青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终486号 上诉人（原审原告）：明东，男，1973年4月26日出生，汉族，住湖北省郧西县。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市仁和现代建设集团有限公司，住所：四川省攀枝花市仁和区。 法定代表人：胡绍元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周超，四川卓别律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王德祥，男，1968年7月25日出生，汉族，住湖北省丹江口市。 被上诉人（原审被告）：化隆县凯蕊餐饮服务有限公司，住所：青海省化隆回族自治县。 法定代表人：韩成民，该公司经理。 委托诉讼代理人：马玉花，青海正坤律师事务所律师。 上诉人明东因与被上诉人攀枝花市仁和现代建设集团有限公司（以下简称仁和公司）、王德祥、化隆县凯蕊餐饮服务有限公司（以下简称凯蕊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人明东、被上诉人仁和公司的委托诉讼代理人周超、被上诉人王德祥、被上诉人凯蕊公司的委托诉讼代理人马玉花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明东上诉请求：1.撤销青海省化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初209号民事判决，依法改判仁和公司、王德祥、凯蕊公司支付明东劳务工程费640583.13元及拖欠劳务费的利息112658.09元（利息按照银行贷款利率为准），同时由仁和公司和王德祥共同返还保证金150000元或发回重审；2.判令上诉费用由仁和公司、王德祥、凯蕊公司承担。事实与理由：1.本案双方签订的合同无效，但是上诉人已实际施工至第十五层，后因未及时支付劳务费而停工，但已完成的工程量及劳务费总额经项目经理刘海彦与上诉人进行核算确认；2.王德祥挂靠于仁和公司承揽工程，已构成表见代理，故确认工程量及应当支付的劳务费对仁和公司具有法律约束力；3.凯蕊公司将案涉工程另行发包给第三方继续承建，现主体工程已经完工，窗户安装完毕，外墙粉刷及真石漆已经做完，正在预售，说明凯蕊公司对上诉人施工成果已经接受，故凯蕊公司应在欠付劳务费范围内承担付款责任；4.王德祥作为仁和公司的项目经理，收取了上诉人的工程质保金，仁和公司与王德祥应负返还责任；5.双方通过核算确认了工程款欠付情况后应及时付款，逾期付款就应承担逾期利息。综上，一审法院依据被上诉人的口头陈述否认双方的结算协议，致使裁判结果错误。 仁和公司辩称，1.根据《质量鉴定意见书》，因案涉工程存在大量质量问题致使没有完成主体封顶及质量验收，仁和公司与凯蕊公司因此而对工程价款存在诉讼，故根据《劳务承包合同》约定不具备支付和结算条件，且上诉人提交的工程量清单中没有仁和公司的盖章和公司委托人的签字，故劳务费不应支付；2.因上诉人不具备施工的资质，双方签订的《劳务承包合同》属无效合同，根据建工解释第3条规定，建设工程未通过竣工验收的，承包人要求支付工程价款的不应支持，即使按照合同法的规定，合同无效的应返还相应的收益，返还不了的折价补偿，本案中折价补偿的主体是发包方凯蕊公司，与仁和公司无关；3.王德祥承包的工程系自行投资，自负盈亏，即使支付相应的款项也是自行支付。凯蕊公司到目前为止有大量的工程款未支付，应该由凯蕊公司支付款项；4.一审中上诉人自述其劳务工资表和结算中存在造假的情形，其提交的证据不应采信；5.上诉人并未按程序缴纳保证金，仁和公司及王德祥也未收到该保证金，故不予返还；6.合同对利息没有约定，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，理由充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 王德祥辩称，1.工程没有按照协议约定进行阶段性的完成；2.上诉人提交的证据结算单没有仁和公司的盖章和我本人的签字；3.由于上诉人、被上诉人的原因造成该工程未完工，工程款的问题在法院进行诉讼无果；4.明东应亲自指挥并检查工人干活的质量，但由于其工作疏忽造成工程存在质量问题；5.我没有收到上诉人150000元保证金，且其提交证据证实保证金交给了何明国，我因同情上诉人，故在一审时同意退还其150000元保证金。 凯蕊公司辩称，1.根据上诉人提交的《劳务承包合同》，其与我公司无合同关系，其突破合同相对性向我公司主张无法律依据；2.我公司作为工程的发包人，应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任，但本案案涉项目实际施工人为王德祥，上诉人并不具有实际施工人的身份，亦未提交证据证明我公司是否欠付工程款及具体数额；3.