西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终90号   上诉人（原审原告）：三台县龙达劳务工程有限公司，住所地四川省三台县潼川镇皂角城海峰房产**3-4-1。统一社会信用代码：91510722MA6247A04D。   法定代表人：羊宣东，公司总经理。   委托诉讼代理人：黄良友，北京市中银（重庆）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：辛建伟，西藏源尚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：拉萨市华宇建设有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市仙足岛仙东小区****。统一社会信用代码：91540100735548819F。   法定代表人：江梅，公司总经理。   委托诉讼代理人：胡智宏，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：段赛男，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   被上诉人（原审被告）：中国电建集团重庆工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪金子村**。统一社会信用代码：91500108202801156A。   法定代表人：向贵霖，公司董事长。   委托诉讼代理人：李海波，公司员工。   被上诉人（原审被告）：国网西藏电力有限公司昌都供电公司，住，住所地西藏自治区昌都市昌都西路嘎东街**一社会信用代码：91540300MA6T10384X。   法定代表人：潘晓婷，公司总经理。   委托诉讼代理人：王燕，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王萍，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   原审第三人：格桑次仁，男，1973年4月7日出生，藏族，西藏拉萨市人，经商，现住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵濰东，西藏雪域律师事务所律师。   上诉人三台县龙达劳务工程有限公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人拉萨市华宇建设有限责任公司（以下简称华宇公司）、被上诉人中国电建集团重庆工程有限公司（以下简称重庆电建）、被上诉人国网西藏电力有限公司昌都供电公司（以下简称昌都供电公司），原审第三人格桑次仁建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市中级人民法院（2019）藏03民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙达公司法定代表人羊宣东及委托诉讼代理人黄良友、辛建伟，被上诉人华宇公司委托诉讼代理人胡智宏，被上诉人重庆电建委托诉讼代理人李海波，被上诉人昌都供电公司委托诉讼代理人王燕，原审第三人格桑次仁及其委托诉讼代理人梁珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   龙达公司上诉请求：1.撒销一审判决并支持上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人共同承担。   事实和理由:一、一审程序违法，严重损害了龙达公司的程序权利，导致判决结果严重错误。（一）一审法院未能调查案涉工程款支付和发票开具情况。一审法院未责令重庆电建、昌都供电公司提供相关资料，也未向他们进行询问，一审法院未向证人发送《出庭通知书》和电话通知证人出庭作证，却在一审判决书中载明“经通知，各证人均未出庭作证”,不符合事实。一审法院未要求对方当事人提交证据目录和证据副本并当庭准许其提交证据，致龙达公司无法充分发表质证意见和未能提交反驳证据，形成了证据突袭。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，损害了龙达公司的程序权利。一审中龙达公司申请再次开庭并补交证据，但一审法院以庭审已结束为由拒绝接收龙达公司的申请书，本案涉及当事人众多，案情复杂，证据繁多，争议极大，但庭审仅进行了4小时左右，当事人对案件事实和法律适用问题的辩论意见未得到有效阐述，当事人的辩论未能得到充分保障。一审法院明知案件事实没有查清，无法有效解决本案纠纷的情况下，一判了之，不考虑判决是否能公平保护当事人合法权益以及社会效果。   （二）一审法院认定事实严重错误,完全背离了本案真实情况。一审法院对龙达公司举示的全部证据均不予采信,却对华宇公司、格桑次仁合谋侵吞案涉工程款的虚假证据予以采信,偏听偏信,导致判决结果严重错误。1.一审法院不予采信《工程分包合同》错误。虽该合同约定“本合同自双方签字盖章之日生效”,但该合同封面、落款处加盖有华宇公司公章,且合同骑缝加盖了华宇公司公章，附有江梅签字并加盖华宇公司公章的《授权委托书》，应视为江梅认可和签署了该合同。