新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0104民初8487号 原告：李建军，男，1962年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。委托诉讼代理人：李军，新疆同济律师事务所律师。被告：湖南望新建设集团股份有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。负责人：安秦，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭军，新疆元正盛业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞，新疆元正盛业律师事务所律师。原告李建军与被告湖南望新建设集团股份有限公司新疆分公司（以下简称：望新分公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年10月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月1日公开开庭进行了审理，原告李建军的委托诉讼代理人李军与被告望新分公司的委托诉讼代理人张瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李建军向本院提出诉讼请求：1．判令被告返还原告保证金197523元；2．判令被告支付2017年5月至今的利息按年利率5%主张利息。事实与理由：2012年被告将其承建的乌苏西湖戒毒所0.8万亩土地治理中低产田改造项目（以下简称：改造项目）交由原告垫资施工，期间原告陆续向被告交纳工程保证金297523元，该工程于2014年竣工验收合格并交付使用。乌苏市西湖戒毒劳动教养管理所（以下简称：戒毒管理所）于2017年4月17日将剩余工程款及保证金全额支付给被告。后被告分两次向原告退还保证金100000元。其余保证金全额支付给被告。后被告分两次向原告退还保证金100000元。其余保证金再未退还。虽经原告多次索要，但被告以暂无款推脱，至今未付，其行为已严重侵害原告的合法权益。现原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，诉至法院。被告望新分公司辩称，1．原告李建军主体不适格，原告李建军只与毛晓桥签订挂靠协议，被告望新分公司与毛晓桥存在挂靠关系，被告望新分公司与原告李建军不存在挂靠关系，被告望新分公司只是毛晓桥名下的施工队，原告李建军因挂靠关系起诉被告望新分公司，原告李建军的主体不适格；2．被告望新分公司未收到原告李建军称的保证金297523元，原、被告双方之间不存在挂靠关系，被告望新分公司无理由收取原告李建军称的保证金，被告望新分公司未收到原告李建军称的保证金。原告李建军应当对其向被告望新分公司缴纳保证金承担举证责任；3．本案的发包人未收到原告李建军收取的保证金，不存在原告李建军称的发包人将保证金全额支付给被告望新分公司的事实，涉案工程竣工后，发包人支付被告望新分公司工程款，但发包人支付给被告望新分公司的工程款中不包括原告李建军称的保证金。综上所述，原告李建军的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告李建军的诉讼请求。原告李建军为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、施工补充协议及委托书，证明1．改造项目由被告望新分公司承建；2．被告望新分公司承接后交于原告李建军组织施工；3．原、被告系本案合适主体。证据二、望新分公司申请，建筑业统一发票19张，完税发票16张，证明改造项目于2012年开工，于2013年完工，该工程审计定价为6492051.99元；2．原告将全额工程发票交付给戒毒管理所；3.该6492051.99元全额发票税收均由原告缴纳。证据三、新疆维吾尔自治区委员会编制委员会办公室文件（党新编办（2019）13号）、单据报销凭证、报告、新疆维吾尔自治区克拉玛依交于矫政治局戒毒所文件（戒）克局文（2017）3号、工程结算审核报告、付款明细，证明1．戒毒管理所现更名新疆维吾尔自治区塔城强制戒毒所；2．改造项目结算价为6492051.99元；3．截止2017年4月项目工程款已向被告全部支付完毕。证据四、审批单，证明1．被告在2012年10月25日扣工程保证金81143.04元；2.2012年12月21日扣工程保证金68780.84元；3.2013年5月15日扣工程保证金54577.34元；2013年9月18日扣93022.63元，以上共计扣工程保证金297523.81元。证据五、银行流水，证明原告系实际施工人。证据六、减免税收减免登记表、减免税申请审批表、开工报告，证明原告系受被告委托，原告是本工程的实际施工人，是受报告的委托承建该工程，因该工程税收均由原告缴纳，报告委托原告向税务机关申请退税。被告望新分公司对原告的证据质证意见如下：针对证据一，施工补充协议真实性、合法性、关联性均不认可，是复印件上加盖的被告收款专用章。原告所说的该项目是案外人毛晓桥借用被告的资质与发包人签订的水利水电施工合同。