认为，这是北京二建公司、株洲建筑公司内部签订的合同，对于他们之间如何约定的不清楚。上诉人株洲建筑公司质证认为，对《分包合同》不持异议，北京二建公司提出专用条款由我公司应购买意外险及相关保险的问题，这个前提应该是这个通用条款中的9.12条，如果北京二建公司购买了工伤保险，可以覆盖李小明的工伤的绝大部分损失，正因为其没有购买保险才造成目前的赔偿损失。本院认为，对《分包合同》的真实性、合法性予以确认，双方对于安全防范，事故责任进行了相应的约定，该约定对于合同双方有效，不得对抗第三人。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，本案中，北京二建公司将案涉的江西顺龙服装水洗厂厂房项目工程主体结构、二次结构装修劳务分包给株洲建筑公司完成，株洲建筑公司具备相应的分包资质，北京二建公司对施工主体不存在选任过失，无需承担连带责任；根据《建筑法》四十四条第一项、第四十五条规定，北京二建公司作为总承包单位仍对施工现场安全负总责，其明知株洲建筑公司在施工过程中工程项目存在安全隐患，对安全施工条件和设施监管不力，应承担过错相应的责任。根据查明的事实，现场工地未搭内架，也没有挂安全带的地方，工人作业都无安全带，株洲建筑公司作为分包公司，在不具备安全生产条件的情况下组织施工，对于李小明的人身损害的发生，具有明显的过错；株洲建筑公司将部分施工工程分包给没有资质和安全生产条件的自然人赵从凯，存在选任过错，株洲建筑公司与赵从凯承担连带责任，株洲建筑公司上诉主张不承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。对于李小明的人身损害，本院酌定由北京二建公司承担20%的赔偿责任；由株洲建筑公司、赵从凯连带赔偿70%的赔偿责任。综上，上诉人北京二建公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人株洲建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一、二款第一项之规定，判决如下：一、维持江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初2066号民事判决第三项；二、变更江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初2066号民事判决第一项：李小明的经济损失计人民币380684.19元，由北京城建二建设工程有限公司赔偿20%计76136.8元，株洲天鹤建筑劳务有限责任公司赔偿40%计152273.7元，赵从凯赔偿30%计114205.26元，余款38068.42元由李小明自己承担，限于本判决生效后30日内付清（北京城建二建设工程有限公司已付58000元可抵扣）；三、变更江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初2066号民事判决第二项：赵从凯、株洲天鹤建筑劳务有限责任公司互负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6311元，二审案件受理费12879.4元，合计19190.4元，由北京城建二建设工程有限公司承担3838.1元，由株洲天鹤建筑劳务有限责任公司负担7676.1元，由赵从凯负担5757.1元，由李小明负担1919.1元。本判决为终审判决。审 判 员  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月三十一日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