山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13425号 上诉人（原审被告）：潘秀国，男，1970年2月3日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）:青岛顺锋意物流运输有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区黄河中路****。 法定代表人：谢玉锋，总经理。 委托诉讼代理人：赵增祥，山东言洽诚律师事务所律师。 上诉人潘秀国因与被上诉人青岛顺锋意物流运输有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初6303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。青岛顺锋意物流运输有限公司的代理人赵增祥到庭参加诉讼，上诉人潘秀国未按时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘秀国上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判上诉人与被上诉人在2019年2月20日至2020年2月3日期间存在劳动关系；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审认定事实不清、适用法律错误，原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，应根据是否同时具备以下情形判断劳动关系是否成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位第1页共4页的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该条规定来看，上诉人和被上诉人均符合该条法律规定的劳动关系的特征。具体如下：1、上诉人和被上诉人符合该条第一款规定的主体资格。顺锋意公司是于2018年1月8日成立的有限责任公司，注册资本为500万元人民币，是合法的用工单位。潘秀国是18周岁至60周岁之问具备完全劳动能力的劳动者。2、上诉人和被上诉人符合该条第二款规定的条件。即上诉人与被上诉人之间存在人身从属性和经济从属性。首先，人身从属性方面：（1）潘秀国的工作时间、场所、内容、方式等安排服从顺锋意公司的指令或经其同意。即潘秀国严格遵守公司的管理规定，出车时间、目的地等按照公司的要求确定，并经公司同意后才将公司安排运送的车辆送往目的地。（2）潘秀国需要接受公司顺锋意公司监督、考核、惩戒。潘秀国在整个出车过程中，需要随时向公司报告情况、接受公司考核。潘秀国在2019年5月4日的微信聊天记录中说“你手机号儿了，他要保单，只要支付宝啦，查收了，没有钱罚款”证明公司会对不遵守公司规定的员工进行惩戒。（3）潘秀国接受公司的考勤，在不需要出车的时候，到公司的办公场所坐班，出车期间也在公司微信群中报告行程，出车回来后会被立即安排其他出车任务，潘秀国没有时间从事其他工作。经济从属性方面：（1）潘秀国不承担公司的经营风险。李功勋在2019年6月27日的微信聊天记录中说“大哥，你这个保险钱我没扣，保险我没给你们买，大众的是450，等你们回来再说吧”可知运输车辆的经营风险由公司购买了交强险、商业三者险等商业保险而转嫁给保险公司，潘秀国无需承担经营风险。（2）潘秀国不承担运输的过桥费、油费，全部是公司承担，潘秀国微信中说“昨天晚上去徐州也不剩钱”进一步证明由公司承担运送车辆的费用，公司通过少支付出车款间接逼迫潘秀国或其他员工日夜兼程送车，达到减少运输成本提高公司利润的目的。李功勋在2019年3月17日对微信聊天记录中潘秀国说的“这是上午修车钱”说“回来我给你报出来”，可以得知公司承担运营成本。公司还给员工提供免费的宿舍，员工可以在公司免费住宿，便于随时接受公司的工作安排。（3）潘秀国的全部或主要收入来自于公司，潘秀国在微信中所说“你今天无论如何也得发车。今天不发明天放假了。在发要四天以后了。那我哥俩就得要饭了”可以证明潘秀国除了在该公司的收入以外，没有其他收入，该公司的收入是其主要生活来源。公司李功勋在微信中明确标明是“工资”而非劳务费，进一步证明了是劳动关系。3、公司上诉人和被上诉人符合该条第三款规定的条件，即被上诉人的主要业务，就是负责向买车的公司或个人运送第3页共4页车辆，而潘秀国的主要任务，就是接受公司的安排负责以公路开送的方式，将车辆运送至公司指定的公司或个人处。潘秀国无需自带任何工具，每次负责运输的车辆不一样，运费不一样，车辆的投保保险也不一样。潘秀国只负责提供劳动力，符合劳动关系特征。