云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终226号原公诉机关云南省龙陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡永，曾用名蔡苏，男，1982年7月13日生于云南省耿马县，汉族，初中文化，工人，住耿马县。因本案于2019年9月11日被临沧市公安局监视居住，同年12月16日被耿马县人民检察院监视居住，2020年3月19日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。上诉人（原审被告人）俄利亚，男，1967年10月12日生于云南省耿马县，傣族，文盲，农民，住耿马县。因本案于2019年9月11日被临沧市公安局监视居住，同年12月16日被耿马县人民检察院监视居住，2020年3月19日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。上诉人（原审被告人）张奎，男，1986年5月16日生于四川省隆昌县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省内江市隆昌县，现住云南省临沧市耿马县。因本案于2019年9月11日被临沧市公安局监视居住，同年12月16日被耿马县人民检察院监视居住，2020年3月19日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。辩护人吴先嬴、肖文娟，云南山海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨茂强，曾用名杨国强，男，1991年2月3日生于云南省镇康县，汉族，初中文化，农民，户籍地镇康县，现住镇康县。因本案于2019年9月11日被临沧市公安局监视居住，同年12月16日被耿马县人民检察院监视居住，2020年3月19日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。原审被告人尚依娥，绰号老美国，男，1968年4月5日生于云南省耿马县，傣族，小学文化，农民，户籍地耿马县，现住耿马县。因本案于2018年4月4日被临沧市公安局刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2019年9月11日被监视居住，同年12月16日被耿马县人民检察院监视居住，2020年3月19日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。原审被告人张正海，绰号大帅，男，1982年9月4日生于云南省镇康县，汉族，小学文化，农民，住镇康县。因本案于2019年9月11日被临沧市公安局监视居住，同年12月16日被耿马县人民检察院监视居住，2020年3月19日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。原审被告人王君臣，绰号巴巴脚，男，1962年6月26日生于云南省耿马县，汉族，初中文化，驾驶员，住耿马县。因本案于2019年9月11日被临沧市公安局监视居住，同年12月16日被耿马县人民检察院监视居住，2020年3月19日被逮捕。现羁押于云南省耿马县看守所。原审被告人曾勇明，男，1988年8月15日生于云南省耿马县，苗族，初中文化，农民，住云南省临沧市耿马县。因本案于2019年11月8日被龙陵县公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于云南省龙陵县看守所。原审被告人付关鱼，男，1998年1月10日生于云南省耿马县，汉族，初中文化，农民，住云南省临沧市耿马县。因本案于2019年11月7日被龙陵县公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2020年10月6日被取保候审，现在家。云南省龙陵县人民法院审理云南省龙陵县人民检察院指控原审被告人尚依娥、张正海、蔡永、俄利亚、王君臣、张奎、杨茂强、曾勇明、付关鱼犯运送他人偷越国境罪一案，于2020年9月9日作出（2020）云0523刑初52号刑事判决。原审被告人蔡永、俄利亚、张奎、杨茂强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、被告人尚依娥、蔡永、俄利亚、张奎、王君臣、张正海、杨茂强运送他人偷越国境的事实1.2018年3月7日，张某1（已判刑）让被告人尚依娥帮其从孟定运送33名缅籍人员至昆明。因其中有27名缅籍人员在沧源县，张某1便先让尚依娥从沧源把27名缅籍人员接到孟定。