新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民初30号 原告（反诉被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路**。 法定代表人：林铁生，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨泉，男，该公司法务经理。 委托诉讼代理人：蒲伟，男，该公司新疆分公司负责人。 被告（反诉原告）：特克斯县九宫房地产开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县阿扎提街四环路**/div> 法定代表人：侯宇洲，公司董事长。 委托诉讼代理人：康军红，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张雪莲，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。 原告(反诉被告)中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称冶金公司）与被告（反诉原告）特克斯县九宫房地产开发有限公司（以下简称九宫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。冶金公司的委托诉讼代理人杨泉、蒲伟，九宫公司的委托诉讼代理人康军红、张雪莲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冶金公司向本院提出诉讼请求：1.九宫公司支付双方确认的应付工程款11,159,302.31元；2.九宫公司赔偿损失16,256,349元；3.九宫公司支付违约金7,415,312.54元（37,076,562.72元的20%）。事实和理由：1.冶金公司与九宫公司于2013年5月20日签订《合作框架协议》（以下简称《框架协议》）约定由冶金公司承建九宫公司建设的特克斯商业文化中心项目，2014年8月10日停工，经协调双方于2016年5月3日签订《关于特克斯商业文化中心2016年工地复工双方协商事宜》（以下简称《协商事宜》），九宫公司未按协议内容履行并办理项目相关建设手续，导致涉案项目无法开工建设。2017年8月5日双方签订《建设工程施工补充协议》，九宫公司未能履行协议内容。2018年经县政府多次协调，九宫公司仍未履行协议内容，致涉案项目无法正常施工，2015年--2018年涉案项目一直处于停工状态，九宫公司多次违约给其造成巨大不利社会影响，2019年1月15日在特克斯县政府组织下，九宫公司提出解除施工合同，其同意退场清算并签订《备忘录》，双方2019年5月10日签订《建设工程施工终止协议》（以下简称《终止协议》）约定清算内容、款项支付时间，对双方未达成协议内容一致同意通过司法程序解决。2.经其多次催促，九宫公司仍未按《终止协议》约定付款，2019年7月1日双方签订《建设工程施工合同终止协议补充协议》（以下简称《补充协议》），再次约定付款时间和方式，但九宫公司仍未按约支付，根据《终止协议》第十六条，九宫公司应承担违约责任。 九宫公司辩称，1.双方已签订《终止协议》及《补充协议》对工程欠付款项及相应损失进行了确定，表明双方对已完工程量进行了结算。双方确认九宫公司应向冶金公司合计37,076,562.72元，已陆续支付冶金公司各项费用36,191,515元。《补充协议》约定冶金公司应对涉案工程质量承担责任，冶金公司应承担1、2号楼加固费用60万元，3#屋面返工费用18.5万元，3#、4#、7#、8#楼整改费用，还有其他需整改内容；2.损失赔偿款不存在，双方在签订《终止协议》及《补充协议》时已将损失核算到应付款项中实际支付；3.双方签订上述协议后，其已履行了付款义务，但直到2020年9月底冶金公司才移交施工资料，其不承担违约金。 九宫公司反诉请求：冶金公司承担工程返工费用312万元。事实和理由：本案双方于2013年5月20日签订《框架协议》，由冶金公司承建涉案工程。合同履行过程中，双方于2019年1月15日在政府相关部门组织下签订《备忘录》，于2019年5月10日签订《终止协议》，并约定涉案工程质量问题由九宫公司完成整改，整改费用从涉案工程款扣除。