江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣01刑终584号 抗诉机关（原公诉机关）安义县人民检察院。 原审被告人陈诚，男，1989年8月5日出生于江西省安义县，汉族，大专文化，原系安义县公安局龙津派出所案件办理中队中队长，住安义县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于安义县看守所。 辩护人徐一新，江西豫章律师事务所律师。 辩护人罗佳雯，江西豫章律师事务所律师。 江西省安义县人民法院审理安义县人民检察院指控原审被告人陈诚犯诈骗罪一案，于2020年10月21日作出（2020）赣0123刑初63号刑事判决。安义县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员王波出庭履行职务，原审被告人陈诚通过视频参加诉讼，辩护人罗佳雯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：被告人陈诚系安义县公安局在编民警，案发前为安义县公安局龙津派出所案件办理中队中队长，实际在该局鼎湖派出所工作。被告人陈诚自2015年开始，用自己的工资、奖金和向同事、朋友的借款，使用网上下载的Ａｐｐ或通过ＱＱ群参与网络赌博，使用网上下载的炒股Ａｐｐ等参与高杠杆炒股、炒期货等活动，遭受重大亏损。此后，被告人陈诚明知参与网络赌博是高风险且违法的活动和高杠杆炒股、炒期货是高风险投资行为，尤其使用高息借贷的大量资金投入后一旦亏损将没有能力归还，但其仍通过高息借贷方式获取资金继续参与网络赌博和高杠杆炒股、炒期货活动，以期获得“超高额回报”。为此，自2018年10月至2020年3月期间，陈诚在明知自己无归还能力的情况下，仍然以自己或亲属做工程、买挖机、付工人工资、归还银行贷款需要资金周转或临时借贷等为借口，以支付高额利息为诱饵及用后期骗取的钱款支付前期借款高额利息的手段，以高息借贷为名，先后骗取被害人张某、许某、赵某、黄某1、胡某1、胡某2、周某等20人人民币共计399.1万元，至案发时止除已以“支付利息”方式归还部分被害人26.2万元外，实际骗得人民币372.9万元，大部分被其用于网络赌博和高杠杆炒股、炒期货的高风险投资行为导致亏损，一部分被用于支付前期高息借贷利息，小部分被用于归还到期银行贷款或被转移、隐匿，据为己有。具体犯罪事实如下： 1.2018年10月，陈诚以做工程需要资金周转为由，以付息借贷为名，骗取被害人黄某2、黄某1姐弟人民币20万元；2020年1月14日、20日，陈诚又以借款给工人发工资为由，先后骗取黄某2、黄某1姐弟共计人民币15万元。已查明陈诚均按月息2分计算预先扣除或按月“支付利息款”，截止案发累计已向黄某2、黄某1返还人民币75500元，实际诈骗金额为人民币27.45万元。案发后，陈诚父亲陈某3代为退赔给黄某2、黄某1人民币26万元。 2.2018年11月12日，陈诚以需要钱急用为由，以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，骗取被害人陈某1人民币20万元。截至案发陈诚未实际支付利息。案发后，陈某3代为退赔给陈某1人民币4万元。 3.2018年12月25日，陈诚以购挖机需资金周转为由，以付息借贷为名并承诺按月息3分支付利息，骗取被害人余某人民币15万元；2019年4月，再以其朋友急需借款周转为由，又从余某处骗取人民币15万元；2020年3月27日，以购买挖机需借款周转为由，再次从余某处骗取人民币10万元。已查明陈诚向余某“支付利息”共计已返还人民币2万元，截止案发实际骗取人民币38万元。案发后，其父陈某3代为向余某退赔人民币8万元。 