贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8983号上诉人（原审被告）：刘连菊，女，1964年9月14日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。被上诉人（原审原告）：贵州海鹏矿业投资有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇交通路**。法定代表人：冉光剑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冉帅，男，1993年11月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系与冉光剑为父子关系。被上诉人（原审被告）：息烽辉煌商品砼有限公司，，住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇交通路**法定代表人：付智晖，该公司执行董事兼总经理。上诉人刘连菊因与被上诉人贵州海鹏矿业投资有限公司（以下简称海鹏公司）、息烽辉煌商品砼有限公司（以下简称辉煌公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院(2020)黔0122民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理。现已审理终结。刘连菊上诉请求：1、撤销原判第二项，改判第二项由被上诉人辉煌公司承担或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人辉煌公司承担。事实以及理由：一、一审判决第二项对上诉人承包期间发生的债务判决由上诉人承担是认定事实和定性错误。1、上诉人不是本案适格被告，被上诉人海鹏公司将上诉人列为被告是错误的，本案被上诉人海鹏公司债权产生的时间自2018年1月1日至2020年3月止，其中2019年8月20日上诉人承包被上诉人辉煌公司前的债务是被上诉人辉煌公司在股东冉光剑、付智晖先后任辉煌公司法定代表人期间产生，理应当由被上诉人辉煌公司承担。2019年8月20日起，被上诉人辉煌公司由刘连菊承包，承包后，上诉人不是以个人身份与海鹏公司开展业务，而是以被上诉人辉煌公司名义对外进行生产经营（即上诉人承包的是被上诉人辉煌公司的经营权，利用其资质开展经营），所有对外签订的合同（包括口头协议）主体都是辉煌公司，因此，对外产生的民事责任应当由被上诉人辉煌公司承担，不应由刘连菊个人承担，上诉人在《商品砼生产承包协议》中应当承担的义务仅仅是对辉煌公司及其股东产生法律约束力，如果上诉人没有履行合同义务，辉煌公司及股东有权根据承包协议追究刘连菊的违约责任，但是这是另外一个法律关系。一审海鹏公司将上诉人列为被告是错误，辉煌公司才是本案适格被告。2、根据合同的相对性原则，上诉人与被上诉人海鹏公司之间没有合同关系，被上诉人海鹏公司收到货款开具发票的对象也是辉煌公司，而不是上诉人，上诉人承包辉煌公司期间产生的商业砼均是以辉煌公司名义对外销售和开具发票，因此，一审判决第二项中的砂石款246409元及资金占用费6699元应当由辉煌公司承担，二、一审审理程序违法，没有将辉煌公司股东陈荣、左正明列为第三人参加诉讼，剥夺了他们的诉权，本案开庭前的2020年7月10日，上诉人曾经书面申请辉煌公司股东陈荣、左正明列为第三人参加诉讼，因为辉煌公司是由冉光剑、付智晖、陈荣、左正明投资入股成立的有限公司。公司法定代表人冉光剑持股32%，股东付智晖持股24%、陈荣持股24%、左正明持股20%。辉煌公司法定代表人在2020年5月28日前为冉光剑，2020年5月28日变更为付智晖，付智晖系冉光剑妻子曾英的侄儿，原告海鹏公司法定代表人为冉光剑（执行董事），其妻子曾英持股60%，是该公司控股股东。2019年8月20日前，在冉光剑担任海鹏公司和辉煌公司两家公司法定代理人期间，辉煌公司与海鹏公司于2018年1月1日签订为期一年的《砂石供应合同书》，由海鹏公司供应辉煌公司砂石原料，一年合同到期后，双方没有签订续签合同，但继续供应砂石，2019年8月，因辉煌公司管理混乱，股东不和，决定将辉煌公司整体承包给上诉人经营，承包协议签订前，辉煌公司四个股东与上诉人对辉煌公司债权债务进行了清理，四个股东签字，确认辉煌公司截止2019年8月20日欠海鹏公司砂石款只有1295002.46元上诉人接手承包辉煌公可后，辉煌公司新欠海鹏公司砂石款20多万元，承包前后辉煌公司总计欠海鹏公司砂石款约150万元。但海鹏公司起诉的金额却是3042248.21元。鉴于海鹏公司法定代表人与辉煌公司法定代表人在2020年5月28日前系同一自然人冉光剑，自己与自己持股的公司进行交易存在利害关系，同时辉煌公司现法定代表人付智晖又与冉光剑系亲戚关系并且同为辉煌公司股东，两者持股比例达到56%，如果两人串通造成辉煌公司债务增加，必将损害辉煌公司股东陈荣和左正明的实体利益和股东权利。