江苏省镇江市京口区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1102民初1428号原告（反诉被告）：江苏大铭环境工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区广山路**下淀服务楼**。法定代表人：朱晓芳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。被告：京口区方池浴场，住所，住所地镇江市京口区我家山水彩虹苑**第****div>经营者：陈红，女，1968年6月24日出生，汉族，户籍地址镇江市，系该浴场个体业主。委托诉讼代理人：陈荣富，镇江市丹徒区正和法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：徐立新，男，1966年9月13日出生，汉族，户籍地址镇江市。委托诉讼代理人：陈荣富，镇江市丹徒区正和法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）江苏大铭环境工程有限公司（以下简称大铭公司）与被告京口区方池浴场（以下简称方池浴场）、被告（反诉原告）徐立新装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月31日、2019年8月9日、2020年9月10日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）大铭公司的法定代表人朱晓芳及委托诉讼代理人梁化海,被告（反诉原告）徐立新及其与被告方池浴场的共同委托诉讼代理人陈荣富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大铭公司向本院提出诉讼请求：两被告连带承担支付原告工程款102000元、工程增项款29800元、误工费25500元、违约金102000元、代理费3000元，合计262300元。事实与理由：原告与被告徐立新于2018年6月20日签订《现场汗蒸房及水疗工程施工合同》一份，合同签订后，原告依照约定进行施工，由于被告徐立新未按合同履行，导致原告施工工期延长和误工。另在施工过程中，根据被告徐立新的要求产生了施工增项。原告于2018年9月上旬完成施工，被告方池浴场于2018年10月28日开业。工程竣工后，被告仅支付了80%的工程款，明显违反合同约定，构成违约。对于剩余的工程款、工程增项款、误工费、违约金（违约赔偿）等，被告以种种借口予以推脱，拒绝支付。被告方池浴场辩称，驳回原告对被告方池浴场的诉讼请求。原告与被告方池浴场并无合同关系，根据合同相对性，原告要求被告方池浴场支付工程款无事实和法律依据。两被告之间签订有承包合同，被告徐立新将其承包的部分工程分包给原告，原告的工程款应向被告徐立新主张。被告徐立新辩称：驳回原告的诉讼请求。一、被告方池浴场的装修工程系被告徐立新承包施工，约定工期为四个月（自2018年5月16日至2018年9月15日），工程总价为126万元。后被告徐立新将其中的“汗蒸区整体及男池水疗工程”分包给原告，双方签订了施工合同，约定工期为60日（自2018年6月29日至2018年8月28日）。合同签订后，被告徐立新先后于2018年6月22日、2018年8月17日通过被告方池浴场经营者陈红给付原告工程款153000元和225000元，被告徐立新已积极履行了付款义务，原告的主张，无事实和法律依据。二、原告未如期完工，影响整体工程的竣工验收，导致被告方池浴场不能如期营业。基于此，被告徐立新于2018年9月14日通知原告赔偿违约金并要求原告及时安排人员加速施工。后原告逾期一个月交付工程，调试时发现存在很多问题，为此，被告徐立新于2018年10月9日再次致函原告，要求原告进行整改，原告对此不予理睬，导致投资51000元的水疗区水缸无法使用及空气能温度不能达标，直接影响了被告方池浴场的服务标准。2018年9月30日，被告方池浴室致函通知被告徐立新，要求赔偿水疗区水缸51000元，空气能温度不达标14800元及违约金126000元，合计191800元。