福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1898号 上诉人（一审原告）:厦门市同安区第一建筑工程公司，住所地厦门市同安区大同街道城西路**。 法定代表人：李国用，总经理。 委托诉讼代理人：杨师，福建兴世通律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:厦门大兴房地产开发有限公司，住，住所地厦门市思明区东坪二里**1105/div> 法定代表人：李瑞东，董事长。 委托诉讼代理人：郭立群，福建择高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈婷，福建择高律师事务所律师。 上诉人厦门市同安区第一建筑工程公司（以下简称同安一建）与上诉人厦门大兴房地产开发有限公司（以下简称大兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人同安一建的委托诉讼代理人杨师、上诉人大兴公司的委托诉讼代理人郭立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同安一建上诉请求：1.变更一审判决第一项为“厦门大兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向厦门市同安区第一建筑工程公司支付工程款人民币3285001.01元、垫资利息（垫资利息以工程款为计算基数，其中2016年5月30日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、违约金（包含①按合同总金额的5%支付违约金164250元；②以工程款3285001.01元为基数，其中2016年12月7日起至2019年8月19日止的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，2019年8月20日起至实际付款之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）、为实现债权支出的费用155000元”；2.本案一、二审诉讼费用由大兴公司承担。事实与理由： （一）本案应以竣工结算材料所确定的工程价款3285001.01元作为结算价款。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第14.2条约定内容和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，大兴公司在收到竣工结算文件28天内没有提出异议的，应以竣工结算报告所确定的工程价款3285001.01元作为结算价款。 （二）同安一建在一审中明确反对进行工程价款鉴定，一审法院不应该强制鉴定，且鉴定意见书因存在漏项和未按合同约定单价计费等原因，导致鉴定结论与事实严重不符，相差近168万元，不应予以采信。1.本案双方就工程价款已达成共识，大兴公司的鉴定申请对待证事实无意义，依法应不准许其鉴定申请。大兴公司自2016年11月4日签收完整的工程结算材料后没有提出过任何异议，且其代表总监理工程师王新国对同安一建提交的5份《工程款支付报审表》逐一签章确认，该5份报审表的工程价款合计数与同安一建提交的竣工结算文件送审金额一致。在长达2年时间内，大兴公司从未提出异议，而故意拖延到2018年8月才申请鉴定，也严重违反诉讼诚信原则。2.同安一建在一审质证中已明确不认可鉴定结论，认为《工程造价鉴定意见书》不具有合法性，鉴定结论与事实严重不符。（1）《工程造价鉴定意见书》中的单价适用错误，没有按照双方合同附件《分部分项工程量清单与计价表》和《人工、材料、机械台班价格表》约定的价格方式及单价进行计算，造成价格明显偏低。（2）《工程造价鉴定意见书》没有按照工程签证单来确定工程量，而大兴公司在一审中明确对本案工程量没有异议，仅对单价有异议。但鉴定机构却以现场查验情况确定工程量，致使因大兴公司管理不善而遗失的工程项目没有计入鉴定，比如新增项目配电箱，特别是现场未查验到ALCY照明箱和1AT动力箱未计入造价等。 大兴公司辩称：（一）大兴公司虽然认可同安一建实际施工事实，但案涉楼盘比较特殊，厦门市同安区政府的专题会议纪要可以体现案涉合同并非大兴公司自主签订。查看合同专用条款内容，完全都是保护施工单位单方权利，而对建设单位基本都是义务、没有权利，比如专用条款7.5条、10.1条，与合同法基本的平等、自愿、公平原则相背离，明显不合常理，显然并非大兴公司真实意思表示。在双方存在重大争议、没有协商一致达成合意的情况下，应以实际施工情况及市场价格为依据进行审理。 （二）案涉工程款的举证责任在同安一建，其主张以所谓的结算材料为准，缺乏依据。首先，同安一建的结算材料，完全是其单方计算，根本没有经过大兴公司审核确认，且存在明显虚报、远超市场行情的情形，不应作为认定案涉工程款的依据。同安一建主张的《工程量清单预算书》形成于2016年2月18日，早于案涉合同的签订时间（2016年3月30日），充其量只是其单方主张，从未得到大兴公司确认，也明显不符市场行情（例如，同安一建主张“铜芯电力电缆敷设ZBYJY-4*35+1*16”的单价为221.54元/米，而根据《厦门建设工程信息》2016年2月的资料，同规格产品单价仅为68.26元/米；再如，同安一建主张柴油发电机组的单价为38万元，而同规格的市场价格仅为13.2万元），而且相关品牌也没有经过大兴公司确认，这样的工程量清单不能作为认定工程单价依据。