山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申10290号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：滨州市环海石化燃气有限公司，住所地山东省滨州市滨城区新立河东路**。 法定代表人：贺勇，董事长。 委托诉讼代理人：顾建章，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱文华，山东齐鲁律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：滨州市凯晟市政工程有限公司，住，住所地山东省滨州市滨城区市东办事处黄河十六路以南渤海二路以东/div> 法定代表人：李红霞，总经理。 再审申请人滨州市环海石化燃气有限公司因与被申请人滨州市凯晟市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终2038号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 滨州市环海石化燃气有限公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。申请人申请再审提交两份新证据，证明被申请人没有使用压路机压实回填土，压路机机械费1731025.26元应当扣除。新证据一，申请人在二审中提交了监理单位出具的《施工情况说明》，用以证实被申请人施工实际情况是按要求进行分层回填并未压实施工，对于该证据二审法院未组织质证，根据最高人民法院适用民事诉讼法的解释第三百八十八条第二款的规定，该情况说明属于再审中的新证据。《施工情况说明》与设计单位《工作联系函》可以相互印证，证实被申请人并未使用挖掘机或压路机进行压实。新证据二，被申请人近期提交的竣工验收资料中也有充分证据证明其没有使用压路机压实：①《主要施工设备/监测仪器登记表》和《特种作业人员登记表》显示，被申请人进场施工时只有3台挖掘机和1位挖掘机司机，并没有压实设备或压路机司机，《施工图设计交底记录》和《工程技术交底记录》中也没有分层压实的要求；②《交桩记录》《管沟开挖检查记录》《管沟回填检查记录》和《隐蔽工程检查记录》载明，施工地貌为农田，开挖及回填均为一类土即松软土，回填时用“原土回填”，没有进行压实。以上两份新证据，以及国家标准、设计规范和合同约定等证据均可证实被申请人施工时是没有压实的，这足以推翻原判决的认定。鉴定意见书建材汇总报表中涉及的压路机台班数为2033.7552，在197天施工期内每天有10.32个台班的压路机在填土碾压，这是没有何依据的，从时间、机械和人员等方面看也是不可能存在的。光轮压路机机械台班费用合计为1271938.26元，依照鉴定意见书工程取费表确立的标准取费，该项造价为1731025.26元，应当予以扣除。（二）原判决认定被申请人使用压路机压实回填土缺乏证据证明。1.案涉工程为博兴县至滨州高新区的高压燃气管道工程，施工地貌为农田。依据国家标准《油气长输管道工程施工及验收规范》的规定，管沟回填土自然沉降密实。施工图设计说明也要求“在农田作业区……采取分层开挖、分层堆放、分层回填的作业方式。”设计单位《工作联系函》证明农田等非承压地段通过自然沉降密实，不允许机械强夯、压实或碾压。施工合同也约定涉案工程土建施工适用现行国家及行业的相关标准规范。从国家标准、设计规范和合同约定上看，管沟回填土自然沉降即可，不需要压实，更不允许压路机压实。2.原判决认定被申请人用压路机对管沟回填土进行压实的主要依据是工程签证单，但该工程签证单系被申请人自制的打印件，申请人从未认可，签证单也没有注明用压路机压实，“分层压实”字样实际是“分层回填”的意思，而被申请人并未压实。鉴定意见书工程鉴定表计算的“压路机填土碾压”造价合计3237617.12元，占总造价50.89%，是没有任何依据的。（三）原判决认定涉案工程量所依据的部分工程签证是伪造的。1.被申请人开挖时遇到流砂的签证是伪造的，流砂造价565736.65元应予扣除。（1）根据《山东省市政工程消耗量定额》(2002)，干湿土的划分以地质勘察报告的地下常水位为划分界限，对于流砂的认定更应当以地质勘察报告为准。滨州市建筑设计研究于2016年5月23日和6月15日出具的三份《岩土工程勘察报告》记载，在勘探到地下20米时没有发现流砂层，土层构成中也不包含砂土，即便地震时也不会出现土壤液化，不可能出现签证单中的流砂。（2）博兴县公证处出具的344号《公证书》也显示新开挖管线的覆土层中没有砂土层。（3）从被申请人提供的《管沟开挖检查记录》和《管沟回填检查记录》来看，开挖的是一类土，并未开挖到流砂，回填时用原土回填，流砂是不能作为原土回填的。由此证明，签证中注明被申请人开挖至地下1.5m-1.6m时遇到流砂层，且流沙层厚度大于0.7m的内容是虚假伪造的，不应当采信。在鉴定意见书工程鉴定表中，流砂开挖单价10.8768元/m3，流砂开挖量90766.2m3，依照鉴定意见书湿土单价4.6439元/m3计算的造价差异为565736.65元，该部分应当扣除。2.自施工起点始开挖三条过水管沟的弹性敷设深度是虚假的，应当扣除156270.64元的造价。自被申请人施工起点屯田村小清河北，由南向北依次穿过3条沟，博兴县公证处343号公证书对第1-3条穿过灌溉水渠弹性敷设的深度进行了保全公证，结果显示使用专业设备地下管线测量仪测量的管底深度低于签证挖深，虚增挖深3m以上。依据鉴定意见书工程鉴定表中的综合单价，这3条灌溉水渠虚增造价156270.64元。总之，因压路机压实、流砂和虚增挖深三问题应扣2453032.55元，工程实际造价为3908369.85元，申请人已支付1976000元，在工程合格时只需再支付759858.895元。（四）原判决适用法律错误。施工合同专用条款第5.2条规定，监理单位委派的工程师在行使“投资及变更的工程量签证”时需取得申请人的批准，合同内工程量为268万元，张伟签字的签证单工程量为368万元，由此导致新增工程量137.31%。