河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5832号上诉人（原审被告，反诉原告）：李敬茹，女，1973年11月5日出生，汉族，住内黄县。上诉人（原审被告，反诉原告）：张建刚，男，1974年7月16日出生，汉族，住内黄县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘利伟，内黄县正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李忠立，男，1970年3月3日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：刁德飞，河南安昌律师事务所律师。上诉人李敬茹、张建刚与被上诉人李忠立建设工程合同纠纷一案，河南省内黄县人民法院于2019年8月9日作出（2018）豫0527民初3613号民事判决。李敬茹、张建刚不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日作出（2019）豫05民终4777号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省内黄县人民法院于2020年11月4日作出（2020）豫0527民初7号民事判决。李敬茹、张建刚不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李敬茹、张建刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：案涉039号评估报告，基准日及评估项目存在严重问题，一审判决仍然使用该评估报告属认定事实不清。一审判决显示评估所重新出具报告，我方没有见到当事人申请，也未见到重新作出的评估报告。如果有报告也没有经过我方质证。一审法院将被上诉人未施工的20166元从鉴定报告中扣除后，所发生4000元的鉴定费仍然让上诉人全额承担，属认定事实不清。一审法院没有对被上诉人无故不施工的过错行为进行认定。我方损失一审法院不让提出鉴定申请，又说我方没有证据。评估报告7页倒数第三行，说明评估报告自基准日有效期是一年，评估报告在法院重审时已经失效。本案不能采用评估报告。张建刚不是合同相对人，不是本案适格被告。上诉人对一审法官提出回避申请，一审法院未予处理，程序违法。李忠立辩称，鉴定报告第二项，被上诉人出工的人工费用，上诉人一审庭审时认可，一审法院应根据实际情况酌情扣除，不应全部扣除。涉案鉴定报告系一审法院委托，程序合法，实体公正，应作为认定案件事实的证据。上诉人为达到拖延时间拒付下欠工程款的目的，一审时提出对合同差价进行鉴定，该鉴定申请没有任何证据印证，一审法院未予准许合法有据。原一审两次庭审张建刚均未主张其不是合同相对人，又以共同反诉人的身份提起反诉，而且张建刚与李敬茹具体管理、经营开来学校并与被上诉人实际履行承包协议，一审判决张建刚承担责任并无不当。一审时上诉人未提出回避申请，也没有证据证明一审法官与本案有利害关系。请求驳回上诉，维持原判。李忠立向一审法院起诉请求：1、解除2018年3月5日原、被告签订的《建筑工程施工承包协议》；2、判决被告给付工程款80000元及利息；3、判决被告返还扣押的建筑设备（详见附件）并赔偿损失50000元；4、保全费1170元及案件受理费由被告负担。李敬茹、张建刚向一审法院反诉请求：1、依法判决反诉被告赔偿反诉原告损失311925元（保留可得利益及餐厅差价损失的诉权）；2、本案反诉费和保全费、保险费由反诉人承担。一审法院认定事实：2018年3月5日，李忠立与李敬茹签订建筑工程施工承包协议一份，由李忠立负责承建李敬茹、张建刚筹建的内黄县开来学校。合同约定，工程名称为开来学校教学楼、餐厅，承包形式为包工不包料，工期为2018年3月5日至2018年6月30日，总面积为4159㎡，价格为235元/㎡，李忠立主要负责主体建筑粉墙、地基、砌墙，一层垫层。但李忠立仅完成部分施工，后期由李敬茹、张建刚另行委托其他建筑公司完成案涉工程项目的建设。李忠立施工期间，李敬茹、张建刚共支付其施工费用23000元，因工程质量存在问题，扣除工程款1000元。原一审中，李忠立从工地上拉走振动棒2个、电焊机2台、搅拌机1台、小四轮一辆；在本案中李忠立从李敬茹、张建刚处拉走调直机2台、加长三轮车一辆、折弯机一台、打环机一台、调丝机一台和切断机一台；另有塔吊一台，庭审中李敬茹、张建刚明确表示可以让李忠立拆走。经李忠立申请对其建设的工程工作量及相关劳务费进行评估，支出鉴定费4000元，河南方兴资产评估事务所有限公司评估基准日确定为2018年9月26日，而根据双方的通话录音显示李忠立于2018年4月19日不再承建案涉工程，故基准日应确定为2018年4月19日，经一审法院委托，河南方兴资产评估事务所有限公司按照基准日为2018年4月19日重新出具报告，评估工程量价值为116228.76元。关于工程量，报告中第二项地基基础夯填土、机械、曹坑，李忠立在二审庭审中认可只有填土部分是其工人负责的，关于具体工程量李忠立未提交证据。第二项评估价值为20166元。李敬茹、张建刚提起反诉要求李忠立赔偿其损失，对此提交2018年5月26日被告与河南省恒顺建筑工程分包有限公司签订的建筑工程劳务合同，合同约定工程的价格是每平方310元，比与原告签订的承包合同高出75元，并提出对与李忠立签订的合同与该合同的差价损失进行司法鉴定，一审法院经审查后不予准许。一审法院认为，李忠立承建李敬茹、张建刚筹建开来学校部分工程的事实清楚、证据充分，予以确认。后李忠立不再继续施工，且李敬茹、张建刚已另行委托其他建筑公司完成案涉工程项目的建设，李忠立请求解除双方2018年3月5日签订的《建筑工程施工承包协议》，李敬茹、张建刚亦同意解除该协议，故对李忠立的该项请求予以支持。关于李忠立主张要求李敬茹、张建刚给付工程款的请求，依据河南方兴资产评估事务所有限公司出具的评估报告，李忠立在案涉工程的工程量评估价值为116228.76元。