山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3821号 上诉人（原审原告）：黄鹤，男，1989年3月1日出生，汉族，住山东省单县。 委托诉讼代理人：谢良磊，山东勤力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东光大保温工程有限公司。住所地：山东省邹平市长山镇闫家村南。 法定代表人：赵文韬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许兴斌，山东律雨人律师事务所律师。 上诉人黄鹤因与上诉人山东光大保温工程有限公司（以下简称光大保温公司）劳动争议一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄鹤上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决第二项认定事实不清，依法应予撤销。1.一审判决错误的认定“原告在本案中主张被告尚应支付其2018年8月至2020年2月期间的销售业绩提成939816.78元，但是原告提交的证据不足以证实其完成的销售业绩情况及与被告约定的提成比例，…本院对原告的上述主张不予支持…”。事实上，光大保温公司与黄鹤已经就提成事宜达成了一致意见，光大保温公司的财务负责人段兆清在公司的实际控制人李学峰的指示下，已经将黄鹤应得的提成数额，通过微信（微信号：×××45）发送给了黄鹤。一审中黄鹤也提交了相关微信记录，证实该内容，通过一审中提交的光大保温公司企业基本信息及年报，可以显示2019年3月18日被上诉人在市场监管局的联络人由赵文韬变更为段兆清，企业年报上显示的企业联系电话为：137××××5445，可以证实段兆清为光大保温公司财务负责人，黄鹤提交的与段兆清的微信聊天记录可以证实具体的提成数额。黄鹤提交的证据已经形成了证据链，足以证实光大保温公司应付黄鹤的提成数额，一审判决认为黄鹤提交的证据不足以证实提成的比例及数额是错误的；2.一审判决错误的认定“关于原告向被告主张支付原告解除劳动合同的经济补偿金35562元的请求，原告提交的证据不足以证实原、被告之间劳动关系解除的原因、方式等，因此，原告在本案中主张被告支付经济补偿金证据不足，本院不予支持”。事实上，黄鹤要求解除劳动关系的原因是光大保温公司不与其签订书面劳动合同，不为黄鹤缴纳社会保险。黄鹤提出解除劳动关系的原因及方式符合劳动合同法等相关法律的规定，要求解除劳动关系的经济补偿金完全符合法律规定，应当予以支持。 光大保温公司辩称，1.光大保温公司与上诉人不存在劳动关系，上诉人主张所谓的“解除劳动合同的经济补偿金”毫无事实根据。黄鹤并非光大保温公司员工，光大保温公司自始至终都未对黄鹤进行员工式的监管和领导。双方之间地位平等，光大保温公司并没有在外地设办事机构，因此黄鹤也未在被上诉人派出机构办公，黄鹤也未在光大保温公司进行考勤等。此外光大保温公司未向黄鹤发放过任何员工身份证明，未给缴纳过社会保险，因此双方自始至终无劳动关系；光大保温公司并未向黄鹤给付过“工资”。2019年7月至2020年1月，光大保温公司向黄鹤每月转账的3000元，并非工资。黄鹤已在录音证据中自认转账记录中所标“工资”是光大公司预支给黄鹤的返利款项。黄鹤自认由于缺钱，自2019年6月份开始向光大保温公司申请预支返利款，待货款全部收回时，再由光大保温公司自其应得返利中扣除其预支部分；从双方的合作习惯上看，双方并非劳动关系。黄鹤在劳动仲裁申请书上自述其于2018年8月开始在光大保温公司处工作，直到2019年5月份，光大保温公司才开始向其发放工资。从自述内容看，双方长期保持的并非劳动关系。2.关于黄鹤所要求支付的销售业绩提成，首先，黄鹤应得返利数额应为经销商销售总额扣除其预支款项、公司垫支的业务费用、项目亏损税金以及超期应收账款利息后的数额。其次，由于第三方客户账款未收回，根据公司规章制度及双方合作约定，光大保温公司不应向黄鹤支付其应得返利款。 光大保温公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定光大保温公司与黄鹤之间存在劳动关系有误，黄鹤非光大保温公司员工，光大保温公司不应向黄鹤支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。光大保温公司自始到终都未对黄鹤进行对员工似的监管和领导。