山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终796号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）董某，出生于山西省乡宁县，户籍地及住址山西省临汾市。2013年9月9日因犯盗窃罪被北京市丰台区人民法院判处拘役四个月，并处罚金一千元。2019年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被山西省临汾市安泽县公安局刑侦大队民警抓获，并被临时羁押于临汾市看守所，同日被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月3日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人王某，山西铁律律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人董灜犯诈骗罪一案。于2019年12月20日作出（2019）晋0105刑初1371号刑事判决。原审被告人董灜不服，提出上诉。本院于2020年3月13日作出（2020）晋01刑终167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年7月1日作出（2020）晋0105刑初239号刑事判决。原审被告人董某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员侯某、张某出庭履行职务，上诉人董某及其辩护人王某、证人王向军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月份，被害人李某的妻子刘某通过北京市朝阳区××小区的邻居俞建辰认识了被告人董某。被告人董某自称其是北京市星河湾小区住户、其母亲邢晓玲是中国城投集团的总裁，可办理工作及外地户口落地到北京市。后李某与刘某让被告人董某办理同学家儿子杨永哲户口事宜，并于2018年10月14日将杨永哲简历信息以短信方式发送至董某。同年11月16日，被告人董某与刘某电话联系称可办理，但需要70万元运作费用，后李某于当日15时12分在太原市××区支行向董某交通银行账户汇款70万元人民币（卡号：×××），被告人董某立即将上述款项取现及转账汇出。同年12月11日，李某、刘某与被告人董某等人在北京与邢晓玲见面，李某、刘某发现户口事宜并不能办理，且事后核实发现被告人董某之前所称住址信息的房产并非其真实所有。同年12月12日，刘某与被告人董某见面，主张不再让董某办理户口事宜并要求其退钱。被告人董某称暂时无法退还，需两个月后退还，并于当日补写一张借条，内容为“今借到李某人民币柒拾万整，借期两个月，到期归还，如归还不了按月息2%执行”。2018年12月17日，被告人董某的弟弟董毅向李某转账1.4万元；2019年1月31日，董毅退还李某10万元；2019年5月24日，董毅退还李某8万元。案发后至今，董毅陆续退还李某31万元，且董毅于2019年7月将一辆车牌号为×××奥迪牌A6轿车暂交给李某，该车车辆所有人为被告人董某。2019年1月29日，北京市门头沟区人民法院拟司法鉴定涉及的×××机动车全部权益资产评估报告显示，×××机动车评估价值为26.99万元，资产评估基准日为2019年1月16日；2019年12月8日19时02分39秒、2020年4月7日15时09分35秒，×××奥迪牌小型轿车在太原市钟楼街、新晋祠路、广南街分别有违章行为。另查明，被告人董某因犯盗窃罪于2013年9月9日被北京市丰台区人民法院判处拘役四个月，并处罚金一千元。2019年8月20日，安泽县公安局刑事侦查大队民警在临汾市尧都区国王饭店附近将上网追逃的被告人董某抓获后被临时羁押于临汾市看守所。原审认定上述事实的证据有：1.立案决定书证明，2019年5月31日，太原市公安局小店分局决定对李某现金被诈骗案立案侦查。2.