广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再156号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐克贤，男，1977年11月24日出生，汉族，身份证住址安徽省定远县。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州市颜茹玉化妆品有限公司，住所地：广东省广州市白云区嘉禾街望岗村第一工业区自编**。法定代表人：邓金梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍成才，广东凯成律师事务所律师。申诉人徐克贤因与被申诉人广州市颜茹玉化妆品有限公司（以下简称颜茹玉公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2018）粤01民终23104号民事判决，向广东省广州市人民检察院申请监督。广东省广州市人民检察院提请广东省人民检察院抗诉，广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000425号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2020年3月17日作出（2020）粤民抗21号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员曹军、书记员伍纪珊出庭，申诉人徐克贤、被申诉人颜茹玉公司法定代表人邓金梅及委托诉讼代理人伍成才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，本院作出的（2018）粤01民终23104号民事判决认定的未签订劳动合同的二倍工资差额计算错误。理由如下：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《广东省工资支付条例》第五十四条规定，本条例中工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。本案中，徐克贤于2016年11月15日入职颜茹玉公司，于2017年11月23日离职，双方未签订书面劳动合同。颜茹玉公司应当向徐克贤支付自2016年12月15日至2017年11月14日期间（以下简称涉案期间）未签订劳动合同的二倍工资差额。根据二审法院查明的事实，在涉案期间，徐克贤正常工作日延长工作时间共计365.25小时，休息日加班时间共计547小时。徐克贤正常工作时间的工资经折算未达到广州市最低工资标准，应按广州市最低工资标准计算徐克贤的工资。故涉案期间徐克贤应发的工资为：（1895元/月×11个月+1895元/月÷21.75天÷8小时×365.25小时×150%+1895元/月÷21.75天÷8小时×547小时×200%）。二审法院在计算应发工资时，休息日的加班工资部分遗漏了“1895元/月÷”，导致认定的颜茹玉公司应向徐克贤支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额错误。综上所述，生效判决认定的案件基本事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，依法再审。申诉人徐克贤称，同意检察机关抗诉意见，请求：一、确认徐克贤与颜茹玉公司2016年11月15日至2017年11月23日期间存在事实劳动关系；二、判决颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月15日至2017年11月23日的加班工资差额14380.47元；三、判决颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月29日至2017年11月7日的医疗费346.64元；四、判决颜茹玉公司支付徐克贤2016年12月15日至2017年11月14日未与徐克贤签订书面劳动合同的双倍工资差额43584.72元；五、判决颜茹玉公司支付徐克贤2017年11月15日至2017年11月23日未与徐克贤补签书面劳动合同的双倍工资差额1322.77元；六、判决颜茹玉公司支付徐克贤解除劳动关系的经济补偿金5804.08元，以上合计65438.68元。事实和理由：徐克贤在2016年11月15日入职颜茹玉公司处做洗瓶工，口头约定5天8小时制基本工资2000/月，另外从2016年11月15日至2016年11月30日岗位补助50元；如果当月白天没请假则当月另有全勤奖100元，一般每月15日左右通过农业银行卡支付上个月的工资。从2016年12月1日起徐克贤担任洗瓶组组长，2016年12月、2017年1月徐克贤岗位补助150元/月，2017年2月至2017年8月徐克贤岗位补助200元/月，从2017年9月起徐克贤岗位补助300元/月。