杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初280号 原告：万顺达，男，1952年4月14日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：沈烨、薛志宏,浙江铁信律师事务所律师。 被告：杭州富阳全全人力资源管理有限公司，统一社会信用代码：91330183673951898A，住所地：杭州市富阳区富春街道横凉亭路**汇丰大厦408。 法定代表人：金仁勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：秦林芳，浙江富春江律师事务所律师。 被告：杭州富阳市政养护工程有限公司，统一社会信用代码：91330183MA27YX1Y76，住所地：杭州富阳区富春街道桂花路**。 法定代表人：周海刚，董事长。 委托诉讼代理人：方元、倪俊卿，浙江富春江律师事务所律师。 原告万顺达与被告杭州富阳全全人力资源管理有限公司（以下简称全全公司）、杭州富阳市政养护工程有限公司（以下简称市政养护公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月21日、9月27日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告及其委托诉讼代理人沈烨、被告全全公司委托诉讼代理人秦林芳、被告市政养护公司委托诉讼代理人倪俊卿到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告委托诉讼代理人薛志宏、被告全全公司委托诉讼代理人秦林芳、被告市政养护公司委托诉讼代理人方元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万顺达提出诉讼请求：1.判令二被告共同赔偿原告各项损失共计380867.34元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告全全公司委派原告到被告市政养护公司工地做工。2018年5月6日，原告在做工时从高处坠落受伤。嗣后，原告被送往杭州市富阳区××人民医院（以下简称富阳一院）住院治疗，前后住院共37天。2019年11月1日，原告伤情经浙江千麦司法鉴定中心（以下简称千麦司鉴中心）鉴定，分别构成人体损伤九级、十级、十级伤残，误工期240天、护理期90天、营养期90天。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼。 被告全全公司在第一次庭审时辩称：原告是该公司派遣到市政养护公司，是市政养护公司的员工，其在用工期间造成损伤不应由全全公司承担，应由原告及市政养护公司根据各自过错承担责任。根据两被告签订的《劳务派遣协议书》约定，员工在用工期间受伤后相应赔偿责任应由市政养护公司承担。另外，原告曾承诺不向该公司提出支付和其他补偿、赔偿要求。根据原告与全全公司签订的《返聘协议》约定，全全公司已委托市政养护公司缴纳团体意外险，如务工人员发生意外伤害，应由市政养护公司代为办理相关手续，相关保险理赔款应视为双方对提供劳务者的赔偿，原告不应再向全全公司提出赔偿要求。据该公司了解，原告在施工过程中违规操作是造成其损害的主要原因，应承担主要责任。原告未系安全带违规操作，原告的主管领导在培训时要求佩戴安全带作业，原告事发时仍未佩戴。 被告市政养护公司在第一次庭审时辩称：该公司与原告无直接的劳务、劳动或雇佣关系，相关合同都是原告和全全公司签订，原告是给全全公司提供劳务，相应赔偿责任应由全全公司承担。两被告虽约定最终责任由市政养护公司承担，但属于内部约定，应先由全全公司承担责任后，市政养护公司再基于两被告的协议承担合同义务。全全公司与原告之间关于发生意外事故的赔偿有约定，该约定不违反法律规定，是有效的。全全公司为原告缴纳意外险，以意外险赔付款来赔偿原告是原告同意的。原告发生事故后，市政养护公司通过出借的方式向原告支付了150000元的借款，原、被告之间的赔偿责任处理完毕后，该公司有权向原告主张返还借款。原告的伤残等级评定过高，系单方鉴定，两被告未到场，原告也未通知到，故申请对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定，以法院委托鉴定的结论为准。原告在工作时未尽到安全注意义务，作为班组长未尽到安全防护义务，未系安全带进行作业，是原告受伤的主要原因，应由其自身承担主要责任，至少60%。 第二次庭审时，原告变更第一项诉讼请求为：判令二被告共同赔偿原告万顺达因事故造成的损失共计377879.28元，包括医药费139486.46元、住院伙食补助费3700元、营养费4500元、护理费17772.3元、误工费26400元、残疾赔偿金172120.52元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费1900元、交通费1000元。 