广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤民终921号 上诉人（一审被告、反诉原告）：兴宁市中固珠宝商行，经营场所：广东省兴宁市兴城兴田一路137-143号。 经营者：陈丽花。 委托诉讼代理人：马慧莲，广东一裁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶珊珊，广东一裁律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区景园北街2号49号楼305室。 法定代表人：陈雄伟，董事长。 委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜地，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人兴宁市中固珠宝商行（以下简称中固商行）因与被上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院（2019）粤14民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中固商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司全部诉讼请求，判令其立即停止不正当竞争行为并登报道歉；2.中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：（一）中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司被许可使用的第5366862号和第5366859号商标均在2011年3月7日注册，注册人为中国黄金集团有限公司。根据国家工商行政管理总局于2010年7月28日颁布实施的《关于含“中国”及首字为“国”字商标的审理审查标准规定》，对含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请，在予以初步审定前，申请人及申请商标应同时具备以下四个条件：1.申请人主体资格应经国务院或其授权的机关批准设立，申请人名称应经名称登记管理机关依法登记。2.申请商标与申请人企业名称或者该名称简称一致，简称经国务院或其授权机关批准。3.申请商标与申请人主体之间具有紧密对应关系。4.申请商标指定使用的商品或服务范围应与核定的经营范围相一致。根据中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司一审提交的《国务院关于组建中国黄金集团公司有关问题的批复》，全文出现和使用的是全称“中国黄金集团公司”，并没有出现更加没有批准“中国黄金”可以作为“中国黄金集团公司”的简称。同时，涉案两商标均含有与我国国家名称相同的文字，违反商标法第十条、第十一条的规定。行政机关核准第5366862号和第5366859号商标的注册，缺乏法律依据且违反法律的强制性规定，应认定本案商标无效。2.第8611823号注册商标处于有效状态，一审判决认定是侵权标识，属于事实认定错误，超出了中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的诉讼请求，属于程序违法，应撤销一审判决。3.中固商行对第8611823号注册商标、作品以及“中国黄金珠宝”字样的使用属于正当使用，与第5366862号和第5366859号商标不相同也不近似，不会造成相关公众混淆，不构成侵权。4.若认定中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司与中国黄金集团有限公司的字号均为“中国黄金”，则该字号与企业之间不能形成唯一对应关系，失去了商品或服务来源的指示作用。中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司没有提供证据证明“中国黄金”得到相关行业或相关企业的认可，特指其企业名称或字号。“中国”与“黄金”是通用词汇，组合以后不会产生特定含义，不宜从反不正当竞争法的角度认定为特定企业的专用字号进行保护，否则会导致对汉语通用词汇的垄断使用。中固商行使用“中国黄金珠宝股份有限公司”不构成不正当竞争。5.一审法院认定同一被诉行为构成商标侵权的同时又认定构成不正当竞争，属于法律适用错误。6.第8611823号注册商标、作品以及“中国黄金珠宝”六字具有合法的权利基础，中固商行已尽到合理审慎义务，不存在侵权故意，不应承担侵权责任。7.即便构成侵权，中固商行作为个体工商户，经营规模小，侵权情节轻微且无任何获利，更加没有对中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司造成损失，一审判赔金额过高，应予以降低。8.中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司未举证证明其商誉受损的证据，一审法院支持其登报消除影响的诉讼请求缺乏事实和法律依据。9.中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司未能举证“中国黄金”是其备案或批准的企业简称，无法证明其对“中国黄金”字号享有正当权利，反而指控中固商行的行为构成不正当竞争，应立即停止侵权，并进行登报道歉。 中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司辩称，第5366862号和第5366859号号商标系合法有效的注册商标，被国家知识产权局给予“驰名保护”。中固商行未经许可，在其店铺使用“”“”等含有“中国黄金”字样的侵权标识，恶意攀附、搭借“中国黄金”品牌的商誉，容易导致公众混淆，其侵权行为极为明显，构成商标侵权。“中国黄金”商标经长期使用和宣传，已具有较高的知名度，且经过使用，“中国黄金”与商标权利人之间建立了特定的联系。中固商行在产品标签、墙面宣传画、手提袋、商品质量保证单等载体使用“中国黄金珠宝股份有限公司”的行为与中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司企业名称权相冲突，构成不正当竞争。