四川省平武县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0727民初717号 原告：四川涪源建筑工程有限公司，住所地四川省平武县。 法定代表人：何继鑫，职务不详。 委托诉讼代理人：杨方金。 委托诉讼代理人：高明富，四川龙洲律师事务所律师。 被告：平武县磊鑫矿业有限责任公司，住所地四川省平武县。 法定代表人：伍泽明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍廷，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘洪，四川普佑律师事务所律师。 原告四川涪源建筑工程有限公司（以下简称涪源建筑公司）与被告平武县磊鑫矿业有限责任公司（以下简称磊鑫矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月20日、2020年12月2日两次公开开庭进行了审理。原告涪源建筑公司的委托诉讼代理人杨方金、高明富到庭参加诉讼。被告磊鑫矿业公司的委托诉讼代理人伍廷、刘洪在第一次庭审时到庭参加诉讼，被告磊鑫矿业公司在第二次庭审时经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告涪源建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告结算并支付工程款335865.35元；2.请求判决被告向原告支付欠款利息580000元；3.判令被告支付违约金300000元；4.本案诉讼费由被告全部承担。庭审过程中，原告变更第2项诉讼请求为：判决被告从2007年1月1日起按年利率11.52%向原告支付欠款利息；并增加诉讼请求：本案鉴定费由被告承担。事实和理由：2005年4月20日，原、被告双方签订《建设工程施工承包合同》，约定被告作为发包人将虎牙乡龙溪堡村的厂房及附属设施发包给原告修建，并约定了开工时间为2005年4月24日，竣工时间为2005年11月底，同时约定了工程承包范围等事项。该项目的具体施工责任人杨方金于2005年4月25日进场施工，2005年10月中旬按照国家标准工程建设全部完成。按合同约定，被告应在工程建设完工后向原告支付总工程款的40%，余下部分在2006年12月30日全部付清。被告于2005年9月向原告支付工程款8000元，至今仍欠335865.35元未支付。原告于2007年开始，以电话、短信、亲自见被告等方式催收欠款无果，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 被告磊鑫矿业公司辩称，1.原、被告未签订正式的建设工程施工合同，双方未建立正式的建设工程施工合同关系。2.被告与杨方金建立有施工合同关系，将案涉工程承包给杨方金负责施工，后杨方金只修建了部分，未按期完工，就已修建的部分，双方对质量未进行正式验收，未交付被告使用，是否合格尚不明确。3.施工期间，被告已预付杨方金工程款30000元。4.2005年10月左右，杨方金无故停工，仅安排了一个叫尹旭平的老头守工地，我们无法联系到杨方金，被告于2005年11月23日、2005年11月29日分别通过尹旭平转交杨方金《公函》两份，要求原告按期施工。目前案涉工程项目尚未完工，未进行竣工验收结算，工程质量是否合格尚不确定，未达到结算付款条件。5.原告自认付款时间应为2006年12月30日，诉讼时效应从这个时间起算，故2008年12月30日诉讼时效已过，原告已经丧失胜诉权。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。 原告涪源建筑公司围绕其诉讼请求提交以下证据：1.原、被告身份信息、准予变更登记通知书；2.《追认合同确认书》、《证明》；3.《建设工程施工承包合同》；4.建设工程造价预（结）算书、工程量清单预算总价；5.工程现场图片；6.《平武县磊鑫选矿厂新建厂房及附属设施工程造价鉴定意见书》。以上证据，本院将结合全案证据在说理部分综合评判。 被告磊鑫矿业公司围绕其抗辩意见提交以下证据：1.被告身份信息；2.《公函》；3.《借条》；4.中国农业银行现金支票存根；5.工程施工现场照片。以上证据，本院将结合全案证据在说理部分综合评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年4月20日，杨方金代表原告与被告签订《建设工程施工承包合同》，约定被告作为发包人将平武县虎牙藏族乡龙溪堡村的厂房及附属设施发包给原告承建，并约定了开工时间为2005年4月24日，竣工时间为2005年11月底，同时约定了工程承包范围、工程款支付方式等事项。2020年5月11日，原告出具《追认合同确认书》，对杨方金的代理行为予以追认。2020年5月25日，原告出具《证明》，证实杨方金在案涉工程中任项目经理一职。2020年7月21日，被告向本院申请对伍泽明的签名的真实性及濮德存的签名的形成时间进行鉴定，本院予以准许后在本院的组织下双方共同选定四川福森特司法鉴定所对上述笔记进行鉴定，被告未缴纳鉴定费，四川福森特司法鉴定所于2020年10月12日作出《终止鉴定告知书》，终止此次鉴定工作。2020年8月4日，原告向本院申请对案涉工程造价进行评估、鉴定，本院予以准许后在本院的组织下双方共同选定四川永衡工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，该鉴定所于2020年10月15日作出《平武县磊鑫选矿厂新建厂房及附属设施工程造价鉴定征求意见书》，鉴定意见为：平武县磊鑫选矿厂新建厂房及附属设施工程现场实际施工完成项目的工程造价鉴定总金额为308738.75元。