海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申647号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丁某，女，1990年9月15日出生，汉族，陕西省渭南市人，现住海南省海口市龙华区。公民身份证号码：XXX。   委托诉讼代理人：杨毅，海南天泽律师事务所律师。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨某，女，2014年3月14日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。公民身份证号码：XXX。   法定代理人：丁某，女，1990年9月15日出生，汉族，陕西省渭南市人，现住海南省海口市龙华区。系杨某之母。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南恩祥新城实业有限公司，住所地：海南省海口市秀英区长怡路**紫园**俱乐部。   法定代表人：李超，海南恩祥新城实业有限公司总经理。   委托诉讼代理人：陈挺，北京中伦（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何蔓，北京中伦（海口）律师事务所律师。   再审申请人丁某、杨某因与被申请人海南恩祥新城实业有限公司（以下简称恩祥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民终5029号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   丁某、杨某申请再审称，（一）一审、二审隐匿关键证据，导致基本事实不清，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。再审申请人在诉前与被申请人的销售员、销售部经理的通话录音是再审申请人起诉被申请人单方违约的重要证据。一审庭审中双方已经质证，被申请人对该证据的真实性已确认，只是对合法性和关联性有异议。但一审并未对该证据进行认证，甚至不予评判，直接无视其存在。二审同样对其无视，也不说明不采信的理由。该录音证据证明了被申请人对C区确定的交房时间是2019年10月1日前的事实，而不是预计交房时间。该录音证据还证明了是被申请人单方擅自变更交房时间，构成单方违约，致使双方的正式商品房买卖合同不能签订的事实。一审、二审将该录音证据无视、隐匿或不予评判，是报批被申请人单方违约的事实，使其查明的本案事实虚假而无证据证明。该录音证据的取得并无严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形，符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第106条的规定，应当作为定案根据。一审法院没有认定被申请人单方违约的事实，但也没有认定再审申请人违约，而是以“涉案合同中未约定交房时间，属于未决条款”为由确认缔约责任归咎于双方。再审申请人对该认定不服，提起上诉，但二审法院不但不审查录音证据的证明力，反而直接认定再审申请人单方违约，判决再审申请人承担全部违约责任。再审申请人从签订认购协议书的当天便全额支付了购房款，履行了商品房买卖合同的全部义务，没有违约的事实。本案纠纷产生于被申请人在签订认购协议书并收取全额购房款后，单方变更交房时间所致，其“本约”未能签订是因为再审申请人不同意对方擅自变更交房时间所致。二审认为被申请人变更交房时间是在合理预期时间之内，不属于违约，显然是错判。首先，涉案录音证据已证明了双方约定的交房时间是2019年10月1日前，是确定的时间，不是预计时间；其次，二审判决认定的合理预计时间缺乏依据。一审尚且没有判定再审申请人违约，二审却在被申请人已经服判，是再审申请人提起上诉的情况下，加重对上诉人的判罚，缺乏公理和正义。（二）二审判决认定不准，适用法律错误，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。再审申请人提起的是商品房买卖合同纠纷之诉，不是预约合同纠纷之诉。本案最重要的一个事实是被申请人作为开发商以认购协议书的方式收取了再审申请人全部购房款的事实。认购协议书只能收取购房的定金，无权收取买受人全部购房款。若出售人收取了买受人的全部购房款，则应承担相对等的责任，即按期交房的义务。因此，海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》第9条第（1）项规定：“认购书、预购协议及意向书等具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且开发商所收取的认购金、订购金、诚意金等为认购书、预购协议及意向书中所约定的购房款数额的，应当认定为正式的商品房买卖合同”。再审申请人便是以该项规定为理由提起的商品房买卖合同纠纷之诉，一审法院认定本案纠纷为商品房预售合同纠纷与再审申请人诉请的案件性质完全不同，不经释明义务，直接判决驳回诉讼请求。二审法院则解释为商品房买卖合同纠纷与商品房预约合同纠纷同为商品房买卖合同法律关系，无需承担释明义务，是荒谬的，因为预约合同纠纷的法律后果只是适用定金法则，不存在继续履行合同义务的问题，而商品房买卖合同关系则是一方支付购房款的义务和另一方履行交付房屋义务的责任，这两者之间在性质、法律后果等方面截然不同。