福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0823民再1号 原审原告陈亮桂，男，1967年5月13日生，汉族，农民，住福建省上杭县。 原审原告刘茂正，男，1985年1月4日生，汉族，农民，住福建省上杭县。 俩原告共同委托诉讼代理人：李培基，福建汀杭律师事务所律师。 原审被告游某，女，1975年7月22日生，汉族，农民，住福建省上杭县。 原审被告刘细妹，女，1955年8月18日生，汉族，农民，住福建省上杭县。 原审被告陈昌荣，男，1995年5月22日生，汉族，农民，住福建省上杭县。 原审被告陈某1，男，2008年12月23日生，汉族，农民，住福建省上杭县。 法定代理人游某，系被告陈某1之母。 第三人：福建成森建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区莲东北路****，统一社会信用代码91350800157830694A。 法定代表人：苏永明，职务：董事长。 委托诉讼代理人：赖家旋，福建瀛楠律师事务所律师。 第三人：郴州嘉晟房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉路**郴江市镇政府**。统一社会信用代码91431000792398618Q。 法定代表人：陈积知，职务：总经理。 委托诉讼代理人：石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。 原审原告陈亮桂、刘茂正与原审被告游某、刘细妹、陈昌荣、陈某1合伙协议纠纷一案，本院（2016）闽0823民初1183号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年7月1日作出（2019）闽0823民监1号民事裁定，再审本案。再审立案后，本院依法另行组成合议庭，依法追加福建成森建设集团有限公司（以下简称成森建设公司）、郴州嘉晟房地产开发有限公司（以下简称嘉晟房地产公司）为本案第三人，公开开庭审理了本案。原审原告陈亮桂、刘茂正及其委托诉讼代理人李培基、成森建设公司的委托诉讼代理人赖家旋、嘉晟房地产公司的委托诉讼代理人石小飞到庭参加诉讼。原审被告游某、刘细妹、陈昌荣、陈某1经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 原审原告陈亮桂、刘茂正向本院提出再审诉讼请求：1、判决确认原审被告在共同出资合伙承建湖南省郴州市××栋××栋及附属建设工程款中的投资311.6万元占投资总额的47.14%份额，原审原告陈亮桂投资264.4万元占总投资总额的40%份额，原告刘茂正投资85万元占投资总额的12.86%份额；2、判决确认郴州嘉晟房地产开发有限公司尚欠陈亮桂、刘茂正与陈某2共同出资合伙承建湖南郴州市龙凤嘉园13栋、14栋及附属建设工程的工程款项2147177.73万元，工程质保金780546元，归陈亮桂、刘茂正所有。事实与理由：2010年3月陈亮桂、刘茂正与陈某2共同出资合伙城建湖南郴州市龙凤嘉园13栋、14栋及附属建设工程施工，总投资款661余万元，其中，陈某2投资311.6万元，占总出资比例47.14%，陈亮桂投资264.4万元，占总出资比例40%，刘茂正投资85万元，占总出资比例12.85%。工程分别于2012年8月22日、2012年12月11日完工（有工程款结算协议为证），经工程结算，郴州市嘉晟房地产开发有限公司尚欠工程款约2147177.73万元。被告游某之夫，陈昌荣、陈某1之父，刘细妹之子陈某2不幸于2015年10月份病故。而在原告与被告的家属陈某2合伙共同投资期间，陈某2已将其投资后应得的利润部分早已提取，甚至还超出。因此，现请求人民法院依法确认其诉求，以利于原审原告向嘉晟房地产公司要求支付尚欠的工程款项。 原审被告游某辩称：对原审原告的诉讼请求和事实理由不太清楚，涉案工程都是其夫陈某2生前所做工程。工地上的事情都是其夫陈某2在管理，其未详细过问。其小孩陈某1、陈昌荣、和婆婆刘细妹也不清楚此事。对两原审原告和其丈夫合伙承接湖南郴州项目工程的事实没有异议。对事实部分或新发生的事实，没有新的补充意见。 第三人成森建设公司述称：一、原审原告与陈某2不存在合伙关系。从原审原告提供的证据看：1、原告与被告2016年4月2日签订协议书的目的是为了让原告拿到工程款。可见原审原告诉讼的目的以及原、被告签订该协议书的目的并不是为了证实原审原告与陈某2生前存在合伙关系，而是为了原审原告能够据此获得实际施工人的身份，以便向成森公司或建设单位嘉晟房地产公司主张工程款，从而将该工程款规避为非陈某2遗产，进而使得该财产不得用于偿还陈某2生前对其他债权人所负债务。原审原告举证材料记载“前期投资作5500000元”这一段中既没有陈亮桂也没有陈某2的签字确认，所谓的后期补投，均是陈亮桂或陈某2向刘茂正支付工程款或其他款项，根本无法证实是刘茂正向合伙项目的出资或陈亮桂的增资，而其他款项的支付等基本上均有陈某2的签字。为何唯独对于合伙提供资金这一重要内容居然会没有陈某2的签字？显然不符合常理。二、从法律规定方面分析，原审原告与陈某2不存在合伙关系，至少举证没有达到法律规定的证明标准，不能认定原审原告与陈某2之间存在合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第50条的规定，在法律规定的认定合伙的要件上，在本案原审原告与陈某2之间没有书面合伙协议，也没有经工商登记的情况下，认定三者之间是否存在合伙关系必须同时具备两个要件：一是具备合伙的其他条件，二是有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。原审原告未提供两个以上无利害关系的人证明其与陈某2之间存在口头合伙协议，因此不能认定原审原告与陈某2之间存在合伙关系。三、原审原告要求确认郴州龙凤嘉园13-14号栋剩余工程款归其所有无事实和法律依据。对于主张案涉工程款，应由工程所在地人民法院管辖，而不应当由上杭县人民法院管辖处理。原审原告与陈某2之间不存在合伙关系，无权向成森建设公司主张该工程款，法院亦无权代替成森建设公司与两原审原告结算或确认工程总价款、未支付工程款、剩余工程款多少。由于陈某2去世，案涉工程的结算处于停滞状态，且原审原告将属于华麒珑施工的工程款计算为其合伙工程款。另外，由于工程一直存在维修问题，工程款的量一直处在变化状态。因此，案涉工程款到底多少并未作出最终结算。为此，请求驳回原审原告的全部诉讼请求。 第三人嘉晟房地产公司述称：一、原审原告要求确认合伙关系没有事实依据和法律依据。二、原审原告第二项诉请与第一项诉请是两种不同的诉，不适合在本案中共同处理。