江西省玉山县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1123民初489号原告：江西腾达软件有限公司，住所地：江西省上饶市信州区三江大道**三江大厦（上饶慧谷）**，统一社会信用代码：91361102781490478U。法定代表人：吴丽娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘振涛，系江西梦企航律师事务所律师。被告：三清山旅游产业发展集团有限公司，住，住所地：江西省上饶市三清山风景名胜区金沙服务区一社会信用代码：91361100723924522G。法定代表人：胡伟勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：周潮平，系江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锦权，系江西盛义律师事务所律师。第三人：江西明北建设集团有限公司（原名称江西冰溪建设集团有限公司），住，住所地：江西省上饶市玉山县冰溪镇博士大道******一社会信用代码91361123705558733C。法定代表人：肖群益，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛坤满，系江西淮玉律师事务所律师。第三人：上饶市田园牧歌农产品专业合作社，住所地：，住所地：江西省上饶市三清山风景名胜区三清山东部金沙服务区信用代码：9336110067795344L。法定代表人：林上丁，该社理事长。原告江西腾达软件有限公司与被告三清山旅游产业发展集团有限公司、江西明北建设集团有限公司、上饶市田园牧歌农产品专业合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江西腾达软件有限公司的委托诉讼代理人刘振涛，被告三清山旅游产业发展集团有限公司的委托诉讼代理人周潮平、李锦权，第三人江西明北建设集团有限公司的委托诉讼代理人毛坤满到庭参加诉讼，第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社经传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西腾达软件有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款125,885,488.23元，并从2017年1月1日起按月利率1%支付逾期利息至工程款全部付清为止（截止到2019年11月1日的利息为440,491.88元）；二、由被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：三清山玉帘瀑布南北大门工程系由被告三清山旅游产业发展集团有限公司开发，被告委托第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社进行代建，后第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社将工程发包给第三人江西冰溪建设集团有限公司承建。2015年11月15日，原告与第三人江西冰溪建设集团有限公司玉帘瀑布南北大门工程项目部签订了《建设工程承包合同》，由原告承建三清山玉帘瀑布南北大门工程项目中的智能化、亮化、室外弱电工程，工程价款按实际结算为准。2016年5月1日，建设单位、监理单位、施工单位签署《工程交付函》，原告所承建的工程已竣工验收合格并交付。被告三清山旅游产业发展集团有限公司是项目的建设单位（实际的发包人），第三人江西冰溪建设集团有限公司是项目的总承包方，原告是项目中智能化、亮化工程的实际施工人。经结算，原告施工的工程总造价为2,358,548.23元，但只收到工程款1,100,000元，分摊税金453,321.80元，原告实际领取款项10,673,321.80元，剩余的工程款被告至今未支付。原告施工的工程早已经验收交付，被告至今拖欠原告的工程款1,258,548.23元，被告未及时支付原告的工程款，给原告造成了巨大的经济损失，应当承担逾期支付工程款的利息。经原告的多次催要，被告至今未支付工程款。为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请贵院支持原告的诉讼请求。被告三清山旅游产业发展集团有限公司辩称：1、原告与第三人之间的承包的合同因原告不具备相应的资质，应认定为无效；2、被告与按工程的施工的进度足额支付了工程款，本案的涉案工程合同价款估价3000万左右，截至现在，被告已支付了工程款含第三人（代建人）的借款合计5200余万元，根据司法鉴定报告累计的总工程结算价和代理协议下浮10%的回购约定，涉案工程回购价不足5,000万元，因此，被告已超额支付工程总款，不存在逾期付款的事实，更不应承担逾期付款的违约利息，包括诉讼费和鉴定费；3、被告和代建人田园牧歌合作社之间的代建协议是本案的最基础性的文件，其中第二条关于代建的范围职责的约定全面具体涵盖了所有的代建内容，在附则中有下浮10%回购的明确的约定，依法应当得到保护；4、被告只认可司法鉴定报告中确定的回购价1,729,327.03元，同时要求原告提交工程建设安全质量报告，以完善因未招投标无法完成竣工验收备案的缺陷。