云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1278号上诉人（原审原告）：昆明宏力建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市晋宁区二街镇螃蟹河村龙潭湾。法定代表人：李志宏，董事长。委托诉讼代理人：马玲芳，云南晋航律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南磷化集团有限公司昆阳磷矿分公司。住所地：云南省昆明市晋宁工业园区二街基地。负责人：杜长东，矿长。委托诉讼代理人：吴学成，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王智敏，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明宏力建筑工程有限公司（以下简称宏力公司）因与被上诉人云南磷化集团有限公司昆阳磷矿分公司（以下简称昆阳分公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日、12月21日进行了调查询问。上诉人宏力公司法定代表人李志宏及委托诉讼代理人马玲芳、周东臣，被上诉人昆阳分公司的委托诉讼代理人王智敏、吴学成到庭参加诉讼调查。本案现已审理终结。宏力公司上诉请求：1.撤销（2019）云01民初2172号民事判决，支持宏力公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由昆阳分公司承担。事实与理由：1.一审法院认定的法律事实，忽略了测绘人员出庭陈述的客观事实。一审法院询问时，测绘人员明确2018年的《测绘综合资料》是现场实际指认测量的，双方在场开展实际测量，昆阳分公司没有提出任何异议；2019年的《测绘综合资料》是根据施工合同来制作的，是昆阳分公司不认可2018年《测绘综合资料》结论，单方面要求出具的；双方对测绘结论发生严重冲突时，人民法院应当组织重新测量。2.一审法院依据测绘公司出具的《关于复核测量报告的情况说明》认可2019年《测绘综合资料》，不采纳2018年《测绘综合资料》不符合客观事实。2019年《测绘综合资料》仅依据施工合同而来，但双方因工程量争议才委托测绘，施工超过了合同范围，且是剥离工程是在昆阳分公司授意和提供炸药的前提下实施的，昆阳分公司认可实际剥离的工程超出了合同范围；双方没有做过总结算，2017年ll月到2018年5月的结算仅是为了支付每月进度款，不能据此认定双方已经进行过结算；2019年《测绘综合资料》在“已有数据”故意删除“测量高度位置”，说明没有经过实际测量。3.一审判决认定宏力公司2017年ll月至2018年5月期间剥离土石方实测总量错误。数据是昆阳分公司部分结算支付的量，不是“实测”；该数字是昆阳分公司单方面制作的表，宏力公司没有签字认可；昆阳分公司提交八份《结算书》没有双方共同认可，没有宏力公司的签字。4.施工合同结束后，昆阳分公司机械租赁剥离的方量，款项已处理清楚，宏力公司起诉时已经扣减。昆阳分公司答辩称：1.一审判决认定宏力公司实际剥离的土石方量正确。宏力公司和昆阳分公司均同意由第三方云南磷化集团工程建设有限公司（以下简称工程公司）对完成的工程量进行测量，昆阳分公司与宏力公司每月结算的工程量就是工程公司测量的；昆阳分公司与宏力公司每月结算的工程量不是昆阳分公司单方制作的数据，而是由工程公司测量，昆阳分公司与宏力公司签字认可的；昆阳分公司与宏力公司每月的结算，就是对当月完成的所有剥离量和应付款的结算，不存在只是部分结算的问题。2.宏力公司上诉的事实和理由存在多处错误。3.宏力公司应当承担举证不力的法律后果。请求驳回宏力公司的上诉，维持原审判决。宏力公司向一审法院起诉请求：1.判令昆阳分公司向宏力公司支付剥离工程款22,314,807.24元；2.本案诉讼费由昆阳分公司承担。一审法院认定事实：2017年11月9日，昆阳分公司（甲方）与宏力公司（乙方）签订《露天磷矿表层土石方和废石外包剥离工程施工合同（二矿）》，约定：甲乙双方为解决在甲方的历史遗留问题，由乙方在历史遗留问题区域（详见表1坐标范围）继续开展剥离作业进行处理，矿石由甲方进行回采。