三、本案已在郴州法院受理，本案第三人与被执行人游某民间借贷一案已执行，扣划陈某2工程款2141760元，该款现应予核减第三人所欠陈某2工程款。综上，请求驳回原审原告所有诉讼请求。 原审原告陈亮桂、刘茂正原审时向本院提出诉讼请求：1、确认被告在共同出资合伙承建湖南省郴州市××栋××栋及附属建设工程施工中的投资额311.6万元占投资份额的47.14%，陈亮桂投资264.4万元占投资份额的40%，刘茂正投资85万元占投资份额的12.86%；2、确认嘉晟房地产公司尚欠陈亮桂、刘茂正与陈某2共同出资合伙承建湖南省郴州市××栋××栋及附属建设工程的工程款项约340万元，归陈亮桂、刘茂正所有。 原审认定案件事实：陈某2系游某之夫，刘细妹之子，陈昌荣、陈某1之父。陈某2于2015年10月因病去世。2010年3月间，陈亮桂与陈某2共同合伙以案外人福建成森建设集团有限公司郴州分公司名义向案外人嘉晟房地产公司承包湖南省郴州市龙凤嘉园第13、14栋土建及附属工程，二人口头约定陈亮桂出资40%、陈某2出资60%，总投资661万元。后刘茂正与陈某2另行协商约定，刘茂正出资85万元，占陈某2对该工程出资60%中的12.86%份额。2015年9月15日，陈某2委托案外人陈某3及陈昌荣与嘉晟房地产公司处理龙凤嘉园工程结算、付款等一切事宜。2015年10月30日，经福建成森建设集团有限公司、嘉晟房地产公司与陈亮桂、陈某2的委托代理人陈某3对龙凤嘉园二期工程中的第13、14栋工程进行结算，三方签订《关于龙凤嘉园二期工程13、14栋工程款结算支付协议》，约定陈亮桂及陈某2向嘉晟房地产公司预留涉案工程的质保金780546元，该款在工程竣工验收5年到期后支付，其中该工程第13栋竣工时间为2012年8月22日、第14栋竣工时间为2012年12月11日，扣除已领取的工程款、质保金及各项税费，嘉晟房地产公司还应支付给陈亮桂及陈某2工程款1317063元，尚欠工程款用龙凤嘉园项目在售住宅抵偿。2015年12月14日，嘉晟房地产公司与陈亮桂及陈某3签订《关于龙凤嘉园二期工程13＃、14＃栋工程款结算支付协议》，约定嘉晟房地产公司应于2016年3月底前付清工程款项。2016年1月14日，陈亮桂、刘茂正与案外人陈某3签订《陈某2与嘉晟地产工地股东资金往来情况表》一份，载明陈某2经手收取现金合计49823288元，其中：1.嘉晟房地产公司转入款项共计42745993元。2.股东投资款：陈亮桂26440**元，刘茂正850000元、陈某23116000元；3.工地资产处置收入467295元，另陈某2支出现金合计47510434.8元。2016年4月2日，游某、刘细妹、陈昌荣、陈某1共同委托陈某3与内部承包人的其他合伙人参与郴州市龙凤嘉园二期工程进行结算、清算工作。同日，四被告与陈亮桂、刘茂正签订《协议书》一份，确认三方合伙共同承包的湖南省郴州市龙凤嘉园二期施工中四被告投资款为311.6万元、占份额比例为47.14%，陈亮桂投资款为264.4万元、占份额比例为40%，刘茂正投资款为85万元、占份额比例为12.86%。陈亮桂、刘茂正以陈某2实际支取的工程款已超过其合伙占有份额应分配的工程利润为由，要求确认涉案尚未支付的工程款归其所有，遂诉至本院。 2016年6月29日，嘉晟房地产公司代表与陈亮桂及案外人陈某3对龙凤嘉园第6—12栋水电安装工程进行结算，陈某2施工队施工的龙凤嘉园6—7栋、10—12栋动力配电工程及二期生活给水管道工程与华麒珑施工队施工的龙凤嘉园8栋后续水电安装工程造价2277611.97元，已支付工程款为1390832元，未付工程款项为886779.97元，扣除税金56665.24元，需实际支付费用为830144.73元。陈亮桂、刘茂正与陈某2合伙期间尚欠龙凤嘉园各班组尾款共计187500元，其中欠13、14栋屋面工程及室外排水排污工程班组的33000元，陈亮桂、刘茂正已于2016年7月8日支付。陈亮桂、刘茂正与陈某2合伙的前期投资已收回6436000元，尚有174000元未收回。 本院原审认为，原告陈亮桂与陈某2之间虽未签订书面合伙协议，但经协商一致同意共同承包涉案工程，约定各占40%和60%的份额，陈亮桂在知道刘茂正与陈某2之间的口头合伙协议后，未明确表示反对且实际按三人各自占有份额分红，其行为系对刘茂正入伙的默认，陈亮桂、刘茂正与陈某2三人之间的合伙关系成立。2016年4月2日，四被告与俩原告之间签订的《协议书》系对三方合伙各自占有份额的进一步确认，经确认，涉案工程陈亮桂占40%、刘茂正占12.86%、陈某2占47.14%，其中陈某2死亡后其所占有的份额依法由四被告继承。陈某3经陈某2生前委托代其与嘉晟房地产公司就涉案工程进行结算、付款，后经四被告委托代为从事与俩原告之间合伙结算等事宜，该委托与受委托行为均系双方真实意思表示，因此陈某3的代理行为合法有效。原告自认陈某2支付工地财务现金合计47510434.8元，本院依法予以确认。另，陈某2经手收取的嘉晟房地产公司转入资金、股东投资款、工地资产处置收入合计49823288元，有原、被告三方的签字确认及俩原告提供的证据予以证实，对该款项依法应予确认。现涉案工程经与嘉晟房地产公司进行结算，第13、14栋应付未付工程款为1317063元、第6—12栋水电安装工程应付未付工程款为830114.73元，前期陈某2经手的收入支出盈余2283231.2元，扣除龙凤嘉园各班组尾款187500元及前期尚未返还投资款174000元，涉案工程总利润为计4068908.93元，陈某2按其所占47.14%份额可分得1918083.67元。前期尚未返还的投资款174000元返还后，陈某2按47.14%份额可分得82023.6元。三人合伙期间，陈某2领取资金49823288元，支付给工地资金47510434.8元，合计多领取资金2312853.2元，该款视为陈某2已分得的合伙利润，扣除陈某2可分得利润及前期应返还投资款，陈某2累计多支取利润312745.93元。因此，涉案原、被告合伙承接的龙凤嘉园第13、14栋工程及第6-12栋水电安装工程的应付未付工程款合计2147177.73元，应属俩原告所有。合伙期间共同债务187500元，庭前俩原告已偿还33000元，尚欠合伙共同债务为154500元，由俩原告负担。涉案工程第13、14栋预留质保金780546元，因返还期限尚未届满，实际返还金额无法确定，该款返还后四被告可分得质保金数额为：质保金实际返还金额×47.14%-312745.93元，剩余质保金应属俩原告所有。 