湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2520号上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌市金峡房地产开发有限公司，住所地宜昌市猇亭区凌云大道**。法定代表人：陈文新，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫剑平，湖北陈守邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉西科房地产经营有限公司，住，住所地武汉市江岸区京汉大道******/div>法定代表人：徐汉梅,该公司总经理。委托诉讼代理人：魏长峰，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐清华，男，该公司市场部经理。上诉人宜昌市金峡房地产开发有限公司（以下简称金峡公司）因与被上诉人武汉西科房地产经营有限公司（以下简称西科公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服枝江市人民法院（2020）鄂0583民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金峡公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回西科公司一审反诉请求，并判决西科公司赔偿金峡公司损失1626443元。事实和理由:一、金峡公司没有实施欺诈行为，一审认定构成欺诈与事实不符。1.西科公司是专业房产销售公司，具备超出普通民事主体的房地产销售代理专业知识和销售经验，其对《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》签订前的项目情况应当能调查了解。2.西科公司签订合同的目的是买断包销商铺，获取超出包销底价的溢价收入，相对其他类型销售代理合同，西科公司签订本案《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》时更负有谨慎注意义务。3.涉案商铺是在房产管理机关办理的网签登记，相关商铺网签信息属于公开信息，西科公司在签订合同前，能够向行政机关查询到涉案商铺登记情况。4.《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》第4.1条中明确约定金峡公司是商铺实际控制人，不影响西科公司销售。而金峡公司与常海岭之间系借贷关系，双方明确对于借款担保的商铺，金峡公司“售卖一套，解除一套，注销网签一套”，以此类推，如果全部售卖，则全部注销网签。故金峡公司没有故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的行为。二、本案《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》因西科公司过错导致不能履行，西科公司在退场后以查询到的商铺网签信息主张欺诈，违背诚实信用。1.西科公司签订合同近两年，因对项目销售投入不足，合同签订后仅销售两套商铺，总计销售价款230万元。且西科公司也没有按照约定出资购买包销商铺。至2018年10月1日，西科公司未与金峡公司协商一致，自行撤离销售现场，故过错在于西科公司。2.西科公司退场后，以其查到的商铺网签信息要求撤销合同，只是为了逃避承担违约责任找寻的借口，违反诚实信用，商铺网签登记与西科公司不能履行合同之间并没有因果关系。3.即使将涉案网签登记商铺计入西科公司的销售任务，西科公司仍然构成违约。三、根据《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》约定，佣金的结算方式应当是达到包销任务，即完成包销底价1900万元之后，超过部分作为西科公司包销溢价代理收入，西科公司也可自行出资购买包销商铺，取得商铺所有权。而本案中西科公司实际完成的销售仅230万元，故不应当取得包销溢价收入，一审判决金峡公司给付包销溢价1258322元没有事实依据。四、西科公司未按照合同约定完成销售义务，造成金峡公司投入巨资开发的商铺无法按约变现回款，依照合同约定的日万分之三标准，以合同约定的西科公司应当付款之日分段计算逾期付款损失为2276443元，抵扣应退给西科公司的65万元，西科公司还应向金峡公司支付违约造成的损失1626443元。西科公司辩称，一、金峡公司上诉称西科公司作为专业的销售公司，在签订合同前，应对项目情况调查了解，这是强加给西科公司的义务，西科公司并没有这个合同义务。相反，金峡公司有保证对代理销售的房产享有完全的所有权和控制权的义务。另外，金峡公司要求西科公司签订合同时具有谨慎注意义务，这是不成立的。