山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1736号 上诉人（原审被告）：北京轩昂环保科技股份有限公司，住所地北京市大兴区采育镇大街****。 法定代表人：赵义武，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：卢二松，北京市万商天勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：利津县鼎坤土方工程有限公司，住，住所地利津县津二路东二路西侧。 法定代表人：李继明，经理。 委托诉讼代理人：田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。 原审被告：利津县财金发展有限公司，住，住所地山东省利津县大桥路**/div> 法定代表人：刘新国，执行董事。 委托诉讼代理人：郭卫华，男。 上诉人北京轩昂环保科技股份有限公司（以下简称轩昂公司）因与被上诉人利津县鼎坤土方工程有限公司（以下简称鼎坤公司）、原审被告利津县财金发展有限公司（以下简称财金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院(2020)鲁0522民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 轩昂公司上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判；2.本案全部诉讼费用由鼎坤公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、本案诉争《劳务分包合同》并不当然无效。鼎坤公司营业范围中包含建筑劳务分包。根据《山东省住房和城乡建设厅关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，轩昂公司有权将涉案工程中的劳务分包给鼎坤公司。一审法院仅以施工内容和合同价款的简单对比，即认定《劳务分包合同》无效，证据不足，认定事实和适用法律上均存在错误。二、一审法院针对无效合同的处理与现行司法解释存在明显冲突。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，应根据《劳务分包合同》有关分包价款结算的约定作为计算轩昂公司对鼎坤公司进行折价补偿的依据，计算鼎坤公司的分包价款应按照审计结算价格减去15％的管理费、中标服务费及项目负责人工资。此外，分包价款尚应扣除轩昂公司为鼎坤公司实际承担的增值税及附加费。一审判决无视《劳务分包合同》中有关分包工程款结算的约定，直接以《结算审查报告书》审定值7352125.98元作为分包工程款的结算金额，导致鼎坤公司获得远超其根据合同实际应取得的工程价款。且本案中，轩昂公司已履行《劳务分包合同》约定的“甲方责任和义务”，全程参与涉案工程管理，并投入包括进行工程投标及管理人员差旅费135000元、中标服务费61994元以及支付给北京科技大学资金技术服务费用293419.83元，一审判决损害了轩昂公司的合法权益。合同结算价款应从审计值中扣除：管理费1102818.90元（包括上诉人需要支出的技术服务费及其他管理成本）、项目负责人工资30万元（分包合同第15条约定被上诉人应承担项目负责人每月25000元工资，以2016年10月至2017年9月12个月计算，应扣除30万元）、招标服务费61994元、增值税及附加无法抵扣的损失499944.57元，扣除上述金额后未支付金额为1704724.36元。2.一审法院以《结算审查报告书》出具日作为利息起算日，没有依据。按照《劳务分包合同》约定的付款方式以及轩昂公司与财金公司约定的付款方式，《结算审查报告书》需经财金公司确认后方能作为轩昂公司与财金公司结算的依据，2018年5月28日为结算审查结束的时间，并非财金公司最终确认并告知轩昂公司的时间，故以2018年5月28日作为财金公司付款条件成就的时间，缺乏依据。且轩昂公司至今未收到财金公司的后续工程款以及鼎坤公司开具的合格增值税专用发票，分包工程款的支付条件尚未成就，轩昂公司有权拒绝鼎坤公司的支付请求，鼎坤公司亦无权要求轩昂公司支付利息。此外，质量保证金在2018年5月28日之时未到退还时间，一审法院计算利息时，未考虑前述事实，同样存在错误。三、一审判决案件受理费全部由轩昂公司负担，有悖公平。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。 鼎坤公司辩称，轩昂公司、鼎坤公司之间签订的《劳务分包合同》与鼎坤公司、财金公司之间签订的《利津县生活垃圾处理场无害化处理项目工程施工合同》完全一致，涉案《劳务分包合同》实为非法转包。二、涉案合同无效，轩昂公司主张有利于自己的条款有效，没有法律依据。1.