青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终645号 上诉人（原审原告）：鲁金龙，男，汉族，1966年11月29日生，甘肃省古浪县人，住甘肃省古浪县。 委托诉讼代理人：姜秋菊，青海贝正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：格尔木林瑞劳务服务队，住所：青海省格尔木市盐桥南路西农集团，统一社会信用代码：92632801MA756KG03W。 经营者：冯双选，女，汉族，1968年7月1日生，系格尔木林瑞劳务服务队队长，住青海省格尔木市盐桥南路西农集团**楼****，身份证号码×××。 上诉人鲁金龙因与被上诉人格尔木林瑞劳务服务队劳动争议一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁金龙及其委托诉讼代理人姜秋菊到庭参加诉讼。被上诉人格尔木林瑞劳务服务队经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鲁金龙上诉请求：1.撤销青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初1443号民事判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,导致判决结果:1.原判决认定:“双方均未提交”与事实不符。上诉人在一审中申请调取的格尔木市劳动争议仲裁委员会的仲裁笔录中,被上诉人明确承认上诉人在其单位上班12天，发放工资4300元。同时上诉人申请法院责令被上诉人提供单位员工上年度的工资发放表,以证明其单位上年度的工资发放情况,但被上诉人拒绝提供。根据我国《劳动法》《劳动合同法》及《仲裁调解法》的规定,用人单位拒绝提供的,应当承担不利后果,上诉人的月工资应认定为12000余元；2.即便无法确定上诉人工资,也应按照《工伤保险条例》的规定,按照事故发生时间的上年度的职工平均工资来确定，一审法院以2018年度公布的2017年的标准确定是错误的。本案的发生时间为2019年6月份,应适用相关部门2019年5月28日公布的标准计算,该标准为85379元年/人；3.一次性伤残赔偿金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪工资均是按照受害人的本人工资为依据,一审法院在认定关于上诉人的工资时,没有按照事实来认定导致计算上诉人应当赔偿的具体项目时出现错误；4.一审法院对上诉人主张的交通费、、住宿费等其他费用以不属于工伤赔偿范围为由不予支持，明显错误。工伤保险条例明确规定,因公收到伤害,所支出的相关费用,由用工单位应当承担。本案中,上诉人在工作中受伤后,其家人从老家赶往出事地格尔木,并对上诉人进行护理,所产生交通费、、住宿费等理应由被上诉人承担同时,一审法院以“被告已向原告支付医疗费、生活用品费、生活费、、住宿费共计47220元&rdquo为由未支持上诉人是这一要求,也是对事实的错误认定,因为47222元中的医疗费应当由被上诉人承担,而且根据双方达成的《协议》得到的每月1800元的生活费是在上诉人出院后双方达成的出院以后产生的费用,同工伤赔偿是两个不同的概念,不能混为一谈,一审中上诉人对此也没有主张。 被上诉人格尔木林瑞劳务服务队向本院递交书面答辩意见称：1.被上诉人坚持一审的答辩意见及代理意见；2.被上诉人认可一审判决，一审法院对相关事实已经查明，适用赔偿标准基数正确，判决被上诉人承担赔偿金合理、公平，被上诉人予以认可。一审法院对于判决上诉人支付被上诉人停工留薪工资40920元的计算时间段有误，结合本案的客观事实，即上诉人于2019年6月13日发生工伤，于2019年12月24日由海西州劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定被答辩人构成八级残疾、无护理依赖。故本案上诉人依法只能享受6个月零十天的停工留薪工资待遇，鉴于计算基数3410元/月，上诉人只应付其停工留薪工资21597元，一审多判了答辩人负担19323元。除以上事实以外，被上诉人均认可一审法院认定的事实、计算的基数标准、计算的期限；3.上诉人的上诉请求缺乏必要的事实依据及法律依据，其上诉状中提及的上诉理由在仲裁程序、一审程序中均已查明，其上诉理由不能成立。综上所述，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。 鲁金龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付停工留薪工资76227.27元，一次性伤残补助金128999.90元，一次性工伤医疗补助金123136元，一次性就业补助金123136元，陪护费44928元，后期护理费35100元，后期医疗费30000元，营养费20700元，辅助器具费240元，交通及住宿费用15000元。共计597467.17元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告鲁金龙经人介绍，于2019年5月29日到被告格尔木林瑞劳务服务队工作，具体从事吊装工作，双方未签订劳动合同，也未明确约定具体劳动报酬标准，同时，被告没有为工作期间的原告交纳工伤保险。