广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0302民初1754号 原告：陈中华，男，1961年11月5日出生，汉族，桂林市尊皇大酒店有限公司股东，住湖南省祁东县。 原告：王金林，男，1969年12月4日出生，汉族，桂林市尊皇大酒店有限公司股东，住湖南省祁东县。 二原告共同委托诉讼代理人：李红润，广西君健律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：艾丽红，广西君健律师事务所律师。 被告：肖文芳，女，1969年1月24日出生，汉族，桂林市尊皇大酒店有限公司股东，住广西柳州市城中区。 委托诉讼代理人：区洲，广西翔合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶汝佳，广西翔合律师事务所律师。 第三人：桂林市尊皇大酒店有限公司，住所地：桂林市秀峰区敦睦村**，统一社会信用代码：91450302315942916X。 法定代表人：侯顺清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张青柳，广西五和律师事务所律师。 原告陈中华、王金林与被告肖文芳、第三人桂林市尊皇大酒店有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年9月29日、10月15日分别公开开庭进行了审理。原告陈中华、王金林的共同委托诉讼代理人李红润、艾丽红，被告肖文芳的委托诉讼代理人区洲，第三人桂林市尊皇大酒店有限公司的委托诉讼代理人张青柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈中华、王金林向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿第三人经济损失合计150万元；2.请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告陈中华、王金林系第三人的股东，被告系第三人的监事。第三人与被告于2016年11月19日签订了《桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同》（以下简称：《承包经营合同》），该合同第四条约定：酒店承包金按最终竞价结果确定，为每年120万元，即每月10万元；承包金按月支付，每月15日支付上月承包金；该合同第十二条第4款约定：在承包期间，乙方（本案被告）未经甲方（本案第三人）同意中途擅自退包的，乙方应按合同年度承包金额向甲方支付违约金。该合同签订后被告并未依约向第三人支付承包金，迄今已拖欠承包金30万元。此外，被告还要求解除《承包经营合同》，此举明显属于中途擅自退包。原告认为，被告拖欠第三人承包金并中途擅自退包，已严重侵害了第三人的合法权益。为此，二原告分别于2020年7月16日、7月17日向第三人董事会和董事长侯顺清发函，请求第三人董事会以第三人的名义，以肖文芳为被告，向有管辖权的人民法院提起诉讼，依法向被告追讨欠付的20万元承包金和违约金。但第三人公司董事会自收到该请求之日起30日内并未提起该诉讼。有鉴于此，二原告诉至法院提起本案诉讼。 被告肖文芳答辩称，1.原告起诉不符合股东代表诉讼条件，诉讼主体不适格。首先，《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼，是指在董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，为维护公司合法权益，股东可以代表公司以自己的名义提起诉讼。根据原告诉请事实理由，原告所主张的损失，是基于被告解除承包合同产生的，故本案系合同之诉，与前述股东以自己的名义代表公司向董事、监事、高级管理人员或他人追究其侵害公司利益之股东代表诉讼相较，两者在诉讼性质上存在本质区别。其次，第三人作为有民事行为能力的独立法人，与其他经济实体发生权利义务关系，并以其法人财产对外独立承担民事责任，均属于其独立从事生产等经营活动的民事权利范围。故第三人与被告提前终止承包合同之行为系其行使民事权利义务的合法自治经营行为。对于此类公司正常自治经营行为，原告作为第三人的股东可以依据法律及公司章程的规定参与公司治理、监管公司运营，而不是通过股东代表诉讼的方式加以介入。再者，涉案承包合同系由被告与第三人双方自愿签订，根据合同相对性原则，对于涉案承包合同项下权利义务的变更或终止也应基于设立该合同相对方的合意，作为股东的原告并非该合同的签订主体，其现依据股东代表诉讼突破合同相对性原则直接要求被告向第三人承担违约损失并无相应法律依据。综上所述，本案中，原告不能依据《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼之规定以自己的名义提起涉案合同之诉。2.被告解除与第三人之间的承包经营合同并非出于恶意违约，而是因为不可抗力这一客观因素。