山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2015号 上诉人（原审原告）：宋家强，男，1979年2月26日出生，汉族，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：陈群，山东农康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东美佳华建筑装饰工程有限公司，住所地淄博市桓台县果里镇太极路东首。 法定代表人：刘金学，总经理。 委托诉讼代理人：巩曰度，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：宋涛，山东环周（东营）律师事务所律师。 原审被告：平安银行股份有限公司济南分行，住所地济南市经十路**。 负责人：孙丰娟，行长。 原审被告：平安银行股份有限公司东营分行，住所地，住所地东营市东营区府前大街**iv> 负责人：许立桥，行长。 两原审被告共同委托诉讼代理人：孙瑞玺、汪哲慧，山东达洋律师事务所律师。 上诉人宋家强因与被上诉人山东美佳华建筑装饰工程有限公司（以下简称美佳华公司）、原审被告平安银行股份有限公司东营分行（以下简称平安东营银行）、平安银行股份有限公司济南分行（以下简称平安济南银行）装饰装修合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋家强上诉请求：1.撤销一审判决，改判为美佳华公司支付宋家强工程款1190325.69元；2.一、二审诉讼费由美佳华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、宋家强对美佳华公司向宋家强拨款5225972.38元中的1万元不认可。该1万元的转账记录与收条相对应，美佳华公司属于重复计算，一审法院应将该1万元扣减，即美佳华公司向宋家强拨款5215972.38元。二、宋家强对应当扣减维修费70895元不认可。根据（2019）鲁0591民初3745号判决书，美佳华公司应当支付平安银行维修费70895元，该维修费不应由宋家强承担。该判决显示，平安银行已通知美佳华公司维修，美佳华公司应当通知宋家强维修。但是美佳华公司并未向法院举证证明其通知宋家强维修，应承担举证不能的后果，且宋家强也不知道需要维修，不应承担维修费。三、宋家强对于扣减税金73577.3元不认可。根据合同约定，虽然15%管理费不包括3%的总公司管理费以及税金，但是并没有明确约定3%的总公司管理费以及税金由谁来承担。且合同明确约定由项目部缴纳各种税费等费用。美佳华公司认为税金应当由宋家强负担，但未有证据证明，应承担举证不能的不利后果。且《工程施工风险承包合同书》由美佳华公司提供，可以类比成格式合同，应做出有利于宋家强的解释，税金73577.3元应由美佳华公司承担。四、一审判决扣减管理费792531.72元错误。1.宋家强与美佳华公司签订的合同无效，管理费本身也违背法律规定，不应予以支持。2.12%的管理费实属过高。宋家强为证明工程造价成本过高，向一审法院申请委托鉴定机构对涉案工程成本造价进行鉴定。但一审法院以宋家强与美佳华公司对涉案工程的价值已经认可为由未予准许错误。宋家强认可3%的管理费，即宋家强同意美佳华公司收取宋家强管理费198132.93元。 美佳华公司辩称，一、一审法院认定美佳华公司提交的2015年12月9日1万元收条与2015年12月18日1万元转账凭证两份证据所指向的不是同一笔款项，美佳华公司已完成相对应付款义务事实清楚。二、一审法院认定维修费用70895元由宋家强承担正确。虽然宋家强与美佳华公司之间的《工程施工风险承包合同书》被认定为无效，但《平安东营银行建筑装饰工程施工合同》仍然有效，宋家强作为实际施工人，应受该合同约束，该合同约定了宋家强的维修义务，宋家强应履行该义务。且美佳华公司曾多次通知宋家强维修，但宋家强均予以拒绝，平安银行自己垫付资金进行维修，宋家强应承担维修费用。三、一审法院认定美佳华公司在支付工程款时扣减应付税金73577.3元正确。宋家强作为涉案工程实际施工人，涉案工程施工过程中发生的税金应由宋家强承担。四、一审法院认定美佳华公司支付工程款时扣减结算总价12%的管理费792531.72元正确。美佳华公司在涉案工程施工后期实际进行部分施工管理、组织、材料采购等工作，在工程款的追讨过程中也发挥了极大作用。一审法院参照宋家强与美佳华公司双方之间约定的管理费标准及对美佳华公司付出的工作确定折价补偿的数额，并将确定的数额在总工程中予以扣减，并无不当。五、宋家强不应将本属于自身的举证责任交由鉴定机构承担，一审法院不支持对涉案工程造价进行鉴定正确。六、一审判决中存在两项不当之处，请求予以纠正。1.美佳华公司一审中提交的证据一中的巩曰度向尹郭付款2000元以及巩曰度向王海付款18000元，均应在付款时扣减。2.一审法院认定材料费发票和人工费发票属于行政法律关系而非民事法律关系，并不准确。