黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑02刑终243号原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。上诉人（原审被告人）李春祥,男,1965年3月13日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，本科文化，系齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司法定代表人，户籍所在地齐齐哈尔市建华区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，2020年9月18日被取保候审。指定辩护人田雷，黑龙江龙之门律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院审理铁锋区人民检察院指控原审被告人李春祥犯职务侵占罪一案，于2020年9月14日作出（2020）黑0204刑初7号刑事判决。原审被告人李春祥不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员吴睿出庭履行职务，上诉人李春祥及其指定辩护人田雷到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2016年3月，齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司法定代表人被告人李春祥与吴某1相识后，得知吴某1所创作的彩色相纸溶刻画获得专利，并于2013年获得齐齐哈尔市第二批市级非物质文化遗产项目相纸溶刻画技艺代表性传承人称号，有资格申请文化创意产业专项补贴资金，但吴某1因没有公司不能申请，于是李春祥与吴某1商议合作，并于2016年4月18日将齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司法定代表人变更为吴某1。2016年10月15日，李春祥、吴某1以齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司名义向齐齐哈尔市文化广电新闻出版局申请文化创意产业扶持资金。2017年1月12日，李春祥以引进第三个股东“刘某2”（由证人刘某1假扮与吴某1见面）、“刘某2”隐形出资800万并由李春祥代持股为由将齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司法定代表人变更为李春祥本人。2017年5月31日，经批准，齐齐哈尔市财政局将补贴资金人民币10万元（本文以下币种均为人民币）拨付至齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司账户，李春祥分别于同年6月1日、6月2日、7月6日将10万元全部转账至其个人账户，除4266元是用于公司合理费用外，李春祥以虚列支出做假账方式将95734元占为己有。被告人李春祥于2019年6月19日经传唤到案。上述事实，有原公诉机关提交的经一审法庭质证、认证的下列证据证实：一、书证1.户籍证明及无前科劣迹证明，证实被告人李春祥的自然身份信息及无前科劣迹情况。2.扣押清单，证实2019年6月19日，齐齐哈尔市公安局铁锋分局扣押李春祥持有的2017年至2018年会计凭证捌册、彩色相纸溶刻画贰佰零贰幅。3.李某2、李春祥交通银行流水、光大证券流水，证实二人交通银行卡流水信息及光大证券流水信息。4.齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司、李春祥龙江银行流水，证实2017年6月1日，齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司通过网银转给李春祥个人7万元，银行卡号是62×××81，当日李春祥通过银行支取现金7万元。同年6月2日，鸿禧收藏公司通过网银转给李春祥个人2万元，银行卡号是62×××81。同年7月6日，齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司通过网银转给李春祥个人1万元，银行卡号是62×××81。5.申请扶持资金报告及相关文件，证实齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司申请扶持资金提交材料的内容。6.公司工商登记档案，证实齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司登记、章程、人事、营业执照复印件等内容。7.纳税人存款账户账号报告表，证实齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司纳税相关信息。8.新春派出所情况说明，证实2017年8月24日15时许，阎玫报案称在宏博会展中心文博会B区H-3展位处被李春祥打伤，后双方经协商自愿和解。9.吴某1提供照片4张，证实2017年1月11日吴某1与刘某1假扮的“刘某2”合影。10.田某提供的证据材料，证实齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司在阿里云上的账户流水明细，消费共计2212元，其中536元已开发票入账，773元已开发票但票据丢失，903元尚未索取发票。