本院原审判决：一、原告陈亮桂、刘茂正和被告刘细妹、游某、陈昌荣、陈某1对三方合伙承包的湖南省郴州市龙凤嘉园第13、14栋及附属工程，分别占有40%、12.86%和47.14%份额；二、原、被告合伙承包的湖南省郴州市龙凤嘉园第13、14栋及附属工程剩余工程款2147177.73元应属原告陈亮桂、刘茂正所有，合伙期间共同债务154500元由原告陈亮桂、刘茂正负担；三、原、被告合伙承包的湖南省郴州市龙凤嘉园第13、14栋工程预留质保金返还后，被告刘细妹、游某、陈昌荣、陈某1可分得款项为实际返还质保金的47.14%份额扣除四被告已多支取利润312745.93元，剩余款项应属原告陈亮桂、刘茂正所有。 原审原告陈亮桂、刘茂正围绕其再审诉讼请求向本院提供证据如下： 第一组证据：证明原审原告与陈某2存在合伙关系。 1、2016年4月2日协议书一份，证明原审原告与陈某2共同承包湖南郴州市龙凤嘉园二期工程的事实和合伙各方所占份额比例的事实。 原审被告游某在原审质证时认为对真实性无异议，认为协议上的字是其及家人所签的，对这些协议其不是很清楚，其与家人对工程情况不太了解。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司质证对真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明两原告的主张，该协议书是陈某2去世后所签订，即使是相关当事人的真实意思表示，也仅对签字的当事人具有法律约束力，并不能证明陈某2与两原告具有合伙的意思表示，也不能证明两原告与陈某2共同合伙承包湖南省郴州市龙凤嘉园二期工程以及两原告与陈某2三人共同合伙投资和所占份额比例的事实；本案被告在2016年5月5日质证时明确表示，虽然是被告本人的签字，但被告对协议内容不清楚不了解，其签该协议的目的是为了让原告拿到工程款。可见，原、被告签订该协议书的目的并不是为了证实两原告与陈某2生前存在合伙关系，而是为了两原告能够据此获得实际施工人的身份，以便其向第三人成森建设公司或工程业主嘉晟房地产公司主张取得工程款，从而将该工程款规避为非陈某2遗产，进而使得该财产不得用于偿还陈某2生前对其他债权人所负债务。 2、原告陈亮桂与陈某2投资款（陈某2总投资3966000元，陈亮桂总投资2644000元）原始凭证，证明2011年1至8月共同出资承包郴州市龙凤嘉园二期工程的事实。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司质证认为不属于投资款，原告没有任何证据证明款项的性质是合伙投资还是借贷，原审证据卷第76页没有陈某2的签字确认，其他材料都有陈某2的签字，而且刘茂正负责的都是工程款，不是出资。 3、原告刘茂正深圳转账给陈某220万元，及转存工地户头和陈某2户头65万元，总计85万元，证明刘茂正合伙投资的事实。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司质证认为对证明对象有异议，印章显示的时间是2010年3月，20万元不能体现性质是投资款还是借贷，案涉工程陈某2是在2010年11月才与第三人成森建设公司签订内部管理承包协议，当时陈某2还未介入涉案工程。 4、2011年11月3日至2014年10月16日合伙人分红原始凭证，证明合伙人之间按各自股份投资所占比例分红的事实。 原审被告游某在原审质证对真实性不清楚，但认为陈某2的字迹是本人所签，对反映的内容不清楚，不了解外面工地的情况。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司质证认为作为三人之间记载的事项，并不能证明三人存在出资比例合伙，原始分红在原审卷宗第79页，其中一笔与第103页最后一段记载有出入，第79页项目支出112500元做分红，但是同是这一笔款第103页记载的是陈某2转给刘茂正工程款，因此并不能证明是分红款。两原告作为陈某2的管理人员给予资金的奖励也是有可能的，不能以此证明有合伙关系。 5、陈某2继承人游某的授权委托书一份，证明被告授权陈某3参与合伙人之间进行清算的事实；证明陈某2继承人也承认他们之间的合伙事实及所占份额。 原审被告游某在原审质证时对真实性无异议，2015年9月15日的委托书是陈某2生前委托陈某3、陈昌荣的，2016年4月2日的委托书是原告刘茂正拿过来签的，上面的字是其与其家人各自签的，其签字时陈某3还未签字，陈某3是后面签的，具体事宜其不太清楚。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司质证认为对2016年4月2日授权委托书的真实性、合法性有异议，认为本案被告对陈某2生前与两原告是否存在合伙及合伙份额并不清楚，其授权陈某3与两原告签订《协议书》的目的是为了让原告拿到工程款，而不是真正确认合伙关系，其基础不合法，故该授权书不合法。 本院经审查认为，本案原审时被告对上述证据的真实性等均无异议的事实，结合本组证据4中有陈某2签字的合伙人分红原始凭证，该组证据能相互印证，结合本案其他证据，可证明原告参与合伙的事实，可证明各方参与合伙投资郴州市龙凤嘉园二期工程建设的合伙事实及投资比例并按投资比例分红的事实，上述证据真实、合法、与本案具有关联，证据效力予以认定。 第二组证据：1、2010年3月5日，陈某2与福建成森建设集团有限公司郴州分公司签订的《工程内部承包协议》。2、陈某2代表与嘉晟房地产公司与福建成森郴州分公司签订的《龙凤嘉园＃14栋桩基工程补充协议》（由陈某2签定）。3、陈某2、陈亮桂于2010年11月12日与嘉晟房地产公司《龙凤嘉园＃14栋施工合同意向书》。4、2011年12月29日，陈某2代表合伙人签订的《补充协议书》。5、2010年3月8日，嘉晟房地产公司与陈某2、陈亮桂签订的《补充协议书》。6、2015年10月30日成森建设公司陈某2、陈亮桂郴州嘉盛公司三方共同签订的《龙凤嘉园二期工程＃13、＃14栋工程款结算协议书》，证明郴州市龙凤嘉园二期工程＃13、＃14栋是由合伙人共同承包实际施工。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司质证认为对《工程施工内部承包管理协议》真实性没有异议，对其合法性有异议，不能证明原告与陈某2共同承包案涉工程的事实，该协议违法无效；该协议针对的是龙凤嘉园13栋工程，该协议尾部落款“乙方”为陈某2而不是原告，陈亮桂仅是作为乙方陈某2的的施工负责人在协议上签字，协议上没有刘茂正任何签字。因此，不能证明原告与陈某2共同合伙承包该13＃栋工程，更不能证明原告有权获得该13＃栋的工程款。对《郴州市龙凤嘉园14＃栋施工合同意向书》真实性无异议，对其合法性有异议，认为不能证明原告与陈某2共同承包案涉工程的事实，该意向书违法无效；该意向书只是意向，甲方嘉晟房地产公司并没有予以书面确认；对《龙凤嘉园14＃栋桩基工程补充协议》、《补充协议》的真实性没有异议，对其合法性有异议，不能证明原告与陈某2共同合伙承包案涉工程，是违法无效；该两份证据仅有陈某2签字而没有两原告签字，不能证明两原告与陈某2共同合伙承包该14栋工程及14栋桩基工程。 