湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终450号上诉人（一审原告）：陈乐星，男，1964年6月24日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：何瑾，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄石市德生利工贸有限公司，住所地湖北省黄石市黄石大道**，统一社会信用代码914202005683254815。法定代表人：翁祖华，董事长。委托诉讼代理人：尹松涛、骆晨，均系湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄石市侨鑫投资担保有限公司，住所，住所地湖北省黄石市黄石大道**（工人文化宫金汇大厦**）社会信用代码91420200691774530J。法定代表人：翁国龙，董事长。被上诉人（一审被告）：王珏，男，1967年10月25日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，被上诉人（一审被告）：李志刚，男，1968年6月21日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：徐鸿基，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张红霞，女，1968年1月19日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区，委托诉讼代理人：张伟（系张红霞堂哥），男，1955年11月29日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，由黄石市黄石港区沈家营街道市建村社区居民委员会推荐。被上诉人（一审被告）：占兴,男，1977年5月4日出生，汉族，住湖北省黄石市，委托诉讼代理人：徐鸿基，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：饶细林，男，1966年9月1日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：肖胜辉，黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：占忠喜，男，1970年7月7日出生，汉族，住湖北省黄石市，上诉人陈乐星因与被上诉人黄石市德生利工贸有限公司（以下简称德生利公司）、黄石市侨鑫投资担保有限公司（以下简称侨鑫公司）、王珏、李志刚、张红霞、占兴、饶细林、占忠喜执行分配方案异议之诉一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2020）鄂0202民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭于2020年9月21日公开开庭进行审理。上诉人陈乐星的委托诉讼代理人何瑾，被上诉人德生利公司的法定代表人翁祖华及委托诉讼代理人骆晨、李志刚的委托诉讼代理人徐鸿基、张红霞的委托诉讼代理人张伟、占兴的委托诉讼代理人徐鸿基、饶细林的委托诉讼代理人肖胜辉、占忠喜到庭参加诉讼，侨鑫公司、王珏经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈乐星上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回其的起诉。事实与理由：1、一审法院作出（2011）港执字第128号执行财产分配方案，没有事实和法律依据；2、一审法院何时、何因撤销原审委会“受偿”决定，变更为进入分配程序，没有通知申请执行人，其作为申请执行人从未向一审法院申请参与分配，一审法院的执行行为剥夺了当事人对此行为的复议权，及纠正违法的救济途径，包括其以及其他申请执行人刘伟、张法明等人对此执行行为提出执行异议，而一审法院没有启动复议程序，直接通知异议人起诉，此程序严重违法；3、本案的执行系适用《执行规定》88条和90条“受偿程序”和“执行分配程序”，而一审法院混淆了这两个法律概念，导致法院所作出的一系列法律文书、通知等文件违法，其起诉所列明的诉讼请求表明案件争议焦点是“受偿”和“分配”，为此当事人所争议的是对一审法院执行行为异议，只能通过复议程序解决，而执行分配方案异议之诉是最高人民法院确定的一种新的诉讼制度，立法原意系这种诉讼制度是解决、评判人民法院在执行中对分配财产不公问题，本案诉讼达不到双方当事人的诉讼目的，没有任何诉讼意义，为此作为原告一方其他当事人不参加诉讼，明确提出用其他的途径寻找救济措施；4、案件的法律关系没有理顺，大前提发生错误，本案引用法律条款系执行分配程序所规定条款，本案能否进入分配程序，是否符合启动执行分配程序法定条件，只字未提，导致判理部分不能服人。