山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终4375号 上诉人（原审被告）：王艺，男，1988年12月23日出生，汉族，住滨州市博兴县。 委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东万事达建筑钢品股份有限公司，住址地：山东省博兴县开发区兴博五路**。 法定代表人：魏龙柱，董事长。 委托诉讼代理人：王广娜，山东元格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘福平，上海劳达（烟台）律师事务所律师。 上诉人王艺因与被上诉人山东万事达建筑钢品股份有限公司（以下简称万事达公司）竞业限制纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王艺上诉请求：1.撤销博兴县人民法院（2020）鲁1625民初1993号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决认定上诉人王艺属于竞业限制人员适用法律错误，上诉人王艺不属于竞业限制的适用的人员。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”该条规定已经明确了竞业限制的人员仅限于“两高一密”人员，而不能对所有员工全部适用竞业限制的约定。对高级管理人员的范围《公司法》第216条已经明确规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。上诉人在被上诉人处工作时，岗位为销售专员，上级领导依次有销售主管、销售经理、销售总监、总经理，与上诉人相同岗位的人员就有三百多人，上诉人仅是一名普通职工，很明显既不属于高级管理人员也不属于高级技术人员，不属于劳动合同法第二十四条规定的竞业限制适用人员。被上诉人也未举证说明上诉人掌握其哪些商业或者技术秘密，一审判决认定上诉人属于竞业限制人员适用法律错误。第二，上诉人也并未与其他单位建立劳动关系，未违反与被上诉人之间的竞业限制约定，一审判决认定上诉人违反了竞业限制约定认定事实错误。上诉人在离职后一直遵循双方签署的竞业限制约定，没有到被上诉人主张的山东宏鑫源公司任职，更没有与山东宏鑫源公司建立劳动关系，一审判决认定上诉人违反竞业限制约定是错误的。根据上诉人与被上诉人之间的劳动合同第二十七条，劳动者到其他单位工作或者自己从事同类业务时，才视为违反竞业限制约定。“到其他单位工作”本意就是劳动者与其他单位建立了劳动关系，而不是一审判决认定的“为其他单位提供服务”。“到其他单位工作”与“为其他单位提供服务”不是同一概念，一审判决没有审查上诉人是否与案外单位建立了劳动关系，而是审查上诉人是否到过其他单位，这是明显不符合双方合同约定和事实情况的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号，“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”。被上诉人既没有提供任何上诉人与案外公司的劳动合同或者案外公司为上诉人发放工资的证据，更没有任何上诉人到案外公司工作的任何直接证据。一审判决仅仅依据上诉人到过案外公司上诉人违反了竞业限制约定，明显是错误的。第三，一审判决采纳被上诉人提供的视频资料采纳证据错误。被上诉人提供的视频录像不仅时间与事实情况不符，很多视频资料显示的时间是黑夜，但录像内容却是白天。并且大量视频是通过剪辑合成，根本不具有真实性、客观性。最不合法的是该视频是被上诉人通过派人跟踪上诉人，然后偷拍、偷录的方式取得的视频资料，来源明显不合法。如果法院鼓励该种通过侵犯他人隐私的方式来取证，任何人亦会通过跟踪、偷拍偷录等方式来获取他人的隐私予以传播。上诉人亦会通过该种取证方式以维护自己的权益。第四，一审判决上诉人返还被上诉人已支付的经济补偿金14040元没有依据。一审判决要求上诉人继续履行竞业限制约定至2021年2月23日，但却判决上诉人返还被上诉人补偿金明显是相互矛盾的。