11.龙采科技集团有限责任公司齐齐哈尔分公司情况说明，证实其是百度公司齐齐哈尔地区独家代理公司，经查询，齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司未在其公司做过任何百度推广。12.收条一份，证实齐齐哈尔市公安局铁锋分局将扣押的彩色相纸溶刻画已经返还吴某1。二、证人证言1.证人刘某1证言，证实2016年8、9月份，其和李春祥在一起吃饭，李春祥说在和一个老头合伙开画室。2017年1月11日，李春祥给其打电话说让其去看看他的画室，到那儿后，李春祥说跟他合伙的老头精神不大好，老头出手艺，他负责经营。李春祥说投了几千万，还说他有钱，都在外面押着呢，李春祥说老头不信任他，让其一会儿见到老头说他有几千万在外面押着呢。老头来了后，李春祥跟老头介绍其是北京的朋友，在北京做过买卖，叫刘某1。其跟老头说在北京做通讯生意，还说李春祥有钱，有几千万在外面押着呢。其没看到李春祥的钱，也没看见他的钱押哪儿了，也没看见他的动产或不动产，其当时没多想，就是想帮李春祥，希望他们能顺利合作。当天合影是其提出来的，因为其欣赏老头的画。李春祥没给过其报酬，就2016年8、9月份吃饭时说过给其一幅画，但一直没给。其和李春祥没有私下协议，没有以刘朝先或刘某1的名义投资鸿禧公司800万元，为公司盖办公楼。其与李春祥和老头见面当天，也没有说过以刘朝先的名义投入鸿禧公司1千万元，为公司盖办公楼，并以刘朝先的名义持有鸿禧公司80%的股份，作为最大股东授权李春祥代持其股份,将公司法人由吴某1变更为李春祥的事儿。见面当天，其没听到李春祥和老头说过关于公司股权变更的事儿。其没有投资鸿禧公司，也不是隐形持股人。2.证人吴某1证言，证实2014年，李春祥在齐齐哈尔市会展中心购买了其参加展览的两幅彩色相纸溶刻画，1000元一幅，然后其和李春祥就认识了，其还给他留了名片。后来其和李春祥交流了几次关于其画的事情和非物质文化遗产方面的事，其还跟他说了其的画齐齐哈尔市里宣传部和财政局给其非物质文化遗产的奖金钱，但是得有自己的公司，这笔钱才能发下来。后来，李春祥就和其说他有一个公司，挂成其名字就可以了。后来，李春祥跟其说咱俩一人投资一百万，让其以创作的画作为出资，然后，他替其跑成立公司的事情。然后李春祥跟其说要保存画，其一开始给他拿了100多幅画，是在2017年11月份在齐齐哈尔市军校小区将画交给李春祥的，当时现场有其两个学生，叫赵某、王某2。李春祥帮其成立公司，说他在北京认识很多朋友，还说在北京三环附近要盖楼，说盖好了要其去住。2017年1月11日上午，李春祥给其打电话，叫其去军校小区他的住处，其到了之后，看到屋子里有李春祥和另外一个男的，李春祥介绍说这个人是刘某2，是北京来的大老板。然后李春祥说：“现在咱们公司开完股东大会了，我这个北京的朋友也要加入公司，他已经投了1000万给鸿禧公司盖楼了，钱已经到公司了，你的股份从50%变成10%了，我和刘某2占股90%，我和刘某2决定法人就不让你当了，变更成我”，当时其就说“那既然你们股份大，那我也没啥说的了”，之后就闲聊了一会。后来李春祥说他宣布完决议了，其留了刘某2的电话号码，提出跟刘某2拍照，刘某2不太愿意照，李春祥也有点不愿意让照，其说拍两张合影吧，这么大领导来了，得留个纪念，然后其给刘某2单独拍了一张，李春祥给其和刘某2拍了一张，其又给李春祥和刘某2拍了一张，都存在其的手机里了。李春祥说刘某2叫刘朝先，刘某2自己做介绍的时候也这么说，他的手机号是131××××****，此后再没见过刘某2。李春祥说刘某2是大公司的董事长，说开的什么公司，特别大的公司，全国都有分支机构，具体公司什么名字我记不住了，李春祥说刘某2的公司在哈尔滨也有分支机构，这次来就是先在哈尔滨的分公司开的会，然后又来的齐齐哈尔，在齐齐哈尔也要开会，顺便把我们的这个事办的。谈话那天，刘某2没有签过相关文件，没有向其出示过他投资的文件以及转账的记录等，其不知道公司企业相关文件中，如章程，股东决议等，是否有刘某2签名，其没看过公司的文件。其当时对李春祥特别信任，因为他又管其叫“爸爸”，又跟其说给其当儿子的，又跟其说咱爷俩好好干，咱俩发大财，并且不让其亲生闺女吴丽萍和儿子知道。公司成立后，李春祥不让其出去展览，跟其说大小展览咱不去了，咱要经济开支上省点钱，市里面宣传部还问其是怎么回事，因为其都是代表齐齐哈尔市非物质文化遗产出去展览的。后来在齐齐哈尔市里宣传部一再要求下，2017年其代表齐齐哈尔市去哈尔滨会展中心哈尔滨文化艺术博览会和深圳国际文化艺术产业博览会各去了一次展览。在哈尔滨住的旅社，一夜三十元，当时其还带了两个学生，赵某和王某2。李春祥在哈尔滨的会展中心跟其学生阎玫打起来了，当时会展中心附近的派出所还出警了，还做笔录了，后来李春祥赔了7000元，派出所给调解了。因为其学生被打的事，李春祥认为其偏向其的学生，就跟其提出将鸿禧艺术品收藏有限责任公司解散吧。后来李春祥说解散后，让其一起承担公司运营产生的30万元费用，其跟李春祥说其也没花公司的钱，其出去参加展览，哈尔滨和深圳都是其自己花的钱，都是其领着其的学生住的小旅馆，他领着他自己找的会计（叫什么其不知道）住的高档酒店。在哈尔滨参展之后，在2018年上半年，其留在哈尔滨参展的有四幅画，其创作了两幅，其学生创作了两幅。