故，该合同是否有法定代表人签字并不影响该合同的成立，不影响该合同的真实性。2.该合同为打印合同未填写风险保证金金额和管理费金额等四处空白，并非核心条款和必备条款，不影响该合同的成立。即使羊宣东代写华宇公司的开户银行名称和账号，亦不影响合同的成立，并没有不符合常理之处。3.一审法院认定华宇公司出具的《授权委托书》是华宇公司授权龙达公司与华宇公司自己签订施工合同，是对该《授权委托书》内容的误读。且不能以华宇公司未向龙达公司支付工程款反推该合同没有签订或成立，合同并未以支付工程款作为成立条件或生效条件，更何况华宇公司履行了该合同。华宇公司虽抗辩该合同虚假，但未提交任何相应的证据予以证明，也未提出鉴定申请，应认定该合同真实并予以采信，作为认定本案事实的依据。因此，一审法院采信华宇公司与格桑次仁提供的《工程建设施工内部承包合同书》、《领条》以及《转账明细》错误。   （三）龙达公司是案涉工程实际承包人。龙达公司与华宇公司签订了《工程分包合同》，并独立施工，按期保质地完成了该工程，龙达公司是涉案工程的承包人和实际施工人。1.第三人撤销之诉中证人雷开明的证言，均可证实本案所涉工程由龙达公司组织施工队伍进场施工，进行工程管理，购买施工材料、缴纳民工工资保证金和履约保证金、支付施工人员工资和其他工程开支、办理纳税和开具发票手续，故龙达公司是该工程的实际施工人。2.案涉工程相关的施工、竣工和结算资料以及项目部公章均由龙达公司填报持有或掌握，证明龙达公司是该工程的承包人和实际施工人。涉案工程资料和完税资料由龙达公司或者羊宣东填写和提交，证明龙达公司是该工程的承包人和实际施工人。3.案涉工程发生的民工工资、材料费、管理费等费用均由龙达公司支付或者由龙达公司委托昌都供电公司、重庆电建支付。对于通过洛松俄珠对外支付的工程开支220万元，其来源于龙达公司法定代表人羊宣东从出借人葛敏取得的借款资金，应认定为龙达公司支付的工程开支。且龙达公司还委托重庆电建向雷开明支付劳务报酬50万元，委托重庆电建将民工工资保证金支付给向小波。4.虽昌都供电公司、重庆电建开始并不知晓华宇公司将案涉工程分包给龙达公司，但在施工过程中，他们逐渐知晓龙达公司为实际施工人，为确保涉案工程顺利完工，也接受了龙达公司实际施工这一事实。5.羊宣东不是涉案工程的承包人和实际施工人。虽案涉工程施工过程中，很多事项以羊宣东的名义进行，但羊宣东不是案涉工程的承包人和实际施工人。理由:第一，龙达公司与华宇公司就案涉工程签订了《工程分包合同》，案涉工程的承包人为龙达公司，不可能出现龙达公司和龙达公司法定代表人均为承包人的情形。第二，羊宣东是龙达公司法定代表人，以其名义进行的行为应为职务行为，其法律后果应归属龙达公司。第三，从龙达公司申请退还履约保证金及重庆电建将履约保证金退还至龙达公司账户、重庆电建要求龙达公司出具委托支付函后将工程款支付给雷开明以及将民工工资保证金退款向小波可以反映案涉工程承包人为龙达公司。第四，向小波出具的《确认及承诺书》、雷开明证言证明案涉工程的承包人为龙达公司。由于涉案工程的承包人是重庆电建，为了避免暴露案涉工程被转包以及便于处理工程相关事务，不能以龙达公司的名义办理案涉工程相关事务，但羊宣东以其名义进行均系代表公司，其法律后果也应归属龙达公司。6.案涉工程劳务未分包给雷开明，一审判决该认定不符合本案真实情况。由于龙达公司只有几个管理人，故对外聘请施工班组，雷开明就是龙达公司聘请的施工组，将劳务分包给施工组由龙达公司负责发放工资。   （四）格桑次仁未参与案涉工程的管理和施工。1.格桑次仁无任何案涉工程施工、竣工和结算资料，不可能是实际施工人。庭审中，格桑次仁除了举示《工程建设施工内部承包合同书》外，并未举示任何与案涉工程相关的材料，说明格桑次仁不是案涉工程的承包人和实际施工人。同时，格桑次仁亦未承担案涉工程的开支，也就不可能成为该工程的实际施工人。案涉工程的所有开支(包括民工工资、村料款运输费用、管理费用等)均由龙达公司承担，并通过现金或龙达公司羊宣东支付或者由龙达公司委托昌都供电公司、重庆电建进行支付，格桑次仁并未承担该等开支或垫款。格桑次仁虽主张200多万元的工程开支，但该款项来源于羊宣东与格桑次仁、向小波共同向葛敏借的款，并不是格桑次仁个人的借款，不能視为格桑次仁的投入。格桑次仁提供的银行流水显示其向龙贵阳等支付了数万款项，但该款项也来源于220万元借款。2.洛松俄珠并不是格桑次仁指派的工程财务人员或管理人员，而是龙达公司应约聘请其作为借款220万元的监管人。为了确保该款项用于该工程并确保该款得以归还，各方协商由洛松俄珠进行监管，并由龙达公司向洛松俄珠支付工资。不能因为洛松俄珠是格桑次仁的舅舅就认定洛松俄珠是案涉工程的财务管理人员。3.羊宣东不是也不可能是格桑次仁雇用的人员。羊宣东作为龙达公司的法定代表人，不可能会成为格桑次仁的雇佣人员，在案涉工程施工过程中，羊宣东和龙达公司垫款几百万元并缴纳了140万元的民工工资保证金和履约保证金，怎么会有这样出力、出钱还不拿工资的雇佣人员4.格桑次仁作为一个自然人，不可能成为案涉工程的实际施工人。案涉工程是一个比较复杂、工程量比较大工程涉及人员管理、原村料采购、安装、电线架设等工作，不是一个人可以完成的。5.格桑次仁作为共同借款人参与借款不能证明其为本案实际施工人。