安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1185号 上诉人（一审被告）：宿州市白马置业有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区金海大道**。 法定代表人：周观春，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪周阳，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴颖青，安徽道同律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宿州市白马建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市外环南路与西昌南路交叉口白马商城**楼**。 法定代表人：王彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余继承，安徽黄淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚楠，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 一审第三人：宿州市第五建筑安装工程有限责任公司，住所，住所地安徽省宿州市汇源大道**div> 法定代表人：徐侠，该公司总经理。 上诉人宿州市白马置业有限公司(简称白马置业公司）因与被上诉人宿州市白马建筑工程有限公司（简称白马建筑公司）及一审第三人宿州市第五建筑安装工程有限责任公司（简称宿州五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月1日对本案进行了公开开庭审理。白马置业公司的委托诉讼代理人汪周阳、吴颖青，白马建筑公司的委托诉讼代理人余继承、张亚楠，到庭参加了诉讼。宿州五建公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 白马置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回白马建筑公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由白马建筑公司承担。事实与理由：1、一审法院认定白马建筑公司是实际施工人，白马建筑公司和王彬一并主张工程款没有依据。白马建筑公司及王彬未举证其作为实际施工人的工程量，有关人工、材料等各种费用无直接证据，白马建筑公司不可能是案涉19个楼栋中18个楼栋的实际施工人，一审判决认定白马建筑公司和王彬是实际施工人不符合2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据如何审核认定的规定。白马置业公司与宿州五建公司就案涉工程分别签订六份建设工程施工合同，其中11至20#楼土建工程合同系案外人蒋小平挂靠宿州五建公司与白马置业公司签订并实际施工，由宿州五建公司出具委托书授权给蒋小平。该六份合同系白马置业公司和宿州五建公司在白马建筑公司举证的建设工程施工合同之后，为工程如何实际施工、结算而签订，内容具体明确且与实际施工人的施工范围相符，一审法院认为这些合同不是实际履行的合同，没有调查实际施工人的施工情况，也未追加王彬、蒋小平等参加诉讼。2、一审法院以白马置业公司自行委托、认可的审计报告作为定案依据，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》的规定，且该审计报告本身内容错误。首先，审计报告载明的案涉工程总价款414819656.29元，但审计单位安徽淮海建设咨询有限公司（简称安徽淮海公司）不具有5000万元以上工程造价的造价咨询资格。其次，审计报告记载的承包人、工程范围、楼栋名称、取费标准、送审主体、送审材料及方式与本案所有建设工程施工合同及实际履行的合同约定的内容均不同，不能证明是白马置业公司和宿州五建公司关于案涉工程的结算。再次，审计报告中1-20#楼土建工程另有实际施工人蒋小平，不可能是尚未成立的白马建筑公司。最后，审计报告工程量清单内容错误百出，审计报告中存在大量不符合实际施工量及信息价的问题，人工费调整、项目工期、取费标准等更是无合同及事实依据。因此，白马置业公司与宿州五建公司的工程价款未经任何合法结算。在白马建筑公司起诉前，白马置业公司委托安徽瑞邦工程造价有限公司作出皖瑞邦造价字(2017)第068号宿州市白马商城一期工程价款审核报告。安徽瑞邦工程造价有限公司具有甲级资质，审核报告记载的发包人、承包人、施工范围均与实际履行的建设工程施工合同相同，审核的工程造价为281876868.6元。白马置业公司已于一审举证说明并认可该报告的审核结果。一审法院以白马置业公司盖章确认审核报告为由认可了错误百出的审计报告，却对白马置业公司认可的审核报告的证明效力不予认定，亦不同意司法鉴定，令人无法信服。3、一审法院对白马置业公司已付工程款数额认定错误。白马置业公司已举证对账单11份以证明和宿州五建公司对账的已付工程款为373078258元，经双方盖章确认，具有结算效力。白马置业公司已举证证明未对账已付工程款10笔，共计55083494.6元。