山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7356号上诉人（原审原告）：李成，男，1945年1月12日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：王兴波，栖霞众和泰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王忠，男，1970年10月20日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：王宝军，山东君腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盛瑞清，男，1965年9月26日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：柳向东，山东永禄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安丘市水利建筑安装公司。住所地安丘市西环路**。法定代表人：王海成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宝军，山东君腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栖霞市路顺公路工程有限公司。住所地栖霞市西城镇驻地栖招公路南。法定代表人：周江恩，该公司经理。委托诉讼代理人：衣静涛，山东正韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栖霞市交通运输局。住所地栖霞市迎宾路**。法定代表人：陈向阳，该局局长。委托诉讼代理人：衣静涛，山东正韬律师事务所律师。上诉人李成、王忠、盛瑞清、安丘市水利建筑安装公司因与被上诉人栖霞市路顺公路工程有限公司、栖霞市交通运输局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李成上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.发回重审或查清事实后改判栖霞市路顺公路工程有限公司、栖霞市交通运输局与安丘市水利建筑安装公司、王忠、盛瑞清共同承担责任；3.栖霞市路顺公路工程有限公司、栖霞市交通运输局承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明部分基本事实不清。栖霞市交通运输局将栖霞市松台线(东店村东一苏家店大街段)改建工程发包给栖霞市路顺公路工程有限公司，栖霞市路顺公路工程有限公司又将该线路建设工程发包给安丘市水利建筑安装公司，安丘市水利建筑安装公司又将该路段建设工程交付给挂靠在其公司的施工人王忠施工。根据相关法律规定，上诉人多次提出让涉案的单位和个人提交其具有合法施工的资质，以确定各自应承担的责任，至今为止涉案单位和个人均没有提交相关的施工资质以证明发包、转包、施工的合法性。二、一审判决认定部分事实错误。1.上诉人在修路施工工程下班后乘坐雇员黄某驾驶的无证三轮摩托车回家途中发生单方道路交通事故，致黄某死亡、乘车人李成、万某受伤，栖霞市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定黄某无证驾驶、操作不当、违法载人是事故发生的直接原因，认定黄某负事故的全部责任，万某、李成对此不负责任。根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》规定，本案应定性为生产安全事故。2.根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《山东省高级人民法院2005年民事审判纪要》的相关规定，栖霞市路顺公路工程有限公司、栖霞市交通运输局在本案中均存在过错，应与安丘市水利建筑安装公司、王忠、盛瑞清共同承担民事责任。三、一审判决适用法律部分错误。本案应增加《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决栖霞市路顺公路工程有限公司、栖霞市交通运输局与安丘市水利建筑安装公司、王忠、盛瑞清共同承担责任。王忠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李成对王忠的诉讼请求。