甘肃省瓜州县人民法院   民事判决书   （2020）甘0922民初2005号   原告：瓜州县强力商砼有限公司，住所地：甘肃省瓜州县瓜州中路西侧原三联公司综合楼，统一社会信用代码91620922MA73TXB27M。   法定代表人：张某1，总经理。   委托诉讼代理人：康某，甘肃祁连律师事务所律师，执业证号16209201411386280。   被告：酒泉市金厦建业有限公司，住所地：甘肃省酒泉市肃州区公园路**，统一社会信用代码91620900551290489H。   法定代表人：张某2，总经理。   委托诉讼代理人：张某3，男，1986年2月9日，汉族，甘肃省酒泉市肃州区三墩镇双桥村**居民，系酒泉市金厦建业有限公司员工，现住甘肃省酒泉市。   第三人：何某，男，1973年5月20日出生，汉族，甘肃省武威市凉州区清源镇新东村**居民，系酒泉市金厦建业有限公司第五分公司负责人，现住甘肃省酒泉市。   委托诉讼代理人：钟某，酒泉市肃州区城关法律服务所法律工作者，执业证号32811020130608。   原告瓜州县强力商砼有限公司与被告酒泉市金厦建业有限公司(以下简称金厦公司)、第三人何某买卖合同纠纷一案，本院于2020年12月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告瓜州县强力商砼有限公司的委托诉讼代理人康某、被告金厦公司的委托诉讼代理人张某3、第三人何某的委托诉讼代理人钟某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告瓜州县强力商砼有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告商砼款2331475.5元；2.要求被告承担违约金1575082元；3.要求被告承担诉前财产保全费5000元、保险费6000元。事实和理由：自2017年5月26日起，被告陆续向原告采购商砼用于“瓜州县创新小镇”施工项目修建。2018年8月23日，双方补签了合同，约定了商砼强度等级、单价、运输方式、付款方式及违约责任，原告当月供货、被告应次月结算付款，如未按合同约定按时付款或拒不配合甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司（以下简称天诚公司）代扣视为违约，应按合同总金额20%支付违约金。截止2018年11月9日供货结束，被告共使用原告价值7875410元商砼。按照合同约定，被告应按货款总额55%给原告结算现金，剩余货款总额45%用所修建的“创新小镇”住宅抵顶。对于现金结算部分,被告仅转账支付2000000元，下欠2331475.5元一直未付。被告未按时足额付款行为已构成违约。为维护原告合法权益，现提起诉讼，请依法裁判。   被告酒泉市金厦建业有限公司辩称，第三人何某是被告金厦公司下属的金厦公司第五分公司的负责人，原告是和酒泉市金厦建业有限公司第五分公司何某签订的合同。对原告诉请的商砼款，被告金厦公司不清楚。被告金厦公司有天诚公司和何某的工程总结算单，该结算单显示：原告和第三人何某的供货总额7875010元，供货时间是2017年6月到2019年4月，何某的所有的商砼款，由天诚公司通过现金和抵顶房屋的方式已经给原告付清。请求驳回原告的诉讼请求。   第三人何某述称，第三人何某是金厦公司第五分公司的负责人。何某具体是什么时候开始给原告供货的，本诉讼代理人不清楚，总货款是多少，本诉讼代理人也不清楚。原告主张的欠款已经由天诚公司向原告抵顶清偿完毕，何某不拖欠原告任何货款，原告的诉请无事实依据和法律依据，请求不能成立，应当驳回原告的第一项诉讼请求。原告要求支付违约金1575082元的请求无事实和法律依据，请求不能成立。合同是双方后期补签，合同约定以抵顶门店方式抵扣货款，双方的权利义务不对等，显失公平，属无效合同；违约金条款属霸王条款，应当认定为无效。原告主张的违约金过高，依法应当调整。原告的实际损失仅为货款的利息，兼顾双方合同的履行，应该根据合同的履行、过错等，以银行贷款利息计算。其次，合同约定了七种结算方式中，其中一条约定：原告有权与天诚公司抵顶房屋，货款的支付方式不存在何某何某何某何某何某违约的情况。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对证据认定如下：1.