山东省新泰市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0982行初100号 原告新泰市西西周运输队。 统一社会信用代码：913709827582892825。 住所地：新泰市新甫街道办事处西西周村。 负责人：徐勤新，经理。 委托代理人徐进，山东青阳律师事务所律师。 被告新泰市人力资源和社会保障局。 住所地：新泰市府前街**劳动大厦。 统一社会信用代码：11370982004354519H。 法定代表人：侯诗荣，局长。 出庭负责人：冀慎涛，局党组成员、社保中心主任。 委托代理人庞吉俊，山东众成天信律师事务所律师。 委托代理人张慧，新泰市人力资源和社会保障局工作人员。 第三人王元凤，女，汉族1950年3月22日生，住新，住新泰市div> 第三人范某，女，汉族1983年2月10日生，住新，住新泰市div> 第三人陈某1，女，汉族，2008年10月22日生，住新，住新泰市div> 第三人陈某2，女，汉族，2008年10月22日生，住新，住新泰市div> 两第三人法定代理人：范某，身份情况同上。 原告新泰市西西周运输队(以下简称“西西周运输队”)诉被告新泰市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）、第三人王元凤、范某、陈某1、陈某2工伤行政确认纠纷一案，于2020年11月24日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉（参加诉讼）通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭审理了本案，原告西西周运输队的委托代理人徐进，被告市人社局的出庭负责人冀慎涛及其委托代理人庞吉俊、张慧，第三人范某、王元凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年11月25日，被告市人社局向第三人范某作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》，主要内容为如下：2017年11月10日2时30分左右，陈某3同驾驶重型自卸货车行至事故地点时与一重型半挂牵引车带着重型厢式半挂车发生交通事故致其死亡，经新汶矿业集团有限责任公司中心医院诊断为车祸死亡。2018年3月26日受理范某的工伤认定申请后，于2018年4月16日因“劳动关系不明确”中止认定，后经调查核实，陈某3同在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。陈某3同受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定的范围，现予以认定为工伤。 原告诉称，2017年11月10日2时30分左右，第三人亲属陈某3同与案外人阚建发生道路交通事故，致陈某3同受伤后死亡。陈某3同驾驶的车辆实际所有人是郑必海，陈某3同是郑必海的雇员，郑必海的车辆挂靠在原告处经营。陈某3同死亡后，被告于2019年11月25日作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》，认定陈某3同为工伤。被告作出该《认定工伤决定书》后，向原告送达时采用了公告送达的方式，其送达程序严重违法，送达无效。《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》十五条规定：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”。根据以上法律规定，为了充分保障当事人的诉讼权利，只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式(直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达)无法送达的，才能适用公告送达。原告作为一个单位，当然不会下落不明，也没有下落不明，被告在没有使用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式送达的情况下，直接使用公告送达，其送达程序严重违法，送达无效。直到2020年7月20日，第三人向新泰市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，原告才知[2019]11-263号《认定工伤决定书》的事情。诉讼请求：1、请求依法撤销泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》；2、诉讼费用由被告承担。 原告未向本院提交证据。 被告辩称，首先，应当依法驳回被答辩人的起诉。被答辩人2020年8月27日以泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》送达程序违法为由请求重新送达泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》，后于2020年10月14日申请撤回起诉，新泰市人民法院予以准许。从被答辩人提交的事实与理由完全相同的起诉状，能够证明，被答辩人的本次起诉符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第三条第一款第(七)项“撤回起诉后无正当理由再行起诉的”的法律规定，第一次起诉请求确认送达程序违法，如果送达程序明显违法，具体行政行为应当撤销，与本次的请求相同，因此，应当依法驳回被答辩人的起诉。如果，法院认为二次起诉请求不同，那么，被答辩人可以继续撤诉，以认定事实不清为由再次起诉，还可以以主体不适格、适用法律错误等其他请求进行多次起诉。因此答辩人认为，主要是原被告主体相同，同一具体行政行为，相同的事实与理由足以构成重复起诉，也是法定驳回起诉的情形。