青海省互助土族自治县人民法院民事判决书（2020）青0223民初74号原告（反诉被告）：汤某，住湖南省安乡县，粮农。委托诉讼代理人：邢某、赵某，青海立詹律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称：凯乐公司）。法定代表人：唐某，系公司董事长。委托诉讼代理人：鲁某。被告（反诉原告）：湖南凯乐建设工程有限公司青海分公司（以下简称：凯乐青海分公司）。负责人：刘某。委托诉讼代理人：鲁某。被告：刘某，住西宁市。原告汤某与被告凯乐公司、凯乐青海分公司、刘某承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，被告凯乐公司和凯乐青海分公司向原告汤某提出反诉，本院依法适用普通程序公开开庭将本诉和反诉合并进行了审理。原告汤某及委托诉讼代理人邢某、赵某，被告凯乐公司和凯乐青海分公司及委托诉讼代理人鲁某到庭参加诉讼。被告刘某经本院传票传唤，无正当理由未参加本案第二次和第三次庭审，本案现已审理终结。汤某（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付工程款2270465.70元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告先后承包了被告凯乐公司承建的《青海互助恒心中央广场商住楼》项目中一期水电工程及一、二期的防水工程。经结算，一期水电工程款为4306357.60元，一期防水工程款为1661150.10元，二期防水工程款为630881元，合计6598388.70元。扣除被告计算错误及重复计算的548377元，被告刘某已支付工程款4327923元，还欠付工程款2270465.70元。原告多次要求被告刘某付清上述款项，但其以各种理由不予支付。原告认为，原告已按合同约定完成施工任务，并与被告刘某进行了结算，被告刘某理应按合同约定支付工程款，但至今未付。凯乐公司、凯乐青海分公司（反诉原告）对本诉辩称：1、双方签订的施工合同无效，原告是自然人没有施工资质；2、原告施工的工程质量不合格，要求支付剩余工程款的理由不成立。原告施工一期裙楼的屋面防水工程质量不合格，应该赔偿被告自行维修的费用1127727.07元。对屋面漏水造成的其他损失费用我们将另行主张，包括屋内粉刷、彩砖铺贴等。原告施工的二期水电工程因质量不合格正在返修中，该工程未竣工验收，不符合要求支付工程款的条件及双方的合同约定；3、本案遗漏了权利义务人，依据原告的主张该合同是被告凯乐青海分公司与李某及原告汤某共同签署的合同。根据合同的相对性，合同的相对方是李某和原告，现原告以个人名义起诉侵犯了李某的权益。并提出反诉诉讼请求：1、请求人民法院依法判令反诉被告赔偿反诉原告维修费用1127727.07元；2、反诉费、鉴定费由反诉被告承担。事实与理由：反诉人与被反诉人协商，反诉人承包施工的《青海互助恒信中央商住楼》中一期裙楼屋面防水分包给被反诉人及李某施工。但是被反诉人施工的房屋防水工程存在严重漏水，经多次通知被反诉人要求返工处理，均不予返工或者维修施工。经《青海省建筑工程质量监测站》司法鉴定，该被反诉人施工的房屋防水质量不合格。经反诉人多次通知被反诉人进行返工处理或者进行维修，但被反诉人在通知要求的期限内不进行返工或者维修处理，反诉人不得已寻求他人施工。由于被反诉人的行为给反诉人造成了极大的经济损失。刘某辩称，施工合同中原告汤某的名字是后面补写的，合同不是和他签的，原告撇开李利明单独起诉我方是不合理的。工程没有完工，对工程结算单和欠付的工程款我们不予承认。恒信中央广场项目由于甲方资金不到位导致工程至今没有验收，由地方政府和互助县人民法院在去年9月30日重新整合后经过协商约定在今年10月30日交房，故原告起诉我们没有道理，应当依法驳回原告的起诉。一期裙楼屋面防水存在质量问题我们申请进行鉴定。我们通知原告维修他们拒绝维修，等原告维修结束，我们据实结算。反诉被告汤某对反诉辩称：我们没有收到过维修通知。因为约定的合同价格较低，所以未按国家标准进行施工。