北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)京03民终14968号 上诉人(原审原告、反诉被告)：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路**。 法定代表人：马健峰，董事长。 委托诉讼代理人：任燚，女，中国新兴建设开发有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：姜小燕，北京大成律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：仕达融资担保有限公司，，住所地北京市东城区东直门外大街****1301 法定代表人：张冠伟。 委托诉讼代理人：孙良，男，仕达融资担保有限公司员工。 委托诉讼代理人：贾强，北京德和衡（济南）律师事务所律师。 原审第三人：北京新通致远房地产开发有限公司，住所，住所地北京市通州区群芳中一街**div> 法定代表人：刘志刚，总经理。 委托诉讼代理人：张艳华，女，北京新通致远房地产开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：蔡英东，男，北京新通致远房地产开发有限公司员工。 上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人仕达融资担保有限公司（以下简称仕达公司）、原审第三人北京新通致远房地产开发有限公司（以下简称新通公司）保证合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初28946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新兴公司之委托诉讼代理人姜小燕，被上诉人仕达公司之委托诉讼代理人贾强，原审第三人新通公司之委托诉讼代理人蔡英东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项、第三项；二、请求改判：1.仕达公司向新兴公司支付反担保保证金利息损失（自2017年8月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.仕达公司向新兴公司返还担保费78750元；3.驳回仕达公司全部反诉请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决未支持新兴公司反担保保证金利息属于认定事实错误。仕达公司应按合同约定返还反担保保证金，现有证据足以证明新兴公司在诉讼前已向仕达公司要求返还反担保保证金，由于仕达公司拒绝返还，应向新兴公司支付利息损失。1.一审法院遗漏了认定仕达公司收到新兴公司相关文件的事实，属于认定事实错误，仕达公司有义务根据合同约定按期向新兴公司返还反担保保证金；2.仕达公司享有的期限利益抗辩应为有限度的抗辩，一审判决将该限度无限放大已实质侵害新兴公司合法权益；3.新兴公司要求仕达公司赔偿反担保保证金利息的诉讼请求应获得支持。二、一审法院错误认定仕达公司提供保证的期间为30个月，仕达公司实际提供担保期间应为18个月，即从2013年6月2日起至2014年11月27日止。 仕达公司辩称，不同意新兴公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新兴公司请求。事实和理由：1.一审法院针对担保期限已经向新通公司调查过，要求其出具过证明，一审法院关于担保期间的认定无误。2.仕达公司从来没有收到过《保函遗失声明》，不应要求仕达公司支付利息。3.关于超过两年部分的保费，应该按照4个季度来计算。 新通公司述称，同意一审判决。工程竣工时间以竣工备案的时间为准。 新兴公司向一审法院起诉请求：1.判令仕达公司向新兴公司返还反担保金50万元及利息损失（自2014年11月27日起至实际清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．仕达公司给付违约金10万元；3．仕达公司退还新兴公司担保费78750元；4.诉讼费用由仕达公司承担。 仕达公司向一审法院提出反诉请求：1.新兴公司向仕达公司支付担保费154916.66元；2.新兴公司给付仕达公司违约金100万元；3.