四川省仁寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1421民初3603号 原告：辜维，女，1989年1月3日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李光耀（系辜维丈夫），住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李海燕，仁寿县陵阳法律服务所法律工作者。 被告：刘乾根，男，1964年9月16日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：刘一飞，男，1993年6月14日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。 二被告委托诉讼代理人：曹宇阳，北京康达（成都）律师事务所律师。 原告辜维与被告刘乾根、刘一飞民间借贷纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，依法适用简易程序于2020年9月21日、10月22日公开开庭进行了审理，其后因案情复杂经本院裁定转为普通程序并于同年11月24日公开开庭进行了审理。原告辜维及其委托诉讼代理人李光耀、李海燕，被告刘乾根、刘一飞的委托诉讼代理人曹宇阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告辜维向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告刘乾根偿还原告的借款本金2000000元，利息按照年利率24%从2018年2月6日起计算至付清时止，被告刘一飞对借款本息承担担保连带清偿责任；2．本案的案件受理费、财产保全费由二被告承担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求：依法判决原告有权对被告刘乾根名下位于四川省成都市天府新区××街道××道××段××号××栋××层××号房××%的份额拍卖、变卖的价款优先受偿。事实和理由：被告刘乾根因经营用款，于2018年2月6日签订了一份《借款协议》。《借款协议》中约定，被告刘乾根向原告辜维借款2000000元，汇入刘乾根指定的舒强的中国农业银行账户中，借款期限为6个月。为了保证还款，被告刘一飞同意对以上借款和利息提供连带责任保证。但是，在借款期限届满后，经原告多次催收，二被告都拒绝偿还借款。另外，被告刘乾根还以其与王志芬共同享有所有权的位于四川省成都市天府新区××街道××道××段××号××栋××层××号××房××进行了抵押，并且办理了抵押登记手续。为了维护原告的合法权益，原告故诉至法院并提出上述诉讼请求，请求判如所请。另外，由于本案原告未申请财产保全，故未产生保全费。 被告刘乾根、刘一飞共同辩称，借款2,000,000元是事实，原、被告借款时并未约定利息，原告主张按照年利率24%计算利息过高。另外《借款协议》中的“月息3%”系由刘一飞书写的，刘乾根与辜维并未约定借款利息，利息系保证人和出借人私下达成的约定，对刘乾根不发生法律效力。对于逾期还款利息要求按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从逾期还款之日计算至本金还清之日止。另外，二被告希望将2019年3月18日抵扣的车位，其对应的款项359,000元在案涉的本金、利息中扣除，扣除后本金经结算为1,694,650元。因为抵偿协议已经实际达成并履行，不能因为暂时不能就物权办理变更登记就否认债权的合法有效。从《收据》的出具到仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司申请破产时隔一年多，抵偿协议也不存在“合同法”第52条的情形，原告也曾参与过“景观贵都”项目的实际施工，对于项目的运作和车位的交付一定程度是知情的，因此应当对车位款在本案中扣减。原告提出要求享有抵押权的房屋属于后顺位抵押，担保的范围也仅是2,000,000元的主债权。请求法院依法支持二被告的意见。 被告刘一飞还补充辩称，刘一飞系保证人但是双方并未约定保证期间，按照相关法律规定刘一飞的保证期间已经经过。原告无权起诉要求被告刘一飞对案涉借款本金、利息承担连带清偿责任。 结合当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告刘乾根、刘一飞自述系父子关系。辜维的丈夫李光耀与刘一飞相识，刘乾根与辜维经介绍相识。刘乾根因需要资金故提出借款。2018年2月6日，刘乾根出具了《借款协议》，载明：“甲方（借款人）：刘乾根证件号：××乙方（抵押权人）：经甲乙二方友好协商，达成以下协议：1．甲方向乙方借款人民币2000000元，大写贰佰万元正。2．借款期限为2018年2月6日至2018年8月6日。3．甲方以其位于××道××，权号（）的房屋，作为抵押物为本次借款提供抵押担保。甲方签字：刘乾根……”。后刘一飞在上述《借款协议》中“甲方签字”下添加了“月息3%”“担保人：刘一飞”的字样，上述《借款协议》原件后由辜维持有。