新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民初1号 原告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂弋岚，新疆庸和律师事务所律师。 被告：察布查尔锡伯自治县人民政府，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街 法定代表人：关桂珍，该县县长。 委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 被告：察布查尔锡伯自治县财政局，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街** 法定代表人：吴军，该局局长。 委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 被告：察布查尔投资发展集团有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街/div> 法定代表人：王树龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛万祥，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 原告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与被告察布查尔锡伯自治县人民政府（以下简称察县政府）、察布查尔锡伯自治县财政局（以下简称察县财政局）、察布查尔投资发展集团有限公司（以下简称察县投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中兴公司的委托诉讼代理人高原、涂弋岚，被告察县政府和察县财政局的委托诉讼代理人刘丹、被告察县投资公司的委托诉讼代理人葛万祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司向本院提出诉讼请求：1.察县政府、察县财政局支付中兴公司投资款129644210.9元，利息及滞纳金44912924.9元，共计174557135.8元；2.察县政府、察县财政局支付违约金12000000元；3.察县投资公司对上述款项承担连带责任；4.中兴公司享有察布查尔县城乡道路建设项目价款优先受偿权；5.案件受理费、送达费等由察县政府、察县财政局、察县投资公司负担。事实和理由：2013年9月，中兴公司与察县政府签订了《察布查尔县城乡道路建设项目投资建设框架协议》（以下简称《框架协议》），采取投资--建设（即BT）由中兴公司投资并实施察布查尔县城乡道路建设项目，依照察县政府的安排，为立项及办理规划手续，在此《框架协议》下分成了十二个子项目，各子项目业主承担察县政府要求的管理责任。其中察县投资公司负责绿化改造、景观大道建设等八个子项目。另有察县财政局于2014年1月6日作出《关于察布查尔投资发展集团公司道路建设项目、新农村建设配套等工程项目财政性资金拨付的承诺函》（以下简称《承诺函》）自愿承诺将财政资金按时足额偿付中兴公司，现察县政府、察县财政局、察县投资公司不履行协议约定，故提起本诉。 察县政府辩称，其与中兴公司于2013年9月21日签订的《框架协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标办法（建设部第89号令）》的强制性规定，故《框架协议》自始无效。 察县财政局辩称，其是基于察县政府与中兴公司签订的《框架协议》而出具的《承诺函》，因为《框架协议》无效，所以《承诺函》也无效。 察县投资公司辩称，其与中兴公司是建设工程施工合同法律关系，根据合同相对性原则，应对中兴公司负有支付工程款的义务，中兴公司主张察县投资公司承担连带责任错误。具体金额因双方争议较大，需委托专业机构评估鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对中兴公司提交的《框架协议》的真实性、关联性双方当事人无异议，本院予以认定，对合法性本院不予认定。 2.对中兴公司提交的2014年1月6日察县政府向中兴公司出具的察政函〔2013〕172号《关于察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等代建项目的回购承诺函》（以下简称《回购承诺函》）、2015年9月6日察县政府作出的察政字〔2015〕56号《关于提请审议将察布查尔县伊犁河景观道路等4个基础设施项目资金和银行贷款本息偿还资金列入本级财政预算的议案》、2014年1月6日察布查尔锡伯自治县人大常委会作出的察人大〔2014〕1号《察布查尔锡伯自治县人大常委会关于批准将察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等项目采取代建模式投资建设资金列入财政预算的决定》、2014年1月6日察县财政局作出的察财字〔2014〕11号《承诺函》，察县政府、察县财政局、察县投资公司认可该四份证据的真实性，但认为该四份证据与本案无关联性。本院对真实性予以认定，对关联性综合其他证据予以认定。 3.