文书内容江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)赣11刑终400号原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁佳，男，汉族，1991年6月4日出生于江西省上饶市，本科文化，艺博府美术培训机构负责人，户籍所在地江苏省姜堰市，住江西省上饶市广信区。因涉嫌犯包庇罪，2019年12月21日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，2020年1月7日经上饶市信州区人民检察院批准逮捕，同日由上饶市公安局信州分局执行逮捕执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。辩护人王凯强，江西盛义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）占海东，男，汉族，1990年12月15日出生于江西省铅山县，本科文化，上饶市科技局聘用人员，户籍所在地江西省铅山县，现住江西省上饶市信州区。因涉嫌犯包庇罪，2020年1月13日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，2020年2月12日经上饶市信州区人民检察院批准逮捕，同日由上饶市公安局信州分局执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。原审被告人曾祥辉，男，汉族，1990年5月2日出生于江西省上饶市信州区，本科文化，原上饶中学在编教师（现停职），户籍所在地上饶市信州区，住江西省上饶市信州区。因涉嫌犯包庇罪，2019年12月13日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，2020年1月7日被上饶市公安局信州分局取保候审,现在家。原审被告人刘飞虎，男，汉族，1992年1月15日出生于江西省上饶市广丰区，本科文化，原上饶中学在编教师（现停职），户籍所在地上饶市信州区，现住江西省上饶市信州区。因涉嫌犯包庇罪，2019年12月13日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，2020年1月7日被上饶市公安局信州分局取保候审，现在家。原审被告人何周闽，女，汉族，1997年10月8日出生于江西省吉安市吉水县，本科文化，南丰二中厚术科美术培训老师，户籍所在地江西省吉安市吉水县，现住江西省抚州市南丰县。因涉嫌犯代替考试罪，2019年12月6日被上饶市公安局信州分局被刑事拘留，于2019年12月12日被上饶市公安局信州分局取保候审，现在家。江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人丁佳、占海东犯组织考试作弊罪、对非国家工作人员行贿罪；原审被告人曾祥辉、刘飞虎犯非国家工作人员受贿罪；原审被告人何周闽犯代替考试罪一案，于2020年9月25日作出（2020）赣1102刑初204号刑事判决，原审被告人丁佳、占海东不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，被告人丁佳与占海东商议共同实施组织考试作弊，由丁佳负责联系考生及代考人，占海东负责打点考点学校的关系，丁佳承诺事成之后给占海东五万元人民币用于找关系和占海东本人的辛苦费。2019年11月30日，占海东打电话向多名上饶中学老师询问次日考试考场是否有人脸识别等情况。11月30日，被告人何周闽按丁佳要求到达上饶，并于次日持施晨蕾（另案处理）的准考证、身份证至上饶中学考点代替施晨蕾参加江西省2020年普通高校招生美术与设计学专业统考。12月1日上午，开考后，被告人占海东进入上饶中学密切关注考场内情况。12月1日上午，被告人何周闽代替施晨蕾完成了素描和速写科目的考试，下午14时许，被告人何周闽在参加色彩考试时被该考场主监考员曾祥辉发现存在代考嫌疑并移交考务办处理。当日17时30分许，被告人曾祥辉（监考老师）、刘飞虎（监考老师）二人准备配合当日在上饶中学参加安保工作的两名凤凰派出所辅警程某、刘某一同将被告人何周闽送往公安机关的过程中，被告人丁佳伙同被告人占海东在上饶中学门口附近找到被告人曾祥辉，向被告人曾祥辉提出给其一二十万元钱，让被告人曾祥辉（监考老师）、刘飞虎（监考老师）二人将被告人何周闽放走。