重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0115民初2043号原告：重庆颐湖酒店投资有限公司，住所地重庆市长寿区长寿湖镇湖滨路**，统一社会信用代码91500115585723254E。法定代表人：曹进，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：姜泽国，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：向文香，重庆鼎圣律师事务所律师。被告：重庆市建设工程质量检验测试中心，，住所地重庆市渝中区长江二路****统一社会信用代码91500000709342980W。法定代表人：熊启东，该中心主任。委托诉讼代理人（特别授权）：简扬，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春，男，该中心员工。原告重庆颐湖酒店投资有限公司（以下简称颐湖公司）与被告重庆市建设工程质量检验测试中心（以下简称建工质量检测中心）委托合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告颐湖公司的委托诉讼代理人姜泽国、向文香，被告建工质量检测中心的委托诉讼代理人简扬、李春到庭参加诉讼。原、被告向本院申请和解期限六个月。本案现已审理终结。原告颐湖公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认原、被告于2019年5月9日签订的《技术合同书》自2019年12月27日解除；2.判令被告立即向原告退还鉴定费559000元，并以559000元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日；3.本案律师费20000元、诉讼费均由被告承担。事实和理由：2019年5月9日，因原告与中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中国建筑装饰公司）就欧瑞湖滨度假大酒店装修工程已装修部分施工质量存在争议，原告与被告签订《技术合同书》，约定原告委托被告对欧瑞湖滨度假大酒店已装修部分质量缺陷进行鉴定。后由于原告与中国建筑装饰公司仲裁纠纷已解决，不再需要委托被告进行鉴定工作，重庆仲裁委员会已向被告发送了停止委托鉴定工作并退还委托鉴定资料的函件。但被告收到函件后至今未退还委托鉴定资料且未退还原告已支付的鉴定费609000元。因委托人对委托合同享有法定解除权且《技术合同书》项下委托鉴定工作已没有履行必要，原告有权解除合同并要求被告退还鉴定费559000元，故原告诉至法院。被告建工质量检测中心辩称，一、原告并非本案适格主体，无权就案涉委托事项行使解除权，也无权要求退还鉴定费用。1.被告是接受重庆仲裁委员会的委托对原告与中国建筑装饰公司建设工程合同纠纷一案的已施工部分工程进行质量鉴定，委托人为重庆仲裁委员会。2.根据《司法鉴定程序通则》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》等相关规定，司法鉴定的委托主体为办案机关，而非案件当事人。3.双方签订的《技术合同》并非为委托合同，实质为价格协议，是附属于被告与重庆仲裁委员会之间的委托关系的价格协议。二、若法院认定原告为本案适格原告，并与被告之间形成委托关系，因该合同为双方设定的鉴定义务以及支付费用的义务已经重庆仲裁委员会（2018）渝仲字第780号调解书第四项定为法定义务（第四条：颐湖公司向重庆市建设工程质量检验测试中心缴纳的质量鉴定费609000元与中建公司无关。鉴定程序继续进行，鉴定程序及结论与中建公司无关），原告就生效法律文书已对双方基于《技术合同》产生的权利义务确定的内容再次提起诉讼，属于重复诉讼，原告基于《技术合同》享有的任意解除权已无法行使。三、根据重庆仲裁委员会于2019年12月20日做出的案号为（2018）渝仲字第780号《调解书》调解内容第四条，原告预交的鉴定费应当由原告承担，不应当予以退还。