山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4204号上诉人（原审被告）：付开梅，女，1957年11月10日生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：程宝枝，山东誉实（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付会华，女，1950年6月19日生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：周丽娟（系付会华女儿），住博兴县。委托诉讼代理人：邱军昌，淄博开发众意法律服务所法律工作者。上诉人付开梅因与被上诉人付会华健康权纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付开梅上诉请求:1、请求二审法院判令撤销山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初3232号民事判决书，依法发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决程序违法。一审法院对于被上诉人庭后提交的证据未组织庭审质证就予以确认，明显不符合案件审理程序。二、一审法院认定事实错误。1、根据被上诉人的住院病案，其所受损伤在耻骨、坐骨、骶骨，均在胯部，应是被上诉人倒地造成。结合公安机关、检察机关的询问、讯问笔录，可证实本案发生时上诉人与被上诉人虽有肢体接触，但仅限于双方的胳膊和手部，上诉人未接触过被上诉人其他身体部位，而被上诉人笔录中多次强调上诉人一上来就抓住其胸部将之推倒是明显不符合案件真实情况的，结合被上诉人住院病案入院记录中被上诉人自认“自受伤来，无头晕头痛，无心悸胸闷，无恶心呕吐”，被上诉人胸膛部位不仅没有任何外伤，而且没有任何不适症状。可见，上诉人根本未接触被上诉人的胸膛部位。根据证人笔录，没有看到付开梅推倒付会华。因此，上诉人并未致被上诉人倒地，也就不存在导致被上诉人受伤的情况。再依据博兴县人民检察院查明的案件事实，没有任何证据证实被上诉人所受损伤系上诉人导致。综上，一审法院认定双方“发生了肢体冲突并致付会华倒地”是明显错误的。2、一审法院认定“付会华的住院时间在双方发生肢体接触后的合理时间段内”，这只能证实被上诉人可能有伤需要住院，但并非是判定被上诉人所受损伤就是上诉人导致的合理依据。结合案发时的周边环境路面坑洼不平，以及被上诉人事先言语挑衅的行为“我待赖你啊”，不排除被上诉人出于赖人的目的而自身故意摔倒或者自身不小心绊倒等情况。三、被上诉人一审要求上诉人承担相关赔偿项目的前提，首先是被上诉人应举证证实其所受损伤是由上诉人导致，本案上诉人不应承担任何损失赔偿。上诉人对一审法院判决的下列项目再次提出异议：关于被上诉人主张的医疗费和住院伙食补助费。1、结合住院病案，其对于头部颅脑平扫CT检查，之前被上诉人作过脑瘤切除术，左右肩关节X线检查，之前被上诉人行过右尺桡骨骨折切开复位内固定术，且被上诉人的左锁骨陈旧骨折。因此，对于被上诉人治疗检查上述病情的相关费用应予以剔除。2、根据住院病案医嘱单，被上诉人存在未实际用药的挂床行为，应扣除相应的医疗费和住院伙食补助费用。关于护理费，在一审庭审调查过程中，被上诉人受伤后由大女儿和小女儿进行护理，大女儿在博兴县水利局工作，小女儿是中石化加油站站长。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，而误工费按照实际减少的收入计算。因此，护理人的护理费应按照实际减少的收入计算。本案两护理人的工作单位属于国家机关单位和国企，两人工资照常发放，不存在收入实际减少的情况。因此，一审法院判决支持两护理人护理费按照城镇居民标准进行计算是明显错误的。关于交通费。被上诉人仅提供一张400元收款收据，非正规发票，也未再提供其它交通费正规发票。被上诉人主张的交通费没有任何有效证据予以支持，一审法院判决支持500元是明显错误的。四、根据“谁主张谁举证”的举证责任原则，被上诉人一审要求上诉人承担其受伤的相应经济损失，但被上诉人自始至终并未提交任何证据证实其所受损伤系上诉人导致。