山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12177号 上诉人（原审原告）：中国铁塔股份有限公司青岛市分公司，住所地青岛市崂山区山东头路。 法定代表人：张传波，总经理。 委托诉讼代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵联宽，山东瀚澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡玥，女。 委托诉讼代理人：刘富平，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 上诉人中国铁塔股份有限公司青岛市分公司（以下简称铁塔公司）因与被上诉人胡玥劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁塔公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为：铁塔公司不支付胡玥2018年4月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38719元；铁塔公司不支付胡玥2018年12月份饭补500元。2、本案一、二审诉讼费用由胡玥承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认为，胡玥提交的其与崔栋的录音显示，胡玥曾与崔栋沟通辞退事宜，其中也涉及胡玥以何种身份进入铁塔公司，并且根据胡玥提交的钉钉物品领用审批记录截屏，认为胡玥在铁塔公司综合部工作，并认为胡玥与作为综合部副经理的崔栋沟通辞退事宜，合情合理，最终得出胡玥曾在铁塔公司处工作，后铁塔公司将其辞退的结论。铁塔公司认为上述认定严重错误。首先，崔栋对录音的真实性并不认可。钉钉物品领用审批记录截屏系打印件而不是原件，非原件证据不能作为认定案件事实的依据。以无法与原件核对的打印件和真实性无法确定的录音作为证据从而得出胡玥曾在铁塔公司处工作，后铁塔公司将其辞退的结论，严重违反举证规则，因此其认定的事实也是错误的。其次，聘用与辞退员工的处分权是铁塔公司，有权代表铁塔公司聘用与辞退员工的是铁塔公司的法定代表人或铁塔公司授权的人。正如在法院诉讼期间，有权代表铁塔公司处理诉讼事宜的必须是铁塔公司的法定代表人或铁塔公司授权的人。没有铁塔公司的授权的人员，无权代表铁塔公司作出聘用或者辞退员工的意见和决定。2、一审法院认为，虽然胡玥提交的在职证明是其自己编写的，但公章是真实的，并认为假如不是铁塔公司的员工，其没有机会接触铁塔公司公章，更谈不上在在职证明上加盖公章。该认定违反举证规则，其推理也不成立。首先，胡玥自己已经承认在职证明是假的。其次，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”根据该条规定，从《在职证明》的形式上看，没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件。很显然，在职证明不能作为证据予以采信。铁塔公司在此强调的是，即便是合法取得的只有单位盖章的证明材料，如果没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章也是无效的，更何况是非法取得只有单位盖章的证明材料。再次，一审法院认为假如不是铁塔公司的员工，其没有机会接触铁塔公司处公章的假设并不成立，胡玥利用其母亲的关系进入铁塔公司偷盖公章的可能性并不能排除。3、钉钉物品领用审批记录截屏系打印件而不是原件、工作证是虚假的，扫描二维码显示没有找到该页面的信息，因此上述证据不能作为认定事实的依据。4、所谓的餐补群与铁塔公司无任何关系。铁塔公司也没有支付员工饭补的规定，一审法院以胡玥与王佩亮的微信聊天记录认定餐补问题，严重错误；二、铁塔公司是与案外人戴竹青存在劳务关系，与胡玥不存在劳动关系。一审时，铁塔公司向法庭提交了与案外人戴竹青签订的劳务协议、戴竹青基本情况在公司系统进行登记的材料，公司为戴竹青发放劳务费的银行转账记录。胡玥对上述材料的真实性予以认可。上述证据充分证明戴竹青按照劳务协议约定向铁塔公司提供劳务，铁塔公司按照劳务协议约定每月向戴竹青支付劳务费用。因此，铁塔公司是与案外人戴竹青之间存在劳务关系，与胡玥不存在劳动关系。 被上诉人胡玥答辩称：胡玥在铁塔公司工作期间虽然没有劳动合同、投保记录作为证明劳动关系的直接证据，但在劳动仲裁及一审阶段提供的钉钉物品领用审批记录、工作证、录音、在职证明等证据可以形成证据链条，证明双方存在劳动关系。铁塔公司通过否认所有证据的真实性，主张与胡玥的母亲存在劳务关系，并不能掩盖双方存在劳动关系的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。铁塔公司的诉求缺乏事实及法律依据，应当驳回铁塔公司的上诉。 铁塔公司向一审法院起诉请求：1、判令铁塔公司不支付胡玥2018年2月15日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资44895元；2、判令铁塔公司不支付胡玥2018年12月份饭补500元。 