陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书      (2020)陕民终605号     上诉人（原审原告）：西咸新区沣西新城文海印刷厂，经营场所：陕西省西咸新区。   经营者：马某某，系该厂厂长。   委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：武功县鑫特文海纸品有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县工业园区中小企业孵化园有限公司。   法定代表人：代东兴，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：武方浩，陕西泽秦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宝鸡市渭滨区XX批发部，经营场所：陕西省宝鸡市渭滨区。   经营者：梁羿军。   上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称文海印刷厂）因与被上诉人武功县鑫特文海纸品有限公司（以下简称鑫特文海公司）、宝鸡市渭滨区XX批发部（以下简称佳隆批发部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人文海印刷厂经营者马某某、委托诉讼代理人李晓丹，被上诉人鑫特文海公司法定代表人代东兴、委托诉讼代理人武方浩，佳隆批发部经营者梁羿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   文海印刷厂上诉请求：1.撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初241号民事判决；2.依法改判支持上诉人一审第2、3项诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人自1989年开始使用“文海”字号，1989年1月5日，上诉人经营者以其母李某某的名义向咸阳市秦都区工商局等部门申请个体工商户开业登记，字号名称为“秦都区文海印刷厂”，拟经营印刷服务，后被核准；2002年4月16日，咸阳市工商局秦都分局向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发的个体工商户营业执照载明：经营者为马某某，经营范围及方式为印刷；2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂名称变更为西咸新区沣西新城文海印刷厂。因此，上诉人自1989年就开始使用“文海”字号，距今已有32年，以上事实已经在（2018）陕民终247号民事判决书（P4-5）进行查明。代东兴2017年5月将企业字号恶意变更增加“文海”二字，其并非自2008年开始使用“文海”字号。代东兴2008年1月25日成立的个体工商户名称为“武功县鑫特文化印刷厂”，后因与上诉人的纠纷中多次败诉，为了继续依傍上诉人“文海”字号的知名度，于2017年5月5日恶意变更企业名称为“武功县鑫特文海印刷厂”。本案案由是不正当竞争，需要对“文海”字号和“”商品名称是否构成有一定影响的事实进行认定，但一审事实部分完全遗漏了对上诉人知名度情况的认定。上诉人主张了不正当竞争案由，但权利基础包括有一定影响的字号和标识，并非一审查明的上诉人仅主张构成了字号的不正当竞争。上诉人的“”标识、“文海”字号构成具有一定影响的商品名称和字号，被上诉人使用的标识容易导致消费者的混淆和误认，构成不正当竞争。上诉人自1989年成立时即使用“文海”字号，“文海”是上诉人长期而且突出使用的企业字号，至今已有32年历史。且上诉人早在1999年即设计生产了“文海”（）系列作业本，后同时使用“万海”系列作业本，在作业本封面上均印刷有上诉人的企业名称和字号，具有区别商品来源的作用。经过长期经营和广泛销售，“文海”、“万海”作业本已在陕西省、甘肃省、河北省、山西省、青海省、四川省、重庆市、宁夏等多个省份大量销售，成为各大中小学生主要使用的作业本。“文海”、“万海”系列作业本以及“文海”字号已获得了较高的社会知名度，为相关公众所知悉。涉案标识与“”构成近似，且涉案标识的显著性在于“文海”二字，与申请人企业字号完全相同，且被上诉人将该商标使用在与上诉人经营产品相类似的商品上，容易导致相关公众误认为该标识与上诉人相关，从而产生混淆。本案案由为不正当竞争，并非商标权纠纷，不要求上诉人对“文海”二字享有专用权。且认定“”标识、“文海”字号构成有一定影响的商品名称和字号，并不排除他人在不同行业的企业名称中合法使用“文海”字样。