甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终574号上诉人（一审原告、再审被申请人）：张某1，男，1975年2月28日出生，汉族，住甘肃省泾川县。委托诉讼代理人：张某2，甘肃泫渊律师事务所律师。上诉人(一审被告)：平凉市第二建筑工程有限公司。法定代表人：段某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某3、马某，甘肃璞义律师事务所律师。上诉人（一审被告、再审申请人）：崇信县鑫盛新型建材有限责任公司。法定代表人：谢某，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳某，该公司副经理。上诉人（一审被告、再审申请人）：潘某，男，1964年3月15日出生，汉族，住甘肃省华亭县。委托诉讼代理人：杨某，陕西迈拓律师事务所律师。张某1与平凉市第二建筑工程有限公司（以下简称平凉二建）、崇信县鑫盛新型建材有限责任公司（以下简称鑫盛公司）、潘某建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省平凉市中级人民法院于2018年8月13日作出（2017）甘08民初8号民事判决；鑫盛公司、潘某提起上诉，本院于2018年11月27日作出（2018）甘民终726号民事判决。鑫盛公司、潘某申请再审，最高人民法院于2019年8月28日作出（2019）最高法民再233号民事裁定，撤销一、二审判决，发回重审。甘肃省平凉市中级人民法院重审后作出（2019）甘08民初78号民事判决；张某1、平凉二建、鑫盛公司、潘某均不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张某1及其委托诉讼代理人张某2，平凉二建的委托诉讼代理人张某3、马某，鑫盛公司的委托诉讼代理人靳某，潘某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1.改判增加平凉二建、潘某支付已执行款2736942元的利息522907.97元（自2016年1月1日起算至2019年12月19日）；2.改判增加鑫盛公司对本案工程款及已执行款2736942元的利息522907.97元在欠付工程款3233955.16元范围内承担清偿责任。事实与理由：本案原二审判决认定由平凉二建、潘某支付上诉人工程款8269058.53元及利息，判决生效后，一审法院强制执行案款2736942元，本次一审判决认定平凉二建、潘某尚欠张某1工程款5532126.53元及利息，但对已执行款项2736942元自欠款之日起至实际回款期间的利息却未予支持，经上诉人核算此部分利息为522907.97元，请求二审法院予以纠正。平凉二建答辩称，案涉工程系潘某借用平凉二建资质签订施工合同，平凉二建既不是转包人也不是违法分包人，不应承担支付工程款及利息的责任。鑫盛公司答辩称，案涉工程系其与平凉二建签订的施工合同，由潘某挂靠平凉二建进行施工，张某1系潘某的工程承包班组。鑫盛公司与潘某代表的平凉二建进行结算并支付工程款，与张某1没有任何法律关系，不应向张某1支付工程款及利息。潘某答辩称，案涉工程系其借用平凉二建的资质进行招投标，并以平凉二建名义进行施工，其才是工程的实际施工人，而非张某1，其与张某1系合伙关系，不应由其向张某1支付工程款及利息。平凉二建上诉请求：撤销一审判决，改判平凉二建不承担责任。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。平凉二建不是涉案工程的实际承包人，也未参与工程的施工、结算和收付款，一审法院未查明该事实，直接判令平凉二建支付下欠工程款无事实依据。2.一审法院适用法律错误。平凉二建与鑫盛公司的建设工程施工合同系潘某借用其资质签订，潘某又将工程转包给张某1。该合同依法属于无效合同，不具有拘束力，一审法院未对合同的效力作出认定，直接认定平凉二建系工程款支付主体，于法无据。