江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0412民初1266号原告：谈华锋，男，1965年2月1日出生，汉族，常州市人，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐韵，江苏森鸿律师事务所实习律师。被告：郑德军，男，1963年9月13日出生，汉族，常州市人，住常州市天宁区，现住常州市武进区。委托诉讼代理人：龚雷，江苏常弘律师事务所律师。第三人：常州市嘉源房地产开发有限公司，统一社会信用代码9132041272443770X3，住所地常州市武进高新技术产业开发区经创中心**。法定代表人：邵明华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王斌，江苏剑南律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭峰，江苏剑南律师事务所律师。原告谈华锋与被告郑德军、第三人常州市嘉源房地产开发有限公司（以下至判决正文前简称嘉源公司）合伙纠纷一案，本院于2019年2月26日受理后，依法适用普通程序，于2019年4月9日、2020年7月30日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈燕、唐韵、被告谈华锋及其委托代理人龚雷、第三人嘉源公司委托代理人郭峰到庭参加了两次庭审，第三人嘉源公司委托代理人王斌参加了第一次庭审、原告谈华锋到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告谈华锋向本院提出诉讼请求：一，判令被告立即支付原告应得合伙利润13866169元，并支付逾期还款利息4246514元（按应付合伙利润为计算依据，以同期银行贷款利率4.9%年利率的1.5倍计算支付逾期付款，从2015年1月1日起算暂计算至2019年3月1日，直到被告支付完毕之日止。上述合伙利润系原告根据去第三人处复制的常州市嘉源房地产开发有限公司新科花园分公司的财务报表所得，具体金额待法院委托有资质的审计单位对于涉案的合伙开发项目进行审计后再进行调整；二、判令第三人应依法提供嘉源公司新科花园分公司的财务帐簿，配合原、被告双方对于合伙项目的清算；三、本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：被告系第三人嘉源公司法定代表人的同学，2008年因原告有资金意向投资房地产开发，并初步与新科电子集团有限公司进行了地块出让的洽谈，在2009年初与第三人的法定代表人接洽以第三人的名义商定了新科花园项目开发事宜，签署了《洛阳镇“新科花园”联合开发协议》，完成地块收购。因原告业务较多，遂同意与被告以合伙方式共同投资开发“新科花园”项目。原告与被告共同作为承包人与第三人签署了《新科花园项目部承包协议》，其中原告出资700万元占新科花园项目83%的股份，被告出资140万元占新科花园项目17%的股份，该承包协议明确新科花园项目由原、被告两人承包，独立核算，以售房总额的2%上缴第三人作为管理费。为此第三人设立了嘉源公司新科花园分公司（以下简称新科花园分公司），被告作为分公司的负责人，对于合伙项目的整体开发、销售、资金收支、财务管理负全责。到2014年底，新科花园项目一期、二期均销售一空，楼盘总销售收入为165230106.10元,全部销售房款均被被告收取和使用，被告在合伙项目结束后一直未履行合伙清算的法定义务。原告多次催促，但被告一直借故推却，反而于2017年3月变本加厉企图转移和销毁分公司帐册，原告及时通知第三人予以阻止，现全部帐册在第三人处。经查账反映，被告擅自以借款、暂支款方式将合伙项目的15095849.83元私自收取，长期不归还，导致原告的合法权益未能得到相应的实现。2019年2月20日，原告接到第三人发来的通知函，要求原告与被告立即完成“新科花园”项目清盘工作，并依法完成各项纳税义务，现时按照股份比例缴纳管理费等。原告接到函件后，即委托律师向被告发函，要求被告履行合伙清算义务，支付原告应得利润，承担逾期利息。但被告仍不履行法定义务。原告为维护自身权利，特向贵院起诉，请求判如所请。