江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4512号上诉人（原审原告）：刘铭胜，男，1976年2月26日出生，汉族，住江西省大余县。委托诉讼代理人：刘训辉，大余县为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大余县生态林场，住所地江西省大余县南安镇，统一社会信用代码12360724784133732U。法定代表人：郭庭铣，系该林场场长。委托诉讼代理人：刘典雄，男，1975年4月5日生，汉族，住江西省大余县，系该林场干部。委托诉讼代理人：廖小华，江西启光律师事务所律师。原审第三人：大余县林业局樟斗林业站，住所地：江西省大余县樟斗镇樟斗圩，统一社会信用代码12360724MB0018200L。法定代表人：李英春，系该林业站站长。上诉人刘铭胜因与被上诉人大余县生态林场劳动争议一案，不服江西省大余县人民法院（2020）赣0723民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月05日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人刘铭胜委托诉讼代理人刘训辉，被上诉人委托诉讼代理人刘典雄、廖小华，原审第三人法定代表人李英春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘铭胜上诉请求：一、撤销一审判决第一、三、四、五项的判决，改判支持由被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金30870元；由被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的经济补偿二倍的赔偿金61740元；由被上诉人向上诉人支付2015年1月到2019年6月30日期间工资与赣州市最低工资标准的差额20802.22元；由被上诉人向上诉人支付因未提前一个月通知解除劳动关系的1个月工资1470元，二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，由此作出错误的判决。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定。上诉人从1999年1月1日进入大余县林业局樟斗林业站一直工作到2016年3月，工作十七年多，2016年3月，大余县林业局樟斗林业站在没有向上诉人支付经济补偿的情况下，把上诉人转移到被上诉人大余县生态林场工作，从事护林员，上诉人在2019年10月20日收到大余县林业局樟斗林业站送达的由被上诉人大余县生态林场做出的《关于解聘刘铭胜樟斗镇生态公益林护林员决定》（以下简称《决定》），认定上诉人的工作年限应从1999年1月到2019年10月，共计20年零10个月的时间。二、被上诉人做出的《决定》程序违法，违反《劳动合同法》第43条和第88条的规定。因本案在劳动仲裁和一审法院第一次开庭中，被上诉人回答是没有工会，并没有表示其上级单位已通知工会并征求意见的事实存在，在一审第二次开庭时，被上诉人提交证据十二明显是虚假证据，此证据也不能证明被上诉人行为的合法性，因被上诉人是独立的企业法人单位。三、《决定》依据的事实为上诉人在工作中存在严重失职。被上诉人提供的盗伐木材、采石的情况都不能证明是在上诉人管护范围内，也从没有让上诉人到现场确认盗伐木材，采石事实。退一步而言，按被上诉人提供盗伐林木和采石的面积来算，也没有达到严重失职和造成重大损害的程度。根据《大余县生态公益林护林员管护合同》第二款第4条“管护的公益林范围内出现严重乱砍滥伐，滥伐面积达50亩以上的扣除其全年绩效工资，滥伐面积达100亩以上的甲方有权终止合同，解聘乙方”。而被上诉人提供采伐面积只有5.5亩，木材蓄积5.5787立方米，挖山修路面积为20平方米、采石面积120平方米，总面积尚未达到50亩，就是达到50亩也是扣除全年绩效工资，与100亩以上的严重程度相差甚远，所以说上诉人在工作中不存在严重失职也没有对被上诉人造成重大损害，因被上诉人护林区有近五千亩，就是存在护林区被盗没有发现，也是正常情况，所以上诉人就是有失职情况也不符合《劳动合同法》第39条第三项严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的规定，被上诉人作出的《决定》的事实依据不足，就是属于违法解除，被上诉人违反劳动合同法规定，其违法解除也未对上诉人给予经济补偿。四、从2015年1月到2019年7月15日期间，被上诉人支付上诉人的工资一直低于赣州市的最低工资标准，被告多年违反《劳动法》第48条的规定，依照《劳动合同法》第48条的规定，上诉人有权向被上诉人支付经济补偿和补足工资差额。