广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3625号上诉人（一审原告）：詹茂欢，男，1974年8月1日出生，汉族，住广东省珠海市金湾金海岸海澄根竹园村，居民身份号码：440************519。委托诉讼代理人：邓少蓉，系詹茂欢妻子。委托诉讼代理人：林介余，广东大同（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：詹张胜，男，1962年2月26日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区****************，居民身份号码：440************514。委托诉讼代理人：詹杰华，男，系詹张胜儿子。委托诉讼代理人：詹丽珊，女，系詹张胜女儿。上诉人詹茂欢因与被上诉人詹张胜财产损害赔偿纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。詹茂欢上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判詹张胜将詹茂欢受损的房屋恢复原状；3、改判詹张胜赔偿詹茂欢从2019年3月起至实际修复期间减少的房租收入（暂计至2020年3月份的租金收入为5200元）；4、改判詹张胜承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，詹茂欢位于金湾区金海岸海澄根竹园村紫竹街一巷9号的房屋与詹张胜6号的房屋相距仅30厘米，但长期以来双方房屋在安全性方面均互不损害且持续稳定。正是由于詹张胜于2017年10月至2019年1月对其房屋拆旧建新，野蛮施工，才使詹茂欢的房屋墙体倾斜、墙体和天花板出现多处裂痕，房屋无法使用，租客撤离。仲恒鉴字[2019]第SW2389号《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论中认定：“根据房屋现有的损坏和倾斜可知，被告拆除施工产生震动及新建房屋挖桩、建房施工对周边土层有扰动，并增加周边土层的压力和产生新增土层沉降，影响鉴定房屋东南角地基地层稳定性，导致鉴定房屋东南角地基产生不均匀沉降而引起上部承重结构的损坏”。因此，詹茂欢的房屋哪怕是旧屋，但却一直完好稳定，处于安全状态，现房屋出现损坏完全是詹张胜的拆旧建新行为所致，损害赔偿责任应由詹张胜完全承担。一审法院酌定詹张胜对涉案房屋的损坏承担70%的赔偿责任属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。詹茂欢已经承担举证责任（预交鉴定费25000元）证明涉案房屋的损害是由詹张胜的行为所造成的，并基于损害的事实要求詹张胜进行修复和赔偿。而詹张胜抗辩主张“将涉案房屋的裂痕修复完毕即可”（如何修复和赔偿）应有相应的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，证明“将涉案房屋的裂痕修复完毕即可”（如何修复和赔偿）的相应证据应由詹张胜承担。一审法院滥用自由裁量权要求詹茂欢对损害程度继续预交鉴定费，加重了詹茂欢的举证责任，既不合法也不合理，对詹茂欢（残疾人）极为不公。涉案房屋遭到詹张胜的损害已是确实无误的事实，詹茂欢主张詹张胜承担恢复原状的责任合理合法，但一审法院却对此不作判决，明显属适用法律错误。有鉴于此，詹茂欢认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。现依法提起上诉，请求二审法院依法支持詹茂欢的上诉请求。詹张胜辩称，一、一审判决詹张胜承担70%责任过高，相应减低一些。一审法院根据资料及实地了解，事实是建房初始直到完工一直文明施工，新建房屋与詹茂欢两屋间隔已有1.2米距离，詹茂欢房屋是建于70年代，当时建筑材料是黄泥灰沙，建筑基础差，年久失修，钢筋锈蚀，水泥开裂，外加机场开发爆破等外在因素，房屋亦受到一定影响。而邻居詹林旭房屋距离詹张胜的仅90厘米，并未出现裂缝。