4、潘秀国在履行工作职责中受伤，为申请认定工伤请求依法认定潘秀国与顺锋意公司之间的劳动关系。顺锋意公司给潘秀国安排的工作是司机，即从事给客户送车的工作，但是该公司既没有给潘秀国投缴工伤保险，也没有购买雇主责任险、车上人员险等商业保险，致使潘秀国在工作过程中面临巨大的风险。现潘秀国在工作中受伤，公司的做法导致潘秀国不但无法申请认定工伤，甚至连基本的生活都难以为继，更没有治疗的费用。该公司不闻不问，妄图通过一纸协议逃避自身责任，公司的做法不但违反法律强制性规定，与公平合理正义也是背道而驰的。 青岛顺锋意物流运输有限公司答辩称：潘秀国未到庭参加诉讼，本案应按撤诉处理。一审判决正确。 青岛顺锋意物流运输有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认青岛顺锋意物流运输有限公司与潘秀国在2019年2月20日至2020年2月3日期间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费用由潘秀国承担。 原审法院认定如下： 2019年3月2日，青岛顺锋意物流运输有限公司与潘秀国签订《临时商品车运输合同》，约定潘秀国为青岛顺锋意物流运输有限公司以公路开车送达的方式运送五菱商品车整车及随车附件，单价为全国所有路线均为1.2元/公里；运费预付款为：当次总运费70%左右；商品车运抵目的地后，潘秀国应按照青岛顺锋意物流运输有限公司运送单指定的签收人验收无误后，由收车人在运送单上签字并加盖公章，潘秀国以签章的运送单作为向青岛顺锋意物流运输有限公司结算运费的依据；潘秀国凭有效的运输单次月15-20号结算，如有应扣除费用在结算中扣除。 交接明细载明潘秀国分别于2019年2月20日收到出车款500元、2019年2月23日收到出车款500元、2019年2月28日收到出车款700元、2019年3月3日收到出车款300元、2019年3月5日收到出车款800元、2019年3月8日收到出车款700元、2019年3月12日收到出车款400元、2019年3月14日收到出车款500元、2019年3月16日收到出车款600元、2019年3月18日收到出车款300元、2019年3月20日收到出车款300元、2019年3月26日收到出车款600元、2019年3月29日收到出车款1100元、2019年4月2日收到出车款300元、2019年4月3日收到出车款700元、2019年4月14日收到出车款900元、2019年4月17日收到出车款800元、2019年4月20日收到出车款700元、2019年4月25日收到出车款900元、2019年4月30日收到出车款900元、2019年5月7日收到出车款500元、2019年5月12日收到出车款1000元、2019年5月17日收到出车款1000元、2019年5月26日收到出车款600元、2019年5月28日收到出车款700元、2019年6月6日收到出车款1000元、2019年6月11日收到出车款700元、2019年6月27日收到出车款700元。除上述出车款外，青岛顺锋意物流运输有限公司在出车前均为车辆加满油，潘秀国在每次出车前均确认加油的金额为260元,该费用计算到双方《临时商品车运输合同》约定计算的运费中。 青岛顺锋意物流运输有限公司工作人员李功勋与潘秀国的聊天记录显示，李功勋将部分次数的出车款通过微信支付给潘秀国。2019年3月15日，李功勋通过微信向潘秀国支付998元，备注为二月工资清；2019年4月20日李功勋通过微信向潘秀国支付2818元，备注为3月工资清。潘秀国在2019年4月3日的聊天记录中陈述：“晚上几点发车啊。昨天晚上去徐州也不剩钱”；潘秀国在2019年5月25日的聊天记录中陈述：“我知道公司最近很难。工资我都没叫你开。我大哥修车的钱都是我给他拿的。星期一车下来了。能不能给我一个长点的。”潘秀国在2019年6月6日的聊天记录中陈述：“你今天无论如何也得发车。今天不发明天放假了。在发要四天以后了。那我哥俩就得要饭了。” 青岛顺锋意物流运输有限公司与潘秀国之间未签订书面的劳动合同，未缴纳社会保险。 对双方当事人有争议的事实，双方质证如下： 青岛顺锋意物流运输有限公司提交商品车运输告知书，主张涉案车辆经潘秀国验收无误后，同意运送该车辆，同时，青岛顺锋意物流运输有限公司在交付车辆时明确告知并重申了《临时商品车运输合同》中第3、4条的约定，潘秀国也予以认可；潘秀国对该证据的真实性不予认可，该证据恰好证明双方之间存在劳动合同关系。 潘秀国提交了其与李功勋的聊天记录主张其进入青岛顺锋意物流运输有限公司公司的工作是司机，由李功勋负责统筹安排其工作，潘秀国只负责提供劳动力，运输的车辆归第三方所有，青岛顺锋意物流运输有限公司负责车辆的过路费及必要油费等支出，李功勋代表公司于2019年3月15日和4月20日支付给潘秀国2月份的工资、3月份的工资，故应当认定双方之间存在劳动关系。