中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1068号 上诉人（一审被告）：北京市机械施工集团有限公司（原名称：北京市机械施工有限公司），住所地北京市西城区复外南礼士路**。 法定代表人：李檀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李巍，浙江天册（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张义玲，浙江天册（北京）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：中国五矿深圳进出口有限责任公司，，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新南九道与高新南十道交汇处卫星大厦1003A 法定代表人：吕威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张小伟，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓诗如，北京大成（广州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：云链电子供应链管理（深圳）有限公司，，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街**前海深港合作去管理局综合办公楼**入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。 法定代表人：郑友杰，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：北京三基房地产开发有限公司，住所地，住所地北京市平谷区马坊工业区****iv> 法定代表人：邹坚，该公司执行董事。 上诉人北京市机械施工集团有限公司（以下简称机施公司）因与被上诉人中国五矿深圳进出口有限责任公司（以下简称五矿公司）、云链电子供应链管理（深圳）有限公司（以下简称云链公司）、北京三基房地产开发有限公司（以下简称三基公司）合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2019）粤民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人机施公司的委托诉讼代理人李巍、张义玲，被上诉人五矿公司的委托诉讼代理人张小伟、邓诗如到庭参加诉讼。被上诉人云链公司未到庭参加诉讼，被上诉人三基公司提交书面答辩意见但未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 机施公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令将本案发回广东省高级人民法院重审或改判驳回五矿公司对机施公司的全部诉讼请求。3.判令一审、二审的全部诉讼费用由五矿公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定五矿公司与云链公司之间构成买卖合同关系，是事实认定错误、法律适用错误。1.五矿公司与云链公司构成“名为买卖、实为借贷”法律关系。首先，案涉采购合同的内容不符合商事交易惯例，反而具有民间借贷特征。五矿公司与云链公司订立的编号为YL-SZ-P-20140601028DE的《钢材采购合同》约定出卖人五矿公司不对货物质量负责，双方的结算价格不是以货物价值为依据，而是以五矿公司向上游供应商出具或背书的银行承兑汇票+资金占用费（7%/年）来确定；结算时间不是以收货为依据，而是由云链公司在五矿公司向上游供应商支付合同款项后起6个月内支付（不迟于五矿公司开具或背书的银行承兑汇票到期日），且约定无论云链公司是否实际收到货物，只要五矿公司向上游的钢材供应商支付了采购款，云链公司即应按本合同约定向五矿公司支付货款；合同的违约条款也仅提及云链公司未能按时支付相关款项的违约责任，五矿公司承担违约责任的情形仅限于发票问题，没有提及与货物相关的违约情形；合同还约定云链公司对上游供应商向五矿公司所付的全部债务承担不可撤销的连带担保责任。这些约定不符合一般买卖合同的交易惯例，属于以收取固定利率收益为目的的借款合同。其次，从交易过程来看，各个交易环节形成循环贸易，不存在真实货物流转。本案中，云链公司通过指定上游供应商、货物自提、自行送货至最终钢材使用方的方式，使货物的供货商与最终买受方实际均由云链公司掌握和控制，上游供应商签收五矿公司交付的票据的签收人也是云链公司的工作人员，五矿公司除付款、收款、签发单据外，完全置身于整个交易之外。在资金流转方面，五矿公司支付货款至上游供货商后，资金通过交易安排最终返回至云链公司控制，本案客观上形成循环贸易。同时，在五矿公司提供的涉及30笔交易的证据中，云链公司向五矿公司发出的据以购货的采购订货单，内容均未涉及采购钢材的品名、型号、材质、规格等货物要素，只涉及采购金额、付款方式、应付款时间、账户名称等款项信息，明显不符合常理及逻辑。从相关采购订货单、钢材供应合同的签署时间看，在共计30笔的钢材交易中，五矿公司与上游供应商之间签订钢材供应合同日期在前、云链公司向五矿公司订货日期在后的有21笔，就大部分订单而言，在云链公司发出订货之前，五矿公司已经向上游供应商采购，且采购与订货的货物明细一致。从钢材交货确认单的时间看，五矿公司在一审中提交了30笔交易的钢材交货确认单，除第34、35、36、37组证据混淆、41组证据部分缺失、31组证据日期不同外，在多达24笔交易中，上游供应商与五矿公司、五矿公司与云链公司的钢材交货确认单均一一对应，除单价和总价款略有差异外，合同签订日期、对账期间、种类、数量完全一致，均为上游供应商向五矿公司交货的当天、五矿公司即向云链公司交货，对于交易量如此之大的钢材贸易，这种情况显然不可能如此频繁的发生。