贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终6165号 上诉人（原审原告）：重庆宝宇建设集团有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道夔州路**。 法定代表人：蔡勇，执行董事。 委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆定霞。 被上诉人（原审被告）：张其忠，男，1976年9月8日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：吴洪佳，贵州子尹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秦美智，贵州子尹律师事务所实习律师。 原审第三人：遵义新泽野房地产开发有限公司，住，住所地：贵州省遵义市红花岗区中华路幸福巷**/div> 法定代表人：冉光云，执行董事。 上诉人重庆宝宇建设集团有限公司（以下简称重庆宝宇公司）与被上诉人张其忠、原审第三人遵义新泽野房地产开发有限公司排除妨害纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 重庆宝宇公司上诉请求：撤销原判改判支持原审全部诉讼请求。事实和理由：1.重庆宝宇公司作为银座星城项目的承建方，在该项目施工过程中，重庆宝宇公司进行了垫资修建，因第三人遵义新泽野房地产开发有限公司未能按照合同约定足额支付工程款，2014年8月25日和2014年11月18日遵义新泽野房地产开发有限公司同重庆宝宇公司两次签订《补充协议》，约定遵义新泽野房地产开发有限公司将银座星城项目的部分房屋所有权转让给重庆宝宇公司折抵工程款，本案所涉房屋就包含在上述合同中，案涉房屋属重庆宝宇公司所有。2.红花岗区法院从重庆宝宇公司账户划走了120余万给贵州遵义建安混凝土有限公司、焦元棋用于支付《银座星城》项目工程款。张元彬（重庆宝宇公司组遵义负责人）个人账户支付给陆安勇、李某10余万工程款，张其忠在《银座星城》项目中借支款项约有505200元。3.张其忠向重庆宝宇公司签订了借条，用本案争议的房子用于抵押进行借款。4.张其忠虽然与案外人高荣、喻开祥、黄某四人签订《合伙协议》，他们四人确实是挂靠重庆宝宇公司承建案涉项目，但张其忠没有任何出资，作为合伙人之一张其忠无权侵占合伙财产，更无权侵占仍然登记在重庆宝宇公司名下的财产。且案外人高荣、喻开祥、黄某也没有同意、允许张其忠侵占案涉房屋。5.通过生效判决重庆宝宇公司是义务承担人，所有的民事承担主体在承担义务的时候也应当享受权利，一审判决没有体现重庆宝宇公司对外债务还有200余万，重庆宝宇公司已经被执行180余万，即使张其忠是挂靠关系，张其忠对内也未和重庆宝宇公司进行清算，不符合实际情况。重庆宝宇公司承担付款责任，李某陈述债务现在都是找重庆宝宇公司索取，黄某等人的支付情况是委托和经办的问题，并未改变其权属问题，未改变我方是义务的承担者和享有者。 张其忠辩称，1.一审判决事实认定清楚、证据充分应当予以维持。2.根据一审判决和重庆宝宇公司的诉请可确认重庆宝宇公司只是名义上的施工建设主体，《银座星城》项目是张其忠等四人为实际建设施工主体，其相应的权利义务由四人承担，重庆宝宇公司无权主张其涉案的权利。3.本案应当是四人之间的合伙协议纠纷，而非侵权纠纷。4.涉案的以物抵债合同只是以重庆宝宇公司的名义取得相应的合同权利，并非物权法上的房屋所有权，同时，抵债的全部房屋均有四位合伙人各自分割处理，能够印证重庆宝宇公司并非房屋的所有权人。5.重庆宝宇公司提出的承担180万人的工程款，是第三方以其作为名义上的建设主体，诉讼而产生的相关的债务，并非实际的建设投入，同时，两份判决书重庆宝宇公司均未到庭，是因法律关系被强制执行，综上，重庆宝宇公司只是名义上的建设主体，没有出资和人员设备的投入，本案实际是黄某借用重庆宝宇公司的名义分割共有财产。6.上诉状中第二点已经确认涉案房屋属于合伙财产，依法应当属于自认行为，应当由合伙人另行起诉进行分割，一审认定事实及法律正确。 遵义新泽野房地产开发有限公司在本院二审期间未提交书面陈述意见。 重庆宝宇公司向一审法院起诉请求：1.判令排除张其忠占有重庆宝宇公司名下的遵义市红花岗区银河路银座星城1号楼8层3号房屋，搬离房屋。2.