江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0113民初7627号原告：郭霆，男，汉族，1981年10月8日出生，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：王明，江苏建大律师事务所律师。被告：马义生，男，汉族，1963年6月4日出生，住江苏省南京市栖霞区，现住江苏省南京市栖霞区。被告：南京晟莱建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320192MA1MLBRW7P，住所地江苏省南京经济技术开发区栖霞街道广月路**。法定代表人：马义生。以上两被告共同委托诉讼代理人：刘涛，江苏彦圣律师事务所律师。第三人：张胜祥，男，汉族，1976年1月14日出生，住江苏省南京市栖霞区。原告郭霆与被告马义生、南京晟莱建筑工程有限公司（以下简称晟莱公司）、第三人张胜祥合伙协议纠纷一案，本院于2019年12月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序，由审判员独任进行审理。原告郭霆及其委托诉讼代理人王明、被告马义生、晟莱公司的的委托诉讼代理人刘涛，第三人张胜祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭霆向本院提出诉讼请求：1.依法判令确认郭霆、马义生、张胜祥就南京华侨城范围内的NO.2016G76地块（K地块）项目工程、南京华侨城项目ABJ地块工程(中小学幼儿园项目除外)、南京华侨城地产一期前期工程土方工程项目存在合伙关系，晟莱公司在收到上海建工五建集团有限公司、中国建筑第二工程局有限公司支付的上述项目工程款当日转至三方共同指定的账户；2、依法判令确认郭霆、马义生就晟莱公司与泰兴一建建设集团有限公司之间NO.2016G76一期、二期、NO.2016G77地块建设项目二期C、O地块社区中心工程项目存在合伙关系，晟莱公司在收到泰兴一建建设集团有限公司支付的上述工程款当日转至郭霆、马义生共同指定的账户。事实和理由：2017年初，郭霆、马义生、张胜祥合伙经营南京华侨城范围内土方工程，郭霆、张胜祥出资5000000元以上。为清理合伙关系，郭霆、马义生、张胜祥三人于2018年8月13日以项目合伙人身份签署合作协议一份。三方约定，郭霆、张胜祥出资，马义生出建筑公司资质，共同以晟莱公司名义在华侨城范围内合伙经营土方施工工程。郭霆与马义生另约定，郭霆对马义生享有的3040000元债权作为工程垫资，待马义生分得合伙收益后偿还债务。三人先后合伙经营了中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）、上海建工五建集团有限公司（以下简称上海五建公司）、泰兴一建建设集团有限公司（以下简称泰兴一建公司）等项目，有关工程款汇至晟莱公司账户后再转入合伙账上。2019年6、7月左右，郭霆发现马义生在上海五建公司项目上存在隐瞒经营收入嫌疑，两人发生矛盾，马义生拒绝承认泰兴一建公司项目属于合伙项目。郭霆在项目洽谈、征地搬迁、土场堆放安排、施工管理、人员投入等方面已履行了合伙义务，并且还出资购车、垫付加油款等。现为维护原告合法权益，请求判如所请。被告马义生、晟莱公司共同辩称，1.郭霆与马义生并未约定以晟莱公司名义在华侨城范围内合伙经营土方工程，也没有约定郭霆以3040000元债权作为工程垫资。2016年以来，郭霆向马义生放贷并收取了高额的利息。郭霆、马义生、张胜祥三方并不存在合伙账目，晟莱公司收到工程款后也不应转入指定合伙账户；2.郭霆没有为案涉土方工程项目做出贡献，也没有实际投资，郭霆在诉状中提及的为项目洽谈征地拆迁、土方堆放安排等均没有证据证明。郭霆主动提出以晟莱公司名义购车，马义生并未同意，且车辆购买以后是郭霆自行使用并未用于案涉工程项目；3.因三方并无共同指定账户，郭霆要求晟莱公司将工程款汇入指定账户没有依据；4.