江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4525号上诉人（原审原告）：杨文杰，男，1967年5月6日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：胡敦麟，江西一泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗飞龙，江西一泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州银行股份有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区东江源大道**。法定代表人：刘相发，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庭飞，男，1987年6月19日出生，汉族，住江西省赣州市南康区，该公司员工。委托诉讼代理人：李永慧，江西创兴律师事务所律师。上诉人杨文杰与被上诉人赣州银行股份有限公司人事（劳动）争议纠纷一案，本院于2019年4月12日作出（2019）赣07民终443号民事裁定，裁定撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初6397号民事判决，发回重审。江西省赣州市章贡区人民法院依法重审，并作出（2019）赣0702民初3227号民事判决后。上诉人杨文杰不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。杨文杰上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并没有充分的证据证明上诉人的行为违反了《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》第十二条、第十六条、第四十条、第一百一十九条规定，情节严重并造成了严重后果和恶劣影响。一审法院认定被上诉人开除上诉人有事实和法律依据，事实认定不清，证据不足。根据被上诉人赣银发(2016)184号文件内容显示，被上诉人开除上诉人的原因是上诉人存在“严重失职渎职，推荐经办多笔贷款违规严重，个别贷款挪作自用；参与配合妻子非法吸收公众存款，引发群众群体上访”的行为，违反了《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》第十二条、第十六条、第四十六条、第一百一十九条规定，情节严重并造成了严重后果和恶劣影响。故本案的争议焦点以及应当查明的基本事实可以归纳为以下四点：1.上诉人在任职前期是否存在被上诉人在开除通报中列举的事实？（一是上诉人任职期间介绍办理陈世来、黄晓玉、肖冰清三笔个人经营贷款，在审批贷款过程中存在挪用贷款、违反或者减少授信程序、越权授信、贷款用途及实际用款人不符等问题；二是上诉人参与了其妻子非法吸收公众存款并引发群众群体上访）。2.被上诉人在开除通告中列举的上诉人违规行为是否违反了《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》第十二条、第十六条、第四十六条、第一百一十九条规定？3.被上诉人在开除通告中列举的上诉人违规事实是否造成了严重后果及恶劣影响？4.被上诉人在开除通报中列举的违规事实是否达到了开除处罚决定的程度？根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人对其主张上诉人存在挪用贷款、违反或者减少授权程序、越权授信、贷款用途及实际用款人不符、参与妻子非法吸收公众存款引发群众群体上访以及，上述事实造成严重后果、恶劣影响负有举证证明的义务。如被上诉人提供的证据在客观上不能充分证明上诉人存在上述行为，则应根据法律规定承担举证不能的法律后果。被上诉人在一审程序中提交的六份证据，并不能证明上诉人在经办审批陈世来、黄晓玉、肖冰清三笔个人经营贷款过程中如何挪用贷款，如何违反或者减少程序授权，如何越权授信等关键具体信息。根据被上诉人信贷操作规程，所有信贷业务均有信贷员进行贷前调查，贷款审批集体决策，至少涉及信贷员、信贷部经理和贷款评审等多人签字，行长更具有一票否决权。在如此严密的信贷操作规定下，上诉人仅作为大余支行分管信贷业务的副行长，是如何在上述三笔贷款中挪用贷款、违反或者减少程序授权、越权授信等违规操作，被上诉人没有提供证据予以证明。在本案一审过程中，被上诉人没有提交关于上诉人在办理贷款审批工作中享有的权限、相关信贷审批制度以及上诉人和其他经办人员在陈世来、黄晓玉、肖冰清三人贷款中的审批记录，仅仅提交了陈世来、黄晓玉、肖冰清三人在被上诉人处办理贷款提交的资料，显然不足以完整再现上诉人以及其他经办人员在审批述三人贷款时的状态。