大余县生态林场辩称，一、答辩人成立于2015年，上诉人刘铭胜于2016年3月1日被招聘至答辩人，并不是大余县林业局樟斗林业站把上诉人转移到大余县生态林场工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，以及《劳动合同法》中“劳动合同的解除和终止”的相关规定，因上诉人有过错而被解除劳动关系，不符合法律规定的支付经济补偿的情形，无需合并计算工作年限。二、大余县生态林场没有成立工会。对解聘上诉人事宜，答辩人的主管部门县林业局召开了会议讨论，林业局工会工作的分管局领导参加了会议。会后，把解聘事由和决定向林业局工会进行了通报，并征求了意见，作出的解聘决定应属于已通过工会程序。三、上诉人没有尽到管护合同约定的义务，违反规章制度，工作严重失职，与其他用人单位建立劳动关系，根据《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项的规定，答辩人可以解除劳动关系，无需支付经济补偿金。上诉人2016年3月1日开始和答辩人签订《大余县生态公益林护林员管护合同》，上诉人管护的山场范围多次发生滥伐、非法采石占用林地现象，上诉人没有发现这些情况，未尽到管护合同约定的义务，工作严重失职。另外，上诉人自2018年6月开始在广州环净美环保科技公司大余分公司上班，任樟斗片区负责人；2018年后上诉人未写巡山日志，2019年4月开始旷工。综上，上诉人在工作中存在严重失职、违反规章制度及与其他用人单位建立劳动关系，对完成本职工作任务造成严重影响。根据《大余县生态公益林护林员管护合同》第二条第七点、《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项，答辩人可以解除劳动关系。因上诉人有过错而被解除劳动关系，不符合法律规定的支付经济补偿的情形，答辩人无需支付经济补偿金。四、工资是用人单位以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。2019年7月15日答辩人已经依法解除与上诉人的劳动关系，上诉人自2019年7月份以后没有履行《管护合同》，一直旷工，没有向答辩人提供劳动，一审法院判决答辩人支付2019年7、8、9、10月期间的工资，适用法律错误，恳请依法纠正。原审第三人大余县樟斗林站没有发表意见。刘铭胜向一审法院起诉请求：1.由被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金30870元；2.由被告向原告支付违法解除劳动关系的经济补偿二倍的赔偿金61740元；3.由被告向原告支付2015年1月到2019年6月30日期间工资与赣州市最低工资标准的差额工资20802.22元；4.由被告向原告支付2019年7月至10月工作期间的工资5880元；5.由被告向原告支付因未提前一个月通知解除劳动关系应支付1个月工资1470元；6.要求被告补交原告2006年7月至2019年10月期间的社会保险费用（增加诉请）。一审法院认定事实：被告大余县生态林场及第三人大余县樟斗林站均系大余县林业局的下属单位。2016年3月1日，原告与被告大余县生态林场签订合同期限至2016年12月31日的《大余县生态公益林护林员管护合同》一份后开始在被告处从事护林员工作。2017年至2018年，原、被告每年又继续签订期限为1年的《大余县生态公益林护林员管护合同》。2019年1月1日，原、被告再次签订《大余县生态公益林护林员管护合同》一份，该合同约定的主要内容为：一、生态公益林管护范围，本管护合同中所指的生态公益林是指根据生态公益林补偿资金项目实施确定列入范围、并经林业主管部门区划界定，归属乙方（刘铭胜）管护的生态公益林共20个小班，面积共4780.8亩（其中集体山场1604.6亩，个体山场3176.2亩），具体山场位置详见1：1万地形图及小班因子见分户登记卡。二、责任与权利，1.本管护合同中的生态公益林的森林、林木、林地，由乙方承担管护责任。2.甲方（大余县生态林场）按规定拨付管护费。管护费的拨付分为两部分：基础工资加上绩效工资。拨付方法：基础工资600元按月拨付，绩效工资按管护面积以2元/亩。年结算，管护面积超过5000亩山场，绩效工资按5000亩结算，管护面积低于3000亩山场，绩效工资按3000亩结算，管护面积在3000亩-5000亩之间，绩效工资按实际管护面积结算，由大余县林业局工作总站和当地林业工作站对乙方进行考核，每季度考核一次，视考核结果予以兑现，绩效工资每季度发放一次。3.乙方必须认真宣传林业法律、法规，根据《国家级公益林管理办法》《江西省生态公益林管理办法》等有关规定，尽职尽责做好生态公益林山场森林资源保护工作，确保森林、林木、林地不受破坏。4.