安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3028号上诉人（原审被告）：芜湖市鑫鸿房地产开发有限公司，住所地安徽省南陵县三里镇方桥中心村**。法定代表人：张钟。诉讼代表人：芜湖市鑫鸿房地产开发有限公司管理人（系安徽青弋江律师事务所）。负责人：徐作勇。委托诉讼代理人：钱小刚，安徽青弋江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:万兴美，女，1953年12月18日出生，汉族，住安徽省繁昌区。委托诉讼代理人：程晞，安徽闻海律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏娟，安徽闻海律师事务所律师。上诉人芜湖市鑫鸿房地产开发有限公司（以下简称鑫鸿公司）因与被上诉人万兴美破产债权确认纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实与理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫鸿公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定双方签订的房屋买卖协议及相关补充协议有效，管理人不能依据《中华人民共和国企业破产法》第18条解除合同。其认为：1、双方本质上并非真实的房屋买卖合同关系，基础法律关系为民间借贷，之所以签订购房合同及办理房屋备案手续系为借款提供担保。2、即便认为双方签订的房屋买卖合同有效，但鉴于其已被一审法院裁定进入破产清算程序，下一步破产财产将整体对外出售，其已不具备履行上述合同条件和能力。3、继续确认上述合同的效力已无现实和将来意义，也无法律依据。二、一审法院认定案涉房屋不属于破产财产。其认为：1、一审认定案涉房屋万兴美不具有所有权，对此其没有异议。2、一审法院又以《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《审理破产案件规定》）第七十一条认为案涉房屋不属于破产财产，其认为，没有证据表明案涉房屋已经有明显的“特定物”的特征。同时，虽然《审理破产案件规定》并未被明文废止，但其与法律及新司法解释规定不一致的内容，不应再被适用。因此，在房屋所有权仍登记在出卖人名下而未进行转移登记的情况下，该房屋仍应当属于出卖人的债务人财产。三、如根据一审法院判决，案涉房屋不属于破产财产，下一步万兴美必将行使财产的“取回权”，而取回权针对的是物权，本案的“在建工程”尚不属于物，不具备行使取回权的条件。如购房户均以该方式行使“取回权”，势必掏空目前破产企业残存的债务人资产，将导致广大债权人的利益受损，对广大债权人显属不公。万兴美辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回鑫鸿公司的全部上诉请求。一、其与鑫鸿公司签订的商品房买卖合同和房屋买卖补充协议真实合法有效。二、一审法院判决案涉房屋不属于破产财产，符合审理破产案件规定。三、案涉房屋不属于破产财产，不侵害其他债权人利益。万兴美向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认其与鑫鸿公司签订的《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》合法有效；2.依法确认南陵县三里镇裕安雅居小区第28-B号房屋归其所有，不应纳入破产财产，在该房屋符合交付及办证条件时鑫鸿公司履行交付及办证义务；3.依法确认其对鑫鸿公司享有逾期交房违约金至实际交付之日止的债权（暂计算至2020年2月29日止为490406.19元）。一审法院认定事实：2012年5月22日，鑫鸿公司向万兴美之女方海燕出具借条一张，载明：“今借到方海燕人民币50万元，事由：暂借三个月，（附购房合同一份，合同号0029036），如到期不能还款，以该房产作偿付”。2013年5月14日万兴美、鑫鸿公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：0029036），该合同约定，鑫鸿公司将南陵县裕安雅居28-B号房产（用途为住宅，面积237.90平方米），房屋总价为380001.06元，合同还对交付期限、逾期交房的违约责任等作出了约定，该合同在南陵县房地产管理局办理备案手续。2013年5月15日万兴美、鑫鸿公司又签订《房屋买卖补充协议》，确认：自裕安雅居28-B号房屋买卖合同生效之日起，甲方（即鑫鸿公司）原欠方海燕（万兴美女儿）债务共计716968.12元（本金50万元、利息17万元，万兴美方代付的税金46968.12元）不再归还，全部充作购房款，原债权债务权利义务关系消灭；由于甲方（鑫鸿公司）资金暂时困难，开具购房发票时应由甲方（鑫鸿公司）应纳税费实际由乙方（万兴美）代付，乙方（万兴美）不再主张甲方（鑫鸿公司）归还，若因购房发票金额过低导致补交税款的，补交部分由甲方（鑫鸿公司）自行承担；房屋交房时间变更为2016年5月31日，原购房合同正本中约定的交房时间条款作废，乙方（万兴美）不得就该条款主张甲方违约交房的责任；但是，如果甲方(鑫鸿公司)不能在2016年5月31日前交房，乙方（万兴美）有权按合同正本中约定的方式追究甲方（鑫鸿公司）的违约责任。另查明，一审法院于2018年7月9日裁定受理鑫鸿公司破产清算一案，并指定安徽青弋江律师事务所为管理人，2018年12月18日裁定宣告鑫鸿公司破产。2019年9月23日，鑫鸿公司管理人召开第二次债权人会议，作出了《提请债权人会议核查债权的报告》及其附表《鑫鸿公司破产案债权表》，认定万兴美的债权数额为380001.06元，万兴美对此向管理人提出债权确认异议书，认为：南陵县三里镇裕安雅居小区第28-B号房屋归万兴美所有，不应纳入破产财产，万兴美债权金额实际应为716968.12元并应按照《商品房买卖合同》及《房屋买卖补充协议》中约定计算违约金，违约金应认定为普通债权等。鑫鸿公司管理人于2020年2月24日做出债权异议审核通知书，认为万兴美万兴美的异议不能成立，决定维持鑫鸿公司破产财产范围，不予更正。万兴美对不予更正决定有异议，遂向该院提起诉讼。再查明，案涉南陵县裕安雅居28-B号房产仍在建，尚不具备交付条件，也未向万兴美交付。