颜茹玉公司给包括徐克贤在内的做到2017年春节假才回家的长期员工每人200元年终奖，发在2017年1月的工资里，2017年1月的工资于2017年1月19日支付。从2017年2月起颜茹玉公司增设奖金（绩效奖），徐克贤2017年2月的绩效奖是77元，2017年3月至2017年5月徐克贤的绩效奖50元/月，2017年6月至2017年10月徐克贤的绩效奖100元/月。从2017年3月起颜茹玉公司增设季度补（租房补助），给徐克贤等在外租房住的长期工每人每月120元。徐克贤2017年3、5、8、9、10月每月有全勤奖100元。颜茹玉公司没与徐克贤签订书面劳动合同。经计算，2016年11月15日至2017年10月31日徐克贤的补助、奖金共计4737元，其中2017年1月1日至2017年10月31日的补助、奖金共计4537元。2016年11月15日至2017年11月23日合计12个月零7天工作日，另工作日加班415.25小时、休息日加班611.5小时。2016年12月15日至2017年11月14日合计11个月，另工作日加班365.25小时、休息日加班547小时。二审庭审时，颜茹玉公司认可了徐克贤的补助、奖金统计表等证据。除了检察机关的抗诉意见外，另二审还有以下错误：1.计算加班工资差额时没把补助、奖金列为应发工资部分。徐克贤的补助、奖金是跟基本工资、加班工资一起发在农业银卡里，因此加班工资差额计算公式应当为“基本工资+加班工资+补助+奖金-实际支付的工资”，二审判决仅用“基本工资+加班工资-实际支付的工资”。2.2016年12月15日至2017年11月14日未签订书面劳动合同的双倍工资差额同样漏算了补助、奖金，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资不仅包含计时工资，还包含补助、奖金等。3.依据《劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款规定，颜茹玉公司应当支付2017年11月15日至2017年11月23日未补签书面劳动合同的双倍工资差额。4.颜茹玉公司提交的微信聊天记录不足以证明徐克贤的离职原因，因此颜茹玉公司应当按照相关规定向徐克贤支付经济补偿金。颜茹玉公司辩称，不同意抗诉机关的抗诉意见，我国劳动法规定，一般情况下劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系明确双方权利义务的协议，用人单位和劳动者有用工合意后应及时签订劳动合同，规范双方权利义务。若劳动者利用中小企业法律意识不强，用工不规范等缺陷故意不同用人单位签订书面劳动合同，甚至存在利用的职业行为特征，法院不应机械适用劳动合同法规定，颜茹玉公司不应向徐克贤支付双倍工资差额。徐克贤向一审法院起诉请求：1.颜茹玉公司支付徐克贤2017年11月1日至2017年11月23日的加班工资差额809.65元；2.颜茹玉公司支付徐克贤2017年至同年10月的高温津贴750元；3.颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月29日至2017年11月7日的医疗费3482.91元；4.颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月15日至2017年10月31日的加班工资差额14105.22元；5.颜茹玉公司支付2016年12月15日至2017年11月14日未与徐克贤签订书面劳动合同的两倍工资差额43634.14元；6.颜茹玉公司支付2017年11月15日至2017年11月23日未与徐克贤补订书面劳动合同的两倍工资差额1432.41元；7.颜茹玉公司支付徐克贤解除劳动关系的代通知金4924.6元；8.颜茹玉公司支付徐克贤解除劳动关系的经济补偿金5961.56元；9.颜茹玉公司支付徐克贤2017年11月24日至2017年12月8日的失业救济金809.2元；10.颜茹玉公司支付徐克贤年休假4.5天的工资1241.38元；以上合计：77160.07元；11.颜茹玉公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：徐克贤于2016年11月15日入职颜茹玉公司处任洗瓶工，颜茹玉公司没有与徐克贤签订劳动合同，没有为徐克贤参加社会保险，需要指纹打卡考勤。徐克贤的月工资由底薪2000元、岗位补助、季度补助、全勤奖、加班费等组成，颜茹玉公司以银行转账方式支付工资，每月15日发放上月工资。徐克贤离职前十二个月（2016年11月至2017年10月）工资为1364元、2548元、2037元、2119元、3345元、2738元、2808元、2628元、2485元、2456元、3308元、3511元，经计算，徐克贤月平均工资为2612.25元。