对中兴公司提交的《察布查尔县市政道路基础设施项目审计情况汇总表》，察县政府、察县财政局、察县投资公司对真实性、合法性、关联性均不认可。因该表由中兴公司单方编制，本院对其合法性和证明目的暂不认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年9月21日，察县政府（甲方）与中兴公司（乙方）签订一份《框架协议》，约定：“一、双方采取投资-建设方式实施察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目。二、乙方以现金方式投资建设察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目，工程投资额暂定为12亿元。三、乙方投入回报按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。从工程开工之日起4年内由甲方还清。本协议签订后，甲方向乙方于2014年12月31日前按月进度比例偿还30%投资本息；2015年12月31日前半年一次分2期偿还30%投资本息；2016年12月31日前按季度分4期偿还30%投资本息；2017年12月31日前按季度分4期偿还10%投资本息。……六、工程项目取费按工程类别取费；工程竣工验收后，以竣工图纸加设计变更、签证为基础，以项目所在地现行市政定价、当地估价表、材料按市场实际价格双方确认、政策性调价文件编制竣工决算，甲方与乙方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定乙方出资额，以此作为计算偿还乙方出资的依据。七、建设工期为2014年至2015年。……十二、违约责任：甲方未按规定日期偿还乙方投资本金及投资回报的，乙方按合同约定的利率收取双倍滞纳金；如单方不履行本协议，按投资额1%作为向守约方支付的违约金。《框架协议》后附察布查尔锡伯自治县城乡道路建设项目表，载明投资项目有：1.园圃园项目，预算投资3.52亿元。2.果尔敏街、查鲁盖街绿化、亮化项目，预算投资5000万元。3.伊犁河景观道路，预算投资6000万元。4.X718线道路，预算投资5000万元。5.乡村道路600公里，预算投资3.4亿元。6.新城区水系工程及景观道路，预算投资2.5亿元。7.风情园锡伯古城项目（体验区），预算投资1亿元。8.中小工业园环路6公里，预算投资2000万元。总投资12.22亿元。” 2014年1月6日察布查尔锡伯自治县人大常委会（以下简称察县人大常委会）作出察人大〔2014〕1号《察布查尔锡伯自治县人大常委会关于批准将察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等项目采取代建模式投资建设资金列入财政预算的决定》，载明：批准将该项目采取代建模式投资建设资金分年度列入县本级同期财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购偿付的专项资金来源。 2014年1月6日察县政府向中兴公司出具察政函〔2013〕172号《关于察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等代建项目的回购承诺函》，载明：上述代建项目投资估算18亿元（以审计决算为准），支付期限为4年，分四期支付。第一期由单位工程交工验收合格一个月内支付，支付决算总额的30%；第二期满一年后的一个月内，支付至决算总额的60%，第三期在第二期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付至决算总额的90%，第四期在第三次期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付决算总额的100%（回购期利息以当年中国人民银行公布的贷款基准利率为准）。 2014年1月6日察县财政局作出察财字〔2014〕11号《承诺函》，载明：根据《察布查尔锡伯自治县人大常委会关于批准将察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等项目采取代建模式投资建设资金列入财政预算的决定》，承诺将上述合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司。 2013年10月8日，察布查尔县城乡保障性住房投资建设管理有限公司作为招标人对察布查尔县果尔敏街绿化、亮化、人行道改造工程（一期）进行招标，中兴公司中标。2014年5月4日，察县投资公司与中兴公司就该工程签订一份《建设工程施工合同》，该合同包括：合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，施工单位承诺书等文件，共十部分。合同协议书约定：三、开工日期2014年5月5日，竣工日期2014年6月30日。五、合同价款20310658.31元。第二部分通用条款约定“24.工程预付款。……发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工。发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。……26.1在确认计量结果后14天内发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间向发包人应扣回的须付款，与工程款（进度款）同期结算。