4.2019年5月7日，陈诚以其哥哥因承包铝合金工程需要资金周转为由，以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，骗取被害人万某人民币15万元；同年5月31日，又虚构其父亲因承包工程需要资金购买挖机的事实，以付息借贷为名，骗取万某人民币10万元。已查明陈诚向万某“支付利息”共计已返还人民币4.5万元，截止案发实际骗取人民币20.5万元。案发后，其父陈某3代为向万某退赔人民币4万元。 5.2019年6月6日,陈诚以做工程需要资金周转为由，以付息借贷为名，骗取被害人周某人民币15万元。已查明陈诚向周某“支付利息”共计已返还人民币1.6万元，截止案发实际骗取人民币13.4万元。案发后，其父陈某3代为向周某退赔人民币3万元。 6.2019年7月25日，陈诚以购买挖机做工程需要资金周转为由，以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，骗取被害人胡某1人民币15万元；同年9月20日，又以银行贷款到期需要资金周转为由，以付息借贷为名，骗取胡某1人民币10万元。已查明陈诚向胡某1“支付利息”共计已返还人民币2.1万元，截止案发实际骗取人民币22.9万元。案发后，其父陈某3代为向胡某1退赔人民币5万元。 7.2019年7月30日,陈诚以其哥哥做工程需资金周转为由,以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，骗取被害人涂某人民币15万元。已查明陈诚向涂某“支付利息”共计已返还人民币1.8万元，实际骗取人民币13.2万元。案发后，其父陈某3代为向涂某退赔人民币3万元。 8.2019年8月7日,陈诚以做工程需资金周转为由，以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，骗取被害人危某人民币20万元。已查明陈诚向危某“支付利息”共计已返还人民币2.8万元，截止案发实际骗取人民币17.2万元。案发后，其父陈某3代为向危某退赔人民币5万元。 9.2019年8月12日，陈诚以需要资金周转为由，以借为名，骗取被害人吴某人民币1万元。 10.2019年9月11日，陈诚以做工程需要资金周转为由，以付息借贷为名并承诺每月支付利息人民币6000元，骗取被害人付某人民币10万元。截止案发陈诚未实际支付利息。 11.2019年10月，陈诚以购买挖机需资金周转为由，以付息借贷为名并承诺按月息1.5分支付利息，骗取被害人胡某2人民币共计20万元；2020年2月19日，又以同样手段骗取胡某2人民币5万元。已查明陈诚向胡某2“支付利息”共计已返还人民币5000元，截止案发实际骗取人民币24.5万元。案发后，其父陈某3代为向胡某2退赔人民币7万元。 12.2019年11月5日，陈诚以做生意需要资金周转为由，以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，骗取被害人刘某1人民币15万元。已查明陈诚向刘某1“支付利息”共计已返还人民币9000元，截止案发实际骗取人民币14.1万元。案发后，其父陈某3代为向刘某1退赔人民币3万元。 13.2019年11月20日，陈诚以其哥哥做工程需要资金周转三个月为由，以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，向被害人阳某借款15万元，预先扣除三个月利息计9000元后，实际骗取阳某人民币14.1万元。案发后，其父陈某3代为向阳某退赔人民币3万元。 14.2019年12月17日,陈诚以其哥哥做工程需要资金周转为由,以付息借贷为名，骗取被害人陈某2人民币10万元。案发后，其父陈某3代为向陈某2退赔人民币3万元。 15.2020年1月20日，陈诚以“投资放息”为名骗取被害人赵某人民币20万元；同年3月2日，又以工地急需借款周转为由，以付息借贷为名，骗取赵某人民币19万元；同年3月20日，再次以购买挖机需借款周转为由，以付息借贷为名，骗取赵某人民币20万元。