陕西省西安市中级人民法院 刑 事 判  决 书 （2020）陕01刑终722号原公诉机关西安市阎良区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文会，男，1958年2月8日出生于陕西省旬邑县，汉族，大专文化，系陕西航天房地产开发有限责任公司原总经理，党委委员，党委副书记，住陕西省西安市，2018年8月17日因涉嫌行贿被采取留置措施，2019年2月15日被解除留置措施，同日因涉嫌职务侵占被监视居住，2019年5月16日因涉嫌受贿，贪污被刑事拘留，同年5月20日被执行逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。辩护人王新民，陕西吉尔律师事务所律师。西安市阎良区人民法院审理西安市阎良区人民检察院指控被告人张文会犯受贿罪、贪污罪一案，于2020年10月16日作出（2019）陕0114刑初168号刑事判决。宣判后，原审被告人张文会不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿罪2009年至2016年期间，被告人张文会在担任陕西航天房地产开发有限责任公司（以下简称“陕房公司”）总经理期间，利用职务便利，为西安时诚劳务开发有限责任公司（以下简称“时诚公司”）及汉中市星宇建筑工程有限责任公司（以下简称“星宇公司”）谋取利益，收受时诚公司负责人夏某某、星宇公司负责人徐某某给予的财物，合计人民币18万元。具体犯罪事实如下：1.收受时诚公司负责人夏某某15万元人民币。2009年10月，陕房公司下属全资子公司西安江河置业有限责任公司（以下简称“江河置业公司”）开始建设“航天常青苑住宅小区”项目，并与乙方陕西航天建筑工程公司（以下简称“航建公司”）签订《建设工程施工合同》。同时，航建公司与时诚公司签订《工程项目联营协议书》，夏某某负责常青苑项目的全部土建安装工程工作。在项目施工期间，为解决资金紧张问题，夏某某分别于2010年7月、2012年12月、2015年1月，每次给予被告人张文会现金人民币5万元，合计人民币15万元。同时夏某某向江河置业公司提出工程借款、提前支付工程款申请，并经张文会审批决定，江河置业公司于2010年7月支付夏某某工程借款200万元、2013年2月提前支付100万元工程款、2016年5月提前支付66万余元工程款，由航建公司扣除管理费后支付给时成公司。被告人张文会收受夏某某所送15万元现金，全部用于日常花销。2.收受星宇公司负责人徐某某3万元人民币。2013年12月，XX房XX城一期”项目，并与乙方航建公司签订《建设工程施工合同》。同时，航建公司与星宇公司签订《劳务分包合同》，徐某某负责“航天新城一期”工程土建施工工作。在项目施工期间，为解决资金紧张问题，徐某某分别于2014年1月、2014年9月、2015年1月，每次给予被告人张文会现金人民币1万元，合计人民币3万元。徐某某向陕房公司提出提前支付工程款申请，经被告人张文会审批决定，陕房公司于2014年1月支付工程借款240万元，2014年12月支付工程借款120万元，由航建公司扣除管理费后支付给星宇公司。被告人张文会收受徐某某所送现金3万元，全部用于日常花销。二、贪污罪1.2012年至2016年，被告人张文会在担任陕房公司总经理、党委委员、党委副书记期间，利用职务上的便利，先后将应当归属于陕西益源置业发展有限责任公司（以下简称“益源公司”）所有，实际由陕房公司代为管理销售的航天御苑商业用房部分销售资金侵吞占有，共计262万元。张文会将非法占有的262万元销售资金中的32万元借予他人，剩余230万元转入其实际控制的西安航海实业有限责任公司（以下简称“航海公司”），用于航海公司所开发的长安区颐德庄别墅项目建设。2.2013年至2014年，张文会在担任陕房公司党委委员、党委副书记、总经理期间，利用职务便利，将时任公司会计杨某乙私人账户上存放的益源公司和江河置业公司资金中76.623305万元侵吞占有。张文会将非法占有的76.623305万元公共财产转入其实际控制的航海公司，用于航海公司所开发的长安区颐德庄别墅项目建设。原审判决认定的上述事实的证据有：立案决定书、任职文件、《建设施工合同》、《工程项目联营协议书》、《商品房买卖合同》、《收条》、账务资料、银行转账凭证、证人证言、被告人供述等。据此，原审法院认为，被告人张文会身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，直接收受他人财物18万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人张文会身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利，侵吞公款338.623305万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人张文会对其犯受贿罪自愿认罪，如实供述其犯罪事实,到案后在司法机关尚未掌握其罪行时主动供述其贪污犯罪事实，虽当庭翻供，但在一审判决前又如实供述，应当认定为自首，依法可以减轻处罚。被告人张文会主动退还所有赃款，积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。对被告人张文会所犯受贿罪、贪污罪，均应依法惩处，并数罪并罚。根据被告人张文会犯罪的事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，以被告人张文会犯受贿罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑九年又六个月，并处罚金人民币60万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币70万元。扣押在案的受贿所得人民币18万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；贪污所得人民币338.623305万元，由扣押机关返还陕西航天房地产开发有限责任公司。张文会的上诉理由及其辩护人的辩护意见称：1.原审判决将张文会借给李某某的32万元以及张文会用于处理益源公司遗留问题的报销款76.623305万元认定为贪污数额，属事实认定错误；2.上诉人张文会将230万元公款转入航海公司，用于航海公司日常经营活动的行为应属挪用公款，而非贪污行为；3.