福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2330号 上诉人(原审被告)：恒亿集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂镇西山。统一社会信用代码：91350800157879420B。 法定代表人：郭建平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹谋诚，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐争社，男，汉族，1970年9月24日出生，住陕西省兴平市。 委托诉讼代理人：纪圣海，福建启善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈榕，福建启善律师事务所实习律师。 原审被告：黄东清，男，1979年12月26日出生，汉族，住福建省连江县。 原审第三人：厦门长实建设有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路**，统一社会信用代码：913502002601412993。 法定代表人：曾庆月，系该公司总经理。 上诉人恒亿集团有限公司（下简称恒亿公司）因与被上诉人徐争社、原审被告黄东清、原审第三人厦门长实建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初1549号民事判决，向该院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒亿公司委托诉讼代理人曹谋诚，被上诉人徐争社委托诉讼代理人纪圣海到庭参加诉讼。原审被告黄东清、原审第三人厦门长实建设有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒亿公司上诉请求：驳回徐争社对恒亿公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由徐争社或黄东清负担。事实与理由：一、徐争社无权对恒亿公司主张工程款。2011年全国法院民事审判工作会议纪要第28条规定，严格控制实际施工人向没有合同关系的转包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。最高法院关于审理建工纠纷案件适用法律的解释二第二十四条规定，再次作了强调，应以合同相对性为原则。二、恒亿公司即使要承担责任，亦只在欠付工程款范围内担责。根据最高法院相关司法解释，发包人不是对所有的欠款承担责任。三、进度款工程造价应以“监理审核”数据为裁判依据，不能以鉴定结论为裁判依据。工程造价价款的结算，本质上属于双方的约定，是意思自治范畴，最终应以双方约定为裁判依据。黄东清、徐争社签订的《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》约定，85%进度款的支付节点为工程竣工，计价标准为经监理审核造价。恒亿公司一审中提供了经监理审核的送审稿作为证据，送审稿载明的工程款数据才是85%进度款的支付节点。在双方明确约定计价方法的情况下，不应以鉴定结论为裁判依据。四、保证金不应退还徐争社。10万元保证系徐争社支付给黄东清，未进入恒亿公司账户。其次，其性质为履约保证金，而非工程款，二者性质不同，现行法律未规定保证金可以突破合同相对性进行权利主张。五、一审对于争议的100679元、175000元是否实际支付的认定时，在证据采纳上出现偏颇。应认定该两笔款项应计入徐争社已领取款中。 徐争社辩称，一、关于主体问题，黄东清是恒亿公司员工，履行职务行为，合同实际履行主体是恒亿公司。徐争社是工程班组，不是实际施工人，不存在适用发包人在欠付工程款范围内承担责任的问题。二、关于工程款。恒亿公司主张以监理签证为准，工程是按图施工，存在增项和变更，变更时有发包方、监理和施工方签字，监理已经审核认可。三、保证金问题。黄东清代表恒亿公司收取保证金，一审判决公司返还保证金是正确的。四、关于100679元、175000元的支付问题。一审时恒亿公司只是提供工人签字的花名册，徐争社也例举了类似情况，只是为了配合工地检查使用而已，当时没有那么多工程，不存在支付工人工资问题。该两笔所谓现金支付不符合双方交易习惯。当时工程才刚开始，没有欠农民工工资，黄东清绕开徐争社向工人发放工资，不符合常理。黄东清并未实际支付两笔款项。 黄东清、厦门长实建设有限公司未作答辩。 徐争社向一审法院起诉请求：1、判令恒亿公司、黄东清支付徐争社工程款进度款2228468.74元；逾期付款的利息86466.64元（详见清单），并以工程款2228468.74元为基数，支付自2018年4月2日起至恒亿公司）、黄东清实际付款之日止的利息损失。