广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2697号 上诉人（原审被告）：田小宏，男，1982年10月8日出生，汉族，居民，住湖北省随县。 上诉人（原审被告）：台山市长兴建筑工程有限公司，住所地广东省台山市台城镇河滨中路**。统一社会信用代码：914407817444905083。 法定代表人：关活明。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：余映春，广东义轩律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁文锋，男，1978年5月13日出生，汉族，居民，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：何雪莲，广东广瀚律师事务所律师。 原审被告：广西平南县新盛房地产开发有限公司。。住所地广西平南县平南街道朝阳路（第二条二十五米街）朝东二街**统一社会信用代码：91450821699876136R。 法定代表人：林海新。 委托诉讼代理人：黄美燕，广西桂力律师事务所律师。 上诉人田小宏、台山市长兴建筑工程有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人梁文锋，原审被告广西平南县新盛房地产开发有限公司（以下简称新盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 田小宏上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人梁文锋的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人梁文锋承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误，处理不当。长兴公司提供证据以及梁文锋提供书面证据足以证明涉案劳务合同并未实际履行，亦可以引证诉争工程项目的施工人并非梁文锋，梁文锋无权获得诉争工程项目有关劳务费。据长兴公司称，其不存在拖欠诉争工程项目的劳务费的情形。二、上诉人田小宏无须对诉争工程项目的劳务费承担清偿责任。长兴公司与梁文锋之间的涉案劳务合同未实际履行，上诉人田小宏与梁文锋之间亦不存在劳务合同关系，故上诉人田小宏以及长兴公司均不存在拖欠梁文锋关于诉争工程项目劳务费的情况，也不存在上诉人田小宏与长兴公司承担连带清偿责任的问题。一审判决认定事实和适用法律错误，处理不当，请法院依法撤销原判或者改判，驳回被上诉人梁文锋全部诉讼请求。 长兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人梁文锋的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人梁文锋承担。事实与理由：一、涉案劳务合同并未实际履行，被上诉人梁文锋不是诉争工程项目的实际施工人，无权获得与诉争工程项目有关劳务费。被上诉人梁文锋虽与上诉人签订涉案分包合同，但被上诉人梁文峰并未实际施工，其提供的书面证据亦可证实诉争工程的施工人不是其。上诉人从未与被上诉人梁文峰进行结算也没有支付过任何费用。梁某的证言不足以证实被上诉人是实际施工人，不能单独作为认定案件事实的根据。二、一审判决认定班组工程量结算单作为诉争工程项目劳务费的结算依据，明显认定错误。被上诉人提供的结算单是上诉人在收到胁迫及未对工程量进行核对的情况下签署，该结算单不是上诉人的真实意思表示。诉争工程在主体结构封顶后通知施工，诉争项目未完成全部施工，不应按综合单价15元／平方米进行地下室结算，也不应该按综合单价30元／平方米进行首层至屋面结算。退一步来说，本案也应根据诉争工程项目实际施工工程量占诉争工程项目总工程量的比例确定结算金额，而非结算单显示的464799.9元。另增加屋面挑檐板的混凝土工程15000元不属实，2018年工程不是上诉人施工，该增加工程量并未实际施工。混凝土零星用工45540元亦不属实，劳务分包综合单价已经涵盖该部分混凝土零星用工工程款。三、与诉争工程项目实际施工工程量对应的劳务费已付清，一审判决关于拖欠劳务费的认定明显错误。2018年2月7日，因被上诉人闹事，新盛公司将应支付给上诉人的工程款286360元交给人社局，由人社局代发工资的方式支付了诉争工程项目的劳务费。再加上上诉人前期支付的100000元，合计386360元。因此，上诉人已不再欠诉争工程项目的劳务费。四、上诉人长兴公司无须对田小宏的债务承担连带清偿责任。涉案工程未实际履行，田小宏与被上诉人之间不存在合同关系，故田小宏不存在拖欠被上诉人劳务费的情况，也不存在上诉人对田小宏的债务承担连带清偿责任的问题。 