新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民初8号 原告：程世云，男，1962年9月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原告：胡云松，男，1971年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 被告：哈密市东都房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市八一路绿洲花园小区**。 法定代表人：郭小军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张薇，新疆新创律师事务所律师。 被告：岳新东，男，1979年12月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。 原告程世云、胡云松诉被告哈密市东都房地产开发有限责任公司（以下简称东都房产公司）、岳新东合资、合作开发房地产合同纠纷一案，原由本院于2018年9月7日作出（2017）新民初19号民事判决，程世云、胡云松、东都房产公司均不服，向最高人民法院提起上诉。该院于2019年9月26日作出（2019）最高法民终825号民事裁定，撤销本院（2017）新民初19号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2020年5月26日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程世云、胡云松，被告东都房产公司的委托诉讼代理人张薇，被告岳新东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程世云、胡云松向本院提出诉讼请求：1．解除《房地产项目开发建设合作协议》《房地产项目开发建设合作协议-补充协议》；2．东都房产公司退还程世云、胡云松投资款本金800万元；3．东都房产公司支付投资款本金占用期间的利息960万元；4．东都房产公司按实际完工比例向程世云、胡云松支付利润13943760元；5．东都房产公司向程世云、胡云松支付违约金1850万元；6．岳新东承担连带担保责任。7．东都房产公司、岳新东负担诉讼费用。以上起诉标的合计50043760元。事实和理由：一、2014年4月13日，程世云、胡云松与东都房产公司签订了《房地产项目开发建设合作协议》（以下简称《合作协议》），约定双方共同开发哈密市东河区吾尔达村良种场规划北区1号土地，合作开发的面积为129090平方米（住宅面积＋商业面积）。履行合同两个多月以后，程世云、胡云松发现东都房产公司存在严重的欺骗行为及多处先期违约，导致合同未能实际履行。《合作协议》第五条约定，东都房产公司已经投资1000万元，并以此作为东都房产公司在项目投资占比分成的依据，双方根据产生的实际票据及支出明细进行书面确认。但在双方履行合同后，程世云、胡云松发现，东都房产公司并不能提供1000万元的任何支出及实际投资的票据，东都房产公司所称已投资1000万元系虚假的。二、《合作协议》第三条约定，东都房产公司具有办理项目开发手续的先期义务，包括办理工程规划许可证、工程用地许可证、工程施工许可证、土地合法使用等手续。但是在合同履行过程中，东都房产公司不能办理及提供任何开工建设手续及土地使用手续。三、《合作协议》第八条约定，在东都房产公司负责办理相关开发建设手续的前提下，程世云、胡云松支付剩余的第二笔1200万元。但实际上，东都房产公司一直拒不办理相关开工及施工手续。以上事实表明，东都房产公司不履行合同主要义务，存在多种违约行为，严重影响了合同根本目的的实现。四、程世云、胡云松将第一笔款800万元汇至共管账户后，东都房产公司以借款的名义，挪用了共管账户资金340万元。东都房产公司虽承诺使用一个月后归还，但一直拒不归还，致使项目无法顺利进展。此外，东都房产公司基本账户无任何资金存在，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。程世云、胡云松有权行使不安抗辩权。程世云、胡云松面对东都房产公司诸多先期违约行为，提出了对项目其应当做出履行承诺，在对项目的利润进行核算后，双方可继续合作。2014年6月15日，合作开发项目129090平方米，双方对整个项目成本造价做了整体细致的核算后，按照当时市场价，保守的核算了项目最后利润的具体数额。双方签订《房地产项目开发建设合作协议-补充协议》（以下简称《补充协议》）约定了东都房产公司必须积极办理各项施工建设许可手续。东都房产公司必须注入资金缓解资金困难，对程世云、胡云松投资本金归还时间、核算利润的具体数额予以明确，确定了归还时间并作出还款计划和书面约定。《补充协议》签订后，程世云、胡云松有理由充分相信东都房产公司的合作诚意，在得到了东都房产公司履行合同义务的承诺、对具体利润数额的归还时间承诺后，程世云、胡云松积极恢复履行合同。