平凉二建出借资质的法律后果仅是对合同内工程质量承担责任，而非承担支付工程款的责任。一审判决认定平凉二建系合同外新增工程款的支付主体，于法无据。张某1答辩称，平凉二建明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，却仍然出借资质给潘某，允许潘某以其名义承揽涉案工程，收取管理费并与鑫盛公司签订施工合同，向鑫盛公司出具收款发票，违反了法律的禁止性规定，有义务就欠付张某1的工程款与潘某共同承担支付责任。一审判决对此认定正确，请求驳回平凉二建的上诉请求。鑫盛公司答辩称，对平凉二建未参与施工和结算以及收付款的事实予以认可，但平凉二建给其开具了1500万元发票，鑫盛公司认为平凉二建对潘某的结算是认可的。潘某基本认可平凉二建的上诉请求和理由，但认为其与张某1并非转包关系，而是合伙关系。鑫盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判鑫盛公司在未付工程款577795.46元范围内承担清偿责任。事实与理由：1.案涉工程已经结算，应以结算金额作为给付工程款的依据。该工程系潘某挂靠平凉二建施工，在施工过程中，潘某委托张东东全面负责工程所有工作，并向张东东出具了委托书，潘某对张东东的行为也予以认可。2017年12月7日，鑫盛公司与张东东进行商议、协调，达成共识，办理了工程结算，形成结算单。张某1作为潘某的部分项目实际施工方，应无条件接受潘某与鑫盛公司的结算。2.原审法院对合同外变更增加的工程量进行鉴定错误。合同外工程并不是张某1独立承包的工程项目，增加的工程无合同、图纸，只是在施工过程中根据实际情况有增有减，以项目负责人潘某的口头承诺及签证单原件作为决算依据，鑫盛公司向原审法院提交了工程结算单，并向法院表明没有必要进行鉴定。但原审法院仍然委托鉴定机构对合同外变更增加的工程量进行鉴定，该鉴定机构在没有图纸，未进行现场丈量的情况下，仅凭张某1提供的工程签证单复印件进行鉴定，致使工程款多认定681946.94元，严重损害了鑫盛公司的合法权益。3.原审判决对鑫盛公司欠付工程款数额认定错误。鑫盛公司与潘某达成的最终结算金额为21400661.16元，减去已支付潘某的17539797.64元，代付农民工工资198772元，代付水泥款82891.3元，执行款1107292元，余待付款2471008.22元。支付给张东东工程款现金110000元，支付给张东东现金开税务票款290000元，支付给潘某工程款98050元，减去鑫盛公司代缴所得税款485151.64元，扣减支付张某1工程用挖掘机、压路机租赁费85043元，用张斌砂石料款91710元，用鑫盛建材公司灰砂砖款6893元，用朱彦利标砖、道沿砖款91799元，用梁建刚机械租赁费17100元，扣减应缴税款610066.12元，下欠工程款余额577795.46元。原审判决认定鑫盛公司欠付工程款3233955.16元错误。张某1答辩称，1.鑫盛公司系案涉工程发包人，潘某借用平凉二建资质签订施工合同后，将工程转包给张某1进行施工，潘某并未参与实际施工。在未经实际施工人张某1认可的情况下，鑫盛公司与潘某的委托人张东东签署的工程结算单对张某1不发生法律效力。在此情况下，一审法院以鉴定意见作为工程款计算依据并无不当。2.鑫盛公司主张应扣减的数额，其在一审并未提交证据，故一审法院未予支持，一审判决对鑫盛公司欠付工程款的数额认定正确。平凉二建对鑫盛公司的上诉请求未发表答辩意见。潘某对鑫盛公司的上诉请求和事实理由表示认可。潘某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张某1对潘某的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决对潘某与张某1之间的法律关系认定错误。潘某借用平凉二建资质取得承建权，在工程建设过程中，平凉二建未实际参与。