新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4002民初3962号 原告：赵正文，男，1968年8月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 委托诉讼代理人：张海峰，新疆天和律师事务所律师。 被告：伊犁广华工程建设有限责任公司（以下简称广华公司），住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放西路**城市花园**雅居苑**。 法定代表人：陈磊，公司总经理。 委托诉讼代理人：马继中，新疆任远律师事务所律师。 被告：汪晓斌，男，1972年7月24日出生，汉族，无固定职业，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：高竟，新疆星愿律师事务所律师。 第三人：新疆祥汇绿城房地产开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市伊犁河新路**/div> 法定代表人：石林，公司总经理。 委托诉讼代理人：郭东，男，1979年2月14日出生，汉族，公司工作人员，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 委托诉讼代理人：杨帆，女，1995年7月29日，汉族，公司工作人员，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 原告赵正文与被告广华公司、汪晓斌、第三人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵正文及其委托诉讼代理人张海峰、被告伊犁广华工程建设有限责任公司委托诉讼代理人马继中、汪晓斌委托诉讼代理人高竟、第三人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司委托诉讼代理人郭东、杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵正文向本院提出诉讼请求：1、被告给付劳务款本金1,070,071元；2、被告支付劳务款逾期支付利息（本利息计算自2019年8月起计算至劳务款实际给付日，按照中国人民银行贷款利率计算）及逾期支付违约金；3、被告给付工程材料费用545,760元；4、第三人承担连带责任；5、被告承担本案一切涉诉费用。事实和理由：2017年4月5日，被告与原告协商后，就被告所承包、工程建设方为第三人的蔚蓝公寓第三期×××号楼中的劳务施工签订了劳务合同，约定被告就前述项目进行劳务施工并受被告委托代购部分施工耗材，工期为260天，劳务款根据进度分期支付，即完成第五层时支付到70%；验收合格30天内支付完余款的95%，余5%质保金在保修期满支付。该合同签订后，原告依约组织人员施工，在此期间，因被告拖欠各项费用等诸多原因，工期一再拖延。至2019年8月，在原告已完成蔚蓝公寓第三期×××楼绝大部分施工后，因被告原因，该工程停止施工交付给第三人。经2019年12月双方结算，被告共欠原告劳务款本金1,070,071元和垫付工程材料费用545,760元。此后，被告对上述欠款屡屡推诿拖延，至今未予支付。 被告伊犁广华工程建设有限责任公司辩称，2017年7月25日，被告与第三人达成书面的建设施工合同，由被告为第三人承建包括涉案的×××住宅楼在内的多栋楼房，2017年5月8日，被告与汪晓斌签订了施工项目部项目经理责任书，由汪晓斌作为项目经理承建×××住宅楼，双方约定了相关的权利义务，2018年5月23日鉴于汪晓斌施工工期滞后等多等原因，无法保证×××楼如期竣工，第三人致函被告建议由原告全权负责后续工程并交付验收，对汪晓斌的清算及原告的结算由第三人负责的承诺，之后原告完成了部分后续工程，其中抹灰工程与散水等诸多工程未完工，2019年6月4日,第三人与原告及被告达成了退场协议，原告退场后后续工程由案外人冉崇林施工完成，被告与原告从未形成直接的劳务合同关系，不欠原告的费用，原告主张的107万元及结算事实，经我公司核实是其与前项目经理汪晓斌双方达成，而且是在汪晓斌退场一年半后达成，我公司并不认可该结算及事实，截至目前，我公司向前施工人汪晓斌及赵正文累计支付3,086,934.62元。 被告汪晓斌辩称，对原告起诉的事实不予认可，本案与被告汪晓斌没有关系。 