贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔03刑终430号原公诉机关贵州省赤水市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯利琼，绰号冯大，女，汉族，1970年5月8日出生，公民身份号码5221311970********，贵州省习水县人，初中文化，无业，群众，户籍所在地贵州省习水县东皇镇府东路**，捕前住贵州省习水县东皇街道办事处矿中路老环保局家属房。因本案于2019年7月7日被习水县公安局刑事拘留，同年8月12日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。委托辩护人吴伟召，北京市尚公（南京）律师事务所律师。指定辩护人陈石，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴**军，绰号吴六，男，汉族，1969年2月26日出生，公民身份号码5221321969********，贵州省习水县人，专科文化，群众，原习水县环保局工作人员，户籍所户籍所在地贵州省习水县东皇镇府东路**，贵州省习水县东皇街道办事处矿中路老环保局家属房。因本案于2019年7月7日被习水县公安局刑事拘留，同年7月16日被赤水市公安局指定居所监视居住，12月25日被执行逮捕。现羁押于赤水市看守所。委托辩护人王斌斌，北京市尚公（南京）律师事务所律师。指定辩护人廖方园，贵州文熙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某英，绰号吴老五，女，汉族，1966年5月27日出生，公民身份号码5221321966********，贵州省习水县人，高中文化，无业，群众，户籍所在地贵户籍所在地贵州省习水县东皇镇矿中路**，习水县九龙街道办事处五星聚福隆超市前王七羊肉粉楼上三楼。因本案于2019年7月7日被习水县公安局刑事拘留，同年8月12日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。指定辩护人周菁菁，贵州舸林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏某雄，绰号夏七，男，汉族，1965年11月28日出生，公民身份号码5221321965********，贵州省习水县人，初中文化，无业，群众，户籍所在地贵州省习户籍所在地贵州省习水县东皇镇矿中路**，7月7日被习水县公安局刑事拘留，同年7月16日被赤水市公安局指定居所监视居住，12月25日被执行逮捕。现羁押于赤水市看守所。指定辩护人万登爱，贵州文熙律师事务所律师。贵州省赤水市人民法院审理贵州省赤水市人民检察院指控原审被告人吴**军、冯利琼犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，原审被告人吴某英、夏某雄犯开设赌场罪一案，于2020年8月27日作出（2020）黔0381刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人冯利琼、吴**军、吴某英、夏某雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、开设赌场罪2013年期间，被告人吴**军、冯利琼、吴某英、夏某雄先后在位于贵州省习水县东皇街道矿中路吴**军家、习水县东皇街道矿中路王七羊肉粉楼上夏某雄家中开设“茶馆”，多次邀约贺某新、钟某、王某玉等人采取打“麻将”、“斗地主”等方式进行赌博，从中抽头获利，获利共计人民币4万余元。其中：1.2013年的一天，被告人吴**军、冯利琼、夏某雄、吴某英组织钟某与贺某新、闫某（在逃）等人在夏某雄家中使用筹码以打麻将方式进行赌博，钟某输掉赌资人民币18万元，从冯利琼手中借高利贷人民币18万元。事后，钟某之妻吴大芹将钟某所欠赌资归还冯利琼。2.2013年10月24日下午，被告人吴**军、冯利琼、夏某雄、吴某英组织贺某新与闫某、徐某（在逃）使用扑克牌以斗地主方式赌博，贺某新与被告人夏某雄合伙，贺某新占七成、夏某雄占三成，赌局一直持续到次日，贺某新输掉赌资人民币237万元。3.2013年年底的一天，被告人吴**军、冯利琼、夏某雄、吴某英组织王某玉与周某菊、黄某国等人在夏某雄住宅及吴**军住宅使用筹码以打麻将方式进行赌博，王某玉输掉赌资人民币100余万元。二、寻衅滋事罪2014年7月，贺某新因在被告人吴**军、冯利琼、夏某雄、吴某英开设的赌场内赌博而欠下冯利琼巨额赌债无力偿还，被告人吴**军、冯利琼多次向贺某新追讨赌债未果后，二人遂拉着“贺某新欠钱不还一老赖”的横幅到贺某新单位大吵大闹，以此向贺某新追债。后又邀约肖登洪等人，携带写有“贺某新欠钱不还一老赖”的横幅窜到贺某新的办公室（习水县地税分局)进行吵闹的方式进行追债，并与贺某新通知前来帮助的贺建红在办公室内发生殴打，在贺某新报警后才平息。2014年9月22日，贺某新被逼以资金周转为由向被告人冯利琼出具借款人民币100万元的借款协议。事后，冯利琼向习水县人民法院提起民事诉讼获利，并向习水县人民法院申请强制执行，已执行部分款项。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第二项，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人吴**军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。总和刑期有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人冯利琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。总和刑期有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人吴某英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人夏某雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。五、追缴被告人吴**军、冯利琼、吴某英、夏某雄违法所得4万元，予以没收。宣判后，原审被告人冯利琼、吴**军、吴某英、夏某雄不服，提出上诉。上诉人冯利琼提出“证人证言不实，证明内容不一致，不应作为定案依据；在开设赌场中起次要和辅助作用，系从犯；到贺某新单位追账的行为不构成寻衅滋事罪，且已过追诉时效，不应追究刑事责任；量刑过重”的上诉理由。