四、虽然重庆仲裁委员会于2019年12月19日向被告下达了《重庆仲裁委员会关于退回司法鉴定的通知》，告知不再进行司法鉴定，但也未明确要求退费，且该内容与该委于2019年12月20日做出的生效法律文书《调解书》确定的调解内容相悖，无论从时间还是文书效力来看，均应当以调解书确定的内容为准，即鉴定程序继续进行，费用由原告承担。五、退一步讲，若法院判决认定双方之间存在委托关系并解除原、被告的技术合同，原告请求退还鉴定费用也无法律和事实依据。被告在接受委托后便立即着手鉴定工作，在此期间投入了大量的技术劳动成本（包括但不限于人力投入、时间投入等），且鉴定工作已接近尾声，现原告因不可归责于被告的原因要求解除合同，不应当退还鉴定费用。六、虽原告与中国建筑装饰公司在仲裁程序中对涉案工程的价款达成了调解，但工程质量问题始终未解决，案涉项目后期仍将继续建设并投入使用，继续鉴定做出鉴定报告后，原告才能对已施工部分质量问题进行整改以便继续施工，保证工程质量以及建筑物的安全使用。综上，鉴定程序应继续进行，即便解除合同，也不应退还鉴定费用，因此请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告颐湖公司提交的司法鉴定委托书、技术合同书、鉴定费支付凭证、发票、（2018）渝仲字第780-2号决定书、关于退回司法鉴定的通知及送达回执、重庆仲裁委员会庭审笔录、微信聊天记录、往来邮件、检测鉴定方案（初定稿）、诉讼费缴费凭证、鉴定依据材料联系单、和解协议书，被告提交的重庆仲裁委员会决定书、司法鉴定委托书、技术合同、重庆仲裁委员会调解书、鉴定依据材料联系单、聊天记录、现场照片、邮件信息、长寿欧瑞湖滨度假大酒店鉴定方案、鉴定方案的回复、仲裁庭审笔录、材料交接清单、关于退回司法鉴定的通知，以及有专门知识人员的证人证言等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：重庆仲裁委员会受理的原告与案外人中国建筑装饰公司建设工程合同纠纷一案中，该会于2019年3月6日做出（2018）渝仲字第780-1号决定书，同意委托有资质的机构对由原告发包的、中国建筑装饰公司承包的欧瑞湖宾度假大酒店项目中国建筑装饰公司已施工部分工程进行质量鉴定，鉴定费用由原告预缴，待裁决作出后由过错方承担。2019年4月26日，重庆仲裁委员会组织仲裁案件双方选择鉴定机构。2019年5月30日，该会做出《司法鉴定委托书》，由该会委托被告就欧瑞湖宾度假大酒店项目已施工部分工程进行质量鉴定，鉴定费用由申请人重庆颐湖酒店投资有限公司预缴。2019年5月9日，原告（甲方，委托单位）与被告（乙方，受托单位）签订《技术合同书》，一、工程概况及检测项目：原告与中国建筑装饰公司就欧瑞湖滨度假大酒店装修工程已施工部分施工质量存在争议，在仲裁委协调下，原告委托被告就该酒店已装修部分质量缺陷进行鉴定。申请的具体鉴定事项包括抹灰、防水、钢结构、天花龙骨等共计16项。约定的乙方责任中：在合同签订、委托方提供质证资料及付款后10个工作日内到现场检测，现场检测工期时间为2周，现场检测工作完成后30个工作日内提交鉴定报告初稿，当事双方返回鉴定报告初稿意见后10个工作日内出具正式鉴定报告等。甲方责任中包括提供相关施工技术资料和设计图（由仲裁委转交），提供配合劳务人员及相关设施，按时支付合同费用等。收费标准为：按鉴定费用14.5元/㎡，计价面积按装修工程总体已经施工范围房屋建筑面积计算约为42000㎡，鉴定费用合计为609000元，该费用为甲方需向乙方支付的鉴定费用，不因任何因素再行调整。甲方无需向乙方支付该金额外的任何费用。甲方因配合此次检测鉴定而产生的各项费用不包含其中。本合同签字生效后乙方进场检测前甲方向乙方支付前述鉴定费用。2019年5月15日，原告向被告转账支付鉴定费609000元。2019年5月24日，被告开具了609000元的增值税专用发票（税率6%）。2019年5月至6月，仲裁案件双方陆续向被告移交鉴定资料多套。