贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6707号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐波，男，1980年12月9日出生，苗族，住务川自治县。委托诉讼代理人：王义江，贵州舸林（务川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龚昌，男，1977年5月8日出生，仡佬族，住贵阳市云岩区。上诉人徐波与被上诉人龚昌农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐波上诉请求：1、依法撤销原审判决，并改判由被上诉人维修房屋达到验收合格或者发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决事实不清、证据不足，适用法律不当。1、房屋质量未经验收，上诉人支付工程款条件不具备，被上诉人无施工资质，《房屋建筑施工合同》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”该条明确规定验收合格，参照合同价格支付余款。同时《房屋建筑施工合同》第三条付款方式，明确约定余款经验收合格后支付。本案不具备支付余款的条件。2、被上诉人未按标准施工，导致房屋楼顶加盖的三尖房质量不合格，出现大面积漏水现象，根据《合同法》第107条规定，被上诉人应当承担维修义务。3、被上诉人一审庭后承诺及时维修，上诉人善意相信被上诉人会及时维修，错失缴纳鉴定费时间，上诉人系一般平民百姓，不知鉴定相关程序，为查清事实，现上诉人申请二审法院委托专业鉴定机构对楼顶漏水进行鉴定。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，申请人申请二审法院委托鉴定符合法律规定。龚昌辩称，一审判决是正确的。龚昌向一审法院起诉请求：1、依法判令徐波支付龚昌建房款23717元；2、诉讼费由徐波承担。一审法院认定事实：2018年5月25日，案外人龚进与覃智郞、申茂海、唐建民分别签订了合同内容完全相同的三份《房屋建筑施工合同》，合同约定：为徐波及覃智郞、申茂海、唐建民等50户安置户承建由政府统一安置设计的安置房，工程范围按图施工，内外粉墙，承包方式为单做工，每平方米按230元计算，每完成一层支付进度款1万元，余款经验收合格后支付，建筑面积为407平方米，工期为4个月。其中，龚进与覃智郞所签订的一份《房屋建筑施工合同》有徐波、涂应新、唐进康、彭洪、徐祖全、唐其、覃智郞、覃快等8户安置户签名确认。合同签订后，实际上由龚昌承建了徐波及涂应新、唐进康、彭洪、徐祖全、唐其、覃智郞、覃快、申茂海、申进、张羽忠、鲁金维、唐明智、唐正权、唐建民、周在容、唐发忠、刘昌明、徐健康、申高等20户的房屋。且在修建过程中，徐波经政府批准，要求在楼顶加盖一层三尖房，双方遂口头协议加盖的三尖房按280元/平方米计算，面积约定为115.70平方米。现徐波的房屋已修建完工并装修入住。徐波现已支付龚昌建房款100000元，尚欠23717元建房款。另查明，在龚昌承建的20户同类型安置房中，其中的房主张羽忠、唐明智与龚昌于2019年5月24日对工程进行结算，工程量均为：第一至四层面积400.7平方米，第五层（三尖房）112.7平方米，工程款共计123717元。一审法院认为，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项的规定，徐波的房屋建筑面积超过300平方米，楼层亦超过两层，本案属于农村建房施工合同纠纷，应当适用《建筑法》等相关法律规定予以调整。龚昌未取得建筑施工企业资质，双方达成的建筑施工合同根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效，但龚昌为徐波修建的房屋已完工并装修入住，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，龚昌要求徐波支付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持。由于徐波的房屋与张羽忠、唐明智房屋均系政府统一设计的同类户型，面积相同，虽然未经验收，但其工程量及工程价款均可参照该二户的结算清单确定，其建房总价款为123717元，徐波已支付100000元，尚欠龚昌建房款23717元。综上所述，龚昌请求判令徐波支付拖欠的建房款23717元的诉讼请求，予以支持。徐波在装修入住后又以房屋楼顶漏水等质量问题拒付建房欠款，并提出反诉，请求判令龚昌继续履行《房屋建筑施工合同》，将房屋楼顶漏水等问题进行修复，但未能提供确实充分的证据证明。