广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3773号上诉人（原审原告）：李伟常，男，1961年6月20日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区************。被上诉人（原审被告）：珠海市济生医药连锁有限公司，住所地：广东省珠海市*************，统一社会信用代码：914**********573XL。法定代表人：孟某1。委托诉讼代理人：林秀媚，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北金贵中药饮片有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区**********，统一社会信用代码：914***********283A。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：殷婷，女，系该公司员工。上诉人李伟常因与被上诉人珠海市济生医药连锁有限公司（以下简称济生医药公司）、湖北金贵中药饮片有限公司（以下简称湖北金贵公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初5130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟常上诉请求：1.撤销一审判决；2.济生医药公司返还李伟常购货本金2826元并支付十倍赔偿金28260元，合计31086元；3.济生医药公司、湖北金贵公司承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、涉案11盒燕窝外包装盒上标称“符号，九州天润外文”与商标注册证注“九州天润”标识不一致。且11盒实物燕窝，没厂家签章担保的产品质量合格证明。因此，该11盒案涉燕窝是假货，违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第一项。1.济生医药公司、湖北金贵公司对其销售提供的11盒案涉燕窝进行夸大用途，虚构治疗功效，欺骗、误导李伟常购买的行为，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八、十七条的规定。《中华人民共和国药典》与食品和药品物品名单中并未将燕窝列入药品中药饮片名次，非药品非中药饮片；违反了中国药典名录和《中华人民共和国药品管理法》第四十四条、第九十八条,《中华人民共和国食品安全法》第七十一至七十九条。2.湖北金贵公司提交的材料不符合证据标准形式。其一，非真实性：输出国马来西亚的入境货物检验检疫证明以及海关进口货物报关单、原产地证书、卫生证书、兽医卫生证书等材料均是复印件。其二，非合法性：上述入境货物检疫证明盖有“中华人民共和国首都机场海关检验检疫专用章”以及“中国医药对外贸易有限公司”“湖北金中药饮片有限公司”“广州天一马燕食品有限公司”公章，但并非法定检验机构入境货物口岸“中华人民共和国首都机场检验检疫局检验检疫专用章”的印章印证佐证且海关进口货物报关单栏目无海关签章。提交的原产地证书、卫生证书、兽医卫生证书等外文书证必须附有中文译文，但济生医药公司、湖北金贵公司并未附有中文译文，且无法洞见检材检验合格结论内容，违反民事诉讼法第七十条第二款及食品安全法第九十二条。3.湖北金贵公司提交的“湖北金贵公司药品检验报告书”是非法的。报告书检材燕窝并非药品中药材中药饮片，退一步即使是药品：中药材中药饮片,湖北金贵公司并非第三方法定药品检验机构。湖北金贵公司违反了产品质量法第三十四条，食品安全法第五十三条，药品管理法第五十六条以及相关法律法规规定。二、一审判决认定事实错误。一审法院未谨慎细致按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。针对一审判决书第9、10错误认定事实，李伟常认为，湖北金贵公司提交的广州天一马燕食品有限公司与中国医药对外贸易有限公司之间的《国内销售合同》《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》、增值税发票，《广州天一马燕产品收货清单》，货物报关单，入境货物检验检疫证明等材料，未形成环环相扣的勾连闭环。