陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）陕04民再38号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孙刚，男，1974年8月15日出生，汉族，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：刘伟，陕西钜辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔令乐，陕西钜辉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西安明顺房地产开发有限责任公司；住所地：西安市。 法定代表人：陈满群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王博，陕西菲格律师事务所律师。 再审申请人孙刚因与被申请人西安明顺房地产开发有限责任公司（以下简称明顺公司）民间借贷纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初1193号民事判决及本院（2017）陕04民终1977号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年6月13日作出（2018）陕民申2122号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 孙刚再审请求：撤销一、二审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、一、二审认定事实错误，申请人与被申请人于2009年4月24日签订的《咸阳市商品房买卖合同》是双方真实意思表示。2、原审法院程序错误，原审查明申请人住址，可以适用留置送达，一审法院使用公告送达，剥夺了申请人的辩论权利。3、被申请人收到申请人购房款之后，向忠伟公司转账，用于支付忠伟公司的借款，与申请人无任何关系。 明顺公司辩称，孙刚与明顺公司不存在商品房买卖合同关系，实际上是明顺公司与陕西忠伟实业有限公司之间的借贷关系，孙刚既不是房屋买受人，也不是真正出借人，而是掩饰陕西忠伟实业有限公司套路贷的出名人，本案借贷关系是典型的套路贷。孙刚是陕西忠伟实业有限公司实际控制人的亲属，也是陕西忠伟实业有限公司的经理，明顺公司于2007年向陕西忠伟实业有限公司借款1634.9万元，自2007年2月至2011年7月，累计清偿6324.2万元，但陕西忠伟实业有限公司仍要求明顺公司继续清偿5000万元，案涉3000万元是孙刚帮助掩饰套路贷的行为。孙刚与明顺公司签订房屋买卖合同的时间是2009年4月，2008年5月至2010年7月期间，薛思伟是明顺公司第一大股东，明顺公司由薛思伟实际控制。根据明顺公司与孙刚签订的补充合同，可以认定双方之间的法律关系名为商品房买卖实为民间借贷关系。依据民法总则规定，双方以虚假意思表示签订的房屋买卖合同无效。从合同内容来看，孙刚出资3000万元购买明顺公司5000平方米商铺，折合每平方米6000元，明显不符合常理。案涉3000万元中1000万元银行转账，最终转到陕西忠伟实业有限公司名下，明顺公司账户显示从无本票所涉2000万元，此时，举证责任转至孙刚，孙刚应当举证证明本票所涉2000万元交付明顺公司的事实。综上所述，明顺公司与孙刚之间不存在买卖关系，孙刚也未向明顺公司实际支付房款或者借款，原判正确，应予维持。 本院再审认为，本案一审送达程序严重违反法定程序，一、二审判决认定的基本事实不清，具体阐述如下： (一)一审送达程序严重违反法定程序。 第一，现有送达材料不能证明一审法院以法院专递方式邮寄送达开庭传票的事实。送达程序直接影响当事人诉讼权利的行使，人民法院在处理送达问题时需注意在保护诉权与司法效率的价值之间做好平衡。公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。本案并不符合上述两项条件，在孙刚户籍登记中的住所地明确的情况下，一审法院至少可以采取邮寄送达的方式进行送达，但一审法院送达材料中未附送达回执，且本院二审已查明送达回执未妥投，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条关于送达回执的规定以及第九条关于送达效力的规定，现有证据无法证明一审法院送达了开庭传票。 第二，现有证据可以证明一审法院可以留置送达而未送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收…”留置送达是合法的送达方式，符合法定条件和程序的留置送达即属于送达成功，不需要再通过公告的方式进行送达。本案中，一审法院直接送达时孙刚家中有同住成年家属，但一审法院未留置送达，后续公告送达时也未根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定优先选择易于当事人知悉的方式在孙刚住所地张贴公告，一审法院迳行登报公告的送达方式违反法律规定。 第三，未穷尽其他送达方式即公告送达属于严重违反法定程序。