山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4476号 上诉人（原审原告）：宋卫东，男，1967年6月23日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：高平（宋卫东之妻），住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：高庆周，泰安泰山邱家店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宋**，男，1981年5月14日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告）：杨茂栋，女，1983年12月16日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：张**，山东望岳律师事务所律师。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：赵士林，山东望岳律师事务所律师。 上诉人宋卫东因与被上诉人宋**、杨茂栋民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初6302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋卫东上诉请求：1.撤销泰山区人民法院作出的(2019)鲁0902民初6302号民事判决；2.改判被上诉人宋**、杨茂栋立即偿还上诉人宋卫东借款本金17万元；3.被上诉人宋**、杨茂栋立即支付上诉人宋卫东利息(以本金17万元为基数，按月利率2%自2013年12月1日起计算至实际履行之日止，扣除已经支付款17万元)；4.被上诉人宋**、杨茂栋承担本案一、二审案件受理费、保全费、担保费等诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定“2008年8月1日，宋**、杨茂栋向原告出具借据一份，载明：今借到宋卫东现金250000元整，贰拾伍万元整，月息2%，利率每三个月支付一次，用款时提前一个月告知对方。该借据系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。后还款8万元，双方于2013年12月1日重新结算后两被告尚欠原告17万元。事实清楚、证据确实充分”，对此双方均无异议，认定正确。本案争议的焦点系被上诉人宋**书写的“于2013年12月1日还捌万，下欠拾柒万元正”如何正确理解和认定问题。1、根据借据中“每三个月支付一次”利息的约定，被上诉人应当提供充分证据证实其依约分期偿还了借款8万元本金及利息。原审庭审笔录第11页记录“？被告，你主张8万元系分期支付给原告，说一下具体的付款时间及数额。两被代：被告并未向代理人说明，需要去银行调取流水明细。？限被告庭后十日内向本院提交银行流水明细，以证实具体的付款时间及数额，逾期将自行承担相应法律责任，是否清楚。两被代：清楚”。两被上诉人并未提交分期支付借款本息8万元的流水明细。原审判决对此予以采信，明显证据不足。2、原审判决认定“两被告主张其履行完还款义务后曾向原告索要过借据，原告称当时该证据已自行销毁”，证据不足，认定错误。上诉人自始至终没有作出两被上诉人仅支付17万元其余债务免除的意思表示。由于双方没有达成还款17万元后即债务免除的协议，故被上诉人也没有索要案涉借据，更不存在上诉人承诺自行销毁。3、原审判决认定“两被告提交原告与被告宋**之父宋宪勇的谈话录音一份。对于该录音，原告质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议”，是错误的，是虚构的。上诉人的质证意见是“对该证据合法性、关联性都有异议，应该提供原始载体，并保证录音的完整性。该录音不完整，内容也是本案争议借款本息之外的利息部分。录音内容不全，陈述于借据表述不符。被告陈述不属实。？对上述证据的真实性暂不予确认”。上诉人从未作出“对真实性无异议，对证明目的有异议”的质证意见。4、宋宪勇的录音资料属于证人证言，证人应当出庭作证。证人未出庭作证，录音资料不符合证据形式要求，且内容不客观、不全面、不真实，即予认定错误。录音中宋宪勇引导上诉人“别说利息，包括你那17万元，后期都给你了吗？利息你另算”。宋宪勇认为上诉人收到被上诉人的17万元应该按本金处理，利息根据还款情况另行依约计算。上诉人顺着宋宪勇的话往下说“要是17万元按本金算就够了”，其真实意思并不认可该17万元是还的借款本金。上诉人谈到的17万元由12万元本金和利息5万元组成，并不是其真实意思表示。该部分内容前后上诉人曾给宋宪勇解释欠款17万元本金的结算过程。该处有删除内容，是经过编辑的。最终没有就支付借据外的0.05%利息达成一致。协商调解过程中的妥协让步不能发生自认的法律效果。该证据的形式属于证人证言，应当依照法律规定程序证人应当出庭作证。证人未出庭作证，且存有疑点、上诉人不认可的录音资料原审法院不应认定。5、原审判决认定“对于借据中记载的下欠拾柒万元正，借据中并未明确表明该款项拖欠的本金还是双方结算后的本金及利息总额”，同时认定“借据中记载的下欠拾柒万元正，系尚欠的12万元本金及双方结算之后的利息5万元”，是错误的。