安康铁路运输法院行政判决书（2020）陕7101行初327号 原告王兵，男，1966年11月2日出生，汉族，住安康市平利县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人黄维明，男，平利县148法律服务所法律工作者。被告平利县人力资源和社会保障局，住所地安康市平利县北侧，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7464。法定代表人陈熙，局长。出庭负责人杨某甲，副局长。委托代理人李荣学，男，平利县人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人汪莉莉，陕西康利达律师事务所律师。第三人陕西平翔房地产开发有限公司，住所地安康市平利县南端，统一社会信用代码91610926MA70PHF243。法定代表人刘磊，经理。委托代理人汪林，陕西康利达律师事务所律师。原告王兵诉被告平利县人力资源和社会保障局（以下简称“平利县人社局”）及第三人陕西平翔房地产开发有限公司（以下简称“平翔房地产公司”）不予认定工伤决定一案，原告王兵于2020年10月26日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，即向被告平利县人社局、第三人平翔房地产公司邮寄送达起诉状副本、应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。原告王兵及其委托代理人黄维明，被告平利县人社局的负责人杨某甲及其委托代理人汪莉莉，第三人平翔房地产公司的委托代理人汪林到庭参加诉讼。被告平利县人社局的委托代理人李荣学、第三人平翔房地产公司的法定代表人刘磊未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告平利县人社局于2020年9月29日作出平人社不予认决字[2020]4号《不予认定工伤决定书》，认定平翔房地产公司将本单位的XX宾馆围墙维修工程发包给罗某某，罗某某包人工、机械、材料费及安全施工，围墙维修过程一切由罗某某负责，双方系承揽合同关系。王兵系罗某某雇佣的工人，具体工作安排由罗某某负责并发放其工资，故王兵与罗某某之间为劳务关系，不存在劳动合同关系或事实劳动关系。在王兵受到的事故伤害中，平翔房地产公司不承担工伤保险用工主体责任。王兵申请工伤认定，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，决定不予认定或视同工伤。原告王兵诉称，王兵于2020年10月12日收到平利县人社局送达的平人社不予认决字[2020]4号《不予认定工伤决定书》后，认为该决定认定事实、理由均不符合法律规定，认定事实部分不是平利县人社局调查的事实，而是引用了平政复字[2020]4号《行政复议决定书》中未经调查、质证认定的事实，缺乏客观公正，将建设工程施工用工主体责任转嫁给承揽合同用工主体，错误认定王兵与罗某某形成雇佣关系，实属用工主体认定错误，具体理由如下：第一、案件基本事实为2019年5月3日下午11点30分，王兵在平翔房地产公司开发经营的XX宾馆改扩建项目从事围墙修建工程结束后，受平翔房地产公司现场施工负责人杨某乙安排，对门楼瓦面墙进行修补，在修补过程中从脚手架上摔倒受伤，造成右股骨相隆间粉碎性骨折。治疗终结后，王兵与现场施工管理人员罗某某一同找平翔房地产公司协商解决工伤赔偿事宜，但未能达成一致意见。王兵向平利县人社局申请工伤认定，平翔房地产公司在收到举证通知书后，未予理睬。平利县人社局于2020年3月14日作出平人社工伤认决字[2020]21号《认定工伤决定书》。平翔房地产公司在收到《认定工伤决定书》后，利用平翔房地产公司的法律顾问同时担任平利人社局法律顾问的便利条件，向平利县人民政府申请行政复议。平利县人民政府未对平翔房地产公司提交的证据进行实质性调查，也未组织王兵及管理人罗某某参加听证、质证，将用工主体责任转嫁给无任何资质的自然人罗某某，责令平利县人社局重新处理。平利县人社局重新进行工伤认定时，未向王兵发出举证通知书，亦未对工友和罗某某等再行调查，直接将行政复议决定书中的主观认定事实加以引用，错误将王兵的劳动用工主体认定为雇佣主体，随后作出不予认定工伤决定。本案中，王兵是在围墙修建结束后，受平翔房地产公司管理人杨某乙的安排对门楼盖瓦进行修补时负伤，应认定为工伤。第二，汉滨区人社局不予认定工伤的事实和理由于法无据，理由不能成立。平翔房地产公司将自己从事房产开发项目的XX宾馆改扩建整体项目施工中部分工程，无论以何种形式转包或承包给不具备用工主体资格的自然人，也改变不了平翔房地产公司是XX宾馆改扩建项目建设的用工主体，及安全监管责任人的事实。