浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1733号 上诉人（原审被告）：嵊州市教育体育局，住所地嵊州市剡湖街道官河横路**。 负责人：周瑛，局长。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江天宇建设有限公司，住，住所地嵊州市三江街道三江东街**/div> 法定代表人：何仲琪，执行董事。 委托诉讼代理人：裘永明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。 原审第三人:浙江润宇建设有限公司，住所地嵊州，住所地嵊州市鹿山街道长宁路**润宇大厦**> 法定代表人：陈永。 委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。 上诉人嵊州市教育体育局（以下简称嵊州教体局）因与被上诉人浙江天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）、原审第三人浙江润宇建设有限公司（以下简称润宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人嵊州教体局的委托诉讼代理人应胜南，被上诉人天宇公司法定代表人何仲琪及委托诉讼代理人裘永明、徐华，原审第三人润宇公司的委托诉讼代理人宋建明到庭应询。期间，双方当事人向本院申请庭外和解时间一个月；后因本案较为复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 上诉人嵊州教体局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案上诉人与原审第三人润宇公司签订的总包合同、润宇公司与被上诉人签订的施工承包协议（以下简称分包协议）均不存在无效事由。案涉嵊州市实验小学工程项目是2016年嵊州市政府投资项目，为加快项目前期进度，其中的桩基、土方工程先行招标施工，再纳入总包合同，是由（2016）2号中共嵊州市委专题会议和（2016）3号中共嵊州市委财经工作领导小组会议决定的。创新“容缺施工管理模式”也为绍兴市人民政府常务会议和中共绍兴市委全面深化改革委员会所肯定。建筑法第二十四条的规定仅仅是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。即使对本案所涉某些承包行为认定为无效，也只能认定本案桩基和土方工程的施工合同无效，而不是总包合同和分包协议无效。二、上诉人与被上诉人间签订的施工合同于被上诉人和润宇公司间签订分包协议之日起即已作废，作废的合同不应当作为确定双方权利义务的任何依据。在本案诉讼前，被上诉人取得的每笔工程进度款都是由润宇公司支付的，被上诉人的所有工程款发票也是开具给润宇公司的，被上诉人与润宇公司间本身即按分包协议之约定实际履行义务，被上诉人与润宇公司才是真正的合同相对人。案涉工程招标文件第54页第21.6款对此有明确规定，上诉人与被上诉人签订的施工合同第18页第21.6款作了同样的约定。总包合同签订后，被上诉人即与润宇公司签订了分包协议。显然，自该协议签订之日起，上诉人与被上诉人间签订的施工合同即己经自动作废，双方之间不再存在任何施工合同关系。基于该施工合同己经作废，再评价该合同是有效还是无效都己经不再具有任何意义。被上诉人参与施工直至在本案诉讼前，一直以润宇公司作为合同相对方行使权利、履行义务，从未向上诉人主张过任何权利，即被上诉人自己也从未把其与上诉人签订的、己经作废的施工合同作为实际履行的任何依据。而本案原审判决突破合同相对性，显然缺乏事实依据。三、被上诉人明知总包合同关于桩基、土方工程综合单价的约定，明知该约定将约束桩基、土方工程分包造价的确定。上诉人与被上诉人间签订的施工合同并未约定正式造价，而是交由后来的总包合同进行约定，且在分包协议中进一步明确了这一约定。被上诉人提起本案诉讼，既是对招标文件、投标承诺、中标合同的反悔，也是对其自愿签订的分包协议的反悔，不应予以支持。1.被上诉人不仅参加了桩基、土方工程的投标并中标，还参加了总包的投标，其所投价格还低于润宇公司的投标和中标价，其明知总包投标文件和总包合同的全部约定。因此，被上诉人也明知润宇公司的报价体系和报价结果，明知总包合同中关于桩基、土方部分综合单价的约定，更明知这些综合单价的约定低于原审判决所称的浙江省建筑工程预算定额。2.桩基、土方工程的招标文件约定了工程造价的确定方法，明确约定在总包单位确定后，由分包人与总包单位签订总包合同，并规定按总包造价扣除10%规费后确定分包造价。本案工程并未因设计变更引起新的工程项目，故套用定额的约定并不适用。原审判决认为桩基、土方合同约定的固定单价是以预算定额为计算依据的、就是预算定额的固定单价，把“设计变更引起新的工程项目”导致的变更估价之规定解读为整个工程造价的确定方式，不符合合同任何条款的约定，没有任何事实依据。3.被上诉人自愿报名参加总、分包项目的投标并就分包项目中标，理应接受相关招标文件和合同、协议的约束。在其参加总包投标、参与总包开标、总包单位确定并与上诉人签订总包合同时，被上诉人就已经完全知道或者至少应当知道总包单位和总包合同约定的报价（该报价还高于被上诉人自己的总包报价），在此后，被上诉人仍然与总包单位润宇公司签订分包协议，足以说明其己经自愿接受总包单位报价和总包合同约定的固定单价的约束。被上诉人以合同无效为由对此前的所有行为反悔，显然是非常不诚信的。四、原审法院启动造价司法审计不符合合同约定，不符合最高人民法院司法解释的规定，且鉴定程序违法，鉴定依据不足。（一）对案涉工程进行司法审计不符合相关合同的明确约定。1.上诉人与被上诉人签订的施工合同第14.5条约定双方对竣工结算的约定为：按总包合同约定执行。2.上诉人与总包单位润宇公司签订的总包合同专用条款第14.5条第1款明确约定：“本工程为财政拨款资金投资项目……工程结算的最终依据是审计部门出具的审计报告和财政部门审批的结算批复”。3.天宇公司与润宇公司签订的分包协议“施工承包协议”第十条第3、4款亦明确约定：竣工决算经审计中心审定，财政批复后支付。因此，与本案有关的任何一份合同均约定案涉工程造价应当以政府审计部门出具的审计报告和财政部门批复为准。（二）对案涉工程进行司法审计不符合最高人民法院相关司法解释的规定。最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人己确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》对此有明确意见；《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号】第四条第（三）款明确：“除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”而本案相关合同对造价审计的约定属于“合同另有约定”的情形，应当从合同之约定以审计机关的审计报告和财政部门的批复作为结算依据。