广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初16095号原告：周萍，女，1968年11月2日出生，汉族，住广东省阳春市****************。委托诉讼代理人：李泳仪，中山市小榄镇法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：谢惠仪，中山市小榄镇法律服务所法律服务工作者。被告：吴文定，男，1975年4月26日出生，汉族，住广东省普宁市*************。委托诉讼代理人:吴宇嘉，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢惠娟，广东保信律师事务所律师。被告：林善周，男，1967年11月21日出生，汉族，住广东省阳春市****************。原告周萍与被告吴文定、林善周案外人执行异议之诉一案，本院于2020年11月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告周萍及其委托诉讼代理人李泳仪、被告吴文定的委托诉讼代理人卢惠娟到庭参加诉讼，被告林善周经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周萍向本院提出诉讼请求:1.请求法院撤销(2019)粤2072执8724号执行裁定书；2.请求法院停止执行周萍所有的广东省中山市********************[房地产权证号:粤房地证字第C*****17号，土地证号:中府国用(2004)第易0519**]；3.请求法院确认上述房地产归原告所有（房产价值10万元）；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:原告周萍与被告林善周于1994年7月26日于广东省阳春市马水镇政府民政部门办理登记结婚，婚后二人到中山市小榄镇工作生活并购买位于广东省中山市********************[房地产权证号:粤房地证字第C*****17号，土土地证号:中府国用(2004)第易0519**。2018年1月，双方因感情破裂协议离婚，并签订《离婚协议书》，协议约定上述房地产归原告周萍所有以及因房产登记在被告林善周名下，在该房屋过户前，被告林善周不得将房产出租、转让、出售等。但自双方协议离婚后，被告拒绝将涉案房地产的权属证件交还原告且至今杳无音讯。2018年6月12日，贵院作出(2018)粤2072民初8640号民事判决，判决被告林善周向被告吴文定偿还借款330000元及利息、律师费等，并判令确认被告吴文定对涉案房地产享有优先受偿权利等。2019年10月28日，被告吴文定向贵院申请强制执行[案号(2019)粤2072执8724号]，2020年3月12日，贵院作出(2019)粤2072执8724号执行裁定书，裁定拍卖、变卖涉案房地产。2020年4月27日，原告周萍提出以涉案房地产为其所有为由，向贵院提出执行异议[案号(2020)粤2072执异72号]，贵院裁定驳回原告的异议请求。原告认为涉案的房地产属于原告所有，理由如下:(1)原告与被告林善周对涉案房地产的处分合法有效，被告林善周己丧失对涉案房地产的共有权，涉案房地产应归原告所有。原告与被告林善周于2018年1月19日办理离婚登记，根据双方签订的并经阳春市马水镇政府民政部门备案的《离婚协议书》约定:涉案房地产归原告周萍所有。该协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，同时两被告的债务发生于2018年1月19日后，且被告林善周故意将涉案房地产的证照拒绝交还原告，所以原告对两被告发生债务不具备预见性，不存在原告与被告林善周为逃避债务而已转移财产的可能性，故而原告与被告林善周对涉案房地产的处分合法有效，所以被告林善周即丧失对涉案房地产的共有权，涉案房地产归原告一人所有，涉案房地产不再属于被告林善周的责任财产。(2)根据《最高人民法院关于适用被告吴文定辩称，涉案房产的权利人系被告林善周，原告无权申请撤销对涉案房产的拍卖事宜。涉案房产登记在被告林善周名下，而被告林善周是(2019)粤2072执8724号强制执行一案的被执行人，有向被告吴文定履行执行义务的法律责任。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定及自然资源局不动产登记信息可知林善周是上述案涉房屋的所有权人。执行法院的处置行为合法有据。原告所提供的《离婚协议》，仅系其与被告林善周之前的约定，属于债权请求权，并不能直接诉请涉案的房产属于原告所有。同时，在其双方签订《离婚协议》之时，未进行物权的变更登记，该处分行为未经产权变更登记并不直接的产生物权变动的法律效力，也不得对抗善意的被告。二、原告不具备阻却涉案房产强制执行的民事权益。原告并非涉案房产的权利人，不可阻却涉案房产的强制执行。