德生利公司辩称：1、依据最高人民法院2008年发布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第25条、26条之规定，和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第509条、510条之规定，一审法院必须制作财产分配方案，一审法院于2012年5月17日作出的决定及其内容与上述相违背；2、其于2011年9月17日向执行法院提出执行申请、参与分配申请，对一审法院于2012年5月17日作出的错误决定，坚持提起执行异议之诉及上诉历经多年，并参与了执行生效法律文书的再审程序，经过再审审理，一审法院作出了（2017）鄂0202民再9号民事判决书，其依据新的执行生效法律文书，于2018年7月22日向一审法院再次提出了执行申请以及参与分配申请，一审法院终于意识到2012年5月17日作出的决定及其内容错误，于是自行撤销，这就是一审法院于2019年4月24日（2011）港执字第128号执行财产分配方案的背景和原因；3、一审法院知错就改，不存在滥用司法权和审判权；4、陈乐星在二审审理过程中，变更其上诉请求，产生的法律效果应当视为自动撤回上诉处理。李志刚、占兴辩称：1、同意德生利公司辩论意见；2、（2011）港执字第128号执行财产分配方案出来后，陈乐星提出的执行异议和其提出反对程序都已经走完，一审法院程序正确，现在陈乐星要求再回到执行分配方案异议之前已经不可能，陈乐星的上诉请求不合理，应予以驳回。张红霞辩称：其同意德生利公司和李志刚、占兴辩辩论意见。饶细林辩称：其同意德生利公司和李志刚、占兴辩辩论意见。占忠喜辩称：希望法院公正判决。侨鑫公司、王珏未发表辩论意见。陈乐星向一审法院起诉请求：1、撤销（2011）港执字第128号湖北省黄石市黄石港区人民法院执行财产分配方案中“按债权数额比例对被执行人的财产进行平均分配”的内容，明确“按查封房产先后顺序对被执行人的财产进行分配”；2、撤销（2011）港执字第128号湖北省黄石市黄石港区人民法院执行财产分配方案中“以分配方案送达给当事人的前一日作为参与分配的时间节点”的内容，明确“以被执行人土地使用权被拍卖的2011年9月16日作为参与分配的时间节点”；3、德生利公司、侨鑫公司、王珏、李志刚、张红霞、占兴、饶细林、占忠喜承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2010年12月21日湖北省黄石市下陆区人民法院作出[2010]下民一初字第334号民事判决书，对陈乐星起诉占忠喜借款合同纠纷一案的判决结果为占忠喜偿还陈乐星借款108万元及违约金10万元，该判决经湖北省黄石市中级人民法院[2011]黄民二终字第61号判决予以维持，2012年5月15日湖北省黄石市下陆区人民法院向一审法院出具协助执行函，载明[2010]下民一初字第334号判决已经发生法律效力，案件在审理过程中采取了诉讼保全措施，对占忠喜位于黄石市下陆区老下陆肖家铺[证号：黄石国用（2009）第0525号，地号为2，地号为**5536926.51平方米）]土地使用权予以轮候查封，因一审法院是首封法院，对该土地使用权正在进行评估、拍卖，故函告一审法院并案评估、拍卖，并将拍卖款1303094.60元划拨至指定账户。2012年5月17日一审法院向湖北省黄石市下陆区人民法院出具通知，告知已于2011年9月16日依法拍卖占忠喜位于黄石市老下陆肖家铺一宗国有土地使用权，并已成交，所得价款1300万元，经院审判委员会研究决定，拟对上述拍卖成交价款1300万元按照人民法院采取强制措施的先后顺序受偿。同年6月14日一审法院向陈乐星等人出具（2011）港执字第128-3号通知，告知：德生利公司等8人及案外人李集生均对上述分配方案提出异议，如陈乐星等人在收到本通知之日起15日内未提出反对意见，一审法院将依异议人的意见对分配方案审查修正后重新进行分配。次月4日一审法院向德生利公司等8人及案外人李集生出具（2011）港执字第128-4号通知，告知：陈乐星等人向一审法院提出反对意见，德生利公司等8人及案外人李集生可自收到本通知之日起15日内以提出反对意见的债权人为被告，向一审法院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，一审法院将依原分配方案进行分配。