乙方应按照大余县生态公益林护林员岗位职责，积极开展巡山护林，发现人为破坏森林资源行为，必须尽力制止，并第一时间向当地林业工作站报告，若管护不力、放纵破坏行为、知情隐瞒不报或者监守自盗，以及管护的公益林范围内出现严重乱砍滥伐，滥伐面积达50亩以上的扣除其全年绩效工资，滥伐面积达100亩以上的甲方有权终止合同，解聘乙方，并按有关规定依法从重处罚。5.乙方应按照森林防火有关规定做好森林防火宣传工作，制止各类违章用火行为。若发现森林火警火灾，应第一时间报告当地林业工作站和当地乡（镇）人民政府并迅速组织扑救。6.甲方委托当地林业工作站和大余县林业工作总站定期或不定期对乙方管护情况进行监督检查，若乙方未依照合同履行职责，造成生态公益林破坏的，违反法律、法规的，按照有关规定追究相关责任。三、其它，1.本管护合同未尽事宜，由双方协商解决。补充协议与本合同具有同等法律效力。2.本管护合同有效期限为12个月，自2019年1月1日始至2019年12月31日止。3.本管护合同一式二份，甲方、乙方各执一份。附：生态公益林分户登记卡具体山场1：10000地形图（包括小班号：58-1；37-1；42-6、7；）。原、被告签订2019年《大余县生态公益林护林员管护合同》后，原告在从事护林员工作期间，第三人大余县樟斗林站于2019年4月在原告管护范围内的樟斗村58-1小班发现林木被砍伐，并种植上了杉树，经林站工作人员调查查明采伐面积5.5亩，木材蓄积5.5787立方米。2019年6月13日，第三人大余县樟斗林站发现原告管护范围内的樟斗村37-1小班有人开挖山石修路。期间有人还借机在公益林山脚下非法采石。经大余县樟斗林站核实，其中开挖山石修路面积为20平方米，采石面积有120平方米。同时，2019年6月期间，樟斗林站还多次发现在樟斗小学后面国家公益林山场（小班42-6、42-7）存在非法砍伐林木的现象。上述事件发生后，原告刘铭胜均未向大余县樟斗林站报告。鉴于上述情况，大余县樟斗林站遂上报县林业局要求解聘原告。2019年6月25日，大余县林业局经研究予以同意，并通知工会征求意见后，于2019年6月27日向樟斗林站下发通知；2019年7月15日，原告收到该通知。2019年7月15日，大余县生态林场做出《关于解聘刘铭胜樟斗镇生态公益林护林员的决定》，并于2019年10月20日向原告送达。该决定的内容为“经查：你所管护的国家生态公益林在2019年第2季度发生了乱砍滥伐林木现象，由于你未按《大余县生态公益林护林员管护合同》第二款第4条执行，造成国家生态公益林被破坏，根据《国家级公益林管理办法》相关规定、《大余县生态公益林护林员管护合同》第7条，经场委会研究决定：解除你与大余县生态林场签订的《大余县生态公益林护林员管护合同》关系，解聘从2019年7月15日起生效”。被告自2019年7月15日后，分别于2019年8月8日向原告发放7月份的基础工资328.80元（基础工资600元，扣除被告个人应缴纳养老保险部分后实发328.80元），于2019年11月4日向原告发放7月份绩效工资的一半398.40元，后未再向原告发放工资，亦未向原告支付经济补偿。原告就解聘事宜与被告产生争议，其向大余县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人大余县生态林场向其支付：1.解除劳动关系经济补偿金30870元；2.违法解除劳动关系经济补偿二倍的赔偿金61740元；3.2015年1月至2019年6月30日期间工资与赣州市最低工资标准的差额工资20802.22元；4.2019年7、8、9、10月工作期间的工资5880元；5.未提前一个月通知解除劳动关系1个月工资1470元。大余县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月22日作出余劳人仲案字[2020]第1号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，提出前述诉请。另查明，2018年6月，原告刘铭胜在大余县生态林场担任护林员的同时又在广州环净美环保科技有限公司大余分公司办理入职手续开始在该公司工作。被告大余县生态林场未建立工会。原告养老保险个人应缴纳的部分已由被告在给原告发放的工资中代为扣缴。原告2016年3月至2017年12月期间，2018年1月1日至2019年6月30日期间的实际工资收入分别为（含社保个人缴纳部分）31411.83元、25142.40元。一审法院认为，被告于2019年1月1日与原告签订了《大余县生态公益林护林员管护合同》，该合同系双方的真实意思表示，内容并不违反法律规定，应属合法有效，双方均应当按照合同约定行使权利、履行义务。本案合同履行期间，被告作出《关于解聘刘铭胜樟斗镇生态公益林护林员的决定》并向原告送达。原告遂主张被告系违法解除与其的劳动关系，被告则主张其解除合同并不违法，双方就此产生争议。