2017年11月23日，徐克贤离职。2017年12月11日，徐克贤向广州市白云区劳动仲裁委员会（以下简称“白云区仲裁委”）申请仲裁，仲裁请求：1.确认徐克贤和颜茹玉公司在2016年11月15日至2017年11月23日期间存在劳动关系；2.颜茹玉公司支付2017年11月1日至2017年11月23日的加班费差额809.65元；3.颜茹玉公司支付2016年11月15日至2017年10月31日的加班费差额14105.22元；4.颜茹玉公司支付2017年6月至2017年10月的高温津贴750元；5.颜茹玉公司支付2016年11月29日至2017年11月7日的医疗费3482.91元；6.颜茹玉公司支付2016年12月15日至2017年11月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额43643.14元；7.颜茹玉公司支付2017年11月15日至2017年11月23日未补订书面劳动合同二倍工资差额1432.41元；8.颜茹玉公司支付解除劳动关系经济补偿金5962.15元；9.颜茹玉公司支付代通知金4924.6元；10.颜茹玉公司支付失业救济金809.2元；11.颜茹玉公司支付年休假4.5天的工资1241.38元。白云区仲裁委于2018年8月17日作出穗云劳人仲案字【2018】41号仲裁裁决书，裁决：一、确认徐克贤与颜茹玉公司在2016年11月15日至2017年11月23日期间存在劳动关系；二、颜茹玉公司支付徐克贤2016年12月12日至2017年11月23日的加班费用差额4030.99元；三、颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月29日至2017年11月7日的门诊医疗费346.64元；四、颜茹玉公司支付徐克贤2016年12月15日至2017年11月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额29983.03元；五、驳回徐克贤的其他仲裁请求。徐克贤不服该仲裁结果，于2018年9月10日向一审法院提起诉讼。颜茹玉公司没有提起诉讼。对于徐克贤、颜茹玉公司双方发生争议的问题，一审法院分析认定如下：1、未签订劳动合同的两倍工资。徐克贤入职后颜茹玉公司未与徐克贤签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，徐克贤于2016年11月15日入职颜茹玉公司处，颜茹玉公司未与徐克贤签订劳动合同，因此，颜茹玉公司应向徐克贤支付2016年12月15日至2017年11月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，并视为双方在2017年11月15日已经签订了无固定期限劳动合同。徐克贤要求颜茹玉公司支付2016年12月15日至2017年11月14日未签订劳动合同的二倍工资差额合法合理，予以支持。徐克贤月平均工资为2612.25元，经计算，上述二倍工资差额为28734.75元（2612.25元/月×11个月）。关于徐克贤要求颜茹玉公司向其支付2017年11月15日至2017年11月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，根据前述规定，双方已在2017年11月15日已经签订了无固定期限劳动合同，因此颜茹玉公司上述请求缺乏事实和法律依据，不予支持。2、加班工资。徐克贤提交了打卡考勤记录表、徐克贤自行统计的考勤记录表、春节放假通知等证据拟证实其加班事实，颜茹玉公司确认上述证据的真实性，对此，一审法院采信徐克贤提交的上述证据，确认徐克贤存在加班的事实。根据考勤记录的内容，一审法院认定徐克贤的加班时间包括2016年11月15日至2017年11月23日工作日（周一到周五）延长工作时间415.25小时和休息日（周六日）611.5小时。关于徐克贤主张的法定节假日加班时间，根据考勤记录颜茹玉公司已按照国家规定的天数在法定节假日安排放假，因此徐克贤主张法定节假日存在加班事实缺乏事实和法律依据，对此不予支持。颜茹玉公司抗辩称徐克贤正常上班时间应为周一到周六每天八小时，且每月发放的工资中已包含了加班费，徐克贤亦确认颜茹玉公司已发放加班费，但未足额发放。一审法院认为，考勤记录显示周六一般固定上班，徐克贤、颜茹玉公司双方均确认每月发放的工资已包含加班费，故应视为双方以实际行为约定徐克贤的工资待遇与其工作时间相对应，即徐克贤的月工资中已包括正常工作时间的工资和周一到周六的加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十七条和第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。