反诉费用有新兴公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月9日，新兴公司（甲方、委托保证人）与仕达公司（乙方、保证人）签订《履约担保委托保证合同》（以下简称《委托保证合同》），约定：鉴于甲方与北京新通致远房地产开发有限公司（以下简称建设单位）就北京市通州区梨园镇砖厂村居住项目155商品房、商业、幼儿园地块建筑安装工程施工总承包工程签订的《合同文件》（以下简称主合同），建设单位指定乙方为甲方主合同履约的保证人，并制定了工程担保实施细则。甲乙双方均同意遵守工程担保实施细则，因此乙方为甲方以保证方式向建设单位提供履约担保，向建设单位出具《履约保函》，并订立本合同。第一条保证范围履约担保的保证范围：乙方在施工建设期间全程监督甲方关于主合同中建筑工程质量的履行，若甲方未按主合同的约定履行建筑工程质量的义务，则乙方在保证金额内代甲方履行合同质量的义务，以及向建设单位或者建筑所有权人赔偿因建筑工程质量造成的直接经济损失。第二条保证金额1、建设期保证金额为主合同竣工结算金额的10％，乙方按照此保证金额承担保证责任。在竣工结算金额未编制前保证金额可按主合同价款的10％暂定执行，即为13890129元。2、建设期的保证金额是乙方在该时期承担保证责任的最高限额。第三条保证方式及保证期间1、乙方保证的方式为：连带责任保证。2、履约担保保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收合格之日后第28个日历天（含第28个日历天）止，以工程实际的竣工日期计算。第四条承担保证责任的形式乙方以下列方式之一承担保证责任：1、由乙方提供资金及技术援助，使得建筑工程质量达到主合同的要求，但乙方支付金额不超过本合同第二条规定的保证金额。2、由乙方赔偿建设单位或者业主的实际损失，但乙方支付金额不超过本合同第二条规定的保证金额。第五条担保费及支付方式1、甲方向乙方交纳担保费是乙方提供履约担保的必要条件。担保费根据保证金额和保证期间共同确定。2、甲方按下列条件向乙方支付担保费：按照本合同保证金额为基数计算预付保费，本合同工程竣工结算后再根据竣工结算金额的10％计算应付保费，保费多退少补。担保费暂按2年收取，共计315000元。3、建设期保证期间不足六个月的，按半年计收担保费；超过六个月但不足一年的，按一年计收担保费。4、本合同签订后3日内，甲方一次性向乙方支付担保费315000元。5、若工程实际保证期间比主合同约定日期延长超过一个季度的，甲方应自收到乙方书面通知后的3日内按担保季度费率1.25‰补交延长建设期保费。第六条反担保保证金1、甲方向乙方交纳反担保保证金是乙方提供履约担保的必要条件。保证金在甲方履行完毕主合同约定的义务之前由乙方监管，甲方不得以任何理由要求支配该笔款项。2、乙方履行保证责任后即从反担保保证金中扣除承担保证责任的金额及相应的违约金。若因扣除致使保证金余额低于甲方应交反担保保证金金额20％的，甲方应在收到乙方书面通知后的3日内补足保证金。3、反担保保证金（1）反担保保证金共计500000元。（2）甲方在本合同签订之日后3日内向乙方支付履约期保证金。第七条反担保保证金的返还1、保证期间届满，甲方履行完毕主合同中规定的义务，未引起建设单位或者业主提出索赔的，则自甲方将《履约保函》原件退还乙方并提交齐全乙方要求的资料之日后七日内，乙方将反担保保证金全额无息退还甲方。2、保证期间届满，若按照本合同的约定乙方已经履行了保证责任的，则乙方在扣除承担保证责任的金额及相应的违约金后，将反担保保证金余额无息退还甲方。3、甲方在保证期间届满并退保时须同时提交以下资料：（1）乙方向建设单位出具的《履约保函》原件；（2）乙方向甲方开具的保证金资金往来的财务凭证。第十一条违约责任1、甲、乙任何一方不履行或不完全履行本合同项下的义务的，应当承担相应的违约责任并赔偿由此给对方造成的损失。2、甲方未按照本合同的约定交纳（补交）保费、保证金、履行清偿义务的，则按照迟延履行天数以担保金额为基数支付违约金。第十二条声明与保证1、甲方保证（3）甲方如需变更名称、经营范围、注册资金、注册地、主要营业机构所在地、法定代表人或发生合并、分立、重组等重大经营举措应提前三十日书面通知乙方；发生亏损、诉讼等事项应立即通知乙方。 2013年12月10日，仕达公司收到新兴公司保证金50万元，并向新兴公司出具收据。 2013年5月31日，甲方新通公司与乙方新兴公司签订《北京市通州区梨园镇砖厂村居住项目155商品房、商业、幼儿园地块建筑安装工程施工总承包合同文件》（以下简称主合同），约定：合同价款138901291元；总工期要求：总工期：不长于499日历天。开工日期：2013年5月20日。竣工备案日期2014年8月31日，竣工移交日期：2014年9月30日。