陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                           (2020)陕民终34号 上诉人（原审原告）：李小利，女，1978年1月25日生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。委托诉讼代理人：曹明杰，陕西佳沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西翰鼎置业有限公司，住所地陕西省咸阳市三原县清河食品工业园区1号。法定代表人：齐东锋，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杨建斌，男，1972年4月13日生，汉族，住浙江省宁波市江东区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李寅榕，陕西韬达律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李宁，陕西韬达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱涛，男，1973年1月26日生，汉族，住安徽省宿州市萧县杨楼镇。委托诉讼代理人：种艺东，陕西奉先律师事务所律师。第三人：朱峰，男，1973年12月20日出生，汉族，住安徽省宿州市。委托诉讼代理人：张根朝，陕西卓勋律师事务所律师。第三人：齐东锋，男，1975年11月29日出生，汉族，住陕西省三原县。上诉人李小利与被上诉人陕西翰鼎置业有限公司（以下简称翰鼎公司）、杨建斌、朱涛民间借贷纠纷一案，咸阳市中级人民法院于2018年7月17日作出（2017）陕04民初280号民事判决。李小利、翰鼎公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日作出（2018）陕民终780号民事裁定，撤销原判，发回重审。咸阳市中级人民法院作出（2019）陕04民初6号民事判决。李小利仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小利及其委托诉讼代理人曹明杰,被上诉人翰鼎公司、杨建斌的共同委托诉讼代理人李寅榕、李宁，被上诉人朱涛委托诉讼代理人种艺东，第三人朱峰委托诉讼代理人张根朝，第三人齐东锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小利上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持其上诉请求，即判令三被上诉人连带向其清偿借款本金1700万元及利息，被上诉人朱涛清偿剩余247.9947万元及利息或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费及保全费均由被上诉人承担。事实理由：（一）上诉人李小利与被上诉人朱涛、杨建斌、翰鼎公司之间民间借贷关系成立，三被上诉人作为1700万元的借款人负有向上诉人清偿借款本息的义务，被上诉人朱涛对剩余247.9974万元借款本息负有清偿责任。1.被上诉人合作开发翰鼎公司“城上城”项目，杨建斌、翰鼎公司授权朱涛负责项目融资等事务，朱涛出面向上诉人借款融资，系三被上诉人共同借款行为，借贷关系自上诉人实际出借之日即2013年3月20日成立。（1）被上诉人之间的合作，借各自公司之名，实质系杨建斌、朱涛个人围绕翰鼎公司“城上城”项目的合作。2013年4月9日翰鼎公司与陕西午时阳光房地产开发有限公司（以下简称午时阳光公司）签订《房地产项目开发合作协议》及8月22日签订《房地产项目开发合作补充协议》，根据两公司股权结构和持股人关系可以证实杨建斌、朱涛系各自公司的出资人和实际控制人；结合翰鼎公司股东变更，相关股东均系杨建斌亲属，股权转让未支付对价；朱涛借午时阳光公司之名签订合作协议，后又个人履行义务，其本人系项目的实际合作人。（2）被上诉人朱涛向杨建斌转账的1700万元系翰鼎公司项目的融资款。按照合作协议和补充协议的约定，朱涛控制的午时阳光公司系合同一方当事人，理应成为翰鼎公司的股东，但事实并非如此。企业工商登记信息显示：朱涛于2013年6月22日成为翰鼎公司股东系翰鼎公司增资扩股后，朱涛出资920万元成为翰鼎公司的股东，并非受让股权成为股东。因此，被上诉人认可收到的1700万元系项目融资款。（3）被上诉人朱涛出面向上诉人借款，有杨建斌和翰鼎公司的授权，所借款项用于合作项目，系被上诉人共同借款。《合作协议》2.3款“本项目后续建设及销售的所需资金主要通过房屋销售、乙方垫资、乙方融资等方式来解决。本协议生效后甲方不再投入本项目后续建设和销售等工作的资金，并不再承担后续资金利息”。由此可知，被上诉人朱涛负责项目后期的垫资和融资，实为项目负责人。依据最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十三条规定“…企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”翰鼎公司依赖控制人杨建斌无法顺利完成项目建设，以项目预期收益为吸引，成为朱涛加入合作开发的根本原因。结合朱涛挂靠建筑公司进行项目一期的施工足以证明被上诉人之间合作本意和真实意图。因此，朱涛向李小利借款系被上诉人为合作项目建设的共同借款。（4）朱涛收到款项和被上诉人融资在时间上相吻合。