山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5858号 上诉人（原审原告）：马梅，女，1975年6月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：高延强，山东品众元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贵峰，山东品众元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张文岭，男，1961年5月12日出生，汉族，住临沂市河**。 委托诉讼代理人：左安如，山东舜平律师事务所律师。 上诉人马梅因与被上诉人张文岭民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初16759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马梅及委托代理人李贵峰，被上诉人张文岭委托诉讼代理人左安如到庭参加。本案现已审理终结。 马梅上诉请求：1.依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金13.4万元及利息或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、借款利息部分。2010年10月12日被上诉人出具的借条，虽然未书面约定借款时间及借款期限，但根据被上诉人提供的银行转款凭证于2013年3月25日开始还款，又于2014年1月20日、2014年5月19日、2014年12月17日、2016年5月3日、2016年4月21日、4月22日、4月25日等分阶段付款，意味着上诉人已向其主张还款的请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款一项之规定：未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，被上诉人2013年3月25日开始向上诉人还款，也应扣除被上诉人已偿还的本金1万元，开始计算逾期利息，即自2013年3月25日起按23万元为本金基数，按照年利率6%计算资金占用期利息。一审法院忽视了借款期间以及逾期占用资金期间的区别及界限，对于计算本金基数及利息的起止时间是错误的。二、本金部分。借款本金为24万元，双方无异议均认可，一审法院将给案外人刘晓菲的打款数额102250元直接从借款本金中扣除及2018年1月底2月份初还款2万元是错误的。1、被上诉人主张受上诉人的指示向案外人刘晓菲打款是偿还借款的，虽然上诉人与被上诉人之子张强的通话录音提到曾于2011年收到被上诉人90000元，但该录音中提到的款项与案外人刘晓菲的打款银行流水，从数额上看明显不一致，上诉人开庭是也明确回答没有收到该款，一审法院通过上诉人猜测性的回答主观臆断认定该笔款就是偿还借款本金，缺乏事实及证据。2、录音中虽然有上诉人认可曾于2018年1月底2月份初还款2万元，但该错误自认事实是源于同一类似事实，即上诉人均是在发生事故时因着急用钱向被上诉人催要过借款，但实际上被上诉人仅通过银行流水向上诉人打款2万元即2017年9月22日的还款，且双方不存在现金交易的习惯。因此，一审法院对该事实的认定是错误的，根据民事诉讼证据规则，被上诉人主张2018年向上诉人还款2万元的事实，还应当继续提供证据，否则，应当由被上诉人承担不利的法律后果。马梅补充上诉理由：借款时间自2010年至起诉，长达近10年，还款次数十多次，上诉人一直都在催要借款，随着时间的推移，上诉人记忆会随着时间变得模糊，根据证据规则，应由借款人对是否偿还借款进行举证，在没有查实或其他证据佐证的情况下，直接依照录音的内容认定被上诉人向案外人刘晓菲打款是上诉人还款，明显有失公允。 张文岭辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉。被上诉人已实际向上诉人还款228250元，双方之间未约定利息，应当视为无息。 马梅向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张文岭立即偿还原告于2010年的借款本金13.4万元及利息（注：借款本金24万元，利息按实际偿还日期递减，利率按借款时承诺的月息一分五计息）；2.由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年10月12日，被告张文岭向原告马梅借款24万元，并出具借条一张，借条载明：“借条今借马梅现金24万元，贰拾肆万元整，借款人：张文岭，2010.10.12号。”借款借出后，被告于2011年1月13日向案外人刘晓菲账户（户名：刘晓菲，账号：×××17）转款2250元；2011年10月12日向案外人刘晓菲账户（户名：刘晓菲，账号：×××17）转款100000元；2013年3月25日，向原告账户（户名：马梅，账号：×××43）转款10000元；2014年1月20日，向原告账户（户名：马梅，账号：×××10）转款10000元；2014年5月19日，向原告账户（户名：马梅，账号：×××43）转款20000元；2014年12月17日，向原告账户（户名：马梅，账号：×××77）转款30000元；2016年4月21日，向原告账户（户名：马梅，账号：×××77）转款2000元；2016年4月22日，向原告账户（户名：马梅，账号：×××77）转款2000元；2016年4月25日，向原告账户（户名：马梅，账号：×××77）转款2000元；2016年5月3日，向原告账户（户名：马梅，账号：6217××××7722）转款10000元；2017年9月22日，分三次向原告账户（户名：马梅，账号：6217××××7722）共转款20000元；2018年，向原告还款20000元，以上共计还款228250元。