河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再116号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南安信建设集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪友春，男，汉族，1973年1月11日生，住河南省唐河县，系该公司职工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：余朝军，男，1967年5月16日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：王遂勤，河南赏春律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠诚，男，汉族，1957年7月10日生，住河南省泌阳县。被申请人（一审被告、二审上诉人)：唐河县毕店镇人民政府，住所地河南省唐河县毕店镇毕店街**。法定代表人：李国许，该镇镇长。委托诉讼代理人：杨豪，男，汉族，1987年11月24日生，住河南省唐河县，该镇政府工作人员。委托诉讼代理人：王玲，河南恒阳律师事务所律师。再审申请人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被申请人余朝军、唐河县毕店镇人民政府（以下简称毕店镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终5671号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年7月24日作出（2020）豫民申1560号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人安信公司的委托诉讼代理人汪友春，被申请人余朝军的委托诉讼代理人王遂勤、李忠诚，毕店镇政府的委托诉讼代理人王玲、杨豪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。安信公司申请再审称，(一)二审判决对双方共同举证的“2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单”不能作为双方的结算依据错误。安信公司虽与余朝军签订了内部承包协议，但余朝军并未进行实际性的建设工作，涉案工程的实际履行人是张连增。安信公司对于现场管理和材料接收、借支款项签收均系张连增办理，且该清单为一审起诉时余朝军提交法院，应视为对张连增代理行为的认可，张连增与安信公司的算账行为属表见代理。依据该算账清单显示的内容，应支付工程款数为负数，余朝军应向安信公司返还款项。即使二审法院不认定该算账清单为涉案工程的结算依据，也应组织双方进行工程结算。(二)二审判决安信公司支付余朝军膨胀土处理费76117元错误，膨胀土处理费，安信公司只能在实际收到毕店镇政府给付的膨胀土处理费部分按照总工程扣除公司管理费部分，支付余朝军73833.49元。(三)二审判决依据南阳中诚工程造价咨询有限公司造价鉴定意见判令安信公司承担444092.03元错误。首先，该鉴定程序不合法，不能作为定案依据。其次，涉案工程为移民工程，是政府审计定价工程，关于工程变更、基础加深款项，安信公司仅收到毕店镇政府898726元，均分和扣除管理费后应给余朝军143814.04元。(四)二审法院未判令毕店镇政府承担连带清偿责任错误。安信公司仅收到毕店镇政府898726元，而二审判决判令安信公司支付余朝军444092.03元，对该差额部分，毕店镇政府应承担连带清偿责任。余朝军提交意见称，(一)张连增不是合同的一方当事人，余朝军也未授权张连增与安信公司进行结算，安信公司也未提供证据证明张连增的身份信息，即便算账清单真实也与余朝军没有关系。二审判决认定安信公司与张连增的算账清单不能作为涉案工程的结算依据并无不当。(二)本案司法鉴定系法院委托，鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，二审判决对该司法鉴定予以采信正确。(三)关于膨胀土处理费，双方签订的承包合同中并未约定膨胀土处理费提取3%管理费；且依据法律规定，该管理费不允许收取，即便收取，应予以收缴。故二审判决安信公司给付余朝军膨胀土处理费76117元正确。(四)关于毕店镇政府应否承担连带责任的问题。安信公司在一、二审过程中，多次认可收到毕店镇政府移民新村建房全部工程款，毕店镇政府作为发包人不应承担连带清偿工程款的责任。安信公司的再审申请无事实与法律依据，应依法予以驳回。毕店镇政府提交意见称，毕店镇政府已将涉案工程的款项全部支付给安信公司，安信公司在一、二审过程中，亦多次认可收到毕店镇政府移民新村建房全部工程款，毕店镇政府作为发包人，不应承担连带清偿工程款的责任。安信公司的再审申请无事实与法律依据，应依法予以驳回。