河北省滦南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0224民初1250号 原告：赵建会，男，1971年6月2日出生，汉族，现住滦南县。 委托诉讼代理人：孙续生，河北新滦律师事务所律师。 被告：桑树猛，男，1978年2月19出生，汉族，现住滦南县。 委托诉讼代理人：王亚卿，唐山市滦南县倴城法律服务所法律工作者。 原告赵建会与被告桑树猛合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。原告赵建会及其委托诉讼代理人孙续生，被告桑树猛委托诉讼代理人王亚卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵建会向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告应分得的合伙财产1813119.71元；2、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年9月，原告赵建会与被告桑树猛合 2 伙承揽了中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）承建的唐山市南堡经济技术开发区污水处理厂升级改造和扩建工程。当时，原告赵建会与被告桑树猛达成口头协议，约定由双方共同投资承揽该工程，原告赵建会与被告桑树猛的投资比例为2：1，工程盈亏则为各担一半，原告赵建会多投的资金按月息1.5%计息，该利息由原告赵建会和被告桑树猛共同承担。 在施工过程中，原告履行了出资义务。因中建公司未能按时拨付工程款，2013年6月20日，原告赵建会、被告桑树猛撤出施工场地。后来，中建公司将剩余工程发包给河南省路桥建设集团有限公司继续施工。该工程于2013年完工并已通过竣工验收。2019年8月8日，中建公司支付原被告工程款及逾期给付利息共计人民币8913870.29元。 按照原告赵建会与被告桑树猛达成的口头协议，原告赵建会应当分得上述款项中的6726990元，被但因被告桑树猛的个人债务原因，中建公司给付的上述款项中的400万元被唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）强制执行，原告仅实际取得4913870.29元，剩余应分得款项1813119.71元被被告占用。为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。望判如所请。 被告桑树猛辩称，一、原、被告之间存在合伙关系无异议。1、2012年9月被告与原告共同投资承建唐山市南堡经济技术开发区污水处理厂升级改造和扩建工程，原、被告约定投资 3 比例2：1，利润分配比例1：1，该事实均无异议；2、对原被告约定达到投资比例后支付利息的约定无异议。账面显示原告出资328万元，但还需对记账凭证的真实性及是否有被告方签字确认及是否用于合伙工程待进一步核实，账面显示被告出资191万元，但被告投资的押金500万元及支付的利息135万元，及账外投入4810871元，所以应该并没有按照约定的出资比例实际出资，故不能对其投资部分计息； 二、原告诉求的是分配(2016)冀0209民初463号判决的8913870.29元合伙财产。1、原告未提交其投资票据原件，而且投资数额与合伙账目不相符，原告私自支取的100万元工程款，没有核实前应计算到已付原告收回投资，为此，原告主张的投资数额无法律和事实依据，无法认定其数额。2、该资金已经分配履行完毕，不能再次分配，不然原告也不会在（2019）冀0224民初3375号案件审理中撤诉； 三、原告提交的录音不能作为定案依据使用。1、原告当庭提交的该证据不是原件，是复制件，而且原告进行了段落修剪，不符合证据规则；2、该录音是被告为了不让原告参加唐山市曹妃区人民甸法院（以下简称曹妃甸法院）（2016）冀0209民初463号案件诉讼的前提下，被告被迫妥协与原告协商的情况下所作的陈述，因该所附条件未成就，所以该协商对话内容不能作为本案证据使用。根据民事诉讼法规定，当事人在调解过程中所陈述的内容不能作为证据使用；3、被告已把该协商录音原件完整 4 版提取，足以证明是2017年5月17日双方协商，被告在被迫无奈情况下形成的录音内容；为此，该录音内容不能作为本案证据使用。 四、原、被告的债权债务未结清算，其投资资产在未清算的前提下不能纳入本案分配。1、原告弄虚作假私自从中建公司支取200万元工程款后，又制作虚假工资表套取合伙资金959210元，其余资金未经被告审核用途不明，此处有涉嫌违法行为，被告有异议并提交了证据证实。2、合伙债务未清偿。