海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终3308号 上诉人（原审原告）：吕红星，男，1971年2月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人：王蔚君，海南众品律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南魁业房地产开发有限公司，住所地海南省澄迈县金江镇金城帝景****。 法定代表人：冼宏华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张杰，海南颖川律师事务所律师。 原审第三人：蚌埠市仁德房地产有限责任公司，住所，住所地安徽省蚌埠市淮上区朝阳北路**金地苑小区****div> 法定代表人：张贤根，该公司董事长。 上诉人吕红星因与被上诉人海南魁业房地产开发有限公司（以下简称魁业公司）、原审第三人蚌埠市仁德房地产有限责任公司（以下简称仁德公司）商品房预约合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2020）琼9023民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕红星上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人一审第1、2项诉讼请求。事实和理由：《金城帝景广场购房诚意金协议书》和澄迈房地产买卖合同相比欠缺个别条款，但不影响该协议书的履行，该协议书被上诉人已经实际履行。1.被上诉人已出具了收据和海南增值税普通发票，这是被上诉人对该协议书的确认。2.原审第三人提供的证据2土地增值税明细表和上诉人提供的协议书完全吻合，也证明了房屋已被被上诉人销售，被上诉人已履行该协议书。3.一审开庭时上诉人出具了物业公司收据，证明已入住该房屋，被上诉人交房已履行该协议书。该协议书第四条明确约定了签订澄迈房地产买卖合同的条款，该合同是格式合同（其中产权登记条款不需磋商），因为房屋交接已实际履行，没有需要进一步磋商的条款。上诉人多次信访和催促，但被上诉人未通知上诉人签订澄迈房地产买卖合同，因而不能办理权属证书。请求二审法院判决被上诉人与上诉人签订合同并网签，被上诉人应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定承担逾期办证违约金。 魁业公司辩称：一审判决事实认定清楚、适用法律正确。具体理由如下：一、本案上诉人应当缴纳相关税费。根据《不动产登记暂行条例实施细则》三十八条的规定，申请房屋所有权转移登记，应当提交相关税费缴纳凭证，同时根据海南省澄迈县不动产登记中心关于办理不动产权证的相关要求，申请办理不动产权证，需要缴纳相关维修基金、缴纳相关税款等手续条件，因此，上诉人应当及时向被上诉人交付办证所需的所有材料，故在上诉人未向被上诉人交付上述过户材料时，被上诉人无法配合过户，因此被上诉人不存在过错，一审判决合法、合理，上诉人上诉没有事实依据。二、被上诉人没有不过户的故意，且上诉人权益没有受到损害。首先，本案中上诉人已经入住涉案房屋，其对房屋应有的使用、收益等权利并没有受到实质性侵害。其次，违约条款是对违约行为惩罚性赔偿的一个处理，而从本案的实际情况来看，涉案房屋本身并不是被上诉人直接出卖给上诉人，期间存在多种情形，因此被上诉人不构成根本性违约，按照每日万分之三的标准追究被上诉人的违约责任明显过重。最后，退一步说，即便认定被上诉人有过错，那么结合上诉人一、二审的主张，大多数案件的违约金均超过了购房款的30%，有的甚至达到了50%以上，因此根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，被上诉人主张降低违约金计算标准。三、上诉人与被上诉人之间无合同关系，被上诉人无过户义务。根据民事诉讼法谁主张谁举证的证据规则，上诉人的上诉请求应当有法律依据和事实依据，上诉人与被上诉人之间并没有正式的商品房买卖合同，双方之间属于预约合同关系，双方之间也没有就交付、违约、合同解除等达成一致书面意见，因此，上诉人主张过户并支付违约金没有事实依据和法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 仁德公司述称：一、魁业公司追加被告申请书已讲明，涉案房产根据《合作开发建房合同书》合作开发建成，魁业公司作为开发主体，掌管公章，开发票等销售主导权。魁业公司应无条件为购房人办理房产证。魁业公司应承担不给购房业主办证的违约责任。二、魁业公司经审核对认购协议或购房合同盖章，向购房者出具发票。涉案房屋在2014年底交付，购房者已入住多年，魁业公司没有提出异议。现在故意刁难，以莫须有的理由不给办房产证是违约违法行为。三、购房者多次往返海南催促办证，仁德公司董事长等人多次无奈陪同，但魁业公司一直拖延。