杭州市下城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0103刑初133号 公诉机关杭州市下城区人民检察院。 被告人王万琴，女，1972年4月5日出生，汉族，河南省桐柏县人，小学文化程度，无业，户籍所在地河南省桐柏县，暂住浙江省杭州市下城区。因本案2019年10月11日被刑事拘留，11月15日被逮捕，现押于杭州市看守所。 辩护人吴小奎，北京盈科(杭州)律师事务所律师（杭州市下城区法律援助中心指派）。 被告人谢煜烽，男，1981年7月24日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，浙江某某创业投资有限公司，户籍所在地杭州市西湖区。因本案2019年10月18日被刑事拘留，11月15日被逮捕，2020年4月20日取保候审。 辩护人周臻宇，浙江思伟律师事务所律师（杭州市下城区法律援助中心指派）。 杭州市下城区人民检察院以下检一部刑诉〔2020〕984号起诉书指控被告人王万琴犯职务侵占罪、盗窃罪，谢煜烽犯职务侵占罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。经公诉机关建议,本案先后两次延期和恢复审理。11月26日,公诉机关以下检一部刑变诉〔2020〕66号变更起诉决定书变更了部分指控事实，后本院再次公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察官谢祎青等二人出庭支持公诉，被告人王万琴、谢煜烽、辩护人吴小奎、周臻宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市下城区人民检察院指控：2017年1月至2019年10月，被告人王万琴在杭州市下城区天鼎公寓X幢XXXX室以自制漏斗灌装的方式，将茅台迎宾酒装入飞天茅台酒制成飞天茅台假酒，伙同他人以假换真，再将真酒以每瓶1200元的价格售卖非法获利。 （一）被告人王万琴、谢煜烽职务侵占事实 2017年1月至2019年5月，被告人谢煜烽利用担任公司采购、仓库保管员的职务便利，将某某资产管理集团有限公司仓库内200余瓶真飞天茅台酒调换成王万琴提供的假飞天茅台酒，非法获利144350元。 （二）被告人王万琴盗窃事实 2019年4月至7月，被告人王万琴伙同吴某使用以假换真的方式将吴某所在公司老板使用的汽车后备箱内的10余瓶真飞天茅台酒进行调换，吴某非法获利23180元。 2017年1月至2019年9月，被告人王万琴伙同潘某使用以假换真的方式将浙江某某文化传播有限公司50余瓶真飞天茅台酒进行调换，潘某非法获利3万余元。 公诉机关认为，上述事实有被害单位员工李某某、剡某某、傅某的陈述、证人任某、周某的证言、涉案人员吴某、潘某的供述及辨认笔录、营业执照、劳动合同、情况说明、入库单、搜查笔录、扣押清单、产品辨认（鉴定）表、微信转账记录、谅解书、户籍证明、抓获经过、二被告人的供述与辩解等证据证实，应以职务侵占罪追究被告人王万琴、谢煜烽的刑事责任，以盗窃罪追究王万琴的刑事责任。鉴于二被告人认罪认罚，已签字具结，谢煜烽已赔偿被害单位损失并取得谅解，建议盗窃罪判处王万琴有期徒刑三年，并处罚金，职务侵占罪判处有期徒刑一年五个月，两罪并罚建议判处有期徒刑三年十个月，并处罚金；建议职务侵占罪判处被告人谢煜烽有期徒刑一年三个月，缓刑二年。 二被告人及其辩护人对指控均无异议。 辩护人吴小奎提出，王万琴系初犯，如实供述案件事实，其以次充好的制假方式社会危害性有限，请求在量刑建议以下从轻处罚。 辩护人周臻宇提出，谢煜烽系偶犯、初犯，如实供述案件事实，认罪认罚，已对被害单位进行赔偿，取得谅解，请求从轻处罚。 经审理查明：2017年1月至2019年10月，被告人王万琴在杭州市下城区天鼎公寓X幢XXXX室以漏斗灌装方式，将茅台迎宾酒装入飞天茅台酒空瓶制作假冒飞天茅台酒，采用以假换真的方式，向被告人谢煜烽等人收购真飞天茅台酒。换得的真飞天茅台酒被王万琴以每瓶1200元以上的价格销赃。 （一）盗窃事实 2017年1月至2019年9月，被告人王万琴与潘某（另案处理）经通谋，由潘某利用其在浙江某某文化传播有限公司担任保安的便利条件，用王万琴提供的假冒飞天茅台酒将公司存放的50余瓶真飞天茅台酒调包。