安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖05刑初27号 公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人：安徽省马鞍山市人民检察院。 被告人程帮志，男，1969年12月4日出生，汉族，小学文化程度，个体经营一无名成人用品店，出生地安徽省当涂县，户籍所在地马鞍山市博望区，租住本市雨山区。因涉嫌销售假药罪，于2019年8月16日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。因涉嫌销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，于2020年7月20日被马鞍山市人民检察院决定取保候审。 指定辩护人朱洪霞，安徽明博律师事务所律师。 安徽省马鞍山市人民检察院以马检二部刑诉〔2020〕193号起诉书指控被告人程帮志涉嫌销售假药罪、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年10月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，马鞍山市人民检察院以马检六部民公诉〔2020〕85号刑事附带民事公益诉讼起诉书，向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行合并审理，马鞍山市人民检察院指控检察员徐婷婷出庭支持公诉，余建平、陈雪强履行刑事附带民事公益诉讼职责。被告人程帮志及其辩护人朱洪霞到庭参加诉讼。现已审理终结。 马鞍山市人民检察院指控：自2013年以来，被告人程帮志在本市雨山区红旗中路12栋104室经营一无名成人用品店。2018年下半年，程志帮从他人处购买“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”等产品用于销售。2018年11月左右，程帮志网上购买“精品伟哥”“国哥1573”“每粒坚”等产品用于销售。2019年8月16日，马鞍山市公安局雨山分局民警在程帮志经营的成人用品店，扣押在售的无批准生产手续的“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”“精品伟哥”“国哥1573”“每粒坚”等21种产品共计71盒；其中“二度春”5盒、“德国黑金刚”4盒、“藏秘肾宝片”6盒、“雪域藏宝”5盒。经马鞍山市市场监督管理局认定，“二度春”产品为假药；“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”产品为有毒、有害食品。 2020年8月16日，被告人程帮志被抓获归案。案发后，被告人程帮志如实供述自己的犯罪事实。 为证实上述指控，马鞍山市人民检察院当庭出示：“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”等物证照片；受案登记表、立案决定书、提取笔录及微信聊天截图、户籍信息、到案经过等书证；证人程某的证言；被告人程帮志的供述和辩解；马鞍山市市场监督管理局认定函及检验报告等；电子证物检查工作记录及光盘。 马鞍山市人民检察院认为：被告人程帮志销售假药、销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪。被告人程帮志已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人程帮志到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人程帮志犯数罪，应数罪并罚。被告人程帮志自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、根据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，提请依法判处。 刑事附带民事公益诉讼起诉人建议：按照被告人程帮志自认销售假药“二度春”5盒，得款125元，依法判令被告程帮志支付其所销售假药价款三倍的赔偿金人民币375元；销售“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”等有毒、有害食品，得款275元，依法判令被告程帮志支付其所销售有毒、有害食品价款十倍的赔偿金人民币2750元；判令被告程帮志对其销售假药、有毒、有害食品的行为在市级以上新闻媒体向社会公开赔礼道歉。 被告人程帮志对起诉指控的犯罪事实、证据以及定性不持异议。 其辩护人对起诉指控的犯罪事实、证据以及定性不持异议，仅对量刑提出辩护意见：1.被告人程帮志根据公安机关电话通知，主动到案接受讯问，并如实供述公安机关尚未掌握的全部犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.被告人程帮志系初犯，主观恶性不大，犯罪情节较轻，社会危害性较小，可以从轻处罚；3.被告人程帮志系犯罪未遂，且自愿认罪认罚，依法可以从轻及从宽处罚。 经审理查明：被告人程帮志自2013年以来，在马鞍山市雨山区无名成人用品店。2018年下半年，程志帮从一推销成人口服保健品的流动面包车处购买“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”等产品用于销售。2018年11月左右，程帮志利用微信从“Ａ由其爱”（程某，另案处理）处购买“精品伟哥”“国哥1573”“每粒坚”等产品用于销售。2019年8月16日，马鞍山市公安局雨山分局民警对程帮志经营的成人用品店进行搜查，扣押在售的无批准生产手续的“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”“精品伟哥”“国哥1573”“每粒坚”等21种产品共计71盒；其中“二度春”5盒、“德国黑金刚”4盒、“藏秘肾宝片”6盒、“雪域藏宝”5盒。经马鞍山市市场监督管理局认定，“二度春”产品为假药；“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”产品为有毒、有害食品。 2020年8月16日，被告人程帮志被抓获归案。案发后，被告人程帮志如实供述自己的犯罪事实。 