山东省滨州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁16刑终181号 抗诉机关（原公诉机关）邹平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李邦学，男，1965年6月6日出生于山东省邹平市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省邹平市，现住邹平市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年2月26日被取保候审。 辩护人朱伟光，山东王宁律师事务所律师。 辩护人樊忠钦，山东星师律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李山岭，又名李家敬，男，1974年4月13日出生于山东省邹平市，汉族，小学文化，农民,住邹平市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年2月25日被取保候审。 辩护人张森，山东年轮律师事务所律师。 原审被告人李邦富，男，1968年5月31日出生于山东省邹平市，小学文化，农民,住邹平市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年12月11日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。 辩护人张化波，山东远识律师事务所律师。 邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人李邦学、李山岭、李邦富犯非法采矿罪一案，于2020年9月14日作出（2020）鲁1626刑初182号刑事判决。原审被告人李邦学、李山岭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省滨州市人民检察院指派检察员徐珊珊、吴传芳出庭履行职务。上诉人李邦学及其辩护人朱伟光、樊忠钦，上诉人李山岭及其辩护人张森，原审被告人李邦富及其辩护人张化波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月，被告人李邦学、李邦富、李山岭三人合伙，分别与陕西华海水利工程有限公司和核工业江西工程勘察研究总院签订转包协议，转包了位于邹平市××街道××村××街道××坊村的青龙山山体复绿工程。从2019年3月份施工开始，三名被告人利用参与山体复绿工程的便利条件，白天从青龙山山体开采毛石，晚上对外出售。其中被告人李邦学、李邦富负责联系买家和收取货款，被告人李山岭负责过磅记账，并约定等到工程完工后平分收益。截至案发经统计，李邦学、李邦富、李山岭三人共计非法开采、出售毛石315637.05吨，销售金额共计10900706元。2019年12月11日，被告人李邦富在邹平市长山镇华都社区被抓获；2020年2月25日,被告人李山岭主动到邹平市公安局投案;2020年2月26日,被告人李邦学主动到邹平市公安局投案。三被告人归案后自愿如实供述自己的罪行。案发后，邹平市公安局工作人员冻结被告人李邦富在中国农业银行滨州黛溪支行183978.02元；冻结李金玉（李邦学之女）在工商银行济南××街××0万元；冻结李金玉在工商银行上海市普陀桃浦新村支行684015.42元、理财100万元；冻结李邦学在中国农业银行邹平市支行35971.08元。另查明，2020年7月23日，被告人李山岭向本院缴纳违法所得200000元。 原审判决认定上述事实的证据有：证人马某、孙某1、董某、齐某、张某、孙某2、任某等证言；勘验、检查笔录：现场照片；书证：案件来源、到案经过，户籍证明、过磅单等；被告人李邦富、李邦学、李山岭的供述等。 原审法院认为，被告人李邦学、李邦富、李山岭违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予刑罚处罚。被告人李邦学、李山岭犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，且签字具结认罪认罚，可以从轻处罚。被告人李邦富归案后如实供述自己的罪行，且签字具结认罪认罚，可以从轻处罚。被告人李山岭向一审法院缴纳违法所得，酌定从轻处罚。