贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8100号上诉人（原审被告）：贵州青岗房地产开发有限公司，住所：贵州省毕节市赫章县城关镇小河东三路，统一社会信用代码：915200005692346459。法定代表人：岳廷友，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：赵新春，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昭军，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秀梅，女，1980年12月28日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人贵州青岗房地产开发有限公司（简称青岗房开公司）因与被上诉人李秀梅合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。青岗房开公司上诉请求本院撤销赫章县人民法院（2020）黔0527民初3669号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人款项417408.00元及违约金（违约金以335322.00元为基数，从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；2.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人尚欠被上诉417408.00元，并非467408.00元。2020年5月28日，上诉人与被上诉人签订《合同解除协议》，协议约定：2020年6月30日之前上诉人退还被上诉人本金385322.00元及违约补偿82086元，共计467408元。协议签订后，上诉人于2020年7月17日退还被上诉人本金50000.00元，故上诉人只需退还被上诉417408.00元。二、一审法院适用法律错误，本案中上诉人已退还了被上诉人本金50000.00元，违约金的计算基数应为335322.00元，因双方约定的违约金过分高于上诉人给被上诉人造成的损失，依法应当予以调减，即按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付被上诉人违约金。上诉人与被上诉人在《合同解除协议》中约定：如上诉人未按时退还被上诉人本金及利息的，应当按本金部分月利率1%支付其违约金。首先，对于协议中“本金”的理解，应理解为实际差欠的本金，并非应退还的本金，如果理解为应退还的本金不仅与双方当事人真实意思表示不符且有违公平原则，更是过分加重了上诉人负担。因上诉人已退还了被上诉人本金50000.00元，故只欠其本金335322.00元，违约金的计算基数应为335322.00元，并不是385322.00元。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的’过分高于造成的损失’”之规定，因被上诉人并未举证证明因上诉人逾期退款的行为给其造成的损失，具体到本案中被上诉人的实际损失就是案涉合同项下款项被占用期间的利息损失，以月利率1%计算支付被上诉人违约金，明显高于给其造成的损失，依法应予调减，即按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付被上诉人违约金。综上，本案中的违约金应以335322.00元为基数，从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。李秀梅答辩称：一、一审法院判决青岗房开公司尚欠李秀梅467408元事实清楚。青岗房开公司一审中并未提供5万元证据和抗辩，在开庭前李秀梅已经把李秀梅的所有资料交给青岗房开公司的代理律师事务所，代表青岗房开公司出庭的一名专职律师，其应清楚相关利害关系，事后以一审法院认定事实错误没有法律依据。二审提交不符合新实事、新证据的要件。双方签订的合同解除协议，约定青岗房开公司退还李秀梅本金及补偿款共计467408元，最后履行期为2020年6月30日。青岗房开公司履行期届满后再次违约。在李秀梅2020年7月15日与青岗房开公司法人代表张茂云的通话录音中，张茂云承诺于2020年7月17日先转5万元给李秀梅，2020年7月24日再转25万元，并称若不按此承诺，2020年7月17日的5万元作为青岗房开公司支付给李秀梅诉讼产生的相关费用，不予扣减应退还的总款项。一审庭审中，李秀梅主动提出青岗房开公司于2020年7月17日支付给李秀梅的5万元作为诉讼产生的相关费用，但青岗房开公司未提出这5万元应当予以扣减的质证意见，且审判长再次询问青岗房开公司，签订协议后，是否向李秀梅退还过应退款项时，青岗房开公司肯定回答：没有。