四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1187号 上诉人（原审被告）：王继军，男，1973年10月23日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人（一般代理）：杨德聪，四川淇典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李顺方，男，1973年3月2日出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。 委托诉讼代理人（一般代理）：姚正权，会东县姜州法律服务所法律工作者。 上诉人王继军因与被上诉人李顺方农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2020）川3425民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王继军上诉请求：1.撤销四川省会理县人民法院（2020）川3425民初776号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人李顺方的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费全部由被上诉人李顺方承担。事实和理由：1.一审法院按照290元/㎡计算工程款，判令上诉人王继军支付工程费用属事实认定错误。判决书第九页第八行“双方均认可房屋单包的工价为290元/㎡,经一审法院核实两栋房屋共计1111㎡,故此工程的全部劳务费应为人民币322190.00元（290元/㎡×1111㎡)。”以上事实认定错误,双方的确约定工价为290元/㎡,但是根据《建房协议》、现场照片、村委会协调时的视频录像及被上诉人的当庭自认,案涉房屋整体工程并未完工,李顺方290元/㎡所包括的工程量尚未履行完毕,一审判决按290元/㎡结算工程款,明显错误。《建房协议》第一条及第四条约定,工程单价为290元/㎡,李顺方除了不刮腻子粉及不吊顶外,需要完成房屋建设主体工程和剩余的全部装饰装修工程。目前,第一栋(三层住房)主体框架完成,正面贴了部分瓷砖,厨房贴了部分瓷砖,但均未完成,剩余五个卫生间未装修,整栋房屋水电未安装,地平未清理,地板砖未贴。第二栋(八间门市)主体框架完成,正面瓷砖未贴,整栋房屋水电未安装,地平未清理,地板砖未贴,三个卫生间未装修。因此,案涉工程未完工是客观事实,一审判决按290元/㎡支付工程款明显错误。2.一审认定上诉人支付工程款总额为201000.00元,属事实认定错误,上诉人有确实充分的证据证明,已向李顺方支付工程款304000.00元。判决书第八页第五行“李顺方向一审法院提供的2018年11月37日结算单载明:王继军向李顺方支付劳务费(包含王继军所提供的转账凭证在内)221000.00元,但双方对其中20000.00元有争议;而王继军向一审法院提供的由李顺方2018年11月27日出具的领条载明,经领到王继军预支现金201000.00元。”判决书第九页倒数第八行“根据双方提供的结算清单和领条足以认定王继军向李顺方已支付劳务费201000.00元,包含了微信转账和银行转账;对王继军辩解支付了304000.00元的劳务费理由,不予采信:王继军应支付李顺方劳务费的总额为322190.00元。故扣除王继军给付的201000.00元,王继军还应支付李顺方劳务费121190.00元。”以上认定事实与客观事实严重不符。一审法庭仅凭李顺方提交的一份手机拍摄的所谓结算单,在无其他任何证据予以佐证的情况下就认定王继军只支付了201000.00元工程款,明显证据不足。而王继军提交的双方转款记录及李顺方亲手书写的两张领条可以证实,王继军已支付工程款304000.00元。3.一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬。”的规定，判令上诉人十五日内支付工程价款,属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。根据上述规定,在施工合同无效的情形下,只有工程经竣工验收合格,施工人才可以享有工程价款的请求权。结合本案,两栋房屋整体工程尚未完工,也没有进行竣工验收,现有《房屋质量鉴定报告》证实,李顺方施工的房屋存在质量问题,必须进行加固修复处理方能使用因此,在房屋未竣工验收合格,李顺方未承担修复费用,双方未结算的前提下,一审判决15日内支付工程款,属适用法律错误。综上,本案一审对案件事实的认定及适用法律错误,判决损害了上诉人的合法权益,特上诉至贵院,请求依法改判,以维护上诉人的合法权益。 被上诉人李顺方辩称，1.王继军上诉称双方约定工价290元/㎡所包括的工程量尚未履行完毕,以此说明一审判决认定事实错误,这是不正确的。一审庭审过程中对已经完成的工程量是1111㎡,王继军是认可的:包括庭审自认和修建房屋的现场勘查签字认可290元/㎡的工价有《建房协议》书面约定和王继军一审庭审认可。没有完成的工程量及附加的附属工程的工程量至今双方没有收方结算,在本案中并没有处理。所以,王继军据此认为一审认定事实错误的理由不成立。2.地平清理、贴地板砖、水电安装是装修业务的范围,装修工程不在双方约定的劳务和工价范围,与李顺方无关,对此,一审不存在认定事实错误。