其次，关于王新国签收结算资料，只能认定为监理签收工程量的行为。依据《中华人民共和国建筑法》三十二条以及《建设工程质量管理条例》三十六条规定，以及案涉合同通用条款1.1.2.4关于监理人的约定，监理单位的职责是代表建设单位对施工质量、工期等实施监理、进行监督，根本无权代表建设单位结算工程款。王新国在未经同意的情况下，擅自和同安一建进行签收、确认工程量，事后既未进行审核也未报送大兴公司，显然已经超出了监理职责范围，违反了法律规定和合同通用条款的相关约定。同安一建从未直接向大兴公司提交任何单证乃至竣工结算，而是通过和监理单位勾兑的方式彻底撇开建设单位，这很不正常。况且，福建省电力有限公司厦门供电公司提供的《工程缺陷整改及处理反馈单》第七项载明：案涉工程配电干线系统图设计是预分支电缆（YFD-ZR-YJV-0.6/1-4*(1*185)+PE95)），而现场施工为密集型母线槽，且母线槽无型号、无试验报告；存在图实不符现象，要求提供密集型母线槽厂家、型号及近期试验报告。这份证据不但体现案涉工程存在重大缺陷，还可以证明施工单位结算资料与事实不符，显然不能单独作为依据。案涉合同载明的签约价为2810000元，而同安一建结算材料的送审金额增加到3285001元，涨幅超过15%，参照通用条款10.4之约定，应该由承包人和发包人商定确定。在双方对案涉工程款未达成合意又存在重大争议的情况下，应以实际为准，大兴公司从而申请鉴定，一审法院依法进行鉴定是正确的，符合有关司法解释规定。 （三）案涉工程款应以《鉴定意见书》为依据，一审判决是正确的。本案鉴定机构系双方抓阄选定，属于第三方评估，具有公正性，鉴定机构具备合法的鉴定资质，鉴定程序也符合法律规定，且送鉴检材也都是同安一建提交的，鉴定依据包括政策依据以及计算依据都很充分，《鉴定意见书》足以作为认定事实的依据。 （四）鉴于同安一建不诚信行为，相应的律师费和鉴定费应由其承担。关于律师费，同安一建并没有提供实际支付律师费的凭证从而证明费用已实际产生。何况，律师费金额也显著偏高，不应予以支持。至于鉴定费，本案系同安一建虚报工程款引发，一审却判决大兴公司全额承担，是不公平的。 （五）依据建工合同司法解释关于优先受偿权的规定，望二审法院在查明同安一建并未超过优先受偿权行使期限的情况下，明确一审判决第二项的优先权，应以工程款为限在工程施工范围内享有优先受偿权。 综上，大兴公司请求依法驳回同安一建的上诉请求。 大兴公司上诉请求：1.依法部分改判一审判决第一项，并依法改判大兴公司不承担违约责任及同安一建的一审律师费；2.大兴公司代垫的司法鉴定费53100元应由同安一建承担；3.本案一、二审诉讼费用由同安一建承担。事实与理由： （一）大兴公司不存在违约行为，不应支付违约金。案涉工程存在众多重大缺陷，且一审法院已经认定同安一建主张的工程价款远远高于实际。因此，大兴公司有权拒付工程价款，不存在违约行为，同安一建要求支付违约金的请求没有依据。 （二）大兴公司未违约，同安一建无权要求大兴公司承担其支付的律师费，且律师费过高，明显高于市场标准。 （三）同安一建的工程款报价显著高于实际价格，本案司法鉴定费应由同安一建承担。同安一建的工程款报价为3285001.01元，经司法鉴定的工程造价仅为1609920.52元。 同安一建辩称：（一）大兴公司未按约支付工程款已构成违约，应按约承担违约责任。根据案涉合同专用条款第12.4.4条第（2）之约定，案涉工程付款的前提条件是工程完工，期限为完工后30天，工程已于2016年10月31日全部完工（含增补工程），2016年11月4日总监理工程师签收结算材料，确认工程已完成合同约定的工作内容。同安一建公司于2017年起诉时已远超过合同约定的付款期限，故付款条件和期限均已成就。大兴公司至今没有支付任何工程款，已构成严重违约。 （二）大兴公司已构成违约，按约应当承担同安一建为主张债权而支付的律师费，律师费未超过厦门市律师服务收费标准。根据案涉合同专用条款第16.1.2（7）3之约定，大兴公司应就其前述违约行为，承担同安一建因实现本案债权所支付的相关费用，包括诉讼费用和律师费等。同安一建一审时已提交证据证明律师费收费未超过行业标准。大兴公司要求同安一建提供实际转账支付的律师费凭证，若法庭需要，同安一建可以提供。 （三）司法鉴定费不属于诉讼费用，依法应由鉴定申请人承担。根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条之规定，鉴定费用不属于诉讼费用，依法应由鉴定申请人自行负担。而且，同安一建在2016年已将案涉工程款结算材料提交大兴公司审核，但其在一两年内均不予审核，也未提出任何异议，本案根本无需申请鉴定，现其申请鉴定，故鉴定费应当由其承担。 （四）关于工程价款优先受偿权问题。因本案针对的是大兴商城8号楼项目，同安一建认可优先受偿权的范围以8号楼为准。 综上，同安一建请求依法驳回大兴公司的上诉请求。 