内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3091号上诉人（原审原告）：包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：张秀文，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：郝昱斐，男，1969年2月2日出生，现住包头市。被上诉人（原审被告）：王锦光，男，1978年2月10日出生。被上诉人（原审被告）：高树青，男，1975年5月21日出生，现住地包头市。三被上诉人委托诉讼代理人：薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。三被上诉人委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。上诉人包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司因与被上诉人郝昱斐、被上诉人王锦光、被上诉人高树青民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2020)内0203民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司的法定代表人张秀文，被上诉人郝昱斐、被上诉人王锦光、被上诉人高树青的共同委托诉讼代理人薛文千到庭参加诉讼，本案现已审理终结。包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司上诉请求：撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初1085号民事判决并改判支持上诉人诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，将真实存在的借贷关系、资质挂靠关系认定为合伙关系，混淆事实真相。本案是建筑公司与挂靠人之间的借贷纠纷，非合伙纠纷，是单位对自人超支借款的借贷诉讼。2012年初，三被上诉人想挂靠上诉人资质做工程，借款给上诉人177万元，其中王锦光42万元、高树清85万元、郝昱斐50万元，截止2014年6月，三被上诉人共计从上诉人处借出2574518.96元，超额借款804518.66元，其中王锦光借款1189445.60元，高树青借款1135073.60元，郝昱斐借款250000元。本案四年中数次开庭，三被上诉人均承认借款金额，所有借款均用于个人开支，有三人亲笔写的借款单和网银转账凭证为据。借款单上明确记载着金额、用途，这是真实存在的借款事实，双方都确认过，数字真实准确。所有借出的钱至今未还，上诉人核账发现超支借款追要未果才诉至法院。上诉人是单位，进出的款项均有会计凭证、账簿进行记录，是真实有效的财务数据，能够反映上诉人资金的来龙去脉。三被上诉人陆续借款多达几十次，而挂靠资质来往仅一此，足以说明借款事实存在。（二）一审法院对达茂旗景观亮化工程合作协议认定为合伙协议有错误，本协议是资质挂靠协议，而非合伙协议。2012年6月16日在达茂旗景观亮化工程合作协议上，张秀文作为上诉人的法定代表人签了字。协议第3条约定以上诉人的名义对接达茂旗相关单位，该项目上诉人既没有出资也没有参与施工，都是王锦光操作的。达茂旗政府工程项目自然人不挂靠有资质的公司是无法承揽到的，三被上诉人在需要资质挂靠的背景下与上诉人签的协议，仅是资质挂靠协议，并非合伙协议。张秀文作为上诉人法定代表人在协议上签字只是认可挂靠形式存在，协议证明三被上诉人是真正的合伙关系，与上诉人是暂时性挂靠关系。相比三被上诉人屡次从上诉人处借款写的借条目的来讲，张秀文与三被上诉人仅签过一份挂靠资质的协议，是应其三人的要求而签订的，这样的行为意图孰轻孰重结果早在其中。一审法院以个人之间的结义文书、挂靠资质协议、三被上诉人签字按印的确认书认定是合伙协议，理由不充足，事实不符，实属错误。连三被上诉人说是与张秀文合伙的说法都不予采信，这就真实地反映了一审法院没有就借贷纠纷、挂靠关系进行深入审理，造成事实不清，判定错误。（三）按建筑施工企业会计核算制度，工程施工成本发生在先，即发生即入账。804518.66元是因借款行为形成的款项，其中605073.06元不是合伙事务的款项。如果非要说这笔款是合伙事务的款项，那他们将这些钱花在了哪里，为什么不核销账务，而是以借款的方式留在自己手里，这恰恰说明就不是公务用款。上诉人提供的各类凭证已证明这笔钱是借款。工程是2012年10月结束的，这笔钱是2014年6月借的，时间上都不相吻合。确认书是三被上诉人自行单方约定的协议，其上没有上诉人的盖章、签字，证明上诉人按三被上诉人约定将借款打入高树青个人卡上。（四）一审法院庭审时就预设定案件非民间借贷，要求上诉人当庭变更诉讼请求有失公平，忽略证据，判定有误。法院把案情都忽略了，该查的事实不查，一味强调被上诉人的证据，一味往中院发回的意见上靠，致使上诉人主张得不到声张。一审法院应以事实为依据，以证据为中心，审查四年的庭审笔录、证据资料，作出科学判决。上诉人四年来主张一以贯之，证据始终如一，三被上诉人出尔反尔，以合作协议为由起诉三次，因证据不足撤诉三次。