安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖06刑终231号 原公诉机关淮北市相山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张雪晴，曾用名红红，女，1995年2月8日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，无业。住安徽省淮北市相山区。因涉嫌犯伪证罪，于2019年4月24日被淮北市公安局相山分局取保候审，于2020年4月10日被淮北市相山区人民检察院取保候审，同年6月24日被淮北市相山区人民法院决定取保候审，由淮北市公安局相山分局南黎派出所执行取保候审。 辩护人陈允节，安徽淮信律师事务所律师。 淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人张雪晴犯掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于2020年10月20日作出（2020）皖0603刑初255号刑事判决。原审被告人张雪晴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明：2017年9月，王岩（另案处理）在淮北市相山区政府斜对面开设甜乐园动漫城并在动漫城内放置用于赌博用的捕鱼机，王岩因害怕被公安机关查获，伙同姚磊（另案处理）找到张宏涛（另案处理），与张宏涛在其经营的甜乐园动漫城的办公室内签订虚假转让协议，对外宣称该动漫城由张宏涛负责经营。2017年11月，甜乐园动漫城因有赌博设备被淮北市公安局相山分局治安大队查获，张宏涛因涉嫌开设赌场罪被淮北市公安局相山公安分局治安大队取保候审，随后王岩在爵士岛咖啡店里交给张宏涛5000元人民币作为感谢。2019年1月16日，姚磊到张宏涛、张雪晴家中代表王岩承诺如张宏涛被判刑，每个月按5000元给张宏涛补偿，并且当场交给张宏涛、张雪晴10000元补偿金，当日晚，张宏涛与张雪晴商议每月多加1000元。次日，张宏涛电话中与姚磊商议，姚磊同意每月6000元补偿金，同日，张宏涛因开设赌场罪被淮北市相山区人民法院判处拘役五个月，服刑于淮北市看守所。2019年2月20日，张雪晴主动向姚磊索要补偿金，姚磊从王岩处拿到6000元通过微信转给张雪晴。后姚磊和张雪晴共同会见了张宏涛，并经张宏涛同意，由姚磊把剩下的补偿金一次性交给张雪晴，同日在淮北市看守所门口，姚磊拿出王岩提供的14000元补偿金连同其本人提供的20000元补偿金共计34000元一并交给了张雪晴。 2019年4月25日，张雪晴将先后收取的50000元补偿金交由淮北市公安局相山分局暂扣。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实 1.户籍信息、犯罪嫌疑人前科情况核实证明：被告人张雪晴案发时已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。未发现其有违法犯罪记录。 2.刑事判决书证明：2019年12月13日，王岩犯开设赌场罪、妨害作证罪，被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；姚磊犯包庇罪，被本院判处有期徒刑九个月。 2019年1月17日，张宏涛犯开设赌场罪，被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元。2020年9月16日，本院撤销张宏涛上述判决，以张宏涛犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。 3.到案经过证明：2019年4月24日，淮北市公安局相山分局公安民警使用电话通知的方式将被告人张雪晴传唤到案。 4.扣押决定书、扣押清单、安徽省行政事业单位资金往来结算票据证明：2019年4月11公安机关从姚磊处扣押OPPO手机一部。2019年4月25日公安机关从张雪晴处扣押人民币5万元整。同日，淮北市公安局相山分局出具结算票据，载明付款单位为姚磊，收款项目为暂扣款，金额5万元。 5.辨认笔录证明：姚磊辨认出王岩、张宏涛。管某辨认出王岩。 6.微信转账记录、聊天记录截图证明：姚磊微信于2019年2月20日15时20分收“来自王言哥”转账1万元，同日15时22分许转账给张雪晴6000元；同年3月18日13时25分收“来自王言哥”转账1万元。姚磊与张雪晴自1月17日至2月23日的聊天记录提及张宏涛系替王岩顶罪，张雪晴要求生活费的事实。 7.调取证据通知书、淮北市相山区甜乐园动漫城营业执照、基本注册信息查询单、经营者、转让协议，证明：淮北市相山区甜乐园动漫城的注册日期2017年5月23日，经营者为王岩。 王岩与张宏涛签订转让协议，约定王岩将位于淮北市相山区甜乐园动漫城以12万元的价格年体转让给张宏涛。转让的动漫设施清单内包括鱼乐无穷2台。协议落款日期为2017年9月21日。 8.行政处罚决定书，证明：沈慧、宋骏因为赌博提供条件于2017年11月8日被淮北市公安局相山分局作出行政处罚。宋建华因赌博于2017年11月8日被淮北市公安局相山分局作出行政处罚。 9.