文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1344号上诉人（原审被告）：曾锦铭，男，1982年5月19日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：谢海，重庆睿通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋智雄，男，1970年8月1日出生，汉族，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：林宏建，福建携泰律师事务所律师。原审第三人：彭水县天源农业发展有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族保家工业园区**楼。统一社会信用代码：9150024330490253XJ。法定代表人：代成都，该公司董事长。原审第三人：代成都，男，1975年5月2日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人曾锦铭因与被上诉人宋智雄，原审第三人彭水县天源农业发展有限公司（以下简称天源公司）、代成都案外人执行异议之诉纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243民初1317号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2020年10月27日对上诉人曾锦铭及委托诉讼代理人谢海，被上诉人宋智雄的委托诉讼代理人林宏建进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾锦铭上诉请求：一、依法撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初1317号民事判决书，并依法改判驳回宋智雄的全部诉讼请求；二、一审和二审诉讼费由宋智雄承担。事实与理由：一、宋智雄无任何证据证明根据公司章程已履行出资义务，应当追加为被执行人，一审法院认定事实错误。一审法院认定:“根据股东产生的方式，可以分为原始股东以及继受性股东，根据工商登记信息可以确认，宋智雄系天源公司股东，其股东身份来源于购买原股东冉芳的股份，而在股东变更登记之前，宋智雄已经有资金进入公司，无论该资金系借款还是投资款，宋智雄通过与原股东冉芳，其他股东代成都协商一致，将资金性质变更为出资而成为股东，属于有效股东，在股东变更登记之前，公司已经占有宋智雄的资金350万元，其作为股东的出资义务已经完成”。曾锦铭认为，一审法院认定错误:1.宋智雄在股东变更之前系个人与公司借贷关系，该借贷关系宋智雄在《执行异议申请书》《执行异议听证笔录》《起诉书》《裁定书》中均明确承认是名为投资实为借贷法律关系，转入天源公司的款项为借款。且双方签订的投资入股协议明确约定，宋智雄投资350万元，以借款方式体现，宋智雄不参与公司经营管理，每年保底分红100万元，该约定虽然名为投资入股，却约定了保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，根据我国《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，该协议所确定的双方的权利义务明显不对等，也不符合我国《公司法》对股东出资性质的界定，因此，宋智雄名为向天源公司投资350万元，实为借贷法律关系。2.从曾锦铭提交的天源公司工商登记资料可以看出，2017年6月26日冉芳与宋智雄签订天源公司股权转让协议第一条第五项明确约定:“甲方(冉芳)向乙方(宋智雄)转让的股份中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由乙方继续履行这部分股权的出资义务”。宋智雄在签订本协议后，没有任何缴纳出资的证据，一审法院将宋智雄成为股东之前借给公司的借款直接认定为宋智雄履行的出资义务，明显违反双方的约定和违背法律的规定。3.曾锦铭调取的天源公司工商档案中，未有天源公司有股东大会决议，将宋智雄的借款变更确认为其相应的出资款，也没有公司法定代表人代成都与宋智雄将该借款变更为出资款的书面约定。所以，一审法院认定宋智雄成为天源公司股东后，该借款就成为了宋智雄的出资款，没有证据证实，仅以“占有之名”进行主观认定，明显认定事实错误，请求二审法院依法认定宋智雄在签订股权转让协议成为股东后，未履行股东出资义务，应当被追加为被执行人。