九宫公司因涉案工程质量问题产生整改费用312万元。 冶金公司辩称，双方在《终止协议》第四条中明确维修费用为60万元且已扣减，九宫公司主张维修费312万元没有依据。 冶金公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 1：2013年5月20日的《框架协议》及2013年7月30日的《建设工程施工合同》各一份。拟证明：双方形成建设工程施工合同法律关系。 九宫公司质证认为：三性均认可。 2：2016年5月3日的《协商事宜》、2016年8月1日工作联系函、2017年8月5日《建筑工程施工补充协议》、2016年9月8日特克斯人民政府会议纪要、2017年3月24日特克斯县项目复工协调会纪要、2018年5月17日特克斯县住房和城乡建设局文件各一份。拟证明：涉案项目因手续不全、资金短缺停工及停工时间。 九宫公司质证认为：对工作联系函、特克斯县项目复工协调会纪要真实性不认可，特克斯人民政府会议纪要、特克斯县住房和城乡建设局文件是复印件，其不认可，也不知情。对其他证据的真实性认可。双方已于2019年5月10日及2019年7月1日对以往所有工程款及损失等进行了结算，所有问题已解决。 3：2019年5月10日《终止协议》附甲方支付乙方款项清单1（3#-8#）、甲方支付乙方款项清单2（特克斯县商业文化中心1#-2#）、甲方支付乙方款项清单3（特克斯县商业文化中心）、2019年7月1日《补充协议》各一份。拟证明：双方协议终止合同并明确清算内容，确认款项及违约责任，未确认款项按司法程序解决。 九宫公司质证认为：真实性、关联性均认可，上述协议已确定其向冶金公司支付的现场材料费、人工费、损失及租赁费等款项，并全部支付完毕。 4：2019年12月30日和2020年4月15日的工程量确认单各一份。拟证明原协议赔偿款金额由14,784,874.98变为15,866,677.91元，另增加税金21,089.66元。赔偿款合计数额变更为85,444,030.89元。 九宫公司质证认为：真实性认可，关联性不认可。该证据是确认《补充协议》中现场材料费、管理人员和工人费用14,784,874.98元的税金为1,081,802.93元及21,089.66元，两笔税金其已支付。 5：2013年5月21日收据一份。拟证明其缴纳保证金500万，九宫公司应支付该款利息。 九宫公司质证认为：真实性认可，不同意支付利息。 6：2015年10月19日3#屋面模板钢筋整改报价一份。拟证明：结合2016年5月3日的《协商事宜》及2016年8月1日的工作联系函，因九宫公司违约，双方终止合同，其不应承担27.5万元整改费用。 九宫公司质证认为：真实性认可，关联性不认可，双方在该证据上承诺各承担27.5万元，其已承担27.5万元。 7：2014年11月1日的合同补充协议、2014年8月29日以钢材抵工程款的协议、2019年11月28日的工程结算单各一份。拟证明：其因九宫公司原因停工，其赔偿新疆金九鼎劳务有限公司（以下简称金九鼎公司）2014年1#、2#楼的窝工损失230万元。 九宫公司质证认为：真实性及关联性均不认可，关于工程款及其他款项损失等已在《终止协议》、《补充协议》中已确认。 8：2019年1月15日的备忘录一份。拟证明：双方协议解除合同，结合《施工合同补充协议》4.2条约定，九宫公司应支付赔偿款1000万元。 九宫公司质证认为：真实性认可，关联性不认可。该备忘录签订之后，双方又签订《终止协议》及《补充协议》，所有事项应以这两份协议为准。 9：工作联系单7份。拟证明：上述联系单其依据《终止协议》第16条约定方式送达九宫公司，九宫公司违约，应支付其违约金7,415,312.54元。 九宫公司质证认为：真实性不认可，不存在违约金。 10：2019年8月27日的工程资料移交书及附件各一份。拟证明工程移交事实。 九宫公司质证认为：真实性认可，资料未及时交接，2020年9月才全部移交。 11：钢材统计表及配料单、付款凭证、出库单、发货单、项目预算表、拉废旧钢筋的证明等、2016年11月20日的协议书一份。拟证明：1.冶金公司为涉案工程采购钢筋4203.946吨，因九宫公司原因导致工程窝工停工，其以每吨2000元低价处理了773吨，产生价差损失1,507,350元；2.由于长期停工，产生773吨钢筋资金占用利息损失合计748,999元。 