吉林省白山市浑江区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉0602行初45号 原告：鹏起科技发展股份有限公司。统一社会信用代码：913100006072277461。 法定代表人：侯某。 委托诉讼代理人：张某，北京市鑫诺律师事务所律师。 被告：白山市市场监督管理局。统一社会信用代码：11220600MB1866463G。 负责人：陈某。 出庭负责人：林某。 委托诉讼代理人：刘某，吉林龙达律师事务所律师。 原告鹏起科技发展股份有限公司因认为被告白山市市场监督管理局应当履行法定登记职责，将原告鹏起科技发展股份有限公司的法定代表人变更为侯某，向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月11日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭审理了本案。原告鹏起科技发展股份有限公司的委托诉讼代理人张某，被告白山市市场监督管理局出庭负责人林某及委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鹏起科技发展股份有限公司于2020年6月23日向被告白山市市场监督管理局提出了变更法定代表人的申请，并分别于2020年6月28日、6月29日、6月30日和7月24日按照变更要求补充提交了申请材料。被告在原告起诉之前未变更原告公司的法定代表人。 原告鹏起科技发展股份有限公司诉称，判决被告履行法定登记职责，将鹏起科技发展股份有限公司法定代表人变更为侯某。事实和理由：原告于2020年6月23日通过吉林省市场主体准入e窗通系统向被告白山市市场监督管理局提交了鹏起科技发展股份有限公司法定代表人变更申请，请求将法定代表人变更为侯某，并于2020年6月28日、6月29日、6月30日、7月24日根据被告要求补充提交了申请材料，包括：营业执照、公司章程、《鹏起科技发展股份有限公司第十届十四次董事会决议文件》、《鹏起科技发展股份有限公司2019年第三次临时股东大会决议》、原法定代表人刘玉辞去董事、董事长的辞职书、《关于鹏起科技发展股份有限公司营业执照法定代表人变更的说明》、《关于推举董事会临时负责人的函》、《鹏起科技发展股份有限公司关于印章被刘玉私刻、法定代表人变更等事项的汇报》、给刘玉的《律师函》、《债权债务重组协议》、《关于增加2019年年度股东大会临时提案的函》等。原告提交的前述申请材料证明原告法定代表人已经由刘玉变更为侯某，申请材料符合法定代表人变更登记的法律规定，但被告作为本辖区负责工商登记的行政主管机关，仍拒绝办理变更登记，故原告依法提起诉讼，请求判令被告履行法定职责，按原告的申请，将原告法定代表人变更登记为侯某。 原告鹏起科技发展股份有限公司向本院提交了以下证据、依据： 1、营业执照副本1份，证明原告申请变更登记的主体身份； 2、原告公司章程1份，证明董事长为公司法定代表人； 3、原告第十届董事会第十四次会议决议1份，证明2020年6月9日原告董事会选举侯某为董事长； 4、原告2019年第三次临时股东大会决议1份，证明原告股东大会选举侯某为公司董事； 5、刘玉辞去董事的辞职书1份，证明刘玉辞去了董事职务； 6、刘玉辞去董事长辞职书1份，证明刘玉辞去了董事长职务； 7、关于推举董事会临时负责人的函1份，证明原告董事会推荐侯某作为董事会临时负责人召集了第十届董事会第十四次会议； 8、《鹏起科技发展股份有限公司关于印章被刘玉私刻、法定代表人变更等事项的汇报》1份，证明刘玉因《债务重组协议》成为原告董事、董事长，《债务重组协议》于2020年6月8日终止，刘玉辞去董事、董事长职务，刘玉未经公司同意，私刻了公司印章； 9、给刘玉的《律师函》1份，证明刘玉辞去董事长职务，原告董事会于2020年6月9日选举侯某为董事长； 10、《债务重组协议》1份，证明刘玉因该《债务重组协议》成为原告董事长，该协议终止后，刘玉不再担任董事长； 11、《关于增加2019年度股东大会临时提案的函》1份，证明五位提案股东的负责人为刘玉，刘玉自认2020年6月12日后不再担任原告的法定代表人； 12、被告关于法定代表人变更申请的审核意见7页，证明被告不履行法定职责，拒绝为原告办理法定代表人变更登记。 被告白山市市场监督管理局辩称，被告不予变更法定代表人的行为符合法律规定，应当予以维持，理由如下：一、原告请求变更法定代表人的申请材料不符合规定，不能予以变更。原告日前多次通过网上申请，要求将原告的法定代表人由刘玉变更为侯某，被告依法分别审查后均予以答复，要求原告将申请材料按照要求进行补正，并将要求补正的材料及补正原因告知了原告，但原告至今未按照被告的要求进行补正，因此，无法进行变更。二、被告不予变更的理由符合法律规定。