重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3043号上诉人（原审原告）：蔡绍东，男，1965年12月22日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：谭仁权，重庆蛟毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦丽霞，重庆蛟毕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区红专东路**高层**楼****，统一社会信用代码91610000710077117N。法定代表人：张志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世刚，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市忠县融通移民资产管理有限公司，住所，住所地重庆市忠县忠州街道州屏环路**社会信用代码91500233691227377B。法定代表人：刘毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷建华，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。原审第三人：周吉春，男，1981年11月16日出生，汉族，住重庆市忠县。原审第三人：田霞，女，1983年3月6日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人蔡绍东因与被上诉人大秦建设集团有限公司（以下简称大秦公司）、重庆市忠县融通移民资产管理有限公司（以下简称融通公司）、原审第三人周吉春、田霞债权人代位权纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡绍东上诉请求：1．撤销忠县人民法院（2020）渝0233民初2493号民事判决；2．改判支持蔡绍东的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院已查明了以下事实：1．案涉工程项目是田厚文和欧应平以大秦公司的名义中标，实际上大秦公司是出借资质，并未实际施工；2．田厚文、欧应平将案涉项目先交予向成辉施工，后退出；3．向成辉退出项目后，田厚文、欧应平将案涉项目转包给了周吉春，周吉春向田厚文、欧应平支付了转包费50万元现金；4．案涉工程实际施工人是向成辉和周吉春；5．案涉工程已竣工验收并结算，欠付金额明确。二、一审法院驳回诉讼请求存在以下错误：1．一审法院认定大秦公司是案涉工程项目的承包人是错误的，但实际是田厚文借用大秦公司资质承包的该工程，大秦公司只是名义上的承包人，实际施工人是向成辉和周吉春；2．周吉春所做的工程不存在与大秦公司结算的问题；3．周吉春的债权已经到期；三、新证据足以证明周吉春的到期债权金额为679731.77元，蔡绍东的上诉请求应当得到支持。大秦公司辩称，大秦公司与蔡绍东的债务人即本案第三人周吉春之间不存在债权债务关系，因此，上诉人蔡绍东的代位权不存在债权基础，上诉人蔡绍东的诉讼请求不应得到支持。融通公司辩称，融通公司对于案涉工程款还应支付62万元没有异议，也愿意支付。至于应否直接支付给上诉人蔡绍东由法院依法判定。原审第三人周吉春述称，2010年10月，田厚文挂靠大秦公司中标的案涉工程，以50万元将项目转包给我，我作为项目的实际施工人对工程价款享有合法债权。工程余款尚有115万元，大秦公司已划走53万元，余款62万元的尾款属于我所有，我愿意将此笔资金用于偿还蔡绍东的债务。蔡绍东向一审法院起诉请求：1．请求判令大秦公司与融通公司将周吉春实施的红星小区污水管网和挡墙项目的尾款62万元，用于履行代为清偿义务，清偿第三人周吉春欠蔡绍东的债务；2．请求判令大秦公司、融通公司承担本案诉讼费用、财产保全费用及聘请律师的费用。一审法院认定事实：周吉春与田霞系夫妻关系，2017年5月3日，一审法院作出（2017）渝0233民初1504号民事判决书，判决周吉春、田霞偿还蔡绍东借款20万元及利息，利息从2016年6月4日起按照月利率2%计算至债务履行完毕时为止。2017年10月18日，一审法院作出（2017）渝0233民初4820号民事判决书，判决周吉春、田霞向原告蔡绍东赔偿损失135554.00元。