江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初2156号原告：吴昌兵，男，1971年9月8日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。被告：郭其东，男，1965年4月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市，现因涉嫌犯罪被刑事羁押在浙江省绍兴市柯桥区看守所。委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。被告：浙江通达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道望江二路**，统一社会信用代码91330681704511597W。法定代表人：章建平，系公司执行董事。委托诉讼代理人：俞成浩，系该公司副总。被告：上饶市建和实业发展有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区三清山大道**，统一社会信用代码913611005736143680。法定代表人：王建木，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建奎，系公司法律顾问。委托诉讼代理人：严超，男，1985年7月7日出生，汉族，住江西省上饶市信州区，系工程部经理。原告吴昌兵与被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司（以下至判决主文前简称通达公司）、上饶市建和实业发展有限公司（以下至判决主文前简称建和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴昌兵及委托诉讼代理人张礼均，被告郭其东的委托诉讼代理人桑哲渊，被告通达公司的委托诉讼代理人俞成浩，被告建和公司的委托诉讼代理人徐建奎、严超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴昌兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告郭其东支付原告吴昌兵增加工程的工程款675,180元，并自2018年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至款项清偿完毕之日止；2、被告通达公司对上述款项承担连带责任；3、被告建和公司在欠付工程价款范围内对原告吴昌兵承担责任；4、由三被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告建和公司开发的上饶市翰林华府住宅小区工程由被告通达公司承包，被告通达公司将工程内部承包给被告郭其东施工。2015年6月15日，被告郭其东以通达公司上饶翰林华府项目部名义将其承包的上饶市翰林华府住宅小区工程中的2#、3#、4#、9#楼粉刷工程分包给原告施工，双方订立工程施工分包合同，对工程概况、分包承包方式、承包内容和范围、质量要求、计算方式及承包工程单价、付款方式、工期、承包人责任、安全生产和文明施工等作了明确约定。合同约定粉刷单价为88元/平方，按建筑面积计算，平常以支付生活费为主，乙方确有困难时和甲方协商，至春节前付至完成工程量的80%，余款待竣工验收合格后3个月内全部付清。合同签订后，原告按约开展施工，后被告郭其东又将5#、6#、7#、8#楼的保温工程分包给原告施工。原告在施工过程中，被告郭其东又增加部分施工项目及点工由原告完成，该增加部分项目及点工均由项目部相关人员出具点工单、联系单等单据，总计增加工程款675,180元。原告按约施工完成后，被告郭其东未按约支付工程款，经原告多次催讨未果。后原告向上饶市广信区人民法院起诉要求三被告支付工程款，一审法院判决被告郭其东支付原告工程款1,081,379.46元；被告通达公司对上述款项承担连带责任；被告建和实公司在欠付工程款范围内对原告吴昌兵承担责任。原告及被告郭其东不服一审判决，均提起上诉。二审期间，原告及被告郭其东一致同意就增加工程一并另案解决，后上饶市中级人民法院改判被告郭其东支付原告工程款928,009.46元，其他维持一审判决，故原告诉至法院。