后德生利公司等7人分别向一审法院提起执行分配方案异议之诉，审理过程中，王珏、李志刚申请撤回起诉，对于其余的诉讼，一审法院认为依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条的规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。故按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿的分配方案并无不当，应予维持，经院审判委员会讨论决定，驳回其诉讼请求。德生利公司、侨鑫公司、张红霞、占兴、饶细林上诉至湖北省黄石市中级人民法院，后湖北省黄石市中级人民法院于2013年7月11日裁定上述案件发回一审法院重审。2014年6月3日、2015年2月3日一审法院分别向陈乐星账户划拨执行款30万元及20万元，共计50万元。2016年12月8日经院审判委员会讨论决定撤销此前按照人民法院采取强制措施先后顺序受偿的决定，一审法院告知德生利公司、侨鑫公司、张红霞、占兴、饶细林上述决定后，其均于2016年12月13日向本院申请撤回执行分配方案异议之诉，一审法院裁定予以准许。次日一审法院出具（2011）港执字第128-5号通知，告知撤销对占忠喜的土地使用权拍卖款按照人民法院采取强制措施的先后顺序受偿及基于此可以提出执行分配方案异议之诉的通知内容。陈乐星对该通知不服向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年5月26日作出（2017）鄂0202执异14号执行裁定书，认为2012年5月17日、2012年7月4日法院在没有对申请参与分配的债权人进行参与分配资格审查的情况下，作出“按照人民法院采取强制措施的先后顺序受偿”和“以提出反对意见的债权人为被告，向法院提出诉讼”的通知，遗漏了参与分配必经程序——资格审查程序，在没有审查确定哪些债权人有资格参与分配，哪些债权人没有资格参与分配的情况下，就作出采取强制措施的先后顺序受偿，并通知不能得到受偿的债权人向本院提起执行分配方案异议之诉，是错误的，一审法院经审判委员会决定作出（2011）港执字第128-5号通知，是对错误执行行为的纠正，重新回到资格审查程序，然后再作出分配方案，是符合法律规定的，故驳回陈乐星的异议请求。陈乐星不服该裁定，向湖北省黄石市中级人民法院申请复议，湖北省黄石市中级人民法院于2017年11月16日作出驳回复议申请，维持（2017）鄂0202执异14号执行裁定书的裁定。在此期间，经院审判委员会讨论决定，于2017年6月27日作出对德生利公司、侨鑫公司、王珏、李志刚、张红霞、占兴、饶细林等人与占忠喜民间借贷纠纷案件再审的裁定，后经一审法院审理，维持了（2011）港胜民初字第228号民事调解书、（2011）港胜民初字第211号民事调解书、（2012）鄂黄石港石民初字00048号民事调解书，对德生利公司、李志刚、张红霞、占兴等人民事调解书予以撤销，故德生利公司与占忠喜合同纠纷一案的执行依据为（2017）鄂0202民再9号民事判决书，侨鑫公司与占忠喜民间借贷纠纷一案的执行依据为（2011）港胜民初字第228号民事调解书，王珏与占忠喜合同纠纷一案的执行依据为（2010）下民一初字第363-1号民事调解书，王珏与占忠喜民间借贷纠纷一案的执行依据为（2011）港胜民初字第211号民事调解书，李志刚与占忠喜民间借贷纠纷一案的执行依据为（2017）鄂0202民再8号民事判决书，张红霞与占忠喜民间借贷纠纷一案的执行依据为（2017）鄂0202民再3号民事判决书，占兴与占忠喜民间借贷纠纷一案的执行依据为（2017）鄂0202民再4号民事判决书，饶细林与占忠喜民间借贷纠纷一案的执行依据为（2012）鄂黄石港石民初字00048号民事调解书。2019年4月24日一审法院作出（2011）港执字第128号执行财产分配方案，内容为：案件分配总额为13008466.81元，扣除占忠喜依法缴纳的诉讼费、保全费及执行费共计582789元，余款12425677.81元作为被执行人的财产进行分配：1、分配方案的债权数额为仅将债权本金纳入分配方案范围，2、分配方案顺序及比例，因本案参与分配的债权均系普通债权，故按债权数额比例对被执行人的财产进行平均分配，3、分配方案的人员范围，因案件十三名申请执行人已经向法院提交书面申请或口头申请参与分配，且其债权经生效法律文书确认，故应全部纳入分配人员范围，4、分配方案的时间节点为分配方案送达给当事人的前一日作为参与分配的时间节点。因陈乐星对上述分配方案中第2点、第4点提出异议，故而成讼。