安徽省广德市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1822刑再3号 原公诉机关安徽省广德市人民检察院。 原审被告人汪家兵，男，1979年9月12日出生于安徽省广德市，汉族，小学文化，农民，住广德市。曾因犯盗窃罪，于2009年3月24日被江苏省溧阳市人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元，2010年7月24日刑满释放；又因吸食毒品，于2015年3月2日被江苏省溧阳市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月9日被广德市公安局刑事拘留，同年5月14日经广德市人民检察院批准逮捕，次日由广德市公安局执行逮捕。同年11月10日以犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。宣判后被告人汪家兵被移送至安徽省九成监狱服刑，现仍在服刑中。 广德市人民检察院指控原审被告人汪家兵犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，本院于2015年11月10日作出（2015）广刑初字第00190号刑事判决，该判决已发生法律效力。原审被告人汪家兵在九成监狱服刑期间，安徽省九成坂人民检察院向本院反映，该院在审查汪家兵减刑材料过程中发现汪家兵构成累犯，但本院判决中未予认定，2020年4月21日经本院审判委员会讨论决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。同年8月21日作出（2020）皖1822刑再1号刑事裁定，裁定维持本院（2015）广刑初字第00190号刑事判决，该裁定汪家兵未提出上诉。同年11月24日，安徽省九成坂人民检察院再次向本院反映，再审裁定错误，在认可是累犯的情况下仍维持原刑事判决错误，本院于同年12月3日作出（2020）皖1822刑监4号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，采用书面审理方式审理了本案。本案现已审理终结。 原审认定，2014年12月中旬至2015年4月初，被告人汪家兵多次向黄某、彭某等人贩卖甲基苯丙胺共计9.99克；2014年4月至2015年1月，容留杨某、孔某、彭某、黄某、程某等人吸毒。 原审认定上述事实的主要证据有被告人汪家兵的供述；证人杨某、孔某、彭某、黄某、程某、李某1、赵某、曾某、李某2、李某3等人的证言；检查笔录、称重笔录及照片；鉴定意见；人口信息；受案登记表、立案决定书；归案情况说明；刑事判决书、刑事裁定书、释放通知书及吸毒人员动态管控详细信息等。 原审认为，被告人汪家兵明知冰毒是毒品，仍多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汪家兵多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人汪家兵5次向黄某、彭某贩卖甲基苯丙胺共计1.6克及2次向杨某、赵某贩卖甲基苯丙胺共计1.5克的证据不足，证人黄某与彭某的部分证言存在重大矛盾，不能排除合理怀疑，现有证据只能证实被告人汪家兵2次向黄某、彭某贩卖甲基苯丙胺0.8克；证人杨某与赵某的证言存在部分矛盾，现有证据只能证实被告人汪家兵2次向杨某、赵某贩卖甲基苯丙胺1克。被告人能如实供述自己容留他人吸毒罪的犯罪事实，对该罪依法可以对被告人从轻处罚。被告人具有前科，酌情予以从重处罚。被告人提出的自己没有贩卖毒品给他人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人以贩养吸，被查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人汪家兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日至2023年4月8日。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。三、从被告人汪家兵经营的洗车店内搜查出的冰毒及吸毒工具，依法予以没收。 原再审查明的案件事实与原审一致。 原再审另查明，被告人汪家兵因犯盗窃罪于2009年3月24日被江苏省溧阳市人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元，2010年7月24日刑满释放。 认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书；人口信息；归案情况说明；辨认笔录；检查笔录、称重笔录及照片；检验报告；调取证据通知书、调取证据清单；2009年3月24日江苏省溧阳市人民法院（2009）溧少刑初第9号刑事判决书、2010年6月29日江苏省南京市中级人民法院（2010）宁刑执字第4500号刑事裁定书；刑满释放通知书、吸毒人员动态管控详细信息；证人杨某、孔某、彭某、黄某、程某、李某1、赵某、曾某、李某2、李某3的证言；被告人汪家兵的供述和辩解。 原再审认为，被告人汪家兵明知冰毒是毒品，仍多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汪家兵多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人能如实供述自己贩卖毒品以及容留他人吸毒罪的犯罪事实，依法可以对被告人从轻处罚。其当庭自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以依法从宽处理。