尤其是五矿公司提交的第31组证据中，2015年12月25日上游供应商向五矿公司交货确认，但2015年12月20日五矿公司已向云链公司交货确认，显然违背常理。案涉钢材送货单中约定的货物最终使用项目也并不存在。相关钢材送货单中收货单位与项目工地名称、交货地点无法对应，例如2015年5月7日，收货单位机施公司并无成都巴中万马汽车博览城项目。再者，云链公司与五矿公司对合同的融资目的知情。从合同约定看，云链公司与五矿公司构成明显的借贷合同关系；从合同履行过程来看，整个交易由云链公司架构及负责运转，五矿公司仅负责付款、收款，交易过程并无实际货物交付；从结果看，五矿公司获得了年利率7%的固定收益；且双方在2014年至2016年间，按照上述模式进行了大量的交易，涉及金额近3亿元，可以合理推断，云链公司与五矿公司对融资过程是明知的。2.案涉系列钢材采购合同及其补充协议因不具有买卖合同的真实意思表示应为无效。五矿公司与云链公司签订的数份钢材采购合同及其补充协议所约定的内容是当事人之间的虚伪意思表示，五矿公司与云链公司签订合同的真实目的是为云链公司融资，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是借款行为。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百四十六条之规定，云链公司与五矿公司之间的钢材采购合同本身作为虚伪意思表示行为无效。（二）案涉机施公司盖章的《最高额担保书》无效。1.根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效，本案云链公司与五矿公司所签订的系列采购合同无效，从合同《最高额担保书》也应认定为无效。2.根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条规定及司法实务的通常做法，《最高额担保书》未经机施公司股东会或董事会决议，也未向债权人五矿公司出具过任何形式的决议，五矿公司也未举证证明机施公司向其出具过相关决议，故五矿公司不构成善意，《最高额担保书》为无效。3.《最高额担保书》无效，机施公司并无过错，不承担任何责任。本案中，机施公司自始至终并不知晓云链公司与五矿公司之间存在“名为买卖，实为借贷”的关系；五矿公司、云链公司故意隐瞒交易实质，使机施公司在错误认知之下出具《最高额担保书》；《最高额担保书》为行为人在没有获得机施公司股东会或董事会授权的情况下越权出具，机施公司对此并不知晓；机施公司也从未向五矿公司出具过相关的董事会或股东会决议，因此，对于《最高额担保书》的无效，机施公司依法不应承担责任。4.即使《最高额担保书》有效，保证合同的保证期间也已过，保证人的保证责任已被免除。首先，《最高额担保书》明确约定保证期间为“自主债权履行期限届满之日起持续计算两年”，主债务的履行期限“依主合同确定，如主合同项下的主要义务是分期履行，则从最后一期履行期限届满之日起算”，云链公司最后一笔欠款的到期日为2016年10月5日，机施公司的保证期间最晚应于2018年10月5日届满，在此期间，五矿公司从未向机施公司主张过权利，因此，机施公司的保证期间已过，依法不应再承担保证责任。其次，《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》仅为债权确认文件，不产生重新计算保证期间的后果。一审判决认为：“《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》未对欠款性质为逾期作出变更，但对还款做了重新安排，该重新安排对机施公司有约束力。”该观点与事实不符，机施公司在《最高额担保书》中的第7点仅是承诺“贵司（五矿公司）与主债务人（云链公司）变更主合同内容的其他文件对机施公司具有约束力”，而《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》并未对主合同内容（主债务人的付款时间、付款方式等）进行任何变更，该协议不符合机施公司在《最高额担保书》中的第7点所承诺的情形，对机施公司没有约束力。 五矿公司答辩称，首先，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，五矿公司与云链公司之间为买卖合同关系，合同真实合法有效。案涉钢材采购合同约定包括买卖标的物、货物的交付、标的物的价款及支付，符合买卖合同的法定要件。买卖双方之间也存在真实的货物流转和交易过程。案涉交易是由五矿公司按照云链公司的要求向上游供应商采购，并向上游供应商付款，再由上游供应商按照云链公司的指令将标的物钢材交付给其指定的收货人或由云链公司到上游供应商提货再运送给特定的收货人。五矿公司作为出卖人，已经履行了货物的交付义务。对于案涉每笔货物买卖交易，五矿公司均已提供与上游之间的交货确认单、与云链公司之间的交货确认单以及云链公司向最终收货人交付的送货单，上述单据均有相关公司的盖章或代理人的签字确认，且单据之间的货物数量、品种等均能一一对应。此外，五矿公司就每一笔交易均向云链公司开具了增值税专用发票。上述证据足以证明真实货物买卖关系的存在。同时，云链公司、机施公司、三基公司在一审中均已认可钢材交易的真实性，且机施公司与云链公司存在长期合作，自始知悉合同内容以及交易模式。其次，机施公司出具的《最高额担保书》合法有效，机施公司应承担保证责任。理由有五，一是机施公司在《最高额担保书》中明确表示出具该担保书已经经过该公司有权部门的批准，该担保书的出具符合该公司章程及公司法等法律法规的有关规定，是该公司的真实意思表示。二是机施公司出具的《最高额担保书》是为云链公司及其关联方北京富申联合钢铁配送有限公司（后更名为北京富申联合供应链管理有限公司，以下简称富申公司）提供担保，而富申公司曾在其他钢材采购业务中为机施公司出具担保函。在本案一审中，云链公司明确认可富申公司与云链公司属于同一实际控制人的关联公司。