四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川33民终142号上诉人（一审原告、反诉被告）：四川省川能水利电力建设有限公司。住所地：四川省成都市金牛区高新技术产业园区蜀西路******。法定代表人：晋波,执行董事。委托诉讼代理人：蒋樱，四川泊杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一帆，四川泊杰律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：四川九源电力开发有限责任公司。住所地：四川。住所地：四川省九龙县子耳乡法定代表人：徐斌，总经理。委托诉讼代理人：代天俊，男，公司员工。委托诉讼代理人：王倩文，湖南云天律师事务所律师。上诉人四川省川能水利电力建设有限公司（以下简称“川能公司”）因与上诉人四川九源电力开发有限责任公司（以下简称“九源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省九龙县人民法院（2020）川3324民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人川能公司的委托诉讼代理人蒋樱、李一帆，上诉人九源公司的委托诉讼代理人代天俊、王倩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。川能公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决九源公司支付川能公司材料价差、工程变更费用2061575元；3.判决九源公司支付川能公司窝停工损失822750元；4.判决九源公司立即支付川能公司上述两项款项（合计2884325元）的资金占用利息112176元（以2884325元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算的利息为71796元，自2019年8月20日起至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；5.判决驳回九源公司的一审反诉请求；6.判令九源公司承担一审诉讼费、保全费及二审诉讼费等全部费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，川能公司有权在总价包干施工合同外，额外主张材料价差和工程变更费用合计2061575元。川能公司与九源公司于2019年1月24日共同签署了一份《会议纪要》，由川能公司、九源公司双方负责人签字认可，系双方真实意思表示，在民事领域，当事人之间约定应当优先适用。一审的争议点在于《会议纪要》中第5点记载:“最终补偿金额以五凌公司审定为准”，一审法院以《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”为依据，驳回川能公司的诉求，属于对案件事实的误判、对法律的错误适用。二、《施工合同》第四条虽然约定案涉工程于2017年1月开工，2017年6月完成竣工验收，工期六个月。但事实上，该工期根本没有可执行性，仅仅是合同工期，并不是双方实际履约过程中执行的真实工期。依据真实执行的工期计划，川能公司根本不存在逾期完工的情形，无需支付违约金。在实际施工过程中，川能公司把自身实施的这部分工程分批报送开工计划，经过监理审核通过后，监理按照申请分别下达每个分部工程的开工通知。在川能公司提交的分部工程开工申请表中，明确记载了各分部工程的计划工期，其中第一个分部工程开工时间是2017年7月1日，最后一个分部工程开工时间是2018年5月5日，根据计划进度，全部工程完工的时间是2018年9月，川能公司也是按照该计划工期完成的施工，不存在逾期完工的违约行为。三、一审法院受理九源公司对川能公司的反诉合并审理属于错误，应当驳回九源公司的反诉。川能公司对九源公司诉求的是施工合同外的价差和损失，并非是基于施工合同本身来主张工程价款的结算，并不涉及认定工程量的问题，工程尚未完成竣工验收、竣工结算手续的办理。对于九源公司主张的未实施项目以及委托第三方施工所产生的费用，已经跨越到竣工结算中计量认价的专业范畴。九源公司辩称，1.关于川能公司要求支付材料价差的请求，没有事实和法律依据，施工合同约定固定总价，合同第五条第二项载明了合同的价款；2.在合同第六十二条，川能公司以2019年1月24日签订会议纪要为由要求九源公司支付价差没有事实与法律依据；3.五凌公司根据双方的约定对会议纪要进行了审查并作出了答复，双方应当遵照执行；4.双方签订了施工合同，应当按照约定的工期执行；5.