一期3、4、5号楼的防水工程是我和管某合伙干的。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任；2、原告施工的三个施工项目当中只有一期防水存在不合格的情况，一期水电和二期防水属于合格工程，且已进行交付和结算，该结算价款应予支付。根据前述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告（反诉被告）就有争议的事实提交证据一：《室内水、电、暖、弱电、防雷接地安装清包工程施工合同》1份，证明原被告就青海互助恒信中央广场商住楼一期工程的水、电、暖、弱电、防雷接地安装工程签订清包工程施工合同，约定原告严格按照凯乐公司与建设单位签订的建设工程承包合同执行安装工程；证据二：一期水电支付结算书1份，证明2019年7月15日经结算一期水电暖安装工程量为4306357.60元；证据三：恒信中央广场二期工程劳务承包合同1份，证明原、被告于2016年9月16日签订了二期防水工程合同；证据四：二期防水支付结算书1份，证明二期防水总结算价款为630881元；证据五：2020年8月11日，青海保信工程咨询管理有限公司出具的司法鉴定意见书1份，证明一期防水造价为1661150.10元，因一期防水双方未签订合同，原告申请鉴定；证据六：中国银行的汇款凭证和农村信用社取款凭证及水电劳务队结算清单各1份，证明2013年12月11日被告向原告支付的20万元系其偿还于2013年5月7日向原告个人所借的个人借款，而非工程款，应从被告支付的工程款中扣除；证据七：中国银行的付款回单，证明2014年6月3日凯乐青海分公司给李某付款10万元，被告的一期水电记账凭证记载2014年7月16日付李某水电工资20万元，这20万元包含前面的10万元，存在重复计算的情况；证据八：一期水电班工资表1份及视频文字资料2份，证明该工资表是被告做账用于应付检查，不能用于证明被告给我们已付工程款83377元；证据九：恒信中央广场一期工程2015年12月24日工程款暂发明细表，证明明细表中有一笔10万元的水电安装工程款被被告计入原告的已付款中，该款未实际支付，应当予以扣除。钱承志是赵鑫平的丈夫；证据十：20000元的白条1份，证明该白条不能作为被告已付款的凭证，被告的一期水电记账凭证上2015年8月10日付原告20000元的记载；被告（反诉原告）质证时，对证据一的真实性无异议，对其证明方向有异议，认为合同的承包人是二人，原告以个人名义起诉，侵犯了李某的合法权益。该合同第五条第3款第⑤项约定剩余价款待工程竣工验收合格后，除去保修金60天后一次性付清；对证据二的真实性无异议，认为结算过程中不存在漏算错算的现象；对证据三的真实性无异议，对其证明方向不予认可，认为从合同的最后落款来看，甲、乙双方都是凯乐公司，合同的付款方式明确约定了维修期为竣工验收合格之日起五年；对证据四的真实性无异议，对其证明方向有异议，认为结算价款应为599336.95元，结算时同意扣除保修金，结算单不代表已竣工验收;对证据五的真实性无异议，对其证明方向不予认可，认为原告是个人无资质，不具备各类收费项目，也不存在其他规费；对证据六的真实性无异议，对其证明方向不予认可，认为汇款附言很明确是劳务收入；对证据七的真实性无异议，认为2014年6月3日给李某付款10万元无异议，2014年7月16日给李某转账18.5万元，刘某给付现金15000元，一共是20万元，不存在重复计算的情况；对证据八的真实性不持异议，对其证明方向不予认可，认为工资表上有每个人的签名，且签名字体也不一样，对视频文字资料不予认可；对证据九的真实性无异议，对其证明方向不予认可，认为“暂发”并不代表未发，已签字就表明已发放；对证据十的真实性不予认可，表示有证据证明2015年8月10日原告向刘某借款2万元是真实存在的。被告（反诉原告）就有争议的事实提交证据一：《室内水、电、暖、弱电、防雷接地安装清包工程施工合同》1份6页。