与李培春的分包工程未结算；与河南省路桥建设集团有限公司929614.85元修补费未清算不能认定合伙债权数额；司法鉴定中有未确定债权至今未清算；合伙工程以外的原告单方支付的各项费用未核实清算等。所以本案不能将其投资资产纳入本案进行分配。请求法庭驳回原告的诉讼请求。 原告赵建会为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据： 证据一、提交曹妃甸法院（2016）冀0209民初463号民事判决书，唐山中院（2019）冀02民终3671号民事判决书及曹妃甸法院于2019年12月5日出具的证明一份，用于证实原、被告合伙承揽中建公司承包的唐山市南堡经济开发区污水处理厂升级改造和扩建工程，中建公司已履行生效判决确定的给付义务，共支付工程款、利息、诉讼费及鉴定费等共计8913870.29元，其中400万元偿付了被告桑树猛个人债务，剩余款项存放于曹妃甸法院（该款后由原告支取）； 5 证据二、原、被告通话录音光盘及书面整理文字一份，用于证明原、被告在合伙承揽涉案工程过程中原、被告投资的具体数额及有关的利润分配约定； 提交赵建会、桑树猛入股本金及利息汇总表，证实二人在涉案工程中投入的资金及应计算的利息数额，原告投入资金为378万元，被告桑树猛投入资金数额为191万元，截止2019年8月13日原告应得利息为2269485元； 证据三、提交曹妃甸法院（2013）曹民初字第1201号民事调解书、唐山中院（2016）冀02执7119号执行案件终结通知书及曹妃甸法院执行局出具的收款收据一份，用于证实原告已用个人资金偿付合伙经营期间拖欠唐山力引水泥制品有限公司的货款及其他费用共计278670元； 证据四、提交滦南县人民法院（以下简称滦南法院）执行局出具的证明一份（复印件），证明原告赵建会用自有资金偿还原涉案工程中的合伙债务（王兴川的钢筋款）共计415000元。 证据五、提交入股凭证复印件15张，用于证实原告赵建会合伙投入资金共计378万及每笔入股款的金额与入股时间。 被告为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据： 证据一、提交手机截屏一张、2013年6月11日的合伙账目资金平衡表一张（复印件）及原告于2013年收取工程款100元的收据一张（原件）。用于证明原告所提交的录音不是原件且进行了修剪；证明原被告对投资比例及利息的约定，但原告未达到 6 出资比例不应享有利息； 证据二、提交被告桑树猛与案外人李培春的施工协议（原件）一份及转交（财务部分）协议一份和拖欠农民工工资和工程资料的情况说明（复印件），用于证明原、被告合伙期间存在将工程转包的事实，同时证明被告为合伙工程交纳押金500万元的事实及原、被告给李培春拨付款项时均有李培春签字确认； 证据三、提交河北康龙德工程造价咨询有限公司的鉴定一份，用于证明原、被告合伙期间与河南省路桥建设集团有限公司施工内容中有未确定的工程款119281.19元； 证据四、提交被告交纳入股款的收款收据四张，该收款收据上均有原告方代表人岳进合签字，用于证实原被告的入股款应有对方的签字确认后方能作为实际入股的有效证据； 证据五、提交工资发放表，内容是支付的李培春工人工资，但没有李培春及被告桑树猛的签字认可，由原告单方从中建公司支取的200万元工程款中支付，原告所谓的发放工人工资存在虚假行为。 证据六、提交被告支付李培春工程款票据若干。用于证明被告个人垫资支付合伙债务3913505元至今计入被告出资帐内，应在清算后计入被告投资金额，再进行债权、效益分配； 证据七、提交被告支付王兴川合伙债务票据、诉讼费票据及受理通知书以及(2016)冀0209民初463号民事判决书一份，用于证实证明被告支付合伙债务(王兴川)38.5万元、垫付起诉 7 费112366元、鉴定费15万元； 证据八、提交滦南法院(2019)冀0224民初3375号裁定书一份，用于证明原告就同一事实曾起诉过，原被告双方达成了初步分配方案，且已履行完毕。原告如有异议，应对合伙账目进行清算，清算后确定双方实际投资金额和收益情况及债权债务情况后，原、被告之间再进行分配。 本院在(2019)冀0224民初3375号案件审理中自执行局调取的（2014）倴执字第494号、（2017）冀02执恢401号执行案件的相关材料，用于证实原被告双方在对合伙债务（债权人为王兴川）的履行情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月，原、被告合伙承揽了中建公司承建的唐山市南堡经济技术开发区污水处理厂升级改造和扩建工程。2013年6月20日，原、被告撤出了施工场地，后由河南省路桥建设集团有限公司继续施工。该工程于2013年完工并通过竣工验收。后因工程款问题，本案被告桑树猛于2016年1月21日作为原告在曹妃甸法院起诉中建公司，在该案诉讼过程中，本案原告赵建会及河南省路桥建设集团有限公司申请参加该案诉讼。