浙江省磐安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0727刑初139号 公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 被告人包小平，女，1964年6月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省温州市文成县，现住浙江省义乌市。2018年12月18日，因犯非法经营罪被湖南省邵阳市大祥区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（羁押日期6个月22日，罚金已缴纳）。因本案于2020年5月8日被磐安县公安局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于义乌市看守所。 辩护人陈根忠，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人楼小红，女，1970年1月27日出生，汉族，小学文化，住浙江省浦江县。因本案于2020年5月8日被磐安县公安局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于义乌市看守所。 辩护人陈财源，浙江文达律师事务所律师。 磐安县人民检察院以磐检一部刑诉【2020】883号起诉书指控被告人包小平、楼小红犯非法经营罪，向本院提起公诉。经金华市中级人民法院指定管辖，本院于2020年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员朱志文出庭支持公诉，被告人包小平、楼小红及辩护人陈根忠、陈财源均到庭参加诉讼。现已审理终结。 磐安县人民检察院指控： 2011年4月3日至2014年7月16日、2016年11月8日至2018年5月28日、2018年12月19日至2020年5月7日期间，被告人包小平明知本人不具备外汇经营资质，仍在浙江省义乌市通过向被告人楼小红、义乌国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向王某1等人出售，金额总计人民币456216489.75元，非法获利人民币456216.49元。 2009年3月4日至2020年5月期间，被告人楼小红伙同其丈夫赵某1（另案处理）在明知本人不具备外汇经营资质的情况下，仍在浙江省义乌市通过向义乌市国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向被告人包小平、林某1、王某1等人出售，金额共计人民币684972287.98元，非法获利人民币684972.29元。 2020年5月8日，被告人包小平、楼小红被抓获归案。案发后，包小平家属主动退出人民币800000元。被告人包小平涉案的资金欧元300元已被公安机关依法扣押，涉案的银行账户内的人民币244026.04元已被公安机关依法冻结。被告人楼小红涉案的资金人民币374230元、外币25张已被公安机关依法扣押，涉案的银行账户内的人民币2094204.31元已被公安机关依法冻结。 针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、检验报告、电子数据、被告人供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人包小平、楼小红违反国家规定，单独或者伙同他人实施倒买倒卖外汇的行为，扰乱金融市场秩序，情节特别严重应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人包小平缓刑考验期内犯新罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定。被告人楼小红自愿认罪认罚，可以从宽处理。特提起公诉，请依法判处。 被告人包小平表示认罪认罚，对指控罪名没有意见，但对金额提出异议，这么多年自己记不清楚了。 辩护人陈根忠的辩护意见是：1.关于涉案数额问题，经调查核对，叶某1尾号为6317的温州银行卡全部交易金额和尾号9424建行卡在2018年9月之前的交易金额不能统计到犯罪金额。根据有利于被告人原则，包小平的涉案数额应为涉嫌买卖外汇资金的收入3.88亿元减去叶某1前述二张银行卡流水，即应为2亿元左右，非法所得20万元左右。2.关于涉案银行卡冻结款项，不是主要用于非法买卖外汇的账户、包小平尾号4163工行卡、叶某2尾号7219工行卡和叶某1尾号4375中行卡内的合法资金不能被没收。3.包小平前罪非法经营罪所涉非法买卖外汇数额为1000多万元，撤销缓刑时建议根据实际经营额并平衡本案同案人员犯罪金额和量刑情况考虑从宽，并对已羁押时间依法折抵。 被告人楼小红对起诉书的指控没有意见。 辩护人陈财源对指控楼小红犯非法经营罪不持异议，结合全案发表如下罪轻辩护意见：楼小红主观恶性不大，属于经济犯罪，社会危害性相对较小，系初犯，家属已退赃40万元，且自愿认罪认罚，建议对其从轻或减轻处罚。 经审理查明： 2011年4月3日至2014年7月16日、2016年11月8日至2018年5月28日、2018年12月19日至2020年5月7日期间，被告人包小平明知本人不具备外汇经营资质，仍在浙江省义乌市通过向被告人楼小红、义乌国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向王某1等人出售，金额共计人民币4.5亿余元，非法获利人民币至少45万余元。