首先，众所周知，今年年初我国爆发了新型冠状病毒疫情，现该病毒已经蔓延全球，并且尚无有效的治疗药物。依据现行的科学技术水平，该新冠疫情符合不能预见、不能避免、不能克服的特性，属于不可抗力事件。其次，疫情的影响导致承包经营合同失去可继续履行的市场基础，不能实现合同目的，桂林作为旅游城市，被告所经营的酒店主要也是依赖于旅游市场。但是该新冠疫情不仅对各行各业造成的巨大冲击，对旅游行业更是灭顶之灾。疫情期间由于防控措施的需要，各地封城封社区，景区封闭，人员限制流动，根本不会有人出来旅游，被告所承包的酒店几个月之间零入住，无分文收入。酒店已经失去了营业的市场基础，承包经营合同也无继续履行的实际意义。最后，虽然被告的承包期于今年11月份结束，但是可以预见新冠疫情远没有到结束的时候，被告已经无力支撑到租期结束。被告前几年的经营本来就是勉强维持，疫情发生后，面对酒店无法正常经营的情况下，仍要承担承包金、租金、人工工资等开支成本，亏损巨大，难以维持运营。被告无奈只能多次跟各股东协商变更合同事宜，但是未能达成一致意见。在此情况下，被告不得已于今年5月提前解除承包经营合同，因第三人不予以接受，为避免损失扩大，被告被迫才代为接管至今。综上，被告因不可抗力才解除合同，不应承担赔偿责任。3.原告主张被告赔偿第三人损失150万元，没有事实依据。原告所主张的第三人经济损失150万元无具体构成项目明细，无计算依据。同被告之间也无因果关系。原告及第三人也无证据证明第三人存在损失。被告解除承包合同系依据《合同法》第九十四条的法定解除，由于新冠疫情对被告的经营造成了巨大的影响，应当对被告予以免责。4.被告仍可与第三人积极协商，通过经营模式转变尽可能实现减损，实现利益最大化。若继续履行合同，无异于将第三人及第三人的股东的不可抗力风险全部转移给被告，有悖于法律的公平原则。疫情发生后，被告作为第三人的股东，积极与其他股东进行商讨，试图在公司的治理机构范围内解决争议。虽然未能达成共识，但是仍然召开了两次股东会，公司的治理机构仍能正常运行。承包经营合同解除后，被告仍可与第三人及第三人的股东进行协商，通过转变经营等方式减少损失，共同抗击疫情所造成的影响。由于第三人无其他经营业务，承包金作为第三人的年度利润，直接划分给各个股东。在目前新冠疫情这个不可抗力事件下，本应该共患难渡困境，若继续履行承包合同，无异于由被告一人承担起疫情对酒店经营的冲击，而其他股东不仅不受疫情的影响，反而还有稳定的收入，这也有悖于法律所提倡的公平原则。综上所述，原告主体不适格，被告因不可抗力才解除了承包合同，原告的诉请无事实及法律依据，应当予以驳回。 第三人桂林市尊皇大酒店有限公司陈述称:1.原告没有履行法定的股东代表诉前前置程序，向公司监事肖文芳提出请求，因此不能提出本案的股东代表诉讼；2.第三人与肖文芳已于2020年5月16日解除了《承包经营合同》；3.公司目前的经营困境是由于不可抗力的原因造成，新冠肺炎疫情全球爆发，对于旅游城市桂林市的酒店业带来毁灭性的打击，因此，原告作为股东，应同舟共济，共度难关，而不是引起不必要的纷争；4.被告肖文芳没有违反法定义务和公司章程，损害第三人利益，因此不存在赔偿第三人损失一说；5.原告所起诉的赔偿第三人经济损失150万元无事实及法律依据；6.请求法院驳回原告诉请，诉讼费用由原告承担。 原、被告及第三人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.二原告提供证据1-承包经营合同，证明第三人桂林市尊皇大酒店有限公司（甲方）与被告肖文芳（乙方）于2016年11月19日签订的《桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同》，其中第四条规定：酒店承包金按最终竞价结果确定，为每年120万元，即每月10万元；承包金按月支付，每月15日支付上月承包金。《承包经营合同》第十二条第四款约定：在承包期间，乙方未经甲方同意中途擅自退包的，乙方应按合同年度承包金额向甲方支付违约金。被告对合同的真实性无异议，但对原告拟证明内容提出异议，认为被告不属于擅自退包，而是由于新冠疫情这一不可抗力事件的影响，无奈之下才解除承包经营合同，而且该合同当中第13条第一款规定，因不可抗力致使本合同不能继续履行或造成了损失，双方互不承担责任，所以被告不应当承担向第三人支付违约金的责任。原告所主张的是侵权纠纷，不能依据该承包经营合同要求被告承担违约责任。第三人对该证据的真实性无异议，但对证明内容及关联性提出异议，认为本案是侵权纠纷，该证据与本案无关；原告要求被告支付违约金，第三人认为其与被告所签订的承包经营合同于2020年5月26日经双方合意已经解除，第三人认为不存在违约金的事实。 第三人提供证据5-桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同复印件，证明被告与第三人签订的合同合法有效并已实际履行；依据该合同第十三条免责条款解除合同，双方互不承担责任，承包金按实际使用时间计算。