从以下几点可进行阐述：(一)原告周萍与被告林善周之间签订的《离婚协议书》第四条显示的条款:“以上房产归女方所有。待子女均已成年，则女方须将该房产赠与子女林嘉颖、林文星所有。约定系将涉案的房产待子女均成年后赠与给子女。”根据该约定条款，其双方在解除婚姻关系的约定中，对于涉案房产的归属问题所作意思表示是“赠与给成年后的子女”，原告仅系对涉案的房产在子女成年之后存在代管的权利。同时，上述赠与条款部分不成立、亦未生效，部分已被撤回。首先，《离婚协议书》第四条的约定虽有将涉案房产赠与给成年后的子女的意思表示。需要注意的是《离婚协议书》作出之时，林嘉颖已成年并参加工作。被告林善周对林嘉颖此时已经不再有法律上的抚养义务及其双方之间不再具有强烈的人身关系基础。被告林善周对林嘉颖的赠与仅系单纯的赠与意思表示。根据《合同法》第一百八十五条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。因此，赠与合同的成立不仅要有赠与人的真实意思表示，还要有受赠人愿意接受赠与的意思表示。如果赠与人有赠与的意思表示，但受赠与人不愿意接受赠与，则赠与合同不成立，自然也不生效。而原告所提交的证据中并未显示在林嘉颖有接受上述赠与的意思表示。即，《离婚协议书》中关于被告林善周将其所有的房产赠与给林嘉颖的条款并未成立，亦未生效。其次，关于《离婚协议书》中被告林善周将涉案房产赠与给林文星的意思表示。根据《合同法》第一百八十六条的“赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与，第一百八十七条的约定“赠与的财产依法需要办理登记等手续，应当办理有关手续”的规定，赠与财产权利转移前，赠与合同未生效，赠与人随时可以撤回。《离婚协议书》作出之后，被告林善周将涉案的房产抵押给被告，《离婚协议书》中关于赠与给林文星的赠与的条款并未实际履行。另外，被告林善周向被告吴文定明确表示涉案的房产属于其个人所有，亦从未向被告披露过婚姻关系及涉案房产的赠与情况，其抵押的行为应视为撤销对林文星赠与。鉴于此，被告认为涉案的房产实际权利人仍是被告林善周。(二)不排除原告周萍与被告林善周之间存在恶意串通，通过离婚转移财产逃避债务的故意。根据涉案房产的房地产权证(粤房地证字第C*****17号)显示涉案房产曾于2018年3月26日办理过注销抵押登记。而被告吴文定与被告林善周之间的民间借贷关系产生于2018年3月14日，说明在被告吴文定与被告林善周之间的借贷关系产生之前，涉案的房产已存在其他抵押的情况。而《离婚协议书》中并未披露过涉案的房产存在抵押的情况，且，第四条约定“因该房产现还在男方名下，在该房屋办理过户前，男方不得将房产出租、转让或出售”。上述条款未对被告吴文定的抵押处分权进行限制，有悖于常理且进一步说明，原告周萍对于被告林善周将涉案房产用于抵押登记的行为是默示同意的。同时，从双方签订的《离婚协议书》看，被告林善周不仅需要将其名下所有的涉案房产“归于子女”，每月向其婚生女儿支付人民币2000元的抚养费(包括教育费、医疗费)，还需要对其夫妻关系存续期间的债务承担全部的偿还责任。被告林善周无疑是“净身出户”，该份《离婚协议书》中的权利义务明显不对等。在此情况下，不排除原告周萍、被告林善周是为了转移财产，而签订的《离婚协议书》，以便在涉案房产的强制执行中提出执行异议，该行为直接损害了被告吴文定的权益。(三)从性质和内容上分析，原告周萍认为其所依据《离婚协议书》取得了对涉案的房产的协助过户的请求权，其本质上属于债权。而被告林善周与被告吴文定之间是为担保主债权实现而对涉案房产设置的抵押权(且办理抵押登记)属于物权的一种。当债权与物权产生冲突时，根据物权优于债权的原则，被告的抵押权应当受到优先的保护。被告吴文定向被告林善周出借款项的主要原因在于被告林善周向被告吴文定提供涉案房屋的担保，被告吴文定与被告林善周之间的金钱之债存在前提存在特定性及明确的指向性。同时，被告吴文定认为原告周萍在诉状中提及从保护妇女及未成年人的角度出发，认为涉案的房产对其具有生活保障之功能的观点系错误的。原告周萍作为一名具备民事行为权利和行为能力的公民，其对生活保障应当系依靠其自身的自食其力，不能直接转嫁给善意的被告。而针对其与被告林善周的婚生子女的生活保障问题，其双方已在《离婚协议书》中约定由被告林善周每月支付2000元的抚养费进行保障、原告对于涉案的房产未办理过户系存在过错的。即便《离婚协议书》系原告周萍与被告林善周的真实意思表示，法院认可原告周萍对涉案的房产具有协助办理过户的请求权。被告吴文定认为其系存在过错的。首先，《离婚协议书》第四条约定“因该房产现还在男方名下，在该房屋办理过户前，男方不得将房产出租、转让或出售”。在离婚协议书签订之时，其双方未对“涉案房产的抵押权处分事宜”进行约定，应当视为双方系同意被告林善周对涉案的房产系存在抵押权处分的权益。