被上诉人抗辩的案外人候宏涛早于上诉人开始销售“文海”作业本 ，不符合事实且无证据支撑。上诉人在一审中已明确主张针对被上诉人的侵权行为，主张构成不正当竞争，但一审判决对是否构成商标侵权也进行了认定，请求二审予以撤销。                      鑫特文海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   佳隆批发部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   文海印刷厂向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告停止生产和销售侵犯原告商标专用权的行为；2.依法判令二被告停止对原告的不正当竞争行为；3.判令二被告承担因商标侵权和不正当竞争赔偿原告10万元；4.判令二被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：1989年1月5日，李某某作为经营者向咸阳市秦都区工商行政管理局等有关部门申请个体工商户开业登记，字号名称为秦都区文海印刷厂，拟经营印刷服务，后被核准。2004年8月4日，西安市质量监督检验所向西安市秋菊文化商行出具的产品检验报告显示，生产单位为“咸阳市秦都区文海印刷厂”，商标为“文海”。2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂变更企业名称为西咸新区沣西新城文海印刷厂，经营者为马某某。2016年8月15日，咸阳市公安局西兰路派出所出具证明称李某某与马某某系母子关系。   1997年11月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上海制笔实业总公司注册第1128350号“”商标的商标专用权，有效期从1997年11月21日至2007年11月20日，核定使用商品为第16类：手压订书机；文具柜；文具盒；修改液；橡皮擦；比例绘图仪；绘图仪器；墨水；墨汁；印台；印油；印泥；办公或家用胶带；家用粘合性胶水；办公或家用胶水；笔记或绘图本；文件夹；文具用粘合性胶水；办公或家用淀粉浆糊（截止），2006年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标核准转让，受让人为上海海文（集团）有限公司。2007年5月24日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标核准转让，受让人为上海英雄（集团）有限公司。该商标注册有效期限经续展至2027年11月20日。   2017年9月29日，上海英雄（集团）有限公司与西咸新区沣西新城文海印刷厂签订《注册商标使用许可合同》，授权文海印刷厂许可适应第1128350号“”商标的商标专用权，许可使用商品范围仅限于使用在第16类笔记或绘图本商品上；许可使用地域范围为陕西省、甘肃省、四川省、重庆市；许可使用期限为2017年10月1日至2022年9月30日，在合同履行期间，甲方（上海英雄集团有限公司）委托乙方（文海印刷厂）对发生在陕西省、甘肃省、四川省、重庆市的第1128350号注册商标“海文”第16类笔记本或绘图本商品侵权事件，进行维权取证，并代为向公安、工商、人民法院等国家行政机关进行举报或申请立案。   2019年11月9日，马某某在佳隆批发部购买文海英语本10本，付款10元。   一审另查明，2001年10月29日，代东兴负责的鑫特文化印刷厂经武功县公安局审查，取得印刷刻字行业管理开业许可证。   2008年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，代东兴注册第4417187号“”商标的商标专用权，有效期从2008年3月28日至2018年3月27日，核定使用商品为第16类：笔记本；纸张（文具）；印刷品；手册；便条本；便笺簿；稿纸；练习本（截止）。该商标注册有效期限经续展至2028年3月27日。   一审法院认为，本案争议的焦点：1、二被告行为是否实施了侵害原告商标权的行为；2、二被告行为是否构成不正当竞争；3、如果构成侵权，应如何承担侵权责任。   关于焦点1，原告作为第1128350号“”注册商标持有人，该注册商标现仍处于有效期内，原告依法享有的该商标专用权应受到法律保护，具备本案适格的诉讼主体。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。