贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5973号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所贵州省贵阳市花果园花溪大道北段**。法定代表人：张林，董事长。委托诉讼代理人：罗明平，贵州雄辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：候勇，贵州雄辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州遵义茅台机场空港生态园区投资开发有限责任公司，住，住所贵州省遵义市仁怀市茅台镇尧坝村/div>法定代表人：陈贵林，董事长。委托诉讼代理人：杨优志，贵州威驰律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工）与被上诉人茅台机场公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州建工上诉请求：1.维持一审判决主文第一项，撤销一审判决主文第二项;2.在一审判决主文第一项的基础上，依法判决被上诉人向上诉人再支付工程款7163551元及利息（从2019年11月27日起至付清工程款之日止按同期银行贷款利率计算）；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人完成的工程造价应为41985616.07元，一审法院只认定34822065.07元不正确，少算了71663551元。1.一审法院以上诉人没有在规定的期限提交变更报价书为由判决不予支持上诉人要求按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）补充定额（试行）A1-129?130标准计算的请求，系认定事实错误。（1）施工过程中，工程量及施工工艺等方式的变更均是以《工程联系单》的方式进行的，被上诉人也从没有要求上诉人出具过变更报价书。双方已对案涉工程关于变更的相关合同约定进行了实际变更。（2）施工方式由“爆破施工”改为采用“履带式液压岩石破碎机（挖掘机）破碎开挖”得到了监理单位、造价单位和建设单位的同意后才进行的施工。（3）上诉人由“爆破施工”改为采用“履带式液压岩石破碎机（挖掘机）破碎开挖”是因为客观环境和为公共安全及被上诉人利益的需要采取的，附近有民房和车辆通过。（4）贵州省建设工程造价管理总站已明确2012年以后的履带式液压岩石破碎机（挖掘机）破碎开挖工程按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）A1-129?130标准计价。（5）一审对案涉工程石方开挖部分的计价按照“爆破方式”，对上诉人明显不公。2.一审以北京中鹏诚工程造价咨询有限公司于2019年8月14日出具的《仁怀机场连接线道路工程二标段工程结算审核报告》金额34822065.07元为案涉工程总造价，系认定事实错误。（1）该审核报告系上诉人单方委托造价公司审核得出，该造价公司与被上诉人存在利害关系。（2）该审核报告就双方争议部分，即石方开挖机械打眼爆破变更为履带式液压破碎机破碎部分，并没有按照上诉人实际采用的履带式液压破碎机破碎在项目进行计价计算，而是按照上诉人投标时提供的“石方开挖机械打眼爆破”单价审核该部分造价，违背客观事实。3.经法庭核对，对于履带式液压岩石破碎机（挖掘机）破碎开挖部分的工程造价，上诉人报审价款为11332567.12元，北京中鹏诚工程造价咨询有限公司出具的《仁怀机场连接线道路工程二标段工程结算审核报告》审定金额为4169016.12元，金额相差7163551元（11332567.12元-4169016.12元），上诉人完成的工程总造价应为41985616.07元。一审少计算了7163551元。二、一审法院将上诉人对争议部分的造价未“按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）补充定额（试行）A1-129?130”进行计价，而“按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）A1-129?130”进行计价，系认定事实错误。上诉人并没有坚持“按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）A1-129?130”计价，由于液压岩石破碎机破碎岩石项目所使用机械与上诉人实际使用的施工机械不一致，早在2012年时贵州省建设工程造价管理总站就针对“实际使用破碎锤破碎石方编制了补充定额项目”，该补充定额项目是《贵州省市政工程计价定额》（2004版）补充定额（试行）的补充定额项目，定额编号为A1-129?130。三、在原审判决的基础上，还应判决被上诉人再支付上诉人工程款7163551元。四、一审没有依法减免上诉人一审案件受理费错误。在一审法庭调查终结前，上诉人向法院依法申请变更了诉讼请求，即将工程款18575217.13元变更12745666.07元，将资金利息由原主张的367634.51元变更为252257.97元，应减少诉讼费。被上诉人茅台机场公司辩称：一、上诉人称其完成的工程造价为41985616.07元没有事实依据。关于工程施工方式的变更，上诉人并没有按双方签订的《施工合同》通用条款15.3.2的规定向被上诉人提交增加造价7163551元的《变更报价书》。二、上诉人在施工过程中申请拨付进度款时，也一直以“爆破开挖”计价，依照《建设工程工程量清单计价规范》的规定，其编制竣工结算文件时，只能按“爆破开挖”计价，上诉人却违反规范，按《贵州省建筑工程计价定额》“履带式液压岩石破碎机破碎开挖”进行计价，导致违规虚增合同工程造价7163551元。