原审被告游某原审质证时对真实性等无异议，陈某2签字是生前所签，认为有合伙承包郴州市龙凤嘉园的工程的事实。 经审查，上述证据，可以证明郴州市龙凤嘉园二期工程＃13栋由陈某2与成森建设公司签订了建设工程施工内部承包管理协议，龙凤嘉园二期工程14栋建设工程虽只有意向书，但结合本案其他证据可认定陈某2等为郴州市龙凤嘉园**工程**及**建设工程的实际施工人，对上述证据真实性本院予以认定，结合本院认定的第一组证据及本案其他证据，本院综合认定陈某2及两原告合伙承包建设了郴州市龙凤嘉园二期工程13栋及14栋建设工程及附属工程。对该组证据1—6予以认定。 7、2015年4月23日华麒珑证明一份，证明龙凤嘉园8栋等水电安装施工与成森建设公司签订的合同是代表陈某2、陈亮桂签订的事实。 证据8、证据9，2017年10月16日，华麒珑出具的授权书一份，证明由华麒珑代陈某2、陈亮桂签订的龙凤嘉园＃8、＃9栋水电安装工程的工程结算，领取剩余工程款等全权委托陈亮桂办理的事实。 10、汇总表及两份结算书证实：龙凤嘉园6至12栋水电安装工程是由合伙人承包及该工程还拖欠合伙人工程款830114.73元的事实。 11、龙凤嘉园8栋后续水电安装工程施工承包合同。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司对证据7证明认为属证人证言，证人未出庭，形式不合法，且与原告提交的本组证据8、9相矛盾。证据8、9不能证明两原告与陈某2之间存在合伙关系，根据所载明内容可以证实其中所记工程是华麒珑与成森建设公司签订合同而不是代陈某2及原告陈亮桂签订，华麒珑仅是授权陈亮桂处理签约及结算事实和领取剩余工程款，与原告提交的本组证据6相矛盾。对证据10汇总表及两份结算书认为与本案无关联，且没有成森建设公司签章或该公司任何工作人员签字确认。对证据11的真实性无异议，但认为不能证明工程款属于两原告，合同当事人是华麒珑，原告无权主张。证据7—11都不能证明原告合伙人的身份。 本院向华麒珑调查核实了以下事项：原审原告提交的华麒珑身份证复印件及复印件上书写的内容、证明、授权书均是其本人出具；本院调取的嘉晟房地产公司财务资料中的2012年7月19日、2012年11月5日、2012年9月10日、2012年8月6日的《借款单》预支水电工程进度款均转入陈某2帐户，由华麒珑独立带工人施工，陈某2直接向华麒珑支付工人工资款，其未向嘉晟房地产公司领取过工程款，现还欠其本人工资款；其代陈某2、陈亮桂出面签订龙凤嘉园8、9栋水电安装工程施工承包合同；其从2010年3月开始龙凤嘉园工地上干水电工，知道陈某2、陈亮桂、刘茂正合伙做该工程，但不知详情。结合华麒珑的证人证言和2015年12月26日原审原告及陈某3共同签字的嘉晟房地产公司财务转入陈某2帐户资金表及股东资金往来表及水电安装工程进度款的记载情况，可以认定龙凤嘉园8、9栋水电安装工程系两原告与陈某2的合伙工程。据此，对上述7—11证据，具有证据效力，本院予以认定。 12、龙凤嘉园6—7,10—12＃栋动力配电工程及二期生活给水管道工程承包合同。第三人认为对真实性无法确认，核实后向法庭提交书面质证意见，合同是嘉晟房地产公司和陈某2签订的，无法证明原审原告共同合伙承包，且与本案无关。 原审被告游某在原审质证时对真实性等无异议，认为7、8、9栋动力生活给水工程进度款，是陈某2生前有告知是其直接投资的。 经审查，该合同加盖有嘉晟房地产公司公章，第三人嘉晟房地产公司在开庭后未向本院再提交质证意见，结合本院其他证据材料，对该份证据本院予以认定，可以证明龙凤嘉园6—7,10—12栋动力配电工程及二期生活给水管道工程承包合同属合伙工程项目。 第三组证据：合伙清算证据，证明合伙人之间进行了结算。 1、陈某3受被告委托与原告结算的股东资金往来情况表一份，证明三合伙人合伙期间，陈某2共收取资金49823288元，付出资金47510434.8元，应收未收资金2217063元，利润4919340.2元进行确认，按陈亮桂占40%，陈某2占47.14%，刘茂正占12.86%，按所占股份比例分配陈亮桂可得1967736.8元、陈某2可得2318976.97元、刘茂正可得632627.15元的事实。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司质证对证据1的真实、合法、关联性均有异议，认为陈某2于2015年10月病故，该表不是陈某2制作。根据2015年9月15日授权委托书，陈某2生前仅授权陈某3代理其与嘉晟公司的工程结算、付款事宜，在未取得陈某2明确授权情况下，陈某3与两原告签订《陈某2与嘉晟地产工地股东资金往来表》等，确定各股东总投资额及按比例应分红金额并明确陈某2尚欠其他股东现金2312853.2元，陈某3的行为与陈某2委托事项不符且未经陈某2追认，故陈某3的行为无效，因此，该证据违法无效，不能证明两原告与陈某2合伙的事实，更不能证明陈某2欠其款项。 原审被告游某在原审质证时对真实性等无异议，认为签字是陈某2所签，但6、7、8、9栋动力生活给水工程进度款是陈某2生前有告知是其本人直接投资的。 经审查，2015年9月15日授权委托书是陈某2生前授权陈某3代理其与嘉晟房地产公司的工程结算、付款事宜，陈某3与两原告签订的《陈某2与嘉晟地产工地股东资金往来表》等是受被告委托进行结算，且原审被告对委托事项并无异议。本院对该证据真实性予以认定，其证据效力结合本案的其他证据综合认定。 2、本院在原审时向第三人嘉晟房地产公司调取的财务资料证据，证明陈某2收取工程进度款36527720元，收取退回的押金300万元的凭证共100页。 3、陈某2收取零星工程款362311元的凭证共12页。 4、陈某2领取13、14栋消防通道工程款130355元，土方外运工程款206890元，，地下室金刚砂工程款257764元13栋电梯前室装修工程款228676元，14栋电梯前室装修工程款641445元的凭证。 5、陈某2领取6—9栋动力及生活给水工程款845961元和544871元的凭证。 6、陈某2收取工地资产处置款467295元的凭证。 上述证据2—6项凭证证明陈某2收取的资金总额为43213280元，加上三人的合伙投资款6610000元共计收取49823288元。 第三人嘉晟房地产公司、成森建设公司对证据2真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明两原告与陈某2合伙关系，相反，结合案涉工程施工合同的签订情况，陈某2才是与成森建设公司签订施工合同的一方当事人，原审原告与成森建设公司不存在合同关系，更不是实际施工人，在陈某2去世后，两原告作为陈某2聘请的管理人员，为陈某2的继承人继续管理工程施工活动。