余朝军向一审法院起诉请求：判令被告安信公司退还押金440000元及利息，请求二被告支付拖欠的工程款1542518元，合计2002518元，审理中增加为2190467元。一审法院认定事实：2009年12月15日，毕店镇政府作为发包方，与承包方安信公司签订唐河县毕店镇毕店街移民新村房屋建设工程施工合同。随后经人介绍余朝军带领施工人员承建其中55户移民房，2010年4月下旬安信公司与余朝军补签了河南安信公司毕店移民新村工程内部承包协议。该工程已于2010年4月30日通过验收并于2010年6月17日交付使用。双方为工程款的结算发生争议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，本案中，余朝军与安信公司签订的工程承包协议对双方均具有法律约束力，双方应当按照协议约定，全面履行自己的义务，余朝军依约将工程施工完毕且经验收合格并交付使用，安信公司应当按照约定及时足额支付工程款并返还相关费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任”。本案中，毕店政府作为发包人，安信公司作为分包人，余朝军则是实际施工者，根据上述司法解释的规定，均是本案适格的当事人，毕店政府应在欠付工程款范围对余朝军承担责任。余朝军请求支付的款项范围及数额认定如下：1、押金440000元。审理中安信公司认可押金440000元，但认为应扣除余朝军超领安信公司工程款327615.29元后，再返还112384.71元。安信公司辩称的余朝军超领安信公司工程款327615.29元因证据不足，不予采信，故安信公司应向余朝军返还押金440000元，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据（2016）豫1328民初257号生效民事判决认定，涉案工程于2010年6月17日交付使用，故安信公司应自工程实际交付之日，即2010年6月17日起支付利息。2、膨胀土处理费418000元。本案中，涉案工程已经验收合格且已实际交付使用，表明余朝军已按各项要求将包括膨胀土地基处理在内的各项工程施工完毕且经验收合格，二被告也未提供充分证据证明余朝军没有实际施工膨胀土地基处理或膨胀土地基处理不合格，根据南阳市移民局、唐河县移民局证明及南阳市移民局发布的南水北调丹江口库区移民安置规划与实施管理的规定，膨胀土地基处理费平均补助标准为每户7600元，唐河县毕店镇毕店街移民新村膨胀土地基处理费426户共计323.76万元已拨入毕店政府移民办账户内，毕店政府已拨付给安信公司膨胀土地基处理费589563元，安信公司没有提供证据证实该589563元已支付给余朝军，故余朝军的本项请求，予以支持。本案中，余朝军实际施工55户，安信公司应支付膨胀土处理费76117元（589563元÷426户×55户），毕店政府应在欠付工程款范围内支付余朝军该项费用341883元（55户×7600元/户-76117元）。3、罚款52500元。《中华人民共和国合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。本案中，余朝军与安信公司作为合同的当事人，法律地位平等，安信公司对余朝军作出的罚款没有法律依据，不能得到法律支持，故余朝军请求安信公司返还罚款52500元，予以支持。4、资料费21811.1元。该项费用是建设工程产生的必要费用，余朝军要求返还，不予支持。5、工程款444092.03元。本案中二被告虽对合同约定了价款，但在实际施工中出现了项目变更等情况，根据南阳中诚工程造价咨询有限公司出具的唐河县毕店镇毕店街移民居住点住宅工程造价鉴定意见结合工程的实际情况，予以确认。6、欠款7400元及受安信公司调遣给另外两个施工队施工，施工费用共计27600元。对7400元欠款安信公司提出异议，余朝军所提供的证据不足，不予认定，对受被告安信公司调遣给另外两个施工队施工，施工费用共计27600元，该主张与生效的（2016）豫1328民初257号民事判决书认定的事实一致，且有安信公司驻工地总负责人刘云增的签字，因此余朝军请求该项费用，予以支持。7、保修金95464.23元。余朝军实际施工的工程已经验收合格，并交付使用多年，本案在诉讼中，当事人没有提供证据证明施工的工程存在质量问题，安信公司向余朝军收取的保修金理应返还，故余朝军请求退还该项费用，予以支持。8、材料差价款208400元。因余朝军没有提供该项请求的依据、计算方法，不予支持。一审法院判决：一、被告河南安信建设集团有限公司在本判决生效后二十日内支付原告余朝军各项费用1135773.26元，其中440000元自2010年6月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至该款付清之日止；二、被告唐河县毕店镇人民政府在本判决生效后二十日内支付原告余朝军款341883元；三、驳回原告余朝军的其他诉讼请求。