宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民初3338号 原告：银川通联资本投资运营有限公司。 法定代表人：程某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某1，广东格林（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2，广东格林（银川）律师事务所律师。 原告：银川市城市建设投资控股有限公司。 法定代表人：程某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某1，广东格林（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2，广东格林（银川）律师事务所律师。 被告：山东如意科技集团有限公司。 法定代表人：邱某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周某，住山东省济宁市。 委托诉讼代理人：徐某，山东佳仕特律师事务所律师。 第三人：宁夏如意科技时尚产业有限公司。 法定代表人：张某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐某，山东佳仕特律师事务所律师。 原告银川通联资本投资运营有限公司（以下简称通联公司）、银川市城市建设投资控股有限公司（以下简称城投公司）与被告山东如意科技集团有限公司（以下简称山东如意公司）、第三人宁夏如意科技时尚产业有限公司（以下简称宁夏如意公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，山东如意公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2019年12月6日依法作出（2019）宁01民初3338号民事裁定，驳回山东如意公司的管辖权异议。山东如意公司不服该裁定，向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，该院经审理，于2020年3月25日依法作出（2020）宁民辖终3号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行审理。原告通联公司、城投公司的委托诉讼代理人王某2、王某1，被告山东如意公司的委托诉讼代理人徐某、周某，第三人宁夏如意公司的委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告通联公司、城投公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告回购原告持有的宁夏如意公司的10.34%股权，支付股权回购价款40047.78万元，并承担未及时回购股权的违约金1050万元（违约金按每月350万元应计算至被告实际付清股权回购价款之日止，暂计算至2019年9月30日）；2.依法判令被告支付原告2017年投资收益23.33万元、2018年投资收益2838.89万元、2019年及后续的投资收益2185.56万元（应计算至被告实际付清股权回购价款之日止，2019年及后续的投资收益暂计算至2019年10月8日）；3.依法判令被告支付原告逾期支付2017年投资收益的违约金75.36万元、逾期支付2018年投资收益的违约金3988.64万元、逾期支付2019年及后续投资收益的违约金（逾期支付2017年、2018年投资收益的违约金暂计算至2019年10月8日，请求计算至2017年、2018年投资收益付清之日；逾期支付2019年及后续投资收益的违约金请求自2019年10月16日起计算至被告付清2019年及后续投资收益之日止，计算标准：以第二项诉讼请求中被告应付而未付原告的2019年及后续投资收益为基数，按每日0.5%计算）；上述共计：50209.56万元；4.依法判令本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2017年12月29日，原告通联公司与城投公司签订《借款合同》《份额代持协议》，约定通联公司向城投公司出借35000万元，用于通联公司委托城投公司向宁夏如意公司进行股权投资并代为持股。2017年城投公司（协议乙方）、银川化纤产业投资基金合伙企业（有限合伙）（协议乙方、以下简称化纤公司）与山东如意公司（协议甲方）签订了《宁夏如意科技时尚产业有限公司股权转让协议》。协议约定由山东如意公司向城投公司转让宁夏如意公司12.13%的股权，价格为3.5亿元；山东如意公司向化纤公司转让宁夏如意公司5.2%股权，价格为1.5亿元。