甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终378号上诉人（一审被告、再审被申请人）：兰州天力房地产开发有限责任公司。法定代表人：巩某，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭某1，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：王某，甘肃东方人律师事务所律师。被上诉人(一审原告、再审申请人)：兰州银河物业管理股份有限公司。法定代表人：缑某。委托诉讼代理人：徐某，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：彭某2，甘肃和谐律师事务所律师。上诉人兰州天力房地产开发有限责任公司（以下简称天力公司）因与被上诉人兰州银河物业管理股份有限公司（以下简称银河物业公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初500民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。天力公司的法定代表人巩某，委托诉讼代理人彭某1、王某，银河物业公司的委托诉讼代理人徐某、彭某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天力公司上诉请求：撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初500号民事判决，改判驳回银河物业公司的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定《合同书》、《补充合同》为有效合同错误。首先，天力公司与原奔马化工厂签订的《兼并合同》经政府批准并经过公证，系合法有效合同。《兼并合同》约定不得以任何理由、任何形式与第三方签订合同及协议，不得对兼并企业的产权（含土地使用权）进行转让、租赁、抵押。《合同书》、《补充合同》的内容违背了上述约定，且未取得原奔马化工厂职工代表大会同意，当属无效合同。其次，原奔马化工厂系集体所有制企业，根据法律规定，对其进行改制兼并必须经政府部门批准，并且《合同书》第二条第1款亦明确约定：“合同经政府批准后三日内……”，而《合同书》至今未经政府部门批准，系无效合同，作为从合同的《补充合同》亦无效。2.一审判决认定银河物业公司是原奔马化工厂的权利义务承继者，能够代表职工利益错误。首先，银河物业公司是缑某等四人出资设立的有限责任公司，该公司的设立未经原奔马化工厂职工代表大会决议，银河物业公司与原奔马化工厂无任何法律关系。其次，一审法院认定该事实的主要依据是《工信局说明》，而出具说明的城关区工信局是在天力公司兼并奔马化工厂后于2010年8月合并成立的新单位，其与原奔马化工厂及银河物业公司均不具有行政隶属关系，不具有证人资格。省、市两级法院并未要求城关区工信局调查所谓职工代表性的问题，亦未要求其出具任何调查材料，《工信局说明》是城关区工信局个别人员出具的虚假材料，不能作为定案依据。再次，《工信局说明》只能反映2016年1月本案诉讼期间银河物业公司的利益，而不能反映2003年11月兼并时原奔马化工厂全体职工的利益。因此，经政府批准的《兼并合同》是指导天力公司兼并奔马化工厂的有效法律文件，天力公司依照《兼并合同》整体兼并奔马化工厂，承继其一切债权债务，天力公司才是奔马化工厂的真正承继者。3.天力公司基于与银河物业公司签订的《物业托管协议》，将部分房屋交由银河物业公司管理使用，双方之间仅存在物业托管关系，并非交付的回购房产。银河物业公司经营管理托管房产的收入用于支付原奔马化工厂职工的工资和社会保险，待托管结束后一并清算。天力公司将部分房屋交由银河物业公司管理使用是履行《兼并合同》的体现，而非履行《合同书》及《补充合同》。一审法院在认定《物业托管协议》的前提下，又认为被托管的房产是天力公司交付给银河物业公司的回购房产，属于认定事实错误。（二）一审法院程序违法。由兰州市城关区工交局出资的原奔马化工厂资产，在兼并中属于国有资产。奔马化工厂原厂长缑某在企业改制期间利用职务之便，挪用企业改制资金注册成立个人的银河物业公司，将原奔马化工厂国有资产转移至其个人公司，涉嫌贪污犯罪。天力公司已向监察机关举报缑某的犯罪行为，本着“先刑事后民事”的原则，一审法院应当将本案中止审理移送监察机关。