案件受理费24400元，鉴定费15000元，合计39400元由原告余朝军负担5000元，河南安信建设集团有限公司负担28000元，唐河县毕店镇人民政府负担6400元。一审法院判决后，安信公司不服，向本院上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人承担356732.24元。事实和理由：1、双方共同举证的“2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单”明确记述了双方工程造价、工程实际价款及核算办法，被上诉人的代表人张连增已签字认可，原审应当确认；2、罚款52500元是对被上诉人施工中违反施工规范的处罚、保修金95464.23元是算账清单中注明的工程后期维修费用，该两项费用不应返还；3、上诉人实际收到的膨胀土处理费76117元扣除3%管理费后，实际应付被上诉人73833.49元；4、工程变更、基础加深造价鉴定上诉人不知情、送检材料未经上诉人认可，程序不合法，鉴定结果存在严重瑕疵，且上诉人仅收到发包人898726元，均分和扣除管理费后应给被上诉人的是143814.04元，原审按鉴定意见判决上诉人支付444092.03元不当。综上，原判认定事实错误，适用法律不当。一审法院判决后，毕店政府不服，向本院上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实和理由：原审允许被上诉人对工程造价进行鉴定，并以该鉴定结果为判决依据错误；原审认定上诉人欠付工程款错误，且没有明确指出上诉人欠付工程款的依据和具体数额，原审中被上诉人提供的上级拨付记录和每户膨胀土处理费7600元仅能证明因本工程建设，上级向上诉人拨付款项情况，并不代表上诉人就应当将全部拨款无条件支付，具体支付多少，应依招标备案的合同书和施工方完成的具体工程量计算，原判让上诉人承担341883元缺乏依据。本院二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本院二审认为，上诉人安信公司主张已与被上诉人的代表人张连增签署了“2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单”，就工程款进行了核算，被上诉人否认张连增系其代表人，上诉人安信公司应就张连增的身份进行举证，其不能证实张连增确系被上诉人的代表人，故“2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单”不能作为案涉工程的结算依据。被上诉人余朝军与上诉人安信公司作为合同的当事人，法律地位平等，安信公司主张对余朝军作出罚款的依据不足，该项主张不能成立。安信公司主张工程后期产生维修费用，但其并未通知上诉人，也未提供具体存在质量问题的充分证据，仅凭其提供的支付费用票据，不足以证实其主张。关于工程造价鉴定。余朝军与安信公司在合同中虽约定按照固定价计付工程款，但该固定价是建立在原设计方案的基础上。实际施工中，根据各方均认可的补充《设计通知单》，因工程地基为弱膨胀土，原设计方案进行了补充变更。该变更导致实际施工量增加，故应在原固定价以外，对增加的工程量给付工程款。原审造价鉴定仅针对增加部分的工程量，与原合同约定的固定价并不矛盾，故造价鉴定有充分的事实及法律依据。原审鉴定系人民法院委托进行，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正。上诉人并无证据予以推翻，故上诉人所称不应允许工程造价鉴定、程序违法、鉴定结果存在瑕疵等意见，均不能成立，本院不予采纳。关于膨胀土地基处理费。首先应当明确，本案系合同纠纷，相关工程价款的计算应以合同当事人即余朝军与安信公司之间的约定为依据。在双方之间的合同并未对膨胀土地基处理费问题作出特别约定的情况下，应以实际工程量计付。实际施工中，因膨胀土问题导致原设计补充变更，即补充设计方案已包含膨胀土地基处理的相关措施。余朝军按照补充设计方案完成了施工，其工作量应已包含在造价鉴定范围以内，余朝军在鉴定的工程造价以外另行主张膨胀土地基处理费，缺乏合同依据。其次，《南水北调丹江口库区移民安置规划与实施管理》属行政机关的规章，与本案合同关系不属同一法律关系，除非相关合同当事人选择适用，否则不能作为本案的处理依据。同时，该规章中4.4.23项对膨胀土地基处理费也规定“按安置去向分解到移民村，由安置地政府统筹安排。”即案涉膨胀土地基处理费统筹支配的权利由毕店政府享有。再次，本案涉及即毕店政府与安信公司、安信公司与余朝军两个不同的合同关系，两个合同各自独立，各方按各自合同的约定执行。安信公司因何取得部分膨胀土地基处理费是毕店政府与安信公司之间的法律关系，安信公司认可将其取得的膨胀土地基处理费向余朝军支付是安信公司与余朝军之间的法律关系，不能因此而得出毕店政府也应向余朝军支付全部膨胀土地基处理费的结论。基于上述认定，余朝军不能证实在合同关系中上诉人作出过膨胀土地基处理费全部支付实际施工人的承诺，故膨胀土地基处理费问题不属本案民事诉讼处理范围。