已查明陈诚向赵某“支付利息”共计已返还人民币1.2万元，实际骗取人民币57.8元。同年4月3日，其父陈某3代为退赔给赵某人民币36万元，双方并达成和解，赵某书面表示对陈诚予以谅解。 16.2020年2月8日,陈诚以购买挖机需要借款周转为由，以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，骗取被害人杨某人民币10万元。已查明同年3月8日陈诚向杨某“支付利息”已返还人民币2000元，实际骗取人民币9.8万元。案发后，其父陈某3代为向杨某退赔人民币2万元。 17.2020年2月15日，陈诚以其姐夫承接工程要购买挖机需借款周转为由，以付息借贷为名并承诺按月息2分支付利息，骗取被害人徐某人民币15万元。已查明陈诚向徐某“支付利息”已返还人民币3000元，实际骗取人民币14.7万元。案发后，其父陈某3代为向徐某退赔人民币3万元。 18.2020年3月9日，陈诚以付工人工资需资金周转为由，以付息借贷为名，骗取被害人许某人民币15万元用于网上赌博。已查明在许某转款后，陈诚即向许某“支付利息”已返还人民币7500元，实际骗取人民币14.25万元。同年4月10日，其父陈某3代为退赔给许某人民币12万元，双方并达成和解，许某书面表示对陈诚予以谅解。 19.2020年3月22日，陈诚以合伙承包工程为由，骗取被害人张某人民币30万元。同年4月2日，其父陈某3代为退赔给张某人民币30万元，双方并达成和解，张某书面表示对陈诚予以谅解。 另查明：被告人陈诚为转移、隐匿其手上的诈骗所得部分赃款，避免案发后被司法机关查控和追缴，经沟通后由其参与赌博的网络ＱＱ赌博群群主李某配合，通过李某尾号为9986的浦东发展银行账户，于2020年3月9日、3月23日、3月24日，先后向聂某尾号为3425的中国邮政储蓄银行账户转账人民币39万元，并告知聂某自己会在3月27日乘坐高铁到贵州省遵义市凤冈县去找她。同年3月27日，陈诚与其妻子胡某3签署了离婚协议书，约定离婚后双方婚生一小孩由女方抚养，“婚姻关系存续期间”银行按揭住房两套、雪佛兰迈锐宝汽车一辆及银行存款“均归女方所有”等，双方并到安义县民政局办理了离婚登记。当天，陈诚即向单位留下一份书面辞职申请，更换了新的手机号码，乘坐高铁逃至贵州省遵义市与聂某见面后，来到凤冈县聂某表哥张某家藏匿。3月28日，陈诚使用聂某的身份证申领了一个手机号码，并使用聂某尾号为3425的中国邮政储蓄银行账户向其父亲陈某3转账人民币10万元。 同年3月31日，被害人张某、黄某1先后向安义县公安局报案，安义县公安局经调查并通过调取陈诚的中国银行账户流水明细，发现了陈诚与本案部分被害人的资金往来情况，同时还发现一段时期内陈诚的账户与户名为“李某”“郭娇娜”等人的账户之间有频繁且可疑的资金往来。次日，安义县公安局调取了“李某”尾号为9986的浦东发展银行账户流水明细，发现了陈诚于3月9日、3月23日、24日先后通过李某该账户共向聂某的账户转账人民币39万元等情况。同年4月2日，安义县公安局派出民警赶到贵州省遵义市凤冈县，在凤冈县城时代国际小区陈诚藏匿处将陈诚抓获，并带回安义县公安局进行调查。 陈诚归案后于4月2日14时37分许接受公安人员第一次询问时，即如实供述了其自2015年底开始即使用“澳洲幸运（5）Ａｐｐ”参与“猜数字游戏赌博”、使用“同花顺Ａｐｐ”中的智操盘进行8至10倍的高杠杆炒股和使用英文字母的Ａｐｐ炒期货等遭受重大亏损，此后因期望“挽回亏损并大赚”，自2018年10月至2020年3月期间，以购买挖机、归还银行贷款需要资金周转等为借口，以高息借贷为名和用后期骗取的钱款支付前期借款高额利息的手段，骗取他人钱款继续用于赌博和高杠杆炒股、炒期货，终致亏损巨大而无法偿还的主要犯罪事实。