江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4403号上诉人（原审被告）：陈冬梅，女，1990年1月19日出生，住广东省深圳市盐田区。上诉人（原审被告）：江苏友鑫织造有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区未来路**。法定代表人：陈冬梅，该公司执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：郝月玲，江苏漫修（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈佳杰，男，1985年4月2日出生，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：朱海涛，江苏义缘律师事务所律师。原审第三人：徐丽明，男，1982年7月13日出生，住浙江省湖州市吴兴区。上诉人陈冬梅、江苏友鑫织造有限公司（以下简称友鑫公司）因与被上诉人陈佳杰，原审第三人徐丽明请求变更公司登记纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈冬梅、友鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈佳杰的一审诉讼请求。事实与理由：陈佳杰因开设赌场罪被人民法院于2015年判处有期徒刑三年两个月，刑期至2017年8月15日。其所触犯的罪名虽然规定在刑法有关社会管理秩序犯罪的章节，但从公司法规定的目的角度出发，陈佳杰利用其之前担任高级管理人员身份的公司设备实施犯罪行为，必然存在破坏社会主义市场经济秩序的后果，故不应由其担任友鑫公司法定代表人。陈佳杰于2017年8月出狱后，同年11月与陈冬梅、徐丽明成立友鑫公司，但并未向陈冬梅告知曾遭受刑事处罚的事实，如由其担任友鑫公司法定代表人，将给公司经营带来不利影响。被上诉人陈佳杰二审辩称，陈佳杰被判处刑事处罚的罪名为开设赌场罪，公司法并未禁止因该罪名被判处刑罚的人担任公司法定代表人。根据法无禁止即可为的原则，陈佳杰经股东会表决通过，可以成为友鑫公司的法定代表人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人徐丽明二审述称：1.涉案股东会召集程序合法，表决事项应认定有效，友鑫公司应当配合办理执行董事和法定代表人变更手续。2.陈佳杰虽然曾犯开设赌场罪，但该罪名并不属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪，并未违反公司法的规定。3.陈佳杰被判处刑罚的裁判文书已上网公开，不存在隐瞒陈冬梅、友鑫公司的情形。陈佳杰向一审法院起诉请求：1.判令友鑫公司至公司登记机关办理公司法定代表人、执行董事的变更登记备案手续，将法定代表人变更备案为陈佳杰；2.陈冬梅、徐丽明协助友鑫公司履行上述第一项义务；3.陈冬梅将友鑫公司的营业执照、公章交还给陈佳杰持有；4.友鑫公司、陈冬梅承担本案诉讼费用。诉讼过程中，陈佳杰撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年5月8日，苏州市姑苏区人民法院作出（2014）姑苏刑初字第0449号刑事判决：一、陈佳杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2017年8月15日止；罚金自判决生效次日起一个月内缴纳，并上缴国库）……2017年11月24日，陈佳杰、陈冬梅、徐丽明三人投资设立友鑫公司，公司注册资本为1000万元，该三人分别认缴出资300万元、350万元、350万元，出资比例分别为30%、35%、35%。友鑫公司章程载明：……第八条股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；……第十条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议按每年的六月二十日和十二月二十日定时召开。代表十分之一以上表决权的股东，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条股东会会议由执行董事召集，执行董事主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十三条股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上的表决权的股东表决通过。但股东会会议作出的修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上的表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。