2019年6月13日原告在工作时发生事故，被送到格尔木市人民医院住院治疗至2019年7月13日出院，共30天，产生医疗费27846.09元，生活用品费195元，生活费4000元，合计32041.09元，已全部由被告支付。出院结算时，原告收取了医院退还的被告多交的医疗费2628.91元。另外，被告还支付原告工作期间的工资4300元。 2019年7月20日经双方协商，原告（乙方）与被告（甲方）达成如下协议：⑴、甲方支付乙方康复期间所有医疗费用；⑵、甲方支付乙方及陪护人员每月1800元的生活保障费用，并应于每月20日之前汇入乙方账号；⑶、甲方提供乙方康复期间休养的房屋一间，确保水、电、暖等生活设施齐全。期间，被告向原告支付生活费6500元，，住宿费1750元合计8250元，上述协议已履行完毕。 2019年11月27日经海西州人力资源和社会保障局依法认定原告为因工受伤。2019年12月24日，海西州劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残八级、无护理依赖。因原、被告对赔偿问题未达成协议，原告向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。要求被告支付：1.停工留薪工资：即受伤之日至评残日，195日×实发工资390元/天=76227.27元；2.辅助器具：240元；3.一次性伤残补助金：11月×11727.27元/月=128999.9元；4.一次性工伤医疗补助金：10.5月×11727.27元/月=123136元；5.一次性伤残就业补助金：10.5月×11727.27元/月=123136元；6.后期医疗费：30000元；7.陪护费：234元/天×192天=44928元；8.后期护理费：150天×234元/天=35100元；9.交通以及住宿费用：15000元；10.营养费：195天+150天×60元天（2人）=20700元。2020年4月28日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会作出格劳人仲案字（2020）第12号《仲裁裁决书》，裁决：1.被告格尔木林瑞劳务服务队支付原告鲁金龙一次性伤残补助金37510元。2.原告鲁金龙与被告格尔木林瑞劳务服务队劳动关系于裁决书下达之日起解除；被告格尔木林瑞劳务服务队支付原告鲁金龙一次性工伤医疗补助金35805元；一次性伤残就业补助金35805元。3.被告格尔木林瑞劳务服务队支付原告鲁金龙停工留薪期工资40920元；；住院期间伙食补助费450元4.原告鲁金龙的其他仲裁请求事项不予支持。2020年4月30日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会向被告送达仲裁裁决书，2020年5月6日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决于2020年5月14日向一审法院提起诉讼，并提出了与仲裁裁决要求相同的诉讼请求。 另查，2018年青海省职工年平均工资为68194元（年/人）。 一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害，理应获得工伤赔偿，用人单位未参加工伤保险，工伤职工应享受的工伤保险待遇应由用人单位承担工伤赔偿责任。原告在被告处工作期间遭受事故伤害，经海西州人力资源和社会保障局认定为因工受伤，并经海西州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级、无护理依赖。双方对原告因工受伤及构成八级伤残，无护理依赖的事实均无异议，该院予以确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告未为原告办理工伤保险，被告应承担原告因工受伤的赔偿责任。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”；第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；《青海省实施工伤保险条例办法》第四十五条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算”。诉讼过程中，原、被告对原告的工资发放标准发生争议，但双方均未提交相关证据予以证实。原告在被告处工作不满一个月，无月工资或缴费工资，也无法提供本单位上年度职工月平均工资情况，致使原告的月工资标准难以确定。根据上述规定，原告的工资基数应按照2018年青海省职工月平均工资的60%计算为68194元（年/人）÷12个月×60%=3410元/月，原告的停工留薪工资按12个月计算应为3410元/月×12个月=40920元。原告因工伤致八级伤残，其一次性伤残补助金按照11个月的本人工资计算为3410元/月×11个月=37510元。《青海省实施工伤保险条例办法》第三十四条规定：“五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月”。