山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4641号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘和平，男，1972年12月29日出生,汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：张兆武，山东求知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安金龙建筑装饰工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区省庄镇工业园。 法定代表人：董传卫，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张**海，男，1971年8月28日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 两被上诉人委托诉讼代理人：贾兴东，泰安泰山德信法律服务所法律工作者。 两被告委托诉讼代理人：申甲田，泰安泰山德信法律服务所法律工作者。 原审第三人：赵兴国，男，1970年7月14日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人刘和平因与被上诉人泰安金龙建筑装饰工程有限公司（以下简称金龙公司）、张**海、原审第三人赵兴国建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘和平上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：一、张**海的反诉主体不适格，应予驳回。上诉人之所以以张**海为被告起诉，是欲通过起诉依靠法院查清张**海与金龙公司之间的权利义务关系，从而确定最终责任承担主体。被上诉人提交的两份劳务分包合同中，发包方均为裕园二期项目一标段项目部，在项目部通知单以及结算文件中加盖的也都是金龙公司裕园二期项目一标项目部印章，根据以上证据，上诉人的合同相对方应为金龙公司，张**海在本案中应属职务行为，而被上诉人金龙公司提交的证明，欲证实张**海为出资人，但该证据是其单方制作，也没有经办人签字，不符合民事诉讼法关于证据的形式要件规定，被上诉人也未提交张**海出资证明，法院不应予以认定。而且即使其为出资人，也是金龙公司与张**海内部之间的关系，对外承担责任主体仍为金龙公司。因此就现有证据可以确认张**海属于职务行为，张**海提出反诉主体不适格。张**海的反诉超过本诉当事人范围，不应受理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。本案一审本诉原告为刘和平，而被上诉人以刘和平和赵兴国为被告提起反诉，赵兴国非本案当事人，追加其参与诉讼也未到庭，这种情况下不符合关于反诉的相关法律规定，不宜合并审理。且反诉范围超过本诉范围，本诉范围为3、6号楼及车库主体工程项目的劳务工程，反诉包括了2、5、8号楼超过了本诉的范围，根据民事诉讼法解释规定，反诉与本诉必须基于相同的事实，即使被上诉人提出反诉，也应当以3、6号楼及车库主体工程项目的劳务工程进行反诉。二、一审判决认定刘和平与赵兴国是共同承包人和共同施工人，属于认定事实错误一审判决认定刘和平与赵兴国是共同承包人和共同施工人，主要基于两个理由，一是刘和平与赵兴国签订2、5、8号楼劳务分包合同和共同接管冯小东的3、6号楼及车库项目。二是施工中，刘和平与赵兴国共同或单独出具收款条。上诉人认为仅凭以上两个理由不足以认定上诉人与赵兴国为共同的实际施工人。本案中2、5、8号楼项目和3、6号楼及车库项目签订的两份劳务分包合同，以及冯小东与刘和平、赵兴国签订的退出协议均为无效合同，应根据三人实际参与工程的情况来认定是否具备实际施工人身份。(一)关于3、6号楼及车库项目。3、6号楼及车库项目劳务分包合同虽然有冯小东、赵兴国共同签字，但2019年3月1日冯小东退出前该项目借支工程款的收条均由冯小东个人签字，在冯小东退出该项目施工的协议上虽然有赵兴国签字，但该协议约定付给冯小东的25万元补偿款是由刘和平签字借支3、6号楼及车库项目工程款付给冯小东的，且该项目的所有施工班组合同均由上诉人签订，而与赵兴国无关。