河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6174号 上诉人（原审原告)：保定市英凡广告传媒有限公司，住所地保定市电站路东东廉良****。 法定代表人：李英凡，该公司董事长。 上诉人（原审被告）保定市民生房地产开发有限公司，住所地保定市高新区云杉路**。 法定代表人：甄彦生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：牛鹏飞，河北颂和安达律师事务所律师。 上诉人保定市英凡广告传媒有限公司（以下简称英凡广告公司）因与上诉人保定市民生房地产开发有限公司（以下简称民生房地产公司）广告合同纠纷一案，双方均不服河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0691民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 英凡广告公司上诉请求：1.判令英凡广告公司依法履行合同没有过错，民生房地产公司没有五证手续是过错方。2.改判一审法院不予认定的付兴群的验收签字。3.判令一审法院认定的民生房地产公司提供的复印件证据有误。4.改判一审法院认定的补充协议。5.改判一审法院认定的灯杆灯箱制作安装费用。6.判令民生房地产公司应支付上诉人广告费669600元。7.判令民生房地产公司应支付英凡广告公司延迟履行利息。8.诉讼费及上诉费由民生房地产公司承担。事实及理由：一审法院认定的民生房地产公司陈述的事实存在错误。一审法院认定的英凡广告公司有过错，于法无据。保定市执法局是广告媒体的执法监督部门，一审法院认定的保定市执法局的临时安装证明充分证明了安装灯杆灯箱广告是合法合规的，英凡广告公司安装行为是合法的。执法局的审批材料档案证明了英凡广告公司没有过错，民生房地产公司没有五证手续是过错方。一审法院不予认定的付兴群的验收签字，于法无据。付兴群是民生房地产公司负责广告验收人员之一，是市场部经理赵栓力的助手，赵栓力是签订本合同的人，付兴群签字的是本合同上刊画面的原件样图，双方签字有效表示广告画面验收合格，同意上刊发布。一审法院认定的民生房地产公司提供的核准证复印件证据有误。一审法院认定的补充协议有误。2013年12月5日英凡广告公司与民生房地产公司签订了本合同，没有签订过补充协议。一审法院认定的灯杆灯箱制作安装费用，于理不合。上诉人提交了施工协议说明制作安装费用及其情况。一审法院认定的民生房地产公司应支付英凡广告公司广告费167400元有误。英凡广告公司依法履行合同的各项约定，是守约方。民生房地产公司有违法行为，是违反合同约定的过错方。于理于法民生房地产公司应支付英凡广告公司广告费669600元。一审法院不予认定的民生房地产公司应支付英凡广告公司延迟履行利息。于法无据。一审法院认定的保定市执法局拆除证明充分证明了民生房地产公司是由于开发手续不全而被拆除广告，民生房地产公司违反了《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国合同法》及国家有关法律、法规。于理于法民生房地产公司应该承担延迟履行利息，应支付英凡广告公司自2014年12月11日起至实际给付全部广告费之日止的延迟履行利息，按同期同类人民银行贷款利率计算。诉讼费及上诉费由民生房地产公司承担。 民生房地产公司辩称：英凡广告公司没有合同依据，没有事实依据，上诉请求不认可，因为民生房地产公司也是上诉人，民生房地产公司的答辩意见与上诉意见存在一致性，答辩以上诉状为准。 民生房地产公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判民生房地产公司向英凡广告公司支付广告费66960元；2.一、二审案件受理费全部由英凡广告公司承担。事实和理由：一审法院在“本院认为”关于本案损失部分的陈述，民生房地产公司认可本案的损失不包括灯杆、灯箱位置占用费、维护费用及相关的利润，而只包括英凡广告公司制作并安装灯杆、灯箱的费用。但对于一审法院针对上述制作并安装灯杆、灯箱费用的酌定，民生房地产公司不予认可。案涉合同签订和履行的时间为2013年、2014年，当时的广告市场制作安装成本比例与如今存在较大差距，六七年前的成本比例约为20%，故本案的损失部分数额为669600元*20%=133920元，再按照双方的过错程度（各占一半责任），民生房地产公司最终承担的数额不应当超过66960元。英凡广告公司并未自己制作案涉广告材料，而是委托的满城冠世广告制作厂生产制作的，经民生房地产公司与该厂联系，该厂确认曾为英凡广告公司制作过关于民生房地产公司的灯杆灯箱广告材料，当时约定的每根价格为780元。再根据民生房地产公司与英凡广告公司合同约定的186根，可知英凡广告公司的成本为145080元，而实际上满城公司又对英凡广告公司进行了让利，英凡广告公司最终支付满城公司的费用大概也就十三万多元。 英凡广告公司辩称，民生房地产公司说没有验收，英凡广告公司不同意。英凡广告公司有民生房地产公司人员在样稿件上的签字，英凡广告公司按照样稿进行安装，按装后拍摄全景照片，7日内甲方未提出异议，画面验收合格，之后说没有钱，一直换负责人，耍无赖。英凡广告公司要求民生房地产公司给付英凡广告公司剩余全款金额及利息。 英凡广告公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令民生房地产公司向原告保定市英凡广告公司支付广告费669600元；2、请求依法判令民生房地产公司向英凡广告公司支付自2014年12月11日起至实际给付全部广告费之日止的延迟履行利息，按同期同类人民银行贷款利率计算；3、本案诉讼费由民生房地产公司承担。 