山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7534号上诉人（原审被告、原告）：青岛东方正远贸易有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道秦家小水村。法定代表人：靳晓青，总经理。委托诉讼代理人：赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：张晓庆，女，1977年10月1日出生,汉族，住烟台市莱山区。上诉人青岛东方正远贸易有限公司（以下简称东方正远公司）因与被上诉人张晓庆劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东方正远公司上诉请求：撤销一审判决并改判；由张晓庆承担本案一、二审诉讼费等费用。事实与理由：一、根据本案相关事实，张晓庆提出损失的仲裁请求超过仲裁时效，应予以驳回，东方正远公司2017年7月6日向张晓庆发出解除劳动合同的通知，张晓庆于2017年7月8日接受，2019年3月19日张晓庆就本纠纷提起仲裁，已超过1年的仲裁时效。时效应当从所谓侵权行为发生之初开始计算，即从张晓庆接收到解除劳动合同通知之日起算。二、张晓庆提出的未出具终止劳动合同证明书造成的损失的主张，涉及出具解除或终止劳动合同证明的事项一直处于争议中，张晓庆主张的相关损失期间发生于当事双方处理劳动争议的仲裁和诉讼期间，张晓庆的诉讼请求尚未经生效判决予以确定，东方正远公司无义务在双方处理劳动争议的仲裁和诉讼期间为张晓庆办理争议事项，东方正远公司无过错。截至烟台市中级人民法院终审判决书作出之前，涉及双方劳动合同是否解除或终止的争议事项处于待判状态，仲裁裁决书并未生效。三、张晓庆没有任何证据证明其因东方正远公司未出具终止劳动合同证明书而产生实际损失，属于举证不能，应承担败诉后果。一审将举证责任分配错误，颠倒责任，置法律于不顾。张晓庆未答辩。张晓庆向一审法院起诉请求：判令东方正远公司支付张晓庆2017年7月至2019年7月未出具终止劳动合同证明造成张晓庆无法重新就业的损失32655元。东方正远公司向一审法院起诉请求：判令东方正远公司不支付张晓庆2017年7月至2019年3月未及时出具终止劳动合同证明造成的损失27307元；本案诉讼费等所有费用由张晓庆承担。一审法院认定事实：张晓庆于2010年到东方正远公司工作，双方签订的最后一期劳动合同期限为2013年7月27日至2016年7月26日。张晓庆在岗工作至2016年5月31日，6月1日起休产假，并于当月9日以剖宫产方式分娩，之后未再上班。张晓庆主张其产假至2016年11月20日，提交了加盖青岛市社会保险事业局市南分局印章的《青岛市城镇职工生育保险参保单位职工生育津贴审批表》，显示产假天数173天。东方正远公司为张晓庆缴纳了2010年12月至2016年12月的社会保险费，2016年12月6日东方正远公司为张晓庆办理了社保减员手续。东方正远公司主张因张晓庆自2016年11月6日起旷工，于2016年12月3日决定与张晓庆解除劳动合同，东方正远公司作出的《关于与张晓庆解除劳动合同的决定书》未送达给张晓庆。2017年6月30日，张晓庆向东方正远公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，以东方正远公司2016年7月26日后未续签劳动合同、未支付哺乳期待岗生活费、未缴纳2016年12月之后的社会保险费为由提出解除劳动合同，并且要求支付经济补偿金。东方正远公司于2017年7月1日收到该通知书，并于6日向张晓庆邮寄《解除与张晓庆解除劳动合同的通知与确认函》，表示不认可张晓庆提出解除合同的行为，东方正远公司已因张晓庆旷工于2016年12月3日决定与张晓庆解除劳动合同。张晓庆收到该确认函。2017年7月5日，张晓庆向烟台市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决东方正远公司：1、支付经济补偿金21588元；2、支付2016年12月至2017年7月待岗生活费13880元；3、支付2016年度未休带薪年休假工资1477.93元；4、出具解除劳动合同证明书，办理档案关系转移手续。市仲裁委对张晓庆第一项仲裁请求作出烟劳人仲案字（2017）第288-2号裁决书，认定双方劳动合同于2017年6月9日终止，裁决东方正远公司支付张晓庆经济补偿金12670元，该裁决为终局裁决，现已生效。