被上诉人之间签订合作协议在2013年4月9日，合作前的合理协商期是必经程序，而1947.9974万元借款从2013年3月20日陆续开始；朱涛在合作协议签订当天即4月9日转账支付给杨建斌1000万元，而在3月20日、4月3日上诉人已经向朱涛出借1200万元。因此，朱涛所借款项用于被上诉人共同的项目合作。结合朱涛担任翰鼎公司股东和法定代表人的时间段，足以证实其所借款项系翰鼎公司融资款。翰鼎公司授权杨建斌管理融资款，也进一步证实并非股权转让款。（5）上诉人出借款项发生在被上诉人合作期间。朱涛在2013年3月20日至2013年8月26日代表合作方取得借款1947.9974万元，又于2013年4月9日至2014年1月9日向杨建斌名下转款1700万元，上诉人在2013年11月22日至2014年9月2日通过朱涛账户还款2699万元（含朱涛抽取的手续费）,11月7日上诉人给甘烨炜账户直接还款转账200万元。杨建斌在2011年11月至2014年5月12日为翰鼎公司控股股东，朱涛在2013年6月至2014年12月任翰鼎公司法定代表人，并为实际股东。因此，以朱涛名义取得的1947.9974万元借款发生在被上诉人合作期间，为被上诉人共同债务。2.上诉人通过他人直接出借款项1947.9974万元给被上诉人，未违反法律规定，符合民间融资习惯；本案涉及的2899万元系上诉人归还甘烨炜借款1947.9974万元及利息，并支付朱涛介绍费，不是出借款。（1）甘烨炜向朱涛名下转款系代上诉人李小利履行出借义务。朱涛作为被上诉人融资的具体操作人，以被上诉人之间合作项目需要资金为由，向上诉人提出限额2000万元的借款请求，因上诉人资金一时无法到位，继而向上诉人介绍专做短期贷款的甘烨炜，先由甘烨炜代上诉人提供资金。上诉人与甘烨伟约定借款月息2%，上诉人与被上诉人约定借款月息3%，系当时民间融资习惯做法。（2）上诉人向朱涛名下转款2699万元，再以朱涛账户转付给短贷人甘烨炜2600万元，上诉人直接向短贷人甘烨炜转账还款200万元，系上诉人履行向甘烨炜的还款义务。进一步印证甘烨炜向朱涛名下转款系代李小利履行出借义务。上诉人转款的2899万元，朱涛从中赚取100万元介绍费（含支付手续费1万元）。被上诉人翰鼎公司提供的甘烨炜诉陕西中乾实业公司、陕西天一置业集团公司、午时阳光公司民间借贷纠纷案的西安中院（2017）陕01民初1089号、省高院（2018）陕民终207号民事判决书显示“借款事实发生于2014年4月16日至2015年1月5日期间，此前的债权债务了结”，也印证了上诉人用2899万元清偿1947.9947万元及利息、介绍费的事实。3.一审法院计算利息起算时间错误，对出借款应自实际出借之日起按照约定月息3%计算利息至实际清偿之日。一审法院认定当事人约定借款利率月息3分，却又以《合同法》第二百零六条关于履行期限的规定“…未明确约定还款期限，应以原告提起诉讼主张还款时即2017年12月15日起算还款并计算利息”，明显适用法律错误。依据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务…”以及第二百零五条、第二百一十一条“…自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”的规定，被上诉人应自上诉人提供借款时起计算并支付利息至还款之日。（二）被上诉人以现金和房产的形式向上诉人实际清偿1000万元，足以证实上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系。1.上诉人接受被上诉人现金及30套房产，系被上诉人共同履行还款义务。（1）上诉人受偿的现金及房产均是被上诉人翰鼎公司财产，足以证明翰鼎公司实际履行还款义务。杨建斌、翰鼎公司称以朱峰30%股权折价还款与事实不符，朱涛亦不认可。上诉人与朱峰无债权债务关系，被上诉人翰鼎公司辩称其法定代表人齐东锋所谓“借房抵债”无证据和事实依据。同时，按照被上诉人合作项目在2015年的开发建设规模，翰鼎公司30%股权价值远远超过1000万。被上诉人翰鼎公司与杨建斌举证的《朱峰股权转让协议》与《会议纪要》等反映的30%股权价值相互矛盾，不能自圆其说。（2）关于朱峰的股权转让协议系被上诉人杨建斌指使翰鼎公司员工所为，并非朱峰本人签字。工商登记信息显示“2014年5月13日朱峰在翰鼎公司持股46%，2014年12月22日朱峰转让股权16%给杨瑞、30%给李延随，2015年2月10日李延随转给朱峰30%股权，2015年12月2日朱峰转给齐东锋30%股权”。朱峰名下的股权被他人任意变更，冒名代为签字，暴露出被上诉人杨建斌、朱涛的合作出现问题。朱涛、朱峰明确予以否认，并称向有关部门举报后，朱峰名下股权又失而复得。因此，以朱峰名下30%股权转让款清偿上诉人1000万元的理由不能成立，明显系被上诉人杨建斌、翰鼎公司逃避还款义务。2.上诉人为索要欠款，按照被上诉人要求签字，实属无奈之举，并非放弃对被上诉人的权利。（1）上诉人在索要1000万元过程中签字的一系列会议纪要、承诺书等，不是本人真实意愿。被上诉人翰鼎公司为推卸责任，在实际控制人杨建斌安排下，事前制作会议纪要、承诺书等，以不签字不付款为要挟，迫使上诉人签字，上诉人处于被人算计又无力抗争的尴尬境地。上诉人自2015年11月开始向被上诉人讨债，历经艰辛，面对三被上诉人的推诿和不诚信，违心签字作为暂缓之计，要不然，1000万的债权不可能顺利收回。根据事后翰鼎公司法人代表齐东锋主动联系上诉人的谈话内容得知，齐东锋受制于被上诉人杨建斌，其夫妇二人系挂名股东，按照杨建斌安排、决策管理翰鼎公司事务。（2）被上诉人之间因项目合作产生的矛盾，不能否认向上诉人借款的事实。