贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9667号上诉人（原审原告）：贵州新天鑫化工有限公司，住所地:贵州省开阳县双流镇新观山。法定代表人：甘立炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：范琴英，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻池，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州君邦热力设备有限公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区高新办事处创业路。法定代表人：荣开富，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张超，贵州唐德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家训，贵州唐德律师事务所律师。上诉人贵州新天鑫化工有限公司(以下简称：新天鑫公司)与上诉人贵州君邦热力设备有限公司（以下简称：君邦公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人新天鑫公司上诉请求：一、依法撤销贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初2191号民事判决书第三项，改判支持新天鑫公司一审第三项、第四项诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用均由君邦公司承担。事实和理由：一、一审认定停工损失（工人工资）系维持基本生产的必要开支，并非君邦公司造成，故不予支持是错误认定。因为君邦公司出售的锅炉还未经过性能验收期限既出现严重质量问题，君邦公司向新天鑫公司发出停炉通知，停炉以后，新天鑫公司不能正常生产经营，就没有收益，而停工的直接原因是君邦公司的直接责任导致，故停工期间的工人工资理应由君邦公司承担。二、一审没有支持新天鑫公司为止损而临时建造加热器的费用认定错误。首先，一审认为只有材料清单，不能确定其具体造价是错误认定。因为临时建造加热器客观存在是事实，君邦公司对具体造价可以申请司法鉴定。君邦公司不认可也未申请司法鉴定，故一审法庭辩论阶段，上诉人依法提出申请，请人民法院依法委托司法鉴定，但是法院未予处理。因此，上诉人认为，临时建造加热器的目的是为了防止损失的扩大，对于具体的造价，可通过司法鉴定明确，一审未予认定该费用，恳请二审依法纠正。其次，一审认为在合同解除后，设备是上诉人生产的必要装备，也不应由君邦公司承担，该认定错误。临时建造的加热器是为了恢复生产，为了止损，而该事实发生时，双方合同并未解除。如果上诉人不及时恢复生产，造成的经营性损失会更大，故上诉人才想办法及时解决。停工是君邦公司产品质量导致，故该损失应由君邦公司承担。三、上诉人认为律师费、保险公司保全担保服务费依法应予支持。一审认定律师只提供了发票复印件，故不予支持。该认识与庭审查明的事实完全不符。上诉人提交的律师费发票确实是复印件，但君邦公司对其真实性并不持异议，且双方签订的合同有明确约定律师费的承担，故上诉人认为律师费依法应得到支持。保险公司保全担保服务费，上诉人虽然也仅提交复印件，但因为本案法院已采取保全措施，在保险公司出具给法院的保函中也明确有保险担保服务费，且君邦公司对保险公司出具的票据真实性不持异议。该费用也应依法得到支持。一审未予支持该费用，显属错误，恳请二审依法予以纠正。君邦公司针对新天鑫公司的上诉答辩称，君邦公司不存在违约行为，不应承担任何责任。君邦公司上诉请求：一、依法撤销贵州省开阳县人民法院作出的（2020）黔0121民初2191号民事判决，并依法改判驳回新天鑫公司的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由新天鑫公司承担。事实与理由：一、由于双方技术协议对气体成分作出特别约定，气体成分的变化将直接影响设备是否正常运行。一审判决未支持上诉人的鉴定申请，导致未查清专用耐酸耐腐蚀耐高温陶瓷材料脱落及列管腐蚀、漏水的原因，属于认定基本事实不清，故君邦公司申请对黄磷尾气成分进行鉴定。