四川省屏山县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1529刑初211号 公诉机关四川省屏山县人民检察院。 被告人田忠敏，男，1983年12月27出生，汉族，初中文化，无业，住所地四川省宜宾市叙州区。因犯聚众斗殴罪于2015年11月3日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年11月10日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于四川省屏山县看守所。 辩护人郑绍勇，四川诚谐律师事务所律师。 四川省屏山县人民检察院以屏检一部刑诉[2020]197号起诉书指控被告人田忠敏犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2020年12月21日受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省屏山县人民检察院检察员黄冬梅、被告人田忠敏及其辩护人郑绍勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省屏山县人民检察院指控，2018年10月，被告人田忠敏在“闲聊”APP软件上建立闲聊“一元一分”聊天群，并担任群主和管理员，之后陆续将100余人审核通过加入到该群中，在群内利用“小闲川南棋牌”APP软件以打麻将的方式进行赌博，并设立1元1分，后改为2元1分，1局8盘，6番封顶128分的游戏规定，支付群内人员在该APP软件中打麻将的房卡费用，1局完毕，由赢钱最多者支付5元、10元、15元不等牌钱，由被告人田忠敏负责收取，如有人拒不支付赌资，则由其先行垫付。从该群设立起至2019年12月被查封，被告人田忠敏共收取牌钱433255元，支付房卡购买费用8万余元。案发后，田忠敏主动到公安机关投案，并退缴人民币10万元。 公诉机关指控认为，被告人田忠敏利用互联网开设赌场，情节严重的行为，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人田忠敏自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人田忠敏认罪认罚，依法从宽处理。被告人田忠敏在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。建议对被告人田忠敏开设赌场罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金，与前罪数罪并罚。 公诉机关提交了物证苹果手机一部，书证受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、屏山县公安局立案情况说明、到案经过、户籍信息、扣押物品文件清单、扣押决定书、移送涉案财物清单、屏山县公安局整理的田忠敏通过ＩＤ为2xxxxx8的闲聊号及自己的支付宝账号、微信账号收取“房费”数据、接受证据清单、田忠敏提供的通过支付宝账号及刘某3“小闲川南棋牌”账号（ＩＤ9xxxxx0）购买“房卡”的明细、李某、温某、廖某1、唐某、宋某、曾某2与群主的聊天信息截图、刘某3的辨认笔录及照片、屏山县公安局出具的关于“小闲川南棋牌”ＡＰＰ旗下软件的情况说明、屏山县公安局关于闲聊数据来源的情况说明、田忠敏建立的闲聊群基本信息及群成员基本信息、调取证据通知书及清单、宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏刑初字第711号刑事判决书、释放通知书、执行通知书、现场检测报告书、四川省政府非税收入一般缴款书，证人王某、曾某1、唐某、刘某1、徐某、练某、彭某、梁某、刘某2、陈某、温某、李某、宋某、洪某、罗某、曾某2、吕某、廖某1、廖某2、刘某3的证言，被告人田忠敏的供述，电子数据等证据证实。 被告人田忠敏对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出公诉机关认定被告人田忠敏获利378685元不准确，应该扣除其垫付的赌资等费用后才是其真实的获利；田忠敏自愿认罪认罚、主观恶性小，在家境困难情况下仍然退缴非法所得10万元，建议对其减轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控一致。另查明，被告人田忠敏因犯聚众斗殴罪于2015年10月26日被逮捕，同年11月3日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并于当日被释放；田忠敏的缓刑考验期从2015年11月3日起至2019年11月2日止。公安机关依法扣押了被告人田忠敏作案所用的苹果手机一部。 本院认为，被告人田忠敏以盈利为目的，利用手机网络平台建立赌博群，招揽、组织多人进行赌博并从中抽头渔利达433255元，情节严重的行为，构成了开设赌场罪。公诉机关指控被告人田忠敏的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人田忠敏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚；被告人田忠敏认罪认罚，依法从宽处理。被告人田忠敏在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。辩护人提出开设赌场的获利应扣除其垫付的赌资等费用的辩护意见，于法无据，本院不予采纳；辩护人提出对田忠敏减轻处罚的辩护意见，与其的罪责刑不符，本院不予采纳；其他辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人田忠敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏刑初字第711号刑事判决书对其判处的有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑判决部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。田忠敏因犯聚众斗殴罪被羁押了9日，即被告人田忠敏的刑期自2020年11月10日起至2026年4月30日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。 二、扣押在案的苹果手机一部予以没收，上缴国库； 三、被告人田忠敏退缴的十万元违法所得，予以没收；继续追缴被告人田忠敏违法所得三十三万三千二百五十五元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 建 人民陪审员  卢学友 人民陪审员  练 华 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  李晓红 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。