山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再233号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：孙某，河南省沈丘县人，现住山西省晋城市。委托诉讼代理人：段某1，山西德为律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：山西星际通置业有限公司。法定代表人：关某。委托诉讼代理人：段某2。委托诉讼代理人：崔某，山西化晴律师事务所律师。原审第三人：河南省广厦建设工程有限公司。再审申请人孙某因与被申请人山西星际通置业有限公司（以下简称星际通公司）、原审第三人河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）合同纠纷一案，不服本院（2018）晋民终313号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年6月21日以（2019）最高法民申1889号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，书面审理了本案。再审申请人孙某及其委托诉讼代理人段某1、张某，被申请人星际通公司的委托诉讼代理人段某2、崔某到庭参加询问。本案现已审理终结。孙某申请再审称，1.原判认定鉴定意见中“双方不相同的施工范围”的工程量不是申请人施工，明显与证据相悖，属认定基本事实错误。（1）申请人针对鉴定意见中“双方不相同的施工范围”的工程量，提交了以下证据：涉案工程各个施工环节的签证、验收记录等书面文件，《建设工程施工许可证》、全体会议记录、工作联系单等施工过程中的来往文书，被申请人委托的监理公司（山西龙腾监理有限公司）出具的证明，不存在其他施工主体。（2）监理公司在2015年1月8日出具了两份证明，一份证明案涉工程全部由申请人承包施工，另一份证明由多人施工。两份证明自相矛盾，无法对抗申请人提交的施工过程中的签证、验收记录等书面文件。监理公司是被申请人委托的公司，其与被申请人之间存在直接的利益关系,与案件具有利害关系。（3）被申请人向史强民支付工程款是按照申请人的授权支付的，因史强民分包申请人的劳务，除申请人直接向史强民支付工程款7419400元外，申请人于2011年10月13日向被申请人出具授权证明，授权被申请人直接向史强民支付工程款。因此，被申请人向史强民支付工程款的行为是申请人授权的，不能否认申请人是工程承包人。2.原判以鉴定意见中“按比例调整去除管理费、规费后工程造价”作为结算依据，明显错误。本案应以工程总造价作为结算依据。（1）申请人申请鉴定的事项为：对滨河“城上城”住宅项目”1号楼、3号楼、2号办公楼的总工程量和工程总造价进行鉴定。一审法院委托鉴定的事项与申请相同。本案应当以委托鉴定事项的结果作为结算依据。但是鉴定机构除了鉴定委托事项外，又擅自以“按比例调整后工程总造价”、“按比例调整去除管理费、规费后工程造价”两个项目进行鉴定。该两个项目的鉴定结论缺乏委托依据，不应当采信。一二审判决以“按比例调整去除管理费、规费后工程造价”作为结算依据错误。按照该结论计算，工程单价为941.00元／平方米，明显低于高层工程的成本价。（2）最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人对工程价款未能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。本案之所以进行司法鉴定，就是因为被申请人对申请人孙某主张的“双方口头约定工程价款为每平方米1050元”予以否认，双方对工程价款不能协商一致才进行工程造价鉴定。既然进行司法鉴定，就应当按照按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。被申请人虽然在鉴定程序启动后突然认可申请人主张的单价1050元／每平方米，也不能作为计价依据。在各方均未申请以此作为计价依据进行鉴定的情况下，鉴定机构也无权以此进行分解鉴定。（3）二审判决以申请人系借用资质施工，属于实际施工人为由，但对工程的投入与企业施工相当，相关费用同样发生，该费用应当计取。本案依法应以鉴定意见中的工程总造价67814590.16元作为结算依据，而不应当采信人为分解“按比例调整去除管理费、规费后工程造价”50828639.32元。综上，孙某认为一二审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果明显错误，请求依法撤销一二审判决，改判被申请人支付申请人工程款12794500元及利息，并由被申请人承担本案一二审诉讼费用及鉴定费。星际通公司辩称，1.申请人系工程中实际施工人之一，该工程还有另一主要实际施工人即史强民，并且还有大量工程是由被申请人实际负责或另行安排施工。无论实际施工是哪一方，均是统一针对广厦公司出具签证、验收记录等手续，故认定申请人实际施工量不能以广厦公司名义下的相关手续认定。