一审法院应对该两笔款项设置付款条件，即在宋家强向美佳华公司提供合格材料费和人工费发票后，美佳华公司再支付相应款项。 平安东营银行、平安济南银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，平安东营银行、平安济南银行不应承担责任，请求驳回上诉，维持原判。 宋家强向一审法院起诉请求：1.依法判令美佳华公司、平安东营银行、平安济南银行支付宋家强装饰装修欠款1596344.45元；2.依法判令美佳华公司、平安东营银行、平安济南银行支付宋家强逾期付款的利息；3.本案诉讼费由美佳华公司、平安东营银行、平安济南银行承担。 一审法院认定事实：2015年9月5日，甲方美佳华公司与乙方宋家强签订《工程施工风险承包合同书》，合同书约定单位工程名称为平安银行股份有限公司济南（东营）分行，建筑面积4150平方米，工程造价以建设单位审定值为准，开、竣工日期2015年9月1日至2015年11月11日（以现场开工令为准），乙方必须履行该工程投标书中的承诺和《建设工程施工合同》中的全部约定，乙方对该工程实行独立核算，自负盈亏，负责缴纳政府管理部门规定收取的该工程施工管理费用和其他行政事业收费。经公司、项目部有关人员共同协商确定，项目部承包该工程按实际结算造价的15%上缴公司管理费（不包括3%的总公司管理费及税金），并按工程拨款扣收的办法实施，项目部上缴企业所有的税，营业税及工程所在地的各项费用。营业税金及附加，按税法规定由甲方扣缴，个人所得税由款额支付单位代扣代缴。乙方必须对工程施工所需的资金、人力、材料、设备等通盘权衡全部负责，特别是工程需垫资时，乙方必须有能力筹措，并保证能正常施工，不拖欠施工人员工资、工程材料费、设备租赁费等，因乙方原因出现的拖欠费、上访、起诉等，一切责任及费用由乙方全部承担。乙方所施工的工程，必须严格执行国家现行的规范、规程、标准和甲方对工程质量、安全、技术等各项管理规定，确保实现承诺书及《建设工程施工合同》中约定的工期、质量等级。因乙方原因出现的工程拖期、质量不合格及保修期内发生的一切费用均由乙方负责。乙方须向甲方提供材料税票(不包括总公司3%的管理费及税金)15%的发票，人工费50%的工资表；现场及周边的费用和招标代理费由乙方支出；开工40%付40%，工程达到80%付30%，工程交工资料齐全付95%，剩余5%,28个月无息支付。合同书甲方有美佳华公司代表人巩曰度和宋家强签字捺印确认。 2017年1月18日，宋家强签字确认由美佳华公司巩曰度支付平安东营银行劳务费共计60万元。同日宋家强出具保证书，载明今有平安银行拨付工程款626000元，款项到账后，扣除税金后余额605208.9元拨付项目经理宋家强，用于支付平安东营银行装修工程工人工资及材料款，此款不允许用于其他支出。春节前（2017春节前截至2017年1月27日）到平安银行及所有单位、部门无理取闹现象，如出现类似事情，有宋家强全权处理，并罚款50万元，并注明具体金额见付款明细，实拨60万元。2015年10月20日美佳华公司向＊家富汇款10万元，宋家强对上述款项予以确认，2015年11月7日向账号6228××××6171汇款45000元,宋家强对上述款项予以确认，2016年3月16日巩曰度向宋家强付款5万元，2016年3月24日巩曰度向宋家强付款3万元，2015年12月31日巩曰度向尹郭付款2000元（附言借款），2016年1月2日巩曰度向王海付款18000元（附言荧屏款）。2015年12月18日美佳华公司向卡号为6217××××2288汇款1万元，宋家强予以认可，2016年3月27日巩曰度向宋家强付款3万元，2016年3月29日巩曰度向宋家强付款4万元，2016年7月12日巩曰度向宋家强付款5000元，2016年11月20日巩曰度向宋家强付款2万元，以上合计105000元。 2016年1月9日，宋家强出具凭证，收到平安银行装修工程款巩曰度支付¥124156元整，同日宋家强出具收条，收到平安银行装修工程款巩曰度支付¥35000元整。2016年1月31日，宋家强出具收条，收到东营平安银行巩曰度工程款¥107696元整。2016年2月5日宋家强出具收条，收到东营平安银行巩曰度¥277600元整。2016年2月6日，宋家强出具收条，收到东营平安银行巩曰度工程款¥30万元整。2016年3月5日，宋家强出具收条，收到东营平安银行巩曰度工程款叁万元整。2016年4月2日，宋家强出具收条，收到东营平安银行巩曰度工程款¥15万元整，以上合计1024552元。2015年9月29日，宋家强出具收条，收到巩曰度平安银行（东营）装修工程进度款伍万元整。2015年10月19日，宋家强出具收条，收到东营平安银行装修工程款¥49000元整。2015年10月14日，巩曰度向蔡佳富账户6216××××0258转款40万元，附言平安银行工程款，宋家强对该款项予以确认。