认定上述事实有经开庭出示、质证的下列证据证实： 1.物证搜查笔录、扣押清单及物证照片证实：2019年8月16日，平湖派出所民警对马鞍山市雨山区成人用品店进行搜查，扣押一批在售的无批准生产手续的男性保健品“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”“精品威哥”“国哥1573”“每粒坚”等21种产品共计71盒。 2.书证受案登记表、立案决定书、到案经过证实：2019年8月16日，平湖派出所民警在马鞍山市雨山区成人用品店进行检查时发现用于销售的大量假药，马鞍山市公安局雨山分局于同日对程帮志销售假药案立案侦查，2019年10月18日，对程帮志销售有毒有害食品案立案侦查。2019年8月16日，程帮志经民警口头传唤至平湖派出所接受调查。 3.提取笔录及微信聊天截图证实：2019年8月16日15:00至15:20，侦查人员在见证人的见证下打开程帮志手机微信，提取程帮志与“A由其爱”的聊天记录；聊天记录证实程帮志多次从“A由其爱”处购买男性保健品，“A由其爱”给程帮志发过如何逃避公安机关查处的信息。 4.户籍信息证实：程帮志案发时达到完全刑事责任年龄。 5.证人程某的证言证实：2018年7月开始销售男性保健品，其微信账名为“Ａ由其爱”专门用于销售，快递都是通过圆通快递发货，自己会编辑一些告诉下线怎么逃避公安机关查处打击方法的短信，不定期发给客户让他们小心。 6.被告人程帮志的供述证实：2018年下半年开始在店里卖一些口服的成人保健品，当时有流动面包车到其经营的成人用品店推销，购买了两次货。后来其通过网上的小广告加了“A由其爱”的微信，在“A由其爱”那里购买假药。公安民警从店内扣押的那批药中有从“A由其爱”处购买的，也有从流动面包车处购买的。“二度春”（进了10盒，卖了5盒）从流动面包车后买的。“德国黑金刚”（进了8盒，卖了四盒）“藏秘肾宝片”（进了10盒，卖了4盒）“雪域藏宝”（进了5盒，尚未售出）这三种有毒有害食品是从流动面包车处进货的。 7.马鞍山市市场监督管理局马市监函（2019）78号《关于对“德国黑金刚”等13种产品性质进行认定的函》及检验报告证实：从程帮志处扣押的德国黑金刚、藏秘肾宝片、雪域藏宝均检出西地那非，应认定为有毒有害食品。 8.马鞍山市市场监督管理局马市监函（2020）11号《关于对“二度春”产品性质进行认定的复函》及检验报告证实：从程帮志处扣押的“二度春”经安徽省食品药品检验研究院检验，检出西地那非，该产品包装及说明书标示的内容符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款对药品的定义，但该产品外包装、说明书和标签均未标示药品批准文号，符合以非药品冒充药品的规定，认定该产品为假药。 9.电子证物检查工作记录及光盘证实：马鞍山市公安局网安支队对程帮志的手机数据进行提取的情况，手机微信聊天记录显示“A由其爱”多次发信息告诉程帮志逃避公安机关查处的信息。 本院认为：被告人程帮志违反药品、食品管理的相关法律规定，以牟利为目的，销售假药以及销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为分别构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人程帮志已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人程帮志到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人程帮志犯数罪，应当数罪并罚。被告人程帮志自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。对辩护人提出被告人程帮志有自首情节的辩护意见，经审理认为，被告人程帮志销售假药、销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品是被公安人员现场查获后，传唤至公安机关接受调查讯问的，不符合主动到案的规定，不构成自首。故此辩护意见不能成立，不予采纳。其他关于被告人程帮志可以从轻或者减轻处罚的量刑辩护意见成立，应予采纳。对刑事附带民事公益诉讼起诉人提起，按照被告人程帮志自认的销售得款，判令被告程帮志支付其所销售假药价款三倍的赔偿金375元、销售有毒、有害食品价款十倍的赔偿金2750元；判令被告程帮志对其销售假药、有毒、有害食品的行为在市级以上新闻媒体向社会公开赔礼道歉。符合民事诉讼证据要求及相关法律规定，应当支持。但根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。 根据被告人程帮志的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、被告人程帮志犯销售假药罪，判决拘役三个月，并处罚金人民币一千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元,决定执行有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期，从判决确定之日计算。罚金于判决生效后十日内缴纳） 二、公安机关扣押的男性保健品“二度春”“德国黑金刚”“藏秘肾宝片”“雪域藏宝”“精品威哥”“国哥1573”“每粒坚”等21种产品共计71盒予以没收。 三、被告人程帮志销售假药赔偿金五百元、销售有毒、有害食品赔偿金人民币二千七百五十元，共计人民币三千二百五十元于判决生效后十日支付。 四、责令被告人程帮志于本判决生效后一个月内，在马鞍山市市级新闻媒体上对其销售假药、有毒、有害食品的行为向社会公开赔礼道歉(赔礼道歉的内容须经本院审定),相关费用由被告人程帮志负担。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 谢 彪 审判员 齐 萍 审判员 赵丽萍 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 张 露 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的; (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。