江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3141号 上诉人（原审被告）：刘仁昆，男，1977年5月12日出生，汉族，南昌县人，户籍地址：江西省南昌市南昌县，现羁押于湖南省湘潭市看守所。 委托诉讼代理人:刘志，湖南众擎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南昌正妹能源有限公司，住所地：南昌县冈上镇兴农村。统一社会信用代码：91360121MA35G7XK72。 法定代表人：胡正妹，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：万海军，男，1981年6月28日出生，汉族，南昌县人，住南昌县。 被上诉人（原审原告）：王腊生，男，1961年1月15日出生，汉族，南昌县人，住南昌县。 上述三被上诉人委托代理人：李传昊，江西江佑律师事务所律师。 上诉人刘仁昆因与被上诉人南昌正妹能源有限公司（以下简称正妹公司）、万海军、王腊生合同协议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初403号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘仁昆的上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决。二、驳回被上诉人诉讼请求。三、本案的诉讼费、保全费等均由被上诉人承担。事实与理由：三被上诉人与上诉人于2018年12月5日签订气化器投资蒸汽供应增资扩股合同，合同编号：20181206001，用于被上诉人正妹公司与永鑫公司在江西省婺源县的蒸汽供应项目，合同约定，由三被上诉人共同出资100万元人民币，占该项目70%股份。（该款用于向上诉人支付生物质燃气系统制作成本费用）。上诉人以设备技术咨询费100万元入股，占该项目30%股份，合同还约定，设备由上诉人负责设计，安装，调试。被上诉人负责对此项目管理及涉外沟通，以及被上诉人每月10日前应公布上月收支情况，每六个月按股比进行一次分红。合同签订后，上诉人积极履行合同义务，于合同约定日期前，完成了设备主体安装工程，但被上诉人违反合同约定，拒绝配合相关工作，致使相应设备迟迟无法调试，检测及通过相应行政审批工作。上诉人多次找到三被上诉人沟通处理，且被上诉人一直对上诉人的相应请求置之不理，并私自对该项目进行违法操作运营，且被上诉人严重违反合同基本义务，从未公示相关收支报表，亦从位进行过分红。上诉人对一审法院用自己的推理来判断该设备为不符合安全标准产品，不符合事实依据，说明如下：一、上诉人在广东经营一家环保设备生产企业，一直从事环保设备技术研发，生产，制作的工作。该产品核心技术已取得了新型产品专利证书，并于2015年在广东增城有了成功额案例，且经过了相关行政部门的审批、检测、验收。二、生物质燃气系统属于常压设备，不能定性为特种设备或者压力容器，其产品只是改变锅炉燃烧方式的配套设施，相关行政部门并未对该产品组装，制作需企业提供资质。三、该项目由两个主体组合。1、生物质燃气系统。2、配套锅炉，且该项目被上诉人需负责委托有资质的单位审批及组织质监局，环保局对该产品现场检测，验收。该产品取得燃烧器型式检测报告和产品合格证。每套合格证只代表该套产品合格身份证明。上诉人多次与被上诉人沟通要求提供配套锅炉，但被上诉人置之不理。上诉人本人多次建议正妹公司工作人员办理相关手续，组织验收，但正妹公司既不委托有资质单位也不办理手续因此没取得合格证。四、上诉人因合同纠纷，被湖南企业诬陷，现被刑事羁押且案件还在审理中，一审法院以湖南时间来判上诉人责任，太武断，湖南案件与本案无关。综上所述，被上诉人的行为已严重损害了上诉人的利益，故恳请二审法院依法查明事实，望判如所请。 被上诉人正妹公司、万海军、王腊生答辩称：上诉人的上诉请求依法应当驳回，没有任何事实与法律依据，恳请法院维持一审判决。1、上诉人认为他提供的产品合格，目前没有任何证据，依据双方合伙协议上诉人必须将合格产品调试完成验收才能交付给被上诉人使用，这是双方合作基础的前提条件，但到现在无法调试。2、上诉人没有任何资质销售该产品，也没有提供该产品的合格证及检测报告，安装人员没有相关资质，该机器按其性质应当属于压力容器，必须有测试报告。