河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16614号上诉人(原审原告)：王长顺，男，1969年1月24日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：杨洁、董士楠（实习），河南绿城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南金玉满堂餐饮管理有限公司，住所地郑州市金水区金水路****楼。法定代表人：徐洪硕。委托诉讼代理人：孙晓书，河南九都律师事务所律师。上诉人王长顺因与被上诉人河南金玉满堂餐饮管理有限公司（以下简称金玉满堂公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初12215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。王长顺上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初12215号民事判决书，改判支持上诉人王长顺的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人自2014年10月至2020年3月29日止存在劳动关系，一审法院认定基本事实错误。上诉人王长顺自2014年10月至2020年3月在被上诉人金玉满堂公司处连续工作5年零6个月，在此期间被上诉人通过多种方式向上诉人发放工资，有时为现金，有时通过公司监事李**鲲或法定代表人徐洪硕或陈平等个人账户向上诉人发放工资、餐补。上诉人提交的证据达到了民事诉讼证据“高度盖然性”证明力，足以认定上诉人与被上诉人于2014年10月至2020年3月29日止持续存在劳动关系。二、被上诉人提交的案外人河南正邦人力资源有限公司与上诉人王长顺签订的劳务派遣的《劳动合同》是无效的。上诉人与被上诉人存在劳动关系，与该案外人不存在劳动合同关系，该合同不能作为定案的依据。一审法院采信该合同并依据该合同上的时间结束节点2020年3月15日认定上诉人离职时劳动合同已到期，故被上诉人无需支付经济赔偿金是错误的。首先，被上诉人一审中提交的劳务派遣合同形成的真实背景是：被上诉人强迫上诉人在空白的合同上签字，合同重要条款均为空白，内容未经双方协商一致，并非是上诉人的真实意思表示，因此该合同无效。本案上诉人与被上诉人之间自2014年10月就已存在事实劳动关系，事实劳动关系建立后，劳动者服从用人单位的管理、指挥和监督是一项基本的劳动义务，上诉人在面对被上诉人要求在空白的劳务派遣合同上签字时，地位，地位不平等不平等性使得上诉人没有选择的自由。该合同的签订是借助于被上诉人对上诉人具有的某种现实的控制性（如果不在派遣合同上签字，就会失去在被上诉人处的工作）而达成的，这种控制性使得上诉人不能自由表达自己的意志，在此情况下所签订的劳动合同，非其真实意思表示。被上诉人要求上诉人在空白劳务派遣合同上签字，欲使上诉人以派遣员工的名义继续在其公司从事劳动，将其应对劳动者承担的法定责任转嫁给派遣单位，自己变成为与劳动者没有法律关系的第三方。该合同因违反违反了《劳动合同法》第三条之规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”、第二十六条之规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”，应认定为无效合同。其次，涉案劳务派遣合同的起止时间为2019年7月15日至2020年3月15日，仅8个月。依据《劳动合同法》第五十八条之规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；”故该合同内容违反法律规定。补充：被上诉人提交的工资表显示2019年7月给王长顺发放工资3700元，这是一整个月的工资，由此也可反推王长顺并不是2019年7月15日才到金玉满堂工作的，劳务派遣合同内容是金玉满堂公司后期填上去的，与事实情况严重不符，不是双方的真实意思表示，合同是无效的，不能作为定案的依据。最后，依据《劳务派遣暂行规定（人力资源和社会保障部令第22号）》第三条第一款、第三款之规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。