三方曾口头协议各自出资1000000元共同经营土方工程，但郭霆并未实际出资，故三方不存在合伙关系；5.其与张胜祥就中建二局公司的一期前期工程项目，上海五建公司的ABJ地块土方工程存在合伙关系。第三人张胜祥述称，对于郭霆主张的事实不予认可，中建二局公司、上海五建公司的项目不属于三人合伙项目。经审理查明，晟莱公司系从事园林、市政等相关工程的建筑工程公司，马义生系晟莱公司法定代表人。马义生因经营需要曾向郭霆借款，郭霆亦曾替马义生对外偿还借款，郭霆名下注册有南京健霆建设工程有限公司。张胜祥经郭霆介绍与马义生相识，并投资晟莱公司承接的土方工程。2017年8月20日，上海五建公司（甲方）与晟莱公司（乙方）就NO.2016G76一期地块建设项目K地块土方工程（以下简称K地块工程）签署《专业分包合同》一份，双方约定由乙方承包K地块工程，工期自2017年8月21日（以甲方签发的开工通知为准）至2017年10月20日（以乙方完成分包工程并通过验收之日为准），合同总价暂定为16120000元。上述合同签署后，晟莱公司进行了相应施工。2018年3月4日，马义生与上海五建公司就工程款项进行了结算。2018年4月，晟莱公司开始就上海五建公司发包的南京华侨城项目ABJ地块土方工程（以下简称ABJ地块工程）进行施工。2018年7月17日，上海五建公司与晟莱公司就ABJ地块工程补签了《专业分包合同》一份。2018年9月13日，上海五建公司（甲方）与晟莱公司（乙方）签署《合同解除协议》一份，解除了上述合同，并于当日另行签署《专业分包合同》一份。双方约定由乙方承包ABJ地块工程，工程于2018年6月1日（以甲方签发的开工通知为准）至2018年9月20日（以乙方完成分包工程并通过验收之日为准）竣工，合同总价暂定为12958000元。2018年4月8日，晟莱公司就中建二局公司发包的南京华侨城地产一期前期工程土方工程（以下简称华侨城一期前期工程）进行施工。此后，中建二局公司（甲方）与晟莱公司就上述工程补签了《土方工程施工分包合同》一份，双方约定由乙方承包华侨城一期前期工程，施工工期暂定为2018年5月1日至2018年7月1日，具体以甲方通知时间为准，合同总价暂定为12000000元。2018年5月初，晟莱公司完成了华侨城一期前期工程的全部施工。2018年8月13日，马义生（甲方）、郭霆（乙方）、张胜祥（丙方）三人签署《合作协议》一份，内容为：“在三方合作华侨城所有土方项目期间中，由甲、乙方共同谈实；所有工程土方产生的费用，暂时由丙方所出，工程回款由丙方撤出本金，其他关于工程所有事项由甲、乙、丙三方共同协调”。2019年4月，泰兴一建公司（甲方）与晟莱公司（乙方）就NO.2016G76一期、二期、NO.2016G77地块建设项目二期C、O地块社区中心工程土方工程（以下简称C、O地块工程）签署《工程承包合同》一份，工程工期以甲方签发的开工令为准，合同总价暂定为10000000元。2019年5月，晟莱公司开始C、O地块工程的施工。另查明，2018年4月-11月期间，郭霆、马义生、张胜祥曾共同对晟莱公司的部分款项支出进行签字确认。2018年8月至2019年上半年期间郭霆、马义生、张胜祥分别在微信中就华侨城范围内土方工程的回款、日常管理、招投标等事项进行多次沟通。张胜祥另曾指示其会计何某向郭霆发送2018年7月-12月、2019年2月-9月ＡＢＪ地块工程支付明细表。2019年2、3月份，郭霆曾多次以晟莱公司名义开具加油费发票，并于2019年6月5日以晟莱公司名义购车。2019年8月间，郭霆与马义生之间发生争执，马义生曾于2019年8月21日以郭霆阻挠施工为由报警要求处理。此外，郭霆为证明其诉讼请求还向本院提供以下证据：1.日期为2019年6月17日的收条，用以证明郭霆对Ｃ、Ｏ地块工程施工中造成他人物品损坏进行了赔偿；2.