江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终2079号 上诉人（原审原告）：吴克和，男，1964年4月17日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：罗东，安徽皋陶律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道**网讯大厦，统一社会信用代码91340100149038728C。 法定代表人：刘国福，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张健，北京盈科（合肥）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人吴克和与上诉人合肥建工集团有限公司劳动争议一案，均不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初4826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人吴克和上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或改判支持原告一审诉请；2.本案一、二审诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实基本清楚，适用法律也无不当，但对上诉人吴克和的工资认定存在错误。2018年2月27日至5月19日，上诉人工资为29180元，月平均工资为10942.5元，这是明确的。2017年8月1日至2018年1月30日，工资总额为50480元，该期间工资系被上诉人涉案工地项目经理潘蛟龙卡转入上诉人儿子吴昌育卡中，上诉人提供了相关证据予以证明，法庭仅以无法证明与本案具有关联性不予认定，显然不当，潘蛟龙系案涉工地项目经理，有案涉工地公示牌予以确认，而吴昌育又系上诉人儿子，吴昌育本人又不在被上诉人处上班，显然该笔款项的支付是为了发放上诉人工资。因此，本案上诉人的工资标准即使不按照10942.5元每月进行计算，其根据现有证据，其综合工资也应当计算为9188元每月（2017年8月1日至2018年1月30日，6个月工资为50480元；2018年2月27日至5月19日，2.67个月工资为29180元；综合工资为9188元每月）。 被上诉人合肥建工集团有限公司辩称，关于吴克和工资，其并未提供充分证据证明2017年8月1日至2018年5月19日期间的工资。一审法院在认定月工资时，采用部分时间段与实际发放为基数，部分时间段用已统筹地区平均工资为基数，可以知道一审法院在计算平均工资时不合法，按照江西省工伤保险办法，江西省建筑业工伤保险实施方案，及上饶市工伤保险实施方案，吴克和工资不明确，应按上年度平均工资的60%计算工资待遇，不应按其上诉状中提到的工资。 上诉人合肥建工集团有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决；2.请求判令上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金48138.3元、停工留薪期工资15282元；3.请求判令一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费、护理费、交通费，由其工伤保险基金支付；4.请求判令上诉人不支付经济补偿金；5.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人每月劳务费计算错误。原审法院对被上诉人每月劳务费用的计算既依据所谓的工资单又按照统筹地区在岗职工月平均工资，且工资也并非上诉人发放。故可以得出被上诉人的月工资标准无法计算。根据《工伤保险条例》《江西省实施办法》《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》《上饶市建筑业参加工伤保险实施方案》有关规定，本人工资不明确的，按统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇。上饶市2017年度在岗职工月平均工资为4245元，故被上诉人月工资标准为2547元。二、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资计算错误。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，被上诉人的受伤部位对应的停工留薪期如下：创伤性空肠破裂及严重程度，最长期限为6个月，腰椎骨折为6个月，故停工留薪期为6个月。另依据《江西省实施办法》第22条：五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。以被上诉人申请仲裁时计算，应扣减10%。因此，以前述月工资标准2547元计算，一次性伤残就业补助金为48138.3元、停工留薪期工资为15282元。三、上诉人为被上诉人所在建筑以项目方式参加了工伤保险。1、上诉人于2017年11月28日为上饶市恒大名都珺庭项目办理了工伤保险，被上诉人于2018年5月19日受伤，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费、护理费、交通费，由工伤保险基金支付。2、若不判决工伤保险基金支付，上诉人则支付一次性伤残补助金28017元、一次性工伤医疗补助金25470元、住院伙食补助费665元；上诉人不支付医疗费、护理费和交通费。根据《上饶市工伤保险实施细则》第27条：职工住院治疗的伙食补助费从工伤保险基金支付，住院伙食补助费标准每天为本人缴费工资的0.5%。医疗费的支付需要病历发票一致且与本次受伤具有关联性，被上诉人不足以证明。根据《江西省实施办法》第20条规定，是否需要护理必须要经收治的医疗机构出具证明，但被上诉人的医疗机构并未出具证明需要护理。