河南省桐柏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1330民再15号原审原告：湖北卓宝建筑节能科技有限公司。住所地：武汉市新洲区阳逻街经济开发区红岗村。法定代表人：夏正初，任执行董事。统一社会信用代码：91420117551967410R。委托诉讼代理人：史峻伟，系该单位员工。原审被告：河南隆原腾建筑工程有限公司（现更名为河南金茂建筑工程有限公司）。住所地：鹤壁市淇滨区九州路**。法人代表：雷红杰，任董事长职务。统一社会信用代码：91410600786219572E。委托诉讼代理人：孙国祥，河南鼎新律师事务所律师。原审第三人：桐柏县思源实验学校。住所地：桐柏县站前大道南段法定代表人：罗超华，任校长职务。统一社会信用代码：12411330MB0Q64219Q。湖北卓宝建筑节能科技有限公司（以下简称卓宝公司）诉河南隆原腾建筑工程有限公司（现更名为河南金茂建筑工程有限公司，以下简称金茂公司）、桐柏县思源实验学校（以下简称思源学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日作出(2019)豫1330民初1361号民事判决，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论，于2020年8月27日作出（2020）豫1330民监14号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。卓宝公司的委托诉讼代理人史峻玮、金茂公司的委托诉讼代理人孙国祥到庭参加诉讼。思源学校经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓宝公司再审称：1.涉案工程已经完工，已于2018年春期开学投入使用。根据最高法关于审理建设施工合同解释13条，金茂公司以工程不达标要求扣除损失，业主没有提出，我们不应当承担责任。我们同意在5%的质保金范围内承担。合同总价款一审判决是798005.28元，这个价款我们认可；2.金茂公司的主张（工程质量不合格的损失），是没有实际产生的；3.对鉴定报告不认可，在一审时我们也提出了意见，鉴定时间已经使用了接近2年，将超过保修期，违反了司法解释。没有出具实际维修的证据，出报告时就选了这一家，程序不合法。金茂公司再审辩称，至今建设工程没有任何竣工验收材料，施工当中我们已经发现多处不合格，多次通知一直未整改，原告引用最高法关于审理建设工程合同解释13条，暴露出来该工程未经竣工验收，应适用第11条。保修期是从什么时间计算，因工程未交工，应双方审核。单板面积248重复计算了，我们认可面积2237乘单价，应维持原审判决。思源学校再审中提交情况说明称，案涉4#楼合同价709万元，审计价813万元，已付工程款675万元，下欠工程款138万元，剩余资金拨付需向政府申请。该4#楼于2018年9月已投入使用。卓宝公司原审向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付剩余工程款项人民币464882.5元。2、判令被告向原告支付延期付款违约金人民币25346.48元。3、判令被告向原告支付资金占用利息损失人民币16851.99元（以本金464882.5元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日）。4、由被告承担本案的全部诉讼费用。原审认定：2017年5月17日，原被告签订了一份《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》，约定被告将其承建的思源学校教师宿舍楼4号楼工程中的外墙装饰保温工程，分包给原告施工。合同约定，工期为45天；施工预算工程量为2346平方米，单价为330元/平方米；总价款为774180元；付款及结算方式：1、合同签订的同时甲方预付工程款总价款的10%，合同正式生效；2、工程安装至整体形象进度一半时甲方再支付工程总价款的40%；3、工程安装完工时甲方再支付工程总价款的20%；4、工程竣工后，乙方提供正规验收资料甲方组织验收及结算，合格后5日内结算工程总价款的95%，剩余5%为质保金，质保期二年；工程结算时，据实计量实际施工面积进行结算，无故拖延工期需承担违约责任。被告分别于2017年8月1日、12月5日两次向原告支付保温材料款80000元和300000元，共计380000元。原告自称2018年4月1日工程完工，向被告提交了涉案工程的验收结算资料，但被告不认可收到相关资料。2019年7月9日，被告认可原告的实际施工面积为2237平方米，不包括单板面积248平方米。2019年8月12日，原告出具书面申请，认可了被告关于实际工程量的数据。对实际施工量确认为，合同面积为2237平方米，单板面积为248平方米，合同面积单价为300元/平方米。单板面积合同没有约定，采取本院（2019）豫1330民初967号案的同类定价，认定该案单板面积的单价为241.11元/平方米。关于工程质量问题和不合格部分的维修费用。依被告申请委托河南泰合房屋安全鉴定有限公司对涉案工程的工程质量和补救维修的人工及材料费用进行了评估。2020年1月3日，该鉴定机构出鉴定报告：1、思源学校4号楼外墙保温装饰分项工程主控项目和一般项目存在不合格项，该分项工程目前尚不能满足工程质量合格标准，建议采取措施进行处理和整改。2、思源学校4号楼外墙局部整修工程预算造价为277578.30元。该次鉴定支付鉴定费20000元。现涉案4号楼已投入使用，第三人思源学校不能举证证明工程款已支付完毕。原审认为，原被告双方2017年5月17日签订的《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。