海南省高级人民法院   民事裁定书   (2020)琼民再39号之一   抗诉机关：海南省人民检察院。   申诉人(原审被告)：大连鑫英工贸总公司。住所地：大连市沙河口区太原街**。   法定代表人：李兴华，该公司经理。   诉讼代表人：大连鑫英工贸总公司清算小组，住，住所地：大连市甘井子区辛寨子街道大辛村/div>   负责人：生文福，该公司清算小组组长。   委托诉讼代理人：黎超群，该公司员工。   委托诉讼代理人：邢少平，海南三和元律师事务所律师。   被申诉人（原审原告）：海口波盾旅游开发有限公司，住，住所地:海口市龙华区龙昆南路龙珠新城**601/div>   法定代表人：姚中华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：易淼，海南经和纬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：熊智，北京北斗鼎铭律师事务所律师。   申诉人大连鑫英工贸总公司（以下简称鑫英公司）因与被申诉人海口波盾旅游开发有限公司（以下简称波盾公司）撤销合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2014）海中法民二初字第27号民事判决，向检察机关提出申诉。2019年12月5日，海南省人民检察院作出琼检民（行）监[2018]46000000041号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2020年1月16日，本院作出（2020）琼民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察官谭永昌及检察官助理王国胤出庭履行职务。申诉人鑫英公司委托诉讼代理人邢少平、黎超群，被申诉人波盾公司法定代表人姚中华、委托诉讼代理人易淼、熊智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   海南省人民检察院抗诉认为，海南省海口市中级人民法院（2014）海中法民二初字第27号民事判决（以下简称原判）审判程序违法，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决错误。理由如下：一、原审审判程序违法，足以影响案件的公正审判。（一）遗漏应当参加诉讼的第三人。1999年3月5日，鑫英公司书面承诺将涉案310亩土地为大连立鼎实业总公司（以下简称立鼎公司）抵偿中国工商银行大连市西岗支行（以下简称工行西岗支行）债务，大连市中级人民法院（以下简称大连中院）裁定追加鑫英公司为被执行人，依法查封了涉案310亩土地使用权及已交地价款。工行西岗支行对立鼎公司的债权几经转让，由大连德信投资管理有限公司（以下简称德信公司）于2010年受让取得，大连中院变更申请执行人为德信公司并将该案交由大连市甘井子区人民法院（以下简称甘井子区法院）执行，该院自2010年9月10日至2017年9月均作出裁定对涉案310亩土地及地价款进行不间断的执行查封或续封，而抵债《协议书》的撤销将使鑫英公司进而使德信公司失去取得涉案土地权益的依据。据此，应认定德信公司与本案有利害关系，属于应当参加诉讼的第三人。波盾公司提起本案诉讼，原审法院应依法追加德信公司作为第三人参加诉讼而未追加，程序明显违法。本案判决后，波盾公司得以申请海口市美兰区人民法院（原海口市振东区人民法院，以下简称美兰法院）作出（2016）琼0108执157号之一民事裁定，撤销了该院(1996)振执字第5号关于变卖310亩土地给鑫英公司的民事裁定，并申请执行回转、办理土地使用权证和以涉案土地向银行抵押贷款3亿元，而德信公司未能在诉讼中提出抗辩。（二）公告送达违法。鑫英公司清算小组已于2010年11月16日成立，依照公司法第一百八十四条的规定，应由鑫英公司清算小组代表公司进行民事诉讼活动。原判在将鑫英公司列为被告的同时，也将鑫英公司清算小组列为诉讼代表人，且在原判中引用过美兰法院撤销支付令的（2010）美民监字第3号民事裁定，而该裁定书上明确载明清算小组地址、代理律师信息。原审法院在明知鑫英公司清算小组是鑫英公司的诉讼代表人且有明确地址的情况下，却仅向鑫英公司原地址即大连市沙河口区太原街120号邮寄法律文书，在以该方式未能送达的情况下即以公告送达方式向鑫英公司送达法律文书。公告送达依法须在穷尽其他送达方式未能送达当事人时方能适用，原审法院在可以以直接送达或者邮寄送达等方式送达鑫英公司清算小组的情况下，却以公告送达方式向鑫英公司送达法律文书，违反法律规定，并导致鑫英公司及其清算小组未能及时知悉该诉讼因而不能参加，其辩论权及其他诉讼权利均未得到保障。上述审判程序违法，足以影响案件的公正审判。   二、本案证据证明鑫英公司与波盾公司存在真实的债权债务关系，原判认定鑫英公司与波盾公司签订《协议书》时存在欺诈行为并否定该债权债务关系缺乏证据证明。