江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1895号上诉人（原审被告）：深圳市中泰盈嘉投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区福强路**深圳市世纪工艺品文化市场**D5-06C，统一社会信用代码91440300061443200B。法定代表人：潘建文，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄宗金，江西时空律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈柏屹，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐宏涛，男，汉族，1963年11月1日出生，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：张强，江西帝经律师事务所律师，特别授权。原审被告：潘建文，男，汉族，1966年8月10日出生，住广东省深圳市福田区。上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司因与被上诉人徐宏涛、原审被告潘建文民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初4530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，双方当事人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。深圳市中泰盈嘉投资有限公司上诉请求：1.依法撤销原判，并将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决对借款用途、出借资金来源等事实认定不清。1.被上诉人徐宏涛借款200万元是由于其资金紧张无力归还案外人江西华云酒店有限公司债务，故向徐宏涛拆借200万元资金用于归还其欠江西华云酒店有限公司的欠款。也即本案涉案借款属于被上诉人潘建文的个人借款，借款并非用于上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司。被上诉人徐宏涛出借的资金涉嫌高利转贷，一审法院未细查出借资金来源。2.一审判决对涉案还款协议上署名处的上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司公章印文是由何人于何时加盖形成这一事实认定不清。根据被上诉人潘建文于2016年10月10日对《还款协议》拍照留存的照片显示，2016年10月10日《还款协议》上并无上诉人的公章印文。结合上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司曾因案外人余洪的犯罪行为于2017年2月16日至11月3日间丧失对其公章的占有，上诉人丧失公章占有期间公章系由余洪实际控制，本案被上诉人徐宏涛的配偶刘秀珍与余洪配偶刘秀玲是亲姐妹关系，鉴定意见确定的印章印文形成时间也包括了案外人余洪实际控制被上诉人公章的期间等事实，足以合理怀疑《还款协议》上落款处上诉人的公章引文为被上诉人徐宏涛或案外人擅自加盖形成。二、一审判决存在多处法律适用错误。1.一审判决以案外人王飘银行账户资金状况系个人隐私，且不能对出借资金来源形成合力怀疑为由对出借资金来源不予审查，属于适用法律错误。被上诉人徐宏涛在出借200万元期间系工商银行上饶分行主管信贷的领导，款项系通过王飘账户出借，王飘在本案出具的证明中国建设银行的账户余额有********.72元，该笔巨款资金极有可能与被上诉人徐宏涛有关。2.被上诉人徐宏涛未尽合理审查义务，不属于善意相对人，即使案涉《还款协议》上公章由被上诉人潘建文加盖也不构成表见代表。根据九民纪要第17、18、23条的意见，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务的准用担保规则，也即公司进行债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。《中华人民共和国公司法》第16条明确规定公司为股东或者实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。相对人的善意判断标准则是视其是否对有关公司决议及表决程序进行了必要的审查。被上诉人徐宏涛没有也无法提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第16条的规定。徐宏涛答辩称，一审法院认定事实清楚，本案的证据充分，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案中的借款用途、出借资金来源，一审法院已经查明清楚，资金来源于被上诉人徐宏涛的朋友王飘，借款的用途在本案的还款协议上已经明确了用于深圳市中泰盈嘉投资有限公司名下的上饶吉阳湖旅游开发项目。本案中深圳市中泰盈嘉投资有限公司在还款协议上盖章是其真实意思表示，也是由其法人代表潘建文盖的章。至于盖章时间毫无疑问是落款的时间2016年10月10日，上诉人在一审过程中也提起了司法鉴定，鉴定的结果是无法证明上诉人所陈述的内容，其应当承担举证不能的不利后果，综上请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告潘建文未到庭且未提交书面答辩意见。深圳市中泰盈嘉投资有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告潘建文、深圳市中泰盈嘉投资有限公司立即偿还原告借款本息合计360万元（其中本金200万元、利息160万元，利息按年息20%从2015年4月1日暂计至2019年4月1日，此后利息按年息20%计算至款项清偿之日止）；2．