湖北省罗田县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1123刑初168号公诉机关罗田县人民检察院。被告人马学林，男，1979年7月5日出生，东乡族，小学肄业，务农，住甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县。因犯非法经营罪，于2020年4月22日被山东省日照市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌非法经营罪，于2020年6月10日到东乡族自治县河滩派出所投案，同年6月15日被罗田县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，同年11月4日经罗田县人民检察院决定被取保候审，同年11月30日经本院决定被逮捕，现羁押于罗田县看守所。辩护人褚海波，甘肃昶泰律师事务所律师，执业证号：16201200711550390。罗田县人民检察院以罗检二部刑诉(2020)94号起诉书，指控被告人马学林犯非法经营罪，于2020年11月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗田县人民检察院指派检察员彭晓玲出庭支持公诉，被告人马学林及其辩护人褚海波到庭参加诉讼。现已审理终结。罗田县人民检察院指控：2018年1月至2018年4月期间，被告人马学林使用微信与换汇客户联系，并使用其表弟马某的银行账户，帮助换汇客户将人民币打款到指定账户，或者收取换汇客户的人民币换汇资金，从而完成换汇人换取外币或者人民币的实际交易，被告人马学林在收款、打款的换取外汇过程中，赚取差价谋利。被告人马学林与换汇人张某、林某2（实际使用人林某1）、郭某、衡某（实际使用人关某）等人非法买卖外汇，数额共计人民币1089.9016万元。案发后，被告人马学林主动投案，并如实供述其犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了户籍资料、到案经过、扣押清单、银行账户转账记录等书证，证人张某、卢某、关某等人的证言，被告人马学林的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为被告人马学林违反外汇管理法规，在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人马学林在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，同时适用《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条的规定，数罪并罚。建议对被告人马学林以非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；与前罪数罪并罚，决定判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。被告人马学林对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人马学林的辩护人提出辩护意见：1、马学林的犯罪行为及其后果不属于情节特别严重的情形，故宣告刑在财产部分不应作出没收财产量刑，违法所得应按交易金额的千分之一计算，罚金应为违法所得的一倍以上五倍以下；2、马学林具有自首、自愿认罪认罚等情节；3、本案属于漏罪，在前罪缓刑考验期内，马学林没有再次犯罪，亦未给社会造成危害；4、马学林尚有年幼子女需抚养及陪伴；5、马学林的综合量刑符合判缓刑的法定条件，综上，结合马学林具有的以上法定和酌定从轻、减轻情节，建议给马学林一个改过自新的机会，对其判处缓刑。经审理查明：2018年1月至2018年4月期间，被告人马学林使用微信与换汇客户联系，并使用其表弟马某的银行账户，帮助换汇客户将人民币打款到指定账户，或者收取换汇客户的人民币换汇资金，从而完成换汇人换取外币或者人民币的实际交易，被告人马学林在收款、打款的换取外汇过程中，赚取差价谋利。被告人马学林与换汇人张某、林某2（实际使用人林某1）、郭某、衡某（实际使用人关某）等人非法买卖外汇，数额共计人民币1089.9016万元。具体事实分述如下：2018年1月30日，被告人马学林使用马某6222082703004672519账户向换汇人张某的工商银行账户汇款两笔，共计人民币242.2404万元，用于兑换美元。2018年2月1日，被告人马学林使用马某6228271211470075579账户向换汇人林某1指定的林某2中国银行账户汇款两笔，共计人民币101.7112万元，用于兑换美元。2018年4月16日，被告人马学林使用马某6222082703004672519账户向换汇人关某指定的衡某中国银行账户汇款三笔，共计人民币245.95万元，用于兑换美元。2018年4月18日至4月22日，被告人马学林使用马某6222082703004672519账户收取换汇人郭某的中国农业银行账户汇款五笔，共计人民币500万元，用于兑换澳元。案发后，被告人马学林主动投案，并如实供述其犯罪事实。罗田县公安局在侦办此案的过程中，冻结了马学林6228271211470075579账户上资金300万元；冻结吴某涉赌账户上资金共计69万元、苏某涉赌账户上的资金共计39万元、陈某2涉赌账户上的资金49万元、邱某涉赌账户上的资金72万元、杨某涉赌账户上的资金49万元、傅某涉赌账户上的资金110万元、刘某涉赌账户上的资金10万元、林某3涉赌账户上的资金25万元，共计423万元；扣押换汇人朱某的现金8万元、陈某的现金60万元、戚某的现金50万元、衡某的现金60万元、郭某的现金100万元、林某1的现金45万元、张某的现金20万元，共计343万元。该款项均没有随案移送。在审理过程中，被告人退缴违法所得1万元、缴纳了罚金1万元。上述事实有经庭审质证、确认的立案决定书、到案经过、户籍信息、刑事裁定书、扣押清单、汇款明细、银行账户转账记录、微信聊天记录等书证，证人张某、林某1、郭某、卢某、冯某、关某、陈某1、李某、戚某等人的证言，被告人马学林的供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为,被告人马学林违反外汇管理法规，在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予以刑事处罚，其违法所得及其犯罪所用的本人财物均应当依法予以追缴、没收。马学林的辩护人提出马学林具有自首、认罪认罚、案发后退缴了违法所得等情节，建议对其从轻处罚的辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。被告人马学林在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第一款、第六十四条、第七十条、第六十九条、第七十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销山东省莒县人民法院(2020)鲁1122刑初327号刑事判决书、山东省日照市中级人民法院(2020)鲁11刑终124号刑事裁定书中对被告人马学林宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人马学林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，与前罪判处有期徒刑二年，罚金人民币50000元并罚。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原羁押789日已折抵，即自2020年11月30日起至2021年3月31日止。所判处罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）三、对被告人马学林的违法所得人民币10000元，依法予以追缴，上缴国库。四、对公安机关在卷登记冻结被告人马学林账户上的资金300万元，应由公安机关审查后依法予以处理，对于其中属被告人违法所得财物及供犯罪所用本人财物，予以追缴、没收，上缴国库。五、公安机关冻结吴某涉赌账户上资金共计69万元、苏某涉赌账户上的资金共计39万元、陈某2涉赌账户上的资金49万元、邱某涉赌账户上的资金72万元、杨某涉赌账户上的资金49万元、傅某涉赌账户上的资金110万元、刘某涉赌账户上的资金10万元、林某3涉赌账户上的资金25万元，共计423万元；扣押换汇人朱某的现金8万元、陈某1的现金60万元、戚某的现金50万元、衡某的现金60万元、郭某的现金100万元、林某1的现金45万元、张某的现金20万元，共计343万元。由公安机关审查后，依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈志全审 判 员  肖玉玲人民陪审员  郭 晖二〇二〇年十二月二十八日代书 记员  陈乡远