广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3375号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**。统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊仁萍，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦慧，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广西华南岩土工程有限公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区北湖北路**办公楼**一社会信用代码：91450100591305630T。 法定代表人：梁清潭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈立俸，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏麟，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人广西华南岩土工程有限公司（以下简称华南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2020）桂0224民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭以询问的方式审理了本案。上诉人五建公司的委托诉讼代理人樊仁萍、韦慧，被上诉人华南公司的委托诉讼代理人陈立俸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：1.撤销融安县人民法院（2020）桂0224民初133号民事判决，驳回华南公司对五建公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由华南公司承担。五建公司于二审询问时撤回第一项上诉请求中的发回重审内容。 事实和理由： 一、华南公司施工的工程量未完成结算，工程款未达到支付条件，其主张的工程款没有事实和法律依据，不应得到支持，理由如下： 关于工程款本金部分： 1.本案未经竣工验收合格，且未经结算，工程款未达到支付条件，华南公司无权要求支付工程款。 2.华南公司所做工程量需业主审定确认。根据《建设工程专业施工分包合同》第八条8.8的约定，乙方在工程完工验收合格后5日内交工程合格所需的资料并提出结算，由甲方统一在工程竣工后提交业主审定确认并结算。因此，合同中已明确约定最后的结算须由业主审定确认，五建公司不可能再跟华南公司进行结算。华南公司所提交的《劳务任务量》证据下方显示：本工程任务单经发包方所有人审核签名、劳务承包人签名且盖承发包双方公章才有效。同时印证了华南公司所做之工程量尚未得到结算，因此，华南公司所做的工程量及工程款未确定。在一审判决书第6页第14段“本院认为原告未能向本院提交竣工结算文件，不能确认其提交工程竣工验收报告的日期……”可以说明，一法院亦认可本案未经过结算。结算是付款的前提条件，因此本案的付款条件未成就。 五建公司并未怠于向业主行使权利，因融安县工人文化宫属于政府项目，五建公司一直在与业主沟通，看是否能确定新址，是否能继续施工，但业主一直未给予明确答复，五建公司因工程款无法回收，所欠下游材料费、劳务费等迟迟无法支付，五建公司承受着巨大的资金压力，五建公司作为国企，也同样承担着国资委下发的清欠清收任务，五建公司比任何人都急于推进项目的进展，比任何人都渴望项目能复工或进行结算，尽快收回工程款。 关于利息部分： 1.如工程款本金部分的陈述，本案并未结算，付款条件未成就，五建公司不应承担利息责任。 2.双方合同并未对逾期付款利息进行约定，应视为不支付利息。 3.合同中对于免责条款做出了约定。根据《建设工程专业施工分包合同》第八条8.3的约定：“乙方必须遵守施工总承包合同及有关协议中关于工程款支付的约定……（如业主未按合同约定付款不属甲方责任）”。合同已约定，因甲方未按约支付工程款导致未能向华南公司支付工程款，不属于五建公司责任。融安县工人文化宫已停止施工，截至今日，业主分文未付，五建公司为该项目已垫付了大量费用。因此，不管是按照实际情况还是合同的约定，五建公司都并未违约，不应承担利息责任。 二、一审程序违法，对双方举证责任分配不平衡。 是否申请鉴定，属于当事人的诉讼权利，并非人民法院应释明事项。本案一审法院向五建公司释明要五建公司向法院提交对华南公司施工工程量的司法鉴定申请书，但本案举证责任不完全在五建公司，华南公司对其施工工程量也负有举证责任，华南公司提交的《工程任务量》并不符合合同约定的确定工程量、结算的依据。在一审判决第7页第12段，一审法院认为“该工程实际上并未经过验收，华南公司亦未向本院提交竣工结算文件……”即一审法院亦认可本案未进行结算，对于华南公司主张的工程款，华南公司也应当提交结算的依据或者申请工程量鉴定，一审法院认定举证责任全在五建公司，有失公平。 三、一审判决案件受理费全部由五建公司承担，不符合法律规定。 根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定“诉讼费用由败诉方负担。胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案华南公司起诉标的额是358829.92元，一审法院判决的金额是308272.47元及2020年1月22日起计算的利息，并判决案件受理费2706元全部由五建公司承担。五建公司认为，一审判决并未全部支持华南公司的诉讼请求，案件受理费全部由五建公司承担，有所不当，且违反了上述规定。 综上所述，本案一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，五建公司请求二审法院在查明事实的基础上，支持五建公司的上诉请求。 