其中第1笔为以房抵债付宿州五建公司工程款500万元;第2笔为代宿州五建公司付董明盛工程款20万元，第3笔为代宿州五建公司付电梯门厅租赁费4万元;第4笔为代宿州五建公司付宿州市杰强建材有限公司混凝土款2182781元;第5笔为代宿州五建公司付安徽海越建设工程有限公司宿州分公司消防款;第6笔为代宿州五建公司付灵璧县灵城建筑公司钢管租赁费4493368元;第7笔为代宿州五建公司付王彬工程款5950293元;第8笔为代宿州五建公司付白马建筑公司管理费22790815元;第9笔为代宿州五建公司付宿州市杰强建材有限公司混凝土款4190937.6元;第10笔为代宿州五建公司付宿州市白马家居市场运营管理有限公司20#楼建安及二次装修等工程款801.5万元。请求二审法院对所有证据逐一进行重新审查。白马建筑公司举证证明案涉工程造价为281876868.6元，已付工程款共计428161752.6元，并未欠付宿州五建公司工程款。4、一审存在超期审理、应当参加庭审的第三人未参加等程序违法之处。一审判决记载立案时间是2019年9月20日，判决日期为2020年7月24日，送达日期为2020年8月17日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第149条的规定，本案审限为6个月，一审判决存在超期审理的违法行为。此外，一审法院在发现存在王彬、蒋小平等实际施工人的情况下，未依法通知王彬、蒋小平作为第三人参加诉讼。 白马建筑公司答辩称：1、白马建筑公司诉讼主体适格。2014年1月5日，白马建筑公司、白马置业公司、宿州五建公司三方签订《协议书》，案涉项目工程的债权已经转让，权利义务主体也已变更，白马建筑公司有权向白马置业公司索要工程款，诉讼主体适格。白马置业公司拖欠工程款是不争的事实，即使合同无效，白马建筑公司和王彬仍然有权请求参照合同约定支付拖欠的工程价款。本案债权转让之时，工程基本完工并进入审计阶段，属于三方自愿协议将索要工程款的权利转移给白马建筑公司和王彬，被转移的主要是拖欠的工程款债权，不属于法律强制性规范不能转移的债权，且权利义务转让是三方签字确认并同意的，对三方均具有约束力，白马置业公司应当全面履行。即便案涉工程不能概括转移，基于白马建筑公司系案涉工程的实际施工人，仍然有权利要求发包人白马置业公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。一审法院认定白马建筑公司作为实际施工人正确，符合关于证据审核认定的规定。2、一审法院对白马置业公司的重新鉴定申请不予准许，应属正确。白马置业公司委托安徽淮海公司对工程造价进行决算审核并作出审计报告，双方已在审核定案表上签字盖章对工程审计的工程造价予以确认。《工程造价咨询企业管理办法》属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论来源违法的依据。白马置业公司在审计中其并未提出鉴定资质不合格，即使审计机构资质不符合要求，只要当事人双方认可，其所做出的审计报告依然可以作为结算依据。且白马置业公司确认审计结果后，一直在支付案涉工程款，4年来并无异议，直到白马建筑公司提起诉讼才提异议，明显有违诚实信用原则。安徽淮海公司的审计报告已被安徽省宿州市中级人民法院作出的（2018）皖13民初1号生效民事判决书确认。最高人民法院(2019)最高法民申5733号民事裁定也对安徽淮海公司审计报告予以认定。安徽瑞邦工程造价有限公司作出的审计报告系白马置业公司单方委托，工程造价未按双方合同约定执行不能作为定案依据。3、经白马置业公司与宿州五建公司对账，白马置业公司已支付案涉工程款373078258元，一审法院对未对账部分的10笔款项的处理是正确的。（1）关于白马置业公司主张以房抵债付宿州五建公司工程款500万元问题，白马建筑公司实际收到200万元，并非500万元，一审法院仅认定200万元，应属正确。2016年12月28日，宿州五建公司与白马置业公司签订《双方协议》，约定：白马置业公司以房产向担保公司贷款280万元，其中200万元拨付给宿州五建公司使用，剩余80万元拨付给白马置业公司使用，由宿州五建公司出具500万元工程款收据；贷款由白马置业公司在一年内还清80万元，且将相关房产备案至宿州五建公司（宿州五建公司指定第三方）名下，如白马置业公司未还清贷款，导致房产无法备案至宿州五建公司（宿州五建公司指定第三方）名下，收据作废，宿州五建公司只承认其中200万元工程款收据，如果宿州五建公司不能偿还200万元，则承担500万房款；如因白马置业公司原因，导致房产无法备案至宿州五建公司（宿州五建公司指定第三方）名下，宿州五建公司只承担200万元工程款收据。宿州五建公司出具的收据上明确注明：白马置业公司以房产在贷款公司借款280万元，其中200万元还宿州五建公司工程款。该借款是白马置业公司所借，但白马置业公司并未偿还，21套房产至今没有备案至白马建筑公司名下，故白马置业公司只偿还200万元，而不是500万元。（2）对于白马置业公司主张代付董明盛20万元、代付电梯门厅租赁费4万元，白马建筑公司已认可，一审判决已予以认定。（3）关于白马置业公司主张代付安徽省宿州市杰强建材有限责任公司混凝土工程款2182781元，该款项一直是由王彬或宿州五建公司代付，白马置业公司代付没有事实依据。（4）安徽省宿州市杰强建材有限责任公司混凝土款21827811元转化为借款，已由齐永斌另案起诉，该民间借贷纠纷中，王彬一直在履行担保责任。