山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终7970号 上诉人（原审原告）：蒙阴县国有中山寺林场，地址蒙阴县坦埠镇中山路**，社会统一信用代码：123713284952963087。 法定代表人：公丕佩，场长。 委托诉讼代理人：王**，山东弘蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙阴新世纪国际旅行社有限公司，地址蒙阴县坦埠镇中山旅游度假村。 法定代表人：公衍亮，经理。 委托诉讼代理人：胡发会，山东泰蒙律师事务所律师。 上诉人蒙阴县国有中山寺林场因与被上诉人蒙阴新世纪国际旅行社有限公司合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院(2020)鲁1328民初2285号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒙阴县国有中山寺林场上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误。一、双方签订的合同有效，被上诉人构成根本违约事实清楚。合同第二条约定了被上诉人的投资义务：三年内总投资必须达到一亿六千万元，但被上诉人至今只修建了一座大雄宝殿、一座山门牌坊，修建的所谓的游客中心只是五间房屋，还有其擅自违法未批先建的木屋别墅四座（已被政府收归国有）。合同第三条约定被上诉人保证上诉人年收入分成不低于10万元，约定的分成收入至2020年9月1日应当为68万元，但被上诉人只支付了10万元，其余部分拖欠至今。二、被上诉人辩称违约原因是上诉人未协调办理建设用地手续的主张不能成立，一审法院认为上诉人未能协调好相关批准手续负有不可推卸的责任，没有事实根据。被上诉人不履行合同义务的原因在于其自己。执法单位对被上诉人法定代表人公衍亮的询问笔录充分证明被上诉人明知建设需要办理林地审批手续，合同也约定由上诉人协调办理相关审批手续，费用由被上诉人承担，但被上诉人擅自未批先建，没有告知上诉人，更没有要求上诉人协调办理审批建设手续，故审批手续无法办理的责任在于被上诉人。三、一审法院认定事实缺乏根据。1.一审法院以蒙阴县发展和改革委员会2014年1月21日《山东省临沂市建设项目登记备案证明》中的2842万元作为判断被上诉人涉案合同投资义务的根据是错误。该项目备案只是前期投资的部分项目的审批手续，被上诉人以此否定合同约定的投资义务，进一步证明被上诉人不打算履行合同约定的一亿六千万元的投资义务，构成根本违约。2.一审法院以未有经营收益，便认为被上诉人无需支付上诉人利润分成是错误的。合同约定了利润分成，被上诉人保证上诉人年收入不低于10万元。3.一审法院采纳2017年《固定资产清偿评估汇总表》作为本案证据错误。该评估表不是本案委托评估的，不具有合法性、关联性。同时，该评估表是对整个中山寺景区内的所有建筑和基础设施等的评估，包括其他合同范围、上诉人原有的建筑和设施等，一审法院没有查清该评估表的范围和具体内容，以此作为被上诉人在本合同的投资额是错误的。综上，被上诉人根本违约事实清楚，上诉人合同目的不能实现，上诉人有权解除合同。蒙阴县国有中山寺林场补充上诉理由：一、合同签订的目的是被上诉人使用上诉人的森林资源、文化资源合作开发旅游，合同也约定，2015年前被上诉人完成项目一亿六千万元投资建设，现在离约定时间已经五年，项目建设遥遥无期，开发合同目的也不可能实现，合同应当解除。二、造成合同目的无法实现是被上诉人的原因。开发旅游，被上诉人是投资主体，应主动申请，审批程序也应当由被上诉人履行，且规划建设应在符合森林法等法规要求，上诉人只是协助，被上诉人不申请，上诉人无从协助，符合法律的建设，上诉人已经积极配合，并没有给审批造成障碍。一审法院认定上诉人违约是错误的。三、合同中约定了被上诉人应向上诉人支付款项、数额方法，且被上诉人一直使用了上诉人的资源，就应当支付费用。一审法院认定被上诉人没有经营活动，不需要支付相关费用是错误的，而且合同约定了保底10万元，是被上诉人必须支付的，无需核算被上诉人的经营收入。四、被上诉人欠交资源使用费58万元，是2012年至2020年的，若本案在二审当中维持原判，将来被上诉人还将无偿使用国有资源42年，而且按照双方合同约定保底分成的话，被上诉人还应当至少向上诉人交纳420万元，这样会造成国有资产的巨大流失。 