山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0911民初5397号原告：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。法定代表人：赵晓琴，总经理。委托诉讼代理人：王超,山东望岳律师事务所律师。被告：杭州百诺电力科技有限公司，住杭州富阳区鹿山街道工业功能区**路**第**。法定代表人：王兰平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程立军，浙江抱朴律师事务所律师。原告泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰山城建公司）与被告杭州百诺电力科技有限公司（以下简称杭州百诺公司）招标投标买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰山城建公司的委托诉讼代理人王超与被告杭州百诺公司的委托诉讼代理人程立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰山城建公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告签订的采购合同于2020年9月10日解除；2.依法判令被告承担迟延交货违约金539053.11元、调换货物违约金100267.2元；3.依法判令被告已交纳的履约保证金242296.87元原告不再退还，且原告不再支付被告已供1056米货物的价款44563.2元，被告供货不合格货物不再退还；4.依法判令被告支付原告支出的律师代理费48400元；5.依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等实现债权的费用。事实与理由：经招投标被告中标由原告发包的泰安旅游经济开发区市政道路及管线工程无碱玻璃钢管材料采购项目，并于2020年7月28日与原告签订《采购合同》。合同对于交货时间、地点、方式、工期以及违约责任进行了明确的约定。原告于2020年7月30日通知被告供货，被告应于20日内全部供货完毕，被告于2020年8月13日供货质量不合格，其承诺于2020年8月28日更换并供货一车3168米，但被告仅按承诺更换1056米，截至2020年9月10日原告通知被告解除合同时，被告仍未供货完毕，被告的行为严重损害原告的合法权益，现依法提起民事诉讼，请求判如所诉。被告杭州百诺公司辩称，原告所诉没有依据合同约定发货属实，我方对原告第一项诉请无异议；对第二项诉请，我方认为违约金应从2020年8月20日起算至同年9月10日止，按合同价款2422968.7元，扣减原告应交付货款44563.2元，即以2378405.5元为基数，按日万分之一计算为4756.8元。调换货物对原告无损失，不同意支付换货违约金。我方已同意支付逾期付款违约金，因此，履约保证金不应扣除。已经交付的货原告有义务支付货款。律师费尚未看到相应材料，由法院酌情裁定，保全保险费我方不同意支付。根据当事人的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：针对泰安旅游经济开发区市政道路及管线工程（A1地块、A8地块及粥店路、玉秀街、驾校路、小辛庄北街）无碱玻璃钢管材料采购项目，原告泰山城建公司作为采购人经公开招标，由供应商即被告百诺公司中标。2020年7月28日，原告（招标人）作为甲方与乙方即被告（中标人）经协商一致订立采购合同一份，约定：由被告为原告提供无碱玻璃钢管材料57416.32m，单价42.20元/m，合同金额为2422968.70元，付款方式为分期付款。关于交货时间，合同约定“合同签订后，自甲方发出供货通知后20日内供货完毕。甲方将根据总承包工程的进度计划要求乙方分批次供货，每批次的供货时间以甲方供货通知单为准。”同时，该合同载明：“八、质量：……2、乙方在中标结果公告结束后次日上午12:00前按照合同金额的10%向甲方缴纳履约保证金，如逾期视为放弃中标资格。工程竣工结算后，未出现质量问题、安全问题等情况将担保金无息返还乙方。工程施工过程中，若乙方出现任何质量问题、安全问题等情况，乙方交纳履约保证金将不再退还。……十二、验收：……6、经验收或质量送检，乙方货物不满足质量或规格要求的，乙方缴纳履约保证金不再退还，甲方有权不退还乙方不合格货物且不支付所有剩余货款，除此外甲方可直接解除合同且不承担任何法律责任，乙方承担由此给甲方造成的全部损失及责任。……十四、违约条款：1、乙方迟延交货，每迟延1日，应向甲方缴纳合同价1%的违约金。逾期超过5日的，乙方缴纳履约保证金不再退还，乙方已完成部分供货的，甲方有权不支付任何货款，甲方可直接解除合同且不承担任何法律责任。2、乙方履行合同不符合规定，除应按合同上述条款约定承担违约责任外，若甲方同意乙方调换货物的，乙方应按甲方调换通知要求完成货物调换。