同一日，辜维通过银行账户向刘乾根指定的舒强的银行卡上转账了2000000元。为了向借款提供担保，刘乾根、王志芬作为抵押人（甲方），辜维作为抵押权人（乙方）还于2018年2月6日签订了《房地产抵押合同》。《房地产抵押合同》中约定：鉴于刘乾根与辜维于2018年2月6日签订了《借款协议》，为了保障辜维主合同项下享有的债权得以实现，抵押人自愿以其坐落于成都市天府新区××街道××道××段××号××栋××楼××号，建筑面积为320.09㎡的房产设定抵押；担保的主债权种类为个人借款，数额为2000000元，债务履行期限为2018年2月6日至2018年8月6日，本合同抵押担保范围为乙方主债权及由此产生的附属债权；本合同由甲乙双方于2018年2月6日在成都签订，自抵押登记之日起生效。2018年2月8日，成都市国土资源局为上述抵押权颁发了不动产登记证明，其证书号为川（2018）成天不动产证明第××号。该不动产登记证明中载明抵押权权利人为辜维，义务人为刘乾根、王志芬，不动产权证书号为监证××／监证××，抵押方式为一般抵押，被担保主债权数额为2000000元，债务履行期限为2018年2月6日至2018年8月6日，此次抵押为后顺位抵押。2018年2月8日，刘一飞出具《收条》一份，载明“收条今收到辜维成都银行转舒强农业银行转账2000000.00元，大写：贰佰万元正刘一飞2018年2月8日”。 另查明，房屋所有权人为刘乾根、王志芬，坐落于成都市天府新区××街道××道××段××号××栋××层××号的房屋（以下简称：案涉房屋），其产权证号分别为成（天）房权证监证字第4××4号、成（天）房权证监证字第4××5号，刘乾根、王志芬二人为按份共有人，二人各占50%份额。在成都天府新区不动产登记中心保存的案涉房屋抵押登记档案资料中还有《借款协议》一份。该《借款协议》载明，借款人为刘乾根，抵押权人为辜维，刘乾根向辜维借款2000000元，借款期限为2018年2月6日至2018年8月6日，刘乾根以其位于成都市天府新区××街道××道××段××号××栋××层××号，权号××的房屋作为抵押物为本次借款提供抵押担保。上述《借款协议》中并为载明利息约定。 再查明，“景观贵都”项目二期车位的开发商系仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司。2019年3月时，原、被告拟以车位抵偿欠款。2019年3月18日，刘一飞作为会计向原告出具了五张《收据》，罗杰作为经手人在《收据》上签字。五张《收据》分别载明收到杜正华“景观贵都”二期3栋1单元303#购买二期车位169#款项65,000元，收到杜正华“景观贵都”二期3栋1单元303#购买二期车位172#款项78,000元，收到杜正华“景观贵都”二期3栋1单元303#购买二期车位107#款项78,000元，收到杜正华“景观贵都”二期3栋1单元303#购买二期车位108#款项78,000元，收到熊刚“景观贵都”二期5栋10楼4号购二期车位272#款项60,000元，上述金额合计为359,000元。但至今上述车位还未变更登记至《收据》载明的客户名下。2020年8月14日，原告将二被告诉至本院并提出了上述诉讼请求。 庭审中，原告称其持有的《借款协议》上“月息3%”是2018年2月6日刘一飞在刘乾根在场的时候添加的，刘乾根对该约定是了解并同意的。二被告对原告的上述陈述不予认可并称“月息3%”是在2018年2月6日办理抵押登记后几天刘一飞添加的，当时在场人只有刘一飞、李光耀，“月息3%”是李光耀告诉刘一飞的，刘一飞认为借钱给利息很正常，刘乾根和李光耀应该已经谈好了，刘一飞认为自己只是在完善手续，所以就自己添加了“月息3%”字样，但是刘乾根是从未同意过要支付利息的。二被告要求将五个车位的款项359,000元在本案中作为被告的已还款扣除，理由是五个车位抵冲了仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司应支付刘一飞的项目工程款，原告与刘乾根达成了以五个车位抵冲案涉借款359,000元的合意，车位已经交付原告指定的人员，原告方也已经在使用该车位，故虽然车位至今未能办理产权证，但也与刘乾根无关。原告对二被告的上述意见不予认可，并称案涉五个车位的开发商并未与原告指定的人员签订书面合同，原告仅持有《收据》，但《收据》上也没有开发商的印章，物业公司并不认可上述《收据》，原告现在是通过按年缴费的方式在使用车位，且案涉车位根本未办理到产权证，故原告不同意在本案中进行抵扣。 上述事实有原、被告的陈述，原、被告的身份信息，《借款协议》《收条》原件各一份，原告的成都银行的银行转账流水，《执行裁定书》复印件一份，《收条》复印件五份，川（2018）成天不动产证明第××号不动产登记证明一份，成（天）房权证监证字第4××4号、成（天）房权证监证字第4××5号房屋产权登记证各一份，陈润花的银行流水记录，原告与陈润花的户口簿复印件，成都天府新区不动产登记信息摘要，在成都天府新区不动产登记中心备案的《房地产抵押合同》《借款协议》复印件各一份，车位《收据》复印件五份等证据予以证实。