新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0203民初2197号 原告：董明，男，1969年1月16日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：涂春强，新疆惠和律师事务所律师。 被告：中色十二冶金建设有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路******。 负责人：文杰，经理。 被告：中色十二冶金建设有限公司，住，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街**/div> 法定代表人：刘瑞平，执行董事。 委托诉讼代理人：张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师。 被告：北京海江装饰有限公司新疆分公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区嘉兴街锦绣年华小区********iv> 负责人：吕海平，经理。 委托诉讼代理人：杨永青，男，汉族，系该公司员工。 被告：北京海江装饰有限公司，住所地北京市海，住所地北京市海淀区远大路**综合楼**** 法定代表人：吕海平，总经理。 原告董明与被告中色十二冶金建设有限公司新疆分公司（以下简称十二冶新疆分公司）、中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）、北京海江装饰有限公司新疆分公司（以下简称海江装饰新疆分公司）、北京海江装饰有限公司（以下简称海江装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日作出（2019）新0203民初1125号民事判决，克拉玛依市中级人民法院以（2020）新02民终243号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年9月16日立案受理本案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董明及其委托诉讼代理人涂春强、被告十二冶公司之委托诉讼代理人张燕、被告海江装饰新疆分公司之委托诉讼代理人杨永青及被告海江装饰公司法定代表人吕海平到庭参加诉讼，被告十二冶新疆分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告董明向本院提出诉讼请求：1．判令四被告向原告承担连带支付工程款3，500，000元（原审中的请求数额为2，000，000元）的民事责任；2．判令被告海江装饰新疆分公司、被告海江装饰公司共同向原告支付违约金200，000元。事实及理由：2013年10月，被告十二冶新疆分公司将其承建的国电克拉玛依2×350MW热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段工程（以下简称国电项目）分包给被告海江装饰新疆分公司，双方签订了《劳务分包合同》，分包形式为包工、包料、包质量、保工期。合同价款以业主最终结算价款为准，十二冶新疆分公司扣除9%，剩余91%即为被告海江装饰新疆分公司合同价款。后海江装饰新疆分公司又将该工程转包给原告施工，双方签订《挂靠协议》，约定海江装饰新疆分公司收取工程总价1%的管理费，其余按工程进度支付给原告。原告作为实际施工人履行了合同义务，工程竣工验收后业主方核算工程结算价为1，659.139万元，已付91.53%，而实际给原告支付的数额远远少于约定数额，只有约1，000万余元，其余款项均被四被告截留，故原告诉至法院。 在诉讼过程中，原告董明将诉讼请求变更为：1．判令被告海江装饰公司及海江装饰新疆分公司向原告支付剩余工程款2，202，251元，被告十二冶公司及十二冶新疆分公司在欠付工程款范围内承担补充责任；2．判令被告海江装饰公司及海江装饰新疆分公司向原告支付违约金200，000元。 被告十二冶新疆分公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 被告十二冶公司辩称，被告已将案涉工程合法分包给被告海江装饰新疆分公司，双方签订了《劳务分包合同》。被告与原告之间不存在任何合同关系，依据合同相对性原则，原告起诉被告缺乏合同依据，且客观上被告已经向海江装饰新疆分公司付清了全部工程款，故应当驳回原告的起诉。事实上，被告从业主单位总包案涉工程后，并未将全部工程分包给海江装饰新疆分公司，原告及海江装饰新疆分公司也未就其分包范围内的工程全部施工，原告的代表来强出具的承诺书也确认未全部施工完毕，所以原告对此事实也是认可的。