2018年3月8日，尚依娥邀约其他司机将该27名缅籍人员接到孟定，张某1又让尚依娥将已在孟定的6人与该27人一起运送至昆明，并通过微信支付了部分费用。之后尚依娥便邀约被告人蔡永、张奎、王君臣、俄利亚一同运送该33名缅籍人员，并安排蔡永驾驶云Ｓ×××**号车辆在前探路。2018年3月9日4时许，尚依娥驾驶云Ｓ×××**号车载9名缅籍人员、张奎驾驶云Ｓ×××**号车载8名缅籍人员、王君臣驾驶云Ｓ×××**号车载8名缅籍人员、俄利亚驾驶云Ｓ×××**号车载8名缅籍人员从孟定出发，为避开军赛边防检查站和河底岗边防检查站的检查，尚依娥等人择道途经孟定319省道、国营孟定农场总场、大花桥、319省道、耿马县城、勐撒镇、户肯公路，当行至（永德县辖区）被查获。当日云南省永和边境检查站将该33名缅籍人员移交给缅甸国佤邦勐冒县绍帕派出所。2.2018年3月28日，张某1（已判刑）安排被告人尚依娥运送28名缅籍人员从孟定到昆明，并支付给尚依娥运费人民币8000元。2018年3月29日，尚依娥邀约被告人蔡永拉运缅甸籍人员，蔡永又邀约被告人张正海，张正海又邀约被告人杨茂强，当日18时许，尚依娥、蔡永、张正海、杨茂强各自驾驶车辆载该28名缅籍人员从孟定出发。为避开军赛检查站的检查，尚依娥等人择道途经南目算大桥、振清线（西山脚公路）、振清线（明孟线）、大花桥、319省道、勐简路去到勐简乡（街子），尚依娥和张正海将车上的缅籍人员转移到蔡永和杨茂强驾驶的车上，后尚依娥驾车返回孟定，张正海驾驶空车过军赛检查站探路，蔡永和杨茂强则驾车继续载该28名缅籍人员从勐简乡（街子）出发，途经大芒弄、小芒弄、野鸭塘来到铁场河电站附近与张正海汇合，后蔡永和杨茂强让该28名缅籍人员下车，蔡永驾车返回，张正海和杨茂强带着该28名缅籍人员步行过南汀河来到户等（振清线73ＫＭ附近），将该28名缅籍人员转移到唐某、杨某、鲁某、苏某驾驶的车辆上。唐某等4人驾车出发后，途经团树、崇岗村、天生桥，当行至（永德县辖区）被查获。2018年4月7日，该28名缅籍人员被耿马县公安局从清水河口岸遣送出境。二、被告人张正海、曾勇明、付关鱼运送他人偷越国境的事实2019年11月6日下午，已被监视居住的被告人张正海欲将14名缅籍人员运送至昆明，并邀约曾勇明参与运送缅籍人员，后被告人张正海驾驶云Ｓ×××**号车辆、曾勇明驾驶云Ｓ×××**号车辆在孟定云象花园对面小树林接到14名缅籍人员，因人数较多，张正海指使曾勇明寻找其他驾驶员，随即曾勇明联系付关鱼让其参与运送。当日，被告人张正海驾驶云Ｓ×××**号车辆搭载6名缅籍人员，曾勇明驾驶云Ｓ×××**号车辆搭载8名缅籍人员由孟定出发驶往军赛方向，被告人付关鱼到租车行租了一辆尼桑牌轿车在军赛岔路口与张正海、曾勇明汇合；经三人商量后，由被告人曾勇明驾驶付关鱼租来的尼桑轿车在前面探路，张正海驾驶云Ｓ×××**号车辆、付关鱼驾驶云Ｓ×××**号车辆在后运送缅籍人员。三人在施甸姚关停留期间，被告人张正海向14名缅籍人员每人收取了700元人民币的车费；当日晚上23时许，被告人曾勇明驾驶尼桑轿车在前面经蒲漂收费站上了高速，被告人张正海驾驶车辆途经蒲漂收费站时看到执勤人员在开展查缉，便驾车搭载6名缅籍人员返回临沧，被告人付关鱼驾驶的车辆被执勤民警当场查获，当场从被告人付关鱼驾驶的车内查获8名未持有合法进入内地证件的缅籍人员。被告人付关鱼到案后，如实供述自己的犯罪事实，并配合民警与曾勇明联系，2019年11月7日20时许，被告人曾勇明到龙陵县公安局边境管理大队主动投案。随后曾勇明积极配合民警与被告人张正海进行联系，2019年11月8日20时许，被告人张正海主动到龙陵县公安局边境管理大队投案自首。云南省龙陵县人民法院据以上述事实，认为被告人尚依娥、张正海、蔡永、俄利亚、张奎、王君臣、杨茂强、曾勇明、付关鱼无视国家法律规定，运送他人偷越国境的行为已触犯我国刑律，构成运送他人偷越国境罪，且人数众多，应依法惩处。在被告人尚依娥、蔡永、俄利亚、张奎、王君臣、张正海、杨茂强运送他人偷越国境的两起犯罪事实中，被告人尚依娥、蔡永、俄利亚、张奎、王君臣、张正海、杨茂强属共同犯罪，其中被告人尚依娥在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人蔡永、俄利亚、张奎、王君臣、张正海、杨茂强起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人尚依娥、蔡永、俄利亚、张奎、王君臣、张正海、杨茂强如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。