山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终4351号 上诉人（原审原告）：付汝清，男，1977年10月24日生，汉族，住滨州市沾化区。 委托诉讼代理人：戚哲杰，山东元格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市沾化区殡葬服务中心，住所地：山东省滨州市沾化区城北路**。 法定代表人：王汉涛，该中心主任。 委托诉讼代理人：单金栋，山东沾友律师事务所律师。 上诉人付汝清因与被上诉人滨州市沾化区殡葬服务中心劳动争议一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 付汝清上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金91308元、未休年休假工资17591元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误。1.上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。劳动合同作为用人单位与劳动者双方建立劳动关系最重要的一个证明材料，可以直接反映双方之间的法律关系-劳动合同关系，加上缴纳社保记录和支付劳动报酬，即符合劳动关系成立的法定构成要件。本案中，上诉人与被上诉人签订书面劳动合同，并由被上诉人缴纳社保，发放工资，完全符合劳动关系成立的构成要件，足以证实被上诉人为用人单位，双方之间存在劳动合同关系。2.劳动合同主体变更非上诉人本人原因。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。上诉人工作期间先后与沾化区民政局、被上诉人签订劳动合同。但上诉人自入职至被辞退，一直在原工作场所、工作岗位沾化区民政局处上班工作，劳动合同主体由沾化区民政局变更为沾化区殡葬服务中心是由用人单位安排的，非上诉人本人原因。3.劳动者对劳动关系确认具有选择权。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项规定“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”，也属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。因被上诉人系沾化区民政局下属单位，两单位之间存在关联关系，存在混同用工情形。根据2019年《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定，劳动者对劳动关系确认具有选择权。上诉人以被上诉人提起诉讼维护自身权益于法有据。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项的相关规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。上诉人的情况完全符合上述规定情形。一审判决也对双方订立书面劳动合同，上诉人一直在原工作岗位沾化区民政局处工作的事实予以认定，而又以“原告未向被告提供劳动”为由，依照劳动合同法第七条规定认定双方之间不存在劳动关，不仅法律适用错误，而且逻辑错误。三、被上诉人行为违法，上诉人各项劳动权益应予保护。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十八条之规定，用人单位单方解除劳动合同需要符合法定条件，履行法定程序，否则构成违法解除，应支付劳动者赔偿金。2019年10月15日被上诉人解除劳动合同时不符合法定条件，亦未履行法定程序，因此被上诉人解除劳动合同行为属违法解除，应当支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项的相关规定，上诉人赔偿金计算年限应合并计算，因此上诉人工作年限为10年2个月。2.根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，用人单位应根据生产、工作的具体情况，统筹安排职工年休假；未安排年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人工作期间，由于被上诉人未安排年休假，应依法支付上诉人工作期间的应休未休年休假工资。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，恳请一审法院结合本案事实依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 滨州市沾化区殡葬服务中心辩称，一、上诉人所述与事实不符。事实上是，2009年8月4日原滨州市沾化区民政局党组书记、局长孙官利在党组会议上提议聘用民政会计优先考虑照顾全区民政系统干部职工子女。在2009年9月1日原民政局法定代表人严重违反了用工招聘程序予以招聘上诉人，并与上诉人签订了自2009年9月1日到2041年6月1日止的长期劳动合同。2017年9月，孙官利因违规聘用近亲属为民政会计等问题受到党内严重警告处分，中共滨州市沾化区纪委决定建议民政局对违规问题进行整改。在沾化区××排下，2017年9月1日被上诉人与上诉人签订了2017年9月1日到2022年8月31日止的劳动合同。2019年8月9日，中共滨州市沾化纪委认为区民政局在聘用民政会计工作中优先照顾全区民政系统干部职工子女以及孙官利的近亲属多人被违规聘用为民政会计的问题整改不到位，在2019年9月2日向区民政局党组提出进一步强化党组主题进行整改的函，且做出了处理。上诉人身为民政系统某干部职工子女或孙官利的近亲属，对此不可能不知情。从上可知2017年中共滨州市沾化区纪委曾对孙官利违规用人问题进行审查、核实，并要求对该问题进行整改，但是原民政局法定代表人并没有整改到位，并安排被上诉人在2017年9月1日与上诉人签订了所谓的“劳动合同”，上诉人自始并没有按照合同的约定，到被上诉人处上班，全面履行各自的义务。妄图用这种形式上的合法掩盖非法的事实，继续享受事业编工资、社会保险、住房公积金等待遇，严重损害了国家利益。二、上诉人虽然与被上诉人签订了书面的劳动合同，但却没有法律效力。因为该劳动合同违反了法律、行政法规强制性规定。