山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再266号 上诉人（一审被申请人、一审原审原告）：王须明，男，1967年2月3日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：赵文韬，山东海澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：别沂霖，山东海澜律师事务所律师。 被上诉人（一审再审申请人、一审原审被告）：徐敬华，男，1982年3月20日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈群，山东农康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙美君，山东农康律师事务所实习律师。 上诉人王须明因与被上诉人徐敬华建筑工程施工合同纠纷 一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年12月16日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 王须明上诉请求：撤销再审判决，维持原一审判决。事实 与理由：1、王须明已在约定时间内完成涉案工程，并交付给徐敬华使用，再审认定该工程未经质量验收，王须明未完成涉案工程量属于认定事实不清，适用法律错误。2、再审程序启动违法。 徐敬华辩称，王须明未完成涉案工程，一审再审中，已提交书证及相关证人出庭作证证明涉案工程是徐敬华完成，王须明刚开始做涉案工程时就撤走，并未实际完成涉案工程。王须明认为涉案工程已交付使用就视为验收合格，无事实与法律依据。本案再审程序启动合法，请求驳回上诉。 王须明向一审法院起诉请求：1、判令徐敬华支付王须明工程款393800元、违约金24841元，共计人民币418641元。庭审中，王须明主张390468.28元的工程款，剩余工程款放弃。2、案件诉讼费由徐敬华承担。 一审法院认定事实：徐敬华（甲方，发包方）将黄岛崇明岛东路251#、斋堂岛街32#楼平改坡钢结构屋架安装工程承包给王须明（乙方，承包方），并于2015年4月6日签订了《钢结构房架安装合同》。合同约定：一、承包内容及方式：1.承包内容：发包人提供的施工图纸及设计变更范围内的全部钢结构屋架及檩条制作、安装工程及其全部附属制作安装工程。不含屋面材料天沟部分。2.承包方式：承包人按合同约定的承包内容，以包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险的方式完成承包工程。吊车甲方负责。二、工期：经甲乙双方协商，本工程从2015年4月6日始至2015年5月28日结束。总工期为50天，其中制作工期为20天，安装工期为30天，如遇不可抗力因素（如战争、地震、雨天等）工期顺延。三、所有材料必须达到图纸设计要求且检测合格后方可使用，施工工艺质量要达到国家相关规范标准。（不做检测报告）。四、双方责任：1.甲方提供标准的施工图纸，如有变更，及时给与解答，并及时提供变更图纸，甲方提供垂直运输及原材料堆放场地的临时仓库，在施工现场提供电源接线点。2.乙方认真领会图纸及设计要求，按图施工，负责现场材料复查、复验并同时提供各单项目的材料报告。…五、合同价款：1、工程总造价最终以实际工程量按实结算。2、本工程采用固定单价合同，按建筑面积每平方米单价326元/㎡一次性包死，本造价不含建筑类普通发票、已综合考虑材料市场价格上涨等因素，施工过程和结算时不再考虑材料的任何风险费用。3、工程结算价款为经双方确认的实际完成工程量与综合单价之积。工程款5%为质保金，工程验收合同无质量问题一年后一次付清。4、结算方式：除5%质保金外，全额顶房（珠山和贵园小区12#楼-2-501室，建筑面积82.71平方，单价5460元/平方；储藏室12#楼2单元9号，面积6.46平米，单价4000元/平方。总价478156.60元），差额部分按实际结算值双方协商找差价互补。工程完工后20日内手续办不齐，甲方负责付清全部楼款，并每超一天按总楼价款付5%违约金。合同还对争议解决方式等事项进行了约定。