西科公司与金峡公司合作多年，对金峡公司是充分的信任，不能因金峡公司的欺诈行为而要求西科公司承担额外的义务，而免除金峡公司欺诈行为的法律责任。二、一审中金峡公司并没有任何证据证明其对包销的商铺享有完全的控制权，而根据查明事实，其已将涉案58%的房产销售给了案外人，金峡公司实际就失去了这部分房产的所有权和控制权。而在此之前，西科公司对金峡公司将涉案商铺销售给案外人的情况并不知情，金峡公司应依合同约定承担相应的责任。三、一审对包销溢价代理收入的认定是正确的，溢价收入在合同中有约定，《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》被撤销后，金峡公司有义务支付西科公司的代理费用，在此参照合同约定的溢价款计算并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金峡公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》于2018年10月1日已解除；2.判令西科公司支付延迟履行给金峡公司造成的损失1626443元（计算到2018年10月1日，损失明细详见金峡公司计算明细表）。西科公司向一审法院反诉请求：1.撤销金峡公司与西科公司于2016年10月21日签订的《枝江市东锦新苑上铺包销代理合同》和2016年11月29日签订的《补充协议》；2.判决金峡公司双倍返还西科公司已支付的定金人民币85万元；3.判决金峡公司赔偿西科公司包销损失人民币1258322元（参照合同的包销代理费计算）；4.本案的诉讼费由金峡公司承担。一审法院认定事实：枝江市“东锦新苑商住楼”项目由金峡公司开发承建，于2015年6月29日取得商品房预售许可。2016年10月21日，金峡公司作为甲方与西科公司作为乙方签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》约定：…包销范围：东锦新苑一层至三层商铺，预测总建筑面积3210平方米（其中一层1042平方米[编号为110号，面积为13.52平方米的一套除外]、二层1077平方米、三层1077平方米），具体以确权面积为准。包销底价：一层至三层商铺包销总价1900万元（其中一层不低于每平方米11000元、二层和三层不低于每平方米3500元），超过包销底价的部分视为包销溢价，应作为乙方的包销溢价代理收入。包销付款时间：本合同签订之日起30天内乙方向甲方缴纳定金115万元（含当阳项目暂定应付款65万元），如果乙方在30日内未足额缴纳剩下定金50万元，则当阳应付款65万元作为违约金支付给甲方；具体包销付款金额以及时间节点为，合同签订后3日内65万元、90日内300万元、180日内600万元、270日内500万元、360日内435万元；同时明确奖罚，以计息方式对等奖罚，乙方累计付款金额以约定的付款日为基准，乙方提前付款或逾期付款，奖罚的利息标准为6个月内均按日万分之三、超过6个月后均按日万分之六，不计复利。包销期限：至所有商铺销售完为止，但包销总价所需销售收入需在12个月内实现……。甲方权利义务：甲方应保证自己为项目的实际控制人，对东锦新苑项目拥有完全产权，保证所有商铺产权明晰，不影响乙方销售及回款；未经乙方书面同意，甲方不得将商铺出售给除乙方以外的任何人，亦不得进行抵押与担保……；乙方权利义务：乙方须按本合同约定向甲方付款，直至付清约定的包销总价款，乙方为本合同约定范围内房产的独家包销代理商，由乙方统一进行本项目商铺的销控管理，合同有效期内，未经乙方书面同意，甲方无权另行销售……。甲方违约责任：甲方逾期交房……，本合同签订后，甲方将本项目商铺自行销售、抵押或转售他人的，须按对应商铺包销底价双倍向乙方支付违约金；乙方违约责任：乙方在合同签订后180日内未支付965万元房款，除按约定执行罚息外，甲方给予乙方60天缓冲期，如果60天内仍未完成，则甲方有权解除本合同并没收定金……。2016年11月29日，金峡公司与西科公司针对上述包销合同签订《补充协议》约定：……1.关于当阳项目应付款65万元，甲乙双方确认甲方最终应付乙方款项为65万元，双方其它一切权利义务消灭。待乙方全面完成包销合同后，开具发票交付后由甲方3日内支付；2.关于另外缴纳的50万元定金，经甲乙双方协商，甲方同意乙方延迟到2016年12月31日。如果到此时间节点乙方仍未缴纳，则原包销合同自行解除，甲方没有通知的义务；3.其它内容以原合同为准。合同签订之后，西科公司于2016年12月28日支付给金峡公司定金20万元，由金峡公司出具收据。西科公司进场开始销售，截至2017年5月10日累计回款现金290万元（2017年4月12日分二次支付90万元、2017年5月10日支付200万元），另视同销售抵付工程款791159元，总计3691159元。西科公司未能在合同约定的12个月内实现包销总价收入1900万元，2018年10月1日，西科公司退场，停止对该项目商铺的销售工作。2018年12月28日，金峡公司向西科公司发出通知：自西科公司单方退场之日起，解除双方包销合同。