云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2841号上诉人（原审被告）：中王帝印建筑工程集团有限公司。统一社会信用代码：91450700201149768D。住所地：广西自治区钦州市沙岗路**。法定代表人：冯暖茹。委托诉讼代理人：彭松，云南睿震律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）：冯伟，男，1972年5月31日生，汉族，昆明市五华区人，住昆明市五华区委托诉讼代理人：张曦，云南泽典律师事务所律师。（特别授权）原审第三人：陈健，男，1985年12月26日生，汉族，江苏海门，住江苏省南通海门市。上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司（以下简称“上诉人”）因与被上诉人冯伟（以下简称“被上诉人”）、原审第三人陈健（以下简称“陈健”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中王帝印公司上诉请求：1.撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初2512号民事判决，将本案发回重审或依法查清事实后改判；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决基本事实认定不清、证据不足和适用法律错误，具体如下：一、一审法院对被上诉人在案涉建设工程中的实际施工事实认定不清，将案涉建设工程的全部施工内容都认定为被上诉人实际施工范围有悖于案件事实和证据内容。在本案中，没有证据显示被上诉人系案涉全部工程的实际施工人，一审法院认定被上诉人是全部工程的实际施工人与案件事实相悖、证据明显不足。案涉的“曲靖心香别院土石方工程”与已生效且双方当事人均认可的（2020）云03民终908号民事判决书查明的事实中的建设工程系统一个工程，该生效文书查明案涉工程施工时间跨度为2016年9月27日至2018年4月23日，在案证据仅证明被上诉人2017年11月1日前参与了工程的实际施工。被上诉人基于与上诉人订立的《心香别院土石方工程合作协议》参与到案涉工程施工中，但协议已于2017年11月1日经上诉人通知后解除，该协议解除事实可综合证据后认定：1.上诉人一审第2组证据《合同解除函》直接证明；2.上诉人一审第6组证据证明2017年11月1日后施工发生的劳务分包、设备购置、爆破专业施工、资金技术人员等成本费用全部由上诉人自行支出；3.被上诉人提交证据没有涉及2017年11月1日后有实际施工的行为；4.上诉人提交证据《土石方工程测量签到表》证明在曲靖肯豪斯置业有限公司（以下简称“业主方”）知道了本案双方当事人解除协议的事实后，为保证工程施工衔接而聘请了专业机构对被上诉人名义施工的2017年11月1日前已完成工程量进行测量，证据中载有被上诉人参与测量时的本人签字，证明被上诉人对其实际施工工程量进行确认的行为。被上诉人在上诉人与业主方结算的清算表中的签字行为与实际施工行为是完全不同的两种法律关系，不能贸然将签字行为替代实际施工行为。上诉人能合理解释被上诉人的签字行为是因当时工程款在各层级上均未结算、发生了与被上诉人实际施工关联的农民工欠薪聚集等特殊情况后，业主上特别要求结算过程应有被上诉人见证或认可，才出现了被上诉人在清算表上签字的情形。二、一审法院支持的诉求工程款金额有悖于事实和当事人之间形成的合意和法律规定。1.被上诉人实际施工内容仅涉及2017年11月1日前的局部范围，一审法院将整体范围的工程款项都认定给被上诉人有悖于事实，请二审法院核实认定。2.在当事人之间没有结算的情形下，一审法院未按照法律规定和当事人意思合意进行审理后得出被上诉人可收取的款项金额。被上诉人诉求的基础是《心香别院土石方工程合作协议》，该协议中双方当事人对被上诉人可获得工程款的约定是：在上诉人与业主方结算的基础上，扣除170万元，由被上诉人承担向业主方缴纳履约保证金时发生的部分融资成本、由被上诉人承担税费成本后余额归被上诉人。即便《心香别院土石方工程合作协议》无效，一审法院也应以按法律规定参照双方合同约定认定被上诉人可得工程价款，一审法院裁判时并未参照双方合同约定，具体未扣除1034327元没有事实基础、遗漏了被上诉人应承担的部分融资成本和税费成本内容，进而给被上诉人多认定了上百万元的可收取款项金额。同时，假设被上诉人系案涉工程全部范围的实际施工人，一审法院认定被上诉人可获得的工程价款中还至少遗漏了被上诉人提交第6组证据中上诉人实际支付给周赤兵、孙彦伟、燕某等人明显属于案涉工程合理支出的10.55万元款项。