华南公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，五建公司的上诉没有事实，请求二审法院依法驳回五建公司的上诉请求，维持原判。 华南公司向一审法院起诉请求：1.五建公司向华南公司支付工程款330807.92元；2.五建公司向华南公司支付逾期付款利息28022元（逾期付款利息计算：以330807.92元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2018年1月4日起，计至实际付清之日止，暂计至2019年10月8日）；3.本案诉讼费用由五建公司承担。 一审法院认定事实：2017年，五建公司承建融安县工人文化宫项目，其将该工程的地基与基础部分挡土墙支护桩和高压旋喷桩分项工程分包给华南公司，双方于2017年7月24日签订了《建设施工专业施工分包合同》，合同第8.4条约定：工程款支付达总价的80%时不再付款，待工程竣工结算办理完毕，若本工程全部完工后三十天内，甲方（五建公司）不组织验收，本工程按合格论，甲方应按结算总价5%扣除工程保修金后，再行支付乙方（华南公司）剩余款项。工程保修金待基础工程验收完成再行支付。合同签订后，华南公司进场施工。2017年11月份，工程竣工。工程竣工后，华南公司于2018年1月3日出具一份《工程任务量》，列举了华南公司施工项目、实完工程量、劳务单价及劳务费，总价合计450807.92元。《工程任务量》下方有施工员、总工长、工程承包人（项目负责人）、劳务承包人签字，其中工程承包人（项目负责人）一栏签名人李勇系五建公司公司员工。2017年8月10日，五建公司向华南公司预付工程款2万元；2018年2月13日，五建公司又再次向华南公司支付工程款10万元。 一审法院另查明，融安县工人文化宫项目目前处于停工状态。 一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、华南公司施工工程是否已经完成结算，是否已经达到支付的条件；二、如双方已经进行结算或满足结算条件，五建公司是否应当支付工程款，数额是多少；三、尚欠工程款是否应当支付利息，利息如何计算。 关于争议焦点一与争议焦点二，合同约定：“工程款支付达总价的80%时不再付款，待工程竣工结算办理完毕，若本工程全部完工后三十天内，甲方（五建公司）不组织验收，本工程按合格论，甲方应按结算总价5%扣除工程保修金后，再行支付乙方（华南公司）剩余款项。工程保修金待基础工程验收完成再行支付。”华南公司于2017年11月份工程竣工后，将工程交付五建公司，根据合同约定，组织验收的责任在于五建公司而不是华南公司，五建公司自2017年11月份至2018年2月13日从未主动联系业主对华南公司施工工程项目进行验收，系五建公司怠于行使其权利的表现，因此五建公司以工程未验收为理由认为向华南公司支付工程款的条件不成就，一审法院不予采纳。华南公司于2018年1月3日出具一份《工程任务量》，列举了华南公司施工项目、实完工程量、劳务单价及劳务费，总价合计450807.92元。对此五建公司方的员工代表亦在上面签字确认，后五建公司于2018年2月13日向华南公司支付了10万元工程款，虽五建公司庭审时对华南公司提交的《工程任务量》并不认可为工程任务量结算单，经一审法院释明后，五建公司亦并未提交对华南公司施工工程量的司法鉴定申请书，华南公司2018年1月3日出具《工程任务量》，五建公司2018年2月13日向华南公司支付10万元工程款，期间并未向华南公司提出任何异议，综上，一审法院对其事后向华南公司付款的行为视为其对《工程任务量》的追认，故一审法院对《工程任务量》予以认可。华南公司工程款总价为450807.92元，扣除五建公司已支付的12万元，五建公司尚欠华南公司工程款330807.92元。 关于是否要扣除工程保修金的问题，一审法院认为华南公司未能提交竣工结算文件，不能确认其提交工程竣工验收报告的日期，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，因此是否扣除保修金应按照合同约定履行，合同对此约定：工程竣工后，五建公司应按结算总价5%扣除工程保修金后，再行支付华南公司剩余款项。工程保修金待基础工程验收完成再行支付。由于目前融安县工人文化宫处于停工状态，没有证据显示业主将该项目废弃，且对于华南公司施工基础工程尚未完成验收，故对五建公司要求扣除保修金的观点予以支持。如华南公司另有证据证明该项目业主已明确废弃该工程，保证金无需预留，华南公司可另案起诉主张保证金的权利。工程总价为450807.92元，5%的保修金即为22535.45元。在上述五建公司尚欠华南公司工程款330807.92元中扣除保修金22535.45元后，五建公司需向华南公司支付工程款308272.47元。 关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，该工程实际上并未经过验收，华南公司亦未向一审法院提交竣工结算文件，故利息的计算应当以华南公司起诉之日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至五建公司支付工程款完毕之日止。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：五建公司应当支付华南公司工程款308272.47元及利息（利息自起诉之日即2020年1月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至工程款实际履行完毕之日止）。一审案件受理费6682元，由五建公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，五建公司提出以下异议：1.《工程任务量》总工长签名栏为空白；2.“2017年11月份，工程竣工”表述不准确，应为“2017年11月份，工程完工”。