江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3021号 上诉人（原审原告）：叶细来，男，1965年5月1日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：杨振华，男，1964年11月2日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：周延，男，1966年10月22日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：周丹，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：周云，江西红阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：进贤县中山歌城，住所地：江西省南昌市进贤县民和镇中山大道**，统一社会信用代码：92360124MA362TRH97。 经营者：姜松。 委托诉讼代理人：万少锋，江西飞鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡建华，男，1971年10月23日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：万少锋，江西飞鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付自根，江西飞鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西聚合文化发展有限公司，住，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道**南昌国际金融大厦裙楼未来谷3c广场第****一社会信用代码：91360125327681995Y。 法定代表人：邓宏扬，该公司总经理、执行董事。 原审第三人：周银山，男，1972年11月14日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审第三人：马小兰，女，1967年9月8日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审第三人：汪海琳，女，1976年12月7日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审第三人：刘美蓉，女，1968年12月22日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 上诉人周延、杨振华、叶细来因与被上诉人进贤县中山歌城（以下简称中山歌城）、蔡建华、江西聚合文化发展有限公司（以下简称聚合公司），原审第三人周银山、马小兰、汪海琳、刘美蓉合伙协议纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人叶细来、杨振华、周延及其共同委托诉讼代理人周丹、周云，被上诉人中山歌城、蔡建华共同委托诉讼代理人万少锋，原审第三人马小兰、汪海琳、刘美蓉参加诉讼。本案现已审理终结。 周延、杨振华、叶细来上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求；3.判令各被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审中，上诉人提供了中山歌城筹建费用（装修、采购设备等）开支的163张凭证及根据这些凭证所作的账本（流水记录）。中山歌城筹建期间无营业收入，故筹建期间装修、采购设备等支付的费用共计3755995元，应视为投资款。该投资款是出纳马小兰为了中山歌城的筹建向设备供销商、场地装修方等客户支付。马小兰称这些投资款来源于包括上诉人及第三人在内的众多投资者。如说是蔡建华一人投资，蔡建华未举证投资375万余元或部分款项投入及交付马小兰的证据。马小兰收到三上诉人及第三人款项虽有数字出入，但三上诉人给付马小兰资金的基本事实有充分的证据，一审法院已认定此事实。马小兰称收到上诉人及第三人的款项是用于中山歌城的筹建，是投资款的一部分，蔡建华称这只是上诉人与马小兰的个人资金往来，与中山歌城无关。因马小兰未称筹建费用是其一个人自掏腰包，蔡建华称筹建费用为一人投入，但未提供证据，故马小兰支付的筹建费用来源于三上诉人及第三人在内的给付款项，即三上诉人及第三人给付马小兰的款项是中山歌城的投资款，虽其他投资者未参加诉讼主张权利但不能排除三上诉人是中山歌城的投资者，是中山歌城的股东。故上诉人等人支付给马小兰的款项，是用于“中山歌城”的筹建，故投资事实成立，理应成为“中山歌城”的投资者（股东）。二、因筹建期间无营业收入，且对方未提供证据证明除3755995元筹建费用外还有无余款，故3755995应视为投资总款。根据三上诉人投入的资金金额除以投资总额，故其股权比例能计算出来。三位上诉人支付资金给马小兰，马小兰是中山歌城的出纳，其收钱用于筹建，而无其他人收钱，也无其他人支付筹建费用，三位上诉人是中山歌城的投资者，以其核实的支付资金即可计算股权比例。 被上诉人中山歌城、蔡建华、聚合公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法予以维持，三上诉人主张以蔡建华个人合伙投资共同投资中山歌城并享有股份及分红，无充分有效的证据相佐证依法应驳回其诉请。 原审第三人马小兰、刘美蓉、汪海琳述称，没有意见。 