山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再258号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐延伦，男，汉族，1954年3月3日出生，住青岛市李沧区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：韩卫国，男，汉族，1959年9月12日出生，住青岛市市**。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张桂英，女，汉族，1950年2月21日出生，住青岛市市**。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张中元，男，汉族，1979年10月26日出生，住青岛市崂山区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张忠刚，男，汉族，1977年1月3日出生，住青岛市李沧区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张海东，男，汉族，1974年4月1日出生，住青岛市李沧区。 以上六申请人共同委托诉讼代理人：许光磊，山东文康律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛融资担保中心有限公司（原青岛担保中心有限公司），住所地青岛市崂山区深圳路****。 法定代表人：蒋军生，董事长。 委托诉讼代理人：王越，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐建蕾，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛颂宏电力实业有限公司，住所地山，住所地山东省青岛市李沧区金水路**v> 破产管理人：山东众成清泰（青岛）律师事务所。 委托诉讼代理人：李顺，破产管理人成员。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘正文，男，汉族，1951年2月19日出生，住青岛市李沧区。 原审上诉人（一审被告）：刘颂，男，汉族，1976年7月23日出生，住青岛市市**。 原审上诉人（一审被告）：刘美贞，女，汉族，1957年2月28日出生，住青岛市李沧区。 原审上诉人（一审被告）：曲金兰，女，汉族，1962年10月24日出生，住青岛市李沧区。 原审被告：刘永大，男，汉族，1965年2月11日出生，住青岛市李沧区。 原审被告：刘玉大，男，汉族，1971年8月8日出生，住青岛市李沧区。 原审被告：刘顺大，男，汉族，1969年3月16日出生，住青岛市李沧区。 原审被告：刘进大，男，汉族，1966年9月1日出生，住青岛市李沧区。 原审第三人：重庆海尔小额贷款有限公司，住所地重庆市渝，住所地重庆市渝**龙兴镇迎龙大道** 法定代表人：汪传国，董事长。 再审申请人徐延伦、韩卫国、张桂英、张中元、张忠刚、张海东因与被申请人青岛融资担保中心有限公司（以下简称担保中心）、青岛颂宏电力实业有限公司（以下简称颂宏公司）、刘正文，原审上诉人刘颂、刘美贞、曲金兰，原审被告刘永大、刘玉大、刘顺大、刘进大，原审第三人重庆海尔小额贷款有限公司（以下简称海尔小贷公司）保证合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终7727号民事判决书，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年10月13日作出（2020）鲁民申4318号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 徐延伦、韩卫国、张桂英、张中元、张忠刚、张海东共同再审请求：1.撤销原审判决，驳回担保中心对徐延伦等六人的诉讼请求；2.一审、二审、再审费用由担保中心、颂宏公司、刘正文承担。事实和理由：1.原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。颂宏公司与担保中心恶意串通，骗取徐延伦等六人提供反担保保证；本案并非仅是改变资金用途用于还债，而是担保中心作为担保人，并未履行担保责任而是把保证责任转移给申请人；颂宏公司与担保公司恶意串通，利用刘正歧等人的虚假担保合同，使得颂宏公司法定代表人的近亲属刘正歧等人的担保责任免除，将担保责任全部转嫁给申请人。2.徐延伦等六人申请调取涉案贷款转出的IP地址具体位置和所属单位、申请调取侯晓萱是担保中心员工的证据，原审未予准许，违反法律规定。3.原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十九条规定，本案系贷新还旧，担保人不知情，不应承担保证责任；根据《担保法司法解释》第四十条规定，担保中心与颂宏公司串通骗取徐延伦等六人提供担保，担保人不应承担保证责任。