山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14514号 上诉人（原审被告）：青岛连成金展包装有限公司，住所地平度市白沙河街道办事处三和路中段，组织机构代码MAxxK6。 法定代表人：杨东，总经理。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛连成金展贸易有限公司，住所地平度市白沙河街道办事处三和路中段，组织机构代码MAxxX8。 法定代表人：杨东，总经理。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿丽君，女，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：辛守玉，山东睿韬律师事务所律师。 原审被告：赵建国，男，汉族，住青岛。 原审被告：窦显强，男，汉族，住青岛。 上诉人青岛连成金展包装有限公司（以下简称连成包装公司）、青岛连成金展贸易有限公司（以下简称连成贸易公司）因与被上诉人耿丽君及原审赵建国、窦显强民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.请求撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10502号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求；2.二审诉讼费用由被上诉人依法承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，事前非法剥夺了当事人适用普通程序审理的选择权，而且，在上诉人于2020年1月11日变更诉讼请求后，长达近七个月并未重新开庭，迳行判决，也涉嫌程序违法。尽管庭审中有征求当事人意见的过程，但事前放弃普通程序审理的选择却是违反程序法定原则的，事前要求当事人选择简易程序放弃普通程序审理的做法是无效和违法的。第二次开庭时上诉人的代理人明确提出了变更反诉请求的申请，审判员也予以同意，那么，在反诉人提交了变更后的诉讼请求后，一审法院就应该继续开庭审理，未审即判也构成程序违法。而且，被上诉人的本诉请求并没有完全支持，一审判决被上诉人承担本诉、反诉的全部诉讼费也甚不合理。二、被上诉人所主张的第二笔241万元借款是子虚乌有的虚构事实，被上诉人耿丽君的丈夫刘永刚既没有以土地入股也没有现金入股连成包装公司，一审法院应按照基础法律关系审理查明该入股、退股事实是否真实存在，而不应简单地以不具有真实性的借款协议书支持被上诉人的一审诉讼请求。股东确实可以以土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，如果刘永刚以土地使用权出资事宜属实的话，那么，刘永刚与连成包装公司间的土地使用权的转移登记手续、公司章程、工商登记、出资证明书、股东名册等相关出资入股的证据就应该是一审法院审理基础法律关系应依法查明的要件事实，然而，这些证据都是不存在的。退一步讲，本案被上诉人所主张的退股就是公司减资，减资有严格的法定程序，如果股东与公司签个协议就能实现股权转债权并能从入股时高额计息的目的的话，那么每一个公司的每一个股东在公司陷入困境时都会迅速与公司签署股转债协议书以实现自身利益最大化。须知，为保证公司独立、完整，保证法定资本制得以实现，资本确定、资本维持、资本不变等资本三原则为我国公司法的核心原则。如果刘永刚主张退股事实存在的话，那么股东会决议、减资公告、工商变更登记等证据就是不可或缺的。即使退股，退股的价格也应以减少注册资本决议时股权价值为基准，而不可能以入股时的原始价值直接转化成债权并从头重新计算利息。而且，计入本金的91万元是按照年利率24%计算出的利息，利息再按照24%计算复利，必然超过以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。一审判决对此予以全部支持也违反了《民间借贷司法解释》第二十八条的规定。综上，刘永刚自始就不是连成包装的股东，也不存在土地入股的事实，所谓股权转债权是损害连成包装公司利益的虚构事实，一审法院有查明事实正确适用法律的义务，不能仅仅依据一纸借款协议书就判决连成包装承担还款责任。三、一审判决未能对构成121万元余额的系列借款合同正确定性，该系列合同应属无效合同。从构成121万借款的系列借款协议书的合同目的来看，实质应认定为买卖银行承兑汇票以及银行承兑汇票贴现业务。