《公司法》第二十条规定“…公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”如前所述，上诉人向被上诉人出借1947.9974万元，用于翰鼎公司“城上城”项目建设，翰鼎公司作为用款主体，杨建斌、朱涛作为实际投资人，个人与公司人格混同，被上诉人均为出借款项的使用人和受益人，应负借款清偿责任。（3）上诉人与被上诉人在1000万清偿后继续协商还款事宜，表明各方认可债务未清偿完毕。从上诉人与被上诉人2018年5月28日协商的视频可以得出结论，被上诉人以实际行为认可债务未完全清偿的事实。（三）被上诉人在案件审理期间转移被查封财产，企图逃避债务。上诉人在2017年12月申请了财产保全，一审法院于2017年12月20日依法对翰鼎公司在三原县开发的“城上城”项目92套房产查封，期限为三年。案件审理过程中，上诉人实地查看后发现，多套查封房产已被出售，部分购房人已经实际入住。暂且不论被上诉人处置司法查封房产的性质，单凭出售行为，足以见证被上诉人赖账的目的无比明显。补充上诉理由：一审审理程序严重违法。（1）一审未依法让朱涛参加庭审，剥夺朱涛的提供证据及辩论权。该案发回重审期间，朱涛因涉嫌其他刑事犯罪已被采取强制措施，关押在蓝田县看守所，上诉人李小利发回重审后变更了诉状，变更后的诉状理应先送达给当事人朱涛，然后告知朱涛相关诉讼权利，同时在本案一审开庭时应当通知朱涛参加庭审，朱涛无法亲自到庭的，人民法院应采取提押等方式让朱涛到庭，保证朱涛能够充分行使法庭陈述权、举证、质证及辩论的权利，但一审法院未通知朱涛参加庭审，变相剥夺了朱涛的相关诉讼权利，审理程序严重违法。一审虽然通知朱涛的诉讼代理人常胜参加诉讼，但因朱涛出具委托书时，常胜为公民身份，两人无法见面及沟通，故其所谓的代理人无法行使朱涛的相关诉讼权利，同时依据《民事诉讼法》第136条之规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。故本案未通知朱涛并保证朱涛参加庭审，审理程序严重违法。（2）本案一审应当追加朱峰为第三人参加诉讼。本案一审认定的翰鼎公司归还李小利的1000万元是齐东锋代朱峰归还李小利的欠款，这已经涉及到朱峰的相关权利，故一审法院应当通知朱峰以第三人身份参加诉讼，但一审法院却未通知朱峰参加诉讼，却认定案件的事实与朱峰有关，故一审程序违法。翰鼎公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。1.李小利与朱涛之间不存在借贷法律关系，理由如下:第一,李小利的银行账户与朱涛的银行账户之间从未发生过任何经济往来。第二，李小利与朱涛之间根本不存在《借款协议》，庭审中，李小利自己也承认这份《借款协议》是后来补写的合同，而合同中居然连借款数额都没有，却约定了利息是月息3分。明显的是故意制造证据，其用意是故意造成与本案无关的人员承担责任。第三，2018年1月31日原一审的庭审，李小利的法庭陈述更能说明李小利与朱涛之间根本不存在借贷关系。原一审庭审卷第83页，李小利陈述，“虽然这笔钱是几十个人凑起来的，但是最后是以李小利的名义出借的”。正如李小利所说，李小利并非是实际向朱涛出借款项的人，实际出借款项的人为几十个人。由此可见，李小利与朱涛之间根本不存在借贷关系，二人之间通过补写《借款协议》意图使与本案无关的第三人承担责任，而故意制造证据。2.朱涛与甘烨伟、甘九五、王华等人存在过款项往来关系。根据李小利在原审中提交的证据及陈述可以反映出，2013年3月20日至2013年8月26日，甘烨伟(银行卡尾号6674)、甘九五(银行卡尾号7779)、王华(银行卡尾号为8295、2106)分别分次向午时阳光公司的朱涛共支付款项19479974元。这些款项与李小利没有任何关系。3.翰鼎公司与午时阳光公司是合作关系。2013年4月9日，翰鼎公司与午时阳光公司签订《房地产项目开发合作协议》。签订协议当日，午时阳光公司的朱涛分三笔向翰鼎公司指定的账户转款1000万元，转账凭证记载用途为:“付杨建斌三原合作定金、三原县城上城项目定金、三原项目”，之后2013年6月20日、7月1日分别转款200万元;2013年8月22日翰鼎公司与午时阳光公司又签订《房地产项目开发合作补充协议》，根据该协议，午时阳光公司的朱涛又于8月29日向翰鼎公司指定的账户转款200万元，2014年1月9日转款100万元，上述款项共计1700万元。由此可以明确确定，翰鼎公司与午时阳光公司是项目合作关系。结合2013年3月20日至2013年8月26日，甘烨伟(银行卡尾号6674)、甘九五(银行卡尾号7779)、王华(银行卡尾号为8295、2106)分别分次向午时阳光公司的朱涛共支付款项19479974元可以证明，午时阳光公司的朱涛支付给翰鼎公司的合作款项与被答辩人李小利没有任何关系。4.朱涛与李小利之间后续制造的虚假的《借款协议》与翰鼎公司无关。午时阳光公司与翰鼎公司达成《房地产项目开发合作协议》后，2013年6月25日，朱涛以午时阳光公司的持股人入股翰鼎公司。而朱涛与李小利之间达成虚假的《借款协议》时间为2013年3月19日，此时的朱涛并非翰鼎公司的股东，也并非翰鼎公司的负责人。而午时阳光公司支付翰鼎公司合作款项的来源也是，甘烨伟(银行卡尾号6674)、甘九五(银行卡尾号7779)、王华(银行卡尾号为8295、2106)与李小利没有任何关系。5.齐东锋从自己的翰鼎公司借用房屋30套，现金款项60余万元支付给朱峰的股权转让款，与本案无任何关系。第一，齐东锋用自己从翰鼎公司借取的房屋30套及60万元现金支付朱峰的股权转让款，受朱峰委托向李小利支付时，朱涛已经不是翰鼎公司的股东。第二，李小利收取的该30套房屋抵顶的款项与60余万元现金与本案无关，而是朱峰将自己30%的股权转让给齐东锋后，所获得的股权转让款用以扣除陕西天一集团欠李小利相关债务，与本案无关。