三、上诉人请求判决再向其支付7163551元的理由不成立。1.案涉项目为政府投资项目，变更需经仁怀市人民政府批准，未经批准不能计付。2.案涉项目为公路工程项目，施工组织设计变更需经贵州交通行政主管部门审批后方可实施，因未经审批，不能计付。3.特征发生变化的案涉项目不能采用《贵州省建筑工程计价定额》补充的相关定额计算工程款。（1）案涉项目是上诉人在工程交工验收后办理工程款结算过程中才补充报送。（2）被上诉人的现场代表和规建部虽然在联系单上签署了测算造价意见，但并未表明被上诉人同意其实施案涉项目的组织设计变更。（3）招投标文件作为施工合同的组成部分，对案涉项目的特征描述为“开挖类别：机械打眼爆破”，联系单也载明投标施工组织设计为“爆破开挖”，表明双方对案涉项目的计价方法已有明确约定，即按照投标时报的综合单价进行工程款的计价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。贵州建工向一审法院起诉请求：1.判决茅台机场公司向贵州建工支付工程款18575217.13元；2.判决茅台机场公司按照中国人民银行同期贷款利率的标准向贵州建工支付资金占用利息，该利息从2019年11月27日起算至茅台机场公司支付工程款之日止（现暂计算至2020年4月26日为367634.51元）；3.诉讼费由茅台机场公司承担。一审法院认定事实：2015年5月19日，发包人茅台机场公司与承包人贵州建工签订《仁怀机场连接线道路工程二标段施工合同》（合同编号：KG201501002），合同约定主要内容有：第二标段由KO+970至K2+090，长约1120米，公路等级为一级。下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）合同协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）项目专用合同条款；（6）公路工程专用合同条款；（7）通用合同条款；（8）技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。涉及本案争议内容相关的约定为：一、“通用合同条款”3.1.2：监理人发出的任何批示应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。15.1：变更的范围和内容：除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序。15.3.1：变更的提出：（3）承包人收到监理人按合同约定发出的图纸和文件，经检查认为其中存在第15.1款约定情形的，可向监理人提出书面变更建议。变更建议应阐明要求变更的依据，并附必要的图纸和说明。监理人收到承包人书面建议后，应与发包人共同研究，确认存在变更的，应在收到承包人书面建议后的14天内作出变更指示。经研究后不同意作为变更的，应由监理人书面答复承包人。15.3.2：变更估价：（1）除专用合同条款对期限另有约定外，承包人应在收到变更指示或变更意向书后的14天内，向监理人提交变更报价书，报价内容应根据第15.4款约定的估价原则，详细开列变更工作的价格组成及其依据，并附必要的施工方法说明和有关图纸。15.4：变更的估价原则，除专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。15.4.2已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.3：已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。17.5.2竣工付款证书及支付时间，（1）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。（2）发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意部分的临时付款证书。存在争议的部分，按第24条的约定办理。二、“专用合同条款A公路行业标准专用合同条款”15.4：变更的估价原则，本款细化为除项目专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.2：已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。15.4.3：已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.4：已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可在综合考虑承包人在投标时所提供的单价分析表的基础上，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。三、“专用合同条款B项目专用合同条款”15.3.2：变更估价：（1）承包人提交变更报价书的期限：收到变更通知书后3日历天内。（3）监理人商定或确定变更价格的期限：收到承包人提交的变更通知书后2日历天内作出答复。（4）收到变更指示后，如承包人未在规定的期限内提交变更报价书的，监理人可自行决定是否调整合同价款以及如果监理人决定调整合同价款时，相应调整的具体金额。15.4：发生合同专用条款15.1情况时的估价原则：15.4.1：投标文件中已有适用的综合单价，按已有的综合单价确定：投标文件中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定:投标文件中没有适用或类似的综合单价，但可套用相应定额项目的，执行《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02-2007），材料价格参照施工期间贵州省造价信息价格进行组价（造价信息没有的材料或实际市场价格与信息参考悬殊较大的材料）。