江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初7665号原告：刘为伟，男，1982年11月26日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：叶栋梁、江怀宇，江西配德律师事务所律师。被告：新余星辉农产品批发市场开发有限公司，住所地：江西省新余市新欣被大道**，统一社会信用代码：91360500680927423A。法定代表人：李旭东，该公司总经理。委托诉讼代理人：任国辉，江西辰盛律师事务所律师。被告：黎建华，男，1976年8月25日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。被告：李明亮，男，1973年3月22日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：胡云，江西辰盛律师事务所律师。第三人：佛山机电安装集团有限公司新余分公司，住所，住所地：江西省新余市高新开发区城东办事处院内社会信用代码：91360504MA35L8142B。法定代表人：熊国华，该分公司总经理。原告刘为伟（下称原告）诉被告新余星辉农产品批发市场开发有限公司（下称第一被告）、黎建华（下称第二被告）、李明亮（下称第三被告）与第三人佛山机电安装集团有限公司新余分公司（下称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月25日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人叶栋梁、江怀宇，第一被告委托诉讼代理人任国辉、第二被告、第三被告委托诉讼代理人胡云到庭参加诉讼；第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．请求判令第一被告立即向原告支付工程款570,000元，逾期付款利息561,450元（暂算至2020年9月14日）；并以570,000元为基数，按日万分之五向原告支付自2020年9月15日至实际全部清偿之日止的逾期利息；2．请求判令第二、三被告对上述款项承担共同还款责任；3．本案诉讼费、保全费、保全保险费1,140元由三被告共同承担。事实和理由：原告挂靠于第三人处先后于2012年1月29日与第一被告签订《新余星辉农产品批发市场10KV线路配电工程施工承包合同》、于2013年10月2日签订约定《新余星辉农产品批发市场低压配电工程施工承包合同》、于2013年9月23日签订《星辉农产品批发市场10KV高压增加部分》、于2014年4月13日与第一被告签订《新余星辉农产品批发市场低压配电施工承包合同》，该四份合同订立后，原告按约施工，被告也按约陆续支付部分预付工程款，该工程验收合格后，被告于2015年4月24日向原告出具星辉一期高、低压配电工程合同结算清单，并于2015年7月10日向原告出具分期付款计划表。此后，被告进行了部分支付，但至今仍有570,000元未按约支付，原告向被告数次追讨未果，故原告诉至本院。第一被告辩称，1、庭审已查明原告与任辉林合伙承建涉案工程，其在庭审中未提供任辉林同意或者放弃权利的证据，原告无权单独起诉。2．涉案工程是由第一被告发包给佛山机电安装集团有限公司（下称佛山机电公司）承建，佛山机电如何将工程转包给原告和任辉林，第一被告不清楚，第一被告仅作为工程发包方在欠付佛山机电公司工程款范围内承担责任，佛山机电公司欠付原告工程款具体金额与被告无关，且原告应当在本案中对工程转包方一并列为被告，原告将其列为第三人明显错误，遗漏了必要的诉讼被告主体。3．工程款欠付的金额庭审已查明为523,058元，但是原告作为实际施工人以及佛山机电公司均未开具任何发票，被告有权按电力工程建安综合税率11%代扣代缴税费260,453元，该款应在欠付工程款中予以扣减。4．原告一再主张其与佛山机电公司之间存在挂靠关系，根据建设工程司法解释一第四条中挂靠施工的人民法院应当依据民法通则134条规定，收缴当事人已经取得当事人的非法所得，应当包括了原告涉案工程中的净利润，佛山机电分公司出具的《证明》仅证实原告是实际施工人并没有任何存在挂靠关系，如原告强行主张挂靠关系，应当与其提供的挂靠合同为准。5．涉案工程的付款方式明确了尾款在工程验收合同通电后付清，但工程至今未验收，被告不应承担逾期付款利息，并且被告的股东新余市国有资产公司仅占10%的股份，并非控股股东，没有实际经营和参与公司的经营，不属于中小企业应当付款的国有大型企业。6．被告按渝水区法院要求协助扣划10万元的工程款不应直接支付原告。第二被告辩称，第二被告签署的承诺书是以法人身份签署，不是代表第二被告个人，所以第二被告主体不适格。承诺书是在原告多次关电胁迫威胁的情况下签署的。签署的时候明确了要先开税票，至今原告未开税票。第三被告辩称，1、本案第三被告在2014年-2017年之间是第一被告总经理，其在该期间签署的承诺书系职务行为，相关的法律后果应当由第一被告承担。2．关于承诺书的法律后果：本案承诺书明确付款义务人是第一被告，且最后一句“本公司…”结合当时的背景实际上是因为原告多次威胁且实质性的采取了关电要求被告付款，被告在此情形下承诺因原告上述行为造成后果承担责任，并未承诺对工程款50万余元承担付款责任，且该50万余元工程款系含税价，相应税款应当扣除。