证明：一是被告凯乐青海分公司于2013年7月30日同李某和原告共同签订的，合同相对方是李某和原告二人；二是承包的主要内容是施工图纸所有水电暖安装工程及临时施工用水电等工作；三是合同结算方式的约定工程竣工验收合格后，除去保修金（5%）60天后一次性付清；四是原告没有按合同约定施工，施工质量不合格，应承担违约责任；五是原告的主体不适格，遗漏了权利义务人李某；证据二：质量整改通知书1份1页。证明：一是该通知书是开发商“青海蜀信房地产开发有限公司”于2018年7月12日出具（原件在开发商处）；二是原告和他人李某共同施工的一期商住楼裙楼防水工程存在多处漏水（质量不合格）；三是原告要求支付剩余工程款的理由依法不能成立；证据三：通知及微信截图7页。证明：一是该通知是被告凯乐青海分公司项目部自2017年12月10日开始通知原告及现场施工负责人；二是被告分公司项目部负责人潘大春通过微信给原告发送的维修通知，被告已尽通知义务，原告至今未进行返工处理；三是原告要求支付剩余工程款的理由依法不能成立；证据四：《证明》1份1页。证明：一是该证明是被告凯乐青海分公司项目部于2019年11月27日出具，证明原告施工的裙楼屋面防水工程存在质量问题，工程质量不合格，导致该部分工程未能竣工验收；二是原告未进行维修，造成开发商要求重新返工的事实；证据五：鉴定意见书一份20页。证明：一是原告和管某承包施工的一期商住楼裙楼防水工程质量不合格；二是原告要求支付一期商住楼裙楼防水工程款的理由依法不能成立；证据六：工程款支付凭证1份65页。证明：一是被告已经支付原告和李某工程款5078200元的事实；二是符合合同第五条第3款第⑤项的约定：工程竣工验收合格后，除去保修金（5%）60天后一次性付清的约定。原告（反诉被告）质证时，对证据一的真实性予以认可；对证据二的真实性及证明方向不予认可，认为没有原告的签字；对证据三的真实性及证明方向不予认可，认为“防水刘丽”和“防水关”与本案没有关联性，表示原告由于更换手机未收到微信截图的通知内容；对证据四的证明方向不予认可，没有原告的签字和签收时间；对证据五未发表质证意见；对证据六的证明方向有异议，认为一期水电支付款项中2013年12月11日的20万是原告的借款不是工程款。2014年2月2日的10万元没有凭证，不予认可。2015年3月31日付赵鑫平的83377元不能作为已付款的凭证。2015年1月28日付李某的30000元是刘某给付的私人借款。2015年12月25日钱承志10万元是我们举证的证据九，暂发明细表只是签了字而未付款。零星借款135000元只认可50000元。2018年5月24日的20000元没有凭证，5000元和10000元也没有凭证，不予认可。被告（反诉原告）就其反诉主张向法庭提交证据一：鉴定意见书1份20页。证明：一是反诉被告和管某承包施工的一期商住楼裙楼防水工程质量不合格；二是反诉被告和管某应当赔偿反诉原告由此造成的全部经济损失；证据二：证明一份。证明：一是该证明是反诉原告凯乐青海分公司项目部于2019年11月27日出具，证明反诉被告施工的裙楼屋面防水工程存在质量问题（多处漏水），工程质量不合格，导致该部分工程未能竣工验收；二是反诉被告未进行返工处理的事实；证据三：《恒信中央广场二期工程劳务承包合同》1份。证明：一是该合同是反诉原告凯乐青海分公司和第三方“兰州盛世兰雨防水工程有限公司”签订的；二是合同约定反诉原告凯乐青海分公司将一期商住楼裙楼（商业屋面）防水工程委托给第三方“兰州盛世兰雨防水工程有限公司”施工，工程造价是每平方米37元；三是反诉原告计算经济损失的单价；证据四，司法鉴定意见书1份30页。证明：一是该证据是反诉被告申请鉴定的；二是反诉原告委托第三方施工的一期商住楼裙楼（商业屋面）防水工程面积为30479.11平方米的事实，是反诉原告计算经济损失的面积。原告（反诉被告）质证时，对证据一的真实性予以认可，对第一个证明方向予以认可，对第二个不予认可，认为一期防水质量不合格被告也有责任，因为被告明知原告无资质。被告没有按时支付足够的工程价款；对证据二的真实性和证明方向均不予认可，认为双方已结算表明已交付；对证据三的真实性和证明方向均不予认可，认为与本案没有关联性；对证据四的真实性予以认可，但以原告施工的面积计算损失不能成立，因为是修复而不是重修，不能证明经济损失的面积是多少。