四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民再57号 抗诉机关：四川省成都市人民检察院。 申诉人（原审被告）：张潇文，女，1986年12月21日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被申诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都高新区天府大道北段****楼。 负责人：马骏，行长。 委托诉讼代理人：李杰，四川明之鉴律师事务所律师。 原审被告：魏纲，男，1978年2月8日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 原审被告：唐会，女，1987年6月11日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 原审被告：温江辰兴园艺场，住，住所地四川省成都市温江区永盛镇永盛场社区****/div> 经营者：魏纲，男，1978年2月8日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 申诉人张潇文因与被申诉人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行），以及原审被告魏纲、唐会、温江辰兴园艺场金融借款合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初10935号民事判决，向四川省成都市人民检察院申诉，四川省成都市人民检察院作出成检民（行）再监［2019］51010000001号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年1月15日作出（2020）川01民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员习丽嫔、罗潇出庭。申诉人张潇文、被申诉人民生银行成都分行的委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼；原审被告魏纲、唐会、温江辰兴园艺场经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省成都市人民检察院抗诉认为，原审法院违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。理由：根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（以下简称送达意见）第七条“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日”，第八条“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人”，以及第九条“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址”的规定，当事人对诉讼程序中的送达地址进行确认的，人民法院应按照当事人确认的送达地址送达诉讼文书，只有当当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院或者故意躲避、规避送达的情形，导致人民法院不能或者无法要求其确认送达地址且民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，若人民法院按照当事人提供的地址进行直接送达的，诉讼文书留在该地址之日即视为送达之日，若人民法院按照送达意见第八条、第九条规定的送达地址邮寄送达诉讼文书，文书被退回之日即视为送达之日。同时，根据《四川省高级人民法院关于解决民事诉讼“送达难”若干问题的意见》第九条第四项关于“其他故意躲避、规避送达的情形人民法院应当将当事人故意躲避、规避送达的情况记录在案并附卷备查”的规定，对于当事人故意躲避、规避送达的情形，人民法院应当采取将当事人存在躲避、规避送达行为的有关情形进行记录并附卷或者将印证当事人存在躲避、规避送达行为的有关材料附卷等方式说明当事人存在故意躲避或规避送达的行为。但原审法院并无说明当事人存在故意躲避、规避送达行为的工作记录，也无其它可以印证该情况存在的相关材料，故原审法院在本案当事人不存在拒不提供送达地址，躲避、规避送达等行为的情形下，即向魏纲、张潇文、唐会、温江辰兴园艺场与民生银行成都分行签订的合同中约定的地址邮寄送达诉讼文书，不能发生邮寄诉讼文书被退回即视为送达的效力。因此，原审法院存在违反法律规定送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书的违法情形，致使当事人无法通过提出答辩状、参加庭审等方式行使辩论权，剥夺了当事人的辩论权利。 申诉人张潇文称，其只在《担保合同》上签了名，《借款合同》上“张潇文”的签名不是其本人签名，主合同无效，担保合同亦无效，张潇文不应对案涉借款承担还款责任。请求：驳回民生银行成都分行对张潇文的诉讼请求。 原审被告魏纲、唐会、温江辰兴园艺场未答辩。 民生银行成都分行向原审法院起诉请求：1.魏纲、张潇文偿还借款本金456732.49元和利息、罚息、复利（利息、罚息、复利截至2017年9月15日共计85446.33元，之后的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿之日止）并承担违约金25000元（按5%计算）；2.