3.一审法院没有对被上诉人自认的款项性质进行认定。被上诉人自认已收总额288.8万元，是企图混淆视听，违背事实。被上诉人可从公开审理的生效文书、其知道的上诉人与业主方结算内容两个事件中获悉上诉人收到业主方以及业主方直接向有关施工单位和个人支付款项的事实，其认可收到的款项中认为上诉人代表其支付给案外人徐某、老尹父子等的款项就明显属于该类情形。与被上诉人2017年11月1日后没有实际施工的事实对应，被上诉人自认收到的款项中由于部分信息未对其公开，因此被上诉人自认的款项中没有施工必须的ＧＰＳ设备购置、技术人员聘用、部分劳务费用后续劳务费等施工必须的成本费用事项，但一审上诉人提交的第6组证据中已实际载明。被上诉人将2017年11月1日后由上诉人自主支付的施工成本费用性质主张为代其支付是没有事实和法律依据的。虽然表象上都是支付款项的行为，但行为直接对应不同的事实和法律关系，一审法院在上诉人2017年11月11日后支付款项的核心意思和事实认定不清、证据不足。若上诉人系代被上诉人的支付，则双方之间需要有代理的法律关系，代理是需要被代理人与代理人形成合意的双务行为，但上诉人自行施工中的成本费用支付行为全部系自主支付，没有与被上诉人之间形成代理合意。上诉人自行施工过程中支付施工成本费用的表现形式也是完全不同的；被上诉人实际施工期间是以被上诉人自行支付、业主方代付（出现农民工欠薪事件时业主方要求直接支付）为基本的行为形式，仅在2017年6月对劳务工周赤兵支付劳务费时发生过一笔由上诉人代付4万元的情况；而上诉人自行施工期间支付工程款是使用时任上诉人云南分公司负责人陈健的个人账户直接向有关主体支付。上诉人自行施工期间向案外人“徐某”支付了102万元、向案外人“云南曲靖麒麟物资（集团）天泽爆破技术有限公司”和“尹彪”共支付了10万元等行为，都属于上诉人自愿支付的行为，正因此上诉人才在一审中直接否定了上述款项与本案的关联性。3.一审法院适用法律错误。一审法院适用《合同法》第一百零七条裁判本案明显属于适用法律错误的情形。该条款适用的条件是案涉合同合法有效。本案的法律关系属建设施工合同范畴，则应综合适用合同和建筑相关法律，结合本案事实就当事人订立《心香别院土石方工程合作协议》有效性进一步认定。综上，上诉人认为一审判决案件基本事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判。被上诉人冯伟辩称，1.我不认可合同已经解除。当时陈健拿着解除函给我看的时候，我表示不可能解除合同，前期工程都已经做完了，而且钱也都是我垫支的，所有人员工资及机械费用都是我支付的，保证金的利息也是我承担的，怎么可能解除？当时工地是因为业主方没有支付工程款而停工了，因为工程款只能由陈健去要，陈健叫我不要出面，由陈健先把工程款要来再说。这个解除函就是陈健骗我退出项目，以便陈健出面去向业主方要工资而产生的。我当时没同意解除，后期追问陈健工程款，陈健说业主方一直没有支付，直到上诉人起诉了业主方后我才知道业主方已经支付了一部分款项。而且上诉人出具的解除函还是复印件，我对该解除函的真实性不予认可。2.上诉人称因业主方知道了上诉人和我解除了合同后专门聘请测量公司来对我已完成工程量进行测量，这种陈述不符合逻辑，退一万步说，上诉人与我解除合同是公司内部的事情，和业主方一点关系都没有，业主方怎么可能专门聘请测量公司来测量已完成工程量呢？事实是因为当时业主方对已完成的工程量存在争议，所以才聘请测量公司进行测量以便计算工程款。且测量费用也是由业主方支付的，再结合上诉人提交的签到表等证据可知本次测量根本就不是针对解除合同而做的测量。3.上诉人称我代表甲方去做结算是因为发生农民工聚集等特殊情形业主才要求我去结算签字的，上诉人的该主张不能成立。事实是因为我对整个施工过程都十分了解，对现场也很熟悉，而陈健根本就没有到过施工现场，而且对现场施工根本不懂，才叫我去结算的。4.上诉人上诉状第四页写的是抱着大部分赖不掉就赖小部分的心态，陈健当时在昆明，我曾多次找他对账，他都以各种理由推脱。现在结算清楚了，而上诉人又说没有结算清楚，分明是找借口想赖账。被上诉人冯伟的代理人陈述，一审判决客观准确，具体事实及理由也认可，一审时上诉人认为我方与被上诉人是施工代管关系，本案确实存在的是施工关系，不是施工代管关系，我们按照合同约定履行了相应义务，进行了实际施工，上诉人提到被上诉人施工到11月份之后就没有施工的陈述是不客观的，事实上被上诉人一直实际施工至2018年10月13日。