格桑次仁之所以愿意作为共同借款人参与借款，是出于格桑次仁为案涉工程的介绍人，龙达公司要向其支付口头商定的巨额介绍费，因案涉业主是昌都供电公司，工程款支付有保障，而工程款是需要划入华宇公司，华宇公司又是格桑次仁的合作方，格桑次仁可以通过这个关系控制案涉工程款，故其不担心羊宣东还不了款。现在看来，华宇公司、格桑次仁从龙达公司进场开始就在做局，设计了由龙达公司施工、垫款但最终由华宇公司、格桑次仁获取工程款的阴谋，格桑次仁认为其在此借款中没有任何风险，反而能够帮助其顺利侵占全部工程款。华宇公司和格桑次仁为了全部侵吞龙达公司承包案涉工程款，炮制了《工程建设施工内部承包合同书》，并在案涉工程完工后到昌都市卡若区人民法院提起虚假诉讼和达成调解协议，取得了该法院出具的《民事调解书》。龙达公司知悉后，向该法院提起了撤销之诉，该法院审理后做出了撤销该调解书的判决。6.羊宣东、格桑次仁、向小波就案涉工程不存在合伙关系。本案中，格桑次仁是案涉工程的介绍人，龙达公司承包案涉工程系格桑次仁介绍而来，向小波只是作为羊宣东的朋友代为龙达公司支付了部分款项，羊宣东、格桑次仁、向小波共同向葛敏借款不能成为三人构成合伙关系的依据。   （五）一审法院认定龙达公司未举证证明其就案涉工程具体投入了多少资金、技术和人力不符合事实。1.龙达公司举示的证据已经证明龙达公司通过自有资金投入、借款、负债等方式就案涉工程投入了800多万元资金；龙达公司羊宣东向葛敏借款220万元，全部投入了案涉工程；龙达公司就案涉工程开具了210万元发票，并支付了税费50多万元，并向重庆电建缴纳了72万元履约保证金；向小波代龙达公司向昌都市人力资源和社会保障局缴纳了71万元民工工资保证金。2.龙达公司举示的《竣工结算报告》、《国网西藏电力有限公司关于澜沧江一昌都二站110千伏线路工程竣工结算的批复》已详细列明了龙达公司就案涉工程的支出和成本。龙达公司至今还欠付雷开明和其他施工人员部分劳务费，欠付向小波借款，欠付案涉工程消缺费用，这些费用后续是需要龙达公司清偿。3.龙达公司法定代表人羊宣东从案涉工程启动后一直在涉案工程施工现场，承担了组织施工、项目管理、购买各类材料、办理各项施工手续、办理案涉工程竣工验收和结算手续、案涉工程审计和遗留问題处理等工作。   二、一审判决适用法律错误   (一)一审法院认定龙达公司不是案涉工程实际施工人没有事实和法律依据，驳回龙达公司全部诉讼请求错误。龙达公司是案涉工程实际施工人，有权依据其与华宇公司签订的《工程承包合同》要求华宇公司将重庆电建拨付的工程款支付给龙达公司，有权要求重庆电建、昌都供电公司对华宇公司应承担的付款责任承担连带清偿责任。1.根据龙达公司举示的证据、华宇公司和格桑次仁的陈述，案涉工程完全由龙达公司承包、施工并通过竣工验收和结算，但一审法院却认定龙达公司不是实际施工人，显属适用法律错误。龙达公司与华宇公司签订的《工程分包合同》即使无效，由于龙达公司已完成案涉工程且重庆电建已向华宇公司拨付了工程款1122.83277万元，华宇公司自然应将其收到的工程款支付龙达公司。因华宇公司未按约向龙达公司支付工程款，已经构成违约，应向龙达公司支付欠付的工程款并从逾期之日起支付资金占用利息。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，因华宇公司未将案涉工程应付的工程款支付给龙达公司，故昌都供电公司、重庆电建对华宇公司向龙达公司支付工程款和资金占用利息的义务承担连带清偿责任。由于华宇公司未将重庆电建拨付工程进度款支付给龙达公司，导致龙达公司被迫以其法定代表人羊宣东名义向葛敏借款220万元，并要承担借款利息，对由此造成的损失应由华宇公司承担。   （二）一审判决驳回龙达公司的诉讼请求，依据这个判决，华宇公司没有参与案涉工程施工却获得了1122.83277万元工程款，并后续还可获得200多万元工程款。如华宇公司将其收到的工程款支付给了格桑次仁，则格桑次仁未参与案涉工程的施工，仅仅介绍工程和参与了220万元借款就可获得1000多万元工程款;龙达公司完成了全部案涉工程的施工，耗费了大量的人力，垫付了数百万元款项，承担了巨大的施工风险，最终血本无归，显失公平。   综上所述，一审判决否认龙达公司为案涉工程的实际施工人并判决驳回龙达公司的诉讼请求属于认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撒销一审判决，并改判支持龙达公司的诉讼请求。   华宇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。从本案一审和二审质证，华宇公司认可借手续给格桑次仁，双方也签订了相关合同，而华宇公司根据合同的约定把工程款拨付给了格桑次仁。案涉220万元至今未还一分钱，有违常理，故这笔款项不是借款，而是工程款的拨付。格桑次仁、向小波均说明，羊宣东是经格桑次仁介绍介入案涉工程，龙达公司并没有介入工程，故要求三被上诉人支付工程款的主张不成立。至于他们内部是否有经济纠纷与本案无关，他们可以另案诉讼，故一审的判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。   重庆电建答辩称：重庆电建与龙达公司之间不存在任何关系，其无权要求重庆电建向其支付工程款。