山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1160号 上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司,住所地阳泉市经济技术开发区广州路****楼**。 负责人：赵晓文，该公司经理。 委托诉讼代理人：王进来，山西新东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛海志，男，1974年12月26日出生，汉族，现住阳泉市平定县。 委托诉讼代理人：张润，山西晋泉律师事务所律师。 上诉人中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司因与被上诉人牛海志劳动争议一案，不服阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司上诉请求：依法撤销阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初1062号民事判决，改判上诉人不承担给付义务。事实和理由：1、不存在违法解除劳动关系的情形，根据单位内部文件“连续三个月保费未达标准，需予以淘汰；连续两个季度KP1考核得分低于70分予以淘汰，全年保费计划达成率低于80％予以淘汰”。上诉人将上述内容通知了被上诉人;2、被上诉人申请仲裁时间已超过法定仲裁时效期间，应依法驳回其诉讼请求；3、上诉人与被上诉人终止劳动关系合法，不应支付经济赔偿金，一审将展业费计入工资收入数额中是错误的，应予纠正；4、上诉人在劳动合同期间届满前合法解除劳动合同，不存在安排年休假的问题，不应支付年休假工资。 牛海志辩称，1、本案劳动仲裁没有超过仲裁时效期间，仲裁时效期间应当从知道或应当知道权利受到侵害之日起算，上诉人给被上诉人送达劳动中止合同通知书的时间是2020年3月24日，被上诉人于2020年4月16日提起劳动仲裁，未超过仲裁时效期间；2、上诉人解除劳动合同无事实和法律依据，属于违法解除，最后一次双方签订劳动合同的期限自2020年2月12日至2021年2月11日，双方履行了40多天，不存在连续三个月不达标、连续两个季度不达标，或者全年不达标，上诉人没有证据证明被上诉人不能胜任工作，没有证据证明对被上诉人进行过劳动培训，故解除劳动合同违法，被上诉人诉请上诉人支付违法解除劳动合同双倍的经济赔偿金于法有据；3、根据我国关于工资总额组成的规定，工资总额的计算应以直接支付给劳动者的劳动报酬为根据，上诉人向被上诉人发放的展业费属于工资的范畴；4、职工没有年休假应当按照日工资300%支付未休假补偿，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，希望驳回上诉，维持原判。 牛海志向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠原告的工资（低于阳泉市最低工资标准的差额部分）1538.46元，并支付赔偿金4615.38元；2、判令被告按照支付原告经济补偿标准53407.5元的二倍向原告支付赔偿金106815元；3、判令被告支付没有安排原告休假的年休假工资报酬14565.60元；4、判令被告支付未与原告依法订立书面劳动合同的二倍工资13860元。 一审法院审理查明：原告于2013年1月到被告处工作，自2015年2月13日起，原告与中煤财产保险股份有限公司山西分公司连续签订劳动合同，最后签订的劳动合同期限为2020年2月12日至2021年2月11日。2020年3月24日，中煤财产保险股份有限公司山西分公司向原告下发《解除劳动合同通知书》，以原告业绩不达标为由决定从2020年3月19日起解除被告的劳动合同，且未付任何经济补偿。后原告至阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告:1、支付所欠低于最低工资标准工资的差额1538.46元,赔偿金4615.38元;2、支付经济赔偿金1461068.15元;3、支付休假工资14565.60元；4、未签订书面劳动合同的双倍工资13860元。2020年6月19日，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳仲裁字（2020）65号仲裁裁决书，要求被告支付原告经济赔偿金78329.81元，未休年假期间的工资654.79元，并驳回了原告其它请求。 上述事实有劳动合同、解除劳动合同通知书、阳劳仲裁字（2020）65号仲裁裁决书以及原、被告当庭陈述等证据在案予以证实。 诉讼中，原告提供以下证据：1、阳劳仲裁字（2020）65号仲裁裁决书复印件一份；2、解除劳动合同通知书复印件一份；3、2013年1月至2013年7月阳泉团队（销售人员）考勤汇总表复印件一份；4、2019年3月至2020年2月跟单展业费表、绩效工资表复印件各一份；5、劳动合同书复印件三份、劳动合同续订书复印件一份；6、中煤财保销售人员工资汇总表、原告工资表复印件各一份；7、原告签保险单的情况复印件一份。