事实和理由：王忠从未与栖霞市路顺公路工程有限公司签订过施工合同，而是作为安丘市水利建筑安装公司的代理人代表公司与栖霞市路顺公路工程有限公司发生的施工合同关系，涉案工程的实际承包人是安丘市水利建筑安装公司，定作承揽关系也是发生在安丘市水利建筑安装公司与盛瑞清之间，与王忠无关。王忠是作为代理人，履行的是职务行为，其行为的后果应由被代理人安丘市水利建筑安装公司承担。盛瑞清上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由李成承担。事实和理由：一、一审法院认定盛瑞清与李成之间存在雇佣关系错误。1.盛瑞清与李成干活的工程是安丘市水利建筑安装公司、王忠承包的，盛瑞清与李成的劳务费也由二者发放，因此盛瑞清与李成之间不存在雇佣关系，二人与安丘市水利建筑安装公司、王忠之间存在雇佣关系。2.盛瑞清从未承揽过该工程，施工人员也不是盛瑞清组织和招用的，盛瑞清本身就是施工工人，每天也领取劳务费，因为被安排为领工，因此签字领取自己和其他工人的劳务费。一审法院认定盛瑞清将150元分给李成及其他工人每人120元，从中提成30元不符合事实，该30元不是提成，而是施工人员的伙食费。二、退一步讲，假设盛瑞清与李成之间存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员只有在从事雇佣活动过程中即在工作时间、工作地点、因工作原因受伤才有权要求雇主赔偿，而李成不是在雇佣活动中受伤的，因此其要求盛瑞清赔偿损失没有依据。安丘市水利建筑安装公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李成对安丘市水利建筑安装公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.与栖霞市路顺公路工程有限公司签订施工合同的是安丘市水利建筑安装公司，王忠只是公司的代理人，涉案工程的实际承包人是安丘市水利建筑安装公司。2.安丘市水利建筑安装公司与盛瑞清之间并非雇佣关系，而是承揽关系，这一事实从安丘市水利建筑安装公司提供的两份付款凭单以及记工清单足以证实。付款凭单中记载的是一次性结算报酬，并且只同承揽人盛瑞清一个人结算；记工清单中只有盛瑞清一个人名字，而且反映了承揽人提供工具。以上完全符合承揽关系的法律特征，一审判决认定为雇佣关系，明显与事实不符。3.一审判决上诉人与承揽人盛瑞清共同承担赔偿责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。本案雇佣关系发生在李成与盛瑞清之间，安丘市水利建筑安装公司与李成之间不存在任何关系，因此依法不应承担责任。被上诉人栖霞市路顺公路工程有限公司、栖霞市交通运输局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审原告李成向一审法院起诉请求：1.依法判令被告共同赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、伙食补助费、误工费、护理费、精神抚慰金等经济损失388315.67元。2.判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费等办案实际支出费用。庭审中原告因字迹鉴定支付鉴定费等费用，增加诉讼请求至410637.26元，分别是医疗费110901.48元，残疾赔偿金201888元，伙食补助费570元，护理费30327.78元，误工费26640元，精神损害抚慰金35000元，交通费1000元，鉴定费2200元，查询费50元，复印费60元，字迹鉴定费2000元。一审法院认定事实，2015年6月10日19时许，案外人黄某无证驾驶无牌证三轮摩托车沿路由北向南行至路莱线大庙后台区004号电线杆处，因操作不当将车驶入路东沟内侧翻，黄某及乘其车的万某、李成受伤，黄某经抢救无效于2015年6月11日死亡，车辆受损，栖霞市公安局交通警察大队作出栖公交认字[2015]第2015000054号道路交通事故认定书,黄某因无证驾驶、操作不当、违法载人是事故发生的直接原因，认定黄某负事故的全部责任，万某、李成对此事故不负责任。事故发生后，李成即被送往烟台市烟台山医院住院治疗，初步诊断为创伤性休克、右肘关节开放伤、血管神经损伤、头面部挫裂伤、肋骨骨折、肺挫伤、创伤性湿肺、气胸、鼻骨骨折、胸骨骨折、肩胛骨骨折、颅底骨折、腰椎骨折，住院治疗19天，花医疗费110901.48元。