山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4189号上诉人（原审原告）：刘丽亚，男，1958年5月8日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人（原审原告）：赵海云，女，1966年3月9日出生，汉族，住滨州市滨城区。两上诉人委托诉讼代理人解军，山东纵横家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张艳忠，男，1971年7月31日出生，汉族，住滨州市。委托诉讼代理人：洪慧青，山东圆刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘元国，男，1963年5月22日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人刘丽亚、赵海云与被上诉人张艳忠、刘元国民间借贷纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘丽亚、赵海云上诉请求：1.撤销一审判决，支持刘丽亚、赵海云一审诉讼请求2.一、二审诉讼费用由张艳忠、刘元国承担。事实与理由：一、欠款事实不是“证据不足”，而是证据确凿。本案刘丽亚、赵海云提供了讨债过程四五年间的六份录音，一审判决“确认”了“录音资料来源真实”，且“能够证实原告与被告张艳忠之间存在借贷关系”，却判以“不能充分证实其与张艳忠存在60.000元的借款事实”，法官不应产生这样的错误推论。既然录音真实且证明存在借贷关系，而录音内容上面有“本钱你该我六万啊”，也提到是“09年”的借款，被告当时均没有异议，还有(连利息)“马上翻番了，马上快十万块钱了，”张艳忠不仅没异议还主动提议顶上沿街商铺还账，这些都完全与述诉欠款意思表示一致，完全能够证明一审确定的双方“存在借贷关系”的债务，也只能是刘丽亚、赵海云上诉的这笔债务，并且，庭审现场也确认双方没有其他债务关系，而上述录音中的欠“本钱六万”咋就“不能充分证实其与被告张艳忠存在6万元的借款事实”欠债还钱，天经地义，既然法院已明确确定“存在借贷关系”且多次的录音内容中当时双方无争议，关键是无争议，而仅凭录音证据就完全证明欠款证据确凿，望法官判令其归还。二、本案“欠条”上有欠款人签字，也有担保人的签字，由于鉴定公司的草率误判，欠款人的签字变为无效，欠条似乎失去了欠款人签字的证据作用，但欠条失去欠款人的签字证据作用不等于它就不能说明欠款事实，欠条是欠款人当时提供的并标明借款人名字的借据，上面还有担保人在庭审中也只得承认的历史签字，说明它至少是“三方”长期“共认”的欠款事实的最初“说明”，是不可否认的历史协议，“三方”即出借方、借款方、担保方；长期“共认”—―欠条是欠款人事发之初提供的并标注借款人名字的字据，欠条上还有担保人当庭承认的历史签字、确认利息的签字，又有多次多方手机录音佐证，不管是不是欠款人写的，它都是三方当时共认的协议，如何不能说明事实。欠条再配合内容完全吻合的录音证明，怎么就“证据不足”。并且在《上述欠条至少能说明事实》的意见书我于二次开庭前三天递交给了审判庭，并且在提交的《法庭辩论及最后陈述》中也做了重点陈述，为何没有引起审判庭足够重视，以至于误判。还有录音中三方“共认”的担保人的“我还想办法给你弄出两万”的事态进展说明，这“两万”判决中也提到并确认其与本案的“关联性”，更能证明担保人签字的“欠条”的历史“协议”的确定性。也就是说，欠款人既然不承认欠条是他写的，当然也不承认是他拿来的，但借款人不承认就能否定它的真实性吗?欠条上有担保人已承认的签字、确定利息的记载，自然不会出现更改或调换，欠条是09年的，而自2016年到19年间的6次录音中欠款人和担保人都明确“认账”，且录音内容与欠条内容一致，那你欠款人不承认此“欠条”是你原来提供的就应该拿出其他证据证明，这是硬道理，欠款人死不认账，一审法院就拿他没办法吗?