广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2467号上诉人（原审被告）：深圳市众达建筑劳务有限公司。住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道尚景社区********************。法定代表人：张兴能，该公司总经理。委托诉讼代理人：余晨飞，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱庆鹏，广东瀛尊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：欧阳永华，女，1971年3月11日出生，汉族，住江西省吉安市永新县**************。委托诉讼代理人：朱敬平，广东科东律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓君，广东科东律师事务所实习律师。原审被告：张兴能，男，1963年1月21日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区********。上诉人深圳市众达建筑劳务有限公司（以下简称众达公司）因与被上诉人欧阳永华、原审被告张兴能买卖合同纠纷一案，不服四会市人民法院作出的（2020）粤1284民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人众达公司的委托诉讼代理人余晨飞，被上诉人欧阳永华的委托诉讼代理人朱敬平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。众达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案一审、二审诉讼费用全部由欧阳永华承担。事实与理由：一、一审未依法向众达公司送达传票及应诉材料通知开庭时间，违法缺席判决，严重违反法定程序。在诉讼过程中，一审未就开庭审理一事向众达公司发出任何书面或口头通知即组织开庭，导致众达公司的答辩权利无从行使，严重违反诉讼程序，依据民事诉讼法第一百七十条、最高院关于民诉法若干问题的意见第一百八十一条与最高院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第十八条的规定，请求撤销一审判决，并发回重审。二、一审关于案件事实认定错误，将货款错误认定为1310000元。欧阳永华提供的送货单集中于2018年5月至11月，在双方先后于2018年12月31日的《模板材料结算清单》与2019年3月8日的《和解协议》中两次确认真实货款金额为1301750元的情况下，一审未考虑欧阳永华根本没有提供任何2019年供货单的情况，仅凭欧阳永华单方陈述和2019年10月的协议书就将货款金额认定为1310000元，依据不足。三、一审错误适用法律，在最高院已经修改关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定、大幅下调利息红线的情况下，仍然适用旧规定来计算2018年12月1日至2019年10月26日的资金占用损失，从而错误认定受保护违约金为283974.19元。依据新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，借贷行为发生在2019年8月20日之前的应参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限（即依据2020年5月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%×4=15.4%来计算受保护违约金），具体计算过程为1301750×15.4%÷12×10+1301750×15.4%÷12÷30×26=181536.27元。综上所述，请求撤销一审判决予以改判或发回重审。欧阳永华答辩称，一、一审法院审判程序合法，按照双方当事人地址送达文书材料，且一审法院曾到众达公司在肇庆的工地现场送达，且对众达公司在肇庆的住址情况进行审查，因此程序合法。众达公司和张兴能一审未到庭应诉是其对自身权利的处分，不能因一审判决对其不利而提出一审程序违法。二、一审认定的货款本金正确。双方和解协议中对货款本金已经确认，众达公司在没有提供相反证据证明的情况下，应当认定货款本金是1310000元。三、欧阳永华同意一审判决认定的违约金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回众达公司的诉讼请求。欧阳永华向一审法院请求：1.判令众达公司、张兴能共同向欧阳永华支付货款本金1310000元及违约金390000元、以及逾期付款利息60243.75元(以1700000元为基数，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.05%上浮50%即年利率6.075%，从2019年10月27日起暂计至2020年5月26日；2020年5月27日起至实际付清款之日的逾期付款利息按照上述利率标准另计)，合计1760243.75元；2.本案全部诉讼费用由众达公司、张兴能承担。一审法院认定事实：2018年5月25日起至2018年11月28日期间，欧阳永华为众达公司承建的位于肇庆大旺高新区北江大道的大旺新城和昱工地供应模板材料。