被告郑德军辩称：一、原被告之间不存在合伙关系，原被告双方无合伙协议，原告没有参与经营、管理，原告仅是房地产开发的业务介绍人，原告不但没有资金投入，还向被告的分公司借款，用于资金生意，据被告记忆，原告还欠分公司900万元左右，原告向法庭提供的科目余额表中显示到2014年底原告还欠分公司195万元，故原告以合伙纠纷起诉没有事实依据；二，退一步讲即使双方存在合伙关系，原告在合伙项目未清算的情况下要求分得利润也没有依据，本案中由于新科公司没有提供土地出让金的收据，另因第三人与他人的纠纷导致分公司的部分房屋被查封，且分公司尚欠税金也没有缴纳，导致无法清算，在此情况下原告要求利润分成没有法律依据；三，由于原告在分公司中没有投入且双方没有合伙协议，故即使双方存在合伙关系，其主张的83%的股份也是没相应的事实依据，2010年的700万元的款项收据显示是分公司的借款，原告提供的帐册显示也是借款，况且帐册上显示该款已归还，实际情况该700万元只是分公司与原告的往来款，分公司与原告的总的往来款有9000多万，现在原告把其中的700万元作为投资款被告认为没有依据；四，分公司的前期投入由被告投资，在后期是因为收了房款的分公司正常的情况下不需要股东投资，原告称被告只占分公司的17%的股份的说法没有依据，在经营中被告没有收到分公司1500万的款项，即使被告以占资的情况从分公司收取200万元左右，这个钱也是用于分公司的正常开支，从分公司的帐册显示至2014年底，被告欠分公司帐面上181万元，该金额比原告欠分公司的金额还要少，但不知何故，原告向法庭提供的帐册显示被告欠分公司的变成了1500万元，被告所欠的195万元变成帐册上没有了，结合分公司的帐被会计田燕红抢走的事实可以认定原告与第三人的会计串通一气做了假帐；五，如果说双方存在合伙关系，因财务由第三人所派的会计控制，现在没有对财务进行清算审计，没有确定总的可分配的利润的情况下原告主张400余万元的利息没有依据；六，本案的事实情况是因为被告的妻子起诉原告要求原告归还借款，本案原告为报复被告恶意诉讼，原告要求第三人提供帐册进行审计，因第三人不是本案的被告，故原告没有该诉讼权利；原告起诉中称被告企图转移销毁分公司的帐册也没有事实依据。综上被告认为原告起诉被告没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人嘉源公司述称：一，第三人与原被告双方签订了有关开发的新科花园的协议，由原被告出资承包独立核算，自负盈亏，原告出资700万元，占83%的股份，被告出资140万元，占17%的股份，第三人仅收取房屋销售款的2%作为管理费，其余利润均归原、被告双方所有，因此第三人与本案的纠纷没有直接利害关系；二，第三人愿意提供新科花园分公司的帐簿，配合原被告双方对合伙的项目进行清算审计。原告谈华锋为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据1（原件）、《新科花园项目部承包协议》一份，该协议未有签署时间，原告代理人当庭陈述系2009年8月份签订，以证明原、被告与第三人签署承包协议，明确由原、被告共同承包第三人嘉源公司与江苏新科电子集团有限公司联合开发的位于常州市武进区××镇××花园项目建设，双方存在合伙关系。证据2（原件）、2010年1月和2月份第三人名下记账凭证二份、收据二份、进账单三份，以证明原告出资700万元，被告出资140万元，双方各自的合伙出资比例分别为83%和17%。证据3（复印件）、《洛阳镇“新科花园”联合开发协议》一份，以证明第三人与新科电子集团有限公司于2009年8月31日签订了合作开发“新科花园项目的事实”。证据4（打印件）、《财务报表》12页，以证明被告作为“新科花园”项目的实际管理人私自占有了资金1500余万元。证据5（复印件）、武发改［2009］203号批文、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、工程竣工验收备案表等文件8页，以证明合伙实施的“新科花园项目”已完成，具备就合伙事项进行清算的条件。证据6（原件）、第三人向原、被告所发出的通知函，以证明第三人要求原、被告对“新科花园”项目进行清盘处理，交纳相关税收和管理费用。证据7（原件）、原告委托律师向被告发出律师函，要求被告支付合伙所得，履行相关项目的清盘工作。证据8、嘉源公司新科花园分公司和第三人嘉源公司的市场监督管理局的企业信息打印件各一份，以证明双方合伙的分公司于2009年7月28日设立。被告对原告提交的前述证据材料质证如下：被告对原告前述提交的除证据2即财务凭证和《财务报表》的真实性有异议外，对其余7份证据材料的真实性均无异议，但对部分证据的证明目的有异议，具体分述如下：对于证据1《新科花园项目部承包协议》，被告认为，该协议系2013年度上半年因第三人欠原告借款而补签的协议，以向分公司收取款项以抵付借款，该协议不能证明原告与被告之间存在合伙关系，只能证明原、被告存在共同承包关系；对于证据2即相关财务凭证和《财务报表》，对其中的原告以易丰印刷厂名义出资700万元和被告以郑旻忆名义出资140万元，被告先陈述对证据的真实性有异议，在原告出示原件时又当庭表示对真实性无异议，但被告认为，相关凭证反映的系借款关系，其中原告所说的原告方出资700万元和被告方出资140万元，均记载为借款，且借款人均非原告或被告本人，从原告提交的第三人的财务报表中显示，款项均已付清，仅能反映出原告欠第三人分公司款项，该出资不能证明原告与被告之间存在合伙关系，对原告提交的财务汇总报表，被告对2014年以前的表示认可，对2014年之后调账显示被告欠分公司1500余万元不予认可，认为调账没有依据。