贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔03民终6028号上诉人（原审被告）：遵义市同源商贸有限责任公司。住所地：贵州省遵义市汇川区大连路中段。统一社会信用代码：91520300750196129X。法定代表人：何先颖，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：祝晓珂，四川弘齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨珊，四川尚上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙朝慧，女，汉族，1969年1月11日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李幸，贵州承宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱燕玲，贵州承宣律师事务所实习律师。上诉人遵义市同源商贸有限责任公司因与被上诉人孙朝慧民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。遵义市同源商贸有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误。1、本案中存在两张借条，一张借条有利息约定，一张没有约定利息。一审认为有利息约定的借条当时并未形成的可能性较大。上诉人认为，未约定借款期限，出借人可以随时要求借款人还款，但应当给予必要的准备时间。约定借款期限的借条中载明款项到期时间为2015年7月3日，被上诉人选择在2015年8月提起诉讼，当时借款已经到期，该借条并不存在对其不利的情形。故在2015年8月起诉时，为了规避出借人未按法律规定通知借款人借款到期这一不利条件，被上诉人才选择将对其更有利的借条即约定借款期限未约定利息的借条作为起诉依据。从2015年8月3日的诉讼材料可以确认，双方是以约定了还款时间的借条作为双方借款关系的最终依据。被上诉人在2015年8月诉讼时，所依据的借条是约定借款期限的借条。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，既然被上诉人的行为已经默认有借款期限约定的借条的效力因其形成时间在后而优先于有利息约定的借条。从被上诉人的自认行为也可以认定，约定借款期限的借条形成时间在后，应当以该份借条作为裁判依据。2015年8月，被上诉人基于何种原因撤诉上诉人无从知晓。上诉人在2015年8月从未与被上诉人达成过任何协议。被上诉人在一审庭审中也未提交其与上诉人达成协议的相关材料，一审法院也并未就撤诉原因进行调查与核实。在未对事实进行核查、被上诉人未提交任何证据材料的情况下，一审法院仅依据被上诉人的单方陈述，就作出“当时被告和孙朝慧针对该笔借款是有重新约定的”的推断的行为明显缺乏事实依据，不符合法律规定。涉案借款的借条应当以载明借款期限的借条为准。按照该借条，涉案借款于2015年7月3日到期，诉讼时效于2018年7月3日届满。被诉人也并未提供其向上诉人催收借款的证据，涉案借款的诉讼时效已过，被上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回。2、在载明借款期限的借条中，双方并未明确约定利息，该笔款项就不应当计算利息，上诉人在此期间偿还的所有款项都应当是偿还借款本金，应当依法予以核算。退一步讲，涉案两张借条的出具时间均是2015年6月30日，两张借条关于利息的约定互相冲突，应当视为约定不明。一审法院按照2%计算借款利息不符合法律规定。李孝胜和李娜于2016年1月6日向上诉人转款215000元系李孝胜、李娜接受上诉人的委托，代上诉人向被上诉人归还借款。一审法院枉顾委托转款的事实，仅从往来收付账户、被上诉人是否认可就直接认定该笔款项不是归还涉案100万元借款的做法存在不妥。其次，该笔款项产生的时间与500万元借款转账时间仅间隔几分钟，一审将其认定为500万元借款的手续费用，该笔手续费用的计算已经大大超出法律规定范围，完全不符合常理。实际上，该笔215000元款项中仅有15000元是500万元借款的手续费用，其余200000元是李娜、李孝胜接受上诉人委托向被上诉人归还涉案100万元借款中的款项。同时，在实践操作中，在前款未归还的前提下，出借人也存在继续出借款项的可能性。最后，除前述215000元外，涉案100万元中仍有部分金额是通过李娜的账户向被上诉人予以归还，一审法院对其他款项予以认可，但对转款人出具情况说明的上述款项却不予认可逻辑不通。