其次，答辩人作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》主体适格，认定事实清楚，送达程序合法，证据确实充分，适用法律正确，也应当依法驳回被答辩人的诉讼请求。一、答辩人是新泰市社会保险行政部门，是工伤认定的法定机关，作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》是其法定职权，该行政行为主体适格。根据《工伤保险条例》第十七条和《工伤认定办法》第五条的规定，受理第三人范秀娟的申请，根据申请人提交的材料作出泰工伤新决字[2019]11-263号(认定工伤决定书》系答辩人的法定职权，主体适格。二、答辩人作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》程序合法。第三人范秀娟于2018年3月26日向答辩人提出工伤认定申请，称“2017年11月10日阚建驾驶的鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车带鲁Ｑ×××××号重型厢式半挂车沿新枣路由北向南至刘杜镇黄义庄村路段与对行的申请人配偶陈某3同驾驶的鲁Ｊ×××××号重型自卸车发生交通事故，致陈某3同受伤后死亡”。答辩人于2018年3月26日接受材料后，当日作出工伤认定受理决定书并送达第三人。于2018年4月3日向被答辩人送达限期举证通知书，听取了被答辩人的意见。因“劳动关系不明”于2018年4月16日中止了工伤认定。第三人于2019年11月6日向答辩人提交了新泰市劳动人事争议仲裁委员会裁决书、新泰市人民法院判决书、泰安市中级人民法院判决书等相关材料，答辩人根据第三人提交的材料并进行了核实，于2019年11月25日作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》，送达了第三人。因其他方式无法送达被答辩人，于2019年12月31日进行了公告送达，程序合法。三、答辩人作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》事实清楚，证据确实充分。答辩人接受第三人工伤认定申请后，审查了第三人提交的工伤认定材料中陈某3同的死亡医学证明、死亡证明、火化证明、道路交通事故认定书、挂靠协议、新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字(2018)第272号《裁决书》、新泰市人民法院作出的(2018)鲁0982民初9137号《民事判决书》、泰安市中级人民法院作出的(2019)鲁09民终1345号《民事判决书》，能够证明陈某3同系郑必海的聘用司机，驾驶车辆挂靠在被答辩人名下，陈某3同在驾驶车辆期间发生交通事故死亡。因此，答辩人根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》事实清楚，证据确实充分。四、答辩人作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》适用法律正确。第三人之夫陈某3同在2017年11月10日在驾驶车辆时发生的伤害事故，答辩人依照《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》适用法律正确。综上所述，答辩人作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》主体适格，认定事实清楚，送达程序合法，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告在法定举证期限内向本院提交以下证据、依据：1、泰安市工伤认定申请书；2、申请人身份证复印件；3、工伤认定申请书；4、工伤认定受理通知书；5、死亡医学证明；6、火化证明；7、死亡证明；8、道路交通事故认定书；9、企业信息；10、调取证据信息；11、车辆行驶证；12、销货清单；13、修理厂证明；14、车辆挂靠协议；15、工伤认定限期举证通知书；16、限期举证通知书送达回证；17、单位说明；18、工伤认定中止通知书；19、工伤认定中止通知书送达回证；20、劳动人事争议仲裁委员裁决书；21、新泰市人民法院判决书；22、泰安中院判决书；23、恢复认定申请书；24、工伤认定决定书；25、送达回执；26、授权委托书；27、送达公告；28、法律依据；29、统一社会信有代码；30、（2020）鲁0982行初52号行政裁定书一份及52号案件的起诉状一份，证明原告的本次起诉符合最高院适用民诉法解释第三条第一款第七项的规定。 第三人述称，被告作出的工伤认定书正确，没有异议。 第三人未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告提交的1-29号证据的质证意见为，对职权依据无异议；对程序性证据有异议，18-19号证据、23号都能够直接送达原告，不存在送达的障碍，对25号证据有异议，该送达仅注明单位电话无人接听，到企业驻地找不到该单位无法送达，不符合民诉法规定的公告送达的实体要件；对事实证据的质证意见为，对陈某3同是郑必海的雇佣司机没有异议，对于符合工伤保险条例第14条第1项的规定有异议，陈某3同与原告没有劳动关系，并不存在工作时间和工作地点的问题，因此不适用工伤保险条例的规定。对判决书的真实性没有异议，可证实陈某3同与原告没有劳动关系，也证明了多份诉讼文书都能够送达，唯独认定工伤决定书没有送达，被告辩称当时原告的两个电话都不通，应提供电话拒接或停机的证明，只有当事人的陈述，不提交证据，无法令原告信服；对法律依据的质证意见为对于陈某3同不是原告的工作人员，认定陈某3同在工作时间、工作场所因工作原因受到伤害的，应当由侵权人承担赔偿责任；对30号证据的质证意见为该证据超过举证期限，应当视为被告没有异议，原告两次起诉事实请求不同。第三人对被告提交的证据、依据无异议。 本院对被告提交的证据的真实性及与本案的关联性予以确认，作为本案的定案依据，予以采纳，但对被告提交的25号送达回证的证明目的不予确认，该证据不能证明被告的送达方式合法。 