平利县人社局在不予认定工伤决定中，确认平翔房地产公司将案涉项目采用承揽方式，整体包给不具有用工主体资格的自然人罗某某，无任何依据。首先，罗某某与平翔房地产公司未签订书面承揽合同，亦未明确具体承包费标的。其次，平翔房地产公司的结算清单未反映承揽总费用等项目，仅能显示是平翔房地产公司支付给罗某某的管理费，且与平利县人社局起初调查项目施工员所述事实不能印证。而且参加该项目员工均能证实罗某某叫工人到XX宾馆刘老板处干活，日工资为200元。再次，王兵受伤地点是由平翔房地产公司现场管理人杨某乙安排，而非罗某某安排。综上所述，平翔房地产公司虽然没有建筑施工许可资质，但也不能排除其实际从事房地产开发经营商品房销售等多种业务的用工主体资格。依据劳动和社会保障部（劳社部[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项通知》规定，平翔房地产公司虽然不是专业建筑企业，但其本身具有用工主体资格。故请求依法撤销被告平利县人社局作出的平人社不予认决字[2020]4号不予认定工伤决定。原告王兵为证明其诉称，当庭出示下列证据：第一组：原告的身份证，平利县人社局的平人社不予认决字[2020]4号《不予认定工伤决定书》、平人社工伤认决字[2020]21号《认定工伤决定书》。拟证明被告作出的不予认定工伤决定违反了《工伤保险条例》。第二组：照片4张。拟证明原告在第三人的工地受伤。第三组：罗某某出具的情况说明、宁春敏出具的证明。拟证明原告系罗某某介绍到第三人处工作，第三人负责结算工资。第四组：隔墙拆除、修补项目承揽合同，承诺书。拟证明第三人在事发后欲补签承揽合同未成功，工人工资尚未结算。第五组：原告申请罗某某出庭作证的证言。拟证明建设工程系第三人委托罗某某建设，而不是罗某某承包。第六组：原告申请宁春敏出庭作证的证言。拟证明原告的用工单位为第三人。被告平利县人社局辩称：第一，平翔房地产公司系房地产开发企业，而不是建筑企业，其经营范围主要是房地产开发及经营、商品房销售等。根据平翔房地产公司提交的证据，其作为发包方将XX宾馆围墙的维修工程以包人工、机械、材料费、包安全、包文明施工的方式发包给罗某某工队施工，而王兵系罗某某雇请的工人，王兵的劳务报酬由罗某某支付。因此，平翔房地产公司与罗某某之间系承揽合同关系，而王兵与罗某某之间系劳务关系，故王兵与平翔房地产公司之间不存在劳动合同关系或者事实劳动关系。第二，《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款四项、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中，规定的用工单位为承包单位，而非发包单位，王兵要求发包单位平翔房地产公司承担工伤保险责任，不能成立。第三，依照《侵权责任法》第三十五条的规定，王兵在提供劳务过程中身体受伤，其可依照法律规定向接受劳务一方，即罗某某主张民事赔偿。第四，平利县人民政府于2020年8月3日作出责令平利县人社局在60日内重新作出处理的复议决定后，平利县人社局于9月29日作出不予认定工伤决定，并依法送达各方当事人，程序符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的相关规定。综上所述，平利县人社局作出的不予认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回原告王兵的诉讼请求。被告平利县人社局为证明其辩称，在举证期限内提交且当庭出示下列证据：第一组：原告的工伤认定申请表、工伤认定申请、工伤认定申请材料接收单，平利县医院出院的诊断证明书，原告的身份证，证人罗某某、宇春敏、罗华炳的书面证明各1份，罗某某、罗华炳的身份证各1份，宇春敏的常住人口登记卡，工伤认定举证通知书、送达回证、中国邮政邮寄单，被告的平人社工伤认决字[2020]21号《认定工伤决定书》。拟证明原告于2019年12月28日申请工伤认定，后被告作出认定工伤决定。第二组：平利县人民政府的平政复决字[2020]4号《行政复议决定书》。拟证明平利县人民政府撤销了被告的《认定工伤决定》。第三组：被告的平人社不予认决字[2020]4号《不予认定工伤决定书》、送达回证4份、中国邮政邮寄单。拟证明平利县人民政府作出《行政复议决定》后，被告在限定期限内作出《不予认定工伤决定书》。第四组：第三人的《关于王兵工伤认定的陈述与辩解》、营业执照，杨某乙出具的书面证明、杨某乙身份证，结算单，第三人的委托代理人汪林询问张子美的笔录。拟证明第三人将维修工程发包给罗某某，第三人与原告之间没有劳动关系。第五组：《工伤认定举证通知书》、送达回证2份。