三、就原告主张工程增项，双方之间从未签订过补充协议，被告亦未签署过增项签证单。反诉原告徐立新向本院提出诉讼请求：反诉被告赔偿反诉原告217300元（误工费25500元、水疗区水缸设施投入51000元、空气能设施投入14800元、违约金126000元）。事实和理由：2018年5月6日，反诉原告与方池浴场业主陈红签订《施工总包合同》一份，合同约定反诉原告承包方池浴场的装修工程。合同签订后，反诉原告积极组织人力、物力投入实施。2018年6月20日，反诉原告将承包工程中的汗蒸区整体和男池水疗工程分包给反诉被告，双方签署了施工合同，就工期、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，反诉原告先后支付了工程款计408000元，但反诉被告却施工进度缓慢，怠于履行合同，直接影响了整体工程的竣工验收交付，为此反诉原告被方池浴场索赔191800元。另反诉被告的延期交付，还应承担误工费25500元。反诉被告大铭公司辩称，驳回反诉原告的诉讼请求。一、反诉被告不清楚反诉原告与方池浴场签订合同，该合同不能对抗反诉被告。二、根据反诉原、被告之间的合同，工程开工时间按照合同约定或视现场情况由反诉原告另行通知（有书面通知的以书面通知为准）。反诉原告虽然于2018年6月22日经陈红支付了首付款，但反诉原告并未通知何时开工。反诉被告的法定代表人和员工曾于2018年7月2日询问反诉原告何时开工，当时由于工地被水浸泡，为此，双方约定于2018年7月12日进场施工。反诉原告于2018年8月17日支付进度款已明显违反合同，为此，工程的延期系由反诉原告造成。同时在施工过程中，工地再次被水浸泡，导致工期再次延长，为此，反诉原告主张误工费及违约金，无事实依据。三、根据合同约定，反诉原告在工程施工完毕后应支付反诉被告设备使用调试款，而反诉原告并未按约履行，已经构成违约。尽管如此，反诉被告还是派人进行了现场调试，从方池浴场事后开业的情形，可以证明设备运行正常。为此，反诉原告主张水缸及空气能的投入损失，亦无事实依据。综上，工程工期的延误系反诉原告多次违约所致。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大铭公司提交以下证据材料：1.施工合同1份，证明大铭公司诉讼请求的依据。2.施工项目及报价材料6页，证明大铭公司按约施工。3.2018年7月30日拍摄的照片2张，证明涉案工地雨水倒灌，导致工期延长及大铭公司误工。4.银行转账记录1份，证明徐立新未按约定支付进度款，构成了违约，从而导致工期延长。5.2018年9月23日拍摄的照片1张、2018年10月28日拍摄的照片1张及手机视频1段，证明方池浴场开业，大铭公司已完成施工。6.委托代理合同及发票各1份，证明大铭公司委托律师代理，并支付代理费。7.增项报价单1页，证明涉案工程有增项。8.通话录音附书面整理材料2份，证明涉案工程的工期延长系因徐立新未按约提供水、电以及原告对设备调试的事实，进一步证实徐立新违约。9.网页打印件3页，证明涉案工程施工期间的天气状况，进一步证明雨水倒灌导致工期延长。对大铭公司提交的证据，徐立新质证认为：证据1真实，徐立新按约支付工程款，大铭公司却未完成施工。证据2报价单中多算了一棵价值1万元的假树造型；汗蒸区实际总面积为260平方米，多算了30平方米；价值13000元的灯饰绿植石材装饰未完工，无法使用；其他项目无异议。证据3真实，仅反映地面返潮，并非雨水倒灌，缺乏关联性。证据4反映的收款事实无异议，但不同意其证明目的，至于第二笔款项未按合同约定支付，系因原告未按进度施工，一直无人员和主材进场。证据5所反映场景客观真实，但不同意其证明目的，照片反映汗蒸房温度未达到45℃。证据6真实，但无关联性。证据7无徐立新的签字，对此不予认可。证据8真实。证据9与本案没有关联性。方池浴场和徐立新提交以下证据材料：1.施工总包合同1份，证明徐立新承包了方池浴场装潢工程，并将部分工程分包给大铭公司，方池浴场非本案诉讼主体，不应承担法律责任。2.施工合同及付款凭证各1份（同大铭公司提供的证据1），证明徐立新按约支付款项，不存在违约行为。3.通知函1份，证明大铭公司未按约定时间完工，构成违约。