一审法院认定事实：英凡广告公司提交的户外广告发布合同一份，欲证明：民生房地产公司与英凡广告公司存在合同关系，合同总金额为669600元。民生房地产公司对其真实性认可，认为同时也可证明民生房地产公司答辩内容。经审查，2013年12月5日，双方签订了《户外广告发布合同》，是其双方真实意思的表示，合同合法有效，一审法院对该证据予以认定。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、英凡广告公司提交的安装与拆除照片3张，欲证明：英凡广告公司按合同已经履行完毕。民生房地产公司认为其与本案不具有关联性，不能证明英凡广告公司履行了合同的主要内容全部内容，也不能证明悬挂的时间和展示持续的时间，因为英凡广告公司的合同义务存在持续性。经审查认为，安装和拆除照片能够证实英凡广告公司进行案涉合同的安装和拆除的事实，对于双方争议的其他证明目的，将结合其他证据在一审法院认为部分综合论述。2、英凡广告公司提交的民生房地产公司朝阳首府预售许可证复印件一份，欲证明：民生房地产公司预售证时间为2016年，在2013年没有预售资格。民生房地产公司认为与本案无关联性，如果相关合同的履行约定遭遇不可抗力，合同条款第十条已经约定了英凡广告公司需向民生房地产公司出具有效证明的义务，并约定了解除条款，但民生房地产公司并未收到相关证明文件。3、英凡广告公司提交的保定市执法局出具的临时安装证明与拆除说明各一份，临时安装证明载明，2013年12月10日，位置在朝阳环，内容是“朝阳首府”，准许安装灯箱；拆除说明载明：2013年12月15日，保定市执法局下令拆除所有“朝阳首府”养老项目的各种形式广告，朝阳首府养老项目没有开发手续，五证不全是违法行为，具体位置是朝阳环，保定市执法局不准许开发商做广告宣传和开发经营。欲证明：案涉广告牌的拆除属于政府行为，执法局对民生房地产公司地产广告的安装与拆除都是依法进行的。民生房地产公司对其真实性认可，但认为也证明了英凡广告公司并没有彻底全面履行合同义务，双方享有解除合同的权利，而英凡广告公司起诉民生房地产公司支付全部合同款项于法于理无据。以上二组证据，民生房地产公司对其真实性均无异议，保定市执法局的临时安装证明和拆除证明与英凡广告公司提交的安装与拆除照片3张相印证，能够证实英凡广告公司已完成案涉户外灯杆、灯箱的制作的事实，一审法院予以认定。对于其他证明目的，将在一审法院认为中进行综合阐述。英凡广告公司提交的付兴群确认签字的灯箱广告布，欲证明广告灯箱设计民生房地产公司确认，民生房地产公司认为付兴群并非其公司员工。经查，英凡广告公司不能证实付兴群的身份，对该证据一审法院不予认定。民生房地产公司提交的高新区发改委颁发的项目核准证，欲证明：民生房地产公司宣传项目是合法的，广告是对民生地产和朝阳首府项目的宣传，而朝阳首府项目已经经过政府部门的核准，时间是2012年,所以行政部门拆除行为违法，英凡广告公司以此为理由不具有正当性。英凡广告公司认为，该项目五证不全，只是核准立项。经查，英凡广告公司对该核准证的真实性无异议，一审法院予以认定，对于其证明目的，将在一审法院认为中进行综合阐述。一审法院经审理认定的事实如下:2013年12月5日，英凡广告公司与民生房地产公司签订了户外广告发布合同，约定民生房地产公司委托英凡广告公司于2013年12月10日至2014年12月10日期间发布民生房地产公司户外灯杆、灯箱广告，发布地点为朝阳北大街（隆兴路至北三环路段110根）和向阳北大街（天鹅路至北二环段76根）,广告费为669600元，广告安装完毕后民生房地产公司应支付总价款的30%,画面上刊6个月后民生房地产公司应支付总价款的30%,画面上刊10个月后民生房地产公司应支付总价款的30%,剩余合同总价款的10%作为质保金，待合同期满后一次性付清。合同签订后，英凡广告公司按民生房地产公司要求制作完成含有“朝阳首府”字样的灯杆、灯箱，并在指定地点开始进行安装，2013年12月15日，保定市执法局认为，朝阳首府养老项目没有开发手续，五证不全是违法行为，要求拆除所有本案所涉广告，后本案所涉广告灯杆、灯箱均被拆除。民生房地产公司未支付英凡广告公司广告费。一审法院认为，首先，双方签订的户外广告发布合同系双方自愿签订，约定了双方的权利义务，合法有效。其次，在合同的履行过程中，双方对含有“朝阳首府”字样的广告灯杆、灯箱均认可并开始制作安装，即该部分系双方对合同内容的补充，因保定市执法局发现朝阳首府养老项目没有开发手续，五证不全是违法行为，要求拆除所有本案所涉广告，故双方就含有“朝阳首府”字样的广告灯杆、灯箱达成的合同的补充协议应系损害了社会公共利益，该合同的补充部分系无效的合同部分。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，民生房地产公司作为专业的房地产公司，英凡广告公司作为专业的广告公司，对“朝阳首府”项目五证不全发布广告会损害公共利益，不能发布广告的相关规定均应明知，故一审法院认定双方对本案案涉广告灯杆、灯箱被拆除均负有过错责任。第三，关于本案的损失。因双方履行的合同部分无效，故本案中的损失不应包括灯箱、灯杆位置占用费用、维护费用及相关的利润，而应为英凡广告公司制作、安装案涉灯箱、灯杆的费用，一审法院经咨询相关的广告业从业人员，认为广告公司制作、安装灯箱、灯杆的费用一般占合同金额的50%左右，一审法院酌定英凡广告公司制作、安装案涉灯箱、灯杆的费用占合同金额的50%，即334800元。