二原告对该证据的真实性无异议，但认为不能证明第三人拟证明目的，本案中没有不可抗力，即使有，被告与第三人已经就疫情达成一致意见，被告无单方解除合同权利。被告对该证据的三性予以认可，被告是由于疫情的影响即不可抗力才解除合同，在被告解除合同时不可抗力因素依然存在。双方的约定不能对抗法定的解除条件。 经审查，原告及第三人提供的证据均为被告与第三人所签订的承包经营合同，鉴于各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。至于该合同是否解除以及解除原因，待下文综合其他证据再予以具体阐述。 2.二原告提供证据3-2020年第一次临时股东会会议决议复印件，证明因疫情原因，第三人桂林市尊皇大酒店有限公司及其股东（甲方）同意免除肖文芳（乙方）2020年2、3、4月承包金，五月份承包金到2020年6月15日付，以后依次类推，五月份到合同期满期间酒店所发生一切疫情和其他事情等甲方概不负责。被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据只是对承包金变更了支付日期，以及免除几个月租金，事实上酒店还是受到了疫情影响。第三人对该证据的真实性无异议，但认为其证明内容有瑕疵，是决议没错，但是由于疫情的影响，应该根据实际经营状况来继续维持经营管理。经审查，鉴于各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认。 3.二原告提供证据4-被告向第三人发出的《桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同》解除通知复印件，证明被告提出解除《承包经营合同》，属于中途擅自退包。被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容提出异议，认为被告是基于疫情这一不可抗力因素才解除的合同，并不是出于被告的恶意违约，而且被告的解除行为也没有侵害到第三人的合法权益。第三人对该证据的真实性、关联性无异议，但对证明内容提出异议，认为第三人认可被告的解除行为，没有向被告提出异议，被告不属于擅自退包。 被告提供证据5-《桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同》解除通知、关于尽快办理桂林市尊皇大酒店场地设施返还移交的函，证明被告解除承包经营合同非出自个人原因，而是因为新冠肺炎疫情这个不可抗力事件影响才解除合同，不应承担违约责任。二原告对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据恰恰证明被告违反诚信，恶意违约。第三人对该组证据无异议。 第三人提供证据1-《桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同》解除通知复印件，证明第三人收到被告的解除通知，双方签订的承包经营合同已于2020年5月17日解除。二原告对该证据提出异议，认为该证据不能证明第三人与被告的合同已经解除，被告并无单方解除权，即便本案存在不可抗力，因疫情影响，被告与第三人已经就疫情问题达成了一致意见，解决了双方因疫情所发生的权利义务平衡的问题，此后被告无权再依据《合同法》第94条的规定解除合同。第三人与被告也并未就合同解除达成一致意见，在解除通知中被告明确表示合同在2020年5月16日解除，而第三人则认为合同是在5月17日解除，双方解除合同的时间并不一致，说明就解除合同是双方并未达成了一致意见，被告既没有单方解除权又未与第三人达成解除合同的协议，说明合同自始至终并未解除。被告对该证据的真实性无异议，并表示其是在2020年5月16日发出的通知，因此合同解除就是5月16日。 第三人提供证据2-关于尽快办理桂林市尊皇大酒店有限公司场地设施返还移交的函复印件，证明被告与第三人合同解除后，因第三人原因（股东会未形成有效决议），迟迟未办理接受酒店手续，被告于2020年6月11日起不再承担酒店经营场地和相关设施设备保管责任。二原告对该证据的真实性无法核实，认为不能证明第三人的证明内容，被告与第三人的承包合同并未解除，刚才第三人明确表示第三人的股东会并未形成有效决议，第三人也并未同意被告解除合同。被告对该证据无异议。 经审查，各方当事人均将《承包经营合同》的解除通知作为证据提交，但拟证明目的不同，鉴于各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。至于该合同是否解除以及解除原因、解除时间等问题，待下文综合其他证据再予以具体阐述。至于被告及第三人均提供的证据-关于尽快办理桂林市尊皇大酒店场地设施返还移交的函，系由被告出具并提供给第三人，现第三人及被告对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。 4.二原告提供证据5-关于要求董事会立即通过诉讼追讨承包金和违约金的函，证明原告陈中华于2020年7月16日、原告王金林于2020年7月17日发出要求董事并董事长立即通过诉讼追讨承包金和违约金的函。