现以当时的挂靠协议对抗借款事实，居然被法官采信，判决驳回上诉人的请求，该结果与2017年的判决自相矛盾，截然不同。郝昱斐、王锦光、高树青辩称，一审法院认定事实清楚，本案实际是张秀文与三被上诉人个人合伙关系，四人是结拜兄弟，四人合议对外承揽工程，在施工过程中挂靠上诉人名义对外施工，上诉人一审中提交的全部支撑其借贷主张的凭证均为三被上诉人借企业的工程款对外支付的行为，这符合个人合伙挂靠企业的实际情况，一审认定本案的本质是合伙纠纷准确。一审法院在结合原一审二审以及发回重审的情况下，认为本案属于合伙协议纠纷并依据新的证据规则向上诉人释明了本质的法律关系后，上诉人并未按照一审法院释明变更诉讼请求或主张内容，故一审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.三被告共同偿还原告公司借款804518.66元；2.三被告按照法律规定支付借款利息，共计28笔，从每一笔的借款之日起算至付清之日止；3.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：一、2012年期间，郝昱斐、张秀文、尹有军、张志成、高树青、王锦光共计六人以《结义文疏》结为结拜兄弟。二、2012年6月16日，张秀文、王锦光、高树青、郝建光四人签订了《达茂旗景观亮化工程合作协议》，约定：“一、出资总金额人民币100万元，分别为张秀文34万元，王锦光22万元，高树青22万元，郝建光22万元。三、此景观亮化工程项目完全按照《建筑施工企业会计核算制度》核算，以包头建工（集团）广厦建筑工程有限责任公司名义对接达茂旗各相关单位。出资人不得在项目运作过程中中途退出，中途退出者净身出户，其出资份额及收益归其他出资人所有。四、在整体项目运行中，所产生的财务核算费用报销，必须真实准确，并由四位出资人签字确认后方可报销。五、自今日起，形成以张秀文为中心的运作团队，此项目利益风险按四位出资人各自出资比例共同承担，所有出资金额进入包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司账户内，由张秀文统一运营管理。”原被告双方对该协议的真实性均予以认可。三、原告主张王锦光以现金支付和网银划转的方式共计借款118.94456万元，具体为：2012年9月25日2万元，2012年11月16日10万元，2012年11月16日10万元，2012年11月16日10万元，2013年2月1日10万元，2013年2月25日7万元，2013年5月25日10万元，2013年6月21日3万元，2013年6月21日5万元，2013年6月21日2万元，2013年6月24日10万元，2013年7月7日3万元，2013年7月7日2万元，2013年7月9日1.5万元，2013年7月12日6.5万元，2013年11月15日10万元，2014年1月25日10万元，2013年年底前零星借款6.94456万元；原告主张高树青以现金支付和网银划转的方式共计借款113.507306万元，具体为：2012年9月4日5万元，2013年2月4日10万元，2013年5月25日10万元，2013年9月11日8万元，2013年11月26日10万元，2014年1月25日10万元，2014年6月7日60.507306元；原告主张郝昱斐以现金支付和网银划转的方式共计借款25万元，具体为：2013年6月20日10万元，2014年1月27日10万元，2017年1月4日5万元，其中2014年1月27日的10万元借款单上有“退股金壹拾万元整”的字样。四、原告提供的2014年6月6日《股东投入、支出明细红利分配确认书》显示“公司应退股东本金及红利是陆拾万伍仟零柒拾叁元零陆分605073.06元”字样。一审法院认为，根据原被告举证质证，结合双方庭审陈述，本案争议焦点为建工广厦公司与王锦光、高树青、郝昱斐三人之间资金往来的性质，即是借款还是合伙事务有关的款项。首先，根据被告提供的《达茂旗景观亮化工程协议》，该协议亦约定了“此景观亮化工程项目......以包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司名义对接达茂旗各相关单位”及“所有出资金额进入包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司账户内”内容，结合原告以法定代表人身份代表公司签署协议的自述，客观上该协议项下的达茂旗景观亮化工程亦以建工广厦公司的名义进行签约施工。可以证明建工广厦公司与王锦光、高树青、郝昱斐三人之间系合伙关系。对被告所称是和张秀文本人合伙的抗辩不予采信。原告自述“该协议是一份挂靠协议，三被告人挂靠于广厦公司名下”的说法亦属于理解不正确。其次，原告的账簿上支出给三被告的款项虽均记载为“借款”，但原告提供的业务回单上“摘要”内容显示均为“货款”；而2014年1月27日的借款单直接显示为退股金；《股东投入、支出明细红利分配确认书》中，原告将其与三被告之间的资金往来称之为“股东投入、支出明细红利分配”，且《确认书》上载明“公司应退股东本金及红利是陆拾万伍仟零柒拾叁元零陆分605073.06元”，且客观上高树青亦收到了建工广厦公司支付的一笔605073.06元的款项，同时，建工广厦公司亦认可该《确认书》中涉及部分投入支出款项与本案涉及的部分款项相同。