潘某承揽涉案工程后，便与张某1协商合伙共同完成工程建设，所得利润“五五分成”，双方之间是合伙关系，实际施工人是潘某与张某1两人，而非原审法院认定的张某1一人。2.一审判决对证据采信错误。一审查明张某1施工的工程量为合同内所有工程及合同外新建厂房的三个储灰罐和部分零星工程。其中零星工程就是张某1提交的27张签证单。原审中，潘某也提交了112张签证单，证明112张签证单所记载的施工内容系潘某完成。一审法院不采信潘某提交的内容和签字齐全的签证单，却采信张某1提交的内容和签字不完整的签证单，采信证据错误，导致对张某1施工内容认定错误。3.一审判决认定张某1取得工程款12805356元错误，张某1实际已取得工程款1400多万元。4.由于潘某与张某1系合伙关系，因双方并未进行结算，故潘某不应向张某1支付工程款及利息。5.工程价款应以潘某委托的张东东与鑫盛公司进行的结算为准，一审判决以鉴定意见作为工程款计算依据错误。张某1答辩称，1.潘某借用平凉二建资质承包工程后转包给张某1进行施工，张某1原审提交的证据能够证实其系实际施工人，且鑫盛公司、平凉二建对该事实也明确认可，潘某在原审中亦未对此提出异议，其在本案发回重审后主张与张某1系合伙关系，无证据证实，上诉理由不能成立；2.一审判决对张某1的施工内容以及收到工程款的金额事实认定清楚，证据充分，潘某的主张无事实依据；3.潘某主张工程款以张东东与鑫盛公司的结算为准，但潘某和张东东均未参与施工，其在未经实际施工人张某1认可的情况下与鑫盛公司签署的结算单，对张某1不发生法律效力，一审法院以鉴定意见作为工程价款计算依据并无不当。平凉二建答辩称，1.潘某挂靠平凉二建承包涉案工程，潘某是实际施工人；2.一审法院委托鉴定机构对张某1施工的合同外变更增加的工程量进行鉴定，但张某1提交鉴定的签证单大部分没有发包方和承包方的签字盖章，不能作为鉴定依据，一审法院以鉴定意见作为认定工程量和工程价款的依据不当；3.案涉工程应以发包方鑫盛公司与承包方潘某的委托人张东东于2017年12月7日工程决算单作为结算依据。鑫盛公司答辩称，其作为案涉工程的发包方，潘某代表平凉二建进行施工，其与潘某进行收付款及结算，与张某1没有关系。原审法院对合同外工程量委托鉴定，但增加变更的工程量没有合同和图纸，是鑫盛公司与潘某口头协商，以双方签字盖章的签证单为准。但张某1提交做鉴定的签证单没有鑫盛公司的签字盖章，不能作为鉴定依据。同意潘某的上诉请求和理由。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的基本案件事实与一审查明事实一致。另查明，2017年12月7日，鑫盛公司与潘某的委托人张东东签署《平凉市二建公司工程结（决）算单》，内容为：“招标主厂房：9002137.62元；附属工程决算（乙方）报价：17630215.51元。建设单位审核价：13865028.38元，下浮10%=12478523.54元。实际结（决）算价为：1247823.54元+招标价9002137.62元=21400661.16元。”诉讼中，鑫盛公司、潘某认为该结算单系发包人与实际承包人对工程进行的总结算，应以该结算单认定工程价款。本院认为，本案争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系以及欠付工程款的责任主体及其责任范围；2.欠付工程款的数额。关于争议焦点一，经审理查明，案涉建设工程的发包人系鑫盛公司，潘某借用平凉二建资质进行招投标，与鑫盛公司签订施工合同，该施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。在工程建设中，平凉二建既未参与施工，也未进行管理，亦未与发包人进行结算以及收付工程款，平凉二建并非该建设项目的承包人，其与潘某之间形成挂靠关系。潘某与发包人鑫盛公司结算并收付工程款，形成事实上的承包关系，应认定潘某系工程的实际施工人。张某1在工程建设中购买材料、租赁设备，并组织人员进行施工，实际完成了合同内的全部工程及合同外增加变更的部分工程，张某1亦为实际施工人。