一审法院认定事实：胡玥称其以其母亲戴竹青的名义根据返聘劳务协议到铁塔公司工作，铁塔公司发给戴竹青的工资实际上是发给胡玥的。胡玥工资为3200元/月，饭补另外计算，是500元/月。胡玥又称其2018年1月15日入职铁塔公司，最后出勤至2018年12月29日（12月30日和31日为休息日），铁塔公司2019年1月1日辞退胡玥。双方未签订劳动合同，铁塔公司未为胡玥缴纳社会保险费。胡玥在仲裁阶段称，胡玥工资自2018年5月起上调为3400元每月，之前为3200元每月，铁塔公司自2018年3月起每月月底通过银行转账的方式将当月的基本工资付至戴竹青的银行账户内，1月份工资未发放，2月份工资通过现金形式发放。 铁塔公司称其与胡玥之间不存在劳动关系，铁塔公司与胡玥母亲戴竹青存在劳务关系，戴竹青岗位为驻县客户经理，入职日期为2018年3月1日，劳务基本报酬为每月2900元。铁塔公司提交了其与戴竹青签订的劳务协议、员工基本情况表（退休聘用）、人员明细表-退休聘用予以证明。 自2018年3月起至2018年12月止，铁塔公司每月月底固定向戴竹青招商银行账户打款，交易摘要一栏2018年3月注明为项目督查薪酬，其他月份标注为项目督查工资，打款金额分别为3200元、3200元、3400元、3400元、3400元、3400元、4179元、3400元、9440元、4900元。 另查明，胡玥提交在职证明一份，载明：兹证明胡玥女士身份证号码：。自2018年1月起在我公司工作至今，任职为档案管理。落款为中国铁塔股份有限公司青岛市分公司，2018年12月30日，并盖有铁塔公司公章。铁塔公司称加盖的公章应该是真的。 胡玥曾于2019年6月14日接受青岛市公安局市南分局珠海路派出所询问，胡玥在该询问笔录中表示：在职证明是其从网上找的模板，内容是其编写的，开具证明的初衷是出国旅游用，后因发生劳动纠纷，将该份假证明提交作为证据使用；其上加盖的是中国铁塔股份有限公司青岛市分公司的真章，胡玥没有通过正规的劳动人事部门开具在职证明及加盖公章，是通过办公室保管图章的李某加盖的，时间在2018年11月底到12月初之间。 经铁塔公司申请，李某出庭作证，李某称其是铁塔公司综合部门负责公章管理的工作人员，目前仍在铁塔公司工作，其不认识胡玥，也不认识戴竹青，在职证明上的公章不是其加盖的。 又查明，为证明双方存在劳动关系，胡玥提交钉钉物品领用审批记录截屏（该记录显示申请人：胡玥，申请人部门：综合部，审批人：胡玥、崔栋）、工作证及其与崔栋的通话录音，铁塔公司质证称领用审批记录系打印件，真实性不认可；工作证系虚假的，扫描二维码显示没有找到该页面信息；对于通话录音，经与当事人崔栋核实，当事人崔栋对录音真实性不认可，对通话录音没有印象，通话时间是休息日，休息日不谈工作问题，即便录音是真实的，崔栋也无权代表铁塔公司作出劳动关系方面的意见和决定，首先胡玥不是铁塔公司员工，其次铁塔公司认为凡涉及员工的聘用及解聘事宜，当事人都应当向有聘用、解聘员工权利的领导汇报相关情况，在铁塔公司应为法定代表人或者铁塔公司授权的人。铁塔公司称崔栋2017年6月至2019年4月，任综合部副经理；2019年5月至9月，任党群办副主任；2019年9月至今，任能源经营部副经理。 胡玥还提交其与王珮亮的微信聊天记录，证明2018年份12月份餐补500元未发放。 另，胡玥（申请人）与铁塔公司（被申请人）经济补偿金纠纷一案，胡玥于2019年向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人支付申请人2018年1月至2018年12月未签订书面劳动合同二倍工资44859元；2、被申请人支付申请人拖欠2018年12月份饭补500元；3、被申请人支付申请人违法辞退赔偿金7800元。案经该仲裁委以青崂劳人仲案字[2019]第122号裁决书裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2018年2月15日至2018年12月31日期间未签书面劳动合同二倍工资44859元；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2018年12月份饭补500元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。铁塔公司铁塔公司不服，诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为铁塔公司、胡玥之间是否存在劳动关系。铁塔公司主张其与胡玥之间不存在劳动关系，铁塔公司与胡玥母亲存在劳务关系，胡玥主张其以其母亲戴竹青的名义根据返聘劳务协议到铁塔公司工作，铁塔公司发给戴竹青的工资实际上是发给胡玥的。