程世云、胡云松积极组织人员、资金、队伍及调集材料商进行开发建设。从2014年6月签订《补充协议》时至2014年11月，程世云、胡云松组织队伍将整体项目建设达到了封顶，完成房屋建设面积4万多平方米、地基建设面、地基建设面积20000多平方米00多平方米。但是东都房产公司并未按照合同约定履行相关主要义务，表现在：没有办理相关土地使用及开发建设、施工手续；仍旧拒不退还其占用共管账户的资金：拒绝提供任何资金，导致大量民工上访闹事；擅自更换了程世云、胡云松的财务人员，收缴了程世云、胡云松财务人员所有的账册；通知所有工作人员与其私自派遣的财务人员对接。据此，东都房产公司以实际行为终止了与程世云、胡云松的合作关系。在长达六年的时间里，东都房产公司拒不履行《合作协议》及《补充协议》的主要合同条款。东都房产公司的再次根本违约，导致双方根本合作目的无法实现，无法继续合作。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。根据上述法律规定，东都房产公司的根本违约行为导致合同根本目的无法实现，在程世云、胡云松方已经履行和完成了合同义务的前提下，法定解除的合同条件已成立。故程世云、胡云松提出解除《合作协议》及《补充协议》的请求应予以支持。五、《合作协议》约定了共同开发建设房屋面积为129090多平方米（住宅区面积为94683平方米、商业面积为34407平方米），但是实际开发面积仅60000多平方米左右。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。本案应以合作完成的6万平方米的实际建筑面积所占129090多平方米的比例计算程世云、胡云松应分得利润为13943760元。东都房产公司还应按合同约定给付程世云、胡云松本金800万元的利息960万元（自2015年1月1日起至2020年1月1日止，共计5年，按年息24%计算）。六、东都房产公司存在严重违约和过错，其应按照合同约定支付合同总价20%的违约金。双方约定合作项目为129090多平方米，总造价为1亿元以上，但程世云、胡云松仅主张违约金1850万元。七、岳新东自愿为合同履行全面提供担保并签字确认。岳新东在合同未履行且未解除的时间内，应对其担保行为承担保证责任。 东都房产公司辩称，程世云、胡云松的诉讼请求不成立，请求驳回。事实和理由：一、双方确于2014年4月13日签订《合作协议》、于2014年6月15日签订《补充协议》，协议得到了部分履行，但未能继续履行是因程世云、胡云松违约导致，并非东都房产公司的过错。程世云、胡云松诉称东都房产公司存在过错及违约行为，有大量不属实的陈述。程世云、胡云松与东都房产公司合作开发的“合兴苑”小区，系2012年期间因东都房产公司为政府解决了西戈壁吾龙红砖厂上访事件后，由政府支持所取得的项目。为此，东都房产公司支付了收购吾龙红砖厂价款750万元，加前期开发支付的保证金100万元等费用，东都房产公司前期投入估算有1000万元。程世云、胡云松在合作前对此完全了解并认同，才与东都房产公司签订了《合作协议》，并支付了第一笔合作款项800万元。程世云、胡云松以东都房产公司未提供出资证据为由，拒绝继续履行合同，与事实严重不符，系程世云、胡云松违约。1．在协议签订后，东都房产公司立即按照政府的要求支付了拆迁款500万元，积极配合政府开展拆迁工作，并办理房地产开发手续。东都房产公司一直积极履行办理开发手续的义务，但因办理手续所需时间较长以及政府的原因，导致开发手续在2014年当年根本不可能办理完毕。但截至目前，涉案项目手续已陆续基本办理完毕。《补充协议》第一条约定：“在办理土地变性手续过程中发生费用乙方可以先行支付”，程世云、胡云松拒不支付剩余款项是导致办理手续时间拖延的原因之一，未能办理开发手续不是程世云、胡云松拒付投资款的理由。2．程世云、胡云松自称有丰富的房地产开发经验，其完全了解农村集体土地变更为国有土地、房屋拆迁等一系列过程中可能遇到的困难和阻力。若要追究办理开发手续的问题，程世云、胡云松完全可以在未取得开发手续的情况下不组织开工。3．岳新东的确从东都房产公司借支了340万元，但已偿还完毕。程世云、胡云松投资的800万元中有500万元是在2014年4月18日由东都房产公司汇至哈密市房屋与土地征收办公室的账户。自2014年4月24日起，程世云、胡云松已开始陆续收取涉案工程承包人陈俊、裴宴等人的保证金，截至2014年10月29日，程世云、胡云松陆续收取保证金达到795万元。程世云、胡云松在合作经营期间的各项开支的绝大部分从保证金中支出。4．东都房产公司认可由程世云组织开工修建商品房截至其离开时，有9栋已基本完成主体的土建部分、2栋施工至三层、2栋施工至地下室，这恰恰说明开发手续办理的问题并未影响合同的实际履行。在程世云退出合作经营时，上述工程进度对应款项已达到几千万元，房价却从2013年每平方米4000元到2014年时已跌至每平方米2000元。东都房产公司不但面临应付工程款的大额资金缺口，更将面临房地产的房价下跌带来的亏损。面对此情形，程世云、胡云松便不再继续支付剩余投资款，不辞而别。