江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2917号 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙晓齐，女，1988年1月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：熊树祥，江西朗秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂夏强，江西朗秋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西海纳心理援助服务中心，住所地：江西省南昌市东湖区省政府大院南一路**。 法定代表人：郜永乐，该中心主任。 委托诉讼代理人：刘佛金，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人孙晓齐因与被上诉人江西海纳心理援助服务中心（以下简称海纳中心）合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据及事实，通过阅卷、询问当事人等方式对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。 孙晓齐上诉请求：1.请求撤销原审判决，并支持上诉人反诉诉请；2.一审、二审所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）绥宁县老龄办购买居家养老服务项目为被上诉人投资经营，不存在上诉人实际承包该项目以及借用被上诉人经营资质及资金。《绥宁县老龄办购买居家养老服务项目协议书》为海纳中心与邵阳市益民社会工作服务中心签订的，协议签订主体乙方为被上诉人，被上诉人为湖南绥宁居家养老服务项目的合同当事人，实际也为被上诉人投资经营，不存在上诉人实际承包该项目，一审法院认定事实完全错误。另外被上诉人是心理咨询和心理辅导，没有健康理疗等民政服务，没有相应资质。假定需要借用资质，那为何不直接借用邵阳市益民社会工作服务中心的资质来提供服务，那岂敢更方便？不存在上诉人借用被上诉人经营资质及资金。（二）上诉人与被上诉人为劳动关系，为被上诉人在湖南绥宁居家养老服务项目的聘请的项目负责人，不存在挂靠和借贷关系。上诉人为被上诉人聘请的员工，后派上诉人到湖南绥宁居家养老服务项目为项目负责人，上诉人与被上诉人为劳动关系。在被上诉人提供的《关于湖南绥宁居家养老服务项目财务报告和推行协议》（以下简称《推行协议》）第三条中有一栏“项目负责人工资”，上诉人领取的为工资，也足以证明上诉人为被上诉人的员工。项目经营和推进过程中，项目负责人上诉人需要向被上诉人申请预支费用或者报销费用，虽然有相应“借条”等字眼，但绝非民间借贷意思表示，只是预支费用，符合实践通常做法。在该项目推进中，上诉人为履行职务行为，上诉人与被上诉人不存在委托合同关系，也不存在挂靠和借贷关系，上诉人一直是兢兢业业，无任何过错。投资本身风险，所产生的结果也应由被上诉人承担。（三）《推行协议》非真实意思表示，内容部分不合规，为无效条款，不发生效力，另外对上诉人来说显失公平。项目经营和推进过程中，被上诉人郜永乐实际一直参与管理，而且安排的员工不限于上诉人，还有其他员工，比如朱丽娟等。项目负责人上诉人需要向被上诉人申请预支费用或者报销费用，虽然有相应“借条”等字眼，但绝非民间借贷意思表示，只是预支费用，符合实践通常做法，上诉人领取的费用也将用于项目支出，在反诉中也提供了相应证据予以证实。因上诉人签订时因正好赶时间出差，对协议内容没有进行仔细核对，仓促中签了字，非上诉人真实意思表示，项目投资款不得随意抽回，协议中“抽回投资款”不合规。《推行协议》中“如未盈利，亏损由项目负责全权负责，确保海纳的投资款抽回到位……”，第一，从协议名称以及内容均可以得知该协议为一份推行协议，并非当事人经清算达成的债权债务协议，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款中“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，应按照劳动关系的基础法律关系审理。