广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4119号上诉人（原审原告）：周香，女，汉族，1979年1月30日出生，居民身份证住址为广东省惠州市惠阳区********委会星河西五路长汀花园3号楼3单元1805，公民身份号码为430************047。委托诉讼代理人：张玲悦，广东广健律师事务所律师。委托诉讼代理人：方映天，广东广健律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市钜隆房产有限公司,住所地为广东省东莞市***************，统一社会信用代码为914************256。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈广兵，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小玲，广东诺为律师事务所律师。上诉人周香与上诉人东莞市钜隆房产有限公司（以下简称钜隆公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18352号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告周香向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.钜隆公司赔偿周香房屋功能显著下降损失194060元（2000元/平方×97.03平方）；2.钜隆公司赔偿周香因变更规划导致绿地率不足、公共基础设施场地不足的损失，损失为16450元（总楼价1645000×1%）；3.钜隆公司支付周香迟延交付的违约金34545元（违约金按房屋总价的万分之一每日自2019年1月1日计算至实际交付之日，暂计2019年7月30日）；4.本案诉讼费由钜隆公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限钜隆公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周香小区功能下降损失115150.16元；二、驳回周香的其他诉讼请求。一审案件受理费2488元，已由周香预交，由周香负担1319元，由钜隆公司负担1169元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18352号民事判决。周香不服原审判决，向本院上诉，请求：1.钜隆公司赔偿周香房屋功能显著下降损失194060元（取建筑面积97.03平方×2000元/平方；按套内面积折算单价为2544.38元每平方）；2.钜隆公司因规划变更赔偿周香损失因规划变更赔偿上诉人损失16450元（总楼价为1645000×1%=16450元）；3.钜隆公司支付周香迟延交付的违约金34545元(违约金按房屋总价的万分之一每日自2019年1月1日计算到实际交付之日,暂计算到2019年7月30日为1645000×0.0001×210天=34545元)；4.本案诉讼费由钜隆公司承担。（上述暂计：245055元）事实与理由：一、原审判决对于房屋功能显著下降部分的事实认定清楚，但在损失确定上以楼价7%确定周香的损失，没有充分的事实和法律依据。首先，由于房屋功能显著下降造成损失，是本案需要查明的基本事实，周香按照194060元请求钜隆公司赔偿损失（取建筑面积97.03平方×2000元/平方，若按套内面积则换算为2544.38元每平方）。周香通过充分比照同期东逸湾花园、周边同类型（单体）住宅楼的售价并提供证据予以证实主张。因此，一审法院酌定按楼价7%赔偿，远远低于给周香造成的损失。其次，对周香的损失认定，应兼顾公平与合理原则。结合双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（以下简称《买卖合同》）附件十一相关条款可知，在双方出现一般性违约时通常采用不超过已付房款1%为限，而当出现重大甚至根本性违约时，则以商品房总价款的20%承担违约责任。周香请求的损失赔偿仅占房屋价款的11.79%（即194060÷1645000×100%）。符合《买卖合同》在重大违约时的救济精神与幅度。且亦不违反中华人民共和国合同法司法解释二以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于违约责任上限之规定。