……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”第三部分专用条款约定“23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工图预算、设计变更、经济技术签证单、工程量核定单、工程签证单及三方签署确认的相关文件。……23.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行自治区及相关部门的调整文件。24.工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后7日内，支付合同价的30%作为备料款。扣回工程款的时间、比例：当工程款付至合同价的70%时，逐日按规定比例抵扣预付款。……26.工程款（进度款）。支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方投入资金的投入回报，按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。从工程开工之日起肆年内由甲方还清。《框架协议》签订后，甲方向乙方2014年12月31日前，按月进度比例偿还30%的投资本息；2015年12月31日前半年一次分2期偿还30%的投资本息；2016年12月31日前按季度分4期偿还30%的投资本息；2017年12月31日前按季度分4期偿还10%的投资本息。甲方每月收到乙方进度报表5日内给予审定认可，逐月支付工程进度款。……九、竣工验收与结算。执行通用条款第32、33条，结算方式为施工图预算加设计变更、经济技术签证、工程量核定表及工程签订单，并执行专用条款第23.3条。……十、违约、索赔和争议。35.1本合同关于发包人违约的具体责任如下：执行通用条款24条、26.4条、33.3条。”该工程于2015年7月6日通过竣工验收。 2014年3月27日，察县投资公司作为招标人就察布查尔县果尔敏街二期工程及县城新型信息化综合治理岗亭、卡点项目（一标段）进行招标，中兴公司中标。2014年9月24日，察县投资公司与中兴公司就该工程签订一份《建设工程施工合同》，合同协议书约定：三、开工日期2014年9月25日，竣工日期2014年10月30日。五、合同价款31654576.54元。其他主要内容与上述察布查尔县果尔敏街绿化、亮化、人行道改造工程（一期）《建设工程施工合同》一致。该工程于2015年7月6日通过竣工验收。 2014年8月19日，察县投资公司作为招标人就察布查尔县果尔敏街二期工程及县城新型信息化综合治理岗亭、卡点项目（二标段）进行招标，中兴公司中标。2014年9月24日，察县投资公司与中兴公司就该工程签订一份《建设工程施工合同》，合同协议书约定：三、开工日期2014年9月25日，竣工日期2014年10月30日。五、合同价款5045826.02元。其他主要内容与上述察布查尔县果尔敏街绿化、亮化、人行道改造工程（一期）《建设工程施工合同》一致。该工程于2014年10月12日通过分部工程竣工验收。 2013年10月24日，察布查尔县城乡保障性住房投资建设管理有限公司作为招标人就察布查尔县查鲁盖街绿化、亮化人行道、非机动车道改造项目（一标段）进行招标，中兴公司中标。2014年5月4日，察县投资公司与中兴公司就该工程签订一份《建设工程施工合同》，合同协议书约定：三、开工日期2014年5月5日，竣工日期2014年6月30日。五、合同价款17608197.65元。第三部分专用条款中除“23.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行政府和造价部门公布的同期调差文件及相关信息通知”外，其他主要内容与上述察布查尔县果尔敏街绿化、亮化、人行道改造工程（一期）《建设工程施工合同》一致。该工程于2015年7月6日通过竣工验收。 2014年8月19日，察县投资公司作为招标人就察布查尔县查鲁盖街二期工程进行招标，中兴公司中标。2014年9月24日，察县投资公司与中兴公司就该工程签订一份《建设工程施工合同》，合同协议书约定：三、开工日期2014年9月25日，竣工日期2014年10月30日。五、合同价款42880982.10元。第三部分专用条款中除“23.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行政府和造价部门公布的同期调差文件及相关信息通知”外，其他主要内容与上述察布查尔县果尔敏街绿化、亮化、人行道改造工程（一期）《建设工程施工合同》一致。该工程于2015年7月6日通过竣工验收。 2014年3月29日，察县投资公司就伊犁河景观大道建设工程项目进行招标，中兴公司中标。2014年5月30日，察县投资公司与中兴公司就该工程签订一份《建设工程施工合同》，合同协议书约定：三、开工日期2014年6月1日，竣工日期2014年10月30日。五、合同价款68291659.82元。其他主要内容与上述察布查尔县果尔敏街绿化、亮化、人行道改造工程（一期）《建设工程施工合同》一致。该工程于2014年10月30日通过竣工验收。 2014年3月26日，察县投资公司就察布查尔县新城区道路（纬五路）项目进行招标，中兴公司中标。