广东省丰顺县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1423刑初192号公诉机关广东省丰顺县人民检察院。被告人胡由乐，男，1983年8月11日出生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地广东省丰顺县********委文教宿舍，住广东省深圳市龙岗区********。2019年6月5日因涉嫌开设赌场罪被蕉岭县公安局刑事拘留，同年7月12日转为取保候审，2020年6月24日转为监视居住，同年12月22日被本院取保候审。现在家。辩护人黄东旋，广东宏泰律师事务所律师，由丰顺县法律援助处指派。丰顺县人民检察院以丰检公诉一刑诉〔2020〕Z151号起诉书指控被告人胡由乐犯开设赌场罪，于2020年12月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰顺县人民检察院指派检察员冯健出庭支持公诉，被告人胡由乐及其辩护人黄东旋到庭参加诉讼。现已审理终结。丰顺县人民检察院指控：2016年8月，被告人胡由乐从上线处获得“时时彩”和“六合彩”网络赌博会员账号后，提供给张汉波、朱义游、朱义房等人进行投注，并接受朱义正的“六合彩”赌博投注，通过银行转账、现金等方式进行赌资结算，截至2019年6月5日，涉案赌资达25万多元。公诉机关认为，被告人胡由乐无视国家法律，以营利为目的，明知他人开设赌场而为其提供帮助，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人胡由乐在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。诉请本院依法判处。被告人胡由乐对公诉机关指控的事实无异议，其确实有将赌博的会员账号拿给张汉波他们，但辩称其没有从中获利，只是参与了赌博，属于赌博罪，不属于开设赌场罪。辩护人提出胡由乐的行为不构成开设赌场罪。理由如下：1、本案并没有直接的证据能够证明被告人胡由乐接受了其他人的投注，并从中获利，从张汉波等人的口供也难以指证胡由乐是从中抽水。2、被告人在主观上没有开设赌场的故意，其自身是想要通过参赌获利，并出于好朋友的关系帮他们向上家拿赌博账号，并非是为了帮助“黄毛”开设赌场从中营利。3、被告人在客观方面并没有聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。4、本案主犯“黄毛”尚未到案，很多事实无法查清。综上，认定被告人胡由乐犯开设赌场罪事实不清、证据不足，请合议庭在查清事实的基础上判处被告人无罪。另，被告人胡由乐提出自己的行为属于赌博罪，辩护人认为关于胡由乐的行为是否构成赌博罪的问题，由法庭依法裁判。经审理查明，2016年8月始，被告人胡由乐将网络赌博的会员账号分别提供给张汉波、朱义游、朱义房等人进行赌博投注，还接受朱义正的“六合彩”赌博投注，并通过银行转账、现金等方式与他们进行赌资结算，截至2019年6月5日，涉案赌资达25万多元。认定上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据予以证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书：证实本案由蕉岭县公安局治安管理大队于2019年6月2日在工作中发现，该局经审查后于次日立刑事案件侦查。2、户籍证明、无犯罪记录证明：证实被告人胡由乐的户籍信息和出生日期，在犯罪时已达到负完全刑事责任年龄。经查询，胡由乐案发前无违法犯罪记录。3、到案经过：证实被告人胡由乐于2019年6月5日凌晨在广东省深圳市龙岗区********被蕉岭县公安局治安大队民警抓获。4、接受证据材料清单、借条照片（朱义正）：证实蕉岭县公安局治安管理大队依法接受朱义正提交的胡由乐向其借款的借条照片。5、调取证据通知书、调取证据清单、银行开户信息及交易明细：证实蕉岭县公安局依法向中国农业银行调取胡宝玲（银行卡号622*************573）银行开户信息及2018年1月1日至2019年6月13日的交易明细。