2016年1月22日，李成申请烟台北海法医司法鉴定所对其伤残等级、用药情况、护理情况进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人李成构成五级、八级、十级伤残，用药合理，需1人护理180天。原告为治疗疾病，花交通费1000元，为鉴定字迹，在山东永鼎司法鉴定中心花费鉴定费2000元，在烟台北海法医司法鉴定费2200元。原告住院期间由其儿子李卫杰护理，原告李成的儿子李卫杰名下有重型半挂牵引车并有A2E的驾驶证。为证明雇佣关系，原告李成另提交一份“证明”，内容为：24×120元=2880元，晚看工地6×40=240元，计3120元，旁边注明“李成”字样，该证据的背面，还有老黄27×120=3240元。被告盛瑞清对该证据予以否认，不认可是其所写。2016年6月29日，李成提出对“证明”内容进行笔迹鉴定，证明该“证明”书写内容是盛瑞清书写。山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为，涉案《便签》上“李”字“木”部、“成”字及阿拉伯数字等字迹均是盛瑞清本人所写，其余被检字迹未提供相同的比对样本材料，故无法进行比对检验。一审庭审中被告安丘市水利建筑安装公司提交两份证据，付款凭单两份，详细记工单据两份，分别在2015年5月31日付给盛瑞清22800元，2015年6月30日付给盛瑞清35800元，记工单据中载明盛瑞清铺路面零工，零工每人150元，盛瑞清每天200元，三轮车每天150元。被告盛瑞清对上述付款凭单作出书面说明，提出书面意见，1、该付款凭单收款人处签名系盛瑞清本人所签。2、盛瑞清本身属于干活的工人，每天领取200元的工资，另外被第一被告和第二被告（借用第一被告资质的实际承包人）安排为领工，其签字领取的是自己和其他工友的工资，属于代领。原告另提交两份书面证言，分别是：证人李某出具书面证明，内容为：证明我叫李某，男，亭口镇李家圈村，我通过盛瑞清到苏家店镇东店到孙家路段修路，讲好车接车送，中午管一顿饭，每天120元工钱。该工程是王忠承包交通局的，是盛瑞清付我工钱，一起干的还有李成、万某、黄某、袁志强等，我村还有三个人在这里干，后来李成放工回家时，坐黄某的车出事故，李成和万某受伤，再没有去工地，落款人是李某，2015年8月26日。证人万某出具书面证明，内容为：我叫万某，男，栖霞市臧家庄镇泉水西店村人，身份证号码。2015年5月16日，盛瑞清。就我到苏家店镇东店到孙家路段修路，讲好每天120元工钱，车接车送，和我一起干的还有李成、黄某。李充义、袁志强等。2015年6月10日傍晚，散工回家，我和李成坐着黄某的三轮车（该车是盛瑞清雇的）走到西城镇路莱线大庙后台区004号电线杆处翻到沟里，黄某死亡，我和李成受伤，特此证明。证明人万某，2015年8月27日。黄某的妻子王玉英在栖霞市公安局交通警察大队的笔录证实，2015年6月10日，黄某驾驶三轮车在西城镇大庙后村翻车，黄某死亡，李成及姓万的受伤。栖霞市路顺公路工程有限公司与安丘市水利建筑安装公司签订施工合同协议书，项目名称为栖霞市松台线（东店村东—苏家店大街段）改建工程，发包人为栖霞市路顺公路工程有限公司，承包人为安丘市水利建筑安装公司、王忠，安丘市水利建筑安装公司的经营范围为水利水电工程（二级）、水泥预制。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。工程部位、项目名称为栖霞市松台线（东店村东—苏家店大街段）改建工程，工程造价结算价值以财政评审实际工程量扣除相关税费后为准。另查明，因黄某肇事死亡一案，黄某的亲属王玉英、黄翠香、黄翠红、黄翠萍起诉被告盛瑞清、杜书敬、栖霞市路顺公路工程有限公司、安丘市水利建筑安装公司提供劳务者受害责任纠纷一案，经法院调解结案。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。栖霞市公安局交通警察大队做出的道路事故认定书原被告双方均无争议，法院予以认可。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”规定,雇佣关系中雇主承担的是无过错责任。从被告安丘市水利建筑安装公司提供的两份付款凭证及记工清单可以看出，付给被告盛瑞清每日200元，付给其他零工每人150元，被告盛瑞清认可其领取的工资款项。通过原告的陈述及证人的书面证言以及案外人黄某所起诉的案件，可以认定盛瑞清分给李成及其他工人每人120元，从中提成30元，并非被告盛瑞清所辩称的代领工资，原告李成与盛瑞清的雇佣关系成立。