双方之间的地位平等，光大保温公司对黄鹤没有任何领导、授意、指示等行为，光大保温公司并没有在外地设有办事机构，因此黄鹤也未在公司派出机构办公，黄鹤也未在光大保温公司进行考勤等；光大保温公司并未向黄鹤给付过“工资”，2019年5月至2020年1月，光大保温公司向黄鹤每月转账的3000元，并非工资，光大保温公司提供与黄鹤的通话录音，该通话录音明确光大保温公司向黄鹤转款并非给付工资，会予以扣除，只是光大保温公司先提前垫付的费用；从双方的合作习惯上看，双方并非劳动关系，根据黄鹤向邹平市劳动仲裁委员会提交的劳动仲裁申请书内容看，黄鹤在劳动仲裁申请书上自述其于2018年8月开始在光大保温公司工作，直到2019年5月份，光大保温公司才开始向其发放工资。从黄鹤的自述内容看，双方长期保持的并非劳动关系。2.一审判决认定光大保温公司应向黄鹤给付的未签订述面的劳动合同二倍工资差额错误。黄鹤向一审法院起诉，要求光大保温公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额115816.18元，而一审法院却判决了151000元，远超过诉讼请求金额；根据黄鹤提交的证据材料，认定从2018年8月双方就产生劳动关系有误。根据其在劳动仲裁时提交的劳动仲裁申请书内容确定，其自述直到2019年5月份，光大保温公司开始向其发放工资。首先明确，双方不存在劳动关系，其次，一审判决认定双方存在劳动合同的开始时间有误。3.一审判决对光大保温公司提交的与黄鹤之间的通话录音证据的认定有误。光大保温公司提交的是光大保温公司与黄鹤之间的真实通话录音，该录音内容能够真实反映双方之间的关系，不能仅仅因光大保温公司未提交通话记录就否定该录音的内容。应当在黄鹤否定录音真实性情况下，提示其可以申请司法鉴定来明确录音内容的真实性，但是庭审中一审法院并未明示。 黄鹤辩称，光大保温公司的上诉状所称与事实不符，理由如下：1.一审判决中对于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的判决，未超过黄鹤的诉讼请求，黄鹤在一审中的关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉求是1154816.78元，一审判决有笔误；2.我方认为双方之间属于劳动关系。在一审中黄鹤向法院依法提交了银行流水明确载明了光大保温公司向黄鹤的转账备注为“工资”。一审中黄鹤向法院提交的收入纳税明细打印件及录像也正是光大保温公司每月为黄鹤代扣代缴个人所得税，证实双方存在劳动关系。 黄鹤向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的2018年8月至2020年2月期间的销售提成939816.78元；2.判令被告向原告支付拖欠的2019年6月至2020年2月期间的基本工资27000元；3.判令被告向原告支付2018年9月至2019年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额115816.18元；4.判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金35562元；5.判令被告向原告支付2018年8月至2020年2月期间带薪年休假工资报酬91709.39元；6.判令被告向原告支付2018年8月至2020年2月期间的防暑降温费840元。 一审法院认定事实：2018年8月，原告黄鹤开始给被告光大保温公司销售保温材料，双方约定黄鹤的待遇按其销售业绩提成。之后黄鹤即对外宣传、销售光大保温公司的产品，光大保温公司经理李学峰曾于2018年10月28日、12月21日给黄鹤账户分别汇入款项30000元、10000元，光大保温公司法定代表人赵文韬曾于2019年4月3日给黄鹤汇入款项100000元。2019年6月6日光大保温公司转账支付黄鹤5000元，转款附言备注“工资”；之后2019年7月5日、8月6日、9月5日、10月8日、11月7日、12月6日、2020年1月6日，光大保温公司分别转账支付黄鹤各3000元，转款附言均备注“工资”。2020年1月22日，李学峰又转账支付黄鹤5000元。 2020年2月29日，黄鹤向邹平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求光大保温公司支付黄鹤下列款项：1.2018年8月至2020年2月期间的销售业绩提成939816.78元；2.2019年7月至2020年2月期间的基本工资19000元；3.2018年9月至2019年8月期间未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额1035665.40元；4.