四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1324民初3030号 原告（反诉被告）：四川玖大建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区科华北路**皇冠****，统一社会信用代码91510000062356264R。 法定代表人：罗涛,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程邦建，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人（特别授权）：程邦太，男，汉族，生于1974年6月10日，住四川省仪陇县。 被告（反诉原告）：仪陇县回春镇小学校，住所地，住所地仪陇县回春镇会信用代码12511124452287399Q。 法定代表人：后昌荣，校长。 委托诉讼代理人：杨海森，男，汉族，生于1986年12月23日，住四川省仪陇县，系原委托诉讼代理人陆魁宪变更后的委托诉讼代理人）。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川玖大建筑工程有限公司（以下简称“玖大建筑公司”）与被告（反诉原告）仪陇县回春镇小学校（以下简称“回春小学”）建设工程施工合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用普通程序，先后四次公开开庭进行了审理。四次庭审玖大建筑公司的委托诉讼代理人程邦建、程邦太均到庭参加了诉讼；第一次开庭时回春小学的法定代表人后昌荣及委托诉讼代理人周泽、陆魁宪到庭参加诉讼，第二次开庭时回春小学的委托诉讼代理人周泽、杨海森到庭参加诉讼，第三次开庭时回春小学的委托诉讼代理人周泽到庭参加诉讼，第四次开庭时回春小学的法定代表人后昌荣及委托诉讼代理人周泽、杨海森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玖大建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款约1106721.00元人民币；2、判令被告按《施工合同》约定向原告支付逾期付款的违约金及利息；3、本案诉讼费、鉴定费以及原告为催收工程款而产生的其它费用由被告承担。事实及理由：2017年3月29日，原、被告签订仪陇县回春小学食堂和教学楼综合楼建设项目《施工合同》,《施工合同》对工程承包内容、开竣工日期与工期、工程价款、综合单价包含的风险范围、竣工结算的审核实、工程款的支付及逾期付款的违约责任、争议的解决方式等内容进行了约定。2018年6月28日，该工程进行竣工验收合格。2019年2月20日，原告按《施工合同》约定向被告递交了竣工结算申请单及完整的结算资料，被告在收到竣工结算申请单及完整的结算资料后，没有在28天内（即2019年3月20日前）完成审批，且未提出异议。为此根据《施工合同》约定，从2019年3月21日开始，已视为被告向原告签发“竣工付款证书”，且被告应该在14天内（2019年4月4日前）完成对原告的竣工付款。时至今日，被告未完成对原告的竣工付款，故被告还应该按《施工合同》约定向原告支付逾期付款的违约金。该项目被告应向原告支付工程款为3096721.00元，截止起诉之日止，被告向原告共支付工程款199万元，余下1106721.00元未支付。原、被告通过招标方式签订《施工合同》，被告未按《施工合同》约定全面履行义务损害了原告的合法权益，为此，根据《施工合同》约定以及相关法律规定，特起诉请求法院准予原告的诉讼请求。 被告回春小学辩称：答辩人与被答辩人于2017年3月29日签订了《仪陇县回春小学校食堂和教学楼综合楼建设项目施工合同》(下称施工合同)，该合同第12.4.1条约定:“竣工验收合格且审计批复后，拨付工程价款(审计金额)的95%，剩余5%作质保金”;第15.3.2.(3)条约定:“质量保证金的扣留金额为审批批复后的工程造价的5%”；第10.4.1.(3)条约定:“或已标价工程量或预算书中无相同项目及类似项目单价的，以仪陇县财政局评审中心重新评审的综合单价下浮15%作为结算的综合单价”，可见答辩人与被答辩人在施工合同中明确约定工程价款以审计、财政评审金额为准，这一约定是合法有效的，答辩人与被答辩人必须履行。因此，答辩人认为本案双方当事人应当接受工程决算审计，审计结论应作为结算依据，被答辩人在未拿到审计结论的情况下，就起诉要求给付工程剩余价款，属于给付条件未成就。答辩人与被答辩人签订的施工合同第11.1条约定:“市场价格被动是否调整合同价格的约定:不调整。所有材料及人工等价格均不予调整”，但被答辩人单方做出的结算报告中却对材料等价格进行了调整，这是违反约定的。同时违背施工合同第10.4.1.