被上诉人主要经营事故车辆维修业务。2012年10月份，上诉人提出通过被上诉人弄辆事故车。2012年12月25日，被上诉人将已收购维修好的车辆交付给上诉人并办理了过户登记。由于被上诉人尚欠上诉人借款本息未结算。当时被上诉人没有出价，也没要车款。原审庭审结束后，上诉人经仔细回忆：2013年上诉人欲接手金贵诚物流泰安至济南物流园的线路及车辆，即提前通知被上诉人急需用款。双方约定借款利息是三个月支付一次(15000元)。2013年2月1日是支付利息日，被上诉人应支付利息15000元，被上诉人支付了7万元。2013年2月7日支付12000元利息。后经催要，被上诉人称确实困难。提出有已支付的7万元，还有未定价的事故车，到时候一块算算改单子。至2013年12月1日被上诉人尚欠借款本金25万元、利息5.3万元(最终确定为5万元)；协商以车抵款(借款本息)6万元，加上已经支付7万元，共计13万元。最终双方确定结算方式为：借款本金25万元-(以车抵款6万元+已付7万元-应付利息5万元)=尚欠借款本金17万元。双方在无任何争议的情况下，被上诉人在原借据中亲笔添写了“于2013年12月1日还捌万元，下欠拾柒万元正”，其他不变。该欠款为借款本金；利息照付。二、原审判决适用法律错误。原审判决基于认定事实错误，导致适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，依照我国《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，现提出上诉，望二审人民法院查清事实，依法作出公正裁判。 宋**、杨茂栋辩称，一审事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 宋卫东向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还借款170000元；2.支付利息（以本金170000元为基数，按月利率2%自2013年12月1日起计算至实际履行之日止，扣除已经支付款170000元）；3.被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：宋**、杨茂栋系夫妻关系，宋卫东与宋**系叔侄关系。2008年8月1日，宋**、杨茂栋向原告出具借据一份，载明：“今借到宋卫东现金250000元整，贰拾伍万元整，月息2%，利率每三个月支付一次，用款时提前一个月告知对方。”在该借据下方由宋**用黑色字体另书写：“于2013年12月1日还捌万，下欠拾柒万元正。”对于上述借据中宋**另行书写的内容，原告称2012年被告支付了70000元现金，以车抵顶60000元，2013年12月1日前被告拖欠大约10个月的利息53000元。其与宋**2013年12月1日结算时，让了3000元利息，偿还的130000元减去50000元利息，相当于偿还了80000元本金，剩下的170000元本金未偿还。被告宋**、杨茂栋称其一直按照约定支付借款本金及利息，2013年12月1日结算时，其是分期支付的80000元，该80000元中包含本金及利息，截止2013年12月1日之前利息均已全部付清，剩下的170000元包含借款本金120000元及利息50000元。双方对其陈述的80000元如何计算及如何偿还的，均未提交相应证据予以证实。2013年12月1日结算后，宋**于2016年7月1日、2017年1月10日、2018年3月12日、2018年4月27日、2018年6月16日、2018年7月12日分别向原告还款50000元、50000元、20000元、20000元、20000元、10000元，共计170000元。对于该还款，原告主张应先按照月息2%计算自2013年12月1日起至还款日的利息，如有剩余再折抵本金。截止2018年7月12日，被告尚欠原告借款本金170000元、利息17680元。两被告主张其系按照双方的结算履行偿还本金120000元及利息50000元，其履行完还款义务后曾向原告索要过借据，原告称当时该证据已自行销毁。两被告为证实上述170000元系包含借款本金120000元及利息50000元，向一审法院提交原告与被告宋**之父宋宪勇的谈话录音一份，该录音系原告夫妻找宋宪勇商谈被告宋**应支付承诺的250000元借款利息（2.5%）中未付的0.5%事宜。该录音中记载：宋宪勇称：有些事我不知道，你们给我说说。宋卫东称：我给你拍的一张单子，你看到了吗？牵扯的主要就是这个，得给俺补上。宋宪勇称：我看到了。宋卫东称：当时我们夫妻和宋**夫妻能证实这个事，宋**传出来的话他也和我说过，我许诺的工人多了，咱不是工人之间的事，和那个不是一回事。宋宪勇称：你别说别的，现在就说他借你的250000元。宋卫东称：250000元，随后我入股的20000元给我了，咱有么说么，宋**也不孬，说二叔挣了钱以后呢，我该怎么给你就怎么给你，你不信问问去。宋宪勇称：他现在这些钱都还你了吗，就是欠你的钱。宋卫东称：你分怎么算。宋宪勇称：你别说怎么算，别说利息，包括你那170000元，后期都给你了吗？利息你另算。