江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4745号上诉人（原审被告）：盐城市人才市场管理办公室，住所地在江苏省盐城市东进中路**。法定代表人：郑英舜，主任。委托诉讼代理人：滕跃，江苏哲睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉奕昕，女，1989年10月15日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：江苏盐城农村商业银行股份有限公司，，住所地江苏省盐城市大庆中路**法定代表人：李一平，该银行董事长。委托诉讼代理人：杨潇，江苏瑞信律师事务所律师。上诉人盐城市人才市场管理办公室(以下简称人才市场办公室）因与被上诉人吉奕昕、江苏盐城农村商业银行股份有限公司（以下简称盐城农商行）劳动争议纠纷一案，不服江苏省亭湖区人民法院(2020)苏0902民初5989号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人才市场办公室上诉请求：撤销盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5989号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：本案中上诉人的派遣行为属于逆向派遣，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，但被上诉人盐城农商行对被上诉人吉奕昕的雇佣显然为长期雇佣，且为主要工作岗位，工作性质也不符合劳务派遣的基本特征。故两被上诉人盐城农商行与吉奕昕存在事实劳动关系。吉奕昕答辩称，其到盐城农商行工作的时候一开始就与人才市场签订了合同，并不是中途签订合同，也不是一开始在盐城农商行工作然后和人才市场签订的合同。所以根据劳动法的规定，并不是逆向派遣。人力资源和社会保障局、劳动保障信息改正指令书上面也说明让人才市场出具解除劳动关系的证明，这三个证据都足以说明我跟人才市场是存在劳动关系的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。盐城农商行答辩称，上诉人与盐城农商行之间为劳务派遣关系，并非上诉人所称的逆向劳务派遣，且被上诉人吉奕昕在盐城农商行处的工作性质符合劳务派遣的基本特征。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉奕昕一审法院提出诉讼请求：判令两被告共同支付违法解除劳动合同的经济赔偿金42154元，如不能支持请求支持经济补偿金以及2019年1月至2019年8月的工资14640元。一审法院认定事实：2012年3月15日，盐城农商行（甲方）与盐城市人才市场（乙方）签订《人才派遣合同》一份，载明：“一、甲方根据工作需要，以人才派遣的形式使用工作人员。二、乙方向甲方派遣三名经考试，考核合格的人员，从事客服岗位工作，派遗期限为二年，自2012年3月15日至2014年3月14日。试用期自2012年3月15日至2012年9月14日。三、甲乙双方商定如下内容：1、甲方按《劳动合同合同法》和《江苏省人才流动管理暂行条例》有关规定用人，为派遣人员提供符合国家规定的工作条件、劳动保护、安全和卫生等设施，保证其正常、安全地开展工作。2、乙方接受派遣人才的委托为其办理个人人事代理手续，并配合甲方教育派遣人员遵守国家法律、法规和甲方规章制度。3、派遣人员因不胜任工作或严重违反甲方有关规章制度或违法乱纪，甲方有权按有关规定处置，但事先应将有关情况及时以书面形式通报给乙方，需要辞退的，甲方应提前一个月通知乙方，并可委托乙方重新选派派遣人员。4、甲方按国家政策及盐城市地方规定为派遣人员缴纳基本养老、工伤、生育、医疗，失业等相关社会保险（其中试用期间暂不缴纳社会保险，件其试用期满合格后补缴试用期间的保险）。其相关手续由乙方代办。5、派遣人员每人每月基本工资为壹仟伍佰元，考核奖由甲方另行实施（试用期间只发基本工资），甲方每月15日前将派遣人员的工资、管理费（每人每月50元）和保险金汇至乙方指定帐户，乙方及时为派遣人员办相关社会保险手续，乙方按甲方支付的工资额按时足额转付给派遣人员。6、任何一方要求提前解约，必须提前一个月书面通知对方。”合同期满后，盐城市人才市场与盐城农商行又签订了2014年3月15日至2016年3月14日的同样内容但工资未约定1500元的《人才派遣合同》一份。2012年3月，原告吉奕昕在盐城人才市场网站上看到盐城农商行的招聘，后被派遣到盐城农商行工作从事客服工作，其与盐城市人才市场签订了与人才派遣合同时间段一致的两份合同。原告的社保费用一直由盐城市人才市场缴纳。其工资也有盐城市人才市场支付，2018年1月-12月，盐城市人才市场发放给原告的工资分别为2906元、2666元、2326、2226元、3286、3316元、3426元、3085.12元、2676元、3026元、3026元、4226元，其中2018年1月-6月的工资中已扣除社会保险中个人缴纳部分433.13元，7月-12月的工资中已扣除社会保险中个人缴纳部分328.13元。