江苏省滨海县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0922民初4127号原告：浙江梁湖建设有限公司,住所地浙江省绍兴市上虞区梁湖镇工业功能区。法定代表人：胡月明，该单位总经理。委托诉讼代理人：陈丽萍，浙江沪鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：章波，浙江梁湖律师事务所上海分所。被告：江苏承亿置业有限公司,住所地江苏省滨海县东坎镇海滨大道与西湖路交叉口西湖一品售楼中心。法定代表人：陈士龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱光全、干银菲，浙江泽厚（绍兴）律师事务所。原告浙江梁某建设有限公司（以下简称梁某公司）与被告江苏承亿置业有限公司（以下简称承亿公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用简易程序，后因案件审理需要依法转成普通程序，分别于2020年10月21日、2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告梁某公司的委托诉讼代理人陈丽萍、章波，被告承亿公司的委托诉讼代理人朱光全、干银菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁某公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告返还工程质量保修金685337.27元；2、请求判令被告向原告支付逾期返还工程质量保修金的违约金暂计320229.13元（暂计至2020年7月28日，要求计算至实际履行之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年3月至2013年1月，原告与被告先后签订六份除号房不同其余合同内容均一致的关于“西湖一品”住宅楼、商住楼、商铺楼、地下车库、物业用房桩基、土建、水电安装工程的《建设工程施工合同》。该六份《建设工程施工合同》的主要内容为：工程的承包范围、工期、质量、工程价款的结算方式、工程款支付方式以及违约责任等。在系争工程施工过程中，原告一直严格按照《施工总承包合同》履行自身的权利、义务，系争工程已全部经竣工验收合格。后因被告欠付工程款，原告于2013年11月20日提起诉讼，江苏省高级人民法院于2019年12月9日作出（2018）苏某终1182号判决，认定系争工程二期工程于2013年6月7日竣工验收合格，三期工程于2014年3月31日竣工验收合格，其中二期工程造价为10412.563485万元，三期工程造价为3294.181934万元。根据原被告双方所签《房屋建筑工程质量保修书》第一条的约定：“双方约定保修金为总造价的5%，保修金返回：满一年后支付2%，满2年后再支付1.5%，满三年后再支付1%，满5年付清余下的0.5%”，故系争工程二期工程保修金应于2018年6月7日全额返还，三期工程保修金应于2019年3月31日全额返还。原告于该案诉讼中，已主张了一期工程全额保修金，二期、三期工程占造价4.5%的保修金。现系争工程二期、三期剩余0.5%保修金已符合返还条件，但经原告多次催讨，被告仍未返还。所涉及的保修金金额为（104125634.85+32941819.34）*0.5%=685337.27元。此外，《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定，被告拖欠工程进度款或结算款时，应支付欠付款3‰每天的违约金。因江苏省高级人民法院（2018）苏某终1182号民事判决书将该违约金计算标准调整为年利率24%，故被告还应向原告支付逾期返还保修金的违约金暂计320229.13元。原告认为，被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，故原告根据我国《民事诉讼法》等相关法律、法规的规定，向贵院提起诉讼，望贵院依法审理，判如所请！被告承亿公司辩称：一、案涉建设工程施工合同应为无效合同，相关的违约条款没有约束力。根据原告提供的《项目部组成人员名单》，被告经查证，五大员除袁刚军外均没有在原告处缴纳社保，也没有金某的社保记录，且该五大员一直没有在施工现场。案涉工程一直是金某在实际经营，项目工程款亦是由金某在调用。案涉工程是金某挂靠原告实际施工。金某于2019年12月23日申请仲裁时所依据的《内部承包经营责任协议书》，足以证明案涉工程系原告非法转包给金某实际施工，故原被告签订的建设工程施工合同应属无效合同，原告无权根据无效的违约条款要求被告承担违约金的支付义务。二、假使合同有效，违约金约定也过高，根据相关裁判规则，应当依法予以调整。本案中，原告在明知自己需要垫资2000万元到总决算、三期工厂尚未竣工的情况下，利用合同中不对等的违约金条款，在不具备条件的情况下急于通过诉讼主张巨额违约金，其动机和方式方法难言善意。案涉合同仅约定了违约金，未约定垫付工程款利息的计算方式，可见该违约金的约定目的是为了覆盖垫付工程款的利息损失。综合衡量本案合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素（被告没有拖延工程款支付的主观故意，在诉讼过程中还支付了工程款，代付了原告的执行款），司法作为权利救济之道，不应当支持、鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利，依法对畸高的违约金进行调整。三、原告尚未向被告开具工程款发票，亦未完成保修验收，付款条件依约尚未成就。根据双方的合同约定及行业惯例，工程款结算支付前，原告应当开具足额建筑工程发票给被告，而原告至今仍有35846335.05元分发票未开具给被告，不仅涉及偷逃税款，而且应当认定付款条件尚未成就，且根据保修合同约定应当完成保修验收，被告不存在拖欠质保金的问题。四、原告存在大量的质量问题而未进行维修，质保金还不够扣减相应的费用。原告在施工过程中由大量的不合格项目，除了前几次诉讼中已经明确的部分外，还有应付维修金290035元、建筑面积缩水损失12047.1元以及计收的排污费128381.6元、安全文明施工基本费1874065.69元，这些款项应当予以扣回。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明以下事实：2010年3月26日，承亿公司与梁某公司签订一份《建设工程施工合同》。案涉主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（5、6、7、8、9、11、12、16、17、18、19#）住宅楼工程。工程内容：桩基、土建、水电安装工程（包工包料）。……四、质量标准：达到国家施工验收规范一次性验收合格。五、合同价款：2319.8112万元。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：支付拖欠结算工程价款3‰每天的违约金。在合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中，双方约定保修金为总造价的5%，保修金返回：满一年后支付2%，满2年后支付1.5%，满三年后再支付1%，满5年付清余下的0.5%。