陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1286号 上诉人(原审被告):柯昌青，男，1978年6月16日出生，汉族，住陕西省白河县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：田益兵，陕西政源律师事务所律师。 上诉人(原审被告):钱某某，曾用名钱鑫，男，1981年11月17日出生，汉族，住陕西省白河县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：宋元元，陕西宁康律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):吴永金，男，1978年XX月XX日出生，汉族，住陕西省白河县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人柯昌青、钱某某因与被上诉人吴永金民间借贷纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2020）陕0929民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 柯昌青上诉请求:1.依法撤销一审判决第一项，改判由被上诉人钱某某还款给柯昌青；2.本案的一、二审诉讼费用由钱某某、吴永金承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清。本案中的借款系非法行为，不应受法律保护，借款合同不能成立。其一，吴永金起诉的所谓借款是钱某某组织开设赌场，先行充值虚拟的筹码，引诱上诉人柯昌青参赌，贏取柯昌青钱财。在柯昌青输钱没有钱还时，钱某某出面借钱给柯昌青用于还账。这些事实都有证可查，朱艳龙当时在场也是受害者，法院可以前往汉滨看守所调查。其二，吴永金提交的借条、转账凭证等证据足以表明该借贷不能成立，借条所记载借款100000元是现金支付，借款日期为2015年6月17日。但吴永金提供的转账凭证又证明是转账支付，未支付给柯昌青而是直接转账至钱某某账户。至于柯昌青出具的“借条”，是钱某某和吴永金伙同逼迫柯昌青所写。其三，吴永金与柯昌青素不相识，不会将数额较大的钱出借给素未谋面的陌生人。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”吴永金没有支付现金，借款合同不能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第十一条的规定，吴永金与柯昌青之间的借贷系违法行为且没有履行付款义务，借款合同无效，不应受法律保护。第二，一审判决适用法律明显错误。其一，一审没有依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《治安管理处罚法》等法律规定，认定借条无效，也没有有效结合事实，全方位查明借钱缘由。其二，吴永金起诉的时间已经超过法定诉讼时效规定的期限，借条落款时间2015年6月17日，借款期限6个月，借款到期日期为2015年12月17日。根据民事诉讼时效规定，吴永金起诉时间为2020年4月17日，已超过法定3年诉讼时效的规定。其三，一审分阶段、分利率支付36%、24%利息的结论非常错误。退一步讲，即便是民间借贷纠纷，在双方没有约定利息或利息约定不明时，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”的规定，而不是支持高利息。综上，请求二审法院支持柯昌青的上诉请求。 钱某某辩称，第一，吴永金诉请的借贷关系发生在吴永金与柯昌青之间，与钱某某无关。第二，钱某某也同意柯昌青关于本案已经超过诉讼时效的上诉理由。 吴永金辩称，柯昌青借了被上诉人的钱，所以被上诉人起诉柯昌青还款，接受法院的判决。 钱某某上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回吴永金要求钱某某对柯昌青的借款承担连带保证责任的诉讼请求;2.本案一、二审案件受理费由吴永金承担。事实与理由:第一，一审法院认定钱某某承担连带保证责任系认定错误，应依法予以纠正。其一，从吴永金提交借条的内容可以看出，钱某某以见证人身份在借条上签字，而且吴永金心里也清楚明白，钱某某并不是保证人。否则，为何在起诉的时候未起诉钱某某，而是在诉讼过程中才追加钱某某为被告参加一审诉讼。如果钱某某是保证人，那么朱艳龙也是保证人，为何不起诉朱艳龙要求承担保证责任。其二，根据《担保法》第九十三条的规定，本案没有单独订立书面合同，就应该以合同中的担保条款予以确定，即钱某某必须在借条中写明保证人方可承担担保责任，而不是见证人。