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单、随案移送清单：证实蕉岭县公安局依法对被告人胡由乐位于广东省深圳市龙岗区********住家和汽车进行搜查，在胡由乐的住家内查扣银行卡16张、笔记本电脑2台、手机3部、U盘2个、U盾4个、笔记本1本、内存卡3个、上网卡1个等物品，并将相关物品随案移送。7、情况说明三份：证实经蕉岭县公安局侦查，无法恢复胡由乐、张汉波、朱义游、朱义房、朱义正等人的手机电子数据；因无后台数据，无法查明胡由乐使用的是代理账号还是会员账号；胡由乐使用的手机号码134*****788已经注销，移动公司无法查询开户信息及通话记录；因胡由乐无法提供“黄毛”的具体身份信息，故无法核实“黄毛”的真实身份。二、证人证言1、朱义房：我记得我是在2016年8、9月开始参与网络上的“时时彩”和“六合彩”赌博的，最后一次参与“时时彩”赌博是2017年2月份左右，一共参与网络“时时彩”赌博6个月左右，是通过我的上线胡由乐发给我的网站网址、账号、密码在赌博网站上进行投注赌博的。2016年8、9月份我看见胡由乐在网络上参与“时时彩”网络赌博，我就跟胡由乐说我也想参与，胡由乐就说给个网址、账号、密码给我，让我自己上网投注，该网络“时时彩”十分钟开一次码，我跟胡由乐是一个星期对一次账，但是都没有结账，我是欠着他的。当时胡由乐给我的额度是5000元，5000元赌完了之后我就先欠着，让胡由乐再给我开5000额度，就这样一直到2017年2月份左右，我输了大约有50000多元，之后我就跟胡由乐说我不赌了，让他把我的账号停了，也就从那时起我就欠下胡由乐赌债50000多元至今一直没有还清。我还记得当时胡由乐给我的额度是5000元，然后自己想投多少就多少，我最大投注过1000元，最小的就几块钱，输赢来回赌资是55000元左右，赌博使用的网址、账号、密码我现在都已经忘记了。我还知道他会开设网上“六合彩”赌博，因为我在2016年8、9月份也参与过网络“六合彩”赌博，当时也是胡由乐给的网址、账号、密码，“六合彩”的网址、账号、密码是什么我也忘记了，但是跟“时时彩”赌博的网站、账号、密码是不相同的。我参与网上“六合彩”赌博就赌了五六期，投注额就是几十元，输赢来回赌资也就三四百元。我跟胡由乐是普通朋友关系，我没有将胡由乐给的“时时彩”赌博网址、账号、密码给其他人，我没有权限开设账户、密码给别人，也没有接受过其他人的投注。我当时参与“时时彩”网络赌博就想赚点钱，但我输了人民币50000多元，所以就没有再赌了。欠胡由乐的50000多元赌债现在仍未支付清，我有钱的时候就会给他3至5百元，到现在我已经还了大约有三四千元，还差47000元左右。我经常是通过微信转账的方式还胡由乐的赌债的，胡由乐接受我赌资还款的微信名是“大牛”，微信号c-c-c333333333。2017年2月份后胡由乐还一直在搞，我就在2019年6月21日前一两个星期听说胡由乐因为赌博的事被公安机关抓了。我当时使用的手机现在已经没有短信息了，在我没有参赌的时候我就删除了记录，而且之后我也更换过一次手机，所以就没有这些短信记录了。辨认笔录：朱义房辨认出胡由乐就是其参与“时时彩”、“六合彩”网络赌博的上线。2、朱义正：2010年左右，我和胡由乐在深圳打工认识了，当时我知道胡由乐会收“六合彩”码单，有一期我自己也想试试看能不能买中，就投注到胡由乐那里，之后我有断断续续地在胡由乐那里买了几期“六合彩”，大约买了五六期左右我就没有再投注“六合彩”了。胡由乐是我的老乡，之前在深圳打工认识的，是2010年左右参赌的，那时候就已经知道胡由乐会接受投注了。周二、周四、周六开码日的时候，我通过打电话或者当面将自己的“六合彩”码单投注给我的上线胡由乐，投注了大约五六期，具体记不清了，每期投注几十元，一共投注了大约300元的“六合彩”码单，但他没有提供“六合彩”的赌博账号给我参与赌博使用。我将我的投注报给胡由乐没有得“水钱”，没有将他人的“六合彩”码单投注给胡由乐，我是通过现金跟胡由乐进行赌资结账，但我不清楚胡由乐是不是庄家，不清楚胡由乐将我的“六合彩”码单投注到哪里，也不清楚胡由乐还接受了谁的“六合彩”码单。我投注“六合彩”使用的手机号码是136*****681，参与“六合彩”赌博的动机是因为想赢钱，但输了300元左右。根据公安机关调查我和胡由乐在微信上经常有金钱交易是因为胡由乐在2010年左右向我借了50万元人民币，到现在也没有结清，我们约定他每个月要按时支付利息给我，微信上的交易记录就是他还我的利息。