山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4218号 上诉人（原审被告）：赵鸥鸥，男，1990年9月27日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：崔朕强，汶上郭楼法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡承亮，男，1983年1月8日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：张正，山东圣泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁市万合通运输有限公司，地址：汶上县中都街道办事处西槚柏村西首。 法定代表人：赵星河，该公司经理。 上诉人赵鸥鸥因与被上诉人胡承亮、济宁市万合通运输有限公司（以下简称万和通运输公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院(2020)鲁0983民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵鸥鸥上诉请求：请求二审法院发回重审或者依法改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人产生纠纷的原因，系被上诉人驾驶上诉人所有的车辆进行营运，其自称在2019年3月22日早7时于泰安市肥城市四方建材石料厂门口盖篷布从车上摔下，从而使上诉人无故承担赔偿责任的事件。根据本案事实，被上诉人为了用上诉人车辆进行理赔，发信息给上诉人称：“借用保险理赔医疗费后其余保险金归还上诉人”，被上诉人为了能让保险公司理赔，在向保险公司报案时编造理由，给出5种事发经过，而其至于到底是否真的摔下？从何处摔下？是否真实发生？均存有争议。尽管被上诉人一口咬定给上诉人打了电话，上诉人让其给保险公司联系，那是因为上诉人并未在现场。对于事故是否真实存在，至今存在事实不清。根据被上诉人的病例和相关诊断，医生明确书写“不排除病理性骨折”，因此其所谓的受伤无证据予以证明。一审法院认定事实，以因保险公司进行了理赔为由认定事故真实存在，理由牵强，一审法院已经查明原理赔案件的过程，却未予以在判决书中载明理赔原因。被上诉人在2019年8月27日在汶上县人民法院以提供劳务者受害责任纠纷起诉上诉人以及挂靠公司、保险公司，该案案号为（2019）鲁0830民初4458号，该案进行了多次庭审，在庭审中上诉人以及保险公司均不认可事故的成因和过程，在法庭程序进行完上诉人等待判决时，被上诉人未经上诉人知情同意，与保险公司在法庭达成调解并将上诉人撤诉，将上诉人10万元的保险额按7万进行。撤诉的原因是因为对于事故本身保险公司不认可。一审法院仅根据保险公司的调解，以及遵循职业道德、逻辑推理、和日常生活经验就认定事故发生事实，系在雇佣过程中受伤害，上诉人不服。二、常见的合伙，一方出车，一方出人的情况很普遍。本案双方不是雇佣关系，因为根据案件实际情况，被上诉人不受上诉人的监督支配也不人身依附，上诉人并未给被上诉人开工资，业务也不由上诉人负责联系和安排，而是被上诉人作为实际经营者安排另外的司机、并联系业务，对于其将各种投资和花费刨除给予上诉人的利润分红，完全是被上诉人自行决定。根据（2019）鲁0830民初4458号庭审笔录、以及本案一审笔录可见，被上诉人常年控制车辆进行营运，在2019年3月22日也是其拉了货自行售卖，丝毫没有上诉人的参与，上诉人与被上诉人双方一方出人经营、一方出车，共同分得盈利，上诉人不知道被上诉人跑那条线、不知道其联系什么业务，双方是合伙关系，这个从笔录以及相关证据均显而易见。一审法院认定被上诉人系上诉人雇佣没有事实和法律有据。至于被上诉人在微信发给上诉人的自己写的单子，也是为了分红，上诉人对于其单子上的开支并不实际知情，而单子上对于“工资”的问题，是被上诉人实际经营中另行找其他司机押车，而对第三人的开支，上诉人对于其另行雇佣他人，上诉人不参与。因此一审法院仅因单子有“工资”字样而认定双方雇佣关系，对上诉人有失公允。上诉人对于其雇佣即提供劳务的关系不予以认可。不能仅仅根据车辆系上诉人所有就一概而论的认定车主即是雇主。三、对于本案赔偿项目的计算方式，上诉人不予认可，本案被上诉人已经在汶上县人民法院以提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，并且案件已经进行处理，被上诉人自愿放弃了对上诉人的诉求，再以同样的案由进行起诉，一审法院机械的引用《山东省高级人民法院2020年3月12日印发关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》是一审尚未审结的案件，对于同样的案件，被上诉人已经在2019年8月经过起诉庭审并将上诉人撤诉后调解结案，是对自己诉讼权利的放弃，再次进行诉讼，并改变赔付计算方式，对于上诉人不公。是对于同一案件的不公判决，应当依据2019年的标准计算。对于误工费、误工时间的认定有失公允。