(3)条的约定，对变更部分在未完成仪陇县财政局评审中心重新评审的情况下，就作为其结算依据，也是不符合约定的。答辩人及主管部门多次要求被答辩人更正后送审计部门，但被答辨人拒不更改，其在诉状中称答辩人应付工程款为3096721元严重不实。因此，案涉工程价款至今未进行审计，过错在被答辩人一方，其诉称“已视为向原告签发‘竣工付款证书’”是没有依据的。综上所述，被答辩人的诉讼请求无法律和事实依据，应当依法予以驳回。 被告（反诉原告）回春小学向本院提出反诉请求：判令玖大建筑公司支付工期延误的违约金45万元和项目经理未在施工现场的违约金45万元;本案反诉费用由玖大建筑公司承担。事实及理由:反诉人与被反诉人于2017年3月29日签订了《仪陇县回春小学校食堂和教学楼综合楼建设项目施工合同》(下称施工合同)，反诉人将食堂、教学综合楼建设项目发包给被反诉人修建，约定竣工日期为2018年2月5日，其中食堂竣工时间为2017年8月20日，实际竣工时间为2018年8月。根据施工合同第7.5.2条约定:“因承包人原因造成工期延误的，工期不予延期，且每天扣罚违约金5000元”，反诉人暂按90天计算，被反诉人应支付违约金45万元。施工合同第3.2.1条约定:“如项目经理未经发包人同意，擅自离开施工现场，每天扣罚承包人违约金5000......”。从开工到竣工，反诉人都未看到项目经理胥飞，反诉人至今都不认识胥飞是谁，被反诉人应承担违约金，暂按90天计算，应支付45万元，两项合计共计90万元。鉴于被反诉人已提起诉讼，为维护反诉人的合法权益，现依法起诉请求人民法院判准反诉人的反诉请求。 原告（反诉被告）玖大建筑公司辩称，诉争工程工期延误系回春小学工程变更、增量及全乡线路改造停电等非施工单位原因造成，玖大建筑公司不应承担工期延误的违约责任。玖大建筑公司项目经理没有“擅自”离开施工现场的行为和情形。现诉争工程已经竣工验收合格，故被告的全部反诉请求应予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2017年3月29日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《施工合同》，约定由原告承建位于仪陇县回春镇小学校综合楼工程、食堂工程、附属工程建设项目，计划开工日期为2017年4月6日，计划竣工日期为2018年2月5日，签约合同价为2493981元,合同价格形式为单价合同。承包人项目经理为胥飞。专用合同条款3.2.1约定，关于项目经理每月在施工现场的时间要求不少于23天。发包人将对项目经理在施工现场的时间进行考勤，如项目经理未经发包人同意，擅自离场，每天扣罚承包人违约金5000元，累计达7天及以上，视为项目经理不能履行职责，要求承包人更换项目经理。7.5.1因发包人原因导致工期延误的，工期顺延，延误时间在半个月内的，不补偿承包人费用，延误时间超过半个月的，超过时间按实际情况予以补偿费用。7.5.2因承包人原因导致工期延误的，工期不顺延，且每天扣罚违约金5000元，该违约金从履约保证金中扣除，扣完为止。11.1条市场价格波动引起的调整市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整。所有材料及人工等价格均不予调整。12.1合同价格形式1、单价合同，综合单价包含的风险范围：A施工期间工程造价管理机构公布的价格调整；B施工期间材料（可调材料除外）、人工、机械价格的变化；C投标人报价时不报或漏报的清单项目；D由于承包人原因导致的工程量增加；E由于施工组织设计变化造成的费用增加（业主要求的除外）；F施工场内的施工便道、青苗补偿、材料的二次搬运、吊装、运输、税收等；G为加快进度采取的各项措施等施工期间出现的内容。以上风险发生时，不对综合单价和合同价格进行调整。风险费用的计算方法：已包含在发包价中。风险范围以外合同价格的调整方法：双方约定风险范围外可以调整合同价款因素：A工程量变化（指非承包人原因，工程量变更导致工程量增减变化）时，可以相应调整合同总价，单价不变；B发包人提供的工程量清单中遗漏的清单项目，可以补充单价并调整价款；12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：每月按工程量进度支付一次。工程量经总监审核签字、发包人复核后，按已完合格的合同工程量的80%支付工程款，交工验收合格且审计批复后，拨至工程价款的95%，剩余5%作质保金。质保金在质保期满且经竣工验收合格无质量缺陷后28日内无息退还。 案涉工程《施工合同》履行过程中，因发包人变更、增加工程量等，原告于2017年7月10日向被告报送《关于工期顺延的报告》，“我司承建的仪陇县回春小学综合楼、学生食堂、附属工程，一、因业全乡供电线路改造造成工程停工，故申请工期顺延。二、因业主方变更地下室图纸造成工程停工，故申请工期顺延。”监理单位及被告均同意顺延并加盖了公章。