九宫公司质证认为：对上述证据三性均不认可。未如期施工非其原因导致，对结算已使用的钢材认可。 12：2015、2016、2017年的现场照片及会议纪要、检测报告。拟证明：涉案工程质量合格，九宫公司主张维修款没有依据。 九宫公司质证认为：对会议纪要和现场照片三性均不认可。对检测报告的真实性认可，关联性不认可，该检测仅针对项目结构主体，与其主张的墙面、屋面平整度、洞头尺寸进行维修整改费用损失无关联。 13：2018年4月18日工作联系函一份。拟证明：提交的复工协调会议纪要的真实性。 九宫公司质证认为：三性均不认可。 14：涉诉案件表一份。拟证明：九宫公司违约给其造成重大损失。 九宫公司质证认为：三性均不认可。 15：2016年10月6日的情况说明、2014年11月2日的会议纪要各一份。拟证明：其主张230万元停工损失有事实依据。 九宫公司质证认为：三性均不认可。 本院认证：各方对证据1、证据3、4、5、6、8、10的真实性不持异议，本院予以确认。对于证据2中的工作联系函系原件，其内容与九宫公司提交的复工协调会纪要协商事宜相互印证，对其真实性予以认定。对于证据2中的政府会议纪要、特克斯县住房和城乡建设局文件为复印件，不予认定。其他证据真实性各方不持异议，本院予以认定。对于证据7的合同补充协议及结算单系与案外人金九鼎公司之间形成，九宫公司不认可，对其真实性不予认定，协议系复印件，不予认定。对于证据9，因九宫公司针对2019年11月26日及2019年12与18日的两份联系函出具了复函并作为证据提交，故对其真实性予以确认，其他联系函均系复印件，真实性不予认定。对于证据11、大部分发货配料单及出库单上无提货人，部分有提货人的，冶金公司也不能证实该提货人系九宫公司人员，对其真实性不予认可，另统计表属于单方出具，未经九宫公司确认，不予认定。出具的证明的人员未出庭证实证明内容的真实性，对其他证据均系与案外人之间形成，真实性不予认定。对于证据12，各方对检测报告真实性不持异议，本院予以确认。现场照片及会议纪要系复印件，不予认定。对于证据13，系复印件，不予认定。对于证据14，该明细无九宫公司确认，系当事人单方陈述，不予认定。对于证据15，情况说明系证人证言，但无相关工作人员签字，真实性不予认定，会议纪要系复印件，不予认定。上述证据与案件待证事实的关联性将结合案件全部证据综合认定。 九宫公司提交如下证据： 1:2019年1月15日的《备忘录》、2019年5月10日的《终止协议》、2019年7月1日的《补充协议》各一份。拟证明：双方协议冶金公司终止施工、移交施工现场并确定相关责任、工程款及各项费用支付。其向冶金公司支付的1000万包含工程款、保证金、现场移交材料款及双方确认的损失款。 冶金公司质证认为：真实性均认可，关联性不认可。 2：2018年7月19日的建筑设计合同一份、2019年5月21日的工程1#、2#局部构建加固设计费凭证4份；2.2019年5月14日的施工总承包合同一份，支付凭证及发票共5份、2018年9月的技术合同一份及发票3份、2019年4月26日的已完工程审核、2020年5月6日的遗留质量问题清单一份、2020年6月8日的九宫公司与新疆城建洪源市政园林有限公司（以下简称洪源公司）《建设工程施工合同》补充协议、2020年8月2日的工程结算及付款申请报告各一份。拟证明：１．根据《备忘录》第六条及《终止协议》第四条约定，冶金公司须完善己完工程项目质量验收合格的工作，（1#、2#楼地下室后浇带梁加固处理、23棵框架柱主筋加固处理）由后续专业施工单位完善其费用由乙方承担，故从应付乙方款项中扣除约60万元；２．3#楼屋面返工27.5万元应予扣减，2019年4月26日已完工程审核单第十条确定3#楼屋面板商砼为九宫公司供应，商混总价18.5万元应从工程款中扣减；４．关于3#4#7#8#楼：遗留质量问题确认单载明该部分工程存在诸多质量问题，应扣减维修费共计311.7万元。 冶金公司质证认为：已完工程审核真实性认可，其他证据三性均不认可，双方在达成《终止协议》时对涉案工程所有问题进行处理并形成清单，且其已将工程移交九宫公司，2020年5月6日的质量问题不在其负责范围。 3：2020年1月15日的执行和解协议书2份、2020年9月25日的执行笔录2份、2020年10月9日的（2020）4027执15号执行裁定书、2020年10月9日的银行电子回单及特克斯县人民法院结算票据各一份。