市仲裁委对张晓庆第二至四项仲裁请求作出烟劳人仲案字（2017）第288-1号裁决书，裁决：一、东方正远公司支付张晓庆2016年12月至2017年6月待岗生活费8449元；二、东方正远公司支付张晓庆2016年未休带薪年休假工资1410.48元；三、东方正远公司为张晓庆出具终止劳动合同证明书，办理档案关系转移手续；四、驳回张晓庆的其他仲裁请求，双方均不服，向一审法院提起诉讼。2018年12月28日，一审法院作出（2017）鲁0602民初10093号民事判决书，判决：一、青岛东方正远贸易有限公司支付张晓庆2016年12月至2017年6月待岗生活费8449元；二、青岛东方正远贸易有限公司支付张晓庆2016年未休带薪年休假工资1128元；三、青岛东方正远贸易有限公司为张晓庆出具终止劳动合同证明书；四、驳回张晓庆的其他仲裁请求。东方正远公司对该判决不服，上诉至烟台市中级人民法院。2019年9月2日，烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06民终3473号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。东方正远公司于2019年9月29日签收该判决。2019年10月10日，东方正远公司出具解除/终止劳动合同报告书，于次日向张晓庆支付待岗生活费、未休带薪年休假工资、经济补偿金合计22247元，并为张晓庆补缴2017年1-6月的社会保险费。张晓庆于2019年10月12日收到上述报告书。2019年3月19日，张晓庆再次向市仲裁委申请仲裁，请求东方正远公司支付2017年7月至2019年3月未出具终止劳动合同证明造成张晓庆无法就业的损失27307元。2019年7月11日，市仲裁委作出烟劳人仲案字（2019）第356号裁决书，裁决东方正远公司向张晓庆支付2017年7月至2019年3月未及时出具终止劳动合同证明造成张晓庆的损失27307元。双方均不服该裁决，再次诉至一审法院。张晓庆主张因东方正远公司未给其出具终止劳动合同证明，导致其一直无法重新就业，东方正远公司对张晓庆就业情况不清楚，也未提交相反证据证明。双方对仲裁裁决的2017年7月至2019年3月期间经济损失27307元的金额及计算方式予以认可。一审法院认为，双方劳动关系被生效劳动仲裁裁决书确定于2017年6月9日终止，双方劳动合同终止后，东方正远公司应当依据《劳动合同法》第五十条的规定，为张晓庆出具终止劳动合同的证明，并于十五日内为张晓庆办理档案和社会保险关系转移手续，截至2019年3月，东方正远公司未向张晓庆出具终止劳动合同的书面证明，客观上会给张晓庆造成再就业损害，东方正远公司对张晓庆再就业情况不清楚，也未提交相反证据证明，依据《劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位未向劳动者出具终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，故张晓庆要求东方正远公司赔偿2017年7月至2019年3月未及时出具终止劳动合同证明造成的损失，于法有据，一审法院予以支持。东方正远公司以出具终止或解除劳动合同证明书的事项在上述期间内未有生效判决确定为由予以抗辩，与法相悖，一审法院不予采信。东方正远公司的侵权行为处于连续状态，故东方正远公司提出的时效抗辩主张依法不能成立。张晓庆主张的2019年4月至7月期间的损失，未经劳动仲裁先行处理，本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，判决：限青岛东方正远贸易有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿张晓庆2017年7月至2019年3月期间未及时出具终止劳动合同证明造成的损失27307元。一审案件受理费20元，由张晓庆与青岛东方正远贸易有限公司各负担10元。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，在烟台市劳动人事争议仲裁委员会作出关于解除劳动合同经济补偿金的终局裁决后，东方正远公司没有及时依据法律规定积极为张晓庆出具解除或终止劳动合同证明书，且该侵权状态一直延续至2019年10月。一审判令东方正远公司支付张晓庆2017年7月至2019年3月期间未及时出具终止劳动合同证明造成的损失，符合法律规定，本院予以维持。东方正远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛东方正远贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二〇年十二月二十九日法官助理许田田书记员徐颖欣