贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6999号上诉人（原审被告）：遵义浙商房地产开发有限公司，住所：贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标大楼******，统一社会信用代码：91520300662963340A。法定代表人：陈挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永珍，贵州牧心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义永合宏业商砼有限公司，住所：贵，住所：贵州省遵义市红花岗区巷口镇八卦村内信用代码：91520302MA6E46FP99。法定代表人：陈雷雷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王兴萍，贵州文熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁世美，贵州文熙律师事务所律师。原审被告：贵州省冶金建设公司，住所：贵，住所：贵州省遵义市南部新区南门关信用代码：91520302214784576E。法定代表人：徐金明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘殿清，该公司员工。委托诉讼代理人：李淑金，贵州子尹律师事务所律师。上诉人遵义浙商房地产开发有限公司（以下简称浙商房开公司）与被上诉人遵义永合宏业商砼有限公司（以下简称永合宏业公司）、原审被告贵州省冶金建设公司（以下简称冶金建设公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。浙商房开公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方在买卖合同中第十一条第一点约定“……逾期付款则按未付款的实际方量每月每方增加5元的违约金，直至付清完毕为止。”，双方需方量本就大，因此双方约定过高。被上诉人并没有关于违约行为给其造成损失情况的相应证据，一审认定的违约金为57万元，标准明显过高。永合宏业公司辩称：1.违约金57万元系答辩人与欠货款人冶金建设公司的一致意见，实际上违约金远不止于此，答辩人为妥善解决纠纷才认可该违约金数额。2.上诉人主张违约金标准过高，应由其举证证明，双方约定的是违约金计算方式，按照未付款每月每方5元的违约金计算，冶金建设公司应承担的违约金达60多万元，上诉人的上诉理由不成立。冶金建设公司述称，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。永合宏业公司向一审法院起诉请求：1、判决冶金建设公司立即支付原告货款6196670.26元；2、判决被告冶金建设公司立即支付原告截至2020年4月17日的违约金643450.9元，并支付以未付货款的实际方量12958.87立方米为基数，按每月每平方米5元的标准支付自2020年4月18日起至全部款项付清之日止的违约金；3、判决被告冶金建设公司立即支付原告因维权产生的律师代理费100000元；4、判决被告浙商房开公司对被告冶金建设公司的上述债务向原告承担连带支付责任；5、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，原告永合宏业公司（甲方）与被告冶金建设公司（乙方）、浙商房开公司签订《商品混凝土供货合同》，约定甲方向乙方开发的遵义唯一国际项目5号楼、12号楼供应商品砼总用量约12万立方（以该项目所需砼供货结束时的实际结算量为准），浙商房开公司作为本合同的担保方。该合同第一条约定：产品名称共有十三种，该十三种商品砼单价分别约定了含税价格和除税价格，且约定的商品砼单价为商品砼运输到施工现场（泵站位置）的本身价格，不含泵送费，砂浆按当日使用混凝土等级单价计算，但砂浆只能作通泵润管之用，不作强度要求，对商品砼有其他特殊要求时，另行协商计价，合同约定的单价为签订合同时的现行价，以海螺水泥厂挂牌价363元/吨为准，在该工程结束前，当水泥每吨涨10元，混凝土每方涨3元，当水泥每吨降10元，混凝土每方降3元，由于运输限重造成运价上涨，砼价跟着上调，具体协商后定。第七条约定：以供方提供的经需方签字确认的商砼供货小票统计量为商砼结算量，当以此方式结算商砼用量时，如对供方数量有疑，可采取过磅称重方式随机抽查商砼运输车的有效载重量，再结合商砼容重，算出商砼方量。第十条约定：货款当月送货，次月1-5日对账，由甲方先行垫资600万元，此垫资600万元在2019年春节前付50%，余50%在主体封顶后2个月内付清，在垫资满600万后所需商砼，当月所用商砼于次月5日结算，15日付上月实际使用商砼款的80%，余款待主体封顶后2个月内付清，付款方式为银行电汇。第十一条约定：需方应按照合同约定及时向供方支付货款，若不能按时向供方支付货款，供方有权停止供货并采取一切必要措施追回货款，因此造成的损失由需方承担，逾期付款则按未付款的实际方量每月每方增加5元的违约金，直至付清完毕为止，若合同有未尽事宜或需变更或对本合同有需要进行补充的地方等，由双方另行商定书面补充协议，补充协议未达成以前，按本合同执行，任何一方均无权自行变更本合同内容。第十二条约定：在本合同未解除前而需方未付清供方货款的情况下，需方不得使用第三方所供砼，否则供方有权采取一切措施和必要的手段，由此造成的律师费、诉讼费等相关费用由败诉方承担。