本案支付依据是与业主方的结算结果，本案中存在被上诉人因为自身身体原因未能进行现场施工，但是虽然未到现场施工，被上诉人仍然安排相应班组施工并完成了相应的工程。原审第三人陈健述称，我完全同意上诉人的所有诉求。针对被上诉人的观点有些不赞同的，该项目实际施工方不是被上诉人，而是徐某，当时我代表委派被上诉人管理，在管理中被上诉人与业主方相处不好，后面业主方要求把被上诉人清除项目部，后我们便向被上诉人送达了解除函，解除了与被上诉人的合同关系。2017年11月之后我直接掌管这个项目。结算的时候被上诉人会代表上诉人一方参加结算是因为被上诉人多次攻击围堵业主方，后边没有办法才委托被上诉人代表上诉人去做结算，当时我还答应被上诉人结算之后支付其一定的报酬。且上述事实可以通过今天到庭作证的徐某、燕某两位证人加以证实。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令上诉人支付被上诉人工程款2912996元；2.判令上诉人支付被上诉人履约保证金赔偿款887025元；3.判令上诉人按照同期银行贷款利率支付被上诉人自2018年4月23日起至工程款付清之日止的工程款延期支付利息；4.本案诉讼费、保全费由上诉人承担。一审法院认定事实：陈健为中王帝印公司云南分公司的法定代表人。2016年9月27日，中王帝印公司与曲靖肯豪斯置业有限公司签订了《土石方工程承包合同》，合同约定：曲靖心香别院土石方工程的地表清除、开挖、回填及土方的外运由中王帝印公司完成；工期自2016年9月28日至2016年10月18日；土石方19.34元/方、石方26元/方，外运在三公里外每增加一公里按1.5元予以调整。……2016年12月5日，中王帝印公司与曲靖肯豪斯置业有限公司签订了《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为土石方开挖、外运及现场土石方回填；工期自2016年12月5日至2017年4月30日；签约合同价8000000元，具体数额为完工工程量乘以综合固定单价，土方19.12元/方、软岩26.15元/方、回方6.38元/方；……。2017年2月15日，中王帝印公司以前述《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》中的主要内容为内容，与冯伟签订了《心香别院土石方工程合作协议》，协议约定：中王帝印公司任命冯伟为“心香别院土石方工程”项目的具体项目负责人。单价按照中王帝印公司与曲靖肯豪斯置业有限公司签订的《心香别院土石方工程》施工合同的单价执行，即固定综合单价合同，土方：每方19.12元；软岩：每方26.15元；填：每方6.38元，运距2公里以内。冯伟支付中王帝印公司人民币170万元整。支付方式：从每次甲方（中王帝印公司，下同）拨付工程款总数中，按每次支付百分之20的比例支付，每次工程款到甲方账户后，由甲方自行扣除，直到170万付完为止。剩余的工程款于三天内全部打到乙方（冯伟）账上，作为施工所需的费用支出。协议签订后，冯伟即以中王帝印公司的名义组织施工。2017年1月14日，中王帝印公司就其完工的心香别院一区样板房场地平整向曲靖肯豪斯置业有限公司做竣工报告。曲靖肯豪斯置有限公司于2017年3月20日做出同意竣工回复，工程量以审计为准。后于2017年4月17日向冯伟出具了工程量确认单，土方量为2695.63方、石方量为16558.9方，土方按19.34元/方计算，石方按26元/方计算，土石方总量19254.5方，总价共计482664.10元。2018年4月23日，中王帝印公司与曲靖肯豪斯置业有限公司就心香别院土石方工程量、工程款予以结算，制作了清算表、清算定案表，最终确定完成的土石方总量为236119方，土方按19.12元/方计算，石方按26.15元/方计算，土石方工程款共计5942123元；土方回填量140000方，按6.38元/方计算，共计893200元，合计6835323元。期间中王帝印公司通过陈健支付冯伟工程款及其他冯伟予以认可的款项共计人民币2888000元。2018年4月27日，曲靖肯豪斯置业有限公司将余下土方工程承包给曲靖民丰建筑建材有限责任公司。后中王帝印公司与曲靖肯豪斯置业有限公司之间发生争议，中王帝印公司诉至法院，一审法院于2019年11月26日作出（2018）云0302民初4117号民事判决书，宣判后曲靖肯豪斯置业有限公司不服提出上诉，经云南省曲靖市中级人民法院审理，于2020年6月8日作出（2020）云03民终908号民事判决书。