（三）原审鉴定严重违反法定程序。本案鉴定人组织各方当事人踏勘现场时，鉴定单位仅有一名鉴定人到场，违反了法律的明文规定，现场踏勘行为和结果均属无效。另外，原审法院原委托鉴定的仅仅是四项事项，鉴定人对该四项作出初步鉴定意见后，增加自己的工作量、免费要求对法院未委托的事项进行鉴定，显然与被上诉人存在不正常关系。（四）原审鉴定所依据的证据未经有效质证，且剥夺了上诉人举证的权利。原审法院启动鉴定程序前，仅对被上诉人的证据组织了举证和质证，且质证时因被上诉人举证的签证单均为复印件，上诉人明确表示不同意质证。原审法院在未对上诉人和原审第三人的证据进行举证、质证的情况下即决定委托鉴定，委托鉴定时提交的证据仅仅为被上诉人提供的单方证据，且包括上诉人明确表示不同意质证的证据。故原审鉴定意见不能作为确定案涉工程造价的依据。(五）原审鉴定计价依据错误。与本案有关的所有合同均约定按总包审定价和下浮率计价。而原审鉴定单位直接按照造价定额计价，把未经法定程序审核、批准的工程变更联系单作为变更造价的依据，显然不符合合同的约定。(六）被上诉人举证的工程变更联系单均不能作为变更造价的依据，司法审计单位无权直接决定变更造价。首先，被上诉人未举证这些工程变更联系单的任何原件，不能证明这些联系单的真实性。其次，案涉工程变更联系单没有—份履行过上诉人与被上诉人签订的施工合同第10.1条约定的审批程序，监理单位、代建单位签署的意见并不能导致工程造价的变更。再次，司法鉴定确定的结算单价不符合总包合同的约定。司法鉴定意见中其他增加造价的项目也均与总包单位报价和被上诉人自己的总包报价明显不符。显然，司法鉴定单位抛开总包单位中标价自创价格确定造价，没有任何事实依据，也有违基本的诚实信用原则。五、上诉人已按总包合同约定向总包单位润宇公司足额支付包括本案工程在内的进度款，原审判决判令上诉人按其自行鉴定确定决算价的80%向被上诉人支付进度款，不符合任何合同的约定。原审判决一方面认定上诉人至今只需要支付至竣工验收后这一节点按工程计量进度总额80%的进度款，另一方面又以原审法院委托鉴定的决算价作为依据计算80%的款项，计算基数严重错误。上诉人已经按约向润宇公司付清截止竣工验收这一节点应当支付的全部工程款，不存在任何违约行为。至于润宇公司是否足额向被上诉人支付分包工程款，并非上诉人所能控制，需要承担逾期付款的违约责任的也不是上诉人。原审判决判令上诉人再向被上诉人支付该节点的工程款，将导致上诉人重复支付。因此，即使按照原审判决关于上诉人应当按计量进度款总额的80%支付工程款的观点，上诉人也己经履行完毕应当履行的全部义务，没有义务超过该数额再向任何人支付该项工程款。综上所述，本案原审判决存在严重错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人天宇公司辩称，一、上诉人嵊州教体局将嵊州市实验小学下部(桩基和土方工程)通过招投标方式发包给答辩人天宇公司施工，在下部工程通过验收合格后，再对上部土建工程通过招投标方式发包给第三人润宇公司施工的行为，显然属于住建部明令禁止的肢解工程进行发包的违法行为。根据我国《建筑法》第二十四条“禁止将建筑工程肢解发包”的规定，上述相关合同均属无效合同，对双方当事人自始无约束力。1.对照绍兴市人民政府常务会议纪要提出的“容缺施工管理模式”的原文内容，根据纪要载明的内容，该规定倡导的“容缺施工管理模式”是在“建设工程总承包合同由同一施工总承包单位实施”作为前提条件，为建设单位办理《施工许可证》时，存在部分资料不全的情况下倡导的便民措施。而根本不是上诉人主张容许建设单位可以对桩基、土方工程可以先单独发包的机制，该纪要精神与上诉人主张的事实缺乏关联性。2.上诉人为掩盖肢解工程的违法行为，防止有关部门对肢解工程进行查处，在招标文件中要求将下部工程并入上部工程，由上部施工企业作为总承包施工企业；明明桩基、土方工程已竣工，而上部工程连招标工作尚未开展，却硬生生将下部桩基、土方工程并入上部工程，进行所谓的“总承包”，即以合法形式企图掩盖非法分包的事实，以达到规避法律的目的。3.第三人润宇公司在一审答辩时的陈述属于润宇公司诉讼中的自认，与答辩人一审主张的事实真相完全吻合；再次证明第三人与答辩人之间所谓的分包合同关系完全是为了规避法律，不是实质意义上的建设工程分包合同关系，而是为了竣工验收、资料归档和备案、工程款走账等所谓的形式上“总承包”，使其所谓的“分包”外部特征“合法化”，而事实是无法掩盖的。4.住建部《关于建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定“属于下列情形之一的，属于违法分包：(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”上诉人将实验小学同一工程的下部与上部分开招标并签订相应的施工合同，属于住建部规定的违法分包行为。5.上诉人肢解工程进行发包的行为，是我国《建筑法》第二十四条明令禁止的行为，该规定是效力性强制性规范。本案当事人违反该规定签订下部和上部建设工程施工合同均是无效合同，对双方当事人均不具有法律效力。综上，答辩人与上诉人签订的桩基、土方施工合同和上诉人与第三人签订的总包施工合同均是肢解分包工程进行分包的合同，根据我国合同法第五十二条规定上述两份合同和答辩人与第三人签订的分包协议均系无效合同。二、上诉人认为应当按照合同相对性原则，由答辩人向第三人主张民事权利，违背无效合同的处理原则。合同无效情形下的裁判依据为合同法第五十八条之规定。1.上诉人一再强调招标文件第54条第21.6款规定，但该条规定却充分证明上诉人违法分包行为的完整过程。上诉人表面上将违法分包的桩基、土方工程随后并入总包单位，属于典型的肢解分包行为，属于无效民事行为，对双方不具有法律约束力。2.答辩人为及时结算工程款，不得不按照上诉人的要求与第三人润宇公司签订已经施工且已竣工验收合格的假的桩基、土方分包协议，其目的为了配合上诉人实施违法分包行为。上诉人认为分包协议签订后被上诉人与上诉人施工合同已经自动作废的观点错误；上诉人与答辩人签订桩基、土方施工合同并在桩基及土方工程验收合格后，才有上部土建的总承包合同，第三人根本无法为答辩人提供合同约定的技术、质量、进度、文明施工等方面的任何支持。因此，答辩人和第三人签订的分包协议当然属于无效合同，对双方不具有法律约束力。3.关于本案合同无效情形下的处理原则。因招标文件第54条第21.6款所谓的并入上部总承包施工合同，并由总承包施工企业与答辩人签订施工合同等内容无效，因此本案应当适用《合同法》第五十八条规定采用折价补偿方式解决争议。