如在上述三笔贷款中，被上诉人存在违规行为，那么经办审批上述三笔贷款的其他工作人员，也存在被上诉人主张的违规行为。但事实上被上诉人仅对上诉人进行了处罚，因此被上诉人对上诉人的开除处罚决定，明显不公平。其二，根据赣州市公安局于2017年8月14日向被上诉人出具的《关于杨文杰立功表现的情况说明》显示，公安机关在办案侦查的过程中，尚未发现杨文杰有参与典当公司非吸的行为，债权人报案也未举证杨文杰牵涉其中。因此，被上诉人主张上诉人参与妻子非法吸收公众存款，引发群众群体上访，与公安机关在办案侦查中查明的事实明显不符。其次，被上诉人未提供任何证据证明上诉人存在被上诉人主张的违规行为造成了严重后果和恶劣影响。相反，在上诉人经办审批的三笔贷款中，陈世来已经归还了全部借款本息，黄晓玉、肖冰清均为贷款提供了足额的抵押担保和第三人担保，足以充分证明被上诉人在上述三笔贷款业务中并未受到损失。因此被上诉人提出的因上诉人违规行为造成严重后果和恶劣影响的主张，与事实不符。最后，被上诉人没有提供证据证明违反《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》第十二条、第十六条、第四十六条、第一百一十九条规定的法律后果就是予以开除。《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》是用人单位为管理需要而制定的规章制度，在法律上属于劳动合同的一部分，是用人单位和劳动者双方就权利、义务进行约定的内容。因此，被上诉人要依据《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》对上诉人予以开除，应当在《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》明确约定违反第十二条、第十六条、第四十六条、第一百一十九条规定的法律后果就是予以开除。显然被上诉人对上诉人予以开除的决定缺乏劳动合同的依据。二、一审法院认定上诉人因涉嫌包庇罪被司法机关作出不起诉决定属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条第（四）项“被追究刑事责任”的情形，不符合劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中的规定，属于适用法律错误。2003年7月31日，劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中规定：“人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款（对应2012年3月14日修正后《刑事诉讼法》第173条）规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第4项规定的被依法追究刑事责任的情形。”根据赣章检公诉刑不诉〔2019〕4号《不起诉决定书》显示，赣州市章贡区人民检察院系根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对上诉人不起诉。故上诉人不予起诉的情形符合劳动和社会保障部的上述规定。一审法院认定上诉人因涉嫌包庇罪被司法机关作出不起诉决定属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条第（四）项“被追究刑事责任”的情形，显然违反了劳动和社会保障部的上述规定，不符合司法实践，属于适用法律错误。三、《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》属于用人单位的规章制度，一审法院未对其制定程序及内容的合法性进行审查，直接认定被上诉人依据《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》对上诉人予以“开除决定”有法律依据，明显证据不足。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据上述法律规定及司法实践要求，被上诉人应对《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》制定程序及内容的合法性，负有举证证明的责任，对该处罚规定是否公示或者告知上诉人负有举证义务，同时人民法院也有必要对其制定程序及内容的合法性进行审查，以保障上诉人的合法权益。在本案一审中，一审法院既没有对被上诉人制定的《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》制定程序及内容的合法性予以确认，也没有对该处罚规定是否进行了公示或者告知了上诉人进行审查，显然违反了上述法律的规定及司法实践的要求。