河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5518号上诉人（原审被告）：陈磊，男，1986年10月19日出生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王威，河南上品律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：闫纪凯，男，1975年8月15日出生，汉族，住信阳市平桥区。原审被告：河南宇曾信息科技有限公司。法定代表人：朱利云，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨万成，男，该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人陈磊因与被上诉人闫纪凯、原审被告河南宇曾信息科技有限公司劳务合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈磊及其委托诉讼代理人王威，被上诉人闫纪凯，原审被告河南宇曾信息科技有限公司的委托诉讼代理人杨万成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈磊上诉请求：1、将本案发回重审或委托第三方评估机构对工程量据实评估后予以改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序不当。被上诉人在一审起诉时主体不对，将与本案无关的河南宇曾信息科技有限公司列为被告。上诉人在一审中提交了与信阳宏毅电子科技有限公司签订的《项目施工合同》，涉案项目是上诉人从该公司转包，本案应追加宏毅公司为被告。2、一审认定事实不清，证据不足。该项目尚未验收，双方均未共同核对工程量，被上诉人虚报部分工程量。周尤斌的字条不能作为工程量计算依据。一审中上诉人答辩要求对工程量进行共同核对，据实结算被上诉人的劳务款，一审未准许。闫纪凯辩称，陈磊让将工程量发给周尤斌，给陈磊发的也有，周尤斌是宇曾公司的职工，我们不知道宏毅公司。河南宇曾信息科技有限公司辩称，答辩人不是本案适格被告，闫纪凯起诉答辩人无事实和法律依据，属于诉讼主体错误。闫纪凯向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款59139元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告闫纪凯承包被告陈磊的雪亮工程，主要工作是破路取电。价格为：绿化带及管线20元每米，步道砖及管线25元每米，水泥沥青路面、花岗岩及管线33元每米，手井150元一个，立杆200元一个。被告陈磊辩称认可工程单价，手井除外，但因原告的工程存在虚报和质量问题，应在双方核对工程量后进行结算。庭审中，原告提交了工程进度表，周尤斌签字确认的工程量清单，破路取电绿化带土路3882米，步道砖1244米，水泥路403米，手井12个。陈威向原告说明开具发票的名称是被告宇曾公司。对于完成的工程，被告已支付部分劳务费。被告陈磊提交了与原告协商一同抽验工程的微信信息截图和电线裸露在外的照片，证明原告工程不达标且未共同进行抽查验收。另提供其与信阳宏毅电子科技有限公司签订的《项目施工合同》一份，证明其没有从被告宇曾公司承包工程。经查，陈威、周尤斌是被告宇曾公司的员工。一审法院认为，债务应当及时清偿。原告闫纪凯为被告陈磊承包的工提供劳务，被告陈磊应当支付劳务费。原告向本院提交了周尤斌签字确认的工程量清单，被告陈磊对此不予认可，但承认原告在诉状上写的工程单价（手井除外）。由于被告已支付部分工程款，视为对周尤斌签字确认的工程量清单的认可，被告陈磊称工程中没有手井，但未提供证据予以证明，故应当按照工程量清单支付工程款。根据周尤斌签字认可的工程量清单，绿化带土路3882米，步道砖1244米，水泥、沥青路面、花岗岩及管线403米，手井12个，按照工程单价，工程款共计123839元，扣除被告已支付的67800元，剩余56039元应当支付。因该合同是原告与被告陈磊签订的，故应当由陈磊承担支付义务，原告称被告宇曾公司承包雪亮工程后，将其中的部分劳务工程分包给陈磊，但未提供证据予以证明，对原告该诉称不予认可。被告陈磊称原告工程虚报且工程质量不达标，但未提供证据证明现有电线裸露系原告施工所致，且与其支付劳务费没有因果关系，如原告施工不达标，被告陈磊可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陈磊于本判决生效后五日内支付原告闫纪凯劳务费56039元；二、驳回原告闫纪凯对河南宇曾信息科技有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈磊提供证据：1、信阳宏毅电子科技有限公司的声明一份，证明周尤斌不是项目发包单位的员工，其书写的内容不对发包单位产生约束力。2、宏毅公司与徐国银签订施工合同一份、付款凭证4张。宏毅与陶俊伟付款凭证2张；宏毅单独发包给闫纪凯的工程款付款凭证4份。拟证明遗漏被告宏毅公司，闫纪凯不是该工程唯一施工人，周尤斌手写工程量条不具有唯一性，无法认定专属于被上诉人承接上诉人标段的工程量。被上诉人闫纪凯质证认为：周尤斌是宇曾公司的人，是现场负责人。陶俊伟我不认识。徐国银的活也是我干的，但跟陈磊没有关系。宏毅公司的转账，是徐国银的收条，周尤斌给的现金。公司打款不对个人，是我找的公司账号。原审被告河南宇曾信息科技有限公司对以上证据无异议，周尤斌、陈威是宇曾的员工，但他们不能代表公司对外签订合同，都是其个人行为。被上诉人闫纪凯提供证据：闫纪凯与陈威的聊天记录，证明陈磊跟“雪亮工程”有关。上诉人陈磊质证认为：没有显示工程名称和工程段位，不能证明与我方的工程有关，不能作为认定工程量的依据，与本案无关。原审被告河南宇曾信息科技有限公司质证认为：周尤斌、陈威是宇曾的员工，但他们不能代表公司对外签订合同，都是其个人行为。原审被告河南宇曾信息科技有限公司提供证据：公对公的转款凭证。拟证明宇曾公司与该项目无关。上诉人陈磊质证，对该证据无异议。被上诉人闫纪凯质证认为，该证据与本案无关。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审是否遗漏当事人；2、一审认定陈磊欠付闫纪凯工程款56039元是否正确。关于一审是否遗漏当事人问题，经查，闫纪凯与陈磊经口头协商，约定由闫纪凯负责施工陈磊承包“雪亮工程”的部分工程，双方成立了劳务关系，闫纪凯对该约定工程施工后，有权向陈磊主张劳务报酬。闫纪凯与信阳宏毅电子科技有限公司之间不存在合同关系，故一审未追加信阳宏毅电子科技有限公司为本案被告，并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审认定陈磊欠付闫纪凯工程款56039元是否正确问题。经查，闫纪凯完成涉案工程施工后，曾与陈磊协商结算事宜，陈磊并未直接与其结算，周尤斌根据闫纪凯每天向其上报的工程进度，向闫纪凯出具了一份工程量清单，列明闫纪凯的工程总量并由周尤斌本人签字。二审庭审中，陈磊自认其让闫纪凯将部分工程进度情况报给周尤斌，这与闫纪凯将涉案工程进度报给周尤斌的事实相符。同时，陈磊对闫纪凯主张的施工项目的每项单价表示认可，故一审依据周尤斌出具的工程量清单，结合每个施工项目的单价认定劳务费总价款，扣除陈磊已经支付的劳务费，判决陈磊支付拖欠闫纪凯剩余劳务费56039元，有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。陈磊虽上诉称涉案工程并未结算，闫纪凯实际施工的工程量明显少于周尤斌出具的工程量清单中的工程量，但其并未提交充分证据予以证实，按照谁主张、谁举证的原则，陈磊对此应当承担举证不能的法律后果，故其辩称意见，本院不予采纳。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元1278元，由上诉人陈磊负担。本判决为终审判决。审判长 沈  继  红审判员 张    伟审判员 彭    晨二〇二〇年十二月三十日书记员 张中尉（兼）