重庆市第四中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）渝04行赔终44号 上诉人（原审原告）李磊，男，苗族，1990年7月17日出生，住重庆市黔江区。 委托代理人李鄂陵，北京京平律师事务所律师。 委托代理人朱艳姝，北京京平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）重庆市黔江区人民政府，住所地重庆市黔江区行署街**。 法定代表人徐江，该区区长。 委托代理人黎勇，该区司法局行政复议与应诉科科长。 委托代理人李炳森，重庆森平律师事务所律师。 上诉人李磊与上诉人重庆市黔江区人民政府（简称黔江区政府）行政赔偿一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（简称彭水县法院）作出的（2020）渝0243行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年11月19日、2020年12月15日公开开庭审理了本案，上诉人李磊及其委托代理人李鄂陵、朱艳姝，上诉人黔江区政府的委托代理人黎勇、李炳森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，李磊系黔江区舟白街道平坝（现武陵山居委）3组村民。2015年3月至12月期间，李磊作为承租方，分别与重庆市黔江区舟白街道路东居委11组（简称路东居委11组）的蔡承付、蔡锦等11户村民签订了《农村土地承包经营权租赁合同》，租赁蔡承付、蔡锦等11户村民位于路东居委11组小地名“丫口田”“大堡上”等土地，用于苗木种植。为实施重庆市黔江区过境高速公路项目建设，2017年10月、2018年6月，黔江区土地房屋征收办公室（简称黔江区征收办）对蔡承付、蔡锦等11户村民位于路东居委11组的拟征土地进行了丈量，经被征地农户和李磊确认，共有9.7329亩土地上种植的苗木属李磊所有。2018年7月2日，黔江区征收办作出《关于征收黔江区过境高速公路项目舟白段集体土地上苗木的面积及补偿金额的公示》，路东居委11组的《苗木补偿公示花名册》载明的苗木栽植人包括李磊，李磊的补偿面积共计9.7329亩，补偿标准为4000元/亩，补偿金额共计38931.60元。2018年7月20日，重庆市黔江区人民政府舟白街道办事处（简称舟白街道办）向李磊发出《通知》，告知李磊在2018年7月31日前主动移除或承诺放弃苗木由施工单位自行处置的，给予种植户4000元/亩的搬迁奖励。向李磊送达该《通知》时，李磊进行拍照但拒绝签字。2018年7月27日，黔江区征收办对李磊作出《关于限期领取苗木补偿款的通知》，通知李磊于2018年7月20日前到重庆市农村商业银行黔江支行舟白分理处领取苗木补偿款38931.60元。该通知于当日向李磊进行送达，李磊拒绝在送达回证上签字。李磊认为案涉苗木的补偿不合理，未领取案涉苗木的补偿款。2018年8月7日，黔江区高速公路建设工程指挥部（简称高速公路指挥部）、舟白街道办、黔江区征收办共同向李磊作出《关于限期移除苗木的通知》，并于当日向李磊进行送达，该通知载明：“因黔江区过境高速公路建设，你户栽植在黔江区舟白街道路东居委11组该项目用地红线范围内的苗木，已由黔江区土地房屋征收办公室丈量登记，并于2018年7月2日公示，公示期满后，上述苗木补偿款38931.60元已划拨，并于2018年7月27日送达了领款通知。现请你户在接到本通知书后于2018年8月10日前自行移除该土地上的苗木。”2018年8月10日，黔江区征收办、舟白街道办、高速公路指挥部对李磊在案涉9.7329亩土地上种植的苗木进行了清除。李磊认为该清除行为违法，向重庆市第四中级人民法院提起行政诉讼，请求判决确认该清除行为违法。重庆市第四中级人民法院于2019年1月2日作出（2018）渝04行初123号行政判决，判决确认黔江区政府、黔江区国土资源和房屋管理局（简称黔江区国土房管局）、舟白街道办于2018年8月10日对李磊位于路东居委11组小地名“丫口田”“大堡上”等9.7329亩土地上的苗木予以清除的行为违法。黔江区政府、黔江区国土房管局不服提起上诉，重庆市高级人民法院于2019年9月18日作出（2019）渝行终418号行政裁定书，裁定同意黔江区政府、黔江区国土房管局撤回上诉。李磊遂向黔江区政府提出行政赔偿申请，请求黔江区政府赔偿李磊苗木损失8368080元和维权费用150000元。黔江区政府于2019年12月31日作出黔江府行赔〔2019〕2号《不予赔偿决定书》，对李磊提出的赔偿请求决定不予赔偿。李磊不服，遂提起本案诉讼，请求：1.撤销黔江区政府作出的黔江府行赔〔2019〕2号《不予赔偿决定书》；2.由黔江区政府赔偿李磊苗木损失8368080元；3.由黔江区政府赔偿李磊维权费用150000元。 李磊向重庆华川土地房地产估价与资产评估有限责任公司（简称华川公司）提出书面委托，委托对其位于路东居委11组、武陵山居委9组的苗木进行市场价值咨询。2018年7月13日，华川公司出具重华川黔咨报字（2018）第023号《资产咨询报告》。该《资产咨询报告》主要载明以下内容：（1）咨询对象和咨询范围为李磊种植于黔江区舟白街道路东居委11组、武陵山居委9组的桂花、金弹子等共30项；（2）咨询报告价值类型为市场价值，咨询方法为市场法；（3）咨询报告价值咨询基准日为2018年7月9日，报告的有效使用期为一年，即2018年7月9日至2019年7月8日；（4）委托方及产权持有方未提供苗木的购买合同等相关资料，也未提供营业执照及《林木种子生产经营许可证》；（5）咨询结论是，咨询价值为776.14万元。 