双方同意于2012年6月签订的《北京新通致远房地产开发有限公司通州区梨园镇砖厂村居住项目21#住宅楼等7项（通州区梨园镇砖厂村居住项目）（22#住宅楼、24#住宅楼、25#住宅楼）施工总承包合同》、《北京新通致远房地产开发有限公司通州区梨园镇砖厂村居住项目21#住宅楼等7项（通州区梨园镇砖厂村居住项目）（21#住宅楼、23#住宅楼、155地块地下车库、155地块1#门卫）施工总承包合同》以及《北京新通致远房地产开发有限公司通州区梨园镇砖厂村居住项目26#住宅楼等7项（通州区梨园镇砖厂村居住项目）、通州区梨园镇砖厂村居住项目16#幼儿园等2项（通州区梨园镇砖厂村居住项目）施工总承包合同》（以下简称施工备案合同）如与本合同有冲突处，均以本合同及其组成文件为准。施工备案合同中约定而本合同中没有约定的条款及内容，对双方不具有任何约束力。 进场开工19.1乙方应按甲方或甲方委托监理发出的开工通知中约定的时间进场并开工。甲方在该时间以前，应完成第7.1款和7.2款约定的工作和义务。除非合同中另有约定，甲方应于乙方进场当日向乙方移交现场并填写现场移交记录。 21.1本工程的合同工期是指自乙方进场开工（以按照本合同第19.1款约定的开工日期为准）至完成本工程整体竣工移交验收的竣工日期之间的期限。本工程在竣工日期应达到的整体竣工的标准为合同范围内工作全部竣工，并完成工程所在地各相关行政主管部门或机构要求的所有单项验收或竣工条件，实现全部系统的开通调试、楼宇保洁工作，通过竣工验收以及通过甲方有关部门和物业服务公司竣工移交验收，具备使用条件。乙方必须确保所有本合同项下的全部工程完成工程所在地各相关行政主管部门或机构要求的所有单项验收或竣工条件，通过竣工验收，并在《工程规范和技术说明》约定日期前协助甲方获得正式的质量监督管理机构竣工备案通知，如因乙方原因未按时完成以上约定，则应按照工期违约承担误期违约金；非乙方原因未按时完成以上约定，由责任方承担相应违约责任。 2017年5月15日，新兴公司与新通公司签订竣工结算造价确认单，双方同意按照人民币：169780000元结清北京市通州区梨园镇砖厂村居住项目155商品房、156、157商品地块、178幼儿园地块工程合同（新致合同2012146）范围内所有款项。双方经协商一致确认：结算额为上述合同范围内需要建设单位所支付的全部款项，除此之外，建设单位无需再向对方单位支付任何费用或承担任何责任。 北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中显示开工日期均为2012年6月30日，编号为0178通竣2015（建）0024号备案表中记载的竣工验收时间为2015年3月13日，编号为1181通竣2014（建）0097号、1180通竣2014（建）0096号、1182通竣2014（建）0098号备案表中记载的竣工验收时间为2014年12月4日。 新通公司向仕达公司出具《保证责任解除证明》，写明：鉴于贵司为新兴公司就北京市通州区梨园镇砖厂村居住项目155商品房、商业、幼儿园地块建筑安装工程施工总承包工程签订的《合同文件》（以下简称主合同）的履约行为提供建设期履约的保证担保，并于2013年6月2日向我司出具了编号为：JL13020的《承包商履约保函》（以下简称“保函”）。现新兴公司已经完全履行了主合同在该保函保证有效期间所约定的义务，截止至2014年11月27日贵司在保函中承诺的保证担保责任已解除。 新通公司向仕达公司出具《保函遗失声明》，写明，事由：新兴公司为建设单位华远地产的铭悦项目的总承包商，贵司为新兴公司向建设单位提供了履约担保，现履约结束，新兴公司应在向贵司办理退保手续时退还贵司出具的保函原件，但是，现部分保函原件已不慎遗失，今特向贵司出具保函遗失声明，证明“遗失保函原件的真实性，且遗失责任与贵司无关”，请贵司知晓并勿因此影响退保手续办理。遗失的保函全称与编号：1、保函全称：《华远铭悦155地块项目承包人履约保函》。2、受益人：北京新通致远房地产开发有限公司。3、保函编号：×。4、出具时间：2013年6月2日。现我司不慎将上述《承包人履约保函》遗失，特此声明，并承担因遗失的保函引起的一切纠纷及责任。 一审庭审中，仕达公司称担保费应按照保证金额为基数计算，而且是预担保费，要多退少补，合同约定保证金额按照竣工结算金额为基数计算，现竣工结算金额增加，担保费的金额要相应增加，故应该按照实际结算金额为基数计算担保费。