2015年10月28日，蔡佳富、宋家强收到巩曰度装修工程款壹佰万元，并于2016年2月3日巩曰度和宋家强签字确认，注明地毯款142180元、防火门16600元，合计158780元打款未成功，实际打款¥841220元，情况属实。2015年10月29日，宋家强出具收条，收到工程款壹万陆仟陆佰元整。2015年11月11日，宋家强出具收条，收到平安银行（东营）装修工程款柒拾万元整。2015年12月5日，宋家强出具收条，收到巩曰度工程款¥491622.7元，东营平安银行项目部。2015年12月7日，宋家强出具收条，收到东营平安银行巩曰度工程款¥190237.5元。2015年12月9日，宋家强出具收条，收到东营平安银行巩曰度工程款壹万元整。同日，宋家强出具收条，收到东营平安银行巩曰度工程款¥221440元整。以上合计2970120.2元。 2015年11月22日，美佳华公司向东营市元亨物业管理有限公司支付保洁费2880元。同日，美佳华公司向东营市耀尚物业服务有限公司支付保洁服务费2880元。2015年12月1日，美佳华公司向东营区友好清洗服务部支付保洁费3000元，以上合计8760元，宋家强对上述款项予以确认。2016年1月31日，宋家强出具收条，收到东营平安银行70%进度款税金193688.18元整（巩曰度已支付）。2016年4月11日，巩曰度向韩保增汇款3000元，载明收款人宋家强，代办韩保增。2016年4月18日，韩保增出具收条，收到平安东营银行工程款1500元。宋家强认可韩保增系其工人。美佳华公司向宋家强转款7008元。2016年巩曰度、宋家强代表美佳华公司与东营开发区艺帘幽梦窗帘店签订窗帘采购合同，东营开发区艺帘幽梦窗帘店于2016年4月13日和2018年8月7日出具收款收据两份，载明收到山东美佳华公司（宋家强项目部）窗帘款64322元，收款人为魏新宝。2016年4月26日，美佳华公司分别支付壁纸款9800元、3422元、9800元，订购单显示购货地址府前街与东四路交叉路口平安银行，客户签字（宋）韩保增，合计23022元，收款人东营开发区玛堡壁纸经营部刘俊刚。 2016年4月7日，美佳华公司主张向山东美博玻璃有限公司支付平安东营银行二、三楼换窗玻璃11000元，2016年4月15日，巩曰度向陈广超支付玻璃款2000元。2015年12月12日，美佳华公司主张支付青岛-东营运货款4500元。2016年5月1日，美佳华公司主张支付食堂工程的保洁费1000元。2016年4月至6月初，美佳华公司主张先后支付工人工生活费、住宿费、交通费、工具款、材料款等共计9179.1元。美佳华公司诉平安济南银行、平安东营银行装饰装修合同纠纷一案，一审法院于2020年3月12日作出（2019）鲁0591民初3745号民事判决书，判决平安济南银行支付美佳华公司工程款1596344.45元及经济损失；美佳华公司支付平安济南银行维修费70895元。宋家强与美佳华公司确认涉案工程造价为6604431.01元。判决生效后平安济南银行向一审法院履行判决书确定付款义务。 一审法院认为：美佳华公司与宋家强签订《工程施工风险承包合同书》，系双方当事人达成的施工意向，但该约定违反法律法规的禁止性规定，为无效合同。涉案施工合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，宋家强请求参照合同约定结算条款支付工程价款，应予支持。宋家强与美佳华公司确认涉案工程造价为6604431.01元，美佳华公司举证已实际向宋家强支付的款项应予以扣减，同时应由宋家强支付的款项应予以扣减。对于宋家强、美佳华公司有争议的款项分析认定如下：2015年12月31日巩曰度向尹郭付款2000元（附言借款），2016年1月2日巩曰度向王海付款18000元（附言荧屏款）,宋家强不予认可，美佳华公司未提交其他证据证实与涉案工程有关，不予支持。2016年11月20日巩曰度向宋家强付款2万元的凭证存在重复，只确认其中一笔。美佳华公司提交的银行流水与收条显示时间和数额不尽一致，宋家强主张已支付款项存在重合的抗辩主张，未提交证据证实，不予支持。美佳华公司未提交2015年12月8日汇款凭证，2015年12月9日宋家强出具的1万元收条与12月18日1万元款项一致，但时间相差10天，宋家强关于系同一笔款项的主张，不予支持。美佳华公司提交的玻璃款项、运货款、保洁费、工人工生活费、住宿费、交通费、工具款、材料款等款项，无宋家强签字确认，宋家强不予认可，美佳华公司未提交其他证据予以佐证，不予确认。关于维修费用70895元。涉案工程由宋家强实际施工，且涉案协议约定保修期内发生费用由宋家强负责，该笔费用应由宋家强负担。关于税金扣减问题，根据协议约定应由宋家强负担，根据宋家强出具的收条中记载比例和双方确认总造价，美佳华公司主张的税金数额267265.48元对宋家强并无不利，宋家强出具收条实际收取部分应予扣减，剩余应付税金数额为73577.3元（267265.48-193688.18）。 关于管理费问题。