委托书的真实性、合法性、关联性均不认可，经被告向毛晓桥了解，原告是毛晓桥名下的施工队之一。针对证据二、望新分公司申请的真实性、合法性、关联性均不认可，写的被告名字，加盖的是集团公司的印章，对里面支付工程款的金额，被告不清楚，毛晓桥挂靠被告，实际支付工程款是毛晓桥与发包人对接。建筑业统一发票19张与完税发票16张真实性、合法性、关联性均不认可，是复印件，该发票不能证明是由原告向发包人开具的。针对证据三、新疆维吾尔自治区委员会编制委员会办公室文件（党新编办（2019）13号）的真实性、合法性、关联性均认可。单据报销凭证与报告与新疆维吾尔自治区克拉玛依教育矫治局戒毒所文件（戒）克局文（2017）3号的真实性、合法性、关联性认可，是发包人内部审批文件。工程结算审核报告的真实性、合法性、关联性均不认可，施工单位印章模糊。付款明细的真实性、合法性、关联性均不认可，是打印件。针对证据四、审批单中2012年10月25日的真实性、合法性、关联性均不认可，是打印件。其余三张真实性、合法性认可，关联性不认可，审批单注明是毛晓桥劳教所乌苏工程，也注明收款人是周秀雅并签字，并写明打卡给原告，是案外人毛晓桥向被告出具授权委托书，授权周秀雅办理工程款事宜，被告向原告支付劳务费，是经毛晓桥委托实施。针对证据五、银行流水真实性、合法性认可，关联性不认可，原告不是涉案项目的实际施工人，被告给原告支付款项，是给付的施工的劳务费100000元。针对证据六、减免税收减免登记表与减免税申请审批表真实性、合法性、关联性均不认可，加盖的是收款专用章。开工报告真实性、合法性、关联性均不认可，是在复印件上加盖的收款专用章。被告望新分公司为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据：第一组：证据一、2012年9月27日被告与毛晓桥订的《挂靠协议》1份，证明1.甲方（管理房）为望新分公司；2.乙方（挂靠方）为毛晓桥；3.挂靠的项目为改造项目和新疆维吾尔自治区劳教管理局的乌拉泊农场土地整理项目（以下简称：乌拉泊项目）；4.挂靠管理费为承揽工程总价款的10.56％。所以证明被告与原告不存在挂靠关系，原告的主体不适格。证据二、2012年9月27日毛晓桥向被告出具的《承诺书》1份，证明1.毛晓桥以被告名义签订了改造项目和乌拉泊项目的工程承包合同；2.毛晓桥是以上工程的实际施工人。证据三、2012年9月27日毛晓桥向被告出具的《授权委托书》1份，证明内容：毛晓桥委托周秀雅办理涉案项目的工程预付支付事宜、后期项目工程款支取事宜。证明1.被告只与毛晓桥签订了挂靠协议，被告与毛晓桥存在挂靠关系，按照约定收取管理费；2.被告并没有与原告订挂靠协议，被告与原告不存在挂靠关系，被告仅仅是挂靠人毛晓桥下的施工队，原告的主体不适格。第二组证据:证据四、2012年7月18日《水利水电工程施工合同》1份。证明涉案项目是毛晓桥以被告名义签订的，被告与毛晓桥存在挂靠关系，与原告不存在挂靠关系，涉案项目发包人与承包人并未约定履约保证金，不存在承包人向发包人缴纳履约保证金或原告向发包人缴纳保证金的事实，以及发包人退还承包人履约保证金的事实。载明1.发包人为戒毒管理所；2.承包人为湖南望新建设集团股份有限公司（以下简称：望新公司）；3.涉案项目合同价格为495709551元；4.涉案项目为西湖戒毒劳动教养所0.8万亩土地治理中低产田改造项目，涉案项目的发包人为戒毒管理所，承包人为望新公司涉案项目合同价格为4957095.51元，原告为挂靠人毛晓桥之下的施工队之一。涉案项目发包人与承包人并未约定履约保证金，不存在承包人缴纳履约保证金或原告缴纳保证金的事实，以及发包人退还承包人履约保证金的事实。被告。后被告分两次向原告退还保证金100000元。其余保证金再未还。原告李建军对被告望新分公司的证据质证意见如下：针对第一组证据、对《挂靠合同》真实性、合法性、关联性均不认可，不知道是否是毛晓桥签字，通过被告提交第二组证据，承包人是湖南望新建设集团股份有限公司，不是被告。被告无权将施工发包给他人。《承诺书》、《授权委托书》的真实性、合法性、关联性不认可，该工程的实际施工人是原告不是毛晓桥，毛晓桥是介绍人。针对第二组证据，真实性、合法性、关联性均认可。该证据证明湖南望新建设集团股份有限公司是承包人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提供的新疆维吾尔自治区委员会编制委员会办公室文件（党新编办（2019）13号）、单据报销凭证、报告、新疆维吾尔自治区克拉玛依教育矫治局戒毒所文件（戒）克局文（2017）3号及被告提供的证据《水利水电工程施工合同》，本院予以确认。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的施工补充协议、委托书及望新分公司申请，被告虽不认可但未提出鉴定申请，结合被告出具的证据，本院对该份证据的真实性予以认可；原告提供的建筑业统一发票19张，完税发票16张因系复印件，本院对其真实性不予确认；原告提供的工程结算审核报告无法看清单位印章，结合其他证明，本院对其真实性予以确认；原告提供的付款明细系其自行制作，且无相关单位印章，本院对其真实性不予确认；原告提供的审批单，被告仅对2012年10月25日提出异议，对其他三张单据真实性认可，故本院对其余三张的真实性予以确认，关于2012年10月25日审批单，因系复印件，且无相应的银行流水印证，故本院对其真实性不予认可；原告提供的银行流水系银行出具，本院对其真实性予以确认；原告提供的减免税收减免登记表、减免税申请审批表、开工报告，与其他证据之间相互印证，本院对其真实性予以确认。