江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4879号上诉人（原审被告）：安远富智商业策划管理有限公司，住所地：江西省安远县欣山镇世纪豪苑******，统一社会信用代码：91360726MA35N7FH63。法定代表人：肖仁平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄崇通，安远通达法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：黄佳斌，男，1984年6月21日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：袁利明，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖婷婷，江西南芳律师事务所律师。上诉人安远富智商业策划管理有限公司（以下简称安远富智公司）与上诉人黄佳斌因劳动争议一案，不服江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月09日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人安远富智公司委托诉讼代理人黄崇通，上诉人黄佳斌及其委托诉讼代理人廖婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安远富智公司上诉请求：一、不服一审判决，请求撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月27日作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书，驳回被上诉人要求经济补偿的要求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争赔偿义务主体错误，上诉人经联系到楼盘销售业务后，由案外人深圳富智商业管理顾问有限公司承接，再将楼盘销售业务整体发包给上诉人黄佳斌。被上诉人承包后，所有员工和提成由黄佳斌本人决定，同时由黄佳斌本人聘请肖桥英为其销售团队发放佣金和管理财务；被上诉人在2020年1月是向案外人深圳富智商业管理顾问有限公司辞职的。上诉人公司均没有参与有关被上诉人提到任何补偿事务。二、假设存在补偿，一审查明事实和适应法律错误。如被上诉人称与上诉人存在劳动关系，2017年4月起至2020年1月提出解除劳动关系时工作长达近三年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，一审法院适用该法第八十二条规定即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，一审法院判决应支付二倍工资差额79336元显然是错误的。其次，被上诉人是自行辞职，上诉人不存在违法解除或终止劳动合同，依法无需任何补偿。黄佳斌辩称，一、双方之间存在劳动关系，一审判决由安远富智公司支付二倍工资差额及赔偿金符合事实和法律规定。安远富智公司在一审庭审中提交的《项目合作协议》的三性均没有被采纳，因此安远富智公司所谓的与案外人深圳富智商业管理顾问有限公司是合作关系，深圳富智商业管理顾问有限公司是真正的用工主体的主张完全没有任何事实依据，不排除安远富智公司系以深圳富智商业管理顾问有限公司来混淆事实，达到其逃避用人单位责任的目的。答辩人的工资系由上诉人的法定代表人肖仁平及财务肖桥英发放，平时工作也是接受上诉人的管理。依据《劳动法》等相关法律规定，劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以认定，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作，而本案中没有任何证据显示答辩人与深圳市富智商业管理顾问有限公司有任何工作上的牵连、答辩人接受了深圳市富智商业管理顾问有限公司的管理。因此，综合以上事实足以认定答辩人与上诉人之间存在劳动关系。二、因上诉人克扣答辩人基本工资，未足额发放、克扣佣金提成，答辩人提前三十天向上诉人申请辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。黄佳斌上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项、第三项判决，并改判为撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书第二项、第七项、第八项仲裁裁决；二、依法改判被上诉人向上诉人支付安远中央公园项目2017年4月至2019年11月预扣的10%佣金提成38916.24元；三、依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金28475元；四、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案中，关于被上诉人是否应当向上诉人支付安远中央公园项目2017年4月至2019年11月预扣的10%佣金提成38916.24元的问题上，一审法院认为，上诉人未提交证据证明被上诉人欠上诉人10%的佣金，同时该笔款项如何计算而来也未提交任何证据予以证明，故对上诉人的该项诉讼请求不予支持。根据上诉人在一审中提交的《员工聘用合同》、佣金结算表、佣金结款聊天记录以及录音光盘及文字材料可以证实，上诉人主张的10%预留佣金系被上诉人与上诉人在合同中明确约定，并且对于该笔尚未发放的佣金亦经过被上诉人的法定代表人肖仁平的确认，上诉人诉请被上诉人支付佣金提成具有事实和法律基础，应当予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”2017年8月，上诉人黄佳斌被调岗任销售总监职位，安远富智公司与黄佳斌口头约定将黄佳斌的基本工资提升为8000元／月，从2019年11月起，安远富智公司在未与黄佳斌协商、亦未通知黄佳斌的情况下克扣黄佳斌的基本工资、对黄佳斌应得佣金不予发放，并且未依法为黄佳斌购买社会保险，故黄佳斌于2020年1月18日提前30天向安远富智公司提出辞职，单方解除双方的劳动合同关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，安远富智公司应当向黄佳斌支付解除劳动合同的经济补偿金。