后来在2018年5月份的时候，哈尔滨市民协给其打电话，说其参展的四幅画给其邮寄回来了，收件人的名字是李春祥，后来其找李春祥要这四幅画，李春祥不承认。后来其在黑龙江省民间艺术家协会的朋友也跟其说别和李春祥办公司了，其也觉得李春祥确实不靠谱，因为公司成立了两年，没有给其卖出去一幅画。其就要求解散公司，要求看看公司的账务，和清点一下这两年保存到李春祥那里的画作。因为李春祥当时成立公司的时候，跟其说画是放在他那里保存，两年陆续有300多幅，其中有其学生的40多幅，后来李春祥跟其说公司要申请破产，破产之后才能返还给其点损失，不给其清点画作，一直到现在都没有返还给其画，没有打收条。齐齐哈尔市鸿禧艺术收藏品有限责任公司成立时间是2014年8月1日，实际的经营地点是铁锋区扎龙温泉小镇商业街1-109门市，这个地方是市委宣传部给其免费使用、进行创作的办公地点，其是法人，以其创作的画作入股，占50%的股份。李春祥一开始跟其说他出资100万，后来才知道公司就600多块钱。工商手续全程都是李春祥去办的，其比较信任他，里面的签字也不完全是其签的，有的可能是李春祥代签的其名字。公司除了其和李春祥两人，还有一个会计，会计是李春祥找的，其不知道她的工资。其在与李春祥合作成立鸿禧公司的两年期间，创作画作产生的费用都是其花的钱，去哈尔滨和深圳的两次展览火车票和机票都是其花的钱，在深圳的时候画需要加框李春祥给其拿了1000多块钱，其他没用过公司的钱。鸿禧公司章程中写着出资方式是其出资货币100万元，李春祥出资非货币100万元的事其不知道，章程是李春祥写的，告诉其在哪儿签字其就签了，当时太相信他了。其看了2017年1月3日的股东会决议，这个股东会没召开过，上面的内容好像是李春祥跟其唠嗑的时候说过，字其记不清是不是其亲自写的了。2017年5月4日股东会上面的内容也是李春祥口头跟其说过，内容其也没看过也没签过字。其把所有的章都交给李春祥管理了，章应该是李春祥盖的。李春祥在其画室（军校小区5号楼2单元一楼）说的让其把画放在他那里保管，当时其的学生王某2和赵某都在。还让其把得奖证书、印章、奖牌都放在他那里保管，而且当时其比较相信李春祥，每次都是李春祥到其画室去取的，有时候打收条了，有时候没打。其向李春祥借过3次钱，一共18000元，2017年7月3日借款5000元，11月30日借款10000元，2018年2月11日借款3000元，借款其给李春祥打了借据，其本人签字，李春祥给其的现金。其是向公司借的钱，李春祥让其写借据时写向公司借，到年终从其分红里扣掉。至今，公司没有分红过，没有给其开工资，这18000元其没有还，都用于购买相纸和曝光使用了。其没听过公司还有其他员工，李某1、李某2、孙某1、孙拿仑、李某5、孙某2等人的名字其没听过。购买创作画作的相纸等原材料其没有报销过，李春祥不给其报。齐齐哈尔市文化局给鸿禧公司拨付的文化创意遗产保护费是多少其不知道，李春祥说是公司机密不让其管，不让其问。李春祥一共给其报过2次钱，一次是2017年5月去深圳，其先垫付的，后来李春祥给其1300元，另一次是2018年8月份左右去哈尔滨，李春祥给其汽车票钱160元现金。此外，还给其报过一个磨角机，给其200多元现金。3.证人李某1证言，证实李春祥是其亲哥哥，是开办鸿禧艺术品收藏有限责任公司的，可能是作画的生意，其在这个公司没有职务。有一回李春祥在其妈妈家跟其说的他那个卖画的公司让其当监事，因为他是其亲哥哥，其觉得他也不能坑其，就把身份证给他了，就这样成公司的监事了，但公司的所有经营跟其都没关系，其就挂个名字，从没有领过工资，可以找李春祥对质。其哥哥是公司的法人，实际经营者，开办的这家鸿禧公司的合作伙伴是个老头，其听哥哥跟其提过，是个岁数挺大的老人，别的就不知道了。其和李春祥这些年没什么来往，平时也没什么沟通。孙某2是其爱人，在一厂工作，还没有退休，孙某1是其女儿，嫁到江苏去了，每年就回来一次，平时不在黑龙江，他们没有在齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司工作过，也没有领过工资。齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司的文件中，有其的签字，其是签过，李春祥让其签其就签了，其没看是什么文件。李某2是其二姐，是卖保健品的销售，卖康臣倍健的。她还炒股，其和李某2还有李某4君是亲姐妹，其三人以前卖服装赚的钱没有分用来炒股。据其知道的，李春祥没有和其三人合伙炒股。4.证人李某2证言，证实李春祥是其亲哥哥，其家姊妹四个，老大是李某4军，老二是李春祥，老三是李某2，老四是李某1。其只有一个账号是在光大证券，其和李某4军、李某1合伙炒股。李春祥好像是炒股，其记得他说过他自己有股票账户，其和李春祥没有合伙炒股。炒股的钱是其三姐妹卖服装赚的钱，2004年左右投了100万元。李春祥没有用其的股票账号炒股，也没往里投过一分钱。李春祥从北京回来后，好像是和一个老头一起卖画，其是听母亲姚桂华说的。其不清楚春李春祥的生活来源，平时见面的时候不多，李春祥现在主要是靠其母亲姚桂华的劳保生活。5.证人李某3证言，证实其是龙沙区恒诚电子产品经销处的法人，卖电脑耗材，打印耗材，监控设备，网络设备等产品，如果客户想买电脑，打印机等设备，只要百脑汇有货的都卖。2018年9月22日，票号230017332016055598，开给“齐齐哈尔金车工业责任有限公司”的金额13950元的发票，是其帮别人开的，收的3%税点，其忘了帮谁开的了。