山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3954号 上诉人（原审被告）：牛长强，男，1981年5月14日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：曹西军，山东青阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：米宏坤，山东一山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王功良，男，1967年4月11日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘朋，新泰东都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新泰市市政工程处，住所地：新泰市园林路**。 法定代表人：王成付，主任。 委托诉讼代理人：乔建华，山东仁诚律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王成章，男，1971年3月22日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：史安强，新泰国宇法律服务所法律工作者。 上诉人牛长强因与被上诉人王功良、新泰市市政工程处（以下简称市政工程处）、王成章建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人牛长强的委托诉讼代理人曹西军、米宏坤，被上诉人王功良的委托诉讼代理人刘朋，被上诉人市政工程处的委托诉讼代理人乔建华，被上诉人王成章及其委托诉讼代理人史安强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛长强上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王功良、王成章的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、山东中大汇通工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书不能依据一审法院出具的鉴材澄清函的回复为计价方式进行鉴定，一审法院以该工程造价鉴定意见书作为定案依据错误。1.本案工程中，新泰市住房和城乡建设局关于向阳路南延工程招标文件约定：“本项目以固定总价合同的承包方式进行报价，各投标人根据招标文件，本企业和市场情况进行自主报价；投标报价编制依据：执行2002年版《山东省市政工程消耗量定额》、《山东省市政工程费用定额、2006年版《山东省市政工程价目表》、规费执行泰建办法（2006）31号文及泰建发（2007）号文(安全措施费)文件的规定，工资单价执行鲁建标字(2008)10号文，2008年版《山东省施工机械台班单价表》等”。也就是说，在最初的招标文件中已就本案工程中的计价方式进行了公示，各报价人或是投标人对此是明知的。2.市政工程处中标后与牛长强签订的《工程承包合同》中约定的工程量计价方式为“以审计事务所审定值为准”。在2015年7月27日山东省工程造价咨询公司东岳分公司审计时，审核的依据仍然是《山东省工程造价咨询管理暂行办法》、2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、2002年版《山东省市政工程消耗量定额》、2008年《山东省建筑工程价目表》、人工单价44元/工日及地方有关规定进行的，该审计报告的审核依据与新泰市住房和城乡建设局的招投标文件公示的审核依据是相同的，约定的计价方式是一样的。3.上诉人与被上诉人签署的《施工协议书》约定承包方式和结算方式为“甲方在市政工程处按预结算总价提取10%的基础上提取5万元的业务费，其他结算金额全部归乙方”。该约定是遵循的市政工程处与上诉人的约定，也是遵循的新泰市住房和城乡建设局的招投标文件的招标规定，上诉人无法更改，也不可能更改。本案从发包方新泰市住房和城乡建设局与承包方市政工程处，市政工程处与上诉人，上诉人与被上诉人关于本案工程的所有计价方式、结算方式都是一样的。上诉人不可能与被上诉人约定高于招标文件规定的其他计价方式，更不可能高于或是等同于一审法院认定的以涉案工程期建设主管部门颁布并正在执行计价办法。而一审法院以涉案工程期建设主管部门颁布并正在执行计价办法来评估审计工程价款，显然高于原审计结果，显然对上诉人不公平，是错误的。二、从本案涉案工程的流转情况来看，上诉人仅仅是“中间商”而已，提取部分费用，其他的约定完全按照或者遵循上诉人与其上一级签订的合同约定，一审法院偏离总合同的约定，单独认定分合同不符合客观事实。上诉人与被上诉人签署的《施工协议书》第一条约定承包方式和结算方式及甲方责任：1.甲方在市政工程处按预结算总价提取10%的基础上提取5万元的业务费，其他结算金额全部归乙方。2.甲方在建设单位验收工程时，出面协调关系，协助乙方审理结算。3.甲方提供设备及部分材料(商混及泵车费用结算付款时扣附除)市政拨付进度款全部给乙方。4.