被告对该证据的真实性无异议，但是对该证据的证明内容不予认可，认为被告没有侵害第三人权益。第三人对该证据的三性不予认可，认为原告没有提供原件，且从程序上应该由原告向第三人的监事发出通知，而不是直接向董事或者董事长发函，原告的发函行为不符合程序。 二原告提供证据6-回复函，证明第三人公司董事长侯顺清于2020年7月20日以前收到原告陈中华、王金林的上述追讨函，并表示不同意诉讼维权的事实。被告对该证据的真实性无异议，但是认为当时股东会并未形成有效决议，而且二原告并没有履行先向监事提出申请的法定前置程序，第三人的法人代表人也只是依据公司的章程履行职责。第三人对该证据的真实性、证明内容无异议，但认为第三人根据公司股东会决议决定不起诉被告符合公司章程规定的，也是符合股东会决议意见的。 经审查，二原告所提供的上述证据，第三人虽提出异议，但也表示收到了二原告证据5的相关函件，并作出了证据6的回复函，被告则对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述两组证据的真实性均予以确认。至于原告发函行为是否符合程序问题，待下文综合其他证据再予以阐述。 5.被告提供证据1-（2017）最高法民申2472号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书复印件，证明根据最高院的观点认为，同他人侵权公司合法权益的，符合条件的股东可以依据公司法第151条第三款提起股东代表诉讼，该条款针对的是侵权纠纷，而本案属于合同纠纷，原告不属于合同的相对方，陈中华、王金林不是本案的适格原告。二原告对对该证据的真实性表示无法确认，且该证据所载明的内容并不能证明股东代位诉讼只能解决侵权纠纷，该证据所载明内容不能证明本案中的二原告主体不适格。第三人对该证据无异议。经审查，被告所提供的系最高院的民事裁定书，与本案并无直接联系，故本院对该裁定书仅作为参考材料，不作为证据确认。 6.被告提供证据2-广西壮族自治区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组指挥部令（第1号）、广西壮族自治区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组指挥部关于印发公共服务场所防控“十严格”等4项措施的通知（桂新冠防{2020}44号）均为复印件，证明新型冠状病毒疫情具有不可预见、不可避免、不可克服的特性，构成不可抗力事件。该疫情现已波及全球，政府为防控该疫情，所采取的封城社区，交通管制、场所关闭等管控措施，严重的冲击了旅游及酒店行业，致使被告已无继续履行承包经营合同的实际意义。二原告对该证据的真实性无异议，对证明内容不予认可。二原告认为新冠疫情不是不可抗力，新冠疫情是可以克服的，我国自今年6月左右，疫情已经消除，说明该疫情可以克服。该两份文件是在2020年1、2月出台的，但是2020年4月被告与第三人通过以股东会决议方式达成一致意见，就租金免除和五月之后疫情的风险做了安排，根据决议被告已经承担了五月份以后疫情所带来的一切风险，不存在被告已无继续履行承包合同的说法。第三人对该证据的三性及证明内容予以认可。经审查，被告所提供上述证据系政府部门的通知，属于政策性规范文件，故本院对上述材料不证据确认，仅作为本案的参考材料。 7.被告提供证据3-2020年1月28日酒店收支表，证明新型冠状病毒疫情发生以来，由于各地疫情防控的需要，旅游行业打击巨大，酒店行业更是遭到了灭顶之灾。2020年度以来，被告所承包的酒店一直以来都承担着巨额亏损，而且尚有部分承包金无力支付，被告迫不得已才解除承包合同。二原告对该证据提出异议，认为该证据系第三人自己制作，其真实性无法确认，二原告对该证据不予认可。二原告认为，根据2020年4月7日第三人与被告达成的协议，第三人已经就疫情对被告造成的影响进行了安排，免除了其三个月的租金，在此基础上，被告承诺此后的疫情造成的影响由其自行负责，与第三人无关，因此被告实际已经承担五月份以后疫情对其经营带来的风险，被告既然承担了风险，再以疫情为由擅自解除合同，不能够得到支持。第三人对该证据的真实性、证明内容无异议，从收支可以看出5、6、7月都是没有收入的，只是有美团和米粉店的租金收入，处于半关门状态，况且此时合同已经解除，经营所产生的亏空应该先由第三人的财产承担，不足部分由各个股东来填平。经审查，被告所提供的上述证据，第三人作为承包合同的发包方对其并无异议，本院对其真实性予以确认。 8.被告提供证据4-关于提请召开股东会议的函、手机截屏、股东会的基本流程、股东会议的记录、尊皇大酒店有限公司2020年第一次临时股东会会议纪要、桂林市尊皇大酒店有限公司2020年第一次临时股东会会议决议，证明被告提议召开股东大会，提议审议因疫情影响减免承包金，以及变更承包合同的相关事宜，被告并没有违约的恶意，在疫情影响造成的沉重经营压力之下，仍努力与第三人股东进行协商，在第三人治理结构框架下寻求解决方案，在该组证据的会议决议当中写明了，五月份至合同期满期间酒店发生一切疫情和其他事情等甲方概不负责，该处地方所显示的是酒店内的疫情，但是被告在运营期间，酒店内并未发生疫情，而且该决议仍写明原合同继续有效，原合同中关于不可抗力的条款仍然有效。