安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1617号 上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽尧龙竹木制品有限公司，住所地安徽省广德市新杭经济开发区广宜路与永兴路交叉口。 法定代表人：孙国龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张勇，安徽皖东南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶厚清，安徽秉度律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：吉天师动力科技（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇浦星公路******1车间，办公场所上海市奉贤区浦星公路**。 法定代表人：卫玉飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚正夫，男，该公司工程师。 委托诉讼代理人：翁奇，上海市协力律师事务所律师。 上诉人安徽尧龙竹木制品有限公司（以下简称尧龙公司）、吉天师动力科技（上海）有限公司（以下简称吉天师公司）合同纠纷一案，均不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初403号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 尧龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回吉天师公司请求支付变更设计费的反诉请求；2.撤销一审判决第四项，改判吉天师公司赔偿尧龙公司设备地基土建费用损失76518.49元；3.本案二审诉讼费由吉天师公司承担。事实与理由：1.尧龙公司根据环评专家会议建议采购脱硝装置设备,并按吉天师公司调整后的地基图完成设备地基施工。一审认定尧龙公司主动提出增加脱硝装置,缺乏依据。2.吉天师公司拖延履行合同义务导致合同解除，应赔偿尧龙公司设备地基土建费用损失76518.49元。3.吉天师公司在双方缔约过程中没有主动提供锅炉各项排放指标参数,且在项目环评过程中单方提出增加设计和设备费用1966500元,双方就此多次协商未果的情况下,尧龙公司要求按原合同履行合理、合法,不应承担吉天师公司变更设计费用。 吉天师公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判驳回尧龙公司一审全部诉求，支持吉天师公司一审全部反诉请求。事实与理由：1.案涉合同内容系吉天师公司根据尧龙公司的要求，为其设计、制作并安装一套20T蒸汽系统——热能中心设备，因此，案涉合同实为定作合同，本案案由应为定作合同纠纷，一审对此认定错误。2.吉天师公司为配合尧龙公司新要求而进行的设计、方案变更，不属于双方协商、构建新的合同关系。一审将双方协商“增加脱销装置”而更改原合同设计的行为，主观分割为两个合同关系予以认定，明显有误。3.吉天师公司为满足尧龙公司“增加脱硝装置”要求导致的设计、工艺流程、设备参数等变更增加的成本费用，应由尧龙公司承担。4.尧龙公司在项目停滞一年余后不顾已更改的设计和完工地基，要求吉天师公司按原合同履行，又对项目停滞造成的材料、人工成本上涨费用不予认可，在双方协商未果的情况下反提出解除合同，有违诚实信用原则，应赔偿吉天师公司为合同履行造成的损失。 针对对方的上诉请求，尧龙公司和吉天师公司答辩均坚持自己一方上诉意见。 尧龙公司向一审法院起诉请求：1.确认双方《20T蒸汽系统-热能中心设备订购合同》（以下简称《订购合同》）已解除。2.吉天师公司双倍返还定金2552000元。3.吉天师公司返还尧龙公司已付预付款638000元。4.吉天师公司赔偿尧龙公司因投入设备地基土建开支的工程费用76518.49元。 吉天师公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方于2017年5月3日签订的《订购合同》；2.尧龙公司已支付的定金不予返还；3.尧龙公司赔偿吉天师公司超出定金部分的直接损失1127644.04元。 一审法院认定事实：尧龙公司和吉天师公司于2017年4月27日签订了《20T蒸汽系统--热能中心设备订购合同》，约定“本热能中心供货合同货物为由卖方提供的热能中心交钥匙工程”，合同总价608万元，买方在合同签字之日起二周内支付合同总价款的30%作为合同履行定金。