（利率按中国人民银行同期贷款年基准利率计算）；2、判令恒亿公司、黄东清退还徐争社履约保证金100000元；（上述合计2414935.38元）3、判令全部诉讼费用由恒亿公司、黄东清承担。一审诉讼中因涉案工程造价款经鉴定机构司法鉴定后，徐争社变更诉讼请求为：变更完的诉讼标的是根据鉴定报告算出来的总的工程造价为8422588元，围墙下浮价1376535元，边坡3731841元，防护网下浮价82848元，签证部分按照下浮前的3170904元，孔桩下浮前的53565元，保证金100000元，签证部分按照3170904元，孔桩53565元，总计8415692元乘以85%等于应付的进度款7153338.2元，7153338.2元加上质保金100000元等于7253338.2元，扣掉徐争社已经收到的工程款4486636.7元，恒亿公司、黄东清还应支付徐争社工程进度款2766702.5元。恒亿公司、黄东清应支付逾期付款利息从2017年11月2日开始计算利息，2017年4月4日申报1341708元应付时间4月24日实际付款2017年9月11日付款200000元，逾期275天，利息43973.10元。2766702.5元-质保金100000元＝2666702.5元乘以年利率4.35%除以365天/年乘以176天＝55934.97元。总共利息43973.10元+55934.97＝99908元。（截止到2018年4月17日止的利息）。尚欠进度款+保证金+利息＝2866609.5元。 一审法院认定事实： 2015年3月6日，恒亿公司与厦门长实建设有限公司签订了一份《福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目建设工程施工合同》，合同约定：厦门长实建设有限公司将福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）发包给恒亿公司施工。恒亿公司承建福建省储备粮食管理有限公司永安直属库搬迁重建项目，黄东清为该项目的实际承包负责人。2015年9月15日，黄东清与徐争社签订《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》，约定黄东清将福建省储备粮管理有限公司永安直属搬迁重建项目边坡支护、围墙工程分包给徐争社施工。《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》约定的主要内容（部份摘录）：“发包人（甲方）：黄东清，承包人（乙方）:徐争社。一、工程概况：工程名称：福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目边坡支护、围墙工程。二、承包方式及工程价款：1、承包方式：包工包料。2、本工程合同承包价为：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费（中标价：3184268.6＋1508273.19＝4692541.79元）按8%下浮；遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8%，不能套用定额结算的，按双方协商解决。三、付款方式及工程结算：1、按月进度付款，乙方每月25日前报送进度款，经监理审核后20天内按80%支付给乙方。2、工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价的85%，工程验收合格后经财政审核确定后60天内支付总造价的95%，预留5%质保金，一年后甲方一次性支付给乙方。3、工程决算＝按照经业主审计确认后的直接费（含设计变更及现场增加部分）扣除8%+双方协商解决相应增加的造价部分。七、双方责任：（二）乙方责任：2、乙方必须对施工工期、工程质量、安全生产、文明施工进行规范管理，严格按照施工图纸操作施工，确保工程质理、抓好文明、安全施工、按合同规定及甲方要求工期竣工。6、乙方需缴纳履约保证金壹拾万元整。履约保证金汇入甲方（黄东清）账户。履约保证金工程验收合格后一次性退还给乙方。八、其他约定：2、本工程未尽事宜，除按总包合同约定的条款执行外，双方可另行协商解决。”合同签订后，徐争社依约将10万元的履约保证金支付给黄东清，并组织工人施工。徐争社组织施工的边坡支护、围墙工程已于2017年10月底竣工交付使用，现包括徐争社施工的项目在内的恒亿公司承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目亦已全部竣工，包括边坡支护、围墙工程在内的福建省储备粮管理有限公司永安直属粮库（搬迁重建）项目工程已经验收合格，但该承包工程至今尚未进行决算。 经双方核对，双方确认徐争社已收到恒亿公司、黄东清支付的涉案工程款总计5954174.57元。 