4.二审审理过程中，未经传票传唤徐延伦即缺席判决，违反法定程序。 担保中心辩称，1.本案不存在恶意串通，骗取提供反担保的情形。涉案借款事实成立，借款用途合理，担保合同系当事人自愿签署，反担保人对于担保目的是明知的，不能推断担保中心实际控制颂宏公司资金使用。2.本案不属于贷新还旧情形。颂宏公司借海尔小贷公司款项后，清偿其所欠青岛市企发投资有限公司（以下简称企发公司）的债务，两债权属于不同债权，不符合贷新还旧情形。 颂宏公司辩称，颂宏公司于2018年被裁定宣告破产，债权人应申报债权，未申报的不予清偿。请求驳回再审申请，维持原判。 刘正文辩称，其未向反担保人讲实话，与担保中心一起欺骗了反担保人，担保中心也没有按照合同约定进行贷款。 刘进大陈述称，1.再审申请人讲的事实，其不清楚，其与刘正文不是直系亲属关系。2.相关司法鉴定已经认定签字捺印非当事人本人所签。 刘颂、刘美贞、曲金兰、刘永大、刘玉大、刘顺大未向本院陈述意见。 担保中心向一审法院起诉请求：1.判令颂宏公司立即偿还担保中心代偿款金额12816087.32元、违约金4595295.28元，共计17411382.60元；2.颂宏公司偿还担保中心自起诉之日至实际偿还之日的违约金（以代偿款为基数，按日万分之五计算）；3.刘正文、曲金兰、张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东、刘永大、刘颂、刘美贞、刘玉大、刘顺大、刘进大对颂宏公司的上述欠款承担连带清偿责任；4.担保中心对曲金兰、张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东提供的担保物享有优先受偿权；5.本案的案件受理费、财产保全费等实现债权的费用由其承担。 一审法院认定事实：2014年9月12日，颂宏公司作为借款人、海尔小贷公司作为贷款人，双方签订了《公司借款合同》（编号JKQDDBZX140001）。合同约定颂宏公司向海尔小贷公司申请借款，用于经营性流动资金，贷款金额为人民币1400万元，期限12个月。合同签订当日，担保中心作为保证人、海尔小贷公司作为债权人，双方签订《保证合同》（编号为保DBQDDBZX140001），主要内容为：为确保颂宏公司和债权人签订了编号为JKQDDBZX140001金额为1400万元的《借款合同》（以下称“主合同”）的履行，保证人担保范围指债权人享有主合同项下享有的全部债权，包括债权本金及利息（包括复息和罚息）、违约金、赔偿金和实现债权的费用；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。 2014年9月10日，颂宏公司作为甲方、担保中心作为乙方，双方签订《委托担保合同》一份，约定乙方根据甲方的申请及所附文件，同意接受甲方委托，为甲方与海尔小贷公司（以下简称债权人）签订的《公司借款合同》，以保证的方式提供人民币1400万元的保证担保。甲方需落实的反担保措施为：1、该企业法人代表家属名下共9套房产二押至担保中心，同时刘正文兄弟名下位于李沧区㎡拆迁房与担保中心签订《房屋转让协议》。表格中列明了财产情况如下：张桂英名下位于青岛市四方区户的房屋（权证号：青房地权市字第××号）、位于市**户房屋（权证号：青房地权市字第××号）、位于李沧区户的房屋（权证号：青房地权市字第××号）、徐延伦名下位于李沧区户（权证号青房地权市字第××号）、韩卫国名下位于市南区福州南路62号甲3栋1单元902户（权证号青房地权市字第××号）、曲金兰名下位于李沧区户（权证号青房地权市字第房改464709号）、张中元名下位于李沧区桃园路39号2栋2单元501户（权证号青房地权市字第××号）、张忠刚名下位于李沧区户（权证号青房地权市字第××号）、张海东名下位于李沧区青山路601号29栋1单元101户（权证号青房地权市字第××号）2、企业法人代表刘正文夫妻（妻子曲金兰）、企业股东刘颂、刘美贞，房产所有人张桂英、张海东、张忠刚、张中元、韩卫国、徐延伦、刘正岐、刘永大个人连带责任保证。合同第二十条约定，如甲方未履行主合同约定的各项义务（包括但不限于本金逾期、利息逾期、违约金逾期、损害赔偿金逾期等），有可能导致乙方承担保证责任的，乙方有权向甲方收取逾期金额的日万分之五的违约金。合同第二十一条约定，如甲方违反主合同的约定或出现其他情况，而导致乙方承担保证责任的，甲方除应继续履行其合同义务并向乙方支付承担保证责任的金额外，还应赔偿由此给乙方造成的损失，包括但不限于乙方为甲方向债权人实际支付的费用（包括但不限于贷款本金、利息、罚金、诉讼费、执行费等），乙方行使追索权所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、拍卖费、评估费、差旅费等）、利息损失（自乙方承担保证责任之日起按日向甲方收取乙方代偿额的万分之五）等。 