九源公司根据整个合同的要求提出的反诉，川能公司的起诉也是根据合同以及结算提出的，因此本诉和反诉具有关联性，应当一并审理。九源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判川能公司支付逾期完工违约金2575000元；2.撤销一审判决第三项，依法改判川能公司支付未实施项目的工程款及九源公司委托第三方施工所产生的费用共计508942.14元；3.依法判令川能公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于川能公司逾期完工的具体时间认定不清，川能公司应当根据合同约定承担自2017年7月1日起至首次并网试运行之日的逾期完工违约责任。二、一审判决中已明确被上诉人仍有部分项目未实施，对应工程款金额为258942.14元，一审法院认为“此款应当在双方结算时进行扣除”，但在双方仅剩工程款745298.34元(扣除716933.7元质保金后，余款为28364.64元)未完成结算的情况下，直接进行扣除的条件已实际无法满足。三、一审判决中已明确川能公司负有完成麻窝水电站送出工程环境保护及水土保持验收技术评估服务项目的义务，由于该项目属于水电站竣工验收中必须完成的专项验收项目，在川能公司一直未予完成的情况下，九源公司不得不自行委托第三方实施。为此，九源公司已提交了与第三方签订的服务合同及付款凭证，并根据前述合同约定向川能公司主张了因麻窝水电站送出工程环境保护及水土保持验收技术评估服务项目所产生的对应费用，川能公司应当支付该笔费用。四、九源公司有权要求川能公司支付实际未实施项目的工程款及九源公司委托第三方施工所产生的费用共计508942.14元。川能公司辩称，1.双方的施工合同第四条虽然约定了开工时间、竣工时间和工期，但事实上，该约定工期根本没有可执行性，也不是双方实际履约过程中执行的真实工期，根据实际执行的工期计划，川能公司根本不存在逾期完工的情形。2.川能公司一审的诉讼请求系主张施工合同外的差价和开工前的损失，并非基于施工合同主张结算工程价款，工程并未完成竣工验收和结算手续，九源公司的反诉请求超出了本诉的法律关系，并且九源公司主张的其委托第三方开展的服务并不属于川能公司的施工范围，不应在川能公司的任何一笔款项中扣除。3.九源公司已经于2019年1月30日向川能公司全额退还履约保证金，根据施工合同第九条约定“履约保证金为合同总价的5%，在办理竣工结算时无息退还”，由此可见，川能公司已经完成了工程的全部施工内容，已经具备办理竣工结算的条件，不存在未施工项目，也不存在任何违约行为。川能公司向一审法院起诉请求：1.判令九源公司立即支付川能公司材料差价、工程变更费用2061575元；2.判令九源公司立即支付川能公司窝停工损失822750元；3.判令九源公司立即支付川能公司上述应收款项的资金占用费112176元（以上述两项金额之和为基数，2019年1月25日至2019年8月19日之间按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算利息；2019年8月19日至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；4.判令一审诉讼费、保全费由九源公司承担。九源公司向一审法院反诉请求：1.判令川能公司支付逾期完工违约金2575000元；2.判令川能公司支付未实施项目的工程款以及九源公司委托第三人施工所产生的费用共计1352962.14元；3.判令川能公司承担一审的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月22日，九源公司向川能公司发出《中标通知书》，通知川能公司被确定为中标人。双方于2017年1月20日签订《麻窝水电站110KV送出线路工程施工合同》（合同编号为：NW-201701001）,约定：发包人九源公司，承包人川能公司。合同内容：1.前期工作，所有线路工程永久、临时用地征用及手续办理、林地使用与砍伐、线路走廊附着物清理与补偿、施工水保、环保等部门的协调与专项验收、施工地方关系对外协调、工程验收与线路工程投运、工程竣工验收、竣工资料整理、产权办理与移交等全部项；2.B2包，麻窝水电站110KV送出线路工程。合同工期为2017年1月开工，2017年6月完成竣工验收，总工期为6个月；主要节点工期，合同签订后15天内施工方进场，总工期内完工。合同价格：合同价为7169337元，合同采取固定总价承包方式，合同总价在合同有效期内固定不变。合同价包括完成合同规定的全部工作需要的一切费用、拟获得的利润和税金，并包含了合同规定的全部风险费。