北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13969号上诉人（原审被告）：高明，男，1976年4月15日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：全中胜，北京市中政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单红伟，女，1979年9月21日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：曹弘扬，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人高明因与被上诉人单红伟合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初78443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人高明之委托诉讼代理人全中胜、被上诉人单红伟之委托诉讼代理人曹弘扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高明上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回单红伟一审的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.高明和单红伟签订的是收购股权的协议，合同履行过程中查实单红伟伪造环评批复文件骗取个体工商户的工商登记，导致无法依照协议约定变更为有限责任公司，致使高明与单红伟签订协议的目的无法实现。企业性质无法改变，高明并未成为有限责任公司的股东，股东红利无从谈起，一审法院判令给付单红伟分红款属于事实认定不清。2.就红利而言，必然是以公司盈利为前提，一审判决仅依据协议中约定的第一季度分红从而推定经营期限内所有分红数额，显然有误。单红伟辩称，同意一审判决，不同意高明的上诉请求。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。具体理由为：1.关于高明提到的合同没有履行的问题。本案合同标的是天堂XX的所有权，体现在经营管理及分红权，转为公司是双方对后续经营的安排，不能因为天堂XX最终未转为公司而认为合同没有实际履行，高明已实际经营了天堂XX并获取了收益。2.关于分红约定的问题。虽然双方在第一季度后没有另行签订补充协议对分红进行约定，但是根据天堂XX的经营流水和实际履行情况，能够看出天堂XX是持续盈利的。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方可以根据此前合同中的条款进行分红，且在合同履行期间，天堂XX一直由高明负责经营和管理，营利情况和收入水平由高明掌握。在单红伟已经举证证明天堂XX在此期间有流水的情况下，如高明认为不满足分红条件，应承担举证责任。一审法院按照第一季度的分红情况及约定的分红条款进行判决，符合法律规定。单红伟向一审法院起诉请求：1.判令高明支付2015年9月3日至2018年8月18日尚未支付的分红款707.16万元；2.判令高明支付单红伟代为垫付的房屋占用费1427184.93元；3.判令高明赔偿库存商品损失61万元和设备家具损失20万元。一审法院认定事实：2011年6月2日，案外人李某耕向案外人李某出具授权委托书，授权李某全权处理北京市朝阳区新东路X号房屋（以下称新东路X号房屋）出租事宜。2011年6月4日，李某与单红伟签订《房屋租赁合同》，约定李某将拥有使用权的新东路X号房屋租赁给单红伟，期限自2011年7月5日至2016年7月4日。2011年6月9日，鑫色佰俐中心与李某耕签订《房屋租赁合同》，约定鑫色佰俐中心新东路X号房屋出租给李某耕，租赁期限自2011年7月1日至2016年6月30日。2012年6月9日，单红伟以新东路X号房屋为注册地址设立屯里XX中心，企业类型为个体工商户，经营者为单红伟，经营范围为餐饮服务、组织文化艺术交流服务（不含演出）、会议服务。屯里XX中心对外经营商号为“天堂XX”。2015年8月13日，单红伟作为甲方与乙方高明签订《收购协议》，约定：屯里XX中心（店名“天堂XX”）为甲方以个体工商户申请执照所经营之餐饮机构，甲方为天堂XX法人；甲乙双方经协商，就甲方入股天堂XX达成如下协议，天堂XX为2012年6月开业，经营范围包含餐饮服务，一般经营项目为组织文化交流活动，会议服务；经营性质为个体工商户；经双方协商，乙方将收购50%的所有权，包括并不限于天堂XX的商标及品牌，天堂XX尚未履行完毕的租赁合同及店内所有设备家具，但店内所有商品仍归甲方所有；甲方承诺，在此协议签署之后，将协助乙方将经营性质更改为有限责任公司；在完成更改后，乙方50%的所有权自动转换为股权；经甲乙双方协定，乙方出资人民币1000万元收购上述50%的所有权；该协议签订后五个工作日内，乙方将100万元付至甲方指定账户；双方盘点仓库后，乙方正式入场经营前，乙方将700万元付至甲方指定账户；该协议签订后3个月内，乙方支付余款人