重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1309号上诉人（原审被告）：遵化市安泰建筑劳务有限公司，住所地河北省遵化市老辛庄村西，统一社会信用代码91130281561976679。法定代表人：赵春山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：游长江，重庆舒义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾常兵，男，1975年7月12日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。原审第三人：中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地天津市河**万新村**，统一社会信用代码91120102103203185T。法定代表人：缪为刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋沁坤，该公司员工。上诉人遵化市安泰建筑劳务有限公司（以下简称安泰公司）与被上诉人曾常兵、原审第三人中铁十六局集团第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）工伤保险待遇纠纷一案，石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院作出(2020)渝0240民初2405号民事判决，安泰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日受理后，依法组成合议庭对上诉人安泰公司的委托诉讼代理人游长江、被上诉人曾常兵的委托诉讼代理人冉从林、原审第三人第二工程公司的委托诉讼代理人蒋沁坤进行了调查询问。本案现已审理终结。安泰公司上诉请求：撤销一审判决，重新审理或改判；本案一、二审诉讼费用由曾常兵负担。事实和理由：曾常兵的受伤性质不应当被认定为工伤。曾常兵鉴定的伤残等级明显过高。一审法院判决安泰公司应当承担的工伤赔偿过高。医疗费3050.10元不应当由安泰公司负担。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按九级伤残计算错误，且不能按6814元/月的标准计算。停工留薪期工资计算过高。生活津贴计算明显错误。2019年11月8日-2019年11月24日期间的生活津贴不应计算。曾常兵答辩认为，医疗费是曾常兵二次治疗的费用，应当由安泰公司承担，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，按照渝人社发（2015）197号的规定进行计算。根据《工伤保险条例》第36条和40条，六部门会议纪要等，曾常兵的工资应按社平工资计算。关于停工留薪期应该计算6个月。第二工程公司对安泰公司的上诉无意见。曾常兵向一审法院起诉请求：依法判决安泰公司与第二工程公司连带支付曾常兵停工留薪期工资45449.38元、停工留薪期护理费3360.00元、住院伙食补助费224.00元、生活津贴11924.5元、一次性伤残补助金61326.00元、一次性伤残就业补助金67284.00元、一次性工伤医疗补助金29904.00元、医疗费3050.10元、鉴定费400.00元。一审法院查明事实：曾常兵系安泰公司承建的石黔高速公路SQTJ2合同段七曜山隧道（进口）工程项目开挖工人，第二工程公司系总承包方。2019年5月24日晚23时左右，曾常兵在工作结束后等待工友下班时，被爆破员驾驶的三轮车撞伤。伤后被送往石柱县人民医院治疗，经诊断，曾常兵右侧多段腓骨骨折，共住院23天，住院费由第二工程公司代为支付。出院后，第二工程公司代付了曾常兵食宿费2500.00元。事后，曾常兵以第二工程公司为用工主体申请工伤认定，被石柱县人力资源和社会保障局驳回。曾常兵再以安泰公司为用工主体申请工伤认定，2019年10月30日，石柱县人力资源和社会保障局认定曾常兵所受事故伤害为工伤。2019年11月8日，曾常兵申请劳动能力鉴定。2020年1月13日，经石柱县劳动鉴定委员会鉴定，曾常兵工伤致残九级，用人单位为安泰公司，曾常兵支付鉴定费400.00元。2020年5月10日，曾常兵在江油市人民医院住院治疗，共住院4天，曾常兵支付医药费3050.00元。2020年6月10日，曾常兵以安泰公司为被申请人向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请安泰公司支付工伤保险待遇，该委作出不予受理通知书。另查明，安泰公司具有劳务分包资质。一审法院认为，安泰公司作为曾常兵的用工单位，曾常兵的工伤认定和劳动能力鉴定结论书已经生效，安泰公司应承担工伤保险待遇赔偿责任，第二工程公司作为总承包方，其选任的劳务分包单位具有相关资质，不存在选任过失，不应当对曾常兵的受伤承担工伤待遇赔偿连带责任。曾常兵主张第二工程公司承担连带责任的请求权基础为《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，该《条例》于2004年2月1日起施行，属行政法规，而2017年10月1日起施行的《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，《民法总则》属基本法，且施行时间在后，故本案不能适用《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，第二工程公司不应对曾常兵的工伤保险待遇承担连带赔偿责任，应由安泰公司承担用工主体责任。曾常兵的工伤保险待遇为：一、医疗费3050.10元，有发票为证予以支持。二、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……九级伤残为9个月的本人工资……”，因曾常兵未提供证据证明受伤前的工资待遇情况，故以受伤时本市上年度职工月平均工资为计发基数，该项为：6814.00元/月×9个月＝61326.00元，予以支持。三、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的……，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发”的规定，因曾常兵、安泰公司之间不存在劳动关系，但安泰公司应当支付这两项费用，这两项费用以劳动能力鉴定结论作出之日即2020年1月13日的本市上年度职工月平均工资为基数计算即6814.00元，曾常兵主张的7476.00元系2020年5月20日才发布的本市上年度职工月平均工资不适用本案，故一次性工伤医疗补助金为6814.00元/月×4个月＝27256.00元，一次性伤残就业补助金6814.00元/月×9个月＝61326.00元。四、停工留薪期间工资，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该职工的停工留薪期”和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，曾常兵所受伤的最长期限为6个月，故停工留薪期为6个月，因曾常兵未提供证据证明受伤前的工资待遇情况，以受伤时本市上年度职工月平均工资为计发基数，其停工留薪期间工资为6814.00元/月×6月＝40884.00元。