乙方承担露天磷矿表层土石方和废石剥离工程的作业范围以拐点坐标（详见表1）为准。工程量：在作业范围内，边坡允许的安全条件下，矿面以上（甲方验收为准）的所有剥离实测量。作业内容：乙方承担露天磷矿表层土石方和废石的穿爆、装车、运输、排土修路、洒水降尘、二次机械破碎。结算单价：二矿区表层土石方和废石综合剥离施工单价26.78元/m3（包干价）。验收范围：乙方必须按甲乙双方共同确认的作业区域范围（详见表1）内组织施工，乙方必须将当日统计量报予甲方，统计量必须真实有效，严禁虚报。乙方每月完成的土石方（含废石）剥离工程结算量以第三方工程公司组织实测，双方确认的工程量为准。结算办法：每月以第三方工程限公司测量的，双方确认的实测量×包干单价。合同还约定：乙方应按照甲方施工作业期限和施工范围（表1）进行施工，在作业范围内完成全部剥离工作（甲方验收合格）或者施工期限到期时，乙方所有人员、设备全部撤出甲方矿权范围，甲乙双方在二矿的历史遗留问题彻底解决，不再产生任何纠纷。合同期限为：自合同签订之日起至2018年5月31日。合同签订之前，宏力公司于2017年10月31日向昆阳分公司出具《承诺书》，承诺：历史遗留问题以剥离作业方式解决，严格按照双方共同确认的历史遗留问题区域范围拐点坐标（54坐标）进行剥离作业，现场以双方共同确认的界桩为准，不越界作业。合同签订后，宏力公司进行了剥离土石方工程施工，并于2018年5月31日前撤场。对于宏力公司施工的工程量，经工程公司测量，形成8份剥离验收量报表。依据报表中载明的工程量，双方形成8份《昆阳磷矿生产加工项目结算书》（以下简称《结算书》），宏力公司在每一份结算书上进行签字盖章。经工程公司对宏力公司施工的全部工程量进行统计，宏力公司自2017年11月至2018年5月期间剥离土石方实测总量为839735.7m3（包括作业范围内458381.6m3、作业范围外260081.8m3、历史遗留的121272.3m3，超出界限方量18426.7m3未予计算），工程款总计22,488,122.05元，该款项昆阳分公司已支付给宏力公司。因宏力公司对第三方工程公司确认的施工量有异议，要求对剥离方量复核测量。宏力公司、昆阳分公司共同委托云南至辰测绘信息科技有限公司（以下简称至辰公司）对宏力公司剥离工程方量复核测量。2018年11月27日，宏力公司、昆阳分公司、至辰公司签订《昆阳磷矿二矿五采区部分露天磷矿表层土石方和废石剥离方量复核测量合同》，约定测绘范围参照宏力公司、昆阳分公司2017年11月9日签订的《露天磷矿表层土石方和废石外包剥离工程施工合同（二矿）》作业范围拐点坐标表（详见表1）为准。2018年12月20日，至辰公司出具《测绘综合资料（一）》《测绘综合资料（二）》，《测绘综合资料（一）》载明的挖方量为781531m3，《测绘综合资料（二）》载明的挖方量为1041917.7m3。2019年1月9日，至辰公司出具《测绘综合资料》，将挖方土石方量变更为463383.2m3。2020年1月13日，至辰公司出具《关于复核测量报告的情况说明》，明确：最终测量报告以2019年1月9日出具的《昆阳磷矿二矿五采区部分露天磷矿表层土石方和废石剥离方量复核测量综合资料》为最终报告。诉讼中，至辰公司到庭说明情况，之所以出具了两份内容不一的测量结果是因为2018年《测绘综合资料》依据的起始高程均统一确认为2206米，坐标拐点超出了施工合同约定的11个拐点范围。2019年《测绘综合资料》则是严格依据施工合同约定的11个拐点范围，以及双方提交的《昆阳磷矿二矿区五采区部分露天磷矿表层土石方和废石剥离方量原始地形图及剥离范围线》载明的原始高程所作，并明确表示测量结果以2019年《测绘综合资料》为准。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《露天磷矿表层土石方和废石外包剥离工程施工合同（二矿）》第四条约定：“乙方每月完成的土石方（含废石）剥离工程结算量以第三方云南磷化集团工程建设有限公司组织实测，双方确认的工程量为准。”第五条约定：“土石方（含废石）工程量的结算，每月以第三方云南磷化集团工程建设有限公司测量的、双方确认的实测量×包干单价。”