一审的认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求不成立，请求驳回其上诉。   昌都供电公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。龙达公司所称昌都供电公司、重庆电建知晓案涉工程由龙达公司承包和施工并予以认可，不属实。第一，昌都供电公司自始至终的合同相对方是重庆电建，与龙达公司无合同关系。第二，对于重庆电建及其下属是否存在转分包以及是否还有其他实际施工人，昌都供电公司自始至终不知情，昌都供电公司是按照与重庆电建直接的合同约定，将所有的应付款项按期按时予以了支付，不存在承担连带责任的法定或者约定的理由，同时保留向重庆电建主张违约的权利。因此，龙达公司对于昌都供电公司的上诉理由无事实依据，请求二审法院驳回其上诉。   原审第三人述称：一、龙达公司提供的《工程分包合同》不予认可，其在一二审中的主张前后矛盾，一审中龙达公司主张投入了1800万元，二审中又变更成了1500万元，龙达公司主张项目所有的工程款由其投入，对此应由其承担举证责任。其中核心证据是《工程分包合同》，这份合同跟华宇公司和重庆电建的合同内容、金额完全一致，而按照重庆电建和华宇公司的合同，华宇公司承接这个项目要向重庆电建支付4%的管理费。如华宇公司真的与龙达公司签订了这份《工程分包合同》，则华宇公司不仅向重庆电建支付相应的税费，还要支付4%的管理费，而这两个费用龙达公司和华宇公司合同里没有约定，这不符合常理。同时，该合同没有相关人员的签字，且落款处华宇公司银行账号系龙达公司所写，即该合同除华宇公司公章之外，所有内容都是由龙达公司所填，从正常的理解来讲，存在重大瑕疵，不应认定。   二、龙达公司无法证明其垫资案涉全部工程款。龙达公司提供的垫资有关合同，无相应发票和转款明细，其真实性、合法性、关联性都无法确认的情况下，一审法院不予采信完全合理。二审提供的转账流水中，有关案涉支出不到100万元，与其所称1000多万元投入相差巨大。另外，羊宣东作为项目经理，持有相关资料非常正常，这并不能代表这个项目就是龙达公司的，核心还是应当有相应款项的支付。龙达公司提供的证据中除与华宇公司的合同之外，其他所有的资料都是羊宣东签字，而不是龙达公司盖章，现在却以龙达公司的名义起诉要求确认龙达公司是实际施工人，无相应依据，其主张不能成立。事实上羊宣东既是龙达公司法定代表人，又是项目负责人，而他对外签署的一切材料均是以他个人的名义签署，或者是以项目负责人的名义签署。而格桑次仁提供的证据，证明其就案涉支出500万元到600万元，同时，《个人借款合同》格桑次仁是借款人，如格桑次仁只是介绍人，他不可能去签这样的借款合同。综上，龙达公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。   一审法院查明事实：2016年3月14日，昌都供电公司与重庆电建签订《昌都网架完善工程2标施工合同》。2016年4月28日，重庆电建与华宇公司签订《昌都网架完善工程2标施工工程分包合同》。2016年5月3日，华宇公司与格桑次仁签订《工程建设施工内部承包合同书》。截至2019年1月15日，昌都供电公司先后向重庆电建支付案涉工程款80%，即1147.03万元，仍有20%未支付。重庆电建亦按照合同约定向华宇公司拨付了相应款项。华宇公司先后向羊宣东、格桑次仁就案涉工程的管理出具了《授权委托书》。同时，案涉工程的劳务部分以羊宣东名义分包给了案外人进行施工。   另查明，2018年1月11日，重庆电力建设总公司更名为中国电建集团重庆工程有限公司。   一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，案涉工程系昌都供电公司发包给重庆电建，重庆电建又将工程整体转包给华宇公司，华宇公司又与格桑次仁签订《工程建设施工内部承包合同书》。因此，重庆电建与华宇公司签订的《工程分包合同》以及华宇公司与格桑次仁签订的《工程建设施工内部承包合同书》均为无效合同，依法予以确认。   关于本案的争议焦点，龙达公司向华宇公司主张工程款及利息，以及要求各被告承担相应连带责任的主张，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，并依据昌都市中级人民法院（2019）藏03民终115号民事判决中已经对案涉工程的实际施工人并非龙达公司作出了认定，因此，龙达公司无权向重庆电建、昌都供电公司主张工程款、利息以及在欠付工程款范围内承担责任。   一审法院认为，就本案而言，关于龙达公司向华宇公司主张工程款及损失的问题，其一，龙达公司与华宇公司之间签订的施工合同并没有成立，因此，其如果向华宇公司主张工程款，就应当举证其在案涉工程中具体投入了多少资金、技术、人力等。虽然龙达公司提供了《工程分包合同》《工程开工报审表》《租赁合同》《竣工验收报告》等一系列证据，上述证据仅能证明羊宣东曾参与了案涉工程的部分施工，但是参与程度及范围等无法确定，其并未提供足够的资金往来以及银行流水等证据证实案涉工程均由其完成，故其要求华宇公司支付1240.293万元的主张不成立，不予支持。