中固商行的授权方明知在中国大陆不可能注册含有“中国黄金”字号的企业名称，为达成不正当竞争目的，通过境外（香港）注册登记“中国黄金珠宝股份有限公司”，然后授权其所控制的境内企业使用境外企业名称的方式，以规避我国对企业注册的审查，达到其擅自使用知名企业字号的目的，造成相关公众对商品来源产生误认，构成不正当竞争。 2019年8月19日，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司向一审法院提起诉讼，请求判令中固商行：1.停止商标侵权及不正当竞争行为。停止商标侵权包括：停止在其经营场所背景墙、店招门头、质量保证单等载体中使用“”“”等侵权标识。停止不正当竞争行为包括：停止在其经营场所背景墙、手提袋等载体中使用“中国黄金珠宝股份有限公司”名称。2.赔偿中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司经济损失及合理支出费用500万元人民币；3.承担本案诉讼费用；4.在《中国知识产权报》上刊登声明，消除侵权影响。 中固商行向一审法院提出反诉请求：1.判令中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司立即停止不正当竞争行为，撤回本诉部分的起诉，并赔偿中固商行经济损失人民币1元，并登报道歉；2.由中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司承担本案反诉费用。 一审法院认定事实：2002年11月6日，中国黄金集团公司由国务院批准原中央所属黄金企事业单位中国黄金总公司变更登记组建而来。2011年3月7日，本案所涉商标经国家工商行政管理局商标局核准，注册为：第5366862号，第5366859号，指定许可使用商品为“贵重金属锭,未加工或半加工贵重金属,铂(金属),贵重金属合金,仿金制品,贵重金属艺术品,银制工艺品,镀金物品,未加工的金或金箔,装饰品(珠宝)”。上述注册商标的权利人系中国黄金集团公司。注册商标的有效期限从2011年3月7日至2021年3月6日。 2017年8月30日，中国黄金集团黄金珠宝有限公司向北京市东方公证处申请公证【（2017）京东方内民证字第17432号公证书】其与中国黄金集团公司签订的《商标使用许可合同》，该合同约定，中国黄金集团公司将拥有的第5366862号    ，第5366859号    注册商标专用权许可中国黄金集团黄金珠宝有限公司使用所有商品，许可方式是排他性许可，许可截止至2021年3月6日（商标有限期限届满之日），自2016年签订的商标使用许可合同到期之日起计算。 2018年6月26日，经北京市工商行政管理局经济技术开发分局核准，中国黄金集团黄金珠宝有限公司名称变更为中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司。 2019年7月17日，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司委托其代理人马国向北京市东方公证处申请公证，马国与公证员到位于广东省兴宁市兴田一路137号门头标有“中国黄金珠宝”字样的店铺内，由马国以支付宝形式购买了吊牌上标有“中国黄金珠宝股份有限公司”字样的商品三件，现场取得支付小票一张及“商品质量保证单”一张。公证员使用的经过清洁性检查的照相设备对该场所内相关情况及门口路牌进行拍照，在公证员监督下，由马国使用上述付款手机对上述付款单详情进行手机截图。在购买完成后，由公证员将上述购买的商品（吊坠三个）及相关附属物（纸袋三个、首饰盒三个）及现场取得的支付小票（一张）、“商品质量保证单”（一张）等带回公证处。在公证处，由公证员使用经过清洁性检查的照相设备对上述证物进行了拍照，并将上述票据、商品质量保证单进行了复印。公证员将上述证物全部装入纸箱中加贴公证处封条进行封存，并对封存后的纸箱进行拍照，公证人员将封存的纸箱交马国取走保管。上述证据载明中固商行在店铺背景墙、手提袋等处使用的标识为商标    加文字“中国黄金珠宝”，组成    。该商标注册人为“莆田市秀岖区铸远珠宝有限公司”，后转让给在香港注册的“中国黄金珠宝股份有限公司”，该公司授权中固商行使用该商标。 另查明，2014年10月14，国家工商总局批复广东省工商行政管理局《关于“中国黄金及图”商标有关问题的批复》，该批复载明：经查，使用在商标注册用品和服务国际分类第14类“贵重金属锭、贵重金属艺术品，装饰品（珠宝）”等商品上的第5366862号和第5366859号“中国黄金CHINAGOLD及图”商标是中国黄金集团公司的注册商标。上述注册商标专用权受法律保护。根据来函及所附材料，该局认为，未经上述注册商标权利人许可，他人擅自在黄金、铂金等贵重金属首饰吊牌上突出使用“中国黄金”与上述注册商标构成近似商标，容易导致混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所述的侵犯注册商标专用权行为。 一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的主要焦点：1.被诉侵权产品是否中固商行所销售及被诉侵权行为是否构成对本案商标权的侵害及是否存在不正当竞争行为;2.侵权赔偿数额应如何确定。 一、《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司是第5366862号、第5366859号包含“中国黄金”文字和图形在内的注册商标权利人，中固商行在其经营场所背景墙、手提袋等载体中使用的包括其被授权使用的图形商标和简称“中国黄金珠宝”在内的标识“”“”等，与中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司注册商标构成使用在相同商品上的近似商标，其行为易导致相关公众的混淆、误认，侵犯了中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的商标权。