上诉人主张工程款的依据为《工程量清单》《结算单》无仁和公司和王德祥的签字，仁和公司和王德祥均对此予以否认，且王德祥明确承认《证明》是上诉人与王德祥为了恶意讨薪出具，无法确定工程价款，同时双方对建筑面积存在争议，故明东的主张不应得到支持；4.保证金未支付给凯蕊公司，且劳务费支付义务不在凯蕊公司，故明东主张凯蕊公司承担利息及保证金的诉讼请求不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 明东向一审法院起诉请求：1.判令仁和公司、王德祥、凯蕊公司支付明东的劳务工程费640583.13元；2.判令仁和公司、王德祥返还明东保证金150000元；3.判令仁和公司、王德祥、凯蕊公司支付拖欠劳务费和保证金的利息112658.09元（以同期银行商业贷款利率为准）；4.本案诉讼费用由仁和公司、王德祥、凯蕊公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月20日，明东以自然人身份与王德祥挂靠的仁和公司签订《劳务承包合同》，对化隆县凯蕊花园商住楼以“人工劳务包工包耗材”方式承包工程。合同签订后明东给王德祥交纳保证金150000元。因被告未按约定支付价款，明东于2016年7月16日停工。 一审法院认为，劳务合同实质是雇佣合同，但本案明东和仁和公司以及王德祥之间并不存在雇佣关系。本案原被告签订《劳务承包合同》，通过完成工作、交付成果去实现劳动力价值，双方的权利义务关系受《中华人民共和国合同法》的约束，本案属于建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，王德祥借用仁和公司资质，以及明东以自然人身份成为承包人的情形，共同导致该《劳务承包合同》无效。加之该工程未竣工验收，明东要求仁和公司、王德祥、凯蕊公司支付劳务工程费640583.13元的请求，本院不予支持。明东要求仁和公司、王德祥返还保证金的问题，明东称保证金交给了王德祥的合伙人，王德祥质证时称对保证金收条不认可，但在辩称中陈述同意退还保证金。因此，明东要求王德祥返还保证金的请求，符合案件事实，于法有据，本院予以支持。因仁和公司未收取该保证金，明东要求仁和公司返还的诉讼请求，本院不予支持。合同无效，因该合同取得财产应当予以返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故明东支付利息的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王德祥返还原告明东保证金150000元。限本判决发生法律效力后十日内给付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12832元，由原告明东负担9532元，被告王德祥承担3300元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，2015年8月20日王德祥作为甲方与乙方明东签订《劳务承包合同》，并加盖仁和公司化隆县凯蕊花园项目部印章，合同约定承包方式为人工劳务包工包耗材，工程范围为木工工程、钢筋工程、混凝土工程、二次结构砌体工程等，工程单价为290元每平方米，付款时间分二阶段，正负零以上为一阶段，主体封顶为二阶段，第一次付款为所做工程量的70%，封顶阶段付至工程量的90%，余款10%等主体验收后付清。乙方应缴纳合同风险保证金200000元，在主体结构完成验收通过后退还保证金。合同签订后，明东分别于2015年9月4日及2015年9月29日支付案外人何明国保证金150000元。2015年10月份明东进场施工，2015年10月25日因天气原因停工，2016年3月28日复工。后明东施工至15层后于2016年7月停工撤场。2016年7月25日，明东与王德祥的项目技术人员刘海彦签订化隆凯蕊花园清单，约定建筑面积9161.51㎡，其中地下室面积764.89㎡，按合同价分项工程砌体扣除45元/㎡。王德祥累计支付劳务工程款1646846.22元。截止目前，案涉工程由第三方进行16层的施工并封顶。 另查明，甘肃东方司法鉴定所于2019年3月13日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为根据对委托鉴定建筑物检测分析，可以认定该部分施工质量存在质量缺陷及安全隐患，应采取措施，且可能有极少数构件必须及时采取措施。 根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.明东主张仁和公司、王德祥、凯蕊公司支付劳务费640583.13元及利息112658.09元的事实和法律依据；2.明东主张仁和公司、王德祥返还保证金150000元的事实和法律依据。 （一）关于明东主张仁和公司、王德祥、凯蕊公司支付劳务费640583.13元及利息112658.09元的问题 本院认为，本案案涉工程系发包人凯蕊公司与承包人仁和公司签订《建设工程施工合同》，但实际由王德祥挂靠在仁和公司名下进行施工，王德祥与明东签订《劳务承包合同》将劳务分包给明东进行施工，该合同虽盖有仁和公司化隆县凯蕊花园项目部印章，但明东系不具备劳务资质的自然人，故双方签订的《劳务承包合同》无效，一审法院认定该合同无效正确。 