山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终4345号 上诉人（原审被告）：罗茂永，男，1969年9月8日出生，汉族，住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：刘敬慧，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凯，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘家福，男，1968年1月15日出生，汉族，住济南市济阳区。 委托诉讼代理人：佀玉瑞，山东强源律师事务所律师。 原审被告：邹平宝国建筑工程有限公司，住所地邹平市黛溪街道办事处聚合村东南。 法定代表人：张宝国，该公司经理。 原审被告：恩贝集团有限公司，住所地邹平市好生街道办事处驻地。 法定代表人：巩新安，该公司总经理。 上诉人罗茂永因与被上诉人刘家福及原审被告邹平宝国建筑工程有限公司（以下简称宝国建筑公司）、恩贝集团有限公司（以下简称恩贝公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗茂永上诉请求：1.撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初121号民事判决书，依法改判；2.判令刘家福返还罗茂永为其垫付的医疗费52900元；3.一、二审诉讼费由刘家福承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，刘家福系因其自身未尽到安全注意义务而受害，罗茂永对其受害后果无过错，不应承担赔偿责任。首先，罗茂永提供新证据--2018年12月8日8时10分至16时50分，共计8学时的主题为“外来施工人员安全培训”会议《签到表》，该签到表有刘家福本人签字。该会议培训内容中明确就高空坠落等施工现场易出现的伤害及对应预防措施进行充分培训，刘家福亦参与学习，罗茂永已尽到岗前安全教育培训义务。其次，通过一审时涉案工程施工现场照片来看，施工现场具备安全带、安全绳等必备安全防护措施，其他施工工人在工作过程中亦系有安全绳、带有安全帽，说明施工现场安全防护措施到位，且罗茂永在施工现场聘有专人进行安全管理，已尽到安全管理义务。刘家福的工作为高空作业，本身存在不慎跌落受伤的风险，因此更应该佩带安全带做好防护措施。而刘家福作业时却未尽到自身安全防护义务，未将安全带的一端挂到檩条或者适当位置来保护自己，因此，刘家福对于损害的发生负有全部过错。罗茂永对其受害后果无过错，不应承担赔偿责任。二、一审法院认定事实错误，罗茂永除一审认定的为刘家福垫付24000元外，还另为其垫付了医疗费28900元，刘家福均应返还。罗茂永在刘家福住院治疗期间，还分别于2018年12月24日以其本人农业银行卡刷卡支付25000元、2019年1月27日以其儿子信用卡刷卡支付3900元，以上另为刘家福垫付28900元医疗费。 刘家福辩称，一、刘家福受罗茂永雇佣，为其提供劳务，双方确形成雇佣关系。刘家福在为罗茂永提供劳务过程中受伤，罗茂永作为雇主应当承担赔偿责任。刘家福在提供劳务中的自身过错程度，仅是减轻罗茂永责任，而非免除其责任的事由。事实上，刘家福在提供劳务过程中正常操作，是因罗茂永雇佣的吊车司机高成明操作不当，吊车臂扫到刘家福，导致其坠落受伤。罗茂永作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，但罗茂永作为个人，不具备任何安全生产资质和安全生产条件，违法借用他人资质承包涉案工程，未对包括直接侵权人在内的雇员进行安全培训和安全教育义务，才导致本次事故发生，其对本次事故的发生负有不可推卸的责任。二、罗茂永在一审两次开庭过程中，就其主张的为罗茂永垫付52900元并未提供任何证据证实，我方无法核实其垫付情况。综上，一审认定事实清楚，罗茂永的上诉于法无据，应当驳回。 刘家福向一审法院起诉请求：1.原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、二次手术取内固定费用、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费各项损失共计503000元，上述费用由各被告按照80%承担连带赔偿责任，计402400元；2.后续因本次事故产生的医疗费等费用待实际发生后另行主张；3.由被告承担本案诉讼相关费用。 一审法院认定事实：2018年12月8日，罗茂永因无建筑施工资质，遂借用宝国建筑公司的资质，以宝国建筑公司的名义与山东丰银饲料科技有限公司（以下简称山东丰银公司）签订了《施工合同》，以包清工的方式承包了山东丰银公司烘干车间三期成品仓库更换彩钢瓦工程。合同签订后，宝国建筑公司并未参与涉案工程的具体施工，而是由罗茂永雇佣工人到涉案工程的工地进行施工，刘家福受雇于罗茂永到施工现场进行施工。2018年12月12日，刘家福戴上安全帽、系上安全带后来到屋顶上进行施工，其工作是负责对用吊车吊到屋顶上的檩条进行加固，但其在工作过程中并未将身上的安全带固定在檩条上或者其他牢固的地方。