被告盛瑞清应对李成的受伤承担赔偿责任。被告安丘市水利建筑安装公司、王忠与栖霞市路顺公路工程有限公司签订施工合同后，作为涉案工程的实际承包施工人，同时雇佣盛瑞清进行工作，对原告所产生的损失应该承担赔偿责任。被告栖霞市路顺公路工程有限公司、栖霞市交通运输局并无过错，不应当承担赔偿责任。原告住院期间所花费的医疗费经司法鉴定出具鉴定报告，法院予以确认。住院期间由其儿子护理，所花费的交通费等相关费用法院予以支持。精神抚慰金原告主张数额过高，法院酢情确定为10000元。法院对原告李成受到的经济损失确定如下：医疗费110901.48元、残疾赔偿金201888元（31545元/年×10年×64%）、护理费30327.78元（61498元/年÷365天×180天)、误工费9912.15元（16297元/年÷365天×222天)、住院伙食补助费570元（19天×30元/天）、交通费1000元、司法鉴定费2200元、字迹鉴定费2000元、精神抚慰金10000元，共计368799.41元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，一审法院于2020年4月16日判决：一、被告安丘市水利建筑安装公司、王忠、盛瑞清于判决生效后十日内赔偿原告李成各项经济损失共计人民币368799.41元。二、驳回原告李成对被告栖霞市路顺公路工程有限公司、栖霞市交通运输局的诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7124.74元，由被告安丘市水利建筑安装公司、王忠、盛瑞清共同负担。本院审理查明，因黄某肇事死亡一案，黄某的亲属王玉英、黄翠香、黄翠红、黄翠萍向一审法院起诉盛瑞清、杜书敬、栖霞市路顺公路工程有限公司、安丘市水利建筑安装公司提供劳务者受害责任纠纷一案，黄某的亲属王玉英、黄翠香、黄翠红、黄翠萍于2019年11月29日申请撤回起诉，一审法院于2019年11月30日作出（2019）鲁0686民初851号民事裁定，准许王玉英、黄翠香、黄翠红、黄翠萍撤回起诉。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据栖霞市路顺公路工程有限公司和安丘市水利建筑安装公司签订的施工合同，该工程系政府招标，财政支付。在李成未提出充分反证的情况下，本院对安丘市水利建筑安装公司对于涉案工程的施工资质予以确认。盛瑞清联系李成等施工人员进行施工，给相关施工人员发放报酬，并对李成等施工人员每天的报酬每人提成30元，故应当认定盛瑞清雇佣李成等人进行施工，李成在从事雇佣活动过程中受伤，盛瑞清作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，安丘市水利建筑安装公司、王忠承包栖霞市路顺公路工程有限公司的涉案工程。安丘市水利建筑安装公司、王忠均主张王忠是作为安丘市水利建筑安装公司的代理人在合同上签字，但未提供相应证据证实，本院不予采信。安丘市水利建筑安装公司、王忠又均主张安丘市水利建筑安装公司与盛瑞清形成承揽关系，而非雇佣关系。本院认为，本案涉及工程分包，安丘市水利建筑安装公司、王忠将部分工程分包给没有施工资质和安全生产条件的盛瑞清，对于雇员李成的经济损失依法应当承担连带赔偿责任。一审法院认定安丘市水利建筑安装公司、王忠同时雇佣盛瑞清，而盛瑞清又与李成形成雇佣关系，属于认定事实不清，于法不合，本院予以纠正。综上，上诉人王忠、安丘市水利建筑安装公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人李成、盛瑞清的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初862号民事判决第一项“被告安丘市水利建筑安装公司、王忠、盛瑞清于本判决生效后十日内赔偿原告李成各项经济损失共计人民币368799.41元。”为“上诉人盛瑞清于本判决生效后十日内赔偿上诉人李成各项经济损失共计人民币368799.41元，上诉人王忠、安丘市水利建筑安装公司承担连带赔偿责任。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7124.74元，由上诉人李成负担124.74元，上诉人盛瑞清负担5000元，上诉人王忠、安丘市水利建筑安装公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年十二月二十四日书记员  赵广娜