2018年1月23日，票号230016432034299694，开给“齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司”的金额31000元的发票，是其帮隔壁恒丰科技开的，具体买什么不知道。2019年5月18日，票号230017332016080244，开给“齐齐哈尔北斗星通科技有限责任公司”的金额42000元的发票，是其帮智邦科技的苍喆薇开的，收了3%税点。2018年9月18日，票号230017332016055597，开给“中国铁路哈尔滨局集团有限公司齐齐哈尔站”的金额21350元的发票，其记着这个发票纳税人识别号写错了，作废了，或者开的负数发票退掉了，其记不清了。6.证人马某、陈某、王某1、贾某证言，证实其四人是齐齐哈尔师范学院1988级的毕业生，2018年中文系的两个班级搞了一次毕业30周年庆典。大概是2018年7月20-22日，活动主要集中在21、22号。同学聚会有筹备组、接待组还有财务组,财务是陈某和王某1主要负责的，齐齐哈尔这边接待的是李春祥、贾某。主要都是大庆和北京的同学张罗的，齐齐哈尔这边主要是李春祥和贾某负责的。活动的地点是北纬47度宾馆、和平饭店和宝坤烧烤，都是李春祥定的，刘罗锅铁锅炖是贾某定的。这次聚会的花销是大家AA制，不存在个人垫款、个人消费请客,聚会结束后账务是在微信群里公开的。这次同学聚会不存在商业行为、商业宣传，没有同学在聚会过程中向大家介绍其个人在商业上的宣传、帮衬等行为。7.证人田某证言，证实2016年9月，其在世纪佳缘交友网站认识的李春祥，其二人加了好友，聊了半个月，后来就约了在铁锋区宛屯见面。李春祥是做买卖的，是齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司的老板。其是在2016年10月15日左右去公司上班的，当时李春祥让其给他的这个公司（齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司）到铁锋区国家税务局办税大厅报税，这之后其就陆续帮李春祥报税和记账，但是因为和李春祥是朋友关系，并且公司的账目也特别少，就是报税，公司也没啥业务，所以就没要他钱，当帮忙了。2016年1月-2018年6月期间，其基本不去公司，等李春祥电话就可以，一个季度大约能去两次，其还兼任了几家小公司的会计。齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司只有两个人，李春祥和吴某1。李某1、李某5、孙某1、孙拿仑、刁某、王某4、孙某2，这七人其都不认识。公司的财务凭证里显示有9名员工的工资单，是为了进费用，李春祥就让其这么登的。他们都没在工资表上签字，只做工资表了，他们都没有实际发放工资。2016年10月到2018年6月，其在李春祥的公司做兼职会计的时候，公司发生的业务就是去哈尔滨和深圳参加展览会发生了点费用，还有在齐齐哈尔的北纬四十七度宾馆、华威大厦举办的画展，在齐齐哈尔举办的这两次招商会都是李春祥组织的，还有建立网站花了点钱，还买了点办公用品，别的就是申报税款了。除了2017年5月31日政府拨款下来了10万元，其他没有任何收入，因为没有实际业务，基本没有产生税费。其不知道政府拨款下来的10万元现在何处，都是李春祥给其票子其再下账。公司的账目，上面记载的都不是真实的交易，都是李春祥找的票子，公司实收资本没有验资报告，不是真实的，也没有现金存入，对公账户里没有钱。其在会计凭证里记借库存现金是假的，是为了用这个库存现金科目把账做平。其在齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司当会计期间，不算工资表工资的话，公司实际入账了17、8万吧。报销流程是李春祥给其带有他签字的票子，其就入账，其只对李春祥，别人给其票子其也不受理。吴某1没找过其，其不对吴某1，他也不管公司的事。吴某1平时作画产生的成本，包括购买颜料画纸的钱，没有发票，不知道是否走公司的账。2014年至2018年的工资支出309834.29元是假的，没有开过，上面的员工其没见过。2014年至2018年办公费用共计9174.1元是假的，应该是李春祥个人生活费用，他给其票子其就入账了。公司没有电脑，公司广告费31536元中的软件服务费536元是其支付的，其他票子是李春祥给其的，其就入账了。2014年至2018年公司会议费用32615元，其不知道什么时候召开的，也不知道有没有会议记录，李春祥给其票子其就入到公司账里了。研发费用、劳保费、修理费、招待费、运杂费及其他项共计5762.97元与公司的业务有关。其做这些账的目的是把费用做大，企业亏损就不用缴税了，凭证后面附的李春祥出具的收据是为了把账做平，还有其他票据也都是为了冲抵公司的费用才入账的。鸿禧公司在阿里云上的账户流水明细，消费共计2212元，其中536元已开发票入账，773元已开发票但票据丢失，903元尚未索取发票。其只收到过阿里云的一张536元的发票，其它没收到过。8.证人岳某证言，证实其是龙沙区嵩浩电脑经销处法人，在二楼二室，以前叫恒丰科技。2017年其通过光大证券的马宝玉认识的李春祥，李春祥到其店里做系统，修过电脑。其给李春祥安过监控设备，结账时李春祥让其给开了一张4100元的增值税普通发票，是如实开的，李春祥给其的现金。其给李春祥介绍过恒诚电子产品经销处的李某3，其他事情不知道了。