江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4050号上诉人（原审被告）：雄邦压铸（南通）有限公司，住所地南通市高新技术产业开发区朝霞西路。法定代表人：唐杰雄，董事长。委托诉讼代理人：朱雪平，女，人事部副主管。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞某，男，1964年10月1日出生，××族，住南通市通州区。上诉人雄邦压铸（南通）有限公司（以下简称雄邦公司）因与被上诉人俞某劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。雄邦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支付赔偿金28280元。事实和理由：1.月工资是指劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。工资总额应是实发工资，而非应发工资，且不含加班工资。双方于2019年12月31日终止劳动关系，在此前12个月的工资只能是病假工资。一审法院以俞某患病前一年平均工资作为赔偿金的标准背离了法律规定，也违反了公平原则。2.2019年4月13日后，俞某没有履行请假手续。本公司于同年4月29日通知其上班，其没有上班，故2019年4月13日后旷工期间的工资不能按照俞某患病前一年平均工资计算。俞某辩称，经济赔偿金如果用最低工资标准赔偿，所得赔偿将远远低于正常工作时解除劳动合同的赔偿金，这是不公平的，与劳动合同法的立法宗旨背道而驰。本案应按病假前六个月工资标准计算病假工资。请求二审法院依法驳回上诉。俞某向一审法院起诉请求：一、判令雄邦公司支付克扣的2015年5月至2018年3月的技能岗位津贴51200元；二、支付克扣的2015年年终奖3600元（1800元×2个月）；三、支付病假工资130752元（2017年4月至2018年3月雄邦公司在职维修员的月平均工资8000元/月×80%×20.43个月）；四、支付生活费12120元（2020元/月×6个月）；五、支付违法解除劳动合同的赔偿金112000元（8000元/月×14个月）；六、支付医疗补助费48000元（8000元/月×6个月）；七、支付一个月的代通知金8000元；八、返还2016年5月电工操作证年审费220元及4天培训工资955.63元。一审法院认定事实：俞某于2013年6月3日入职雄邦公司，双方签订了书面劳动合同。合同约定俞某的工作岗位为修理工，从事维修工作，俞某患病或非因工负伤的医疗待遇按照国家和地方有关政策规定执行，合同期限为2013年6月3日至2016年12月31日。2016年12月10日，双方签订劳动合同续订书，约定以固定期限合同方式续订劳动合同，续订期限为2017年1月1日至2019年12月31日。在劳动合同履行期间，俞某入职时在设备中心任维修员，2015年9月1日岗位调动至生产技术部设备组维修员。2015年9月9日雄邦公司以俞某消极怠工为由发出通告，对其处以每日处罚200元、合计600元并停工反思12日的处罚。2016年3月23日俞某调动至机加一车间任操作工至2016年5月18日，后在机加一车间任维修工直至双方劳动关系终止。2018年4月17日俞某被诊断为肾病综合征、腹腔积液、肾结石等，并先后于2018年4月17日、2019年1月8日、2019年7月3日三次入院治疗。俞某从2018年9月14日累计请假至2019年4月13日。南通市通州区人民医院自2018年6月14日起持续出具病情诊断证明书累计至2019年12月25日，2019年12月25日的病情诊断证明书诊断意见为继续休息一个月。2019年4月29日雄邦公司向俞某发出通知，要求俞某于2019年5月5日到岗上班，但俞某未上班。2019年5月21日双方就病假工资等事宜进行了协商，协商时雄邦公司向俞某出具了病假工资计算表，以病假前6个月的工资总额32875.02元为基数计算了病假工资最终数额为19559.62元，同时告知其一次性拿此款并办理离职手续，或者继续在雄邦公司处用该款缴纳社会保险，因俞某不同意该方案，雄邦公司未履行。2019年11月12日雄邦公司向其工会委员会发出《不续签劳动合同通知》，载明合同将至2019年12月31日到期，且医疗期已满，公司决定不再与俞某续签合同。工会于2019年11月15日意见反馈同意不再续签。2019年11月30日雄邦公司作出《不续签劳动合同通知书》，以合同期满为由，决定不再续订劳动合同，终止劳动合同的时间为2019年12月31日。2019年12月5日经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定，俞某不完全丧失劳动能力。2019年12月24日俞某签收了《不续签劳动合同通知书》。