因答辩人与上诉人签订的合同中是暂定价400万元，未约定工程款结算依据，故本案应当适用《浙江省建设工程计价规范》(2010版)、《浙江省建筑工程预算定额》(2010版)、《浙江省建设工程施工费用定额》(2010版)、《浙江省施工机械台班费用定额》(2010版)计算工程造价。三、上诉人认为应当按照总包合同确定的桩基、土方工程造价确定本案的综合单价之上诉理由不成立。1.上诉人以“极不诚信的行为”遣责答辩人，并在一审庭审中竟然无中生有称“鉴定机构与原告串通!”上诉人的这种言行并不妥当。2.上诉人称答辩人参加总承包合同的投标，包括对总包工程的投标报价45207127元，低于润宇公司的投标报价45286816元，因答辩人事后并未中标，故答辩人的对总包工程的投标报价不具有合同效力，对本案待证事实并无证明力。3.招标文件和施工合同均约定桩基、土方工程招标价暂定400万元，结算价=(审定结算造价-不下浮部分)×(1-总承包中标下浮率)+不下浮率部分。上诉人称本案为固定单价，但对固定单价的金额未作出必要说明。虽然施工合同中约定出现过固定单价的表述，但在此后描述固定单价组价时参照定额套取工程造价。4.上诉人认为由建设单位、代建单位、监理单位、设计单位、施工企业签订的工程变更联系单(编号为001-007号)致使工程量增加的，建设单位均无需支付增加部分的工程造价，缺乏事实和法律依据。除排水外，答辩人均在上诉人认可支付工程造价并签署联系单后才同意按照变更联系单进行施工，答辩人由此向上诉人主张变更增加的工程造价合情合理。四、竣工结算依据以审计结论为准的地方性法规、招标文件和施工合同，违反我国《立法法》的规定，最高立法机关已明令要求予以纠正。全国人大常务委员会法制工作委员会法工备函[2017]22号《关于地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》对本案具有证明力。1.答辩人施工的嵊州市实验小学于2016年10月初完工并经有关部门验收合格，答辩人于当年10月向嵊州市审计局、财政审计中心提交了涉案桩基、土方工程决算书并提交了有关工程变更联系单等所有施工资料，但截至答辩人2019年6月向一审法院提起诉讼时止，经答辩人多次沟通，嵊州市审计局、财政审计中心以种种理由拒绝作出公正的审计结论，也未向第三人和上诉人送达桩基、土方工程款的审计报告，致使答辩人的合法权益长期落空。2.根据最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》“四、关于建设工程合同纠纷案件”、“第(一)关于工程价款结算第四款”的规定，适用该条的前提条件是“依法有效的建设工程施工合同”。正由于本案桩基、土方工程施工合同无效，即便合同中约定了工程最终造价应当通过嵊州市财政审计中心审计结论为准的内容，由于该合同无效，故无需参照。3.答辩人申请司法鉴定有法可据。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭2012年4月5日《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七个问题的答复精神，本案在财政审计中心长达二年半未出具审计结论的前提下，答辩人有权在诉讼过程中通过司法鉴定的方式。4.根据全国人大常务委员会法制工作委员会在回复中国建筑业协会的法工备函[2017]22号《关于地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的精神，各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷时，对于裁判结果依据财政审计结论还是以司法鉴定结论为准的裁判标准问题已十分明晰，从而从根本上排除了行政机关既是合同一方当事人、又是纠纷仲裁者的弊病。五、司法鉴定程序合法，鉴定结论公正合理，应当作为本案审判依据。1.司法鉴定程序合法。在双方当事人的见证下，通过公开摇号、电脑随机抽取在浙江省高院司法人员名录中选定的鉴定机构对本案工程造价进行司法鉴定，符合我国司法鉴定程序。在鉴定过程中，上诉人及其诉讼代理人从未对鉴定机构鉴定程序提出异议，鉴定机构在现场勘验时，有二位鉴定人员与双方当事人一同进行了查勘，另一名鉴定人员分别对现场进行拍摄，并不是上诉人所称的只有一名鉴定人员对现场进行勘验。鉴定结论由三位鉴定人员署名。因此，在鉴定程序上并无任何瑕疵。2.鉴定结算口径依据充分。一是合同依据。《嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工招标文件》第一章招标公告第一条第4小点、第三条第4小点均有明确约定；而双方于2016年6月5日签订的《建设工程施工合同》第14.5再次明确本案桩基、土方结算方式。二是定额依据。因施工合同约定鉴定本工程量依据《浙江省建设工程计价规范》(2010版)、《浙江省建筑工程预算定额》(2010版)、《浙江省建设工程施工费用定额》(2010版)、住建部《建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)》和《浙江省建设工程工程量清单计价实用手册》等按实结算。也符合浙江省住建厅、发改委、财政厅2018年11月9日浙建建[2018]61号《关于颁发浙江省建设工程计价依据》(2018版)通知精神。3.鉴定结论严谨科学。在按照定额并参照总包合同下浮率13.1%计算综合单价，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的绍建审2019第280号《关于嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方的造价鉴定报告》审定土方为1482890元，桩基为2024453元，补桩9根为44388元，1号联系单原有钢筋混凝土基础拆除为532546元，合计4084277元，其余部分工程的造价为1280686元，合计造价为5364963元。该结论理应作为本案桩基、土方工程的造价依据，对本案待证事实具有证明力。六、一审判决过分偏袒上诉人，在裁决结果上存在明显不公，请求二审法院予以纠正。答辩人原本打算予以上诉，但鉴于要预付数额较大的上诉费而作罢。1.一审法院判决答辩人支付上部承包企业润宇公司3%的配合费，却未将该配合费计算在工程造价内，根据《浙江省建设工程施工费用定额(2010版)》七“总包服务费”第2小点的规定，总承包配合、协调和服务费作为工程造价。而一审判决却未将上述3%配合和服务费计入桩基、土方工程造价，显然违背《浙江省建设工程施工费用定额(2010版)》的规定，损害了答辩人的合法权益。2.