广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1322刑初756号公诉机关博罗县人民检察院。被告人聂克涛，男，1994年3月15日出生，身份证号码：410************038，汉族，初中文化，户籍所在地：河南省许昌市襄城县*******。因涉嫌赌博罪，于2020年4月6日被博罗县******住，同年4月8日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年5月13日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人张海如、朱梓华，广东海略律师事务所律师。被告人孙亚运，男，1990年5月20日出生，身份证号码：410************052，汉族，中专文化，户籍所在地：河南省许昌市襄城县*******。因涉嫌赌博罪，于2020年4月6日被博罗县******住，同年4月8日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年5月13日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人叶浩文、杨秋莹，广东海略律师事务所律师。博罗县人民检察院以博检二部刑诉〔2020〕Z663号起诉书指控被告人聂克涛,孙亚运犯开设赌场罪，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员谭妮、陈品欢出庭支持公诉，被告人聂克涛、孙亚运及其委托辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2019年3月份开始，被告人聂克涛、孙亚运在博罗县*******合伙经营尚品百货。同年10月份开始，聂克涛、孙亚运和一名男子（另案处理）经商议后，由该男子提供一台“老虎机”放置在尚品百货内供他人用于赌博，所得获利聂克涛、孙亚运分四成，上述男子分六成。2020年4月5日11时许，公安机关依法查处该店，并当场抓获聂克涛及赌博人员李某华，收缴赌博“老虎机”一台。同日19时许，孙亚运经公安机关传唤到案，并如实供述其开设赌场的罪行。截至案发时止，聂克涛等人违法所得共计37476元人民币。公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人聂克涛、孙亚运的行为已构成开设赌场罪。当庭变更量刑建议，建议对被告人聂克涛判处三年三个月以上三年九个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人孙亚运判处三年以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人聂克涛对公诉机关指控的罪名无异议。当庭供称，“老虎机”是在2019年十月底一个陌生的男子找上其商量后放置在其经营的尚品百货，约定每月400元租金和100元电费，第一个月用现金支付的是租金，第二个月对方就提出按照六四分成方式支付，那男子拿六成，其和孙亚运各两成，那男子算好钱，其就通过微信转账给他，至案发共分了7000多元。孙亚运于2020年3月份过来跟其一起经营尚品百货，那时他才知晓“老虎机”的存在。其没有主动向顾客推荐玩“老虎机”，不清楚摆放“老虎机”是违法行为。公安机关于2020年4月5日到店内进行讯问，当时民警叫其去派出所调查，之后其就把那男子的联系方式提供给了民警。获利的钱都用于店内日常经营，违法所得已经全部退出，表示愿意缴纳罚金。认为量刑过重，希望从轻处罚。委托辩护人张海如、朱梓华的辩护意见是，对检察机关指控的被告人聂克涛构成开设赌场罪不持异议，被告人聂克涛具有如下法定、酌定从轻或者减轻处罚的量刑情节：1.聂克涛在本案中处于从属地位，起次要、辅助作用，应认定为从犯；2.聂克涛有被视为自首的情节；3.对检察机关指控的违法所得数额的认定有异议，聂克涛仅分配违法所得7655元，尚达不到“情节严重”；4.聂克涛归案后如实供述，认罪态度好，犯罪所得已由其家属代为退出；5.本案开设赌场规模较小，仅此一台，社会危害性较小；6.聂克涛犯罪情节较轻，获利较少，主观恶性不大，有认罪悔罪表现；7.其妻子于2020年8月刚生下儿子，急需被告人共同配合办理儿子的出生相关材料，被告人也迫切希望早日回归家庭，尽其作为丈夫和父亲的义务。综上，建议判处被告人聂克涛十个月以上一年以下有期徒刑。被告人孙亚运对公诉机关指控的犯罪事实以及罪名均无异议，认为量刑过重，希望判处三年以下有期徒刑。委托辩护人杨秋莹的辩护意见是，对检察机关指控的被告人孙亚运构成开设赌场罪不持异议，被告人孙亚运具有如下法定、酌定从轻或者减轻处罚的量刑情节：1.孙亚运在本案中处于从属地位，起次要、辅助作用，应认定为从犯；2.对检察机关指控的违法所得数额认定有异议，孙亚运仅分配违法所得7655元，尚达不到“情节严重”；3.孙亚运自首并如实供述，认罪态度好，犯罪所得已由家属代为退出；4.