2017年山东如意公司（协议甲方）与化纤公司（协议乙方）、宁夏云图创业投资基金合伙企业（有限合伙）（协议乙方，以下简称宁夏云图合伙）签订《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之增资协议》，增资协议约定宁夏如意公司增资46238.62万元，其中18495.45万元由化纤公司出资2亿元认购，增资后持有宁夏如意公司股权10.34%；27743.17万元由宁夏云图合伙注资3亿元认购，认购后持有宁夏如意公司股权8.86%；增资后城投公司占宁夏如意公司股权10.34%。2017年山东如意公司（协议甲方）以及城投公司（协议乙方一）、化纤公司（协议乙方二）、宁夏云图合伙（协议乙方三）签订《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之补充协议》，补充协议第2条约定“甲方应促使宁夏如意于2019年6月30日前完成对上市公司的资产注入，如不能按期完成，甲方应按照以下公式回购乙方所持的公司的全部股权。回购股权=投资金额（10亿元人民币）+投资金额（10亿元人民币）*8%*T/360（其中T为自己方将其投资金额汇入指定账户之日起至甲方履行完毕回购义务止）甲方以乙方一、乙方二、乙方三各自的出资比例支付回购价款”。补充协议第1条约定“自乙方完成投资（乙方将其投资金额汇入指定账户之时即视为乙方已完成投资）之日起，宁夏如意每会计年度末应向乙方分配税后利润，如自乙方投资之日起，乙方每会计年度末从宁夏如意取得的利润未达到其届时实际投资总额的8%的年化收益率，则甲方向乙方支付投资收益予以补足，使得乙方取得的利润及投资收益之和达到其届时实际投资总额的8%年化收益率。如乙方出资不满一个完整会计年度的，按照具体投资天数计算，支付时间为自乙方书面通知甲方支付投资收益之日起五日内”。2017年12月29日，城投公司向山东如意公司转款3.5亿元；化纤公司向山东如意公司转款1.5亿元。当日，化纤公司向宁夏如意公司转款2亿元；云图公司向宁夏如意公司转款3亿元。原告的合同义务均已及时履行完毕，被告山东如意公司未履行合同义务。现被告未按照协议约定促使宁夏如意公司于2019年6月30日前完成对上市公司的资产注入，且至今未履行合同义务回购原告股权，支付投资收益并承担违约责任。故提起诉讼，望判如所请。 被告山东如意公司辩称，一、本案基本情况如下：1.根据《股权转让协议》《增资协议》及《补充协议》所约定的内容足以印证协议双方订立上述合同目的是：原告通过股权转让及增资扩股形式入股宁夏如意公司（以下简称目标公司）后，目标公司将通过重大资产重组方式并入上市公司，而后原告再通过减持上市公司股票的方式实现资本退出，且原告承诺在实现退出时投资收益超出8%的部分应退还给山东如意公司。2.为实现上述合同目的，原告在完成出资后应及时办理股权变更公司登记并按照法律规定承担相关税费，同时应按照公司章程的规定履行股东职责，配合目标公司按照《上市公司重大资产重组管理办法》（2016年修订）及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号-上市公司重大资产重组》（2018年修订）的相关规定通过重组方式注入上市公司。但原告完成出资义务后，却迟迟不配合办理股权变更登记手续，亦不履行股东职责，导致目标公司无法满足并购重组所需的目标公司股权清晰的先决条件，从而造成目标公司迟迟无法全面启动通过重大资产重组方式注入上市公司的程序。山东如意公司作为目标公司股东，自本案三份协议签署以来，恪守股东职责，为促使实现目标公司资产证券化尽职尽责，与其他股东一起同舟共济，共担风险，积极应对复杂的金融环境及市场困境，一步一步攻克难关，一直努力促使着目标公司资产重组各项工作向前推进。 二、基于以上基本事实，对原告的诉讼请求答辩意见如下：首先，原告不具备请求山东如意公司回购股权并支付违约金的条件，该请求依法不能成立。1.原告违约在先，构成单方毁约。依据是：经宁夏如意公司及山东如意公司连续督促，原告拒不履行股权变更登记义务及相应的纳税义务，造成三方签署的《股权转让协议》及《补充协议》至今未履行完毕。原告在此情形下请求山东如意公司回购其股权的行为系单方解除合同的根本违约行为；2.宁夏如意公司未能于2019年6月30日完成对上市公司的资产注入系因多种客观原因造成的，比如金融政策、市场行情、宁夏如意公司自身经营状况不利等综合因素导致其暂时无法满足资产证券化所需的全部条件；3.原告作为宁夏如意公司的股东，不履行公司法及公司章程规定的股东义务，其委派至宁夏如意公司的高管亦迟迟不到位履行职务，以及其拒不配合办理工商登记变更手续造成宁夏如意公司迟迟不具备上市运作所要求的股权清晰这一先决条件，原告以上不作为也是导致宁夏如意公司未能于2019年6月30日完成对上市公司的资产注入的重要原因；4.