二、宋智雄因出资不实应当追加为被执行人，请求二审法院依法改判。一审法院认定:股东变更后，公司又向宋智雄出具欠条的行为，并不影响股东变更的效力，不能免除宋智雄在其出资限额内承担公司债权的义务，与本案属于不同法律关系，不能作为追加宋智雄为公司共同债务人的利益。曾锦铭认为，一审法院认定事实错误，宋智雄在成为股东之前分作四次向天源公司账户打款共计350万元，天源公司向宋智雄出具了两张收据，分别载明“收到宋智雄投资款100万，收到宋智雄投资款50万”。另外天源公司向宋智雄出具了《借条》1张，载明“收到宋智雄借款现金50万元”，三张共计200万元。之后，宋智雄与冉芳于2017年6月26日签订了股权转让协议后，天源公司法定代表人代成都于2018年10月13日向宋智雄出具《借条》，载明“今借宋智雄人民币500万元”。综合上述证据材料，曾锦铭认为，天源公司收到的宋智雄投资款并非公司法规定股东出资款，并且天源公司出具的借条更不能认定系宋智雄的出资款。一审法院将宋智雄天源公司股东的出资款，与宋智雄和原股东冉芳签订的股权转让协议中明确约定了宋智雄继续履行未出资的义务矛盾，明显不符合客观事实，因此，一审法院以天源公司当时“占有”该350万元，认定宋智雄履行了出资义务，并未根据证据材料认定款项性质，一审法院的该认定错误，请求二审法院依法改判。综上所述，请求二审法院依法撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初1317号民事判决书，并依法改判驳回宋智雄的全部诉讼请求。宋智雄辩称，一、宋智雄已经履行对天源公司的出资义务，事实清楚，证据确凿。宋智雄于2016年12月19日汇入天源公司账户100万，天源公司当日向宋智雄出具收条，确认收到100万投资款；于2016年12月27日汇入天源公司账户50万元，天源公司亦于当日向宋智雄出具收条，确认收到50万元投资款；于2017年2月27日以及3月6日分别汇入天源公司账户50万元及150万元，上述款项合计350万元。2017年3月6日当天，宋智雄与天源公司签订了《投资入股协议书》，双方在协议第一条即确认宋智雄汇到公司的上述总计350万元款项为投资入股款，占有公司20%的股份。所以，宋智雄的出资事实清楚，证据确凿。二、对公司股东投资收益及分红方式的约定，不改变宋智雄出资的事实。因天源公司由法定代表人及大股东代成都负责管理，宋智雄未参与公司经营，为保障股东权益，双方在《投资入股协议书》中对公司经营过程中的投资分红方式作了约定。上述约定属于公司股东内部对利益分配达成的意思表示，不改变股东已经完成出资的事实。三、（2019）渝0243执异14号执行裁定书连基本事实都未调查，更谈不上认定，存在严重错误，一审判决正确。该裁定书查明的事实部分书写：“天源公司的基本存款账户15945账户（2014年11月25日至2019年3月21日）资金往来流水账册未发现宋智雄认缴的资金进账”，该内容严重违背宋智雄于2016年12月19日至2017年3月6日，四笔共计350万元资金流水进入公司基本账户的事实。四、代成都与曾锦铭的借款，不管是否真实，都不属于公司债务。代成都向曾锦铭借款未征得公司股东同意，也未用于公司经营，款项也并非汇入公司账户，之后又以调解方式确认为公司债务，这是曾锦铭与代成都串通进行的虚假诉讼，损害公司股东的合法权益，上述债务不属于公司债务。宋智雄向一审法院起诉请求：一、判决撤销（2019）渝0243执异14号执行裁定书；二、驳回曾锦铭追加宋智雄为被执行人的申请。一审法院经审理查明：2014年6月11日第三人天源公司成立，注册资本1000万元，经营范围为食用菌生产、销售；有机肥生产、销售。法定代表人为第三人代成都。注册时股东为冉彬立（认缴800万元，出资比例为80%）、冉芳（认缴200万元，出资比例为20%），其中约定出资进展如下：冉彬立：缴纳出资额为80万，出资时间为2016年12月31日前，缴纳出资720万，出资时间为2025年12月31日前。冉芳：缴纳出资额为20万，出资时间为2016年12月31日前，缴纳出资180万，出资时间为2025年12月31日前。彭水县人民法院在审理过程中未发现有验资的相关凭据。根据工商登记显示2015年8月4日股东变更为代成都、冉芳。2017年6月27日股东变更为代成都、宋智雄。2017年3月6日宋智雄（乙方）与第三人天源公司（甲方）签订了《投资入股协议》，内容如下：一、乙方用现金的方式投资350万元入股甲方公司。