以上证据，经本院审查予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点在于：1．车位款359,000元应否在案涉借款中作为被告的还款进行抵扣；2．“月息3%”的约定是否成立，原告主张刘乾根偿还本金2,000,000元并从2018年2月6日起按年利率24%计付利息应否支持；3．刘一飞作为保证人其保证期间是否经过，应否承担保证责任；4．原告主张的优先受偿权是否成立。 关于焦点一。虽然被告出具了收到车位款合计359,000元的5个车位的《收据》，然而《收据》上并未加盖开发商的印章，同时原告指定的人员也未就此与车位的开发商签订买卖合同。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。……”规定，5个车位至今尚未变更登记在原告指定的人员名下，故原告主张已经将以物抵债协议履行完毕，并要求将五个车位的款项359,000元作为被告的已还款在本案中予以抵扣，本院不予支持。 关于焦点二。案涉借款约定借期的截止日为2018年8月6日，二被告未能举证证明其其余还本付息的情况，现借款已经逾期，原告要求被告刘乾根偿还借款本金2,000,000元符合法律规定，本院予以支持。原、被告一致认可“月息3%”系刘一飞添加并加盖的手印，原告主张该添加行为系刘乾根在场并认可的情况下进行的，二被告对此予以否认。原告的上述主张并无充分证据予以证明，同时在成都天府新区不动产登记中心所保存的另一份2018年2月6日的《借款协议》中也未记载利息约定，故对原告主张刘乾根认可支付利息且约定月利率为3%，本院不予支持。原告清楚刘一飞在案涉借款中的身份系保证人，故刘一飞作为从债的债务人无权对主债权约定进行变更。刘一飞所作出的“月息3%”的约定，不能就此约束刘乾根。因本案系2020年8月14日立案受理，故应适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……”，第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”规定，案涉借款可以2,000,000元为本金基数，从2018年8月7日起按年利率6%计算利息至本金还清时止。 关于焦点三。被告刘一飞仅在《借款协议》中作为担保人签字。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”规定，刘一飞应系承担连带责任的保证人，其保证期间截止日期为2019年2月6日。原告虽然称其在2019年2月6日前催收过款项，但是未能提供充分证据予以支持，原告的此项主张因证据不足本院不予采信。原告未能提供证据证明其在保证期间内要求刘一飞承担保证责任，故刘一飞免除保证责任。 关于焦点四。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”规定，案涉房屋办理了抵押登记手续，故抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”规定，本案中《房地产抵押合同》第五条载明抵押担保范围为乙方主债权及由此产生的附属债权，因此案涉房屋的抵押担保范围应当包括主债权及由此产生的含利息在内的附属债权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……”，第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”规定，原告有权要求在被告不履行到期债务的情况下，就案涉房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。原告要求就案涉房屋被告刘乾根所享有的50%份额优先受偿，属于原告对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。由于案涉房屋系后顺位抵押，故其优先受偿权应在其所在的抵押顺位上行使。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告刘乾根于本判决生效之日起十五日内偿还原告辜维借款本金2,000,000元及相应利息（利息的计算方式为：以2,000,000元为本金基数，从2018年8月7日起按年利率6%计算利息至本金2,000,000元还清时止）； 二、如被告刘乾根未按本判决履行债务，原告辜维有权以位于成都市天府新区××街道××道××段××号××栋××层××号的抵押房屋［不动产权证书号为：成（天）房权证监证字第4××4号、成（天）房权证监证字第4××5号］中被告刘乾根享有的50%份额所折价或者拍卖、变卖的价款按抵押顺位优先受偿； 三、驳回原告辜维的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22,800元，由被告刘乾根负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长 陈 蝶 人民陪审员 徐 芬 人民陪审员 杨去清 二〇二〇年十二月三日 书 记 员 叶昆佳