安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民终1277号 上诉人(原审原告)：安徽朝日电子新能源有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区金桥工业园。 法定代表人:李克钱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:王总立，北京市尚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吕斌，安徽皖大律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：皖江江南新兴产业集中区管委会（原安徽省江南产业集中区管委会），住所地安徽省池州市贵池区梅龙街道。 法定代表人:柯万忠，该管委会主任。 委托诉讼代理人:张鸣九，安徽九华律师事务所律师。 原审第三人：安徽威盛电子科技有限公司，住所地安徽省江南产业集中区。 法定代表人:沈江，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:贾梦林，北京尚公(合肥)律师事务所律师。 上诉人安徽朝日电子新能源有限公司（以下简称朝日电子公司）与被上诉人皖江江南新兴产业集中区管委会（以下简称江南集中区管委会）、原审第三人安徽威盛电子科技有限公司（以下简称威盛电子公司）合同纠纷一案，安徽省池州市中级人民法院于2020年4月10日作出（2019）皖17民初79号民事判决，朝日电子公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日作出（2020）皖民终638号民事裁定，将本案发回安徽省池州市中级人民法院重审。安徽省池州市中级人民法院于2020年10月30日作出（2020）皖17民初86号民事裁定。朝日电子公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。朝日电子公司的委托诉讼代理人王总立、吕斌，江南集中区管委会的委托诉讼代理人张鸣九，威盛电子公司的委托诉讼代理人贾梦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝日电子公司上诉请求：撤销一审民事裁定；指令一审法院进行实体审理；本案一、二审诉讼费用由江南集中区管委会承担。事实和理由：（一）案涉《投资协议书》及《项目补充协议书》系双方在平等自愿的基础上协商一致的结果，并非江南集中区管委会单方面行使行政职权、履行行政职责的行为，江南集中区管委会更不享有行政优益权，应属于民事合同，原审法院认定案涉协议属于行政协议存在错误。1.《投资协议书》与《项目补充协议书》系固定双方之间关于招商和投资过程中所产生的权利义务关系，该种权利义务关系是双方协商一致所达成的合意，符合意思自治的原则，并不含有行政强制性。从协议目的的阐述中可以看出双方基于平等的主体地位在协商一致的基础上订立了案涉两份协议，应属民事合同。结合招商引资本身的特点来看，在招商引资过程中，政府所作出的各项优惠承诺是一个邀约的过程，企业根据自身的发展需要作出利益判断并选择是否接收招商引资及是否接收政府的邀约，整个交易选择的过程是完全的市场经济行为，政府本身将自己置身于市场交易平台，最终所签订的招商引资协议也是固定民事权利义务内容。2.政府进行招商引资的主要目的是为了整合各自优势资源以追求合作共赢，而并非进行行政管理。朝日电子公司作为一个法人主体，在协议中并没有被单方面强制创设行政法上的义务内容，其只需要依据协议约定进行投资建设，是正常的生产经营行为。任何一个合法企业的正常生产经营活动都会带来促进经济发展、人口就业等效应，不能盲目以此认定为政府招商引资企业投资建设属于行政法上的为了实现公共利益以及公共管理的需要。3.就案涉两份协议的签订而言，是朝日电子公司与江南集中区管委会在自愿平等的基础上协商一致而签订，任何一方不得强制另一方作出违反意思自治的表示。就案涉两份协议约定的主要内容而言，朝日电子公司与江南集中区管委会分别享有自己的权利与承担相应的义务，履行义务的约束力源自于合同的约定，属于意思自治的范畴，遵循诚实信用原则，任何一方对另一方并没有绝对的管理与监督的权力。另外，根据案涉两份协议的约定，江南集中区管委会并不享有单方面强制变更或者解除协议的权利。故江南集中区管委会并不享有行政优益权。（二）原审法院以朝日电子公司的起诉依法不属于民事诉讼受案范围为由驳回起诉存在错误。1.本案产生的纠纷是基于投资协议的履行在朝日电子公司与江南集中区管委会之间产生的债权债务关系即财产关系，属于合同纠纷，朝日电子公司依据两份协议的约定向法院提起民事诉讼合理合法，原审法院应依法予以受理。根据《民法总则》第一百八十七条“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”之规定，朝日电子公司请求江南集中区管委会承担民事责任亦无不当。2.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”案涉两份协议均签订于2015年5月1日之前，应当适用当时的法律、行政法规及司法解释的规定。鉴于当时相关的行政实体法律法规以及行政诉讼法律法规均没有明确行政协议的性质以及适用的法律，当事人选择以民事案件起诉并无不当。另外，关于民事诉讼程序以及行政诉讼程序问题，我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也并非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。因此，法院应当充分尊重当事人对诉权的选择，而不应因协议定性问题随意驳回朝日电子公司的起诉。 江南集中区管委会在庭审中辩称，1.虽然案涉协议是双方协商签订的，但其中奖励条款是江南集中区管委会行使职权、履行行政职责的行为。首先，《项目补充协议书》第1条约定的税收条款，第2条约定的软基处理费，第3条约定的建设奖励的资金均来源自财政资金。其次，江南集中区管委会之所以签订该协议并约定给予奖励，目的是促进地方经济发展。2.行政案件与民事案件相比，双方举证责任、违约责任承担规则不同，原审法院应当驳回朝日电子公司的起诉。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 威盛电子公司述称，同意朝日电子公司的上诉意见。另外补充2点。1.在朝日电子公司与江南集中区管委会签订的《投资协议书》及《项目补充协议书》中均约定了违约条款，其中关于江南集中区管委会未能按协议约定履行合同义务时，朝日电子公司有权追究江南集中区管委会的违约责任，要求其承担赔偿损失等民事责任。