第三，齐东锋从翰鼎公司借取的房屋与现金支付给李小利的款项，是因为齐东锋购买了朱峰的股权，而从翰鼎公司借取房屋及款项，受朱峰的委托支付给李小利，与本案无关。6.关于李小利补充上诉状的答辩意见。第一，朱涛在一审中已经委托其代理人参与诉讼，不存在违反法定程序的情形；第二，朱峰与本案不具有利益关系，不属于本案的第三人；第三，朱涛作为本案第一被告，其诉讼权利却是由原告来表达，只能印证李小利与朱涛之间为了实现不正当目的有恶意串通；第四，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定该案不能再发回重审。杨建斌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求。理由如下：1.李小利所称杨建斌是翰鼎公司的法定代表人纯属捏造事实，杨建斌从未担任过翰鼎公司法定代表人。2.李小利在诉状中所称杨建斌委托朱涛，在此杨建斌郑重声明，杨建斌从未委托过任何人对外借取款项。3.杨建斌认为，他认识朱涛的时间是2013年4月，而李小利出具的借款协议是2013年3月19日签订的，不知道此时李小利怎么会知道朱涛未来会认识杨建斌。4.李小利出具的借款协议称朱涛是翰鼎公司的股东，借款协议的形成时间是2013年3月19日，而午时阳光公司与翰鼎公司达成合作的时间是2013年4月，朱涛在2013年6月才成为翰鼎公司股东，借款协议如何能预卜先知朱涛会成为翰鼎公司的股东。5.李小利所出具的借款协议称朱涛借的款项全部给了杨建斌无事实依据。6.李小利出具的借款协议称，朱涛、翰鼎公司、杨建斌应每半年支付一次利息，借期2年，期满当月偿还本息，但这份借条连借款金额都没有，却直接谈到还款，不知道还款从何谈起。朱涛辩称，一审宣判后，朱涛本来也想上诉，因其被羁押，所以没有上诉。朱涛对一审判决认定由其向李小利偿还借款不认可。案涉出借款项的实际使用人是翰鼎公司，而非朱涛，所以应当由翰鼎公司承担还款责任。朱峰述称，1.朱峰与李小利无借贷关系，不应由朱峰的股权承担借款责任。2.朱峰代持翰鼎公司股权46%非30%。在此以后股权的所有变动都没有朱峰签字，股权变动由46%变为30%的相关材料均为伪造。3.翰鼎公司与朱峰的股权至今没有进行清算，朱峰仍有权主张46%的股权。4.翰鼎公司与朱涛将朱峰的部分股权用来还李小利借款，该行为侵犯了朱峰的民事权益。本案应当改判或者发回重审。齐东锋述称，同意翰鼎公司答辩意见。2015年12月2日，其从朱峰处受让了朱峰所持有的30%的翰鼎公司的股权，对价1000万元，之后朱峰让其将该股权转让款转给李小利，其将30套商品房抵顶还有60万元现金，一共1000万元给了李小利，在本案受理前，已经履行完毕。李小利向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告连带偿还借款本金1700万元，第三被告单独偿还248万元；2、依法判令三被告向原告连带支付借款利息，直至实际还款日止（暂计算至2018年12月13日，利息为1510.258万元），第一、二被告按1700万元计息减1000万元，第三被告按1948万元计息，月息2%；3、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年3月，原告李小利与被告朱涛达成口头借款约定，借款2000万元，借期两年，利息3分。2013年3月20日、4月3日尾号为6674账户向朱涛转款1200万元，2013年6月20日尾号为7779账户向朱涛转款500万元，2013年8月23日尾号为8295账户向朱涛转款1349974元，2013年8月26日尾号为2106账户向朱涛转款113万元，以上合计19479974元。李小利称上述款项是从短贷公司借款，打入朱涛账户，该款项中的1700万元由朱涛转给杨建斌，杨建斌将该1700万元转入翰鼎公司账户。李小利先后向陕西昊融鑫工程履约担保有限公司员工张小娜账户存入2837万元（2013年3月13日至2014年9月5日资金明细），2014年9月29日向员工吴玉英账户转款100万元，以上款项系李小利向朱涛账户转款的资金来源共计2937万元。李小利通过陕西昊融鑫工程履约担保有限公司员工张小娜账户于2013年11月22日至2014年9月2日先后向被告朱涛共转款2699万元；李小利于2014年11月7日指派张小娜和吴玉英分别向甘烨伟转款135万元、65万元，完成朱涛要求李小利再转款200万元的约定，李小利共向朱涛出借款项2899万元。2013年4月9日翰鼎公司与午时阳光公司签订《房地产项目开发合作协议》，项目名称：陕西省三原县龙东住宅小区（城上城），合作方式：鉴于翰鼎公司已取得本项目的“三证”，甲（翰鼎公司）、乙（午时阳光公司）双方商确本项目“三证”作价5600万元。乙方按甲方指定方式付给甲方2800万元，款到账后，甲方同意将翰鼎公司50%的股权变更给乙方。付款方式：本协议签订后五日内，乙方按甲方指定方式向甲方付款1400万元作为定金，待本协议生效后，可以冲抵股权转让款；甲方收到定金五天后，签订《股权转让协议》，按乙方到位资金1400万元办理25%的股权变更手续，2014年4月1日之前支付余款后，在办理余下的25%的股权变更。甲方指定收款账户为：杨建斌工商银行账户*******。