山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4445号 上诉人（原审被告）：山东诚邦重工有限公司，住所地：临沂经济技术开发区华夏路**。 法定代表人：王自洪，总经理。 委托诉讼代理人：彭善会，临沂民商法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：厉晓伟，山东上和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中节能（山东）太阳能科技有限公司，住，住所地：山东省济南市高新区经十东路**奥体天泰广场商业楼****/div> 法定代表人：卢喜庆，总经理。 委托诉讼代理人：董黎明，山东国人律师事务所律师。 上诉人山东诚邦重工有限公司因与被上诉人中节能（山东）太阳能科技有限公司合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东诚邦重工有限公司委托诉讼代理人彭善会，被上诉人中节能（山东）太阳能科技有限公司委托诉讼代理人董黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东诚邦重工有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人对被上诉人存在合同关系并由上诉人对其承担责任无事实及法律依据。被上诉人作为太阳能发电设施的提供者与山东鲁一机械股份有限公司（下称鲁一公司）签订《合同能源管理协议》，鲁一公司现仍存续，鲁一公司作为合同相对人应对合同义务承担责任，上诉人与被上诉人没有法律关系或合同关系，被上诉人随意突破合同相对性向上诉人主张权利，没有法律依据。被上诉人提供的太阳能设施所发电量在上诉人使用中不能选择使用，上诉人系被迫使用，被上诉人明知鲁一公司停产并有新的企业入驻但一直未与新的企业或取得所有权、使用权的上诉人协商并达成太阳能使用合意，放任事实发展，所以双方不成立合同关系，被上诉人以合同关系主张权利，一审法院以合同关系对本案定性并判令上诉人承担责任，于法无据。二、一审程序违法。首先，被上诉人先以不当得利为由提起诉讼，在法庭辩论终结后又改变案由为合同关系，导致在案件性质和法律适用均存在严重变化，应另行起诉，一审法院通过再一次庭审的方式直接进行变更，不符合程序规定，其次，无论不当得利或合同纠纷，均与本案存在事实性质不同，一审法院结案存在程序上的错误。三、一审法院认定的价款及用电数量均无依据。1.一审法院依据被上诉人与鲁一公司达成的每度0.68元的服务费标准计算上诉人应承担的费用是错误的。首先，上诉人并非合同相对人，对上诉人没有约束力。其次，根据原合同第2.1条规定：“乙方（被上诉人）所发电力按比电网对其征收的电价更优惠的价格与甲方（鲁一公司）结算”，即使上诉人使用了被上诉人提供的电力，也应低于国家电网对被上诉人供电的价格结算，被上诉人销售国家电网的电价为每度0.3949元，即使认定上诉人需要承担费用，计算标准也不得高于0.3949元。再次，原合同定价每度0.68元的前提依据是“节能效益分享期18年，18年后太阳能财产归甲方所有即归鲁一公司所有”，经向被上诉人方的专业人员咨询，18年后该设备仍有7年多的使用寿命，所以即使双方约定每度0.68元过高也是基于太阳能设施的7年剩余使用价值和财产所有权的转移为前提。一审法院仅考虑使用的费用，并未通盘考虑剩余价值的核算以及剩余价值的归属，所以一审法院支持费用标准为0.68元不但依据不足且对上诉人是不公平的。2.电量的计算标准没有合法依据。首先，所有的电量使用记录均是被上诉人的员工刘宗宝与鲁一公司员工武宜城自行制作，鲁一公司停产后由被上诉人员工自行抄录制作，在被上诉人得知上诉人成为厂房所有权人后也未与上诉人协商沟通，未要求上诉人方进行确认，该单方制作的数据不能成为定案依据。其次，根据上诉人提供的相关证据，上诉人依据政府稳定鲁一公司员工及债权人的要求临时承租了企业厂房一直未生产，直至2017年6月22日更换了用电户名登记后才正式生产经营，所以，一审法院认定2016年10月14日起算用电量没有事实依据，即使需要上诉人承担责任，也应从2017年6月22日起算。3.鲁一公司与被上诉人签订合同明确确定为“节能服务”的合同，而非电力的买卖合同，即使上诉人使用了太阳能所产生的电力，因双方没有服务合同的合意，上诉人并非服务相对人，一审法院依据合同关系并参照买卖合同标的价款支付的方式判决案件，没有依据。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法的相关规定，与本案无关。