上述《委托担保合同》签订当日，张桂英、徐延伦、韩卫国、曲金兰、张中元、张忠刚、张海东作为抵押人（甲方）、担保中心作为抵押权人（乙方），双方签订《抵押反担保合同》，主要内容为：乙方为确保颂宏公司（以下简称债务人）与海尔小贷公司（以下简称债权人）签订的《流动资金借款合同》的履行，与债权人签订了《保证合同》，甲方愿意以下述房产抵押至乙方：（1）甲方名下位于青岛市市南区户，面积92.33平方米（权证编号：青房地权市字第××号）房产，认定价值440万元，抵押210万元；（2）甲方名下位于青岛市市南区户，面积160.51平方米（权证编号：青房地权市字第××号）房产，认定价值750万元，抵押370万元；（3）甲方愿意以位于青岛市市南区户的房产，面积为92.33平方米（权证编号：青房地权市字第××号），认定价值450万元，抵押220万元；上述房产认定价值共1640万元，抵押共800万元，设定抵押为乙方提供反担保，上述房产所担保的债权数额共为800万元。（此数额为本金数）若该房产的抵押价值未覆盖总担保债权的部分，由其他反担保措施提供。甲方提供抵押反担保的范围包括：1、乙方在保证合同中约定的保证担保范围内的保证债权及乙方与债权人签订的保证合同约定的其他义务；2、乙方代偿后至甲方实际承担反担保责任期间由于乙方实际垫付资金（包括但不限于借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）所造成的利息损失（按银行同期逾期贷款利率计算）及其他损失；3、乙方行使追偿权（包括向债权人追偿和向甲方追偿）所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、手续费等）。反担保期间为自本合同签订之日起至乙方代偿后两年。后，担保中心与曲金兰、张桂英、张中元、张忠刚、张海东、韩卫国、徐延伦就上述房屋分别办理了抵押登记手续，担保中心取得了他项权证，该证载明房地产他项权利人为担保中心，他项权利种类为房地产抵押权，并对抵押权数额及登记时间做了约定。 庭审中担保中心主张，2014年9月10日，刘正文、曲金兰向担保中心出具《保证书》一份，双方约定：鉴于担保中心为颂宏公司向海尔小贷公司借款人民币1400万元提供连带责任保证，刘正文及配偶曲金兰愿意向担保中心为上述保证债权提供连带保证反担保，保证的范围包括但不限于担保中心提供保证的上述主债权之本金、应付利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等，保证期间自保证书签订之日起，至担保中心代偿之日起两年内有效。该《保证书》落款处有刘正文、曲金兰签名及捺印。担保中心另主张，同日，张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东、刘颂、刘正岐、刘美贞、刘永大分别向担保中心各出具《保证书》一份，《保证书》的内容与上述保证书内容一致，《保证书》落款处分别有其签名及捺印。 《流动资金借款合同》签订后，海尔小贷公司按照约定向颂宏公司发放了贷款1400万元。在还款过程中，由于颂宏公司未按约定及时履行还款义务，担保中心分别于2015年5月22日代偿46993.8元，于2015年6月19日代偿1048853.52元，于2015年7月17日代偿1043420元，于2015年8月17日代偿1040080元，于2015年9月16日代偿11036740元，共计代偿款项14216087.32元。担保中心主张折抵之前保证款140万元，尚余12816087.32元。 关于违约金，担保中心主张根据《委托担保合同》第二十条和第二十一条的约定，违约金以代偿款项为基数按照日万分之五的标准计算，自代偿之日起计算至实际还清之日止，截至起诉之日为4595295.28元。 另查明，担保中心于2016年5月24日变更名称为青岛融资担保中心有限公司。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议的焦点在于：1.担保中心代偿款项的实际数额；2.关于刘正文、曲金兰、张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东、刘永大、刘颂、刘美贞、刘玉大、刘顺大、刘进大的保证责任应如何认定；3.关于担保中心主张的违约金应如何认定；4.担保中心主张的优先受偿权应如何认定。 关于本案的第一个争议焦点。本案中，颂宏公司与海尔小贷公司签订的《流动资金借款合同》、担保中心与海尔小贷公司签订的《保证合同》、担保中心与颂宏公司签订的《委托担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，一审法院予以确认。海尔小贷公司向颂宏公司发放贷款后，因颂宏公司未完全按合同约定偿还贷款，担保中心根据合同约定履行了保证责任，根据第三人的自认及担保中心提交的转款明细，可以认定担保中心共计代偿12816087.32元。关于被告抗辩该笔借款实际由担保中心方使用，一审法院认为，根据颂宏公司提交的转账凭证及多被告在庭审中的自认，该笔款项实际用于偿还颂宏公司之前欠付案外人的借款，故对于其抗辩不予采信。