合同执行过程中，所发生的任何签证、通知、联系单、会议纪要和其他往来函件等均不得在结算时改变合同价款。合同第三十九条（一）6.承包人未按合同进度计划及时完成合同规定的工程，而又未采取有效措施赶上进度，造成工期延误。（二）3.违约行为导致延误工期，每延误1天，支付5000元违约金。2016年12月19日，川能公司与九源公司达成麻窝水电站110KV送出线路施工合同谈判会议纪要，该会议纪要与前述投标报价书、中标通知书作为施工合同的附件列入。会议纪要中载明具体施工内容为：（1）麻窝水电站110KV送出线路工程......（3）2）负责按照行政主管部门规定，执行水保、环保恢复措施，委托第三方编制水保、环保验收报告，完成水保、环保专项验收，并向九源公司提供主管部门出具的合格验收报告（批复）。（4）除以上项目外，确保110KV送出线路工程建成并正常运行所必须的其他工程项目，包括但不限于：1）负责办理工程开工前国土部门、林业部门有关的国土、林地（永久、临时）审批手续，......。以上项目实施的全部费用已含在相应的合同费用中，且属于固定总价项目。单项工作完成后方可对应据实结算，但结算总额不得超过合同中对应单项费用。若有不足部分由川能公司自行承担。会议纪要的第6条约定，川能公司自愿在合同中标价总价不变的前提下，将一般项目费用由97.65万元调整为157.3505万元，该项合同价上调59.7005万元；施工项目费用由619.2837万元调整为559.5832万元，该项合同价下调59.7005万元。合同签订后至2018年10月期间，工程陆续施工。期间，2018年1月26日，因设计变更，川能公司、九源公司及工程监理单位签字确认增加N1铁塔杆塔钢材6267.5kg，费用为65244.675元。2017年6月9日，川能公司与九源公司及工程监理单位达成施工协调会议纪要，会议纪要记载：5月19日，川能公司现场负责人在提交爆破施工手续文件时，与监理单位人员发生冲突，造成监理人员一人受伤，事件的过错在施工单位。纪要第二条“1、川能公司进场后一直未能正式开工，主要原因是未及时办理占用林地手续、未及时签订临时及永久用地协议、未办理爆破施工手续、项目经理不能到位。”“5、请川能公司及时跟踪林勘手续办理情况，积极开展征地协调事宜，并在6月底之前完成线路所有塔基的征地协调和赔偿协议签订。必须承诺在6月底之前全线动工，12月底之前完成验收，具备投运条件”“6、九龙县政府要求爆破半径300m以内有居民房屋不允许使用火工材料爆破，该线路所有塔基均不满足爆破要求，合同招标文件也明确要求不允许爆破施工。川能公司如果坚持爆破施工须依法办理爆破施工手续，做好居民补偿事宜，将所有爆破手续上报监理，并严格控制爆破参数，因爆破作业所造成的一切后果均由川能公司自行承担。”2017年6月27日川能公司上报开工申请，2017年7月1日监理部签发开工令，工程开始施工。2018年12月28日，线路投入运行。川能公司未实施的合同约定项目：堡坎139立方米计117751.07元、排水沟160米计78059.20元、回填混凝土150立方米计50922元、水保环保验收0.5项、光缆检修设备1个计12209.87元。除水保环保验收外，其余未施工项目均按照合同附件《投标报价书》记载单价计算。九源公司于2018年11月20日与案外人签订《麻窝水电站及送出线路环境保护验收技术评估服务合同》，合同总价为480000元。2018年11月19日，九源公司与案外人签订《麻窝水电站及送出线路水土保持验收技术评估服务合同》，合同总价180000元。两份合同不仅包括案涉工程，还涉及九源公司的其他工程项目。2018年10月9日，九源公司发函要求川能公司进场修复N4、N5、N6铁塔基础。2018年10月11日，川能公司现场负责人签收函件。2019年6月，九源公司与案外人签订《麻窝水电站工程110KV送出线路N4、N5、N6堡坎修复加固项目施工合同》，合同第一条最后一段记载“麻窝水电站工程110KV送出线路N4、N5、N6共3基塔基础因受2018年10月份持续降雨影响，同时由于现场岩质边坡较陡、地质条件较差，导致目前3个基础堡坎整体已呈现失稳状态，发生倒塔的风险较高，现线路设计单已出具塔基加固方案，需及时进行处理。”2019年1月24日，川能公司与九源公司就案涉工程补偿费用相关事宜达成会议纪要，会议纪要就铁塔、钢绞线、基础和护臂钢筋、光纤、光缆等设备材料，工程变更如基础爆破、停电、河锦线测试费与ADSS材料费、增加铁塔设计变更，共计2061575元，并约定最终补偿金额以五凌公司审定为准。五凌公司于2019年5月16日作出《关于麻窝水电站110KV送出线路工程补偿费用的审查意见》，认为河锦线测试费与ADSS材料费属于合同外项目50000元、增加铁塔设计变更费用属于设计变更费用，在满足支付条件的情况下据实支付相关费用。