拟证明：其代冶金公司缴纳案外人李强、曾鹏执行案款共计80万元并经冶金公司蒲伟确认，该款应予扣除。 冶金公司质证认为：对证据的真实性认可，关联性不认可，其不知情。九宫公司违约导致其不能及时向第三方李强、曾鹏付款，对其造成的损失待实际产生后其将另行主张。 4：2020年1月3日的关于四治公司工作联系函有关事宜的复函、2020年4月21日、2019年5月7日的会议纪要各一份、2019年8月8日的会议纪要三份、2019年9月20日的情况说明及唐维身份证各一份、租赁费支付凭证8份、建筑设备租赁合同3份。拟证明：其委托洪源公司代冶金公司支付2015年至2019年的机械租赁费8,371,362元，双方《补充协议》约定2015年后的租赁费均由其支付，涉案租赁设备承租方不是冶金公司，冶金公司无主张的主体资格。 冶金公司质证认为：复函的真实性认可，其他证据三性均不认可。租赁方还在向其要钱。根据《终止协议》及《补充协议》第一条约定，代付租赁费必须签订三方、四方协议确认。 5：2020年7月1日的三方协议书、冶金公司向九宫公司出具800万元发票及其向冶金公司支付承兑汇票800万元、2019年8月27日的施工资料移交书及目录、2020年7月12日的顺丰速运单据、2016年9月8日、2017年8月22日的特克斯县人民政府会议纪要各一份。拟证明：1.延期付款是因冶金公司欲购买新疆丝绸之路小镇旅游开发管理有限公司（以下简称旅游公司）房产，三方协议以该房款冲抵涉案工程款，双方的协商过程导致付款时间延长；2.冶金公司未及时提交地基与基础分项验收记录资料，至2020年7月前仍在提交，现仍未全部提交；3.特克斯项目属“边设计、边施工、边办手续”工程，不存在冶金公司所述手续不全不能施工。 冶金公司质证认为：对三方协议书、施工资料移交书及目录、会议纪要的真实性认可，关联性不认可。房子其已占有，但九宫公司未向其开税票。其他证据三性不认可，不知情。 6：监理工程师通知单共26份、会议纪要5份。拟证明：冶金公司施工工程存在严重质量问题，监理单位多次警告、处罚。 冶金公司质证认为：对上述证据的真实性认可，关联性不认可。监理通知单上的问题其已进行整改，在终止协议里双方已明确约定质量问题的处理办法（即暂扣60万）。 九宫公司申请证人段志国出庭作证，该证人证实：九宫公司在补充协议签订后未及时付款的原因系协调冶金公司与案外人旅游公司购房事宜，以房款折抵工程款800万元，故不存在违约。 冶金公司质证认为：不认可该证人证言，该证人作为九宫公司的清算人员，与本案有利害关系。 九宫公司质证认为：认可证人证言。 本院认证：各方对证据1、3、6的真实性不持异议，本院予以确认。对于证据第二组中已完工程审核的真实性各方不持异议，本院予以确认。其他证据系九宫公司与案外人洪源公司形成，未经冶金公司确认，冶金公司亦不认可，真实性不予确认。对于证据第四组、各方对复函真实性不持异议，本院予以确认。其他证据均系九宫公司与案外人之间形成，未经冶金公司确认，冶金公司亦不认可，其证明力本院不予确认。对于证据第五组，各方对三方协议书、施工资料移交书及目录、会议纪要的真实性不持异议，本院予以确认。其他证据均为原件，且与上述证据形成完整的证据锁链，本院予以确认。证人段志国系九宫公司的清算人员，与本案有利害关系，其证言本院不予认定。上述证据与案件待证事实的关联性将结合案件全部证据综合认定。 根据本案双方在庭审陈述以及举证情况，本院认定事实如下： 2013年5月20日，特克斯宏源时代商业投资管理有限公司（以下简称宏源公司）（甲方、建设单位）与冶金公司（乙方，合作单位）签订《框架协议》一份。约定由乙方承建施工民特商城、友好超市旗舰店、四星级酒店、奥斯卡影院、演艺中心、周易探秘馆、民族特色美食小吃城、电玩娱乐康体广场、专业市场、总部办公区及生活配套设施，规划建筑面积约8万平方米，工程总造价3.7亿人民币。2013年5月21日，冶金公司依据上述协议向宏源公司支付涉案工程合同履约保证金500万元。 2013年7月30日，九宫公司与冶金公司签订《建设工程施工合同》一份。约定由冶金公司承建特克斯商业文化中心工程，资金来源为企业自筹，工程内容为商业文化中心项目施工蓝图范围内的全部土建及水、暖、电内容，承包方式为包工包料。工程总价款暂定为101,043,443.23元。计划开工时间2013年8月1日。 