山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13445号 上诉人（原审被告）：德仕科技（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区福海街道塘尾社区凤塘大道艾默生工业园德仕第**厂房****整栋。 法定代表人：MATTHIASDELIUS，经理。 上诉人（原审被告）：德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司，，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道景安路** 主要负责人：王永伟，总经理。 委托诉讼代理人：陈光华，山东炜弈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张骏，山东炜弈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁安云,女，1972年12月3日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人德仕科技（深圳）有限公司、德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司因与被上诉人鲁安云劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付二倍工资32,119.54元、赔偿金11,200元；2.一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适应法律错误。1、一审法院判决德仕科技（深圳）有限公司没有事实和法律依据，德仕科技（深圳）有限公司作为一审被告属主体不适格，被上诉人是在德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司工作，该分公司是独立运行、结算的企业，该分公司已承担并支付了被上诉人工作期间的所有工资、社会保险等，德仕科技（深圳）有限公司不应当承担赔偿付款责任。2、鲁安云在德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司处工作期间，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司已向鲁安云交纳了社会保险，为其进行了就业登记，明确了工资等待遇，被上诉人严格按照《劳动法》和《劳动合同法》的要求保障了包括上诉人在内的员工的一切合法权益。现在国家和被上诉人推行无纸化办公。德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司的以上行为应当视为签订了劳动合同，基于以上事实，上诉人不应当向被上诉人支付二倍工资即32,119.54元，另外被上诉属于自动离职，不应当向其支付赔偿金11,200元。本案不适应未签订劳动合同支付二倍工资及违法解除劳动合同而支付赔偿金的相关法律规定，综上所述，本案一审法院认定事实错误，在适应法律上也是错误的，恳请二审法院给予纠正。 鲁安云答辩称：一审判决正确。 鲁安云向原审法院提出诉讼请求：1、确认双方于2020年3月17日违法解除劳动合同;2、请求判决支付双倍工资33600元;3、请求判决支付经济赔偿金11200元;4、请求判决支付代通知金5600元;5、诉讼费由德仕科技（深圳）有限公司、德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司支付。 德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司向原审法院提出诉讼请求：判决德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司不向鲁安云支付二倍工资即32119.54元。 原审法院查明和认定事实：鲁安云于2019年8月20日入职德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司，从事生产计划工作，月工资5600元，双方未签订书面劳动合同，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司为鲁安云缴纳社保至2020年3月份，鲁安云在德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司处工作至2020年3月17日。鲁安云庭审中称人事兼财务周梦于3月17日下班前通知鲁安云明天不用来上班了，理由是试用期不合格，并称其入职该被告已7个月，已过试用期。德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司庭审中称是鲁安云主动离职，在录音中证实，鲁安云要求选择企业解除的目的是领取失业金。 另查明，申请人（被告）向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认申请人与被申请人于2020年3月17日解除劳动关系；2、支付二倍工资33600元；3、支付经济赔偿金11200元；4、支付待通知金5600元。该委于2020年5月7日作出青城劳人仲案字[2020]第470号裁决书，裁决：一、确认申请人鲁安云与第二被申请人德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司之间劳动关系于2020年3月17日解除；二、第二被申请人德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人鲁安云未签订书面劳动合同二倍工资32119.54元（5600元×5个月+5600÷21.75天×16天）。三、驳回申请人鲁安云的其他仲裁请求。鲁安云和德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司均不服该裁决，分别诉至原审法院。 原审法院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：一是本案解除除与鲁安云的劳动关系是否构成违法解除的问题？二是应支付鲁安云二倍工资33600元、支付经济赔偿金11200元、代通知金5600元的问题？ 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方均认可鲁安云在德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司工作至2020年3月17日，之后鲁安云再未到该公司工作，故双方劳动关系于2020年3月17日已实际解除，原审法院对此予以确认。鲁安云主张该被告于2020年3月17日下班前通知其不用来上班了，理由是试用期不合格，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司系违法解除劳动关系。德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司则称系鲁安云主动离职。从鲁安云提交的录音内容看，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司在录音中称鲁安云要签字的是辞退员工通知书，并称辞退的理由是鲁安云试用期不合格。根据法律规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月,而鲁安云入职的时间已近七个月，已超出最长的试用期限，故德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司以此为由辞退鲁安云显属不当。另，退一步讲，即便鲁安云存在不胜任工作的情形，也须在鲁安云经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形下，并在提前三十日以书面形式通知鲁安云或者额外支付鲁安云一个月工资后，方可以解除劳动关系。综上，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司未提交鲁安云的辞职书等能够证明鲁安云系主动离职的相关证据，亦未举证证明鲁安云存在可以解除劳动合同的情形，其应当承担举证不能法律后果，故应当认定德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司解除与鲁安云劳动关系构成违法解除。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方均认可未签订书面劳动合同，故鲁安云要求支付未签订劳动合同二倍工资33600元，原审法院予以支持，金额为32119.54元（5600元×5个月+5600÷21.75天×16天）。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司解除与鲁安云劳动关系构成违法解除，故鲁安云要求支付赔偿金主张，理由正当，于法有据，原审法院予以支持。根据上述规定及鲁安云在德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司处工作时间，具体赔偿金为11200元（5600元/月×1个月×2倍）。 《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司解除与鲁安云劳动关系构成违法解除，故鲁安云要求其支付待通知金5600元，于法无据，原审法院不予支持。 德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司是德仕科技（深圳）有限公司依法设立的分公司，其应对鲁安云的上述二倍工资、赔偿金承担支付责任。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、确认德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司于2020年3月17日违法解除与鲁安云之间的劳动关系。二、德仕科技（深圳）有限公司、德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付鲁安云未签订书面劳动合同二倍工资32119.54元。三、德仕科技（深圳）有限公司、德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付鲁安云赔偿金11200元。四、驳回鲁安云的其他诉讼请求。五、驳回德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由德仕科技（深圳）有限公司、德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：德仕科技（深圳）有限公司、德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司应否向鲁安云支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及经济赔偿的问题。 关于二倍工资及经济赔偿，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司作为用工单位其依法应与鲁安云签订书面劳动合同，故在双方均认可未签订书面劳动合同的情况下，鲁安云要求支付未签订劳动合同二倍工资的主张合法有据，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司亦未对与鲁安云解除劳动关系的合法性予以举证，故其应向鲁安云支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于德仕科技（深圳）有限公司，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司系德仕科技（深圳）有限公司设立的分支机构，故德仕科技（深圳）有限公司应对德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司的赔偿责任承担责任。 综上，上诉人德仕科技（深圳）有限公司、德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人德仕科技（深圳）有限公司、德仕科技（深圳）有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  翟国媛