4.索赔通知书1份，证明因大铭公司违约，导致整体工程延期交付。5.整改通知函1份，证明大铭公司未按要求装修及交付工程。6.收条1份，证明大铭公司未能在2018年9月1日前完成工程。7.照片1组，证明涉案工程存在质量问题。对方池浴场、徐立新提交的证据，大铭公司质证认为：证据1不真实，大铭公司对此并不知情。证据2真实。证据3真实，确实收到该函，但不同意其证明目的。证据4不真实，未收到该函。证据5真实，确实收到该函，但不同意其证明目的。证据6真实，但出具背景需核实，收条内容与大铭公司所提交的录音内容相矛盾。证据7无法反映照片的拍摄时间，不同意其证明目的。对双方提交的证据，本院认证认为，彼此无异议的证据，本院予以确认。大铭公司提交的证据7为单方出具，未经相对方确认，不足以达到其证明目的。方池浴场与徐立新提交的证据1和证据4系双方之间交易记录，彼此无异议，本院予以确认，其中未涉及大铭公司，根据合同的相对性，并不约束大铭公司。方池浴场与徐立新提交的证据7能否反映工程的质量问题，应当结合工程的交付及相关证据进行综合认定。2019年11月5日，徐立新向本院提交鉴定申请，鉴定事项为：1.空气能汗蒸区设计不合理，水温达不到80℃；2.水疗区域设计存在安全隐患；3.大、小池因设计、安装缺陷导致水温和垃圾循环不到位；4地暖设计、铺设存在缺陷，导致冷暖不均。2019年12月，本院委托苏州市建筑工程设计院有限公司进行鉴定。鉴定中，鉴定机构就鉴定事项要求补充相应的设计图纸，大铭公司和徐立新在本院指定期间均未能提交，基于此，鉴定仅能对第1、2项鉴定事项进行鉴定。2020年8月20日，鉴定机构出具（2019）苏1102法鉴委字第214号《鉴定意见书》，鉴定结论为：“1、方池浴池空气能汗蒸区域设计不合理；空气能热泵热水机组的最高出水温度能达到80℃(表明机组实际制热能力没有问题）。设计不合理主要体现在：4个汗蒸房采用了低温热水地面辐射供暖系统，热媒温度参数（不应大于60℃)与热源温度（80℃)不匹配，未按标准规定采取换热器或混水装置等措施；汗蒸区域分、集水器未设计安装泄水阀、旁通阀以及必要的过滤器、热计量装置、平衡阀等配件；汗蒸区域管道敷设间距小于100mm未设置柔性套管；水箱间热水供、回水管道和分、集水器均未按规定设置保温：汗蒸房休闲区域地面构造有误，地暖管道直接，地暖管道直接埋设于地下室土壤之中，缺乏必要的防潮层、隔离层和绝热层统管路设计，由于没有控制原理图、机组运行操作手册、水系统原理图、最初设计图纸和后期管道改动图纸，现场也缺乏阀门切换标记，设计原理不明，管路系统难以厘清，手动阀门切换操作时机不明确，因此原水系统和后期改动过的管路系统及其实际控制运行是否合理有效，目前无法判断。2、水疗区域设计存在一定程度的安全隐患。安全隐患主要体现在：浴缸进水口装置距缸顶230mm处伸入缸内95mm,容易与客户身体发生碰撞，影响客人就浴；浴缸周边地面铺装的设计及施工违反现行建筑规范要求，易导致客人滑倒：水疗区域的台阶高度、台阶踏面及水疗区域外侧通道不满足现行建筑规范要求。”徐立新为此次鉴定支付鉴定费25000元。徐立新对鉴定意见无异议。大铭公司对该鉴定意见形式上的真实性无异议，并认为鉴定区域系在徐立新设计的前提下进行，其在施工现场亦进行了监督。对上述鉴定意见，本院认证认为：该鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定分析有理有据，该鉴定意见可作为定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月20日，大铭公司（乙方）与徐立新（甲方）签订《现场汗蒸房及水疗工程施工合同》一份，合同约定甲方将方池浴场的汗蒸区域整体及男池水疗改造项目交由乙方施工，工程承包方式为总价包干，包工包料，总价为510000元（其中预付款153000元于合同签订支付；进度款255000元在乙方安装师傅及主体材料到达现场，甲方验收合格后1-2个工作日支付；调试款51000元工程施工完毕调试设备前支付；尾款于工程竣工，调试交付，甲方验收合格支付），合同还就相关事项进行了约定，其中合同第三条“工程承包范围及主要内容”约定：“能量汗蒸房面积约为290平方米，所有能量房设备，施工图纸和工程报价清单中各分项工程。”