被告人李邦学、李邦富、李山岭三人在共同犯罪中相互配合，积极参与，不宜区分主从；但根据各被告人在共同犯罪中的情节及作用区别量刑，被告人李邦学、李邦富、李山岭实施非法采矿的情节特别严重，应在法定有期徒刑三年以上七年以下处刑，并处罚金，且被告人李邦学、李邦富、李山岭不符合适用缓刑的条件，依法不能适用缓刑；被告人李邦学、李邦富、李山岭在持续的时间段内持续非法采矿，其主观恶性大，社会危害性大，不宜认定为初犯、偶犯；犯罪所得及其收益属于犯罪物品，应依法追缴。据此，对被告人李邦学、李山岭依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人李邦富依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李邦学犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八十五万元。被告人李邦富犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金八十五万元。被告人李山岭犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八十五万元。二、被告人李山岭向本院缴纳的违法所得200000元，上缴国库;继续追缴被告人李邦学、李邦富、李山岭的犯罪所得10700706元。 宣判后，邹平市人民检察院提出抗诉，抗诉意见为：一审判决宣告以后，被告人李邦学、李山岭又以一审判决认定事实不清、量刑过重为由提出上诉。二人推翻自愿签署的认罪认罚具结书，是对认罪认罚具结书的反悔，从轻、从宽处罚已无法律依据，不应再适用认罪认罚从宽制度，不能对其从宽处罚。滨州市人民检察院支持抗诉，并提出各上诉人上诉理由均不成立的出庭意见。 原审被告人李邦学不服，提出上诉，上诉理由为：1.一审判决对非法开采毛石数量及违法所得数量认定有误。发包人等同意而开采毛石，履行承包协议产生毛石，不应按犯罪处理。将毛石款全部认定为犯罪所得，违背事实。2.一审判决对上诉人量刑明显不当。一审判决对上诉人没有依法从宽处罚，错误地认定上诉人地位及作用，判决认定上诉人不符合适用缓刑条件缺乏依据。 原审被告人李山岭不服，提出上诉，上诉理由为：一审判决对上诉人量刑过重。一审判决将涉案毛石全部认定为非法开采与事实不符。上诉人与其他被告人超出施工范围开采毛石的行为，不应完全等同于明知未取得采矿许可证而擅自采矿。上诉人具有自首情节，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，对于自首情节可以减少基准刑的40%。 二审中，李邦学的辩护人提交6组证据：第一组证据是两组涉案工程竣工验收意见复印件，第二组证据是照片10张并附光盘一张，第三组证据涉案两标段工程施工情况说明，第四组证据李邦学日记，第五组证据邹平市黄山街道大李村村两委出具的情况说明一份，第六组证据请愿书一份，拟证明涉案工程由于李邦学等人坚持施工现已达标竣工，相关工程量增加但工程款并没有增加，李邦学此前为村里作出极大贡献，请求减轻处罚。经审查，第一组证据该《工程竣工验收意见》仅由专家组长一人签名，形式上随意性较大，缺乏严格的验收程序，对其“工程合格达到预期治理效果”的证明目的，本院不予采信。对于第二组证据，相关照片及光盘能够印证现场状况，本院予以采信。对于第三组证据，涉案两标段工程施工情况说明，由韩会生、任运两人签字捺印，但无两发包单位核工业江西勘察研究总院、陕西华海水利工程有限公司盖章，该情况说明形式要件欠缺，本院不予采信。对于第四组证据，该证据系上诉人李邦学自行记录的日记，具有单方性，无其他证据相印证，本院不予采信。对于第五组证据，村两委出具的《情况说明》，对李邦学销售毛石的原因进行解释，称“工程量增加而未增加工程款…为弥补多支出的成本损失”，本院综合全案，李邦学等人销售毛石目的是为了营利，故对该证据，本院不予采信。对于第六组证据，由村委会及相关村民出具，内容反映李邦学此前的善行，与本案没有直接关联，属于刑法规定之外的酌定量刑情节，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为李邦学、李邦富、李山岭三人是否构成非法采矿罪以及量刑是否适当。 一、关于李邦学、李邦富、李山岭三人是否构成非法采矿罪的问题。首先在主观方面，三人早有预谋，通过卖毛石赚钱，犯意在先。刑事侦查卷宗（诉讼证据卷一）2019年12月12日对李邦富的讯问笔录显示“我们三个人准备承包工程的时候，我们就商量着准备将工程中打下来的石头往外卖，挣两个钱。”2020年1月7日对李邦富的讯问笔录显示“一开始的时候是猪年（也就是去年）春节之前，李邦学找我，说了在咱们村（大李村）有个工程被别人承包了，咱们一起干吧…我和他一起去和两个公司谈，一共700万的工程，两个公司先期要抽走30%大概200万的利润，我一算干不着，李邦学就和我说，我们把开山打下来的废料（毛石）出售一点就能赚钱”。