第三人嘉源公司对原告提交的上述证据的真实性不持异议，认为系原、被告共同承包“新科花园”项目。本院对原告提交的证据经庭审质证，确认如下：对原告提交的8份证据，被告虽对其关联性或证明目的有异议，但并未提供相反证据，本院对上述证据的真实性均予以确认；对于原告主张的证明目的和合法性，在事实认定时予以确认。本案在审理过程中，原告申请对“新科花园”项目进行了审计，本院依法委托尤尼泰振青会计事务所有限公司江苏分所，对“新科花园”项目开发经营的财务状况、经营成果进行了专项审计。经审理，本院确认双方无争议的事实如下：2009年7月31日，第三人嘉源公司经市场监督部门核准设立新科花园分公司，被告郑德军为该分公司负责人。2009年8月31日第三人嘉源公司（甲方）与新科电子集团有限公司（乙方）签订《洛阳镇“新科花园”联合开发协议》一份，约定：新科电子集团有限公司将其持有的位于本区××镇××街西侧的地块（简称为新科地块）与第三人共同合作开发，新科电子集团有限公司以土地投入占股30%，第三人嘉源公司以该项目开发所需资金投入占股70%；第三人嘉源公司负责本项目的运行管理和销售；销售额达预售90%，甲方应付乙方预期利润的90%，余待销售结束后全部付清，该《联合开发协议》还对违约责任等进行了约定。2009年12月17日，常州市武进区发展和改革局以［2009］203号批文，核准第三人对洛阳珠光大街西南角Ａ、Ｂ地块住宅项目进行开发，该项目占地面积28000平方米，规划总建筑面积40308平方米，建设资金由第三人自筹解决。2009年12月31日，常州市规划局发出了建设用地规划许可证。此后第三人以分公司的名义开始相关项目开发建设，由被告郑德军具体负责该分公司的实际经营，新科花园项目建设于2011年10月28日相关项目建设通过工程建设竣工备案验收，相关房屋销售到2014年度基本销售完毕。2013上半年，第三人嘉源公司与原、被告补签《新科花园项目部承包协议》一份，协议未注明日期，该协议约定：承包项目位于常州市武进区××镇××花园，规划用地面积28000平方米，建筑总面积40308平方米，总投资估算9635万元，承包项目要求按第三人与新科电子集团有限公司签订的《联合开发协议》内容完成项目开发建设；承包采取包干的方式，自负盈亏，独立核算，承包人除按房屋销售价款泊2%结算发包人管理费用外，其余费用归承包人所有，协议还对承包人与发包人的其他责任进行了约定。本院另查明，新科花园分公司的财务记账显示2010年1月2日收到郑旻忆现金140万元，收据注明收款事由为借投资款，记账凭证为短期借款；2010年1月11日，原告以其私营企业常州市易丰印刷厂向新科花园分公司汇款300万元、2010年2月1日汇款250万元、2010年2月7日汇款150万元，合计700万元。新科花园分公司出具的收据注明收款事由为借投资款，记账凭证显示为短期借款。在新科花园分公司从事新科花园项目开发期间，第三人委派会计田燕红负责该公司的财务事宜。2017年田燕红根据第三人法定代表人的要求，将新科花园分公司的财务资料转移至第三人实际控制。2020年5月12日尤尼泰振青会计事务所有限公司江苏分所，向本院提交了“新科花园”项目开发经营的财务状况、经营成果进行专项审计报告，该审计报告显示，截止2019年5月29日，新科花园项目的净资产为2388886.54元，在该分公司不再持续经营，对项目进行清盘，模拟可供分配的利润为2388886.54元。原告方支付审计费用150000元。2019年2月14日第三人向原、被告发出通知，要求原、被告对新科花园项目进行清盘处理。原告也于同月20日委托律师向被告发出函件，要求被告就合伙事项进行清盘处理，并将合伙应得利益分配给原告。2020年2月26日，原告向本院起诉，要求判如所请。本案的争议焦点为，原告与被告之间是否存在合伙关系？如存在合伙关系，合伙人具体比例各占多少？关于争议焦点，原告认为，新科花园项目系原告与新科电子集团有限公司接洽，利用第三人的房地产企业资质进行开发建设，因原、被告和第三人的法定代表人系同学关系，故委托被告负责具体事务，由原告和被告出资经营。根据承包协议和事实情况，双方存在合伙关系，具体的合伙持股比例应当按照初次出资的比例确定，原告在2010年初共出资700万元，被告以其女儿的名义出资140万元，故原告占比应为83%，被告占比应为17%。被告认为，原被告间系共同承包关系，共同承包第三人名下的新科花园分公司，从事该项目开发完全是被告在经营，原告与被告的所谓出资均系借款，有相关分公司的财务记账凭证为证，且相关款项在公司有销售后均已付清，原告仅是该项目的介绍人，分公司的具体事务均由被告在负责经营，原告从未参与经营，故双方之间不存在合伙关系。