一审法院以短信“柯的钱并且我有签字担保”来认定承担保证责任明显不符合客观事实，也违反上述法律规定。该内容是由于吴永金就柯昌青借款的事在2019年以来经常向钱某某诉说并且威胁，前往钱某某前妻家中敲门骚扰，给钱某某造成巨大的心理压力，导致钱某某才向吴永金发送了错误的短信内容，短信也不能视为是书面合同。从上述法律规定来看，钱某某不是涉案债务的保证人。第二，即使钱某某为本案债务的保证人，依据法律规定，也不承担任何担保责任。其一，从柯昌青向吴永金出具的借条可以看出，柯昌青用自己的上海途观陕AXXX**车做抵押，本案涉及物的担保。根据《物权法》第一百七十六条、《担保法》第二十八条的规定，即使钱某某为保证人，也只对物的担保以外的债权承担保证责任，而柯昌青的途观车辆价值远远超过了柯昌青借款的金额。其二，根据《担保法》第二十六条的规定，本案主债务履行期届满的时间是2015年12月16日，而保证期间内，吴永金未向钱某某主张。其三，吴永金的诉请已经超过了诉讼时效，根据起诉状的具体内容，吴永金自2016年后就未向柯昌青主张过权利。不管诉讼时效按照两年还是三年计算，吴永金的诉请都已经超过诉讼时效。另外，是否明确表示拒绝偿还借款与是否超过诉讼时效是两个不同的概念，一审判决认定错误。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权”的规定，即使钱某某为保证人，依然不承担任何担保责任。综上，请求二审法院支持钱某某的上诉请求。 吴永金辩称，钱某某已经认可对借款担保了，同意一审法院的认定。 柯昌青辩称，第一，柯昌青借款是因为在钱某某开设的赌场那里输了筹码，所谓的赌债在法律上是要退还的。第二，一审判决通过认定双方短信和微信记录来认定诉讼时效，不符合法律规定，吴永金的起诉超过了法律保护的期限。其他的答辩内容与上诉状一致。 吴永金向一审法院起诉请求：1.依法判令钱某某、柯昌青向吴永金偿还借款本金100000元，并自2016年4月17日起支付利息直到还清借款之日止，利息标准月息2%；2.依法判决钱某某、柯昌青承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月17日，吴永金与柯昌青通过钱某某介绍，柯昌青向吴永金借款并出具借条一份，借条载明“今借到吴永金现金壹拾万元整。（100000元），六个月以内还清。借款人：柯昌青，2015年6月17号。见证人：钱鑫、朱艳龙。本人用上海大众途观陕AXXX**车做抵押。”双方口头约定月息5分。上海大众途观陕AXXX**车所有权人系柯昌青，车辆未办理抵押登记。同时，经双方协商，柯昌青同意将涉案借款转入钱某某账户。2015年6月18日，吴永金向钱某某转款50000元，2020年6月19日，吴永金向钱某某转账45000元。吴永金当时扣除第一个月利息5000元，柯昌青在后来的连续5个月每月向吴永金支付5000元。2016年2月3日，柯昌青向吴永金偿还20000元。2019年2月22日，吴永金添加柯昌青为微信好友，并开始聊天，于同年3月19日向柯昌青催要借款，柯昌青表示没有钱。2019年4月1日15时22分，钱某某向吴永金发的短信表示“柯的钱并且我有签字担保，开始写的他用车抵押，你们之间那么长时间没结利息你才给我说，错过了要钱的最好时机，我签字也是让你的钱有保障。”后吴永金多次催要未果，向法院提起诉讼。另查明，钱鑫与钱某某系同一个人。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案中吴永金与柯昌青之间的借贷关系是否真实合法有效？2.本案吴永金的起诉是否超过了法律规定的诉讼时效？3.借款本金数额及利息应当如何认定？4.钱某某是否承担连带保证责任？关于焦点1，庭审中吴永金与柯昌青均认可双方经协商，柯昌青同意将涉案借款转入钱鑫账户上，且有柯昌青向吴永金出具的借条及多次还款为证，故吴永金与柯昌青的借贷关系成立，且合法有效。柯昌青辩称吴永金明知该款是用于偿还赌债，但未能提供证据证明。故对其辩称意见，不予采纳。关于焦点2，当事人向人民法院请求保护民事权利应当在诉讼时效期间内。本案中，柯昌青于2015年6月17日向吴永金出具借条，并约定借款期限为6个月，该笔借款到期为2015年12月17日。诉讼时效应当自2015年12月18日开始计算，吴永金提交其与柯昌青于2019年3月19日及2019年3月22日的聊天记录可以证明，吴永金开始向柯昌青催要利息，并明确表示知道柯昌青的困难而没有要求立即偿还本金，柯昌青对此也仅仅表示没有钱，并未明确表示拒绝偿还借款。故本案未超过法律规定的诉讼时效。关于焦点3，根据当事人一致陈述，柯昌青向吴永金出具100000元借条，但吴永金实际分两次向钱某某转款95000元，100000元包括扣除的当月利息5000元。提前扣除利息行为，违反法律规定，故本案借款数额实际为95000元。柯昌青之后的多次还款行为，应是对该借款的确认。