山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7361号上诉人（原审被告）：莱州进钢回收有限公司。住所地莱州市三山岛街道东南村。法定代表人：盛进刚，该公司经理。委托诉讼代理人：盛斌，莱州正航法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：由琼，莱州正航法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：原守山，男，1955年10月22日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：原煜，男，1990年3月3日出生，汉族，住莱州市。系原守山之子。委托诉讼代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。上诉人莱州进钢回收有限公司（以下简称进钢公司）因与被上诉人原守山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。进钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费和案件申请费均由被上诉人原守山承担。事实与理由：一审法院没有查清基本事实，认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。本案的基本案情是：被上诉人原守山于2019年3月31日在莱州兴芝废旧物资回收有限公司(以下简称兴芝公司)工作时左眼被异物击中受伤，是在工作场所和工作时间内因工作原因受到伤害，赔偿责任主体应是兴芝公司。被上诉人起诉上诉人系主体错误，应驳回其诉讼请求。一审判决适用法律错误。本案不应按提供劳务者受害责任纠纷审理，不管是上诉人还是兴芝公司都是在工商部门注册登记的独立法人，被上诉人应当适用《工伤保险条例》的有关规定，进行工伤认定，应先裁后诉，不应直接起诉到法院。1.被上诉人系在兴芝公司工作，并非在上诉人处工作。一审中，上诉人提交的兴芝公司的考勤表及工资发放明细均可证实被上诉人是在兴芝公司处工作。且被上诉人的儿子原煜在一审庭审时也认可被上诉人的工资及其本人工资均由兴芝公司的法定代表人王兴芝发放。一审中，证人盛某及王国成到庭作证，也能证实二位证人与被上诉人是同事，都在兴芝公司处工作，工资都是王兴芝发放。上诉人提交的兴芝公司与山东银丽金属利用有限公司签订的合作协议、远程监控视频及打印的鲁丽(银丽)钢铁远程集中计量管理系统过磅计量单，均能证实被上诉人工作的地点及受伤地点均是在兴芝公司厂区内，该场地就是鲁丽(银丽)公司在莱州设立的第21号基地。从监控视频中可以看出从废钢进场到过磅评级、打印价格小票都是兴芝公司在经营，与上诉人无关。2.综合上诉人提交的上述证据，能够形成一个完整的证据链，能够证实被上诉人系在兴芝公司处工作，被上诉人受伤害与上诉人无任何关系。一审法院认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系明显错误。二、一审法院仅以被上诉人提交的与上诉人法定代表人盛进刚和与兴芝公司法定代表人王兴芝的录音及相关视频，认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，认定上诉人与兴芝公司存在混同系胡乱认定，毫无事实及依据。一审判决采纳被上诉人的通话录音也是断章取义。恰恰相反，根据上诉人提供的与被上诉人儿子及儿媳的通话录音更能证实上诉人的法定代表人以中间人的身份参与被上诉人伤后的调解，并且在录音中也明确表明不是上诉人雇佣的被上诉人。被上诉人提交的证据，证明不了被上诉人系在上诉人处工作受伤。被上诉人不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定的当事人无需举证的任何情形。在被上诉人没有充分证据证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系的情况下，一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系，实属错误。相反，根据上诉人提供的证据更能证实被上诉人与兴芝公司之间存在劳动关系。三、在被上诉人没有充分证据证明上诉人雇佣被上诉人的情况下，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定作出判决，适用法律错误。即使一审法院认定被上诉人系在上诉人处工作时受伤，也不应按上述法律规定作出判决。根据最高人民法院行政庭答复2010行他字第10号，关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据法释(2010)12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该规定明确规定了只有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，才能按照劳务关系处理。