截至2019年10月26日，被告尚欠原告借款11750元未还。原告催要未果，引起诉讼。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告张文岭尚欠原告马梅借款11750元的事实，有原告提交的借据、被告提交银行回单、原、被告通话录音及庭审调查等予以证实，法院予以确认。原告虽主张被告尚欠借款134000元，但在2011年1月3日和2011年10月12日被告分两次向案外人刘晓菲账户共转款100000+2250=102250元，原告虽抗辩称和刘晓菲不熟，没有收到该款，但在原告与被告之子张强的通话录音中确认原告曾于2011年收到被告还款90000元，且原、被告提供的证据显示双方在2011年无其他经济往来，故原告的抗辩理由不成立。法院不予采信。关于被告主张的曾于2018年向原告还款20000元，原告抗辩称没有收到该款，但在原告与被告之子张强的通话录音中，原告承认被告曾于2018年1月底2月份还款20000元，故原告的抗辩理由不成立，法院不予采信。被告尚欠原告借款数额应为134000-102250-20000=11750元。关于原告主张的借款时口头约定利息为月息一分五，被告不予认可，且原告无其他证据佐证，应视为借款期间内不支付利息，故原告关于利息的主张，应自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告张文岭于本判决生效之日起十日内偿还原告马梅借款11750元及利息（以11750元为基数，自2019年10月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告马梅的其他诉讼请求。案件受理费1490元（已减半），由原告马梅负担1359元，被告张文岭负担131元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 马梅提供自行制作的还款明细及银行流水，证明张文岭还款都是银行转账形式，双方没有任何现金交易。 张文岭质证称，已向上诉人还款14笔，共计228250元，上诉人提供的银行流水亦包含在14笔中。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：马梅提供的还款明细和银行流水涉及的还款，张文岭一审中已提供，马梅以此证明还款没有现金交易，不具有证明的唯一性，本院不予采纳。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.张文岭拖欠马梅借款本金的数额；2.逾期利息的本金基数和起算时间。 张文岭2010年10月12日向马梅借款240000元，马梅主张尚欠借款134000元，张文岭辩称已还款228250元，剩余借款为11750元，双方争议的有三笔款项：一、张文岭2011年1月13日向案外人刘晓菲账户转款2250元；二、张文岭2011年10月12日向案外人刘晓菲账户转款100000元；三、张文岭2018年向马梅还款20000元。对于第一笔款，马梅在一审质证时称“需要我回去落实”，对第二笔款马梅称“2011年10月12日我没有收一分钱，刘晓菲我也不熟，时间那么长了，我也想着指定过打款”，由此可以证明马梅对在2011年指定张文岭向刘晓菲账户还款的事实是认可的，同时马梅在与张文岭子张强的通话录音中承认张文岭2011年还款90000元，而马梅未提供证据证明该90000元存在其他还款方式，因此张文岭辩称按马梅指定刘晓菲账户还款102250元的事实具有高度可能性，张文岭的举证证明责任已完成，一审法院予以认定正确，马梅仅以记忆模糊、没有收到款、录音中数额与转款数额不一致否认该还款，缺乏合理依据，本院难以采纳。至于马梅是否收到刘晓菲账户接受的还款，是其与刘晓菲的内部关系，对张文岭不具有对抗效力，本院不予审查，应另行处理。对第三笔款，马梅在与张文岭子张强的通话录音中已承认，一审法院予以认定正确，马梅现又以错误自认予以否认，却无合理解释，本院难以支持。 《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方没有约定还款期限，张文岭分期偿还部分借款，马梅没有提供张文岭分期还款时向其主张全部履行的证据，马梅要求还款时间分段计算逾期利息无事实依据，本院难以采纳，一审法院从马梅起诉之日以剩余欠款11750元为基数计算逾期利息并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人马梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2980元，由上诉人马梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年十二月十二日 书 记 员 季玲玲