青岛顺锋意物流运输有限公司对该聊天截图的真实性认可，但认为根据截图显示的资金往来记录，资金备注均备注为出车款，而非工资，该单价及支付方式均已在运输合同中作出约定；微信截图7页潘秀国陈述“昨天晚上去徐州也不剩钱”，说明青岛顺锋意物流运输有限公司并不向潘秀国发放工资，只是按照合同约定支付运费，至于运输过程中的成本由潘秀国承担，微信截图第12页中潘秀国陈述“你今天无论如何也得发车”，这段话证明青岛顺锋意物流运输有限公司并不负责管理潘秀国，不要求潘秀国遵守青岛顺锋意物流运输有限公司处的管理规定，每次均以要约的形式向潘秀国发出，至于潘秀国是否承诺均由其自己决定，根据微信转账流水也从侧面证明双方之间均按照合同所约定的方式来进行结算。 原审法院认为，本案系劳动争议纠纷案件。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据相关法律、法规和司法解释的规定，原审法院作出如下分析判定： 本案的争议焦点有两点：一、双方是否具有建立劳动关系的合意？二、潘秀国是否接受青岛顺锋意物流运输有限公司管理，青岛顺锋意物流运输有限公司支付的款项是否为工资？ 一、双方是否具有建立劳动关系的合意？ 劳动合同关系建立，需要用人单位与劳动者具有建立劳动合同关系的合意，本案中，双方签订了《临时商品车运输合同》，双方对运输单价，运费的支付比例、方式及其他的权利义务进行了约定，结合双方交易过程中的聊天记录、支付记录，可以判定双方以建立商品车运输关系的合意，从事商品车运输活动，双方并没有建立劳动关系的合意。因双方没有建立劳动关系的合意，对潘秀国抗辩的青岛顺锋意物流运输有限公司应承担未提供该公司职工名册举证不能后果的意见，原审法院不予采纳。对潘秀国辩称的《临时商品车运输合同》属于无效合同意见，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，本案中双方签订《临时商品车运输合同》并不存在以上情形，故对其主张《临时商品车运输合同》属于无效合同意见，原审法院不予采纳。 二、潘秀国是否接受青岛顺锋意物流运输有限公司管理，青岛顺锋意物流运输有限公司支付的款项是否为工资？ 《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，应根据是否同时具备以下情形判断劳动关系是否成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，潘秀国提交的聊天记录仅能看出双方对运送目的地、保险情况的沟通以及出车款项的支付，不足以证明其接受青岛顺锋意物流运输有限公司的管理；对于双方支付款项的性质，根据《临时商品车运输合同》中的约定，由青岛顺锋意物流运输有限公司在每次出车前支付一定比例的出车预付款，后每月15号至20号对尾款集中支付，青岛顺锋意物流运输有限公司于2019年3月15日支付的998元、于2019年4月20日支付的2818元，应系运费的尾款，潘秀国在聊天记录中陈述“昨天晚上去徐州也不剩钱”可以看出潘秀国需要自行统筹、分配车辆运输过程中的产生的各项费用，故青岛顺锋意物流运输有限公司根据运输里程向潘秀国支付的款项并不具备工资的性质，该款项系履行双方合同的对价。故，对青岛顺锋意物流运输有限公司请求判令原潘秀国在2019年2月20日至2020年2月3日期间不存在劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：确认青岛顺锋意物流运输有限公司与潘秀国在2019年2月20日至2020年2月3日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由潘秀国负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：潘秀国与青岛顺锋意物流运输有限公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，潘秀国主张双方存在劳动关系，其应负有初步的举证责任，但其未提交证据证明其接受被上诉人的管理，并从事被上诉人安排的有报酬的劳动，其应承担举证不能的不利后果。青岛顺锋意物流运输有限公司提交双方签订的《临时商品车运输合同》，以及双按照该合同实际履行的相关证据，主张双方系运输合同关系。基于以上事实，本院认为，上诉人潘秀国主张其与青岛顺锋意物流运输有限公司之间存在劳动关系的主张不成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潘秀国负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十二月十四日 书记员  翟国媛