关于第二项地基基础夯填土、机械、曹坑，李忠立在二审庭审中认可只有填土部分是其工人负责的，关于具体工程量李忠立未提交证据证明，无法确定其施工价值，故第二项评估价值20166元应予扣除，另扣除已经支付的23000元及因质量问题扣除1000元，李敬茹、张建刚应支付的工程款为72062.76元。关于李忠立支出的鉴定费用4000元，系本案的合理费用应由李敬茹、张建刚负担。双方未对工程款利息的支付进行约定，故李忠立要求支付的利息应从立案之日即自2018年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。关于李忠立要求李敬茹、张建刚返还扣押设备并赔偿损失的请求，李忠立在诉讼中已拉走振动棒2个、电焊机2台、搅拌机1台、小四轮一辆、调直机2台、加长三轮车一辆、折弯机一台、打环机一台、调丝机一台和切断机一台；另有塔吊一台在学校处，庭审中李敬茹、张建刚明确同意让李忠立拉走，系其个人原因不拉。关于李忠立清单上的其他设备及造成的损失，其未提交有效证据证明，且李敬茹、张建刚不予认可，对该诉请不予支持。关于张建刚辩称其不是适格被告，虽然与李忠立签订合同是李敬茹，但实际负责人系张建刚，且其提交与河南省恒顺建筑工程分包有限公司签订的建筑工程劳务合同中显示甲方是张建刚，故对该辩称不予采信。关于李敬茹、张建刚要求李忠立赔偿其损失的反诉请求，其提交与河南省恒顺建筑工程分包有限公司签订的建筑工程劳务合同并申请对与李忠立签订合同的差价进行鉴定，因两份合同签订时间不同、市场行情存在波动和承包方的资质差别较大，无法客观鉴定出两份合同的差价，故不予准许其鉴定申请，李敬茹、张建刚也未提交有效证据证明李忠立给其造成的损失，应承担举证不力的后果，对其该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除李忠立、李敬茹于2018年3月5日签订的《建筑工程施工承包协议》；二、本诉被告李敬茹、张建刚于本判决生效之日起十日内给付本诉原告李忠立工程款72062.76元及利息（以本金72062.76元为基数、自2018年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；并给付鉴定费4000元；三、驳回本诉原告李忠立的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李敬茹、张建刚的反诉诉讼请求。二审期间，上诉人提供民办非企业单位登记证书复印件一张，以证明张建刚不是本案适格被告。被上诉人认为没有原件无法核实，不能证明上诉人的主张。本院组织双方对河南方兴资产评估事务所方兴评报字【2019】第039-1号评估报告进行质证，上诉人认为一审法院违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，一审时没有经上诉人质证，属程序违法，上诉人已经明确对河南方兴资产评估公司提出声明意见，因该公司出具的评估报告存在严重瑕疵，不具有客观真实权威性。在二审中上诉人对评估报告有异议。评估基准是不能随意更改，而且2018年4月19日是一审法院推定时间。被上诉人认为评估报告是法院依法进行委托，评估事务所作为专业鉴定机构，依法作出的鉴定结论，程序合法，实体公正，应作为认定本案事实的证据予以采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷案件，双方对工程价款无法达成一致，故需要进行评估。第一次一审评估后，一审法院依据评估报告判决上诉人给付被上诉人相应的工程款。上诉人提起上诉，主张评估报告明细表第二项被上诉人未施工，不应给付该项工程款。本案发回重审后，一审法院认为需要根据施工时间调整评估基准日，在一审法院组织双方选定基准日时，上诉人无正当理由，拒绝选定基准日。因本案需要进行评估，一审法院根据双方履行合同的情况确定的基准日符合法律规定。上诉人拒绝选定基准日是对其权利的自愿放弃。关于评估报告的范围，评估报告明细表第二项的工程被上诉人也有参与施工，一审法院纳入评估范围并无不当。后一审法院考虑到双方在该项目范围内的具体施工量无法确定，故将该项费用全部扣除。该项认定是有利于上诉人的认定。但一审法院在评估报告基准日调整后未重新组织双方当事人质证，程序确有不当。二审时，本院组织双方当事人对评估报告进行了质证。考虑到第一次一审、二审时已经对评估报告进行质证，第二次一审时的评估报告仅是对基准日作出调整，调整后的费用比原评估报告有所减少，且上诉人二审时并未提出该评估报告不应采信法定理由，调整后的评估报告可以作为认定本案事实的依据。因评估产生的费用应由上诉人负担。张建刚称其不是合同相对人的上诉理由，张建刚以共同反诉人身份提起反诉，在反诉状中认可反诉人与被反诉人签订了建设工程施工合同，录音证据也证明其实际履行了合同，现张建刚无正当理由推翻其认可的事实，对该上诉理由，本院不予采信。上诉人反诉要求被上诉人赔偿损失，申请对上诉人和被上诉人签订的合同与张建刚和河南省恒顺建筑工程分包有限公司签订的合同差价损失进行司法鉴定，因两份合同承包方资质存在较大差别等情况，仅根据合同无法客观评价上诉人是否存在损失，一审法院未准许上诉人鉴定并无不当。而且上诉人未提供充分证据证明双方合同未继续履行的原因在被上诉人，一审判决驳回上诉人的反诉请求并无不当。上诉人申请一审法院行政综合审判庭集体回避，但未提出符合回避规定的理由，也未证明本案存在应当回避而未回避的情况，上诉人据此认为一审程序不当的上诉理由不能成立。综上，李敬茹、张建刚上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5489元，由上诉人李敬茹、张建刚负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇二〇年十二月十七日书记员  王甜甜