周延、杨振华、叶细来向一审法院起诉请求：1、请求确认周延、杨振华、叶细来为中山歌城的合伙人（实际投资者、股东）;2、判令周延、杨振华、叶细来分别享有中山歌城的股份（即投资比例）12%、12%、6%，并分别应享有自2017年2月17日至今的盈余利润的12%、12%、6%的分配权，即实际应得的红利暂计分别为一万元、一万元、五千元人民币;3、本案诉讼费、律师费由中山歌城、蔡建华、聚合公司承担。 一审法院认定事实：中山歌城于2014年度开始筹建，2015年7月29日正式注册成立，2017年6月28日经核准登记为个体工商户，经营者登记为姜松，经营过程中实际负责人是蔡建华。中山歌城筹建期间，杨振华、第三人马小兰在中山歌城从事财务工作，杨振华从筹建初期至2017年4月离开一直担任会计工作，马小兰从筹建初期至2015年2月开业后一个月离开一直担任出纳工作。周延于2014年9月28日委托其妻詹国凤两次转账共计40万元给第三人马小兰账户，每次20万元，马小兰分别于2014年9月28日、2015年1月9日向周延出具20万元的收据各一张。叶细来分别于2014年10月8日、12月23日、2015年1月24日、1月25日、2月8日转账给第三人马小兰账户20万元、10万元、5万元、1万元、1.5万元，共计37.5万元。杨振华通过其子杨斌的账户于2014年10月1日转款10万元至第三人马小兰的账户。案外人何彩珍于2015年1月8日分别转款2.9万元、3.1万元至第三人马小兰的账户，共计6万元；案外人张倩莹于2014年11月13日分别转款1万元、4万元至第三人马小兰的账户，共计5万元。2017年2月，第三人周银山因涉嫌犯罪离开中山歌城。后周延、杨振华、叶细来及第三人马小兰、刘美蓉、汪海琳以自己系中山歌城合伙人为由多次向蔡建华主张分红未果，周延、杨振华、叶细来遂向法院起诉，提出如前诉请。 一审法院认为，周延、杨振华、叶细来主张确认其为中山歌城的合伙人并享有中山歌城的股份及分配权，周延、杨振华、叶细来未提供书面合伙协议，而蔡建华否认存在合伙关系，从而引起本案纠纷。本案的争议焦点有：一、是否存在书面合伙协议；二、关于投资款及占股比例问题；三、关于记账流水及支出问题；四、关于分红问题；五、关于供应商罗来云和褚江南的询问笔录。一、周延、杨振华、叶细来与蔡建华及第三人是否存在书面合伙协议。杨振华称有书面合伙协议，被周银山和蔡建华拿走了，第三人汪海琳也称有书面合伙协议，但均未提交任何证据，第三人马小兰、刘美蓉称无书面合伙协议，周延称听说有书面合伙协议，但未见到过，蔡建华否认存在合伙关系，更不存在书面合伙协议。故周延、杨振华、叶细来提交的现有证据无法认定存在书面合伙协议。二、关于投资款及占股比例问题。周延、杨振华及第三人马小兰均称中山歌城总投资375万元，蔡建华及第三人周银山各占股份40%、60%，其中周银山60%股份中周银山、周延、马小兰各占12%，杨振华、叶细来、汪海琳、何彩珍各占6%，第三人刘美蓉投资挂在马小兰名下，何彩珍6%股份于2018年1月9日转让给杨振华，但周延、杨振华、叶细来及第三人马小兰、刘美蓉、汪海琳及案外人何彩珍在陈述各自的出资金额时存在相互矛盾之处，如周延12%股份应投资45万元，但仅提供了40万元的转款凭证及马小兰出具的40万元的收款收据，还有另外5万元投资款，周延称通过周银山直接付给了供应商，但未提供相关证据佐证；第三人马小兰12%股份的投资款是否到位未举证，也未做出合理解释，其与刘美蓉各占6%股份，但刘美蓉陈述其投资了20.6万元，且仅提供了17万元的转账流水，差额部分无相关材料佐证；叶细来6%股份共支付投资款37.5万元，其中15万元是代杨振华交纳，杨振华之子杨斌也代杨振华交纳了10万元投资款，故杨振华多支出了投资款2.5万元；对案外人何彩珍的投资，周延、杨振华、叶细来仅其提交了交纳11万元的转账凭证，差额部分无相关证据；杨振华陈述案外人何彩珍于2018年1月9日将其持有股份转让给自己，但未提交支付转让款的材料，且在周延、杨振华、叶细来及第三人马小兰等已经与蔡建华发生合伙纠纷未分红近一年的情况下仍接受股份转让，也不合常理。因此基于上述疑点及矛盾之处，在蔡建华否认存在投资合伙的情况下，周延、杨振华、叶细来及第三人马小兰、刘美蓉提交的证据尚达不到证实各自投资款及持有股份的目的。三、关于记账流水及支出问题。周延、杨振华、叶细来及第三人马小兰陈述杨振华在中山歌城担任过会计，管理账册，马小兰担任过出纳，且提交的支出票据上均有蔡建华、杨振华签名，蔡建华则称杨振华仅在中山歌城做过二年事，并未管账，杨振华是如何在票据上签名其并不清楚，也不认可，上述票据是杨振华在离开中山歌城拿走的；马小兰也未在中山歌城担任过出纳，其支出是由周银山付钱。上述周延、杨振华、叶细来、蔡建华及第三人马小兰陈述存在矛盾之处。经审查杨振华、马小兰提交的记账流水，仅有支出款项，无投资款入账情况，且未按时间顺序做账，也未提交记账流水原件，因此上述记账流水无法达到证明周延、杨振华、叶细来及第三人与蔡建华存在投资合伙中山歌城的目的。四、关于分红问题。周延、杨振华、叶细来及第三人马小兰、刘美蓉均称从中山歌城开业后进行了多次分红，均系现金分红，无转账凭证，但对分红金额前后陈述不一，如杨振华、周延及第三人马小兰在原审时均陈述两年共分红约38万元，而第三人刘美蓉则称仅分红约10万元，马小兰在重审时也陈述其和刘美蓉共分红约20万元，每人约10万元，蔡建华则否认存在合伙关系，不存在分红问题，对此周延、杨振华、叶细来未就是否存在分红进一步举证，应承担不利后果。五、关于供应商罗来云和褚江南的询问笔录。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中山歌城的工商登记为个体工商户，没有周延、杨振华、叶细来及第三人的登记信息，周延、杨振华、叶细来提交的供应商罗来云和褚江南的询问笔录显示问话时杨振华也在场，庭审时周延、杨振华、叶细来也未申请罗来云和褚江南出庭作证，因此该两份询问笔录无法达到证明周延、杨振华、叶细来系中山歌城合伙人的事实。