被告工作人员李春在重庆仲裁委员会参与了2019年5月22日的鉴定资料移交会议、5月23日的核对鉴定资料事宜、5月29日的鉴定协调会（资料、价格）并核对鉴定资料。同时，被告向重庆仲裁委员会多次做出《鉴定依据材料联系单》，其中2019年5月13日联系单中，请该会于2019年5月15日将相关鉴定依据材料进行提供；6月4日联系单中，称需争议双方各派出2-3名技术人员于2019年6月10日将所提交的鉴定依据材料进行面对面核对，如存在争议，由该会确认是否作为鉴定依据。2019年8月13日，重庆仲裁委员会向被告做出《关于退回司法鉴定的通知》，告知被告在仲裁双方对鉴定资料做出认定并提交给被告前，双方当事人共同申请由仲裁庭组织调解，现双方已初步达成调解协议，本案司法鉴定已无必要，特通知不再进行司法鉴定，请10日内退回当事人已提交的鉴定资料，并配合当事人办理退还鉴定费用事宜。被告称之后退回了前期收到的鉴定材料。被告陈述在2019年9月下旬重庆仲裁委员会电话通知被告鉴定工作继续推进。2020年10月8日，被告向重庆仲裁委员会做出《鉴定依据材料联系单》，称争议双方提供的部分鉴定材料超出了鉴定范围要求，给鉴定工作带来极大不便，要求根据本次鉴定内容针对性提供材料，在2019年10月24日质证时针对性提供给仲裁委质证，然后由仲裁委转交。10月24日，李春在重庆仲裁委员会到庭，参与仲裁双方相关鉴定资料的举证和质证。11月15日，被告向重庆仲裁委员会做出《鉴定依据材料联系单》，称将其确认有效性的部分材料作为鉴定依据材料，并征求案件双方有无异议。另，2018年10月30日，原告向被告交付相关鉴定资料。被告工作人员于2019年11月6日、11月27日到鉴定现场进行踏勘。2019年11月底，被告出具《欧瑞湖滨度假大酒店已装修部分施工质量鉴定检测鉴定方案（技术文件）》，并征求原告及中国建筑装饰公司意见后，进行沟通答疑。该方案5.1载明主要工作流程为：已有技术资料调查→现场初步调查→制定检测、鉴定方案→按检测方案要求进行现场详细调查、检测→室内分析检测数据，若发现检测数据不充分或难以判定质量问题→扩大检测→重新分析检测数据→编制检测鉴定报告→报告审核、批准→报告签发。5.2技术资料调查载明，通过对已有资料进行调查，明确鉴定范围的基本信息，通过整理针对此次项目，拟进行对1.砂浆抗压强度检测报告，2.吊杆、吊顶面层、龙骨原材料检测报告共计10个方面资料的调查。2019年11月21日，原告人员联系催促李春联系进场事宜。2019年12月11日，原告与案外人中国建筑装饰公司签订《和解协议书》，就双方建设工程合同纠纷仲裁请求、仲裁反请求案达成和解协议，并提请仲裁庭根据本和解协议内容做出仲裁调解书，其中第四条为：原告向被告公司缴纳的质量鉴定费609000元与中建公司无关。鉴定程序继续进行，鉴定程序及结论与中建装饰无关。2019年12月19日，重庆仲裁委员会做出（2018）渝仲字第780-2号决定书，载明2019年12月18日，申请人（即本案原告）向本会提交《撤回质量鉴定申请书》，以仲裁双方反复协商，目前已达成初步和解方案为由，申请撤回本案已完工程的质量鉴定，仲裁庭经研究决定同意原告撤回质量鉴定的申请。2019年12月19日，重庆仲裁委员会向被告做出《关于退回司法鉴定的通知》，通知被告不再进行司法鉴定，请于收到本通知之日起10个工作日内退回当事人已提交的鉴定资料，并配合当事人办理鉴定费结算事宜。2019年12月27日，该会向被告工作人员李春送达了该通知及（2018）渝仲字第780-2号决定书。2019年12月20日，重庆仲裁委员会做出（2018）渝仲字第780号调解书，对原告与中国建筑装饰公司于2019年12月11日达成的《和解协议书》予以确认。审理过程中，被告向本院申请有专门知识的人出庭作证，本院依法通知重庆重大建设工程质量检测有限公司的检测人员叶建雄、健研检测集团重庆有限公司的法定代表人张百乐出庭。庭审中，叶建雄、张百乐向法庭提交了其检测相关项目的资质证书，本院向两位证人提供了经原、被告确认的基本事实及证据材料以了解案情，双方当事人及本院向二人进行了询问。