山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终702号   上诉人（原审原告）：永安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市长治路**瑞杰科技中心****。   负责人：任汉泽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张云辰，山西东奥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁艳，山西东奥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西，住所地山西省示范区新化路**>   法定代表人：耿鹏鹏，该公司董事长。   委托诉讼代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西和瑞电力科学技术研究院股份有限公司，住所地山西，住所地山西省综改示范区太原学府园区发展路**中绿大厦**>   法定代表人：杨瑞褒，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜某，女，1975年7月16日出生，汉族，系该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：山西恒通建设工程监理有限公司，住所地山西省，住所地山西省吕梁市离石区吕梁市电业局供应公司**   法定代表人：李小飞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：南某，男，1972年6月25日出生，汉族，系该公司职工。   上诉人永安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称永安财险山西分公司）因与被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称工业设备公司）、山西和瑞电力科学技术研究院股份有限公司（以下简称电力技术公司）、山西恒通建设工程监理有限公司（以下简称恒通监理公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永安财险山西分公司的委托诉讼代理人张云辰、梁艳，被上诉人工业设备公司的委托诉讼代理人董秀川，被上诉人电力技术公司的委托诉讼代理人杜某，被上诉人恒通监理公司的委托诉讼代理人南某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   永安财险山西分公司上诉请求：1.依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第174号民事判决书，并查明事实后依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院遗漏查明本案所涉火灾事故造成损失的情况。在上诉人提供的证据《保险公估终期报告》（以下简称公估报告）中，已就被保险人柳林县森泽煤铝有限责任公司（以下简称森泽煤铝公司）所遭受的损失进行了评估。公估报告是上诉人赔付的基础依据，也是保险业中普遍认可的损失赔偿标准。原审法院不仅未就公估报告的效力进行认定，对公估报告结论也未于采纳，从而认为上诉人的赔偿缺乏依据，进而错误地判决上诉人败诉。（二）原审法院在已经认定三被上诉人对火灾事故负有直接责任、主要责任，且上诉人与被保险人森泽煤铝公司协商预赔付事实成立的情况下，仍然认定上诉人预赔付7897100元缺乏依据，并由此驳回上诉人诉请，明显错误。原审已认定本案所涉火灾事故的事故责任为“省安装八公司负事故直接责任；技术公司负事故直接责任；监理公司负事故主要责任；……”。火灾事故的发生势必会导致被保险人森泽煤铝公司所保财产遭受损失，且因三被上诉人对火灾事故均负有责任，故三被上诉人对森泽煤铝公司所遭受的损失负有赔偿责任。上诉人经与被保险人森泽煤铝公司协商后预赔付7897100元后，取得了该预赔付部分保险标的的一切权利及可得补偿的权利，即上诉人通过预赔付这一行为取得了森泽煤铝公司对三被上诉人索赔的权利，故上诉人有权向三被上诉人提出追偿。原审法院认定上诉人无法证明赔付7897100元的事实依据存在明显错误。退一步讲，即使如原审法院所述“永安财险提供的证据不足以证明森泽煤铝公司的具体财产损失数额”，但在三被上诉人对火灾事故负有事故责任属实，且上诉人预赔付7897100元属实的情况下，法院仍应依据各方事故责任确定三被上诉人在事故中应当承担的赔偿数额，而非单纯地因上诉人未能主张各公司所负责任，从而径行认定上诉人败诉。（三）原审法院认定上诉人主张侵权责任缺乏依据，存在明显错误。《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”所谓代位行使，即保险人有权对第三人主张被保险人所有的请求赔偿的权利，该权利并不区分赔偿基于违约责任或是侵权责任。本案中，上诉人通过向被保险人森泽煤铝公司进行预赔付的方式，取得了被保险人对三被上诉人的求偿权。