2020年2月25日对李山岭的讯问笔录显示“我和李邦富就到李邦学位于青龙山背面上家里找上李邦学和他商量着一起干这个工程，李邦学也同意了，后来通过和中标单位谈，中标单位要从中抽取一部分利润，我们算着基本不挣钱，但是如果能把打下来的石头卖一部分就能挣点钱”。2020年2月26日对李邦学的讯问笔录显示“应该是在去年刚过完春节的时候，李邦富和李山岭（别名李家敬）到我家里来找我…他们俩就想拉着我一起干，李邦富给我介绍了两个中标单位要从中抽取大约百分之三十的利润，我们算着基本挣不到钱，但是如果能把开采下来的石头对外出售一部分就能挣着钱，我们就决定一起合伙干这个工程了”。该三人的供述能够相互印证，在承包工程之前，三人已经商量决定出售开采下来的石头营利。而且李邦学此前干过石料厂，熟悉市场行情。从时间上审查，三人于2019年2月与核工业江西勘察研究总院、陕西华海水利工程有限公司签订合同，2019年3月开始施工，施工当月即有销售毛石的行为。以上足以认定，三人开采石头就是为了销售营利。 其次，在客观方面，应认定三人实施了非法采矿行为。根据1998年国土资函190号《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第二条“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”第四条“凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。”根据该两条规定，涉案青龙山破损山体复绿工程，属于环保公益性建设，按照正常施工产生的砂、石就地掩埋，不办理采矿许可证；而李邦学、李山岭、李邦富三人以营利为目的，将工程施工中产生的毛石进行对外销售，投入流通领域，改变了毛石的用途，那么李邦学等三人就应当办理采矿许可证。李邦学等三人应当办理采矿许可证而未办理，在无许可证的情况下，仍然对外销售毛石，且获利金额巨大，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定“无许可证”采矿的情形，进而符合《刑法修正案（八）》第四十七条的规定，构成非法采矿罪。 李邦学等三人明知其行为既违反合同约定，又违反法律规定，但该三人借助山体复绿工程不办理采矿许可证的合法外衣，为其不法行为作掩护。根据犯罪主观与客观相一致的原则，该三人主观上为销售毛石营利，与山体复绿工程的施工目的相违背。客观上销售的这些毛石属于国家规定的矿产资源种类，系无证开采获得，且销售金额巨大，情节严重，构成非法采矿罪。上诉人李邦学的辩护人提出“李邦学等人依照转包协议及规划图纸施工是‘合法开采’，应把销售行为与开采行为区分开来，销售行为不构成非法采矿罪，应另行处理”的辩护意见，本院认为，关于“销售”与“开采”行为的关系与定性，不能孤立地去看，而应作为整体进行评价。该三人销售毛石需要先行开采，没有在先的开采就没有其后的销售，且三人开采毛石的目的就是为了销售，开采与销售，均是实现其犯罪意图的手段，故“开采与销售”行为不能分割。该三人销售的毛石，均系无采矿许可证的情况下取得，情节严重，构成非法采矿犯罪。 二、关于李邦学、李邦富、李山岭三人的量刑是否适当问题。 邹平市检察院提出“李邦学、李山岭二人推翻自愿签署的认罪认罚具结书，是对认罪认罚具结书的反悔，从轻、从宽处罚已无法律依据，不应再适用认罪认罚从宽制度，不能对其从宽处罚”的抗诉意见，得到滨州市检察院支持，要求加重对上诉人李邦学、李山岭的刑罚。李邦学、李山岭上诉提出“一审量刑过重，请求从轻处罚”。经审查，本案与简单直观的非法采矿有所不同，存在合法的山体复绿工程，非法采矿行为的认定相对复杂。另，上诉人李邦学在被采取强制措施期间，仍能坚持施工，确有一定的悔罪表现。上诉人李山岭能主动向一审法院缴纳20万元违法所得，且二审庭审中针对检察员的讯问，明确表示其在之前侦查阶段和一审阶段供述“属实”，认罪态度较好。一审法院对该二人的有关从轻情节已予认定，综合二人的犯罪事实、犯罪情节、危害程度，原审量刑，并无不当，抗诉机关的抗诉意见不能成立；二上诉人所提“一审量刑过重”的上诉意见，不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵海永 审 判 员 方月伦 审 判 员 刘连义 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 王连民 书 记 员 路博文