西安铁路运输法院     行政判决书     (2020)陕7102行初2669号     原告张有斌，男，汉族，1948年10月17日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市户县。   被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处，住所地西安市鄠邑区玉蝉十字西。   法定代表人吴科峰，街办主任。   委托代理人刘园园，该街办工作人员。   委托代理人闫正阳，陕西帝意律师事务所律师。   原告张有斌因不服被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处（以下简称玉蝉街办）于2020年9月1日向其作出的鄠玉执字(2020)第HY08号《执行决定书》，于2020年10月1日向本院提起行政诉讼，本院于2020年11月4日立案后，于2020年11月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年12月7日对本案进行了公开审理。原告张有斌，被告玉蝉街办的委托代理人刘园园、闫正阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   被告玉蝉街办于2020年9月1日向原告张有斌作出鄠玉执字(2020)第HY08号《执行决定书》，内容为：“决定拆除你（单位）位于西安市鄠邑区XX街道XX村土地上的违法建筑物，请你(单位)立即搬空违法建筑物内所有物品，否则，因此而产生的一切责任均由你(单位)自行承担。你(单位)房屋被拆除后，可向我办申请周转用房用于居住。”   原告张有斌诉称，原告是陂头村村民，在该村有合法的宅基地和房屋。2020年8月26日、27日、28日、29日、30日、31日、9月1日，连续7天鄠邑区XX街道XX户分别送来：《西安市鄠邑区玉蝉街道办事处调查通知书 鄠玉违调(2020）》、《西安市鄠邑区玉蝉街道办事处限期改正通知书 鄠玉限改字（2020）》、《西安市鄠邑区玉蝉街道办事处责令限期拆除告知书 鄠玉告字［2020］》、《西安市鄠邑区玉蝉街道办事处责令限期拆除决定书鄠玉决字［2020]》、《西安市鄠邑区玉蝉街道办事处催告通知书 鄠玉催告字[2020]》、《西安市鄠邑区玉蝉街道办事处执行公告鄠玉公告字（2020）》、《执行决定书 鄠玉执字（2020）》，先要求原告提供乡村建设规划许可证，后声称原告建于2000年的唯一住宅建筑物未取得2008年以后的乡村建设规划许可证，属于违法建筑物，限期1日内自行拆除违法建筑物，《执行决定书鄠玉执字（2020)》则声称其已决定拆除原告房屋。原告认为：1、本案可诉。对原告产生了影响和后果，具有可诉性；2、被告越权行政行为无效。对征收决定范围内未经登记房产的认定法定由区政府实施，被告是征收实施单位。被告法定无认定、查处“占用土地”的权利。越权行政行为无效。《土地管理法》第七十八条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。被告非县级以上人民政府农业农村主管部门；原告房屋位于《关于XX街道XX村房屋征收的决定》（鄂房征决字[2019]1号)征收决定范围内，前述征收决定虽被判违法，但未判撤销仍应执行征收条例。征收条例规定作出征收决定的政府是征收主体，被告是受征收主体征收委托的征收代理人；代理人以自己名义作出的前述被诉文书主体有误；另，征收条例规定对征收范围内未经登记房屋作出认定是区县政府，被告非认定主体；行政行为内容存在重大、明显违法，每份告知限定期限只有1天，送达时已经过期限。(例如8月29日发出8月29日前拆除告知等)；   行政行为程序上存在重大明显违法或极不正当，违反最低限度的程序规定。必剥夺原告提出异议、申辩、听证权利，县级以上人民政府农业农村主管部门也未责令退还所占土地；行政行为形式上存在重大明显缺陷。以拆违替代征收，形式上存在重大缺陷。第八十一条依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款；3、被告作出的《执行决定书鄠玉执字(2020)》主体违法。被告作出该行为超越了法定授权范围，被告不具有作出该《执行决定书鄠玉执字(2020)》的职权。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条之规定，XX乡规划主管部门才具有作出限期拆除违法建筑决定的职权，被告作出行政行为无法律、法规确定的职权，无人民政府的授权，也无XX乡规划部门的委托，系越权行使行政职权，属于行政行为无效之情形；4、被告作出《执行决定书鄠玉执字(2020)》程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核：当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，被告未听取过原告的意见，也未对原告8月28回复的《告知书》和8月31提交的《听证申请书》进行任何回复与反馈，根据上述法律规定，被告作出《执行决定书鄠玉执字(2020)》程序违法；5、被告向原告递送的《执行决定书鄠玉执字(2020)》内容及依据违法、无效。原告为维护其合法权益，故诉至法院，请求1、确认被告玉蝉街办于2020年9月1日作出鄠玉执字(2020)第HY08号《执行决定书》无效；2、本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：1、（2020）陕行终165号《行政裁定书》；2、村委会出具的原告身份证明；3、张宝马宅基地使用证；4、收条；5、村委会的盖房证明；6、被告作出的《调查通知书》、《限期改正通知书》、《责令限期拆除告知书》、《责令限期拆除决定书》、《催告通知书》、《执行公告》、《执行决定书》；7、原告向被告邮寄的《听证申请书》及《告知书》。以上证据证明原告在自家宅基地上合法建房的事实及被告拆除原告房屋程序违法，未给原告听证及申辩的权利。   被告玉蝉街办辩称，1、被告作出《执行决定书》是因为原告违反了《中华人民共和国XX乡规划法》而对其依法作出的。   