被告刘某就有争议的事实未提交证据。法庭根据原、被告的陈述及质证意见对原、被告提交法庭的证据综合分析后认定为：对原告提交法庭的证据一、二、三、四、五及被告提交法庭的证据一、五、六能证明原告和李某与被告凯乐青海分公司就青海互助恒信中央广场商住楼一期工程的水、电、暖、弱电、防雷接地安装工程签订清包工程施工合同及对一期水电工程款进行结算的事实，也能证明原告与被告凯乐青海分公司就恒信中央广场二期防水工程签订劳务承包合同及对二期防水工程款进行结算的事实，还能证明双方未签字认可的一期防水的工程造价和一期裙楼屋面存在大面积渗漏、防水工程质量不符合《屋面工程质量验收规范》的要求的事实，对其证明效力本院予以认定；对被告提交法庭的证据二、三、四能证明因原告施工的一期防水工程存在多处漏水而未能交付使用，青海蜀信房地产开发有限公司要求整改及被告公司项目部通知原告维修的事实，对其证明效力本院予以认定；对被告提交法庭的证据六能证明被告给原告支付工程款的情况，对其证明效力本院予以认定；上述证据具有证据的合法性、客观性、关联性，本院予以认定，作为定案依据。对原告提交法庭的证据六、七、八、九、十结合被告提交法庭的证据六本院综合分析认为：原告提交的证据六不能证明原告主张的事实；原告提交的证据七经本院庭审后向李某本人核实，李某认可在一期水电项目中实际收到被告凯乐青海分公司转账付款30万元的事实，故该证据也不能证明原告主张的事实；对原告提交的证据八、九因无其他证据相印证原告主张的事实；对原告提交的证据十因在被告提交的证据六中有原告于2015年8月10日出具给刘某的借条可以印证借款的事实存在，该证据也不能证明原告主张的事实。故对上述原告提交的证据六、七、八、九、十的证明效力本院不予认定。被告（反诉原告）就其反诉主张向法庭提交的证据一和前面被告提交的证据五是同一证据，能证明原告施工的一期裙楼屋面存在大面积渗漏、防水工程质量不符合《屋面工程质量验收规范》的要求的事实。证据二和前面被告提交的证据四是同一证据，能证明因原告施工的一期防水工程存在多处漏水而未能交付使用的事实。证据四能证明双方未签字认可的一期防水的工程造价。对以上证据的证明效力本院予以认定。证据三的真实性原告持有异议，被告无其他旁证予以证实该合同已实际履行，对其证明效力本院不予认定。本院根据对证据的认证，结合当事人陈述认定案件事实如下：2013年7月30日，原告汤某和案外人李某与被告凯乐青海分公司负责人刘某签订《室内水、电、暖、弱电、防雷接地安装清包工程施工合同》，约定被告凯乐青海分公司将其承建由青海蜀信房地产开发有限公司建设的青海互助恒信中央广场商住楼一期工程中的室内给排水、电气、供暖、弱电、防雷接地安装等劳务清包工程承包给原告和李某施工。双方约定了承包范围和合同价款及结算方式，其中约定剩余价款待工程竣工验收合格后，除去5%保修金60天后一次性付清。2016年9月16日，原告汤某与被告凯乐青海分公司负责人刘某签订《恒信中央广场二期工程劳务承包合同》，约定由被告凯乐青海分公司将恒信中央广场二期防水工程以包工包料的方式承包给原告施工，付款方式明确约定竣工验收合格备案后，一个月内付至合同约定的95%，剩余5%留作工程维修保证金。维修期为竣工验收合格之日起5年。同时，原告和案外人管某合伙承包了恒信中央广场3、4、5号楼的一期防水工程，双方未签合同。2019年7月15日经双方结算，一期水电工程价款为4306357.60元，二期防水工程价款630881元扣除保修金31544.05元后为599336.95元。一期防水工程因多处漏水双方对结算书未签字确认。由于一期防水工程存在多处漏水未能交付使用，青海蜀信房地产开发有限公司要求整改及被告公司项目部通知原告维修，原告至今未进行维修。2020年7月4日，由被告凯乐青海分公司申请经青海省建筑工程质量监测站鉴定一期裙楼屋面存在大面积渗漏、防水工程质量不符合《屋面工程质量验收规范》的要求。