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条认定上诉人由于不提供财务账目应承担责任，认定错误。对于用电量，应由被上诉人举证，一审法院强行分配上诉人负有提出相反证据的举证义务，不符合法定的举证要求。 中节能（山东）太阳能科技有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中节能（山东）太阳能科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告节能服务费（发电费）998126.78元；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年9月，中节能（临沂）太阳能科技有限公司（乙方，以下简称：中节能临沂公司）、山东鲁一机械股份有限公司（甲方，以下简称：鲁一公司）签订《合同能源管理协议》，约定双方就鲁一公司2.025MW金太阳示范项目按“合同能源管理”模式进行专项节能服务，并支付相应服务费用。本项目节能效益分享期为18年，以该项目的实际并网发电之日作为节能效益分享期起始日，直至年满18年止。本项目于甲方所拥有的位于临沂经济技术开发区华夏路102号建设，所发电能作为甲方补充用电。甲方有偿出租其建筑物屋顶作为项目建设场地，以完成太阳能光伏发电站建设，并按照国家金太阳规范在甲方用户侧并网连接，所发电力由甲方使用，屋顶租赁费按照实际使用面积每年每平米1元支付给甲方，作为对甲方提供建筑物屋顶的补偿，甲方每月支付给乙方节能服务费，数额为双方确认的计量电表数值×0.68元/千瓦时。 合同签订后，中节能临沂公司投入资金、技术等建设太阳能光伏发电站。2014年4月，工程竣工开始投产发电并向鲁一公司供电。双方按照协议约定，每月由中节能临沂公司员工刘宗宝与鲁一公司员工武宜城现场核对电量后，共同抄录电量并出具电量记录表，由抄表人刘宗宝、武宜城在电量记录表中签字，鲁一公司根据抄录数据向中节能临沂公司支付相应费用。 2016年3月21日，鲁一公司（甲方）、山东金湖机械有限公司（乙方，以下简称：金湖公司）签订《资产租赁合同》，约定甲方出租给乙方的资产坐落在临沂经济开发区××路××号，出租的厂房及生产设备、车辆、办公楼等全部财产。租赁期限5年，自2016年4月1日起至2021年3月30日止。租赁期间，使用厂房所发生的水、电、气等产生的费用由乙方承担。租赁合同签订后，金湖公司将上述租赁物转租给被告管理和使用。被告使用期间，中节能临沂公司继续对厂区内用电量逐月抄录，原告提供了2016年4月至2019年6月的电量记录表中用电量为1411700度，计款959956元。但电量记录表未经被告方人员签字确认，仅部分记录表中鲁一机械一栏由武宜城、李贞君、李超等人签字。 另查明，2016年11月7日，鲁一公司法定代表人沈德同向被告出具证明，内容为：证明山东鲁一机械公司院内太阳能用电度数，截止日期2016年10月13日，之前与此有关费用与山东诚邦重工有限公司无关。 2018年11月27日，原告吸收合并中节能临沂公司并办理工商登记变更手续。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否有权向被告主张权利；二、被告实际用电量。 关于焦点一，根据原告提供的《合同能源管理协议》、电量记录表、被告提供的证明、双方提供的租赁合同等证据及庭审查证，能够认定原告已经按照协议约定投资建设光伏发电站，并投入使用。虽鲁一公司将厂房外租后，原、被告双方未签订书面合同，但光伏发电在用电过程中系优先使用，被告也认可在客观上存在用电的事实，结合原、被告提供的租赁合同中关于水、电、气等费用承担的约定，应认定原、被告均默认由被告承继鲁一公司在《合同能源管理协议》中的权利义务，根据合同法第八十八条、八十九条规定，被告应当负有向原告支付用电费用的义务。故被告辩称原告应向鲁一公司主张权利，理由不当，不予采信。 关于焦点二，原告提供的电量记录表虽无被告方的签字确认，但内容明确、具体且记载连贯，被告虽以未经其签字确认不予认可，但在一审法院向被告送达限期举证通知书，要求被告就其实际用电量进行举证后，被告一直未履行该义务，根据证据规定，用电量及电费支出作为被告生产成本应记载于其财务账目中，被告应当持有而拒不提供，应当承担相应的法律后果，故对原告提供的记录表，一审法院予以采信。根据被告提供的沈德同出具的证明，2016年10月13日前的用电与被告无关，故原告主张被告支付2016年6月29日至2019年6月15日的费用，应自2016年10月14日起计算。