湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘03民初7号 原告：湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路**锦绣航天大厦**。 法定代表人：蒋征，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁承文，男，1972年5月24日出生，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：李阳顺，湖南人信律师事务所律师。 被告：湖南王老五饮品有限公司，住所地湘潭，住所地湘潭九华经济技术开发区富洲路**九华服务大楼****> 法定代表人：周后祥，执行董事。 被告：湖南人生饮品有限公司，住所地湘潭九华经，住所地湘潭九华经济技术开发区富洲路**九华服务大楼****div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：周后祥，执行董事。 两被告共同委托诉讼代理人：龙钧泽，男，1972年12月13日出生，汉族，住湘潭市。 委托诉讼代理人：祝梦君，湖南湘军麓和律师事务所律师。 第三人：姜绍泉，男，1964年11月9日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市雨湖区。 委托诉讼代理人：殷强，湖南绥之律师事务所律师。 第三人：湘潭九华基础工程施工有限公司，住所地湘潭市九华示范区，住所地湘潭市九华示范区杉山社区******门面 style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：姜绍泉，总经理。 原告湖南航天建筑工程有限公司（以下简称航天建筑公司）与被告湖南王老五饮品有限公司（以下简称王老五饮品公司）、湖南人生饮品有限公司（以下简称人生饮品公司）、第三人姜绍泉、湘潭九华基础工程施工有限公司（以下简称九华基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告航天建筑公司的委托诉讼代理人李阳顺、被告王老五饮品公司、人生饮品公司共同委托诉讼代理人龙钧泽、祝梦君、第三人姜绍泉及其委托诉讼代理人殷强、第三人九华基础公司的法定代表人姜绍泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 航天建筑公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告之间签订的建设工程施工合同；二、判令被告王老五饮品公司、人生饮品公司连带支付原告工程款43000000元，具体金额以原、被告双方确认或者造价鉴定的数额为准，并自2013年1月5日起按同期银行贷款利率承担逾期付款的违约利息，其中至2020年1月5日的利息为14749000元，如果相关工程款有变化，相应利息计算也应调整；二、判令原告的工程款在被告王老五饮品公司、人生饮品公司湘潭九华饮品生产基地项目工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；三、判令被告承担本案的诉讼费、鉴定（评估）费、律师费和其他合理费用。事实和理由：2011年1月15日，原告航天建筑公司与被告王老五饮品公司签订《九华饮料新建工程施工协议》，约定被告王老五饮品公司将第一、二期工程承包给原告航天建筑公司施工。2011年9月，原告航天建筑公司与被告人生饮品公司签订《湖南人生饮品基地工程补充协议书》，约定人生饮品公司将湖南人生饮品基地一、二期工程承包给原告航天建筑公司施工。2012年11月28日，原告航天建筑公司与被告王老五饮品公司签订《湘潭九华生物饮品基地2-5#厂房建设工程施工合同》，约定将该基地2#、3#、4#、5#厂房承包给原告航天建筑公司施工。上述三份合同的计价方式均约定为采用工程量清单计价，按实结算。原告航天建筑公司与被告王老五饮品公司、被告人生饮品公司签订的三份建筑工程施工合同的施工地点为同一施工地点，施工内容为同一生产基地（九华饮料新建工程）的不同区域。现原告航天建筑公司已完成生产基地一期工程所有工程量，至2014年5月已完成二期工程80%以上的工程量，工程总造价已达1.1亿余元，因被告王老五饮品公司、被告人生饮品公司不能按期支付工程款（至诉前仅支付1892万元），工程现已全面停工。原告航天建筑公司于2017年2月21日将工程总结算单送达被告王老五饮品公司，请求被告王老五饮品公司和被告人生饮品公司按总结算价款支付工程款，但至诉前，两被告无支付工程款的意思表示。另查明，被告人生饮品公司系被告王老五饮品公司的全资子公司，公司系同一注册地址，同一办公场所，同一法定代表人。现因该项目民工工资、材料款项无法兑现，相关债权人多次上门闹事，两被告的违约行为严重损害了原告的合法权益，造成极大的社会不稳定因素，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，诉至法院，请求依法裁判。 王老五饮品公司和人生饮品公司共同答辩称，航天建筑公司不具有适格的诉讼主体资格，无权向被告主张工程款债权。