针对原告变更后的诉讼请求，被告全全公司在第二次庭审时补充答辩称：根据原告伤残情况判断，营养费50元/天的标准过高，应按30元/天。鉴定费系原告单方鉴定产生，不应由被告承担。交通费应提供相应发票作为依据。其他赔偿标准及计算天数无异议。 被告市政养护公司的补充答辩意见与全全公司一致。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的门诊病历7份、住院病案2份及出院记录1份（加盖医院病历复印专用章的复印件），证明原告因事故住院治疗的事实。被告全全公司质证后不持异议。被告市政养护公司质证认为，对2018年5月的住院病案真实性、合法性无异议，对其中诊断的原告低蛋白血症和中度贫血与本案关联性有异议，涉及该部分的治疗与本案无关；对该组其他证据无异议。本院经审查后认为，鉴于市政养护公司经本院询问，对原告主张的医疗费合理性不申请鉴定，故对该组证据予以认定。 2.原告提交的医疗费发票23份、购药结算单1份、收款收据1份、卫生用品服务中心小票1份、住院费用清单3份，证明原告因事故支出医药费的事实。两被告质证认为，对其中富阳一院盖章的20份发票及住院费用清单无异议；对杭州谊源大药房有限公司的3份发票形式真实性无异议，关联性有异议；对购药结算单真实性、合法性、关联性均有异议；对收款收据形式真实性无异议，关联性有异议；对小票无异议，对原告支出医药费的事实无异议，但仅认可富阳一院盖章的发票及住院费用清单金额。本院经审查后认为，鉴于两被告对原告主张的医疗费合理性均不申请鉴定，故对该组证据予以认定。 3.原告提交的千麦司鉴中心鉴定意见书1份，证明原告因事故导致人体损伤九级、十级、十级伤残，误工期240日、护理期90日、营养期90日的事实。两被告质证认为，形式真实性无异议，内容真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的有异议，不认可鉴定结论。本院经审查后认为，鉴于本案经重新鉴定后各方对重新鉴定结论均无异议，故仅对该份鉴定意见书的形式真实性予以认定。 4.原告提交的鉴定费发票1份，证明原告因事故支付鉴定费的事实。两被告质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告单方委托，费用应原告自付。本院经审查后对真实性予以认定。 5.原告提交的《返聘协议》1份、《证明》（黑白电子印章）1份，证明原告误工费、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的事实。两被告质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能以此认为原告应按城镇居民标准，原告已达到法定退休年龄，误工费应按实际用工的日工资标准计算。本院经审查后对该组证据的真实性予以认定。 6.被告全全公司提交的《劳务派遣协议书》1份，证明该公司在协议期内向市政养护公司派遣员工提供劳务，包括原告在内的员工在市政养护公司工作受伤，由市政养护公司承担责任。原告质证认为，合法性、真实性无异议，对全全公司在协议期内向市政养护公司派遣员工提供劳务的事实无异议，其他证明目的不认可，该协议系两被告的内部约定，不能对抗两被告对原告的赔偿责任。被告市政养护公司质证认为，真实性、合法性、关联性无异议，对全全公司在协议期内向市政养护公司派遣员工提供劳务的事实无异议，其他证明目的不认可，两被告是基于双方合同约定，由全全公司履行完对原告的赔偿责任后再由市政养护公司履行合同义务，而不是由市政养护公司直接向原告承担赔偿责任。本院经审查后对该证据的真实性予以认定，对全全公司在协议期内向市政养护公司派遣员工提供劳务的事实予以认定。 7.被告全全公司提交的《返聘协议》1份，证明原告被派遣至市政养护公司从事绿化操作工作的事实，以及原告同意全全公司缴纳的保险为意外险，并同意不向全全公司提出支付和其他补偿或赔偿要求。原告质证认为，真实性、合法性无异议，对原告被派遣至市政养护公司从事绿化操作工作的事实认可，其他证明目的有异议，全全公司与原告虽约定了意外险，根据保险法规，意外险受益人是原告而不是全全公司，该公司以缴纳意外险为由对抗其应承担的责任不符合法律规定，该约定违反法律强制性规定，系无效条款。被告市政养护公司质证后无异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 8.被告全全公司提交的《劳务派遣补充协议》1份，证明该公司已委托市政养护公司为包括原告在内的绿化班组人员缴纳社会保险，原告不得向全全公司提出补偿或赔偿要求，务工人员获得的保险理赔款应视为双方对提供劳务者的赔偿。原告质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，该协议系两被告内部签订，真实性原告不认可，被告全全公司以此推卸其对原告的赔偿责任不具有合理性，证明目的不认可。被告市政养护公司质证后无异议。