综上所述，上诉人认为被上诉人对其处罚决定所依据的事实未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；一审法院对本案基本事实认定明显缺乏事实依据，且适用法律错误。请求支持上诉人的诉讼请求。赣州银行股份有限公司辩称：一、被上诉人一审提供的证据足以证实上诉人的行为违反了赣州银行员工违规处理处罚规定，情节严重并且造成严重后果和恶劣影响，被上诉人的行为合法。第一，被上诉人开除上诉人的理由结合开除通报，应当概括为违规违纪行为、严重失职渎职，对被上诉人形象商誉造成严重负面影响，引发恶性群体性事件以及违反《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》119条关于廉洁自律的行为的规定，通报只是采取了部分列举的方式，客观上陈述上诉人违规行为，并不代表上诉人的违规行为仅仅限于该部分列举的事项。二审法院应当查明的事实，不仅限制与列举事项，还包含开除通报上概括认定的上诉人违法违规事实及违反处理处罚规定第119关于廉洁自律的行为的规定，上诉人具体的违规事项，我方提供《杨文杰案情况说明》，该情况说明详细记录了杨文杰严重违规对我行造成严重恶劣影响的事实，在此我方不一一陈述。二、上诉人的行为已经达到情节严重，性质恶劣的程度，应当认定为严重违反被上诉人规章制度。首先，需要明确一点，上诉人作为商业银行的高级管理人员应当区别于一般的劳动者，对于用人单位乃至银行系统应该具有更高的忠诚及尽职义务，更应当按照金融管理人员的特殊的职业要求及职业操守及相关的廉洁自律要求规范自己的行为。第二，上诉人向被上诉人出具的员工承诺书承诺的不以任何方式支付正常利息以外的费用及禁止参与非法集资活动承诺书、禁止参与民间融资承诺书及在被上诉人自2013年至2015年每年度每季度的自查中，以及为分析排查中对于被上诉人重点核实排查的问题，填写的内容均是否定的，但是却与被上诉人查明上诉人的违规事实截然相反。第三，上诉人自担任大余支行分管借贷业务分行副行长经办的多起贷款都存在违规归还借款利息，利用本人及其妻子账户为客户及妻子存在经济往来，由此可知上诉人属于明知故犯，同时有意规避逃避被上诉人监管，主观性质极其恶劣，依法应当认定为严重违规。三、我们在原审及重审中提供了会议纪要和签阅记录足以证明赣州银行员工违规失职处理处罚规定经过民主评议并已告知内容并不违反法律及行政法规的相关规定合法有效，可以作为认定本案的事实依据，请求二审法院驳回上诉请求，依法维持原判。涉及其亲属及其他利益相关人的授信业务未履行基本的回避要求，存在变相越权审批贷款。上诉人所提交的被上诉人2020年的通报，目前对涉及到的经济处罚予以了通报，文件明确涉及到纪律以上的部分已经移交了市。因此，上诉人提交的这份通报不能认为在区别对待，最终关于通报所列的处罚有待纪检组根据监察法相关规定后续处理。杨文杰向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告于2016年6月12日作出的赣银发（2016）184号《关于对杨文杰予以开除的通报》的处分决定违法，判令被告继续履行《赣州银行员工内部退养协议书》；2.责令被告补发原告2015年5月起停发的内退职工工资3000元/月（截至2018年10月，工资合计123000元）；3.责令被告补缴2015年5月起被告应缴未缴的五险一金；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告杨文杰于1995年11月调入赣州银行工作，原、被告建立劳动合同关系。2015年7月23日原告因年满48周岁，连续工龄满30年，经原告申请、被告同意，双方办理了内部退养手续并签订了《赣州银行员工内部退养协议书》，协议约定：被告在内退期间按月发放生活费；工龄连续计算；原告达到或符合退休条件时办理正常退休手续；该协议于2015年7月25日起生效。2016年6月12日，被告赣州银行因原告存在严重失职渎职、违规违纪行为，作出解除与原告劳动合同的决定并经被告工会委员会同意后，下发了赣银发(2016)184号《关于对陈欠斌、杨文杰予以开除的通报》，对原告杨文杰作出予以开除的处分决定。2016年7月27日，被告在《江西日报》上对原告发布解除劳动关系公告。原告知晓后，对该开除决定不服，向赣州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，赣州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月14日作出赣劳人仲案字[2018]第148号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。