……第十九条执行董事为公司的法定代表人，任期3年，由股东选举产生，任期届满，可连选连任。……陈冬梅现在公司登记机关登记为友鑫公司执行董事、法定代表人，徐丽明系公司监事。2019年1月28日，徐丽明在群聊名称为“友鑫织造”的微信群内发送通知一份，内容为“股东陈冬梅、陈佳杰：鉴于公司目前的经营状况，公司应当召开股东会，现我本人提议决定召开公司临时股东会，故通知你们，公司定于2019年2月20日上午九点在公司经理室召开临时股东会，会议讨论以下事宜并形成决议：一、就公司所欠股东陈冬梅母亲260万元借款的偿还问题进行讨论，并形成决议；二、鉴于公司法定代表人陈冬梅无故挂失公司印鉴、营业执照等造成公司无法经营后，公司是否更换法定代表人问题，若更换法定代表人，则讨论选举新的法定代表人；三、讨论公司是否继续经营还是解散清算事宜，并讨论接受股东退股后讨论股权转让等相关事宜；四、查询确定公司财务、账务的合法性和合理性问题。特此通知，望公司二位股东准时参加会议。”同日，陈佳杰回复“收到”；陈冬梅回复：“二位股东，徐总的开股东会提议，我原则上同意，但因为我不在泗阳，需要20号下午才能赶到泗阳；且议题多，上午时间过短，不利于股东充分讨论议题；另外，本人是法定代表人，应该由本人召开并主持股东会。故本人提议2019年2月20日下午三点召开股东会，讨论相关问题。各位股东如无异议，按此执行。”陈佳杰、徐丽明均回复“同意”。2019年2月20日下午15时17分，由徐丽明作为召集（主持）人在友鑫公司办公室召开股东会，陈佳杰参加该会议，陈冬梅未出席该会议。会议形成如下决议：“一、对于公司所欠陈玉贤借款，等法院判决后按法院判决履行。二、同意变更法定代表人、执行监（董）事。会议选举陈佳杰为执行董事、法定代表人，免去陈冬梅执行董事职务、法定代表人职务；三、公司继续经营。”徐丽明、陈佳杰在上述股东会决议上签名。一审法院认为，徐丽明、陈佳杰于2019年2月20日作出的股东会决议合法有效，理由如下：其一，友鑫公司的章程规定了公司股东会召集程序及条件，且该规定并不违反《公司法》的相应规定，该公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。依据公司章程第十一条中关于“监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”的规定，徐丽明作为公司监事可以提议召开临时股东会议。且在徐丽明2019年1月28日提议召开临时股东会，并告知拟讨论的事项时，陈冬梅作为公司执行董事，认可可以召开该股东会，并同时表示应由其本人召集并主持股东会，并提议于2019年2月20日下午三点召开股东会，讨论相关问题，各位股东如无异议，按此执行。实质上，此时也可理解为陈冬梅发出了一份新的召开临时股东会的通知，而徐丽明、陈佳杰对此均表示无异议，且上述通知系于会议前十五日通知，故2019年2月20日召开的股东会系依据公司章程规定提议召开。因陈冬梅并未出席股东会，故本次会议最终由徐丽明主持，也符合公司章程第十二条中关于“执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持”的规定。因此，徐丽明依据公司章程规定提议召开临时股东会，并在陈冬梅缺席会议的情况下主持股东会会议，程序符合公司章程规定，合法有效。其二，依照公司法规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，且友鑫公司章程第十条也对此作出相同的规定。徐丽明、陈佳杰出资比例分别为35%、30%，共计65%，其二人作出的股东会决议符合公司章程第十三条规定，即所作出的决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，故徐丽明、陈佳杰依据其出资比例行使表决权并作出决议合法有效。其三，陈佳杰因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，其被判处的上述刑罚，并不符合《公司法》第一百四十六条关于不得担任公司的董事、监事、高级管理人员中的第一款第二项规定的情形，即因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。基于案涉2019年2月20日的股东会决议有效的认定，可据此确定陈佳杰现已为友鑫公司的执行董事和法定代表人。至于其后徐丽明于2019年5月9日又针对公司执行董事、法定代表人变更等事项又提议召开临时股东会，并于2019年5月28日再次作出执行董事、法定代表人由陈冬梅变更为陈佳杰的决议，无论该次会议召集的程序是否合法有效，也即如不合法，则依然应以2019年2月20日的决议内容为准，如合法，则也应理解为对2019年2月20日的决议内容再次确认，均不影响友鑫公司执行董事、法定代表人已由陈冬梅变更为陈佳杰的事实认定。