中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司请求保护的上述中国黄金商标具有较高的知名度，国家工商行政管理总局商标局就关于“中国黄金及图”商标有关问题的批复认为未经上述注册商标权利人许可，他人擅自在黄金、铂金等贵重金属首饰吊牌上突出使用“中国黄金”、“中国黄金”，与上述注册商标构成近似商标，容易导致混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项所述的侵犯注册商标专用权行为。据此，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司请求判令中固商行停止商标侵权行为包括停止在其经营场所背景墙、店招门头、质量保证单等载体中使用“”“”“”等侵权标识，应予支持。 二、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。本案中，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司“中国黄金”字号具有较高知名度，被相关公众所知悉，属于反不正当竞争法第六条规定的企业名称，应受法律保护。中固商行使用中国黄金珠宝股份有限公司名称,足以导致公众误以为其与中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司有许可使用、关联企业等特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了“中国黄金”字号权利人的合法权益，构成了擅自使用他人企业名称的不正当竞争。据此，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司请求判令中固商行停止不正当竞争行为包括在其经营场所背景墙、手提袋等载体中使用“中国黄金珠宝股份有限公司”名称，并要求在《中国知识产权报》上刊登声明，消除侵权影响，依法有据，应予支持。 三、中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司没有证据证明其因上述商标侵权行为和不正当竞争行为造成的损失，或中固商行因上述商标侵权行为和不正当竞争行为获得的利益，一审法院综合考虑本案商标的知名度、中固商行的经营规模、涉案产品的价值，结合中固商行为个体工商户及中固商行与授权公司签订的协议约定的商标许可费的约定，酌定中固商行向中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司赔偿因上述商标侵权和不正当竞争行为导致的损失及合理费用5万元。 四、中固商行没有证据证明中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司实施了不正当竞争行为，其反诉请求应予驳回。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第九条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中固商行应在判决生效之日起立即停止商标侵权及不正当竞争行为，停止商标侵权包括：停止在其经营场所背景墙、店招门头、质量保证单等载体中使用“”“”等侵权标识。停止不正当竞争行为包括：停止其在经营场所背景墙、手提袋等载体中使用“中国黄金珠宝有限公司”名称；二、中固商行应在判决生效之日起十日内赔偿中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司经济损失和合理费用共50000元；三、中固商行应在判决生效之日起十日内在《中国知识产权报》上刊登声明，消除侵权影响（声明内容由一审法院审核）；四、驳回中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中固商行的反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46800元（已由中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司预交），由中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担46322元（其多预交的468元，由一审法院退回），中固商行负担468元。中固商行应在判决生效之日起10日内向一审法院缴纳468元。反诉案件受理费50元（已由中固商行预交），由中固商行负担。 本院二审期间，中固商行向本院提交31份证据。证据1为《商标使用许可备案通知书》，用以证明中国黄金珠宝股份有限公司许可中固商行使用第8611823号注册商标，该注册商标的使用许可已向国家知识产权局备案，上诉人对该注册商标的使用不构成侵权；证据2为《作品登记证书》（No.00907729），用以证明中国黄金珠宝股份有限公司对美术作品享有著作权；证据3-6分别为商标被驳回的查询页，共同用以证明被上诉人的关联公司中国黄金集团有限公司（曾用名：中国黄金集团公司）曾尝试多次使用“中国黄金”或“中金”等文字注册商标，均没有成功，可见“中国黄金”或“中金”文字部分不应作为商标性使用，且不受商标性保护；证据7和证据8分别为商标无效宣告查询页；共同用以证明虽然第5366859号商标和第5366862号商标侥幸注册成功，但是也一直面临多方争议和被多次提起宣告无效申请；证据9为《作品登记证书》（登记号：国作登字-2020-F-01020007），用以证明中国黄金珠宝股份有限公司享有“”美术作品著作权并进行了登记，中国黄金珠宝股份有限公司对被诉标识享有正当权利，中固商行已尽合理审慎义务，并无侵权的主观故意，中固商行使用涉案标识属于正当使用；证据10为国家知识产权局《关于第8611823号第14类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，用以证明第8611823号“⺡”商标属于合法有效的注册商标，权利人中国黄金珠宝股份有限公司有权在中国境内使用该商标，也有权依法授权他人使用