程世云、胡云松背信弃义的行为不仅致东都房产公司的盈亏于不顾，更导致东都房产公司瘫痪一年多之久，直到2016年底才陆续恢复经营。以上事实是程世云、胡云松拒绝支付剩余投资款、单方面终止履行合同的真实原因，其起诉所称东都房产公司违约并不属实。二、在程世云、胡云松未能举证证实开发项目存在盈利的情况下，其要求返还投资款、支付利润的诉讼请求应予驳回。1．程世云、胡云松在诉讼中多次陈述，双方共享利润、共担风险。其起诉要求分配利润就应当就涉案项目的盈利情况提供证据。其陈述的商品房修建面积并不属实，因为当时在程世云离开时，仅是主体框架和基础完工，全部工程并未施工完毕，更未销售，无从计算利润。2．东都房产公司因开发涉案项目，一直处于亏损状态。且因程世云、胡云松擅自离开，导致其签署的十几份合同引起诉讼，东都房产公司应付款项达2000多万元。该笔款项应计入开发成本。因发生诉讼的多个案件尚未审结，涉案项目亏损的具体金额无法准确核算，因此，对于返还程世云、胡云松800万元投资款也必须在对项目进行整体核算，由程世云、胡云松承担25%亏损额度后，才能确定返还剩余投资本金的数额。因程世云、胡云松未申请司法评估，亏损额度无法核算，故其要求全额返还投资款的诉讼请求应被驳回。三、程世云、胡云松要求支付利息的诉讼请求与事实不符。双方是合作开发性质，并非民间借贷，不存在支付利息的情形。东都房产公司并未违约，因此程世云、胡云松要求东都房产公司支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。对于程世云、胡云松单方面终止合同履行的违约行为，东都房产公司保留相关诉讼权利。 岳新东辩称，本人同意解除《合作协议》，但项目亏损，不应向程世云、胡云松返还投资款及分配利润，请求驳回程世云、胡云松的诉讼请求。事实和理由：程世云经人介绍与本人相识后，听说本人有个房地产开发项目，便表露出极大的兴趣和热情，自称有雄厚的资金实力与开发经验。2012年至2013年哈密商品房价格很高，并且大幅上升，涉案开发项目区域房价达到每平方米3000元至4000元，程世云对当时的房地产市场做了考察，并催促本人尽早开发。在此情形下，双方都未看清房地产经济的泡沫，也都低估了房地产拆迁过程及开发手续办理期间的困难与阻力，就草率启动了涉案项目。为追求高额利润，程世云、胡云松明知未取得开发手续，在仅取得规划局的设计方案及红线图后，程世云、胡云松便让施工队进场开始施工了。程世云在房地产开发期间担任东都房产公司的总经理，全面负责涉案工程发包建造与销售工作，施工队均由其选定并签订合同。合同约定的价款与结算事项都与项目盈亏有直接因果关系，因此，涉案项目盈亏也应由程世云、胡云松与东都房产公司共同承担。在签订《合作协议》时，双方仅估计涉案项目有盈利以及如何分配利润，但在开发期间，因开发过剩导致房价下跌，根本不可能实现利润。程世云、胡云松也是看到此情形，才拒绝继续投资，擅自离开、终止合同履行的。程世云、胡云松要求其不承担风险，只分配利润，与合同约定和法律规定不符。岳新东作为担保人，保证期间应自2016年6月1日将全部投资本金及利润支付完毕起计算6个月，至2016年12月1日止。但程世云、胡云松于2017年4月13日才提起诉讼，已超过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 ”因此，程世云、胡云松要求岳新东承担担保责任，不符合法律规定。岳新东的其他答辩意见与东都房产公司答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。程世云、胡云松提交以下证据： 第一组证据：2014年4月13日，程世云、胡云松与东都房产公司签订《合作协议》一份，欲证明：双方计划合作建设面积为129090平方米。《合作协议》第五条约定，东都房产公司已经支付1000万元，但是东都房产公司并未实际履行支付1000万元的合同义务。《合作协议》第三条约定，东都房产公司负有办理项目开发手续的合同义务，但东都房产公司未履行该义务。《合作协议》未明确约定程世云、胡云松的合作地位，程世云、胡云松的主要合同义务是投资，程世云、胡云松仅委派了项目经理及出纳，协助东都房产公司开展日常工作，接受东都房产公司项目部的管理，并未授权程世云、胡云松任何职务和权限。2014年11月之后，双方无合作事实和合作基础。 第二组证据：《收据》四份、《支付凭证》四份，欲证明：程世云、胡云松按《合作协议》的内容，支付了前期投资款800万元。 第三组证据：《借条》二份，欲证明：岳新东于2014年4月15日、2014年4月24日从共管账户中借款共计340万元，约定一个月内偿还，但未偿还。 第四组证据：2014年6月15日，程世云、胡云松与东都房产公司签订《补充协议》一份，欲证明：程世云、胡云松投资报酬的保底利润条款是经双方自愿达成的，均认可其有效性和真实性，双方已经核算了成本及利润，东都房产公司自愿书写了还款计划。《补充协议》仍未约定程世云、胡云松合作的身份、合作的具体义务及合作地位。2014年11月之后，双方无合作事实和合作基础。 