关于被告解除与原告劳动合同的行为是否为违法解除的问题，原告诉称被告作出并向其送达解聘决定未事先通知工会，系程序违法，因被告林场自身并未建立工会，而被告上级单位在作出决定时已通知工会并征求意见，因此，被告根据上级单位意见作出的解聘决定应属已通过工会程序。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，原告以此为由主张被告支付赔偿金，一审法院不予支持。原告同时主张其在工作中不存在严重失职，也没有对被告造成重大损害。从原告从事护林员的工作岗位职责及被告林场对于护林员管护林区的管理、考核要求看，原告作为护林员，应当对自己管护的林区履行管护义务，并进行日常巡山等工作，对发现的问题应及时作出处理及上报当地林站。但原告在担任护林员期间，在自己管护的林区出现公益林遭乱砍滥伐及采石的情况，未能发现上报，对自己管护的林区的问题未尽到及时发现、上报处理的职责和义务，原告作为被告的工作人员，因自身工作失职给被告造成了损失，且原告于2018年6月开始入职广州环净美环保科技有限公司大余分公司担任该公司樟斗镇队长，根据第三人大余县樟斗林站的考勤表，原告于2019年4月开始无出勤记录，原告在庭审中亦陈述其自2018年后未写巡山日志，而在此后期间，其所管护区域多次发生生态公益林被砍伐、采石等情况。综上，原告在工作中存在严重失职、违反规章制度及与其他用人单位建立劳动关系，对完成本职工作任务造成严重影响的情形，根据《大余县生态公益林护林员管护合同》“甲方委托当地林业工作站和大余县林业工作总站定期或不定期对乙方管护情况进行监督检查，若乙方未依照合同履行职责，造成生态公益林破坏的，违反法律、法规的，按照有关规定追究相关责任。”之约定及《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本职工作任务造成严重影响……”之规定，被告与原告解除劳动合同，并不违法，原告要求被告支付经济补偿及违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张被告应向其支付2015年1月到2019年6月30日期间工资与赣州市最低工资标准的差额工资20802.22元的问题，根据双方劳动合同，被告系2016年3月开始与原告签订劳动合同向原告发放工资，因此原告向被告主张其2015年1月至2016年2月期间工资差额，缺乏事实法律依据，一审法院不予支持。对于原告主张的2016年3月至2019年6月30日的工资差额，根据劳动合同、原告的工资发放表及银行的工资流水明细，原告的工资分为基础工资和绩效工资两部分，且大部分实发基础工资系扣除原告个人应缴养老保险后的剩余部分，原告在计算时仅是计算到账实发工资，并未将其已扣除的个人应缴纳的养老保险部分计算在内，根据被告提交的大余县社会保险事业管理局证明、刘铭胜基本养老保险个人账户对账单及被告工资发放表，银行工资账户交易流水明细，被告2016年3月至2019年6月在原告工资中已为其代扣代缴养老保险，该扣除的养老保险部分，应作为原告的收入一并计算。同时，原告计算时还遗漏部分收入，故原告存在计算错误。一审法院结合被告的工资发放表依据原告的银行工资账户流水明细经核算，原告2016年3月至2017年12月期间的实际工资收入为（含社保个人缴纳部分）31411.83元，由于该工资数额并未低于最低工资标准（2015年10月1日至2017年12月31日赣州市大余县最低工资标准为1340元），故对原告要求被告支付该期间工资差额的诉请，一审法院不予支持。原告2018年1月1日至2019年6月30日期间的实际工资收入为（含社保个人缴纳部分）25142.40元。该工资与按当地最低工资标准（2018年1月1日至2019年赣州市大余县最低工资标准为1470元）计算的工资相比尚差1317.60元，即（1470元/月×18个月-25142.40元），故被告应依法向原告补足该部分工资差额。关于原告主张被告向其支付2019年7、8、9、10月工作期间的工资5880元的诉讼请求（按1470元的最低工资标准计算）。因被告自2019年7月15日后，分别于2019年8月8日向原告发放7月份的基础工资600元（扣除被告个人应缴纳养老保险部分后实发328.80元），于2019年11月4日向原告发放7月份绩效工资的一半398.40元，合计998.4元。此后未再向原告发放工资，而被告系于2019年10月20日向原告送达解聘决定书。因此，被告应当向原告支付2019年7月至10月20日期间的工资。原告主张被告按1470元的最低工资标准向原告支付工资，并不违反法律规定，一审法院予以准许。由于被告已向原告支付2019年7月工资998.40元，但该月工资与当地最低工资标准相差471.60元，因此，被告2019年7月尚应向原告再支付471.60元。