逾期未完成的，乙方缴纳履约保证金不再退还，甲方有权不退还乙方不合格货物，甲方可直接解除合同且不承担任何法律责任，并且乙方承担由此给甲方造成的全部损失及责任。甲方同意乙方调换货物，乙方限期调换合格的，乙方应按调换货物金额每日5%向甲方支付违约金，除此外甲方仍有按第十二条第6条款约定保留追究乙方违约责任的权利。3、一方不按其履行合同，并经另一方提示后3日内仍不履行合同的，守约方有权解除合同，违约方要承担相应的法律责任。4、如因一方违约，双方未能就赔偿损失达成协议，引起诉讼或仲裁时，违约方除应赔偿对方经济损失外，还应承担因诉讼或仲裁所支付的律师代理费等相关费用。”期间，被告按照合同约定向原告交付履约保证金242296.87元。2020年7月30日，原告书面通知被告自接到通知后20个日历天内送货，否则，每延迟1日，以合同金额1%承担违约责任。2020年8月13日，被告向原告施工工地运送玻璃钢管1056m及配件，原告验收后认为不符合合同约定，但未退货。2020年8月21日，被告向原告出具承诺书一份，言明：于2020年8月28日前运送货物3168m以满足施工需要，如供货不及时，承担一切责任。2020年8月28日，被告再次向原告供应璃钢管1056m及配件。此后，虽经原告催促，被告未再供货。2020年9月8日，原告向被告发出律师函，要求解除双方签订的采购合同，并要求被告承担违约责任。该函件于同年9月10日送达被告。本案成讼前，原告委托山东望岳律师事务所代为诉讼并支出律师代理费48400元；另外，因向本院申请财产保全需提供担保在中华联合财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任险支付保险费1650元。本案审理中，原告诉请应按合同约定偿付迟延交货违约金539053.11元及调换货物违约金100267.2元，对此，被告提出抗辩意见认为违约金过高，且不应承担调货违约金。本院认为，违约金制度的构建是以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，即违约金性质在于以补偿性为主、以惩罚性为辅。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制。本案原、被告之间属招投标买卖合同关系，被告中标后与原告签订了无碱玻璃钢管采购合同，并按约定向原告交纳了履约保证金242296.87元，但被告未全面履行合同义务，明显违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”之规定，履约保证金应当是中标人履行合同的担保，若中标人违约给对方造成损失，对方可以主张以履约保证金抵扣违约金，故在法律性质上类似于违约金。原、被告双方在合同中约定了不予退还履约保证金的情形，被告违反约定，符合其中的事由，因此，对于原告要求已交纳的履约保证金242296.87元不再退还被告的主张，本院予以采纳。原告诉请支付律师代理费48400元、保全担保保险费1650元，该两项款系原告支出的合理必要费用，亦属于原告的损失，且合同有约定，应予以支持。原告因被告未全面履行合同的违约行为受到的损失已获得补偿，根据现有证据不能证实其损失高于上述三款项的情况下，原告再行主张迟延交货违约金539053.11元及调换货物违约金100267.2元具有适当性和法律依据，故，对原告该主张，本院不予支持。关于原告主张因被告违反合同约定，不再支付被告已供1056米货物价款44563.2元及被告所供不合格货物不再退还的问题，买卖合同的当事人负有互为对待给付的法定义务，该项约定与商品交换等价原则相悖，应为无效，对此，本院不予采纳。鉴于双方约定的合同解除条件已成就，且原告已向被告发出解除合同通知于2020年9月10日到达被告并生效，因此，确认双方所订立采购合同解除。综上，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、原告泰安泰山城乡建设发展有限公司与被告杭州百诺电力科技有限公司签订的采购合同于2020年9月10日解除；二、被告杭州百诺电力科技有限公司交付原告泰安泰山城乡建设发展有限公司的履约保证金242296.87元不予退还；三、被告杭州百诺电力科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安泰山城乡建设发展有限公司律师代理费48400元、保全担保保险费1650元，合计50050元；四、驳回原告泰安泰山城乡建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6751元及财产保全费5000元，共计11751元由原告泰安泰山城乡建设发展有限公司负担8210元；被告杭州百诺电力科技有限公司负担3541元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  彭佐国二〇二〇年十二月二十日法官助理田玉娟书记员黄杰