贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7899号上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义恒志房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区后溪河路**英伦国际****1-1。法定代表人：刘洪光，该公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘仁龙，男，1972年2月9日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：严发进，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人遵义恒志房地产开发有限责任公司（以下简称恒志房开公司）与被上诉人刘仁龙商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初8340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒志房开公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）黔0302民初8340号民事判决，裁定发回重审；或者查明事实后依法撤销作出的（2020）黔0302民初8340号民事判决，确认《商品房认购协议书》无效，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院审判程序违法。本案中，因案涉房款50万元，其实际收款人和经办人均系杨崇林。杨崇林与本案案件的定性、法律关系的确认、处理结果均具有法律上的利害关系，故上诉人在一审开庭前依法申请追加杨崇林作为本案的第三人出庭参加诉讼，法院在未查明事实的情况下当庭裁定不予采信，但又在休庭后私下询问杨崇林，违反了法官的中立性，审判程序违法。不管杨崇林是作为本案证人还是第三人，其言词均需法庭质证。该证言未经法庭质证，法庭直接予以认定，违反了《民事证据规则》的基本要求，系审判程序违法。2.一审法院回避了上诉人陈述的客观事实，导致认定事实错误。简单从事情的表象上来看，被上诉人是与上诉人签订了一份《商品房认购协议书》，但就其实际内容一看，漏洞百出、矛盾重重。该协议称当时不能签订正式合同，故双方签订了认购协议书，不是事实。本案争议的商品房项目早在2016年3月7日就取得了遵义市住房和城市建设局颁发的《商品房预售许可证》，且该项目已设立了售楼部，早已开始售房，均能签订正式商品房买卖合同，而该协议系2016年12月21日签订，称“因甲方原因，暂时不能签订商品房买卖合同”"，纯属不实。该协议设定“套路”，将所谓的“购房款”转给杨崇林，并不是公司的真实意思表示。杨崇林可能涉嫌与被上诉人串通，损害上诉人的合法权益。本案中，一是约定由杨崇林向被上诉人出具收据，不符合情理；二是被上诉人于2016年12月27日通过银行给杨崇林转款30万元，在明知售房单位未收取该款项，其交易本身就存在很大风险，且已知道转账的情况下，再现金支付20万元，完全违背了一个正常的购房者的认知和风险要求。同时，该协议约定，如果不能履行，约定按已支付的购房款20%支付违约金（按2分计算，实为民间借贷），并不符合商品房买卖合同的常规约定，严重违反了公平原则，严重损害了上诉人的合法利益。纵观全案，被上诉人与杨崇林实际上系一个借款行为，签订《商品房认购协议书》仅是一种“套路”、一个“由头”，并非当事人的真实意思表示，且上诉人也未收到相关款项。一审法院漠视该客观事实，不追加杨崇林为本案的第三人，审判程序违法。被上诉人刘仁龙二审中未作书面答辩。刘仁龙向一审法院起诉请求：1.请求判决解除双方于2016年12月21日签订的《商品房认购协议书》。2.请求判决恒志房开公司立即返还刘仁龙交付的认购房款500000元、支付违约金100000元，并从2020年7月28日起以600000元为本金，按月利率2%计算支付资金占用费至购房款和违约金支付完毕日止。3.请求判决恒志房开公司支付原告因本案诉讼产生的律师费20000元。4.本案诉讼费、保全保险费、保全费由恒志房开公司承担。一审法院认定事实：2016年12月21日恒志房开公司作为甲方与刘仁龙作为乙方签订《商品房认购协议书》，约定：1.乙方采用认购的方式买受甲方位于遵义市红花岗区，该商品房预售总建筑面积为171.18平方米，单价人民币4000元每平方米，总价684720元；2.付款方式，乙方选择分期付款，签订本协议时乙方交纳认购房款500000元，余款184720元在甲方交房时乙方一次性付清（上述款项甲方委托乙方直接支付给杨崇林（身份证号码5221011963********），收款收据甲方也委托杨崇林以个人名义开具给乙方，甲方认可该收款收据，甲方对委托事宜出具委托书，因此产生的一切责任均由甲方承担）；3.甲方承诺于2017年12月16日前与乙方签订《商品房买卖合同》，交房时间为2018年6月30日；4.本协议约定期限后甲方未与乙方签订《商品房买卖合同》，乙方有权终止本协议，甲方于十日内全额退还乙方已付认购房款，并同时按乙方已付认购房款的20%（即人民币拾万元整）支付乙方违约金；5.乙方选择终止本协议或《商品房买卖合同》时，甲方未在十日内退还已付购房款和违约金，延期期间甲方按照月利率2.5%计算支付乙方已付购房款和违约金的资金占用利息到还款日；6.协议签订后，甲、乙双方如有违约，由违约方承担全部违约责任并承担因此给未违约方造成的损失和因此产生的诉讼费、律师费、交通费、资产保全费、执行费及评估费等因诉讼产生的全部费用；7.其他。2016年12月21日恒志房开公司向刘仁龙出具委托杨崇林收款的委托书，委托杨崇林收款500000元。2016年12月26日杨崇林向刘仁龙出具收款收据一张，确认收到刘仁龙交付认购房款500000元。款项支付后，双方未能在约定日期前签订《商品房买卖合同》。2020年10月13日，案外人杨崇林到庭陈述前述确实收到刘仁龙支付的500000元房屋认购款。刘仁龙虽主张律师费、诉讼保全保险费、诉讼保全申请费由恒志房开公司负担，但庭审中未提供正式发票、收据予以证明。