本案开设赌场规模较小，仅此一台，社会危害性较小；5.孙亚运犯罪情节较轻，获利较少，主观恶性不大，有认罪悔罪表现；6.孙亚运当庭回答承认在其公安机关供述情况属实，其并不知情收到的利益分配中包含了犯罪所得具体金额，因此理解为没有收到犯罪所得的分配，这只是属于理解上的偏差，不属于翻供。综上，建议判处被告人孙亚运一年以下有期徒刑。经审理查明，自2019年3月份开始，被告人聂克涛、孙亚运在博罗县*******合伙经营尚品百货。同年10月份开始，聂克涛、孙亚运和一名男子（另案处理）经商议后，由该男子提供一台“老虎机”放置在尚品百货内供他人用于赌博，所得获利聂克涛、孙亚运分四成，上述男子分六成。2020年4月5日11时许，公安机关依法查处该店，并当场抓获聂克涛及赌博人员李某华，收缴赌博“老虎机”一台；同日19时许，孙亚运经公安机关传唤到案。截至案发时止，聂克涛等人违法所得共计37476元（人民币，下同），被告人聂克涛、孙亚运家属代被告二人已将上述违法所得全部退回。上述事实，被告人聂克涛、孙亚运在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2020年4月5日接到群众报案称在博罗县*******湘约时尚后门尚品百货有一台“老虎机”，即派员前往处置，次日决定对聂克涛等人赌博案立案侦查。2.基本情况，证实被告人聂克涛、孙亚运在犯案时已达到完全刑事责任年龄。3.到案经过，证实2020年4月5日11时许，博罗县****洲派出所接到报案称：在博罗县*******湘约时尚后面尚品百货有一台“老虎机”，要求处理。接报后，该所即派员前往现场将涉嫌人员传唤回派出所审查。经查，违法人员李某华对其在园洲镇上南村湘约时尚后面尚品百货内赌博“老虎机”的违法事实供认不讳；聂克涛、孙亚运对其涉嫌赌博罪的犯罪行为供认不讳。聂克涛、孙亚运在抓获过程中无反抗和逃跑行为。涉案物品：涉案“老虎机”一台，游戏币50个。4.全国违法犯罪人员信息查询，证实未查询到被告人聂克涛、孙亚运此前有违法犯罪前科记录。5.现场检测报告书，证实经现场胶体金法检测，聂克涛、孙亚运、李某华的尿液检测样本结果呈阴性。6.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押涉案的“老虎机”一台及游戏币50个。7.微信支付交易明细证明，证实被告人聂克涛指认出其微信从2019年8月份至2020年4月5日的交易记录，其中分十次转账支付给在店内摆放“老虎机”的男子共计26766元。8.账款票据、银行票据，证实被告人聂克涛、孙亚运家属主动向公安机关退回被告人一伙的违法所得15310元，向本院退回被告人一伙的违法所得22166元。9.本案游戏机性质认定说明，证实经博罗县公安局调查认定，聂克涛、孙亚运在园洲镇福园北路尚品百货内摆放的涉案游戏机符合《公安部赌博游戏机认定》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题解释》之规定的认定情形，属赌博游戏机。10.博罗县****洲派出所出具的情况说明，证实：（1）因聂克涛、孙亚运无法提供上线信息，故暂未能将在店内摆放“老虎机”的犯罪嫌疑人抓获，现仍在进一步抓捕中。（2）办案民警已于2020年7月9日将调取孙亚运的党籍信息调函寄往其户籍地组织办，暂未收到该组织办的复函。（3）办案民警接案后立即前往尚品百货店内，在现场查获一台“老虎机”并抓获赌博人员李某华和店主聂克涛。经审讯，聂克涛对其摆放“老虎机”供客人赌博一事供认不讳，其供述称还有一名同伙孙亚运。办案民警通过聂克涛提供的孙亚运家属的联系方式，让孙亚运家属通知孙亚运到派出所内接受调查。于2020年4月5日19时许，孙亚运前往园洲派出所接受调查。经审讯，孙亚运对其伙同聂克涛在园洲镇尚品百货店内摆放“老虎机”供客人赌博一事供认不讳。11.证人证言李某华的证言，证实其于2020年4月5日11时许，因涉嫌赌博在园洲镇上南村尚品百货内与尚品百货老板一起被传唤到案。其在店内使用硬币进行投注“老虎机”参与赌博，一个“老虎机”硬币一元钱，当时向店老板共等价兑换了50个硬币即花费50元进行赌博“老虎机”。其共赌博过三次，2019年年底玩过二次，还有一次就是被抓那次。该店内只有一台“老虎机”。不知道该“老虎机”何时何人摆放在店内。12.被告人供述被告人聂克涛供认，我于2020年4月5日11时许在园洲镇尚品百货店内因在经营的店内摆放了一台“老虎机”供人赌博被传唤回园洲派出所。尚品百货店是我和我大舅子孙亚运合伙经营的，各占50%股份，法人代表是我，平时轮流看店。查获的一台“老虎机”是一名陌生约40岁的男子在2019年10月开始摆放的，并拿给我一千多个游戏币供人兑换赌博，一元兑换一个游戏币。孙亚运在看店的时候，也会给赌博的客人卖游戏币。刚开始两个月是约定每月500元租金，因开始“老虎机”是亏本的，那男子就在2019年12月提议约定四六分成，他六成，我四成（我和孙亚运就平分，一般混用在经营百货的收入），之后我就操作“老虎机”并通过微信拍照“老虎机”把实际输赢的总数报给他，再将他赢的那份钱通过微信转账给他（均有微信交易记录），我不在的时候，就由孙亚运操作并拍照发给我，我再转发给那男子进行分成。