经审查，原告文海印刷厂当庭明确二被告侵权行为的表现为在本册上使用“”标识及销售具有该标识的作业本册，该标识与原告取得授权的第1128350号“”注册商标不存在相同或近似，原告取得授权的第1128350号“”属纯文字商标，该注册商标的显著性弱，且原告并未证明第1128350号“”注册商标有较高的知名度；被告鑫特文海公司在其产品上使用的“”标识，是将代东兴取得商标专用权的第4417187号“”商标与其公司名称“武功县鑫特文海纸品有限公司”中“文海纸品”四字相结合的使用，并未突出使用“海文”二字，且在顺序、字形、整体布局等均与“”商标不同，不会导致一般消费者的误认，故被告鑫特文海公司并未实施侵害原告商标权行为。   关于焦点2，原告称鑫特文海公司未经许可在被控侵权产品上擅自使用原告文海印刷厂企业名称中的“文海”二字，构成混淆，属于不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”因此使用他人的企业名称须该名称有一定的社会影响力，且达到引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的程度，才能构成不正当竞争行为。结合本案，被控侵权商品上使用的标识系是将代东兴取得商标专用权的第4417187号“”商标与“文海纸品”四字相结合的使用，虽然其中含有“文海”字样，与原告企业名称中的“文海”一致，但武功县鑫特文海纸品有限公司亦是合法注册企业，其使用其企业名称中的“文海纸品”四字亦是其正当行使其权利，且还有其他案外企业名称中亦包含“文海”字样，原告并未取得“文海”二字的商标专用权，仅凭“文海”二字也不足以导致一般消费者误认为产品系原告文海印刷厂生产，故被告鑫特文海公司的行为不构成不正当竞争。   关于焦点3，因涉案被控侵权产品使用的标识不构成对原告商标权的侵害也不满足不正当竞争的认定标准，故原告文海印刷厂要求二被告承担侵权赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回西咸新区沣西新城文海印刷厂诉讼请求。案件受理费2300元，由西咸新区沣西新城文海印刷厂负担。   本院二审期间，上诉人文海印刷厂提交了七组证据：第一组：1.1989年个体工商户开业登记表及换照、印刷许可证；马某某与李某某母子关系证明；2.个体户验照、验收登记表、开户材料。3.2002、2013年咸阳市秦都区文海印刷厂工商执照、组织机构代码证。4、上诉人个体户工商登记信息；5、中国移动手机缴费凭证（马某某手机号）。6、印刷机器设备铭牌。7、上诉人生产的1991年-2020年作业本实物。8、马超、苏寅使用的文海1999系列作业本实物以及初中学生证、毕业证。9、2004年产品检验报告；10、（2020）陕民终220、250号案庭前会议笔录（证人证言部分）。证明目的：1.上诉人1989年开始使用“文海”字号、1999年使用“”标识，且一直持续使用至今。2.“文海”字号和“”构成“有一定影响的企业名称、商品名称”。第二组:1.2005年咸阳市电信大黄页；2.2009年9月西安晚报；3.《销售合同》及证明、物流单据；4.上诉人在成都、重庆及网络上销售的公证书；5.省著名商标文件；6.律师见证书。证明目的：“文海”品牌具有较高的知名度和影响力。第三组:被告产品实物照片。证明被控产品侵权事实。第四组:1、陕西省内其他含有“文海”字号的印刷企业；2、陕西高院（2017）陕民终1112号判决书（马某某的西咸文海诉周秋爱的临潼文海）；3.西安铁路法院（2018）陕7102行初1210号判决书（马某某投诉周秋爱）；4.陕西高院（2019）陕民终468号判决书（周秋爱的临潼文海诉马某某的西咸文海）。证明目的：案外人使用的登记“文海”字号的时间均远远晚于上诉人。第五组:1.案外人大量申请的“文海”近似商标截图；2.国家知识产权局“不予注册决定书”；3.异议申请/商标评审受理通知书、商标详情。证明目的：案外人大量申请“文海”近似商标，上诉人在维护该商标显著性。第六组:1.新中国改革开放以来第一个个体户工商执照以及腾讯网关于该事实的报道。2.央视网、新华网、腾讯网关于“中国中小企业平均生命周期仅3年”的文章；3.《文海印刷厂三十二年发展的心路历程（简述）》。证明目的：上诉人具有悠久的历史，经营“文海”品牌付出了巨大心血。第七组:1.陕西高院（2017）陕民终1130号民事判决书；2.陕西高院（2019）陕民终113号民事判决书；3.“海文”商标许可合同以及备案材料；4.“WENBOOK”商标详情，以及上诉人2017、2018、2020年作业本封面照片。证明目的：被上诉人屡次、恶意侵权；上诉人在商标使用方面一直是善意的、努力避免市场混淆。   被上诉人质证认为，对第一组证据1真实性不予认可，其余证据真实性认可，对第一组证据证明目的不予认可。