呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3598号上诉人(原审被告)：李九文,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:马冀春,内蒙古仁众律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司。法定代表人:李国兵,该公司经理。委托诉讼代理人:李文平,内蒙古经纬天融律师事务所律师。委托诉讼代理人:樊志英,内蒙古经纬天融律师事务所律师。上诉人李九文因与被上诉人内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司（以下简称警苑公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内102民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李九文及其委托诉讼代理人马冀春、被上诉人警苑公司委托诉讼代理人李文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李九文上诉请求：请求二审法院依法撤销新城区人民法院(2020)内0102民初154号民事判决书第一、二、三项之内容,或者查清事实后改判。事实与理由:原审法院认定事实与基本事实严重不符、适用法律错误。首先,李九文与警苑公司在2009年9月至2019年8月劳动关系存续期间分别于2013年、2017年、2018年签订过临时聘用协议,该临时聘用协议均约定“协议每月底到期,需要继续聘用的工作人员,继续签订临时聘用协议”。但双方在2018年3月1日签订临时聘用协议期满后,李九文继续在警苑公司处工作,警苑公司应当继续签订聘用协议而未签。在此状况下,李九文从2018年4月1日起至2019年8月23日解除劳动关系止在警苑公司工作已经满一年。因此，对于二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《劳动争议调解仲裁法》二十七条的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位已经工作满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。但一审法院虽然对于劳动仲裁委认定的事实予以认可，也未否定双方签订的临时聘用协议条款的效力，以2009年9月起算仲裁时效期间是对法律的错误适用。其次，李九文就法定假日及周日加班的事实在劳动争议仲裁程序审理时已由证人出庭予以作证，且警苑公司在劳动争议诉讼中也证实李九文的证人在仲裁庭审理中出庭作证。按照内蒙古高院、内蒙古劳动争议仲裁委联合印发的《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的通知第8条明确规定，在仲裁程序中，证人出庭作证并接受质询，诉讼中证人可以不再出庭，但当事人又提供反证的除外。一审诉讼中，警苑公司并未就李九文证明法定假日及周日加班事实提供反证，也未出示其掌握的用以证明劳动者上班休息的考勤记录。却免除警苑公司就其掌握的考勤记录的举证责任，从而作出警苑公司不承担支付法定假日及周日加班费的判决。该判决适用法律错误。再次，警苑公司在原审庭审中出示了一组工资表发放的复印件，用以证明该工资表中的加班费就是警苑公司支付了李九文未休法定节假日工资和周日加班工资。但是，该工资表中的加班数额却无法与李九文应得的法定节假日工资和周日加班工资数额相吻合。对此，警苑公司不仅无法说出加班一栏中的数额是何种性质的加班费，该加班费是如何计算而来而且也不能提供考勤记录表予以印证。一审法院在工资表中加班费存在诸多疑问的情况下，作出警苑公司不承担支付法定假日及周日加班费的判决，存在错误。请二审法院查清事实，依法判决。警苑公司辩称，一、李九文关于支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求于法无据。(1)李九文向法庭举证证明,双方于2018年3月1日签订过《临时聘用协议》,协议约定聘用期限为一个月,所以不存在未签订书面劳动合同的情形。(2)李九文关于“支付未签订书面劳动合同双倍工资差额”的仲裁申请超过了仲裁时效。警苑公司自用工之日起固然没有签订书面劳动合同,即没有在2010年2月1日至2010年12月31日期间签订书面劳动合同,根据《调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效为一年,仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算,也就是说应当在自2010年2月1日起一年内提出仲裁申请,而李九文却在2019年9月12日才提出,显然超过了仲裁时效。退一步讲,即使在2018年3月1日签订过聘用协议,期限为一个月,至2018年4月1日协议已终止,依据上述法律规定,李九文应当在协议终止后一年内(即2019年4月1日前)提出仲裁申请,而李九文却在2019年9月12日提出,显然超过了仲裁时效。其次,未签订书面劳动合同双倍工资差额并不属于劳动报酬。