车辆运输登记表、渣土运输信息报备单、土票（2019年4月29日、7月15日、8月30日），用以证明郭霆及其工作人员杨某甲参与了Ｃ、Ｏ地块工程的土方运输；3.2020年1月19日由张某甲出具的收条、南京礼涛建筑工程有限公司的收据，用以证明郭霆支付了ＡＢＪ地块工程及Ｃ、Ｏ地块工程的有关费用；4.何某于2019年2月3日出具给陈某甲的欠条及付款记录，用以证明郭霆于2020年1月23日代为支付了合伙工程的费用210000元；5.与张胜祥的谈话录音，用以证明张胜祥认可三方存在合伙关系；6.郭霆名下银行账户流水及汇总表，用以证明晟莱公司从泰兴一建公司、上海五建公司等发包方获得工程款后支付给了郭霆、马义生、何某，郭霆与马义生、张胜祥、何某存在大量经济往来，故而马义生、张胜祥与郭霆存在合伙关系；7.申请证人赵某、林某、郭某、张某出庭作证。赵某表示曾系马义生公司员工，现为郭霆员工，其于2017年按照马义生指派进入华侨城工地工作，工作中接受郭霆、马义生、张胜祥指挥，上海五建公司的项目系三人共同承揽，但不清楚泰兴一建公司项目情况。林某表示其于2019年3月按照郭霆指示安排挖机赴上海五建公司、泰兴一建公司的华侨城项目工作，有关费用与郭霆进行结算。郭某表示上海五建公司项目由郭霆、马义生、张胜祥三方合伙，泰兴一建公司项目系郭霆与马义生两方合伙，ＡＢＪ中的中小学及幼儿园项目属于证人、郭霆及马义生三人的合伙项目。张某表示其于2017年至2020年4月期间为马义生工作，马义生为Ｋ地块工程负责人，马义生与郭霆为中小学幼儿园项目及Ｃ、Ｏ地块工程负责人；8.电子商业汇票打印件，用以证明马义生曾向郭霆支付泰兴一建公司一期项目的工程款分成。马义生、晟莱公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可；对证据2的真实性认可，但认为不能证明与郭霆有关；对证据3中的收条不予认可，对收据真实性认可但不能达到郭霆的证明目的；对证据4的真实性认可，但该款不应由郭霆支付；对证据5的真实性不认可，且发生在案件调解期间不得作为认定案件事实依据；对证据6的真实性认可，但认为达不到郭霆的证明目的；对证据7认为证人不能证明案涉合伙情况；对证据8的真实性认可，但并非工程款分成而系双方之间借款产生；张胜祥对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无法确认；对证据2的真实性认可；对证据3的真实性无法确认；对证据4的真实性认可；对证据5真实性认可，但录音经过剪辑；对证据6真实性认可，但达不到郭霆的证明目的；对证据7认为均不能证明案涉合伙事宜；对证据8真实性认可。审理中，张胜祥表示其参与了华侨城一期前期工程、ＡＢＪ地块工程（中小学幼儿园项目除外），三方就华侨城一期前期工程存在口头合伙协议，由张胜祥负责出资，郭霆与马义生之间自行进行分工，但未参与Ｃ、Ｏ地块工程及Ｋ地块工程。另申请证人何某出庭作证，其证人证言主要内容包括：证人系张胜祥的专职会计，同时也替郭霆代账，其经手的郭霆出资、付款均系用于ＡＢＪ地块工程中的中小学幼儿园项目；证人曾按照张胜祥的指示向郭霆、马义生发送ＡＢＪ地块工程的往来账目明细；在2018年下半年的几个月中张胜祥、马义生、郭霆三人曾共同对华侨城二期（ＡＢＪ地块工程、华侨城一期前期工程项目）相关账目进行确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，郭霆主张的合伙工程包括华侨城一期前期工程、ＡＢＪ地块工程（中小学幼儿园项目除外）、Ｃ、Ｏ地块工程及Ｋ地块工程。本院对此分别进行认定：1.华侨城一期前期工程。马义生辩称三方口头协商一致由三方各出资1000000元合伙经营该项目工程，但郭霆并未出资，故该项目不属于三方合伙项目。郭霆对于马义生主张的三方各自出资1000000元不予认可，马义生未能举证证明三方存在该项口头协议，故本院对于马义生的此项抗辩不予采纳。根据庭审查明的事实，华侨城一期前期工程于2018年4月8日开工，郭霆提交的2018年4月9日的报销单据显示，工程有关费用支出由郭霆、马义生、张胜祥三人共同进行签字确认，应当视为三方实际以合伙人身份共同就该工程进行决策。