根据《补充协议》第2条之约定，山东如意公司仅仅是“促使”，而并不是“确保”宁夏如意公司于2019年6月30日完成对上市公司的资产注入，且该《补充协议》系原告方起草并提供给山东如意公司及宁夏如意公司签署的格式版本；5.山东如意公司作为宁夏如意公司的股东，已尽股东义务，且已按照《补充协议》第2条之约定履行促使义务，始终尽职尽责地努力促进宁夏如意公司资产证券化各项工作的开展，促使宁夏如意公司完成对上市公司的资产注入这一目标的实现。其次，对于原告请求山东如意公司支付投资收益及其违约金的请求，根据公司法的相关规定，原告应先行按照公司法及公司章程的规定向宁夏如意公司主张，山东如意公司仅承担补充责任。1.原告向宁夏如意公司注册投资，回购款应是宁夏如意公司支付；2.《补充协议》第二条约定，山东如意公司只有促使义务，协助标的公司完成上市公司资产注入，不是确保保证义务，山东如意公司已经积极履行了促使义务，原告主张的被告支付回购款条件未成就，没有合同依据；3.被告只是宁夏如意公司股东之一，第三人是标的公司，能否注入上市公司还需要满足证监会的各种要求、条件，经过审批，被告无法左右证监会的意见，被告只能协助配合促使义务，没有保证义务；4.原告自始至终没有举证证明被告怠于履行促使协助义务，对于被告是否怠于履行促使协助义务应由原告进行举证，否则由其承担不利后果；5.违约金计算方式按每日0.5%计算，年化180%，明显超过国家法律规定。 第三人宁夏如意公司述称，1.原告在未成为工商注册股东之前不具备股东身份，无权进行股权转让，其与山东如意公司约定的回购条款尚未生效，故无权请求山东如意公司回购其股权并承担延期回购的违约责任。原告此次投资为股权投资，应共享利润、共担风险，根据公司资本维持原则，原告不能单方任意撤回投资。2.自《股权转让协议》《增资协议》及《补充协议》三份协议签署后，原告至今尚未配合办理股权变更工商登记，即《股权转让协议》及《增资协议》至今尚未履行完毕。在此情形下，原告请求山东如意公司回购股权，等于以明示的方式选择了提前终止增资协议及股权转让协议，应视为单方解除合同的行为。根据合同法相关规定，解除合同应具备法定解除事由或约定的解除事由。在本案中，股权转让及增资协议双方均已履行主要义务，不存在法定的解除事由，且无约定解除事由。宁夏如意公司不同意原告提前终止《股权转让协议》及《增资协议》的履行，为此，再次催告原告及时配合公司办理股权变更公司登记手续。3.原告违约在先，不具备补充协议所约定的回购条件。山东如意公司作为宁夏如意公司的股东已尽职尽责，并一直在积极促使宁夏如意公司通过重大资产重组方式注入上市公司，不存在任何违约行为。相反，正是由于原告不配合办理股权变更工商登记且不尽股东职责致使宁夏如意公司迟迟不具备资产证券化最基本的前提条件，且自上述三份协议签署后，原告从未以股东身份参与过公司经营决策，更未履行过任何股东职责，也是导致宁夏如意公司迟迟无法全面启动资产重组程序的重要因素，因此宁夏如意公司未能于2019年6月30日前完成对上市公司资产的注入的责任在原告，宁夏如意公司及山东如意公司不存在任何违约行为。4.补充协议第1条明确约定了年8%固定投资收益及支付时间，该约定均系债权投资内容性质，该条规定与《公司章程》的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定，应为无效条款。因此，原告无权要山东如意公司支付其年化8%的保底收益及相关违约责任。原告如作为股东要求分红，按照公司法的规定，在公司弥补亏损并提起法定公积金后如利润尚可分配。公司目前处于投入期，尚未产生利润，不具备向股东分红的条件。5.为推进宁夏如意公司资产重组各项工作的启动及实施，原告应及时配合办理股权变更登记，反之，因原告怠于履行协议各项义务给公司及其他股东造成损失的，公司及公司其他股东将保留诉权。综上所述，《股权转让协议》及《增资协议》尚未履行完毕，原告作为股权投资主体应与其他股东一起共担风险，继续履行协议，秉承合作初衷，积极配合公司办理股权变更工商登记，同时继续协助公司推进资产重组各项工作的开展。 通联公司、城投公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据： 证据一、《借款协议》《份额代持协议》、上海浦东发展银行业务凭证/回单各一份。证明：2017年12月29日，通联公司与城投公司签订《借款协议》《份额代持协议》，约定通联公司向城投公司出借35000万元，用于通联公司委托城投公司向宁夏如意公司进行股权投资并代为持股，当日通联公司将35000万元转给城投公司。 经质证，山东如意公司、宁夏如意公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为《份额代持协议》未经标的公司及其他股东确认，对标的公司及其他股东不发生法律效力，山东如意公司及宁夏如意公司均不认可二原告之间的代持关系；根据合同相对性原则，本案通联公司不是适格的原告。 