而本案中被上诉人既不享受养老保险待遇，也没有领取退休金，所以不应按劳务关系处理。被上诉人应当进行工伤认定，不应直接到法院起诉。即使没有与用人单位签订劳动合同，也已经形成事实劳动关系。一审法院认定没有签订劳动合同，使被上诉人工伤认定存在困难一说，毫无法律依据。被上诉人原守山辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审中，被上诉人提交的与上诉人的法定代表人盛进刚、盛进刚的母亲王兴芝的录音足以证实被上诉人是与莱州进钢回收有限公司形成雇佣关系。二、一审判决适用法律正确。发生事故后，上诉人、被上诉人均未在一年的法定期限内申报工伤。根据《工伤保险条例》的规定，劳动部门对此不再受理，不再作出是否为工伤的认定。对于此种情形，应按一般人身损害赔偿案件予以处理，山东省高级人民法院有明确规定。实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。因此，一审法院适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告原守山向一审法院起诉请求：1.诉请人民法院依法判令被告赔偿原告经济损失306,998.5元；2.诉讼费、保全费、保险费由被告承担。一审审理中，原告为证实自己的诉讼主张，当庭提交以下证据：1.原告儿子原煜与被告法定代表人盛进刚的对话录音光盘及书面整理材料、原煜与被告法定代表人的母亲王兴芝的对话录音光盘及书面整理材料各一份，拟证实原告在被告处工作时受伤，被告给原告发放工资的事实。被告对上述证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明原、被告之间存在劳动或雇佣关系，被告法定代表人盛进刚在001录音中明确表示原告不是给自己干的，自己只是作为一个中间人来处理协调受伤事宜，相反005录音中原告与兴芝公司法定代表人王兴芝双方围绕工资、天数进行对账，能够证实原告与兴芝公司之间存在劳动关系。原告反驳称，盛进刚在001录音中说“嫩哥哥也倒霉，当时来的时候咱俩就说了出了事故自己负责，咱哥俩绝对是有这个话”，证明原告工作时候是盛进刚与原告对接，是被告雇佣的原告，且原告伤后是由被告支付的医疗费26500元；王兴芝虽然名下有兴芝公司，但是原告与该公司无任何关系，王兴芝是被告公司的监事，在公司负责记工和工资的发放，兴芝公司实际上是被告为了开脱责任规避风险而设立的，开庭前原告都不知道该公司的存在。2.提交原告儿子原煜与王兴芝的通话录音一份，原告称该录音是2019年5月8日，原煜去要父亲原守山及本人工资时与王兴芝的对话，拟证实王兴芝是负责发工资的，工资则是由盛进刚决定，且盛进刚的妻子也参与管理。被告对通话录音的真实性无异议，但称该录音是原煜向王兴芝索要原守山和原煜的工资，说明原告在兴芝公司工作，与被告无关。3.提交视频录像及原告儿子原煜与王成义的录音材料一份，原告称录音是2020年4月30日原煜与王成义在被告家干活工作中的聊天，拟证实原守山受伤时与“小李”在一个机器上干活；视频录像是2020年7月21日开庭前在被告厂区内录制的，拟证实被告工作单位的“小李”与原告在受伤前一起干活，原告是在被告院内北面受的伤，视频中显示“小李”又在南边干活了，整个大院都是被告的工作场地，“小李”是被告提交的考勤表和工资表上所载明的李山启。被告对录音真实性有异议，称录音中的王成义是否是其本人无法确定，要求王成义本人到庭；对视频录像真实性无异议，但称视频中的李山启已经于2020年7月1日从兴芝公司处不干了，到进钢公司工作，原因是2020年6月26日兴芝公司的法定代表人王兴芝生病住院无法打理公司，然后与吴秋玲签订租赁合同，将兴芝公司场地及设备整体租赁给吴秋玲，由吴秋玲与银丽公司继续合作，因吴秋玲接手兴芝公司后，另招收了其他工作人员，将李山启辞退，后来李山启到了进钢公司工作。原告反驳称，被告所说前后矛盾，庭审时被告先说公司在2018年已经停止经营，且工作人员只有4人，现在又称在经营，且被告所说的4名工作人员中也没有李山启。4.提交原煜与盛进刚妻子的微信聊天记录及转账截图复印件4张，拟证实盛进刚妻子直接将原煜的工资通过微信支付，盛进刚及其妻子一起经营被告公司。被告对其真实性无异议，但称不能仅通过盛进刚老婆的转账来证实原煜系被告公司员工，这三次转账是因为原煜在兴芝公司处兼职，有时候在发放工资的日期原煜没来上班，王兴芝年龄大不会通过微信转账支付工资，所以委托盛进刚老婆通过微信来给原煜发放工资。原告反驳称，微信聊天记录中，原煜是直接向盛进刚老婆要工资，而不是向王兴芝要工资，兴芝公司也没有委托其为原煜发放工资。5.