因解除劳动关系2018年8月至2020年2月期间的经济补偿金42084元；5.2018年8月至2020年2月期间未休年薪假报酬97398元；6.2018年8月至2020年2月期间的防暑降温费840元。2020年5月6日，邹平市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字[2020]第90号仲裁裁决书，驳回黄鹤的仲裁请求。黄鹤对该裁决不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，根据一审庭审查明的事实，被告光大保温公司认可与原告黄鹤之间存在合作关系，认可黄鹤给其销售货物并从销售利润中提成。从黄鹤提交的微信聊天截图及光大保温公司提交的黄鹤向仲裁部门提交的仲裁申请书中载明的内容可以证实，黄鹤自2018年8月份即为光大保温公司销售货物，光大保温公司对黄鹤主张自2018年8月份即为光大保温公司销售货物起始时间并未否认。另根据黄鹤提交的中国建设银行活期账户明细可以证实，自2019年6月6日至2020年1月6日，光大保温公司连续每月给黄鹤转款5000元或3000元,且转款附言中均备注为“工资”，光大保温公司辩称该部分转款并非给黄鹤发放的工资，而是黄鹤提前自光大保温公司预支的提成款，双方在结算总提成款时会从中扣除，但黄鹤对此不予认可，光大保温公司的答辩意见亦与黄鹤提交的中国建设银行账户转账交易明细载明的事实不符，对光大保温公司的答辩意见，不予采信，即光大保温公司转账支付黄鹤的上述款项应为发放的工资款，光大保温公司为黄鹤发放工资及销售业绩提成，应视为双方形成事实劳动关系。根据庭审双方提交的证据，光大保温公司至今未与黄鹤签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据黄鹤提供的中国建设银行账户交易明细，自2018年9月1日至2019年4月3日，光大保温公司经理李学峰及法定代表人赵文韬共向黄鹤转款合计140000元，2019年6月6日至2019年8月6日光大保温公司向黄鹤转账支付工资款11000元，上述款项合计151000元。因李学峰、赵文韬分别为光大保温公司的经理或法定代表人，因此两人向黄鹤转款的行为应视为职务行为。另黄鹤陈述其在光大保温公司处工作截止时间为2020年2月29日，光大保温公司虽对此不予认可，但庭审中其并未举证证实其与黄鹤已解除劳动关系的具体时间，因此，对黄鹤的上述陈述意见予以确认。庭审中光大保温公司主张其2020年2月份工资数额为月工资5000元，根据2018年8月份至2020年1月份光大保温公司向黄鹤发放销售业绩提成及工资数额基数核算，黄鹤的主张合法有据。依据上述法律规定，光大保温公司应向黄鹤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额151000元（根据黄鹤提交的中国建设银行账户交易明细及企业发放工资惯例，2019年8月6日光大保温公司转账支付黄鹤的3000元应为发放黄鹤2019年7月份工资）。庭审中光大保温公司未举证证明其已经向黄鹤支付了2020年2月份的工资，因此黄鹤在本案中主张光大保温公司应向其支付2020年2月份的工资5000元，合法有据，予以支持。另黄鹤主张光大保温公司尚拖欠2019年7月至2020年1月份期间的基本工资，证据不足，光大保温公司亦不予认可，不予支持。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。根据庭审双方的陈述与举证情况，法院确认双方存在劳动关系的期间为2018年8月1日至2020年2月29日，现黄鹤主张光大保温公司支付其7天的带薪年休假报酬，合法有据，其数额应为3218.39元[5000元（黄鹤主张计算基数按5000元／月，予以支持）÷21.75天×7天×2]。黄鹤在本案中要求光大保温公司支付2018年8月至2020年2月期间的防暑降温费840元，符合法律规定，予以支持。黄鹤在本案中主张光大保温公司尚应支付其2018年8月至2020年2月期间的销售业绩提成939816.78元，但黄鹤提交的证据不足以证实其完成的销售业绩情况及与光大保温公司约定的提成比例，光大保温公司对黄鹤的陈述亦不予认可，因此，对黄鹤的上述主张不予支持。关于黄鹤向光大保温公司主张支付黄鹤解除劳动合同的经济补偿金35562元的请求，黄鹤提交的证据不足以证实双方之间劳动关系解除的原因、方式等，因此黄鹤在本案中主张光大保温公司支付经济补偿金，证据不足，不予支持。