一审法院认为：案件的争议焦点为：一、参与执行分配的时间节点，二、被执行人的财产按何种分配顺序或比例进行分配。关于第一项争议焦点：依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款、第五百零九条第二款之规定，执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。案件中被执行人的财产即土地的拍卖成交款不能清偿所有债权，在未执行终结前，所有参与分配的申请均可提出，故所有提出该申请的已经取得执行依据的债权人应全部纳入分配范围，法院作出的以分配方案送达给当事人的前一日作为参与分配的时间节点符合法律规定。由于双方对法院作出的执行分配方案存在争议，且执行款项尚未分配完毕，故法院虽然于2014年6月3日、2015年2月3日向陈乐星账户划拨执行款30万元及20万元，但并不能表明执行程序已经终结。关于第二项诉讼请求：依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条之规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。因本案参与分配的债权均系普通债权，故法院作出的（2011）港执字第128号执行财产分配方案中按债权数额比例对被执行人的财产进行平均分配符合法律规定。对于陈乐星提出的2016年12月13日撤回起诉的当事人是在法院作出撤销“按先后顺序受偿”的通知之前，故而系其自愿放弃权利，经法院核实，其撤诉是因为法院已经告知撤销“按查封先后顺序受偿”的通知内容并重新作出执行分配方案，并非其放弃对“按查封先后顺序受偿”的异议权利，在法院撤销“按查封先后顺序受偿”的通知后，该份通知即不发生法律效力，各债权人即使有异议，也应仅针对新的分配方案提出。对于陈乐星提出的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，该条针对的是债务人有清偿能力的情况下，对于执行财产的分配实行优先原则，同时第94条规定“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”针对的是债务人财产不足以清偿全部债务的情况下，对于执行财产的分配实行平等原则，上述规定与2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定的原则一致，因案件执行尚未完毕，占忠喜的财产不足以清偿全部债务，故适用“按债权比例受偿”并无不当。驳回陈乐星的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款、第五百零九条第二款、第五百一十条之规定，判决：驳回陈乐星的诉讼请求。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为：在参与分配程序中，也存在程序性异议与实体性异议的区别，前者如是否应该适用参与分配程序、参与分配的通知瑕疵、数额计算是否准确等；后者如分配方案所列债权是否存在、是否应予优先受偿等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条规定中“对分配方案有异议的”，可以向执行法院提出，加上后续第五百一十二条分配方案异议之诉的救济程序，可知第五百一十一条、五百一十二条条文是适用于当事人提出的实体性异议，而对程序性异议，则适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条关于异议、复议的规定予以处理。本案中，是陈乐星向一审法院提起执行分配方案异议之诉的民事诉讼，且其在一审提出的两个具体诉讼请求均是针对分配方案中具体内容提出异议，属于实体性异议，故一审法院依据当事人的诉讼请求，按照执行分配方案异议之诉进行审理，程序并无不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定：债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。该条款并未规定针对分配方案提出实体异议，人民法院必须经过复议程序这个环节后，当事人才能提起执行分配方案异议之诉。至于陈乐星在二审审理过程中，提出参与分配程序中的程序性异议的上诉理由，不是本案执行分配方案异议之诉审理的范畴。故陈乐星在二审提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈乐星负担。本判决为终审判决。审判长 柴 卓审判员 黄显珠审判员 段 佳二〇二〇年十二月三十日书记员 杜 欢