（一）本案中的投资协议书、付款凭证、银行存款日记账、支付令、申请执行书、抵债《协议书》等证据及波盾公司将用地红线图等土地权益证明资料交付鑫英公司而多年未要求返还等事实证明，波盾公司与鑫英公司之间存在真实的债权债务关系。波盾公司与海口银丰典当拍卖行（以下简称银丰典当行）于1992年、1993年签订两份《投资协议书》，约定鑫英公司向银丰典当行支付740万元投资款，无论盈亏，须向鑫英公司支付年利润36%。该合同名为投资协议，实为借款协议。鑫英公司依约履行了全部付款义务，银丰典当行向鑫英公司支付27万元利息后，不再履行合同。之后，是波盾公司于1993年5月27日、7月2日两次以自己名义分别偿还10万元、30万元利息，鑫英公司提供的付款凭证和银行存款日记账中也均注明该两笔款是波盾公司返还利润。波盾公司又于1994年1月10日、5月19日分别与鑫英公司签订两份《投资协议书》，约定波盾公司继续使用鑫英公司的投资款，延期到1994年10月底偿还，并以其在琼山县石山镇的389.048亩土地抵押（其中有鑫英公司60亩）给鑫英公司。对于1994年1月10日、5月19日与鑫英公司分别签订的两份《投资协议书》，波盾公司在申请撤销支付令的听证过程中，也认可该两份证据的真实性。因银丰典当行与波盾公司的法定代表人同为姚中华，以上投资协议书是其分别代表银丰典当行和波盾公司签订的，故银丰典当行、波盾公司对以上投资协议书都是知情的，1995年12月26日波盾公司又与鑫英公司签订抵债《协议书》，亦确认鑫英公司于1992年至1993年1月先后两次投资740万元给波盾公司的事实，且多年来均未提出异议。以上事实和证据可证明波盾公司已取代银丰典当行成为该债务的承担人，波盾公司、银丰典当行、鑫英公司三方均予认可。至1995年12月，鑫英公司申请支付令，波盾公司与鑫英公司签订抵债《协议书》，将涉案土地的用地红线图及土地审批文件交付给鑫英公司，实际履行了双方所签的两份投资协议书和抵债《协议书》所确认的义务，波盾公司并在鑫英公司申请执行支付令的《申请执行书》上盖章，认可鑫英公司申请执行支付令的事实，此后十五年各方均无异议。上述事实和证据相互印证，证明双方存在真实的债权债务关系。（二）原审法院以美兰法院在督促程序中审查认定的事实和在执行程序中作出的裁定为依据认定本案事实，证据明显不足。2010年3月22日，波盾公司以《备忘录》和《备忘协议书》作为证据向美兰法院证明支付令及执行案有假，该院据此以双方不存在真实债权债务关系为由，作出（2010）美民监字第3号民事裁定撤销了支付令，之后又作出（2012）美执字709-1号裁定撤销了执行支付令的裁定。但是，《备忘录》和《备忘协议书》的真实性存在疑问。第一、《备忘录》和《备忘协议书》本身存在明显的疑点：《备忘录》和《备忘协议书》上仅有双方公司印章，无法定代表人或经办人员签名，而同时期双方形成的全部投资协议、抵债《协议书》等文件均同时有双方公司印章和双方法定代表人的签名，且鑫英公司及其法定代表人李兴华均否认签署过该两份文书；《备忘录》和《备忘协议书》中称申请支付令和以土地抵债系为了“应付鑫英公司主管部门进行财务投资检查”，但并无相关证据予以印证，且鑫英公司的上级主管单位大连新镇企业集团公司证明在1995年及1995年前后从未对鑫英公司进行财务检查、投资检查；波盾公司未能说明《备忘录》和《备忘协议书》的签订过程包括经手人、签订地点等。第二、波盾公司在抵债《协议书》已实际履行十五年之后，才提交《备忘录》和《备忘协议书》作为证据，否认双方存在真实的债权债务关系，却从未要求鑫英公司返还用地红线图等证明土地权益的资料。第三，波盾公司在诉讼中称鑫英公司申请支付令荒唐，却在1995年鑫英公司申请支付令时未提出异议，且与鑫英公司签订抵债《协议书》，在鑫英公司的申请执行书上盖章确认以涉案土地抵偿债务，即明知并配合鑫英公司申请执行支付令；并且1995年12月26日波盾公司在鑫英公司的申请执行书上盖章认可鑫英公司对涉案土地的执行，而双方却又在第二天即1995年12月27日签订《备忘协议书》否定双方的债权债务关系，显然不合常理。第四，波盾公司和鑫英公司在1994年1月10日和5月19日先后签订的两份投资协议书，确认了双方之间的债权债务关系，如果该两份投资协议书也只是为了帮助鑫英公司应付上级检查，那么当时就应签订备忘录以及时证明该债权债务关系不真实，而不是到1995年12月才在鑫英公司申请支付令时签订《备忘录》、针对抵债《协议书》签订《备忘协议书》。以上事实均反映出，《备忘录》和《备忘协议书》所证明的事实明显违背常理，不应采信。根据证据对比情况，证明鑫英公司与波盾公司之间存在债权债务关系的证据相互印证，具有明显的证据优势，而否定双方债权债务关系的证据明显存有疑问。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。美兰法院在撤销支付令程序中是以听证的形式对事实证据进行审查，当事人未经庭审进行充分的举证质证，美兰法院仅以波盾公司提出的《备忘录》为根据认定支付令所涉及的债权债务并非真实存在，而该份《备忘录》存有明显疑问，双方当事人有重大争议，本案当事人提出的证据足以推翻美兰法院撤销支付令的裁定所确认的事实。