内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4714号上诉人（原审被告）：秦皇岛市第三建筑工程公司，住所地河北省秦皇岛市海港区河北大街**。法定代表人：宋继良，系董事长。委托代理人：张志海，男，1974年11月8日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市。委托代理人：周劼，河北君德风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙占平，男，1983年6月4日出生，汉族，农民，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：刘建明，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄永谦，男，1981年9月29日出生，汉族，农民，现住内蒙古赤峰市。委托代理人：许永利，内蒙古执恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古福星地奥房地产开发有限公司，住，住所地内蒙古赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇新城区盛世社区路北/div>法定代表人：董子祥，系经理。上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称秦皇岛三建公司）、孙占平与被上诉人黄永谦、内蒙古福星地奥房地产开发有限公司（以下简称福星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初7606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。秦皇岛三建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、孙占平与黄永谦之间不存在雇佣关系，一审认定事实错误。一审法院审理过程中并没有证据可以证明系孙占平雇佣了黄永谦，而是赵宏扬直接给黄永谦支付工资，黄永谦也是接受赵宏扬领导，故黄永谦系与赵宏扬形成了雇佣关系，与孙占平无关。2、一审庭审中并没有证据证明上诉人将工程发包给赵宏扬或者孙占平，且孙占平也与黄永谦之间不存在雇佣关系，不适用于最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条二款的规定，故一审法院适用法律错误。孙占平辩称，对第三建筑公司表述的孙占平与黄永谦不具有雇佣关系是认可的；但孙占平确实从第三建筑公司承包了工程。黄永谦辩称，第三建筑公司上诉请求没有事实根据，应依法予以驳回，被上诉人服从一审判决。上诉人孙占平上诉请求：请二审依法改判或发回重审。诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、孙占平与黄永谦之间不存在合同关系，不应当承担赔偿责任。孙占平只授权赵宏扬与李某签订劳务合同，没有授权赵宏扬与其他签订合同，而且合同明确约定李某与上诉人之间权利和义务。上诉人没有与黄永谦等其他人签订合同的意思。从外在的表象也不能判断出孙占平与黄永谦有合同的意思表示。孙占平不具有与黄永谦签订协议的意思表示，未实际履行合同。双方不存在合同关系。2、黄永谦在本次事故中，过错严重，应当承担主要责任。黄永谦是自己发生事故，电梯在事故发生前存在围挡，后不知道被谁拆除。黄永谦在工作中应尽到注意义务。应对其损害后果承担主要责任。一审中没有判决秦皇岛三建公司直接承担责任而是承担连带责任是错误的，该工程是秦皇岛三建公司承建的，黄永谦承包工程时是与项目部直接签订的合同，一审认定事实中也有提到证人证明黄永谦与其他几人共同承包的该工程，是由李某代替其他几人签订的承包合同，黄永谦与孙占平之间不存在直接的雇佣关系。秦皇岛三建公司辩称，我公司与黄永谦之间不存在任何合同关系，秦皇岛三建公司也与孙占平不存在合同关系，本案与秦皇岛三建公司无关，请求法院驳回孙占平的上诉请求。黄永谦辩称，一审判决认定事实清楚，服从一审判决。工程在建设局备案的承建单位是秦皇岛三建公司，但实际施工人是孙占平。我方认为孙占平与第三建筑公司都有责任，秦皇岛三建公司将工程发包给没有资质的孙占平本身就有过错，而孙占平没有资质却承揽了工程也有过错。黄永谦向一审法院提出诉讼请求：1、判令孙占平、秦皇岛三建公司、福星公司赔偿各项损失25694.45元，其中医疗费27728.3元，误工费5077.35元（暂算至2018年12月10日），护理费4888.8元，住院伙食补助费4500元，营养费4500元，小计46694.45元-已付21000元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、住宿费待评残后确定；2、本案诉讼费用由孙占平、秦皇岛三建公司、福星公司承担。一审法院认定事实：2018年10月26日，黄永谦在××旗做屋面散水施工，因孙占平未对电梯井口设置安全防护措施，导致黄永谦从1号楼东侧单元的13楼电梯井口直接坠入10楼，黄永谦摔伤后，入住内蒙古民族大学附属医院住院治疗19天，花费医疗费19006.32元，转到阿旗中医医院住院治疗14天，花费医疗费8721.98元，医疗费合计27728.3元。