贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2364号上诉人（原审原告）：陈树焱，男，1969年9月6日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：周帅，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710661822。委托诉讼代理人：李露，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201711390544。被上诉人（原审被告）：罗明吉，男，1958年2月4日出生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：罗庆荣（系罗明吉之子），男，1984年12月8日出生，汉族，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：罗庆荣，男，1984年12月8日出生，汉族，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：陈**，男，1977年6月3日出生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：六盘水市建设发展建筑工程有限责任公司，住所地：六盘水市钟山区西路**。统一社会信用代码：91520200622436706K。法定代表人：刘帮泽，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗庆荣（，男，1984年12月8日出生，汉族，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：六枝特区住房和城乡建设局，住，住所地：六枝特区平寨镇兴隆路一社会信用代码：11520203009470068J。法定代表人：蔡林，系该局局长。上诉人陈树焱因与被上诉人罗明吉、罗庆荣、陈**、六盘水市建设发展建筑工程有限责任公司(以下简称建设发展公司）、六枝特区住房和城乡建设局（以下简称六枝住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈树焱上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即由被上诉人罗明吉、罗庆荣、陈**、建设发展公司连带向上诉人支付差欠的工程人工费482527元及工程价款利息95699元（2020年4月1日之后仍以482527元为基数，按银行同期贷款利率4.75%计算至全部款项支付完毕为止），由六枝住建局在欠付工程价款范围内承担支付责任；2.本案全部诉讼费用由各被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实部分错误。第一，上诉人停工待料损失应为《洒志中、小学泥工结算单》中所载明的482527元。本案中，被上诉人陈**与上诉人所签订的《协议书》第四条虽载明“如停工超过15天，甲方无条件将乙方所做工程量全额付清乙方终止此协议”，但事实上该份《协议书》从未终止，一直由双方持续履行。通过对比《洒志中、小学泥工结算单》中所载明的误工时间统计可以得出，2013年在误工超过15天时，就应按照《协议书》第四条约定，支付上诉人实际完工量工程款并终止《协议书》的继续履行。但相反，除了继续计算误工费之外，2013年、2014年、2015年都是由上诉人持续施工。上述行为符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协议一致，可以变更合同”的规定，双方以实际行为接受了《协议书》第四条关于误工期15天终止合同的变更，故停工待料损失不应只以15天计算。第二，一审法院认定“被告建设发展公司、罗明吉与原告签订的补充协议约定验收后三十日内全部付清人工费。应视为对原告劳务施工人身份的追认及劳务费用支付的约定”缺失罗庆荣这一责任主体。该份《补充协议》是建设发展公司、罗明吉与罗庆荣共同签订的，罗庆荣个人在甲方处落款签字，属于个人行为，其个人应承担本案劳务费支付的连带责任。二、一审法院审理适用法律错误。首先，建立在一审法院认定了《补充协议》是被上诉人针对上诉人劳务施工人身份的追认及劳务费用支付的约定的基础上，则被上诉人陈**应付上诉人的工程款，直接由三被上诉人罗明吉、罗庆荣、建设发展公司作为陈**的上级发包人跳过陈**支付给上诉人，陈**向上诉人作出的结算便是各被上诉人支付上诉人劳务费用的依据。其次，《补充协议》是由建设发展公司、罗明吉、罗庆荣三人与上诉人所签订的，签订时间为2015年7月21日，而陈**最后与原告结算的日期是在2019年1月31日，并且最后这份2019年1月31日的结算单不存在任何无效的情形，本案不存在超过诉讼时效的情形。在建设施工合同纠纷中，存在多次结算的情况下，当然是以最后一份结算结果为支付依据，故诉讼时效只能是从最后一份结算单出具之后起算。