这充分说明青岗房开公司自认该5万元不是本案的本金或补偿款，青岗房开公司违反禁止反言原则。二、一审法院以385322元为基数，月利率1%计算违约金正确。双方约定的月利率1%是双方的真实意思表示，且该约定是合法的，不得随意变更，该约定远低于李秀梅的实际损失。原审原告李秀梅向原审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告立即退还原告购房款本金385,322.00元及违约补偿款82,086.00元，共计467,408.06元；2.请求判令被告以385,322.00元为基数，自2020年7月1日起按月息1%向原告支付利息至实际履行完毕之日止；3.请求判令被告支付原告律师费35,000.00元、财产保全费3,020.00元、保全保险费1,300.00元；4.本案诉讼费由被告承担。原审法院查明：2017年12月22日、2019年4月19日，被告与原告签订《商品房买卖合同》，将赫章县金茂大厦第01幢1座1单元2层3号房预售给原告，约定商品房总价款为454740.00元。合同签订后，原告支付被告购房款385322.00元。2019年4月30日，原告与被告签订《“金茂大厦”商铺租赁合同》，将赫章县金茂大厦第01栋2层3号商铺租赁给被告经营管理。2020年5月28日，原告与被告签订《合同解除协议》，约定：原告于2017年12月22日向被告购买位于赫章县，面积为34.98平方米，原告已履行完毕给付购房款义务，共计人民币454740.00元；其中包含被告补偿原告提前取款而导致原告损失利息23887.00元和2017年12月23日至2019年8月23日返租金45531.00元，以上共计人民币69418.00元直接抵扣商铺总款；现因被告未按合同约定办理商铺网签备案登记手续，至2020年7月1日后（除疫情影响）构成违约；双方解除2019年4月30日签订（实为2017年12月23日成立，因付款方式变更于2019年4月30日签订）的《商品房买卖合同》以及《金茂大厦商铺租赁合同》；被告在规定的时间内退还原告本金385322.00元及违约补偿82086.00元，共计467408.00元，于2020年6月15日前退还原告本金及补偿的50%即233704.00元，2020年6月30日前退还原告本金及补偿的50%即233704.00元；如被告未按时退还原告本金及利息，应当按本金部分月利率1%的违约金继续履行；本协议已经双方友好协商，原告已予以部分妥协退让，若因被告违约，原告有权向法院提起诉讼，所产生的费用（包括但不限于律师费、案件受理费、财产保全费、公告送达费以及强制执行费等）由被告承担。原审法院认为：原告与被告签订的《合同解除协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同解除协议》签订后，被告应当按照约定的期限向原告返还款项，双方约定被告于2020年6月15日前向原告支付233,704.00元，2020年6月30日前支付233,704.00元，现履行期限已届满，被告未按照约定支付上述款项，已构成违约，应承担继续履行的违约责任，对原告要求被告支付款项467,408.00元的主张，原审法院予以支持。关于原告主张的利息问题。双方在《合同解除协议》中约定：如被告未按时退还原告本金及利息，应当按本金部分月利率1%的违约金继续履行，该条款系约定损害赔偿条款，预先约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，本案中，被告已构成违约，应当按照合同约定赔偿原告损失。被告认为双方约定的损失赔偿额过高，请求法院予以减少，但未提供证据证明约定的损失赔偿额过分高于给原告造成的损失，对被告的该辩解意见，原审法院不予采纳。庭审中，原告撤回请求被告支付律师费和保全保险费的诉讼请求，是对自己权利的处分，原审法院予以准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：由被告贵州青岗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李秀梅款项467,408.00元及违约金（违约金以385,322.00元为基数，从2020年7月1日起按月利率1%计算至给付完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,920.00元，减半收取计4,460.00元，保全申请费3,020.00元，合计7,480.00元，由被告贵州青岗房地产开发有限公司负担。二审诉讼中，青岗房开公司向本院举示以下证据：第一组：交易凭证一份，证明青岗房开公司在2020年7月17日已经退还了李秀梅5万元，该5万元应该在本金中予以扣除。