吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1845号上诉人（原审原告）：李某，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：费某，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：吉林省醇普热力设备制造有限公司。法定代表人：纪某。委托诉讼代理人：麻某，该公司法律顾问。原审被告：延边国基建设有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：崔某，吉林海兰江律师事务所律师。上诉人李某与被上诉人吉林省醇普热力设备制造有限公司（以下简称“醇普热力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由吉林省龙井市人民法院于2020年4月8日作出（2020）吉2405民初30号民事判决，醇普热力公司不服向本院提起上诉，本院于2020年7月24日作出（2020）吉24民终962号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。吉林省龙井市人民法院受理后，依法重新组成合议庭进行了审理，并追加延边国基建设有限公司作为本案被告参加诉讼，于2020年9月18日作出（2020）吉2405民初1079号民事判决。李某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人费某，被上诉人醇普热力公司的委托诉讼代理人麻某，原审被告延边国基建设有限公司的委托诉讼代理人崔某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人负担本案的诉讼费用。事实与理由：1.李某并非本案建设工程施工合同法律关系中的实际施工人，而是承包人，所以不能适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条的规定。根据已查明的事实，李某虽然挂靠国基公司进行施工，但李某本人与醇普热力公司之间于2016年8月1日直接签订了施工合同，并于2019年2月2日直接与醇普热力公司进行了结算，李某并不是“实际施工人”而是“承包人”，所以李某作为案涉工程的承包人在双方已经结算且工程已经交付使用的情况下，向施工合同相对人醇普热力公司主张工程款，没有违背任何法律规定。一审以案涉合同相对方为醇普热力公司和国基公司为由驳回李某的诉讼请求，属于适用法律错误，应予纠正。2.即使认定李某为“实际施工人”，在其与醇普热力公司直接签订合同并结算的情况下，已与醇普热力公司形成了法律关系，故其有权向作为合同相对方的醇普热力公司主张工程款。本案中，李某借用国基公司的资质与醇普热力公司签订案涉施工合同，国基公司作为被借用资质的一方，欠缺与发包人即醇普热力公司订立施工合同的真实意思表示，所以国基公司与醇普热力公司之间不存在实质性法律关系。故李某作为实际施工人有权依据合同和结算单向醇普热力公司主张工程价款。3.根据本案一审、二审及重审查明的事实，李某与醇普热力公司之间已经就工程款进行了最终结算，且案涉工程已经交付使用，故醇普热力公司向李某支付工程款的条件已经完全成就，李某的诉讼请求应当予以支持。原审中李某已举证其与醇普热力公司于2019年2月2日签订了最终结算单，该结算单确认醇普热力公司尚欠李某工程款6,239,154元。李某施工完成的工程已经交付给醇普热力公司使用，醇普公司还将该工程抵押给中国邮政储蓄银行股份有限公司延边朝鲜族自治州分公司。此外，龙井市人民法院（2019）吉2405民初26号民事判决也查明，由李某施工完成的工程被醇普热力公司整体出售给了吉林屹坤农业技术有限公司，出售价格为1600万元，醇普热力公司已于2019年1月25日收取了屹坤公司保证金400万元。醇普热力公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。事实与理由：案涉工程并没有整体出售，至今未竣工验收，各项设施也没有安装，无法使用。双方签订的合同为无效合同，根据法律规定应以备案合同作为结算工程价款的依据。2019年2月2日签订的结算单是为了应付债权人由醇普热力公司出具的，并不是真实的工程结算。根据另案中对案涉工程的评估结论，案涉工程总造价为4,867,000元，扣除醇普热力公司已经支付的工程款2,555,000元，垫付的材料款13,000元和电缆款90,000元，再扣除（2019）吉2405民初26号判决中由被上诉人承担的人工费1,162,989元，醇普热力公司实际欠付上诉人工程款1,046,011元。