一审法院认定詹张胜承担70%赔偿属于认定事实不清。二、由于詹茂欢在一审法院多次催促下不缴纳检测费，至于恢复原样无法定义。基于谁主张谁举证原则，詹张胜只是证明了房屋的责任比例问题。对于詹茂欢要求詹张胜进行修复和赔偿问题，一审法院已就此问题多方了解，詹茂欢诉称多次找到詹张胜协商，要求詹张胜进行修补或赔偿，但双方无法达成一致，是捏造。事实是：在春节后詹茂欢父母要求詹张胜进行修补，詹张胜考虑邻里关系就对房屋进行修补，但在修补过程中詹茂欢把工人全部赶走，然后再多次通过村委会向詹张胜提出无理巨额赔偿以及重建要求，詹张胜无法接受。詹张胜配合詹茂欢连同村委工作人员为赔偿一事做了四次协商。后续的房屋鉴定费用只是整个鉴定费用的一部分，所以应当由詹茂欢负责举证，不能因为詹张胜就詹茂欢的修复和赔偿提出协商意见而成了詹张胜的责任。三、詹茂欢要求詹张胜赔偿房屋出租收入也是无理要求。詹茂欢并未出具租房合同，租客到底是否被詹茂欢另行赶走不得而知。四、本人相信法律是公正的，事情本应可商量或通过村委会解决，但詹茂欢一意孤行要求高额赔偿造成今天高额费用，应由詹茂欢承担后果。詹茂欢向一审法院起诉请求：一、判令詹张胜将詹茂欢受损的房屋恢复原状（房屋整体结构）；二、判令詹张胜赔偿詹茂欢减少的房租收入1200元（从2019年3月起暂计至2019年5月，每月房租400元）；三、本案诉讼费由詹张胜承担。2020年3月31日庭审中，詹茂欢明确其第一项诉讼请求为：“将詹茂欢受损的房屋恢复原状（房屋整体结构）”的标准为“能够安全住人”；明确其第二项诉讼请求为：减少的房租收入损失为从2019年3月起暂计至实际修复之日止，暂计为5200元。一审法院查明：詹茂欢为珠府集建总字第0403号字1989第130400493号《集体土地建设用地使用证》所涉土地的登记使用者，其上所建房屋双方确认为9号房屋；詹茂欢陈述称，9号房屋建于1983年左右。詹张胜为珠府集建总字第0403号字1989第130400459号《集体土地建设用地使用证》所涉土地的登记使用者，其上所建房屋双方确认为6号房屋，于2017年10月重建、2019年1月施工完毕。9号房屋与6号房屋相邻。2019年7月9日一审庭审中，詹茂欢明确其在本案中主张的为9号房屋中靠近6号房屋的房间所受损害的赔偿及处理。双方确认9号房屋中靠近6号房屋的房间（以下简称涉案房屋）上面为阳台，该房屋的墙体和天花板出现了裂痕。詹茂欢主张该裂痕包括该房屋墙体倾斜、支柱走位是由于詹张胜2017年开始的建房行为造成的，詹张胜不予认可，主张是9号房屋年久失修、机场开发爆破震动所致。詹张胜主张涉案房屋裂痕是机场开发爆破震动所致，未提交证据予以证明。一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒鉴定公司）对涉案房屋的受损原因进行鉴定，该公司于2019年10月31日出具仲恒鉴字【2019】第SW2389号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：“综合现场检查情况及倾斜分析，鉴定房屋（9号房）为砖混结构，使用年限已久，承重墙体为毛石砌筑，房屋整体结构稳定性差，容易受到外界施工的影响，鉴定房屋（东南房，即涉案房屋）距新建房屋仅1.3米，相距较近，詹张胜拆除房屋及新建房屋在鉴定房屋东南侧进行施工，东南房的损坏主要表现为东墙和南墙均靠近詹张胜施工一侧，鉴定房屋东南角向南侧（新建房屋）处倾斜偏大，根据房屋现有的损坏及倾斜可知，詹张胜拆除施工产生震动及新建房屋挖桩、建房施工对周边土层有扰动，并增加周边土层的压力和产生新增土层沉降，影响鉴定房屋东南角地基土层稳定性，导致鉴定房屋东南角地基产生不均匀沉降而引起上部承重结构的损坏。综上所述，詹张胜新建房屋的施工行为与詹茂欢房屋的损坏有主要因果关系。”该次鉴定费为25000元，詹茂欢已预交。2020年3月31日一审庭审中，詹茂欢明确其第一项诉讼请求中“将詹茂欢受损的房屋恢复原状（房屋整体结构）”的标准为“能够安全住人”，并估计修复价格为10万元左右；詹张胜则认为其将涉案房屋的裂痕修复完毕即可，并主张詹茂欢所说的修复价格10万元左右已经超过新建房屋的花费标准了。