河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6509号 上诉人（原审原告）：常雷，男，1989年6月9日出生，汉族，北京天威诚信电子商务服务有限公司，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：陈刚，河北红安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倬尧，河北红安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定市隆晟房地产开发有限公司，住所地保定市莲池区东二环**。 法定代表人：李铁山，执行董事。 委托诉讼代理人：王铮，总经理。 委托诉讼代理人：尹玉平，河北润民律师事务所律师。 上诉人常雷因与被上诉人保定市隆晟房地产开发有限公司（以下简称隆晟公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常雷上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决驳回上诉人的全部诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人答辩提到上诉人与案外人保定市亨佰丽物业管理有限公司（以下简称物业公司）签订了《商街委托经营协议》，约定上诉人所购房屋直接交给物业公司统一规划经营，被上诉人房屋建成后只需要告知上诉人房屋已经完工并将房屋转交物业公司统一经营即可。而《商街委托经营协议》中根本没有被上诉人陈述的相关内容，双方并未约定房屋直接交付给物业公司，上诉人也从未委托过物业公司代为收房，案外人物业公司出具的收房通知书根本没有送达上诉人。涉案房屋尚未完工，无法交付，一审法院按照案外人出具的收房通知书认定物业公司接受了该房屋，系认定事实错误。二、一审中被上诉人未提供任何房屋竣工及经过验收合格的相关证据，且被上诉人认可上诉人提交的涉案工程的现状照片的真实性。一审法院认定了房屋尚未竣工的事实，但却同时认为保定莲池区亨佰丽创艺生活城工程已经完工并交付。涉案商铺系产权式商铺，而被上诉人所建亨佰丽创艺生活城至今尚未经过竣工验收，该商铺并未交付给上诉人，上诉人未取得该商铺所有权。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，案涉商铺所在亨佰丽创艺生活城未经验收合格，不能交付使用。一审法院明知该涉案工程尚未竣工，仍然认定房屋已经交付，系认定事实错误，适用法律错误。三、关于《商街委托经营协议》保定市亨佰丽小商品批发有限公司分别为本案被上诉人与物业公司的股东，被上诉人与物业公司存在关联关系。该《委托经营协议》具有售后返租性质，违反国家强制性规定，应属无效合同。上诉人与案外人物业公司之间的《委托经营协议》尚未实际履行，涉案房屋既没有交付，物业公司也未出租房屋，协议中约定的租金没有折抵购房款。一审法院没有理由采信该协议。四、一审法院认为，被上诉人停工属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况系适用法律错误。2015年修订的《中华人民共和国大气污染防治法》规定：“县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产。”。省市根据上述法律也相应制定了重污染天气应急预案实施办法。政府在重污染天气下要求相关企业停工停产，早已有明确的法律法规及政策依据，并已形成制度化、常态化的操作。被上诉人应了解相关规定及操作，其对因重污染天气导致的停工停产要求也理应预见。在此情况下，被上诉人有责任准备应急预案，增强自身抗风险能力，不能以不可抗力而免责。按照《河北省重污染天气应急预案》、《保定市重污染天气应急预案》的规定，只有在一级应急相应措施的情况下，才会对建筑施工企业产生实质性影响，其他二级、三级情况建筑企业可以适当调整施工的措施。二、三级应急相应的情况，是停止土石方作业。土石方作业发生在建筑基础工程的施工阶段，在框架主体施工阶段不会对建筑施工企业施工造成影响。在上诉人签订购房合同的时候，涉案建筑已经封顶，主体已经完工，无需进行土石方作业。退一步讲，即使政府发文构成不可抗力，涉案房屋至今仍然未经竣工验收，无法进行交付，被上诉人仍构成违约。五、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使合同目的不能实现，当事人可以解除合同。而一审判决以不可抗力为由驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。不可抗力不能成为合同不能解除的理由。即使该案涉及不可抗力，至今房屋仍未竣工，上诉人的合同目的无法实现，有权要求解除合同。一审法院以不可抗力为由认定上诉人不得以超出合同约定的交房期限为由主张解除合同，明显缺乏法律依据。六、上诉人提供了两份录音，能清楚地证明被上诉人反复无常，在上诉人认购商铺后霸道地要求上诉人换房或者退房，毫不考虑上诉人的利益与感受。上诉人已经对被上诉人没有任何信任可言，作为房地产开发商，如此出尔反尔，丧失诚信，实在令人寒心。综上，一审法院的判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上发回重审或予以改判。 隆晟公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。理由如下：1、由于上诉人与亨百利小商品公司签订了商街委托经营协议，亨佰丽小商品公司已经开始计算委托经营期限，因此上诉人的房屋应当视为已经交付使用，至于现在内部装修没有完成，是亨佰丽小商品公司就经营所做的安排尚未形成统一方案，这丝毫不影响上诉人的合法权益。2、由于保定市位于北京周围，政府对大气污染防治要求比其他地区严格，文件规定二三级响应，但实际对建设企业的要求是一级响应对待的，包括停止土石方作业，场外所有原材料都要覆盖，不得裸露，这就导致了建筑施工材料进行室内装修作业，这也是造成工程延误的重要原因，而根据我们统计和一审法院认定的事实，大气污染防治停工时间累积为258天，而我们只延期了184天，所以隆晟公司并没有延期交工。 