拟证明被告作出决定的程序合法。第六组：第三人的工资表2份。拟证明原告不是第三人的职工。第三人平翔房地产公司述称：第一，王兵认为平翔房地产公司承包XX宾馆建设工程的意见是错误的。平翔房地产公司购买XX宾馆后对围墙瓦面进行维修，其不是建筑承包施工单位，其营业执照上载明不包括建筑施工。第二，王兵与平翔房地产公司之间没有劳动关系，王兵与罗某某之间为雇佣关系。王兵在诉状中引用的文件、规定已经被废止，平利县人社局适用法律正确。综上所述，请求驳回原告王兵的诉讼请求。第三人平翔房地产公司为证明其述称，当庭出示《不动产登记证》。拟证明第三人在事发时为建筑单位的业主。经庭审举证、质证，对各方当事人出示的证据认定如下：原告王兵的证据：第一组，被告、第三人认为，对真实性无异议，不能达到证明目的。经审查，《不予认定工伤决定书》为被诉行政行为，待后进行裁判，在此不予认证。该组其他证据可以证明案件事实，予以确认。第二组，被告、第三人认为，对其中两张无异议，另外两张为事后拍摄，与本案无关。经审查，对涉及围墙维修的两张照片，予以确认，其他两张与本案没有关联性，不予确认。第三组，被告认为，情况说明和证明不是罗某某、宁春敏本人书写，与罗某某、宁春敏向被告出具的证言不一致，缺乏真实性、关联性；第三人认为，罗某某为工程承揽者，宁春敏为事故的肇事者，均与本案存在利害关系。经审查，罗某某陈述其与第三人约定的用工形式和杨某乙安排原告施工的内容没有其他证据相印证，不予确认。其他内容有证据相印证，予以确认；宁春敏的不是其本人书写，不予确认。第四组，被告、第三人认为，空白承揽合同、承诺书不具有证明效力。经审查，被告、第三人的质证意见成立，对该组证据不予确认。第五组，被告认为，证人的陈述一部分真实，另一部分不真实；第三人认为，证人关于围墙维修工程系后面增加工程，与事实不符。经审查，证人关于围墙为后来增加的工程，没有其他证据相印证，不予确认。其他内容，被告、第三人无异议，予以确认。第六组，被告认为，对真实性无异议，可以证明宁春敏系罗某某雇佣；第三人认为，不能达到原告的证明目的。经审查，宁春敏陈述的事实，与其他证据相印证，予以确认。但是，不能证明原告的用工单位为第三人。被告平利县人社局的证据：第一组，原告、第三人无异议，予以确认。第二组，原告认为，《行政复议决定书》没有按照法律程序作出；第三人无异议。经审查，《行政复议决定书》已经生效，予以确认。第三组，原告认为，其对《不予认定工伤决定书》不服；第三人无异议。经审查，《不予认定工伤决定书》为被诉行政行为，待后进行裁判，在此不予认证。该组其他证据，原告、第三人无异议，予以确认。第四组，原告认为，对真实性无异议，但是不能达到被告的证明目的；第三人无异议。经审查，该组证据具有真实性、合法性、关联性，且能达到被告的证明目的，予以确认。第五组，原告、第三人无异议，予以确认。第六组，原告认为，内容不全；第三人无异议。经审查，该组证据为第三人自行制作，没有其他证据相印证，不予确认。第三人平翔房地产公司的证据：原告认为，对真实性无异议，但不能达到第三人的证明目的；被告无异议。经审查，该组证据具有真实性、合法性、关联性，且能够达到第三人的证明目的，予以确认。根据本院确认的证据，对案件事实认定如下：平翔房地产公司购买了平利县XX宾馆，决定对XX宾馆进行维修。经张子美介绍，2019年4月10日，罗某某与平翔房地产公司的刘平、杨某乙协商，约定由罗某某承包XX宾馆的隔墙等维修工程。后罗某某雇佣王兵、宁春敏等从事XX宾馆的维修工作。2019年5月3日13时许，王兵、宁春敏在维修围墙时，脚手架滑动，王兵从脚手架上摔落至地面受伤，被送往平利县医院治疗，诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折。2019年5月6日，平翔房地产公司与罗某某进行了结算。结算内容包括零工工资、打孔费、材料费、拆除费、改移消防栓费、切割焊接钢骨架费、大理石外挂修复费、清理垃圾车费、施工安全管理费、税金。2020年2月11日，王兵以平翔房地产公司为用工单位向平利县人社局申请工伤认定。平利县人社局于2020年2月11日受理，后向平翔房地产公司送达了《工伤认定举证通知书》。平翔房地产公司提交了《关于王兵工伤认定的陈述与辩解》，认为王兵与平翔房地产公司之间没有劳动关系，王兵受到的事故伤害不属于工伤，并提交了相关证据材料。平利县人社局于2020年3月16日作出平人社工伤认决字[2020]21号《认定工伤决定书》，认定王兵属于工伤，平翔房地产公司在本次事故中承担用工主体责任。该决定书于2020年3月18日向王兵送达，于2020年3月19日向平翔房地产公司送达。平翔房地产公司于2020年5月19日向平利县人民政府申请行政复议。