2013年8月22日翰鼎公司与午时阳光公司签订《房地产项目开发合作补充协议》，双方协商变更后乙方（午时阳光公司）拥有翰鼎公司新的股权为46%，其中新的25%的股权转让款乙方已支付给甲方，即甲方收到乙方定金1400万元，冲抵甲方原拥有的翰鼎公司25%的股权的转让款；新的21%的股权转让款乙方在工商变更前未支付给甲方，现乙方承诺对未支付给甲方的21%的股权转让款计1176万元，在工商登记变更前按甲方指定方式支付甲方6%的股权转让款336万元，15%的股权转让款840万元，乙方给甲方出具书面欠款凭据，并约定在2014年4月1日前按甲方指定方式付清。乙方在2014年4月1日前付清余下4%的股权转让款224万元，甲方承认乙方拥有翰鼎公司50%的股权。2013年8月22日午时阳光公司朱涛出具欠条：关于2013年8月22日翰鼎公司与午时阳光公司签订的房地产项目开发补充协议第2条中（2）约定：今欠杨建斌840万元，于2014年4月1日还款。2013年4月9日朱涛分三笔向杨建斌账户转款1000万元，2013年6月20日、7月1日、8月29日朱涛向杨建斌账户分别转款各200万元，2014年1月9日朱涛向杨建斌账户转款100万元，以上共计1700万元，转款凭证记载用途为：付杨建斌三原合作定金、三原县城上城项目定金、三原项目等。2013年6月22日翰鼎公司第二次股东会议决议：同意接受朱涛为新股东，选举朱涛为翰鼎公司的法定代表人及公司经理职务，同时决定增加注册资本，其中杨建斌出资1080万元，持股比例占54%，朱涛出资920万元，持股比例占46%。朱涛于2013年6月9日向翰鼎公司出资920万元，6月22日工商登记变更朱涛为公司法定代表人及股东。2011年10月26日至2014年5月12日杨建斌为翰鼎公司的股东，2013年6月22日至2014年5月12日朱涛为翰鼎公司股东并任法定代表人。2016年1月16日齐东锋、李小利等就原翰鼎公司股东朱峰2016年1月15日出具的委托书所涉及的事宜，形成会议纪要，纪要内容：朱峰本人愿意以自己原持有的翰鼎30%的股份抵顶欠李小利欠款。具体数额以其持有的股份的投资款为限，此次抵顶李小利欠款额不能超过1000万元整。2、李小利同意在2016年2月底前，用其持有的债权凭证，在翰鼎公司抵顶房屋并办理网签手续不能超过10套商品房，该房的交易价格为翰鼎公司正常市场价。2016年4月13日又就该项事宜，朱涛、李小利、齐东锋达成《关于2016年1月16日会议记录（朱峰股份抵顶李小利欠款事宜）的进一步落实纪要》，约定2016年1月16日会议纪要约定的抵顶款不超过壹仟万元即暂按叁拾套（30套）商品房计，叁拾套商品房扣除李小利已抵押的剩余套数，由翰鼎公司在2016年7月31日之前逐步解决完毕。2017年元月12日齐东锋与李小利依据双方2016年1月16日会议纪要以及2016年4月19日《承诺书》的精神，双方再次协商达成《补充会议纪要》，约定：齐东锋帮朱峰兑现李小利不超过人民币壹仟万元的欠款。兑现方式为：（1）李小利向翰鼎公司借款20万元，由齐东锋担保；（2）齐东锋用房产叁拾套向李小利或其指定人的名义冲抵欠款共计人民币939.4988万元。另外，双方同意再兑现40.5万元（李小利已收到），以上款项冲抵了欠款1000万元。2017年1月25日原告李小利出具收条内容：“今收到齐东锋还朱峰壹仟万欠款余额肆拾万零伍仟元整（405000元）”。原告认为借款期满，被告朱涛未按约定向其清偿本息，且认为朱涛将所借款项中的1700万元支付给杨建斌，用于翰鼎公司的三原县城上城项目建设，遂起诉要求三被告清偿借款及利息。一审法院认为，本案争议焦点为1、原告李小利与被告朱涛之间是否存在借贷关系;若双方存在借贷关系，其借款数额是多少，是否已还款；2、被告翰鼎公司及杨建斌是否应承担连带还款责任。关于原告李小利与被告朱涛之间借贷关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，借款实际交付生效，仅有借贷合同，若未交付借款，合同并未生效。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对订立合同和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原告作为出借人，应负有举证证明其已向借款人给付出借款项的义务。从本案查明事实来看，原告李小利通过其陕西昊融鑫工程履约担保有限公司员工张小娜账户于2013年11月22日至2014年9月2日先后向被告朱涛共转款2699万，加之受被告朱涛指示替朱涛向甘烨伟还款200万元，共计向朱涛出借款项为2899万元，且被告朱涛承认向原告借款的事实，故原告与被告朱涛之间借贷关系成立，被告朱涛应向原告承担还款责任。原告李小利与被告朱涛之间并未签订有效协议约定借款期限，审理中原告虽提交其与被告朱涛2017年9月补签（2013年3月19日）借款协议，有约定借期两年，但事实上2013年3月19日原告与被告朱涛之间并未发生转账，原告在起诉状中称“2013年3月19日开始朱涛从短贷公司筹款19479974元，有朱涛名下银行转账明细”，上述银行转款明细不能证明原告向朱涛转款，原告以此转账数额请求计算还款及利息无事实依据。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”从查明事实来看，原告与朱涛并未明确约定还款期限，应以原告提起诉讼主张还款时即2017年12月15日起算还款并计算利息。以上述原告向被告朱涛出借款项2899万元，扣除原告承认被告朱涛向其偿还1000万元，对于剩余款项1899万元被告朱涛应予偿还。关于利息问题，因原告李小利与被告朱涛承认口头约定利率月息3分，该利率超过法定利率上线，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本案以年利率24%计算利息较妥，故被告朱涛应以1899万元本金计算利息至清偿为止。