李某某的文海印刷厂与本案上诉人并不是一个民事主体，其不是承继关系，不能当成一个主体来对待。原李某某经营的“秦都区文海印刷厂”已经注销，且未显示任何变更记录。上诉人并未承继李某某的文海印刷厂，上诉人个体户登记基本情况中显示的时间是2002年，而并不是上诉人所说的1989年。上诉人仅在开始时使用“”标识，后来使用的主要是“”标识，自从上诉人与被上诉人合作结束后，上诉人担心继续使用 “”标识，被上诉人会追究责任，就再没有使用过带有“” 拼音的商标。同一时期不仅上诉人在做“文海”这一品牌，甚至还有其他人早于上诉人进行同样的事业，上诉人不能将文海的影响力归为自己企业单独所有。   对第二组证据真实性认可，证明目的不认可。2009年西安晚报的新闻报道中仅在华润万家粉巷店里发现有文海牌本子，在康复路也仅有两家经销文海牌本子，这些报道中也并未明确文海作业本是上诉人生产的。根据上诉人提供的公证书和律师见证书来看，上诉人销售的大都是“”品牌的本子，陕西省工商行政管理局认定省著名商标也是将“万海及图”商标认定为省著名商标，而非“” 。   对第三组证据真实性认可，证明目的不认可。该组证据显示的作业本是被上诉人生产的，但并未侵犯任何人的任何权利。因文海商标无法获准注册，文海作业本市场本就非常混乱，有多家企业或个人从事文海作业本的生产销售。因此，文海作业本不只是指代上诉人一家生产的作业本。   对第四组证据1真实性不予认可，其他证据的真实性认可，对本组证据的证明目的均不认可。根据上诉人提供的（2017）陕民终1112号判决书显示，2016年12月25日西安市临潼区工商联合会西泉商会出具《证明》载明，侯宏涛在1988年起开办宏涛印刷厂。九十年代生产“文海WXXXXX”标识作业本在西安及西北地区颇具影响。文海纸制品厂2014年12月22日成立 ，文海纸制品厂所主张的在先使用行为，显然是另一民事主体行为，与文海纸制品厂无关，不能成为其在先使用的依据。虽然临潼区西泉街办文海纸制品厂不能承继侯宏涛的宏涛印刷厂主张在先使用，但侯宏涛使用文海WXXXXX标识确实早于上诉人，甚至早于以李某某为经营者的秦都区文海印刷厂。根据上诉人提供的西安铁路运输法院（2018）陕7102行初1210号行政判决书载明，“侯宏涛自1988年开始印刷“”品牌作业本，标识为“”。当时文海作业本是18开。上世纪90年代，文海作业本销售到当时西安的大型商场及甘肃天水等地区，且数量较大，具有一定影响”，“被告临潼分局、市工商局所提交的证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其真实性予以确认”，“宏涛印刷厂对涉案商标享有在先使用权，并不能被文海纸制品厂所承继，周秋爱作为文海纸制品厂的经营者并不必然享有涉案商标的在先使用权”，此判决内容可以说明，案外人侯宏涛使用“文海WXXXXX”标识确实早于上诉人，甚至早于以李某某为经营者的秦都区文海印刷厂。因此，上诉人并不是文海品牌的创立者，也不能享有“文海”字号的排他性权利。其他同行业企业能获准以文海作为字号注册，正说明上诉人的影响力不足以获得对“文海”二字的专用权。   对第五组证据真实性认可，证明目的不认可。是否具有影响力不能由他人申请商标情况来倒推。上诉人因申请文海商标未获授权，不能否定和阻止其他经营者在围绕文海注册联合商标和防御商标来保护自身合法权益。商标被淡化的前提是拥有商标专用权，上诉人并无商标权，其行为谈不上为该品牌的健康发展做出很大贡献。一审证据显示了代东兴和马某某共同合作驱逐竞争对手的内容。   对第六组证据1、2的真实性认可，关联性不认可，其内容与本案无关，对本组证据3真实性无法确认，证明目的均不认可。   对第七组证据真实性认可，证明目的不认可。该两份判决是此前被上诉人使用“”标识侵犯其“”商标专用权纠纷案件。被上诉人在判决后，也积极更换了产品标识，避免再度侵权。被上诉人使用“”并非攀附任何人的知名度，而是在合法使用自己的名称权与商标权。上诉人频繁更换“” 标识的拼音部分，是因为文海二字并不归任何人所独有，而避免侵犯被上诉人“”商标专用权的权宜之计。   佳隆批发部的质证意见同鑫特文海公司的质证意见。   本院认为，文海公司的上述证据，被上诉人对真实性没有异议的，本院对于证据的真实性予以采信，但上诉人二审提交的证据内容均不能达到证明被上诉人构成不正当竞争的证明标准。一审查明事实属实，本院予以确认。   二审另查明，《西安市工商行政管理局行政复议决定书》（市工商复决字【2017】13号）认定：周秋爱的公公侯宏涛从上世纪八九十年代开始从事文海作业本的生产和销售活动，1995年以“文海”系列作业本销售至甘肃等地。