只有到统筹地区以外就医才涉及到交通费，被上诉人在统筹地区内就医，故不存在交通费。四、上诉人不应支付经济补偿金。经济补偿金的支付以劳动关系的解除为前提，上诉人与被上诉人没有建立劳动关系的合意，被上诉人受雇于他人，上诉人既未向被上诉人发放工资，也未对被上诉人进行管理。故上诉人不应支付经济补偿金。 被上诉人吴克和辩称，1、合肥建工认定工资标准为2547元是错误的，其提交的相关证据证明2018年2月27日至5月19日平均工资为10942.5元每月，2017年8月1日至2018年1月30日工资总额为50480元，而2月1日至6日间由于过年工地放假，按照规定，合肥建工应按照2017年8月1日至2018年1月30日发放工资，故吴克和在合肥建工任职期间的工资是可以计算的，应当为9188元每月。2.停工留薪期间依照江西省工伤职工停工留薪期分类目录管理办法第五条以及相关规定按照12个月进行计算是有相关法律法规予以确认的。3.合肥建工没有及时为吴克和购买工伤保险，一审中提交的相关证据予以确认了为吴克和购买工伤保险是发生在工伤后，这点可以查询到。4.关于经济补偿，本案吴克和与合肥建工建立了劳动关系，在合肥建工及上饶市人力资源的行政诉讼中也予以确认，吴克和并非工地分包人雇佣的工人，而是合肥建工项目部招聘的长工，依据法律规定，合肥建工拖欠劳动工资，职工吴克和在离职时，享有要求支付经济补偿金的权利。 吴克和向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告之间的劳动关系；2.请求判令被告支付原告工伤保险待遇688,001.91元（一次性伤残补助金120,367.5元；一次性伤残就业补助金229,792.5元；一次性工伤医疗补助金：109,425元；停工留薪期工资：131,310元；停工留薪期间护理费70,772元；住院伙食补助费：1,300元；医疗费5,034.91元；治疗以及处理工伤交通食宿费：酌定20,000元）；3.请求判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资10,942.5元×11=120,367.5元；4.请求被告支付原告经济补偿金10942.5X2=21,885元；5.本案受理费由被告承担。 合肥建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法改判饶市人仲字第（2019）第330号仲裁裁决书；2.依法解除双方劳动关系；3.判决原告依法支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计73,863元，其余待遇由社保部门依法支付给被告；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明事实：2017年8月1日，吴克和入职参与合肥建工集团有限公司承建的上饶市恒大名都珺庭工程项目，从事长工工作。双方未签订书面劳动合同。2018年5月19日晚，吴克和在加班铺料台板期间，被其他工友操作的吊篮压伤。因治疗所需，吴克和分别于2018年5月19日至2018年6月3日在上饶市人民医院、2018年6月11日至2018年6月21日在六安开发区医院住院治疗。2019年3月28日，经上饶市人力资源和社会保障局认定，吴克和为工伤。2019年6月4日，经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定，认为吴克和伤残为8级。另查明，2017年11月28日，合肥建工集团有限公司为上饶市恒大名都珺庭项目按建造项目方式办理了工伤保险。2019年8月26日，上饶市社会保险事业管理局工伤生育科出具《证明》，证明吴克和参保时间为2018年10月18日。双方争议事项如下：一、吴克和平均工资。吴克和向本院提交工资转账记录及2018年2月27日至5月19日的工资单，拟证明原告在2017年8月1日至2018年1月30日期间工资总额为50,480元，2018年2月27日至5月19日期间的工资总额为29,180元。（1）工资转账记录系潘＊龙转至吴昌育名下，无法证明与本案关联，而吴克和向本院提交的其委托代理人向方申进、吴克跃等人所做的询问笔录，方申进、吴克跃未出庭作证，不符合证据形式，本院不予认可；（2）2018年2月27日至5月19日的工资单有制表人签名，并系在劳动监察支队向吴克和发放，金额本院予以确认，即2018年2月27日至5月19日期间，吴克和平均工资为10,942.5元。2017年8月1日至2018年1月30日期间按统筹地区2017年度、2018年度相应时间统筹地区在岗职工月平均工资为标准，即2017年8月1日至2017年12月31日期间月工资为4,865元/月，2018年1月期间即5,360元/月。综合计算2017年8月1日至2018年5月19日期间月平均工资为6,792元/月。工伤职工发生工伤时在用人单位的工作年限未满12个月，但其工作时间超过半年的，按实际月平均工资计算，及本院认定吴克和工资为6,792元/月。二、护理费用。护理费用以实际需要为基础、以医嘱等为依据，而上饶市人民医院出院记录及六安区医院出院记录均无吴克和出院后需要护理的医嘱，故吴克和护理需求本院依其住院天数予以计算。三、治疗以及处理工伤交通食宿费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。吴克和向本院提交高铁票据、高速过路费及市内交通票据，经审核，高铁票据33张，对应吴克和住院及出院时间票据5张，总额1,075元。高速过路费及市内交通票据18张，对应吴克和住院及出院时间票据2张，总额49.1元。其他票据时间均与治疗期间不符，吴克和亦未证明与治疗相关联，本院不予认定。但依就医需要考虑，本院对该项费用总需酌定为3,000元（含票据1,124.1元）。四、双倍工资。吴克和系2017年8月1日入职，其向上饶市劳动人事争议仲裁委员会主张权利时已过一年，已过仲裁时效。