经本院核查，《工程任务量》签名栏总工长下方为空白，刘炳光系在相邻单元格签名，仅凭该任务量清单不足以认定刘炳光的职务；本案没有工程竣工验收的书面证据，在五建公司否认的情况下，认定工程竣工依据不足。综上，五建公司的上述异议成立，本院予以确认。对于当事人无异议的一审查明事实，本院亦予确认。 本院另查明以下事实：1.华南公司是具备地基基础工程专业承包一级资质的有限责任公司。2.《融安县工人文化宫挡土墙桩基工程施工分包合同》约定：3.1本合同总造价暂定为50万元，……此单价包括各类机械进出场费、泥浆制作、程控、清孔底渣、钢筋笼安、吊装、税金和管理费、焊条、混凝土灌注成桩及施工作业的一半水费。7.5……工程完工后甲方（五建公司）应及时对质量进行检评，但最终的等级评定应以业主、监理、质监等部门验收评定为准。3.五建公司称其分包行为征得了发包人融安县鸿茂中学城项目开发投资公司的同意，但在总包合同中没有约定具体的分包项目，在本院指定期限内亦未提交有效证据加以证明。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：华南公司请求五建公司支付工程款及利息是否合法有据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案中，工程总承包合同《融安县工人文化宫施工合同》没有约定允许分包的专业工程，五建公司称其征得了发包人融安县鸿茂中学城项目开发投资公司的同意，但经本院释明后未能提交证据予以证明，该不利后果由其自行承担，本院认定《融安县工人文化宫挡土墙桩基工程施工分包合同》属于违法分包，应为无效合同。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程的施工过程，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿，即支付承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料所对应的价值，通常表现为工程价款。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，华南公司承接挡土墙桩基工程后实际进行了施工，并于2017年11月完工。虽然华南公司没有提供工程经竣工验收合格的书面证据，但五建公司已知晓上述完工事实，无论是依据《融安县工人文化宫施工合同》的约定还是法律的相关规定，五建公司都应当及时对施工质量进行检评，而至本案起诉之前，五建公司既未对工程质量提出异议亦未举证证明其已要求业主对华南公司施工工程进行验收评定，其怠于行使权力的行为使得其与华南公司的权利义务关系长期处于未明状态，由此产生的不利后果应由五建公司承担。同时，鉴于项目负责人李勇签认《工程任务量》清单、华南公司撤离施工场地、案涉工程实际处于项目总承包人五建公司的控制之下等客观事实，本院认为，可视为五建公司对案涉工程质量的认可，其以未经竣工验收合格抗辩不予支付工程款的主张理据不足，本院不予支持。 关于工程款数额的认定，双方争议的核心在于《工程任务量》清单是否可以作为确认本案工程款的依据。承前所述，五建公司以华南公司施工的工程量需经业主审定为支付条件的上诉理由不能成立，华南公司有权就其施工工程要求合同相对方五建公司支付对价。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释规定的举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”的规定，华南公司已经提交了《工程任务量》清单作为其主张工程款的依据，五建公司不认可该结算清单，却没有提供足以反驳的证据，一审法院向五建公司释明是否需要对工程量进行鉴定，符合上述法律规定，不存在程序违法的情形。五建公司在经一审法院释明后没有提出司法鉴定的申请，应自行承担举证不能的不利后果。故本案应按华南公司提供的《工程任务量》清单确定案涉工程的造价。对于五建公司提出《工程任务量》清单中第4、5项属于人工费，按照《融安县工人文化宫挡土墙桩基工程施工分包合同》约定应包含在第1-3项费用中，该部分工程量不应计入华南公司应得工程价款的意见，本院认为，虽然《融安县工人文化宫挡土墙桩基工程施工分包合同》3.1条约定了合同单价包括各类机械进出场费、钢筋笼制安等费用，但无法排除《工程任务量》中的4、5项内容为合同外的零星、增量工作，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院采信《工程任务量》最终确认的工程价款450807.92元为工程总价进而作出判决，并无不当，本院予以维持。对应付未付工程款应当计付利息，一审判决自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算符合法律规定，但自2019年8月20日起贷款基准利率已被全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率取代，在此予以说明。 另外，一审法院并未完全支持华南公司的诉讼请求，却判决案件受理费全部由五建公司承担，存在不妥，本院予以纠正。 综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费6682元，由广西华南岩土工程有限公司负担758元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担5924元。二审案件受理费5924元（广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交6682元），由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担，二审多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审判长  孙翔 审判员  黄晓 审判员  李枚 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  孙婷