因此，机施公司与《最高额担保书》中的债务人云链公司存在互相担保关系，根据实务中的一般处理，如果提供担保的公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，即便债权人知道或应当知道没有公司决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，担保合同有效。三是机施公司在一审中明确认可《最高额担保书》的真实性、合法性，退一步说，即使机施公司主张《最高额担保书》出具时没有经过机施公司股东会或董事会决议，是其法定代表人的越权代表，机施公司已经在后续一审诉讼中明确认可该担保行为的合法性，也已经构成了机施公司对该担保合同效力的追认。四是即使案涉各方所形成的法律关系被认定为借贷关系，企业之间为了生产、经营需要而发生的借贷，系双方的真实意思表示，且出借资金的企业并非以从事放贷为主营业务，也不违反法律、行政法规的禁止性规定，所产生的借贷法律关系为合法有效。案涉《钢材采购合同》的合同性质的认定问题系有关法律关系性质的认定，并不等于否定合同效力，亦未改变主合同债务人所负担的债的同一性，也不会影响机施公司为案涉债务承担连带保证责任的认知，并未加重机施公司的保证责任。因此，《最高额担保书》有效，机施公司仍应承担保证责任。五是《最高额担保书》约定的保证期间并未届满，机施公司应按约定履行保证责任。五矿公司与云链公司在2017年8月24日签订《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》，双方对账确认了云链公司欠付货款的金额，同日机施公司出具了《最高额担保书》，主债权金额于《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》签订之日得以固定下来及特定化，且之后也没有再产生新的债权，即2017年8月24日应视为本案最高额保证的结算日。《最高额担保书》的保证期间最早可自2017年8月24日起算两年，五矿公司于2019年1月提起本案诉讼并未超过两年的保证期间。即使认定《最高额担保书》保证期间约定不明，本案仍未超过保证期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十七条：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”，机施公司的保证期间为《最高额担保书》终止之日或自五矿公司收到机施公司终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。《最高额担保书》终止之日为2019年12月31日，且机施公司并未向五矿公司发出终止保证合同的书面通知，则本案的最高额保证期间最早自2019年12月31日起起算六个月。因此，五矿公司提起诉讼时，机施公司的保证责任并未免除，其应在4亿元的范围内承担连带保证责任。再者，机施公司在一审中对有关事实已经作出明确认可，其通过上诉提出相反的主张，违反禁反言原则和诚实信用原则，不应被支持。综上，请求法院驳回机施公司的上诉请求，维持原判。 三基公司述称，首先，从案涉合同条款的内容来看，结算价格由五矿公司开具或背书的银行承兑汇票票面金额和固定年利率7%两部分组成，而不以货物单价、货物数量而定，即五矿公司收取的是固定收益，有悖商事交易逻辑。合同其他各项内容均以货款为中心，与正常买卖合同以货物为中心不同。违约责任条款的内容也仅涉及云链公司未能按时支付相关款项的违约责任，五矿公司承担违约责任的情形也仅限于发票问题，没有约定与货物相关的违约情形。另外，从合同的实际履行情况来看，五矿公司没有参与货物买卖。合同标的物未实际发生转移，案涉钢材的品名、材质、规格、生产厂家、下游钢材使用者均由云链公司指定，五矿公司除发放、回收资金外，未参与其中任何一个环节。其次，五矿公司与云链公司之间通过买卖行为隐藏的借贷行为因五矿公司的高利转贷、虚假票据行为违反法律行政法规应认定为无效。五矿公司与云链公司订立的两份钢材采购合同签订日期分别为2014年6月1日和2015年4月9日，双方借贷交易的时间为2015年5月至2016年6月，涉及交易达30笔，涉及金额近3亿元。该事实表明，五矿公司利用其在银行的授信额度，以买卖合同之名行借贷之实，具有经常性的出借资金给其他企业使用以获取高额利益的行为，属于违法从事放贷业务。五矿公司作为出票人或背书人，申请银行开具或者背书收款人为云链公司指定上游供应商的银行承兑汇票后，由云链公司交付给云链公司指定的上游供应商，金额高达2.45亿元，五矿公司申请银行开具或背书上述银行承兑汇票的目的并非为了商业贸易，而是为了转贷谋利，属于违法套取银行信贷资金高利转贷，云链公司事先知情。该行为违反了《中华人民共和国票据法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，故案涉借贷行为无效。第三，五矿公司与云链公司之间的主合同关系无效后，三基公司与五矿公司之间的担保合同也无效，且三基公司在签订相应的担保合同时对主合同的情况并不知情，不应承担任何担保责任。综上，请求法院依法撤销一审判决或直接改判三基公司不承担任何担保责任。 五矿公司向一审法院起诉请求：1.请求判令云链公司向五矿公司支付货款共241304786.89元，并从逾期付款之日起每日按上述货款的千分之一支付违约金，直至还清全部款项为止[暂计至2018年12月10日，其中货款171558584.21元对应的违约金为149427526.85元（自2016年7月22日起计算）；货款69746202.68元对应的违约金64083529.06元（分别从各笔交易付款逾期之日起计算）；该两部分货款的违约金暂计共213511055.91元]。2.请求判令云链公司向五矿公司支付票据贴现费用4717861.08元，并从2016年1月22日之日起每日按贴现费用的千分之一支付逾期违约金，直至还清全部款项为止（暂计至2018年12月10日，贴现费用的违约金为4967907.72元）。