既然一审法院作为新的一审案件处理，就不应直接引用汶上县人民法院的鉴定意见，对于上诉人在本案一审中对于汶上县人民法院的鉴定意见不服，且在一审中提出多方面质疑，并要求重新鉴定，一审法院对于上诉人的质疑未在一审判决中予以明确意见，也未给出重新鉴定可否的认定，直接引用其他法院的相关意见，并对本案作出判决，对上诉人有失公允。四、对于双方责任的划分，没有事实和法律依据。本案根据《侵权责任法》第35条提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。本案雇佣关系的认定尚且过于牵强，且上诉人毫无过错，却无缘无故的要承担十几万的赔偿，对于上诉人来说太不公正。被上诉人作为驾驶技能极其娴熟的老司机，停着车都能摔下车来，是上诉人车辆安全不到位？还是其自身过错？这是显而易见的。 胡承亮辩称，一审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，请求依法驳回赵鸥鸥的上诉，维持原判。 胡承亮向一审法院起诉请求：1、依法判令赵鸥鸥赔偿胡承亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、再次治疗费等计136819元；2、判令万合通运输公司对以上赔偿承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：赵鸥鸥自行出资购买鲁Ｈ×××××号重型牵引车一辆，胡承亮为该车司机，胡承亮同时负责鲁Ｈ×××××号重型牵引车的运输业务联系、经营。胡承亮向赵鸥鸥出示结算项目记录，该记录中记载扣除相关运输费用及工资外剩余款项数目，胡承亮与赵鸥鸥据此予以结算。2019年3月22日早7时许，胡承亮在泰安市肥城市四方建材石料厂门口时不慎从车上摔倒受伤。胡承亮自认其往驾驶楼驾驶员靠背后面放完就篷布后，脚滑后仰掉了下来。胡承亮随后被送往住所地东平县人民医院住院治疗，其病情诊断为腰椎Ⅰ骨折，共住院25天，支出医疗费54537.97元。胡承亮住院病案长期医嘱单中明确注明了需要留陪人，住院期间由胡承亮妻子全程护理。2019年10月8日，胡承亮以赵鸥鸥、万合通运输公司、中国人寿财产保险股份有限公司泰安市中心支公司为被告向汶上县人民法院提起提供劳动受害责任纠纷诉讼。2019年12月3日，汶上县人民法院受理（2019）鲁0830民初4458号案件后，依法委托泰安市泽宇法医司法鉴定中心对胡承亮的伤残等级、后续治疗费进行鉴司法。2019年12月11日，泰安市泽宇法医司法鉴定中心做出泰泽法司鉴中心[2020]临鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人胡承亮伤残等级评定为十级；2、被鉴定人胡承亮后续治疗费约需壹万肆仟元。胡承亮支出鉴定费2600元。鲁Ｈ×××××号重型牵引车挂靠万合通运输公司名下，该车在中国人寿财产保险股份有限公司泰安市中心支公司投保有车上人员责任保险，保额为100000元。2019年12月30日，汶上县人民法院做出（2019）鲁0830民初4458号民事调解书：中国人寿财产保险股份有限公司泰安市中心支公司于2020年1月30日前在车上人员责任险100000元责任限额内一次性赔偿胡承亮各项损失共计70000元；胡承亮放弃对保险限额差额部分的主张权利。山东省高级人民法院2020年3月12日印发《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》中规定，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。2019年交通运输业年平均工资95834元。 一审法院认为，本案的焦点为:一、原被告之间是合伙关系还是雇佣关系。二、原告受到伤害是否自身具有过错。三、原告因此次事故收到的损失数额。四、本案是否已过诉讼时效。一、关于原被告之间是合伙关系还是雇佣关系。一审法院认为，赵鸥鸥自行出资购买鲁Ｈ×××××号重型牵引车一辆，胡承亮为该车司机，胡承亮同时负责鲁Ｈ×××××号重型牵引车的运输业务联系、经营。原被告提交的微信记录中显示，胡承亮向赵鸥鸥出示结算项目记录，该记录中显示结算数额为扣除相关运输费用及工资外剩余款项数目，胡承亮与赵鸥鸥据此予以结算。被告虽然辩称原被告之间系合伙关系，但没有提交书面雇佣合同或者合作（合伙）经营协议，也没有提交相关口头协议的证据，因此，一审法院认定赵鸥鸥与胡承亮之间系雇佣关系。二、原告受到伤害自身是否具有过错。一审法院认为，胡承亮为该车司机，同时负责鲁Ｈ×××××号重型牵引车的运输业务联系、经营。根据胡承亮在（2019）鲁0830民初4458号案中的自认，其往驾驶楼驾驶员靠背后面放完就篷布后，脚滑后仰掉了下来。一审法院认为，胡承亮作为驾驶员应当意识到进出驾驶室应当谨慎注意安全，也应知道驾驶楼不应该存放篷布，胡承亮摔倒与其违反安全注意义务有关，造成涉案事故的发生,原告自身存在一定过错,亦应对自身受到的伤害后果承担一定的责任。因此,一审法院酌定原告承担该次事故的责任比例为15%。三、胡承亮因此次事故收到的损失数额。