贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7075号上诉人（原审原告）：遵义海特燃气有限公司，住所地:贵州省遵义市红花岗区桃溪寺天蕴南加州**1-2。统一社会信用代码：915203005519010836。法定代表人：石俐俐，总经理。委托诉讼代理人：袁河，贵州名城律师事务所律师。委托诉讼代理人：马胜平，公司员工。被上诉人（原审被告）：遵义东欣房地产开发有限公司，住所地：遵义市红花岗区忠庄街道办事处东欣大道东欣广场城市综合体****楼，统一社会信用代码：9152030276609678XM。法定代表人：何向健，总经理。委托诉讼代理人：李光明，遵义市红花岗区城南法律服务所法律工作者。上诉人遵义海特燃气有限公司（以下简称“海特公司”）因与被上诉人遵义东欣房地产开发有限公司（以下简称“东欣公司”）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人海特公司委托诉讼代理人袁河、马胜平，被上诉人东欣公司委托诉讼代理人李光明到庭接受询问，本案现已审理终结。海特公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持我公司一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由东欣公司承担。事实和理由：一、2016年合同系对2015年合同的变更和修改。2015年6月17日双方签订的合同系对D组团D1区和D4区的燃气管道设计及安装进行约定。2016年10月27日签订的第二份合同标的同样是D组团燃气管道设计及安装，其中对D组团的一部分单元进行列举，而D1区也包含在D组团中。双方签订第二份合同的目的在于：1.2015年合同约定有误且违法必须完善。2015年合同第二条约定“燃气公司全额免费出资设计和投资建设”，事实上该“免费”只针对小区红线（调压箱）至中压管至长输管这段公共设施为燃气公司出资设计和建设，对红线内调压箱至用户家中这段安装建设的费用系经遵义市物价局核定价格2500元每户，合同中约定由东欣公司配合我公司向用户收取，并由东欣公司扣取8%的代办费，这才是合同真实意思表示，并非原审法院理解的“免费出资设计和投资建设”。2.双方纠正不当约定，变更合同内容为东欣公司直接向我公司支付燃气建设安装费。2016年9月1日，遵义市住房和城乡建设局、遵义市发展改革委联合下发《关于新建商品房配套设施建设安装费用有关事宜的通知》（遵市住建通【2016】199号）明确规定新建商品房配套的水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应包含在商品房销售价格中，房地产开发企业或者相关经营单位不得再向购房者另行收取。至此，本案双方发现2015年签订的协议违法，便于2016年重新签订合同进行纠正。3.我公司系燃气经营性企业，在物价许可下收费具有合法性。我公司系经营性企业，并非慈善机构，收取每户安装费2500元符合行政许可价格。东欣公司以合同形式将其义务转嫁给购房户，其行为经生效判决确认是不合法的。我公司作为建设单位，不能向住户收取费用，则只能向东欣公司收取。原审判决认定2015年与2016年签订的合同系相互独立，并依照2015年合同中“免费”的约定驳回我公司诉讼请求明显错误。二、原审认定条例约束的对象不是我公司，其权益、责任不及于承建方是明显错误的。2009年5月1日起实施的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条、2010年9月29日遵义市住房和城乡建设局、遵义市物价局联合下发的《关于明确商品房水、电等配套设施建设安装费用的通知》第一条、2016年9月1日遵义市住房和城乡建设局、遵义市发展改革委联合下发《关于新建商品房配套设施建设安装费用有关事宜的通知》（遵市住建通【2016】199号）等文件明确规定：新建商品房配套的水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业或者相关经营单位不得再向购房者另行收取。这些规定明确限制了房地产开发企业或者相关经营单位不得再向购房者另行收取，我公司作为相关经营单位也包含在列。三、我公司已在原审中提交了相应证据证明东欣公司收取了442户用户的代办费，原审驳回我公司诉讼请求错误。我公司一审中提交了收取442户用户的收费明细和发票、（2020）黔0302民初4406-4411号民事案件庭审笔录以证明东欣公司按照442户×2500元×8%的标准收取了88400元代办费。四、原审认定我公司主张的诉讼费损失不是东欣公司责任造成的是错误的。