2017年11月16日原告向被告出具关于建筑材料价差调整的报告，被告单位在该报告中签署“同意按合同约定及有关文件规定执行”，监理单位在该报告中签署“情况属实，建议业主按合同约定及有关文件规定执行”。从本案举证来看，从2017年6月20日至2018年6月6日期间，原、被告就案涉工程有14处签署了技术、经济签证核定单。 案涉工程竣工验收报告载明，仪陇县回春小学综合楼、学生食堂、附属工程开工日期为2017年6月20日，竣工验收日期为2017年6月25日，勘察单位在竣工验收报告上加盖公章并注明经检查，符合地勘要求及相关规范，监理单位在竣工验收报告上加盖公章并注明验收合格，设计单位、施工单位均在竣工验收报告上加盖公章并注明同意验收结论，2018年8月15日被告法定代表人在竣工验收报告中签字认可并加盖被告单位公章。本案诉讼中，原、被告确认案涉工程已交付使用，原告已领工程款199万元，原告全额退还了案涉工程履约保证金。原、被告在（编制时间为2018年11月6日）竣工结算单上结算案涉工程总价款为3096721元，原、被告均在竣工结算单上加盖了公章，且被告盖章同意送审。2019年2月20日原告将竣工资料移交被告，后被告称在2019年2月报送审计过程中，因其上级主管部门分管领导不同意原告对材料进行调差未予签字而无法审计。因案涉工程《施工合同》中就工程款有“交工验收合格且审计批复……”内容的约定，本院工作人员于2020年5月18日到仪陇县审计局走访了解到，2018年我院因类案曾向该局负责人询问过相关审计流程：“承包人办理结算，发包人不签字认可送审，审计部门不会接收。只有双方达成共识办理了结算，由甲方签字后移送审计，这是审计程序。”为此，考虑到双方已就案涉工程价款结算达成共识且被告盖章同意送审，本院通知被告于2020年6月18日起20日内以双方结算价款报送审计，逾期被告仍以其上级主管部门分管领导不同意报送金额而未予签字致无法报送审计。因此，本案以审计结论作为结算依据的条件已无法成就，为解决矛盾纠纷，本院根据原告的鉴定申请依法委托四川协合工程造价咨询有限公司按照原、被告签订的《施工合同》专用条款第10.4.1（1）、（2）及第12.1条等约定对案涉工程造价进行鉴定。2020年11月30日四川协合工程造价咨询有限公司作出川协合造价字（2020）第300号工程造价鉴定意见书，鉴定人计算出仪陇县回春镇小学校综合楼工程造价为1468320.20元、学生食堂工程造价为606870.60元、附属工程造价为489455.82元、签证变更工程造价为98191.40元、材料调差为248775.74元、税金调差为32820.63元。工程造价合计金额为2944434.39元。鉴定费61000元由原告垫支。针对税金调差，本院询问了四川协合工程造价咨询有限公司鉴定人李某，其称案涉工程款原按进度支付部分已按10%的税率交纳建工增值税，该税率因政策原因从10%调至9%，故工程造价中做出税金调差。本案诉讼中，原告玖大建筑公司自愿放弃被告回春小学支付违约金和利息的诉讼请求。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，双方均应按合同履行义务。根据双方诉辩，本案争议焦点为：一、是以鉴定意见还是以审计结论作为案涉工程结算的依据；二、案涉工程造价如何认定；三、被告的反诉请求是否应得到支持；四、本案受理费及鉴定费如何负担。 一、关于是以鉴定意见还是以审计结论作为案涉工程结算的依据。被告提出《施工合同》中约定了案涉工程款以审计批复为准。案涉工程经原、被告结算总价为3096721元，原、被告均在竣工结算单上加盖了公章，且被告盖章同意送审。本院认为双方当事人对案涉工程价款结算达成共识，被告应予报送审计。被告称2019年2月在报送审计过程中，因其上级主管部门分管领导不同意对材料进行调差未予签字而无法审计。本案诉讼期间，本院要求被告于2020年6月18日起20日内报送审计，逾期被告仍以其上级主管部门分管领导不同意报送金额而未予签字致无法报送审计，本案以审计结论作为结算依据的条件已无法成就。为解决矛盾纠纷，因此本院准许原告申请通过鉴定以确认工程造价，并不违反法律规定。 二、关于案涉工程造价如何认定。原告认为参照《施工合同》专用条款第10.4.1（1）、（2）及第12.1条中综合单价下实际完成的工程量对应工程价款和第12.1条综合单价包含的风险范围B项中施工期间可调材料调差的约定和已标工程量清单或预算书无相同项目及类似项目单价的按施工期间南充信息价重新组价后下浮15%作竣工结算价对案涉工程造价进行鉴定。本案中，对案涉综合楼工程、学生食堂工程、附属工程、签证变更工程的造价认定问题，从原、被告举证质证和庭审调查可以看出，前述原合同项下工程的实际工程量有所增加并有签证变更工程部分，故其所对应工程价款亦相应增加，且经鉴定，工程造价超过原合同总价的原因是实际完成的工程量超过原合同工程量所致，其单价已为原合同单价不应再下浮。