被告人汪家兵本次犯罪系被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审认定其具有前科，酌情予以从重处罚，在认定事实和适用法律上确有错误，应予纠正。被告人的辩护人提出的被告人对犯罪事实无异议，对于累犯也承认，并表示认罪认罚，应该从轻量刑的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。在原判决中，虽未认定被告人系累犯，综合全案量刑尺度，均在法定刑幅度内，且再审时，被告人对犯罪事实无异议，也认可是累犯，并表示认罪认罚。本院认为，从有利于被告人的角度出发，且在服刑期间已获减刑，该案原判决并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：维持本院（2015）广刑初字第00190号刑事判决。 经再审查明，2014年12月中旬至2015年4月初，被告人汪家兵多次向黄某、彭某等人贩卖甲基苯丙胺共计9.99克；2014年4月至2015年1月，被告人汪家兵容留杨某、孔某、彭某、黄某、程某等人吸食毒品。（2015）广刑初字第00190号刑事判决书中将汪家兵的累犯情节错误的认定为前科，属于遗漏重要的法定量刑情节。（2020）皖1822刑再1号刑事裁定书认为，被告人汪家兵本次犯罪系被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；原审认定其具有前科，酌情予以从重处罚，在认定事实和适用法律上确有错误，应予纠正；在原判决中，虽未认定被告人系累犯，综合全案量刑尺度，均在法定刑幅度内，且再审时，被告人对犯罪事实无异议，也认可是累犯，并表示认罪认罚。该刑事裁定书认为从有利于被告人的角度出发，且被告人在服刑期间已获减刑，该案原判决并无不当，遂作出维持原判决的裁定。2020年11月24日，安徽省九成坂人民检察院再次向我院反映，上述刑事裁定在认可是累犯的情况下仍维持原刑事判决错误，故再次向本院提出再审建议。 另查明，被告人汪家兵因犯盗窃罪于2009年3月24日被江苏省溧阳市人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元，2010年7月24日刑满释放。 认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书；人口信息；归案情况说明；辨认笔录；检查笔录、称重笔录及照片；检验报告；调取证据通知书、调取证据清单；2009年3月24日江苏省溧阳市人民法院（2009）溧少刑初第9号刑事判决书、2010年6月29日江苏省南京市中级人民法院（2010）宁刑执字第4500号刑事裁定书；刑满释放通知书、吸毒人员动态管控详细信息；安徽省广德市人民法院（2020）皖1822刑再1号刑事裁定书；证人杨某、孔某、彭某、黄某、程某、李某1、赵某、曾某、李某2、李某3的证言；被告人汪家兵的供述和辩解。 本院经再审认为，被告人汪家兵明知冰毒是毒品，仍多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人汪家兵多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的被告人汪家兵的罪名及犯罪事实成立，本院予以支持。被告人汪家兵一人犯有数罪，应当数罪并罚。被告人汪家兵归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人汪家兵在原再审审理过程中，自愿认罪认罚，可以酌定从宽处理。被告人汪家兵被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。故本院在刑事判决中未认定被告人汪家兵构成累犯属判决错误，应予纠正；而在本院第一次再审时虽然认定被告人构成累犯，却未在各罪量刑时对该累犯情节予以体现，故作出的维持原判决的裁定错误，本院应在维持原判决的第二、三项时，对第一项中判处的刑罚分别量刑部分应当予以纠正。安徽省九成坂人民检察院建议再审的理由成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2015）广刑初字第00190号刑事判决第二项、第三项，即被告人的违法所得予以追缴，上缴国库；从被告人汪家兵经营的洗车店内搜查出的冰毒及吸毒工具，依法予以没收。 二、撤销本院（2015）广刑初字第00190号刑事判决第一项，即被告人汪家兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。 三、原审被告人汪家兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日至2023年4月8日。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  严金华 人民陪审员  吴林华 人民陪审员  汪 胜 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  黄 晖 附：相关法律、司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 ...... 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ...... 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 ...... 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制作毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。