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事票据贴现明确界定为非法金融业务活动,因此该行为具有明显的违法性。《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。银监会政策法规部以及公安部经侦局的函复意见亦认定票据中介系“非法从事资金支付结算业务”。票据贴现系国家特许经营的金融业务活动，故依照上述规定应认定案涉《借款合同》无效。本案的借款合同为被上诉人耿丽君制定的格式合同，从约定内容来看按照2.3%预扣利息，借款期限为1个月，利息按扣息前的金额收取1%，每月循环一次，年化利率达到了49%，尽管借贷双方并未实际履行该约定的利率，但合同有效无效要以合同约定为判断标准。而且，从2017年开始的借贷金额累计超过1200万元，已经基本满足职业放贷人的认定条件，按照最高院最新司法观点，以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同应为无效。通过被上诉人耿丽君在一审中提交的证据可以发现：凡是被上诉人支付承兑汇票，上诉人皆案面值出具收据；凡是被上诉人银行转账，皆按贴现率2.3%预扣利息后，上诉人按照对应的承兑汇票面值出具收据。由此可见，双方认可承兑汇票的实际价值应按照2.3%贴现率转换成现金。被上诉人自认从2017年7月发生民间借贷业务开始双方实际履行的利率是月息2分，而且被上诉人与上诉人在如何结算余额当庭已经达成了共识，一审判决所谓审理查明的实际履行利率是年利率36%计的判决结果，严重违反自认规则和诉讼处分原则。被上诉人在其一审诉状中及证据中自认按月息2%计算，2020年1月3日第二次庭审过程中，被上诉人自认“反诉人与被反诉人之间并没有所谓的票据贴现扣点2.3%。第三，反诉人与被反诉人之间有书面约定被反诉人出借给反诉人的借款利息按月息2%计算。”况且，在双方资金常年互有拆借大量往来的情况下，作为旁观者的法官单纯从数学上是难以计算出所谓的实际履行利率的，实际履行利率只能以当事人的自认为准。最重要的是，在第二次庭审时，上诉人和被上诉人已经对双方如何结算借款余额基本达成了共识。即使真如一审法官所言，上诉人与被上诉人之间在2019年之前是按照月息3.3%实际履行的，难道在庭审过程中当事人双方就无权按照月息2%重新结算？当事人协商一致的结算意见并不涉及身份关系、国家利益、社会公共利益，根据处分原则，经济诉讼当事人有权在法律规定的范围内，对自己依法享有的民事权利和诉讼权利决定是否行使以及如何行使。处分原则是民法中的当事人意思自治原则在经济诉讼的具体体现，法院不得非法干预，判决结果应受当事人处分行为的拘束。依照双方对账确认一致的数额，在不考虑承兑汇票贴现的情况下，从2018年3月1日到2019年3月份，被上诉人实际支付给上诉人的款项为3787100元，即使加上2018年2月28日借款协议书载明的前期结算余额190万元，总额为5687100元。同期，上诉人给被上诉人转账金额为7316791元。按照被上诉人自己主张的计算方式，票据不贴现，以票面金额计算本金，利率按照月息2%计算，上诉人给被上诉人的付款不计算利息，则截止到2019年11月26日，被上诉人欠上诉人的款项为1033773元。综上，一审判决在程序、适用法律以及事实认定方面皆有错误，判决结果与最高人民法院关于大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，坚决否定高利转贷行为、违法放贷行为的意见背道而驰，依法应予撤销和改判，特此上诉。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 耿丽君向一审法院起诉请求：1.判令连成包装公司、连成贸易公司、赵建国、窦显强立即偿还借款3,620,000元，利息241,000元，共计3,861,000元；2.依法判令连成包装公司、连成贸易公司、赵建国、窦显强支付自2019年12月1日起至实际给付之日止的利息（以3,620,000元为基数，按年利率24%计息）；3.本案诉讼费由连成包装公司、连成贸易公司、赵建国、窦显强承担。一审中耿丽君变更第一项诉讼请求为：将诉讼请求第一项利息241000元变更为289200元（按照月利率2%计算，自2019年6月1日至2019年11月30日，共计6个月），借款本息合计3909200元。 一审法院认定事实： 一、耿丽君与刘永刚系夫妻关系，耿丽君曾多次出借款项给连成包装公司。2018年2月28日耿丽君与连成包装公司签订借款协议书一份，借款协议载明：甲方（出借人）耿丽君，乙方（借款人）：青岛连成金展包装有限公司。