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；质量保修完成后，由发包人组织验收。2010年7月26日，双方签订一份《建设工程施工合同》，案涉主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（10、15#）住宅楼工程。……五、合同价款：652.30992万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年1月6日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（1、2、20、21#商住楼及21#与32#之间的地下车库和22#、23#）住宅楼及A-3、B-3商铺楼工程。……五、合同价款：5771.8377万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年3月28日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区25#、26#、27#楼与物业用房工程。……五、合同价款：8816.29531万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年10月22日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（28、29、30、31#）住宅楼工程。……五、合同价款：953.120641万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2013年1月28日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（1#、2#地下车库、32#、33#、35#、36#）住宅楼工程。……五、合同价款：2866.560136万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。上述合同签订后，梁某公司组织人员对相应的工程进行了施工。一期工程为5#-12#、15#-19#住宅楼以及A-3#、B-3#商铺楼，最终通过竣工验收日期为2012年9月8日，一期工程价款为6734.888086万元；二期工程为1-2#、20#-23#、25-31#住宅楼以及物业用房，最终通过竣工验收时间为2013年6月7日，二期工程价款为10412.563485万元；三期工程为32#-33#、35#-36#住宅楼以及1#、2#地下车库，最终通过竣工验收时间为2014年3月31日，三期工程价款为3294.181934万元。截止目前，工程竣工验收均已满五年，其中一期工程保修金已处理，二期、三期工程尚有10412.563485万元×0.5%＋3294.181934万元×0.5%=68.533727万元保修金未予返还。另查明，金某为案涉工程的项目经理。案外人郑某经被告指示向金某支付5万元，金某作为经手人向郑某出具了收条,被告法定代表人在收条上签了字。以上事实有《建设工程施工合同》、（2018）苏某终1182号民事判决书、收条、当事人陈述和开庭笔录在卷佐证。本院认为，原被告就案涉三期工程分别签订的六份《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，对合同双方均具有法律约束力。被告承亿公司提供的内部承包经营责任协议书，不能证明系金某挂靠原告梁某公司，不足以推翻（2018）苏某终1182号民事判决中对案涉合同有效的认定。根据案涉合同的约定，被告承亿公司应在质保期满5年后支付剩余保修金，现二期工程于2018年6月7日满5年质保期，二期工程于2019年3月31日满5年质保期，被告承亿公司应当按照约定支付保修金68.533727万元。被告承亿公司辩称原告梁某公司存在未履行保修行为，应当抵扣相关维修费用。被告承亿公司提供的维修清单、明细部分内容可以反映出原告梁某公司已派人维修部分问题。至于其他维修问题，原告梁某公司主张没有接到被告承亿公司的通知。根据合同约定，出现属于保修范围的问题，由被告承亿公司通知原告梁某公司进行派人维修，现被告承亿公司辩称是口头通知，但未能举证，故其应当承担举证不能的不利后果。被告承亿公司还辩称未完成保修验收，支付保修金的条件未成就。根据合同约定质量保修完成后，由发包人组织验收。现至案涉工程质保期满已达一年，被告承亿公司未组织验收，是其怠于履行权利，未验收的原因不可归责于原告梁某公司。故本院对被告承亿公司的辩解不予采信。至于被告承亿公司主张抵扣排污费、安全文明施工基本费等，该主张不属于本案处理范围，其可另行主张。综上，被告承亿公司应当向原告梁某公司返还保修金68.533727万元，因原告梁某公司要去被告承亿公司返还保修金68.533727万元，是其对自身权利的处置，本院不予干涉，故本院对原告梁某公司关于返还保修金68.533727万元的请求予以支持。被告承亿公司向本院提供收条一张，主张其于2012年3月19日已向案涉工程项目经理金某支付5万元，应当予以抵扣。经本院调查该款是案外人郑某在被告承亿公司的指示下向金某支付5万元，应视为被告承亿公司向原告梁某公司支付款项，且原告梁某公司未能举证证明该笔款项并非用于归还案涉工程款或者该笔款项已抵扣的事实，故本院对被告承亿公司的该主张予以支持，在本案中予以抵扣，并用于抵扣先到期的二期工程保修金。原告梁某公司还主张逾期返还保修金的违约金即从逾期之日起至履行完毕之日止按年利率24%计算。被告承亿公司认为该违约金标准过高，应予调整。按照合同约定履行权利义务是合同各方应有之意，现被告承亿公司未能按照约定返还保修金，应当承担逾期返还的损失。合同约定“支付拖欠结算工程价款3‰每天的违约金”，应该约定标准过高，原告梁某公司已自行调整至按年利率24%计算，该标准能够弥补原告梁某公司的有关损失，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：被告江苏承亿置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告浙江梁湖建设有限公司返还保修金63.533727万元并承担利息（其中47.062817万元从2018年6月8日起至履行完毕之日止按年利息24%计算，16.470909万元从2019年4月1日起至履行完毕之日止按年利息24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13850元，由浙江梁湖建设有限公司承担1047元、被告江苏承亿置业有限公司承担12803元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费（开户名称：江苏省盐城市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司盐城世纪大道支行，账号：52×××89）。审 判 长  刘 寒人民陪审员  耿祥明人民陪审员  赵海宁二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  袁晶晶书 记 员  魏爱兰附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。