该通知金峡公司以EMS特快专递形式邮寄，因收件人与载明地址不符，此邮件被退回。同时认定事实：金峡公司在开发承建东锦新苑项目期间为解决流动资金不足问题，采取以买卖代替抵押的方式向常海岭、陈青玉借款5217744元。具体实施经过为：2016年5月10日，金峡公司与杨晓英签订《枝江市东锦新苑包销代理合同》，将东锦新苑第二层和第三层商铺编号为202（786.11平方米）、301（292.26平方米）、302（786.11平方米）委托给杨晓英销售。2016年5月20日，委托人杨晓英撮合金峡公司与常海岭签订三份《宜昌市商品房买卖合同》，将东锦新苑商铺编号为202（价款2201108元）、301（价款873780元）、302（价款2142857元）的商铺出售给常海岭，并在枝江市住房保障服务中心办理网签手续。2016年5月23日，常海岭向金峡公司银行帐户转入资金5217744元，同时常海岭与杨晓英另外签订《委托商铺销售代理合同》，将上述202、301、302的商铺再次委托杨晓英出售，委托销售期限自2016年5月24日至2017年5月23日。后金峡公司于何时偿还上述欠款并撤销网签手续，金峡公司未提供证据证实，当庭也未说清楚具体日期。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、金峡公司在与西科公司签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》前已将占合同内容58%的标的物（商铺）网签给案外人常海岭的行为应认定为金峡公司的违约行为还是金峡公司的欺诈行为？若认定为金峡公司的欺诈行为，西科公司于2019年6月12日反诉时请求撤销《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》是否应予支持？二、西科公司已完成的售楼任务，金峡公司是否应支付其包销溢价收入？三、西科公司已支付的定金数额是多少？金峡公司应否返还？四、金峡公司要求西科公司支付迟延履行所造成的违约损失1473025元（截止2018年10月1日）是否应予支持？针对焦点一，《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》4.1约定，甲方（金峡公司）应保证自己为本项目的实际控制人，对东锦新苑项目拥有完全产权。保证所有商铺产权明晰，不影响乙方（西科公司）销售及回款。未经乙方书面同意，甲方不得将商铺出售给除乙方以外的任何人，亦不得进行抵押与担保。金峡公司将占合同内容58%的标的物（商铺）网签给案外人常海岭的目的是给常海岭向金峡公司提供的借款作担保，也即金峡公司未偿还常海岭借款前，本案标的物的担保作用仍然存在。本案庭审过程中，金峡公司仅提供常海岭的“书面情况说明”证明该借款已偿还，但未提供金峡公司偿还借款的日期及解除本案标的物网签手续的具体日期等；庭审中还查明，上述三套商铺中的两套（202、302号商铺）直到2018年12月28日仍登记在常海岭名下，且是同一天撤销网签后又再次网签登记备案。金峡公司提供的常海岭的“书面情况说明”不能充分证明金峡公司在与西科公司签订合同前对东锦新苑所有商铺具有实际控制权，更未拥有完全产权，西科公司也不能自由售卖东锦新苑所有商铺。而网签在常海岭名下的三套商铺占涉案合同标的的58%，金峡公司无证据证明其在签订合同前已将此事实如实告知西科公司，西科公司也当庭予以否认。金峡公司的上述行为侵害了西科公司的知情权，对西科公司签订合同前的决策具有重大影响。据此认定金峡公司的上述行为构成以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的情形，系欺诈行为，按照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，西科公司有权请求撤销。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……。西科公司于2018年12月12日向枝江市房地产管理局查询时才知晓占涉案合同标的58%的三套商铺网签在常海岭名下的事实，其于2019年6月12日提出撤销合同申请，符合上述法律规定的一年除斥期间的要求，其反诉请求撤销《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》，对此予以支持。针对焦点二，西科公司已完成的销售任务，金峡公司是否应支付其包销溢价收入？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案在审理中，双方当事人均认可西科公司在2018年10月离场前完成销售任务3691159元，按照合同的约定，其包销溢价代理收入为1258322元。金峡公司以欺诈手段与西科公司签订合同导致合同被撤销，金峡公司是过错方，依法应承担一定的损失赔偿责任，因此，对西科公司要求金峡公司支付包销溢价损失1258322元的反诉请求予以支持。