占甲方公司股份20%。二、乙方入股资金与原股东投资资金一样用公司借款方式体现，年底公司按股比分红。三、乙方资金到位后，甲方到工商局办理股权转让20%给乙方。四、对天源公司补贴每袋0.5元中，乙方优先获得0.1元的现金补助。五、由于乙方未派出人员到公司参与管理，甲方按保底分红的形式予以乙方分红每年保底分红100万元，100万元以上则据实分红。六、所有以上的分红和补贴每年农历春节前一个星期兑现。2017年6月26日宋智雄与冉芳签订了《彭水县天源农业发展股份有限公司股权转让协议》，冉芳将其持有的该公司20%的股份转让给宋智雄，双方确定的价格为1.5万元。双方去原工商行政管理局进行了股东变更登记。经核实宋智雄向第三人天源公司转账明细如下：2016年12月19日转账100万，2016年12月27日转账50万元，2017年2月27日转账50万元，2017年3月6日转账150万元。2016年12月19日第三人天源公司向宋智雄出具《收据》，载明如下：彭水县天源农业发展有限公司收到宋智雄投资款100万元。2016年12月27日第三人天源公司向宋智雄出具《收据》，载明如下：彭水县天源农业发展有限公司收到宋智雄投资款50万元。2017年2月27日第三人天源公司向宋智雄出具《借条》，载明如下：今借到宋智雄现金50万元，借款期限一年，并支付年利息8%。2017年6月27日第三人天源公司投资人由代成都、冉芳变更为代成都、宋智雄。后第三人天源公司因经营不善而停产。2018年10月13日第三人代成都向宋智雄出具《借条》，载明如下：今借宋智雄人民币500万元，借款期限自2018年10月13日起至2021年10月止，共计36个月。年利率为10%，还款计划为2019年10月至2020年10月之间还款100万元及上年度利息。2020年10月至2021年10月之内归还全部余款本息。如果宋智雄在2018年至2019年间自愿投入到重庆博达物联网科技有限公司可持公司股份5%，则该借款全部做投资款。曾锦铭与第三人天源公司因借款30万元及利息的偿还发生纠纷诉至彭水苗族土家族自治县人民法院，于2018年4月9日在该院的主持下达成调解，并送达了（2018）渝0243民初1129号民事调解书。由于第三人天源公司未按照该调解书约定期限履行，曾锦铭于2019年1月14日向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。执行过程中，经彭水苗族土家族自治县人民法院依法采取执行措施，查明第三人天源公司无可供执行财产。曾锦铭以第三人天源公司的股东代成都、宋智雄未出资为由，书面申请要求追加两人为被执行人，要求两人在尚未缴纳出资范围内承担责任。彭水苗族土家族自治县人民法院于2019年8月14日作出（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》，其中载明从第三人天源公司的基本存款账户（2014年11月25日至2019年3月21日）资金往来流水账册中，未发现代成都、宋智雄认缴的资金进账。故认定两人未认缴出资，应当在尚未出资的范围内向曾锦铭承担偿还责任，裁定如下：一、追加代成都、宋智雄为（2019）渝0243执181号执行案件的被执行人；二、代成都在未出资的800万元范围内，宋智雄在未出资的200万元范围内向曾锦铭承担偿还责任。关于（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》送达情况，彭水苗族土家族自治县人民法院核实如下:彭水苗族土家族自治县人民法院无法联系到宋智雄而一直未送达，宋智雄曾因账户被冻结，一直未收到《执行裁定书》而不知具体内容，就向彭水苗族土家族自治县人民法院邮寄执行异议及执行异议之诉的相关材料，2020年2月27日彭水苗族土家族自治县人民法院认为宋智雄应当提起执行异议之诉而裁定驳回宋智雄的异议申请。2020年3月20日彭水苗族土家族自治县人民法院明确了宋智雄的地址及联系方式后，正式向宋智雄邮寄送达前述《执行裁定书》，2020年3月23日宋智雄收到前述《执行裁定书》。宋智雄于2020年4月1日起诉本案。一审法院认为，结合双方的诉辩，本案的焦点如下：一、本案的诉讼时效问题？二、宋智雄是否已经尽了出资义务？是否应当追加为被执行人的问题？一、本案的诉讼时效问题？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。