该借款协议约定：甲乙双方就乙方向甲方借款一事，经平等协商，自愿达成如下协议：1、乙方向甲方借款为人民币：1900000元，此笔款利息已结至2018年2月28日。2、借款期限自2018年2月28日至2018年3月30日（双方协商）。3、借款期间利息：借款利息按月息1%计算。4、利息及本金偿还方式：乙方于每月30号前将借款本金及利息以现金方式支付给甲方。甲方扣除利息外，另行给付乙方相对应承兑（按实际借款数为准）。本协议双方继续履行。5.考虑到甲方的资金运营情况，借款期间，甲方可随时解除本协议，但需提前一个月告知乙方。6、借款期间，乙方应及时支付本金及利息，逾期支付超过30天，甲方有权解除本协议，并要求乙方按借款总额5%支付违约金。7、本协议一式两份，甲乙双方各执一份；未尽事宜，双方协商解决。 二、2018年3月30日，耿丽君作为甲方与作为乙方的连成包装公司又签订一份借款协议书。内容如下：经平等协商，自愿达成如下协议：1、乙方向甲方借款金额为人民币：具体金额以收据为准。2、借款期限自（空白）年（空白）月（空白）日至（空白）年（空白）月（空白）日（双方协商）。3、借款期间利息：借款利息按月息1%计算。4、利息及本金偿还方式：乙方于每月（空白）号前将借款本金及利息以现金方式支付给甲方。甲方扣除利息外，另行给付乙方相对应承兑（按实际借款数为准）。本协议双方继续履行。5.考虑到甲方的资金运营情况，借款期间，甲方可随时解除本协议，但需提前一个月告知乙方。6、借款期间，乙方应及时支付本金及利息，逾期支付超过30天，甲方有权解除本协议，并要求乙方按借款总额5%支付违约金。7、本协议一式两份，甲乙双方各执一份；未尽事宜，双方协商解决。该份协议赵建国、窦显强作为借款担保人，在借款协议上签名。 三、后耿丽君按约定陆续出借款项给连成包装公司，耿丽君少部分款通过银行转账汇款，其他款项通过承兑汇票付款，连成包装公司不断偿还耿丽君借款本息，有时逾期还款，双方出借及偿还款项至2019年11月26日终止。经对账，耿丽君与连成包装公司对自2017年7月6日至2019年11月26日期间耿丽君支付连成包装公司款的笔数及承兑汇票金额、转账金额、连成包装公司支付耿丽君款笔数及承兑汇票金额、转账金额无异议。该借款合同双方实际履行中，自2017年7月6日至2018年12月31，连成包装公司按月利率3.3%支付耿丽君借款利息；自2019年开始连成包装公司按月利率2%支付耿丽君利息，并按以上利率实际履行至2019年11月26日，按以上实际履行的利率计算，截止2019年11月26日连成包装公司尚欠耿丽君借款本金121万元。如2018年12月31日前耿丽君出借给连成包装公司的借款按月利率3%计算，2019年开始耿丽君的借款按月利率2%计算，则截止到2019年11月26日连成包装公司尚欠耿丽君借款本金1092845元未付。 四、2019年4月26日，耿丽君与连成包装公司签订借款协议书一份，借款协议载明：甲方（出借人）耿丽君，乙方（借款人）：青岛连成金展包装有限公司。该借款协议约定：甲乙双方就乙方向甲方借款一事，经平等协商，自愿达成如下协议：1、乙方向甲方借款金额为人民币：2410000元（其中2016年10月21日刘永刚投入以土地作股权的7.5%估价150万转为借款本金150万元，2016年10月21日-2019年4月30日利息按月利率2%计算，共30个月，利息金额为91万元）。2、借款期限自2019年5月1日至（空白）年（空白）月（空白）日（双方协商）。3、借款期间利息：借款利息按月利率2%计算。4.考虑到甲方的资金运营情况，借款期间，甲方可随时解除本协议，但需提前三个月告知乙方。5、借款期间，乙方应及时支付本金及利息，逾期支付超过30天，甲方有权解除本协议，并要求乙方按借款总额5%支付违约金。6、本协议一式两份，甲乙双方各执一份；未尽事宜，双方协商解决。耿丽君及连成包装公司法定代表人在协议上签名并加盖连成包装公司印章，赵建国作为担保人在该协议书上签名。上述协议约定的应付款连成包装公司仅支付该241万元借款中的一个月利息为48200元，该笔借款及其余利息连成包装公司、连成贸易公司、赵建国、窦显强均未偿还。 一审法院认为，债务应当清偿。连成包装公司多次借耿丽君款并为耿丽君出具收据确认。该借款合同的履行应以耿丽君与连成包装公司的借款合同实际履行情况确定双方借款期间实际执行的利率情况，本案实际履行中连成包装公司2019年之前按月利率3.3%支付利息，但根据法律规定，双方自行履行期间年借款利率不能超过年利率36%，超过部分不予保护，因此一审法院按年利率36%即月息3分计算耿丽君2019年之前的借款利息。