四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川03民终706号 上诉人（原审被告）：自贡市鸿发建筑安装有限公司，住所地四川省自贡市自流井区春华社区**兴大花园**11-25轴线。 法定代表人：李运钊，总经理。 委托诉讼代理人：喻星，四川方同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苟春学，男，汉族，1971年8月14日出生，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：傅学勤，自贡市恐龙法律服务所法律工作者。 原审被告：高琪，男，汉族，1984年12月6日出生，住四川省自贡市自流井区。 上诉人自贡市鸿发建筑安装有限公司（以下简称自贡鸿发公司）因与被上诉人苟春学、原审被告高琪建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人自贡鸿发公司的委托诉讼代理人喻星，被上诉人苟春学及其委托诉讼代理人傅学勤到庭参加诉讼。原审被告高琪经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 自贡鸿发公司上诉请求：1.依法撤销四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初1083号民事判决，改判驳回被上诉人苟春学的诉讼请求；2．依法改判上诉人自贡鸿发公司不承担连带清偿责任；3．一、二审案件受理费由被上诉人苟春学承担。事实及理由：一审判决认定自贡鸿发公司承担连带清偿责任的理由不能成立。自贡鸿发公司与苟春学之间就工程未签订任何协议，对工程分包毫不知情；自贡鸿发公司未参与分包工程结算，公司对工程量或者结算单未有任何签字盖章；自贡鸿发公司与苟春学之间无任何债权债务关系，不是本案适格的主体。 苟春学辩称，案涉工程是由高琪挂靠自贡鸿发公司承揽的，高琪是实际施工人。自贡鸿发公司没有进行任何管理和施工，高琪是自贡鸿发公司的代表人，其将案涉工程的石墙外挂工程分包给了苟春学，工程完工后又在工程结算单上签字进行了确认。苟春学在与高琪达成协议时对高琪实际施工人的身份并不知晓，是在本案一审诉讼中才知晓的。自贡鸿发公司将资质借用给高琪，违反了法律的规定，且苟春学是基于对自贡鸿发公司的信任才达成的协议，因此自贡鸿发公司应当承担连带清偿责任。 原审被告高琪未发表答辩意见。 原审原告苟春学向一审法院起诉请求：1．判决自贡鸿发公司和高琪连带支付苟春学工程款681,173.50元及2016年8月5日起至2020年8月4日止的资金占用利息129,422.97元（按年利率4.75%计算）；2．本案诉讼费由自贡鸿发公司和高琪承担。 一审法院认定事实：高琪以自贡鸿发公司的名义于2010年12月通过招标，中标了自贡市大安区人民医院新建综合楼工程。之后，高琪作为实际施工人，开始对前述工程进行开工建设。 前述主体工程完工后，高琪与苟春学达成口头协议，将以上工程的幕墙玻璃及外墙石材干挂转包给苟春学，玻璃幕墙480元/㎡、石材干挂290元/㎡，由苟春学组织工人进行施工。达成口头协议后，苟春学即组织工人进行进场施工。施工完毕后，苟春学与高琪于2016年8月5日对工程量及工程价款进行了结算，其中幕墙玻璃2567.50㎡×480/㎡=1,233,443.50元，石材干挂6337㎡×290/㎡=1,837,730元，工程总价为3,071,173.50元，已支付2,390,000元，并形成了书面结算协议，苟春学与高琪均在该结算协议上签名捺印。 形成结算协议后，因高琪一直未支付工程价款。苟春学组织的工人于2017年1月向自贡市大安区劳动保障监察大队投诉，自贡市大安区劳动保障监察大队通知高琪接受调查询问，并形成了《询问笔录》。高琪在《询问笔录》中称：“我与彭琛自2014年开始是合伙关系，我和彭琛包给了苟春学，现在我们差苟春学60多万，外墙工人都是苟春学组织的”。自贡鸿发公司也向自贡市大安区人力资源和社会保障局就工人投诉问题进行了书面回复，回复称：“对彭琛、陈华、李建（外墙干挂及玻璃幕墙班组）等三人的投诉里面欠民工工资合计84.887万元，人数39人我公司不认可。我公司对外墙班组已经办理了决算，总价为3071173.5元，已支付人工费2390000元整。3071173.5元里面人工费比例只有100万元左右。” 另查明，自贡市大安区人民医院新建综合楼工程已于2019年1月竣工验收，交付业主使用。出具结算协议至今，高琪未再向苟春学支付工程款，现欠苟春学工程价款为681,173.50元。 一审法院认为，高琪借用自贡鸿发公司资质承建自贡市大安区人民医院综合楼的建设，其将部分工程分包给不具备承揽工程资质的苟春学个人，高琪与苟春学达成的建设工程分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然合同无效，但苟春学投入的人工、材料等已经物化为建设工程，无法恢复至合同初始状态，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此只能通过折价补偿方式进行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，苟春学与高琪达成的工程结算单系双方真实意思表示，高琪应按结算单上确定的价款向苟春学支付欠付的工程款。