在4月3日0时54分许接受公安人员第二次询问时，亦如实供述了上述事实，并交代了群主为李某、名为“天下”的ＱＱ赌博群即为其网上赌博的赌博群之一，其将部分诈骗所得使用尾数为7716的ＱＱ号在名为“天下”的ＱＱ赌博群进行网上赌博，其银行账户流水中名为“李某”“曾冬金”的交易账户即为其参与ＱＱ赌博群赌博的充值及结算赌资的账户，并通过“李某”的账户转移了部分诈骗赃款等事实。 安义县公安局根据陈诚提供的上述犯罪线索，经侦查查明了犯罪嫌疑人李某等人利用名为“天下”的ＱＱ群开设网上赌场的犯罪事实，并于2020年6月3日先后将涉嫌开设赌场犯罪的李某等四人抓获归案。 还查明，同年4月10日，陈诚的关系人聂某主动将陈诚转账、藏匿的赃款人民币30万元退交到安义县公安局。案发后，陈诚的父亲陈某3已自愿主动代为向18名被害人退赔人民币共计155.5万元，其中被害人许某、赵某、张某并书面表示谅解。 原审判决认为，被告人陈诚因沉迷于网上赌博、高杠杆炒股、炒期货及支付高息借款高额利息导致重大亏损后，明知自己无归还能力，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以高息借贷或临时借贷为名，骗取多名被害人财物共计人民币372.9万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于辩护人提出被告人陈诚构成立功的辩护意见，经查，被告人陈诚归案后向公安机关提供了李某等人设立名为“天下”的ＱＱ群组织他人赌博以及赌博方式、赌资结算账户等开设赌场犯罪的线索，经查证属实，公安机关因此得以侦破李某等人开设赌场犯罪案件，该情形符合刑法认定一般立功表现的条件，依法应认定其有立功表现，辩护人的该项辩护意见与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人陈诚具有立功表现，依法可对其从轻或减轻处罚；其归案后如实供述了犯罪事实，承认指控的犯罪，愿意接受处罚，依法可对其从宽处罚；案发后陈诚的关系人已将赃款人民币30万元退交公安机关，且其父亲亦已主动代为向18名被害人退赔人民币155.5万元，并取得了部分被害人的谅解，可酌情对陈诚从轻处罚。综合被告人陈诚的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度和案发后的认罪态度、悔罪表现，其承认指控的犯罪，愿意接受处罚，有立功表现，且有关系人退赃、近亲属尽力退赔情节，可依法对其适用减轻处罚。公诉机关提出的对被告人陈诚从轻判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元的量刑建议，但没有认定和考量被告人陈诚还具有立功表现的从宽处罚情节，属适用法律不当，本院对该量刑建议不予采纳并依法予以调整。公安机关已追缴在案的赃款30万元应发还被害人；扣除案发后已归还的部分后，尚未归还的被害人被骗财产损失人民币187.4万元，应责令被告人陈诚继续退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人陈诚犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。二、公安机关已扣押在案的人民币三十万元，由公安机关按比例发还被害人陈某1、黄某2、黄某1、万某、胡某1、周某、涂某、危某、吴某、付某、刘某1、胡某2、阳某、陈某2、杨某、赵某、徐某、许某、余某。三、责令被告人陈诚继续退赔被害人陈某1、黄某2、黄某1、万某、胡某1、周某、涂某、危某、吴某、付某、刘某1、胡某2、阳某、陈某2、杨某、赵某、徐某、许某、余某被骗财产损失人民币一百八十七万四千元。 抗诉机关提出的抗诉意见：一审判决认定被告人陈诚犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，审理程序合法，但认定陈诚具有立功情节，属认定事实不清，适用法律错误，量刑不当。