江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终162号上诉人（原审被告）：包文付，男，1968年12月2日出生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：唐宁，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐金桂，男，1966年2月8日出生，××族，住东台市，现在押。原审第三人：南通市第九建筑安装工程有限公司，住所地南通市经济开发区通州路**。法定代表人：邱正元，董事长。上诉人包文付与被上诉人徐金桂、原审第三人南通市第九建筑安装工程有限公司（以下简称九建公司）返还不当得利纠纷一案，不服海安市人民法院（2018）苏0621民初8266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。包文付上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、一审作出的徐金桂向包文付出具“借条”的行为，无法体现系九建公司“所欠包文付的债务”因“借条”的存在即转移由徐金桂清偿的认定错误。2、一审作出的包文付收取徐金桂款项缺乏法律依据的认定错误。3、一审判决适用法律错误，徐金桂的诉请是基于不当得利要求返还，而事实情况是徐金桂为了承接工程在向九建公司缴纳工程保证金时是以债务加入的方式，徐金桂要求返还不当得利的诉请没有事实和法律依据。徐金桂向一审法院起诉请求：判令被告返还原告已经支付给被告的欠款60万元及按商业银行贷款利率标准从2015年12月21日至实际付款之日期间的利息；诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告徐金桂经被告包文付介绍与徐某1（南通通州区人）相识。2014年7月，原告徐金桂经与徐某1磋商，徐金桂挂靠九建公司承揽案涉工程。2014年7月31日，原告徐金桂向徐某1转账30万元。经原、被告及徐某1共同商定，同日徐金桂向包文付出具借条一份，借条载明：今借到包文付人民币玖拾万元整，定于8月7日前还清，借款人徐金桂签名、注明居民身份证号码并在落款处写明当日日期。2014年8月1日，徐某1向原告徐金桂出具收据一份，载明：交款人为徐金桂，日期为2014年8月1日，今收到人民币壹佰贰拾万元整，收款内容为杏花村四期工程合同保证金，收款单位加盖有九建公司公章，经办人为徐某1。上述手续办好后，九建公司于2014年8月1日向徐金桂签发授权委托书，授权、委托、指定徐金桂为案涉工程的项目代表人，代表九建公司实施案涉工程并结算工程款。2014年8月17日，九建公司与杏花村公司就案涉工程签订建设工程施工合同，合同落款承包人处加盖九建公司合同专用章，原告徐金桂在代表人处签字。同年9月3日，杏花村公司以九建公司未在山东建工系统备案，不具备在山东承建施工项目资格为由，解除上述建设工程施工合同。杏花村公司解除上述建设工程施工合同后，徐金桂以九建公司为被告，向南通经济技术开发区法院提起诉讼，要求九建公司返还保证金120万元并偿付利息损失。南通经济技术开发区法院审理过程中，根据九建公司的申请调取了南通开发区公安分局对徐某1的询问笔录，徐某1陈述称，徐金桂是经包文付介绍与徐某1相识的，徐金桂想承揽工程，徐某1有工程可做但无能力做，徐金桂答应只要徐某1将工程介绍给徐金桂做，徐金桂先给120万元作为保证金，等工程完成后再给徐某130万元。后来徐金桂转账给付徐某130万元，并向包文付出具90万元欠条，在此情况下徐某1以九建公司名义向徐金桂出具了收到工程保证金120万元的收据，徐金桂向包文付出具90万元欠条是作为徐某1与包文付的债务转移给徐金桂了。南通经济技术开发区法院经审理后认为，徐金桂与九建公司虽未签订书面挂靠经营合同，但双方的行为符合挂靠经营的特征，而该行为违反法律禁止性规定，应认定无效，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方。最终认定徐某1收取的30万元能够代表九建公司，故由九建公司返还给徐金桂，但徐金桂向包文付出具90万元欠条的行为不具备表见代理中相对人善意无过失的要件，故该返还责任不应由九建公司承担。基于90万元借款及徐金桂向包文付支付款项问题与徐金桂与九建公司返还工程保证金不属同一法律关系，且主体不一致，判决九建公司返还徐金桂工程保证金30万元并偿付相应利息，同时驳回了徐金桂的其他诉讼请求。此后，徐金桂向一审法院提起本案诉讼。本案审理过程中，原告徐金桂陈述，在向被告包文付出具上述90万元借条后，于2014年8月20日向被告包文付转账11万元，同年8月22日转账15万元，同年8月26日转账23万元，同年8月30日转账10万元，另以现金无卡存款方式向被告包文付账户存入1万元，上述实际共给付包文付60万元。对该付款事实，被告包文付不持异议，只是被告认为60万元付款均为偿还90万元借条，而徐金桂出具90万元借条是因徐某1及九建公司欠包文付超过90万元的债务故而形成的债务转移，一旦债务转移形成之后，新的债务人（即徐金桂）相对于债权人而言，清偿债务具有无因性，即不得因诸如案涉建设工程施工合同是否无效、徐某1及九建公司此前是否欠包文付债务等事由而改变。审理过程中，被告包文付申请徐某1作为证人出庭作证，徐某1在回答原告代理人询问时称，徐金桂向包文付出具2014年7月31日借条后，徐某1与包文付之间欠款手续并未变化，因为大家都相互比较信任。被告包文付为了证明徐某1及九建公司欠其超过90万元的债务，提供了：1.2014年3月29日徐某1向徐某2（海安市曲塘镇人）出具的177万元的借条，约定至6月29日归还，九建公司作为担保人加盖了印章。