贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7013号上诉人（原审原告）：肖维英，女，汉族，1988年5月10日出生，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：程亚，贵州多年律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐代勇，贵州多年律师事务所律师。上诉人（原审被告）：习水县树人学校，住所地：习水县东皇镇天生路，统一社会信用代码：52520330MJR9671058。法人代表人：戈拱嗣。委托诉讼代理人：李明刚，校长。委托诉讼代理人：胡青焱，贵州中甲律师事务所律师。上诉人肖维英因与上诉人习水县树人学校（以下简称“树人学校”）劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人肖维英及其委托诉讼代理人程亚、徐代勇，上诉人树人学校负责人李明刚及委托诉讼代理人胡青焱到庭接受询问，本案现已审理终结。肖维英上诉请求：1.撤销一审判决，改判我与树人学校存在劳动关系时间为2008年5月12日至2019年7月31日，树人学校支付我绩效工资10800元和2019年7月份工资2600元，共计13400元，树人学校支付我解除劳动关系经济补偿金29900元；2.一、二审诉讼费、保全费由树人学校承担。事实和理由：我于2008年5月12日到树人学校上班，我向一审法院提交的2009年集体照片、2009年2月超员奖名单、2009年4月教职工考勤表足以证明我在2009年上班的事实。存在劳动关系的期间应以实际用工时间为准，我举证证明了劳动关系的起止时间，树人学校未提供证据证明我2018年1月前未上班，应当承担举证不利的后果。一审判决未支持解除劳动关系的经济补偿金错误。我离职时虽然提交了辞职申请，但辞职申请的理由包括个人工资待遇问题，即树人学校未支付绩效工资和2019年7月份工资，且树人学校未按时足额缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条之规定，树人学校应当支付经济补偿金。树人学校辩称，劳动关系的起止时间是2015年3月至2019年7月30日，肖维英2010年3月离职后于2015年3月再次入职星星梦幼儿园，其劳动关系已经中断，劳动关系应从2015年3月重新起算。经济补偿金不应支付，肖维英系因自身原因提出离职申请，一审中已查明我方已缴纳社会保险。因幼儿园长期亏损，绩效工资不应支付，停发绩效的时间是2018年2月至2019年6月，其中2018年2月、6月、2019年2月的绩效应当减半发放，即使要补发绩效，肖维英标准应为300元每月。肖维英自愿放弃2018年2月、8月及2019年2月三个月的绩效，二审不能重复主张。树人学校上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由肖维英承担。事实和理由：一、绩效工资并非劳动者必然能够获得的劳动报酬，我校无向肖维英支付绩效工资的法定义务。绩效工资不同于基本工资，其发放的前提是劳动者按照绩效制度完成一定工作业绩，绩效工资的发放用人单位具有经营自主权。二、是否存在绩效工资的举证责任应归于肖维英，一审法院分配举证责任错误。肖维英未提供证据证明其主张的绩效工资真实存在，应承担举证不能的不利后果。三、2019年7月工资不应支付。2018年9月《习水县树人学校星星梦幼儿园园长聘任协议书》、《习水县树人学校星星梦幼儿园园长负责制实施方案》中明确星星梦幼儿园实行自主经营管理、独立核算、自负盈亏的管理模式，承包期限为2018年9月1日至2021年8月30日，承包期限内星星梦幼儿园自行收支并发放员工工资。肖维英辩称，我一审主张绩效工资的诉求包含了2018年2月、8月及2019年2月三个月，树人学校未按规定缴纳社会保险，且缴纳基数与实际的工资金额差距很大，树人学校应支付经济补偿金。肖维英向一审法院起诉请求：一、请求依法判决确认原告与被告于2008年5月12日起至今存在劳动关系；二、请求依法判决解除原告与被告之间的劳动关系；三、请求依法判决被告向原告一次性支付拖欠绩效工资10800.00元和2019年7月份工资2600.00元，共计13400.00元；四、请求依法判决被告支付经济补偿金16900.00元；五、本案诉讼费由被告承担。肖维英一审庭审中将诉请的经济补偿金额变更为29900.00元（以2600.00元/月从2008年5月计算至2019年7月，共计11.5个月）。一审法院认定事实：树人学校系民办非企业单位，业务范围为高、初中以及幼儿教育，分设高中部、初中部和幼儿园，习水县星星梦幼儿园系树人学校分部。肖维英于2018年1月到树人学校所设的习水县星星梦幼儿园上班，2018年3月22日，原、被告签订书面劳动合同，载明原、被告存在劳动关系的时间为2018年4月1日至2019年2月28日，工作岗位为星星梦的教师，工作内容为幼儿教育教学工作。树人学校从2018年1月起按月向肖维英发放工资至2019年6月。