第三人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司述称，涉案工程是由项目经理汪晓斌进行施工，在整个×××号楼施工过程中，案外人汪晓斌与原告赵正文都参与了工程款的支付。 原告提供证据：证据一、2017年4月5日，原告与被告广华公司项目经理汪晓斌签订的劳务分包合同，证实1、原告与被告广华公司形成了劳务分包合同，约定原告的劳务分包范围为主体施工及土建劳务，以及部分机械租赁费用及塔机租赁费用；同时约定对于迟延给付劳务款的按照拖欠金额向原告支付每日千分之三的违约金，同时对于拖欠部分，按照银行贷款利率支付拖欠劳务报酬的利息；证据二、2017年8月28日，原告与被告广华公司项目经理汪晓斌签订的建设工程劳务分包合同补充协议，证实劳务费每平方米增加30元及工期顺延的约定；证据三、2019年12月4日，原告与项目经理汪晓斌签订的结算清单，证实原告与被告广华公司项目经理进行结算，被告尚欠原告劳务人工费1,070,071.6元，材料费用545,760元，共计1,615,831元。证据四、第三人于2018年5月23日就第三人蔚蓝公寓×××号楼向被告出具的函件；证实1、项目经理汪晓斌的职务身份关系；2、原告与被告广华公司的建筑施工劳务分包合同关系。证据五、被告广华公司于2018年12月13日因市劳动监察大队劳动工资纠纷投诉，被告广华公司向市劳动监察大队出具的申请书和承诺书（在市劳动监察大队调取的照片原件），证实1、项目经理汪晓斌的职务及身份关系；2、原告与被告广华公司就第三人蔚蓝公寓×××号楼的建筑施工劳务承包合同关系。该组证据中明确载明：“被告广华公司施工的蔚蓝公寓×××号楼”。证据六、被告广华公司于2018年12月13日向市劳动监察大队出具的授权委托书（劳动监察大队出具的复印件），证实原告与被告广华公司就第三人蔚蓝公寓×××号楼的建筑施工劳务分包合同关系。该委托书中载明原告作为公司代理人办理涉案工程的结算。证据七、被告广华公司与第三人就蔚蓝公寓四标段（四期）×××号楼的劳务退场协议书，证实1、原告受委托与被告广华公司就第三人蔚蓝公寓×××号楼的建筑施工合同关系；2、被告与第三人就蔚蓝公寓×××号楼就解除合同后结算、退场事宜作出书面约定；3、原告和被告广华公司的劳务分包合同关系。在被告代表处签字的是本案的原告。证据八、付款申请书照片打印件；证实本案争议的工程实际退场时间是2019年6月，且在退场申请中第三人认可应当继续向被告广华公司及原告支付劳务退场费用。证据九、伊宁市人民法院（2018）新4002民初1475号民事调解书；证实1、项目经理汪晓斌的职务身份关系；2、被告广华公司对汪晓斌对外发生的工程债务承担连带责任，并没有提出抗辩，且对连带责任也予以认可。 被告广华公司质证认为，我公司未授权也未追认，合同不及于我公司，2018年5月被告汪晓斌离开公司，无权代表我公司结算，结算单与我公司无关。被告汪晓斌是实际施工人，非项目经理。 被告汪晓斌质证认为，第三人函表明结算由其负责，退场协议书也明确由第三人负责清算。该结算单无效。 第三人质证认为，与我公司无关，退场协议签订后与被告广华公司之间债务全部清偿。 被告广华公司提供证据:证据一、建设施工合同，证实被告广华公司与第三人签订施工合同，包括涉案的×××住宅楼，合同中明确载明项目经理为何明，并非被告汪晓斌，以此证实汪晓斌仅是本案的实际施工人。证据二、第三人出具的函件，证实2018年5月23日，第三人发函，因被告汪晓斌不能按时竣工，由原告全权负责后续工作，对汪晓斌的清算及赵正文的结算由第三人负责，以此证实汪晓斌无权代表我公司进行相关的结算工作，同时证实原告的结算也不再由我公司负责的事实。证据三、建设工程施工合同补充协议，证实第三人与案外人冉崇林签订该协议，对涉案的×××住宅楼的相关工程进行了约定，对支付款项的进度进行确认，以此证实原告只是完成了部分工作。证据四、付款明细表及付款凭证：1、支付凭证2017年12月11日向原告支付105万元，其中81.7万元用于发放农民工工资，5万支付到原告银行卡里，证实已经支付劳务费105万元的事实。