第二，“项目负责”并非特指上诉人，项目组的成员不止上诉人，还有其他员工，而且只是约定项目负责全权负责推进该项目，并非约定亏损最终承担者。第三，投资款是否能全部收回，谁都无法保证，而且该项目最终是由于被上诉人未继续投资，导致项目被迫终止。如按协议规定，若项目盈利，被上诉人可分成，若亏损的话，则由另一方全部承担，对上诉人而言，明显不公平，为无效条款，不发生效力。（四）被上诉人应将垫付款返还以及逾期利息。在2017年项目在经营过程中，产生了大量支出，包括购买相应设备、人员工资、差旅费等。被上诉人因资金紧张为由，没有继续投资，直至被迫终止该项目。因项目支出在持续，无奈之下上诉人只能先进行垫付，但垫付款一直未返还上诉人，且以各种理由拖延拒绝支付，严重侵犯了上诉人的合法权益，被上诉人应返还以及逾期利息。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，并支持上诉人反诉诉请。 海纳中心辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，孙晓齐主张的事实与理由均不成立，依法应当驳回其全部上诉请求维持原判。（一）涉案的绥宁县居家养老服务项目系孙晓齐借用海纳中心的资金和资质承接的项目，海纳中心并非实际的项目主体，从以下几个方面可以体现：1.虽然《绥宁县老龄办购买居家养老服务项目协议书》的主体是邵阳市益民社会工作服务中心与海纳中心，但整个项目的承接及运作均系孙晓齐在管理经营，一审庭审中孙晓齐承认协议的甲方即邵阳市益民社会工作服务中心的法定代表人系孙晓齐的好朋友，海纳中心与其从不认识。孙晓齐欲承接涉案项目但没有资质和资金，遂借用了海纳中心的资质和资金后成功承接下涉案项目，项目承接下来后增设了超出资质范围外的业务均系孙晓齐的个人行为。至于孙晓齐提出为何要借用海纳中心的资质和资金而不直接使用邵阳市益民社会工作服务中心的名义的问题，明显是在混淆视听，涉案项目的甲方是邵阳市益民社会工作服务中心，其在协议中是作为发包方或转包方的角色。至于邵阳市益民社会工作服务中心为何会将涉案项目发包或转包出去，从《绥宁县老龄办购买居家养老服务项目协议书》第三条第四款“甲方已扣除15%的服务费”可以知道案外人邵阳市益民社会工作服务中心只是想从该项目中赚取服务费，并不想实际经营管理，但要转包出去必须让有资质的单位来承包，因此才有了本案孙晓齐借用海纳中心资质和资金的用于承接该项目的情况。2.孙晓齐经营涉案项目过程中为了完全控制整个项目，便与海纳中心核算海纳中心总共出借的资金及项目结余款，并签署《推行协议》。该协议书的签署基于三个目的，第一是为了明确海纳中心为该项目提供的投资款，第二是为了明确项目的结余款数额并需转付至孙晓齐，第三是为了明确孙晓齐在项目结束后必须将海纳中心提供的投资款全部抽回给海纳中心。因此协议明确涉案项目的收支77730.43元需转付后涉案项目的收款账户也转变为孙晓齐控制的账户，同时孙晓齐承诺项目结束前应当抽回海纳中心出借的投资款，以确保海纳中心的出借资金安全。试问如果海纳中心是项目的主体，是由海纳中心投资承接的项目，为何需要将项目的结余款转付给孙晓齐？“转付”的表述可以非常清楚地证明海纳中心仅仅替孙晓齐代为保管涉案项目的回笼资金，签署《推行协议》后海纳中心需将项目结余款转付返还给孙晓齐，且孙晓齐也已实际收到了该结余款。另从签署《推行协议》时涉案项目已处于严重亏损状态也可以看出，如果海纳中心是实际的投资人，怎么可能会在涉案项目已严重亏损的情况下，将项目中唯一的一点结余资金转付给孙晓齐？因此，孙晓齐的说法明显与一般常理不符，而对此唯一能作出合理解释的便是孙晓齐是实际的投资人，且借用了海纳中心的资质和资金。3.根据《推行协议》的约定，涉案项目结束前孙晓齐必须按月或按季度将全部投资抽回给海纳中心，项目若由盈利的，则孙晓齐享有60%的收益，海纳中心享有40%的收益，如果亏损的由孙晓齐承担，很明显约定海纳中心享有的收益比例实际上属于是出借资质和资金的收益，相当于利息，故双方之间系借贷法律关系，本案属于典型的名为投资实为借贷。（二）海纳中心与孙晓齐之间不存在劳动关系，孙晓齐想通过断章取义的方式逃避义务。1.