2014年6月16日，察县投资公司与中兴公司就该工程签订一份《建设工程施工合同》，合同协议书约定：三、开工日期2014年6月17日，竣工日期2014年10月15日。五、合同价款53791180.36元。其他主要内容与上述察布查尔县果尔敏街绿化、亮化、人行道改造工程（一期）《建设工程施工合同》一致。建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位在该工程《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上加盖印章及签名，未签署日期。 2014年7月25日，察县投资公司与中兴公司就布查尔县锡伯古城基础设施建设工程施工（一期）项目签订《建设工程施工合同》。2018年10月25日，察县投资公司、中兴公司在《竣工结算审定签署表》中确认该项工程价款为25980577.32元。该工程于2015年11月14日通过竣工验收。 中兴公司、察县投资公司在《材料价格确认单》《材料确认单》《察布查尔县道路基础设施建设工程项目材料价格确认表》、4份《材料确认表》中签字盖章确认。询价单位新疆方夏建设工程项目管理有限公司、察布查尔锡伯自治县重大基础设施暨重点民生建设工程指挥部在《2014年工程项目主要材料采购价格统计表》中签字盖章，察县投资公司对该证据的真实性无异议，仅提出该表中确认的规格为10M（铝合金灯头）的路灯（LED）单价高于市场价，不应按该确认价计算工程价款。上述表格确认规格为12米/钠灯的路灯单价为8850元、规格为6米/LED的景观灯单价为4780元、规格为10M（铝合金灯头）的路灯（LED）单价为9937元，以及空调、壁挂炉、户外箱式变电站、景观树等价格。 2015年9月6日察县政府作出察政字〔2015〕56号《关于提请审议将察布查尔锡伯自治县伊犁河景观道路等4个基础设施项目资金和银行贷款本息偿还资金列入本级财政预算的议案》，载明：经县人民政府研究，决定由察县投资公司委托中兴公司承建项目，并由中兴公司作为贷款主体，向华夏银行乌鲁木齐分行申请贷款10000万元，贷款期限1年（2015年9月-2016年9月），贷款本金及利息根据贷款合同约定支付方式进行按期支付。该项目全部所需支付的资金包括项目资本金配套、偿还华夏银行乌鲁木齐分行贷款本金和利息资金，由县人民政府在每年度财政预算中分期安排，逐年偿还。提请县人大常委会将察布查尔县伊犁河景观道路等4个基础设施项目资金和银行贷款本息偿还资金列入本级财政预算。 审理中，中兴公司申请对案涉八个工程项目进行工程造价鉴定。因双方已形成察布查尔县锡伯古城基础设施建设工程施工（一期）《竣工结算审定签署表》，确认该项工程价款为25980577.32元，故本院委托新疆国信工程造价咨询有限公司对除察布查尔县锡伯古城基础设施建设工程施工（一期）外的其他七个工程项目的工程造价进行司法鉴定，新疆国信工程造价咨询有限公司于2020年9月22日作出新国鉴审字【2020】第1号工程造价司法鉴定报告。鉴定结论为：察布查尔县市政设施基础建设工程七个单项工程无争议造价为17556.297628万元，有争议造价为1403.586614万元，合计总造价为18959.884242万元。经法庭组织鉴定人员及双方当事人对该鉴定结论进行质证，新疆国信工程造价咨询公司于2020年12月6日向本院出具《关于中兴建设公司诉察布查尔县投资发展集团有限公司、察布查尔县人民政府、察布查尔县财政局建设合同纠纷一案司法鉴定报告的补充说明》（附工程鉴定结算汇总明细表），载明“我单位于2020年9月22日做出新国鉴审字【2020】第1号工程造价意见书，该意见书经法庭组织质证，双方当事人对鉴定意见书提出了异议，我单位参加了庭审，对双方的异议做出了回复，现就双方提出的异议做如下补充说明：……综上所述，我单位对新国鉴审字【2020】第1号工程造价意见书结论做如下修正：依据施工图纸、施工承包合同、框架协议补充协议等相关资料，我单位鉴定察布查尔县市政设施基础建设工程七个单项工程无争议造价为177649682.19元，有争议造价为16689411.98元，合计总造价为194339094.17元。附件：工程鉴定结算汇总表。”中兴公司向新疆国信工程造价咨询公司交纳鉴定费用1100000元。 另查明，察县投资公司已就上述八个工程项目向中兴公司支付工程款163090000元。 再查明，中兴公司实际施工时间早于招投标时间。 还查明，察布查尔县城乡保障性住房投资建设管理有限公司于2013年12月26日办理了工商变更登记，变更为察县投资公司。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《框架协议》和《建设工程施工合同》的效力问题；二、工程款付款责任主体问题；三、工程款总额问题；四、欠付工程款数额及利息、滞纳金、违约金问题；五、优先受偿权问题；六、鉴定费用承担问题。 一、案涉《框架协议》和《建设工程施工合同》的效力问题。1.关于2013年9月21日察县政府与中兴公司签订的《框架协议》性质和效力的认定问题。依据《框架协议》约定的内容，其形式上系察布查尔锡伯自治县当地政府部门通过引入社会资本，由社会资本垫资施工，即中兴公司负责案涉工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由业主回购的措施。