对于利息问题，柯昌青在出具借条之后进行了还款，吴永金认为是按月息5000元支付的利息。根据当事人陈述和已查明的事实，吴永金与柯昌青对利息应有约定，但约定的利率超过了法律规定。由于借款之后，柯昌青支付的款项均不能确定具体时间，故根据吴永金述称柯昌青在借款之后连续五个月都按口头约定每月支付了5000元，共计25000元。因约定利率超过法律规定，自2015年6月17日起至2015年11月16日止按照年利率36%计算，利息经确定为14242.19元。柯昌青已支付25000元扣除在此期间应支付的利息，剩余部分应冲减借款本金。柯昌青在2016年2月3日向吴永金支付20000元，亦按前述在扣除应付利息后剩余部分亦冲减本金。故在2016年2月3日，柯昌青尚余本金70723.07元未偿还。上述剩余本金认定及利息冲减情况如下：                     序号                   计息本金                   还款时间                   计息天数                   年利率                   应付           利息                   实际付款                   返还本金                   剩余本金                   欠付           利息                         1                   95000                   2015.6.17（借款日）2015.11.16（还款日）                   152                   36%                   14242.19                   25000                   10757.81                   84242.19                   0                         2                   84242.19                   2016.2.3                   78                   36%                   6480.88                   20000                   13519.12                   70723.07                             吴永金要求自2016年4月17日起至借款清偿之日止按年利率24%计算利息，符合法律规定，予以支持。关于焦点4，吴永金要求钱某某承担连带保证责任。根据查明的案件事实，钱某某介绍吴永金向柯昌青出借款项，在借条上作为见证人签字，并不是保证人或担保人。根据吴永金提供2019年4月1日其与钱某某的短信，钱某某的意思表示应视为同意承担保证责任，但未明确保证责任方式，应为连带责任保证，应当承担连带偿还责任，钱某某在承担连带保证责任后，有权向柯昌青追偿。本案所涉借款现已逾期，柯昌青未按约定履行偿还义务，存在违约，对吴永金诉请偿还借款本金及利息的主张，予以支持。综上所述，柯昌青应偿还吴永金剩余借款本金70438.31元，并支付自2016年4月17日起至借款清偿之日止按照年利率24%计算的利息，钱某某对柯昌青上述债务承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、柯昌青于本判决生效后十五日内偿还吴永金借款本金70438.31元，并支付自2016年4月17日起至借款清偿之日止按年利率24%计算的利息；二、钱某某对柯昌青上述债务承担连带保证责任；三、驳回吴永金其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由吴永金负担765元，由柯昌青、钱某某负担1535元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人柯昌青提交一张与钱某某的短信截频，拟证明案涉借款涉及赌债，用于柯昌青在十堰宾馆里钱某某开设网络赌场的筹码。钱某某质证称，认可证据的真实性，记录内容明显看出钱某某不知晓柯昌青使用款项的情况，故无法证明本案借款是赌博产生的债务。吴永金质证称，柯昌青借款时，吴永金并不知晓借款用于赌博。经审查，各方当事人对证据真实性虽未提出异议，但该证据与在案其他证据无法形成完整的证据链，不足以证实吴永金知晓柯昌青借款与赌博有关，故对该证据不予采信。 另外，上诉人柯昌青提交调查取证申请书，申请法院前往汉滨区看守所调查朱艳龙，拟证明案涉借款属于赌债。