黔江区国土房管局2013年10月13日发布的黔江国土房管发〔2013〕316号《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于印发贯彻执行黔江府发〔2013〕21号文件中具体问题解释的通知》中规定，“（三）成片栽种的苗木补偿标准。1.拟征地公告前占用耕地成片栽种的苗木，根据苗木大小和稀密度按每亩2000-4000元补偿；拟征地公告后抢种抢栽的苗木不予补偿。2.拟征地公告前办理林（苗）木生产许可证和林（苗）木经营许可证等相关手续成片栽种的苗木，根据苗木大小和稀密度按每亩4000元-8000元补偿。3.苗木经补偿后，由实施征地单位负责处置。”李磊未取得《林木种子生产经营许可证》。2018年8月10日，黔江区征收办、舟白街道办、高速公路指挥部对李磊在路东居委11组栽种的苗木9.7329亩进行清除前，工作人员未与李磊一起对被清除苗木的品种、数量、树径等进行统一清点、记录。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第三项规定,“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:（三）违法征收、征用财产的。”第十条规定，“赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。”第三十二条规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第四项规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”根据前述规定，黔江区政府、黔江区国土房管局、舟白街道办于2018年8月10日对李磊位于路东居委11组小地名“丫口田”、“大堡上”等9.7329亩土地上的苗木予以清除的行为已经法院生效判决确认违法，黔江区政府因违法行为给李磊造成的损失依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，应当予以赔偿。李磊栽种的苗木被清除之后不能返还和恢复原状，黔江区政府应给付相应的赔偿金。根据《重庆市实施办法》第三十六条第二项“赔偿义务机关的不予受理决定或者驳回赔偿申请决定错误的，撤销决定，责令其依法受理或者继续办理，或者依法作出是否赔偿的判决”之规定，李磊向黔江区政府提出书面的行政赔偿申请，黔江区政府于2019年12月31日作出的黔江府行赔〔2019〕2号《不予赔偿决定书》适用法律错误，依法应予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案李磊举示的苗木损毁清单等证据不能达到证明其被清除苗木种类及数量的证明目的，不能作为认定其损失的依据，无法证明其具体损失。就本案而言，导致李磊无法举证证明其损失的原因在黔江区政府，应由黔江区政府举证证明李磊的具体损失。但黔江区政府、黔江区国土房管局、舟白街道办于2018年8月10日清除李磊栽种的苗木时未进行有效登记，没有进行证据保全，致使无法提供相应证据来证明被清除苗木的损失。因此，李磊被清除的苗木具体数量及种类不能确定，李磊的苗木具体损失无法确定。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定,“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地；地上构附着物及青苗补偿费归地上构附着物及青苗的所有者所有rdquo;《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第四款规定,“被征用土地上的构附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”（2018）渝04行初123号行政判决书已确认李磊位于路东居委11组小地名“丫口田”、“大堡上”被清除的苗木所占土地面积为9.7329亩。参照《重庆市征地补偿安置办法》第七条第三款“果园、茶园、桑园、苗圃、花园按当地耕地前3年平均年产值的1.2倍至1.5倍计算补偿费”和黔江国土房管发〔2013〕316号《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于印发贯彻执行黔江府发〔2013〕21号文件中具体问题解释的通知》的规定，在李磊与黔江区政府都不能提供有效证据证明李磊被清除苗木的具体损失的情况下，结合（2018）渝04行初123号行政判决已经确认黔江区政府、黔江区国土房管局、舟白街道办对案涉李磊9.7329亩土地上的苗木予以清除的行为违法的实际，黔江区政府对李磊案涉苗木被违法清除的赔偿不应低于合法征收情形下的补偿标准，判定对李磊被清除的案涉苗木损失按4000元/亩的2倍予以赔偿较为适宜，即李磊应获得的赔偿金额为4000元/亩×9.7329亩×2=77863.20元。对于李磊提出的赔偿维权费用150000元这一赔偿请求，因其缺乏相关法律法规依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第三项、第十条、第三十二条、第三十六条第四项，《重庆市实施办法》第三十六条第二项之规定，判决：一、撤销黔江区政府于2019年12月31日作出的黔江府行赔〔2019〕2号《不予赔偿决定书》；二、黔江区政府于本判决生效之日起十五日内赔偿李磊9.7329亩土地上栽种的苗木损失77863.20元；三、驳回李磊的其他赔偿请求。 上诉人李磊上诉称，一、原审法院对李磊的下列证据认定错误。1.李磊提供的证据3、4、7是苗木被毁前后以及苗木被清除的照片，该组证据证明了苗木被毁的事实，显然和本案有关联，原审法院不予认定的理由不成立。首先，李磊在庭审中对于拍摄的时间、地、地点均予以说明次，该照片地点是特定的，即拍摄的地点与李磊承包土地的地点是一致的，通过照片中的景象是可以得出准确的地点。