北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终12576号上诉人(原审被告、反诉原告)：北京轩源建设工程有限责任公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地科创东二街******。法定代表人：庄鸿源，总经理。委托诉讼代理人：柯友良，北京市两高律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京远东美居建材有限公司，住所，住所地北京市朝阳区大羊坊路**汇金中心****313div>法定代表人：孙凯，经理。委托诉讼代理人：张玉，女，北京远东美居建材有限公司员工。委托诉讼代理人：邓洪杰，北京市恒顿律师事务所律师。上诉人北京轩源建设工程有限责任公司（以下简称轩源建设公司）因与被上诉人北京远东美居建材有限公司（以下简称远东美居公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初32576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩源建设公司上诉请求：一、依法撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初32576号民事判决书第一项，改判轩源建设公司无需向远东美居公司支付违约金；二、依法撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初32576号民事判决书第二项，改判轩源建设公司在收到远东美居公司开具的841937.4元增值税专用发票后七日内向远东美居公司支付货款383937.4元；三、本案相关的诉讼费用由远东美居公司承担。事实和理由：一、原审判决认定轩源建设公司与远东美居公司之间“先给付增值税发票、再支付货款”的约定为从合同义务，属于认定事实错误、适用法律错误。根据轩源建设公司与远东美居公司（以下称远签订的《项目瓷砖供货合同》的第7.1.2条约定：“…每次付款前乙方应给甲方提供增值税发票”，即轩源建设公司与远东美居公司明确约定轩源建设公司支付货款的前提条件为：远东美居公司先向轩源建设公司交付等额的增值税发票。既然轩源建设公司与远东美居公司对增值税的给付有明确约定，此约定就应该是远东美居公司的主要合同义务，而不是原审法院错误认定的从合同义务。根据最高人民法院法“在合法、公平的前提下，最大限度的尊重当事人的意思自治，司法不应强行进行干预”的司法理念，轩源建设公司与远东美居公司“先给付发票、再支付货款”的约定合法有效，系合同当事人双方的主合同义务，对双方当事人都有约束力，人民法院理应予以支持。二、原审判决以“2016年9月15日”作为轩源建设公司支付全部货款并承担违约责任的起算基准时间属于认定事实错误，并导致适用法律错误1、根据轩源建设公司与远东美居公司签订的《项目瓷砖供货合同》的第6.4条约定：“……C指定签收人王涛（轩源建设公司）”。远东美居公司在原审中承认大量的销货清单系由轩源建设公司指定签收人王涛后期补签的，其与销货清单上的时间不一致。2、部分销货清单无轩源建设公司指定签收人王涛的签字。3、轩源建设公司货款数额是根据轩源建设公司与远东美居公司双方核算销货清单、制表汇总，双方签字才确定的。合同实际履行过程中，轩源建设公司与远东美居公司也没有仅仅依据销货清单支付货款。4、远东美居公司提供的《瓷砖送货汇总表》（7月29日至8月1日）无轩源建设公司指定签收人王涛的签字，说明双方对货款数额有争议或货款数额待定。5、轩源建设公司与远东美居公司直到2019年5月20日双方才进行最终结算，应以此时间作为确定双方权利义务起算的基准时间。综上所述，原审判决仅仅简单将最后一张销货单价的日期“2016年9月15日”作为轩源建设公司应支付全部货款的起算时间，而罔顾部分单据无轩源建设公司指定签收人签字、汇总金额无轩源建设公司指定签收人签字、轩源建设公司指定签收人系补签等客观情况而简单根据销货清单显示时间作为确定双方权利义务的起算基准时间属于认定事实错误，导致原审法院在确定轩源建设公司违约责任也属于适用法律错误。轩源建设公司和远东美居公司确定货款的时间应以双方的结算时间“2019年5月20日”为准，并以此作为基准时间确定双方的权利义务，否则既不符合客观事实，也有失于公平、正义。