3.请求判令云链公司向五矿公司支付已付货款部分的逾期违约金共14541342.28元。4.请求判令机施公司对上述第1项、第2项、第3项云链公司的付款义务在4亿元的范围内承担连带清偿责任。5.请求判令五矿公司对三基公司名下的抵押财产（即：北京市昌平区水库北路9号院3号楼-1至3层全部、北京市昌平区水库北路9号院6号楼-1至3层全部、北京市昌平区水库北路9号院8号楼-1至3层全部、北京市昌平区水库北路9号院9号楼-1至2层全部）在4亿元的范围内享有优先受偿权。6.请求判令云链公司、三基公司、机施公司共同承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费79035元。 一审法院经审理查明，2014年6月1日、2015年4月9日，五矿公司先后与云链公司签订了编号为YL-SZ-P-20140601-028的《钢材采购合同》和编号为YL-SZ-P-20150409-032的《钢材采购合同》。其中028号合同约定五矿公司根据云链公司要求的钢材生产厂家、品名、材质、规格进行供货，云链公司按“钢材基价（即：甲方向乙方认可的上游钢材供应商开具或背书的银行承兑汇票票面金额÷钢材采购数量）×（1+甲方向乙方认可的上游钢材供应商开具或背书的银行承兑汇票剩余期限÷365天×年利率7%）”的价格，于甲方向其上游钢材供应商支付每批次钢材采购款之日起6个月内（不得迟于甲方开具或背书的银行承兑汇票到期日）以银行电汇方式将全部钢材采购款支付到甲方指定的银行账号。如乙方未能按照合同约定付款，甲方有权单方解除合同，乙方应按照合同约定价格支付货款并按照应付未付款总额每日千分之一支付违约金。2015年1月27日，五矿公司和云链公司签订《代付贴息协议》，约定，五矿公司收取商业承兑汇票用于支付云链公司采购商品业务。如五矿公司向银行申请贴现上述商票，所发生商业承兑汇票贴现费用由云链公司承担，云链公司并按照贴现银行出具贴现凭证所列贴现利息金额单独电汇支付五矿公司。2016年8月23日，五矿公司和云链公司签订《钢材采购合同补充协议》，明确028号合同是双方合作的长期协议，有效期自2014年6月1日至2017年12月31日，双方根据该长期协议签署年度合同、具体合同或补充协议等。其他年度合同、具体合同约定与028号合同不一致的，以028号合同为准。2015年4月至2016年3月，五矿公司与云链公司在上述买卖合同项下共发生30笔钢材交易，五矿公司向云链公司指定的第三方交付钢材，并开具增值税专用发票。2016年1月21日，云链公司向五矿公司开出4张商业承兑汇票共计171558584.21元，用于支付前述30笔交易中的16笔的货款。五矿公司在票据兑付期限届满前将该4张汇票向银行办理了贴现。因该4张汇票到期后云链公司未予兑付，五矿公司被银行依据贴现合同行使追索权，于2016年7月21日向银行全额偿还票面金额171558584.21元。五矿公司在办理贴现时向银行支付了贴现费用4717861.08元。2017年8月24日，五矿公司与云链公司、案外人富申公司签订《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》，三方经对账确认，云链公司欠五矿公司30笔交易的货款及贴现费用共277500279.39元。三方约定，协议签署之日起15个工作日内，云链公司和/或富申公司以银行转账或开具/背书银行承兑汇票方式向五矿公司指定银行账户偿还欠款1.5亿元。云链公司和/或富申公司履行完毕上述还款义务后，其逾期应付款付五矿公司的钢材采购款及违约金，该两公司在各自的还款责任范围内向五矿公司偿还欠款，具体还款方案，三方另行协商。2017年9月4日，云链公司支付货款31477631.42元。2017年8月24日，机施公司向五矿公司出具《最高额担保书》，承诺其对五矿公司与云链公司、富申公司于2012年1月1日至2019年12月31日期间签订的各种形式的文件（包括但不限于合同、协议、订单和备忘录等）中所形成的五矿公司对云链公司、富申公司的一切债权承担最高额连带保证责任，保证期间为自主债权（表述不当，应为主债务）履行期限届满之日起持续计算两年，最高额债权金额为4亿元。主债权（务）履行期限根据主合同确定，如主合同项下的主要义务是分期履行，则从最后一期履行期限届满之日起算。机施公司确认：“自本担保书签署之日起，即使贵司与主债务人变更了主合同的内容，签订了其它的文件，我司在此予以提前同意，届时无需取得我司的另行同意；自贵司签订之日起，该等文件对我司直接具有约束力，我司的担保责任不因此有任何失效、减少、豁免或免除。”2013年3月25日五矿公司与三基公司签订编号为WK-SZ-MG-20130325-02的《房地产抵押合同》。2017年08月24日，五矿公司与三基公司签订《房地产抵押合同补充协议（四）》。上述合同约定三基公司对五矿公司与云链公司于2012年1月1日至2019年12月31日期间签订的所有钢材采购合同和补充协议、还款协议等所产生的债务提供最高额4亿元的不动产抵押，抵押物为其名下位于北京市昌平区。五矿公司于2017年8月31日取得上述4栋房产的抵押权登记证。诉讼中五矿公司与云链公司均确认云链公司尚欠五矿公司货款共计241304786.89元，尚欠贴现费用共计4717861.08元（云链公司主张货款241304786.89元中包含五矿公司收益914万余元）。 一审法院认为，本案系合同纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.云链公司是否应按每日千分之一的标准向五矿公司支付尚欠货款的违约金；2.云链公司是否应当承担已付货款的逾期付款违约金及所应承担的数额；3.云链公司是否应当承担票据贴现费用的逾期付款违约金及所应承担的数额；4.机施公司是否应当承担保证责任。5.云链公司、三基公司、机施公司是否应承担五矿公司支付的保全担保费79035元。 关于云链公司是否应按每日千分之一的标准向五矿公司支付货款违约金的问题。