被告不予变更的主要理由为：1、根据《鹏起科技股份有限公司章程》第120条约定，董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用通讯表决方式进行并作出决议，但被告在审查原告提交的申请变更材料中发现，有部分董事明确表示了时间仓促无法充分表达意见，因此原告董事会的召集程序违反《鹏起科技股份有限公司章程》的约定，不符合法定形式。2、在被告审查申请变更的材料时发现，有部分董事声称刘玉并未申请辞去董事长职务，刘玉本人也向被告表示，其未辞去董事长职务，因此，刘玉辞去董事长职务的事实被告无法认定。3、因刘玉对原告董事会决议有异议，已向人民法院提起诉讼要求确认董事会决议无效，因此，原告董事会的决议效力待定，被告无法为原告进行变更。4、因原告系上市公司，上市公司的监管部门也要求原告对董事会决议的内容及程序是否合法进行核实。综合上述几点，被告认为，现今无法为原告进行法定代表人的变更。综上，被告认为，被告不予变更原告的法定代表人符合法律规定，如原告坚持对该事项进行变更，须进一步完善申请材料，如材料符合法律规定，被告会依法为其进行变更。 被告白山市市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据： 1、原告八次通过网络申请提交给被告的材料复印件、被告的回复复印件及原告公司章程复印件1组，证明被告已依法对原告进行了答复，履行了法定职责，公司章程明确记载了临时董事会召开的程序及决议表决的方式，原告申请的材料不符合公司章程； 2、由原告公司发布的公告复印件1份，证明上市公司的监管机构也对原告公司临时股东会的效力存疑； 3、（2020）京0108民初40325号网络立案表复印件及原告公司起诉刘玉私刻印章纠纷网络立案表复印件1组，证明原告存有两套公章，被告无法确认哪组公章具有代表原告的效力，刘玉对诉争的董事会决议有异议并依法起诉，董事会决议属于效力待定，进一步证明原告公司内部管理混乱，所提交的材料不符合变更法定代表人的要求，因此不予变更； 4、受理案件通知书复印件1份，证明刘玉起诉撤销股东会决议案件已经被北京市海淀区人民法院受理，据我方了解该案于2020年12月15日开庭，证明董事会效力问题刘玉已申请人民法院裁决，被告无权就效力问题作出认定。 5、《公司法》、《公司登记管理条例》及《市场监管总局关于印发企业登记申请文书规范、企业登记提交材料规范的通知》各1份，证明被告具有法律依据。 经庭审质证，原、被告质证意见如下： 对于原告所举的证据，被告质证为，对证据1、2真实性无异议；对证据3真实性无异议，但被告认为该董事会召集程序违法，决议不产生效力；对证据4无异议；对证据5、6因原告董事及刘玉本人对辞职均有异议，被告无法确认；对证据7无异议；证据8仅是说明材料，公章是否为私刻，不是该材料能证明的；证据9和10与本案无关；对证据11有异议，文书的形成时间及落款时间均为2020年下半年，但是其文件的名头均为2019年度股东会议决议，被告认为有瑕疵，不能作为证据采信；对证据12真实性无异议，但被告是依法履职，没有拒不履行法律职责的行为。 对于被告所举的证据，原告质证为，对证据1-4真实性无异议，关联性及证明目的不认可，上述证据不能认定被告不履行法定职责是有法律依据的，公司法是否认定或撤销是人民法院审查的范围，被告权限超越被告审查范围，被告无权确认决议及公章是否有效。按照这个逻辑是否等两个案件作出判决后，被告才决定是否登记，被告是否等生效判决作出后才作出法定的变更登记，被告提供的不予登记的法律依据原告没有看到，请被告确定是哪条。在《公司法》、《公司登记管理条例》及《市场监管总局关于印发企业登记申请文书规范、企业登记提交材料规范的通知》均未看到被告不履行法定职责的明确依据，被告是行政机关不是法院，原告认为原告提交的材料完全符合法律规定以及公司章程的规定，被告不履行登记属于典型的不履行法定职责的行为。 本院对上述证据认证如下：对于原告所举的证据1-12和被告所举的证据1-5，因与本案具有关联性，故本院均予以确认。 经审理查明，原告鹏起科技发展股份有限公司于2020年6月23日通过吉林省市场主体准入e窗通系统向被告白山市市场监督管理局提交了申请及相关材料，申请将原告公司的法定代表人由刘玉变更为侯某。被告认为：“……公司章程中第一百一十三条中规定董事长、副董事长不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。公司在关于公司董事长辞职暨董事长、董事会专门委员会委员、法定代表人发生变动的公告只有4名董事提议召开，不符合公司章程规定；刘玉辞职书中没日期，请提供带有日期文件；……”，被告于当日通过上述系统，将原告需要补充或完善材料的情况告知原告。原告于6月24日再次提交材料后，被告当日作出如下答复：“因申请提交材料一直有不清晰的地方，此次补充建议：申请材料董事会决议不符合法定形式，请完善修正后提交。1、刘玉辞职董事、董事长两个申请，均无签字日期，不符合法定形式，请提供带有签字日期文件；2、公司章程第8条董事长或总经理为公司法定代表人，请明确谁任法定代表人；3、公司3名董事提出异议，刘玉是否辞职不明确，董事会召集不符合程序，请在董事会决议中明确体现公司章程113条、115条、116条的召集程序；4、公司章程116条‘因特殊情况通知时限可不受10日限制，但须充分理由’，请出具公司相关执行制度；……”。