因双方就涉案房屋的修复方案和标准未能达成一致意见，且詹茂欢所主张的第一项诉讼请求因没有具体的标准规范可供参考，可能会导致执行不能的情形，经一审法院向双方释明后，双方同意选取珠海华信达工程顾问有限公司（以下简称华信达公司）对涉案房屋的修复价格进行鉴定。华信达公司于2020年4月21日回复华信达价鉴函[HXD200212业务026]001号《提请委托人决定函》，内容为因本项目的《房屋安全鉴定报告》只明确“詹张胜新建房屋的施工行为与詹茂欢房屋的损坏有主要因果关系”，未明确房屋受损程度，比如未定性受损结果为不能居住危房（需要通过拆除重建恢复），或者定性为仅需修复因不均匀沉降引起的墙体、楼板裂缝即可；根据质证意见詹茂欢主张“能够正常居住人保证安全”及詹张胜主张“我方认为将外在裂痕修复即可”，据此，本鉴定现按两种方案分别进行鉴定：方案一：受损墙体修复补强，楼面采取防水处理，受损墙面及天棚面铲除重新抹灰刷漆；方案二：受损墙体及楼板拆除重建恢复；依据鉴定的相关规定，鉴于本项目鉴定工作的需要，提请一审法院就上述两个鉴定方案进行决定。因詹茂欢、詹张胜双方就涉案房屋受损程度及相应的方案无法达成一致，经双方同意，一审法院委托仲恒鉴定公司对以下事项进行补充鉴定：1.涉案房屋的受损程度为不能居住的危房（需要通过拆除重建恢复）还是仅需修复因不均匀沉降引起的墙体、楼板裂缝；2.涉案房屋的受损程度定性为仅需修复因不均匀沉降引起的墙体、楼板裂缝情形下的修复方案。仲恒鉴定公司回复（2020）仲恒房鉴字第197号《受理鉴定回复函》，予以受理并回复本次检测鉴定费用为15000元。一审法院于2020年5月20日向詹茂欢送达该《受理鉴定回复函》及一审法院(2019)粤0404民初2113号之一《预交鉴定费通知书》。詹茂欢未在一审法院指定的收到一审法院(2019)粤0404民初2113号之一《预交鉴定费通知书》之日起七日内预交该鉴定费15000元，但詹茂欢以其为残疾人为由要求在本案判决后支付该笔鉴定费。经询仲恒鉴定公司，仲恒鉴定公司同意詹茂欢在该次鉴定报告出来时缴纳。但在2020年6月24日询问笔录中，詹茂欢表示“如果能保证鉴定结果是重建，我可以同意这个方案，但是如果不能保证，我不能同意（在该次鉴定报告出来时缴纳）”，一审法院告知其无法保证该结果后，其表示不同意缴纳该次鉴定费。在2020年6月24日询问笔录中，詹茂欢还明确其所要求的修复是指“根据目测，涉案房屋的墙体明显倾斜，我所要求的修复是拆了重建，单纯的修复成本鉴定我方不同意、不接受”；在一审法院告知其重建的要求必须由相关鉴定机构出具鉴定结论予以认定后才能得到支持，现因其不预交一审法院(2019)粤0404民初2113号之一《预交鉴定费通知书》中的鉴定费，视为其撤回该项鉴定申请，无法认定涉案房屋需要重建，也无法进行相应的重建成本鉴定后，其坚持并明确其第一项诉讼请求为：要求詹张胜将涉案房屋恢复原状至能够安全住人的状态，包括：1.对墙体倾斜，詹张胜须将墙体的石头拆了重新打直，直到墙体不再倾斜为止；2.墙体的石头拆下来之后，天花板需要重建、做好防水；3.对地基，需要搞到平稳、达到安全的标准，至于何为安全的标准，其表示不清楚。因须对涉案房屋的修复价格进行鉴定而委托华信达公司，该次鉴定费为5000元，詹茂欢已预交；因詹茂欢不同意缴纳一审法院(2019)粤0404民初2113号之一《预交鉴定费通知书》中的鉴定费，视为其撤回该项鉴定申请，故一审法院无法决定采用何种方案进行，该鉴定无法进行，予以撤回；该次鉴定费，由华信达公司依法予以退回。华信达公司在《关于撤销委托鉴定的复函》对本次鉴定中已开展鉴定工作计费说明为“1、现场勘验计费：参照粤价函[2011]742号文《广东省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准表》序号9工程造价咨询工日收费标准，当天参与现场勘验2个造价工程师，其计费为：（1）190元/工时×2小时×2人次=760元；(2)车辆出行摊销：47公里×2×1.5元/公里=141元，2、发出《鉴定意见书征求意见稿》计费：我司通过现场勘验结果及其他有关质证材料，进行了鉴定工作，同时发出鉴定意见书征求意见稿，按照一般完成工作比例，此阶段完成后超过整个服务工作的60%，现按60%计算：(5000-760×2-141×2）×60%=1918元。