监理单位已出具《证明》载明签证单所涉变更工程量并没有发生，张伟也未取得任何的批准或授权，但二审法院却援引建筑法第三十二条的规定认定监理人员张伟具有签字的职权，违背了合同的约定，属于适用法律错误。被申请人不具有信赖的善意，结合签证倒签的事实，扣除368万元的签证造价后，无拖欠款项，应当驳回被申请人的诉讼请求。从法律上看，质量合格是结算工程款的前提条件，案涉工程既未竣工验收也未投产使用，被申请人也没有提交工程质量合格的中期报告，被申请人在原审中提交的2份土方开挖及回填检验批质量验收记录显示其适用的是《地基基础工程施工质量验收规范》，不符合设计要求的《城镇燃气输配工程施工及验收规范》及《油气长输管道工程施工及验收规范》，这不仅无法证明涉案工程质量合格，反而证明其施工违背设计要求，不能认定为合格，不具备支付至70%工程款的条件，应当驳回其诉讼请求，原审判令支付至70%缺乏证据支持，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定申请再审。 本院经审查认为，原审判决对涉案工程造价的确定是以一审法院委托山东宏信建设工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见为据的。对于该司法鉴定意见申请人原审中提出异议，并向本案二审法院申请重新鉴定，二审法院为慎重处理本案，将申请人的重新鉴定申请移交山东宏信建设工程咨询有限公司，山东宏信建设工程咨询有限公司就申请人申请重新鉴定中所涉及的问题予以书面回复，申请人书面申请鉴定机构的鉴定人员出庭，鉴定人员李江敏、赵鹏飞、高作秀出庭接受了涉案双方的质询。对于原审法院采信涉案工程造价鉴定意见作为认定本案待证事实的依据是否正确的问题。本院对此审查认为，根据原审在案的现有证据，一审法院委托的司法鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序符合司法部《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定依据是双方订立的施工合同、施工图纸、工程签证及工程变更文件等。申请人称用作鉴定依据的涉及流沙、管沟挖深等内容和数额的工程签证是伪造的，但其再审申请中仅有陈述，没有提供充分证据证实用作鉴定依据的工程签证是伪造的，故对申请人的该项再审事由，本院无法予以确信和支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托司法鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”在一审法院委托的司法鉴定机构具有资质、鉴定程序合法、鉴定依据充分，且原审法院对鉴定意见进行了庭审质证，鉴定人员亦出庭接受了双方质询的情况下，二审法院未准许申请人的重新鉴定申请并采信鉴定意见作为确认涉案工程造价的依据，符合民事诉讼法证据规则的规定。建设工程施工合同纠纷案件是专业性、技术性比较强的一种诉讼，除双方当事人明确约定或共同协商确认的结算工程价款外，均需借助专业鉴定意见对专业性较强的工程造价问题作出判断和认定，当事人对专业鉴定意见持有异议，应提供足以反驳的相反证据证明其异议的理由成立，否则法院难以对当事人的异议是否成立予以确信。申请人在再审申请书中提出鉴定意见与公证机关的公证书所证明的事实不一致。因申请人提供的公证书在证据法意义上仅是一种书证，其对专业性问题的证明力不足以对抗鉴定机构作出的专业鉴定意见，故本院对此无法予以支持。 申请人主张其持有两份新证据足以证明被申请人没有使用压路机压实回填土，也就不可能产生压路机械费用，原审判决支持被申请人主张的压路机的费用没有事实依据。本院对此审查认为，原判决对案涉压路机产生的机械费用，也是依据双方签订的合同，及在施工中形成的现场签证文件，并结合相关定额标准通过司法鉴定方式确定的，申请人申请再审提交的监理单位的说明，及案涉工程的验收文件和验收规范标准并不能直接证明被申请人是否进行了回填土的压实施工，及压路机的机械费用是否确以发生，而且监理单位的说明作为证据，原审已经提交，只是原审对该证据未予采信，就此而言，申请人提交的新证据也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条的规定，更不足以推翻原审判决采信的专业鉴定意见，进而推翻原判决对本案基本事实的认定，故本院对申请人提交的新证据无法予以采纳。申请人主张原判决认定涉案工程量所依据的部分工程签证是伪造的，认为被申请人挖沟中涉及流沙及深度的签证与事实不符，造成涉案工程造价虚增。对此本院审查认为，申请人主张原判决采信的主要证据系伪造，不能仅有单方陈述，须提供相反的证据加以证实，申请人在再审申请书中提到的《岩土工程勘察报告》《公证书》《管沟开挖检查记录》《管沟回填检查记录》等证据，原审均已涉及，而且上述证据中并不能直接反映被申请人在施工中是否存在虚假问题，只要在施工中形成双方签署的现场签证，就代表双方达成合意，申请人仅以上述证据难以否定签证的内容，故申请人的该项再审事由依据不足。 关于监理单位及其工作人员签署的工程签证等文件对申请人是否有效的问题。工程监理单位是申请人委托的，监理单位及其工作人员的职责范围和权限是申请人与监理单位之间的内部约定，该约定对被申请人而言并无约束力，被申请人对监理人员的职责权限也无审慎注意的义务，只要有证据证明签字人员系监理人员，其签署的工程现场签证等施工文件对申请人即具有约束力，申请人据此主张原判决适用法律错误显属不妥。因本案原审仅判令申请人支付70%的工程款，由此表明本案所涉工程并未最终结算，涉案款项也不属于最终竣工结算款，在此情况下，即使涉案工程没有竣工验收或者交付使用，不影响申请人对被申请人承担工程价款的支付义务。 综上，再审申请人滨州市环海石化燃气有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回滨州市环海石化燃气有限公司的再审申请。 审 判 长 王永起 审 判 员 程 林 审 判 员 张光荣 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 刘 洋 书 记 员 王亚男