抓获及到案经过、在逃人员登记表、临时羁押证明书证明，2019年8月20日安泽县公安局刑事侦查大队民警在临汾市尧都区国王饭店附近将上网追逃的被告人董某抓获，当日至2019年8月22日，其被临时羁押于临汾市看守所。3.（2013）丰刑初字第1724号刑事判决书证明，2013年9月9日被告人董某因犯盗窃罪被北京市丰台区人民法院判处拘役四个月，并处罚金一千元。4.被害人李某的报案材料及陈述笔录证明，2018年5月份,我爱人刘某在北京市朝阳区××园通过朋友认识了一名叫董某的男子，自称其母是央企的领导(副省级)，可以把孩子的户口落户到北京市。正好我朋友家孩子大学已经毕业，想留在北京工作。我让我爱人和董某本人联系。董某说能办理，但是有难度，需要先打听一下。11月16日，我爱人接到董某的电话，称孩子的事情已经办理的差不多了，大概需要70万元，我同意了。后对方将银行账号(中国交通银行，账号为：×××，户名是董某)发给了我，我爱人收到信息后和董某称事情是我要办理，之后将我的联系方式给了董某，后来我就和董某联系上了。在联系中董某和我说可以办理，但是需要70万元的好处费运作，我同意了。2018年11月16日在招商银行太原平阳路支行(平阳路黄河京都大酒店对面)我通过现金汇款的方式给董某提供的账户×××汇款70万元，董某说事情办不了就算是借的我的钱，所以我在汇款时在摘要那里写了个董某借款。汇完款后董某称一个礼拜左右就可以和其母亲见面了，但是等了一个礼拜董某那边也没有任何消息，我就给董某打电话提出想去见其母亲，董某说他母亲在国外，等回来之后再安排。2018年12月11日，董某给我打电话称其母亲已经回来了，现在在北京市东城区××路，我便去了那个地方。当时去的还有董某的父亲和弟弟，去了以后发现董某的母亲态度非常冷淡，和董某的父亲也不怎么说话，聊了没几句，所谓的董某的母亲说她们公司过一段时间招合同工可以进去，但是不带户口。我要办理的是北京市户口，并不是要办理工作，所谓的董某的母亲的回答让我起疑心了。谈了没一会儿我们就离开了，准备离开时，所谓的董某的母亲将董某叫了回，等了一会儿董某出来以后说办理北京户口这个事儿需要80万元,还需要我再给他转钱。我当时起疑心了，所以就没有答应董某，从所谓的董某的母亲那里离开之后，我核实董某告诉过我的住址信息，发现房子并不是董某的。2018年12月12日下午，我爱人约董某见了面说不办理落户事宜了，让董某退钱，董某称钱已经投到公司了，暂时给不了我，两个月后才能退还。我爱人就让董某补了一张借条，补完借条之后我们就各自离开了。到目前为止还有20万元没有还我。2018年12月，我一直催着董某还钱，董某先给我妻子刘某的微信上转了1万元。2019年1月中旬，我给董某打电话，告诉他赶快还钱，不然我就报警了，董某的父亲就主动跟我联系说：“这两天钱比较紧张,先还你十万元，剩下的过了正月十五再还。”2019年1月31日分两笔一共给我的招商银行(6231260102325857)打了十万元，每笔都是五万元。过了正月十五，董某没有主动还我钱，他的电话打不通,一直联系不上。2019年5月15日，我就到平阳路责任区刑警队报警了。2019年5月24日，我接到董某父亲的电话，他跟我说：“你是不是报警了，我先给你一部分钱，不然把董某抓了，你们也就拿不上钱。”董某的父亲于当日给我的招商银行卡内分两笔累计转了8万元，第一笔是5万元，第二笔是3万元。2019年6月25日，董某父亲给我招商银行卡内打了5万元，2019年6月30日给我的招商银行卡内打了3万元。7月份，董某的父亲把一辆黑色奥迪开过来，意思是先把车放在我这里，什么时候把钱都还清楚了再把车给他，我就把车留下了，等他什么时候把钱都还完了我再把车给他，并跟我承诺说最晚8月底就把钱全部还清。2019年8月28日，董某的父亲和弟弟到太原拿着23万元现金找我,我们一起将23万元存到了我的农业银行卡(×××)里面。5.证人刘某证言证明，2018年5月份，我在北京市通过朋友认识了一名叫董某的男子，对方自称其母是央企的领导(副省级)，可以把孩子的户口落到北京市。