9.证人时某证言，证实其在大商租写字楼干过网站制作、网站推广、网站设计等。齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司的网站是其制作的，老板是李春祥。2017年，李春祥给其打电话说要做一个网站，他提供域名、空间、资料、图片、公司简介，其制作，谈的价格是1000元左右。印象中有一个叫吴某1的画家，创作相纸溶刻画是非物质文化遗产。前期支付点儿定金，完成后支付尾款，李春祥一共给其1000元现金，其没有给李春祥开发票。三、被告人供述和辩解被告人李春祥的供述和辩解，证实2014年其在齐齐哈尔市开齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司，其是法人及投资人，投了一万一千元，用于公司申请及购买办公用品，当时注册地是齐齐哈尔市龙沙小区12号楼3单元203室，是其母亲家，不是专门用于经营的地方。2014年至2016年，其公司没有实际业务，其在选经营的厂址，想建自己的办公楼做文化创意园，那段时间一直在向市政府征求申请文化产业用地，其有建楼的资金。其的资金存在其妹妹李某2的光大证券股票账户了，200多万。2016年4月，其公司变更住所，现在的住所地是齐齐哈尔市铁锋区齐扎公路西侧（1号商服）00单元01层01号房屋1-109商铺。齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司的股东是其和吴某1，其以齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司和资金、经营管理入股，吴某1以刻画作品和技术入股，其二人各占50%。其二人从2016年4月合作至今，现在的企业法人是其，2017年1月份，从吴某1变更为其的。章程里股东是其和吴某1，但2017年1月份起引进了第三个股东刘某2，现在其和刘某2的股份是90%，吴某1是10%。刘某2是隐形持股人，出资800万元，公司注册资本从原来的200万变更到1000万元，其属于代刘某2持股。其不方便透露刘某2的个人情况，办公楼的项目批下来后，刘某2的资金就到位了，刘某2不参与经营和分红，只负责鸿禧大厦办公楼和文化创意园的筹建项目，这块地没有在其公司名下，其打算在二马路北，老汽车大楼旁边的一块600平方米的空地上建，其正在找市政府协调，还没批下来，在筹备中。根据2017年1月份股东决议引进刘某2资金后，公司注册资本增资到1000万元，吴某1投资的100万元就只占10%股份了。公司法人第一次由其变更为吴某1是为了鼓励他创作，便于公司经营，第二次因为引进刘某2，其和刘某2共持有90%股份，就把法人变成其了。其和吴某1合作后，公司的经营方向是以吴某1创作的刀刻画参加黑龙江省各种展会，销售吴某1的作品。2017年1月份开股东会，其、吴某1以及刘某2出席会议，监事李某1没有出席，讨论公司筹建鸿禧办公楼、开办创业园以及引进战略性投资的事宜。公司去过外地两次参展，参展的费用走公司账。在齐齐哈尔市组织过两次销售推广会，一次是2018年7月20日在齐齐哈尔北纬47度宾馆，一次是2018年11月份在齐齐哈尔华威清水台，两次均没有卖出去画，但得到了参会人员的认可。在公司运营中，其通过垫付资金的方式实际出资40万元，并由会计记到公司账上，公司只有吴某1的作品，吴某1说每幅画就值10元钱，2014年至今公司没有销售出去一幅画，没有任何收益。其花了几百元买过吴某110多幅画，其喜欢并认可吴某1的画，认为他有专利，是独特的，所以同意跟他合作。2016年3月底，吴某1主动跟其聊的合作，他说他出画和技术，让其出资金和市场运营管理，其二人达成一致，各占一半股份，继续以其的齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司经营。吴某1一共投入200幅左右的画，因为公司现在要注销了，这些画存放在其母亲住处。吴某1不知道其把画放在其母亲家了，其没征求吴某1的意见，其可以自己决定把画放在哪儿，只要不丢就行。2018年6月22日前，吴某1没管其要过画，当天吴某1管其要画，其没给是因为吴某1要撤股，其得开股东会，形成撤股决议，资产清算后按实际情况给吴某1分配。刘某2作为出资人，没有在工商等相关部门备案，刘某2的意思是在公司的办公楼和文化创意园的项目落实下来后，资金才会到位，并开始参与经营和分红，他不参与相纸刻画。其公司的办公楼和文化创意园项目至今未落实，没有向相关政府部门打过书面申请，没有相关的书面项目策划书，但是其与规划局的女科长、文化局的左科长、市委宣传部的女处长进行过口头沟通。其认为，其没有故意稀释吴某1所持有的公司股份。市文化旅游局给齐齐哈尔鸿禧艺术收藏品有限责任公司的两笔共10万元拨款，是给其公司的扶持发展资金。如果当时的公司法人是其，这笔款也能批下来，这个项目是吴某1的彩色相纸溶刻画，如果没有吴某1，其自己不能申请到这笔资金，但是其可以找别的艺术家通过别的项目申请。2017年5月31日底，申请的资金下来了，其没有告诉吴某1申请的钱是多少，吴某1要一人一半私分了，其没同意。这笔钱用于公司的日常经营和发展了，买办公设备，打印机，刻画的相纸，工具等原材料，网站运营推广费用，安装监控的费用，以及支付员工工资，一共花了6、7万元，其余的钱垫付其公司给其他公司的各种费用了。公司有一个全职会计，是免费帮其的，其兼任公司的出纳，保管财务章。