陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终641号     上诉人（原审被告）：香港戚务诚建筑师事务所有限公司。住所地：香港铜锣湾。   法定代表人：戚务诚，该公司董事。   委托诉讼代理人：陈婷，北京市大都律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王虹锟，北京市大都律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：戚务诚，男。   委托诉讼代理人：陈婷，北京市大都律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王虹锟，北京市大都律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西省宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司。住所地：陕西省安康市。   法定代表人：齐学军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗欣，北京市鑫诺律师事务所律师。   上诉人香港戚务诚建筑师事务所有限公司（以下简称戚务诚事务所）、上诉人戚务诚因与被上诉人陕西省宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司（以下简称冰晶顶公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。   戚务诚事务所上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法裁定将案件发回重审，或裁定驳回起诉，或依法改判。1.驳回被上诉人要求上诉人返还设计合同定金100万元及支付资金占用损失的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案所涉合同基本情况及在先诉讼情况，被上诉人与戚务诚签署的《联合开发合同》及《补充协议》中没有任何直接涉及上诉人的合同内容。二、原审判决关于上诉人名称有误，所列“被告：香港戚务诚建筑师事务所有限公司”不存在，该等明显错误有损司法权威，亦有合理理由怀疑一审判决对于本案诸多事实并未查明。三、原审判决存在公告程序违法、违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，应裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。四、本案不符合共同诉讼的条件，应撤销原审判决，裁定驳回起诉。五、定金具有担保性质，被上诉人关于返还100万元设计费定金及按照银行贷款利率承担资金占用损失的诉讼请求无法律依据，应予以驳回。六、定金抵作设计费，设计费相关争议已有生效判决，被上诉人该项诉讼请求系对生效判决不服，属于重复诉讼，应当撤销原审判决，裁定驳回对上诉人的该项起诉。   戚务诚上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法裁定本案发回重审，或裁定驳回起诉，或依法改判。1.驳回被上诉人关于要求上诉人赔偿管理损失、损失、总体规划方案调整费的诉讼请求（对应上诉金额为2617053.65元）；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案所涉合同基本情况及在先诉讼情况，被上诉人与戚务诚签署的《联合开发合同》及《补充协议》，因被上诉人发出解除函，上诉人以确认合同无效为由起诉至一审法院，一审法院审理后作出（2015）西中民四初字第00276号民事判决书。陕西省高院二审作出（2016）陕民终509号民事判决书，判决解除《联合开发合同》及《补充协议书》。二、原审判决存在公告程序违法、违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，应裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。三、本案不符合共同诉讼的条件，应撤销原审判决，裁定驳回起诉。四、《联合开发合同》和《补充协议书》因违反法律、行政法规的强制性约定而无效，被上诉人作为开发主体，系过错方，合同无效导致的所有损失均应由被上诉人自行承担，一审法院未依职权对合同效力进行审查，事实认定和适用法律错误。五、即使《联合开发合同》和《补充协议》有效，被上诉人要求上诉人赔偿损失的各项诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。   冰晶顶公司未提交答辩意见。   冰晶顶公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同赔偿因违约导致合同解除并以诉讼方式主张解除无效给原告造成的损失33084202.6元（包括投资资金利息损失、管理费损失）；2.