一审庭审中，轩昂公司确认涉案全部工程均是鼎坤公司完成，以工程审定价作为结算金额正确。2.建设工程司法解释第一条规定了无效合同的三种情形，本案不属于任何一种情形；第二条就是对以上情形下如何处理的规定。以上规定是原工程发包人与实际发包人之间合同无效时的处理方式，而非承包人转包合同与合同受让人之间的合同无效的处理方式。本案不适用司法解释第二条的规定。3.因本案非法转包合同无效，关于管理费、人员工资等条款均为无效。合同中未约定轩昂公司代扣增值税，应适用施工项目所在地缴税的原则。三、关于工程款利息。依照建设工程司法解释第十八条规定，利息应从建设工程交付之日起计付。涉案工程已于2017年9月中旬实际交付。一审法院按照《结算审查报告书》出具日2018年5月28日作为利息起算日，有利于轩昂公司。双方合同并未约定质保期，且轩昂公司自工程交付至今未提出任何质保要求，鼎坤公司要求支付全部工程款符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 财金公司辩称，财金公司与轩昂公司通过公开招投标签订了合同，财金公司不清楚轩昂公司与鼎坤公司之间的关系，他们之间的合同及纠纷与财金公司无关。 鼎坤公司向一审法院起诉请求：1.依法确认鼎坤公司与轩昂公司签订的《劳务分包合同》无效；2.判令轩昂公司支付工程款3669481.83元并支付利息306100.13元（自2018年5月28日至2020年2月28日，按照年利率4.75%计算），本息合计3975581.96元；3.判令财金公司在欠付工程款范围内承担责任；4.诉讼费用由轩昂公司承担。鼎坤公司诉讼中增加诉讼请求：依法判令轩昂公司以3669481.83元为基数，按银行同期同类人民币贷款利率支付自2020年2月28日起至工程款实际付清之日的利息。 一审法院认定事实：2016年9月13日财金公司与轩昂公司签订工程施工合同，约定财金公司将利津县生活垃圾处理场无害化处理项目发包给轩昂公司，约定合同价款为8332070.88元（以实际工程量审计结算为准），付款方式为：项目进度和工程量完成至60%时，支付合同价款的50%，项目竣工验收合格后，支付合同价款的70%，待项目结算审计完成并经财金公司确认后，支付审计完成确定的计算价款的95%，留结算价的5%作为质量保证金，待质保期满后予以返还。轩昂公司与鼎坤公司签订《劳务分包合同》约定上述项目由鼎坤公司承包建设，约定合同价款为8332070.88元（以实际工程量审计结算为准），付款方式为：与财金公司工程款支付同步，即财金公司支付给轩昂公司后再支付给鼎坤公司。合同还约定鼎坤公司应当向轩昂公司缴纳15%的管理费。涉案工程已于2017年9月竣工验收并交付使用。财金公司委托东营政通建设项目管理咨询有限公司进行审计，2018年5月28日作出东政审报字【2018】第014号《结算审查报告书》，最终审定值为7352125.98元。庭审中，财金公司与鼎坤公司均同意按照该审定值结算。财金公司尚欠2457733.98元工程款未支付给轩昂公司。鼎坤公司于2017年1月24日收到轩昂公司的工程款1077037.96元，同年4月1日收到1000000元，同年4月26日收到591000元，2019年2月1日收到1014606.19元，共计3682644.15元。 一审法院认为：一、关于轩昂公司与鼎坤公司签订的《劳务分包合同》的效力问题。双方签订的合同虽然名为“劳务分包合同”，但根据合同约定的施工内容、合同价款对比财金公司与轩昂公司签订的工程施工合同中的施工内容、合同价款基本一致，轩昂公司作为总承包方但并未举证证明其对涉案工程进行了资金投入以及实际组织了施工，因此能够认定轩昂公司将与财金公司签订的施工合同中的全部工程以分包的名义整体转包给鼎坤公司施工，属于非法转包的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第四条规定，轩昂公司与鼎坤公司签订的《劳务分包合同》属于无效合同，轩昂公司收取15%管理费的约定也应当归于无效，因此对于轩昂公司要求鼎坤公司支付15%管理费的抗辩不予支持。鼎坤公司实际施工人身份的认定情况：鼎坤公司提交的《劳务分包合同》、施工现场签证、增值税发票、工程量签证单等证据可以证实鼎坤公司实际组织了人员施工、购买了材料，并且对涉案工程实际投入了成本，属于涉案工程的实际施工人。二、轩昂公司是否应当支付以及如何支付鼎坤公司工程款的认定。虽然双方签订的合同无效，但根据建设工程司法解释第二条规定，涉案工程已经竣工验收，鼎坤公司提供的材料及资金已经物化在案涉工程项目中，轩昂公司应当按照合同约定支付相应的工程款，关于工程款支付进度的约定与工程结算关系紧密，故轩昂公司应当根据相关支付进度的约定进行支付。《劳务分包合同》中约定财金公司将工程款支付给轩昂公司后再支付给鼎坤公司，该条款属于附生效条件的合同，自条件成就时才能生效。