说明：整个鉴定按现勘1次和出庭1次共2次计。综上第1、2点已完工作计费合计为760+141+1918=2819元。三、因非我司原因贵院撤回鉴定委托需退回的鉴定服务费。原已收包干费5000元，已实际支出2819元，拟退回5000-2819=2181元”。对于鉴定公司的《关于撤销委托鉴定的复函》，詹茂欢认为，华信达公司并没有做出这个鉴定结果，该鉴定的制作要以确定涉案房屋是重建还是修复之后才能做，涉案房屋是重建还是修复鉴定都没有做，华信达公司的鉴定也做不出来，鉴定费也不应该收取；只有鉴定公司作出了鉴定结果才能收取费用；华信达公司的收费不合理。詹茂欢提交涉案房屋2018年12月-2019年2月的租金《收据》，证明涉案房屋租金为400元/月。一审法院认为，詹茂欢主张涉案房屋损坏系詹张胜的建房行为造成，并要求其恢复原状、赔偿损失，本案案由应为财产损害赔偿纠纷，立案案由为相邻损害防免关系纠纷，在此予以纠正。经鉴定，詹张胜新建房屋的施工行为与詹茂欢涉案房屋的损坏有主要因果关系。詹张胜主张涉案房屋裂痕是机场开发爆破震动所致，但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院不予采信。詹张胜因建房行为对涉案房屋造成损坏，应当承担相应的赔偿责任。结合涉案房屋修建时间、建设工艺、使用材料等因素，一审法院酌定詹张胜对涉案房屋的损坏承担70%的赔偿责任。关于恢复原状。第一，詹茂欢明确其第一项诉讼请求为：要求詹张胜将涉案房屋恢复原状至能够安全住人的状态，包括：1.对墙体倾斜，詹张胜须将墙体的石头拆了重新打直，直到墙体不再倾斜为止；2.墙体的石头拆下来之后，天花板需要重建、做好防水；3.对地基，需要搞到平稳、达到安全的标准，至于何为安全的标准，其表示不清楚。按照上述要求，詹茂欢实质上是要求詹张胜拆除涉案房屋并重建。而詹张胜仅同意对裂痕进行修复。双方对涉案房屋受损程度及修理方案不能协商一致。第二，根据华信达公司的《提请委托人决定函》，因涉案房屋的受损程度（是不能居住的危房还是仅需修复因不均匀沉降引起的墙体、楼板裂缝即可）尚未确定，故涉案房屋是必须通过拆除重建还是可以通过修复来达到恢复原状、安全住人的目的的方法无法确定。在詹茂欢和詹张胜对涉案房屋受损程度及修理方案不能协商一致的情形下，一审法院只能通过委托相关鉴定机构进行专业鉴定。詹茂欢拒不缴纳关于涉案房屋受损程度及修理方案的鉴定的鉴定费，致使案件争议的事实无法认定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果，故一审法院对詹茂欢的主张的詹张胜将涉案房屋恢复原状（房屋整体结构）的请求不予支持。另外，因詹茂欢对涉案房屋的受损程度及修复价格负有举证责任，因其原因造成鉴定不能继续进行，华信达公司已收取并不予退还的鉴定费2819元，应由詹茂欢负担。关于租金损失。第一，詹张胜的建房行为对涉案房屋造成损坏，导致詹茂欢不能正常使用涉案房屋，结合前文所述的责任比例，詹张胜应对涉案房屋因此而产生的租金损失承担70%的赔偿责任。第二，对于涉案房屋的损失，詹茂欢也有责任采取相应的措施防止损失进一步扩大。仲恒鉴定公司对涉案房屋受损原因进行鉴定的仲恒鉴字【2019】第SW2389号《房屋安全鉴定报告》于2019年10月31日出具，一审法院酌定对自《房屋安全鉴定报告》作出之日起10个月内的租金损失予以支持。第三，结合涉案房屋的区位、环境、设施等具体情况，涉案房屋租金为300元/月较为适宜。