河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0122刑初894号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人马蒙蒙，女，1996年7月30日出生于河南省中牟县，汉族，高中文化，务工，户籍地中牟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月18日被中牟县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。辩护人周战峰，河南世纪通律师事务所律师。辩护人芦静，河南世纪通律师事务所律师。被告人靳丽鸽，女，1995年2月10日出生于河南省中牟县，汉族，本科文化，务工，户籍地中牟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月18日被中牟县公安局刑事拘留，同年6月18日、10月22日、12月12日分别被中牟县中牟县人民检察院和本院取保候审。河南省中牟县人民检察院以牟检二部刑诉〔2020〕45号起诉书指控被告人马蒙蒙、靳丽鸽犯非法经营罪一案，于2020年12月12日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院经审查，决定适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员杨德伟出庭支持公诉，被告人马蒙蒙及其辩护人周战峰、芦静，被告人靳丽鸽到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省中牟县人民检察院指控：自2019年10月份至2020年6月份期间，被告人马蒙蒙、靳丽鸽受雇于杨秋燕（另案处理），在中牟县青年路与新华街交叉口北200米路东的一间民房内，利用杨秋燕提供的多个在第三方支付公司购置的POS机，在没有实际商品交易的情况下，以虚假交易的名义，利用POS机为多名不特定客户套现、代还、养卡，并按照刷卡金额1%的比例收取手续费，从中牟利。其中马蒙蒙负责为不特定多名客户代还信用卡，靳丽鸽负责利用POS机以虚假交易的方式再将代还信用卡的金额刷出或者直接刷卡为客户套现。经鉴定：1.自2019年10月25日至2020年6月17日，共有844张信用卡在杨秋燕使用的18台P**机上进行虚假交易刷卡共34696次，刷卡金额为84158736.64元；2.杨秋燕涉嫌非法经营的手续费收入为841587.37元；3.杨秋燕的总利润为385625.11元；4.马蒙蒙、靳丽鸽代还信用卡、套现金额同上，马蒙蒙获工资18760元，靳丽鸽获工资18020元。公诉机关认为，被告人马蒙蒙、靳丽鸽违反国家规定，未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人马蒙蒙、靳丽鸽的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪。被告人马蒙蒙、靳丽鸽在共同犯罪中起次要或者辅助作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当减轻或从轻处罚。被告人马蒙蒙、靳丽鸽认罪认罚，并建议本院对被告人马蒙蒙、靳丽鸽均判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元，退缴非法所得。公诉机关提交了被告人马蒙蒙、靳丽鸽供述与辩解，证人毛某、牛某、屈某、孙某、董某、岳某、吴某、段某、娄某、白某、李某、崔某、梁某1、梁某2证言，河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定意见，中牟县公安局现场勘验、检查笔录，搜查笔录，视听资料，认罪认罚具结书，扣押决定书，扣押清单，电子数据等证据证实。被告人马蒙蒙、靳丽鸽对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人马蒙蒙的辩护人提出，马蒙蒙在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，同意公诉机关提出的对其判处缓刑的量刑建议，虽马蒙蒙的社区调查评估结果未出，但仍可依法先行宣告缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。另查明，2020年12月25日，被告人马蒙蒙主动退缴非法获利人民币18760元，靳丽鸽主动退缴非法获利人民币18020元。本院认为，未经国家主管部门批准，不得从事资金支付结算业务。每位公民均应通过诚实劳动，获取合法收入。年轻人要慎重择业，不要应聘不合法的劳动活动。被告人马蒙蒙、靳丽鸽受他人所聘，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中马蒙蒙负责为客户代还信用卡，靳丽鸽负责将代还的信用卡金额刷出套现，二被告人在共同犯罪中均起次要、辅助作用，均系从犯，作用相当。关于马蒙蒙辩护人提出的相关辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。本院在审查认罪认罚量刑建议适当性时，综合考虑以下因素：第一，被告人马蒙蒙、靳丽鸽到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，均可依法从宽处罚；第二，二被告人均系初犯，且主动退出非法获利，均可酌情从轻处罚；第三，二被告人均系从犯，依法减轻处罚。综上，可以认定被告人马蒙蒙、靳丽鸽犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人马蒙蒙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人靳丽鸽犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人马蒙蒙已退缴至本院的非法获利人民币一万八千七百六十元，被告人靳丽鸽已退缴至本院的非法获利人民币一万八千零二十元，予以追缴，上缴国库。四、在案扣押的作案工具POS机十九台、平板电脑四部、台式电脑主机一台，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  袁 雷人民陪审员  朱进昌人民陪审员  张喜叶二〇二〇年十二月二十五日法官助理陈博文书记员张鑫附本案所适用条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。