彩色超声检查报告单，证明：淮北市公安局相山分局在淮北友好妇产医院调取的被告人张雪晴的彩色超声检查报告单，该报告单显示的张雪晴检查的日期为2020年4月26日，报告单显示张雪晴系宫内早孕。 10.证人王某1的证言，主要内容：其绰号“臭毛”，微信号×××。2019年1月份的一天早上其把张宏涛送到相山公安分局的路上他说因为开游戏机室的事情要被收监。2月底或3月初的一天早上，姚磊和其去淮北市看守所探望张宏涛的路上说张宏涛开游戏机室赌博被公安机关抓住了，当天张雪晴也去了，后来在淮北市看守所门口，姚磊给其3.4万元现金让其交给张雪晴，说张宏涛从王岩手上买游戏机室，没干几天就被公安机关抓获了，又被关在看守所，说王岩觉得过意不去，委托姚磊给张雪晴母子一些生活费。张宏涛老婆出来其把现金交给她后其和姚磊就一起开车走了。 11.证人管某的证言，主要内容：甜乐园动漫城的老板是王岩，不是张宏涛。2017年10月的一天下午，王岩跟其说最近举报动漫城开设赌场的报警电话比较多，场子可能要出事，如果出事了就说店老板是张宏涛，把事情都推给张宏涛。过了两三天左右其在甜乐园动漫城后面的一个小排档王岩给其介绍了张宏涛，又过了二十天左右，甜乐园动漫城被公安机关给查封了，其知道后就离开淮北了。到2018年8月份，其到公安机关按照之前王岩教其的话，说场子的老板是张宏涛。 12.证人王某2的证言，主要内容：2017年10月初，其经朋友介绍跟王岩联系到孟山路锦江之星宾馆北边的甜乐园动漫城工作，王岩让其负责看场子、修机器，游戏机室开了大概有一个多月，有5、6个员工，后来王岩给其几人说他把游戏机室转让张宏涛了，还说如果以后有什么事找张宏涛就行了。游戏机室有两台鱼机，可以同时供8个人玩，总共有16个把手，有上分退分功能，退分后找宋骏换钱。 13.罪犯姚磊的供述，主要内容：2017年9月份，王岩在甜乐园动漫城他的办公室给其说他的这个动漫城里有两台捕鱼机，如果被警察查到了是赌博机会出事，跟其商量找人顶包并给这人补偿，王岩还实际控制着动漫城的运营。其联系了张宏涛，其和王岩跟他说他同意了，王岩给张宏涛说了人员的名字、什么时候招聘的之类的，当时没有明确补偿金额。当时张宏涛、王岩和其就在王岩办公室里签了一份假的转让协议，王岩没有给其好处。签协议后大概十几天动漫城出事了，后来治安大队就给张宏涛打电话让他去分局接受询问，第二天张宏涛出来后其、王岩约了地点，王岩拿了几千块钱给了张宏涛。2019年1月16日其猜到要对张宏涛收监宣判，就给王岩商量每个月按5000元给张宏涛补偿，其当天晚上去张宏涛家里张宏涛和他老婆见了面，谈的是如果法院判刑了，一个月给张宏涛补偿5000元，他俩都同意后其就把1万元给他俩了，当时他们对这个钱数都没有异议。第二天张宏涛老婆说要每个月6000元，其和王岩同意。张宏涛被判拘役5个月，后来张雪晴又向其要钱，王岩在2019年2月20日微信给其转了1万元，其当天微信转给张雪晴6000元。又过了一段时间其和张雪晴一起去见的张宏涛，他又说6000元不够，其就问他多少钱管，他不说话，其说一个月一万可管，他说管。从看守所出来之后，其想既然已经给王岩说好了每个月额6000元，不好意思再开口问他要钱，其就自己掏钱给了张雪晴2万元现金，和王岩之前给其的1.4万元放一起一把给长了张雪晴3.4万元。 14.罪犯张宏涛的供述，主要内容：2017年11月份左右，姚磊给其联系，其同意替王岩的游戏机室顶包。后其三人在甜乐园动漫城王岩办公室签了一份假的转让协议，当时没有谈钱的事情，签协议目的就是如果这个动漫城里有用于赌博的捕鱼机一旦被公安机关查，就由其来担这个责任，实际上的经营者王岩就没事了。过了几天，其和王岩到相山公安分局去投案自首，姚磊在外面等，其到了相山分局按照之前王岩教其的说的，王岩交待其怎么说、怎么经营的、店里干活的都是哪些人、都叫什么名字等等，让其能够应付公安机关的询问，王岩这样教其的时候姚磊不在场。其被取保候审出来后，其、姚磊、王岩到爵士岛咖啡厅，王岩给了其5000元现金其收下了。2019年1月17日姚磊给其打电话说，王岩要按照一个月5000元钱给其补偿，然后姚磊到了其家中当场给其1万元现金，给钱的时候张雪晴也在，当时姚磊也给其俩约定好由王岩每个月给其补偿5000元。开庭后第二天其就被关进了看守所，后来其知道自己被判了拘役五个月，其进看守所之后的第二个月，姚磊和其老婆到看守所会见过其一次，姚磊说把顶包剩下的钱一次性给其老婆，问其行不行，其说可以，这笔钱给了多少其就不知道了。 15.罪犯王岩的供述，主要内容：甜乐园的动漫城法人代表和实际经营者都是其。其因想挣钱摆设的赌博机，一个赌博机可以同时容纳六七个人同时玩，能上分、退分，分可以换钱，如果一旦被查肯定得给其定开设赌场，就找姚磊让他找个人顶罪，姚磊找到张宏涛，其三人于2017年9月份签了一份假的转让协议，那时其和姚磊就商量每个月给张宏涛5000元，张宏涛同意顶罪。之后其的动漫城开始营业，赌博机也在用，签过协议大概十几天动漫城就被相山公安局分局给查抄了，治安大队给其和张宏涛打了电话让其二人接受询问。其和张宏涛就去了，其还给张宏涛专门说一下，咬死口，就说店已经转让给他了，当时其在治安大队时拿出来转让协议。