经质证，东都房产公司对第一、二、四组证据真实性、关联性和合法性均认可。对第三组证据真实性、合法性认可，对关联性不认可。东都房产公司认为，1．东都房产公司完成前期投资1000万元，是双方签订合同前就已确认的。程世云、胡云松签订《合作协议》并且支付800万元投资款就是对东都房产公司前期投资的确认。东都房产公司在合同签订后，一直在积极办理涉案项目开发手续，2014年东都房产公司取得项目规划前期手续及红线图，在此基础上程世云、胡云松对项目进行开工，东都房产公司不存在违约情形。在履行合同中，程世云全权负责签订施工合同，胡云松也参与项目中的相关法律事务的工作。2．对程世云、胡云松支付前期投资款800万元认可，但投资款不是借款，不应产生利息。投资款在项目亏损的情况下，扣减亏损额后才进行返还，不应全额返还。3．岳新东借款是经程世云、胡云松同意的，并未约定一个月要偿还，此款项岳新东也向东都房产公司进行了偿还。4．程世云、胡云松投资款没有支付到位。《合作协议》未约定程世云、胡云松仅负责出资和收取利润，而不承担风险。现双方合作的项目亏损，程世云、胡云松只收取利润违反合作协议的约定。 岳新东的质证意见与东都房产公司的质证意见一致。 本院对程世云、胡云松提供的证据中第一、二、四组真实性、合法性和关联性予以确认。对第三组证据真实性和合法性予以确认，关联性待合议庭根据相关法律规定及其他证据综合评议后再做认定。 东都房产公司提交了以下证据： 第一组证据：证据1．《合作协议》一份，欲证明：双方的出资比例是经双方协商确认的，与实际出资金额无关。东都房产公司前期投入是经双方确认过的。在办理开发手续期间，程世云、胡云松应当按照协议约定支付剩余款项，其主张办理开发手续后才支付1200万元是对协议的错误理解。证据2．《补充协议》一份，欲证明：程世云、胡云松拒不支付剩余款项构成违约。《合作协议》及《补充协议》均未约定程世云、胡云松只收取固定利润，不承担经营风险。 第二组证据：证据1．《建筑设计要求通知书》【2014年哈市规建（建筑）字（95）号】一份（复印件）、《哈密市东都房地产公司青年北路住宅小区（和兴苑）1#至14#住宅楼建设工程建筑设计红线图2014-95号》一份（复印件），欲证明：东都房产公司在2014年就涉案工程已在哈密市规划管理局办理了相关手续，哈密市规划管理局已出具建筑设计红线图。 证据2．《哈密市发展和改革委员会哈市发基【2014】90号文件》一份（复印件），欲证明：东都房产公司在哈密市发展改革委员会办理了开发核准手续。 证据3．《关于东都房产于青年北路良种场1号地住宅小区规划设计条件的变更说明》一份（复印件），欲证明：东都房产公司在办理规划手续中，因规划调整的原因，直至2015年才继续办理后续手续。 证据4．《关于哈密市实施城市规划2015年第一批建设用地的批复》新国土资用地【2015】215号文件一份（复印件），欲证明：东都房产公司在办理土地手续过程中，因哈密市2014年度农用地转用指标已用完，新疆维吾尔自治区国土资源厅批准涉案土地使用2015年的土地转用指标。 证据5．《关于给予批准续建后续施工项目的报告》一份（复印件），欲证明：在规划及土地手续办理过程中，政府要求东都房产公司先开工安抚村民。2016年，政府仍要求东都房产公司“边补办手续边施工”，此证据也可证实涉案项目是东都房产公司收购吾龙红砖厂后，由政府支持而取得。 证据6．《规划图》一份（复印件），欲证明：东都房产公司积极办理开发手续，工程开工有依据。 证据7.2017年4月21日《建设工程施工许可证》一份（复印件），欲证明：该份《建设工程施工许可证》上备注施工时间为2014年，住建部门认可东都房产公司先开工再补办手续的事实。 第三组证据：证据1．《砖厂转让合同书》一份（复印件）；2012年11月1日载明金额500万元的收条一份（复印件）；2013年5月9日载明金额100万元的收条一份（复印件）；2013年9月29日载明金额100万元的收条一份（复印件）；2013年8月7日载明金额50万元的收条一份（复印件），欲证明：2012年，东都房产公司从艾买提·玉素普处购买了哈密市吾龙红砖厂，合同价款800万元，东都房产公司已支付750万元。证据2．《哈密市东河区吾尔达村良种场改造开发协议》一份（复印件）；《中国工商银行业务回单》一份（复印件），欲证明：东都房产公司与哈密市东河区街道办事处签订开发协议，按照协议约定，东都房产公司开发涉案项目，向东河区街道办事处缴纳了保证金100万元。东都房产公司前期投入900万元，加公司前期经营承包等合计1000万元。双方确认东都房产公司前期投入成本为1000万元。 第四组证据：证据1．收据三份（复印件）；2014年9月10日岳新东转给东都房产56万元的银行转款凭证一份；2014年9月30日岳新东向东都房产公司打入150万元哈密市商业银行缴款单二份；2014年10月16日岳新东向东都房产公司转账780400元哈密市商业银行现金缴款单一份，欲证明：岳新东在2014年9月10日至10月16日期间，向东都房产公司还款合计2840400元。证据2．银行卡进账单一份（复印件），欲证明：岳新东向东都房产公司还款200万元。