魏纲、张潇文支付律师费41158元（按8%计算）；3.民生银行成都分行对魏纲、唐会抵押的位于成都市温江区××街××路××号××栋××单元××层××号房屋（业务件号：权0205648，以下简称案涉房屋）享有抵押权，有权以抵押财产拍卖、变卖、折价款优先受偿；4.民生银行成都分行对温江辰兴园艺场抵押的苗木享有抵押权，有权以抵押财产拍卖、变卖、折价款优先受偿。 原审法院认定事实：2015年6月5日，民生银行成都分行（乙方、贷款人）与魏纲、张潇文（甲方、借款人）签订编号为120282015000072的《借款合同》，约定借款本金为50万元，借款自2015年6月8日起至2016年6月8日止。双方在《借款合同》第一部分第二章“利率、罚息和复利”中第四条约定：贷款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率5.1%）上浮60%确定为年利率8.16%。第六条约定：本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定。第七条约定：本合同罚息利率为在本合同的贷款利率基础上加收100%确定。第四章“还款”第十四条中约定：本合同项下贷款本息的归还方式为按月结息，到期一次性偿还本金，还款日为每月15日，借款到期时利随本清。第五章“担保”中第十七条约定：为保证本合同项下的借款能够得到清偿，抵押人魏纲、唐会，质押人魏纲、张潇文与乙方签订编号为120282015000072的《担保合同》，温江辰兴园艺场与乙方签订编号为公浮抵字第120282015000072的《动产浮动抵押合同》。第六章“违约责任”第十八条中约定：如甲方不履行或不完全履行本合同所约定的义务……除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额的5%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此而蒙受的实际损失。在第七章“其它”第二十条中约定：本合同（协议）约定的实现债权、担保权利、其他权利的费用包括但不限于律师费，其中律师代理诉讼执行的收费标准为所有债务本金（或风险敞口）余额、利息、复利及罚息总和的8%。双方在《借款合同》第二部分第五章“违约责任”第三十一条中约定：甲方违反承诺、陈述或保证或者违反本合同约定义务，或在本合同履行过程中发生以下情形之一的，视为发生违约事件，乙方有权行使下述一项或多项权利……（5）要求甲方赔偿乙方为行使权利而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用以及因此而遭受的其它经济损失：1.甲方在本合同项下任何一笔借款本息发生逾期……6.担保人违反担保合同约定的义务或承诺，影响乙方债权实现的。 2015年6月5日，民生银行成都分行（丁方、担保权人）与魏纲、张潇文（乙方、质押人），魏纲、唐会（丙方、抵押人）签订编号为120282015000072的《担保合同》。双方在担保合同第一条中约定：本合同项下的主债权为主合同债务人与丁方签署的编号为120282015000072的《借款合同》项下的丁方全部债权。第三条约定：乙方以卡/存折内定期存款账户或保证金账户质押清单约定的质押财产对主合同项下的全部债务向丁方提供质押担保。第六条约定：乙、丁双方确认，在本合同签订时，本合同项下质押财产的价值为5万元。第九条约定：丙方自愿以《（房地产）抵押财产清单》所列财产为主合同项下全部债务提供抵押担保。第十三条约定：担保人均应履行本合同约定的义务，如任一担保人不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约。发生违约时，丁方有权选择下述一种或多种措施要求违约方承担违约责任：违约方应按照主合同债权金额的5%支付违约金，如不足弥补丁方损失的，应赔偿其实际损失；要求违约方承担担保责任。作为该《担保合同》附件的《保证金账户内存款质押清单》显示，魏纲、张潇文于2015年6月5日将魏纲500000000……1771账户内的存款5万元质押给了民生银行成都分行。作为该《担保合同》附件的《（房地产）抵押财产清单》显示，魏纲、唐会以其共有的案涉房屋向民生银行成都分行提供担保，并办理了抵押登记。温江辰兴园艺场（甲方、抵押人）与民生银行成都分行（乙方、抵押权人）签订了编号为公浮抵字第120282015000072号的《动产浮动抵押合同》，约定温江辰兴园艺场以其现有的以及将有的苗木为《借款合同》项下的债务提供抵押担保。双方约定的担保范围为：“被担保之主债权本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用”。《（动产）抵押财产清单》载明，温江辰兴园艺场将其所有的83617株苗木抵押给了民生银行成都分行。 2015年6月16日，民生银行成都分行出具了编号为12028201500007201的《借款凭证》，显示民生银行成都分行在当日向魏纲放款50万元；借款起始日为2015年6月16日，借款到期日为2016年6月1日；执行年利率为8.16%；共同借款人为张潇文。在获得贷款后，魏纲、张潇文履行了部分还款义务，截至2017年2月17日，共计还款81160.17元，其中归还本金43267.51元、归还利息37853.55元、归还罚息39.11元。之后，魏纲、张潇文未再履行还本付息义务。截至2017年9月15日，魏纲、张潇文拖欠本金456732.49元，拖欠利息1926.44元、罚息78950.21元、当期罚息4569.68元，即拖欠的利息、罚息、复利共计85446.33元。 