一审另查明，讼争双方对签证部分徐争社组织施工完成的工程量均无异议。此外，徐争社及恒亿公司均认可对合同内工程中边坡断面11、12并未施工，鉴定报告中有计算该项工程涉及造价为140000元，应从合同内工程造价款中扣除。 一审中，徐争社对涉案工程造价申请司法鉴定。一审法院随机抽取鉴定机构，选定福建省建融工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2020年5月19日，福建省建融工程造价咨询有限公司作出建融造字第【2019】481号《司法鉴定报告》，对合同内的工程造价鉴定结论如下：围墙1376535元，边坡支护3731841元，SNS柔性防护网82848元，合计5191223元。未计入鉴定报告中的签证2927547元，人工挖孔灌注桩49466元，交由法院判决。该鉴定机构对以上报告内容作的其他说明（摘录）：1、签证中的工程量按监理、建设、代建单位签字确认的工程量计算；签证单价我司不予确认，此部分造价未计入本次鉴定报告中，经汇总签证资料，签证部分造价涉及金额约2927547元（已下浮8%），交由法院判决；2、人工挖孔灌注桩，总承包单位与分包单位未签署承包合同协议，此项涉及金额约为49468元（已下浮8%），交由法院判决；3、SNS柔性防护网，根据联系单位077以及SNS柔性防护系统结构图（工程编号SJ14599002，日期2017.1）重新计算工程量，原合同未约定单价，经其市场询价，此项涉及金额约为82848元（已下浮8%）。 一审法院对双方存在有争议的焦点认定如下： 一、恒亿公司、黄东清及徐争社之间的法律关系及恒亿公司是否应承担还款责任的问题。恒亿公司将其承建的福建省储备粮食管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程以内部承包的方式交由其员工黄东清施工，该内部承包关系未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。黄东清又将福建省储备粮管理有限公司永安直属搬迁重建项目边坡支护、围墙工程分包给徐争社，因黄东清及徐争社系自然人，并不具备承包相应建设工程的法定资质，故上述的分包合同无效。黄东清就其承包的部分工程项目对外所产生的民事责任，应由恒亿公司与黄东清共同承担。虽然恒亿公司未与徐争社形成直接的合同关系，但其内部承包人黄东清违反规定将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人徐争社施工，故对黄东清在尚欠工程款范围内应共同承担清偿责任。 二、涉案工程价款如何计算的问题。1、关于《边坡支护（围墙）工程施工合同》内工程价款的计算问题。《边坡支护（围墙）工程施工合同》第二条承包方式及工程价款第2项约定：本工程合同承包价为：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费（中标价：3184268.6＋1508273.19＝4692541.79元）按8%下浮；遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8%，不能套用定额结算的，按双方协商解决。该条明确遇设计变更，不能套用定额结算的，按双方协商解决，因本案合同内的工程存在设计变更的情形，又因双方当事人并不能就该工程造价协商解决，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》的观点，如属于固定总价范围内工程量的，按照约定的总价确定工程价款，如施工过程中发生了一些变更、签证，且这些变更、签证没有包括在合同约定的事项范围内，本案涉案工程就属这种情形，若存争议，视情况决定是否需要鉴定。故该院就此提交鉴定机构进行鉴定，并对鉴定报告作为定案证据予以采用，对恒亿公司提出的《边坡支护（围墙）工程施工合同》“清单内”造价，属于司法解释禁止鉴定的情形的意见，该院不予支持。但《司法鉴定报告》合同部分结论报价5191223元中，经庭审质证，讼争双方当事人均表示其中边坡断面11、断面12属于未施工，该工程造价双方认可为140000元，鉴定结论中有包含该项工程价款，应核减合同内原中标清单该部分工程量计价140000元，最终该院确认的合同内工程造价总计为5051223元。 2、关于《边坡支护（围墙）工程施工合同》外签证部分工程价款的计算问题。签证部分的工程量双方均无争议，只是在如何认定价的方面存在争议，对于价格的认定，该院经审查认为，由于从签证的原件上均是由恒亿报送给监理、代建单位及业主审核的，从形式上看，首先恒亿也是认可徐争社在签证上所报的内容，虽然签证各方存在不同意见，但由于目前为止并没有一个统一的报价，鉴定机构也没有将签证部分所作的套价作为鉴定报告的结论，而是提出交由法院判决认定。