再次，上诉人持有两份《结算单》完全是因为三被上诉人一直以2016年1月30日的《结算单》不真实、陈**未与三被上诉人算账为由拒绝支付上诉人款项，上诉人期间曾多次向被上诉人主张支付案涉款项。另，被上诉人陈**的结算行为效力及于被上诉人建设发展公司、罗明吉、罗庆荣三人，2019年1月31日结算单的出现便中断了诉讼时效，三年时效应重新起算。另外，一审判决第4页各被告主张的诉讼时效是：“罗明吉与陈**签订的劳务分包合同已经超过了付款的诉讼时效”，相对方是各被上诉人之间，并未主张与上诉人之间的补充协议的付款时效超过，故一审法院主观适用上诉人与三被上诉人之间超过诉讼时效错误。最后，六枝住建局作为项目发包人，应在欠付工程款范围内承担支付上诉人工程款的责任。在2019年1月31日结算单出具的次日2019年2月1日，上诉人还通过电话联系了被上诉人罗庆荣，要求继续支付工程款，诉讼时效中断。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。罗明吉辩称，罗明吉与陈**签订劳务合同超过诉讼时效，在一审过程中陈**认可他在工程未施工完毕就已经脱离施工现场，4年的时间未联系上，后期与上诉人签订的补充协议已经施工完毕，款已付清，与本案无关。罗庆荣辩称，我作为建设发展公司的委托代表项目负责人，我签署的有关六枝住建局教师周转房项目文件与工程验收属公司行为，我个人不需要承担任何连带责任。陈**辩称，周转房项目的主体工程不属于陈**，是属于建设发展公司，项目是六枝住建局发包出来的，有资质的公司才可以做，因为我没有劳务资质，所以我和罗明吉签订的协议是无效的，不合法的；该工程至今没有与我结算，没有验收，我在工地上也只是负责施工的管理人；至今欠付的劳务费是由公司来付，2019年出具的结算单是建设发展公司委托与上诉人结算拿去审计结算工程款，在项目上要支付上诉人的工程款也是由建设发展公司、罗明吉、罗庆荣承担连带支付责任，故一审判决适用法律错误，事实不清，证据不足。建设发展公司辩称，我公司并未与上诉人有直接劳务关系，我公司委托罗庆荣是代表公司与其签订的补充协议，我公司予以认可，不属于罗庆荣的个人行为，不需要负责连带责任，我公司与上诉人签订的补充协议是作为该项目部分施工项目单独发包给上诉人，并结算清楚，该份补充协议失去具体的法律效力。关于上诉人提到2019年1月31日与罗庆荣有通话，我公司与本案无实际关系，谈话内容与本案无关。上诉人提交的结算清单是2016年1月30日，第二份结算清单是2019年1月31日，该日期已超过三年诉讼时效，至于2019年1月31日的结算清单及陈**与上诉人签订的劳务合同和结算清单属陈**与上诉人的个人行为，与建设发展公司无关联关系。六枝住建局二审期间未向本院提交书面答辩意见。陈树焱向一审法院起诉请求：1.判决四被告建设发展公司、罗庆荣、罗明吉、陈**连带向原告支付差欠工程款482527元及工程价款利息95699元(2020年4月1日之后仍以482527元为基数，按银行同期贷款利率4.75%计算至全部款项支付完毕为止）以上共计：578226元；2.判决由被告六枝住建局在欠付建设发展公司工程价款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：案涉的六枝特区洒志乡中学、中心小学教师周转房建设项目系被告六枝住建局发包给被告建设发展公司施工工程。被告罗庆荣系被告建设发展公司洒志乡中学、洒志乡中心小学建设项目负责人及项目经理，被告罗明吉挂靠建设发展公司，将案涉工程劳务部分转包给被告陈**及案外人喻忠达，被告陈**又将案涉工程劳务部分转包给原告陈树焱，2013年5月21日，被告陈**与原告陈树焱签订劳务协议书一份，协议约定劳务工期为4个月，承包方式为包工不包料，承包内容为图纸范围内的内、外墙墙面、室内地平清光、室外做散水等。承包价格为每平方米172元，按实际建筑面积收方。约定施工途中出现停工待料情况，第三天起甲方付乙方误工费每天每人100元，如停工超过15天，甲方无条件将乙方所做工程量全额付清并终止协议。付款方式为浇灌、粉糊完一层房盖，在5天内付本层主体工程的百分之七十，尾款在房屋验收合格后一个月内全部付清。2015年7月21日，被告建设发展公司、被告罗明吉与原告签订补充协议一份，对案涉工程达成补充协议，协议一、二、三、四对案涉工程工价补助、看守管理费、及人工资金占用费均做约定，协议五约定原告需在2015年8月20日前完成上述两个工程的合同内工作内容，验收后由乙方与陈**算清工程人工费，甲方自验收后三十日内全部付清乙方人工费。2015年下半年工程完工后，2016年1月30日，被告陈**向原告出具案涉工程劳务结算单一份，结算单注明劳务总收工价608827元，借支款为410700元，应补工价为198127元。误工损失2013年为38400元（32天12人），2014年192000元（192天10人），2015年54000元（60天9人），合计284400元。两项共计482527元。2019年1月31日，被告陈**再次向原告出具内容相同的结算清单一份。2020年4月27日，原告向六盘水市六枝特区人民法院申请对被告建设发展公司、罗明吉、罗庆荣进行诉前财产保全。