经折算，徐克贤正常工作时间的工资未达到广州市最低工资标准，因此颜茹玉公司应予以补足加班工资差额。经计算，颜茹玉公司还应向徐克贤支付2016年11月15日至2017年11月23日期间的加班工资差额10232.73元【（1895元/月×10个月＋1895元/月÷21.75天×29天）+（1895元/月÷21.75天÷8小时×415.25小时×150%）+（1895元/月÷21.75天÷8小时×611.5小时×200%）－（1364元+2548元+2037元+2119元+3345元+2738元+2808元+2628元+2485元+2456元+3308元+3511元）】。关于加班工资的时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中徐克贤于2017年11月23日离职，于2017年2月11日申请仲裁，因此其主张2016年11月15日至2017年11月23日期间的加班工资未超出仲裁时效。至于徐克贤要求颜茹玉公司支付2016年11月15日至2017年11月23日期间休病假48小时、探亲假4小时的工资的主张，该主张与加班工资属于两个不同的法律关系，徐克贤上述请求未经劳动仲裁前置程序，亦不属不可分的请求，故不予审查。3、医疗费。颜茹玉公司没有为徐克贤购买社保，根据《广州市社会医疗保险办法》第三十六条的规定，用人单位未按照规定为职工参加职工社会医疗保险的，期间参保人员应当享受的职工社会医疗保险待遇由负有缴费义务的用人单位承担。徐克贤主张的医疗费用经广州市医疗保险服务管理局白云分局核定属于医疗保险基金支付的金额共346.64元，对于其余在非门诊选点医院所产生的费用属于个人支付范围，对此，一审法院予以确认。徐克贤虽对上述核定持有提出异议，并提出要求广州市医疗保险服务管理局协助审核的申请，但未提交相反证据，因此，对于徐克贤的上述异议意见，不予采纳，对于徐克贤的复核申请，不予同意。4、高温补贴。徐克贤是洗瓶工，在室内工作。徐克贤虽主张工作场所内有放置用于高温消毒和烘干玻璃瓶用的烤炉，但颜茹玉公司亦抗辩称该烤炉工作时内部温度不影响外部环境的环境。徐克贤、颜茹玉公司亦确认室内已安装了风扇。现无充分证据证实徐克贤的工作环境属于高温作业场所，亦无充分证据证实徐克贤与颜茹玉公司存在关于高温津贴发放问题的约定，故徐克贤主张颜茹玉公司支付高温补贴的诉讼请求不符合《广东省高温天气劳动保护办法》的规定，对其不予支持。5、未休年假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。徐克贤于2016年11月15日入职，在颜茹玉公司处工作至2017年11月23日，已连续工作满12个月，按照前述规定，徐克贤在2017年11月15日开始享受带薪年休假。因徐克贤在2017年11月23日离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十三条的规定，其在2017年11月15日至2017年11月23日期间可享受的年休假天数经折算后不足一天，因此，颜茹玉公司无须向徐克贤支付未休年休假工资。关于徐克贤要求颜茹玉公司向其支付4.5天的年休假工资的请求，缺乏事实和法律依据，对其不予支持。6、解除劳动关系的代通知金和经济补偿金。关于双方解除劳动关系的原因，颜茹玉公司主张其并无辞退徐克贤，是徐克贤自行离职，并提交了微信聊天记录拟证实，该证据显示颜茹玉公司的主管否认辞退徐克贤的事实，徐克贤虽持有异议，认为是主管害怕老板批评其无故辞退徐克贤故而否认，但未能提交相反证据推翻，徐克贤亦未能就其是颜茹玉公司主管辞退的主张提交证据证实，因此，对于徐克贤关于其是被辞退的主张不予采信。徐克贤现主张颜茹玉公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金及代通知金的请求，缺乏事实和法律依据，对其不予支持。7、失业救济金。如前所述，徐克贤未能提交充分证据证实其是被公司辞退，即徐克贤未能证明其非因本人意愿中断就业，现无证据证实徐克贤符合《广东省失业保险条例》第十五条“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）……；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的”之规定，因此，对于徐克贤主张颜茹玉公司应向其支付失业救济金的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十三条，《广东省失业保险条例》第十五条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《广州市社会医疗保险办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认徐克贤与颜茹玉公司在2016年11月15日至