福建省高级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)闽行终765号 上诉人（原审原告）于杰，男，1982年9月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人(原审被告)漳州市芗城区人民政府，住所地福建省漳州市芗城区南昌路**。 法定代表人石振棋，区长。 委托代理人柯丽蓉。 委托代理人蔡清良，福建南州律师事务所律师。 上诉人于杰因诉漳州市芗城区人民政府（以下简称芗城区政府）行政复议一案，不服泉州市中级人民法院（2020）闽05行初8号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审查明:2018年4月12日,原告于杰通过原福建省工商行政管理局门户网站中的“政府信息网上依申请公开系统”提交了本案的政府信息公开申请,其以“本人于2018年1月11日举报漳州三星品高装饰工程有限公司在促销活动中违反《广告法》第八条，漳州市芗城区市场监督管理局（以下简称芗城区市监局）于2018年4月8日答复‘经我局执法人员核查，漳州三星品高装饰工程有限公司促销活动中的赠品未发现有违反《广告法》第八条的行为。举报情况不属实，不予立案’”为由，欲向芗城区市监局申请公开“漳州三星品高装饰工程有限公司不违反《广告法》第八条的证据”。2018年5月19日，原告以芗城区市监局未在法定期限内对其申请进行答复，该不答复行为违法为由，向被告芗城区政府申请行政复议。2018年5月25日，被告作出漳芗政行复补[2018]2号《补正行政复议申请通知书》，要求原告在接到通知书后7日内补正申请材料。2018年5月30日被告收到原告补正材料后，依法予以立案受理，并于2018年6月1日向芗城区市监局作出漳芗政行复答〔2018〕005号《行政复议答复通知书》。2018年6月4日，芗城区市监局作出芗市场工商法复字[2018]4号《行政复议答复书》并将相关证据材料提交给被告。被告于2018年7月16日作出漳芗政行复延〔2018〕4号《延期审理通知书》。2018年8月16日，被告作出漳芗政行复驳〔2018〕005号《驳回行政复议申请决定书》（以下简称005号驳回行政复议申请决定），驳回原告的行政复议申请。原告于2018年8月19日收到005号驳回行政复议申请决定后不服，于2018年8月31日向法院提起行政诉讼。 原审另查明：针对原告于杰于2018年4月12日在原福建省工商行政管理局门户网站提交的本案政府信息公开申请,原福建省工商行政管理局于2018月8月29日作出了闽工商答〔2018〕第6号《政府信息公开申请答复书》,答复意见为:经审查,于杰申请的信息不存在。 原审认为:根据修订前的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第十三条、第十七条、第二十条的规定，政府信息公开主体一般按照“谁制作谁公开，谁保存谁公开”的原则认定，对依申请公开的政府信息，申请人应直接向制作或保存相关政府信息的行政机关申请获取，法律并未赋予申请人向行政机关的上级行政机关提交政府信息公开申请的行为可视为向该行政机关提交政府信息公开申请的权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款、第四十九条第三项规定，提起诉讼应当具有事实根据，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，首先，原告于杰虽有通过原福建省工商行政管理局门户网站提交了本案政府信息公开申请，但是其申请本案政府信息公开的主体系芗城区市监局，而非原福建省工商行政管理局，且原福建省工商行政管理局亦对其申请直接作出了答复。另鉴于原告提供的证据无法证明其有直接向芗城区市监局提出本案政府信息公开申请，因此，应认定原告在本案起诉前，未先直接向芗城区市监局申请本案政府信息公开。芗城区市监局并不负有答复的法定职责。其若起诉芗城区市监局不履行法定答复职责，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款:“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇后者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”之规定，其因不具有先直接向芗城区市监局申请的事实根据，应裁定驳回其起诉。可见，被告芗城区政府针对上述芗城区市监局不履行法定答复职责的复议事项作出的被诉005号驳回行政复议申请决定，对原告的合法权益明显不产生实际影响，依法亦应驳回其起诉。 其次，原告系申请公开“漳州三星品高装饰工程有限公司不违反《广告法》第八条的证据”，该申请实质上系要求芗城区市监局对其认定漳州三星品高装饰工程有限公司促销活动的合法性进行解释和说明，并非申请公开“现有的，并以一定形式记录、保存”的政府文件本身，即该申请公开的内容并未指向具体的政府信息载体。因此，该申请性质上属于咨询行为，并非政府信息公开条例意义上的政府信息公开申请行为。芗城区市监局未对该咨询行为予以答复，对原告的合法权益明显不产生实际影响。同理，被告针对上述芗城区市监局不履行法定答复职责的复议事项作出的被诉复议决定，对原告的合法权益明显亦不产生实际影响，依法应驳回其起诉。据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第八项的规定，裁定驳回原告于杰的起诉。 于杰不服，向本院提起上诉称：原审法院对行政诉讼法有关“指令继续审理”的含义以及相关审判流程的理解是错误的。福建高院在（2019）闽行终1120号行政裁定中已指令泉州市中级人民法院继续审理本案，表明原二审法院已经认为本案符合法定起诉条件，现原审法院再次作出驳回起诉裁定，与法律规定不符。请求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。 被上诉人芗城区政府辩称：1.原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.上诉人的上诉主张和理由明显不能成立。3.芗城区政府作出的行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人三番五次行使行政诉权目的不正当，浪费司法资源。请求驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，上诉人于杰因认为芗城区市监局未依法处理其信息公开申请而向被上诉人芗城区政府申请行政复议，芗城区政府于2018年8月16日作出被诉005号行政复议决定。本案的争议焦点是上诉人就005号驳回行政复议申请决定提起行政诉讼，是否符合法定起诉条件。首先，从上诉人提交的信息公开申请的对象看，其并未向本案适格的信息公开主体芗城区市监局提出，而是通过原福建省工商行政管理局门户网站提交，故芗城区市监局并不具有依照政府信息公开条例的规定对其申请进行处理的法定职责。其次，从上诉人申请公开的政府信息内容看，系要求芗城区市监局公开“漳州三星品高装饰工程有限公司不违反《广告法》第八条的证据”，并非是申请公开“以一定形式记录、保存”的政府信息本身，其实质是以政府信息公开申请的形式进行咨询活动，而非《政府信息公开条例》意义上的政府信息公开申请行为，故该申请不属于《政府信息公开条例》的调整范畴。上诉人据此向被上诉人提出行政复议申请，被上诉人对此作出的005号驳回行政复议申请决定实质上具有处理信访事项的性质，对上诉人行政法上的权利义务并不产生实际影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第十项的规定，被诉005号驳回行政复议申请决定不属于行政诉讼受案范围，依法应裁定驳回上诉人的起诉。至于上诉人提到的（2019）闽行终1120号行政裁定，因该裁定仅围绕起诉期限问题作了审查，故一审法院在审查认定本案尚存在其他起诉条件问题的基础上，结合实际情况作出本案裁定并无不当。 综上，原审裁定认定事实清楚，裁定结果并无不当，依法应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴声鸣 审判员  陈生奇 审判员  赖峨州 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  翁伟强 附：本案相关的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……