上诉人与被上诉人劳动合同中并没有约定返还已支付补偿金的条款，一审判决既然要求上诉人继续履行竞业限制约定，被上诉人也就应该按照约定继续支付竞业限制补偿金。一审判决的第一项和第二项明显是矛盾的。综上，一审判决认定事实错误，使用法律错误，请求二审法院查明事实，并依法改判。 万事达公司辩称：一、上诉人属于《劳动合同法》第24条规定的“其他负有保密义务的人员”，是竞业限制的适格主体。1、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第25条及《保密协议》第1条均有保密条款，约定甲方及关联方的合同、业务、事务、客户名单、供货商名单等属于保密范围。2、上诉人书面确认的《商业秘密保护培训记录表》也证明上诉人是公司负有保密义务人员，公司对其保密要求严格,在离职时还对其进行专项培训。3、《王艺订单及市场情况汇总》证明王艺的工作职责主要是渠道大客户销售，所交接的客户也是公司保持长期稳定的交易客户。这些客户名单及资源是公司经营秘密的组成部分，应受到严格保密。王艺在渠道销售部工作，掌握公司以上所有商业秘密，属于《劳动合同法》第24条规定的“其他负有保密义务的人员”，是竞业限制的适格主体。上诉人不能以被上诉人公司像上诉人相同岗位的有很多人就此推定上诉人不是竞业限制人员，也不能据此推定公司对全员进行竞业限制。事实上竞业限制是保守商业秘密的一种手段，需要花费大量的成本，被上诉人只对掌握公司商业秘密的人员，有选择性地进行竞业限制。二、竞业限制义务是约定义务，没有任何有法律规定员工违反竞业限制，要以双方之间存在劳动关系为前提。1、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第27条至31条约定了双方的竞业限制义务，被告离职后不得到（或幕后参与）与原告有竞争关系的公司。2、违反竞业限制的行为可能具有各种表现形式。如允许劳动者以其他非劳动关系的形式为竞争行业服务，会使得用人单位与劳动者签订竞业限制协议的目的落空，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》设置竞业限制这一法律规定的立法本意（民事判决书（2019）苏01民终5758号）。而且，对于这种隐蔽性的行为，稍微有点反侦查能力的人都会避免在竞争公司缴纳社会保险和发放工资。上诉人以员工必须和竞争公司之间存在劳动关系，作为违反竞业限制的前提条件是对立法目的的误读。三、被上诉人提供的视频资料与事实相符。1、由于取证时为租赁车辆，行车记录仪无法拆卸，行车记录仪上显示的日期是正确的，仅部分显示的拍摄时间存在误差，原始设备无法对初始设置时间进行校对，为了保证证据的完整性，并未对时间作出任何的修改。虽然上面显示的时间有误差，但是拍摄过程中员工上班时间大量进入公司，下班时间大量员工走出公司，上诉人上下班时间进出也可以印证上诉人为被上诉人的竞争公司山东宏鑫源钢板提供服务。2、一审法院庭审中，上诉人对于2020年3月20日下班时间，王艺驾驶鲁ＭＺ××××奥迪Ｑ5离开宏鑫源公司办公大楼。2020年3月26日下班时间，王艺驾驶鲁ＭＺ××××奥迪Ｑ5驶出宏鑫源公司门口。2020年03月30日上班前，王艺驾驶鲁Ｍ7××××白色丰田轿车进入宏鑫源公司办公大楼停下，并且从车下下来进入办公场区。疫情期间宏鑫源公司戒备森严，上诉人却可以不经任何阻拦进入宏鑫源公司厂区，上班时间像正常工作员工一样取快件，以上种种行为都没有做出合理的解释。上诉人本人也当庭陈述当时是在宏鑫源公司，但是去帮配偶送发票、去谈收购废钢的事情，但前后矛盾不能自圆其说。3、被上诉人取证的场所是宏鑫源公司的大门口，以及宏鑫源公司的办公大楼及食堂门口等公共区域。并未对上诉人进行跟踪，也没有侵犯任何人的隐私。所获取的证据，也是为了维护自身正当的合法权益。只是上诉人在疫情期间没有想到被上诉人，会冒着生命危险去对其违反竞业限制的行为进行取证。视频内容完整，没有任何的剪辑和拼接，上诉人对此并未提供任何的证据予以证明。