本案当事人孙刚从上诉直至申请再审阶段一直主张一审法院公告送达程序错误，在一审法院公告送达不符合法定条件的情况下，孙刚的申请再审理由属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条规定的违法剥夺当事人辩论权利的情形，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定按二审程序再审本案，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第四项关于违法剥夺当事人辩论权利属于严重违反法定程序的规定，一审判决未穷尽其他送达方式即公告送达，导致当事人孙刚未参加一审诉讼，剥夺了孙刚的辩论权利，因此，本案应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定撤销原判，发回重审。 (二)本案一、二审判决认定的基本事实不清。 第一，原审判决未查清本案民间借贷事实，导致案件基本事实不清。首先，人民法院审查判断合同是否应当解除，应当审查通知解除方或请求解除方是否享有合同解除权。原一二审判决均认为双方签订的《咸阳市商品房买卖合同》名为商品房买卖实为民间高息借贷关系，实际上系依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定认定以虚假的意思表示签订的房屋买卖合同无效，但原审判决以买卖合同无效为由解除合同，明显违背只有合同有效才能解除合同的法律规定。合同无效后人民法院只能驳回当事人关于解除合同的诉讼请求。其次，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”本案当事人双方签订房屋买卖合同当日又签订的《补充协议》属于非典型担保类型中的后让与担保，房屋买卖合同确定的担保效力应予肯定，原判法院未行使释明权，审理过程中混淆房屋买卖合同纠纷与民间借贷合同纠纷两种不同案由，且未查明本案民间借贷事实，未查明明顺公司是否已经提交证据证明其具备合同解除权，导致本案基本事实不清。最后，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款规定以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力仍应依照有关法律规定处理。依照此法理，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条也规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”据此，本案买卖合同是否解除，要依据借贷纠纷是否清偿或者是否具备其他约定的解除条件，应在查清民间借贷关系的前提下对买卖合同进行处理，一、二审在未查清民间借贷关系的情况下，解除房屋买卖合同的依据不足。 第二，原审判决未查明孙刚的付款义务是否确已实际履行，导致案件基本事实不清。本院再审审理中，孙刚主张案涉3000万元中1000万元已存入明顺公司实际控制人王根乾名下，其余2000万元由孙刚委托忠伟公司以华夏银行本票予以支付，收款人为明顺公司，且明顺公司向孙刚出具了收据。明顺公司辩称1000万元后来转入忠伟公司，2000万元未进入明顺公司账户，人民法院应查明该2000万元去向。本院认为，现有证据可以证明明顺公司向孙刚出具了3000万元的收款收据，且孙刚提供了收款人为明顺公司的2000万元银行本票以及收款人为王根乾的1000万元银行存款回单。本案应当查明忠伟公司是否受孙刚指示从明顺公司收回1000万元，如有证据证明，则应认定孙刚已收回1000万元。同时，本案应当查明案涉2000万元银行本票是否可以转让，本票是否已交付明顺公司或者本票背面“背书栏”是否有明顺公司记名背书，本票是否已承兑，如已交付或有背书同时业经承兑，则可以认定孙刚已依据《票据法》第七十三条、《支付结算办法》第一百零八条关于“银行本票见票即付”的规定以银行本票支付了2000万元，此时明顺公司即应举证证明以背书转让的银行本票后手系孙刚本人或者受孙刚指示的人，如有证据则可以认定孙刚未履行2000万元付款义务。原审判决错误分配举证责任，忽视银行本票见票即付的性质以明顺公司银行流水未载明2000万元认定孙刚未履行付款义务，导致本案基本事实不清。 综上，原一审法院送达程序严重违反法定程序，原一、二审判决未查清本案民间借贷事实，未查明孙刚的付款义务是否确已实际履行，导致案件基本事实不清。经本院审判委员会讨论，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销咸阳市中级人民法院（2017）陕04民终1977号民事判决及咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初1193号民事判决； 二、本案发回咸阳市秦都区人民法院重审。 审判长  李翔宇 审判员  范 涛 审判员  陈德家 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  黄嘉欣 1