曹妃甸法院经审理认定桑树猛和赵建会所施工部分的工程造价为13759846.84元，加上清淤费用57万元，总工程造价为14329 8 846.84元，扣除中建公司在施工过程中向桑树猛、赵建会支付的700万元及分担的混凝土款810648元后，中建公司应向赵建会、桑树猛支付工程款6519198.84元。曹妃甸法院于2018年9月26日作出(2016)冀0209民初463号民事判决书，该判决书故判决如下：“一、中国建筑股份有限公司于本判决生效后十日内向桑树猛、赵建会支付工程款6519198.84元，并以6519198.84元为基数，自2014年1月1日起至本判决确定的履行期限内被告实际履行之日止按年息6%向桑树猛、赵建会支付逾期付款利息。二、中国建筑股份有限公司于本判决生效后十日内向桑树猛、赵建会支付鉴定费用150000元。三、驳回原告桑树猛、赵建会的其他诉讼请求。四、驳回第三人河南省路桥建设集团有限公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼的申请。案件受理费88229元，由桑树猛、赵建会负担35080元，被告中国建筑股份有限公司负担53149元。”判后，中建公司、河南省路桥建设集团有限公司不服一审判决，提起上诉，唐山中院于2019年6月22日作出(2019)冀02民终3671号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2019年8月8日，唐山中院执行局依据(2019)冀02执11091号执行裁定书，依法提取了被告桑树猛在中建公司的债权400万元，用于偿还了被告桑树猛的个人债务。中建公司将剩余的工程款及利息、鉴定费、诉讼费等共计4913870.29元支付给曹妃甸法院。原告曾于2019年10月29日向本院起诉被告要 9 求对合伙财产8913870.29元进行分配，在该案的审理过程中，经双方协商，被告配合原告自曹妃甸法院支取4913870.29元，原告于2019年12月27日申请撤诉，本院同日作出(2019)冀0224民初3375号民事裁定书，准予原告赵建会撤回起诉。 另查明，在上述工程中，原告赵建会与被告桑树猛系个人合伙关系，双方虽未订立书面的合伙协议，但双方口头明确了投资比例为2:1，盈亏负担比例为1:1，原告赵建会比被告桑树猛多投的资金计息，由原告、被告共同承担。截止2013年6月20日撤场时，原告赵建会投入资金为378万元，被告桑树猛投入资金为191万元。 再查明，原、被告撤场后因该工程产生的诉讼各自垫付资金的情况：原告赵建会经曹妃甸法院执行局支付唐山力引水泥制品有限公司曹妃甸分公司货款、诉讼费及执行费共计278670元；经滦南法院执行局支付王兴川货款及利息、诉讼费及执行费共计41.5万元；被告桑树猛在与中建的诉讼中支付鉴定费15万元、诉讼费35080；经滦南法院执行局支付王兴川货款18.2万元。 上述事实，有原、被告陈述、曹妃甸法院（2016）冀0209民初463号民事判决书、唐山中院（2019）冀02民终3671号民事判决书、曹妃甸法院出具的证明一份、通话录音、曹妃甸法院（2013）曹民初字第1201号民事调解书、唐山中院（2016）冀02执7119号执行案件终结通知书及曹妃甸法院执行局出具的收 10 款收据一份、滦南法院执行局出具的证明及本院(2019)冀0224民初3375号民事裁定书等证予以证实，足以认定。 本院认为，根据原、被告陈述、民事判决书及通话录音等证，可以认定原、被告合伙承揽了中建公司承建的唐山市南堡经济技术开发区污水处理厂升级改造和扩建工程，且双方对投资比例及盈亏分担比例均无异议，本院予以确认。 关于原被告双方的出资数额：原、被告双方对被告的出资数额191万元均无异议，本院予以确认；关于原告的出资数额，被告在通话录音中明确表示：工程扎佐（结束）的时候，你（原告）其中打给中建公司30万元，包括这30万元，是378万元，我（被告）是191万元。被告在庭审中对原告的出资数额虽表示不认可，只有本人陈述，未提交其他证据相佐，不能推翻其以前的自认行为，故原告的出资数额为378万元。 关于利息的有无、标准及计息期间：根据通话录音中原告称：就是我（原告）多出的这部分（的利息），是咱俩共同承担。被告也反复强调：你的（原告）减去我的（被告）的基数，比如说我出100万元，你出200万元，你将我那100万元减去，还剩100万元的利息咱俩出。应认定对原告比被告多投资金部分存在利息。关于利息标准，原告主张按照月息1.5%，并在申请参加本案被告桑树猛在曹妃甸法院起诉中建的案件时也有相关意思表示；被告在通话录音中表示：利息当时我（被告）说的超出部分按照一分五，按年息算，反正年息、月息也差不多，但我记 11 得当时说的是年息一分五。