一审法院认为，本案系被告陈**将案涉工程施工的劳务部分转包给原告施工，计取人工费，本案案由应为劳务合同纠纷。本案的争议焦点是，被告建设发展公司、罗庆荣、罗明吉、六枝住建局是否应当为被告陈**向原告出具的结算清单中的劳务费用承担连带责任。案涉工程在2015年底竣工投入使用，被告陈**在2016年1月30日出具结算清单，被告建设发展公司、被告罗明吉与原告签订的补充协议约定验收后三十日内全部付清人工费。应视为对原告劳务施工人身份的追认及劳务费用支付的约定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，本案被告陈**在2016年1月30日向原告出具劳务结算单，原告应于2019年3月2日前向被告主张权利，但原告于2020年4月27日才要求被告支付劳务费用，显然已超过三年诉讼时效，且在诉讼中，原告未能举证证明本案存在诉讼时效中止或者中断的情形。因此，对原告的诉请被告建设发展公司、罗庆荣、罗明吉、六枝住建局承担连带责任的请求，不予支持。被告陈**于2019年1月31日再次向原告出具内容相同的劳务结算单，且被告未主张诉讼时效，应视为同意支付劳务费用。被告陈**在劳务结算单上注明的误工损失2013年为32天，2014年为192天，2015为60天，根据被告陈**与原告签订的劳务协议第四条，如停工超过15天则结清工程款并终止协议，可见，双方可承受的停工待料损失最高为15天。被告陈**主张停工待料损失约定过高，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整，原告应得误工损失：2013年为18000元（15天×12人×100元），2014年15000元（15天×10人×100元），2015年为13500元（15天×9人×100元），合计46500元；欠付的劳务费用为198127元。两项总计244627元。原告主张的逾期支付利息以244627元为基数，按照银行同类同期贷款利率4.75%从2016年3月2日计算至2020年4月1日为：244627元×（4.75%÷12月）×49月=47447.45元；被告陈**应向原告支付劳务费用为244627元，逾期付款利息为47447.45元，共计292074.45元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈**于判决生效之日起十五日内支付原告陈树焱劳务费用为244627元；二、被告陈**于判决生效之日起十五日内支付原告陈树焱逾期付款利息47447.45元；（2020年4月2日后的逾期付款利息以被告陈**未支付原告陈树焱劳务费用余额为基数，按银行同类同期贷款利率支付至劳务费用付清之日止）；三、驳回原告陈树焱的其他诉讼请求。案件受理费4791元，由原告陈树焱负担2390元，被告陈**负担2401元，于判决生效之日起十五日内给付原告陈树焱。二审中，上诉人向本院提交其于2019年2月1日与被上诉人罗庆荣的通话录音。拟证明根据《补充协议》第五条约定，验收后由上诉人与陈**算清工程人工费，被上诉人罗明吉、罗庆荣、建设发展公司自验收后三十日内全部付清工程人工费。2019年1月31日结算单的出具致使诉讼时效中断。该录音同时证实上诉人在诉讼时效内也向被上诉人主张过工程款项及承诺的事项，从被上诉人罗庆荣要求上诉人向法院起诉的陈述，均证明诉讼时效中断的事实。被上诉人建设发展公司、罗明吉、罗庆荣质证认为，录音存在剪辑，且录音中罗庆荣明确表示不承担责任。被上诉人陈**对该证据无异议。被上诉人建设发展公司、罗明吉、罗庆荣向本院提交了《贵州省建设工程竣工验收备案表》《建筑设计总说明》《结构设计总说明》。拟证明案涉工程于2018年11月14日竣工验收备案及施工设计图未变更。上诉人陈树焱、被上诉人陈**对该证据无异议。本院根据上诉人申请向六枝特区安居工程建设发展中心调取了《六枝特区建筑设计院设计修改通知书》、《六枝特区建筑设计院设计变更通知书》，并向该中心工作人员杨**钢进行了调查询问，杨**钢陈述，结构总说明存在加盖公章和未加盖公章各一份，未加盖公章的结构总说明墙体材料为空心砖，施工中存在设计的变更，并向建设单位、施工单位发出了变更通知书。上诉人对本院调取的证据及询问笔录质证意见为：案涉工程在招投标之前就已经进场，且按照未盖章那份图纸进行平场、放线。杨**钢所陈述的盖章的图纸就是招投标完成之后的图纸，根据杨**钢的陈述，未盖章的图纸出现在2013年3月份，而陈**与上诉人协议书签订时间是2013年5月21日，单价为172元的协议书形成时间是2013年9月份，杨**钢认可未盖章的结构总说明墙体材料为空心砖，结合设计变更通知书、设计修改通知书，足以说明图纸的变更及招投标的完成才导致了单价的变更，只是因为笔误没有把时间更改过。被上诉人建设发展公司、罗明吉、罗庆荣、陈**对本院调取的证据及询问笔录无异议。被上诉人建设发展公司二审期间未向本院提交新证据。被上诉人六枝住建局二审期间未向本院提交新证据，也未对上诉人陈树焱、被上诉人建设发展公司、罗明吉、罗庆荣提交的证据及本院调取的证据、询问笔录发表质证意见。