安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1180号 上诉人（一审被告）：阜阳建工集团机械施工有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州工贸园区八里台路**。 法定代表人：周汝才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘锐，该公司职员。 委托诉讼代理人：宋翠兰，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宋培亮，男，1977年3月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。 一审被告：中铁建工集团有限公司，住，住所地北京市丰台区南四环西路**诺德中心**楼/div> 法定代表人：张建喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜昌浩，该公司职员。 上诉人阜阳建工集团机械施工有限公司（以下简称阜阳建工）因与被上诉人宋培亮、一审被告中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。阜阳建工的委托诉讼代理人刘锐、宋翠兰，宋培亮及其委托诉讼代理人徐国库，中铁建工的委托诉讼代理人姜昌浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜阳建工上诉请求:1、依法撤销一审判决，将本案发回重审;2、依法判令宋培亮承担本案上诉费用。事实与理由:1、阜阳建工有新证据足以推翻一审判决。安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初297号民事判决书以及安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终3527号民事判决书判令阜阳建工向太和县富安新型节能建材有限公司（以下简称富安公司）支付货款7804151元的依据均是宋培亮出具的欠条及其证词，然而，宋培亮于2020年3月24日向一审法院提起本案诉讼时，并未将本应由其承担的混凝土款7804151元予以扣减，主观上有敲诈阜阳建工的恶意。2、一审法院认定事实不清。（1）2019年2月14日，经宋培亮及其合伙人苏虎申请，阜阳建工向阜阳市猛虎建材销售有限公司转款50万元；2019年2月21日，经宋培亮及其合伙人苏虎申请，阜阳建工向阜阳市猛虎建材销售有限公司转款90万元，合计140万元。该140万元的用款申请单与一审法院认定的经宋培亮及其合伙人苏虎申请阜阳建工向富安公司两次转款共200万元的用款申请单，均有宋培亮及其合伙人苏虎的签字申请，又有实际转账的银行转账凭证附后，仅采购材料不同，一审法院认定前两笔200万元系阜阳建工向宋培亮转款，后两笔合计140万元以“不能反映与涉案工程款的关联性，且宋培亮对该两份转款凭证不予认可”为由不予认可。一审法院对相同的证据得出两种不同的结论，显然是两种标准，属于事实认定错误。（2）一审法院对阜阳建工转款48000元不予认定，属于事实认定错误。阜阳建工支付48000元的时间是2019年2月1日，并非2019年1月22日。此款系由宋培亮以及苏虎确认，阜阳建工向包括一审证人巩某在内的8名现场人员支付其2018年11月份、12月份的工资。一审法院以宋培亮的陈述及其银行流水对该笔款项不予认可，无事实依据。（3）对于2018年10月28日阜阳建工向富安公司转款280万元，转款的时间审查错误，实际转款时间为2018年12月28日。（4）阜阳建工与宋培亮签订的《工程项目经营管理责任书》约定，阜阳建工开具给中铁建工的发票，票面总额为26820435.31元，税款2307296.19元，管理费260685.03元，安全、质量、资料保证金782055.08元，中铁建工支付的农民工工资6940900元应从工程款中扣减。以上款项合计21647732.30元，按照合同约定均应在工程款中扣减，扣减后，余款4420770.31元方可作为阜阳建工欠付工程款进行支付。3、依据宋培亮和苏虎签订的《合作协议》，涉案工程系宋培亮和苏虎共同合作完成，苏虎同是涉案桩基工程款的请求权人。宋培亮并非涉案桩基工程款的独立请求权人，其涉案项目合伙人苏虎未加入诉讼，因此一审程序违法，依法应当发回重审。