判令两被告共同支付合作开发期间按40%比例分担的总体规划方案调整费264000元；3.判令两被告共同返还定金100万元并支付自2014年12月20日起按照银行同类贷款利率计算的资金占用损失；4.本案诉讼费由两被告承担。    一审法院认定事实：2013年4月24日，戚务诚与冰晶顶公司签订《冰晶顶理想人居生态旅游度假工程联合开发合同》，合同约定冰晶顶公司（甲方）与戚务诚（乙方）合作建设冰晶顶理想人居生态旅游度假工程，合作方式为：1.双方共同出资（甲方提供土地及现金，乙方提供现金）；2.项目分多期建设（每期独立签订合同，独立核算）；3.双方共同管理；4.乙方负责整个项目的建筑设计（另行签订合同约定）。甲方针对第一期项目设立冰晶顶旅游开发有限公司第一分公司，并开立独立银行账户，由甲乙双方共同管理，该分公司专门负责第一期项目开发建设，实行成本独立核算。甲乙双方针对第一期项目共同出资5000万元作为建设费用，其中甲方出资3000万元，占投资权益的60%，乙方出资2000万元，占投资权益的40%。第一期开发成本计算应包括：第一期土地10万平方米（以政府批准为准），以每亩18万元作为甲方投入的成本投资，甲方投资现金3000万元，乙方投资现金2000万元及垫资建筑设计费均作为双方开发成本投资，乙方分摊在第一期的建筑设计费用为每平米55元，管理成本，税费，甲乙双方在分配收益时，包括上述成本在内的开发成本由双方先行按比例抵扣和优先收回投资。双方投资时间为：1.2014年3月15日，由甲乙双方按照出资比例向第一分公司账户支付投资总额的30%（甲方投入资金人民币900万元，乙方投入资金人民币600万元）；2.2014年9月30日，由甲乙双方按照出资比例向第一分公司账户支付投资总额的30%（甲方投入资金人民币900万元，乙方投入资金人民币600万元）；3.2015年3月31日，由甲乙双方按照出资比例向第一分公司账户支付投资总额的40%（甲方投入资金人民币1200万元，乙方投入资金人民币800万元），并约定投资期限由甲乙双方根据项目建设需要进行调整，调整时由甲乙双方签订备忘录或补充合同。对于乙方投资，甲方承诺以持有的冰晶顶旅游开发有限公司股权作为质押保证（由甲方于2013年12月31日前向乙方出具书面保证书）。建筑设计总费用不超过3300万元，建筑设计合同生效后，甲方向乙方预付设计费100万元作为总体设计定金。合同同时约定，甲乙双方均应按照本合同约定履行合同义务，否则另一方有权解除本合同，并有权要求违约方承担赔偿责任。2013年12月23日，冰晶顶公司（甲方）与戚务诚（乙方）签订《冰晶顶理想人居生态旅游度假工程联合开发合同补充协议书》，补充协议书约定双方不再设立第一分公司，甲方自愿吸纳乙方代表作为公司董事，同意乙方2位代表分别担任公司副董事长兼总经理及董事兼财务总监。   2013年4月24日，冰晶顶公司（甲方）与戚务诚事务所（乙方）签订《主设计合同》，约定甲方委托乙方就宁陕县冰晶顶理想人居生态旅游开发项目进行总体规划方案调整、建筑设计，并担任涉案项目的开发建筑顾问，按照每平方米55元计算设计费，其中建筑方案与扩初设计35元/㎡，共计2100万元；施工图制作20元/㎡，共计1200万元，总体规划方案调整含在建筑设计费用内。合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付100万元作为定金，乙方垫资为甲方做本协议项目共五期开发设计；……实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补。合同还约定，乙方为本协议项目唯一的建筑设计单位，甲方在任何情况下单方终止设计任务，无论乙方是否实际履行合同均应按合同约定的全部设计费赔偿乙方损失；甲方逾期支付设计费，每逾期一天应承担支付金额千分之二的逾期违约金……。合同还约定，乙方按本合同约定完成总体规划方案调整、以及各期建筑方案与扩初设计、施工图制作后，应由（乙方国内公司的名称）出具正式总体规划方案、以及各期建筑方案与扩初设计、施工图。   根据陕西省高级人民法院（2016）陕民终509号民事判决书查明，在《冰晶顶理想人居生态旅游度假工程联合开发合同》签订后，冰晶顶公司的股东北京世纪恒昌投资管理有限责任公司于2013年12月23日向戚务诚出具股权质押承诺书，承诺将其所持有的冰晶顶公司10%的股权质押给戚务诚。该案中共设立了两个与涉案合同履行相关的账户，两账户均在冰晶顶公司名下，冰晶顶公司认为因公司财务总监由戚务诚委派人员担任，两个账户均为双方共同管理账户。为履行合同所约定的向专门账户打款的义务，冰晶顶公司于2014年8月5日至8月6日期间筹款向冰晶顶公司名下的一个账户打款900万元。至于2014年6月9日设立的戚务诚所认可的银行共管账户，双方均未向该账户注资。依据双方签订的《联合开发合同》，冰晶顶公司董事共5人，其中冰晶顶公司委派3人，戚务诚方委派2人，公司财务总监由戚务诚委派代表戴慧兰担任。