根据双方来往的函件记录，防腐涂层脱落以后，双方对如何解决故障进行了多次沟通，新天鑫公司称是设备的质量问题，而上诉人多次表明防腐涂料层脱落是新天鑫公司厂区气体成分超标（即与技术协议约定的参数不符）导致的，上诉人交付的产品不存在质量问题，并提供了初步证据予以证明。针对涂层脱落问题，上诉人还提出有效可行的解决方案，即先对防腐涂料脱落的设备进行修复，保障设备正常运行，同时让新天鑫公司采集提供厂区新的黄磷尾气成分，根据新的气体成分研制防腐涂料，从而达到解决防腐涂料脱落问题，但新天鑫公司拒不同意此方案，并执意主张解除合同，肆意扩大交易损失。因此，上诉人在一审诉讼期间书面提出对新天鑫公司厂区的黄磷尾气成分进行检测，以查清新天鑫公司的气体成分与技术协议提供的参数是否一致，同时还申请对防腐涂层的质量性能是否满足双方签订技术协议的约定进行鉴定。然而一审法院均未同意检测、鉴定，而是独断的以标的物未经过性能验收，未取得安装监督检验合格证明，上诉人未在指定期限内修复直接判决解除双方签订的采购合同，属于认定基本事实不清。另外本案标的物系新天鑫公司自行安装，调试合格后运行中发生防腐涂料脱落后，亦系新天鑫公司不允许上诉人修复，故未在约定的修复期修复的后果，不能归责于上诉人。二、一审判决违反《合同法》价值取向。首先，根据双方采购合同的属性，上诉人是依据新天鑫公司提供的技术参数进行制作的燃烧锅炉，且已经双方开箱验收、调试运行合格验收，亦无证据证明防腐涂料脱落是系上诉人的原因所致。而且就防腐涂层脱落问题，完全可以通过修复来保障锅炉设备正常运行，使其双方的合同目的得以实现，因此，采购合同不应解除。其次，从本案合同内容分析，上诉人交付的锅炉设备本体并无质量问题，对此，新天鑫公司在起诉状中也明确提到，新天鑫公司向开阳县市场监督管理局提交处理申请后，该局答复认为“专用耐酸耐腐蚀耐高温陶瓷材料不是锅炉出厂配套设备，建议出具有关技术参数、产品合同证明、涂层施工第三方的验收资料”。因此，本案焦点为：新天鑫公司厂区黄磷气体成分是否与技术协议提供的成分参数一致、上诉人从北京志盛威华化工有限公司处购买的涂层是否达到双方技术的技术参数标准。若实际燃放的黄磷气体成分与技术协议提供的成分参数不符，则上诉人无过错而依法无责；若涂料达不到技术协议约定的标准，则上诉人承担修复、修理的责任。上诉人对于解决双方争议的态度一贯是积极的，出现故障后第一时间就安排技术人员处理并提出有效可行的解决方案，新天鑫公司拒绝修理导致设备停运。再次，从防腐涂层的价值比例分析，根据双方签订的采购合同，三套设备的总价款为660万元，防腐涂层的价值不高于120万元，防腐涂层的价值占比为18%，占比不大，可修复、修理后投入使用。根据法定解除权的规定，在判断违约行为是否足以导致合同解除时，不能简单依据双方的约定推断构成根本违约，本案双方虽然约定“因标的物性能验收不合格或质保期限内出现质量问题，卖方在指定期限内未能补修或更换的，买方有权解除合同并适用本条款根本违约责任”，但就调试运行验收合格后运行中所出现防腐涂层脱落的情形而言，并无任何证据证明是锅炉质量问题，即使出现上述约定的情形，通过修复也完全可以保障正常运行，并使合同恢复到正常状态，故本案不应亦不能解除合同，且解除合同不是解决本案争议的当然救济手段，同时必然扩大双方的交易损失。三、本案遗漏必要诉讼参与人北京志盛威华化工有限公司，导致案件基本事实未能查清，一审法院在未查清楚案件事实的情况下作出解除合同的判决，存在错误。案涉锅炉中涉及专用耐酸耐腐蚀耐高温陶瓷材料并非锅炉出厂配套设备，对此双方在合同中有明确约定，专用耐酸耐腐蚀耐高温陶瓷材料是根据新天鑫公司提供的黄磷气体成分技术参数，由上诉人委托第三方北京志盛威华化工有限公司专门研发定制，以使其符合新天鑫公司的技术参数标准和性能要求。只有将其列为第三人参加诉讼，方能查清本案事实，有利于对本案作出公正判决。新天鑫公司在一审起诉请求解除合同的同时，上诉人也起诉新天鑫公司履行合同支付货款，并在诉状中将北京志盛威华化工有限公司列为必要共同诉讼第三人，目的在于查清案件事实，一审对该案未开庭，未合并审理，导致北京志盛威华化工有限公司未能作为第三人参与诉讼，进而导致案件事实未能查清。综上，请求二审法院撤销开阳县人民法院作出的（2020）黔0121民初2191号民事判决，并依法改判驳回新天鑫公司的一审诉讼请求。新天鑫公司辩称，一、双方合同应予解除。2020年4月17日调试报告显示运行正常，但在设备试运行后第八天出现腐蚀问题，尚未经过15个工作日的性能验收时间。说明君邦公司存在违约，新天鑫公司有权要求其赔偿损失。