河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2828号上诉人(原审原告)：罗本，男，1969年1月11日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：张自顺，河南息州律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洛阳正利建筑劳务有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区宝龙城市广场AB地块******。法定代表人：龙小兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张军，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中铁建设集团有限公司，住所地北，住所地北京市石景山区石景山路**v>法定代表人：赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘艺彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任士坤，男，该公司员工。上诉人罗本因与被上诉人洛阳正利建筑劳务有限公司（以下简称正利公司）、中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗本上诉请求：撤销一审判决,改判支持罗本的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,罗本并未将本案工程违法转包给他人,罗本作为实际施工方,正利公司应按照合同约定向罗本支付劳务款项。2018年8月8日,罗本与正利公司签订《外双排脚手架搭拆施工合同》,约定由罗本承包濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房项目,承包范围为:主楼、裙房、地下室,外、地下室架搭拆工程与之相关的工作内容。并约定合同单价为拆除脚手架20元/㎡、电梯运输通道搭拆400元/层,堤升安装卸料平台3**元/个。合同签订后,罗本便组织工人陈某一、陈某二等人进行施工,后工程完工后,正利公司拒不支付费用。一审法院错误认定罗本将本案工程量违法转包给罗本组织的施工工人,罗本未与他人签订任何转包涉案工程的合同,并且按时组织工人完成了全部工程量,一审法院罔顾事实做出错误事实认定进而做出错误判决,应依法予以纠正。二、本案工程实际施工人系罗本,并非罗本所雇佣的陈某一、陈某二等人,中铁公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带付款责任。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为实际施工人有以下三类:“一是转包合同的承包人;二是违法分包合同的承包人;三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。陈某一、陈某二系罗本雇佣的施工人员,应适用劳务关系的相关法律规则而非实际施工人规则。同理,受企业或实际施工人雇佣的班组长,也并非实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第二十六条的规定,实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人,即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。中铁公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带付款责任。三、即使认定罗本与正利公司签订的《外双排脚手架搭拆施工合同》为无效合同,按照《建设工程司法解释》第二条的规定,可以参照合同约定支付工程款。尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效,但在工程已竣工并交付使用的情况下,根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性,涉案建设工程已经竣工验收且质量合格,可以参照合同约定支付工程费用。正利公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。本案为劳务合同纠纷，因罗本不具有劳务资质，其与正利公司签订的《外双排脚手架搭拆施工合同》违反法律的强制性规定，合同无效。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，本办法所称劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。《建筑业劳务分包企业资质标准》，劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装等。根据目前劳务分包的实践并结合上述法律规定可知，从事劳务作业的分包人必须具有相应的劳务分包资质；劳务分包所指向的对象是完成分包工程中的劳务作业部分而不是完成分包工程本身。劳务分包是只允许做十三个工种的劳务，民间称为包清工，不允许施工人携带大型施工机械设备进场施工。劳务分包主要表现形式是“包工不包料”。这里所说的“料”是指负责提供主料、大型机械、设备采购等内容，辅料和小型器械是可以由劳务分包的承包人承担的。在劳务分包关系中，劳务承包方通常仅承担劳务。