本案中被上诉人决定在辅助性岗位使用被派遣劳动者未经上述法定的职工大会讨论、协商、公示等法定程序，程序违法，合同无效。三、一审法院程序违法，遗漏了必须共同参加诉讼的当事人。一审法院如若不采信被上诉人提交的劳务派遣合同，相应法律责任判令被上诉人承担即可，不牵涉案外人河南正邦人力资源有限公司。但一审法院采信了该合同，认定2019年7月15日至2020年3月15日期间上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，与河南正邦人力资源有限公司存在劳动合同关系，这种情况下就应当追加河南正邦人力资源有限公司为被告，由其对上诉人承担违法订立、解除劳动合同的法律责任。故一审法院程序违法，遗漏了必须共同参加诉讼的当事人。四、上诉人主张2020年2月份和3月份工资差额以及经济赔偿金、未缴纳失业保险的损失有事实和法律依据，依法应予支持。首先，上诉人在一审中提交的工资流水显示其月工资为3000多元，同时被上诉人提供的出庭证人张玲证实上诉人正常工资为3000元，但被上诉人向上诉人发放的2020年2、3月份工资分别为2200元、1829元，与正常工资的差额为1971元，上诉人主张2个月的少发的工资差额1800元应予支持。其次，在被上诉人处连续工作5年零6个月，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，未给上诉人缴纳社会保险，同时于2020年3月29日无故不让上诉人继续上班，违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条之规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。再次，依据《失业保险条例》第十七条之规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。”被上诉人应赔偿上诉人未缴纳失业保险的相应损失（18个月）。五、被上诉人的证人、法定代表人虚假陈述，依法应予以罚款、拘留。一审中被上诉人的证人、法定代表人否认上诉人与被上诉人的劳动关系、工资发放等事实，系虚假陈述，（补充：被上诉人一审中伪造员工花名册、伪造工资表等证据），严重妨碍人民法院客观审理本案，依法应对其二人予以罚款、拘留。综上，一审法院认定基本事实错误，程序违法，导致错误的判决结果，敬请二审法院查明事实，依法公正判决。金玉满堂公司辩称：一、上诉人在上诉状中提出“上诉人与被上诉人自2014年10月至2020年3月29日止存在劳动关系”既无事实依据也无法律依据。1.本案事实如下：上诉人在2019年7月15日之前曾在被上诉人处打过零工，即被上诉人处有活了就让上诉人到店里做一做，做完就走人，2019年六、七月份被上诉人处缺电工，2019年7月15日上诉人就通过河南正邦人力资源有限公司（以下简称正邦公司）被派遣到被上诉人酒店处欲从事电工工作，其与正邦公司签订劳动合同期限为2019年7月15日至2020年3月15日，到酒店后因其没有电工证，酒店就安排他从事后勤打杂的工作，每月工资为3000元。上岗不久的2019年8月29日晚上，上诉人趁被上诉人酒店营销经理黄彦喝多酒，对其实施了强奸行为，后在酒店多方调解下，上诉人通过其媳妇刘桂香在柜台给受害人黄彦农行银行卡现金支付12000元进行了民事赔偿（有黄彦录音证据为证），而营销经理黄彦为此事无法再在酒店继续工作，提前四个月离职离开酒店，为此酒店损失48万元（有一审提交《黄彦离职造成的后续损失》表为证），2020年春节期间因新冠疫情上诉人被滞留在酒店不能回家，因疫情酒店无法对外经营，就临时安排其从事保安工作，当时酒店本身就有保安，完全可以不用上诉人，酒店出于人道主义就临时安排上诉人看大门管理停车场，因此酒店就按保安工资标准支付给上诉人劳务工资，因此酒店从没有拖欠过上诉人一分钱的劳务工资（有一审上诉人领取劳务工资单为证）。2020年3月15日以后因上诉人与正邦公司签订劳动合同到期，另因其强奸营销经理黄彦的事情败露酒店好多员工都知道事情经过，上诉人就不辞而别离开了被上诉人处工作岗位。因此事实上上诉人与被上诉人之间实际是不存在劳动关系的。2.一审开庭时上诉人提交的银行流水根本无法证明上诉人与被上诉人自2014年10月至2020年3月29日止存在劳动关系。