其公司对公账户没有卡也没有存折，只有一个优盾，账户办了网上银行，其以个人名义在龙江银行办的卡和存折，以便公司提现和支付，其没有把这笔钱占为己有。这个卡和存折在其手里，其他股东不知道密码。2014年公司成立时，没有办卡是因为当时不需要，后来才办的，这张卡其就提现了10万元拨款作为公司费用支出，公司所有的支付其都是用现金支付的。2017年6月1日对公转账到个人账户7万元并全部提现、6月2日对公转账到个人账户2万元并陆续全部提现、7月6日对公转账到个人账户1万元并全部提现，这些钱其用于支付工人工资，购买刀刻画原材料，相纸，购买装裱画的卡纸、相框、玻璃、背板等材料，主要是其去买的，偶尔会计买，时间记不清了。这些钱都是取完了一次性花掉的，第一次7万元都垫付员工工资了，李某1、孙某2、孙某1的，其有工资领取单可以证明工资数额。第二笔2万元垫付公司网站和运营推广费用了，第三笔1万元用于在哈尔滨的参展费了。公司的账本在其母亲处，其可以提供，画作资产有详细的登记名册，但其现在无法提供。之前讯问机关没有问10万元拨款的事，其就没说。之前其说的投资40万元现金里包括拨款的10万元，实际其投入的是30多万元。其公司的固定员工有四人，股东、法人、董事长兼总经理是其，监事是其妹妹李某1，兼职会计是田某，股东兼艺术创作总监是吴某1，还有六名临时工。其和吴某1作为股东只分红，不领工资，会计田某提供无偿帮助，其他员工有工资表，员工的工资由其负责用现金发放，员工领取工资的签字表由其保管，员工的聘用合同和签字表现在想不起来放哪儿了。2016年5月初至2018年11月份，其租过三个场所作为办公室放画，一个是一年租金6千元，一个是一年租金1万元，一个是6个月租金1万元，这些钱没有入公司账，都是现金支付的,没发票入不了账。租金协议其没有了，其在租的办公室里住了，其并不是为了解决自己的住宿问题，而是为了看画。2016年4月28日至2017年1月11日，其买过两幅画，共计约700元到1000元，是单位行为但没有入公司账，其用的现金。2018年7月20日，齐齐哈尔师范学院88级中文系毕业同学在齐齐哈尔市北纬47度温泉酒店聚会，其将同学AA制花费的住宿费票据开成鸿禧公司名下。在宝坤烧烤和和平饭店吃饭的消费开成了鸿禧公司的花费有票据和公司财务证据证实，这都是事实。这么做不符合财务制度，违规违法了。因为公司发生的费用没办法入账，没有发票，其才把同学聚会的费用开成了鸿禧公司发票。对于调查询问李某2，李某2证实她的股票账户里的资金是她和李某4君、李某1三人的，与其无关的事，其不做解释。2016年4月8日，其与吴某1合作之后至2018年底，其一共投入将近20万元，以其公司账面票据为准，在会计账里能体现出来，都入账了。通过审计证实其公司账面只有两笔共计8万元的白条子入账，没有任何验资报告，及对公账户的银行存单，且会计田某证实该两笔实收资本是为了把账面做平而做的假账，关于这个问题，是因为公司运营的资金都是其个人花的现金，为了记账方便其才采用这种方式。其还支付给赵某为公司刻画的劳务费4800元，这笔支出没有任何发票和凭证，当时田某和吴某1在场。其还支出了公司网站及官网的域名费用、网站空间租赁费用、网站运营费用，都没有发票。吴某1以非货币形式投资的画和专利技术都进入公司账务，形成了清单。其公司财务账里产生的费用大部分是真实的花费，有些办公室的房屋费用没有票据可走，其用同学聚会的费用发票冲抵，是其和田某一起去开的，还用了其母亲的医药费票据、食品发票、差旅费票据，还有些其多给人家税点了。其这么做是因为公司没有任何主营业务收入，其花了很多钱都没有发票，其得用其他的发票冲抵自己支出的费用。鸿禧公司所产生的30多万元工资福利是虚假的，是走账用的，其没有给开过工资。其把工资做这么多，入账工资表上均为其亲属，是因为其亲属给其干活也得开工资，其还得冲抵各种入不了账的费用。其收到的10万元市财政局拨款后，这些钱其用于公司的官方网站建设、运营和推广，包括后期维护，公司运营费用。在齐齐哈尔百脑汇一家恒诚电脑经销处开过一张3.1万元的票据，包括人工费、制作费、维护费，百度的推广人是其找的，没有费用的票据，其就给恒诚电脑经销处的老板税点，让他给其多开发票额，除3.1万元外剩余的花费凭证和票据在其公司的账里。会计田某说公司的账套纯属为了申报税款做假账，为了做账而做的账，其认为说的是假的。其是通过朋友介绍认识刘某1的，因为北京的刘某2不能亲自参加股东会，其就找刘某1客串一下刘某2，让他做刘某2的代言人去见吴某1，让吴某1相信其有实力，刘某2有实力。刘某1见到吴某1后，以刘某2的口吻说要投资800万元，参与鸿禧办公楼、创意园和鸿禧收藏网的项目，先期投入800万元，随着项目下来，资金陆续到位，不参与其和吴某1的相纸溶刻画的项目，是其教刘某1这么说的。刘某1不认识北京的刘某2，其还不能提供刘某2的信息，得征求刘某2的同意给其作证。在带刘某1见过吴某1后，于当日到工商局将自己的持股比例增至90%，注册资金变为900万元，吴某1持股比例降至10%，注册资金为100万元。股东大会上都签字了，其代刘某2持股800万元，刘某2没有纸质的委托书。如果鸿禧公司破产解散的话，公司资产就202幅画加上鹤之汤展厅里的20多幅画，其和吴某1按公司股份各占50%划分。其在北大仓酒类销售有限责任公司购买酒花了1.1万元，发票入到公司账里了，这些酒其宴请大家喝了。吴某1创作的画没有进入公司账，因为每年创作不定期往公司交作品，没有最终确定数量，所以没入账，但是其二人有交接手续。