第三人江西明北建设集团有限公司述称：一、案涉工程未通过招标投标，违反《招标投标法》第3条第1款对强制招标的工程范围规定。二、案涉工程系旅游集团委托合作社代建，根据合同相对性基本原则，承包人应直接向代建单位主张权利，其要求建设单位旅游集团承担支付责任没有事实和法律依据，应不予支持。与代建单位签订施工合同的承包人无权就建设单位与代建单位之间的合同效力主张权利，建设单位与代建单位之间合同性质以及效力如何，与承包人无法律上的利害关系，不影响其向欠付工程款的代建单位追索工程款。三、关于项目部与项目经理徐帽帽行为的效力存在问题。四、因案涉工程已被实际使用，为了实际施工人能够依法尽快实现债权，答辩人作为总承包方，愿意在法律法规规定的前提下积极配合完善相关手续。第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社未作答辩。原告江西腾达软件有限公司围绕诉讼请求依法提交了：1、原告身份证复印件、被告企业信息、第三人企业信息；2、被告三清山旅游集团和第三人田园牧歌的《代建协议》、第三人田园牧歌和第三人明北集团的《建设工程施工合同》、原告与第三人明北集团项目部签订的《建设工程承包合同》；3、《工程交付函》；4、三清山玉帘瀑布南北大门工程（智能化、亮化）《司法鉴定报告》及鉴定费发票；5、会议纪要复印件一份作为证据；被告三清山旅游产业发展集团有限公司提供了：1、被告向委托代建人田园牧歌合作社付款明细表和凭据、代建人向被告借款的凭条；2、天景鉴字（2020）第068-4号鉴定报告、赣羿剑2020鉴字第285号鉴定意见书各一份作为证据；第三人未提供证据。本院组织当事人对证据进行了质证。本院认为，对原告提供的天景鉴字（2020）第068-1号鉴定报告，应采信11,709,571.34元工程造价，因该造价与原告与第三人签订的合同相符；对原告提供的会议纪要复印件一份，因该纪要与本案没有关联性，不予采信；对被告提供的向委托代建人田园牧歌合作社付款明细表和凭据、代建人向被告借款的凭条，本院认为，该明细与借款凭据不能证明，被告已向原告支付多少工程款，不予采信。对原、被告提供的其他证据与本案具有关联性且证据来源合法，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告三清山旅游产业发展集团有限公司与第三人上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订了一份《委托代建合同》，合同约定：项目名称：三清山风景名胜区玉帘瀑布景区南、北入口服务区；项目总投资：约3000（万元）（以委托实施代建的投资概算为准）；建设地点：江西三清山金沙服务区；建设规模：约80亩；建设内容：南、北入口服务区及复古小火车。代建方式及内容（部分过程代建）代建人根据本合同的约定及委托人的指示以委托人的名义，从施工队伍进场施工开始至项目竣工验收、竣工决算、移交和保修期结之日止的建设过程代建统筹管理由代建人实施，包括在项目前期阶段，配合委托人办理项目可研、设计管理工作，申报各项报建审查手续；在项目实施阶段，进行设计管理、招标管理、设备材料采购管理、施工管理、投资控制和竣工验收等工作，并对工程项目进行质量、进度、投资、合同、信息、安全等方面的有效统筹管理和控制，直到办理竣工验收手续和竣工决算、资产移交使用单位、保修期满和办理产权等实施过程的建设管理工作及各种手续的报审管理工作。投资控制金额：约3000（万元）（以委托实施代建的投资概算为准）；工程质量标准：合格；合同还就其他事宜进行了约定。2015年9月20日，以上饶市田园牧歌农产品专业合作社为发包人，江西冰溪建设集团有限公司（现称江西明北建设集团有限公司）为承包人双方就三清山玉帘瀑布南大门工程签订了一份《协议书》，约定：一、工程概况工程名称：三清山玉帘瀑布南大门工程；工程地点：金沙服务区；工程内容：土建、水电、道路、排水等等；资金来源：自筹；承包范围：按图纸包工、包料；合同工期：开工日期：2015年9月25日，竣工日期：2016年3月30日，合同工期总日历天数180天。工程质量标准：达到国家验收标准合格。协议还就其他事宜进行了约定。协议签订后，江西冰溪建设集团有限公司设立了玉帘瀑布南大门工程项目部。2016年3月28日，第三人江西冰溪建设集团有限公司玉帘瀑布南大门工程项目部与原告江西腾达软件有限公司就三玉帘瀑布北门智能化、亮化工程签订了一份《建设工程承包合同》，合同约定：工程内容：玉帘瀑布北大门智能化、亮化工程；工程地点：玉帘瀑布南大门项目部；工程期限：2015年11月10日至2016年3月31日结束；工程价款：以三清山旅游集团有限公司审计价为准。