另查明，原告杨文杰在2012年6月至2015年7月担任被告赣州银行大余支行副行长，分管支行信贷业务并任评审小组组长。原告在任职期间，贷款审批存在严重违规情况：在借款人陈世来、抵押人杨文雄、罗德夫，借款人刘禄松及借款人肖冰清三笔贷款中，抵押人罗德夫、借款人刘禄松、肖冰清均存在贷款期间向原告及其配偶赖志红支付过款项，抵押人杨文雄作为原告弟弟，借款人刘禄松、肖冰清及抵押人罗德夫作为其他利益相关人，原告均未履行回避要求，越权或变相越权审批贷款，且贷款期间原告及其配偶赖志红以及其弟弟杨文雄为借款人陈世来的贷款归还部分贷款本金和季度利息；在借款人陈世来及借款人黄晓玉贷款中分别以不同的施工合同和承包合同就同一项目大余财富公馆水电安装项目申请贷款均获得审批，因此该两笔贷款中至少有一笔可以认定为贷款材料存在虚假；在肖冰清贷款中，贷款资料显示借款人并非实际参与经营，其作为投资合伙关系出资20万元，与其申请个人经营性贷款用途不符，且获得贷款金额75万元明显大于其投资的20万元，故原告作为贷款审批责任人未尽到全面审查职责。此外，原告原配偶赖志红于2014年7月向债权人钟贞素借款10万元，2015年2月向钟贞俊借款16万元，2014年7月向朱小平借款15万元，原告均在该借条中签名，该三笔借款均发生在原告与赖志红婚姻存续期间，以借款人或担保人的名义向债权人钟贞俊等人借款。后因原告夫妻巨额债务未归还导致债权人到被告处上访，引发群体性事件，且原告因夫妻巨额债务未归还导致债权人在网络上传播，给被告的声誉造成负面影响。原告因涉嫌包庇罪被取保候审，检察机关于2019年1月22日，以原告犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，具有立功情节，决定对原告不起诉。一审法院认为，原、被告之间已形成劳动合同关系，被告具有合法的用人主体资格。关于被告开除原告的行为是否合法有效。根据庭审查明的事实，可以认定原告在任职期间存在违反《赣州银行从业人员“高压线”规定》《赣州银行审计检查处罚规定》《赣州银行员工违规失职行为处理处罚办法》以及违反《商业银行法》以及中国银监会相关监管通知和规定的行为，给被告造成了严重的负面影响，且被告因涉嫌犯包庇罪被司法机关作出不起诉决定，该情形属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项“被追究刑事责任”的规定，故被告依据《赣州银行员工违规失职行为处理处罚办法》的相关规定，对原告予以开除，即解除双方的劳动合同关系，有事实和法律依据，一审法院予以确认。关于原告诉称其在任职期间不存在失职渎职行为和违规违纪现象，认为被告的开除决定没有事实依据，理由不成立，一审法院不予采信。关于原告就本案提出的诉讼请求能否成立的问题，由于被告解除与原告劳动关系的决定有事实和法律依据，且被告的解除决定，已经过被告工会同意，并以公告的方式送达告知原告，程序合法，故原告的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨文杰的诉讼请求。案件受理费2760元，由原告杨文杰负担。本院二审期间，上诉人杨文杰围绕上诉请求依法提交了以下证据：第一组证据：1.2019年6月18日黄晓玉银行贷款结清凭证、贷款账户余额显示为0。2.2020年8月26日肖冰清贷款抵押物赣州市202室房产被拍卖，价款1034200元拍卖确认信息3页。3.2016年11月30日陈世来贷款本息结清凭证3页。上述证据拟证明被上诉人赣州银行开除上诉人的主要理由是黄晓玉、肖冰清、陈世来三人经营贷款已形成不良贷款不属实，上诉人参与审批发放的黄晓玉、肖冰清、陈世来三人贷款，客观全部已归还本息，未形成不良贷款，更未给被上诉人造成损失。第二组证据：赣州银行（2020）271号《关于对离任审计中涉及违规问题进行处罚的通报》一份，拟证明涉及贷款违规的支行和相关人员众多，均比上诉人的情形严重，但未受到开除处理。第三组证据：赣州市中级人民法院（2020）赣07民终2768号民事裁定书一份，拟证明钟贞俊属于非法吸收公众存款案的集资参与人，其借款与上诉人无关。被上诉人围绕其主张依法提交了赣州银行文件（2013）82号文件，拟证明上诉人作为分管授信的副行长对于100万元以上至500万元的授信负有现场核实义务，其既是审批人员也是现场调查人员，需要对其经办的相关授信承担直接责任及主管责任。本院组织当事人进行了质证。上述证据本院认定如下：对上诉人提交的证据，被上诉人经质证对其真实性均没有异议，但对其关联性均提出异议。本院认为上诉人提交的证据来源合法、客观真实，能够证明涉案贷款的去向，与本案具有关联性，本院予以采信。上诉人对被上诉人提交证据的真实性没有异议，本院予以确认，但该证据不能达到其证明目的，本院对其证明目的不予采纳。