广东省封开县人民法院刑 事 判 决 书（2020)粤1225刑初107号公诉机关封开县人民检察院。被告人朱某，男，1979年6月5日出生，居民身份证号码441************513，汉族，文化程度在职本科，中共党员，现任封开县林业局主任科员，户籍地和居住地均为广东省肇庆市封开县*******私人住宅（无门牌号码）。因涉嫌贪污罪，于2020年5月14日由封开县公安局对其执行取保候审。辩护人邓丽雯，广东天量律师事务所律师。封开县人民检察院以封检刑诉〔2020〕Z80号起诉书指控被告人朱某犯贪污罪，于2020年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。封开县人民检察院指派检察员陈剑池出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人邓丽雯到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2013年1月初，封开县***********收到肇庆市慈善会转来的一笔50万元扶贫资金，时任都平镇农村会计服务中心出纳蔡某应时任都平镇镇委书记朱某的要求，先后以“三洲村委会发展集体经济款”、“作三洲村发展经济款”、“三洲村发展集体经济款”名义分5万元、5万元、10万元三笔用支票共取现20万元扶贫款，并将该20万元交给朱某保管。2013年春节后,朱某让蔡某制作了26万元的支出单平账，其中20万元为虚构支出，且部分支出单无相关人员签名。前述朱某套取的20万元，朱某辩称4.2万元用于土特产、酒水款等公务支出外，余下15.8万元朱某不能说清去向。公诉机关向我院提交了相关书证、证人证言及被告人的供述等证据材料，据此认为被告人朱某利用之便侵吞扶贫款15.8万元的行为已构成贪污罪，提请我院依法判处。被告人朱某庭审中辩称：我与镇长苏某在2012年12月底就已经商议需要筹20万元作经费使用，提取20万元涉案款项的时间刚好是到账的次日纯属巧合，取款的时候我并不知道争取的三洲村委会扶贫项目的50万元资金已经到账。因为该账户资金来源并不仅限于都平镇八个村的扶贫资金，还有各类村自有资金。该20万元我均用于购买土特产、酒水及平时工作上的接待开支，因此认为我的行为并不构成贪污罪。庭审后，被告人朱某表示对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，希望法院念在本案案发于十八大之前的大环境下，本人亦出于一心为公并退出了20万元而从轻判处。辩护人邓丽雯的辩护意见是：一、被告人不构成贪污罪。（一）不能排除被告人购买土特产、烟酒茶用于公务接待系领导班子集体意志。1、公款消费土特产、烟酒茶具有一定的普遍性，根据相关入账凭证反映，2011年至2013年期间，都平镇府存在向相关工作人员报销购买土特产、烟酒茶等的行为。2、有证据证明苏某参与涉案款项的支取。（1）支取农村会计服务中的款项，需要同时加盖都平镇公章、镇长私章和农村会计服务中心公章，而镇府公章和镇长私章需经苏某同意才能使用。（2）涉案款项达20万元，在未经镇长同意或在镇长完全不知情下被支取显然不合常理。（3）蔡某陈述肇庆市慈善会的50万元扶贫款到账后，即向苏某汇报了此情况，并由苏某要求其从三洲村委会的扶贫款中支取涉案款项。（4）苏某作为时任镇长，在明知镇公章与其个人私章被滥用的情况，事后却并无向相关人员进行核实、查处，其态度和行为显然违背常理。（二）现有证据足以认定被告人购买土特产、烟酒茶等是用于公务接待，属于公务支出。被告人通过购买土特产、烟酒茶等用于接待相关工作人员目的是争取更多上级资金，缓解镇府资金紧张。在其任职都平镇书记期间经手购买土特产、烟酒茶用于公务接待的数额共26万余元并向办案部门提供所购土特产、烟酒茶流向的线索。而办案部门并无搜集该对被告人有利的相关证据。根据存疑有利于被告人的原则，应当认定由被告人经手购买的土特产、烟酒茶全部用于公务接待。被告人任职都平镇书记期间，恰逢党的十八大前后。而十八大的召开基本切断上述开支入账的可能性。不能仅因被告人未及时入账，而否认被告人购买的土特产、烟酒茶用于公务接待。（三）被告人自始至终没有非法占有涉案款项的主观故意。1、购买土特产、烟酒茶等行为在前，用涉案款项结算在后。