虽然上诉人提交的民生银行流水有曾经是公司监事的李**坤给其转账的记录，但实际情况是李**坤没有在被告处担任过任何职务，没有行使过管理权和从事管理工作。且李**坤在同一时期在洛阳同时又开设另一家公司（以一审提交工商注册信息为证），名为洛阳莊周农业科技开发有限公司，该信息显示李**坤不仅是公司股东还是法定代表人，该公司在一审开庭前（即2020年8月5日）前才被注销，因此同一时期李**坤个人转款给王长顺的支付行为，不能妄自推定为是被上诉人公司的支付行为，被上诉人认为这是李**坤代表洛阳莊周农业科技开发有限公司的支付行为，上诉人的民生银行的流水虽然显示有徐洪硕的个人转款，但金额仅为20元，根本证明不了支付的是工资，被上诉人处没有叫陈平的人，上诉人银行流水陈平转账记录与被上诉人无关。因此上诉人在上诉状中提出“上诉人与被上诉人自2014年10月至2020年3月29日止存在劳动关系”既无事实依据也无法律依据。二、通过上述事实足以证明被上诉人提交河南正邦人力资源有限公司与上诉人签订的劳动合同是真实的，一审开庭时上诉人承认合同上签名是他本人自愿所签，也证实了没有强迫的行为存在，是其本人真实意思表示的，且上诉人离开被上诉人处工作岗位也遵循合同到期的时间节点不辞而别的，因此一审认定上诉人离职时劳动合同已到期，被上诉人无需支付经济赔偿金是完全正确的。三、一审程序不违法，没有遗漏必须共同参加诉讼的当事人。仲裁时上诉人的仲裁申请没有将河南正邦人力资源有限公司列为被申请人，仲裁立案时因上诉人未提供证明与被上诉人存在劳动关系的有效证据而不予受理。因此本案仲裁裁决时根本没有遗漏必须共同参加诉讼的当事人河南正邦人力资源有限公司，一审时被上诉人提交了上诉人与河南正邦人力资源有限公司签订的劳动合同，一审法院没有采信而是认定该合同是被上诉人与上诉人所签订的，但认定该合同的时间节点内的劳动关系，因此一审法院程序不违法，没有遗漏必须共同参加诉讼的当事人。四、上诉人主张2020年2月和3月份工资差额以及经济补偿金、未缴纳失业保险的损失没有事实和法律依据，一审法院不支持是正确的。一审开庭时事实证明上诉人主张2020年2月和3月工资差额为1800元不知道是如何计算出来的？也不知从哪里来的？其与实际劳务工资支付情况根本不相符，一审法院不支持是正确的。另上诉人是不辞而别属自动离职，其向被上诉人主张经济补偿金和失业损失无事实与法律依据，一审法院不支持也是完全正确的。五.本案向法庭作虚假陈述的是上诉人并非是被上诉人，被上诉人的证人、法定代表人向法庭作出的陈述都是事实，无一虚假陈述，被上诉人主张依法应对上诉人予以罚款、拘留。一审中，被上诉人的证人、法定代表人向法庭作出的陈述皆是事实，无一虚假陈述，反而是上诉人混淆黑白在为被上诉人提供劳务中实施刑事强奸犯罪行为，在被上诉人为其多次调和后却拒不承认，如果不是当时被上诉人的极力调和，上诉人目前一定在监狱服刑而不是现在恩将仇报的演绎冬瓜先生和狼的故事，但被上诉人有受害人黄彦的录音证据足以为证，被上诉人主张依法应对上诉人的行为予以罚款、拘留。综上，上诉人上诉主张缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审原判。王长顺向一审法院起诉请求：1．请求确认原告与被告自2014年10月至2020年3月之间存在劳动关系；2．请求被告支付原告2020年2月份和3月份工资共计1800元；3．请求被告支付原告6年的经济赔偿金共计44400元；4．请求被告支付6年的加班费共计165648元；5．请求被告支付因未给原告缴纳失业保险造成的损失共计20640元。一审法院认定事实：原告陈述其自2014年10月至2020年3月均在被告处工作，从事维修和保安工作。原告提交有工资银行流水，显示通过李**鲲银行账户发放自2015年4月份至2017年8月份工资，备注有工资；通过陈平银行账户发放自2018年4月至2018年6月份工资，且备注为金玉满堂工资。经查询，李**鲲系被告河南金玉满堂餐饮管理有限公司的登记监事。2019年7月13日，原告王长顺（合同乙方、劳动者）与河南正邦人力资源有限公司郑州分公司（合同甲方、雇佣方）签订《劳动合同》，主要约定：第一条劳动合同期限1．本合同为固定期限劳动合同；2．本合同自2019年7月15日起生效，至2020年3月15日终止…第二条工作内容和要求1．