曾常兵主张第二次住院和休息的期间，因曾常兵受伤的部位对应的最长期限为6个月，其中包含了第一次、第二次住院期间和休息期间，故对超出6个月的部分不予支持。五、生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”因安泰公司在曾常兵病情稳定后没有安排其上班，故对曾常兵主张的生活津贴（病假工资）予以支持，曾常兵于2019年11月8日申请劳动能力鉴定，2020年1月13日石柱县劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论。曾常兵的生活津贴为：6814.00元×70%×66/30天=10493.56元。六、安泰公司住院治疗23+4天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8.00元标准执行，由工伤保险基金支付”和《工伤保险条例》第三十条和第三十三条的规定，合理的护理费为120.00元/天×27天＝3240.00元，住院伙食补助费为8.00元/天×27天＝216.00元。七、鉴定费400.00元，有鉴定机构出具的发票为证，予以确认。以上合计208191.66元。第二工程公司垫付的医疗费和食宿费2500.00元，虽然该费用应该由安泰公司承担，但第二工程公司因欠安泰公司工程款而代付符合常理，该费用系代付的曾常兵工伤保险待遇，曾常兵不能重复主张支付，且为了减少当事人诉累，故第二工程公司代付的费用应在本案中进行抵扣；因住院医疗费在本案中曾常兵没有主张，仅需扣除食宿费2500.00元，现安泰公司应支付曾常兵的费用为：208191.66元-2500.00元=205691.66元。第二工程公司代安泰公司支付的费用，可直接在工程款中抵扣或另案向安泰公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、安泰公司于判决生效之日起十五日内支付曾常兵工伤保险待遇：医疗费3050.10元、一次性伤残补助金61326.00元、一次性工伤医疗补助金为27256.00元、一次性伤残就业补助金61326.00元、停工留薪期间工资40884.00元、生活津贴10493.56元、护理费3240.00元、住院伙食补助费216.00元、鉴定费400.00元等共计208191.66元，扣除已支付的2500.00元后，还应支付205691.66元；二、驳回曾常兵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由安泰公司负担。第二工程公司在本案二审期间向本院举示了保险单一份作为新的证据，安泰公司、曾常兵进行了质证。本院审查认为，该份保险单与本案无关联性，本院不予采纳。安泰公司、曾常兵在本案二审期间未向本院举示新的证据。本院二审查明：1.石柱县人民法院(2020)渝0240民初2405号民事判决作出后，曾常兵也向本院提起了上诉。在二审过程中，曾常兵向本院提出撤回上诉的申请，本院2020年12月1日作出(2020)渝04民终1309号民事裁定，准许曾常兵撤回上诉。2.曾常兵在二审过程中向本院书面表示对于一审法院判决的停工留薪期内的生活津贴其自愿放弃主张。3.安泰公司、第二工程公司对于一审法院扣减出的2500元，均不持异议。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，石柱县人力资源和社会保障局作出的石人社伤险认字〔2019〕190号《认定工伤决定书》，认定曾常兵2019年5月24日受到的伤害为工伤，安泰公司应承担工伤保险责任。该《认定工伤决定书》并未被提起行政复议或行政诉讼被撤销。安泰公司应受该工伤认定结论的约束，承担工伤保险责任。对曾常兵的劳动能力等级鉴定结论作出后，安泰公司在十五日内并未向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，石柱县劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论是最终鉴定结论。安泰公司上诉称曾常兵不应被认定为工伤，以及曾常兵经鉴定的劳动能力伤残等级明显过高的理由，本院不予支持。医疗费3050.10元，有发票为证，通过江油市第五人民医院出具《住院病人出院病情证明书》可以认定该笔医疗费用系为治疗曾常兵所受的工伤所产生，故该笔医疗费用应当由承担工伤保险责任的安泰公司支付给曾常兵。曾常兵劳动能力等级鉴定为九级伤残，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金自应按照九级伤残标准进行计算。各方当事人均未提供证据证明曾常兵的工资标准，一审法院按照曾常兵受伤时的上一年度即2018年的本市社会平均工资来认定曾常兵享受的一次性伤残补助金的本人工资标准并无不当。曾常兵的劳动能力等级鉴定结论于2020年1月13日作出，本应以劳动能力等级鉴定结论作出之日本市上一年度，即2019年的重庆市职工月平均工资标准进行计算曾常兵的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院按照2018年的重庆市职工月平均工资标准6814元/月予以计算客观上对安泰公司有利，安泰上诉称该标准过高的理由不成立。曾常兵受到伤害的是“右侧肋骨骨折（多段骨折）”，一审法院根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录中“小腿多发性骨折S82.7”对应的停工留新期6个月认定了曾常兵可以享受的停工留薪期待遇并无不当。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”曾常兵在2019年11月8日申请劳动能力等级鉴定，在鉴定期间的2019年11月24日停工留薪期满，从2019年11月25起曾常兵可以享受生活津贴，曾常兵不能享受2019年11月8日至2019年11月24日的生活津贴，曾常兵在二审过程中也向本院表示对于停工留薪期内的生活津贴其自愿放弃主张，曾常兵可以享受的生活津贴是6814×0.7×50/30=7949.67元。综上，遵化市安泰建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销石柱土家族自治县人民法院（2020）渝0240民初2405号民事判决；上诉人遵化市安泰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人曾常兵医疗费3050.10元、一次性伤残补助金61326.00元、一次性工伤医疗补助金为27256.00元、一次性伤残就业补助金61326.00元、停工留薪期间工资40884.00元、生活津贴7949.67元、护理费3240.00元、住院伙食补助费216.00元、鉴定费400.00元等共计205647.77元，扣减2500.00元后，还应支付203147.77元；驳回被上诉人曾常兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人遵化市安泰建筑劳务有限公司负担9元，由被上诉人曾常兵负担1元。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  徐婷婷审判员  王军峰二〇二〇年十二月八日书记员  秦清华