孙晓齐借用资质后实际承接涉案项目并亲自经营管理，因此在操作中孙晓齐系以项目负责人的名义进行，而《推行协议》中出现“项目负责人工资”字样亦不能完全证明是劳动关系，实践中企业老板在自己的企业领取工资并在流水中注明工资以达到规避税收的现象非常普遍。同样《推行协议》中出现的“借条”结合该协议的具体约定、海纳中心在一审中提交的借条等证据材料，反而证明双方系借贷法律关系。2.如果孙晓齐是海纳中心的员工，为何作为老板的海纳中心还要在项目严重亏损的情况将仅剩不多的7万余项目结余款转付给孙晓齐？孙晓齐为何与海纳中心签署《推行协议》并承诺项目结束前将海纳中心的提供的投资款全部抽回？若未及时抽回的为何承诺承担如此之高的违约金？为何孙晓齐对项目的盈利分成远远于作为老板的海纳中心？很明显，孙晓齐主张的劳动关系并部存在，显然违背常理。至于协议中使用“抽回”仅仅系双方一般的口头表述，并非精准的法律用词，实际的意思表示为孙晓齐应将海纳中心出借的投资款予以及时偿还或返还的意思。3.退一万步讲，假设双方于2016年12月13日签署《推行协议》前是劳动关系，双方签署《推行协议》后双方的法律关系已发生变化，协议的约定不违反法律的强制性规定，是合法有效的。孙晓齐违背诚实信用，拒不履行明确的义务已构成严重违约。当然事实上双方自始至终都不存在劳动关系。（三）《推行协议》合法有效，《推行协议》是经双方充分磋商、多次核算后签署的，不存在无效的法定情形，孙晓齐应当遵守诚实信用原则履行已明确的义务。1.整个协议是经过了双方细致的核算对账后，由孙晓齐起草编辑好，再经双方签署了，不存在孙晓齐未仔细核对的情况。从《推行协议》第二、三、四条可以看出，双方对涉案项目的总投资款、项目回笼资金、项目支出的各项数据是进行了充分细致的核算的，第五条对此进一步进行了明确：即孙晓齐对以上金额一致认可，没有非议。既然双方经过充分磋商和核算，协议的条款内容详细且不存在歧义之处，因此根本不存在孙晓齐因时间匆忙仓促签字的情况。该协议系双方的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，因此该协议合法有效，孙晓齐应当依法遵守执行。2.根据《推行协议》第六条第二、三、四款的约定，已明确承担返还全部投资款义务的主体是作为项目负责人的孙晓齐，孙晓齐在此借用该条第四款少一个“人”便想大作文章，然而结合上下文可以清楚地查明当时的真实意思表示，即孙晓齐应当在项目结束前返还海纳中心的全部投资款，未及时返还的应当承担违约责任，若项目亏损的由孙晓齐承担。既然孙晓齐需承担返还海纳中心全部投资款的义务，那么项目亏损必然就由孙晓齐来承担。孙晓齐借用海纳中心的资质和资金用于经营涉案项目，该涉案项目的商业风险由孙晓齐承担并不违反法律法规和一般商业习惯。3.很明显《推行协议》的全部内容均显示双方就是名为投资实为借贷的法律关系并进行了详细的结算，结算后双方签署该协议确定双方的权利义务。（四）涉案项目是孙晓齐承接的项目，签署《推行协议》后项目的经营、管理、财务均由孙晓齐掌控，根本不存在孙晓齐为海纳中心垫付款项的问题，孙晓齐要求海纳中心返还垫付款无任何事实和法律依据，孙晓齐应当自行承担经营涉案项目的一切商业和法律风险。综上，孙晓齐恶意借用《推行协议》达到恶意逃避义务，已严重违反诚实信用原则，一审法院已全部查明案件事实并正确适用法律作出一审判决，请求二审法院驳回孙晓齐的上诉请求，维持原判。 海纳中心向一审法院起诉请求：1.判令孙晓齐返还项目本金301484元，以三年定期银行利率4.75%计算违约金为42961.5元（放弃按协定违约金为542670.84元）共计：344445.5元；2.判令孙晓齐承担本案诉讼费。孙晓齐向一审法院提出反诉请求：1.判令海纳中心返还孙晓齐垫付款暂定132000元以及逾期利息（自反诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.本案反诉费用由海纳中心承担。 一审法院认定事实：2016年6月28日，海纳中心（乙方）与邵阳益民中心（甲方）签订《绥宁县老龄办购买居家养老服务项目协议书》，约定：合作项目：湖南省绥宁县老龄办购买居家养老服务项目。合作期限：自本协议签订之日起至2017年6月30日止。乙方的签约代表系孙晓齐。 