原告对该组证据的真实性无异议，但对被告的拟证明内容不予认可；原告认为该组证据表明被告提议提前终止承包合同，而且还要求减免租金，被告的要求实际上是矛盾的，通过第三人股东会表决结果不同意解除合同，只同意减免被告2、3、4月的租金，同时明确5月至合同期满酒店所发生的一切疫情和其他事情与酒店无关，所谓酒店发生疫情不能理解为酒店内部发生疫情，这一说法原告不予认可；既然第三人与被告已经达成免除2、3、4三个月租金的协议，被告也承诺此后疫情的风险，在此基础上被告仍执意解除合同，其实就是构成违约。第三人对该证据无异议，经审查，鉴于各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。至于该合同是否解除以及解除原因，待下文综合其他证据再予以具体阐述。 9.被告提供证据6-第三人2020年第二次临时股东会会议表决票、第三人2020年第一次临时股东会会议纪要，证明被告始终在第三人公司治理结构框架内协商解决分歧，第三人的治理决策机构正常运行，没有陷入僵局。原、被告理应在公司治理结构框架下寻求妥善处理，原告无权以部分股东意志强加于第三人。二原告对该组证据的真实性予以认可，但是不认可其拟证明内容，认为根据公司法的规定，董事会有权管理公司的经营事项，本案中第三人的章程和公司法并未规定，以公司名义提起诉讼必须由股东会通过，根据公司法第151条的规定，原告请求公司董事会以公司名义提起诉讼，由董事会作出决议即可，该权利由董事会行使而不是股东会，因此该组证据与本案无关，不能证明其证明目的。第三人对该证据无异议。 第三人提供证据3-2020年第二次临时股东会会议表决票4份、会议纪要（均为复印件），证明被告与第三人解除合同后，公司治理未陷入僵局，仍能通过股东会决策机制解决问题，本次股东代表诉讼提出不具有紧迫性与必要性。二原告对该证据的质证意见同被告提供的证据6质证意见一致，认为二原告提起股东代位诉讼，只需要原告已经履行了公司法规定的前置程序即可，并不以公司是否进入僵局、是否能够开展有效治理为前提。被告对证据三性无异议。 经审查，被告及第三人所提供的上述证据均系第三人公司召开股东会的相关材料。鉴于各方当事人对该组证据真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。至于原告是否具备诉权的问题，本院将在下文中结合其他证据再予以具体阐述。 10.被告提供证据7-通知三份，证明第三人对解除合同无异议，并要求被告不再收取龙赐仁、桂林辉煌国际旅行社的租金，并通知该两户租户直接将租金交给第三人。二原告认为其对该组证据真实无法核实，该组证据均是由被告或第三人制造的，二原告作为第三人的股东均不知情，且该组证据不能证明被告与第三人的合同已经解除。第三人对该组证据的真实性、证明内容均无异议，认为该组证据恰好证明被告与第三人在合同解除后所做的部分权益交接，所有第三人应当收取的收益全部收回由第三人自行收取。经审查，该组证据的通知全部是由第三人出具并加盖公章，第三人对此证据的真实性予以认可，故本院对该组证据的真实性予以确认。 11.被告提供证据8-秀峰区尊皇大酒店复工申请复印件，证明第三人已于2020年8月15日申请了复工。二原告认为其对该证据的真实性无法核实，且该证据不能证明被告的证明内容，恰恰证明了被告是没有如实陈述。因在庭审过程中，被告及第三人均表示双方还未进行酒店交接，酒店依然在被告的管理中，在此情况下，第三人不可能以酒店管理方名义申请复工，而应由被告申请复工，因此该证据证明被告未申请复工及被告与第三人的合同还未解除。第三人对该证据无异议，认为该期间是由被告代管酒店，申请复工是第三人的意志行为。经审查，鉴于该证据的复工申请系由第三人出具并加盖公章，现第三人对该证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。 12.第三人提供证据4-公司章程，证明第三人的行为并未违反公司章程，依据公司章程第23条，公司设监事一人，原告要提起股东诉讼必须要向公司监事肖文芳申请，这是本案提起诉讼的前置条件，原告并未做到，应当驳回原告起诉。二原告对该证据的真实性提出异议，认为该证据与其调取的备案的章程不一致，其到工商调取的章程只有21条。根据公司法第151条第三款的规定，原告提起诉讼的前提是依法向第三人董事会提出请求，公司法和第三人的章程均未规定原告提起诉讼要向监事会提请。据公司法规定，监事只有应原告的请求对第三人董事及高管提出请求后，监事才有权对董事及高管提出请求，也就是说二原告只需要向董事提出请求即可，无需向监事提出请求；本案中的被告即肖文芳让原告向被告本人提出请求，对监事提起诉讼是不合理。本案二原告无需向监事提出请求。被告对该证据的三性无异议。经审查，该证据尾页虽有二原告、被告、第三人公司法定代表人侯顺清的签名，但并未加盖骑缝章，且该份章程与第三人在工商登记部门备案的章程不一致，故对于该章程前面未签字部分的真实性无法核实，本院对该证据不予确认。 