3、上诉人一直拖延交付和维修，安装机器后续事项不闻不问，导致被上诉人与业主方解除了合同，同时上诉人因销售同样的机器已经被湖南司法机关采取强制措施，据说该案一审已经判决，上诉人说他销售的产品不需要检验合格完全不符合法律事实，任何产品都需要合格证。被上诉人方也没有阻止他拖延测试，反而是上诉人收到100万机器款后逃避不闻不问。恳请二审法院查明事实，驳回上诉人诉请。 正妹公司、万海军、王腊生向一审法院的诉讼请求：要求解除正妹公司、万海军、王腊生与刘仁昆的增资扩股合同，返还正妹公司、万海军、王腊生的合作投资购买设备款人民币1000000元，支付违约金人民币1000000元，本案诉讼费用由刘仁昆承担。 一审法院认定事实：正妹公司系自然人独资有限责任公司，注册资本人民币600万元，经营范围为：能源管理、清洁能源销售；环保工程；谷壳、花生壳收购。2018年12月3日，正妹公司与永鑫公司签订蒸汽供应合同，就气化器设备投入及蒸汽供应项目达成合作，永鑫公司将其现有一台十吨燃煤锅炉和一台八吨天然气锅炉提供给正妹公司技改后使用，实施技改、增添的气化器设备及管道、安装费用均由正妹公司承担；正妹公司投入设备的产权归正妹公司所有；正妹公司按合同约定的时间连续稳定地向永鑫公司供应蒸汽，保证永鑫公司生产需要；正妹公司受聘员工必须遵守永鑫公司规章制度和工作安排及管理；如正妹公司蒸汽量不能满足永鑫公司正常生产用气，永鑫公司可在同时间给予书面警告，警告三次以上还不能正常供气，可以解除合同。正妹公司承接锅炉蒸汽供应技改项目后，为履行合同，2018年12月5日，正妹公司与万海军、王腊生和刘仁昆签订增资扩股合同。合同约定：正妹公司出资人民币428572元，占股30%，万海军、王腊生各出资285714元，各占股20%。刘仁昆以其技术咨询费出资，占股30%，刘仁昆投入一台10吨/H的生物质燃气系统（制作成本价格人民币1000000元），剩余1000000元技术咨询费用作为项目入股运营，占股30%；后期原材料及日常管理费用由各股东按股比出资；正妹公司负责项目管理及对外沟通，每月10日前负责把上月收支费用报表发给各股东，各股东每6个月按股比分红一次；气化器的设计、施工焊接、电子电器、人工安装、运输、土建基础、施工期间安全、前期调试等费用由刘仁昆承担，自负盈亏；气化器安装时间为46天，年前进场调试，年后试运行供气；气化器年后的正常运行和调度，一切由刘仁昆指导和安排，其他股东配合相关工作；气化器适用木柴原料，每吨柴产蒸汽3吨；相关司炉人员管理、安全操作必须纳入永鑫公司统一管理，因违反永鑫公司生产要求与生产管理问题由各股东自行承担；该项目为正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆独立合作，自负盈亏，正妹公司其他业务与本合同股东无关；合同在设备款汇入被告指定账户之日起生效，如设备运行故障或产气量达不到合同要求，刘仁昆需支付正妹公司与万海军、王腊生设备款人民币1000000元作为违约金。2018年12月7日，刘仁昆出具承诺书，表示如收到气化器全款100万元人民币在约定时间未交气化器设备，愿意承担此次设备违约金，此违约金未支付，其将出让2000吨生物质冲抵100万设备款，（在南昌三大再生能源开发有限公司）提货。12月7日和10日，正妹公司与万海军、王腊生向刘仁昆指定账户分别汇转设备款人民币500000元。随后，刘仁昆自行购买配件对气化器系统进行设备安装。正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆工作群2019年3月群聊记录显示，刘仁昆安装的气化炉，一直未成功调试并保证稳定供气燃烧，技改项目在气化炉安装完成后仍未在相关部门办理手续。期间，就气化炉调试、与锅炉对接问题，正妹公司与万海军、王腊生在群聊中均敦促刘仁昆及时解决。2019年6月24日，因设备故障影响正常供气，永鑫公司向正妹公司发出工作联系函，提出第二次警告。8月7日，因人为原因导致锅炉设备损坏，影响正常生产，永鑫公司向正妹公司发出工作联系函，提出第三次警告。12月2日，永鑫公司再次向正妹公司发出工作联系函，表示由于正妹公司不配合其公司管理，多次因设备故障影响其公司正常生产、诸多手续不全，给其公司在各项政府检查中造成被动，责令正妹公司在12月15日前按合同要求完成锅炉调试、完善政府相关手续，服从公司管理，否则解除合同。由于正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆未在永鑫公司规定期限内完成整改，永鑫公司已解除与正妹公司蒸汽供应合同，刘仁昆负责安装的气化器设备仍留存于永鑫公司经营场所。