原告为证明其诉讼主张向本院提供了以下证据：1、上饶市广信区人民法院（2018）赣1121民初5029号民事判决书、上饶市中级人民法院（2020）赣11民终640号民事判决书，旨在证明被告建和公司开发的上饶市翰林华府工程由被告通达公司承包，被告通达公司将工程内部承包给被告郭其东，被告郭其东将其承包的2-9号楼粉刷及保温工程分包给原告，原告已施工完成，原告施工过程中被告郭其东增加工程及点工由原告完成，不包括分包部分，法院已作出生效判决，原告及被告郭其东在二审中一致同意就增加部分另案解决的事实；2、上饶市翰林华府项目部人员名单，旨在证明李某系项目负责人，祝建平等人系项目施工人员等事实；3、点工单、联系单22张，旨在证明增加工程部分项目及点工由原告负责；4、结算单，旨在证明原告与李某进行结算，增加部分工程款为675180元的事实；5、建筑面积分层统计表，旨在证明原告施工完成面积为82864.68㎡，工程款为22.4万元的事实；6、江西方泰工程项目咨询管理有限公司作出的翰林华府劳务分包工程中增加工程价款项目工程造价鉴定意见书，旨在证明涉案翰林华府分包工程中增加工程劳务价款为674690元；7、鉴定费发票，旨在证明鉴定费1.8万元的事实。被告郭其东辩称，1、原、被告没有对涉案工程施工事宜协商约定，被告未要求原告进行施工，2、点工单、联系单没有被告的签字认可，其他第三方签字不予认可因为未得到被告的授权，3、李某系内勤人员，没有得到被告的授权，无权审核增加工程的结算事宜，且目前李某与被告因工地矛盾涉及寻衅滋事案件，故李某证言真实性存在问题，4、李某于2016年4月离开工地，不再发放任何生活费，原告提供的大量点工单是其离职后签署的，明显反映出原告与李某虚构结算损害被告利益的可能性，且原告与被告前案工程款纠纷中遗漏了被告支付的40万元工程款。被告郭其东为证明其辩解主张向本院提供以下证据：1、工程施工分包合同2份，旨在证明原告的施工范围为粉刷工程，不包括涉案零星工程；2、浙江通达建设集团有限公司《关于何爱平同志的任职文件》、何爱平身份证复印件、调查笔录、吴海锋调查笔录，旨在证明2014年6月10日，涉案江西上饶翰林华府工程中，通达公司任命何爱平为项目总负责职务，职责为：全面负责项目的合同、技术、进度、工程联系单、资料审核、各工班进度款拨付审核等；李某系被告郭其东工地上的内勤人员，无具体职务，更没有从事管理工作，无权代表郭其东在相关工程量资料上签字，李某在2016年4月底已经离开项目部，对于部分点工单上的签字，即使是其本人所签，也是事后补签；3、项目部人员工资发放表13份，旨在证明自2016年4月以后，李某未在工资发放表上签过字，未再领过生活费，其已于2016年4月底前已经离开项目部的事实；4、郭其东涉嫌李某被寻衅滋事案的卷宗封面、变更羁押期限通知书，郭其东同案犯彭江林的（2018）浙0681刑初497号刑事判决书，旨在证明李某与被告郭其东因涉案工程在工地上的相关事宜发生矛盾，2018年1月26日双方涉嫌寻衅滋事，因此李某的证人证言不具有客观性、存在虚假陈述、损害被告郭其东合法权益的可能性，尤其是在离开工地后再出具的相关手续；5、中国银行流水明细，旨在证明被告郭其东指令赵冰沁于2016年3月4日向原告支付粉刷工程款40万元，在（2018）赣1121民初5029号一案中遗漏；6、《江西省造价信息》中“江西省各设区、市建筑工种人工成本信息（日工资）”，旨在证明涉案工程施工期间（2016-2017年），上饶地区的建筑普工的人工成本信息价，2016年一季度-2017年三季度为110元／日，2017年四季度为120元／日，鉴定机构应当按该价格进行鉴定；7、《工程施工分包合同》、借据、授权委托书，旨在证明翰林华府1号楼工程实际由杨绪清施工，不是由吴昌兵施工，陈定付受杨绪清委托签订合同；8、《上饶市预拌混凝土买卖合同》、《检测报告》、送货单、执行裁定书，旨在证明对于签证单21，鉴定机构在《鉴定意见书》认定自拌砼人工费补偿为224000元，但郭其东使用的是商品（预拌）混凝土，不是自拌混凝土，李某的签证不符合客观事实，鉴定机构不应当计算人工费补偿；9、工程造价取费表，北京京诚博产工程项目管理有限公司《补充鉴定意见书》，旨在证明对于签证单11，鉴定机构在《鉴定意见书》认定6＃、7＃、8＃楼屋面挤塑板和钢筋工程为9000元，但该部分工程在原告起诉前一案件即5029号案件的司法鉴定报告中已计入该工程量，本案属于重复计算。被告通达公司辩称，通达公司对承接的翰林华府增加工程不知情，也未实际参与，其他同意被告郭其东意见。被告通达公司未向本院提供证据。被告建和公司辩称，本案所涉工程至今未全部竣工验收，根据施工合同竣工验收后付款至90%，而被告建和公司已实际付款超过90%，更超过合同约定的付款标准，建和公司至今不存在欠付工程款问题，无需在欠款范围内承担付款义务。