综上所述，周延、杨振华、叶细来主张确认其为中山歌城的合伙人并享有中山歌城的股份及分配权，其提供的现有证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故该院对其主张不予支持，予以驳回。鉴于本案关键人物第三人周银山目前下落不明，致使本案部分事实无法查明，建议周延、杨振华、叶细来补强证据或待周银山可到庭时另案起诉。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回周延、杨振华、叶细来的诉讼请求。案件受理费1000元，由周延、杨振华、叶细来承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：周延、杨振华、叶细来主张系中山歌城合伙人身份及合伙份额能否予以确认？其主张的分红款是否有事实及法律依据？对于周延、杨振华、叶细来的身份及份额，周延、杨振华、叶细来提供了其向马小兰的转款凭证及相关的财务支出收条，并主张相关转款系向中山歌城的投资款，财务支出收条系中山歌城的总投入开支，并据此要求确认其合伙人身份及份额。对此，本院认为，首先，从合伙关系的成立要件看，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”及《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”合伙协议系合伙成立的法律基础，亦系确认合伙人之间权利义务的依据，在无相关合伙协议时，主张合伙关系成立的主体应举证证实具备合伙的其他条件，且经两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，才能认定各方的合伙关系。从本案的现有证据看，周延、杨振华、叶细来虽在一审中提交了两份询问笔录，但该两询问笔录系上诉人及其代理人自行制作，相关人员亦未到庭作为证人接受质询。在周延、杨振华、叶细来并未举证证实各方之间存在合伙协议或具备合伙的其他条件，且经两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议时，合伙成立的前提尚不具备。其次，从合伙成立的实质要件看，合伙要求相关的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，周延、杨振华、叶细来虽提供了其向马小兰的转款凭证，但转款凭证记载的金额与其主张的份额所对应的金额无法一一对应，且上诉人提交的账本记账流水中，并未记载投资款入账情况，对于上述款项的性质，是周延、杨振华、叶细来作为合伙人向中山歌城的投资款，抑或其他法律关系的转款，现有证据尚无法核实。而对于分红，周延、杨振华、叶细来虽主张进行分红，但对于获取分红的依据并未提供，且各上诉人与原审第三人对于分红的金额前后陈述不一，上诉人现有证据尚无法证实周延、杨振华、叶细来对合伙体有共同经营、共负盈亏、共担风险的行为。再次，从合伙性质看，合伙不同于一般的公司企业，合伙具有高度的人合性，要求各主体在相互信任的前提下共同经营合伙事务，因此现行法律对于新的合伙人加入，在合伙协议无明确约定时，要求征得全体合伙人同意。本案中，中山歌城的实际经营者蔡建华对于周延、杨振华、叶细来合伙人的身份是排斥且不认可的，在周延、杨振华、叶细来的现有证据尚无法证实其与蔡建华系合伙关系时，仅通过周延、杨振华、叶细来向马小兰的转款行为即认定其三人的合伙关系，不符合现行法律对合伙的规定及精神。最后，从各方陈述看，蔡建华自始未认可各上诉人合伙人身份，第三人马小兰则称合伙人为蔡建华、周银山及马小兰，其中蔡建华占40%，马小兰及周银山占60%，各上诉人的份额包含在周银山名下。而对于各上诉人份额包含在周银山名下的事实，蔡建华是否知晓，各方各执一词，均未提交任何证据予以证实。鉴于现有证据尚无法证实各上诉人的合伙人身份，一审虽驳回了各上诉人的诉讼请求，但亦同时赋予了各上诉人在补强证据或周银山可到庭时另案起诉的权利，已充分保障了各上诉人的相关权益。 对于各上诉人提出的要求确认合伙人份额的主张，涉及各上诉人合伙人身份能否确认、各合伙人投入金额的确认、合伙人范围的确认及合伙投入的总金额的确认，上诉人虽提交了账本记账流水及相关的支出单据，但该流水及单据仅能体现中山歌城成立时相关的支出，该支出与合伙人合伙时投入的财产非同一概念，不能以相关支出作为合伙投入总金额的依据。因各上诉人合伙人身份尚无法确认，合伙人范围亦无法核实，合伙投入的总金额无法认定，各上诉人要求确认其合伙份额的主张，没有事实及法律依据。 而对于各上诉人分红的主张，涉及各合伙人合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务关系的处理，对合伙时投入的财产金额、合伙体之间对外是否存在债权及债务、盈亏金额为多少、税费及各项支出为多少，应对合伙关系进行清算，并要确认各合伙人的出资比例、盈余分配比例或是亏损承担比例，而本案中各上诉人的合伙人身份、合伙份额、合伙人范围、盈余及亏损分担比例均无法确认，各上诉人要求进行合伙分红的主张，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，周延、杨振华、叶细来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由周延、杨振华、叶细来负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