辽宁省辽河中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽74刑终8号 原公诉机关辽宁省辽河人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘东冶，男，1990年4月17日出生于辽宁省盘锦市，汉族，大学本科文化，捕前住盘锦市兴隆台区（同户籍登记），系辽河油田油气工程处化工一公司工人。2018年9月18日因涉嫌犯传播淫秽物品罪被辽宁省辽河公安局刑事拘留，同年10月25日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪经辽宁省人民检察院辽河分院批准执行逮捕。现羁押于辽宁省辽河看守所。 辩护人郭彦彦，辽宁许传恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）平沛东，曾用名平肖，男，1988年6月23日出生于河北省高碑店市，汉族，大学专科文化，捕前住高碑店市（户籍登记地址：高碑店市），系高碑店市扶贫办聘任制人员。2018年9月18日因涉嫌犯传播淫秽物品罪被辽宁省辽河公安局刑事拘留，同年10月25日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪经辽宁省人民检察院辽河分院批准执行逮捕。现羁押于辽宁省辽河看守所。 辩护人孙振科，广东品政律师事务所律师。 原审被告人刘东冶，平沛东传播淫秽物品罪一案，辽河人民法院于2020年11月3日作出（2019）辽7401刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人刘东冶，平沛东在上诉期间内，不服原审判决提起上诉。 本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院辽河分院指派检察员陈涛，检察官助理杨杰出庭履行职务。上诉人刘东冶及其辩护人郭彦彦，上诉人平沛东及其辩护人孙振科到庭参加诉讼。现已审理完毕。 原审法院审理查明： 一、刘东冶传播淫秽物品牟利事实 2017年7月7日，被告人刘东冶建立了号码为653891983的QQ群（群名：磁力链接），并设定其持有的QQ号19×××15（名称：6姐：115永V，0月租卡，100M托管）担任群主，其持有的QQ号16×××81（名称：6哥：关注微信公众号）担任群管理员。同年9月5日，刘东冶从贺某（另案处理）处租用QQ机器人（QQ号码：30×××45，名称：小凌），将其设定为群管理员，供群成员利用该机器人搜索磁力链接，并在磁力链接下面附带售卖115组织会员、空间卡的广告，同时将该QQ群设定为收费群，进群费用为2元至10元不等。截至2018年9月18日，该QQ群共有成员540人，群成员通过机器人搜索磁力链接计76663条，经抽取部分磁力链接下载的视频文件计1814部进行审验，1687部视频文件是淫秽物品。经查，2017年10月9日至2018年7月15日间，刘东冶通过收取进群费获利2160元。 2017年8月7日，被告人刘东冶建立组织号码为20999的115组织，先后将其持有的三个账号33×××93、33×××59、66×××86（名称：六哥）加入该组织，并向组织成员发送淫秽电子信息，售卖115会员和空间卡。截至同年10月15日，除刘东冶持有账号外共有75个账号曾加入该组织。刘东冶向组织成员李某、夏某发送电子信息约155TB，计223240个。通过收取进群费、出售空间卡等获2694元。经抽取其中2006部视频文件进行审验，其中1759部视频文件含有淫秽内容，1759部含有淫秽内容的视频文件中，40部视频文件含有未成年人淫秽内容，是淫秽物品。 二、刘东冶、平沛东共同传播淫秽物品牟利事实 2017年10月16日，刘东冶邀请平沛东（115组织名称：雷锋）加入上述115组织，二人商定由刘东冶在组织内售卖115VIP会员、空间卡，平沛东在组织内免费发布淫秽电子信息，并可以在组织内出售淫秽电子信息。刘东冶将组织名称改为“买永V找六哥，进组织找雷锋报道”。同日至2018年9月18日间，除平沛东外共有27个账号曾加入该115组织。平沛东向组织内成员发布包含淫秽信息的电子信息共计4.93PB，约500万个，刘东冶获610元，平沛东获7500元。经抽取其中1772部视频文件进行审验，1726部视频文件含有淫秽内容，1726部含有淫秽内容的视频文件中，92部视频文件含有未成年人淫秽内容，是淫秽物品。 案发后，平沛东上缴全部违法所得。 上述事实，有原公诉机关提交并经一审法院质证、认证的下列证据予以确认：1、案件来源、抓捕经过证实，案发情况及被告人刘东冶、平沛东到案的经过。2、证人侯某的证言、微信交易记录。3、证人夏某的证言、微信聊天记录及交易记录。4、证人李某的证言、交易记录照片、指认交易记录照片、QQ交易记录。