2017年7月19日，一审法院作出（2017）渝0233民初3453号民事调解书，调解协议内容为：周吉春、田霞在2017年9月30日前偿还原告蔡绍东借款本金172000.00元及利息，利息从2017年1月5日起按月利率1.5%计算至债务履行完毕时为止。后周吉春、田霞未履行，原告蔡绍东向一审法院申请执行，现原告蔡绍东与第三人周吉春、田霞均认可截至2020年8月，周吉春、田霞尚欠原告蔡绍东的金额为578.00310元。大秦公司曾用名为陕西大秦建设集团有限责任公司。2010年忠州广场三期工程经理部与陕西大秦建设集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网工程发包给陕西大秦建设集团有限责任公司。2012年4月25日，中共忠县县委办公室、忠县人民政府作出忠委办发〔2012〕100号《关于成立忠县三峡后续工作项目建设指挥部的通知》，将忠县忠州广场三期工程经理部等临时机构一并撤销，其职能职责划转到三峡后续工作项目部。2013年5月6日，忠县人民政府作出忠府〔2013〕109号《关于同意做大做强重庆市忠县融通移民资产管理有限公司的批复》，同意撤销不具备独立法人资格的三峡后续工作项目建设经理部，将其职能职责转入融通公司。后忠县汤家沟雨水暗渠延伸段由第三人周吉春实际施工完成。周吉春与大秦公司之间未签订书面协议。重庆万隆工程造价咨询有限公司于2013年3月11日作出《忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网工程（雨污水管网）结算审核报告》，于2014年7月2日作出《忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网（暗渠延伸段）工程结算审核报告》。2018年11月29日，融通公司作出《重庆市忠县融通移民资产管理有限公司关于忠县汤家沟雨水暗渠延伸段（含附属挡墙）及红星小区雨污水管网工程竣工验收会议纪要》，载明“该项目于2012年8月完工，2014年7月完成结算审核，其中，汤家沟雨水暗渠延伸段工程合同价为322.1188万元，结算审核366.2201万元，已支付330万元；雨水暗渠挡墙附属工程，2011年10月28日签订补充合同，合同价324.3823万元，结算审核299.1369万元，已支付220万元；雨污水管网工程合同价262.052万元，结算审核297.4275万元，已支付210万元”。周吉春于2017年2月15日出具了一份证明：“忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网（暗渠延伸段）工程、忠县白桥溪雨水暗渠延伸段挡墙附属工程，忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网（雨污水管网）工程（项目名称）这三个项目均为一个项目主体，即忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网（项目名称），在项目实施过程中前来大秦建设集团有限责任公司办理工程款申请手续及项目施工过程一切相关事宜的欧应平、田厚文均为我周吉春委托的办事人员，且欧应平、田厚文与我周吉春在忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网（项目名称）中并无任何合作关系、并无任何民事、经济、法律纠纷，若有任何民事、经济、法律纠纷其所产生的一切责任与后果均由我周吉春负责与大秦建设集团有限责任公司无关，特此证明”。尾部有田厚文、欧应平签名，田厚文签署时间为2017年2月15日，欧应平签署时间为2017年3月3日。周吉春在忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网（雨污水管网）工程（项目名称）项目负责人处签字。另查明，忠县融通公司曾通过大秦公司账号为XXXX的账户拨付工程款。大秦公司账号为XXXX的账户与第三人周吉春账号为XXXX的账户之间有经济往来。还查明，2018年8月17日，周吉春在忠县公安局的讯问笔录中陈述，案涉工程是欧应平挂靠大秦公司去中的标，该工程实际是欧应平的，周吉春是从欧应平手里拿过来做的，一般情况下，工程款是大秦公司直接转给周吉春。2018年9月12日，周吉春在忠县公安局的讯问笔录中陈述，周吉春经人介绍认识欧应平，周吉春知道欧应平挂靠大秦公司，2011年周吉春去找欧应平商量做工程暗渠部分，周吉春听说有一个叫向成辉的人在做，但做一部分后就没有做了，后来由周吉春做这个工程。