2016年4月2日原、被告签订的协议的目的是为了让原审原告拿到工程款，其行为侵害了陈某2生前债权人的合法权益。对证据3真实性无异议，对关联性有异议。陈某2与成森建设公司是承包关系，该款只能支付给陈某2；该证据并不能证明原审原告与陈某2之间存在合伙关系，只能证明刘茂正仅是陈某2聘请的内部财务管理人员帮陈某2记帐，另该帐内记载的是陈某2支付刘茂正工程款，由此及彼可见，刘茂正与陈某2之间并非合伙关系。陈亮桂、刘茂正、陈某2在向法院主张权利之前，从未向成森建设公司披露表示他们之间是合伙关系，刘茂正和陈亮桂只是陈某2聘请的管理人员或者财务人员。对证据4、5的关联性有异议，认为陈某2与成森建设公司具有承包关系，该款只能支付给陈某2。 经审查，上述证据2-6均系涉讼建设工程资金来往及记帐帐目，其中证据2属本院向第三人嘉晟房地产公司调取的有关工程资金的财务帐目，原审被告在原审时质证时均无异议，对该证据予以认定，本院予以认定。 7、陈某2付出及给股东财务的支出47510434.8元的凭证，其中包括工程材料款及各付各班组工程款、管理人员工资、陈亮桂经手购买材料等款项支出、伙食费、购买6—12栋动力电给排水材料款、支付刘茂方班组工程款、陈标桂班组工程款共计725279元。证明工程支出及合伙人的分红6436000元，合计47510434.8元。 第三人成森建设公司、嘉晟房地产公司认为对真实性无法确认，对关联性有异议，与本案无关联，并不能证明两原告与陈某2之间存在合伙关系，相反可以证明两原告至多是陈某2聘请的管理人员。原审卷宗第88页记载：“2012年5月31日陈某2交汇龙工地团体意外伤害保险费131957元”，第89页记载：“2012年6月25日，陈某2报汇龙办工用品开销3550元”，第95页记载：“收汇龙工字钢剩余42452元”汇龙工地是另外的开发商在郴州市开发建设的项目，若是在本案涉工程中合伙，该笔费用根本不应列入合伙开支中。 原审被告游某原审时质证认为对真实性无异议，签字是陈某2所签，其他事情被告不清楚，陈某2生前说钱都是他自己先垫付出去的。对陈亮桂、刘茂正经手流水账含各班组尾款及材料等记账情况不清楚。对龙凤嘉园各班组尾款情况不清楚。 经审查，上述证据原审被告游某原审时质证认为对真实性无异议，认为签字是陈某2所签，本院对证据的真实性予以认定，对证据的证明效力，结合本案其他证据综合认定。 第四组证据：合伙期间应收未收款项的凭证。 1、2015年10月30日第三人和陈某3、陈亮桂签订的关于龙凤嘉园二期13、14栋工程款结算协议一份，证明：第三人嘉晟房地产公司欠第三人成森建设公司13、14栋工程款1317063元。该款项第三人成森建设公司同意由陈亮桂、陈某3直接从嘉晟房地产公司领取的事实。虽然当初约定同意成森建设公司以房子抵折，但后面嘉晟房地产公司又约定直接支付工程款给陈亮桂、陈某3。 第三人成森建设公司、嘉晟房地产公司质证认为对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明原告的主张。一、纵观前面的《工程施工内部承包管理协议》、《郴州市龙凤嘉园14＃栋施工合同意向书》、《龙凤嘉园14＃栋桩基工程补充协议》、《补充协议》，原告并不是案涉工程的承包人或实际施工人，陈某2才是案涉工程的实际施工人和承包人，陈亮桂仅是陈某2聘请的施工负责人而已，而这些材料上没有刘茂正的签字，原告并不是合同的相对方，其无权主张和取得相应工程款。二、从内容上看，向陈某2支付工程款的债务，由于嘉晟房地产公司的债务加入，陈某2、成森公司及嘉晟房地产公司三方已经同意对陈某2所负的支付工程款的债务全部转让给了工程业主嘉晟房地产公司。 2、2015年12月14日陈亮桂陈某3以第三人成森建设公司、嘉晟房地产公司签订的«龙凤嘉园二期13、14栋结算支付协议»一份。证明：一是龙凤嘉园二期工程13、14栋剩余工程款成森建设公司确认由陈某2、陈亮桂直接向嘉晟房地产公司支付。二是嘉晟房地产公司应当于2016年3月底将剩余工程款支付给陈亮桂、陈某3的事实。 第三人成森建设公司、嘉晟房地产公司质证认为：（1）对《龙凤嘉园二期工程13、14栋工程款结算协议》无异议，但认为不能证明两原告的主张，前述《工程施工内部承包管理协议》、《郴州市龙凤嘉园14栋施工合同意向书》、《龙凤嘉园14栋桩基工程补充协议》、《补充协议》中，原告并不是案涉工程的承包人或实际施工人，陈某2才是案涉工程的实际施工人和承包人，陈亮桂仅是陈某2聘请的施工负责人而已，而这些材料上没有刘茂正的签字。因此，原告并不是合同的相对方，其无权主张和取得相应工程款。二、从内容上看，向陈某2支付工程款的债务，由于嘉晟房地产公司的债务加入，陈某2、成森建设公司及嘉晟房地产公司三方已经同意对陈某2所负的支付工程款的债务全部转让给了工程业主嘉晟房地产公司。（2）对《龙凤嘉园二期工程13、14栋工程款结算支付协议》的三性均有异议。成森建设公司并没有签字盖章，该协议未生效；该协议上没有刘茂正的签字。三、前述《工程施工内部承包管理协议》、《郴州市龙凤嘉园14栋施工合同意向书》、《龙凤嘉园14＃栋桩基工程补充协议》、《补充协议》中，原告并不是案涉工程的承包人或实际施工人，陈某2才是案涉工程的实际施工人和承包人，陈亮桂仅是陈某2聘请的施工负责人而已，而其上没有原告刘茂正的任何签字。因此，原告并不是合同的相对方，其无权主张和取得相应工程款。（3）对《补充协议》有异议，案涉工程是成森建设公司与陈某2签订《工程施工内部承包管理协议》由成森建设公司交由陈某2负责施工的，因此，嘉晟房地产公司无权与陈某2签订该补充协议，该补充协议的内容对成森建设公司不具有任何约束力。 3、2016年6月29日陈亮桂与第三人代表李恒、张榕签字的结算汇总表一份,陈亮桂与李恒2017年10月16日的结算书两份，往来对账单两份，证明成森建设公司及嘉晟房地产公司因欠合伙人的龙凤嘉园6—7栋、10—12栋动力配电及生活给水安装工程和8—9栋后续水电安装工程工程款830114.73元的事实。 第三人成森建设公司、嘉晟房地产公司质证对的三性有异议，与本案无关联性，结算汇总表和本案无关，记载了陈某2施工队和华麒珑施工队，乙方代表是陈某3，陈亮桂，不能以华麒珑施工的记在陈某2名下，其中结算书中李恒不是成森建设公司的员工，无权代表成森公司与两原告签字，里面也没有成森建设公司的签字签章，不能证明是成森建设公司的欠款，更不能证明原告与陈某2的合伙关系，不能证明两原告与陈某2之间存在合伙关系，载明的承包单位为华麒珑，故原告陈亮桂仅能作为其代表身份签字，不能证明两原告与陈某2之间存在合伙关系，载明发包单位为嘉晟房地产公司，承包单位为陈某2，故该工程与成森建设公司无关，成森公司对此工程没有付款义务。 经审查，对证据的真实性予以认定，对证据的证明效力，结合本院其他证据综合认定。 4、龙凤嘉园13、14栋工程结算依据共11页，证明双方的结算依据。 