请求二审法院公正判决。 吕红星向一审法院起诉请求：1.判令魁业公司在判决生效之日起30日内将金城帝景广场2号楼501房权属证书办至原告名下；2.判令魁业公司自2018年4月26日起，以购房款199592元为基数，按照每日万分之三向原告支付违约金，违约金计算至2020年6月30日共计47603元；3.判令魁业公司承担本案律师服务费10000元；4.魁业公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：原告（认购人、乙方）吕红星与被告（出卖人、甲方）魁业公司于2013年10月5日签订《海南·金城帝景广场购房诚意金协议书》1份。主要内容为：（1）第一条约定：“认购物业金城帝景广场2号楼501号房，建筑面积约40.90㎡。”（2）第二条价格约定，折后单价为4880元/平方米，总价199592元等；（3）第三条付款方法：一次性付款①签订协议时，支付定金10000元；②房款全部付清后签订购房合同。（4）第四条认购条款：第1项，本协议约定的诚意金为乙方自愿交纳；本协议一经签定即具法律效力。第2项，乙方在接到甲方书面或电话通知签订《商品房买卖合同》后七日内，携带本协议书及定金收据以及其他相关手续前往甲方指定的销售中心办理签订《商品房买卖合同》及其他相关手续，若乙方逾期超过5日仍未与甲方签订《商品房买卖合同》视为乙方自动放弃该房屋的认购权，甲方有权终止本协议将该房屋另行出售，诚意金不予退还。第3项，本协议仅为确定房屋买卖的阶段性行为方式，不能借此替代《商品房买卖合同》。……第9项，本《协议书》一式贰份，自签署之日即时生效，每份均具有同等法律效力。甲方执壹份，乙方执壹份，签署《商品房买卖合同》后，本《协议书》即作废并由甲方收回。其他未尽事宜，甲乙双方另行协商等。尾部：甲乙双方，盖章或签字，时间均书写为“2013年10月5日”。原告吕红星要求被告按原认购价签订房屋买卖合同未果。原告遂于2020年7月2日诉至法院，案在审理时，经法院主持调解双方无法达成协议。上述事实，有原告、被告及第三人举证的证据材料及庭审笔录等予以佐证，可予认定。 一审法院认为，本案争议焦点有：一、涉案的《海南·金城帝景广场购房诚意金协议书》性质如何确认？是否合法有效？二、原告的主张能否支持？关于焦点一，（1）对于2013年10月5日原、被告双方签订的《海南·金城帝景广场购房诚意金协议书》性质如何确认。涉案认购书第四条第9项约定“本《协议书》一式贰份，自签署之日即时生效，每份均具有同等法律效力。甲方执壹份，乙方执壹份，签署《商品房买卖合同》后，本《协议书》即作废并由甲方收回。其他未尽事宜，甲乙双方另行协商”，足以判断该协议书为预约合同，不能视为《商品房买卖合同》即本约合同。预约合同是相对于本约而言的特殊合同，直接指向本约的缔结，目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，并为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方具体权利义务的明确约定。涉案认购书，从形式外观、合同内容、订立目的等方面予以审查，其没有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，如缺失交接房屋、办理产权登记等重要事宜约定，双方当事人的重要的权利与义务处于不明确状态，尚需通过后期双方磋商，订立了本约合同方能明确。（2）涉案协议书是否合法有效？双方当事人订立的协议书，真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定。协议书系双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立《商品房买卖合同》的预约合同，为诺成合同，自签订之日起即发生法律效力。故认定其为有效合同。关于焦点二，原告要求按格式化的《商品房买卖合同》由被告履行义务是否可能？原告的主张能否支持？预约合同是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，合同标的和履行结果是在一定期限内签订本约合同，因此，预约合同的效力和法律约束力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约合同的义务”。预约合同只是赋予了权利方要求义务方签订本约合同的请求权以及以此请求权为基础而要求义务方承担的包括违约责任、解除预约合同、损害赔偿等民事责任。本案中，签订认购书仅是双方对未来签订商品房买卖合同有关事项的初步确认，订立认购书后双方还要就商品房买卖合同应具备的主要条款再进一步磋商，才决定是否签订《商品房买卖合同》。原告吕红星请求被告按正式的《商品房买卖合同》履行合同义务，没有相应的事实依据和法律依据，故不予支持。