再次，李磊拍摄照片的原始载体也能体现拍摄的时间，且李磊提供的照片和在确认强拆违法一案中的图片基本是一致的，而黔江区政府强制清除苗木的行为已被生效判决确认为违法。2.李磊提供的证据5，是李磊当时为了咨询市场价格委托评估公司进行评估，是对黔江区政府强制清除之前苗木情况的客观记载和评估，能够证明李磊被毁苗木的数量及市场价值，原审法院对该证据不予采信，未说明任何理由，无法令人信服。3.李磊提供的证据6，是律师费发票三张，是李磊维权产生的费用，该证据显然与本案的行政赔偿具有关联性。4.李磊提供的证据8、9、10，证明李磊主张的苗木损失赔偿的市场价格及被损毁苗木数量，和本案具有关联性。二、黔江区政府提交的证据和本案无关联性，且不具有合法性，原审法院对黔江区政府提交的证据认证错误。1.黔江区政府提交的证据和其在确认行政强制行为违法一案提交的证据一致，而本案是行政赔偿案件，其提交的证据和本案不具有关联性。2.黔江区政府行政强制行为被生效判决确认违法，证明其提交的证据不能支持其行为具有合法性，其提交的证据合法性应不予认可。3.行政赔偿是因黔江区政府行政强制行为被确认违法提出的，作为未得到法院支持的行政强制行为的证据，更不能作为其作出不予赔偿的证据。4.黔江区政府提交的第三部分证据是在行政赔偿案件提起之后形成的证据，根据行政诉讼证据规则，不能作为本案行政赔偿案件的证据。三、原审法院“另查明”的事实与对李磊提交的证据5的认证自相矛盾。原审法院对证据5是不予采信，但另查明的事实是根据该证据查明的事实，显然是认可了李磊提交的该证据的证明目的。四、原审法院另查明第二段载明的事实属认定事实不清。至李磊提起本案行政赔偿诉讼时未见过征地批文，也未见过征地补偿安置方案，原审法院直接适用六、七年前颁布的且违法的黔江国土房管发〔2013〕316号文件无任何事实和法律依据。五、原审法院查明李磊未取得《林木种子生产经营许可证》的事实属认定事实不清。1.李磊是否取得《林木种子生产经营许可证》与本案无关联。2.李磊是对苗木进行种植，并非是从事林木种子生产经营，其种植苗木的行为，就如同种植棉花、水稻、果树等，无需办理经营许可证。六、李磊提交的证据5、10，能证明苗木的种类和数量，原审法院认为不能证明的观点是罔顾李磊的举证。七、原审法院在“本院认为”中关于黔江区政府举证不能的观点，是在减轻黔江区政府因举证不能所承担的责任。本案中，苗木被损毁的数量和种类，举证责任在黔江区政府，李磊在庭审中询问黔江区政府清理时是否进行了清点和登记，黔江区政府明确表示无需清点和登记，显然是故意不予清点和登记，应承担对其不利的责任。而反观原审法院的观点，首先将李磊能够证明数量和种类的证据否认掉，然后又认为黔江区政府不能举证，从而得出应该按照“亩”来进行计算赔偿的理由。显然，原审法院不但没有因黔江区政府举证不能应承担更加不利的后果，反而因为举证不能，还可以少赔偿。八、原审法院按照征地补偿标准予以赔偿，罔顾本案没有合法征地的事实。九、对李磊苗木的赔偿，应据实赔偿，有事实和法律依据，且有最高人民法院的判例作为依据。1.李磊主张苗木损失是8368080元，其委托了专业评估机构进行评估，评估价是按照当时苗木的市场价格得出的，合情合理，符合法律规定。如果黔江区政府和原审法院认为评估有出入，可以委托评估部门进行评估。2.李磊主张按照市场价格赔偿，与黔江区范围内的其他类似征地建设项目对苗木的补偿一致。3.对于苗木的损失，应该按照李磊的实际损失予以赔偿，（2019）最高法行赔申95号行政裁定支持按照实际损失赔偿。十、李磊要求赔偿维权费用有事实和法律依据，原审法院不予支持属认定事实不清，适用法律错误。1.因黔江区政府的违法强制行为，使得李磊的合法财产遭到毁灭，加之与相关部门协商不成，维护自身合法权益是必然。由于李磊并非专业的法律人员，法律知识欠缺，只能聘请专业人员进行维权，如果没有黔江区政府违法毁坏苗木的行为，该笔费用也不可能产生，李磊已提交了律师费发票，可以证明李磊实际支付了该笔费用，李磊聘请的律师出庭，也证明李磊确确实实产生了该笔费用，李磊有权要求赔偿该维权费用。2、依据《国家赔偿法》第四条、第三十六条及《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定，本案律师费属直接损失，应当予以赔偿。十一、国家赔偿的标准，既要对李磊造成的损失进行全面、公平的赔偿，也要体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒。本案中，李磊种植苗木付出的成本巨大，按照原审法院判决赔偿的金额，甚至都不到李磊付出成本的零头，李磊将血本无归，显然原审法院判赔的数额极其不公平。“任何人不得从自己的错误行为中获益”，依照原审法院判决的赔偿数额，实际上减轻了黔江区政府的赔偿责任，是对违法强拆、违法征收行为的纵容，使得其通过非法强拆获得利益，是在为行政机关的违法行政行为撑腰，完全背离了司法为民的宗旨，也与行政诉讼监督行政机关的立法目的相悖。综上，原审判决第二项、第三项属认定事实不清，适用法律错误，请求：依法撤销原审判决第二项、第三项，改判支持李磊的原审赔偿请求。 黔江区政府的答辩意见和其上诉意见一致。 上诉人黔江区政府上诉称，一、原判错误地运用了自由裁量权。1.案涉土地的征收具有合法性。2020年2月26日自然资源部作出自然资源函〔2020〕109号《自然资源部关于重庆市黔江区过境高速公路(渝湘高速联络线)工程建设用地的批复》，同意案涉农民集体所有农用地的征收。2020年5月14日，黔江区政府依据渝府地〔2020〕229号《关于重庆市黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设用地的通知》作出黔江府发〔2020〕25号《关于黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设项目农用地转用和土地征收的公告》，公告了案涉土地被征收用于黔江区过境高速公路工程建设、征地补偿标准和农业人口安置途径等事项。