根据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事仲裁委员会关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的指导意见》第14条第5项规定,未签订书面劳动合同双倍工资中劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定,增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效,显然仲裁申请超过了仲裁时效。二、警苑公司不存在未发节假日及周日加班工资,警苑公司向法庭提交的工资表显示,李九文的工资构成包括夜勤工资、教练员工资及加班工资,李九文只有加班的情况下,警苑公司才会发放相应的加班费,警苑公司对李九文在2010年1月1日至2019年8月21日加班情况进行了统计,其中节假日加班36天、星期日加班170天,自2017年2月起,警苑公司按每天75元给李九文计发工资,故节假日加班工资差额为:54100元(36天x75元/天x200%);星期日加班工资差额12750元(170天x75元/天x100%)。实际情况是,警苑公司已向李九文发放了上述加班工资,因此并不存在李九文加班未发工资的情形。综上,李九文的上诉请求没有事实根据,警苑公司请求法庭在考虑客观事实的情况下,依法作出裁判。警苑公司向一审法院起诉请求：一、判决警苑公司不承担支付李九文未签订书面劳动合同的双倍工资差额36043.37元;二、判决警苑公司不承担支付李九文法定节假日工资差额34390.84元;三、判决警苑公司不承担支付李九文休息日加班工资差额82584.73元。一审法院认定事实：李九文于2009年9月1日入职警苑公司，从事厂地修理、教练、水电暖维修、焊工工作。双方于2013年、2017年、2018年分别签订过临时聘用协议，临时聘用协议每月月底到期，协议到期后，双方再无签订书面劳动合同。李九文的月平均工资为3276.67元，其中包含技工工资300元，均以现金形式发放。警苑公司未为李九文缴纳各项社会保险。2019年8月23日因李九文值班期间饮酒、与领导发生争执被辞退。李九文在职期间未休过带薪年休假。双方发生劳动争议，李九文向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、裁决警苑公司向李九文支付未签订劳动合同二倍的工资67000.12元；2、裁决警苑公司向李九文支付违法解除劳动合同的赔偿金60909.2元；3、裁决警苑公司向李九文支付2010年至2019年期间未休带薪年休假的工资差额14273.77元；4、裁决警苑公司向李九文支付2009年9月至2019年8月期间法定节假日三倍工资的差额34390.84元；5、裁决警苑公司向李九文支付2009年9月1日至2019年8月24日期间星期日加班未补休的二倍工资差额82584.73元；6、裁决警苑公司依法为李九文办理社会保险手续，并交纳2018至2019年的社会保险费；7、裁决警苑公司为李九文补交2009年9月至2019年9月的社会保险费，或者赔偿其未为李九文办理社保手续且不能补缴导致李九文无法享受社会保险待遇的损失58509.55元。2019年12月9日呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会作出新劳仲裁字[2019]551号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、警苑公司于本裁决生效后十日内向李九文支付2018年9月24日至2019年8月24日未签订书面劳动合同的双倍工资差额36043.37元（3276.67元/月×11个月）；二、警苑公司于本裁决生效后十日内向李九文支付带薪年休假工资差额12052.12元（3276.67元/月∶21.75天×40天×200%）；三、警苑公司于本裁决生效后十日内向李九文支付法定节假日工资差额34390.84元；四、警苑公司于本裁决生效后十日内向李九文支付周日加班工资差额82584.73元；五、警苑公司于本裁决生效后十日内向李九文补缴2009年9月至2019年8月24日的各项社会保险（单位和个人比例和数额以社保经办部门核定为准）；六、驳回李九文的其他仲裁请求。本裁决中第二项、第五项裁决为终局裁决，警苑公司不服该裁决，诉至该院。一审法院认为，关于《仲裁裁决书》中的第二项裁决警苑公司向李九文支付带薪年休假工资差额12052.12元，双方均未提出异议，该院予以确认。《仲裁裁决书》中第五项裁决警苑公司为李九文补缴各项社会保险，因双方均未提出异议，且该项内容不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故该院不予审查。关于警苑公司请求判决其不承担支付李九文未签订书面劳动合同的双倍工资差额36043.37元的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。又根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。李九文2009年9月1日入职后，警苑公司未与李九文签订书面劳动合同，但李九文未在用工满一年后及时主张权利，直至2019年才提起仲裁申请，已经超过仲裁时效，故警苑公司无需向李九文支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于警苑公司请求判决其不支付李九文法定节假日工资差额34390.84元及休息日加班工资差额82584.73元的请求，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，劳动者李九文未提供明确证据证明其存在加班的事实，且警苑公司提供的工资表中包含加班费，李九文在工资表的领取人处确认签字。