由张其忠赔偿重庆宝宇公司房屋价款损失359833元，并自2018年5月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息直至款项付清时为止；3.本案诉讼费由张其忠承担。 一审法院认定事实：重庆宝宇公司原名称为重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司，于2019年8月28日变更为重庆宝宇公司。法定代表人系蔡勇。2013年4月30日，张其忠与案外人高荣、喻开祥、黄某四人签订《合伙协议》，约定由四人共同出资承建银座星城项目，风险共担、利润共赢、权利平等，四人一致同意由高荣代表四人签订《银座星城项目建设工程施工合同》。四人将该项工程挂靠在重庆宝宇公司名下，并由案外人高荣以重庆宝宇公司的名义于2013年5月3日与第三人新泽野房开公司签订《建设工程施工合同》，协议约定由重庆宝宇公司承建第三人开发建设的《银座星城》房产项目，地点，地点位于遵义市中旁边来源是自筹资金。高荣委托张其忠在银座星城项目现场负责项目全面履行，主持该项目实施工作，日常生产及与项目有关的协商工作，黄某负责财务。该项目工程在施工过程中，因第三人新泽野房开公司未能按照合同约定足额支付工程款，为了《银座星城》项目能顺利完工，张其忠和案外人高荣、黄某、喻开祥对上述工程进行垫资修建。2014年8月25日，第三人新泽野房开公司与重庆宝宇公司签订《补充协议》，协议约定：考虑到承包方对该工程的垫资，发包方经以下房屋作为抵偿工程款，将以下房屋所有权转让给承包方，承包方有权处理该房产，发包方负责办理相关手续：①1号楼房号：1-8-2.1-9-2.1-8-3.1-7-3.1-13-3.1-14-2.1-14-3；②2号楼房2-7-4.2-6-3.2-9-3.2-9-2.2-8-2.2-7-3.2-11-4.2-4-4.2-4-3.2-5-4.2-5-3.2-10-2.2-13-2.2-6-2.2-13-3.2-12-2.2-16-3。共计24套房屋，总价折合人民币770万元。2014年11月18日，双方再次签订《补充协议》，协议约定：考虑到承包方对该工程的垫资，发包方将以下房屋作为抵偿工程款（用作材料款和民工工资支付），将以下房屋所有权转让给承包方，承包方有权销售该房产，发包方负责办理相关房产手续：①1号楼房号：1-14-1.1-12-4.1-10-4.1-8-4.1-4-4；②2号楼房号2-16-1.2-16-2.2-16-4.2-14-4；③3号楼房号3-2-1.3-3-1.3-4-1；④地下室车库所有车位。并备注商品房售价按每平方米2780元，车位售价按每个确定70000元执行，（所有销售款项用于支付民工工作和工程款）。上述《补充协议》签订后，2014年9月1日，因重庆宝宇公司欠案外人张乃玉的材料款，重庆宝宇公司的银座星城项目部与张乃玉就案涉的《银座星城》1-8-3号房屋签订了《银座星城物业认购协议书》，合同约定1-8-3房屋总价款359833元，双方未签订正式的合同，案涉房屋也未交付。2017年8月左右，张其忠因其与合伙人承建的《银座星城》项目未进行结算，将案涉房屋1-8-3号进行装修，于2018年入住至今。现重庆宝宇公司以张其忠侵犯其权益，提出前述诉请，双方酿成诉争。在本案审理过程中，原审法院向重庆宝宇公司告知提供银座星城出资的依据，重庆宝宇公司在规定的时间内向原审法院提供了来源不明，内容残缺不全的（2016）黔0302民初4624号民事判决书复印件及（2017）黔0302民初7335号民事判决书复印件，对重庆宝宇公司提交的上述证据的真实性、合法性，关联性，原审法院均不予认定。 一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，张其忠与案外人高荣、喻开祥、黄某四人签订《合作协议》，约定由四人共同出资承建银座星城项目，由高荣代表四人将银座星城项目挂靠在原告名下，双方对挂靠的事实均予以认可。虽然重庆宝宇公司和第三人新泽野房开公司在签订《补充协议》中约定将案涉房屋及其他数套房屋抵偿承包方在承建《银座星城》项目中垫付的工程款，抵偿房屋的所有权转让给承包方，承包方有权处理房屋。但根据查明的事实，张其忠及其他三位合伙人才是银座星城项目的实际承包人和垫资人，张其忠及其合伙人与银座星城项目和案涉房屋具有法律上的利害关系。