陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书(2020)陕0423民初16号原告：陕西聚源建筑工程有限公司。法定代表人：贺某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：季某，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨某，陕西省泾阳县司法局148法律服务所法律工作者。被告：叶某，女，汉族，村民。被告：杜某1，女，汉族，村民。被告：杜某2，男，汉族，村民。被告：杜某3，男，汉族，村民。共同委托诉讼代理人：惠某某，陕西省泾阳县司法局148法律服务所法律工作者。原告陕西聚源建筑工程有限公司（以下简称“聚源公司”）与被告叶某、杜某1、杜某2、杜某3建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月23日公开开庭进行了审理。原告聚源公司之委托诉讼代理人季某、杨某、被告杜某2及其与被告叶某、杜某1、杜某3之共同委托诉讼代理人惠某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聚源公司向本院提出诉讼请求：一、依法解除原告与陕西裕隆葡萄酒有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、依法判令四被告支付原告工程款3900026.22元及逾期付款产生的利息（利息以3900026.22元为基数，从2017年1月1日起按照银行同期贷款利率计算支付，至该工程款实际履行完毕之日止）；三、依法判令四被告赔偿原告损失2139003.70元；四、依法判令四被告对上述第一、二项诉讼请求承担连带责任；五、本案诉讼费、保全费、鉴定费由四被告承担。事实及理由：陕西裕隆葡萄酒有限公司（以下简称“裕隆公司”）系杜某2、杜某3于2013年3月21日投资设立，法定代表人为杜某2，2016年3月18日，该公司法定代表人变更为叶某，公司营业执照于2017年5月31日被主管部门吊销。2017年7月31日，杜某3将其持有公司49％的股权全部转让给杜某1，同年8月29日，杜某2将其持有公司51％的股权全部转让给叶某，2019年11月1日，该公司被注销。2014年12月18日，原告与裕隆公司签订了陕西裕隆葡萄酒酒厂1＃、2＃楼项目《建设工程施工合同》，工程地点：咸阳市泾阳县XX镇XX村，工程承包范围：施工设计图纸所包含的全部工程，施工期限150日历天，即从2014年12月24日开工至2015年6月1日竣工，合同总价款11462570.05元。施工合同签订后，原告按照合同约定准备材料、组织人员进入施工现场开始施工，在施工过程中由于裕隆公司设计方案及图纸变化增加1＃、2＃商业楼斜屋面、3＃楼及别墅区施工，导致原告施工工程量及工程款在原合同基础上增加近400多万元。2016年8月左右，由于裕隆公司工程手续不齐全及其资金链断裂，导致部分工程未施工完被迫停止。本案在审理期间，经其申请并由法院委托陕西华信睿诚建设工程咨询有限公司鉴定，已完工工程价款合计为11342026.22元，施工期间及停工后，裕隆公司仅支付7442000元，剩余3900026.22元至今未支付。另外，由于裕隆公司手续不全及其资金链断裂，导致停工期间给原告造成了严重损失，如：人员工资、工地管理费、工地施工机械台班停滞费、延期付款损失等，以上损失共计2139003.70元。2019年11月前后，裕隆公司在未结清与原告之间债务的情况下，其股东叶某、杜某1向主管机关办理了公司注销登记手续，同年11月25日，公司原股东杜某2、杜某3及现股东叶某、杜某1形成决议，该决议明确约定裕隆公司欠付原告相关工程款付款责任人为四被告，故原告依法提起诉讼，请依法判处。四被告辩称，第一，2014年12月18日，裕隆公司与原告签订《建设工程施工合同》属实，合同约定由原告承建裕隆葡萄酒厂1＃、2＃楼项目工程，后因工程量发生变化，双方协商签订《工作联系单》对增加的工程量及价款做出了确认。原告施工期间，其以多种方式支付工程款。