四、一审法院判令上诉人支付竞业限制违约金，且判令上诉人继续履行竞业限制义务并不矛盾。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予以支持。2、到目前为止上诉人和被上诉人的今年的约定仍然在有效期内，被上诉人继续按照合同约定向上诉人发放竞业限制补偿金，但是，上诉人并没有按照合同约定履行竞业限制义务，违约行为还在继续，被上诉人保留向上诉人及相关责任主体继续追诉的权利。 万事达公司向一审法院起诉请求：1.判决王艺违反与万事达公司的竞业限制约定；2.判决王艺退出山东宏鑫源钢板有限公司（以下简称宏鑫源公司），停止违约行为；3.判决王艺返还万事达公司已支付的竞业限制补偿金14040元；4.判决王艺继续履行竞业限制约定的义务；6.判决王艺向万事达公司支付违约金及各项损失共计2000000元。 一审法院认定事实如下：王艺于2016年4月6日入职万事达公司，岗位为渠道销售部业务；2018年5月23日，王艺与万事达公司签订《保密协议》，其中约定：“公司商业秘密包括但不限于技术设备……业务流程与标准、市场调研报告、营销策略、客户信息、业务信息、供应商信息……”2019年6月26日，王艺与万事达公司签订书面《劳动合同书》，合同期限为2019年6月30日起至2022年6月30日止，其中第二十七条至第三十一条约定了相关竞业限制条款。2019年11月29日，王艺与万事达公司签订《解除、终止劳动合同证明书》，万事达公司向王艺发出《关于履行竞业限制义务的通知》，其上载明：“自收到本通知之日起一年内不得到与公司有竞争关系的单位就职或提供顾问服务，这些单位包括不限于宏鑫源公司及其分/子公司……”同日，王艺在《关于履行竞业限制义务的通知》上签字确认。王艺同时于2019年11月29日参与万事达公司的保密培训，并在培训记录表上签到确认；对《工作交接表》、《王艺订单及市场情况汇总》的属实情况签字确认，其中载明王艺所属部门为渠道销售部，岗位为销售，日常工作为市场开发、客户维护、合同签订，明确了王艺负责的订单进展情况及万事达公司客户名称、负责人名称、电话及公司地址。王艺离职后，万事达公司公司按照1755元/月的标准向王艺支付竞业限制补偿金共计14040元（2019年12月至2020年7月）。另查明，万事达公司的经营范围：新型建筑节能保温材料、新型墙体和屋面材料的研发、生产、加工和销售；建筑用金属面装饰外墙保温板、金属屋面系统、建筑用结构钢承板的研发、设计、生产、安装、销售；金属面夹芯板、冷弯型钢、预制压型金属钢板、活动房屋、模块房屋、装配式房屋、各类钢构件、钢铁结构件、各类金属制品附件和配件、铝合金产品及各式门窗的研发、设计、测试、生产、加工、安装、销售等。宏鑫源公司的经营范围：新型建筑系统材料、各类钢结构、预制金属构件、金属附件和配件、建筑用通风系统产品和采光系统产品及材料的研发、设计、加工、安装、销售；钢结构工程、绿色节能建筑工程及新型建材的研发、设计、安装、技术咨询、售后服务；备案范围内的进出口业务；建筑装修材料销售；复合板、彩钢瓦、C、Z型钢、通风器加工销售；金属面复合板外墙外保温系统（玻璃棉、岩棉、聚氨酯）设计、安装与销售；建筑工程、环保工程、室内外装饰装修工程、机电安装工程、建筑幕墙工程的设计与施工；建筑幕墙的设计、生产与销售；活动房屋、模块房屋、装配式房屋设计安装销售；铝合金门窗的研发、设计、加工、安装销售等。万事达公司和宏鑫源公司的经营范围高度重合，存在竞争关系。又，万事达公司以王艺离职后马上到与万事达公司经营范围相似的宏鑫源公司工作，违反竞业限制约定为由提起劳动仲裁申请，2020年06月02日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字﹝2020﹞第52号仲裁裁决书，以缺乏事实依据为由未予支持万事达公司的各项请求。万事达公司对仲裁裁决不服，故提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点有四个，一是王艺是否属于竞业限制人员，是否为本案适格被告；二是王艺和万事达公司约定的竞业限制条款是否有效；三是王艺的行为是否违反竞业限制约定；四是万事达公司主张的违约金及损失是否应予支持，竞业限制补偿金是否应予返还。