原审法院认为，民生银行成都分行与魏纲、张潇文签订的《借款合同》，与魏纲、张潇文、唐会签订的《担保合同》及其与温江辰兴园艺场签订的《动产浮动抵押合同》等均系各方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，合同的内容清楚、条款明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对各方均具有约束力。魏纲、张潇文未按照《借款合同》的约定按时、足额归还相应款项是酿成本案纠纷的根本原因。对民生银行成都分行要求魏纲、张潇文偿还借款本金并支付相应利息的诉讼请求，予以支持。民生银行成都分行与魏纲、唐会在《担保合同》中约定以案涉房屋抵押作为债务的担保并就案涉房屋办理了抵押登记，故民生银行成都分行有权诉请就抵押的案涉房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；作为抵押人的唐会在承担担保责任后，有权向魏纲、张潇文追偿。民生银行成都分行与温江辰兴园艺场在《动产浮动抵押合同》中约定温江辰兴园艺场以其现有的以及将有的苗木为《借款合同》项下的债务提供抵押担保，抵押权自抵押合同生效时设立，故民生银行成都分行有权诉请就抵押财产依法处置所得价款在约定的担保范围内优先受偿，但由于该抵押未经登记，民生银行成都分行在实现抵押权时，不得对抗善意第三人。 关于违约金问题。民生银行成都分行与魏纲、张潇文在《借款合同》第十八条中约定：如甲方不履行或不完全履行本合同所约定的义务……除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额的5%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此而蒙受的实际损失。从该条约定来看，双方约定的违约金主要功能为弥补因甲方即魏纲、张潇文的违约行为给民生银行成都分行所造成的损失。由于民生银行成都分行不能举证证明因魏纲、张潇文未按时、足额支付相应款项的违约行为对其造成损失的具体金额及构成明细，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，民生银行成都分行应承担对其所遭受损失举证不能的不利后果。因此，对民生银行成都分行提出的要求魏纲、张潇文支付违约金的主张，不予支持。 关于律师费、公告费、保全费问题。民生银行成都分行与魏纲、张潇文在《借款合同》第七章“其它”第二十条中约定了律师代理诉讼执行收费标准为所有债务本金余额、利息、复利及罚息总和的8%，但民生银行成都分行并未提供其根据上述合同的约定已向受托的律师事务所支付律师费用的相关凭证，亦未提供因本次诉讼已经支付的公告费、保全费的相关凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，民生银行成都分行应承担对其已支付的上述费用举证不能的不利后果。因此，对民生银行成都分行提出的要求魏纲、张潇文支付上述费用的主张，不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十七条、第一百八十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、魏纲、张潇文于该判决生效之日起十日内向民生银行成都分行归还借款本金456732.49元及利息、罚息和复利（利息、罚息和复利截至2017年9月15日共计为85446.33元，自2017年9月16日起至本金偿清之日止的利息、罚息和复利按照双方签订的编号为120282015000072的《借款合同》约定的标准计付）；二、如魏纲、张潇文不履行上述债务，民生银行成都分行有权对温江辰兴园艺场抵押的苗木折价或拍卖、变卖所得价款在该判决确定的债权范围内优先受偿，但不得对抗善意第三人；三、如魏纲、张潇文不履行上述债务，民生银行成都分行有权对魏纲、唐会共有的案涉房屋折价或拍卖、变卖所得价款在该判决确定的债权范围内优先受偿，唐会以上述房屋在向民生银行成都分行清偿债务后，有权依法向魏纲、张潇文追偿；四、驳回民生银行成都分行其他诉讼请求。 再审中，当事人围绕再审请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张潇文主张其不是共同借款人，不应对案涉借款承担还款责任，出示了以下证据： 1.《成都联合司法鉴定中心咨询意见书》，载明：《借款合同》复印件第11页甲方法定代表人/负责人处“张潇文”签名与张潇文提供的样本签名倾向性认定为不同人书写笔迹。该证据拟证明其没有签订《借款合同》，不是共同借款人。 2.成都市温江区人民法院民事调解书，该调解书载明张潇文提出离婚，魏纲同意离婚等协议内容。该调解书落款时间为2016年6月6日。该证据拟证明张潇文已于2016年6月与魏纲离婚，案涉债务与其无关。 民生银行成都分行主张张潇文系共同借款人，应当承担还款责任，出示了以下证据：张潇文2015年6月5日到民生银行成都分行现场签订合同的照片复印件。 经质证，民生银行成都分行对张潇文出示的2份证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但《借款合同》《担保合同》上均是张潇文本人签名，对该鉴定结论不予认可。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但无证明力。 张潇文对民生银行成都分行出示的证据的质证意见为：对该证据的真实性无异议，确实是《担保合同》签订当时现场所拍，但张潇文并没有在《借款合同》上签名。照片显示的不是其签名时的实拍照片，也没有显示摆放在桌上的合同是《借款合同》还是《担保合同》。 