其他补偿费用不符合合同约定，因此不同意支付。2019年5月22日，九源公司依据上述审查意见作出四川九源【2019】3号函《关于麻窝水电站110KV送出工程合同争议有关问题的函》。另查明，2017年8月24日至2018年11月7日期间，九源公司向川能公司支付工程款共计6427038.66元；2019年1月30日，九源公司退还川能公司履约保证金360000元。工程施工结束后，川能公司与九源公司至今未进行竣工验收及结算。川能公司的资质类别及等级为：电力工程施工总承包二级。一审法院认为，双方当事人通过招投标程序签订建设工程施工合同，川能公司具有案涉工程施工的相应资质，双方签订的建设工程施工合同合法有效，对双方当事人具有约束力。双方当事人的争议焦点是：1.双方对工程材料差价、工程变更是否达成一致意见；2.施工过程中的工期延误、停工原因归责于谁。针对工程材料差价、工程变更。川能公司主张双方通过会议纪要对材料差价、设计变更等补偿费用达成一致意见。会议纪要中双方明确约定了对补偿费用的意见以五凌公司的审定意见为准，而五凌公司的审查意见与会议纪要部分内容不一致。川能公司认为九源公司与五凌公司系各自独立的法人，不能以五凌公司的审定意见改变会议纪要的约定。一审法院认为会议纪要是川能公司与九源公司之间就施工合同进行的协商文件，会议纪要中双方对补偿费用形成了初步意见，并同时在纪要中约定，补偿费用的最终金额应以五凌公司的审定意见为准，参与协商的双方代表在纪要中签字确认。该会议纪要应属于双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定。但由于双方在签订会议纪要时，对五凌公司的审定意见尚不明确，因此该约定属于不明确的约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，当事人对合同约定不明的，推定为未变更。因此双方应按照《施工合同》的约定结算工程款。根据审查意见与会议纪要的内容，案涉工程在合同以外存在增加工程项目：河锦线测试费与ADSS材料费50000元、铁塔设计变更费用65000元。新增的工程项目不应包含在合同固定价中。九源公司对两项增加工程的费用无异议，但主张由于双方至今未进行竣工验收，因此上述费用的支付条件尚未成就。川能公司向九源公司提交竣工验收报告，九源公司拒收，但其未提交证据予以证明，故一审法院对九源公司的反驳主张予以采纳，川能公司应在相应的工程验收后，再主张支付上述费用。对川能公司主张的其他材料差价及工程费用，因与合同约定不一致，双方未形成有效的意见对施工合同进行变更，故一审法院不予支持。川能公司主张因国家政策、市场因素等原因造成材料价格上涨，合同约定的价格已严重低于成本价，超出川能公司的合理预期，因此九源公司应当对相应的差价进行补偿。川能公司未提交相应的佐证材料证明案涉工程涉及的国家政策变化，故一审法院对川能公司的上述主张不予采纳。因双方至今未对工程进行结算，因此对川能公司主张的资金占用利息，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。九源公司反诉要求川能公司支付未完成工程项目的工程款。根据双方在庭审中的陈述，川能公司确实存在部分合同项下的工程未完成施工。川能公司主张该部分工程未完工的原因是双方协商一致，九源公司要求不再施工。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系消灭、变更的基本事实承担举证证明责任，川能公司主张合同义务变更，但没有提交证据予以证明，应当承担不利的法律后果。九源公司主张未完成的堡坎、排水沟、回填混凝土、光缆检修设备的费用为258942.14元，该费用是以未完成的工程量、按照双方签订的合同附件《投标报价书》记载的单价予以计算，该主张符合法律规定，应当在合同总价中扣除。由于双方未进行竣工验收、结算，付款条件尚未成就，此款应当在双方结算时进行扣除。九源公司主张未完成的水保、环保验收项目费用250000元。根据双方的合同约定，川能公司负有完成该项目的义务，但合同中并没有该项目的费用单价。九源公司提交的委托案外人实施完成的水保、环保项目中又包含有非案涉工程的项目，无法查明案涉工程项目的具体费用。九源公司主张铁塔修复费用844020元，但根据一审法院查明的事实，铁塔修复的原因系地质条件及设计原因，九源公司未提交充分证据证明川能公司的施工行为与铁塔修复之间具有因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，九源公司对自己的主张未能提供充分证据予以证明，其应承担不利的法律后果，因此一审法院对九源公司主张的水保、环保项目费用及铁塔修复费用不予支持。