正好我听我老公说他有个朋友的孩子大学毕业后想在北京工作，想落户在北京。我就和董某联系问是否可以办理落户的事情，董某说能办理，但是有难度，需要先打听一下。我就明白什么意思了，我和董某说去问吧，需要花钱直接说就行。2018年11月16日，我接到董某的电话，董某称孩子的事情已经办理的差不多了，需要70万元打理，我同意了。我将我老公李某的手机号给了董某，他们就取得联系了，但是在我老公将70万元汇给董某后对方没有给办落户的事情，而且说的好多话都是骗我们的，董某说他母亲邢晓玲是副省级干部，而且董某称他在北京市朝阳区××号有一套600多平方米的房子，后来我和我老公核实下来这些情况都是假的。我和我老公就找董某退钱，但是他退了14000元后就找各种理由推脱，也不见我们，我和我老公就到刑警队报案。董某明确表示就是用他母亲邢晓玲那里的指标，我在核实后发现邢晓玲并不是董某的母亲，邢晓玲也并不是副省级干部，邢晓玲说她根本不知道落户这个事情，也没有儿子。董某共退了2次钱，合计114000计人民币，第一次是2018年12月给我网银退了14000元，第二次是2019年初，给我老公李某退了100000元。6.证人邢晓玲证言证明，我和董某认识，最少在五六年以上。2018年底的一天，董某突然联系我说想见我，我说有事了顾不上，他说他爸从山西老家特意给我带来了豆腐，我听他这么说，心里觉得挺热乎，就让他过来了。他过来后，我记得当天我特别忙，也没怎么搭理他，他和他爸、他弟，还领了另外一对中年夫妇，寒暄了几句我就打发他们走了。前段时间突然有个女的联系我，在微信上问我说给我钱让我办事，我一听觉得莫名其妙，对方说董某收了她的钱给她办事，我就告诉那女的说谁拿了你的钱你去找谁，之后就没再联系。董某从未和我说过帮助办理落北京户口的事，我没有办理落户的能力。7.证人俞建辰证言证明，董某通过星河湾小区业主群主动添加其微信认识，董某自称是业主、山西人，其介绍董某与刘某认识。关于董某帮刘某夫妇办理他人落户事宜其不知道。8.证人董毅证言证明，我共给李某夫妇还了504000元人民币，还有一辆奥迪A6L轿车，车牌号：×××。大部分是通过银行卡转账的，有23万元是给的现金。我分八次转的，第一次14000元是2018年12月17日给的；第二次5万元和第三次5万元都是2019年1月31日给的；第四次5万元和第五次3万元是2019年5月24日给的；第六次5万元是2019年6月25日给的；第七次3万元是2019年6月30日给的；第八次的23万元现金是2019年8月28日给的。14000元打到了刘某的账户里，剩下的都是打到李某的账户里。2019年7月12日就将我哥的一辆奥迪A6L轿车，车牌号为×××开给了李某，当时和李某商量的是10天内让李某想办法卖，卖不了的话我们开回去自己卖，这辆车的评估价是27万元。车现在还在李某手里，户口还是在我哥名下，当时我们双方协商，我家想把车抵价25万元，李某想抵价20万元，价格一直谈不拢。现在李某要现金不要车，车因为过不了户所以现在还没有卖出去，还在李某手里。李某夫妇共给了我哥70万元。以前他因为公司的事情欠另一个人50万元，对方告到法院，他给那个人还了50万元，具体是谁我不知道，是不是这50万元我不清楚，剩下20万元我也不知道去了哪里。9.辨认笔录证明，被害人李某辨认出被告人董某就是其通过银行汇款的方式汇款70万元后收款的男子；证人刘某辨认出被告人董某就是2018年10月份和其说可以帮忙办理北京落户事宜的男子；证人俞建辰、邢晓玲均辨认出被告人董某。10.银行账户交易明细、借条、转账详情、银行业务凭证等证明，2018年11月16日，李某向董某银行卡内转账70万元以及董某及其家属在案发前后向李某退赔款项的事实。11.短信、微信聊天记录及音频资料证明，李某、刘某与被告人董某就本案办理北京市户口事宜进行联系的事实。12.被告人董某供述证明，2018年4月左右，我通过微信从“北京星河湾小区业主群”主动添加了星河湾小区的业主俞建辰，见过几次面，算是普通朋友，刘某也是这个小区的业主，也是山西人，俞建辰就介绍我和刘某认识了。