被告人是出于清偿对上述商店的欠账，才产生了使用涉案款项的念头。而不是取得涉案款项后再决定将款项用于清偿欠款。2、现有证据足以证明涉案款项用于支付上述挂账款。对于被告人是否存在非法占有的主观故意，辩护人认为2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪。以实际控制财物作为贪污罪既遂和未遂的标准，行为人实际控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污罪既遂的认定”的规定并不适用于本案。该条规定是对贪污既遂与未遂的认定，本案被告人即便存在“实际控制”涉案款项的行为，但“实际控制公共财物”是作为认定既遂与未遂的标准，而非作为认定“非法占有故意”的前提和条件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定与2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》具有一致的法律逻辑，即：出于贪污的故意非法占有公共财物后，如何处理赃款不影响贪污罪认定。被告人是出于解决都平镇府已实际发生的欠款，才产生了“占有”涉案款项的念头。而不是“占有”涉案款项后再决定将款项用于解决都平镇府已实际发生的欠款。根据会议纪要和解释的规定，该两种行为有着本质的区别。最高人民法院《刑事审判参考》相关指导案例亦提出套取公款用于公务开支的部分不应计入贪污犯罪数额的裁判观点。二、指控被告人明知涉案款项来源于三洲村扶贫款无事实依据。1、被告人并未授意任何人支取扶贫款。被告人在与苏某沟通调取20万元经费时，被告人仅概括授意——哪里有钱就从哪里调取。对于20万元要从哪里调取的意思表示，仅有朱某对苏某，苏某对蔡某的单线联系。现无证据证明被告人指示苏某、蔡某从三洲村委会支取涉案款项。不能仅凭50万元到账的时间与被支取的时间存在连贯性和紧密性，从而推定被告人明知涉案款项为三洲村委会的扶贫款。2、所谓的“平账”一事，不得作为认定被告人明知涉案款项是扶贫款的依据。被告人动员黎某、梁某、严某在蔡某整理的费用报销审批单上签名发生在涉案款项被支取后，不能以后行为倒推行为时的“明知”。综上所述，被告人并非明知涉案款项为扶贫款，不存在非法占有涉案款项的主观故意，依法不构成贪污罪。经审理查明：被告人朱某于2011年7月至2013年4月任封开县都平镇党委书记。2012年年底，都平镇党委委员植某按照被告人朱某的要求，草拟了《“广东扶贫济困日”活动文件呈批筏》、《关于三洲村创办槁竹种植基地项目的可行性报告》、《关于三洲村养鱼项目建设的可行性报告》，由被告人朱某递交给肇庆市慈善会申请扶贫资金。2013年1月7日，肇庆市慈善会将50万元扶贫资金转账至封开县***********账户，同年1月8、9、10日，时任都平镇农村会计服务中心出纳蔡某先后以“三洲村委会发展集体经济款”、“作三洲村发展经济款”、“三洲村发展集体经济款”名义分5万元、5万元、10万元三笔用支票共取现20万元扶贫款，并将该20万元交给被告人朱某保管。2013年春节后,为平账，蔡某在被告人朱某的指示下，以“支三洲村委会槁竹基地首期承包款”、“支三洲村委会槁竹基地（第二期承包款及预支清杂、修防火带、炼山工程款）”、“支三洲村委会扶贫项目（鱼塘基地）鱼塘塘租”的名义制作了《费用报销审批单》3份（合共金额20万元），并虚构了《山地承包合同》、《承包协议书》。随后，蔡某按照被告人朱某的吩咐，要求时任都平镇镇长苏某、都平三洲村干部黎某、梁某、严某在该20万元的支出凭证《费用报销审批单》上签名确认，上述人员均拒绝签名。后蔡某将上述并无相关人员签名的20万元的支出凭证《费用报销审批单》及《山地承包合同》、《承包协议书》交给都平镇农村会计服务中心会计孔某在该服务中心入账处理。被告人朱某套取20万元后将其中4.2万元用于土特产、酒水款等公务支出。另查明，2018年10月14日，被告人朱某通过宾某将20万元存至封开县纪委账户。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.物证书证（1）立案决定书，证明：本案于2018年11月21日立案。（2）户籍材料，证明：被告人朱某及其家庭成员的个人基本信息。