2017年11月23日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起五日内，颜茹玉公司支付徐克贤2016年12月15日至2017年11月14日二倍工资差额为28734.75元；三、于本判决生效之日起五日内，颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月15日至2017年11月23日期间的加班工资差额10232.73元；四、于本判决生效之日起五日内，颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月29日至2017年11月7日期间的医疗费346.64元；五、驳回徐克贤的其他诉讼请求。本案受理费10元，由颜茹玉公司负担，并于本判决生效之日起十个工作日内向一审法院交纳。徐克贤、颜茹玉公司均不服一审判决，向本院提起上诉。徐克贤上诉请求：1.颜茹玉公司支付徐克贤2017年11月1日至2017年11月23日的加班工资差额809.65元；2.颜茹玉公司支付徐克贤2017年6月至2017年10月的高温津贴750元（150×5）；3.颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月29日至2017年11月7日的医疗费3482.91元；4.颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月15日至2017年10月31日的加班工资差额14105.22元；5.颜茹玉公司支付2016年12月15日至2017年11月14日未与徐克贤签订书面劳动合同的两倍工资差额43634.14元；6.颜茹玉公司支付2017年11月15日未与徐克贤补订（无固定期限）书面劳动合同的两倍工资差额1432.41元；7.颜茹玉公司支付徐克贤解除劳动关系的代通知金4972.6元；8.颜茹玉公司支付徐克贤解除劳动关系的经济补偿金5961.56元；9.颜茹玉公司支付徐克贤2017年11月24日至2017年12月8日的失业救济金809.2元；10.颜茹玉公司支付徐克贤年休假4.5天的工资1241.38元（2000÷21.75×4.5÷300%）；以上合计：77160.07元；11.颜茹玉公司负担本案一、二审的诉讼费用。颜茹玉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决颜茹玉公司无需向徐克贤支付各项款项；2.本案一审、二审诉讼费用由徐克贤承担。一审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院二审予以确认。二审另查明，因徐克贤对广州市医疗保险服务管理局白云分局核定的属于医疗保险基金支付的医疗费金额有异议，在本案二审期间，本院向该局了解徐克贤医疗费用的审核情况，该局函复如下：“……二、根据《广东省人民政府办公厅关于印发广东省城市公立医院综合改革实施意见的通知》（粤办函〔2015〕530号）、《广东省发展改革委广东省卫生计划委广东省人力资源和社会保障厅广东省中医药管理局关于修订部分医疗服务价格项目的通知》（粤发价格函〔2017〕2971号）及《广州市医改办关于广州地区公立医院综合改革启动前有关事项的通知》（穗医改办函〔2017〕55号）等医改文件相关规定，2017年7月15日0时起本市社会医疗保险、工伤保险及生育保险参保人（以下简称：参保人）按社会保险相关就医管理规定在定点公立医疗机构门诊就医时，每诊次发生的‘门诊诊查费’（包括普通门诊诊查费、急诊诊查费、专家门诊诊查费）纳入社会保险基金支付范围，支付限额标准为每人每诊次最高7元，不足7元按实际发生金额支付，超出部分社会保险基金不予支付。而在此之前，在本市医疗机构发生的挂号费不属于普通门诊统筹支付范围。三、根据《广州市社会医疗保险办法》（穗府令〔2015〕第123号）相关规定以及《广州市人力资源和社会保障局广州市财政局广州市卫生局关于广州市职工社会医疗保险统筹基金支付普通门诊医疗费用范围及标准的通知》（穗人社发〔2014〕51号）相关规定。徐克贤在2016年度只提供了在广州中医药大学第一附属医院（大点）以及广州市太和镇卫生院（小点）门诊发生费用的门诊发票，因此2016-12-8及2016-12-15在广州中医药大学第一附属医院发生的医疗费用属于普通门诊统筹支付范围。徐克贤2016-12-22发生的医疗费用属于专家门诊诊查费，在2017年7月医改前不属于普通门诊统筹支付范围。按照‘参保人利益最大化原则’，对徐克贤提供的2017年的普通门诊医疗费用，经审核结算比对后，选取白云区第一人民医院（大点）作为其年度门诊定点医院，因此徐克贤2017年在广州中医药大学第一附属医院（大点）发生的医疗费用皆不属于普通门诊统筹支付范围。