2018年8月左右，刘某在微信上问我说在北京有没有认识国企或者央企上班的人，她有一个朋友的孩子想把工作挂靠在这个公司，把孩子的户口落到北京。我说邢晓玲是我“干妈”，是中国城建集团央企的省部级领导，刘某就让我帮忙问问。直到2018年10月份，我把刘某委托我办的事情跟邢晓玲说了一下，邢晓玲说哪天有时间见面谈，我跟刘某说：“孩子的事办的差不多了，可以操作”，刘某就把孩子的简历给我从微信上发过来。2018年11月16日我给刘某打电话，说孩子户口的事情办理的差不多了，但是需要70万元运作，刘某同意了，并将她丈夫李某的电话号码给了我，我就主动联系了李某。大概11月16日16时许，我收到李某给我转账的70万元整。因为我在重庆经营公司的时候欠徐春囡25万元，我于当日先给徐春囡转账15万元用于偿还徐春囡的欠款，又于当日从重庆市南岸区交通银行柜台取了50万元现金，将其中的48万元投资到我公司中。期间刘某一直给我打电话、发微信，问我事情办的怎么样了，提出在北京约着一起和邢晓玲见个面，当面再说一下这个事情，我当时一直说我“干妈”在国外，等一个星期后回来再安排见面。一直到2019年12月11日，我给刘某打电话说我“干妈”邢晓玲回来了，我和我父亲董先军和我弟弟董毅从住的酒店到了邢晓玲位于北京市东城区××路的办公室内，刘某和李某也到了这个地方，我们一起见的面。到了邢晓玲办公室，刘某和李某说希望把朋友家的孩子工作挂靠在这家公司，把孩子的户口从山西迁到北京。邢晓玲说：“让孩子在这个公司上班可以，但是落户口办不了，有难度。”聊了几句后我和刘某夫妻就从邢晓玲的办公室里面出来。出来后我跟刘某夫妇说：“办孩子北京户口这个事，大概需要80万元。”可能是对方起疑心了，刘某夫妇也没有再给我转钱，也不想让我继续办这个事情了。2018年12月12日，刘某约我在北京市星河湾会所见面，说这个事情等不了了，这件事不打算找我办了，让我退钱，我说暂时给不了钱，得两个月以后才还，刘某就让我补写了一张借条，借条的内容是：今借到李某人民币柒拾万元整，月息两分，借期两个月，到期归还，如归还不了按月息2%执行，落款日期是2018年11月16日。补完借条后我们就各自离开了。期间刘某一直给我打电话催我还钱，因为刘某夫妇催的紧，我自己的银行卡被法院冻结，我就于2018年12月中旬，让我弟弟董毅给刘某的工商银行卡转了14000元，2019年1月底我从公司那里又凑了10万元，让我弟弟董毅给李某招商银行卡还了10万元。期间李某还继续打电话催我还钱。从2018年年底到今年5月，我把留给李某夫妇的150XXXX****、186XXXX****这两个号码全部办理了呼叫转移，看见是问我要钱的，我就不接，微信也不再回复刘某了。2019年4月，李某联系到我父亲和我弟弟，我弟弟董毅给李某的招商银行卡转了5万元。2019年6月，我知道李某夫妇向公安机关报案了，我害怕被公安机关追究，所以又分两次让我弟弟给李某的招商银行卡转了9万元。我被公安机关网上追逃后，我父亲和我弟弟一直积极给对方还款，直到目前，我还差李某夫妇42万元，并押了一辆车。我没有能力帮刘某朋友的孩子办成北京户口，我想先从他们这里拿点钱出来，然后再慢慢还他们。13.常住人口基本信息证明了被告人董某的身份情况。补充侦查的证据有：1.被害人李某的证言笔录证明，董某共诈骗我70万元，公安机关立案前，董某退还了11.4万元；公安机关立案后，董某的家属给我退还了39万元，现在还差19.6万元没有退还。除了现金以外，当时还给过我一辆黑色奥迪A6轿车，车牌号为×××，户主是董某。但是那不属于退还的，我也不要车，我只要他给我退钱。当时董某的父亲给我打电话称他剩下的19.6万元实在没有办法退了，但是有一辆奥迪车，可以抵账给我，并且说他有法院的评估报告。我因为有车，所以就拒绝了他。后来我们协商成：董某的家属将车开到我这里放着，为期15天，15天内我能卖了的话，钱用来抵骗我的钱，最低价25万元，卖不了的话由他们开走再卖。我同意了，当时我们还签署了一份协议。但是过了15天车也没有卖出去。