被告提供的《挂靠协议》、《承诺书》、《授权委托书》与本案无关，本院不予确认。经审理查明，2012年7月18日，戒毒管理所与望新分公司签订《施工补充协议》，就改造项目工程相关事宜协商后达成一致，双方在原施工合同基础上补充协议如下，经过各方参与方实地考察及论证协商达成一致意见，就该工程增加了路涵、供电线路、保温层、地埋管等项目，提高机耕道程建设标准，调整了防护林的种植位置。因此该工程造价在原合同价基础产生了增加费用709104.49元，此费用加上原合同约定的费用，最终该工程总造价合计5666200元。施工现场经济签证增加费用由戒毒管理所承担，该工程结算以最终审计为准。2013年9月12日，望新公司出具《委托书》，载明望新公司承包的改造项目工程，项目经理杨跃辉由于身体不适。回家养病，不能再施工现场指导该项目的剩余工作，为使工程进展顺利，确保工程质量，现委托李建军为项目经理，负责该项目直至项目结束。2016年10月14日，望新公司向克拉玛依教育矫治局（戒毒所）提交关于改造项目工程尾款的申请，载明由其公司施工的改造项目于2012年开工至2013年全部完工，经审计最终定案价为6492051.99元，此前已向其公司支付工程款5358924.29元，现申请支付剩余尾款1133127.7元。2017年2月9日，杨跃辉因改造项目向戒毒管理所提交金额为833127.7元的单据报销凭证。2017年4月5日，克拉玛依教育矫治局（戒毒所）的报告及关于支付涉农资金的请示、工程预/结算审核报告书，载明0.8万亩涉农项目，该工程由望新分公司通过招标方式中标并承建该项目，现经审核定价为6492051.99元，目前已支付工程款5658924.29元，还有833127.7元未支付。2012年7月18日，望新公司承包的改造项目，由望新分公司开工。2012年7月18日，戒毒管理所与望新公司签订《水利水电工程施工合同》，约定由戒毒管理所因改造项目发包，由望新公司承包该项目，望新公司的项目经理为杨跃辉。2012年12月21日审批单，显示取款金额976985.07元，进款金额为1075616.79元，扣款依据1375616.79元，备注976985.07-98780.84（工程保证金5%）-2000=906204.23元。2013年5月15日审批单，显示取款金额1013282.89元，进款金额1091546.8元，扣款依据1091546.8元。备注工程保证金：1091546.8×5%=54577.34元，1013282.89-54577.34=958705.55元。2013年9月18日审批单，显示取款金额675324.87元，进款金额768900元，扣款依据768900元，备注675324.87-54577.63（4月24日工程保证金）=620747.24元。2013年9月18日，被告望新分公司向原告李建军转账620747.24元；2013年12月16日，被告望新分公司向原告李建军转账26000元；2013年12月16日，被告望新分公司向原告李建军转账234000元；2015年5月21日，望新分公司向原告李建军转账464150元；2016年12月28日，望新分公司分别向原告李建军转账200000元、78490元；2017年4月19日，望新分公司向原告李建军转账771644.46元。另，2019年2月21日，中共新疆维吾尔自治区委员会机构编制委员会办公室向对自治区戒毒管理局提交的《自治区戒毒管理局所属单位更名的请示》作出批复，其中载明将戒毒管理所更名为新疆维吾尔自治区塔城强制隔离戒毒所。本院认为，本案为挂靠经营合同纠纷，原告李建军主张其挂靠被告望新分公司对改造项目进行施工，基于实际施工人的身份享有对改造项目的垫付保证金的请求权，请求被告望新分公司归还其向被告望新分公司垫付的保证金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案的改造项目系由望新公司承包，实际由望新分公司承建。原告提交的证据未能证明其与被告望新分公司之间存在挂靠经营关系，且原告提交的审批单中未载明原告的名字，银行流水均反映出被告望新分公司向原告李建军转账，亦未反映出原告垫付其主张的保证金的事实，故其应承担不利的法律后果，故原告主张被告望新分公司返还保证金及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李建军的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2125.23元（原告已预交），由原告李建军自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   妥 静二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 一 日书  记  员   李佳慧