第三人质证认为汇总表明确记载陈某2施工队和华麒珑施工队，因此，华麒珑施工队的工程款非陈某2所有，也证实了是陈某2单独承包涉案工程，其与两原告不存在合伙关系，该证据与本案不具有关联性。 经审查，该证据结合前述本院对第二组证据11的认定和本院询问华麒珑笔录中华麒珑的陈述，本院对该证据予以认定。 第五组证据：陈某3、廖某、罗来权、刘茂方、唐检华等证人的出庭作证证言，证明陈某2、陈亮桂、刘茂正三人合伙承包郴州市龙凤嘉园二期工程的事实。 第三人成森建设公司、嘉晟房地产公司认为证人陈某3证言，陈某3与原告陈亮桂有利害关系，证言不真实，证人称原告与陈某2合伙做工程，比例为40%和60%，而两原告诉称的是原告陈亮桂占股40%，原告刘茂正占股12.86%，陈某2占股47.14%，但是，陈某2生前对陈某3的授权书中，从未体现或授权证人确认所谓的合伙出资和占某，说明证人从未知晓三人之间存在合伙关系。证人廖某证言不能证明两原告与陈某2存在合伙关系，也不能证明原告陈亮桂是工程实际承包人。因为案涉工程的施工合同的相对人是陈某2，陈亮桂作为陈某2聘请的管理人员出现在工地现场，导，导致更多班组误认为原告陈亮桂是承包人。人罗某证言不能证明两原告与陈某2存在合伙关系，也不能证明陈亮桂是工程实际承包人，因为案涉工程的施工合同的相对人是陈某2，陈亮桂作为陈某2聘请的管理人员出现在工地现场，导，导致更多班组误认为陈亮桂是承包人。div> 原审被告游某原审质证时认为证人证言都是真实的。 经审查，结合本案其他证据综合分析，上述证人证言，具有证明效力，本院予以认定。 第三人成森建设公司向本院提交证据如下： 一、刘茂正、陈亮桂诉第三人建设工程施工合同纠纷一案［案号（2017）湘1002民初4090号］所提交的证据材料复印件。1、北湖区人民法院证据收据。2、原告（指刘茂正、陈亮桂）证据目录。3、刘茂正陈亮桂身份证复印件。4、成森建设公司、嘉晟房地产公司的工商登记信息。5、2016年4月2原被告签订的协议书。6、成森建设公司与陈某2签订的《工程施工内部承包管理协议》、《郴州龙凤嘉园14＃栋施工合同意向书》、《龙凤嘉园14＃栋桩基工程补充协议》。7、成森建设公司与华麒珑签订的《龙凤嘉园8＃栋后续水电安装工程施工承包合同》、华麒珑证明及身份证复印件各一份。8、《关于龙凤嘉园二＃、14＃栋工程款结算支付协议》和《关于龙凤嘉园二期工程13＃、14＃栋工程款结算协议》授权委托书各一份。9、《龙凤嘉园8-9＃栋后续水电安装工程结算书》、华麒珑授权书及其身份证复印件。10、上杭县人民法院（2016）闽0823民初1183号民事判决书。 二、湖南省郴州市北湖区人民法院(2019)湘1002民初4090号民事裁定书。三、湖南省郴州市北湖区人民法院(2019)湘1002民初4090号民事判决书。四、湖南省郴州市中级人民法院(2018)湘10民终1840号民事裁定书。五、湖南省郴州市北湖区人民法院(2019)湘1002民初112号应诉通知书。 上述证据一至证据五，证明原告正是基于上杭县人民法院(2016)闽0823民初1183号民事判决书查明、认定的事实向第三人主张工程款，原告与被告之间的合伙纠纷案件的裁判结果对第三人具有利害关系。 原审原告对证据的真实性没有异议，但认为不能证实第三人成森建设公司与本案有利害关系，相反可以证明嘉晟房地产公司和成森建设公司还欠合伙人工程款。第三人嘉晟房地产公司质证对成森建设公司提交的上述证据无异议。 本院对上述证据一至证据五的真实性，予以认定，对其证明效力，结合本案其他证据综合认定。 六、湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002执1374号协助执行通知书。七、湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002执1374号执行裁定书。八、陈某2向郑秋丽出具的借条。九、郑秋丽转帐交易记录。十、陈某22014年12月28日出具的委托付款函。十一、湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民终2153号民事判决书。上述证据六到证据十一，证明：1、原告与被告2016年4月2日签订的《协议书》是在陈某2去世后签订的，仅对签字的当事人具有约束力，并不能当然认定陈某2生前与原告存在合伙关系，陈某2生前在郴州市龙凤嘉园项目享有的工程款并不归原告所有。2、根据湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002执1374号协助执行通知书，陈某2生前在郴州市龙凤嘉园项目享有的工程款已经由该工程项目开发单位郴州市嘉晟房地产开发有限公司协助北湖区人民法院执行。截止2019年9月5日，协助执行款项本金104万元，利息1101760元，本息共计2141760元。 原审原告对证据的真实性没有异议，认为证据六到证据十与本案无关联；认为对证据八、九、十的真实性无法确认；证据十一可以证明原告与陈某2的合伙关系，但认为不能证实成森建设公司的主张。第三人嘉晟房地产公司质证对成森建设公司提交的上述证据无异议。 经审查，本院对上述证据八、九、十无法确认其真实性，不予认定，对上述证据六、七、十一的真实性予以认定，对证据的证明效力结合本案其他证据综合认定。 第三人嘉晟房地产公司向本院提交证据如下： （2016）湘1002执1374号《执行裁定书》、（2016）湘1002执1374号《协助执行通知书》、（2017）湘1002执异36号《执行裁定书》、（2018）湘10民终2153号《民事判决书》、《协议书》、《领款凭单》、银行流水、（2019）湘1002执恢43号《执行案件结案通知书》各一份，证明事实：1、郴州市北湖区人民法院向第三人嘉晟房地产公司下达了《协助执行通知书》，要求第三人协助划拨陈某2（本案被告近亲属）在第三人处的工程款。2、本案原告对上述法院执行标的提出执行异议和执行异议之诉均被法院驳回。3、第三人嘉晟房地产公司已协助将所欠陈某2的工程款2141760元支付给本案被告的债权人郑秋丽。4、郑秋丽与本案被告民间借贷纠纷一案已结案。 第三人成森建设公司对证据无异议，认为郴州市北湖区人民法院也向成森建设公司发出《协助执行通知书》，在北湖区人民法院协调下，后面由嘉晟房地产公司协助执行了该款项。 原审原告对证据的真实性均无异议，但认为证据与本案无关，反而可证实嘉晟房地产公司还欠合伙人工程款。 经审查，本院对上述证据的真实性予以认定，对证据效力，结合本案其他证据综合认定。 再审时原审被告未向本院提交书面答辩和证据。 本院再审认定事实如下:位于为湖南省郴州市××道××期高层住宅13栋、14栋工程及附属工程是嘉晟房地产公司工程建设项目。