而本案三被上诉人的行为实际构成了对被保险人合同违约和侵权的责任竞合：一方面，三被上诉人未按照合同的约定进行安全施工、安全调试和监管责任，构成合同违约；同时，三被上诉人的违约行为导致了火灾事故的发生，从而构成侵权责任。上诉人作为保险人行使代位权时，有权就责任竞合中的任一责任要求进行赔偿，故上诉人在诉讼中主张侵权责任有事实根据及法律依据。原审法院片面地割裂了合同违约和侵权行为两种责任，从而盲目判决被上诉人的主张缺乏事实与法律依据，属明显错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查清本案事实，正确使用法律，依法撤销原审法院的判决，查明事实后并依法发回重审或改判。   工业设备公司辩称：1.本案所涉火灾事故造成的损失不确定，而且不属于本案查明的范围。虽然上诉人向被保险人预赔付7897100元，但山西省吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第71号民事判决书未生效，山西省高级人民法院（2015）晋民终字第206号民事裁定书也未确认被保险人森泽煤铝公司的损失数额，根据《中华人民共和国消防法》第五十一条“消防救援机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查火灾原因，统计火灾损失。火灾扑灭后，发生火灾的单位和相关人员应当按照消防救援机构的要求保护现场，接受事故调查，如实提供与火灾有关的情况。……”之规定，火灾事故造成的损失，只能由消防机构进行认定，保险公估公司单方作出的报告不能取代应由消防机构作出的火灾损失认定，故公估报告不能作为认定本案事实的依据。2.被上诉人对案涉火灾的发生没有过错，不构成侵权，也不违反合同。火灾事故认定书未查明火灾原因，山西省吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第71号民事判决书未生效，山西省高级人民法院（2015）晋民终字第206号民事裁定书也未认定被上诉人对火灾事故负有责任或存在过错，被上诉人与森泽煤铝公司达成的和解协议明确约定无法明确事故的责任方，故被上诉人对火灾事故的发生不存在过错，不构成侵权，没有责任。综上，在案涉火灾事故的损失不明确，且被上诉人对火灾事故无过错的前提下，上诉人预赔付森泽煤铝公司的款项，是上诉人应当按照保险合同条款承担的保险责任，上诉人不享有对第三人请求赔偿的权利，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   电力技术公司辩称，三被上诉人不存在违约行为或者侵权行为。电力科技公司与森泽煤铝公司之间系合同关系，且按照合同约定履行合同义务。2012年9月29日火灾发生以后，经过火灾事故责任认定书，以及后来的鉴定，截止目前仍然无法确定事故责任方。山西省吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第71号民事判决书未生效，不能以此来确定我们有违约和侵权行为。对于赔付金额存在异议，需对保险合同以及保险范围进行核对，才能证明所赔付损失的具体金额。   恒通监理公司辩称，无证据证明恒通监理公司对本次火灾事故存在责任，也无证据证明保险赔付金额与恒通监理公司之间存有关系，请依法维持一审判决。   永安财险山西分公司向一审法院起诉请求：1.判令工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司赔偿永安财险山西分公司7897100元；2.本案诉讼费由工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司承担。   一审法院认定事实：2010年5月30日，森泽煤铝公司与恒通监理公司签订60万吨/年阻燃剂技改扩建项目、余热处理发电厂、综合楼及职工宿舍楼建设工程委托监理合同，合同对监理范围及工作内容、违约责任等进行了约定。森泽煤铝公司于2010年7月20日与工业设备公司签订柳林县森泽煤铝有限责任公司的余热利用电厂锅炉、机组建设工程合同，合同对质量标准、实现目标、安全生产管理目标、事故责任、调试等事项进行约定。之后，设备公司开始施工。2011年8月27日森泽煤铝公司与电力技术公司签订锅炉机组分系统和整套启动调试工程合同，合同对工作内容、合同价款、期限、验收办法等事项进行了约定。2011年12月4日，在各参加单位协商的基础上，森泽煤铝公司成立了森泽煤铝有限责任公司余热电厂机组试运指挥部。2012年9月29日凌晨2时47分许，森泽煤铝公司调试案涉电机组时发生火灾事故，导致余热电厂厂房、设备、集中控制室等财务严重损毁。柳林县公安消防大队于2012年10月11日作出柳公消火认字（2012）第3号火灾事故认定书，认定起火原因排除人为放火造成火灾的可能，无法排除1#汽轮机储油泵出口处法兰破裂，导致高压32#透平油喷溅，遇高温蒸汽管道后发生爆燃所致。