同安一建向一审法院起诉请求：1、判令大兴公司立即向同安一建支付工程款人民币（币种，下同）3285001.01元、垫资利息（垫资利息以工程款为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款清之日止，暂计至2017年8月17日为165376元）、违约金（包含①按合同总金额的5%支付164250元违约金；②以未付工程进度款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍自2016年12月7日起计至款清之日止，暂计至2017年8月17日为201644元）、为实现债权支出的费用（包含一审律师费155000元），合计：暂计至2017年8月17日为3971271.01元；2、判令同安一建的工程款及垫资利息对于大兴商城8#楼享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费用由大兴公司承担。 一审法院认定事实：2009年8月19日，大兴公司与同安一建签订《建设工程施工合同》将大兴商城3#、6#、8#楼工程发包给同安一建承建，其中大兴商城8#楼经竣工验收合格，后该楼出现部分质量问题。 2016年3月23日，厦门市同安区人民政府办公室印发《关于大兴商城8#楼后续工程建设问题专题会议的纪要》，载明：由同安一建负责大兴商城8#楼的修缮施工，所有施工费用由大兴施工承担，大兴公司法定代表人廖兴国承担连带还款责任，双方签订《建设工程施工合同》后实施；大兴公司指定一家监理单位负责施工监管、工程量确认、工程验收等工作等内容。 2016年3月30日，同安一建与大兴公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：大兴公司将位于厦门市同安区××路××商城××＃楼配套设施完善收尾工程发包给同安一建承包施工，工程名称为大兴商城8＃楼配套设施完善收尾工程，合同价款为2810000元，合同价格形式为可调价格合同，工程质量标准：合格；竣工结算审核为总监理工程师在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批或未提出异议的，视为发包人和总监理工程师已认可承包人提交的竣工结算申请单并自总监理工程师收到承包人提交的竣工计算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；发包人所应支付给承包人的工程进度款由承包人先行垫付，待工程完工（完成工程量清单内容）后30天内，发包人一次性付清承包人垫付的全部资金（即包括承包人先行垫付的工程进度款和垫资利息），发、承包人双方同意承包人所垫工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，利息从开工之日起计至垫资款结清之日止，计息基数为每月的工程进度款，工程进度款按每月完成工程量的100%计算；发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为发包人超过7日未支付的，除应支付垫款利息外还应以未付工程进度款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付违约金；发包人未按合同约定支付合同价款则承包人有权立即停止施工，发包人除应当承担因停工而造成的一切损失外还应按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍向承包人支付逾期付款利息，逾期支付超过7日的，承包人有权解除合同，发包人立即付清全部工程款并按合同总额的5%支付违约金，违约方应承担守约方为追索、实现债权所支出的必要合理费用（包括诉讼费、担保支出、律师费等所有相关费用），发包人同意并确认承包人就合同项下所有债权对大兴商城8号楼销售、出租、折价、拍卖所得款项享有优先受偿权等内容。当日，廖兴国签署《支付担保》作为《建设工程施工合同》的附件，同意就发包人大兴公司履行《建设工程施工合同》约定的工程款支付义务提供连带责任保证。 2016年5月24日，同安一建编制《工程款支付报审表》致福建宇宏工程项目管理有限公司（监理单位），载明：其已经完成签证单001-006内容工作，建设单位应在2016年5月24日前支付工程预付款/进度款共1294284.15元。该项目公司厦门大兴商城8号楼消防工程项目监理部王新国于2016年5月30日在该报审表上签字并写明“该签证单001-006内容属实”。2016年6月30日、7月30日、9月12日、10月31日，王新国陆续在同安一建编制的《工程款支付报审表》上签字就签证单007-015（工程预付款/进度款共13003385.62元）、016-019（工程预付款/进度款共517142.24元）、020-022（工程预付款/进度款共101311.32元）、023（工程预付款/进度款共68877.68元）的内容进行确认。2016年9月5日，大兴商城8号楼通过消防验收备案，厦门市公安消防大队同安区大队在其《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》上加盖印章。2016年11月4日，王新国与同安一建签订《结算资料签收单》一份，载明：大兴公司承建的大兴商城8号楼配套设施完善收尾工程，已完成合同约定的工作内容，结算资料已整理完毕（结算送审金额3285001.01元），主要包括工程结算书等，由监理公司审核、签收。 2017年3月7日，同安一建制作《单位工程竣工验收记录表》一份，载明：工程名称为大兴商城8#楼配套设施完善收尾工程，验收内容为该工程施工合同工程量清单预算书报价内容，验收结论为施工单位已完成各项内容，工程质量符合相关规定及设计文件及合同要求，验收单位自评质量合格，监理单位验收结论为：同意。王新国在该记录表上签字并加盖福建宇宏工程项目管理有限公司厦门大兴商城8号楼消防工程项目监理部印章。