其跟吴某1说过画没有入账的事儿，其跟吴某1在股东会上沟通过，有会议记录。其跟吴某1合作成立鸿禧公司一直到2017年5月30日，其往公司对公账户实际注入资金是500到600元，公司发生的运营费是其现金支付的。其是2016年在阿里巴巴购买的域名，一共买了四年，国际域名（com）每年800元左右，国内域名（cn）每年200元左右。这些钱是合理支付的，票据邮寄到公司，收件人是田某，她收到发票后入账。公司会计凭证里只有一张500多元的阿里云计算公司开具的发票，其不知道怎么回事，应该问田某。其公司网站的建设、设计、维护费用是其找个人做的，用2018年1月23日在齐齐哈尔百脑汇恒诚电脑经销处开具的31000元增值税发票冲的账，其还现金支付了百度和360的推广费用一万多元，也是冲的账。四、鉴定意见哈尔滨华通会计师事务所有限责任公司哈华会专审字（2019）第043号专项审计报告，证实：1.截止2018年12月损益情况。（1）营业外收入100000.00元，收到财政扶持资金拨款。（2）2014年至2018年管理费用累计发生420595.40元，其中：2014年至2017年5月支出总额26186.86元，2017年6月至2018年12月支出总额394408.54元。支出金额较大的项目金额372025.33元，占总费用支出94.32%。其中：工资289134.29元、会议费32615.00元、广告费31000.00元、差旅费19276.04元。因此，费用主要支出在2017年6月之后发生的，目的也很明显。管理费用按项目分析：①工资309834.29元，含福利性支出，主要是医药费支出。工资明细没有本人签字，2017年涉及9人工资。公司没有实质性运作，我们怀疑工资支出的真实性，建议公安机关进行核实。②办公费9174.10元，这其中有车的支出，但企业没有固定资产车，不应该有车的消费。超市消费品支出，大部分支出与办公无关。③广告费31536.00元，其中：2018年3月15日第6号凭证支付网站制作31000.00元，由龙沙区恒诚电子产品经销处制作，公司没有运营，我们怀疑此笔费用支出的真实性，建议公安机关核实。2017年3月23日1号凭证支出536.00元是软件服务费，在网上阿里云计算有限公司购入，公司没有电脑，我们怀疑此笔费用支出的真实性，建议公安机关核实。④会议费32615.00元，其中有1笔31268.00元是2018年9月26日3号凭证，会计没有记账。场地费600.00元、住宿费9920.00元、餐费20723.00元、邮费25.00元。附票据建华区鹤璇宾馆发票3张金额12861.00元（会议费600.00元、住宿9920.00元62间房、餐费2341.00元），黑龙江北大仓酒类销售公司酒14箱支出11000.00元，其他票据是饭店的小票发票和3张增值税发票餐费7407.00元。没有会议费的通知、会务内容等相关其他会务性支出，根据会场费600元支出看，就很明显消费的总支出与会议规模不符，我们怀疑费用支出的真实性，建议公安机关核实。⑤电话费2828.00元，主要是李春祥个人电话费。⑥差旅费20873.04元，我们看到2017年12月涉及股东吴某1到哈尔滨票据596.00元，田某458.00元外，其他都是李春祥报销的，主要支出是大量的出租费用票据，说明有另一个股东的差旅费是真实的差旅费支出。公司没有任何收入，老板打车费支出较大，我们认为不是真实业务发生的，有乱报费用的嫌疑。⑦研发费2530.02元、劳保费342.00元、修理费1950.00元、招待费100.00元、运杂费497.20元、其他343.75元，共5762.97元，这几项费用支出额小，但与公司业务关联支出不大。⑧摊销折旧3872.00元，是公司2017年购置打印机1台10**.00元、电视机1台25**.00元、零件253.00元，会计处理记入固定资产，当期进行了摊销，由于审计受限，没有进行盘点，无法确认其真实性。⑨电子监控设备4100.00元，2018年12月25日3号凭证4100.00元，附增值税发票1张龙沙区嵩浩电脑经销处，购计算机、监控设备1批，由于审计受限，没有进行盘点，无法确认其真实性。（3）利润总额-320595.40元。其中：2014年亏损2653.86元；2015年亏损0元，当年没有经营业务；2016年亏损0元，当年没有经营业务。2017年亏损156895.48元（抵销财政拨款10万元）；2018年亏损161046.06元。2.审计发现的问题：（1）公司不规范运作问题，该公司自2014年成立至2018年12月止，自2014年至2016年没有经营运作，2017年开始有业务发生，但没有经营业务收入发生，只有财政拨款2笔10万元，列入了营业外收入，发生的费用支出，也几乎与经营范围的内容不相关联，企业处于无正常经营状态。由于没有主营收入发生，会计核算处在前期费用支出状态。（2）管理费用支出不合理问题。经审计，企业发生费用支出较大，影响利润亏损的支出有工资309834.29元、会议费32615.00元、广告费31536.00元、差旅费20873.04元，占总费用支出93.88%，我们怀疑有不真实的费用发生，原因是与经营业务不匹配，建议公安机关核实。（3）实收资本来源问题。实收资本80700.00元和700元是存入现金形式的，700元是2笔存到银行有存单，8万元现金2笔只有收据（2017年3月31日收李春祥现金2万元、2017年11月5日收李春祥6万），没有县级存单，按会计惯例应在其他应付款核算，而这8万元贷记了实收资本（没有验资报告）。