被告最终不仅就案涉工程的剩余工程另行进行分包，还对海江装饰新疆分公司未完成的施工内容进行了施工，因此原告起诉的施工内容和范围，与被告和业主之间的结算内容并不相同，原告依据被告与业主单位的结算价格作为其施工总量，明显缺乏依据，应当予以驳回。原告主张其就案涉工程进行了施工，作为施工方应当掌握其施工范围内工程的完整施工资料，而原告主张欠付工程款却未提供任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告海江装饰新疆分公司辩称，被告与原告之间系挂靠关系，而非将工程转包给原告。海江装饰公司是被告的总公司，实际上其与原告之间没有任何协议。根据挂靠协议约定，案涉工程的结算、决算、竣工验收等与合同、财务有关的事宜均由原告负责完成，被告只负责协调，不承担付款义务。被告共收到十二冶公司支付的工程款880万元，扣除1%的管理费后已经全部转付给原告，未截留任何款项。2014年10月17日，在被告不知情的情况下，原告与十二冶公司签订《付款承诺书》，自此关于案涉工程款的结算及付款事宜，原告同十二冶公司直接办理，被告不再负有协调工程进度款的义务。此后原告对于直接同十二冶公司结算的工程款，也未向我方支付管理费。自2014年12月起，被告向十二冶公司出具多份《代付款委托书》，授权原告董明同十二冶公司直接办理工程款事宜。原告主张被告及海江装饰公司连带支付工程款及违约金，于法无据。自2015年4月20日以后，原告并未向被告及海江装饰公司主张过权利，本案已经超过诉讼时效。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告海江装饰公司辩称，与被告海江装饰新疆分公司的答辩意见一致。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月23日，国电克拉玛依发电有限公司将国电克拉玛依2×350MW热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段工程交由被告十二冶公司总承包，合同约定工程价款16，951，389.31元。同年10月26日，被告十二冶新疆分公司与被告海江装饰新疆分公司签订《劳务分包合同》，将其承建的案涉工程交由海江装饰新疆分公司施工，工程内容为施工图纸中包含的所有施工内容（以业主下发的施工图纸为依据）。承包方式为扩大劳务分包（包工、包料、包质量、保工期），合同计价方式依据业主审批结算值，扣除9%（含税金）后的价格。同年11月30日，原告董明作为乙方与被告海江装饰新疆分公司作为甲方签订了《挂靠协议书》，约定乙方挂靠甲方承接案涉工程施工图纸中包含的所有施工内容（以业主下发的施工图纸为依据）。工程合同价格以业主方竣工结算计价为准。甲方按工程造价的1%向乙方收取财务管理服务费。甲方负责协调工程进度款。工程进度结算、竣工决算由乙方负责完成。若任一方违约支付对方违约金合同价款25%。上述协议签订后，原告组织队伍进行了施工。 2014年10月17日，被告十二冶公司作为甲方与原告雇佣的工作人员来强作为乙方签订了《付款承诺书》一份，载明：“现甲方对乙方承诺如下：1．2014年10月17日支付乙方40万元，资金用于恢复工程开工；2．2014年10月21日支付乙方100万元，用于已施工各班组的后续支付；3．2014年10月29日支付乙方100万元，加快工程进度，顺利交工。4．待业主9月进度款拨付后，于15日内支付施工队。如工程出现停工、围攻等严重损害事件，责任由来强施工方全部承担。”2014年12月9日，来强向被告十二冶公司出具《来强施工队承诺书》，就案涉工程剩余15项尾工进行罗列，承诺于2014年12月20日前全部保质保量完成。并注明由于天气原因使得部分工程无法施工，致使业主方要求砍掉其无法施工部分，本人同意切除。同年12月26日下午，因农民工工资产生纠纷，在克拉玛依区公安分局昆仑路派出所的主持下，国电克拉玛依发电有限公司、被告十二冶公司、海江装饰新疆分公司、来强作为施工方代表参加协调会议，并形成了《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》，主要内容载明：“各方付款情况：1．国电克拉玛依发电有限公司已按合同付款约定向十二冶公司付款1，202.91万元，十二冶公司确认无误。2．十二冶公司按照合同付款约定应付959.67万元，实际支付给海江装饰新疆分公司880万元。后为加快工程进度，经过各方商议，海江装饰新疆分公司委托十二冶公司支付来强方累计290余万元，总计1，180余万元，超付220余万元（不包含担保后续民工工资97万元及劳动保障金48.48万元）。海江装饰新疆分公司及来强方确认无误。3．海江装饰新疆分公司付来强848万元左右，来强方面确认收到此款项。4．来强确认共计收十二冶公司及海江装饰新疆分公司约1，100余万元（因无财务付款凭证具体数额无法精确）。”