2016年5月3日，九宫公司（甲方）与冶金公司（乙方）就涉案项目的复工事项签订《协商事宜》一份。双方约定停工期间的损失（模板工程、钢筋绑扎工程、现场看守人员工资）由甲乙双方及监理单位三方进行现场核实认证后，双方各承担50%。 2016年9月8日，特克斯县人民政府就涉案工程进行专题研究，形成《关于特克斯商业文化中心建设项目专题会议纪要》一份。载明：“该项目由冶金公司于2013年7月开工建设，2014年8月，承建方和投资方合同未按条款履行，由于当时特殊的市场原因，导致项目停工至今，相关手续未能办理，造成较大的社会负面影响，施工许可证至今未办理。会议讨论决定尽快按2014年补办前期招投标手续及施工许可证。 2016年10月19日，双方就涉案工程3#楼6-12轴屋面模板、钢筋整改报价问题确认为55万元，并根据《协商事宜》约定对于该损失双方各承担50%，并形成《3#楼6-12轴屋面模板、钢筋整改报价》一份，由建设单位，施工单位及劳务单位签字确认。 2017年8月5日，九宫公司（甲方）与冶金公司（乙方）签订《建设工程施工补充协议》一份，该合同第4.1条约定：2013年5月20日的《框架协议》，因宏源公司和甲方同属一个单位，甲方认可该《框架协议》并自愿代宏源公司履行该协议所有内容。该合同第4.2条约定：《框架协议》中约定该工程总造价为3.7亿元，工程所有内容均由乙方承包施工，为此乙方同意前期垫资5000万元并交纳工程保证金500万元……如最后甲方不能履约将所有工程发包（除电影院、宾馆的内装修）由乙方施工，则甲方要向乙方支付1000万元作为赔偿。 2019年1月15日，九宫公司（建设方）与冶金公司（施工方）签订备忘录一份。第二条约定：双方于2019年1月30日前启动清算退场工作。其中第六条约定：关于工程质量缺陷问题由建设方按整改方案进行造价审定后自行完成整改，整改费用由建设方从施工方工程款中扣除。 2019年4月26日，双方委托第三方新疆方夏建设工程项目管理有限公司就涉案工程已完造价进行审定，最终确认为56,184,901.32元（含所有已完合格及不合格的工程造价），并确认3#楼屋面板商砼为甲供，商砼总价为18.5万元，付款时应从总造价中扣除。 2019年5月10日，九宫公司（甲方）与冶金公司（乙方）签订《建设工程施工终止协议书》（以下简称《终止协议》），就双方的《框架协议》、《建设工程承包合同》及《补充协议》的终止履行、善后事项达成以下协议：一、经甲乙双方友好协商，现乙方同意终止施工，向甲方移交施工现场，由甲方自行组织施工……四、乙方需完善已完工程项目质量验收合格的工作，（1#、2#楼地下室后浇带梁加固处理、23棵框架柱主筋加固处理）由后续专业施工的单位完善其费用由乙方承担，总价约60万元，此款甲方从应付款扣除。五、甲方应向乙方支付的款项见甲方应支付乙方款项清单包含损失部分：详见附件甲方应支付乙方款项清单（3#-8#楼）乙方（附件二），甲方应支付乙方款项清单（1#、2#楼）一份（附件三）。其他未确认损失赔偿见以上清单，双方继续协商，协商不成可向本项目所在地管辖权法院提起诉讼解决。……七、乙方需按照甲方、监理公司、职能部门的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分的工程验收所需资料），经监理和职能部门审核签章后，于2019年5月30日前将所需的资料整理成册（不装订），移交给甲方。十六、本协议生效后，任何违反本协议的行为，给对方造成损失的，违约方都应承担全部损失，并承担甲乙双方认可的标的20%的违约金，由此引起诉讼的，违约方还应承担诉讼费、律师费、交通费、保全费等全部诉讼费用。 2019年7月1日，九宫公司（甲方）与冶金公司（乙方）签订《补充协议》一份。约定：一、双方已确认工程款56,184,901.32元,已付工程款47,264,575.58元,剩余工程款8,920,325.74元，保证金500万元（不含税金），现场材料费、管理人员和人工费用等14,784,874.98元（不含税金），2015年之后所有租赁费用由甲方全部承担，暂按8,371,362元（不含税金）计入乙方应支付款项内（租赁费具体金额以甲方与租赁站确认为准，必须签订三方、四方协议约定各协议方责任，甲方支付乙方后由乙方支付给租赁方）……二、甲乙已确定甲方向乙方支付的工程款及其他款项金额为37,076,562.72元（剩余工程款+8,920,325.74元+保证金5,000,000元+现场材料费管理人员和工人费用等14,784,874.98元+2015年后租赁费8,371,362元）。