被告建和公司为证明其辩解主张，向本院提供以下证据：1、建设施工合同，旨在证明涉案工程总合同价为163,276,246元，该工程竣工验收付款至90%为146,948,621.4元，一期验收（1栋、2栋、3栋、9栋），二期（4栋、5栋、6栋、7栋、8栋）未验收；2、关于支付工程款进度函及通达公司付款明细，旨在证明已向通达公司支付工程款14,350万元，3、涉案工程石材外墙干挂安装合同及三方协议、结算凭证、付款清单，旨在证明建和公司已向美华建设有限公司支付520万元，合计付款为14,870万元，超过了合同总款的90%，建和公司不存在欠款。围绕当事人的诉请与抗辩，原、被告提供的证据经庭审出示、宣读与质证，对于原告提供的第1、7组证据，双方当事人均无异议，本院予以确认；对于原告提供的证据2，被告不予认可，认为该名单系先盖章后打字，并提供了证据2关于何爱平的任命来证明项目负责人是何爱平，而非李某。本院认为，该名单的人员均系项目部的工作人员，何爱平是通达公司而非郭其东任命的代表，该名单加盖了项目部的印章，证明李某是项目负责人，何爱平是通达公司的代表，祝建平为技术员，蔡旱雨为安全员，吴海锋、吴高栋、金志刚、徐兆章、张水佳、吴高奎是项目施工员，被告郭其东的抗辩证据不充分，原告的该证据本院予以采信；对于原告提供的第3、4、5、6组证据，被告郭其东除认可吴海锋的签字外，其余均不认可，称李某未经授权无权代表被告郭其东签字确认，并提供证据3、4、6、7、8、9进行抗辩。本院认为根据证据2显示，李某是项目负责人，每一份点工单、联系单以及签证，均有项目部其他人员的签名，真实可信，被告郭其东抗辩提出李某与原告吴昌兵恶意串通损害其合法利益没有充分的证据予以证明，不能成立；原告增加工程中的1号楼系地下室以及店铺外墙工程，与被告提供的证据7并不矛盾；对于自拌混泥土人工费补贴是发生在2016年11月25日之后，被告郭其东提供的证据8显示使用的商品（预拌）混泥土系发生在2016年11月25日之前，二者并无冲突；对于点工单中的每日人工单价，鉴定意见书中采用市场用工价进行认定比较合理，也更符合实际，结合李某在（2018）赣1121民初5029号案件的一、二审庭审中所作的证言，故本院对于原告提供的第3、4、5、6组证据予以采信，但增加的工程总价应以鉴定意见书鉴定的为准。被告郭其东提供的证据5，认为在已付工程款中漏算了赵冰沁支付的40万元，原告提供了银行汇款流水，证实没有漏算，被告当庭表示复核，但一直未能再提供证据加以佐证，本院不予采信；被告建和公司提供了3组证据，以此证明建和公司未欠付工程款，对于付款金额原、被告均无异议，本院予以采信，但在工程验收合格后尚有近10%的工程款应付。本院经审理认定事实如下：2013年12月12日，建和公司作为发包人与通达公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定建和公司将翰林华府1-9号楼及地下室工程承包给通达公司，面积112,356平方，结构类开型：框架剪力墙，承包范围为翰林华府1-9号楼及地下室的土建、水电、安装等工程，包工包料总承包（除铝合金门窗，栏杆、电梯、弱点分包工程外），开工日期为2013年12月（以办理施工许可证后开工令为准）。竣工日期为2016年5月30日，合同工期总日历天数18层720天，33层810天。合同价款为163,276,246元。2013年12月12日，通达公司作为甲方与郭其东作为乙方签订《企业内部工程施工承包协议》，约定通达公司将上饶翰林华府项目工程承包给郭其东施工。协议约定：承包范围为上饶翰林华府项目工程；承包方式为以包施工质量、包施工安全、包工期等、工程施工承担总责的方式进行承包，并承担上述内容的一切经济、法律责任，该工程经济实行独立核算，乙方自负盈亏；工程款为1.63276246亿元；工程开工以及竣工时间按建设合同约定的开竣工工期为准（2013年12月12日至2016年5月30日）；合同还约定了郭其东上交浙江通达公司工程管理费150万元等内容。2015年6月15日，通达公司上饶翰林华府项目部作为甲方与吴昌兵作为乙方签订《工程施工分包合同》，合同约定：通达公司上饶翰林华府项目部将翰林华府住宅小区2#、3#、4#、9#楼（除地下室以外）的所有粉刷工程分包给吴昌兵承建，建筑面积约112,300m2（决算方式按实际决算为准）。工程结算方式采用一次性包干承包施工，除非实际施工建筑面积有增减做相应调整外，其余一律不准调整。粉刷单价为88元/平方，按建筑面积结算；付款方式为平时以支付生活费为主，乙方确有困难时和甲方协商，至春节前付至完成工程量的80%，余款20%待竣工验收合格后3个月内全部付清…。