3.王继军已经支付的“工程款”,一审也不存在认定错误的问题,双方就已支付的劳务费进行了结算,结算的凭证是王继军的妻子所写,当时也有证人在场,在一审中,王继军否认是其妻所写但又不申请笔迹鉴定,狡辩支付了304000.00元,据此混淆视听,不属于一审认定事实错误。4.一审判决适用法律不存在错误。本案中一审中认定的1111㎡房屋修建工程是双方都认可的,是双方收方确认,纠纷是因王继军对李顺方所做的附属工程不收方、不结算劳务费而引起。且王继军诉称的质量问题并没有最终的生效法律文书或合法有效的鉴定结论予以证明存在“质量问题”或存在的“质量问题”的因果关系是什么。王继军在没有提供修建设计图纸给李顺方的情况下,李顺方依据王继军的指挥和安排进行修建作业,即便存在什么问题,责任也在于王继军。5.本案一审实际存在的问题是:对王继军扣留李顺方的施工材料及设备的事实没有查明清楚,王继军对李顺方放狠话、威胁李顺方:一个撮箕都不能拿走,只要敢去拿就当贼打,李顺方根本就拿不走自己的东西,一审不判决王继军返还李顺方的施工材料及设备,不判决王继军赔偿损失才是错误的。李顺方因无力承担诉讼费才没有上诉。特此答辩,请二审人民法院依法公正处理。另补充：上诉人王继军的房屋属于违章建筑。 李顺方向一审法院起诉请求：1.支付李顺方劳务费185099.87元；2.返还李顺方为王继军修建房屋使用的撑杆、模板（木板）、方条、外墙葫芦10套及小吊机等施工材料及设备；3.赔偿被烧毁的模板(木板)损失3772.00元；4.本案诉讼费由王继军承担。 一审法院认定事实，2018年4月6日，李顺方与王继军签订房屋修建合同，约定将王继军房屋修建劳务承包给李顺方，由李顺方组织民工提供劳务，约定劳务款按照实际施工面积以290元/㎡的单价计算，工期自2018年4月6日起至2018年7月6日。王继军没有向李顺方提供修建设计图纸，房屋主体工程已完工部分总面积为1111㎡，合同单价290元/㎡。房屋工程除已完工部分，李顺方庭审中陈述为王继军从事一些附属工程的施工，后李顺方要求王继军结算支付劳务报酬、王继军以房屋部分地方存在质量问题，拒绝结算付款。李顺方向一审法院提供的2018年11月27日结算单载明：王继军向李顺方支付劳务费（包含王继军所提供的转账凭证在内）221000.00元，但双方对其中20000.00元有争议；而王继军向一审法院提供的由李顺方2018年11月27日出具的领条载明：今领到王继军预支现金201000.00元（贰拾万零壹仟元整）。李顺方堆放在王继军房屋旁的施工材料部分毁损。另查明，2020年3月24日，在双方均在场的情况下，对案涉房屋进行了现场勘察，双方在勘察笔录上签字进行了确认。经勘察，房屋面积为1111㎡。 一审法院认为，本案的争议焦点为1.王继军是否应当赔偿李顺方毁损模板的损失，2.王继军还应支付李顺方多少劳务费。本案中李顺方要求王继军返还修建房屋使用的撑杆、模板（木板）、方条、外墙葫芦10套及小吊机等施工材料及设备，在审理过程中，王继军提出其并未阻拦李顺方拉走施工材料及设备，并提交村组及派出所解决时的视频予以证明，李顺方可随时将上述施工材料及设备拉走，王继军并没有占有其施工材料及设备，且李顺方对上述施工材料及设备的数量等未提供证据证明，对李顺方要求王继军返还施工材料及设备的诉讼请求不予支持。关于本案争议的焦点1，王继军模板的毁损是谁造成的，李顺方没有提交证据证明，故不能认定王继军毁损了李顺方的模板，李顺方作为模板的使用人及占有人，对模板负有管理责任，其要求王继军赔偿李顺方模板损失的诉讼请求因证据不充分不予支持。针对焦点2本案中，虽然合同无效，但是双方均认可所签订的建房协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”双方均认可房屋单包的工价为290元/㎡，经一审法院核实两栋房屋共计1111㎡，故此工程的全部劳务费应为人民币322190.00元（290元/㎡×1111㎡）。本案中李顺方提出让王继军支付附属工程的价款，因建房协议上未对附属工程进行约定，双方对附属工程未结算，故对李顺方请求王继军支付附属工程的劳务费，不予支持。王继军提出此工程质量不过关，未经结算，不应支付工程款，一审法院在另案中已经对房屋质量问题进行了处理，王继军不支付李顺方工程款的理由不成立。本案中，王继军向李顺方支付的劳务费，根据双方提供的结算清单和领条足以认定王继军向李顺方已支付劳务费201000.00元，包含了微信转账和银行转账；对王继军辩解支付了304000.00元的劳务费理由，不予采信；王继军应支付李顺方劳务费的总额为322190.00元。故扣除王继军给付的201000.00元，王继军还应支付李顺方劳务费121190.00元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由王继军于判决生效十五日内支付李顺方劳务费121190.00元；二、驳回李顺方的其他诉讼请求。案件受理费人民币4002.00元，依法减半收取计2001.00元，由王继军承担。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 上诉人王继军提交的证据如下：1.会理县设施农用地备案申请表;2.设施农业用地备案表。以上证据用以证明王继军建房是合法的。 