安远富智公司辩称，一、答辩人与上诉人黄佳斌无劳动关系，不应当补偿，其理由：一是上诉人黄佳斌在日常打卡所登入的管理平台主体均是案外人深圳市富智商业管理顾问有限公司，答辩人已在一审中提交相关证据证明前述事实。二是上诉人向案外人深圳市富智商业管理顾问有限公司的辞职书可以证明其与答辩人无劳动关系。二、假设要补偿，根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案上诉人黄佳斌工作已满一年，根本不存在支付二倍工资差额补偿和其他补偿。三、佣金是指日常商业活动中一种特殊形式的劳务报酬，通常是商业活动发生中或者发生之后，具有合法营业资格的中间人在商业活动中所得劳务所得，上诉人所提的佣金不是工资，不属于劳动法调整范围。黄佳斌向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字（2020）06号《仲裁裁决书》第二项、第七项、第八项、第十项仲裁裁决；2.请求依法改判被告向原告支付安远中央公园项目2017年4月至2019年11月预扣的10%个人佣金提成38916.24元；3.请求依法改判被告向原告支付2019年5月至2020年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额91387元（2019年5月至2020年应支付二倍工资总计182774元，已支付91387元，剩余未支付的工资差额为91387元），庭审时变更为103258元；4.请求依法改判被告向原告支付2019年11月至2020年1月的工资12000元；5.请求判令被告向原告支付经济补偿金31440元（庭审时增加）；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月18日被告安远富智公司与案外人深圳市富智商业管理顾问有限公司签订项目合作协议，协议约定：被告安远富智公司负责在赣州地区以被告安远富智公司的名义承接房地产销售策划业务，深圳市富智商业管理顾问有限公司负责被告安远富智公司所承接楼盘销售策划的具体实施工作；合作期限为五年，自本协议签字生效之日算起，期满后双方如有继续合作的愿望，以本协议为基础重新签订协议；合作项目的利润分成，按照每个项目签订的《销售代理合同》所收取费用的20%作为被告安远富智公司的利润，剩余80%归乙方所得……2017年4月1日，被告安远富智公司与黄佳斌签订劳动合同，合同约定：聘请黄佳斌为安远中央公园项目的销售经理，订立合同的期限为两年，因工作及业务需要延长合同时间的，在合同到期前另行签订新的聘用合同，原告每月的薪酬包括（基本工资3500元、岗位工资2000元、通讯补贴300元、餐费补贴100元、全勤奖金100元、标准提成万分之五，超额提成万分之十），除法定的解除条件外，解除或终止劳动合同的，双方应当提前十日，向对方提出解除或终止劳动合同要求，并做好全部交接工作，不向对方支付赔偿金。原告在合同到期后未与被告续签劳动合同，但仍然一直在被告安远富智公司工作，直到2020年1月18日才向被告提交辞职报告。原告自从进入公司，工资由法定代表人肖仁平及案外人肖桥英开始按原告的岗位和业绩给原告发放工资和佣金，2019年5月至2020年1月原告每月发放的到手工资分别为8142元、7870元、7820元、7810元、7920元、7990元、3829元、4300元、4000元，2019年6月份佣金8426元、7月份佣金3272元、8月份佣金2345元、11月份佣金5792元。由于原告等人对被告安远富智公司未支付相应赔偿事宜不满，遂向安远县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年3月27日，安远县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认为原被告双方存在劳动关系，裁决：一、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人胡力凡经济补偿：4292.33元×3年=12876.99元；二、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人黄佳斌经济补偿：7478元×3年=22434元；三、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人谢小芸经济补偿：2346.5元×1.5年=3519.75元；四、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人李玲经济补偿：2224.42元×1年=2224.42元；五、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人欧阳小丹经济补偿：2338.33元×1年=2338.33元；六、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人赖晓惠经济补偿：2253.92元×1年=2253.92元；七、驳回申请人胡力凡、黄佳斌、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付安远?公园里项目佣金提成的仲裁请求；八、驳回申请人胡力凡、黄佳斌、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求；九、驳回申请人胡力凡、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的仲裁请求；十、驳回申请人黄佳斌要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付拖欠工资的仲裁请求。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，而对于是否存在劳动关系，可以从以下几个方面分析，即双方是否有缔结劳动关系的合意，劳动成果由谁收益，劳动报酬由谁给付，工作过程中由谁监督和管理等等。本案中，原告与被告作为合同的双方，自从2017年4月1日签订员工聘用合同，原告便开始在安远中央公园项目做销售经理，后提升为项目总监，每月工资由被告安远富智公司的法定代表人肖仁平及财务肖桥英发放，平时上下班也由被告富智公司负责管理，合同签订的期限满满两年后，原告也一直在被告安远富智公司工作，直到2020年1月18日提出辞职时止。