双方自2019年开始按月息2分给付借款利息，不超出法律规定的范围，故一审法院对2019年之前耿丽君出借款按月息3分计算利息，2019年之后按月息2分计算利息，按此计算兑除连成包装公司已付款，截止到2019年11月26日连成包装公司尚欠耿丽君借款本金1,092,845元未付（利息已偿还）。2019年11月26日双方未再履行借款及还款事宜，故之后的利息可以原借款合同约定的月利率1%计算利息。耿丽君主张之后利息按月息2分计算一审法院不予支持。本案耿丽君主张此款自2019年12月1日起由连成包装公司支付耿丽君利息，故此款一审法院确定自2019年12月1日由连成包装公司支付耿丽君利息。以上借款本息连成包装公司作为借款人应当偿还耿丽君，赵建国、窦显强作为借款连带责任保证人，依法承担连带清偿责任。 2019年4月26日，耿丽君与连成包装公司签订借款协议书一份，载明：连成包装公司借耿丽君借款金额为人民币：2,410,000元（其中2016年10月21日刘永刚投入以土地作股权的7.5%估价150万转为借款本金150万元，2016年10月21日-2019年4月30日利息按月息2%计算，共30个月，利息金额为91万元）。该协议实际上是耿丽君及其丈夫刘永刚与连成包装公司通过和解、结算达成的债权债务协议，刘永刚作为耿丽君的丈夫表示知悉该协议，并对该协议无异议，该协议将耿丽君丈夫刘永刚的债权转化为连成包装公司对耿丽君的借款，同时刘永刚表示该款全部由耿丽君主张权利，该协议是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，一审法院予以确认。现耿丽君要求按协议约定支付耿丽君借款本金并按此协议约定的月利率2%支付利息并无不当，兑除连成包装公司签订协议后已付耿丽君一个月的利息48,200元，截止2019年11月30日连成包装公司尚欠该笔款6个月的利息为289,200元（2,410,000元×0.02×6个月），赵建国作为该笔借款的连带责任保证人，对该笔借款本息承担连带清偿责任。 连成包装公司系一人有限责任公司，连成贸易公司系其唯一法人股东，连成贸易公司未提交证据证明连成包装公司财产独立于该法人股东自己的财产，因此连成贸易公司依法应当对连成包装公司的债务承担连带责任，现耿丽君要求连成贸易公司对连成包装公司的债务承担连带清偿责任的要求，一审法院予以支持。耿丽君不欠连成包装公司款，故连成包装公司反诉要求耿丽君支付连成包装公司欠款的主张，一审法院不予支持，其反诉请求应予驳回。 一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、连成包装公司于一审判决生效后十日内偿还耿丽君借款1,092,845元及利息（利息的计算：自2019年12月1日至实际付清欠款之日以1,092,845元为基数，按月利率1%计算）；二、赵建国、窦显强、连成贸易公司对一审判决上述第一项确定的债务，承担连带清偿责任；三、连成包装公司于一审判决生效后十日内偿还耿丽君借款241万元、截止到2019年11月30日的利息289,200元及2019年12月1日起至付清借款之日的利息（利息的计算：以241万元为基数，自2019年12月1日至实际付清欠款之日按月利率2%计算）；四、赵建国、连成贸易公司对一审判决上述第三项确定的债务，承担连带清偿责任；五、驳回耿丽君对连成包装公司、连成贸易公司、赵建国、窦显强的其他诉讼请求；六、驳回连成包装公司的反诉请求。案件受理费37,688元，减半收取18,844元，财产保全费5000元，反诉案件受理费9591元，共计元33,435元，由连成包装公司、连成贸易公司、赵建国负担。窦显强对其中的6871元承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人提交刘永刚和上诉人的会计杨晓平之间的聊天记录一份，证明杨晓平是上诉人的会计，且杨晓平与被上诉人耿丽君对账得出的数额双方是经过确认的。并申请证人王某出庭作证，证明刘永刚以土地出资在上诉人处占有7.5%股份，该土地是刘永刚从青岛三和电子有限公司处转让所得，以该土地的使用权出资，现上诉人的公司就是建筑在刘永刚转让所得的土地上。 二上诉人质证称，对聊天记录的真实性无异议，但聊天记录不完整，也反映出商业承兑汇票是双方之间按照2.3%贴现，对方有意隐瞒了该证据。经核对原始载体：2018年1月18日原始载体中会计杨晓平发出微信：“刘总，17号的借款60-30余30万，现金承兑差价需要付给您，还按2.3%吗？”刘回复：“行”。第三页截止到2018年1月17日，及第四页从2018年11月25日，这期间有大量聊天记录没有打印，聊天记录也提到了很多承兑汇票的事。 