二、一审审判程序上存在重大瑕疵。首先，根据民间借贷相关法律规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，应当综合考察出借人的经济能力、借款金额、交易规模、与借款人的关系、款项的支付过程、是否涉及职业放贷等因素，认定借款是否存在借贷关系及借贷关系是否合法。在本案中，被上诉人为自然人，借款金额为100万元，被上诉人与李娜个人之间在同时期曾发生过500万元的借款，与其他个人之间也发生过上千万元的借款。但一审法院在庭审过程中，并未对被上诉人的经济能力、工作情况、收入来源、出借资金来源等重要情况进行调查与核实，一审法院未经查实就认为被上诉人资金来源合法的做法不符合法律规定。一审在审查过程中存在漏查的问题。据上诉人核实，被上诉人存在从银行贷款后高利转贷的行为。其次，在一审庭审过程中，被上诉人与李娜陈述的案件事实存在差异，因2015年借款时，何某是具体的经办人，当时两张借条均是由何某在同一天向被上诉人出具的。上诉人已将何某的联系方式向一审法院提供，上诉人认为何某作为两张借条的具体经办人，一审法院应当对其进行询问，才能更客观的了解案件真实情况，但是一审法院并未向其进行询问，就依据其主观推断，作出了有利于被上诉人的事实认定，请求二审法院在审理过程中就案件事实部分对何某予以询问，查明案件事实。孙朝慧辩称：一、遵义市同源商贸有限责任公司对于诉讼时效抗辩主张不成立,依法不应得到支持。本案所涉的100万元借款通过转账记录反映发生于2015年6月30日,因借款人逾期未归还借款,其曾以未约定借款利息的《借条》于2015年8月3日向一审法院提起诉讼，后双方达成庭外和解后，孙朝慧于2015年8月21日撤诉，据此可得知双方此后所重新达成的协议不可能是未约定借款利息《借条》，且除该《借条》外应当还重新形成有新的债权债务凭证，否则撒诉行为便与客观事实不符，亦与社会经验常理相悖。而通过据以提起诉讼的证据两张《借条》相对比，其中对于双方新达成的协议是否约定利息这一点来看，首先可以确认遵义市同源商贸有限责任公司在第一次被诉时是不具备还款能力，否则直接归还借款即可案结事了。其在明知被答辩人短期根本无法偿还借款的情况下，为保护自身的经济利益，要求被答辩人承担借款利息才符合社会经验常理。本案中，起诉的标的虽同为100万元借款，但依据是双方重新达成的未约定还款时间但有借款利息的《借条》所形成的新的民间借贷合同关系。该《借条》并未约定还款期限，其依法可随时向被答辩人主张履行还款义务。二、关于案外人李娜、李孝胜转款21.5万元的问题。孙朝慧与李娜存在另外500万元借贷，李娜认可该笔借款有资金使用费用，但李娜及遵义市同源商贸有限责任公司均只认可1.5万元的资金使用费用。结合另20万元的转账时间来看，该20万元的转入时间与500万元的转出时间仅相距5分钟，以社会经验常理判断，该20万元的转入恰好符合双方认可的资金使用费用一说。故该21.5万元本案双方之间的民间借贷合同关系并无关联。三、关于一审程序存在瑕疵问题。遵义市同源商贸有限责任公司认为其资金来源不合法，但又不能提供任何证据来予以证明。遵义市同源商贸有限责任公司认为一审法院应当向两份借条的出具人何某调查核实情况，但何某系上诉人工作人员，历经两次开庭审理，始终未向一审法院申请证人出庭作证，反而认为一审法院审理程序错误无事实依据。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求维持原判。孙朝慧向一审法院提出诉讼请求：1．判令遵义市同源商贸有限责任公司偿还借款本金100万元；2．判令遵义市同源商贸有限责任公司自2015年7月1日起以100万元为基数按月利率2%支付借款利息至本息实际清偿完毕之日止（暂计算至2020年1月1日已产生利息1096666.75元）；3．全案诉讼费用由遵义市同源商贸有限责任公司承担。一审法院认定事实：孙朝慧经其朋友介绍认识当时的遵义市同源商贸有限责任公司的法定代表人李娜（2015年8月5日前公司法定代表人是李娜，后变更为何某，2019年10月12日变更为何先颖），因公司需要资金周转，遵义市同源商贸有限责任公司向孙朝慧借款100万元，并出具《借条》载明：“今借到孙朝慧现金壹佰万元整（1000000元）定于2015年7月3日归还。担保人：李恒及公司法人李娜。2015.6.30”。2015年6月30日，孙朝慧经案外人孙毓骐的银行账户向遵义市同源商贸有限责任公司银行账户转了100万元。