2020年11月5日四川永衡工程造价咨询事务所有限责任公司作出《平武县磊鑫选矿厂新建厂房及附属设施工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：平武县磊鑫选矿厂新建厂房及附属设施工程现场实际施工完成项目的工程造价鉴定总金额为328949.64元，其中原申请鉴定工程资料的造价为308738.75元，2020年10月22日补充申请鉴定的石挡墙的工程造价为20210.89元。 另查明，原、被告签订《建设工程施工承包合同》时，原告名称为平武县涪源建筑工程有限公司，后变更为现在名称。 再查明，被告于2005年6月21日以支票方式向原告支付工程款20000元，于2005年7月5日以支票方式向原告支付工程款10000元。 综合原、被告的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点为：1.本案是否已过诉讼时效；2.合同相对方如何确定；3.被告已支付工程款的具体数额；4.案涉工程款的结算问题和是否应支付利息、违约金及其计算方法。 关于诉讼时效问题。原、被告双方就案涉工程款未结算，亦未约定给付期限，且原告一直在主张权利即向被告索要工程款，被告的法定代表人伍泽明未表示不予支付，其仅仅是对支付条件及数额存在争议。诉讼时效因原告方向被告方提出履行请求而中断，从中断时起诉讼时效期间重新计算，故本案未过诉讼时效。 关于合同相对方如何确定问题。因原告以追认的方式明确表示杨方金代表其与被告签订《建设工程施工承包合同》的行为，并表示要严格履行合同义务，且原告方已履行承建义务，故该合同的乙方（承包人）为本案原告。被告的法定代表人伍泽明虽未在案涉合同尾部签字，但其在合同首部签字，表明被告对案涉合同的认可，且被告已按合同履行部分义务，同时被告还以公司名义就案涉工程向杨方金发出两份《公函》，该两份《公函》的抬头均为“平武县涪源建筑工程公司杨方金同志”，说明被告自始知晓杨方金系原告公司员工，其与被告签订合同并履行合同的行为为履行职务行为。被告虽向本院申请对案涉合同中伍泽明签字的真实性及濮德存签字的形成时间进行鉴定，但其未缴纳鉴定费，鉴定机构决定终止此次鉴定工作，根据证据规则，为此产生的不利后果应由被告承担。综上，该合同的甲方（发包人）为本案被告，合同的相对方分别为本案原、被告。 关于被告已付工程款的具体数额问题。被告主张其已向原告支付工程款30000元，为证明其主张，被告向本院提交了《中国农业银行现金支票存根》等证据，本院予以采信。原告抗辩被告只向其支付工程款8000元，但原告未向本院提供证据证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。因此，本院确认被告已向原告支付的工程款数额为30000元。 关于案涉工程款的结算和是否应支付利息、违约金及其计算方法问题。案涉工程系2005年4月进场施工并于当年底基本结束，结合该工程主要系简易生活用房、堡坎、沉淀池等项目建设的实际，通过原、被告及办案法官共同赴现场查看核验，该工程建设时间距今已达15年，除因时间久远房屋门窗部分损坏外，已经实施项目设施基本建成，按照合同约定，给付工程款的基本条件成立。为此，原、被告就案涉工程已完工项目工程量进行了确认。《平武县磊鑫选矿厂新建厂房及附属设施工程造价鉴定意见书》系在本院的组织下，原、被告双方共同选定的鉴定机构依法作出，对该鉴定意见中关于原申请鉴定工程资料的造价308738.75元，因该部分金额系依据原、被告双方所确认的工程量所计算的金额，且被告在收到《平武县磊鑫选矿厂新建厂房及附属设施工程造价鉴定征求意见书》后未向鉴定机构提交反馈意见，视为被告方对鉴定意见的认可，本院依法予以确认。对该鉴定意见中关于2020年10月22日补充申请鉴定的石挡墙的工程造价20210.89元，因该部分金额系原告单方所主张的工程量所计算的金额，未经双方质证，不得作为定案的依据，本院不予认可，但若原告有证据证明该部分工程量确实发生，可另行主张。因此，本院认定案涉工程的造价为308738.75元。品迭被告已支付工程款30000元，被告还应向原告支付工程款278738.75元。因原、被告双方在案涉合同中未约定违约金，根据意思自治原则，本院对原告主张的违约金不予支持，但被告的违约行为必然会给原告造成经济损失，原、被告双方未进行结算，双方亦未向本院提供建设工程交付的时间和竣工结算文件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本院酌定被告从起诉之日（2020年7月6日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付未付工程款的资金占用利息至工程款付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告平武县磊鑫矿业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告四川涪源建筑工程有限公司工程款278738.75元，并以278738.75元为基数，从2020年7月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向原告四川涪源建筑工程有限公司支付资金占用利息至上述工程款付清之日止； 二、鉴定费10000元（已由原告四川涪源建筑工程有限公司给付），由被告平武县磊鑫矿业有限责任公司承担并于本判决生效之日起十五日内给付原告四川涪源建筑工程有限公司； 三、驳回原告四川涪源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10158元，减半收取计5079元，由被告平武县磊鑫矿业有限责任公司负担2683元，原告四川涪源建筑工程有限公司负担2396元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  伍元斌 二〇二〇年十二月十一日 书记员  唐占泓 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。