山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4748号 上诉人（原审被告）：李志，男，1987年10月12日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肥城万信法律服务所，住所地肥城市长山街**。 负责人：温奎信，主任。 原审被告：山东阳光天润化工设备有限公司，住所，住所地肥城市高新技术开发区div> 法定代表人：李燕，经理。 委托诉讼代理人：路克磊，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：贾淑红，女，系该公司职工。 上诉人李志因与被上诉人肥城万信法律服务所（以下简称万信法律服务所）、原审被告山东阳光天润化工设备有限公司（以下简称阳光公司）法律服务合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初4052号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李志上诉请求：1.撤销一审判决，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《诉讼代理费协议书》不构成对原风险代理合同的变更。一审判决认定：“且双方签订该诉讼费代理协议的主要目的为促成该案的调解，变更了风险代理合同的主要条款，就原告与被告李志之间就以调解为支付条件而非诉讼标的额减少。”一审法院的上述认定是明显错误的。1.上诉人李志无权代表一审被告阳光公司变更风险代理合同的内容。李志没有公司的书面或口头授权，在协议签订后也没有得到该公司的追认，在庭审中，阳光公司辩称：“李志对外签订的协议与公司无关，公司不承担责任”，完全可以证实，阳光公司对于李志与被上诉人签订协议的态度是不予追认，也就是阳光公司从来没有认可该协议。在没有授权又没有追认的情况下，李志无权变更阳光公司与被上诉人之间的风险代理合同，李志任何承诺都不能变更阳光公司与被上诉人之间所签订的风险代理合同的内容。2.在《诉讼代理费协议书》中，没有变更原合同内容的意思表示。该合同只是约定由被上诉人负责双方调解，调解成功后由李志支付代理费用。而且约定如调解不成，按原代理费合同执行。没有任何关于变更原风险代理合同的内容，一审判决认定《诉讼代理费协议书》变更了风险代理合同的内容无事实依据。3.退一步讲，即使变更合同内容，该变更内容也违反《山东省基层法律服务收费标准》[鲁价费发（2011）212号]第三条第（二）项的规定。按照上述标准，本案的收费应当在3.68万元至7.7万元，扣除已经支付的2.6万元，仅应支付1.08万元至5.1万元。二、一审判决认定债务加入成立却不按风险代理合同约定作出判决，违反债务加入的基本原理。阳光公司与被上诉人签订了风险代理合同，并约定的支付代理费的条件，一审判决认定该约定合法有效。风险代理合同对双方都有风险，对于被上诉人来说，如果没有降低货款数额，即使付出再多的劳动也不能收取代理费；反之，如果通过劳动使法院判决减少了对方诉讼标的，阳光公司就要付出比正常代理费多几倍的代理费。债务加入的前提是原债务的存在，既然按照风险代理合同约定不存在支付代理费的债务，上诉人就不应当承担代理费。债务加入的债务加入人在承担债务后有追偿权，在原债务不存在的情况下，上诉人再承担债务，无法行使追偿权。三、李志与阳光公司的债务剥离与本案无直接关系，不能作为本案的证据。李志是阳光公司的销售部门负责人，2018年5月7日双方签订的协议书是内部管理与被管理关系，对外部不发生法律效力。本案是法律服务合同法律关系，该服务合同关系是平等主体之间的外部民事法律关系，两者是内部与外部不同的法律关系。综上所述，一审判决认定上诉人与被上诉人之间的协议变更了原风险代理合同没有事实和法律依据。且一审判决债务加入人承担不存在的债务违反了债务加入的法律规定，应当依法予以改判。 万信法律服务所辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人向我方出具的诉讼代理费协议书是其自愿承诺支付的，该协议有上诉人和案外人李山泉签字，李山泉已按本协议书将代理费履行完毕，因上诉人没有按承诺履行，实属违约，请求二审法院维持原判。 阳光公司述称，请求维持原判。 万信法律服务所向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告代理费156000元并支付违约金46800元，共计人民币202800元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告万信法律服务所追加阳光公司为本案被告，但不要求被告阳光公司承担清偿责任。 一审法院认定事实：被告李志系被告阳光公司股东李大路之子，李大路曾任被告阳光公司的法定代表人。2018年5月14日被告阳光公司的法定代表人由李大路变更为李燕。李燕与李大路之妻系姐妹关系。2018年7月3日，章丘鼓风机公司因与被告阳光公司、案外人贾淑红买卖合同纠纷一案，向章丘区人民法院提起诉讼，同年8月30日该法院裁定将案件移送一审法院审理，章丘鼓风机公司不服提起上诉，2018年11月7日济南市中级人民法院维持该裁定。