彭水苗族土家族自治县人民法院于2020年3月20日明确了宋智雄的地址及联系方式后，正式向宋智雄邮寄送达前述《执行裁定书》，2020年3月23日宋智雄收到前述《执行裁定书》。故时效的起诉点应当从2020年3月23日起开始计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。宋智雄作为案外人于2020年4月1日起诉本案，时效未过。二、宋智雄是否已经尽了出资义务？是否应当追加为被执行人的问题？根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中宋智雄被追加为被执行人，其认为尽了出资义务，不应当被追加。彭水县人民法院于2019年8月14日作出（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》，其中载明从第三人天源公司的基本存款账户（2014年11月25日至2019年3月21日）资金往来流水账册中，未发现代成都、宋智雄认缴的资金进账。故认定两人未认缴出资，应当在尚未出资的范围内向曾锦铭承担偿还责任。然而在本案中经核实宋智雄向第三人天源公司共计转账350万元，《执行裁定书》查明的事实有误。转账明细如下：2016年12月19日转账100万，2016年12月27日转账50万元，2017年2月27日转账50万元，2017年3月6日转账150万元。至于该转账的性质问题？彭水苗族土家族自治县人民法院认为，根据股东产生的方式，可以分为原始股东以及继受性股东，根据工商登记信息可以确认，宋智雄系天源公司股东，其股东身份来源于购买原股东冉芳的股份，而在股东变更登记之前，宋智雄已经有资金进入公司，无论该资金系借款还是投资，宋智雄通过与原股东冉芳、其他股东代成都协商一致，将资金性质变更为出资而成为公司股东，并不损害公司及其他股东利益，不损害公司债权人利益，不违反法律的强制性规定，属于有效股东变更，不影响宋智雄在其出资额限度内对公司债务承担责任。关于曾锦铭主张宋智雄未履行出资义务的意见，彭水苗族土家族自治县人民法院认为，在股东变更登记之前，公司已经占有宋智雄的资金350万元，在变更股东时，上述资金在宋智雄认缴出资额范围内变更为股东出资，宋智雄在该范围内丧失对公司的债权，享有按照出资比例分红的权利，其作为股东的出资义务已经完成。因此，对于被告上述主张不予支持。至于股东变更后，公司又向宋智雄出具欠条的行为，并不影响股东变更的效力，不能免除宋智雄在其出资限额内承担公司债权的义务，与本案属于不同法律关系，不能作为追加宋智雄为公司共同债务人的理由。故彭水苗族土家族自治县人民法院认为，不应追加宋智雄为曾锦铭诉彭水县天源农业发展有限公司民间借贷纠纷一案[案号：（2018）渝0243民初1129号]执行案件的被执行人。由于执行案件可能存在多次申请的情况，故执行案件包括不限于（2019）渝0243执181号执行案件。然而（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》中裁定追加代成都、宋智雄为（2019）渝0243执181号执行案件的被执行人，涉及到第三人，故对前述《执行裁定书》进行变更，不能进行撤销。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、不得追加宋智雄为曾锦铭诉彭水县天源农业发展有限公司民间借贷纠纷一案[执行依据：（2018）渝0243民初1129号民事调解书]执行案件的被执行人；二、驳回宋智雄的其他诉讼请求。案件受理费80元（宋智雄已预交80元），由曾锦铭负担80元。本院二审中曾锦铭举示了第一组证据：天源公司的工商登记资料，拟证明天源公司宋智雄系股东，其出资认缴是200万，实缴为零；第二组证据：类案检索报告，拟证明投资人不参与经营，实际参与分红的，名为投资实为借贷。在无股东会决议、无变更章程及工商登记等证据的情况下，不能认定借款转为出资款及有实收资本。宋智雄质证认为，对天源公司登记信息网络打印件的真实性有异议，应以工商部门盖章的档案查询对应材料为依据。这组证据不能达到曾锦铭的证明目的。这个材料没有体现宋智雄没有出资，宋智雄出资的事实不仅已经由天源公司确认，而且也有银行汇款凭证证实。在投资入股协议书的第三条“天源公司代成都与宋智雄明确约定宋智雄资金到位后，天源公司到工商局办理股权转让20%给他。”而宋智雄已经将资金注入天源公司账户，所以天源公司的股东代成都才会到工商部门将20%的股份变更登记给宋智雄。