2016年4、5月份，原告私自停工并撤离工地，其交涉时原告以各种理由索要工程款，无奈，其向原告支付工程款一百余万元，但原告收到该款后并未继续施工，导致项目后续工程至今未完成，原告的行为已构成违约，应承担违约责任，现原告要求解除合同，其亦同意;另外，按照合同约定，结算时按照合同总价款下浮3%应扣减340260.79元，而鉴定意见载明扣减金额为217197.04元，应予以更正；同时，结算时还应按照合同总价款的5%扣减工程质保金；第二，除了用现金支付工程款之外，由于案外人罗某某承包原告的劳务工程，同时罗某某欠杜某3142万元，双方已经协议用工程款抵偿该笔债务，故该142万元应在工程款中予以扣除；第三，原告自认的工程总造价为15034231.046元，经双方共同委托第三方审核，原告未完成的工程造价为6794776.71元，同时双方认可罚款为52000元，其实际应承担的工程款为8187454.336元，但其已支付工程款为9886500元，已超付工程款1699045.664元原告应予以返还；第四，其支付的工程款已超出原告完成的工程量，但原告一直未按合同约定完成工程，且其多次以电话、微信等方式催促原告对已完成工程量进行核算和结算，原告均未到场，导致工程放置至今无法开展，给其造成巨大的经济损失，故涉案工程未完工的过错责任在原告，其保留要求原告承担过错责任及赔偿损失的诉讼权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告聚源公司提交的：1、《陕西省建设工程施工合同》、《XX园XX街XX街投标总价单》、陕华司法鉴字（2020）03号《工程造价鉴定意见书》各一份；2、工程签证单一张、工作联系单八张、原告已完成工程量决算单、裕隆葡萄酒厂项目工地材料及人工费清单各一份；3、原告的经济损失清单一份、项目部人员工资发放记录单十四张、考勤表一份合计九张、西安泫科物资有限公司租赁材料结算明细表七张、工程误工索赔申请书四份、陕西瑞拓律师事务所律师函一份；4、罚款单二张、授权委托书一份、交纳电费发票五张；5、微信聊天记录截图二十四张、决算书邮政快递接受凭证二张；四被告经质证，对证据1的真实性无异议，证明目的不认可，认为合同约定的总造价与鉴定意见书中的总造价没有关联性，且该组证据不能证明工程量的完成程度；对证据2的真实性及证明目的不认可，认为证据2中工程签证单、工作联系单及原告已完成工程量决算单的内容已包含在鉴定结论中，应以鉴定结论为准；证据2中裕隆葡萄酒厂项目工地材料及人工费清单系原告单方出具的，无被告的签字确认不认可；对证据3的真实性及证明目的不认可，认为该组证据系原告单方结算，无被告的签字确认；对证据4中两张罚款单的真实性认可，证明目的不认可，认为授权委托书及交纳电费发票与本案无关联性；对证据5的真实性认可，对证明目的不认可；二、四被告提交的：1、《陕西省建设工程施工合同》一份；2、授权委托书二份；3、罚款单二张、欠款单一张；4、季某应补记账单一张、中泰劳务王新海2015年10月2日出具的收条及罗某某2015年9月28日出具的收条各一张、银行转账凭证五张；5、证人韩某某出庭证言一份；6、登报通知一份，微信聊天记录截图三张；原告聚源公司经质证，对证据1、2、3的真实性认可，证明目的不认可；对证据4中季某应补记账单、2015年10月2日收条、2015年9月28日收条因无季某的签字不认可，对2015年12月5日转账78500元因收款方账号不是季某不认可，对2015年10月16日、11月10日、11月11日转账共计30万元因不认识收款方不认可，对2015年12月4日收条真实性认可，但季某实际仅收到6万元，对2016年2月6日的转账1万元认可，但该款系前一天转账时欠的款；对证据5证人证言的真实性认可，证明目的不认可，因142万元系罗某某与杜某3之间的个人债务，与裕隆公司无关，不能在涉案工程款中予以扣除，如要扣除，必须经原、被告及罗某某三方认可才能扣除；对证据6不认可，季某一直与被告有联系，不存在公告的问题，被告提交的微信聊天记录截图已包含在其提交的微信聊天记录截图中，故微信聊天记录截图应以其提交的为准；三、本院与证人宋某某的谈话笔录一份，原告经质证无异议，四被告经质证，认为证人未到庭接受质询，对证言内容的合法性不认可；本院认为，原告提交的证据1、5及2中的工程签证单、工作联系单、4中的罚款单、被告提交的证据1、2、3、5，形式合法，内容真实，本院予以采信；原告提交的证据2中“原告已完成工程量决算单”及“裕隆葡萄酒厂项目工地材料及人工费清单”系原告单方做出，无被告的签字确认，且“原告已完成工程量决算单”的内容已包含在陕华司法鉴字（2020）03号《工程造价鉴定意见书》中，故本院对该组证据不予采信；原告提交的证据3“原告的经济损失清单”系原告单方记录，无被告的签字确认，“项目部人员工资发放记录单”无相关的付款记录佐证，“考勤表”无签字，“租赁材料结算明细表”仅有出租方的签字确认，无租用方的签字或盖章，亦无相关的付款凭证佐证，“工程误工索赔申请书”不能证明原告已向索赔申请人实际赔付，“律师函”无向被告送达的相关证据佐证，本院不予采信；原告提交的证据4中“授权委托书、交纳电费发票”与本案无关联性，本院不予采信；被告提交的证据4“季某应补记账单”系被告单方记账，无原告的签字确认，王新海及罗某某出具的收条无相关的付款凭证佐证，银行转账凭证中仅有2016年2月6日转账10000元是转给原告委托诉讼代理人季某