被告在接到群众对原告可能存在违法建设的举报后，对原告下达了《调查通知书》(鄠玉违调字[2020]第HN08号)，并在《调查通知书》中要求原告限期提供土地权利证明文件、乡村建设规划许可证；其他证明材料，并提示“本调查结果将作为认定你(单位)是否已取得乡村规划许可证的重要依据，逾期不提供上述材料的，将视为你(单位)未取得乡村建设规划许可证，届时，我办将依法进行处置”。但原告并未予以回应，故被告据此认定原告违法建设行为成立；2、被告对违反乡村规划进行建设的行为有权作出处理，原告违法建设的房屋属于西安市鄠邑区XX街道XX村，其目前属于乡村规划区域内。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条之规定，在乡村区域内的违反《中华人民共和国XX乡规划法》的建筑物，乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；3、被告认定原告违法建设所适用的法律依据正确。被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六、三十八条，以及《西安市XX乡规划条例》第七十二条，对原告的违法建设行为进行处理，法律依据完全正确；4、被告作出的鄠玉执字(2020)第HY08号《执行决定书》程序合法。被告2020年8月26日通过《调查通知书》和现场勘验行为确认原告违法建设后，于2020年8月27日根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条之规定，向原告下发了《限期改正通知书》通知其在规定的期限内自行改正违法状态。原告未在规定的期限内自行改正违法状态后，2020年8月28日，被告又根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条之规定，向原告下发了《责令限期拆除告知书》(鄠玉告字[2020]第HY08号)，告知其因为未在规定的期限内自行改正违法状态，被告拟决定责令其限期拆除，并告知其申辩的权利。原告未在规定的期限内自行改正违法状态且申辩理由不成立之后，2020年8月29日，被告又根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条之规定，向原告下发了《责令限期拆除决定书》(鄠玉决字[2020]第HY08号)，责令其自行拆除违法建设。以上程序合法。2020年8月30日向原告下发了《催告通知书》限其自行拆除，否则被告将依法拆除。但原告仍不依法履行。2020年8月31日向原告下发了《执行公告》，2020年9月1日，被告依法向原告下达了最后法律文书《执行决定书》，程序完全合法；5、被告对原告作出的鄠玉执字（2020）第HY08号《执行决定书》合理。被告对原告作出的鄠玉执字（2020）第HY08号《执行决定书》的主要依据是《中华人民共和国XX乡规划法》、《陕西省乡村规划建设条例》、《西安市XX乡规划条例》这三个法律法规，原告在未取得《乡村建设规划许可证》和其它相关手续的情况下建设房屋的行为和因此造成的违法结果持续存在的状态，是对这三个法律法规严肃性的减损，综上，涉案鄠玉执字（2020）第HY08号《执行决定书》是在充分调查的情况下依法作出的，事实清楚、程序合法，请求予以维持。   被告玉蝉街办向本院提交了以下证据、依据：1、职权依据方面，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条的规定，认为被告玉蝉镇街办具有作出涉案决定的法定职权；2、事实依据与程序证据一致，为1、《调查通知书》及送达照片、视频；2、《限期改正通知书》及送达照片、视频；3、《责令限期拆除告知书》及送达照片、视频；4、《责令限期拆除决定书》及送达照片、视频；5、《催告通知书》及送达照片、视频；6、《执行公告》及送达照片、视频；7、《执行决定书》及送达照片、视频；原告涉案房屋没有规划许可手续，被告作出涉案决定认定事实清楚、程序合法；法律依据方面，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条的的规定。   经庭审质证，原告对被告的职权及法律依据均不予认可，认为被告玉蝉街办没有作出涉案执行决定的法定职权，适用法律错误；对事实及程序证据的真实性及证明目的均不认可。被告对原告提交的证据1真实性认可，对证据2的真实性认可、合法性不予认可；对证据3的真实性认可、关联性不予认可；对证据4、5、6的真实性认可；对7的真实性不认可，认为没有申请人签字；对所有证据的证明目的均不认可，认为其作出的执行决定认定事实清楚、程序合法。   本院对原被告提交的证据认证如下：对原告提交的证据1、   6、7及被告提交的所有证据因来源合法、内容真实、可以证明待证事实，故对其真实性予以确认；对原告提交的证据2、3、4、5因不能证明待证事实，故本院对其证明力不予确认。   经审理查明，原告张有斌是鄠邑区XX街道XX村村民，根据（2020）陕行终165号《行政裁定书》中认定的事实，2018年11月10日，鄠邑区玉蝉镇人民政府发布《公告》，加快鄠邑区XX中心城市建设步伐，按照群众自愿搬迁的原则，对陂头村自愿开展房屋补偿安置工作，公告中明确了房屋补偿安置原则、房屋补偿、房屋安置和奖励的内容。2018年11月11日，鄠邑区玉蝉镇人民政府发布《补充公告》，确定本次陂头村拆迁区域范围。2019年1月9日，鄠邑区政府撤销玉蝉镇、设立玉蝉街办。2020年8月26日，被告玉蝉街办向原告张有斌发出鄠玉违调字 (2020）第HY08号《西安市鄠邑区玉蝉街道办事处调查通知书》，认为原告在该陂头村建设房屋的行为涉嫌违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》五十四条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六条、三十八条的规定，并限原告自本通知书送达之日起1日内向被告提供相关材料作为认定原告是否已取得乡村建设规划许可证的重要依据。