第一次付款，是“终止协议”和本终止协议补充协议在双方都盖章签字后5个工作日内，甲方向乙方支付37,076,562.72元中的1000万元（壹仟万元）。……第二次付款，在乙方向甲方移交全部施工资料并达到相应规范要求标准，乙方向甲方提起支付申请函件，甲方向乙方支付已确认款项中的1500万元。第三次付款，甲方收到乙方开具的发票后，3个工作日内付清全部剩余的款项12,076,562.72元。三、在甲方向乙方支付完毕工程款等款项之前，如乙方向第三人转让工程款等债权的或向乙方下属第三方（指其他分包方或材料供应方、租赁站）转让债权的，乙方必须先行给甲方出具委托款的证明及相关手续，同时开具与转让价款等额的收据或工程款普通发票，否则甲方有权拒绝向债权受让人付款。 经本院组织双方核对账目查明，《补充协议》中的37,076,562.72元系双方确认的应付款总额84341138.3元（已完工程造价56184901.32元+现场管理人员及工人工资14784874.98元+2015年之后的租赁费暂计8371362元+保证金5000000元）-已付款47264575.58元而计算。庭审中双方一致认可该协议签订后，因冶金公司向九宫公司开具发票而产生两笔税金21089.66元及1081802.93元，该税金由九宫公司承担。故九宫公司应支付冶金公司款项调整为38,179,455.31元（37,076,562.72元+开票税金1102892.59元）。冶金公司认可补充协议签订后九宫公司支付其27020153元。 2019年7月1日，案外人旅游公司（甲方）与九宫公司（乙方）及丙方（冶金公司）签订三方协议，约定甲方将其位于乌鲁木齐市××区第九层（约1500㎡）的全部物权转让丙方，总价800万元。三方一致同意冶金公司向旅游公司转让其在九宫公司工程款债权800万元，以折抵涉案工程款800万元。现冶金公司已占有上述房产。 2019年8月27日，冶金公司（承包方）向九宫公司（发包方）移交涉案工程及其施工资料并形成《施工资料移交书》及清单各一份。移交书载明：由承包方承建的特克斯周易文化旅游综合体建设项目工程已施工结束，经建设单位组织对工程已完工部分验收。冶金公司完成了1#、2#楼的基础工程和3#、4#、7#、8#号楼的土建主体工程，冶金公司退场后，由第三方洪源公司施工，现所有工程的主体已封顶，室内工程已全部完成。 案外人李强、曾鹏系合伙涉案土方开挖工程的实际施工人，因索要工程款将冶金公司及九宫公司诉至特克斯县人民法院，最终李强、曾鹏与冶金公司达成执行和解协议，由冶金公司于2020年1月23日前支付李强、曾鹏剩余工程款599,697元。因冶金公司未及时付款，该院经征求冶金公司新疆分公司负责人蒲伟的意见，裁定九宫公司支付李强、曾鹏应付工程款80万元。该款项已由宏源公司于2020年10月9日代九宫公司支付，九宫公司主张在本案工程款中进行冲抵。 九宫公司申请本院就涉案施工质量问题造成的工程返工整改费用委托司法鉴定。庭审中，本案双方对1#、2#楼的地下室后浇带梁加固处理及23棵框架柱主筋加固处理的费用达成一致，冶金公司同意抵销该部分工程整改费用60万元。 另查明，本案中的宏源公司系九宫公司的母公司，因宏源公司无开发资质，故成立子公司九宫公司，开发涉案建设工程项目。 本院认为，涉案的《框架协议》系宏源公司与冶金公司签订，从《框架协议》的内容来看，其性质为签订施工合同前的意向书，因宏源公司的资质问题，最终成立了九宫公司并由九宫公司与冶金公司签订正式的建设工程施工合同及补充协议，故涉案工程实际上是由九宫公司发包给冶金公司承建，并签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》，因涉案工程系“边设计、边施工、边办手续”工程，招投标及施工许可等手续均系后期补办，违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同、协议均属无效，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、已付工程款问题；二、损失问题；三、维修价款认定问题；四、违约事实及违约金数额认定问题。 关于争议焦点一。