五、治疗费用。吴克和向本院提交安徽省医疗收费票据等证据，其中2018年6月11日至2018年6月21日期间治疗费用为2,417.41元，本院予以认定。其余费用为2019年1月期间，其与吴克和工伤关联性无法认定，本院不予支持。六、经济补偿金。合肥建工集团有限公司向吴克和支付2018年2月27日至5月19日期间工资为2019年8月20日，并非及时足额支付，吴克和要求解除合同并支付经济补偿符合法律规定，吴克和在合肥建工集团有限公司工作未满一年，按一个月工资标准支付，即6,792元。 一审法院认为，吴克和在仲裁阶段请求解除与合肥建工集团有限公司的劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十四条第二款关于“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系”的规定，本院对吴克和要求解除与合肥建工集团有限公司的劳动关系的诉讼请求予以支持；被告在工作中受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，而原告未为被告参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告应向被告支付相应的工伤保险待遇。而被告抗辩要求除一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资外的其他工伤待遇由社保部门支付的诉讼请求，本院不予支持。对被告的工伤保险待遇核定如下：1．一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资…．”，本案中，被告为八级伤残，故一次性伤残补助金为6,792元/月×11个月=74,712元；2．一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。”，第四款规定，五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％；不足一年的按照一年计算。故一次性工伤医疗补助金为：一次性工伤医疗补助金：6,792元/月×10个月=67,920元；一次性伤残就业补助金为：6,792元/月×21个月×90%=128,368.8元；3．停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，原告停工留薪期为12个月，故停工留薪期工资为：6,792元/月×12个月=81,504元；4．医疗费用为：2,417.41元；5．住院伙食补助费1,300元；6．交通费3,000元；7．经济补偿金6,792元；8．护理费26×141=3,666元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江西省实施《工伤保险条例》办法》第二十二条第二款、第四款之规定，判决：一、解除合肥建工集团有限公司与吴克和的劳动关系；二、合肥建工集团有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付吴克和一次性伤残补助金74,712元、一次性工伤医疗补助金67,920元、一次性伤残就业补助金128,368.8元、停工留薪期工资81,504元、工伤医疗费用2,417.41元、交通费3,000元、住院伙食补助费1,300元、护理费3,666元，小计362,888.21元；三、由合肥建工集团有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付吴克和经济补偿金6,792元。四、驳回合肥建工集团有限公司其他诉讼请求。五、驳回吴克和的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥建工集团有限公司负担。 二审中，上诉人吴克和提交吴昌育银行流水一份、吴克和银行流水一份、工伤认定工资流水说明一份，证明潘蛟龙系案涉工地项目负责人，2017年8月1日至2018年1月30日期间潘蛟龙通过吴克和的儿子吴昌育转入工资50480元。本院认为，上述证据均不属于二审新的证据，不足以证明吴克和上述期间内的工资为50480元，本院依法不予采信。 本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于吴克和平均工资的计算问题。吴克和工资计算期间为2017年8月1日至2018年5月19日，其中2018年2月27日至5月19日月平均工资有工资单予以确定。2017年8月1日至2018年1月30日月平均工资的计算，因吴克和提交的吴昌育银行流水、吴克和银行流水、工伤认定工资流水说明均不足以证明吴克和上述期间内的工资为50480元。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故一审法院分别按照2017年度、2018年度上饶市城镇在岗职工月平均工资标准计算吴克和2017年8月1日至2018年1月30日月平均工资并无不当，本院予以维持。关于停工留薪期的问题。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》S36.8条，一审法院认定停工留薪期12个月并无不当，本院予以维持。关于上诉人合肥建工集团有限公司主张由工伤保险基金支付、不承担医疗费、护理费、交通费及不支付经济补偿金的上诉理由，一审判决已经详细阐明，本院不再赘述。 综上所述，上诉人吴克和、上诉人合肥建工集团有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，双方上诉人各自负担上诉费用。 本判决为终审判决。 审判长 韩 扬 审判员 蔡 霞 审判员 杜依霖 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理童嘉琪 书记员徐海莹