再者，周香就房屋的损失进行了举证，虽钜隆公司不认可三性，但法院并未行使释明权。二、钜隆公司因事实上变更规划，应赔偿周香损失。一审不予支持违反了双方意思自治；同时，一审还认为周香可在钜隆公司整改完成或终结之后再通过法律途径解决，但此举并不能有效定分止争，反而造成诉累。首先，根据《买卖合同》第十条第（二）款关于公共服务和其他配套设施约定绿地率、其他配套设施之约定，结合一审法院向东莞松山湖高新技术产业开发区管理委员会自然资源局调取《东莞市建设工程规划条件测量报告》东逸湾花园（北区）第2页测量结论：绿地率实测为27.594%，不满足规划许可30.145%的要求，此外还载明停车位比规划许可减少10个。由于钜隆公司实际变更了规划包括绿地率变更为27.594%，但并未履行通知义务，依双方订立的《买卖合同》第十四条第二款以及附件十一《补充协议》第七条第2款之约定，若周香即买受人因规划变更不要求解除合同的，由出卖人赔偿买受人（周香）的直接损失，赔偿金累计最高不超过已付房款的1%。其次，在其他配套设施中，户外体育活动场地位置为16号住宅楼西侧，依双方订立的《买卖合同》附件一《建设工程规划方案总平面图》载明的面积为214平方，周香实测约100平方，受该区域建筑面积限制，根本无法整改。因此，上述变更亦应承担违约责任。再次，依《买卖合同》第十一条，案涉物业交付时间为2019年1月31日前，钜隆公司理应依约履行全面交付义务。然截至2019年8月，距约定交楼时间超过半年，钜隆公司仍未交付符合约定的绿地率、其他配套设施予周香。故钜隆公司应依《买卖合同》附件十一《补充协议》第七条第2款约定承担违约责任，而不能以无限期整改造成周香损失继续扩大并形成诉累之情形。三、钜隆公司应承担逾期交楼的违约责任。一审法院认为附件十一《补充协议》中的约定是对《买卖合同》第九条约定的增删变更而不是单纯性解释并不认可逾期交付，违反了双方合同的约定。钜隆公司亦不服原审判决，向本院上诉，请求：1．撤销原审判决的第一项，依法改判为驳回周香的全部诉讼请求。2.判令周香承担本案的全部诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实错误，法律适用错误，应依法改判。一、钜隆公司从未进行东逸湾花园与东逸湾花园（北区）为同一个小区或共享小区花园（社区）的宣传。（一）钜隆公司已在销售现场树立足够引人注目的《公示》，告知全体买受人东逸湾花园与东逸湾花园（北区）为两个独立小区。同时钜隆公司的销售现场严格按照东建房〔2017〕34号《关于加强我市商品房销售现场信息公示管理的通知》的要求，公示项目规划总平面图、建设用地规划许可证、土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证、商品房认购书示范文本、商品房买卖合同示范文本及其附加条款(附件样本)等。大朗住建局不定期会来到钜隆公司的销售场所检查公示文件是否完善、准确、符合规定。大朗住建局每次现场检查的结果均可证明钜隆公司已全面落实公示义务，尽职尽责得告知周香及其他买受人，东逸湾花园及东逸湾花园（北区）为两个独立小区。（二）案涉商品房买卖合同附件一为建设工程规划方案总平面图，规划图已明确表明案涉小区属于独立小区。周香亦签署附件一确认本人知晓案涉小区的规划方案，知晓案涉小区为独立小区。由此可见，钜隆公司的建设及销售手续完备，符合法律和地方政策性规定。依据现场公示的文件和告示，钜隆公司并没有就案涉小区进行误导买受人的虚假宣传。钜隆公司不可能基于东逸湾花园（北区）的建设规划等文件而就小区面积、小区花园的情况夸夸其谈。（三）东逸湾花园（北区）销售期间，东逸湾花园业主和物业公司已经在小区内悬挂“拒绝松湖轩共享东逸湾的花园道路车位”“规划局已批示不可共用小区道路和花园”的横幅。周香或其他买受人能直接知晓两小区并不能共享花园。钜隆公司也无法在此情形下欺骗周香及其他买受人。若周香或其他买受人未取道东逸湾花园，其在原审中陈述“在一期小区直接观察再建的涉案楼盘项目”为虚假陈述。二、原审判决认定房屋价值减损幅度为7%毫无法律或事实依据。现行的与商品房预售有关的法律、行政法规，均未规定小区品质在商品房价款中所占据的法定比例。原审判决认定的7%没有任何法律依据。