航天建筑公司与第三人之间系借用资质的关系，根据我国现行法律、法规及司法解释的有关规定，案涉发包协议应被认定为无效，航天建筑公司无权向被告主张工程款债权。一、第三人在案涉工程中是借用航天建筑公司资质的实际施工人，第三人与航天建筑公司所签订的系列协议明确约定，第三人对案涉工程垫资建设、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，案涉工程全部是由第三人组织施工及垫资建设的。对此，航天建筑公司明知且予以认可，被告已付的工程款项，也是直接拨付至第三人或者第三人指定的账户。1、从项目发包到实际施工的具体事实来看：第三人是案涉工程的实际施工人，案涉项目从谈判、协议的签订、履约保证金的支付、组织人员实际施工、再到工程款的支付申请等各个环节均直接发生在第三人与被告之间。《协议书》《补充协议书》虽有航天建筑公司的盖章，但该两份协议实际上是第三人借用航天建筑公司的名义与被告签订的。第三人九华基础公司没有钢结构施工资质，被告与姜绍泉在发包协议上盖章签字后，被告同意姜绍泉借用航天建筑公司的施工资质施工。2、从航天建筑公司与第三人签订的借用资质协议来看：航天建筑公司与第三人之间属于典型的借用资质关系，根据第三人曾经出示给被告的《工程项目承包管理目标责任书》《项目工程安全责任合同书》《证件使用费协议书》的内容，双方之间属于典型的借用资质关系。3、法院在（2018）湘03民初238号民事案件中查明的事实亦能进一步证实第三人与航天建筑公司之间属于借用资质关系。在（2018）湘03民初238号民事案件中，第三人在回答法院提问时，明确承认航天建筑公司与第三人之间属于借用资质的关系，第三人是实际施工人，工程款的实际结算也一直在被告与第三人之间发生的。根据被告与第三人2019年11月12日就工程款支付对账确认协议书可知，第三人已从被告处拿到工程款6134.7436万元。二、被告与航天建筑公司之间签订的《协议书》和《补充协议书》应被认定为无效。第三人没有建筑施工资质，为了承揽案涉建设工程项目，向航天建筑公司借用建筑施工的有关资质，并经双方协商，由航天建筑公司、第三人及作为发包方的被告签订《协议书》和《补充协议书》等。之后，案涉建设工程全部由第三人施工建设，根据有关法律规定，应认定航天建筑公司与被告之间就案涉工程承包事项签订的《协议书》和《补充协议书》等无效。三、航天建筑公司不是本案适格的主体，依法应裁定驳回航天建筑公司的起诉。鉴于被告与第三人之间客观上已形成实际施工的权利义务关系，实际施工人可向被告主张欠付的工程款，本案航天建筑公司作为出借资质的一方，并没有实际施工，故航天建筑公司无权向被告主张工程款。综上，航天建筑公司不是本案适格的主体，无权向被告主张工程款债权，请求法院依法裁定驳回航天建筑公司的起诉。 第三人姜绍泉、九华基础公司述称，对原告的起诉没有异议。 为支持其诉讼请求，原告向本院提交了如下证据： 一、原告营业执照、法人身份证明及身份证，拟证明原告诉讼主体资格合法。 二、被告工商注册资料，拟证明人生饮品公司系王老五饮品公司的全资子公司，两被告同一注册地址、同一办公场所、同一法人代表人，两被告人员、财务混合一起的事实。 三、土地登记卡及红线图、产权证件，拟证明原告施工工程的土地所有权人为王老五饮品公司，2-5栋施工工程已竣工验收，所有权证件登记在王老五饮品公司名下。 四、《协议书》，拟证明原告与被告王老五饮品公司签订协议，约定由原告承建被告发包的九华饮料一期工程；并约定全面履行一期工程后，继续承包二期工程。承包方式为包工包料，按实结算；合同约定发包人按合同若延期付款，视为发包人根本违约，需另行按一期工程审计造价的20%支付给承包人造成的经济损失。并约定按延期付款之日三个月期按同期贷款利率的四倍向承包人支付未付工程款的利息；协议书第十一条规定组成合同的文件包含建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）合同通用条款。建设工程施工合同范本（GF-1999-0201）合同通用条款第33.3条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 五、《补充协议书》，拟证明原告按《协议书》约定完成一期工程后，2011年9月18日原、被告双方就相关工程项目的施工范围和付款方式在原协议约定的基础上进行了变更、补充，一期工程款应在2011年12月30日前付80%。但计价原则和违约责任的承担方式等内容未变。进一步明确原告方建设工程款的收款账户户名：湖南航天建筑工程公司，账户：8806××××1963，开户行：华融湘江银行湘潭市九华支行。其他相关条件应按《协议书》的约定执行。 六、《ＨＮＪＳ-2008湖南省建设工程施工合同》，拟证明2012年11月28日，原、被告就案涉工程中2-5号厂房项目另行签订了施工合同，计价原则为采用工程量清单计价，据实结算。付款方式为按月形象进度计量、付款；违约责任为按银行同期贷款利率的三倍支付。合同特别约定款项付至以下账户，名称：湖南航天建筑工程有限公司，账号：1901××××0381，开户行：工行枫林支行。