当日王须明与徐敬华还签订了工程安全责任协议书一份。王须明称，徐敬华通过邮箱向王须明发送了施工图纸，王须明根据徐敬华的施工图纸向徐敬华出具了报价清单。但该报价清单上未有徐敬华的签名。王须明称，徐敬华虽未在报价清单上签名，但口头同意了报价清单，且根据王须明提交的报价清单，双方确定了工程每平方米的单价是326元。王须明为证明徐敬华欠其工程款，还提交了2015年12月26日与徐敬华的电话通话录音，内容大致是王须明找徐敬华要钱。王须明为证明涉案工程系其全部完工，还申请了证人郑某、齐某出庭作证。证人郑某、齐某的证言证实王须明雇了二人干了涉案的平改坡钢结构工程，但不知道工程量多少，工钱按天计算，至今二人的工钱未结清。王须明还称，合同约定用房屋抵顶工程款，但在工程完工后，徐敬华私自将合同中约定的珠山和贵园小区**楼**房屋及储藏室售卖给他人，造成工程款与房屋抵顶条件灭失，故要求徐敬华按照合同约定全额支付工程款。王须明主张，崇明岛东路251号平改坡工程建筑面积是649.6平方米、崇明岛32号平改坡工程建筑面积是640.18平方米，每平方米为326元，总工程款为420468.28元[（649.6平方米+640.18平方米）×326元/平方米]，扣减徐敬华已经支付的30000元，尚欠390468.28元。因徐敬华未按约定支付工程款，徐敬华应向王须明支付自质保期满即2015年6月19日起至起诉之日即2016年4月28日止，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的违约金。 一审法院认为，王须明持有的《钢结构房架安装合同》、工程安全责任协议书、报价清单、施工图纸等，向法院主张权利，在法院向徐敬华送达起诉状副本等应诉材料后，徐敬华在诉讼中未对本案事实提出异议，可以认定双方签订的上述钢结构房架安装合同、工程安全责任协议书是双方真实意思表示，且上述合同未违反法律规定，合法有效，法院依法予以确认。虽然报价清单上未有徐敬华的签名，但徐敬华发给王须明的施工图纸可以证实王须明施工以及施工的工程量，而证人郑某、齐某的证言亦证实了王须明干完了涉案工程的全部工程，王须明提交的与徐敬华的录音证据，也可以证实徐敬华欠王须明工程款的事实，且徐敬华在法院向其送达起诉状副本等应诉材料后，在诉讼中并未对本案事实提出异议，故可以认定徐敬华欠王须明工程款的事实。在王须明按合同约定履行了施工义务后，徐敬华应按照合同约定履行付款义务。根据双方签订的上述合同，涉案工程的工程款应为420468.28元[（649.6平方米+640.18平方米）×326元/平方米]，现王须明自认徐敬华已经支付其3万元工程款，扣减徐敬华已支付的3万元，徐敬华尚欠王须明工程款390468.28元。王须明称抵。王须明称抵顶工程款的珠山和贵园小区**楼**房屋及储藏室已卖给他人，程款的条件已灭失，因此，对王须明要求徐敬华支付390468.28元的工程款的主张，于法有据，法院予以支持。因王须明在法庭调查终结前提出减少诉讼请求，故减少诉讼请求后的案件受理费应为7530元。根据双方签订的《钢结构房架安装合同》约定，“工程完工后20日内手续办不齐，甲方负责付清全部楼款，并每超一天按总楼价款付5%违约金”，现王须明要求徐敬华支付自质保期满即2015年6月19日起至起诉之日即2016年4月28日止，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算违约金，要求合理，法院予以支持。 因徐敬华经传票传唤未到庭，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决徐敬华于判决生效之日起十日内给付王须明工程款390468.28元，并支付以390468.28元为基数，自2015年6月19日起至2016年4月28日止按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算的利息。案件受理费7530元，由徐敬华负担。对王须明预交案件受理费中超出的50元予以退还王须明。 徐敬华再审请求：撤销一审判决，驳回王须明的诉讼请求。 再审审理中，王须明提交：证据一，钢结构安装合同一份，工程安全责任书，证明徐敬华、王须明存在合同关系。