由此可见，中兴公司的合同义务是带资承建涉案工程，故该协议的实质仍属建设工程施工合同。但因案涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，投资额暂定为12亿元，故根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，案涉工程应属必须进行招投标的建设工程项目。察县政府在选定中兴公司作为投资主体（总承包人）时，未进行公开招标，即与其签订了《框架协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故《框架协议》应属无效。2.关于察县投资公司与中兴公司签订的八份《建设工程施工合同》效力的问题。因本案所涉工程属于必须招投标的工程，在确定中标单位前，察县投资公司与中兴公司之间已就案涉工程进行了实质性谈判，中兴公司已经对案涉工程开展施工，招投标程序违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效”的规定，本院认定察县投资公司与中兴公司签订的案涉八份《建设工程施工合同》无效。 二、工程款付款责任主体问题。1.察县投资公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》明确约定由察县投资公司作为发包方向承包方中兴公司支付本案所涉工程款项，根据合同相对性原则，本案所涉工程的付款主体为察县投资公司。察县政府与中兴公司虽然签订了《框架协议》，并向中兴公司出具《回购承诺函》，但《框架协议》和《回购承诺函》仅确定了建设项目的名称，并未约定具体的项目内容，合同标的并不明确，无法实际履行。故中兴公司依据其与察县政府签订的《框架协议》主张由察县政府支付投资款与本案事实不符，本院不予支持。2.察县财政局具有执行地方人大批准的年度预算、管理地方各行政部门经费支出等行政职能。察县财政局基于察县人大常委会的决议出具《承诺函》，重在强调将县年度财政收入的10%作为专项资金，并不能从中推断出察县财政局具有加入该债务的意思表示。且《察布查尔锡伯自治县人大常委会关于批准将察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等项目采取代建模式投资建设资金列入财政预算的决定》并未确定专项资金预算的具体数额，而察县财政局必须根据当年察县人民代表大会批准的年度预算报告确定的数额支付资金，察县财政局并没有直接支配察布查尔县财政收入的权力。故本案中中兴公司请求察县财政局承担责任的理由不能成立，本院不予支持。 三、工程款总额问题。经新疆国信工程造价咨询有限公司鉴定，案涉七个单项工程总造价为194339094.17元，其中无争议造价为177649682.19元，有争议造价为16689411.98元。本院对上述无争议造价177649682.19元予以确认。对有争议造价16689411.98元，本院结合《建设工程施工合同》专用条款第23.2条“本合同价款采用可调价格合同方式确定。……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工图预算、设计变更、经济技术签证单、工程量核定单、工程签证单及三方签署确认的相关文件”的约定及相关证据作如下认定： （一）察布查尔县果尔敏街绿化、亮化、人行道改造工程（一期）项目 察县投资公司认为，12米路灯光源2×400W（176套）应定价为4000元/套，按照8850元/套计算严重高于市场价格及发货价格，此部分争议造价为882707.76元。本院认为，双方认可的《材料确认单》中载明12米/钠灯单价为8850元，故应以此单价计算造价，对察县投资公司该意见本院不予支持，争议造价882707.76元应计入工程总价。 （二）察布查尔县果尔敏街二期工程及县城新型信息化综合治理岗亭、卡点项目（一标段）项目 1.察县投资公司认为，6米景观灯（249套）应定价为1860元/套，按照4780元/套计算严重高于市场价格及发货价格；12米路灯（6套）应定价为4000元/套，按照8850元/套计算严重高于市场价格及发货价格。此部分争议造价为781965.74元。本院认为，双方认可的《材料确认单》中载明6米景观灯单价为4780元、12米/钠灯单价为8850元，故应以此单价计算造价，对察县投资公司该意见本院不予支持，争议造价781965.74元应计入工程总价。 2.察县投资公司认为，1#、2#、3#《工程量核定表》中工程名称是察布查尔县海努克乡车行道人行道改造工程，项目名称与本工程不符，所涉及的工程内容不属于本工程的实施内容，且《工程量核定表》中无察县投资公司项目负责人签字及盖章。此部分争议造价为1374967.93元。本院认为，该工程系察布查尔县海努克乡车行道人行道改造工程，根据施工图纸，该路段是中兴公司承建道路的延伸段，应当包含在《框架协议》约定的工程内容“察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目”中。察县投资公司委托的监理单位在1#、2#、3#《工程量核定表》中签字确认，表明监理单位认可中兴公司完成了此部分工程内容，在此情形下，察县投资公司主张其未在《工程量核定表》中签字不应支付工程款的理由不能成立。争议造价1374967.93元应计入工程总价。 3.