23.2：本项目工程款原则采用进度支付，工程量每完成20%即支付一次进度款，支付金额为该期完成的工程量价款的80%，竣工验收且结算审计完成后14日历天内支付至结算价的90%，竣工档案资料移交后14日历天内支付至结算价的95%，余5%作为质量保证金，质量保证金将在质量保修期结束后一周内一次性无息退还。2016年9月28日，贵州建工与茅台机场公司又签订《建设工程施工合同补充协议》，就部分变更的工程签订补充协议。施工过程中，2015年7月17日，贵州建工拟定《贵州仁怀茅台机场空港生态园区投资开发项目仁怀机场连接线道路建设工程工程联系单》，联系内容为：关于本标段路基开挖石方采用履带式液压岩石破碎机破碎开挖的联系。1.工程情况：本标段石方开挖主要分为两段（KO+970∽K1+070段及K1+400∽K1+945段）根据投标施工组织设计是采用爆破开挖；2.采用履带式液压岩石破碎机破碎开挖原因：在进场施工前及施工过程中我施工方进行施工现场周围多次走访考察，本标段石方爆破施工现场距离地方民房较近，即KO+970∽K1+070段距民房3m-50m（由于拆迁工作没有完成：距离养兔场3m，距离唐怀家民房20m,距离唐世全家民房50m），K1+400∽K1+945段距民房50m(曹先权家及周高文家民房)距施工现场涉多家民房；并且原X388线与本标段路基重合纵向通过，是通往高大坪及大坝的必经之路，交通运输、人及车流量十分频繁，根据统计每三分钟有一辆车及行人通过，根据以上情况爆破开挖条件已受限制；由于工期较紧，我单位所有施工设备已进场，现我单位要求采用履带式液压岩石破碎机破碎开挖的方法进行对本标段内的所有石方进行开挖。3.采用履带式液压岩石破碎机破碎开挖范围：包括本标段路基石方开挖、沟槽石方开挖。敬请监理单位、造价单位、建设单位根据实际情况给予签认为谢！2015年7月18日，项目监理机构签认监理单位意见：经审查，上述情况属实，同意施工单位该方案，请业主批准。造价单位签认意见（未签写具体日期）：经审核以上情况属实，请建设单位批示。2019年3月20日，茅台机场工作人员在建设单位意见栏目签定意见：情况属实，请造价单位测算造价。同年3月28日，茅台机场工作人员再次在建设单位意见栏目签定意见并加盖规划建设章，具体意见为：请造价单位按招、投标文件中的市政定额测算爆破、机械开挖两种方式的工程造价情况后正式报机场公司审核。之后，贵州建工编撰结算书送茅台机场公司审核，茅台机场委托北京中鹏诚工程造价咨询有限公司进行结算审核，北京中鹏诚工程造价咨询有限公司于2019年8月14日出具《仁怀机场连接线道路工程二标段工程结算审核报告》，审核结果为：该工程此次送审的结算金额为47815167.13元，经审核并与建设单位、施工单位核对确认，审定结算金额为34822065.07元，核减金额12993102.06元。其他需要说明的事项：1.石方开挖机械打眼爆破变更为履带式液压破碎机破碎无变更资料，结算按已标价工程量清单单价执行。2019年11月26日，茅台机场公司向贵州建工发送《关于认可仁怀机场连接线道路工程二标段结算审核报告的函》，要求贵州建工确认审定金额34822065.07元。因对此发生分歧，贵州建工诉来原审法院。经贵州建工申请，原审法院出具律师调查令至贵州省建设工程造价管理总站，2020年3月20日，贵州省建设工程造价管理总站予以回复，内容为：《律师调查令》收悉，经研究，现就《贵州省市政工程计价定额》（2004版）中关于履带式液压岩石破碎机破碎石方定额项目执行问题函复如下：《贵州省市政工程计价定额》（2004版）中液压岩石破碎机破碎岩石项目（定额编号D1-320∽331），与现阶段大多数建设工程现场实际使用施工机械不一致，2012年省建设工程造价管理总站针对实际使用破碎锤破碎石方编制了补充定额项目，定额编号为A1-129∽130。此后，省内所有建筑工程采用破碎锤破碎石方项目均执行该补充定额项目。经当庭核对，本案双方对案涉工程的工程量均无争议，贵州建工报审金额为47815167.13元，茅台机场审定金额为34822065.07元，贵州建工除坚持《工程审核汇总对比表》6“项目特征发生变化部分”按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）A1-129∽130标准计算的报审金额11332567.12元（茅台机场该项审定金额为4169016.12元）外，其余项目同意茅台机场审定金额。茅台机场公司已经支付工程款共计29239950元给贵州建工。该工程于2017年12月份已经竣工使用。一审法院认为，茅台机场公司与贵州建工签订的《仁怀机场连接线道路工程二标段施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应根据合同约定履行相应义务。一、对于本案茅台机场公司差欠贵州建工工程款的金额的确定。双方对于庭审中认可部分原审法院予以确认，对于因爆破施工变更为机械破碎而产生争议部分，本案双方均对实际施工过程中将合同约定的爆破施工变更为机械破碎的事实无异议，贵州建工提供的2015年7月17日贵州建工拟定、2015年7月18日监理单位签批同意的《贵州仁怀茅台机场空港生态园区投资开发项目仁怀机场连接线道路建设工程工程联系单》载明了贵州建工申请变更、监理单位同意变更的时间，根据《仁怀机场连接线道路工程二标段施工合同》“通用合同条款”15.3.2和“专用合同条款B项目专用合同条款”15.3.2的规定，贵州建工未在规定的期限提交变更报价书，现贵州建工提出要求按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）A1-129∽130标准计价，不符合合同约定，不予支持。