我就让董某的家属想办法卖车，过了几天董某的父亲董贤军带着一个男子到了太原市找到了我，告诉我说想买那辆车，我就让他们去看车了，还开上车试驾了一下。董贤军告诉我说剩下的19.6万元可以给我，但是要我出一个收据，收据的时间要写在公安机关立案之前，我一想这不是真实情况，属于作伪证，所以我就不同意。他们看我不愿意就没有说再给我退钱了，告诉我说要回去筹钱就离开了。之后就一直没有联系我，也没有说车的事情，车就一直在太原市晋源区的一个停车场放着。后来我还给董某的父亲打电话问他车要不要了，剩下的钱给不给我退，董某的父亲也没给我个准话，态度很恶劣，我就没有再和他联系了。我没有扣着车不给对方，但是现在我也不敢给对方，给了以后怕他们不给我钱，我准备起诉他们，最后假如要抵顶我的钱也应该由现在的法院评估价格确定，不能按照他们说的以前法院的评估算。他是2019年7月份和我谈的把车抵顶我的债务问题，还给我出示了以前门头沟法院的评估报告，但是那个评估报告是2017年或者2018年的，车的价格一天一个样，我肯定不能按照以前的价格算。2.证人董贤军的证言笔录证明，我是在2019年7月份将黑色奥迪A6轿车开给李某的，这辆车的户主是我儿子董某，车牌号为×××，2016年4月18日出厂的车，车架号为LFV3A24G9G3020388，发动机号为022139。当时在场的还有我儿子董毅、我们村的村书记王向军。2019年7月，当时我们把车开给李某后，在京都大酒店附近的一个茶馆见面。我们协商的把车交给李某，抵顶26.9万元，李某不愿意，说车都降价了，值不了那么多钱。我说我有北京市门头沟区人民法院的评估报告，李某看了一下是2019年2月份的，不同意。最后我们协商成把车交给他让他找人卖，为期10天，能卖的话就卖，卖不了就把车给我，我自己卖，但是我要求车的交易价不能低于25万元。结果过了10天李某没有卖了，我找他要车自己卖，他就不给我了。后来我和王向军、王瑞军一起去找李某拿车，李某借故不给我们，当时王瑞军还拿着20万元现金要买车，现在车去了哪里我也不知道。到了2019年9月份，李某给我打过一次电话问我车怎么处理，我告诉他之前我带人去买车，他一会说没有车钥匙，一会说没有行驶证，导致最后王瑞军没有买到车，现在人家王瑞军买不买车还是两回事，我说完以后李某就挂断电话了，之后我们就没有再联系了。到现在为止，我和李某也没有就这辆车抵押款项达成一致。现在这辆车还是在我儿子董某名下，但是我看见这辆车2019年12月8日在太原市钟楼街有个违章；2020年4月7日15时9分在新晋祠路、广南街有个违章。说明车现在要么是李某拿着，要么是李某卖给别人了。我在2019年7月份将车辆的行驶证、登记证书连车一起给了李某。（注：补侦P29：2019年2月份李某一直找我要钱，我在2019年3月份告诉李某董某有一辆车值点钱，但是当时李某说不要车只要钱，后来多次协商，李某同意把车开过去看看，见面后我要用车抵顶26.99万元，李某不同意，但是因为价格的原因我们没有谈拢。后来我就把车开走了。）3.证人董毅的证言笔录证明，×××牌奥迪A6轿车是我哥董某在2016年左右在太原万柏林区购买的，车户主是董某。2019年7月中旬，我和董贤军、王向军开着这辆奥迪车在太原市黄河京都大酒店停车场一楼的一个茶馆里和李某还有他带来的一个朋友见面协商着将这辆车交给李某，抵顶25万元，还给李某看了车的评估报告。李某说这个报告是2019年1月出具的，当时是7月份已经过去了半年，这辆车会降价，已经抵不了25万元了。然后我们就商量两边都去找卖家，为期10天，如果李某找到买家再叫过来和我们见面协商具体事宜，如果我们找到了买家就直接把车卖了然后把钱给李某。随后我和李某的朋友去停车场，李某朋友开车试了一会，然后我把车的手续和评估报告交给李某朋友，我和我父亲还有王向军就离开了。但是10天之后，我们和李某都没有找到买家，我父亲联系过李某，具体说了什么我不清楚。