陕 西 省 略 阳 县 人 民 法 院   民 事 判 决 书(2020)陕0727民初1044号原告：谭继清，男，汉族，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：余庆，陕西兴州律师事务所律师。    被告：徐邦军，男，汉族，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：刘金华，略阳县城关法律服务所法律工作者。原告谭继清与被告徐邦军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭继清及委托代理人余庆、被告徐邦军及委托代理人刘金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭继清向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告医疗费1685元,住院伙食补助费26日×30元/日=780元,营养费53日×30元/日=1590元,护理费53日×100元/日=5300元,误工费158日×200元/日=31600元,交通费350元,伤残赔偿金20年×12326元/年×10%=24652元,鉴定费1560元,精神抚慰金3000元,合计70517元。2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是泥瓦工,因和被告家相距一二里路,所以彼此熟悉。2020年3月18日,原告应邀给被告家修厨房和粉墙,每天报酬200元。3月22日上午10点左右,原告正在站在木架子上粉墙,架子突然断裂后导致摔下后头腰部受伤。原告受伤后被告将其送到略阳县医院治疗,经诊断原告因伤：1、闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折、头皮挫裂伤；2、闭合性胸部损伤、右侧9、10、11、12肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔血性积液;3、全身多处皮肤擦伤。被告先后预交了共计2000元住院费置之不理,原告在妻子的护理下住院26天后，于4月17日出院回家养伤。出院医嘱:继续药物治疗、合理饮食、加强营养、促进骨折愈合,1月后复查头部CT。2020年7月14日,经汉中汉航法医司法鉴定中心鉴定,原告因伤四根肋骨骨折后,三根畸形愈合构成10级伤残,误工期为158日、护理期为53日、营养期53日。综上所述,原告因受雇于被告后在提供劳务的过程中受伤,依法被告应承担赔偿责任。原告由于伤情较重,被告拒绝赔偿原告的损失。原告向贵院起诉,请依法裁判。被告徐邦军辩称：一、原、被告之间是承揽合同关系，而不是雇佣关系，报酬是厨房修建粉刷完工后，被告支付原告5000元承揽费用，而不是每天200的工资。原告的受伤是自己的过错造成的，定做人徐邦军依法不承担责任。根据承揽合同关系，定制人是不承担责任，本案中造成原告受伤的原因是原告自己选择的搭架材料，使自己所搭的架子不牢固，造成自己摔伤，过错责任完全在原告方，为此被告要求原告返还被告垫付的2303.4元医疗费，并要求原告赔偿被告厨房因没有完工，而减少的国家补贴损失和继续履行承揽约定将厨房完工。二、原告起诉的部分赔偿费用不真实、不合法。1、医疗费用以治疗伤情有关的医院正式票据为准。2、营养费每天按20元计算为标准。3、护理费用应按80元/天，原告受伤，由其妻子在护理，其妻子无固定工作，且大部分时间在家护理，护理人员可以作适当的家务。4、误工费：根据法律规定，原告按照近三年的平均收入计算，如无三年的平均收入，原告本人也系无固定收入来源。某一段时间的收入状况，不能作为本人平均每天的收入状况计算，误工按120元/天较为合理。5、交通费：以就医时所实际产生的实际费用为准。6、伤残赔偿金：因鉴定结论不真实，不合法，不予认可，需重新鉴定,其十级伤残不能成立。7、鉴定费和精神抚慰金：因原告的伤残鉴定结论不成立，故鉴定费和精神抚慰金就不能成立。原告提交了以下证据：1、原告身份证复印件1份；2、被告户籍证明复印件1份；3、律师调查询问笔录复印件1份，同时申请证人杨某某出庭作证；4、诊断证明和住院病历复印件1套；5、《司法鉴定意见书》1份；6、复查缴费记账单复印件3份（附检查报告单2份）；7、收费证明复印件1份；8、鉴定费票据复印件；9、原告与被告的微信聊天记录4份。被告提交以下证据：1、徐邦军的身份证复印件；2、房屋照片四张；3、垫付医疗费发票；4、略阳县城乡居民基本医疗保险门诊慢性病认定审表；5、诊断证明书（腰椎骨质增长）；6、诊断证明书（类风湿关节炎）；7、汉中市贫困人慢性病随访服务记录表；8、略阳县贫困户安全住房保障自查认定表（徐邦军）；9、医保证。以上证据经庭审质证，原、被告双方无异议的本院予以采信。本案经审理本院认定事实如下：2020年3月18日,原告谭继清应邀给被告徐邦军家修厨房和粉墙。2020年3月22日，原告在给被告粉刷墙面时，所站由原告自己搭建的木架断裂导致原告摔伤。被告将原告送到医院，并垫付2303.4元医疗费。经诊断原告伤情为：1、闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折、头皮挫裂伤；2、闭合性胸部损伤、右侧9、10、11、12肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔血性积液;3、全身多处皮肤擦伤。原告在妻子的护理下住院26天后，于4月17日出院回家养伤。2020年7月14日,经汉中汉航法医司法鉴定中心鉴定,原告因伤四根肋骨骨折后,三根畸形愈合构成10级伤残,误工期为158日、护理期为53日、营养期53日。本院认为，本案争议焦点：原告的诉讼请求是否应该支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告提交的证据证明了原、被告双方属于雇佣关系。被告辩称原被告之间是承揽合同关系，要求原告赔偿被告厨房因没有完工，而减少的国家补贴损失和继续履行承揽约定将厨房完工，不认可鉴定结论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定被告没有相关证据证明其主张，应承担举证不能后果，被告要求原告返还被告垫付的2303.4元医疗费，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”原告从事粉刷工作时，对其工作的危险性应当具有注意的义务，原告工作时使用的架子是原告自己搭建，对搭建架子的材料牢固程度应该有一定的认知，对工作中的安全风险也应予以防范，因此，原告对自己从架子上摔落也应承担相应的责任。由于原告对本次事故的发生具有一定的责任，本院酌定原告应承担30％责任。原告主张误工费应按每天200元计算，但原告没有证据证明其长期从事修厨房及粉刷工作，被告认可每天120元误工，本院予以确认。原告医疗费1000元没有正式票据，不能证明其支出了此费用，本院不予支持。原告谭继清经济损失如下：1、医疗费685元；2、住院伙食补助费26日×30元/日=780元；3、营养费53日×30元/日=1590元；4、护理费酌定为53日×80元/日= 4240元；5、误工费酌定为158日×120元/日=18960元；6、交通费酌定为160元；7、伤残补偿金20年×12326元/年×10％=24652元；8、鉴定费1560元；9、精神抚慰金3000元，以上前八项合计52627元。原告自行承担52627元×30%= 15788元，被告承担52627元-15788元+精神抚慰金3000元=39839元。综上所述，原告诉讼请求于法有据部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条至第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告徐邦军给付原告谭继清医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残补偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失39839元，限本判决生效后30日内履行完毕；二、被告徐邦军垫付的医疗费2303.4元，由原告谭继清返还被告徐邦军，限本判决生效后10日内履行完毕。2020072710441975010****XXXXXXXXXXXXXXXXXX1971090****XXXXXXXXXXXXXXXXXX20201012如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 。案件受理费60500元，减半收取303元，由原告谭继清负担91云，由被告徐邦军负担212元 。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。  审  判  员    胡  三 二〇二〇年十二月七日 法官  助理    熊  蕾 书  记  员    张  颖1