工程验收：以国家标准验收。合同还就其他事宜进行了约定。协议签订后，江西腾达软件有限公司组织人员进行施工。工程完工后，2016年5月1日，江西冰溪建设集团有限公司玉帘瀑布南大门工程项目部向三清山旅游产业发展集团有限公司和案外人江西昌大工程建设监理有限公司发出“工程交付函”载明“致：三清山旅游产业发展集团有限公司，江西昌大工程建设监理有限公司：我公司在承接的玉帘瀑布南北大门工程项目中，亮化及弱电智能化工程、室外消防等，已全部竣工给收合格。并于三清山玉帘瀑布观光小火车工程，于2016年5月1日交付于三清山旅游产业发展集团有限公司。交付后，我公司承担合同约定保修期内的质量保修。财产保管、设备维护等其他事项均由三清山旅游产业发展集团有限公司承担。”上饶市田园牧歌农产品专业合作社共向江西腾达软件有限公司支付工程款1,148,791.97元。2020年3月2日，原告向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，同年4月10日，本院将案件移送上饶天景工程咨询有限公司进行鉴定，同年9月21日上饶天景工程咨询有限公司作出天景鉴字（2020）第068-4号司法鉴定报告，鉴定意见为：1、按定额规范取费造价为1,921,474.48元；2、①根据三清山旅游产业发展集团有限公司与上饶市田园牧歌农产品专业合作社签订的合同，工程总价下浮10%，工程回购造价为：1,729,327.03元；②根据上饶市田园牧歌农产品专业合作社与江西冰溪建设集团有限公司签订的合同，工程造价为1,921,474.48元；③根据江西冰溪建设集团有限公司与江西腾达软件有限公司的合同，工程造价为1,729,327.03元；④根据三清山旅游产业发展集团有限公司会议纪要，工程造价为1,921,474.48元。花去鉴定费72,160元。2020年11月16日，三清山旅游产业发展集团有限公司要求对工程质量进行鉴定，2020年12月12日，江西羿剑建设工程鉴定有限公司作出赣羿剑（2020）鉴字285号鉴定意见书，鉴定意见为：一、三清山玉帘瀑布北大门（智能化、亮化）工程质量为合格。花去鉴定费31,950元。本院认为：本案系建设工程施工分包合同引发的工程款纠纷。三清山旅游产业发展集团有限公司将项目工程委托给上饶市田园牧歌农产品专业合作社建设，而上饶市田园牧歌农产品专业合作社在未进行招投标的情况下将工程发包给江西冰溪建设集团有限公司，江西冰溪建设集团有限公司又将工程转包给江西腾达软件有限公司施工，均系违法承包与转包，上饶市田园牧歌农产品专业合作社与江西冰溪建设集团有限公司和江西冰溪建设集团有限公司玉帘瀑布南大门工程项目部与江西腾达软件有限公司签订的合同均属无效合同。建设工程施工转包合同虽属无效，但涉案建设工程经鉴定工程质量合格，实际施工人可以请求参照合同约定支付相应的工程价款并按照相关司法解释支付逾期付款的利息。本案中，上饶市田园牧歌农产品专业合作社与三清山旅游产业发展集团有限公司属代理与被代理的关系，代理人实施代理行为所产生的债务应由被代理人承担，即三清山旅游产业发展集团有限公司作为项目工程的实际建设单位，应向实际施工人支付工程款。故对原告要求被告三清山旅游产业发展集团有限公司支付工程款并承担逾期付款利息的诉讼请求，依法予以支持，但原告要求支1,258,548.23元工程款与事实不符，而应为580,535.06元，即1,729,327.03元-1148791.97=580,535.06元，利息本应从工程交付之后开始计算,但原告要求从2017年1月1日起计算,本院予以照准;但应按银行同期贷款年利率4.75%计算。被告的辩解与本案事实不符，不予采纳；第三人辩解工程未经招投标属无效合同与本案事实相符，予以采纳；其他辩解意见与本案事实及法律规定不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第四百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、由被告三清山旅游产业发展集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告江西腾达软件有限公司工程款580,535.06元，并按银行同期贷款年利率4.75%支付自2017年1月1日起至欠款偿清之日止的利息。二、鉴定费104,110元，由原告江西腾达软件有限公司负担72,160元,由被告三清山旅游产业发展集团有限公司负担31,950元。三、驳回原告江西腾达软件有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,092元，减半收取10,046元，由原告江西腾达软件有限公司负担5,413元，被告三清山旅游产业发展集团有限公司负担4,633元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上饶市中级人民法院。审判员  徐文乐二〇二〇年十二月二十八日书记员  吴 云