2020年5月18日，黔江区规划和自然资源局作出黔江规资通〔2020〕7号《关于黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设项目征地拆迁补偿安置方案的公告》，公告了案涉土地被征收、征地面积及补偿费、住房安置方式即标准、支付方式、人员安置途径等。2.土地征收部门依据黔江国土房管发〔2013〕316号《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于印发贯彻执行黔江府发〔2013〕21号文件中具体问题解释的通知》的规定进行补偿具有合法性。3.案涉土地上栽种的林木依法不具有合法性。（1）李磊在案涉土地上栽种的林木没有取得系列行政合法手续，如没有取得林木运输许可、动植物检验检疫许可、林木种植许可、林木经营许可等系列合法手续。(2)李磊所承租的土地没有办理土地登记备案手续。（3)李磊租用土地进行大面积林木种植的行为实质上属于以种植苗木为幌子，骗取巨额土地补偿款。上述事实可知，案涉地块是用于重庆市黔江区过境高速公路(渝湘高速联络线)工程建设用地，且已获得了相应的用地批复，具有合法性。相反，李磊种植的苗木无任何行政许可手续，依法不应受到法律的保护，法律不保护非法行为和交易，黔江区政府原则上是依法可以不给李磊补偿。原判要把民事与行政许可分裂开来，顶多是按现行标准给予赔偿即可，但原判却按4000元/亩的2倍予以赔偿，违反了行政法的合理原则和比例原则，考虑了不应当考虑的因素，错误地扩大了自由裁量权。二、原判给予李磊按照现行标准的2倍补偿没有刚性依据，依法应予改判。1.黔江国土房管发〔2013〕316号文件规定，“(三)成片栽种的苗木补偿标准：1.拟征地公告前占用耕地成片栽种的苗木，根据苗木大小和稀密度按每亩2000-4000元补偿；拟征地公告后抢种抢栽的苗木不予补偿。2.拟征地公告前办理林(苗)木生产许可证和林(苗)木经营许可证等相关手续成片栽种的苗木，根据苗木大小和稀密度按台审4000元-8000无补偿。3.苗木经补偿后，由实施征地单位负责处置。”由此来看，李磊没有办理相应手续，自然其补偿标准应当是2000-4000元每亩。2.原判陈述李磊所谓损失数量的语句是错误的或观点是错误的。原判本院认为中“本案李磊举示的苗木损毁清单等证据不能达到证明其被清除苗木种类及数量的证明目的，不能作为认定其损失的依据，无法证明其具体损失......因此，李磊被清除的苗木具体数量及种类不能确定，李磊的苗木具体损失无法确定”的评判理由，忽视了在土地征收过程中，依据黔江国土房管发〔2013〕316号文件的规定，无需对苗木的具体数量进行清点，不需要知道当事人有多少苗木，苗木补偿是以所依附的土地面积多少进行计算，原审法院不厌其烦的陈述李磊苗木的多少没有意义。3.黔江区相关土地征收补偿政策是土地征收补偿系列法律法规政策不可分割的部分，是属于本辖区内应当遵照执行的规范性文件，不得突破。首先，土地补偿全国没有统一的标准，基于我们国家幅员辽阔，各地生活水平各异，补偿标准当然不可能一致；其次《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第四款规定，“被征用土地上的构附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”《重庆市征地补偿安置办法》第七条第三款规定，“果园、茶园、桑园、苗圃、花园按当地耕地前3年平均年产值的1.2倍至1.5倍计算补偿费”。但重庆市没有细化果园、茶园、桑园、苗圃、花园按当地耕地前3年平均年产值的1.2倍至1.5倍具体是多少人民币，因此黔江国土房管发〔2013〕316号文件作出了每亩2000元至4000元规定。黔江国土房管发〔2013〕316号文件是对黔江府发〔2013〕21号文件的有权解释，黔江府发〔2013〕21号文件是土地征收补偿过程中应当依据的规范性文件，是土地征收机关在本辖区土地征收过程中的基本遵循。因此，原判在不按照法律规则作出公正判决而是以法官的自由裁量权作出了一个具有任意性的判决，显然是错误的。另，李磊所称律师费属直接损失无法律依据，该费用应不予赔偿；李磊在上诉状中反复强调支持他诉求的依据是证据5，证据5作出的依据是李磊提交的清单，该清单系李磊单方提交，不能证明苗木的品种和数量，资产评估报告并无效力。综上，原判适用法律错误，判决结果显失公正，请求：撤销原判，依法重新作出公正判决即按现行政策规定的补偿标准4000元/亩对李磊案涉苗木进行补偿，补偿金额共计38931.60元。 李磊辩称，1.本案违法行为发生时不具备合法征收的前提，确认行政行为违法的生效判决对此进行了认定。本案是行政赔偿，应依据国家赔偿法的规定进行赔偿，国家赔偿法并无关于征地补偿条款，故黔江区政府所称的征地补偿标准不适用于本案。2.黔江区政府上诉请求依据政策规定的补偿标准进行补偿，而人民法院审理赔偿案件的依据是法律、法规，故黔江区政府所称的补偿标准不适用于本案，应驳回黔江区政府的上诉请求。 原审时，李磊向原审法院举示了如下证据： 1.黔江府行赔〔2019〕2号《不予赔偿决定书》。 2.（2018)渝04行初123号行政判决书和（2019）渝行终418号行政裁定书。 3.苗木被毁前的照片2张。 4.苗木被毁后的照片2张。 5.苗木损毁清单及资产咨询报告书。 6.北京增值税普通发票3张。 7.苗木清除中和清除后的照片8张。 8.向家生位于黔江区黑溪镇互助村2组、胜利2组的苗木资产评估咨询报告（初稿）。 9.石黔高速公路项目苗木收购补偿协议。 10.