西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1342号 上诉人（原审原告）唐甲昌，男，1995年7月23日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住安康市汉滨区。 委托代理人陈先山，陕西贤业律师事务所律师。 委托代理人杨洋，陕西贤业律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）汉滨区人力资源和社会保障局，住所地安康市汉滨区。 法定代表人李佰智，局长。 委托代理人向堃，该单位工作人员。 委托代理人王小红，该单位工作人员。 原审第三人王富豪，男，2001年3月29日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住安康市汉滨区。 上诉人唐甲昌与被上诉人汉滨区人力资源和社会保障局（以下简称汉滨区XX社局）、原审第三人王富豪工伤行政确认一案，不服安康铁路运输法院（2020）陕7101行初237号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，高新韵达货运部于2017年9月20日在工商部门注册成立，于2018年8月30日经工商部门批准注销。企业类型为个体工商户，经营者为唐甲昌，经营范围为道路货物运输。2017年12月1日，唐甲昌与袁某某签订转让合同，将高新韵达货运部转让给袁某某，但未在工商部门进行变更登记。2018年1月14日，王富豪经招聘在高新韵达货运部工作。2018年1月17日下午，王富豪驾驶电动三轮车投递快递。16时54分，王富豪驾驶车辆沿北环线江**水泥厂驶往五路口转盘方向，当车辆在江**水泥厂后门前路段逆向行使时，与相对方向直行的重型半挂牵引车发生碰撞，致使王富豪受伤。事故发生后，王富豪被送往安康市中医医院治疗。诊断为：1.右胫骨骨折。2.右手第5指骨近节骨折。3.右小腿软组织损伤。4.右膝关节韧带、半月板损伤。5.右手4、5掌故骨折。6.右手第5指术后肌腱粘连。2018年3月29日，王富豪的父亲王万斌以高新韵达货运部为用工单位，向汉滨区XX社局申请工伤认定。汉滨区XX社局于2018年4月27日受理，于2018年5月3日向王万斌送达《受理决定书》。汉滨区XX社局于2018年5月3日、2018年5月15日两次向高新韵达货运部邮寄送达《受理决定书》、《举证通知书》，均被邮政部门以查无此人、迁移地址不详为由退回。汉滨区XX社局于2018年5月15日向袁某某进行了调查，于2018年6月5日向高新韵达货运部送达《受理决定书》、《举证通知书》。2018年6月20日，汉滨区XX社局以高新韵达货运部否认其与王富豪之间存在劳动关系为由，中止工伤认定程序，并要求王富豪进行劳动关系确认。经王富豪申请，汉滨区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月7日作出汉劳人仲案字[2018]82号《裁决书》，裁决王富豪与高新韵达货运部存在劳动关系。唐甲昌不服该裁决，提起民事诉讼，请求判令唐甲昌（原高新韵达货运部经营者）与王富豪之间不存在劳动关系。安康市汉滨区人民法院于2019年9月10日作出（2019）陕0902民初3700号《民事判决书》，判决驳回唐甲昌的诉讼请求。汉滨区XX社局根据王富豪的申请于2019年10月11日恢复工伤认定程序，当日向王富豪送达《举证通知书》。汉滨区XX社局在向高新韵达货运部邮寄《关于工伤认定举证的通知》被退回后，于2019年11月25日在《安康日报》上刊登公告，向高新韵达货运部送达举证通知书，限定高新韵达货运部自本公告发出之日起10内提交证据。高新韵达货运部在限定的期限内未提交证据。2019年12月10日，汉滨区XX社局作出汉区XX社伤险[2019]245号《认定工伤决定书》，认定王富豪为工伤。该决定书于2020年1月7日向王万斌送达。汉滨区XX社局于2020年3月31日《中国劳动保障报》刊登公告，向高新韵达货运部送达《认定工伤决定书》。唐甲昌对《认定工伤决定书》不服，向一审法院提起本次行政诉讼。上诉人唐甲昌的一审诉讼请求为：1.撤销被告汉滨区XX社局作出的汉区XX社伤险[2019]245号《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费用由被告汉滨区XX社局承担。 一审法院认为，本案的存在两个争议焦点：一是第三人王富豪的用人单位是否为原告唐甲昌经营的高新韵达货运部。二是被告汉滨区XX社局作出认定工伤决定是否合法。关于焦点一：《个体工商户条例》第十条第二款规定，“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”第三人王富豪受聘于高新韵达货运部，在工作中受到事故伤害。事发时，原告唐甲昌为工商登记的高新韵达货运部经营者，虽然，唐甲昌已与案外人袁某某签订了转让合同，将高新韵达货运部转让给案外人袁某某。但是，唐甲昌没有办理注销登记，袁某某没有重新申请办理注册登记。因此，第三人王富豪的用人单位为原告唐甲昌经营的高新韵达货运部，而不是案外人袁某某经营的其他企业。关于焦点二：1.《行政诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于送达，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定。《民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”汉滨区XX社局于2019年11月25日向高新韵达货运部公告送达举证通知书，其在公告期未满60日的情况下，于2019年12月10日作出《认定工伤决定书》，视为没有向高新韵达货运部送达举证通知书，剥夺了原告唐甲昌的举证权。2.被告汉滨区XX社局于2018年5月3日受理工伤认定申请，于2018年6月20日中止，于2019年10月11日恢复，于2020年3月31日向高新韵达货运部公告送达《认定工伤决定书》，其办理用时已超过《工伤保险条例》规定的60日办理期限。经一审法院审查，第三人王富豪作为高新韵达货运部的职工，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，应当认定为工伤。被告汉滨区XX社局作出的认定工伤决定，在实体上符合法律规定。但是，其在工伤认定程序中，没有向高新韵达货运部履行告知举证义务，办理用时超期，属于程序违法，依法应予以撤销。但是，鉴于被告汉滨区XX社局作出的认定工伤决定，实体合法、程序违法，如果撤销将要重新启动工伤认定程序，引起新的诉讼，必将导致行政、司法资源的浪费和程序空转。