西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终854号上诉人（原审被告）：盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区东嘎镇东嘎新区兴旺小区******，统一社会信用代码91540125MA6T3FO95R。负责人：孙某，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘某，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶某，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泸州天泰物流有限公司，住所，住所地四川省泸州市纳溪区上马镇二居委会社会信用代码915103337817112X。法定代表人：王某，该公司经理。上诉人盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司（以下简称盘锦大力沥青西藏分公司）因与被上诉人泸州天泰物流有限公司合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘锦大力沥青西藏分公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼，被上诉人泸州天泰物流有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。盘锦大力沥青西藏分公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初429号民事判决第一项中关于热化池清理费120 000元以及第四项判决，并依法予以改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由泸州天泰物流有限公司承担。事实和理由：一、本案案件事实复杂，盘锦大力沥青西藏分公司向法院提起了反诉，反诉请求金额达到一百六十多万，一审法院不应当适用简易程序审理，应转为一审普通程序审理。故，一审法院程序违法。二、一审法院认定事实错误，导致判决错误。（一）一审法院以《盘锦大力拉萨分公司热化方案表》（以下简称《热化方案表》）中载有热化清理费用且有盘锦大力沥青西藏分公司工作人员签字为由，认定盘锦大力沥青西藏分公司应当支付热化清理费用，属于事实认定错误。虽然《热化方案表》中列有沥青清理费用，但盘锦大力沥青西藏分公司指派员工在《热化方案表》上的签字内容为：“沥青热化费按入库数量开发票，沥青损耗系数 2019年春节上班后再测，可以开票”。据此，该公司及其工作人员只认可了沥青热化费，并未认可《热化方案表》中载明的热化池清理费用。而泸州天泰物流有限公司提交的证据不足以证明清理行为已经实际发生，且与清理盘锦大力沥青西藏分公司的沥青之间存在因果关系。（二）一审法院认定盘锦大力沥青西藏分公司提交的《过磅单》无法证明其提供的无杂质沥青的数量，属于事实认定错误。1.过磅单上详细列明了有杂质沥青和无杂质沥青的名称及数量，其中垃圾沥青71.12吨，剩余的均为无杂质沥青，从“基质沥青”“袋装沥青”名称即可区分杂质沥青、无杂质沥青，泸州天泰物流有限公司的现场负责人杨辉也在过磅单上签字认可了该描述。若过磅单无垃圾沥青与袋装沥青、基质沥青的区分，所有沥青均注明一种名称即可。一审法院认为仅从这些名称无法判断交付的沥青是否存在杂质，属于事实认定错误。2.结合证人王宪宇的证言，王宪宇作为盘锦大力沥青西藏分公司派驻到泸州天泰物流有限公司热熔站的监督人员，在其工作期间，泸州天泰物流有限公司从未向其告知在热熔过程中有大石头、井盖等杂质，王宪宇在现场监督过程中也从未见过上述杂质，泸州天泰物流有限公司的损耗实验数据是在最后一批次沥青中取样得出的，一审法院以证人王宪宇与盘锦大力沥青西藏分公司存在利害关系为由对其证言不予采信，与客观事实不符。3.《过磅单》的数据可以证明盘锦大力沥青西藏分公司向泸州天泰物流有限公司运送的垃圾沥青只有71.12吨，而泸州天泰物流有限公司提供的《热化方案表》所列的垃圾重量达380.12吨，热熔损耗率近20%。与实际情况不符，也与盘锦大力沥青西藏分公司盈利目的相违背。泸州天泰物流有限公司在热熔过程中发现过多废料应及时告知，但其从未联系盘锦大力沥青西藏分公司的工作人员就此及时沟通，也未向现场派驻人员展示热熔过程中出现的大量杂物，几次热熔池垃圾清理也未邀请上诉人的工作人员到场见证，直到2019年 1月泸州天泰物流有限公司将盘锦大力沥青西藏分公司运送的所有沥青热熔完毕，才向盘锦大力沥青西藏分公司的工作人员出示《热化方案表》让其签字确认。因过磅过程中双方确认的垃圾沥青数量只有71.12吨，可以认定泸州天泰物流有限公司的行为导致盘锦大力沥青西藏分公司沥青数量的损失，泸州天泰物流有限公司应就此向盘锦大力沥青西藏分公司赔偿。4.因每次热熔沥青的重量都是不一致的，但每次得出的垃圾都是一致的，每次清理沥青热化池时产生的杂质或垃圾均是63.6吨，而12月份还有71.12吨的垃圾沥青，《热化方案表》以及泸州天泰物流有限公司单方出具的《清理沥青热化池费用函》，显然是泸州天泰物流有限公司在弄虚作假。综上，一审法院程序违法、事实认定错误，请求二审法院依法改判并支持盘锦大力沥青西藏分公司的上诉请求。