一审被告主张的与海尔小贷之间的借款存在预扣利息的情形，因与本案并非同一法律关系，如当事人证据充分，可另案主张。 关于本案争议的第二个焦点。庭审中，刘正文、曲金兰、张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东、刘颂、刘美贞均对保证书中的签字予以认可，但对保证行为提出异议，认为该笔借款实际为担保中心使用，其次该借款系借新还旧。一审法院认为首先，如第一个争议焦点中所述，该笔借款的实际使用人仍为颂宏公司，一审被告方在庭审中举证未达到高度盖然性的标准，无法推翻其在庭审中的自认。其次，双方签订的借款合同中约定借款用途为经营性流动资金，而经营性流动资金，应系相对于固定资产而言的的企业资产，包括用于支付工人工资、偿还债务等款项。本案保证人为上述债务提供担保，颂宏公司将该笔债务用于清偿欠付案外人的到期债务，并未超出担保的范围。最后，一审被告抗辩办理抵押权证时，借款已经发生转移，一审法院认为，双方签订了抵押反担保合同，合同中对担保范围做了明确约定，其次抵押权证的办理是抵押权利设立的要件而非合同成立的要件，因此，对其以上抗辩不能予以采信。综上，刘正文、曲金兰、张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东、刘颂、刘美贞应当对颂宏公司的还款义务责任承担保证责任。关于刘进大、刘顺大、刘玉大的保证责任。庭审中，担保中心主张其作为刘正岐的继承人，应当承担保证责任。一审法院认为，保证人刘正岐于2015年3月去世，而此时主债务的履行期间尚未届满，担保中心也未向海尔小贷公司代偿款项，因此保证义务尚未转换为保证责任，其保证责任因死亡而消失，故其继承人刘进大、刘顺大、刘玉大不应承担保证责任。关于刘永大的保证责任，庭审中，刘永大对有其签字捺印的保证书真实性不予认可，经其申请，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所出具鉴定意见，载明因本次鉴定未能提供自然样本，就现有鉴定材料，倾向认为检材一《保证书》第1页和第2页上保证人处“刘永大”签名、检材二《房屋转让合同》落款甲方处“刘永大”签名与提供样本上刘永大书写的签名字迹是同一人书写。刘永大对此提出异议，经担保中心申请，当事人双方在鉴定机构认可，一审法院依法委托进行鉴定，青岛联科司法鉴定所出具鉴定结论，载明：检材落款日期2014年9月10日《保证书》中的两处“刘永大”签名字迹与提供样本的刘永大签名字迹不是同一人书写形成。检材落款日期2014年9月10日《保证书》中两处“刘永大”签名字迹上的指印不是刘永大本人捺印形成。一审法院认为，首次鉴定中，因鉴定材料不全，鉴定机构作出倾向性意见，不足以作为定案依据，担保中心为完成自己的举证责任，继续申请鉴定，鉴定机构作出上述确定性结论，应当作为定案依据，根据鉴定结论，签字及捺印均不能认定系刘永大签字或捺印，因此担保中心要求其承担保证责任的依据不能成立，故对该项诉讼请求一审法院不能予以支持。 关于担保中心主张的违约金，因《委托担保合同》对此已作出明确约定，担保中心主张违约金按照日万分之五的标准自其代偿款之日起计算亦不超出法律允许的范围，但在本案审理过程中，青岛市李沧区人民法院受理颂宏公司破产案件。根据《企业破产法》的规定，附利息的债权自破产受理之日停止计息。一审法院认为，因本案债权产生的依据是委托保证合同，担保中心代偿颂宏公司所欠债务，并因此主张违约金，其实质上是该笔债务的利息反映形式，因此该违约金应计算至颂宏公司的破产受理之日（根据李沧法院的文书，即为2018年1月10日）。由于担保中心分别于2015年5月22日代偿46993.8元，于2015年6月19日代偿1048853.52元，于2015年7月17日代偿1043420元，于2015年8月17日代偿1040080元，于2015年9月16日代偿11036740元，且担保中心自认颂宏公司保证金抵扣140万元，故违约金应分别以739267.32元（46993.8元+1048853.52元+1043420元-1400000元）为基数自2015年7月17日起开始计算、以1040080元为基数自2015年8月17日起开始计算，以11036740元为基数自2015年9月16日起开始计算，均按日万分之五的标准计算至2018年1月10日。 关于本案中担保中心主张的保证人所承担违约金的范围，一审法院作如下分析。如前所述，主债务人的违约金应计算至2018年1月10日。保证合同作为从合同，具有从属性，保证人所承担的保证责任不应大于主债务人。因此刘正文、曲金兰、张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东、刘颂、刘美贞对颂宏公司上述偿还违约金的给付义务承担连带责任。 