贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9635号上诉人（原审被告）：杨语涵，女，1975年5月12日出生，白族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：敖小霞，贵州麟翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘力恩，男，1983年9月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市金阳新区。委托诉讼代理人：雷桃，北京大成（贵阳）律师事务所律师。上诉人杨语涵因与被上诉人刘力恩买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理。现已审理终结。杨语涵上诉请求：1、撤销原判，依法予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，应追加张明伟为被告承担退款责任。首先，上诉人与被上诉人并不存在实际的供货关系，实际供酒交易关系在被上诉人与张明伟，上诉人不提供酒也不收取酒款，上诉人只是作为中间人介绍，促进双方完成交易，处于居间人的位置只收取居间服务费。虽代收了酒款但随即马上就转给了供酒人张明伟。其次，上诉人出具《收条》只是促成双方完成交易的手段，被上诉人对上诉人不提供酒也不收取酒款的事实知情，而且以同样的方式成功完成过几次交易。本次交易失败系因供货人张明伟在明知无法供酒的情况下依然收取众多购酒人巨额酒款所导致，并非上诉人原因。最后，《承诺》和不存在实际借款关系的《借条》发生系因被上诉人因没有收到所购的酒，而带着其朋友到上诉人单位把上诉人堵在办公室迫使上诉人违背其本人真实意愿签的。上诉人也是非常义气之人，考虑到被上诉人确实支付了200多万的酒款却收不到酒，这不是一笔小数目，一般人确实承受不了，而这是在自己的居间行为下导致的，非常过意不去，上诉人从情义的角度，为了减轻被上诉人的压力，把自己名下贵阳银行股票变现19万元垫退给了被上诉人，答应被上诉人一定帮他协调要么拿到酒要么退到钱。此时上诉人也才意识到自己也上当受骗，受骗金额225万多。上诉人随即立即报警处理，现张明伟因涉嫌诈骗罪被观山湖区人民检察院提起公诉，望法院予以查实。因此，法院认定判决2616000元货款给被上诉人的事实和判决有错误，应扣减上诉人垫退的19万元。二、关于被上诉人主张的资金占用费和一审法院认定判决的违约损害赔偿。首先，本次纠纷交易，发生不能按时供酒系供货人张明伟涉嫌诈骗导致，并非上诉人恶意违约，其本人也是受害者，事后上诉人也积极处理，减少了被上诉人的损失。且上诉人不收取酒款即不占用酒款，被上诉人也清楚上诉人没有占用其酒款资金。因此主张上诉人承担资金占用费显失公平，上诉人也不应承担违约责任。最后，一审法院判非所请，被上诉人的诉讼请求系资金占用费并没有要求承担违约赔偿，且在庭审中也没有增加诉讼请求，一审法院擅自认为被上诉人主张的资金占用费系对违约责任的重复诉请且擅自判决了违约赔偿责任261600元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“不告不理”原则，一审法院程序违法适用法律错误。三、本案中合同目的无法实现是因为供货人涉嫌合同诈骗，且已被公安机关立案侦查。根据法律规定应当待刑事案件处理完毕后，才视情况启动民事案件的审理，因为本案涉嫌到刑事案件，被上诉人的合法权益可以通过刑事退赔解决。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求贵院撤销一审判决，依法予以改判。一审，二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘力恩辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应当依法维持，刘力恩向上诉人购买茅台酒的行为是双方发生交易的买卖行为，并非上诉人所述的上诉人是居间人，买卖双方应该是上诉人和被上诉人，该事实有被上诉人在一审提交的证据以及被上诉人2020年8月28日的谈话笔录能够证明，当时上诉人是完全认可，现在上诉人提出上诉是恶意的诉累增加，希望法院依法认定。刘力恩向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还2687600元及资金占用费（以2687600元为基数，自2020年1月4日起按年利率6%的标准计算至实际清偿完毕之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下:原告刘力恩陈述其向被告杨语涵购买茅台酒200件，并通过案外人向杨语涵支付了酒款261.6万元，但杨语涵并未按约定交付酒，也未退还酒款。原告为此提交以下证据：1、2019年12月27日的《收条》，载明：“今收到刘力恩订酒款200件（普茅台53°6/件），总价金额大写贰佰陆拾壹万陆仟元正（￥2616000元），该批酒于2020年1月3日交付，如未按期交付，将在2020年1月4日前退回全部酒款，并按总价款的百分之十赔付，如酒的品质有任何问题，将双倍赔偿，保证原箱、原码酒。收款账号：1、杨语涵（转60万（陆拾万元正）），6212262402037191695）工行轨道支行）；2、冉锐（转2016000元（贰佰零壹万陆千元正）6212262402041253150（工行铜仁支行）”。该欠条上并有杨语涵的签字及捺印。2、2019年12月27日《承诺书》，内容为“本人杨语涵承诺收到刘力恩订购茅台酒200件酒款，会按约定时间2020年1月3日交付，如未按时交付，杨语涵即时带刘力恩到大哥杨波处解决，并即时赔付刘力恩酒款。承诺人：杨语涵”。