广东省清远市清城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1802刑初746号公诉机关清远市清城区人民检察院。被告人刘某红，男，1997年3月2日出生，身份证号码441************715，汉族，文化程度小学，户籍所在地：广东省英德市******，住广东省清远市清城区****。因本案于2020年7月25日被行政拘留10日，2020年8月4日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人杨金样，广东新北江律师事务所律师。清远市清城区人民检察院以清城检一部刑诉〔2020〕Z337号起诉书指控被告人刘某红犯非法经营罪，于2020年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。在庭审过程中，公诉人提出对起诉书指控的犯罪事实进行变更，申请延期审理。清远市清城区人民检察院以清城检一部刑变诉〔2020〕Z4号变更起诉决定书于2020年12月2日向本院提出变更起诉。本院于2020年12月22日公开开庭审理了本案，清远市清城区人民检察院指派检察员黄洁明出庭支持公诉，被告人刘某红及其辩护人杨金样到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年6月中旬至7月25日期间，被告人刘某红为牟取非法利益，在未取得成品油经营许可的情况下，在其租用的位于清远市清城区*********附近的出租屋私设加油点加价转售95号汽油。经核查，被告人刘某红非法经营数额共计人民币78973元，非法获利约人民币11000元。为证明指上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：五菱牌面包车一辆、加油机三台、白色油罐一个、电池二个、发电机一个等物证；户籍信息、到案经过、微信聊天记录截图、微信转账记录、私油账单等书证；证人何远涛、禤永通的证言；被告人刘某红的供述与辩解；勘验、检查、辨认、提取等笔录；审讯视频等证据。公诉机关认为，被告人刘某红无视国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；建议以非法经营罪判处被告人刘某红有期徒刑一年，并处罚金。被告人刘某红在审查起诉阶段签订了认罪认罚具结书，在开庭过程中对指控事实、罪名没有异议，但不同意认罪认罚具结书的量刑建议。被告人刘某红的辩护人发表以下辩论意见：第一，被告人刘某红归案后如实供述自己的罪行；第二，被告人刘某红自愿认罪认罚；第三，被告人刘某红没有犯罪前科，是初犯、偶犯；第四，被告人刘某红从事非法经营的时间短，获利少，社会危险性较小。综合其他法院对该类案件的判决，建议对被告人刘某红判处八个月以下有期徒刑。经审理查明，2020年6月中旬至7月25日期间，被告人刘某红为牟取非法利益，在未取得成品油经营许可的情况下，在其租用的位于清远市清城区*********祠堂附近的出租屋私设加油点加价转售95号汽油。经核查，被告人刘某红非法经营数额共计人民币96920元，非法获利约人民币12769元。上述犯罪事实有经庭审质证、确认的粤R/NL775号五菱牌面包车一辆，加油机三台、白色油罐一个、电池二个、充电机一个等物证；户籍信息、到案经过、微信聊天记录截图、微信转账记录、私油账单等书证；证人何远涛、禤永通的证言；被告人刘某红的供述与辩解；勘验、检查、辨认、提取等笔录；审讯视频等证据证实，足以认定。对于控辩双方的意见，本院综合评判如下：1、关于被告人刘某红非法销售汽油的数额认定问题。根据被告人刘某红的供述，其经营贩卖走私汽油的金额10万元左右，其中微信转账达96920元，现金5120元。微信转账记录及私油账单证实被告人刘某红微信收取的汽油款为96920元。上述证据能够相互印证，且经被告人刘某红辨认确认，足以证实被告人刘某红非法销售汽油的金额为96920元。2、关于被告人刘某红非法获利金额的认定问题。根据被告人刘某红的供述及微信聊天记录可知，其采购价为3.5元/升，销售给何远涛的价格为3.7元/升，销售给其他人的价格为4.6元/升，其非法获利金额约15000元。根据微信转账记录及证人何远涛的证言可知，被告人刘某红销售给何远涛的汽油款共56233元，非法获利金额为3039.62元（56233元÷3.7元/升×0.2元/升）；销售给其他人的获利金额为9729.5元【（96920元－56233元）÷4.6元/升×1.1元/升】，即被告人刘某红的非法获利金额约为12769元。本院认为，被告人刘某红非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人刘某红到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘某红没有犯罪前科，是初犯、偶犯，当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。对辩护人以同样理由提出的辩论意见，本院予以采纳。被告人刘某红私设加油点的行为，不仅扰乱正常的市场经济秩序，还对社会公共安全产生较大的威胁，不应认为定社会危险性较小。对辩护人提出的第四点辩论意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定和本案案情，本院予以采纳。根据被告人刘某红的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘某红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（罚金应在判决生效后一个月内缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，扣除因本案行政拘留的10日，即被告人刘某红的刑期自2020年8月4日起，执行至2021年7月24日止。）二、追缴被告人刘某红违法所得人民币12769元没收上缴国库；三、随案移送的粤R/NL775号五菱牌面包车一辆（暂存于清远市公安局清城分局）是作案工具，依法没收上缴国库，由清远市公安局清城分局执行；加油机三台、白色油罐一个、电池二个、充电机一个、华为荣耀牌手机一台（上述物品均暂存于清远市公安局清城分局）是作案工具，依法没收销毁，由清远市公安局清城分局执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  潘文静人民陪审员  汤美芬人民陪审员  聂 炜二〇二〇年十二月二十七日书 记 员  利燕玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。