13.第三人提供证据6-劳动合同，证明第三人与销售经理蓝某签订了劳动合同，蓝经理全权负责销售业务，被告与第三人解除合同对第三人的经营管理没有影响，更未造成损失。二原告对该证据的三性不予认可，认为不能证明第三人拟证明目的和内容。被告对该证据的三性无异议。 被告申请证人蓝某出庭，证明酒店的经营情况、业务构成以及疫情对酒店造成的影响。二原告表示对证人证言的真实性无法核实，认为根据证人的陈述，肖文芳承包至今，酒店都是由肖文芳在管理，是肖文芳直接领导蓝某做事，足以说明被告与第三人的承包经营合同至今尚未解除。第三人对蓝某的证人证言的真实性无异议，认为蓝某是与第三人签订的合同，不管是由谁管理，在此期间蓝某都是公司的业务经理，客源大多来于证人蓝某。至于合同解除后，被告继续代管酒店，证人并不了解，其只是拿工资做事，不管是谁来管理公司都是一样的。经审查，被告申请出庭作证的证人的证言、第三人所提供的劳动合同相互印证，证实了证人蓝某受聘于第三人并在肖文芳承包期间在酒店办理相关业务的情况，本院对其证词的真实性予以确认。 综合对上述证据的确认及原、被告及第三人在庭审笔录陈述的事实，本院确认本案如下法律事实： 2016年11月19日，被告根据第三人设定的资格条件及规则程序，参与由第三人组织的尊皇大酒店经营权现场竞价活动。经过现场竞价，被告确定为竞价中标方后，被告（乙方）与第三人（甲方）签订了一份《桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同》。合同约定第三人将其享有完整合法经营管理权利的桂林市秀峰区东安路293号桂林市尊皇大酒店（建筑面积约6500平方米，主楼12层、副楼10层，客房共计137间）整体承包给被告经营，被告承包经营期间，尊皇大酒店的经营范围须符合营业执照之规定。在承包经营期间，被告实行自主经营、自负盈亏、独立核算、自主用工。承包期限共四年，自2016年12月1日至2020年11月30日止。承包金为每年120万元，即每月10万元。承包金按月支付，承包期第二个月的15日交纳第一个月的承包金，以后每月15日支付上月承包金。合同第一条酒店概况约定：“……3、该酒店现有装修及设施、设备情况详见合同附件《桂林市尊皇大酒店装修及附属设施设备移交清单》（该附件作为甲方按照合同约定交付乙方使用和乙方在承包期满交还还给甲方时的验收依据）”。合同第五条相关税费承担约定：“乙方承包期间，承担下列费用支付责任：1、酒店经营的一切水、电、燃气、通讯、网络等公用事业费用；2、酒店工作人员的薪酬、福利、社保；3、酒店经营活动所产生的一切国家及地方政府税收项目；4、酒店产权人收取的物业租金（该租赁合同系以甲方股东陈中华个人名义与业主签订，承包期间，由乙方直接向业主支付租金）；5、其他依照法律规定和政府行为而向酒店收取的费用。乙方应按时交纳上述费用，如不按时交纳费用，由乙方全部承担责任”。合同第十条合同的变更、解除与终止约定：“1、本合同生效后具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或者解除本合同，需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议。……3、在承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回酒店承包经营权：……（7）拖欠承包金逾期达到30日。”合同第十一条酒店交付及收回的验收约定：“……3、合同期满不再续签的，乙方应于承包期满最后一日将承包酒店及附属设备、设施如数交还给甲方；如合同提前解除的，在不影响酒店正常经营的情况下，乙方应在甲方解除通知之日起七日内，将自有可移动物品清理出场。返还时酒店家具不能残缺，花洒、马桶要正常使用，一次性用品及早餐厅燃料保证正常使用一周，床上用品以洗涤合同为准，未达到前述要求，乙方负责赔偿。4、乙方交还甲方的酒店及附属设施应保持完好的状态，不得留下物品或者影响酒店的正常经营。对未经同意留下的物品，甲方有权处置，相关处置费用甲方有权向乙方追偿”。合同第十二条违约责任约定：“……2、在承包期间，乙方有第十条第三款的行为之一的，甲方有权终止合同，收回酒店的经营权，乙方应向甲方支付违约金伍拾万元。3、承包期间，乙方逾期交纳本合同约定应由乙方支付的费用，每逾期一天，则应按上述费用总额的10%支付甲方违约金。4、在承包期间，乙方未经甲方同意，中途擅自退包的，乙方应按合同年度承包金额向甲方支付违约金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任。”合同签订后，第三人遂将尊皇大酒店及相关附属设备移交给被告承包经营。 2020年4月7日，第三人召开2020年第一次临时股东大会，并达成决议如下：“一、因疫情原因甲方同意免除乙方2.3.4月份承包金。