发包人应将所有工程款付至上述账户，其他付款方式，承包人不予认可，由此造成的一切损失，由发包人承担。施工合同第17.6.1项约定，按《湖南省建设工程造价管理办法》第16、17、18条执行，发包人对竣工结算有异议的，应当在收到竣工结算文件30日内提出，逾期视为认可竣工结算文件。 以上第四、五、六组证据证实原、被告所约定的三处施工范围，共同构成了被告九华饮品工程的全部施工范围。 证据七、竣工图及建筑工程结算资料6本，拟证明原告以监理单位签证确认的建设工程竣工图为计量依据，按合同约定的计价原则进行结算，被告应付工程款数额为115850653.93元。 证据八、结算汇总表一份，拟证明2017年2月21日，原告将2016年7月28日编制的6本工程结算资料及结算汇总表送交给被告王老五饮品公司，被告签字核实确认工程量，认可工程结算价款，并在汇总表上注明该结算书中的工程量及工程款包含4号厂房地面工程。 被告王老五饮品公司在2017年2月21日收到原告提交的七、八组证据（竣工结算文件），30日内未提出异议，视为认可竣工结算文件。 九、工地现场照片三张，拟证明原告施工的工程项目，被告王老五饮品公司已大部分投入使用中。 十、2-5号厂房竣工验收备案表，拟证明2-5号厂房工程开工时间为2011年9月18日，于2015年1月13日通过竣工验收。按合同约定被告王老五饮品公司应当于2015年1月13日前支付该部分工程的工程款，该部分工程违约金应从2015年1月13日开始计算。 十一、催告函、律师函及邮寄回单，拟证明原告多次向被告催收拖欠工程款，被告王老五饮品公司未支付，构成违约。 十二、2018年11月5日湘潭中院的庭审笔录以及湖南人生QQ饮品有限公司生产基地工程二审金额汇总表一份，拟证明本案已经查明的相关事实以及原、被告双方确认的无争议部分工程款为62175906.8元，有争议部分的工程款大约为14518287.5元，本案的原告一直在主张自身的权利。 被告王老五饮品公司、人生饮品公司质证认为，对证据一、二的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。原告对案涉争议事项不享有合法的权利。案涉项目属于第三人姜绍泉等借用原告名义与两被告签订发包合同，并以借用原告建筑企业施工资质的方式由第三人实际施工的工程施工合同纠纷。原告与本案的诉讼请求不具有直接的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告不是本案的适格诉讼主体。本案被告也无需向原告承担工程款的付款义务。证据三、对该份证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，该份证据不能证明案涉工程的施工是原告所为，不能达到原告的证明目的。证据四-六，首先，对《协议书》《补充协议书》形式上的真实性没有异议，对其实质上的权利义务约定有异议；且对该两份证据本身的合法性及与本案的关联性均有异议。《协议书》《补充协议书》虽有原、被告的盖章，但该两份协议实际上是第三人借用原告的名义与两被告签订的。由于第三人没有钢结构施工资质，被告与姜绍泉在发包协议上盖章签字后，被告同意姜绍泉借用原告的施工资质施工（第三人姜绍泉在全部的协议及补充协议中都有签字，而原告法定代表人并没有全部签字，仅提供了印章）。整个工程都是由第三人承担协议约定的全部义务，案涉工程项目属于第三人借用原告资质的挂靠施工项目。因此，《协议书》《补充协议书》应被认定为无效，故对其合法性与关联性不予认可。其次，对《湖南省建设工程施工合同》的真实性没有异议，对其合法性与关联性有异议，《湖南省建设工程施工合同》不是针对2、3、4、5号栋厂房的工程内容签订的独立合同，《湖南省建设工程施工合同》是为了配合办理已完工的2、3、4、5号栋厂房的验收备案和办证所签订，不能作为案涉工程的结算依据。证据七、八，首先，对证据的三性均有异议。根据原告提供的所谓的竣工图及封面的签字，一方面包括建制人蒋勇、审核人/技术负责人袁胜等人的签字存在至少两种以上的笔迹，其真实性存疑；另一方面，结算的资料内容都是第三人单方制作的，没有经过双方的确认或者双方委托的第三方审计机构确认。其次，整个表格不但没有编制单位、编制依据、工程量说明、价格计算依据等等，还无法反映该表格是跟谁结算的，不符合有效证据的形式要件；其次，表格中提到的数据严重背离客观事实，存在大量虚假工程量；第三，该结算表格上即便有被告签收，该签收行为并不等于被告认可表格内容的真实合法性。综上，原告所提供的上述证据，不能达到其证明目的。对证据九、十的真实性没有异议、合法性有异议，对其关联性有异议，不能达到原告的证明目的。对证据十一的真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议。案涉工程项目属于第三人借用原告资质的挂靠项目，原告不是案涉工程的实际承包人，又没有参与案涉工程的施工，原告向两被告主张工程款没有事实和法律依据。证据十二没有在法律文书上确认，对无争议的款项认可，有争议部分的结算与争议不是发生在原被告之间，是发生在被告和第三人之间。对于其他签证单的资料：由于绝大部分签证单都没有确认和签字，是施工方单方制作的。