因实际担保期限为自2012年6月30日至2015年3月13日，超过两年，故担保费分为两个部分，一是两年内的担保费，计算方式为315000元÷13890129元×16978000元；超过两年还需补交超过两年的担保费，实际建设期延长超过一个季度需要补交延长建设期保费，依据第五条约定，应该按照季度担保费率支付担保费，现延长时间超出9个月，担保期限要再加一个月，所以一共超了10个月，新兴公司延长时间超过三个季度故应按照四个季度计算，故超出两年部分的担保费应按照16978000元×0.125%×4个季度计算，故新兴公司还需向仕达公司支付担保费。新兴公司对此不认可，其称双方约定两年担保费为315000元，不以实际竣工金额发生变化；担保期限起始时间应为出具担保函之日，且解除保证责任声明中也写明担保起始时间为2013年6月2日，关于竣工时间应依照单位工程质量竣工验收记录表中记载的完工日期2014年10月30日确定工程竣工日期，并提交单位工程质量竣工验收记录表，其上完工日期手写为2014年10月30日。 一审法院认为，新兴公司与仕达公司签订的《委托保证合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应恪守履约。依据合同约定：保证期间届满，新兴公司履行完毕主合同中规定的义务，未引起建设单位或者业主提出索赔的，仕达公司需将反担保保证金全额无息退还新兴公司，现新兴公司已经完成涉诉项目的建设，涉案项目已完成竣工验收，且未有证据证明存在索赔情况，故仕达公司应向新兴公司返还反担保保证金。关于仕达公司以新兴公司未退还《履约保函》原件为由拒绝返还反担保保证金的抗辩意见，一审法院认为，虽然《委托保证合同》中约定退保时须提交《履约保函》原件，但新通公司出具《保函遗失声明》明确涉案保函原件已经遗失，且根据新通公司出具的《保证责任解除证明》及《保函遗失声明》，仕达公司针对涉诉项目的保证担保责任已经解除，现在新兴公司无法返还《履约保函》原件的情况下，仕达公司以新兴公司未返还《履约保函》原件为由不同意返还反担保保证金的抗辩意见，一审法院不予支持。但因新兴公司未能提供保函原件，现有证据不足以证明在本案诉讼前新兴公司已经向仕达公司充分说明其无法出具《履约保函》原件的客观原因，亦无直接证据证明其曾向仕达公司出具过《保函遗失声明》及《保证责任解除证明》原件，故仕达公司因新兴公司无法提供《履约保函》原件而享有一定期限利益，故对新兴公司要求仕达公司支付反担保保护金的利息损失及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持；关于担保费一节，因双方合同约定：履约担保保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收合格之日后第28个日历天（含第28个日历天）止，以工程实际的竣工日期计算。因仕达公司系针对新兴公司在施工建设期间履行担保责任，担保内容为新兴公司在施工建设期间关于主合同中建筑工程质量的履行，故其约定的担保期间的起始时间，即主合同履行之日应指向涉诉项目的开工时间，因北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中注明开工时间为2012年6月30日，故一审法院确认主合同履行之日为2012年6月30日。依据主合同21.1条中关于竣工验收的约定，涉诉工程竣工验收完成需满足全部工程完成工程所在地各相关行政主管部门或机构要求的所有单项验收或竣工条件，通过竣工验收，并在《工程规范和技术说明》约定日期前协助甲方获得正式的质量监督管理机构竣工备案通知，故一审法院认定涉诉工程的竣工验收时间应以北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中注明的竣工验收时间为准。因北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中竣工验收时间最晚为2015年3月13日，故涉案工程的竣工验收时间应为2015年3月13日。故履约担保保证期间应为2012年6月30日至2015年4月10日，上述担保期间已经超过两年。《委托保证合同》约定：担保费按照本合同保证金额为基数计算预付保费，本合同工程竣工结算后再根据竣工结算金额的10％计算应付保费，保费多退少补。担保费暂按2年收取，共计315000元。建设期保证期间不足六个月的，按半年计收担保费；超过六个月但不足一年的，按一年计收担保费。若工程实际保证期间比主合同约定日期延长超过一个季度的，甲方应自收到乙方书面通知后的3日内按担保季度费率1.25‰补交延长建设期保费。