被告人曾祥辉在配合护送何周闽至信州公安分局刑警大队的过程中，向程某、刘某二人表示，由曾祥辉、刘飞虎将何周闽送往信州公安分局立案大厅内，后程某、刘某二人离开现场。随后被告人曾祥辉联系被告人占海东表示可以花钱解决事情，后丁佳、占海东、曾祥辉三人约定到上饶市公安局信州公安分局门口洽谈价钱，由刘飞虎一人看守何周闽。经谈判，最终商定由被告人丁佳支付三十万元人民币给被告人曾祥辉、刘飞虎作为二人将何周闽放走的条件。随后，被告人曾祥辉向刘飞虎说明情况，表示有人愿意出三十万元钱让其放走何周闽，被告人刘飞虎当即表示同意。当日晚上22时许，被告人丁佳在上饶中学南门口附近将三十万元人民币（二十万元现金和十万元银行转账）支付给被告人曾祥辉，被告人曾祥辉、刘飞虎随即将被告人何周闽放走，被告人曾祥辉分得二十万元，被告人刘飞虎分得十万元。同年12月6日，被告人何周闽被公安机关抓获之后，被告人丁佳要求被告人曾祥辉将三十万元钱退回，被告人曾祥辉向刘飞虎说明情况，被告人刘飞虎即将其所得的十万元人民币退给了曾祥辉，曾祥辉则将该十万元人民币退回给了被告人丁佳，并对丁佳谎称已将剩下的二十万元钱给了民警，无法退回。2019年12月13日，上饶市公安局信州分局依法对被告人曾祥辉所持有的二十万元赃款予以扣押。2019年12月6日，被告人何周闽在抚州市南丰县内被公安机关抓获归案；同年12月10日，被告人曾祥辉、刘飞虎二人被电话传唤至公安机关接受调查。同年12月21日，被告人丁佳主动到公安机关投案自首；2020年1月13日，被告人占海东在上饶市科技局办公室被公安机关抓获归案。上述事实有下列证据予以证实：（一）书证1.人口信息表，证明五被告人均已达到追究其刑事责任年龄。2.归案情况说明，证明被告人丁佳、曾祥辉、刘飞虎系主动归案，被告人占海东、何周闽系被动归案。3.扣押决定书、扣押清单、扣押款缴纳凭证，证明2019年12月31日，侦查人员从被告人曾祥辉、刘飞虎处扣押二十万人民币。4.转账记录截图、借条截图（1）被告人曾祥辉与丁佳10万元转账记录。3P43-44，证明2019年12月1日22时35分，被告人曾祥辉收到丁佳10万元转账；2019年12月6日20时22份，被告人曾祥辉将10万元转还给丁佳。（2）证人江某与被告人占海东之间多笔高额转账记录。3Ｐ45-50，证明证人江某与被告人占海东之间的转账情况。5.微信聊天记录截图（1）被告人占海东与江某2019年11月30日至2019年12月7日微信聊天记录。3Ｐ51-90，证明占海东参与组织考试作弊的犯罪事实，且占海东、丁佳还存在组织另外两起考试作弊的可能，且尚有同案犯未查清。（2）被告人丁佳与被告人曾祥辉微信聊天记录。3P96，证明被告人丁佳将其与曾祥辉的聊天记录发给何周闽，叫她躲避侦查。6.手机通话记录截图，证明被告人何周闽（191××××****）与被告人丁佳在2019年12月6日、12月8日、12月9日、12月10日有多次电话联系。7.上饶市招生考试委员会提供材料，证明2019年12月1日下午被告人何周闽代替施晨蕾考试被考务办发现后，拍摄的本人及准考试照片、考试违规情况说明、被代替考试者施晨蕾及准考证、身份证照片；证明一份（证明涉案江西省2020年普通高校招生美术与设计学类专业统考属于普通高等学校招生考试中特殊类型招生）、被代替考试人施晨蕾准考证复印件。证明被告人何周闽代替施晨蕾参加普通高等学校招生考试。8.上饶中学提供相关材料，证明上饶中学提供证明(证明被告人曾祥辉、刘飞虎系本校在编在岗教师）、2020年普通高校招生美术与设计学类专业统考上饶中学考点考场监考名单（证明2019年12月1日上午被告人曾祥辉、刘飞虎监考第十考场、下午监考第五考场）、上饶市招生考试委员会文件（证明2020年普通高校招生美术与设计学类专业统考考试组织及发现作弊处理流程相关规定）。证明被告人曾祥辉、刘飞虎系非国家工作人员身份。9.通话记录情况说明，证据摘要：2019年12月2日13时38分、13时49分被告人何周闽（188××××****）与被告人曾祥辉（188××××****）通话记录。证明被告人曾祥辉将何周闽放走后与其有数次通话记录。10.手机通话记录：（1）被告人丁佳（185××××****）在2019年12月1日17时15分、17时17分（案发后）接通来自施某1（139××××****）电话，并在之后两人有频繁的电话联系来往；被告人丁佳（185××××****）在2019年12月1日22时14分、23时00分、23时19分接通来自施某2（137××××****）电话，并在之后两人有频繁的电话联系来往。