徐敬华质证称：证据的真实性没有异议，但是合同第二页第五条的第四小条添加的文字是王须明自行添加的，未经徐敬华同意，不予认可。证据二，报价清单二份，证明王须明根据徐敬华的要求以及合同到现场后出具的报价清单。王须明因此支出的材料费以及人工费。徐敬华质证称：对证据的真实性以及证明事项均不认可，该份证据由王须明单方制作，没有徐敬华的签名。证据三，电话录音，在原审中有光盘，整理文字材料，证明徐敬华欠款的事实。徐敬华质证称：1、录音整理的文字材料不完整，存在断章取义。2、录音文字材料中也不能明确的体现徐敬华欠王须明多少工程款，徐敬华仅是录音中表示礼拜一找王须明，至于是去支付工程款还是去对账，录音中未明确说明。证据四，徐敬华向王须明邮箱中发送的图纸，崇明岛东路32#结施1503－T3证据一份，证明徐敬华、王须明存在合同的事实，王须明也依据该图纸出具了证据二的报价清单。徐敬华质证称：对徐敬华向王须明邮箱发送图纸的事实予以认可，但是该份证据仅证明双方对工程进行磋商。出示原审卷宗中的庭审笔录，该笔录中王须明申请证人出庭作证的证言。徐敬华质证称：证人郑某、齐某的证言与事实不符，实质上郑某、齐某的干活时间仅为三天，郑某、齐某系虚假陈述，法庭不应采纳。 徐敬华提交以下证据：证据一，证人宋某证言，证明1、王须明中途退场，并未按照《钢结构房架安装合同》的约定完成涉案工程。2、王须明中途退场之前也未按照《钢结构房架安装合同》的约定对涉案工程进行管理施工。王须明质证称：根据徐敬华的发问，证人前后回答矛盾，说明与事实不符，存在虚假陈述的可能，且证人证言无法证明徐敬华所主张的王须明未按约定施工完毕。证据二，中国农业银行业务回单一份（3张），出示原件提交复印件；证明王须明向徐敬华转账共计50000元整。王须明质证称：对真实性无异议，对35000元没有异议，但是银行凭证9500元和5500元共计15000元无法证明是由徐敬华支付王须明的，且该证据不能证明是徐敬华向王须明支付的工程款项。证据三，收条6张；出示原件提交复印件；证明徐敬华向涉案工程的工人宋某支付人工费45500元，付款时间为2015年5月21日至2016年1月28日，从而佐证并非王须明做完整个涉案工程，涉案工程是由徐敬华完成的。王须明质证称：对证据的真实性没有异议，但是无法证明宋某收到的所有款项为徐敬华支付，实际上该费用是由王须明向宋某支付。徐敬华、王须明及宋某三人对账中由王须明交付给徐敬华，另外，该收到条无法证明款项为合同约定的平改坡的施工内容。证据四，部分工程材料收据、送货单一宗；出示原件提交复印件；证明涉案工程的大部分材料由徐敬华购买，从而证明王须明并未按照《钢结构房架安装合同》约定完成涉案工程。根据合同第一条第二款约定，承包人王须明应当购买材料，但材料是由徐敬华购买的，从而佐证工程是由徐敬华完成的。王须明质证称：对证据的真实性不予认可，该证据无法证明是用于涉案工程，也不能证明均系徐敬华所购买。收据上有部分客户名称为王须明，且有部分收据项目为填沟款与合同中约定的内容不符。证据五，徐敬华单方制作的工作笔记，证明涉案工程实际是由徐敬华实际施工管理。王须明质证称：对该证据的真实性无法认可。 另查明，涉案工程没有结算、没有验收。 一审再审认为，当事人为证明其主张，应当提交能够证明案件事实的证据。虽然双方签订的《钢结构房架安装合同》约定“本工程采用固定单价合同，按建筑面积每平米单价326元一次性包死”，但合同约定“乙方应按钢结构工程质量验收规范对分项、分部工程质量进行评定。钢结构工程主构件安装完工时，应通知甲方代表或监理工程师进行中间结构验收。”王须明没有证据证明该工程进行质量验收。其提交的证据，不能证明其按照合同约定完成了工程量。因此，王须明请求判令徐敬华支付工程款及违约金的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。原审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销（2016）鲁0211民初7243号民事判决；二、驳回王须明的诉讼请求。原审案件受理费7530元（王须明已预缴），由王须明承担。 二审审理中，王须明提交：证据1、收款收据、证明、用料清单、收到条原件共四份，证明王须明按照合同约定购买涉案工程材料共计284760元，且将材料运送至涉案工程处，用于涉案工程。