梁文峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人长兴公司、田小宏在一审时已经确认涉案工程有实际施工，且双方于2018年1月22日按照合同约定进行了结算，并签订《班组工程量结算单》，因此，上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同已实际履行。被上诉人在一审提交的工人工资表显示被上诉人是“承包人”“班长”，梁某是“代班”，证人梁某的证言真实可信。被上诉人对于梁某代为管理、处理混凝土、泥水工程的相关事宜均予以确认，上诉人长兴公司、田小宏只要知悉梁某代表被上诉人即可。若长兴公司、田小宏不知悉梁某全权代表被上诉人，长兴公司、田小宏也不可能允许梁某全权代表被上诉人，上诉人长兴公司、田小宏也不可能允许梁某签订《班组工程量结算单》、在平南县人社局签字确认工资表以及代收工资。而梁某在平南县人社局领取了属于其应得的工资，更加印证了梁某是班组成员之一，而不是实际施工人。二、平南县公安局乌江派出所已经书面答复关于梁某、方某在2018年1月打砸新盛公司的项目部办公室的出警记录和相关人员的询问笔录，明显不存在长兴公司、田小宏所谓的被胁迫签字结算单。三、田小宏与长兴公司存在挂靠与被挂靠关系，田小宏、长兴公司应当对涉案的工程款承担连带清偿责任。 新盛公司陈述称，请求二审法院改判驳原审原告梁文锋要求新盛公司承担连带责任的诉讼请求。另案长兴公司与新盛公司建设工程施工合同执行纠纷一案（2019）桂0821执408号，2020年8月6日新盛公司和长兴公司已达成执行和解，把之前拖付的500万元工程款全部支付给长兴公司，并承担了执行费用。平南县人民法院作出（2019）桂0821执408号之九执行裁定书，已裁定终结执行。即在本案一审判决后，在长兴公司上诉期间，新盛公司已付清工程款给长兴公司。本案一审法院虽然判决新盛公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，鉴于新盛公司在二审期间已支付工程款给长兴公司，故新盛公司在本案中不应承担连带清偿责任。 梁文锋向一审法院起诉请求：1.请求判令被告田小宏向原告梁文锋支付劳务费79039.9元及利息（以79039.9元为基数，从2018年1月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日利息为5883.6元；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；2.判令被告长兴公司、新盛公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案被告田小宏、长兴公司、新盛公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告长兴公司与被告新盛公司签订《建筑工程施工合同》、《新盛装修材料市场（一期）5＃商业楼工程施工总承包工程合同补充条款》，约定被告新盛公司将其开发的位于平南县5＃商业楼工程发包给被告长兴公司。2016年11月，原告梁文锋（乙方）与被告长兴公司（甲方）签订《劳务分包合同》，双方约定，甲方将新盛装饰材料市场（一期）5＃商业楼工程混凝土工程以包工不包料形式承包给乙方施工；工程名称为新盛装饰材料市场（一期）5＃商业楼工程；工程总工期为365天；建筑面积19490.24㎡（其中地下一层建筑面积约6347㎡，地上，地上**建筑面积约13143㎡包范围为本工程所有混凝土分项包工，包括新盛地产装饰材料市场5号楼施工图纸、设计变更图纸、施工方案、国家行业规范规程等所包含的一切混凝土工程，包括垫层、底板、集水井、水池、水沟、承台、结构主体梁板柱墙、构造柱、圈梁、过梁、反砍、防水混凝土构造层、层面混凝土构造层、化粪池、塔吊基础、提升架基础、外架基础以及文明施工等全部相关工序并不局限于以上所有内容和工序；工程单价为地下室±0.00以下按图纸建筑面积计算30元每平方米，地下，地下室±00以上按图纸建筑面积计算15元每平方米（不包括主材、不含税金、包工、包机械），上述单价已包含完成本分项工程所有内容的一切费用，如：工人工资、机械费、带班工资、伙食费、住宿费、车旅交通费、工人保险、工伤事故费用、办证费用以及其他一切费用，乙方不得以任何原因任何形式向甲方提出增加费用；工程量为按建筑面积计算；付款方法为完成至地下室±0.00一个月内按完成工程量支付至60%，主体封顶后一个月内支付至总工程款的80%，拆完排山后一个月内支付工程款的95%，余下5%待工程竣工验收后三个月内付清，乙方每次申请进度款时必须提交工人工资表及身份证复印件，保证工资款发放到工人；工程质量不符合设计、规范标准、合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，甲方不按合同约定及时支付合同价款，按同期银行利率支付违约金。