综上所述，黄鹤请求光大保温公司支付2020年2月份的工资5000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额151000元、带薪年休假报酬3218.39元、2018年8月至2020年2月期间的防暑降温费840元，共计款项160058.39元，符合法律规定，予以支持；黄鹤的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决:一、被告山东光大保温工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告黄鹤2020年2月份工资5000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额151000元、带薪年休假报酬3218.39元、2018年8月至2020年2月期间的防暑降温费840元，共计160058.39元；二、驳回原告黄鹤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东光大保温工程有限公司负担。 二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织当事人对新证据进行了交换和质证。上诉人黄鹤提交证据一，微信支付转账电子凭证一份，欲证实微信号“×××45”的使用人及所有人均是被上诉人光大保温公司的财务负责人段兆清，2019年6月21日段兆清请黄鹤帮其手机号137××××5445充值100元话费，为此向黄鹤转账100元；证据二，微信支付交易明细证明一份，欲证实黄鹤于2019年6月21日13时08分28秒为段兆清的137××××5445手机号充值话费100元（商户单号为5961022761201906210480159576），段兆清于当日向黄鹤转账100元；证据三，手机充值账单详情一份，欲证实黄鹤于2019年6月21日13时08分28秒为段兆清的137××××5445手机号充值话费100元（商户单号为5961022761201906210480159576），时间、商户单号与证据二完全一致；证据四，转账账单详情一份，欲证实段兆清向黄鹤转账100元，转账时间与收款时间与证据一、二完全一致；证据五，黄鹤与光大保温公司实际负责人李学峰的微信聊天记录截图一份，欲证实在2020年2月29日黄鹤已经通过微信等方式向光大保温公司的实际负责人李学峰发出了解除劳动关系通知，解除劳动关系的理由是光大保温公司拖欠应发放的工资提成未按时发放，一审中光大保温公司的代理人也认可了该微信号是公司实际负责人李学峰的微信号；证据六，黄鹤与段兆清微信记录一份，欲证实根据黄鹤具体的业务量由公司财务负责人段兆清（在段兆清征得公司实际负责人李学峰同意后），计算得出的黄鹤应得的具体业务提成数额1084816.78元（后被公司单方面改为1077525.98元）。光大保温公司质证称，对证据一至四真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关，无法证实双方存在劳动关系；对证据五真实性无异议，但对证明的内容有异议，其内容为黄鹤单方面向光大保温公司所发，其自认双方存在劳动关系，要求解除劳动关系，对内容我方不予认可，该微信聊天记录片面截取，并不能反映双方真实的意思表示；对证据六真实性有异议，无法核实真假，该微信聊天内容其中反映的信息只是单方面的业务款项计算，并没有按照双方约定扣除应当由黄鹤支付的部分，剩余的才为黄鹤的业务利润提成，而且从该微信中能够体现出双方业务量较大，根据交易习惯双方不可能为劳动关系，应为代销合作关系。上诉人光大保温公司提交证据一，光大保温公司业务经理李学峰同黄鹤微信聊天记录；证据二，微信转账记录；证据三，银行汇款记录。以上证据综合证实双方为业务合作关系，非劳动关系，其次证实光大保温公司为黄鹤对外开展业务垫付费用，其中黄鹤向李学峰转发的其个人的结算费用能够清晰表明双方为业务合作关系，且业务提成并非其一审所述，微信转账是应黄鹤请求向黄鹤提前预支返利款项或应黄鹤请求向第三方支付费用。黄鹤质证称，对证据一真实性无异议，但对其证明目的有异议，从该聊天记录中无法证实公司所称的双方是合作关系，黄鹤认为该微信聊天记录恰恰能够证实黄鹤与光大保温公司是劳动关系，根据整个聊天记录的称呼来看，黄鹤称公司实际负责人李学峰一直是李总，而李学峰对黄鹤只是直呼其名，从这一点可以看出双方并不是平等的合作关系，而是管理与被管理的劳动关系，且该聊天记录中大多数转账均是购买工程所需的网格布等材料款，而该款项已由项目的发包方支付给了光大保温公司。关于对方微信中所提到的证据一中第72-76页的材料，并非黄鹤制作。根据黄鹤一审中提交的与段兆清的微信聊天记录，载明2019年12月9日中午12：16段兆清将公司单方面制作的黄鹤的业务提成及所谓的扣除费用清单发给了黄鹤，黄鹤对该扣除费用并不认可，当即要求段兆清将该清单发给公司实际控制人李学峰，要求李学峰将费用剔除。