故苟春学主张高琪支付欠付工程款681,173.50元的主张于法有据，该院予以支持。高琪辩称苟春学应与案外人彭琛结算，与该院查明的事实不符，也与高琪在接受自贡市大安区劳动保障监察大队调查询问中形成的《询问笔录》陈述的内容相矛盾，故对高琪的辩称理由，该院不予采信。 关于苟春学要求自贡鸿发公司承担连带还款责任的主张，高琪借用自贡鸿发公司资质承揽工程，系法律所禁止的“挂靠”行为，其借用被挂靠人名义进行经营活动，第三人基于对被挂靠人的信任，且有理由相信高琪的行为系代表自贡鸿发公司的行为，构成“表见代理”；另外被挂靠单位明知行为不合法，但允许他人以自己的名义从事经营，使第三人做出错误的意思表示，故自贡鸿发公司与高琪应当承担连带责任。 关于苟春学主张支付资金占用利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，高琪应自结算之日向苟春学支付工程款，但高琪至今未支付，构成违约，应按前述法律规定向苟春学支付利息。因自2019年8月20日，中国人民银行贷款基准利率已经取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），故自2019年8月20日起的利息应按全国银行间拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计算。2016年8月6日至2019年8月19日期间的利息为98235.63元（681,173.50元×4.75%÷365天×3年零13天），2019年8月20日至2020年8月6日的利息为26,256.40元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：1．高琪于本判决生效之日起十日内向苟春学支付工程款681,173.50元及利息124,492.03元，合计805,665.53元；2．自贡市鸿发建筑安装有限公司对高琪的前述债务承担连带清偿责任；3．驳回苟春学的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均没有新证据提交。 本院查明，根据苟春学提交的谢利强、陈然彬、李明照三人的调查笔录显示，三人均陈述知道自贡市大安区人民医院新建综合楼工程是由自贡鸿发公司承包，高琪挂靠自贡鸿发公司，是实际施工人。苟春学是在高琪手上承包的项目。 其余事实与一审查明事实一致，依法对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是自贡鸿发公司是否应对案涉工程款承担连带清偿责任。高琪与苟春学达成口头协议，将案涉工程的幕墙玻璃及外墙石材干挂项目转包给苟春学。工程完工后，高琪与苟春学进行结算，形成了书面的结算协议。从合同的订立到工程的结算，均发生在高琪与苟春学之间，自贡鸿发公司并未参与其中。虽然案涉工程系由自贡鸿发公司承建，但是根据苟春学聘请的工人谢利强、陈然彬和施工项目的甲方代表李明照的调查笔录可以看出，他们对于高琪借用自贡鸿发公司的资质承建案涉工程是明知的，作为苟春学聘请的工人，谢利强和陈然彬对高琪实际施工人的身份均是明知的，而作为项目分包人的苟春学却称其在一审庭审时才知晓高琪实际施工人的身份，不符合常理。苟春学在与高琪达成口头协议之时，没有要求高琪出具自贡鸿发公司的授权文件，亦没有要求高琪以自贡鸿发公司的名义签订书面合同，现仅仅以案涉项目的承包人是自贡鸿发公司就认定高琪的行为构成“表见代理”缺乏事实依据。案涉合同签订和履行的主体均为高琪与苟春学二人，苟春学要求高琪对案涉工程欠款承担付款责任的理由成立。自贡鸿发公司请求改判驳回上诉人苟春学的诉讼请求的理由不成立，依法不予支持。根据合同的相对性原则，自贡鸿发公司不是案涉合同的相对人，苟春学要求自贡鸿发公司对案涉工程欠款承担连带清偿责任的理由不足，依法不予支持。 综上所述，上诉人自贡鸿发公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初1083号民事判决第一项（即高琪于本判决生效之日起十日内向苟春学支付工程款681,173.50元及利息124,492.03元，合计805,665.53元）； 二、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初1083号民事判决第二项（即自贡市鸿发建筑安装有限公司对高琪的前述债务承担连带清偿责任）、第三项（即驳回苟春学的其他诉讼请求）； 三、驳回苟春学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,953元，由高琪负担5,928元，由苟春学负担25元；二审案件受理费11,857元，由自贡市鸿发建筑安装有限公司负担5928.5元，由苟春学负担5928.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭爱华 审 判 员 黄 涛 审 判 员 曾 静 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 陈章琴 书 记 员 徐 蕊