换句话说：如果欠条不是你欠款人当时提供的，能有担保人在庭审现场也只得承认的历史签字吗?如果欠条不是欠款人当时提供的，能有十年间借款人、担保人始终认账的多次讨债录音吗?如果欠条不是欠款人当时提供的，能有担保人签字五六年后还费尽周折地“还想办法给你弄出两万唻”的事态进展吗?事实充分证明：注明了欠款人名字的“欠条”，不管是谁写的，至少是借款人借款当时提供的历史协议，这是铁的事实。人民法院判案重事实，就应该判令被告还钱。庭审中，担保人改称：给了两万是在“不知道欠条是假的的情况下给的”，这可能吗?欠条上的利息也是担保人写的，你可能在不知情的情况下胡乱写吗?这笔欠款也不是短时间内的事情，在那么长时间的沟通中，你代付那么大额的且是有压力的款项，你可能不与欠款人沟通吗，假设是你事先不知道，那你事后也不问问是真是假吗?直到(欠条日期)五六年之后你费尽周折“还想办法给你弄出两万唻”之时难道你还不知道真假吗?再直到“你弄出两万唻”之后的三四年之后的三四次录音中你都承认继续帮着催要，你能不知道是真的吗?并且，庭审中你也承认：给了两万你当时通知欠款人了，你还耍赖说不知情你说的过去吗?这些，说明你肯定知道欠款事实是真的，所以，你俩事后的录音里都继续认账，继续表示偿还和帮忙。这些完全证实“欠条”是三方长期“共认”的本案事件的最初“说明”，这是无可辩驳的事实。法官在判决中以错误的字迹“鉴定意见”否定了欠条中欠款人的字迹“证据”作用，我理解，而不该对欠条上担保人的签字的历史协议作用予以忽视，且即使在刘丽亚、赵海云的书面提醒下也没采用，导致了判决错误。综上所述，注明欠款人名字的欠条无可辩驳的是真实的，不管是谁写的，都是真实的历史协议，一审法院认可错误的鉴定意见倒是也可以理解，而那也只能是视作欠条不是他写的，但不要忽略了欠条上还有担保人的历史性签字，充分证实了欠条的真实性—―欠条：是欠款人当时提供的注明欠款人名字的双方长期共认的欠款协议，并且，既然法庭确认了录音资料的“真实”性，且录音内容与本案案情一致，法院判案重事实，而面对这样确凿的事实就应该支持刘丽亚、赵海云，法官却以证据“不充分”而判决就欠妥，导致误判，刘丽亚、赵海云请求重判。三、担保人应承担本案的连带责任，担保人已承认了本案的担保签字，证据确凿。《担保法》第二十六条明确规定连带责任的保证期间：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。其中，保证期间是“主债务履行期届满之日起，六个月内，不是主债务届满之日之前。我的主债务没有约定届满之日，保证期间适用法律：《司法解释》第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。我的主债务履行期限没有约定，根据上述法律规定，我通知了债务人还债的“宽限期”：2019年11月24号——12月9号,有录音做证，也即债权人有权要求债务人履行义务的宽限期届满之日即12月9日“起6个月内有权要求保证人承担保证责任”，在这个时间内，我进行了起诉，追究担保人刘元国的保证责任，请法官明断。张艳忠辩称，1.上诉人刘丽亚、赵海云的第一项上诉请求不能成立，“欠条”中的签字不是被上诉人所写。上诉人一审中提交的“欠条”中所谓的被上诉人张艳忠的字迹，被上诉人一直予以否认，且经天津市天鼎物证司法鉴定所及山东浩德物证司法鉴定所两家鉴定机构鉴定，意见均为：欠条中的’“欠条，欠到现金伍万元整(50000.00元)，张艳忠，2009.9.19日；年利息壹分柒厘，2012.3.19日，张艳忠”；“欠到现金壹万元整(10000.00元)，张艳忠，2009.9.19日；年利息壹分柒厘，2012.3.19日，张艳忠”字迹不是张艳忠所写。所以，上诉人称涉案欠条为“由欠款人和担保人共同签字的欠条”，与事实不符，是虚假的。