本院对上述证据的分析认定如下：上诉人提交的录音资料证实，上诉人告知罗庆荣，其按罗庆荣要求与陈**进行结算，要求罗庆荣按补充协议承担支付工程款的责任。虽然被上诉人建设发展公司、罗明吉、罗庆荣质证认为存在剪辑，但本院向其释明是否申请鉴定时，其明确表示不申请鉴定，现其未提交有效证据推翻该录音资料，对该录音资料所证明的事实，本院予以采信。对于被上诉人提交的《贵州省建设工程竣工验收备案表》《建筑设计总说明》《结构设计总说明》，证实案涉工程于2016年1月21日竣工验收，2018年11月14日竣工验收备案的事实，本院予以确认。对于本院调取的《六枝特区建筑设计院设计修改通知书》、《六枝特区建筑设计院设计变更通知书》及对六枝特区安居工程建设发展中心工作人员杨**钢的询问笔录，与其他证明及当事人的陈述相互印证，证实案涉工程施工中存在设计变更的事实，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，案涉工程施工中，因设计变更导致墙体材料变更，经陈**与陈树焱协商后，将工程承包价格变更为每平方米172元。案涉工程于2016年1月21日竣工验收。本院认为，本案二审争议焦点是：1.上诉人所主张的停工损失费应否予以支持？2.建设发展公司、罗庆荣、罗明吉应否就案涉款项向上诉人承担连带支付责任？3.六枝住建局在本案中应否承担责任？关于争议焦点一。经查，虽然上诉人与被上诉人陈**签订的协议书第四条作出“若停工超过15天，甲方（陈**）无条件将乙方（陈树焱）所做的工程量全额付清乙方（陈树焱）终止此协议”的约定，但从被上诉人建设发展公司、罗庆荣、罗明吉与陈树焱签订的《补偿协议》内容看，实际履行协议出现停工情形时，陈树焱未按该条约定终止协议的履行，而是由建设发展公司、罗明吉、罗庆荣与上诉人签订补充协议，由上诉人继续对案涉工程进行施工并完工。现陈**与陈树焱对停工费用进行了结算，陈**对上诉人提交的《洒志中小学施工结算单》不持异议，故对上诉人主张的284400元停工损失，本院予以支持。关于争议焦点二。被上诉人罗明吉、罗庆荣、建设发展公司辩称，上诉人与陈**于2016年1月30日进行了结算，至2020年4月才提起诉讼，已超过诉讼时效，应当驳回上诉人的诉讼请求。经查，上诉人作为乙方与作为甲方的罗明吉、罗庆荣、建设发展公司于2015年7月21日签订《补充协议》，该补充协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，各方当事人应诚实履行。《补充协议》第五条约定：“乙方需在2015年8月20日前完成上述两个工程的合同内工作内容，验收后由乙方与陈**算清工程人工费，甲方自验收后30日全部付清乙方人工费。”该约定属于债务的加入，即罗明吉、罗庆荣、建设发展公司与陈**应共同向上诉人承担支付工程款的责任。现陈**与上诉人于2019年1月31日进行了工程款的结算，且上诉人提交的证据证实其一直向罗庆荣主张工程款的事实，故一审认定本案超过诉讼时效不当，本院予以纠正。现上诉人已与陈**进行工程款的结算，被上诉人罗明吉、罗庆荣、建设发展公司也未提交证据推翻该结算，且该工程已经竣工验收备案，故被上诉人罗明吉、建设发展公司应当向上诉人支付工程款及停工损失482527元，并以482527元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率向上诉人支付从2020年4月2日起至付清之日止的逾期付款利息。对于罗庆荣应否承担责任的问题，虽然罗庆荣在补充协议中作为甲方签字，但建设发展公司认可罗庆荣系案涉工程的项目负责人，其签字行为系履行职务的行为，所产生的法律后果应由建设发展公司承担，故罗庆荣在本案中不承担责任。对于陈**提出其不承担责任的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审人民法院应当围绕上诉请求进行审理，陈**未对一审判决提起上诉，故对其提出的该主张，本院不予审理。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，六枝住建局系案涉工程的发包人，但现有证据不能证实六枝住建局欠付的建设工程价款，故一审对上诉人要求六枝住建局承担付款责任的主张不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1916号民事判决；二、被上诉人陈**、罗明吉、六盘水市建设发展建筑工程有限责任公司共同支付上诉人陈树焱工程款及停工损失482527元，并以482527元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率向上诉人支付从2020年4月2日起至付清之日止的逾期付款利息；三、驳回上诉人陈树焱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4797元、二审案件受理费5592元，共计10389元由被上诉人陈**、罗明吉、六盘水市建设发展建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二〇年十二月十一日法官助理孙婷婷书记员毛菡