本院经审查认为，该证据系在两被告之间形成，仅对形式真实性予以认定。 9.被告市政养护公司提交的《劳务派遣协议书》1份、《劳务派遣补充协议》1份（均系复印件），证明全全公司是原告的劳务接受方，相关赔偿责任应由全全公司承担。原告质证认为，协议书真实性、合法性无异议，补充协议真实性、合法性、关联性均有异议，对相关赔偿责任应由全全公司承担有异议，其他无异议。被告全全公司质证认为，真实性、合法性、关联性无异议，对相关赔偿责任应由全全公司承担有异议，其他无异议。本院经审查后对协议书真实性予以认定，对补充协议形式真实性予以认定。 10.被告市政养护公司提交的《管理制度汇编》部分节选（复印件）1份，证明原告未遵守安全防护制度，在工作时未系安全带是其摔伤的主要原因，原告对自身伤害应承担主要责任。原告质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，系市政养护公司单方提供，是否真实存在、是否经民主程序通过、是否合法均不能确定，该管理制度未告知过原告，原告不受其约束，无法反映原告存在过错，证明目的不认可。被告全全公司质证后无异议。本院经审查认为，该证据系单方制作，且无法反映原告事先知晓相关规定，故不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告万顺达出生于1952年4月14日。2017年9月1日，原告与被告全全公司签订《返聘协议》一份，约定协议期限为固定期限，自2017年9月1日起至2018年8月31日止，甲方（全全公司）聘用乙方，并将乙方派遣到用工单位市政养护公司从事绿化操作工作，在该工作范围内乙方应服从工作需要，按甲方和用工单位要求完成工作任务，因乙方属于返聘人员，甲方将不承担其社会保险费用，乙方薪酬不低于本市最低工资标准，该薪酬已包含用工所涉的各项费用。协议第八条双方需要约定的其他事项条款中约定：乙方同意甲方缴纳的保险为意外险，获得的补偿或赔偿按用工单位实际确定的保险额度执行，乙方同意不向甲方提出支付和其他补偿或赔偿要求。协议并就其他事项作出约定。 2017年5月30日，两被告签订《劳务派遣协议书》一份，约定甲方（全全公司）根据乙方（市政养护公司）的生产（工作）需要，为乙方派遣劳动者和提供劳务派遣相关服务，劳务派遣期限自2017年6月1日起至2018年5月31日止，劳动者的工资报酬、福利待遇由乙方确定，劳务管理费：每人每月30元，甲方派遣到乙方的劳动者，必须符合法定用工年龄。协议第五条其他约定事项条款中约定：如果乙方给派遣劳动者缴纳的保险是商业险，那么当派遣劳动者发生工伤后，获得的补偿或赔偿除保险公司可以获赔的那部分理赔费用外的所有费用由乙方承担。协议并就其他事项作出约定。 2018年5月6日，原告在从事绿化操作修剪树枝时，不慎从约5米高处的梯子上跌落致伤，跌落时身上未系安全带。原告受伤当日即被送往富阳一院住院治疗，入院诊断为：腰3椎体爆裂骨折，腰3左侧横突骨折，右股骨上段骨折，右肩关节脱位，头皮裂伤。2018年6月5日出院，住院期间行右股骨上段粉碎性骨折切开复位内固定术、肌间隙入路腰3后路复位钉棒内固定术、右跟骨骨折切复内固定术、跟骨人工骨植骨术。2019年4月23日原告再次住院，4月25日行腰椎、右股骨、跟骨内固定材料取出术，4月30日出院。原告前后住院共计37天，花费医疗费139486.46元。被告市政养护公司公司事发后向原告支付了150000元，经本院询问，各方均认可该款项应作为垫付款在本案赔偿款中扣除。 2019年11月1日，千麦司鉴中心经原告委托，对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人万顺达于2018年5月6日因高坠致伤，其腰3椎体粉碎性骨折伴椎管占位，左侧横突骨折等，行手术治疗，评定为九级伤残；其右股骨上段粉碎性骨折，行手术治疗，目前遗留右髋关节活动部分受限，评定为十级伤残；其右跟骨粉碎性骨折，行手术治疗，目前遗留右跟骨畸形愈合，评定为十级伤残，评定其伤后误工期240日，护理期90日，营养期90日为宜。原告为该次鉴定支出鉴定费1900元。 审理中，被告市政养护公司申请对原告伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，本院予以准许并委托浙江大学司法鉴定中心（以下简称浙大司鉴中心）进行鉴定，该鉴定中心于2020年8月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人万顺达于2018年5月6日因做工时从高处摔下致腰3椎体新近压缩、粉碎性骨折伴椎管骨性占位，腰3左侧横突骨折，右股骨上段粉碎性骨折，右跟骨粉碎性骨折，依照《人体损伤致残程度分级》标准，已构成一项九级、一项十级伤残。建议被鉴定人万顺达因本次外伤所需的误工时间以240日左右为宜、护理期限以90日左右为宜、营养期限以90日左右为宜。各方对该鉴定结论均不持异议。市政养护公司并明确对所支出的重新鉴定费用在本案中不作主张。 