关于担保中心主张的优先受偿权，根据《委托担保合同》、《抵押反担保合同》及他项权证，足以认定担保中心对张桂英名下位于青岛市四方区户的房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额750000元）、位于市**户房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额750000元）、位于李沧区户的房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额500000元）、徐延伦名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额1000000元）、韩卫国名下位于市南区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额2400000元）、曲金兰名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额800000元）、张中元名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额800000元）、张忠刚名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额600000元）、张海东名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额8500000元）享有抵押权，且该抵押均办理了抵押登记，因此担保中心对该多处房屋应享有优先受偿权；同时，由于《抵押反担保合同》对每处房屋的抵押价值均作了约定，他项权证也对抵押数额做了载明，因此，担保中心有权就张桂英、徐延伦、韩卫国、曲金兰、张中元、张忠刚、张海东的上述房屋折价、拍卖或变卖的价款分别在75万元、75万元、50万元、100万元、240万元、80万元、80万元、60万元、85万元的范围内优先受偿，超过部分分别归张桂英、徐延伦、韩卫国、曲金兰、张中元、张忠刚、张海东所有，不足部分由颂宏公司继续履行还款义务。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、颂宏公司于判决生效后10日内偿还担保中心代偿款项共计人民币12816087.32元；二、颂宏公司于判决生效后10日内支付担保中心违约金（该违约金分别以739267.32元为基数自2015年7月17日起开始计算、以1040080元为基数自2015年8月17日起开始计算，以11036740元为基数自2015年9月16日起开始计算，均按日万分之五的标准计算至2018年1月10日）；三、刘正文、曲金兰、张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东、刘颂、刘美贞对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，其有权向颂宏公司追偿。四、就上述第一、二项确定的债权，担保中心有权就张桂英名下位于青岛市四方区户的房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号）、位于市**户房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号）、位于李沧区户的房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号）享有优先受偿权，分别有权就该房屋折价、拍卖或变卖的价款在75万元、75万元、50万元的范围内优先受偿，超过部分归张桂英所有，不足部分由颂宏公司继续履行还款义务；五、就上述第一、二项确定的债权，担保中心有权就徐延伦名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号）享有优先受偿权，有权就该房屋折价、拍卖或变卖的价款在100万元的范围内优先受偿，超过部分归徐延伦所有，不足部分由颂宏公司继续履行还款义务；六、就上述第一、二项确定的债权，担保中心有权就韩卫国名下位于市南区户（他项权证号：青房地权市他字第××号）享有优先受偿权，有权就该房屋折价、拍卖或变卖的价款在240万元的范围内优先受偿，超过部分归韩卫国所有，不足部分由颂宏公司继续履行还款义务；七、就上述第一、二项确定的债权，担保中心有权就曲金兰名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号）享有优先受偿权，有权就该房屋折价、拍卖或变卖的价款在80万元的范围内优先受偿，超过部分归曲金兰所有，不足部分由颂宏公司继续履行还款义务；八、就上述第一、二项确定的债权，担保中心有权就张中元名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号）享有优先受偿权，有权就该房屋折价、拍卖或变卖的价款在80万元的范围内优先受偿，超过部分归张中元