从三方事后补签的《合作协议》来看，三方约定的分工形式为张胜祥出资，并未约定其他两方以出资作为合伙的前提条件，故本院对于郭霆主张三方就华侨城一期前期工程存在合伙关系依法予以确认；2.ＡＢＪ地块工程（中小学幼儿园项目除外）。从郭霆与马义生、张胜祥之间的微信聊天记录来看，三方在2018年6月至2019年上半年期间存在大量与工程施工相关的沟通记录，在马义生否认与郭霆存在合伙关系的情况下，却多次就工程施工情况与郭霆进行沟通，该行为不合常理。从案涉工程的开工时间来看，华侨城一期前期工程于2018年5月初即全部完工，而ＡＢＪ地块工程于2018年8月正式开始持续施工，该项工程的施工时间与郭霆提供的微信聊天记录时间能够相互印证，证明三方在微信中联系沟通的工程即为案涉ＡＢＪ地块工程。从会计何某出具的证人证言来看，华侨城二期工程（即ＡＢＪ地块工程、华侨城一期前期工程）的资金往来收付系按照张胜祥的指示进行，且在2018年下半年部分时间段的有关账目也由三人共同确认，ＡＢＪ地块的支付结算表也系按照张胜祥指示发送给郭霆、马义生。何某的证人证言与郭霆、马义生、张胜祥签署的《合作协议》约定的合作模式基本一致，且其证言与此前的微信聊天记录亦相吻合，故其证人证言的真实性可以确认。综合以上事实及证据，可以确认郭霆、马义生、张胜祥就ＡＢＪ地块工程（中小学幼儿园项目除外）存在合伙关系；3.Ｃ、Ｏ地块工程。因张胜祥并未参与该项工程，故案涉合作协议亦不包含该地块工程，郭霆应当对其主张的与马义生就该地块工程存在合伙关系进行举证。郭霆提供损坏他人物品的收条系复印件，真实性无法确认。此外，其申请出庭的证人林某在开始作证时表示并不清楚挖机具体干活的地点且很少到工地现场，需要向挖机司机核实情况，其后在未进行核实的情况又表示挖机工作地点包括泰兴一建公司，其证言存在矛盾，不足以证明Ｃ、Ｏ地块的合伙情况。郭某与郭霆系工程项目合伙人，双方存在利害关系，其证言也无法证明Ｃ、Ｏ地块工程系郭霆与马义生的合伙项目。因郭霆也承揽了ＡＢＪ地块工程中的中小学幼儿园项目，故郭霆提供的其他土票、收据、微信聊天记录、证人证言等证据也不足以证明就Ｃ、Ｏ项目与马义生存在合伙关系。从案涉报警记录来看，双方于2019年8月已发生争议致报警处理，郭霆提供的在本案立案受理后形成的证据亦不足以证明郭霆与马义生的合伙情况；4.Ｋ地块工程。因Ｋ地块工程于2018年3月4日即已办理结算，郭霆提供的证据均不能证明其参与了Ｋ地块工程项目，也不能证明其与马义生之间就该地块工程存在事实上的合伙关系。郭霆并未提供证据证明郭霆、马义生、张胜祥存在将合伙工程收入转至指定账户的约定，故对于其要求晟莱公司在收到上海五建公司、中建二局公司工程款后转入指定账户的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，郭霆、马义生、张胜祥就晟莱公司与上海五建公司之间ＡＢＪ地块工程（中小学幼儿园项目除外）以及晟莱公司与中建二局公司之间华侨城一期前期工程存在合伙关系。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告郭霆、被告马义生、第三人张胜祥就被告南京晟莱建筑工程有限公司与中国建筑第二工程局有限公司于2018年5月签署的南京华侨城地产一期前期工程土方工程施工分包合同项下的土方工程存在合伙关系；二、确认原告郭霆、被告马义生、第三人张胜祥就被告南京晟莱公司与上海建工五建集团有限公司于2018年9月13日签署的专业分包合同项下的南京华侨城项目ABJ地块工程（中小学幼儿园项目除外）存在合伙关系；三、驳回原告郭霆的其他诉讼请求。案件受理费23920元，保全费5000元，合计28920元，由原告郭霆自行负担14460元，由被告马义生负担14460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  林志栋二〇二〇年十二月二十九日法官助理唐亚萌书记员杨莉