由此可以看出，原被告合伙期间，资金往来均使用建工广厦公司账户，原告所主张的“借款”，实为原被告合伙期间的各种支出。第三，在当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致时，当事人可以根据法庭审理情况变更诉讼请求，也可以坚持原来的主张不予变更。赋予当事人这种选择权，是民事诉讼处分原则的具体体现。变更诉讼请求，其最终关涉着实体权利能否实现。结合本案情况，在庭审过程中，合议庭明确告知原告本案非民间借贷关系的性质，而应该按照合伙法律关系主张权利。释明后，原告坚持其诉讼请求，依据相关法律规定，法院仍应按照原告原有的诉讼请求进行审理。根据上述分析，原告应按照合伙关系进行结算，其将804518.66元按“借款”主张，证据不足。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决：驳回原告包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9346元（原告已预交），由原告包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人与三被上诉人之间是否存在借款关系、上诉人要求三被上诉人偿还借款并支付利息的诉讼请求是否成立。对此，本院作如下分析：首先，张秀文与王锦光、高树青、郝建光于2012年6月16日签订的《达茂旗景观亮化工程合作协议》明确载明四人共同出资承建达茂旗景观亮化工程并约定了各自出资份额，由此可以认定四人在达茂旗景观亮化工程项目中存在合伙关系；上诉人法定代表人张秀文称其本人后来退出合伙，其在合作协议上的签字仅系代表公司，举证不足，本院不予采信。另根据上诉人提供的《股东投入、支出明细红利分配确认书》（以下简称《确认书》）及各方当事人的陈述可知，被上诉人郝昱斐后也成为达茂旗景观亮化工程项目的合伙人。上述《达茂旗景观亮化工程合作协议》约定达茂旗景观亮化工程项目以上诉人名义对接达茂旗各相关单位，且各方当事人均认可达茂旗景观亮化工程系挂靠上诉人名下、以上诉人名义签约施工，故可以认定三被上诉人与上诉人之间存在挂靠关系。上述协议签订后，三被上诉人于2012年7、8月间向上诉人共计打款177万元，上诉人称该款项系上诉人向三被上诉人借款，三被上诉人则称系合伙投资款。对此，本院认为，上诉人虽称177万元是其向三被上诉人借款，但各方对出借人、借款人、还款日期及是否支付利息均无明确约定，且该款项系在《达茂旗景观亮化工程合作协议》签订后不久即由三被上诉人打到上诉人账户内，三被上诉人亦称是三人合伙投资款，而《达茂旗景观亮化工程合作协议》中也约定了达茂旗景观亮化工程所有出资金额进入上诉人账户内，由张秀文统一运营管理，故不能排除该177万元系三被上诉人投资款的可能性。其次，上诉人提交的三被上诉人支取款项的凭证为借款单、支出凭单，其中支出凭单上并无“借款”字样，而上诉人向三被上诉人转款的业务回单上“摘要”内容显示为货款；同时，2013年9月11日借款单记载款项用途为“去达茂办事（二次亮化审计局审核费用）”，2014年1月27日的借款单直接显示“退股金”，故仅凭借款单、支出凭单也不足以认定认定上诉人与三被上诉人存在借款关系。再次，关于上诉人提供的《股东投入、支出明细红利分配确认书》，上诉人称其上无上诉人的盖章签字，与上诉人无关，系三被上诉人之间的结算。对此，本院认为，《确认书》系上诉人提供，上诉人亦认可《确认书》中涉及的部分投入支出款项与本案涉及的部分往来款项相同，且其上载明三被上诉人投入的款项除去载明“达茂”字样的部分外，合计为177万元，与三被上诉人打入上诉人账户内的款项数额一致。另《确认书》具有结算性质，根据其内容显示不仅是三被上诉人之间的结算，也涉及到上诉人与三被上诉人间资金往来的结算，其上明确载明经核算后“公司应退股东本金及红利是陆拾万伍仟零柒拾叁元零陆分：605073.06元”，并约定该款项打到被上诉人高树青账户。事实上被上诉人高树青也收到上诉人支付的605073.06元，该事实证明上诉人认可《确认书》并依据其上内容支付了相应的款项。现上诉人称605073.06元系三被上诉人向其借款的一部分，明显与事实不符。结合上述，上诉人主张其与三被上诉人间系民间借贷关系，双方资金往来完全系基于借款关系发生，三被上诉人现欠其款项804518.66元，明显证据不足；故对于上诉人要求三被上诉偿还其借款804518.66元并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。一审法院认定上诉人将804518.66元按借款主张证据不足并判决驳回上诉人诉讼请求正确，本院予以确认；一审法院认定上诉人与三被上诉人间系合伙关系缺乏依据，本院予以纠正。综上，上诉人包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9346元，由上诉人包头建工（集团）广厦建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审   判   长 丰悦审判员刘程燕审   判   员 沈   艳   萍 二○二○年十二月三十日书   记   员 王      腾附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。