苗木资产清查评估明细表3份。 11.苗木补偿公示花名册、征收土地面积公示花名册。 经原审庭审质证，黔江区政府对李磊举示的证据发表了如下质证意见：证据1-2，合法性、关联性无异议，达不到其证明目的，行政强制行为违法并不代表就应赔偿，（2018)渝04行初123号行政判决确认行为违法是因强制清除行为程序违法，不是对征收的全部否定。证据3-4，真实性、合法性、关联性均有异议，不清楚是在什么地方拍摄的。证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，本质上不需以评估方式来评估李磊的损失，评估公司无论受谁的委托均应去现场查看并前往征收部门调取相关资料，该公司并没有履行相关的程序，不具备证据的合法要件，且资产咨询报告并不是评估报告，不具有事实判断效力，是根据李磊提供的物品清单作出的一个咨询和参考，并不能证明其苗木的存在，且华川公司并不负法律责任，不能达到证明目的。证据6，李磊的合法权益行政机关已经进行合法考虑，对其标准以外的补偿均应由李磊自己承担。证据7，真实性、合法性、关联性均有异议，不知道拍摄的什么地方，其苗木栽种也不符合相关的规定。证据8，系初稿不具备定性的意义，未盖鲜章，对真实性、合法性、关联性有异议，不具备参照性。证据9-10，真实性、合法性、关联性均有异议。证据11，是否在红线范围内应该是行政机关来确定，达不到其证明目的。 原审时，黔江区政府向原审法院举示了如下证据： 1.渝府〔2014〕20号《重庆市人民政府关于重庆市高速公路网规划(2013-2030年)的批复》，渝府〔2017〕64号《重庆市人民政府关于重庆市“十三五”综合交通规划的批复》。 2.重庆市规划局建设项目选址意见书及附件市政工程规划要求函。 3.渝国土房管规〔2015〕70号《重庆市国土房管局关于黔江区过境高速公路(东南环线)建设项目用地预审的意见》。 4.渝发改交〔2016〕104号《重庆市发展和改革委员会关于黔江区过境高速公路(渝湘高速联络线)工程可行性研究报告的批复》及附件、工程节能审查意见、渝交委路〔2017〕71号《重庆市交通委员会关于黔江区过境高速公路(渝湘高速联络线)初步设计的批复》及附件、初步设计概算审批表、设计单位深圳市华纳国际建筑设计有限公司的营业执照（副本）、渝交委路〔2017〕120号《重庆市交通委员会关于黔江区过境高速公路(渝湘高速联络线)施工图设计的批复》。 5.渝府发〔2017〕51号《重庆市人民政府关于印发重庆市基础设施建设提升战略行动计划(交通行动计划)工作方案的通知》、渝府办发〔2018〕12号《重庆市人民政府办公厅关于做好2018年市级重点项目实施有关工作的通知》《关于加快推进重庆市基础设施建设提升战略行动计划(交通行动计划)的纪要(专题会议纪要2018-18)》。 6.黔江府〔2018〕28号《重庆市黔江区人民政府关于高速公路建设工程指挥部临时使用集体土地的批复》、第一批临时用地统计表。 7.黔江国土房管通〔2017〕1号《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于实施重庆市黔江区过境高速公路项目拟征地的公告》。 8.黔江府发〔2013〕21号《重庆市黔江区人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》、黔江国土房管发〔2013〕316号《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于印发贯彻执行黔江府发〔2013〕21号文件中具体问题解释的通知》。 9.渝府地〔2018〕1287号《重庆市人民政府关于黔江区过境高速公路工程建设用地有关事项的通知》。 10.黔江征收办函〔2018〕418号《黔江区土地房屋征收办公室关于预收征地拆迁补偿费用的函》《黔江区土地房屋征收办公室征收土地费用预收清单》《苗木补偿支付花名册》、黔江征收办函〔2018〕470号《黔江区土地房屋征收办公室关于预收过境高速征地拆迁补偿费用的函》《黔江区土地房屋征收办公室征收土地费用预收清单》《苗木补偿支付花名册》。 11.《野外征收土地记录表》《黔江区过境高速项目苗木调查确认表》、征收红线与苗木栽种位置套合图。 12.《黔江区土地房屋征收办公室关于征收黔江区过境高速公路项目舟白段集体土地上苗木的面积及补偿金额的公示》《苗木补偿公示花名册》《黔江区土地房屋征收办公室关于黔江区过境高速公路项目征收苗木丈量面积公示》《苗木面积公示花名册》。 13.送达回执。 14.《黔江区土地房屋征收办公室关于限期领取苗木补偿款的通知》及送达回证。 15.舟白街道办事处往来资金记账凭证、征地拆迁补偿款划拨银行清单。 16.苗木补偿支付花名册。 17.舟白街道办发出的《通知》(存根)。 18.《关于限期移除苗木的通知》。 19.李磊的人口信息档案。 20.李磊的询问笔录两份。 21.苗木清除前的现场图片五张。 22.企业信用信息公示报告。 23.渝府地〔2020〕229号《重庆市人民政府关于重庆市黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线)工程建设用地通知》、自然资函〔2020〕109号《自然资源部关于重庆市黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设用地批复》、土地面积分类和征地安置人员情况表。 24.黔江府发〔2020〕25号《重庆市黔江区人民政府关于重庆市黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设项目农用地转用和土地征收的公告》。 25.黔江规资通〔2020〕7号《重庆市黔江区规划和自然资源局重庆市黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设项目征地拆迁补偿安置方案的公告》、张贴记录。 