所有，不足部分由颂宏公司继续履行还款义务；九、就上述第一、二项确定的债权，担保中心有权就张忠刚名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号）享有优先受偿权，有权就该房屋折价、拍卖或变卖的价款在60万元的范围内优先受偿，超过部分归张忠刚所有，不足部分由颂宏公司继续履行还款义务；十、就上述第一、二项确定的债权，担保中心有权就张海东名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号）享有优先受偿权，有权就该房屋折价、拍卖或变卖的价款在85万元的范围内优先受偿，超过部分归张海东所有，不足部分由颂宏公司继续履行还款义务；十一、驳回担保中心对刘永大、刘进大、刘顺大、刘玉大的诉讼请求；十二、驳回担保中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126268元、保全费5000元，公告费300元，均由颂宏公司、刘正文、曲金兰、张桂英、徐延伦、韩卫国、张中元、张忠刚、张海东、刘颂、刘美贞承担。鉴定费80610元，由担保中心承担（因其中26200元刘永大已预交，担保中心于判决生效之日起10日内直接给付刘永大）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审认定事实：一审判决第一页“被告：徐廷伦”系笔误，应为“被告：徐延伦”，本院予以纠正。 2014年9月10日，张桂英、徐延伦、韩卫国、曲金兰、张中元、张忠刚、张海东（作为乙方）分别与担保中心（作为甲方）签订《抵押反担保合同》，分别以张桂英所有的位于青岛市四方区户的房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额750000元）、位于市**户房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额750000元）、位于李沧区户的房屋（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额500000元）、徐延伦名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额1000000元）、韩卫国名下位于市南区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额2400000元）、曲金兰名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额800000元）、张中元名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额800000元）、张忠刚名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额600000元）、张海东名下位于李沧区户（他项权证号：青房地权市他字第××号，登记数额850000元）设定抵押为担保中心提供反担保。抵押反担保的范围包括：1、乙方在保证合同中约定的保证担保范围内的保证债权及乙方与债权人签订的保证合同约定的其他义务；2、乙方代偿后至甲方实际承担反担保责任期间由于乙方实际垫付资金（包括但不限于借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）所造成的利息损失（按银行同期逾期贷款利率计算）及其他损失；3、乙方行使追偿权（包括向债权人追偿和向甲方追偿）所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、手续费等）。反担保期间为自本合同签订之日起至乙方代偿后两年。后，担保中心与张桂英、徐延伦、韩卫国、曲金兰、张中元、张忠刚、张海东就上述房产分别办理了抵押登记手续，担保中心取得了上述他项权证，他项权证均载明房地产他项权利人为担保中心。 刘正文陈述称：具体由其和担保中心周玉亭联系，是周玉亭要求将网银U盾交给侯晓萱。颂宏公司确实欠企发公司大约1200万元款项。 本院二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院二审认为：本案的争议焦点为徐延伦、韩卫国、曲金兰、张桂英、张中元、张忠刚、张海东、刘颂、刘美贞是否应当承担反担保保证责任及抵押反担保责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人徐延伦等九人主张担保中心与颂宏公司有预谋，恶意串通骗取提供反担保保证及抵押反担保。依据上述法律规定，上诉人徐延伦等九人对其主张应当承担相应的举证责任。通过一、二审审理查明的事实，徐延伦等九人均系完全民事行为能力人，对出具保证书及签署《抵押反担保合同》的法律后果应当清楚，且对其主张未能提交相应的证据予以证实，故其应当承担不利的法律后果。