五矿公司认为，云链公司恶意违约，应按合同约定的标准支付违约金。按照2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，违约金不以民间借贷利率24%为上限。云链公司则认为，五矿公司不能按时向案外人富申公司偿还款项，从而导致云链公司无法向五矿公司支付案涉货款，因此云链公司并非恶意拖欠货款；日千分之一的违约金约定过高，应予调整。一审法院认为，因富申公司与云链公司、五矿公司分别为各自独立的法人，富申公司与五矿公司之间的纠纷与本案并无直接关联，云链公司目前未能举证证实其还款能力受到富申公司与五矿公司的纠纷的影响，故对云链公司关于其未能按时还款是因五矿公司过错造成的主张，一审法院不予采纳。本案所涉交易为货物买卖，云链公司主张尚欠货款本金中包含五矿公司的利润914万元，五矿公司未表示异议，故一审法院确认上述欠款本金包含五矿公司的预期利润。五矿公司在诉讼中未能举证证实其因云链公司延迟支付货款所遭受的具体损失，故一审法院从常理判断，云链公司延迟支付货款导致五矿公司产生的损失主要为款项利息损失。虽云链公司与五矿公司在合同中达成如违约按每日千分之一计收违约金的合意，但每日千分之一折算年利率为36.5%，超过一般银行贷款利率的四倍，在五矿公司未能举证证实其还有其他违约造成的损失的情况下，一审法院对其请求按每日千分之一的标准计收违约金的主张不予支持。云链公司在诉讼中提出愿以4.9%（银行五年期贷款利率）为基数，按照逾期罚息提高50%的标准，以此为基础再增加30%来计收违约金，为9.555%。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，违约金一般不宜超过造成的实际损失的百分之三十，因此，云链公司上述关于计算违约金的主张具有一定合理性，一审法院确认本案违约金计收的标准为：[中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（2019年8月19日之前）/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）]×1.5×1.3，从各笔货款到期之日起计算至付清之日止。 云链公司是否应当承担已付货款的逾期付款违约金及所应承担的数额问题。《钢材采购合同》第14条约定，云链公司应严格按照合同约定履行付款义务，未按时付款的，应按合同约定价格支付货款并按照应付未付款总额每日千分之一支付违约金。云链公司在《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》中确认逾期金额为277500279.39元。其后云链公司于2017年9月4日就上述逾期欠款支付了31477631.42元。因该31477631.42元属于应付未付逾期货款，故云链公司对该款应承担逾期付款违约金。至于违约金的计算方式，可参照上述逾期未付货款的计收标准，为：[中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（2019年8月19日之前）/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）]×1.5×1.3，从各笔货款到期之日起计算至2017年9月4日止。 关于云链公司是否应当承担票据贴现费用的逾期付款违约金的问题。《代付贴息协议》中虽未对云链公司是否应当承担票据贴现费用的逾期付款违约金进行约定，但《代付贴息协议》明确约定票据贴现费用应由云链公司负担。则根据案件的实际情况，五矿公司未能及时受偿该票据贴现费用，将产生款项的利息损失。因此，对照货款违约金的计算标准，一审法院认定云链公司应向五矿公司支付票据贴现费用逾期付款所产生的利息，该逾期利息的计算标准为[中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（2019年8月19日之前）/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）]×1.5×1.3，从逾期之日2016年1月21日起计算至付清之日止。 关于机施公司是否应当承担保证责任的问题。机施公司承诺对五矿公司与云链公司、富申公司于2012年1月1日至2019年12月31日期间形成的五矿公司对云链公司、富申公司的一切债权承担最高额连带保证责任。本案所涉债务形成于上述期间。五矿公司于2019年1月15日提起本案诉讼，五矿公司确认至本案起诉前未向机施公司书面主张保证权利，虽称有电话沟通，但未能举证证实。故一审法院确认五矿公司在2019年1月15日前未向机施公司主张过权利。则机施公司是否应承担保证责任，需判断五矿公司至2019年1月15日对机施公司提起本案诉讼时视为主张权利，该时点是否已超过保证期间。此涉及以下问题： 第一，《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》是否构成主债务履行期限变更？2017年8月24日，五矿公司与云链公司、富申公司签订《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》，约定自协议签署之日起15个工作日内，云链公司与富申公司向五矿公司还款1.5亿元。从《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》的表述看，仍确定云链公司在协议签订时逾期还款；协议约定自签署之日起15个工作日内，云链公司与富申公司向五矿公司还款1.5亿元，应理解为就逾期款项约定了一个偿还时间，故该协议并无将还款期限予以延长的意思表示。另，五矿公司与云链公司在诉讼中对案涉货款的到期日均无异议，故一审法院确认《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》非对还款期限进行延长。 第二，保证责任期间的起算时点？