根据本院的要求，上诉人向本院提供了江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702刑初169号刑事判决书，及本院（2019）赣07刑终654号刑事裁定书。根据本院二审采信的证据，当事人的陈述及附卷材料，本院认定以下事实：上诉人杨文杰与案外人赖志红原系夫妻关系，双方于2014年12月办理了离婚手续。2015年8月初，为躲避追债，杨文杰协助赖志红藏匿在广东省东莞市。2016年7月19日，公安机关在广东省东莞市将杨文杰抓获。2018年1月8日，赣州市公安局章贡分局将杨文杰涉嫌窝藏罪一案移送赣州市章贡区人民检察院审查起诉。2019年1月22日，赣州市章贡区人民检察院作出不起诉决定书。2017年8月4日，赣州市公安局经侦大队向赣州银行股份有限公司出具《关于杨文杰立功表现的情况说明》，载明杨文杰在劝返赖志华（赖志红哥哥）从澳大利亚回国自首上具有立功表现，其未直接参与江西大宏典当有限公司非吸案件。2015年8月7日，赣州市公安局章贡分局对江西大宏典当有限公司非法吸收公众存款案立案侦查，该公司法定代表人赖志红被列为在逃人员。2015年11月26日，赖志红因涉嫌非法吸收公众存款罪被赣州市章贡区人民检察院批准逮捕。2018年5月10日，赣州市章贡区人民检察院以赣章检公诉刑诉〔2018〕159号起诉书向赣州市章贡区人民法院提起公诉，指控被告单位江西大宏典当有限公司，被告人赖志红、赖志华、张力犯非法吸收公众存款罪，要求依法判处。赣州市章贡区人民法院于2019年5月31日作出（2018）赣0702刑初169号刑事判决书，判处被告人赖志红、赖志华、张力犯非法吸收公众存款罪。赣州市章贡区人民检察院、被告人赖志红、赖志华、张力均不服，分别向本院提出抗诉、上诉，本院于2019年12月2日作出（2019）赣07刑终654号刑事裁定书，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。赣州市章贡区人民检察院赣章检公诉刑诉〔2018〕159号起诉书及已生效的刑事法律文书均未认定杨文杰存在参与赖志红吸收公众存款违法犯罪行为的事实。2015年9月21日，赣州银行股份有限公司下发关于《关于印发﹤赣州银行员工违规失职行为处理处罚暂行规定﹥的通知》。赣州银行股份有限公司赣银发(2016)184号《关于对陈欠斌、杨文杰予以开除的通报》载明：“经查实，陈欠斌、杨文杰严重失职渎职、违规违纪。经总行党委扩大会研究，决定对陈欠斌、杨文杰予以开除，…二、杨文杰严重失职渎职、违规违纪。（一）杨文杰严重失职渎职、违规违纪事实。1.严重失职渎职，推荐经办多笔贷款违规严重，个别贷款挪作自用。杨文杰于2012年6月至2015年7月，担任大余支行副行长支行信贷业务并担任评审小组组长。任职期间介绍办理黄某、陈某、肖某三笔个人经营贷款（总余额515万元）现已全部形成不良贷款。杨文杰经办审批贷款存在挪用贷款、违反或减少程序授信、越权授信、货款用途及买际用款人不符等问题；特别是陈个人经营贷款130万元实际为杨文杰妻子赖某所经营的江西大宏典当有限公司使用。2．参与配合妻子非法吸收公众存款，引发群众群体上访。杨文杰因参与其妻非法民间融资，拖欠巨额借款，且一直失联，导致群众两次多人到赣州银行群体上访，现其妻已因非法吸收公众存款被公安部门网上通缉；另杨文杰等人不法行为己被人在网络媒体广为传播，对我行声誉造成严重不良影响。（二）处罚依据及处理意见。杨文杰的行为违反《赣州银行员工违规失职行为处理处罚规定》第十二条、第十六条、第四十六条、第一百一十九条规定，情节严重并造成了严重后果和恶劣影响。鉴于上述情况，杨文杰严重失职渎职、违规违纪，对任期内风险资产负有直接责任和管理责任，与客户合谋贷款挪作自用，对我行资产将造成重大损失；参与配合妻子非法吸收公众存款，长期失联引发群众数次来人群体上访，对我行声誉造成严重不良影响，影响极其恶劣。为严肃纪律，现根据相关规定，决定对其处理如下：开除杨文杰，将其严重失职渎职、违规违纪事实上报银监部门，并依据相关规定将其报银监部门列入从业‘灰名单’;对杨文杰涉嫌违法行为，我行保留追究其法律责任的权利…”经双方确认，通报载明的黄某、陈某、肖某分别为案外人黄晓玉、陈世来与肖冰清。经查，黄晓玉、陈世来与肖冰清向赣州银行股份有限公司借款的时间均是2014年，借款时均提供了充足的抵押担保。由于黄晓玉、肖冰清未及时偿还借款，赣州银行股份有限公司大余支行于2018年向大余县人民法院分别起诉了相关借款人及担保人。2018年5月2日，大余县人民法院作出（2018）赣0723民初295号民事判决书，判决的主要内容有：黄晓玉向赣州银行股份有限公司大余支行返还借款本金2886020元及相应的利息和罚息；郭素平、蔡瑞荣、郭红红等人对该债务承担连带清偿责任；赣州银行股份有限公司大余支行对抵押物在310万债权范围内享有优先受偿权。