2020年1月14日，双方就不续签劳动合同后续事宜进行了协商，雄邦公司制作了《不续签劳动合同协议书》，就双方劳动合同的终止时间、病假工资、经济补偿等进行了约定。俞某未在该协议书上签名，双方未能达成一致。2020年3月26日俞某向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年4月2日立案受理。俞某的仲裁请求为：一、归还两次连续签订的固定期限劳动合同；二、补发2015年5月至2018年3月被克扣的技能岗位津贴51200元；三、补发2016年3月被克扣的年终奖3600元；四、补发2018年4月1日至16日拖欠工资4093.79元；五、病假工资59883.6元；六、自病假工资结束至仲裁期间生活费，每月按2020元；七、终止两次连续签订的固定期限劳动合同需支付的赔偿金99806元；八、劳动能力鉴定后被终止解除合同需支付医疗补助金42774元；九、代通知金7129元；十、2016年5月电工证复审费220元及四天培训工资955.63元。仲裁委于2020年6月1日作出通劳人仲案字[2020]第138-1号非终局仲裁裁决：一、雄邦公司一次性支付病假工资33014.88元、赔偿金28280元；二、对有关技能岗位津贴、年终奖、生活费、医疗补助金、代通知金、2016年5月电工证复审费及四天的培训工资等仲裁请求不予支持。同时，仲裁委作出通劳人仲案字[2020]第138-2号终局仲裁裁决：雄邦公司一次性支付俞某2018年4月1日至16日的工资3004.38元。俞某不服通劳人仲案字[2020]第138-1号仲裁裁决诉至法院请求处理。审理中，雄邦公司于2020年7月30日按照通劳人仲案字[2020]第138-2号的仲裁裁决结果支付了工资3004.38元。另查明，俞某患病前2017年4月至2018年3月期间的应发工资为5773.82元、5034.11元、5058.58元、5949元、5329.88元、5729.63元、7253.44元、5330.63元、5839.69元、5538.55元、5185.07元、5579.14元，平均工资5633.46元。雄邦公司未支付俞某患病期间的病假工资。俞某自1996年1月起开始参加企业职工基本养老保险，雄邦公司于2013年6月开始为俞某申报缴纳社会保险至2020年1月，同时雄邦公司已承担了俞某病休期间社会保险的个人缴纳部分。再查明，2016年11月2日至2020年1月22日期间俞某曾多次向雄邦公司的管理人员高军民、易曼丽、李史华、王俊有等多人发送了短信进行沟通，除2016年12月25日俞某发送给时任副总经理高军民的短信记录中提及“把我2015年奖金和今年五个月的技能津贴补发给我”外，其余内容多为要求岗位调整和主张患病期间的福利待遇，并未提及技能岗位津贴和2015年度奖金等。一审法院认为，本案争议焦点一：技能岗位津贴、年终奖、工作证年审费和培训工资是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日一年内提出。法院认为，克扣工资是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资，偏重于用人单位在工资支付数额上的主观故意。本案中，俞某主张的2015年5月至2018年3月技能岗位津贴、2015年年终奖、2016年5月的电工操作证年审费及4天培训工资，是双方因工资支付数额产生的争议，属于克扣工资争议，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关仲裁时效期间的法律规定，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。2016年12月25日俞某向时任被告副总经理的高军民主张要求补发2015年年终奖和2016年5个月的技能岗位津贴，引起该部分权利仲裁时效的中断，中断后仲裁时效重新计算一年，至2020年3月26日俞某提出仲裁申请时，俞某主张的2015年5月至2018年3月技能岗位津贴、2015年年终奖、2016年5月的电工操作证年审费及4天培训工资均已超过一年仲裁时效。故对俞某的上述请求不予支持。本案争议焦点二：俞某主张的病假工资、赔偿金、生活费、医疗补助费、一个月代通知金有无事实和法律依据。关于病假工资。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。第三十二条规定，用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。本案中，双方对俞某实际病休时间20.43个月均无异议，予以确认。关于病假工资标准，双方在劳动合同中约定按照国家和地方有关政策规定执行，并未作出特别约定。