其二，龙达公司多次主张其与华宇公司签订的合同为合法有效，但在使用项目资金的过程中，又要待洛松俄珠（即第三人格桑次仁的舅舅）请求第三人格桑次仁同意后，方才拨款，即龙达公司使用项目资金要受洛松俄珠、格桑次仁的监督，明显不符合逻辑。其三，庭审结束后，要求龙达公司就案涉工程投入的资金进行详细说明，并提交一份书面材料。但是直至一审判决前，龙达公司仍未进行详细说明亦未提供书面材料。综上，龙达公司要求华宇公司支付案涉工程全部工程款1240.293万元及损失的诉求不成立，不予支持。关于退还两笔保证金的问题，因龙达公司在庭审中对一笔保证金已经放弃，另一笔保证金已承认收到，因此，对于龙达公司主张保证金的诉求，不予支持。关于龙达公司要求各被告承担财产保全费、担保费的诉求，因其未能提供各拖欠工程款的充分证据，因此，此项诉求不予支持。   综上，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回龙达公司的诉讼请求。   本院二审期间，龙达公司向本院提交五组证据。第一组证据：1.中国建设银行个人活期账户明细（羊宣东2017年7月9日至2019年1月9日）2.中国农业银行卡交易明细清单（羊宣东2016年3月1日至2017年3月1日）3.一份《欠款》（2016年8月1日，李平、杨先贵、林杰签字）证明目的:龙达公司就案涉工程的投入情况，以及案涉工程全部由龙达公司承包并实际施工。第二组证据：1.羊宣东与华宇公司法定代表人江梅的短信内容、羊宣东与华宇公司会计的短信、羊宣东与重庆电建柯主任、副总经理王琪、蒋总、林主任、蒋主任的短信。2.羊宣东与昌都供电公司达瓦旦增、梅玉详、邵珠玉，羊宣东与案涉工程设计单位成都电力设计院唐涛的短信。证明目的：案涉工程承包人和实际施工人为龙达公司。第三组证据：龙达公司与华宇公司等第三人撤销之诉一审、二审庭审笔录。证明目的：案涉工程承包人和实际施工人为龙达公司。第四组证据：1.雷开明的证人证言。2.向小波的证人证言。3.申请本院向李平、达瓦旦增、邵珠玉、朱司宇、李登富、杨先贵调查收集的证据，经本院电话通知上述人员出庭作证，均以不在拉萨和不了解具体情况为由表示不能出庭作证。证明目的：案涉工程实际承包人和实际施工人为龙达公司，羊宣东并非华宇公司聘请的现场管理人员，案涉工程的开支由龙达公司支付，案涉工程全部由龙达公司独立完成。格桑次仁不是案涉工程承包人和施工人，羊宣东与格桑次仁并非合伙关系，220万元借款的实际借款人为羊宣东，格桑次仁只是借款监管人，格桑次仁、羊宣东、向小波三人并非合伙关系等内容。   本院于2020年12月4日，组织各方当事人对上述证据进行了质证，证人雷开明、向小波参加了质证。证人雷开明的主要证言内容为：经向小波介绍其先期来到案涉工程负责劳务，之后重庆项目部人员和羊宣东来到了案涉工地，其与羊宣东签订了劳务分包合同，重庆电建和羊宣东共计向其支付400余万元，其中羊宣东支付的款项有200余万元，格桑次仁、向小波、羊宣东之间系什么关系并不了解，案涉工程的实际承包人和实际施工人为羊宣东即龙达公司，施工期间因华宇公司不支付工程款，故羊宣东和格桑次仁及向小波从葛敏处借款向其支付工程款的情况；证人向小波的主要证言内容为：格桑次仁打电话问其做不做案涉工程，其答应后与羊宣东商量后个人名义缴纳了民工保证金71万元，因格桑次仁、羊宣东、向小波向葛敏借的款220万元没有实行三方监管，而是由格桑次仁的舅舅俄某控制，故在签订借款合同后十余天其退出了工程投入，并与羊宣东签订了《确认及承诺书》，将民工保证金和其支付的工程款共计一百余万元，作为其向羊宣东的借款，现羊宣东仍欠其部分款项，以及案涉工程由羊宣东实际承包，格桑次仁不是案涉工程介绍人等内容。   第五组证据：龙达公司在开庭当日提交的两份证据：1.2020年10月5日和同年12月7日，羊宣东与重庆电建案涉工程项目经理李平的《通话记录》，证明重庆电建收到龙达公司与华宇公司签订的合同。2.壹册共616页的《龙达公司资金投入明细表》（包含一审中提供的部分证据内容），证明龙达公司为案涉工程投入13,722,909.46元，庭审中各方当事人对此进行了质证。   华宇公司对上述证据质证认为，龙达公司二审提供的证据并非一审庭审结束后形成的新证据，一审中未提供严重违反民事诉讼法，不符合民诉证据规则，不予认可。对第一组证据质证认为，羊宣东几十万元的投入来证明其对一个1000多万元工程的投入，其中李晓蓉和羊宣东之间2016年4月18日以支付劳务费等名义的账务往来比较频繁，有套取劳务费的嫌疑，其中洛桑俄珠给羊宣东的经济往来与一审认定相一致。羊宣东在建行的流水账中2017年12月份有大量的现金存款，资金来源除重庆电建打款外很多是现金存款，不符合常理。华宇公司一直针对的是格桑次仁，在长达几年施工过程中拨付工程款给格桑次仁，华宇公司与龙达公司之间的《工程分包合同》非真实，以此要求其支付全部工程款与事实不符，三年来华宇公司与龙达公司无任何联系，也未向其支付过任何工程款。第二组证据质证意见：羊宣东作为项目经理与华宇公司、重庆电建、昌都供电公司进行通信属正常，不能证明龙达公司为工程承包人。第**证据质证意见：撤销之诉并没有认定龙达公司为工程承包人，其证明目的不成立。第四组证据质证意见：1对于证人向小波的证言，认为向小波与羊宣东在诉讼之后达成《确认及承诺书》，故与本案存在利害关系，证言的真实性存疑，其陈述内容逻辑不清晰，既说格桑次仁是介绍人又说三人借款支付工程款，证言虚假性明显。