在工商部门备案的2017年6月26日宋智雄与冉芳签订的股权转让协议是代成都、冉芳为了规避个人所得税，在工商部门所作的形式的股权转让协议，双方真正的股权转让的价格、转让的过程及事实应以宋智雄的银行转让凭证、天源公司的收条和协议为依据；第二组证据从形式上看不属于证据，且跟本案无关联性，因为相关要件不一样，证明对象也不能成立，并不否认之前有出资的行为，出资义务已经完成。曾锦铭在庭审询问后补充举示了盖有重庆市黔江区市场监督管理局鲜章的天源公司的工商登记档案资料。宋智雄质证认为，一、对真实性有异议，该证据并不是工商登记机关打印的存档资料，是曾锦铭原来提供的网络打印件上加盖的印章，证据内容及形式的真实性不能成立；二、关联性有异议，上述证据是网络对外公示的内容，并非证明股东出资事实的证据，股东到资情况应以公司以及其他股东的确认为准；三、证明对象不能成立。1.银行流水及公司出具的收据，公司及股东签订的投资协议已经相互印证，证明宋智雄投资的过程及事实。2.证据中并没有关于宋智雄未到资的内容。3.办理股东变更登记的行为及代成都出具的欠条，也证明宋智雄已经到资。本院经审查认为，曾锦铭举示的盖有重庆市黔江区市场监督管理局鲜章的天源公司工商登记档案资料，客观真实，来源合法，与本案有关联性，虽然宋智雄对该证据不认可，但未举示相反证据证明工商登记部门登记资料与曾锦铭举示的材料内容不符，故，本院予以采信。对曾锦铭提交的其他案例资料，与本案无直接关联性，本院不予采信。本院二审中依职权调取了彭水苗族土家族自治县人民法院在执行（2019）渝0243执181号案件的档案资料。宋智雄质证认为，对该证据的真实性无异议，对合法性有异议。1.彭水苗族土家族自治县人民法院执行局未向宋智雄及代成都调查出资到资的事实，甚至连天源公司的银行流水账目都未查清，连宋智雄汇款至天源公司账户内的出资事实都未查明，即以宋智雄未出资为由追加宋智雄为被执行人，已经严重违法；2.彭水县人民法院执行局已经超额查封、冻结宋智雄的财产。申请人曾锦铭的调解款为30万元，加上利息不过几十万元，但该院执行局不仅查封了天源公司的生产设备、车辆、库存等资产，还查封了宋智雄作为股东的彭水宏绿食品有限公司股权计300万元，导致该公司因股东股权被采取执行措施，在疫情期间无法办理优惠贷款，产生了巨大的经济损失。同时彭水县人民法院执行局又冻结了宋智雄两个银行账户资金计65万元，并将宋智雄登记为失信人员，导致宋智雄无法正常出行及办理相关资信手续。彭水县人民法院执行局在没有向宋智雄作任何调查的情况下，超额、超限违法执行已经到了令人发指的程度；3.对重庆博达物联网络科技有限公司工商登记资料的真实性无法确认，其与本案无关联性，不能证明本案事实。曾锦铭质证认为，1.对查封公告、查封照片、协助执行通知书、送达回证。对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，该组证据证明2018年彭水县法院执行局依法对天源公司财产进行查询查封，未查到天源公司有可供执行财产，据保家工业园区人员介绍，2017年底，天源公司已基本停产，查封的轻型货车及其他设备价值仅2万元左右；2.两份执行裁定书。对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。彭水县法院调解书确定我对天源公司的债权，本金加利息已到60余万元，该组证据证明彭水县人民法院已经穷尽执行措施，天源公司无财产可供执行，2019年裁定追加并冻结未实缴出资股东宋智雄存款65万元，金额合理合法；3.重庆博达物联网络科技有限公司章程、股东会议、租房协议。该组证据与本案无关联，仅反映了天源公司股东代成都是该公司股东，博达公司无股东实缴财产。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一、二条规定，天源公司不能清偿到期债务，已达到破产条件；根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的六点第1项规定，公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，股东出资加速到期。综上，彭水县法院执行局通过查询查封，发现天源公司无可供执行财产，追加未实缴出资两股东为被执行人的裁定，程序及实体上均为依法履行职责，切实保障债权人债权的执行行为。本院经审查认为，该证据虽然客观真实，但不能证明彭水县人民法院在执行案件中已经穷尽了执行措施的证明目的，本院不予采信。