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，双方在《商品房认购协议书》中约定在2017年12月16日前签订《商品房买卖合同》，约定期限后恒志房开公司未与刘仁龙签订《商品房买卖合同》，刘仁龙有权终止本协议，恒志房开公司于十日内全额退还刘仁龙已付认购房款，并同时按刘仁龙已付认购房款的20%（即人民币拾万元整）支付违约金，刘仁龙选择终止本协议或《商品房买卖合同》时，恒志房开公司未在十日内退还已付购房款和违约金，延期期间甲方按照月利率2.5%计算支付刘仁龙已付购房款和违约金的资金占用利息到还款日，现刘仁龙未能在2017年12月16日前与恒志房开公司签订《商品房买卖合同》，故刘仁龙有权解除《商品房认购协议书》。《商品房认购协议书》解除后，恒志房开公司应向刘仁龙返还购房款500000元，并按约定支付违约金。本案中刘仁龙虽主张从2020年7月28日起以60万元为基数按月利率2%计算资金占用费，但未举证证明其在2020年7月17日已将选择解除合同的通知实际送达恒志房开公司，在案送达回证载明恒志房开公司收到刘仁龙起诉状的时间为2020年9月14日，故该笔“资金占用费”起算时间应为2020年9月25日起算。刘仁龙主张的违约金十万元及“资金占用费”均系对损失的事先约定或约定损失的计算方法，均应认定为违约金，本案虽存在在支付定额违约金的基础上另行支付按期限变化的违约金，就支付违约金逾期计算违约金的情形，但法律并未予以禁止且系针对不同违约情形进行约定，同时恒志房开公司未提出减少的请求，基于诚实信用的原则，对刘仁龙主张的计算标准予以支持。对其所提的其他诉讼请求，因刘仁龙未提供发票或收据予以佐证，故不予支持。对恒志房开公司的辩称，《商品房认购协议书》系双方真实意思表示，恒志房开公司指定收款人杨崇林到庭认可刘仁龙所支付款项为房屋认购款，在案无证据证明刘仁龙系恶意损害恒志房开公司利益，其价款系双方协商的结果，未严重偏离市场价格，不存在显失公平的情形，故不予采信，对恒志房开公司所提反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）刘仁龙与被告（反诉原告）遵义恒志房地产开发有限责任公司于2016年12月21日签订的《商品房认购协议书》；二、由被告（反诉原告）遵义恒志房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）刘仁龙返还购房款500000元，支付违约金100000元，支付应返还款项及应支付违约金合计600000元从2020年9月25日起至付清日止按每月2%计算的违约金；三、驳回原告（反诉被告）刘仁龙的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）遵义恒志房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费5000元（已减半收取），反诉案件受理费30元（已减半收取），由被告（反诉原告）遵义恒志房地产开发有限责任公司负担。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题，涉案《商品房认购协议书》载明的合同当事人为恒志房开公司及刘仁龙，《涉案商品房认购协议书》签订后，恒志房开公司向刘仁龙出具付款委托书，要求刘仁龙将购房款50万元支付给案外人杨崇林，刘仁龙根据付款委托书，将购房款支付给了杨崇林，杨崇林并非本案合同的当事人，一审未追加杨崇林为本案诉讼当事人并无不当，本院予以确认。关于涉案《商品房认购协议书》效力如何认定的问题，该协议系平等主体在协商一致的基础上签订，内容不违反法律、法规的禁止性规定，该协议依法成立，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。恒志房开公司主张涉案协议无效，但所举证据不足以证明该协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，恒志房开公司所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金如何认定的问题，一审庭审中，恒志房开公司主张双方合同约定的违约金过高，不符合法律规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，杨崇林于2016年12月26日向刘仁龙出具收款收据，确认收到刘仁龙交付的购房款50万元，一审判决认定2020年9月25日前的违约金为10万元，结合涉案金额及违约时间，该10万元违约金并未明显偏高，本院予以确认。2020年9月25日后的违约金，本院结合本案情况，酌情调整为按每月1%计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初8340号民事判决第一项、第三项、第四项，即维持“一、解除原告（反诉被告）刘仁龙与被告（反诉原告）遵义恒志房地产开发有限责任公司于2016年12月21日签订的《商品房认购协议书》”、“三、驳回原告（反诉被告）刘仁龙的其他诉讼请求”、“四、驳回被告（反诉原告）遵义恒志房地产开发有限责任公司的反诉请求”；二、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初8340号民事判决第二项为“由遵义恒志房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向刘仁龙返还购房款500000元，支付违约金100000元，支付应返还款项及应支付违约金合计600000元从2020年9月25日起至付清日止按每月1%计算的违约金”。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5030元，二审案件受理费10060元，共计15090元，由刘仁龙负担5090元，由遵义恒志房地产开发有限责任公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  施正高审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇二〇年十二月二十四日法官助理王薇书记员冯滢