山西省晋中市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）晋07行终176号上诉人（原审被告）平遥县城市管理局，住所地平遥县兴平路司法大楼**。法定代表人刘兴政，局长。委托代理人薄晓丽，该局法制室指导员。委托代理人苗宝忠，北京天驰君泰（太原）律师事务所。被上诉人（原审原告）田永兴，男，1963年11月30日生，汉族。委托代理人程宝林，山西法儒律师事务所律师。上诉人平遥县城市管理局因城管行政强制一案，不服介休市人民法院（2020）晋0781行初165号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2019年11月12日，平遥县城市管理局对田永兴下达平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》，认为田永兴在无审批饲养家禽家畜影响市容环境卫生的行为，违反了《国务院城市市容和环境卫生管理条例》第三十五条的规定，依据《行政处罚法》第二十三条以及《国务院城市市容和环境卫生管理条例》第三十五条规定，责令田永兴于2019年11月13日24时前将场内家禽家畜迁走，场内清理。2019年11月14日，平遥县城市管理局将田永兴所有的16头活牛迁走。田永兴于2020年9月16日向本院提起诉讼，要求确认平遥县城市管理局对田永兴牛场内清理并将家畜迁走行为违法。以上为本案事实。原审认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本案中，平遥县城市管理局给田永兴下达的平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》属于行政处罚决定，之后实施的对田永兴所有的活牛进行迁走的行为属于行政强制执行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条之规定，有强制执行权的行政机关在强制执行前，应履行催告义务，并告知当事人依法享有的陈述、申辩权利，当事人逾期不履行行政决定，行政机关可以作出行政强制执行决定。本案中，平遥县城市管理局作出行政强制执行行为前未履行催告程序且未作出强制执行决定，属于程序违法。对于田永兴要求确认平遥县城市管理局将其所有的活牛迁走的行为违法的诉讼请求，本院依法予以支持。故判决：确认被告平遥县城市管理局于2019年11月14日将原告田永兴所有的活牛迁走的行为违法。平遥县城市管理局上诉称，一、原审法院将上诉人平遥县城市管理局牵走被上诉人田永兴活牛的行为认定为行政强制执行，是完全错误的。被上诉人田永兴在平遥县城镇居民区内修建养殖场，且无任何营业执照、畜牧、环保等手续，污染防治设施也不健全，养殖场的粪便气味直接影响周围居民和幼儿园教职工的生活和学习环境，影响平遥县城区的市容和环境卫生，其行为违反了《畜牧法》、《畜牧规模养殖污染防治条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律法规的禁止性规定。2019年11月10日，上诉人依法对被上诉人田永兴饲养家畜家禽影响城市市容环境卫生一案进行立案查处，并依法对其作出平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》，责令其限期牵走饲养的家畜并清理养殖场，但被上诉人田永兴并没有在规定的期限内牵走奶牛。当时正值平遥县创建全国卫生城市检查时期，为了维护被上诉人的合法权益，也为了维护公共利益，上诉人将影响市容和环境卫生的16只奶牛作为证据进行了先行登记后寄存在干坑村许煤山处饲养，上诉人的这一行为仅仅是对证据的登记保存行为，并非行政强制执行行为。二、上诉人平遥县城市管理局的先行登记保存证据的行为属于行政执法中的过程性行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（六)项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，上诉人将被上诉人的活牛牵走是对被上诉人实施违法行为的证据进行先行登记保存，仅仅是行政行为的一个环节，而非独立的行政行为，属于行政机关为实施行政行为而实施的过程性行为，不具有可诉性，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。三、上诉人平遥县城市管理局对被上诉人田永兴作出的平城法改字(2019)第301号《限期清理通知书》以及将牛牵走的行为主体适格、程序合法，适用法律正确，处置结果妥当。2019年8月23日，晋中市生态环境局平遥分局依法对被上诉人修建的养殖场进行现场检查，发现被上诉人的养殖场共养殖16头牛，且无任何畜牧、环保等手续，地面排有的粪便尿液均未采取任何措施，养殖场内的废水经化粪池沉淀后直接排入城市下水管网，养殖场的粪便气味直接影响周围居民和幼儿园教职工的生活和学习环境。经现场勘查养殖场并对被上诉人依法询问，证实被上诉人的养殖场确实存在堆放粪便、违法排污等严重影响城市市容和环境卫生的情形。《城市市容和环境卫生管理条例》第三十五条的规定:“饲养家畜家禽影响市容和环境卫生的，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位，责令其限期处理或者予以没收，并可处以罚款。”依此上诉人对被上诉人作出平城法改字(2019)第301号《限期清理通知书》，责令其限期牵走饲养的牛并清理养殖场，但被上诉人未在规定的期限内牵走奶牛，上诉人只好将奶牛先行登记并进行异地保存。由此可见，上诉人作出的平城法改字(2019)第301号《限期清理通知书》以及将牛牵走的行为主体适格、程序合法，适用法律正确，处置结果妥当。综上，原审法院认定事实不清，对上诉人牵牛行为的性质认定错误，请求二审法院查明案件事实，依法撤销介休市人民法院作出的(2020)晋0781行初165号行政判决书，并依法改判;本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。田永兴辩称，田永兴的牛场建在自己承包的土地上，属于家庭散养户，牛场于2003年建成，至今已17年，牛场周围均为耕地，随着城市变迁，周围才陆续出现建筑，依照《土地管理法》第十四条规，农村集体所有的土地，由本集体经济组织成员承包经营，从事种植业，林业、畜牧业……农民的土地承包经营权受法律保护。田永兴的牛场符合法律规定，不妨害他人利益。《畜牧法》和《畜牧规模养殖污染防治条例》只是用于规模养殖场，不适用于家庭散养，《城市市容和环境卫生管理条例》只适用于社区的事，平遥县不在此列。上诉人平遥县城市管理局将田永兴牛场的牛强行迁走，是对公民权利的漠视。上诉人将牛牵走的行政强制执行曲解为对证据的登记保存行为，理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明一致。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款关于证据先行登记保存的规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。本案中，上诉人平遥县城市管理局作出的平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》以及将牛牵走的行为，上诉人认为是先行登记并进行异地保存，只是行政行为的一个环节而非独立的行政行为，不具有可诉性，不属于法院行政诉讼受理范围，但此牵牛行为并非在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下实施的，行政相对人也不会销毁或者转移证据，其认为其行为是对证据的先行登记保存的上诉理由与上述法律规定不符。上诉人平遥县城市管理局作出行政强制行为是因为当时正值平遥县创建全国卫生城市检查时期，是为了维护公共利益，但是在执法过程中，在程序上确实存在作出行政强制行为前未履行催告程序且未作出强制执行决定，属于程序违法。综上，平遥县城市管理局的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人平遥县城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  陈雪平审判员  张晓军审判员  范光伟二〇二〇年十二月二十五日书记员  何晶荣