的，2015年10月16日转账300000元虽转至案外人账户，但该笔转账记录在季某2015年12月4日出具的收条中有记载，二者相互印证，其余转账凭证被告未提交证据证明收款人与原告存在关联性，故本院对2016年2月6日、2015年10月16日的转账凭证予以采信，对该组其余证据不予采信；被告提交的证据6中“登报通知”仅能证明其在2019年9月4日通过报纸通知原告于2019年9月9日12时前就咸阳德信会计师事务所有限责任公司对涉案工程做出的审计结果进行签名确认，其提交的微信聊天记录截图内容包含在原告提交的证据5中，故本院对该组证据的证明目的不予采信；证人宋某某向本院证明的事实因无其他证据佐证，故本院对其证言内容不予采信。对本案事实，本院认定如下：裕隆公司系被告杜某2、杜某3于2013年3月21日共同投资注册的有限责任公司，法定代表人为杜某2。2014年12月18日，原告聚源公司与裕隆公司签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定裕隆公司将位于咸阳市泾阳县XX镇XX村的陕西裕隆葡萄酒厂1＃、2＃楼工程发包给原告聚源公司，约定合同总价为11462570.05元，后合同价款调整为投标总价优惠（下浮）3％；工程质量保修金为施工合同价款的5%，土建工程及安装工程的质量保修期均为3年。合同签订后，原告即按照约定组织人员进场施工，在施工过程中，由于裕隆公司设计方案及图纸变化，增加1＃、2＃商业楼斜屋面、3＃商业楼、1＃、2＃别墅楼及别墅室外管网及化粪池、别墅门房工程，对上述增加的工程量双方协商以“工程签证单及工作联系单”的形式进行确认。2016年8月，涉案工程停工，其中1＃、2＃、3＃楼土建及安装工程未施工完毕，其余涉案工程均已施工完毕，庭审中，双方对停工的原因说法不一，但均未向本院提交相关的证据加以佐证，被告承认其未按进度足额向原告支付工程款。经庭审查明，裕隆公司于2015年2月14日至2018年5月28日陆续向原告支付工程款7442000元，以上金额经双方核对均无异议；2015年12月4日，被告向原告支付工程款460000元，2016年2月6日、6月17日、8月11日，被告共向原告支付工程款81000元，以上有原告签字确认的收条为证；另外，2016年4月19日，被告向原告转账170000元，其中100000元由原告代被告向张相胜支付别墅铝合金门窗款，被告对此无异议，该100000元应在已支付工程款中扣除；综上，被告向原告已支付工程款共计8053000元。此外，2015年4月21日、5月14日、5月15日，原告在施工期间因停电及对变压器的总闸管理不到位等原因被裕隆公司罚款共计52000元。庭审中，四被告对案外人罗某某欠杜某3的债务1420000元系个人债务无异议；涉案工程施工期间，韩某某带罗某某去杜某2处协商用工程款抵偿债务事宜。本案在审理过程中，原告申请对其在裕隆公司酒庄及榨汁生产项目中施工的1＃、2＃商业楼及斜屋面、3＃商业楼、1＃、2＃别墅楼及别墅室外管网及化粪池、别墅门房工程进行造价鉴定，该案经咸阳市中级人民法院委托陕西华信睿诚建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年9月2日做出的陕华司法鉴字（2020）03号工程造价鉴定意见书载明：“经鉴定分析，本工程最终确认的工程造价为11342026.22元，详情如下：一、依据双方签订的陕西省建设工程施工合同，确认1＃楼、2＃楼土建及安装工程合同价款为11462570.05元；二、1＃楼、2＃楼土建及安装未完成工程造价为4222668.60元；三、变更签证部分确认总造价为4319321.81元；四、按1＃楼、2＃楼合同专用条款27.1约定投标总价下浮3％，此部分工程造价为217197.04元；五、因别墅室外管网、化粪池及门房工程无图纸、无合同、无变更签证等资料，无法确认工程量，所以此部分未计入本次鉴定总造价。”鉴定费100000元。另查明，2016年3月18日，裕隆公司法定代表人变更为叶某，该公司营业执照于2017年5月31日被主管部门吊销。2017年7月31日，杜某3将其持有公司49％的股权全部转让给杜某1，同年8月29日，杜某2将其持有公司51％的股权全部转让给叶某，2019年11月1日，该公司在泾阳县行政审批服务局办理了注销登记手续，其全体投资人叶某、杜某1在办理该注销登记时于2019年10月11日向泾阳县行政审批服务局出具的《全体投资人承诺书》中载明：“本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用，职工工资，社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。”