2.原审法院在审理中认为本案应适用行政诉讼程序进行审理，应依法向朝日电子公司进行释明，由其进行选择，而不能直接驳回起诉。故原审裁定驳回朝日电子公司的起诉错误。 朝日电子公司向一审法院起诉请求：1.判令江南集中区管委会赔偿设计费损失827050.5元、厂房基础工程款损失3264131.35元、桩基工程款损失2096285元、道路基础石渣款损失494500元、排水工程款损失904251.42元、软基处理费损失10893505.91元、建设补偿款损失7504800元、土地定金损失5400000元及设备损失，各项损失暂计31384524.18元（具体数额待设备损失的评估结果出具后再行确定）；2.由江南集中区管委会承担本案全部诉讼、保全、担保等费用。本案一审诉讼过程中，朝日电子公司变更诉讼请求不主张设备损失赔偿。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”因此，行政协议一般应包含以下要素：一是协议一方当事人必须为行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权，履行的是行政职责；三是协议目的是实现公共利益或行政管理目标；四是协议内容约定的为行政法上的权利义务关系。本案中，江南集中区管委会具备签订行政协议的主体资格。该管委会基于政府招商引资的行政职责，与朝日电子公司签订《投资协议书》及《项目补充协议书》，均是履行行政职责作出的具体行政行为。从协议目的看，上述协议并非出于该管委会自身的法人利益，而是为促进就业、服务地方经济发展，实现公共利益的需要。从协议内容看，江南集中区管委会负有完成土地挂牌交付、兑现政策优惠、返还相应税费、给予政策补贴等义务，上述义务的履行涉及不同政府部门的行政职权，且受多部行政法律法规调整，明显具有行政法上的权利义务特征。因此，案涉《投资协议书》等协议具备行政协议的基本特征，属于《行政诉讼法解释》第十一条第一款规定的行政协议。 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案中，《投资协议书》及《项目补充协议书》签订于2015年5月1日之前，当时的法律规范并未规定履行招商引资协议发生纠纷属于民事纠纷，《民事案件案由规定》亦未规定此案由。对此，一审法院认为，在存在新旧法律衔接问题的情况下，实体问题应适用旧法规定，程序问题应适用新法规定。由于受案范围、审理程序等属于程序性问题，本案应当适用新法即《行政诉讼法解释》等规定进行裁判。鉴于民事诉讼程序不宜直接审查行政协议等行政行为的合法性，案涉协议关于土地挂牌、政策优惠、返还税费等涉及行政法律规范的合法性审查在民事诉讼中无法解决，故应通过行政诉讼程序予以解决。因此，朝日电子公司的起诉依法不属于民事诉讼受案范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回朝日电子公司的起诉。 本院二审期间当事人未提交新证据。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是属于民事诉讼还是行政诉讼。二、原审裁定驳回起诉是否正确。 一、关于本案是属于民事诉讼还是行政诉讼的问题 本案双方当事人签订的《投资协议书》和《项目补充协议书》，根据约定的内容，应为招商引资协议，对该协议是行政协议还是民事协议，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条和《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条的规定进行审查。本案朝日电子公司与江南集中区管委会在协议中约定：江南集中区管委会负责维护朝日电子公司的正常生产经营秩序；协调兑现各项优惠政策；确保土地在规定时间内完成挂牌手续并交付；协助办理项目投资、建设、生产需要的手续；及时返还朝日电子公司办理土地、房屋使用权证的相关税费；项目投产年度起五年内税收留成部分的奖励办法。上述约定内容是江南集中区管委会行使的行政职权和义务，且涉及多家行政管理部门的行政职权，协议中虽有部分民事权利义务的内容，但较多的约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，具有明显的行政法上的权利义务特征。且本案中主要标的物土地，并非江南集中区管委会能够作为民事主体与朝日电子公司签订协议的标的物。综上所述，本案招商引资协议一方为行政主体，协议目的符合公共服务目标，江南集中区管委会行使的主要是行政职权，协议内容除包括相关民事权利义务约定外还包括难以与行政协议相分离的行政权利义务约定，应当属于行政协议范围。同时本案协议约定的内容涉及多个行政管理领域、多项行政管理职能，并非民事诉讼程序能够解决。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于对协议中有关优惠政策、税收承诺、土地出让的相关承诺等诸多条款中涉及行政法律规范的合法性与合约性进行全面审查。故本案应通过行政诉讼予以解决。朝日电子公司对此的上诉理由不能成立。 二、关于原审裁定驳回起诉是否正确的问题。 朝日电子公司上诉认为，案涉协议签订于2015年5月1日之前，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。鉴于当时相关的行政法律法规均没有明确行政协议的性质以及适用的法律，当事人选择以民事案件起诉并无不当。对此上诉理由，经审查，根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法[2004]96号）第三条规定，在存在新旧法律衔接问题的情况下，人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。根据上述规定精神，本案协议虽签订于2015年5月1日之前，但在案件受理、审理程序等程序方面属于法院裁判职权专属事项的，应当适用新的规定进行裁判。故原审对本案协议认定为行政协议，并无不妥。虽然本案纠纷均应通过法院诉讼解决，但适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序双方当事人在举证责任、违约责任承担规则上不同，适用行政诉讼程序更有利于对行政相对人的保护，因而原审裁定驳回起诉并无不当。 综上，朝日电子公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王晓萍 审判员  沈光明 审判员  李 森 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理石音 书记员张黎娜