庭审中，正妹公司与万海军、王腊生表示，刘仁昆提供的设备没有任何合格证，亦没有出厂测试证书，导致无法在环保部门办理登记；刘仁昆表示，其安装设备属于新型产品，系改变以前锅炉燃烧方法，用生物质燃料代替燃煤，其所购买配件均为正规厂家提供，设备经质监和环保部门验收后，即视为合格，可以投入使用。刘仁昆在与正妹公司与万海军、王腊生相近时段，向湖南省一家企业出售相同产品，并因该产品被湖南省湘潭市岳塘区人民检察院以涉嫌生产、销售不符合安全标准的产品罪于2019年12月5日批准逮捕。 一审法院认为，正妹公司与永鑫公司签订蒸汽供应合同，通过加装生物质气化炉改变燃煤燃烧方式，为永鑫公司供应蒸汽。正妹公司为履行合同义务，与万海军、王腊生及刘仁昆签订增资扩股合同，正妹公司与万海军、王腊生出资金，共占股70%，刘仁昆提供技术服务，约定技术咨询费人民币1000000元，占股30%，正妹公司与万海军、王腊生先期支付刘仁昆人民币1000000元，由刘仁昆提供生物质气化炉，并负责调试，与永鑫公司提供的锅炉对接，保证正常供气燃烧产生蒸汽，出售给永鑫公司。对该事实，一审法院予以确认。正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆之间签订增资扩股合同，合同目的为合伙经营，前提条件为使用刘仁昆制作安装的气化器（气化炉），并保证稳定供气燃烧。但在气化炉安装完成后，没有通过质监和环保部门审核，致使气化炉自安装之后一直无法正常使用。因此，本案立案案由虽然为合伙协议纠纷，但查明的法律事实确认，正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆之间合伙协议成立后，由于气化炉与锅炉调试对接未正常完成，无法使用生物质燃气供气燃烧，导致合伙协议未实际履行。正妹公司与万海军、王腊生诉讼主张，实际为要求刘仁昆返还设备款人民币1000000元，并按增资扩股合同约定支付违约金人民币1000000元。正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆在合伙协议之外，还存在承揽合同关系，并且承揽合同关系全部履行完毕为合伙协议关系成立的前提条件。刘仁昆表示，气化炉已经按增资扩股合同约定安装完成，该设备属于新型产品，通过改变锅炉燃烧方法，用生物质燃料替代燃煤，其所购买配件均来自正规厂家，在通过质监和环保部门验收后即视为合格，不能与永鑫公司提供的锅炉调试对接，其责任在正妹公司与万海军、王腊生未按合同约定与相关部门沟通对接。正妹公司与万海军、王腊生认为，不能对接的原因在于刘仁昆制作安装的气化炉系由其自行安装，无产品合格证书，质监和环保部门对该气化炉产品无法进行审核，导致气化炉与永鑫公司提供的锅炉不能对接的责任在被告。对此，一审法院认为，工业用生物质气化炉，因其使用安全性，应当由具有资质的相关单位设计、制作、安装和调试，以满足安全、节能、环保的要求。刘仁昆提供的气化炉，系由刘仁昆自行制作安装，即使配件如刘仁昆所称系由正规厂家供货，但安装后的气化炉系全新产品，需要就产品整体各项性能指标作出重新检测评定，出具相关产品合格证明，以证明产品安全性、合标性。刘仁昆没有取得相关资质设计制作安装气化炉产品，无法提供产品合格证书，致使质监和环保部门无法对产品进行安全性、合标性审查，况且，庭审中查明，刘仁昆在相同时段，向湖南一家企业提供相近产品，而刘仁昆因该产品涉嫌生产、销售不符合安全标准的产品罪被检察机关批准逮捕，亦能印证刘仁昆提供的系不符合安全标准的产品，故刘仁昆的辩解与事实不符，其对气化炉不能与锅炉系统对接调试负有直接责任；正妹公司作为从事能源管理、清洁能源销售的有限公司，应当清楚工业用生物质气化炉必须有产品合格证书，方能通过质监和环保部门审查，却邀请万海军、王腊生与刘仁昆合伙，并使用刘仁昆安装的不能提供合格证明的气化炉系统，对导致设备不能正常调试使用，达不成合伙协议的合同目的，亦负有相应责任；万海军、王腊生参与合伙经营，亦应当对设备合法使用尽到注意义务。气化炉系统制作安装需要一个周期，在此期间，正妹公司与万海军、王腊生并未就产品是否符合安全标准与刘仁昆交涉，而是在产品安装完成后自行调试过程中发生问题后提出异议，致使损失形成，引发纠纷。合伙四方混合过错，导致合伙目的无法实现，均应当承担相应的责任。