一审法院于2019年3月7日立案受理该纠纷，并应当事人申请追加李大路、李山泉、刘洪平、王某、母荣新、李洪杰、吴健美、山东阳光天润环保工程有限公司（以下简称天润环保公司）为被告。2019年5月10日，原告万信法律服务所（合同中为乙方）与被告阳光公司（合同中为甲方）签订风险代理合同一份，该合同约定，甲方委托乙方就丙方（章丘鼓风机公司）诉甲方工程款一案，诉讼标的3100000元。甲方支付乙方本案代理费的条件是按诉讼数额减少的40%支付给乙方代理费；双方签订合同后，甲方不得委托他人代理，如甲方在诉讼执行当中和丙方和解、调解、中止诉讼执行、转让他人视为诉讼标的全部到位；乙方负责诉讼执行完毕，在此期间只收取减少数额40%作为代理费，含股东8人的诉讼代理。原告万信法律服务所、被告阳光公司在合同上加盖公章。在上述案件中各被告中除吴健美外均委托万信法律服务所代为诉讼，万信法律服务所指派法律工作者温奎信参与案件相关诉讼。后一审法院于2019年8月28日作出（2019）鲁0983民初1535号民事判决书，章丘鼓风机公司及被告阳光公司均不服提起上诉，原告万信法律服务所继续为上述当事人代理二审诉讼事宜。泰安市中级人民法院于2020年1月3日作出（2019）鲁09民终3353号民事裁定书，撤销原判决，发回重审。一审法院于2020年4月16日立案，原告万信法律服务所仍接受上述当事人委托并指派温奎信代理。2020年3月18日，原告万信法律服务所与被告李志、案外人李山泉签订诉讼代理费协议书一份，该协议书载明:“诉讼代理费协议书章丘鼓风机有限公司诉山东阳光天润化工设备有限公司欠款一案，诉讼标的300余万元，由肥城万信法律服务所代为诉讼，并负责双方调解。该案处理完毕后，李志支付代理费156000元、李山泉支付代理费26000元。自该案调解之日起五日内支付代理费，否则应承担代理费30%的违约金，并支付上述代理费数额。本协议盖章签字生效。如调解不成，按原代理合同执行。肥城万信法律服务所李山泉李大路（或代李志签字）2020年3月18日。”原告万信法律服务所在协议书上加盖公章，李山泉及被告李志在协议书上签字。同时，该协议书上载有“备注：待以上代理案件调解完成五天后支付以上代理费”，李志在其签名上方备注“收到调解书及收据后五日内支付”。后上述纠纷经一审法院主持调解，一审法院于2020年5月14日作出（2020）鲁0983民初1611号民事调解书，双方调解协议载明“一、确认被告山东阳光天润化工设备有限公司尚欠原告货款3101710元；二、被告山东阳光天润化工设备有限公司于2020年5月15日前支付原告现金135844.07元。余款用大众途税V8进口越野车一辆（车牌号：陕Ｖ×××××）、5吨铲车（车辆型号DL503G0LG，发动机型号WD106220E23）一辆抵顶，两辆车辆于2020年5月14日交付原告。被告山东阳光天润化工设备有限公司保证对上述车辆具有处分权。将来该车符合条件办理过户时被告山东阳光天润化工设备有限公司协助办理上述车辆的过户手续；三、原告放弃对被告山东阳光天润化工设备有限公司之外其他被告的诉讼请求；四、被告山东阳光天润化工设备有限公司如逾期履行支付现金，自愿按270000元履行；五、本案一次性处理完毕，双方别无其他争执。”后该民事调解书已经履行完毕。诉讼中，原告万信法律服务所自认李山泉已按协议书支付了代理费26000元，原告万信法律服务所向李山泉出具了收到条。被告李志未支付代理费，经原告多次催要未果。另查明，2018年5月7日，阳光公司、天润环保公司（协议书中为甲方）与被告李志（协议书中为乙方）签订协议书一份，该协议书约定，甲、乙双方针对乙方所辖的应收、应付实行一次性全部剥离；应付公司账款，根据财务提供的应付账款数额，甲乙双方签订还款计划，乙方按时间节点支付甲方，逾期支付，乙方按月息1.5%承担利息。提前支付按月息1%由甲方支付给乙方，同时乙方向甲方提供等额有效的担保手续和合同。其中在双方确定的应付款明细中包含章丘鼓风机公司的货款1611679.67元。案经调解，因双方分歧较大，致使一审法院调解未果。 一审法院认为，原告万信法律服务所与被告阳光公司签订风险代理合同，为被告阳光公司与章丘鼓风机公司买卖合同纠纷一案提供法律服务，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间形成合法有效的法律服务合同关系。被告李志与原告万信法律服务所签订诉讼代理费协议书，自愿对章丘鼓风机公司与被告阳光公司买卖合同纠纷一案法律服务费用进行承担，系其真实意思表示，亦不违反法律规定，其与原告万信法律服务所之间亦形成合法有效的法律服务合同关系。被告李志作为买卖合同纠纷一案的案外人，自愿加入该案的法律服务费用的债务承担，系其对自身权利的合法处分，一审法院予以确认。原告万信法律服务所已在上述买卖合同纠纷一审、二审、发回重审案件中在委托权限范围内完成委托事务、提供法律服务，其委派的工作人员运用专业知识和技能为解决纠纷付出了相应的劳动，被告阳光公司、李志均应按照约定支付代理费用。