一、关于王艺是否属于竞业限制人员，是否为本案适格被告的问题。王艺辩称劳动合同法规定的竞业限制人员仅包括“两高一密”人员，本案中王艺仅是普通职工，不属于竞业限制人员，不是本案适格被告。一审法院认为，王艺自2016年4月6日入职后至2019年11月29日辞职前一直在万事达公司销售部从事销售工作，其签字确认的《工作交接表》及《王艺订单及市场情况汇总》能够证实王艺在工作期间接触万事达公司的客户信息、营销策略、合同资料等，根据王艺与万事达公司签订的《保密协议》，王艺在工作期间接触的上述资料均属于公司商业秘密，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的其他负有保密义务的人员，故王艺依法应属于本案适格被告。二、关于王艺和万事达公司约定的竞业限制条款是否有效问题。王艺辩称，万事达公司使用统一的劳动合同模板对所有员工均作出竞业限制约定，是对竞业限制条款的滥用；万事达公司与王艺约定的竞业限制条款违反了劳动合同法的强制性规定，是无效的。一审法院认为，王艺属于负有保密义务的人员，万事达公司与王艺约定竞业限制条款并无不当，双方签订的《劳动合同书》、《保密协议》均是双方当事人真实意思的表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，故该竞业限制条款合法有效。三、关于王艺的行为是否违反竞业限制约定问题。王艺辩称其未到宏鑫源公司就职，不能仅根据其车辆多次出入宏鑫源公司就认定其在此就职，况且其之所以多次出入宏鑫源公司是因为王艺经营的大宏废旧物资回收公司及其妻子张莹就职的达悦汇酒店与宏鑫源公司存在业务往来。一审法院认为，首先万事达公司拍摄的视频虽无法断定视频的拍摄时间，但从劳动仲裁及起诉时间判断，拍摄相关视频的时间在王艺应履行竞业限制时间之内，且王艺对视频画面中其本人多次驾驶车辆进出宏鑫源公司大门和拿着公文包进出宏鑫源公司办公楼的内容予以认可。其次尽管王艺称帮其妻子张莹送酒店发票，但仅根据合作协议、发票只能证实宏鑫源公司与达悦汇酒店存在业务往来，在无其他有效证据佐证的情况下难以证实送发票系张莹在该酒店的工作范围，何况由并不属于该公司的且在明知仍处于竞业限制时期内的王艺前往宏鑫源公司送发票明显违背常理；关于王艺主张的因其经营的大宏废旧物资回收公司与宏鑫源公司存在业务往来，故进出宏鑫源公司，而据企业信息显示该公司自2015年5月13日出现经营异常情况并于2020年2月7日注销该，在此情况下，其更未提交有效证据予以证。再次对于万事达公司提供的关于在宏鑫源公司门口，王艺让宏鑫源公司员工帮忙取快递的视频、录音及其驾驶车辆已录入宏鑫源公司门禁自由出入，而外人进出需登记的情况，王艺并未作出合理解释。因该行为发生于疫情期间且竞业限制案件本身取证困难，在万事达公司提供初步证据证实王艺存在违反竞业限制约定的行为，王艺主张其与宏鑫源公司不存在劳动关系，而又在工作时间出入宏鑫源公司经营场所，王艺并未向法庭作出合理的解释、说明，王艺理应承担相应的不利后果，故对万事达公司所主张的王艺存在违反竞业限制约定的行为予以采信。王艺与万事达公司签订的《劳动合同》第二十八条约定“乙方不论因何原因从甲方离职，离职后2年内不得到（或幕后参与）与甲方生产……”，万事达公司与宏鑫源公司在经营范围上存在高度重合，双方具有竞争关系，客户信息及合同资料等对于公司销售有着至关重要的作用。王艺作为销售部的销售员工，本身的工作职责就是维系客户、签订合同，其掌握着公司大量的商业秘密，在离职后的竞业限制期间内多次出入与万事达公司存在竞争关系的宏鑫源公司，对万事达公司造成了极大的客户外泄风险。综上，王艺的行为实质上违反了竞业限制约定的义务，对万事达公司要求王艺继续履行竞业限制约定的义务，停止为宏鑫源公司提供服务的主张，依法予以支持。四、关于万事达公司主张的违约金及损失、竞业限制补偿金应否返还问题。王艺和万事达公司于2019年6月26日签订的《劳动合同》第三十条约定：“乙方离职后……应向甲方赔偿造成的直接或间接经济损失，并一次性向甲方支付违约金。