重庆市万州区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0101民初3440号 原告：王明秀，女，生于1964年3月8日，汉族，住址重庆市万州区。 委托诉讼代理人：陈明，重庆市万州区长岭法律服务所法律工作者。 被告：张桃，男，生于1992年11月15日，汉族，住址重庆市万盛区。 委托诉讼代理人：廖丹、郑园，重庆公孝律师事务所律师。 被告：重庆联黔服务外包有限公司，住所重庆市正阳工业园区路白家河标准化厂房****，统一社会信用代码91500114MA6023437G。 法定代表人：全唯，总经理。 委托诉讼代理人：周易(公司职工)，女，汉族，1988年9月10日出生，住址重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：向萍(公司职工)，女，汉族，1974年12月26日出生，住址重庆市渝**。 被告：重庆万达城投资有限公司，住所重庆市沙坪坝区土主镇土主中路**附**，统一社会信用代码91500106MA5U6H344K。 法定代表人：李景申，执行董事。 委托诉讼代理人：方震(公司职工)，男，汉族，1987年7月16日出生，住址湖，住址湖北省谷城县iv> 原告王明秀与被告张桃、重庆联黔服务外包有限公司(以下简称联黔公司)、重庆万达城投资有限公司（以下简称：万达城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，被告张桃在答辩期内提出管辖权异议，本院于2020年6月8日作出（2020）渝0101民初3440号民事裁定书，驳回被告张桃对本案提出的管辖权异议。被告张桃不服并提起上诉，2020年8月5日重庆市第二中级人民法院作出（2020）渝02民辖终128号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2020年9月27日，本案适用简易程序进行了审理。诉讼过程中，被告张桃提出司法鉴定，本院委托进行了鉴定。因本案因案情复杂，转入普通程序于2020年12月8日公开开庭进行了审理。原告王明秀及其委托诉讼代理人陈明，被告张桃的委托诉讼代理人廖丹、郑园，被告联黔公司委托诉讼代理人向萍、周易，被告万达城公司委托诉讼代理人方震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王明秀向本院提出诉讼请求：一、依法判令三被告赔偿原告医疗、护理、误工、残疾赔偿金等损失合计199240.42元。【1、医疗费：829.42元(28829.42元一被告支付28000元)；2、误工费12875元[(住院13天+休养3个月)103天×125元/天(45587元/年÷365天)];3、护理费9720元[(鉴定60天+二次手术21天)×120元/天];4、住院生活补助费1980元[(住院13天+二次手术21天)×60元/天];5、营养费1980元[(住院12天+二次手术21天)×60元/天];6、后续治疗费(二次手术)15000元；7、康复费4000元；8、残疾赔偿金(X级伤残):34889元/年×20年×20%=139556元；9、精神抚慰金10000元；10、鉴定费2800元；11、交通费500元。】。二、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求中的残疾赔偿金为75878元(37939元/年×20年×10%)；并增加诉讼请求，原告配合鉴定的检查费118.50元，交通费477元由三被告承担。事实及理由：被告张桃于2019年11月受万达城公司招聘入职，应公司要求，于2019年11月14日与联黔公司签订了劳动合同。张桃从2019年11月起一直在万达城公司重庆融创文旅城项目渠道部工作，任组长，负责在万州为重庆融创文旅城项目拓客工作。 2019年11月19日，张桃雇请原告为其销售重庆融创文旅城项目的房屋发放宣传单，工资为每天90元，工作区域为万州城区及五桥片区。2019年12月2日，原告在万州区五桥沪万菜市场发放宣传单时不慎滑倒致左手受伤，原告立即报告张桃，张桃便安排原告到重庆三峡中心医院住院治疗，并支付了医疗费、护理费和生活费。2019年12月14日，万州区公安局百安坝派出所主持双方进行调解，因赔偿数额双方未达成一致。2020年1月6日原告在重庆市渝东司法鉴定中心进行了司法鉴定(X级伤残，详见意见书)。 综上，原告根据相关法律的规定，特具文诉至贵院，请求依法判决。 