江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3640号上诉人（原审被告）：黄秀祥，男，1982年5月30日出生，汉族，住宝应县。被上诉人（原审原告）：宝应县安居物业服务有限公司，住所地在宝应县苏中中路**。法定代表人：徐海峰，该公司总经理。上诉人黄秀祥因与被上诉人宝应县安居物业服务有限公司（以下简称安居公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院(2020)苏1023民初3182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄秀祥上诉请求：对一审判决不予认可，请求依法予以改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院程序错误。黄秀祥在一审中明确提出反诉，并递交了反诉状，反诉状中要求安居公司提供2007-2019年服务期间公摊水电费详细收支账目、商业行为所得收支账目、隔壁住户私开烟道导致家人肺部出现多种症状、消防通道常年被私家车所占无法保障生命安全等多项诉求，但一审的判决书未在判决书中列明黄秀祥反诉的主体身份，及反诉的诉求、对反诉的处理结果，只是将之简单归于答辩的内容，且判决书中未提及到黄秀祥在反诉状中的多项诉求。黄秀祥是提交反诉状的，一审法院属于遗漏诉求；一审法院既然在本院认为部分认为黄秀祥反诉不具诉讼主体资格，则应依法下裁定书依法驳回，但黄秀祥又未收到相关文书。2.适用法律错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定判黄秀祥承担责任，但综合本案情形，在庭审中，黄秀祥即提出安居公司的用来催交照片涉嫌向法庭提交伪证，要求其提供原始载体，以证明张贴时间，但一直未提交，仅凭几张打印图片就说向黄秀祥主张过权利的，大家均知，电子证据具有易改性，故对其真实性黄秀祥一直未认可，且黄秀祥一直居住此房，从未接过安居公司催缴电话，更没见过安居公司所谓的张贴的相关催交通知单，在没能证明发过书面催交的情况下，一审法院引用第六条，认定己发过催交通知，并判令黄秀祥给付物业费并支付违约金，黄秀祥当然不服。3.实体错误。一审法院认定黄秀祥违约，并判令黄秀祥承担违约责任。黄秀祥入住后，前几年一直依法交纳物业费，从没拖欠过，这几年一直没交的原因主要是安居公司未能履职到位，造成的损失一直未能妥处，后黄秀祥迫于无奈，多次自己花钱维修该房屋所出现的相关问题，在黄秀祥在答辩意见中提到的种种事实之中，部分现场还在，法官尽可调查的情况下，仍然置黄秀祥的意见不管，依然仅凭黄秀祥这几年物业费没交就认定黄秀祥违约，并要黄秀祥承担违约金。一审法院在本院认为部分，说黄秀祥的其他意见不能成为抗辩的理由，但没有说明原因。黄秀祥一直没收到发票，要求安居公司开票，还有安居公司应及时修剪绿化树、草坪（今年新的物业才修）等众多问题。因安居公司不及时维修主下水管，导致黄秀祥家中车库被淹，物品被浸水，自己花费数百元维修管道的损失，顶楼漏水导致家中墙体多处破损、脱落等均应赔偿。物业公司没有实际损失。4.诉讼时效适用性错误。物业管理服务合同属继续性合同，不能因其服务的持续性使其摆脱诉讼时效制度的制约。适用诉讼时效不应该以整个合同一体适用,而应该就每个相对独立的履行部分来个别计算，分别适用诉讼时效。也就是说，第一个交费期没有交付，诉讼时效就从第一个交费期应该交费的最后一天之次日开始起算，以此类推来适用诉讼时效。综上所述，一审法院既突破了合同约定，又突破了诉讼时效，同时还让安居公司逃避了违约责任，认定事实不清，证据不足，适用法律不准，请求依法查明事实，维护黄秀祥的合法权益。根据《物业管理条例》第三十五条、第四十条和《合同法》第六十七条规定：任何一个小区业主，在物业管理单位没有尽到服务约定时，有拒交物业费的权力，每户不交费也是有不得以的原因，而物业管理单位不去解决业主家与小区公共场所实际问题，反而以《前期物业服务协议》中规定业主如期缴纳管理费用的义务为由起诉业主。这也纵使物业管理单位不履行职责或服务质量下降，干好干坏一样能收费，更不会提高物业服务质量，这才真正形成了恶性循环。安居公司未提交答辩意见。安居公司向一审法院起诉请求：1.判令黄秀祥立即支付物业管理服务费8740元、违约金7520元，合计16260元；2.本案诉讼费用由黄秀祥承担。事实和理由：安居公司系宝应县盛世嘉园住宅小区业主委员会选聘的物业服务企业，黄秀祥系宝应县盛世嘉园住宅小区10幢603室的业主。黄秀祥已入住小区多年，但近几年物业服务费并未缴纳，至今仍拖欠2011年至2019年的物业管理服务费共计8740元及违约金7520元。期间，安居公司多次派人电话联系、上门、或者以其他方式催收，均遭拒绝。故安居公司诉至法院，请求判如诉请。黄秀祥一审辩称，1.