重庆宝宇公司仅是张其忠及其合伙人的挂靠公司，重庆宝宇公司未参与银座星城项目的实际开发，也未在规定的期限内提供银座星城项目的出资依据，故重庆宝宇公司并非是案涉房屋的实际权利人，无权对案涉房屋的妨害行为提起诉讼，同时重庆宝宇公司亦未提供张其忠造成其损害的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对重庆宝宇公司要求张其忠搬离房屋和赔偿损失的诉讼请求，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。第三人新泽野房开公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回重庆宝宇公司的全部诉讼请求。案件受理费3580元，减半收取1790元，由重庆宝宇公司自行承担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。重庆宝宇公司提交了两张收条，证明重庆宝宇公司作为建设主体承建涉案项目向民工支付工资的事实，对外是以重庆宝宇公司名义在承担责任，涉案房屋是遵义新泽野房地产开发有限公司抵偿给重庆宝宇公司，应当归重庆宝宇公司所有。张其忠质证认为，对证据的三性均不予认可，收条并非重庆宝宇公司财务出具并未提供相应的财务证据，作为附件的承诺书恰恰证明了涉案工程的实际建设主体为张其忠等四人，因工程已经竣工验收，按照相关司法解释，依法该张其忠等四人应当认定为实际施工人。重庆宝宇公司申请了证人黄某出庭作证。对黄某的证言，重庆宝宇公司质证意见为，三性无异议，涉案的房屋权属来源就是遵义新泽野房地产开发有限公司抵押给重庆宝宇公司的，可以证明涉案房屋的权属属于重庆宝宇公司，涉案房屋是用于清偿债务的。张其忠质证意见为，真实性予以认可，但仅能证明实际施工人是黄某在内的四合伙人，重庆宝宇公司仅因法律关系被法院执行支付180余万元，并无任何出资。黄某已经再次确认属于挂靠重庆宝宇公司的名下，以物抵债抵押给实际施工人，以重庆宝宇公司签署上述合同，因此，达不到重庆宝宇公司的权属的证明目的。张其忠申请证人李某出庭作证。对李某的证言，重庆宝宇公司质证意见为，证人陈述的介绍费这部分事实我方不认可，李某陈述在重庆宝宇公司领取工程款的事实认可，李某出示收条的时候，张其忠否认其效力有违诚信，不能达到张其忠的证明目的。张其忠质证意见为，证人证言客观真实的反映涉案工程为张其忠等四人承建，对其陈述的找公司要5万元，是喻开祥告诉李某结算资料全部移交给重庆宝宇公司，结算主体是四个合伙人，因此，重庆宝宇公司无权就涉案房屋享有所有权和处置的权利，仅仅是以其名义处理其工程款。本院认为，上述收条和两名证人的证人证言并不能证明案涉房屋的权属状态。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，重庆宝宇公司诉请张其忠搬离案涉房屋并赔偿重庆宝宇公司的损失,依据为重庆宝宇公司对案涉银座星城项目进行了垫资修建，2014年8月24日发包方遵义新泽野房地产开发有限公司因未按照合同约定足额支付工程款，与重庆宝宇公司签订了包含案涉房屋的以物抵债协议，重庆宝宇公司已经取得案涉房屋类似与合同的权利。但根据本案查明的事实，重庆宝宇公司对张其忠与案外人高荣、喻开祥、黄某四人共同出资承建银座星城项目，并由高荣代表四人将银座星城项目挂靠在重庆宝宇公司名下这一事实并无异议。案涉《补充协议》，在承包人处既加盖有重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司的公章，在法定代表人处又有高荣的签名，相应案涉房屋究竟是抵偿给重庆宝宇公司还是以高荣等人为代表的实际施工人抑或是兼而有之的事实尚不清晰，故重庆宝宇公司根据合同主张张其忠搬离案涉房屋的依据不足。若重庆宝宇公司认为代高荣等人垫付案涉银座星城项目的部分工程款，其应依据与高荣等人的挂靠关系依法行使追偿权，维护自己的合法权益。 综上所述，重庆宝宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3580元，由重庆宝宇公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉振 审判员  蔡一雷 审判员  唐 妍 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理潘晓 书记员王娇