东欣公司为逃避自身责任，将本应由其承担的设计安装费转嫁给购房业主，使购房业主向我公司退还，造成了不必要的诉讼损失，该损失是东欣公司造成的。东欣公司辩称，我公司与海特公司关于案涉楼盘D1区的燃气管道安装是按照双方于2015年签订的《遵义东欣·彩虹城管道燃气设计及安装合同》进行履行，该合同明确约定海特公司全额免费出资设计和施工建设。海特公司上诉理由不能成立，证据不足，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海特公司向一审法院起诉请求：1.请求判令东欣公司立即支付我公司燃气设施建设费（即燃气开户费）136万元（554户×2500元/户）；2.请求判令东欣公司返还我公司已收初装费总额8%的代办费10.88万元（544户×200元/户）；3.请求判令东欣公司赔偿我公司66户案件诉讼费用损失1650元（66户×25元/户）；4.本案诉讼费用由东欣公司承担。一审法院认定事实：2015年6月17日，海特公司（乙方）与东欣公司（甲方）签订《遵义东欣·彩虹城管道燃气设计及安装合同》，约定乙方向甲方提供管道燃气设施配套建设。第一条工程概况：……3.工程名称：遵义东欣·彩虹城D1区及D4区（D03-04﹟、D49-50﹟楼）管道燃气设计、安装工程；……6.工程量：544户（暂定），具体数量以实际安装户数为准结算。第二条合作方式：由乙方全额免费出资设计和投资建设。甲方协助乙方向已正式签订购房合同的业主收取初装费（初装费根据遵义市物价局等相关部门下达的收费标准：2500元/户收取，若业主要求增加接入热水器燃气管道，每户需另收取费用200元，届时若有变动，则按遵义市物价局下送的文件为准），并由乙方向业主提供全额的正式发票。第四条燃气用户建设费收取方式及时间：……2.收取方式：工程资金由乙方全额免费出资设计和施工建设。甲方根据实际交房的户数可代乙方向业主收取所有业主的初装费，并于每月25日向乙方结算一次。乙方不能强行要求甲方收取所有业主的初装费，但甲方有义务协助、配合乙方收取初装费。同时由甲方每月向乙方收取已收初装费总额的8%的费用作为代办费，甲方不提供代办费发票。此后，海特公司按约进行了施工。现海特公司诉请应支付的544户燃气设施建设费在该合同约定范围内。2016年10月27日，海特公司（乙方）与东欣公司（甲方）又签订《遵义东欣·彩虹城D组团管道燃气设计及安装合同》，约定乙方向甲方提供管道燃气设施配套建设。第一条工程概况：……3.工程名称：遵义东欣·彩虹城发D组团管道燃气设计、安装工程，其中，D4区共计350户，D2、D3、D5区以完成报建手续后审批户数为准；……6.工程量：350户（暂定），具体数量以实际安装户数为准结算。第二条合同总价款：本合同管道燃气设施建设费分区域实施：1.D4区户数为350户（以实际安装户数为准结算），按2500元/户收取。……。2.D2、D3、D5区以完成报建手续后审批户数为准，单价按2500元/户计算。第四条燃气设施建设费支付方式及时间：本燃气设施建设费按乙方工程进度分期施工、验收、结算，1.乙方收到甲方下达的书面施工通知书后进场施工，进场施工7个工作日内，甲方支付本区域燃气设施建设费的30%给乙方。2.乙方完成户内设施及户外管道铺设时，甲方再支付本区域燃气设施建设费的40%给乙方。3.乙方工程施工完毕，通过综合验收合格、通气后，并向甲方提供与应付款项等额有效的税务发票，甲方在接到乙方付款审计及税务发票后7个工作日内安排支付本区域燃气设施建设费的30%给乙方。合同签订后，海特公司按约进行了施工，东欣公司也向海特公司支付了施工费用。从2019年起，因东欣公司的部分购房业主认为燃气开户费已包含在东欣公司的商品房销售价格中，不应另行收取，遂以不当得利为由将本案的海特公司、东欣公司起诉至法院，经法院审理认定，收取燃气开户费无事实及法律依据，故判决海特公司退还业主燃气开户费2500元/户，并承担案件受理费25元/案。判决生效后，海特公司陆续向部分业主退还了燃气开户费及给付案件受理费。海特公司认为其退还给业主的费用应由东欣公司承担，遂酿成讼争。一审法院认为，海特公司、东欣公司分别于2015年6月17日、2016年10月27日签订的两份《管道燃气设计及安装合同》，虽然合同中当事人的名称、住所一致，约定的职责和义务、违约责任、解决争议的方法也相同，但两份合同约定的履行地点、方式及报酬的支付方式不同，故两份合同依法各自独立存在，海特公司认为上述后合同已覆盖了前合同的理由不能成立，不予采纳。