2017年3月10日，大兴商城3#、6#、8#楼防空地下室工程符合验收标准，厦门市人民防空办公室同意办理该项目防空地下室建设工程竣工验收备案手续。 此后，同安一建和大兴公司因工程款问题产生争议，同安一建遂提起诉讼，诉讼请求如前所述。为此，同安一建于2017年8月10日与福建兴世通律师事务所签订《委托代理合同》一份由其指派代理律师提起诉讼，同安一建支付律师费155000元。 在本案一审审理过程中，同安一建提出司法鉴定申请，请求对讼争工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》认为：大兴商城8#楼配套设施完善收尾工程工程造价为1609920.52元。对此，大兴公司质证认为：其对该鉴定意见书的结论没有异议，根据鉴定结论：大兴商城8#楼配套设施完善收尾工程工程造价为1609920.52元，该价格为第三方据实评估，具有公正性，能够反映案涉工程款的实际金额；该价格为标的工程的实际造价（包含了所有的费用），远远低于同安一建主张的工程款（3285001.01元）。该事实印证了首先同安一建提交的证据（包括《工程款支付报审表》等）所确认的仅仅是工程量，并不是实际的工程款，其次同安一建主张的工程款（单价）严重高于实际，没有合理的依据，应该根据该鉴定意见书驳回同安一建主张的工程款。同安一建质证认为：该《工程造价鉴定意见书》适用的工程单价违反双方约定，且工程量的认定与签证单不一致，鉴定结论明显偏低，该鉴定意见书不能作为本案的定案依据；本案大兴公司（发包人）全权委托的监理人已依照合同约定审核确认本案工程结算价格，故本案工程的结算价应为同安一建2016年11月4日送交监理人审核的送审价3285001.01元。 一审法院认为，同安一建与大兴公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性，应认定为合法有效。本案应为建设工程施工合同纠纷，其焦点问题在于：同安一建主张的工程款的具体金额、垫资利息、违约金、为实现债权的费用等是否于法有据。 首先，同安一建主张的工程款的具体金额。一审法院认为，厦门中达利工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》系经当事人申请由法院委托鉴定，鉴定过程符合法定程序，意见书亦经双方当事人发表质证意见，同安一建虽不认可该鉴定结论但并未能提交充分证据加以反驳，该《工程造价鉴定意见书》可以作为本案定案依据。故本案讼争工程款应认定为1609920.52元。 其次，同安一建主张的垫资利息、违约金、为实现债权的费用是否于法有据。一审法院认为，讼争的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应依照诚实信用的基本原则严格履行各自义务。讼争工程竣工验收后，大兴公司逾期支付工程款既有悖诚信又构成违约，应当按照双方约定承担违约责任。而双方的《建设工程施工合同》明确约定了垫资利息、违约金的具体计算方式，同安一建要求大兴公司支付垫资利息、违约金符合法律规定及双方合同约定，但本案经鉴定确定了讼争工程款为1609920.52元，垫资利息及违约金的计算基数应予相应变化，其中垫资利息虽然同安一建提交《工程款支付报审表》以证实垫资款应付进度款之时间但该进度款已被证实并无依据且同安一建现并无证据足以证实工程款1609920.52元之进度款的具体时间，故垫资利息应以工程款1609920.52元为基数自2016年10月31日起算至实际付款之日止，同时因中国人民银行贷款基准利率标准于2019年8月20日起不再适用，故该垫资利息应分两部分计算，其中2016年10月31日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。而违约金方面，依据双方约定，大兴公司除应支付合同总金额5%即80496元（1609920.52元×5%=80496元），还应按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算违约金，其中2016年12月7日起至2019年8月19日止的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，2019年8月20日起至实际付款之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算。 至于同安一建主张的其为实现债权的费用律师费155000元，因该项费用的承担亦经双方在讼争合同中做出明确约定，且同安一建提交了委托代理合同及厦门增值税专用发票为证，同安一建的该项主张具备事实及法律依据，予以支持。 