综上，岳新东已将公司借款340万元偿还完毕。 第五组证据：证据1.2014年11月20日《东都房产和兴苑小区工程款支付审核表005号》一份，载明9#楼、10#楼、13#楼、14#楼，总面积为11850.9㎡；2014年11月20日《东都房产和兴苑小区工程款支付审核表006号》一份，载明4#楼、6#楼、8#楼、12#楼，总面积为13542.84㎡。欲证明：截至2014年11月20日，以上楼房仅完成了主体封顶，建设面积为该两份审核表中记载的面积。证据2.《2#楼施工图纸》一份（复印件），欲证明：该栋主体封顶施工面积为4123.98㎡。证据3.《7#楼、11#楼工程款进度审核表》一份（复印件），欲证明：该栋楼施工至三层封顶，东都房产公司核算施工面积为4000㎡。证据4.《26#、27#楼施工图纸》（复印件），欲证明：该二栋楼开挖地基面积共计1184.3㎡。 第六组证据：东都房产公司银行卡明细单八份（复印件）。欲证明：2014年4月14日至2014年10月29日，程世云、胡云松经营东都房产公司期间，收取承包方保证金795万元，该款项已全部用于东都房产公司经营。李双双是程世云、胡云松委任的财务人员，系程世云的儿媳，目前其尚欠公司421441元，其挪用了东都房产公司资金。 第七组证据：证据1.2015年10月28日至2020年2月9日期间，仲裁裁决书、民事调解书、民事判决书共十三份，合计金额为11169271.2元。证据2．杨爱宝起诉状一份（复印件）、开庭传票一份（复印件）。证据3．东都房产公司与童小春、李建涛协议书一份（复印件）。欲证明：东都房产公司应退还保证金及利息共计400万元。在合作期间，因程世云、胡云松对外签订合同及招聘人员给东都房产公司造成纠纷，导致东都房产公司所负债务已达15169271.2元。另，还有数百万元应付款金额尚未确定。案涉合作项目处于亏损状态，亏损金额尚不确定。 第八组证据：证据1．《商品房买卖合同（预售）》六份（复印件），欲证明：6#-1-102室以3350元/㎡出售，6#-3-202室以2639元/㎡出售，6#-1-501室以2000元/㎡出售，14#-1-102室以2700元/㎡出售，14#-1-401室以2250元/㎡出售，14#-12-602室以1850元/㎡出售。涉案房产销售价格远比双方合作时预期的低，项目亏损。 第九组证据：《东都房产公司2013年-2019年年审报告》一份（复印件），欲证明：东都房产公司在此期间一直处于亏损状态。 第十组证据：程世云、胡云松的上诉状一份（复印件），欲证明：程世云、胡云松对本案项目是整体管理的。 经质证，程世云对第五组证据中证据1．的真实性、合法性、关联性均认可，对第一、七、十组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，对第二、三、四、六、八、九组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。胡云松对第一、五、十组证据的真实性认可，对合法性、关联性不认可，对第二、三、四、六、七、八、九组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。2015年规划局文件中要求补缴土地出让费，说明东都房产公司没有办理土地手续，规划图并没有实际履行，实际上已经作废了。规划已经过期，整个项目的施工都是违法施工。东都房产公司和第三方之间买卖合同与本案无关。至今为止，在工商信息网上查询，吾龙红砖厂至今未办理过户手续。东都房产公司投资1000万元，双方并未进行书面确认，东都房产公司未履行《合作协议》。东都房产公司提供的收据、银行单据均由其自行制作，是伪造的。所有《建设施工合同》加盖的都是东都房产公司的公章，程世云在现场只是起到监督作用。双方签订《合作协议》时，东都房产公司故意隐瞒，不告知程世云、胡云松有805万元的亏损。双方已经核算了收取固定成本及利润，因东都房产公司未履行合同，导致扩大的损失应由其自行承担。程世云、胡云松签订合同是本着双方合作开发目的，东都房产公司承诺支付3000万元的保底利润，但东都房产公司在签订两份合同后，均未履行合同义务，导致合同无法履行。上诉状恰恰能证明程世云、胡云松在合同履行中不存在过错。上诉状的内容与程世云、胡云松的诉讼请求并不矛盾。程世云、胡云松有权承认、放弃、变更诉讼请求，东都房产公司无权干涉。 经质证，岳新东对东都房产公司提供的十组证据的真实性、合法性、关联性均认可。 本院对东都房产公司提供的上述证据第一、五、七、十组证据的真实性予以采信，对合法性、关联性以及第二、三、四、六、八、九组证据的真实性、合法性、关联性需根据相关法律规定和其他证据综合评议后再做认定。 本院经审理查明，一、2013年10月30日，新疆哈密市东河区街道办事处（甲方）与东都房产公司（乙方）签订《东河区吾尔达村良种场改造开发协议》，约定：“工程为北区1号地块，预计用地130亩左右，由乙方自主全额投资开发建设、安置，建设期限2年，2014年初至2015年底。项目建设完成后甲方以成本价回购2000平方米商业用房（1、2、3整体回购）交吾尔达村委会。