同时，周香未申请损失鉴定，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”周香主张的损失赔付无合同、法律的依据，又不申请鉴定，属于自身举证不利，应当承担举证不利的后果。综上，原审判决无视钜隆公司谨慎履行公示义务的事实，错误认定钜隆公司承诺两小区共享配套设施，甚至在周香未举证的情形下，擅自认定7%的赔付率，严重违反民事诉讼法。鉴于原审判决认定事实错误，法律适用错误，请求贵院依法改判。针对周香的上诉，钜隆公司向本院答辩称：一、根据民事诉讼的“禁止反言”原则，东莞市地理信息与规划编制研究中心在2019年10月15日出具的《东莞市建设工程规划条件核实测量报告》存在程序不合规、内容不合理，不应当作为案件证据。请求法院采纳编研中心2019年8月20日出具的《东莞市建设工程规划条件核实测量报告》。首先，两份《东莞市建设工程规划条件核实测量报告》文件的数据基础是一致的，都是钜隆公司提交的东莞市天目测绘工程有限公司制作的测量报告。2019年8月初，编研中心的工作人员进行东逸湾花园（北区）测量，8月20日出具《东莞市建设工程规划条件核实测量报告》。但是，编研中心在8月20日至10月15日之间并未重新对东逸湾花园（北区）进行测量，便出具了截然不同的另一份报告。其次，2019年8月26日，钜隆公司已经使用2019年8月20日的《东莞市建设工程规划条件核实测量报告》向大朗镇和松山湖规划分局申报规划条件验收。2019年9月2日，大朗镇和松山湖规划分局的工作人员已经到东逸湾花园北区进行现场规划验收，现场并未提出任何整改要求，未指出东逸湾花园北区存在不符合规划许可之处。简言之，2019年9月2日，东逸湾花园（北区）的规划验收已经完成且顺利通过。此后，编研中心和松山湖分局也从未告知钜隆公司需要对东逸湾花园（北区）的建设进行整改。再者，2019年8月20日的测量报告中，东逸湾花园（北区）的绿地面积为2446.74㎡，绿地率是30.224%，满足规划许可（30.145%)的要求；总停车位是104个，与规划许可相符。10月15日的测量报告骤然将绿地面积减为2233.79㎡，绿地率降低至27.594%，总停车位减少为94个。然而两份报告除了绿地面积和停车位，在其他的数据上没有任何差异。但是编研中心、松山湖自然资源局均没有解释两份报告高度相似又如此矛盾的原因，甚至没有提及曾经存在2019年8月20目的测量报告。二、两份《东莞市建设工程规划条件核实测量报告》均确认东逸湾花园（北区）的小区户外文体设施面积为216.85㎡，符合规划许可（214㎡）要求。买受人在二审中提出的户外文体设施面积不足214㎡没有事实依据，也没有任何证据。三、钜隆公司交付东逸湾花园（北区）16-20号楼房屋时，房屋通过规划条件核实。东莞市城乡规划局松山湖片区直属分局在东逸湾花园（北区）16-20号楼《建设建设工程规划许可证》上手写注明“于2018年11月19日通过规划条件核实”并加盖印章。根据上文第一点的论述可知，通过规划条件核实的前提是具备测量公司和编研中心的两份测量报告。由此可推论出东逸湾花园（北区）16-20号楼在2018年11月19日前已经完成两次测量。买受人已经可以前往不动产登记部门办理确权，买受人的权利并未受到侵害。四、本案的53位业主并非适格的原告主体，不符合法定起诉条件。依据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，东逸湾花园（北区）小区绿地及户外设施用地是全体业主共同共有的财产。共有部分的权利属于全体业主，由全体业主共同管理、收益和决策，业主个人只享有参与分配收益的权利。业主个人未经大多数业主授权，就不是共有权利的直接权利人也不是经权利人授权的管理人，不符合民事诉讼法原告利害关系直接性的要求。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，应当由业主委员会提起诉讼，业主委员会不起诉的，由专有部分占建筑物总面积过半数的业主或者占总户数过半数的业主提起诉讼。本案的40户业主未超过总户数的一半，且无证据证明40户业主的专业部分占建筑物总面积的一半，故本案原告无权代表全体业主，也无权处分全体业主的权利义务。五、四十户在一审过程中没有申请鉴定，没有就自己商品房价值减损、减损的幅度进行举证，导致案件事实无法查清，钜隆公司已经提交鉴定申请书，愿意对前述事实进行鉴定并预缴鉴定费。