至于同安一建主张的其工程款及垫资利息对于大兴商城8#楼享有建设工程价款优先受偿权的问题，因双方在讼争合同中对此亦进行约定并确认了同安一建的优先受偿权，故同安一建的该项诉讼请求，予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大兴公司于判决生效之日起十日内向同安一建支付工程款人民币1609920.52元、垫资利息（垫资利息以工程款1609920.52元为基数，其中2016年10月31日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、违约金（包含①按合同总金额的5%支付违约金80496元；②以工程款为基数，其中2016年12月7日起至2019年8月19日止的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，2019年8月20日起至实际付款之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）、为实现债权支出的费用155000元；二、同安一建就大兴公司对大兴商城8号楼销售、出租、折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回同安一建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38571元，由同安一建负担20647.4元，由大兴公司负担17923.6元。 二审中，同安一建和大兴公司均未提交新的证据。对于一审法院查明的事实，大兴公司没有异议，同安一建认为部分事实有误，且遗漏查明重要事实，故本院对本案事实予以查明如下： 2009年8月19日，大兴公司与同安一建签订《建设工程施工合同》，将大兴商城3#、6#、8#楼工程发包给同安一建承建，其中大兴商城8#楼经竣工验收合格。 2016年3月23日，厦门市同安区人民政府办公室印发《关于大兴商城8#楼后续工程建设问题专题会议的纪要》，载明：由同安一建负责大兴商城8#楼的修缮施工，所有施工费用由大兴公司承担，大兴公司法定代表人廖兴国承担连带还款责任，双方签订《建设工程施工合同》后实施；大兴公司指定一家监理单位负责施工监管、工程量确认、工程验收等工作等内容。 2016年3月30日，同安一建与大兴公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：大兴公司将位于厦门市同安区××路××商城××＃楼配套设施完善收尾工程发包给同安一建承包施工，工程名称为大兴商城8＃楼配套设施完善收尾工程，合同价款为2810000元，合同价格形式为可调价格合同，工程质量标准：合格。该合同专用条款约定有以下内容： 2.2发包人代表：发包人对发包人代表的授权范围如下：鉴于发包人已停业，本工程不派驻发包人代表，全权委托监理人代表发包人负责本工程的建设管理工作（包括但不限于确认工程量、审核工程款、工程验收、接收工程等）。 4.2监理单位与监理人员：监理单位：福建宇宏工程项目管理有限公司；总监理工程师：王新国。 12.1合同价格形式：可调价格形式，合同价格据实结算。单价按本工程的清单全费用单价，量按实结算。其中，变更增加项目，原清单中有适用单价，按已有的单价确定；原清单中没有适用单价时，按照施工期间的定额、费用标准、厦门市造价主管部门公布的信息价确定单价；若厦门市造价主管部门公布的信息价无适用单价时，由承包人提出适当的单价。 12.4.4进度款审核和支付：（1）监理人完成审批并签发进度款支付证书的期限：5日。（2）发包人支付进度款的期限：发包人所应支付给承包人的工程进度款由承包人先行垫付，待工程完工（完成工程量清单内容）后30天内，发包人一次性付清承包人垫付的全部资金（即包括承包人先行垫付的工程进度款和垫资利息）；发、承包人双方同意承包人所垫工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，利息从开工之日起计至垫资款结清之日止，计息基数为每月的工程进度款，工程进度款按每月完成工程量的100%计算。 发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：超过7日未支付的，除应按照前述约定支付垫款利息外，还应以未付工程进度款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付违约金。 13.2.2竣工验收程序：关于竣工验收程序的约定：总监理工程师应在收到承包人的竣工验收申请报告之日起7日内进行验收；因发包人或总监理工程师原因，未在收到承包人提交的竣工验收申请报告30日内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。 14.2竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限：总监理工程师在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批或未提出异议的，视为发包人和总监理工程师已认可承包人提交的竣工结算申请单，并自总监理工程师收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人和总监理工程师不得以任何事由对此提出异议。 发包人完成竣工付款的期限：按通用条款第14.2条第（2）执行。即：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。 16.1.2发包人违约的责任：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承包人有权立即停止施工，发包人除应当承担因停工而造成的一切损失外，还应按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍向承包人支付逾期付款利息；逾期支付超过7日的，承包人有权解除合同，发包人应立即付清全部工程款项，并按合同总金额的5%支付违约金。