双方虽然在2019年5月21日、2020年1月14日就病假工资等进行过协商，但结合两次协商的过程和内容可以看出，雄邦公司均以一揽子解决双方劳动争议为前提计算的病假工资数额，且两次俞某均未同意，致使协商未成。故不能以未能达成一致意见的协商过程中雄邦公司提出的病假工资标准，作为案涉争议的计算标准。俞某主张以2017年4月至2018年3月雄邦公司在职维修员的平均工资8000元/月作为病假工资标准，无事实和法律依据，不予采纳。法院支持按照本地最低工资标准的百分之八十作为病假工资的计算标准，即应支付的病假工资为33014.88元（2020元/月×80%×20.43个月）。关于赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，2019年12月5日的劳动能力鉴定结论为俞某不完全丧失劳动能力。在此情形下雄邦公司未有证据证明俞某不能从事原工作，也没有证据证明雄邦公司另行安排了其他工作而俞某仍不能胜任，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位可以在支付经济补偿金后辞退劳动者的情形。事实上，俞某自2018年4月17日患病至第二次劳动合同到期时一直处于实际病休状态，虽不能确定俞某是非符合订立无固定期限劳动合同的条件，但按照法律规定劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。故雄邦公司应当与俞某续签劳动合同或者待医疗期满后，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项的规定妥善处理双方之间的劳动关系。故雄邦公司以合同到期为由不再与俞某续订劳动合同不符合法律规定，属于违法终止，应当支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。本案中，雄邦公司同意支付赔偿金。双方对计算赔偿金的年限7年无异议，予以确认。现双方仅对赔偿金的计算标准产生争议。对此俞某在劳动关系违法终止前一直处于病休期间，并不能体现其正常劳动所获得的劳动报酬标准。而俞某主张按照8000元/月作为计算赔偿金的标准无事实和法律依据，不予支持。故以俞某患病前一年（2017年4月至2018年3月）的平均工资5633.46元作为赔偿金的计算标准，支持78868.44元（5633.46元×7年×2）。关于生活费。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案中，2019年12月31日雄邦公司已终止了与俞某的劳动关系，并承担了相应的赔偿金，俞某的主张不属于法律规定的由雄邦公司承担生活费的情形。俞某认为因雄邦公司的终止行为给其生活造成了困难，故要求雄邦公司承担相应损失的主张无事实和法律依据，不予采纳。对生活费的诉讼请求法院不予支持。关于医疗补助金和代通知金。《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。法院已认定雄邦公司违法终止了双方的劳动关系，并支持了赔偿金。本案不属于该条规定的应当由雄邦公司支付医疗补助费的情形，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位可以在书面通知或者支付一个月工资后解除劳动合同的情形。俞某主张医疗补助费和代通知金没有事实和法律依据，不予支持。综上支持病假工资33014.88元、赔偿金78868.44元，合计111883.32元，对俞某的其他诉讼请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，判决如下：一、雄邦公司于判决发生法律效力后十日内支付俞某病假工资33014.88元、赔偿金78868.44元，合计111883.32元。二、驳回俞某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由俞某负担3元，雄邦公司负担2元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，应按照劳动者应得工资计算。劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。本案中，俞某长期患病，无法提供正常劳动，雄邦公司应支付的病假工资远远低于其患病前十二个月的平均工资，病假工资不能反映俞某正常劳动期间的工资水平，故一审法院以俞某患病前一年平均应得工资作为计算标准并无不当。俞某称一审法院认定的病假工资标准不当，但其并未提起上诉，故本院对此不予审查。综上，雄邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雄邦压铸（南通）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月二十八日书记员 陈 玲