黄永谦伤情经鉴定建构鉴定，结论为L4、L5椎体压缩性骨折评定为九级伤残；腰椎横突、棘突骨折评定为十级伤残。鉴定费2100元已由黄永谦预交。又查明，黄永谦在通辽住院期间，孙占平垫付医疗费21000元。另查明，黄永谦父亲黄淑青（1960年8月14日出生）与母亲贺淑华（1960年3月29日出生）生育黄永谦、黄永茹、黄永绪三个子女，均已成年。黄永谦育有黄某1（2004年8月18日出生）、黄某2（2019年2月5日）一子一女，均未成年。再查明，2019年度自治区上一年度城镇居民人均可支配收入38305元，城镇居民人均消费性支出未24437元，农牧区居民人均年生活消费支出为12661元，农牧民人均可支配收入为13803元，农、林、牧、渔业职工平均公资为122.29元/日，居民服务、修理和其他服务业职工工资为129.67元/日，一般公职人员出差伙食补助为每人100元/日。一审法院认为：孙占平在庭审中陈述为包工头，且在项目部与李某等人的《协议书》处签字，黄永谦的工资的微信转账记录证明黄永谦是由孙占平的工长赵宏扬直接转账发放工资的，结合黄永谦的陈述、证人证言综合证明孙占平应为实际施工人，与黄永谦具有雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案发包方为福星公司，承包方为秦皇岛三建公司，实际施工人是孙占平，在黄永谦摔伤后孙占平将黄永谦送往通辽治疗，故应认定福星公司、秦皇岛三建公司知道或者应当知道分包业务的雇主即孙占平没有相应资质的或安全生产条件的，应当与其承担连带赔偿责任。黄永谦主张的营养费，因内蒙古民族大学附属医院出院诊断书中有“加强营养”的明确记载，但阿旗中医医院病历中未有记在，故一审法院按19天予以保护。黄永谦主张的交通费，因未提举有效证据加以证明，故一审法院不予支持。黄永谦主张的误工费标准为122.28元，低于2019年度自治区上一年度平均公资水平，一审法院予以支持。黄永谦及其子女为巴林左旗隆昌镇福山村村民，故黄永谦误工费、残疾赔偿金、黄永谦子女的被扶养人生活费按照农民标准予以保护。黄永谦父母均为非农业户口，故被扶养人生活费按照城镇居民标准予以保护。孙占平辩称其将工程分包给了李某，与黄永谦没有雇佣关系，但黄永谦申请的证人证明黄永谦是与其他几人共同承包的工程，由李某代替其他几人与被告孙占平的工长赵宏扬签订的合同，且黄永谦是由孙占平的工长赵宏扬直接发放工资，而不是由李某发放工资，故孙占平的辩论意见，一审法院不予采信。黄永谦夜间施工，未尽安全注意和自身采取防范措施义务，应自负伤害后果30%的民事责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、孙占平于判决生效后七日内赔偿黄永谦损失174388元【其中1.医药费6728.3元（27728.3元-孙占平垫付的21000元）；2.陪护费4279.11元（129.67元/日×33日）；3.误工费44876.76元（122.28元/日×367日，2018年10月26日至2019年10月28日）；4.住院伙食补助费3300元(100元/日×33日）；5.营养费1900元（100元/日×19日）；6.残疾赔偿金69015元（13803元×20年×25%）；7.精神损害赔偿金7500元；8.被扶养人生活费111526.55元〔81456.67元（父亲黄淑青、母亲贺淑华均为60周岁，24437元/年×20年×25%÷3人=40728.33元×2人=81456.67元；长子黄某116周岁，12661元/年×2年×25%÷2人=3165.25元；长女黄某21周岁，12661元/年×17年×25%÷2人=26904.63元）〕；以上8项合计249125.72元×责任比例70%=174388元】；二、内蒙古福星地奥房地产开发有限公司、秦皇岛市第三建筑工程公司与孙占平承担连带赔偿责任；三、驳回黄永谦的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于黄永谦是否为孙占平提供劳务，双方是否形成雇佣关系。依据本案查明的事实，黄永谦与案外人李某等四人共同在福星家园二期进行屋面散水施工，工作时间受孙占平指示，并需要使用其提供的塔吊开展工作；工作报酬由孙占平指定的人员发放，事故发生后，孙占平将黄永谦送至医院治疗并垫付了部分医疗费，故一审法院认定双方存在雇佣关系，并由孙占平承担相应赔偿责任并无不当。秦皇岛三建公司虽不认可其与孙占平之间的分包关系及黄永谦、孙占平之间的雇佣关系，但一、二审诉讼中，经法庭询问，秦皇岛三建公司对案涉工程的负责人、施工情况、与孙占平之间的关系等均未作出明确说明，亦未提交相关证据证明。故对于秦皇岛三建公司的上诉主张，本院不予支持。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决秦皇岛三建公司对黄永谦的损失承担相应连带赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7576元，由上诉人秦皇岛三建公司和孙占平各自负担。本判决为终审判决。审判长 张斯琪审判员 黄树华审判员 姚美竹 二0二0年十二月十四日法官助理 姜 冉书记员 隽伊熙