2017年5月3日双方重新签订一份《订购合同》，明确尧龙公司项目经理为单志平，合同总价638万元，尧龙公司即于5月4日前分两笔共支付1914000元定金（总价的30%）到吉天师公司账户。2017年12月21日，吉天师公司按增加脱硝装置等方案完成并交付相关图纸，并向尧龙公司提供了因变更设计和新增设备所需的费用报价，尧龙公司未予回复。2018年2月，吉天师公司方代表在尧龙公司地基基础完工验收时告诉尧龙公司，如按环评意见增加锅炉脱硝装置的接口，需变更锅炉设计，将导致总价格增加。吉天师公司于2018年3月16日发《项目联系函》给尧龙公司，告知变更后的设计方案及增加费用1966500元。尧龙公司收函后与吉天师公司当面协商无果，此后该项目陷入长期停滞。2019年4月16日，尧龙公司发函要求吉天师公司派人协商设备安装事宜。2019年5月14日，尧龙公司派员与吉天师公司商谈要求继续按合同约定履行，吉天师公司回复称原材料价格上涨要求尧龙公司同意增加费用，双方商谈无果。2019年5月底，尧龙公司发函催告吉天师公司尽快履行合同。吉天师公司于7月8日回函告知：如仍按原设计方案实施项目，因成本上涨必须在原合同总价金额基础上增加45万元。尧龙公司即于7月10日再次发函明确尧龙公司立场：不接受吉天师公司加价要求，仍要求吉天师公司按原设计方案尽快履行设备安装义务。吉天师公司于2019年8月2日复函尧龙公司：如按原设计方案实施项目仍必须加价45万元。2019年9月18日，尧龙公司去函吉天师公司通知解除合同，吉天师公司于2019年9月23日收函后于2019年10月11日回函表示不予认可。 一审另查明：2017年8月22日，环评专家会议要求，“经SNCR脱硝+多管旋风除尘器+脉冲袋式除尘器除尘”的方案以保证烟气排放，并要求尧龙公司预留脱硫位置，以保证今后国家排放标准的提高。2017年10月，尧龙公司订购SNCR脱硝装置。2018年1月2日环境影响报告表复核意见载明：…生物质锅炉采用SNCR脱硝和袋式除尘措施可满足锅炉大气污染排放标准要求，但应注意环保要求的提高，生物质锅炉烟气排放执行标准可能趋严。2018年1月关于尧龙公司项目环评报告出具，其中多处指出“热能中心烟气经SNCR脱硝+多管旋风除尘器+脉冲袋式除尘器除尘处理”。2018年4月13日广环审【2018】65号文件中明确要求“…同时建设单位应对生物质锅炉预留脱硫位置，以便在执行标准提高时能做到达标排放”。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、尧龙公司是否主动提出增加脱硝装置。一审认为系尧龙公司主动提出增加脱硝装置。理由如下：1.环评报告虽于2018年1月出具，但其中内容可反映在报告出具前，环评公司与环保部门即对项目进行勘察和检测，2017年8月22日环评专家会议即提出“SNCR脱硝+多管旋风除尘器+脉冲袋式除尘器除尘”方案，与环评报告、复核意见及环保部门文件内容相互印证，可证明在环评报告出具前相关环保公司、环保部门对项目的环保问题，向尧龙公司提出了相应意见及建议。2.环评报告本项目环境保护“三同时”验收内容（表7-6），即载明“SNCR脱硝+多管旋风除尘器+脉冲袋式除尘器除尘+45m高烟囱”，实施时间为“与建设项目同时设计、同时投产使用”。环评报告第八项“建设项目拟采取的防治措施及预期处理效果”中关于“热能中心导热油炉燃生物质烟气”相对应防治措施为“SNCR脱硝+多管旋风除尘器+脉冲袋式除尘器除尘+45m高烟囱”。以上两处均强调能满足《锅炉大气污染物排放标准》表2即“新建锅炉大气污染物排放浓度限值”要求。尧龙公司所称的符合排放标准，所引用系《锅炉大气污染物排放标准》表1，系“在用锅炉大气污染物排放浓度限值”，而本项目属新建、改建或扩建的锅炉建设项目。3.尧龙公司在合同生效后对外采购脱硝装置并签订合同。4.合同中明确单志平为尧龙公司项目经理，在合同签订后，吉天师公司技术人员曾将设计方案的变更图纸发送至单志平电子信箱。上述四点前后一致并相互印证，足以证明在环评中因环评公司和环保部门意见及建议，尧龙公司就涉及方案提出增加脱硝装置以应对今后可能趋严的环评标准。 二、双方是否就变更设计方案达成一致。虽然尧龙公司提出增加脱硝装置，吉天师公司也就相关方案邮件告知尧龙公司，但本案双方均未对该变更方案予以确认。吉天师公司也未举证证明具体设计变更的合理性及必要性，尧龙公司对设计变更的同意必然要伴随吉天师公司就变更后价格告知后方能作出决定。综上，双方就设计方案并更并未达成一致。 三、已签订合同的效力、增加脱硝装置所导致方案变更设计的行为性质。2017年4月27日双方签订《20T蒸汽系统--热能中心设备订购合同》，2017年5月3日双方又重新签订《订购合同》，对前一份合同内容进行了部分变更，该合同系双方当事人真实意思表示，成立并生效，并以后一份合同为准。