原审法院缺席审理，未经双方当事人对证据进行庭审举证质证，而直接以美兰法院撤销支付令的裁定认定的事实和作出的执行裁定为依据对本案事实作出认定，证据不足。综上，原判认定鑫英公司与波盾公司签订抵债《协议书》时存在欺诈行为，否认双方存在真实的债权债务关系，证据明显不足。   三、波盾公司在所主张的撤销权消灭后行使撤销权，原判予以支持违反法律规定，且适用法律错误。本案属于合同撤销之诉。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……”本案中，波盾公司认为其签订抵债《协议书》系受欺诈而为，当初签订该协议只是为了帮助鑫英公司应对上级检查，而鑫英公司却是为了达到执行波盾公司土地的目的。如波盾公司所言属实，则其在1995年12月26日鑫英公司以涉案土地为执行标的申请执行支付令时，就已知道鑫英公司的意图是执行其财产，已知受欺诈的事实，而其至超过18年后的2014年1月3日才起诉请求撤销该《协议书》，已远超一年期限。依据上述法律规定，波盾公司的合同撤销权已因未及时行使而消灭，原判对其提起的撤销之诉仍予以支持，违反法律规定，并且所引用合同法第四十五条第二款、第五十四条第一款第二项的规定是关于不正当阻止或促成条件成就和订立合同时显失公平的规定，不适用于以欺诈手段签订合同的情形。   综上所述，本案事实和证据证明鑫英公司和波盾公司存在真实的债权债务关系，波盾公司在双方债权债务实际履行十五年之后，以存在明显疑问的《备忘录》《备忘协议书》否定该债权债务关系，诉请撤销抵债《协议书》，缺乏事实根据和法律依据。原判审判程序违法，认定事实的证据明显不足，适用法律错误，判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项、第九项的规定，提出抗诉。   鑫英公司同意抗诉机关的抗诉意见。   波盾公司答辩认为，一、抗诉书认定事实不清，根据合同相对性原则，涉案名为投资实为借贷的投资（借款）合同的当事人为鑫英公司、银丰典当行和海南利波（集团）公司，与波盾公司无关。1994年1月10日及5月19日，鑫英公司与波盾公司签订的两份《投资协议书》为虚假合同，不可能存在先支付利息，后投资或出借资金。鑫英公司主张所谓的10万元、30万元的转款与本案无关。鑫英公司提供的银行转账凭证，没有显示是波盾公司转款。无论是投资还是借贷协议都是实践性合同，鑫英公司自始至终均未向波盾公司投资和出借任何资金，也无转账凭证或现金支付的证据来佐证。抗诉机关要求波盾公司概括承继银丰典当行的权利义务没有事实依据。波盾公司从未认可上述事实，不存在波盾公司、银丰典当行、鑫英公司债权债务概括转让的三方协议。也不存在波盾公司愿意代银丰典当行偿还鑫英公司债务的单方允诺或波盾公司与银丰典当行之间的债权债务转让协议，更不存在银丰典当行将涉案740万元转借给波盾公司的任何事实。《备忘录》和《备忘协议书》否认鑫英公司和波盾公司之间存在涉案法律关系。二、抗诉程序违法。（2014）海中法民二初字第27号案已过申请再审时效。本案系海南省人民检察院依“职权”接受辽宁省大连市人民检察院的移送管辖提起抗诉，而大连市人民检察院无权对原判进行“监督”。抗诉违反公平原则。三、原审审判程序合法。（一）德信公司应当申请参加诉讼，而不是由人民法院依职权通知其参加诉讼。德信公司未参加原审诉讼，其可以另行起诉，也不妨碍其行使诉权。因此，原审未将德信公司列为第三人，符合法律规定。（二）原审法院无论向受送达人鑫英公司，或者向其诉讼代表人鑫英公司清算小组送达，都符合法律规定。本案清算小组和鑫英公司未披露地址发生变更，本案邮寄送达地址是鑫英公司法定登记地址，邮寄后又公告送达法律文书，符合法律规定。四、本案证据不能证明鑫英公司与波盾公司存在债权债务关系，原判认定鑫英公司与波盾公司签订《协议书》时存在欺诈行为并否认该债权债务关系有事实依据。原审法院以美兰法院在督促程序中审查认定事实和在执行程序中作出的裁定为依据认定本案事实，证据充分。波盾公司主张抵债《协议书》无效，原判确认无效进而撤销，并无明显过错，且实际结果是正确的，不构成抗诉理由。五、两地法院多项判决所确定的事实证明，波盾公司与鑫英公司不存在债权债务关系，法律的权威和法院裁决的既判力应当维护。六、鑫英公司的幕后操纵人德信公司的权利主张没有事实依据，选择性诉讼滥用诉权，不应当得到法律支持。   本院再审认为，原判认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：   一、撤销海南省海口市中级人民法院（2014）海中法民二初字第27号民事判决；   二、本案发回海南省海口市中级人民法院重审。   审判长 夏 艳   审判员 赖凯萍   审判员 吴浩云     二〇二〇年十二月二十八日   法官助理 李一帆   书记员 文晨旭   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。