在该案的判决书中，陕西省高级人民法院认为冰晶顶公司履行了出资行为，戚务诚未进行任何投资，戚务诚在双方出资过程中的违约程度大于冰晶顶公司，在双方均负同时履行的义务而又均违约的情况下，对方先行实施了履约行为，戚务诚依照诚实信用原则应当依照合同约定履行投资义务，而其并未履行该义务，相对于该联合开发合同的合同目的而言已经构成根本违约，冰晶顶公司有权解除合同。   根据陕西省高级人民法院（2018）陕民终788号民事判决书查明，《主设计合同》签订后，戚务诚事务所进行了部分设计工作，向冰晶顶公司提交了《总体规划方案调整（第四版）》，由冰晶顶公司员工徐圣玉签字并加盖冰晶顶公司公章确认接收。冰晶顶公司不认可该签收单效力，认为徐圣玉系戚务诚事务所委派，且该签字时间早于徐圣玉入职时间，因此其签字不能代表冰晶顶公司。涉案工程规划与建筑方案设计图的署名方为广东省国际工程建筑设计有限公司，戚务诚事务所称该公司即为其国内公司。该案的终审判决认为，涉案工程规划与建筑方案设计图的署名方为广东省国际工程建筑设计有限公司，与戚务诚事务所无关；戚务诚事务所提供的确认接收单中提到的总体规划方案调整远不能等同于整体规划方案，冰晶顶公司应酌情向戚务诚事务所支付66万元总体规划方案调整的费用。该案判决书同时认为，《主设计合同》是在戚务诚事务所法定代表人戚务诚和冰晶顶公司签订《联合开发合同》之后签订的，且《联合开发合同》中明确乙方戚务诚负责整个项目的建筑设计（另行签订合同约定）。戚务诚作为戚务诚事务所的法定代表人和实际控制人，两份合同的签订有着重大关联，不能割裂来看。《主设计合同》能够产生并履行的基础是《联合开发合同》的实施。但《联合开发合同》因戚务诚未履行出资，已被冰晶顶公司解除，虽然戚务诚不同意解除并诉至费用，但经终审判决认定《联合开发合同》的解除合法有效，因此当《联合开发合同》已解除后，《主设计合同》的履行丧失了必要的基础，冰晶顶公司再次情况下解除《主设计合同》不属于单方终止设计任务的合同约定情形，不应因此承担赔偿责任，且如果戚务诚事务所在其法定代表人违约导致高度关联合同解除，进而使《主设计合同》丧失履行基础的情形下获得利益，显失公平，不应得到支持。故判令维持驳回戚务诚事务所要求冰晶顶公司支付总体规划设计费、工程涉及协调费 、赔偿损失、违约金等诉讼请求。   原告提供了2013年4月17日的《转账支票请领单》和当日的银行回单，证明其于2013年4月27日深圳丹尼尔建筑顾问有限公司支付了设计费100万元，原告称该转账系其受戚务诚指示付款。原告于2014年12月16日向二被告发出函件称鉴于对方未按协议将投资款汇入公司账户，并于六月份停止了支付员工工资等项目费用，造成合同无法继续履行，故解除双方的合作协议和设计合同，并要求对方退还已支付的100万元设计费预付款。原告提供了土地使用权证，证明其为开发土地投入159813126元，因被告违约造成原告资金占用经济损失32731148.74元。原告还提供2014年5月至12月的管理费明细及相关票据，证明至2014年12月，已产生的管理费共计为882634.65元，原告认为被告应承担上述费用中的353053.86元。   原告还提供了与被告的电子往来邮件，证明被告违约的事实。   本案审理过程中曾向二被告邮寄送达诉讼材料，二被告接收后均提出管辖权异议申请，并在一审法院作出驳回管辖权异议的裁定后向陕西省高院提出上诉。在陕西省高院作出二审裁定书后，戚务诚及戚务诚事务所原地址不再接收开庭传票，在一审法院电话联系后亦未到庭领取，故一审法院采取公告送达形式完成后续送达手续。在一审法院公告开庭日，二被告均未到庭应诉，并于原告变更诉讼请求答辩期届满后申请延期答辩，结合二被告前期诉讼过程中存在明显拖延诉讼的故意，一审法院对被告的延期答辩申请不予准许。   一审法院认为，本案属涉港案件，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，涉香港特别行政区案件的法律适用应参照涉外案件的规定。本案系合同纠纷案件，双方当事人虽未明确选择法律适用，但在原告起诉中所依据的为中国内地法律，且涉案《联合开发合同》和《主设计合同》的履行地在中国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用内地法律。   根据一审法院查明的事实，已生效判决均认定戚务诚未按约投资构成根本违约的事实，导致冰晶顶公司解除《联合开发合同》和《主设计合同》，故戚务诚及其事务所应当承担其因违约给原告造成的损失。本案涉及的两份合同，虽具有高度关联性，但合同的标的及当事人相异，故其责任应当分别认定。原告要求二被告承担共同责任，于法无据，一审法院依法不予支持。根据《联合开发合同》中的约定，戚务诚所占的出资比例为40%，原告已支出的自2014年5月至12月的管理费用应当作为履行合同的成本，属于原告因履行合同造成的损失，原告提供的票据等亦能充分证明其产生882634.65元的管理费用，故原告要求被告戚务诚按出资比例40%承担管理费353053.86元，符合合同约定，一审法院依法予以支持。