张桃辩称，一、王明秀受伤原因为逛街摔倒，并非提供劳务时受伤，应自行承担责任。王明秀在医院就医时，亲笔填写了《重庆市医疗保险意外伤害情况调查表》，陈述受伤原因为逛街摔倒，并有主管医师程智勇、主管护士徐倩签字作证，应自行承担摔伤后果。 二、即使最终被认定为是提供劳务时受伤，因张桃与王明秀不是雇佣关系，张桃也不应承担雇主责任。 1、张桃招聘王明秀是职务行为。张桃于2019年11月受万达城公司招聘入职，应该公司要求，张桃与联黔公司签订了《劳动合同》，从2019年11月起至2020年3月一直在万达城公司重庆融创文旅游城项目渠道部工作，任职组长。张桃受万达城公司安排招聘王明秀为重庆融创文旅城项目发放宣传单，是履行职务的行为，双方仅是同事关系，非雇佣关系。 2、王明秀等人的工资由万达城公司发放，不是张桃发放。 3、王明秀出事当天虽然张桃去医院交了王明秀的医疗费，但是是受万达城公司的安排，该笔医疗费由万达城公司领导丁安东转账到张桃账户后刷卡支付，张桃未承担该笔费用。 4、王明秀出事后不管是在派出所协调还是电话协商赔偿事宜，张桃均是受万达城公司安排，本着人道主义精神，不代表张桃认可王明秀是其雇员。 三、如果法庭审理后，认为张桃应该承担责任，也不宜判定张桃承担过高的责任，因为张桃对于王明秀受伤的事实没有任何过错，应由王明秀承担主要责任。 王明秀作为一名拥有完全行为能力的成年人，明知穿着高跟鞋行走有一定的人身危险性，且作为一名已达退休年龄的人，其身体各项机能会随着年龄增长逐渐减退，稳定性和平衡性也会相对减弱，此时还穿高跟鞋就更具有人身危险性。万达城公司聘用王明秀等人发传单时、每天开会时均会告知她们不要穿高跟鞋，以免摔伤。但王明秀事发时仍穿着高跟鞋，穿着髙跟鞋系引发其摔倒受伤的直接原因，故王明秀本人应承担主要责任。 四、张桃对各项费用的金额不予认可，认为王明秀的主张没有事实和法律依据。 1、针对医疗费，已垫付28000元，如果最终认定张桃承担责任，法院应判决王明秀按认定的责任承担比例退还垫付费用或者进行费用抵扣。 2、针对误工费，王明秀已到退休年龄，无固定工作，无误工损失。即使有损失，按其在诉状中陈述，每天90元，不应按125元/天计算损失，且发放传单的工作并不固定，不能连续计算3个月。误工期限计算过长，按其自行提交的鉴定意见书，误工期限只能计算至定残日前一天，误工期仅为34天。从生活常识上讲，其受伤部位为左手也不影响其发放传单的工作。 3、针对护理费，王明秀住院期间，张桃受万达城公司安排，聘请护工对其进行了护理，出院后，医嘱未写明有护理必要，王明秀受伤部位也不影响正常生活，不应再给付护理费。 4、针对住院伙食补助费，王明秀住院期间，张桃受万达城公司安排，指派专人为王明秀买饭，不应再给付伙食补助费。二次手术的住院伙食补助费应等实际发生后支付。 5、针对营养费，王明秀住院期间，张桃受万达城公司安排，指派专人为王明秀买营养品、水果，不应再给付营养费，二次手术的营养费应等实际发生后支付。 6、针对后续治疗费，应等实际发生后支付。 7、针对康复费，王明秀可自行康复，不应产生费用，即使可能产生费用，也应等实际发生后支付。 8、针对残疾赔偿金，王明秀单方委托的司法鉴定不管是程序上还是鉴定结论上均存在严重问题，张桃申请重新鉴定，残疾赔偿金按新的鉴定意见计算。 9、精神抚慰金过高，且系自身过错摔伤，不应支付。 10、鉴定费，系原告单方鉴定，应自行承担。 11、交通费过高，且无票据，不应支付。 综上，所有费用应当按照过错比例划分，承担相应的责任份额。王明秀应承担主要责任。张桃在本案中不应承担赔偿责任。请求驳回王明秀对张桃的所有诉求。 联黔公司辩称，本公司与万达城公司是劳务外包关系，双方签订了外包协议，与张桃签订的外包用工劳动合同，对于张桃被派遣到万达城公司后的行为本公司不清楚。请求驳回王明秀对本公司的诉讼请求。 万达城辩称，一、张桃未与我公司建立劳动合同关系，不是我公司的员工，其行为不能视为我公司的行业。二、我公司并未授权张桃为我公司招聘人员提供服务。三、原告对损害的发生自己确有过错，应当承担相应的法律责任。四、原告主张的各项赔偿费用我公司均不予认可。综上，我公司对原告的损害不应承担责任，请求驳回原告对我公司的全部诉讼请求。 王明秀围绕诉讼请求提交了身份证及户口簿，住院病历档案及医疗费发票、费用清单，鉴定意见书及鉴定费发票，与张桃微信记录，万州区百安派出所情况说明、电话录音，传单，交通费票据、检查费票据；张桃举示的丁安东劳动合同、个人账户工资收入明细、社会保险参保证明，张桃与丁安东微信记录，张桃劳动合同，社会保险参保证明，银行明细，与王明秀微信转账记录，与王明秀微信记录，王明秀受伤后的微信照片截图，鉴定意见书及鉴定费发票，百度百科重庆融创文旅城，张桃申请证人丁安东出庭证言；联黔公司举示的《岗位外包合同》，《岗位外包合同之补充协议，《外包服务人员签约通知书》、《外包服务人员退回确认表》，收款回单，代发工资成功报告，工资表，工资结算表，外包员工信息表，签到表。