但在本案中，案涉工程已竣工验收并且已审计结算，财金公司与轩昂公司签订的工程施工合同约定了5%的质量保证金，但未明确约定质量保证金的返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，应当自建设工程通过验收之日起满二年，涉案工程于2017年9月竣工验收，至本案起诉之日质量保证金的返还期限已届满，至此财金公司支付轩昂公司全部工程款的期限均已届满，但轩昂公司一直未向财金公司主张，而是消极对待，应当认定为自己的利益不正当的阻止条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，应当视为条件已成就，轩昂公司应当将剩余工程款3669481.83元支付给鼎坤公司。三、利息支付的认定。轩昂公司欠付鼎坤公司工程款应当从应付工程价款之日起计付，涉案工程已于2017年9月竣工，并于2018年5月28日审计结算，根据建设工程司法解释第十八条规定，涉案工程款应当自2018年5月28日起计算利息，鼎坤公司主张自2018年5月28日起计算利息符合法律规定，予以支持。轩昂公司在2019年2月1日之前的欠付工程款数额为4684088.02元，但鼎坤公司主张自2018年5月28日开始以3669481.83元为基数计算利息系对其权利的自由处分，也不违反法律规定，予以支持。鼎坤公司虽当庭追加了自2017年9月15日至2018年5月28日的利息120816.43元，但并未缴纳相应的诉讼费，因此对于该部分诉讼请求不予审理。财金公司承担的付款责任的认定：财金公司系涉案工程的发包方，且至今欠付其承包方轩昂公司工程款共计2457733.98元，根据建设工程司法解释第二十六条第二款规定，财金公司应当在欠付的2457733.98元范围内对鼎坤公司承担付款责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决：一、北京轩昂环保科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付利津县鼎坤土方工程有限公司工程款3669481.83元，并支付自2018年5月28日至实际付清之日的利息（以3669481.83元为基数，自2018年5月28日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、利津县财金发展有限公司在2457733.98元范围内对利津县鼎坤土方工程有限公司承担付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38605元，由北京轩昂环保科技股份有限公司负担。 二审中鼎坤公司未提交证据。轩昂公司提交中标通知书、招标服务费发票、技术服务合同、增值税发票、部分工程量签证单、东营市正大建设监理有限责任公司监理工程师蒋新贞出具的证明各一份。本院组织当事人对以上证据进行了质证。经审查，本院认为，以上能够证实：轩昂公司为涉案工程支出招标服务费61994元；中标后轩昂公司委托北京科技大学负责涉案工程项目可行性研究、检测及设计工作，约定技术服务费按照工程结算价的10%支付，轩昂公司已支付293419.83元；轩昂公司工作人员苗春雷在项目施工期间负责该项目的现场管理，负责与建设单位、监理单位的工作联系。 二审另查明，轩昂公司（甲方）与鼎坤公司（乙方）签订的《劳务分包合同》第十一条约定：“乙方向甲方支付本项目管理费数额为本项目最终审计结算价格的15%，以业主的审计机关最终审计的价格为准。管理费由甲方在业主每次支付工程款到账后按15%比例扣除，不足部分从工程尾款中补齐。”第十三条第3项约定：“预留工程合同款的5%作为工程质量保证金，工程质量保证金待工程质保期到期后一个月内一次性支付完毕。”第十四条第1项约定：“质量保修范围及期限按照业主与甲方签订的合同为准。”鼎坤公司与财金公司签订的工程施工合同约定质保期为一年。 二审审理查明其他事实与一审认定的事实一致。 本案二审争议焦点为:一、涉案分包合同是否有效；二、一审判决对工程价款的认定是否正确；三、一审判决对利息起算时间的认定是否正确。 关于合同的效力。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”涉案工程是财金公司经招投标程序与轩昂公司签订的建设工程施工合同，在合同没有约定可以分包，且未经发包人财金公司同意的情况下，轩昂公司将中标项目的施工内容以劳务分包的形式转包给不具有垃圾处理资质的鼎坤公司，违反了前述禁止性法律规定，其与鼎坤公司签订的劳务分包合同无效。 关于工程价款的认定。本院认为，虽然合同无效，但鼎坤公司完成了涉案工程的施工，应参照合同约定，并按照公平和诚信原则确定工程价款。轩昂公司（甲方）与鼎坤公司（乙方）签订的劳务分包合同约定工程价款“以实际工程量审计结算为准”。合同第七条（二）17.约定“甲方派出进行工程投标及管理的人员差旅费用13.5万元，均由甲方承担，中标后服务费56326.38元由乙方承担。”