泸州天泰物流有限公司未到庭，亦未提交书面的答辩意见。泸州天泰物流有限公司向一审法院起诉请求：1.判令盘锦大力沥青西藏分公司支付拖欠泸州天泰物流有限公司各种费用463 147.2元；2.判令盘锦大力沥青西藏分公司支付泸州天泰物流有限公司资金占用利息：2065.14元／月，直到清偿完毕为止。一审法院认定事实：泸州天泰物流有限公司与盘锦大力沥青西藏分公司约定，泸州天泰物流有限公司为盘锦大力沥青西藏分公司提供沥青热熔服务，单价为160元／吨，因泸州天泰物流有限公司无法开具沥青热熔的发票，2018年7月6日，泸州天泰物流有限公司与盘锦大力沥青西藏分公司为了开具发票签订《沥青运输合同》，双方均认可该份合同并未履行。同日，双方又签订《补充协议》，约定泸州天泰物流有限公司为盘锦大力沥青西藏分公司热熔沥青，泸州天泰物流有限公司在为盘锦大力沥青西藏分公司热熔沥青（无杂质）时的损耗量为3.5‰，有杂质时数量以热熔后的实际数量为准，盘锦大力沥青西藏分公司负责派专人到现场进行监管热熔沥青的一切事宜。2018年底泸州天泰物流有限公司将盘锦大力沥青西藏分公司提供的沥青热熔完毕。一审法院认为，泸州天泰物流有限公司与盘锦大力沥青西藏分公司均认可双方并不存在运输合同关系，本案系泸州天泰物流有限公司为盘锦大力沥青西藏分公司热熔沥青所引起的纠纷，故一审法院将本案案由变更为合同纠纷。对泸州天泰物流有限公司要求判令盘锦大力沥青西藏分公司支付拖欠的各种费用463 147.20元的诉讼请求，盘锦大力沥青西藏分公司对拖欠泸州天泰物流有限公司热化费用343 147.2元的事实予以认可，但提出双方对热化池清理费并未进行约定不应由其承担的主张，一审法院认为泸州天泰物流有限公司提交的《热化方案表》中已载明热化清理费为应收金额，泸州天泰物流有限公司指派的负责热熔事宜的员工陈波、王宪宇亦在落款处签字确认且并未提出异议，其指派员工的签字可代表其公司对热化清理费的认可，故一审法院对泸州天泰物流有限公司的该项诉讼请求予以支持。对泸州天泰物流有限公司要求盘锦大力沥青西藏分公司支付资金占用利息：2065.14元／月，直到清偿完毕为止的诉讼请求，一审法院认为泸州天泰物流有限公司与盘锦大力沥青西藏分公司签订的《沥青运输合同》并未履行，双方在《补充协议》中亦未约定付款时间及违约责任等，故一审法院对泸州天泰物流有限公司的该项诉讼请求不予支持。对盘锦大力沥青西藏分公司要求泸州天泰物流有限公司赔偿损耗的沥青价款1 627 550元的反诉请求，一审法院认为泸州天泰物流有限公司与盘锦大力沥青西藏分公司在《补充协议》中约定了“热熔沥青（无杂质）时的损耗量为3.5‰，有杂质时数量以热熔后的实际数量为准”，但双方在结算时对沥青的损耗系数并未达成一致意见，虽双方约定2019年春节上班后再测，但双方并未重新检测且现亦无重新检测的可能，盘锦大力沥青西藏分公司向法院提交的《过磅单》亦无法证明其提供的无杂质沥青的数量，盘锦大力沥青西藏分公司应当承担举证不利的后果，故一审法院对盘锦大力沥青西藏分公司的该项诉讼请求不予支持。对盘锦大力沥青西藏分公司要求泸州天泰物流有限公司返还45.09吨热熔后的沥青的反诉请求，一审法院认为泸州天泰物流有限公司在庭审中认可其确有45.09吨热熔后的沥青未向盘锦大力沥青西藏分公司交付，故一审法院对盘锦大力沥青西藏分公司的该项反诉请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司于判决生效之日起十日内向原告泸州天泰物流有限公司支付沥青热熔费343 147.2、热化池清理费120 000元，共计463 147.2元；二、驳回原告泸州天泰物流有限公司的其他诉讼请求；三、原告泸州天泰物流有限公司于判决生效之日起十日内向被告盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司交付热熔后的沥青45.09吨；四、驳回被告盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审补充查明：泸州天泰物流有限公司与盘锦大力沥青西藏分公司在《沥青运输合同》和《补充协议》中未就热化池清理费进行约定。2019年1月18日，陈波、王宪宇、杨辉在《热化方案表》上备注如下内容：“沥青热化费按入库数量开发票，沥青损耗系数 2019年春节上班后再测，可以开票”。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉争法律关系的性质，本案纠纷是因泸州天泰物流有限公司为盘锦大力沥青西藏分公司热熔沥青所产生，一审法院将本案案由由运输合同纠纷变更为合同纠纷，本院予以确认。关于盘锦大力沥青西藏分公司的上诉请求及理由能否成立，本院评析如下：关于一审法院程序是否合法的问题，盘锦大力沥青西藏分公司认为其在一审中提起反诉，且标的额较大，本案事实和权利义务关系争议较大，不应当适用简易程序进行审理。本院认为，本案双方当事人对热化沥青总量、沥青热化费用以及未交付的沥青吨数等基本事实陈述清楚，并提供了相应证据予以佐证，能够区分权利义务的承担者和享有者，并且双方当事人在一审诉讼中均未曾对一审适用简易程序提出异议，因此一审法院适用简易程序并无不当。盘锦大力沥青西藏分公司关于一审法院违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳。关于泸州天泰物流有限公司主张的120 000元热化池清理费，本院认为，本案中，热化池清理费仅在泸州天泰物流有限公司单方制作的《热化方案表》中体现，泸州天泰物流有限公司与盘锦大力沥青西藏分公司并未就该费用的负担进行约定，从盘锦大力沥青西藏分公司的现场工作人员在《热化方案表》上签署的内容看，沥青损耗系数未定，且未对该表所有内容予以认可。而该表的热化池清理费用一项后载有“详细数据在附页”，但无附页内容。泸州天泰物流有限公司提交的6次《清理沥青热化池费用函》复印件，无法与原件核对，且其提交的证据不足以证明函已向盘锦大力沥青西藏分公司送达，对该证据应不予采信。现有证据也不足以证明泸州天泰物流有限公司主张的热化池清理费已实际产生，以及双方协商一致该费用由盘锦大力沥青西藏分公司负担的事实。故，泸州天泰物流有限公司应承担举证不能的不利后果。一审法院以盘锦大力沥青西藏分公司的现场工作人员未对该热化方案表提出异议为由，对泸州天泰物流有限公司主张的热化池清理费120 000元予以支持不妥，本院予以纠正。关于盘锦大力沥青西藏分公司主张的沥青损耗赔偿1 627 550元，对此，盘锦大力沥青西藏分公司认为其提交的《过磅单》注明了“垃圾沥青”的为71.12吨，其余注明“基质沥青”“袋装沥青”的均为无杂质沥青，耗损量应以3.5‰计算，而泸州天泰物流有限公司提交的《热化方案表》中垃圾重达380.12吨，故泸州天泰物流有限公司应向其赔偿多损耗的沥青。本院认为，盘锦大力沥青西藏分公司的该诉请实为损耗系数的认定问题，关于损耗系数，双方在《补充协议》中仅就无杂质沥青的损耗做了详细约定，而对有杂质时沥青的数量约定以热熔后的实际数量为准。虽然双方在《热化方案表》上约定沥青损耗系数2019年春节上班后再测，但双方均认可该损耗系数因无沥青样本未能再测，沥青损耗系数无法确定。且本案现有证据不足以证明双方明确约定以《过磅单》载明的沥青名称区分有杂质或无杂质沥青，故《过磅单》及证人证言不足以证明“基质沥青”“袋装沥青”即无杂质沥青。因此，盘锦大力沥青西藏分公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院对过磅单和证人证言不予采信，对盘锦大力沥青西藏分公司主张的沥青损耗赔偿未予支持，并无不妥，本院予以维持。对于当事人未上诉的部分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法予以确认。泸州天泰物流有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响本院依据查明的事实和证据依法作出裁判。综上所述，盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百五十六条规定，判决如下：一、维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初429号民事判决第三项，即“原告泸州天泰物流有限公司于判决生效之日起十日内向被告盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司交付热熔后的沥青45.09吨”；二、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初429号民事判决第二项、第四项，即“驳回原告泸州天泰物流有限公司的其他诉讼请求”“驳回被告盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司的其他反诉请求”；三、变更西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初429号民事判决第一项，即“被告盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司于判决生效之日起十日内向原告泸州天泰物流有限公司支付沥青热熔费343 147.2元、热化池清理费120 000元，共计463 147.2元”为盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司于判决生效之日起十日内向原告泸州天泰物流有限公司支付沥青热熔费343 147.20元；四、驳回泸州天泰物流有限公司的其他诉讼请求；五、驳回盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8247.21元，减半收取计4123.60元，由泸州天泰物流有限公司负担1068.41元，盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司负担3055.19元；反诉部分案件受理费9724元，由盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司负担。二审案件受理费20 527.95元（盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司已预交），由盘锦大力特种沥青有限公司西藏分公司负担19 118.35元，泸州天泰物流有限公司负担1409.60元。本判决为终审判决。审  判  长   彭美玉审  判  员   格 珠审  判  员   白 玛二〇二〇年十二月十七日法 官 助 理   高丽贤书  记  员   谢生菊