原告提供的《预拌商品混凝土购销合同》一份、2017年5月26日至2017年11月25日瓜州县强力商砼有限公司混凝土结算单一份、2018年3月1日至2018年6月24日瓜州县强力商砼有限公司混凝土结算单一份、中国建设银行客户专用回单复印件一份、酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902财保206号民事裁定书复印件一份、肃州区人民法院诉讼费专用票据复印件一份、保全保险费发票复印件一张。被告及第三人对上列证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。上列证据能够证实原告为酒泉市金厦建业有限公司第五分公司供应商砼的事实以及酒泉市金厦建业有限公司支付原告货款2000000元的事实和原告诉前保全的事实。2.原告提供的2018年6月25日至2018年7月31日瓜州县强力商砼有限公司混凝土对账单一份、2018年8月1日至2018年8月31日瓜州县强力商砼有限公司混凝土对账单一份、2018年9月1日至2018年9月30日瓜州县强力商砼有限公司混凝土对账单一份、2018年10月1日至2018年11月31日瓜州县强力商砼有限公司混凝土对账单一份、2019年3月25日至2019年4月30日瓜州县强力商砼有限公司混凝土对账单一份、瓜州县强力商砼有限公司混凝土方量汇总表一份（共三页）。被告无异议。第三人对真实性提出异议。本院认为，上列证据虽无被告公司或其第五分公司签章，但被告对上述证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。上列证据能够证实原告为酒泉市金厦建业有限公司第五分公司供应商砼的总价款为7875410元的事实。3.原告提供的2020年12月28日甘肃天诚房地产有限公司瓜州分公司情况说明一份，拟证明甘肃天诚房地产有限公司瓜州分公司未给原告代扣货款和抵顶房屋的事实。被告和第三人对其真实性和证明目的均有异议。本院认为，证人未出庭作证，不符合证人证言的形式要件，故对该证据不予认定。4.被告提供的天诚公司和被告公司的付款明细对账单打印件一份、天诚公司的李诚和被告公司张某3的微信聊天记录打印件一份，拟证明天诚公司已经给代扣了货款和抵顶了房屋的事实。第三人无异议。原告仅对商砼款总额无异议，对证据其他内容和证明目的提出异议，认为该证据不能证明天诚公司代扣货款和抵顶房屋的事实。本院认为，两份证据之间能相互印证，对其真实性予以确认。该组证据仅能够证实瓜州商款总价款为7875010元的事实。   根据审查确认的证据，本院认定事实如下：被告酒泉市金厦建业有限公司（以下简称金厦公司）下设了酒泉市金厦建业有限公司第五分公司（未注册登记），第三人何某系该第五分公司的负责人。甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司开发建设的瓜州县创新小镇的部分工程由被告金厦公司承建。自2017年6月开始，被告酒泉市金厦建业有限公司第五分公司陆续向原告瓜州县强力商砼有限公司采购商砼，用于瓜州县创新小镇工程修建。2018年8月23日，原告与酒泉市金厦建业有限公司第五分公司补签《预拌商品混凝土购销合同》。合同约定：原告为酒泉市金厦建业有限公司第五分公司要求的数量和标准提供商砼；结算和付款方式为：a.乙方（第五分公司）按照甲方（原告）出售商砼款总额的55%用现金支付货款，剩余45%商砼货款用创新小镇的住宅进行抵顶，抵顶价格按创新小镇售楼部公示价格为准；b.乙方按现金支付的价款每一个月作为一个结算周期，当月供货次月结算；c.如乙方逾期不结算付款，视为乙方违约，乙方同意甲方书面向甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司进行代扣，直接支付给甲方；f.乙方未按合同约定按时付款或者拒不配合甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司代扣，视为违约，应按合同总额的20%支付违约金，并赔偿由此造成的损失；最后一次供砼的试块经28天抗压强度检验合格时，乙方必须与甲方进行货款结算，并在结算3天内全部付清货款及相关费用。2019年4月，原告供应商砼完毕，双方未进行结算。原告供货总价款为7875410元，被告仅于2017年9月19日向原告付款2000000元，再未向原告付款或抵顶房屋。甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司亦未给原告代扣货款和抵顶房屋。