对于海特公司认为燃气开户费包含在东欣公司的商品房销售价格中，该费用应由房开企业即东欣公司承担的主张，虽然《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条“商品房买卖合同应当包括下列内容：……（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任；……前款约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。”规定了燃气配套设施的建设安装费用应计算在商品房价格中，但该条例约束的对象是商品房买卖合同双方当事人，其相关权益、责任并不及于承建方。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，海特公司、东欣公司于2015年6月17日签订的《管道燃气设计及安装合同》，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方当事人均有约束力，该合同第二条合作方式明确约定由海特公司全额免费出资设计和投资建设，且海特公司起诉争议的燃气建设费用发生在该合同调整范围内，故海特公司要求东欣公司支付燃气设施的建设费的诉讼请求，不予支持。海特公司、东欣公司于2015年6月17日签订的《管道燃气设计及安装合同》，约定向购房业主收取燃气开户费，系合同双方当事人向其他人设定义务，增加负担的行为，该约定的效力并不及于购房业主，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，该合同中涉及向购房业主设定义务部分的约定应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，东欣公司在燃气开户过程中按总额8%收取的代办费，是无效合同取得的财产，应由东欣公司归还给海特公司。但海特公司未能提供证据证明东欣公司实际收取费用的多少，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故海特公司要求东欣公司返还代办费的诉讼请求，也不予支持。就该代办费用，海特公司可就提供相应证据后，另案主张返还。海特公司因购房业主要求返还燃气开户费未果提起诉讼产生的诉讼费损失，已为生效法律文书明确由海特公司承担，且不是东欣公司责任造成，故海特公司要求东欣公司赔偿损失的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条、第五十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回遵义海特燃气有限公司的诉讼请求。案件受理费9015元（已减半收取），由遵义海特燃气有限公司承担。本院二审中查明，双方对案涉楼盘D2、D3、D4、D5区燃气管道安装工程已按照2016年10月27日签订的《管道燃气设计及安装合同》履行均无异议。海特公司在本案中主张的是D1区的相关费用。2015年合同载明的工程名称为“遵义东欣·彩虹城D1区及D4区（D03-04﹟、D49-50﹟楼）管道燃气设计、安装工程”，2016年合同载明的工程名称为“遵义东欣·彩虹城发D组团管道燃气设计、安装工程，其中，D4区共计350户，D2、D3、D5区以完成报建手续后审批户数为准（以上所有区域按实际安装户数为准结算）”，关于两份合同均涉及D4区，是否存在重复约定的问题，海特公司主张2016年签订合同时D1区已经实际施工完毕，但D4区还未施工，所以就按照《关于新建商品房配套设施建设安装费用有关事宜的通知》（遵市住建通【2016】199号）文件规定与东欣公司签订合同，由东欣公司直接支付工程款。东欣公司则主张2015年签订的合同中只涉及D4区的D03-04﹟、D49-50﹟楼，2016年合同中约定的是D4区除D03-04﹟、D49-50﹟楼以外的其他区域。案涉楼盘购房业主起诉海特公司退还燃气开户费的案件，其中一审法院(2020)黔0302民初817号、(2019)黔0302民初1561号、(2019)黔0302民初1562号、(2019)黔0302民初1563号、(2019)黔0302民初1564号、(2019)黔0302民初1565号、(2019)黔0302民初1566号、(2019)黔0302民初1567号、(2019)黔0302民初1568号、(2019)黔0302民初1584号、(2019)黔0302民初1585号、(2020)黔0302民初1713号、(2020)黔0302民初1714号、(2020)黔0302民初1715号、(2020)黔0302民初1777号、(2020)黔0302民初4406号、(2020)黔0302民初4470号、(2020)黔0302民初8868号、(2020)黔0302民初8870号、(2020