五矿公司主张《最高额担保书》出具于2017年8月24日，应从该时起算保证责任期间。机施公司则称，在《最高额担保书》中承诺保证期间为自主债务履行期限届满之日起持续计算两年。主债务履行期限根据主合同确定，如主合同项下的主要义务是分期履行，则从最后一期履行期限届满之日起算。根据五矿公司与云链公司确认的债务情况看，最后一期债务的履行期限为2016年10月5日。则根据上述约定，机施公司的保证期间从最后一期债务履行期限届满的2016年10月5日起算，至2018年10月5日届满。一审法院认为，一是机施公司在《最高额担保书》中承诺的是对2012年1月1日至2019年12月31日期间形成的债权进行担保，虽诉讼中五矿公司与云链公司共同确认最后一期债务到期日是2016年10月5日，但在2017年8月24日签订担保书时机施公司应尚不能预判五矿公司与云链公司是否还会发生交易、最后一期债务何时到期。二是虽然《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》未对欠款性质为逾期作出变更，但对还款作了重新安排，该重新安排对机施公司具有约束力。机施公司在《最高额担保书》中承诺：“自本担保书签署之日起，即使贵司与主债务人变更了主合同的内容，签订了其它的文件，我司在此予以提前同意，届时无需取得我司的另行同意；自贵司签订之日起，该等文件对我司直接具有约束力，我司的担保责任不因此有任何失效、减少、豁免或免除。”签订《最高额担保书》的同日，五矿公司与云链公司、案外人富申公司签订《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》，三方经对账确认，云链公司欠五矿公司30笔交易的货款及贴现费用共277500279.39元。三方约定，协议签署之日起15个工作日内，云链公司和/或富申公司以银行转账或开具/背书银行承兑汇票方式向五矿公司指定银行账户偿还欠款1.5亿元。云链公司和/或富申公司履行完毕上述还款义务后，其逾期应付款付五矿公司的钢材采购款及违约金，该两司在各自的还款责任范围内向五矿公司偿还欠款，具体还款方案，三方另行协商。在《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》对机施公司具有约束力的情况下，因《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》中未对全部欠款如何偿还作出安排，故可视为案涉欠款的剩余款项如何偿还约定不明，即重新安排后的有关主债务履行的约定不明。参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，机施公司的保证期间自五矿公司要求云链公司履行义务的宽限期届满之日起计算。就本案的实际情况来看，亦即自五矿公司提起本案诉讼时起算。因此，五矿公司向机施公司主张权利未超过保证期间。因机施公司提供的最高额保证担保的限额为4亿元，故机施公司应在4亿元范围内对云链公司案涉债务承担连带清偿责任。 关于云链公司、三基公司、机施公司是否应承担五矿公司支付的保全担保费79035元的问题。五矿公司未能举证证实其与云链公司签订的案涉各合同中曾约定由云链公司承担其支付的保全担保费，故五矿公司请求云链公司承担上述费用缺乏合同依据。虽三基公司、机施公司的担保合同中约定对五矿公司实现债权的费用提供担保，但由于主债务人云链公司对五矿公司并不负有上述债务，故三基公司、机施公司亦不负有对上述债务承担担保责任的义务。 另，五矿公司在本案中还主张三基公司承担抵押责任。三基公司与五矿公司签订的《房地产抵押合同》和《房地产抵押合同补充协议（四）》约定，三基公司对五矿公司与云链公司于2012年1月1日至2019年12月31日期间签订的所有钢材采购合同和补充协议、还款协议等所产生的债务提供最高额4亿元的不动产抵押，抵押物为三基公司名下位于北京市昌平区。五矿公司已于2017年8月31日取得上述4栋房产的抵押权登记证，依法对上述抵押财产享有优先受偿权。 综上所述，五矿公司的诉讼请求部分有理，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定，判决：一、云链公司在本判决生效之日起十五日内向五矿公司支付货款241304786.89元及相应违约金{各笔货款的违约金从逾期之日起按逾期货款本金×[中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率（2019年8月19日之前）/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）]×1.5×1.3的标准计付违约金至款项全部付清日止，各笔货款逾期之日详见附表1}；二、云链公司在本判决生效之日起十五日内向五矿公司支付已付货款31477631.42元的逾期违约金{违约金从各笔款项到期日起计至2017年9月4日，按各笔欠款本金×[中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率（2019年8月19日之前）/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）]×1.5×1.3的标准计算，各笔逾期欠款详见附表2}；三、云链公司在本判决生效之日起十五日内向五矿公司支付贴现费用4717861.08元及相应违约金{违约金从2016年1月21日起按4717861.08元×[中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率（2019年8月19日之前）/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）]×1.5×1.3的标准计付违约金至款项全部付清日止}；四、五矿公司对三基公司名下的北京市昌平区水库北路9号院3号楼-1至3层全部、6号楼-1至3层全部、8号楼-1至3层全部、9号楼-1至2层全部享有抵押权，有权就上述财产折价、拍卖、变卖所得价款在400000000元范围内对上述第一、第二、第三项判决所确定的债务进行优先受偿。