本案的诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：原告与被告一潘建文系朋友关系，2015年1月15日，被告一因需资金周转，向原告借款200万元，原告委托案外人（原告朋友）王飘通过中国建设银行转账200万元给被告一潘建文，履行了自己的出借义务，双方口头约定借款利息年息20%。被告一于2016年10月10日就上述借款向原告出具还款协议，还款协议载明：“本人（潘建文）于2015年1月向徐宏涛借款200万元人民币，用于上饶吉阳湖旅游综合开发项目。现计划在2016年10月底还款10万元，2016年12月底还款20万元。同时，该笔借款利息按年息两分〔即年利率20%〕计算，从2015年4月1日起计息，本人承诺在2017年3月20日前归还200万元本金及剩余利息”。被告二深圳市中泰盈嘉投资有限公司在“还款协议”欠款人处盖章，承诺对上述欠款承担共同还款责任。但此后二被告并未按照合同约定向原告归还本金及支付利息，已构成根本违约，截至2019年4月1日，二被告尚欠原告本金200万元，利息160万元，共计360万元。二被告的行为严重侵害原告权益，原告多次催款未果，二被告属于赖账。现原告为维护自身合法权益，特具状起诉，请求人民法院依法裁决，判如所请。一审法院认定事实：2015年1月15日，被告潘建文因需要资金周转向原告徐宏涛借款人民币200万元，原告通过案外人王飘账户向被告转账200万元。2016年10月10日，被告潘建文、中泰盈嘉公司向原告重新出具《还款协议》，载明：“本人于2015年1月向徐宏涛借款贰百万元（人民币），用于上饶吉阳湖旅游综合开发项目……该笔借款利息按年息贰分计算，从2015年4月1日起计息，本人承诺在2017年3月20日前归还贰佰万元本金及剩余利息。”但被告并未按照协议约定归还借款本金及利息。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告潘建文并不否认向原告借款200万元的事实，但其认为借款的资金涉嫌高利转贷。本院认为，代为账款的账户系案外人王飘账户，资金多少系案外人王飘的账户隐私，其出具的证明也仅说明案外人接受原告委托代为转账，被告未能举证证明借款时原告尚欠银行贷款未还，仅以案外人系原告朋友且账户余额过多主张本案资金来源不合理，本院对此不能形成合理怀疑，故对被告的抗辩意见不予采信。本案争议的焦点问题是：一、《还款协议》中的“年息贰分”应解释为年利率2%还是年利率20%；二、《还款协议》落款处“深圳市中泰盈嘉投资有限公司”的印章是否是中泰盈嘉公司丧失公章期间加盖。关于第一个焦点。被告主张“年息贰分”应解释为年利率2%，一审法院认为，《现代汉语词典》对“分”有多种解释，当其释义为利率时，年利一分按十分之一计算，月利一分按百分之一计算。结合原、被告在银行工作过的情况以及银行系统的通用释义，若将本案中“年息贰分”认定为年利率2%，不符合交易习惯，故一审法院认为“年息贰分”应解释为年利率20%。关于第二个焦点。被告中泰盈嘉公司主张，《还款协议》落款处其公司的印章是在其公司丧失公章期间由案外人擅自加盖的，并因此向一审法院申请对印章的形成时间进行鉴定，最终的鉴定意见为：“《还款协议》上需检的‘深圳市中泰盈嘉投资有限公司’是在2018年11月8日之前盖印形成，但无法判断具体的形成时间。”本案中，《还款协议》的落款时间为2016年10月10日，江西省高级人民法院的民事判决书中确认中泰盈嘉公司丧失印章的时间是2017年2月16日至11月3日，根据上述事实，无法推断出印章是在中泰盈嘉公司丧失公章期间加盖的；被告提供的《还款协议》手机截图中，落款处虽然没有中泰盈嘉公司的盖章，但该证据系影印件，无法证明拍摄时《还款协议》已经书写完毕，故对被告的抗辩意见一审法院不予采信。被告中泰盈嘉公司主张盖章行为属于债务加入行为，未经过公司决议授权应认定为无效，一审法院认为，被告潘建文系中泰盈嘉公司法定代表人，公司的日常经济活动由其进行，原告作为债权人，一般不知道潘建文作为法定代表人的权限，也不知道该债务加入是否经过公司授权，被告潘建文的行为构成表见代表，不应认定为无效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：被告潘建文、深圳市中泰盈嘉投资有限公司于本判决生效后十日内归还原告徐宏涛借款本金2,000,000元、利息1,600,000元（之后的利息按年利率20%自2019年4月2日计算至款项清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,600元，鉴定费23,700元，由被告潘建文、深圳市中泰盈嘉投资有限公司负担。本院二审期间，被上诉人徐宏涛提交了股权代持协议书影印件一份，上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司认为，该份证据的来源表示质疑，对其关联性也不予认可。本院认为，该份证据系影印件，被上诉人未能提供原件核对，故本院不予确认。为查明事实，本院依法调取了王飘在中国建设银行账户62×××35，从2014年6月1日至2015年6月30日的银行流水，并向当事人进行了展示。上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司认为，对该证据的真实性认可，但该证据不能详细证明本案涉案借款真实来源，该证据仅能证实是王飘自己个人账户之间在转账，应该详细调取款项的最终来源及去向。被上诉人徐宏涛质证认为，对证据的三性不持异议，该证据证明了本案出借资金的合法性。另查明，2015年1月15日，被上诉人徐宏涛通过案外人王飘的账户向潘建文个人账户转款200万元，同日，潘建文向华云酒店公司账户转款200万元。另，根据公开的工商登记信息显示，王飘系江西省达江房地产开发有限公司的股东，其持股比例20%，公司注册资本5000万元。根据公开的工商登记信息显示，上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司于2016年6月13日进行了股东以及持股比例变更登记，变更后的股权结构是：潘建文占比57%，杜弘占比33%，柯维建10%。