上诉人徐延伦等九人对其出具的《保证书》及签订的《抵押反担保合同》真实性均无异议，涉案房产亦办理了抵押登记，担保中心取得了抵押权，故上诉人徐延伦等九人主张《保证书》及《抵押反担保合同》无效，没有事实和法律依据，本院二审不予采信。因此，一审判令上诉人徐延伦等九人承担反担保保证责任及抵押反担保责任并无不当，本院二审依法予以维持。 根据刘正文的陈述，其作为颂宏公司法定代表人将网银U盾交给担保中心员工侯晓萱，系其授权的行为。上诉人徐延伦等九人申请调取涉案1400万元款项转出的IP地址219.146.64.38具体位置和所属单位、涉案1400万元转出时实际控制银行U盾及密码的侯晓萱是担保中心员工的证据，该两份证据并不影响本案的相关事实认定，故一审法院未予调取并无不当。综上，上诉人徐延伦等九人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126268元，由徐延伦、韩卫国、曲金兰、张桂英、张中元、张忠刚、张海东、刘颂、刘美贞负担。 本院再审期间，徐延伦等六人提交以下证据：1.记账凭证、网银业务回单、民生银行托收凭证各一份，用以证明：（1）2014年3月14日颂宏公司向民生银行苏州分行申请1290万元商业承兑，担保中心提供担保。2014年9月14日到期，颂宏公司没有资金支付，由企发公司出借给颂宏公司1290万元，用于支付民生银行苏州分行承兑款项。（2）企发公司出借1290万元，系担保中心、企发公司、颂宏公司协商由担保中心作担保，向海尔小贷公司借款1400万元，2014年9月10日签订借款合同，9月9日变更印鉴并收走U盾。企发公司于2014年9月15日出借给颂宏公司1290万元，形成借款的旧贷。（3）2014年9月17日涉案借款1400万元从海尔小贷公司发放至颂宏公司账户后，担保中心直接转至企发公司，涉案借款属于典型的恶意串通，贷新还旧。2.企发公司于2018年4月10日向颂宏公司下发的《企业征询函》一份，用以证明：（1）征询函载明的欠款数额12816087元，与担保中心在本案中主张的数额一致，表明实际该款项系颂宏公司欠企发公司的。（2）担保中心作为颂宏公司向民生银行苏州分行借款1290万元的担保方，明知颂宏公司无力支付还款，与企发公司、颂宏公司串通，通过贷新还旧将债务恶意转移给不知情的反担保人，而私下明确债权债务主体为企发公司和颂宏公司，至颂宏公司破产后双方债权债务在财务账面仍未改变。（3）企发公司明知颂宏公司破产，如申报债权将呈现恶意串通的事实，所以未申报债权。 担保中心质证称，对证据真实性无法确认，对证明事项不予认可，证据与本案无关。 颂宏公司质证称，对证据的真实性及证明事项均不予认可。 刘正文质证称，对证据的真实性予以认可，同意徐延伦等六人的证明事项。 刘进大质证称，对真实性无法确认，证明事项与其无关。 本院再审认为，上述证据与本案待证事实缺乏直接关联性，本院依法不予认定。 本院再审查明的事实与原审认定事实相一致。 本院认为，当事人诉争焦点在于：徐延伦等六人是否应当承担本案反担保责任。 首先，徐延伦等六人对于其在反担保抵押合同和反担保保证书中的签字予以认可，因此对于该证据的真实性，本院予以确认。其次，根据民事诉讼举证证明责任的规定，徐延伦等六人主张担保中心与颂宏公司恶意串通，骗取其提供反担保，对此负有举证证明责任。（1）贷新还旧问题。所谓贷新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。本案中，颂宏公司向海尔小贷公司借款，偿还颂宏公司所欠企发公司的款项，并不符合贷新还旧的特征。（2）贷款用途变更问题。借款合同明确约定用途为“经营性流动资金”，颂宏公司将借款用于清偿企业债务，并未明显违反合同约定用途。（3）账户控制监管问题。徐延伦等六人与刘正文所主张的，担保中心与企发公司系同一控股股东、颂宏公司将U盾交给担保中心工作人员侯晓萱、账户预留担保中心工作人员周玉亭印鉴、IP地址所属单位等事实，均不足以认定担保中心与颂宏公司恶意串通，对于徐延伦等六人提出的调取证据申请，本院依法不予采纳。（4）刘正文陈述的认定。刘正文称，其要求徐延伦等人提供反担保时，明确讲明借款用途是购买煤炭，隐瞒了实际用途是向企发公司还款的事实。但除当事人陈述外，刘正文或徐延伦等六人均未提交其他证据予以佐证，因此，对于该事实，本院不予认定。且，即使刘正文该陈述属实，依照《担保法司法解释》第四十条的规定，刘正文或徐延伦等六人未提交证据证明，担保中心知道或应当知道徐延伦等六人是在违背真实意思情况下提供保证，保证人担保责任亦不能免除。另，徐延伦提出二审违反法定程序的主张，亦无法律依据，本院不予采纳。 综上，徐延伦等六人的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁02民终7727号民事判决书。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年十二月三十日 书记员 徐海燕 书记员 司文雯