我听人说他还会接受“六合彩”投注，我现在还联系不上他。辨认笔录：朱义正辨认出胡由乐就是接受他“六合彩”投注的上线。3、朱义游：我和胡由乐是老乡关系，他与我是同一个县城的，我认识胡由乐约15年了。2018年6月份的一天，我打电话给胡由乐问他有没有赌“时时彩”的网站，胡由乐当时就跟我说有，我就向胡由乐要了一个“时时彩”的网站网址以及账号，他直接通过手机短信将网址、账号和密码给我，现在我已经记不清账号和密码了，手机上也没有记录了。拿了账号之后，胡由乐就跟我说我的账号有2万元的额度，之后我就使用胡由乐给我的网址和账号登录进了“时时彩”的网站并在网站里参与了“时时彩”赌博，网站的网址因时间太长我不记得了，网站名我也不记得了，因为时间太久了。我赌了约有2个月的时间，到2018年8月份左右，因输了12万元左右，我就没有继续在该赌博网站参与赌博了。胡由乐给我的是会员级别的账号，只可以参赌，我不可以再开账号密码给别人，我也没有开账号和密码给其他人。我参与的是“时时彩”类型的赌博，它是按投注赔率进行赌博的，“时时彩”里面有很多种赌博类型，我只玩过其中的“北京赛车”的类型，“北京赛车”总共有10个号码，两个号码数字相加就得出最终赢的号码数，其中3号、4号、18号、19号等号数的赛车赔率是10元赔400元，也就是1:40的赔率，其他号码就是1:0.9的赔率，1元就是现实中人民币的1元，投注金额最低1元起，胡由乐给我的最高投注额是一个号码200元的。我与胡由乐有时用手机微信联系，有时是电话联系的。我参与赌博的动机是想赢钱，参与“时时彩”赌博约有2个月的时间，赌资约有80万元人民币，总共输了12万元。胡由乐给我的赌博账号是2万元额度的，他跟我说比较相信我，就叫我一个星期结账一次。我用微信转账或者现金与胡由乐进行输赢结账，现金交易时是我打电话先问胡由乐在哪里，然后我就直接送过去给胡由乐，地点都不固定，不过都是在深圳市龙岗区进行交易。胡由乐直到2019年6月19日还在提供赌博网站给别人参与赌博，我没有参与赌博以后，在和胡由乐一起嬲的过程中，胡由乐还问过我要不要拿个账号去参与赌博，当时我就直接拒绝了胡由乐，一直到2019年春节期间，胡由乐都还有问过我。辨认笔录：朱义游辨认出胡由乐就是提供“时时彩”账号给他参与赌博的上线。4、胡宝玲：我有办理过一张农业银行卡，我办理的农业银行卡号是622*************573，是2017年还是2018年在深圳市龙岗区****支行办理的，具体时间我不记得了，是我哥胡由乐叫我去办理一张农业银行卡给他使用，办理了该农业银行卡之后就交给我哥胡由乐使用了，具体用来做什么我不清楚，当时我哥跟我说是开公司用的。我的这张银行卡一直在我哥胡由乐身上，2019年6月5日公安民警传唤我哥到盛平派出所时，将这张农业银行卡一起扣押了。当天下午，我嫂子邓容容就叫我去重新补办了一张农业银行卡。我重新补办的农业银行卡号是622*************676，我没有使用过这张补办的银行卡，办理好卡后直接交给我嫂子邓容容了。我办理的卡号622*************573和622*************676的农业银行卡绑定的是我自己使用的手机号码159*****526，没有绑定过微信或支付宝账号，也没有开通手机银行，我哥胡由乐有无绑定过微信或支付宝账号、有无开通手机银行我就不清楚了，我也不清楚我哥胡由乐平时在做什么。5、邓容容：我不清楚我丈夫胡由乐有无办理过农业银行卡，但我丈夫胡由乐使用过一张他的妹妹胡宝玲的农业银行卡，卡号是622*************573，持有人是胡宝玲。当时我丈夫告诉我这是公司要用的农业银行卡，该公司是“广进源科技有限公司”，是一个销售胶带的公司。我也不清楚为什么我丈夫开的“广进源科技有限公司”要使用胡宝玲的农业银行卡，而不是使用自己的农业银行卡。平时卡号为622*************573的农业银行卡就我丈夫胡由乐在使用，我在2019年6月5日胡由乐被传唤到派出所后，我找这张农业银行卡没有找到，我想应该是被公安机关扣押走了，所以就叫胡宝玲到银行重新补办过了一张农业银行卡，胡宝玲将办理好的农业银行卡交给我后，我就在柜员机取了20000元现金出来，之后我使用胡宝玲的手机绑定了支付宝，绑定支付宝后我将这张农业银行卡的9000多元的余额通过支付宝转入我自己的银行卡中。