山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1083民初3700号原告徐德山，男，1964年8月19日出生，汉族，住黑龙江省铁力市。委托诉讼代理人苗爱青，山东三格律师事务所律师。被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司，住所地乳山市银滩旅游度假区，统一社会信用代码91371083797326998D。负责人张淑华，经理。被告济南航发建设开发有限责任公司，住所地济南市天桥区济洛路**，统一社会信用代码91370100264464474M。法定代表人张淑华，经理。上述二被告委托诉讼代理人刘宝，男，1975年7月8日出生，汉族，住济南市历城区，系公司员工。原告徐德山与被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐德山之委托诉讼代理人苗爱青，被告济南航建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司之委托诉讼代理人刘宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐德山向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告返还原告购房款235291元，并赔偿原告自2016年5月7日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失；2.请求判令二被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2016年5月，原告通过济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司的代理销售人员宫英霞购买了其开发的乳山维利亚花园小区3幢804室房产，并交纳了全额房款，现该房产无法正常交付并办理房产过户手续。济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司系济南航发建设开发有限责任公司的分公司，济南航发建设开发有限责任公司应当对乳山分公司的债务承担责任。故原告诉至法院，请求判如所请。被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司辩称：一、宫英霞构成合同诈骗罪，原告只能通过追赃退赔的方式解决，本案不属于民事案件受理范围，法院应裁定驳回起诉。威海市中级人民法院（2019）鲁10刑初20号刑事判决书已经认定宫英霞构成合同诈骗罪，并判令宫英霞负责退赔归还原告等56户被害人的钱款。如果本案允许原告民事诉讼，会导致刑事判决和民事判决冲突，破坏法律秩序稳定。刑事判决已经认定宫英霞私刻公章，伪造合同收据发票骗取被害人钱款，所以构成合同诈骗罪。如果本案认定宫英霞构成表见代理，购房合同即是有效的，济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司就应当返还钱款，因其未收取钱款，济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司就变成受害人，那么宫英霞不是骗取原告的房款，而是侵占济南航发建设开发有限责任公司的房款，宫英霞应当是构成侵占罪而不是合同诈骗罪，这明显与刑事判决矛盾。二、宫英霞私刻航发乳山分公司印章，伪造购房合同收据和发票，根据法律规定私刻单位公章签订经济合同，骗取财物归个人所有构成犯罪的，单位不承担民事责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”本案宫英霞已经构成合同诈骗罪，两被告不应承担民事责任，原告诉讼请求不应支持。三、刑事判决书认定事实，原告没有充分理由确信宫英霞有代理权，且原告也并非善意无过错相对人，不符合表见代理构成要件，故本案即使作为民事案件审理，原告诉讼请求不应支持。构成表见代理应当符合1、无权代理人以被代理人名义从事法律行为；2、相对人证明无权代理人行为在客观上形成具有代理权的表象；3、相对人证明其主观上善意且无过失地相信代理人具有代理权。本案宫英霞私刻印章以航发乳山分公司名义与原告等受害人签订虚假购房合同，符合第一个要件，但原告不符合表见代理其他构成要件。综上，原告应当通过刑事追赃退赔程序主张权利，不能另行提起民事诉讼，否则导致民事与刑事判决相冲突，也导致原告双重获益，宫英霞私刻公章与原告签订经济合同构成诈骗罪，单位不应承担责任。原告没有证据证明宫英霞形成了有代理权的权利外观，且原告也不是善意无过失的相对人，不符合表见代理构成要件。法院应当裁定驳回原告的起诉或者驳回诉讼请求。原告为证实其主张向本院提交7份证据，证据1.购房合同、收据2张；证据2.(2019)鲁10刑初20号刑事判决书；证据3.交房钥匙一宗；证据4.商品房买卖合同、维利亚花园认购书、不动产权证书、购房发票；证据5.许文萍录音；证据6.宫英霞合同诈骗刑事案卷；证据7.被告一出具的承诺书、保证书。经质证，被告认为，对证据1真实性不认可，该合同与收据是宫英霞私刻航发分公司公章、财务章伪造所出具，不具有合法性。对证据2，原告的购房损失数额已由威海市中级人民法院确认，原告应当通过刑事追赃退赔程序主张权利。宫英霞不是航发分公司员工，该刑事判决书没有认定宫英霞构成表见代理的事实。证据3真实性无法核实，与本案缺乏关联性，航发公司乳山分公司对宫英霞合同诈骗行为从不知情，也从未认可，并且已尽到合理的注意义务不存在过错，原告追求低价买房的投机行为本身并不是善意的，存在重大过失。证据4为复印件无法核实真实性，胡达安夫妇是按照宫英霞要求将购房款转账至杨会花账户。而且胡达安夫妇并不是本案当事人，原告是否打款、如何打款均与胡达安没有任何关系，故该证据与本案没有关联性。对证据5在国家税务总局全国增值税发票查验平台查询，许文萍该发票是虚假的，并且许文萍并非本案当事人，与本案没有关联性。对证据6航发乳山分公司对宫英霞私刻印章、提供虚假购房合同、收据与发票欺骗原告的犯罪行为从不知情，且已尽到合理注意义务，原告应当通过刑事追赃、退赔程序主张权利。对证据7系复印件，真实性无法核实，该承诺书、保证书上公司印章、张树武印章均是宫英霞私刻伪造，是非法的，没有法律效力。被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司为证实其主张向本院提交8份证据，证据1.2020年7月13日李伟案调解笔录；证据2.航发分公司样本合同；证据3.威海市中级人民法院(2019)鲁10刑初20号刑事判决书；证据4.枣庄市中级人民法院(2015)枣民五终字第648号民事判决书；证据5.甘肃省高级人民法院(2016)甘民终165号民事判决书、最高人民法院(2016)最高法民申3688号；证据6.