违约方应承担守约方为追索、实现债权所支出的必要合理费用（包括诉讼费、担保支出、律师费等所有相关费用）。发包人同意并确认承包人就合同项下所有债权对大兴商城8号楼销售、出租、折价、拍卖所得款项享有优先受偿权。 该《建设工程施工合同》有两项附件：1.支付担保；2.工程量清单。 2016年4月15日，案涉工程开工。2016年5月24日，同安一建编制《工程款支付报审表》致福建宇宏工程项目管理有限公司（监理单位），载明：其已经完成签证单001-006内容工作，建设单位应在2016年5月24日前支付工程预付款/进度款共1294284.15元。该项目公司厦门大兴商城8号楼消防工程项目监理部王新国于2016年5月30日在该报审表上签字并写明“该签证单001-006内容属实”。2016年6月30日、7月30日、9月12日、10月31日，王新国陆续在同安一建编制的《工程款支付报审表》上签字就签证单007-015（工程预付款/进度款共1303385.62元）、016-019（工程预付款/进度款共517142.24元）、020-022（工程预付款/进度款共101311.32元）、023（工程预付款/进度款共68877.68元）的内容进行确认。 2016年9月5日，大兴商城8号楼通过消防验收备案，厦门市公安消防大队同安区大队在其《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》上加盖印章。 2016年11月4日，王新国签收由同安一建移交的《结算资料签收单》，内载：同安一建承建的大兴商城8号楼配套设施完善收尾工程，已完成合同约定的工作内容，结算资料已整理完毕（结算送审金额3285001.01元），主要包括工程结算书1份、工程签证单22份、原预算书1份、合同复印件1份，呈请监理公司审核、签收。 2017年3月7日，同安一建制作《单位工程竣工验收记录表》一份，载明：工程名称为大兴商城8#楼配套设施完善收尾工程，验收内容为该工程施工合同工程量清单预算书报价内容，验收结论为施工单位已完成各项内容，工程质量符合相关规定及设计文件及合同要求，验收单位自评质量合格，监理单位验收结论为：同意。王新国在该记录表上签字并加盖福建宇宏工程项目管理有限公司厦门大兴商城8号楼消防工程项目监理部印章。2017年3月10日，大兴商城3#、6#、8#楼防空地下室工程符合验收标准，厦门市人民防空办公室同意办理该项目防空地下室建设工程竣工验收备案手续。 此后，同安一建和大兴公司因工程款问题产生争议，同安一建遂提起诉讼。为此，同安一建于2017年8月10日与福建兴世通律师事务所签订《委托代理合同》一份由其指派代理律师提起诉讼，同安一建支付律师费155000元。 2018年8月28日，大兴公司向一审法院申请对案涉工程进行造价鉴定。2019年7月25日，一审法院准许并委托鉴定。2019年12月19日，厦门中达利工程管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，内载：三、鉴定过程及分析：（二）现场勘验情况：2019年9月20日及11月15日，经委托方同意，我司鉴定人员组织同安一建、大兴公司双方共同到达受鉴工程现场进行勘验。（三）分析计量说明：（1）工程量：1.经与同安一建、大兴公司双方现场共同确认，本配套收尾工程的工程量根据监理公司签字确认的工程签证单为准，签证单共计23份；2.其中工程签证单014#中1ALCY照明箱及1AT动力柜现场查验未见，由于无经双方确认的施工图纸及相关配电箱系统图，1ALCY照明箱及1AT动力柜也无法计价，故暂未计入本次造价。（2）综合单价及取费：根据合同协议书第四款第2条预定：合同价格形式：“可调价合同”。由于本项目也无经双方确认的工程量清单，故综合单价依据《福建省建筑工程消耗量定额》（2005版）、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》（2005版）、《福建省安装工程消耗量定额》（2012版）、2016年3月份厦门市同安区清单综合价、市场询价及同期工程计价规范计取。四、鉴定结论意见：大兴商城8#楼配套设施完善收尾工程造价为人民币1609920.52元。五、特殊说明：2.本司法鉴定意见书未考虑同安一建、大兴公司双方其他的民事约定及本案鉴定费用等有关问题。 对于以上鉴定申请，同安一建曾表示没有鉴定的必要，并对《工程造价鉴定意见书》的合法性和关联性有异议，认为：第一，本案双方当事人应当遵照合同及合同附件约定的单价进行结算，而非需要另行委托第三人重新评估工程价格，且《工程造价鉴定意见书》适用的单价并非双方当事人在合同中约定的单价，故对鉴定结论的合法性不予认可。第二，案涉工程于2017年3月竣工并通过验收，而造价评估鉴定在2019年底，已经过两年半，从现场勘验情况看，案涉工程基本处于无人看管维护状态，存在多处损坏和遗失，甚至大兴公司接收后对地下室进行了部分改造，评估鉴定时现场客观情况已经改变。从验收交付到评估期间，案涉工程由大兴公司使用管理，期间损失及风险应由大兴公司承担，因其管理不善造成部分工程项目在现场已无法确认（主要是新增项目配电箱，特别是现场未查验到ALCY照明箱及1AT动力箱未计入本次造价），该后果应由大兴公司自负。《工程造价鉴定意见书》第（三）分析计算说明第（2）综合单价及取费“由于本项目也无经双方确认的工程量清单，故综合单价依据......”、第五条第2点“本司法鉴定意见书未考虑同安一建、大兴公司双方其他的民事约定及本案鉴定费用等有关问题”，根据前述表述可知，如果有双方共同确认的工程量清单和综合单价，则价格鉴定应当按照双方约定的单价进行。