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点有：一、被上诉人徐宏涛出借资金是否涉嫌高利转贷？二、上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司是否对潘建文的借款承担共同还款责任？一、被上诉人徐宏涛出借资金是否涉嫌高利转贷？上诉人认为，被上诉人徐宏涛出借的资金涉嫌高利转贷，一审法院未细查出借资金来源。被上诉人徐宏涛在出借200万元期间系工商银行上饶分行主管信贷的领导，款项系通过王飘账户出借，王飘在本案出具的证明中国建设银行的账户余额有********.72元，该笔巨款资金极有可能与被上诉人徐宏涛有关，被上诉人徐宏涛出借的资金涉嫌高利转贷。本院认为，根据本院依法调取的王飘在中国建设银行账户62×××35，从2014年6月1日至2015年6月30日的银行流水，王飘的账户虽有大额资金流转，但其大部分都在其自己账户上流转，并没有显示出其与被上诉人徐宏涛有直接的账户资金往来，且根据公开的工商登记信息显示，王飘系江西省达江房地产开发有限公司的股东，其持股比例20%，公司注册资本5000万元，故，王飘账户上存有大额资金也尚有合理理由，上诉人主张被上诉人徐宏涛出借的资金涉嫌高利转贷，证据不足，本院不予采信。如事后，上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司找出充分证据证实被上诉人徐宏涛涉嫌高利转贷，则可以依法追究被上诉人徐宏涛的相关法律责任。二、上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司是否对潘建文的借款承担共同还款责任？上诉人认为，一审判决对借款用途、出借资金来源等事实认定不清。被上诉人徐宏涛借款200万元是由于其资金紧张无力归还案外人江西华云酒店有限公司债务，故向徐宏涛拆借200万元资金用于归还其欠江西华云酒店有限公司的欠款。也即本案涉案借款属于被上诉人潘建文的个人借款，借款并非用于上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司。一审判决对涉案还款协议上署名处的上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司公章印文是由何人于何时加盖形成这一事实认定不清。被上诉人徐宏涛未尽合理审查义务，不属于善意相对人，即使案涉《还款协议》上公章由被上诉人潘建文加盖也不构成表见代表。根据九民纪要第17、18、23条的意见，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务的准用担保规则，也即公司进行债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。《中华人民共和国公司法》第16条明确规定公司为股东或者实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。相对人的善意判断标准则是视其是否对有关公司决议及表决程序进行了必要的审查。被上诉人徐宏涛没有也无法提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第16条的规定。被上诉人徐宏涛辩称，借款的用途在本案的还款协议上已经明确了用于深圳市中泰盈嘉投资有限公司名下的上饶吉阳湖旅游开发项目，本案中深圳市中泰盈嘉投资有限公司在还款协议上盖章是其真实意思表示。本院认为，根据查明的事实，本案借款200万元，由被上诉人徐宏涛指示案外人王飘将该款转给原审被告潘建文个人账户，而非转给上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司账户，原审被告潘建文又将该款偿还案外人华云酒店的借款，故本案借款用途不是如潘建文在还款协议上写的系用于吉阳湖旅游项目开发，上诉人的该上诉理由成立，本院予以采信。现原审被告潘建文以其本人名义向被上诉人徐宏涛借款和承诺还款，且作为上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司的法定代表人在还款协议欠款人处签名和加盖公司公章，故加盖公司公章的行为应认定为上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司对潘建文的借款作为共同还款人，构成债务加入。至于印章是否是上诉人丧失印章期间被他人加盖的，根据一审期间当事人申请的公章鉴定意见：公章是在2018年11月8日之前盖印形成，但无法判断具体的形成时间。本案中，《还款协议》的落款时间为2016年10月10日，江西省高级人民法院的民事判决书中确认中泰盈嘉公司丧失印章的时间是2017年2月16日至11月3日，根据上述事实，无法推断出印章是在中泰盈嘉公司丧失公章期间加盖的，故一审认定该事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，23.[债务加入准用担保规则]法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。17.[违反《中华人民共和国公司法》第16条构成越权代表]为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。第18.[善意的认定]前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《中华人民共和国公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《中华人民共和国公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。但是，19.