广东省中山市第一人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤2071民再13号再审申请人（原审原告）：肖结炫，男，1985年5月25日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：郎鸣镝，广东在行律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉玑，广东在行律师事务所律师。原审原告肖结炫与原审被告卢宝珍民间借贷纠纷一案，本院（2019）粤2071民初4738号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年11月26日作出（2020）粤2071民申31号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。2019年2月22日肖结炫向本院起诉，请求判令：1.卢宝珍向肖结炫偿还借款510517.36元并支付违约金（违约金以510517.36元为本金，从2018年8月22日起按月利率2%计至被告实际付清欠款之日止）；2.卢宝珍承担肖结炫的律师费33000元；3.卢宝珍承担抵押担保责任，肖结炫就卢宝珍提供的抵押物即位于中山市******的房地产[不动产登记证明书号：粤（20**）中山市不动产证明第0**1号、粤（20**）中山市不动产证明第0**5号]享有优先受偿权。本院原审认定案件事实：2017年4月1日，肖结炫作为出借人、抵押权人与卢宝珍作为借款人、抵押人签订《抵押担保借款合同》一份，合同主要约定：卢宝珍因资金周转向肖结炫借款15万元；借款期限从2017年4月6日至2022年4月5日，借款按分期按月还本付息，分60期偿还，每月偿还本金与利息按合同附件中的每月还款明细；卢宝珍有任一期未按约支付，肖结炫可要求卢宝珍一次性清偿所剩借款本金及利息。卢宝珍以其位于广东省中山市******的房地产[土地证号：中府国用（20**）第0**0号，房产证号：C**4]为上述借款提供抵押担保，担保范围为本合同项下借款本金、利息、违约金及为实现债权而产生的律师费等；卢宝珍逾期偿还本金，应从逾期之日起根据所欠款项按每日千分之二支付违约金。2017年4月5日，肖结炫向卢宝珍银行转账134745元，卢宝珍于当日出具收据一份，载明收到肖结炫银行转账款134745元、现金15255元。肖结炫称借款后，卢宝珍按照合同约定向其偿还了16期借款，尚欠借款本金124973元未清偿。2018年3月13日，肖结炫作为出借人、抵押权人与卢宝珍作为借款人、抵押人签订《抵押担保借款合同》一份，合同主要约定：卢宝珍因资金周转向肖结炫借款20万元；借款期限从2018年3月15日至2023年3月14日，借款按分期按月还本付息，分60期偿还，每月偿还本金与利息按合同附件中的每月还款明细；卢宝珍有任一期未按约支付，肖结炫可要求卢宝珍一次性清偿所剩借款本金及利息；卢宝珍以其位于广东省中山市******的房地产为上述借款提供抵押担保，担保范围为本合同项下借款本金、利息、违约金及为实现债权而产生的律师费等；卢宝珍逾期偿还本金，应从逾期之日起根据所欠款项按每日千分之二支付违约金。同日，肖结炫向卢宝珍银行转账193450元，卢宝珍为此出具收据一份，载明收到肖结炫银行转账款193450元、现金6550元。肖结炫称借款后，卢宝珍按照合同约定向其偿还了2期的借款，尚欠借款本金196387元未清偿。肖结炫称卢宝珍后续又向其借款，故双方协商将2018年3月13日签订的《抵押担保借款合同》尚欠借款金额196387元与2018年5月21日借款的20万元合并。2018年5月21日，肖结炫作为出借人、抵押权人与卢宝珍作为借款人、抵押人签订《抵押担保借款合同》一份，合同主要约定：卢宝珍因资金周转向肖结炫借款396387元；借款期限从2018年5月23日至2023年5月22日，借款按分期按月还本付息，分60期偿还，每月偿还本金与利息按合同附件中的每月还款明细；卢宝珍有任一期未按约支付，肖结炫可要求卢宝珍一次性清偿所剩借款本金及利息；卢宝珍以其位于广东省中山市******的房地产为上述借款提供抵押担保，担保范围为本合同项下借款本金、利息、违约金及为实现债权而产生的律师费等；卢宝珍逾期偿还本金，应从逾期之日起根据所欠款项按每日千分之二支付违约金。同日，肖结炫作为出借人与卢宝珍作为借款人签订了补充协议，协议载明卢宝珍于2018年3月13日签订的《抵押借款合同》20万元截至签订协议之日，尚欠借款本金196387元；现卢宝珍再向肖结炫借款20万元，故借款金额为396387元。2018年5月23日，肖结炫向卢宝珍银行转账187900元，卢宝珍于当日出具收据一份，载明收到肖结炫银行转账款187900元、现金12100元。肖结炫称借款后，卢宝珍按照合同约定向其偿还了3期借款，尚欠借款本金385543元未清偿。原审庭审过程中，肖结炫称前述三份借款中现金部分均系包含了每一笔借款的第一期本息、中介费、合同起草费及抵押登记费，但均未实际交付现金部分，故2017年4月1日借款实际交付金额为134745元，偿还了十五期的借款本息合共63572.59元；2018年3月13日借款实际交付金额为193450元，偿还了一期的借款本息5673.77元；2018年5月21日借款实际交付金额为187900元，偿还了两期的借款本息22490.1元。