在被告人张正海、曾勇明、付关鱼运送他人偷越国境的犯罪事实中，三被告人系共同犯罪，被告人张正海系主犯，被告人曾勇明、付关鱼系从犯，对于从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人张正海具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，但其在涉嫌犯运送他人偷越国境罪被侦查机关采取强制措施的情况下有继续实施犯罪活动的情形；被告人曾勇明具有自首、立功情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人付关鱼具有坦白、立功情节，可以从轻或者减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条，第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人尚依娥犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人张正海犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万四千元；三、被告人蔡永犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万三千元；四、被告人俄利亚犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万四千元；五、被告人张奎犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万四千元；六、被告人王君臣犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万四千元；七、被告人杨茂强犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万二千元；八、被告人曾勇明犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元；九、被告人付关鱼犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元；十、扣押的蓝色华为牌智能手机1部，蓝色ＯＰＰＯ牌智能手机1部，违法所得人民币5700元，依法予以没收；被告人尚依娥违法所得人民币8000元，曾勇明违法所得人民币2000元，张正海违法所得人民币900元，继续追缴，上缴国库；扣押的云Ｓ×××**白色东风牌越野车1辆、云Ｓ×××**白色东风牌越野车1辆，发还所有人。上诉人蔡永上诉称，其系初犯、文化低、家庭困难、认罪认罚，但一审判决量刑过重、罚金过高，请求二审予以从轻改判。上诉人张奎上诉称，其参与2018年3月7日这次运输的目的地是临沧羊头岩，不是昆明，且被查获的缅甸人当日即被送回缅甸国，社会危害不大；其因法律意识淡薄而犯错，归案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，系初犯、偶犯，家庭困难；且同样参与运送的唐某等人却被作为证人出现有失公平，一审判决罚金刑过重，监视居住折抵刑期不当，请求二审予以从轻改判。辩护人意见，1.一审判决认定事实不清，将张奎犯罪事实错误评判为两起。2.一审量刑偏重，不符合罪责刑相一致原则：被告人张奎的犯罪行为发生于中缅边境地区，境外人员非法偷渡入境务工情形较为普遍；且案发时段在2018年3月期间，全球新冠疫情尚未爆发，其主观犯意不算恶劣，未对社会造成严重危害，且在公安机关拦停检查时未选择逃跑，而是主动供述了拉运缅甸人的事实，依法应认定构成自首；被告人家庭情况特殊，系建档立卡贫困户，其仅是为赚取1000元的运费而参与运输环节的一段，一审判处二万四千元的罚金刑过高。3.本案出现同案不同判的情况：上诉人张奎与同案的杨茂强二人犯罪地位、作用、参与程度、悔罪态度均属一致，但一审判决却出现张奎量刑过重的情形，未体现公正、客观；同时期参与犯罪的唐某、杨某、鲁某和苏某未被追究刑事责任与同案被告人而言显失公平。综上，请求二审查明事实，对上诉人张奎予以公平、公正判处。上诉人俄利亚口头上诉称，其是在不知情的情况下参与了犯罪，认罪悔罪，但一审判决量刑过重，请求二审予以从轻改判。上诉人杨茂强上诉称，其只参与了2018年3月29日一次的运输，但一审判决认定其在两起犯罪事实中系从犯，该事实认定存在不当；其在共同犯罪中被认定为从犯，但量刑比较于两次犯罪的其他被告人要重；其归案后认罪认罚，系初犯，家庭困难，请求二审予以从轻改判。二审提讯时，辩称其具有自首情节。