故詹张胜应赔偿詹茂欢的涉案房屋租金损失为300元/月×70%×10个月=2100元；对詹茂欢该项诉讼请求中超出以上金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、二十七条、第四十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、詹张胜于判决发生法律效力之日起七日内向詹茂欢支付涉案房屋的租金损失2100元；二、驳回詹茂欢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序审理受理费减半收取为75元，由詹张胜负担；涉案房屋受损原因鉴定费25000元，按照前文所述的责任比例，由詹张胜负担25000元×70%=17500元，詹茂欢负担7500元；涉案房屋修复价格鉴定费5000元，詹茂欢已预交，其中鉴定机构华信达公司不予退还的2819元，由詹茂欢负担，剩余2181元，由华信达公司依法退还给詹茂欢。本院二审期间，詹茂欢围绕上诉请求提交了涉案房屋照片，拟证明目前涉案房屋裂痕增大，受损严重，天花漏水严重，已经不能住人了。本院组织了当事人进行证据交换和质证。二审调查中，本院询问詹茂欢对房屋恢复原状的具体修复方案，詹茂欢称要求将涉案房屋的漏洞修复完毕，并出具能够安全住人的证明。本院查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案房屋受损的原因，经一审法院委托仲恒鉴定公司进行了司法鉴定，鉴定结论为詹张胜新建房屋的施工行为与詹茂欢房屋的损坏有主要因果关系。一审法院据此确定詹张胜应对涉案房屋的损坏承担70%的责任有事实依据，詹张胜在二审答辩中认为一审法院确定的责任比例过高要求调低，但其并未对此提出上诉，应视为服判，本院予以维持。詹茂欢现上诉要求詹张胜对涉案房屋恢复原状，但其在二审调查中明确是要求修补房屋至能够安全住人。对此，正如一审所述，对于涉案房屋的受损程度尚未确定，故涉案房屋达到能够安全住人的状态是通过修复还是必须通过拆除重建的方法，在没有经专业鉴定的情况下，本院无法确定。詹茂欢的该项上诉请求不具体、不明确，实际上也是无法执行的。詹茂欢对其诉讼请求的具体内容（如何恢复原状）应当承担举证责任，但在一审法院已经向其充分释明后，詹茂欢不同意交纳鉴定费，导致无法确定涉案房屋的受损程度和具体的修复方案，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院对其要求恢复原状的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于租金损失，詹茂欢在一审期间已经提交了租金收据，证明其对外出租涉案房屋的租金是400元/月，詹张胜虽然不予认可，但其并没有证据推翻詹茂欢的主张，因此，本院认定涉案房屋的租金损失为400元/月。一审法院酌定租金标准为300元/月没有依据，应予纠正。关于租金损失的期间，因本案诉讼中由于詹茂欢的原因没有进行修复方案的鉴定，导致实际上无法对涉案房屋进行修复，故仲恒鉴定公司出具《房屋安全鉴定报告》后的租金损失属詹茂欢未及时防止的损失，不应由詹张胜承担。詹茂欢要求詹张胜赔偿租金损失至涉案房屋实际修复时止理据不足，本院不予支持。综上，詹张胜应赔偿涉案房屋的租金损失为2800元（400元/月×10个月×70%）。综上，上诉人詹茂欢的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但处理结果部分欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初2113号民事判决第二项及诉讼费、鉴定费决定部分；二、变更珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初2113号民事判决第一项为：詹张胜于本判决发生法律效力之日起七日内向詹茂欢支付涉案房屋租金损失2800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费150元，由上诉人詹茂欢负担140元，被上诉人詹张胜负担10元。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十二月三十一日书记员  唐明姿