甲方协调乙方通过招、拍、挂方式取得土地使用权，并由乙方与哈密市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》进行开发建设。甲方负责项目建设的外部协调和拆迁过程的管理工作，确保项目顺利实施。由政府协调征地拆迁，如发现乙方擅自征迁，一切责任由乙方承担。乙方负责项目地块土地出让公示后，报名参加并应价举牌，若乙方竞得土地使用权，应严格履行项目地块挂牌出让文件，《国有建设用地使用权转让合同》及本合同各项义务和责任。乙方项目建设必须服从哈密市建设统一要求及安排，规划方案以规划部门审批通过的良种场片区改造修建性详细规划为准，不得擅自改变。乙方必须服从哈密市批准的统一征地拆迁补偿安置方案。乙方在该项目合同签订七日内支付给甲方100万元项目保证金，待项目在规定时限内完成后，全额返还。如非甲方原因造成该项目停滞，乙方将自动放弃该保证金。对于乙方依法取得的项目开发地块，如在本协议签订之日一年内未进行开发动工，该协议将由双方共同认定为共同终止，自动作废。” 二、2014年4月13日，东都房产公司（甲方）与程世云、胡云松（乙方）签订《合作协议》，约定：“甲乙双方利用各自优势合作开发房地产项目，甲方将项目总股份的25%分配给乙方，乙方需为项目投资2000万元，共同参与开发。一、双方合作项目位于哈密市××区地，暂定名绿景苑小区。合作开发土地面积约130亩，建筑面积13万平方米左右（包括多层住宅13幢，高层7幢，住宅区面积94683平方米，商业面积34407平方米）。二、甲方全权委托代理人岳新东、乙方全权委托代理人程世云参与项目的全部开发事宜。授权期限自项目全部完成且双方结算完毕时止。三、本项目全程由甲方负责开发、建设施工、销售所有环节的完备合法手续，确保项目开发手续符合商品房开发条件，并负责协调与政府部门关系，办理项目全过程前期、中期、后期的各项政府审批手续。乙方委派项目经理及出纳各一名进入现场，参与协助甲方开展日常事务工作，接受项目部管理。甲方组织项目总体工程的进度管理、建筑设计、施工、安装及销售、物业等，确保工程的施工质量及按约定期限竣工。四、双方核算成本后，按如下约定的占比进行利润分配及风险承担：甲方占总项目的75%份额分配利润，乙方占总项目的25%份额分配利润。五、至本合同签订之日前，甲方已经前期投入成本，双方确认支出费用为1000万元（由甲方将产生票据及支出金额列表明细、双方进行书面确认）。产生的费用进入项目总成本核算。六、财务资金使用方面，由双方共同建立共管账户，由双方指定的代理人共同监督管理。共管期限自本合同签订之日开始，自项目全部完成且双方结算完毕时止，中途甲方不得以任何理由更改、减少或撤销权限，否则视为无效和违约。乙方在项目中的总投资2000万元，乙方必须按合同约定时间如期到位。七、合同签订后，乙方需先期投资800万元，共管账户建立当日，乙方支付现金200万元，七个工作日内，乙方再向共管账户支付300万元，剩余300万元于十个工作日内付清。八、合同签订后，甲方须积极推进项目进展，办理完毕建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、与政府协调项目的所有开发建设手续，推进开发建设的进度。在办理相关开发手续和保证正常项目顺利进行前提下，乙方于2014年6月10日之前，支付完毕剩余的1200万元。九、在保证工程竣工不受影响的前提下，可以按照“先返本、再返利”的原则进行成本核算及利润分配。双方须同时进行分配，按“分批次、按比例”原则对项目核算成本，并按各自所占比例进行分配。甲方承诺并保证，项目核算后，乙方收回投资后，实际分得的保底的税后利润不低于3000万元，具体实际利润按实际营收比核算分成给乙方。十、合同履行过程中，发生争议，双方协商解决，达成的补充约定均有效。任何一方不得违反合同，由于单方面违约导致合同不能履行的，违约方须向守约方赔偿实际损失并支付项目总造价20%的违约金。十一、本合同自双方签字之日起即生效，有效期至合同履行完毕时止。甲方法定代表人自愿作为合同担保人。”东都房产公司及程世云、胡云松分别在上述合同的甲、乙方落款处签章，岳新东在担保人处签名。 三、2014年6月15日，东都房产公司（甲方）与程世云、胡云松（乙方）签订《补充协议》，约定：“双方在平等协商原则的基础上，就双方依据2014年4月13日合同的基础上，达成如下补充协议：一、乙方已按约支付了前期投资款800万元，剩余1200万元支付情况，双方仍遵守原合同约定，由甲方积极推进项目进展，办理完毕建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、积极办理完毕与政府协调该项目的所有开发建设手续，推进开发建设的进度，且在办理完毕土地开发手续，即将土地变性被许可为合法商品开发用地的前提下，乙方予以付清剩余1200万元，在办理土地变性手续过程中发生费用乙方可先行支付。二、甲方负责协商相关部门解决土地出让金费用、施工队劳保统筹、农民工保证金缓期交费事宜。