此后原告撤离施工现场，但未办理施工资料的移交手续。2018年3月，被告十二冶公司与业主单位就案涉工程进行了最终结算，结算价为16，596，633.03元。2019年4月，原告认为四被告未向其付清全部工程款，遂诉至本院。 另查，2014年11月7日，被告海江装饰新疆分公司作为甲方与原告作为乙方签订了《付款协议书》一份，载明：“经甲乙双方协商达成一致，关于国电克拉玛依2×350MW热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段工程的工程款问题，甲方付乙方余款93万元。至2013年（笔误，应为2014年）11月7日双方关于该项目的资金无任何纠纷，已结清。双方签字确认后生效。落款处甲方加盖公章，乙方董明手写签字。”并附结算单一份，载明“实际应付金额93万元。落款处甲方加盖公章，乙方董明手写签字。” 庭审中，原告认可案涉工程系由其与被告十二冶公司直接进行对账、决算，沟通了三四次，十二冶公司也认可就是不签字。被告海江装饰新疆分公司只担任委托付款的角色，其他事就置身事外。被告十二冶公司就案涉工程款结算与付款情况述称，“我公司将工程分包给被告海江装饰新疆分公司，双方就结算达成一致意见，最终的结算价为13，488，537.96元；我公司已向海江装饰新疆分公司付清了全部款项。”被告海江装饰新疆分公司述称：“我们从未和十二冶公司进行过工程结算，也未在结算书上签字。十二冶公司向我方支付工程款880万元后，我方即脱离了该项目，由原告董明和十二冶公司直接对接。之后我方开出一部分付款委托书，委托代付款合计是393万元，因为委托付款的钱不进入我公司账户，因此委托付款的款项是否执行到位，我方不清楚。”原告当庭认可其实际收到的案涉款项合计为1，273万元。本院要求被告十二冶公司与原告就付款情况进行对账，被告十二冶公司拒绝核对，认为以其提交的付款凭证为准。经本院核对被告提交的付款凭证（均为复印件）后，认定的付款金额为12，483，135元。 庭审中，原告对其实际完成的案涉工程量及对应造价未能举证。经法庭多次要求并释明举证责任后，原告提供了施工图纸及相关施工资料，表示同意提交第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定。本院依法委托后，原告拒不支付鉴定费用，经本院多次通知其限期交纳，原告最终明确表示无力支付鉴定费用。鉴定机构遂终止鉴定并退还相关鉴定材料。原告主张工程价款的计算方式为：案涉工程结算价16，591，390元，扣除十二冶公司提9%、海江装饰新疆分公司提1%后，原告应得结算价的90%，即14，932，251元。扣除已支付的12，730，000元，差额2，202，251元即为原告应得工程价款。违约金一项，原告仅主张200，000元。被告海江装饰新疆分公司认为其与原告之间关于该项目的资金已结清，双方均签字确认。被告十二冶公司不同意原告主张的计价方式，认为其除了向案外人克拉玛依市百口泉建筑安装有限责任公司（以下简称百口泉建安公司）分包了案涉工程的部分内容外，还对原告剩余未完成的施工任务自行安排工人完成了施工。被告十二冶公司提交了2015年4月至2016年1月其与百口泉建安公司签订的数份《建筑工程施工专业分包合同》及清算协议，拟证实其向百口泉建安公司支付工程款合计929，428.21元。原告认可其并未完成案涉工程全部施工内容，同意从工程款总价中扣除十二冶公司支付给百口泉建安公司的款项，但被告十二冶公司认为其与案外人之间的结算方式与原告不同，不应直接依此金额扣除。此外，被告十二冶公司认可案涉工程已竣工交接并投入使用。 庭审中，原告申请证人来强到庭作证，拟证实原告实际完成案涉工程的工程量。来强证言称：“自己是给董明干活的，担任项目负责人。2013年9月进工地，2014年12月开会形成会议纪要后再没干了。被迫离场的原因是十二冶公司不付款，我们没有钱再继续垫资施工了。剩下没干完的就是厂区环绕的道路没有铺、停车场没有做、围墙的铁艺栏杆没有做，大项目就这些，剩下的都是修修补补的活了。与十二冶公司的人包括孙书记都核算过，还专门找了造价事务所，本来是要盖章子认可的，最后十二冶公司不认可这个报告，决算就进行不下去了。当时海江装饰新疆分公司在收取完1%的管理费之后已经出去了，就是我们直接跟十二冶公司结算。2015年十二冶公司把一部分活儿给切出去了，大约几十万元的活儿吧。” 另查，被告海江装饰公司及其新疆分公司均不具备劳务分包资质。 本院认为，本案是一起因履行建设工程施工合同引起的结算纠纷。被告十二冶公司新疆分公司将其总承包的案涉工程以扩大劳务分包（包工、包料、包质量、保工期）的形式交给被告海江装饰新疆分公司施工，海江装饰新疆分公司又将案涉工程以签订《挂靠协议》的形式转包给原告董明。就建筑业而言，挂靠是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。