现该涉案工程已投入使用，故被告应当按照合同预定支付合同价款。1、关于工程价款：合同内价款为330元/平方米×2237平方米=738210元；单板价款为241.11元/平方米×248平方米=59795.28元。总价款为798005.28元。2、关于涉案工程不合格给被告造成的损失，鉴定的修复预算价为277578.30元，但被告认可给自己造成的损失为200000元，故应以被告自己认可的200000元扣减原告的工程价款。3、关于原告诉求的违约金和资金占用利息损失。因原被告均存在一定的违约行为，且原告也没有证据证明竣工验收时间。故对原告的该两项诉请，本院不予支持。可自起诉之日起支付利息。综上，被告应再支付给原告工程款为218005.28（798005.28-200000-380000）元。第三人未能举证证明其已支付完涉案工程的工程款项，故应与被告对原告的损失承担连带清偿责任。原审判决：一、被告河南隆原腾建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司桐柏县思源学校4号楼工程款218005.28元及利息（利息自2019年5月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至该款付清之日止）；二、第三人桐柏县思源实验学校对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司的其他诉请求。再审查明，双方2017年5月17日签订的《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》约定的总价款为774180元，原审时卓宝公司诉讼称实际施工面积为2560.25平方米，价款844882.5元。案涉工程是思源学校的教师宿舍楼，诉讼中思源学校并未对工程质量提出异议，原告也未提供证据证明思源学校因工程质量扣减其工程款，金茂公司原审时未提出反诉。其余案件实事与原审查明相同。本院再审认为：一、关于案涉工程总价款问题。因原审时原、被双方共同认可施工的保温板面积2237平方米，单价为330元/平方米，单板面积为248平方米。因单板面积合同没有约定，原审采用了本院审理的相同类型案件（2019）豫1330民初967号案件中认定的单板面积单价为241.11元/平方米。由此认定工程价款为：330元/平方米×2237平方米+241.11元/平方米×248平方米=798005.28元。由于双方再审中对此数额均未提出异议，因此工程总价款为798005.28元本院予以认定。二、关于原告请求被告支付延期付款违约金25346.48元及资金占用利息损失16851.99元能否支持。原审认为本案原、被告均存在一定的违约行为，且原告也没有证据证明竣工验收时间，对原告的该两项诉请未予支持。再审中原审原告对此也未提出异议，因此本院对该两项请求不予支持。三、关于原审认定涉案工程不合格给被告造成的损失200000元应否扣减问题。本院再审认为，虽然原审被告有证据可以证明案涉工程存有质量问题，但被告在一审辩论终结前并未提出反诉和交纳反诉费。原审以《房屋质量鉴定报告》中的“建筑工程预算书”显示的工程造价277578.30元，由此认定修复不合格工程需要277578.30元，又以被告自认修复不合格工程需要金额为150000—200000元，从而认定200000元。但因维修工程未实际发生，且被告未能举证证明思源学校因工程质量问题已扣减其工程款，原审由此扣减原告工程款无事实和法律依据，因此，不应当从中扣减原告工程款200000元。但是，因案涉工程在保修期内出现质量问题，应当按照合同约定，以双方认可的工程总价款798005.28元的5％予以扣除，即扣除39900.26元。综上，双方签订的《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》为有效合同，并已履行，案涉工程建设单位已经投入使用，因此被告应当按照约定支付价款。但在合同履行过程中，双方都未严格按照合同约定履行义务，均存在有一定的违约行为，且工程总价款是通过本次诉讼双方协商确定的，此前因双方未结算而意见分歧，因此对原告请求违约金及资金占用利息损失，本院不予支持。案涉工程价款为798005.28元，已付工程款3800000元，因此被告仍下欠原告工程款418005.28元，但应当扣除质保金39900.26元。因原告未请求第三人思源学校承担责任，思源学校不到庭参加诉讼不影响案件审理。被告称案涉工程存在的质量问题，可用双方约定的质保金维修，如有不足，因金茂公司原审时未提出反诉，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条规定，判决如下：一、河南隆原腾建筑工程有限公司（现更名为河南金茂建筑工程有限公司）于本判决生效后三十日内支付原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司下欠工程总价款418005.28元，扣除保质金39900.26元，再支付378105.02元。二、驳回原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8870元，鉴定费20000元，原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司负担2000元，被告河南金茂建筑工程有限公司负担26870元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  孙云飞人民陪审员  王 帅人民陪审员  王建淳二〇二〇年十二月二十五日法官助理王健书记员董文玉