王须明购买的材料足够涉案工程使用。证据2、通话录音、录音文字整理原件共两份，证明王须明已按合同约定完成涉案工程。同时申请两名证人出庭。证人高某出庭作证称，2015年3、4月份，王须明从其处一次性采购方管、檩条和预埋件用于两栋楼施工，结算金额不到30万元，并用承兑汇票及人工往来抵顶。证人王某出庭作证称，2015年4、5月份，王须明找其到高某处拉了两车货物，到黄岛的两个工地，运费是400元。 王须明认为上述证据及证人证言，足以证明王须明已按合同约定购买涉案工程所需的材料，涉案工程是由王须明施工完毕。王须明已实际交付徐敬华涉案工程，徐敬华应该按照合同约定给付工程款。 徐敬华质证称，对证据1的真实性及证明事项均不认可，证据1系王须明伪造，并非实际发生。从收据本身来看，购买方管、檩条和预埋件大约不到30万元的货物，提供给两栋楼建设使用，不可能以这种收据的形式购买。实际上由于原材料过多，在购买原材料时都是分批分次购买，不可能只出现一份一次性买完的收款收据。证明及用料清单中列出了涉案工程的原材料，王须明称这是全部的材料，实际上涉案工程的原材料远不只这些，徐敬华在一审再审中已经提交了相关收据。王须明提交的收到条是送材料的运费，该证据不能证明涉案工程是由王须明完成。证据2、该录音不完整，从录音文字整理版来看也无法证明王须明已经按照合同约定完成涉案工程。该录音中的宋某在一审再审时已出庭作证证明涉案工程是由徐敬华完成的，因此该证据也印证了徐敬华完成涉案工程的事实。对证人证言质证称，高某称收款收据是拉完货之后出具，但是根据现有证据来看，该收据明显是新开的，证人的说辞与事实不符，并申请对证据1中的收款收据盖章形成时间进行鉴定。证人王某所称运送材料的运费为400元，根据王须明提交的证据，材料有67.8吨，仅收400元运费与事实不符。并提出，王须明提交的证据及证人所称的原材料钢材的总重量有67.8吨，实际上该工程的所有钢材总重量是10吨左右，明显与事实不符。庭后徐敬华提交图纸及说明称，根据图纸涉案工程主料重量合计17.68吨，实际用料还少，当时的钢材价格为3200元每吨。 王须明辩称，其购买材料总重是60多吨，但王某仅运输方管和预埋件，该重量为30多吨，且证人高某证实，购买的涉案材料不仅包括方管和预埋件，还包括再加工件，再加工件是由高某直接向工厂下单定制，由工厂直接发货到工地。 本院二审审理查明的事实与一审再审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是，王须明是否完成涉案工程。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”王须明主张完成涉案工程，依法负有举证证明责任。其在本案中提交的收款收据、用料清单、运费收到条等及证人高某、王某证言，不能证实购买材料确实为涉案工程所用，且该材料数量与徐敬华主张的涉案工程图纸工程量不符，无法达到高度盖然性证明标准。徐敬华提供的证人宋某，系王须明与徐敬华均认可的涉案工程现场施工人员，其在检察机关调查时的笔录及一审再审出庭证言证实，王须明找宋某干涉案平改坡工程，并给其5000元进场费及购买了三四万元的工程用料。自2015年5月7日之后，王须明就没买过材料，都是徐敬华购买。徐敬华支付给其大约五六万元的人工费，王须明没有给其人工费。其认为系徐敬华完成了涉案工程，而王须明在中途退出。上述证人证言与徐敬华的陈述能够相互印证，并有徐敬华提交的人工费收到条及多份购料单据等相佐证，可以证实王须明撤场后，主要由徐敬华完成施工。以上证据足以证实王须明所称其完成涉案工程的事实存疑。因此，本案认定王须明完成涉案工程的证据不足。 综上，王须明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7530元，由上诉人王须明负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 虹 审判员 曹 志 审判员 刘述明 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 杜凤 书记员司文雯 书记员徐海燕