原料产地来源不正，湖北金贵公司称其原料通过合法渠道采购涉案燕窝产品不可采信。三、关键证据链条未形成闭环。济生医药公司销售提供的11盒涉案燕窝与湖北金贵公司之间,涉及货物无供收合法买卖勾连闭环关系。济生医药公司提交与广东九州通公司供货发票等材料,只能说明与广东九州通公司形成买卖关系。但珠海市济生公司广东九州通公司与湖北金贵公司无必然联系，没法印证与湖北金贵公司形成产供销闭环链条，违反了产品质量法第三十三条,食品安全法第五十三条,药品管理法第五十六条。综上,济生医药公司终极销售供给李伟常的11盒案涉燕窝是违法的,不符合产品食品安全标准，应当承担在案侵权责任纠纷的产品质量全部责任。济生医药公司辩称，与一审意见一致，济生医药公司按照药品管理法在合法的企业购进合法的品种，济生医药公司在一审时已经提供过合法企业的相关证照、购进发票、资质材料。湖北金贵公司辩称，与一审意见一致，涉案燕窝的来源合法并经过检验检疫合格，同时涉案燕窝的购进渠道合法，与供应商有合法的购进发票、合同且验收合格，李伟常也支付了合理的对价。根据药品管理法第四十四条第二款的规定，涉案燕窝如果是在中国药典里面没有对要中药饮片燕窝炮制规范进行规定的话，可以适用我国大多数地方对燕窝作为中药饮片的规范性规定，所以金贵公司按照GMP中药生产中药饮片流程的要求，燕窝原料按照生产程序进行炮制净制生产，包装不存在违法、违规操作行为，因为饮片符合饮片质量标准，所以一审法院查明事实清楚，适用法律正确。依法驳回李伟常的上诉请求，维持原判。李伟常向一审法院起诉请求：1.济生医药公司返还李伟常购货本金2826元，支付李伟常十倍赔偿金28260元，合计31086元；2.湖北金贵公司承担上述连带责任，并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月2日09:40，李伟常在济生医药公司柠溪宏大分店购买湖北金贵公司生产的“九州天润”牌燕窝1盒，另购买其他药品若干，共花费427.7元，其中购买燕窝1盒花费306元。2020年4月24日10:34，李伟常再次在济生医药公司柠溪宏大分店购买以上同品类的燕窝4盒，共花费1008元。2020年4月25日11:29，李伟常在济生医药公司吉大分店购买同品类燕窝3盒，共花费756元。2020年4月26日10:12，李伟常在济生医药公司柠溪宏大分店再次购买同品类燕窝3盒，共花费756元。根据李伟常举证的商品照片显示，涉案燕窝外包装商标为“九州天润”，[品名]燕窝；[功能与主治]养阴润燥，益气补中，用于虚损，痨瘵，咳嗽痰喘，咯血，吐血，久痢，久疟，噎嗝反胃；[用法用量]3-9g,另炖服，或入膏剂；[生产商]湖北金贵中药饮片有限公司；[规格]6g；[产地]马来西亚；[质量标准]《湖北省中药材质量标准》2018年版。李伟常称购买上述燕窝产品后，经查询发现涉案产品无注册商标，不符合食品安全国家标准规定及违反法律法规，故认为案涉燕窝存在安全隐患，其购买后并未食用过。湖北金贵公司提交了收货人为中国医药对外贸易有限公司、品名“白燕窝（燕盏）”、入境日期是2019年10月26日、输出国为马来西亚的入境货物检验检疫证明以及海关进口货物报关单，以及原产地证书、卫生证书、兽医卫生证书等材料复印件，上述复印件上均盖有广州天一马燕食品有限公司的公章。湖北金贵公司称，其从广州天一马燕食品有限公司采购涉案燕窝，根据《湖北省中药饮片炮制规范（2018年版）》的标准对燕窝进行炮制后包装出售，并提交了其公司向广州天一马燕食品有限公司采购涉案燕窝的送货单及货物发票，送货单显示发货时间为2019年11月24日，以及广州天一马燕食品有限公司与中国医药对外贸易有限公司之间的《国内销售合同》《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》、增值税发票、《广州天一马燕产品收货单》及《说明函》。湖北金贵公司还称，广州天一马燕食品有限公司是其上游供应商，货物报关单、入境货物检验检疫证明等材料均是广州天一马燕食品有限公司向其提供，广州天一马燕食品有限公司提供了与其上游公司中国医药对外贸易有限公司的购销合同等材料，以上均能反映湖北金贵公司是通过合法渠道采购涉案的燕窝产品。