2019年7月30日，肖维英以个人工资待遇问题，无法为幼儿园继续服务为由申请辞职。后肖维英作为申请人，以树人学校作为被申请人，向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：裁决确认申请人与被申请人于2008年9月起至今存在劳动关系；被申请人支付拖欠的绩效工资10,800.00元和2019年7月工资2,600.00元；解除劳动关系，由被申请人支付解除劳动关系的经济补偿16,900.00元。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出习劳人仲字（2020）130号裁决书，裁决“一、申请人肖维英与被申请人树人学校2018年3月至2019年7月劳动关系成立；二、由被申请人树人学校在本裁决生效后15日内支付申请人肖维英工资、绩效工资共计11100.00元；三、驳回申请人肖维英其余仲裁请求。”肖维英于法定期限内起诉至一审法院。另查明：树人学校于2016年10月20日发布《习水县树人学校教职工工资改革方案》，该方案适用于该学校初中部、高中部和幼儿园，肖维英工资适用于教师类，由基础工资、浮动工资、社会保险工资、校长奖励基金四项构成。浮动工资包括绩效工资每人每月500.00元。树人学校“以幼儿园实行承包制，自负盈亏且一直亏损”为由未向肖维英发放绩效工资。肖维英工资2019年6月为2000.20元、2019年5月为1761.04元、2019年4月为1751.00元、2019年3月为1751.00元、2019年2月为1473.00元、2019年1月为2306.00元、2018年12月为1711.00元、2018年11月为1726.00元、2018年10月为1700.00元、2018年9月为1685.00元、2018年8月为1734.10元，月平均工资为1781.67元。2018年9月1日，习水县星星梦幼儿园与树人学校签订《习水县树人学校星星梦幼儿园园长聘任协议书》，协议载明：经树人学校行政会议研究决定，树人学校星星梦幼儿园采用“三制一管理”，实行园长聘任制和园长负责制，李明刚校长聘任王华为星星梦幼儿园园长，实行自主经营、自主管理、独立核算、自负盈亏；聘任期限为2018年9月1日至2021年8月30日；树人学校在总收入中提取8%或10%不等作为发展基金；2018年9月1日前在星星梦幼儿园在职在岗的教职员工，劳动关系仍然属于习水县树人学校。同年9月，树人学校制定《习水县树人学校星星梦幼儿园园长负责制实施方案》。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。原、被告签订书面劳动合同，肖维英从事工作系树人学校的业务组成部分，其为树人学校提供劳动并接受学校管理，树人学校按月向肖维英支付劳动报酬，故原、被告之间存在劳动关系，因树人学校从2018年1月起向肖维英支付工资报酬，故肖维英与树人学校劳动关系的存续时间为2018年1月起至肖维英申请辞职的时间即2019年7月30日止。肖维英诉请2008年5月12日至今存在劳动关系，但未提供证据证明2018年1月前和2019年7月30日后在树人学校处工作，故对肖维英的该主张不予支持。对肖维英要求解除劳动关系的请求，因原、被告劳动关系早已实际解除，故对肖维英在本案中要求解除与树人学校之间劳动关系的请求不予支持。关于肖维英主张树人学校支付其拖欠绩效工资的问题，树人学校系具有资质的用工主体，其制定的工资改革方案适用于肖维英，树人学校应根据肖维英的工作实绩按时发放绩效工资，且树人学校系考核方案、考核资料等书证的控制方，未向一审法院提交肖维英考核不合格的相关依据，应承担举证不利的法律后果，故其应按照方案规定补发肖维英2018年1月至2019年7月的绩效工资。关于具体金额问题，改革方案中载明绩效为500.00元/月，因肖维英未主张2018年2月、2018年8月、2019年2月这3个月的绩效工资，故树人学校应向肖维英支付的绩效工资500.00元/月×15个月=7,500.00元。关于肖维英主张2019年7月的工资问题，肖维英工作至2019年7月30日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，树人学校应向肖维英支付2019年7月的工资，树人学校应向肖维英支付2019年7月的工资为多少，因原、被告均未提供证据证明肖维英2019年7月的工资为多少，故参照肖维英2018年8月至2019年6月期间的月平均工资计算，即树人学校应向肖维英支付2019年7月工资1781.67元。关于肖维英诉请树人学校支付其解除劳动关系的经济补偿金29900.00元的问题，肖维英申请辞职系因个人待遇问题辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、肖维英与习水县树人学校存在劳动关系的时间为2018年1月至2019年7月30日；二、由习水县树人学校在本判决生效之日起五日内支付肖维英绩效工资7,500.00元及2019年7月的工资收入1,781.67元，共计9281.67元；三、驳回肖维英的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元、保全费450.00元，由习水县树人学校负担。