陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书                        （2020）陕01民终15493号上诉人（原审原告）：李建利，男，1947年10月4日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：余沛时，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婵，女，1985年9月20日出生，汉族，住西安市长安区。    被上诉人（原审被告）：陕西石油销售有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：杨子清，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋伟，陕西保群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西五二三文化传播有限公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县。法定代表人：蔡建国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张文昌，男，该公司员工。 上诉人李建利因与被上诉人陕西石油销售有限公司（以下简称：石油销售公司）、被上诉人陕西五二三文化传播有限公司（以下简称：五二三公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建利委托诉讼代理人余沛时、张婵，被上诉人石油销售公司委托诉讼代理人宋伟、被上诉人五二三公司委托诉讼代理人张文昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建利上诉请求：1.撤销一审判决；2.石油销售公司、五二三公司按照档案丢失程序为李建利办理退休事宜；3.石油销售公司、五二三公司因丢失李建利人事档案赔偿李建利2007年10月（退休之年）至今未能领取退休金即有关费用损失（损失比照陕西石油销售有限公司正科级退休人员的待遇计算）；4.一、二审诉讼费用由石油销售公司、五二三公司承担。事实与理由：上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审认定法律关系错误，本案系劳动争议纠纷。法院已查明：李建利l983年以前工作单位为延安柴油机厂，1983年至1992年系陕西省商业机械厂技术员，1992年起担任厂长。陕西省商业机械厂和陕西省石油总公司是上下级关系。1994年陕西省商业机械厂更名为陕西省石油总公司石油化工厂。1998年，经陕西省XX委批准，陕西省石油总公司石油化工厂被国营五二三厂兼并，石油化工厂原职工104名（含退养职工）五二三厂全部消化，工资、福利待遇与国营五二三厂职工一视同仁。(2011)西民二终字第02761号民事判决及商机厂上级主管单位石油销售公司均认定李建利原系陕西省商业机械厂的职工。根据兼并协议，李建利就是国营五二三厂职工，与被上诉人五二三公司具有劳动关系。享受退休是劳动法赋予劳动者的法定权利，李建利到法定退休年龄被上诉人就应该依法为其办理退休手续。被上诉人多年来没有给李建利办理退休手续，使其无法享受领取退休金的待遇，双方具有劳动关系就应该为李建利发放工资，用人单位迟延办理退休期间的退休金由用人单位发放，并发放从法定退休年龄到实际领到退休金期间的退休金。故办理退休手续和发放退休金均是劳动争议案件。二、具有劳动关系实践中可按丢失档案程序办理退休手续，一审认定事实不清，适用法律错误。李建利1968年插队，是1970年陕西石油系统所属的延安柴油机械厂招收的第一批国家正式职工。1983经陕西省石油总公司组织调动到西安石油系统，由陕西省石油总公司安排到陕西省商业机械厂工作，1992年任厂长。工作期间表现优异，多次获得荣誉称号。根据当时的企业人事档案管理，国企之间工作调动档案随之一起调动到新单位。李建利在陕西省商业机械厂工作期间其档案由陕西省商业机械厂保管，后任厂长后档案应由其上级主管单位石油销售公司保管。现在法院及石油销售公司均确认五二三公司与李建利具有劳动关系，只要存在劳动关系其就应该为李建利办理退休手续。而李建利档案实际由谁管理，两个被上诉人作为国营单位就之前兼并交接104名职工名单予以确认便知，即便因某一被上诉人失误导致李建利档案丢失也不会影响退休手续的实际办理。经西安市人力资源和社会保障局、各级养老经办部门、退休办等咨询了解，人事档案丢失单位亦可按照丢失的程序办理退休手续，但必须单位办理。故本案最终变更诉请请求按档案丢失程序为李建利办理退休手续事宜。具有劳动关系哪怕档案丢失亦能实际解决退休问题，一审认定事实不清，适用法律错误。三、一审认定的举证责任错误，国企正式工人事档案由单位保管这是一个历史事实，李建利无需举证，应由人事档案管理人、控制人即被上诉人承担该项举证责任。根据《档案法》、《企业职工档案管理工作规定》第五条规定：“职工档案由所在企业的劳动（组织人事）职能机构管理。实行档案综合管理的企业单位，档案综合管理部门应设专人管理职工档案。”结合当时的历史环境、管理模式，国企人事档案由单位保管，李建利根本无法接触到自己的档案。李建利是正式招工的国企职工，与五二三公司具有劳动关系其档案由被上诉人保管，该事实无需举证。反倒是被上诉人“均称无李建利档案”，故其均应为该主张提供举证责任。且一审中李建利也依法提交了书证提出命令申请书，请求裁定二被上诉人连带提供原国营五二三尸兼并原陕西省商业机械厂时接收的104名人员名单，查明李建利人事档案由谁保管，但被上诉人均未提供。二被上诉人作为大国企都有专门的部门管理职工档案，有严格的档案管理程序，有没有移交、接收李建利档案一查便知。被上诉人应该提供相应档案部门证据证明“均称无李建利档案”，而不是代理人口头一句“没有”就认定没有李建利档案。