四川省眉山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川14刑终206号 原公诉机关四川省仁寿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈建贵，男，1978年5月13日出生，汉族，小学文化，福建省漳浦县人，住福建省漳浦县。因犯妨害公务罪于2009年7月3日被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月；因犯故意伤害罪于2014年6月18日被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌销售伪劣产品罪于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。 辩护人高槐，四川荣恩律师事务所律师。 辩护人孙鹏，四川荣恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘建刚，男，1976年8月20日出生，汉族，初中文化，四川省仁寿县人，住四川省仁寿县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年12月24日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕，同年4月10日被取保候审，8月27日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。 辩护人黄新强，四川明慎律师事务所律师。 辩护人阳凡，四川明慎律师事务所律师。 原审被告人犹正华，女，1968年10月6日出生，汉族，小学文化，河北省石家庄市人，户籍所在地河北省石家庄市新华区，现住成都市金牛区。因涉嫌销售伪劣产品罪于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕，同年9月24日被取保候审。 原审被告人李浪沙，男，1966年11月8日出生，汉族，初中，河北省石家庄市人，户籍所在地河北省石家庄市新华区，现住成都市金牛区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕，同年4月10日被取保候审。 原审被告人聂洪云，男，1968年2月16日出生，汉族，小学文化，四川省富顺县人，住四川省富顺县。因涉嫌销售伪劣产品罪于2019年12月9日被取保候审。 四川省仁寿县人民法院审理四川省仁寿县人民检察院指控原审被告人陈建贵、刘建刚、犹正华、李浪沙、聂洪云犯非法经营罪一案，于2020年9月24日作出（2020）川1421刑初192号刑事判决。原审被告人陈建贵、刘建刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省眉山市人民检察院指派检察员邓为民出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈建贵及其辩护人高槐，上诉人（原审被告人）刘建刚及其辩护人黄新强、阳凡等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人陈建贵在未办理烟草专卖零售许可证的情况下,在成都市金牛区租赁三处房屋用于储藏购进的假冒注册商标且伪劣卷烟。自2018年3月以来，陈建贵将假冒注册商标且伪劣卷烟销售给刘建中和李梅夫妻、宋晓东、刘建刚等人，销售金额共计140140余元。被告人犹正华、李浪沙、聂洪云明知陈建贵销售的卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟,而多次为其运输。具体事实如下： 1、2017年至2019年期间，被告人陈建贵将假冒注册商标且伪劣卷烟非法销售给刘建中、李梅夫妻，销售金额共计7000余元。 2、2019年，被告人陈建贵将假冒注册商标且伪劣卷烟非法销售给宋晓东，销售金额共计10000余元。 3、2019年6月至2019年11月期间，被告人陈建贵将假冒注册商标且伪劣卷烟非法销售给被告人刘建刚，销售金额共计123140元。 侦查机关在被告人陈建贵租赁的三处房屋内现场查扣卷烟情况如下: 在成都市金牛区沙河××街道××社区××组××号唐某出租房内查扣玉溪（硬）150条、中华（硬）129条；在成都市金牛区沙河××街道××社区××组××号陈某出租房内查扣红塔山（金）90条、云烟（紫）52条、牡丹10条、玉溪（软）20条、利群（新版）12条、云烟（软）33条、中华（硬）1条、南京（煊赫门）4条、黄鹤楼（硬金沙）38条、玉溪（硬）106条、宽窄（好运）53条；在成都市金牛区沙河××街道××社区××组××肖某出租房内查扣：云烟（紫）600条、红塔山（金）150条。 以上被查扣的卷烟，经四川省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经仁寿县烟草专卖局价值估算，上述查扣的假冒注册商标且伪劣卷烟价值共计212308.46元。 被告人刘建刚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下,将其从被告人陈建贵处购买的假冒注册商标且伪劣卷烟加价后销售给他人，销售金额共计84370元。具体事实如下： 1、2018年8月至2019军11月，被告人刘建刚将不同品牌假冒注册商标且伪劣卷烟非法销售给辜某，销售金额共计39100元。 2、2019年8月至10月，被告人刘建刚将不同品牌假冒注册商标且伪劣卷烟非法销售给杨某，销售金额共计32920元。 3、2019年1月至12月，被告人刘建刚将不同品牌假冒注册商标且伪劣卷烟非法销售给万某，销售金额共计12350元。 另查明，被告人陈建贵、李浪沙、犹正华、聂洪云到案后自愿如实供述自己的罪行；被告人刘建刚主动到案，并自愿如实供述自己的罪行。被告人刘建刚上缴违法所得50000元；被告人李浪沙、犹正华上缴违法所得5000元。 上述事实有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过、户籍证明、现场勘验笔录、现场图、现场照片、辨认笔录及照片、抽样笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、微信转账记录、微信转账统计表、支付交易明细、检验报告、估价意见书、四川省烟草专卖局专卖监督管理处证明、（2014）浦刑初字第306号刑事判决书、证人辜某、朱某、杨某、万某、唐某、陈某、肖某的证言、被告人陈建贵、犹正华、李浪沙、聂洪云、刘建刚的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人陈建贵、犹正华、李浪沙、聂洪云、刘建刚无烟草专卖许可证而销售假冒注册商标的伪劣香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人陈建贵非法经营数额35万余元，属于情节特别严重。在被告人陈建贵、犹正华、李浪沙、聂洪云共同犯罪中，被告人陈建贵起主要作用，系主犯，被告人犹正华、李浪沙、聂洪云起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈建贵、李浪沙、犹正华、聂洪云被动到案，如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘建刚主动到案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，作出判决：一、被告人陈建贵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人刘建刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万五千元。三、被告人犹正华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。四、被告人李浪沙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。五、被告人聂洪云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。六、没收扣押在案的伪劣卷烟，由公安机关依法销毁；没收被告人陈建贵扣押在案的作案工具手机，由公安机关依法处理；追缴被告人陈建贵违法所得140140元，上缴国库；追缴被告人犹正华、李浪沙违法所得5000元，上缴国库；追缴被告人聂洪云违法所得4700元，上缴国库；追缴被告人刘建刚违法所得84370元，上缴国库。 原审被告人陈建贵、刘建刚以原判认定其犯罪数额事实不清，量刑过重为由提出上诉。 其辩护人以相同理由为其辩护。 检察机关认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议维持原判。 二审经审理查明的事实及采信的证据同原判一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈建贵、刘建刚无烟草专卖许可证销售假冒伪劣香烟，严重扰乱市场秩序，原审被告人犹正华、李浪沙、聂洪云明知陈建贵非法经营假烟而提供帮助的行为均构成非法经营罪。 关于上诉人陈建贵、刘建刚及其辩护人提出原判认定其犯罪数额事实不清，量刑过重的理由。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。具体到本案中，在案证据足以证实二上诉人未取得烟草专卖许可证，为牟取利益购买假烟进行销售；刘建刚向陈建贵购买价值123140元的假烟用于销售，该购买的价格系其非法经营数额；陈建贵将假烟以不固定的价格销售给他人，同时在其租房内查获大量待售的假烟因无证据证实其购买价格，故对陈建贵的非法经营数额应当按照已查清的销售金额和烟草专卖局的估价意见予以确定。原判认定犯罪数额事实清楚，证据确实充分，且已充分考虑被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，量刑并无不当，故上述辩解辩护理由均不成立。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓胜果 审判员  马熙湘 审判员  李 迪 二〇二〇年十二月十六日 书记员  张 华