在该民间借贷案件中，白马置业公司并未实际代偿，没有权利向白马建筑公司追偿。（5）安徽海越建设工程有限公司宿州分公司消防款一直是由宿州五建公司或者王彬代付，白马置业公司实际仅在执行阶段代付25万元，另代付200万元没有事实依据，故一审法院只认定其中25万元。（6）灵璧县灵城建筑公司租赁钢管费用4493668元与白马建筑公司无关。该建筑设备租赁合同纠纷，被告是白马置业公司，基于分包人蒋小平使用的钢管费用，王彬和蒋小平作为担保人承担担保责任，现该案件白马置业公司并未实际代偿，不应当向白马建筑公司追偿。（7）白马置业公司主张的宿州市互惠商贸有限公司贷款400万元借给王彬本息合计5950293元问题，与本案不具有关联性。白马置业公司举证的判决书涉及贷款主体是宿州市互惠商贸有限公司，白马置业公司用房产提供抵押担保，王彬作为保证人担保，宿州市互惠商贸有限公司并不是白马置业公司子公司，白马置业公司承担担保责任后无权向担保人白马建筑公司主张权利。（8）关于白马置业公司主张的代宿州五建公司付白马建筑公司管理费22790815元。该管理费起源于王彬与白马置业公司签订的《战略合作协议》及《补充协议》，后该战略合作在磋商中流产，双方并未达成合作开发合作销售分成的意见，最终仅对管理费支付一事达成一致意见，故，白马置业公司才与王彬个人签订《管理费支付协议》。白马置业公司对工程管理费是认可的，工程管理费抵房款共对账22790815元，该部分工程管理费是另算的，对账时也明确注明是工程管理费抵房款而不是工程款抵房款，故该管理费不属于未对账部分，不应计入案涉工程款。2015年，已对工程管理费对账并支付完毕，白马置业公司以其实际行为支付完毕表明其是认可管理费一事并支付完毕的客观事实。（9）关于白马置业公司主张代宿州五建公司付安徽省宿州市杰强建材有限责任公司混凝土款4190937.6元，白马置业公司在原来主张代付安徽省宿州市杰强建材有限责任公司2182781元基础上，另行再增加4190937.6元，没有事实和法律依据。（10）关于白马置业公司主张代付宿州市白马家具市场运营管理有限公司20#楼建安及二次装修等工程款801.5万元问题，一审法院以白马置业公司举证的其与宿州白马家居市场运营管理公司签订的租赁合同及诉讼文书并不能证明白马家居市场运营管理公司是否实际施工及其所施工工程与本案所涉及的工程审计价款的关联性为由，不予认定，完全正确。4、一审审理程序合法。一审有没有延长审限，白马置业公司在没有证据证明的情况下，认为一审超期审理，没有依据。 白马建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令白马置业公司支付工程款65105214.3元；2.判令白马置业公司支付自2015年9月13日起至工程款归还完毕之日止按照合同约定的利息（暂定500000元，以白马置业公司欠付工程款为基数，按银行贷款利率的两倍计算至付清全部工程款之日）；3.诉讼费用由白马置业公司负担。 一审法院查明：王彬挂靠宿州五建公司承建白马商城一期工程，并于2010年9月10日，以宿州五建公司（承包方）名义与白马置业公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要内容为：工程名称白马商城一期建安工程；承包范围：白马商城一期（1#-9#楼、11#-20#楼图纸范围内的施工全过程）；承包方式：包工包料；开工日期：2010年10月10日；竣工日期：2014年8月31日；合同价款（暂定）：380000000元；发包人派驻的工程师：陈思良，职务：工程部经理，职权：代表发包人处理本工程建设过程中的一切事物；合同价款及调整：本合同价款采用可调价合同方式确定：（1）按安徽省2005年消耗量定额计算，其费率按2005年安徽省清单计价费用定额取高值。材料价格按施工同期宿州市信息指导价的加权平均值结算，无信息价的按同期市场价结算；（2）人工费按施工同期政策性调整计算；（3）工程量按实结算；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体验收后付至合同总价的10%，工程竣工付至总价的50%，工程竣工验收后付至合同总价的85%，竣工审计后1个月内付至总价的97%，余款3%为工程保修金，除防水质保期为5年外，其余工程质保期两年。工程款延期支付的，按银行贷款利息的两倍计算本利和。保修金在质保期结束后一个月内付清全款……。合同签订后，王彬即组织人员进行施工。因工程施工需要，白马置业公司与宿州五建公司自2011年3月10日起先后签订了多份分项工程施工合同。工程施工过程中，王彬于2012年5月24日组织成立白马建筑公司。此后，白马建筑公司挂靠宿州五建公司依据上述合同约定对案涉工程继续进行施工。 2014年1月5日，王彬和白马建筑公司（甲方）与宿州五建公司（乙方）、白马置业公司（丙方）签订《协议书》一份，内容为：白马置业公司开发的白马商城一期1#-9#、11#-20#楼实际由甲方王彬和白马建筑公司挂靠乙方宿州五建公司承包施工，现工程已经完工且进入结算审计阶段，现甲乙丙三方协商，达成如下协议，三方共同遵守：1.白马商城一期1#-9#、11#-20#楼所有工程结算送审、审计等其他相关事项均由甲方白马建筑公司全权负责，涉及的所有资料均由甲方王彬和白马建筑公司签字盖章确认。2.自结算送审之日起，该项目《建设工程施工合同》的权利（包括后续工程款的结算）与义务（包括工程的维修责任）由甲方王彬和白马建筑公司享有或承担，与宿州五建公司无关。