后刘家福在施工过程中，从站立的屋顶上跌落到地上受伤，与其一起在现场施工的工友赶紧过去察看并及时联系了罗茂永，罗茂永赶到现场后，及时拨打了120急救电话，将刘家福送到邹平市人民医院进行救治，并联系了刘家福的家人。刘家福在邹平市人民医院经诊断为右胫腓骨近端骨折、右桡骨远端粉碎性骨折、多发性损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿（右颞底部）、多发颅骨骨折、颅底骨折、颧骨骨折（右侧）、吸入性肺炎、皮肤软组织裂伤。刘家福住院期间，由其儿子刘涛和邻居董方旭进行护理。罗茂永为其支付了24000元医疗费。刘家福在2019年期间又多次到邹平市人民医院复诊、治疗。2020年1月7日，刘家福起诉，要求判决：1.被告赔偿医疗费10000元（暂定）；2.住院伙食补助费、残疾赔偿金等费用待鉴定意见做出后追加；3.被告承担诉讼费用。在诉讼过程中，刘家福于2020年3月28日因癫痫发作摔倒，被济南市济阳区人民医院120救护车及时送到医院进行救治，经诊断为闭合性颅脑损伤中型、脑挫伤、颅底骨折、头皮血肿、脑外伤后遗症、癫痫。刘家福申请进行精神障碍和身体障碍伤残鉴定，经当事人选择司法鉴定机构后，由一审法院对外依法委托鉴定。山东金剑司法鉴定中心济南分所于2020年5月21日出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.被鉴定人刘家福脑挫裂伤后脑软化灶形成并伴有神经系统症状构成十级伤残；右桡骨远端粉碎性骨折、关节脱位术后遗留右腕关节活动功能障碍构成十级伤残；右胫腓骨近端骨折术后遗留右膝关节活动功能障碍构成十级伤残。2.被鉴定人刘家福伤后，误工时间为180日，在因癫痫发作摔伤头部后误工时间为60日；第一次住院期间2人护理，出院后1人护理40日；第二次住院期间1人护理，出院后1人护理15日；营养期限为90日。二次手术取内固定期间误工时间为30日，1人护理15日，营养期限为15日。3.被鉴定人刘家福右侧胫腓骨近端骨折并内固定术后，现胫骨内有钢板钢钉内固定存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币10000元左右。4.被鉴定人刘家福无护理依赖。5.被鉴定人刘家福今后服用癫痫药物费用无法进行评定。该司法鉴定所具备法医临床鉴定许可证，司法鉴定员王大进、宋丽具有司法鉴定人执业证，司法鉴定程序合法。山东金剑司法鉴定中心济南分所另于2020年8月17日出具《司法鉴定文书》，鉴定结论为刘家福脑外伤所致精神障碍，目前状态符合九级伤残。刘家福申请增加诉讼请求至402400元；诉讼费用由被告承担。刘家福右侧胫腓骨近端骨折并内固定术后，胫骨内有钢板钢钉内固定存留，但其已经申请进行了司法鉴定，其于2020年10月30日向一审法院出具书面说明一份，声明放弃二次手术费及因二次手术产生的误工费、护理费等经济损失。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、刘家福遭受的各项合理经济损失是多少；二、罗茂永对刘家福的经济损失是否负有赔偿责任以及各自承担多大比例的责任；三、宝国建筑公司和恩贝公司在本案中是否负有法律责任。 关于焦点一，刘家福遭受的各项合理经济损失为： 1.医疗费200702.40元。刘家福提供的急诊病历、住院病历、医疗费单据、病人费用清单相互印证，证明刘家福在邹平市人民医院第一次住院期间花费医疗费193648.34元，期间又从邹平仁益医药连锁有限公司购买药品花费880元，2019年、2020年多次到邹平市人民医院复查、治疗、买药，共计花费2643.90元；2020年3月28日至31日在济南市济阳区人民医院住院治疗花费医疗费3520.16元、病历复印件10元，以上共计花费200702.40元，其中罗茂永在刘家福到邹平市人民医院治疗后先后为其交纳了24000元。刘家福之子刘涛在公安机关的询问笔录中和罗茂永在公安机关的询问笔录中，对于罗茂永先给付了刘涛1000元现金、后罗茂永分两次直接向医院交纳了15000元和6000元医疗费的事实说法一致，予以认可。罗茂永在公安机关的询问笔录中称到了邹平县人民医院后他先去交了2000元的住院检查费用，因刘涛当时尚未赶到医院，因此其对此并不知情，刘家福当时身受重伤，因此其亦不可能知道罗茂永为其交纳的医疗费用，虽然罗茂永未提供证据证明自己的主张，但因刘家福在出院结算时所有的预交金单据都要交回医院去，罗茂永手中不可能再持有该2000元预交金的收据，且当公安机关在第一时间对其进行询问时，其作虚假陈述的可能性较小，并且其对后三笔数额并未作虚假陈述，因此一审法院对罗茂永称其给刘家福交纳了2000元的住院检查费用的说法予以认可。 2.误工费27840元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。山东金剑司法鉴定中心济南分所的《司法鉴定意见书》鉴定刘家福伤后误工时间为180日，在因癫痫发作摔伤头部后误工时间为60日，因此总的误工时间为240元。