本院二审查明：1.宋智雄于2017年6月26日与冉芳签订的《彭水县天源农业发展有限公司股权转让协议》第一条第5项规定：甲方向乙方转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由乙方继续履行该部分股权的出资义务。2.2017年6月26日，代成都作为法定代表人签字的《彭水县天源农业发展有限公司章程》第十一条规定，股东应当按期足额缴纳各自所认缴的出资额，股东缴纳出资计划如下：首次缴纳出资情况：股东代成都，缴纳出资额80万元，出资方式货币，出资比例8%，出资时间2016年12月31日；股东宋智雄，缴纳出资额20万元，出资方式货币，出资比例2%，出资时间2016年12月31日；第二次缴纳出资情况：股东代成都，缴纳出资额720万元，出资方式货币，出资比例72%，出资时间2025年12月31日；股东宋智雄，缴纳出资额180万元，出资方式货币，出资比例18%，出资时间2025年12月31日。3.彭水县天源农业发展有限公司工商登记档案资料中实缴资本信息栏无任何实缴资本数额的登记。本院二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：宋智雄是否履行了作为天源公司的股东的出资义务，应否对天源公司的债务承担清偿责任，彭水苗族土家族自治县人民法院在执行申请人曾锦铭申请执行（2018）渝0243民初1129号民事调解书的案件中裁定追加宋智雄为被执行人并确定其在未出资的200万元范围内向曾锦铭承担偿还责任是否正确。首先，对于宋智雄系天源公司的股东的事实宋智雄并无异议。双方争议的核心问题是宋智雄是否履行了公司股东的出资义务。对此，本院评判如下：第一，宋智雄于2017年3月6日与天源公司签订了投资入股协议。该协议约定宋智雄投资350万元，占公司20%的股份。该协议第五条约定，由于宋智雄未派员到公司参与管理，天源公司按保底分红的形式予以宋智雄每年保底分红100万元人民币，100万元以上则具实分红。虽然该协议名为投资入股协议，但该协议约定的股东利益为保底分红与我国《公司法》第三十四规定的股东按照实缴的出资比例分取红利原则相违背，故该协议的性质不属于入股协议。第二，即使该协议属于投资入股协议，宋智雄也并非依据该协议取得股东身份。一是如按该协议约定，宋智雄入股350万后成为股东占有20%的股份，那么天源公司的股东应该由原来的代成都、冉芳变更为代成都、冉芳、宋智雄；二是随着宋智雄因入股变成股东身份并占20%的股份，那么代成都、冉芳在公司各自所占的股份必然发生变化，即比例会下降。然而，从曾锦铭在本案中举示的天源公司的工商登记资料显示，天源公司进行股权变更登记后，公司股东仅有代成都和宋智雄，股东代成都所占公司股份也没有发生变化；三是天源公司的股权变更登记的时间是在双方签订协议后的3个月之后。因此，宋智雄的股东身份也不是基于宋智雄2017年3月6日与天源公司签订了投资入股协议而获得。第三，宋智雄于2017年6月26日又与冉芳签订了《股权转让协议》，该协议性质属于股权转让，并不增加公司总注册资本，且天源公司于2017年6月26日召开了股东会决议并重新制定了公司章程，并于同日申请了公司股东变更登记，将公司股东冉芳变更登记为宋智雄。故，可以认定宋智雄的股东身份是基于受让冉芳的股权而获得。第四，根据宋智雄于2017年6月26日又与冉芳签订的《股权转让协议》中第一条第5项的约定，甲方（冉芳）向乙方转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由乙方（宋智雄）继续履行这部分股东的出资义务。因冉芳登记成为天源公司股东时，按当时的公司章程的规定，冉芳的出资方式为认缴出资而非实缴出资，冉芳认缴的注册资金金额为200万元，2016年12月31日前认缴20万元，2025年12月31日认缴180万元。而冉芳将该股份转让给宋智雄后，天源公司重新制定的公司章程里对宋智雄的出资仍然确定的是认缴制，同样为2016年12月31日前认缴20万元，2025年12月31日认缴180万元。从宋智雄与冉芳签订股权转让协议后，天源公司重新制定的公司章程来看，股东宋智雄的出资方式仍为认缴而非实缴。且从天源公司的股东变更登记资料中也可看出，登记的宋智雄的出资方式仍为认缴而非实缴，即登记内容中实缴信息栏没有任何已缴资本的登记信息。可见，宋智雄与冉芳签订股权转让协议后，并未将冉芳原来的认缴出资方式变更为实缴出资方式。