我从未接到安居公司任何电话或书面催缴材料；2.2008年我装修房屋后发现阁楼顶有积水、渗水问题，多次与物业沟通，物业仅简单处理，楼顶目前仍有积水、渗水，且更加严重，期间我多次请人维护，花费上千元；3.10号楼下水道都在我家车库里，2016年9月下水道破损，车库严重积水，水流到车库过道，经反映后物业3小时后才来人看了下就离开了，在物业两天没有作为的情况下我花费近500元请人维修；4.10幢302住户擅自开墙增设烟道，我家主卧常年被油烟困扰，向物业反映未果；5.安居公司按三级服务标准收费，但管理和服务未达到标准；6.要求安居公司出具公摊水电费收费依据及详细账目；7.物业收费仅2010年出具正规发票，要求补开2007年-2009年的正规发票；8.安居公司未按合同约定提供服务，其违约在先，故不应当要求我给付违约金。一审法院经审理查明，安居物业与宝应县盛世嘉园小区业主委员会签订《物业服务委托合同》，约定2009年6月1日至2019年12月31日由安居公司为该小区提供物业管理服务，业主定期交纳相应的服务费用，同时约定了服务范围以及收费标准等，同时约定了服务范围以及收费标准，同时约定业主或物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每逾期一天按拖欠费用总金额的万分之五交纳逾期违约金。黄秀祥系宝应县盛世嘉园10幢603室业主，其居住面积为138.73平方米，按照约定自2009年6月1日至2015年5月31日每月需交纳物业管理服务费0.4元/平方米、公摊水电费0.1元/月/平方米，自2015年6月1日至2019年12月31日每月需交纳物业管理服务费0.55元/平方米、公摊水电费0.1元/月/平方米。从2011年起，黄秀祥一直未交纳物业管理服务费，遂引起本诉。一审法院认为，安居公司与宝应县盛世嘉园小区业主委员会签订的《物业服务委托合同》不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对全体业主均具有约束力。安居公司按约为该小区提供物业管理服务后，作为小区业主的黄秀祥理应及时交纳相应的物业管理服务费等费用，黄秀祥拒绝交纳物业管理服务费等费用等显系违约行为，应承担本案的民事责任。经一审法院审查，黄秀祥尚欠安居公司2011年1月1日至2019年12月31日期间的物业管理服务费7116.85元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×54个月+138.73平方米×0.55元/月/平方米×54个月），该费用系双方依约所致，故一审法院予以支持，又因黄秀祥抗辩安居公司未按约提供服务，一审法院经审查后认为安居公司提供的服务确有瑕疵，安居公司未能完全履行合同约定的义务，故对黄秀祥应交纳的物业费酌情予以扣减10%，其应向安居公司交纳的物业费为6405.17元（7116.85元×90%）。就安居公司主张的公摊水电费1498元，因安居公司系代收代支，其未提供证据证明其代支的公摊水电费账目明细及金额，故一审法院不予支持，安居公司可另行主张。对安居公司要求黄秀祥给付违约金7520元的诉讼请求，《物业服务委托合同》中第二十一条第3点明确约定，业主或物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每逾期一天按拖欠费用总金额的万分之五交纳逾期违约金，黄秀祥自2011年1月1日至2019年12月31日一直未交纳物业服务费，故其应当支付的违约金为:1.2011年度物业费产生的2011年-2019年度违约金为984.37元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×12个月×90%×0.0005元/天×365天/年×9年），已经超出实际损失的30%，一审法院依法调整为179.79元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×12个月×90%×30%）；2.2012年度物业费产生的2012年-2019年度违约金为875元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×12个月×90%×0.0005元/天×365天/年×8年），已经超出实际损失的30%，一审法院依法调整为179.79元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×12个月×90%×30%）；3.2013年度物业费产生的2013年-2019年度违约金为765.62元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×12个月×90%×0.0005元/天×365天/年×7年），已经超出实际损失的30%，一审法院依法调整为179.79元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×12个月×90%×30%）；4.2014年度物业费产生的2014年-2019年度的违约金为656.25元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×12个月×90%×0.0005元/天×365天/年×