该工程由成森建设单位集团有限公司郴州市分公司承建。2010年3月5日，陈某2作为内部承包管理方施工队、陈亮桂作为施工负责人与福建成森建设单位集团有限公司郴州市分公司签订了该工程项目的13栋《工程施工内部承包管理协议》，2010年11月12日，福建成森建设单位集团有限公司郴州市分公司作为乙方、陈某2、陈亮桂作为14栋负责人与嘉晟房地产公司签订该工程项目的14栋《郴州龙凤嘉园14栋施工合同意向书》。2010年11月19日，12月29日，福建成森建设单位集团有限公司郴州市分公司作为乙方，陈某2、陈亮桂作为14栋负责人分别与郴州嘉晟房地产开发有限公司签订该工程项目的《龙凤嘉园14栋桩基工程补充协议》和2010年11月12日签订的《郴州龙凤嘉园14栋施工合同意向书》的补充协议。2010年3月间，陈亮桂与陈某2约定共同合伙承包湖南省郴州市龙凤嘉园第13、14栋土建及附属工程，二人口头约定原告陈亮桂出资40%、陈某2出资60%，总投资661万元。工程开工后不久，刘茂正与陈某2另行协商约定参与合伙工程项目，刘茂正出资85万元，占陈某2对该工程出资60%份额中的12.86%即占合伙总投资份额的12.86%。龙凤嘉园第13栋主体工程从2010年6月开始施工建设，14栋主体工程于2010年9开始施工建设。前期合伙项目工程帐目由陈亮桂负责记帐，后期刘茂正加入合伙并参与工程建设后由其负责合伙项目工程帐目的记帐。合伙项目工程除龙凤嘉园第13、14栋主体工程外，还包括铝合金、楼梯装修，龙凤嘉园6-12栋水电安装及动力电工程。 2015年9月15日，陈某2委托陈某3及被告陈昌荣与第三人嘉晟房地产公司处理龙凤嘉园工程结算、付款等一切事宜。陈某2于2015年10月因病去世，其系本案原审被告游某之夫，原审被告刘细妹之子，陈昌荣、陈某1之父。2015年10月30日，经成森建设公司、嘉晟房地产公司与原告陈亮桂、陈某2的委托代理人陈某3对龙凤嘉园二期工程中第13、14栋工程进行结算，三方签订了《关于龙凤嘉园二期工程13、14栋工程款结算支付协议》，约定：陈亮桂及陈某2向嘉晟房地产公司预留涉案工程的质保金780546元，该款在工程竣工验收5年到期后支付，确认该工程第13栋竣工时间为2012年8月22日、第14栋竣工时间为2012年12月11日，扣除已领取的工程款、质保金及各项税费，嘉晟房地产公司还应支付给陈亮桂及陈某2工程款1317063元，尚欠工程款用龙凤嘉园项目在售住宅抵偿。2015年12月14日，嘉晟房地产公司与陈亮桂及陈某3签订《关于龙凤嘉园二期工程13＃、14＃栋工程款结算支付协议》，约定：嘉晟房地产公司应于2016年3月底前直接付清工程款项。2016年1月14日，陈亮桂、刘茂正与陈某3签订《陈某2与嘉晟地产工地股东资金往来情况表》一份，载明陈某2经手收取现金合计49823288元，其中：1.嘉晟房地产公司转入款项共计42745993元。2.股东投资款：陈亮桂出资2644000元，刘茂正出资850000元、陈某2出资3116000元；3.工地资产处置收入467295元，另陈某2支出现金合计47510434.8元。2016年4月2日，游某、刘细妹、陈昌荣、陈某1共同委托陈某3与内部承包人的其他合伙人参与郴州市龙凤嘉园二期工程进行结算、清算工作。同日，原审四被告与陈亮桂、刘茂正签订《协议书》一份，确认三方合伙共同承包的湖南省郴州市龙凤嘉园二期工程施工项目中四被告投资款为311.6万元、占合伙份额比例为47.14%，陈亮桂投资款为264.4万元、占合伙份额比例为40%，刘茂正投资款为85万元、占合伙份额比例为12.86%。 2016年6月29日，嘉晟房地产公司的代表李恒、张榕与陈亮桂及陈某3对龙凤嘉园第6-12栋水电安装工程进行结算，认定：陈某2施工队施工的龙凤嘉园6-7栋、10-12栋动力配电工程及二期生活给水管道工程与华麒龙施工队施工的龙凤嘉园8栋后续水电安装工程共造价2277611.97元，已支付工程款为1390832元，未付工程款项为886779.97元，扣除税金56665.24元，需实际支付费用为830144.73元。2017年10月16日，李恒作为编制人与陈亮桂签订了《龙凤嘉园8-9栋后续水电安装工程结算书》，认定：结算金额1468778.67元，已支付金额622817.67元，应支付金额622817.67元，代扣税金37369.06元，实际应支付余款585448.61元。同日，嘉晟房地产公司与陈亮桂签订了《龙凤嘉园6-7栋、10-12栋动力配电工程及生活给水安装工程》，认定：结算金额808833.3元，已支付金额544871元，代扣税金15836.5元，扣税后实际应支付金额248125.77元。 陈亮桂、刘茂正与陈某2合伙期间尚欠龙凤嘉园工程各施工班组尾款共计187500元，刘茂正、陈亮桂已于2016年7月8日支付。陈亮桂、刘茂正与陈某2收回合伙投资款6436000元，其中陈某2收回3116000元，陈亮桂收回2644000元，刘茂正收回850000元。 另查明，郴州市北湖区人民法院向第三人嘉晟房地产公司发出了《协助执行通知书》，要求第三人协助划拨陈某2在第三人处的工程款。陈亮桂、刘茂正对上述法院执行标的提出执行异议和执行异议之诉均被郴州市北湖区人民法院及郴州市中级人民法院驳回。第三人嘉晟房地产公司已协助将其所欠陈某2的工程款2141760元支付给本案被告的债权人郑秋丽。陈亮桂、刘茂正作为原告与嘉晟房地产公司、成森建设分公司作为被告、游某、刘细妹、陈昌荣、陈某1作为第三人的建设工程施工合同纠纷一案，正在湖南省郴州市北湖区人民法院审理当中。 本院经再审认为，本案争议的焦点问题：（一）原审原告与陈某2是否存在合伙的事实、形成合伙协议法律关系；（二）本案合伙事项范围；（三）对涉案工程所欠剩余工程款项归原审原告所有的诉讼请求是否应予支持。 （一）原审原告与陈某2是否存在合伙事实问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应按约定诚实、互信履行义务，各合伙人应对合伙经营共享盈利，共担风险。从原告提供的第一组证据可证实原告作为合伙人前期投资资金及后期补投资金情况，资金投入情况记录有陈某2确认签字；陈亮桂、刘茂正投入资金均有转帐依据与该协议书内容吻合，且陈亮桂的100万元是直接由其本人转入第三人嘉晟房地产公司帐户；返还股东投资（分红）领取记录有陈亮桂、刘茂正、陈某2签字确认，分红的比例也与该协议书约定的投资比例吻合；原审原告自认已收回大部分投资款的陈述与本案收回投资资金流向事实相吻合。被告签订的协议书及其出具的委托陈某3的授权委托书载明委托陈某3与其他内部承包合伙人进行结算，证明原审被告确认三人合伙的事实。从上述证据分析来看，陈亮桂与陈某2之间口头协商一致同意共同承包涉案工程，约定分别占合伙份额的40%和60%，陈亮桂在知道刘茂正与陈某2之间口头参与合伙协议后，未明确表示反对，且三个合伙人实际按各自占有份额出资和分红，其行为系对刘茂正参与合伙的默认。