；证据11为国家工商行政管理总局商标局作出的《商标驳回通知书》，用以证明中国黄金集团公司申请注册第5366859号商标和第5366862号商标因违反商标法第十条第一款第（1）项规定被驳回，理由是“中国”和“CHINA”为我国的国家名称，不得作为商标使用；证据12为《驳回商标注册申请复审申请书》等材料，用以证明中国黄金集团公司是以其在黄金勘探、开采、冶炼行业的垄断地位和唯一性作为理由申请注册涉案第5366859号商标和第5366862号商标两个商标，但是实际上后来中国黄金集团有限公司擅自将其垄断地位扩展到并非关乎国计民生的黄金首饰行业，并擅自扩展到珠宝行业，排挤了民营企业的生存空间，给市场经济造成了不良影响，根据公平正义、诚实信用原则，法院不应当禁止其他市场主体在黄金珠宝首饰行业正当使用“中国黄金珠宝”；证据13为国家行政管理总局官网发布的《含“中国”及“国”字头商标不能随便叫—解读》，用以证明因该审理审查标准明确要求含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请，申请人及申请商标应具备的四个条件，其中一个必备条件是：申请商标与申请人企业名称或者该名称简称一致，简称是经国务院或其授权的机关批准，而实际上中国黄金集团有限公司及被上诉人无法提供其使用“中国黄金”作为其企业名称简称已获得国务院或其授权机构的批准的证据，故第5366859号商标和第5366862号商标获得注册实质上违反了商标法第十条的法律强制性规定，应予以宣告无效；证据14为中国黄金珠宝杂志第2012年03期、04期刊登的《中国黄金市场发展大事记不完全版(一)》《中国黄金市场发展大事记不完全版(二)》文章，证据15为凤凰卫视网站发布的《1982年中国恢复黄金饰品出售成爆炸性新闻》网页，共同用以证明早在1982年我国在国内恢复了出售黄金饰品，迈出了中国开放金银市场的第一步，在2002年中国黄金市场走向全面开放，并非如被上诉人所称的其一直在黄金饰品行业具有央企的天然垄断地位，根据公平正义、诚实信用原则，不应当禁止其他市场主体在黄金珠宝首饰行业正当使用“中国黄金珠宝”；证据16-19分别为中华人民共和国中央人民政府官网《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》《李**为央企“瘦身健体”列出时间表》以及中国财经网《李**：切实解决民企与国企公平竞争问题》、中国新闻网《李**：营造国企、民企、外企公平竞争、一视同仁的营商环境》网页，共同用以证明各类市场主体应受到平等保护，不应对国企作倾向性保护。证据20为最高人民法院（2018）最高法行申5738号裁定书，用以证明最高人民法院不认可国务院国有资产监督管理委员会下发《规范简称通知》为合法有效的批准，认为该通知为内部文件，不能作为市场经营活动中认定企业名称实际使用情况的主要证据，更不会成为商标注册审查、审理的合法依据。证据21为最高人民法院(2009)民三终字第3号判决书，用以证明法院须根据诉争商标涉及的具体情况，认定商标近似除通常需要考虑其构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，诸如被诉侵权人的主观意图、双方共存和使用的历史与现状、相关市场实际等因素，在此基础上进行公平合理的判断认定诉争商标是否构成混淆性近似，诉争商标仅在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，不能认定其足以造成市场混淆的，不应认定为侵犯注册商标专用权。证据22为北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第06286号民事判决，用以证明法院在认定是否构成混淆时，须结合案涉商品是否属高价位商品进行考虑，消费者对于所购买或所使用的高价位商品的品牌、性能、价格、制造厂商，一般都要进行较为仔细的了解，购买前会在相同或不同档次的高价位商品品牌之间进行充分的比对和反复的选择，深思熟虑后才会购买，购买后通过对高价位商品的使用、保养、维修等，能够进一步加深对该高价位商品品牌和制造厂商的认识和了解，并能够持续关注该品牌商品的后续系列品牌的产品，因此认为相关公众不会造成混淆或误认。证据23为最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书，用以证明最高人民法院在认定关键侵权事实时采信第三方调查机构出具的关于对相关公众一般注意力的调查报告，理由是：因案件事实、法律适用与相关公众的认知状况密切相关，故通过客观、公正、规范、透明的市场调查，有助于人民法院进一步查明相关公众有关案涉商标或标识的认知情况。证据24为本院（2017）粤民终700号民事判决书，用以证明在没有商誉受损证据的情况下，该判决未支持权利人在媒体上发表声明、消除影响的诉请。证据25-27分别为北京知识产权法院（2020）京73行初13199号行政案件受理通知书、（2019）闽民终57号民事裁定书以及中国企业知识产权网《法官以案说法：无效裁定处于行政诉讼时不宜认定商标“失权”》网页，用以证明第8611823号商标注册人中国黄金珠宝股份有限公司已就商评字[2020]第0000199660号裁定书提起行政诉讼，该商标无效裁定尚未生效，第8611823号商标仍合法有效。证据28、29分别为中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司官网上的企业介绍及ICP备案网站信息、中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿），用以证明中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司在其官网和招股说明书均自称其简称为“中金珠宝”，证明“中国黄金”并非其企业简称或者字号。证据30为广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终109号民事判决，用以证明在类案中法院并没有支持中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司关于不正当竞争的诉求。