根据《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条规定：“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”据此，友鑫公司负有办理相关变更登记及备案的义务，即友鑫公司应按2019年2月20日的股东会会议决议内容至公司登记机关办理法定代表人、执行董事的变更登记和备案手续，即将公司法定代表人由陈冬梅变更登记为陈佳杰，并将执行董事备案为陈佳杰。陈佳杰要求陈冬梅、徐丽明履行协助义务，并无相关依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第十三条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第一百四十六条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、友鑫公司于判决生效之日起十日内向公司登记机关办理法定代表人的变更登记，即由陈冬梅变更登记为陈佳杰；二、友鑫公司于判决生效之日起十日内向公司登记机关将执行董事备案为陈佳杰。案件受理费240元，减半收取计120元，由友鑫公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：陈佳杰是否具备担任友鑫公司执行董事和法定代表人的资格。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；……本案中，涉案股东会的召集程序、决议事项、决议程序等本身并不违反公司法的规定和公司章程，且陈冬梅与友鑫公司对此亦无异议，仅认为陈佳杰曾因开设赌场罪被人民法院判处刑罚，且距友鑫公司形成涉案股东会决议时止，刑罚执行完毕尚未满五年，故不具备担任友鑫公司执行董事、法定代表人的资格，该决议因内容违反法律规定而无效。本院认为，我国《刑法》以专章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪，该章所规定犯罪破坏的法益为市场经济秩序，市场经济秩序是由一系列的具体经济秩序所组成，从罪名设置的章节角度分析，《刑法》所涵盖的市场经济秩序具体来讲就是由商品生产、销售秩序，商品进出口秩序，公司、企业管理秩序，金融管理秩序，金融财产秩序，税收管理秩序，知识产权管理秩序，市场管理秩序等组成。破坏社会主义市场经济秩序罪这类犯罪中的八节犯罪，亦分别侵犯了上述作为市场经济秩序构成要素的八个方面的秩序类型。该类犯罪的客观方面表现为违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动，严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为。陈佳杰所犯罪名为开设赌场罪，该罪名在刑法的罪名分类上属于妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪，该犯罪的客体是社会管理秩序。虽然从广义上看，所有犯罪行为都在一定程度上侵犯了社会管理秩序，但由于《刑法》在其他各章分别对侵犯国家安全、公共安全、市场经济、人身权利、民主权利、财产权利、国防利益、职务廉洁、国家机关正常活动以及军事利益等方面的社会管理秩序的行为作出了规定，所以，此处的妨害社会管理秩序的分类，应当仅指上述社会秩序之外的其他社会管理秩序。社会管理秩序，是指因国家机关依法对社会进行管理而形成的有序的、稳定的状态。从罪名分类上，具体包括公共秩序、司法秩序、国（边）境管理秩序、公共卫生秩序、环境资源保护秩序、毒品管制秩序、社会风化秩序。陈佳杰所犯的开设赌场罪，虽然一定程度上对其他社会秩序存在某种影响，但其侵犯的核心法益仍为社会管理秩序中的公共秩序，也正是因为对社会公共秩序的扰乱而需要被判处刑罚，该犯罪行为对其他社会管理秩序的影响，远未达到足以判处刑罚的程度。因此，上诉人陈冬梅、友鑫公司主张，陈佳杰的行为具有破坏社会经济秩序的可能，该观点虽具有一定合理性，但陈佳杰犯罪行为在市场经济秩序方面所起到的不利影响，并未达到需要刑罚追溯的程度，故其犯罪行为不属于破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的情形，不应据此认定其不具备担任友鑫公司执行董事和法定代表人的资格。综上，上诉人陈冬梅、友鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人陈冬梅、江苏友鑫织造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 吴振环二〇二〇年十二月二十五日法官助理 王桂禄书 记 员 李 洁附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。