刘家福提供了济南市济阳区仁风镇老桑渡村民委员会（以下简称老桑渡村委会）出具的关于其常年在外务工的证明和其多张银行卡的交易记录，可以证实刘家福常年在外打工，但其工资收入不连续、不固定，无证据证明其固定收入或者是最近三年的平均收入，根据其提供的收入情况和其户口在济南市济阳区××户口性质为城镇居民的实际情况，其主张按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入来计算误工费，符合法律规定，每日误工收入为42329元／年÷365日＝116元，总误工费为116元／日×240日＝27840元。 3.护理费17516元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。经鉴定刘家福第一次住院期间需2人护理，出院后1人护理40日；第二次住院期间1人护理，出院后1人护理15日。刘家福第一次在邹平市人民医院住院46日，由其儿子刘涛与邻居董广旭护理，出院后在家期间由其儿子刘涛一人护理。刘家福第二次在济南市济阳区人民医院住院期间和出院后，均由其儿子刘涛一人护理。因刘家福未举证证明其子刘涛最近三年的平均收入情况，而老桑渡村委会出具的《证明》证实刘涛以务工收入为主要来源，并且护理人员刘涛与董广旭的户口在济南市济阳区，其户口性质均为城镇居民，刘家福主张按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入来计算护理费，符合法律规定，予以支持，每人每日的护理费为42329元÷365日=116元，总护理费为116元/日×46日×2人＋116元/日×40日×1人＋116元/日×4日＋116元/日×15日＝17516元。 4.住院伙食补助费2500元。参照国家机关一般工作人员出差标准，刘家福在邹平市人民医院住院46日、在济南市济阳区人民医院住院4日，住院伙食补助费共计50元/日×50日＝2500元。 5.营养费2700元。刘家福大脑和身份多处受伤受伤，因此需要加强营养，对其主张的营养费予以支持。刘家福的营养期经鉴定为90日，其主张营养费按照每日30元计算，该数额合理，营养费共计30元/日×90日＝2700元。 6.伤残赔偿金220110.80元。因山东省伤残赔偿金统一按照城镇居民标准计算，因此应当按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年来计算，刘家福经鉴定共有九级伤残一处、十级伤残三处，因此伤残赔偿金为计算42329元/年×20年×（20＋2＋2＋2）%＝220110.80元。 7.精神损害抚慰金3000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》相关规定，因罗茂永为自然人，刘家福身份有四处伤残，精神损害抚慰金支持3000元。 8.交通费1000元。刘家福虽未提供交通费相关凭证，但结合其两次住院的时间、地点以及到司法鉴定机构做鉴定的实际，交通费酌情支持1000元。 9.残疾辅助器具费1000元。刘家福从济南市济南区人民医院出院后，根据其伤情所需购买轮椅一台、按摩器一台，花费1000元，符合其伤情所需，予以支持。 10.司法鉴定费（含检查费）6867元（3667元＋3200元）。刘家福因做两次司法鉴定，分别花费司法鉴定费3667元（含检查费）和3200元，有两份《司法鉴定意见书》和鉴定费发票为凭，予以支持。 综上，刘家福的各项经济损失共计483236.20元。 关于焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘家福受罗茂永雇佣，为罗茂永提供劳务，并由罗茂永向其发放工资，双方形成劳务关系。刘家福在涉案工地上为罗茂永提供劳务过程中，从高墙上跌落到地上受伤，罗茂永作为接受劳务一方，未尽到安全管理义务和安全保障义务，应当对刘家福受到的损失承担赔偿责任。罗茂永辩称在上岗前已经对工人进行了安全教育培训，但未提供证据证明自己的主张。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘家福在开始工作之前，已经系上了罗茂永为其提供的安全带、戴上了罗茂永为其提供的安全帽，然而刘家福并未将安全带的一端挂到檩条或者适当的位置来保护自己，以至于当其从高墙上往下跌落时未能通过安全带起到保护作用，因此刘家福对于损害的发生亦负有较大过错责任。刘家福诉称系吊车吊装的材料将其碰落到地上，然而无论是操作吊车的高成明还是同样站在墙上施工的工友张友峰等人均未亲眼看见刘家福是否受到吊装物的硬撞而跌落下去，虽然不排除刘家福因为吊装物的碰撞导致其站立不稳而掉落下去的可能性，但刘家福无证据证明自己的主张，对其自述的跌落的原因不予认可，而且如果当时刘家福将安全带拴到了某个安全的位置上，其完全可以避免因受到外力的碰撞或者因其自身站立不稳而发生从墙上掉落下去的危险。双方各自承担50%的责任为宜，罗茂永应当赔偿刘家福各项经济损失241618.10元（483236.20元×50%），扣除罗茂永已经给付的24000元之外，罗茂永应另行给付刘家福赔偿款217618.10元。 