一审法院认为，工程款只能支付到80%，其余20%工程款的支付条件未成就，待条件成就可另行主张，其理由不成立，加重了答辩人的讼累和诉讼成本。本案已经司法鉴定机构依法作出鉴定结论，不存在审计中心再进行第二次审计，至于上诉人对应付工程款向财政部门进行报批、竣工资料备案(答辩人已经全部提交)并不属于另外20%部分工程款支付条件不成就的理由，一审判决结果未一次性解决双方的工程款纠纷，给答辩人造成讼累。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 原审第三人润宇公司辩称，因为本案被上诉人起诉也只有160万元，已经经过半年，导致上部结算的价格无法出来，其实润宇公司最着急，现在有上千万元的进度款无法往后推进，要等法院裁判结果，望法庭尽快把本案判决，润宇公司的上部结算也可以进行。润宇公司对管理费7.5%后来判3%有意见，润宇公司在这个工程当中是不需要进行按时施工的，但是资料的整理、验收、备档包括财务的往来作为润宇公司确实有人力和物力的投入，基于7.5%到3%的比例，金额是六、七万元，与其纠诉还不如让法庭早点裁决。 天宇公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款3838592元，并支付自2016年10月10日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算的利息。在审理中原告将诉讼请求变更为1.判令被告立即支付原告工程款2921335元，并支付自2016年10月10日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率计算的利息损失；2.判令被告立即支付造价鉴定费62000元。 一审法院认定事实：2016年2月18日嵊州市发展和改革局作出嵊发改中投（2016）28号关于调整嵊州市实验小学建设工程项目建议书有关内容的批复，载明项目名称嵊州市实验小学及1602人防工程。2016年4月29日嵊州市发展和改革局作出嵊发改中投（2016）105号关于嵊州市实验小学及1602人防工程可行性研究报告的批复，原则同意嵊州市实验小学及1602人防工程可行性研究报告。2016年5月20日被告委托代理机构浙江兴业建设项目管理有限公司制作嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工招标文件，载明招标人嵊州教体局建设的嵊州市实验小学及1602人防工程项目，发改批文嵊发改中投（2016）105号，根据中共嵊州市委财经工作领导小组会议纪要（2016）3号文件，现对其中的桩基、土方工程先行招标，工程名称嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工，招标范围嵊州市实验小学及1602人防工程施工图范围内的桩基、土方、排水、护坡、地下障碍物清理和场地、地下障碍物清理和场地平整等设计图纸显示的全部工程市实验小学及1602人防工程施工项目总承包招标范围。本工程本次招标预算造价暂定4000000元（以招标控制价审核意见上审定预算造价为准），本次招标抽取的球码值区间为工程预算造价的8%—15%，资金来源财政拨款；本工程采用“经评审的最低投标价法”，只对投标人的资格审查资料和商务标作符合性审查，投标人无需提交资信标和技术标，由各投标人按入围球号先后顺序（全部入围的按报名序号）现场随机抽取的方式确定各自的球码值，然后由评标委员会按照招标文件的要求对投标文件进行符合性审查，最终推荐球码值最大的有效投标人为中标候选人；本次招标投标人抽取的最大球码值只作为确定中标候选人的依据，不作为中标价的计算依据。本工程中标下浮率和结算下浮率均按嵊州市实验小学及1602人防工程施工项目总承包中标下浮率为准；总承包中标下浮率=【1-（投标人总承包工程扣除桩基、土方部分后的投标报价+招标人桩基、土方工程审定预算造价×投标人总承包工程扣除桩基、土方部分后的工程投标下浮率）/招标人总承包工程审定预算造价】*100%。本工程中标价=（审定预算造价—不下浮部分）×（1—总承包中标下浮率）+不下浮部分；本工程结算价=（审定结算造价—不下浮部分）×（1—总承包中标下浮率）+不下浮部分。中标方式为推荐球码值最大的有效投标人为中标候选人。桩基、土方工程单列分包，中标后纳入总承包，桩基、土方工程中标单位暂与招标人签订施工合同，待施工总承包单位确定后，由总承包人与桩基、土方施工单位签订分包合同，与此同时与招标人签订施工合同自动作废。桩基、土方工程完工后竣工验收、结算、资料归档等纳入总承包工程。桩基、土方施工的单位须向总承包人交纳工程总价10%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险费等一切费用。原告知悉后参加投标，2016年6月8日招标人及其代理机构等单位作出中标通知书，确定原告为中标单位。2016年6月原告（承包人）与被告（发包人）签订建设工程施工合同1份，合同约定工程名称为嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工，工程地点嵊州市城南新区，工程立项批准文号为嵊发改中投（2016）28号，资金来源财政拨款，工程承包范围嵊州市实验小学及1602人防工程施工图纸范围内的桩基、土方、排水、护坡、地下障碍物清理和场地、地下障碍物清理和场地平整等设计图纸显示的全部工程年6月15日，计划竣工日期2016年8月15日，工期总日历天数60天，工程质量符合合格标准，签约合同价暂定4000000元，合同价格形式固定单价合同，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分；发包人承诺筹集资金并按照合同约定的方式支付合同价款。工程量计算规则为,《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》，付款周期按总包合同约定支付；竣工结算按总包合同约定执行，根据中共嵊州市委财经工作领导小组会议纪要（2016）3号文件，本工程中标下浮率和结算下浮率均按嵊州市实验小学及1602人防工程施工项目总承包中标下浮率为准，总承包中标下浮率=【1-（投标人总承包工程扣除桩基、土方部分后的投标报价+招标人桩基、土方工程审定预算造价×投标人总承包工程扣除桩基、土方部分后的工程投标下浮率）/招标人总承包工程审定预算造价】*100%。承包人投保本工程一切险、第三方责任险，承包人应为建设工程和施工现场内的自有人员、材料、设备投保、保险费由承包人承担。桩基、土方工程单列分包，中标后纳入总承包，桩基、土方工程中标单位暂与招标人签订施工合同，待施工总承包单位确定后，由总承包人与桩基、土方施工单位签订分包合同，与此同时与招标人签订施工合同自动作废。