二审期间，兰州市城关区监察委已对缑某涉嫌贪污犯罪立案并留置审查，由于缑某涉嫌贪污案件与本案民事纠纷有直接的、内在的法律联系，二审法院应当纠正一审法院的程序错误，将本案中止审理并移送监察机关。银河物业公司辩称，（一）一审判决认定事实正确。1.一审判决对于合同效力的认定正确。《兼并合同》与《合同书》、《补充合同》，三份合同之间存在连续性，《合同书》与《补充合同》是对《兼并合同》的补充和细化，二者具有同等法律效力，不可割裂。虽然从表面上看《合同书》和《补充合同》签订时间早于《兼并合同》，但从内容上可以看出实际签订时间晚于《兼并合同》；《合同书》、《补充合同》的约定更加具体、明确，是对如何贯彻落实《兼并合同》所作的补充和细化，一审判决对此的认定正确。由于《兼并合同》已经政府主管部门批准，后续签订的《合同书》、《补充合同》属落实企业兼并的行为，无需再报政府主管部门批准，故《合同书》、《补充合同》合法有效，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形。2.银河物业公司是原奔马化工厂的延续，与奔马化工厂存在承继关系，银河物业公司代表了奔马化工厂全体职工的利益。银河物业公司初始成立时，从表面看是缑某等四人组建的有限责任公司，但从实质上剖析，其就是奔马化工厂的延续。第一，银河物业公司是天力公司与奔马化工厂协商一致的结果，成立的目的就是为了履行《兼并合同》签订后安置职工的义务；第二，银河物业公司的注册资金来源于奔马化工厂的借款；第三；银河物业公司的人员构成就是原奔马化工厂职工，原厂职工进入银河物业公司并与之签订长期劳动合同。2016年，银河物业公司增资扩股为118名职工持股的股份制公司。自银河物业公司成立以来，公司的全部收入均用于发放职工工资和缴纳社保等。第四，《工信局说明》是甘肃省高级人民法院和兰州市中级人民法院走访原奔马化工厂的主管部门后，由主管部门征求原奔马化工厂职工意见后所形成。该证据表明，大部分职工认可银河物业公司可以代表全体职工利益，银河物业公司是原奔马化工厂的延续。天力公司向银河物业公司支付有偿款978万余元；银河物业公司完全履行了安置职工的义务，接收了原奔马化工厂的全部职工；履行了为职工缴纳社保的义务，天力公司从未要求银河物业公司移交奔马化工厂职工的人事档案，认可银河物业公司安置全体职工；天力公司向银河物业公司交付了《合同书》、《补充合同》约定的商铺、肉菜市场及三产用房，并由银河物业公司行使占有、使用、收益等所有权的权益；天力公司与银河物业公司签订《物业托管协议》，将新建成的怡景苑小区的物业交由银河物业公司经营管理，上述均是双方履行《兼并合同》、《合同书》和《补充合同》的行为，天力公司称其仅是履行《兼并合同》与事实不符。（三）天力公司兼并奔马化工厂是合作式兼并而非承担债务的吞并式兼并。虽然经政府批准的兼并形式为吞并式兼并，但奔马化工厂被兼并时净资产为-270.75万元，土地使用价值为2797.35万元，资产远远大于负债，不符合吞并式兼并的条件。2797.35万元就是天力公司兼并奔马化工厂所需支付的对价。天力公司与奔马化工厂双方实际履行的是合作式兼并，即由奔马化工厂实行新设式改制，成立新企业吸收职工入股，并注销原企业；同时由新企业与兼并方合作，并通过合同将企业利益和职工利益固定。《兼并合同》、《补充合同》即是为实际履行合作式兼并而签订，细化了兼并方与被兼并方以及职工安置等问题。（四）天力公司要求将案件移送监察机关，适用“先刑后民”的原则不能成立。适用“先刑后民”原则的实质条件是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。本案是银河物业公司与天力公司在企业改制兼并过程中履行相关协议引发的纠纷，是合同法律关系，银河物业公司的法定代表人缑某个人是否涉嫌贪污犯罪与本案合同的效力和履行不具有关联性，不应适用“先刑后民”。综上，银河物业公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天力公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本院二审中，天力公司提交联合工作组于2011年9月5日向城关区委、区政府出具的《关于对原奔马化工厂职工上访事项的调查报告》。主要内容为：2011年8月25日以来，原奔马化工厂职工因住房分配事项连续上访，情绪激动，强烈要求政府维护职工的合法权益。城关区委、区政府高度重视，成立了信访、维稳、法制、工信局、街道、社区等部门组成的联合调查组，对上访事项展开调查。调查组认为奔马化工厂是原区属集体企业，银河物业公司系私营有限责任公司，该企业与奔马化工厂既无隶属关系，也无延续关系。