该判决书确认曲靖肯豪斯置有限公司应支付中王帝印公司下欠工程款2153659元。冯伟则以前述诉请，诉讼一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。本案中，中王帝印公司与案外人曲靖肯豪斯置有限公司签订《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》后，以委派冯伟代表公司的名义、而实为将工程承包给冯伟，公司收取一定费用的方式履行该合同。工程结束后，又由冯伟代表公司与案外人曲靖肯豪斯置有限公司进行了结算，而中王帝印公司并未按约足额支付冯伟的工程款，故冯伟要求中王帝印公司支付下欠工程款的主张一审法院予以支持。但因双方未进行结算，冯伟应按约支付中王帝印公司的170万元中王帝印公司是否已按约从应支付冯伟的工程款中扣除，双方并未提举证据证明，且中王帝印公司也并未主张，故冯伟要求中王帝印公司支付履约保证金赔偿款和支付延期利息的主张无事实依据和法律依据，一审法院不予支持；冯伟按约应支付中王帝印公司170万元费用的约定中王帝印公司可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、由中王帝印公司于本判决生效后十日内支付冯伟工程款人民币2912996元。二、驳回冯伟的其他诉讼请求。案件受理费37200元，保全费3000元，由中王帝印公司负担（冯伟已预交，由中王帝印公司在支付前述欠款时一并支付给冯伟）。二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了一份与陈健对账后形成的银行流水表，用以证明其已经委托陈健向被上诉人支付过148万元多，上诉人自己支付徐某、尹彪等人工程款160万元多。且二审提交的2017年11月1日之后支付的内容是从上诉人在一审提交的第八项明细表中总结摘抄下来的。被上诉人二审期间未提交新证据。原审第三人陈健二审期间向本院提交了如下证据：1.收条原件一份，用以证明被上诉人按照合同约定支付了24万元的利息；2.经陈健书面申请，本院依职权向业主方调取的《测量技术报告》复印件一份，用以证明业主方把被上诉人清出项目之前实际完成的工程量委托第三方进行测量，后续的工程量与被上诉人无关。另陈健向本院申请证人徐某、燕某作为证人出庭作证，其中徐某出庭证实：从2017年3、4月份左右我与被上诉人签订合同做心香别院土石方项目，做到2017年8月15日工地上死了人就停工了，2017年8月18日我向被上诉人索要工程款，被上诉人向我支付了15万元之后就联系不上了，上诉人和业主方的人也都不管我。直到2017年11月陈健才代表上诉人找我谈，叫我继续在工地上施工，下欠的工程款由陈健负责，后我与陈健签了合同，然后陈健派技术人员燕某来管理。2017年11月份陈健向我支付了102万元。工程最终的结算事情我不知情。证人燕某出庭证实：从2017年11月之后陈健委派我到工地上管理工地，接受陈健的指示开展工作，主要负责测量和现场管理，工资7000元／月，由陈健负责发放。在我负责管理工地期间陈健去过一次工地，被上诉人也到过一次工地，但是不知道是去干什么，工程最终的结算事情我不知情。经本院组织证据交换和质证，结合一审各方的举质证情况及诉辩主张，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年2月5日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订《心香别院土石方工程合作协议》，约定由被上诉人负责心香别院土石方场平工程做挖、装、运及回填工作。2017年5月19日，被上诉人用上诉人的名义与案外人徐某签订《心香别院土石方工程施工协议》（被上诉人代表上诉人签字并加盖了“上诉人曲靖心香别院土石方工程项目部资料章”）后将案涉工程交由徐某实际施工。在合同履行过程中，上诉人与被上诉人产生分歧，于是上诉人于2017年11月1日向被上诉人送达《合同解除函》，通知被上诉人解除双方于2017年2月5日签订的《心香别院土石方工程合作协议》，被上诉人接到该《合同解除函》后在该函上背书表示不同意解除合同。同日，上诉人与案外人徐某签署《心香别院土石方劳务分包协议》，约定由徐某对心香别院一期工程图纸范围内剩余的土石方进行整体开挖、装车等工作。2017年10月31日，因业主方和上诉人对曲靖心香别院土石方工程部分工程量计算发生争议，故共同委托云南龙岭测绘工程有限公司对心香别院土石方工程中现有除结算过的工程量外的工程量进行测量，且明确约定鉴定费用由业主方支付。