山西省吕梁市柳林县安全生产监督管理局于2012年12月4日作出关于柳林县森泽煤铝有限责任公司“9.29”余热电厂火灾事故调查处理报告，认定事故发生的直接原因是1#汽轮机储油泵出口处法兰破裂，导致高压32#透平油喷溅，遇高温蒸汽管道后发生爆燃；事故发生的间接原因包括省安装八公司在未经建设方、施工方、监理方单项交工验收及安装人员不在现场的情况下允许电力技术公司进行联合调试；电力技术公司在调试过程中未落实安全责任，未对单项验收结果确认，未制定安全防患措施，安装人员不在现场的情况下进行联合调试；恒通监理公司明知余热电厂未经单项验收而组织联合调试未采取强制措施制止，且在调试过程中未要求管路进行热紧；森泽煤铝公司明知单项验收而进行联合调试，森泽煤铝公司电厂调试领导组安全意识淡薄，在联合调试前未制定严密的调试方案，联合调试机构不健全，制度不完善、责任不明确，未严格落实每一道程序，在调试过程中组织不力，联合调试过程中部分岗位存在脱岗，联合调试时现场安全管理措施不力。事故责任认定为：省安装八公司负事故直接责任；电力技术公司负事故直接责任；恒通监理公司负事故主要责任；森泽煤铝公司负事故重要责任。   森泽煤铝公司于2012年7月31日在永安财险吕梁市中心支公司投有财产综合保险，保险标的包括房屋建筑、在建工程及其他，保险金额为21亿元整，保险期间为2012年8月1日零时起至2013年7月31日24时止。事故发生在保险期间内。案涉火灾事故发生后，永安财险山西分公司经与森泽煤铝公司协商，分别于2013年11月11日、14日共计预赔付森泽煤铝公司7897100元。森泽煤铝公司于2013年12月17日，向永安财险山西分公司出具权益转让书，将其对已取得赔偿款部分的保险标的的一切权利及可得补偿的权利转让给永安财险山西分公司。   森泽煤铝公司于2013年11月3日向山西省吕梁市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司就案涉火灾给森泽煤铝公司造成的损失承担赔偿责任。吕梁市中级人民法院于2014年12月28日作出（2013）吕民一初字第71号民事判决。判后，森泽煤铝公司、工业设备公司、电力技术公司不服该判决，向山西省高级人民法院提起上诉，并于2015年10月13日作出（2015）晋民终字第206号民事裁定，以认定事实不清，最主要是缺乏支持森泽煤铝公司损失的法律依据为由，将该案发回山西省吕梁市中级人民法院重审。该案发回重审后，森泽煤铝公司与工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司分别达成和解协议，基于无法认定事故责任人，由工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司分别给予森泽煤铝公司经济补偿，森泽煤铝公司继而撤回对工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司的起诉。   以上事实有柳林县安监局调查报告、火灾事故认定书、保险单、保险条款、付款凭证、权益转让书、山西省吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第71号民事判决书、山西省高级人民法院（2015）晋民终字第206号民事裁定书、建设工程施工合同、公估报告、和解协议、山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕民一初字第148号民事裁定在案为佐。   一审法院经审理认为，本案代位求偿权的基础应为森泽煤铝公司遭受保险事故造成损失，永安财险山西分公司实际向森泽煤铝公司所遭受的损失进行理赔，工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司应对该部分损失承担赔偿责任。基于此，本案的争议焦点为：1.森泽煤铝公司因本案火灾所遭受的损失数额；2.工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司应否对森泽煤铝公司在案涉火灾中所遭受的损失承担赔偿责任及赔偿数额。   《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   关于森泽煤铝公司因本案火灾所遭受损失数额的问题。一审法院认为，永安财险山西分公司基于其向森泽煤铝公司履行了7897100元理赔责任，取得代位求偿权，进而向工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司进行追偿。森泽煤铝公司的余热电厂发生火灾，客观上对其造成损失，但山西省吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第71号民事判决尚未生效、山西省高级人民法院（2015）晋民终字第206号民事裁定未确认森泽煤铝公司的损失数额，而永安财险山西分公司提供的证据不足以证明森泽煤铝公司的具体财产损失数额，亦无法证明其赔付7897100元的事实依据，应承担举证不能的法律责任。该院无法认定森泽煤铝公司的具体财产损失数额及前述7897100元赔付之合理性。   关于工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司应否对森泽煤铝公司的损失承担赔偿责任的问题。一审法院认为，案涉火灾事故经柳林县公安消防大队认定，起火原因排除人为放火造成火灾的可能，无法排除1#汽轮机储油泵出口处法兰破裂，导致高压32#透平油喷溅，遇高温蒸汽管道后发生爆燃所致。