本院审查认为，张潇文出示的证据中，证据1即《成都联合司法鉴定中心咨询意见书》，民生银行成都分行虽对鉴定结论有异议，但未在本院规定的期限内对《借款合同》上“张潇文”的签名是否系其本人签名申请鉴定，故对民生银行成都分行关于鉴定结论不应采纳的质证意见，本院不予采纳。该证据能证明《借款合同》上“张潇文”的签名不是其本人签名。证据2即民事调解书，民生银行成都分行对其真实性、合法性、关联性无异议，该证据能证明张潇文与魏纲于2016年6月离婚，但案涉借款发生于双方婚姻关系存续期间，故该离婚事实不能证明张潇文不应对案涉借款承担民事责任，本院不予采纳。民生银行成都分行出示的证据即照片，真实、合法，能证明签订《借款合同》签订当日，张潇文与魏纲共同到民生银行成都分行签订《担保合同》，本院予以采纳。 根据当事人陈述，并结合原审采纳的证据及原审卷宗材料，本院再审查明，2015年6月5日，民生银行成都分行与魏纲签订编号为120282015000072的《借款合同》。该合同首页“借款人”处载明，魏纲、张潇文的通讯地址为：成都市温江区××镇××组××组。合同第39条“通知和送达”约定：按本合同约定由任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至本合同之首页所列各方的地址。如果联系方式发生变更，应在变更后5日内将变更后的联系方式按本条的约定书面通知对方。同日，民生银行成都分行与魏纲、张潇文、唐会所签编号为120282015000072的《担保合同》所载魏纲、张潇文、唐会的通讯地址及合同中关于“通知和送达”条款的约定与《借款合同》一致。温江辰兴园艺场与民生银行成都分行所签编号为公浮抵字第120282015000072号的《动产浮动抵押合同》所载温江辰兴园艺场的通讯地址及合同中关于“通知和送达”条款的约定亦与《借款合同》一致。一审诉讼中，2017年9月2日，原审法院向张潇文、魏纲、唐会、温江辰兴园艺场邮寄起诉状副本、举证通知书、传票等诉讼文书，邮寄地址为前述合同约定地址，2017年9月8日邮件均被退回。再审庭审中，张潇文陈述，一审诉讼期间，其实际居住地址为成都市武侯区××楼路××号。再审诉讼中，经调查，魏纲、唐会未在其户籍登记的地址居住，温江辰兴园艺场亦未在其登记的住所地经营。 再审查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。 本院再审认为，本案争议的问题：一是原审法院送达程序是否违法，是否剥夺了当事人的辩论权；二是张潇文应否对案涉借款承担偿还责任。针对以上争议问题，本院分别阐述如下： （一）关于原审法院送达程序是否违法，是否剥夺了当事人的辩论权。送达意见第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址……”本案中，根据查明的事实，魏纲、张潇文、唐会、温江辰兴园艺场在《借款合同》《担保合同》《动产浮动抵押合同》“通知和送达”条款中约定的送达地址均为成都市温江区××镇××组××组，但此后魏纲、张潇文、唐会、温江辰兴园艺场送达地址实际已变更并未通知民生银行成都分行，魏纲、张潇文、唐会亦未居住在其户籍登记的住所，温江辰兴园艺场也未在其登记住所地实际经营，属于躲避、规避送达的情形，原审法院按照魏纲、张潇文、唐会、温江辰兴园艺场在前述合同中约定的送达地址邮寄诉讼文书，符合送达意见第八条第一款第一项的规定。诉讼文书于2017年9月8日被退回，根据送达意见第七条关于“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日”的规定，应当认定2017年9月8日诉讼文书已送达。原审法院未将魏纲、张潇文、唐会、温江辰兴园艺场故意躲避、规避送达的情况记录在案并附卷备查，虽然存在瑕疵，但尚不构成严重违反法定程序。 （二）关于张潇文应否对案涉借款承担偿还责任。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”根据该规定，认定夫妻共同债务的关键是该债务是否为夫妻共同生活所负，即夫妻双方有无共同举债的合意或所举债务是否用于共同生活，或出于为共同生活目的从事经营活动所负的债务，以及夫妻是否分享了债务所带来的利益。根据本院查明的事实，案涉借款发生于魏纲与张潇文夫妻关系存续期间，虽然张潇文未在魏纲与民生银行成都分行所签《借款合同》上签名，但《借款合同》签订之时，张潇文亦与魏纲同时到场签订了《担保合同》，以其与魏纲共同共有的财产对案涉借款提供质押担保，该事实足以证明，向民生银行成都分行借款系张潇文与魏纲共同的意愿，案涉借款应系夫妻共同债务，原审法院认定应由张潇文与魏纲共同偿还，符合前述法条的规定。张潇文以其未在《借款合同》上签名为由主张《借款合同》无效，案涉债务与其无关，缺乏事实和法律依据。 综上所述，抗诉机关抗诉认为原审法院送达程序违法，剥夺了当事人的辩论权，不能成立；张潇文申诉主张其不应对案涉借款承担偿还责任，亦不能成立。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，其判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初10935号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 杨 芳 审判员 陈 浩 审判员 邱家德 二〇二〇年十二月九日 书记员 沈 巧 附：相关法律及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。