4Ｐ41-56（2）2019年12月1日17时15分许、17时17分许（案发后），施某1（139××××****）主动电话联系被告人丁佳（185××××****），并在当天两人有频繁的电话联系往来，该证据与证据（1）相互印证；施某1（139××××****）与手机号码（136××××****）有频繁的电话联系；2019年12月6日12时许，被告人何周闽（191××××****）手机号码与136××××****联系两次，通过时长13分钟左右。4Ｐ57-110、5Ｐ131-140，证明上述通话记录与丁佳、何周闽的供述相互印证，能证明施某1认识丁佳，且对丁佳组织何周闽代替施晨蕾考试是明知的，在12月6日通过电话与何周闽联系、对口供。（3）被告人何周闽（188××××****）2019年11月11日至2020年1月31日通话记录，与被告人丁佳（185××××****）有在案发前后几天有频繁的电话联系。4Ｐ111-118，证明上述通话记录与丁佳、何周闽的供述相互印证，佐证丁佳组织何周闽代替施晨蕾参加法律规定的国家考试的犯罪事实。（4）被告人曾祥辉（189××××****）2019年11月13日至2020年1月30日通话记录，在2019年12月1日当晚与被告人的丁佳有电话来往。4Ｐ119-150，证明上述通话记录与丁佳、曾祥辉的供述相互印证，佐证丁佳向曾祥辉行贿、曾祥辉受贿的犯罪事实。11.银行账户流水：被告人丁佳建设银行（623*************794）2019年12月1日通过银行转账至（621*************087）曾祥辉10万元。2019年12月6日，被告人曾祥辉归还丁佳10万元，该证据与被告人曾祥辉供述相互印证。12.住房登记记录，证明2019年12月1日、12月2日被告人丁佳入住于江南明珠精品酒店。（二）证人证言1.施某1的证言，证明施某1否认其与丁佳商议组织他人为施晨蕾代考，并于2019年12月1日向丁佳给付20万元现金用于向曾祥辉、刘飞虎行贿。2.江某的证言，证明与丁佳、占海东、曾祥辉的供述相印证，证明2019年12月1日晚，丁佳、占海东向曾祥辉、刘飞虎行贿，曾、刘二人受贿的犯罪事实。3.施某2的证言，证明2019年12月1日晚，施某1与其一起到上饶。4.程某、刘某、纪某、甘某的证言，证明程某、刘某、纪某、甘某的证言共同证明2019年12月1日，何周闽代替施晨蕾参加考试被发现，并由二人连同曾祥辉、刘飞虎送往上饶市公安局信州分局。5.陈某、徐某的证言，证明2019年12月1日，何周闽代考未抓后，占海东曾电话陈某、徐某让其帮忙求情。6.熊某的证言，证明2019年11月30日，占海东曾电话熊某询问第二天的考试是否有人脸识别。7.邱某的证言，附邱某提供的上饶市科学技术局与占海东聘用合同，证明被告人占海东是上饶市科学技术局聘用人员，12月1日，占海东去上饶中学考场是个人行为。8.肖某的证言，证明肖某否认施某1、丁佳通过其介绍为施晨蕾组织考试作弊。（三）同案人供述施晨蕾的供述，证明被告人何周闽代替施晨蕾参加法律规定的国家考试。（四）被告人的供述与辩解1.丁佳的供述、辨认笔录，证明丁佳如实供述了其伙同占海东组织何周闽代替施晨蕾参加普通高等学校招生考试，及在何周闽被送往公安途中通过向曾祥辉、刘飞虎行贿的方式帮助何周闽逃匿的犯罪事实。2.占海东的供述，证明占海东如实供述了其伙同丁佳组织何周闽代替施晨蕾参加普通高等学校招生考试，及在何周闽被送往公安途中通过向曾祥辉、刘飞虎行贿的方式帮助何周闽逃匿的犯罪事实。3.曾祥辉的供述，证明曾祥辉如实供述了其非法收受丁佳、占海东财物并将何周闽放走的犯罪事实。4.刘飞虎的供述，自述材料，辨认笔录，证明曾祥辉如实供述了其非法收受丁佳、占海东财物并将何周闽放走的犯罪事实。5.何周闽的供述，证明何周闽如实供述了经丁佳组织代替施晨蕾在普通高等招生考试的犯罪事实，以及丁佳向曾祥辉、刘飞虎行贿，施某1通过电话与其对口供的事实。（五）视听资料1.监控视频：2019年12月1日2020年上饶市普通高校招生美术与设计学类专业统考上饶中学考点第五考场下午场考场监控视频；2.执法记录仪视频：2019年12月1日2020年上饶市普通高校招生美术与设计学类专业统考上饶中学考点第五考场发现作弊行为后17时38分至17时50分现场执法记录仪视频。证明2019年12月1日下午，被告人何周闽代替施晨蕾参加色彩考试时被监考员发现，并移交考务办的过程。原判认为，被告人丁佳伙同占海东在法律规定的国家考试中，组织何周闽代替施晨蕾参加普通高等学校招生考试，情节严重，二人行为已触犯刑法，构成组织考试作弊罪。