原告虽主张被告朱涛向其偿还本金1948万元及利息，但根据查明事实认定本案实际交付借款未偿还本金数额应为1899万元，因此，对原告的请求部分应予以支持。关于翰鼎公司与杨建斌是否应承担还款责任问题。经查，2013年4月9日翰鼎公司杨建斌与午时阳光公司朱涛就三原“城上城”项目签订《房地产项目开发合作协议》，签订协议当日，朱涛即分三笔向杨建斌账户转款1000万元，转账凭证记载用途为“付杨建斌三原合作定金、三原县城上城项目定金、三原项目”，之后2013年6月20日、7月1日分别转款各200万元；2013年8月22日翰鼎公司杨建斌与午时阳光公司朱涛又签订《房地产项目开发合作补充协议》，朱涛于8月29日又向杨建斌账户转款200万元，2014年1月9日转款100万元，以上共计1700万元。根据以上查明事实以及朱涛陈述，可以认定午时阳光公司与翰鼎公司之间存在项目合作关系，翰鼎公司收到上述1700万元也是午时阳光公司合作款项，对此事实审理中朱涛承认是其以午时阳光公司名义与翰鼎公司签订合作协议，并为履行合作协议向翰鼎公司杨建斌账户陆续转款1700万元。关于款项来源问题，原告在本次诉状中称“该款项是朱涛从短贷处筹得19479974元，将其中1700万元分几次转入杨建斌账户”，与原、被告所提供甘烨伟等人向朱涛转款的银行明细，足以证明上述1700万元款项来源与原告无关；且原告认为朱涛向甘烨伟等人的所筹借款项属其向朱涛所出借的事实与其提供证据2013年11月22日至2014年9月2日先后向被告朱涛转款2699万，其转款时间、转款数额明显不符；翰鼎公司、杨建斌也并未参与原告与朱涛之间借贷关系。因此，原告与朱涛之间借贷关系与翰鼎公司、杨建斌无关，原告主张翰鼎公司、杨建斌承担连带还款责任无事实及法律依据，其此诉请不予支持。原告称其向翰鼎公司杨建斌要钱，杨建斌同意并指示翰鼎公司法定代表人齐东锋向其还款1000万元，但本案审理中，翰鼎公司、杨建斌认为该1000万元是朱峰转让自己持有翰鼎公司股权给齐东锋，并委托齐东锋将股权转让款支付给李小利，不存在其向原告还款1000万元的事实。从原告提供2016年1月16日会议纪要、2016年4月13日《关于2016年1月16日会议记录（朱峰股份低顶李小利欠款事宜）的进一步落实纪要》、2017年元月12日齐东锋与李小利达成《补充会议纪要》内容来看，朱峰愿意以自己原持有翰鼎公司30%的股份抵顶朱涛欠李小利欠款，此抵顶李小利欠款额不能超过1000万元，翰鼎公司齐东锋同意帮朱峰兑现李小利不超过1000万元欠款，同意用叁十套商品房向李小利或指定人的名义冲抵欠款，上述三份会议纪要均有原告李小利本人签字，结合2016年4月9日原告李小利向翰鼎公司、齐东锋出具承诺书“齐东锋按2016年4月13日会议纪要约定的内容帮朱峰兑现李小利不超过壹仟万元人民币的欠款后，李小利承诺不再以任何理由任何方式再向齐东锋或翰鼎公司提出任何要求”，原告作为完全民事行为能力人，应对其作出的上述意思表示的行为承担法律责任。审理中朱涛也认可其以房抵债向原告李小利偿还1000万元，且上述三份会议纪要及李小利出具的承诺书中均未有意思表明该以房抵债是翰鼎公司、杨建斌对李小利的还款行为，故原告主张以房抵债1000万元系被告翰鼎公司、杨建斌对其还款与事实不符。综上所述，原告部分诉讼请求，一审法院应予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，遂判决：一、被告朱涛于本判决生效后十五日内向原告李小利归还借款本金1899万元及利息（按年利率24%计算，自2017年12月15日至借款清偿之日止）；二、驳回原告李小利对被告陕西翰鼎置业有限公司、杨建斌的诉讼请求；三、驳回原告李小利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214712元，保全费5000元，共计219712元，由原告李小利承担19712元，被告朱涛承担200000元。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：（1）2017年9月，李小利与朱涛倒签落款时间为2013年3月19日的《借款协议》，载明：“乙方朱涛为陕西翰鼎置业有限公司股东，因公司在三原县开发的龙东住宅小区“城上城”项目需要资金，现受翰鼎公司法定代表人杨建斌委托，特向甲方李小利借款（具体借款数额以李小利向朱涛实际转账金额为准），月利率百分之三（3分）。朱涛承诺将所借到的款项金额支付至杨建斌账户，由杨建斌支配使用。朱涛、翰鼎公司及杨建斌应每半年支付一次利息，借款期限两年，期满当月应全额偿还本息。为保证还款，朱涛承诺以三原住宅小区的住宅房做担保，在手续完善后办理抵押登记。”（2）2016年4月19日，李小利出具承诺书，载明：“齐东锋按2016年4月13日会议纪要约定的内容帮朱峰兑现李小利不超过壹仟万元人民币的欠款后，李小利承诺不再以任何理由任何方式再向齐东锋或陕西翰鼎置业有限公司提出任何要求。…”（3）2013年3月20日至2013年8月26日向朱涛转款的4个账户所有人分别为：尾号6674账户所有人为甘烨炜、尾号7779账户所有人为甘九五、尾号8295、2106账户所有人为王华。（4）2013年4月9日朱涛分三次向杨建斌账户转款1000万元，转款凭证记载用途分别为：付杨建斌三原合作定金、三原县城上城项目定金、付三原县城上城项目定金；2014年1月9日朱涛向杨建斌账户转款100万元，转款凭证附言三原项目。（5）2019年8月28日一审法院于蓝田看守所对朱涛的谈话笔录载明：问：“你与午时阳光是什么关系？”答：“午时阳光是陕西天一集团的子公司，我是天一集团公司的法定代表人，午时阳光成立时我是法定代表人，后来因其他股东进入，就变更了。”