2、付款凭证，证明2018年6月26日，被告通过向伊犁鼎祥劳务公司转款的形式向原告支付劳务费152,168.61元的事实；3、2018年9月29日，付款凭证，被告通过向伊犁鼎祥劳务公司转款的形式向原告支付劳务费30,000元的事实；4、被告支付的农民工保证金，原告以领款人身份确认收到该款项，金额为119,300元；5、2019年7月26日，原告收到814,931.44元，其中480,700元转账支付给鼎祥劳务公司，余款原告自行收取，以此证实原告收到814,931.44元的事实；6、2019年12月31日，被告支付×××住宅楼劳务费14,671.51的付款凭证；7、2019年12月31日，被告支付×××住宅楼劳务费104,628.49元的付款凭证；8、2019年12月31日，被告支付劳务公司×××住宅楼劳务费263,166.88元的付款凭证；9、2018年7月19日，被告以备用金形式支付原告银行卡20,000元的事实；10、2018年11月7日，以备用金形式支付原告银行卡50,000元的事实；11、2018年7月9日，以备用金形式20,000元通过农村信用社转款的事实；12、2018年7月10日，给原告银行卡支付备用金15,000元；9月28日，支付30,000元备用金的事实；13、2019年7月30日，被告向代表原告的其子赵行支付334,231元的事实；14、2018年7月10日，原告领取水泥材料款5,400元，由原告领取按照原告的指示汇款给第三人；2018年7月9日，原告领取砂石料款11,450元由原告领取按照原告的指示汇款给第三人；2018年7月9日，原告领取加气块款30,000元由原告领取按照原告的指示汇款给第三人；2018年8月31日，原告领取材料款18,000元由原告领取按照原告的指示汇款给第三人；2018年9月29日，原告领取水泥款13,905元由原告领取按照原告的指示汇款给第三人；2018年10月10日，支付炉渣款4,140元由原告领取按照原告的指示汇款给第三人；2018年10月10日，苯板款19,762元由原告领取按照原告的指示汇款给第三人；2018年10月23日，砂石料款10,115元由原告领取按照原告的指示汇款给第三人；15、2019年2月1日，向原告农村信用社账号转账支付蔚蓝公寓工程款145,060.03元的事实；16、2018年6月26日，原告领取款750元；2019年7月9日领取300元，合计3,083,934.52元。 原告质证认为，认可81.7万元用于发放农民工工资。其他不予认可。 被告汪晓斌、第三人质证认为，2018年5月23日后，汪晓斌不在公司了。 第三人举证：收款收据，证明已经支付工程款4,435,358.04元。 原告质证认为，该款支付给被告广华公司。有其他工程款。 被告广华公司、汪晓斌质证认为，真实性认可。 本院经审理认定事实如下：2017年4月25日，发包人第三人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司与被告广华公司签订一份绿城·蔚蓝公寓四期住宅楼的工程承包协议书，合同约定签约合同价为4,482.31万元，承包人项目经理何明，劳务分包人不得进行转包及违法分包。2017年5月5日，被告广华公司与原告赵正文签订一份建设工程施工劳务分包合同，双方就×期×××号楼主体施工及抹灰土建劳务约定由原告分包。自2016年10月5日至2017年11月25日，合同第9.1工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为被告汪晓斌，职务项目经理。9.2劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为原告赵正文，职务：劳务队长。钢筋工程人工费不在本合同内，木板工含机械及小型辅材135元/㎡；外架搭设计拆除25元/㎡；土建砌墙体抹灰145元/㎡，周转辅助材料120元/㎡。合计劳务报酬405元/㎡，19.1承包人约定按下列方式支付：主体工程完成至第5层时支付第一次进度款，进度款按7%支付，即2017年7月10日支付；主体工程完成至封顶是支付第二次进度款，按完成工作量支付至85%，即2017年8月25日，主体工程完成至砌体中支付至85%即2017年9月25日，年底工人返乡支付已完工作量90%，竣工验收合格在30天内支付完余款95%。余款5%保修期1年内支付完。支付方式为现金支付。25.2工程承包人不按时支付劳务报酬或劳务辩称尾款时，应该按劳务分包人同期银行贷款利率向分包人支付拖欠的劳务报酬利息，并按拖欠金额向分包人支付每日3‰的违约金。2017年8月28日，原告与被告汪晓斌达成补充协议，约定就祥汇绿城·蔚蓝公寓×××号楼主体工程劳务费事宜达成共识如下：本工程应在2017年8月15日主体封顶，2017年11月25日预交验收条件，由于甲方资金原因，不能按时支付劳务费，致使本工程不能按时完成，并给乙方造成了一定的经济损失，现甲方自愿增加劳务费，每平方米按建筑平方计算，增加劳务费30元/㎡，且工期顺延。