山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终8686号 上诉人（原审被告）：张波，男，1976年3月1日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：杨瑞，山东品众元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张洪维，男，1989年3月16日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：韩伟，山东奥盛律师事务所律师。 上诉人张波因与被上诉人张洪维委托合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张波上诉请求：1.依法查明事实，撤销（2020）鲁1327民初3891号民事判决；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决和审判程序都违反法律，是一份明显错误的判决。一、该判决违反了“不支持编造事实、虚假诉讼的原则”！案件事实经一审法院判决查明，可以简洁的看出：1.张洪维与案外人张某1的租赁合同已案结事了。2、莒南法院（2019）鲁1327民初2252号判决告知：张洪维支付给张波的28000元可提供证据另行处理。即张洪维向张波转款28000元，主张是委托被告张波在大店镇域内租赁场地一处经营洗砂业务，必须拿书面委托合同予以证实，否则，与以上事实相矛盾。3、一审判决错误的支持了被上诉人“编造”的事实。上诉人张波有证据证实张洪维支付的28000元是使用其装载机的租赁费用且符合常理。张洪维无书面委托张波的委托租赁合同，且在案外人张某1租赁王京春场地一处后，张洪维长期实际使用该场地，租同一场地，委托“二人”，不合常理，明显“虚假诉讼”。一审判决仅靠证人证言及转账凭证等予以证实，明显枉法裁判。4、一审判决违反法律逻辑。二、一审判决违反了“一事不再理原则”。莒南法院（2019）鲁1327民初2252号判决之所以告知：张洪维支付给张波的28000元不能认定是委托张波办理在大店镇域内租赁场地用于洗砂等事宜，是因为张洪维实际委托的是案外人张某1，而且存在使用张波装载机的事实，除非张洪维与张波有委托合同加以证实。在没有新的证据的情况下，一审判决仅以被上诉人提供的证人证言及转账凭证等作出认定，明显违反法律。综上，请求二审法院依法撤销一审判决。 被上诉人张洪维辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。一审判决的定案证据都是客观真实的，根本不存在编造事实、虚假诉讼的问题，上诉人所述纯属其主观臆想。2018年11月11日12时31份，上诉人张波通过微信向被上诉人张洪维发送了业主王京春的集体土地使用证图片，足以说明预付给张波28000元的真实意图。张洪维根本就没有租用过张波的装载机。二、本案不是重复起诉，与张某1和张洪维、孙运青劳务纠纷一案虽有关联，但诉讼请求、法律关系、案件性质、诉讼主体明显不同，并没有违反一事不再理原则。三、委托合同属于不要式合同，没有规定必须采取书面的要求，口头委托合同一样具有法律效力。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。 原审原告张洪维向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除原、被告之间的代为租赁场地的委托合同；2.调解或判令被告返还原告现金28000元及利息损失；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：1.原告张洪维与被告张波自2014年认识，2018年10月份原告张洪维为经营洗砂业务，欲委托被告张波在大店镇域内租赁场地一处，2018年11月2日原告张洪维通过中国农业银行向被告张波转款20000元、通过微信向被告张波转款8000元，共计28000元。2.2018年11月10日，案外人张某1与王京春签订租赁协议一份，由张某1租赁王京春的场地一处，每年租金22000元，签订协议的当日王京春收取张某1的租赁费22000元，后该场地由原告张洪维实际租赁使用用于经营洗砂业务，且未向张某1支付土地租赁费22000元。2019年4月17日张某1以原告张洪维拖欠其垫付的租赁费等为由诉至一审法院，一审法院于2019年5月24日作出（2019）鲁1327民初2252号判决书，判令张洪维于判决生效后十日内支付张某1垫付的场地租赁费22000元，并告知张洪维支付给张波的28000元可提供证据另行处理。后张洪维、张某1均不服判决，上诉于临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院经审理维持原判决。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第396条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第398条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用。本案中，原告张洪维委托被告张波办理在大店镇域内租赁场地用于洗砂等事宜，并向被告张波预付了费用28000元，由原告提供的证人证言及转账凭证等予以证实，双方之间便形成委托合同法律关系。后原告张洪维用于洗砂的场地系被告张波的弟弟张某1租赁了王京春的场地，且相关租赁费已另案处理由法院判决张洪维支付给张某1，故被告张波没有完成委托工作，双方的委托合同关系应予解除。被告所收原告的费用28000元应予退还给原告，原告要求退还被告拖欠不退，其行为已构成违约，应当赔偿原告的损失。但原告主张的损失应自起诉之日起按全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际退还之日。故原告张洪维要求被告张波退回费用28000元并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。被告张波主张原告张洪维租赁其装载机，原告张洪维对此不予认可，且被告主张的装载机租赁事宜与本案不属同一法律关系，被告张波可持证据另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百一十条规定，判决：一、解除原告张洪维与被告张波的委托合同；二、被告张波于判决生效后十日内返还给原告张洪维28000元，并赔偿利息损失（以28000元为基数，自2020年8月3日起至实际付清之日止，按全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计250元，由被告张波负担。 