叶建雄称案涉鉴定是装饰工程，涉及结构的不多，检验偏多一点。检验是通过查、看、对，验，区别于狭义的检测，检测主要是取材进行实验。检验是大部分通过质量证明文件来核对，如无异议，会选取一部分进行质量抽查。通常形成方案前会详细勘察，要根据规范文件和当事人确认，也可能需要其他专家介入，现场勘测时间占比较小，对人员专业素质要求较低，如实地测量，一个人不可能完成。鉴定工程的占比，与鉴定周期、当事人的要求、鉴定面积、种类和参与人员的多少有关，越复杂工程量就越大，审图就需要很长时间。检测是有痕迹的，检查是用脑力的，检验不一定有记录，鉴定工作方案的进度和方式会因为鉴定机构不同或人员不同有差异。鉴定人员对比文件和图纸是第一步，属于已有技术资料调查，图纸中涉及哪些板块的工作量很大，是需要在方案出具前就做的。方案5.3现场检测的内容既包括狭义的检测也包括检验。检验检测项目与图纸文件要相符，方案中每一项都有具体的检验检测方法，方法的确定要投入很多，是很难的，个人认为在出具方案之前所做的工作量占比很大。张百乐称对于鉴定或检测工程质量的流程，首先有鉴定意向后，公司现场踏勘，之后进行价格洽谈和委托。对于施工质量的鉴定，要收集很多图纸、资料以及相关的标准规范，主要依据施工验收规程、施工过程的资料，查看资料是否完整，进行方案编制，经内部审核后发送双方确认，核对无异后进入具体的实施阶段，根据方案进行检验检测，将数据汇总，还有些检查的项目，然后编制初步的鉴定报告，核对无误后出具正式报告。常规检测普通技术人员都能做，工作量相对较小，也要根据鉴定人员的素质和委托事项的复杂程度。案涉鉴定和普通的鉴定还是有很大差异，装修工程比较复杂，项目也比较复杂，规范也比较多，前期方案花费的时间经历比较多。从个人来看，对于出具方案之前的工作，低的可以达到20%，高的可以达到50%，有的方案编制简单，但实际测量复杂，有的方案复杂，但现场检测需要的时间很少。本案的鉴定工作可以分为：出方案前的准备工作、现场检测检验、根据现场检验检测的数据和情况编制鉴定报告，个人认为本案出具方案前的工作量应该能占到50%，是否等同鉴定工作总价值的50%，我认为在整个鉴定过程中，出具方案的技术含量最高，编制鉴定报告次之，现场检测是按部就班，有鉴定资质的人都可以做。装饰装修质量鉴定比较少，套用模板的可能性不大，要根据现场实际情况制定方案。出具初步方案一般要去现场踏勘，需要看所有的图纸，现场的施工资料以及监理单位、隐蔽工程的资料，再结合具体的规范指标。本院认为，本案争议的焦点为：1.原告是否是本案适格主体；2.被告是否应退还相关鉴定费及金额的大小。第一，对于原告是否是本案适格主体。原告与案外人中国建筑装饰公司在重庆仲裁委员会审理的建设工程施工合同纠纷案件中提起了工程质量鉴定，该鉴定是由原告向重庆仲裁委员会申请，由该会审核，组织仲裁案件双方选择鉴定机构并做出《司法鉴定委托书》，委托被告进行鉴定。从形式上看系重庆仲裁委员会在仲裁过程中的进行的委托，但实际上是由原、被告签订《技术合同》，由双方约定权利义务，双方形成合同关系。原告在仲裁案件中具有申请鉴定及选择鉴定机构的权利，被告出具的鉴定报告也将成为原告举示的证据内容。根据《重庆市司法鉴定收费管理办法》第十九条规定“因司法鉴定收费发生争议的，司法鉴定机构应当与委托人协商解决。双方协商不成的，可以申请仲裁或者依法向人民法院提起诉讼”。本案原、被告就鉴定费发生争议，系民事法律纠纷，双方是民事法律关系的当事人，原告是适格的诉讼主体。对于原告与中国建筑装饰公司在重庆仲裁委员会达成和解协议中对鉴定事项以及鉴定费的处理是否影响原告诉权。本院认为，因原、被告形成了合同关系，合同具有相对性，对于原告与中国建筑装饰公司在仲裁案件中对鉴定事项和鉴定费的约定的效力应不及于被告，原告可根据技术合同的约定和法律规定，向被告行使相关合同权利。本案名为技术合同，合同内容为原告委托被告就工程质量问题进行鉴定并出具报告，双方为委托方和受托方。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……（五）法律规定的其他情形”。