二、从五月一号开始收取承包金，经甲乙双方协商，乙方欠甲方2020年元月份承包金到合同期满后一次付清，五月份承包金到2020年6月15日付，以后以此类推，五月份到合同期满期间酒店所发生一切疫情和其他事情等甲方概不负责。甲乙双方必须执行本决议，本股东决议同等具有法律效力，原合同继续有效。甲方：陈中华、王金林、侯顺清（均为手写签名）并加盖桂林市尊皇大酒店有限公司公章乙方：肖文芳（手写签名）”。 2020年5月16日，被告向第三人递交一份《解除通知》，载明：“自2020年一月下旬以来，由于新冠肺炎疫情突然爆发这一不可抗力因素，直接导致酒店无法正常营业，本已举步维艰的经营活动遭受毁灭性打击。虽承蒙贵司免除2-4月承包金，但本人仍背负着场地租金、人员工资及相关费用开支的巨大压力，而目前新冠疫情肆虐国外，国内防控形势仍未放开，客流量减少导致酒店经营难以为继，仅从下表可见一斑：……本人虽已竭尽全力经营酒店，但面对无法克服的疫情影响，实已山穷水尽。万般无奈之下，本人特通知贵司，《桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同》自2020年5月16日起解除，不再履行，自解除之日起，本人不再承担承包金和场地租金支付义务。恳请贵司体念本人多年来付出辛劳和不得已之苦衷，与本人办理酒店经营场地和相关设施设备的返还移交，以便贵司尽快接手酒店经营，本人将竭力配合，一如既往支持贵司”。第三人于2020年5月17日收到了上述通知。 2020年6月5日，被告向第三人递交了一份《关于尽快办理桂林市尊皇大酒店场地设施返还移交的函》，载明：“桂林市尊皇大酒店有限公司：本人于2020年5月16日向贵司发出书面通知，解除本人与贵司签订的《桂林市尊皇大酒店有限公司承包经营合同》，并请贵司与本人办理酒店经营场地和相关设施设备的返还移交，但至今贵司未予安排办理。为避免桂林市尊皇大酒店资源闲置浪费，尽快恢复正常经营，本人现致函通知贵司，请贵司接函后五日内与本人办理酒店经营场地和相关设施设备的返还移交，逾期仍未办理的，自贵司接到函第六日起，酒店经营场地和相关设施设备保管责任和风险由贵司承担，本人不再承担保管责任。特此致函，恳请贵司予以安排为盼”。在本案庭审过程中，第三人表示已收到了被告的上述函件，并已经实际收回了上述酒店，并认可被告之后以第三人股东的身份对酒店进行经营管理的事实。 2020年7月1日，第三人向尊皇大酒店B栋1楼门面租户龙赐仁发出通知，载明：“……因肖文芳于2020年5月17日与我四解除承包合同，我司现正式通知贵方，自即日起，请贵方将场地租金支付我司，谢谢配合”。 2020年7月3日，第三人召开第二次临时股东会，讨论是否以第三人名义起诉被告合同解除，其中被告及股东侯顺清投了反对票，二原告投了赞成票，即赞成50%，反对50%，弃权0%。因赞成表决权和反对表决权相等，无法形成有效决议。 2020年7月16日、17日，原告陈中华、王金林分别向第三人董事会及第三人的法定代表人侯顺清递交了《关于要求董事会立即通过诉讼追讨承包金和违约金的函》，内容基本一致，均载明：“桂林市尊皇大酒店有限公司董事会并侯顺清董事长：……现肖文芳要求解除《承包经营合同》，属于中途擅自退包，应按合同年度承包金额向桂林市尊皇大酒店有限公司支付违约金。另外，桂林市尊皇大酒店有限公司2020年第一次临时股东会会议载明：乙方五月份的承包金到2020年6月15日支付，以后依此类推。然而，截止2020年7月15日肖文芳未向桂林市尊皇大酒店公司支付2020年5月和6月的承包金，侵犯了桂林市尊皇大酒店有限公司的合法权益。有鉴于此，请桂林市尊皇大酒店有限公司董事会以桂林市尊皇大酒店有限公司的名义，以肖文芳为被告，向有管辖权的人民法院提起诉讼，依法向肖文芳追讨欠付的承包金和违约金”。 第三人收到了上述二原告的函件，并于2020年7月20日，以第三人法定代表人侯顺清的名义给二原告分别出具了《回复函》，内容基本一致，均载明：“王金林股东（陈中华股东）：贵方于2020年7月17日提交的《关于要求董事会立即通过诉讼追讨承包金和违约金的函》收悉，就该函件涉及相关问题，答复如下：一、关于本人作为公司法定代表人履职问题。根据公司法及我司章程规定，我司的权力机构是股东会，股东会的有效决策体现是股东会决议。本人作为公司法定代表人，职责是执行股东会的有效决议，而不是执行个别股东的意志。本人收到肖文芳向我司发出的通知及函件后，鉴于其内容涉及公司重大经营事项，本人均已及时向贵方转达并请求予以回复意见。在迟迟未能获得贵方有效回复的情况下，为尽快推动相关工作，本人根据法定代表人和董事长职权，于6月16日向贵方发出召开临时股东会的通知，以期通过股东会共同商讨形成有效决议解决问题。7月2日，本人、肖文芳股东及贵方共同参加临时股东会，就‘关于以公司名义起诉肖文芳合同解除’议题进行讨论并表决，表决结果为赞成50%，反对50%，未能形成有效股东会决议。贵方在股东会上未提出其他议题进行讨论和表决。综上，本人已根据公司法及公司章程规定，依法履行公司法定代表人及董事长职责，无违法违规情形。鉴于目前未形成有效股东会决议，不具备本人可以有效执行的合法依据，后续贵方如有任何需要以公司名义采取的行动，均可向本人提出要求召集股东会进行讨论决策。