)黔0302民初8874号、(2020)黔0302民初8878号、(2020)黔0302民初8879号、(2020)黔0302民初8895号、(2020)黔0302民初8897号、(2020)黔0302民初8898号、(2020)黔0302民初8907号、(2020)黔0302民初8910号、(2020)黔0302民初8917号、(2020)黔0302民初8919号、(2020)黔0302民初8922号、(2020)黔0302民初8925号、(2020)黔0302民初8926号、(2020)黔0302民初8927号、(2020)黔0302民初8928号、(2020)黔0302民初8934号、(2020)黔0302民初8938号、(2020)黔0302民初8939号、(2020)黔0302民初8941号、(2020)黔0302民初8943号、(2020)黔0302民初8947号、(2020)黔0302民初8948号、(2020)黔0302民初8951号、(2020)黔0302民初8958号、(2020)黔0302民初8963号、(2020)黔0302民初8964号、(2020)黔0302民初8966号、(2020)黔0302民初9160号、(2020)黔0302民初10864号,本院(2019)黔03民终6650号、(2019)黔03民终6651号、(2019)黔03民终6652号、(2019)黔03民终6653号、(2019)黔03民终6654号、(2019)黔03民终6655号、(2019)黔03民终6656号、(2019)黔03民终6657号、(2019)黔03民终6658号、(2019)黔03民终6659号、(2019)黔03民终6660号、(2019)黔03民终6766号、(2019)黔03民终6769号、(2019)黔03民终6771号、(2019)黔03民终6773号、(2019)黔03民终6775号、(2019)黔03民终6776号、(2019)黔03民终6777号、(2019)黔03民终6779号、(2019)黔03民终6781号、(2019)黔03民终6782号、(2019)黔03民终6783号、(2019)黔03民终6784号、(2019)黔03民终6785号、(2019)黔03民终6787号、(2019)黔03民终6790号、(2019)黔03民终6792号、(2019)黔03民终6793号、(2019)黔03民终6809号、(2019)黔03民终6810号、(2019)黔03民终6812号、(2019)黔03民终6816号、(2019)黔03民终6817号、(2019)黔03民终6819号、(2019)黔03民终6841号、(2019)黔03民终6842号、(2019)黔03民终6843号、(2019)黔03民终6844号、(2019)黔03民终6845号、(2019)黔03民终6846号、(2019)黔03民终6847号、(2019)黔03民终6848号、(2019)黔03民终6849号、(2019)黔03民终6850号、(2019)黔03民终6851号、(2019)黔03民终6852号、(2019)黔03民终6853号、(2019)黔03民终6854号、(2019)黔03民终6855号、(2019)黔03民终6856号、(2019)黔03民终6857号、(2019)黔03民终6858号、(2019)黔03民终6859号、(2019)黔03民终6860号、(2019)黔03民终6861号、(2019)黔03民终6862号，共计104个案件生效判决已确认由海特公司退还购房业主燃气开户费2500元每户，并由海特公司承担一审案件受理费25元每件。其中，本院上述生效判决中载明“东欣房开公司将自身应承担的义务转嫁给被上诉人（购房业主），而海特燃气公司为案涉小区提供管道燃气安装服务势必产生管道铺设、设备安装等费用，海特燃气公司可另案向东欣房开公司主张权利”。该楼盘有部分业主起诉海特公司退还燃气开户费的案件，因超过诉讼时效而被驳回诉讼请求。海特公司在本院二审中陈述没有起诉的业主其并未退还燃气开户费。本院对一审判决确认的其余事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1.海特公司主张双方2016年10月27日签订合同系对2015年6月17日签订合同的变更和修改是否成立；2.东欣公司是否应当支付海特公司燃气开户费（2500元每户）、代办费（2500元每户×8%）、购房业主诉请退还燃气开户费案件的诉讼费（25元每户）及应当支付的具体金额。