针对工期延误、停工的原因及责任。川能公司主张由于九源公司林地手续未审批、基础爆破延误、供电不稳、不及时停电等原因造成川能公司窝停工损失。但根据一审法院查明的事实，合同中约定林地手续审批、爆破手续办理均属于川能公司的合同义务，对供电不稳及不及时停电的原因，川能公司仅提供自己制作的施工日志，未提交充分证据证明停工原因、天数及所产生的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，川能公司应当承担不利的法律后果，因此一审法院对川能公司主张窝停工损失的请求不予支持。九源公司反诉主张川能公司未按照合同约定的工期完工，应支付2017年7月1日至2018年11月28日期间的逾期完工违约金2575000元。根据双方签订的施工合同，合同约定工期为2017年1月至6月。双方在2017年6月9日的会议纪要中对合同工期变更为2017年6月底至12月底。对工程竣工时间。川能公司主张工程于2018年7月基本完工，具备运行条件，多次提交竣工验收报告，九源公司拒收。对该主张，川能公司未提交证据进行证明，因此一审法院不予采纳。九源公司主张川能公司2018年12月28日工程投入试运行为竣工时间。而根据监理单位的补充情况说明，本案的工程在2018年9月18日完成现场施工，至今未对工程进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，因本案未进行竣工验收，案涉工程虽于2018年12月28日才投入使用，但根据九源公司提交的监理单位的情况说明，其中已明确记载工程在2018年9月18日完成现场施工。因此本案工程的实际竣工时间应为2018年9月18日。川能公司实际完工时间比约定的期限延迟了261天。川能公司主张工期延长是九源公司以行为方式默认的，否则其可以按照合同的约定行使合同解除权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，川能公司主张工期变更，应承担相应的举证责任，但其没有提交证据予以证明，仅依据九源公司未行使合同解除权就认定九源公司默认延长工期，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。另根据双方在合同中约定工期延误的，每天支付5000元违约金。川能公司应当支付逾期完工的违约金1305000元。对九源公司主张的超出部分的违约金，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、川能公司自一审判决生效之日起十五日内支付九源公司逾期完工违约金1305000元；二、驳回川能公司的诉讼请求；三、驳回九源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30772元，由川能公司负担。反诉案件受理费39381元，由川能公司负担12619元，九源公司负担26762元。二审中，川能公司提交以下新证据：1.分部工程开工申请表及配套的分部工程开工通知，拟证明双方实际未按合同约定工期执行，而是由川能公司提交分部工程开工令，经过监理审核通过后，监理按照申请分别下达每个分部工程的开工通知。申请表中明确记载了各分部工程的计划工期，其中第一个分部工程开工时间是2017年7月1日，最后一个分部工程开工时间是2018年5月5日，根据计划进度，全部工程完工时间是2018年9月。2.九龙县子耳彝族乡政府证明，拟证明：2017年10月3日至2018年1月27日（116天）子耳乡政府至麻窝电站大坝道路修路，导致道路受阻，川能公司施工受阻，影响工期；3.关于要求加强光缆架设施工安全管理端的函（九源工函【2018】37号），拟证明：施工作业的进度受制于各种自然条件，其中气候条件是最为普遍的。2018年8月，恰逢雨季，九源公司发函要求雨天和6级以上大风天气禁止施工作业，因此一旦下雨或者6级以上风的天气，川能公司不能施工，工期自然受到影响。九源公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的均有异议，认为：1.第一份证据是川能公司对自己开工条件的认定，报给监理审核是由川能公司自己的申请开工条件决定的，不能证明合同工期和事实工期有差距，双方签订了合同，就应该按照合同约定执行。2.乡政府的证明仅写了修路导致不能通行，不能直接证明当时不能施工，因为施工人员早已进入现场。3.关于函件，是2018年8月21日发出的，川能公司最后一个分部工程报送时间是2018年5月5日，到8月21日大部分工程应该已经完工，如川能公司认为影响施工，应提交证据，说明什么时候下雨什么时候大风，其在哪里施工等。