因此，赵兴国实际上并未参与3、6号楼及车库项目的施工，其不是该项目实际施工人。2019年5月10日之后，3、6号楼及车库项目的工程款借支收条全部是由上诉人单独签字的，在现场施工管理中被上诉人也将上诉人和赵兴国作为两个劳务班组进行管理。赵兴国如果真的参与了3、6号楼及车库项目的施工，则该部分工程款有其利益，其应当参加本案诉讼。然而现经被上诉人追加其为第三人，并由法院通知其参加诉讼的情况下，赵兴国不参加本案诉讼，也说明其根本没有参与3、6号楼及车库的施工。以上事实足以认定赵兴国不是3、6号楼及车库项目共同施工人。另，被上诉人自2019年5月10日之后，已经向上诉人发放3、6号楼及车库项目工程款8423518元，占到该项目工程款的绝大部分。这说明被上诉人已认可上诉人具备独立领取3、6号楼及车库工程款的权利，理应向上诉人继续支付剩余的工程款尾款。综上所述，上诉人以实际施工人的身份向被上诉人主张3、6号楼及车库项目工程款，合理合法，应予以支持。(二)关于2、5、8号楼项目。上诉人与赵兴国于2018年11月共同与被上诉人泰安金龙公司签订2、5、8号楼劳务分包合同，上诉人参与了该项目前期工作，包括对外签订施工班组合同，在借支工程款收条上签字等。但是在上诉人接手冯小东的3、6号楼及车库项目后，便不再参与2、5、8号楼项目施工，全部由赵兴国单独施工。对于上诉人签订的2、5、8号楼班组施工合同，赵兴国进行了变更。在上诉人提交的证据六第1项中，刘和平于2019年1月22日与孙罗签订了5、8号楼木工合同，2019年5月8日赵兴国单独与孙罗重新签订了木工合同。而且在2019年5月10日之后，2、5、8号楼的借支工程款收条也改为由赵兴国单独签字。被上诉人对于上述情况是知情的，这反应在具体的施工管理和工程款发放上。被上诉人对于2、5、8号楼项目和3、6号楼及车库项目作为两个劳务班组分别管理，对于工程款的发放也是分别记账的。被上诉人制作的项目部通知单均是向上诉人和赵兴国分别发放的，被上诉人提交的刘和平签字明细和赵兴国签字明细是用两个记录本分别记账。另外，在上诉人提交的证据七中，被上诉人现场经理段大龙也明确表示，赵兴国和刘和平两人后边的账非常清楚，只是前期结算的4133290元没分开。上诉人与赵兴国借支工程款的情况，以2019年5月10日为时间节点可以分为两个阶段，在2019年5月10日之前共借支4133290元，两人的借支情况存在交叉，但可以从两个项目上分清。2019年5月10日之后上诉人与赵兴国是分别从两个项目上借支，分得十分清楚。综合以上事实和证据，说明被上诉人对于上诉人和赵兴国是分别施工是明知的，其答辩上诉人与赵兴国是共同施工，与其实际对上诉人和赵兴国作为两个劳务班组分别管理、分别记账是自相矛盾的，其答辩理由不应采信。因此，本案的审理焦点应当是关于这4133290元如何划分，从而确定3、6号楼及车库借支的工程款，以便查清3、6号楼及车库欠付工程款数额。一审中关于借支4133290元的详细情况由被上诉人张**海掌握，张**海举证时该部分证据存在于其提交的黑色笔记本中，上诉人已将该证据拍照打印交于法庭，但一审法庭未予以开庭质证。三、一审对于2、3、5、6、8号楼总面积以及住宅楼单价认定错误。(一)关于工程量。首先对于上诉人施工的3、6号楼，庭审中上诉人主张的面积大于被上诉人主张的面积，两者虽然相差不大但却并不一致，一审直接认定被上诉人主张的面积，有偏袒被上诉人之嫌。其次，对于赵兴国施工的2、5、8号楼，在赵兴国未出庭质证的情况下，被上诉人仅以其与发包人签订的施工合同主张2、5、8、3、6五栋住宅楼总建筑面积为67766.23平方米，而未提供竣工结算验收审计文件。根据建筑行业的实际情况，建筑面积在施工合同和结算验收文件中是有很大差别的，结算验收的面积往往大于施工合同的面积。一审判决书直接采纳被上诉人的主张，过于武断，有失公正。为查清五栋住宅楼的实际建筑面积，上诉人请求对案涉工程总建筑面积进行司法鉴定。(二)关于工程单价。本案中劳务分包范围包括二次结构，二次结构是指在框架、剪力墙、框剪工程中的一些非承重的砼结构，构造柱，过梁等一些在装饰前需要完成的部分。