因此，结合双方所签的《外双排脚手架搭拆施工合同》内容来看，本案实际是属于劳务合同纠纷，因罗本作为无施工资质的个人，双方签订的合同违反了法律的强制性规定，该合同无效。二、罗本并不是涉案劳务的实际施工人，其无权向正利公司及中铁公司索要费用；其承包涉案劳务后并未对涉案劳务实际施工，而是违法转包由他人完成。正利公司已实际支付足额的款项给实际施工人陈某二、陈某一，法院应当依法驳回罗本的诉讼请求。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第177页对“实际施工人”的范围如何认定中，已明确规定，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，中铁公司将盘锦小区安置房建设项目的有关劳务分包给正利公司，正利公司又与罗本签订《外双排脚手架搭拆施工合同》，双方具有劳务关系，后罗本又将涉案劳务违法转包给他人完成，罗本没有实际对涉案劳务进行施工，因此不是实际施工人。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第492页规定，实际施工人的内涵是指实际履行承包义务的人，是对建设工程整个或部分进行实际施工的人，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果有施工合同，则属于承包人、施工人，无需强调“实际”二字。涉案工程外双排脚手架搭拆劳务分包实际是由陈某二、陈某一施工，正利公司已经将应付劳务费给实际施工人陈某二、陈某一。三、正利公司与中铁公司已经按约定结算相关款项，不存在纠纷，中铁公司不应承担相应责任，综上，正利公司已经支付足额的费用给实际施工人陈某二、陈某一，罗本起诉正利公司无事实和法律依据，请求驳回罗本的诉讼请求。中铁公司辩称，一、罗本与中铁公司没有任何合同关系，请求中铁公司承担责任没有事实和法律依据。二、中铁公司将本案涉及的部分工程合法分包给正利公司，并且双方已经结算完毕，且付款比例已经达到100%，不存在合同欠款。根据相关司法解释，中铁公司无需对罗本再承担责任。罗本向一审法院起诉请求：1.判令正利公司支付罗本工程款项984500元；2.判令中铁公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年7月15日，中铁公司濮阳县分公司与正利公司签订《濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房建设项目（二期）工程主体及二次结构工程二标段劳务分包合同》，中铁公司濮阳县分公司将濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房建设项目（二期）工程主体及二次结构工程二标段40、41、42、45号楼劳务分包给正利公司施工。一审法院另查明，2018年8月8日，正利公司与罗本签订《外双排脚手架搭拆施工合同》，正利公司把其从中铁公司濮阳分公司承包的盘锦小区二期40、41、42、45号楼外双排脚手架搭拆劳务分包给罗本施工。合同约定，1.工程名称，濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房项目；2.工程地点，濮阳市盘锦路与胜利路交叉口向南1000米路西；3.承包范围，主楼、裙房、地下室。外、地下室架搭拆工程与之相关工作内容；4.承包方式，包工、包小型机具、包工期、包质量及安全文明施工、包验收一次性通过；5.合同价款，采用单向按搭拆建筑面积每平方米包干计价方式。其中外墙双排落地脚手架，内天井双排落地脚手架，单价20元/平方米，电梯运输通道搭拆400元/层，堤升安装卸料平台3**元/个。6.工程量确定，外墙双排落地脚手架、外墙悬挑双排脚手架、内天井双排脚手架工程量按搭拆实际楼层建筑面积计量。一审法院又查明，合同签订后，罗本通过陈某三介绍交由陈某二组织人员进行施工，双方口头约定罗本按照每平方米17元向陈某二支付劳务费。正利公司认为涉案劳务由陈某一、陈某二完成，直接向陈某一、陈某二支付了劳务费，没有向罗本支付劳务费，罗本向一审法院提起诉讼主张劳务费。一审法院认为，罗本与正利公司签订有《外双排脚手架搭拆施工合同》，双方具有劳务合同关系，本案案由应定为劳务合同纠纷。罗本不具有劳务资质，其与正利公司签订的《外双排脚手架搭拆施工合同》违反法律的强制性规定，合同无效。罗本承包涉案劳务后，并未对涉案劳务实际施工，而是违法转包由他人完成，罗本主张涉案劳务费的诉求没有法律依据，一审法院不予支持。罗本要求中铁公司承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：“一、驳回原告罗本对被告洛阳正利建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、驳回原告罗本对被告中铁建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费13645元，由原告罗本承担”。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2020年6月15日，陈某二、陈某一出具《濮阳县盘锦小区二期40、41、42、45号楼外脚手架施工情况说明》一份，具体内容为：2018年8月3号经陈某三介绍到濮阳县盘锦小区二期承包40、41、42、45号楼外脚手架施工工地，8月4日陈某一被项目部经理邓星接待安排住在盘锦二期中铁生活区，当日下午罗本也来到工地，陈某一和罗本第一次见面。8月5日陈某一带李某和解某等工人开始在工地施工。当时陈某二和罗本谈的承包单价是每平方米17元，由于建筑业人工费用突然上涨，该承包单价较低没有利润可赚，陈某二、陈某一多次与罗本提出需要涨价，罗本没有同意，也不来工地解决处理问题。