本案不属于举证责任倒置的情形，一审法院不仅不要求被上诉人提交上诉人导致其受伤的直接证据，反而将举证责任倒置，表述“付开梅并未提交证据证明付会华所受伤情系因其他原因造成”，是明显违反证据举证责任原则的。五、一审法院判决上诉人承担本案80%的责任明显过高，首先被上诉人先行辱骂挑衅上诉人，并先动手殴打上诉人，其主观和行为上均存在明显过错；其次，被上诉人在一审法庭提交的证据只能证实其有伤进行了治疗，但无法证实其所受损伤是由上诉人导致的。案件的审理应当以事实为基础，以法律为依据，被上诉人对于本案事实的主张没有任何有效证据，一审法院判决上诉人承担责任是明显错误的，也是明显违反公平公正原则的。综上所述，上诉人认为一审法院审理程序违法，认定事实错误，从而导致适用法律错误，被上诉人要求上诉人承担其损失是没有任何事实和法律依据。请求二审法院依法发回重审或者依法改判，切实维护上诉人的合法权益。付会华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。付会华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费38619.81元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费480元、营养费2700元、护理费13800元、残疾赔偿金42329元、精神抚慰金1500元、鉴定费2860元、交通费1000元，共计112288.81元；2、诉讼费用依法由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月1日6时许，付会华和付开梅在博兴县××街道××村××路××2里路地段因琐事发生口角，两人相互撕扯发生肢体冲突，致付会华倒地受伤。后报警，博兴县公安局锦秋派出所出警。事发当天，付会华进入博兴县人民医院住院治疗，主要诊断为耻骨骨折，其他诊断为坐骨、骶骨骨折，后在淄博市中心医院手术治疗，共住院16天，实际支出医疗费共38299.81元。2020年7月16日，博兴县检察院出具不起诉决定书，决定对付开梅不起诉。涉案诉讼后，付会华申请对其伤残等级、护理期、营养期及后续治疗费进行司法鉴定。一审法院依照法定程序进行了委托，博兴县中医医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，经鉴定：付会华损伤后遗症构成人体损伤十级伤残；付会华住院期间2人护理，出院后1人护理83天；付会华营养期限为90天；付会华后续治疗费9000元，为此支出鉴定费2860元。一审法院认为，本案系健康权纠纷。付开梅虽辩称其并未殴打付会华且博兴县检察院亦未对其提起公诉，但根据公安机关、检察机关的询问、讯问笔录，付会华与付开梅之间确实发生了肢体冲突并致付会华倒地，事发当天付会华即进入博兴县人民医院进行住院治疗，主要诊断为耻骨骨折，其他诊断为坐骨、骶骨骨折，付开梅并未提交证据证明付会华所受伤情系因其他原因造成，且付会华的住院时间在双方发生肢体接触后的合理时间段内；检察机关是否对付开梅提起公诉并不能成为判断行为人是否承担民事责任的依据。故，付会华的受伤治疗行为与付开梅的侵权行为具有因果关系。根据公安机关、检察机关的笔录，付会华有事先言语挑逗行为，具有主观过错，应对自身的损伤承担一定的责任，故根据公平原则，一审法院认定付开梅对付会华的损失按80%的责任予以赔偿。对于付会华的损失，一审法院认定如下：1、医疗费：38299.81元；2、住院伙食补助：付会华共住院16天，付会华主张30元/天，共480元，予以支持；3、护理费：根据鉴定意见，付会华住院期间2人护理，出院后1人护理83天，付会华主张护理人员参照山东省护理同行业工资收入120元/人/天计算，无法律依据，按照城镇居民标准计算为：115.97元×16天×2人+115.97元×83天×1人=13336.55元；4、残疾赔偿金：根据鉴定意见，付会华构成十级伤残，鉴定时付会华70周岁，按照上一年度城镇居民标准计算为：42329元×10年×10%=42329元。