关于明东劳务施工完成工程量及劳务工程价款问题。经查，2016年7月25日，刘海彦与明东就案涉工程签订《清单》确认工程面积9161.51㎡，其中地下室面积764.89㎡，按合同价分项工程砌体扣除45元/㎡，仁和公司与王德祥虽抗辩该《清单》无仁和公司印章及王德祥签字，不予认可，但王德祥认可刘海彦系其聘请的技术管理人员，且《工程停工报审表》及《工程复工报审表》项目经理处均有刘海彦签字，因此刘海彦构成表见代理，可以认定其签署的《清单》为双方对已完工程量进行结算的依据，即明东劳务施工面积及变更合同单价的事实。对于明东已完工工程量价款的认定，本案四方当事人均认可明东施工至第15层，且明东自认设备房未进行施工，故其已完工面积应为9161.51㎡（总建筑面积）-504㎡（十六层面积）-136.88㎡（设备房面积）=8520.63㎡，已完工程量的劳务工程价款应为8520.63㎡×245元/㎡（合同单价290元/㎡-45元/㎡）=2087554.35元。对于明东主张的零工费用199875元，其虽提交了刘海彦及王德祥签字的《证明》，但在一审庭审中又认可该《证明》中的数额存在虚开部分，并非零工真实费用，该证据内容的真实性存疑，且在二审庭审中其亦明确表示此零工属劳务分包合同范围内项目，因此，该《证明》不能作为认定零工费用的有效证据予以采信，因此明东已施工完成工程量的劳务价款2087554.35元。对于已支付劳务工程款的数额认定，明东认可王德祥已支付劳务工程款为1646846.22元，而王德祥认为已支付劳务工程款为1996439元，但并未提交支付凭证等相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，因此，应认定已支付劳务工程款数额为1646846.22元。故王德祥应支付明东剩余劳务工程款为2087554.35元-1646846.22元=440708.13元。 关于明东主张逾期利息问题。因明东与王德祥在劳务分包合同中对于逾期付款利息并无约定，且明东与刘海彦进行结算时亦未对付款时间进行约定，无法认定存在逾期支付劳务工程款的违约情形，故明东主张逾期付款利息无事实依据，其该项诉讼请求，本院不予支持。 关于仁和公司、凯蕊公司是否承担付款责任的问题。案涉工程承包人仁和公司依据《鉴定意见书》抗辩案涉工程存在质量问题，认为支付劳务工程款的条件未成就，但该《鉴定意见书》的鉴定结论是部分工程施工质量存在瑕疵和安全隐患，并未确定案涉工程质量不合格的事实。对于质量瑕疵仁和公司或王德祥可要求明东进行修复，但被上诉人据此不支付工程款的抗辩理由不成立，本院不予采纳。诉讼中王德祥与仁和公司均认可双方系挂靠关系，故仁和公司应对劳务工程款承担连带支付责任。另，明东系案涉工程的劳务分包人，而非案涉工程的实际施工人，故其要求凯蕊公司承担支付工程款责任无事实和法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。 （二）关于明东主张仁和公司、王德祥返还保证金150000元的问题 本院认为，根据明东提交何明国向其出具的两份《收条》证实，其将合同约定的150000元保证金分别于2015年9月4日及2015年9月29日支付给了案外人何明国，但并未直接支付给仁和公司或王德祥。虽然王德祥对该两份收条不认可，但其在一审庭审中明确表示何明国系案涉工程合伙人，保证金用于工程施工，并表示愿意退还该150000元保证金，且其对于一审判决返还该150000元保证金服判，故一审判决王德祥返还明东150000元保证金正确，本院予以维持，但其要求仁和公司共同返还150000元保证金的诉讼请求无事实依据，不予支持。 综上所述，明东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持青海省化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初209号民事判决第一项； 二、撤销青海省化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初209号民事判决第二项； 三、被上诉人王德祥、攀枝花市仁和现代建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人明东劳务工程款440708.13元； 四、驳回上诉人明东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12832元，由上诉人明东负担6416元，被上诉人王德祥、攀枝花市仁和现代建设集团有限公司负担6416元；二审案件受理费12832元，由上诉人明东负担6416元，被上诉人王德祥、攀枝花市仁和现代建设集团有限公司负担6416元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 静 审 判 员  田亚萍 审 判 员  李 强 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  刘拯琳 书 记 员  李玲玲