四川省富顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0322民初3152号 原告：四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道东段**。 法定代表人：龙国祥，董事长。 委托诉讼代理人：刘英，四川富邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭吉群。四川富邑律师事务所律师。 被告：富顺县代寺镇二七村民委员会，住所地富顺县代寺镇二七村。 法定代表人：梁平，村主任。 被告：郑文见，男，1986年1月16日出生，汉族，住四川省富顺县。 原告四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司（以下简称富达建司）与被告富顺县代寺镇二七村民委员会（以下简称二七村委会）、郑文见农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年10月28日收到原告富达建司诉状后进入诉前调解程序，2020年11月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告富达建司的委托诉讼代理人刘英到庭参加诉讼，被告二七村委会、郑文见经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告富达建司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付拖欠的建房款4118.2元，并支付以拖欠建房款为基数计算的15%的违约金617.73元；2．被告二七村委会承担连带责任。事实和理由：原告于2011年12月1日与二七村委会签订了《代建协议书》，约定原告为被告修建富顺县代寺镇二七新农村农民集中居住点工程，资金来源为农户自筹资金。安置房面积约20700㎡，新农村面积约10000㎡，安置房包干价840元/㎡，新农村包干价1380元/㎡，并约定了违约金等。2011年9月21日，原告与二七村委会签订《代建协议书》，被告郑文见在该协议书上作为建房户签字捺指纹，并约定该合同与主合同具有同等法律效力。该工程已于2012年12月4日竣工验收并交付使用，被告郑文见的房屋面积191.39㎡，总价264118元。截至目前，二被告尚欠原告建房款4118.2元未付，故原告诉至法院，提出以上诉讼请求。 被告二七村委会未作答辩。 被告郑文见未作答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年12月1日，富顺县代寺镇二七村民委员会作为发包人、原告作为承建人签订《代建协议书》，该协议书约定：原告修建富顺县代寺镇二七新农村农民集中居住点工程，工程分安置房和新农村房两种类型，资金来源为农户自筹资金。价款采用包干价方式确定，其中安置房包干价840元/㎡，新农村包干价1380元/㎡。工程以房屋基础放线时间为开工时间，开工时间起12个月完工为竣工时间。工程总价金额为31188000元，其中安置房17388000元，新农村13800000元。工程款支付采用工程开工三日内建房户付承建人工程款总价款的40%，即12475200元；工程一层封顶三日内建房户付承建人工程总价款的40%，即12475200元；主体工程完工三日内建房户付承建人工程总价的15%，即4678200元；工程竣工验收三日内建房户付承建人工程总价款的最后5%，即1559400元。双方任一方违约按工程款总价的15%付给守约方；本合同为代建工程，承建方不承担任何税收（农户自纳）。并约定代建方与拆迁户签订的协议书同该合同具有同等法律效力。二七村委会和富达建司均在该合同上签字盖章。 2012年2月16日，富顺县代寺镇二七村民委员会作为发包人（该发包人处备注有二组郑文见）、原告作为承建人签订《代建协议书》，约定：承建人富达建司修建位于代寺镇二七村的富顺县××村农民居中居住点工程，房屋土建属砖混结构，全现浇，房屋首层（门面）3.6米，住房3.0米。房屋建筑面积约188㎡，具体房屋位置由建房户与村委会另行协商，工程总价款259440元。合同价款采用包干价1380元／㎡方式确定，工程款支付方式和时间为：工程开工三日内建房户付承建人工程款总价款的40%，即103776元；工程一层封顶三日内建房户付承建人工程总价款的40%，即103776元；主体工程完工三日内建房户付承建人工程总价的15%，即38916元；工程竣工验收三日内建房户付承建人工程总价款的最后5%，即12972元。还约定双方任何一方违约按工程款总价的15%付给守约方，工程为代建工程，承建方不承担任何税收。合同订立时间为2012年2月16日，合同双方约定签字盖章按手印后生效，同主合同具同等法律效力。富达建司、二七村委会及建房户郑文见均在该合同上盖章或签字。案外人陈昌君作为项目经理在合同上签字。 2012年12月4日，该工程竣工验收合格。 2019年8月20日，二七村委会向富达建司移交《代寺镇二七村新农村农民集中居住点工程代建房款收支明细表移交清单》和《二七安置点建房情况》，该两份材料显示被告郑文见的房屋门号为13-1-3-2，建筑面积191.39㎡，应收金额为264118.2元，已收金额为260000元，欠款4118.2元。 2020年1月12日，富顺县代寺镇人民政府委托四川众合天成工程勘测有限公司对代寺镇二七村新农村农民集中居住点的房屋进行面积测绘，四川众合天成工程勘测有限公司于2020年1月15日出具《不动产测量报告》，报告显示富顺县代寺镇二七村新农村农民集中居住点13栋1单元3楼2号建筑面积为145.91㎡，另有底层门面房建筑面积45.68㎡。 被告郑文见现已入住了原告修建的富顺县代寺镇二七村新农村农民集中居住点13栋1单元3楼2号及底层门面房。 另查明，陈昌君为案涉房屋的实际施工人，其借用原告单位资质修建案涉房屋。 本院认为，本案争议房屋位于富顺县代寺镇二七村新农村农民集中居住点，被告郑文见属于二七村村民，且二七村委会提供的《二七安置点建房情况》上亦有被告郑文见的名字，故被告郑文见在富顺县××镇××村××房取得了二七村委会的许可。原告富达建司与被告郑文见签订了《代建协议书》，被告郑文见及二七村委会均在该《代建协议书》上签字盖章，被告郑文见委托原告富达建司代建房屋属于其真实意思表示。但由于案涉房屋的实际施工人为陈昌君，其借用原告富达建司单位资质修建房屋，属于借用资质的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的”，故、原被告之间签订的《代建协议书》应属无效。虽然合同无效，但工程已经竣工验收并交付使用，加之被告郑文见已经履行了缴纳大部分房款的合同义务，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告富达建司有权参照合同约定向被告郑文见主张欠付的建房款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该房屋没有必要返还给原告，可应折价补偿。可参照双方《代建协议》约定的单价1380元／㎡计算补偿款，该房屋面积为195.59㎡，故补偿款应为264394.2元，扣除被告已经支付的260000元，被告还应当支付原告4394.2元。但原告富达建司仅主张4118.2元，本院予以支持。 无效合同中关于违约金条款，是先有约定，违反了约定才会适用本条款追究违约责任。本案中，由于原、被告双方签订的《代建协议书》属无效合同导致双方之间的“约定”无效了，从而不存在违约的情形，故不能适用违约金条款，无效合同自始无效，违约条款也在合同中自始无效。故对原告要求支付违约金的请求不予支持。 虽然原告富达建司与被告二七村委会签订了《代建协议书》，但是二七村委会并无房地产开发资质及出卖房屋的权利，也没有享受协议所涉权利及承担相应义务，且各建房户与原告富达建司之间都签订了单独的《代建协议书》，二七村委会仅是将所有建房户修建房屋面积及应交建房款金额等相关情况进行汇总后各将村民缴纳建房款转交给原告，二七村委会并不存在法律要求承担连带责任的法定情形，因此原告要求被告二七村委会承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、被告郑文见在本判决生效之日起10日内支付原告四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司4118.2元； 二、驳回原告四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为25元、保全费67元，合计92元，由原告四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司负担12元，由被告郑文见负担80元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审判员  窦雨 二〇二〇年十二月九日 书记员  刘燕 附：相关法律条文 1．《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2．《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。