综上，一审法院认定原告黄佳斌与被告安远富智公司之间存在劳动关系。对于原告要求被告支付2019年5月至2020年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求。由于原告自2017年4月开始在被告安远富智公司上班，合同期限为两年，2019年4月已经期满两年，但双方期满后至2020年1月原告提出辞职时止原告仍一直在被告安远富智公司上班，但未续签劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第十条第二款的规定，应承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的关于支付二倍工资的法律责任，故对原告的该项诉讼请求予以支持，被告应支付的二倍工资差额为（8142元+7870元+8246元+7820元+3272元+7810元+2345元+7920元+7990元+5792元+3829元+4300元+4000元）=79336元，对于原告主张的自从2017年8月开始基本工资上升为8000元每月，原告自己也称是口头约定，未提交书面证据予以证明，故无法认定其基本工资为8000元每月。对于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。由于原告因自身原因提出辞职，同时合同也约定：解除或终止合同的，双方应当提前十日，向对方提出解除或终止劳动合同要求，并做好全部交接工作，不向对方支付赔偿金，故用人单位不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违反规定解除或者终止劳动合同的情形，故无需按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿，对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告要求被告支付安远中央公园项目2017年4月至2019年11月预扣的10%个人佣金提成38916.24元的诉讼请求。由于原告未提交证据证明被告欠原告10%的佣金，同时该笔款项如何计算而来原告也未提交证据予以证明，故对原告该项诉讼请求不予支持。对于原告要求被告支付2019年11月至2020年1月的工资12000元的诉讼请求，因被告已发这段时间的工资给原告，原告未提交任何证据证明其基本工资上升为8000元每月，故对原告该项诉讼请求不予支持。对于原告要求撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书第二项、第七项、第八项、第十项仲裁裁决的诉讼请求，依据上述查明的事实，可以认定该裁决书的第二项、第八项内容不符合法律规定，故撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书第二项、第八项裁决内容。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书第二项、第八项裁决内容。二、被告安远富智商业策划管理有限公司应支付原告黄佳斌2019年5月至2020年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额79336元，该款项限于本判决书生效后十五日内付清。三、驳回原告黄佳斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告黄佳斌承担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人安远富智公司是否是劳动关系主体的问题。上诉人安远富智公司与上诉人黄佳斌于2017年4月1日签订了《员工聘用合同》，合同期限至2019年3月30日止，合同到期后上诉人黄佳斌仍继续在公司上班，并由公司会计肖桥英发放工资及佣金，双方成立劳动关系。上诉人安远富智公司主张案涉楼盘销售由案外人深圳富智商业管理顾问有限公司承接后发包给黄佳斌，由黄佳斌聘请肖桥英发放佣金和管理财务，未提供证据证明，与查明的事实不符，本院不予采信。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中，双方的劳动合同于2019年3月30日期满，之后未再签订劳动合同，上诉人黄佳斌仍留在公司工作，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定要求上诉人安远富智公司支付2019年5月至2020年1月的二倍工资差额于法有据，应予支持。关于佣金的问题。一审中，上诉人黄佳斌为证明公司欠付佣金，提交了微信聊天记录截图、通话录音及佣金汇总表等，佣金汇总表系单方制作，未经公司确认，微信聊天记录截图、录音的三性无法确认，以上证据不足以达到证明目的，本院不予采信。关于经济补偿金的问题。上诉人黄佳斌在申请劳动仲裁时未提出经济补偿金的请求，现上诉人黄佳斌二审主张因公司克扣工资、不发应得佣金、未依法购买社会保险才提出辞职并要求支付经济补偿金，本院不予支持。安远县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲字［2020］06号仲裁裁决书后，当事人均不服，向法院起诉进入诉讼后，劳动争议仲裁裁决即不发生法律效力，一审法院判决撤销安劳人仲字［2020］06号仲裁裁决书第二项、第八项裁决内容处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人安远富智公司、黄佳斌的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初885号民事判决第一项；二、维持江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初885号民事判决第二、三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由安远富智公司负担10元，由黄佳斌负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月三十日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