鉴于双方没有书面约定，本院认为利息标准为年息15%。关于计息期间，原告依据双方的投入资金的数额及日期逐笔计算利息后进行相减所得数额为己方应得利息，此种计算方式未做明确约定，且无法确定原告比被告多投资部分的每笔数额及具体日期，故利息的开始日期应当以合伙工程撤场的日期的（2013年6月30日）为准，此时也才能确定原告比被告多投入的资金的具体数额；关于计息的截止日期，根据双方对计息部分（即原告比被告多投资部分）的约定，此部分利息具有双方合伙债务的性质，应当从合伙财产予以支付。结合本案实际，本院认为计算至原告第一次起诉之日即2019年10月29日为宜。综上，原告比被告多投资部分的利息为187万元×15%/年×6年4个月零8天﹦1782647.92元。 关于合伙财产为中建公司支付的工程款、利息、鉴定费及诉讼费等共计8913870.29元。根据《民通意见》第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，对合伙财产的分配应支付原被告的投入资金、垫付费用、利息后，按照1:1的比例进行分配。对原、被告撤场后为合伙事宜垫付资金的情况，根据当事人的陈述及提交的证据可以认定，原告赵建会垫付的资金有唐山力引水泥制品有限公司 12 曹妃甸分公司货款、诉讼费及执行费共计278670元、王兴川货款及利息、诉讼费及执行费共计41.5万元；被告桑树猛垫付资金有在与中建的诉讼中支付鉴定费15万元、诉讼费35080、王兴川货款18.2万元。上述垫付费用亦有合伙债务的性质，应当从合伙财产中予以支付。关于被告桑树猛陈述的鉴定费应为25万元，未提交另外10万元的合法有效证据，且原告不予认可，故本院不予支持。 综上所述，原告赵建会应得的金额为：投入资金378万元＋垫付费用（278670元＋415000元）＋利息1782647.92元﹦6256317.92元；被告桑树猛应得的金额为：投入资金191万元＋垫付费用（150000元＋35080元＋182000元）﹦2277080元。然后原被告各自再分得【8913870.29元﹣（6256317.92元＋2277080元）】÷2﹦190236.18元。综上，对于中国建筑股份有限公司给付的8913870.29元，由原告赵建会享有6446554.10元，由被告桑树猛享有2467316.19元。 关于被告主张的原告支取的200万元中有959210元属于制作虚假工资表套取合伙财产，应当从其投入资金中扣除的问题，因原告支取的款项包括在中建公司支付的700万元范围之内，且双方在庭审中均称自中建公司支取的700万元均用于了工程材料款支出和工人工资，并未进行分配或分红。故被告的上述主张本院不予支持。被告另主张交纳工程押金500万元及利息135万元为其个人垫付，但未能提供相关证据及支付凭证，且原告对该主 13 张不予认可，并称该500万元为他人代付，利息和其他费用合计100万元已经从合伙财产中支付。对双方的上述主张，因原、被告对对方的主张均不认可，且未提交充分证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，在原、被告双方合伙权利义务关系明确，出资数额、支出数额及待分配合伙财产均已经明确、具体的情况下，为了及时有效止损，应当对中建公司给付的款项进行分配。至于是否存在合伙债权（原告当庭表示没有，若有则放弃）、合伙债务，并不影响对上述款项的分配，可由债权人另案主张时，原、被告依法承担相应的给付责任。由于合伙财8913870.29元中已经有400万元经法院执行偿还了被告桑树猛的个人债务，原存于曹妃甸法院的由中建公司支付的4913870.29元由原告赵建会支取，被告桑树猛需另付原告赵建会人民币400万元﹣2467316.19元﹦1532683.81元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下： 一、被告桑树猛于本判决生效7日内给付原告赵建会人民币1532683.81元； 二、驳回原告赵建会的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支 14 付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21118元，由原告赵建会负担3268元，由被告桑树猛负担17850元，被告应负担部分于本判决生效即交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  王汝利 审 判 员  崔颂涛 人民陪审员  鲁 敏 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  贾赛洁