二人在该罪名的共同犯罪中系主犯，但被告人占海东的作用较次于被告人丁佳。二人为谋取不正当利益，给予被告人曾祥辉、刘飞虎以财物，数额较大，二人行为触犯刑法，构成对非国家工作人员行贿罪。在该罪名共同犯罪中，被告人丁佳讨价还价、送钱，起主要作用，系该罪名的主犯。被告人占海东起穿针引线、在旁说和，起辅助作用，系该罪名的从犯，二被告人归案后，如实交代自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，具备依法从轻处罚情节，同时也具备数罪并罚情节。对于被告人丁佳的辩护人辩护意见认为被告人丁佳具备自首情节，不予采纳。被告人丁佳是主动归案，起先并没有如实供述自己的全部罪行，经公安机关多次提审，才如实供述已查明的罪行，属坦白，且认罪认罚，具备依法可以从轻处罚的情节。被告人曾祥辉、刘飞虎明知被告人何周闽代替他人考试，在护送何周闽至公安机关途中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，触犯刑法，构成非国家工作人员受贿罪。被告人曾祥辉在二人共同犯罪中起主要作用，系该罪的主犯。被告人刘飞虎起次要、辅助作用，系从犯。二被告人主动归案，如实供述且认罪认罚，系自首，具备依法可以从轻或减轻处罚情节。被告人何周闽代替施晨蕾参加法律规定的国家考试，其行为已触犯刑法，构成代替考试罪。被告人何周闽归案后，能如实交代自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，具备依法可以从轻处罚的情节。判决：一、被告人丁佳犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人占海东犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人曾祥辉犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、被告人刘飞虎犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。五、被告人何周闽犯代替考试罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、追缴已退回被告人丁佳的行贿赃款人民币十万元，没收由公安机关扣押的行贿款人民币二十万元。丁佳、占海东不服一审判决，提出上诉。丁佳上诉提出其在本案中有自首情节，原审判决未予认定，请求二审法院查明事实，依法从轻改判。辩护人认为，丁佳在本案中具有自首情节，即使丁佳不构成组织考试作弊罪的自首，但其自动投案后的第一次供述中供述了其行贿犯罪事实，应当认定其对非国家工作人员行贿具有自首情节。建议二审法院查明事实，依法从轻改判。占海东上诉提出其在组织考试作弊共同犯罪中帮助作用较小，亦未获得任何赃款，应当认定为从犯，请求二审法院依法予以改判。经审理查明，原判认定2019年12月1日上诉人丁佳与上诉人占海东共同组织原审被告人何周闽代替施晨蕾考试作弊，当何周闽在参加色彩考试时，被原审被告人曾祥辉（监考老师）、刘飞虎（监考老师）发现并准备移送公安机关处理时，丁佳、占海东与曾祥辉、刘飞虎谈判，最终由丁佳支付三十万元人民币给曾祥辉、刘飞虎作为二人将何周闽放走的条件，曾祥辉分得二十万元，刘飞虎分得十万元的事实以及2019年12月10日，曾祥辉、刘飞虎二人被电话传唤至公安机关接受调查，并如实供述收受贿赂的犯罪事实。同年12月21日，丁佳主动到公安机关投案，并如实供述向曾祥辉、刘飞虎行贿的事实，有人口信息表、归案情况说明、扣押决定书、扣押清单、扣押款缴纳凭证、转账记录截图、借条截图、微信聊天记录截图、手机通话记录截图、上饶市招生考试委员会提供材料、上饶中学提供相关材料、通话记录情况说明、手机通话记录、银行账户流水、住房登记记录等书证，证人施某1、江某、施某2、程某、刘某、纪某、甘某、陈某、徐某、熊某、邱某、肖某的证言，同案人施晨蕾、上诉人丁佳、占海东、曾祥辉、刘飞虎、何周闽的供述，视听资料等证据予以证实。原审判决认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。针对上诉人丁佳、占海东提出的上诉理由，本院综合评析如下:关于上诉人丁佳是否具有自首情节的问题。