对于有监理和业主方签字的，三性都予以认可，对于没有监理和业主同时签字确认的，对其三性均不予认可。 第三人姜绍泉、九华基础公司对原告提交的证据没有异议。 本院对原告提交的证据认证认为，原告提供的证据一至证据六，被告和第三人对真实性没有异议，本院予以采信，能否达到证明目的，在本院认为中一并阐述；证据七、八，结算汇总金额系原告单方制作，没有得到被告的认可，且案涉工程无争议部分已由双方签字确认，有争议部分已由鉴定机构作出鉴定结论，故对该证据的证明目的不予采信；证据九、十、十一，被告和第三人对真实性没有异议，本院予以采信；证据十二系本院制作的庭审笔录以及各方均认可的汇总表，证据真实合法，本院予以采信。 被告王老五饮品公司、人生饮品公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 一、2011年1月15日，第三人以航天建筑公司名义与王老五饮品公司签订《协议书》；2011年9月18日，第三人以航天建筑公司名义与王老五饮品公司签订《补充协议书》。 二、2011年1月19日，第三人姜绍泉向王老五饮品公司支付履约保证金100万元；2011年4月15日，第三人九华基础公司向王老五饮品公司支付履约保证金300万元；2011年3月15日，航天建筑公司与第三人签订《工程项目承包管理目标责任书》；2011年3月15日，航天建筑公司与第三人签订《项目工程安全责任合同书》；2011年3月15日，航天建筑公司与第三人签订《证件使用费协议书》。 证据一、二拟证明发包协议签订、履行主体、履约保证金支付主体、项目施工主体系姜绍泉与九华基础公司，航天建筑公司与九华基础公司及姜绍泉之间属于借用资质的关系，实际履行协议的主体系九华基础公司及姜绍泉。 三、2019年11月14日，湘潭中院组织王老五饮品公司、人生饮品公司与第三人的谈话笔录；第三人姜绍泉在（2018）湘03民初238号民事案件中，向法院提出的关于申请作为有独立请求权的第三人的申请书；2019年11月12日，王老五饮品公司、人生饮品公司与姜绍泉、九华基础公司关于工程款达成的确认协议；第三人对外发包工程签订的合同及第三人因案涉项目对外借款涉及的部分诉讼、强制执行等，拟证明第三人是实际权利人，九华基础公司及姜绍泉是案涉工程的实际承包人和施工人，也是工程款结算的主体。 四、2011年3月25日航天建筑公司指派项目现场负责人及其他相关人员的任命书；2013年7月29日建筑工程施工许可证备注的人员名单；施工过程中的部分会议签字情况（部分抽取，时间段2011年-2013年期间的签字页）、城建档案馆备案签字信息；案涉项目指定现场人员的社保缴纳情况；第三人九华基础公司的资质查询情况；航天建筑公司的资质查询情况，拟证明现场施工的绝大部分人员都是第三人安排的人，或者是第三人借用航天建筑公司资质的人代为在关键文件上签字。九华基础公司不具有案涉工程的施工资质，航天建筑公司具有建筑工程施工总承包一级施工资质、钢结构的专业承包一级施工资质等。结合其他证据可知二者属于借用资质的情形。 五、王老五饮品公司、人生饮品公司与姜绍泉、九华基础公司关于工程款的支付凭证及对账凭证；证人证言，拟证明第三人是案涉工程的实际权利人，原告无权主张权利。 六、《湖南公众工程造价咨询有限公司报告书》，拟证明原告起诉的所有案涉工程的总造价为5606万元。 航天建筑公司质证认为，第一组证据，《协议书》《补充协议书》真实性无异议，证明目的有异议，原、被告签订的协议意思表示真实，内容合法，不存在被告辩称的由姜绍泉先签，再到原告公司盖章，姜绍泉作为项目的当地人起到的是项目前期协调作用，具体的施工不是姜绍泉和九华基础公司，本案的第三人也没有对原告的诉请和事实理由提出异议。第二组证据，保证金、支付凭证没有异议，证明目的有异议，履约保证金系原告应当履行的合同义务，与第三人姜绍泉及九华基础公司无关，并且航天建筑公司向被告支付了100万元履约保证金就已经进场施工，被告没有要求原告支付剩余的保证金。至于姜绍泉以及九华基础公司与被告之间往来是什么费用，原告不清楚，但不能直接认定是履约保证金。第二组证据中的第5项证据三性均有异议，当时原告考虑的是姜绍泉系本地人，能够起到一个协调作用，授权姜绍泉进行关系协调并签署相应的施工工程协议，但是姜绍泉并没有参与工程的施工建设，工程施工都是由原告组织的施工人员进行的。第三组证据中的第6、7、8项证据原告对此不知情，亦不认可，姜绍泉以及九华基础公司并非实际施工人，没有参与工程的施工建设，姜绍泉就是原告请来协调周边关系的当地人。对于工程价款，原、被告在2018年本案发生诉讼后，已经进行多次协商，确认了无争议的工程款为62175906.8元，有争议的工程款大约为14518287.5元，这是原、被告在诉讼后多次协商达成的成果，并不是被告与姜绍泉之间以实际施工人的名义达成的成果。第四组证据中的第9项证据诉讼以及相应强制执行的材料真实性无异议，证明目的有异议，这些材料包括判决、裁定、通知书等都与本案无关，本案的被告在判决当中也仅仅是承担担保责任，并未确认相应的资金用途系王老五饮品公司工地，更加不能证实姜绍泉借用资质的情况，该证据恰恰证明了姜绍泉与被告之间存在债权债务纠纷。