3.原王彬和白马建筑公司与宿州五建公司的债权债务继续履行。4.本协议一式三份，甲乙丙三方各持一份，自三方签字盖章时生效。2015年1月12日，白马置业公司与安徽淮海公司签署《合作框架协议书》，将包括案涉工程在内的白马商城项目交由安徽淮海公司进行审计。安徽淮海公司接受白马置业公司委托后，于2015年8月11日出具了皖淮基审字（2015）083-091号九份审计报告。上述第083号审计报告载明：白马商城一期东区室外工程由白马建筑公司承建施工，审核时本单位已验收合格并交付使用。该工程送审价为33766957.96元，审定价为26484824.19元。第084号审计报告载明：白马商城一期西区室外工程由白马建筑公司承建施工，审核时本单位已验收合格并交付使用。该工程送审价为46977127.73元，审定价为31398110.03元。第085号审计报告载明：白马商城一期20#室外工程由白马建筑公司承建施工，审核时本单位已验收合格并交付使用。该工程送审价为2923797.73元，审定价为2334199.49元。第086号审计报告载明：白马商城一期东区建安工程由白马建筑公司承建施工，审核时本单位已验收合格并交付使用。该工程送审价为112391298.8元，审定价为96277642.77元。第087号审计报告载明：白马商城一期西区建安工程由白马建筑公司承建施工，审核时本单位已验收合格并交付使用。该工程送审价为97197728.17元，审定价为82179042.75元。第088号审计报告载明：白马商城一期20#建安工程由白马建筑公司承建施工，本单位工程按实结算审核现场实际完成工程量。该工程送审价为75803680.4元，审定价为67980226.47元。第089号审计报告载明：白马商城一期东区二次装修工程由白马建筑公司承建施工，审核时本单位已验收合格并交付使用。该工程送审价为88037753.65元，审定价为64606674.04元。第090号审计报告载明：白马商城一期西区二次装修工程由白马建筑公司承建施工，审核时本单位已验收合格并交付使用。该工程送审价为51187015.3元，审定价为36151377.02元。第091号审计报告载明：白马商城一期20#二次装修工程由白马建筑公司承建施工，本单位工程按实结算审核现场实际完成工程量。该工程送审价为14224640.3元，审定价为7407559.53元。以上九份审计报告确定由白马建筑公司施工的工程审定价合计为414819656.29元。2015年8月13日，白马置业公司、白马建筑公司、安徽淮海公司对上述九份审计报告分别予以签章确认，其中白马置业公司指派的案涉工程项目经理陈思良亦在审计报告建设单位处签字确认。 一审法院另查明：经白马置业公司与宿州五建公司白马商城项目部对账核算，白马置业公司以房屋抵付工程款及直接支付工程款合计为373078258元。其中2015年9月6日的100万元系白马建筑公司依照白马置业公司的安排所施工的白马商城20#楼消防工程后续改造的工程款，而白马置业公司于2014年5月19日支付的5万元、2014年6月3日支付的40万元、2014年6月19日支付的100万元系白马商城派出所（原白马置业售楼部）工程的工程款，已计入白马置业公司在白马建筑公司另案诉讼中的已付工程款。除上述双方已对账工程款项外，宿州五建公司白马商城项目部亦实际使用白马置业公司以白马商城房屋抵押担保贷款200万元，双方约定在工程款结算时予以扣减。另，白马置业公司代为支付安徽海越建设工程有限公司宿州分公司消防工程款25万元、董明盛工程款20万元及代付电梯门厅租赁费4万元。本案审理过程中，白马置业公司认可案涉工程除20#楼外均已验收合格，并认可20#楼已实际使用。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，王彬不具备建设工程施工资质，其挂靠宿州五建公司与白马置业公司签订的多份《建设工程施工合同》均无效。虽然上述合同无效，但王彬与白马建筑公司依据白马置业公司与宿州五建公司在2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》的约定履行了对案涉工程的施工义务，且所施工工程已竣工验收合格并投入使用，王彬作为白马建筑公司的法定代表人亦同意由白马建筑公司一并主张工程价款，故白马建筑公司作为案涉工程实际施工人提起本案诉讼符合法律规定。白马置业公司关于白马建筑公司不具备本案诉讼主体资格的抗辩理由不能成立，不予采信。 工程完工后，白马置业公司委托安徽淮海公司对包括案涉工程在内的白马商城工程价款进行审计，该公司出具的审计报告确认案涉工程总价款为414819656.29元。经白马置业公司与宿州五建公司白马商城项目部对账核算，白马置业公司已付款为373078258元，但其中经双方对账确认的2015年9月6日的100万元系白马建筑公司按照白马置业公司安排施工的白马商城20#楼消防工程后续改造的工程款，与本案所涉工程价款无关，白马建筑公司施工的白马商城派出所的工程款145万元已在另案中计入白马置业公司的已付工程款，故上述款项应从双方对账的已付工程款中扣除，即经双方对账确认的白马置业公司实付工程款为370628258元。除双方对账的已付款项外，白马置业公司另代白马建筑公司支付了安徽海越建设工程有限公司宿州分公司消防工程款25万元、董明盛工程款20万元及代付电梯门厅租赁费4万元，且宿州五建公司白马商城项目部亦实际使用白马置业公司贷款200万元，上述款项应计入白马置业公司已付工程款。