乙方同意按照甲方安排进入金玉满堂从事电工岗位工作；2．乙方应服从甲方工作调动，履行工作单位制定的各项管理制度与岗位职责，按时、按质、按量完成其本职工作。第三条工作时间和休息、休假1．甲方安排乙方执行标准工时制；2．执行标准工作制的，甲方安排乙方的每日工作时间不超过8小时，甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康条件下延长工作时间每日不超过3小时；3．甲方应按国家规定安排乙方带薪休假和在国家法定节日休假。第四条劳动报酬2．甲方对乙方实行月结工资制度；3．乙方工资标准为满勤不低于当地规定的最低工资。第八条劳动合同的解除、终止及经济补偿1．甲方未依法与乙方解除劳动合同的，其经济补偿责任由甲方承担；2．乙方因个人原因需要辞职的，须提前一个月以书面形式提出申请，经甲方及工作单位批准后方可离职；3．乙方未经甲方书面允许或擅自（旷工）离职的，甲方有权按照工作单位管理制度作出相应处罚并解除本合同，对工作单位造成经济损失的，甲方有权追究其赔偿责任等。被告提交工资表一份，载明原告已领取2020年1月份工资，其已领取2020年2月份工资2200元。原告提交微信聊天记录显示其已领取2020年3月份工资1829元。被告提供的出庭证人张玲证实原告月正常工资为3000元。原告曾于2020年6月30日申请劳动仲裁，请求裁决确认原告与被告自2014年10月至2020年3月之间存在劳动关系、请求被告支付原告2020年2月份和3月份工资共计1800元、支付原告6年的赔偿金共计44400元、支付6年的加班费共计165648元、支付因未给原告缴纳失业保险造成的损失共计20640元，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会以原告未提供证明与被告存在劳动关系的有效证据为由于2020年6月30日作出金劳人仲案字[2020]1502号不予受理通知书。原告于当日收到该通知书后于2020年7月3日向本院提起诉讼。一审法院认为，根据原告提交的工资表及双方当事人的陈述，原告自2015年4月1日起至2018年6月30日系在被告处工作，原、被告之间事实劳动关系已成立。根据被告提交的《劳动合同》，原告自2019年7月15日至2020年3月15日系被派遣至被告处工作，该期间双方形成事实劳动关系。被告虽陈述其自2014年10月至2020年3月在被告处工作，但其未提交证据证实，故对2014年10至2015年3月、2018年7月至2019年7月14日该期间的劳动关系一审法院不予确认。原告主张的工资，对于工资数额合同约定不低于当地规定的最低工资，被告分别向原告支付2200元、1849元的工资，故原告诉请被告支付工资1800元，依据不足，一审法院不予支持。原告主张的加班费，其未提交证据证明其存在加班的事实，一审法院不予支持。原告离职时劳动合同已经到期，故其主张的经济赔偿金，证据不足，一审法院不予支持。原告主张的未缴纳的失业保险造成的损失，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认原告王长顺与被告河南金玉满堂餐饮管理有限公司自2015年4月1日至2018年6月30日止存在事实劳动关系；确认原告王长顺与被告河南金玉满堂餐饮管理有限公司自2019年7月15日至2020年3月15日止存在事实劳动关系；三、驳回原告王长顺的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告王长顺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王长顺主张其与金玉满堂公司自2014年10月至2020年3月29日止存在劳动关系，被上诉人应支付工资差额、经济赔偿金、加班费，但均未提交有力证据证明，应承担举证不利后果，一审法院据此未予支持并无不当。王长顺离职时劳动合同已到期，故王长顺主张被上诉人支付未缴纳失业保险给其造成的损失依据不足。王长顺主张一审程序违法无事实依据。综上所述，王长顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王长顺负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十二月二十五日书记员  李明玉