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：重庆融创文旅城是万达城公司所投资开发的项目。2019年1月1日，万达城公司(甲方)与联黔公司（乙方）签订《岗位外包合同》及《岗位外包合同之补充协议》，双方约定乙方向甲方的生产、后勤、销售服务类岗位提供服务，并对服务过程进行管理；甲方按月定期按约定支付外包服务费。乙方按照甲方项目需求招录并提供外包服务人员，完成其发包项目。甲方根据实际需要，将所需外包服务人员的信息以加盖公章确认的《外包服务人员签约通知书》的形式提供给乙方。乙方办理外包服务人员入职、离职手续、劳动合同的签订、建立劳动关系等相关事宜。 根据万达城给联黔公司提供的《外包服务人员签约通知书》，张桃入职岗位为经纪人，劳动合同期限自2019年11月14日起，试用期到期时间2020年1年13日，合同到期时间为2021年11月13日。到岗时间为2019年11月14日。2019年11月14日，张桃与联黔公司签订《劳动合同书》，为其办理了相关社会保险。2020年3月14日张桃离职。万达城公司提供给联黔公司的《外包服务人员退回确认表》载明的离职原因为员工辞职。 万达城公司于2019年11月到重庆万州就融创文旅城项目开展拓展销售活动，张桃到岗后被安排到销售部下面的渠道部从事拓展销售业务，职务组长，其渠道部主管为丁安东。万达城公司在万州设立了融创文旅城万州展厅，并招聘王明秀等人员进行培训后从事散发宣传单工作(行业内俗称“小蜜蜂”)，每天工资90元，张桃负责所招聘、管理，接受张桃的工作安排。按照管理要求，王明秀等每天将散发传单地以QQ空间水印相机或微信位置的方式传到张桃所组建的微信群中。 2019年12月2日下午3点30时左右，王明秀在万州区五桥沪万市场散发宣传单时，不慎摔倒受伤，摔倒时所穿皮鞋为中粗跟。王明秀受伤后立即将受伤的事实微信告知了张桃，并传送了受伤照片。王明秀受伤后被送到了重庆三峡中心医院住院治疗，于2019年12月15日出院，共住院13天，出院诊断为左桡骨远端骨折，左尺骨茎突骨折。出院医嘱：加强伤口换药至痊愈(术后2周拆线)，保护下行肢体康复训练，加强营养，继续休息3月。6、12月复查X片，根据复查结果决定患肢负重及内固定取出时间。医疗费共计28829.42元，其中28000元由丁安东转账张桃后由张桃转账重庆三峡中心医院。其余829.42元由原告支付。原告住院期间的护工以及生活均由张桃负责雇请和支付。 2020年1月6日，经原告委托，重庆市渝东司法鉴定中心出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为王明秀伤残等级为X级，后期手术取出内固定物的住院手术费预估15000元，住院时，住院时间约三周尚需休息壹月或以实际发生为准。康复费预估4000元，伤后护理期评定为60日。原告给付鉴定费2800元。该鉴定意见张桃提出异议并申请鉴定，经本院委托，重庆法正司法鉴定所于2020年11月5日作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：王明秀伤残为十级，内固定物取出费用约15000元，后期康复费约为4000元或以本次鉴定前实际发生费用认定为宜，本次鉴定后无必须的康复费。护理期限综合评定以伤后60日认定。张桃支付鉴定费3950元。王明秀为配合鉴定，其亲属陪同前往重庆市区，并支付了检查费118元。 王明秀系城镇居民。 对于原、被告双方有争议的事实和证据，本院认定如下：张桃举示的《重庆市医疗保险意外伤害情况调查表》、王明秀住院病历，载明王明秀受伤经过为：2019年12月2日4时于重庆市万州区五桥农贸市场逛街过程中受伤。拟证明王明秀受伤与散发传单无关。王明秀质证认为，1、该表系复印件，没有提供原件核对，对其真实性不予认可。2、该表即使是真实的，当时双方当事人是为了骗取保险以减少赔偿。联黔公司、万达城公司质证均无异议。本院经审查后认为，该调查表虽系复印件，但其相应的签名均能与病历档案印证，其真实性予以采信。 本院认为，一、对于王明秀受伤原因。根据王明秀受雇散发传单的时间区间、区域，结合王明秀向张桃微信上传照片，应当认定王明秀系散发传单的过程中不慎摔倒受伤。