原告赣州银行股份有限公司大余支行与被告肖冰清、王小静、周发祥借款合同纠纷一案，经大余县人民法院调解，双方达成调解协议，约定：肖冰清尚欠赣州银行股份有限公司大余支行借款本金700000元及利息，肖冰清同意在2018年12月31日前一次性付清；被告王小静、周发祥以其坐落于赣州市的房屋对该债务承担抵押担保责任，被告周发祥以该债务承担连带保证责任。大余县人民法院于2018年9月13日作出（2018）赣0723民初1026号民事调解书，对双方达成的调解协议进行确认。上述借款中，陈世来的借款于2016月11月结清，黄晓玉的借款于2019年6月结清。肖冰清借款抵押物于2020年8月通过网络拍卖的方式拍卖，成交价1034264元。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”被上诉人赣州银行股份有限公司据以开除上诉人杨文杰的事实是杨文杰严重失职渎职，推荐经办多笔贷款违规严重，个别贷款挪作自用；参与配合妻子非法吸收公众存款，引发群众群体上访。赣州银行股份有限公司提交的证据并不足以证明杨文杰存在违规贷款的事实，也不能证明其参与配合了案外人赖志红非法吸收公众存款的违反犯罪行为。涉案的三笔借款均有充足的抵押担保，与赣州银行股份有限公司认定全部形成不良贷款的事实不符。案外人因赖志红实施了非法吸收公众存款的违法犯罪行为迁怒于杨文杰，到赣州银行股份有限公司上访并在网络上散布信息，杨文杰既没有参与，事实上也难以掌控，且案外人行为的合法性与合理性本身有待进一步审查。赣州银行股份有限公司开除杨文杰的事实不能成立。赣州银行股份有限公司的处罚杨文杰的依据是《赣州银行员工违规失职行为处理处罚暂行规定》。该规定制定于2015年9月，而赣州银行股份有限公司认定杨文杰实施的违规行为均发生在《赣州银行员工违规失职行为处理处罚暂行规定》制定之前。赣州银行股份有限公司适用事后制定规章制度对杨文杰之前的行为进行惩罚亦违背了基本的法理。杨文杰虽然涉嫌犯窝藏罪，但检察机关已以其犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，具有立功情节为由，决定对其不起诉，杨文杰实际未被追究刑事责任。综上，赣州银行股份有限公司提交的证据不足以证明杨文杰存在劳动合同法第三十九条规定的情形，其对杨文杰作出的开除决定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同。劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行…”杨文杰要求赣州银行股份有限公司继续履行双方签订的内部退养协议的请求于法有据，本院予以支持。《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第十条规定：“劳动合同履行过程中存在以下情形之一的，可以认定为劳动合同中止履行：…（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；劳动合同中止履行期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。”杨文杰于2016年7月19日被公安机关抓获，并于2019年1月22日被检察机关作出不起诉决定，期间因涉嫌犯罪被限制人身自由。参照上述规定，可以认定双方在2016年7月19日至2019年1月22日中止履行退养协议。在该期间内，赣州银行股份有限公司无需向杨文杰支付内退工资。杨文杰要求赣州银行股份有限公司补发退养工资的请求，本院不予支持。另，缴纳社会保险及公积金均不属于人民法院民事诉讼的审理范围。杨文杰要求责令赣州银行股份有限公司补缴2015年5月起应缴未缴五险一金问题，本院不予处理。综上，上诉人杨文杰的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初3227号民事判决；二、被上诉人赣州银行股份有限公司对上诉人杨文杰作出的开除决定违法；三、被上诉人赣州银行股份有限公司应继续履行其与上诉人杨文杰签订的《赣州银行员工内部退养协议书》（其中2016年7月19日至2019年1月22日中止履行）；四、驳回上诉人杨文杰的其他诉讼请求。一审案件受理费2760元，二审案件受理费2760元，合计5520元，由上诉人杨文杰与被上诉人赣州银行股份有限公司各负担2760元。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年十二月二十八日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