在息烽法院同一个法官审理的辉煌公司诉上诉人承包合同无效一案中，辉煌公司四个股东均被列为第三人参与诉讼，帮助法院查清了案件事实。但本案冉光剑、付智晖作为原被告公司法定代表人有权出庭的情况下，法院没有追加辉煌公司股东陈荣、左正明为本案第三人查明事实，开庭当天，上诉人再次申请将陈荣、左正明作为证人出庭查明上诉人承包前他们签字的对账单金额等案件事实，但承办法官还是不同意。庭审已经结束，在上诉人签庭审笔录的时候，承办法官却让人将等待在门外的陈荣、左正明叫到审判庭，现场询问核实他们签字的账单问题，这明显是严重违法的，他们的身份在庭审已经结束的情况下到底属于第三人身份还是证人身份，一审判决书对此给予回避。而陈荣、左正明作为股东不能参与诉讼，对判决书第一项判决货款本金金额和按照月利率3%计算资金占用费不予认可，但又没有权利提出上诉，而辉煌公司法定代表人付智晖因与海鹏公司的特殊关系，在庭审中故意不提出反驳，一味迎合海鹏公司诉请，损害了辉煌公司其他股东利益，上诉人对此在诉讼中也无能为力。鉴于上述事实和理由，上诉人请求二审法院依法审理，判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人海鹏公司辩称，其不认可上诉主张，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，辉煌公司财务系统于2019年8月20日全部移交给上诉人，所以债务归于上诉人承担。被上诉人辉煌公司辩称，不认可上诉主张，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海鹏公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求依法判决被告刘连菊、辉煌公司支付原告砂石款3042248.21元;2、本案诉讼费及保全费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下:2018年，原告海鹏公司(乙方)与被告辉煌公司(甲方)签订《砂石供应合同书》，同意甲方将搅拌站所需的原材料向乙方订购，2018年1月1日至2018年8月31日止，乙方的机制砂、碎石、瓜米砂按26元/吨供应给甲方。2018年9月1日-2019年1月31日止，乙方的机制砂、碎石、瓜米砂按28元/吨供应给甲方。合同期限为2018年1月1日起至2019年1月31日止。结算及付款方式为:首先乙方在合同有效期内总垫资砂石款60万元(陆拾万)待合同期满后5日内一次性付清60万的垫资砂石款;如果未付清，甲方按3%每月的资金占用费计算给乙方;垫资款满后，每月所供货款，甲、乙双方在次月1-3日办理结算，甲方在三日内一次性付清陆拾万元以外的所有砂石款;如果未付清，剩余部分甲方按3%/月的资金占用费计算给乙方;2、付款方式:现金或转账。2019年8月，原告股东孙琪与被告辉煌公司股东左正明对2018年4月-2019年7月双方之间往来账目作出结算，确认辉煌公司欠付海鹏公司砂石款及电费、油费共计1501766.27元。2019年1月31日，左正明确认2019年1月砂石款为121490.60元，2019年7月10日，左正明确认2019年3月砂石款为48774.67元、2019年4月砂石款为67584.41元、2019年5月砂石款为87686.29元、2019年6月砂石款为252216.65元，2019年8月27日，左正明确认2019年7月砂石款为323094.88元，2019年8月辉煌公司股东陈荣签字确认砂石款为299797.88元，其中刘连菊认可该月使用砂款价值为102046.6元。2019年12月12日，原告股东孙琪与辉煌公司付智晖、左正明共同签字出具“2018年补税情况”，确认2018年商混站应补111838.94元税款，由原告承担4万元，余款71838.94元由辉煌公司负责。此外，辉煌公司法定代表人付智晖支付原告砂石款5万元，原告同意抵扣欠辉煌公司宽带费、商混费25470元。同时查明，2019年8月20日，被告辉煌公司（甲方）与被告刘连菊签订《商品砼生产承包协议》（以下简称承包协议），约定:一甲方将公甲方的生产、销售、经营、售后、人事等全交给乙方负责，乙方以甲方的名义在经营许可的范围内从事生产经营活动，二、承包期间为叁年，自2019年8月20日起至2022年8月20日止。三、乙方支付给甲方的承包经营费用为:每年200万元＋混凝土4万立方之内，在超出4万立方部分再息烽市场14%份额内，每立方交公司30元／方。四、承包经营费按年收取，每年的8月20日前付清；第一次支付承包费的时间是自2020年8月20日，第二次支付承包经营费的时间是自2021年8月20日，第三次支付承包经营费的时间是自2022年8月20日...六、债权债务。（一）乙方承担协议签订前公司所有的债权、债务处理完善（附公司财务结算表一份）。