2.上诉人的第二项上诉请求不能成立；两次鉴定程序合法，鉴定检材及样本客观，鉴定结论真实可信。天津市天鼎物证司法鉴定所及山东浩德物证司法鉴定所均是上诉人与被上诉人在法院的主持下选择，样本材料为法院档案材料或者上诉人提供的被上诉人张艳忠在工商局、车管所等档案材料以及张艳忠在滨城区法院所写的对比样本材料，均为客观真实的，且原审法院为了鉴定结论的公正，在天津市天鼎物证司法鉴定所作出鉴定结论后又同意上诉人的重新鉴定申请，才有了山东浩德物证司法鉴定所的鉴定报告。原审法院已经足够保护上诉人的权益。所以，鉴定程序合法，鉴定检材及样本客观，鉴定结论真实可信，请二审法院依法予以维持。3.上诉人第三项上诉理由不能成立，主债务不存在，更不存在担保责任。被上诉人没有向上诉人出具涉案欠条，上诉人与被上诉人之间不存在债权债务关系，根本不存在上诉人所诉的民间借贷主债务，更不存在担保责任。刘元国未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。刘丽亚、赵海云向一审法院起诉请求：1.张艳忠支付借款本金60000元及利息57760元；2.判令刘元国对上述借款本息承担连带偿还责任；3.诉讼费由张艳忠、刘元国承担。一审法院认定事实：对刘丽亚、赵海云提交的借条两张，张艳忠对其真实性不予认可。根据张艳忠的申请，一审法院于2020年6月5日对涉案“借条”委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行笔迹鉴定。同年7月16日，该所出具津天鼎（2020）文书鉴字第430号司法鉴定意见书；刘丽亚对该鉴定意见不服，又提交新的鉴定比对样本并申请重新鉴定，一审法院于2020年8月28日对涉案“借条”又委托山东浩德物证司法鉴定所进行笔迹鉴定。同年10月12日，该所出具山东浩德（2020）物证（文）鉴字第1259号司法鉴定意见书。上述鉴定程序合法，鉴定意见与本案涉诉争议相关联，本院予以确认。对原告提交的录音资料，张艳忠对其与原被告之间的涉案借款的关联性不予认可，但上述录音资料来源真实，与本案涉诉争议具有关联性，予以确认，对其证明效力予以综合认定。对原告提交的银行交易明细，张艳忠对其与原被告之间的涉案借款的关联性不予认可，不能充分证实与本案涉诉争议具有关联性，本院不予确认。对被告刘元国提交的借条，能够与原告陈述内容相互印证，与本案涉诉争议具有关联性，本院予以确认。依据上述证据及当事人陈述，认定事实如下：2009年9月19日，原告刘丽亚、赵海云持欠条两张，该欠条载明内容为“欠条欠到现金壹万元整（10000元）张艳忠2009.9.19日”和“欠条欠到现金伍万元整（50000元）张艳忠2009.9.19日”，找到被告刘元国，称上述两张欠条系张艳忠因向其借款而出具，被告刘元国在上述两张欠条上分别书写了“月利率按壹分贰厘担保人：刘元国2009.9.19日”字样，为上述借款提供担保。刘丽亚、赵海云向张艳忠、刘元国催要，刘元国于2015年2月17日通过扣留张艳忠工程款方式向其支付20000元，并要求原告赵海云向其出具了借条一张，载明“借条今借现金贰万元整（20000元）借款人：赵海云20**年2月17日”，上述借条现由被告刘元国持有。后张艳忠、刘元国再未向刘丽亚、赵海云支付。本案审理期间，一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所和山东浩德物证司法鉴定所对原告持有的借条进行笔迹鉴定，津天鼎（2020）文书鉴字第430号司法鉴定意见书和山东浩德（2020）物证（文）鉴字第1259号司法鉴定意见书的鉴定意见均为涉案欠条中“张艳忠”等字迹不是张艳忠所写。鉴定过程中，张艳忠支付鉴定费用10400元，原告刘丽亚、赵海云支付6200元。