2017年11月2日业主方、上诉人、青山项目管理有限公司、云南龙岭测绘工程有限公司的相关代表参与了测量工作，陈健、被上诉人、周赤兵代表上诉人参与测量并在《土石方工程测量签到表》上签字。2017年11月6日，云南龙岭测绘工程有限公司出具《云南曲靖心香别院（1）期工程施工项目基础开挖回填土方方格网图测量技术报告》，该报告记载“根据外业采集数据的坐标和高程利用相关软件绘制图纸并计算出开挖回填的土方量：总挖方为：101334.4立方，总填方为：191513.8立方”。另外，2017年1月5日至2017年8月21日，陈健分9次向被上诉人转款支付工程款合计998000元。2017年7月份陈健代被上诉人向周茂新分3次共计转款支付工程款270000元。2017年6月26日业主方支付被上诉人工程款50000元。2017年8月21日业主方支付周茂新工程款200000元。2017年11月14日至2018年1月29日陈健分11次向案外人徐某转账支付工程款1020000元。2017年11月15日至2017年12月8日陈健分4次向尹彪及云南曲靖麒麟物资（集团）天泽爆破技术有限公司支付转孔、爆破工程款100000元。2018年1月5日至2018年3月14日陈健3次通过微信转账方式向燕某转账17500元。2017年6月27日、2018年1月17日、2018年2月14日陈健共计分3次向周赤兵转账支付工资60000元。根据双方当事人一、二审提供的相关证据，结合当事人的诉辩主张及陈述，二审认定如下事实：2016年12月5日，经过招投标程序后上诉人作为中标单位与作为招标人的业主方就曲靖心香别院土石方项目签订了《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同》。合同约定：工程内容为土石方开挖、外运及现场土石方回填；工期自2016年12月5日至2017年4月30日；签约合同价8000000元，具体数额为完工工程量乘以综合固定单价，土方19.12元/方、软岩26.15元/方、回方6.38元/方及其他内容。后双方于2017年4月16日签订《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同——补充协议》，补充协议约定：工期从开工之日起向后顺延80天；甲方（业主方）根据合同条款在2017年5月20日前退还乙方（上诉人）缴纳的1500000元履约保证金后，乙方（上诉人）认可任何时候均不做上浮比例调整；土石方的比例暂按土方为14%，风化软岩为86%为结算依据。2017年2月15日，上诉人与被上诉人签订了《心香别院土石方工程合作协议》，协议约定：上诉人任命被上诉人为“心香别院土石方工程”项目的具体项目负责人，负责心香别院土石方场平工程做挖、装、运及回填工作。工期为2016年12月5日至2017年4月30日，单价按照上诉人与业主方签订的《心香别院土石方工程》施工合同的单价执行，即固定综合单价合同，土方：每方19.12元；软岩：每方26.15元；填：每方6.38元，运距2公里以内。同时约定由被上诉人支付上诉人人民币170万元整，具体支付方式为：每次工程款到上诉人账户后，由上诉人按每次支付的20%的比例自行扣除，直到170万付完为止。剩余的工程款于三天内全部打到被上诉人账上，作为施工所需的费用支出及其他内容。由上诉人负责交纳业主规定的1500000元履约保证金，2017年2月5日至4月5日的月利息4分由被上诉人承担，从每月拨付的工程款中扣除。由于被上诉人承担了本工程履约保证金的利息，如业主到期不能按时退回履约保证金，则其对于合同中约定的业主补偿给上诉人的费用可以分享一半。协议还约定了其他内容。2017年5月19日，被上诉人于用上诉人的名义与案外人徐某签订《心香别院土石方工程施工协议》（被上诉人在落款“代表人”处签字，并加盖了“上诉人曲靖心香别院土石方工程项目部资料章”印章），约定由徐某对案涉工程土石方项目进行实际施工。在合同履行过程中，项目因故于2017年8月中旬停工。2017年10月31日，因业主方和上诉人对曲靖心香别院土石方工程部分工程量计算发生争议，故共同委托云南龙岭测绘工程有限公司对心香别院土石方工程中现有除结算过的工程量外的工程量进行测量，且明确约定鉴定费用由业主方支付。2017年11月1日，上诉人向被上诉人送达《合同解除函》，通知被上诉人解除双方于2017年2月5日签订的《心香别院土石方工程合作协议》，被上诉人接到该《合同解除函》后在该函上背书表示不同意解除。同日，上诉人与案外人徐某签署《心香别院土石方劳务分包协议》，约定由徐某对心香别院一期工程图纸范围内剩余的土石方进行整体开挖、装车等工作。