该院对此只能以签证上的报价作为计算依据，认可鉴定汇总的报价，即2927547元（已下浮8%）。因《边坡支护（围墙）工程施工合同》中有约定工程决算含设计变更及现场增加部分扣除8%，同时在对《司法鉴定报告》进行质证时，到庭鉴定人员也认可签证部分即大部分是土方工程，属于合同范围内，根据行业标准，也应当下浮计价，而合同本身也有约定要下浮8%计算，故该院对徐争社认为签证部分价款不按下浮8%计算没有依据，该院不予采纳。 三、恒亿公司、黄东清已支付徐争社工程款的数额问题。对100679元，175000元恒亿公司认为是其与黄东清用现金发放给徐争社及其工人工资，虽有工资表中签名，但并没有其他证据证明这些工人有领取了工资表中的钱款，因此，对这两笔恒亿主张已支付的工程款该院采信徐争社的意见，该院不予认定。对20000元由黄东清转给徐争社工人李建斌的，该笔款有实际发生，徐争社也认可，只是其认为黄东清欠李建斌的20000元，徐争社已代其支付，李建斌等于多拿了20000元，故其不认可这笔款属黄东清支付给徐争社的工程款。对此，该院认为黄东清有欠李建斌工资20000元，其转钱还给他是黄东清应履行的义务，而徐争社自己为其支付了20000元给李建斌，是其与李建斌之间另外形成的民事行为，故对此20000元应计入恒亿公司主张的已支付给徐争社工程款中。综上，该院确认恒亿公司和黄东清共计支付给徐争社工程款为5974174.57元。 四、徐争社诉请主张的工程进度款及要求支付逾期付款利息的计算问题。一审法院认为，1、关于工程进度款数额计算问题。根据〈鉴定报告〉作出的鉴定结论，合同内的工程总造价为5191223元，对此结论该院予以确认。签证部分的工程总造价也按〈鉴定报告〉作出的套价2927547元予以确认。根据徐争社与黄东清签订的《边坡支护（围墙）工程施工合同》中第二条承包方式及工程价款第2项约定：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费按8%下浮，遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8%，不能套用定额结算的，按双方协商解决。第三条付款方式及工程结算：第3项约定，工程决算＝按照经业主审计确认后的直按费（含设计变更及现场增加部分）扣除8%+双方协商解决相应增加的造价部分。从以上约看，合同签订方都是认可按工程的直接费进行结算。本案中，鉴定机构作出的鉴定结论中合同内部分的5191223元及签证部分的造价2927547元，均是工程总造价，经咨询鉴定机构，本涉案工程的直接费用为，边坡支护、围墙工程（人工费1885500元、材料费2403244元、机械费393009元），SNS网（材料费80215元），签证（人工费526542元、材料费271025元、机械费1790024元），桩基（人工费21056元、材料费22860元、机械费2538元），以上合计涉案工程的直接费总计7396012元，该院对此予以确认。另还有讼争双方当事人均表示其中边坡断面11、断面12属于未施工，该工程造价双方认可为140000元，鉴定结论中有包含该项工程价款，应核减合同内原中标清单该部分工程量计价140000元，则实际涉案工程合同清单内及签证部分的工程直接费用确定为7396012元－140000元＝7256012元。根据《边坡支护（围墙）工程施工合同》中第三条付款方式及工程结算：第2条约定工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价（该院对此总造价的认定前面已认定为直接费用的总造价）的85%，在这个节点应支付的工程进度款为：7256012元×85%＝6167610.2元，再扣除恒亿公司、黄东清已支付的工程款5974174.57元，到目前为止，尚有193435.63元工程进度款未予支付。对于恒亿公司主张进度款要以财审结果来认定的意见，该院认为，由于徐争社主张的是工程进度款，按《边坡支护（围墙）工程施工合同》的约定，是有两种方式，一种是月进度款，经监理审核后20天内按80%支付给乙方，一种是工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价的85%给乙方；综上，由于徐争社主张的并不是工程的决算款而是工程进度款，故恒亿公司辩称的要求按业主审计确认后的直接费用计算工程进度款没有事实依据，与合同约定不符，该院不予采纳。2、关于逾期付款利息的计算，该院认为，徐争社有主张涉案工程于2018年5月16日已竣工验收，而恒亿公司、黄东清认为这只是预验收时间，目前该项工程尚未竣工验收。对此，该院认为根据恒亿公司提交的《福建省储备粮食管理有限公司永安直属库（搬迁重建）项目建设工程施工合同》17.3.3（1）进度付款额度和付款方式：②工程竣工经有关单位验收达到合格标准（预验收），发包人在收到承包人完整的竣工资料及监理结算初审之日起15个工作日内支付至已完成工程量相应工程款的85%。