潘某与张某1均系实际施工人，其二人之间应当以各自对工程的实际投入据实结算。潘某收到鑫盛公司支付的工程款后，应与张某1进行结算，在扣除自己的投入和成本后，应当将剩余款项支付给张某1。发包人鑫盛公司应当在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款。被挂靠方平凉二建违反法律强制性规定，出借资质给潘某个人承接建设工程，应对潘某承建工程的质量负连带责任。由于平凉二建与鑫盛公司之间不存在有效的施工合同，其与发包人及实际施工人之间亦不具有收付款和结算的实质行为，实际施工人张某1向平凉二建主张工程款，无事实和法律依据。关于争议焦点二，对于张某1主张欠付工程款的数额认定，应首先查清其实际施工的工程量。潘某承包工程后，将合同内总价款为9002137.62元工程全部转包给张某1，并由张某1实际施工完成，对此，各方当事人均无异议，应予确认。现当事人存在争议的是合同外变更增加的工程量是否全部由张某1施工完成。经查，合同外变更增加的工程量，包括储灰罐、生产车间、商品砼搅拌站及其他附属工程，其中，商品砼搅拌站（除基础井桩）由案外第三人完成。但由于合同外增加变更的工程既未签订施工合同，也没有施工图纸，发包人和实际施工人均陈述以工程签证单和工程联系变更单为准。张某1为证明上述工程由其完成，提交了工程签证单和工程联系变更单共计147张。潘某否认张某1的主张，并提交112张工程签证单及工程联系变更单，拟证明该部分工程由其施工完成。经查，潘某提交的112张工程签证单上建设单位、项目负责人、监理单位、施工单位的签字盖章齐全，而张某1提交的100余张工程签证单中仅有26张签字盖章齐全，其余签证单仅有项目负责人签字，无建设单位、监理单位及施工单位的签字盖章。一审法院对张某1提交的26张签字盖章齐全的工程签证单予以确认，但对潘某提交的112签证单以“因与张某1在原一审提交的工程签证单矛盾”为由不予认定，依据不足。由于一审判决未对双方提交的证据进行客观全面审查，导致对合同外变更增加的工程量是否全部由张某1施工完成的事实认定不清，应在查清张某1实际施工工程量的基础上，进一步确认欠付工程款的数额。另，一审判决认定“关于工程款的认定范围，根据合同内工程价格和原一审鉴定的合同外工程价格，案涉工程总造价为22162608.10元，张某1已收取12805356.00元，扣除管理费332438.97元、税金755744.60元和原判决之后执行款项2736942.00元……”此段论述中，由于原一、二审判决已被最高人民法院发回重审的民事裁定撤销，原一审认定的事实不能作为发回重审后认定事实的依据。因各方当事人对合同外工程款应以鉴定意见为依据还是以鑫盛公司与潘某的结算为依据存在争议，一审法院未对此作出认定，直接以原一审鉴定价格计算工程款不当。其次，对于平凉二建与潘某之间收取管理费的约定，因双方之间的挂靠关系属于违法行为，平凉二建在此次一审时也当庭表示合同无效，管理费不再主张，但一审判决却在计算工程款时“扣除管理费332438.97元”，无事实和法律依据。最后，对于既有本金又有利息的一般债务履行，应先履行利息后履行本金。原二审判决生效后的执行款项2736942.00元，不宜直接在欠付工程款本金中予以扣减，而应在再审判决生效后，在执行程序中进行扣减。综上所述，一审判决对各方当事人的法律关系和责任主体认定不当，对欠付工程款数额的事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初78号民事判决；二、本案发回甘肃省平凉市中级人民法院重审。上诉人张某1预交的案件受理费9029元，上诉人平凉市第二建筑工程有限公司预交的案件受理费50525元，上诉人崇信县鑫盛新型建材有限责任公司预交的案件受理费28049元，上诉人潘某预交的案件受理费50525元，均予以退还。审判长 魏 漪审判员 柳 虹审判员 马小琴二〇二〇年十二月二十二日书记员 万应娟