经查，2019年12月7日，公安机关根据原审被告人何周闽的供述，已掌握了丁佳组织何周闽替人代考的犯罪事实，但2019年12月21日丁佳主动到公安机关投案后，其在第一次供述时仅向公安机关如实交待了向曾祥辉、刘飞虎行贿的犯罪事实，并未向公安机关如实交待其组织考试作弊的犯罪事实，原审法院依法不认定丁佳犯组织考试作弊罪构成自首正确，但是，丁佳自动投案后，主动交待了其向曾祥辉、刘飞虎行贿的犯罪事实，其辩护人提出丁佳犯向非国家工作人员行贿罪构成自首的辩护意见成立，本院予以采纳，原审判决未认定丁佳犯向非国家工作人员行贿罪构成自首不当，本院予以纠正。关于上诉人占海东组织考试作弊共同犯罪中是否从犯的问题。经查，二人在组织考试作弊共同犯罪中，共同商议，分工配合，行为均积极，原审法院据此认定其二人均系主犯，但同时对占海东、丁佳的主犯作用略作区分并无不当，其该项上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人丁佳伙同上诉人占海东在法律规定的国家考试中，组织原审被告人何周闽代替施晨蕾参加普通高等学校招生考试，情节严重，二人行为构成组织考试作弊罪。丁佳、占海东为谋取不正当利益，给予原审被告人曾祥辉、刘飞虎以财物，数额较大，其二人的行为还构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予惩处并予数罪并罚。原审被告人曾祥辉、刘飞虎明知原审被告人何周闽代替他人考试，在护送何周闽至公安机关途中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其二人的行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原审判决未认定丁佳犯向非国家工作人员行贿罪构成自首不当，本院予以纠正并对该项罪名的量刑作适当调整，鉴于原判对丁佳决定执行的刑期较轻，故虽然本院对丁佳犯非国家工作人员行贿罪的量刑予以从轻改判，但不影响对丁佳的决定执行刑期。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第一百六十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二百八十四条之一第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102刑初204号刑事判决第二、三、四、五、六项。即：二、被告人占海东犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人曾祥辉犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、被告人刘飞虎犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。五、被告人何周闽犯代替考试罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、追缴已退回被告人丁佳的行贿赃款人民币十万元，没收由公安机关扣押的行贿款人民币二十万元。二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102刑初204号刑事判决第一项。即：一、被告人丁佳犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元。三、上诉人（原审被告人）丁佳犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2023年8月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。            审判长                            邱艳红                  审判员                            甘美英                  审判员                            陈荣                                                                二Ｏ二Ｏ年十二月二日                                    法官助理                            卓雯玉                  书记员                            李玉洁