一审法院认为，根据天津市天鼎物证司法鉴定所作出的津天鼎（2020）文书鉴字第430号司法鉴定意见书和山东浩德物证司法鉴定所作出的山东浩德（2020）物证（文）鉴字第1259号司法鉴定意见书的鉴定意见，证实原告刘丽亚、赵海云持有的欠条并非张艳忠所书写，张艳忠亦否认与原告之间存在涉案60000元的借款事实；原告提交的录音证据，虽然能够证实原告与张艳忠之间存在借款关系，但是否与上述争议的涉案60000元借款一致，现有证据亦不能充分证实。原告提交的证据不能充分证实其与张艳忠存在60000元的借款事实，其要求张艳忠偿还借款60000元及利息的证据不足，不予支持；基于原告与张艳忠之间的借款事实证据不足，故在借款主合同不成立的情形下，刘元国与原告之间的担保合同亦不产生法律效力，其要求刘元国承担连带还款责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回刘丽亚、赵海云的诉讼请求。案件受理费2655元，鉴定费用16600元由刘丽亚、赵海云负担（其中鉴定费用10400元支付给张艳忠）。本院二审期间本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，刘丽亚、赵海云持落款日期为2009年9月19日的两张欠条，借款金额分别为5万元、1万元，借款人为张艳忠的借据向张艳忠主张偿还借款。借据的左下角载明“月利率按壹分贰厘，担保人刘元国2009.9.19日”右下角载明“年利率壹分柒厘，2012.3.19日，张艳忠”。一审庭审中，张艳忠对借据真实性持有异议，申请字迹鉴定，经鉴定借据非张艳忠出具，后刘丽亚、赵海云申请重新鉴定，鉴定结果仍非张艳忠出具。为索要本案借款，刘丽亚、赵海云多次通过打电话的方式向张艳忠、刘元国索要借款，一审庭审中，其提交了多份通话录音。张艳忠、刘元国对通话录音的真实性均无异议。通话录音情况：2016年1月21日，赵海云与刘元国通话录音：“赵海云：不给阿，他就说没有阿，你慢慢的一年还一点，你慢慢地还也行阿，我当时就是现金，就是六万块钱，一把咱就是全是现金，这几年了，他不什么，你也不给他整点活干，给他顶出来。刘：我上哪里给他活去，都是政府采购。赵；俺寻思你给俺担保一阵子，俺寻思你和俺去找找他也行阿，连你那，咱一块一个人让他给一万块钱也行。刘元国：好、好、好、有空周，我待外头，有点事阿，有空我和你去。”2017年4月，赵海云与张艳忠的通话录音：“赵海云：你给我捏个门头散伙吧，我捏五万块钱马上就五年哩，一年八千五，马上翻翻了，马上快十万块钱了，四万多利息了，五万块钱，一年八千五，行啊，你给我捏个沿街楼吧。张艳忠：行啊，行啊，行啊。”2019年1月，赵海云与张艳忠的通话录音“张艳忠：啥法治呢，该你的就是该你地，俺又不是不承认。赵海云：你该我地，一年到头来你不啥嘛(给点吗)。赵海云：六七年了哦?09年。张艳忠：六七年你没拿钱去阿?拿来吗?赵：一共拿了两万啊。张：你可是拿来吗。赵：我那利息多少钱了。张：利息利息，本钱还给不了。赵：本钱你该我六万。张：本钱还给不了你就说利息呢，捏怎么算阿?捏更算不清了。”2019年5月，赵海云与刘元国通话录音：“刘元国：我这是帮着你要就不孬了，上一次我还想办法给你弄出两万来，我自己还一分钱也没弄出来。赵海云：嗨，你还不孬哩，不着你给担保我会给他吗?刘：你光待捏里，你还赖着我了。赵：我不赖着你赖着谁阿，我不通过你我会认识他吗，你不签字我会给他吗?刘：你赖着我我就不让你赖阿，你看。赵：你不签字我会什么吗我会给张艳忠吗，我又不认识张艳忠，既然签字你就得负责任，这么长时间。刘：看在咱这么多年交往这个份上，我还得继续帮着你给他做工作，他又不跑不啥滴，你不啥嘛。赵：你不跑不啥滴也不行阿，俺那孩子买房子，等着用钱阿，俺现在。刘：他就是手里没有钱你要他命吗?赵：那你，他拿一块，你拿一块，到时候让他到时候再给你就是了。刘：我为啥拿一块阿，你待捏里说捏节，我凭啥拿一块阿?