原告万信法律服务所经一审法院释明后不要求被告阳光公司承担民事责任，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告万信法律服务所要求被告李志支付代理费156000元，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。关于原告万信法律服务所主张的违约金46800元。一审法院认为，双方在协议书中约定被告李志未按时支付代理费应当承担30%的违约金，但该违约金的计算应当以原告实际损失为基础，综合考量合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。原告万信法律服务所未向一审法院提交证据证实其实际损失，该违约金一审法院酌情按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方约定了支付期限为自调解之日起五日内支付，一审法院确定自期限届满次日即2020年5月20日起予以计算。关于被告李志辩称的其不应承担清偿责任。一审法院认为，原告万信法律服务所与被告李志签订的诉讼代理费协议书中，双方明确约定法律服务费所对应的为章丘鼓风机公司与阳光公司买卖合同纠纷，被告李志对此系明知；该协议无法体现李志主张的赠与合同关系，被告李志亦未提交证据证实该协议存在合同无效、显失公平或其他可撤销的情形；李志在答辩时也自认其对于涉案债务系第三人债务加入，该主张也符合双方签订诉讼代理费协议书的目的本意，且双方签订该诉讼代理费协议的主要目的为促成该案纠纷调解，变更了风险代理合同的主要条款，就原告与被告李志之间应以调解为支付条件而非诉讼标的额减少，被告李志以诉讼标的与调解结果无差价为由抗辩其应负担的义务，于法无据；双方在协议中明确约定被告李志支付代理费的时间为“该案调解之日起五日内支付”，并约定“如调解不成，按原代理合同执行”，现该案已调解生效，双方约定支付代理费的条件已经成就，被告李志应在调解之日起五日内支付代理费，被告李志的主张无法律依据。综上，被告李志的辩称，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李志于本判决生效之日起十日内，支付原告肥城万信法律服务所代理费156000元；二、被告李志于本判决生效之日起十日内，支付原告肥城万信法律服务所违约金（以156000元为基数，自2020年5月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告肥城万信法律服务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4342元，减半收取计2171元，由原告肥城万信法律服务所负担501元，由被告李志负担1670元。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。万信法律服务所申请证人王某出庭作证，王某证言称，其是章丘鼓风机有限公司与阳光公司欠款一案的被告，当时王某委托的诉讼代理人是万信法律服务所，其并没有支付代理费。阳光公司与万信法律服务所签订诉讼费代理协议书，是在双方风险代理合同之后，由李大路牵头，让李志签的诉讼费代理费协议书，承诺由李志支付156000元的代理费。该协议书李山泉签字时王某在场，李志签字王某不在场，诉讼代理费协议书签订后，风险代理合同由阳光公司收回作废。李志质证称，1.证人王某和本案有利害关系，其证言可信度低，他在章丘鼓风机有限公司与阳光公司欠款一案中作为当事人委托了被上诉人代理，并且没有支付委托费用；2.证人证言与一审查明事实相矛盾，一审查明诉讼代理费协议书属于债务加入，原风险代理合同有效，而证言说该风险代理合同已经作废，如果该合同作废，就不存在债务加入问题。万信法律服务所质证称，王某的证人证言符合客观实际，在章丘公司起诉阳光公司时，约定了代理费都是由公司支付，不由个人支付，王某也是一样不用其支付。在签订诉讼代理费协议时，只有王某、李山泉、李大路和温奎信四人，所以王某作证符合客观实际。阳光公司质证称，我们不清楚协议如何签订的，在领导通知收回风险代理合同后才知悉谁欠章丘鼓风机的钱谁来承担代理费用。本院认为，王某与被上诉人有利害关系，对其证言本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是李志是否应当支付万信法律服务所代理费及违约金。李志主张其不应当承担涉案代理费及违约金。2020年3月18日，万信法律服务所与李志、案外人李山泉签订的诉讼代理费协议书系各方当事人真实意思表示，并不违背法律的强制性规定，合法有效。该协议明确约定，肥城万信法律服务所代理的章丘鼓风机有限公司诉山东阳光天润化工设备有限公司欠款一案调解处理完毕后，李志支付代理费156000元。李志该行为系债的加入。现肥城万信法律服务所代理的事项处理完毕，李志理应支付相应代理费和违约金。 综上所述，李志上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4342元，由上诉人李志负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月十七日 书记员 左文静