被告辩称其在2017年6月22日办理用电登记，应自该时间起算，但办理更名并非其用电的必要条件，故其辩称理由不成立。根据用电记录表的内容，被告在2016年10月14日至2019年6月15日的用电量为1245045度，根据能源管理协议约定的0.68元/千瓦时，被告应支付的费用总额为846630.6元。被告辩称其不是管理协议相对人，协议约定对其没有约束力，原告不予认可，且在被告实际用电发生后，其也未与原告协商并重新签订合同，应视为对原合同内容的认可，故其辩称理由不成立。 综上，原告要求被告支付998126.78元，一审法院依法支持846630.6元，超出部分，证据不足，理由不当，不予支持。被告要求原告拆除设备并支付屋顶租赁费，可另行主张。第一次庭审中，经一审法院释明，原告同意按照合同关系主张权利，为减少诉累，一审法院在法律关系变更后重新开庭审理，并不违反法律规定。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东诚邦重工有限公司于本判决生效后十日内支付原告中节能（山东）太阳能科技有限公司费用846630.6元；二、驳回原告中节能（山东）太阳能科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13781元，由原告负担1514元，被告负担12267元。 二审查明：中节能（临沂）太阳能科技有限公司与鲁一公司签订《合同能源管理协议》中2.1约定：乙方所发电力按比电网对其征收的电价更优惠的价格与甲方结算电价；4.所有权4.1约定：本项目下的所有由乙方采购并安装的设备、设施和仪器等财产（简称“项目财产”）的所有权属于乙方，节能效益分享期满后，项目的使用权将无偿转让后给甲方；6.1约定：甲方每月支付给乙方节能服务费，节能服务费为甲乙双方确认的计量电表数值×0.68元/千瓦时。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.山东诚邦重工有限公司应否承担涉案电费；2.山东诚邦重工有限公司用电数量及用电单价。 涉案太阳能光伏发电设施，是由中节能（临沂）太阳能科技有限公司根据与鲁一公司签订的《合同能源管理协议》的约定建设的，在该协议的履行过程中，鲁一公司将厂房及生产设备、车辆、办公楼等全部财产出租给金湖公司，金湖公司又无偿交给山东诚邦重工有限公司使用，山东诚邦重工有限公司得以实际使用涉案太阳能光伏发电设施所发电力。因鲁一公司没有将《合同能源管理协议》的权利义务概括转移给山东诚邦重工有限公司，山东诚邦重工有限公司也非鲁一公司作为民事主体的承继者，山东诚邦重工有限公司不属于《合同能源管理协议》的合同相对人，《合同能源管理协议》对山东诚邦重工有限公司没有约束力，中节能（山东）太阳能科技有限公司主张山东诚邦重工有限公司承继了鲁一公司在《合同能源管理协议》中的权利义务，没有法律依据，本院不予采纳，一审法院以双方默认认定山东诚邦重工有限公司承继了鲁一公司在《合同能源管理协议》中的权利义务，亦无法律依据，本院予以纠正。山东诚邦重工有限公司承继使用中节能（山东）太阳能科技有限公司供给鲁一公司的电力，虽然中节能（山东）太阳能科技有限公司与山东诚邦重工有限公司双方虽没有达成书面合意，但根据金湖公司与鲁一公司签订的《资产租赁合同》的约定，电费由承租者承担，即应由山东诚邦重工有限公司承担，山东诚邦重工有限公司作为电费的最终承担责任者与与中节能（山东）太阳能科技有限公司之间双方以消极的事实行为形成供用电的法律关系，中节能（山东）太阳能科技有限公司作为电力的供应者有权向电力的实际使用者山东诚邦重工有限公司主张使用电费。鲁一公司基于《合同能源管理协议》的约定有向中节能（山东）太阳能科技有限公司支付节能服务费的义务，山东诚邦重工有限公司因与节能（山东）太阳能科技有限公司存在事实上的供用电法律关系有支付电费的义务，山东诚邦重工有限公司支付电费的义务包含在鲁一公司支付节能服务费的义务之中（节能服务费与电费的区别将下面另述），就支付电费的义务部分，山东诚邦重工有限公司与鲁一公司形成了不真正的连带责任，中节能（山东）太阳能科技有限公司直接单独向山东诚邦重工有限公司主张权利，符合法律规定。山东诚邦重工有限公司以非《合同能源管理协议》的合同相对人、与中节能（山东）太阳能科技有限公司没有形成合意作为不承担电费支付义务的抗辩，与法相悖，本院难以采纳。至于中节能（山东）太阳能科技有限公司先以不当得利后变更为合同关系主张权利，其一不影响其诉求，其二法院有权不依双方对法律关系的主张而根据查明的实际法律关系作出认定和裁判，山东诚邦重工有限公司据此主张一审法院程序违法，本院不予支持。 