2017年11月2日业主方、上诉人、青山项目管理有限公司、云南龙岭测绘工程有限公司的相关代表参与了测量工作，陈健、被上诉人、周赤兵代表上诉人参与测量并在《土石方工程测量签到表》上签字。2017年11月6日，云南龙岭测绘工程有限公司做出《云南曲靖心香别院（1）期工程施工项目基础开挖回填土方方格网图测量技术报告》，该报告记载“根据外业采集数据的坐标和高程利用相关软件绘制图纸并计算出开挖回填的土方量：总挖方为：101334.4立方，总填方为：191513.8立方”。2017年12月1日，被上诉人按照《心香别院土石方工程合作协议》第一条第2款之约定，向陈健支付了1500000元履约保证金2017年2月5日至4月5日的利息240000元。2018年3月26日上诉人向被上诉人出具《法人授权委托书》，授权被上诉人作为上诉人的代理人代表上诉人和业主方进行工程款洽谈、收取、结算和向司法机关提出报案、控告、放弃、代为接收相关法律文书等。2018年4月23日，上诉人与业主方就心香别院土石方工程量、工程款予以结算，最终确定实际完工挖方量236119方（其中土方33056.6方、石方203062.3方）、填方量140000方，挖方按土方19.12元／方、石方26.15元／方计算工程款共计5942123元（33056.6×19.12＋203062.3×26.15），填方按6.38元／方计算工程款为893200元（140000×6.38），挖方和填方工程款合计6835323元（5942123＋893200）。2018年4月27日，业主方将余下土方工程承包给曲靖民丰建筑建材有限责任公司负责施工。后上诉人与业主方之间就工程款支付发生争议，上诉人于2018年7月19日将业主方诉至法院，一审法院于判决后业主方不服提出上诉，经本院二审审理后于2020年6月8日作出（2020）云03民终908号民事判决，判决确认业主方应支付上诉人下欠工程款2153659元。该案判决之后，被上诉人与上诉人因工程款支付的问题发生争议，被上诉人便于2020年4月14日将上诉人诉至法院，一审法院判决后上诉人不服向本院提起上诉。另查明，在2017年1月5日至2017年8月21日期间，陈健分9次向被上诉人转款支付工程款合计998000元。2017年7月份陈健代被上诉人向周茂新分3次共计转款支付工程款270000元。2017年6月26日业主方支付被上诉人工程款50000元。2017年8月21日业主方支付周茂新工程款200000元。2017年11月14日至2018年1月29日期间，陈健分11次向案外人徐某转账支付工程款1020000元。2017年11月15日至2017年12月8日期间，陈健分4次向尹彪及云南曲靖麒麟物资（集团）天泽爆破技术有限公司支付转孔、爆破工程款100000元。2018年1月5日至2018年3月14日期间，陈健3次通过微信转账方式向燕某转账17500元。2017年6月27日、2018年1月17日、2018年2月14日陈健共计分3次向周赤兵转账支付工资60000元。同时，据（2020）云03民终908号生效判决查明：业主方根据上诉人中帝建字［2017］34号回复于2017年9月30日支付给徐某180000元、支付给尹彪20000元，并据此判决该200000元在业主方应付上诉人的工程款中予以扣减。再查明，上诉人至今未与被上诉人就《心香别院土石方工程合作协议》所涉土石方工程进行结算。另，本案各方当事人均认可在被上诉人与上诉人签订《心香别院土石方工程合作协议》进驻工地施工之前，麒麟土投公司已经就案涉项目做了61962.6立方土石方回填工程。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中案涉《心香别院土石方工程合作协议》名为合作协议，但是从合同内容和实际履行情况可知，案涉合同实为转包合同，因被上诉人为自然人，无相应的建筑施工资质，根据上述法律规定该合同因违反了我国《合同法》《建筑法》的相关强制性规定而应认定无效。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定作出判决适用法律错误，本院予以纠正。据此，结合各方诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被上诉人实际完成的工程量及对应工程价款数额的问题；二、上诉人已经支付给被上诉人的工程款数额的问题。关于焦点一，被上诉人实际完成的工程量及对应工程价款数额的问题。首先，关于被上诉人实际完成工程量的问题。