王万琴以3万余元的价格向潘收购前述真茅台酒并销赃。 2019年4月至2019年7月，被告人王万琴与吴某（另案处理）经通谋，由吴某利用担任杭州某某信息技术有限公司驾驶员的便利条件，用王万琴提供的假冒飞天茅台酒将其驾驶的公司汽车后备箱内本应运回公司的10余瓶真飞天茅台酒调包。王万琴以23180元的价格向吴某收购前述真茅台酒并销赃。 （二）职务侵占事实 2017年1月至2019年5月，被告人王万琴、谢煜烽经通谋，由谢煜烽利用担任浙江某某创业投资有限公司采购、仓库保管员的职务便利，用王万琴提供的假冒飞天茅台酒将其负责保管的某某资产管理集团有限公司仓库内200余瓶真飞天茅台酒调包。王万琴以144350元的价格向谢煜烽收购前述真茅台酒并销赃。 2019年10月10日，杭州市下城区市场监督管理局在天鼎公寓王万琴暂住处查获贵州茅台迎宾酒6瓶、贵州茅台酒空酒瓶275个、假冒53度贵州茅台酒60瓶、假冒贵州茅台酒防伪胶帽、物流标、正标、背标若干及热风机1只等。同日，该局将被告人王万琴移交给公安机关处理。 2019年10月17日23时30分许，民警经侦查在杭州市西湖区××幢××单元××室抓获被告人谢煜烽。 2020年1月9日，公安民警在某某资产管理集团有限公司会议室、储藏室查获假冒53度贵州茅台酒313瓶。4月16日，被告人谢煜烽的亲属向公司赔偿35万元，取得公司谅解。 证实上述事实并经庭审质证的证据有： 1.现场笔录、财物清单、扣押决定书、产品辨认鉴定表，证实2019年10月10日杭州市下城区市场监督管理局在被告人王万琴暂住处查获假冒贵州茅台酒60瓶及制假工具、物品等。 2.被害单位浙江某某文化传播有限公司员工剡某某的陈述，证实其陈述：公司酒窖约存有70瓶茅台，老板房间也有茅台酒。酒窖钥匙放在老板办公室。潘某系公司保安，有公司所有办公室的钥匙。潘某出事后，在潘某家中找到了部分公司的物品（含茅台10瓶）。其提供了营业执照、介绍信、茅台酒购买发票、劳动合同、物品清单，其陈述与证人任某的证言吻合。 3.被害单位杭州某某信息技术有限公司员工李某某的陈述，证实其陈述：公司每年会购买飞天茅台酒用于招待客人，招待的酒有剩余时，老板会要求吴某（专职驾驶员）将酒放到老板汽车的后备箱，带回会所。吴某有汽车备用钥匙，但对车里的酒没有处置权。其提供了公司的营业执照、委托书、茅台酒购买发票、劳动合同佐证。 4.被害单位某某资产管理集团有限公司员工傅某的陈述，证实其陈述：谢煜烽2014年12月入职公司，负责服务接待、消费结账、采购等。公司每年均购买茅台酒，用于宴请或聚餐。茅台酒由谢煜烽负责采购，购入后由谢煜烽、吴某某入库保管（一起保管钥匙），登记入库单。用时公司通知其二人中的一个负责调配，填写出库单。2019年10月公安机关来公司调查后，发现仓库剩余的313瓶未开封飞天茅台酒均是假酒。其提供了公司营业执照、发票、酒类入库单佐证。 5.浙江某某创业投资有限公司出具的情况说明、劳动合同、岗位说明书，证实2014年12月至2019年11月期间被告人谢煜烽在该公司任综合员岗位，主要负责物业管理、服务接待及母公司某某资产管理集团有限公司酒水的采购、保管等工作。 6.涉案人员潘某的供述及辨认笔录，证实其供述：其是案涉公司会所的保安。经王万琴提议，其陆续将客人寄存在会所的茅台酒和仓库里的茅台酒换成王万琴的假茅台，收取好处。开始每瓶好处四五百元，后逐步增至八百元。近两三年，其共换了52瓶茅台，获利33300元。潘某对其和王万琴的微信转账记录明细表签字确认。 7.涉案人员吴某的供述及辨认笔录，证实其供述：其系杭州某某信息技术有限公司驾驶员。2018年年底开始，经王万琴（经辨认）提议，其陆续将公司老板放在车上的13瓶真茅台换成对方提供的年份一样的假茅台，收取好处23180元。 8.证人周某的证言及辨认笔录，证实其陈述：2017年至2019年期间，王万琴（经辨认）曾多次到其店里向其出售飞天茅台酒30瓶，其按1000至2000余元的市场价收购并出售。王万琴称出售的茅台酒是其收购来的，王曾向其购买茅台迎宾酒4箱。其和王万琴之间的转账记录有210985元，其中56685元为其支付的茅台酒价款，余款是王万琴向其借款（部分已归还）。其对微信转账记录清单签字确认。 9.