延边国基建设有限公司辩称：一审认定事实、适用法律错误，请求依法予以改判。事实与理由：1.一审将延边国基建设有限公司列为本案被告错误，即使追加延边国基建设有限公司参加诉讼，也应以第三人身份追加。李某从一审中一直未向延边国基建设有限公司主张权利，故本案不应追加延边国基建设有限公司为被告。即使延边国基建设有限公司参加本案诉讼，其也应当以无独立请求权的第三人身份参加。2.延边国基建设有限公司仅为被挂靠人，从未与醇普热力公司达成过施工案涉工程的真实意思表示，亦未参与案涉工程的施工。李某作为挂靠人，已与醇普热力公司进行了结算，醇普热力公司应向李某支付拖欠的工程款。李某向一审法院起诉请求：1判令被告给付拖欠工程款5,075,154元；2.判令被告给付拖欠工程款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以本金5,075,154元为基数，从2019年2月2日起至全部偿还完毕为止，暂计至起诉之日的利息为220,000元)；3.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年8月1日，原告挂靠延边国基建设有限公司与被告吉林省醇普热力设备制造有限公司签订了建筑工程施工合同。双方合同规定：工程名称为热力设备制造公司的办公楼及厂房，原告包工包料，并按被告提供的施工图纸项目进行施工，工程地址在龙井市东盛涌镇。合同签订后，原告按合同的要求和进度进行施工，认真履行合同规定的义务。工程施工截至2017年6-7月份期间，因被告醇普热力公司建设资金出现了问题，工程处于停建状态，原告按被告的工程拨款计划，一等再等，一年多时间过去了，资金仍然无着落。无奈双方于2019年2月2日进行了工程结算，双方最后结算结果被告尚欠原告工程款6,239,154元。由于在决算单拖欠工程款的第四项1-3款中为工程借款，三项合计金额1164000元不含本案起诉标的，原告另诉。综上，被告尚欠原告工程款本金5,075,154元。工程结算后，原告多次向被告催要此款，被告也想了很多办法进行付款，但至今无果，故诉至法院。一审法院认定的事实：2016年7月20日，原告李某借用有资质的被告延边国基建设有限公司名义与被告醇普热力公司签订了建设工程施工合同，并于2017年5月25日在龙井市建设工程招投标办公室办理了合同备案。合同协议书约定：一、工程概况1.工程名称：吉林省醇普热力设备制造有限公司办公楼及厂房及室外工程。2.工程地点：龙井市东盛涌镇。3.工程立项批准文号：龙发改字（2015)259号。4.资金来源：自筹。5.工程内容：办公楼及1-4号厂房。6.工程承包范围：办公楼及施工内容为吉林省醇普热力设备制造有限公司办公楼及1-4号厂房。二、合同工期计划开工日期：2017年1月15日。计划竣工日期：2017年10月30日，工期总日历天数：289天。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：8000000元（暂定）。2016年7月26日，甲方被告延边国基建设有限公司与乙方原告李某之间就吉林省醇普热力设备制造有限公司办公楼及厂房工程的承包事宜签订了工程项目承包协议书，该协议书约定：一、承包方式为：乙方工程全包，资金自筹、自负盈亏。二、承包管理费用：1.总造价的1.5%；2.企业所得税为工程利润的25%（以税务部门规定执行）；3.其它税收按照相关规定执行。三、结算方式和管理费用的收取方式：1.由乙方直接和建设单位进行工程决算；2.工程款必须汇入甲方公司账户，每次依据工程拨款的数额按比例扣除相关税费，剩余工程款及时转拨给乙方，以便工程顺利进行。四、乙方必须服从甲方的统一管理，按照建设单位和甲方的部署进行施工，并符合国家和地方相关部门的规范要求。合同签订后，原告李某于2016年8月1日开始施工，2017年7月25日停工。2019年2月2日，原告李某与被告醇普热力公司法定代表人纪某进行了结算并签订了结算单，被告醇普热力公司尚欠原告工程款623.9154元。原告催要欠款过程中，双方发生争执，故原告诉讼来院要求被告醇普热力公司给付拖欠的工程款5,075,154元及利息，并承担本案诉讼费。另查，虽然原告李某与被告醇普热力公司之间于2016年8月1日也签订了建设工程施工合同，但2017年5月25日在龙井市建设工程招投标办公室办理的合同备案为被告醇普热力公司与被告延边国基建设有限公司之间签订的建设工程施工合同，原告亦承认本案系原告挂靠延边国基建设有限公司与被告醇普热力公司签订的建筑工程施工合同，被告延边国基建设有限公司也向法庭提供了其与原告之间签订的挂靠合同。