被上诉人李顺方质证认为：上诉人提交的证据1.2018年4月19日的备案申请表没有会理县自然资源局的印章，且也不属于审批合法用地的手续；对证据2.2019年8月14日的备案表，不具有合法性，在这期间我方向会理县自然资源局进行了反映，且也有会理县国土局的执法大队进行了认定，其为违法修建。 被上诉人李顺方提交新证据如下：会理县国土资源局执法监察大队关于李顺方反映王继军户未办理相关手续修建房屋一事的回复。以证明国土局的执法大队进行了认定，上诉人修建房屋为违法修建。 上诉人王继军质证认为：对证据的三性无异议，对证明目的有异议。是行政机关沟通问题，我方已经经过审批且已举证证明。 本院对二审中双方当事人提交的证据认定如下：双方提交的证据与本案并无关联性，故本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认外，另查明，王继军与李顺方原约定修建两栋房屋用于石榴冷藏保鲜，第一栋为两层楼房，第二栋为一层平房，双方签订的《建房协议》约定：1.承包方式为单包，包工不包料，价格定为290元/㎡，量房方式为量到滴水；2.建房要求：第一栋：第一层前面瓷砖，三面沙灰墙，第二层，前后瓷砖，两面沙灰墙；第二栋，正面瓷砖，三面沙灰；3.施工要求必须按质按量施工施工过程安全由乙方自己负责，甲方不负责任；4.卫生间和厨房满贴，楼梯间按1:2算平方，不刮腻子粉，不吊顶；5.质量要求偏差不能超过三公分；6.付款方式：圈梁做好付15000.00元（壹万伍仟元），主体完成付工程的百分之六十，百分之四十于2018年10月30日底一次性付清；7.工期不能超过三个月完工。后王继军又变更第一栋的设计为三层楼房。双方均确认变更设计后，建房承包方式、单价未更改。目前，无任何行政主管部门对王继军所修建的案涉房屋做出明确认定为违法建筑并进行处罚。案涉房屋至今未进行竣工验收并交付使用，王继军因案涉工程质量问题另案起诉李顺方、夏发英请求赔偿因工程质量造成的损失，会理县人民法院作出（2019）川3425民初1636号民事判决，认定案涉工程存在质量问题，并判决由李顺方支付王继军房屋修复费用187607.00元、鉴定费33600.00元。李顺方不服，上诉至本院，本院已作出（2020）川34民终1223号民事裁定书，裁定撤销原判，发回会理县人民法院重审。 本院认为，被上诉人李顺方在答辩意见中认为一审未判决王继军返还李顺方修建房屋使用的撑杆、模板（木板）、方条、外墙葫芦10套及小吊机等施工材料及设备，也未判决王继军赔偿李顺方被烧毁的模板（木板）损失错误，希望二审纠正。李顺方针对该主张并未提起上诉，属于二审中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，经本院调解未果，在王继军针对李顺方二审中新增加的诉讼请求没有“同意由第二审人民法院一并审理”的明确意见的情况下，李顺方针对二审程序中新增加的诉讼请求依法应当另行起诉。 本案争议焦点如下：王继军是否应支付李顺方工程款121190.00元。 案涉工程属于超过两层以上的农村建房，王继军与李顺方实际形成建设工程施工合同关系，但施工方李顺方并无相应的施工资质或劳务资质。王继军与李顺方签订的《建房协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；”应认定为合同无效的情形。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人也有过错的，也应承担相应的民事责任。”和第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，因案涉工程并未竣工验收，也未交付王继军使用，王继军以案涉工程质量存在问题为由拒付李顺方工程款，并已另案诉讼主张质量争议。在双方的工程质量争议问题以及工程修复费用尚无定论之前，李顺方实际施工的工程质量是否合格缺乏相应证据证明，李顺方主张支付工程款的付款条件尚未成就。一审法院判决王继军支付李顺方相关工程款项不当，本院予以纠正。上诉人王继军的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。 综上，上诉人王继军的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，导致判决结果有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下： 一、撤销四川省会理县人民法院（2020）川3425民初776号民事判决； 二、驳回李顺方的诉讼请求。 一审案件受理费2001.00元，由被上诉人李顺方负担；二审案件受理费2001.00元，由被上诉人李顺方负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 孙 耘 附本判决适用的法律条文如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效； （一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人也有过错的，也应承担相应的民事责任。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。