[无须机关决议的例外情况]存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。本案中，原审被告潘建文在还款协议上加盖上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司的公章，构成了法定代表人越权代表，因此法定代表人越权代表行为是否有效取决于：一是上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司是否追认；二是越权代表行为在未被追认的情况下，被上诉人徐宏涛是否善意。因上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司否认承担共同还款责任，自然不可能追认该越权行为。二是被上诉人徐宏涛是否善意。本案还款协议出具的时间是2016年10月10日，根据公开的工商登记信息显示，潘建文在上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司持股占57%，故其让公司为潘建文个人借款承担共同还款责任，根据九民会议纪要精神，属于为关联股东承担共同还款责任，那么，判断被上诉人徐宏涛善意与否的标准在于徐宏涛是否提供证据证明潘建文在还款协议上加盖公司印章时，徐宏涛对股东会决议是否进行了审查，决议的表决程序是否符合《中华人民共和国公司法》第16条的规定，即在排除关联股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。或者虽然没有股东会决议，但系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。这里涉及到如何理解九民会纪要第19条第（4）项“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”中的“有表决权的股东”？该规定是没有公司决议的情况下认定担保合同（债务加入准用）对公司发生效力的情形之一。该规定中的“有表决权”，表决的对象应当理解为公司为他人担保（债务加入）的事项。因此，在非关联担保的情况下，对公司事务有表决权的股东均属于该规定的“有表决权的股东”。而在关联担保的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款之规定，应当将关联股东表决权排除，“有表决权的股东”是指排除被担保股东或者被担保的实际控制人支配的股东之外的对公司事务有表决权的其他股东。但，显然，到目前为止，被上诉人徐宏涛未向本院提供上述证据证实其对股东会决议尽到审查义务，或者本案上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司债务加入系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意，故上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司认为不构成表见代表，主张不予承担共同还款责任的上诉请求，本院依法支持，一审认定原审被告潘建文加盖公司印章的行为构成表见代表，系适用法律错误，本院依法纠正。虽，上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司不承担共同还款责任，但应根据其过错，承担原审被告潘建文不能偿还借款的相应责任。理由是：根据《九民会议纪要》20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。因债务加入准用上述规则，故本案债务加入无效。被上诉人徐宏涛未审查潘建文加盖公司公章行为是否经过股东会决议，故其存在过错，同时，在本院依法审理的另一宗案件上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司诉潘建文、叶萍民间借贷纠纷一案中，2016年3月28日潘建文向叶萍出具的借条也加盖了上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司的印章,双方当事人据此引发了争议，故，由此可以看出，上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司对自身印章使用及管理未尽合理注意义务和管理责任，故其存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，故上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司应当对潘建文不能清偿部分的二分之一承担共同还款责任，其在承担责任后，可依法向潘建文追偿。综上，上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司的上诉理由部分成立，本院依法支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初4530号民事判决第一项；二、原审被告潘建文于本判决生效后十日内归还被上诉人徐宏涛借款本金200万元、利息160万元（之后的利息按年利率20%，自2019年4月2日计算至款项清偿之日止）。三、上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司对第二项判决主文所确定的原审被告潘建文不能清偿部分的二分之一承担共同还款责任，在承担责任后，可依法向原审被告潘建文追偿。四、驳回上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35,600元，鉴定费23,700元，由原审被告潘建文负担，深圳市中泰盈嘉投资有限公司对上述诉讼费其中的一半共同负担。二审案件受理费35600元，由上诉人深圳市中泰盈嘉投资有限公司负担17800元，由被上诉人徐宏涛负担17800元。本判决为终审判决。审判长  毛丽丽审判员  姜一珉审判员  夏旭莉二〇二〇年十二月二十一日书记员  谢雅婷