故，白马置业公司共支付白马建筑公司案涉工程的工程款合计为373118258元，尚欠41701398.29元，白马建筑公司主张白马置业公司支付上述欠付工程款符合法律规定，予以支持。至于白马建筑公司辩称安徽淮海公司所出具的审计报告中存在将部分未施工工程计入工程价款、计价依据不足等错误及白马建筑公司未实际施工相关的室外工程及二次装修工程，并申请对工程价款进行重审鉴定的问题。经审理认为，安徽淮海公司系经白马置业公司委托就案涉工程价款进行的审计，审计报告作出后，分别经白马置业公司委派的工程项目负责人陈思良及白马置业公司签字或盖章确认，且依据王彬与白马置业公司签署的补充协议的约定，白马商城的二次装修工程属于王彬负责的施工项目范围，白马置业公司亦未举证证明室外工程及二次装修工程的实际施工主体，即现有证据不足以推翻该审计报告的证明效力，故对白马置业公司的上述辩称意见不予采信，对白马置业公司的重新鉴定申请不予准许。另外，关于白马建筑公司主张的工程款利息应否支持的问题。经前述分析，王彬以宿州五建公司名义与白马置业公司于2010年9月10日签署的《建设工程施工合同》为无效合同，该合同关于工程价款支付方式及逾期付款利息的约定亦属无效，白马建筑公司依据合同约定的工程款支付节点及逾期付款利息标准主张工程价款利息依据不足，不予支持。但工程款利息作为白马建筑公司因施工案涉工程应得款项的法定孳息，白马置业公司未及时向白马建筑公司支付工程款导致白马建筑公司存在一定的损失，综合本案的具体情况，酌定白马置业公司自白马建筑公司起诉之日，即2019年9月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款利息至款项付清之日止。 综上所述，白马建筑公司的部分诉讼请求成立，部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿州市白马置业有限公司于判决生效后十日内给付宿州市白马建筑工程有限公司工程款41701398.29元及相应利息（以本金41701398.29元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年9月20日起支付至款项付清之日止）；二、驳回宿州市白马建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费369826元，由宿州市白马建筑工程有限公司负担131931元，由宿州市白马置业有限公司负担237895元。 白马置业公司二审向本院新提交9组证据。证据一、安徽淮海公司出具的原审计报告作废的决定，证明：安徽淮海公司对一审判决所依据的审计报告根据客观事实情况做出了作废的决定，一审判决所依据的内容发生了根本性变更，判决形成的基础已经没有了。证据二、安徽淮海公司出具的宿州市白马商城项目决算审计过程说明，证明：安徽淮海公司自认其所作出的审计报告中有未施工的部分，并认定审计报告无效，不能作为民事起诉标的使用，应重新审计的事实。证据三、安徽省人民政府关于废止部分规章的决定（安徽省人民政府第257号令）第十四条内容，证明：审计报告所依据的《安徽省建设工程造价管理办法》（安徽省人民政府令第145号）已于2014年12月16日失效；安徽淮海公司2015年8月11日作出的审计报告是依据该已失效的条例作出的，不符合法律规定的事实。证据四、蒋小平出具的证明，证明：蒋小平是实际施工人，一审法院将本该是由蒋小平作为实际施工人结算的工程款全部判决给白马建筑公司不符合事实及法律规定。证据五、2020年3月30日，一审民事审判笔录第14页，证明：白马建筑公司认可蒋小平的实际施工人身份，并认可蒋小平是从宿州五建公司处分包工程，进一步证明了蒋小平的实际施工人身份。证据六、涉案工程现场部分图片、录音录像以及白马商城东西区及20#楼应该核减明细，证明：审计报告的内容与现场客观事实有很大的差别，很多没有施工的工程审计报告均有对价款的审计，未施工的审计金额高达1980万元，高取值税金2870万元，其余各项多算8420万元，审计报告不客观，不公正、不合法，是无效的。证据七、2012白马置业公司优秀员工照片、证明；白马建筑公司企业工商登记信息，证明:涉案工程建设时，王彬一种身份是白马置业公司的副董事长，另一身份是白马建筑公司的法定代表人和控股股东，其利用双重身份在涉案工程结算中损害白马置业公司利益的事实。证据八、涉案部分工程的图纸（仅向对方出示，并未向法庭提交），证明：2010年9月10日的合同，图纸范围内是指建安工程，不包含二次装修及室外工程，双方对二次装修及室外工程的结算标准没有书面约定，当时口头是说按成本价取费，审计机构以此合同取最高值标准来审计二次装修及室外工程不符合双方约定，不具有客观性，没有事实和法律依据。证据九、2020年3月2日的一审质证笔录第24页，证明：白马建筑公司认可双方签订的施工合同范围不包括二次装修，进一步证明审计机构依据所谓的2010年9月10日的合同的标准对二次装修进行审计没有合同依据。 白马建筑公司质证意见：证据一、证据二，对真实性、合法性、关联性均有异议，法人单位出具的证明要有法定代表人与经办人的签字确认。证据三、不属于新证据，对证明目的有异议。证据四、不具有合法性，证人应出庭作证。证据五、真实性无异议，对证明目的有异议。