证据二、宁夏如意公司股东会决议复印件、《宁夏如意科技时尚产业有限公司股权转让协议》、上海浦东发展银行业务凭证/回单各一份。证明：1.2017年12月28日，宁夏如意公司形成股东会决议，由全体股东即山东如意公司、国开发展基金有限公司（以下简称国开基金）一致同意，山东如意公司向城投公司转让宁夏如意公司12.13%的股权，价格为3.5亿元；山东如意公司向化纤公司转让宁夏如意公司5.2%股权，价格为1.5亿元，各股东放弃优先购买权；2.化纤公司和城投公司成为宁夏如意公司股东；3.2017年12月29日，按照协议约定，城投公司向山东如意公司转账3.5亿元，完成股权转让价款支付。 经质证，山东如意公司、宁夏如意公司对证据真实性无异议，认为该证据反证了双方是股权合作，不是债权投资。 证据三、宁夏如意公司股东会决议复印件一份、《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之增资协议》一份。证明：1.2017年12月28日，宁夏如意公司形成股东会决议，由全体股东即山东如意、国开基金、城投公司、化纤公司同意宁夏如意公司增资46238.62万元，其中18495.45万元由化纤公司出资2亿元认购，认购后增持宁夏如意公司股权5.91%，合计持有宁夏如意公司股权10.34%；27743.17万元由宁夏云图合伙出资3亿元认购，认购后持有宁夏如意公司股权8.86%；各股东放弃优先认购权；2.增资后，城投公司持有宁夏如意公司股权的比例变更为10.34%。 经质证，山东如意公司、宁夏如意公司对证据真实性无异议，认为该证据反证了双方是股权合作，不是债权投资。 证据四、《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之补充协议》一份。证明：1.2017年山东如意公司（协议甲方）以及城投公司（协议乙方一）、化纤公司（协议乙方二）、宁夏云图合伙（协议乙方三）签订《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之补充协议》，补充协议第二条约定“甲方应促使宁夏如意于2019年6月30日前完成对上市公司的资产注入，如不能按期完成，甲方应按照以下公式回购乙方所持的公司的全部股权。回购股权=投资金额（10亿元人民币）+投资金额（10亿元人民币）*8%*T/360（其中T为自乙方将其投资金额汇入指定账户之日起至甲方履行完毕回购义务止），甲方以乙方一、乙方二、乙方三各自的出资比例支付回购价款”。现因宁夏如意公司2019年6月30日前未完成对上市公司的资产注入，被告山东如意公司的回购条件已成就。2.补充协议第一条约定“自乙方完成投资（乙方将其投资金额汇入指定账户之时即视为乙方已完成投资）之日起，宁夏如意每会计年度末应向乙方分配税后利润，如自乙方投资之日起，乙方每会计年度末从宁夏如意取得的利润未达到其届时实际投资总额的8%的年化收益率，则甲方向乙方支付投资收益予以补足，使得乙方取得的利润及投资收益之和达到其届时实际投资总额的8%年化收益率。如乙方出资不满一个完整会计年度的，按照具体投资天数计算”。 经质证，山东如意公司、宁夏如意公司对证据真实性无异议，对证明目的有异议。根据《补充协议》第二条约定，山东如意公司仅为标的公司的股东，其在协议中约定的仅仅是促使标第公司于2019年6月30日前完成对上市公司的资产注入，不是促成，也不是确保。根据《补充协议》第三条约定，当原告符合退出条件时，其退出的资本金应不超过出资本金加资金占用期间的年息8%的利息，原告诉讼请求处要求退还出资本金外，其请求的利息违约金以及固定收益总和已经超出以上约定的金额。 证据五、宁夏如意公司股东会决议一份、《宁夏如意科技时尚产业有限公司章程修正案》一份、宁夏如意公司股东名册一份。证明：1.2017年12月28日，宁夏如意公司形成股东会决议，改组公司董事会，由全体股东一致同意修改公司章程，确认化纤公司持有宁夏如意公司股权10.34%，宁夏云图合伙持有宁夏如意公司股权8.86%，城投公司持有宁夏如意公司股权10.34%。2.宁夏如意公司出具股东名册，确认城投公司持有宁夏如意公司股权10.34%，已经足额实缴出资。 经质证，山东如意公司、宁夏如意公司对证据真实性无异议，认为该证据反证了双方是股权合作，不是债权投资，其退出程序应按照公司法及公司章程规定进行。 证据六、宁夏如意公司企业信用信息公示报告打印件一份。证明：1.