关于焦点三，罗茂永从邹平丰银公司承包涉案工程时，因其个人无建筑施工资质，遂借用宝国建筑公司的资质，以宝国建筑公司的名义与邹平丰银公司签订施工合同，罗茂永与宝国建筑公司之间形成挂靠关系。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该管理办法第十一条第一项规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述法律规定，我国现行法律禁止建设工程施工行为中的挂靠行为，挂靠行为系非法行为。宝国建筑公司明知罗茂永不具有相应的建筑资质，却允许罗茂永借用该企业资质承包建设工程，其行为违反了建筑法等相关法律的禁止性规定，其主观上具有过错。罗茂永作为接受劳务一方，疏于管理，导致刘家福施工时受伤，未尽到安全管理义务和安全保障义务。出借资质的宝国建筑公司和罗茂永的行为直接结合在一起，具有客观上的同一性，共同成为导致刘家福受伤的原因，构成共同侵权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，作为出借资质的宝国建筑公司和罗茂永应当依法承担连带赔偿责任。因与宝国建筑公司签订施工合同的相对方系邹平丰银公司，而非恩贝公司，刘家福无证据证明恩贝公司在本案中应当承担赔偿责任，因此对于刘家福要求恩贝公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、罗茂永赔偿刘家福医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、司法鉴定费（含检查费）、交通费共计241618.10元，扣除罗茂永已经给付的24000元，另于本判决生效之日起五日内应给付刘家福赔偿款217618.10元；二、邹平宝国建筑工程有限公司对刘家福的上述经济损失承担连带赔偿责任；三、驳回刘家福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7336元，由刘家福负担3369元，由罗茂永、邹平宝国建筑工程有限公司负担3967元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另补充查明，罗茂永于2018年12月24日为刘家福支付医疗费25000元、于2019年1月2日向刘家福儿子刘涛微信转账2000元、于2019年1月27日为刘家福支付医疗费3900元。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.罗茂永是否应当承当赔偿责任；2.罗茂永垫付医疗费数额。 关于焦点1，罗茂永上诉主张刘家福受伤系因其自身未尽到安全注意义务所致，罗茂永已经在刘家福上岗工作之前组织其参加了安全培训。经审查，罗茂永提交的签到表中刘家福签名并非本人所签，不能证实罗茂永曾组织刘家福参加过岗前安全培训。且即使罗茂永曾组织刘家福参加过岗前安全培训，亦不能免除罗茂永在雇员提供劳务过程中的安全管理义务和安全保障义务。罗茂永及其管理人员应当审查刘家福是否正确安全带，现有证据不能证实罗茂永已经尽到了安全管理义务和安全保障义务，罗茂永应当承担举证不能的法律后果。一审判决诉讼双方各承担50%赔偿责任，并无不当。 关于焦点2，经审查，罗茂永提交了2018年12月24日和2019年1月27日的POS机签购单以及邹平县人民医院预收款凭证照片，结合相应的银行流水明细及信用卡账单可以认定其曾为刘家福支付过医疗费28900元的事实。罗茂永提交了2019年1月2日微信转账、账单详情截图，转账说明为刘家福住院费用，收款人电话号码与刘家福之子刘涛电话号码一致，能够证实罗茂永于2019年1月2日向刘家福之子刘涛转账2000元以支付刘家福住院费用的事实。上述款项共计31900元，亦应当在赔偿款中扣除。 综上所述，罗茂永的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初121号民事判决第二项； 二、变更山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初121号民事判决第一项为：罗茂永赔偿刘家福医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、司法鉴定费（含检查费）、交通费共计241618.10元，扣除罗茂永已经给付的54900元，另于本判决生效之日起十日内给付刘家福赔偿款186718.10元； 三、撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初121号民事判决第三项； 四、驳回刘家福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7336元，由刘家福负担3932元，由罗茂永、邹平宝国建筑工程有限公司负担3404元。二审案件受理费5358元，由刘家福负担2872元，由罗茂永负担2486元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 张鲁奇 书 记 员 战亚玲