安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3279号上诉人（原审原告）：陈雪花，女，汉族，住广东省雷州市。上诉人（原审被告）：芜湖长江大桥投资建设有限公司，所在地安徽省芜湖市鸠江区皖江财富广场。法定代表人：方晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘芳端，安徽兴皖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芝美，安徽兴皖律师事务所律师。上诉人陈雪花因与上诉人芜湖长江大桥投资建设有限公司（以下简称大桥投资公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈雪花上诉请求：1.维持一审判决第一、第二项，撤销一审判决第三项，改判大桥投资公司向陈雪花支付2019年年终奖金（年绩效工资）38160元；2.本案一、二审诉讼费由大桥投资公司承担。事实和理由：第一，大桥投资公司为市属年薪制企业，陈雪花的工资由月度工资与年度绩效工资共同构成，大桥投资公司违法解除劳动合同的行为导致陈雪花已服务一年本应享受的2019年绩效工资（奖金）分文未发，一审判决驳回陈雪花要求大桥投资公司支付2019年绩效奖金的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。第二，双方之间的劳动关系解除后，陈雪花仍按大桥投资公司的要求提交2019年度总结并参与考核，故该2019年年终奖应予支持。大桥投资公司在原审庭审中认可年薪制的事实，亦认可陈雪花工作能力及工作态度尚可，仅以2019年年终奖（年绩效工资）尚未发放为由进行抗辩，故，原审判决中应对此如实记录，以保留陈雪花的诉权。大桥投资公司辩称，第一，绩效奖金、年终奖金不是必然发放的，是一种可能性奖励，不是必然的工资组成部分，大桥投资公司2019年的年终奖金也实际没有发放。第二，大桥投资公司已按照相关规定解除与陈雪花之间的劳动合同，陈雪花不再参加绩效考评，也不可能会有2019年度的奖金。故，陈雪花的上诉请求没有事实依据，请求驳回陈雪花的上诉，维持不予支持陈雪花年终奖金的判项。大桥投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈雪花的原审诉讼请求。事实和理由：原审判决大桥投资公司系违法解除劳动合同，认定事实错误，适用法律不当。第一，大桥投资公司原审中提交了用人单位芜湖市建设投资有限公司《新员工招录管理办法》，该办法第十一条规定公司招录新员工须通过市人才市场面向全市招录或者面向社会公开招录。第十二条规定，人力资源管理部门应对应聘人员进行测试。但陈雪花与大桥投资公司原负责人王德园恶意串通，未经公开招录及人力资源管理部门测试程序，即违规录用陈雪花，严重违反用人单位的规章制度，大桥投资公司可依《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，解除与陈雪花之间的劳动合同。该办法于2010年7月18日由用人单位芜湖市建设投资有限公司编印下发，其施行时间显然早于陈雪花被招聘时的2015年8月，但原判遗漏认定该证据，导致认定事实错误。第二，陈雪花以欺诈方式违规入职，其一开始就违法，故终止陈雪花的劳动合同理所当然是纠正该行为的首选且合适的方式。原判以解除劳动合同不是唯一方式为由否定大桥投资公司解除劳动合同的合法性，显然不当。第三，芜湖市纪委办公室和芜湖市建设投资公司党委两份文件可以证明，陈雪花入职时口头虚假陈述曾入职芜湖市地方铁路投资公司的工作经历，陈雪花甚至在第一次申请劳动争议仲裁时仍在仲裁申请书中作如此虚假陈述，口头虚假陈述也是欺诈手段的表现形式，完全可以据此认定陈雪花以欺诈手段入职。第四，陈雪花虚假陈述工作经历，已构成以欺诈手段入职，虽然用人单位对应聘材料有审查义务，但不能以此否定陈雪花自身的过错，原判却错误地将责任完全归责于大桥投资公司。