其次，原告周萍并未提交相应的证据证明《离婚协议书》签订之后，其存在有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向被告林善周提出了办理过户登记的请求等积极行为。对此，被告认为，在假设《离婚协议书》系真实有效的前提下，原告周萍对涉案的房产未办理过户系存在过错的。综上所述，原告周萍的诉请及理由无事实和法律依据，请法院依法予以驳回。被告林善周在法定期间内没有作出答辨。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院在审理被告吴文定与林善周民间借贷纠纷一案过程中，经被告吴文定申请，本院作出（2018）粤2072民初8640号民事裁定书，裁定查封林善周名下位于广东省中山市********************[不动产权证号：国（2004）易051955，C*****17]房地产一处。经审理，2020年6月12日，本院作出（2018）粤2072民初8640号民事判决书，判决：一、林善周于本判决发生法律效力之日起七日内向吴文定返还借款330000元并支付利息（以330000元为基数，从2018年3月21日起至清偿之日止，按月利率2%计算）；二、林善周于本判决发生法律效力之日起七日内向吴文定支付律师费17000元、诉讼保全责任保险费700元，合计17700元；三、吴文定对林善周位于中山市********************[房地产权证号：粤房地证字第C*****17号；土地土地证号：中府国用（2004）第易0519**]的房地产折价或者拍卖、所得价款，在上述第一项、第二项判项确定的债权及本案诉讼费范围内享有优先受偿权。因林善周未自觉履行已生效的（2018）粤2072民初8640号民事判决，2019年10月28日，被告吴文定向本院申请强制执行，案号为（2019）粤2072执8724号，上述诉保查封转为执行查封。2020年3月12日，本院作出（2019）粤2072执8724号执行裁定，裁定拍卖、变卖林善周名下的位于广东省中山市********************[不动产权证号：国（2004）易051955,C*****17]房地产。周萍以上述不动产为其所有为由，向本院提起执行异议。本院于2020年8月28日作出执行裁定书，裁定驳回案外人周萍的异议请求。原告于2020年10月29日收到上述执行裁定书，并于2020年11月9日提起执行异议之诉，本院于2020年11月10日立案。又查，位于广东省中山市********************[不动产权证号：国（2004）易051955,C*****17]房地产登记的权利人为林善周。另查明，原告与被告林善周于1994年7月26日登记结婚，2018年1月19日登记离婚。2018年1月19日，原告与被告林善周签订《离婚协议书》，其中约定广东省中山市********************[不动产权证号：国（2004）易051955,C*****17]房地产归原告所有。婚姻存续期间的债务均由被告林善周承担。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，虽然原告提供的《离婚协议书》约定涉案房地产归原告所有，但该房地产登记在被告林善周名下，至今并未办理变更登记，不具有物权变动的效力。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产或其它财产权”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”。被告吴文定诉被告林善周民间借贷纠纷一案，本院已经作出（2018）粤2072民初8640号民事判决书，判决原告吴文定对被告林善周位于中山市********************[房地产权证号：粤房地证字第C*****17号；土地证土地证号：中府国用（2004）第易0519**]的房地产折价或者拍卖、得价款，在判决第一项、第二项判项确定的债权及本案诉讼费范围内享有优先受偿权。被执行人林善周未履行生效法律文书确定的义务，本院在执行（2019）粤2072执8724号案过程中，依法对登记在被告林善周名下的房地产采取查封措施并依法裁定拍卖符合法律规定，并无不当。故原告要求本院撤销（2019）粤2072执8724号执行裁定并停止对涉案房地产的拍卖执行的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、第二百四十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告周萍的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告周萍负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  曾同源人民陪审员  陈培添人民陪审员  冯广辉二〇二〇年十二月三十日书 记 员  孙铭斌