上诉人冯利琼的辩护人提出“侦查机关未对开设赌场案立案侦查，对此案不具有管辖权；冯利琼在开设赌场中起次要作用，系从犯；认定冯利琼构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足，且已过追诉时效；量刑过重”的辩护意见。上诉人吴**军提出“证人证言不实，证明内容不一致，不应作为定案依据；原判认定我构成开设赌场罪和寻衅滋事罪事实不清，证据不足，且均已过追诉时效；量刑过重”的上诉理由。上诉人吴**军的辩护人提出“侦查机关未对开设赌场案立案侦查，对此案不具有管辖权；证人证言不实，证明内容不一致，不应作为定案依据；原判认定我构成开设赌场罪和寻衅滋事罪事实不清，证据不足，且均已过追诉时效”的辩护意见。上诉人吴某英提出“公安机关在讯问我时有诱供行为，我的供述不应作为定案依据；证人证言不实，证明内容不一致，不应作为定案依据；原判认定我和吴**军、冯利琼共同开设赌场，事实不清，证据不足，且已过追诉时效”的上诉理由。上诉人夏某雄提出“赌场系吴某英开设，我不属于开设赌场的共犯；量刑过重”的上诉理由。上诉人夏某雄的辩护人提出“开设赌场已过追诉时效；夏某雄在犯罪中起辅助作用，系从犯；量刑过重”的辩护意见。二审期间，上诉人吴**军的辩护人向本院提交了吴衍与贺某新交谈录音光盘一张、交谈录音文字稿一份、录音整理资料一份，以侦查机关收集证人证言存在诱供行为为由，申请排除证人贺某新五次询问笔录及证人毛廷文二次询问笔录。上诉人冯利琼及吴**军的辩护人申请二审开庭审理。经审理查明：原判认定2013年上诉人冯利琼、吴**军、吴某英、夏某雄先后在贵州省习水县东皇镇矿中路夏某雄、吴**军家中开设赌场并抽头渔利，2014年上诉人吴**军、冯利琼以拉横幅、吵闹等方式在习水县地税局东皇分局向贺某新追讨非法债务的事实清楚。认定上述事实，有物证、书证、搜查笔录、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、扣押决定书及清单、银行账户流水、受害人陈述、证人证言、原审被告人供述等证据证实，证据之间能够相互印证。所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定事实和所列证据予以确认。对于上诉人冯利琼及吴**军的辩护人所提“侦查机关未对开设赌场案立案侦查，对此案不具有管辖权”的辩护意见，经查，习水县公安局已于2018年9月12日对开设赌场案立案侦查，因本案系涉及寻衅滋事与开设赌场的团伙犯罪，遵义市公安局将该案指定由赤水市公安局管辖，自然包括对开设赌场案的管辖权。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人吴**军的辩护人所提“侦查机关收集证人证言存在诱供行为，申请排除证人贺某新五次询问笔录及证人毛廷文二次询问笔录”的申请，经查，吴**军辩护人提交的证据不属于侦查机关对证人实施逼供、诱供的具体线索和材料。经本院审查，侦查机关对证人取证程序符合法律规定，证人对询问笔录亦签字捺印予以确认，且证明内容与其他证据相互印证，应当作为认定案件事实的依据。其申请不符合法律规定，本院予以驳回。对于上诉人吴某英所持“公安机关在讯问我时有诱供行为，我的供述不应作为定案依据”的上诉理由，经查，吴某英未提供侦查机关存在非法取证的具体线索或材料，且吴某英对其供述签字捺印予以确认，其提出被诱供，缺乏事实依据，其供述系公安机关依法收集，应当作为定案依据。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于相关上诉人及辩护人所提“证人证言不实，证明内容不一致，不应作为定案依据”的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关对各证人所作询问笔录，系依照法定程序收集，且证言内容与其他证据能够相互印证，形成完整的证据链，原判采用相关证人证言作为定案证据符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于相关上诉人及辩护人所提“原判认定构成开设赌场罪和寻衅滋事罪事实不清，证据不足，不构成犯罪，且均已过追诉时效”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人冯利琼、吴**军、夏某雄、吴某英共同提供场所、赌博器具，组织他人赌博并抽头渔利的事实有上诉人吴某英、夏某雄的供述，证人贺某新、钟某、王某玉、黄某国等人的证言予以证实，证据之间相互印证，足以认定。其行为符合开设赌场罪的犯罪构成，应当按照此罪定罪处罚。此罪的追诉时效为五年，从2013年10月24日起算，并未过追诉时效。上诉人冯利琼、吴**军为追讨非法债务，采取吵闹、威胁、拉横幅等方式，多次向债务人追债，情节恶劣的事实有上诉人冯利琼、吴**军、夏某雄的供述，受害人贺某新的陈述，证人毛廷文、肖登洪、王康等人的证言予以证实，证据之间相互印证，足以认定。其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应当按照此罪定罪处罚。此罪法定最高刑为五年，追诉时效为十年，并未过追诉时效。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯利琼、吴**军、吴某英、夏某雄提供场所及工具，组织他人赌博，并抽头渔利的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。上诉人冯利琼、吴**军采取拉横幅，吵闹等方式进行非法讨债，情节恶劣的行为亦触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，构成寻衅滋事罪。上诉人冯利琼、吴**军一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对其数罪并罚。对于上诉人冯利琼所提“在开设赌场中起次要和辅助作用，系从犯”上诉理由及上诉人夏某雄辩护人所提“夏某雄在犯罪中起辅助作用，系从犯”的辩护意见，经查，冯利琼、吴**军、吴某英、夏某雄在开设赌场共同犯罪中地位作用相当，不应区分主从。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于相关上诉人及辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合相关量刑情节，所处刑罚并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  冯在军审判员  谭应勇二〇二〇年十二月十日法官助理倪正波书记员黄昌梅