河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5041号上诉人（原审被告）：永城市大宇粉业有限公司。法定代表人:陈爱英。上诉人（原审被告）：陈爱英，女，1963年1月14日出生，汉族，住河南省永城市。上述二上诉人委托诉讼代理人：赵明，上海淳华律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人(原审原告)：永城市永信中小企业投资担保有限公司。法定代表人：张峰，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：永城市正汉面粉有限公司。法定代表人:张明，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：张浩民，男，1954年10月5日出生，汉族，住河南省永城市。被上诉人(原审被告)：张杰，男，1978年3月1日出生，汉族，住河南省永城市东城区。被上诉人(原审被告)：张明，男，1986年7月18日出生，汉族，住河南省永城市。原审被告:夏磊，男，1965年2月12日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人永城市大宇粉业有限公司、陈爱英因与被上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司、永城市正汉面粉有限公司、张浩民、张杰、张明、原审被告夏磊追偿权纠纷一案，不服永城市人民法院（2019）豫1481民初7561号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永城市大宇粉业有限公司、陈爱英之委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。被上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司、永城市正汉面粉有限公司、张浩民、张杰、张明，原审被告夏磊经传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。永城市大宇粉业有限公司、陈爱英上诉请求：撤销永城市人民法院（2019）豫1481民初7561号民事判决第二项关于上诉人对该判决第一项债务承担连带保证责任的部分，并判决上诉人在被上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司在对被上诉人永城市正汉面粉有限公司、张浩民、张杰、张明放弃物的担保的范围内免除上诉人的保证责任。事实和理由：本案借款系被上诉人恶意串通骗取贷款的行为，该借款合同无效，上诉人的担保行为亦无效，被上诉人永城市正汉面粉有限公司借款并非借款合同约定的购小麦等原料，而是进行房地产开发，对此永城市永信中小企业投资担保有限公司不仅明知，而且促成了该笔借款的完成，被上诉人系骗取贷款，其行为应视为无效，主合同无效，上诉人进行担保的从合同亦应无效，且上诉人的保证期限已经届满，故上诉人不应承担担保责任。即使上诉人要承担担保责任，亦应在被上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司在对被上诉人永城市正汉面粉有限公司、张浩民、张杰、张明放弃物的担保的范围内免除上诉人的保证责任，被上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司应当先予行使对永城市正汉面粉有限公司、张浩民、张杰、张明的担保物权。永城市永信中小企业投资担保有限公司、永城市正汉面粉有限公司、张浩民、张杰、张明未答辩。永城市永信中小企业投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告永城市正汉面粉有限公司偿还原告为其向中国农业银行股份有限公司永城支行代偿的借款本息3870485.27元人民币和10%的违约金387048.52元人民币及代偿后的银行利息(代偿后的银行年利息率按5.79%计算，自垫付次日起至2019年8月31日止的利息是44616.85元人民币，剩余的利息从2019年9月1日起计算至实际清偿之日止);2、判决其他被告对上述借款本息及违约金承担无限连带担保责任；3、诉讼费用和律师费用由被告承担。一审法院认定事实：永城市正汉面粉有限公司于2015年7月27日与中国农业银行股份有限公司永城支行签订“流动资金借款合同（合同编号：41010120150001189）”，合同约定永城市正汉面粉有限公司向该行借款4000000元，借款期限为一年，年利率为固定利率，按照合同签订日总借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮40%。同日，永城市永信中小企业投资担保有限公司、张明、张浩民与中国农业银行股份有限公司永城支行签订保证合同，约定：永城市永信中小企业投资担保有限公司、张明、张浩民为上述借款提供连带责任保证，保证人未按本合同约定履行保证责任的，债权人有权从保证人在中国农业银行各机构开立的账户中直接划收相关款项。