（3）朱某任职资料，证明：被告人朱某于2011年7月至2013年4月任封开县都平镇党委书记、人大主席。（4）“广东扶贫济困日”活动等相关资料，证明：2012年都平镇政府以都平镇三洲村创办槁竹种植示范基地及家鱼养殖为由向市慈善会申请扶贫款50万元的事实。（5）支票（含存根）、银行取款凭证、对公账户跨机构出（入）账通知书、都平镇农村会计服务中心记账凭证、费用报销审批单、《山地承包合同》、《承包协议书》，证明：2013年1月7日，都平镇农村会计服务中心收到市慈善会扶贫款50万元；同年1月8、9、10日，蔡某先后以“三洲村委会发展集体经济款”、“作三洲村发展经济款”、“三洲村发展集体经济款”名义从都平镇农村会计服务中心账户分5万元、5万元、10万元三笔共取现20万元，于2013年1月31日、2月1日、4日分别制作相关凭证、合同等作平账处理，其中，《费用报销审批单》等均无相关人员签名，《山地承包合同》、《承包协议书》经蔡某辨认，证实是其为平账而虚构所作。（6）《山地承包合同》、都平镇农村会计服务中心记账凭证、费用报销审批单，证明：都平镇三洲村委会的扶贫项目（种植槁竹）签订山地承包合同及支出64000元的事实。（7）到案经过，证明：2018年11月21日，封开县监察委员会对本案立案调查，并于2019年1月2日通知朱某到谈话室接受首次讯问。（8）取款、存款凭证，证明：2018年10月14日，宾某存20万元至封开县纪委账户银行凭证。（9）移送文件清单，证明：蔡某提供的录音一份。（10）封开县*********提供的《广东增值税普通发票》《广东省国家税务局通用手工发票》等，证明：2011年至2013年期间，封开县都平镇府的其他工作人员在外购买烟酒茶、土特产开具发票并入账的事实。（11）情况说明（个人自述），证明：陈某、李某、陈某、莫某、陈某均自述称，其本人于2011年至2013年在都平镇府任职期间不清楚都平镇府是否用公款去支付购买烟酒茶、土特产等情况，班子会上也没有研究过，对2011年至2013年期间，时任都平镇书记的朱某在任期间，购买了烟酒茶、土特产等共计20万元是否在都平镇府会计中心入账处理的事情并不清楚。2.证人证言（1）证人蔡某（都平镇农村会计服务中心出纳）的证言，主要内容：2013年1月初，都平镇农村会计服务中心收到肇庆市慈善会转来的一笔50万元扶贫资金。我对时任镇长苏某汇报了这个情况，苏某听后打电话给朱某告知50万元扶贫资金到账的事。第二天，苏某打电话叫我从三洲村委会账户提取5万元现金送到朱某办公室给朱某，然后我就以“三洲村委会发展集体经济款”名义开好5万元支票到都平农信社提现了5万元现金交给朱某。第二天苏某对我说朱某书记要拿20万元作“经费”，而不是5万元，再拿15万元交给他。我就以“作三洲村发展经济款”、“三洲村发展集体经济款”名义分5万元、10万元两笔先后用支票取现出来，并于2013年1月10日将15万元交给了朱某。2013年春节回来上班后，我就把原来按照朱某意思列支的鱼塘扶贫基地等共计26万多元的支出单给朱某看，朱某认为可行，就吩咐我去叫村干部签批支出手续。我对三洲村干部黎某、梁某、严某和吴某以及苏某说这支出单当中有6万多元鱼塘扶贫基地的支出，剩下的20万元是套取现金后交给朱书记拿去作“经费”使用的。黎某、梁某、严某听后都在上述26万多元支出单上签名，中途苏某以打电话名义离开现场，没有在这些支出单上签名。当天下午朱某说这26万元凭证不够明细，我按照朱某意思重新做了一份26万元支出单并通知三洲村干部黎某等人前来签名。当三洲村干部黎某等人到苏某办公室后苏某借故离开，随后在朱某办公室，朱某对黎某、梁某、严某说：“这是我向上级跑项目需要支出的经费，边有急乸随街跳（意思是说没有不付出就有回报的好事）。现在在你们村委会扶贫项目资金中取些钱出来，你们就在这些单据上签名吧。这些钱的确是用作向上级争取项目经费使用的，我都不怕，你们怕什么，没事的”，说完后朱某就离开了，但黎某、梁某、严某只愿意在26万元当中的6万元真实支出单据中签名，不愿意在其余的20万元虚构支出单据中签名。上述第二次写的20万元支出单由我交给财务人员孔某入账了。2013年1月至3月，苏某私人的印章是镇府会计陈某保管，我是都平镇农村会计服务中心出纳，保管我本人私人印鉴和农村服务中心公章。