三基公司承担上述责任后，有权向云链公司追偿；五、机施公司在400000000元范围内对云链公司上述第一、第二、第三判项所确定的债务承担连带清偿责任。机施公司承担上述责任后，有权向云链公司追偿；六、驳回五矿公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2437409.93元，由云链公司、三基公司、机施公司共同负担1949927.94元；由五矿公司负担487481.99元。财产保全费用5000元由云链公司、三基公司、机施公司共同负担。五矿公司已预缴一审案件受理费2437409.93元，由一审法院退回1949927.94元。五矿公司已预缴财产保全费用5000元，由一审法院予以退回。 二审中，机施公司提交了以下证据材料： 1.机施公司出具的《证明》，用以说明案涉《钢材送货单》上经办人江祯全、杨金成、付长印、梁树民不是机施公司员工； 2.机施公司出具的《情况说明》，用以证明机施公司未收到《钢材送货单》上列明的案涉钢材； 3.《协议书》《房屋建筑工程质量保修书》《关于明确后续工作面开展施工的联系函》《工作联系函》《关于工程款清算的联系函》《关于工程暂停施工的联系函》《钢筋工程施工方案》，用以证明案涉巴中万马汽车博览城工程实际承建商为北京建工集团有限责任公司，且该公司承建部分只需要钢筋，不需要低合金钢中板的钢板。 以上3组证据均用以证明案涉《钢材送货单》不能反映贸易真实情况。 4.机施公司提交《北京市机械施工有限公司章程》，用以证明机施公司章程中载明公司对外担保需要5名以上董事表决通过，五矿公司未履行审查机施公司董事会决议的义务。 五矿公司质证认为，第一，机施公司在二审开庭后提交的证据，不属于存在客观原因无法在规定的举证期限内举证的情形，该行为属于逾期举证。机施公司提交的也不属于反驳五矿公司本证的证据，人民法院依法对该证据应不予采纳。 第二，机施公司提交的证据均不能否定案涉钢材交易的真实存在。1.对《情况说明》《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可。该两份证据是由机施公司单方面作出的对其己方有利的陈述，不具有任何证明力；并且机施公司不是案涉钢材买卖合同的买受人，其不能证明钢材买卖的真实情况。2.对《协议书》《房屋建筑工程质量保修书》《关于明确有序工作面开展施工的联系函》《工作联系函》《关于工程款清算的联系函》《关于工程暂停施工的联系函》《钢筋工程施工方案》的真实性、合法性、关联性均不予认可。机施公司在案涉交易中的角色是担保人，其是否收到钢材属于其他法律关系，与本案无关。机施公司主张其中个别工地的承包建设方信息不准确，但该信息并不影响对五矿公司向云链公司指定地点交付钢材、云链公司作为买受人已经确认收到钢材的事实的认定，其提供的证据材料也不能证明送货确认单中的项目工地未使用本案的钢材。第三，对《北京市机械施工有限公司章程》的真实性、合法性交由法院依法审查，对该证据的关联性及其证明目的不予认可。 五矿公司在二审中向本院提交五矿公司与机施公司于2015年1月15日签订的《钢材供应合同》（WK-SZ-S-20150115-001）、富申公司于2015年3月13日出具的《担保函》、五矿公司与机施公司于2015年1月16日签订的《钢材供应合同》（WK-SZ-S-20150116-001）以及富申公司于2015年3月13日《担保函》，用以证明五矿公司作为供货方、机施公司作为需求方订立买卖合同，富申公司对上游供货方的供货以及下游需求方即机施公司的货款支付承担连带保证责任，进而证明机施公司与案涉《最高额担保书》的债务人之间存在相互担保关系。 机施公司对五矿公司提交的上述证据的真实性无异议，但认为该证据证明五矿公司和其他的交易主体同样形成借贷关系，五矿公司的行为属于职业放贷，不构成其所主张的相互担保，上述证据不能达到五矿公司的证明目的。 对于机施公司、五矿公司提交的上述证据，本院将在以下争议焦点中一并予以分析。 本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，富申公司的法定代表人为郑新类，同时其作为该公司股东出资比例占54%，云链公司的法定代表人为郑新类，同时其作为该公司股东出资比例占90%。2015年3月25日，北京富申联合钢铁配送有限公司变更名称为北京富申联合供应链管理有限公司。 上述事实有云链公司及富申公司的工商登记信息等证据在卷佐证，机施公司在二审庭审中亦予以认可。 本院认为，结合机施公司的上诉事由和五矿公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.机施公司提出因案涉主债务真实法律关系为借贷而导致主从合同均无效、其无需承担担保责任的主张是否成立？2.案涉担保合同是否因未经公司决议而导致无效？3.案涉五矿公司的债权是否已经超过保证期间？ 一、关于机施公司提出因案涉主债务真实法律关系为借贷而导致主从合同均无效、其无需承担担保责任的主张是否成立的问题 机施公司二审中主张五矿公司与云链公司之间系名为买卖、实为借贷的法律关系，进而主张案涉钢材采购合同无效，机施公司不应承担担保责任。对此，本院认为： 首先，本案中，五矿公司与云链公司订立了钢材采购合同、采购订货单，形成钢材买卖合意。在案涉钢材采购合同中，双方约定的订购及交付方式为五矿公司依据采购订货单向上游钢材供应商付款采购钢材并向云链公司供货，云链公司在上游钢材供应商指定的仓库凭借提货单自行提取货物（上游钢材供应商同意送货到云链公司指定地点的除外）。五矿公司在一审中提交其与上游钢材供应商签订的钢材供应合同，其通过开具银行承兑汇票的方式向上游钢材供应商支付货款的凭证，也提交了上游钢材供应商向五矿公司交货的交货确认单，五矿公司向云链公司交货的交货确认单以及云链公司或云链公司委托的案外人向下游用货方交付的送货单，云链公司、机施公司、三基公司对上述证据的真实性均予以认可。