周吉春还陈述，该工程在甲方（融通公司）账上还有115万元，这115万元是周吉春和向成辉的，向成辉刚开始也做了一部分，没有拿到钱，所以这115万元里面大概有30、40万元是向成辉的。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案的争议焦点在于第三人周吉春与被告大秦公司之间是否享有到期债权。大秦公司系忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水官网工程承包人，根据第三人周吉春的庭审陈述，大秦公司将该工程忠县汤家沟雨水暗渠延伸段转包给田厚文，田厚文再将该工程转包给第三人周吉春，周吉春系忠县汤家沟雨水暗渠延伸段实际施工人，第三人周吉春认为其与大秦公司之间系挂靠关系。而周吉春在忠县公安局的讯问笔录中陈述，该工程是欧应平挂靠大秦公司去中的标，后欧应平把雨水暗渠延伸段部分工程给了向成辉，后来向成辉没有做了，周吉春才找的欧应平拿的工程做，该工程在甲方（融通公司）账上还有115万元，这115万元是周吉春和向成辉的，向成辉刚开始也做了一部分，没有拿到钱，所以这115万元里面大概有30、40万元是向成辉的。根据原告提供的证据及第三人周吉春的陈述，周吉春并不是直接借用大秦公司的名义与融通公司签订合同，而是从他人手中违法转包过来的，虽然忠县汤家沟雨水暗渠延伸段工程周吉春系实际施工人，但实际施工人并非周吉春一人，还涉及案外人田厚文、向成辉等，周吉春与大秦公司虽有账务往来，但周吉春与田厚文、欧应平、向成辉、大秦公司之间的债权债务并不清楚。周吉春所做的工程虽已经过验收、审计，但周吉春在庭审中也陈述，其与大秦公司之间未签订书面合同，也没有进行结算，且该工程存在层层转包、分包行为，涉及案外人田厚文、欧应平、向成辉。周吉春与被告大秦公司之间债权的具体金额、债权是否到期，原告蔡绍东均未提交充分证据予以证明。因此，第三人周吉春对大秦公司是否享有到期债权并不确定，而被告融通公司与第三人周吉春之间也并不存在直接的债权债务关系，因此，原告蔡绍东不能对被告大秦公司和融通公司行使代位权。被告大秦公司、第三人田霞经一审法院合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭应诉，应承担不到庭举证、质证的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告蔡绍东的诉讼请求。案件受理费10000.00元，减半收取5000.00元，保全费3620.00元，合计8620.00元，由原告蔡绍东负担。二审中的，蔡绍东为支持其上诉请求，在举证期限内向本院提交了以下证据。第一组证据：1．《关于解决重庆市忠县白桥溪雨水渠延伸段工程拖欠民工工资问题的请示》一份；2．《关于忠县白桥溪雨水渠延伸段工程拖欠民工工资的情况说明》一份。拟证明另一实际施工人向成辉的工程款是经过中介机构审核的，金额为470268.23元的事实成立。第二组证据：1．《施工合同备案申请表》一份，共三页；2．《忠县建设工程中标履约监管通知书》一份，共四页，拟证明案涉工程项目是田厚文借用大秦公司资质中标的事实成立。大秦公司质证认为，对第一组证据的三性均不予认可，内容与本案无关；对第二组证据的真实性，合法性予以认可，但与本案不具有关联性。融通公司质证认为，对两组证据的三性均予以认可。周吉春质证认为，1．上诉人在本案提出的向成辉与本案无关；2．民工工资说明不予认可；3．对第二组证据没有异议。本院审查认为，蔡绍东所提交的以上两组证据，均系从被上诉人融通公司处复印而来，该证据上加盖了重庆市忠县融通移民资产管理有限公司的印章，结合一审法院查明的其他事实，以上证据与本案具有关联性。本院于2020年12月23日给第一组证据涉及的当事人向成辉打电话核实，其认可了第一组证据的真实性。故，本院对以上证据，予以采信。根据本院二审采信的证据，结合当事人在二审庭审中的陈述，本院二审查明查明：2010年忠州广场三期工程经理部与陕西大秦建设集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将忠县汤家沟雨水暗渠延伸段及红星小区雨污水管网工程发包给陕西大秦建设集团有限责任公司。2010年12月20日，案外人田厚文作为大秦公司的委托经办人在《施工合同备案申请表》签名，田厚文于同日作为接收人员在忠县建设工程招投标办公室发出的《忠县建设工程中标履约监管通知书》上签名。