26.异议书。 27.行政赔偿受理通知书、不予赔偿决定书及送达回证。 经庭审质证，李磊对黔江区政府举示的证据发表了如下质证意见：证据1，真实性、合法性认可，关联性不认可，证明目的不认可，该证据只是对一定期限内的公路进行规划，案涉公路虽然在规划范围内，但不能证明案涉公路已经具备用地条件或者其他相关条件。证据2，关联性、真实性认可，合法性不认可，证明目的不认可，城乡规划法第三十六条规定是在国有土地上进行划拨，但案涉土地属集体土地，不能作为本次项目合法的前置手续，该许可证的期限为一年，因此结合建设用地的程序资料，可认定该项目并未取得建设用地许可，建设没有前提。证据3，真实性、关联性认可，合法性不认可，该项目不符合土地利用总体规划，目前所提交的证据并无该项目合法的用地手续，并不是该项目已经取得用地的手续。证据4，只能证明该项目的可行性研究报告通过了批复，不能证明该项目已经取得建设用地，也不能证明该项目就一定能取得相关的用地审批。证据5，关联性、证明目的不认可，即使是重点工程，不代表不应当依照法律规定办理合法的用地手续。证据6，关联性认可，真实性、合法性不认可，是以临时占地为由行实际征地之实，回避该项目未取得用地许可，临时用地的范围和申请用地的范围是一致的，证明目的不认可，是为了应付征地手续不全。证据7，关联性认可，真实性存疑，无法核实是否真在当地进行了公告。证据8，合法性不认可，根据土地管理法以及征地补偿的有关规定，均对相关的征收公告进行了规定，该证据不具有合法性，对地上附着物的补偿标准黔江区政府没有制定权限。证据9，关联性不认可，该通知是在强制清除李磊的苗木之后作出，与行政强制行为及行政赔偿均不具有关联性。证据10，真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，该建设项目的用地没有经过用地批准，直接要求项目单位支付补偿费没有法律依据，该补偿标准没有法律依据，只是一个函，无法核实该款项是否存入账户。证据11，关联性、真实性认可，合法性不认可，没有合法的征地批准文件，征地测量没有合法依据，可证明黔江区政府所称的临时用地说法是错误的，其批复是违法的，并非是临时用地，而是进行实质征收。证据12，关联性、真实性认可，合法性不认可，该地没有合法的征地批准手续，是否被征收尚不具有确定性，其公告行为不具有合法性，不能证明强制清除李磊苗木具有合法的前提。证据13，关联性、真实性认可，合法性不认可，同证据3的质证意见一致。证据14，真实性认可，合法性不认可，同证据3的质证意见一致。证据15，合法性有异议，凭证形成时间在8月15日和16日，晚于对李磊进行补偿之日，说明其作出补偿时资金并未足额到位。证据16，关联性认可，合法性持异议，无相关被征收人签字，说明被征收人是不同意该补偿标准的。证据17，关联性认可，合法性不认可，该通知不合理，作出的补偿不具有合法性。证据18，关联性、真实性认可，合法性不认可，该通知没有相应的法律依据及职权依据。证据19，真实性、合法性、关联性认可。证据20，真实性认可，关联性、合法性不认可，与本案强制清除理苗木不具有关联性。李磊配合的前提是有相关行政行为作出，但是相关的行政机关没有作出行政行为，李磊所称的配合前提根本不存在。没有任何询问是针对稻笛公司进行的询问，故不能认为权利人是稻笛公司。证据21，真实性、合法性、关联性认可。证据22，关联性不认可，不能证明强制清除的苗木属于该公司所有。证据23-25，关联性不认可，该证据是发生在行政赔偿案件之后，恰恰可以证明黔江区政府2018年强制清除李磊苗木是未批先占的违法行为。证据26，与本案无关，该异议书并非针对已被强制清除的苗木所提起，而是针对现被征收的苗木补偿标准提出异议。证据27，真实性无异议，李磊针对该不予赔偿决定书已提起了本案诉讼。 经原审举证质证，原审法院对各方当事人举示的证据作如下认证： 1.李磊提交的证据：证据1，真实性、关联性予以认可。证据2，真实性、合法性、关联性均予以认可。证据3-4、7，无法反映拍摄时间、拍摄地点以及所拍摄的苗木是否与本案所涉苗木有关联，不予采信。证据5，不予采信。证据6，与本案无关联，不予采信。证据8-10，与本案无关联，不予采信。证据11，与本案有关联性，予以采信。 2.黔江区政府提交的证据：证据1-7，系本案所涉黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程有关规划、设计、建设用地方面的程序资料，来源合法，对其中与本案待证事实有关联，能够反映案件真实情况的部分予以采信。证据8，系对李磊的苗木按4000元每亩标准进行补偿的政策依据，与本案有关联，予以采信。证据9-12、15-16，是黔江区过境高速公路具体实施征地过程中的相关资料，来源合法，对其中与本案待证事实有关联，能够反映案件真实情况的部分予以采信。证据13，与案涉苗木无关联，不予采信。证据14、17-18，证明相关单位向李磊发出领取补偿款、搬迁奖励、限期移除苗木的通知，对其中与案涉苗木相关联的部分通知予以采信。证据19，证明李磊的身份信息，与本案有关联，予以采信。证据20，系林业局执法人员对李磊所作的询问笔录，对其中与本案有关联，能够反映案件真实情况的部分予以采信。证据21，证明苗木清除前的现场情况，因李磊无异议，予以采信。证据22，证明稻笛公司的企业信息，与本案有关联，予以采信。证据23-25，来源合法，对其中与本案待证事实有关联，能够反映案件真实情况的部分予以采信。证据26，与本案无关联，不予采信。证据27，真实性、关联性予以认可。 以上罗列的各方当事人向原审法院举示的证据，原审法院已随案移送至本院。经审查，原审法院对各方当事人举示的证据认证正确，符合证据规则，本院予以支持。 