二次结构范围是在一次结构(指主体结构的承重构件部分)施工完毕以后才施工的。在上诉人提交的2019年5月8日裕园二期一标工程量结算单(证据二)中，“本次工程款”的计算方式明确了楼层单价为225元/m'，该价格是不含二次结构的价格，因为此时主体工程仅施工到6层；上诉人提交的2019年9月7日项目部通知单(证据一中第6项)中，明确记载二次结构按60元/m'执行。结合上述两份证据，五栋楼的楼层单价为285元/m'。被上诉人主张为280元/m2，但没有提供任何证据加以证实。一审判决书仅以被上诉人辩称此为阶段性付款就否定了上诉人的主张，认可了被上诉人主张的280元/m2单价。有失公平，有偏袒之嫌。现因双方均认可已将工程单价进行调整，但双方主张的单价又不一致，为确定案涉工程单价，上诉人请求对案涉工程单价进行司法鉴定。 金龙公司、张**海辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用得当，判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 赵兴国经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。 刘和平向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款641323.9元及利息（自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；2.诉讼费用由被告负担。 张**海向一审法院反诉请求：1.刘和平与赵兴国返还张**海超付的工程款1289353.20元及利息（利息以1289353.20元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。2.刘和平与赵兴国承担本案的全部诉讼费用及保全费用。 一审法院认定事实：2018年，山东泰山盛世文化地产有限公司作为发包人与承包人即金龙公司签订了建设工程施工合同一份，约定由金龙公司承建位于，万官大街以北“开元盛世?裕园（二期）一标段”2、3、5、6、8号住宅楼工程项目，该工程由张**海实际组织施工。同年11月11日，针对2、5、8号楼及3、6号楼张**海作为发包方（甲方）分别与承包方（乙方）即刘和平、赵兴国及冯小东、赵兴国订立了建筑劳务分包合同两份，合同约定甲方将上述工程中的基础、主体及所有二次结构的土建工程承包给刘和平、赵兴国与冯小东、赵兴国施工，承包方式为劳务分包，工程价款的结算方式：主楼建筑按每平方米265元；车库建筑按每平方米320元。双方另就其它事宜进行了约定。2019年3月1日，在张**海见证监督下，冯小东与刘和平、赵兴国经协商达成退出协议，其中载明：冯小东因自身原因自愿退出其与赵兴国共同签订的裕园二期一标3、6号楼及车库的劳务施工合同，由刘和平、赵兴国接管上述工程并支付冯小东款25万元。2019年5月10日，张**海与刘和平、赵兴国共同进行对账核算，确认张**海累计支付2、3、5、6、8号住宅楼及车库工程人工费4133290元，两人共同签名为其出具了收款条。金龙公司自认张**海为案涉工程的出资人，并对工程项目定价、施工建设，该项目所有债权债务由张**海享有承担。 本案本诉部分审理中，围绕双方争议的结算单价问题，刘和平提交了项目部通知单十六份，其中一份记载：“此次支付按合同约定价款扣二次结构60元/m2执行，主体以价款的70%结算。”；另提交了裕园二期一标工程量结算单一份。以此主张包含二次结构在内主体工程标准层单价调整应为每平方米285元；车库单价调整为每平方米340元。经质证，张**海辩称刘和平举证为阶段性付款，不足为据，认可双方口头协议的楼体工程单价为每平方米280元（含二次结构）及车库单价为每平方米340元。 本案反诉部分审理中，对于案涉工程量，张**海主张2号楼13151.275平方米、3号楼13283.875平方米、5号楼13151.275平方米、6号楼15087.355平方米、8号楼13092.45平方米，合计主体总面积67766.23平方米；车库总面积8235平方米。刘和平称其完成的3、6号楼主体工程量分别为13284.005平方米、15087.535平方米。对此，双方陈述基本一致。