对此，一审法院认为：一、胡玥提交的其与崔栋的通话录音显示，胡玥曾在2019年1月1日与崔栋沟通辞退事宜，其中也涉及胡玥以何种身份和方式进入铁塔公司，虽然铁塔公司否认录音真实性，并称录音即便是真实的，崔栋也无权代表铁塔公司作出劳动关系方面的意见和决定，但根据胡玥提交的钉钉物品领用审批记录截屏，胡玥当时在综合部工作，其申请办公用品也经过崔栋同意，铁塔公司认可2017年6月至2019年4月崔栋任铁塔公司综合部副经理，故胡玥作为综合部员工与部门副经理沟通辞退事宜合情合理，从该通话录音可以看出，胡玥曾在铁塔公司工作，后铁塔公司将其辞退；二、虽然胡玥提交的在职证明是其自己编写的，但铁塔公司也认可在职证明上加盖的公章应该是真实的，假如胡玥不是铁塔公司员工，其不可能有机会接触铁塔公司公章，更谈不上在在职证明上加盖铁塔公司公章。虽然证人李某出庭作证称其不认识胡玥，在职证明上的公章也不是其加盖的，但李某系铁塔公司员工，目前仍在职，其证人证言可信度相对较低，并且证人认可单位盖章都需要由其处理。三、胡玥还提交钉钉物品领用审批记录截屏、工作证等证明双方之间存在劳动关系。故根据铁塔公司、胡玥提交的证据及相关陈述，一审法院认为铁塔公司、胡玥之间存在劳动关系更为可信。 关于铁塔公司、胡玥劳动关系存续时间，胡玥主张其2018年1月15日入职，工作至2018年12月31日被辞退。但在胡玥与崔栋的通话录音中，2018年1月15日入职是胡玥自己陈述，崔栋并未认可。胡玥主张以其母亲戴竹青的名义根据返聘劳务协议到铁塔公司工作，铁塔公司与戴竹青签订的劳务协议签订日期为2018年3月1日，铁塔公司向戴竹青招商银行账户第一次打款时间为2018年3月27日，根据上述证据，一审法院认定胡玥入职时间为2018年3月1日。另，从胡玥与崔栋的通话录音来看，胡玥工作至2018年底被辞退（胡：今天下午戴哥给我打电话，他跟我说一九年以后咱单位就不需要我这个岗位了是吧：崔：对。胡：就是把我给辞退了。崔：嗯，对。），一审法院认定胡玥工作至2018年12月31日。故铁塔公司、胡玥劳动关系存续时间为2018年3月1日至2018年12月31日。 因胡玥在铁塔公司工作，铁塔公司未与胡玥签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，铁塔公司2018年4月1日至2018年12月31日应支付胡玥二倍工资。根据铁塔公司向戴竹青招商银行账户打款金额，铁塔公司应支付胡玥2018年4月1日至2018年12月31日二倍工资差额38719元（3200元+3400元+3400元+3400元+3400元+4179元+3400元+9440元+4900元）。 关于2018年12月份饭补500元，崔栋在通话录音中认可12月份饭补没给，胡玥与王珮亮的微信聊天记录显示每月餐补为500元，王珮亮认可胡玥12月份餐补没发，故胡玥主张铁塔公司支付12月份餐补500元于法有据，一审法院予以支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条、第八十二条之规定，判决：一、中国铁塔股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内支付胡玥2018年4月1日至2018年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额38719元；二、中国铁塔股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内支付胡玥2018年12月份饭补500元；三、驳回中国铁塔股份有限公司青岛市分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由铁塔公司负担。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为胡玥与铁塔公司是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，胡玥主张其与铁塔公司存在劳动关系并提交了其与铁塔公司综合部崔栋的谈话录音予以证明。铁塔公司虽然对谈话录音的真实性不予认可，但其拒绝申请对该录音进行鉴定。因此，对该录音证据本院予以采信。胡玥提交的录音证据可以证明，胡玥系通过顶替其母亲的方式进入铁塔公司工作，期间其接受铁塔公司的工作安排，铁塔公司向其支付劳动报酬。依据前述规定，胡玥与铁塔公司之间完全符合劳动关系的特征。铁塔公司主张其系与胡玥的母亲戴竹青之间存在劳务关系，与胡玥不存在任何关系。但铁塔公司无任何证据证明其与戴竹青之间劳务合同的履行过程。故，本院对铁塔公司的主张不予采信。铁塔公司无有效证据反驳胡玥所提交的证据，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定铁塔公司与胡玥之间存在劳动关系并判令铁塔公司向胡玥支付未签订劳动合同的双倍工资差额及12月份的餐补，并无不当。 综上，上诉人铁塔公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国铁塔股份有限公司青岛市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年十二月十五日 书记员 于国英 书记员 王冉冉