民币200万元至甲方指定账户；天堂XX的经营权归乙方所有；本协议签署后第一季度为交接期；第一个季度内，乙方每月向甲方交付人民币416700元作为甲方的股东红利；支付时间不晚于次月7日；根据第一季度的盈利情况，双方估算全年盈利，并根据盈利预期由双方另具合同约定甲方固定红利金额；甲方的股东红利每月提取，由甲方在次月7日前付至乙方指定账号；经营权和股东分红方式可经双方同意，每年作出调整和修改；现货商品为甲方所有；在签署本协议后，双方共同清点库存，根据进货单确定现货商品价值；存货商品由乙方出资50%向甲方购买，并计入企业库存，用于业务经营；乙方最迟不晚于库存盘点后三个月内，一次性支付甲方库存商品价值的50%，货款付至甲方指定账户；自本协议签署后两年之内，如因不可抗力造成无法正常经营，包括但不限于拆迁，长时间断路修路等，甲方承诺按经营时间比例退还收购股权款，退款金额计算公式为：退款额=（24月-正常经营月营数）/24月*收购价。即：如乙方经营12个月后，无法正常经营，则甲方退还乙方人民币500万元整；如正常营业时间为18个月，则应退款项250万元整；乙方作为经营方，负责店内安全和设备维护，并对后果承担全部责任等。2015年8月13日、9月1日、9月2日、9月6日、12月3日、12月10日，高明分别向单红伟支付100万元、420万元、180万元、100万元、100万元，共计1000万元。双方确认上述1000万元系合同约定的收购款。2015年9月3日，单红伟向高明交付屯里XX中心经营权，高明进店经营，但双方对于经营截止期限意见不一。高明称其正常经营至2017年7月，无法明确具体日期。单红伟称高明实际经营至2018年3月22日，并以“窝窝营销”APP显示的屯里XX中心收入流水截止时间为依据。2016年1月8日、2月25日、2月29日、6月20日、2017年5月21日、5月31日、6月19日、7月10日，高明分别向单红伟支付100万元、100万元、237750元、100万元、100万元、100万元、100万元、100万元，共计7237750元。诉讼中，高明称上述款项均为其付给单红伟的分红款。单红伟称上述款项中包含高明应付的租金1161116元、库存商品金额61万元及网费、宿舍费等其他费用32000元，分红款仅为5434634元。高明和单红伟均确认在签订《收购协议》后双方未另行签订书面合同明确约定单红伟第一季度后的固定红利金额。2016年8月19日，李某耕以房屋租赁合同纠纷为由起诉单红伟，要求单红伟腾退新东路X号房屋、支付2016年7月4日至2016年12月31日期间的房屋使用费432886.11元及利息损失。一审法院于2017年6月23日作出（2016）京0105民初51209号判决书，判决：一、单红伟将新东路X号房屋腾退交还李某耕；二、单红伟向李某耕支付2016年7月4日至2016年12月31日期间的房屋使用费432886.11元；三、驳回李某耕的其他诉讼请求。该判决于2017年7月15日发生法律效力。在协议履行期间，双方就房屋租赁期限、企业经营形式、经营分红金额持有争议。2018年2月7日，高明将单红伟诉至法院，要求判令：解除高明与单红伟之间签订的《收购协议》；单红伟返还收购款1000万元及分红款723.775万元。该案诉讼中，高明称：“窝窝营销”APP“屯里XX中心”账户系高明配偶杨某以屯里XX中心营业执照注册，绑定了高明个人银行卡，只能在杨某手机上打开该APP调取银行卡信息，单红伟系通过非法手段获得，“窝窝营销”APP“屯里XX中心”账户持续至2018年，不完全是涉诉酒吧的数据，并且高明承担了采购、人员工资、房租、宣传推广等成本，故“窝窝营销”APP流水无法证明天堂XX持续盈利；分红款723.775万元确包含1161116元房租，单红伟收到分红款后付给房东房租；交接时库存商品金额为60万元，应给单红伟的是30万元货款。一审法院于2020年2月26日作出（2018）京0105民初14682号民事判决书（以下简称14682号判决书），查明以下事实：2017年8月16日，北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称工商朝阳分局）向屯里XX中心出具《企业名称变更核准通知书》，载明准予核准企业名称变更为北京高达XX餐饮有限公司，投资人姓名单红伟、高明；工商朝阳分局作出《关于北京市朝阳区人民法院调查令的回复》，载明在受理“北京屯里XX餐饮中心”申请办理个体转企业业务过程中，该个体工商户档案中的“关于对北京屯里XX餐饮中心项目环境影响登记表的批复”与朝阳区环保局网站内查询结果不符合（已与朝阳区环保局核实），所以“北京屯里XX餐饮中心”变更为“北京高达XX餐饮有限公司”的申请被驳回。14682号判决书认定：鉴于高明于2018年8月14日庭审谈话中首次提出解除《收购协议》，单红伟亦表明不再继续履行《收购协议》的意思表示，故确认双方签订的《收购协议》于2018年8月14日解除；因屯里XX中心在工商备案的环境影响登记表与朝阳区环保局查询不符，未能变更为有限责任公司，单红伟作为屯里XX中心的经营者，应对屯里XX中心提交给工商部门的环评文件负主要责任，单红伟存在违约情形；由于单红伟与天堂XX经营场地业主发生租赁合同纠纷，经法院判决确认单红伟应于2016年12月31日腾退，该租赁合同纠纷亦为高明无法继续经营的原因之一，单红伟对此应承担相应责任；鉴于高明主张其在2017年7月未再继续经营，且单红伟的证据已不足以证明高明在此之后仍然正常经营，故单红伟应当退还高明2个月所对应的收购款。