证据31为中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的企业信息，用以证明作为识别商品或经营者的来源，企业字号应当具有唯一性；中国黄金集团有限公司只持有中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司43.07%的股份，认定“中国黄金”为中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的字号，不仅与事实不符，同时可能会影响到案外人利益。 中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司质证意见如下：认可证据1的真实性，不认可其证明目的，本案指控的被诉侵权标识并非孤立的图形，因此第8611823号商标是否注册，是否报送使用许可备案并不能孤立地看待，即便是孤立的8611823号商标也是上诉人实施商标侵权的工具和手段，同样也是违法标识。对证据2的真实性没有异议，该证据与证据9时间冲突，对其内容有异议；本案被诉侵权标识是中国黄金珠宝及图，而并非孤立的图形标识，且著作权登记也仅仅是形式的审查，而非实质审查，因此图形标识是否具有著作权登记与本案无关；此外商标的注册，并不意味着商标权人同时享有著作权，著作权和商标权是分离的；不认可该证据的证明力和证明目的。认可证据3-6真实性，证据3-6所述的商标并非中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司在本案主张权利的商标，不认可证据3-6的关联性和证明目的。认可证据7、8及证据11-13的真实性，涉案第5366859、第5366862号商标是合法有效的注册商标，多地法院包括最高人民法院均确认其知名度、影响力和有效性，不认可证据7、8及证据11-13的证明目的。证据9与证据2时间冲突，不认可证据9的真实性。认可证据10的真实性，本案审查的是被诉“中国黄金珠宝及图”组合标识是否构成商标侵权，并非孤立地审查图形标识。退一步讲，图形标识也是中固商行实施侵权的工具和手段，同样也是违法标识，不认可该证据的证明目的。认可证据14-19的真实性，中固商行使用被诉标识没有任何合理依据，纯粹就是为了傍名牌，且黄金行业的品牌百花齐放，根本不存在所谓的利用垄断地位排挤民营经济，不认可其关联性和证明目。认可证据20-24的真实性，上述判决与本案无关，不认可其关联性和证明目的。认可证据25-27的真实性，一审判决并未将“⺢”图形作为判项的组成部分，“⺣”图形是否为注册商标与本案审理无直接关联，但“⺤”图形商标已被国家知识产权局宣告无效的客观事实，可以进一步证明中固商行的侵权恶意。认可证据28、29的真实性，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司在官网和招股说明书使用“中金珠宝”简称，并不排除对“中国黄金”或“中国黄金珠宝”字号享有权利，不认可其证明目的。认可证据30的真实性，认为两案案情不同，结合本案证据，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司获得过大量荣誉，对于“中国黄金”企业字号的使用已具有较高的知名度和影响力，湖南高院（2017）湘民终126号、(2020)湘知民终350号生效判决已作出中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司对“中国黄金”字号享有权利的认定。认可证据31的真实性，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司由中国黄金集团公司独资组建设立，2017年经国务院、国资委统一部署进行了混合所有制改革，“中国黄金”仍系中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的企业字号。 中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司对中固商行提交的证据中仅对证据9作品登记证书的真实性提出异议，但未提交相反证据予以证明，对其他证据的真实性均予以确认，对证据的合法性均未提出异议。以上证据多为有关机构出具或者作出，或者来源于公开信息平台，其真实性、合法性可予以确认，对于其关联性和证明力，本院将综合全案证据予以综合认定。 二审期间，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司向本院提交4份证据：证据1为北京市高级人民法院（2018）京行终1103号行政判决，用以证明第5366862号商标权利稳固、合法有效，且“中国黄金”“Chinagold”与中国黄金集团公司具有唯一对应公司，通过使用具有较高知名度；证据2、3分别为（2019）京东方内民证字第15188号、（2020）京东方内民证字第01146号公证书，共同用以证明“中国黄金”品牌、字号具有极高的知名度和影响力；证据4为国家知识产权局关于第8611823号图形商标无效宣告请求裁定书，用以证明第8611823号商标被国家知识产权局宣告无效。经质证，中固商行对上述证据的真实性、合法性予以认可，不认可其关联性及证明内容。以上证据为人民法院、商标确权机构、公证机构作出或者出具，本院确认其真实性、合法性，对于其关联性和证明力，本院将综合全案证据予以综合认定。 本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，第8611823号“⺥”商标由莆田市秀岖区铸远珠宝有限公司于2010年8月26日申请注册，2011年9月14日核准注册并公告，核定使用在第14类贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、未加工的金或金箔、珠宝（首饰）、贵重金属塑像等商品上，专用权期限2011年9月14日至2021年9月13日。2019年6月27日，中国黄金珠宝股份有限公司受让取得该商标。