由于以上资金缓交事宜未协调成功导致费用需提交支付，由甲方负责解决。办理相关手续费用由共管账户支付，资金不足部分由甲方注入资金，如共管账户有剩余资金，甲方注入上述资金先行支付给甲方用于偿还借款。三、双方在本项目中共管共用指定账户中的所有资金的支配及使用，必须经双方共同书面签字为前提，必须专用于项目开发事宜。任何一方不得擅自挪用资金，否则产生的后果由使用资金的一方全部承担。四、甲方同意2014年12月31日前退还乙方的前期投资款2000万元，于2015年12月31日前支付税后利润2000万元，于2016年6月1日前支付税后利润1000万元。如按约定时间无法支付，甲方将和兴苑内住宅或门面房按销售价下浮10%抵给乙方。如乙方3000万元利润提前到位，双方合同及补充协议全部解除。” 四、2014年4月15日，程世云向东都房产公司支付投资款200万元，于2014年4月17日支付300万元，于2014年4月18日支付100万元，于2014年4月24日支付200万元，合计800万元。2014年11月之后，程世云、胡云松未再参与项目的后续开发。 五、案涉房地产项目涉及的130亩土地原为村集体所有，2014年项目建设期间开发建设手续尚不具备。在程世云、胡云松2017年4月13日起诉前，东都房产公司于2016年12月26日将5699.2平方米土地办理了建设用地规划许可证，其余土地尚未办理批准手续。 六、2017年5月6日，本院向东都房产公司送达了受理案件通知书、起诉状副本、开庭传票。 七、本院审理期间，程世云、胡云松与东都房产公司、岳新东均表示同意解除《合作协议》和《补充协议》。 本院认为，一、关于双方签订合同的性质问题。本案中，2014年4月13日，东都房产公司与程世云、胡云松签订《合作协议》约定，双方利用各自优势合作开发房地产项目，东都房产公司占总项目的75%份额分配利润，程世云、胡云松占总项目的25%份额分配利润。程世云、胡云松需为项目投资2000万元。双方共同参与开发，东都房产公司负责完备审批手续，确保项目开发手续符合商品房开发条件，程世云、胡云松委派项目经理及出纳一名进入现场，参与、开展日常事务工作。2014年6月15日，东都房产公司与程世云、胡云松签订《补充协议》只是对利益分配方式进行了部分调整，并未改变共担风险、共享利润的分配约定。以上事实表明，双方签订上述协议目的在于通过共同投资、共享利润、共担风险的方式开发房地产项目，以工程竣工之后分取房地产的利润，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条有关“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的情形，具有合作开发房地产合同特征，故双方签订的《合作协议》及《补充协议》应定性为合作、合资开发房地产合同。 二、关于双方签订合同的效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，东都房产公司与程世云、胡云松签订《合作协议》及《补充协议》涉及的130亩土地原为村集体所有，2014年项目建设期间开发建设手续尚不具备。东都房产公司因其提供的130亩土地为集体土地性质，违反了法律禁止性规定，合同不能满足有效条件，但在合同签订后东都房产公司补办了5699.2平方米的出让手续，土地用途已经批准变更为商住用地，通过补正完善了土地出让手续和房地产开发资质，该部分标的物满足了合同有效条件，具备开发的条件，该部分合同属合法有效。对于东都房产公司仍未补正完善手续的土地所涉及的合同部分，根据上述法律规定，应属无效。本案双方签订的《合作协议》及《补充协议》系部分有效、部分无效的合同。 三、关于《合作协议》《补充协议》是否应予解除的问题。如前所述，本案双方签订的《合作协议》及《补充协议》系部分有效、部分无效的合同。无效部分因自始无效，程世云、胡云松要求解除无效部分的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。关于合同有效部分，双方于2014年4月13日签订的《合作协议》的合同目的是合作开发建设房地产项目，双方均应按照合同约定，采取有利于实现合同目的的方式履行义务。合同签订后，程世云、胡云松依约履行了支付先期投资800万元的义务，东都房产公司应当依约积极履行办理项目全过程的各项政府审批手续的义务，以便进行项目的开发建设。双方能否继续合作，关键在于东都房产公司是否将村委会集体土地变性为合法商品房开发用地为前提，双方对于东都房产公司完成上述合同义务的约定内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，亦非在法律上或事实上履行不能。东都房产公司理应按照诚实信用的原则在合理期限内履行取得项目土地批准手续。但是，自《合作协议》《补充协议》签订之日至本案诉讼发生已经过去六年时间，东都房产公司在取得5699.2平方米土地的批准手续后，仍未取得其余大部分土地的批准手续，损害了双方合作的信任基础，东都房产公司应属根本违约，致使合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，应当解除合同。