合同第五条“计价和计量”部分约定：“……4.施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认增加的费用，应另签订补充合同，如果实际面积增加，费用也相应增加。”合同第六条“工程日期”部分约定“1.总工期暂定为60日历天;(含国家法定或区域特别假期，以下约定工期相同)。2.合同签订，收到预付定金日的后5-7天为工程筹备期（筹备期不含于总工期内），具体开工日期按合同约定或视现场情况由甲方另行通知为准（有书面通知的以书面通知为准）。3.因甲∕乙方原因耽误施工时间，或造成的工期延长，需支付甲∕乙方合同价5%的误工费。”合同第十条约定：“双方在履行合同时发生争议，双方协商解决。出现各种纠纷以乙方总公司当地区域执法机构处理，同时所产生的任何费用，均由违约方承担。”合同第十一条约定：“本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章即生效，如有一方违约按合同总价的20%赔偿给对方。”合同签订后，徐立新于2018年6月22日通过方池浴场业主陈红转给大铭公司153000元，后大铭公司进场施工。2018年8月17日，徐立新以上述付款方式转给大铭公司255000元。此后，徐立新再未付款。2018年9月14日，徐立新致《通知函》给大铭公司，通知中提出，根据双方合同约定的施工工期即自2018年6月29日至2018年8月28日，但大铭公司无任何情况说明下施工缓慢，导致工期延长，方池浴场原定于2018年9月17日试营业未能如期进行，为此，要求大铭公司安排人员加快施工进度及赔偿无法如期试营业造成的损失。2018年10月9日，徐立新向大铭公司致《整改通知函》，指出调试期间发现的问题：1.汗蒸区域现场与设计效果图不符；2.水区缸浴存在安全隐患：⑴男子部水区缸浴出水装置较大，容易撞到客户头部，影响客人就浴；⑵男子部水区缸浴地面铺设不合理，与设计效果图不符，易导致客人滑到；3.汗蒸区域部分地暖不工作，使汗蒸区域不具备使用功能，影响该场地正常使用；4.汗蒸区域汗蒸房温度不达标，不具备汗蒸功能，影响该场地正常使用。基于上述问题，徐立新要求大铭公司安排人员整改。2018年10月28日，方池浴场在未经竣工验收的情况下开业经营。另查明，2018年5月6日，方池浴场的业主陈红（甲方）与徐立新(乙方)签订《施工总包合同》一份，合同约定由乙方承包方池浴场的装修，承包方式包工包料保质量，承包项目包括旧装修设施设备拆除、水电安装、木工、油漆、汗蒸、水疗等，工程期限4个月，自2018年5月16日至2018年9月15日，工程价款1260000元，合同签订时预付126000元，完成拆除时支付进度款378000元，水电及所有隐蔽工程施工结束时支付进度款378000元，所有工程施工结束验收合格后支付进度款252000元，工程结束后暂扣126000元作为质量保证金，该保证金于工程验收合格后两年内无息付清。合同违约责任条款第3条约定：“如因非甲方原因造成耽搁施工时间，造成总工期延长，乙方须支付甲方本合同约定工程总价的10%违约金。”2018年9月30日，陈红向徐立新出具《索赔通知书》一份，通知中要求徐立新对施工质量问题及部分设施设备无法使用进行赔偿，赔偿项目：1.水疗区水缸51000元；2.空气能温度不达标14800元；3.违约金126000元。还查明，大铭公司为本案诉讼委托律师代理，支付律师代理费为3000元。本案审理中，大铭公司提供涉案工程施工项目表和报价表，徐立新对此无异议，其中设计水疗区域的造价为51000元，其中包括水疗设备及安装（含三个浴缸）28000元、浴缸区木亭5000元、灯饰绿植石材装饰13000元、灯饰绿植石材安装费5000元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案所涉工程为装饰装修工程，属于建设工程类。