二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人张波申请其弟弟张某1出庭作证。张某1陈述，张洪维在2018年10月下旬去我老家找我跟我商量让我租场地的事情。张洪维去的时候，张波的装载机正好在我家里，张洪维用了张波的装载机，他们两个人以前不认识。租装载机的时候张洪维先付了2个月的款，总共用了没有4个月。我是给张洪维打工的，打工时间在2018年11月-2019年2月，具体给他买东西，过磅，有时候还开装载机的。工地上有两台装载机，分别是张波和孙运青的。张某2是给张波开装载机的，后来也跟张洪维干了十几天。前园磨具厂大约3亩左右，我给租的院是8-9亩左右，是同一个人的，但不是同一个地方。王京春在该村有两处场地，一个在村的南边，另一个在村的大路北边，我给租的是村南的场地。 被上诉人张洪维的质证意见是：1.该证人证言存在多处虚假陈述，并且其与上诉人系亲兄弟关系，其证言应当不予采纳。2.被上诉人从来没有委托证人张某1进行场地租赁事宜。根据被上诉人一审提供的相关证人证言，证人代某证实上诉人与被上诉人是于2014年认识的，并且该证人也知道被上诉人委托张波寻找场地的事实。证人昝某也证实张洪维是2018年底在大店找的张波委托其寻找租赁场地，且张波的那台装载机已经破碎不能使用，张洪维雇的装载机是其他人的。3.至于证人张某1陈述其所租赁的场地与张波发送给张洪维的图片并非同一场地，恰恰能证明张波并没有完成被上诉人的委托事项，张波就应当将其所得的28000元向被上诉人返还。 被上诉人提交证据如下：证据一、莒南县法院（2019）鲁1327民初252号一案法庭笔录复印件一份，证实：张波、张某2所作证言系虚假陈述，且张某2与张波、张某1系同村同家族叔侄关系。证据二、民法教科书对委托合同法律特性的论述，证明委托合同属于不要式合同。 上诉人的质证意见是：证据一、被上诉人在一审中已经出示过，上述证据无法达到被上诉人的证明目的，在上诉案件当中张波、张某2所作的证言符合客观事实，与本案当中张某2所作的证言，张波当庭所作的陈述之间不存在矛盾。虽然证人张某2认可收到了孙运青24**元的劳务费，但事实上张某2存在先后为张波、孙运青提供劳务的事实，并不冲突。证据二谈不上本案的证据，委托合同是不是要式合同在本案当中并不重要，重要的是双方之间究竟存在不存在委托合同。按照常理，双方之间如果存在委托关系的话，优先证据应当是书面的委托合同。其次，应当是双方之间的聊天记录、通话记录等客观痕迹。本案当中被上诉人一直主张存在着委托的事实，但是通过原审法庭调查来看，委托合同当中缺少一个必要条款，被上诉人从未向法庭阐述委托张波租赁场地的报酬是什么。在没有其他客观证据相印证的情况下，不应当根据证人证言来推断出一个法律关系。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.对证人张某1的证言，因其与上诉人张波系亲兄弟，具有法定的利害关系，且该证人与被上诉人之间因欠付劳务费等产生纠纷，该证人与本案亦存在利害关系，故对其证言不予采信。2.对莒南县法院（2019）鲁1327民初252号一案法庭笔录的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人张波的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 本案当事人二审争议的焦点为：上诉人张波与被上诉人张洪维是否存在委托办理租赁的委托合同，被上诉人要求上诉人返还预付款28000元的诉讼请求应否支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”具体到本案，被上诉人主张其与上诉人存在委托合同，应当举证证实。被上诉人在一审中提交了其2018年11月2日向上诉人付款28000元的微信转账及银行转账凭证，上诉人与被上诉人2018年11月11日、2018年11月25日的微信聊天记录，证人代某、昝某、李某1、李某2出庭作证的证人证言等证实其主张。对于该28000元，上诉人认可收到，对该证据应予采信。对于双方的微信聊天记录，上诉人认可真实性，对此应予采信。对于被上诉人申请出庭作证的证人证言，因该四名证人与双方当事人均无法定的利害关系，且上诉人虽不予认可，但未能提交反驳证据证实，故一审法院对该证人证言予以采信并无不当。综合上述证据，应当认定双方于2018年11月前协商租赁场地用于洗砂事宜，后被上诉人向上诉人支付租赁费28000元，上诉人将场地出租人的相关信息通过微信发送给被上诉人。后被上诉人又于2018年11月25日向上诉人转账，委托上诉人办理其他事宜，上诉人予以回复。综合（2019）鲁1327民初2252号民事判决书及本院（2019）鲁13民终9597号民事判决书认定的事实，可以确定，被上诉人使用的租赁场地后由案外人张某1以自己的名义与出租人王京春订立租赁合同，张某1并向王京春支付租赁费22000元。生效判决书已经认定张某1垫付的该22000元由被上诉人支付。故上诉人未能为被上诉人完成办理租赁事宜，被上诉人要求解除合同并返还预付的28000元，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。 上诉人主张双方系装载机租赁合同，该28000元系被上诉人预付的装载机租赁费，亦应举证证实。上诉人在一、二审中提交了其2019年12月3日的监控视频光盘及照片，证人张某2出庭作证，以及证人张某1出庭作证。因该照片及视频显示的时间为2019年12月3日，而该期间已经超出了张某1与王京春租赁合同约定的期间，此时张某1与张洪维的劳务合同纠纷案在上诉期间。且结合张洪维一审提交的证据以及双方证人证言，可以认定该日期张洪维早已不再经营并撤出租赁场所。故该证据无法证实上诉人的主张。证人张某2的证言与其在（2019）鲁1327民初2252号案中陈述的工作期间、雇主均有出入，上诉人亦未能提交其他证据与该证人证言予以佐证。证人张某1系上诉人的弟弟，与被上诉人亦有纠纷，其证言依法不能单独作为认定案件事实的证据。上诉人提交的现有证据不足以反驳被上诉人的主张，故对上诉人以双方系装载机租赁合同为由主张不返还28000元的上诉理由本院不予支持。上诉人如有其它证据，可另行主张权利。 综上所述，上诉人张波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人张波负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王 雨