青海省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）青行终137号 上诉人暨诉讼代表人（原审原告）李海森，住青海省西宁市。 上诉人暨诉讼代表人（原审原告）白成云，住青海省西宁市。 上诉人暨诉讼代表人（原审原告）杨彪，住青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）西宁市城北区人民政府。住所：青海省西宁市城**朝阳西路**。 法定代表人杨占仓，该区区长。 上诉人李海森等284人因与被上诉人西宁市城北区人民政府（以下简称城北区政府）拆迁行政给付一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审审理查明：2014年4月14日，城北区政府发布《门源路片区改造项目征地拆迁通告》，对原告居住的门源路片区进行开发改造。通告发布后，原告李海森等284人分别与城北区建设局签订《门源路片区改造项目房屋拆迁补偿协议书》（以下简称补偿协议），协议对拆迁补偿内容进行了约定，包括房屋面积、拆迁补偿金额及附属物拆迁补偿金额。协议签订后，城北区建设局按照补偿协议的约定向284名原告一次性发放了拆迁补偿款，284名原告均领取了补偿款。原告认为补偿协议对拆迁补偿金额的约定实际不包括30个月的过渡费，其并未领取过渡费，且安置小桥村村民的新村房屋未如期建成交付使用，已产生超期过渡费，起诉请求城北区政府向其支付30个月的过渡费及超期过渡费。 原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款第三项规定，农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地；第二十五条第三款规定，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。根据上述法律规定，集体土地经有权机关批准征收后，市、县人民政府及其土地管理部门是负责实施具体征收与补偿工作的法定主体。城北区政府作为案涉项目的征收主体，是本案适格被告。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条“因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”及第二十五条“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”的规定，被征收人因征收人为公共利益的需要，其原居住土地被征收或者房屋被拆除，迁移他处居住，搬迁必然会发生一定的费用，这部分费用是由于征收行为造成的，征收人应该为此承担一定的补偿责任，因此规定房屋征收部门应当支付给被征收人搬迁费。征收人和被征收人在需要临时周转和过渡的时候，征收人与被征收人应当在征收协议中明确周转和过渡的期限。临时周转和过渡的期限是征收人在安置用房不具备住用条件的情况下安排被征收人周转和过渡的期间即安置用房的建设期间；临时周转和过渡的期限可以由房屋征收部门和被征收人在征收补偿协议中协商确定。本案中，原告李海森等284人自愿与城北区建设局签订补偿协议，协议约定了房屋面积、拆迁补偿金额及附属物拆迁补偿金额，明确：“此拆迁补偿金额含过渡费（按拆迁房屋面积每平方米4元／月的标准给予发放30个月）……村上的村（居民）由村集体负责统一安置。”该补偿协议对合同双方均有约束力，原告在签订拆迁补偿协议后，就已对自身的权利进行了处分，若认为该补偿协议不具有法律效力，应当依法提起相关诉讼予以确认，未经生效裁判确认的，可以推定该补偿协议具有合法效力，故双方均有按照约定履行该补偿协议的权利和义务。城北区建设局已经按照补偿协议的约定向284名原告一次性发放了拆迁补偿款，原告均认可已收到房屋补偿款，且协议内容已经明确约定拆迁补偿金额中含30个月过渡费，故应当认定原告在补偿协议已经全面履行，即城北区建设局已向其给付30个月过渡费的情况下，认为拆除补偿金额中不包括过渡费，再行向被告城北区政府主张给付30个月过渡费没有事实依据。小桥村村委会经过招投标选定施工单位进行安置房建设，后因种种原因导致工程延期，产生了原告所诉的超期过渡费。城北政〔2013〕43号《西宁市城北区人民政府关于印发的通知》（以下简称43号通知）第七条第二项规定“由区安置办组织落实拆迁村民安置的新村建设用地，监督村民新村建设相关事宜及建设进度,确保拆迁村民在24个月的过渡期内入住新村。”该条虽规定被告城北区政府相关部门应履行监督职责，但此监督职责不能作为城北区政府应向原告支付超期过渡费的依据。在原告已与城北区建设局达成由村集体负责统一安置协议，后期的安置房建设及招投标选定施工单位均由小桥村村委会负责进行的情况下，原告要求被告城北区政府向其支付超期过渡费没有事实和法律依据。 综上，原告李海森等284人请求被告城北区政府支付30个月过渡费及超期过渡费的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李海森等284人的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告李海森等284人负担。 