四、根据上述第3点文件规定，每个年度参保人员应当在本市定点医疗机构中，选择1家基层医疗机构（俗称小点）作为其普通门诊就医的定点医疗机构。参保人员选定基层医疗机构后，可以在本市定点医疗机构中再选择1家其他医疗机构（俗称大点）作为其普通门诊专科就医的定点医疗机构。白云区第一人民医院与广州中医药大学第一附属医院均属大点，故只能选其一作为其年度门诊选定的大点。参保人员到非选定医疗机构或非指定的专科医疗机构就医发生的普通门诊基本医疗费用，统筹基金不予支付。五、在用人单位没有为劳动者购买社会医疗保险的前提下，医保在核算相关医疗费用时，会遵循‘参保人利益最大化’的原则，对所有医疗费用进行审核结算，将可报销费用进行比对，选取可报销费用最多的医院作为年度普通门诊定点医院。”经质证，颜茹玉公司对复函予以确认。徐克贤质证称：对复函的真实性、合法性、关联性不予确认。徐克贤、颜茹玉公司在二审中均表示徐克贤的岗位补助、全勤奖、奖金（绩效奖）、季度补、年终奖是通过银行转账支付，全部包含在转账工资中。本院二审认为，颜茹玉公司与徐克贤建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。一审认定徐克贤与颜茹玉公司在2016年11月15日至2017年11月23日期间存在劳动关系，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。关于加班工资问题。一审依据双方当事人确认的打卡考勤记录表、考勤记录表、春节放假通知等证据，认定徐克贤在正常工作日及休息日存在加班事实，并核算出徐克贤正常工作日延长工作时间415.25小时和休息日加班时间611.5小时，本院二审予以确认。徐克贤主张法定节假日存在加班事实缺乏依据，一审法院对此不予认定正确。颜茹玉公司虽抗辩称徐克贤每月工资中已包含了加班费，但经折算，徐克贤正常工作时间的工资未达到广州市最低工资标准，因此颜茹玉公司应予以补足加班工资差额。徐克贤在职时间2016年11月15日至2017年11月23日合计正常工作日天数为12个月零7天，一审核算该期间为10个月零29天有误，本院二审予以更正。经计算，颜茹玉公司应向徐克贤支付2016年11月15日至2017年11月23日期间的加班工资差额9237.95元【（1895元/月×12个月＋1895元/月÷21.75天×7天）+（1895元/月÷21.75天÷8小时×415.25小时×150%）+（1895元/月÷21.75天÷8小时×611.5小时×200%）－（1364元+2548元+2037元+2119元+3345元+2738元+2808元+2628元+2485元+2456元+3308元+3511元+2868元）】。一审法院对加班工资差额计算有误，本院二审予以纠正。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，徐克贤自2016年11月15日入职起至2017年11月23日离职，颜茹玉公司未与徐克贤签订劳动合同，颜茹玉公司应向徐克贤支付2016年12月15日至2017年11月14日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额，并视为双方在2017年11月15日已经签订了无固定期限劳动合同。因此，颜茹玉公司应向徐克贤支付2016年12月15日至2017年11月14日未签订劳动合同的二倍工资差额，但无需支付2017年11月15日至2017年11月23日未与徐克贤签订劳动合同的二倍工资差额。二、根据双方当事人均确认的考勤记录可知，徐克贤2016年12月15日至2016年12月31日期间正常工作日延长工作时间21小时、休息日加班时间45小时，2017年11月1日至2017年11月14日期间正常工作日延长工作时间24.5小时、休息日加班时间30小时；徐克贤主张2017年1月至2017年10月期间正常工作日延长工作时间分别为：25.5小时、26.5小时、63小时、42小时、33.5小时、24小时、7.75小时、6小时、36.5小时、55小时，休息日加班时间分别：46小时、31.5小时、51小时、59.5小时、45小时、45.5小时、45.5小时、16小时、74小时、58小时，未超出考勤记录记载的加班时间，本院二审予以采纳。因此，2016年12月15日至2017年11月14日期间，徐克贤正常工作日延长工作时间共计365.25小时（21小时+25.5小时+26.5小时+63小时+42小时+33.5小时+24小时+7.75小时+6小时+36.5小时+55小时+24.5小时），休息日加班时间共计547小时（45小时+46小时+31.5小时+51小时+59.5小时+45小时+45.5小时+45.5小时+16小时+74小时+58小时+30小时）。三、如前所述，徐克贤正常工作时间的工资经折算未达到广州市最低工资标准，故应按广州市最低工资标准计算徐克贤的工资。