因遵义市同源商贸有限责任公司未按时向孙朝慧归还借款，2015年8月2日孙朝慧以本案遵义市同源商贸有限责任公司及李娜、李恒为遵义市同源商贸有限责任公司向一审法院起诉要求归还借款100万元及按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息；李娜和李恒对该笔借款承担连带保证责任的民事诉讼〔案号（2015）汇民初字第3026号〕。孙朝慧当时所写的事实与理由是遵义市同源商贸有限责任公司向其借款100万元，借款期限为3天，每天5000元利息，因遵义市同源商贸有限责任公司未按约向孙朝慧还款，故诉至法院。在（2015）汇民初字第3026号案件诉讼过程中，孙朝慧申请对李娜名下的房屋一套进行了查封，一审法院于2015年8月3日查封了李娜名下的一套房屋，2015年8月19日一审法院将查封裁定书送达给了李娜并向李娜做了书面询问笔录。2015年7月31日、8月20日，经李娜银行账户转款给孙朝慧6万元、20万元。2015年8月21日，孙朝慧以与遵义市同源商贸有限责任公司已达成协议为由，申请解除了对李娜的房屋查封。同时也向一审法院申请撤回起诉。一审法院于当日作出了民事裁定书准予孙朝慧解除对李娜房屋的查封及撤诉申请。李娜称该次诉讼时人没有在遵义，不知道孙朝慧为什么撤诉。在该次诉讼过程中，遵义市同源商贸有限责任公司于2015年8月13日出具的《法定代表人身份证明》载明的法定代表人为李娜。另查明，2015年9月1日，李娜向孙朝慧转账17320元。2016年1月6日12时16分12秒，李孝胜（双方陈述李孝胜与李娜系夫妻关系）向孙朝慧转账15000元；14时23分49秒，李娜向孙朝慧转账20万元。同日14时28分、29分、30分、30分、31分共五次，由孙毓骐代孙朝慧向李娜转账各100万元，合计500万元。2016年1月8日、1月11日，由李孝胜银行账户转入孙毓骐银行账户498000元、450万元，合计4998000元。孙朝慧、李娜均一致认可后期所借的500万元，已经归还。但孙朝慧陈述2016年1月6日李娜、李孝胜转给她的215000元是500万元借款的服务费，李娜则称该笔款项有15000元的手续费，借款当日经李孝胜账户已转给孙朝慧一方。对遵义市同源商贸有限责任公司向孙朝慧的借款应以有借期《借条》为准，当时约定有5000元的手续费。2019年2月20日，李娜经微信向孙朝慧转账1000元，孙朝慧称系100万元借款的还款，遵义市同源商贸有限责任公司则称系归还500万元借款的还款。2016年至2019年期间，孙朝慧和李娜仍经常联系。庭审中，孙朝慧提供了一张遵义市同源商贸有限责任公司出具的《欠条》载明：“今借到孙朝慧现金壹佰万元整￥1000000元，自借款之日起按月息2%计算，担保人：李恒及公司法人李那，2015.6.30”。孙朝慧称该借条是在第一次诉讼过程中，与遵义市同源商贸有限责任公司达成协议后遵义市同源商贸有限责任公司倒签的欠条。遵义市同源商贸有限责任公司则称该借条是在2015年6月30日出具的第一张借条，同日出具了“定于2015年7月3日归还”的那张借条更换了第一张借条，应以更换后的借条为准。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于是否超过诉讼时效的问题，本案出现了两张所载日期为2015年6月30日《借条》，孙朝慧在2015年诉讼时提供的是有借期但没有约定利息的借条，根据李娜证实和孙朝慧陈述，当时借款100万元是约定有费用的，如果有利息的借条已经形成，孙朝慧用此借条作为诉讼依据对其更加有利，孙朝慧主张借款利息而又没有提交利息约定的借条，此张借条当时并未形成的可能性较大。又结合第一次诉讼过程中，李娜于2015年7月31日转款6万元、8月20日转款20万元给孙朝慧，孙朝慧于8月21日向法院申请解除查封和撤诉，解封理由也注明和遵义市同源商贸有限责任公司达成协议，可知当时遵义市同源商贸有限责任公司和孙朝慧针对该笔借款是有重新约定的。若如遵义市同源商贸有限责任公司所述两张借条是同一天形成，那么在诉讼过程中后一张借条借期已届满，孙朝慧仍继续延用此张借条来增加自身诉讼风险，与常理不符。综上，可推知没有还款时间的借条形成在后。因诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，孙朝慧未曾依据后一张借条对遵义市同源商贸有限责任公司提起诉讼，遵义市同源商贸有限责任公司也未提供其表示不予归还借款的证据。故本案并未超过诉讼时效。退一步讲，即使有借期借条形成在后，李娜在没有担任公司法定代表人后仍通过个人账户归还孙朝慧借款，孙朝慧是有理由相信李娜仍能代表遵义市同源商贸有限责任公司的，遵义市同源商贸有限责任公司出具的《法定代表人身份证明》也可以证实。