依据该约定，施工合同履行过程中，工程公司受宏力公司、昆阳分公司委托进行了测量，经统计，施工合同约定的11个拐点坐标内（作业范围内）的工程量为458381.6m3，11个拐点坐标外（坐标范围外）的工程量为260081.8m3，加上历史遗留问题补量260081.8m3，总量为839735.7m3。双方依据测量结果分别对每月工程量进行了结算，宏力公司均在结算书上签字盖章，以所测工程总量乘以合同约定的施工单价的工程款合计22,488,122.05元，昆阳分公司已足额支付给宏力公司。宏力公司、昆阳分公司形成8份结算书所载明的工程量均与工程公司测量结果一致，且工公司作为第三方测量机构是双方在施工合同中明确约定的，该测量结果对双方均具有约束力；同时，该结算方式也与双方合同中约定的每月结算相吻合，宏力公司自2018年2月2日至2019年7月4日付款完毕，该付款方式进一步说明双方结算的目的并非为及时预支部分工程款项。宏力公司认为上述结算并非最终结算，而仅是每月施工完毕后的阶段性结算，目的是由昆阳分公司在当月及时向宏力公司预支部分工程款项的主张不能成立。昆阳分公司已与宏力公司就剥离土石方工程量进行了结算，并支付完毕全部工程款项。宏力公司提起本案诉讼的主要依据是至辰公司于2018年12月20日出具的《测绘综合资料（一）》《测绘综合资料（二）》，但至辰公司于2019年1月9日出具了第二份《测绘综合资料》，至辰公司明确最终测量报告以2019年1月9日出具的《昆阳磷矿二矿五采区部分露天磷矿表层土石方和废石剥离方量复核测量综合资料》为最终报告。且2018年《测绘综合资料》依据的起始高程均统一确认为2206米，坐标拐点超出了施工合同约定的11个拐点范围，而2019年《测绘综合资料》则是严格依据施工合同约定的11个拐点范围，以及双方提交的《昆阳磷矿二矿区五采区部分露天磷矿表层土石方和废石剥离方量原始地形图及剥离范围线》载明的原始高程所作。宏力公司提交的2018年《测绘综合资料》的测量范围与双方施工合同约定不一致，且已被至辰公司以2019年《测绘综合资料》所变更，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决驳回了宏力公司的诉讼请求。案件受理费153374元，由宏力公司负担。二审中，宏力公司提交了：1.《2018年4月份二矿区外委生产剥离工程结算编制说明》《2018年5月份二矿区外委生产剥离工程结算编制说明》各1份，欲证明结算工程量按生产统计报表上的上报量为准，待工程公司进行实测后下个月进行核减，8份《结算书》并非最终结算；从工程公司出具的《昆阳磷矿二矿区五采宏力剥离土方量验收统计表》也可看出，除2018年2月、3月是按实测方量进行结算外，其余都是暂支款。2.《爆破施工合同》1份、《云南省增值税专用发票》7份，欲证明宏力公司所有剥离行为均由工程公司完成爆破，宏力公司支付炸药费和爆破服务费。3.《关于支付剥离工程款的协商函》、宏力公司与昆阳分公司纠纷案施工、诉讼情况各1份，欲证明二审开庭前宏力公司以多种方式向昆阳分公司提出协商解决，但昆阳分公司未答复。4.《光盘》1份，欲证明现场实际测量情况。昆阳分公司经质证，认可《2018年4月份二矿区外委生产剥离工程结算编制说明》《2018年5月份二矿区外委生产剥离工程结算编制说明》的真实性、关联性，不认可其合法性，认为其不是新证据，在二审中提供不合法，也不认可宏力公司的证明目的，而是恰恰证明双方已经结算完毕；认可《爆破施工合同》《云南省增值税专用发票》的真实性，但不认可合法性和关联性，认为其不是新证据，在二审中提供不合法，与本案无关，也证明不了宏力公司的证明目的；认为《关于支付剥离工程款的协商函》、宏力公司与昆阳分公司纠纷案施工、诉讼情况不属于新证据，且是宏力公司单方制作；不认可《光盘》的真实性、合法性、关联性和证明目的。本院认为，《爆破施工合同》《云南省增值税专用发票》与本案没有关联性；《关于支付剥离工程款的协商函》、宏力公司与昆阳分公司纠纷案施工、诉讼情况华能公司是宏力公司单方制作，没有证据表明已送达昆阳分公司；《光盘》的真实性、合法性、关联性无法审查，且无其他证据佐证，不予采纳。《2018年4月份二矿区外委生产剥离工程结算编制说明》《2018年5月份二矿区外委生产剥离工程结算编制说明》具备证据的真实性、合法性和关联性，予以采纳，其证明力在后面加以阐述。