涉案工程施工风险承包合同书为无效合同，合同自成立时起就不具有法律约束力，根据无效合同处理原则，合同中的管理费条款亦应无效，宋家强、美佳华公司对合同无效这一法律后果均有过错。根据现有证据显示美佳华公司作为非法转包人实际上进行部分施工管理、组织、材料购买等工作,宋家强认为管理费比例过高，考虑本案合同履行情况及工程利润等实际情况，依据公平原则和过错原则，酌定管理费数额为结算总价的12%即792531.72元。关于材料发票和人工费发票问题。涉案合同约定宋家强提供材料税票15%发票，但未约定宋家强应付总工程款50%人工费发票，因材料购买时供应商应向购买方出具发票，收取工程款项开具发票是承包方或施工方税法上的义务，未开具发票属于违反税法管理的行为，开具发票属于行政法律关系而非民事法律关系，且涉案工程施工风险承包合同书本身为无效协议，对于该项主张，不予支持。宋家强与美佳华公司已确认涉案工程造价为6604431.01元，对于宋家强对涉案工程实际造价进行鉴定的申请，不予支持。 综上，涉案工程总工程款6604431.01元，美佳华公司已向宋家强拨付5225972.38元，扣减应付维修费70895元、税金73577.3元、管理费792531.72元后，剩余款项为441454.61元。美佳华公司逾期支付工程款，应支付宋家强逾期付款利息。涉案工程已竣工验收并投入使用，根据总包合同约定和工程竣工报告记载，宋家强主张的利息应自2018年10月1日起至实际付款之日止参照中国人民银行同期贷款基准利率或者按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。平安东营银行、平安济南银行非合同相对方，且已实际向美佳华公司支付工程款，宋家强主张其承担责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、美佳华公司于判决生效后十日内支付宋家强工程款441454.61元及逾期付款利息（以441454.61元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宋家强的其他诉讼请求。案件受理费19167元，减半收取计9583.5元，由宋家强负担6933.5元，由美佳华公司负担2650元；保全费5000元，由美佳华公司承担，上述费用于判决生效后十日内向一审法院交纳。 二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点问题是：1.一审判决认定美佳华公司已支付宋家强工程款的数额是否正确；2.涉案税金73577.3元、维修费70895元、管理费792531.72元应否从涉案工程款中扣除；3.宋家强申请对涉案工程造价成本鉴定应否予以支持。 本院认为，一、关于美佳华公司已支付宋家强工程款的数额。美佳华公司提交的2015年12月9日1万元收条与12月18日1万元转账凭证虽金额相同，但宋家强提交的现有证据不能证明该两笔不在同一时间的款项系同一笔，一审判决对宋家强主张系同一笔款项不予支持正确，已拨付宋家强的工程款应为5225972.38元。 二、涉案税金73577.3元、维修费70895元、管理费792531.72元应否从涉案工程款中扣除的问题。美佳华公司与宋家强之间的工程施工风险承包合同虽无效，但涉案工程已竣工并经验收合格，双方参照合同约定结算条款结算工程价款并无不当。一审法院根据双方约定及相关税法规定，结合宋家强出具收条中的记载比例和双方确认的总造价，扣减宋家强出具收条的实际收取部分，判令作为涉案工程实际施工人的宋家强负担涉案工程施工过程中发生的剩余税金73577.3元正确，本院予以支持。一审法院（2019）鲁0591民初3745号生效判决确认美佳华公司与平安济南银行签订的《平安东营银行建筑装饰工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，并认定平安东营银行支出维修费70895元。宋家强作为实际施工人，应受该合同约束，承担工程维修义务。宋家强未举证证实已履行维修义务，应当承担上述维修费用。一审法院综合美佳华公司部分参与工程施工管理、组织、材料购买等因素,考虑本案合同履行及工程利润等情况，参照宋家强与美佳华公司双方之间约定的管理费标准，依据公平原则和过错原则，酌定管理费数额为结算总价的12%即792531.72元不违反法律规定，应予支持。 三、宋家强申请对涉案工程造价成本鉴定应否予以支持的问题。在宋家强与美佳华公司已确认涉案工程造价的情况下，对涉案工程成本造价进行鉴定，既无鉴定的必要，也有违诚信原则，必然会增加诉讼成本和当事人的诉累，宋家强的鉴定申请事由不当，本院不予支持。 综上，宋家强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11289元，由宋家强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