就本案而言，并非是董明以海江装饰新疆分公司名义对外承接工程，而是海江装饰新疆分公司将自己从十二冶公司新疆分公司处分包的案涉工程以签订《挂靠协议》的形式转包给董明施工。因此，海江装饰新疆分公司与董明之间并非挂靠关系，而是工程转包。原告董明、被告海江装饰公司及其新疆分公司均系无建设工程施工资质的自然人或企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故本案中原告与被告海江装饰新疆分公司签订的《挂靠协议》及海江装饰新疆分公司与十二冶新疆分公司签订的《劳务分包合同》均属无效合同。但经庭审查明，案涉工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告有权请求参照其与被告海江装饰新疆分公司之间的合同约定主张相应的工程价款。本案的争议焦点为：一、原告完成的案涉工程造价如何认定；二、原告主张欠付工程款的请求是否成立；三、原告主张四被告承担付款责任及违约金的请求是否成立。 一、原告完成的案涉工程造价如何认定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方均确认原告完成案涉工程的大部分工作内容，被告已向其支付大部分工程款，但原告主张欠付工程款势必涉及其所完成工程量的计算，而原告对其实际完成的施工工程量及对应的工程价款未提交证据证明，在本院已依法委托鉴定的情况下，原告拒不交纳鉴定费用致使鉴定终止，对此应承担举证不能的法律后果。被告十二冶公司抗辩其与海江装饰新疆分公司最终的结算价为13，488，537.96元，表明其认可应结算的案涉工程款为13，488，537.96元，故本院认为该价款可以认定为原告实际完成的案涉工程价款。 二、原告主张欠付工程款的请求是否成立。被告十二冶公司主张其已向海江装饰新疆分公司按结算价13，488，537.96元支付了全部工程款，经本院核实付款凭证认定的付款金额为12，483，135元，但原告自认已收到工程价款12，730，000元，考虑到当事人是亲历者，对案件事实的自认更加接近客观真实，故本院认定被告十二冶公司已支付工程款12，730，000元。根据庭审查明，被告海江装饰新疆分公司与原告于2014年11月7日就案涉工程进行了结算，双方确认就该项目资金已结清，再无任何纠纷。此后，案涉工程直接由原告与被告十二冶公司进行付款、决算，为此原告雇佣的管理人员来强以“来强施工队”名义向被告十二冶公司出具了《付款承诺书》、《来强施工队承诺书》。被告海江装饰新疆分公司及海江装饰公司在庭审中明确表示，自来强向被告十二冶公司出具《付款承诺书》后，海江装饰公司新疆分公司实际已被十二冶公司“踢出”案涉项目，其也同意退出项目，退出后不再负担案涉工程的任何权利义务，即其已明确表示不再以合同主体身份主张工程价款。据此，被告十二冶公司应直接向原告支付案涉工程剩余工程款758，537.96元（13，488，537.96元－12，730，000），原告主张超出的部分，本院不予支持。 三、原告主张四被告承担付款责任及违约金的请求是否成立。承前所述，被告海江装饰新疆分公司与原告于2014年11月7日就案涉工程已经结算完毕，双方确认就该项目资金已结清，故原告诉请被告海江装饰新疆分公司、被告海江装饰公司承担付款责任及其违约金的主张无事实依据，本院不予支持。原告主张被告十二冶公司及其新疆分公司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张成立，本院认定被告十二冶公司及其新疆分公司应向原告支付工程款758，537.96元。 综上，原告主张的部分诉讼请求成立，本院予以支持。被告十二冶公司新疆分公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生对其不利的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下： 一、被告中色十二冶金建设有限公司新疆分公司、被告中色十二冶金建设有限公司向原告董明支付工程款758，537.96元，于判决生效之日起三日内支付； 二、驳回原告董明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26，018元、邮寄送达费169.60元，由原告董明负担14，633元，被告中色十二冶金建设有限公司新疆分公司、中色十二冶金建设有限公司负担11，554.60元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审 判 长 霍 莉 莉 人民陪审员 徐 新 华 人民陪审员 徐 新 霞 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员 阿依努尔