理由如下： 第一，赃款去向是涉财案件的基本事实，本案被告人陈诚在供述其诈骗犯罪事实的过程中，交代其骗取的钱财用于“天下”ＱＱ群赌博及其赌博方式、赌资结算帐户等行为，属法定义务，不构成立功。一方面，陈诚如实交代其将骗来的资金用于李某等人开设的“天下”ＱＱ群赌博的事实，属于陈诚实施诈骗犯罪整个事实的一部分，是陈诚的法定义务，交代其参与“天下”ＱＱ群的赌博方式及李某赌次结算帐户等，是陈诚如实供自己犯罪事实必然涉及的内容，而非与本案犯罪事实无关的、陈诚主动提供立功线索的行为。另一方面，李某等人开设赌场案件的侦破，是追踪赃款去向的过程中，公安机关通过调取陈诚的个人银行帐户流水，发现陈诚的银行卡与李某等人的帐号有多次数额较大的资金往来，讯问中陈诚供述了其将骗来的资金用于“天下”ＱＱ群赌博，通过网安多日的分析研判，才确定“天下”ＱＱ群的群主李某并查实了李某身份信息等，进而侦破。这一过程清楚地表明陈诚的如实供述只交代了其将骗来的资金用于“天下”ＱＱ群赌博的事实，而其一直以来并不清楚“天下ＱＱ”群的详细信息，换言之，李某等人开设赌场案是公安机关依据陈诚案件赃款去向等相关信息，通过大量分析研判而侦破的，不是陈诚主动检举、揭发他人犯罪行为而产生的结果。 第二，认定陈诚具有立功情节，适用减轻处罚，属适用法律错误，量刑不当。本案诈骗金额接近400万元，被骗人数20人，归案后其家属代为退赃只有155.5万元的情况下，法院直接根据其认定的立功情节适用了减轻处罚，没有综合考虑犯罪的性质、情节的严重后果、退赃的程度等情况，在最低法定刑以下判处陈诚有期徒刑九年，属法律适用错误，量刑不当。特提出抗诉，请依法判处。 支持刑事抗诉意见：抗诉正确，应予支持。第一，赃款去向是涉财案件的基本事实，本案被告人陈诚在供述其诈骗犯罪事实的过程中，交代其骗取的钱财用于“天下”QQ群赌博及其赌博方式、赌资结算帐户等行为，属于法定义务，不构成立功。第二，认定陈诚具有立功情节，适用减轻处罚，属适用法律错误，量刑不当。 陈诚在二审庭审中对一审判决表示无异议，认为自己有立功表现。 陈诚辩护人提出的辩护意见：安义县人民检察院提出的抗诉书内容不当，事实认定不清，法律适用错误。安义县人民法院刑事判决书认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。理由如下： 1、陈诚到案后提供侦破开设赌场案的重要线索，且经查证属实，依法构成立功，陈诚在交代诈骗犯罪的过程中，除如实交代实施犯罪的时间、地点、对象、行为手段和诈骗钱财用途等与诈骗事实有关的各种要素外，还向侦查机关交代有关“天下”、“澳洲幸运5”等ＱＱ群赌博方式、操作手法以及接受财资银行交易对手的账户及身份。此部分内容不属于诈骗罪的基本事实，尤其是银行流水交易对手的身份及赌博操作手法等具有特定性，需特定人方能知道及操作，公安侦查大队仅通过银行流水是无法对银行交易对手的身份、真实性、流水本身性质进行确认，无法锁定开设赌场案的犯罪嫌疑人，即便后续公安是通过技侦手段锁定开设赌场案李某等住所地，但如果没有陈诚最初交代和配合是难以确认开设赌场案件的犯罪嫌疑人。李某等人涉嫌的开设赌场案件不同于、独立于陈诚的诈骗案件，属于其他案件，陈诚关于ＱＱ群赌博方式、操作手法以及接受赌资银行交易对手的账户及身份等方面的供述不属于诈骗犯罪的基本事实，并非陈诚的法定义务，陈诚在交代诈骗犯基本事实外，还向公安机关提供侦破开设赌场案件的重要线索。帮助公安机关锁定犯罪嫌疑人，且公安机关将李某等犯罪团伙抓获，构成立功。 2、陈诚具有立功情节，适用减轻处罚，一审法院综合考虑陈诚的量刑情节，如退赃、退赔、自愿认罪认罚等情节，在最低法定刑以下判处有期徒刑九年，适用法律正确，量刑适当。恳请裁定驳回抗诉，维持原判。 