一审法院认为，李伟常主张在济生医药公司旗下门店购买燕窝，共支付货款2826元，有济生医药公司销售门店开具的销售单及发票为证，一审法院予以采信。李伟常与济生医药公司之间形成买卖合同关系。本案的争议焦点在于：1.湖北金贵公司按照中药饮片标准炮制燕窝是否违反法律规定；2.涉案燕窝是否属于合法进口产品；3.济生医药公司、湖北金贵公司应否承担退货及十倍赔偿的责任。首先，关于湖北金贵公司按照中药饮片标准炮制燕窝是否违反法律规定的问题。李伟常主张燕窝属于食品，但是湖北金贵公司却在案涉燕窝产品的外包装上注明“主治及功效”，作为药品销售，湖北金贵公司此举不符合法律规定。对此，湖北金贵公司辩称燕窝属于中药饮片，我国部分省市制定的中药饮片炮制规范中对燕窝的炮制标准进行了规定，其根据《湖北省中药饮片炮制规范》（2018版）的规定对燕窝进行炮制符合法律法规的规定。对此，一审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》第四十四条第二款的规定，“中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。”也即，根据前述法律规定，对于部分国家没有制定标准的中药饮片，法律规定可以由省级主管部门制定标准。湖北金贵公司主张其根据《湖北省中药饮片炮制规范》按照中药饮片的炮制标准对燕窝进行炮制，并未违反法律法规的规定。其次，关于李伟常主张涉案燕窝来源不合法的问题，湖北金贵公司对其采购涉案燕窝的渠道进行了举证，从其的陈述及举证来看，涉案燕窝由中国医药对外贸易有限公司进口至国内，广州天一马燕食品有限公司从中国医药对外贸易有限公司处采购后再销售给湖北金贵公司，购销渠道完整，且有相应的进口检验检疫卫生证书及对应的海关进口货物报关单，部分证据虽然未能提供原件，但是湖北金贵公司仅是购销链条的一个环节，其解释称原件由上游购销方保管难以取得符合实际情况，予以采信，李伟常的主张没有依据，一审法院不予采纳。第三，关于济生医药公司、湖北金贵公司应否退货及承担十倍赔偿责任的问题。如上所述，湖北金贵公司按照《湖北省中药饮片炮制规范》的规定对燕窝进行炮制后包装出售，不违反法律法规的规定。但是，从中国传统观念来看，民众普遍接受燕窝作为滋补类食品而非药品，李伟常主张其购买涉案燕窝后因对包装上载明的燕窝“主治及功效”存疑，未予食用，且经济生医药公司、湖北金贵公司当庭核验，李伟常所购买的十一盒燕窝包装完整，并无损耗，其主张退货退款，一审法院予以支持，由济生医药公司接受李伟常的退货，并向李伟常返还货款。关于李伟常主张十倍赔偿的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。本案中，湖北金贵公司已经举证证明其资质合法，所采购的燕窝亦属合法进口商品，其按照《湖北省中药饮片炮制规范》的规定以中药饮片的标准对燕窝进行炮制后包装出售，虽然李伟常、湖北金贵公司对于燕窝是否属于中药饮片存在争议，但是食品安全标准与食品安全并非同一概念。食品安全的基本要求是食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或慢性危害。本案中，李伟常并未对涉案燕窝的食品安全提出异议，也没有提交证据证明涉案燕窝存在食品安全问题，其在购买后亦未食用，据此，一审法院认为，李伟常主张按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之规定要求被告赔偿十倍价款依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国药品管理法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、济生医药公司于判决发生法律效力之日起十日内向李伟常返还货款2826元，李伟常向济生医药公司退还购买的十一盒燕窝；二、驳回李伟常的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费578元，由李伟常负担526元，济生医药公司、湖北金贵公司负担52元。二审期间，李伟常提交：1.中华人民共和国药典辅助说明2010年版，拟证明燕窝未录入名次，非中药饮片，既是食品又是药品的物品名单，可用于保健食品的名单。2.中国药典（一至四部）主要内容，拟证明中药和中药饮片目录中没有燕窝，所以燕窝不是中药或者中药饮片。