山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2809号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：北京正步天下时代文化传播有限公司。法定代表人：王某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王少军，山西日月明律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山西乔家大院旅游股份有限公司。法定代表人：范某。再审申请人北京正步天下时代文化传播有限公司（以下简称北京正步公司）因与被申请人山西乔家大院旅游股份有限公司（以下简称乔旅公司）合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终816号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。北京正步公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项规定的情形，本案应当再审。其请求为：1.撤销祁县人民法院（2017）晋0727民初915号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求；2.依法改判被申请人向申请人支付拖欠的费用38.5万元，并承担相应违约责任；3.诉讼费及相关费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原二审判决既然认定合同第一阶段的视频点击量达到预期效果，总点击量为200万的事实，却又认定“履行时间过长错过双方约定的重要时间节点影响实际宣传效果”。事实上，再审申请人当庭提交了《第一阶段（民俗）结果汇报》的点击量足以证明已经达到预期的效果，也达到了合同附件要求的结果，点击量达到预期效果就是双方在合同中约定的唯一验收标准。判决书中所称履行实际时间过长被申请人在原一、二审庭审中既未主张，也没有提供相应的证据。原审法院存在有意偏袒被申请人的事实，而所谓履行时间过长完全没有事实依据。（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。被申请人无其他任何证据证明申请人违约，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被申请人应当对自己提出的主张提供证据，没有证据足以证明当事人的事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。被申请人提供了2017年3月28日的情况了解函以及所主张的费用计算方式。被申请人没有提供任何证据证明曾向再审申请人寄过该函，也未提供证据证明申请人收到过该函。而费用计算，没有任何事实和法律依据。再审申请人提供了合同，每个阶段的预算十分清楚。被申请人无任何证据证明申请人违约，也无任何证据证明其全部或部分主张成立，原审判决认定事实的主要证据是伪造的。（三）原审判决认定事实的主要证据未经质证，不能作为定案依据。二审法院凭空制造再审申请人履行时间过长而错过了双方约定的重要时间节点的理由，被申请人在一、二审期间都没有想出来，更不要说在法庭上提出，让申请人进行质证、辩论。二审法院一直到2020年3月25日才给再审申请人邮寄送达了二审判决书。总之，原审判决对被申请人无证据、无事实依据的诉讼请求给予支持，对再审申请人出示的履约证据视而不见，并不予支持，强行判决申请人支付被申请人51万元，并解除合同，同时对再审申请人的反诉不予支持，显失公平公正。本院经审查认为，再审申请人北京正步公司的再审申请理由不能成立。具体理由如下：（一）关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。2016年8月23日，乔旅公司与北京正步公司签订了《乔家大院互联网营销推广及宣传片摄制合作协议》（以下简称《合作协议》），原审法院对该协议已组织双方质证，双方对此协议约定内容和效力均无异议。《合作协议》约定：“服务内容：乔家大院互联网营销推广及宣传片摄制。……”从双方合同名称及服务内容看，双方签订的合同内容包括宣传片摄制以及互联网营销推广两方面内容。《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第二条：“第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。……”故双方之间争议实为广告合同纠纷，其中接受委托提供广告设计、制作部分具有承揽性质，而互联网营销推广部分具有服务合同性质。