重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝02刑终373号原公诉机关重庆市忠县人民检察院。上诉人（原审被告人）周波，男，1983年12月28日出生于四川省射洪县，汉族，大学专科文化，销售员，户籍地重庆市潼**，住重庆市大渡口区。因犯诈骗罪于2015年2月15日被贵州省瓮安县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元人民币，2019年2月28日缓刑考验期限届满。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月24日被公安机关抓获归案并被刑事拘留，次日被指定居所执行监视居住，同月27日被解除监视居住并被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。经重庆市忠县人民法院决定，2020年1月20日被继续取保候审。辩护人杨义禄，重庆冠凯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尤小华，男，1979年4月18日出生于重庆市渝**，汉族，小学文化，个体经营者，住重庆市渝**。因犯盗窃罪于2005年7月7日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元人民币。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被公安机关抓获归案并被刑事拘留，同月29日被取保候审。经重庆市忠县人民法院决定，2020年1月20日被继续取保候审。辩护人冯钟胤，重庆索通（万州）律师事务所律师。原审被告人杨志凌，男，1973年8月25日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，高中文化，重庆百荣炜业再生资源有限公司采购员，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月16日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。经重庆市忠县人民法院决定，2020年1月21日被继续取保候审。重庆市忠县人民法院审理重庆市忠县人民检察院指控原审被告人杨志凌、周波、尤小华犯诈骗罪一案，于2020年7月14日作出（2020）渝0233刑初7号刑事判决。原审被告人周波、尤小华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察官邱瑢出庭履行职务，上诉人周波及其辩护人杨义禄、上诉人尤小华及其辩护人冯钟胤到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市忠县人民法院判决认定，被告人杨志凌与张某某系重庆百荣炜业再生资源有限公司采购员，负责收购被害单位广西合利再生资源有限责任公司处理的忠县星博化工厂的废铁。2019年3月底，经张某某提议，张某某、杨志凌共谋决定在收购被害单位废铁过程中，通过在地磅显示器内安装电子解码器，遥控减少地磅显示的车载重量方式骗取废铁。随后张某某联系被告人周波在地磅显示器内安装电子解码器，周波邀约被告人尤小华同行。2019年3、4月一天凌晨，周波、尤小华明知安装电子解码器是为实施诈骗，仍与张某某、杨志凌前往忠县星博化工厂，并在工厂的地磅显示器内安装电子解码器，后张某某向周波支付2.5万元报酬，尤小华分得1000元。2019年4月2日至4月13日，张某某、杨志凌在忠县星博化工厂内或附近，通过遥控安装在地磅显示器内的电子解码器从而减少装运车辆过磅显示重量，作案共计15次，骗取被害单位废铁共计34吨。经忠县价格认证中心认定（下同），涉案废铁价值共计54910元。具体事实如下：1．2019年4月2日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁2吨，价值3230元。2．2019年4月2日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁2吨，价值3230元。3．2019年4月3日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁1吨，价值1615元。4．2019年4月3日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁2吨，价值3230元。5．2019年4月6日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁4吨，价值6460元。6．2019年4月9日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁2吨，价值3230元。7．2019年4月9日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁2吨，价值3230元。8．2019年4月10日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁3吨，价值4845元。9．2019年4月11日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁1吨，价值1615元。10．2019年4月11日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁3吨，价值4845元。11．2019年4月12日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁3吨，价值4845元。12．2019年4月12日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁1吨，价值1615元。13．2019年4月13日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁2吨，价值3230元。14．2019年4月13日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁3吨，价值4845元。15．2019年4月13日，被告人杨志凌与张某某以上述方式减少装运车辆过磅显示重量，骗取废铁3吨，价值4845元。