被告抗辩王明秀是逛街受伤，并举示了《重庆市医疗保险意外伤害情况调查表》。该调查表是获得医疗保险的必经程序，结合王明秀的治疗过程，王明秀最终并未获得医疗保险。因此对被告抗辩的事实，本院不予采信。 二、对于王明秀、张桃、联黔公司、万达城公司之间的关系问题。 根据联黔公司举示的《岗位外包合同》，《岗位外包合同之补充协议，《外包服务人员签约通知书》、《外包服务人员退回确认表》，收款回单，代发工资成功报告，工资表，工资结算表，外包员工信息表，签到表综合分析，应当认定联黔公司是劳务派遣单位，万达城公司是接受劳务派遣的用工单位，张桃是被派遣的工作人员。张桃的工作应接受劳务派遣的用工单位万达城公司的指示、安排，其工作成果也由其享有。同时，雇请人员派发小广告也是房地产销售拓展客源的通常形式。因此，张桃雇请王明秀等散发传单的行为应属职务行为，万达城公司与王明秀成立劳务合同关系。 三、对于责任承担问题。王明秀在提供劳务的过程中因劳务自己受到损害，应当根据双方的过错承担相应的责任。王明秀作为一个完全民事行为能力人，对其到菜市场这些相对复杂的环境下散发传单存在一定的安全风险应有一个清醒的认知，然后忽视安全，疏忽大意导致自己跌倒受伤，原告对其损失自身存在过错。万达城公司对其所雇请人员，在市区散发传单的安全风险是明知的，对其事故的发生未尽到相应的安全提示、教育管理义务，对其原告的损害存在过错。根据本次事故的成因和原因力的大小，由万达城公司承担70%的赔偿责任，王明秀自负30%的责任。作为劳务派遣工作人员的张桃系履行职务行为，对王明秀的损害不承担赔偿责任。联黔公司是劳务派遣单位，对其王明秀的受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。 原告的各项损失确定如下：1、医疗费28829.42元；2、误工费，对其原告主张的误工时间103天，符合出院医嘱及住院时间，本院予以采信。误工费标准，应当按照原告事故发生前的工资标准计算，即误工费确定为9270元(103天×90元/天)，原告主张超出部分本院不予支持;3、护理费，鉴定确定的护理时限为伤后60日本院予以采信，根据原告治疗的情况及出院医嘱，出院后护理酌定为部分护理。对于取出内固定所需住院经鉴定属必然发生的，且张桃申请的鉴定并未对该部分予以鉴定，故采信原告主张的住院期间21天。护理费确定为6900元[(13天+21天)×120元/天+47天×120元/天×50%]，其中住院13天护理费1560元，因张桃雇请护工护理，应视为万达城已支付的费用;4、住院生活补助费1980元[(住院13天+二次手术21天)×60元/天]，同上，其中住院13天计780元，应视为万达城已支付的费用;5、营养费，根据医嘱酌定为800元;6、后续治疗费15000元；7、康复费，根据鉴定意见，鉴定之后无需再行康复。因此庭审终结前原告所需康复应已实际完成，应当实际支出的费用确认，但原告未予举示相关证据，故原告所主张的康复费4000元，本院不予支持；8、残疾赔偿金75878元（37939元/年×20年×10%)；9、精神损害抚慰金2000元；10、鉴定费2800元；11、交通费700元；12、检查费118.50元。以上除精神损害抚慰金外的各项损失共计142275.92元，由万达城公司赔偿原告王明秀99593.14元，并赔偿王明秀精神损害抚慰金2000元，共计101593.14元，品除已支付的医疗费28000元，护理费1560元，住院伙，住院伙食补助费780元偿71253.14元。 对于张桃支付的鉴定费3950元，应由王明秀承担1185元，万达城公司承担2765元。该鉴定费系因本案而产生，为了减少诉累，应当纳入本案一并调整后，由其责任方支付张桃。 前述赔偿款项综合品除后，由万达城公司赔偿王明秀70068.14元，支付张桃3950元。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下： 一、被告重庆万达城投资有限公司限于本判决生效之日起十日内偿付原告王明秀各项损失70068.14元；支付被告张桃3950元。 二、驳回原告王明秀的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1396元，由原告王明秀负担420元，被告重庆万达城投资有限公司负担976元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 长  杨志诚 人民陪审员  李和平 人民陪审员  王明莉 二〇二〇年十二月九日 书 记 员  李智林