桩基、土方工程完工后竣工验收、结算、资料归档等纳入总承包工程。桩基、土方施工的单位须向总承包人交纳工程总价10%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险费等一切费用。桩基、土方施工单位须向总承包单位提供相应的符合国家税收政策的发票（材料、人工发票）。对变更估价约定，若变更仅为某项目工程量的增减，综合单价按乙方的投标综合单价计算，工程量清单或预算书中无相同项目或没有类似工程项目单价的，以及符合专用条款第14.5条第7款的，其综合单价的确定原则是定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）等内容。合同签订后，原告组织人员进行了施工，在施工过程中所需的各项费用全部由原告支出。2016年8月25日原告向监理公司和业主方申请签证编号为001号工程变更联系单，联系内容为1、桩基单位进场时甲方对场内原有的钢筋混凝土老基础未清除，现委托施工单位对其进行清除，经建设单位、监理单位、施工单位现场测量、实际砼尺寸详见图，凿除的费用按实际工程量计算；2、在土方开挖时，1/J轴-2/J轴交于1/H轴-2/J轴处有淤泥，需要清理并回填砂石，实际尺寸详见图，监理公司和业主方在联系单上盖章确认。2016年9月3日，原告与监理公司及业主三方签署编号为004号工程变更联系单，联系内容为在围护桩施工前经测量放样发现在12/A-13/A之间有电力局设置的一座电力井，因此电力井将影响以后的工程施工，经建设单位与电力局协商，由施工单位负责完成电力井移位施工。原告施工完成后，监理公司、被告等单位在2016年10月10日出具给原告证明1份，载明由浙江天宇建设有限公司中标的嵊州市实验小学及1602人防桩基工程合同范围内的工作内容已经全部完成，因只有桩基、土方分部工程，不单独进行验收，项目经理、施工人员已经退场。2016年10月22日，原告与监理公司及业主三方补充签署编号为006号工程变更联系单，载明根据维护设计方案，该工程（4）号圆砾分布较厚，应采用深井降水进行降水，仅在坑底四周设置，使用直径800的钢护筒进行机械成孔，内套直径600高压波纹管，下部开孔；1、原暂定降水井18只，现更改为降水井8只，每只孔深6.5米。2、2016年7月16日至2016年10月20日地下室排水200WQ350-40-75水泵2011小时，80WQ35-15-36水泵7191小时。2016年10月28日，原告与监理公司及业主方补充签署编号为002号、003号、005号、007号工程变更联系单，其中002号工程变更联系单载明嵊州市实验小学土方开挖分两部分，一部分为地上钻孔灌注桩部分，其原土标高为20.120M（详见图），现平整至标高19.80M；另一部分为人防地下室，其原土标高为20.264M（详见图），现按基础平面布置图TJ-1外边线1000MM起1:0.6放坡，挖至基底标高-5.6M。003号工程变更联系单载明1、根据地勘报告显示该工程地下水位净止水埋深在3.0米-4.8米之间（其标高在14.46米-14.68米），现人防地下室土方开挖至14.8米，基坑围护设计方案要求基坑四周地表（基坑顶）设置排水沟，现根据实际情况需将地表排水沟移至基坑底部四周设置，经设计同意做法为采用240MM的水泥标准砖，1:3水泥砂浆砌筑，高度为800MM，外侧1:3水泥砂浆粉刷，顶部1:2水泥砂浆压光，与喷锚护壁顶留400MM作为排水沟；2、除基坑顶南面围护桩冠梁位置设置100M长的排水沟外，其余顶部三面排水沟取消，其做法经设计同意详见图。005号工程变更联系单载明土方外运过程中，因城中村改造及创建国家卫生城市，造成土方就近无法倾倒，现将土方外运至104国道绿化提升工程仙岩隧道口和黄泽后枣园，实际外运土方距离13KM。007号工程联系变更单载明因现场缺少临时配电房，为配合地下室工程的喷锚及锚杆工作，需在现场建造一座临时配电房，做法详见附图。2016年9月21日被告又委托代理机构浙江兴业建设项目管理有限公司制作嵊州市实验小学及1602人防工程施工招标文件，载明工程名称为嵊州市实验小学及1602人防工程，招标范围为嵊州市实验小学及1602人防工程施工图范围内的地基与基础工程（含基坑围护、桩基工程、土石方工程），主体结构工程、建筑屋面工程、装饰装修工程、人防工程、给水排水工程等，本工程本次招标工程预算造价为52022010元，本次招标适用的下浮率报价范围为工程预算造价的8%—15%，本工程招标控制价即投标最高限价为下浮率报价范围的上限价格为47908916元，本工程风险控制价即下浮率报价范围的下限价格为44309958元，投标报价高于本次招标控制价的，否决其投标，低于本次招标的风险控制价的，不列入评标基准价的计算；资金来源财政拨款与人防经费相结合，评标方法技术通过制综合评估法，推荐综合得分最高的有效投标人为中标候选人，中标人的投标报价即为中标价。第三人向代理机构进行了投标报价，该投标报价中涉及桩基、土方部分的综合单价低于《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）中的单价。2016年10月19日招标代理人向第三人发出了中标通知书，载明该工程由润宇公司中标，预算造价52022010元，下浮率13.1%，中标价为45286816元。同年10月被告（发包人）与第三人（承包人）签订建设工程施工合同1份，约定工程名称为嵊州市实验小学及1602人防工程，工程立项批准文号为嵊发改中投（2016）168号，工程承包范围嵊州市实验小学及1602人防工程施工图范围内的地基与基础工程（含基坑围护、桩基工程、土石方工程）、主体结构工程、建筑屋面工程、装饰装修工程、人防工程、给水排水工程、通风工程、电气工程、消防工程、智能化工程、防雷工程等，计划开工日期为2016年10月15日，计划竣工日期为2017年7月15日，签约合同价为45286816元，本合同价款采用固定单价合同，技术措施费项目不作调整，包括1、施工期人工、材料、机械等价格调整之外的风险；2、工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及其他影响综合单价的因素风险；3、管理费、利润、规费、税金及安全施工、文明施工、环境保护等施工组织措施项目的取费风险；4、采用固定单价的其他风险。关于付款周期约定，1、合同签订并开工通知发出，主要人员、设备进场并能够达到正常施工条件后，经监理工程师审核、发包人代表批准后，支付合同价款的10%预付款；2、当月完成的工作量经审核后，按审核造价的70%支付进度款；3、工程验收合格后付至计量进度款总额的80%；4、竣工验收资料验收后，工程结算经审计中心审定、财政批复后支付至审定工程结算总价的90%；5、竣工决算经审计中心审定、财政批复后支付至审定工程结算总价的95%；6、余款5%为工程质量保修金，待保修期二年满后复验合格最终交付后支付；发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为收到申请7天内。