原告于6月28日再次提交申请及材料，被告答复为：“因申请提交材料要件一直没有修改，申请材料董事会决议不符合法定形式，请完善修正后提交。1、刘玉辞职董事、董事长两个申请，均无签字日期，不符合法定形式，请提供带有签字日期文件；2、公司章程第8条董事长或总经理为公司法定代表人，请在此次董事会议中明确是董事长还是经理任法定代表人；3、公司3名董事提出异议，刘玉是否辞职不明确，董事会召集不符合程序，请在董事会决议中明确体现公司章程113条、115条、116条的召集程序；其中113条董事长不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务，那么此次会议推举哪名董事履行职务？其中115条规定1/3以上董事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会决议。因为董事长辞职，不能履行职务，不能按照115条召开董事会。所以请按照113条规定程序召开董事会，并在董事会决议中体现相关召集程序。4、公司章程116条‘因特殊情况通知时限可不受10日限制，但须充分理由’，请出具公司相关执行制度；5、严法善签字没有日期，内容不易辨识，请出具规范文本；”。原告又分别于6月29日15时02分、16时42分和6月30日11时19分提交申请及材料，被告分别作出了《登记驳回通知书》，对于不予登记的理由与6月28日的答复基本一致。原告于7月28日再次向被告提交申请及材料，被告于当日作出《登记驳回通知书》，不予登记的理由为：此次为受理人员第七次提出修改建议，申请提交材料要件仍没有修正：申请材料董事会决议不符合法定形式，请完善修正后提交：1、此次提交的刘玉辞职董事、董事长两个申请，仍无签字日期，不符合法定形式，请提供带有签字日期文件；2、公司章程120条：“董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以通过通讯表决方式进行并作出决议，并由参会董事签字。”有3名董事提出异议，“董事会召集不符合程序，过于仓促，无法在短时间内发表意见”，此次临时会议不能充分表达意见，会议程序不符合章程规定；3、刘玉本人声明提出：“不认可本人亲自送达的没有具体日期的辞职书”，请经公司内部协商确认；4、目前公司有两枚公章，一枚原章公司留存、一枚经江源公安已备案，请确认公章的合法性；5、关于推举董事会临时负责人的函，不清晰，请重新上传清晰材料；6、请不要传与本次变更无关材料（债务重组协议，关于增加2019年年度股东大会临时提案的函、律师函）。原告于8月3日提交申请及材料，被告于2020年8月6日作出《登记驳回通知书》，不予登记的理由与7月28日的前4点理由一致。 本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款“工商行政管理机关是公司登记机关”第八条第一款“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局、以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局的省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。”第九条“公司的登记事项包括：……（三）法定代表人姓名；……”的规定，原告系在白山市注册登记的公司，被告具有对原告公司法定代表人作变更登记的职权。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》和《市场监管总局关于印发的通知》的规定，被告对原告申请事项所提交的材料进行形式审查，但形式审查并非单纯的对材料是否齐全的审查，被告有权在职责范围内对材料在形式上是否符合法律法规和公司章程的规定予以审查。被告在审查原告提交的材料时，认为原告董事会召集程序不符合原告公司章程的规定，需要原告对该瑕疵予以补正，但原告多次提交申请及材料，对该问题均未补正，且关于董事会决议应否被撤销的案件法院正在审理，故原告认为被告不作为的依据不充分，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，判决如下： 驳回原告鹏起科技发展股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元由原告鹏起科技发展股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白山市中级人民法院。 审 判 长  于青平 人民陪审员  李志杰 人民陪审员  刘艳波 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  牛晓牧