2015年7月21日，永城市大宇粉业有限公司作为反担保人与永城市永信中小企业投资担保有限公司、永城市正汉面粉有限公司签订反担保合同，反担保合同约定：永城市正汉面粉有限公司于2015年7月27日与中国农业银行股份有限公司永城支行签订“借款合同（合同编号：41010120150001189）”,由永城市大宇粉业有限公司提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起三年，永城市永信中小企业投资担保有限公司因履行借款合同向永城市正汉面粉有限公司行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在本担保范围内，如代偿或支付的主债权及利息（罚息）、违约金、损害赔偿金、律师费等，违约方须向守约方支付反担保金额总计数10﹪的违约金；主债务履行期间为原告在前述借款合同履行担保责任完毕之日起至原告向永城市正汉面粉有限公司主张追偿权利之日止。永城市大宇粉业有限公司、永城市正汉面粉有限公司另向永城市永信中小企业投资担保有限公司出具担保承诺书。张浩民、张明、陈爱英亦向永城市永信中小企业投资担保有限公司出具担保承诺书，约定：担保形式为连带责任保证，保证期间为自贷款发生直至还清银行贷款本息。陈爱英、夏磊在《永城市大宇粉业有限公司股东会决议》上签字，内容中载有“股东本人对该笔贷款承担连带责任保证”字样。2015年7月28日，中国农业银行股份有限公司永城支行将贷款4000000元发放至永城市正汉面粉有限公司账户。因永城市正汉面粉有限公司未按期还款，中国农业银行股份有限公司永城支行于2016年10月19日将永城市永信中小企业投资担保有限公司账户内资金300000元、400000元（共计700000元）划至永城市正汉面粉有限公司账户并扣划，于2016年10月31日将永城市永信中小企业投资担保有限公司账户内资金1919997.39元、1320487.88元（共计3240485.27元）划至永城市正汉面粉有限公司账户并扣划，用于代偿永城市正汉面粉有限公司在该行的贷款本息。张明在2017年8月29日偿还20000元，在2018年2月15日偿还40000元，在2018年5月30日偿还10000元，共计70000元。永城市永信中小企业投资担保有限公司分别于2017年12月、2019年7月29日向永城市正汉面粉有限公司催收涉案代偿款，永城市正汉面粉有限公司、张浩民均签收。另查明，永城市正汉面粉有限公司在永城市永信中小企业投资担保有限公司处交有保证金400000元。2015年6月10日，张浩民、张杰、张明分别将股权460万元、4.9万元、534.5万元质押给永城市永信中小企业投资担保有限公司。再查明，永城市永信中小企业投资担保有限公司因本案支付律师费12600元。一审法院认为，永城市永信中小企业投资担保有限公司、张明、张浩民与中国农业银行股份有限公司永城支行签订保证合同，永城市大宇粉业有限公司与永城市永信中小企业投资担保有限公司签订反担保合同，张浩民、张明、陈爱英向永城市永信中小企业投资担保有限公司出具担保承诺书，上述合同均系各方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。各方均应当按照合同的约定履行义务。永城市正汉面粉有限公司未按照合同的约定履行还款义务,致使永城市永信中小企业投资担保有限公司承担担保责任,永城市永信中小企业投资担保有限公司代偿后有权向被告永城市正汉面粉有限公司追偿。永城市永信中小企业投资担保有限公司于2016年10月19日、2016年10月31代永城市正汉面粉有限公司偿还本息3940485.27元（700000元＋3240485.27元），扣除永城市正汉面粉有限公司在原告处的保证金400000元及已经偿还的70000元，则永城市正汉面粉有限公司应向永城市永信中小企业投资担保有限公司在支付代偿款3470485.27元（3940485.27元－400000元－70000元）。因永城市永信中小企业投资担保有限公司与永城市正汉面粉有限公司订立的反担保合同，并未对代偿后款项利息问题进行约定（永城市正汉面粉有限公司向永城市永信中小企业投资担保有限公司出具的担保承诺书亦未对代偿后的利息进行约定），故对于要求永城市正汉面粉有限公司支付代偿后的银行利息之诉请，没有依据，不予支持；关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中,永城市永信中小企业投资担保有限公司与永城市正汉面粉有限公司、永城市大宇粉业有限公司签订的反担保合同约定违约方须向守约方支付反担保金额总计数10﹪的违约金，该约定不违反法律规定，故对于永城市永信中小企业投资担保有限公司要求永城市正汉面粉有限公司支付代偿款10%违约金347048.53元的诉讼请求，予以支持，超出347048.53元的部分，不予支持。该反担保合同还约定：“因履行借款合同向永城市正汉面粉有限公司行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在本担保范围内，如代偿主债务及利息、违约金、律师费等”即律师费也在追索范围内,故原求律师费12600元的诉讼请求,予以支持。作为担保人的永城市永信中小企业投资担保有限公司为借款人永城市正汉面粉有限公司代偿债务后,作为反担保人的永城市大宇粉业有限公司、张浩民、张明、陈爱英均应根据《反担保合同》和《担保承诺书》的约定,承担反担保责任。永城市大宇粉业有限公司与永城市永信中小企业投资担保有限公司约定担保范围包括代偿主债务及利息（罚息）、违约金、损害赔偿金、律师费等，故永城市大宇粉业有限公司应在代偿款3470485.27元及违约金347048.53元、律师费12600元的范围内向永城市永信中小企业投资担保有限公司承担连带担保责任。