本工程为财政拨款资金投资项目，建设过程须接受建设单位指定的工程造价咨询机构的跟踪审计和监督，工程结算的最终依据是审计部门出具的审计报告和财政部门审批的结算批复。本工程工程量根据《建设工程工程量清单计价规范》、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省市政工程预算定额（2010版）》、《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程建预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程工程量清单计价实用手册》按实结算，综合单价按乙方的投标综合单价计算，一般不作调整。根据中共嵊州市委财经工作领导小组会议纪要（2016）3号文件，本项目桩基、土方工程单列分包，中标后纳入总承包，桩基、土方工程中标单位暂与发包人签订施工合同，待施工总承包单位确定后，由总承包人与桩基、土方施工单位签订合同，与此同时与发包人签订施工合同自动作废。桩基、土方工程完工后验收、结算、资料归档等纳入总承包工程，桩基、土方施工单位须向总承包人交纳工程总价10%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险等一切费用，同时桩基、土方施工单位须向总承包单位提供相应的符合国家税收政策的发票，桩基、土方工程的工程款支付节点和比例同总承包单位工程款支付，中标下浮率和结算下浮率均按总承包中标下浮率为准。总承包人与桩基、土方施工单位结算价=（桩基、土方项目招标预算审定价—不下浮部分）*（1—总承包中标下浮率）+不下浮部分。2016年12月，原告（乙方）与第三人（甲方）签订嵊州市实验小学及1602人防桩基土方工程施工承包协议书1份，约定甲方将嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工承包给乙方施工，结算价=（桩基、土方项目招标预算审定价—不下浮部分）*（1—13.1%）+不下部分；工程款由甲方向建设单位结算收取，甲方扣除总价款7.5%管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险等一切费用后，甲方凭乙方出具的增值税专用发票支付工程款给乙方等内容。2018年5月29日嵊州市实验小学及1602人防工程经竣工验收合格，并于同年6月19日办理了竣工验收备案，在备案表中载明的施工单位为润宇公司。另认定，本案工程造价由嵊州市政府投资项目审计中心签约的工程造价咨询协助审计单位进行审定，原告与协助审计单位沟通后得知对其施工的桩基、土方工程造价按照第三人的投标综合单价进行计算，原告经交涉无果后遂向该院提起诉讼。在审理过程中经原告申请，对原告施工的工程造价该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司进行审定，2020年3月15日该公司作出绍建审2019第280号关于嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方的造价鉴定报告，载明鉴定依据为施工图纸等竣工资料一套、浙江省建筑工程预算定额2010版整套计价规范、《绍兴市建设工程造价管理信息》相关指导价；审定土方为1482890元，桩基为2024453元，补桩9根为44388元，1号联系单原有钢筋混凝土基础拆除为532546元，合计4084277元，其余部分工程的造价为1280686元，合计造价为5364963元。原告施工完成后至今，共从第三人处支取工程款2443628元，第三人支付该款项前已扣减了7.5%的管理费及税金，其余工程款被告未支付。 一审法院认为，原告与被告争议的第一个焦点是双方签订的建设工程施工合同的效力。从嵊州市发展和改革局作出的嵊发改中投（2016）28号批复来看，嵊州市实验小学及1602人防工程只列一个项目，嵊州市发展和改革局没有把该工程的桩基和土方工程单独立为一个项目。我国《建筑法》第二十四条规定提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。现被告将一个工程项目内的桩基和土方工程肢解后单独进行发包，违反了法律的禁止性规定，所以对由肢解发包形成的建设工程施工合同依法应当认定为无效合同。原告与被告争议的第二个焦点是原告是否有权向被告主张工程款。虽然被告辩称双方在招投标文件和合同中明确约定在总包单位确定后，桩基工程纳入项目总承包招标范围，原告与被告之间的施工合同作废，而作出这一约定的原因是被告在明知肢解发包是违法行为的前提下，为弥补合同形式上的合法性，将桩基、土方工程纳入项目工程施工总承包合同范围，再由总承包单位即第三人与原告签订桩基土方工程施工承包协议书，将原告已经在2016年10月10日施工完毕的工程再次由第三人在同年12月发包给原告施工，故客观上该工程已经不需要施工，但为了按照总承包合同的约定支付工程款，才形成了这一系列行为，由此可见原告与第三人签订的承包协议书仅仅是形式上的合同，并非是双方实际履行的合同，其本质含义是原告通过与第三人签订承包协议并以支付管理费的方式挂名到总包单位名下，使原告与第三人之间形成了挂靠与被挂靠之间的关系，第三人成为桩基、土方工程形式上的债权人，而背后仍然是原告与被告之间事实上的权利义务关系，同时双方也通过招投标程序签订了施工合同，所以原告作为涉案工程的实际债权人完全有资格向作为债务人的被告主张权利，因此被告以施工合同已经作废为由拒绝向原告支付工程款的理由，不能成立。本案当事人争议的第三个焦点是本案是否可以启动司法鉴定程序。被告认为总承包合同约定工程结算的最终依据是审计部门出具的审计报告和财政部门审批的结算批复，所以法院无权启动司法鉴定程序。为此分析如下：首先从招标程序中的评标办法来看，桩基、土方工程采用的是“经评审的最低投标法”，也就是说根据招标控制价审核意见上的审定预算造价400万元，在预算造价8%-15%的球码值区间，确定最大球码值作为中标候选人，投标人不需要制作投标报价清单。而总承包招标采用的是综合评估法，确定了投标最高限价和下限价，推荐综合得分最高的有效投标人为中标人，中标人的投标报价为中标价，所以投标人需要制作投标报价清单。从合同约定的固定单价来看，桩基、土方工程施工合同约定的固定单价是依据招标控制审核意见上的审定预算造价来确定的，而编制招标控制价是以《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）为计算依据的，也就是说桩基、土方工程施工合同约定的固定单价就是《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）的综合单价。