2020年8月27日，被告向原告作出鄠玉限改字[2020]第HY08号《限期改正通知书》，限原告“自本通知书送达之日起一日内自行拆除位于西安市鄠邑区XX街道XX村土地上的违法建筑物。2020年8月28日，被告向原告下发鄠玉告字[2020]第HY08号《责令限期拆除告知书》，拟决定责令原告限期拆除涉案违法建设，并限原告自该告知书送达之日起一日内向被告提出陈述及申辩，逾期视为放弃权利。2020年8月29日，被告向原告下发鄠玉决字[2020]第HY08号《责令限期拆除决定书》，责令原告于2020年8月29日前自行拆除违法建设，逾期不自行拆除，被告将依法拆除，并告知原告复议及诉讼的权利。2020年8月30日，被告向原告下发鄠玉催告字[2020]第HY08号《催告通知书》，限原告一日内自行拆除其建筑，否则被告将依法拆除。2020年8月31日，被告向原告下发鄠玉公告字[2020)第HY08号《执行公告》，限原告自该公告送达之日起一日内自行拆除涉案建筑。2020年9月1日，被告向原告下发涉案鄠玉执字[2020]第HY08号《执行决定书》，告知原告被告将拆除其涉案建筑，并告知其复议及诉讼的权利。被告对其上述文书的送达方式均为放至原告户门口，该送达回证上“送达方式”和“拒收事由”栏均为空白。后被告将原告涉案建筑物拆除。经庭审询问，被告述称其向村委会调查后认为原告未取得涉案房屋建设审批手续，但未向本院提交相关证据予以佐证。   另查明，2020年8月30日，原告向被告邮寄《告知书》，认为原告有证据证明其建房行为合法、被告没有认定原告房屋为违法建筑的职权、适用法律错误。次日，原告向被告邮寄《听证申请书》，要求被告“查明认定和拆除未经登记建筑是否为街办法定职责、2008年的法律是否可以追溯到2000年、8月29日发出8月29日前拆除告知的合法性与合理性。”被告对上述文书未作回应及答复。   本院认为，本案的争议焦点为被告玉蝉街办作出的涉案执行决定是否合法，是否属于法定无效、可撤销或者违法的情形。职权依据方面，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告玉蝉街办具有查处其辖区内违法建筑的法定职权，对此本院依法予以确认。事实证据方面，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”之规定并结合本院查明的事实，被告未向本院提交其认定原告房屋为违建的相关证据，故本院对其以原告未能在其规定的期限内提供相关材料而将认定涉案建筑合法性的调查举证责任负担于原告的行政行为合法性不予认可，且因涉案房屋位于被告征收范围内，本院对被告是否存在以拆代征行为的目的存疑。程序依据方面，对于房屋等不动产责令限期拆除的期限应适当合理，被告在作出上述限期拆除决定当日仅给予原告一天拆除时间做法有违行政行为的正当合理性原则；另根据《国土资源违法行为查处工作规程》第13条“《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚决定书》等国土资源法律文书作出后，应当及时送达当事人、并制作《法律文书送达回证》，送达人应当为两人以上。国土资源法律文书一经送达，即发生法律效力。国土资源法律文书应当采用直接送达方式。直接送达有困难的，可以采用留置送达、委托送达、传真或者电子信息送达、委托或者邮寄送达、转交送达和公告送达等方式。……受送达人或者其同住成年家属拒绝接收法律文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在受送达人的住所或者张贴在违法用地现场，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。影像中应当体现送达文书内容、明确的送达日期、当事人住所等现场情况。送达回证上记明的日期为送达日期。……”因被告未向本院提交其不能向原告直接送达或交由其成年同住家属的相关证据，故本院对其送达方式的合法性依法不予认可。因原告向被告邮寄其对被告作出涉案文书的异议申请，被告未向本院提交其未收到或不予回应的正当事由或合法证据，故本院对被告未保障原告陈述、申辩权利的行政程序合法性不予认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”之规定，因本案不存在涉案行为无效的法定情形，且涉案房屋已被拆除不具有可撤销内容，故本院对被告认定事实依据不足、程序违法的行政行为应当确认违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   确认被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处于2020年9月1日向原告张有斌作出的鄠玉执字(2020)第HY08号《执行决定书》违法。   案件受理费50元，由被告西安市鄠邑区玉蝉街道办事处负担。   如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长    蒋漱玉   人民陪审员    强智才   人民陪审员    王建     二〇二〇年十二月十六日     书记员    郝建号     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：     （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；     （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。     行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：     （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；     （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；     （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。          1