甲方协助乙方处理市政，市建设局及地方关系，负责给乙方协助索要工程款。从以上条款可以看出，上诉人与被上诉人结算的依据是根据市政工程处的结算价格，以市政工处的结算价格为基础，上诉人不可能也不会改变计价方式，而且也改变不了计价方式。从目前的结算数额来看，上诉人实际从市政工程处结算数额，扣除上诉人的商混(尚未计算泵车费用)部分，剩余款项不能达到上诉人应得部分。涉案施工协议无效是正确的，一审法院不能依据山东中大汇通工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定的工程造价818320.92元作为定案依据，应参照鉴定鉴定结论中直接工程费572476.19元确定涉案工程造价。综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 王功良辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1.上诉人与王功良、王成章签订的施工合同没有约定计价方式，该工程应该按照施工期当地计价进行造价工程鉴定。2.上诉人与被上诉人签订的施工协议中，上诉人所诉称的承包方式和结算方式是一种无效的约定。因为所签订的整个施工协议所有条款双方都没有资质，约定的内容也是无效的，约定的承包方式和结算方式不明确，上诉人与市政工程处结算价款的多少与上诉人、被上诉人王功良、王成章工程款价款的多少没有必然的联系，上诉人与市政工程处的关于工程价款的审计报告并没有被上诉人王功良、王成章的参与，对两被上诉人并不产生约束力。根据山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第二条，当事人诉前达成结算协议经审查协议有效的，才可以结算协议作为结算工程价款的依据，因该施工协议是无效的，施工协议中约定的承包方式和结算方式不能作为结算工程价款的依据。 市政工程处辩称，一、市政工程处和王功良、王成章从未发生过任何关系，也不认识王功良、王成章，整个工程过程中从未接触过王功良、王成章，所以一审法院判决驳回王功良、王成章对市政工程处诉讼请求是正确的。二、一审判决依据鉴定意见确定工程造价不当。因为这个工程比较早，当时签订合同和计算工程价款的标准都是比较低的，重新鉴定适用新的标准，价款上相应增高，这个报告比原来做出的报告多出来30多万元，我方认为应该以当时的情况进行计价。 王成章辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审法院对涉案工程组织鉴定是在上诉人与被上诉人均在场的情况下进行的，是对具体施工量的客观公正的进行勘验和评估，上诉人主张的审计报告是上诉人单方委托，被上诉人王成章不知情，也没有参与，该审计报告不具有客观公正性。一审法院根据三方共同委托的评估机构做出的评估报告进行判决是正确的。 王功良向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告支付工程款300000元及损失；2.诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2011年3月，新泰市住房和城乡建设局以招投标的方式将新泰市向阳路南延建设工程项目发包给被告市政工程处。2011年4月20日被告市政工程处与被告牛长强签订工程承包合同一份，将其中的桥涵工程分包给被告牛长强，合同约定：被告市政工程处将向阳路南K3+630处桥涵工程承包给被告牛长强施工，合同第六条约定，市政工程处扣除工程款的10%作为管理费。合同签订后，被告牛长强（甲方）又与原告及第三人（乙方）签订施工协议书一份，约定甲方将该工程以大包形式转包给乙方施工，协议第一项第1条约定：甲方在市政工程处按预结算总价提取10%的基础上提取5万元业务费，其它结算金额全部归乙方；第3条约定：甲方提供设备及部分材料，（商混及泵车费用结算付款时扣除）市政拨付进度款全部归乙方。2012年4、5月份，原告及第三人将工程施工完毕，2015年，被告市政工程处委托山东省工程造价咨询公司东岳分公司对该工程项目结算进行了审核，2015年7月27日该公司出具审核报告，该涉案工程的审定值为598068.71元。2015年9月8日，被告牛长强给被告市政工程处出具发票一张，扣税19805.85元后，工程款为579119.57元。扣除施工期间市政工程处提供的材料后，余款被告市政工程处全部支付给被告牛长强。后被告牛长强支付原告现金20000元，支付第三人现金40000元，用商混抵顶给第三人工程款95975元。对以上事实，由原告提交的原被告签订的施工协议书一份、工程款发票、被告提交的用商混抵顶给第三人工程款送货单、两被告签订的工程承包合同书、山东工程造价咨询公司东岳分公司审核报告书及各方当事人陈述予以证实，予以认定并在卷佐证。 原告提交市政工程结算书及结算协议一份，证实原告主张的涉案工程造价是1224252.51元，并不是579119.57元。被告牛长强对该证据有异议，认为该结算书没有任何人签字、盖章、无法确定该涉案工程的工程造价，结算协议是空白的，没有任何人签字，对其证实性不予认可；被告市政工程处对该证据有异议，认为该工程结算书及结算协议是原告自己制作的，不产生法律效力；第三人王成章陈述，工程结算表是原告和第三人找相关人员预算的，不是总的决算表，结算协议第三人不清楚。