同时总承包施工合同也约定了固定单价，但这一固定单价是第三人投标时计算的综合单价，与桩基、土方工程施工合同约定的固定单价并不是同一单价，并且总承包合同的投标报价中涉及桩基、土方部分的综合单价低于上述定额中的综合单价，而工程造价咨询协助审计单位是按照总承包施工合同约定的固定单价进行审定的，这是导致原告提起诉讼的主要原因。同时到现在为止，审计单位尚未作出审计结论，即使审计单位按照总包合同约定作出审计结论，该结论与原、被告合同约定的计算口径不一致。再者，在总承包合同中也约定总承包人与桩基、土方施工单位结算价=（桩基、土方项目招标预算审定价—不下浮部分）等，其载明的是招标预算审定价而不是总承包人的投标报价，因此该院在诉讼过程中启动司法鉴定程序委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司按照原告与被告签订的施工合同计价方法计算工程造价，符合法律规定。绍兴市建新造价咨询事务所有限公司也是按照原、被告约定的固定单价，并按照总承包合同中标时确定的中标下浮率13.1%计算工程造价，均符合合同的约定。至于被告辩称关于变更工程的造价应当按照总承包合同约定的计价方法计算的理由，在原告与被告的施工合同中关于变更估价有明确约定，该约定为若变更仅为某项目工程量的增减，综合单价按乙方即原告的投标综合单价计算，工程量清单或预算书中无相同项目或没有类似工程项目单价的，其综合单价的确定原则是定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版），所以被告的该节辩称理由与合同内容不符。因此鉴定机构作出的造价鉴定意见书完全可以作为确定本案工程造价的依据。最后，关于原告与第三人签订的工程承包协议书是基于上述原因签订的，该协议书也应当认定为无效合同。在该协议中约定第三人在扣除总价款7.5%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险等一切费用后再将工程款支付给原告。因无效合同自合同成立时起不具有法律约束力，合同中关于管理费的约定亦属无效。在审判实践中对于已经实际收取的管理费，根据相关法规的规定属于违法所得，不应予以保护，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定予以收缴。对于约定的管理费尚未实际发生的，不属于收缴的对象，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据其实际参与管理情况而作不同对待，出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量，未实际提供管理服务的，对管理费的请求不应予以支持。结合本案在签订该协议书时所涉工程已经由原告出资完工，因此现场配合费、利润、措施费、规费、农民工工伤保险第三人在客观上并不需要支出，故对该部分费用第三人不应当收取。但鉴于工程竣工验收时施工单位是润宇公司，原告的施工资料应当整理到第三人公司并办理验收，因此该院酌情确定第三人可以按照工程价款3%的比例向原告收取未交纳部分的管理费。第三人已经从原告的工程款中扣减的管理费，在本案中不作处理。综上，原告对自己施工的工程可以结算的工程价款为5364963元，扣除已经领取的2626900.10元（2443628元×1.075），还可领取2735062.90元。鉴于本案工程资金来源是财政拨款，根据原、被告合同约定付款周期与总包合同一致，而总包合同约定工程验收合格后付至计量进度款总额的80%，竣工验收资料验收后，工程结算经审计中心审定、财政批复后支付至审定工程结算总价的90%，故目前原告只能要求被告支付80%部分的工程款，其余部分工程款的支付条件尚不成就，待条件成就后原告再行向被告主张，据此原告在本案中可以获得的工程款金额为（5364963元×80%）—2626900.10=1665070.30元，再扣减3%的管理费，实际可得1615118.19元。另原告要求被告自2016年10月10日起计付利息的请求，因按照合同约定该80%的工程款应当自竣工验收后28天内支付，故其逾期付款利息参照该约定从2018年7月1日起计算，对其余部分利息不予支持。对原告要求被告支付的鉴定费属于案件诉讼过程中产生的费用，由法院在诉讼费用负担中进行决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、嵊州教体局应支付天宇公司工程款1615118.19元，并自2018年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，款限判决生效后三十日内付清。二、驳回天宇公司的其余诉讼请求。 二审中，嵊州教体局向本院提供：证据一、中共绍兴市委全面深化改革委员会会议纪要（2019）3号、绍兴市人民政府常务会议纪要（2019）17号，证明：创新容缺施工许可管理模式（桩基土方工程先行施工）已为绍兴市委、市政府所肯定。证据二、嵊州市实验小学及1602人防工程施工招投标资料，证明：1.总包招投标资料明确载明桩基、土方工程单列分包，由总承包人与桩基、土方施工单位签订合同，与此同时与发包人签订施工合同自动作废。桩基、土方施工单位与总包人结算。2.被上诉人天宇公司参加了总包工程的投标，并参与开标；3.天宇公司就总包的投标报价为45207127元，低于润宇公司的投标报价45286816元。天宇公司明知润宇公司的中标价和总包价格体系；4.案涉总包工程的招标控制价为52022010元。证据三、天宇公司参加嵊州市实验小学及1602人防工程施工招投标的投标文件，证明：1.天宇公司参加了总包投标；2.天宇公司的投标报价为45207127元；3.天宇公司的总包投标报价中包含了桩基、土方工程的报价，该报价与润宇公司的中标报价无明显区别，说明天宇公司可以接受桩基、土方工程部分按总包报价结算；4.天宇公司就一审鉴定争议单项的投标报价，经与上诉人提出鉴定异议时所附润宇公司中标价比较，价格与相关约定无明显区别；如“挖一般土方”综合单价18.17元，外运、运距投标人自行考虑，即运距并不能成为调整价格的依据；锚杆综合单价160元、土钉31.75元，喷射混凝土、水泥砂浆76.02元，钻孔灌注桩1050.45元。证据四、嵊州市实验小学及1602人防工程第一期进度款审核报告，证明：在总包第一期进度款审定表中跟踪审计单位已审定桩基、土方的计量工程款总额为3964701元。