李秀梅质证意见：对三性无异议，但是对证明目的有异议，虽然上诉人打了5万元给李秀梅，但是在一审时李秀梅已经提出青岗公司打了5万元的，且李秀梅是当庭播放了录音的，录音是7月15日青岗房开公司的法定代表人打电话给李秀梅，其称7月17日先打5万给李秀梅，7月24日再转25万给李秀梅，如是其7月24日不能如期支付25万给李秀梅的话，那么转给李秀梅的5万元就视为是转给李秀梅的律师费、财产保全费等费用，因此李秀梅认为该5万元不能算作本金或者是赔偿款。第二组：最高法院（2020）最高法民申1320号民事裁定书。证明对违约金标准的认定情况。李秀梅质证意见：对该份证据的真实性不予认可，且该案件与本案无可比性，本案中双方不是借贷关系。李秀梅二审诉讼中向本院举示以下证据：第一组：通话记录和通话内容，证明5万元是青岗房开公司法定代表人打电话给李秀梅承诺的，若是其24日不能转款25万给李秀梅的话，那么该5万元就作为律师费、保全费等费用。青岗房开公司质证意见：对合法性不予认可，该份录音是侵害了对方隐私的，其次也达不到对方的证明目的。因为打官司并不是一定要请律师，相关的律师费等并不是必然产生的费用，且对方也未提交相应的发票。第二组：律师费发票，证明李秀梅已经支付了相应的律师费。2020年5月28日签订的合同解除协议中第六条就明确约定的，李秀梅已经作出了退让，总共让了青岗房开公司7万余元。为了能够让青岗房开公司早日支付款项给李秀梅还款，李秀梅们还特别约定了，若是青岗房开公司不能如期退还李秀梅25万元，那么5万元就作为转给李秀梅的因本案诉讼产生的其他相关费用，包括律师费、保全费等。青岗房开公司质证意见：对关联性不予认可，达不到李秀梅的证明目的，律师费并不是必然产生的费用。本院审查认为，对青岗房开公司所举第一组证据，李秀梅对真实性无异议，本院作为本案的定案依据。对李秀梅所举第二组证据，青岗房开公司对真实性不持异议，本院作为本案的定案依据；对李秀梅所举第一组证据，因李秀梅在对张茂云录音时告知了张茂云的，张茂云并未提出异议并称对所说的每一句话均认账的，故该录音资料本院作为本案的定案依据。对青岗房开公司所举的最高院案例与本案事实认定无关，本院不作为认定案件事实的依据。前述本院采信的证据能否达到举证人的举证目的，需综合全案予以分析。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2020年7月15日李秀梅就涉案款项退还问题电话与青岗房开公司时任法定代表人张茂云进行交涉时，张茂云当月17日先划5万元给李秀梅，下一星期划25万元给李秀梅，8月10多号再划余款，如果做不到，7月17日的5万元就作为起诉的相关费用，不算入退款里面。2020年7月17日青岗房开公司转款5万元给李秀梅。在一审庭审中，李秀梅称5万元是青岗房开公司是支付给李秀梅的相关诉讼费用。一审法官问青岗房开公司在双方解除协议后支付李秀梅款项没有，青岗房开公司称没有支付过。李秀梅也撤回了对律师费和保全费的诉讼请求。李秀梅与贵州赫章县律师事务所签订的《民事委托代理协议》约定代理本案李秀梅向事务所支付代理费、交通费等费用35000元（该费用仅为一审审理终结，二审费用另行协商）。该费用李秀梅已支付给律师事务所。因本案诉讼保全，李秀梅向江苏信安诉讼保全担保有限公司支付了诉讼保全担保费1300元。本案二审当事人争议焦点是：一、如何确认青岗房开公司欠付李秀梅的款项；二、如何确认违约金的计算标准。关于焦点一：本院认为，青岗房开公司上诉主张2020年7月17日所支付的5万元，因李秀梅于2020年7月15日与青岗房开公司的法定代表人张茂云交涉中，张茂云同意如不按时支付李秀梅退款则该款即作为李秀梅诉讼的相关费用，不计入向李秀梅的退款中。在约定的退款期限后过后，青岗公司未如约退款，李秀梅向原审法院提起了诉讼，一审庭审中李秀梅陈述了该笔款项应作为诉讼的相关费用，青岗房开公司亦未主张该款应作为案涉青岗房开公司的解除合同约定的退款，在此情形下李秀梅撤回了关于律师费等相关费用的诉讼请求，而在二审诉讼中，青岗房开公司才又主张该款应作为支付应退李秀梅的欠款，青岗房开公司违反了诚信诉讼原则，且该款其法定代表人亦同意不作为支付退款处理，故其上诉主张在涉案欠款中减扣5万元，本院不予支持。关于焦点二：对于所欠李秀梅的款项如青岗房开公司不能按期支付则按月利率1%支付违约金，该约定对双方具有约束力，原审按双方的约定判决青岗房开公司支付违约金，依据充分，青岗房开公司上诉请求调整缺乏充分的事实依据和理由，本院不予支持。综上所述，青岗房开公司上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由贵州青岗房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十二月十八日书记员  刘佳