关于第一个争议焦点，从2015年与2016年两份合同中载明的工程名称来看，两份合同虽系同一楼盘，但所涉及的施工区域不同，2015年合同施工区域为D1区和D4区（D03-04﹟、D49-50﹟楼），2016年合同施工区域为为D4区共计350户，D2、D3、D5区。即便如海特公司主张，2016年签订合同仅对D4区D03-04﹟、D49-50﹟楼进行了变更，未约定D1区，而海特公司在本案中主张D1区的相关费用。双方就D1区的燃气管道安装实际已按照2015年合同履行，因购房业主起诉退还燃气开户费并经人民法院判决由海特公司予以退还后才产生本案诉争，显然海特公司退还购房业主燃气开户费后本案双方当事人就D1区施工费用如何支付未能协商一致，海特公司才提起本案诉讼主张权利。故本院认为双方在2016年签订合同时未对D1区施工费用的支付方式协商一致，海特公司在本案中主张2016年合同系对2015年合同变更和修改的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，双方2015年合同中关于建设费收取方式的约定为“工程资金由乙方（海特公司）全额免费出资设计和施工建设。甲方（东欣公司）根据实际交房的户数可代乙方向业主收取所有业主的初装费，并于每月25日向乙方结算一次。乙方不能强行要求甲方收取所有业主的初装费，但甲方有义务协助、配合乙方收取初装费。同时由甲方每月向乙方收取已收初装费总额的8%的费用作为代办费，甲方不提供代办费发票。”，虽然双方在该合同中对购房业主课予合同义务其效力不及于购房户，但彼时，遵义房地产市场中由购房业主向房开企业缴纳燃气开户费的做法较为常见。2015年合同系本案双方当事人对上述不合理交易习惯达成一致的基础上所签订的。海特公司系以盈利为目的的企业单位，其不可能无缘无故免费施工，该合同中虽表述由海特公司“免费出资设计和施工建设”，但随即对东欣公司代为向购房业主收费进行了约定，故本院认为前述“免费出资设计和施工建设”的前提为其建设费由购房业主进行缴纳，东欣公司就不需再支付工程款。东欣公司对案涉楼盘D1区燃气管道施工按照2015年合同约定实际履行不持异议，海特公司收取部分购房业主的燃气开户费经生效判决确认由海特公司退还购房业主，故海特公司合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”之规定，海特公司主张东欣公司支付费用系对原约定进行变更，本院根据公平原则予以相应支持。关于东欣公司应支付的具体金额。双方2015年合同约定由东欣公司代海特公司向购房业主收取燃气开户费2500元每户，并由东欣公司扣取8%的代办费，即由海特公司实际收取金额为每户2500元-2500元×8%=2300元。本院认为，根据公平原则，海特公司不能因本案纠纷获得高于合同期待利益，即海特公司应获费用不应超过每户2300元。故，东欣公司已经收取的每户8%的代办费，不再退还海特公司。生效判决确认由海特公司退还购房业主的费用为每户2500元，应当由东欣公司支付给海特公司。关于购房业主诉请退还燃气开户费案件的诉讼费（25元每户），诉讼并非解决纠纷的唯一途径，海特公司在未能与购房业主协商一致的情况下导致诉争，特别是在生效判决已确认由海特公司退还购房业主燃气开户费的情况下，对于未起诉的业主海特公司仍不主动履行义务，导致诉讼成本增加，且此类诉讼由政策变化引起，东欣公司对此并无过错，故本院认为该诉讼成本应由海特公司自行负担。鉴于在本案中海特公司明确表示其目前只退还起诉业主的开户费，对于未起诉的业主是否退还处于不确定状态，且已起诉的业主有部分因超过诉讼时效而未获支持，故本院在本案中仅支持生效判决确认由海特公司退还业主的部分，具体金额为：2500元/户×104户=260000元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正，海特公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初4706号民事判决；二、由遵义东欣房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付遵义海特燃气有限公司260000元；三、驳回遵义海特燃气有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9015元（已减半收取），由遵义东欣房地产开发有限公司负担1594元，由遵义海特燃气有限公司负担7421元；二审案件受理费18030元，由遵义东欣房地产开发有限公司负担3188元，由遵义海特燃气有限公司负担14842元。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年十二月二十五日法官助理赵凯书记员苟勇