同年12月13日，海纳中心与孙晓齐（湖南绥宁县居家养老服务项目负责人）签订《推行协议》，约定：一、项目基本信息：项目执行单位：海纳中心，项目名称：绥宁县居家养老服务，项目执行期：一年（截止时间：2017年7月15日），项目负责人：孙晓齐。二、项目投资款：日期：2016年5月11日、6月29日，摘要：项目保证金，金额：10000元、50000元，备注：郜总转钟总私人账户；日期：5月23日、24日，摘要：孙晓齐、张海含借项目备用金，金额：50000元，备注：郜总转张海含的私人账户，以借条为凭；日期：6月21日，摘要：张海含借项目备用金，金额：40000元，备注：郜总转张海含的私人账户，以借条为凭；日期：7月7日，摘要：朱丽娟转孙晓齐项目周转金，金额：10000元，备注：以汇款回单为凭；日期：7月12日，摘要：朱丽娟转孙晓齐项目周转金，金额：10000元，备注：以孙晓齐借条和汇款回单为凭；日期：8月9日，摘要：张海含借项目备用金退回，金额：-3516.2元，备注：收据：其他A1-667899809为凭；日期：8月18日，摘要：郜永乐转孙晓齐项目备用金，金额：20000元，备注：以孙晓齐借条和郜永乐的汇款回单为凭；日期：9月1日、9月6日、9月20日、9月26日、10月9日、10月17日、11月3日、11月7日、11月11日、11月17日，摘要：湖南养老项目备用金（孙晓齐），金额：15000元、10000元、10000元、20000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元，备注：以孙晓齐借条和汇款回单为凭；项目总投资款合计301483.8元。三、项目回笼资金：收款日期：2016年7月29日，摘要：第一季度（7、8、9月份）服务款，金额：60780元，备注：收到项目首期拨款；收款日期：2016年9月18日，摘要：第二季度（7、8、9月份）服务款，金额：60772元，备注：收到项目第二期拨款；收款日期：2016年9月27日，摘要：补拨（2016年1-3月份）服务款，金额：30595元，备注：首付；收款日期：2016年10月11日，摘要：补拨（2016年1-3月份）服务款，金额：29985元，备注：尾款；收款日期：2016年12月1日，摘要：补发（2016年4-6月份）服务款，金额：60780元，备注：收到项目；收款日期：2016年12月2日，摘要：拨发（10-12月份）新培人数报务款，金额：60780元，备注：收到项目；项目回笼资金总合计318932元。四、项目支出：5-12月期间，住宿费、电话费、公关费等各项费用总合计支出542685.37元。五、项目收支结余，截至2016年12月14日项目资金结余：77730.43元（总投资＋总回笼-总支出=余款）根据2016年12月13日晚电话会议确认，投资人：郜永乐和项目负责人：孙晓齐对以上金额一致认可，没有非议。海纳中心将结余款77730.43元转付给项目负责人孙晓齐。六、项目推行决定，湖南绥宁县居家养老项目从2017年1月1日起重新设立资金账户，以后项目回笼资金和项目活动支出将从新的账户中体现；海纳中心对湖南绥宁县居家养老项目总投资款301483.8元，项目负责人孙晓齐在此项目2017年7月15日结束前，按月或按季度将全部投资款抽回给海纳，以海纳开出的收据为依据。项目负责人如果拖延1个月没有将投资款抽回给海纳，就按总投资款金额的5%收取违约金，如果拖延2个月没有将投资款抽回给海纳，就按总投资款金额的10%收取违约金，以此类推。在此项目结束后，项目有所盈利，项目负责人与海纳以4：6的方式分成（海纳40%，项目负责人60%）。如果未盈利，亏损由项目负责全权负责，确保海纳的投资款抽回到位，亏盈情况按项目新设立的账户提现为主。 同年12月15日，海纳中心将项目结余款77730.43元通过银行转账方式支付给孙晓齐，孙晓齐未按约返还海纳中心投资款，故海纳中心诉至法院，要求判如所请。 一审法院认为，孙晓齐作为湖南绥宁居家养老服务项目负责人与海纳中心签订的《推行协议》，系双方对截至2016年12月13日湖南遂宁居家养老服务项目总投资款、项目回笼资金、项目支出、项目收支结余款的确认，且明确约定了海纳中心将项目结余款77730.43元转付给孙晓齐，孙晓齐在此项目2017年7月15日结束前将全部投资款301483.8元抽回给海纳中心，逾期承担相应的违约责任；项目若有盈利，孙晓齐与海纳中心以4：6的方式分成；如果未盈利，亏损由项目负责人全权负责。