被告还认为，即使双方之间存在合伙关系，也不能按初始出资确定比例，应当按各50%确定比例。第三人认为，原、被告系共同承包第三人名下的新科花园分公司。针对争议焦点，本院认为，原告与被告之间存在事实上的合伙关系。理由如下：首先，双方之间存在共同的出资行为，原告出资700万元，被告出资140万元到新科花园分公司，新科分公司出具的收据为“借投资款”，虽然记账凭证为借款，但第三人明确相关新科花园项目系由两被告共同承包经营，新科花园分公司设立的目的是为了与新科电子集团公司合作开发房地产项目，故该款项应当认定为共同出资的行为；其次，原、被告与第三人在2013年上半年补充签订了承包协议，该协议明确对新科花园项目采取包干的方式，实行独立核算，自负盈亏，故原、被告间存在共同承包的行为，被告称由其单独经营的理由不成立；因此，原、被告之间虽未签订书面合伙协议，根据双方的出资行为，新科花园分公司的设立、运行、管理情况，该共同承包的行为，应当认定为合伙经营。关于原告与被告之间的合伙比例，因双方未签订书面合伙协议明确各自的比例份额，双方存在争议，原告认为应当按照出资比例确定在合伙事项中的份额，被告主张应当按各50%确定比例。本院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙事项终止等事项订立书面协议。由于本案原、被告之间未订立书面合伙协议事先确定各自的比例和其他合伙事项处理，现双方对合伙份额存在争议，在确定合伙的份额时，除出资外，还应当考虑双方对合伙事务付出的劳动等其他与合伙经营有关的因素，由于被告全面负责合伙事项的经营，故应当适当增加被告的份额，故本院酌定原告在合伙体中的比例为70%，被告的比例为30%。本院认为，合伙人应当按照合伙协议的约定和法律规定从事合伙事务，合伙的财产属于合伙人所有。本案中原告与被告实际发生合伙关系，并借用第三人嘉源公司的名义，设立新科花园分公司专门用于新科花园项目房地产开发，该借用他人的名义所设立的分公司违反了《中华人民共和国合伙企业法》的规定，但原、被告之间的合伙行为客观存在并合法有效。被告在合伙事务中具体负责双方合伙的新科花园项目的经营，应当维护依法执行合伙事务，维护合伙体的合法权益，在合伙事务结束后负有将合伙经营财产交付合伙人处理的义务。关于原告诉请被告支付应得合伙利润13866169元，并支付逾期还款利息4246514元的诉讼请求，本院认为，虽然经专项审计显示原、被告合伙的项目有模拟可供分配的利润为2388886.54元（净资产）可供分配，但该审计报告同时注明，新科花园项目尚未进行清盘处理，有关税收未支付结算，税收存在不确定的可能，且该项目第三人嘉源公司与新科电子集团公司合作开发，根据第三人嘉源公司与新科电子集团有限公司签订《洛阳镇“新科花园”联合开发协议》，该项目中还涉及应当支付给新科电子集团公司的利润，故合伙体以新科分公司名义所经营的新科花园项目应负的法定义务（税收）尚未完全履行，且涉及案外人利益也未结算完毕，如仅对合伙人的应得份额进行分配，可能会对第三人（指新科集团电子有限公司）利益和国家税收造成损害，故原告要求被告就其管理的合伙财产进行分配的条件尚未完备，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持；待相关条件成就时，原告可再行主张。关于原告要求第三人嘉源公司提供账册以供审计的请求，在本案审理过程中，第三人嘉源公司已按本院要求完成了相关事项，故该诉讼请求第三人嘉源公司已履行。关于原告提出，通过审计中发现被告可能存在侵占合伙财产、损害合伙体利益的犯罪行为，要求本院移送公安机关处理的意见，本院认为，原告可依法向公安机关报案处理。被告辩称双方不存在合伙关系的意见，与事实不符合，没有法律依据，本院不予采信；被告还辩称，应按50%平分合伙比例的意见，本院认为，共同出资、共担风险、共同经营是合伙事务应当遵守的基本法律准则，在双方没有书面协议约定份额比例的情况下，而出资是首先应当考量的因素，本院在酌定份额时，已考量到被告在合伙体中负责全面经营的因素。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告谈华锋的诉讼请求。案件受理费130477元，诉讼保全费5000元，合计135477元，由原告谈华锋负担70238.5元，被告郑德军负担65238.5元，审计费用150000元，由原告谈华锋、被告郑德军各负担75000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  张存华人民陪审员  潘来娣人民陪审员  戴小芳二〇二〇年十二月二十五日法官 助理  许 娟书 记 员  史小红