与《边坡支护（围墙）工程施工合同》约定的付款时间及方式是一致的，由此可以证明工程进度款的付款时间是以工程预验收时间来计算。因此，应以2018年5月16日作为应付进度款的起点时间标准，在20天内应予支付，据此，应付工程进度款的到期日为2018年5月15日，逾期付款利息应从2018年6月16日起算。逾期付款利息的具体数额以应付工程进度款193435.63元为基数，从2018年6月16日起按银行同期贷款年利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以应付工程进度款193435.63元为基数，按银行同期拆借的利率标准计算利息。因徐争社在第一次庭审中也确认了要以2018年5月16日作为利息的起算点而自愿要求变更利息的计算，但其实际又未变更计算方式，故对徐争社主张的逾期付款利息的计算方式及结果不予支持。 五、关于履约保证金100000元是否要达到返还条件的是否应当返还的问题。涉案工程已从厦门长实公司提交的书面述称中有陈述到：一是目前涉案工程已进入结算审核阶段；二是按照《福建省储备粮食管理有限公司关于永安直属库项目工程质量保修金处理意见的函》施工单位以保函形式置换质量保证金2%（即1270000元），且目前该部分工程质保期已届满，保函也到期，等同于已退还施工单位2%工程质保金。因此，该院认可徐争社主张的涉案工程已竣工验收并实际交付使用的意见，因此，100000元保证金符合《边坡支护（围墙）工程施工合同》约定的返还条件，虽然100000元保证金是打入黄东清个人账户，但由于保证金条款也属《边坡支护（围墙）工程施工合同》其中的一项约定，因此，由黄东清对外产生的民事责任也应当由恒亿公司与黄东清共同承担。 一审法院认为，恒亿公司将其承建的福建省储备粮食管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程以内部承包的方式交由其员工黄东清施工，其与黄东清之间形成的内部承包关系，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。黄东清就其所承包的部分工程项目对外所产生的民事责任，应当由恒亿公司与黄东清共同承担。虽然恒亿公司未与徐争社形成直接的合同关系，但黄东清将福建省储备粮管理有限公司永安直属搬迁重建项目边坡支护、围墙工程分包给不具有施工主体资格的徐争社（自然人）施工，黄东清与徐争社之间签订的分包合同即《边坡支护（围墙）工程施工合同》，违反了法律、行政法规的禁止性规定，属违法分包，为无效合同。因徐争社所承接施工的福建省储备粮管理有限公司永安直属搬迁重建项目边坡支护、围墙工程已竣工并实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现徐争社要求恒亿公司与黄东清共同承担应付工程进度款的请求该院予以支持，但应支付工程进度款的具体数额以该院认定的193435.63元为准，对其诉请超过部分该院不予支持。对徐争社要求恒亿公司和黄东清支付逾期付款利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，该院予以支持，但具体的违约支付计算时间及计算标准以该院认定的为准，即逾期付款利息的具体数额以应付工程进度款193435.63元为基数，从2018年6月16日起按银行同期贷款年利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以应付工程进度款193435.63元为基数，按银行同行拆借的利率标准计算利息。对徐争社诉请计算利息的基数、违约时间点及只按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算这一个标准计算的结果，该院不予支持。对徐争社要求恒亿公司与黄东清共同返还100000元保证金的诉请，有事实依据并符合相关法律规定，该院予以支持。对恒亿公司提出的工程进度款合同清单的应按合同约定价格计算，签证部分应按业主财审结果并按60%进行计算，《司法鉴定报告》没有鉴定人签字存在程序违法不能采用，利息没有约定不应支付、保证金未到返还条件、其不是合同的相对人不应承担连带责任（恒亿公司认为徐争社也主张其应承担连带责任与事实不符，徐争社要求的诉请是恒亿公司与黄东清共同承担。）的辩称，该院不予采纳。厦门长实建设有限公司述称其与恒亿公司为《建设工程施工合同》缔约方，因本案徐争社是与恒亿公司、黄东清签订的《边坡支护（围墙工程）施工合同》，其并非为边坡施工合同的当事人，故其与徐争社之间无直接关系，且该公司已按《建设工程施工合同》及相关文件要求向恒亿公司支付足额工程款，后续待工程结算审定后将按合同约定支付工程款的意见，该院予以采信。