原审法院依据相关证据认定五矿公司与云链公司之间构成货物买卖关系，并无不当。 其次，机施公司主张五矿公司与云链公司之间的货物交易系循环贸易、实际构成借贷关系，但未能提交充分证据予以证明。判断是否构成循环贸易通常要看所涉各方的贸易关系是否形成闭合。而本案中，机施公司并未提交证据证明所涉各方在款项流转、合同关系及货物流转方面形成闭合。鉴于实务钢材交易市场的多手连环买卖交易模式中，中间环节的买受人通过指示交付的方式将货物交付最终买受人较为普遍，本案五矿公司与云链公司之间存在长期合作关系，五矿公司对案涉合同义务的履行符合双方的交易习惯及约定。机施公司提交的《协议书》《房屋建筑工程质量保修书》《关于明确后续工作面开展施工的联系函》《工作联系函》《关于工程暂停施工的联系函》《钢筋工程施工方案》等证据所涉及的项目工程名称与案涉送货单中的项目工程名称不同，该证据也不能证明案涉送货单中的项目工程未使用本案钢材，亦不足以否定案涉相关交货确认单中载明的五矿公司向云链公司交货的事实。机施公司为证明案涉交易系循环贸易所提交的《证明》《情况说明》，系由机施公司单方出具，五矿公司亦未予认可，在没有其他的证据予以相互印证的情况下，本院不予采信。综上，机施公司未能证明款项如何形成闭合性流转并构成循环贸易，也未能提交其他足以证明借贷关系成立的证据，对于机施公司有关案涉主合同关系是借贷关系的主张，本院不予采纳。 另外，机施公司申请调取有关五矿公司向上游供应商出具案涉银行承兑汇票时，向银行缴纳保证金以及五矿公司在办理云链公司出具的商业承兑汇票贴现时与银行签订的贴现协议的相关证据用以证明五矿公司套取银行资金进行非法转贷。对此，本院认为，根据前述分析及认定，机施公司未能举证证明案涉五矿公司与云链公司之间构成借贷关系，本案并无调查收集上述证据的必要，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，对机施公司的申请，本院不予准许。 退一步讲，即使根据民法总则第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效并不必然导致隐藏的民事法律行为无效。机施公司出具的《最高额担保书》载明：“我司确认：自本担保书签署之日起，即便贵司（五矿公司）与主债务人（云链公司、富申公司）变更了主合同的内容，签订了其它的文件，我司在此予以提前同意，届时无需取得我司的另行同意；自贵司签订之日起，该等文件对我司直接具有约束力，我司的担保责任不因此有任何失效、减少、豁免或免除”，故机施公司关于案涉钢材采购合同系虚假意思表示而无效，从合同亦归于无效，机施公司由此无需承担担保责任的主张，亦不能成立。 二、关于案涉担保合同是否因未经公司决议而导致无效的问题 实务中，关于债权人对于担保人是否就担保事项进行公司决议审查的问题的处理，如公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的情形，即使债权人未审查公司机关决议，仍然认定担保合同有效。本案二审中，五矿公司提交了其与机施公司订立的《钢材供应合同》以及富申公司出具的《担保函》以证明机施公司与云链公司存在相互担保的关系。机施公司认可该证据的真实性，本院对该证据予以认定。本案中，云链公司与富申公司系郑新类持股并实际控制的公司，两者是关联关系；富申公司为机施公司的债务提供担保，机施公司在本案中为富申公司的关联公司云链公司的债务提供担保，符合“担保人与主债务人之间存在相互担保的商业合作关系，公司为他人提供担保无须机关决议”的情形。故对于机施公司提出机施公司未对担保事项作出决议应认定担保无效的主张，本院不予采纳。 三、关于案涉债权是否已经超过保证期间的问题 本案中，五矿公司与云链公司、富申公司在2017年8月24日订立的《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》中针对包括案涉在内的债权进行重新确认后作出新的还款安排，机施公司于同日出具《最高额担保书》，表示“五矿公司与主债务人（富申公司、云链公司）于2012年1月1日至2019年12月31日期间签署的与上述钢材供应合同或采购合同商业模式类似的合同，以及上述合同项下各种具体合同、订单、补充协议、为执行上述合同而签署的钢材采购合同、还款协议等，我司应主债务人的邀请，自愿为五矿公司对主债务人所享有的债权提供如下不可撤销的最高额担保，承诺遵守以下条款，出具本担保书”。机施公司提供最高额担保的范围包括2017年8月24日订立的《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》，而根据《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》约定，关于其中的1.5亿元债权，债务人应自该协议签署之日即2017年8月24日起15个工作日内履行。该协议还约定，云链公司和/或富申公司履行完毕上述还款义务后，其逾期应付款付五矿公司的钢材采购款及违约金，该两公司在各自的还款责任范围内向五矿公司偿还欠款，具体还款方案，三方另行协商。据此可视为案涉欠款的剩余款项如何偿还约定不明。机施公司主张以《逾期应付未付钢材采购款之还款协议》签订之前云链公司的最后一笔到期债务作为保证期间的起算时间点，与上述还款协议以及《最高额担保书》的约定不符，也与机施公司在2017年8月24日该时点作出为富申公司、云链公司的债务提供担保的意思表示的目的不符，故对于机施公司的主张，本院不予采纳。原审法院认定五矿公司向机施公司主张权利未超过保证期间，并无不当。 综上，机施公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1429301.39元，由北京市机械施工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理王智锋 书记员曾宪珠