河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫民申5073号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：科兴建工集团有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区CBD内环路**楼****。 法定代表人：常聚芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：左林源，河南英泰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：于西俊，男，1957年10月26日出生，汉族，住河南省郸城县。 委托诉讼代理人：刘子豪，河南陈州律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周口市残疾人联合会。住所地：河南省周口。住所地：河南省周口市东新区平安路与腾飞路交叉口路北iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：李德峰，该联合会理事长。 一审被告、二审上诉人：崔飞，男，1975年9月1日出生，汉族，住河南省郸城县。 再审申请人科兴建工集团有限公司（以下简称科兴公司）因与被申请人于西俊、周口市残疾人联合会（以下简称周口市残联）,一审被告、二审上诉人崔飞建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2020）豫16民终1579号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 科兴公司申请再审称，（一）有新证据推翻原审判决认定的事实。2010年10月2日“现场签证单”能够证明案涉工程前期由于西华施工，于西俊和胡士军不是唯一的施工人，于西俊提交的录音证据也显示于西华前期有施工、需要给于西华钱的事实。故原审判决不应把“变更签证”360112.86元工程款全部认定为于西俊所有。（二）一、二审判决超出诉讼请求。于西俊先向郸城县人民法院起诉，案件移送到川汇区人民法院审理后，于西俊撤回起诉，重新再诉，诉请事项和数额均有大幅变化，而一、二审法院针对于西俊向郸城县人民法院提交的诉状作出判决，判非所诉。（三）原审判决认定的事实缺乏证据支持。1.没有证据证明周口市残联已向科兴公司付清工程款。周口市残联于一审提交的《关于周口市残疾人综合楼服务中心工程结算评审结论》证明综合楼工程款评审价是5860898.09元，《关于残联康复教育中心大门、幕墙、围墙、院墙内回填土工程预算评审结论》证明院内回填土工程款是340265.7元，合计6201162.79元。一审查明周口市残联支付科兴公司5976002元，故还余225161.79元未付。周口市残联主张该225161.79元全部用于维修，科兴公司不予认可，一是周口市残联未在质保期内通知科兴公司维修，且其提交的证据显示维修在质保期满后进行，不属于科兴公司的保修义务；二是即使存在质保期内维修，周口市残联也有义务通知科兴公司，如需扣质保金，须在质保金限额内扣除。2.没有证据证明“变更签证”360112.86元工程款属于于西俊，于西俊主张“变更签证”工程由其施工，应提交“变更签证”单证明具体施工内容，于西俊拒不提交“变更签证”材料，应承担不利后果。且科兴公司认为，“变更签证”应是原合同施工内容发生了变更，而非合同约定之外新的工程项目，也没有证据证明本案“变更签证”是增加了合同约定之外新的工程项目。3.原审法院将于西俊没有施工的716218.36元工程款判给于西俊缺乏证据。评审结算表中显示“其他项目清单”716218.36元工程于西俊没有施工，该工程款从科兴公司的合同总计款中被扣减，周口市残联也未向科兴公司支付，而原审判决没有将其从于西俊与科兴公司签订的合同价款中扣除。4.一、二审判决计算于西俊总工程款的算法缺乏证据。科兴公司与周口市残联签订的合同总价是5757176.4元，评审结算时扣减716218.36元、增加819940.05元，“变更签证”360112.86元属于增加的819940.05元中的一部分，不应再单独加给于西俊，本案于西俊的工程款按照合同约定的1230元/㎡计算即可。如果把“变更签证”360112.86元算作增加工程款计算给于西俊，也应当从合同价1230元/㎡中扣除评审减少的716218.36元。5.崔飞借给于西俊的30000元在已生效判决中被认定为于西俊借支或预领工程款，二审庭审中于西俊同意抵扣工程款，但二审判决没有将该30000元从应付工程款中扣除。（四）原审判决适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等规定。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，请求对本案进行再审。 于西俊答辩称，（一）案涉工程从基础建设到完工都是由于西俊完成的，科兴公司提交的证据不是新证据，于西俊曾于一审中提交过。