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本案的争议焦点为：宏力公司要求判令昆阳分公司支付剥离工程款22,314,807.24元的请求能否成立。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宏力公司与昆阳分公司签订的剥离工程施工合同明确约定，宏力公司每月完成的土石方剥离工程结算量以工程公司组织实测、双方确认的工程量为准，每月以工程公司测量的、双方确认的实测量×包干单价结算。在合同期限（2017年11月9日至2018年5月31日）内，工程公司、宏力公司、昆阳分公司共同签字、盖章，形成8份《结算书》，并附《昆阳磷矿生产加工项目结算表》，共结算工程量839735.7m3、工程款22,488,122.05元，该结算方式符合双方合同约定。虽然工程公司出具的《昆阳磷矿二矿区五采宏力剥离土方量验收统计表》载明的每月实测工程量，与工程公司、宏力公司、昆阳分公司共同确认的每月结算的工程量不完全一致，但其载明的实测工程总量与工程公司、宏力公司、昆阳分公司共同确认结算的工程总量一致；《结算书》《昆阳磷矿生产加工项目结算表》《昆阳磷矿二矿区五采宏力剥离土方量验收统计表》能够证明昆阳分公司和宏力公司已按双方合同约定的方式结算完毕。宏力公司认为原审判决认定的剥离土石方总量错误，其只是部分结算的工程量，是昆阳分公司单方形成，昆阳分公司提交的8份《结算书》没有双方共同认可，没有宏力公司的签字，与本案查明的事实不符；认为双方每月的结算仅是为了支付进度款，不能据此认定双方已经进行过结算的理由不能成立；宏力公司在二审中提交的2018年4月、5月结算编制说明载明的“结算工程量按生产统计报表上的上报量为准，待工程建设有限公司进行剥离实测后下个月进行核减”，该编制说明虽然能够表明存在当月结算工程量以生产统计报表结算的情况，但编制说明虽同时表明工程公司实测后要核减，即最终的工程结算量还是工程公司的实测量，且该结算编制说明在“四、结算量”中也是按工程公司的验收量核减后确定结算量，故该结算编制说明不能证明宏力公司认为8份《结算书》并非最终结算的主张；宏力公司提交的2018年的《测绘综合资料（一）》《测绘综合资料（二）》，已被至辰公司自己否定，不能作为认定本案事实的证据，且其高程H（q）采用同一高程，和案涉施工现场实际不符。宏力公司提交的证据不能证明其诉讼主张，应当承担举证不利的法律后果。虽然昆阳分公司与宏力公司已经进行了结算，但在宏力公司对已结算的工程量提出异议后，昆阳分公司同意委托中介机构进行复核测量，且昆阳分公司、宏力公司共同委托了至辰公司按合同约定的作业范围拐点坐标表，对工程量进行复核测量。因此，至辰公司的复核测量结果对双方具有约束力。经至辰公司复核测量，合同约定作业范围内宏力公司剥离的工程量为463383.2m3，而双方已结算的合同约定作业范围内宏力公司剥离的工程量是458381.6m3，因此，昆阳分公司应按合同约定的单价26.78元/m3，再支付宏力公司133942.85元（463383.2m3-458381.6m3×26.78元/）。二审期间，宏力公司申请对案涉剥离施工现场进行证据保全，但在法庭调查时，宏力公司、昆阳分公司均认可案涉剥离施工现场已不是宏力公司2018年完成剥离工程撤离时的现场，保全已无必要，且保全案涉剥离施工现场将影响昆阳分公司矿业权的行使，宏力公司未提供相应的担保。因此，对宏力公司对案涉剥离施工现场进行证据保全据的申请，本院不予准许。综上所述，宏力公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2172号民事判决；二、由云南磷化集团有限公司昆阳磷矿分公司于本判决生效后十日内支付昆明宏力建筑工程有限公司133942.85元；三、驳回昆明宏力建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审、二审案件受理费各153374元，云南磷化集团有限公司昆阳磷矿分公司各负担2978元，昆明宏力建筑工程有限公司各负担150396元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 李年乐审判员张庆泽审判员苏静巍二〇二〇年十二月二十九日书记员 江             娜