三、远东美居公司多次违约，对迟延付款有重大过错，轩源建设公司系合法行使不安抗辩权，不应承担违约责任或应减轻承担违约责任。第一、远东美居公司的全权代表张玉不是远东美居公司的员工，她是挂靠远东美居公司，给远东美居公司支付管理费并使用远东美居公司的名义开具发票，故张玉能否及时开具发票取决于其与远东美居公司的关系及双方利益是否处理得当，合同履行过程中确实存在不能及时开具相应增值税发票的风险。第二、2016年7月26日，轩源建设公司支付8万元货款：2016年7月27日，轩源建设公司支付2万元货款：2016年8月11日，轩源建设公司支付40万元货款：2016年8月25日，轩源建设公司支付50万元货款；2016年9月9日，轩源建设公司支付50万货款，至此轩源建设公司已连续支付五笔总金额150万元的货款，但远东美居公司严重违约，没有在轩源建设公司每次付款前给付任何一笔货款的增值税发票。在轩源建设公司的不断催促下，直到2016年12月11日，远东美居公司才给轩源建设公司开具150万元的增值税发票。第三、由于张玉的身份和远东美居公司的严重违约行为，轩源建设公司认为相应的增值税发票存在不能及时给付或不能给付的风险。久催无果的情况下，轩源建设公司又试着在2017年1月25日向张玉的账户汇入18万元的货款，但还是未能及时收到相应的增值税发票。第四、2019年1月27日张玉签订34.5万元的《车辆折抵材料款协议书》、2019年5月13日张玉签订7.8万元的《车辆折抵材料款项协议书》都明确约定“协议签订之日或之前要提供等额的材料款发票”且张玉还出具了及时给付增值税发票的承诺书，但至今未提供。第五、合同履行过程中及在本案诉讼过程中，轩源建设公司一直愿意支付剩余的货款，但远东美居公司一直要求轩源建设公司不仅需要支付剩余全部货款，还应支付巨额的违约金，由此可以确定远东美居公司系恶意提起本次诉讼。综上，轩源建设公司一直积极、善意的履行合同付款义务，但远东美居公司或张玉多次恶意违约，致使轩源建设公司对能否及时收到相应的增值税发票产生了极大的不安，在久催无果的情况下，轩源建设公司有权合法行使不安抗辩权；再则，根据轩源建设公司支付货款的具体情况，在远东美居公司未提供增值税发票的前提下，提前支付了150万元货款（约占后期结算金额的60%）、在未收到增值税发票的前提下，用车抵方式支付货款43.5万（至此，已约付至结算金额的90%），考虑到远东美居的过错责任及过错大小，也不宜判决轩源建设公司承担违约责任。否则，远东美居公司可以肆无忌惮的违约，而不用承担任何违约责任，此也违背诚实信用和公平、正义原则。综上所述，原审判决错误认定“先给付增值税发票、后支付货款”为从合同义务法院，并错误认定“2016年9月15日”为确定轩源建设公司和远东美居公司违约责任的起算基准时间属于认定事实错误，且未考虑远东美居公司的重大过错及应承担的责任，有违公平、正义原则。故轩源建设公司依法提起上诉，请求二审法院依法支持轩源建设公司的上诉请求。远东美居公司针对轩源建设公司的上诉辩称：同意一审判决，不同意轩源建设公司的上诉请求和理由。双方对货款支付有明确约定。我方供最后一批货是2016年9月15日，轩源建设公司在2016年10月22日就应该付完全部款项，至今已经四年半未支付剩余货款，一审法官对违约金的认定有法律依据。请求驳回上诉，维持一审判决。远东美居公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令轩源建设公司支付货款、加工费本金388937.4元；2.判令轩源建设公司支付以388937.4元为基数，日千分之一为标准计算的自2016年10月15日至实际支付之日止的违约金（计算至2020年8月6日开庭之日1414天，违约金数额暂计为549957.5元）；3.判令轩源建设公司支付以奥迪车抵款345000、以别克车抵款78000元及现金付款10000元之前相对应的违约金：360862元：（1）以259742元（345000－2841937.4×3%）为基数，按日千分之一的标准，自2016年10月15日至2017年4月15日期间203天的违约金数额为52727元；（2）以345000元为基数，按日千分之一的标准，自2017年4月16日至2019年1月28日期间647天的违约金数额为223215元；（3）以88000元为基数，按日千分之一的标准，自2016年10月15日至2019年5月13日期间965天的违约金数额为84920元；4.诉讼费由轩源建设公司承担。轩源建设公司向一审法院提出反诉请求：1.