天力公司认为该证据能够证实《工信局说明》所称“银河物业公司与奔马化工厂之间具有承继关系”的内容不属实，不能作为定案依据。银河物业公司对该证据的真实性无异议，不认可证明目的，认为该调查报告没有联合工作组的公章，且联合工作组无权对企业性质和相互关系作出认定，该认定不具有法律效力。本院认为，该证据形成于本案一审诉讼之前，天力公司在原一、二审诉讼中未提交，再审时提交属于逾期举证，且该调查报告仅有认定结果，却无作出认定的依据和调查材料，内容不完整，缺乏说服力和证明力，本院不予采信。对于银河物业公司与奔马化工厂的关系，应由人民法院结合案件事实和证据依法作出认定。本院二审查明，《兼并合同》生效后，天力公司并未接收到原奔马化工厂职工人事、企业财务等档案资料，该部分档案资料在奔马化工厂注销后一直由银河物业公司实际管理。天力公司称其多次要求银河物业公司移交奔马化工厂职工人事、企业财务档案，银河物业公司拒不移交，但银河物业公司对此予以否认。由于银河物业公司并未向天力公司移交原奔马化工厂的人事、财务档案，亦未向法院提交此方面证据，故对于增资扩股后的银河物业公司股东是否为原奔马化工厂职工无法核实，一审判决对该事实的认定缺乏证据证实。本院二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。历次诉讼中，天力公司与银河物业公司对《兼并合同》系经原奔马化工厂全体职工大会讨论决定，并经政府主管部门审批以及公证机关公证的事实无异议，应认定《兼并合同》系天力公司兼并奔马化工厂的有效合同。现本案争议焦点为：1.《合同书》、《补充合同》的效力及其与《兼并合同》的关系；2.银河物业公司是否原奔马化工厂的延续，能否代表全体职工利益；3.天力公司交付银河物业公司管理使用的房产是什么性质；4.本案应否“先刑后民”中止审理。一、关于《合同书》、《补充合同》的效力及其与《兼并合同》的关系问题。一审判决认为《合同书》、《补充合同》是天力公司与银河物业公司对天力公司与奔马化工厂签订的《兼并合同》及《补充协议》的完善和细化，三份合同之间存在连续性，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，三份协议均属有效合同。天力公司上诉认为《合同书》未经政府部门审批，且未经原奔马化工厂职工代表大会同意，为无效合同，作为从合同的《补充合同》亦无效。诉讼中，双方对《合同书》、《补充合同》的真实性无异议，但对合同签订时间及效力问题存在争议。本院认为，签订《合同书》、《补充合同》的主体并非兼并方与被兼并方，合同内容也不是针对奔马化工厂的兼并事宜，而是在天力公司兼并奔马化工厂后，天力公司为执行和落实《兼并合同》，与银河物业公司签订的合同。从合同目的、合同内容看，《合同书》、《补充合同》不具有企业合并、分立或兼并的性质，不属于依法应当审批生效的合同。因此，天力公司主张《合同书》未经政府部门审批而无效的理由不能成立；由于签订《合同书》的主体并非奔马化工厂，故天力公司主张《合同书》未经原奔马化工厂职工代表大会同意，为无效合同的理由亦不能成立。但无论《合同书》、《补充合同》的签订时间早于或晚于《兼并合同》，上述合同都是在原奔马化工厂兼并改制过程中签订。集体企业的兼并改制应当符合法律、法规以及政策的规定，在政府主管部门的指导下进行。虽然《合同书》、《补充合同》不具有企业合并、分立或兼并的性质，但其内容是对天力公司兼并奔马化工厂后全部职工的安置及原企业债权债务的承担，涉及到国有或集体资产，并关系到原奔马化工厂428名职工的切身利益。在此情况下，天力公司与银河物业公司签订《合同书》、《补充合同》，将本应由天力公司承担的兼并义务约定由银河物业公司承担，该约定是否符合法律规定及改制政策，是否损害国家、集体或第三人利益，需要进一步审查。人民法院对于合同效力的认定，应当严格依照合同法的相关规定进行全面审查，不受当事人诉辩主张的局限，对集体企业改制过程中签订的合同，除应当审查合同效力的一般规定，还应重点审查是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的情形。一审判决仅以合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定即认定《合同书》、《补充合同》为有效合同，依据不足，应依法对合同效力进行全面审查。另，根据《合同书》、《补充合同》的约定，银河物业公司取得回购房的对价是承担原奔马化工厂全体职工的安置和债权债务。