2019年9月份，王向军找了我们村里的一个居民王瑞军买车，我和我父亲、王向军、王瑞军先去了潞安戴斯酒店见了李某，然后我和王瑞军去观澜国际小区看车，王瑞军当时计划拿20多万元买车，但是李某说车钥匙不在，手续也不在他那里，所以最后没有卖成，之后我就再也没见过那辆车。2019年12月我听我父亲说那辆车有一次违章记录，今年4月份还有一次违章记录，都是在太原。4.证人王向军的证言笔录证明，我是南阁村书记，董贤军是副主任，我们是一个社区的，黑色奥迪A6轿车行驶证上写的车主是董贤军的大儿子董某。2019年3、4月份，董贤军跟我说过几次关于他儿子董某欠李某钱的事，当时董贤军说奥迪A6先在我们这边卖，如果卖不了的话就把车抵给李某。5月上旬，我和董贤军到太原找李某，见面后董贤军说把车给李某，李某说双方都试着卖，如果能卖了就先卖，然后我们就走了。2019年5月下旬，李某说找到一个卖主，我和董贤军、董毅就开车去太原找李某，见面后李某说买主现在不在，车也买不了，等他联系以后再开过来，然后我们就离开了。2019年7月上旬，李某说找好卖主了，我和董贤军、董毅开着那辆奥迪车，在太原市黄河京都大酒店停车场后面一个茶屋和李某还有他带过来的一个朋友见面，董贤军向李某出示了那份27万元左右的评估报告书，李某让他朋友试了试奥迪车，随后李某嫌董贤军出示的27万多元的评估报告价钱过高，说是只能抵顶25万元，董贤军听后觉得价钱有点低，也没说啥，就说那就25万元吧，只要能把事情解决就行。随后董贤军就把车辆评估报告、行驶证、产权证，还有一些其他关于车的东西都交给了李某的朋友，当时给的时候我还用手机拍了一张照片，然后我们就离开了。李某没有卖了那辆奥迪车，董贤军当时跟我说他儿子董某还欠李某20万元，车抵顶了25万元，感觉有点亏，所以跟之前想买董贤军儿子车的王瑞军这次准备了20万元。然后我跟董贤军、董毅、王瑞军一起去太原找李某，双方见面后准备把20万元给李某然后我们把车开走。当时李某说车不在、车钥匙也不在，绕来绕去，最后也没有把车开走，那辆奥迪车现在在什么地方我也不清楚。5.太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队关于无法取王瑞军笔录的情况说明证明，李某称其妻子刘某不知道车的事情，故该队未提取刘某的询问笔录；王瑞军因身在外地且其妻子即将生产，故无法提取笔录。6.机动车行驶证、违章信息及资产评估报告证明，车牌号为×××号、发动机号为022139的奥迪牌小型轿车车辆所有人为董某。2019年1月29日，北京市门头沟区人民法院拟司法鉴定涉及的×××机动车全部权益资产评估报告显示，×××机动车评估价值为26.99万元，资产评估基准日为2019年1月16日。2019年12月8日19时02分39秒、2020年4月7日15时09分35秒，×××奥迪牌小型轿车在太原市钟楼街、新晋祠路、广南街分别有违章行为。上述证据经原审庭审举证、质证，能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人董某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款50.6万元人民币，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人董某及其辩护人提出的关于涉案70万元款项系借款，认定为刑事诈骗的证据不是很扎实，且被告人董某家属已超额给付的辩解理由及辩护意见，经查，被害人陈述、证人证言以及被告人在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以证明被告人董某以为他人办理北京户口为由诈骗70万元款项的事实。鉴于被告人董某及其家属在案发前已退还了被害人19.4万元，该款项公诉机关已予以核减。故对该辩解理由及辩护意见，不予支持。被告人董某的辩护人关于涉案车辆×××奥迪A6轿车及相关手续均由李某持有，该车价值应当从犯罪数额中予以核减的辩护意见，经查，根据侦查机关补充侦查的证据，该涉案车辆及相关手续经被告人董某家属自愿交由被害人李某持有，但被告人董某的家属与李某至今尚未就该车辆的价值达成一致意见，故涉案车辆及其价值本院在本案中不作评判，但被告人董某的家属将涉案车辆及相关手续均自愿交由被害人李某持有，证明其具有积极退赔的意愿，本院在量刑时将予以考虑。