鲁一公司资产，由山东诚邦重工有限公司自金湖公司2016年4月1日承租后开始使用，涉案太阳能光伏发电设施建设于鲁一公司建筑物屋顶，所发电力与鲁一公司资产用电设施并网连接，山东诚邦重工有限公司又未提供证据证明2016年10月13日之后存在其他涉案太阳能光伏发电设施所发电力的使用者，因此一审法院从2016年10月14日开始计算山东诚邦重工有限公司应承担电费的用量正确。山东诚邦重工有限公司以一直未生产，直至2017年6月22日更换了用电户名登记后才正式生产经营作为使用期限的抗辩，要求从2017年6月22日开始起算，理由不足，本院不予采纳。中节能（山东）太阳能科技有限公司提供的电工抄表电量记录表，虽然未经山东诚邦重工有限公司签字确认，但山东诚邦重工有限公司作为用户持有异议，应对其异议承担举证证明责任，其在一审法院限期举证期限内未提供证据证明，应承担不利后果，一审法院采纳电工抄表电量记录表作为计算用电数量的依据，确认山东诚邦重工有限公司2016年10月14日至2019年6月15日的用电量为1245045度正确，山东诚邦重工有限公司否认其对用电数量的举证证明责任，与法不符，本院不予采纳。 中节能（临沂）太阳能科技有限公司与鲁一公司签订的《合同能源管理协议》中约定，在18年节能效益分享期内，鲁一公司负有按用电0.68元/千瓦时向中节能（临沂）太阳能科技有限公司交纳节能服务费的义务，作为对等权利义务，鲁一公司享有按照实际使用面积每年每平米1元收取房屋租赁费的权利，18年节能效益分享期期满后中节能（临沂）太阳能科技有限公司投资的涉案太阳能光伏发电设施归鲁一公司所有的权益。根据中节能（山东）太阳能科技有限公司一审中提供的仲裁案例，其与其他主体签订的《能源管理协议》中约定的节能效益分享期为25年，说明涉案太阳能光伏发电设施的有效使用期限应当在25年以上，也就是说18年节能效益分享期期满后，鲁一公司尚有7年以上的效益受益期，同时效益受益期期满后仍有设施残值利益。因此，用电0.68元/千瓦时节能服务费并非鲁一公司在双方权利义务对等下的用电实际价格，其中包含了鲁一公司享有上述利益的均衡。因租赁费、涉案太阳能光伏发电设施效益受益期期满后残值现无法确定，刨除该因素，单以效益受益期25年均衡计算，鲁一公司用电实际价格可概算为0.4896元/千瓦时（0.68元/千瓦时÷25年×18年）。如前所述，中节能（山东）太阳能科技有限公司与山东诚邦重工有限公司形成了事实上的供用电法律关系，山东诚邦重工有限公司就支付电费的义务部分与鲁一公司形成了不真正的连带责任，虽然中节能（山东）太阳能科技有限公司与山东诚邦重工有限公司就用电价格没有形成合意，但基于不真正连带的责任范围，中节能（山东）太阳能科技有限公司主张的用电价格，不能超出鲁一公司根据合同约定实际支付的用电价格，否则如果超出，则意味着中节能（山东）太阳能科技有限公司取得了其通过与鲁一公司签订《合同能源管理协议》应获利益之外的不利益，违背了公平和诚实信用的民法原则，不应被支持，因此，在中节能（山东）太阳能科技有限公司与山东诚邦重工有限公司双方没有就用电价格达成合意之前，就已使用电力部分本院酌情参照鲁一公司的实际用电价格确定本案的用电价格，即0.4896元元/千瓦时，山东诚邦重工有限公司应支付给中节能（山东）太阳能科技有限公司的电费为1245045度×0.4896元=609574.03元。至于超出实际用电价格的节能服务费部分，基于合同的相对性，山东诚邦重工有限公司无支付义务，中节能（山东）太阳能科技有限公司应向鲁一公司主张权利。山东诚邦重工有限公司主张用电价格应低于中节能（山东）太阳能科技有限公司销售国家电网的电价为每度0.3949元，因该价格非电力使用价格，本院不予采纳。 综上，山东诚邦重工有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1937号民事判决第二项。 二、变更山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1937号民事判决第一项为上诉人山东诚邦重工有限公司于本判决送达后十日内支付被上诉人中节能（山东）太阳能科技有限公司电费609574.03元。 三、驳回被上诉人中节能（山东）太阳能科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各13781元，由上诉人山东诚邦重工有限公司各负担8269元，被上诉人中节能（山东）太阳能科技有限公司各负担5512元。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员 王馨月