在段兆清未向李学峰发送该记录时，根据光大保温公司提交的证据一中第71页显示，黄鹤在2019年12月9日下午13：04将该清单发送给李学峰，要求李学峰将该表格中所谓的费用进行剔除。证据一也显示在2020年1月21日下午16：47，黄鹤将其在2020年1月21日下午16：29收到的段兆清发给黄鹤的提成清单发给了李学峰，并在2020年1月21日晚上18：07黄鹤要求公司将不该扣除的部分全部剔除，并要求李学峰先支付一部分业务提成，李学峰当即表示明天先转50000元；对于证据二，与本案关联性并不大，无法证实公司所谓的双方是合作关系的主张，反而可以证实双方存在管理与被管理的劳动关系，例如2018年11月12日转账450元，备注为“车费”，明显属于劳动关系过程中正常的费用报销；对于证据三真实性无异议，对关联性有异议，无法从该材料中看出与本案有关联性的点，对该证据关联性不予认可。 本院审查认为：对黄鹤提交的证据一至证据四真实性予以确认。但该四份证据仅能证明黄鹤为段兆清充值100元话费，后段兆清又给黄鹤转账100元，并不能证明双方存在劳动关系，对其证明目的不予采信；对黄鹤提交的证据五真实性予以确认，但该证据中解除劳动关系的内容系黄鹤单方面向光大保温公司李学峰发出，光大保温公司不予认可该内容，无法证明双方存在劳动关系，故不予采信；对黄鹤提交的证据六，证据内容仅能显示业务款项计算，且光大保温公司对此不予认可，无法确定该证据真实有效，故不予采信。对光大保温公司提交的三份证据真实性予以确认，综合三份证据可证实黄鹤与光大保温公司之间为业务合作关系。 本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，双方是否成立劳动关系是本案争议的焦点。当事人对自己提出的主张应当提交证据证实，否则应承担举证不能的不利后果。是否具有劳动关系,要看用人单位与劳动者是否具有符合劳动关系成立的构成要件。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。《中华人民共和国劳动和社会保障部的〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知第二条还具体规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，光大保温公司辩称，上诉人黄鹤只是给其公司代销保温材料，双方是合作关系。除此之外，上诉人黄鹤不受光大保温公司的管理，不参加公司的考勤、考核，不用遵守公司的规章制度，双方没有行政隶属关系，也没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，黄鹤提供销售保温材料的服务，公司支付销售提成，彼此独立，地位平等，故双方缺乏存在劳动关系的必要条件。黄鹤提交的银行流水只能证明光大保温公司向其支付过款项，光大保温公司虽注明是“工资”，但该款项数额不固定，并非定期、有规律的获取，其与一般劳动者领取的工资在性质上并不一样，黄鹤自认其自2018年8月就到公司工作，但是公司从2019年6月才给其发放工资，与常理不符。结合光大保温公司给黄鹤支付款项的情况，光大保温公司主张是黄鹤预支销售提成款更具有高度盖然性。上诉人黄鹤自己有很强的自主权，并非如与被上诉人公司建立劳动关系的员工一样的管理。本案没有缴纳各项社会保险费的记录、没有光大保温公司向上诉人发放的“工作证”、“服务证”、没有上诉人填写的光大保温公司招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。上诉人提供的其他证据，光大保温公司予以否认，黄鹤主张与光大保温公司之间存在劳动关系证据不足。综上，黄鹤与光大保温公司双方不符合上述规定的“同时具备的情形”，故双方不属于劳动关系。因双方不存在劳动关系，所以对黄鹤主张各项费用的诉求不予支持。黄鹤与光大保温公司之间存在拖欠销售提成的问题，与本案不属于同一法律关系，本案中不作处理。黄鹤可以另行主张。 综上所述，黄鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；光大保温公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2409号民事判决； 二、驳回上诉人黄鹤的诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由上诉人黄鹤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 刘如月 书 记 员 王亭亭