另外，张**海为证明其向刘和平、赵兴国支出工程款23063797.60元分别提交了刘和平名下收款明细一宗，共62项计款9316296元；赵兴国名下收款明细一宗，共66项计款9614212元。经刘和平质证，对细目表中第61、62项所记载的“2020年2月-6月，工作未完成，撤离施工现场，项目部处理遗留问题产生费用”合计613438元的真实性有异议，认为该款项未经其签字确认，属单方制作，不予认可；此外，经审查，署名“辛健”，落款时间为2020年1月20日的费用结算单计款279340元也未经刘和平签字确认。除以上质证意见外，刘和平对赵兴国名下细目表中第64、65、66项所记载的“罚款54210元、2020年2月至2020年6月人工支出155750元、垫付劳务零工24130元”合计234090元的真实性有异议，认为该款项未经赵兴国签字确认，属单方制作。经审查，垫付劳务零工24130元中仅有款项7540元经赵兴国签字确认。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”按照上述法律规定，本案中，张**海以金龙公司所承建的“开元盛世?裕园（二期）一标段”2、3、5、6、8号住宅楼工程项目部名义对外签订建筑劳务分包合同，刘和平、赵兴国在无任何施工资质的情况下，即组织劳务人员对涉案工程的主体进行施工，所订立的合同应属于无效合同。本案争议的焦点问题是：一、张**海的反诉请求应否受理；二、刘和平诉请支付工程款641323.9元及利息应否支持；三、张**海主张返还超付的工程款1289353.20元及利息应否支持。 关于争点一，张**海的反诉请求应予受理，理由为：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”。本案本诉刘和平作为原告起诉金龙公司和张**海，经张**海申请，赵兴国虽被列为第三人，但因可能承担民事责任属本诉当事人范围。张**海反诉的被告为刘和平和赵兴国，亦为当事人。故刘和平认为反诉的当事人超出本诉当事人范围，与事实不符。二、张**海的反诉与刘和平的本诉是基于同一建筑施工合同法律关系、基于同一建筑施工的事实发生的纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”之规定，应属合并审理范围。 关于争点二，根据本案查明事实，张**海作为发包方与承包方即刘和平、赵兴国、冯小东订立建筑劳务分包合同，将案涉工程即2、3、5、6、8号住宅楼及车库项目交由三人施工，期间，冯小东退出施工，由刘和平与赵兴国两人共同接管3、6号楼及车库项目并继续施工。施工中，对于张**海支付的工程款由刘和平与赵兴国共同或单独出具收款条，上述事实足可认定刘和平与赵兴国为案涉工程的共同承包人又是共同施工人。刘和平从案涉工程中将3、6号楼主体及车库项目分出单独计算主张金龙公司与张**海欠其工程款641323.9元，缺乏合同依据，且未举证证实其已与相关方进行了工程价款结算。因此，刘和平的诉讼请求不能成立，不予支持。 关于争点三，根据双方举证、质证情况，综合查明事实，案涉工程2、3、5、6、8号住宅楼主体总面积为67766.23平方米、车库建筑面积为8235平方米，对此应予以认定。本案审理中，刘和平主张住宅楼结算单价调整为每平方米285元，但张**海予以否认，其并未提供充分证据证明；张**海认可经调整合同固定单价按每平方米280元计算，且已作出合理解释，对此，予以采纳。因此，张**海共应支付刘和平、赵兴国工程款21774444.40元（67766.23平方米×280元/平方米＋8235平方米×340元/平方米）。对于张**海已付款项，除刘和平与赵兴国共同签名认可款项4133290元外，根据张**海提供的付款明细，刘和平名下尚有892778元款项未经其签名确认；另有赵兴国名下款项226550元亦未经其签名认可。对该两项款刘和平提出异议，张**海也未举证证实其主张事实成立，故对张**海该部分诉讼请求，不予采信。因此，张**海已付工程款应认定为21944470元（4133290元＋8423518元＋9387662元）。按此计算，张**海实际超支付刘和平、赵兴国工程款170025.60元（21944470元-21774444.40元）。