一、二审的认定都是错误的。涉案的《认购协议书》及楼盘宣传资料、网载资料、录音资料登记结合起来应当已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因为买受人已经支付了全部购房款，即履行了全部合同义务，而出卖人也确定了交房条件和交房时间。这正是合同双方的主要权利义务。两级法院对涉恩祥公司的所有按键都是判决认定为商品房买卖合同，对本案纠纷却特殊对待，同案不同判。此外，对利息的否定是又一重大错误。再审申请人自签订认购协议书之日起便将全额购房款支付给了被申请人，被申请人自此既占有全额购房款，又持有标的房屋，且该房屋并未进行备案登记，何况再审申请人自起诉之前便明确要求解除双方的合同关系，因此，被申请人明显是占有购房款的利息收益和标的房屋，而再审申请人什么都没有。明明是被申请人单方违约，否定再审申请人的利息主张没有道理。综上，再审申请人以圣品房买卖合同纠纷起诉，以海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》第9条第（1）项之规定为理由，而法院隐匿关键证据和重要事实，认定为预约合同纠纷，是审非所诉，判非所请。（三）二审判决遗漏或超出诉讼请求，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形。1、再审申请人根据海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》第9条的规定，诉请法院判令被申请人承担已付购房款一倍的赔偿责任，但一、二审法院皆以审理预约合同纠纷为由，对此诉求视而不见。2、一审法院认定合约双方都不存在违约事实，其交房时间属双方未决条款，再审申请人对此提起上诉，二审法院应当在上诉请求事项的范围内审理，但是省法院却审理认定再审申请人单方违约，处以扣罚定金的后果，明显超出上诉请求范围，加重了上诉人的民事责任，失去公正。（四）一、二审程序存在重大错误。本约与预约的法律性质截然不同。本约产生债的法律关系，是实体的法律关系，而预约只产生签订本约的法律责任。违反本约可产生解除本约或继续履行本约的法律后果，而违反预约只产生定金法则。本案再审申请人以本约起诉，法院却审理预约，是审非所诉，而且未依法履行释明义务，应当纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项的规定，申请对本案提起再审，维护再审申请人的合法权利。   被申请人恩祥公司提交意见称，一审、二审判决认定事实清楚，适用法律准确，再审申请人的再审申请没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回再审申请人的再审申请。（一）再审申请人的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”再审申请的情形。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十一条规定：“对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项规定的‘基本事实’”。本案一审中针对再审申请人提供的与被申请人工作人员的通话录音在一审庭审中双方已经质证，并对该证据的真实性已确认，只是对其合法性和关联性有异议，况且该证据所拟证明被申请人2020年1月15日前交房的事实已经在一审、二审中认定清楚，二审法院又查明了被申请人在刊登宣传资料恩祥新城C区预计2019年10月交房的事实，再审申请人主张一审、二审隐匿本案关键证据，但只本案的基本事实不清缺乏依据。关于再审申请人所称二审法院加重对其的判罚问题。二审法院的判决是结合再审申请人在一审起诉状提出的诉讼请求以及在二审上诉状中提出的诉讼请求进行审理，并依法进行改判，对被申请人与再审申请人签订的《恩祥新城北大华府C区认购协议书》为预约合同的认定事实清楚，适用法律正确，同时，被申请人提供的宣传材料载明的交房时间系恩祥新城C区预计交房时间，并非确定的交房时间，交房时间应当以书面签署的正式商品房买卖合同为准，而销售中心公示的正式商品房买卖合同的交付日期就是2020年1月，而且整个C区签署的正式商品房买卖合同的其他业主合同都是2020年1月，故再审申请人单方主张的交房日期不是事实。因双方就认购协议是否解除并未达成一致意见，在此情况下，再审申请人单方请求解除与被申请人的认购协议书就是单方撕毁认购书的违约情形，一审法院确认再审申请人为违约的一方没有错误。况且二审法院的判决是撤销一审判决，解除《恩祥新城北大华府C区认购协议书》；限被申请人10日内返还再审申请人购房款1885132元，驳回了主张退还定金及双倍返还的诉请，正是判为所请，并未加重对再审申请人的判罚。（二）二审判决并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”申请再审的情形。本案二审的争议焦点为双方签订协议的性质及该协议是否应解除，再审申请人请求被申请人支付一倍的定金及要求返还购房款及赔偿损失是否有事实和法律依据。关于认购书是预约合同还是本约的问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记的有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，被申请人在一审、二审也主张是本约，但二审法院认为双方签订的认购协议书虽明确了商品房的位置、面积和房屋价款，但并未对商品房买卖合同的其他内容进行约定。