张浩民、张明、陈爱英在《担保承诺书》中没有约定担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任”。张浩民、张明、陈爱英亦应在代偿款3470485.27元及违约金347048.53元、律师费12600元的范围内向永城市永信中小企业投资担保有限公司承担连带担保责任。永城市永信中小企业投资担保有限公司所举证据不足以证明张杰对涉案债务负有还款义务，故对于永城市永信中小企业投资担保有限公司要求张杰还款的诉讼请求，不予支持。夏磊签字确认的《永城市大宇粉业有限公司股东会决议》载有“股东本人对该笔贷款承担连带责任保证”字样，未约定担保期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因永城市永信中小企业投资担保有限公司与永城市正汉面粉有限公司约定主债务履行期为：“永城市永信中小企业投资担保有限公司在借款合同履行担保责任完毕之日起至永城市永信中小企业投资担保有限公司向永城市正汉面粉有限公司主张追偿权利之日止”，永城市永信中小企业投资担保有限公司分别于2017年12月、2019年7月29日向被告永城市正汉面粉有限公司催收涉案代偿款，则即使自2019年7月29日起算，永城市永信中小企业投资担保有限公司所举证据不足以证明其自2019年7月29日起六个月内要求夏磊承担保证责任，故保证人夏磊应免除保证责任。对于要求夏磊承担担保责任之诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告永城市正汉面粉有限公司于判决生效之日起10日内给付原告永城市永信中小企业投资担保有限公司代偿款3470485.27元及违约金347048.53元、律师费12600元；二、被告永城市大宇粉业有限公司、张浩民、张明、陈爱英对本判决第一项内容承担连带担保责任，永城市大宇粉业有限公司、张浩民、张明、陈爱英承担保证责任后，有权向被告永城市正汉面粉有限公司追偿；三、驳回原告永城市永信中小企业投资担保有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46815元，由原告永城市永信中小企业投资担保有限公司负担9615元，由被告永城市正汉面粉有限公司负担37200元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人永城市大宇粉业有限公司与被上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司签订反担保合同，被上诉人张浩民、被上诉人张明、上诉人陈爱英向被上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司出具担保承诺书，上述合同均系各方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。上诉人诉称案涉借款合同系被上诉人恶意串通骗取借款的行为而无效，上诉人的担保行为亦应无效，但上诉人并未提交有效证据证明其主张，上诉人诉称保证期限已届满亦与查明的事实不符，故上诉人依法不应承担担保责任的上诉理由不能成立。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”本案中，2015年6月10日，被上诉人张浩民、张杰、张明分别将股权460万元、4.9万元、534.5万元质押给被上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司。故本案在担保责任的承担上，应先由被上诉人张浩民、张明、张杰在其股权出质范围内承担担保责任，再由上诉人永城市大宇粉业有限公司、陈爱英以及被上诉人张浩民、张明在被上诉人张浩民、张明、张杰在其股权出质范围内承担担保责任不足清偿部分承担担保责任，一审适用法律不当，应予纠正。综上所述，上诉人永城市大宇粉业有限公司、陈爱英的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:撤销永城市人民法院（2019）豫1481民初7561号民事判决。永城市正汉面粉有限公司于判决生效之日起十日内给付永城市永信中小企业投资担保有限公司代偿款3470485.27元及违约金347048.53元、律师费12600元；张浩民、张明、张杰在其股权出质范围内对本判决第二项内容承担担保责任。永城市大宇粉业有限公司、张浩民、张明、陈爱英在对本判决第二项内容由张浩民、张明、张杰在其股权出质范围内承担担保责任不足清偿部分承担连带担保责任，永城市大宇粉业有限公司、张浩民、张明、陈爱英、张杰承担保证责任后，有权向永城市正汉面粉有限公司追偿；驳回永城市永信中小企业投资担保有限公司的其他诉讼请求。驳回永城市大宇粉业有限公司、陈爱英的其他上诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46815元，二审案件受理费46815元，共计93630元，由上诉人永城市永信中小企业投资担保有限公司承担9615元，被上诉人永城市正汉面粉有限公司承担84015元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二〇年十二月二十二日法官助理刘畅书记员张良涛