被告田小宏在签约代表处签名确认，并加盖被告长兴公司新盛装饰材料市场5＃商业楼项目部专用章。《班组工程量结算单》记载，结算金额为464799.9元。梁某、董某、王某于2018年1月22日分别在《班组工程量结算单》的班组代表、施工人员、项目负责人一栏上签字。2017年9月6日、8月28日，被告田小宏向案外人梁某转账共计100000元；2018年2月7日，平南县人社局向涉案工程的工人支付劳务费286360元（被告新盛公司应支付给被告长兴公司的工程款）。原告梁文锋在庭审中自认收到上述款项共计386330元。 原告梁文峰申请证人梁某出庭作证，证实原告梁文锋聘请其作为涉案工程班组代表，全权代理原告梁文峰处理涉案工程的具体事宜，包括现场管理、签发文件、结算、核账、收付款等等，原告梁文锋才是涉案工程的实际施工人。 被告长兴公司向一审法院申请调查取证，收集平南县公安局乌江派出所对梁某、方某等人于2018年1月打砸被告长兴公司项目部办公室一事的出警记录以及相关人员的询问笔录等证据。2020年7月14日，平南县公安局乌江派出所向一审法院出具《情况说明》，经查乌江派出所档案资料及公安警综系统，未发现2018年1月有梁某、方某等人打砸一事的出警记录以及相关人员的询问笔录等证据。 另查明，根据已发生法律效力的广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初3821号民事判决书认定的事实，2017年2月，被告田小宏聘请案外人王某在被告长兴公司承建的被告新盛公司为发包方的广西新盛装饰材料市场（一期）5#商业楼工程项目中任职，另外该案还认定被告田小宏与长兴公司是挂靠与被挂靠关系，被告新盛公司是涉案工程发包方。 根据一审法院于2018年10月22日制作的（2018）桂0821民初2201号民事调解书的调解协议，被告长兴公司与被告新盛公司共同确认，被告长兴公司施工的广西新盛装饰材料市场（一期）5#商业楼工程已完成主体结构封顶，工程合格，不存在质量问题。 根据一审法院（2019）桂0821民初3305号（王登位于田小宏、长兴公司、新盛公司建设工程施工合同纠纷一案）民事判决书以及贵港市中级人民法院（2020）桂08民终1005号（上诉人王登位因与被上诉人长兴公司、田小宏、新盛公司建设工程施工合同纠纷一案）判决书认定的事实，被告田小宏与被告长兴公司是挂靠与被挂靠关系，被告新盛公司是涉案工程发包方；新盛公司尚欠工程款4818412元未支付给长兴公司。 一审法院认为，一、关于涉案《劳务分包合同》是否有效的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，梁文锋作为自然人不具备建设工程施工资质，故案涉《劳务分包合同》为无效合同。 二、关于涉案工程的实际施工人的问题。签订《劳务分包合同》的当事人是梁文锋，根据合同相对性原则，结合证人梁某的证言，一审确认梁文锋是涉案工程的实际施工人。田小宏、长兴公司辩称梁某是实际施工人，无事实根据，一审不予支持。 三、关于工程款以及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。长兴公司与新盛公司在一审法院（2018）桂0821民初2201号案中确认，长兴建筑公司施工的广西平南县新盛装饰材料市场（一期）5＃商业楼工程已完成主体结构封顶，工程合格，不存在质量问题。梁文峰提供的2018年1月22日《班组工程量结算单》，有梁文锋班组代表梁某、田小宏聘请的王某签字确认，并加盖长兴公司新盛装饰材料市场5＃商业楼项目部专用章，一审予以确认。田小宏、长兴公司辩称结算单记载的工程量与事实不符且诉争工程项目未完成全部施工，其是在受胁迫的情况下签字，因田小宏、长兴公司并未能提供证据予以证明，不予采信。根据《班组工程量结算单》涉案工程结算总金额为464799.9元，梁文锋已收到涉案工程款386330元，故涉案工程款尚欠78469.9元。因此，田小宏尚未全部支付涉案工程款，梁文峰主张田小宏支付尚欠的工程款，符合法律规定，一审予以支持。田小宏未按期支付工程款给梁文锋，梁文锋主张按银行同期同类贷款利率支付利息损失，并不违反法律规定，亦予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，因此，利息的计算方式为：以78469.9元为基数，从2018年1月23日（结算次日）起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 四、关于长兴公司、新盛公司应否承担连带责任的问题。