江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7306号上诉人（原审原告）：谢德中，男，汉族，1965年10月14日出生，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：窦祥，徐州市贾汪区泉城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小宝，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐州硕尊建筑劳务服务有限公司，住所地徐州市泉山区徐宿路东侧嘉惠产业园**。法定代表人：孙利斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏新东，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周廷河，江苏禾嘉律师事务所实习律师。上诉人谢德中因与被上诉人江苏江都建设集团有限公司(以下简称江都公司)、徐州硕尊建筑劳务服务有限公司(以下简称硕尊公司)劳务合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人谢德中的委托诉讼代理人窦祥，被上诉人江都公司的委托诉讼代理人王小宝，被上诉人硕尊公司的委托诉讼代理人夏新东、周廷河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢德中上诉请求：1.依法撤销原判发回重审或予以改判被上诉人承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，具体如下：1.一审庭审过程中，上诉人提交了银行流水，银行流水明确的体现出工资及生活费均是二被上诉人进行发放，可以证实上诉人与被上人存在劳务关系，并且用工单位均是二被上诉人。被上诉人提出发放生活费，是相关部门要求支付到个人账户，但被上诉人并没有提交相应的文件予以证明。2.一审法院认为上诉人与王真国存在劳务关系，应当向王真国主张权利，但是上诉人进入涉案工地工作时，一直认为是为二被上诉人工作，上诉人在催要工资时才知情，该涉案工程承包给王真国。即使上诉人与王真国存在劳务关系，二被上诉人也应当承担支付上诉人的工资。3.根据《保障农工工资支付条例》第二条保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬；上诉人符合该条例的相关规定的情形。第三十六条建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资质的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。第三十条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。被上诉人将涉案工程分包给王真国，王真国为个人并不具备相应的资质，被上诉人应当对拖欠上诉人的工资进行清偿。《保障农工工资支付条例》第十九条的相关规定，即使被上诉人已经将工程款与王真国结清也可以进行追偿。根据《建设领域农工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。一审时被上诉人提交了徐州硕尊建筑劳务服务公司与王真国签订的分包合同，这一点可以证明王真国出具的清单及欠条是真是有效的，被上诉人应按照王真国出具的手续与上诉人进行清偿。4.根据国条院办公厅发(2016)1号《并于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规定全面规范企业工资支付行为(三)明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业(包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同)对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业(包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同)对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。劳社部发(2004)22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或者其它不具备用工主体的组织和个人”。国条院办公厅发(2016)1号《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规定“严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人”。综上有关法律规定，上诉人主张的农民工工资(劳务报酬)理由正当，被上诉人应当支付或者进行清偿的责任。综上所述，原判决由于认定事实不清，导致适用律法不当，上诉人特依据相关的法律规定提出上诉，望二审法院查清事实，依法判如所请。江都公司辩称，项目在欣欣路北奎河，项目是华润昆仑御二期一标，项目是我们总包的，分包给了硕尊公司，与上诉人没有任何劳务关系。硕尊公司辩称，1、上诉人跟随王真国班组从事木工劳务，受王真国班组的管理与安排，且完工后主动向王真国主张劳务费，充分说明了其明知是和王真国班组建立的劳务关系。2、从本案证据来看，上诉人诉请的劳务费金额是依据王真国出具的欠条及记账明细，一审中王真国并未到庭，该欠条与记账明细的来源及真实性均无法证实，况且数额与上诉人诉请不相符。在被上诉人硕尊公司不知情的情况下，对其真实性、关联性、合法性客观上无法完成质证，上诉人应针对诉请金额及计算依据进一步举证说明。如上诉人没有其他证据辅证，则该份孤证不能作为定案依据。3、硕尊公司与王真国班组签订的承包合同充分证明了硕尊公司是将涉案木工劳务分包给王真国班组，王真国给上诉人出具的欠条及记账明细则说明的是上诉人与王真国班组之间建立了单独的劳务关系，欠条及记账明细与承包合同之间没有任何的关联性，上诉人以承包合同来证明欠条及记账明细的真实性真实有效逻辑上不通。