3．关于逾期付款利息问题：保障中心企业支付条例第三条规定，企业规模是依照合同订立时来规定的，本案合同订立2014年，此时新余市国有资产公司并非第一被告股东，其注册资本和人员看未达到大型公司，原告依照此来主张逾期付款利息不符合法律规定。债务加入应当有明确的意思表示，第三被告并未明确表示共同承担该工程款。第三人未到庭，亦未向本院提交陈述意见及证据材料。经审理查明，原告挂靠于第三人处先后于2012年1月29日与第一被告签订《新余星辉农产品批发市场10KV线路配电工程施工承包合同》、于2013年10月2日签订约定《新余星辉农产品批发市场低压配电工程施工承包合同》、于2013年9月23日签订《星辉农产品批发市场10KV高压增加部分》、于2014年4月13日与第一被告签订《新余星辉农产品批发市场低压配电施工承包合同》，该四份合同约定项目内容、工程造价、工程工期、付款方法等事项。原告按约施工，被告也按约陆续支付部分工程款，该工程现已交付使用。2015年4月24日，经原告与第一被告结算，第一被告出具星辉一期高、低配电工程合同结算清单一份给原告，该清单载明：总计工程款2,885,000元；暂扣吉安小桥电缆电线共计517,244.92元；实际应付款2,367,755.08元；2016年春节前付清。该结算单加盖新余星辉农产品批发市场开发有限公司工程部印章；2015年7月10日，第二被告亦在该结算单上签名予以确认。后第一被告陆续向原告支付工程款共计1,844,697元，尚欠523,058.08元。2016年10月25日，第一被告向原告出具承诺书一份，该承诺书载明：“本公司欠刘为伟，任辉林电力安装工程款约伍拾多万，（含税）准确数已（以）结算为准。本公司承诺在二零一七年二月底以前付给刘为伟，任辉林工程款人民币壹拾伍万元整。如未实现本承诺，本公司电力设备被拆。造成停电等一切损失和后果由本公司和本人承担。”，该承诺书加盖第一被告印章，第二、三被告亦在该承诺书上签名予以确认。后经原告向被告数次追讨未果，为此，原告诉至本院并提出前列诉请。以上事实，有第一被告公司企业基本信息、第一被告股东结构信息、第三人营业执照，《新余星辉农产品批发市场10KV线路配电工程施工承包合同》《新余星辉农产品批发市场低压配电工程施工承包合同》《星辉农产品批发市场10KV高压增加部分》《新余星辉农产品批发市场低压配电施工承包合同》、证明，星辉一期高、低配电工程结算清单，承诺书，农业银行转账凭证、农村信用社电子回单、交通银行回执、收条及原、被告的陈述等证据在案佐证，足以认定。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，从事建筑施工活动应为具备相关资质的建筑企业，本案中，原告系自然人，不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效”之规定，原告挂靠第三人与第一被告签订的《新余星辉农产品批发市场10KV线路配电工程施工承包合同》等四份合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因工程量经双方结算并工程已交付使用，该工程应视为已竣工验收，第一被告应支付工程款523,058.08元给原告，故对原告要求第一被告支付工程款570,000元的诉讼请求，本院予以部分支持。因结算清单上载明第一被告于2016年春节（2016年2月8日）前付清全部工程款，现第一被告未按约支付工程款，原告要求按日利率万分之五支付逾期付款利息（违约金）超出法律规定的范围，第一被告应按年利率6%支付原告逾期付款利息（违约金）144,106元（按工程款本金523,058.08元，从2016年2月8日算至2020年9月14日，年利率6%计算），故对原告要求第一被告支付逾期付款利息561,450元及2020年9月15日之后的逾期付款利息的诉讼请求，本院予以部分支持。因原告未提交财产保全保险费的证据，故对原告要求被告支付保全保险费1,140元的诉讼请求，本院不予支持。因第二、三被告不是本案合同相对人，其在结算清单、承诺书上签名的行为系履行公司职务的行为，故对原告要求第二、三被告承担共同还款责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告新余星辉农产品批发市场开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘为伟工程款523,058.08元、逾期付款利息144,106元，合计667,164.08元；二、被告新余星辉农产品批发市场开发有限公司应支付原告刘为伟从2020年9月15日起至付清之日止的相应逾期付款利息（按本金523,058.08元，年利率6%计算）；三、驳回原告刘为伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,497元（已减半收取），财产保全申请费5,000元，合计12,497元，由原告刘为伟负担5,000元，被告新余星辉农产品批发市场开发有限公司负担7,497元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  袁勇二〇二〇年十二月十一日法官助理欧阳文艳书记员章钰婷