（二）乙方在签订协议后承包经营期限内产生的债权债务由乙方全部负责处理完善，包括但不限于安全事故导致的赔偿责任、工伤事故导致的赔偿责任、劳动争议导致的赔偿责任、产品质量争议导致的赔偿责任、合同争议导致的赔偿责任、雇员受损或致人损害导致的赔偿责任、行政违法导致的处罚、单位犯罪导致的刑事处罚等，协议还对其他事项进行了约定，承包协议签订后，由被告刘连菊实际经营辉煌公司，原告继续向刘连菊供应砂石至2019年12月，经刘连菊确认，2019年9月砂石款为396422.07元，2019年10月为98395,84元、2019年11月为272782.91元、12月为43632.3元，合计,811233.12元，庭审中，原告与被告刘连菊确认2019年8月产生电费32747.86元、油费33117.07元，9月电费30395.44元油费32573.79元，10月电费22708.09元、油费18767.79元，11月电费25975.42元、油费25621.36元，12月份电话费2****.6元、油费2009030元。此外，刘连菊还分三次支付了原告现金8万元、5万元、27万元。另查明，2020年1月2日，辉煌公司向本院起诉请求确认与刘连菊签订的《商品砼生产承包协议》无效，该院于2020年5月9日作出(2020)黔0122民初38号民事判决书，驳回了辉煌公司的诉讼请求。审理中，该院向辉煌公司股东陈荣、左正明询问，左正明作为经办人对应付原告电费5万元的事实予以认可，陈荣对2019年8月海鹏矿业与辉煌商品砼砂石结算单上的签字予以认可。一审法院认为，2019年8月20日，被告辉煌公司将公司的生产、销售、经营、售后、人事等发包给被告刘连菊经营，在此之前，原告按照与被告辉煌公司签订的《砂石供应合同书》向辉煌公司履行了供货的义务，被告辉煌公司作为买受人应当按照约定及时支付原告货款。2019年8月20日之后，刘连菊以自己的名义向原告购买砂石并签署结算单，原告在明知二被告系承包经营关系的情况下直接向刘连菊供应砂石，在此过程中，刘连菊并未使用辉煌公司的名义，因此刘连菊的行为不构成履行职务行为、也不构成代理行为或是表见代理行为，故承包经营期间的付款责任应由被告刘连菊承担。至于被告辉煌公司与被告刘连菊之间的责任承担问题，是二被告之间的内部关系，双方可以根据《商品砼生产承包协议》的约定另寻途径解决。经查，被告辉煌公司股东左正明确认欠付原告2018年4月至2019年7月砂石款、电费、油费1501766.27元,该费用应由辉煌公司承担，2019年8月，辉煌公司股东陈荣确认欠原告砂石款299797.88元，其中刘连菊认可2019年8月20日至2019年8月30日使用砂石价款为102046.6元，故剩余砂石款197751.28元应由辉煌公司承担，对原告主张的电费5万元，辉煌公司股东左正明作为经办人予以认可，原告主张税款，被告辉煌公司无异议，本院予以支持71838.94元，以上费用共计1821356.49元，扣减原告认可付智晖支付的5万元砂石款以及宽带费等25470元后，辉煌公司应支付原告砂石款为1745886.49元。原告要求被告按照每月3%计算从2019年2月至2020年5月的资金占用费，双方在《砂石供应合同》中约定未付清款项按照月利率3%支付资金占用利息，因合同期限为2018年1月1日至2019年1月31日，故对2019年1月31日前欠付的砂石款722409.37元(2018年4月至2019年7月总款1501766.27元减去2019年3月至7月砂石款779356.9元)该院按照月利3%计算15个月资金占用费，即资金占用费为722409.37元×0.03×15个月=325084.2元，合同期满后，双方未签订书面买卖合同，原告主张按照月利率3%计算没有证据支持，根据《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，该院以2019年中国人民银行一年期贷款基准年利率4.35%，参照逾期罚息利率上浮50%计算，2019年3月至6月砂石款均在2019年7月结算，被告应在结算后及时支付原告资金占用费，即2019年3月至6月砂石款456262.02元资金占用费从2019年7月算至原告主张的2020年5月为(456262.02元x0.54375%x11个月)=27290.17元，2019年7月砂石款在2019年8月结算，资金占用费为(323094.88元x0.54375%x10个月)=17568.28元，2019年8月砂石款于当月结算，资金占用费为(197751.28元x0.54375%x10个月)=10752.72元。综上，辉煌公司应支付原告资金占用费380695.37元。经核对，刘连菊从2019年8月20日至2019年12月共计向原告购买价值913279.72元的砂石。期间，刘连菊分三次支付了原告现金40万元，2019年8月至12月的电费、油费265130.72元、原告使用刘连菊价值1740元的混凝土，以上三项费用666870.72元，该费用系刘连菊承包经营期间与原告发生的款项往来，应当作为刘连菊已支付砂款进行扣减，即刘连菊欠原告砂石款为246409元。原告与刘连菊并未签订书面买卖合同，双方在买卖期间采用不定期结算方式，同时刘连菊又支付了大部分款项，故原告主张资金占用费本院参照前述利率从2020年1月算至2020年5月，即刘连菊应支付原告资金占用费(246409元x0.54375%x5个月)=6699元。