陈雪花辩称，原审认定大桥投资公司系违法解除劳动合同，法律适用正确，大桥投资公司的上诉内容不能成立，应予驳回。第一《新员工招录管理办法》属于大桥投资公司的内部文件，大桥投资公司在招聘时未事先告知陈雪花，陈雪花对该文件的内容毫不知情。第二，大桥投资公司称陈雪花与王德园恶意串通纯属凭空捏造。第三，一审认定无异议的12388纪委电话录音证据明确，芜湖市纪委并未要求大桥投资公司开除陈雪花。第四，陈雪花在入职大桥投资公司前并未虚构芜湖市地方铁路投资公司的工作经历。陈雪花在仲裁申请书中曾写到，2013年经芜湖市地方铁路投资公司考试通过，招聘入该公司。该表述中“入职该公司”确有歧义，原因为陈雪花2013年参加过芜湖市地方铁路投资公司的招聘，通过面试，且有录用公告，后一直没有收到铁路公司的正式录用通知，导致一直未正式上岗。陈雪花在找人代书文书时，忘记提醒“录用公示后一直未收到上岗通知”，导致代写者理解错误。但该瑕疵早在仲裁开庭时已纠正，且该陈述的时间属于劳动关系解除后，而非劳动关系建立前。第五，入职审查义务属于用人单位的义务是基本常识。陈雪花向一审法院起诉请求：1.判决大桥投资公司解除与陈雪花劳动合同违法；2.判决大桥投资公司向陈雪花支付违法解除劳动合同赔偿金117934元；3.判决大桥投资公司向陈雪花支付2019年年终奖金（年绩效工资）38160元；4.判决本案诉讼费由大桥投资公司承担。一审法院认定事实：陈雪花于2013年经芜湖市地方铁路投资公司考核通过，并在芜湖人才网公布，但未去该公司上班。2015年8月，陈雪花被聘入大桥投资公司从事会计工作（陈雪花持有会计从业资格证）。为此，陈雪花与大桥投资公司签订了书面劳动合同，合同约定期限自2015年8月1日起生效，至2018年7月31日终止。劳动合同期限届满后，双方又于2018年8月1日续签了劳动合同，劳动合同期限至2021年7月31日止。2019年12月5日，中共芜湖市纪委办公室向芜湖市建设投资有限公司党委下发了《关于给予王德园同志党内严重警告处分的通知》，在该通知中要求市建投公司党委“对陈雪花违规入职问题，由你委予以纠正。”2019年12月17日，中共芜湖市建设投资有限公司委员会又向大桥投资公司下发了《关于纠正陈雪花违规入职问题的通知》（投党委【2019】52号），通知要求“由你公司尽快对陈雪花违规入职问题予以纠正。”后大桥投资公司于2019年12月26日向陈雪花出具了《关于辞退陈雪花同志的通知》，该通知上载：“陈雪花同志：鉴于你在我司入职时未履行“逢进必考”的手续，根据芜湖市建设投资有限公司党委（2019）52号文要求，现就我司与你签订的劳动合同予以纠正，经公司研究决定，终止与你的劳动合同关系。”后陈雪花不服，向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求：1.依法裁决大桥投资公司解除与陈雪花之间劳动合同关系行为违法；2.依法裁决大桥投资公司向陈雪花支付违法解除劳动合同赔偿金117934元；3.大桥投资公司向陈雪花支付2019年度年终奖38160元。2020年7月17日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会【2020】芜劳人仲第062号仲裁裁决书，裁决驳回陈雪花的全部仲裁请求。陈雪花收到该裁决书后，因不服仲裁裁决，遂于2020年8月4日向该院提起诉讼，请求判如所请。一审法院另查明：1.大桥投资公司及大桥投资公司的股东芜湖市建设投资有限公司、安徽省投资集团控股有限公司均为国有公司。2.陈雪花在大桥投资公司处解除劳动关系前十二个月的月工资分别为2018年12月份5973元、2019年1月份5973元、2019年2月份5973元、2019年3月份5973元、2019年4月份5973元、2019年5月份5816元、2019年6月份5816元、2019年7月份5816元、2019年8月份5932元、2019年9月份5932元、2019年10月份5882元、2019年11月份5882元，合计70941元，月平均工资为5911.75元.