上述三笔共计20万元的扶贫款都是通过加盖我本人、苏某的私人印鉴以及都平镇农村会计服务中心的公章后才套取出来的。而这20万元需要加盖苏某私章是朱某电话通知陈某的，所以我觉得陈某应该是知道的。都平镇农村会计服务中心资金出入只有短信通知到我本人138*****758的手机。经我辨认，这些《费用报销审批单》、农村信用社支票存根（票号：13092242、13092244、13092248）是我按照朱某要求从都平镇农村会计服务中心套取20万元的凭证，《山地承包合同》、《承包协议书》是我为应付套取出来的20万元平账入账造假做出来。2017年7、8月份的一天下午，我和朱某在县交通局苏某办公室，我对苏某说了当时20万元的提取过程和去向，还说了20万元已经拿给朱某作为经费使用了，但很多白头单入账还没有得到镇府领导签名确认。朱某让苏某补签名，苏某仍以对项目不清楚为由拒签。（2）证人苏某的证言，主要内容：2009年1月至2013年3月我任都平镇镇长期间，都平镇农村服务中心对镇辖区内村委会资金开支实行“村账镇管”，即当都平镇辖区内村委会需要从服务中心提取资金使用时，村委会和镇府出纳蔡某经向时任镇委书记朱某同意后，再把填写好的凭证经我签名审批同意后再支出。该服务中心会计是孔某，出纳是蔡某。2012年至2013年，我的私人印章由都平镇会计核算中心会计陈某保管。需要从服务中心账户开支盖我的个人私章时，经过我在相关支出凭证上签名同意开支后，财务人员才会在相关凭证上加盖我的私人印章。2012年至2013年服务中心账户有支出短信通知发到蔡某手机上的。2012年至2013年都平镇三洲村委会被帮扶过程中，服务中心出纳蔡某存在不经过我签名同意审批即套现20万元出来交给朱某使用的情况。2013年1月初，都平镇农村会计服务中心收到肇庆市慈善会转来的一笔50万元扶贫资金后，蔡某到我的办公室汇报了这个情况。过了一段时间的某一天，都平三洲村干部黎某、梁某、严某来到我办公室，对我说朱某书记从服务中心以三洲经济发展款名义套取20万元出来。我要他们和朱某书记好好沟通。过了一段时间的某一天，蔡某在电话中对我说“镇长，我按照朱某书记要求，从都平服务中心以三洲经济发展款名义提取20万元现金出来交给朱某书记了”。我说“你怎么没有经过我签名同意就把钱提取出来交给朱某书记了”。蔡某说朱某书记说要急用钱。后来，蔡某多次来到我办公室，拿着上述套取20万元的支出凭证叫我补签同意支出手续，朱某也叫我补签上述蔡某提现20万元的凭证，我均借故推脱。经我辨认，这些《费用报销审批单》、农村信用社支票存根（票号：13092242、13092244、13092248）、《山地承包合同》、《承包协议书》等是上述蔡某按照朱某要求从都平镇农村会计服务中心虚构扶贫项目套取20万元的凭证。这20万元没有经过我同意就提现出来了，所以后来蔡某和朱某找到我要我补签审批手续时，我不愿意在这审批单上签名，这20万元应该是由蔡某交给朱某了。我们没有开会讨论这件事。（3）证人孔某的证言，主要内容：都平镇府工作人员需要从服务中心提取现金时，需要填写支票，加盖服务中心出纳、镇长私人印章和服务中心公章。从服务中心提取现金后，我作为服务中心会计根据出纳提供的支票存根和支出凭证装订入账。2013年1月至3月陈某负责保管苏某的私人印鉴，盖苏某的私人印鉴，必须需要经过陈某的同意。服务中心资金出入情况即时有银行短信通知发送到蔡某的手机上。2012年，都平镇人民政府的公章由我、植某、刘某保管。以都平镇人民政府名义对外联系需要在相关材料上盖都平镇人民政府公章时，经过时任书记、镇长口头同意就可以盖章，并按照制度规定需要在登记本上登记，但实际上没有规范执行这个制度。经我辨认，《“广东扶贫济困日”活动文件呈批筏》、《关于三洲村创办槁竹种植基地项目的可行性报告》等凭证中的“情况属实，请大力支持（手写）”属于植某的字迹。这是植某经手的封开县都平镇人民政府和都平镇三洲村委会以槁竹种植基地和家鱼养殖场扶贫项目名义申请的扶贫款的相关凭证。经我辨认，这些《费用报销审批单》、农村信用社支票存根（票号：13092242、13092244、13092248）、《山地承包合同》、《承包协议书》等，是蔡某从都平镇农村会计服务中心提现20万元的凭证。这些凭证是蔡某填写和办理后提供给我装订入账。