内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终377号   上诉人（原审被告）：吴兆龙,个体户，住址江苏省射阳县。   委托诉讼代理人：马勇，宁夏兴业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李玉婷，宁夏兴业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）昌陆建筑工程集团有限公司。   法定代表人：郭海俊。   委托诉讼代理人：张建宁，住山西省太原市。   上诉人吴兆龙与被上诉人昌陆建筑工程集团有限公司（以下简称：昌陆公司）追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2020）内2921民初1745号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人马勇、李玉婷、被上诉人的委托诉讼代理人张建宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   吴兆龙的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决;2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、本案应当属于建设施工合同纠纷中分包合同纠纷。而不是追偿权纠纷。根据已经生效的(2018)内2921民初504号民事判决、（2018)内29民终445号民事判决认定的涉及本案的事实为:“2014年8月27日昌陆公司作为承包方与作为分包方即吴兆龙签订一份《沙漠经济开发项目二号工区》分包配合费协议......余某从吴兆龙处承包了《沙漠经济开发项目二号工区建筑工程施工合同》、《沙漠经济开发项目二号工区(二期）建筑工程施工合同》两份合同中的给排水、弱电、暖气、电气工程。”因此本案产生纠纷的基础性法律关系还是建设施工合同中的分包协议履行过程中的付款问题,在建设施工合同关系中应当审查涉案分包合同的总价款、已付分包合同价款、未付合同价款等基本事实，此外还应当审查是否完工等事项。一审法院将本案案由定性不当,导致应当适用建设施工合法法律关系审查本案而错误适用了合同法第60条。本案实际上属于建设施工合同中分包合同纠纷，应对双方分包合同项下的结算进行审理、核实，在未核实结算的情况下做出一审判决错误。二、一审认定基本事实不清。1、被上诉人作为涉案工程的总承包人,负有向分包方支付工程款项的法定义务,在被上诉人未全部履行其向分包方支付款项之前,其并不享有向分包方追偿的权利。2、依据已经生效的（2018）内2921民初504号民事判决、（2018)内29民终445号民事判决认定涉案的分包合同总价款为6436525元,该认定为生效的判决书认定的事实,但本案一审又认定了涉案工程总价款为:5945726元;该款项比445号民事判决认定少了490799元。一审认定与生效判决书不一致,应对此有足以推翻的证据，否则应当以生效判决书确认的事实为裁判依据。3、一审法院查明:“原告主张已支付给吴兆龙的总共是4823059元”的事实没有经过双方核对,导致认定关键事实不清。   被上诉人辩称，一、一审法院认定案由正确，适用法律正确。本案是基于内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2018)内2921民初504号民事判决、内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2018)内29民终445号生效民事判决，判令：“吴兆龙于本判决发生法律效力之日起十五日内向余某支付工程折价补偿款3773132.1元，并从2016年8月19日起以3773132.1元为基数按年利率4.75%计付利息至付清款为止；昌陆建筑工程集团有限公司对吴兆龙上述应付余某的工程款及利息承担连带清偿责任”。该判决确认了吴兆龙与余某之间的债权债务关系，与昌陆公司无关，故昌陆公司有权就余某案件所遭受的损失，包括二审上诉费18492.53元被执行款项4301807.4元以及上诉损失为基数，产生的利息，有权向吴兆龙主张追偿权。二、昌陆公司欠付吴兆龙的剩余工程款数额的确定事实清楚、计算准确，昌陆公司与吴兆龙之间不需要进行结算，根据《分包配合费协议》约定“以竣工结算中安装专业工程造价的12%计取”，昌陆公司与涉案项目发包方于2019年7月形成《工程竣工结算审查报告》，该结算确定了本案涉案项目安装工程的造价为5945726元，昌陆公司共应支付吴兆龙即5232238.88元，剩余应支付吴兆龙工程款为409179.88元。三、（2018）内29民终445号民事判决书认定涉案项目安装工程造价6436525元，是基于2016年8月19日《沙漠经济开发项目2号结算书》，该结算书并不是最终确认的工程造价，2019年7月形成沙漠经济开发项目2号公区一、二期建筑工程竣工结算审查报告确定的涉案项目安装工程总造价为5945726元。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请维护答辩人的合法权益。   昌陆公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告3911120.05元及暂计利息201884.03元(利息以同期人民银行贷款利率暂计至2020年6月17日),暂合计4113004.08元(利息应计算至付清之日)；2、请求判决被告开具涉案工程安装项目5945726元发票(如被告无法开具发票,应支付原告开具发票所需税金207632.83元)；3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院审理查明，2014年8月13日，96451部队作为发包方与作为承包方昌陆公司签订一份《沙漠经济开发项目二号工区建筑施工合同》（合同标号：20140813002）。