一审法院对该证据作如下认定，该证据无任何人及单位签名盖章，系原告自行制作，不符合证据的形式要件，两被告对该证据不予认可，不能作为证据使用，一审法院不予采信。 被告牛长强提交了信诺商品混凝土有限公司送货单133张，证实该工程施工中被告牛长强给原告提供商混共计355867.5元。原告对该证据有异议，认为不是原告签名的送货单与本工程无关，商混的价款远远达不到35万元。被告市政工程处对该证据不予认可，不清楚被告牛长强给原告提供了多少商混。第三人对该证据有异议，认为用多少商混与单子无关，应以实际图纸算商混用量，因为所有的商混都是被告牛长强提供的，实际用量应按图纸核算。对以上证据一审法院作如下认定，该组证据虽然并非全部由原告签名，但其他签名的人员均系工地管理人员或现场施工人，且送货单中商混数量与被告市政工程处提交的审核报告中商混数量基本吻合，该证据一审法院认定为有效证据，涉案工程被告牛长强提供商混金额355867.5元。 被告市政工程处提交审核报告书一份，证实涉案工程造价为579119.57元，原告对该证据有异议，认为审核单位没有提供相应的资质证书，也没有专业造价员的职业证书，建设单位也没有加盖公章，该报告也没有相应的图纸来印证实际工程量，施工现场工程量计算单中监理单位没有签名和加盖公章，该单位无权出具报告，该审核报告没有原告参与审核，结果对原告没有约束力。被告牛长强对该证据无异议，认为该审核报告是被告市政工程处与被告牛长强共同签证确认的，足以反映该工程造价的实际情况，并认可工程款市政工程处已全部支付给被告牛长强；第三人对该证据有异议，认为该审核报告不真实，不能反映该工程的实际施工量。一审法院对以上证据作如下认定，被告市政工程处的合同相对方是被告牛长强，该工程的委托审核是经过被告牛长强签字认可，无需经过原告参与认可，该审核报告对两被告具有约束力，能够证明被告市政工程处已将工程款全部支付给了被告牛长强，即被告市政工程处不欠被告牛长强工程款。 诉讼中，依据原告及第三人的申请，一审法院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对原告及第三人施工的桥涵工程造价进行鉴定，2020年6月12日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：1施工图纸部分工程造价为818320.96元；2、桥台基础加深每10厘米工程造价为24101.78元；3、施工内容有异议部分工程造价为4907.77元。原告对该鉴定报告有异议，认为鉴定意见2，对桥台加深的具体深度不明确，导致加深部分工程造价不明确；被告牛长强对该鉴定报告有异议，认为该鉴定报告远远高于原来市政工程处委托审计的审计报告的合理价格，被告牛长强是根据原来的审计报告确定的工程款，牛长强没有私自扣除工程款。本次鉴定意见依据的是山东省市政消耗量定额（2006）基价，人工单价执行的是鲁建标字（2010）18号53元/工日，市政工程处执行的是44元/工日。应当依据原来市政工程处的审计报告中的44元/工日计算；被告市政工程处对该鉴定报告有异议，认为桥涵工程是市政工程处总承包的，然后将桥涵工程分包给了被告牛长强，市政工程处与原告无任何关系；市政工程处审计该工程时，用的是2003版山东省市政消耗量定额，所以与本次鉴定数额不一致。该鉴定报告对市政工程处无任何效力，第三人对该证据有异议，桥台基础加深是隐蔽工程，鉴定机构现场勘验时没有计算隐蔽工程的施工总量，桥台基础超深60厘米，该部分工程价款约12万元，被告市政工程处提供的水泥不合格，导致该工程返工500多方，以上两项也应当计算在工程造价中。一审法院对上述证据作如下认定：原告及第三人合同的相对方是被告牛长强，因原告及第三人与被告牛长强签订的工程承包合同没有约定计价方式，该工程应按照施工期当地计价进行工程造价鉴定，鉴定报告中的第一项，一审法院予以采信；但因为被告市政工程处与原告及第三人不存在合同关系，该鉴定报告对被告市政工程处没有约束力；该鉴定报告中的第二项只对桥台加深10厘米的工程造价进行了鉴定，至于加深的深度，原告及第三人均未提交证据证实；鉴定报告中的第三项系对施工内容有异议的部分，是指挖排水沟、碎石回填废井及占地补偿费等项目，因该部分项目图纸中没有记载，原告及第三人均未提交相应的证据证明该部分施工项目存在并由原告及第三人施工完成；对鉴定报告中的第2、3项，本案中不予处理。涉案工程鉴定原告及第三人支出鉴定费24000元。 一审法院认为，新泰市住房和城乡建设局以招投标的方式将新泰市向阳路南延建设工程项目发包给被告市政工程处，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，系有效合同；被告市政工程处将工程分包给没有施工资质的报告牛长强，属违法分包；被告牛长强又将该工程以大包的形式转包给没有施工资质的原告和第三人王成章，属非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该两份合同均为无效合同。