本案中，在被上诉人实际负责施工期间，项目因各种原因于2017年8月中旬停工。2017年11月1日，上诉人向被上诉人送达《合同解除函》，通知被上诉人解除《心香别院土石方工程合作协议》，因案涉《心香别院土石方工程合作协议》违反相关法律规定而被认定无效，因此上诉人向被上诉人送达的《合同解除函》也因合同被认定无效不具备解除前提而不具有法律效力。但是，上诉人向被上诉人送达《合同解除函》的时间与上诉人与案外人徐某签署《心香别院土石方劳务分包协议》约定由徐某对心香别院一期工程图纸范围内剩余的土石方进行整体开挖、装车等工作的时间同为一天，再结合证人徐某、燕某的证言及被上诉人无法提供2017年11月1日后其仍负责施工的证据等相关事实可以认定被上诉人实际负责施工至2017年11月1日。而该时间恰好与上诉人、业主方共同委托第三方测量的时间高度吻合（仅相差一天），且第三方组织测量的时候被上诉人也参与了实地测量，因此依据第三方测量的结果来计算被上诉人实际完成的工程量较为科学且符合本案实际。而从云南龙岭测绘工程有限公司出具的测量报告可知时至测量之日项目总挖方101334.4立方，总填方191513.8立方。另，因在被上诉人进驻工地施工之前麒麟土投公司已经回填了61962.6立方，且被上诉人对此也表示认可，故被上诉人实际施工的方量应当在第三方测量的基础上扣除麒麟土投公司已经回填的方量，即被上诉人实际填方129551.2立方（191513.8-61962.6）、挖方101334.4立方。至于被上诉人庭后关于其完成的工程量还应当包含已经结算过的一区样板房场地平整的土石方19254.5方（计482664.10元）的主张。因据（2020）云03民终908号生效判决确认“2017年1月14日，原告（中王帝印公司，本案上诉人）就其完成工的心香别院一区样板房场地平整向被告（业主方）做竣工报告……总价共计482664.10元”的事实可知，案涉项目一区样板房的场地平整工程于2017年1月14日前便已由本案上诉人完工，而本案被上诉人与上诉人签订《心香别院土石方工程合作协议》建立合同关系的时间为2017年2月15日，被上诉人亦未能提供证据证实其在与上诉人建立合同关系之前便已实际负责施工了案涉项目一区样板房的场地平整工程，因此对于其该一主张缺乏事实依据，本院不予采信。其次，关于被上诉人实际完成工程量对应工程价款数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因案涉工程项目经发包方业主方2018年4月23日验收合格，故被上诉人有权据上述条款之规定参照案涉合同约定主张支付工程价款。案涉《心香别院土石方工程合作协议》约定“固定综合单价，土方：每方19.12元；软岩：每方26.15元；填：每方6.38元，运距2公里以内”，但是据云南龙岭测绘工程有限公司出具的测量报告无法区分被上诉人挖方量中土方和石方的数量，根据业主方与上诉人于2017年4月16日签订的《曲靖心香别院土石方项目建设工程施工合同——补充协议》第七条“土石方的比例暂按土方为14%，风化软岩为86%为结算依据。”之约定，及业主方与上诉人于2018年4月23日清算表确定的挖方量（236119方）中土方（33056.6方）占比14%（33056.6/236119）、石方占比86%（203062.3/236119）的结算实际，本院确定参照上述比例计算被上诉人实际挖方量中土方量为14186.82方（101334.4×14%）和石方量为87147.58方（101334.4×86%），据此，被上诉人实际挖方量中土方量对应的工程款为271252元（14186.82×19.12）、石方量对应的工程款为2278909元（87147.58×26.15），另外，被上诉人填方（129221.2方）对应的工程款为826537元（129551.2×6.38）。综上，被上诉人实际完成工程量对应的工程总价款为3376698元（271252+2278909+826537）。关于焦点二，上诉人已经支付给被上诉人工程款数额的问题。根据查明的案件事实可知，在2017年1月5日至2017年8月21日期间，陈健分9次向被上诉人转款支付工程款合计998000元。2017年7月份陈健代被上诉人向周茂新分3次共计转款支付工程款270000元。2017年6月26日业主方支付被上诉人工程款50000元。2017年8月21日业主方支付周茂新工程款200000元。上述14笔款项合计1518000元，往来时间均发生于被上诉人实际负责施工期间，即2017年11月1日之前。