本人将一如既往秉承公正立场履职，执行股东会有效决议，为各位股东服务”。 2020年8月12日，第三人以其自己的名义向秀峰区治安大队申请于2020年8月15日对尊皇大酒店复工。 另查明，第三人的股东为原告陈中华（占股25%）、原告王金林（占股25%）、被告肖文芳（占股25%）、案外人侯顺清（占股25%），其中被告肖文芳为第三人公司监事，案外人侯顺清为第三人的董事长及法定代表人。第三人未设立监事会。 本院认为，本案系股东代表诉讼。即二原告作为第三人股东，认为被告没有如约履行其与第三人的承包经营合同，侵犯第三人合法权益，给第三人造成损失，二原告代表第三人向被告主张赔偿的诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，该规定对“他人”以及可以提起代表诉讼的类型范围等并未限制和明确。故股东代表诉讼的诉因并未限于侵权之诉，也可以包括合同之诉。本案原告虽提出认为被告系侵害第三人合法权益，而本案系侵权之诉的意见，但根据本案的实际审理情况，原告的诉请主张的实质系认为被告解除与第三人的承包经营合同行为构成违约，应承担相应违约责任并赔偿第三人损失，本案主要审理的是被告与第三人所签订的承包经营合同关系问题，故本案的案由应定为企业承包经营合同纠纷。 本案的主要有如下争议焦点问题：1.本案原告的诉权问题;2.涉案承包经营合同的解除问题。 一、本案原告的诉权问题 根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，在二原告作为持有第三人合计共50%股份的股东，在认为他人侵犯第三人的合法权益且给公司造成损失时，其应当书面请求第三人监事到法院起诉。但因为本案被告作为第三人监事的同时，也是本案涉案承包合同的承包人。即，二原告需书面请求被告起诉被告自己，这明显不现实。故二原告直接书面致函请求第三人公司董事起诉被告的做法符合常理，并且第三人公司已经就是否起诉被告一事召开了临时股东会，被告作为股东已经明确表态拒绝起诉自己，且临时股东会因表决意见陷于僵局未能就是否起诉被告达成最终意见。上述事实表明，本案已经根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性。二原告随即提起本案诉讼，应视为二原告已经履行了上述股东代表诉讼的前置程序。综上，本院认定二原告的起诉符合法律规定，具备本案诉讼主体资格。 二、本案涉案承包合同的解除问题 被告在2020年5月16日以通知方式告知第三人,其因为新冠疫情影响等原因，已无能力继续履行原合同，通知第三人要求解除双方之间所签订的承包经营合同。第三人认可于2020年5月17日已经收到上述通知。被告主张合同解除，并已通知第三人，双方之间的承包经营合同自解除通知到达第三人时解除，即2020年5月17日解除。在本案的庭审过程中，第三人明确表示对案涉租赁合同的解除并无异议，且表示被告与第三人对于合同解除之后的违约责任的结果是互不追究，且第三人已经实际收回了上述酒店的经营权，且向案涉酒店的承租户发出通知告知承包关系已终结，同时第三人明确认可在2020年5月17日之后被告是以第三人股东的身份对酒店进行经营管理的事实。综上可以判断，第三人与原告系协商一致解除了上述承包租赁合同，被告并无擅自退包的违约行为。故二原告主张被告中途擅自退包构成违约并应按照合同约定赔偿年租金120万元的理由不能成立，本院不予支持。 另，根据第三人的临时股东会决议，已经免除被告2020年2、3、4月份的承包金，但被告仍拖欠第三人2020年5月1日至17日的承包金未支付，故被告应支付第三人拖欠的承包金：100000元÷31×17=54839元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条的规定，判决如下： 一、被告肖文芳给付第三人桂林市尊皇大酒店有限公司承包金54839元； 二、驳回原告陈中华、王金林的其他诉讼请求。 上述应履行义务，义务人应于本案判决书生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 本案件受理费18300元（二原告已预交），由被告肖文芳负担669元，原告陈中华、王金林负担17631元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费18300元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 长  黄 强 人民陪审员  申和平 人民陪审员  宋 凯 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  徐 勇 附录法条 窗体顶端 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 《中华人民共和国公司法》 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。