证据六、对真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定报告是项目经理陈思良参与审计的，其一审出庭作证对审计报告是认可的。证据七、对照片的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明王彬是白马置业公司的员工；对证明的真实性、合法性、关联性均有异议，系白马置业公司的员工与股东单方提供的材料。证据八、证据九，真实性无异议，对证明目的有异议，审计报告是由白马置业公司盖章确认的。本院认证意见：证据一、证据二，出具单位安徽淮海公司未出庭作证，真实性无法核实；即便确系安徽淮海公司所出具，案涉工程造价已经白马置业公司、白马建筑公司共同确认，在一审法院据此作出对白马置业公司不利的判决后，仅凭白马置业公司提交的安徽淮海公司于一审判决作出后单方出具的决定、说明，不足以否定白马置业公司、白马建筑公司已共同确认的工程造价，本院对其证明目的不予确认。证据四，系蒋小平出具的证明，虽二审庭审中，蒋小平已出庭作证，但仅凭该证人证言无法推翻案涉各方已共同以书面协议对实际施工人身份予以确认的事实，本院对其证明目的不予确认。证据六，案涉工程造价已经白马置业公司、白马建筑公司共同确认，且白马置业公司未在确认后的法定期限内依法申请撤销，其举证的现场图片、录音录像及核减明细等不足以推翻已经共同确认的工程造价，本院对其证明目的不予确认。证据三、证据五、证据七、证据八、证据九，白马建筑公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。白马置业公司二审所举的其他证据及证明目的同一审，白马建筑公司的质证意见亦同一审。 白马置业公司为了证明蒋小平系案涉工程的实际施工人，二审申请蒋小平出庭作证。蒋小平在二审庭审中称：案涉4#、5#、7#、8#、9#、12#、14#、15#、17#、19#、20#楼的主体工程是由其施工，工程款是由王彬支付的，已支付4000多万元；其系挂靠宿州五建公司对工程进行施工，尚有1500万元工程款未结算；白马商城一期工程是与白马置业公司签订的合同，白马商城二期工程是与白马建筑公司签订的合同。 白马建筑公司二审向本院新提交一组证据，即支付二标段款项明细与蒋小平出具的承诺书，证明：1、案外人蒋小平分包的二标段工程，有关工程款的结算、对账、支付等全部由白马建筑公司经手，与白马置业公司没有任何经济往来，白马建筑公司与宿州五建公司共计向蒋小平支付工程款130870487.9元，蒋小平不是案涉工程的实际施工人；2、蒋小平作出承诺，灵璧县灵城建工建筑配套租赁站的租赁钢管是蒋小平使用，钢管租赁费不应由白马建筑公司承担。白马置业公司质证意见：1、支付二标段款项明细的真实性、合法性请法庭核实，达不到证明目的；2、对承诺书的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到证明目的。本院认证意见：付款明细上加盖有宿州五建公司白马商城项目部的公章，但宿州五建公司未到庭，真实性难以核实，本院对其真实性不予确认；承诺书由蒋小平出具，因二审庭审中蒋小平对承诺书予以确认，本院对其真实性予以确认。白马建筑公司二审所举其他证据及证明目的同一审，白马置业公司的质证意见亦同一审。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、白马建筑公司诉讼主体是否适格；2、案涉工程造价应如何确定；3、白马置业公司的欠付工程款数额应如何确定。 （一）关于白马建筑公司诉讼主体是否适格的问题。虽然白马置业公司与宿州五建公司签订《建设工程施工合同》，约定由宿州五建公司承建白马置业公司开发的案涉工程，但白马建筑公司、白马置业公司、宿州五建公司及王彬于2014年1月5日签订的《协议书》载明，案涉工程实际由王彬及白马建筑公司挂靠宿州五建公司施工，各方共同对王彬及白马建筑公司系案涉工程实际施工人的身份予以确认。白马建筑公司、白马置业公司、宿州五建公司及王彬已在《协议书》中共同确认，宿州五建公司将其在《建设工程施工合同》中案涉工程的债权债务全部转移给实际施工人王彬及白马建筑公司，故，在案涉1-9#楼、11-19#楼已竣工验收合格，20#楼虽未竣工验收，但白马置业公司已实际占有使用的情况下，实际施工人王彬及白马建筑公司有权向白马置业公司主张案涉工程款。鉴于王彬同意由白马建筑公司代其一并向白马置业公司主张工程款，故，一审法院准许白马建筑公司提起本案诉讼，认定其诉讼主体适格，并无不当。因此，白马置业公司关于白马建筑公司并非案涉工程实际施工人，诉讼主体不适格的上诉主张，不能成立。 （二）关于案涉工程造价应如何确定的问题。案涉工程完工后，白马置业公司委托安徽淮海公司对案涉工程造价进行审计，经审计案涉工程总价款为41481956.29元。白马置业公司、白马建筑公司在审计报告中的工程决算审核定案表上分别加盖公章对审计数额予以共同确认，系双方的真实意思表示，且白马置业公司亦未在法定期限内向人民法院或仲裁机构申请撤销，故一审法院以双方共同确认的审计数额作为定案依据，认定案涉工程造价，并无不当。 （三）关于白马置业公司欠付白马建筑公司的工程款数额应如何确定的问题。白马置业公司上诉认为，经与宿州五建公司对账，确认白马置业公司已付工程款为373078258元，再加上未经对账的已付工程款55083494.6万元，已共计支付428161752.6元。