涉案建设工程施工合同在部分履行之后，双方签订了《终止协议》和《补充协议》，终止合同的履行并对已履行部分进行了结算，确认九宫公司共应支付冶金公司37076562.72元，后再次确认九宫公司增加支付两笔税金合计1102892.59元，合计38,179,455.31元（含2015年后的租赁费暂计8,371,362元），冶金公司现仅认可九宫公司支付27,020,153元，而九宫公司认为除上述已付款外还代冶金公司支付执行案款80万元和2015年后的租赁费8,371,362元，冶金公司对此不认可。本院对此审定如下： 关于80万元问题。冶金公司将涉案工程土方开挖工程转包案外人李强、曾鹏施工，后因索要工程款成诉，各方最终达成由冶金公司支付李强、曾鹏剩余工程款599,697元的协议，后因冶金公司未及时付款，九宫公司代冶金公司支付李强、曾鹏工程款80万元（其中本金599,697元）并请求作为已付款进行冲减，冶金公司只同意冲减工程款本金599,697元，其余款项为九宫公司原因造成的损失，不同意冲抵。本院认为，本案双方一致同意冲抵九宫公司支付李强、曾鹏的工程款本金599,697元，本院予以认定。因双方对其余款项性质有争议，冶金公司也不同意冲抵，本案不宜做抵销处理，双方如有争议可另行解决。故本案应充抵工程款为599,697元，本院予以确认。 关于8,371,362元问题。九宫公司主张代冶金公司向涉案工程的各租赁方支付租赁费8,371,362元，冶金公司对此不予认可，根据《补充协议》约定，2015年以后的租赁费暂按8,371,362元计入九宫公司应支付款项内，但上述款项系九宫公司在未经冶金公司确认的前提下向第三方支付，冶金公司亦对此不认可，故该租赁费用的支付问题涉及第三方案外人利益，在本案中不宜处理，由双方另行解决。 另，九宫公司在本案反诉主张3号楼商砼问题实为甲供材问题。因双方确认3#楼屋面板商砼为甲供（总价为18.5万元），并约定从工程总造价中扣除，故应予抵扣18.5万元，本院予以认定。 综上，九宫公司在《补充协议》后共支付冶金公司工程款27,804,850元（27,020,153元+599,697元+185,000元），因本院前述认定对诉争2015年后的租赁费由双方另行解决，故九宫公司尚欠冶金公司工程款2,003,243.31元（38,179,455.31元-8,371,362元-27,804,850元），应予支付。 关于争议焦点二。本案中，冶金公司主张九宫公司赔偿损失16,256,349元，包括：钢材价差损失及钢材资金占用利息损失共计2,256,349元、违约损失及违约金1000万元、保证金利息损失142,500元、3#楼整改费用损失27.5万元、停窝工损失230万元。对此，本院逐一认定如下： 关于钢材价差损失及占用利息损失问题。冶金公司在本案主张其为避免损失扩大，将施工现场原价3950元/吨购买的773吨生锈钢材以2000元/吨出售案外人乌鲁木齐中大鑫业商贸有限公司而产生价差损失1,507,350元，同时主张773吨钢材的占用利息损失748,999元。本院认为，第一，双方在合同履行过程中自愿终止合同，在终止协议中并不涉及违约责任追究问题。第二，关于钢材价差损失的问题，因冶金公司对购进钢材的价格和支付款项不能充分举证证实，且2000元/吨的变卖单价也系其与案外人单独协议结果，不能代表上述钢材真实价值，且未经九宫公司参与，九宫公司也不认可。故对冶金公司上述主张本院不予支持。 关于钢筋资金占用的利息损失748,999元。首先，冶金公司不能充分证实其于2014年前购进773吨钢材，其为此提交的提货单、配料单等无九宫公司的签收或不能证实签收人为九宫公司工作人员；其次，涉案工程系冶金公司包工包料承建，购买钢材本身系其施工合同义务；第三，合同约定该工程前期系冶金公司垫资施工，冶金公司不能证实因九宫公司原因而致其购买钢材积压产生资金占用损失。另，从其提交的部分提货单来看，部分钢筋购买于2016年底，在双方未明确约定的情况下，冶金公司主张773吨钢材利息损失没有依据，本院不予支持。 关于保证金利息损失142,500元问题。双方对保证金利息损失没有明确约定，也未达成一致意见，冶金公司该项请求没有依据，本院不予支持。 关于1000万元问题。冶金公司依据双方《建设工程施工补充协议》4.2条的约定主张该价款。