第四组证据中的第10、11、12、13项证据真实性无异议，证明目的有异议，这个项目工程量比较大，时间周期比较长，在具体的施工过程中，原告根据实际施工进展情况，对工地的施工人员进行变动，符合实情。原告在2011年3月25日任命徐浩为项目经理，舒畅为项目技术负责人，2011年5月28日任命袁胜为技术负责人，舒畅为项目对外协调员和造价员，不再担任技术负责人。在这几组证据当中徐浩、舒畅、袁胜等原告施工人员在会议记录备案文件等施工往来文件上均有签名，进一步体现了该工程项目系原告施工的实际情况，原告并未提供资质给九华基础公司和姜绍泉，社保的缴纳情况进一步体现了案涉工程施工人员系航天建筑公司员工的事实，至于其他未缴纳社保的人员情况也并不能反映原告与工作人员之间没有雇佣关系。第四组证据中的第14、15项证据真实性没有异议，证明目的有异议，该组证据不能达到被告所欲证明的原告借资质给九华基础公司的情形，两者之间没有任何关联性。第五组证据附一原告对于其中被告支付给原告的1892万元凭证真实性没有异议，原告也认可收到了被告支付的1892万元工程款的事实，对于被告支付给九华基础公司及姜绍泉的付款凭证三性均有异议，因为原、被告签订的协议书当中明确约定了工程款应当支付到原告指定的账户中，付至其他账户的不予认可，相应的损失由付款方自行承担，原告也从未授权他人领取工程款。第五组证据附二以原告提供的庭审笔录记载的情况为准。第六组证据三性均不予认可，原、被告已经就工程款无争议部分达成了具体的数额，有争议部分也达成了具体的数额，以双方确认一致的数额为准。 第三人姜绍泉、九华基础公司的质证意见与原告一致。 本院对被告提交的证据认证认为，证据一与原告提交的一致，本院对该证据的真实性予以采信；证据二中的第3、4项证据可以证实姜绍泉、九华基础公司直接向被告支付履约保证金400万元的事实，本院予以采信。证据二中的第5项证据被告没有提供原件核对，原告与第三人均不认可，本院不予采信；证据三中第6项证据系本院制作的谈话笔录、第7项系本院案卷中复印的材料、第8项系被告与第三人达成的协议，本院予以采信。证据四中第9项证据系法院制作的法律文书，对真实性予以采信。证据四中第10-15项真实性予以采信；证据五附1对被告已支付原告和第三人工程款5074.74万元的事实予以采信，对证据五附2是否能达到证明目的，在本院认为中一并阐述；证据六系被告单方委托，原告与第三人均不认可，且案涉工程无争议部分已由双方签字确认，有争议部分已由鉴定机构作出鉴定结论，故对该证据的证明目的不予采信。 第三人姜绍泉、九华基础公司向本院提交了与王老五饮品公司之间的往来账目3706.6万元，拟证明第三人与王老五饮品公司之间存在资金往来。 原告航天建筑公司质证认为，与本案没有关联性，结合被告提供的与第三人之间的往来凭证能证实被告与第三人之间有巨额的往来资金交易情况。 被告王老五饮品公司、人生饮品公司质证认为，2013年3月31日公司打了2311.6万到姜绍泉的尾号为7955的银行账户，姜绍泉4月9日退了2111.6万到公司账户，实际上付了200万。2014年3月20日这笔20万，被告的明细表上体现的是15万，需要核实。2014年6月12日的80万和2014年6月30日的20万需要核实。通过第三人提供的资金明细，第三人明确认可双方资金往来的情况，其中就将付给航天建筑公司的保证金写到资金明细里了。案涉项目的施工时间是2011年元月，第三人跟被告发生资金往来起始也是2011年元月，且每一次资金往来的时间节点都与案涉工程的施工项目息息相关，进一步证明了第三人不仅是案涉工程的实际施工人，同时也证明了第三人与航天建筑公司之间借用资质的事实。 本院对第三人提交的证据认证认为，对第三人与被告之间往来资金中属于已支付的工程款5074.74万元中的款项予以认可。 根据原告航天建筑公司的申请，本院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司对案涉有争议部分的工程造价进行鉴定，中磊工程造价咨询有限责任公司出具了中磊咨询字〔2020〕第1983号《关于湖南人生饮品基地工程结算审计争议部分鉴定意见书》，鉴定结论为11997587.58元。航天建筑公司、姜绍泉、九华基础公司对该鉴定结论没有异议，王老五饮品公司、人生饮品公司对该鉴定意见书的三性均有异议，本院要求其提交书面异议并转交中磊工程造价咨询有限责任公司，中磊工程造价咨询有限责任公司对此出具了书面答复。本院认证认为，中磊工程造价咨询有限责任公司出具的《关于湖南人生饮品基地工程结算审计争议部分鉴定意见书》及补充意见客观公正，王老五饮品公司、人生饮品公司的异议不成立，对该鉴定意见书及补充意见予以采信。 