本院二审期间，树人学校向本院提交了如下证据：1.习水县树人学校教师管理绩效考核办法（试行）；2.树人学校高中部教师奖惩方案；3.树人高中教师教学量化考核方案（试行）；4.树人学校高中部老师师德师风考评与奖惩办法。共同证明，习水县星星梦幼儿园于2018年9月1日起采用“承包自主经营、自主管理、独立核算、自负盈亏”的管理模式。绩效工资发放并非必须足额发放，而是幼儿园在有效益的情况下根据教职工实际情况，有差别发放，而非统一标准发放。根据《习水县树人学校教职工工资改革方案》第五条，说明每年2月（寒假）、8月（暑假）绩效工资减半发放。5.2018年3月28日经习水县树人学校和星星梦幼儿园园长王华确认的《习水县树人学校幼教部2017年9月至2018年2月经费结算情况》，2018年10月31日经树人学校和星星梦幼儿园园长王华确认的《2018年春树人学校星星梦幼儿园校经费（预算）》，发放公司的银行流水，证明自2018年2月起，星星梦幼儿园长期亏损，幼儿园教职工不符合足额支付绩效工资的标准。6.习水县树人学校幼儿园2017年7月至2019年6月工资发放表。证明肖维英绩效工资的发放标准300元标准发放。肖维英质证认为：1.对习水县树人学校提交的绩效考核办法的三性及证明目的不认可；2.对习水县树人学校高中部教师的奖惩方案三性及证明目的不认可；3.对习水县树人高中教学量华考核方案的质证意见与前面绩效考核办法的质证意见一致；4.对习水县树人高中部教师师德师风考评的证明目的不予认可；5.《习水县树人学校幼教部2017年9月至2018年2月经费结算情况》三性及证明目的不予认可，习水县树人学校提供的该组证据并无树人学校的签章，且系复印件，无法证明其内容真实。6.对于工资表的三性不予认可，工资表并未载明审核人以及实际发放人的情况。本院二审庭询中，肖维英陈述其2010年3月离职的原因为当时怀孕回家生产，在2010年3月至2015年3月期间肖维英在家带孩子，肖维英在星星梦幼儿园任职保育员，其绩效工资应为400元每月。本院对一审查明的其余事实予以确认。本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1.本案双方成立劳动关系的时间；2.树人学校是否应当支付经济补偿金；3.树人学校是否应支付肖维英工资金额。关于第一个争议焦点，虽然双方签订的劳动合同载明肖维英工作起始时间为2018年4月1日，但树人学校在本案中自认2015年3月入职，故一审判决确定的劳动关系期间有误，本院予以纠正。本院认为，肖维英2015年3月入职，2019年7月30日辞职，期间本案双方成立劳动关系。2008年5月12日至2015年3月期间，因2010年3月后肖维英长达三年未在树人学校上班，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定用人单位在劳动者孕期、产期不能解除劳动关系，但肖维英在本案中并未主张其怀孕生产期间的工资待遇，2015年3月时双方是否经协商解除劳动关系不得而知，且肖维英未提供其2008年5月12日入职的相关证据，故本院对其主张该期间内与树人学校成立劳动关系的请求不予支持。关于第二个争议焦点，肖维英于2019年7月30日向树人学校提交了辞职报告，系其单方解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，劳动者单方解除劳动关系，需符合前述法律规定的情形，用人单位才应支付经济补偿金。从肖维英提交的辞职报告可看出，肖维英离职的原因系因其因个人待遇问题而辞职。故肖维英单方解除与树人学校劳动关系的理由不符合前述法律规定的情形，故对其要求树人学校支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于第三个争议焦点，树人学校在法定期限内未对“习劳人仲字（2020）130号”裁决书提起诉讼，视为服从该裁决内容，故本院认为，树人学校应按仲裁裁决确定的义务范围支付肖维英绩效工资8500元及2019年7月工资2600元，肖维英主张差欠绩效工资为10800元无事实依据且与其自认事实相矛盾，本院不予支持。综上所述，树人学校上诉请求不能成立，本院不予支持。肖维英的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；原审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初2965号民事判决；二、肖维英与习水县树人学校存在劳动关系的时间为2015年3月至2019年7月30日;三、习水县树人学校在本判决生效之日起五日内支付肖维英工资共计11100元；四、驳回肖维英其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由肖维英负担5元，由习水县树人学校负担15元。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年十二月二十八日法官助理赵凯书记员苟勇