李海森等284人上诉称：一、请求依法判决撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01行初8号行政判决；二、请求判令被上诉人依据宁政〔2014〕27号《西宁市人民政府关于印发贯彻实施意见的通知》（以下简称27号通知）履行行政职责；三、请求判令被上诉人依据27号通知支付上诉人“临时安置补助按被征收房屋原产权建筑面积不低于10元/㎡”等的房屋拆迁过渡安置费。事实和理由：一、原审审判过程严重违反行政诉讼法的原则规定。（一）该案的审理和判决违背“行政诉讼对被告行政行为的合法性审查原则”，违反行政诉讼法第六条、第五十三条、第六十三条、第六十四条规定，没有审查被上诉人行使行政行为是否有法可依、所依据的是否有效或过时、适用法律法规是否正确；没有以法律和行政法规、地方性法规为依据；也没有以西宁市和城北区地方性法规和规范性文件为依据；更没有在审理时参照西宁市或城北区拆迁安置补偿的规章制度。像审理一般民事案件一样审结了此案，实属严重违反行政诉讼法。被上诉人在本案中仅提供了两个证据，一个是小桥村与通州建总集团公司签订的《建设工程施工合同》，一个是小桥村委会自己制定的《小桥村新村住房安置方案》。其他被上诉人所依据的拆迁安置补偿的法律法规、地方性法规、规章等均未提供。城北区政府的城市发展、基础设施建设、征地拆迁安置补偿行政工作，不能以一个建筑企业的施工合同和一个村委的安置方案为依据，两个行为只是小桥村村委的民事行为，无法代表和证明是被上诉人的行政行为，但原审法院却认定为是被上诉人所依据的法律法规和地方性规范文件，并且按照行政诉讼法规定对其是否合法进行审查，从而依据行政诉讼法第六十九条规定，得出驳回原告全部诉讼请求的结论，无事实和法律依据。（二）原审判决违背了“行政诉讼被告举证责任原则”，违反行政诉讼法第三十四条、第三十七条规定。被上诉人没有向原审法院提交一个事实证据和法律法规等规范性文件依据，但是被判胜诉，相反上诉人提供了包括行政法规在内的七个被上诉人违法的证据反倒败诉了。行政诉讼“不同于”民事诉讼和刑事诉讼，被告负举证责任是行政诉讼的特有原则，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应证据。二、原审判决认定事实错误。（一）拆迁补偿款以房屋评估部门的“评估报告”为依据，过度费则是根据该项目拆迁补偿安置实施方案规定，基于拆迁房屋面积及发放标准而产生的。两者是房屋拆迁安置中的不同概念，不存在包含问题。被上诉人或者城北区建设局亦未就此提供任何证据，原审判决认定“城北区建设局已经按照补偿协议的约定向284名原告一次性发放了拆迁补偿款，原告均认可已收到房屋补偿款，该补偿金额中含30个月的过度费”，属事实认定不清。（二）补偿协议约定“此拆迁补偿金额含过度费（按拆迁房屋面积每平方米4元/月的标准给予发放30个月）”暂且不说是否含过渡费，但是此条款包含着一个必须履行的行政义务性条款，这就是被上诉人作为行政主体，必须在30个月内积极做出安置行政相对人（被拆迁人）的行为，即被上诉人“在30个月的安置过渡期内必须将安置房交付行政相对人使用”，否则就是没有履行行政义务，或没有履行行政合同约定，对相对人造成的侵害和损失必须补偿。按照43号通知第七条第二项、《青海省人民政府关于贯彻的实施意见》及青海省住房和城乡建设厅《关于印发青海省实施的若干规定的通知》要求，被上诉人应当在18个月、或24个月、最迟28个月内履行完上诉人安置入住职责，绝不能违约超过30个月的过渡期限。可是被上诉人在30个月的过渡期内没有确保上诉人入住新村，实属严重违约及违法违规，需要承担法律责任。原审判决认定上诉人要求被上诉人给付30个月过渡费及超期过渡费的诉讼请求没有事实依据和法律依据错误。（三）被上诉人依据43号通知对上诉人履行补偿安置职责违法。1.虽然被上诉人与上诉人根据该通知签订了补偿协议，但是该通知的拆迁范围只包括“寺台子村、朝阳村及祁连路西社区居民”，不包括上诉人所在的小桥村。2.上诉人与被上诉人签订补偿协议时，27号通知已经下发施行，旧的规范性文件已经废止，被上诉人依据43号通知签订补偿协议无效、违法。（四）被上诉人依据城北政办〔2014〕33号《西宁市城北区人民政府办公室关于印发小桥村毛胜寺村房屋拆迁安置方案的通知》（以下简称33号通知）对上诉人履行补偿安置职责错误。1.被上诉人在与上诉人签订补偿协议时，没有依据33号通知履行职责，而是依据43号通知履行职责违法，因为该文件的拆迁范围不包括上诉人所在的小桥村。2.被上诉人所依据的33号通知已过期作废。被上诉人在发布该通知时，没有依据新的27号通知，而是依据了旧的作废的宁政〔2004〕30号、宁政办〔2011〕179号文件。（五）被上诉人应当依据27号通知规定，支付上诉人“临时安置补助按被征收房屋原产权建筑面积不低于10元/㎡”等的房屋拆迁过渡安置费，合法、全面、正确的履行自己的行政职责，而不是“过度费按拆迁房屋面积每平方米4元/月的标准给予发放30个月”（事实上一分钱也没有给上诉人）。（六）人民法院应当对行政行为的事实问题和法律问题、程序问题和实体问题进行全面审查，本案中被上诉人的行政行为及履行行政职责的事实和法律、程序和所作出的行政行为违法，法院可以予以撤销。三、原审判决适用法律错误。依据行政诉讼法第六十九条的规定，原审法院应当审查和核实的是被上诉人“行政行为的证据是否确凿，适用法律、法规是否正确”，而不是“284名原告的诉讼请求有没有事实依据和法律依据”，行政法和行政诉讼法规定的“事实依据和法律依据”不在原告这边，原告无法提供；行政行为的“事实依据和法律依据”更不在原告这边，只有被告才能提供。原审法院应当适用行政诉讼法第七十条规定判决撤销或者部分撤销被告的行政行为，并可以责令重作。