第十一条约定：“乙方向甲方支付本项目管理费数额为本项目最终审计结算价格的15%，以业主的审计机关最终审计的价格为准”。轩昂公司二审提交的证据能够证实其为涉案工程支出招标服务费61994元、中标后委托北京科技大学负责涉案工程项目可行性研究、检测及设计工作，约定技术服务费按照工程结算价的10%支付，已支付293419.83元、轩昂公司工作人员苗春雷在项目施工期间负责该项目的现场管理，负责与建设单位、监理单位的工作联系，以上事实证明轩昂公司在工程投标、设计、施工中投入了一定的资金和人力，其要求参照合同约定在工程款中扣除15%的管理费，本院予以支持。涉案工程审定值为7352125.98元，管理费经计算为1102818.90元。轩昂公司主张还应扣除项目负责人工资30万元（每月25000元，自2016年10月至2017年9月，12个月）、招标服务费61994元、增值税及附加无法抵扣的损失499944.57元。本院认为，对于增值税及附加无法抵扣的损失，轩昂公司未提交证据证明其实际已发生的数额，且合同也未约定应当由鼎坤公司负担此项费用；项目负责人工资、招标服务费应已包含在管理费中，否则管理费则失去了收取的依据，故轩昂公司主张的项目负责人工资、招标服务费、增值税及附加费不应再从工程款中扣除。 关于工程款利息。涉案工程已于2017年9月竣工验收并交付使用，并于2018年5月28日出具结算审查报告，已满足工程款支付条件，轩昂公司主张《结算审查报告书》经财金公司确认后方能开始计算工程款利息，缺乏事实和法律依据。轩昂公司未能及时向发包方申请拨付工程款，不能成为其拒绝向鼎坤公司支付工程款的正当理由。同时，与发包方存在合同关系的主体是轩昂公司，依照合同相对性，应当由轩昂公司向发包方主张工程款，轩昂公司主张由鼎坤公司承担与发包方的结算义务，不能成立。另外，开具发票是合同从义务，支付工程款是合同主义务，未收到增值税发票亦不能成为轩昂公司拒绝支付工程款的合理抗辩。轩昂公司主张涉案工程于2017年9月验收，轩昂公司与鼎坤公司签订的合同约定“质保期限按业主（财金公司）与甲方（轩昂公司）签订的合同为准”，即：质保期为一年。依照合同第十一条、第十三条第3款约定，合同价款5%的质保金，扣除15%的管理费，应于质保期满一个月内予以返还，按照上述约定，自2018年11月1日起，轩昂公司应支付质保金利息。工程款利息应当按照各阶段欠付工程款数额分段进行计算。各时间段欠付工程款数额分别计算如下：至2018年5月28日，欠付工程款数额为：应付工程款5936841.73元【审计值7352125.98元×95%×（1-15%）】，扣除此前已经支付的工程款2668037.96元（1077037.96元+1000000元+591000元），计算为3268803.77元；至2018年11月1日，欠付工程款数额为3581269.12元【7352125.98元×（1-15%）-2668037.96元】；至2019年2月1日，欠付工程款数额为2566662.93元（3581269.12元-1014606.19元）。 综上，因二审出现新证据，导致部分事实认定发生变化。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省利津县人民法院(2020)鲁0522民初274号民事判决第二项； 二、变更山东省利津县人民法院(2020)鲁0522民初274号民事判决第一项为：上诉人北京轩昂环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人利津县鼎坤土方工程有限公司工程款2566662.93元，并支付利息（计算方式：①自2018年5月28日起至2018年10月31日止，以3268803.77元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；②自2018年11月1日起至2019年1月31日止，以3581269.12元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；③自2019年2月1日起至2019年8月19日止，以2566662.93元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；④自2019年8月20日起至实际付清之日止，以2566662.93元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人北京轩昂环保科技股份有限公司其他上诉请求； 四、驳回被上诉人利津县鼎坤土方工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38605元，二审案件受理费38605元，均由北京轩昂环保科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