本院查明如下事实：2011年1月15日，原告航天建筑公司与被告王老五饮品公司签订《协议书》，约定：一、工程名称为九华饮料新建工程，工程地点湘潭市九华经济区，承包方式为包工包料，按实结算，承包范围为第一期工程（QQ能量水车间约5300㎡、周围道路、围墙及部分外水、外电等）、第二期工程（除第一期工程以外的单层轻钢结构约73700㎡、基础、地面、道路、外水、外电、绿、地面它工程）；二、合同工期：第一期日历天120天（桩基除外），二期开工日待定；三、合同价款：一期工程1800万元（暂定），工程价款结算确定原则：一期工程按湘建价（2009）406号文的规定、工程签证单、工程联系单及竣工图等编制工程总价文件；材料价格按施工同期《湘潭建设造价》的信息调差计算，信息价没有的项目按双方签证认可的当期市场价格计算；人工工资建安工程按54元／工日，装饰工程按68元／工日，计时工按75元／工日计算，如果政府有新规定或文件按新规定及文件执行；属于市政工程范围内按市政定额结算等，按以上约定办理工程结算，税前造价下浮4.2%计算工程造价；二期工程的结算原则与一期大致相同，税前造价下浮11%计算工程造价；四、付款方式：第一期工程竣工验收合格后180日内付至结算价的95%，5%在工程保修期满后7日内付清；五、履约保证金：第一期工程施工履约保证金200万元，一期工程竣工验收合格七日内退还保证金200万元，二期工程不再支付施工履约保证金；六、违约责任：发包人按合同若延期付款，视为发包人根本违约，除应支付的工程款外，另按一期工程审计造价的20%支付违约金，并且发包人认可该20%的违约金为弥补承包人实际经济损失的数额。同时发包人应从延期付款之日三个月起按银行同期贷款利率的四倍向承包人支付未付工程款的利息等。第三人姜绍泉在航天建筑公司盖章处签名。上述合同的附件一为航天建筑公司出具的《不拖欠民工工资承诺书》，姜绍泉在航天建筑公司法定代表人处签名；附件二为航天建筑公司与姜绍泉签订的《建设工程劳务分包意向协议》；附件三为航天建筑公司与王老五饮品公司签订的《工程质量保修书》，姜绍泉在航天建筑公司法定代表人处签名。2011年9月18日，原告航天建筑公司与被告人生饮品公司签订《湖南人生饮品基地工程补充协议书》，约定人生饮品公司将湖南人生饮品基地一、二期工程承包给原告航天建筑公司施工。工程承包范围：1、湖南人生饮品基地一期工程（四周围墙、南大门、综合楼1、QQ厂房1和QQ厂房2，部分外水、外电、道路、给排水工程）；2、湖南人生饮品基地二期工程（除一期工程外的所有基地建设工程项目：厂房3-厂房13、污水处理池、消防、外水、外电、基地内配套用水用电、路灯、排水、二次装修工程），设计图纸、设计变更文件及其他相关文件所包含的所有工程内容（工艺设备安装除外）均属于总承包范围；三、二期工程工期为180天，开工日期2011年9月18日，竣工日期2012年3月18日；四、二期工程总价款为12000万元；五、工程价款结算确定原则除人工工资调整为人工工资建安工程按62元／工日，装饰工程按76元／工日，计时工按90元／工日计算外，其他与前一份合同约定相同；六、履约保证金：乙方（航天建筑公司）已累计向甲方（人生饮品公司）履约保证金500万元等。姜绍泉在乙方航天建筑公司盖章处签名。2012年11月28日，原告航天建筑公司与被告王老五饮品公司又签订一份《湖南省建设工程施工合同》，约定将王老五饮品公司湘潭九华生物饮品基地2-5#厂房承包给原告航天建筑公司施工，合同工期为300天，开工日期2012年12月3日，竣工日期2013年9月30日，合同价款暂定为2894.858382万元等，该合同约定的施工范围已包含在前述两份协议约定的施工范围内。上述三份合同的施工地点为同一施工地点，施工内容为同一生产基地（九华饮料新建工程）的不同区域。 姜绍泉系第三人九华基础公司的法定代表人。上述合同签订后，姜绍泉以自己的名义交纳履约保证金100万元，以航天建筑公司的名义交纳履约保证金100万元，九华基础公司交纳履约保证金300万元。第三人姜绍泉和九华基础公司对案涉工程进行了施工，航天建筑公司指派人员对案涉工程进行了管理并收取了部分工程款，第一期工程已基本施工完成，第二期工程已完成大部分工程量。因被告王老五饮品公司、被告人生饮品公司不能按期支付工程款，工程已全面停工。上述工程中的2-5#厂房已办理工程竣工验收，竣工验收日期为2015年1月13日。2017年2月21日航天建筑公司向王老五饮品公司送达了其自行制作的《湖南人生QQ生物饮品有限公司结算汇总表》，合计金额为115850653.93元。王老五饮品公司在该汇总表上盖章确认收到，并签注“本结算资料于2017年2月21日收到（包含4＃厂房砼地面工程）”。2019年11月7日，被告王老五饮品公司、人生饮品公司经与第三人姜绍泉、九华基础公司核对，出具了《湖南人生QQ饮品有限公司生产基地工程二审金额汇总表》一份，确认无争议部分的工程款为62175906.8元，有争议部分的工程款大约为14518287.5元。各方对上述汇总表确认的数额均无异议，因各方就有争议部分的工程款达不成一致意见，航天建筑公司向本院申请对有争议部分的工程款进行造价鉴定，本院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司对该争议部分进行造价鉴定，中磊工程造价咨询有限责任公司出具了中磊咨询字〔2020〕第1983号《关于湖南人生饮品基地工程结算审计争议部分鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、签证材料价格下浮造价、1-6＃厂房C型钢材料调差、5-6号栋人工工资调差1593020.72元；2、综合楼一（基础回填及挖运项目外运）164922.16元；3、各厂房照明进户电缆引入敷设310163.53元；4、7＃、8＃、9＃钢结构厂房1126076.21元；5、签证2-13＃2066817.62元；6、10＃、11＃钢结构工程3616134.9元；7、12＃、13＃厂房钢结构工程1061319.38元；8、零星道路工程及道路土方、绿化回填土2059133.06元，合计11997587.58元。