14682号判决书判令：确认高明与单红伟签订的《收购协议》于2018年8月14日解除，单红伟向高明退还收购款833333元，驳回单红伟其他诉讼请求。现该案仍在二审审理中。2018年10月24日，案外人李某耕以房屋租赁合同纠纷为由将单红伟诉至一审法院，请求判令单红伟支付2017年1月1日至2018年11月5日期间的房屋占用费共计1616676.71元。本院于2019年6月10日作出（2019）京03民终6267号生效民事判决书（以下简称6267号判决书），查明以下事实：鑫色佰俐中心出具书面声明称朝阳区三里屯办事处于2017年10月将涉案房屋用铁板围挡，鑫色佰俐中心于2018年8月19日正式收回房产。6267号判决书判令：单红伟于判决生效之日起七日内向李某耕支付2017年1月1日至2018年8月18日期间房屋占用费1427184.93元。单红伟称上述房屋占用费已由法院扣划。一审诉讼中，单红伟就分红款表示：所有的经营收益直接进入高明个人银行账户，会计账目由高明制作和保存，单红伟仅通过“窝窝营销”APP实时查看屯里XX中心收入流水，收入流水可以证明屯里XX中心一直处于高盈利状态，故其按照合同约定的第一季度分红款标准即每月416700元主张2015年9月3日至2018年3月22日期间高明未付分红款约7065366元（30个月总分红款1250万元-已付5434634元）；单红伟已将“窝窝营销”APP收入流水予以公证形成（2018）京方圆内民证字第03118号公证书（以下简称03118号公证书）。03118号公证书载明：点击单红伟手机界面“窝窝营销”APP显示“北京屯里XX餐饮中心”已打款25535294.49元，再点击“查看结算明细”可显示2016年8月27日至2018年3月22日结算明细，包括支付时间、结算金额、是否到账等。一审诉讼中，单红伟就商品和设备家具损失表示：双方交接时确认库存商品价值122万元，高明应承担一半即61万元，仅有店员提供的证人证言，未能留存其他证据；设备家具损失20万元系其估算的价值。一审法院认为，单红伟与高明签订的《收购协议》，属双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，屯里XX中心系个体工商户，其登记注册的经营者为单红伟，但是涉诉期间实际经营者系高明，高明掌握屯里XX中心财务账簿。故单红伟起诉高明主张分红款有其合理性。现根据14682号判决书查明事实，高明经营起止期限为2015年9月至2017年7月，故单红伟有权就上述22个月主张分红款。关于应付分红款。《收购协议》约定：第一个季度内，高明每月向单红伟支付416700元作为单红伟的股东红利；根据第一季度的盈利情况，双方估算全年盈利，并根据盈利预期由双方另具合同约定单红伟固定红利金额。经法院查明，双方未就第一季度之后的固定分红金额另行签订书面合同。就此一审法院认为，根据合同法第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。首先，高明作为屯里XX中心的实际经营者未提供财务账簿等证据证明企业盈亏情况，亦未对实际经营情况作出陈述。其次，03118号公证书显示，2016年8月至2017年7月，屯里XX中心有持续性收入，绝大多数日收入金额在2万至5万之间，并带有季节周期性特征，证明屯里XX中心经营并未中断，有持续盈利能力，具备分红条件。最后，从高明已付分红款的时间分布来看，高明于2016年、2017年均向单红伟支付分红款，并且绝大多数款项系于2016年1月至2月、2017年5月至7月短时间内给付，证明屯里XX中心在2016年至2017年期间有较高盈利能力，与高明当庭陈述不具备分红条件的陈述不符。综合上述理由，在高明未提供证据证明屯里XX中心经营状况，而单红伟提供的证据能够证明屯里XX中心具备分红条件并且盈利情况较好的情况下，单红伟主张按照双方约定第一季度的分红标准每月416700元作为分红依据，具有合理性，一审法院予以采信。据此计算，22个月应付的分红款总额为9167400元。关于已付分红款。高明主张7237750元均为分红款，单红伟称上述款项中包含高明应付的租金1161116元、库存商品款项61万元及网费、宿舍费等其他费用32000元，分红款仅为5434634元。就此一审法院认为，第一，双方另案14682号案件中，高明在庭审中认可其已付7237750元中包含租金1161116元，一审法院对此予以确认。第二，单红伟主张商品库存金额共计122万元，高明应付61万元，但仅提供书面证人证言，证明效力不足，未提交现货盘点凭证等证据予以证明，故一审法院以高明在14682号案件中陈述商品库存款项为60万元为准，据此计算，高明应承担30万元。第三，单红伟未提交证据证明网费、宿舍费等费用，一审法院对该项意见不予采纳。