针对焦点三，西科公司支付的定金数额是多少？金峡公司应否返还？庭审中，西科公司认可其已向金峡公司缴纳定金20万元，并陈述用当阳应付款抵付定金65万元，余50万元定金未缴纳，金峡公司亦承认上述事实。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。基于此，西科公司已支付的定金20万元，金峡公司应予返还。双方当阳项目的65万元的债权债务争议，不属本案审理范围，双方可以另案解决，不宜合并审理。针对争议焦点四，金峡公司要求西科公司支付迟延履行所造成的损失1473025元（截止2018年10月1日）是否应予支持？《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。也即，金峡公司与西科公司约定的违约条款也没有法律约束力，故对金峡公司要求西科公司支付迟延履行所造成的违约损失1473025元的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条、第五十六条、第五十八的规定，判决：一、撤销2016年10月21日宜昌市金峡房地产开发有限公司与武汉西科房地产经营有限公司之间签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及2016年11月29日签订的《补充协议》；二、宜昌市金峡房地产开发有限公司返还武汉西科房地产经营有限公司定金20万元，并赔偿武汉西科房地产经营有限公司包销溢价损失1258322元。上述款项须于判决生效后三十日内付清；三、驳回宜昌市金峡房地产开发有限公司其他诉讼请求。驳回武汉西科房地产经营有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18058元，反诉案件受理费23600元，由宜昌市金峡房地产开发有限公司承担30094元，由武汉西科房地产经营有限公司承担11564元。二审中金峡公司向本院提交“宜昌市商品房网上预（销）售备案平台查询记录”5份。拟证明：1.案涉301号、302号、202号三套商铺系用于金峡公司向常海岭的5217744元借款作担保。2016年5月20日，金峡公司与常海岭办理了三套网签登记。网签商铺的单价2725元/平方米，该价格明显低于包销合同约定的正常销售价格，正常销售价格3500元/平方米。2.2018年12月27日，金峡公司与常海岭撤销上述三套商铺网签登记。3.2018年12月28日，金峡公司将302号、202号两套商铺以6214986元价格销售给常海岭。西科公司质证对上述证据的真实性无异议，但对证据目的有异议，网签合同是预售合同，并不是抵押合同，不能反映出金峡公司所称的担保关系，只能证明是买卖合同关系。本院对上述证据的真实性予以认可。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，案涉202号、301号、302号三套商铺预售登记于2018年12月27日被撤销，次日，上述202号、302号商铺又进行了预售登记，登记购房人为常海岭。本院认为，首先，《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》系金峡公司与西科公司双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。根据《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》之约定，金峡公司作为甲方的权利义务为：甲方应保证自己为项目的实际控制人，对东锦新苑项目拥有完全产权，保证所有商铺产权明晰，不影响乙方（西科公司）销售及回款；未经乙方书面同意，甲方不得将商铺出售给除乙方以外的任何人，亦不得进行抵押与担保……。而根据查明事实，金峡公司在2016年10月21日与西科公司签订包销代理合同之前，即2016年5月20日，与案外人常海岭办理了涉案三套商铺（202号、301号、302号）的网签登记，而金峡公司与西科公司签订包销代理合同时并未将此事如实告知，仍然将该三套商铺签订在包销代理销售范围之内，金峡公司上诉称西科公司签订合同时应主动对项目情况自行调查，有谨慎审查义务，本院对此不予认可，诚信原则乃合同法之基本原则，金峡公司不如实告知，还在合同中明确约定了其保证自己为项目的实际控制人，对东锦新苑项目拥有完全产权，并保证所有商铺产权明晰，系不诚信的表现。一审因此认定金峡公司构成欺诈，从而判决撤销《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》，对此本院认为，西科公司与金峡公司签订包销代理合同，目的是为了完成包销总价的前提下赚取包销底价与实际销售价之间的差额，双方不仅约定了包销的商铺范围、包销底价、包销付款时间，同时明确奖罚及包销期限，虽然金峡公司用涉案三套商铺以预售登记的方式为其向常海岭的借款作担保，但截止合同约定的应完成包销总价1900万元收入目标的12个月内，甚至直至西科公司2018年10月1日退场前，西科公司并没有证据证明其可将涉案三套商铺进行销售，或者有协商销售的可能性，更没有提供证据证明金峡公司的隐瞒行为影响了西科公司对涉案三套商铺进行销售或回款的可能性。