诉讼中，银河物业公司为证明其履行了安置职工的义务，提交了多份劳动合同以及发放职工工资和缴纳社保的证据，但其并未提交奔马化工厂被兼并时的企业人事、财务档案，不能证实与其签订劳动合同，以及发放工资、缴纳社保的职工就是原奔马化工厂的职工。由于原奔马化工厂的人事、财务档案在被兼并后一直由银河物业公司管理，应由其补充提交，以印证其履行了安置职工的义务。二、关于银河物业公司是否原奔马化工厂的延续，能否代表全体职工利益的问题。原二审判决生效后，银河物业公司向最高人民法院申请再审时提交城关区工信局于2017年6月5日出具的《工信局说明》，本次一审判决认为该证据表明大部分职工均认可银河物业公司可以代表全体职工利益，银河物业公司系原奔马化工厂的延续。本院认为，一审判决对《工信局说明》的采信与认定不当，理由如下：1.工业和信息化局的工作职责是负责辖区内工业企业的宏观管理、指导、协调和服务；研究制定辖区内工业经济发展政策、发展思路和发展规划；掌握辖区内工业经济运行状况和态势等宏观管理指导工作，其在原二审判决生效后，针对银河物业公司与天力公司诉争的具体问题出具的说明，超出了其工作职责；2.《工信局说明》的主要内容是对现银河物业公司的职工进行谈话和调查，经调查，大部分职工认可缑某等四人能代表银河物业公司全体职工利益，银河物业公司职工就是原奔马化工厂职工，银河物业公司与奔马化工厂是延续关系。上述问题系银河物业公司与天力公司诉讼争议的主要焦点，对该问题的认定，应由人民法院结合审理查明的事实以及当事人提交的证据依法作出认定，而不能以银河物业公司职工或原奔马化工厂职工的主观认识作为认定依据。3.《工信局说明》出具的时间是2017年6月5日，其所做的相关调查也是在原审诉讼中，而银河物业公司成立于2003年，城关区工信局对2016年变更公司性质和股东后的银河物业公司职工所做的调查询问，不能证实奔马化工厂兼并时以及银河物业公司成立时的客观情况。因此，一审判决认定银河物业公司是原奔马化工厂的延续，代表全体职工利益，事实不清，证据不足。三、关于天力公司已交付银河物业公司管理使用的房产性质问题。银河物业公司诉请确认其对天力公司已交付的商铺、肉菜市场、三产房，共计5058.67平方米，已交付的职工住宅楼2776平方米拥有所有权，并判令天力公司协助办理上述房产的不动产权证。银河物业公司认为该部分房产系天力公司履行《合同书》、《补充合同》所交付的房产。天力公司辩称该部分房产系其履行《物业托管协议》而交付给银河物业公司管理使用的房产，并非履行《合同书》及《补充合同》。经查，银河物业公司与天力公司签订的《补充合同》约定，天力公司应向银河物业公司交付的回购房为“东面临街商铺一层500平方米、二层500平方米，北面临街商铺一层1500平方米，半封闭式肉菜市场2000平方米，三产用房2000平方米，住宅约8000平方米”，并同时约定了回购价。天力公司与银河物业公司签订的《物业托管协议》约定，将原奔马化工厂厂区所在土地上开发的“怡景新苑”小区第一期竣工的1#-10#住宅楼及所属商铺，自行车停放处等建筑物，合计85695.66平方米委托给银河物业公司全面管理，并约定银河物业公司在经营管理中取得的收入由银河物业公司使用，负责小区的正常支出和维修支出。比较《补充合同》及《物业托管协议》的约定，并不能看出天力公司交付银河物业公司托管的房产与《补充合同》约定的回购房面积、位置是否一致。同时，《补充合同》虽约定了回购商铺、肉菜市场、三产用房的位置和面积，但原审并未查清房屋建成后上述商铺、肉菜市场及三产用房的实际面积和位置；另，《补充合同》对回购住宅虽约定了面积和单价，但双方有无进一步协商、回购的主体是谁、是否回购、回购面积多少等事实，均有不清。四、关于本案应否“先刑后民”中止审理的问题。“先刑后民”是指人民法院在审理民事案件时，发现当事人涉嫌犯罪，且该刑事犯罪的事实将直接影响民事案件的性质、效力、责任承担的，应当裁定中止审理，将犯罪线索移送公安机关或检察、监察机关，等待刑事程序终结后再恢复民事案件的审理。本案审理的是天力公司与银河物业公司之间的合同纠纷，缑某个人是否构成犯罪，及其个人的犯罪行为，均不影响人民法院审理两公司之间的合同纠纷，不符合法律规定应当“先刑后民”中止审理的情形。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初500号民事判决；二、本案发回甘肃省兰州市中级人民法院重审。上诉人兰州天力房地产开发有限责任公司预交的案件受理费219705元，予以退还。审判长 李元志审判员 魏晓梅审判员 马小琴二〇二〇年十二月三十日书记员 杨 瑞