故茅台机场公司尚欠贵州建工工程款为5582115.07元（34822065.07元-29239950元）。二、贵州建工主张的资金占用利息，因该工程早已竣工交付使用，茅台机场公司于2019年11月26日完成工程款审定并向贵州建工发函确定，故根据《仁怀机场连接线道路工程二标段施工合同》“专用合同条款B项目专用合同条款”23.2之约定，茅台机场公司应在2019年12月10日前支付工程款，故未支付工程款5582115.07元应从2019年12月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、限贵州遵义茅台机场空港生态园区投资开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司工程款5582115.07元，并以此为基数从2019年12月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止的利息；二、驳回贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费67729元（已减半），由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司承担37919元，贵州遵义茅台机场空港生态园区投资开发有限责任公司承担29810元。本院二审查明：上诉人贵州建工于2015年4月28日提交的《投标函》载明：1.我方已仔细研究了仁怀机场连接线道路工程项目二标段施工招标文件的全部内容，在考察工程现场后，愿意以27573084.16元的投标总价报价。2015年5月19日，发包人茅台机场公司与承包人贵州建工签订《仁怀机场连接线道路工程二标段施工合同》载明：合同协议书。……4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：27573084.16元。2016年9月28日，贵州建工与茅台机场公司又签订《建设工程施工合同补充协议》，就部分变更的工程签订补充协议，该补充协议约定变更增加投资合计约223.9万元，最终以实际发生工程量审计结算为准。本协议严格遵守原投标清单中有价的子项原则。五、本协议估价原则。按照原《仁怀机场连接线道路工程二标段施工合同》执行。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，被上诉人茅台机场公司与上诉人贵州建工签订的《仁怀机场连接线道路工程二标段施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应根据合同约定履行相应义务。关于案涉工程量价款。上诉人贵州建工中标价为27573084.16元，中标后双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款亦为27573084.16元。后涉案新增加工程量双方据此签订《补充协议》约定新增工程量价款暂定为223.9万元，新增工程量价款最终以实际发生工程量审计为准。后经业主方委托中介机构北京中鹏诚工程造价咨询有限公司对上诉人贵州建工实施的案涉工程量价款进行结算审核确定为34822065.07元，本院予以确认。贵州建工上诉认为其实施案涉中标工程中的道路工程，投标时文件载明为“石方开挖机械打眼爆破”，并按此进行计价，但因施工附近有民房、有车辆通过，为安全实施才变更施工方式为“履带式液压岩石破碎机（挖掘机）破碎开挖”，故对该部分施工计价应按“履带式液压岩石破碎机（挖掘机）破碎开挖”计价，鉴定机构据此少计算价款71663551元应予认定，并且，建设方在工程联系单中已签署意见同意按此施工计价。本院认为，首先，根据本院查明的事实，上诉人对施工现场是进行实地考察后投标，其提交的《投标函》明确载明了其考察了工程现场，投标价款明确固定为27573084.16元。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七第一款“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，上诉人贵州建工不得要求变更相应计价方式或增加工程价款，其要求变更没有法律依据。其次，从上诉人提交的工程联系单看，被上诉人并未同意增加工程价款。鉴定机构出具的审核报告也表明其并未提供采取“履带式液压岩石破碎机（挖掘机）破碎开挖”的相应资料。第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，本案应按双方约定的计价方式计算工程量价款。其上诉的该理由不成立，本院不予支持。因本案涉及新增加工程量，故结算审核价款比合同价款有所增加。总工程价款为34822065.07元，已付工程价款为29239950元，未付工程价款为5582115.07元（34822065.07元-29239950元），一审计算正确，本院予以确认。一审对工程价款利息计算正确，本院亦予以确认。贵州建工上诉认为一审诉讼费计算不当的问题，经本院审查，上诉人在一审中变更了诉讼请求，其主张的金额有所减少，但一审已进行审理，一审对诉讼费用的处理恰当，其上诉的该理由不成立，本院不予支持。综上，贵州建工的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62645元，由上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  陈 娜审判员  张瑛娟二〇二〇年十二月三十一日法官助理陆慈毅书记员钟霁宇