被告质证意见为：上述证据均为复印件，证据形式不合法，不能反映真实情况，不予认可。 被告提供以下证据：1、牛海志、宋某某、史某某业绩考核淘汰说明复印件一份；2、低于最低工资标准的理由及依据复印件一份；3、牛海志2019年5月、7月、8月工资表复印件一份；4、原告解除劳动合同前12个月工资表复印件一份；5、中煤财保山西分公司直销渠道管理办法（2019版）复印件一份；6、原告2019年保费收入（不含税）、2020年截至4月保费收入（不含税）表单复印件一份。证明原告业绩收入不达标；7、原告年度KPI考核结果表单复印件一份；8、民事起诉状一份。9、中煤财保发（2017）80号文件一份。证明展业费属于销售费用，应凭票报销不应计算为工资；10、牛海志2019年考核结果、2019年1月-12月工资汇总表、2019年业务清单各一份。证明牛海志业务考核不合格。原告质证意见为：对证据1、2不予认可，应提供其他证据佐证。对证据3无异议。对证据4不予认可，被告计算时间有误。对证据5真实性无异议，但不适应用于本案。对证据6、7、8均不予认可。对证据9可以看出被告支付给原告的按比例提成的展业费、保险费等均属于原告应得的劳动报酬。对证据10不予认可，2019年的考核结果和业务清单与本案不具有关联性，相关报销单、入库单、出库单不具有真实性。 一审法院认为，根据在案证据显示，原告职务为直销渠道拓展型业务主任，薪酬包括固定月薪、自身业务月度绩效、社保福利三部分，根据原告提供的工资表、展业费绩效工资表、保险费等显示，原告2019年5月、7月、8月工资收入均不低于阳泉市1700元的最低工资标准，故对原告要求被告支付低于最低工资标准的差额及加付赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，未提前一个月通知原告，且在解除劳动合同前未对原告进行培训或调整其工作岗位，违反了劳动合同的法定解除条件，属违法解除劳动合同的情形，被告应当按应付经济补偿金的双倍向原告支付经济赔偿金，经济赔偿金为106814元=[85451元（15439.61元+35494.39元+34516.7元）÷12个月×7.5个月×2]。原告2020年2月12日至2021年2月11日劳动合同期间未休年休假，故被告应支付原告未休年假工资1100元=（85451元÷12个月÷21.75天）×（41天÷365天×15天）×200%。被告要求给付未签书面劳动合同双倍工资的请求，已超过申请仲裁的时效，该请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《职工带薪年休假实施办法》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告牛海志违法终止劳动关系的经济赔偿金106814元、未休年假工资1100元，以上共计107914元；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承担，于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供被上诉人2015年、2016年、2017年工资明细各一份，用以证明工资收入不包含展业费。被上诉人质证认为，该证据没有单位公章、无相关制表人签字，对真实性、合法性、关联性不予认可，但可以看出车险（包括展业费）提成在业务员提奖、项目奖金中发放。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，用人单位内部关于淘汰制度的文件违反劳动法规定，不能作为直接解除劳动合同的依据。上诉人在解除劳动合同时未提前一个月通知劳动者，即以业绩考核不达标直接单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。《关于工资总额组成的规定》(国家统计局第1号令)第四条规定，工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。保险业务员跟单展业费系为开展业务必须发生的费用，如交通费、通讯费等，系保险公司对业务员的一种补助，属于上述规定中津贴和补贴范围，应计入工资总额。另，职工有带薪休年假的权利，上诉人违法解除劳动合同，应当支付劳动者当年未休年假的工资报酬。 综上所述，中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担。 审 判 长 李继成 审 判 员 孙丽青 审 判 员 王世明 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 郝学敏 书 记 员 祁文雅