截至2019年6月30日，山东如意公司未实现资产注入上市公司，本案股权回购的条件已经成就；2.2016年11月2日，山东如意公司将持有的宁夏如意公司119618万元的股权出质给银川维信产业基金合伙企业（有限合伙），股权出质登记状态为有效；2016年11月7日，山东如意公司将宁夏如意公司128500万元的股权出质给九江银行股份有限公司南昌分行，股权出质登记状态为有效。上述质押股权合计248118万元，山东如意公司共持有宁夏如意公司248119万元股权已经基本出质完毕。因上述股权质押情况，导致原告无法办理工商登记。 经质证，山东如意公司、宁夏如意公司对证据真实性无异议，该证据反证了双方是股权合作，不是债权投资，且该证据不能证明被告怠于履行促使义务，因此不具备补充协议第二条的退出条件。 山东如意公司为证明其抗辩意见，向本院提交如下证据： 证据一、股东会决议、章程修正案及EMS邮寄单各一份。证明：2018年12月13日，山东如意公司已备齐股权变更工商登记法律文件并邮寄给原告，原告迟迟拖延拒不配合办理工商股权变更手续。 经质证，原告对证据股东会决议、章程修正案的三性无异议，对EMS邮寄单三性有异议，对证明目的有异议，认为邮寄单无法核实邮寄的材料内容，未办理工商变更手续是因为第三人存在股权质押情况，无法办理。 证据二、2018年12月11日《工商办理商榷函》及EMS邮寄单、2019年1月9日《关于办理股权变更公司登记的请示报告》各一份。证明：山东如意公司委托上级公司向原告的上级单位发函，宁夏如意公司向银川市人民政府发函，催告原告及时办理股权变更登记事宜。 经质证，原告对证据三性及证明目的均不认可，《关于办理股权变更公司登记的请示报告》由案外人山东如意时尚投资控股有限公司发给银川市政府、《工商办理商榷函》由第三人发给银川景信创业投资管理有限公司，与原告无关；邮寄单无法核实邮寄的材料内容，未办理工商变更手续是因为第三人存在股权质押情况，无法办理。 证据三、2018年12月4日《关于项目合作事宜的商函》及金融局回函各一份。证明：山东如意公司向原告及上级政府部门致函汇报宁夏如意公司资产重组情况，同时寻求原告及其他股东以及上级主管部门给予帮助及支持，以此印证山东如意公司尽职尽责，一直积极促使目标公司通过并购重组方式注入上市公司。 经质证，原告对证据真实性有异议，认为系复印件无法核实；对被告持有证据的合法性也不认可。同时认为根据市政府领导批示及金融局回函，被告应于2019年3月拿出具体的实施计划，但被告未能完成商函的承诺及金融局回函的要求，不能证实是对资产注入上市公司尽职尽责。 证据四、2020年1月20日《工商办理商榷函》、中通快递快递单及收件信息查询单各一份。证明：宁夏如意公司再次向银川维信产业基金合伙企业（有限合伙）的管理人银川景信创业投资管理有限公司发函，再次告知办理工商解除质押的相关文件已提交给其委托代理人仇玲女士，同时再次督促尽快办理工商登记解除质押手续。 经质证，原告对证据三性及证明目的均不认可，认为《工商办理商榷函》由第三人发给银川景信创业投资管理有限公司，与原告无关；邮寄单无法核实邮寄的材料内容，原告未办理工商变更手续是因为第三人存在股权质押情况，无法办理。 证据五、2020年1月20日《告知函》、中通快递快递单及收件信息查询单各一份。证明：宁夏如意公司再次向原告发函，再次函请原告配合宁夏如意公司办理股权变更工商登记手续，并恪守股东职责，积极协助宁夏如意公司推进资产重组各项工作的开展。 经质证，原告对证据真实性有异议，认为系复印件无法核实，原告在2020年收到过第三人邮寄的相关函件，无论该证据是否真实，均不能证明已经具备办理本案工商登记的条件，也不能证实被告尽职尽责。基于各方股权协议约定，被告应促使第三人于2019年6月30日前资产注入上市公司。该函件发送于2019年6月30日后，不影响被告承担股权回购义务，收益的支付义务及相关违约责任。 证据六、2020年4月20日山东如意公司向银川市人民政府提报的《关于推进解决合作项目事宜的请示报告》一份。证明：被告作为第三人的股东在与原告达成股权协议后，一直尽职尽责履行股东义务，为促使资产注入上市公司做出努力，直到2020年4月20日还向银川市人民政府汇报有关资产证券化具体的操作方案及步骤。 经质证，原告对证据三性及证明目的均不认可，认为属于被告单方文件，被告在该证据中对其在银川市相关投资项目的违约事实进行自认。 证据七、2018年6月8日银川维信产业基金合伙企业合伙人会议决议复印件一份。证明：基于被告持有的第三人的股权已经质押给银川维信产业基金合伙企业，为了满足本案工商股权变更的条件，在被告积极协调召集下，该合伙企业于2018年6月8日召开会议，表决通过同意将被告持有的第三人17.33%的股权解除质押，被告促成了原告办理工商股权变更登记的条件。由于该合伙人决议原件由银川维信产业基金合伙企业持有，该企业与原告同系银川市人民政府国有资产监督委员会旗下开办的子公司，当第三人遇到不可抗的国际市场及金融恶劣环境情况下，该企业见情势不利，不再办理质押手续，不作为的行为反证了原告单方毁约的行为。