对于该损失，根据双方的过错程度，一审法院酌定双方各承担50%的责任，故民生房地产公司应负担167400元，并支付给英凡广告公司，该合同其他部分已无履行必要。因双方均有过错责任，相关损失不应再支付利息，英凡广告公司要求自2014年12月11日起支付迟延履行利息的意见，一审法院不予以支持。综上所述，民生房地产公司向英凡广告公司支付损失167400元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十六条、第五十八条的规定，判决：“一、保定市民生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付保定市英凡广告传媒有限公司167400元；二、驳回原告保定市英凡广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10496元，减半收取5248元，由保定市民生房地产开发有限公司承担1312元，由保定市英凡广告传媒有限公司承担3936元。” 本院二审期间，英凡广告公司提交证据如下。证据一：执法局审批档案，欲证明，英凡广告公司手续合法，民生房地产公司五证不全。证据二：执法局红头文件，欲证明，英凡广告公司手续齐全，合理安装。证据三：灯箱安装制作的票据，欲证明，英凡广告公司制作安装的费用。证据四：英凡广告公司与民生房地产公司市场部经理赵栓力的短信对话内容照片2张，欲证明，广告验收签字人身份是民生房地产公司员工。证据五：灯杆灯箱制作材料单，欲证明，灯箱广告的制作成本。民生房地产公司质证称，证据一是英凡广告公司的档案不是执法局的档案，与本案无关联性。证据二与本案无关联性，无执法局的公章。证据三不能证明与本案有关联，也没有相关施工方的证件及证言证词。证据四对短信记录民生房地产公司不认可，内容没有公司人员的详细信息。证据五与本案无关联性。以上相关证据未在一审举证期提交，不属于法定新的证据范畴。民生房地产公司提交通话录音一份，欲证明是第三方加工，证明实际投入或者是成本为每根780元，合同约定186根，所以成本是145080元，但是加工公司对英凡广告公司进行了让利，最终英凡广告公司支付加工公司的费用预计13万多元。所以按照这个成本，各占50%的过错承担比例，民生房地产最终不超过66960元。英凡广告公司质证称，对录音不认可，对录音人身份有质疑。其他事实二审查明与一审无异。 本院认为，在本案合同的履行过程中，双方对含有“朝阳首府”字样的广告灯杆、灯箱均认可并开始制作安装，因保定市执法局发现朝阳首府养老项目没有开发手续，五证不全是违法行为，拆除所有本案所涉广告。综合全案，双方当事人就含有“朝阳首府”字样的广告灯杆、灯箱达成的合同，损害了社会公共利益，该合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于广告灯箱制作成本、双方损失、双方过错责任双方当事人存在争议。本案中，民生房地产公司作为专业的房地产公司，对“朝阳首府”项目五证不全发布广告会损害公共利益，不能发布广告的相关规定应明知，对本案案涉广告灯杆、灯箱被拆除负有过错责任。英凡广告公司作为专业的广告公司，对发布广告没有尽到审慎审查等义务亦有一定过错。民生房地产公司认为本案系受不可抗力影响，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于本案的制作成本和损失等费用已无鉴定条件。本院综合考虑合同履行情况、双方过错程度、双方损失情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定民生房地产公司向英凡广告公司支付300000元，此款项数额的确定已考虑到双方2013年签订合同后，民生房地产公司至今未付款等相关事实，亦考虑到合同实际履行情况、双方过错及相关损失等情况，故不再扣减和单独计算其他相关费用。 综上所述，英凡广告公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；民生房地产公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0691民初592号民事判决； 二、保定市民生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向保定市英凡广告传媒有限公司支付300000元； 三、驳回保定市英凡广告传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 8 一审案件受理费10496元，减半收取5248元，由保定市民生房地产开发有限公司负担2624元，由保定市英凡广告传媒有限公司负担2624元；保定市英凡广告传媒有限公司交纳的二审案件受理费5248元，由保定市民生房地产开发有限公司负担2624元，由保定市英凡广告传媒有限公司负担2624元，保定市民生房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费737元由保定市民生房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛育红 审 判 员 宋 平 审 判 员 马 媛 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 董淑芳 书 记 员 申 丹