原告要求被告戚务诚承担因投资土地导致的投资资金利息损失，称按照开发土地投入159813126元，被告应承担因违约造成原告损失32731148.74元，但该笔土地投资金并非由二被告占用，涉案土地也一直处于原告控制之下，原告要求被告按照土地投资总额承担资金占用损失没有实施依据，但因戚务诚违约导致《联合开发合同》目的无法实现，涉案项目无法启动，大量土地长期闲置，必然给原告造成了损失，综合考虑本案合作项目规模和被告戚务诚在《联合开发合同》履行过程中的违约情形，一审法院酌情认定被告戚务诚向原告冰晶顶公司承担因其违约导致的损失200万元。原告要求被告戚务诚承担总体规划方案调整费264000元，根据（2018）陕民终788号民事判决书，冰晶顶公司应向戚务诚事务所支付66万元总体规划方案调整的费用，该费用系履行合同产生的费用，亦属于原告的损失，原告要求被告戚务诚承担上述费用的40%，即264000元，符合合同约定，一审法院依法予以支持。   根据《主设计合同》的约定，原告向戚务诚事务所支付了100万元的定金，因合同因戚务诚事务所的法定代表人违约而致解除，故戚务诚事务所应将该100万元定金返还给原告。原告要求戚务诚事务所承担自2014年12月20日起该100万元定金的资金占用损失，因合同已于2014年12月16日解除，故被告戚务诚事务所应自当日将100万元返还给原告，其未按期返还，应当承担相应的资金占用损失，对原告该项诉讼请求一审法院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告戚务诚于本判决生效之日起十日内支付原告陕西省宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司管理费损失353053.65元；二、被告戚务诚于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西省宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司损失200万元；三、被告戚务诚于本判决生效之日起十日内支付原告陕西省宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司总体规划方案调整费264000元；四、被告香港戚务诚建筑师事务所有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西省宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司《主设计合同》定金100万元，并支付资金占用损失（以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年12月20日计算至2019年8月19日，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至判决给付之日）；五、驳回原告陕西省宁陕县冰晶顶旅游开发有限公司的其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费213541元，由被告戚务诚负担25000元，被告戚务诚事务所承担10000元，原告冰晶顶公司负担178541元。   一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。   本院认为，最高人民法院已作出（2017）最高法民申2230号裁定，确认生效判决认定的冰晶顶公司与戚务诚签订的《联合开发合同》已解除并无不当，故上诉人主张《联合开发合同》和《补充协议》无效缺乏相应依据，本院不予支持。   关于赔偿损失的问题。综合已查明事实，及已生效判决认定，戚务诚未履行出资义务，构成根本违约。根据冰晶顶公司与戚务诚在《联合开发合同》中约定，戚务诚所占出资比例为40%。鉴于冰晶顶公司于2014年5月至12月的管理费，以及根据生效判决支付的总体规划方案调整费，均系履行合同产生的费用，应由双方按照出资比例分担，故原审法院判令戚务诚按照出资比例40%承担管理费353053.65元、方案调整费用264000元，并无不当。至于原审法院认定由于戚务诚违约导致土地闲置，酌定戚务诚向冰晶顶公司赔偿损失200万元，亦无不妥。   关于定金问题。根据冰晶顶公司与戚务诚事务所签订的《主设计合同》约定，冰晶顶公司向戚务诚事务所支付了100万元的定金，但该合同因戚务诚事务所法定代表人违约，已经解除，戚务诚事务所继续占用于法无据。故冰晶顶公司请求戚务诚事务所返还100万元并支付利息，原审法院予以支持，并无不当。   综上所述，香港戚务诚建筑师事务所有限公司、戚务诚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费41536元，香港戚务诚建筑师事务所有限公司承担13800元，戚务诚承担27736元。   本判决为终审判决。     审判长  常宝堂   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜       二〇二〇年十二月二十九日     法 官 助 理  李 文    书记员 李怡然        1