决议原件在原告关联公司持有，申请法院责令原告向法庭提交原件。 经质证，原告认为该证据与原告核实的合伙人会议决议不一致，被告提交的决议没有银川市城市建设投资控股有限公司的印章，其他内容一致，不能达到被告的证明目的。关于银川维信产业基金合伙企业同意解除被告持有的第三人股权的决议，是否按照决议履行，均系案外人之间相关协议以及履约行为，与本案无关，该决议不能证实被告按照本案股权协议约定履行了相关义务，无论是否办理股权变更登记均不影响被告承担股权回购的义务。 宁夏如意公司对山东如意公司上述证据均无异议。 宁夏如意公司未向法庭提交证据材料。 经审查，通联公司、城投公司提交的证据及山东如意公司提交的股东会决议、章程修正案的真实性双方均无异议，本院认为具有真实性、合法性和关联性，依法予以确认；山东如意公司提交的其他证据不足以对抗双方协议约定，本院不予确认。 根据当事人陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月28日，宁夏如意公司召开股东会并形成决议，全体股东即山东如意公司（持股92.99%）、国开基金（持股7.01%）一致同意山东如意公司向城投公司转让宁夏如意公司12.13%的股权，转让价格为3.5亿元；向化纤公司转让宁夏如意公司5.2%股权，转让价格为1.5亿元；各股东放弃优先购买权。当日，山东如意公司（甲方）与化纤公司（乙方一）、城投公司（乙方二）签订《宁夏如意科技时尚产业有限公司股权转让协议》，约定甲方将所持有的宁夏如意公司价值5亿元的股权（对应注册资本46238.61万元，占目标公司17.33%）转让给乙方，乙方同意受让上述股权；其中乙方一受让价值1.5亿元股权，乙方二受让价值3.5亿元股权，转让比例以实际评估价值计算为准；股权转让后各股东持股比例为：山东如意75.66%、国开基金7.01%、城投公司12.13%、化纤公司5.2%。 2017年12月28日，宁夏如意公司又召开股东会并形成决议，全体股东即：山东如意（持股75.66%）、国开基金（持股7.01%）、城投公司（持股12.13%）、化纤公司（持股5.2%）一致同意宁夏如意公司增资46238.62万元，其中18495.45万元由化纤公司出资2亿元认购，认购后增持宁夏如意公司股权5.91%，合计持有宁夏如意公司股权10.34%；其中27743.17万元由宁夏云图合伙出资3亿元认购，认购后持宁夏如意公司股权8.86%；各股东放弃优先认购权。当日，山东如意公司（甲方）与化纤公司（乙方一）、宁夏云图合伙（乙方二）、宁夏如意公司（丙方）签订《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之增资协议》，约定：乙方看好目标公司目前良好发展状况和目标公司的未来企业前景，应控股股东邀请，对目标公司进行增资，同时在未来通过资本运作实现退出，实现国有资本的最大增值和收益；投资方对标的公司即宁夏如意公司增资，投资方出资5亿元，认购注册资本46238.61万元，增资完成后，占标的公司总注册资本的14.77%，其中乙方一本次增资2亿元，认购注册资本18495.45万元，占标的公司注册资本的5.91%，乙方二本次增资3亿元，认购注册资本27743.17万元，占标的公司注册资本的8.86%；增资后，各股东持股比例为：山东如意64.49%、国开基金5.97%、城投公司10.34%、化纤公司10.34%、宁夏云图合伙8.86%；资本实缴到位日期为2018年12月31日前；各方同意，投资方本次增资后依照法律、本协议和公司章程的规定享有相关股东权利并承担相应股东义务，并可按照其出资比例享有自投资方投资日起公司产生的资本公积金、盈余公积金和未分配利润等权益。双方还就增资备案登记手续等其他事项进行了约定。 上述协议签订后，各方约定的股权转让款、投资款均已履行。其中，城投公司于2017年12月29日向山东如意公司转账支付股权转让款35000万元，化纤公司于2017年12月29日向山东如意公司转账支付股权转让款15000万元、向宁夏如意公司转账支付投资款2亿元，宁夏云图合伙于2017年12月31日向宁夏如意公司转账支付投资款3亿元。 2017年12月，山东如意公司（甲方）、城投公司（乙方一）、化纤公司（乙方二）、宁夏云图合伙（乙方三）签订《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之补充协议》，载明：乙方拟对标的公司（宁夏如意公司）投资10亿元，经甲乙双方协商一致，双方同意乙方以增资的形式对标的公司增资5亿元，以股权转让的方式对标的公司投资5亿元，双方因此签订了《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之增资协议》《宁夏如意科技时尚产业有限公司股权转让协议》，截止本协议签署日，乙方对标的公司已完成10亿投资，并持有标的公司29.54%的股份（对应注册资本92477.23万元）。