一审法院对已对账款项373078258元中的370628258元予以认定，另认定了未对账部分款项249万元，共计认定白马置业公司已付工程款373118258元。白马置业公司的此节上诉主张是否成立，本院分别予以具体分析。 1、关于已对账部分的款项。（1）已对账款项中2015年9月6日的100万元系白马建筑公司按照白马置业公司安排施工的白马商城20#楼消防工程后续改造的工程款，该100万元与案涉工程无关，不应计入白马置业公司已付工程款范围。（2）已对账款项中的2014年5月19日的5万元、2014年6月3日的40万元、2014年6月19日的100万元，合计145万元，已在白马建筑公司起诉白马置业公司要求支付白马商城10#楼工程的另案中作为已付工程款予以计入，一审法院未将该145万元计入白马置业公司的案涉工程已付款范围，并无不当。 2、关于未对账部分的款项。（1）关于白马置业公司诉称的以房抵债付宿州五建公司工程款500万元。白马置业公司一审举证了由宿州五建公司于2016年12月28日出具的500万元的收据，但白马置业公司与宿州五建公司于同日签订的《双方协议》明确载明，由白马置业公司以白马商城部分房屋向担保公司贷款280万元，宿州五建公司使用其中的200万元，同时协议约定如因白马置业公司未还清贷款原因，导致协议列明的房屋无法备案至宿州五建公司白马商城项目部或其指定的第三方名下，则500万元收据作废，宿州五建公司仅认可其中的200万元工程款。虽然白马置业公司举证了部分商品房购销合同登记备案表，但备案信息显示其为办理贷款需要将《双方协议》列明的房屋备案至宿州新区融资担保有限公司名下，而非宿州五建公司或其指定的第三人名下，故依据协议约定，对于收据载明的500万元，一审法院仅认定其中的200万元为其已付工程款，并无不当。（2）关于代宿州五建公司付董明盛工程款20万元、代宿州五建公司付电梯门厅租赁费4万元，一审法院已将该二笔款项计入白马置业公司已付工程款。（3）关于代宿州五建公司付宿州市杰强建材有限公司混凝土款2182781元。经查，2015年1月1日，白马置业公司、齐永斌及安徽省宿州市杰强建材有限责任公司达成一份协议书，约定：白马置业公司欠安徽省宿州市杰强建材有限责任公司商砼款2182781.1元，由齐永斌代为偿还；白马置业公司在2015年10月1日前向齐永斌支付100万元，余款在2015年12月1日前全部付清；如果白马置业公司按协议履行还款义务，齐永斌不收取代为支付款项的利息，如白马置业公司没有按约履行，齐永斌将从2015年1月1日起，按年利率30%计息，直至款项全部付清之日止。王彬作为担保人在该协议上签字。同时，白马置业公司向齐永斌出具一张借据，载明：因公司资金周转问题向齐永斌借款2182781.1元，此借款由齐永斌直接支付白马置业公司所欠安徽省宿州市杰强建材有限责任公司的2182781.1元。白马置业公司作为借款人在该借据上加盖印章，王彬作为担保人在该借据上签字。齐永斌代白马置业公司向安徽省宿州市杰强建材有限责任公司支付2182780元混凝土款，王彬偿还齐永斌60万元。后齐永斌向安徽省宿州市埇桥区人民法院提起诉讼，请求判令白马置业公司、王斌偿还借款2182781.1元及利息。安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2016）皖1302民初3095号民事判决，判令白马置业公司、王彬共同偿还所欠齐永斌借款本金1582781.1元及利息；安徽省宿州市中级人民法院二审维持了（2016）皖1302民初3095号民事判决。本院认为，白马置业公司一审虽举证了安徽省宿州市杰强建材有限责任公司、白马置业公司及王彬签订的协议书，白马置业公司向齐永斌出具的借据、生效民事判决等证据，但未能举证其实际支付的款项，要求将其主张的付安徽省宿州市杰强建材有限公司混凝土款2182781元计入已付工程款，应属依据不足，一审法院未予支持，并无不当。（4）关于安徽海越建设工程有限公司宿州分公司消防工程款问题。白马置业公司一审举证了由安徽海越建设工程有限公司宿州分公司向其出具的白马商城消防工程200万元的工程款发票及安徽省宿州市埇桥区人民法院因执行安徽海越建设工程有限公司宿州分公司诉白马置业公司一案生效判决过程中从白马置业公司账户扣划25万元的协助执行通知书，白马建筑公司对于安徽省宿州市埇桥区人民法院从白马置业账户扣划25万元的事实不持异议，但认为工程款发票中载明的款项系宿州五建公司白马商城项目部及王彬个人支付，并提供了相应的支付凭证加以印证。鉴于白马置业公司对于其举证的消防工程款发票载明的款项如何支付未能说明，亦无相关的付款凭证予以佐证，仅凭该发票不足以证明其实际支出该200万元，一审法院仅对安徽省宿州市埇桥区人民法院于执行程序中扣划的25万元予以确认，并无不当。（5）关于灵璧县灵城建筑公司钢管租赁费4493368元。白马置业公司举证的安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第03281号民事判决，虽然判令白马置业公司向灵璧县灵城建工建筑配套租赁站支付宿州白马商城工程的租金、赔偿金及违约金合计4493667.81元，蒋小平、王彬承担连带还款责任，但白马置业公司未能举证证明实际支付的款项数额，故将其主张的4493368元计入已付工程款的主张，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。