我也没有阿，我有钱我也不能拿一块阿，让我拿一块，我拿地着吗?赵：那你担保滴你不拿滴着阿，你不签字我会给他吗。刘：哎呀，好了，好了，好了，你去咨询咨询滴，我担保地早就无效了。”另查明，赵海云陈述出具借据时，张艳忠的妻子张爱珍在场。2012年添加利息约定时，张艳忠的妻子张爱珍也在场。本院通知张艳忠到庭接受法庭调查，并通知其告知其妻子张爱珍到庭接受法庭调查，并释明了法律后果，在指定期间内张爱珍未到庭。2015年2月17日，赵海云给刘元国出具借条载明借现金2万元。赵海云陈述该款项系因刘元国单位欠张艳忠工程款，刘元国分管基建，刘元国从工程款中扣了2万元给赵海云，赵海云应刘元国要求出具借条。本院认为，关于本案借贷关系是否真实存在的问题。虽经鉴定本案借据非张艳忠所出具，但保证人刘元国的签名真实，张艳忠未否认其与赵海云通话录音的真实性，从通话录音可明确双方存在6万元债务关系，一审庭审中，张艳忠并未陈述双方还存在其他债务关系，故结合担保人刘元国的签名，赵海云提交的通话录音可以认定张艳忠尚欠赵海云、刘丽亚6万元，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。关于借款利息问题，从通话录音中仅显示有利息约定，刘元国签字确认利息为月利率1.2%，因右下角月利率1.7%的备注非张艳忠注明，本院不予确认，应认定本案借款月利率为1.2%。关于本案应还款项的认定问题。从通话录音来看，张艳忠认可偿还过2万元，赵海云称所还系利息，双方未就该款系偿还利息还是本金达成一致意见。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方没有就所偿还2万元是本金还是利息进行约定，依据上述规定，应先抵充利息再抵充本金。本金6万元自2009年9月19日至2015年2月17日产生利息46752元（6万元×1.2%×64个月+6万元×1.2%/30天×28天），抵充后尚欠本金6万元及利息26752元。2015年2月18日之后的利息以6万元为基数，按月利率1.2%，计算至实际支付之日。关于刘元国的责任问题。刘元国以保证人身份在借据中签名，未约定保证方式，依据法律规定系连带保证责任，保证期间自借款期限届满之日起6个月。本案借款未约定还款期限，从2016年1月21日通话录音来看，刘元国承诺与赵海云去找张艳忠索要借款，从赵海云与刘元国、张艳忠的通话录音来看，赵海云不断找张艳忠、刘元国索要借款，则在保证期间内主张权利，开始计算诉讼时效，诉讼时效多次中断，故刘元国应对本案借款承担保证责任。关于鉴定费问题。因刘丽亚、赵海云未尽到注意义务，未看到借条是否系张艳忠亲笔书写，而双方就借据是否由张艳忠书写而进行司法鉴定，且鉴定结果确认非张艳忠出具，故本案鉴定费由刘丽亚、赵海云负担。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初1676号判决；二、张艳忠于本判决生效后十日内偿还刘丽亚、赵海云借款本金6万元及相应利息（利息计算方式：2015年2月17日前利息26752元及以6万元为基数，自2015年2月18日起，按月利率1.2%，计算利息至实际给付之日，以57760元为限）；三、刘元国对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，可向张艳忠追偿；四、驳回刘丽亚、赵海云的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2655元，由张艳忠、刘元国负担。鉴定费16600元由刘丽亚、赵海云负担。二审案件受理费2655元，由张艳忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 王正真审 判 员 张 珊二〇二〇年十二月三十日法官助理 徐丽萍书 记 员 张真真