二、造成锅炉损害的原因是君邦公司将轻柴油或天然气燃烧的锅炉擅自更改为黄磷尾气燃烧锅炉而导致。双方签订的协议约定，新天鑫公司购买的锅炉燃料为黄磷尾气，君邦公司主张已将锅炉型号告知新天鑫公司，但新天鑫公司无法通过型号知晓锅炉的燃料。君邦公司对此存在故意隐瞒。君邦公司在锅炉外层加涂一层涂料，但该涂料并非锅炉配套产品。该涂料是君邦公司向第三方购买后使用，如需涂料性能很好需要继续研发。涂料2015年的检测报告没有明确符合协议约定的黄磷尾气成分，不能证明该涂料能够符合2019年用于燃烧的黄磷尾气。君邦公司举证不能，应当承担不利后果。三、本案不需要继续鉴定。本案锅炉尚未经过性能验收期即发生严重质量问题，新天鑫公司有权解除合同。君邦公司作为卖方，对自己出售的锅炉不能用于黄磷尾气是清楚明知的，且未向新天鑫公司披露，君邦公司用其他燃料的锅炉增加涂层，且未对改装的涂料是否合格没有证据证明。故其鉴定申请不应准许。君邦公司出具的锅炉故障解决方案中，君邦公司分析原因为现有尾气工况中强还原性介质自高温下与涂层发生还原反应，原设计涂料不太适用于现有工况。在解决方案中，并未提到黄磷尾气存在问题，明显责任在于君邦公司。四、由于案涉设备是定制设备，双方交易时不仅签订《采购合同》，还签订《技术协议》，且合同对解除条件有明确约定，该设备未经过性能验收期，新天鑫公司有权解除合同。五、本案是合同纠纷，应当遵循合同相对性原则，北京志盛威华化工公司与新天鑫公司并无任何关系，本案并未遗漏必要的诉讼参与人。贵州新天鑫化工有限公司向一审法院起诉请求：一、依法撤销开阳县人民法院（2020）黔0121民初2191号民事判决书第三项，改判支持上诉人之一审第三项诉讼请求即判令被上诉人赔偿上诉人停工损失3111412.74元（仅计算在册员工工资损失，暂计算2个月，该损失按51856.88元/天计算，该损失应计算至原告各厂区恢复生产之日止）；支持上诉人之一审第四项诉讼请求即判令被上诉人赔偿原告为止损而临时建造的两台加热器费用人民币2769958.88元（1384979元/台）。二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。一审法院认定事实，2019年8月1日，原告与被告签订《2台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备采购合同》及《2台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备基数协议》，2019年8月27日，原、被告又签订了《1台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备采购合同》及《1台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备技术协议》，双方对相关买卖合同的事项及相关技术参数进行了约定。其中约定双方一般违约，违约方承担所有实际损失和可得利益，并承担相应费用（含律师费）；卖方根本违约，合同目的不能实现导致解除合同，卖方需向买方承按合同价款日千分之二的违约金，并返还已支付价款。由于如下任何一条原因给买方造成实际或潜在损失的，买方有权解除合同并适用本款根本违约责任。“┄，D、因标的物性能验收不合格或质期内出现严重质量问题，卖方在买方指定的期限内未能修补或更换的。”双方在安装、调试完毕后试运行72小时后的15个工作日内开展性能验收，若由于卖方原因无法在合理期限内完成性能验收，买方有权向卖方提出解除合同并提出赔偿请求。2019年8月5日，原告支付了2台锅炉预付款1,303,000元，2019年9月20日，原告支付了另1台锅炉预付款657,000元；2019年11月7日，原告支付了2台锅30%发货款1,323,000元，2020年1月3日，原告支付了另1台锅炉30%发货款657,000元；2020年1月15日，原告又支付了2台锅10%到货款441,000元，2020年1月15日，原告支付了另1台锅炉10%到货款119,000元；2020年2月29日，根据被告授权，原告代其偿还周泉淳借贷100,000元；共计付款460万元。天鑫厂区锅炉于2019年11月26日到货；新强厂区锅炉于2019年12月13日到货；天和厂区锅炉于2020年1月16日到货；2020年4月17日，原、被告双方对设备进行调试并出具天和、天鑫厂区锅炉现场调试报告；2020年4月17日新天鑫公司出具设备调试验收单；2020年4月25日锅炉出现严重腐蚀。