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条第二款：“对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断”的相关规定，应该由人事档案管理人、控制人即五二三公司承担举证责任。综上，李建利1968年插队下乡（下乡退休算工龄）至90年代，作为国企正式工工作几十年，现在却无法退休，于理不合于法不公。为保护劳动者的合法权益，特提出上诉，请求公正审理，支持李建利的请求。李建利向一审法院起诉请求：1.石油销售公司、五二三公司按照李建利人事档案丢失的程序到社保中心为李建利办理退休事宜。2.石油销售公司、五二三公司因其丢失李建利人事档案赔偿李建利2007年10月（退休之年）至今未能领取退休金及有关费用损失（损失比照陕西石油销售有限公司正科级退休人员的待遇计算）。3.本案诉讼费用由石油销售公司、五二三公司承担。经审理查明，1992年3月20日，陕西省石油总公司和陕西省商业机械厂的李建利签订了《陕西省商业机械厂承包经营合同书》，该合同书约定，陕西省石油总公司对所属企业陕西省商业机械厂实行承包经营管理，经过投标应聘，领导决定双方协商同意，由李建利承包经营陕西省商业机械厂担任该厂厂长即法定代表人。1994年6月21日厂务会议研究决定，限李建利在1994年7月15日前清理个人欠款，否则视为挪用公款，追究本人法律责任。另查，1994年9月8日，陕西省石油总公司下发陕石企字（1994）第147号文件，同意将陕西省商业机械厂更名为陕西省石油总公司石油化工厂，原厂名“陕西省商业机械厂”与“陕西省石油公司石油产品调制厂”同时注销。1998年11月，经陕西省国有资产局批准，陕西省石油总公司石油化工厂被国营五二三厂兼并。石油化工厂原职工（含退养职工）五二三厂全部消化，工资、福利待遇与国营五二三厂职工一视同仁。1998年12月10日，陕西省石油总公司石油化工厂向工商行政管理局雁塔分局递交申请报告，称经陕西省国有资产管理局陕国企（1998）068号文件批复，石油化工厂已被国营五二三厂兼并，注册为国营五二三厂西安分厂。又查，在陕西省石油总公司石油化工厂的工商档案中有关企业法定代表人简历表中载明李建利1983年以前工作单位为延安柴油机厂，1983年至1992年系陕西省商业机械厂技术员，1992年起担任厂长。陕西省商业机械厂和陕西省石油总公司是独立法人，上下级关系。李建利诉陕西省石油总公司劳动争议纠纷一案，李建利诉请陕西省石油总公司依法将李建利的人事档案移交社会保险中心，并按照国家标准及单位标准为李建利补缴各类社会保险、支付李建利生活费，经西安市雁塔区人民法院（2011）雁民初字02291号民事判决书判决，认定李建利与陕西省石油总公司之间不存在劳动关系，驳回了李建利的诉讼请求。李建利不服，上诉至西安市中级人民法院，（2011）西民二终字第02761号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。陕西省石油总公司于2017年12月1日名称变更为陕西石油销售有限公司。一审法院认为，本案中李建利、石油销售公司、五二三公司争议的李建利人事档案，五二三公司辩称经与单位核实，无李建利档案，石油销售公司经生效的（2011）雁民初字02291号民事判决书认定，与李建利不存在劳动关系，并辩称李建利的身份属用人单位管理档案。石油销售公司、五二三公司均称无李建利档案，李建利所举证据不足以证明其人事档案的保管单位系本案石油销售公司、五二三公司。因本案系李建利不服市劳人仲不字 [2019]第108号不予受理通知书提起的民事诉讼，属劳动争议案件，李建利可就人事档案丢失对其所造成的损失，另行提起民事诉讼。综上所述，对李建利的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李建利的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告李建利承担。二审经审理查明，一审查明事实属实。二审庭审中，李建利称自1994年6月陕西省商业机械厂要求其追债后，其一直在追债，其知道更名和兼并的事情，在1994年至1998年期间，一直找石油公司要说法，不需要进行考勤，1998年之后也去国营五二三厂问过对李建利的结论，但没有到国营五二三厂上过班。李建利二审中提供了其写于1994年7月18日的报告一份，以期证明1994年6月24日后李建利一直按照陕西省商业机械厂追债，在报告中其提出需要人员以便完成工作，但陕西省商业机械厂没有提供人员。石油销售公司质证认为该书面材料系李建利自书，无法核实内容真实性。五二三公司则认为对于兼并前的事宜其并不知情，与其无关，其公司没有李建利档案，没有接收过李建利，也没有李建利的考勤和工资发放记录。本院认为，根据查明的事实，李建利曾诉请陕西省石油总公司依法将李建利的人事档案移交社会保险中心，并按照国家标准及单位标准为李建利补缴各类社会保险、支付李建利生活费，最终法院认定李建利与陕西省石油总公司之间不存在劳动关系，驳回了李建利的诉讼请求，相关法律文书已经生效。石油销售公司系陕西省石油总公司于2017年12月1日更名而来，石油销售公司与李建利亦不存在劳动关系，其对于石油销售公司的请求不能成立。按照二审庭审中五二三公司的陈述，公司没有李建利档案，没有接收过李建利，也没有李建利的考勤和工资发放记录，而李建利也表示自1994年6月陕西省商业机械厂要求其追债后，其一直在追债，在1994年至1998年期间一直找石油公司要说法，1998年之后也去国营五二三厂问过对自己的结论，但没有到国营五二三厂上过班，也就是说李建利也没有证据证明兼并时其与五二三公司办理过接收手续，且长期以来，五二三公司与李建利均未以劳动关系为前提履行过权利义务，故一审对李建利关于五二三公司的诉讼请求不予支持，亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。  二审案件受理费10元，由李建利负担。  本判决为终审判决。          审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年十一月三十日   书 记 员   白  林  于