根据上述法律规定，程世云、胡云松作为守约方有权解除合同的有效部分。程世云、胡云松请求解除《合作协议》《补充协议》中合同有效部分的诉讼请求予以支持。关于合同解除的时间，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人依据本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。程世云、胡云松未举证证明其在诉讼前已通知对方要求解除合同，而系直接起诉请求人民法院依法判令解除合同，自本院向东都房产公司送达起诉状副本时可以视为程世云、胡云松请求解除合同的意思表示到达东都房产公司，故自本院向东都房产公司送达起诉状副本时即2017年5月6日发生解除合同的效力。 四、关于东都房产公司是否应向程世云、胡云松退还投资款本金800万元及其资金占用期间的利息960万元、投资利润13943760、违约金1850万元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合作房地产开发项目在2014年尚未开发，东都房产公司在程世云、胡云松2017年4月13日起诉之前，于2016年12月26日仅将5699.2平方米的土地办理了批准手续，其余土地尚未办理批准手续。实际上，程世云、胡云松于2014年11月之后再未参与合作项目的后续工作，且案涉协议已于2017年5月6日予以解除，在协议解除之时，尚未履行的，终止履行。因项目尚未开发完毕，程世云、胡云松无需再按约定投资1200万元，亦无权按约定主张解除之后产生的利润。程世云、胡云松要求按照合同解除后，实际开发房屋面积占共同开发建设房屋面积的比例计算利润无事实及法律依据，本院不予支持。本院认为，依据上述法律规定，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。程世云、胡云松为履行合同投入的800万元应予返还。程世云、胡云松虽要求东都房产公司支付违约金，但对违约金数额的构成未能提供证据证实，而纵观本案实际情况，程世云、胡云松在签订协议不久就退出合作，并未实际参与合作经营，其损失主要表现为投入资金的利息损失，据此，本院综合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合认定利息与违约金损失为：东都房产公司应承担自2015年1月1日起至2020年1月1日止，按年利率24%计算投资款的利息损失960万元（800万元×年利率24%×5年）。程世云、胡云松要求支付利息、违约金诉讼请求的合理部分，本院予以支持。超出部分，本院不予支持。 五、关于岳新东应否承担连带担保责任的问题。《合作协议》第十一条约定：东都房产公司法定代表人自愿作为合同担保人。岳新东签订上述合作协议时任东都房产公司法定代表人，并在担保人栏签字确认。其承担担保责任系真实意思表示，应当履行担保人的义务。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因本案当事人未对岳新东的保证方式进行约定，则依上述法律规定，岳新东应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案当事人未对保证期间做出约定，根据《补充协议》第四条，东都房产公司应于2016年6月1日支付完毕全部投资本金及利润，则岳新东的保证期间应自该日起计算六个月，至2016年12月1日止。程世云、胡云松于2017年4月13日提起诉讼，要求岳新东承担连带保证责任，已超过保证期间。程世云、胡云松在诉讼中亦未能提交其在保证期间内向岳新东提出主张的证据，则依据上述法律规定，岳新东免除保证责任。 综上，程世云、胡云松的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、解除哈密市东都房地产开发有限责任公司与程世云、胡云松签订的《房地产项目开发建设合作协议》及《房地产项目开发建设合作协议补充协议》中的有效部分； 二、哈密市东都房地产开发有限责任公司返还程世云、胡云松投资款800万元； 三、哈密市东都房地产开发有限责任公司返还程世云、胡云松投资款利息损失960万元； 四、驳回程世云、胡云松的其他诉讼请求。 上述款项，哈密市东都房地产开发有限责任公司应当自判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费292018.80元（程世云、胡云松已预交294377.50元），由程世云、胡云松负担189315.79元，哈密市东都房地产开发有限责任公司负担102703.01元。本院多收取的2385.70元，由本院向程世云、胡云松退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  关 蓉 审 判 员  孙 祎 审 判 员  张 佳 二〇二〇年十二月十九日 法官助理  刘诗琦 书 记 员  叶雨薇