蒙阴新世纪国际旅行社有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 蒙阴县国有中山寺林场向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告于2012年9月6日签订的《中山寺旅游景区合作开发建设合同书》。二、判令被告向原告支付自2014年9月6日起至2019年9月6日期间的应得分成48万元（庭审中变更为自2014年9月1日起至2020年9月1日期间的应得分成58万元）。三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月6日，原告蒙阴县国有中山寺林场与被告蒙阴新世纪国际旅行社有限公司签订《中山寺旅游景区合作开发建设合同书》一份，合同内容如下： 合作方:蒙阴县国有中山寺林场,(中山寺森林公园) 法定代表人：公丕佩 以下简称甲方。 合作方:蒙阴新世纪旅行社有限公司 法定代表人：公衍亮 以下简称乙方。 为进一步保护开发利用中山寺佛教文化和中山寺森林旅游资源,加快中山寺旅游建设步伐,促进蒙阴县旅游建设发展。根据国家有关法律政策规定,本着平等互利的原则,经甲乙双方协商,就中山寺旅游景区合作开发建设事宜达成如下合同： 一、合作开发建设原则 必须贯彻可持续发展战略,正确处理资源保护与开发利用的关系,坚持严格保护、统一管理、合理开发、永续利用的原则,同时遵循文化遗产保护优先原则,切实做好各项保护工作。 二、开发合作范围、建设内容及合作期限 1、甲方以省级森林公园的无形资产,中山寺庙宇人文景观、职工集资所建大雄宝殿、钟鼓楼,中山寺林场坦埠分区林地和林木资源为股份参与合作开发。 2、旅游规划区内的所有投资全部由乙方负责,二年内总共投资壹亿元,三年内总投资必须达到壹亿陆仟万元。 3、合作期限50年,自2012年9月1日起至2062年8月30日止。合同到期后乙方享有优先与甲方继续合作权。合作条款另行协商。 三、收益分配和经营方式 1、为便于经营管理,甲方参与门票售票、停车场管理等旅游经营活动。旅游经营收入甲方出会计或者出纳参与财务管理。 2、中山旅游渡假村收入全部归乙方所有,但是进入旅游渡假村的团体按规定购票。旅游开发区内林木采伐收入归甲方所有。 3、除中山旅游渡假村以外的所有旅游经营收入(包括门票、寺庙、停车场、对外出租的摊位费等),税后按3:7分配,甲方占3成,乙方占7成。按月在每月16日将上月收入,以3:7分成分别存入甲乙双方各自帐户,保证甲方年分成收入不低于10万元。为宣传中山寺旅游扩大影响,每年经甲乙双方协商后发行部分贵宾票,不再分成。 4、开发建设的前两年,乙方每年给予甲方补助(原庙宇收入)4万元(肆万元)。自签订合同之日后两年内不参与经营收入分成。补助费于每年12月30日前交清。 四、开发建设项目和期限 1、第一期工程建设内容及时间 2012年11月30日前开工建设①山门②停车场和相关配套工程③庙宇升级改造④古山寨 2、第二期工程建设内容及时间 2013年12月31日前完成①人工瀑布②滑索③中山湖④六和塔⑤观光亭⑥旅游渡假村⑦中山寺会馆。 3、第三期工程建设内容及时间 相关佛学健身、休闲娱乐开发建设,于2015年12月31日前完成。 五、权利和义务 1、甲方的权利和义务 (1)指导、管理森林资源保护和森林防火工作。对古树名木和珍稀林业资源挂牌编号并定期检査。 (2)协调办理旅游规划内建设需要占用林地、林木采伐等相关手续,费用乙方负责。 (3)配合乙方的开发经营活动。 (4)甲方为林场可持续发展积极争取上级政策项目扶持,项目由甲方具体组织实施,乙方做好配合 2、乙方的权利和义务 (1)承担森林公园总体规划和评审费用、旅游开发建设所占林地审批手续费用和山门、停车场、承包地等建设所占林地上附属物的补偿费用。 (2)按本合同规定,按时提交收益分配额度,按期投入开发资金进行开发建设。 (3)负责中山寺旅游景区在蒙阴境内外的宣传和推介促销活动。 (4)对旅游区内的森林防火、森林保护、环境保护、文物保护、安全生产等承担直接责任,并保护现有古树名木和珍稀林业资源,造成损失的由乙方依法赔偿。 (5)旅游区开发建设,必须严格执行中山寺省级森林公园总体规划,须修改或变动应依法按程序办理。 (6)依法经营并纳税,旅游收费项目需报经相关部门审批。 (7)乙方招工同等条件下优先安排原甲方在职职工。 (8)按照景区规划要求,设定经营网点。同时做好相关统计上报工作。 (9)乙方应积极争取上级旅游开发建设项目,项目具体实施要符合国家法规,需占用林地的必须经甲方同意,办理有关手续方可实施。乙方为实施主体,甲方积极配合。 (10)乙方在合作开发期满前一年,需延期经营的,应在期满前6个月向监管方提交申请延期经营报告,经批准后可延长。有第三方竞争时在同等条件下乙方优先。 