《合作协议》中对于所需宣传时段、内容的约定：“从民俗、家训、建筑、商道四个方向切入，运作四大阶段的营销推广事宜……”“阶段一：以‘民俗’为方向的宣传阶段，主题：致美、婚嫁成家。周期：9.11-9.17。内容：中秋小长假，借9.12举行‘就要爱’婚俗落地活动，并配合线上推广。通过婚俗串联其他山西民俗，旨在展现乔家大院所代表的山西民俗文化。阶段二：以‘家训’为方向的宣传阶段，主题：致德、叮咛致家，周期：9.18-9.24，内容：中秋小长假后，举行‘晒出爱的家训’线上征集家训活动。在高校群体乃至社会部分群体引发关于‘家训’的热议，旨在宣传乔家大院的家训文化。……”从上述约定可知，双方约定从民俗、家训、建筑、商道四个方向运作营销推广，其中第一阶段以“民俗”为宣传方向，结合我国传统团圆节的中秋节，以“致美、婚嫁成家”为主题……旨在展现乔家大院所代表的山西民俗文化。其中第二阶段以“家训”为宣传方向，在中秋节与国庆节之间，以“致德、叮咛致家”为主题……旨在宣传乔家大院的家训文化……。故原审认定“原告（反诉被告）乔旅公司委托被告（反诉原告）北京正步天下公司进行互联网营销及制作宣传片的主要目的系将乔家大院源远流长的历史文化和本土特色的民风民俗以健康向上的方式宣传推广，让乔家大院儒商文化及特色的风土人情更为深入人心。从双方签订的合同内容看，本次营销推广具有很强的时效性，四个阶段的推广契机是为了配合‘中秋节、国庆节、重阳节’三个旅游黄金周，如因履行时间过长，就会对委托人合同目的之实现产生影响。”有充足合同依据，并不缺乏证据证明。据本案查明的事实，双方在合同附件一《乔家大院互联网营销推广效果评估》中对于分阶段传播效果预测约定“……优酷土豆、腾讯、视频中国等4家视频网站，点击量200万+。花椒、映客等直播平台，围观量4万+。新浪微博热门话题，阅读量400万+。新浪旅游、咱们一起去旅行等4大旅游类微博×××，阅读量10万+。马蜂窝、天涯旅游等5家主流旅游论坛，阅读量1.5万+。……”申请人所提交的《乔家大院互联网营销推广》第一阶段（民俗）结果汇报册显示其制作的宣传片视频互联网点击量为210万+，而截止一审开庭前被申请人方搜索的视频点击量情况为：优酷、土豆的点击量为169.6万、腾讯视频的点击量为209次、爱奇艺点击量为132次，没有达到其预期的效果。同时，被申请人方对申请人所制作的宣传片《大乔小瞧之奇葩婚俗》内容提出质疑，认为其所制作的宣传片与被申请人所希望的宣传主题和内容背离。经一审法院审查案涉宣传片的内容，前两个阶段的视频均是在片尾处才出现“乔家大院”的字样，其他视频内容均缺乏关联性。故原审法院认定，若片尾不出现“乔家大院”字样，其内容无法实现合同中被申请人所要达到的合同目的，有事实依据。故原审法院从广告营销应具有明显识别性的角度结合双方签订营销推广合同的目的，以及双方对于传播效果预测的约定，认定“对于视频内容创意、视频播放效果指数未能达到预期效果”，亦不缺乏证据证明。（二）关于原审法院判决解除双方合同是否正确。被申请人主张案涉合同目的无法实现，请求解除双方之间的合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”被申请人提起本案诉讼提出解除合同，自起诉状副本送达对方时，可以认为解除合同的通知已到达申请人。虽然诉讼中申请人就合同解除提出异议，但原审法院依据合同履行的具体情形判决解除双方合同并无不妥。双方合同解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因案涉《合作协议》为广告合同性质，其中除相关人力物力支出成本外，还包含有智力劳动成果，该部分无法恢复原状，原审法院认定“已完成的宣传策划及宣传片制作包含了其智力劳动成果，无法恢复原状”“因北京正步公司为活动的营销策划及制作宣传片已投入相应成本和智力劳动，合同履行过程中北京正步公司也根据乔旅公司要求进行了一定程度的修改”“综合考量双方合同实际的履行情况”，酌定对被申请人乔旅公司已支付的104.7万元的40%即510000元，由申请人返还被申请人，并无不妥。关于案涉合同解除后，申请人反诉所主张的赔偿损失的部分，因对赔偿损失的范围难以确定，且双方争议较大，原审法院认定“北京正步公司对其反诉请求在一审时并未举证证明其实际损失，其在二审中提供的证据也不足以证明其拍摄支出的具体费用金额，其所提反诉请求在证据充分后可另行解决”，符合本案实际，再审申请人可依原审判决指引，另行诉讼解决。（三）关于再审申请人主张原审判决认定事实的证据系伪造以及原审判决认定事实的主要证据未经质证，因其未提供相关证据证明，该主张本院不予采信。综上所述，再审申请人北京正步公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回北京正步天下时代文化传播有限公司的再审申请。审判长 殷 泽审判员 魏世军审判员 马云跃二〇二〇年十二月三十日法官助理 郭春林书记员 刘宇霖