6年），已经超出实际损失的30%，一审法院依法调整为179.79元（138.73平方米×0.4元/月/平方米×12个月×90%×30%）；5.2015年度物业费产生的2015年-2019年度的违约金为649.41元[（138.73平方米×0.4元/月/平方米×6个月+138.73平方米×0.55元/月/平方米×6个月）×90%×0.0005元/天×365天/年×5年]，已经超出实际损失的30%，一审法院依法调整为213.51元[（138.73平方米×0.4元/月/平方米×6个月+138.73平方米×0.55元/月/平方米×6个月）×90%×30%]；6.2016年度物业费产生的2016年-2019年度的违约金为601.56元（138.73平方米×0.55元/月/平方米×12个月×90%×0.0005元/天×365天/年×4年），已经超出实际损失的30%，一审法院依法调整为247.22元（138.73平方米×0.55元/月/平方米×12个月×90%×30%）；7.2017年度物业费产生的2017年-2019年度违约金为451.17元（138.73平方米×0.55元/月/平方米×12个月×90%×0.0005元/天×365天/年×3年），已经超出实际损失的30%，一审法院依法调整为247.22元（138.73平方米×0.55元/月/平方米×12个月×90%×30%）；8.2018年度物业费产生的2018年-2019年度违约金为300.78元（138.73平方米×0.55元/月/平方米×12个月×90%×0.0005元/天×365天/年×2年），已经超出实际损失的30%，一审法院依法调整为247.22元（138.73平方米×0.55元/月/平方米×12个月×90%×30%）；9.2019年度物业费产生的2019年度违约金为150.39元（138.73平方米×0.55元/月/平方米×12个月×90%×0.0005元/天×365天）。以上违约金合计1824.72元（179.79元×4年+213.51元+247.22元×3年+150.39元），一审法院予以支持。关于黄秀祥辩称房屋漏水的意见，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。黄秀祥称房屋漏水，但并未就漏水原因、是否属于安居公司责任范围等事实予以充分举证证明，应由其承担举证不能的法律责任，故一审法院对其辩称意见不予采信。关于黄秀祥辩称其他住户擅自开墙增设烟道等意见，与本案无关，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、黄秀祥于判决生效之日起十日内给付宝应县安居物业服务有限公司物业管理服务费6405.17元、违约金1824.72元，合计8229.89元；二、驳回宝应县安居物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208元，减半收取104元，由宝应县安居物业服务有限公司负担51元，黄秀祥负担53元。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，安居公司作为盛世嘉园小区的物业管理服务公司，其与盛世嘉园小区业主委员会签订了《物业服务委托合同》，并提供了物业服务。虽安居公司提供的物业服务存在瑕疵，但一审法院已经以扣减部分物业服务相关费用的形式要求安居公司承担了相应责任，而对于黄秀祥而言，其作为业主不能因物业服务存在瑕疵即拒绝交纳物业服务相关费用。同时，黄秀祥虽对安居公司的催缴提出异议，但是黄秀祥否认安居公司提交的催缴通知书的真实性并认为安居公司没有进行催缴，却并未提供相反证据予以反驳，且安居公司多年不予催缴亦与常理不符。黄秀祥虽对诉讼时效提出异议，但是，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，黄秀祥在一审中未提出诉讼时效抗辩，亦未提出能够证明安居公司的请求权已过诉讼时效期间的新证据，其在二审中主张安居公司提起本案诉讼超出诉讼时效，本院依法不予支持。且，物业服务人要求业主给付物业服务费用的诉讼时效期间，从最后一期物业服务费用的履行期限届满之日起计算，黄秀祥实际欠缴物业服务费用期间截至2019年12月31日，安居公司于2020年7月向一审法院提起诉讼，未超出诉讼时效。因此，本案中，黄秀祥作为业主应按《物业服务委托合同》之约定交纳物业服务相关费用，其未按时交纳则应当承担逾期付款的责任，且一审法院已经综合考量本案情况对违约金标准予以调整，亦无明显不当。至于黄秀祥提出的反诉问题。一审法院对于黄秀祥提出的反诉请求，已经在庭审中明确告知黄秀祥可以另行处理，并未影响黄秀祥的诉权。对此，一审的处理结果可予维持。综上所述，黄秀祥的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208元，由黄秀祥负担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇二〇年十二月二十八日书记员 孙   皎   皎