沧州市中级人民法院(2020)冀09民终1322号民事判决书；证据7.被告代理人拨打12366纳税服务热线验证发票真伪的通话录音；证据8.济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司公章、发票专用章印模。经质证，原告认为，证据1真实性予以认可，单看证据不足以反证原告合同中张树武的签名是假的。证据2无法确认证据的真实性，该证据不足以反证原告的合同及收据是虚假的。证据3真实性没有异议。证据4、5无法确认证据的真实性，该证据与本案没有关联性。对证据6无法确认证据的真实性，该证据与本案没有关联，原告可基于不同的法律关系寻求不同的法律救济途径。证据7无法确认证据的真实性，即便该证据为真实的，也不能反证原告提供的许文萍录音为虚假的。证据8无法确认证据的真实性，即便要对合同中的印章进行鉴定，也需要比对被告一在公安机关备案的相关印章。当事人围绕诉讼请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：乳山市维利亚花园小区系由济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司开发建设的。原告提交的商品房买卖合同载明，2016年5月13日，济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司与原告徐德山签订商品房买卖合同，原告徐德山以23万的价格购买维利亚花园3幢804号房，买卖合同尾部盖有济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司和张树武印章。原告提交的两份收据分别载明“2016年5月3日交款单位维利亚3-804徐德山收款方式现人民币壹万贰仟贰佰玖拾壹元整，收款事由接房款”、“2016年5月7日交款单位3-804徐德山收款方式转人民币贰拾叁万元整，收款事由购房款”。收据均盖有济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司发票专用章和宫英霞的签名。另查明，宫英霞非济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司工作人员。威海市中级人民法院（2019）鲁10刑初20号刑事判决书认定：“2015年3月,被告人宫英霞丈夫王镇与济南航发建设开发有限责任公司签订了销售代理合同,该公司委托王镇代理销售维利亚花园小区部分未售房源，代理期限为2015年3月31日至2015年12月31日,约定客户的购房款和相关费用必须汇入济南航发建设开发有限责任公司指定的公司或个人账户,王镇不得代收房款和相关费用。2015年至2017年，被告人宫英霞谎称济南航发建设开发有限责任公司总经理张树武为筹集资金委托她私下销售该公司维利亚小区特价房，通过张淑敏、于翠珍等人介绍客源，虚构杨会花和孙丽萍是张树武私人会计的事实，使用伪造的济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司财务专用章，提供虚假的购房合同、收据和发票，冒用张树武的名义与张淑敏发信息等手段，先后欺骗侯丽丽、林树芬等人将购房款打入上述账户后据为已有。被害人徐德山被骗房款24万元，退款4709元，共计23.5291万元。”本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现就本案的争执焦点问题分别评判如下：一、原告起诉是否属于民事诉讼的受理范围的问题。本院认为，因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。故二被告认为本案应通过追赃、退赔形式解决、不属于民事受案范围之辨解理由不当，本院不予支持。二、原告与被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司商品房买卖合同是否成立的问题。从本案查明的事实看，原告提交的涉案商品房买卖合同盖有的被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司行政章及收据上盖有的被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司发票专用章均系案外人宫英霞伪造的，且宫英霞因此构成合同诈骗罪，已被判处刑罚，被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司又否认其与原告存在商品房买卖合同关系，通过上述事实，并不能认定涉案商品房买卖合同系原告与被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司的真实意思表示，合同并未成立；《中华人民共和国合同法》第四十九规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。本案中，原告未提供证据证明宫英霞系被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司职工，宫英霞丈夫王镇虽于2015年与被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司签订销售代理合同，为被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司销售房屋，但并不能以此推定宫英霞与被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司存在销售代理合同关系，且通过威海市中级人民法院（2019）鲁10刑初20号刑事判决书中对宫英霞具体销售行为的查证，宫英霞之行为不能确定其有代理权的表征，另销售代理合同约定购房款支付方式应汇入被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司指定的账户，作为原告未将款汇入被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司账户或者指定账户，而将款打入宫英霞指定个人账户，没有尽到审慎注意义务存在过失。综上，在原告未提供充分证据佐证的情况下，宫英霞与原告签订商品房买卖合同及收取原告购房款之行为不构成表见代理，故原告要求二被告返还购房款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告徐德山的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2415元，由原告徐德山负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员 王 雁二〇二〇年十二月二十三日书记员 任霄寒