4、劳务关系的建立必须是双方当事人之间针对劳务活动具有明确的意思表示，所以不能以此证明双方存在劳务关系，被上诉人将生活费支付到个人账户，是根据建设工程监管单位的要求，按照王真国班组编制并提供的劳务人员名单发放的，其费用的计算依据及方式硕尊公司并不知情，也不参与对劳务人员的管理。5、在一审中，上诉人明确诉请主张的是劳务费，而其主张的法律依据却是保障农民工工资支付条例，很明显诉请和依据相互矛盾，该条例是为了规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资而制定的，在劳务关系下，因劳务活动产生的劳务费与农民工在提供劳动后应获得工资两者基础法律关系并不相同，上诉人明显混淆了二者。即使按照该条例规定，硕尊公司也不是本案责任承担主体，该条例第二条规定，所称工资是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬，在本案中被上诉人硕尊公司并非是上诉人的用人单位，也就是说，上诉人不是硕尊公司的农民工，上诉人在上诉状中依据保障农民工工资支付条例第三十六条主张劳务费也没有事实依据，在案涉工程中，被上诉人硕尊公司既不是建设单位，也不是施工总包单位，同时也从未允许任何单位和个人以硕尊公司名义对外承揽建设工程，因此，即使适用这一条，硕尊公司也不符合该条规定的责任承担主体。另外，如果上诉人诉请主张农民工工资，根据劳动法规定，针对工资的主张系劳动争议案件，应当经过劳动争议仲裁前置程序，本案上诉人未经劳动仲裁直接诉讼，程序上也不合法。即便是按照保障农民工工资支付条例，也应当先经过劳动争议仲裁前置程序，该条例第十条规定，被拖欠工资的农民工有权依法投诉或者申请劳动争议调解仲裁和提起诉讼，很明确，农民工是在投诉与仲裁诉讼中二选一，而不是或投诉或仲裁或诉讼三选一，何况该逃离法律属性为行政法规，在劳动法明文规定劳动争议仲裁前置的情况下，其效力等级也不能超越劳动法。6、上诉人还提到本案适用全面治理拖欠农民工工资意见，该意见适用的前提是企业拖欠了农民工工资，企业需要支付农民工工资，而本案系劳务合同纠纷，上诉人并非硕尊公司招用，二者不是用人单位和农民工关系。另外，从上诉人在一审举证来看，拖欠其劳务费的是王真国班组，而非硕尊公司，上诉人混淆了两者之间法律关系。该意见是国务院办公厅签发的针对拖欠农民工工资问题具体治理措施，并不能作为司法裁判的依据。谢德中向一审法院起诉请求：对方给付劳务费21000元。一审法院认定事实：徐州市泉山区欣欣路北奎河东项目B地块一标段工程系江都公司承建，其并将承建的涉案工程的劳务分包给硕尊公司。2019年1月10日硕尊公司与王真国木工班组签订《班组承包合同》，由王真国以包清工（含机械）的方式承包欣欣路北奎河东项目B地块一标段工程的木工劳务，工期从开工至2020年4月9日。2020年5月谢德中持2019年7月至12月谢德中的银行账户交易明细、2020年1月24日王真国与吴士国签名的余100000元的结算明细、2020年3月11日王真国向张影出具的欠工程款100000元的欠条起诉至法院，主张该100000元中有谢德中的21000元，系王真国联系张影后与张影一起进入涉案工地从事木工工作所欠，对方将涉案工程转包给个人，即应当承担拖欠的农民工工资。谢德中提供的银行交易明细显示：2019年7月30日、8月9日、9月17日、10月25日、12月4日谢德中的江苏银行借记卡分别进账工资2000元。经质证，硕尊公司对谢德中的银行账户交易明细的真实性不持异议，但认为相关的劳务费系应监管部门要求支付到个人账户，不能以此证明双方建立劳务关系；对王真国书写的结算明细与欠条的真实性无法核实，谢德中是与王真国班组之间建立的劳务关系。江都公司认为，谢德中提供的所有证据均与公司无关联性。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢德中主张双方之间存在劳务合同关系，硕尊公司、江都公司予以否认，因此谢德中应当举证证明其与硕尊公司、江都公司之间存在劳务合同关系。经庭审查明，谢德中系通过张影到涉案工地的王真国木工班组从事木工工作，根据谢德中提供的王真国出具的结算明细及欠条可确认，谢德中主张的劳务合同的相对人应为王真国而非硕尊公司、江都公司。虽然谢德中的银行账户显示有对方向其支付生活费的记录，但谢德中仅依银行汇款记录并不能证明其与对方之间存在劳务合同关系。综上，谢德中主张与对方之间存在劳务合同关系依据不足，对谢德中要求对方支付其劳务费21000元的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回谢德中的诉讼请求。案件受理费325元，减半收取162.5元，由谢德中负担。二审中，上诉人向法庭提供了施工日志，证明被上诉人尚欠上诉人及张影五人劳务费共计10万元，其中谢德中少起诉了10元，张影多起诉了10元，总数是一致的。被上诉人江都公司认为不清楚，被上诉人硕尊公司认为施工日志是复印件，三性均不认可，针对上诉人的具体劳务情况，硕尊公司不知情，而且该施工日记是上诉人单方自行制作，并没有硕尊公司或相关人员签字确认，不能达到上诉人的证明目的。上诉人向法庭提交了四上诉人身份证复印件，证明四上诉人居住在农村，是农村户口，符合保障农民工工资支付条例第二条的情形。被上诉人江都公司认为和我公司没有关系，被上诉人硕尊公司认为身份证复印件真实性由法庭核实，但是仅凭身份证不能证明上诉人具有农民工的身份，上诉人还应当提供其长期于农村从事农业生产的证据加以辅证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人基于劳务合同向被上诉人主张权利，应提供充分证据证明其与二被上诉人之间存在劳务合同关系，但依现有查明的事实看，上诉人是进入王真国木工班组从事木工工作，劳务关系相对人是王真国，而非被上诉人。故上诉人在没有其他证据证明其与二被上诉人存在劳务合同关系的情况下基于劳务合同向二被上诉人主张权利，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人谢德中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由谢德中负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月二十三日书记员  马 松