刘仁昆作为设备提供方，与正妹公司与万海军、王腊生负有同等责任。正妹公司与万海军、王腊生在请求刘仁昆返还设备款人民币1000000元时还要求刘仁昆承担违约金人民币1000000元。对此，一审法院认为，增资扩股合同约定，刘仁昆承诺书亦承诺，如果设备达不到合同要求，刘仁昆应当支付正妹公司与万海军、王腊生设备款人民币1000000元，故对正妹公司与万海军、王腊生要求刘仁昆支付设备款的主张，一审法院予以支持。关于违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆实际合伙经营前，正妹公司与万海军、王腊生支付的资金成本为人民币1000000元，增资扩股合同违约金条款约定内容为刘仁昆需支付正妹公司与万海军、王腊生设备款人民币1000000元作为违约金。该条款中资金人民币1000000元既指向设备款，又指向违约金，条款本身涵义存在歧义。即使理解为违约金，亦属约定过高，应当按第二十九条第一款的规定，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院综合正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆之间的过错程度，确认刘仁昆承担正妹公司与万海军、王腊生资金成本15%的违约金即人民币150000元。刘仁昆提出合伙期间，正妹公司与万海军、王腊生从未向其发送设备运行报告和账目报表，也无任何分红，但由于正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆合伙经营成立的前提系其提供的产品与永鑫公司的锅炉燃烧系统有效对接，稳定运行，并向永鑫公司供应蒸汽，从而获得收益，而这一前提条件并未达成，正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆的合伙协议尚未实际履行，故不存在向其发送账目报表及分红问题。故对刘仁昆这一主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，正妹公司与万海军、王腊生与刘仁昆签订增资扩股合同，约定合伙经营，但由于合伙经营需要的核心标的物气化器设备（生物质气化炉）在安装完成后无法与永鑫公司提供的锅炉实现顺利对接调试，导致合伙协议未实际履行，庭审中刘仁昆亦同意解除合同，且永鑫公司已经与正妹公司解除合同，正妹公司、万海军、王腊生与刘仁昆之间的合伙协议已无履行必要，故对正妹公司与万海军、王腊生要求解除与刘仁昆签订的增资扩股合同的诉讼请求，一审法院予以采纳。正妹公司、万海军、王腊生与刘仁昆合伙协议关系的成立，以其之间承揽合同关系完全履行为前提，由于刘仁昆为正妹公司、万海军、王腊生安装的设备达不成合同要求，承揽合同关系未完全履行，现正妹公司、万海军、王腊生要求刘仁昆返还设备款人民币1000000元，合法有据，一审法院予以支持。刘仁昆为合伙经营需要，为正妹公司、万海军、王腊生安装不符合安全标准的设备，导致合同目的无法实现，存在明显过错，应当承担违约责任；正妹公司、万海军、王腊生在设备安装期间，疏于就产品是否符合安全标准与刘仁昆交涉，在产品安装完成后自行调试过程中发生问题后才提出异议，致使损失形成，引发纠纷，亦应当承担责任。正妹公司、万海军、王腊生同时要求刘仁昆承担违约金，符合法律规定和合同约定，但合同约定的违约金过高，且正妹公司、万海军、王腊生自身存在过错，可以减轻刘仁昆的违约责任，一审法院依法予以修正，一审法院综合确认刘仁昆支付正妹公司、万海军、王腊生资金成本人民币1000000元15%的违约金人民币150000元整。刘仁昆在履行本案法律文书确定的义务后，设备由刘仁昆自行拆除收回。刘仁昆提出合伙期间，正妹公司、万海军、王腊生从未向其发送设备运行报告和账目报表，也无任何分红，因合伙协议实际未开始履行，不存在向其发送账目报表及分红问题，刘仁昆这一主张，一审法院不予采纳。刘仁昆提出正妹公司、万海军、王腊生应当对气化炉不能正常调试运行承担违约责任，需支付其违约金人民币1000000元，但双方增资扩股合同对此无违约责任约定，且一审法院查明的事实与刘仁昆该主张不符，故对刘仁昆这一主张，一审法院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、解除南昌正妹能源有限公司、万海军、王腊生与刘仁昆于2018年12月5日签订的《气化器投资蒸汽供应增资扩股合同》。 