如前所述，刘和平与赵兴国系案涉工程的共同承包人，其作为共同责任主体对超付款项及相应利息损失应承担共同偿还责任。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告刘和平对被告泰安金龙建筑装饰工程有限公司及被告张**海的诉讼请求。二、原告刘和平与第三人赵兴国于一审判决生效之日起十日内共同返还被告张**海超支款170025.60元并偿付利息损失（以170025.60为基数，自2020年6月22日计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被告张**海的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5107元与财产保全费3820元，合计8927元及反诉案件受理费8202元，共计17129元由原告刘和平负担8927元；被告张**海负担7120元；第三人赵兴国负担1082元。 二审中，刘和平提交了收条、借条、工资表等证据一宗，用以证明证实刘和平和赵兴国领取工程款共计4133290元，该款项双方是分开的、明确的，其中刘和平施工的3、6号楼及车库共借支1808877元，赵兴国施工的2、5、8号楼共借支2324413元，两人各自独立分开施工，一审法院认为两人是共同承包共同施工属认定事实错误，刘和平有权要求3、6号楼及车库项目的工程款，刘和平一审中才取得该宗证据，因此第一批借支数额的计算上稍有出入，一审中刘和平主张第一批借支了1734927元，一审诉讼请求要求的工程款为641323.9元，根据现有证据，第一批借支应为1808877元，相应的刘和平的诉讼请求数额变更为567373.9元。 被上诉人认为上述收条或借条均是由刘和平和赵兴国二人共同签名出具，涉案五栋楼的工程是由刘和平和赵兴国共同与张**海签合同完成的施工，整个结算张**海认可刘和平和赵兴国共同或者单独结算，均视为支付工程款，上述证据不能证实刘和平的证明观点。 对一审判决认定事实部分查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于本诉，刘和平主张其承包了涉案3、6号楼及车库主体工程，起诉要求尚欠工程款。根据查明的事实，涉案工程系刘和平、赵兴国、冯小东共同签订建筑劳务分包合同所承包，后冯小东退出施工，由刘和平与赵兴国继续承包施工。刘和平二审主张已就涉案工程款的分配与赵兴国经口头协商达成一致，并未提供证据证明，被上诉人亦不认可。刘和平二审提交的收据均为其与赵兴国共同签字出具，亦不能证明其单独就3、6号楼及车库主体工程与被上诉人存在施工合同关系。在此情况下，刘和平起诉提出上述诉讼请求，并无权利基础，尚不具备原告主体资格，不符合应予受理条件，应驳回起诉，其可在与赵兴国确定各自工程款份额后另行主张。 关于反诉，反诉只能由本诉被告向本诉原告提起，不允许向本诉原告之外的第三人提起，否则，将减弱反诉与本诉合并审理的制度功能，不能实现反诉制度立法目的，本案中，刘和平并未要求赵兴国承担民事责任，一审法院系依张**海申请而将赵兴国追加为本诉第三人，张**海亦将本诉第三人赵兴国作为被告提起反诉；刘和平主张其与赵兴国分别实际承包施工了涉案工程中的部分工程，起诉要求3、6号楼及车库工程尚欠工程款，张**海反诉主张刘和平与赵兴国共同承包涉案工程、其已向刘和平与赵兴国超付工程款，要求返还超付的2、3、5、6、8号楼及车库工程的工程款。因此，张**海提起的反诉并不符合反诉的主体要求，因与本诉所基于的法律关系并不完全相同，亦不符合构成反诉的实质要件，对其反诉不应合并审理，其可另行起诉。 综上，一审法院受理刘和平的起诉及张**海的反诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2652号民事判决； 二、驳回刘和平的起诉； 三、驳回张**海的反诉。 一审本诉案件受理费5107元，退还刘和平，保全申请费3820元，由刘和平负担；一审反诉案件受理费8202元，退还张**海；上诉人刘和平预交的二审案件受理费10214元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 许安冉