（70941元÷12个月）；2.大桥投资公司与陈雪花解除劳动合同时，陈雪花正处于哺乳期。一审法院认为，一、结合双方的诉辩意见和提交的证据，本案的争议焦点为大桥投资公司是否违法解除与陈雪花的劳动合同。本案中，陈雪花于2015年8月1日进入大桥投资公司工作，并与大桥投资公司签订劳动合同。2019年12月26日，大桥投资公司以陈雪花入职时未履行“逢进必考”的手续以及根据芜湖市建设投资有限公司投党委（2019）52号文件要求，解除（终止）与陈雪花的劳动合同。本案中，大桥投资公司系市属国有企业，根据2015年12月17日，芜湖市人民政府办公室颁发的芜证办（2015）36号文件规定，市属国有企业一般工作人员按照逢进必考的原则进行公开招聘，且本规定自发布之日起施行；2017年8月7日，芜湖市人民政府办公室颁发的芜政秘（2017）222号《关于加强市属国有企业所属全资及控股公司人员管理的通知》规定，“其他工作人员（不含专业和特殊人才）”按照逢进必考原则进行公开招聘，且本通知自发布之日起实施。上述两文件规定市属国有企业招聘“一般工作人员”及“其他工作人员”均按逢进必考原则进行公开招聘，但陈雪花被招聘时间均在两文件发布施行之前，故两文件规定“逢进必考”对原招聘入职不具约束力。另，大桥投资公司辩称，其终止与陈雪花的劳动合同，系依据中共芜湖市纪委办公室芜纪办（2019）60号文件以及芜湖市建设投资有限公司投党委（2019）52号文件。虽上述两份文件中均明确要求大桥投资公司“对陈雪花违规入职的问题予以纠正”。但大桥投资公司单方终止劳动合同并非“纠正”的唯一方式，大桥投资公司也可采取除此之外的其他方式予以纠正。陈雪花在大桥投资公司工作时间较长，且工作期间无任何违法违纪现象，即使确需与陈雪花终止劳动合同，理应协商妥善处理。同时大桥投资公司还辩称，陈雪花入职是以欺诈手段违规入职，其与大桥投资公司签订的劳动合同违反法律规定，应属无效，大桥投资公司终止与陈雪花的劳动合同行为合法。根据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，陈雪花在入职时，曾向大桥投资公司口头陈述其于2013年经芜湖市地方铁路投资公司考核通过，招聘入职该公司，但并未向大桥投资公司提交任何关于入职芜湖市地方铁路投资公司的书面材料。现大桥投资公司仅凭陈雪花入职时的口头陈述就认定陈雪花以欺诈手段入职，理由显然不充分。大桥投资公司作为用人单位，对其招录或招聘人员的条件及招聘方式等均具有优势主导地位，作为用人单位的大桥投资公司有义务对应聘人员相关简历以及递交的材料进行审核。因大桥投资公司未尽严格审查义务，造成陈雪花违规入职，不能归责于陈雪花。故大桥投资公司抗辩其与陈雪花签订的劳动合同无效的理由，无事实和法律依据，该院不予采纳。综上，鉴于大桥投资公司未能提供证据证明双方签订的劳动合同存在劳动合同法中规定的无效的情形，故大桥投资公司单方终止与陈雪花的劳动合同的行为，应属违法解除。二、关于大桥投资公司是否应支付陈雪花违法解除劳动关系经济赔偿金117934元。根据劳动合同法规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照规定支付赔偿金。本案中，大桥投资公司以劳动合同无效为由解除与陈雪花的劳动合同应属违法解除，大桥投资公司应当按照法律规定向陈雪花支付经济赔偿金。结合陈雪花在大桥投资公司的工作年限为满四年不足四年半（自劳动合同签订之日即2015年8月1日至劳动关系解除之日2019年12月26日）以及离职前十二个月的月平均工资为5911.75元，故大桥投资公司应向陈雪花支付经济赔偿金为：53205.75元（5911.75元×4.5个月×2），对于陈雪花诉请超出的部分不予支持。三、关于陈雪花诉请要求支付2019年年终奖金38160元的请求。企业发放年终奖需综合考虑上一年度的企业经营状况、员工绩效考核的结果等因素，是否发放以及发放多少均具有一定的不确定性。现陈雪花未提供证据证明其2019年度绩效考核的结果及大桥投资公司发放年终奖的具体数额，应承担举证不能的不利后果。