2.对雷开明的证言质证认为，雷开明作为劳务工程人对工程项目内部结构并不知情，证言中只谈重庆电建也不了解华宇公司，因此更不可能知道格桑次仁，其证言受局限不足以采信。第五组证据，对于李平的《通话录音记录》质证认为，该录音内容并不能达到其证明目的，且李平是后期到的案涉工程，该电话录音中即便羊宣东针对性的问，但李平也没说龙达公司是实际施工人，同时可以证明李平是认识格桑次仁的，李平有合同扫描件也是羊宣东传给他的，这证明不了什么。2.对616页的《龙达公司资金投入明细表》质证认为，该证据并非一审庭审结束之后形成的证据，二审中提供不符合新证据相关要求，不予质证。该组证据不严谨，43张登机牌无机票以一张1000元计算，其中重庆电建扣华宇公司管理费也作为龙达公司的支付，同时也把羊宣东的工资也纳入，与羊宣东并非华宇公司管理人员的陈述相矛盾，故该组证据无证明力。   昌都供电公司质证认为，第三组证据中对羊宣东与其员工的短信内容，即便真实也只能证明昌都供电公司与重庆电建之间的沟通，而不能证明龙达公司为承包人。第五组证据的三性及证明目的均不予认可，无法达到据此要求其承担责任的目的。因其他证据与其无关联，故不发表质证意见。   重庆电建经通知未参加上述四组证据的质证庭。对第五组证据李平的《电话录音记录》质证认为，重庆电建在一审诉讼中才看到华宇公司分别与格桑次仁和龙达公司签订的两份合同，之前对两份合同不知情，且李平有关合同扫描件的来源及具体内容不清楚，只能证明羊宣东参与了案涉工程施工，不能证明工程实际施工人是龙达公司。对616页《龙达公司资金投入明细表》质证认为，很多证据没有相应的凭据和附件来作为支撑其开支情况，不予认可。其中羊宣东代表华宇公司向重庆电建交纳的履约保证金，而不是龙达公司。   原审第三人格桑次仁质证认为，第一组证据的关联性和证明目的不予认可，案涉工程合同价为1400万元，而该组证据中羊宣东称其投入为1800多万元，但从银行流水账来看投入不到100万元，假设该部分款项为其投入，也不能证明其垫资全部工程款1400万元的证明目的。羊宣东作为重庆电建案涉工程项目经理，有相应的流水账和相应记录属正常，这不代表龙达公司是项目实际施工方，实际施工方最主要是资金的投入，其不能证明投入了全部资金，管理者并不等同于经营者。第二组证据真实性不予认可，即便短信内容真实，也不能证明龙达公司为实际施工人，羊宣东的身份系项目经理各方均认可，其与重庆电建和华宇公司进行通信属正常，不能引申出龙达公司为项目施工方。第三组证据撤销之诉一审、二审庭审笔录，该案件中也没有认定其为实际施工方，法院认定另案解决实际施工人的问题，无法达到其证明目的。虽撤销之诉撤销了格桑次仁为实际施工人的调解内容，但生效判决维持了调解书有关格桑次仁向华宇公司支付工程资料和违约金的内容，故该项内容可以推论出格桑次仁系实际施工人。且本案一审判决即未认定龙达公司为实际施工人也未认定格桑次仁为实际施工人，实际施工人应该是雷开明，格桑次仁或羊宣东只是他们上面的老板。第四组证据：1.对向小波的证言质证认为，羊宣东承诺证人除支付其民工保证金71万元外还给他39万元，证人虽称是其前期垫资但无证据证明，不排除羊宣东给他的好处费，故其与本案存在利害关系，其证词不可信。2.对雷开明的证言质证认为，证言前后矛盾，对已支付款项金额几次陈述不一致，同时陈述羊宣东还欠其一百余万元，不排除作证时具有倾向性。另其主张羊宣东向其支付的120余万元，实际系格桑次仁舅舅洛桑俄珠支付，故格桑次仁是实际支付方，其实证人也认可格桑次仁的付款事实，请求予以采信证人的部分证言。第五组证据：1.李平的《电话录音记录》的真实性无法核实，不予认可，羊宣东身份是项目经理在项目上购买东西属正常，且李平对羊宣东的针对性提问无明确回复，无法达到其证明目的。2.对616页的《龙达公司资金投入明细表》中的新证据不予质证，其中对一审提供过的和二审质证相关投入的内容发表质证意见，该部分无法核实真实性和关联性，大量无来源的发票和手签单及羊宣东的机票，无法确定关联性，无法证明他们的资金投入。另证人承认龙达公司支付的400万元中，重庆电建代付为190万元，格桑次仁和洛桑俄珠支付近200万元，但龙达公司将该笔列入其支付的款项中，与事实不符。   本院对上述证据认证如下：第一组证据中显示的重庆电建向羊宣东转款15万元的劳务费，格桑次仁和洛桑俄珠向羊宣东转款共计34万元，羊宣东向重庆电建的李平、杨先贵等人支付部分款项。上述转账内容与本案具有关联，能够证明重庆电建向羊宣东支付了部分劳务费，以及格桑次仁和洛桑俄珠向羊宣东支付了部分款项，羊宣东也支付了部分案涉劳务费及案涉工程税款、资料费等事实，本院予以采信；转账流水中羊宣东向李晓蓉转账的款项，经查明李晓蓉系羊宣东的妻子，该部分不能作为羊宣东为工程支付，故不予采信；杨先贵、李平、林杰签字的《欠款》系复印件，且无相应的支付凭证，其内容不能证明龙达公司支付了该笔款项，故不予采信。上述证据的证明目的能否成立，将在争议焦点中分析认定。第二组证据系羊宣东与华宇公司、重庆电建、昌都供电公司相关人员通信交涉案涉工程有关问题的内容，其真实性予以认可。但从内容来看，羊宣东以华宇公司名义与重庆电建进行交涉，以重庆电建名义与昌都供电公司进行交涉，以个人名义与华宇公司进行交涉，均不涉及龙达公司为实际施工人的相关内容，故不能达到证明龙达公司为实际承包人和实际施工人的证明目的。