2.2014年7月9日借款还款承诺书，表明徐某1向徐某2所借177万元，由九建公司借到2014年7月15日归还，偿还责任由九建公司承诺担保。3.申请证人徐某1、徐某2到庭作证。徐某1反映，徐某2借款177万元给我，是从银行转账50万元，后来他（徐某2）没钱了，由包文付在山东的会计操作转账给我的。徐某2反映，其系包文付妻弟，借条所涉款项实际是包文付的，包文付实际支出借款后，由其办理了债权债务手续。对此，原告徐金桂质证认为，即使该两份证据真实，债权人也非包文付而是徐某2，不能证明包文付主张的徐某1及九建公司欠其超过90万元的主张；证人徐某1反映借条所涉款项有一大部分是包文付，与书证矛盾，证人徐某2与包文付有亲属关系，且其证言与包文付、徐某1所述亦有矛盾，不能推翻书证中载明的债权人是徐某2，两位证人的证言均不应作为认定案件事实的证据。第三人九建公司对包文付提供的上述证据质证称：本公司并不知道他们之间存在177万元借款的情况，借条上签字和公章是否真实无法确认。第三人与包文付没有任何关系，也没有收到过徐某2的任何借款。一审法院认为：徐金桂经包文付介绍与徐某1相识后，经徐金桂、徐某1以及包文付在场的情况下进行了协商，石家庄杏花村四期工程由徐金桂以九建公司的名义承接，后因九建公司在石家庄城市建设管理部门未有备案，致使徐金桂以九建公司名义承接杏花村四期工程的建筑施工合同无法继续履行。徐金桂为收回120万元工程保证金，曾向南通经济技术开发区法院提起诉讼，要求九建公司返还其120万元保证金。经审理后，南通经济技术开发区法院判决要求九建公司向徐金桂返还徐某1代收的30万元，驳回了要求九建公司向其支付90万元的诉讼请求。包文付在一、二审案件中抗辩称：“本人与徐金桂之间存在合法依据，不构成不当得利，并且90万元虽由九建公司出具收据，但九建公司欠本人款项超过90万元，因为徐某1曾向我妻弟徐某2借得的177万元，实际由九建公司使用，九建公司是实际借款人。而177万元的资金是我个人的资金，所以我相对于九建公司是177万元的债权人，因此，徐金桂应当支付给九建公司的90万元已通过债权债务转让的方式转让给了本人，因此本人没有依据再向徐金桂返还60万元。”审理查明，九建公司虽然出具收到徐金桂工程保证金120万元的收据，但除九建公司经手人徐某1实际收到的30万元外，南通经济技术开发区法院生效判决并未确认九建公司另有收款行为。被告包文付辩称：此前审理过程中，法院之所以未认定九建公司另有收款事实，是因为作为原告的徐金桂不能举证证明向包文付出具90万元借条是基于债务转移的基础证据。现包文付提供了2014年3月29日徐某1向徐某2出具的177万元的借条、2014年7月9日借款还款承诺书，表明徐某1向徐某2所借177万元，偿还责任由九建公司承诺担保以及徐某1、徐某2的证言。对此，一审法院认为，即使上述两份两份书证真实能够确认，也只能证明徐某1经手向徐某2所借177万元曾由九建公司提供担保，后被九建公司认可系为九建公司所借，并承诺承担还款担保责任，但依据合同的相对性，亦不足以确认上述177万元的债权人即为包文付，且尤为重要的是，徐金桂向包文付出具“借条”的行为，无法体现系九建公司“所欠包文付的债务”因“借条”的存在即转移由徐金桂清偿。徐金桂挂靠九建公司实施建设工程的行为被南通经济技术开发区法院认定无效，九建公司向徐金桂出具120万元工程保证金收据，其中由徐某1经手收取的30万元，根据南通经济技术开发区法院生效判决应由九建公司返还。徐金桂虽向包文付出具90万元借条，但包文付并未实际出借90万元给徐金桂，原、被告之间并不存在民间借贷关系。此后徐金桂向包文付支付的60万元，本质上仍是在支付工程保证金，只是支付的对象并非九建公司，否则在此前生效判决中也应判由九建公司返还。至于包文付与徐某1、九建公司之间是否存在债权债务关系，债务由谁清偿等事宜与本案并无关联，亦非同一法律关系，本案中一审法院不予理涉，故被告包文付收取原告徐金桂款项缺乏法律依据，依法应予返还。原告徐金桂主张从起诉之日起要求被告包文付偿付利息损失，符合法律规定，一审法院依法予以支持。一审判决：一、被告包文付返还原告徐金桂人民币60万元并偿付原告徐金桂利息损失（按中国人民银行同期同档贷款基准利率，从2015年12月29日起，计算至付清返还款项之日止），于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原告徐金桂的其他诉讼请求。案件受理费10800元，财产保全费3620元，合计14420元，由被告包文付负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，徐金桂向包文付支付的60万元从本质上讲，属于工程保证金的性质。从严格意义上讲，包文付在收到该60万元后，其应当将款项交给九建公司，而非由其个人占有，包文付占有该款项没有合法理由。徐金桂向包文付支付该款项是为承揽工程之用，案涉的60万元在挂靠或借用资质结束后，该款项作为工程保证金性质应当返还。本案中，徐金桂未能实际承揽到案涉工程，在此情形下，包文付收取徐金桂的该60万元没有任何依据。至于上诉人提出的债务加入的上诉理由缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。因此，徐金桂以不当得利为由主张返还并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人包文付负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇二〇年十二月二十一日书记员 陈 宁