从开始摆放“老虎机”至案发大概有十几个人重复参赌，都是附近不认识的人，共计赢的约45000元，输的约7000元，我从中非法获利15310元，分了七千多元给孙亚运，获利的钱都用来经营店铺。跟我一起被传唤的“胖子”有参与赌博“老虎机”，来过两三次赌博。摆放“老虎机”的时候没有和孙亚运商量，他是从老家回来之后才知道的，轮到他看店的时候，他就负责管理“老虎机”，帮忙卖游戏币。被告人孙亚运供认，我在户籍地入党了。因我经营的尚品百货摆放了一台“老虎机”供人赌博一事，派出所人员来店内找我，我不在，我老婆就通过电话通知我派出所传唤我去派出所，我就在2020年4月5日19时许去到园洲派出所。尚品百货是我和我妹夫聂克涛一起合伙经营的，五五分成，法人是聂克涛，店的账目都是聂克涛在打理，我只管分钱。涉案“老虎机”是一名陌生男子在2019年10月份开始摆放在店内供人赌博的，游戏币也放在店内卖，一元兑换一个游戏币，我只跟那男子见过两次，有联系过他两次过来店内维修“老虎机”，一般都是聂克涛与他联系并交易的。我是在2020年3月13日开始过来一起看管尚品百货，之前一直在老家，那时“老虎机”已经摆放在店内，看店的时候，有卖过约500个游戏币供人赌博，都是在附近的三四个人来参赌。一开始是以每月500元作为租金谈的，后来就不清楚聂克涛如何与那男子谈分成，不清楚摆放“老虎机”共获利了多少，都是聂克涛在管理。经营百货店至今我共分了约2万元。13.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实本案现场地点位于博罗县*******湘约时尚后面尚品百货内。14.辨认笔录，证实经对照片组的辨认，被告人聂克涛辨认出李某华就是案发时在赌博“老虎机”的男子；李某华辨认出聂克涛就是店老板。15.指认照片，证实被告人聂克涛指认出其本人的微信号（昵称：涛tao）、在店内摆放“老虎机”男子的微信号（昵称：不要认命）、微信分十次转账共计26766元（2019年12月11日至2020年4月2日期间）给该男子的交易记录、在其店内扣押的赌博“老虎机”和游戏币；被告人孙亚运指认出其本人的微信号（昵称：人要靠自己@）及支付宝账号、其与在店内摆放“老虎机”男子的联系通话记录截图。本院认为，被告人聂克涛、孙亚运以营利为目的，伙同他人设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。据此，公诉机关指控被告二人所犯的罪名成立，本院予以支持。关于被告二人的作用地位认定问题。经查，本案中，一在逃男子与被告人聂克涛、孙亚运商策后，在聂克涛、孙亚运经营的商店内提供一赌博机供他人进行赌博活动，聂克涛、孙亚运提供场所并负责管理兑换游戏币，三人各司其职，按比例共享收益，所起作用相当，故不予区分主从犯，均应对该团伙获得的违法所得负全部责任。被告人聂克涛在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时就主动交代了自己的罪行，属自首，当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可减轻处罚。被告人孙亚运自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，属自首，当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可减轻处罚。被告人聂克涛、孙亚运家属代被告二人将该团伙的违法所得全部退回，在量刑时予以考虑。本院根据被告二人的犯罪事实、犯罪性质、认罪态度以及社会危害性对公诉机关提出的量刑建议予以适当调整并对被告二人适用缓刑。公安机关依法扣押的“老虎机”一台及游戏币五十个，属违禁品，依法予以没收。被告人聂克涛、孙亚运退缴的违法所得人民币37476元，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人聂克涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库）。二、被告人孙亚运犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库）。三、公安机关扣押的“老虎机”一台及游戏币五十个，属违禁品，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。四、被告人聂克涛、孙亚运退缴的违法所得人民币37476元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张剑文人民陪审员  陈少文人民陪审员  朱旭霞二〇二〇年十二月二十四日法官 助理  江立基张楚佳书记员温晓彤附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。