察县投资公司认为，编号GENJ008《工程现场签证单》中，对绿化带填肥进行土壤改良实际发生工程量未经察县投资公司确认，不应计入工程价款，此部分争议造价为229467.39元。本院认为，该部分工程量未经察县投资公司、监理公司确认，将该部分工程量计入工程造价缺乏依据，争议造价229467.39元不应计入工程总价。 （三）察布查尔县果尔敏街二期工程及县城新型信息化综合治理岗亭、卡点项目（二标段）项目 察县投资公司认为，空调、壁挂炉鉴定机构按确认价计入，确认价比市场价高出1.5倍多，应按市场价计价。此部分争议造价为193814.85元。本院认为，双方认可的《材料价格确认表》中对空调、壁挂炉的单价进行了确认，故应以此单价计算造价，对察县投资公司该意见本院不予支持，争议造价193814.85元应计入工程总价。 （四）察布查尔县查鲁盖街绿化、亮化人行道、非机动车道改造项目（一标段）项目 1.察县投资公司认为，泡沫塑料填缝现场未施工，此部分争议造价为10230.53元。因该工程项目已经过竣工验收，察县投资公司未提供该部分未施工的证据，本院对察县投资公司该意见不予支持，争议造价10230.53元应计入工程总价。 2.察县投资公司认为，12米路灯光源2×400W（236套），应定价为4000元/套，按照8850元/套计算严重高于市场价格及发货价格，此部分争议造价为1183630.86元。本院认为，双方认可的《材料确认单》中载明12米/钠灯单价为8850元，故应以此单价计算造价，对察县投资公司该意见本院不予支持，争议造价1183630.86元应计入工程总价。 （五）察布查尔县查鲁盖街二期工程项目 1.察县投资公司认为，16#签证县第一中学铺油、县第三中学铺油签证在中兴公司的“海努克乡（海努克村、切吉村、琼布拉克村）推进通油公路改建工程（第二合同段）”中已经结算，本项目中是重复计取。且该签证所涉及的工程内容不属于本工程的实施内容，无察县投资公司项目负责人签字及盖章。此部分争议造价为761806.11元。本院认为，该工程系海努克乡推进通油公路改建工程，在中兴公司承建道路改造项目沿线，应当包含在《框架协议》约定的工程内容“察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目”中。中兴公司委托的监理单位在签证中签字确认，表明监理单位认可中兴公司完成了此部分工程内容，在此情形下，察县投资公司主张其未在签证中签字不应支付工程款的理由不能成立。察县投资公司主张该部分工程款已经结算过，但未提供相关证据，本院对此不予支持。故察县投资公司应当支部此部分工程款。争议造价761806.11元应计入工程总价。 2.察县投资公司认为，6米景观灯2×400W（297套），应定价为1860元/套，按照4780元/套计算严重高于市场价格及发货价格，此部分争议造价为896812.88元。本院认为，双方认可的《材料确认单》中载明6米景观灯单价为4780元，故应以此单价计算造价，对察县投资公司该意见本院不予支持，争议造价896812.88元应计入工程总价。 3.察县投资公司认为，4#、5#、6#《工程量核定表》中工程名称是察布查尔县海努克乡车行道人行道改造工程，项目名称与本工程不符，所涉及的工程内容不属于本工程的实施内容，且工程量核定表中无察县投资公司项目负责人签字及盖章。此部分争议造价为980908.77元。本院认为，该工程系察布查尔县海努克乡车行道人行道改造工程，根据施工图纸，该路段是中兴公司承建道路的延伸段，应当包含在《框架协议》约定的工程内容“察布查尔锡伯自治县城乡道路建设等项目”中。察县投资公司委托的监理单位在4#、5#、6#《工程量核定表》中签字确认，表明监理单位认可中兴公司完成了此部分工程内容，在此情形下，察县投资公司主张其未在《工程量核定表》中签字不应支付工程款的理由不能成立。争议造价980908.77元应计入工程总价。 4.察县投资公司认为，对绿化带填肥进行土壤改良实际发生工程量未经察县投资公司确认，不应计入工程价款，此部分争议造价为22570.58元。本院认为，该部分工程量未经察县投资公司、监理公司确认，将该部分工程量计入工程造价缺乏依据，争议造价22570.58元不应计入工程总价。 （六）伊犁河景观大道建设工程项目 1.察县投资公司认为，回填土方中有大部分是属于就地取材，不存在38.4公里运距和52.2公里运距。此部分争议造价为7002799.8元。本院认为，2013年10月28日建设单位、监理单位、施工单位签字确认的《工程量核定表》确认运距38.4公里，2014年4月24日建设单位、监理单位、施工单位签字确认的《工程量核定表》确认运距52.2公里，故应以该运距计算工程造价。察县投资公司请求对该工程项目中的路基回填砂石料是否出自中兴公司主张的50公里之外料场的砂石料进行司法鉴定，以及对路基回填砂石料和伊犁河就地存在的砂石料是否属于同一类砂石料进行鉴定，本院认为在双方已对运距进行过确认的情形下，此事实不属于应由法院委托鉴定的范围，对其鉴定申请不予准许。争议造价7002799.8元应计入工程总价。 2.察县投资公司认为，10米LED路灯（307套）预算价3120元，送审结算中路灯主材价按9937元/套计算过高，应按3120元/套计算造价。该部分异议造价为2164184.13元。本院认为，《2014年工程项目主要材料采购价格统计表》中确认10米LED路灯单价为9937元，故应按该单价计算造价，对察县投资公司该意见本院不予支持，争议造价2164184.13元应计入工程总价。 （七）察布查尔县新城区道路（纬五路）项目 中兴公司认为，绿化种植土39090m未计入造价，应当增加。鉴定机构复核后认为绿化种植土工程量按图纸计算应为7368m，该部分争议造价为203544.65元。本院认为，经鉴定机构复核，此部分工程量在设计图纸范围内，故争议造价203544.65元应计入工程总价。 综上，案涉八个工程项目工程总造价应为无争议造价177649682.19元+经本院确认的争议造价（882707.76元+781965.74元+1374967.93元+193814.85元+10230.53元+1183630.86元+761806.11元+896812.88元+980908.77元+7002799.8元+2164184.13元+203544.65元）+察布查尔县锡伯古城基础设施建设工程施工（一期）项目工程价款25980577.32元=220067633.52元。 四、欠付工程款数额及利息、滞纳金、违约金问题。双方对已付工程款为163090000元无异议，故欠付工程款数额应为220067633.52元-163090000元=56977633.52元。因案涉《框架协议》、八份《建设工程施工合同》均因违反法律、行政法规强制性规定而自始无效，中兴公司主张依照《框架协议》的约定支付投资回报利息、滞纳金、违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，对中兴公司提出的对投资额进行司法审计的鉴定申请本院不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因察县投资公司未履行招标义务致使合同无效，亦未按照约定向中兴公司支付工程款，客观上造成了中兴公司投入的资金被长期占用，应向中兴公司支付资金占用期间的利息。案涉《建设工程施工合同》通用条款第26条约定在确认工程量后14天内按进度支付工程款，在专用条款中既约定四年内付清投资本息，又约定察县投资公司每月收到中兴公司进度报表5日内给予审定认可，逐月支付工程进度款。上述约定相互矛盾，属约定不明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对工程交付时间不能达成一致意见。本院结合上述司法解释规定及双方的合同约定、工程竣工验收时间等，认定欠付工程款利息自2015年7月6日起计算至实际支付之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉《建设工程施工合同》对欠付工程款利率约定不明，自2015年7月6日至2019年8月19日应按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 五、关于优先受偿权的认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条将不宜折价、拍卖的建设工程排除在工程价款优先受偿权的范围之外，立法虽未明确何为不宜折价、拍卖的工程，但事关国计民生或为社会公众服务的工程，如国防工程、军事工程、市政工程等应认定为“不宜折价、拍卖的工程”。案涉工程属关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，不宜折价、拍卖，中兴公司上诉主张享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。 六、关于鉴定费负担问题。因双方对工程价款不能达成一致意见，中兴公司申请工程造价鉴定并向鉴定机构支付1100000元鉴定费用，察县投资公司在答辩中也称需对工程造价进行鉴定以确定工程款数额，本院依法采信鉴定意见，查明察县投资公司确实存在欠付工程款情形，故鉴定费按双方胜诉、败诉比例分担符合本案实际，故察县投资公司应向中兴支付鉴定费用335940元。 综上所述，中兴公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、察布查尔投资发展集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向中兴建设有限公司支付工程款56977633.52元及利息（自2015年7月6日至2019年8月19日应按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）； 二、察布查尔投资发展集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向中兴建设有限公司支付鉴定费用335940元； 三、驳回中兴建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费974585.68元，由中兴建设有限公司负担676947.21元，由察布查尔投资发展集团有限公司负担297638.47元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长 戴昀杞 审 判 员 孙 祎 审 判 员 倪 敏 二〇二〇年十二月十九日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶雨薇