而2019年10月，因被告于当月20日向原告送达解聘决定，故原告工资在该月应计算20天，按1470元/月的标准，应支付948.38元。2019年8、9月，被告则应按1470元/月的标准向原告支付工资。综上，被告尚应向原告支付2019年7月至10月20日的工资合计4359.98元。原告诉请被告应支付未提前一个月通知解除劳动关系需支付的1个月的工资1470元，因被告解除与原告的劳动关系并非违法解除，且并不属需适用《劳动合同法》第四十条应向原告支付一个月工资的情形，故对原告该诉请，一审法院不予支持。原告在本案中起诉要求被告补缴社会保险费，根据我国法律规定，缴纳社会保险费属于行政管理的范畴。用人单位未缴、欠缴社会保险费，劳动者主张予以补缴的，不属于人民法院民事案件的受案范围，因此原告的该请求不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围，原告刘铭胜以该项诉讼请求提起的诉讼，一审法院依法另行裁定处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告大余县生态林场应在本判决生效后十日内向原告刘铭胜支付2016年3月到2019年6月30日期间的工资差额1317.60元；二、被告大余县生态林场应在本判决生效后十日内向原告刘铭胜支付2019年7、8、9、10月期间的工资4359.98元；三、驳回原告刘铭胜主张被告大余县生态林场支付解除劳动关系的经济补偿金30870元的诉讼请求；四、驳回原告刘铭胜主张被告大余县生态林场支付违法解除劳动关系的经济补偿二倍的赔偿金61740元的诉讼请求；五、驳回原告刘铭胜主张被告大余县生态林场向其支付未提前一个月通知解除劳动关系需支付1个月的工资1470元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告大余县生态林场负担。二审期间，上诉人刘铭胜提交2019年8月27日广州环净美环保科技有限公司出具的证明一份，以证明刘铭胜是在广州环净美环保科技有限公司临时聘用的员工，与本案中上诉人、被上诉人之间没有工作上的冲突，当时被上诉人允许上诉人另外兼职其他工作，因为上诉人的工资待遇低于最低工资保障，肯定要找其他兼职工作才能维持家庭生计，但不是被上诉人解除与上诉人劳动关系的事由。被上诉人大余县生态林场对该证据的合法性有异议，没有经办人、公司法定代表人签名，不符合民事诉讼法规定的形式要件，对其证明目的有异议，刘铭胜与公司之间的法律关系应该以一审调取的员工入职登记表及刘铭胜2018年6月至2020年4月的工资表来进行认定，该工资表反映有基本工资、考核工资、加班费、职位补贴及扣缴社保等明细，应认定为刘铭胜与广州环净美环保科技有限公司存在劳动关系，并不是聘请的临时工。本院认为，结合一审法院查明的事实，可以证明上诉人刘铭胜入职广州环净美环保科技有限公司，但不能达到其他证明目的。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，在劳动者存在以下情形时，用人单位无需预先通知可以即时单方解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，上诉人刘铭胜在履行与被上诉人大余县生态林场的劳动合同过程中，存在着缺勤、严重违反规章制度、不履行工作职责、与其他用人单位建立劳动关系对完成本职工作造成严重影响的情形，被上诉人大余县生态林场下达解聘决定符合法律规定，上诉人刘铭胜主张被上诉人违法解除劳动合同并据此要求经济补偿金、经济赔偿金及因未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资无事实和法律依据，本院不予支持。由于被上诉人大余县生态林场没有设立工会，其主管部门大余县林业局在解除劳动合同时，已征求了工会的意见，上诉人刘铭胜主张被上诉人大余县生态林场解除劳动合同程序违法，本院不予采信。经核算，一审法院对于上诉人刘铭胜从2016年3月至2019年6月30日期间的工资与当地最低工资标准差额的计算正确，本院予以维持。上诉人刘铭胜主张计算年限从2015年1月算起，本院认为，2015年1月至2016年2月上诉人与被上诉人尚未建立劳动关系，上诉人刘铭胜的主张无事实与法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人刘铭胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘铭胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月三十一日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