经审理查明：一审判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定陈诚诈骗被害人黄某1、张某等20人的钱财、转移赃款及案发后陈诚家属代为退赔被害人部分经济损失并获得部分被害人谅解等事实及所列的受案登记表，立案决定书，20名被害人向陈诚转账的银行转款记录凭证，借条，陈诚中国银行流水明细，上海浦东发展银行李某账户凭证，中国银行现金存款凭条，陈某3代为退赔微信及银行转款截图，收条及谅解书，离婚协议书及离婚登记表，被害人黄某1、张某等19人陈述，证人陈某3、刘某2、胡某3、聂某、李某证言，陈诚供述，归案经过等证据，除认定陈某3代为向被害人徐某退赔人民币3万元，与转账凭证退赔1.5万元不符，应纠正为退赔人民币1.5万元外，予以确认。 但一审判决认定陈诚归案后于4月3日0时54分许接受公安人员第二次询问时，交代了群主为李某、名为“天下”的ＱＱ赌博群即为其网上赌博的赌博群之一，其将部分诈骗所得使用尾数为7716的ＱＱ号在名为“天下”的ＱＱ赌博群进行网上赌博，其银行账户流水中名为“李某”“曾冬金”的交易账户即为其参与ＱＱ赌博群赌博的充值及结算赌资的账户，并通过“李某”的账户转移了部分诈骗赃款。安义县公安局根据陈诚提供的上述犯罪线索，经侦查查明了犯罪嫌疑人李某等人利用名为“天下”的ＱＱ群开设网上赌场的犯罪事实，并于2020年6月3日先后将涉嫌开设赌场犯罪的李某等四人抓获归案的事实，与陈诚第二次询问笔录内容，公安机关出具的《关于我大队办理的“李某等人开设赌场案”案件来源的说明》（以下简称《案件来源说明》）内容不符。 经查，陈诚在2020年4月3日00时54分至1时43分的第二次询问笔录中，公安人员问“借完钱后这些钱你是用到什么地方？”陈诚交代“我在ＱＱ上赌博输掉了”，问“讲一下这个游戏的具体情况？”陈诚交代“我在ＱＱ上加了一个群，群里面玩一个游戏，庄家先让我们充分压大小”，问“你找张某借的30万，我们查看你的银行流水发现，其中一部分转到了你工商银行的卡上，一部分转到一个叫李某的账户和支付宝上，一部分转给了胡某3和陈鹏，这是怎么回事？”陈诚交代“李某的银行卡和支付宝账号就是这个赌博游戏的充分账号，转工商银行的卡是因为我中国银行卡限额了，我只能转到我工商银行卡再转到李某这个账号”，问“这个赌博群的群号和昵称是什么？”陈诚交代“群号我不记得了，昵称我也不记得了。”问“这个ＱＱ群在你的ＱＱ上还有吗？”陈诚交代“没有，我在这两天删除了，具体是昨天还是前天我忘记了”。《案件来源说明》内容是“2020年4月3日，我局侦办陈诚诈骗案时，通过调取犯罪嫌疑人陈诚的个人银行账户流水，发现陈诚的银行卡与郭娇娜、李某等人的账号有多次数额较大的资金往来。经对陈诚讯问，陈诚如实交代了其将诈骗所得的部分资金在网上进行赌博的事实，郭娇娜、李某的账户为其个人网上赌博时接受赌资转账的账户。并且犯罪嫌疑人陈诚供述其使用其ＱＱ号于近期进入了一个群名为“天下”的ＱＱ群内进行赌博，并交待了该“天下”ＱＱ群的具体赌博方式、接受赌资的途径等信息。同时供述，该群名称为“天下”的ＱＱ群为其网上参与赌博的ＱＱ群之一，其他曾参与过赌博的网站、ＱＱ群信息已不清楚。后我局办案人员将该群名称为“天下”的ＱＱ群号送至网安等部门进行分析研判，通过连续多日的跟踪研判，确定了开设该“天下”ＱＱ赌博群的群主李某等人的真实身份信息、及详细居住地址。2020年6月3日，我局办案民警在南昌市福建省泉州当地警方的信息支持及配合下，在福建省晋江市将李某、李江庭、李福纯三人抓获。后通过对李某等三人审讯，于2020年6月5日在晋江市，又将另外一名开设赌场的犯罪嫌疑人方晓峰抓获”。据此，可见陈诚的第二份询问笔录中并未交代群主为李某，《案件来源说明》中并未写到是根据陈诚提供的犯罪线索侦破李某等开设赌场案及抓获李某等人。 