本案中，相关单价在双方签订的合同附件中均有约定（除新增配电箱外），且经大兴公司盖章确认的，不能因其反悔就推翻不适用，故除配电箱之外的工程量单价应以约定价格计算。案涉工程项目为零星修缮项目，所购材料非批量价格，同安一建承建时需全额垫资，且是应政府特别要求而予以承建，鉴定意见书并未考虑上述综合因素，因此，鉴定结论显失公允。大兴公司对该《工程造价鉴定意见书》的结论没有异议。 以上事实有本案双方当事人一审提供的相关证据、一审法院制作的相关笔录和二审庭审笔录等予以佐证。 本院认为，同安一建和大兴公司签订的《建设工程施工合同》及其附件系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规强制性规定，具有法律效力，应作为本案认定事实和作出判决的依据。大兴公司作为发包人和签约一方当事人，在签订合同之后又提出非其真实意思表示，对此本院难以支持。 根据双方当事人的上诉和答辩意见，以及本案二审查明的事实，本院对本案二审的以下两个争议焦点分析如下： （一）关于案涉工程价款应当以监理单位（总监理工程师王新国）签收的《结算资料签收单》载明金额，还是以《工程造价鉴定意见书》的造价鉴定金额为准的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案作为发包人的大兴公司和作为承包人的同安一建在签订的《建设工程施工合同》中，就“发包人代表：发包人对发包人代表的授权范围”，约定“鉴于发包人已停业，本工程不派驻发包人代表，全权委托监理人代表发包人负责本工程的建设管理工作（包括但不限于确认工程量、审核工程款、工程验收、接收工程等）。监理单位：福建宇宏工程项目管理有限公司；总监理工程师：王新国。”就“发包人审批竣工付款申请单的期限”，约定“总监理工程师在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批或未提出异议的，视为发包人和总监理工程师已认可承包人提交的竣工结算申请单，并自总监理工程师收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人和总监理工程师不得以任何事由对此提出异议。”2016年11月4日，监理公司总监理工程师王新国签收了同安一建移交的《结算资料签收单》，内载同安一建承建的案涉工程已完成合同约定的工作内容，结算资料已整理完毕（结算送审金额为3285001.01元），并附案涉工程合同、签证单和预、结算书等。该结算送审金额与王新国分别于2016年5月24日、6月30日、7月30日、9月12日、10月31日在同安一建编制的共5份《工程款支付报审表》上签字确认的工程预付款/进度款的合计金额一致。而王新国在签收《结算资料签收单》后28天内对该竣工结算文件未进行审批，亦未提出异议，依约应视为大兴公司和总监理工程师王新国已认可同安一建移交的竣工结算文件，自第29天起视为已签发竣工付款证书。故同安一建主张根据合同约定，按照其移交的《结算资料签收单》中的金额认定案涉工程价款有事实和法律依据，本院予以支持。大兴公司认为案涉工程价款认定为3285001.01元过高，但未能确切指出《结算资料签收单》中的哪些计价超出双方合同附件2“工程量清单”中约定的计价标准，仅指出个别设备的单价高于信息价、市场价且未提供有力证据佐证相比较的系同一品牌、同一规格的产品，对此本院不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”如前所述，大兴公司实际上已认可了同安一建移交的竣工结算文件，并已签发了竣工付款证书，其再申请工程造价鉴定，既不符合上述司法解释规定，也违背双方合同关于“自总监理工程师收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人和总监理工程师不得以任何事由对此提出异议”的约定，故一审法院准许大兴公司的造价鉴定申请不当。而且，从鉴定单位作出的《工程造价鉴定意见书》有关内容看，鉴定意见在计量上未能真实、完全地反映案涉工程实际施工情况，在计价上也不符合双方合同约定。关于工程量方面，经监理公司签字确认的工程签证单014#中1ALCY照明箱及1AT动力柜现场查验未见，由于无经双方确认的施工图纸及相关配电箱系统图，该1ALCY照明箱及1AT动力柜无法计价，暂未计入本次造价。关于综合单价及取费方面，大兴公司和同安一建在合同中约定“单价按本工程的清单全费用单价，量按实结算。其中，变更增加项目，原清单中有适用单价，按已有的单价确定；原清单中没有适用单价时，按照施工期间的定额、费用标准、厦门市造价主管部门公布的信息价确定单价；若厦门市造价主管部门公布的信息价无适用单价时，由承包人提出适当的单价”。从中可以看出，除了变更增加项目在原清单中没有适用单价时可适用信息价外，案涉工程的单价应按合同附件清单全费用单价执行；而《工程造价鉴定意见书》对综合单价一律依据《福建省建筑工程消耗量定额》（2005版）、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》（2005版）、《福建省安装工程消耗量定额》（2012版）、2016年3月份厦门市同安区清单综合价、市场询价及同期工程计价规范计取，其在“特殊说明”中已表明“本司法鉴定意见书未考虑同安一建、大兴公司双方其他的民事约定”。