第三组证据系撤销之诉的庭审笔录，其三性予以认可。但其内容并不能证明龙达公司为实际施工人，且该案判决亦明确载明华宇公司、格桑次仁、龙达公司对案涉工程的实际施工人存在争议，应另行解决的认定。故该组证据不能证明案涉工程实际施工人为龙达公司的事实。第四组证据，雷开明证人证言内容有关其与羊宣东签订案涉工程劳务分包合同并完成案涉工程劳务的内容，能够与其他证据印证，该部分证词予以采信；雷开明有关案涉工程实际承包人为龙达公司而非格桑次仁的证言，将在焦点分析中结合其他证据予以认定。雷开明关于三人借款系羊宣东借高利贷的证言，因与借款合同的内容不一致，且超出本案审理范围，不予采信。证人向小波的证言，有关其前期为案涉工程缴纳民工保证金，以及三人借款的经过和后来其退出案涉工程，并与羊宣东就其投入款项达成借款协议的内容，因其系上述事件的当事人，且上述内容与本案具有关联，故该部分内容予以采信。其有关案涉工程承包人为龙达公司而非格桑次仁的证言，本院结合其他证据在焦点分析中进行认定。第五组证据李平《电话录音记录》内容中，李平所说合同扫描件是羊宣东传给李平的，并没有明确龙达公司为案涉实际施工人，庭审中重庆电建明确对两份合同不知情，无法达到龙达公司的证明目的，故不予采信。616页的《龙达公司资金投入明细表》，大部分支出无相应的有效支付凭证，缺乏与本案的关联，并不能证明龙达公司全额垫资案涉工程的客观事实，不予采信。   二审经审理查明：2016年4月27日，华宇公司向重庆电建出具一份《授权委托书》，授权羊宣东为案涉工程参加投标、签订合同等一切经营活动，其后果由华宇公司承担的内容。2016年4月28日，羊宣东作为华宇公司委托人与重庆电建签订分包合同，2016年向小波以重庆电建名义向昌都市人力资源和社会保障监察大队缴纳工资保证金71万元。2016年7月25日，葛敏作为出借人与借款人格桑次仁、羊宣东、向小波签订一份《个人借款合同》，约定借款金额为500万元，借款期限为三个月，借款月利率为5%，同时约定借款指定用于案涉工程项目等内容。2016年7月28日，葛敏向洛桑俄珠转账220万元，洛桑俄珠经格桑次仁授权向龙贵阳支付133.5万元，并向羊宣东等人支付了部分款项，格桑次仁账户向龙贵阳等人支付了部分款项。羊宣东支付案涉履约保证金72万元，并向税务部门支付了部分案涉工程税费，向杨先贵等人支付了部分案涉工程款。   重庆电建向华宇公司已支付工程款1122.83277万元，其中代付民工工资、材料费等共计196万元、分别经羊宣东和格桑次仁授权代付雷开明劳务费50万元。   格桑次仁于2016年8月26日、8月28日、10月15日、11月4日、12月6日向华宇公司分别出具284万元、30万元、124.8万元、144万元、225.17万元的领款单，并承诺将此款项及时代公司支付本工程的民工工资和材料等费用，同时委托将上述款项汇入葛敏的账户。华宇公司将上述款项汇入了葛敏的账户。   重庆电建公司于2017年1月13日、2017年4月5日向龙达公司转账退还保证金40万元、32万元。昌都市人力资源和社会保障监察大队于2019年12月13日和2020年1月17日、4月7日向小波退还民工工资保证金共计71.55万元。   二审查明的其他事实与一审法院一致。   本院认为，本案二审争议的焦点是龙达公司有关其系案涉工程承包人的主张能否成立的问题。龙达公司认为，其与华宇公司签订《工程分包合同》，由其交纳履约保证金并提供了所有竣工资料，同时华宇公司给羊宣东出具《授权委托书》，以及重庆电建根据其申请退还履约保证金和民工工资保证金等事实，结合雷开明、向小波的证人证言，可以证明案涉工程实际承包人为龙达公司，格桑次仁只是介绍人获取介绍费。华宇公司认为，龙达公司提供的《工程分包合同》非真实签订不予认可，合同封面名称为“重庆电建工程分包合同”，怀疑系羊宣东夹在其他材料中获取华宇公司加盖公章，华宇公司经格桑次仁介绍授权羊宣东与重庆电建签订合同，而非因其为实际施工人进行授权。因华宇公司和重庆电建的合同约定华宇公司要缴纳管理费，但该合同没有约定管理费，不符合常理，华宇公司认可与格桑次仁签订的《建设工程内部分包合同》，该合同约定管理费10%拨付款项，故龙达公司提供的合同并非真实。重庆电建认为，其对龙达公司提供的合同不知情，龙达公司无权向其要求支付工程款。昌都供电公司认为，对此自始至终不知情，只认可其相对方为重庆电建。格桑次仁认为，龙达公司提供《工程分包合同》中工程款金额与华宇公司与重庆电建合同的工程款金额一致，且未约定管理费、税费金额，意味着华宇公司签这个合同要亏掉一百多万元，故华宇公司无理由签这样的合同，且合同落款处手写的华宇公司银行账户系羊宣东填写不合理。各方对羊宣东为华宇公司项目经理均予以认可，因此，华宇公司《授权委托书》与龙达公司提供的《工程分包合同》无关联。在施工中给雷开明拨付的50万元，由格桑次仁和羊宣东的签字进行的拨付，格桑次仁与华宇公司签订的《建设工程施工内部分包合同》更合理，华宇公司也向格桑次仁拨付八百余万元，格桑次仁对外也支付了相应的工程款项，支付金额比羊宣东多，同时格桑次仁与羊宣东、向小波共同对外借款，龙达公司有关格桑次仁仅为项目介绍人的主张与上述事实不符，龙达公司的证据不能证明其为唯一承包人。   