本案所涉工程全程由山西龙腾工程监理有限公司实施监理，其对整个工程实际施工情况是全面了解的，其出具的各方施工量的相关手续客观真实，原判采纳监理结论符合客观实情。2.申请人主张双方口头约定工程单价为每平米1050元，被申请人对此认可。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，结算工程款时对于双方有约定的要按照双方约定的价格计价。故鉴定结论依据2005年定额对每平米1050元进行单项造价分解，从而确定工程价款，符合双方约定及法律规定。原判认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，应予以维持。孙某向一审法院起诉请求：判令星际通公司向其支付工程款12794500元；本案的诉讼费、鉴定费以及其它费用由星际通公司全部承担；由星际通公司承担自起诉之日起按银行同期贷款利息至实际清偿之日所欠工程款的利息。星际通公司提起反诉请求：依法判决孙某向星际通公司提供其所实际施工的滨河花园1号楼、3号楼及2号办公楼相应工程的相关施工技术资料、竣工报告等组织工程验收所须的材料并按规定配合工程验收；依法判决孙某针对星际通公司已支付的工程款中未开具发票部分开具税务发票（发票金额为16422105.73元，所需税金约492663元）；反诉费由孙某承担。一审法院认定事实：孙某借用第三人广厦公司手续，个人承包了星际通公司位于长治市××路、3号楼和2号办公楼的部分建设项目，并口头约定工程价款为每平米1050元，双方未签订书面建设工程施工合同。以上工程完工后，均未组织验收，但星际通公司已经实际使用。因双方对已施工工程的工程量和工程价款以及已付工程款情况不能达成一致，导致诉讼在案。依孙某申请对滨河“城上城”住宅项目1号楼、3号楼、2号办公楼工程进行鉴定，司法鉴定结论为：本工程总造价50828639.32元，其中双方认可的施工范围造价为20305485.09元，双方存在争议的施工范围造价为30523154.23元。庭审中星际通公司主张已支付孙某工程款20622105.73元，孙某只认可20207356.73元，不认可414749元的劳保基金。一审法院认为，原被告双方虽未签订书面施工合同，但存在事实上的施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，双方之间的施工合同关系应属无效，本案所涉建设工程在经竣工验收合格后，孙某有权向星际通公司主张支付工程价款。尽管本案工程未经验收，但星际通公司已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对星际通公司因工程未经验收而无法结算工程价款的主张不予支持。对于双方存在争议的施工范围造价由于孙某不能提供该工程量是其实际施工的有力证据，且该工程监理人山西龙腾工程监理有限公司2015年1月8日出具证明显示双方争议的工程由其他人员施工完成，故不予支持。星际通公司已支付给孙某的工程款应按双方认可的20207356.73元计算，对于劳保基金414749元，因诉争工程并非由孙某一方完成，故劳保基金不应由孙某全部承担。根据双方认可的施工范围以及相关的司法鉴定意见，星际通公司应支付孙某的总工程款为20305485.09元，扣除已实际支付给孙某的工程款20207356.73元，星际通公司需支付孙某工程款98128.36元。孙某作为实际施工人承揽该工程，负有为星际通公司提供相关施工技术资料并配合组织工程验收的义务，故对反诉原告星际通公司的该项请求予以支持。星际通公司反诉要求孙某给其开具相关税务发票的诉讼请求，由于孙某仅提供劳务且不能以个人名义开具税务发票，故对该项诉讼请求不予支持。判决：被告山西星际通置业有限公司支付所欠原告工程款98128.36元及同期银行贷款利息（利息计算日期自起诉之日起至实际清偿之日止）；原告孙某将其所持有的验收所需相关施工技术资料交付被告山西星际通置业有限公司；驳回原告孙某的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）山西星际通置业有限公司的其他反诉请求；案件受理费98567元，反诉费4344.97元，由原告孙某负担97811元，由被告山西星际通置业有限公司负担5100.97元。鉴定费250000元，由原告孙某负担100000元，由被告山西星际通置业有限公司负担150000元。孙某不服一审判决，上诉请求：依法改判星际通公司支付其工程款12794500元及利息（利息自起诉之日至实际清偿之日止）；由星际通公司承担本案的一、二审诉讼费用。二审法院认为，山西龙腾工程监理有限公司2015年1月8日出具的证明材料中，对孙某、史强民及建设单位各自施工的工程范围进行了详细区分及说明。龙腾公司作为涉案工程的监理单位以及中立的第三方，参与工程施工的全过程，其出具的情况说明可予采信；孙某称史强民是其雇佣的，但其对此仅为自身陈述而未有充足有效证据佐证，结合施工过程中星际通公司直接支付史强民工程款575万元的基本事实，可认定史强民亦为案涉工程的实际施工人之一。