尧龙公司称签订两份合同系因吉天师公司利用优势地位恶意加价、合同条款系格式条款，未能提供证据证明，该辩解意见不予采纳。自2018年3月16日因双方就原设计方案变更及增加费用1966500元产生分歧，由此导致项目停滞。而合同的内容主要为标的、价款等，原合同价格为638万元，吉天师公司变更设计后通知增加费用1966500元，应视为双方对合同主要内容的变更即更改合同主要内容或成立新合同，但双方未能就此达成一致，合同未更改也未成立新合同，原合同合法有效。 四、双方的违约责任。合同生效后，双方应按协议履行约定的权利义务，尧龙公司按约支付了定金1914000元并进行了基础建设，吉天师公司也对外采购设备，由此可见双方都有履行合同的意思表示，双方未作出违约行为。分歧点在于就变更设计后增加费用未达成一致后，双方的履约责任认定。1.虽然吉天师公司在邮件中即提出了设计变更方案及增加费用，但未提出具体价格，且变更方案双方并未达成一致，后于2018年3月16日通知尧龙公司增加费用1966500元，到尧龙公司通知吉天师公司按原协议履行之前，此期间应属双方就合同变更或成立新合同进行磋商阶段，属于新的法律关系而不依附于原协议，故此期间双方的行为不属于履行原合同的权利义务，不能以此阶段的违约强加于原合同上来认定原合同履行中是否存在违约。此期间，因尧龙公司提出增加脱硝装置的意思表示，但在吉天师公司提出具体增加费用后，尧龙公司未及时明确回复，后又提出按原合同履行，属尧龙公司连续更改意思表示，对此负有一定的责任。由此应认定尧龙公司在变更合同时或成立新合同时存在缔约责任，不构成原合同履行上的违约。吉天师公司在变更设计方案及增加费用尧龙公司未予认可后，未进行催促，也未继续履行原合同，自身亦存在过错。2.在尧龙公司向吉天师公司提出按原合同履行要求后，吉天师公司要求增加人工及材料费45万元，尧龙公司予以拒绝。虽然在时隔一年余后确有材料费、人工费上涨的可能，但尧龙公司拒绝增加任何上涨的费用，并不构成对原合同履行的违约，该上涨费用系变更合同时过错所造成的损失。吉天师公司在尧龙公司拒绝上涨费用后未进一步履行合同，而此时双方2017年5月3日签订的《订购合同》是一份合法有效的合同，双方应按协议约定履行义务，吉天师公司拒绝按约继续履行合同义务，导致尧龙公司的合同目的无法实现，已构成根本违约，应承担相应的违约责任。 五、损失的认定。1.尧龙公司在合同变更时存在违约责任，且基建对照于锅炉设计，故其主张的基建损失76518.49元，不予支持。2.因尧龙公司在合同变更时存在违约责任，依法应对吉天师公司在变更设计方案时所产生的相应费用及时间拖延所产生的损失承担民事责任，故吉天师公司变更设计方案的相关费用应由尧龙公司承担，吉天师公司诉请变更设计费为6万元并申请鉴定，酌定更改设计的费用为5万元。3.吉天师公司主张相关因履行合同订购设备所产生的损失定金1914000元及超出部分1127644.04元，无事实法律依据，不予支持。理由如下：首先，虽然尧龙公司拒绝其主张的上涨费用45万元，该项费用系吉天师公司自行统计，应由双方协商确定。其次，吉天师公司可以按原协议继续履行，然后通过司法途径依法保障自身的合法权益，没必要拒绝合同的履行，从而导致双方合同目的不能实现，并造成自身已制作及购买的设备无法利用，造成损失的无端扩大，吉天师公司应对此自负责任。且吉天师公司提交的证据中显示合同均签订于新设计方案费用出具前，并不能证明系为新设计方案所购买设备。再次，尧龙公司拒绝变更设计增加的费用、人工及材料上涨的费用，并不会导致合同不能履行，也不会导致合同目的不能实现，尧龙公司不能预见到吉天师公司拒绝履行合同，也不能预见到吉天师公司所主张的巨额设备损失，此项损失超过了尧龙公司在订立合同时所预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。最后，拒绝履行合同的一方是吉天师公司而非尧龙公司，吉天师公司本身对设备性能、使用相当了解，对不履行合同造成的损失足以预见，且损失明显较大，而履行合同的损失之前即已自行统计且明显较小，吉天师公司仍选择拒绝履行合同却不选择履行合同并要求尧龙公司赔偿损失，有违诚信。而尧龙公司亦因合同未履行，导致生产线无法建立、审批地闲置，无形中存在期待利益受损，考虑公平原则，吉天师公司主张的损失亦不应予以支持。故吉天师公司申请对相应损失予以鉴定的申请不予准许，吉天师公司主张的原设计相关费用亦不应予以支持。因合同未继续履行，继续履行合同可能产生的上涨费用亦不会发生，故该部分损失不予支持。 六、是否适用定金罚则。虽然尧龙公司已发函解除合同，但吉天师公司已明确不予认可，吉天师公司并以诉讼方式主张解除合同，故尧龙公司主张合同已解除诉请不予支持，但因吉天师公司根本违约，双方也已丧失履行合同的基本信任，故双方签订的合同应予解除。