经审查，朱艳龙虽然以见证人身份参与了出具借条经过，经历借款的其他三人均已作为当事人参加本案诉讼，而朱艳龙尚欠吴永金借款，本身存在一定的利害关系。因此，对柯昌青的调查取证申请，本院不予准许。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”根据两位上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点如下：1.吴永金在本案中主张的借贷关系是否真实有效？应否受法律保护？2.若借贷关系成立，尚欠本金和利息应如何认定？3.钱某某应否对案涉借款承担连带保证责任？4.吴永金的起诉是否超过了诉讼时效？ 关于第一个争议焦点，吴永金在本案中依据借据、转账凭证等证据诉请偿还借款，经查，案涉100000元借据系柯昌青出具，吴永金随后分两次向借据载明的见证人钱某某转款共计95000元。柯昌青上诉称案涉债务系吴永金明知钱某某与柯昌青在赌博中形成的债务(赌债)而出借，应就其主张承担举证责任。首先，柯昌青主张其将借款用于赌博属于违法行为，没有提供公安机关的处理意见，所称赌博是否属于《中华人民共和国治安管理处罚法》中规定的赌博违法行为。其次，柯昌青以吴永金明知借款用于赌博为由主张借款合同无效，但除其本人陈述外，未提交有效证据予以证实。特别是，借条出具后，柯昌青向吴永金陆续还款，并在电话交流中明确承认了借款。从其具体行为来看，柯昌青既未否认该笔债务的存在,也未主张过该笔债务系赌债而拒绝还款。最后，柯昌青未提交证据证明就其所称的赌债向公安机关报案并进行处理，也未向公安机关报案或在法定的期限内申请法院撤销借据。因此，柯昌青对其主张应承担举证不利的法律后果，柯昌青与吴永金之间的借贷关系成立。 关于第二个争议焦点，各方当事人均认可借款时约定月息5分，出借时提前预扣5000的利息，故实际借款本金应为95000元。钱某某自认自2015年6月17日起柯昌青连续5个月每月偿还5000元共计25000元，以及2016年2月3日偿还20000元。一审结合案涉借据的约定以及陆续还款的事实，按照先息后本的清偿顺序和超出相对保护利息部分扣减本金的原则核算至2016年2月3日，认定柯昌青尚余本金70723.07元不违反法律规定。 关于第三个争议焦点，案涉借据详细载明借款金额、借款期间、借款人、见证人、抵押等内容。吴永金与钱某某于2019年4月1日下午通过短信就借款、追索债务、担保等事项进行了交流，钱某某的短信内容可以证实钱某某对2015年6月17日借据上担保人身份的追认，因借据未对保证方式和保证期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”钱某某应承担连带责任保证。案涉借据约定了6个月的借款期限，保证期限是主债务履行期届满之日起六个月。借款到期后，柯昌青在2019年与吴永金的通话中认可了案涉借款并作出同意履行义务的意思表示，故柯昌青与吴永金就履行期限作了变动。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”短信内容未能证实钱某某明确对变更履行期限的借款作出重新担保的意思表示，故钱某某承担保证责任的期限已过，不再承担保证责任。一审适用法律不当，本院应予纠正。 关于第四个争议焦点，案涉借据虽约定了6个月的借款期限，但吴永金提交的电话通话录音，柯昌青于2019年明确表示认可债务并承诺履行，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故柯昌青关于吴永金的起诉已过诉讼时效的主张不能成立。 综上所述，原审判决查明的基本事实清楚，但在保证责任的认定上存在不当，依法应予变更。钱某某的上诉请求成立，予以支持。柯昌青的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持陕西省白河县人民法院（2020）陕0929民初611号民事判决第一项，即柯昌青于本判决生效后十五日内偿还吴永金借款本金70438.31元，并支付自2016年4月17日起至借款清偿之日止按年利率24%计算的利息； 二、撤销陕西省白河县人民法院（2020）陕0929民初611号民事判决第二项、第三项，即钱某某对柯昌青上述债务承担连带保证责任；驳回吴永金其他诉讼请求； 三、驳回吴永金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，由吴永金负担765元，由柯昌青负担1535元。 二审案件受理费预收4600元，根据上诉请求决定收取1535元，由上诉人柯昌青负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桥花 审判员  马 娟 审判员  罗 潇 二〇二〇年十二月二十七日 书记员  王洪毅 1