3.金贵大枣（新疆灰枣）200g一袋及金贵大枣（新疆灰枣）正反照片一张，大枣是中药饮片，质量标准中国药典，拟证明燕窝非中药饮片。济生医药公司质证称，李伟常提交的4份证据与本案无关。湖北金贵公司质证称，证据1、2真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的不予认可。证据3与本案无关，不予质证。湖北金贵公司提交：药品生产许可证（副本），一审提交的是2015年的旧证，旧证已经到期，二审提交的是2020年11月24日颁发的新证，拟证明金贵公司有合法合规的药品生产、经营、检验资质。李伟常质证称，无原件核对，对真实性不认可，对合法性无异议，对关联性有异议，因为涉案燕窝不是中药饮片。济生医药公司质证称，对真实性、合法性、关联性予以认可。经审查，李伟常提交的证据1、2不属于新证据，提交的证据3金贵大枣（新疆灰枣）200g一袋及正反相片与本案无关，本院不予采纳。湖北金贵公司提交的药品生产许可证（副本）与本案具有一定的关联性，本院将结合全案事实和证据予以综合认定。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，李伟常上诉请求济生医药公司返还其购货本金2826元并支付十倍赔偿金28260元，一审已判决济生医药公司向李伟常返还货款2826元，湖北金贵公司、济生医药公司均未提起上诉，应视为服判，李伟常在上诉中提出该项请求已无必要，本院不再审处。本案争议焦点为李伟常主张的十倍赔偿金是否成立。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”根据上述规定，李伟常主张的十倍赔偿金是否成立的关键在于案涉燕窝是否存在不符合食品安全标准的问题。首先，湖北金贵公司主张本案所涉之燕窝属于经过净制之后的中药饮片。根据《中华人民共和国药典》（2015年版）的规定，饮片是指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品，药材凡经净制、切制或者炮炙等处理后，均称为‘饮片’。《中华人民共和国药品管理法》第四十四条第二款规定：“中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制……不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制的，不得出厂、销售。”湖北金贵公司主张其根据《湖北省中药饮片炮制规范》按照中药饮片的炮制标准对燕窝进行炮制，并提供《药品生产许可证》证明其的生产范围为中药饮片。虽然燕窝未在《中华人民共和国药典》收录的饮片名目中，但湖北金贵公司的主张未违反法律法规的规定。其次，湖北金贵公司对其采购涉案燕窝的渠道进行了举证，从其提交的证据及陈述来看，涉案燕窝由中国医药对外贸易有限公司进口至国内，广州天一马燕食品有限公司从中国医药对外贸易有限公司处采购后再销售给湖北金贵公司，购销渠道完整，且有相应的进口检验检疫卫生证书及对应的海关进口货物报关单，部分证据虽然未能提供原件，基于湖北金贵公司仅是购销链条的一个环节，其解释称原件由上游购销方保管难以取得符合实际情况。李伟常虽对湖北金贵公司的证据不予确认，但并没有提交足以推翻的相反证据。而且案涉燕窝的来源与该产品是否符合食品安全标准之间不具有关联性，湖北金贵公司提供药品检验报告书证明案涉燕窝符合标准规定，李伟常也未提供其他证据证明案涉燕窝具有不符合食品安全的情形。最后，李伟常主张其未食用案涉燕窝，也未举证证明其在济生医药公司购买案涉燕窝后受到了损害及由此造成的损害事实，李伟常在上诉中提及的商标、标识等其他意见与其主张的十倍赔偿金无直接关联。故本案不具有产品生产者或销售者承担价款十倍赔偿的构成要件。在李伟常既没有证据证明案涉燕窝不符合食品安全标准，也没有提交证据证明其因此受到损害的情况下，其要求赔偿十倍货款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人李伟常的上诉请求理据不足，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费506元，由李伟常负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈园园