协议第1条约定：甲方向乙方保证并承诺，自乙方完成投资（乙方将其投资金额汇入指定账户之时即视为乙方已完成投资）之日起，标的公司每会计年度末应向乙方分配税后利润，如自乙方投资之日起，乙方每会计年度末从标的公司取得的利润未达到其届时实际投资总额的8%的年化收益率，则甲方向乙方支付投资收益予以补足，使得乙方取得的利润及投资收益之和达到其届时实际投资总额的8%年化收益率。如乙方出资不满一个完整会计年度的，按照具体投资天数计算，支付时间为自乙方书面通知甲方支付投资收益之日起五日内。甲方应支付的投资收益=投资总额*8%*T/360-标的公司在当年已向乙方分配利润（T为投资不满一年时乙方投资的具体天数）。第2条约定：甲方应促使标的公司于2019年6月30日前完成对上市公司的资产注入，如不能按期完成，甲方应按照以下公式回购乙方所持标的公司的全部股权。回购金额=投资金额（10亿元人民币）+投资金额（10亿元人民币）*8%*T/360（其中T为自乙方将其投资金额汇入指定账户之日起至甲方履行完毕回购义务止）。甲方以乙方一、乙方二、乙方三各自的出资比例支付回购价款。第3条约定：在目标公司注入上市公司前，甲方应确保乙方收到的投资收益不低于乙方总投资额的8%／年，如标的公司通过重大资产重组的方式注入上市公司，使得乙方通过减持上市公司股票方式实现退出收益超过8%／年，则乙方对于甲方在标的公司注入上市公司前向乙方支付8%／年部分予以返还。第4条违约责任：若甲方不能按时足额支付本协议约定的乙方投资收益，每逾期一日甲方向乙方承担未支付金额0.5%的违约金。若甲方未及时对乙方所持标的公司全部股权（股份）进行回购，每逾期一个月，甲方向乙方承担投资总额1%的违约金。 2017年12月28日，宁夏如意公司召开股东会并形成决议，全体股东一致同意修改公司章程，改组公司董事会。公司章程修正案中，公司注册资本由266819万元修正为313057.61万元；股东名称、出资方式、出资额、出资时间进行了修正，其中股东及持股比例由山东如意公司持股92.99%、国开基金持股7.01%修正为山东如意64.49%、国开基金5.97%、城投公司10.34%、化纤公司10.34%、宁夏云图合伙8.86%；公司董事会成员由3人改为5人。后城投公司与化纤公司、宁夏云图合伙均被列入宁夏如意公司股东名册。 同时查明，山东如意公司于2016年11月2日将其持有的宁夏如意公司119618万元的股权出质给银川维信产业基金合伙企业（有限合伙），于2016年11月7日将其持有的宁夏如意公司128500万元的股权出质给九江银行股份有限公司南昌支行。上述股权转让协议和增资协议签订后，宁夏如意公司工商登记信息未能及时变更，状态持续至今。期间，宁夏如意公司未向城投公司分配投资收益，也未在2019年6月30日前完成对上市公司的资产注入。 另查明，2017年12月29日，通联公司与城投公司签订《借款协议》《份额代持协议》。其中，《借款协议》约定通联公司向城投公司提供借款35000万元，城投公司承诺借款仅用于向宁夏如意公司投资（增资或受让股份）；借款期限3年，自借款实际到账之日起算；借款不计利息，借款到期后，城投公司应一次性向通联公司偿还全部借款；城投公司在借款期限内收回投资款后，应立即向通联公司提起还款，因城投公司原因迟延还款，城投公司应按实际收回投资款及收益总金额的20%支付违约金。《份额代持协议》约定通联公司委托城投公司向宁夏如意公司进行股权投资并代为持股、行使股东权利。两份协议签订当日即2017年12月29日通联公司将35000万元转账支付给城投公司。山东如意公司、宁夏如意公司不认可通联公司与城投公司之间的代持关系。因上述两份合同基础法律关系不同，经本院释明，通联公司、城投公司确认双方之间实际履行的是《借款协议》，通联公司系出借人、城投公司系借款人，《份额代持协议》未实际履行。 本院认为，通联公司与城投公司之间签订了《借款协议》《份额代持协议》两份协议，现双方确认实际履行的是《借款协议》，《份额代持协议》未实际履行。故通联公司主张的城投公司代其持有宁夏如意公司股份、代为行使股东权利的意见不能成立，其以股东身份主张股权回购款无事实及法律依据，其相应诉请本院均不予支持。 案涉《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之增资协议》《宁夏如意科技时尚产业有限公司股权转让协议》及《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之补充协议》均系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，且履行了法定程序，合法有效，各方均应依约履行各自义务。