二审中，为查清案件事实，本院向黔江区规划和自然资源局调取了标注有李磊案涉地块的征地红线图，用于核实李磊案涉土地是否均在征地红线范围内。 经质证，李磊、黔江区政府均认可李磊的案涉土地全部在征地红线范围内。 本院经审查认为，标注有李磊案涉地块的征地红线图内容真实，各方均认可，予以采信。 本院二审查明，2020年5月7日，重庆市人民政府向黔江区政府作出《重庆市人民政府关于重庆市黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设用地的通知》（渝府地〔2020〕229号），将自然资源部作出的《自然资源部关于重庆市黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设用地的批复》（自然资函〔2020〕109号）转发给黔江区政府，该通知同意黔江区政府将舟白街道舟白社区1组等4个街道（乡）10个村（社区）28个组集体农用地108.6592公顷连同集体未利用地3.1877公顷转为建设用地并予以征收，另征收集体建设用地1.8467公顷，作为黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程的用地。2020年5月14日，黔江区政府作出《重庆市黔江区人民政府关于黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设项目农用地转用和土地征收的公告》（黔江府发〔2020〕25号）。同年5月18日，重庆市黔江区规划和自然资源局（原黔江区国土房管局）作出《重庆市黔江区规划和自然资源局关于黔江区过境高速公路（渝湘高速联络线）工程建设项目征地拆迁补偿安置方案的公告》（黔江规资通〔2020〕7号）。上述公告作出后，黔江区集体土地征收中心工作人员在舟白街道路东居委等地进行了张贴公示。李磊案涉位于路东居委11组小地名“丫口田”“大堡上”等租赁种植苗木的9.7329亩土地在上述征地批复的征地红线范围内。本院二审查明的其他事实和原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案是黔江区政府、黔江区国土房管局、舟白街道办对案涉李磊9.7329亩土地上的苗木予以清除的行为被生效判决确认违法后，李磊以黔江区政府为赔偿义务机关单独提起的行政赔偿诉讼，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的”及第十条“赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿”之规定，黔江区政府应当对其违法行政行为给李磊合法权益造成的损失承担赔偿责任。本案二审的争议焦点是原审判决对李磊的财产损失确定的赔偿标准、赔偿金额是否正确。 一、关于李磊财产损失的赔偿标准问题。 李磊提出原审法院按照征地补偿标准予以赔偿，罔顾本案没有合法征收事实的上诉理由。经查，虽然在实施案涉清除苗木违法行为前，未取得征地批复，但在本案行政赔偿案审理期间，自然资源部已于2020年2月26日作出《自然资源部关于重庆市黔江区过境高速（渝湘高速联络线）工程建设用地的批复》（自然资函〔2020〕109号）批复同意了对案涉土地的征收，故黔江区政府对案涉土地的征收在事后得到有权行政机关的追认，其征收的土地已不具返还的可能，土地征收行为业已成立。黔江区政府实施案涉清除苗木的行为的目的在于征收案涉集体土地，属于征地行为，系土地征收法律关系，应受土地管理法律及政策的调整。因此，原审法院按照批准征地时土地管理法律及政策规定的征地补偿标准来确定李磊的财产损失的赔偿标准具有公平合理性，且原审法院是按照2倍的补偿标准确定的赔偿金额，充分体现了对黔江区政府违法征地行为的惩戒，故本院对李磊提出的该项主张不予支持。 李磊提出对其案涉苗木的赔偿应当按照市场评估价格予以赔偿的上诉理由。经查，原审法院对李磊案涉苗木的赔偿按照批准征地时土地管理法律及政策规定的征地补偿标准来确定并无不当，具体理由前述已论及，不再赘述。对征收集体土地的青苗和地上附着物的补偿，土地管理法授权省、自治区、直辖市制定具体的补偿标准，故重庆市人民政府制定及获得授权的下级行政机关制定的补偿标准文件应作为相关区域实施征地补偿的依据。《重庆市土地管理规定》第三十九条第四款规定：“土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗的补偿费标准，由市人民政府另行制定。”《重庆市征地补偿安置办法》第三十二条第二款规定：“其他区县（自治县、市）人民政府按照本办法确定的基本原则，结合本地区实际，可参照附表一至附表五所列的标准，制定本地区土地补偿费、安置补助费标准和青苗、占用耕地成片栽种的一般树木及房屋、构筑物、零星的一般树木的具体补偿标准，报市人民政府备案。”《重庆市黔江区人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》（黔江府发〔2013〕21号）规定：“（三）企业补偿。具有合法房地产权证和其他生产经营所需的合法权证的企业，其地上建（构）筑物、附着物经有资质的评估机构评估后按有关规定补偿.....四、本通知执行中的有关问题有区国土房管局负责解释。”《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于印发贯彻行黔江府发〔2013〕21号文件中的具体问题解释的通知》（黔江国土房管发〔2013〕316号）规定：“（三）成片栽种的苗木补偿标准。1.拟征地公告前占用耕地成片栽种的苗木，根据苗木大小和稀密度按每亩2000-4000元补偿；拟征地公告后抢种抢栽的苗木不予补偿。2.