二、刘仁昆在本判决生效后七日内返还南昌正妹能源有限公司、万海军、王腊生设备款人民币1000000元整。三、刘仁昆在本判决生效后七日内支付南昌正妹能源有限公司、万海军、王腊生违约金人民币150000元整。四、驳回南昌正妹能源有限公司、万海军、王腊生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，共计人民币27800元（南昌正妹能源有限公司、万海军、王腊生已预交），南昌正妹能源有限公司、万海军、王腊生共同负担人民币9690元，刘仁昆负担18110元。 本院二审审理期间，上诉人刘仁昆向本院提交了以下证据第一组证据:1、湖南省特种设备检验通知书一份，2、周军询问笔录，3、强压设备标准。证明目的：1、涉案汽化炉不是特种设备，锅炉需要检验检测，因此整个设备需要经过相关部门验收合格才能投入使用。证明当地环保质检单位能够接受汽化炉和锅炉结合产品进行送检，该标准中7.1款载明可以在现场进行检验，结合上诉人与被上诉人签订合同，上诉人安装在被上诉人永鑫公司的设备，上诉人已经完成第一步工作，剩下的义务是被上诉人要进行改造，将汽化炉与锅炉结合再送检，但被上诉人没做到。第二组证据：1、工资表一份，2、称重记录单一份，证明目的：在上诉人与被上诉人签订合同后双方产生合作关系，汽化炉没有实际投入生产使用期间，双方对原有的锅炉进行操作，按照合同约定上诉人为此支付工资和原材料等共计90848元，但本案因产生纠纷，一审法院认为双方的合作没有正式履行，但一审法院没有审理到上诉人因为合同履行支付的9万元没做出任何处理，上诉人认为如果法院认为合同未能真实履行，9万元上诉人不应当承担，如果法院认为合作已经开始，被上诉人在合同履行期间产生的收益，按照合同分红没有履行，侵犯上诉人权利，请二审法院查明后依法处理。 被上诉人正妹公司、万海军、王腊生质证认为，对检验通知书三性均有异议，都是复印件，同时仅是要求整改的通知书，与本案没有关联也不符合锅炉安全章程规定。对询问笔录真实性无法确定，对证明目的有异议。恰恰证明上诉人的机器没有提供相应证书，没有经过生物质检测，属于八大特种设备之一，行业管理不是不需要压力检测的。对强压设备标准真实性无异议，证明目的有异议，恰恰证明设备要经过试验调试，上诉人提供的生物质机器要进行安全检测。对工资表三性均有异议，都是复印件，也不属于工资表，这张考勤表也没有上诉人名字。仅是原材料发货单，称重记录单，且都是复印件，即使是真实的，也是上诉人的试验所需要的材料，9万元及分红与事实不符。本院对周军询问笔录的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。上诉人提交的通知单、工资表及称重记录单系复印件，对其真实性、合法性及关联性不予确认。 本院认定的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于上诉人刘仁昆主张被上诉人违反合同约定，拒绝配合相关工作，致使相应设备迟迟无法调试，检测及通过相应行政审批工作。本院认为，虽然上诉人称在广东经营一家环保设备生产企业，公司的经营范围有气化设备。但上诉人并未出具相关的资质证书予以证实。故并没有证据证明上诉人有相关的资质来安装气化炉产品，同时安装后的产品的性能未进行过相关检测鉴定，亦未有相关产品合格证及出厂测试证书来证明其安全性。据此，质监和环保部门对案涉气化炉产品无法进行检测及审核的过错并不在于被上诉人，故上诉人刘仁昆的上述主张本院不予支持。关于上诉人刘仁昆提出合伙协议签订后，三被上诉人严重违反合同基本义务，从未公示相关收支报表，从未进行过分红的主张。有分红的前提是合伙协议成立，但根据案涉合同的约定刘仁昆提供的产品设备与永鑫公司的锅炉燃烧系统有效对接，运行稳定，并向永鑫公司供应蒸汽，从而获得收益，但这前提条件并未达成。故不存在向上诉人刘仁昆发送相关收支报表及分红问题，故上诉人此主张本院不予采纳。 综上所述，上诉人刘仁昆的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15150元，由上诉人刘仁昆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 晶 审 判 员  罗锦戎 审 判 员  胡 伟 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  涂 洁 书 记 员  李悦琪