本院认为，首先上述补充协议已被本院认定无效，故该违约条款亦无效；其次，从双方协商终止涉案合同并在清理清算后签订的《终止协议》中亦未涉及该款项，故冶金公司的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。 关于3#楼整改费用27.5万元问题。该费用系双方于2016年10月19日就涉案工程3#楼6-12轴屋面模板、钢筋整改而产生的损失，双方确认金额55万元，双方于2016年10月19日经协商各承担一半，有《3#楼6-12轴屋面模板、钢筋整改报价》在卷佐证，且已履行完毕，本院予以确认。故冶金公司与九宫公司均主张该损失的诉讼请求，本院均不予支持。 关于230万元问题。冶金公司诉称230万元系因九宫公司原因而导致涉案劳务承包方金九鼎公司2014年停工待料期间的各项损失。本院认为，冶金公司不能举证证实该费用的明细，且该损失金额系与案外人金九鼎公司之间达成，未经九宫公司确认，不能约束九宫公司，故本院对该项请求不予支持。 关于争议焦点三。九宫公司本案反诉主张冶金公司赔偿1#、2#楼的加固费用及3#、4#、7#、8#号楼的整改费用。对此本院认定如下： 关于1#、2#楼的加固费用，该费用系1#、2#楼地下室后浇带梁加固处理及23棵框架柱主筋加固处理的损失，已由第三方整改完毕，该损失客观存在，有《终止协议》在卷佐证，本院予以认定。对该损失，双方在庭审中一致协议确认为60万元，且冶金公司同意赔偿，本院予以确认，故应从工程款中予以扣减。 关于3#、4#、7#、8#号楼的整改费用。首先，依据《终止协议》第四条约定，涉案工程交付时仅存在1#、2#楼的加固问题，对其他问题未涉及，故除1#、2#楼存在加固情形外，其他工程视为质量合格；第二，双方对涉案工程进行了移交验收，对质量问题均未提出异议，视为验收合格；第三，3#、4#、7#、8#号楼工程虽未完工，但已交付九宫公司，并由九宫公司交由洪源公司施工完毕。现九宫公司主张该工程质量问题不能区分是冶金公司还是洪源工程的施工范围。故对九宫公司主张冶金公司支付3#、4#、7#、8#号楼质量整改费用的反诉请求，本院不予支持，对其关于该部分整改费用的鉴定申请，本院亦不予准许。 综上，九宫公司的反诉请求部分成立，本院予以支持。上述款项经折抵，九宫公司尚欠冶金公司工程款1,403,243.31元（2,003,243.31元-600,000元）； 关于争议焦点三。冶金公司依据《终止协议》第16条约定主张违约金7,415,312.54元（37,076,562.72元的20%）。根据该条款内容，双方违反协议约定且给对方造成损失系承担违约责任的前提，且冶金公司亦存在未按期交付施工资料情形，故双方均存在违约情形，故对冶金公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，第九十九条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、特克斯县九宫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国第四冶金建设有限责任公司工程款1,403,243.31元； 二、驳回中国第四冶金建设有限责任公司的其他诉讼请求； 三、驳回特克斯县九宫房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费213,015元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担204,494.4元，由特克斯县九宫房地产开发有限公司负担8520.6元；反诉费15,880元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担3995元，由特克斯县九宫房地产开发有限公司负担11,885元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。当事人上诉时，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉费，逾期视为放弃上诉权。 审 判 长  王英奇 审 判 员  王泉红 人民陪审员  李 伟 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理  玛迪娜 书 记 员  李 彬