二审庭审中，阜阳建工表示，如果二审法院能够查清案件事实，可以直接改判。 宋培亮答辩称：1、一审判决阜阳建工支付宋培亮17127602元是正确的。（1）本案一审判决时，安徽省太和县人民法院(2020)皖1222民初297号民事判决书尚未生效。中铁建工把属于宋培亮的工程款转给阜阳建工后，阜阳建工既不给宋培亮，也不直接支付给混凝土公司，导致诉讼发生。即使本案中扣混凝土款，也应按照宋培亮出具的欠条6888626元进行扣除，不应该按照执行扣划的数额进行扣除。（2）案涉工程中，税款2307291.19元阜阳建工没有提供实际交费的证明，且人工费和混凝土、钢材等材料的进项税可以抵扣，仅混凝土就抵扣了12865883.65元的进项税，扣除税费230余万元没有事实依据。（3）案涉桩基工程没有水泥，支付阜阳市猛虎建材销售有限公司水泥款140万元没有事实依据。（4）人工费4.8万元是宋培亮向苏宇借款转给阜阳建工后支付给工人的，属于宋培亮支付的。（5）280万元的混凝土款是宋培亮付给阜阳建工再转给混凝土公司的。（6）梅标的赔偿款71821.23元，是人身损害赔偿，责任人是郭振标，和本案及宋培亮均没有关联。（7）管理费没有法律依据，依法不应扣除;如果已经扣除，依法应予收缴且还需承担罚款责任。（8）案涉桩基工程属于隐蔽工程，一旦验收通过交付使用，就不存在维修的事实，阜阳建工所说的安全、质量、资料保证金782055元没有事实和法律依据。且案涉项目工程已经结束2年，既没有发现质量问题，也没有出现安全问题，资料早已经归档。（9）农民工工资6940900元一审起诉时已经扣除。请求驳回阜阳建工的上诉请求，维持一审判决。 中铁建工答辩称：对一审判决没有异议。 宋培亮一审诉讼请求：1、涉案《工程项目经营管理责任书》无效；2、阜阳建工向宋培亮支付桩基工程款19127602.61元及利息100万元（暂计至立案之日，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年1月25日计算至款项履行完毕之日止），宋培亮对该款具有优先受偿权；3、中铁建工对上述款项在其未支付范围内向宋培亮承担连带责任；4、本案诉讼费用由阜阳建工承担。 一审法院查明：2018年9月18日，阜阳建工（乙方）与中铁建工（甲方）签订《工程施工专业分包合同》约定：甲方将位于太和县民安大道东侧、幸福路南侧、银杏路北侧、国泰路西侧太和县人民医院新院区土建工程（桩基工程）项目分包给阜阳建工施工。工程暂定总价27233556.98元；工期总日历天数30天；质量符合国家、行业及阜阳市有关桩基工程的现行规范、标准的要求，并满足设计和业主方的要求。保修时间从工程正式竣工验收之日起2年；除合同约定的甲方供应材料外，工程所需的其他材料由乙方自购；甲方驻工地代表肖春海，乙方驻工地代表刘锐；双方还对甲、乙方其他权利义务进行了约定。同日，阜阳建工（甲方）与宋培亮（乙方）签订一份《工程项目经营管理责任书》，约定甲方将上述工程项目交由乙方承包经营。合同价款、承包范围、工期与前述合同约定一致，乙方应交甲方管理费用272335.57元（以最终决算为准），双方并对施工管理及费用的确认、结算，双方的责任、权限，奖罚规定等进行了详细的约定。上述协议签订后，宋培亮即组织人员进行施工，先后以安徽省阜阳市古建机械化打桩有限公司、安徽遵诚建筑工程有限公司的名义从事相应的运营活动。2019年1月16日，中铁建工、阜阳建工、宋培亮三方共同对涉案桩基工程量进行确认，并最终确定结算价款为26068502.61元。涉案桩基工程已检测合格，并已交付使用。 另查明：中铁建工于2019年2月3日分两次通过阜阳建工的账户向宋培亮转款共计200万元；宋培亮施工期间，中铁建工经宋培亮现场确认并通过劳动部门发放工人工资共计6940900元，向阜阳建工账户转款1283万元（含上述2019年2月3日的二笔转款200万元），合计支付工程款19770900元。阜阳建工提供其于2018年10月28日向富安公司转款280万元及2019年1月22日转款48000元的银行凭证，以证明其支付了相应的建材款和工人工资。宋培亮则认为该二笔款分别是宋培亮本人的钱转到阜阳建工的账户后支付和宋培亮向苏宇借款所转。结合宋培亮提供的本人活期账户交易明细，可以印证宋培亮所述事实，故对该二份转款凭证不予采信；2019年2月14日50万元的转款凭证及2019年2月21日90万元的转款凭证，不能反映与涉案工程款的关联性，且宋培亮对该两份转款凭证不予认可，故对其不予采信。 