该《推行协议》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行各自的义务。海纳中心按约将项目结余款77730.43元转付给了孙晓齐，孙晓齐未按约返还海纳中心投资款，构成违约，应承担相应的违约责任，故海纳中心要求孙晓齐返还项目本金301483.8元并支付按三年定期银行利率4.75%计算的违约金42961.5元，符合合同约定和法律规定，予以支持。孙晓齐主张与海纳中心系劳动关系与庭审查明的事实不符，不予采信。孙晓齐为案涉项目的实际负责人，其为该项目支付的款项应系其对自己承包项目所作投资，孙晓齐要求海纳中心返还垫付款132000元以及逾期利息，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、孙晓齐于本判决生效之日起七日内返还江西海纳心理援助服务中心投资款301483.8元并支付违约金42961.5元；二、驳回孙晓齐的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6467元（海纳中心已预交）、保全费2242元，共计8709元，其中受理费减半收取3233.5元，由孙晓齐负担5475.5元（于本判决生效之日起七日内交纳），退回海纳中心3233.5元；反诉受理费1470元（孙晓齐已预交），由孙晓齐负担。 本院二审期间，双方方当事人未提交证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）双方签订的《推行协议》是否合法有效；（二）孙晓齐与海纳中心之间形成的是劳动关系还是借用资质、资金的关系；（三）海纳中心是否应当返还孙晓齐垫付款132000元以及逾期利息。 关于《推行协议》的效力问题。海纳中心与孙晓齐签订的《推行协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效。孙晓齐上诉提出该协议非真实意思表示，内容部分不合规，显失公平。对此，本院认为，孙晓齐认同该签字是其书写，应当视为是其真实意思表示。孙晓齐主张的部分内容不合规是指投资款不能随意抽回以及违约金过高，但其不能证明该协议的上述约定不是其真实意思表示，违约金过高可以主张调整，且海纳中心也未按该约定向孙晓齐主张违约责任。如果孙晓齐认为显失公平，可以在法律规定的期间内行使撤销权，但该协议未被撤销前仍是有效的。故对孙晓齐的上述主张，本院不予支持。 关于孙晓齐与海纳中心属何种法律关系问题。孙晓齐主张其与海纳中心存在劳动合同关系，但并未提交双方签订书面劳动合同、海纳中心向其支付劳动报酬的证据予以证明。其主张双方《推行协议》中“项目负责人工资”记载的内容为海纳中心向其支付的劳动报酬，但其又不认可该《推行协议》的效力，无法达到其证明目的。结合《推行协议》双方权利义务的约定、孙晓齐出具的借条以及双方当事人的陈述，孙晓齐与海纳中心应属于借用资质、资金关系。协议生效后，双方当事人应当履行合同义务，现海纳中心按约将项目结余款77730.43元转付给了孙晓齐，孙晓齐未按约返还海纳中心投资款，构成违约，应承担相应的违约责任，故一审判决孙晓齐返还项目投资款301483.8元并支付违约金42961.5元并无不妥。 海纳中心是否应当返还孙晓齐垫付款132000元以及逾期利息的问题。结合海纳中心提供的孙晓齐出具的借条等证据以及双方当事人陈述，一审判决认为孙晓齐为案涉项目的实际负责人，其为该项目支付的款项应系其对自己承包项目投资支出，对其要求海纳中心返还孙晓齐垫付款132000元以及逾期利息的诉请不予支持，并无不妥。 综上所述，孙晓齐的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9407元，由孙晓齐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 魏日华 审 判 员 胡 伟 二〇二〇年十二月二日 法官助理 罗展新 书 记 员 胡亚涛