按照规定，上述《费用报销审批单》应当由相关人员审批签名后才能入账，我催过蔡某要完善审批签名手续才能入账，但蔡某总托词说有空再找领导补签名，结果拖到现在都没有完成审批签名手续。按照财务制度规定，上述分3次共提取20万元的《费用报销审批单》及农村信用社支票应当由会计填写，蔡某作为出纳只需把我填写好的取款凭证去提现，但蔡某没有经过我同意就自行填写上述取款凭证把20万元取出来了。我只知道蔡某以三洲村发展集体经济款名义提现上述20万元，最终用在什么地方我不清楚。（4）证人黎某（三洲村委会村支书）的证言，主要内容：2012年底的一天，朱某来到三洲村委会联系鱼塘、槁竹这两个扶贫项目，并对我和梁某、严某说上级下拨有一笔扶贫款，搞这两个项目用不完的钱就留给都平镇府使用。后来这两个扶贫项目均真正落实。2013年1月初的一天，蔡某打电话给我说领导说要在三洲村委会提5万元出来给朱书记（朱某）使用。过了不久后的一天，蔡某再次打电话给我说朱书记叫再在三洲村委会账户提现15万元出来给他使用。我对苏某说，朱某书记叫我从都平农村服务中心以三洲经济发展款名义套取20万元出来给他使用，给还是不给？苏某回答说这个问题你要和朱某书记好好沟通。2013年春节回来上班后的某一天，蔡某叫我和梁某、严某来到都平镇府让我们在支出单上签名，说这支出单当中有6万多元鱼塘扶贫基地的支出，剩下的20万元凭证是以三洲经济发展款名义套取现金后交给朱书记拿去作“经费”使用的。我和梁某、严某都怕得罪朱某，于是都在上述26万多元支出凭证上签名字。过了一段时间，蔡某打电话叫我和梁某、严某来到都平镇府苏某办公室，苏某看到我们后借故离开。蔡某见状和我们来到朱某办公室并拿出一叠单据对我们说这些单据是扶贫项目的开支，需要我们签名。我们不愿意在该凭证上签名，朱某就对我们说：“我向上级跑项目需要经费，现在从你们村委会扶贫项目资金中取些钱出来，你们在这些单据上签名吧，没事的”。随后朱某就离开办公室了。这一次，我、梁某、严某只愿意在26万元当中的6万元真实的鱼塘扶贫基地支出单据中签名，不愿意在其余的20万元虚构的支出单据中签名。经我辨认，这些《费用报销审批单》、农村信用社支票存根（票号：13092242、13092244、13092248）、《山地承包合同》、《承包协议书》等是上述蔡某按照朱某要求从都平镇农村会计服务中心虚构扶贫项目套取20万元的凭证。由于这20万元不是真实用来发展三洲经济的，所以后来蔡某找我们帮签名完善入账手续时，我和梁某、严某都不愿意在审批单上签名。（5）证人梁某（三洲村委会副主任）的证言，主要内容：2013年年初的一天，朱某来到三洲村委会对我和黎某、严某说村委会搞鱼塘、槁竹这两个扶贫项目，现在商家有一笔扶贫款，这两个扶贫项目用不完的钱就给都平镇府使用。后来这两个扶贫项目均真正落实。2013年春节后，我和吴某、黎某、严某来到都平镇府苏某办公室，蔡某对我们说，这支出单当中有6万多元是鱼塘扶贫基地的支出，剩下的20万元凭证是以三洲经济发展款名义套取现金后交给朱书记拿去作“经费”使用的，并叫我们签名。苏某没说话，吴某说签就签吧，我和黎某、严某都怕得罪朱某遂都在上述26万多元支出凭证上签上本人名字。过了一段时间，黎某和我、严某去都平镇府苏某办公室。苏某看到我们后借故离开，于是我们三人来到朱某办公室。蔡某拿出一些单据对我们说书记认为上次签名的单据不是很符合要求，因此要重新在这些扶贫项目开支的单据上签名，我们不愿意在该凭证上签名，朱某就对我们说：“我向上级跑项目需要经费，现在从你们村委会扶贫项目资金中取些钱出来，你们在这些单据上签名吧，没事的”。随后朱某就离开办公室了。这一次，我和黎某、严某只愿意在26万元当中的6万元真实的鱼塘扶贫基地支出单据中签名，不愿意在其余的20万元虚构的支出单据中签名。经我辨认，这些《费用报销审批单》、农村信用社支票存根（票号：13092242、13092244、13092248）、《山地承包合同》、《承包协议书》等是上述蔡某按照朱某要求从都平镇农村会计服务中心虚构扶贫项目套取20万元的凭证。由于这20万元不是真实用来发展三洲经济的，所以我和黎某、严某都不愿意在审批单上签名。（6）证人严某（三洲村委会妇女主任）的证言，主要内容：2012年年底的一天，朱某到三洲村委会对我和黎某、梁某说村委会要搞鱼塘、槁竹这两个扶贫项目。过了不久朱某和蔡某再次来到三洲村委会对黎某、梁某说上级下拨有一笔扶贫款，用来发展经济项目。