经审理查明，原审被告人尚依娥、张正海、蔡永、俄利亚、张奎、王君臣、杨茂强、曾勇明、付关鱼违反国家法律规定，运送他人偷越国境的犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据予以证实：1、物证及案件照片：曾勇明所有的车牌号云Ｓ×××**白色东风牌越野车1辆、张正海所有的车牌号云Ｓ×××**白色东风牌越野车1辆、尚依娥所有的车牌号云Ｓ×××**银色长安牌面包车1辆（已经发还）、机动车驾驶证1本、车钥匙1把、曾勇明持有的串号865043044451239、86504304497216蓝色华为牌智能手机1部、付关鱼持有的串号862347041062078、862347041062060蓝色ＯＰＰＯ智能手机1部、尚依娥持有的白色、粉色ＯＰＰＯ手机1部、扣押张正海的违法所得人民币5700元；2、书证：受立案文书、各被告人户口证明及头像照片、抓获经过、到案经过、马棒丁、出入境证复印件、翻译件、接收函、移交出境清单、车辆信息、线路图、通话清单、机动车卡口记录、行车轨迹；3、证人张某1、唐某、杨某、鲁某、苏某、张某2以及缅籍人员谷世恒、王老痛、蒋文军、蒋志军、李义成、诶敖、岩板、杨二、角泰吾、扭泰、昂角素、桑条、艾尼、艾随（1985年出生）、桑顶腊、旦苏敖、岩吾、艾末、艾坎莫、艾随（1999年出生）、拢微、奇贷顶、桑古虎、温玛、拉乌、敖敏乌、尼泰令、角吞乃妞推、散达莫、玛艾散达、通通南、敏敏丹、围都、觉特拎、色翁的证言；4、被告人尚依娥、蔡永、俄利亚、张奎、王君臣、张正海、杨茂强、曾勇明、付关鱼的供述和辩解；5、当场盘问检查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、处理清单、辨认笔录、手机勘查笔录；6、电子数据光盘；7、视频资料等。上述证据收集程序合法，内容客观真实，与本案认定事实具有关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人蔡永、张奎、俄利亚、杨茂强及原审被告人尚依娥、王君臣、张正海、曾勇明、付关鱼违反国家出入境管理法规，非法运送无合法有效证件的缅甸人偷越边境地区前往中国内地，九名被告人的行为均已触犯刑律，构成运送他人偷越国境罪。九名被告人各自参与共同运送人数远超10人，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑。一审判决对各被告人犯罪地位评判正确，本院予以确认。上诉人蔡永、张奎、俄利亚、杨茂强系各自参与的共同犯罪中的从犯，一审判决基于各被告人认罪认罚采纳了公诉机关所提量刑建议予以减轻判处，已体现了极大的从宽处罚，各上诉人关于一审量刑过重的上诉意见均不能成立。上诉人蔡永关于家庭困难、初犯等上诉理由不属法定从轻处罚情节，其对罚金刑过重的上诉意见依法不能成立，对其从轻改判的上诉请求本院不予支持。上诉人张奎关于运送目的地不是昆明的辩解只能说明其个人行为是共同犯罪行为的一个环节而已，并不影响其犯罪构成；其关于监视居住折抵刑期不当的辩解是对法律的错误解读，其监视居住地即为居所地的情形不属可折抵刑期的情形，该上诉意见依法不能成立；其他关于系初犯、家庭困难等酌定从轻处罚情节的上诉意见一审量刑时已有充分考虑，本院不再支持。张奎及其辩护人关于构成自首的辩护意见与在案事实不符，其现场被查获行为不符合自首的构成要件；辩护人关于一审错误认定其犯罪事实为两起的上诉意见不能成立，一审审理查明的事实只认定了张奎参与了2018年3月7日这次，在本院认为中表述的“两起犯罪事实”并非指向其本人，也并非实质意义的事实认定，属文书表达不当，但未影响对上诉人张奎的定罪量刑；其关于同案不同判的辩护意见不成立，因各被告人涉及的共同犯罪指向人数不同，故存在差异量刑；其关于本案中涉及的唐某等人参与了犯罪却作为证人出现有失公平的上诉意见与张奎本人犯罪事实无关，不属二审评判情形，以此为由所提减轻判处的上诉请求不能成立；其关于主观犯意、社会危害性等辩解意见不属改判的法定情形。故对上诉人张奎及其辩护人关于从轻改判的上诉请求本院不予支持。上诉人俄利亚关于不知情而参与犯罪的辩解意见与庭审查明事实不符，其被他人邀约参与犯罪的行为已被认定为从犯予以减轻判处，对其从轻改判的上诉请求本院不再支持。上诉人杨茂强关于一审错误认定其犯罪事实为两起的上诉意见不能成立，一审审理查明的事实只认定了其参与了2018年3月29日这次，在本院认为中表述的“两起犯罪事实”并非指向其本人，也并非实质意义的事实认定，属文书表达不当，但未影响对上诉人杨茂强的定罪量刑；其关于具有自首情节的辩解意见与二审查明事实及在案证据不符，对其从轻改判的上诉请求本院不予支持。原审法院根据原审被告人蔡永、张奎、俄利亚、杨茂强、尚依娥、王君臣、张正海、曾勇明、付关鱼的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现所作出的刑事判决，认定事实清楚，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜  云审判员 张 艳 昌审判员 王 玉 玲二〇二〇年十二月八日书记员 张杨文婧