因此，案涉工程总工程款为74173494.38元（无争议部分工程款62175906.8元+争议部分工程款11997587.58元）。王老五饮品公司和人生饮品公司共计已支付航天建筑公司和姜绍泉、九华基础公司工程款5074.74万元。因王老五饮品公司和人生饮品公司未支付工程余款，航天建筑公司遂向本院提起诉讼。 另查明，被告人生饮品公司系被告王老五饮品公司的全资子公司，两公司系同一注册地址，同一办公场所，同一法定代表人。 再查明，在案外人张胜奇申请执行姜绍泉、九华基础公司等民间借贷纠纷一案中，湘潭市雨湖区人民法院向王老五饮品公司出具了（2017）湘0302执1571号之二《协助执行通知书》：“请协助执行下列项目：冻结、扣留、提取被执行人湘潭九华基础工程施工有限公司挂靠湖南航天建筑工程有限公司承包你单位王老五食品饮料基地项目的应收工程款631756元”。在案外人罗光辉等七人申请执行姜绍泉、九华基础公司等民间借贷纠纷一案中，湘潭市雨湖区人民法院向王老五饮品公司出具了（2017）湘0302执507-513号之二《协助执行通知书》：“请协助执行下列项目：冻结、扣留、提取被执行人湘潭九华基础工程施工有限公司挂靠湖南航天建筑工程有限公司承包你单位王老五食品饮料基地项目的应收工程款3377105元”。在本院审理的（2018）湘03民初238号民事案件中，航天建筑公司作为原告向本院提起诉讼，第三人姜绍泉向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，在该案的谈话笔录中，第三人亦认可其是案涉工程的实际施工人，后航天建筑公司向本院申请撤诉。 本院认为，本案争议的焦点问题如下： 一、案涉《协议书》《补充协议书》《湖南省建设工程施工合同》的效力，是否应当解除。 案涉《协议书》《补充协议书》虽然约定承包方为航天建筑公司并加盖航天建筑公司的印章，但在承包方处签字的是姜绍泉，案涉《湖南省建设工程施工合同》上虽无姜绍泉的签名，但该合同约定的施工范围属于案涉《协议书》《补充协议书》约定的施工范围的一部分。而姜绍泉系九华基础公司的法定代表人，并不是航天建筑公司的员工。上述协议签订后，姜绍泉和九华基础公司向王老五饮品公司、人生饮品公司交纳了履约保证金，虽然其中有100万元保证金系以航天建筑公司的名义交纳，但资金来源于姜绍泉。在案外人申请执行姜绍泉、九华基础公司民间借贷纠纷案件中，湘潭市雨湖区人民法院向王老五饮品公司出具的《协助执行通知书》载明，“请协助执行下列项目：冻结、扣留、提取被执行人湘潭九华基础工程施工有限公司挂靠湖南航天建筑工程有限公司承包你单位王老五食品饮料基地项目的应收工程款”，航天建筑公司对此并未提出过异议。在本院审理的（2018）湘03民初238号民事案件中，姜绍泉曾向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，在该案的谈话笔录中，姜绍泉亦认可其是案涉工程的实际施工人。上述事实表明，案涉《协议书》《补充协议书》《湖南省建设工程施工合同》系姜绍泉、九华基础公司借用航天建筑公司的资质与王老五饮品公司、人生饮品公司签订，因姜绍泉系九华基础公司的法定代表人，姜绍泉和九华基础公司共同交纳了履约保证金、共同对案涉工程进行了施工、共同收取了工程款，双方之间的财产存在混同，王老五饮品公司、人生饮品公司亦认可姜绍泉和九华基础公司为案涉工程的实际施工人，故本院认定姜绍泉和九华基础公司为案涉工程的共同实际施工人。姜绍泉和九华基础公司均无案涉工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的合同应为无效合同，因此案涉《协议书》《补充协议书》《湖南省建设工程施工合同》均为无效合同，被告王老五饮品公司、人生饮品公司认为案涉合同无效的抗辩理由成立。因无效合同自始无效，不存在解除，故对航天建筑公司请求解除上述合同的诉讼请求不予支持。 二、原告航天建筑公司是否具有本案的诉讼主体资格。 案涉《协议书》《补充协议书》《湖南省建设工程施工合同》系姜绍泉、九华基础公司借用航天建筑公司的名义与王老五饮品公司、人生饮品公司签订，航天建筑公司与姜绍泉、九华基础公司对内构成借用资质的挂靠关系，对外系航天建筑公司作为名义承包人，姜绍泉、九华基础公司作为实际承包人共同与王老五饮品公司、人生饮品公司签订。根据合同的相对性，航天建筑公司系上述合同的相对人，有权向王老五饮品公司、人生饮品公司主张工程款。且航天建筑公司以其名义支付了100万元工程履约保证金，指派人员对案涉工程进行了管理并收取了部分工程款，姜绍泉、九华基础公司对航天建筑公司向王老五饮品公司、人生饮品公司主张工程款并未提出异议，因此航天建筑公司作为本案当事人并无不当，王老五饮品公司、人生饮品公司认为航天建筑公司不是本案适格诉讼主体的抗辩意见不成立。 三、被告王老五饮品公司、人生饮品公司应支付的工程款数额及利息如何认定。 