2014年11月29日，96451部队作为发包方与作为承包方昌陆公司签订一份《沙漠经济开发项目二号工区（二期）建筑工程施工合同》（合同标号：20141130002）。2014年8月27日，原告昌陆公司作为承包方与作为分包方即被告吴兆龙签订一份《分包配合费协议》，协议约定分包范围为图纸范围内的所有安装工程，以投标预算为准。分包配合费的计算办法为：①暂按照《沙漠经济开发项目二号工区》一期、二期合同中分包的安装专业工程造价的12%计算。②最终确认的分包配合费金额，以竣工结算中安装专业工程造价的12%计取。被告吴兆龙在分包方处签字捺印，原告昌陆公司十八分公司负责人赵瑞华在承包方处签字捺印。余某从被告吴兆龙处承包了《沙漠经济开发项目二号工区建筑施工合同》、《沙漠经济开发项目二号工区（二期）建筑工程施工合同》两份合同中的给排水、弱电、暖气、电气工程。阿拉善左旗人民法院于2018年2月27日受理了余某诉吴兆龙、昌陆建筑工程集团有限公司（以下简称昌陆公司）、中国人民解放军96451部队（以下简称96451部队）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年8月15日作出（2018）内2921民初504号民事判决书，判决如下：一、被告吴兆龙于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告余某支付工程折价补偿款3773132.1元，并从2016年8月19日起以3773132.1元为基数按年利率4.75%计付利息至付清款为止；二、被告昌陆建筑工程集团有限公司对被告吴兆龙上述应付原告余某的工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告余某的其他诉讼请求。案件受理费44372元，由原告负担8724.07元，被告吴兆龙负担35647.93元。余某、吴兆龙、昌陆公司不服一审判决，提起上诉。二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，于2018年12月27日作出（2018）内29民终445号民事判决书，判决一、维持内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初504号民事判决书第一、二项，即第一项：“吴兆龙于本判决发生法律效力之日起十五日内向余某支付工程折价补偿款3773132.1元，并从2016年8月19日起以3773132.1元为基数按年利率4.75%计付利息至付清款为止”；第二项：“昌陆建筑工程集团有限公司对吴兆龙上述应付余某的工程款及利息承担连带清偿责任”；二、撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初504号民事判决书第三项；三、中国人民解放军96451部队在欠付工程价款范围内向余某承担付款义务；四、驳回余某的其他诉讼请求。一审案件受理费44372元，由余某负担8724.07元，吴兆龙负担35647.93元。二审案件受理费36985.06元，由上诉人吴兆龙负担18492.53元，上诉人昌陆建筑工程集团有限公司负担18492.53元。预收案件受理费共110955.12元，退上诉人余某36985.06元，退上诉人吴兆龙18492.53元，退上诉人昌陆建筑工程集团有限公司18492.47元。吴兆龙、昌陆公司不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院作出的（2018）内29民终445号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2019年7月8日作出（2019）内民申1773号民事裁定书，裁定驳回吴兆龙和昌陆建筑工程集团有限公司的再审申请。余某于2019年2月11日依据阿拉善盟中级人民法院2018年12月27日作出的（2018）内29民终445号民事判决向阿拉善左旗人民法院申请强制执行。2019年2月19日，阿拉善左旗人民法院执行局向昌陆公司下发（2019）内2921执378号执行通知书，责令本通知书送达之日起五日内履行下列义务：一、案件款4256839.40元、二、负担执行费44968元。阿拉善左旗人民法院分五次从原告昌陆公司账户扣划案件款，分别是2019年3月19日扣划750000元、2019年3月29日扣划205161.08元、2019年4月22日扣划1196900元、2019年5月6日扣划1000000元、2019年10月29日扣划1149746.32元，共计4301807.4元，该案生效法律文书确定的内容全部执行完毕。原告昌陆公司诉至法院，要求被告吴兆龙给付由其垫付的案件款4301807.40元及诉讼费18492.53元。   另查明，原告向法庭提交2019年7月25日昌陆公司与96451部队完成案涉工程的结算审查汇总对比表，载明安装工程审定金额为5945726元，原告主张已支付给吴兆龙的总共是4823059元，剩余409179.88元是实际应付给吴兆龙的款项，所以在主张的诉讼请求中支付款扣减了409179.88元后为3911120.05元。   以上事实有原告提交的（2018）内2921民初504号民事判决书一份、（2018）内29民终445号民事判决书一份、（2019）内民申1773号民事裁定书一份、（2019）内2921执378号执行通知书一份、银行电子回单四份、诉讼费收费专用票据等证据在卷证实，一审法院予以确认。   一审法院认为，一、关于原告的诉请能否得到支持的问题。合法的债务应当偿还，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，债务人一方人数为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应承担的份额。阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终445号民事判决书判决，吴兆龙对余某的工程折价补偿款承担支付责任，昌陆公司将工程转包给没有相应资质的吴兆龙施工，吴兆龙又将工程转包给没有相应资质的余某。作为发包人、分包人对余某的工程款承担连带赔偿责任。因原告昌陆公司从2019年3月19日起至2019年10月29日止代被告偿还执行款4301807.40元后，取得了对被告吴兆龙的追偿权,故原告要求被告偿还代偿款3911120.05元的诉讼请求，具有事实和法律依据,予以支持。原告代被告支付工程款，被告未按期向原告偿还,给原告造成损失,故对原告主张的利息依法予以支持。原告于2019年10月29日履行了最后一笔代偿款，原告要求被告支付代偿款的利息期限应从2019年10月29日起计算。原告实际垫付了4301807.40元，本案中原告只主张了3911120.05元，对于剩余部分双方可待结算时折抵或另案诉讼解决。对于原告主张的代为偿付的案件受理费18492.53元所提交的证据不能证明判决由被告吴兆龙承担，并由原告代为偿还，故此项诉请不予支持。对于昌陆公司因在庭审中主张其下欠吴兆龙的工程款为409179.88元，被告吴兆龙不予认可，原告未提交双方结算的凭证，且原告的该项主张与本案不属于同一法律关系，双方可另寻途径解决。二、关于原告诉请判决被告开具涉案工程安装项目5945726元发票（如被告无法开具发票，应支付原告开具发票所需税金207632.83元）的问题。开具增值税专用发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原告可自行到税收行政管理部门寻求行政救济。故对昌陆公司请求吴兆龙开具增值税专用发票，依法不予支持。被告吴兆龙经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃质证和抗辩的权利，由其自行承担不利的法律后果。据此,依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律一、被告吴兆龙于本判决生效之日起十五日内向原告昌陆建筑工程集团有限公司偿还代偿款3911120.05元及利息（以3911120.05元为基数，自2019年10月29日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费19852元，由被告负担19044元，由原告负担808元。   上诉人二审中提交了一份新证据，即《资金对账明细表》一份，证实在2016年9月4日，上诉人与被上诉人双方进行的对账，该明细表表明，截止9月4日这一天，双方仍没有就涉案的安装工程进行总的核算对账。而一审中被上诉人主张的是2016年8月15日的四方协议，证实支付款项显然不准确。被上诉人质证意见认为，该证据与本案无关，本案是追偿权纠纷，基于阿拉善左旗人民法院和阿盟中级人民法院的生效判决确定了吴兆龙与余某之间的纠纷与我公司无关。经本院审查，上诉人在二审中提交的《资金对账明细表》与本案追偿权纠纷无关联，阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终445号民事判决书判决，确定吴兆龙对余某的工程折价补偿款承担支付责任，昌陆公司将工程转包给没有相应资质的吴兆龙施工，吴兆龙又将工程转包给没有相应资质的余某。作为发包人、分包人对余某的工程款承担连带赔偿责任。故上述证据不能证实本案的案件事实，本院不予采信。   二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，阿拉善左旗人民法院于2018年2月27日受理的余某诉吴兆龙、昌陆公司的建设工程施工合同纠纷案件，2018年12月27日阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29民终445号民事判决，已经就建设工程施工合同纠纷做出了判决。该判决由吴兆龙向余某支付工程折价补偿款3773132.1元，并从2016年8月19日起以3773132.1元为基数按年利率4.75%计付利息至付清款为止；昌陆公司对吴兆龙应付余某的工程款及利息承担连带清偿责任。因昌陆公司已代替吴兆龙偿还3911120.05元，其对吴兆龙具有追偿权，故本案属于追偿权纠纷，上诉人提出的关于本案属于建设工程施工合同纠纷的上诉理由，与案件事实不符，本院不予支持。对上诉人提出的被上诉人与案外人余某之间存在欠付工程款的事实，由被上诉人向案外人余某履行付款责任后，可有权行使追偿权的理由，经查，本案是基于阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终445号民事判决书确定，上诉人对余某的工程折价补偿款承担支付责任，被上诉人将工程转包给没有相应资质的上诉人施工，上诉人又将工程转包给没有相应资质的余某，被上诉人作为发包人、上诉人作为分包人对余某的工程款承担连带赔偿责任。因此，被上诉人从2019年3月19日起至2019年10月29日止代上诉人偿还执行款4301807.40元后，取得了对上诉人的追偿权。对于被上诉人与案外人余某之间存在的欠付工程款是否履行，不影响本案的判决，故被上诉人要求上诉人偿还代偿款3911120.05元的诉讼请求，具有事实和法律依据。故其上诉理由不能成立。综上，上诉人吴兆龙的上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费38088.96元，由上诉人吴兆龙负担。   本判决为终审判决。   审判长 恩 克   审判员 王玉萍   审判员 乌 拉   二〇二〇年十二月三日   书记员 王 瑢