关于具体的赔偿数额及赔偿范围,一审法院综合庭审调查及原、被告双方提交的证据并依照法律的规定,认定如下:1、医疗费54537.97元；2、误工费69052.99元（95834元/365天*263天。原告胡承亮系货车司机,胡承亮自2019年3月22日受伤至2019年12月10日评定伤残前一日，计263天）；3、护理费2899元（42329元÷365天×25天）；4、住院伙食补助费750元（30元/天×25天），原告主张每日30元，一审法院予以支持；5、残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）；6、后续治疗费14000元；7、鉴定费：2600元；8、关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，原告没有提交上述证据，故对原告该项请求，一审法院不予支持；9、关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权。…违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本案中，原告胡承亮所受伤害，没有非法行为人，并非系受到非法侵害所致，因此，一审法院对原告胡承亮主张的精神损害抚慰金不予支持。综上所述，原告因此次事故造成的损失有：医疗费54537.97元、误工费69052.99元、护理费2899元、住院伙食补助费750元、残疾赔偿金84658元、后续治疗费14000元、鉴定费2600元，以上共计228497.96元。 一审法院认为，原告胡承亮受雇于被告赵鸥鸥，原被告之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡承亮作为完全民事行为能力人，在受雇佣工作期间，没有尽到安全保护注意义务，对导致本人受到伤害自身存在一定过错，根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院判决：一、被告赵鸥鸥于本判决生效后十日内赔偿胡承亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计109223.26元[（228497.96元-100000）*85%]；二、驳回胡承亮对济宁市万合通运输有限公司的诉讼请求；三、驳回胡承亮的其他诉讼请求。案件受理费1518元，由被告赵鸥鸥负担1242.23元，原告胡承亮负担275.77元。 本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点有：一、赵鸥鸥与胡承亮之间的关系如何认定；二、胡承亮是否在雇佣活动中受伤；三、一审法院是否可以直接适用[2020]临鉴字第7号司法鉴定意见；四、双方责任划分是否合理；五、适用城镇居民赔偿标准是否妥当。 关于争议焦点一，赵鸥鸥主张双方系合伙关系，但未提交合伙协议或其他能够证明双方存在合伙关系的证据，且双方的微信来往结算证据，上面注有“工资”字样，一审法院结合相关证据认定双方系雇佣关系，并无不当。 关于争议焦点二，结合保险公司在汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4458号案件中提交的报警记录、已经生效的汶上县人民法院（2019）鲁0830民初4458号民事调解书载明保险公司对胡承亮进行理赔的事实，在赵鸥鸥无相反证据对受伤事实予以推翻的情况下，一审法院结合上述证据与日常生活经验，运用逻辑推理，认定胡承亮在雇佣活动中受伤，并无不当。 关于争议焦点三，[2020]临鉴字第7号司法鉴定意见系经汶上县人民法院委托具有鉴定资质的鉴定机构依法做出,鉴定程序合法,鉴定结论论证充分，且该鉴定结论所鉴定事实与本案为同一事实，一审法院将其作为本案证据直接适用，并无不当。 关于争议焦点四，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡承亮作为完全民事行为能力人，在受雇佣工作期间，没有尽到谨慎注意义务，对本人受伤自身存在一定过错，一审法院在综合衡量后，认定胡承亮承担该次事故的责任比例为15%，并无不当。 关于争议焦点五，山东省高级人民法院2020年3月12日印发《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》中规定，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。自2020年3月12日起，未审结的一审、二审案件适用该意见，一审法院依照上述规定，采用城镇居民赔偿标准，并无不当。 综上，赵鸥鸥上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2484.46元，由赵鸥鸥负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 陈树元 审判员 张立胜 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 苏 倩