3、2020年1月3日《借条》一份，主要内容为：“今借到刘力恩现金贰佰捌拾柒万柒千陆佰元正（￥2877600元），借款期限至2020年1月6日，如到期不能归还，本人杨语涵自愿用名下贵阳银行股票壹拾玖万捌仟元股（198000股），2020年7号到华创证券公司变现归还刘力恩。特此说明。如果股票变现不足以偿还以上借款，剩余债务由本人杨语涵承担。此上借条是本人杨语涵自愿承诺”。4、付款凭证（2017年12月27日黄家艳向杨语涵账户付款60万元、向冉锐账户付款共计2016000元、证人证言（黄家艳出庭作证称女婿杨鹏涛用黄家艳的账户替刘力恩支付2016000元，杨鹏涛出庭作证称其本人的款项交给岳母黄家艳保管，其用黄家艳的账户帮刘力恩付款到刘力恩给的账户）证明原告提交以上证据拟证明其主张，并陈述因2020年1月3日的借条没有借款的事实，因被告未在约定时间交付茅台酒，被告遂出具了《借条》。审理中，经一审法院询问杨语涵，杨语涵认可原告诉状所述属实，对原告提交的证据均无异议，并陈述其本人用冉锐的银行卡作酒生意，原告支付到冉锐账户中的款项系杨语涵本人收到，在收款后其又将款项支付给案外人购酒，因未得到酒，故没有酒交付给原告。杨语涵未向该院提交证据。上述事实，有原告的陈述、《收条》、《承诺书》《借条》、银行流水、证人证言等证据在卷佐证，并经该院庭审质证核实。一审法院认为，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。本案中，原告刘力恩提交的证据已证明其向被告杨语涵支付了购买茅台酒的款项共计2616000元，其陈述杨语涵收款后未交付酒也未退还款项，对此杨语涵亦无异议，对该事实本院予以确认。杨语涵收到刘力恩支付的购酒款2616000元后，向刘力恩出具了《收条》、《承诺书》、《借条》等凭证，但其既未向刘力恩交付酒，也未退还刘力恩货款，其已严重违背诚实信用原则，应承担相应的责任。现刘力恩要求杨语涵偿还2687600元，但其支付给杨语涵的款项为2616000元，杨语涵出具的《借条》上的金额虽为2877600元，但双方并无借款事实，故杨语涵应返还给刘力恩的货款金额应为2616000元。杨语涵在《收条》上载明“该批酒于2020年1月3日交付，如未按期交付，将在2020年1月4日前退回全部酒款，并按总价款的百分之十赔付”，该内容系对违约责任的约定，现杨语涵违约，应按约定赔偿总价款的10%即261600元给刘力恩。刘力恩再诉请杨语涵支付资金占用费，系对违约责任的重复诉请，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、杨语涵于本判决生效之日起十日内，退还货款2616000元给刘力恩；二、杨语涵于上项同时，赔偿261600元给刘力恩；三、驳回刘力恩的其余诉讼请求。案件受理费14270元（已减半收取），由杨语涵负担。本院二审期间，上诉人杨语涵向本院提交银行转账凭证，证明纠纷发生后，上诉人通过案外人黄家艳已经向被上诉人退还19万元，应当予以扣除。经质证，被上诉人刘力恩认可该证据真实性，认可收到19万元，但认为应该是违约金，不应当在货款中予以扣除。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人杨语涵于2020年1月7日通过案外人向被上诉人刘力恩支付了19万元。本院认为，对于上诉人杨语涵主张应追加案外人张明伟作为当事人承担退款责任的意见，本案中，被上诉人刘力恩为购买涉案酒是直接将酒款支付给上诉人杨语涵，双方的此次交易也是直接与杨语涵进行，结合杨语涵出具的收条、借条等内容，本院认为，涉案买卖关系的相对方是上诉人杨语涵和被上诉人刘力恩，不涉及案外人张明伟，根据合同相对性原则，上诉人杨语涵与案外人张明伟之间的法律关系与本案无关，故，上诉人杨语涵此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人杨语涵主张应扣减19万元退款的问题，本院认为，结合查明的事实，上诉人杨语涵于2020年1月7日通过案外人向被上诉人刘力恩退还了19万元的涉案货款，被上诉人刘力恩亦认可收到此笔款项，故，此笔款项应在货款中予以扣减，被上诉人抗辩此笔款项的性质为违约金，无事实和法律依据，本院对此抗辩不予采信。据此，本院认为，上诉人杨语涵应退还的货款共计为2426000元。对于上诉人杨语涵主张的违约责任问题，本院认为，被上诉人刘力恩提出资金占用费的诉请标准是主张按照年利率6%计算，一审法院径直按照货款本金的10%即261600元支持，确有不妥，本院予以纠正。结合上诉人杨语涵的违约时间、主观过错等，本院酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，以2426000元为基数，从2020年1月4日起计算至款项付清之日止，但应以261600元为限。综上所述，杨语涵的上诉请求部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初5313号民事判决第二项、第三项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初5313号民事判决第一项为：杨语涵于本判决生效之日起十日内向刘力恩退还货款2426000元；三、杨语涵于本判决生效之日起十日内向刘力恩支付资金占用费（计算标准为：以2426000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2020年1月4日起计算至款项付清之日止，但应以261600元为限）；四、驳回刘力恩的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14270元（已减半），由刘力恩负担1427元，杨语涵负担12843元；二审案件受理费28540元，由刘力恩负担2854元，杨语涵25686元。本判决为终审判决。审判员  柳凡二〇二〇年十二月二十八日书记员  赵妍