一审法院认为：该案的争议焦点为万兴美的各项诉请有无事实及法律依据。首先，万兴美要求确认万兴美、鑫鸿公司双方签订的《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》合法有效。该院认为，双方签订的名为《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》，实际上是鑫鸿公司在向万兴美借款后未能清偿，经协商一致达成的以房抵债协议，该协议内容没有违反法律、法规的强制性规定，应属于合法有效，对万兴美该项诉讼请求予以支持。该合同及补充协议因万兴美已经履行了全部义务，管理人不能依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定解除合同。其次，关于案涉南陵县裕安雅居28-B号房产的所有权，万兴美主张依据《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定享有案涉房屋的所有权，而鑫鸿公司管理人主张适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）以及《物权法》的规定，应纳入破产财产。该院认为，《物权法》生效后，应依照该法的规定确定案涉房屋的所有权，万兴美与鑫鸿公司签订的相应合同虽属合法有效，但双方尚未办理案涉房产的变更登记等手续，案涉房产的物权尚未变动；且《审理破产案件规定》第七十一条系对不属于破产财产范围的规定，而非认定财产权属的依据，故万兴美要求确认南陵县裕安雅居28-B号房产归其所有于法无据，应不予支持。同时，《破产法司法解释（二）》生效后，《审理破产案件规定》并未被废止，且《破产法司法解释（二）》第二条也未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五项、第六项的适用，案涉房产尚未竣工验收，客观上无法转移占有，但案涉房产房号、面积均明确具体，与其他房屋有所区别，案涉房产也接近交付条件，《审理破产案件规定》第七十一条规定的“尚未转移占有”不仅包括可以转移但未转移，也包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形，案涉房产符合《审理破产案件规定》第七十一条规定的情形，不应纳入破产财产。因鑫鸿公司已破产清算，鑫鸿公司不具备交付案涉房屋及办理过户手续的能力，万兴美诉请要求鑫鸿公司继续履行合同，在条件成就时办理过户及交付手续，不予支持。据此，一审判决：一、确认万兴美与鑫鸿公司签订的《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》合法有效；二、南陵县三里镇裕安雅居小区第28-B号房屋不属于破产财产。三、驳回万兴美其他诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于双方当事人所签订的《房屋买卖合同》及相关补充协议是否合法有效问题。万兴美之女方海燕在向鑫鸿公司提供借款时，双方约定借款到期若不能还款，以相应房产作偿付，该约定虽然不符合物权法关于禁止流押的规定，但实际上，本案《房屋买卖合同》及补充协议是在借款发生一年后，鑫鸿公司不能偿还借款的情况下，双方当事人所签订的，该合同及补充协议应是双方在协商一致基础上的真实意思表示，一审认定购房合同及补充协议合法有效不违反法律规定，本院予以确认。虽然管理人基于《企业破产法》第十八条的规定享有决定合同解除或者继续履行的权利，但该条适用的前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务。而本案中，万兴美已履行完合同义务，因此，鑫鸿公司不能当然基于该条规定解除合同。但同时，这也并不意味着万兴美就有权请求继续履行合同，因为，鑫鸿公司已进入破产清算，案涉房屋尚未竣工验收，管理人客观上不具备履行相关合同义务的条件和能力。二、关于案涉房屋是否属于破产财产。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房屋尚未竣工验收，更未进行初始登记和转移登记，也没有进行交付，仅是双方当事人对《房屋买卖合同》进行了备案登记，该备案登记并不能产生物权效力。一审法院依据《审理破产案件规定》第七十一条之规定，认定案涉房屋系尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产。但该七十一条规定，与《破产法司法解释（二）》第二条之规定有所冲突。根据《破产法司法解释（二）》第四十八条规定的“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”，关于认定债务人破产财产的范围，应当依据《破产法司法解释（二）》之规定，而不应依据《审理破产案件规定》之规定。因此，案涉尚未竣工验收的房屋，在未办理物权登记及产权转移的情形下，应当认定其仍属于债务人破产财产，对鑫鸿公司相关上诉意见予以采纳。鉴于万兴美已交付购房款项，其债权是否区别于普通债权，是否具有按消费者购房享有相应优先受偿权，不属于本案审理范围，由管理人依据相关法律和司法解释规定审慎认定。综上，上诉人鑫鸿公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初1243号民事判决第一项、第三项；二、撤销安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初1243号民事判决第二项；三、南陵县三里镇裕安雅居小区第28-B号房屋属于上诉人芜湖市鑫鸿房地产开发有限公司破产财产；四、驳回上诉人芜湖市鑫鸿房地产开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10970元，由上诉人芜湖市鑫鸿房地产开发有限公司负担6000元，由被上诉人万兴美负担4097元。二审案件受理费10000元，由上诉人芜湖市鑫鸿房地产开发有限公司负担6000元，由被上诉人万兴美负担4000元。本判决为终审判决。审判长  周琴芳审判员  朱莉娟审判员  蒋 磊二〇二〇年十二月三十日法官助理邹守富书记员李庆欢附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。