故对于警苑公司的该项诉讼请求，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条的规定，判决如下；一、内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司无需向李九文支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36043.37元；二、内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司无需向李九文支付法定节假日工资差额34390.84元；三、内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司无需向李九文支付周日加班工资差额82584.73元；四、内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司于本判决生效后十日内向李九文支付带薪年休假工资差额12052.12元。案件受理费10元，由李九文负担。二审中，围绕争议焦点，李九文申请证人王某出庭作证，拟证明存在加班，但没有发放加班工资。经质证，警苑公司对证人证言表示不认可，称证人王某也因劳动争议起诉警苑公司，王某与李九文互相作证，存在利害关系，证人证言不具有证明力。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、警苑公司是否应向李九文支付未签订劳动合同的双倍公司差额；二、警苑公司是否应向李九文支付法定节假日及周日加班工资差额，具体数额为多少。针对第一个争议焦点，警苑公司与李九文于2013年、2017年、2018年分别签订过三份“临时聘用协议”，最后一份协议于2018年4月1日到期后，双方再未签订书面的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。又根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。到李九文申请仲裁时，该部分请求已经超过一年的仲裁时效。故一审判决警苑公司无需向李九文支付未签订劳动合同的双倍公司差额并无不当。针对第二个争议焦点，警苑公司认可李九文自2009年9月1日至2019年8月24日在该公司担任教练员，且提供了该期间李九文的工资表。从工资表可以看出李九文的出勤、加班、工资及加班工资的情况。根据该工资表，可以看出李九文自入职到离职，法定节假日未休天数共41天，周末未休且未安排补休的天数共351天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，故警苑公司应向李九文支付法定节假日及周日加班工资差额。由于李九文工作时间达十年之久，在计算加班费时以其当年的实发工资为标准，计算李九文的当年日均工资，从而计算出每年的法定节假日及周日加班工资差额共计44216元。但在警苑公司提供的工资表中部分附带了加班表或者加班费用的项目，双方均认可李九文已经领取了这部分加班费。李九文认为该笔加班费系每日超出工作时间的时长的加班费，但其并未提供其他证据加以证明。故本院将该笔费用统一认定为李九文已经领取的加班费用，该笔费用共计35838元，应从李九文的法定节假日及周日加班工资差额中扣除。故警苑公司应向李九文支付法定节假日及周日加班工资差额为8378元（44216元-35838元）。综上所述，李九文的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初154号民事判决第一项、第四项，即：一、原告内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司无需向被告李九文支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36043.37元;四、原告内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司于本判决生效后十日内向被告李九文支付带薪年休假工资差额12052.12元；二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初154号民事判决第二项、第三项，即：二、原告内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司无需向被告李九文支付法定节假日工资差额34390.84元;三、原告内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司无需向被告李九文支付周日加班工资差额82584.73元;三、内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司于本判决生效后十日内向李九文支付法定节假日及周日加班工资差额8378元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由内蒙古警苑驾驶员培训有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十二月二十五日法官助理 韩 晶书记员 郄东辉