2019年11月25日，叶某组织召开股东会，参会股东为叶某、杜某1，杜某2、杜某3、王卫东列席，股东会对原告聚源公司工程款结算事宜决议如下：全体股东及利益关联人一致同意继续在王卫东处预留给聚源公司100万元工程结算预留金，如果结算时发生预留金不足状况，不足额由股东叶某（60％）和利益关联人杜某2、股东杜某1（40％）和利益关联人杜某3按比例承担所有差额款项。庭后原告明确表示要求由被告叶某和杜某1支付工程款并承担连带责任，放弃向杜某2和杜某3追究责任；被告认可其于2018年2月将涉案工程中1号楼卖给雅泰公司，2、3号楼卖给周某某，1、2号别墅向杜某2父亲抵债；同时，双方就司法鉴定中未鉴定的别墅室外管网、化粪池及门房工程价格协议为70000元。本院认为，原告与裕隆公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，形式合法，内容真实，属有效合同，双方应按照合同全面履行自己的义务。2019年11月1日，裕隆公司办理注销登记手续后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款之规定，该债务由股东叶某、杜某1承担。现原告要求解除合同，被告同意，且涉案合同已无继续履行的必要，故本院依法予以准许；合同解除后，叶某、杜某1仍应向原告支付工程款。根据陕西华信睿诚建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见，除去别墅室外管网、化粪池及门房工程，涉案工程最终确认的工程造价为11342026.22元，庭后，双方对上述未鉴定工程价格协议为70000元，经本院核定，裕隆公司及被告共计向原告支付工程款8053000元，扣除原告应缴纳的罚款52000元，下欠3307026.22元由叶某和杜某1共同承担；由于被告未按进度支付工程款，原告于2016年8月停工退场，后一直向被告催要工程款，故对原告要求被告从2017年1月1日起承担利息之诉讼请求，本院依法予以支持，但利息应从2017年1月1日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对原告诉请要求被告赔偿损失2139003.70元一节，因其提交的证据不能证明该部分损失，故原告的此节诉讼请求本院不予支持；对原告自愿放弃由被告杜某2、杜某3承担责任一节，符合法律规定，本院依法予以准许；对被告辩称用工程款抵偿1420000元债务一节，由于被告确实未向罗某某支付工程款，且该1420000元债务系罗某某欠杜某3的个人债务，不符合债的抵消条件，故本院对该辩称理由不予采纳；对被告辩称结算时应按照合同总价款下浮3%一节，因涉案工程并未全部完工，按照合同总价款扣减不符合合同原意，鉴定意见中按照已完成工程造价金额下浮3%计算扣减较为适宜，故本院对被告此节辩称理由不予采纳；对被告辩称结算时应按照合同总价款的5%扣减工程质保金一节，因被告未按时支付工程款，原告已于2016年8月退场，后被告于2018年2月将涉案工程已经转卖，故质保金应向原告退还，对被告该辩称理由不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决如下：一、解除原告陕西聚源建筑工程有限公司与陕西裕隆葡萄酒有限公司于2014年12月18日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告叶某和杜某1于判决生效之日起三十日内共同支付下欠原告陕西聚源建筑工程有限公司工程款3307026.22元，并以3307026.22元为基数，从2017年1月1日至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付利息，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，款清息止；三、驳回原告陕西聚源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79919元，由被告叶某和杜某1共同负担27160元，原告陕西聚源建筑工程有限公司负担52759元。鉴定费100000元，由被告叶某和杜某1共同负担。保全费5000元，由被告叶某和杜某1共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  杨望芝人民陪审员  何乐芹人民陪审员  杨雪侠二〇二〇年十二月十五日书 记 员  薛 静附：法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百三十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。1