宋卫东称：要是170000元按本金算就够了，那170000元按本金假如说不打官司，按本金就够了，就咱们兄弟之间拉呱。宋宪勇称：他到最后给你打这个单子，既然还你钱了，你怎么没改单子。宋卫东称：二哥，我最烦你拉这个呱了，不能都在单子上，都是良心的事，别说有单子，就是没单子该给人家还得给人家，08年还是2013年不是改了一批吗？宋宪勇称：我看就是借款250000元，你拍的照片，含本金。宋卫东称：这样呀！于2013年还80000元，下欠170000元，这都是宋**自己写的，我没有管，这都是良心的，当时我借给一个人600000元，连个单子也没有。宋宪勇称：你发展到这个情况，你算的帐我倒是看了，我也看不明白，有0.5的。宋卫东称：0.5不是后来，就是我现在和你拉的这个0.5,0.5到后来得给补上这个钱，也就是106000多元，就是这个0.5的钱，至于要按宋**这个170000元，抛去利息50000元，按本金120000元，抠下来点110000多元。宋宪勇称：他这个120000元，包括50000元利息。宋卫东称：170000元包括50000元利息，摘去还有120000元。宋宪勇称：也就是120000元的本金，应当按照2分的利息再给你。宋卫东称：这是本金的利息120000元，我都给你拍下来了。宋宪勇称：这个本金的利息0.5，我为什么没给你回呢，你在上面说良心什么的，我就是想了解了解你们是怎么回事，如果宋**欠你多少钱不给你，到这一步就别说什么爷们了，你起诉他。宋卫东称：不是二哥，单子能起诉，但后面这个钱是良心的事，俺得要。宋宪勇称：哪个良心的事。宋卫东称：这个0.5，他夫妻两都知道……。对该录音，原告质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，录音主要系其与宋宪勇商谈两被告250000元借款利息中5厘部分如何支付的问题。宋宪勇在谈话过程中总是引诱、误导我，让我作出对己不利的表示，其不是为了友好协商妥善处理，而是想要达到损害我合法权益的目的。双方谈到的计算方法是在原告作出让步的基础上，调解商量的算法。最终，双方没有调解成功，对双方不具有法律约束力。借据中其并未作出免除借款人利息的意思表示，借据明确约定了借款利率及利息的支付方式，被告应当依约及时全面履行。 一审法院认为，被告宋**、杨茂栋向原告宋卫东出具的借据系其真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。两被告于2008年向原告借款250000元后还款80000元，双方于2013年12月1日重新结算后两被告尚欠原告170000元，后两被告分六次偿还170000元的事实清楚、证据确实充分，一审法院依法予以确认。本案的争议焦点系重新结算后尚欠的170000元是否包含利息，两被告偿还的170000元是否已将债务偿还完毕。原告主张双方结算的170000元均系本金，两被告主张系120000元本金及50000元利息。对于借据记载的“于2013年12月1日还捌万”，原告虽主张该170000元本金系因2012年两被告还款130000元，折抵2013年12月1日前大约10个月的利息50000元，即还款80000元本金，尚欠本金170000元。两被告对此不予认可，主张还款80000元系其分期支付给原告的，包含本金及利息。原告主张的80000元系用2012年的还款折抵2013年12月双方结算之前大约10个月利息与交易习惯不符，且其对上述陈述的80000元如何计算及如何支付，均未提供相应证据予以证实，故对原告陈述的上述80000元均系偿还本金的主张，一审法院不予采信。对于借据中记载的“下欠拾柒万元正”，借据中并未明确表明该款项均是拖欠的本金还是双方结算后的本金及利息总额。两被告为证实该170000元系120000元本金及50000元利息，向一审法院提交原告与其父宋宪勇的谈话录音，原告对该录音的真实性无异议，对证明目的有异议，但该录音中原告明确表示该170000元系120000元本金及50000元利息，双方亦认可2013年12月1日前的利息已结清，故借据中记载的“下欠拾柒万元正”系尚欠的120000本金及双方结算的之后的利息50000元。借据中未约定该170000元的偿还期限，后两被告已分次于2018年7月偿还完毕，即两被告已履行完毕借据中约定的义务，现原告再依据借据要求两被告支付170000元借款及利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回原告宋卫东的诉讼请求。案件受理费1850元、保全费1820元，共计3670元由原告宋卫东负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：证据1.2013年2月2日上诉人与孙庆彬签订的债权转让协议原件一份，欲证实上诉人在2013年2月初就泰安到济南的一个物流线路转让事宜达成协议，上诉人需要用款，因为被上诉人尚欠上诉人借款本息，被上诉人提出了支付部分款项即7万元，双方当时没有明确约定是还款还是借款；证据2.上诉人与被上诉人宋**微信聊天记录打印件一页，时间是2018年11月6日，来源于上诉人手机微信聊天，欲证实虽然宋**夫妇截至2018年7月12日偿还上诉人17万元，双方并没有就该借贷本息达成一致全部履行完毕，双方仍然就借款本息事宜进行交流，至此，双方的借贷债权债务尚未处理完毕，如果上诉人认可被上诉人履行完了借贷本息，双方就不会再就该事宜进行商谈，宋**也会明确拒绝已经不欠钱了。