黄东清、厦门长实公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响该院依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、恒亿公司、黄东清应于判决生效之日起十日内支付尚欠徐争社工程款进度款193435.63元；二、恒亿公司、黄东清应于判决生效之日起十日内向徐争社支付以应付工程进度款193435.63元为基数，从2018年6月16日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以应付工程进度款193435.63元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、恒亿公司、黄东清应于判决生效之日起十日内向徐争社返还履约保证金100000元；四、驳回徐争社的其他诉讼请求。一审案件受理费26153元，鉴定费66743元,由徐争社负担83387元，由恒亿集团有限公司、黄东清负担9509元。 二审中，当事人未提交新证据。 对一审查明的事实，当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，恒亿公司将其承建的福建省储备粮食管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程以内部承包的方式交由其员工黄东清施工，属建筑施工企业内部经营方式，不违反法律规定，恒亿公司对施工总过程和工程质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务，对外责任主体仍为恒亿公司。黄东清将案涉永安直属库搬迁重建项目边坡支护、围墙工程分包给徐争社，案涉《边坡支护（围墙工程）施工合同》虽由黄东清与徐争社签订，但黄东清系恒亿公司内部职工，在对外责任关系上，恒亿公司为该合同责任主体。故，恒亿公司关于其与徐争社之间不存在合同关系，徐争社不能向恒亿公司主张工程价款的诉讼理由不能成立，本院不予采纳。同理，恒亿公司主张徐争社请求恒亿公司返还10万元履约保证金突破合同相对性，亦不成立，不予支持。关于工程造价数据审核问题，恒亿公司主张工程造价应以合同约定的“监理审核”数据为裁判依据，不能以鉴定结论为裁判依据。经查，黄东清、徐争社签订的《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》第二条第2款约定：以主合同边坡支护、围墙分项工程直接费按8%下浮，遇设计变更，按总承包合同约定，能套用定额进行结算的按工程结算分项工程直接费下浮8%，不能套用定额结算的，按双方协商解决。结合该合同约定，“工程决算＝按照经业主审计确认后的直接费（含设计变更及现场增加部分）扣除8%+双方协商解决相应增加的造价部分。”故，案涉工程价款并非固定总价，而系固定单价方式结算，合同范围内分项工程的实际工程量按照清单价格计算工程价款。在双方对工程价款存在争议情形下，一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定，符合法律规定。案涉合同第三条虽有关于“工程竣工后经监理审核后20天内支付至总造价的85%”的约定，并非意味着监理审核数据才能成为法院裁判依据。工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系。案涉工程签证变更部分已由监理单位出具审核意见，一审结合施工变化和鉴定意见，确认案涉工程的直接费用总计7396012元，核减原中标清单未施工部分140000元，则合同清单内及签证部分的工程直接费用为7256012元，本院予以维持。关于恒亿公司是否实际支付100679元、175000元两笔工资款问题，考察徐争社出具的《边坡班组劳务费用结清承诺书》，与民事主体在民事活动中确认收款的普遍意思表示存在较大区别，且争议资金数额较大，恒亿公司主张现金支付，缺乏证据佐证，本院不予采纳。 综上所述，恒亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告黄东清拒不到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。原审第三人厦门长实建设有限公司未到庭参加诉讼，不影响案件审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26153元，由恒亿集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周春平 审判员  廖 春 审判员  彭贵良 二〇二〇年十二月三十日 书记员  李 琳 附：本案适用的主要法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。