平利县人民政府于2020年8月3日作出平政复决字[2020]4号《行政复议决定书》，认为：1、王兵与罗某某之间为劳务关系，王兵与平翔房地产公司之间不存在劳动合同关系或事实劳动关系。2、平翔房地产公司不应对罗某某招用的工人伤亡承担工伤保险责任。决定撤销平人社工伤认决字[2020]21号《认定工伤决定书》，责令平利县人社局自收到决定书之日起60日内重新作出处理。平利县人社局在收到《行政复议决定书》后，于2020年9月29日作出平人社不予认决字[2020]4号《不予认定工伤决定书》，认为王兵申请工伤认定，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，决定不予认定或视同工伤。该决定书于2020年10月11日向王兵、平翔房地产公司邮寄送达。王兵对《不予认定工伤决定书》不服，向本院提起本次行政诉讼。本院认为，本案存在三个争议焦点：一是原告王兵与第三人平翔房地产公司是否存在劳动关系。二是第三人平翔房地产公司是否应当承担用工主体责任。三是被告平利县人社局作出的不予认定工伤决定是否合法。关于焦点一：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告王兵系罗某某雇佣，且罗某某不是第三人平翔房地产公司的职工。罗某某负责管理原告王兵，而原告王兵与第三人平翔房地产公司不直接产生权利义务关系，原告王兵提供的劳动不是第三人平翔房地产公司业务组成部分。因此，原告王兵与第三人平翔房地产公司之间不存在劳动关系。原告王兵与第三人平翔房地产公司签订的结算单，进一步印证原告王兵系罗某某雇佣的事实。关于焦点二：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位》。”本案中，XX宾馆隔墙等维修工程为第三人平翔房地产公司的自用财产建设工程，不是第三人平翔房地产公司的“工程（业务）”或“承包业务”。虽然，第三人平翔房地产公司的经营范围中有房地产开发及经营，但是，其并无直接从事工程建设、维修的“经营权”，且第三人平翔房地产公司也未自行实施房屋建设、维修行为，而是将隔墙等维修工程发包给罗某某。因此，本案不能适用上述规定，不能认定第三人平翔房地产公司为原告王兵的用工单位，也不能认定第三人平翔房地产公司对原告王兵承担用工主体责任。关于焦点三：原告王兵系罗某某雇佣，原告王兵与第三人平翔房地产公司之间没有劳动关系，第三人平翔房地产公司亦不对原告王兵承担用工主体责任，故被告平利县人社局作出不予认定工伤决定，在实体上符合法律规定。平利县人民政府撤销被告平利县人社局的认定工伤决定并责令被告平利县人社局重新作出处理后，被告平利县人社局没有按照《工伤保险条例》中规定的程序向当事人履行告知义务，直接作出了《不予认定工伤决定》，属于程序违法。被告平利县人社局作出的《不予认定工伤决定》，在实体上合法，程序上违法。如果判决撤销并责令其重新作出与《不予认定工伤决定》内容相同的决定，当事人再次提起诉讼，无疑是浪费行政资源和司法资源，损害的是国家的利益。故确认违法，不予撤销。但是，被告平利县人社局应当树立程序意识，依法行政，杜绝此类情况再次发生。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决如下：确认被告平利县人力资源和社会保障局作出平人社不予认决字[2020]4号《不予认定工伤决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告平利县人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。 审  判  长  郭 世 军人民陪审员  陈 小 红人民陪审员  方    玲二〇二〇年十二月四日 书  记  员  华 志 颖后附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：  （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；  （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。  行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：  （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；  （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；  （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。  1