针对钜隆公司的上诉，周香向本院答辩称：一、钜隆公司在二期广告宣传中明确表示一期交付是与二期共享花园的，而且在二期的广告宣传中将一期的广告宣传一并展示其中，而且还将案涉楼盘的模型与东逸湾花园一期模型一并展示于一期东逸湾花园销售中心。二、当时所有的业主都是从一期进入二期去看样板房，两个小区之间有通道，销售在介绍的时候也是一起介绍两区小区配套使用，而且两个小区的楼栋号上也完全承继一期的序号16-21号。三、案涉楼盘在销售中心展示巨幅的广告中，也特意标注主题，选择案涉楼盘的十大理由其中个别说明是社区大园林。四、所有四十户业主在开盘的时候，签署商品房认购书的名称就是东逸湾花园认购书，其后在商品房买卖合同中也明确商品房项目的名称是东逸湾花园，因此上述所有的事实都让四十户业主有足够理由相信他们购买的是东逸湾花园，两个小区是共享花园、设施等，而不是今天的一个反“7”字型、带状的且有70多个下水道井盖的单体楼小区。五、根据一审中提交的东莞城乡规划局关于东逸湾花园北区项目公示意见收集及处理的公告[东规告（2015）503号]，钜隆公司在该文件就明确表示，东逸湾花园北区所在规划用地狭长而窄小，需要与东逸湾花园规划用地共同开发构成一个整体的商住小区，否则东逸湾花园北区这块规划用地就不具备开发的商业价值，特别说明道路不通，将两个小区用围墙隔开，则钜隆公司开发东逸湾花园北区就失去意义，产生巨大的经济损失，这是钜隆公司无力承受的，由上面这段钜隆公司向东莞市*********和共同开发这两个小区，足以说明两个小区如果不共用，它的损失将无法计算，那么钜隆公司用了1-4点障眼法，让所有购买案涉房产的业主，蒙受了巨大的损失，而这个损失不是一审判决认定的7%能弥补的。六、关于案涉小区的品质，特别是配套设施，在商品房价款中是占有相当比例的，钜隆公司在未改变规划的情况下，擅自将两个小区作为一个花园出售，其后的配套设施不能共享的事实，使得所有购买北区的业主的体验、舒适度大幅度下降，因此钜隆公司应当对违约行为承担责任。七、关于本案的基本事实，一审认定的减损7%有无法律和事实的依据，四十户已经在一审进行了一般性的举证，比如提供了周边小区同类型单体销售价格，比照东逸湾花园的价格采用对比的方法对自身的损失进行了举证，需要钜隆公司在一审的时候不认可三性，但是关于损失是否应当通过鉴定的方式来进行查明的问题，属于法官的自由心证，只有当法官认为周香的证据不足以证明而需要采用专家的意见来论证的时候才会进行举证责任的分配，因此钜隆公司二审庭审中认为周香没有申请鉴定是不符合法律规定的，周香的法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第三十条》。因此对钜隆公司对四十户业主的损失应该兼顾公平与合理，并结合商品房买卖中关于根本性违约20%的上限违约来认定本案的损失这一基本事实。二审期间，钜隆公司提交三份证人证言拟证明上诉状及答辩状中的意见，其中证人梁锦健在法庭调查中作证。周香对前述证据质证：一、证人证言是属于言辞证据、传来证据，前述证人证言特别是梁锦健的证言与其在庭审中核心事实的陈述完全不一致，证人大概是已经不记得他在证言中说了什么，这足以说明证人之间存在互相串通、甚至是按照提供模板来抄写证言的情况，跟证人在庭审描述的情况完全不一致。证人梁锦健在庭审中非常明确表明，他只记得销售中心左边有些公示的材料，而且材料名称他都不记得是什么，更别提到他在书面的证人证言中提到两个独立小区，在庭审中只字不提，显然他不清楚两个是独立小区。二、周香反复询问证人，在带看房的过程中，有无异常，证人回复没有异常，与其在书面说到的从通道过去看到横幅说两个花园不能共享，很显然这一点再次印证证人存在了作伪证，请求法庭对其依法作处罚。三、证人梁锦健与证人郑广兴在核心事实的描述是一致的，而且在最后一句话是一字不差的，因此周香认为证人之间存在串供、作伪证，不可能两个说一句话是一字不差，即使同一个人重复一句话都有可能出现多或少的偏差。四、关于证言张大略的证词，其出示的证人证言所载明的身份证号码与其提供的身份证号码相差60年，身份证复印件是1972年，书面的证人证言写的身份证号码显示是1912年，这个证人身份无法确定，更无法确定他写的这些情况，根据周香在阳光网上对东逸湾进行检索，东逸湾花园的业主在2015年-2016年多次投诉公司违背当初建设规划，在北区另外加建5栋的商品房的事实，认为严重影响他们的权益，张大略也是东逸湾花园的业主，他不可能不清楚权益被侵害的事实，因此在他没有购买二期的情况下，他的所有陈述都因为与公司存在利害关系不能被采信，因此特别在郑广兴、张大略不能出庭作证的情况下，他们的证言不能作为认定案件事实的依据。