证据五、嵊州市实验小学及1602人防工程第八期进度款审核报告，证明：总包竣工验收后，跟踪审计单位出具了该节点的计量进度款总额和应支付至80%进度款的数额，上诉人已经向总包单位付足该80%的进度款，上诉人不拖欠任何进度款。证据六、中国计划出版社出版的浙江省建设工程施工费用定额（2018版）、浙建站定（2016）23号关于发布营改增后浙江省建设工程施工取费费率的通知，证明：根据浙江省施工费率规定1-4（详见证据清单目录），本案原审鉴定单位按总包取费、又否定总分包的效力，故按原审判决思路，被上诉人最多只能按单独专业承包计费。从该角度考虑，原审鉴定单位的取费标准也是错误的。 天宇公司经质证认为，总的意见认为上诉人提交的所有六组证据均不属于新证据，不能作为本案的认定依据。一、对于两份文件真实性没有异议，但是该文件规定的内容与本案根本不同，案涉工程根本不符合该两份文件规定的创新容缺施工管理模式，本案是法律明确禁止的肢解发包行为，因此第一组证据与本案无关。二、招投标资料，对证据本身的真实性没有异议，这份招投标是2016年10月18日才对本案的上部工程进行招投标，而案涉工程于2016年10月5日已经竣工验收，即上诉人在对上部工程招标的时候案涉工程早已完工，更加能够证明上诉人属于肢解发包，相应的合同均是无效合同，不能达到上诉人的证明目的。三、投标文件，本身证据真实性没有异议，但是因被上诉人并未中标，故该份投标文件不具有合同效力，对本案也没有任何的证明力，不能达到上诉人的证明目的。四、五两组证据一并质证，真实性、合法性、关联性均有异议，被上诉人从未见过这些审核报告，也不予认可，该组证据反映的是上诉人与第三人之间的合同关系，并非按照本案上诉人与被上诉人之间实际履行的合同进行的结算和审核，与本案没有任何关系。对于第六组证据，该组证据也是两个标准，对标准本身真实性没有异议，但是证明目的有异议，被上诉人认为本案毕竟已经有了明确的司法鉴定结论，应当以司法鉴定结论为准，对于上诉人的证明目的不予认可。 润宇公司经质证认为，这些证据与第三人没有关联性，不发表其他意见。 本院经审查认为，上诉人提供的证据一，不能证明与本案的关联性，故本院不予采纳。证据二、三，当事人对真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。证据四、五，不能认为得到了对方当事人的确认，且被上诉人对此也提出异议，故本院不予认定。证据六，被上诉人对形式真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 二审中，被上诉人天宇公司、原审第三人润宇公司均未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，就当事人争议的焦点，可以从以下几方面进行分析： 第一，关于被上诉人与上诉人间签订的建设工程施工合同的效力问题。双方间就该合同约定的是涉案工程的桩基和土方项目，该部分工程内容系嵊州市实验小学及1602人防工程的组成部分之一，且不属于经审批可以单独发包的项目；故上诉人就该部分项目单独招投标之行为属于肢解工程进行发包的行为，不符合其所主张的上级政府所倡议的“容缺施工管理模式”，一审认为其违反了我国《建筑法》第二十四条的规定，并认为该合同无效，并无不当。 第二，关于被上诉人与原审第三人间签订的施工承包协议的性质问题。对此，上诉人主张因其与被上诉人的施工合同已约定在被上诉人与原审第三人签订承包协议后作废，故该施工合同不应作为约束双方权利义务的依据。但结合本案查明的事实，被上诉人与原审第三人间签订承包协议时间在被上诉人已经完成与上诉人之间的施工合同之后，即该承包合同在签订时所涉施工内容已经结束，故可以认定该承包协议仅是形式合同而非双方实际履行的合同，该承包协议亦是基于肢解工程而产生，一审将该承包协议也认定为无效合同，并无不当。由此，对于案涉工程双方的权利义务，上诉人与被上诉人间的权利义务应参照双方之间签订的建设工程施工合同为依据，上诉人主张应以总包合同为依据，显属不当，本院不予采纳。 第三，关于一审委托鉴定并以鉴定结论作为认定案件事实的依据是否适当的问题。对此，虽上诉人提出一审启动鉴定程序不符合合同约定，但被上诉人与上诉人间签订的建设工程施工合同在招投标时约定的评标办法采用的是“经评审的最低投标法”，约定的固定单价实际系《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）的综合单价，这些方面与总承包合同在招投标和约定中均存在差别，且基于被上诉人与原审第三人间签订的合同无效且实际未履行等情形，故一审以上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同为依据，启动鉴定程序确定该涉案桩基、土方工程的实际造价，并无不当。至于上诉人对于鉴定过程中认为鉴定程序不当以及所依据的证据未经有效质证等问题，与一审相应审查的事实不符，上诉人对此未能提供相反证据予以证明，故本院不予采纳。上诉人还提出鉴定标准不统一的问题，一审法院的委托书已明确鉴定依据是按照上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同第14.5条对竣工结算的约定内容进行审定，而该条款与招标文件相应条款一致；至于相关费率的计算标准是否存在差别问题，因本案鉴定是按照招标文件和合同约定的浙建站定（2016）23号关于发布营改增后浙江省建设工程施工取费费率的通知计费，案涉工程属于“工业与民用建筑工程”大类中的民用工程，除桩基、土方工程外还有其他分项工程，不是单独承包的专项施工工程，是上诉人从整个工程中强行分拆出来的一部分工程，因此该鉴定按“工业与民用建筑工程（市区临街工程）”费率计算，而未按单独承包的专项施工工程另作单独取费，并无不当。由此该鉴定单位的取费按总承包费率标准计算，符合中共嵊州市委财经工作领导小组会议纪要（2016）3号文件规定的内容，且该鉴定机构在一审鉴定初稿时二次征求各方意见，包括上诉人在内均未对此提出异议，故本院对上诉人在二审中提出的该部分异议，不予采纳。 第四，关于上诉人是否应当按约向被上诉人支付工程量进度款的评判标准问题。对此，虽上诉人主张其已按与原审第三人的约定支付了工程进度款，但如上所述，约束案涉桩基、土方工程的工程价款支付方式，应以上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同为依据，且就该部分工程经一审委托鉴定已经可以确定工程价款，一审以此为依据判令上诉人支付相应款项，也无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费30170元，由上诉人嵊州市教育体育局负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十二月三十日 书记员 余建维