签订合同应尊重双方当事人的意思自治；如果法院判令强行被告与原告签订买卖合同，则严重违反当事人意思自治原则。依相关法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方也可提出解除合同并可要求对方承担违约责任。现原告所提的诉讼请求，没有合同依据，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《商品房销售管理办法》第十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告吕红星与被告海南魁业房地产开发有限公司于2013年10月5日签订的《海南·金城帝景广场购房诚意金协议书》为有效合同；二、驳回原告吕红星的其他诉讼请求。案件受理费990元（原告已预交），原告吕红星负担495元，被告海南魁业房地产开发有限公司负担495元；对于原告吕红星多交的受理费495元，法院予以退还给原告。 二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交。一审查明的事实，二审予以确认。 另查明，上诉人与被上诉人于2013年10月5日签订《海南·金城帝景广场购房诚意金协议书》后，上诉人已按该协议履行了支付全额购房款的义务。被上诉人亦于2017年4月3日将协议书约定的认购房屋交付给上诉人使用。2018年4月26日，被上诉人向上诉人出具全额购房发票，该发票对上诉人所购房屋房号、面积、单价及总价均有记载。 再查明，涉案房产在销售时已取得商品房预售许可证。 本院认为，根据双方的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人应否为上诉人办理涉案房屋权属证书；二、上诉人要求被上诉人支付逾期办证违约金是否有事实与法律依据。 一、关于被上诉人应否为上诉人办理涉案房屋权属证书的问题。上诉人就涉案房产与被上诉人签订了《海南·金城帝景广场购房诚意金协议书》，该协议书系双方真实意思表示，其内容未违反法律法规禁止性规定，应认定为有效协议。该协议对上诉人所购房屋的层数、房号、具体面积、单价、总价等具体内容进行明确约定，具备了履行内容。协议中虽约定由被上诉人书面或电话通知上诉人签订《商品房买卖合同》，但被上诉人在未通知上诉人签订合同的情形下，仍收取上诉人支付的全额购房款，并将涉案房屋交付给上诉人使用。由此可见，双方签订协议时的真实意思表示是进行商品房买卖，而非为了进一步磋商达成新的商品房买卖合同。且双方关于商品房买卖合同的主要权利义务已基本履行完毕，上诉人已支付对价，被上诉人已按照约定收受购房款并交付房屋，尤其是协议中没有约定交付房屋条款已经通过实际交付履行完善了协议内容。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该协议书应当认定为商品房买卖合同。因双方在协议书中并未对办证义务进行约定，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”的规定，被上诉人应当协助上诉人办理涉案商品房的不动产权登记手续。 二、关于上诉人要求被上诉人支付逾期办证违约金是否有事实与法律依据的问题。因双方在协议书中并未对办证义务进行约定，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，被上诉人作为房地产开发企业负有的仅是协助办证的义务，故上诉人请求被上诉人自2018年4月26日起以购房款199592元为基数，按照每日万分之三支付逾期办证违约金，缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持海南省澄迈县人民法院（2020）琼9023民初1591号民事判决第一项； 二、撤销海南省澄迈县人民法院（2020）琼9023民初1591号民事判决第二项； 三、限被上诉人海南魁业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内，协助上诉人吕红星办理位于海南省澄迈县金江镇金山东路海南·金城帝景广场2号楼5层501号房的不动产权证书； 四、驳回上诉人吕红星的其他诉讼请求。 一审案件受理费990元，由上诉人吕红星负担495元，被上诉人海南魁业房地产开发有限公司负担495元。二审案件受理费990元，由上诉人吕红星负担495元，被上诉人海南魁业房地产开发有限公司负担495元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 嘉 审 判 员  陈海燕 审 判 员  陈玫伊 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  谢婷婷 书 记 员  蔡汝明 附相关法律条文: 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。