田小宏与长兴公司是挂靠与被挂靠关系，是法律所禁止的。长兴公司许可田小宏挂靠，存在过错，应对田小宏应付的相关款项承担连带清偿责任。因此，长兴公司辩称其与田小宏不存在挂靠关系，不应承担连带责任，一审不予采信。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”新盛公司尚余工程款4818412元未支付给长兴公司，故新盛公司作为发包人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告田小宏应向原告梁文锋支付工程款78469.9元及利息（利息计算方法：以78469.9元为基数，从2018年1月23日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间拆借中心公布贷款市场报价利率）；二、被告台山市长兴建筑工程有限公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、被告广西平南县新盛房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述第一项判决承担连带清偿责任；四、驳回原告梁文锋的其他诉讼请求。一审案件受理费1952元,减半收取计976元（原告已预交），由被告田小宏、台山市长兴建筑工程有限公司负担。 二审中，新盛公司提供了一审法院作出的（2019）桂0821执408号之九执行裁定书、汇款凭证客户回单及标的款领款凭据，以证实新盛公司已向长兴公司支付完毕涉案的工程款。其余案件事实与一审法院查明的案件事实相同。 本院认为，关于被上诉人与长兴公司签订的《新盛装饰材料市场（一期）5#商业楼工程泥水工程劳务分包合同》是否履行即被上诉人是否是实际施工人的问题。上诉人田小宏及长兴公司均主张涉案合同虽签订，但未实际履行且被上诉人亦不是实际施工人，但根据被上诉人所提交到案的证据及证人证言以及长兴公司自己的自认即其应得部分工程款已由人社局代支付劳务费286360元及前期付款100000元，故上诉人田小宏及长兴公司主张涉案合同未履行且被上诉人不是实际施工人的理由不成立，本院不予支持。 关于涉案《班组工程量结算单》能否作为认定本案的工程价款的依据问题。上诉人长兴公司主张该结算单是在受到胁迫的情况下所签订并未实际对涉案的工程量进行核对，涉案已完成的工程价款不应按15元／平方米和30元／平方米进行结算。但上诉人长兴公司并未能提供相应的证据证实涉案《班组工程量结算单》是在受到胁迫及未核对工程量的情况下所签订，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，在作出判决前，上诉人长兴公司未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。因此，一审法院采信该《班组工程量结算单》并作出认定本案事实的依据并无不当，本院予以维持。因对该《班组工程量结算单》予以采信，故上诉人长兴公司主张已支付完毕劳务费的主张亦不成立。 至于上诉人田小宏是否应承担责任及长兴公司是否应承担连带责任的问题。根据已发生法律效力的广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初3821号民事判决及本院的（2020）桂08民终1005号民事判决认定的事实，田小宏与长兴公司是挂靠与被挂靠关系，故一审法院认定上诉人田小宏应对被上诉人承担支付劳务费的责任，上诉人长兴公司则对田小宏应付的相关款项承担连带清偿责任的判决是正确的，本院予以维持。 另，因新盛公司在一审判决后已向上诉人长兴公司支付了尚欠的涉案全部工程款，故新盛公司无须再在本案承担责任。 综上所述，上诉人田小宏与长兴公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；新盛公司已不再欠上诉人长兴公司涉案工程款，故无须再在欠付工程价款范围内承担责任。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持平南县人民法院（2020）桂0821民初290号民事判决第一、二、四项判决； 二、撤销平南县人民法院（2020）桂0821民初290号民事判决第三项判决； 三、驳回上诉人田小宏、台山市长兴建筑工程有限公司的上诉请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费976元，由上诉人田小宏、台山市长兴建筑工程有限公司负担。二审案件受理费3904元，由上诉人田小宏、台山市长兴建筑工程有限公司各负担1952元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清