叶某1、叶某2、金某等人（均另案处理）明知包小平在从事非法买卖外汇业务，仍持续为包小平提供转账等帮助。 2009年3月4日至2020年5月期间，被告人楼小红伙同其丈夫赵某1（另案处理）在明知本人不具备外汇经营资质的情况下，仍在浙江省义乌市通过向义乌市国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向被告人包小平、林某1、王某1等人出售，金额共计人民币6.8亿余元，非法获利人民至少68万余元。 2020年5月8日，被告人包小平、楼小红被抓获归案。案发后，包小平家属主动退出人民币80万元。被告人包小平涉案的资金欧元300元已被公安机关依法扣押，包小平涉案银行账户内的人民币244026.04元已被公安机关依法冻结。被告人楼小红涉案的资金人民币374230元、外币25张已被公安机关依法扣押，涉案的银行账户内的人民币2094204.31元已被公安机关依法冻结。另，叶某1、叶某2、金某涉案账户内的人民币97065.34被公安机关依法冻结。案件审理过程中，楼小红、赵某1家属退出人民币40万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据：被告人包小平、楼小红的供述，证人林某1、赵某1、叶某1、林某2、曾某、王某1、叶某2、金某、赵某2、郭某、宋某、王某2等人的证言，司法会计检验报告，各被告人手机微信照片及流水统计数据，手机微信聊天记录，手机银行转账截图，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，电子数据光盘，指定管辖决定书、抓获经过，常住人口基本信息、包小平刑事判决书，认罪认罚具结书等。上述证据符合证据的客观性、合法性、关联性要件，并且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人包小平、楼小红违反国家外汇强制管理规定，单独或伙同他人非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人包小平在缓刑考验期限内发现漏罪又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人包小平、楼小红归案后能如实供述自己主要的犯罪事实，自愿认罪认罚，均有退赃行为，均可以从轻处罚。二辩护人据上所提相一致的意见成立，均予以采纳。辩护人陈根忠关于犯罪数额和涉案账户资金所提的辩护意见，经查，公诉机关根据在案银行流水、微信聊天记录，手机银行转账截图及被告人供述等证据，提交各被告人所控制使用的涉案银行卡对账单电子数据，委托金华市人民检察院司法鉴定中心对各被告人涉嫌非法买卖外汇的收付资金和获利情况进行鉴定，金华市人民检察院司法鉴定中心扣除包括涉案人员相互之间的转账数额、明显不用于外汇交易的金额、其他无法确定交易对手名称和交易账号的流水金额等七类金额后，所出具的司法会计检验报告已按有利于被告人原则，被告人包小平实际控制的涉案账户内的资金为非法买卖外汇的资金，应予没收，故辩护人的上述辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503刑初39号刑事判决书中对被告人包小平判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元的缓刑部分。 二、被告人包小平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币一百万元，与前罪有期徒刑一年四个月、并处罚金人民币一万五千元并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币一百零一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2025年12月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）（一万五千元罚金已缴纳）。 三、被告人楼小红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一百六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2026年1月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人包小平被扣押的欧元300元、被告人楼小红被扣押的外币25张，由扣押单位予以没收，上缴国库。被告人包小平、楼小红违法所得45万元、68万元，被告人包小平、楼小红用于非法买卖外汇的资金244026元、588434.31元，均予以追缴或没收，由磐安县公安局扣押、冻结款项以及被告人退缴在案的款项进行折抵，再折抵罚金，不足部分，继续追缴。扣押在案的涉案手机、银行卡、U盾等作案工具，均依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱丽琴 人民陪审员  孔相林 人民陪审员  吴育根 二〇二〇年十二月三十一日 代书 记员  林柳娟