2009年9月18日，西安晚报刊登一篇题为《部分小学指定作业本品牌》的报道载明：“张海生先生反映说，他的儿子在碑林区一小学上五年级，这学期开学后，老师要求家长统一为孩子购买文海牌作业本。张先生便先后赶到多家超市购买，没想到，偌大的超市里偏偏找不到这个品牌，最后还是在学校门口的摊贩处，买到了这种本子，‘一般的大作业本1元左右一本，这儿却卖1.8元一本，这些摊贩真是瞅准了商机’。张先生发现，学校门口的摊贩全部都在销售这种品牌的本子。记者调查发现，还有一些学校也在违规指定作业本品牌。在朱雀大街一所小学附近,一家商店专门出售‘文海’牌作业本，销售者介绍说，是老师指定购买的，家长都指名道姓要这种牌子。记者近日以家长身份采访了一所小学的教导主任，据他解释之所以选用文海牌是因为这个牌子的本子质量较好，纸张白皙，学生书写方便。对于这样的解释，家长表示可以理解，‘但是作业本那么多牌子，质优价廉的有很多’，家长对学校只认为文海牌作业本质量好有些不解。记者近日走访了人人乐西工大店、西门店，华润万家东关店、粉巷店，XX店XX超市及XX街XX超市。记者发现作业本品牌繁多，因是开学初，超市大多设有文具促销专柜且货源充足。但记者仅在华润万家粉巷店发现了文海牌本子。超市营业员解释说‘原来一直没卖过这种本子，因为家长问，所以最近试着进了点，但是不好卖’。记者看到，文海牌本子32开原价是1元，现价是0.8元一本，而另外一个品牌则是2.9元5个，平均每本比文海牌便宜0.22元。在XX路XX街，记者走访的10家批发店铺里，仅有两家经销文海牌作业本。市质监局近日对西安市场上销售的课业簿册进行了质量监督抽查，合格率达到83.3%，质量较好的包括多个品牌，西安市场上销售的作业本8成多是合格品。西安市教育局有关人士表示，指定作业本品牌系违规行为，义务教育段公办学校给学生代买或让学生自行购买作业本必须采取完全自愿的原则，不得强行规定。” 2015年6月6日，上诉人与被上诉人签订《合作协议》，约定共同将侯宝宝赶出“文海”作业本市场，因此产生的一切费用由代东兴承担30%，马某某承担70%。   本院认为，上诉人主张其自1989年开始使用“文海”字号，但根据其《个体工商户营业执照》信息显示，上诉人于2002年才登记注册“咸阳市秦都区文海印刷厂”，而并非1989年。上诉人的母亲李某某于1989年1月5日注册成立的“秦都区文海印刷厂”与上诉人并非同一主体，上诉人主张其以李某某的名义于1989年开始使用“文海”字号缺乏证据支持，依法不能成立。“文海”并非臆造词，其本身作为商标的显著性较低。《西安市工商行政管理局行政复议决定书》（市工商复决字【2017】13号）认定：周秋爱的公公侯宏涛从上世纪八九十年代开始从事文海作业本的生产和销售活动，1995年以“文海”系列作业本销售至甘肃等地。说明早期除了李某某注册的“秦都区文海印刷厂”外，还有其它厂家也在生产带有“文海”标识的作业本，上诉人并非独家在作业本上使用经营“文海”标识。因此，“文海”标识成为作业本行业的一个品牌，是多个市场主体共同生产经营的结果，上诉人也没有证据证明“文海”品牌与其自身作为生产厂家形成了排他的一一对应关系。因此，从客观事实看，仅凭“文海”标识已经无法起到识别文海品牌作业本的具体生产厂商，即产品来源的作用。“文海”标识并非注册商标，不享有法定排他使用的专用权。上诉人亦未能证明其对文海印刷厂进行相应的宣传，使其“文海”字号具有广泛影响力和知名度。被上诉人在作业本上使用文海字样，并在涉案商品上明确标明自身商标及生产厂家等标识，以普通消费者的一般注意力，不会与上诉人生产的产品来源构成混淆。   《中华人民共和国反垄断法》也规定了包括经营者达成垄断协议以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等具体的垄断行为。作业本系日常用品，使用主体主要是广大中小学生，市场需求量大，涉及千家万户。作为生产厂家应当不断提高产品质量，服务广大中小学生。在仅凭“文海”标识已经无法起到识别产品来源的情况下，生产厂家应当增强自身商标的显著性以区别于其他生产厂商。   上诉人一审诉讼请求明确包括商标侵权，一审法院针对其诉讼请求，审理认为被上诉人不构成对上诉人商标专用权的侵权并未超出上诉人的诉讼请求，程序合法，并无不当。   综上所述，西咸新区沣西新城文海印刷厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2300元，由西咸新区沣西新城文海印刷厂负担。   本判决为终审判决。   审 判 长：常宝堂    审 判 员：胡晓晖   审 判 员：黄宸瑞      二〇二〇年十二月二十九日     法 官 助 理：闫建军   书 记员：杨晔      1