九源公司提交以下新证据：1.《工作联系函》（中国科学院、水利部山地灾害与环境研究所），2.《麻窝水电站及送出线路保持验收技术评估服务项目费用组成表》，拟证明九源公司委托中国科学院、水利部山地灾害与环境研究所承担麻窝水电站及送出线路保持验收技术评估服务项目，其中“麻窝水电站送出线路工程水保调查及竣工验收技术服务”项目的费用为9万元。3.《工作联系函》（四川省环科院科技咨询有限责任公司），4.《麻窝水电站及送出线路保护验收技术评估服务费用组成表》，拟证明“麻窝水电站送出线路工程水保调查及竣工验收技术服务”项目的费用为16万元。川能公司对上述证据的三性均不予认可，认为这些证据的出具时间是在2020年10月，与九源公司一审提供的合同时间相差几年，呈现的内容已经丧失了真实性和客观性；并且认为这些证据的内容与本案无关，九源公司并未举证证明水保和环保属于《施工合同》中九源公司应当履行的工作内容以及对应的价款是多少，双方签订的合同的工程价款是总价包干，九源公司未举证证明与第三方的价款是否是合同包干价的组成部分，是否超出合同对应价款部分。本院二审查明事实与一审部分一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.九源公司是否应当支付川能公司材料价差、工程变更费用2061575元；2.九源公司是否应当支付川能公司窝停工损失822750元；3.九源公司是否应当支付川能公司相应的资金占用费；4.川能公司是否应当支付九源公司逾期完工违约金2575000元；5.川能公司是否应当支付九源公司未实施项目的工程款及九源公司委托第三方施工所产生的费用共计508942.14元。一、关于九源公司是否应当支付川能公司材料价差、工程变更费用2061575元的问题。川能公司和九源公司2019年1月24日的会议纪要对材料差价、设计变更等补偿费用形成了初步意见，并同时在纪要中约定“5.最终补偿金额以五凌公司审定为准”，参与协商的双方代表在纪要中签字确认。该会议纪要系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应依约履行。会议纪要第五条的约定属于双方对确定材料价差和变更费用所附的条件，双方均应受其约束。一审法院关于“但由于双方在签订会议纪要时，对五凌公司的审定意见尚不明确，因此该约定属于不明确的约定”的认定不当，本院依法予以纠正。五凌公司于2019年5月16日作出的【2019】71号文件《关于麻窝水电站110KV送出线路工程补偿费用的审查意见》中对会议纪要中的材料价差和变更费用逐项作出了审查意见：1.对材料价差补偿问题，认为“无政策依据、也不符合合同约定，不应予以补偿”。2.“基础爆破费用”、“停电费用”的审查结论为：“不应支付该笔费用”。3.关于“河锦线测试费与ADSS材料费”的审查结论为：“属于合同外项目，在满足支付条件的情况下据实支付相关费用。”“川能公司应提交相应的书面材料（包括但不限于与第三方签订的合同、付款凭证等），九源公司在收到相关材料后需核实履行情况及费用支出情况，在川能公司办理完结算手续后据实支付”。4.关于“新增铁塔设计变更”的审查结论为：“属于设计变更费用，在满足支付条件的情况下据实支付相关费用。”“川能公司应提交相应的书面材料，九源公司在收到相关材料后需核实履行情况及费用支出情况，在川能公司办理完结算手续后据实支付”。根据会议纪要的约定双方应当按照五凌公司的审定结果支付相应的费用。即，材料价差费用、基础爆破费用和停电费用均被五凌公司审定为不应支付的费用；河锦线测试费与ADSS材料费和新增铁塔设计变更费用被五凌公司审定为应当支付的费用，但需川能公司提交相应的书面材料，在办理完结算手续后据实支付。现在案涉工程并未完成竣工结算手续，河锦线测试费与ADSS材料费和新增铁塔设计变更费用的支付条件尚未成就，川能公司应当在支付条件成就后再行主张，故本案中川能公司的该项主张不能成立，本院依法不予支持。二、九源公司是否应当支付川能公司窝停工损失822750元的问题。根据《施工合同》第三条“合同内容”约定：“本合同承包人应为完成下述所列的工程项目提供劳力、材料、设备、服务以及实施，主要包括（但不限于）下列工程项目：1.前期工作：所有线路工程永久、临时用地征用及手续办理……”，办理林地审批手续不仅仅是九源公司的义务，川能公司现有证据不能证明林地手续未完成审批、爆破延误等系九源公司的原因导致。且，川能公司主张该项损失的主要证据为《施工日志》和《窝停工损失补偿表》，该两份证据均系其单方制作，并未经过监理方和业主方的认可，不能证明具体的损失。