接着问：“午时阳光与翰鼎签订的2013年4月9日的《房地产项目开发合作协议》实际履行了没有？”答：“没有履行，当时公司股东不同意，后我以个人的名义出资，向三原的项目投资了大概六千万左右。”…又问：“午时阳光不同意出资，为什么当时所有的手续还是午时阳光出的？”答：“我谈这个项目是以午时阳光的名义谈的，所以后面出的手续都是以午时阳光出的，但都是我个人出的资。”…再问：“你给翰鼎公司杨建斌转的1700万元的性质是什么？”答：“当时是依据房产开发协议给转1000万元，杨建斌答应给我过户50%的股权，但三天后过股权时杨建斌将别人的股权过户到我的名下，后来我认为这个事情不妥，我给律师说了此事，律师说可以将合同撤回，但我认为钱都已经付了，现在将合同撤回，钱也要不回来，损失太大，后就继续合作。”（6）2020年9月27日，本院前往蓝田县看守所对朱涛进行了谈话，主要内容如下：…问：“你和李小利之间有无借贷关系，啥时候借的钱？”答：“2013年，具体时间不清楚了。”再问：“当时她怎么给你的钱？”答：“那个时候我正在开三原项目，我们俩之前就认识，当时我问她借钱，她说她钱不够，想办法用自己的钱还有再在外面借点，问我要多少钱，我说两千万，她到最后也没有把钱凑齐。我后来先问别人借的钱，李小利后来给我钱，我把别人的钱还了，有300万是我让她直接帮我还的，因为到我的账后我还得给别人。” 问：“你当时是不是找了甘烨炜、甘九五、王华等三人借款？”答：“我没问甘九五借过钱，我和甘九五他爸甘烨炜有借款关系，即使甘九五给我打过钱，也是受他爸委托，这三个人跟我和李小利的借款没啥关系。”问：“李小利现在认为你从那三个人处借的钱，就等于她借给你的，你认为成立不？”答：“不成立，甘烨炜等三人也是给我借的钱，我都用李小利的钱给那三个人把钱还了。”问：“你向甘烨炜等三人借钱的时候，他们知道你问李小利借钱的事吗？”答：“王华知道，因为当时王华是我的财务人员。”…问：“你认为是李小利和你成立借贷关系是因为吴玉英和张晓娜给你实际打钱的时候？”答：“对。我借她的钱是投给三原项目，我给李小利也说过钱我给她还，现在是因为出事了，所以钱没能还上。”问：“午时阳光公司和翰鼎公司有一个开发协议，咸阳中院也问过你，你认为实际履行的是你，你和午时阳光公司之间怎么约定的？”答：“当时午时阳光公司是天一公司的子公司，我是实际控制人，我就代表午时阳光，我是午时阳光，午时阳光就是我，我们是一体的。”问：“你拿到翰鼎公司的股权46%后，说一下情况。”答：“把股权转给了朱峰，朱峰是我亲弟，我当时有六七家公司，我害怕我个人以后有失信，会影响翰鼎公司的运营。朱峰名下没公司，所以就把翰鼎放到他名下了，朱峰是代我持股。后来朱峰46%的股权变到杨瑞和李延随的名下，我和朱峰都不知道，一个月后我们才发现。我当时给公安机关和纪委都报案了，三原县县委书记把李延随骂了一顿，李延随当时是三原县科技局局长，他和杨建斌是朋友关系，后来我们在网上发现又给我转回来30%，不过少了16%，法定代表人也不见了。”问：“2016年1月15日的委托书和2016年4月13日有一个和李小利落实纪要都有你的签字，给你出示一下，是否你本人签字？”答：“对，是我的签字。当时股份已经那样了，我想着能先要1000万就先要回来1000万给李小利还了，但是股份情况我们是不认可的。如果我不签那个字，他不会给李小利1000万。”问：“当时委托书上以及股权转让、会议纪要等文件上朱峰的签字是不是他本人签的？”答：“朱峰本人签的，是我让朱峰签的，朱峰是我亲弟弟。”问：“你拿到翰鼎的股份是因为午时阳光和翰鼎的合作开发关系还是进行了增资？”答：“是因为午时阳光和翰鼎的合作开发关系，增资是走个程序，第三方公司给我们做的账，第三方公司是我找来的，钱转一圈后来又打回到第三方公司账户上了。”问：“你给翰鼎付了多少钱？”答：“1800万，后来因为觉得上当了就没有再继续付。”…（7）2020年10月14日，李小利在本院谈话过程中称其与朱涛系委托关系，当时是李小利委托朱涛向甘烨炜等人借款。2020年10月20日上午，本院组织双方前往蓝田县看守所进行了谈话，主要内容如下：…问：“朱涛，李小利说的是否属实？”答：“当时是我们几个人一起见面了，但这个姓蒋的我并不知道他是翰鼎公司的股东，后来股权过户时，我才知道，钱我是付给杨建斌的，但是姓蒋的把股权过户给我的，我不认识姓蒋的，后来我在工商局大厅问姓蒋的咋回事，他什么话也不说，那个时候我就发现有问题了。当时因为项目需要钱，需要问李小利借款，李小利答应借款，我才能接到这个项目。李小利不把钱还给短贷公司的话，我根本还不起利息。李小利同意给我还短贷公司的钱了以后，我才找的短贷公司，因为和短贷公司约定的违约金很高，错一天都要付很多违约金。不存在李小利说的委托的关系，是短贷公司直接把钱打给我的，就是通过短贷公司转了一下。”问：“甘烨炜给你转账是在2013.3.20-2013.8.26期间，你给杨建斌转账是在2013年4月9日-2014年9月1日，李小利让吴玉英、张晓娜给你转账，最早是2013.11.22，这之间有时间差，你在一审的时候说你把从李小利处借的钱给杨建斌了，与转账时间是否有矛盾？”答：“我们公司是个集团公司，有7-8个项目，公司只算总账，我的钱是来回滚动的，每天都有资金出入，哪个地方有窟窿就先补哪，不是我只和甘烨炜有借款关系，三原的项目是当时叫李小利来，当面借款的，当时借款的目的就是为了三原项目，她同意给我借款，我才能接到这个项目，所以借到李小利的钱以后，这个钱就是用于三原项目了。”问：“朱涛，你说你拿到李小利的钱以后给甘烨炜三人把钱还了，是通过什么方式和账户还的？”