故陈雪花的该项诉请缺乏事实依据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，第二十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：第一，大桥投资公司于2019年12月26日与陈雪花解除劳动合同的行为系违法解除；第二，大桥投资公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈雪花违法解除劳动合同经济赔偿金53205.75元；第三，驳回陈雪花的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由大桥投资公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈雪花提交《芜湖长江大桥投资建设有限公司绩效目标管理考核办法》、大桥投资公司员工与陈雪花之间的微信聊天记录及陈雪花2019年工作小结，证明大桥投资公司为市属年薪制企业，全体员工劳动报酬均由月度工资与年度绩效奖金共同构成，陈雪花仍参与了2019年的绩效考核，应当享受2019年绩效奖金或应保留陈雪花2019年绩效奖金的诉权。大桥投资公司质证认为，目标管理考核办法不属于二审中的新证据，且与陈雪花的诉请没有关联性，其不能证明陈雪花所称的2019年绩效奖金的具体数额及已实际发放，微信聊天记录的真实性无法核实。本院认为，该组证据与陈雪花是否应获得2019年绩效工资38160元之间不具有直接的关联性，故对该组证据的证明目的不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有两个：1.大桥投资公司是否违法解除与陈雪花之间的劳动合同关系；2.陈雪花是否有权主张2019年年终奖金（绩效工资）38160元。针对第一个争议焦点，2019年12月26日，大桥投资公司以陈雪花入职时未履行“逢进必考”手续为为由，终止与陈雪花之间的劳动合同关系。诉讼中，大桥投资公司虽提交了芜湖市建设投资有限公司《新员工招录管理办法》，证明大桥投资公司在招录新员工时须采取公开招录方式，并由人力资源管理部门对应聘人员进行测试。但相关的员工招录办法属于大桥投资公司的内部管理制度，对外不具有拘束力。即便大桥投资公司原负责人王德园在招聘陈雪花时确实存在不遵守公司规章制度的违规行为，但在大桥投资公司无证据证明陈雪花与王德园存在恶意串通的情况下，大桥投资公司无权仅凭其公司内部管理制度主张陈雪花应承担未履行“逢进必考”手续的不利后果。此外，大桥投资公司又称陈雪花虚构其曾入职芜湖市地方铁路投资公司的工作经历，以欺诈手段违规入职，双方之间的劳动合同无效。但依据查明的在案事实，陈雪花确于2013年经芜湖市地方铁路投资公司考核通过，并在芜湖人才网予以公示。而大桥投资公司无证据证明陈雪花已实际入职芜湖市地方铁路投资公司并参与工作，是双方明确约定的陈雪花能够入职大桥投资公司的必备前提条件。故，大桥投资公司单方解除与陈雪花之间的劳动合同关系，于法无据，一审认定大桥投资公司违法解除与陈雪花之间的劳动合同，并不不当，本院依法予以维持。针对第二个争议焦点，年终奖（绩效工资）非双方之间劳动合同中约定工资的固定组成，且大桥投资公司2019年的员工年终奖（绩效工资）是否发放及发放标准尚未确定，现陈雪花无证据证明其符合获得2019年绩效工资的条件及绩效工资的具体数额。故，陈雪花上诉主张2019年年终奖金（绩效工资）38160元，证据不足，本院依法不予支持。综上所述，陈雪花、大桥投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈雪花负担5元，上诉人芜湖长江大桥投资建设有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年十二月二十五日法官助理丁梦宁书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。