2020年4月27日，原告向开阳县市场监督管理局提交申诉书；2020年5月6日，开阳县市场监督管理局作出新天鑫公司申诉有关情况答复2020年4月28日检查情况，在新天鑫公司贵州黔能天河磷业有限公司厂区内安装的蒸气锅炉一台，型号SZS15-1.25-Y(Q),编号15212、设备代码110010550201900120，“该台锅炉已停用，炉膛内列管表面涂层部分脱落，脱落涂层的列管有腐蚀和补焊的痕迹。锅炉制造厂家，南通万达锅炉有限公司，制作许可编号TS7110213-2023,燃烧方式，室然；燃烧种类，轻柴油或天然气。新天鑫公司提供的2019年8月27日与热力公司签订的《1台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备采购合同》供货清单上有“专用耐酸耐腐蚀耐高温陶瓷材料”不是锅炉出厂配套设备，不是锅炉出厂配套设备，锅炉安装监督检验不对该材料的耐高温耐腐蚀进行检测，锅炉监督检验结论不能作为该材料合格与否的依据。由于安装的锅炉出厂要求燃料种类为轻柴油或天然气，与你公司使用的黄磷尾气化学性不同，锅炉有关质量问题与“专用耐酸耐腐蚀耐高温陶瓷材料”有关。建议一、向热力公司索取合同标定的“专用耐酸耐腐蚀耐高温陶瓷材料”有关技术参数、产品合格证明资料、涂层施工第三方验收资料；二、要求热力公司按合同约定对锅炉及有关设备进行质保；三、对造成的损失向人民法院提出诉讼。同时要求新天鑫公司新装的3台锅炉尚未取得安装监督检验合格证明、列管出现腐蚀，未处理前不可投入使用。2020年4月28日，原告给被告发出书面的《关于锅炉存缺陷的工作联系函》，以按双方签订的商务合同要求提出，现耐酸、耐腐、耐温陶瓷材料涂层全部脱落，属设备性能不合格的严重事件，足以说明产品本身存在严重，公司被迫停产。要求1.在24小时内制定书面技术处理方案报原告，并在7-10日内完成安装在天和厂区锅炉设备的质量事故处理。同时制定施工计划，对同样潜在质量问题的另外两台锅炉设备进行处理；2.鉴于产品质量原因，安装调试完成的天和、天鑫厂区的两台锅炉无法按合同规定时间开展设备性能验收工作。2020年5月5日，热力公司向新天鑫公司发送《锅炉检查维护工作联系函》，载明其公司于2020年5月4日是安排相关技术人员至天鑫厂区对锅炉进行检查、维护，建议天鑫厂区停炉一日，防止厂区锅炉发生发生类似天和厂区的损坏，影响生产。天鑫厂区负责人不同意被告的意见，锅炉运行期间不安排停炉时间进行锅炉设备检查、维护，造成的锅炉损坏等一切后果与被告无关；望原告尽快安排停炉。2020年5月6日，被告向原告出具书面的《关于新天鑫化工天和厂区SZS15-1.25-Y(Q)锅炉故障解决方案》，声明本着实事求事、科学解决问题的态度，提出解决方案（一）天和厂区锅炉燃烧室膜式壁修复方法。（二）三个厂区的锅炉防腐涂层修复方法。1.针对贵公司现用黄磷尾气的实际情况，重新喷涂新的防腐材料，此材料作为贵单位保证生产使用的过渡材料，该种喷涂防腐材料承诺使用期限为1-3个月，此次喷涂费用由被告承担；2.在不影响生产的情况下，与被告合作的北京志盛威华化工有限公司根据原告提供的现用黄磷尾气成分，（特别是氟及单质磷含量、水含量等明确指标），重新调配研发更具稳定性的防腐喷涂层新产品，研发生产期限约1-2个月，新型喷涂承诺使用期限为6-12个月，此次喷涂费用由被告承担；3.单次喷涂层施工期为2日；4.北京志盛威华化工有限公司有实力针对原告使用黄磷尾气情况，长期提供更可靠、使用时间更长（可达1-2年）的优质产品，研发期6-8个月。（三）为保证原告锅炉设备更好的使用，对黄磷尾气净化工艺做如下建议A.尽量减少黄磷尾气中的水分含量，达到5%以下，最好能达到2%以下。B.增加过滤器（为了减少黄磷尾气中的杂质），黄磷尾气供气管路上制作旁通，方便司炉人员清洗过滤网，不影响锅炉使用。C.在黄磷尾气供气管道上，增加一级石灰水脱氟喷淋工艺。D.在提取工艺上尽量减少单质磷含量。2020年5月7日，原告向被告回复关于锅炉整改方案的《工作联系函》，一、不同意被告的解决方案，提出锅炉试用时间仅仅8日，被告交付的产品完全不符合合同约定，存在严重的质量问题及性能缺陷，对喷涂防腐层材料的承诺使用期限严重违背双方合同约定；多次更换喷涂防腐材料，将造成巨大经济损失；签订合同时被告对黄磷尾气工况现状充分了解后在合同中进行了质量保证期限的承诺，现要求改变黄磷尾气工况去将就和适应设备，既不现实，原告也不能接受；二、被告应尽快交付合格产品，并明确损失的承担方式；三、被告已构成根本性违约，如果不能尽快提出符合合同约定的解决方案，被告就必须承担退款或换货的合同义务，并赔偿原告损失；四、被告指定经理甘立炜为该事项的工作联系人。