依据上述约定，两年内的担保费应按照竣工结算金额的实际金额确定保证金额，并按照保证金额为基数计算保费，现各方均确认竣工结算金额为169780000元，故实际保证金额应为16978000元。仕达公司主张两年内保费按照315000元÷13890129元×16978000元计算，具有合理性，亦符合双方合同约定，故一审法院对其该项计算主张予以支持，经核算该段期间的保费为385026.66元；关于担保期间超过两年部分的保费，依据上述合同约定，新兴公司应向仕达公司按担保季度费率1.25‰补交保费，经核算，该期间的保费为66283.97元，扣减新兴公司已支付的保费315000元，新兴公司还应向仕达公司支付担保费136310.63元。关于新兴公司抗辩担保期间起始时间自保函出具之日起算，竣工时间按照单位工程质量竣工验收记录表中书写的完工日期2014年10月30日计算的意见，一审法院不予采信，关于仕达公司主张超出两年部分的保费按照四个季度计算的主张，因双方合同对于该阶段并无此项约定，故一审法院不予支持。综上，对仕达公司要求新兴公司支付担保费154916.66元的诉讼请求，一审法院对其中136310.63元予以支持，对超出部分不予支持。 关于仕达公司主张的违约金，首先，合同约定甲、乙任何一方不履行或不完全履行本合同项下的义务的，应当承担相应的违约责任并赔偿由此给对方造成的损失，该约定并未对违约金进行具体明确约定，故仕达公司需举证证明产生了实际损失，仕达公司主张新兴公司未将其自2013年发生的若干经济纠纷诉讼案件通知仕达公司构成违约，但仕达公司未就因此造成的实际损失举证证明；其次，仕达公司主张2016年以来新兴公司变更了公司信息，但上述公司变更并未发生在担保期间内。故对仕达公司要求新兴公司支付违约金的反诉请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院于2020年10月作出判决：一、仕达公司返还新兴公司反担保保证金50万元，于判决生效之日起7日内付清；二、新兴公司支付仕达公司担保费136310.63元，于判决生效之日起7日内付清；三、驳回新兴公司的其他本诉请求；四、驳回仕达公司的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的二审争议焦点为：一、履约担保保证期间的认定问题；二、仕达公司应否给付违约金。 关于争议焦点一，根据《委托保证合同》约定，履约担保保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收合格之日后第28个日历天（含第28个日历天）止，以工程实际的竣工日期计算。仕达公司系建设单位指定的主合同履约保证人，其对新兴公司在施工建设期间履行担保责任，担保的内容为新兴公司在其施工建设期间关于主合同中建筑工程质量的履行，故仕达公司担保的起始时间应为北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中注明的开工时间2012年6月30日。根据上述备案表记载的时间，涉案工程的竣工验收时间为2015年3月13日。据此，一审法院认定履约担保保证期间为2012年6月30日至2015年4月10日，依据充分，本院不持异议。新兴公司不予认可上述期间，但并未提供充分证据予以证明，亦缺乏合同依据，本院不予支持。因仕达公司实际担保保证期间已经超过两年，一审法院根据实际担保期限，以及双方约定的标准，核算确定新兴公司应支付的担保费，数额合理，本院予以维持。新兴公司要求退还担保费78750元，缺乏依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，因新兴公司未能提供保函原件，现有证据不足以证明在本案诉讼前新兴公司已经向仕达公司充分说明其无法出具《履约保函》原件的客观原因，亦无直接证据证明其曾向仕达公司出具过《保函遗失声明》及《保证责任解除证明》原件，故仕达公司因新兴公司无法提供《履约保函》原件而享有一定期限利益，并无不当。新兴公司主张要求仕达公司支付反担保金的利息损失及违约金，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1769元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲁 南 审 判 员  姜 君 审 判 员  贾 旭 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  王慧君 法官助理  李晓晴