在借期届满后，孙朝慧与李娜经常联系，按常理期间不可能对如此大笔借款不予以提及，孙朝慧对李娜应是催收过该笔借款的，其诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，因此，也未超过诉讼时效。关于借款本息的问题，因该借条并未约定还款时间，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。遵义市同源商贸有限责任公司在本次诉讼之前归还的款项算本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，已经归还的款项先抵充利息。因约定月息2%，未超过法律保护范围，予以支持。利息计算为：从2015年7月1日至7月31日期间利息为2万元，遵义市同源商贸有限责任公司还款6万元，抵扣利息后，剩余4万元抵充本金；从2015年8月1日起以尚欠本金96万元为基数，算至8月20日利息为12625元，遵义市同源商贸有限责任公司还款20万元，抵扣利息后，剩余187375元抵充本金；从2015年8月21日起以尚欠本金772625元为基数，算至2015年9月1日，遵义市同源商贸有限责任公司还款17320元，抵扣利息后，剩余11224元抵充本金；从2015年9月2日起，以尚欠本金761401元为基数，按年利率24%算利息至本息付清之日止，扣除孙朝慧自认收到的1000元。故，遵义市同源商贸有限责任公司应支付给孙朝慧的借款本金是761401元；利息从2015年9月2日起，以尚欠本金761401元为基数，按年利率24%算利息至本息付清之日止，扣除1000元。至于孙朝慧反驳遵义市同源商贸有限责任公司转账的17320元系其他款项，因其并未提供证据证明双方之间建立其他法律关系，故对孙朝慧反驳意见不予采信，该笔款项应当算作遵义市同源商贸有限责任公司已还款。对于遵义市同源商贸有限责任公司抗辩称2016年1月6日由李孝胜和李娜转款的215000元是归还孙朝慧借款，孙朝慧则称是500万元借款产生的费用，一审法院认为其一，并非是由遵义市同源商贸有限责任公司账户支付给孙朝慧而是个人支付，孙朝慧也不认可是归还案涉款项，遵义市同源商贸有限责任公司应举证证明该笔款项是案涉款项，但其仅提供了二人的情况说明，不足以证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果；其二，遵义市同源商贸有限责任公司尚未将前款归还给孙朝慧，按常理孙朝慧是不可能再次出借款项的，除非出借人与借款人之间有其他特别约定或满足一定条件等，而该笔款项产生的时间与500万元借款转账时间相距仅隔几分钟，李娜称500万元借款也是算有手续费用的，故215000元是500万元借款的手续费可能性较大。如若存在其他情形，可另行主张。综上，对遵义市同源商贸有限责任公司抗辩称215000元为归还案涉款项不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、遵义市同源商贸有限责任公司于本判决生效后十日内归还孙朝慧借款本金761401元及利息（利息从2015年9月2日起至本息付清之日止，以761401元为基数按年利率24%计算，扣除1000元已付利息）；二、驳回孙朝慧其余诉讼请求。案件受理费11790元，由孙朝慧负担2790元，遵义市同源商贸有限责任公司负担9000元。二审中，上诉人遵义市同源商贸有限责任公司提交了李娜于2015年8月16日由井冈山前往成都及2015年8月24日由成都前往赣州的机票的机票复印件，证明李娜于2015年8月19日在成都。孙朝慧质证认为没有原件，对机票的真实性和关联性均持异议，即便属实，也只能说明李娜出行当天的行踪，并不能排除2015年8月19日李娜在遵义的可能，且与本案没关联。上诉人遵义市同源商贸有限责任公司同时提交了何某的情况说明一份，证明当时两张借条产生的时间和顺序。孙朝慧质证认为该情况说明没有原件对三性均不予以认可，何某系上诉人一方公司人员，在一审中上诉人并未向法庭申请其出庭作证，故该证据不属于二审中的新证据。该情况说明陈述，两张借条李恒均签了自己的名字并盖了公司的印章，但是通过被上诉人查询当时的上诉人的工商登记，李恒与该公司没有任何关系，其中也陈述到李恒与被上诉人是朋友关系，通过李恒的介绍，被上诉人才向上诉人出借一百万元资金，该陈述中说明李恒加盖了上诉人的公章，被上诉人认为不具有合理性。再者，被上诉人在本案中所提交的载明借款利息而没有还款时间的借条，是由何某出具的加盖公章，前后两张借条的笔迹对比，均可以说明是何某所书写，李恒并没有在本案的借条上签字的情况，因此该情况说明不属实。