根据欧阳永华提交的《送货单》显示：2018年5月25日，欧阳永华向众达公司供应旧大板500张，金额共16500元；2018年6月7日，欧阳永华向众达公司供应规格为9.15×1.83的红模板2400张，金额共132000元；2018年6月18日，欧阳永华向众达公司供应规格为9.15×1.83的红模板2400张，金额共132000元；2018年6月21日，欧阳永华向众达公司供应规格为9.15×1.83的红模板2240张，金额共123200元；2018年6月24日，欧阳永华向众达公司供应规格为1.6的菲林板1000张、规格为1.6的红板1400张，金额共149200元；2018年7月6日，欧阳永华向众达公司供应红板1875张、菲林板560张，金额共146830元；2018年8月26日，欧阳永华向众达公司供应菲林板2240张，金额共152320元；2018年10月9日，欧阳永华向众达公司供应规格为1.6的菲林板720张、1.6的红板480张、1.5的红板2000张，金额共193200元；2018年11月7日，欧阳永华向众达公司供应规格为1.5的红板2100张，金额共119700元；2018年11月28日，欧阳永华向众达公司供应规格为1.5的红板2400张，金额共136800元。上述金额合计为1301750元。其中，2018年5月25日、2018年6月7日、2018年6月18日、2018年6月21日、2018年6月24日、2018年7月6日的《送货单》收货人处有李春凤、王东的签名；2018年8月26日的《送货单》收货人处有李春凤的签名；2018年10月9日、2018年11月7日的《送货单》收货人处有王东的签名；2018年11月28日的《送货单》收货人处有张兴明、王东的签名。上述《送货单》发货人处均有欧阳永华的签名。庭审中，欧阳永华自述王东、李春凤、张兴明是众达公司工地的工作人员。2018年12月31日，欧阳永华、众达公司签订了《模板材料结算清单》，确认模板材料合计1301750元，甲方签字处有张兴能签名和指模，并有众达公司的盖章，乙方签字处有欧阳永华的签名。2019年3月8日，欧阳永华（甲方）与张兴能（乙方）签订《和解协议》，双方就乙方拖欠甲方肇庆市大旺新区“新城和昱项目”模板材料款达成如下协议：一、经甲、乙双方确定，乙方累计拖欠甲方模板材料款共计1301750元；二、乙方应于2019年3月之前向甲方支付完全部材料款；三、自2018年12月起至2019年2月，乙方每月向甲方支付逾期付款违约金65000元，合计195000元；四、自2019年3月起乙方每月向甲方支付逾期付款违约金80000元；五、如因履行本协议发生争议，双方可协商解决，如协商不成，可向协议签订地人民法院提起诉讼；六、协议签订地深圳市宝安区；七、本协议一式两份，经双方盖章后生效。甲方处有欧阳永华的签名和指模，乙方处有张兴能的签名和指模。2019年10月2日，欧阳永华、众达公司共同签订《协议书》，甲方是众达公司法定代表人张兴能，乙方是欧阳永华，内容是：经甲乙双方协商同意，甲方欠乙方货款及违约金1700000元（其中包含违约金390000元），现甲乙双方同意按节点支付。因本协议引起的或与本协议有关的一切争议，向本协议签订地有管辖权的人民法院起诉解决。一、2019年10月26日支付750000元；二、2019年11月26日支付500000元；三、2019年12月26日支付450000元。签约地是广东省肇庆市大旺新城和昱项目部。如违约在当地辖区法院起诉。2019年10月2日前甲乙双方所有协议作废。该《协议书》甲方处有张兴能签名和指模，有众达公司的盖章，乙方处有欧阳永华的签名和指模。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。欧阳永华与众达公司虽然未签订买卖合同，但欧阳永华提供了《送货单》、《模板材料结算清单》、《和解协议》和《协议书》等证实双方存在买卖合同关系，该买卖合同关系合法有效，受法律保护，双方当事人均应全面履行各自的义务。根据欧阳永华与众达公司法定代表人张兴能于2019年10月2日签订的《协议书》，众达公司尚欠货款1310000元（1700000元-390000元）。该数额虽与欧阳永华提供的《送货单》、《模板材料结算清单》以及《和解协议》中表述的1301750元有所出入，但众达公司未到庭就欠款情况及欠款数额提出抗辩，亦未向该院提供相反证据予以反驳，该院对众达公司未付货款数额为1310000元的事实予以采纳，故欧阳永华主张众达公司支付上述拖欠的货款，于法有据，该院予以支持。关于违约金390000元及逾期付款利息的问题。众达公司未依约偿还货款，已构成违约，应向欧阳永华承担违约责任。众达公司逾期偿还货款的行为，一般情况下给欧阳永华造成的是资金占用的损失。本案中，欧阳永华与众达公司法定代表人张兴能在《协议书》中约定违约金为390000元，结合双方签订的《和解协议》约定自2018年12月起每月支付逾期违约金65000元的事实，以及双方签订的《协议书》约定自2019年10月26日起分期支付1700000元的事实，可推定390000元为2018年12月1日至2019年10月26日期间（共10个月26天）的违约金，参考民间借贷最高利率计算，一般情况下，该期间资金占用利息最高为1310000元×2%×10个月+1310000元×2%÷31日×26日=283974.19元。而本案中，在双方未明确因逾期付款给欧阳永华造成其他实际损失的情况下，欧阳永华、众达公司约定的违约金为390000元，明显高于资金占用的最高利息。虽然众达公司未到庭提出抗辩，但该院兼顾合同的履行情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对本案的违约金进行适当调整，酌定按283974.19元予以支持。2019年10月27日起，众达公司未按约归还款项，结合欧阳永华的诉求，欧阳永华主张逾期付款利息，于法有据，但欧阳永华将违约金纳入本金计算利息缺乏法律依据，该院依法予以调整，并结合本案情况，酌定逾期付款利息的计算标准为：以750000元为本金，从2019年10月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至2019年11月26日；以1250000元为本金，从2019年11月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至2019年12月26日；以1310000元为本金，从2019年12月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至货款实际还清之日止。