故本院对鉴定机构结合案涉工程实际就该部分工程造价鉴定为2662838.02元的意见予以认定。对于鉴定意见中材料调差为248775.74元、税金调差为32820.63元。本案中，被告认为《施工合同》约定案涉工程为单价合同，合同专用条款11.1约定所有材料不应调差，但原告认为《施工合同》专用条款12.1综合单价包含的风险范围B项中施工期间材料（可调材料除外）约定，即案涉工程可调材料应予调差，双方对此存在争议。原、被告在结算单中已就材料调差结算为338116.43元，案涉工程经鉴定，本案所涉及施工期间部分材料调差由于遇全国环保综合整治工作导致价格大幅度上涨并超过正常的风险范围，而非市场价格的正常波动，属于投标人无法预估的风险。其次，本案所涉工程项目施工过程中因全乡供电线路改造及地下室图纸变更等非因承包人原因导致多次停工及工期延误，已超出原合同的风险范围及工期。综合前述原因鉴定机构对部分主要材料（包括水泥、钢筋、砂石、砌砖）进行了调差，并系已扣除风险系数后调差。同时对于税金调差，经本院向鉴定人核实，因案涉工程原已支付部分工程价款，其当时执行的建工增值税税率与现行税率不同，系因税收政策调整予以税金调差。故本院对鉴定机构结合案涉工程实际对材料（墙面砖和地砖除外）及税金调差的意见予以认定。对于案涉工程墙面砖及地砖应否调差，对此，鉴定机构做出的鉴定意见中表述，由于相关造价管理机构未发布墙面砖、地砖相、地砖相关信息价实其市场价波动率，无法准确做出符合相关材料调差政策的调差金额，同时，原告对此主张亦未提供充分证据佐证，故本院对原告关于墙面砖和地砖调差的主张不予支持。因此，案涉工程总造价为2944434.39元，减去被告已向原告支付的199万元，被告还应向原告支付工程款954434.39元（竣工验收已过两年，含质保金），被告在返还工程质量保证金后，不影响原告根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 三、关于被告反诉请求是否应得到支持。对回春小学反诉玖大建筑公司延误工期违约并支付违约金45万元的诉请，因案涉工程有增量、变量和全乡供电线路改造导致停工及工期延误的事实，施工过程中回春小学及监理人同意工期顺延，回春小学亦于2018年8月15日在竣工验收报告上签字盖章认可验收，回春小学并未提供充分证据证明玖大建筑公司延误工期违约；对回春小学反诉玖大建筑公司的项目经理缺勤违约并支付违约金45万元的诉请，本院认为项目经理如回春小学反诉主张缺勤90天，那么按双方约定离场7天及以上，将视为项目经理不能履行职责，回春小学应该要求玖大建筑公司更换项目经理，但回春小学并未提出更换项目经理的要求，亦又未提供充分证据佐证玖大建筑公司项目经理缺勤违约。同时案涉工程经验收合格并交付使用，回春小学已将玖大建筑公司的履约保证金退还，并未按照约定扣除违约金，因此本院对回春小学的全部反诉请求不予支持。 四、关于本案受理费及鉴定费如何负担。本院认为双方当事人就案涉工程价款结算达成共识，被告本应报送审计，因被告未能报送审计致争议产生，从而引发本案诉讼。本案诉讼期间，本院亦通知被告在一定期限内报送审计，但被告逾期仍未能报送审计，致本案无法审计而进行工程造价鉴定，被告方存有过错。同时结合鉴定意见及原告诉请等实际情况予以考虑，本案本诉受理费及鉴定费由被告回春小学负担70%，原告玖大建筑公司负担30%较为合理；对于本案反诉费，因被告回春小学就反诉请求未能提供充分证据证明原告玖大建筑公司违约，因此本案反诉费由被告回春小学自行负担。 对诉讼中原告玖大建筑公司自愿放弃被告回春小学支付违约金和利息的诉讼请求，其请求不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”、第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，判决如下： 一、被告仪陇县回春镇小学校在本判决生效后十日内向原告四川玖大建筑工程有限公司支付工程款954434.39元； 二、驳回原告四川玖大建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告仪陇县回春镇小学校的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14760元及鉴定费61000元（原告已预交），共计75760元，由被告仪陇县回春镇小学校负担53032元，由原告四川玖大建筑工程有限公司负担22728元；反诉费6400元，由被告仪陇县回春镇小学校负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  曹海涛 人民陪审员  李玖英 人民陪审员  徐 月 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  覃晓婷