2011年6月，案外人欧应平以大秦公司项目负责人的身份将案涉工程劳务分包给案外人向成辉施工，后向成辉退出施工。剩下的工程欧应平就转包给了周吉春。2016年10月17日，2017年3月6日，案外人向成辉两次向忠县融通移民资产管理有限公司提出了案涉工程拖欠民工工资的请示，请求业主支付其应得的工程价款470268.23元。经本院电话核实向成辉，向成辉陈述该金额是其委托审计后，审计单位口头给他说的这一数据。融通公司认可案涉施工合同是与大秦公司签订，但现场管理施工是周吉春。融通公司当庭认可已与大秦公司结算，尚有62万元工程尾款未予支付。本院在二审中查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系蔡绍东提起的代位权诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”及第十三条第一款关于“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，蔡绍东享有代位权的前提是其债务人周吉春对次债务人融通公司享有到期债权，且周吉春怠于行使权利。关于债权人蔡绍东对债务人周吉春是否享有合法债权及其金额的问题。本院认为，蔡绍东对周吉春享有的债权，已经一审法院作出（2017）渝0233民初1504号民事判决书，判决周吉春、田霞偿还蔡绍东借款20万元及利息，利息从2016年6月4日起按照月利率2%计算至债务履行完毕时为止。（2017）渝0233民初4820号民事判决书，判决周吉春、田霞向原告蔡绍东赔偿损失135554.00元。一审法院作出（2017）渝0233民初3453号民事调解书，由周吉春、田霞在2017年9月30日前偿还原告蔡绍东借款本金172,000元及利息，利息从2017年1月5日起按月利率1.5%计算至债务履行完毕时为止。一审中，蔡绍东与第三人周吉春、田霞均认可截至2020年8月，周吉春、田霞尚欠蔡绍东的金额为578310.00元。故，本院确认债权人蔡绍东对债务人周吉春截至2020年8月享有合法到期债权的金额为578310.00元。关于债务人周吉春是否系案涉工程实际施工人，能否对大秦公司、融通公司主张案涉工程款及其金额的问题。本院认为，虽然周吉春与大秦公司、融通公司没有合同关系，但从大秦公司给周吉春个人账户转款、案外人向成辉陈述后期工程是欧应平包给周吉春施工、案外人欧应平、田厚文在周吉春的说明上签字，以及作为案涉工程业主的融通公司亦认可周吉春实际施工等事实，足以认定，周吉春系案涉工程的实际施工人。案涉工程的后期施工是由周吉春实际组织施工完成。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，融通公司作为案涉工程的发包人，应当在欠付的工程价款62万元内对实际施工人周吉春承担支付责任。关于周吉春对融通公司的债权是否到期，是否怠于行使债权的问题。本院认为，案涉工程于2014年7月即完成了结算审核，大秦公司与融通公司均当庭认可案涉工程完成了结算工作，故应当认定实际施工人周吉春对融通公司享有到期债权。周吉春至今尚未通过诉讼等方式向发包方、转包人主张权利，应当认定其怠于行使到期债权。综上，蔡绍东对债务人周吉春享有合法的到期债权，周吉春对次债务人融通公司亦享有合法到期债权，且周吉春怠于行使权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》二十五条的规定，蔡绍东以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人周吉春的债权的请求本院予以支持。综上所述，由于二审中出现了新的证据，蔡绍东的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初2493号民事判决；由重庆市忠县融通移民资产管理有限公司在其欠付第三人周吉春工程余款620000.00元内代位偿还第三人周吉春、田霞所欠蔡绍东截至2020年8月止的借款本息578310.00元；三、驳回蔡绍东的其他诉讼请求。一审案件受理费10000.00元，减半收取5000.00元，保全费3620.00元，合计8620.00元，由周吉春负担；二审案件受理费10000.00元，由周吉春负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  李 斌审 判 员  胡玉婷二〇二〇年十二月二十五日法官助理  任英龙书 记 员  邓 凡