徐立新系个人并不具有建设施工企业资质，为此其与方池浴场签订的《施工总包合同》应为无效合同，在此前提之下，其将部分工程发包给大铭公司属违法分包，为此，其与大铭公司所签订《现场汗蒸房及水疗工程施工合同》亦为无效合同，上述合同中的违约条款不具有拘束力，而大铭公司主张误工费、违约金、代理费以及徐立新主张的误工费及违约金均属于合同的违约责任，由于合同的无效，双方主张的误工费、违约金、代理费，无合同依据，本院均不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，当事人未就装饰工程进行竣工验收，但方池浴场却于2018年10月开业，属擅自使用涉案工程，应视为工程已验收合格，尽管大铭公司与徐立新之前的合同无效，但大铭公司可参照合同约定主张工程款，结合徐立新进度款支付情况，大铭公司要求其支付剩余工程款102000元，于法有据，本院予以支持。当事人对自己的主张，有责任提供证据。对大铭公司主张的工程增项款29800元，仅有其单方制作的增项报价单，徐立新对此不予认可，同时根据双方之间的合同，对于增加工程项目，双方应另签订补充合同，为此，大铭公司主张该增项款，证据不足，本院不予支持。结合鉴定意见，大铭公司安装的空气能机组实际制热能力无问题，为此，徐立新要求大铭公司赔偿空气能投入的请求，依据不足，本院不予支持。结合鉴定意见，涉案工程水疗区存在一定的安全隐患，此属于工程质量问题，大铭公司作为施工方应予整改，结合其工程报价，本院酌定大铭公司赔偿徐立新200**元。徐立新认为大铭公司施工中减了项目，由于涉案工程在未竣工验收的情况下即擅自使用，同时结合双方此前往来的函件中并对提及工程项目的减少，为此，本院不予采纳此抗辩意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，方池浴场系发包人，大铭公司系实际施工人，结合方池浴场与徐立新之间的合同，明显看出方池浴场尚未完全支付徐立新全部工程款，为此，方池浴场应在其欠付徐立新工程价款范围内对大铭公司主张的工程款承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告徐立新于本判决生效之日起十日内给付原告江苏大铭环境工程有限公司工程款102000元。二、被告京口区方池浴场在欠付被告徐立新工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任。三、反诉被告江苏大铭环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告徐立新200**元。四、驳回原告江苏大铭环境工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告徐立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5235元，由原告江苏大铭环境工程有限公司负担2895元，被告京口区方池浴场、徐立新负担2340元。反诉案件受理费2280元，鉴定费25000元，合计27280元，由反诉原告徐立新负担14630元，反诉被告江苏大铭环境工程有限公司负担12650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  周 伟人民陪审员  李际云人民陪审员  张**秀二〇二〇年十二月二十六日书 记 员  王 婷附：⒈相关法律条文⒉上诉须知1.相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。2、上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。三、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级人民法院立案大厅交费。直接交费不方便的，可汇款至江苏省镇江市中级人民法院，开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61；请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级人民法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。