商品房预约合同纠纷是指因房地产开发经营企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议而引起的纠纷，双方签订的认购书约定认购方同意在接到发展商签署合同的通知后7日内与发展商签署《商品房买卖合同》，故本案的纠纷应当为商品房预约合同纠纷，故法院认定法律关系正确，不存在程序瑕疵。关于交房日期的问题，再审申请人应当知悉“预计为2019年10月”是一个不确定的日期，且宣传资料也提示以具体销售实际为准。除此，再审申请人系为入学该幼儿园而购买该房产，单方强行将“无法在北大附小幼儿园就读而导致双方不能签订商品房买卖合同”作为签约条件是错误的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。首先，适龄孩子能否在指定的教育机构学习系政府的管理行为，并不能作为商品房买卖合同中的条款。其次，双方签订认购协议书后，被申请人在积极履行其各项义务，并坚持合同应当继续履行。被申请人提供的宣传材料载明的交房时间系预计交房时间，并非确定的交房时间。而被申请人确定的交房时间亦在销售现场确定的合同文本约定的时间之内，且其他业主都是按照这个公示文本确定的时间进行签约和交房。由于双方就认购协议是否解除并未达成一致意见，在此情况下，再审申请人请求解除认购协议书，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”；同理，再审申请人亦不能在应承担相应的违约责任的前提下，还要求被申请人支付购房款的利息，其再审申请没有事实根据。（三）二审判决不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”申请再审的情形。1、再审申请人以海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》第9条规定，主张因被申请人的原因要求被申请人将已付购房款及利息、赔偿损失以及要求被申请人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该转账没有任何事实和法律依据。本案中，被申请人开发的涉案项目经合法报规报建并取得预售许可，双方签订的认购书真实合法有效，系双方的真实意思表示，双方就商品房预约买卖事宜已达成合意共识，且不存在法定解除及约定解除情形。正常情况下，再审申请人应按照认购书约定与被申请人签署正式的《商品房买卖合同》，否则，将构成违约。在双方所签订的认购书合法有效、认购书应当继续履行的情况下，再审申请人单方以交房日期延迟，使其不能将房屋作为学区房，单方面行使《中华人民共和国合同法》第九十四条的法定解除权的行为没有事实和法律依据。其一，涉案合同项下的房屋在2019年10月1日交付再审申请人没有任何证据支持，应当承担举证不能的责任；其二，再审申请人主张其买房是为了将其作为学区房的说法不成立，涉案房屋从一开始就不是作为学区房而建造，附近并没有公立小学，合同亦未载明丁某为了子女在2020年春季入读海口北大附小幼儿园及2020年年秋季入读海口北大附小的需要为合同目的，涉案房屋的根本目的是日常居住，因此，再审申请人以被申请人违约不能实现合同目的为由，要求解除双方签订的认购书的主张没有事实和法律依据。在约定解除方面，双方签订的认购书第五条第一款明确约定：“开发商已向认购方明示双方将要签订《商品房买卖合同》文件及附件，以及法律规定的其他文件、证书及重要提示。认购方声明已阅读并理解上述明示的内容且并无异议。”再审申请人签署认购书的行为证明其认可即将签订《商品房买卖合同》中的所有内容，《商品房买卖合同》约定的交房日期为2020年1月15日，第十四条第一款第一项明确约定：逾期交付在120日以内的，买受人不享有解除权。涉案房屋的交房时间是2020年1月15日，尚未到期，且解除权必须是逾期交房超过120天，因此，再审申请人亦不享有约定解除权。因此，再审申请人在不具备任何法定解除权和约定解除权的情况下，在被申请人遵守合同义务、合同完全具备继续履约条件下，再审申请人单方以交房延迟、致使合同根本目的不能实现为由，强行主张解除双方签订的认购书，已构成单方违约，再审申请人不仅无权向被申请人提出要求返还已付购房款及利息、赔偿损失，承担已付购房款一倍的赔偿责任的要求，还应当向被申请人承担违约责任。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，在本案二审中，法院在本院认为部分确认再审申请人为违约乙方，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求双倍返还定金，即再审申请人无权向被申请人主张返还双倍定金，并且应当丧失自己已经支付的定金作为解约的定金担保责任，二审法院在判决结果中并无加重再审申请人责任的内容，并支持了再审申请人主张解除认购书的诉讼请求。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法进行改判，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的再审情形。（四）再审申请人在二审判决后直接申请了强制执行，已经以自己申请执行行为的方式认可了二审判决的合法有效性，而且被申请人及委托案外人一共向再审申请人及家人支付了188.5132万元和3万元的执行案款，再审申请人构成了多收3万元的不当得利，该案已经案结事了。