（二）一、二审法院是按照新的诉请和事实理由审理的，未超出于西俊的诉讼请求。（三）案涉工程已完工且投入使用，周口市残联与科兴公司之间是否结清不影响科兴公司支付于西俊工程款；关于“变更签证”，于西俊与科兴公司签订的合同未作约定，由于西俊独立施工完成，审核报告及评审结算表都显示变更部分属于合同外的款项，且有相关监理人员的签证手续，故该部分工程款应归于西俊所有；关于716218.36元，该部分未施工是按照周口市残联要求剔除的，是甲方预留金，防止增加、变更项，不在工程总造价内；关于工程款算法，合同约定按照施工总面积计算，1230元/㎡也是合同约定的单价，评审结算中显示施工面积为3883㎡，同时有充足证据证明“变更签证”360112.86元归于西俊所有，因此原审法院计算方式并无不当；关于30000元，有相关合同及备注，且一、二审已明确该款属于税收部分，应由科兴公司支付。综上，请求驳回科兴公司的再审申请。 本院经审查查明，科兴公司原名河南科兴建设有限公司，于2019年4月28日变更企业名称为科兴建工集团有限公司。 本院经审查认为，（一）关于本案实际施工人。2019年9月，崔飞代表科兴公司将该公司承包的周口市残疾人康复教育中心综合楼工程以单价1230元/㎡转包给于西俊和案外人胡士军，并于2012年7月21日签订《关于承建残疾人教育康复中心综合楼后期工程的合同》，因于西俊、胡士军不具备施工资质，该合同应为无效。于西俊、胡士军实际施工后，上述工程于2013年5月竣工并交付使用。科兴公司称该工程前期由于西华施工，于西俊和胡士军不是唯一的施工人，并于再审期间提交“现场签证单”以印证其主张。经查，该“现场签证单”产生于一审诉讼之前，不属于法定新证据，所载内容未显示实际施工人，科兴公司亦未提交与于西华的结算材料或其他证据相佐证，故对科兴公司该项主张不予采信。（二）关于工程价款计算依据。1.本案合同相对方系于西俊与科兴公司，虽因违法转包导致双方所签合同无效，但案涉工程已竣工并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院根据于西俊与科兴公司签订合同约定的单价1230元/㎡和周口市财政局投资评审中心出具《关于周口市残疾人综合服务中心工程结算评审结论》中确认的综合楼建筑面积3883㎡计算工程价款并无错误。科兴公司所称“于西俊没有施工的716218.36元”及“评审时增加的819940.05元”系由《周口市残联教育中心评审结算表》而来，该结算表依据科兴公司投标文件及科兴公司与周口市残联签订的施工合同所作，系周口市残联向科兴公司付款依据，科兴公司主张按照该结算表计算其与于西俊之间的工程价款，本院不予支持。2.于西俊一审时提交有科兴公司盖章确认的《关于周口市残疾人康复教育中心评审结果回复的函》，其内容明确分为两部分：“一、合同内项目调整；二、变更及签证部分”，科兴公司认为变更签证属于原合同施工内容变更与该回复函不符，其主张该部分工程价款不应由于西俊享有，但未提交证据证明另有他人施工，故生效判决认定变更签证系于西俊实际施工过程中发包方变更签证增加的工程量符合常理，将因增加工程量产生的360112.86元工程款计入于西俊、胡士军施工总工程款并无不当。3.科兴公司称崔飞借给于西俊的30000元在另案生效判决中被认定为于西俊借支或预领工程款、另案庭审中于西俊也同意抵扣工程款，经查，科兴公司所称生效判决认为该30000元应在于西俊与崔飞建设工程施工合同纠纷案件中解决。崔飞向于西俊出具的该30000元借条中明确标注“用于残联税收”，而科兴公司投标报价汇总表的报价项目中包含税金，因此，科兴公司应优先以周口市残联支付的该部分费用承担税金，不应以该30000元折抵于西俊工程款。（三）关于周口市残联是否欠付科兴公司工程价款。科兴公司称周口市残联下欠225161.79元工程价款，但没有提交充分证据加以证明，其称周口市残联一审时提交的《关于残联康复教育中心大门、幕墙、围墙、院墙内回填土工程预算评审结论》能够证明院内回填土工程款为340265.7元，经查，一审中周口市残联并未提交上述文件，科兴公司主张院内回填土工程款的另一依据《周口市残疾人综合服务中心回填土协议书》系复印件，没有加盖周口市残联公章，周口市残联对该协议书亦不认可，因此，对科兴公司该项主张不予支持。科兴公司所称“周口市残联主张225161.79元欠款全部用于维修”与周口市残联一、二审中的抗辩不符，本院不予采信。（四）关于生效判决是否超出于西俊诉讼请求。经查，于西俊于一审诉讼过程中两次变更诉讼请求，但未对该两次变更诉请的增加部分补缴案件受理费，一审法院就于西俊起诉时的诉请进行审理不存在违法之处，生效判决对此亦有明确表述，故科兴公司主张生效判决超出于西俊诉讼请求的理由不能成立。综上，科兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回科兴建工集团有限公司的再审申请。 审判长  辛季涛 审判员  蒋瑞芳 审判员  李百福 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  伊浩天