我叫胡宝玲重新补办的农业银行卡号是622*************676，现在被公安机关扣押了。我不清楚我丈夫胡由乐平时在做什么。6、张汉波：我没有开设赌场，我只是在一个叫“时时彩”的网站中参与的网络赌博，具体时间我不记得了，是从2017年下半年的一天开始断断续续地赌到2019年，总共参与网络赌博的时间约有半年。2017年下半年的一天（具体时间我不记得了），那时候我因病在家休养，当时我在家很无聊，就想起之前胡由乐跟我说过他可以开“时时彩”的赌博账号去给人参与“时时彩”赌博，于是我就打电话给胡由乐，叫胡由乐开一个“时时彩”赌博账号给我。当时胡由乐跟我说这个“时时彩”的赌博账号要先充钱进去才能进行赌博，所以我自己想赌多少钱就要先将钱转账给胡由乐，胡由乐就会帮我开一个等同于我转账给他金额的“时时彩”赌博账号给我，之后胡由乐就通过微信发一个“时时彩”赌博的网址和账号给我，我就通过手机登录了该网址和账号，然后利用手机进行“时时彩”赌博，如果我把账号里面的钱赌完了就需要重新转钱给胡由乐，胡由乐收到钱后会再给我一个新的赌博账号，该账号里面的金额就是我转账给胡由乐的金额。我在2017年的时候赌了两三个月时间就没有继续参与赌博了，一直到2019年3月份的时候，我又想去参与“时时彩”赌博，于是我又让胡由乐给我开了“时时彩”赌博的账号继续参与赌博，断断续续地赌到2019年5月20日左右就没有继续在网络上赌博了。2017年的时候我听朋友说胡由乐有赌博网站，但我想不起来这个朋友是谁了，胡由乐给我的是“时时彩”赌博类型的网站，但我不记得该赌博网站的全称了。胡由乐是该赌博网站的代理以上级别，因为只有代理以上才能给别人开设账号，胡由乐给我的是会员账号，是几级的会员我不清楚。胡由乐通过短信息将网站发到我手机上，我点击网址就直接进入赌博网站了，然后用胡由乐给我的账号登入赌博网站，短信息被我删除了，我手机的浏览器里还收藏有赌博网站的网址，该网址是wl.jx678.xyz，胡由乐给我的账号是由数字和字母组成的，但具体的账号我不记得了，胡由乐将账号发过来后我就会自己更改密码，我记得我当时使用的密码有:“qwe123123”等密码，其他密码我也不记得了，每次赌博的时候都会更换账号。我通过胡由乐拿到“时时彩”赌博网站的网址wl.jx678.xyz、会员账号、密码，并登录该赌博网站，然后在“时时彩”赌博模块中赌大小，拿账号时我支付了3000元人民币给胡由乐，所以胡由乐给我的赌博账号中就有3000积分，当我的账号里的积分赌完了之后，我就会找胡由乐充值，只有账号内有积分才可以进行赌博，1积分代表人民币1元。我平时通过微信和手机与胡由乐联系，但因为怕被公安机关查获，每次联系后我都会删除聊天记录和通话记录。胡由乐是该赌博网站的代理以上级别，他给我的就是一个普通会员账号，里面是没有信用额度的，只有我自己先充值后才可以进行赌博投注，我的赌资是通过手机银行转账和胡由乐进行交易的。我没有将“时时彩”赌博介绍给他人或拉拢他人进行赌博，我输了约有15万元人民币，输赢都是使用手机银行APP与胡由乐进行结算。2017年的时候我输了四五万元人民币，2019年3月份我开始参与赌博的时候赢了5万元左右，后期我将赢的钱都输了，还输了自己的5万元左右，总共输了10万元左右，所以我从2017年开始赌博至今输了约有15万元人民币，来回赌资约有100万元人民币。我直接用手机银行将钱转入胡由乐给我的银行卡上，胡由乐给我的银行卡卡号是622*************573，该银行卡是农业银行的银行卡，卡主的名字是胡宝玲，我参与赌博转账使用的是我自己的工商银行的银行卡，银行卡卡号是621*************981。我参与该网站的“时时彩”赌博，系统会自动按照1:0.026的比例进行返水钱，是投注了才有水钱，我获得的水钱约有2万元，但这些水钱都被我参与赌博输回去了。我使用胡由乐给的赌博账号参与赌博，他是有获利的，但获利多少我不清楚。辨认笔录：张汉波辨认出胡由乐就是提供“时时彩”赌博账号给其的网站代理；确认其通过手机银行转账与胡由乐结算赌资的交易记录。三、被告人供述胡由乐：（公安侦查阶段的供述）我没有开设赌场，我在2017年5月份左右（具体时间我不记得了），用“黄毛”从短信发过来的赌博网站的网址、账号、密码登录网站进行“六合彩”投注。