2019年7月23日，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司对该注册商标提出无效宣告请求。国家知识产权局认为，该商标与中国黄金集团有限公司名下包括本案注册商标在内的引证商标图形部分视觉效果极其相近，除争议商标外，中国黄金珠宝股份有限公司还在第14类申请注册了“中国黄金珠宝”“香港中国黄金”等商标，结合其名称与中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司高度近似，可以推定中国黄金珠宝股份有限公司具有误导相关公众对商品来源产生误认的主观故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损公平竞争的市场秩序，已构成2001年商标法第四十一条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。2020年7月23日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000199660号裁定，宣告该商标无效。中国黄金珠宝股份有限公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2020年9月29日，北京知识产权法院决定立案受理。 其间，中国黄金珠宝股份有限公司申请将图形形象⺦和⺧分别作为美术作品申请作品登记，均获得《作品登记证书》，登记日期分别为2019年11月15日、2020年4月16日。《作品登记证书》还分别载明，中国黄金珠宝股份有限公司受让取得⺨权利的时间为2019年3月19日，⺩创作完成日期为2019年2月5日。 还查明，2017年8月24日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2017）桂民终109号民事判决，未予支持中国黄金珠宝公司提出的广西琛宝贸易有限公司使用“中国老牌黄金”构成对其企业名称和字号的不正当竞争的诉讼请求。 本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院二审争议的焦点为：1.本案应否中止诉讼；2.中固商行被诉行为是否构成商标侵权；3.中固商行对“⺪”标识及“中国黄金珠宝”的使用是否属于正当使用，一审判决是否超出中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司诉讼请求范围；4.中固商行被诉行为是否构成不正当竞争；5.中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司是否构成不正当竞争；6.中固商行是否应当承担消除影响的侵权责任；7.一审判赔金额是否合理。 一、本案应否中止诉讼 中固商行上诉认为，中国黄金集团公司将与“中国”近似的组合商标作为商标使用，违反了商标注册的禁止性条款及国家工商行政管理总局《关于含“中国”及首字为“国”字商标的审理审查标准规定》，应属无效商标。对此，本院认为，认定含“中国”字样的商标是否构成商标法第十第一款规定的情形时，应以商标的整体构成要素为考量客体，对商标各个要素的组合方式、所形成的具体含义、整体外观等因素进行综合分析，如果商标整体上已不再与我国国家名称构成相同或者近似，不宜简单、武断的适用商标法第十条第一款第一项进行调整。并且，《商标审查及审理标准》对含“中国”字样的商标申请作出过例外规定，即如果商标本身系描述客观存在的事物，不会使公众误认的；商标含有与我国国家名称相同或近似的文字，但其整体是报纸、期刊、杂志名称或者依法登记的企事业单位名称的；我国申请人申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标识相互独立，国名仅起表示所属国作用的，上述三种情形可以认定不属于同我国国家名称相同或者近似。具体到本案，涉案第5366859、5366862号注册商标为组合商标，其整体构成除中文“中国黄金”和英文“ChinaGold”外，还包含“⺫”图案，整体上已不再与我国国家名称构成相同或者近似。并且，涉案第5366859、5366862号注册商标专用权人中国黄金集团公司经国务院批准设立并经国家工商行政管理部门依法登记，涉案第5366859、5366862号商标核定使用的贵金属锭等商品与中国黄金集团公司核准经营范围一致，经过中国黄金集团有限公司及其关联公司长期的使用和宣传，已具有较高的知名度和较强的显著性，起到了识别商品来源的作用，形成了不同于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义。综上，中固商行未提供有效证据证明本案商标应属无效，其相关上诉理由不成立，本院不予支持。 民事诉讼法第一百五十条第一款第五项、第六项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形以及其他应当中止诉讼的情形，中止诉讼。对已经获准注册的商标提起无效宣告请求是商标法赋予单位和个人的权利，与商标应否无效没有必然的联系。本案中，虽然本案商标被申请无效宣告，但中固商行并未提交有效证据证明本本案商标将被予以撤销或者被宣告无效的可能性较大或者存在其他应当中止审理的情形，本案不符合民事诉讼法第一百五十条第一款第五项、第六项规定的情形。中固商行中止诉讼的请求缺乏依据，本院不予支持。 二、中固商行使用被诉侵权标识的行为是否侵害本案商标权 商标法第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定，认定商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，要考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。本案中,涉案第5366862号⺬、第5366859号⺭注册商标为文字和图形组合商标,核定使用在第14类“贵重金属锭、贵重金属艺术品、装饰品（珠宝）”等商品上。