张宏涛第二天被取保候审出来的，其记得其和张宏涛来治安大队之前就给他一笔钱，其记不清是5000还是3000了，大概2019年元月份张宏涛给其打电话说他要被收监了，于是其就给了姚磊1万元现金让他送到张宏涛家去，后来张宏涛被判拘役五个月，姚磊说张宏涛老婆又问他要钱让其先转给他1万元，其就微信转给姚磊1万元，好像刚过完年，姚磊给其打电话说张宏涛的老婆又要钱了，其又通过微信转账给姚磊1万元。姚磊没有从其这儿拿好处费。 其和张宏涛签协议的前后给动漫城的员工说过动漫城转让的事，让他们如果发生了什么事（指赌博机被公安机关查获），就说这个场子是张宏涛的。给员工说他们在面对公安问话的时候，就能说场子已经转让给了张宏涛，其再把转让协议拿出来，其就可以躲避掉了公安机关的处理了。其没有许诺过给员工好处，也没有给他们什么好处。 16.被告人张雪晴的供述，主要内容：其是2019年1月16日晚上姚磊带着1万块钱到其家给张宏涛说事的时候才知道张宏涛是顶替王岩坐牢的。当时也没有给其商量钱不钱的事，是他快走的时候给其说，张宏涛明天就进去了，每个月给其5000元钱，不够再找他要。姚磊走后，晚上其和张宏涛商量每个月再多要1000元。第二天张宏涛去公安局的路上，他给姚磊打电话说每个月再多加1000元，姚磊同意了。过年的时候，姚磊给其发1000元红包是给其孩子的压岁钱，又过了一段时间，其没有钱了，接给姚磊打电话，他给其微信转了6000元，2月底在看守所门口姚磊让“臭毛”给了其3.4万元现金。姚磊给其的钱，1.7万元被其花了，还有3.4万元其存在其建设银行了。其只是从姚磊那里拿的钱，不知道这钱是谁出的。其感觉张宏涛应该不认识王岩，就算认识也是通过姚磊认识的。臭毛是姚磊的朋友，微信号×××。其已经把这个事里涛涛得到的5万元全部退到公安机关了。 原审法院认为：被告人张雪晴明知是犯罪所得仍予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。被告人张雪晴案发后能主动投案，并如实供述主要犯罪事实，庭审时自愿认罪，属自首；且其能主动退缴违法所得款，依法予以从轻处罚。被告人张雪晴的违法所得依法应予追缴。经淮北市相山区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第八条第一款之规定，判决：一、被告人张雪晴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张雪晴的违法所得予以追缴（已缴纳）。 张雪晴上诉提出：原判不适用认罪认罚程序，程序违法；量刑过重，请求适用缓刑。 其辩护人提出基本相同的辩护意见，另提出张雪晴自愿认罪，结合张雪晴在犯罪中所起的作用，与同案犯相比对张雪晴量刑过重，张雪晴符合缓刑适用条件，请求适用缓刑。 经审理查明上诉人张雪晴犯掩饰、隐瞒犯罪所得的事实与原审法院查明事实一致，有相关书证、证人证言、被告人的供述等证据证实，本院对上述事实和证据予以确认。 另查明，2019年4月24日，淮北市公安局相山分局公安民警使用电话通知的方式将被告人张雪晴传唤到案。彩色超声检查报告单显示2020年4月26日张雪晴系宫内早孕。 本院认为：上诉人张雪晴明知是犯罪所得仍予以掩饰、隐瞒，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。案发后张雪晴自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且能主动退缴违法所得，依法从轻处罚。对于张雪晴及其辩护人提出的原判审判程序违法的上诉理由、辩护意见，经查，原审由简易程序变更为普通程序审理，并认定其自首、自愿认罪等情节，并无不当，故此上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。鉴于上诉人张雪晴的犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。对于张雪晴及其辩护人提出的原判量刑过重，请求适用缓刑的上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律、量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淮北市相山区人民法院（2020）皖0603刑初255号刑事判决第二项，即被告人张雪晴的违法所得予以追缴（已缴纳）； 二、撤销淮北市相山区人民法院（2020）皖0603刑初255号刑事判决第一项，即被告人张雪晴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元； 三、上诉人（原审被告人）张雪晴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日后十五日内一次性缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  齐敦全 审判员  郑海鸥 审判员  朱 磊 二〇二〇年十二月十八日 法官助理冯琳琳 书记员孙雨 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的； 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；