本院认定陈某2、陈亮桂及刘茂正之间存在合伙的事实，陈亮桂、刘茂正与陈某2三人之间的合伙协议法律关系成立。被告与两原告于2016年4月2日签订的《协议书》，约定了原告与被告亲属陈某2合伙的内容，包括合伙事项、出资比例、投资金额等，虽该协议书在陈某2去世后才签订，但协议书系对合伙人三方各自对合伙项目的投资及所占有份额的确认，本院依法予以确认。原审原告该部分诉讼请求有事实和法律依据，本院依法予以认定。陈某2死亡后其所占有的合伙份额依法应由四被告继承。陈某3系陈某2生前委托其与嘉晟房地产公司就涉案工程进行结算、付款事宜，后经四被告委托与俩原告之间办理合伙事务结算等事宜，该委托与受委托行为均系双方真实意思表示，因此，陈某3的代理行为合法有效。2016年1月14日，陈亮桂、刘茂正与陈某3签订《陈某2与嘉晟地产工地股东资金往来情况表》一份，载明陈某2经手收取现金合计49823288元，陈某2支出现金合计47510434.8元，予以确认。合伙债务中俩原告已偿还33000元，实际为154500元，予以确认。涉案工程第13、14栋预留工程质保金780546元，予以确认。第三人认为陈亮桂、刘茂正所投资金款项可能属借款等并未提供证据佐证，与本案查清的事实不符，本院不予采信。第三人称两原审原告所得的分红系陈某2对管理人员给予资金的奖励，与本案查明的事实不符，且作为奖金奖励应有一定的数量和比例，而原告所分得的款项数额，远超过奖励的范畴，该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。第三人认为本案是否真实存在合伙关系及合伙份额并不清楚、原审被告授权陈某3与原审原告签订《协议书》的目的是为了让原审原告获取剩余工程款，该授权书不合法，该抗辩主张与本案查明的事实不符，且第三人也未提供证据证明，对该抗辩理由，本院不予采信。 （二）合伙事项包括范围。根据原审原告提供的2016年6月29日《汇款总表》中已包含龙凤嘉园6—12栋水电安装工程合并结算的事实；原审原告提供的嘉晟房地产公司财务刘居灿在《8-9栋动力及生活给水工程》签字确认的事实；本院调取的嘉晟房地产公司财务资料中华麒珑户名的龙凤嘉园8栋水电进度款借款单载明该款转入陈某2帐户、2012年11月5日的龙凤嘉园8＃栋水电进度款借款单户名载明为陈某2。另经本院核实原审原告提交的华麒珑出具的身份证复印件的备注说明及委托结算协议、证明等证据材料均系华麒珑出具，以及华麒珑本人的陈述。综合上述证据分析，涉案工程中有关8—9栋动力及生活给水工程系华麒珑出面代表陈某2、陈亮桂签订合同，该工程系陈某2、陈亮桂、刘茂正的合伙项目工程。因此，对第三人认为华麒珑工程队单独承包该工程项目的主张，不予采信。从原审原告与被告签订的《协议书》及龙凤嘉园开发项目工程结算情况分析，结合原审原告、被告及第三人的陈述来看，原审原告与陈某2合伙的事项应认定为龙凤嘉园开发项目13、14栋主体工程及附属工程，及龙凤嘉园6—12栋水电安装及动力电工程。 （三）本案合伙财产即龙凤嘉园开发项目13栋、14栋及附属工程施工工程，以及龙凤嘉园6—12栋水电安装及动力电施工工程所剩余工程款是否应归俩原审原告所有的问题。 本案涉案剩余工程款因涉及到被法院扣划款项、工程质量纠纷、质保金退回等问题，发包方与承包方及施工方虽对工程款进行了结算，但在本案中无法最终确定合伙工程剩余工程款的数额。本案为合伙协议纠纷，解决合伙内部财产等合伙问题，但发包方与承包方及施工方三方履行的是建设工程施工合同，其争议的标的为不动产建设工程施工合同，合同履行地在不动产所在地，应由不动产所在地人民法院管辖，原审原告已在建设工程施工合同履行地提起了建设工程施工合同纠纷的诉讼，该案还在审理过程中。因此，对本案合伙财产的处理，应待该建设工程施工合同纠纷审理结果确认的合伙项目剩余工程款最终数额作为分割合伙债权债务的依据，而后依合伙人合伙份额比例及各自领取款项情况对合伙债权债务进行分割处理。因此，原审原告要求确认三人合伙财产中剩余工程款2147177.73元归其所有的诉讼请求，本院在本案中不予处理。 综上所述，本院原审判决第一项关于合伙项目、合伙份额比例与再审查明事实一致，应予以维持；本院原审判决第二、三项应予撤销。原审被告游某、刘细妹、陈昌荣、陈某1经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第六十三条、第六十五条、第八十五条和《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第四条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、维持本院（2016）闽0823民初1183号民事判决第一项判决内容即确认原审原告陈亮桂、刘茂正和原审被告刘细妹、游某、陈昌荣、陈某1对原合伙承包的湖南省郴州市龙凤嘉园建设项目第13、14栋主体工程及附属工程的债权债务，原审原告陈亮桂占有40%份额、原审原告刘茂正占有12.86%的份额、被告刘细妹、游某、陈昌荣、陈某1占有47.14%份额。 二、撤销本院（2016）闽0823民初1183号民事判决第二项、第三项。 三、驳回原审原告陈亮桂、刘茂正的其他诉讼请求。 本案受理费200元，由原审原告陈亮桂、刘茂正负担100元，由被告游某、刘细妹、陈昌荣、陈某1负担100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长  林维峰 人民陪审员  刘郁兰 人民陪审员  王五连 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  马梅芳 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国继承法》 第二条继承从被继承人死亡时开始。 第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括： （一）公民的收入； （二）公民的房屋、储蓄和生活用品； （三）公民的林木、牲畜和家禽； （四）公民的文物、图书资料； （五）法律允许公民所有的生产资料； （六）公民的著作权、专利权中的财产权利； （七）公民的其他合法财产。 第四条个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。 第十条遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。 本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。