重点提示一下，法院审理行政案件，不能像原审法院一样把行政案件当成民事案件审理，只注重“合同”“协议”，而不去审查行政行为所依据的法律法规及规范性文件是否正确。本案中“协议书”只是行政机关没有履行行政职责、违反法律法规和规范性文件的证据而已，“协议”不是行政行为的客体。审理行政案件应当按照法定程序，全面、客观地审查核实“证据”。这里所指的“证据”不是民法意义上的“协议”、“补偿款收条”，而是行政法意义上的“证据”，包括法律法规、规范性文件、规章制度、甚至可以是行政领导的讲话。 城北区政府的答辩意见与原审答辩意见一致。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。 另查明，多数上诉人提交的身份信息及补偿协议证明其为门源路片区改造项目被征收人，少数上诉人未提交行政协议或者提交的身份信息上显示的住址不在改造项目范围内。 上述事实有身份证复印件、补偿协议为证。 本院认为，上诉人提起诉讼时的诉讼请求为：一、请求判决被告履行43号通知规定的拆迁补偿安置行政职责；二、请求判决被告履行《门源路片区改造项目征地拆迁通告》规定的拆迁补偿安置行政职责。原审庭审中将诉讼请求明确为：请求判决被告依据行政协议支付30个月的过渡费和超期过渡费。被上诉人根据明确后的诉讼请求进行了答辩。上诉人提起上诉的同时申请变更诉讼请求为：一、请求判令被上诉人依据27号通知履行行政职责；二、请求判令被上诉人依据27号通知支付上诉人“临时安置补助按被征收房屋原产权建筑面积不低于10元/㎡”等的房屋拆迁过渡安置费。《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。所谓“提出新的诉讼请求”，通常是指，在不变更诉讼请求同一性的前提下追加或者变更诉讼请求的申请。“有正当理由”通常指被告认可原告在起诉状副本送达被告后提出新的诉讼请求，该新的诉讼请求又与最初的诉讼请求具有一定关联，新的诉讼请求不违反起诉条件，一并审理不会造成审理困难和诉讼的延宕，人民法院一般可以准许。本案中，上诉人的原诉讼请求要求被上诉人依据补偿协议履行过渡费和超期过渡费给付义务，变更后的诉讼请求要求被上诉人依据27号通知履行房屋拆迁过渡安置费给付义务，二者的给付依据、内容、计算标准等均不相同，且在二审时提出，不属于有正当理由的情形，本院不予准许。上诉人的诉讼请求以请求判决被告依据行政协议支付30个月的过渡费和超期过渡费为准。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定，当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。根据本条规定，共同诉讼分为两种：一种是因同一行政行为引起的，一种是因同类行政行为引起的。因同一行政行为引起的共同诉讼，由于该行政行为不可分割，必须由受诉人民法院统一审理统一判决，所以学理上称为必要的共同诉讼。因同类行政行为发生的共同诉讼，由于不是因同一行政行为引起的，当事人之间不存在不可分割的权利义务关系，可以作为不同的案件审理，也可以合并审理，无论是合并审理还是分开审理，都要分别作出裁判。学理上将这类共同诉讼称为普通的共同诉讼。本案中，上诉人要求被上诉人依据行政协议支付30个月过渡费和超期过渡费，该职责并非法律法规明确规定城北区政府应当履行的职责，故本案属于一般给付诉讼。提起一般给付诉讼的前提条件之一是其具有给付请求权。给付请求权可以来自法律、法规或规章的规定，也可源自行政决定、行政协议及行政机关的承诺。从查明的事实来看，多数上诉人提交了与城北区建设局签订的补偿协议，少数上诉人并未提交其诉讼请求中所称的相关行政协议，其请求权来源不明。且就提交了补偿协议的多数上诉人来说，协议的相对方为城北区建设局，城北区政府显然不是适格被告。协议约定的过渡费计算标准为按拆迁房屋面积每平方米4元／月，基于房屋面积、协议签订日期等事实差异，势必造成30个月的过渡费及超期过渡费数额的实质差异。这种实质差异必然导致本案284名上诉人请求履行的给付义务并不具有同一性，也即本案不可能成为因同一行政行为引起的必要的共同诉讼。原审法院在未审查284名原告是否因同一行政行为提起行政诉讼及未查明请求权基础的情况下，将本案作为必要的共同诉讼受理审查并作出实体判决不当。284名上诉人可根据各自不同情况分别提起诉讼，受诉法院应依据法律规定，对符合受理条件的起诉分别审查立案。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第十项、第一百二十三条第一项之规定，裁定如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01行初8号行政判决； 二、驳回李海森等284人的起诉。 二审案件受理费50元，退回上诉人李海森等284人。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 边红丽 审 判 员 吴晓良 审 判 员 孔 菲 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 江喜梅 书 记 员 郝 洋 附：本案284名上诉人名单 上诉人（原审原告）张英，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）张莲萍，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）阿春香，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李春玲，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李生祥，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李春美，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）韩录，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）杨成花，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）卢世娟，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）阿金来，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）张守春，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李生旗，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李贵平，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）蔡玉兰，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李生和，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）张利，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）张**，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）黄永芳，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李富梅，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）韩文玉，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李玉霞，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李寿云，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李燕花，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李春煜，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）邢桂香，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）杨淑英，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）白成文，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李生珠，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李富林，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李发兰，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）张华，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）张启忠，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）薛振莲，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）白双城，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）李桂芳，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）张全，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）张彦，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）文生寿，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）文青林，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）任龙，，住青海省西宁市 委托代理人任海明，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）杨继斌，，住青海省西宁市 上诉人（原审原告）陈春梅，，住青海省西宁市 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