常雷向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告签订的《商街认购协议》解除；2、依法判令被告返还原告购房款414194元及自2019年2月1日至实际给付之日止的资金占用期间的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%，暂计算至起诉之日为18832元）；3、依法判令被告支付违约金24575.82元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告于2017年5月27日签订《商街认购协议》一份（约定原告购买被告开发的保定莲池区双创基地(亨佰丽创艺生活城)三层3158号房，建筑面积48.12平方米，总价款819194元。支付方式为首付房款414194元，余款按揭支付。原、被告双方约定交房时间为2018年10月31日，还约定被告延期三个月未交房视为被告单方终止协议，原告要求退房，被告返还原告已交房款，并支付总房款3%的违约金，双方协议自动解除。原告于2017年5月27日支付首期房款246000元，2017年12月31日支付二期房款168194元，首付房款已按时支付完毕。2017年9月4日，保定莲池区亨佰丽创艺生活城工程项目取得了商品房预售许可证明。2016年10月至2019年3月期间，被告在建设工程的过程中，为了保护空气质量，应对重污染天气，河北省大气办、保定市人民政府、保定市委办公厅、保定市政府办公厅、保定市大气办、莲池区政府办公室、莲池区住房和城乡建设局、莲池区重污天气应急响应办公室，发文多达37次，要求辖区内施工工地停止施工或者停止土石方作业。原告于2017年5月27日与保定市亨佰丽物业管理有限公司签订《商街委托经营协议》，约定将所购买的商铺交由保定市亨佰丽物业管理有限公司统一出租经营。保定莲池区亨佰丽创艺生活城工程已经完工，2019年5月3日，保定市亨佰丽物业管理有限公司收到被告所交付的房屋，开始计算原告房屋委托经营期限。 一审法院认为，原被告所签订商街认购协议具备商品房买卖合同的主要条款，被告已经按照约定收取了部分购房款，应当认定为商品房买卖合同。被告向原告预售房屋，在原告起诉之前已经取得预售许可证明，应当认定双方订立的商品房预售合同有效。为了应对重污染天气，政府有关部门要求在建工程停工，被告应当服从，属于被告不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。被告因此延误工期而逾期交付房屋，原告不得以超过合同约定的交付房屋期限为由，主张合同解除。因此，对于原告要求确认房屋买卖合同已经解除的主张，法院不予支持。对于原告所要求退还购房款和利息，并按照合同约定支付违约金的请求，法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：驳回常雷的诉讼请求。案件受理费8145元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交一份2020年8月6日实地录像光盘一张（内容有3段），证明隆晟公司涉案房产并未竣工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证称，认可该录像的真实性，该视频内容恰恰证明了我公司开发的房屋已经完成竣工，正积极的根据招商对象准备进行内部装修，视频所显示房屋电梯、管网等配套设施均已完善，在商业中电扶梯的建设是最后一步，综上，对上诉人的证明目的不认可。本院查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，上诉人于2017年5月27日与保定市亨佰丽物业管理有限公司签订《商街委托经营协议》，上诉人认可该协议中系其本人签字；一审法院认定：“原告于2016年10月4日与保定市亨佰丽物业管理有限公司签订《商铺委托经营协议》”中的时间有误。 本院认为，本案上诉人常雷与被上诉人隆晟公司签订的《商街认购协议》，就双方当事人名称、商品房基本状况、商品房总价款、付款方式、付款时间等内容进行了约定，并且被上诉人已经按照约定收取上诉人部分购房款，故该协议应认定为商品房买卖合同。一审起诉前被上诉人已取得预售许可证明，故双方签订的《商街认购协议》合法有效，双方应按照协议约定享有权利，履行义务。《商街认购协议》约定房屋交付使用时间是2018年10月31日，《商街委托经营协议》约定“乙方（上诉人常雷）自愿把所购保定市莲池区双创基地商业交于甲方（保定市亨佰丽物业管理有限公司）统一出租经营”，委托期限自2018年11月1日起，于2021年10月31日止，且上诉人在二审中，对其在《商街委托经营协议》上的签字明确表示认可，故被上诉人于2019年5月3日将涉案房屋直接交付给保定市亨佰丽物业管理有限公司，不违反《商街认购协议》和《商街委托经营协议》的约定。政府行为或应急政策虽不属于法律意义上的不可抗力范畴，但确系被上诉人自身不能左右、不可抗拒之情形，案涉房屋逾期交付的主要原因系环保因素而致，被上诉人在一审提交了政府发布的要求施工单位采取相应措施、治理污染的停工限产文件，上诉人在诉讼中并未对该文件的真实性提出异议，亦未对被上诉人存在自身原因或过错导致逾期提供充分有效证据。本院认为由于政府行为、应急政策造成的逾期交房，交房时间作相应的顺延较为公平。故上诉人以逾期交房为由要求解除《商街认购协议》缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，常雷的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,882元。由上诉人常雷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 茜 审 判 员  于纪芳 审 判 员  黄俊学 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  杨占明 书 记 员  刘 淼