答：“李小利给我的钱一大半都是在我个人账户上，我给甘烨炜还钱也是通过我的账户还的比较多。不一定是立刻还的，因为我的资金往来比较频繁，哪个比较着急用钱我就先支出给哪笔，另外的钱到账了再平账，总之我的账很复杂，我自己有时候都搞不清。”…本院二审中，朱峰称原审认定1000万元系齐东锋应朱峰要求向李小利支付的股权转让款与事实不符，其与齐东锋之间无股权转让关系，2014年4月24日以后的文件中其签字均非本人签字，故申请追加其与齐东锋为第三人参与本案诉讼，为全面查清案件事实，本院同意朱峰的申请，追加朱峰、齐东锋为本案第三人。另外，李小利向本院申请书证提出令，请求责令翰鼎公司提交自2013年3月20日至2017年10月30日期间翰鼎公司的公司财务账簿及记账原始凭证，并责令杨建斌提交其与杨瑞签订的股权转让协议及股权转让款收款凭据，拟证明杨建斌系翰鼎公司的实际控制人。本院认为，关于案涉借款关系成立时间及本金数额问题。李小利在本案审理过程中主张其委托朱涛向甘烨炜、甘九五、王华三人借款，故甘烨炜三人向朱涛的付款即其给朱涛的借款。但朱涛并不认可其与李小利之间的委托关系，相反朱涛认为系其与甘烨炜等三人形成的借贷关系。在此情况下，李小利并未提交其他证据证明甘烨炜、甘九五、王华等人系代其履行出借义务。故李小利的该项主张不能成立，原审认定案涉借款关系自李小利实际向朱涛支付款项之日成立，并按照李小利向朱涛转账及受朱涛指示向甘烨炜转账的数额2899万认定案涉借款本金并无不当。关于翰鼎公司、杨建斌应否对案涉借款承担连带责任的问题。虽然朱涛不认可其受李小利委托向甘烨炜等人借款，但其同时称当时向李小利借款的目的就是为了翰鼎公司的三原项目，只是李小利当时钱未到位才找了甘烨炜等人倒账，且后来也用李小利的款项归还了甘烨炜等人的借款，故朱涛对案涉借款用于翰鼎公司是认可的。且虽然朱涛向杨建斌转款的1700万元及李小利向朱涛支付2899万元均非完全在朱涛担任法定代表人期间发生，但均是在朱涛担任翰鼎公司法定代表人前后发生。翰鼎公司主张朱涛向杨建斌支付1700万是基于其与午时阳光公司的房地产合作开发关系，但李小利作为出借人对于朱涛与午时阳光公司之间的关系、翰鼎公司与午时阳光公司之间的关系均无审查义务。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，翰鼎公司本应对案涉借款清偿承担连带责任。但是，从2016年1月16日会议纪要、2016年4月13日进一步落实纪要、2017年1月12日补充会议纪要、2016年4月19日承诺书内容看，李小利承诺兑现1000万元后不再向翰鼎公司主张权利。虽然李小利称上述会议纪要及承诺均系其在迫不得己的情况下出具，但对胁迫的事实其并未提交证据证明亦未在法定期限内撤销。另外，李小利称上述承诺因加大朱涛的还款责任，损害朱涛合法权益而属无效民事行为。但损害第三人合法权益的民事行为无效的前提在于恶意串通，而本案并不存在李小利与翰鼎公司的恶意串通情形，且朱涛并未主张该承诺损害其权益。故，上述会议纪要及承诺书应作为认定案件事实的依据。而根据双方无争议的事实，1000万元已经兑现完毕，即使翰鼎公司承担本应承担连带责任，也因李小利放弃了向翰鼎公司主张权利的承诺，故翰鼎公司、杨建斌不应再承担连带责任，李小利关于翰鼎公司、杨建斌承担连带责任的主张不能成立。李小利虽向本院申请书证提出令，但李小利申请提交的书证对于裁判结果并无实质性影响，故对李小利的书证提出令申请，本院不予准许。关于李小利提出的一审违反法定程序的问题。经查，一审朱涛已委托其诉讼代理人参与诉讼，并不存在缺席判决的问题。朱峰并非必须参加诉讼的当事人，一审亦不存在遗漏当事人的问题。故李小利称一审违反法定程序的上诉理由不能成立。关于尚欠本金及利息问题。原审将已还1000万元作为本金予以扣减，而李小利对已还1000万元是本金还是利息的问题并未提起上诉，故对1000万元的性质认定问题本院不再审查。该1000万元既有以房抵债也有现金，以房抵债的房屋达成合意的时间以及实际办理相关手续的时间亦不相同，故本院以2017年1月25日李小利出具收条的时间作为归还1000万元本金之日。朱涛认可双方口头约定月息三分，故朱涛应自款项实际支付之日向李小利支付利息，原审认定自2017年12月15日计算利息有误，本院予以纠正。经计算，自2899万元的实际付款之日至2017年1月25日，按照年利率24%计算，朱涛尚欠李小利利息为19438873.33元；自2017年1月26日至实际清偿完毕之日，应以1899万元为本金，按照年利率24%计算利息。综上，李小利的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初6号民事判决；二、朱涛于本判决生效后十五日内向李小利归还借款本金1899万元及利息（计算至2017年1月25日为19438873.33元；自2017年1月26日至实际清偿完毕之日，以1899万元为本金，按照年利率24%计算）三、驳回李小利的其他诉讼请求。一审案件受理费214712元，保全费5000元，共计219712元，由李小利负担5527元，朱涛负担214185元；二审案件受理费172000元，由李小利负担433元，朱涛负担16767元。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平                         审  判  员    李勇杰                         审  判  员    滕欣燕                           二○二〇年十二月十一日                            书  记   员   谢  云1