一审法院认为：关于宋培亮是否系本案实际施工人，其与阜阳建工是否就涉案工程款进行了结算。从涉案《工程施工专业分包合同》、《工程项目经营管理责任书》及结算单据的签订等事实，并结合当事人的陈述可以认定，中铁建工将涉案工程分包给阜阳建工，阜阳建工又将该工程转包给宋培亮施工，宋培亮系涉案工程的实际施工人。阜阳建工主张宋培亮不是涉案工程的实际施工人，没有事实依据，不予采信。因宋培亮不具有相应的资质，其与阜阳建工签订的《工程项目经营管理责任书》违反法律强制性规定，应为无效合同。但涉案桩基工程经检测合格，并已交付使用，中铁建工、阜阳建工、宋培亮三方共同对涉案桩基工程量进行了确认，并最终确定结算价款为26068502.61元，故宋培亮请求按照合同约定和结算价款支付工程款，符合法律规定。 关于中铁建工、阜阳建工应否承担本案的相应责任。在涉案桩基工程经检测合格，并已交付使用，且双方已就涉案工程最终结算的情况下，阜阳建工应按结算价款向宋培亮支付下余工程款17127602.61元；中铁建工未按三方结算价款及时付清工程款，其作为涉案工程的实际受益方，且已确知宋培亮系涉案工程的实际施工人情况下，应在欠付工程款6297602.61元的范围内向实际施工人宋培亮承担相应的责任。 综上所述，涉案《工程项目经营管理责任书》无效，阜阳建工应按结算价款向宋培亮支付工程款；中铁建工应在欠付工程款6297602.61元的范围内向实际施工人宋培亮承担责任。因各方结算时对应付工程价款的时间未予约定，宋培亮主张的工程款利息，应自其起诉之日（2020年3月24日）起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。宋培亮未与发包人订立建设工程施工合同，且未在法定期限内行使，故其主张优先权没有法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、阜阳建工集团机械施工有限公司于判决生效之日起十日内支付宋培亮工程款17127602.61元及其利息（按17127602.61元的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2020年3月24日起计至履行完毕时止）；二、中铁建工集团有限公司在欠付工程款6297602.61元的范围内向宋培亮承担责任；三、驳回宋培亮的其他诉讼请求。一审案件受理费142438元，财产保全费5000元，共计147438元，由宋培亮负担15000元，阜阳建工负担75000元，中铁建工负担57438元。 二审期间，阜阳建工新提交三组证据： 证据一、安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终3527号民事判决书、安徽省太和县人民法院（2020）皖1222执3553号执行裁定书及执行通知书、被扣划款项银行回单，证明：2020年1月10日，富安公司将阜阳建工列为被告提起诉讼，并查封阜阳建工银行存款7804151元；2020年4月22日，庭审中，宋培亮自认向富安公司出具金额为6888626元的欠条系其出具。该两份判决均判定阜阳建工向富安公司支付货款7804151元；太和县人民法院裁定通知扣划阜阳建工银行存款7842366元以及利息，执行费66612元；截至2020年10月27日，阜阳建工已被太和县人民法院扣划银行存款7908978.64元。 证据二、27张增值税专用发票记账联，证明：27张增值税专用发票合计金额26820435.31元，阜阳建工共缴纳税款2307296.19元。按照阜阳建工与宋培亮合同约定以及宋培亮的承诺，因开具增值税专用发票产生的税款2307296.19元应当从宋培亮的工程款中扣减。 证据三、安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初507号民事判决书、（2020）皖1222执3701号之二执行裁定书，证明：郭振标系太和县人民医院桩基工程部分劳务承包人，安徽省太和县人民法院判令阜阳建工对郭振标赔偿损失71821.23元承担连带赔偿责任，阜阳建工已被冻结73637.23元应当从宋培亮主张的工程款中扣减。 宋培亮质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，可以另案解决。宋培亮出具的混凝土欠条是6888626元，在该案起诉之前，中铁建工已将款项700多万元支付阜阳建工，阜阳建工未予支付。宋培亮没有被列入该案当事人，阜阳建工可以把工程款支付之后，另案追偿材料款。