经计算，颜茹玉公司应向徐克贤支付2016年12月15日至2017年11月14日期间正常工作时间工资及加班工资共计29786.11元（1895元/月×11个月+1895元/月÷21.75天÷8小时×365.25小时×150%+21.75天÷8小时×547小时×200%）。因此，颜茹玉公司应向徐克贤支付未签订书面劳动合同二倍工资差额29786.11元，鉴于仲裁委裁决颜茹玉公司向徐克贤支付未签劳动合同的二倍工资差额29983.03元后，颜茹玉公司未向法院起诉，视为其服从该项裁决，一审对该项仲裁裁决金额予以调整欠妥，徐克贤对此提出异议，理由成立，本院二审认定颜茹玉公司向徐克贤支付未签劳动合同的二倍工资差额29983.03元。徐克贤上诉请求颜茹玉共支付未签订劳动合同的二倍工资差额43634.14元，缺乏依据，本院二审不予支持。徐克贤要求颜茹玉公司支付2017年11月15日未与其补订（无固定期限）书面劳动合同的二倍工资差额1432.41元，缺乏依据，一审对此不予支持正确，本院二审予以维持。关于医疗费问题。根据《广州市社会医疗保险办法》第三十六条的规定，用人单位未按照规定为职工参加职工社会医疗保险的，期间参保人员应当享受的职工社会医疗保险待遇由负有缴费义务的用人单位承担。颜茹玉公司没有为徐克贤购买社保，颜茹玉公司应参照参保人员应当享受的职工社会医疗保险待遇向徐克贤支付相关医疗费用。经广州市医疗保险服务管理局白云分局核定，徐克贤所发生医疗费用属于医疗保险基金支付的金额共346.64元。广州市医疗保险服务管理局白云分局在二审中复函本院，对相关问题已作出释明，徐克贤虽对该核定金额有异议，但未提供足以反驳的证据，本院二审不予采纳。因此，一审依据广州市医疗保险服务管理局白云分局核定的金额认定颜茹玉公司应向徐克贤支付2016年11月29日至2017年11月7日期间的医疗费346.64元，并无不当，本院二审予以维持。徐克贤请求颜茹玉公司支付医疗费3482.91元，缺乏依据，本院二审不予支持。关于未休年假工资、高温补贴、解除劳动关系的代通知金、经济补偿金、失业救济金等问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院二审予以确认，不再赘述。徐克贤请求颜茹玉公司应向其支付未休年假工资、高温补贴、解除劳动关系经济补偿金、代通知金、失业救济金，缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当，本院二审予以维持。本院二审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十三条，《广东省失业保险条例》第十五条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《广州市社会医疗保险办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初12172号民事判决第一项、第四项、第五项及案件受理费负担的决定；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初12172号民事判决第二项为：于本判决生效之日起五日内，颜茹玉公司支付徐克贤2016年12月15日至2017年11月14日二倍工资差额29983.03元；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初12172号民事判决第三项为：于本判决生效之日起五日内，颜茹玉公司支付徐克贤2016年11月15日至2017年11月23日期间的加班工资差额9237.95元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由颜茹玉公司负担。再审中，颜茹玉公司提供了如下证据材料：1.本院（2014）穗中法民一终字第4547、4548号民事判决书，拟证明徐克贤以未签订劳动合同为由起诉广州健标安防设备有限公司要求支付双倍工资的事实。2.本院（2015）穗中法民一终字第1833号判决书，拟证明徐克贤以未签订劳动合同为由起诉广州谱美包装材料有限公司要求支付双倍工资的事实。3.广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3636号民事调解书，拟证明徐克贤与广州市知润化妆品有限公司发生劳动争议纠纷事实。4.广州市白云区人民法院（2019）粤011l民初391号判决书，拟证明徐克贤以未签订劳动合同为由起诉广州茗薇生物科技有限公司要求支付双倍工资的事实。5.孔莱德法官文章，拟证明职业碰瓷不应获取未签订劳动合同双倍工资。6.穗云劳人仲案（2020）2378号案卷材料，拟证明徐克贤以未签订劳动合同为由起诉广州帅子食品科技有限公司要求支付双倍工资的事实。