但原告及第三人依据合同履行了承建桥涵的义务，且该工程已交付使用，原告及第三人要求被告牛长强支付工程款应予支持；原告及第三人施工的工程价款818320.96元，扣除被告牛长强已经支付给原告及第三人的现金60000元、被告牛长强为涉案工程提供的商混价款355867.5元、被告牛长强用商混抵顶给第三人工程款95975元，被告牛长强尚欠原告及第三人工程款306478.46元。原告要求被告牛长强支付工程款300000元，不违背法律规定，一审法院予以支持；原告要求被告牛长强自2012年6月1日起支付原告利息损失，但未提交证据证实工程竣工结算的时间或工程实际使用的时间，原告主张的利息损失应自起诉之日即2019年11月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；由于被告市政工程处既不是原告及第三人的合同相对方，又不是被告牛长强的挂靠单位，也不是涉案工程的发包方，原告要求被告市政工程处支付工程款无法律依据，一审法院不予支持；原告及第三人支出的鉴定费24000元，原告及第三人负担12000元，被告牛长强负担12000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告牛长强于判决生效之日起十日内支付原告王功良及第三人王成章工程款300000元；二、被告牛长强于判决生效之日起十日内支付原告王功良及第三人王成章利息损失（以本金300000元为基数，自2019年11月6日起至欠款还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告牛长强于判决生效之日起十日内支付原告王功良及第三人王成章鉴定费12000元。四、驳回原告王功良及第三人王成章对被告新泰市市政工程处的诉讼请求；五、驳回原告王功良及第三人王成章其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元,由被告牛长强负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，因被上诉人王功良是自然人，无法取得建筑施工企业资质，因此，其与上诉人签订的涉案建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，合同当事人请求参照合同约定确定工程价款，应予支持。上诉人（甲方）与被上诉人王功良及被上诉人王成章（乙方）签订施工协议书中约定，甲方在市政工程处按预结算总价提取10%的基础上提取5万元业务费，其它结算金额全部归乙方。因市政工程处及上诉人均为违法转包，该约定中的关于被上诉人市政工程处提取10%的管理费及上诉人提取5万元业务费部分无效。因此，本案工程价款应按双方的约定被上诉人市政工程处预结算总价确定。一审法院以山东中大汇通工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定的工程造价818320.92元作为定案依据不当，本院予以纠正。被上诉人市政工程处委托山东省工程造价咨询公司东岳分公司对该工程项目结算进行了审核，该涉案工程的审定值为598068.71元。据此，涉案工程的总价款为598068.71元。上述款项扣除上诉人已经支付给被上诉人王功良及被上诉人王成章的现金60000元、上诉人为涉案工程提供的商混价款355867.5元、上诉人用商混抵顶的工程款95975元，上诉人尚欠被上诉人王功良及被上诉人王成章工程款86226.21元。对于被上诉人王功良主张的利息损失应自其起诉之日即2019年11月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8297号民事判决第三项、第四项，即被告牛长强于判决生效之日起十日内支付原告王功良及第三人王成章鉴定费12000元；驳回原告王功良及第三人王成章对被告新泰市市政工程处的诉讼请求。 二、撤销新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8297号民事判决第五项，即驳回原告王功良及第三人王成章其他的诉讼请求。 三、变更新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8297号民事判决第一项为牛长强于本判决生效之日起十日内支付王功良及王成章工程款86226.21元。 四、变更新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8297号民事判决第二项为牛长强于本判决生效之日起十日内支付王功良及王成章利息损失（以本金86226.21元为基数，自2019年11月6日起至欠款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。 五、驳回王功良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元，由牛长强负担1450元，王功良负担1450元。 二审案件受理费5800元，由牛长强负担2900元，王功良负担2900元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇二〇年十二月十一日 书记员  袁 琳