2020年11月9日，原告向酒泉市肃州区人民法院申请诉前财产保全，并提供了中国平安财产保险股份有限公司的保单保函进行担保。酒泉市肃州区人民法院作出（2020）甘0902财保206号民事裁定书，裁定冻结了被告公司账户金额1000000元。原告支出保全费5000元、保全保险费6000元。2020年12月17日，原告提起诉讼，要求被告金厦公司支付原告商砼款2331475.50元（7875410元×55%-2000000元）；2.要求被告金厦公司承担违约金1575082元(7875410元×20%)；3.要求被告金厦公司承担诉前财产保全费5000元、保险费6000元。   本院认为，酒泉市金厦建业有限公司第五分公司欠付原告商砼款2331475.50元的事实，由原告提供的预拌商品混凝土购销合同、对账单、汇总表，被告提供的付款明细对账单以及双方当事人的陈述予以证实，酒泉市金厦建业有限公司第五分公司应当履行付款义务，因酒泉市金厦建业有限公司第五分公司系被告金厦公司的分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故酒泉市金厦建业有限公司第五分公司应付原告的商砼款应当由被告金厦公司承担。被告金厦公司和第三人提出甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司已给原告代扣了商砼款的辩解，因其提供的其与甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司付款明细对账单未显示代扣事宜，且被告本身也对甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司的已付款项有争议，被告及第三人又不能明确说明代扣金额及抵顶的房屋，亦未提供证据辅证，故对被告及第三人的该项辩解，证据不足，不予采信。对于原告主张的违约金，根据合同：“最后一次供砼的试块经28天抗压强度检验合格时，酒泉市金厦建业有限公司第五分公司必须与原告进行货款结算，并在结算3天内全部付清货款及相关费用；酒泉市金厦建业有限公司第五分公司未按合同约定按时付款或者拒不配合甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司代扣，视为违约，应按合同总额的20%支付违约金，并赔偿由此造成的损失”的约定，故酒泉市金厦建业有限公司第五分公司未与原告进行结算，亦未付清货款，构成违约，应当承担违约责任；但根据合同履行情况，原告主张的违约金数额过高，违约金的计算应以实际损失为限，本院予以调整，按照迟延付款占用资金期间的利息予以计算。利息的本金以2331475.50元为基数，利率以2020年中国人民银行公布的1年期以上贷款市场报价年利率3.85%为准，计息期间自最后一次供砼31天后即2019年6月计算至2020年12月原告起诉之日。原告主张的保全费、保全保险费，系原告为索要工程款而产生的费用，亦属于被告迟延履行而造成的损失，故对原告该项诉讼请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条和《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告酒泉市金厦建业有限公司支付原告瓜州县强力商砼有限公司商砼款2331475.50元。限于判决生效后三十日内履行；   二、被告酒泉市金厦建业有限公司支付原告瓜州县强力商砼有限公司迟延付款利息134642.70元（2331475.50元×3.85%÷12月×18月）。限于判决生效后三十日内履行；   三、被告酒泉市金厦建业有限公司承担原告瓜州县强力商砼有限公司保全费5000元、保全保险费6000元。限于判决生效后三十日内履行；   四、驳回原告瓜州县强力商砼有限公司的其他诉讼请求。   如果被告未按判决书确定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费38140元（已预交），减半收取19070元，由原告瓜州县强力商砼有限公司负担7012元，被告酒泉市金厦建业有限公司负担12058元。自本判决生效后七日内交纳。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。   审判员 俞 静     二〇二〇年十二月三十日   书记员 吴秀娟   本判决发生法律效力后，义务方在履行期限内拒不履行义务的，权利方应在二年内向本院申请执行，逾期申请的视为放弃执行。