另合同第五条在“粉刷单价为88元/平方（捌拾捌元/平方）”和“按建筑面积结算”中间下方手写添加了“保温18元/m2”的内容。郭其东作为甲方代表在该合同下方签字，吴昌兵作为乙方承包人在该合同下方签字并捺印。上述合同签订后，施工过程中被告郭其东又与原告口头约定将翰林华府5-8＃楼的粉刷工程及2-9＃楼的保温工程分包给其施工，原告主张在工程施工过程中郭其东增加了部分施工项目由其完成，计工程款675180元。诉讼中，原告申请对增加工程价款进行鉴定，本院依法委托江西方泰工程项目咨询管理有限公司进行鉴定，江西方泰工程项目咨询管理有限公司于2020年10月20日作出赣方泰司鉴［2020］（造）鉴定第1019号翰林华府劳务分包工程中增加工程价款项目工程造价鉴定意见书，鉴定意见为涉案翰林华府劳务分包工程中增加工程劳务价款为674690元。但被告郭其东抗辩增加工程项目点工单中“李某”签字未经其授权，对此不予认可，且对该鉴定意见提出异议。另，建和公司主张涉案工程资金至今未竣工验收，但其已向通达公司支付了超过90%工程款。本院认为，本案的争议焦点为李某的签字有无效力问题，翰林华府项目增加工程的价款问题，被告通达公司及建和公司是否应承担责任问题。关于李某签字效力问题，原告主张李某系上饶市翰林华府项目部负责人，故其签字的2015年10月19日-2017年3月24日的点工单应为有效。被告主张点工单中“李某”不是实际项目负责人，不能代表浙江通达公司进行签字审核，其签署的工程点工单及项目部点工日记账无法真实反映建设工程现场施工情况，不能证明项目的实际发生。根据原告提供的上饶市翰林华府项目部人员名单，李某任项目负责一职，浙江通达江西上饶翰林华府项目部在该名单中盖章。根据（2018）赣1121民初5029号案件第二次庭审中证人李某证言，其于2014年10月至2017年中秋在上饶翰林华府项目部工作。该点工单中不仅有李某签字，还有祝建平、吴高栋、吴海锋、蔡旱雨、金志刚、徐兆章等人签字，根据郭其东提供的工资发放证明，上述人员均为其承包项目的工作人员，因此点工单、联系单等签证符合客观真实情况，本院予以采信。关于增加工程价款，在原告的申请下，本院委托了江西方泰工程项目咨询管理有限公司进行了鉴定，其作出赣方泰司鉴［2020］（造）鉴定第1019号翰林华府劳务分包工程中增加工程价款项目工程造价鉴定意见书，鉴定意见增加工程劳务价款为674690元，本院予以采信。对于被告通达公司是否应承担责任问题。虽然案涉两份合同因非法转包、分包无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吴昌兵作为实际施工人有权要求郭其东参照合同约定支付工程价款。通达公司作为总承包人、转包人，违法将案涉工程转包给不具有资质的个人郭其东，具有过错，依法应对郭其东拖欠吴昌兵工程款及利息承担责任。关于建和公司应否承担责任的问题。本案虽然吴昌兵与建和公司无合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吴昌兵有权向建和公司主张权利，建和公司应在欠付工程价款范围内承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郭其东于本判决生效后十日内支付原告吴昌兵增加工程的工程款674,690元；并自2018年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至款项清偿完毕之日止；二、被告浙江通达建设集团有限公司对上述款项向原告吴昌兵承担责任；三、被告上饶市建和实业发展有限公司在欠付工程价款范围内对原告吴昌兵承担责任；四、驳回原告吴昌兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,552元，减半收取5,276元，由被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司共同负担。鉴定费18,000元，由被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员  陈维华二〇二〇年十二月二十二日书记员  余梦莹交纳执行款及上诉的告知事项：判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。如不服本判决，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。法律附页：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。