（五）关于认购书是预约合同还是本约合同，一审、二审的程序是否存在重大错误问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，双方签订的认购书虽明确了商品房的位置、面积和房屋价款，但并未对商品房买卖合同的其他内容进行约定，上述认购书约定认购方同意在接到发展商签署合同的通知后7日内与发展上签署《商品房买卖合同》，故本案的纠纷应为商品房预约合同纠纷。在本案审理过程中，一审、二审法院以事实为根据，以法律为准绳，严格按照案件审理程序进行审理，并无违反程序法定的原则。综上，一审、二审判决认定事实清楚，二审法院适用法律正确，再审申请人的再审申请不符合法律规定，请求依法驳回其再审申请人，维护被申请人的合法权益。   本院经审查认为，本案双方争议的主要问题是双方法律关系的性质、法律责任的承担、二审是否遗漏或超出诉讼请求以及释明权问题。（一）关于法律关系的性质问题。双方于2019年1月14日签订的认购协议书对房产的位置、面积、毛坯现状、房屋价格、付款方式、付款时间及定金的数额和支付时间进行了约定，并约定认购方必须按认购协议书的约定在接到发展商签署合同的通知后7日内与发展商签署《商品房买卖合同》，并按约定的付款方式和期限支付购房款，并对认购方逾期未签订商品房买卖合同的法律后果、开发商在本《认购协议书》约定的签署《商品房买卖合同》期限内不得另行出售认购方的房屋以及发展商另行出售或无故解除本《认购协议书》须承担的法律后果以及因《认购协议书》所产生的争议的解决方式进行了约定，但并未对《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任以及公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等主要内容进行约定，而且该认购协议书第四条约定，丁某、杨某承诺在接到恩祥公司签署合同的通知后7日内与恩祥公司签署《商品房买卖合同》，无论从当事人的约定还是法律规定来看，二审法院认定双方当事人之间法律关系的性质是房屋买卖合同关系中的商品房预约合同关系，并无不当。（二）关于法律责任的承担问题。丁某、杨某主张恩祥公司承担逾期交房导致杨某在2020年春季入读海口北大附小幼儿园的合同目的不能实现的法律责任即双倍返还其所支付的100000元定金并返还其所支付的1885132元元购房款及利息并赔偿其所支付购房款一倍数额的经济损失，但本案的证据证明，双方并未在认购协议书中对交房时间进行约定，恩祥公司的宣传资料里也只载明预计交房时间为2019年10月，销售现场的公示文件里所载明的正式交房时间为2020年1月15日，丁某、杨某所提交的证据不足以支持其上述主张。（三）关于二审法院是否遗漏或超出上诉请求对本案进行审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”丁某、杨某的上诉请求为：1、撤销一审判决；2、解除双方于2019年1月14日签订的认购协议书；3、判令恩祥公司双倍返还丁某、杨某已支付的定金计20万元；4、判令恩祥公司返还丁某、杨某已支付的购房款1885132元及利息；5、判令恩祥公司赔偿丁某、杨某经济损失1885132元；6、由恩祥公司承担一、二审的全部诉讼费用。二审法院对丁某、杨某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，并根据本案证据所证明的双方并未在认购协议书中对交房时间进行约定，恩祥公司的宣传资料里所载明的2019年10月1日是预计交房时间，并非确定的交房时间，销售现场的公示文件里所载明的正式交房时间为2020年1月15日，本案系丁某、杨某请求解除双方签订的认购协议书，在丁某、杨某与恩祥公司签订涉案房产认购协议书至协议书解除期间，恩祥公司亦不能对涉案房产进行处置，对恩祥公司亦造成一定损失的情况，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决解除双方所签订的认购协议书，限恩祥公司在本判决生效之日起十日内返还丁某、杨某购房款1885132元，驳回丁某、杨某的其他上诉请求，不存在遗漏或者超出丁某、杨某上诉请求的问题，认定事实和适用法律并无不当，判决结果符合本案实际。（四）关于释明权的行使问题。根据最高人民法院《民事案件案由规定》第四部分第十条第82项的规定，房屋买卖合同纠纷包括商品房预约合同纠纷、商品房预售合同纠纷、商品房销售合同纠纷、商品房委托代理销售合同纠纷、经济适用房转让合同纠纷和农村房屋买卖合同纠纷，二审法院认为商品房预约合同关系与商品房买卖合同关系均属房屋买卖合同法律关系，一审法院未向丁某、杨某释明变更诉讼请求未违反法定程序，并无不当。   综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果符合本案实际，丁某、杨某的再审申请理由不成立，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项和第十一项所规定的应当提起再审的法定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回杨某、丁某的再审申请。   审判长 李梅华   审判员 王 浓   审判员 杨新丽     二〇二〇年十二月二十二日   法官助理 邹 卫   书记员 姜 淼   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。