事后，双方协商未达成协议。被告在案外第三人北京志盛威华化工有限公司处购卖的复合耐高温防腐涂料至今未向原告提供其产品相关的“合格证”。对于“专用耐酸耐腐蚀耐高温陶瓷材料”脱落，脱落涂层的列管腐蚀，现不能正常使用，双方当事人均不持异议。一审法院认为，本案争议的焦点为：被告是否构成根本性违约，原告是否有权解除合同；被告申请鉴定，是否应予准许。首先，2019年8月1日，新天鑫公司与热力公司签订的《2台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备采购合同》及《2台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备基数协议》，2019年8月27日，新天鑫公司与热力公司签订的《1台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备采购合同》及《1台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备技术协议》约定了质量要求、技术标准、卖方对质量负责的条件和期限以及违约责任，2020年4月17日双方进行现场调试后第8日设备出现燃烧室段的列管腐蚀，列管漏水现象，专用的耐酸、耐腐、耐温陶瓷材料涂层脱落，此时尚未进行产品验收，热力公司于2020年5月6日出具锅炉故障解决方案，但是至今未解决该故障，根据合同中双方约定的违约责任“因标的物性能验收不合格或质保期内出现严重质量问题，卖方在指定期限内未能补修或更换的，买方有权解释合同并使用本款根本违约责任，即双方根据约定，卖方需要向买方承担一天按照合同总价的千分之二的违约金”。据此，被告热力公司在合同质保期内因涂层问题造成合同根本目的不能实现，而导致对该合同的根本违约，被告未尽到主合同义务。其次，热力公司于2020年7月9日申请鉴定“防腐涂料层的质量性能是否符合技术协议约定的黄磷气体成分防护性能”，而在验收前专用的耐酸、耐腐、耐温陶瓷材料涂层已全部脱落，3台锅炉尚未取得安装监督检验合格证明，开阳县市场监督管理局也明确要求不能投入使用；且在原告指定的期限内被告未能处理，也构成根本性违约，故没有鉴定的必要。故原告请求解除合同、返还货款并赔偿损失，予以支持。对于原告诉请的停工损失（工人工资），系其维持基本生产的必要开支，并非被告造成的损失，其请求被告承担，不予支持。为止损而临时建造的加热器费用，仅有材料清单，不能确定其具体造价，且双方解除合同后，该设备也是其生产的必要装备，也不应由被告承担。保险公司保全担保服务费，未提供证据，律师费只提供了发票复印件，不予确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百十一条、第一百一十三条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百六十五条之规定，判决:一、解除原告贵州新天鑫化工有限公司与被告贵州君邦热力设备有限公司于2019年8月1日签订的《2台15t/h黄磷尾气锅炉成套设备采购合同》和2019年8月27日签订的《1台15t/h黄磷尾气锅炉成套采购合同》；二、被告贵州君邦热力设备有限公司于本判决生效之日起5日内返还原告贵州新天鑫化工有限公司已支付的货款人民币460万元；并从收款之日起按日千分之二计算支付违约金给原告贵州新天鑫化工有限公司，违约金计算至本判决确定的给付之日止；三、驳回原告贵州新天鑫化工有限公司其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97,860元，保全费5,000元，共计102,860元，由原告贵州新天鑫化工有限公司承担48,610元，由被告贵州君邦热力设备有限公司承担54,250元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新天鑫公司向本院提交加热器的照片。拟证明君邦公司提供的锅炉不能使用，新天鑫公司为了止损而加装了加热器，该项诉请应得到支持。君邦公司质证称，从图片上来看无法确定设备的具体位置，对该证据关联性不予认可。