孙某不能对星际通公司直接支付史强民工程款575万元的事实作出合理解释，亦无法提供足以反驳监理单位龙腾公司情况说明的证据，现有证据不足以证明孙某是案涉工程的唯一实际施工人。孙某在一审提起诉讼时主张双方口头约定工程价款为每平方米1050元，二审诉讼中星际通公司对工程价款为每平方米1050元亦予认可。孙某借用河南广厦公司的资质办理承建手续为基本事实，孙某作为实际施工人并非企业，客观上不应存在管理费、规费支出。判决驳回上诉，维持原判。本院再审查明，星际通公司主张已支付孙某工程款20622105.73元，直接支付给史强民的工程款5750000元。孙某认可星际通公司支付的20207356.73元，不认可414749元的劳保基金。孙某提供证据证明收到星际通公司材料款23701039元。本院认为，孙某主张涉案工程全部为其完成，故414749元的劳保基金应该由其承担，孙某认为星际通公司付款给史强民是受其委托，故星际通公司直接支付给史强民的5750000元也应视为涉案工程的付款。经调解，双方未达成一致意见。本院认为，本案争议的焦点是：1.涉案工程由孙某施工的工程量；2.工程的计价标准以及工程造价中管理费、规费的扣除问题。关于孙某施工的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，由于双方未签订书面施工合同，孙某提交了施工环节的签证、验收记录、会议记录、工程联系单等书面文件，主张涉案工程全部由其施工。星际通公司主张双方有争议的工程量都是由其他施工主体完成，对此提交了龙腾监理公司的两份《证明材料》，以及直接支付给史强民工程款575万元的证据。经查，龙腾监理公司出具的第一份《证明材料》称“涉案1号楼、3号楼及2号办公楼的建设工程发包给广厦公司，该公司设立项目部，由孙某负责”，第二份《证明材料》又称“广厦公司成立项目部，老板是孙某，另一方为陕西宏凯建筑劳务有限公司成立项目部，包工负责人为史强民”，两份《证明材料》在关于涉案工程项目部的表述上并不一致。根据广厦公司出具的证明，星际通公司将工程款直接支付给史强民，是出于广厦公司的授权。因广厦公司手续系孙某以个人名义借用，广厦公司并未实际参与涉案工程，星际通公司支付史强民工程款的行为实际上是由孙某授权的，史强民的证言也承认其是分包涉案工程的部分劳务，故史强民应当是分包孙某的劳务。星际通公司对其主张的双方有争议的工程量都由其他施工主体完成负有举证义务，但其提交的证据不足以证明该项主张，本院不予支持。关于工程的计价标准。孙某先主张以双方口头约定的每平方米1050元计价，后又主张应按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。由于每平方米1050元的计价标准系双方约定，星际通公司也认可，故涉案工程应以双方约定的价格为计价标准。对孙某不认可每平方米1050元为计价标准的请求，本院不予支持。关于工程造价中管理费、规费的的扣除问题。孙某认为，其虽是实际施工人，但对工程的投入与企业施工相当，相关费用应当计取。经查，孙某虽是以个人名义借用企业资质进行施工，但其在组织施工过程中同样会产生管理费、规费，与其是否借用资质并无直接关系。原判以孙某作为实际施工人并非企业，认定不应计取管理费、规费不当。孙某的该项请求成立，本院予以支持。关于孙某主张星际通公司向其支付工程款12794500元的请求，根据以双方认可的每平方米1050元作出的司法鉴定结论，本院认定工程总造价为56784126.02元，星际通公司已支付孙某的工程款，应以20622105.73元认定，另扣除材料款23701039元及直接支付给史强民的工程款5750000元，星际通公司需支付孙某工程款6710981.29元。综上所述，申请人孙某的部分再审请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）晋民终313号民事判决；二、撤销山西省长治市中级人民法院（2016）晋04民初43号民事判决第一项；三、维持山西省长治市中级人民法院（2016）晋04民初43号民事判决第二、三、四项；四、山西星际通置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付孙某工程款6710981.29元及利息（自起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的4倍利率计息；自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98567元，反诉费4344.97元，鉴定费250000元，二审案件受理费98567元，共计451478.97元，由孙某负担200739元，山西星际通置业有限公司负担250739.97元。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 樊文霞审判员 李振华二〇二〇年十二月十八日书记员 张 蕾