被上诉人质证称：证据1与本案无关，孙庆彬并未到庭，无法核对该证据的真实性，假设该证据是真实的，也系上诉人与孙庆彬之间的业务往来，与被上诉人无关，与本案无关联性；对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据无法证明上诉人所主张的证明目的，从聊天内容来看，在2018年11月6日的聊天中宋**明确表示17万已经支付，同时“17万**面有五是打得后来的利息，当时本金是十二万”，这与被上诉人一直主张的涉案17万元系12万本金、5万元钱利息以及上诉人在录音证据中自认的“17万包括5万元的利息，摘去还有12万”是一致的，该聊天记录中宋**也明确拒绝了上诉人要求再支付利息的要求，始终主张涉案债务已经偿还完毕，这与被上诉人在一审和本次庭审中主张的事实是一致的。审查认为，证据1系上诉人与案外人之间的协议，与本案无关，故对该证据在本案中不予认定；证据2微信聊天记录显示，2018年11月6日宋**在与宋卫东的微信聊天对话中陈述“六年里～我分批给你了～不是今年一次性给你15年～16年～17年～我都在给你钱～今年是最后5万～”、“17万**面有五万元是打得后来的利息～当时本金是十二万”、“我本金十二万～利息五万～条上有”，而宋卫东对宋**以上陈述并未反驳，只是称“当时用车顶了6万元如果你不欠利息，我用现金就可以。然后再算上25万乘上0.5的利息你也算一下，按8年算就可以”，因此，证据2不能证实上诉人的证明目的。 被上诉人提交照片三张：照片一，一审判决书第五页倒数第八行，于2013年还8万，下欠17万提到的这张单子；照片二，原审判决书第五页倒数第二行，也就是106000多元提到的单子；照片三，原审判决书第六页正数第三行，这是本金的利息12万元我都给你拍下来了。该三张照片系上诉人制作后，通过拍照的方式转给同族的宋宪全，然后由宋宪全转给宋**的父亲宋宪勇，该三张照片在上诉人与宋宪勇的录音当中均有体现，能够证实录音的完整性与录音相对应，同时，也能够证实涉案17万元，系12万元本金、50000元钱利息。上诉人质证称：这三张照片是我发送的，对真实性无异议，对证明目的有异议，照片一属实，照片二是宋**当时和我商量不要给我按17万了，减去改单子之前的部分利息5.3万元，算出来是112132元，让我拍下来以后发给其他人了，照片三是关于0.5的利息，是按宋**说出来的拍了以后发过去的。审查认为，该三张照片可与被上诉人一审提交的上诉人与宋宪勇的谈话录音相印证，证实被上诉人主张的“涉案17万元，系12万元本金、50000元钱利息”的证明目的。 上诉人二审期间向本院递交《司法鉴定申请书》，申请对宋**提交的2019年6月2日的录音资料原始载体的完整性、连续性进行鉴定。二审中，被上诉人提交该录音资料的原始载体，并当庭播放了该录音资料的全部内容，播放完毕后，上诉人称该对话录音属实，是上诉人、高平和宋宪勇三人的对话录音。经询问，就该录音资料，上诉人明确陈述“不再申请司法鉴定”。审查认为，上诉人申请对录音资料进行司法鉴定后又自愿放弃，系其真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：双方于2013年12月1日重新结算后载明的尚欠170000元是否包含本金加利息，两被上诉人偿还的170000元是否已将涉案债务全部消灭。经查，综合上诉人的一、二审陈述，上诉人称，2013年12月1日重新结算前，被上诉人已经给付13万元及2008年8月1日至2012年11月1日前的每月利息（每月利息是5000元），均已支付完毕，在2012年11月1日至2013年2月1日之前，被上诉人应当支付上诉人1.5万元，当时被上诉人没有支付，而是拖到2013年2月7日支付1.2万元，故尚欠3000元，2013年2月1日至2013年12月1日这十个月是5万元，2013年12月1日前被上诉人拖欠利息53000元，2013年12月1日结算时，让了3000元利息，偿还的130000元减去50000元利息，相当于偿还了80000元本金，剩下的170000元本金未偿还。因此，根据上诉人该陈述，2013年12月1日前，被上诉人已支付给上诉人13万元及2008年8月1日至2012年11月1日前的利息，且2013年12月1日前的利息已结清。上诉人虽主张双方重新结算后写明的下欠17万元系本金，不包含利息，但综合本案双方陈述、谈话录音、微信聊天记录、照片等现有证据，一审认定借据中记载的“下欠拾柒万元正”系尚欠的120000本金及双方计算的之后的利息50000元，有依据，并无不当。因借据中未约定17万元的偿还期限，而两被上诉人已于2018年7月将该17万元全部偿还完毕，故一审认定两被上诉人已履行完毕借据中约定的债务，对上诉人依据借据要求两被上诉人支付17万元借款及利息的诉讼请求不予支持，有理据，本院予以维持。 综上所述，宋卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由宋卫东负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 许安冉