我们分析认为，注册资本1000万元是认缴出资，实际出资需要存在银行进行验资，才能认为是实际出资，我们认为700元是实际出资，8万元应是会计核算的问题，是有目的的做账。李春祥报销涉及借记现金、贷记其他应付款，这8万元贷记了实收资本，导致核算不统一。其中6万元是在财政拨款之后，因此，建议公安机关调查资金来源是否与拨款有关联。（4）财政拨款的10万元支付情况如下：①2017年6月1日，鸿禧收藏公司通过网银转给李春祥个人7万元，银行卡号是62×××81，当日李春祥通过银行支取现金7万元。②2017年6月2日，鸿禧收藏公司通过网银转给李春祥个人2万元，银行卡号是62×××81。当日，李春祥通过ATM机支取现金2笔1万元，并将此款以现金形式存入交通银行个人账户62×××85（00001）。当日晚9点21分28秒，李春祥通过交通银行此卡将1万元转入光大证券股份有限公司齐齐哈尔龙华路营业部个人账户（银行流水显示当日转入李春祥个人证券账户1万元）。2017年6月3日，李春祥通过ATM机支取现金1笔2千元。2017年7月2日，李春祥通过ATM机支取现金2笔8千元。③2017年7月6日，鸿禧收藏公司通过网银转给李春祥个人1万元，银行卡号是62×××81。2017年7月9日李春祥支取现金1笔金额1万元。经审计，财政拨款10万元全部转给李春祥，李春祥提现9万元，转个人股票账户1万元。提现9万元的支出建议公安机关核实。五、视听资料光碟4张，证实公安机关讯问被告人李春祥、询问证人的过程，电子资料。六、其他证据抓获、破案经过，证实被告人李春祥系传唤到案。一审法院认为，被告人李春祥系其所在公司的法定代表人和实际经营者，利用职务上的便利，以将公司资金转入个人账户提现并通过虚构支出项目做假账平账的方式将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李春祥非法占有政府发放的文化创意产业专项补贴资金，影响了文化创意产业的健康发展，应酌定从重处罚。被告人李春祥及其辩护人关于被告人不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。结合被告人犯罪性质、数额、社会危害程度及认罪悔罪态度等情节，本着罪刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条的规定，判决：一、被告人李春祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月；二、追缴被告人李春祥的违法所得95734元返还给被害单位齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司。宣判后，原审被告人李春祥不服，以其主观上没有犯罪故意，客观上资金实际用于公司运营支出，没有非法占为己有，不构成职务侵占罪为由，请求二审法院改判其无罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见。出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。认定原审被告人李春祥犯职务侵占罪，有经一审法庭质证、认证的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、视听资料等证据予以证实，证据来源合法，并能相互印证，可形成完整的证明体系。上述证据查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人李春祥作为齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司的法定代表人和实际经营者，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人及其辩护人提出李春祥不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，齐齐哈尔市财政局将补贴资金10万元拨付至齐齐哈尔市鸿禧艺术品收藏有限责任公司账户后，李春祥于次日起分三次将10万元全部转账至其个人账户，其中，提现9万元，转个人股票账户1万元。并采取隐瞒股东吴某1政府专项资金已拨付到位以及实际拨付金额的事实，通过虚构支出项目做假账平账的方式将本单位财物非法占为己有，其非法占有主观目的明显。虽二审期间上诉人提供多份书证并申请证人出庭作证，预证实公司的多项业务支出是真实的，其没有非法占有单位财物。本院认为，在政府专项资金拨付后李春祥非法占有该10万元资金时其职务侵占行为已既遂，对于公司运作中产生的相应费用不应在犯罪数额中抵扣，但可作为量刑情节考虑。受公诉机关的指控数额及一审判决认定的犯罪数额所限，二审法院无法对此纠正。故对上诉人李春祥及其辩护人无罪的辩护意见不予采纳。出庭检察员的意见正确，予以采纳。综上，一审判决定性准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王**芳审判员  潘书东审判员  商 旭二〇二〇年十二月一日书记员  夏远超本裁定引用法律条文内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。