另查，卢宝珍名下位于广东省中山市******的房地产[土地证号：中府国用（20**）第0**0号，房产证号：C**4]于2017年4月1日、2018年3月15日、2018年5月23日分别办理了第二顺位的抵押登记手续；登记抵押权人为肖结炫，抵押登记号分别为粤（20**）中山市不动产证明第0**1号、粤（20**）中山市不动产证明第0**1号、粤（20**）中山市不动产证明第0**2号、粤（20**）中山市不动产证明第0**5号。再查，肖结炫为追讨案涉借款，委托广东邦仁律师事务所律师代理本案诉讼，实际产生律师费33000元。本院原审认为，肖结炫主张卢宝珍向其借款的事实，提供了抵押担保借款合同、收据及银行转账凭证等证据予以证实，原审予以采信。关于实际借款的金额认定问题。肖结炫自认案涉三笔借款中现金交付部分均未实际交付，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款金额以实际交付金额为准，故原审认定2017年4月1日的借款实际借款金额为134745元（15万元-15255元）、2018年3月13日的借款实际借款金额为193450元（20万元-6550元）、2018年5月21日的借款实际借款金额为187900元（20万元-12100元），合共实际借款金额为516095元。关于尚欠借款本金数额问题。鉴于卢宝珍合共向肖结炫偿还了2017年4月1日的借款本息63572.59元；合共向肖结炫偿还了2018年3月13日、2018年5月21日的借款本息28163.87元（5673.77元+22490.1元）。且因双方对利息约定为月利率1.9%，双方当事人对该款项系归还本金还是归还利息没有进行约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，原审认定卢宝珍归还的91736.46元（63572.59元+28163.87元）款项先抵充应付利息再抵扣本金。经抵扣，截至2018年8月5日，2017年4月1日的借款的尚欠借款本金为109216.30元；截至2018年8月21日，2018年3月13日、2018年5月21日的借款的尚欠借款本金为381350元，尚欠借款利息为924.18元。综上，卢宝珍仍应向肖结炫偿还借款本金490566.3元（109216.30元+381350元）、尚欠借款利息924.18元。卢宝珍收到肖结炫的借款，未按约定偿还借款本金及支付利息，已构成违约，按照合同约定，现肖结炫诉请判令卢宝珍偿还借款本金490566.3元、借款利息924.18元并支付借款逾期利息部分，理据充分，原审予以支持；肖结炫诉请的超出借款本金490566.3元、借款利息924.18元并支付借款逾期利息部分，理据不足，原审不予支持。关于利息计付问题，合同约定的借款利息与违约金之和超出法律规定的标准，现肖结炫诉请借款利息及违约金按月利率2%计算从2018年8月22日起计算至本息清偿之日止，符合法律规定，原审予以支持。关于律师费承担问题。肖结炫主张因追偿案涉借款已实际支付律师费33000元的事实，其提供委托代理合同、律师费发票等证据予以证实，原审予以采信；因合同约定，如卢宝珍违约的，律师费等由卢宝珍承担，故肖结炫诉请判令卢宝珍赔偿其律师费损失，理据充分，原审予以支持。结合原审支持本金数额以及肖结炫支付的律师费金额，原审将卢宝珍应赔偿的律师费酌定为3万元。关于肖结炫优先受偿权问题。卢宝珍以其名下广东省中山市******的房地产[土地证号：中府国用（20**）第0**0号，房产证号：C**4]为其所欠肖结炫借款设立抵押，并办理了第二顺位的抵押登记手续，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，肖结炫对卢宝珍提供抵押的上述房地产折价或变卖、拍卖所得价款享有第二顺位优先受偿权。本院原审适用普通程序审理,并于2019年7月10日作出如下判决：卢宝珍于本判决发生法律效力之日起七日内向肖结炫清偿借款本金490566.3元、借款利息924.18元并支付利息（利息计算方法：以490566.3为基数，从2018年8月22日起按照月利率2%计付至本息清偿之日止），赔偿肖结炫律师费损失3万元，肖结炫对卢宝珍提供抵押的位于广东省中山市******的房地产[土地证号：中府国用（20**）第0**0号，房产证号：C**4]折价或变卖、拍卖所得价款享有第二顺位优先受偿权，驳回肖结炫其他的诉讼请求。案件受理费9756元，由肖结炫负担1523元，由卢宝珍负担8233元。本院再审查明以下事实：卢宝珍于2018年12月25日死亡，于2019年1月2日注销户口。本院再审认为，卢宝珍于2018年12月25日死亡，于2019年1月2日注销户口。2019年2月22日，肖结炫以卢宝珍作为被告提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项“起诉必须有明确的被告”之规定。故对肖结炫的起诉，本院予以驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）粤2071民初4738号民事判决；二、驳回原审原告肖结炫的起诉。原审案件受理费9756元（已由原审原告肖结炫预交），由本院予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  丁向娜审判员  翟伟国审判员  李海艳二〇二〇年十二月二十二日书记员  梁心然