因此，对被告汉滨区XX社局作出的认定工伤决定，确认违法，但不予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决：确认被告汉滨区人力资源和社会保障局作出汉区XX社伤险[2019]245号《认定工伤决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告汉滨区人力资源和社会保障局负担。 上诉人唐甲昌上诉称：一、原行政行为程序违法,依法应当予以撤销。1.原行政行为剥夺了上诉人的举证权和辩论权。汉滨区人力资源与社会保障局于2019年10月11日作出关于工伤认定举证的通知,在向上诉人送达举证通知书的时候因联系不到上诉人,于2019年11月25日在安康日报上公告送达工伤认定举证通知书,其在公告期未满60日的情况下,于2019年12月10日作出《工伤认定决定书》。根据《行政诉讼法》和《民事诉讼法》关于送达的相关规定,首先,上诉人认为被上诉人在公告送达公告期未满60日的情况下,即作出工伤认定决定这一具体行政行为,视为没有向上诉人送达举证通知书,剥夺了上诉人的举证权；其次,被上诉人在作出不利于上诉人的具体行政行为之前未听取上诉人的陈述和申辩,剥夺了上诉人的辩论权,违反法定程序。2.被上诉人作出的工伤认定决定超出法定期限。根据《工伤保险条例》第二十条第一项规定:“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”被上诉人于2019年9月26日受理第三人王富豪工伤认定的申请,于2019年12月10日作出工伤认定决定,于2020年3月31日向上诉人公告送达了《工伤认定决定书》,其办理用时超过了《工伤保险条例》规定的60日办理期限,程序违法。综上,原行政行为违反法定程序,依法应予撤销。二、原审法院适用法律错误。根据《行政诉讼法》第七十条规定:行政行为有下列情形之一的人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的;(六)明显不当的。原行政行为明显违反法定程序,根据该条规定应予撤销,但是原审法院依据《行政诉讼法》第七十四条第一项规定,只是确认原行政行为违法,并未撤销,系适用法律错误。三、原审法院认定事实错误。首先,安康高新韵通达货运部营业执照上载明,其经营范围为道路货物运输,在本案交通事故发生时,韵通达货运部实际上是从事水泥经营,包括水泥的进货、销售和发货,并没有从事快递行业。而且根据《快递业务经营许可管理办法》第五条的规定,经营快递业务，应当依法取得邮政部门颁发的《快递业务经营许可证》,并接受邮政管理部门及其他有关部门的监督和管理;未经许可,任何单位和个人不得经营快递业务。唐甲昌未经许可,是没有经营快递业务的资格,其注册的韵通达货运部也没有从事快递业务的资格。第三人王富豪在送快递过程中发生交通事故,其并不是因执行用人单位韵通达货运部的职务行为,因此不属于工伤。其次,第三人王富豪应聘的地方系韵达公司在江北高新区设立的一个营业部,其不具备法人资格,不属于劳动法上规定的用人单位,与第三人王富豪的关系也当然不是劳动关系。综上,原审法院认定事实错误。四、原审法院遗漏必要共同诉讼人,程序违法。根据《民事诉讼法》司法解释第五十九条规定,在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。第三人王富豪在发生交通事故时,该营业部已经转让给袁某某实际经营,袁某某在庭审中也承认该事实。因此,本案中应当列唐甲昌和袁某某为共同诉讼人,原审法院未追加袁某某为本案的当事人,属于程序违法。综上所述,原行政行为违反法定程序,原审法院认定事实和适用法律错误,程序违法,根据《行政诉讼法》第八十九条的规定,请求：1.判决撤销安康铁路运输法院(2020)陕7101行初237号行政判决和被诉工伤认定决定；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。 被上诉人汉滨区人力资源和社会保障局二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律证据，程序合法，请求依法予以维持。 原审第三人王富豪二审未陈述意见。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”。本案中，依据汉滨区劳动人事争议仲裁委员会作出的汉劳人仲案字〔2018〕82号裁决书及安康市汉滨区人民法院作出的（2019）陕0902民初3700号民事判决书，可以认定原审第三人王富豪与安康高新韵通达货运部之间存在劳动关系。安康高新韵达货运部2017年9月20日在工商部门注册成立，经营范围为道路货物运输。故原审第三人王富豪于2018年1月17日在送快递过程中发生交通事故，其所受到的伤害应当认定为工伤。上诉人认为安康高新韵达货运部属于韵达公司在江北高新区设立的营业部，不具备法人资格，不属于劳动法所规定的用人单位。安康高新韵达货运部作为上诉人经营的个体工商户,属于劳动法中的个体经济组织的范畴,故上诉人与原审第三人之间的劳动纠纷应属劳动法调整。上诉人的该上诉请求，于法无据，本院不予支持。 《认定工伤决定书》的作出程序方面。《行政诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于送达，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定。《民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”汉滨区XX社局于2019年11月25日向高新韵达货运部公告送达举证通知书，其在公告期未满60日的情况下，于2019年12月10日作出《认定工伤决定书》，视为没有向安康高新韵达货运部送达举证通知书，剥夺了上诉人唐甲昌的举证权。且被上诉人汉滨区XX社局于2018年5月3日受理工伤认定申请，于2018年6月20日中止，于2019年10月11日恢复，于2020年3月31日向安康高新韵达货运部公告送达《认定工伤决定书》，其办理用时已超过《工伤保险条例》规定的60日办理期限。故一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，将案涉行政行为确认违法，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人唐甲昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1