（6）关于代宿州五建公司向王彬支付工程款5950293元。白马置业公司一审举证了安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初5414号民事判决、拍卖公告、执行通知及强制执行申请书，以证明应将其主张的5950293元计入已付工程款。经查，安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初5414号民事判决判令宿州市互惠商贸有限公司向徽商银行股份有限公司宿州银河一路支行借款本金400万元及相应利息、罚息（自2016年5月21日按月息1.1200001%计算至实际清偿之日）。白马置业公司虽称其子公司宿州市互惠商贸有限公司从银行贷款400万元出借给王彬支付工程款，该款应计入已付工程款，但在王彬不予认可的情况下，白马置业公司所举证据不足以证明该案借款与本案的关联性，一审法院对白马置业公司主张的5950293元未予认定，并无不当。（7）关于付白马建筑公司管理费22790815元。虽然白马置业公司一审举证了由白马置业公司与白马建筑公司双方盖章确认的工程管理费抵房款对账明细，该明细反映了白马置业公司以房屋抵付工程管理费22790815元内容，但该抵付行为系基于白马置业公司与王彬之间的项目战略合作关系所产生，与本案并非同一法律关系，且白马置业公司亦未举证证明该工程管理费已计入由安徽淮海公司审计且经双方确认的案涉工程造价中，故，依据现有证据，该22790815元与案涉工程款无关，一审法院未将该款计入白马置业公司已付工程款，并无不当。（8）关于付宿州市杰强建材有限公司混凝土款4190937.6元。一审中，白马置业公司认为其在已对账款项之外，另行支付了未对账工程款42907557元。后白马置业公司向一审法院补充提交一份由安徽省宿州市杰强建材有限责任公司出具的证明，以证明在42907557元的基础上增加4190937.6元未对账已付工程款。该证明载明，宿州五建公司欠付安徽省宿州市杰强建材有限责任公司的混凝土款共计4365561.1元，其中的2182780元及利息共计4190937.6元，由白马置业公司以白马商城商铺抵付（已备案至邓西军或其指定的人名下）。后白马置业公司又向一审法院出具情况说明，主要内容为：经核实，备案给邓西军或其指定人员的房产抵扣本息4190937.6元，218万元本金已计入其主张的工程管理费抵房款对账明细中，其余2010937.6元利息未对账，故，不再重复计算，即在原举证的未对账已付工程款42907557元的基础上仅增加2010937.6元。本院认为，对于白马置业公司所主张的218万元的利息2010937.6元，白马置业公司现有证据仅系安徽省宿州市杰强建材有限责任公司出具的证明及白马置业公司的单方陈述，在白马建筑公司不予认可的情况下，白马置业公司要求将该2010937.6元计入其已付工程款范围，应属依据不足，一审法院未予认定，并无不当。（9）关于付宿州市白马家居市场运营管理有限公司20#楼建安及二次装修等工程款8015000元。白马置业公司一审主张其将白马商城20#楼出租给宿州白马家居市场运营管理有限公司使用，该公司施工了上述楼栋的水电、电梯、天井、外立面、地面、、地面工程，白马置业公司为其免除房租8015000元（每年房租229万元，三年免租期、六个月装修期，共计免租229万元／年×3.5年=8015000元），认为该款项应计入其已付工程款。但白马置业公司举证的其与宿州白马家居市场运营管理有限公司签订的租赁合同及该公司起诉白马置业公司的民事起诉状、开庭传票、应诉通知书、举证通知书等并不足以证明应将其所主张的8015000元计入已付工程款，一审法院对其此节主张未予支持，并无不当。 综上所述，白马置业公司对一审法院认定的已付工程款数额所提异议，依据不足，不应予以支持，一审法院认定白马置业公司已付工程款为373118258元，并无不当。虽一审法院对应否扣除质保金问题未予审查，但案涉各方均未提出异议，故白马置业公司欠付的工程款为41701398.29元(41481956.29元-373118258元)。因案涉各方对一审法院关于欠付工程款利息的起算时间及计付标准均未提出异议，故本院对一审法院关于欠付工程款利息的起算时间及计付标准予以维持。此外，关于白马置业公司在上诉状中提及的一审审限超期问题，系人民法院内部的审判管理问题，不属于当事人上诉的范围，白马置业公司仅以此为由，上诉称一审审理程序违法的主张，不能成立。另，案涉各方已于2014年1月5日通过签订《协议书》的形式，共同对王彬及白马建筑公司系案涉工程实际施工人的身份予以确认，且王彬作为白马建筑公司的法定代表人，亦同意由白马建筑公司一并主张权利，故，白马置业公司以一审法院未通知王彬、蒋小平等实际施工人参与诉讼为由，认为一审审理程序违法的上诉主张，亦不能成立。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，白马置业公司的上诉请求及理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250307元，由宿州市白马置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 潘少华 审判员 余乃荣 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