双方虽在合同中约定了定金，但系在预付款条款中，且从合同付款方式看，定金也确实转为了预付款，且双方未在合同中约定定金罚则，双方也都为合同履行做了相应准备而非一开始就不履行合同，故双方主张定金罚则的请求不能成立。因合同解除，双方已履行的应予以返还，故尧龙公司已支付的1914000元，吉天师公司负有返还的义务。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，判决：一、解除尧龙公司与吉天师公司于2017年5月3日签订的《20T蒸汽系统---热能中心设备订购合同》；二、吉天师公司于判决生效后十五日内返还尧龙公司1914000元；三、尧龙公司于判决生效后十五日内支付吉天师公司50000元；四、驳回尧龙公司的其他诉讼请求；五、驳回吉天师公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费33010元，保全费5000元，合计38010元，由尧龙公司负担18010元，吉天师公司负担20000元（含保全费5000元）；反诉受理费12990元，由尧龙公司负担2990元，吉天师公司负担10000元。 二审中，尧龙公司补充提交图纸、锅炉安全技术检查规程各一份，拟证明：吉天师公司没有按照合同约定和相关规定提交热能设计总图纸，且提供的锅炉本体的设计文件也未经过相关鉴定机构鉴定合格。 吉天师公司质证认为：尧龙公司提供的图纸与本案没有关联性；对尧龙公司提供的规程和国家标准的文件的真实性无异议，不认可其证明目的。 本院审查认为，尧龙公司提举的图纸非本案设备图纸，与本案无关联，不予认定；锅炉安全技术检查规程，系国家行业标准性文件，对其真实性予以认定，对尧龙公司提举该证据的证明效力不予采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为：本案当事人未就合同解除权事先在2017年5月3日《订购合同》中作出约定。2020年1月13日，尧龙公司以吉天师公司拖延合同履行致合同目的无法实现，迫使尧龙公司单方提出解除合同为由提起诉讼，吉天师公司以尧龙公司在合同履行过程中变更合同设计又不愿承担变更所增费用反而至诉等行为违约提出反诉，请求解除《订购合同》。该事实表明，本案诉讼前，当事人已就《订购合同》是否解除产生争议。诉讼中，双方在继续履行与解除《订购合同》之间作出了解除的选择。即一方起诉解除合同，另一方反诉亦请求解除合同，双方解除合同的意思表示一致，属于合同法第九十三条规定的“当事人协商一致，可以解除合同”的情形。本案双方当事人协议解除《订购合同》的同时，未就《订购合同》约定的各方权利义务的分配协商一致。根据合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，吉天师公司依法负有返还尧龙公司已付款1914000元的义务。同时，如果吉天师公司能够举证证明由于解除合同使其利益遭受实际损失，尧龙公司亦应一并予以赔偿。本案一审中，吉天师公司为证明其损失主张，提举了设计图纸（光盘)、采购合同、付款凭证、已完成设备的照片等证据，本院认为，该组证据只能说明吉天师公司与第三方签订合同购买相关材料、设备的事实，不能反映系吉天师公司为履行本案合同支付的特定费用，该组证据不足以证实吉天师公司本案中实际损失存在的事实。此外，由于《订购合同》已经双方协商一致解除，尚未履行的部分不再履行，《订购合同》约定的当事人权利和义务已经归于消灭，吉天师公司主张材料、人工上涨费用亦显然没有合同根据及法律依据。综合上述因素，一审对吉天师公司诉请的实际损失未予认定，并无不当。对于本案合同关系存续期间已经履行的基础建设部分，系属《订购合同》约定的尧龙公司的履行义务，且尧龙公司本案中无证据证明吉天师公司因合同解除获利，对其诉请吉天师公司赔偿基建费用76518.49元的主张，不予支持。一审因吉天师公司按“增加脱销装置”的环保标准及尧龙公司要求更改设计方案，并据此完成了基础建设的客观事实，判决尧龙公司支付设计变更费5万元，符合公平原则。对尧龙公司拒绝支付该项费用的上诉请求，不予支持。 综上，尧龙公司和吉天师公司的各项上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，判决结果并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14770元，由安徽尧龙竹木制品有限公司负担2830元，吉天师动力科技（上海）有限公司负担11940元。 本判决为终审判决。 审判长  童晓梅 审判员  赵 萍 审判员  王 瑶 二〇二〇年十二月十一日 法官助理朱林 书记员杨洋 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……