申诉人徐克贤质证称，上述涉及其的民事判决及仲裁均属实，但与本案无关，证据1-4在二审并未提交，应在二审前提交；证据5-6与本案无关且至少应在开庭前十五天提交，证据5仅为法官参考意见，不应作为本案定案依据。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，再审予以确认。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款的规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。综合抗诉意见及当事人双方诉辩意见，本案再审争议焦点为：一、关于颜茹玉公司支付徐克贤加班工资差额的问题；二、关于颜茹玉公司应否向徐克贤支付2017年11月15日至同月23日双倍工资差额的问题；三、关于颜茹玉公司应否向徐克贤支付解除劳动关系经济补偿金的问题；四、关于颜茹玉公司应否向徐克贤支付未签订劳动合同的二倍工资差额及具体数额问题。本院再审综合评析如下：一、关于加班工资差额的问题。根据双方当事人确认的打卡考勤记录表、考勤记录表、春节放假通知等证据，本院二审核算出徐克贤正常工作日延长工作时间415.25小时和休息日加班时间611.5小时并无不当，再审予以确认。徐克贤在职期间合计正常工作日天数为12个月7天，而其正常工作时间的工资未达到广州市最低工资标准，故本院二审依据广州市最低工资标准计算徐克贤2016年11月15日至2017年11月23日期间的加班工资差额为9237.95元并无不当，再审予以维持。二、关于徐克贤请求支付2017年11月15日至同月23日双倍工资差额的问题。根据法律规定，2017年11月15日起视为双方签订了无固定期限劳动合同，徐克贤请求支付上述期间双倍工资差额无法律依据，原审不予支持并无不当，再审予以维持。三、关于颜茹玉公司应否支付解除劳动关系经济补偿金的问题。虽徐克贤主张系被颜茹玉公司主管辞退，但颜茹玉公司提交的微信聊天记录显示该公司主管否认辞退徐克贤，而徐克贤未能提交证据证实系被颜茹玉公司辞退，原审不支持徐克贤上述请求并无不当，再审予以维持。四、关于颜茹玉公司应否向徐克贤支付未签订劳动合同的二倍工资差额及具体数额问题。颜茹玉公司自述要求徐克贤签订劳动合同，但未提供其他证据证实曾要求徐克贤签订书面劳动合同而徐克贤拒不签订，应承担举证不利的后果，颜茹玉公司未与徐克贤订立书面劳动合同，故应向徐克贤支付2016年12月15日至2017年11月14日未签订劳动合同的二倍工资差额。据已查明事实，2016年12月15日至2017年11月14日期间，徐克贤正常工作日延长工作时间共计365.25小时、休息时加班时间共计547小时，而徐克贤正常工作时间的工资经折算未达到广州市最低工资标准，故应按广州市最低工资标准计算徐克贤的工资。经计算，颜茹玉公司应向徐克贤支付2016年12月15日至2017年11月14日期间正常工作时间工资及加班工资共计38726.34元（1895元/月×11个月+1895元/月÷21.75天÷8小时×365.25小时×150%+1895元/月÷21.75天÷8小时×547小时×200%），故颜茹玉公司应向徐克贤支付未签订书面劳动合同二倍工资差额38726.34元，二审认定共计29786.11元属计算错误，进而以颜茹玉公司未对仲裁委裁决认定的29983.03元向法院起诉视为服从该项裁决，认定向徐克贤共支付未签订劳动合同的二倍工资差额29983.03元不当，再审予以纠正。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，唯认定颜茹玉公司向徐克贤支付未签订劳动合同的二倍工资差额计算错误，再审予以纠正。抗诉机关意见及申诉人部分再审请求成立，再审予以支持，申诉人其他再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十三条，《广东省失业保险条例》第十五条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《广州市社会医疗保险办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员讨论决定，判决如下：一、维持本院（2018）粤01民终23104号民事判决第一项、第三项。二、变更本院（2018）粤01民终23104号民事判决第二项为：于本判决生效之日起五日内，广州市颜茹玉化妆品有限公司支付徐克贤2016年12月15日至2017年11月14日二倍工资差额38726.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广州市颜茹玉化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卫勇审判员  兰永军审判员  林 娟二〇二〇年十二月二十三日书记员  龚 珏高宝韫