上诉人庭审中补充提交刘永刚与杨东的协议，证明刘永刚未按照双方协议履行义务；提交土地购买合作协议，证明2016年3月31日赵建国与刘永刚签订土地购买协议。被上诉人对于刘永刚与杨东的协议认可，对于土地购买协议拒绝质证。 根据当事人二审提交的证据，本院查明事实如下：2016年10月29日，赵永刚作为甲方与杨东作为乙方签订协议，约定甲方自愿委托乙方作为自己对连成包装公司150万元出资的名义持有人。2016年10月31日前，甲方将出资额全额支付给乙方，股本资金打入杨东个人卡，由杨东将该款项转入连成包装公司。庭审中被上诉人陈述并未将该150万元支付给杨东，而是用土地出资。 本院查明的其他事实与一审基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案焦点问题为：1、利息的认定问题；2、241万元借款是否应当支持；3、连成贸易公司是否承担连带责任。关于焦点问题1，上诉人认为借款合同中约定的月利率为1%，当事人双方认可的利息为月利率2%，故一审法院关于欠款数额的认定不当。对此本院认为，当事人虽然在合同中对利息有约定，但在履行借款合同过程中已经变更了利息的约定，且在会计对账时对之前的利息也未提出过异议，并对欠款本金进行了确认，一审判决对于超出年利率36%部分的款项已经冲抵本金，故上诉人关于利息的上诉请求本院不予支持。 关于焦点问题2，2019年4月26日形成的借款协议，其上有连成包装公司的盖章及法定代表人杨东签字，连成包装公司虽主张上述协议不是其真实意思表示，但是在上述协议签订后，连成包装公司并未采取其他措施救济自己的权利，反而就协议中约定的241万元支付了一个月的利息，故应当认定上述协议系各方真实意思表示。上述协议签订后，应当视为协议中约定的刘永刚与土地有关的权利让渡给连成包装公司，故关于协议中约定的150万元应当予以支持。至于另外91万元系按照年利率24%计算的利息，协议中的241万元系对前期借款本息计算后得出的债权数额，但是根据民间借贷司法解释的规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故一审判决对该项利息认定不当，应当予以纠正。该150万元本金自2019年5月1日至2019年11月30日的利息数额为21万元，因上诉人已经支付该笔借款的利息48200元，应当予以扣减，故截止到2019年11月30日的利息数额共计1071800元（910000+210000-48200）。自2019年12月1日起至实际清偿之日的利息应当以150万元为基数按照年利率24%计算。 关于焦点问题3，连成贸易公司作为连成包装公司的唯一股东，其提交的证据不足以证明连成包装公司财产独立于该法人股东自己的财产，因此一审法院认定连成贸易公司依法应当对连成包装公司的债务承担连带责任并无不当。 综上所述，上诉人青岛连成金展包装有限公司、青岛连成金展贸易有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10502号民事判决第一项、第二项、第六项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10502号民事判决第四项、第五项； 三、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10502号民事判决第三项为：青岛连成金展包装有限公司于本判决生效之日起十日内偿还耿丽君借款本金1,500,000元及利息（截止到2019年11月30日的利息为1,071,800元，自2019年12月1日起至实际清偿之日的利息以1,500,000元为基数按照年利率24%计算）； 四、赵建国、青岛连成金展贸易有限公司对上述第三项确定的债务承担连带清偿责任； 五、驳回耿丽君对青岛连成金展包装有限公司、青岛连成金展贸易有限公司、赵建国、窦显强的其他诉讼请求。 一审案件受理费37,688元，减半收取18,844元，财产保全费5,000元，共计23844元，由耿丽君负担1,216元，由青岛连成金展包装有限公司、青岛连成金展贸易有限公司、赵建国负担22,628元，窦显强对其中的7,153元承担连带清偿责任；一审反诉案件受理费9,591元，由青岛连成金展包装有限公司负担；二审案件受理费43,773元，由青岛连成金展包装有限公司、青岛连成金展贸易有限公司负担41,567元，由耿丽君负担2,206元。各方负担部分应在本判决生效之日起十日内直接支付预交方。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 陈春明 书记员 吴珊珊