且该情况说明，从证据的性质上属于证人证言，证人作证应当出庭接受询问，否则不具有证据效力。二审中，上诉人遵义市同源商贸有限责任公司向本院申请何某作为证人出庭作证，但又以何某在毕节山区联系不畅为由要求给予一定宽限，但之后遵义市同源商贸有限责任公司其证人何某并未在合理期限内到庭作证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案是否超过诉讼时效。2.李娜和李孝胜转账的21.5万元款项的性质。关于第一个焦点。双方对两张欠条出具的时间先后存在争议。遵义市同源商贸有限责任公司认为约定利息但没有约定还款期限的借条在前，约定了还款期限但没有约定利息的借条在后，新借条已取代旧借条，诉讼时效已经于2018年届满，应当驳回孙朝慧诉讼请求。孙朝慧主张第一次起诉后，由于遵义市同源商贸有限责任公司无法偿还借款，为保护自身经济利益，才重新达成了新的借条，形成了新的民间借贷关系，该借条约定了利息，但没有约定还款时间，本次主张权利就是依据该借条。遵义市同源商贸有限责任公司认为一审法院应当对借条的出具人何某进行询问，并称已向一审法院提供了何某的联系方式，由于一审法院并未调查而认为一审程序存在瑕疵。本院认为，何某出具借条的具体情况系遵义市同源商贸有限责任公司应当提供的证据，不属于人民法院依职权取证范围。二审中，遵义市同源商贸有限责任公司再次提出要求何某出庭作证，但何某并未在合理的期限内到庭作证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人遵义市同源商贸有限责任公司应承担举证不利的后果。对于借款的事实，双方没有争议，由于遵义市同源商贸有限责任公司不能证明约定还款期限的借条形成在后，故其说法不成立。孙朝慧关于形成新的没有约定还款期限的借条的说法具有合理性，本院予以采信。关于第二个焦点。对于2016年1月6日李娜、李孝胜转给孙朝慧的215000元，孙朝慧认为是另外一笔500万元借款的服务费。李娜则称其中李孝胜转给孙朝慧的15000元是500万元借款的服务费，其余20万元是100万元借款的还款。综合双方账务往来情况，2016年1月6日12时16分12秒，李孝胜向孙朝慧转账15000元，14时23分49秒，李娜向孙朝慧转账20万元。同日14时28—31分共五次由孙毓骐代孙朝慧向李娜转账各100万元（合计500万元），可知该21.5万元款项进账时间早于500万元借款时间，且李孝胜于2016年1月8日、1月11日，由其银行账户转入孙毓骐银行账户498000元、450万元，合计4998000元，仅仅几天时间，孙朝慧没有提供500万元借款产生21.5万元服务费的依据，故对于孙朝慧主张21.5万元是500万元借款服务费的说法不予采信。该笔21.5万元中的20万元应当认定为本案的还款。从2015年9月2日，以尚欠本金761401元为基数，按年利率24%计算利息至2016年1月6日，利息60912.08元，遵义市同源商贸有限责任公司还款200000元，抵扣利息后，剩余139087.92元冲抵本金。遵义市同源商贸有限责任公司应还本金为622313.08元，利息从2016年1月7日起，以尚欠本金622313.08元为基数，按年利率24%计算利息算至本息付清之日止，已付1000元可作利息抵扣。关于孙朝慧是否存在高利转贷的问题，因遵义市同源商贸有限责任公司没有提供相应证据，本院不予采纳。综上，遵义市同源商贸有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决适用法律错误，本院予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初237号民事判决第一项为“遵义市同源商贸有限责任公司于本判决生效后十日内归还孙朝慧借款本金622313.08元及利息（利息从2016年1月7日起至本息付清之日止，以622313.08元为基数按年利率24%计算，扣除1000元已付利息）；驳回孙朝慧的其他诉讼请求；三、驳回遵义市同源商贸有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11790元，由孙朝慧承担3537元，遵义市同源商贸有限责任公司承担8253元；二审案件受理费23580元，由孙朝慧承担7000元，遵义市同源商贸有限责任公司承担16580元。本判决为终审判决。审判长 张洪审判员陈文玉审判员张钉铭二〇二〇年十二月十五日书记员 麻      国      林