要求远东美居公司开具金额为841937.4的增值税发票；2.判令远东美居公司承担反诉费。一审法院经审理认定事实如下：2016年7月15日，远东美居公司（乙方）与轩源建设公司（甲方）签订《项目瓷砖供货合同》，约定乙方向甲方供应冠珠、东鹏、灰色砖、切割、背倒、倒边、打背栓孔等瓷砖产品。1.1：本合同为固定单价合同，总价暂计为人民币：贰佰柒拾叁万元整（￥：2730000（按实际供货量结算）1.2以上单价为固定单价，包括所订产品的制作、供应、包装、运输、税金、货到工地负责堆放至甲方指定地点（大型货车可到达地方就地卸货）等所发生的一切费用。合同有效期内不因市场价格上下波动而调整。1.3上述数量为合同暂估数，最终结算按实际供货结算，如实际供货单品数量大于本合同单品数量的5％，乙方有权要求甲方签订补充合同。2．交货地点：乌兰察布市集宁区新区中央商务广场（二期）5＃地就业局工地院内。3．交货时间：具体的第一批货交货日期2016年7月31日前到；最后一批货到场日期2016年8月13日。7．货款支付方式本合同材料款由甲方现场管理代表确认后甲方直接支付给乙方，甲方指定签收人在乙方的货物清单上签字确认，以此作为乙方向甲方请款的依据。7.1付款方式7.1.1本合同无预付款。合同签订3日内付壹拾万元作为定金，该定金在最后一批货款中扣除。7.1.2进度款分批次支付，每批货到现场验收合格之日起，甲方须在5日内向乙方支付该批货款的85％，甲方不得以任何借口延期支付货款，最后一批货款在甲方签字确认之日起七日内全部付清。每次付款前乙方应给甲方提供增值税发票。7.1.3余款支付：余款3％为质保金，质保期为半年（自乙方供货完毕之日起计算），期满后30日内无息付清。12、违约责任12.1除本合同另有规定外，合同双方必须完全履行本合同，否则，应承担相应的违约责任。12.2乙方逾期交货的，须向甲方支付违约金，每逾期一天支付逾期交付部分货款总额的1‰，并向甲方赔偿因此对其造成的一切损失；逾期交货超过30天的，甲方有权单方面终止本合同，另行确定乙方，乙方须向甲方支付逾期部分货款总额的5‰为违约金。12.3甲方违反本合同规定延期付款的，甲方向乙方支付违约金，每逾期一天支付延期支付部分货款的1‰，并且乙方有权停止供货，由此造成后果甲方承担一切责任。12.4因为产品质量问题致使没有通过安装验收的，乙方无偿换货并向甲方交送本合同规定的合格产品。12.5乙方承担因为产品质量问题而给甲方造成的损失，按国家相关规定执行。15、产品保修约定15.1保修期自最后一批货物供货完毕之日起算，保修期为半年。合同还约定其他内容。合同履行情况。庭审中，远东美居公司称：认可欠付金额为388937.4元，总货款为2841937.4元。已付款中包括两辆车，2019年1月27日远东美居公司与轩源建设公司签订的《车辆折抵材料款协议书》抵了34.5万，2019年5月13日远东美居公司与轩源建设公司签订的《车辆折抵材料款协议书》抵了7.8万，2019年5月13日还转了1万。轩源建设公司称：“认可欠付388937.4元。不支付的原因是对方没有给我们开具发票。我们之前付的45.3万也没给我们发票”。远东美居公司称：“我们一共开过200万的发票，还差八十多万的发票没有开”；“轩源建设公司向我们支付货款后7个工作日内可以向轩源建设公司开具货款金额841937.4元的增值税发票”。双方均认可涉案产品质保期已经届满。对于最后一次送货，远东美居公司提交的送货单显示最后一次送货时间为2016年9月15日，轩源建设公司认可送货单真实性但称送货时间有一定的时间差，远东美居公司称：“即便签字和送货有时间差，但是时间差也很小，认可违约金起算时间向后推迟一个月”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。远东美居公司与轩源建设公司签订的《项目瓷砖供货合同》系当事人真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人应依法履行。本案中，双方对《项目瓷砖供货合同》项下的产品进行了结算，均认可尚欠货款为388937.4元，轩源建设公司以远东美居公司未先行开具增值税发票为由拒绝付款。一审法院认为买卖合同供货与付款是主合同义务，供货完成后依据合同付款符合交易双方利益，发票开具与否作为从合同义务不应作为拒绝付款的抗辩事由。