因宋智雄在2017年6月26日之后未有任何出资行为，其仅抗辩主张2017年3月6日之前汇入的350万元应视为履行与冉芳的《股权转让协议》中的出资义务。虽然宋智雄于2017年3月6日汇入天源公司350万元是事实，但不能认定该350万元是履行与冉芳的《股权转让协议》中的出资义务。一是从宋智雄2017年3月6日与天源公司签订了投资入股协议的内容来看，该350万元系履行该协议约定的注资义务而不是履行与冉芳的《股权转让协议》中的出资义务。如该350万元系履行与冉芳的《股权转让协议》中的出资义务的话，因该350万元在协议前已经支付，宋智雄完全可以在协议中明确将该350万元中的200万元约定为已经出资，不需要再继续履行冉芳原认缴的出资额中未实际出资部分的出资义务，即使在协议中未约定，也可以在新制定的公司章程中将宋智雄的出资方式变更为实缴，还可以在申请公司股东变更登记时将已出资的200万元登记在实缴信息栏中。而宋智雄既未在协议和公司章程中约定、也未在工商登记档案中变认缴为实缴，故宋智雄主张其已经汇入公司的350万元系履行了股权转让后的出资义务的抗辩理由不能成立。再次，从天源公司的公司章程规定来看，宋智雄的第一笔出资认缴20万元的到期时间为2016年12月31日，第二笔出资180万元的认缴到期时间为2025年12月31日。因宋智雄的第一笔20万元出资在彭水苗族土家族自治县人民法院执行申请人曾锦铭申请执行（2018）渝0243民初1129号民事调解书的案件中已经到期，现宋智雄未举示充分证据证明该笔20万元资金已由原股东冉芳在到期前缴纳，其抗辩自己已全额出资的理由也不成立。故，宋智雄应当因其未按期履行认缴出资义务对天源公司的债务在其未认缴的出资额范围内承担清偿责任，彭水苗族土家族自治县人民法院在执行申请人曾锦铭申请执行（2018）渝0243民初1129号民事调解书的案件中裁定追加宋智雄为被执行人并无不当。最后，虽然宋智雄主张其已经实缴200万元的主张不成立，但按天源公司公司章程的规定，宋智雄第二笔180万元的出资到期日为2025年12月31日，在彭水苗族土家族自治县人民法院在执行申请人曾锦铭申请执行（2018）渝0243民初1129号民事调解书的案件中该笔认缴出资并未到期。对于该笔认缴出资应否适用“加速到期”问题，取决于彭水苗族土家族自治县人民法院在执行申请人曾锦铭申请执行（2018）渝0243民初1129号民事调解书的案件中是否穷尽了执行措施。经本院二审调阅该院的执行档案，彭水苗族土家族自治县人民法院在执行该案过程中并未查询天源公司存款、房产，也未有对现有查封财产采取除保全措施之外的后续执行措施的记录，本院认为彭水苗族土家族自治县人民法院在执行该案时并未穷尽执行措施。宋智雄仅应在其到期未缴纳的出资额（20万元）的限额范围内对天源公司的债务承担清偿责任，彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243执异14号《执行裁定书》确定宋智雄在未出资的200万元范围内向曾锦铭承担偿还责任不当。另外，对于宋智雄在二审答辩中提到的曾锦铭申请执行的生效法律文书属于虚假诉讼损害股东权益的问题。而该生效法律文书是否因涉嫌虚假诉讼的问题不属于本案审查范围，宋智雄可以另寻它途救济。综上，因本案二审出现了新证据，导致一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，应当予以改判。上诉人曾锦铭的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。根据《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁判如下：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初1317号民事判决；二、准许彭水苗族土家族自治县人民法院在（2019）渝0243执181号执行案件中追加宋智雄为被执行人，宋智雄在未按期缴纳出资的20万元范围内承担清偿责任；三、驳回宋智雄的其余诉讼请求。一审案件受理费80元，由宋智雄承担40元，曾锦铭承担40元；二审案件受理费80元，由宋智雄承担40元，曾锦铭承担40元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年十二月十四日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