中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司作为涉案两商标排他被许可使用人，与商标权人均有权禁止他人未经许可，在同种或类似商品中使用与其注册商标相同或近似的商标。被诉侵权商品为足金挂坠，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类别。中固商行在其经营场所背景墙、店招门头、质量保证单等载体中使用“⺮”“⺯”标识是为了指示商品来源，起到使相关公众区分不同商品提供者的作用，应认定为商标性使用。判断被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义，图形的构图及颜色，或者文字及图形等各要素的组合等因素，对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。本案商标标识由中文“中国黄金”、英文“ChinaGold”以及“⺰”图案组合而成，涉案两商标通过中国黄金集团公司和中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的长期使用和宣传等，已具有较高的知名度和显著性，能够起到区别服务来源的作用。中固商行在珠宝销售的经营活动中使用的被诉侵权“⺱”“⺲”标识,完整包含了涉案两注册商标中的主要识别部分即“中国黄金”的中文内容和与本案商标“⺳”图案近似的“⺴”图案，且二者组合要素的排列方式基本相同，以相关公众的一般注意力为标准进行隔离比对，结合涉案注册商标的显著性和知名度，中固商行使用的“⺵”“⺶”标识与涉案第5366862号⺷、第5366859号⺸注册商标构成近似。中固商行在珠宝销售经营活动中突出使用与本案商标近似的被诉侵权标识，易令相关公众误认为被诉侵权商品来源于中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司或者与其有特定联系,从而导致混淆，其行为构成商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。中固商行提出其未侵害本案商标权的上诉理由不成立，本院不予支持。 三、中固商行对“⺹”标识及“中国黄金珠宝”的使用是否属于正当使用，一审判决是否超出中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司诉讼请求范围 中固商行上诉据第8611823号注册商标⺺处于有效状态，且中国黄金珠宝股份有限公司享有“⺻”“⺼”美术作品著作权为由主张其对“⺽”标识及“中国黄金珠宝”文字的使用属于正当使用。对此，本院认为，具备使用商标的正当理由，善意对商标进行合理使用，并且不会产生市场混淆结果，是认定商标正当使用的必要条件。本案中，首先，中固商行被诉侵权的是“⺾”“⺿”标识，而非“⻀”标识，中固商行对“⻁”标识是否享有权利，并不影响该两标识的侵权与否评价。商标注册和使用都应当遵循诚实信用原则。享有注册商标专用权，不代表随意使用该注册商标都是合法的。在使用注册商标的时候，如果不规范使用，将商标进行要素增减或者与其他标识组合，容易导致混淆，构成商标侵权的，仍应承担侵权责任。其次，第8611823号注册商标⻂的注册行为，已经被国家知识产权局以该商标与中国黄金集团有限公司本案注册商标图形部分视觉效果极其相近，中国黄金珠宝股份有限公司具有误导相关公众对商品来源产生误认的主观故意等为由，认定为“以其他不正当手段取得注册”的商标，被裁定宣告无效。确权机关已经对该商标的注册行为作出了否定评价。中国黄金集团公司本案商标及其与关联企业共同使用的“中国黄金”字号具有较高知名度。中国黄金珠宝股份有限公司选择“中国黄金”作为企业字号在香港注册，在境内许可他人使用与本案商标图形部分视觉效果极其相近的“⻃”标识，显然系利用香港公司注册程序的简便以及其在企业名称选择上的自由以规避内地的企业名称登记审查制度，为其在境内实施侵犯他人商标权、企业名称权等侵权行为或不正当竞争行为作掩护，主观恶意明显。中固商行作为从事珠宝销售的经营者，理应知道其行为可能会导致相关公众对产品来源产生误认或混淆，仍然将该标识与“中国黄金珠宝”文字组合进行使用，显然具有攀附涉案商标商誉，误导相关公众对商品来源产生误认的主观故意，其行为难谓正当。再次，本案无证据证明中国黄金珠宝股份有限公司对被诉商标享有在先权利。其受让取得⻄权利的时间为2019年3月19日，⻅创作完成日期为2019年2月5日，均远在本案商标申请日之后，不构成本案商标的在先权利。我国著作权实行自愿登记原则，著作权登记主管机关对登记事项进行形式审查，著作权登记证书只能是相关“作品”享有著作权的初步证据，不具有单独证明权利归属的效力。中固商行提交的“⻆”“⻇”美术作品著作权登记证书不具备证明其使用标识行为正当的证明力。综上，中固商行有关其对“⻈”标识及“中国黄金珠宝”字样的使用属于正当使用的上诉理由不成立，本院不予支持。 中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司对中固商行的被诉侵权行为在本案中提出多项诉讼请求，第一项包括“停止在其经营场所背景墙、店招门头、质量保证单等载体中使用‘⻉’‘⻊’等侵权标识”的诉讼请求。该诉讼请求为中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司提出的停止侵害其商标权行为的下位概念，采取的是对侵害其商标权行为的不完全列举的方式，具体内容应以案件查明的事实和人民法院最后认定为准。从一审裁判主文来看，一审判令中固商行停止商标侵权行为，包括停止在其经营场所背景墙、店招门头、质量保证单等载体中使用“⻋”“⻌”等侵权标识并未超出中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的诉讼请求范围。中固商行相关上诉理由不成立，本院不予支持。 四、中固商行被诉行为是否构成不正当竞争 中固商行上诉提出“中国黄金”不是“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”的字号，其使用“中国黄金珠宝股份有限公司”不构成对中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的不正当竞争。