经审理查明，案外人陈某3同系第三人近亲属，系郑必海聘用司机，陈某3同驾驶的鲁Ｊ×××××重型自卸货车实际所有人为郑必海，2017年5月1日，郑必海与原告之间签订为期一年的《车辆挂靠协议书》，郑必海将其车辆挂靠在原告处经营。2017年11月10日，陈某3同驾驶鲁Ｊ×××××重型自卸货车与案外人阚建发生道路交通事故，于当日经新矿医院认定为“车祸死亡”，经交通警察大队认定，陈某3同不承担交通事故责任，阚建承担全责。2018年3月26日，第三人范某向被告申请工伤认定；因原告与陈某3同之间的劳动关系不明确，被告于2018年4月16日作出工伤认定中止通知书，决定对该工伤认定予以中止。范某随后向新泰市劳动人事争议仲裁委员会、新泰市人民法院及泰安市中级人民法院提起仲裁、诉讼，裁决及判决结果均为陈某3同驾驶的车辆实际所有人为郑必海，郑必海与原告之间为挂靠关系，陈某3同为郑必海聘用的司机，根据最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠党委之间是否形成事实劳动关系的答复》内容，陈某3同与原告不形成劳动关系。2019年11月6日，第三人申请恢复工伤认定。被告经调查于2019年11月25日作出被诉认定工伤决定书，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项之规定，认定陈某3同在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服该工伤认定决定，遂向本院提起行政诉讼。 本案的争议焦点为：一、原告提起本案行政诉讼是否属于重复起诉；二、被告作出被诉工伤认定决定书是否合法。 本院认为，一、原告提起本案行政诉讼不属于重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”据此，当事人提起的行政诉讼应同时满足上述三种情形才构成重复起诉。本案中，原告于2020年8月27日向本院提起诉讼，诉讼请求为“请求确认被告向原告送达泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》送达程序违法；责令被告向原告重新送达该《认定工伤决定书》”，并于2020年10月14日申请撤回起诉，本院作出（2020）鲁行初52号行政裁定书，裁定准予撤诉。本案的诉讼请求为“依法撤销泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》”。原告的两次诉讼请求内容不同，且后诉的诉讼请求不被前诉裁判所包含，不满足上述法律规定的重复起诉的情形，因此，原告提起本案行政诉讼不构成重复起诉。 二、被告作出被诉工伤认定决定书职权合法，认定事实清楚、适用法律正确，但送达程序违法。 《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。”据此，被告市人社局具有受理第三人提起的行政工伤确认的法定职责，被告职权合法。 《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，根据被告提交的已生效新劳人仲案字[2018]第272号裁决书、（2018）鲁0982民初9137号民事判决书、（2019）鲁09民终1345号民事判决书内容可认定，原告与陈某3同之间不形成事实劳动关系。但在车辆挂靠关系中，认定工伤不以挂靠单位与司机之间存在劳动关系为前提，被告根据上述规定内容，认定陈某3同属于工伤，属认定事实清楚、适用法律正确。 被告于2019年11月25日作出被诉工伤认定决定书，并于2019年12月3日向第三人范某送达。被告于2019年12月4日向原告送达时，“因单位电话无人接通，到企业驻地找不到该单位，无法送达”，未送达成功。被告于2019年12月31日在山东工人报向原告公告送达，主要内容为“本局于2018年3月26日受理陈某3同工伤认定一案，经调查核实，现已办理终结。现依法向你公告送达泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》，限你自公告之日起15日内来局领取，逾期则视为送达”。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”据此，公告送达方式为穷尽其他送达方式仍不能向当事人送达之后的一种送达方式，且公告送达具有严格的送达内容要求。本案中，被告未能提供证据证明其在采取公告送达的方式向原告送达被诉工伤认定决定书之前，已通过直接送达、留置送达、邮寄送达等送达方式均无法向原告送达的事实。在公告的内容中，明确载明限原告自公告之日起15日内去被告处领取，逾期则视为送达，该内容与上述法律规定的六十日的公告期限相违背，因此，被告的公告送达方式违法。但据原告起诉状中载明，其已于2020年7月20日知晓《认定工伤决定书》内容，被告的送达方式虽违法，但并未影响原告的知情权、诉讼权等合法权利。因此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，对被告作出的被诉认定工伤决定书依法应予以确认违法，但不予撤销。 综上，被告作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》具有法定职权，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但程序轻微违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告新泰市人力资源和社会保障局于2019年11月25日作出的泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》违法。 案件受理费50元，由被告新泰市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  仉 咏 人民陪审员  李所德 人民陪审员  张明照 二〇二〇年十二月十九日 书 记 员  李 娜