本院经阅卷和法庭调查，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。《商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定履行。双方二审争议的主要焦点为周香诉请案涉房屋功能显著下降造成的损失是否合理。周香主张钜隆公司在其购房前存在虚假宣传，导致其误以为购买的房屋位于东逸湾花园，现案涉房屋无法使用东逸湾花园的设施，房屋基本功能显著下降。案涉房屋位于东逸湾花园（北区），该小区与东逸湾花园相邻。对比两小区，东逸湾花园比东逸湾花园（北区）有更多的配套设施，东逸湾花园的居住条件更为优越。根据现有证据，本院对周香的主张分析如下。首先，周香提供的《商品房买卖合同》第一条载明案涉房屋的项目核准名称为“东逸湾花园”，广告宣传亦有“本项目为一期已经交付入住，实景园林蔚然呈现。”的内容。其次，钜隆公司在一审期间提交的公示牌虽表明曾告示前述两小区相互独立，但公示牌为可移动，在没有其他证据佐证的情况下不能证实钜隆公司已就该事实进行告知；钜隆公司在二审期间提交的证人证言，其中梁锦健的购房时间远在周香的购房时间之后，梁锦健当时的所见所闻并不能证实周香购房时的情形，其他证人证言亦存在证言内容与周香购房时间上的关联性的问题，故本院对梁锦健等的证人证言均不予采纳。结合原审法院到东逸湾花园（北区）售楼部所见的沙盘中有属于东逸湾花园的部分楼栋且标注为售罄的情况及两小区近似的名称，本院认为周香的主张存在较大的可能性。但是，《商品房买卖合同》及补充协议中关于小区名称的除第一条的记载错误以外、其他地方均明确记载为“东逸湾花园北区”，《商品房买卖合同》附件中的建设工程规划方案总平面图仅标识东逸湾花园（北区）的楼栋、东逸湾花园的建筑与其他非东逸湾花园（北区）的建筑均显示为空白建筑，谨慎的购买人理应会对其购买的房屋是位于东逸湾花园或东逸湾花园（北区）产生合理的怀疑。综上，本院认为，钜隆公司对周香误认为购买的房屋位于东逸湾花园存在一定的误导，但周香对其自己的误认亦有过错；综合双方的过错，本院酌定钜隆公司按案涉房屋套内建筑面积每平方米800元向周香赔偿房屋功能下降的损失，案涉房屋套内建筑面积76.27平方米，即800元×76.27＝61016元。另，周香又主张钜隆公司没有提供测绘报告、未按约定的规划对公共配套设施进行建设、未取得总平面规划图的验收报告，钜隆公司违反《商品房买卖合同》第九条、第十条约定的条件，未履行交付义务；但从《商品房买卖合同》及补充协议来看，总平面规划图的验收不是双方约定的交付条件，且该验收也并非我国法律法规规定的交付条件；因此原审法院认定周香主张钜隆公司逾期交付房屋缺乏依据是合理的。周香又要求赔偿因变更规划导致绿地率不足、公共基础设施场地不足的损失，但绿化面积和游乐场地属于平面验收内容，而平面验收在进行中，且有关部门已责成钜隆公司整改，在没有整改完成或终结前，原审法院对周香的主张不予支持并无不当。综上，周香的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回；钜隆公司的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18352号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18352号民事判决第一项为：限东莞市钜隆房产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周香损失61016元；三、驳回周香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2488元，已由周香预交，由周香负担1869元，由钜隆公司负担619元。本案二审诉讼费，周香预缴案件受理费2898元、财产保全费1095.75元，周香负担受理费2898元、财产保全费514.75元，东莞市钜隆房产有限公司负担财产保全费581元；东莞市钜隆房产有限公司预缴案件受理费2603元，由东莞市钜隆房产有限公司负担1379元，由周香负担1224元。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年十二月三十日书记员  何家苗