不清楚该设备的用途。该证据无法反应设备价格，对该证据三性不予认可。上诉人君邦公司向本院提交检测报告、检测单位介绍，拟证明君邦公司用于设备上的涂料涂层符合高温防腐的性能，在2020年9月23日，由北京技术人员测试，性能参数符合标准。新天鑫公司质证称，对测试报告三性不予认可。该检测报告的委托单位是北京的化工公司，样品来源是委托人送样，在诉讼期间未收到君邦公司未取样的通知，被检测的样本与本案无关联性，该检测报告无法达到证明目的，与本案没有关联性。根据君邦公司给新天鑫公司的解决方案，可以说明君邦公司提供的涂料是不成熟的成品，还需要研发。二审经审理查明，2020年5月6日，君邦公司向新天鑫公司发出的《关于新天鑫化工天和厂区SZS15-1.25-YQ锅炉故障解决方案》载明：“针对贵公司三个厂区原设计的锅炉燃烧室段防腐喷涂层脱落，我司分析原因为：现有尾气工况中强还原性介质在高温下与涂层发生还原应而至，原设计涂料不太适用于现有工况”。本案查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一、案涉锅炉防腐涂层脱落原因如何认定；二、新天鑫公司主张的损失费用是否应予支持。关于争议焦点一，上诉人君邦公司主张防腐涂层的脱落是因新天鑫公司用于燃烧的黄磷尾气成分与双方协议约定不符，并申请一审法院对案涉锅炉防腐涂料层的质量性能是否符合双方协议约定的黄磷气体成分防护性能进行鉴定。由于开阳县市场监督管理局向新天鑫公司作出的《开阳县市场监督局关于贵州新天鑫化工有限公司申诉有关情况的答复》明确：新天鑫公司反映的锅炉质量问题与“专用耐腐蚀耐高温陶瓷材料”有关。且君邦公司向新天鑫公司发出的《关于新天鑫化工天和厂区SZS15-1.25-YQ锅炉故障解决方案》中，对于锅炉防腐涂层脱落的原因分析为：因原设计涂料不太适用于现有工况。说明不论是开阳县市场监督管理局还是上诉人君邦公司，对于锅炉防腐涂层脱落的原因均认定为锅炉防腐涂层材料不适用，并未提及因新天鑫公司使用的黄磷尾气不符合要求而导致涂层脱落。故君邦公司所提鉴定并无必要，一审法院对君邦公司的鉴定申请不予准许并无不当。虽然君邦公司提出了重新喷涂防腐涂层、要求厂家重新研发防腐涂层的新产品等解决方案，但对于购买人而言，通过重新研发新的涂层材料是否能够解决锅炉故障问题具有不确定性。故本院认为，君邦公司作为锅炉的销售人，其提供的产品无法满足新天鑫公司正常生产的要求，开阳县市场监督管理局亦要求对锅炉腐蚀情况未处理前不可投入使用。新天鑫公司购买案涉锅炉的合同目的已无法实现，一审判令解除双方合同、由君邦公司退还货款并无不当。关于争议焦点二，关于新天鑫公司主张的停工损失及临时建造加热器的费用，双方合同约定因卖方根本违约导致买方解除合同的，卖方需根据合同总价按日千分之二的标准支付违约金。本院认为，因君邦公司存在根本违约，新天鑫公司有权主张违约金，违约金应当根据新天鑫公司的损失及合同履行等情况予以认定。本案中，新天鑫公司的损失应当包含君邦公司收取货款后对资金占用而导致新天鑫公司的损失，以及因设备不符合合同要求而导致新天鑫公司不能正常生产的损失。其中，资金占用损失应当以中国人民银行同期贷款利率作为认定标准。新天鑫公司主张的停工损失及其临时建造加热器的费用均属于因设备不符合合同要求而导致新天鑫公司不能正常生产的损失费用，应当均包含于合同约定的违约金中。一审法院判令君邦公司按照已付货款日千分之二的标准向新天鑫公司支付违约金已涵盖上述损失费用，本院予以维持。关于律师费，新天鑫公司仅提供发票复印件，关于保全担保费，双方合同对于该费用并无明确确定，一审法院对上述二项费用不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人贵州新天鑫化工有限公司、贵州君邦热力设备有限公司的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用97860元，由上诉人贵州新天鑫化工有限公司29358元，由贵州君邦热力设备有限公司负担68502元。（贵州新天鑫化工有限公司已向本院预交52969元，本院退还贵州新天鑫化工有限公司23611元；贵州君邦热力设备有限公司已向本院预交97860元，本院退还贵州君邦热力设备有限公司29358元）本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年十二月二十九日法官助理黄艳书记员邰滢婷