该合同还约定了其他权利义务。2018年11月21日，原告公司（供方）与被告冶金建设公司（需方）、浙商房开公司（担保方）再次签订《商品混凝土供货合同》之补充协议，载明：根据2018年7月1日签订的《商品混凝土供货合同》，现唯一国际5号楼、12号楼的施工图纸上所需混凝土需要添加SS-ZY高性能膨胀剂，根据使用规范在普通混凝土实际成本上增加较大，该膨胀剂采购价格为1600元/吨，使用规范参量为每方混凝土胶凝材料的8%-10%（38kg-48kg），根据主合同在每方需添加外加剂混凝土上增加75元/立方米，丙方仅对乙方在不能按时支付甲方商砼款时提供付款担保，其他与丙方无关。庭审中，原、被告确认以上合同从2018年7月到2019年9月已履行的货款金额为9023602元，被告已付原告货款4000000元，尚欠原告货款金额为5023602元。原告陈述，本案中主张的6196670.26元包含尚欠货款金额5023602元加上货款总金额9023602元的增值税1173068.26元。一审法院认为，原、被告于2018年7月1日签订的《商品混凝土供货合同》及2018年11月21日签订的补充协议系各方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，原、被告均同意解除《商品混凝土供货合同》及补充协议，对此本院予以确认。对原告主张的被告冶金建设公司支付货款6196670.26元的问题，原、被告均认可尚欠货款金额为5023602元，对此予以确认，针对原告主张的涉案合同的总货款9023602元的增值税1173068.26元，首先，原告陈述该金额是按照一般货物增值税税率13%计算得出，但未提交证据证实该税金是由自己已经缴纳税费实际产生，该主张无事实依据，其次，双方签订的合同中未约定产生的货款税金是由哪方承担，无约定依据。综上，对原告主张被告冶金建设公司向其支付税金1173068.26元的请求不予支持，认定被告冶金建设公司应向原告公司支付尚欠货款5023602元。关于原告主张的违约金的认定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，被告冶金建设公司未按约支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任，但原告未举证证实被告的违约行为给其造成的损失情况，结合被告认可违约金570000元，酌情认定被告冶金建设公司应向原告支付违约金为570000元。原告主张的律师费100000元，其仅提交委托代理合同为据，无法证实律师费已实际产生，且双方签订合同第十二条针对律师费的约定，前提条件是未解除合同前被告未付清货款且使用了第三方砼，本案中原告仅举证证实了被告未按约付款，不符合被告承担律师费的约定条件，因此，对主张的律师费不予支持。关于被告浙商房开公司承担的担保责任问题，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，被告浙商房开公司作为担保人在供货合同及补充协议上签字确认，未约定保证方式，应为连带责任保证，本案中，被告浙商房开公司辩称自己仅对未付货款承担担保责任，根据各方签订的补充协议中约定“丙方仅对乙方在不能按时支付甲方商砼款时提供付款担保，其他与丙方无关”，该约定中“付款担保”并未明确为未付货款担保，属于保证担保的范围约定不明确的情形，故被告浙商房开公司应对被告冶金建设公司因涉案合同产生的全部债务承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、确认解除原告遵义永合宏业商砼有限公司与被告贵州省冶金建设公司、被告遵义浙商房地产开发有限公司于2018年7月1日签订的《商品混凝土供货合同》及2018年11月21日签订的补充协议；二、被告贵州省冶金建设公司于本判决生效后五日内向原告遵义永合宏业商砼有限公司支付尚欠货款5023602元、违约金570000元；三、被告遵义浙商房地产开发有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告遵义永合宏业商砼有限公司其余的诉讼请求。案件受理费30190元（已减半由原告预交），由被告贵州省冶金建设公司、遵义浙商房地产开发有限公司承担24756元，原告遵义永合宏业商砼有限公司承担5434元。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，按照双方约定的违约金计算方式，再参照永合宏业公司提供的供应混凝土方量计算，即逾期付款每月每立方米5元进行计算，第立方米混凝土价格约为423元，实际上违约金为每月1.1%，故双方约定的违约金计算标准并未明显过高，并且实际欠款人冶金建设公司对违约金57万元无异议，加之该违约金数额已是宏业公司作出让步的结果，故上诉人浙商房开公司主张违约金标准过高的上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，遵义浙商房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60380元，由遵义浙商房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 任建毅审判员 张 睿二〇二〇年十二月十五日法官助理蓝可昕书记员黄佩玉