2018年12月10日，盐城市人才市场向盐城农商行发《函》一份，载明：“贵单位与盐城市人才市场签订的人才派遣合同截止到2018年12月31日已到期，因职能调整，我市场特此致函贵单位，人才派遣相关服务到2018年12月终止（派遣人员各项费用结算至2018年12月）”。2018年12月中旬，盐城农商行通知原告，其与盐城市人才市场的派遣合同到期，2018年12月31日，原告在未到盐城农商行工作。2019年1月，两被告均未向原告发放工资和缴纳社保。2018年12月31日，原告吉奕昕被诊断为宫内早孕，但其并未明确告知被告两单位。2019年1月24日，中共盐城市委机构编制委员会办公室发布关于市人力资源和社会保障局职责机构编制转隶方案的通知，其中含撤销市人才市场（市国际人才交流中心），职责交由市人才市场管理办公室承担。2019年5月15日，盐城市人力资源和社会保障局劳动监察向人才市场办公室发出限期改正指令书，要求该单位在收到指令书3个工作日内依法为劳动者吉奕昕出具解除劳动关系证明。但人才市场办公室并未向原告出具。后原告吉奕昕作为申请人以两被告为被申请人向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：两被告支付其违法终止劳动合同赔偿金38220元。2019年8月26日，该委作出盐劳人仲案字（2019）第229号仲裁裁决书，裁决：“对申请人的仲裁请求，本委不予支持”。原告不服，遂诉至该院。一审法院认为：(一)关于劳动关系的认定问题。盐城市人才市场与盐城农商行签订了《人才派遣合同》。原告吉奕昕以盐城市人才市场的名义派遣至盐城农商行工作，虽在盐城农商行工作且接受盐城农商行的管理，但其工资的发放以及保险的缴纳主体均是盐城市人才市场，上述行为符合劳务派遣的相关特征，故应认定原告吉奕昕与盐城市人才市场存在劳动关系。（二）关于经济赔偿金问题。中共盐城市委机构编制委员会办公室于2019年1月24日发布了撤销市人才市场，职责交由市人才市场管理办公室承担，人才市场办公室的业务范围不再包括劳务派遣，盐城市人才市场在撤销前1个月已经通知盐城农商行，盐城农商行也对原告进行了告知，故原告与盐城市人才市场的派遣合同终止。原告在2018年12月31日后也再未到两被告单位上班，原告的怀孕也未告知两被告，故应认定原告与盐城市人才市场的劳动合同是终止，不符合违法解除劳动关系条件。但合同终止，被告盐城人才市场应支付原告经济补偿金。原告自2012年3月起在被告盐城市人才市场工作，故盐城人才市场应支付原告吉奕昕7个月的经济补偿金。原告吉奕昕在合同终止前一年盐城市人才市场发放的实际工资加上其自己应缴纳的社保费用，其前一年的平均工资为3397元，故盐城人才市场应支付原告吉奕昕经济补偿金23779元。（三）关于原告主张的2019年1月至2019年8月的工资14640元。原告在仲裁时并无此项仲裁申请,原告应另行申请仲裁，该院不予处理。遂判决如下：一、被告盐城市人才市场管理办公室应当于本判决生效后十日内一次性给付原告吉奕昕经济补偿金23779元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审法院查明的事实，本院依法予以认定。经当事人确认，本案争议焦点为：一、吉奕昕与盐城市人才市场是否存在劳动关系。二、盐城市人才市场与盐城农商行之间是否存在劳务派遣关系，派遣协议是否有效。本院认为，关于争议焦点一，吉奕昕与盐城市人才市场是否存在劳动关系。根据查明的事实，吉奕昕经盐城市人才市场招聘考试合格后，根据盐城市人才市场与盐城农商行签订的《人才派遣合同》。以盐城市人才市场的名义派遣吉奕昕至盐城农商行从事客服岗位工作，吉奕昕提交的银行流水及社保缴费明细可以证明其工资的发放以及保险的缴纳主体均是盐城市人才市场，上述证据可以证明吉奕昕是盐城市人才市场招聘后派遣到盐城农商行工作的，故应认定吉奕昕与盐城市人才市场存在劳动关系。关于争议焦点二，盐城市人才市场与盐城农商行之间是否存在劳务派遣关系，派遣协议是否有效。根据盐城市人才市场与盐城农商行签订的《人才派遣合同》以及吉奕昕工资的发放以及保险的缴纳主体均是盐城市人才市场的情况，可以认定盐城市人才市场与盐城农商行之间存在劳务派遣关系。吉奕昕是盐城市人才市场发布招聘信息后，经报名经考试合格后才派遣到盐城农商行之间工作的，在此之前其并未在盐城农商行工作，不构成逆向劳务派遣。吉奕昕所从事的客服岗位不是盐城农商行主营业务岗位，属辅助性岗位，且该岗位具有临时性、可替代性，并不违反劳务派遣的三性规定。故盐城市人才市场与盐城农商行之间的劳务派遣关系合法有效。综上所述，人才市场办公室的上诉理由，依据不足，本院不予采信。其上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盐城市人才市场管理办公室负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 惠 玲审判员 李汉林二〇二〇年十二月十五日书记员 徐煜航