陈某二、陈某一找到当时项目部负责人范某说明情况，如果罗本再不来工地解决涨价的事情，陈某二、陈某一就不干了。为了工程的正常施工进度，范某经理最终答应给陈某二、陈某一每平方米涨1.5元(按建筑面积每平方米18.5元)，工程款支付转给陈某一账号，由陈某一发放工人工资，陈某二、陈某一和正利公司重新达成合作共识继续施工。从工程开始到结束，罗本从未参与过工地的施工和管理，一直都是陈某二、陈某一在工地和正利公司配合施工，截至目前已经收到正利公司拨付工人工资821500元整，其余所剩工程款正在走拨付手续。以上是陈某二承包濮阳县盘锦小区二期40、41、42、45号楼外脚手架工程施工的经过，全部属实。陈某二在施工承包人处签名、陈某一在证明人处签名。又查明，罗本在一审起诉状中主张的施工面积是43000平方米、电梯运输通道搭拆72个、堤升安装卸料平台1**个，要求支付劳务款项929600元。后在一审庭审中变更诉讼请求为，要求支付劳务款项984500元，主张实际施工面积是45865平方米，堤升安装卸料平台1**个。二审中，罗本要求支付的劳务费变为907084元，主张施工面积为42124.2平方米，每平方米20元，电梯运输通道搭拆58个，每个400元，堤升安装卸料平台1**个，每个300元。罗本对其主张数额的变更解释称，因正利公司一直未与罗本结算，罗本以预估完成的面积提起诉讼，庭审中变更的数据是根据了解的面积数据而变化。还查明，罗本在二审中自称，其是涉案工程实际施工人，施工材料脚手架由正利公司提供，其组织人出力干活，参与施工的人有陈某二、陈某一、李某、谢解（谐音）、陈某四、施某、田某。其只与陈某二、陈某一约定了劳务费，按照每平方米17元，以陈某一、陈某二完成的工程量计算劳务费。李某、谢解、陈某四、施某、田某是陈某一、陈某二找的工人，陈某一、陈某二与李某等人约定的劳务费，与罗本没有关系。涉案工程是2018年8月15日签订合同后两天开始施工，2020年4月完工，完成施工面积42124.2㎡，没人与罗本结算，该面积数据来源于中铁公司与正利公司签订的劳务分包合同、结算明细表中显示的有关脚手架搭拆工程的具体数额（3353.89㎡+38770.31㎡）。劳务费共计900000余元，罗本在施工过程中一共支付给陈某二20000多元。合同约定施工期间，陈某一、陈某二等人可直接向正利公司预支部分生活费，每人每月最低1500元。但具体预支时间均不清楚，都是陈某一操作。本院认为，本案案由是建设工程分包合同纠纷，一审定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：罗本是否是涉案工程的实际施工人，正利公司及中铁公司应否承担向罗本支付劳务费的责任。本案中，中铁公司濮阳县分公司与正利公司签订分包合同，将濮阳县产业集聚区棚户区改造盘锦小区安置房建设项目（二期）工程主体及二次结构工程二标段40、41、42、45号楼劳务分包给正利公司施工。正利公司把其从中铁公司濮阳分公司承包的盘锦小区二期40、41、42、45号楼外双排脚手架搭拆劳务分包给罗本施工，并与罗本签订《外双排脚手架搭拆施工合同》，因罗本不具有建设施工资质，违反法律的强制性规定，故该分包属于违法分包，合同无效。罗本承包涉案劳务后，未实际施工，而是非法转包由陈某二完成。罗本上诉主张未将工程转包，其是实际施工人与事实不符、证据不足。1.从罗本自称与陈某二、陈某一约定支付劳务费的方式来看。罗本主张其组织陈某二、陈某一施工，约定支付劳务费的方式却是以每平方米17元的单价，按照完成的工程量予以计算。陈某二出具的证明显示与罗本谈的承包价是每平方米17元。2.从组织施工人员来看。罗本二审自称在现场施工的工人都是陈某二、陈某一找的，陈某一、陈某二找的工人的劳务费，由陈某一、陈某二与工人约定，与罗本无关。陈某一一审中到庭作证称是给陈某二干活。陈某二称罗本从未参与过工地的施工和管理，陈某二找工人干活，陈某二平时不在工地，都是陈某一带着工人在施工现场。3.从涉案工程的资金投入情况来看。罗本称涉案劳务费共计900000余元，罗本自称向陈某二支付了20000余元，其余按照合同约定，施工期间工人每人每月可从正利公司预支生活费，但罗本不清楚预支时间，都是陈某一操作。陈某二一审称没有从罗本处收到涉案劳务费。4.从涉案工程结算来看。正利公司与陈某二、陈某一就涉案工程进行了结算。罗本自称没有人与其结算，其起诉的依据来源于中铁公司与正利公司签订的劳务合同及有关脚手架搭拆工程结算明细单显示的数据。且罗本主张的数据在起诉状中、一审庭审及二审庭审中均有变化。罗本自称是实际施工人，但其主张的劳务费数额一、二审一直在变化，与常理不符。5.从罗本提交的涉案工程资料来看。罗本起诉提交了施工合同、罗本与正利公司周某微信聊天截屏及与陈某二的微信转账记录截屏，罗本没有提交具体施工中涉及的相关资料。综上，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。罗本并未对涉案劳务实际施工，正利公司已与陈某二、陈某一结算劳务费，故罗本提起本案诉讼请求支付劳务费没有事实及法律依据。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。一审法院对罗本本案诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，罗本的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13645元，由上诉人罗本负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年十二月二十五日书记员  吴旭龙