第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力”。同时该法第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。因此原告在仲裁案件中与当事人达成和解后，有权撤销委托鉴定事宜，重庆市仲裁委员会同意原告撤回案涉鉴定并于2019年12月27日将法律文书送达给被告，此时原告解除委托的意思表示已到达被告，被告未在法定期限内提出异议，故本院确认原、被告于2019年5月9日签订的《技术合同书》自2019年12月27日解除。第二，被告是否应退还相关鉴定费及金额。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，该法第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。基于被告完成了相关鉴定工作，在本案合同解除后，被告在扣除原告应支付的报酬和费用后，应退还剩余款项。对于报酬和费用，应与被告完成工作量价值和双方履约情况相关。对于工作量对应的价值。根据原、被告双方对鉴定过程的陈述及举证，结合有专门知识人员出庭作证的证言，可看出，案涉鉴定过程大体应包括：1.出具检测方案前的准备工作，2.现场检测检验，3.根据现场检验检测的数据和相关情况出具鉴定报告三个方面。根据本案被告已出具检测方案的事实，被告已完成的工作涵盖了：鉴定委托联系事宜、初步现场勘验、接收大量案涉鉴定资料并进行整理甄别、整理资料后根据鉴定需求向鉴定双方释明并再次接收资料、组建团队对资料进行梳理和技术审查、现场勘验、结合鉴定资料与规定规范等出具检测方案、就方案征求意见并释疑等工作。因案涉鉴定需由具有专业知识的人才完成，对技术与人员素养均有较高的专业性要求，案涉工程涉及鉴定材料众多，又包括审核确认与鉴定相关的材料，工作量较大，故检测方案的确定与出具就是一项集技术、人力付出较多的智力成果。对比此后的现场检验检测及编制报告，后续未完成的工作是根据检测方案逐一完成检验检测事项并完成报告撰写，技术含量与对人员的素养要求相对较弱。同时，考虑到案涉鉴定中止后又恢复的客观实际，鉴定周期较长，也给被告的鉴定工作增加了反复研读的工作量，且案涉鉴定系原告撤销鉴定委托，被告在鉴定过程中并无任何过错或违约行为。因被告已完成工程量对应的价值为智力技术成果，无法进行绝对量化，本案综合工程量对应价值、双方履行合同情况、合同解除原因等因素，酌情确认由被告返还原告案涉鉴定费的40%，即243600元（609000元×40%），对于原告请求超出该金额部分不予支持。对于原告请求的资金占用利息，本案系原告向被告撤销鉴定委托，双方对鉴定费返还事宜一直协商未果，被告并无恶意拖欠之故意，原告该请求缺乏合同约定和法律依据，本院不予支持。对原告请求的律师费20000元，因双方对该费用的承担未进行约定，亦非本案产生的必要合理费用，该请求缺乏法律依据，本院不予支持。窗体底端依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第四百零五条、第四百一十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告重庆颐湖酒店投资有限公司与被告重庆市建设工程质量检验测试中心于2019年5月9日签订的《技术合同书》自2019年12月27日解除；二、被告重庆市建设工程质量检验测试中心于本判决生效后十日内返还原告重庆颐湖酒店投资有限公司鉴定费243600元；三、驳回原告重庆颐湖酒店投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9590元，减半收取4795元，由原告重庆颐湖酒店投资有限公司负担2777.62元，由被告重庆市建设工程质量检验测试中心负担2017.38元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 张琛琛二〇二〇年十二月二十二日法官助理 李 琨书 记 员 邹小寒