故高明已付7237750元扣除租金和高明应付的商品库存金额为5776634元，上述金额确认为本案项下已付分红款。照此计算，高明实际已付分红款为5776634元，尚欠分红款为3390766元。单红伟主张分红款的超出部分，一审法院不予支持。关于资金占用费。其一，根据14682号判决书查明事实，2017年10月屯里XX中心被围挡，高明无法正常经营，高明未实际经营之后的房屋占用费不宜由其承担。其二，根据《收购协议》约定，单红伟应协助高明将经营性质变更为有限责任公司。根据14682号案件查证事实，单红伟应就屯里XX中心无法变更为有限责任公司承担相应违约责任。故单红伟主张的房屋占用费1427184.93元，一审法院认为不宜由高明全部承担。综合14682号判决认定的合同履行情况，一审法院认定房屋占用费应由高明承担508288元，剩余房屋占用费918896.93元由单红伟承担。单红伟的相应诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。关于商品库存金额和设备家具损失。商品库存金额一审法院已在已付分红款中予以考虑，单红伟未就设备家具损失提供证据予以证明，故单红伟相应诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，一审法院于2020年8月作出判决：一、高明于判决生效之日起七日内给付单红伟分红款三百三十九万零七百六十六元；二、高明于判决生效之日起七日内给付单红伟房屋占用费五十万八千二百八十八元；三、驳回单红伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院补充查明以下事实：针对14682号民事判决的上诉案件，本院于2020年8月31日作出（2020）京03民终7120号民事判决，内容为：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为：高明应否给付单红伟分红款以及数额如何确定。关于应否分红的问题。本院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。高明上诉主张双方签订的是收购股权协议，因单红伟未依约将屯里XX中心变更为有限责任公司致使高明不能实现合同目的，故股东红利无从谈起。单红伟对此不予认可，主张高明收购的是屯里XX中心的所有权，体现在经营管理及分红权。对于双方的分歧，应当结合《收购协议》的上下文综合予以判断。首先，《收购协议》约定“乙方将收购50%的所有权，包括并不限于天堂XX的商标及品牌……”，可以看出，双方对于收购标的物有明确约定，高明收购的是天堂XX50%的所有权，该等所有权在天堂XX经营性质变更为有限责任公司时自动转换为股权，据此，获得有限责任公司股权仅系取得天堂XX所有权的一种表现方式。其次，根据《收购协议》中对于付款方式的安排，高明付款并不以单红伟变更天堂XX经营性质并将高明登记为有限责任公司股东为前提条件。据此，天堂XX的经营性质是个体工商户还是有限责任公司并不影响高明实际取得天堂XX的所有权。再次，根据《收购协议》对分红方式的安排，协议签署后的第一季度高明就应向单红伟支付股东红利，但双方并未限定单红伟在此期间必须完成天堂XX经营性质的变更。据此，股东分红并不以天堂XX变更经营性质且高明、单红伟成为有限责任公司股东为必要条件。综上，虽然分红款在《收购协议》中表述为“股东红利”，但实质是基于对天堂XX的实际经营和收益，并非是基于有限责任公司的股东身份。现高明认可自2015年9月3日已全面接收天堂XX并实际经营，其应当根据协议约定向单红伟支付分红款。高明以其未实现合同目的为由主张不应向单红伟分红，缺乏依据，本院不予采纳。关于分红款数额的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，《收购协议》约定“根据双方第一季度盈利情况，双方估算全年盈利，并根据盈利预期由双方另具合同约定甲方固定红利金额”。据此，在双方未另行签订合同约定单红伟固定红利金额的情况下，就单红伟应得分红款的数额，应当根据合同有关条款以及合同履行情况来确定。根据单红伟提交的证据，屯里XX中心在高明实际经营期间具有较高的盈利能力、具备分红条件，单红伟依据第一季度的标准主张分红款具有合理性。高明对此不予认可，其应当就自己主张的屯里XX中心经营不善、不具备分红条件的事实承担举证证明责任。高明作为屯里XX中心的实际经营者，亦掌握相关财务账簿，其未能提交证据证明屯里XX中心的盈亏状况，应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院采纳单红伟主张的标准认定分红款数额并无不当，本院予以确认。另，经本院审查，一审判决确认的高明应负担的房屋占用费数额适当，本院予以维持。综上，高明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37992元，由高明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈锦新审 判 员 张玉娜审 判 员 贾 旭二〇二〇年十二月三十日法官助理 熊 静书 记 员 刁雨欣