灾害的成因包括厂房内可燃物多、火灾荷载大，加之起火时风大、火灾迅速向四周蔓延；厂房内员工扑救火灾能力差，初期火灾未能得到有效控制，导致火灾的蔓延扩大。山西省柳林县安全生产监督管理局所作事故调查处理报告认为本起事故是一起因管理混乱、组织不力，建设方、施工方、监理方、调试方明知余热电厂未经单项验收，在不具备调试条件的情况下违规进行联合调试，导致余热电厂发生火灾的较大安全生产事故。而森泽煤铝公司与工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司达成和解协议明确约定无法明确事故责任方。永安财险山西分公司提交的证据不足以认定案涉火灾发生原因及工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司应对森泽煤铝公司遭受的损失承担赔偿责任。同时，永安财险山西分公司主张工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司对森泽煤铝公司构成侵权，进而应承担侵权赔偿责任。本案中，森泽煤铝公司与工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司之间为合同关系，永安财险山西分公司主张侵权责任缺乏事实与法律依据。   即使工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司应对森泽煤铝公司在案涉火灾中所遭受的损失承担相应责任，但永安财险山西分公司对森泽煤铝公司赔付7897100元系森泽煤铝公司因本案事故遭受的合理损失，因永安财险山西分公司基于其与森泽煤铝公司之间的保险合同关系，对森泽煤铝公司在本案事故中应负责任承担相应理赔责任。森泽煤铝公司作为余热电厂的所有人，对其损失的造成存在重大过错，应承担重要责任，而永安财险山西分公司自认该7897100元系预赔付，其在本案保险事故中尚未理赔完毕。永安财险山西分公司提交的证据亦不足以证明其赔付森泽煤铝公司的该7897100元属于应由工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司应承担部分，或属于永安财产保险基于保险合同的理赔责任部分，故其追偿请求缺乏事实与法律依据，该院依法不予支持。一审法院判决：驳回原告永安财产保险股份有限公司山西分公司的诉讼请求。案件受理费67080元，由原告永安财产保险股份有限公司山西分公司负担。   本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”之规定可知：第一，保险人行使的是“被保险人对第三者请求赔偿的权利”，即保险人代位求偿权本质并非债权，而是一种债权的请求权，是根据法律规定保险人代替被保险人向造成保险标的的损害第三者以自己的名义行使债权的请求权，该债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而是被保险人对第三人的债权。故对于保险人代位求偿权纠纷中保险人已先行赔付被保险人后又向第三者主张权利的，审理的范围应当是被保险人与第三者之间的民事法律关系及责任承担。第二，保险人行使权利应当在“赔偿金额范围内”，但法律并未明确保险人可将其与被保险人之间保险合同所产生的赔偿数额直接向第三者求偿。故保险人提起代位求偿诉讼，当被保险人对损失的发生也负有责任时，被保险人应自行承担的部分不能行使代位求偿权。第三，保险人对第三者行使请求赔偿的权利，应当以被保险人享有相应损失赔偿请求权予以判断。   具体到本案，上诉人在一审时提交了和解协议书三份和山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕民一初字第148号民事裁定书，拟证明三被上诉人与案外人森泽煤铝公司于2016年11月12日期间，先后各自签订和解协议，确认三被上诉人就案涉火灾事故及其他事故自愿向案外人森泽煤铝公司进行赔偿，作为赔偿对价，森泽煤铝公司撤回对三被上诉人的侵权诉讼。三被上诉人质证认可上述协议书的真实性。三份和解协议书均记载：“……2012年9月29日调试过程中发生火灾事故，经有关主管部门进行勘察后，无法确定事故责任人。……”“甲方承诺放弃向乙方主张9.29火灾事故的所有责任及索赔权利。”根据上述事实，因案涉火灾事故责任不明，森泽煤铝公司与工业设备公司、电力技术公司、恒通监理公司已分别自愿达成和解协议，三份和解协议书中森泽煤铝公司明确承诺放弃了向三被上诉人“主张9.29火灾事故的所有责任及索赔权利”，故上诉人永安保险山西分公司行使代位求偿权主张三被上诉人支付其预赔付的7897100万元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。   综上所述，上诉人永安财险山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费67079.7元由永安财产保险股份有限公司山西分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 殷 泽   审判员 魏世军   审判员 王荣平     二〇二〇年十二月十四日   法官助理 郭春林   书记员 刘宇霖