江苏省海安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0621刑初490号 公诉机关海安市人民检察院。 被告人程玉柱，男，1989年1月10日出生于辽宁省大连市，上海晟爻实业有限公司、上海津盛信息技术有限公司法定代表人，住湖南省岳阳市经济开发区，户籍所在地辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月21日被海安市公安局刑事拘留，同年8月13日被海安市人民检察院逮捕。现羁押于海安市看守所。 辩护人王华，江苏锦润律师事务所律师。 海安市人民检察院以海检二部刑诉（2020）177号起诉书指控被告人程玉柱犯非法经营罪，于2020年11月10日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安市人民检察院指派检察官刘蓉、检察官助理赵海燕出庭支持公诉。被告人程玉柱及其辩护人王华到庭参加诉讼。现已审理终结。 海安市人民检察院起诉指控：被告人程玉柱自2018年3月起，为谋取非法利益，以上海晟爻实业有限公司（以下简称晟爻公司）名义与晋功投资管理（上海）有限公司（以下简称晋功公司）签订代理合同，在未经国家有关主管部门批准的情况下非法经营股票期权业务，吸引客户在“期权汇”软件平台入金购买个股期权，收取的权利金由晋功公司按照一定比例返佣给被告人程玉柱等人。2018年3月至5月间，晟爻公司与上海津盛信息技术有限公司（以下简称津盛公司）合并办公，共同为晋功公司推广股票期权业务，并已向江苏省海安市居民谭某、北京市海淀区居民李某等13人推介股票期权。现已查明投资人入金（转账至“期权汇”平台）合计人民币375.231万元，购买股票期权合计人民币339.431779万元，案发前损失合计人民币339.431779万元。公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、书证等证据证明起诉指控的事实，认为被告人程玉柱的行为构成非法经营罪，建议判处被告人程玉柱有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 庭审中，被告人程玉柱对起诉指控的事实和定性均无异议。 被告人程玉柱的辩护人发表如下辩护意见：1.对公诉机关起诉指控的罪名无异议。2.被告人程玉柱的公司相当于中介公司，本案中被告人程玉柱的作用相对于林颜斌较小，可从轻量刑。3.被告人系自首，依法可以从轻处罚。4.被告人程玉柱及其亲属依法退出违法所得，并且在谭某报案后，还组织了30万退给了谭某，悔过态度明显，且其无前科劣迹，主观恶性不深，均可酌情从轻处罚。综上，请求判处被告人程玉柱二年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明：被告人程玉柱系晟爻公司、津盛公司法定代表人，其自2018年3月起，为谋取非法利益，以晟爻公司名义与晋功公司签订代理合同，作为代理商帮助晋功公司在未经国家有关主管部门批准的情况下非法经营股票期权业务，吸引客户在“期权汇”软件平台入金购买个股期权，收取的权利金由晋功公司按照一定比例返佣给被告人程玉柱等人。2018年3月至5月间，晟爻公司与津盛公司合并办公，共同为晋功公司推广股票期权业务，并已向江苏省海安市居民谭某、北京市海淀区居民李某等13人推介股票期权。现已查明投资人入金合计人民币375.231万元，购买股票期权合计人民币339.431779万元，案发前损失合计人民币339.431779万元，被告人程玉柱违法所得人民币50万元。具体事实如下表：                            序号                       投资人                       入金（元）                       购买股票期权给付数额（元）                       “期权汇”账户余额（元）                       损失（元）                               1                       谭某                       300000                       300000                       0                       300000（案发后退还）                               2                       赵某                       1600000                       1575180                       24820                       1575180                               3                       吴某甲                       100000                       58750                       41250                       58750                               4                       李某甲                       100000                       99600                       400                       99600                               5                       杜某                       100000                       97400                       2600                       97400                               6                       刘某                       610010                       421552.79                       188457.21                       421552.79                               7                       陈某                       102300                       95700                       6600                       95700                               8                       徐某                 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2018年6月19日，谭某向海安市公安局报警。海安市公安局于次日立案侦查，于2018年9月6日决定对被告人程玉柱刑事拘留并上网追逃。被告人程玉柱于2020年7月20日至海安市公安局投案，但其在讯问前期未能如实供述，后经公安机关多次讯问，如实供述了上述事实，并退出违法所得人民币15万元，暂存于海安市公安局。案发后，投资人谭某获得退款人民币30万元，另案处理的被告人林颜斌、刘炯光共同退出人民币309.431779万元。本案审理期间，被告人程玉柱依法退出违法所得人民币35万元。 上述事实，被告人程玉柱在庭审中无异议，且有同案犯林颜斌、杜金元、江勇、卢友元、陈鉴文等人的供述，证人谭某、赵某、李某等人的证言，书证晟爻公司、津盛公司、晋功公司工商登记资料、营业执照、银行账户交易流水、晋功公司与晟爻公司签订的“会员合同”、中国证券监督管理委员会上海监管局文件、中国期货业协会文件、中国证券监督管理委员会于2015年1月9日公布施行的“股票期权交易试点管理办法”、工资表、情况说明、交款凭证、刑事判决书、发破案经过等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人程玉柱伙同他人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人程玉柱在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人程玉柱退出全部违法所得，且在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综合考量被告人的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，对其可适用缓刑。辩护人所提有关上述内容的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。 关于被告人的辩护人所提出的被告人程玉柱的作用相对于林颜斌较小的辩护意见，经查，本案非法经营的股票期权均系被告人程玉柱及其所属相关人员直接推广，吸引投资人员投资而产生的经营业务，被告人程玉柱所起到的作用与林颜斌相当。故对该点辩护意见本院不予采纳。 关于被告人的辩护人所提出的被告人系自首的辩护意见，经查，被告人程玉柱虽系主动投案，但其在公安讯问前期未能如实供述其主要犯罪事实，经公安机关多次讯问才如实供述了上述事实，其不符合自首的构成要件。故对该点辩护意见本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下： 一、被告人程玉柱犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元（已预缴）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 二、被告人程玉柱退出的违法所得人民币五十万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  陈家定 人民陪审员  丁雪晴 人民陪审员  严文芳 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  朱 琰