可见，《工程造价鉴定意见书》采取的综合单价及取费标准未采用大兴公司和同安一建合同约定的计价标准。因此，大兴公司主张应以该造价鉴定金额为准支付工程价款，依据不足。一审法院将造价鉴定金额作为判决依据，本院予以纠正。 至于本案鉴定费的承担，由于鉴定申请系大兴公司提出，且鉴定意见未得到采纳，根据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，鉴定费应由大兴公司承担。大兴公司关于鉴定费应由同安一建承担的上诉理由依据不足，本院不予支持。 （二）关于大兴公司是否存在违约行为，应否或如何支付相应的垫付利息、违约金、律师费的问题 大兴公司与同安一建签订的《建设工程施工合同》约定，发包人所应支付给承包人的工程进度款由承包人先行垫付，待工程完工（完成工程量清单内容）后30天内，发包人一次性付清承包人垫付的全部资金（即包括承包人先行垫付的工程进度款和垫资利息）。大兴公司未按约及时向同安一建支付工程款和垫付利息，根据双方合同约定，其除应支付这些款项外，还应承担相应的违约责任和守约方同安一建为追索、实现债权所支出的必要合理费用（包括诉讼费、担保支出、律师费等所有相关费用）。大兴公司认为其不存在违约行为，不应承担违约责任和同安一建律师费等主张依据不足，本院难以支持。 关于垫付利息的计算。本案双方签订的合同约定“发、承包人双方同意承包人所垫工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，利息从开工之日起计至垫资款结清之日止，计息基数为每月的工程进度款，工程进度款按每月完成工程量的100%计算”。可见，垫付利息的计算期限为开工之日起计至垫资款结清之日止，计息基数为全部工程款。案涉工程于2016年4月15日开工，同安一建上诉提出从2016年5月30日开始计息，该日期晚于开工时间。故同安一建上诉请求将垫资利息起算时间由一审法院确定的2016年10月31日变更为2016年5月30日、将计息基数由1609920.52元变更为3285001.01元的主张，本院予以支持。 关于违约金和为实现债权支出费用的确定。鉴于本案的工程款总额已变更为3285001.01元，故本院对一审法院以造价鉴定金额1609920.52元为基数确定违约责任的做法，予以相应调整确定。同安一建为实现其债权支付律师费155000元，已提供委托代理合同和厦门增值税专用发票等予以佐证。大兴公司认为该律师费过高的理由不足，本院不予支持。 此外，虽然本案双方当事人就优先受偿权已作出“发包人同意并确认承包人就合同项下所有债权对大兴商城8号楼销售、出租、折价、拍卖所得款项享有优先受偿权”的约定，双方也均未就一审判决第二项提起上诉，但鉴于大兴公司在二审答辩中请求明确同安一建享有优先受偿权的范围，同时考虑到优先受偿权系相关法律和司法解释明文规定事项，当事人的约定不能损害其他案外债权人的合法权益，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的有关规定，对一审判决第二项予以调整变更。 综上所述，同安一建的上诉请求成立，大兴公司的上诉理由依据不足。一审法院认定事实部分清楚，适用法律部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初605号民事判决第三项； 二、变更福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初605号民事判决第一项为：厦门大兴房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市同安区第一建筑工程公司支付工程款人民币3285001.01元、垫资利息（垫资利息以工程款3285001.01元为基数，其中2016年5月30日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、违约金（包含①按合同总金额的5%支付违约金164250元；②以工程款3285001.01元为基数，其中2016年12月7日起至2019年8月19日止的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，2019年8月20日起至实际付款之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）、为实现债权支出的费用155000元； 三、变更福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初605号民事判决第二项为：厦门市同安区第一建筑工程公司对其完成施工的大兴商城8号楼配套设施完善收尾工程销售、出租、折价、拍卖所得价款在欠付工程款3285001.01元范围内享有优先受偿权； 四、驳回厦门市同安区第一建筑工程公司的其他诉讼请求； 五、驳回厦门大兴房地产开发有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费人民币38571元、二审案件受理费人民币38571元，均由厦门大兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈茂和 审 判 员  朱宏海 代理审判员  李秀英 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  潘 磊