被上诉人在一审中提交的沾纪（2017）121号文件、沾纪（2019）2号文件、区纪委案件审理室2017年9月7日出具的关于落实孙官利案件处理意见的函、中共滨州市委沾化区纪委2019年9月2日出具的关于落实孙官利案件处理意见的函、滨巡办发（2019）第91号印发九届市委第五轮巡察第十巡查组《关于对沾化区民政局党组巡察情况的反馈意见》的通知:都明确确定了上诉人系民政系统某干部职工子女或原民政局法定代表人孙官利的近亲属且未通过法定程序招聘；原民政局法定代表人孙官利以“人事代理”为上诉人执行“事业编工资”并且享受五险一金的高标准福利待遇，严重超出了招聘临时工的待遇，甚至超出了一般机关事业单位的待遇，这从上诉人在一审中提供的工资流水可以看出，并且给国家财产造成了损失，严重损害了国家利益，严重影响了党政机关事业单位形象，并造成了恶劣影响。从上可见，用人单位本身并没有过错，存在过错的是原民政局的法定代表人和上诉人，他们作为一名共产党员，不仅严重违反了党的组织纪律，其行为也严重违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，第（二）项恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;第（三）项以合法形式掩盖非法目的;第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定等相关法律规定，符合合同无效情形；也严重违反了中华人民共和国国务院令第652号《事业单位人事管理条例》第六、七、八、九条等相关规定；违反了《中华人民共和国劳动法》第十八条规定，即“违反法律、行政法规的劳动合同，自始无效”的情形。违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三项规定，即违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的劳动合同自始无效。《山东省劳动合同条例》第二十八条第二款第（十一）项也明确规定，劳动者违反法律、法规规定的其他情形的，导致劳动合同解除或终止的，用人单位可以不支付经济补偿金。综上，上诉人的上诉请求首先应当以合法为有效要件，但是反观整个案情，上诉人的上诉请求自始不仅没有合法的有效要件，其行为还严重违反了党的组织纪律，违反了法律、行政法规等强制性规定，省市县三级巡察巡视核实的情况，都予以了印证。其行为并且严重损害了国家利益，在当地乃至整个社会上产生了极其恶劣影响。如果上诉人的非法请求能够在违反法律、行政法规的情况下得到支持，将会出现什么样的后果，可想而知。故上诉人的主张没有事实及法律依据，恳求法庭依法驳回上诉，维持原判。 付汝清向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金91308元，支付2009年9月至2019年10月期间年休假工资17591元，为原告办理档案和社保转移手续。 一审法院认定事实：2009年8月4日，原滨州市沾化区民政局党组书记、局长孙官利在党组会议上提议聘用民政会计优先考虑照顾全区民政系统干部职工子女。2009年9月1日，沾化县民政局与民政局某领导干部亲属付汝清订立书面劳动合同，合同期限自2009年9月1日起到2024年9月1日止；岗位名称：乡镇民政办公室会计；工作职责：发放各类优抚对象抚恤金、定期补助及救灾救济款项，乡镇各项民政业务等。工资待遇：档案人事代理，工资标准以人事局套改为准。2017年9月，孙官利因违反党的纪律（违规聘用近亲属为民政会计等问题）受到党内严重警告处分，中共滨州市沾化区纪委决定建议沾化区民政局对违规问题进行整改。2017年9月1日，在沾化区民政局安排下，滨州市沾化区殡葬服务中心与付汝清订立书面劳动合同，合同期限：自2017年9月1日起到2022年8月31日止；岗位名称：殡葬服务人员；工作职责：根据具体工作需要，做好各项殡葬服务工作；工资待遇：固定工资，并根据工作需要、工作能力进行调整。滨州市沾化区殡葬服务中心自2017年9月为付汝清缴纳社保、发放工资，但付汝清一直未到滨州市沾化区殡葬服务中心处工作，仍在滨州市沾化区××乡镇民政会计工作。2019年8月9日，中共滨州市沾化区纪委认为区民政局在聘用民政会计工作中优先照顾全区民政系统干部职工子女以及孙官利的近亲属多人被违规聘用为民政会计的问题整改不到位，向区民政局党组提出进一步强化党组主体责任的建议，并于2019年9月2日发函要求沾化区民政局党组进行整改。2019年10月14日沾化区民政局召集付汝清等九名聘任人员开会，会上宣布了整改方案，解除了与付汝清等九人的劳动合同。2020年6月28日付汝清向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，8月7日仲裁委以劳动合同中止为由，驳回其仲裁申请。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在沾化区民政局安排下，诉讼双方虽然于2017年9月1日订立书面劳动合同，且以滨州市沾化区殡葬服务中心名义为付汝清缴纳社保费、发放工资，但付汝清一直在沾化区民政局原工作岗位上班，并未到滨州市沾化区殡葬服务中心处工作。付汝清未向滨州市沾化区殡葬服务中心提供劳动，诉讼双方之间不存在劳动关系。付汝清向滨州市沾化区殡葬服务中心主张劳动者权益，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：驳回原告付汝清的诉讼请求。案件受理费10元，由原告付汝清负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人在一审期间提出的诉讼请求应否支持。上诉人与被上诉人虽于2017年9月1日签订了书面劳动合同，但诉讼双方并未达成成立劳动关系的合意，而是落实沾化区纪委对民政局违规招聘上诉人在内的九名工作人员问题的整改要求，上诉人亦未按照劳动合同的约定为被上诉人实际提供劳动，而是继续在沾化区民政局工作。被上诉人为上诉人发放工资及缴纳社会保险并非履行用人单位的法定义务，而是基于沾化区××排。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当，上诉人向被上诉人主张未休年休假工资及支付违法解除劳动合同赔偿金无权利基础，本院不予支持。综上，付汝清的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人付汝清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 杨群群 书 记 员 翟钰琪