福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申4784号 再审申请人（一审被告、并为一审原告、二审上诉人）：北京竞界健康管理有限公司。住所地：北京市丰台区南四环西路******楼（丰海联创港众创空间）****。 法定代表人：安立东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴萍萍，福建侨声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈佳鹏，福建侨声律师事务所律师。 被申请人（一审原告、并为一审被告、二审上诉人）：刘兴发，男，1978年2月18日出生，汉族，住湖南省桃源县。 再审申请人北京竞界健康管理有限公司（以下简称竞界公司）因与被申请人刘兴发劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民终5402号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 竞界公司申请再审称：一、刘兴发是我公司在晋江研发中心的最高负责人，系高级管理人员，其工作安排、工作时间、任务都是由刘兴发自行制定安排，不需要公司安排具体工作内容和工作时间。刘兴发在一审提供的《考勤记录》显示，刘兴发工作时间不稳定，具有灵活性，且刘兴发云在入职时就已详细阅读并签字确认，就公司的工作方式及工作时间与再审申请人协商一致，认可公司的管理制度。因此刘兴发不存在需要加班实际上也没有加班的事实。二、刘兴发并未提供有效证据证明加班事实的存在，也未提供证据证明我公司掌握加班事实存在的证据，因此刘兴发应承担举证不足的法律后果。由用人单位承担不利后果的前提是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据而不提供。刘兴发并未提供证据证明我公司掌握考勤记录的原始载体，相反，刘兴发在一审提供的《考勤记录》显示，刘兴发并不存在加班的事实。1、一审、二审法院认为我公司持有完整的考勤记录，未提供原始载体记录，提供的考勤记录存在删除的可能性，而应承担举证不利的法律后果，与常理不符，认定事实错误。一审法院同期审理的庄志榕、谭冬云等劳动争议案件中庄志榕、谭冬云表示考勤记录权限在刘兴发手上，没有刘兴发的指纹是拷贝不出来这些记录的，那么在刘兴发已经离职的情况下我公司的人员如何进行删除或者篡改？如果我公司存在篡改考勤记录的行为，为何不把“特殊”那栏的数值删除？该说法相互矛盾，明显与常理不符。一审、二审法院以刘兴发提供的考勤记录显示的“特殊”一栏的数值和我公司提供的考勤记录的“特殊”数值一致，认定我公司存在篡改删除的可能性，那么同样也存在拥有拷贝考勤记录权限的刘兴发篡改或删除的可能性，且考勤记录体现的“加班”为0，原审法院在负有举证责任一方提供的存疑证据情况下将举证责任分配至我公司，与法律不符。2、根据刘兴发在一审提供的《考勤记录》显示：（1）刘兴发自2018年3月至10月份，工作的月时长分别为：3月份工作时长：84.5小时，4月份工作时长：174小时，5月份工作时长：132小时，6月份工作时长：41小时，7月份工作时长：116.5小时，8月份工作时长：88.5小时，9月份工作时长：127.5小时，10月份工作时长：105.5小时，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月工作日为20.83天／月，每日工作8小时，月平均工作时长为166.64小时，但刘兴发除2018年4月工作时长达到法律规定以外，其余月份均未达到法律规定的时长；（2）刘兴发的工作时间自行安排，并非按照《入职须知》中规定的早上8：00至21：00进行工作，据此，可以推定刘兴发实行的是不定时工作制度。三、原审法院以格式条款计算加班时间，明显与事实不符，没有事实和法律依据。1、在二审判决书第16页中陈述“法院同期审理的（2019）闽0582民初5239号中书面确认庄志榕所提供的晋准工作时间基本相同”与事实不符，在该案中，一审法院要求我公司书面答复的是庄志榕提供的晋江研发中心的职位构架是否属实，我公司回复基本属实，并不是回复工作时间基本相同。原审法院基于此认定我公司工作时长超过法定标准工作时长没有事实依据。2、二审法院在判决书第32页对刘兴发与我公司签订的书面劳动合同认定“该份劳动合同书的主要内容不能作为认定本案事实的依据”却依据该份劳动合同否认刘兴发实施的是不定时工作制度（二审判决书第35页第6行），相互矛盾。3、《入职须知》只是公司单方出具的格式条款文件，并不能代表每个员工的实际工作情况，该份文件并不能客观的反映每个员工的实际工作时长，不能证明员工的加班事实和加班时间。因此，原审法院据此计算员工的加班时间，与常理不符，于法无据，且显失公平。综上，请求再审本案。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘兴发主张其在职期间存在加班的事实，并提交员工考勤表予以证明，经原一审法院要求，竞界公司亦提交了员工考勤表欲证明刘兴发不存在加班，原一、二审经比对两份员工考勤表，结合刘兴发与时任竞界公司董事长王志永于2018年3月3日的微信对话记录、刘兴发提交的2018年3月份工资明细表等相关事实，认定竞界公司对晋江研发中心员工有进行考勤并持有完整的考勤记录却不提供，并无不当。刘兴发提交的员工考勤表虽然不能完全证明每日加班的起止时间段、加班工作的详细内容等，但刘兴发考勤表多数上午签到时间早于《入职须知》中规定的上午8点、晚上签退时间迟于《入职须知》中规定的晚上9点，在竞界公司作为用人单位未提交考勤原始载体记录、亦无其他证据证明刘兴发存在未出勤或旷工的情况下，原一、二审依据《入职须知》认定刘兴发主张一周上班六天、一天上班十个小时，并无不当。竞界公司主张刘兴发不存在需要加班和仅以刘兴发考勤记录表打卡时间评判是否加班的理由等均不能成立；主张刘兴发拥有拷贝考勤记录权限可能篡改考勤记录表，但未提交相关证据证明，故不予支持。 综上，竞界公司的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回北京竞界健康管理有限公司的再审申请。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  陈顺利 审 判 员  谢德森 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  陈丽萍 书 记 员  林 娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。