我认识“黄毛”之后，听他说他可以接受“六合彩”投注，我想在他那里投注“六合彩”，他就在微信上发给我赌博账号，聊天记录已经被我删除了，他叫我自己在网上投注“六合彩”，当时“黄毛”还跟我说网上投注赔率会高一点。“黄毛”给我的“六合彩”赌博网站的网址是wl.js678.com，会员账号是z333333，就是普通的会员账号。我一共向“黄毛”要了四个赌博的会员账号，其中一个是我在使用，其他的分别给了张汉波、朱义游、朱义房三人使用，给张汉波、朱义游、朱义房的赌博账号我不记得了，网址都是同一个网址。我是在2017年的时候将赌博账号给张汉波和朱义房使用的，朱义游是在2018年6、7月份的时候给他的，我只知道给他们赌博账号的时间，我不知道他们是从什么时候开始使用赌博账号的。我都是通过短信的方式将赌博网站的网址、账号、初始密码发给他们，但短信已经被我删除了，张汉波、朱义游、朱义房都有使用我提供的赌博账号参与赌博，张汉波是参与“时时彩”赌博，朱义游和朱义房是参与“六合彩”赌博。我当时给他们的赌博账号中是有额度的，当这些额度赌完之后只有进行充值才能继续进行赌博，而他们就会联系我并给我钱，我再将钱交给“黄毛”，由“黄毛”帮他们进行充值。张汉波是先将钱通过银行转账的方式转给我，转入的是我妹妹胡宝玲的农业银行卡，卡号是622*************573，因为我开公司一直使用的是我妹妹胡宝玲的这张农业银行卡，从2018年开始就在使用了。然后我再将张汉波的钱转给“黄毛”，由“黄毛”帮张汉波的账号进行充值；朱义游是直接给我现金；朱义房是由我先垫钱出去的，朱义房到现在都没有给我钱。张汉波经过我手充值的约有10万元人民币；朱义房经我手充值的约5万元人民币，朱义游经我手充值的约10万元人民币；他们三人总共充值约25万元。张汉波的投注额约10万元，朱义房的投注额约5万元，朱义游的投注额约10万元，他们的总投注额约25万元。因为我和“黄毛”都在深圳，所以我都是用现金给“黄毛”让他帮张汉波等人的赌博账号充值的。我给赌博账号给他人使用是没有获利的，他们投注多少，返水都是系统直接返回给他们账号的。他们参与赌博的赌资在25万以上，具体多少赌资我不清楚。我接受过朱义正的“六合彩”赌博投注，具体时间我不记得了，我共接受他的“六合彩”投注就几百块钱。朱义正参与“六合彩”投注的输赢是和我结账的，他参与了几期的“六合彩”赌博后就没有再赌了，我记得他当时共输了300元，这300元是直接给我现金的。我接受他人的“六合彩”投注是没有获利的。我自己也有从2017年开始参与“六合彩”赌博，输了约5万元人民币，输赢都是和“黄毛”直接现金交易，地点并不固定，但都在深圳。公安机关从我住家的电脑中鉴定出含有“赌博”相关信息，是因为我在赌博时使用了电脑，所以电脑中会含有赌博信息。我不是赌博网站的代理。我使用了Z333333这个赌博账号参赌，但这个账号是无法开设下级账号的，属于普通会员级别账号，我使用这个账号接受过朱义正的六合彩赌博投注。账号Kii888不是我的代理账号，我记得这个账号好像是“黄毛”的。我使用过一次这个账号，当时是我想查一个输赢的统计，就跟“黄毛”说借我登录一下，但我登录这个账号只是看输赢情况的，之后也没有登录过了。我有正当职业，我在我妹妹胡宝玲经营的广进源科技有限公司工作，这个公司是销售胶带的，我平时负责送货、发货，每个月有10000元左右的收入。（在检察阶段的供述）我有在网上参与“六合彩”、“时时彩”赌博，并把赌博账号分发给张汉波、朱义游、朱义房使用，我的上线是一个绰号叫“黄毛”的人。我是2017年5月份在深圳龙岗的酒吧喝酒时认识“黄毛”的，认识没几天就回丰顺，在“星际”酒吧喝酒时，“黄毛”问我赌不赌博，他可以给我赌博账号参赌。2017年5月中旬，“黄毛”通过手机短信将网络赌博的网址、账号发给我，赌博网站的网址是wl.js678.com，会员账号是z333333，就是普通的会员账号，我的赌博账号开设不了账号，“黄毛”也没有另外给我代理账号。我有通过现金和银行转账跟张汉波进行结算，我是用我妹妹胡宝玲的银行账号（农业银行账号622*************573）与张汉波结算赌资的。我使用胡宝玲的农业银行卡是因为胡宝玲刚好有农业银行卡，农行离我比较近，所以我就使用胡宝玲的农业银行卡跟张汉波结算赌资。张汉波提供的手机银行转账记录中有一部分钱是我向张汉波借的钱，一部分是张汉波参赌的赌资。