案涉工程无争议部分工程款为62175906.8元，各方对此数额均无异议，对于有争议的部分，本院根据航天建筑公司的申请，依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司对有争议部分的工程造价进行了鉴定，中磊工程造价咨询有限责任公司出具了中磊咨询字〔2020〕第1983号《关于湖南人生饮品基地工程结算审计争议部分鉴定意见书》，鉴定结论为11997587.58元。王老五饮品公司、人生饮品公司虽对该鉴定意见有异议，但未提供充分的证据予以推翻，本院对该鉴定结论予以采信。故案涉工程总工程款为74173494.38元（无争议部分工程款62175906.8元+鉴定结论确定的争议部分工程款11997587.58元）。王老五饮品公司、人生饮品公司共计已支付航天建筑公司和姜绍泉、九华基础公司工程款5074.74万元。姜绍泉、九华基础公司称该款项中包含了其与王老五饮品公司、人生饮品公司之间的往来款，应当予以核减，但未提供证据证实哪笔款项系往来款以及具体的金额，故对王老五饮品公司和人生饮品公司主张的已付工程款5074.74万元，本院予以确认。王老五饮品公司、人生饮品公司尚应支付航天建筑公司工程款23426094.38元（74173494.38元-5074.74万元）。关于利息的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《补充协议书》中对欠付工程款利息没有约定，《协议书》的违约责任条款中虽对利息的计付标准有约定，但因该协议书无效，该违约责任条款亦无效，故应视为双方对欠付工程款利息计付标准没有约定。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程实际交付之日不明，因工程已全面停工，2017年2月21日航天建筑公司向王老五饮品公司送达了其自行制作的结算汇总表，王老五饮品公司在该汇总表上盖章确认收到，但其既未支付工程款又未予以审核，本院据此酌情确定给予其30天的审核支付期限，参照上述条文的规定，王老五饮品公司、人生饮品公司应从2017年3月21日起以欠付工程款23426094.38元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准计付利息至工程款清偿之日止。 四、原告航天建筑公司能否就案涉工程价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿。虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，如前所述，王老五饮品公司、人生饮品公司应于2017年3月21日支付工程款，则航天建筑公司应于2017年9月21日前向发包人主张优先受偿权，现航天建筑公司主张优先受偿权已超过法律规定的六个月期限，视为放弃该权利。故对航天建筑公司主张的对案涉工程价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。 另外，王老五饮品公司、人生饮品公司申请本院调取如下证据：1、航天建筑公司与姜绍泉、九华基础公司2011年1月1日至2015年12月31日期间的资金往来明细；2、航天建筑公司2011年3月15日与姜绍泉签订的《工程项目承包管理目标责任书》《项目工程安全责任合同书》《证件使用费协议》；3、航天建筑公司在湘潭九华饮品基地工程项目任命人员在2011年3月15日至2015年12月31日期间的工资明细及银行流水，因上述证据不影响本案的处理，本院依法不予准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下： 一、被告湖南王老五饮品有限公司、湖南人生饮品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南航天建筑工程有限公司工程款23426094.38元及利息（从2017年3月21日起以欠付工程款23426094.38元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准计付利息至工程款清偿之日止）； 二、驳回原告湖南航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费330545元，财产保全费5000元，鉴定费100000元，合计435545元，由原告湖南航天建筑工程有限公司负担 168000元，被告湖南王老五饮品有限公司、湖南人生饮品有限公司负担267545元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长 任 莉 审判员 曾波毅 审判员 周 尧 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 陈 石 附本案相关法律规定 《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的； 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。