庭审时，各方一致确认，原告2017年4、5月份起即以临时工的身份在被告市政养护公司从事绿化工作，之后与全全公司签订《返聘协议》并继续从事绿化操作，工资标准为110元/天。被告市政养护公司另称该公司为原告投保了团体意外险，系商业险性质，但目前尚未进行理赔。两被告均认为保险理赔款应在本案赔偿款中予以扣除。 本院认为，被告全全公司聘用原告从事绿化操作工作时，原告已超过法定退休年龄，双方的用工关系应按劳务关系处理。全全公司系原告的雇主，原告被该公司派遣至被告市政养护公司工作，两被告形成事实上的劳务派遣关系，全全公司作为劳务派遣单位，应招用符合法律规定的劳动者，该公司聘用超过法定退休年龄的原告，且仅与其签订一年的《返聘协议》，违反了我国《劳动合同法》的相关规定。原告在实际工作中，直接受市政养护公司的指挥和管理，市政养护公司作为实际用工者和原告付出劳务的主要受益者，应保障原告的安全作业条件，进行必要的安全培训，消除实际作业中的安全隐患。原告事发时从事的是高空作业，市政养护公司未能采取有效的安全防护措施，使原告在存在安全隐患的环境中作业，对原告受伤的损害后果发生负有不可推卸的责任，该公司应与全全公司承担连带赔偿责任。原告自身明知从事高空作业具有一定危险性，在安全防护措施不到位的情况下，仍从事高空绿化作业，缺乏安全意识，对自身安全未尽到合理的审慎义务，存在不当操作，以致不慎摔落，对自身损害后果的发生亦存在一定过错。本院在综合考虑各方过错的情况下，认定两被告对原告受伤后所产生的各项合理损失承担70%的连带赔偿责任，原告自身承担30%的过错责任。 原告主张的医疗费139486.46元，有相应票据为凭，本院予以认定。原告主张的住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）、护理费17772.3元（197.47元/天×90天）、误工费26400元（110元/天×240天），两被告对计算标准、期间均不持异议，本院经审核后予以认定。原告主张的营养费4500元（50元/天×90天），其计算标准并无不合理，本院亦予以认定。原告主张的残疾赔偿金172120.52元（60182元/年×13年×22%），结合原告受伤时其收入来源于城镇的事实，本院予以认定。原告主张的交通费1000元，根据原告的就医治疗、陪护需要情况，本院酌情认定500元。原告主张的鉴定费1900元，因系原告诉前单方委托鉴定产生，相关费用应由原告自行承担。综上所述，本院认定原告因本次事故导致的合理损失为：医药费139486.46元、住院伙食补助费3700元、营养费4500元、护理费17772.3元、误工费26400元、残疾赔偿金172120.52元、交通费500元，合计364479.28元。两被告对其中70%的损失承担连带赔偿责任，即255135.5元，扣除被告市政养护公司垫付的150000元，二被告尚应承担105135.5元的连带赔偿责任。同时，由于本次事故造成原告伤残，给原告精神上造成伤害，对原告主张的精神损害抚慰金11000元，结合原告伤残后果、各方过错程度、被告的赔偿能力及本地生活水平，本院酌定两被告承担8000元的连带赔偿责任。 关于两被告主张的意外险理赔款应在本案赔偿款中予以扣除的问题。两被告并未向本院提交实际投保的相关证据，且两被告自认该保险目前尚未得到理赔，可见相关理赔问题尚存在不确定性，且该理赔款并不存在在本案中必须先行扣除的问题，故本院对两被告该项抗辩主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州富阳全全人力资源管理有限公司、杭州富阳市政养护工程有限公司连带赔偿原告万顺达医药费139486.46元、住院伙食补助费3700元、营养费4500元、护理费17772.3元、误工费26400元、残疾赔偿金172120.52元、交通费500元，合计364479.28元的70%，计255135.5元； 二、被告杭州富阳全全人力资源管理有限公司、杭州富阳市政养护工程有限公司连带赔偿原告万顺达精神损害抚慰金8000元； 上述第一、二项款项合计263135.5元，扣除被告杭州富阳市政养护工程有限公司已支付的150000元，被告杭州富阳全全人力资源管理有限公司、杭州富阳市政养护工程有限公司尚应连带支付原告万顺达113135.5元，于本判决生效之日起十日内付清。 三、驳回原告万顺达的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6968元（预收7013元），减半收取3484元，由原告万顺达负担2441元，由被告杭州富阳全全人力资源管理有限公司、杭州富阳市政养护工程有限公司共同负担1043元。 原告万顺达于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州富阳全全人力资源管理有限公司、杭州富阳市政养护工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 任艳晓 二〇二〇年十二月三十日 代书记员 吴 丹