送货单显示最后一次送货时间为2016年9月15日，而双方合同约定最后一次送货的七日内付清全款，轩源建设公司至今仍有欠款未支付，存在违约行为，轩源建设公司应依约向远东美居公司支付尚欠货款388937.4元。违约金具体金额。远东美居公司与轩源建设公司在《项目瓷砖供货合同》约定：12.3甲方违反本合同规定延期付款的，甲方向乙方支付违约金，每逾期一天支付延期支付部分货款的1％，并且乙方有权停止供货，由此造成后果甲方承担一切责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。对于尚欠货款388937.4元，一审法院以388937.4元为基数按30％计算违约金为116681元。远东美居公司又主张车辆抵押协议及转账支付部分已付款逾期支付的违约金，因上述抵债及付款行为发生于2019年，从最后一次送货时间起算亦长达数年，确有违约，一审法院以上述抵债及现金支付总金额433000元为基数按30％计算违约金为129900元。轩源建设公司的反诉请求，庭审中远东美居公司称：“我们一共开过200万的发票，还差八十多万的发票没有开”；“轩源建设公司向我们支付货款后7个工作日内可以向轩源建设公司开具货款金额841937.4元的增值税发票”。一审法院对于轩源建设公司的反诉请求予以支持。判决如下：一、北京轩源建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付北京远东美居建材有限公司货款388937.4元及违约金246581元；二、北京远东美居建材有限公司收到上述货款388937.4元后七个工作日内向北京轩源建设工程有限责任公司开具货款金额为841937.4元的增值税专用发票；三、驳回北京远东美居建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，轩源建设公司向本院提交以下证据：一、交付的增值税发票明细和支付货款明细；二、判例；三、一审判决后向对方的张玉支付了2万元。远东美居公司质证称：对证据一真实性认可，证明目的不认可。对证据二认为不属于证据。对证据三认可，确实收到了这笔钱，同意扣减。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。远东美居公司与轩源建设公司签订的《项目瓷砖供货合同》系当事人真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人应依法履行。远东美居公司按时交付合格货物和轩源建设公司按时支付货款是买卖合同双方应负的合同对价义务，提供发票只是远东美居公司的附随义务而非主要义务，并不免除轩源建设公司的付款义务。轩源建设公司未能及时支付货款，一审法院酌定其支付相应的违约金，具有事实和法律依据，轩源建设公司的抗辩本院不予采纳。轩源建设公司主张远东美居公司存在其他违约行为，但依据不足，对其相关主张，本院不予采纳。轩源建设公司请求法院判决先开票后支付款项，缺乏依据，本院不予支持。因远东美居公司认可在一审判决后收到了轩源建设公司支付2万元，并同意扣减，本院予以调整。综上所述，北京轩源建设工程有限责任公司的上诉请求不成立，但基于其在一审判决后有付款行为，本院对一审判决结果进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初32576号民事判决；二、北京轩源建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付北京远东美居建材有限公司货款368937.4元及违约金246581元；三、北京远东美居建材有限公司收到上述货款368937.4元后七个工作日内向北京轩源建设工程有限责任公司开具货款金额为841937.4元的增值税专用发票；三、驳回北京远东美居建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7641元，由北京远东美居建材有限公司负担2563元（已交纳），由北京轩源建设工程有限责任公司负担5078元（于本判决生效之日起7日内交纳）。反诉案件受理费35元，由北京远东美居建材有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费4999元，由北京远东美居建材有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 郑吉喆审 判 员 张海洋二〇二〇年十二月三十日法官助理 霍思宇书 记 员 李 蕊