同时，被告醇普热力公司也将部分工程款转给被告延边国基建设有限公司。一审法院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，建设工程只有存在转包或者非法转包的情形下，实际施工人才能向发包人主张工程款，而且发包人只在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，上述法律规定不适用于挂靠情形。本案系原告李某挂靠有资质的被告延边国基建设有限公司名义与被告醇普热力公司签订的建设工程施工合同，本案建设工程施工合同当事人应为被告延边国基建设有限公司与被告醇普热力公司。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一个为建设工程法律关系，一个为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。因此,即便认定原告李某为实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方即发包人被告醇普热力公司主张建设工程施工合同权利。综上所述,原告主张挂靠情形下实际施工人可以越过挂靠单位直接向合同相对方即发包人被告醇普热力公司主张工程款，依据不足,本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定,判决：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费48,865元,由原告李某负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，根据庭审查明事实，李某系挂靠延边国基建设有限公司与醇普热力公司签订施工合同并施工案涉工程，故认定其为实际施工人并无不妥。案涉工程现已由醇普热力公司占用，且延边国基建设有限公司未实际参与工程施工、结算，故李某依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，主张醇普热力公司直接向其支付案涉工程款，符合法律规定，应予支持。一审认定李某无权主张案涉工程款项，缺乏法律依据，应予纠正。2019年2月2日，李某与醇普热力公司的法定代表人纪某就案涉工程签订了结算单，醇普热力公司主张该结算单是为了应对债权人而出具的，并不是真实的工程结算，但对此并没有提供相关证据予以佐证，且至本案起诉时（2020年8月7日）醇普热力公司并未在合理期限内提出撤销该结算单，故对醇普热力公司的该项主张本院不予支持。至于醇普热力公司提出的在其与中国邮政储蓄银行股份有限公司延边州分行抵押借款纠纷一案的执行过程中，经评估公司评估案涉工程的价值为4,867,000元，以此佐证2019年2月2日与李某签订的结算单中的造价不真实的主张，因执行中的价值评估与工程造价所采用的评价标准不同，不具有可比性和关联性，对该项主张本院不予支持。关于醇普热力公司提出的案涉工程尚有部分未完工工程的问题，因其对此并未提供证据予以佐证，本院不予支持。关于（2019）吉2405民初26号民事判决书中涉及的款项问题，该案虽已在吉林省龙井市人民法院立案执行，并查封了醇普热力公司的土地，但案件尚未执结，醇普热力公司主张在本案中扣除判决所涉及的款项，缺乏依据，本院不予支持。醇普热力公司可待实际发生后，另行主张。综上，醇普热力公司应向李某支付的工程款为4972154元（6,239,154元-1,164,000元-13,000元-90,000元），利息部分因双方没有明确约定，故应自2019年2月2日结算之日开始起算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省龙井市人民法院（2020）吉2405民初1079号民事判决；二、吉林省醇普热力设备制造有限公司于本判决发生法律效力后立即向李某支付工程款4,972,154元及利息（以4,972,154元为本金，自2019年2月2日起至2019年8月20日期间的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的利率计算）；二、驳回李某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,865元，二审案件受理费47,326元，合计96,191元，由吉林省醇普热力设备制造有限公司负担93,102元，由李某负担3089元。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年十二月二十八日书记员  尹光熹