据我了解，鱼塘、槁竹这两个扶贫项目共用了6万多元。我曾经听支书黎某说过蔡某说朱某要从三洲村委会提20万元使用，黎某也曾将这件事向镇长苏某汇报。2013年春节后，我和黎某、梁某来到都平镇府朱某办公室，蔡某对我们说，这支出单当中有6万多元鱼塘扶贫基地的支出，剩下的20万元凭证是以三洲经济发展款名义套取现金后交给朱书记（朱某）拿去作“经费”使用的，并叫我们签名。我和黎某、梁某都怕得罪朱某遂都在上述26万多元支出凭证上签上本人名字。过了一段时间，黎某通知我来到都平镇府朱某办公室，蔡某拿出一叠单据对我和黎某、梁某说这些单据是扶贫项目的开支，需要我们签名。我们不愿意在该凭证上签名，朱某就对我们说：“我向上级跑项目需要经费，现在从你们村委会扶贫项目资金中取些钱出来，你们在这些单据上签名吧，没事的”。随后朱某就离开办公室了。这次，我和黎某、梁某只愿意在26万元当中的6万元真实的鱼塘扶贫基地支出单据中签名，不愿意在其余的20万元虚构的支出单据中签名。经我辨认，我不清楚这些《费用报销审批单》、农村信用社支票存根（票号：13092242、13092244、13092248）、《山地承包合同》、《承包协议书》等相关情况，但可以肯定的是是蔡某从都平镇农村会计服务中心提取的20万元现金实际上并没有用于三洲村委会支出，所以我不会在审批单上签名。（7）证人宾某的证言，主要内容：2018年10月14日，朱某叫宾某帮他以宾某违规款名义存20万元入封开县纪委待报解预算收入账户，该20万元是朱某提供的。（8）证人陈某的证言，主要内容：2013年，苏某镇长的私人印鉴被放在财务室（都平镇会计核算中心和都平镇农村会计服务中心在镇府三楼共同的办公室）的抽屉里面，由都平镇会计核算中心会计孔某或罗某持有抽屉钥匙保管镇长的私人印鉴。都平镇农村会计服务中心公章由蔡某保管。需要从农村服务中心提取现金时，需要填写支票，加盖服务中心出纳私章、镇长私人印章和服务中心公章，经过镇长审批签名，才能从都平信用社农村服务中心账户提取现金出来。从农村服务中心提取现金后，孔某作为服务中心会计根据出纳蔡某提供的审批手续、支票存根和支出凭证装订入账。经我辨认，这些《费用报销审批单》、农村信用社支票存根（票号：13092242、13092244、13092248）、《山地承包合同》、《承包协议书》等，是蔡某从都平镇农村会计服务中心提现20万元的凭证。我之前并没有见过这些凭证，而且按照财务制度规定，上述《费用报销审批单》应当由三洲村委会干部、镇长苏某等相关人员审批签名后才能入账的。我在2011年下半年至2013年3月任都平镇党委委员期间曾和朱某有外出到肇庆市区送烟酒茶、土特产2、3次给肇庆市领导，听朱某说过他和植某、司机去过广州送烟酒茶、土特产给省领导。2012年应佛山市高明区扶贫单位邀请外出封开县参观学习时，有送土特产给相关单位，但具体价值我不清楚。我有几次应朱某要求从封开县江口镇的万源商行、江鹏商店、广远土特产店、旺旺鸡屋提取土特产、烟酒茶送给或者宴请上级、省市领导的情况。不是我签名记账的，我只是负责带走。朱某没有叫我结过账。我应朱某指示送过1次500元红包给检查人员。（9）证人植某的证言，主要内容：2012年，都平镇人民政府的公章由时任办公室主任孔某保管，使用该公章需要经过时任书记、镇长口头同意，且按规定要在登记本上登记，但并没有执行。2011年2年至2013年3月，苏某的私人印鉴由时任都平镇会计核算中心的会计陈某保管。2012年，肇庆市农信社挂点联系都平镇三洲村委会扶贫工作。2012年年底的一天，时任都平镇镇委书记朱某交代我参照以往格式，以发展扶贫项目的名义搞两份申请报告，以便向上级相关单位协调争取扶贫经费。于是我就按照朱某的意思起草了上述《关于三洲村创办槁竹种植基地项目的可行性报告》、《关于三洲村养鱼项目建设的可行性报告》，经朱某审核把关后，我在该两份报告上写上“情况属实，请大力支持（手写）”的字、盖了都平镇人民政府公章后把这两份报告交给了朱某。家鱼养殖场有落实建设，至于槁竹种植基地有无落实建设我不清楚。按照相关规定，封开县都平镇人民政府和都平镇三洲村委会以槁竹种植基地和家鱼养殖场扶贫项目名义申请50万元扶贫款属于重大事项，应当召开都平镇班子会议讨论，但实际上并没有。