虽然有大部分系从陈健的账户转出，但是陈健系上诉人原云南分公司的负责人，且从被上诉人一审提交的《土石方中标通知书》可知陈健系上诉人的“授权委托人”，因此，其作为受托人向被上诉人支付款项的行为应视为委托人（上诉人）的行为，据此上诉人已经向被上诉人支付了1518000元。被上诉人自认收到上诉人288.8万元中的“由业主方代付徐某180000元”“业主方代付老尹父子70000元”能与（2020）云03民终908号生效判决确认业主方根据上诉人中帝建字［2017］34号回复于2017年9月30日支付给徐某180000元、支付给尹彪20000元相互印证，故上诉人合计已向被上诉人支付了1768000元（1518000＋180000＋70000）。至于2017年11月14日至2018年1月29日期间，陈健分11次向案外人徐某转账支付工程款1020000元。2017年11月15日至2017年12月8日期间，陈健分4次向尹彪及云南曲靖麒麟物资（集团）天泽爆破技术有限公司支付转孔、爆破工程款100000元。2018年1月5日至2018年3月14日期间，陈健3次通过微信转账方式向燕某转账17500元。2018年1月17日、2018年2月14日陈健共计分2次向周赤兵转账支付工资20000元。上述20笔款项合计1157500元，系发生于2017年11月1日之后，不能视为上诉人对案涉《心香别院土石方工程合作协议》中应付给被上诉人工程款的履行。同时，陈健主张2017年6月27日代被上诉人向周赤兵转款支付了工资40000元，因被上诉人不予认可，故本院不予采信，若上诉人或陈健认为其对该40000元享有权利，可另案主张。另外，一审法院判决不予支持被上诉人关于要求支付履约保证金赔偿款和延期支付利息的主张后，被上诉人未向本院提出上诉，视为其放弃主张的权利，本院予以确认。二审中上诉人主张支付给被上诉人的工程款还应当按照《心香别院土石方工程合作协议》约定扣减被上诉人应当承担的转包管理费、150万元履约保证金的利息（2017年2月5日至4月5日的利息）24万元和税费。首先，关于转包管理费。170万元的管理费是整个案涉工程量对应的费用约定，而被上诉人实际只施工了部分工程，故被上诉人应承担的转包管理费只能按照其实际施工量对应工程价款占总工程价款中的比例来计算，即被上诉人应承担的转包管理费为839812元（3376698/6835323×1700000）。但是，案涉《心香别院土石方工程合作协议》因违反法律规定被认定无效，此笔管理费的法律性质是上诉人转包讼争工程所得的渔利费用，尽管是当事人真实意思表示，但是因违法而不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，上诉人与被上诉人对该合同无效均有过错，结合本案实际及合同履行情况，本院酌定各半分配支持419906元（839812÷2）。其次，关于税费。被上诉人亦认可要按合同约定的11.37%的税率标准扣减税费，本院予以确认，据此被上诉人应承担的税费为383931元（3376698×11.37%）。再次，关于履约保证金对应的利息240000元。150万元履约保证金2017年2月5日至4月5日期间对应的利息240000元被上诉人已经于2017年12月1日向陈健支付，陈健也表示认可，故该240000元利息不应在本案中再行扣减。据此，上诉人还应支付被上诉人804861元（3376698-1768000-419906-383931）。综上所述，上诉人中王帝印公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初2512号民事判决；二、由上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人冯伟支付工程款804861元；三、驳回被上诉人冯伟的其他诉讼请求。一审案件受理费37200元（被上诉人冯伟预交），由上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司负担7879元，由被上诉人冯伟负担29321元；二审案件受理费37200元（上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司预交），由上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司负担7879元，由被上诉人冯伟负担29321元；保全费3000元，由上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 廖 锐审判员 刘宗明二〇二〇年十二月二十一日书记员 蔡 霞