上诉人张文会有自首情节，案发后退缴了全部犯罪所得，原审判决对其贪污犯罪量刑过重，恳请二审法院对其从轻处罚。经审理查明：一、受贿罪2009年10月，陕房公司下属全资子公司江河置业公司开发建设“航天常青苑住宅小区”项目。江河置业公司与航建公司签订《建设工程施工合同》，由航建公司承揽项目的全部土建、安装工程。同月，航建公司与时诚公司签订《工程项目联营协议书》，由时诚公司负责项目的全部土建、安装工程。在项目施工期间，为解决工程资金紧张问题，时诚公司项目负责人夏某某分三次送给时任陕房公司总经理、党委委员的上诉人张文会好处费共计人民币15万元，张文会予以收受，陆续用于个人日常开支。后经张文会审批决定，江河置业公司于2010年7月支付工程借款200万元，2013年2月提前支付工程款100万元，2016年5月提前支付66万余元工程款，上述款项由航建公司扣除管理费后支付给时诚公司。2013年12月，XX房XX城一期”项目，陕房公司与航建公司签订《建设工程施工合同》，由航建公司承揽项目的全部土建、安装工程。同时，航建公司与星宇公司签订《劳务分包合同》，由星宇公司负责项目土建施工、机械及周转材料租赁和使用。在项目施工期间，为解决工程资金紧张问题，星宇公司负责人徐某某分三次送给时任陕房公司总经理、党委委员的上诉人张文会好处费共计人民币3万元，张文会予以收受，陆续用于个人日常开支。后经张文会审批决定，陕房公司于2014年1月支付工程借款240万元，2014年12月支付工程借款120万元，由航建公司扣除管理费后支付给星宇公司。案发后，上诉人张文会退缴受贿赃款人民币18万元。二、贪污罪2012年至2016年，上诉人张文会利用其担任陕房公司总经理、党委委员、党委副书记，全面负责陕房公司日常运营管理职务上的便利，指使公司财务人员，将由陕房公司代为管理，存入个人银行账户的陕西益源置业发展有限责任公司开发建设的“航天御苑”商业用房销售资金中的306.623305万元，陆续转入张文会实际控制的西安航海实业有限责任公司银行账户，用于其开发建设的长安区颐德庄别墅项目。此外，张文会还以个人名义将“航天御苑”商业用房销售资金中的32万元借给他人。综上，张文会利用职务便利侵吞公款共计338.623305万元。案发后上述款项已全部追缴到案。据以证明上述犯罪事实的证据业经原审法院庭审举证、质证，证据确实充分，并可相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张文会身为国家工作人员，利用其担任陕西航天房地产开发有限责任公司总经理、党委委员、党委副书记的职务便利，为他人谋取利益，收受他人钱款18万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；上诉人张文会身为国家工作人员，侵吞公款338.623305万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人张文会一人犯两罪，应数罪并罚。上诉人张文会的贪污犯罪有自首情节，可依法减轻处罚。对张文会及其辩护人所提原审判决对张文会贪污犯罪在相关事实认定和罪名定性有误的上诉理由和辩护意见，经查，张文会曾供述：“李某某说有些经济困难，想找我借些钱，我就从这个钱（“航天御苑”商业用房销售资金）里借给她30万元左右”，证人李某某证明:“我当时问张文会借钱，后来张文会没要，我也就没有主动还，后来我自己认为这个可以作为我的销售提成，但实际上我和张文会两个人都没有明确这个钱是销售提成，也没有算过我应得的销售提成是多少”。以上证据足见，该32万元并非李某某应得的销售提成款。另查，陕房公司向办案机关出具情况说明，证明该公司及其名下子公司与新视野公司、航海公司无任何合同协议、业务往来。证人杨某甲、杨某乙的证言证明陕房公司相关人员均不知晓76.623305万元用途，故该76.623305万元并非业务报销款。上诉人张文会在监察委员会调查阶段及阎良区人民检察院审查起诉阶段有多次有罪供述，证明其因颐德庄别墅项目建设资金还款压力大，遂利用职务便利，将陕房公司代管的300余万元商业用房销售款转出后据为己有，用于颐德庄别墅项目建设。张文会在卸任陕房公司总经理时又将相关财务凭证销毁，足以证明张文会主观上有非法占有公款的故意，客观上实施了侵吞公款的行为。故对上诉人张文会及其辩护人所提原审判决认定张文会贪污犯罪事实及定性有误的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。对张文会及其辩护人所提原审判决对张文会量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张文会的贪污犯罪有自首情节，且对其受贿犯罪能够如实供述。案发后张文会退缴了全部犯罪所得，并主动履行了罚金，原审判决在认定上述法定和酌定情节后，对张文会量刑有重。故对张文会及其辩护人该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、维持西安市阎良区人民法院（2019）陕0114刑初168号刑事判决第一项对张文会犯受贿罪的定罪和量刑部分、犯贪污罪的定罪部分及判决第二项，即被告人张文会犯受贿罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币10万元；被告人张文会犯贪污罪；扣押在案的受贿所得人民币18万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；贪污所得人民币338.623305万元，由扣押机关返还陕西航天房地产开发有限责任公司。二、撤销西安市阎良区人民法院（2019）陕0114刑初168号刑事判决第一项对张文会犯贪污罪量刑部分和决定执行部分。三、被告人张文会犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金60万元，与所犯受贿罪数罪并罚，决定执行有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行留置的，留置一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起执行至2026年9月29日止），并处罚金人民币70万元（已缴纳）。本判决为终审判决。   审 判 长  王      龙审  判 员  张   鹏审 判 员  吴   冬 二〇二〇年十二月二十二日 法 官 助 理  秦   博书 记 员  姜 智 勇 1