余朝军若认为毕店政府违反专款专用原则，可通过其他途径解决。安信公司认可将其收到的膨胀土地基处理费支付余朝军，其不能证实与余朝军在合同中关于扣除3%管理费的约定适用于膨胀土地基处理费，故3%管理费不应扣除。毕店政府与安信公司之间的工程款问题，已经唐河县审计局审计。唐河县审计局唐审（2012）44号审计报告系基于毕店政府与安信公司之间的合同关系，与余朝军无涉，余朝军所称该审计报告无效的意见，本院不予采纳。安信公司认可收到全部工程款，故毕店政府不存在欠付安信公司工程款事实，在本案中不应承担付款责任。综上，本院二审判决：一、维持唐河县人民法院（2018）豫1328民初3573号民事判决第一、三项；二、撤销唐河县人民法院（2018）豫1328民初3573号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元，鉴定费15000元，合计39400元由余朝军负担11400元，河南安信建设集团有限公司负担28000元；二审案件受理费18020元，由河南安信建设集团有限公司负担11590元，余朝军负担6430元。再审过程中安信公司提交以下两组证据：第一组，张连增领条、领款单登记票据复印件共五张其中一张由张连增、余朝军共同签名，证明张连增受余朝军委托领款。张连增系表见代理。第二组，毕店镇政府、唐河县移民局出具的证明一份，内容为“经查证：余朝军队所承建的唐河县毕店镇毕店街移民新村房屋建设工程55户中，有9户系二层，46户系一层，均无基础加深变更项目”余朝军对第一项真实性无异议，但是对其证明方向有异议，认为与本案无关，不能证明张连增系表见代理。对第二项认为该证据不能作为证据使用，存在瑕疵，与客观事实不符。一审法院从移民局调取的材料是进入档案的证据，应当采纳。国家已经承认了原图纸下挖，并对其进行了验收。足以证明原鉴定合法。毕店镇政府不发表意见。对以上证据，本院再审评价如下：第一，张连增领条、领款单登记票据复印件与本案无关，再审不予采纳。第二，毕店镇政府、唐河县移民局出具的证明因为与从唐河县移民局调取的材料相悖，因毕店镇政府系本案当事人，综合其他证据材料本院对该证明不予采纳。本院再审查明，涉案工程膨胀土处理与砂垫层属同一性质，砂垫层就是处理膨胀土问题而采取的办法，故原审在膨胀土处理费项目中存在重复计算情况。另查明，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率已经取消。再审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点有以下几个方面：第一，2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单，中，张连增是否能够代替余朝军同安信公司就该项使用材料款进行算账；第二，二审判决安信公司支付余朝军膨胀土处理费76117元是否正确；第三、原鉴定依据是否客观、鉴定程序是否违法；第四，毕店镇政府是否应当承担连带清偿责任。关于第一个问题，因使用材料款算账清单为一审时安信公司提交，并非是余朝军提交，因安信公司未能举证证明张连增系余朝军的代表人，故对安信公司要求按照2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单计算的理由本院不予支持；对于第二个问题，因再审查明，涉案工程膨胀土处理与砂垫层属同一性质，故该项费用应当予以扣减。即应支付余朝军各项费用1049117.11元（1135773.26元-86656.15元）。对第三个问题，原鉴定系人民法院委托，依照从唐河县移民局调取的图纸进行造价鉴定，对其客观性、真实性本院再审予以认可。对第四个问题，原审中安信公司认可收到全部工程款，故毕店镇政府不存在欠付安信公司工程款事实，在本案中不应承担付款责任。对原审认定的其他情况，事实清楚、证据确实充分，本院再审予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2019）豫13民终5671号民事判决第二项；二、撤销本院（2019）豫13民终5671号民事判决第一项；三、维持唐河县人民法院（2018）豫1328民初3573号民事判决第三项；四、变更唐河县人民法院（2018）豫1328民初3573号民事判决第一项为：河南安信建设集团有限公司在本判决生效后二十日内支付余朝军各项费用1049117.11元（其中440000元的利息自2010年6月17日起至该款付清之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元，鉴定费15000元，合计39400元，由余朝军负担12000元，河南安信建设集团有限公司负担27400元；二审案件受理费18020元，由河南安信建设集团有限公司负担11000元，余朝军负担7020元。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇二〇年十二月十四日法官助理马跃忠书记员司光帅