原、被告对仲裁裁决书中认定的原告与被告的劳动关系于裁决书下达之日起解除的事实均无异议，该院予以确认。根据上述规定，原告的一次性工伤医疗补助金应为3410元/月×10.5个月=35805元。一次性伤残就业补助金应为3410元/月×10.5个月=35805元。因本案的案由为劳动争议，故被告要求按照2019年青海省道路交通事故人身损害赔偿费用计算数据中规定的职工平均工资标准计算上述费用的理由不成立，该院不予支持。关于原告主张的陪护费44928元，后期护理费35100元，后期医疗费30000元的问题，因经鉴定原告无护理依赖，且后续医疗费、陪护费均未实际产生，故不予支持。关于原告主张的营养费20700元、交通及住宿费用15000元的问题，因在原告住院期间以及出院后，被告已向原告支付医疗费、生活用品费、生活费、、住宿费及工资共计47220元且上述赔偿项目也不属于工伤赔偿范围，故不予支持。原告住院期间的伙食补助费属于工伤赔偿项目，故仲裁裁决书中确定的原告的住院伙食补助费450元，该院予以支持。关于原告主张的残疾辅助器具费240元，因其提交的收据中未记载购买商品的名称，无法证明该收据是原告为购买辅助器具所产生的费用，故不予支持。关于被告称应在原告的总赔偿款中扣减或者折抵其已支付的相关费用的问题，因本次原告主张的赔偿项目中并未包含被告已支付的上述费用，故对被告的该项辩解意见不予采信。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《青海省实施工伤保险条例办法》第三十四条、第四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告格尔木林瑞劳务服务队于判决生效之日起七日内支付原告鲁金龙停工留薪工资40920元以及原告住院期间的伙食补助费450元；二、被告格尔木林瑞劳务服务队于判决生效之日起七日内支付原告鲁金龙一次性伤残补助金37510元；三、原告鲁金龙与被告格尔木林瑞劳务服务队签订《劳动合同书》自2020年5月6日起解除，被告格尔木林瑞劳务服务队于判决生效之日起七日内支付原告鲁金龙一次性医疗补助金35805元以及一次性伤残就业补助金35805元；四、驳回原告鲁金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告鲁金龙负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人鲁金龙认为一审法院计算其工资基数错误并由此导致停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算错误的意见。首先，本案系劳动争议案件，双方当事人均认可劳动合同中未约定工资发放标准，且被上诉人在一审中已对未能提供员工上年度平均工资一事作出合理说明，并非其主观上拒绝提交，故一审法院依照《青海省实施工伤保险条例办法》第四十五条规定确定鲁金龙工资计算方式并无不当；其次，鲁金龙因工受伤的时间为2019年6月13日，其上诉称工资应按12000元/月或85379元年/人计算，但鲁金龙未提交证据证明其每月工资为12000元，且85379元年/人的标准是2018年我省城镇非私营单位就业人员平均工资，被上诉人并不属于“非私营单位”，本案中不能适用该标准；最后，2018年全省私营单位就业人员平均工资为38451元年/人，一审法院采用全口径城镇单位就业人员平均工资即68194元/年标准计算鲁金龙工资基数时已充分了考虑到其利益，不存在工资基数计算标准过低的问题，且被上诉人格尔木林瑞劳务服务队对此也未提出异议。综上，上诉人鲁金龙的该项意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人鲁金龙认为一审未支持其交通费、、住宿费等其他费用存在错误的意见第一，海西州劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定结论书》已明确载明鲁金龙为伤残八级、无护理依赖，故一审未支持鲁金龙主张的陪护费及后期护理费并不不当；第二，本案中后期医疗费并未实际发生，鲁金龙主张该笔款项缺乏法律依据，不应支持；第三，上诉人鲁金龙一审提交的证据未显示其支出的240元费用系辅助器具费，该笔费用不应支持；第四，《工伤保险条例》第三十条规定了工伤职工到统筹地区以外就医支付交通费、、住宿费的情形但本案中并不存在鲁金龙到统筹地区以外就医的情形，且被上诉人向鲁金龙支付的47220元已涵盖其所主张的交通、、住宿费故上诉人鲁金龙主张交通费及住宿费缺乏法律依据，不应支持。据上分析，上诉人鲁金龙的该项意见不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人鲁金龙的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人鲁金龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张  毅 审 判 员 陈 治 冈 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 刘 永 龙 书 记 员 严 学 婷