即西科公司并非在履行包销代理合同期间，因出现涉案三套商铺被预告登记的原因，导致权力对抗从而致使西科公司不能完成销售任务的情况，故综合考虑西科公司签订包销代理合同的目的，以及西科公司履行包销代理合同的实际情况，及西科公司退场后才主张网签登记的事实，本院认为现有证据不足以证明因金峡公司隐瞒涉案三套商铺已进行网签登记的行为，导致西科公司违背真实意思表示从而签订了《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》。故一审认定《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》依法应予撤销不当，本院对此予以纠正。其次，《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》系双务合同，根据《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》之约定，西科公司的包销付款时间约定为：本合同签订之日起30天内向甲方（金峡公司）缴纳定金115万元（含当阳项目暂定应付款65万元），如果乙方在30日内未足额缴纳剩下定金50万元，则当阳应付款65万元作为违约金支付给甲方；具体包销付款金额以及时间节点为：合同签订后3日内65万元、90日内300万元、180日内600万元、270日内500万元、360日内435万元；《补充协议》约定：……1.关于当阳项目应付款65万元，甲乙双方确认甲方最终应付乙方款项为65万元，双方其它一切权利义务消灭。待乙方全面完成包销合同后，开具发票交付后由甲方3日内支付；2.关于另外缴纳的50万元定金，经甲乙双方协商，甲方同意乙方延迟到2016年12月31日。如果到此时间节点乙方仍未缴纳，则原包销合同自行解除，甲方没有通知的义务……。而根据查明事实，西科公司仅于2016年12月28日支付给金峡公司定金20万元，随后开始进场销售，而截至2017年5月10日累计回款现金290万元，加上视同销售抵付工程款791159元，总计仅3691159元。即西科公司未能在合同约定的12个月内实现包销总价收入1900万元。因西科公司未完成包销义务，且于2018年10月1日未经协商自行退场，故双方合同无法继续履行，金峡公司请求解除《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》应予支持。最后，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”本案中金峡公司未将预售登记情况如实告知西科公司，虽对涉案三套商铺未经西科公司销售的结果没有产生实质性的影响，但金峡公司应对其不诚信行为承担相应责任。而西科公司未依约交纳定金，同时亦不能完成包销任务，且存在擅自退场的行为，也应当承担相应的违约责任。综上考虑，鉴于双方均存在违约行为，而西科公司完成了一部分合同约定义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本院根据本案实际情况酌定金峡公司向西科公司支付36万元包销溢价代理收入。综上，金峡公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销枝江市人民法院（2020）鄂0583民初255号民事判决；二、解除2016年10月21日宜昌市金峡房地产开发有限公司与武汉西科房地产经营有限公司之间签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及2016年11月29日签订的《补充协议》；三、宜昌市金峡房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还武汉西科房地产经营有限公司定金20万元，支付武汉西科房地产经营有限公司包销溢价代理收入36万元；四、驳回宜昌市金峡房地产开发有限公司、武汉西科房地产经营有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18058元，反诉案件受理费23600元，由宜昌市金峡房地产开发有限公司承担24658元，由武汉西科房地产经营有限公司承担17000元。二审案件受理费16125元，由宜昌市金峡房地产开发有限公司负担5125元，由武汉西科房地产经营有限公司负担11000元。本判决为终审判决。审判长  苗劲松审判员  黄孝平审判员  王明兵二〇二〇年十二月二十五日法官助理张肖芳书记员郭梦晨