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”川能公司的该项主张不能成立，本院依法不予支持。三、九源公司是否应当支付川能公司相应的资金占用费的问题。因川能公司的上述第一项、第二项主张均不能成立，故资金占用费并无计算基础，故，本院依法不予支持。四、川能公司是否应当支付九源公司逾期完工违约金2575000元的问题。首先，1.虽然《施工合同》第四条“合同工期”约定“合同工期：2017年1月开工，2017年6月完成竣工验收，总工期为6个月；主要节点工期：合同签订后15天内施工方进场，总工期内完工。”但是，2017年6月9日协调会的会议纪要第五点确定“……。必须承诺在6月底之前全线动工，12月底之前完成验收，具备投运条件。”会议有九源发电总厂、监理单位、川能公司和九源公司的相关工作人员参加，会议纪要由九源发电总厂、监理单位、川能公司签字确认。说明九源公司在明知施工过程中出现了工期延误的情况下，并未主张违约责任，而是重新指定了工期，应当视为工期顺延。2.川能公司二审提交的新证据“分部工程开工申请表及配套的分部工程开工通知”，能够证明在具体的施工过程中，川能公司就分部工程分别向监理单位报送开工申请，监理单位审批后就对应的分部工程发出开工通知的事实。施工合同第二十三条（四）“承包人工期延误退场”约定“承包人因管理不善、施工组织不严、承诺的人员或设备不及时到位等使本合同规定的工程工期造成延误，……，推迟15天以上发包人将书面给予严重警告，推迟30天以上发包人有权解除合同，……”，在合同履行过程中，九源公司并未按照上述合同约定提出异议。3.以上1、2两点说明九源公司和川能公司在合同的实际履行过程中，并未执行施工合同约定的工期，而是通过会议纪要、分部工程的开工通知等方式对工期进行了变更。其次，“分部工程开工申请表及配套的分部工程开工通知”中，川能公司提交的第一份开工申请的计划工期为2017年7月1日至2017年11月30日，监理单位确定的该项分部工程的开工时间为2017年7月1日，此开工时间与6月9日会议纪要中确定的动工时间相吻合。川能公司提交的最后一份分部工程开工申请表上记载的计划工期为2018年5月5日至2018年9月5日，监理单位发出的开工通知确定的该项分部工程的开工时间为2018年5月5日。一审法院根据监理单位的说明确定工程完工时间为2018年9月18日，双方均无异议，本院予以确认。故，逾期的期间为2018年9月6日至2018年9月18日，即，工程实际完工时间超过了约定的完工时间13天。最后，从五凌公司的审查意见中看，案涉工程中确实存在一定的合同外项目和设计变更项目，但是根据在案证据无法确定该部分工程的工期。川能公司二审提交的九源工函【2018】37号函件中第三条“雨天和六级以上大风天气禁止施工作业”，能够证明根据九源公司的要求，施工作业在一定程度上会受到天气的影响。九源公司提交的证据不足以证明逾期完工系川能公司单方原因造成，故，九源公司的该项主张不能成立，本院依法不予支持。五、川能公司是否应当支付九源公司未实施项目的工程款及九源公司委托第三方施工所产生的费用共计508942.14元。工程是否存在未施工项目以及若存在未施工项目对应的工程款应为多少等问题，双方应当在完工结算中予以核定，因案涉工程施工结束后，川能公司与九源公司至今未进行完工验收及结算，故，是否存在未施工项目，未施工项目的工程款及九源公司委托第三方施工所产生的费用是否应当支付尚不能确定，以上事项应当在双方结算时予以核定，故，对九源公司的该项主张依法不予支持。综上所述，川能公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；九源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省九龙县人民法院（2020）川3324民初1号民事判决第二项，即“驳回原告（反诉被告）四川省川能水利电力建设有限公司的诉讼请求”；二、撤销四川省九龙县人民法院（2020）川3324民初1号民事判决第一项，第三项；三、驳回四川九源电力开发有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费68995元，由四川省川能水利电力建设有限公司负担43470元，四川九源电力开发有限责任公司负担25525元；二审案件受理费62022元，由四川省川能水利电力建设有限公司负担41212元，四川九源电力开发有限责任公司负担20810元。本判决为终审判决。审判长 吴 杰审判员 韩 义审判员 张莲香二〇二〇年十二月二十二日书记员 张云凤附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。