拟征地公告前办理林（苗）木生产许可证和林（苗）木经营许可证等相关手续成片栽种的苗木，根据苗木大小和稀密度按每亩4000-8000元补偿。3.苗木经补偿后，由实施征地单位负责处置。”根据上述规定，黔江区范围内的征地补偿，只对具有合法房地产权证和其他生产经营所需的合法权证的企业的地上建（构）筑物、附着物的补偿实行的是由评估机构进行评估后补偿，而对其他地上建（构）筑物、附着物的补偿按照具体的补偿标准确定。本案中，李磊租用案涉土地栽种的苗木属地上附着物，李磊栽种该苗木未取得《林木种子生产经营许可证》，也无其他证据证明李磊栽种案涉苗木符合上述文件规定的按企业评估补偿的情形，故李磊主张对其案涉苗木按照市场评估价格予以赔偿无法律及政策依据，原审法院对其提交的资产评估咨询报告等证据不予采信并无不当，本院对其该项主张不予支持。 因此，原审法院对李磊的案涉苗木的赔偿按照批准征地时土地管理法律及政策规定的征地补偿标准确定并无不当，本院予以确认。 二、关于李磊财产损失的赔偿金额问题。 李磊提出其要求赔偿维权费用有事实和法律依据，原审法院不予支持是错误的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，国家赔偿只赔偿直接损失，而不赔偿间接损失。本案中，李磊主张的律师费150000万元并非黔江区政府案涉清除苗木行为造成的直接损失，依法不属于国家赔偿范围，李磊主张该项赔偿无法律依据，本院对其该项主张不予支持。 黔江区政府提出原审判决错误运用了自由裁量权，给予李磊按照现行标准的2倍补偿没有刚性依据的上诉理由。经查，行政赔偿和行政补偿不同，行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人或利害关系人的合法权益，由国家依法予以赔偿的制度；行政补偿是指行政机关实施合法行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。如果行政赔偿确定的赔偿金额和行政补偿确定的补偿金额完全一致，则不利于监督行政机关依法行政，也显失公平。因此，为体现对黔江区政府违法行为的惩戒，原审法院以2倍的补偿标准确定赔偿并无不当，本院对其该项主张不予支持。 本案中，在征地批复范围内，李磊租赁的案涉9.7329亩土地上的苗木被违法清除，李磊经营该苗木未取得《林木种子生产经营许可证》等有效权证，故不能按照黔江府发〔2013〕21号文件规定的企业的补偿方式进行补偿，只能按照黔江府发〔2013〕21号、黔江国土房管发〔2013〕316号文件规定的补偿标准和补偿项目获得地上附着物补偿。《重庆市黔江区人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》（黔江府发〔2013〕21号）规定：“（二）农村房屋、青苗和地上构（附）着物补偿。1.农村房屋补偿按附件1所列标准执行。2.青苗补偿按附件2所列标准执行。3.地上构（附）着物补偿分别按附件3、4所列标准执行。4.征收土地总面积扣除农村宅基地和林地面积后，按每亩5000元给予青苗和地上构（附）着物定额补助。5.具有林权证的林地林木补偿按以下标准执行：防护林、中龄林按每亩5000元补偿，幼龄林按每亩3000元补偿，灌木林按每亩2000元补偿，补偿后林木由原所有权人凭证砍伐处置。因规划林木保留的，按每亩3500元给予木材损失补偿。”及《重庆市黔江区国土资源和房屋管理局关于印发贯彻行黔江府发〔2013〕21号文件中的具体问题解释的通知》（黔江国土房管发〔2013〕316号）规定：“（三）成片栽种的苗木补偿标准。1.拟征地公告前占用耕地成片栽种的苗木，根据苗木大小和稀密度按每亩2000-4000元补偿；拟征地公告后抢种抢栽的苗木不予补偿。2.拟征地公告前办理林（苗）木生产许可证和林（苗）木经营许可证等相关手续成片栽种的苗木，根据苗木大小和稀密度按每亩4000-8000元补偿。3.苗木经补偿后，由实施征地单位负责处置。”据此，李磊因案涉苗木被清除能获得的地上附着物补偿如下：一是9.7329亩土地的青苗和地上构（附）着物定额补助，按每亩5000元算，共计48664.5元；二是9.7329亩土地上成片栽种的苗木补偿，按每亩4000元算，共计38931.6元，以上合计87596.1元。在该补偿金额的基础上，以2倍计算黔江区政府案涉违法行为承担的赔偿金额，赔偿金额为87596.1元×2=175192.2元。因此，李磊因黔江区政府案涉违法行为能够获得的赔偿金为175192.2元，原审法院遗漏9.7329亩土地的青苗和地上构（附）着物定额补助，导致赔偿金额计算错误，本院予以纠正。 综上，二审出现了新的证据，本院在查清事实后依法改判。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第三项、第十条、第三十二条、第三十六条第四项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条之规定，判决如下： 一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院2020年8月26日作出的（2020）渝0243行赔初4号行政赔偿判决第一项； 二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院2020年8月26日作出的（2020）渝0243行赔初4号行政赔偿判决第二项、第三项，改判由重庆市黔江区人民政府于本判决生效后十日内赔偿李磊9.7329亩土地上栽种的苗木损失175192.2元； 三、驳回李磊的其他赔偿请求。 本判决为终审判决。 审 判 长 张红梅 审 判 员 蒲开明 审 判 员 黄 瑶 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 刘津坤 书 记 员 向芯颖