关于该车的价值应从犯罪数额中予以核减的辩护意见，不予采纳。被告人董某家属代为退赔了被害人部分款项，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，以被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金五万元：责令被告人董某退赔被害人李某196000元人民币。宣判后，原审被告人董灜以“原审认定诈骗罪事实错误，证据不足。其只是因公司资金周转困难，向刘某借钱，李某转账时，已经明确知道我是借钱，从而在转款凭证上特别标注了“董灜借款”。2018年12月12日给刘某补了一张借条，并将本人的身份证发给了刘某，其主观上没有欺骗刘某逃避还款的意图；2019年4月份就与刘某、李某联系，表示愿意用车抵债或者卖车后还款，并于2019年7月12日实际押给了李某用于保证担保还款，该车价值评估为27万元，原审未将该车予以评判并用于抵扣犯罪数额错误；原审审判程序违法，拒绝我的辩护人申请证人王向军出庭作证，变相剥夺了被告人的辩护辩解的权利。请二审法院查明事实，依法公正判决”等为由，提出上诉。其辩护人认为，一审判决事实不清，证据不足，涉案车辆及价值不做评判是错误的，该车的价值为26.99万元，已实际交付被害人，应该在诈骗数额中扣除。且量刑过重，请二审法院查明事实，依法改判。太原市人民检察院认为，奥迪牌A6轿车是2019年7月交给李某，之前只是一个商议的过程，最终没有形成以车抵款的事实，不能核减诈骗数额，应认定为50.6万元。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人董某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款50.6万元人民币，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人董某关于“原审认定诈骗罪事实错误，证据不足。其只是因公司资金周转困难，向刘某借钱，李某转账时，已经明确知道我是借钱，从而在转款凭证上特别标注了“董灜借款”。2018年12月12日给刘某补了一张借条，并将本人的身份证发给了刘某，其主观上没有欺骗刘某逃避还款的意图”的上诉理由。经查，原审根据被害人陈述、证人证言以及被告人董某在侦查阶段的供述等在案证据，综合分析评判正确，本院予以认可。故上诉人董某的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人董某关于“原审审判程序违法，拒绝我的辩护人申请证人王向军出庭作证，变相剥夺了被告人的辩护辩解的权利。”的上诉理由。经查，原审庭审时，公诉机关太原市小店区人民检察院将王向军、董贤俊、董毅的证明已向法庭宣读，控辩双方进行了质证，并未剥夺辩解、辩护的权利。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人董毅及其辩护人关于“原审未将该车予以评判并用于抵扣犯罪数额错误。”的意见。经查，董某的车牌号为×××奥迪牌A6轿车，是其家属于2019年7月自愿交由被害人李某持有，但其家属与李某至今尚未就该车辆的价值达成一致意见。原审据此不予评判并无不妥。该上诉理由及相关辩护意见，本院不予采纳。其辩护人关于量刑过重的意见，经查，原审根据上诉人董某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度。已予以从轻处罚，量刑并无不当。量刑过重的意见，本院不予采纳。太原市人民检察院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁宝成审判员 李晓东审判员 闵 佳 二〇二〇年十二月三十日书记员 李 倩