云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2736号上诉人（原审原告）：刘磊，男，1988年3月21日生，汉族，现住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：杨川，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区东路延长线麒麟嘉园****第******，统一社会信用代码91530302MA6K7XM71G。法定代表人：刘外花。委托诉讼代理人：晏廷爱，云南权仲律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘磊因与被上诉人曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司确认合同无效纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月24日公开开庭审理了本案，上诉人刘磊及其委托诉讼代理人杨川、被上诉人曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司的委托诉讼代理人晏廷爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘磊上诉请求：1、撤销麒麟区人民法院（2020）云0302民初3173号民事判决书；2、改判被上诉人赔偿上诉人因合同无效给原告造成的损失20万元（资金占用费按照年利率6%计算，自2016年12月2日计算至实际支付之日）；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。1、原审法院认定“上诉人刘磊所举证据股东协议书存在曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司、曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店、曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司法定代表人刘外花个人之间身份混淆的情况，虽然被告加盖公司合同专用章，但原告刘磊所举证据不足以证明在股东协议中实际为被告曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司与原告刘磊设立合同关系，在协议中没有具体约定曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司以合伙人出资经营或股东出资经营曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店权利义务内容，在合同内容中原告刘磊的相对方为曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店，且被告曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司没有实际以合伙人身份出资或以股东身份出资经营曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店，即原告刘磊主张其与被告曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司之间实际存在合同关系的证据不足。原告刘磊应承担举证不足证明其主张所产生的不利后果”可知，上诉人诉的是在合同上签字盖章的总公司，一审法院认定合同签订主体混淆，签订的合同无效。但一审法院以证据不足驳回上诉人的诉求是属于适于法律错误。2、被上诉人属于有限责任公司，具有法人资格，其设立的分公司所有财产均属于总公司所有，其权利义务均由总公司承担。根据“公司法”第15条的规定，总公司法人不能成为自己设立的分公司的合伙人。被上诉人违反法律规定与上诉人签订了《股东协议书》既有被上诉人公章，又有法定代表人刘外花的签名。事后又没有把上诉人认定为股东，且在隐瞒了公司还有其他股东的情况下与上诉人签订协议。并且被上诉人收取上诉人的款项时出具的收据上的印章又是分公司曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店的，与被上诉人一审庭审陈述不符，被上诉人一审庭审时向法庭陈述“分公司曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店的印章正在制作当中”但又在收款收据上加盖了分公司印章。事实是被上诉人的虚假陈述，采取混淆视听的手段，欺骗了一审法院做出了错误的判决。3、该争议的《股东协议书》被上诉人一直辩解为合伙关系。合伙协议是指两个或两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。个人合伙的法律特征为：1、合伙人为自然人；2、以合伙协议为前提；3、合伙人必须共同出资；4、合伙人合伙经营、共同劳动；5、合伙人共享收益，对合伙债务承担连带责任。即合伙人共同投资、共同经营、共享利润、共担风险。但上诉人、被上诉人签订的《股东协议书》约定，上诉人不参与经营管理，不论经营好坏，上诉人以固定方式取得红利。该条款为保底条款，保底条款是指一方虽然投资，但不参与共同经营，也不承担风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润。保底条款违背了个人合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，因此，该《股东协议书》保底条款无效。被上诉人曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司答辩称，1、在一审判决中，法院并没有认定合同无效，一审法院基于上诉人与被上诉人没有产生合同关系，驳回上诉人的诉讼请求，对于效力问题没有做评价，本案也不存在合同无效的情形。2、上诉人认为总公司法人不能成为合伙人，合伙企业法都没有这样的法律规定，不存在法人成为合伙人的说法。3、上诉人认为协议中有保底条款，合伙人不需要共担风险共负盈亏，我们认为这样的约定未违反法律规定，保底条款无效是不存在的。上诉人认为在合同签订过程中被上诉人存在欺诈，一审我们提供的相关证据证明，上诉人参加合伙经营知道有其他人参加合伙的情形，所以不存在欺诈行为，本案不适用有关联营的法律规定，本案不属于联营的情形。综上，应当驳回上诉人的上诉请求。刘磊向一审法院起诉请求：依法撤销《股东协议书》；由被告返还原告出资金额20万元并支付原告资金占用费41200.00元(资金占用费以20万为基数，以年利率6％计算，从2016年12月2日起计算至实际支付之日，暂计至起诉之日2020年4月20日)；由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告明确主张因受到被告欺诈，主张撤销权；在辩论及最后陈述过程中，对本案明确主张为无效协议。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。......”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，......当事人未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告刘磊所举证据《股东协议书》存在曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司、曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店、曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司法定代表人刘外花个人之间身份混淆的情况，虽然被告加盖公司合同专用章，但原告刘磊所举证据不足以证明在股东协议中实际为被告曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司与原告刘磊设立合同关系，在协议中没有具体约定曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司以合伙人出资经营或股东出资经营曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店的权利义务内容，在合同内容中原告刘磊的相对方为曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店，且被告曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司没有实际以合伙人身份出资或以股东身份出资经营曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店，即原告刘磊主张其与被告曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司之间实际存在合同关系的证据不足。原告刘磊应承担举证不足证明其主张所产生的不利后果，故原告刘磊的诉讼请求无相应的法律事实依据，其请求理由不能成立，法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二条、第八条之规定，判决：驳回原告刘磊的诉讼请求。案件受理费4918.00元，由原告刘磊承担。二审中双方均未提交新证据。一审未对事实予以认定，二审予以重新认定。经二审审理查明，2016年10月18日，曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司注册成立，股东为刘外花、刘礼花，刘外花为法定代表人。2016年11月28日，曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店注册成立，经营地址曲靖市麒麟区麒麟嘉城商业广场******，负责人为刘外花。曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店为曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司的分公司。2016年12月2日，上诉人刘磊与曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司签订《曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店股东协议书》，双方约定：嫡蜀火锅子午路店的投资经营管理单独建账，独立核算，各合作方共同投资，按照约定共享利润、共担风险。共同经营的嫡蜀火锅子午路店，合作事务的经营权、管理权归被上诉人所有；嫡蜀火锅子午路店总投资100万，曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店以现金出资80万元，刘磊以现金出资20万元。同日，曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店向上诉人刘磊出具了20万元的收据，载明“嫡蜀火锅子午路店入股资金”。后上诉人刘磊依照《股东协议书》向被上诉人曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司提出分红，但被上诉人曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司以嫡蜀公司子午路店亏损为由予以拒绝。上诉人刘磊以双方签订的《曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店股东协议书》违反法律强制性规定属于无效的情形为由诉至法院。本院认为，曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司系独立法人，其法定代表人是刘外花，案涉《曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司子午路店股东协议书》中签署名字是刘磊与刘外花，并加盖有曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司合同专用章，该“协议书”的相对方具有公司法人的外观特征，因此案涉“协议书”应认定为由上诉人刘磊与被上诉人曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司订立，一审认为上诉人刘磊不能证明其与被上诉人曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司之间实际存在合同关系的认定有误，二审予以纠正。双方订立的“协议书”系双方当事人的真实意思表示，上诉人刘磊主张案涉协议无效，该主张应符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人刘磊主张其与被上诉人曲靖市嫡蜀火锅餐饮有限公司的“协议书”无效，但所举证据不能证明案涉“协议书”属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故上诉人刘磊的上诉请求无相应的事实及法律依据，其请求理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽然有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4918元，由刘磊负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二〇年十二月九日书记员 陈科印