5、证人赵某的证言、支付宝及微信交易记录。6、证人周某的证言。7、证人贺某的证言、QQ交易记录。8、辽宁省辽河公安局搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、调取证据通知书、调取证据清单，广东115科技股份有限公司情况说明。9、辽宁省辽河公安局检查笔录。10、辽宁省辽河公安司法鉴定中心（辽河）公（司）鉴（电子物证）字[2018]62、63、64、67号，[2019]13、23号检验报告。11、辽宁省辽河公安局网络安全保卫支队远程勘验工作记录。12、刘东冶手机QQ软件截屏图片，刘东冶手机勘验数据截图，刘东冶在115组织中推广QQ群截图，刘东冶在115组织聊天记录截图，李某、夏某115网盘资源统计表及网盘中存储资料截图，微信聊天记录截图，刘东冶创建的115微信群聊天记录截图，平沛东收入汇总，涉案视频。13、鉴定委托书及明细，辽宁省辽河公安局淫秽物品审查鉴定书，辽宁省辽河公安局网络与信息安全支队情况说明。14、常住人口详细信息、人员基础信息。15、原审被告人刘东冶部分供述、平沛东供述供认了所查明的事实。 原审法院认为，原审被告人刘东冶、平沛东的行为构成传播淫秽物品牟利罪。系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘东冶犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万五千元。被告人平沛东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元（已缴纳）。二、被告人平沛东违法所得七千五百元，上缴国库；追缴刘东冶违法所得五千四百六十四元。 上诉人刘东冶及其辩护人的上诉意见：1.一审法院认定事实错误，刘东冶没有传播淫秽物品牟利的主观故意，不符合该罪的犯罪构成。2.一审法院认定刘东冶向组织成员发送电子信息，出售空间卡获利，缺少完整的证据链条，不符合刑事证据标准。3.刘东冶与平沛东不应认定共同犯罪，希望二审法院依法改判，宣告刘东冶无罪。 上诉人平沛东及其辩护人的上诉意见：1.一审法院认定事实错误，证据不足，平沛东无罪。2.退一步来讲，如果认定二人是共同犯罪，则平沛东属于从犯，应减轻处罚。3.恳请二审法院改判平沛东无罪或报到最高法院核准上诉人在法定刑以下处罚。 辽宁省人民检察院辽河分院意见：1.原审判决是一审法庭对起诉指控进行了非常审慎地审理，充分考量了上诉人及其辩护人意见所做出的裁判。在事实认定方面，原审判决最大限度地按照有利于被告人的原则，作出了对原审被告人，特别是刘东冶有利的认定。2.二上诉人的上诉理由不成立，没有事实依据，刘东冶、平沛东为了个人私利，积极作为，造成海量淫秽信息传播，理应受到法律制裁。3.原审判决定罪准确、适用法律无误，各被告人量刑与其罪责基本适当。 本院经审理查明，辽河人民法院（2019）辽7401刑初44号刑事判决认定事实的证据，均经一审法院当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实与一审一致。 关于上诉人刘东冶、平沛东及二位辩护人提出，二人无犯罪故意及原审法院定罪证据不足，二人无罪的观点。经查，依据刘东冶、平沛东的供述，微信聊天记录截图，相关证人证言及交易记录，能够证实刘东冶、平沛东的行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，在事实认定方面，原审判决最大限度地按照有利于被告人的原则，作出了有利于二被告人的认定，故二人相关辩解及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人平沛东及其辩护人提出，平沛东在共同犯罪中应认定为从犯的观点。经查，在共同犯罪中，二人作用相当，均起主要作用，原审法院认定上诉人平沛东为主犯符合法律事实，故对上诉人平沛东及其辩护人的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人刘东冶、平沛东无视国家法律，以牟利为目的，单独或共同向他人传播淫秽物品，情节特别严重，其行为侵犯了社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度，均已构成传播淫秽物品牟利罪。系共同犯罪。在共同犯罪中，二上诉人均起主要作用，均系主犯。经查，原审判决对二上诉人的量刑在法定幅度之内，且对上诉人具有的从轻处罚情节已确认。 综上，一审法院根据上诉人刘东冶、平沛东的行为所做出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周黎明 审判员  赵 进 审判员  孙 岩 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理杨铭 书记员关欣