5、交通费：根据付会华就医地点、时间、人数，酌情支持500元；6、后续治疗费：9000元，根据鉴定意见予以支持；7、精神抚慰金：根据付会华伤情，支持1000元；8、鉴定费：因涉案侵权付会华支出鉴定费2860元，系付会华为确定的自己损失而支出的必要费用，予以支持。付会华诉求的营养费2700元，因未提交证据证实其支出营养费及支出数额，故不予支持。付会华以上损失合计107805.36元，超出一审法院核定范围的，依法不予支持。付开梅按80%的过错责任承担86244.29元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告付开梅于本判决生效之日起十日内赔偿原告付会华各项损失共计86244.29元；二、驳回原告付会华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1273元（已减半收取），由被告付开梅负担978元，原告付会华负担295元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人提交博兴县人民法院出具的付开梅的门诊病历、出院记录、住院费及门诊医疗费发票共五份、用药明细，用以证明被上诉人2018年8月1日与上诉人发生肢体冲突导致上诉人受伤住院的治疗及花费情况，因上诉人考虑到所受伤害系邻里纠纷导致，本着和气处理原则，在本案一审时并未提起反诉，鉴于被上诉人种种行为，上诉人保留另案向被上诉人主张相应赔偿的权利。被上诉人质证称，此部分证据与本案无关，不予质证。本院认为，上诉人所提交的证据，与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，对于当事人庭后提交的证据，一审法院在认为该证据对认定本案事实和法律适用没有影响的情况下，可以不用另行组织开庭进行举证和质证，上诉人以此为由主张一审法院程序违法，不能成立。被上诉人受伤是因双方发生冲突后由120急救车收治入院。一审期间，有公安部门的询问笔录，用以证实双方发生冲突的过程，结合双方庭审过程中的陈述，在争执过程中，双方有过肢体接触并发生冲突的事实。在双方发生肢体冲突后，被上诉人倒到受伤，受伤因冲突而致，具有高度可能性。一审法院基于此认定本案，不存在举证责任倒置的情形。至于被上诉人在住院期间，在医生要求下所作的必要检查和治疗，不能据此认定被上诉人进行了不必要的检查和治疗。一审期间，上诉人并未对被上诉人用药的合理性、关联性等进行鉴定，上诉人在本院审理期间未提交其他有效证据证实的情况下，二审期间要求鉴定，本院不予支持。上诉人主张被上诉人存在未实际用药的挂床行为，缺乏有效证据予以证实，本院不予采信。一审法院支持被上诉人交通费500元，并未超出合理的支出范围，应予维持。针对被上诉人伤情，博兴县人民医院CT报告中记载为左侧耻骨上支粉碎性骨折，左侧耻骨下支及坐骨骨折，而淄博市中心医院记载左侧耻骨上下支粉碎性骨折，对于左侧下耻骨下支骨折的描述，两个医院是一致的，只是对于损伤程度的描述不同，在上诉人没有证据证明被上诉人住院或转院期间，有其他损伤的情况下，不能据此认定被上诉人存在二次受伤而治疗的情况。关于护理费的问题，护理费是加害人支付给代替其履行护理责任的护理人员的劳务报酬。被上诉人的伤情经鉴定需要进行护理，上诉人既不自行护理减少经济损失，亦不提供护理人员从事护理工作，被上诉人女儿自行对其进行护理，亦是代上诉人提供护理劳务，其有权自上诉人处领取劳务报酬，该项报酬的领取不受被上诉人女儿的工作单位未因她们护理被上诉人而扣发其工资而有所影响。上诉人以此为由主张不支付该项费用，不能成立。双方系近邻，本应和睦相处，但却因琐事而产生冲突，并在冲突的过程中，致被上诉人倒地受伤，据此，一审法院结合本案案情，酌情认定由上诉人承担80%的责任适当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1956元，由上诉人付开梅承担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二〇年十二月二十七日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