对证据二的真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议。这些票据都是宋培亮和中铁建工协调后由宋培亮缴纳的，而最终结算26068502.61元是宋培亮愿意接受的，多余费用自愿放弃。税款是宋培亮缴纳的，对税额2307296.19元没有异议。对证据三的真实性没有异议，关联性有异议，阜阳建工承担连带责任后可以依法向郭振标追偿，判决书内容显示的是人身损害赔偿，和本案没有关联性。 中铁建工对阜阳建工二审新提交的三组证据表示不知情，不发表质证意见。 本院认证意见：鉴于宋培亮对阜阳建工二审新提交的三组证据的真实性、合法性均未提出异议，本院对该三组证据的真实性、合法性予以认定。对该三组证据关联性及证明目的本院将结合其他证据予以综合认定。 本院二审另查明：阜阳建工因承建太和县人民医院桩基工程需要，与富安公司签订《混凝土销售合同》，约定由富安公司向阜阳建工提供混凝土，安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初297号民事判决、安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终3527号民事判决均判令阜阳建工向富安公司支付混凝土货款7804151元。判决生效后，因阜阳建工未能及时履行，安徽省太和县人民法院已通过（2020）皖1222执3553号执行裁定扣划阜阳建工欠付款项7908978.64元。 二审期间，本院于2020年12月25日组织阜阳建工与宋培亮进行对账，阜阳建工认可：一审判决记载的2018年10月28日阜阳建工向富安公司转款280万元、2019年1月22日转款48000元均为宋培亮将款项转至阜阳建工，由阜阳建工转给他人，该二笔款项非案涉工程已付工程款；案涉工程税金2307296.19元，截止对账之日，宋培亮提供的部分材料款发票可以抵扣税款443699.75元。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、阜阳建工欠付宋培亮工程款应如何确定；2、一审法院审判程序是否违法。 （一）阜阳建工欠付宋培亮工程款应如何确定。中铁建工将其承建的太和县人民医院新院区土建工程中的桩基工程分包给阜阳建工施工，阜阳建工又将该桩基工程交由宋培亮以承包经营的方式实际施工完成。现该桩基工程已经检测合格并交付使用。经中铁建工、阜阳建工、宋培亮三方确认，案涉桩基工程结算价款为26068502.61元。中铁建工已支付阜阳建工工程款19770900元，尚欠阜阳建工6297602.61元，各方对此均无异议，本院予以确认。对阜阳建工已付宋培亮工程款，阜阳建工对一审判决认定数额提出异议，认为除一审认定的已付款数额外，还应在宋培亮工程款中扣减如下款项：阜阳建工支付阜阳市猛虎建材销售有限公司的两笔款项共140万元，因富安公司起诉索要货款被法院扣划7908978.64元，案涉工程税金2307296.19元和管理费260685.03元，安全、质量、资料保证金782055.08元。 关于阜阳建工提出的应扣减该公司支付阜阳市猛虎建材销售有限公司的两笔款项共140万元。经查，该两笔款项系宋培亮及其合伙人苏虎向阜阳建工申请，阜阳建工分两次将140万元转给阜阳市猛虎建材销售有限公司用于购买水泥，阜阳建工为此提供了有宋培亮签名的用款申请单及银行转账凭证，宋培亮对其在用款申请单上签名的真实性未提出异议，阜阳建工提供的银行转账凭证证明该公司根据宋培亮申请已将该款转出，现宋培亮以案涉工程不需要水泥为由否认该两笔付款，依据不足。一审法院以该两笔付款的转账凭证不能反映与案涉工程的关联性为由未予认定该两笔款项为案涉工程已付款，属事实认定错误，本院予以纠正。 二审期间，阜阳建工向本院提交安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初297号民事判决书、安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终3527号民事判决书，该两份判决均判令阜阳建工向富安公司支付混凝土货款7804151元。上述判决生效后，因阜阳建工未及时履行，安徽省太和县人民法院已以（2020）皖1222执3553号执行裁定，扣划阜阳建工7908978.64元。对阜阳建工被扣划的混凝土货款7804151元，该款系宋培亮施工工程所欠付，应计入案涉工程已付款。