刑事搜查笔录、扣押清单、搜查笔录、照片、产品辨认鉴定表，证实公安机关对相关地点和人员进行搜查，并扣押了涉案物品，其中自某某资产管理集团有限公司调取的313瓶飞天茅台酒属假冒注册商标的产品。 10.微信支付交易明细,证实被告人王万琴与谢煜烽、潘某、吴某之间的微信转账记录情况。 11.谅解书，证实谢煜烽家属已向案涉公司赔偿35万元并取得公司谅解。 12.户籍证明及前科查询情况、到案经过，证实二被告人的身份及归案情况。 13.被告人王万琴的供述及辨认笔录，证实其供述：2017年年初开始，其回收空的飞天茅台酒酒瓶和包装，倒入自周某处购买的茅台迎宾酒，贴上购买的茅台酒商标。其用自己灌装的酒换饭店服务员手里的茅台酒，每瓶付给服务员600至800元，换来的酒以1200至2700元不等的价格卖给周某，获利约30万元。交易多微信转账。其以18万余元的价格向谢煜烽换了300余瓶真茅台，以4万余元的价格向潘某换了54瓶真茅台，以23180元的价格向吴敏换了12瓶真茅台（该三人均经辨认）。 14.被告人谢煜烽的供述及辨认笔录，证实其供述：其是公司后勤,公司购买的飞天茅台酒由其和同事吴某某负责保管，仓库钥匙存放在其二人的办公室。自2017年开始，其将公司仓库里的飞天茅台换给王万琴（经辨认），将对方给的外观相同的酒放回仓库。每瓶酒对方给其650元到800元，微信支付。开始换一两瓶，后整箱整箱换。其换酒200瓶共获利144350元，钱款均用于还债或炒股。谢煜烽对其和王万琴的微信转账记录明细表签字确认。 上述证据经庭审质证无异，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人王万琴伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。王万琴利用被告人谢煜烽采购和保管公司物资的职务便利，采用调包方式，侵吞公司财物，瓜分非法获利，数额较大，二人行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控成立，对王万琴应两罪并罚。鉴于王万琴、谢煜烽归案后均如实供述，认罪认罚，予从轻处罚。谢煜烽悔罪态度较好，其亲属已向被害单位退赔相关款项，并取得对方的谅解，对谢予从轻处罚，宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见予以采纳。鉴于公诉机关已就低认定涉案数额，提出的量刑建议已充分考量各项从宽情节，被告人亦已签字具结。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。辩护人吴小奎提出王万琴的行为社会危害性有限，请求在量刑建议基础上再行从轻的意见不予采纳。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节及认罪、悔罪态度，予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下： 一、被告人王万琴犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；两罪并罚，决定判处有期徒刑三年十个月，并处罚金6000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2023年8月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人谢煜烽犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、非法所得83180元责令被告人王万琴退赔，其余非法所得继续追缴。 四、扣押在案、未随案移送的贵州茅台迎宾酒6瓶、热风机1只予以没收，上缴国库；假冒的贵州茅台酒373瓶及用于制假的酒瓶、瓶盖、标签等制假用品予以销毁。以上均由公安机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  顾炜青 人民陪审员  孔 翔 人民陪审员  潘保兴 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理      王彤 兼书记员