本院认为，首先，反不正当竞争法第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”据此，对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，也应当视为企业名称予以保护。本案中，中国黄金集团公司系经国务院批准设立并经国家工商行政管理部门依法登记的企业，“中国黄金”作为其企业名称的简称，经使用已与中国黄金集团公司及其关联企业产生了较为紧密的对应关系。中国黄金集团公司通过投资控股等方式许可其下属关联企业使用与其相同的“中国黄金”企业字号，经过对该相同字号的长期共同使用，该字号在相关公众中具有一定知名度，进而成为指示市场主体和商品来源的识别标志，属于《反不正当竞争法》第六条第（二）项所规定的“有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”，各关联企业共同对该知名字号享有反不正当竞争法上的保护利益。对关联企业以外的其他市场主体擅自使用该知名字号的，各关联企业均有权单独或者共同提起诉讼。其次，企业名称的注册和使用应当遵循诚实信用原则，不得损害他人的合法权利，不得借企业名称注册登记制度实施不正当竞争行为。中国黄金珠宝股份有限公司并非依法在中国大陆注册的企业，其在中国大陆进行商业活动应当遵守中国境内法律规定。本案证据仅能证明其对中固商行进行了商标使用许可，没有证据证明中固商行有权使用其企业名称。中固商行使用该企业名称也没有合法依据。再次，“中国黄金珠宝股份有限公司”与“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”名称几无差异，均使用在黄金珠宝商品的销售上，商品来源难以区分。中固商行在背景墙、手提袋及商品质量保证单上使用“中国黄金珠宝股份有限公司”企业名称，足以导致相关公众认为其与中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司有许可使用、关联企业等特定联系，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。中固商行使用被诉侵权“⻍”“⻎”标识的行为构成商标侵权，在背景墙、手提袋及商品质量保证单上使用“中国黄金珠宝股份有限公司”企业名称的行为构成不正当竞争，分别涉及不同的法律行为和法律关系，应根据权利人的诉讼请求分别适用商标法和反不正当竞争法予以规制。中固商行关于一审法院认定同一被诉行为构成商标侵权的同时又认定构成不正当竞争，属于法律适用错误的主张亦不成立，本院不予支持。 五、中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司是否构成不正当竞争 中固商行主张中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司指控中固商行侵权的行为构成不正当竞争。对此，本院认为，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反反不正当竞争法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。不正当竞争行为由于其具有不正当性，因而具可责难性。知识产权权利人依法提起诉讼维护权利的行为，是守卫正当竞争秩序的合法行为。针对中固商行侵害商标权和不正当竞争行为，中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司维护其合法权益的行为具有正当性，不属于违背诚实信用原则和公认的商业道德，可能扰乱正常的社会经济秩序、给其他经营者和消费者造成损害的不正当竞争行为。中固商行该上诉主张无据，本院不予支持。 六、中固商行是否应当承担消除影响的侵权责任 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。涉案注册商标为具有较高知名度的商业标识，“中国黄金”为有一定影响的企业字号，在相关公众中具有一定知名度和美誉度，能为使用者带来相应的市场利益。中固商行在相同商品上使用与中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司本案注册商标近似的商标和与其企业名称难以区分的企业名称，容易导致相关公众的混淆误认，对中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的商品销售造成不利影响，一审法院判令中固商行在《中国知识产权报》刊登声明以消除因本案侵权行为所造成的影响，并无明显不当。中固商行该上诉理由不成立，本院不予支持。 七、一审判赔金额是否合理 商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司因被侵权所受到的实际损失、中固商行因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被诉侵权行为的性质和情节、中固商行的经营规模及中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定中固商行赔偿中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计5万元，在法律规定范围内，该数额并无不当。中固商行提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，中固商行的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人兴宁市中固珠宝商行负担。兴宁市中固珠宝商行已向本院预交二审案件受理费46800元，其多预交的45750元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧丽华 审 判 员 肖少杨 审 判 员 叶 丹 二〇二〇年十二月二十二日 本件与原本核对无异 法官助理 张绪春 书 记 员 严思敏