关于阜阳建工提出的7908978.64元的扣减问题，因该7908978.64元包含的欠付款利息及执行费用，系因阜阳建工未及时履行付款义务而产生，应由阜阳建工自行承担，故对上述被扣划款项中超出7804151元的部分，本院不予确认。 根据阜阳建工与宋培亮所签《工程项目经营管理责任书》约定，案涉桩基工程由宋培亮实际施工完成，工程价款由宋培亮按约定取得，案涉工程应缴纳的税金应由宋培亮承担。双方在《工程项目经营管理责任书》中虽未明确约定税金比例，但宋培亮在二审中对案涉工程应缴纳的税款为2307296.19元无异议，仅提出该税款已由其缴纳，但其未提供证据予以证明。阜阳建工在本院组织双方对账时，认可宋培亮提供的部分材料款发票可以抵扣税款443699.75元，该443699.75元应从宋培亮应承担的税款2307296.19元中予以扣除，宋培亮还应承担税款1863596.44元。故阜阳建工提出的应从宋培亮工程款中扣除税款2307296.19元的上诉理由部分成立，本院予以支持。 关于阜阳建工应扣减管理费260685.03元，安全、质量、资料保证金782055.08元的上诉请求，经查，双方在《工程项目经营管理责任书》中约定按合同价格的1%暂计管理费272335.57元，以最终结算为准，并约定了管理费的扣除方式，故宋培亮应按双方结算的工程价款26068502.61元的1%，向阜阳建工支付案涉工程管理费。阜阳建工关于在工程款中扣减260685.03元管理费的上诉请求，符合双方真实意思表示，本院予以支持。根据案涉《工程项目经营管理责任书》约定，安全、质量、资料保证金属履约保证金，目的为保证项目工程不发生质量及安全事故、资料齐全，现案涉桩基工程已竣工验收并交付使用，合同已经履行完毕，阜阳建工要求在结算款中扣除安全、质量、资料保证金782055.08元，不符合双方真实意思表示，亦无实际意义，本院不予支持。 综上，阜阳建工尚欠宋培亮的工程款数额应在一审认定的欠付数额基础上，扣减向阜阳市猛虎建材销售有限公司两笔转款140万元、富安公司的混凝土货款7804151元、税款1863596.44元、管理费260685.03元，即阜阳建工尚欠宋培亮工程款5799170.14元(17127602.61-1400000-7804151-1863596.44-260685. 03)。 （二）一审法院审判程序是否违法。阜阳建工上诉称涉案工程系宋培亮和苏虎共同合作完成，涉案项目合伙人苏虎未加入诉讼，一审程序违法应发回重审。经查，案涉《工程项目经营管理责任书》系宋培亮与阜阳建工签订，即使宋培亮与苏虎存在合伙关系，苏虎亦非必须参加本案诉讼的当事人，故一审法院未追加苏虎参加本案诉讼，不违反法定程序。阜阳建工此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，阜阳建工的部分上诉请求成立，一审对案涉工程已付款的部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民初142号民事判决第二、三项，即：中铁建工集团有限公司在欠付工程款6297602.61元的范围内向宋培亮承担责任；驳回宋培亮的其他诉讼请求。 二、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民初142号民事判决第一项为：阜阳建工集团机械施工有限公司于判决生效之日起十日内支付宋培亮工程款5799170.14元及其利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2020年3月24日起计至履行完毕时止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费142438元，财产保全费5000元，共计147438元，由宋培亮负担44994元，阜阳建工集团机械施工有限公司负担45006元，中铁建工集团有限公司负担57438元；二审案件受理费142438元，由宋培亮负担89782元，阜阳建工集团机械施工有限公司负担52656元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 潘少华 审判员 余乃荣 二〇二〇年十二月三十日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶 相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。