交易完成后，被害单位员工对过磅重量提出质疑而要求复磅，张某某再次联系周波安装电子解码器，周波再次邀约尤小华同行。2019年4月15日凌晨，张某某、杨志凌、周波、尤小华前往忠县聚龙吊装公司，由周波、尤小华在公司的地磅显示器内安装电子解码器，张某某向周波支付1.8万元报酬，尤小华分得3000元。案发后，重庆百荣炜业再生资源有限公司赔偿被害单位广西合利再生资源有限责任公司50万元，被害单位对被告人杨志凌表示谅解。2019年4月16日、4月24日、5月9日，被告人杨志凌、周波、尤小华分别被公安机关抓获归案，尤小华到案后如实供述前述主要事实。在审查起诉阶段，杨志凌、周波、尤小华自愿签署《认罪认罚具结书》。在本案审理期间，杨志凌预交罚金1万元，周波预交罚金5000元，尤小华预交罚金5000元、退赃4000元。乌鲁木齐市高新区（新市区）司法局出具调查评估意见，建议对杨志凌适用社区矫正。重庆市忠县人民法院认定上述事实的证据有搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，发还清单，户籍资料，抓获经过，刑事判决书，罪犯档案资料，解除社区矫正宣告书，谅解书，网上银行电子回单，收据，入库明细表，磅码单，过磅单，调查评估意见书，缴款凭证，证人吕某某、杨某某、谭某某、王某某等人的证言，价格认定结论书，辨认笔录及照片，现场勘验笔录，被告人杨志凌、周波、尤小华的供述等。重庆市忠县人民法院判决认为，被告人杨志凌与他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物价值共计54910元，数额较大；被告人周波、尤小华明知他人实施诈骗犯罪仍提供帮助，涉案金额54910元，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪，依法均应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”刑档内裁量刑罚。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，杨志凌起主要作用，是主犯，但本案犯意系张某某提出，安装电子解码器的人员由张某某自行联系并确定酬劳，故杨志凌在共同犯罪中所起作用相对张某某较小；周波、尤小华起次要作用，是从犯，均应从轻或者减轻处罚，但尤小华所起作用相对周波较小。尤小华到案后如实供述主要罪行，可从轻处罚。三被告人认罪认罚，均可从宽处理。周波、尤小华另有犯罪前科，被害单位损失已获赔偿，杨志凌取得被害单位谅解，尤小华主动退赃，在量刑时均予考虑。综合前述量刑情节，并结合公诉机关量刑建议以及杨志凌所在地司法局意见，决定对杨志凌、周波、尤小华从轻处罚，并对杨志凌适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人杨志凌犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元人民币（已缴纳）。二、被告人周波犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金五千元人民币（已缴纳）。三、被告人尤小华犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元人民币（已缴纳）。四、追缴被告人周波违法所得三万九千元人民币、被告人尤小华违法所得四千元人民币（已缴纳），上缴国库。上诉人周波提出原判量刑过重，有立功情节，请求适用缓刑。上诉人周波的辩护人提出应当认定周波协助抓获其他犯罪嫌疑人，有立功情节，原判量刑过重，应予改判。上诉人尤小华提出其未参与第一次安装电子解码器，原判量刑过重，有立功情节，请求适用缓刑。上诉人尤小华的辩护人冯钟胤提出尤小华有立功情节，原判量刑过重，应当对尤小华适用缓刑。重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，现有证据不能认定二上诉人有立功情节，二上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。重庆市忠县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。二审另查明，上诉人周波有检举他人犯罪及协助抓捕犯罪嫌疑人的行为，但被检举人及周波协助抓捕的犯罪嫌疑人的犯罪事实均未查证属实。上诉人尤小华在得知他人可能有贩卖毒品的行为后，向公安机关举报，并请朋友主动向被检举人购买毒品，该被检举人在交易时被公安机关抓获。上述事实有经二审庭审举证、质证的重庆市公安局南岸分局南坪派出所出具的情况说明、忠县公安局出具的情况说明、重庆市公安局渝北区分局洛碛派出所出具的情况说明、重庆市公安局渝北区分局拘留证、立案决定书、逮捕证、询问证人笔录、讯问犯罪嫌疑人笔录等证据证实，本院予以确认。关于是否认定上诉人周波有立功情节的问题，经审理认为，上诉人周波确有检举他人犯罪及协助抓捕犯罪嫌疑人的行为，但被检举人及周波协助抓捕的犯罪嫌疑人的犯罪事实均未能查证属实，故不能认定周波有立功情节。关于是否认定上诉人尤小华有立功情节的问题，经审理认为，尤小华为了立功而请朋友主动向他人求购毒品，虽然公安机关据此抓获了贩卖毒品的犯罪嫌疑人，但尤小华的检举行为在前，犯罪行为的发生在后，尤小华的行为不符合立功的相关规定，不能认定尤小华有立功情节。关于上诉人尤小华提出其未参与第一次安装电子解码器的上诉意见，经查，在案证据足以证实尤小华明知被告人周波为张某某、杨志凌安装电子解码器以实施诈骗，仍与周波一同前往事发现场，陪同周波安装电子解码器，并分赃1000元的事实，尤小华的相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周波、尤小华、原审被告人杨志凌与他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物价值共计54910元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。原判根据周波、尤小华犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，作出的量刑适当，周波及其辩护人、尤小华及其辩护人关于原判量刑过重，请求适用缓刑的辩解、辩护意见本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  翟 羽审 判 员  薛 梅审 判 员  余 华二〇二〇年十二月二十三日法官助理  何仕林书 记 员  钟佳灵