2020年8月11日，由原告申请经青海保信工程咨询管理有限公司进行司法鉴定一期防水工程造价1661150.10元。另查明，截至2020年4月30日，被告公司已付原告一期水电工程款3515350元、一期防水工程款1083650元、二期防水工程款479200元，共计5078200元。本院认为，法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当在取得相应等级的资质证书后，可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，经查明原告汤某无相应建筑资质，与被告凯乐青海分公司签订的《室内水、电、暖、弱电、防雷接地安装清包工程施工合同》和《恒信中央广场二期工程劳务承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，合同无效的法定情形：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。即原、被告签订的建设施工合同违反相关法律的强制性规定，属无效合同。合同虽无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因原告所施工的案涉一期水电和二期防水工程已于2017年7月15日双方结算签字确认，表明被告公司对该部分工程已验收合格。一期防水工程因存在多处漏水的质量问题最终未经双方结算确认，经被告书面通知原告进行维修，原告至今未予维修，虽然原告已对工程造价进行鉴定，但防水工程质量经鉴定认定不符合《屋面工程质量验收规范》的要求，原告要求被告支付工程款的条件未能成就。另外，经庭审查明，本案一期水电工程是由原告和李某合伙承包，一期防水工程是由原告和管某合伙承包。庭审后经向李某本人核实，李某虽表示不参与本案诉讼，但是对其实体权利是否放弃未明确表示。在本案中对一期水电工程和一期防水工程的工程款进行处理会侵害第三人的合法权益，故本案对一期水电工程和一期防水工程的工程款不予处理。综上所述，本院对原告要求被告支付二期防水工程款的诉讼请求应予支持。因双方签订的劳务承包合同约定维修期为竣工验收合格之日起五年，双方结算至今未逾五年，5%的保修金应予扣除。被告凯乐青海分公司系被告凯乐公司设立的分支机构，应与被告凯乐公司共同承担责任。被告刘某作为凯乐青海分公司的负责人，其签字行为是代表公司的职务行为，应由其公司承担民事责任。关于反诉原告要求反诉被告赔偿反诉原告维修费用1127727.07元的请求，因反诉原告仅提供了与第三方“兰州盛世兰雨防水工程有限公司”签订的劳务承包合同，但是该合同是否已经实际履行，反诉原告主张的相关费用是否已实际产生并支出未能提供相关证据予以证明，故对反诉原告的反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第二条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告湖南凯乐建设工程有限公司和湖南凯乐建设工程有限公司青海分公司于判决生效后十日内向原告汤某支付二期防水工程款120136.95元（599336.95-479200）；二、驳回原告汤某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖南凯乐建设工程有限公司和湖南凯乐建设工程有限公司青海分公司的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24964元，鉴定费61000元，由原告汤某负担54144元，被告湖南凯乐建设工程有限公司和湖南凯乐建设工程有限公司青海分公司负担31820元；反诉诉讼费用14950元，由反诉原告湖南凯乐建设工程有限公司和湖南凯乐建设工程有限公司青海分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。审判长 张晓东人民陪审员 张霖基人民陪审员 代 财二〇二〇年十二月二十日法官助理 郭士坤书记员 王双艳