经我确认张汉波与胡宝玲的银行转账中，张汉波经我手充值参赌的钱分别是2017年12月21日的4100元，2018年4月23日的5000元，2019年3月28日的6000元，2019年5月19日的3777元、4000元，合计22877元。张汉波经我手充值的赌资约有10万元人民币，除了银行转账的2万多元以外，现金结算赌资的数额约有八万多元。我跟张汉波借过几十万元，具体数额我也记不清楚了。刚开始我签过一张15万元的借条给张汉波，后面借钱的时候就没有写借条，截止现在我还欠张汉波五万元。我接受过朱义正的“六合彩”投注，他是用现金跟我结账的，我总共接受朱义正的投注就几百块钱。我接受他人的“六合彩”投注后，将投注也一起投到我的赌博账号内，没有从中获利。我和朱义正微信转账频繁是因为我向朱义正借款后转给他的利息钱，我大概向他借了40多万。2016年8、9月份我没有给朱义房“时时彩”账号，我是在2017年5月才给他“时时彩”账号的。四、鉴定意见梅公鉴定字[2019]665号电子资料鉴定书：证实经对胡由乐持有的硬盘四块进行了检验，送检硬盘一品牌为ADATASP900，序列号为2F1020036589，通过对关键词进行搜索，发现用户硬盘内有“六六六.xls”文件，合计“总和”为52018.5，详见附件光盘。送检硬盘三品牌为Seagate，序列号为SBY19ZX1，通过对送检硬盘进行关键词搜索，其中用户访问了“交易日期、注單筆數、投注金額、有效金額、退水、輸贏”、“代理、名稱、筆、有效金額、會員輸贏、應收下綫、占成%、實占註額、占貨比%、實占輸贏、實占退水、實占結果、賺取退水、賺水后結果、貢獻上級、應付上級”网页页面等赌博相关字样，详见附件光盘。五、勘验/检查笔录现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实本案的现场位于广东省深圳市龙岗区********，现场制图2张、照相16张。本院认为，被告人胡由乐以营利为目的，将网络赌博的会员账号分发给他人用于投注，赌资数额累计达到25万多元，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人胡由乐犯开设赌场罪的罪名不当，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。从现有在案证据来看，不能证实被告人胡由乐有上述所列的四种情形之一；而被告人胡由乐所提及的上线“黄毛”目前亦未能查证，故也不能证实其与上线存在开设赌场的共同故意，构成共犯；但被告人胡由乐将赌博的会员账号分别提供给张汉波、朱义游、朱义房等人进行赌博投注，还另外接受朱义正的“六合彩”赌博投注，并通过银行转账、现金等方式与他们进行赌资结算，涉案赌资达25万多元的犯罪事实，有被告人胡由乐本人的供述、证人张汉波、朱义游、朱义房等人的证言和银行交易记录等证据证实，足以认定被告人胡由乐的行为已构成赌博罪，故公诉机关指控的罪名不当，应予以更正；被告人胡由乐提出其属于赌博罪，不属于开设赌场罪的辩解意见及辩护人提出被告人胡由乐的行为不构成开设赌场罪的辩护意见，予以采纳；但辩护人提出应判处被告人无罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。鉴于被告人胡由乐归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法给予从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人胡由乐犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、随案移送的黑色联想牌笔记本电脑1台、白色索尼牌笔记本电脑1台，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴木生审 判 员  蓝思荣人民陪审员  谢海军二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  朱妙凤附：相关法律条文及司法解释一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。