经我辨认，凭证《“广东扶贫济困日”活动文件呈批筏》、《关于三洲村创办槁竹种植基地项目的可行性报告》、《关于三洲村养鱼项目建设的可行性报告》，这是我经手的封开县都平镇人民政府和都平镇三洲村委会以槁竹种植基地和家鱼养殖场扶贫项目名义申请的扶贫款的相关凭证。上述凭证中“情况属实，请大力支持（手写）”是我亲笔写。2012年我有和朱某到广州宴请省市领导并送烟酒茶、土特产的行为。不记得有没有和朱某等人外出封开县参观学习并赠送接待单位土特产或者宴请省市领导的情况。（10）证人刘某的证言，主要内容：2012年,都平镇人民政府的公章由我和孔某共同保管，需要盖该公章时需经时任书记、镇长同意，并按规定要在登记本上登记，但实际上多数情况下并没有执行这个登记制度。经我辨认，《“广东扶贫济困日”活动文件呈批筏》、《关于三洲村创办槁竹种植基地项目的可行性报告》、《关于三洲村养鱼项目建设的可行性报告》这些凭证我没有看见过，凭证中“情况属实，请大力支持（手写）”应该是植某的笔迹，凭证中的项目我有在都平政府的例会、班子会上听说过，但没有具体讨论。（11）证人植某、温某、陈某、徐某的证言，主要内容：2011年至2013年，朱某任职都平镇委书记期间在万源、江鹏等商行挂账购买过烟酒茶、土特产。挂账的大部分由朱某结账，总共挂账大约二十几万，经催促，朱某在2013年至2014年期间支付现金给上述商行，还清了欠款，没有开发票。（12）证人梁某的证言，主要内容：2012年，梁某开车载朱某到广州送了两次土特产，土特产都是直接到广远家禽育种有限公司或旺旺鸡屋提取，除此外没再参与过赠送烟酒茶、土特产的情况。（13）证人何某（朱某的妻子）的证言，主要内容：几年前，朱某叫我去江口镇的旺旺鸡屋、广远土特产中心等商店结过账，结的账主要用于购买鸡蛋、鸡、烟酒茶用作向上级送礼。因为都平镇府没钱支付，由我们先垫付，后来有时候镇府也会还回一些钱。3.被告人朱某的供述与辩解，主要内容：在我任职都平镇党委书记期间，在十八大之前都平政府经常在江口万源、江鹏、广远几家商店购买土特产、烟酒茶用于接待上级部门领导、应付各种检查等不好入账的公务开支，2012年年底、2013年初，上述几家商家打电话催我结账，经初步估算，大概欠账20多万，考虑到这些欠款全部用于都平镇府的各种开支，我找到时任都平镇镇长苏某商量并向其提出要在镇府拿出20万元先清大部分账，苏某同意了。过了几天，蔡某分两次把20万元现金交给我，我遂在2013年春节前将蔡某交给我的20万元连同自筹的几万元作为货款支付给上述各商家，均没有相关交易记录或付款凭证。当时苏某没有明确说这笔款的来源，我也没有问，乡镇工作资金比较紧张经常需要挪用其他经费用于工作。后来我调离都平镇府后苏某说过这笔20万元款项已经处理好了。直至2017年蔡某才对我说这笔是扶贫款，且没有处理好，我印象中从未交代过蔡某或者其他人就这笔款项进行平账，但具体事实以组织调查为准。用于联系业务沟通、接待上级部门人员、迎接上级检查费用开支总共是26万元左右，都是我一次性支付的人民币现金，包括：封开县万源、江鹏、广远土特产店、旺旺鸡屋的欠账；宴请团省委张部长等人花费了2万元左右的土特产、酒水支出；为引进都平镇灰砂砖厂带了约1.2万元的土特产、酒水等在广州宴请省林业厅咨询情况；都平镇班子成员、各村支书主任前往阳江、高明区学习交流购买土特产共1万元左右；2011年、2012年，为了争取三洲村委会扶贫项目的50万元资金及向市财政局争取扶贫、基建等基金的支持，宴请市领导及挂点单位、对口帮扶单位。上述钱的来源就是苏某交代蔡某提取交给我的20万元以及我个人自筹。根据控辩双方的控辩意见，结合本案证据作如下综合评析：（一）关于被告人朱某是否明知涉案款项来源于都平镇三洲村委会扶贫款的问题。经审查，都平镇农村会计服务中心账户属于“村账镇管”，该账户的资金来源虽并不仅限于扶贫资金，还有村自有资金，但仍以扶贫资金为主要收入，且2012年都平镇政府以都平镇三洲村创办槁竹种植示范基地及家鱼养殖为由向肇庆市慈善会申请扶贫款50万元的事项由被告人朱某经手并跟进，在2013年1月7日上述市慈善会扶贫款50万元到都平镇农村会计服务中心账户后，该服务中心出纳蔡某即于次日开始先后从该账户共取现20万元并交给朱某，而被告人作为镇党委书记且是该资金项目的负责人，其否认知道肇庆市慈善会划拨50万元到账明显不符合常理，对于50万元扶贫资金到账及涉案款项20万元支取的这一时间节点亦无法做合理解释，同时结合被告人朱某事后授意蔡某制作《费用报销审批单》作为套取20万元的虚假凭证入账，并在要求三洲村干部帮签名完善入账手续时明确表示这20万元经费就在三洲村委会扶贫项目资金中支取的客观行为，应认定被告人朱某明知涉案款项来源于都平镇三洲村委会扶贫款。