综观陈诚到案后二次交代自己诈骗的钱款部分用于“澳洲幸运（5）ＡＰＰ参与猜数字游戏赌博”、“部分转到一个叫李某的账户和支付宝上”、“李某的银行卡和支付宝账号就是这个赌博游戏的充分账号”等内容，是公安机关从已调取的银行账户流水发现陈诚银行卡与李某等人的账号有多次数额较大资金往来，询问借款去向时，陈诚如实交代将诈骗所得钱款用于赌博的事实，虽查证属实，但系陈诚交代赃款去向，属于必须交代的犯罪事实的一部分，并不是对李某等人开设赌场具体犯罪行为的检举、揭发。陈诚交代的具体赌博方式、接受赌资的途径等，亦不是对李某等人开设赌场具体犯罪行为的检举、揭发。公安机关对李某等人涉嫌开设赌场案的侦破及抓获李某等人，在公安机关出具的《案件来源说明》中明确地表明是在将该群名称为“天下”的ＱＱ群号送至网安等部门进行分析研判，通过连续多日的跟踪研判，确定了开设该“天下”ＱＱ赌博群的群主李某等人的真实身份信息及详细居住地址后，抓获李某等四人。由此可见，陈诚对侦破该案并未提供重要线索，也未有协助司法机关抓获李某等人的行为。综上陈诚的行为不符合立功的构成要件。因此抗诉机关提出一审判决认定陈诚具有立功情节，属认定事实不清，适用法律错误的抗诉意见及支持抗诉意见，予以采纳。陈诚及其辩护人提出陈诚具有立功情节的辩解和辩护意见，不予采纳。但陈诚如实供述自己的罪行，一审判决认定具有坦白情节，并无不当。 本院认为，原审被告人陈诚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取多人钱财共计人民币372.9万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。陈诚归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；家属代为退赔，获得部分被害人谅解，酌情从轻处罚；具有认罪认罚情节，依法从宽处罚。一审判决认定陈诚犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定陈诚具有立功表现，在量刑上予以减轻处罚不当，应予以改判。抗诉机关提出一审判决认定陈诚具有立功情节，适用减轻处罚，属适用法律错误，量刑不当的抗诉意见及支持抗诉意见，予以采纳。辩护人提出一审法院适用法律正确，量刑适当，恳请裁定驳回抗诉，维持原判的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款，第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安义县人民法院（2020）赣0123刑初63号刑事判决的第二项、第三项，即公安机关已扣押在案的人民币三十万元，由公安机关按比例发还被害人陈某1、黄某2、黄某1、万某、胡某1、周某、涂某、危某、吴某、付某、刘某1、胡某2、阳某、陈某2、杨某、赵某、徐某、许某、余某。责令被告人陈诚继续退赔被害人陈某1、黄某2、黄某1、万某、胡某1、周某、涂某、危某、吴某、付某、刘某1、胡某2、阳某、陈某2、杨某、赵某、徐某、许某、余某被骗财产损失人民币一百八十七万四千元。 二、撤销安义县人民法院（2020）赣0123刑初63号刑事判决的第一项，即被告人陈诚犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。 三、原审被告人陈诚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（限本判决生效之日起十日内缴纳。） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月3日起至2030年4月2日止） 本判决为终审判决。 审 判 长  焦 伟 审 判 员  王 萍 审 判 员  李俊文 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  黄悦娴 书 记 员  张世坤