违约金数额按下列标准执行：主管及以下员工支付违约金伍万元、经理级支付违约金壹拾元……”本案中，王艺的行为违反了与万事达公司的竞业限制约定，那么依据上述双方之间的约定，王艺依法应承担违约责任。故对万事达公司要求王艺支付违约金50000元的主张，依法予以支持。而对于万事达公司主张的其他损失1950000元，因未提交有效证据证实其损失的情况、数额，故不予支持。竞业限制补偿金的法律属性系用人单位向劳动者支付的因履行竞业限制义务而导致一定程度择业受限的补偿，故劳动者只有在遵守竞业限制约定的前提下才有权获得经济补偿，王艺离职后未履行竞业限制义务，万事达公司无需支付相应对价，且上述竞业限制补偿金属于王艺的违约行为给万事达公司造成的损失范围，故对万事达公司要求王艺返还竞业限制补偿金14040元的主张，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，判决如下：一、被告王艺继续履行其与原告山东万事达建筑钢品股份有限公司竞业限制合同约定至2020年11月29日止；二、被告王艺于本判决生效之日起十日内向原告山东万事达建筑钢品股份有限公司支付违约金50000元并返还竞业限制补偿金14040元；三、驳回原告山东万事达建筑钢品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告王艺负担。 本院二审期间，王艺提交提交（2020）鲁1625民初2063号民事判决书复印件一份，该判决书已经生效，证明本案被上诉人同批次起诉四名劳动者，在被上诉人起诉刘萌一案中，博兴县人民法院作出了驳回被上诉人诉讼请求的判决，该判决书中被上诉人提供的证据与本案基本相同，但是法院判决结果却完全不一样。我们认为本案一审判决没有依据事实情况而是审判人员主观去推断不符合以客观证据进行判决的基础标准。万事达公司质证认为，对证据真实性没有异议，对证明内容有异议。刘萌的该份判决与本案在一审中审理的法官是同一人，刘萌案件，被上诉人的诉讼请求未获得支持的理由在判决书有明确的陈述：“万事达公司提供的视频、照片、录音资料来看，仅显示刘萌从家中走出乘坐上他人车辆”，但是本案与刘萌案在证据方面截然不同，对于上诉人违反竞业限制的行为我方在一审中提供了几段上诉人出入宏鑫源公司的视频，并且均发生在上下班时间，因此本案在一审法院审理过程中证据是充分的，所以法官在同一人的情况下针对不同的案情作出的判决显然是公正的。本院认为，该判决与本案缺乏关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，在上诉人与被上诉人之间所签订的劳动合同中，明确约定有竞业限制义务。上诉人的岗位为销售专员，其辞职确认表及《关于履行竞业限制义务的通知》中也明确写明了其竞业限制的期间为一年，上诉人以其不属于“两高一密”人员，主张不受竞业限制义务的约束，不能成立。 上诉人离职后，虽然被上诉人没有提交明确的劳动合同，以证实上诉人对于竞业限制义务的违反，但一审期间，被上诉人提交了上班时间上诉人频繁出入与被上诉人有竞争关系的宏鑫源公司的影像资料，能够间接证实上诉人违反了劳动合同的相关约定，为与被上诉人有竞争关系的其他企业提供劳务的事实。据此，一审法院判令上诉人支付违约金，并无不当。 上诉人自2019年11月自被上诉人处离职，而2020年3月被上诉人即拍到上诉人自由出入案外人宏鑫源公司的影像，因此一审法院据此认定上诉人并未按照合同约定履行竞业限制义务，上诉人领取因履行竞业限制义务的经济补偿缺乏依据，故一审法院判令其返还，亦无不当。 综上，上诉人王艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王艺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 王忠民 审 判 员 高立俊 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 李 阳 书 记 员 高秀娟