本院认为，龙达公司有关其系案涉工程实际承包人的主张不能成立。具体理由分析如下：   （一）从华宇公司与龙达公司签订的《工程分包合同》分析。1.本案中龙达公司和格桑次仁各自主张其为华宇公司违法转包相对方，并提供了相应的合同为证，而作为当事人的华宇公司在一二审只认可格桑次仁，不认可龙达公司。经查，华宇公司共分五次向格桑次仁指定的账户支付工程款800余万元，从格桑次仁签字的领款单记载内容，可以证实上述款项系华宇公司支付的案涉工程款，而华宇公司未向龙达公司支付任何工程款。2.龙达公司提供的《工程分包合同》双方当事人为华宇公司和龙达公司，但该合同的抬头名称却为“重庆电建工程分包合同”，除履约风险金和项目管理费一栏空缺外，其他内容亦与华宇公司和重庆电建签订的合同一致，而华宇公司和重庆电建约定4%的管理费，如华宇公司不收取龙达公司管理费，则华宇公司不仅将工程交给龙达公司施工，还要代龙达公司向重庆电建支付管理费，这不符合华宇公司签订合同的目的。对此龙达公司解释双方约定其向华宇公司支付的管理费系向格桑次仁支付的介绍费，但其提供的证据不能证明格桑次仁仅为介绍人，且龙达公司在计算其工程款时又将华宇公司与重庆电建约定的管理费4%作为其支付的管理费，不符合双方合同约定内容。3.龙达公司所称华宇公司出具的《授权委托书》系《工程分包合同》的组成部分加盖有骑缝章，而《授权委托书》上有华宇法定代表人江梅的签字，故等同于江梅在《工程分包合同》上签字。本院认为，各方对华宇公司向羊宣东出具《授权委托书》的事实均予认可，经查，龙达公司提供的《工程分包合同》和《授权委托书》，内容上互不涉及，《授权委托书》出具时间为“2016年4月27日”并由江梅签字，而《工程分包合同》落款处虽加盖有华宇公司的公章，合同签订日期为“2016年4月”具体日期空缺，无具体经办人的签字，不能体现《授权委托书》为《工程分包合同》的组成部分，且华宇公司账号由龙达公司书写，有违常理。   （二）从案涉工程具体施工情况分析。具体到案涉工程的施工，格桑次仁的舅舅洛桑俄珠常驻案涉工地，并由洛桑俄珠向龙贵阳、羊宣东支付部分款项，而羊宣东亦以项目负责人的身份管理案涉工程。龙达公司主张羊宣东在具体施工中的行为代表龙达公司，从而主张龙达公司为实际施工人。经查，案涉工程施工资料中羊宣东均以华宇公司、重庆电建或个人名义签字，虽羊宣东为龙达公司的法定代表人，在向雷开明劳务分包时亦系个人名义分包，而非龙达公司名义，故从法律上来讲，龙达公司和羊宣东系两个主体，羊宣东所称案涉工程中未出现龙达公司，属避税所致，故应将羊宣东的行为认定为龙达公司行为的理由不能成立。另重庆电建退还72万履约保证金时转账至龙达公司账户的问题，因重庆电建并非龙达公司相对方，该事实不足以证实龙达公司为案涉工程承包人。2018年，龙达公司在退还民工工资保证金的申请中表述其为承包人的内容系自我陈述，且此时双方已发生纠纷，故不具有参考性，不能据此认定龙达公司为案涉工程承包人。   （三）从龙达公司对案涉工程垫资情况分析。1.龙达公司主张为案涉工程垫资1300余万元，各方当事人对羊宣东缴纳履约保证金72万元的事实不持异议，应认定为羊宣东投入，而非龙达公司投入。2.对于葛敏借款220万元，据借款合同载明借款人为格桑次仁、羊宣东和向小波，故不应认定为龙达公司的投入。龙达公司有关羊宣东为实际借款人以及该借款涉及高利贷的问题，超出本案的审理范围，无法在本案中进行认定。3.二审中，龙达公司提供的部分银行流水中，虽羊宣东有部分款项的支出，但因格桑次仁和洛桑俄珠向羊宣东支付有部分款项，羊宣东该部分支出是否系投入无法确定，故龙达公司有关其为案涉工程垫资1300余万元的主张不能成立。   (四)从格桑次仁和羊宣东的身份及关系分析。根据向小波缴纳案涉工程民工工资保证金71万元和三人作为220万元借款人的事实，结合向小波有关最初其与羊宣东系合伙关系，承认其与格桑次仁、羊宣东向葛敏借款，之后其退出并与羊宣东签订《确认及承诺书》，将其缴纳的保证金和部分垫资作为借款的证言，不排除各方之间存在合伙关系，如存在合伙事实，应另行主张。   综上，基于华宇公司只认可与格桑次仁签订的违法转包合同，并已向格桑次仁支付工程款的事实，以及龙达公司提供的《工程分包合同》在形式和内容上均存在诸多有违常理之处，且龙达公司不能证明其履行该合同参与具体施工并大量垫资的事实，结合格桑次仁和羊宣东均对案涉工程投入资金的行为，不予采信龙达公司提供的《工程分包合同》，一审法院对此认定正确，应予维持。   另，龙达公司有关一审法院未通知证人出庭和未保障其辩论权，其程序权利未得以保障的问题。经查，一审庭审组织各方当事人进行了质证和辩论，并不存在剥夺龙达公司辩论权的情形。一审中证人雷开明、向小波虽未出庭作证，但参加了二审质证庭，故龙达公司有关其程序权利未保障的理由，不成立。   综上，龙达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费118,031.00元，由龙达公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘  彬   审  判  员   赵 晓 联   审  判  员   德  央   二〇二〇年十二月三十一日   书  记  员   次 央