城投公司依约履行了支付股权转让款3.5亿元的义务后，宁夏如意公司经股东会议决议通过且修改了公司章程、股东名册，确认了城投公司的股东身份。虽城投公司未经工商注册登记，但对公司外部而言，公司股权应当以对外公示的工商登记为准，而在公司内部，有关股东身份及持股份额的约定不会引起外界其他法律关系的变化，亦不会破坏有限责任公司的人合性，应认定为合法有效。山东如意公司、宁夏如意公司关于城投公司未经工商登记不具备诉讼主体资格的答辩意见本院不予采纳。 关于城投公司的诉讼请求，因案涉《关于宁夏如意科技时尚产业有限公司之补充协议》第2条约定：山东如意公司应促使标的公司于2019年6月30日前完成对上市公司的资产注入，如不能按期完成，山东如意公司应回购城投公司所持标的公司即宁夏如意公司的全部股权。现山东如意公司未能在上述日期前完成对上市公司的资产注入，已触发约定的回购条款，对城投公司要求回购股权的诉请本院予以支持。山东如意公司提出城投公司拒不履行股权变更登记义务及纳税义务、其已尽职履行促使宁夏如意公司完成对上市公司的资产注入、其只有促使义务没有保证义务、未能实现资产注入的责任不在山东如意公司等答辩意见，因其所提交的证据不能证实该主张，本院不予采纳。宁夏如意公司相关答辩意见以及继续履行协议的主张本院亦不予采纳。 关于山东如意公司应支付的股权回购款。双方约定回购股权金额=投资金额（10亿元人民币）+投资金额（10亿元人民币）*8%*T/360（其中T为自己方将其投资金额汇入指定账户之日起至甲方履行完毕回购义务止），由山东如意公司以投资人各自的出资比例支付回购价款。因城投公司支付的股权转让款为3.5亿元，故山东如意公司应支付的股权回购款金额为40040万元（3.5亿元+3.5亿元×8%×648天÷360天，自2017年12月29日起计算至城投公司主张的2019年10月8日止）。对城投公司另行主张的年化8%的投资收益，因其主张的股权回购款中已经包含了年化8%的投资收益，故对两项主张中时间相重合的部分本院不予支持，对自2019年10月9日起至本判决确定的给付之日止的投资收益予以支持，以股权转让款3.5亿元为基数、按年8%计算由山东如意公司支付。对城投公司主张的未及时回购违约金、逾期支付投资收益违约金，因城投公司并未提交证据证明其在本次诉讼前向山东如意公司主张过股权回购及投资收益，其相应诉请本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十七条第一款第七项、第十项，第七十一条第二款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东如意科技集团有限公司回购原告银川市城市建设投资控股有限公司持有的宁夏如意科技时尚产业有限公司10.34%的股权，并于本判决生效之日起十日内向原告银川市城市建设投资控股有限公司支付股权回购款40040万元及以股权转让款3.5亿元为基数按年8%计算的、自2019年10月9日起至本判决确定的给付之日止的投资收益； 二、驳回原告银川市城市建设投资控股有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回原告银川通联资本投资运营有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2552278元，由被告山东如意科技集团有限公司负担2043800元，原告银川通联资本投资运营有限公司、银川市城市建设投资控股有限公司负担508478元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  牛有成 审 判 员  何 玲 人民陪审员  张国辉 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  陈 静 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国公司法》 第三十二条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项： （一）股东的姓名或者名称及住所； （二）股东的出资额； （三）出资证明书编号。 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 第三十七条股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 第七十三条依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。