（二）关于被告人朱某的行为是否构成贪污罪的问题。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。该罪的主观方面必须出于直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。辩护人认为被告人朱某不构成贪污罪的理由主要认为不能排除被告人购买土特产、烟酒茶用于公务接待系领导班子集体意志，被告人将涉案款项用于公务支出，其没有非法占有的主观故意，是出于清偿都平镇府的欠账才产生了使用涉案款项的念头。经审查，现有证据无法证实被告人朱某购买土特产、烟酒茶用于公务接待是领导班子集体意志。关于被告人是否非法占有的主观故意问题。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，只要行为人取得公共财产缺乏合法依据，即具有“以非法占有为目的”。被告人朱某利用担任都平镇党委书记的职务之便以虚假平账的手段非法套取扶贫款20万元，其即具有“以非法占有为目的”，且已实际实现了对该20万元的支配、控制，其行为已构成贪污罪。犯罪动机并非犯罪构成要件，只是驱使行为人犯罪的思想动因，并不影响犯罪的认定，即使本案被告人的犯罪动机是出于清偿镇府欠款，并不影响贪污罪的构成，仅是作为量刑情节考虑。同时，根据2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”。因此，被告人朱某非法占有公共财物后，即使其将该20万元用于公务开支，并不影响贪污罪的认定，只是作为量刑情节考虑。综上，辩护人认为被告人朱某不构成贪污罪的辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，被告人朱某身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过下属蔡某以虚构内容、虚开开支、虚假平账的方式，在明知是扶贫款的情况下，骗取扶贫款20万元，其行为已构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人朱某的犯罪事实清楚，证据确凿、充分，罪名成立。由于公诉机关指控被告人朱某的犯罪数额为15.8万元，对4.2万元并未指控，本院应就公诉机关指控的事实进行审查，故认定被告人朱某的贪污数额为15.8万元。被告人朱某庭审后自愿认罪，并于案发后积极退出全部违法所得，应对其酌情从轻判处。辩护人认为被告人朱某并非明知涉案款项为扶贫款，不存在非法占有涉案款项的主观故意，依法不构成贪污罪的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。综上，根据被告人朱某的犯罪情节及悔罪表现，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款、第十六条、第十九条的规定，判决如下：一、被告人朱某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（罚金在本判决生效之日起十天内缴交）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、被告人朱某退出的违法所得15.8万元人民币，由封开县监察委员会发还被害单位封开县******委会。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  蒙艳华审 判 员  姚锡怡人民陪审员  侯肇辉二〇二〇年十二月八日书 记 员  聂晓惠附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；第二条第二款贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。