2019年12月4日，原告与被告汪晓斌就该×××号楼劳务费算账后共同结算，形成一份清单：一、建筑面积：6,064㎡×435=2,637,840元；二、DSI基础62,991.6元；三、资料费及预算费25,000元；四、钢管配件、塔吊等费用125,000元；五、武云龙施工员110,000元；六、任云强电工人工费垫付45,000元；七、何强电工2018年人工费10,000元；汇1、材料费545,760元；2、人工费1,070,071.6元。合计3,015,831.6元。八、已支付1,400,000元人工费；九、结算3,015,831元-1,400,000元＝1,615,831元；十、经结算现欠赵正文劳务费共计1,615,831元。2018年5月23日，第三人给被告广华公司出具一份函，载明“因蔚蓝公寓四标×××号楼，至今项目经理与施工人员未进场施工，工期已经严重滞后。现因项目经理汪晓斌个人原因不能保证按期竣工验收交付。为不影响本工程的顺利进行，我公司建议由赵正文全权负责本工程后续施工并完成竣工验收交付，请配合办理相关手续。对汪晓斌的清算及赵正文的结算工作均由我公司负责。”2019年6月4日，原告与第三人（甲方）、被告广华公司（乙方）就蔚蓝公寓四标段×××号楼住宅楼签订一份劳务退场协议书，约定协议生效后十日内甲方向乙方支付工程款1,000,000元，3日内形成书面确认工程量清单，一个月内完成结算定案工作，如未完成甲方再想乙方支付500,000元工程款用于劳务工作发放。双方结算完毕后在乙方施工期间全部债权债务纠纷、工伤理赔等均由乙方自行解决及承担。截止庭审第三人已经支付工程材料款4,435,358.04元。原告诉至本院。 本院认为，发包人第三人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司与承包人被告广华公司签订一份绿城·蔚蓝公寓四期住宅楼的工程承包协议书系为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。但被告广华公司将其承包的部分建设工程交由不具备资质的被告汪晓斌完成。其对分包人（实际施工人）以承包人的项目经理部的经营行为承担直接责任。被告广华公司违法分包，与违法分包人签订的合同是无效合同，不受法律保护。因分包必须遵循的规定：一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或取得发包人的许可。四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；五是分包只能进行一次，不得层层分包。被告广华公司将其承包的部分建设工程交由不具备资质的原告赵正文完成。其与违法分包人签订的合同是无效合同，不受法律保护，建设工程的承包人对转承包人、分包人（实际施工人）以承包人的项目经理部的经营行为承担直接责任。被告汪晓斌系被告广华公司的项目经理。系职务行为，其法律后果由被告广华公司承担。第三人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司仅在欠付工程款范围内对被告广华工程建设有限责任公司承担支付工程款的责任；第三人证实不欠付工程款，故原告对第三人的诉讼请求不予支持。因未约定支付期限，原告主张的违约金无事实和法律依据。本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告伊犁广华工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵正文劳务费1,070,071元； 二、被告伊犁广华工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵正文工程材料费用545,760元； 三、被告伊犁广华工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵正文自2019年8月至实际给付之日的利息，（以1,615,831元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）； 四、驳回原告赵正文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,440.54元，减半收取计7,220.27元，由被告伊犁广华工程建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审判员 李    祥    民 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 木亚沙尔阿布都克力木