关于张兴能是否需要承担还款义务的问题。张兴能在担任众达公司法定代表人期间，与欧阳永华签订《模板材料结算清单》和《协议书》，同时加盖众达公司的印章，其行为明显是为公司日常经营活动及利益所为，是以公司名义对外接洽业务的行为，其在《模板材料结算清单》和《协议书》签字的行为应理解为履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款、第二款的规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”因此，张兴能作为众达公司法定代表人，以公司名义从事的结算和签订还款计划协议书的行为，该法律后果应由众达公司负担。故欧阳永华主张张兴能同时承担还款义务的请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、众达公司应于判决生效之日起十五日内向欧阳永华支付货款本金1310000元、违约金283974.19元以及逾期付款利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，其中以750000元为本金，从2019年10月27日起计算至2019年11月26日；以1250000元为本金，从2019年11月27日起计算至2019年12月26日；以1310000元为本金，从2019年12月27日起计算至货款实际还清之日止）；二、驳回欧阳永华的其他诉讼请求。如果众达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计10321元（欧阳永华已预交），由欧阳永华负担975元，由众达公司负担9346元。二审中，当事人均没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。二审诉讼中，众达公司代理人称公司称没有收到传票，具体情况代理人表示不清楚。经核实，关于一审诉讼文书的送达，2020年6月15日，一审法院通过法院专递向众达公司注册登记地址送达起诉状副本及相关证据，单位名称为众达公司，收件人为张兴能，该次邮件显示本人签收。2020年7月27日，一审法院通过法院专递再次向众达公司注册登记地址送达应诉通知书、举证通知书、传票等文书，单位名称为众达公司，收件人为张兴能，该次邮件显示拒收退回。2020年9月8日，一审法院通过法院专递向众达公司注册登记地址送达判决书及上诉须知等文书，单位名称为众达公司，收件人为张兴能，该次邮件显示他人（同事）代收。上述三次邮寄送达预留电话均为同一电话。另外，2020年8月18日，法院工作人员至众达公司派驻施工场所送达，工作人员自称为众达公司员工，该员工签收并答应转交法定代表人。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审程序是否违法；2.案涉拖欠货款本金如何认定；3.2018年12月1日至2019年10月26日期间的违约金应否调整。关于一审程序是否违法的问题。经查实，一审法院已及时将传票、举证通知书以及判决书等诉讼材料邮寄至众达公司登记的地址。综合几次邮件的签收情况，众达公司存在明显的拒收传票、举证通知书等庭前诉讼材料的故意，众达公司庭前已经签收起诉状副本等材料、庭后也已经签收判决书，因此众达公司没有收到传票等诉讼材料是其自身拒收的结果，其应自行承担相应的后果，一审法院送达程序并无不当，众达公司主张一审法院没有通知其开庭，理据不足，本院不予支持。关于案涉拖欠的货款本金如何认定的问题。欧阳永华与众达公司于2019年10月2日签订的《协议书》是双方对尚欠货款及违约金的最后一次确认，《协议书》合法有效，对双方具有法律约束力。根据该份《协议书》可知，欧阳永华和众达公司一致确认众达公司拖欠的货款与违约金为1700000元，其中违约金390000元，计算可得双方确认拖欠的货款为1310000元。虽众达公司主张拖欠的货款金额为1301750元，但其主张的货款金额并非双方最后一次结算确认的，且最后一次结算协议书已经明确2019年10月2日前双方所有协议作废，即之前结算确认的货款金额1301750元无效。因此，案涉拖欠的货款本金应为1310000元，一审对此认定正确，本院予以维持。关于2018年12月1日至2019年10月26日期间的违约金应否调整的问题。因欧阳永华对一审调整的违约金并未表示异议，本院予以确认。众达公司主张该期间的违约金标准适用欧阳永华起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。案涉拖欠的货款发生在2018年12月之前，且本案纠纷并非民间借贷纠纷，故众达公司要求依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定，按照欧阳永华起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限的标准计算2018年12月1日至2019年10月26日期间的违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，众达公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19146元（深圳市众达建筑劳务有限公司已预交），由深圳市众达建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年十二月十日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