一审法院认为，徐波所提出的房屋质量问题及修复费用等问题，系专门性问题，必须由具有专业性资质的鉴定评估机构作出鉴定评估意见才能认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定向徐波进行释明，但徐波未在指定时间内申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，因徐波已经装修入住，现提出房屋质量问题并要求修复的反诉请求，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐波于本判决生效之日起十五日内支付龚昌建房款23717元；二、驳回徐波的反诉请求。案件受理费196元、反诉费30元，共计226元，由徐波负担。本案二审中，上诉人徐波提交以下证据：第一组，光盘一张，内容：业主周在容、覃智郎与被上诉人龚昌的通话录音。证明：被上诉人同意修复案涉房屋的漏水质量问题，导致上诉人在一审没有申请鉴定。第二组，律师调查笔录两份。内容：1．承建方龚龙对业主唐诚的房屋修建完工后，因漏水承建方龚龙对唐诚的房屋进行了返修直到房顶不漏为止。2．承建方龚进对业主邹习高的房屋修建完工后，因漏水承建方龚进对邹习高的房屋进行了返修直到房顶不漏为止。证明：被上诉人的合伙人龚龙、龚进对案外人唐诚、邹习高修建的房屋都进行了维修，被上诉人也应当对案涉房屋进行维修。第三组，照片4张。证明：政府统一安置案涉房屋的现状。第四组，最高人民法院（2019）最高法民申5769号民事裁定书。内容：《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”工程验收合格后，因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担民事责任。证明：工程验收合格后施工人仍应承担维修义务。被上诉人龚昌质证意见：第一组，一审开庭后，上诉人说房屋漏水，我带工人去现场查看，承诺有漏水情况就修补，但工人看后没有发现漏水情况，就没有修补。第二组，案涉房屋完工后，大部分业主都装修入住，至于龚龙、龚进承建的房屋是否返工我不清楚。第三组，照片中部分房屋是我修建的，部分房屋不是我修建。第四组，关于验收，2018年底我找政府，政府工作人员说他们不参与验收，施工过程中监理公司监理人员对施工过程中在现场履行了监理职责，完工后大部分业主已装修入住，有两户房屋存在轻微漏水情况，我已经处理过了。经本院组织双方进行质证，第一组，真实性本院予以认定，证明目的不予采信。第二组，与本案不具有关联性，本院不予认定。第三组，本院予以认定。第四组，该案例为实际施工人在施工过程中，对设计管顶埋深为15.502米而实际施工埋深仅为1.56米，由于埋深不够导致石油管线发生漂浮引发安全事故，产生抢救费和重建管线费用而引发民事赔偿责任，而本案为业主入住后认为房屋存在漏水要求维修，系两个不同的法律关系，与本案不具有关联性，本院不予认定。本院二审查明：经本院组织双方到案涉房屋现场查看，未发现案涉房屋有明显的漏水痕迹。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案案由为农村建房施工合同纠纷，应当适用《建筑法》等相关法律规定予以调整。案外人龚进与徐波所签订《房屋建筑施工合同》，但实际为徐波承建房屋的是龚昌，故涉案《房屋建筑施工合同》发包方与承建方为徐波、龚昌，对此双方均无异议，本院予以确认。首先，关于案涉合同的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因龚昌并无施工资质，故双方实际履行的《房屋建筑施工合同》应为无效。其次，关于龚昌主张的工程款支付条件是否具备的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉房屋修建完工后，徐波已装修入住，支付工程款的条件已经具备。徐波认为其使用的房屋质量不符合合同约定的诉求，本院不予支持。对徐波案涉房屋是否存在漏水质量问题提出的鉴定申请，由于一审审理时，一审法院已经向其释明，但其在指定期限内没有提交鉴定申请，是徐波对其自身权利的处置，对其在二审中的该申请，本院不予准许。第三、关于工程量价款。双方对案涉房屋工程量总价款123717元、已支付款项100000元均无异议，本院予以确认。未付款项23717元徐波应承担支付责任。综上所述，徐波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费452元，由徐波负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇二〇年十二月三十日法官助理甘德霞书记员金鑫