综上所述，被告辉煌公司应支付原告砂石款1745886.49元、资金占用费380695.37元，合计2126581.86元，被告刘连菊应支付原告砂石款246409元资金占用费6699元，合计253108元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、《最高人民法院就关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款、第二款之规定，判决:一、由被告息烽辉煌商品砼有限公司于本判决生效后十五日内支付原告贵州海鹏矿业投资有限公司砂石款1745886.49元、资金占用费380695.37元合计2126581.86元。二、由被告刘连菊于本判决生效后十五日内支付原告贵州海鹏矿业投资有限公司砂石款246409元、资金占用费6699元，共计253108元；三、驳回贵州海鹏矿业投资有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31138元，减半收取计15569元，由被告息烽辉煌商品砼有限公司负担10883元、由被告刘连菊负担1295元，由原告贵州海鹏矿业投资有限公司负担3391元。本院二审期间，上诉人刘连菊提交了以下证据：证据1、生产承包协议，证明承包之前的债务由刘连菊处理，而不是承担；应当追加辉煌公司的另外两名股东进行诉。经质证，被上诉人海鹏公司认可该组证据，对真实性无异议。被上诉人辉煌公司认可双方有承包关系。证据2、2020年黔01**民初38号判决书，证明辉煌公司一直在诉讼状态，处于半停产状态，无力偿还。经质证，被上诉人海鹏公司对该证据真实性认可，不认可关联性，承包关系之后才一直存在官司，这些官司与公司无关，与上诉人有关。被上诉人辉煌公司认可该证据真实性，不认可关联性，认为偿还能力与本案无关。证据3、贵州民族报公告、2019年12月13日公司声明、陈荣、左正明声明，证明辉煌公司与刘连菊产生承包关系之后，辉煌公司发登报公告，私刻公章，导致上诉人无法收取货款，无力偿还海鹏公司款项。经质证，海鹏公司对该组证据的登报公告、公司声明无异议，对于声明真实性有异议，认为声明中手写部分是刘连菊手写的。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，二审中，上诉人刘连菊明确表示其对一审法院判定辉煌公司和刘连菊应分别向海鹏公司支付砂石款本金1745886.49元和246409元无异议，仅是对一审法院判定的资金占用费有异议。本院认为，因上诉人刘连菊明确表示其对一审法院判定辉煌公司和刘连菊应分别向海鹏公司支付砂石款本金1745886.49元和246409元无异议，故，本院对一审法院认定的货款本金予以确认。对于上诉人刘连菊主张的利息问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，因辉煌公司和刘连菊至今并未支付完毕全部的砂石款，结合辉煌公司与海鹏公司之间供应合同的约定以及刘连菊与海鹏公司之间的实际结算方式，故辉煌公司和刘连菊的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，海鹏公司主张以资金占用费的方式要求辉煌公司和刘连菊承担违约责任，于法有据，本院予以支持。对于资金占用费的计算标准问题，其中，对于刘连菊承担的资金占用费，一审法院在考虑刘连菊支付了大部分货款的情况下，酌情按照2019年中国人民银行一年期贷款基准年利率上浮50%的标准计算，并无不妥，本院予以维持；对于辉煌公司承担的资金占用费，一审法院予以分段计算，对于2019年1月31日前欠付砂石款的资金占用费，一审法院按照月利率3%计算为325084.2元（本金为722409.37元，计算15个月），本院认为，该标准明显过高，且超过了法律应予保护的范围，本应予以调整，但鉴于辉煌公司未提起上诉，即表示辉煌公司自愿按照该标准履行，故本院从其自愿，鉴于刘连菊与辉煌公司之间签订有商品砼生产承包协议，如辉煌公司基于该协议要求刘连菊承担辉煌公司自愿承担的此部分325084.2元资金占用费，刘连菊只需在法律允许保护的范围内承担责任，辉煌公司自愿承担的超出法律保护范围内的资金占用费部分与刘连菊无关。对于2019年1月31日后辉煌公司应承担的欠付砂石款的资金占用费，一审法院酌情按照2019年中国人民银行一年期贷款基准年利率上浮50%的标准计算，符合法律规定，本院予以维持。对于上诉人刘连菊主张应追加陈荣、左正明列为第三人的意见，因本案为买卖合同纠纷，而案外人陈荣、左正明并非涉案买卖合同关系的相对方，本案的案件查明以及实体处理亦与案外人陈荣、左正明无直接利害关系，故，上诉人此项主张无事实和法律基础，本院不予支持。综上所述，刘连菊的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5097元，由刘连菊负担。本判决为终审判决。审判员 柳 凡二〇二〇年十二月十六日书记员 余思瀚