六、合同的变更与解除 1、乙方须按本合同约定,按期完成开发建设项目和投资计划,否则甲方有权终止合同,另行洽谈合作方。已投入资金不予补偿。 2、本合同的变更,须经甲、乙方协商同意签订书面合同。 3、由于不可抗力致使合同无法履行时,经合作双方协商,可以提前终止或解除合同。 4、原中山旅游度假村及已形成资产执行原合同，不受本合同约束。 5、新世纪旅行社有限公司与任何合作方注册新公司,从事本合同约定区域内旅游开发,都必须履行本合同所有条款。 6、凡涉及本合同规定区域内旅游开发经营权和形成资产的转移,需经甲乙双方同意,并签订补充合同作为本合同的附件。 7、合同到期后,自行终止,全部资产无偿移交甲方,并保证资产完整正常运转。 七、本合同自双方签字之日起生效。本合同未尽事宜甲乙双方另行协商。 八、本合同一式六份,双方各执一份,政府及有关部门备案。 合同签订后，被告出资成立了“蒙阴中山文化旅游开发有限公司”，具体负责开发建设中山寺旅游景区，蒙阴县发展和改革局核定总投资额2842万元。被告平整了停车场用地，建设了大雄宝殿、山门牌坊、游客中心、木屋别墅等设施。2017年3月24日，经山东同泰土地房地产资产评估有限公司评估，资产23424816.95元，现值（2017年3月24日）21623119.60元。 另查明，原被告自签订合同后，被告着手投资以来尚未营业经营，未有营业收入。被告从事上述建设未获得相关行政审批手续。 一审法院认为，被告自签订合同后着手开发建设景区进行了投资，未能获得旅游规划内建设需要占用林地及林木采伐等相关审批手续，是不能继续投资开发相关旅游建设项目的客观原因，原告未能协调好相关审批手续，负有不可推卸的责任。原告以被告基本未投资构成根本违约为由要求与被告解除合同，证据不足。又因自双方协议开发景区至今未有经营收益，原告要求利润分成58万元无事实依据。综上，对原告的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条之规定，判决：一、驳回原告蒙阴县国有中山寺林场的诉讼请求。二、本案诉讼费4800元由原告负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.涉案合同应否解除；2.蒙阴新世纪国际旅行社有限公司应否向蒙阴县国有中山寺林场支付利润分成。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，双方签订的《中山寺旅游景区合作开发建设合同书》约定蒙阴新世纪国际旅行社有限公司在2015年前投资一亿六千万元的建设项目需要旅游规划、林地占有、林木采伐等相关行政审批，从合同约定来看，须有蒙阴新世纪国际旅行社有限公司申请，蒙阴县国有中山寺林场负有协助办理的义务。蒙阴新世纪国际旅行社有限公司进行了部分投资后，不能继续投资开发相关旅游建设项目，从其未经批准擅自建设被处罚的事实来看，可以确认其没有继续投资是因未能办理相关行政审批所致，而非自身故意违约所致。对于未能办理相关行政审批的原因，蒙阴县国有中山寺林场主张是因蒙阴新世纪国际旅行社有限公司没有申请，其无法协助，从蒙阴新世纪国际旅行社有限公司办理建设项目备案登记、公园规划、未经批准擅自建设的行为来看，蒙阴新世纪国际旅行社有限公司未申请办理相关行政审批难符常理，蒙阴县国有中山寺林场的该主张，本院难以采纳，未能办理相关行政审批应非蒙阴新世纪国际旅行社有限公司自身的单一原因。由上，蒙阴县国有中山寺林场以蒙阴新世纪国际旅行社有限公司未完成合同约定投资一亿六千万元主张构成根本违约要求解除合同，依据不足，本院难以采纳。双方均认可行政审批可以办理，合同具有可继续履行性，双方应按合同约定继续履行。 最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条中规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。本案中，双方签订的《中山寺旅游景区合作开发建设合同书》约定蒙阴县国有中山寺林场年分成收入不低于10万元，根据上述法律规定，属于保底条款，应为无效，因双方合作开发景区尚无营业收益，蒙阴县国有中山寺林场要求分配利润，本院难以支持。 综上所述，蒙阴县国有中山寺林场的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8500元，由上诉人蒙阴县国有中山寺林场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年十二月三日 书 记 员 王 雨