原告儿子原煜录制的视频光盘一份，原告称光盘内为原告儿子的朋友与盛进刚的对话，拟证明原煜工友原本在北院工作，现在到南院工作了，南院、北院均系被告公司的工作场所。被告认可是盛进刚的说话，但称是在兴芝公司南面的谈话，北院是兴芝公司，南院是进钢公司，视频中推小车的工作人员李山启是在2020年7月1日才到进钢处工作的。6.视频光盘及整理材料各一份，拟证明原告是在被告的工作场所内给被告提供劳务受伤，原告称视频是由北向南拍摄的被告的工作场所，原告受伤时是在工作场所的北面，视频中的人都是被告的职工，名字也都记录在被告提交的工资、考勤表中，视频中的人均称工作场所包括南院、北院，老板都是盛进刚，其中给被告作证的王国成也在视频中，王国成视频中在南院，而王国成作证时称是兴芝公司的员工，应该在北院工作，所以王国成做了虚假陈述。被告认为视频录制人明显是在诱导工人来指认老板为盛进刚，要求视频中的人出庭作证，称视频中可以看出南北两院是两个独立的公司，北院兴芝公司虽然已经租赁给了吴秋玲但仍然是鲁丽（银丽）公司在莱州的21号基地。7.烟台华正司法鉴定所2020年3月8日出具的烟台华正司鉴所[2020]临鉴字第31号司法鉴定意见书一份，拟证明原告的伤残等级为七级，误工时间90天，一人护理60天。被告认为原告提交的烟台华正司法鉴定所司法鉴定意见书系原告单方委托，申请重新鉴定，但在法院规定的期限内未提交书面鉴定申请。为证明己方主张，被告当庭提交以下证据材料：1.提交兴芝公司和被告进钢公司的营业执照，拟证实被告公司与兴芝公司都是经工商登记注册成立的，是两个各自独立的法人。原告对其真实性无异议，但称原被告的住所地一样，都是三山岛街道东南村，且被告经营范围为收购废钢、废铜等生产性废旧金属，属于特许经营，兴芝公司没有该经营权，说明兴芝公司实际上是由被告的法定代表人盛进刚注册、经营。被告反驳称，废旧物资回收不属于特许经营行业，兴芝公司经营范围合法有效。2.提交兴芝公司的考勤表原件及复印件一份、工资结算发放明细表原件及复印件一份，拟证实原告系在兴芝公司处工作，并且工资都是由王兴芝以现金形式发放。原告对其真实性不予认可，称证实不了原告是兴芝公司的职工，每张考勤表和工资表表头上面的部门单位部分填写的“鲁丽基地兴芝回收”字样明显与其他字体颜色不一样，是后填写的，而且是由一支笔填写完成的，属于为了诉讼伪造填写的，除了部门单位的其他手写部分就不存在这种问题。3.王兴芝门诊病历本、兴芝公司与吴秋玲签订的租赁协议复印件及中国农业银行交易明细各一份，拟证明兴芝公司法定代表人王兴芝因身体原因无法从事经营，将兴芝公司租赁给了吴秋玲，吴秋玲接管后不用原来的员工，所以李山启到了进钢公司上班。原告认为该证据与本案无关，兴芝公司至今经营。4.远程监控视频及打印的鲁丽（银丽）钢铁远程集中计量管理系统过磅计量单，拟证实兴芝公司与鲁丽（银丽）公司合作，从废钢进场到过磅评级打印价格小票都能反映出是兴芝公司在经营，与被告无关。原告认为，被告自称2020年6月26日兴芝公司已经租赁给吴秋玲，但是设备照片上的供货单位还是王兴芝，证据自相矛盾。5.王兴芝儿媳郝新景打印照片10张，拟证实2019年7月份之前，郝新景不在莱州生活，没有参与任何公司的经营。被告在庭审结束后又另外提交了通话音频光盘三张及整理材料四份,分别标注为盛进刚与原告儿子、儿媳的通话各一份，与李山启的通话二份，因系在法庭辩论终结后提供，未予质证。在与“李山启”的通话中，李山启表示不会为原告出庭作证，原告提供的与李山启的通话应是偷录的，李山启是在兴芝公司上班，盛进刚的妻子春节期间不在山东。根据庭审情况和双方提交证据情况，一审法院归纳争议焦点为：1.原告是否受被告雇佣从事工作。2.如原告受被告雇佣从事工作，被告应当承担的赔偿数额是多少。3.本案是否应先按照工伤保险条例认定工伤，即先裁后诉。针对争议焦点一，原告主张其受被告雇佣并在被告处工作时受伤，向法院提交与被告法定代表人盛进刚和与兴芝公司法定代表人王兴芝的录音以及相关视频、微信聊天记录等材料；被告主张其与原告之间不存在劳动关系或雇佣关系，原告受伤时也不在被告处，原告是与兴芝公司建立的劳动关系，实际工作地点是在兴芝公司，工资也是由兴芝公司发放，被告与兴芝公司是两个独立的法人，被告妻子郝新景2019年7月份之前不在莱州生活，也没有参与公司经营，并向法院提交兴芝公司的考勤表及工资结算发放明细表、证人证言、兴芝公司经营情况的相关证据。原告提交的其子原煜与盛进刚001录音中，盛进刚说“。当时来的时候咱俩就说了，出了事故自己负责，咱哥俩绝对是有这个话。”、“。都该着，他也有这么点晦气，我也有这么点晦气，反正就是这样，两个，嫩家也担点，我也担点，就这么个意思是不是。”、“。因为有雇佣关系，不过就是没签合同，恁当时在试用期，这个东西就这么样。”；原煜与王兴芝005录音中王兴芝说“我这给恁记着，你有数吧，你的工？”、“这是恁爸爸哈”；原煜与王兴芝2019年5月8日的录音中王兴芝说“。先这么地哈，我再跑一趟哈，赶明日我给你要下，今日来今日我给你要，明日你，今晌午怕他（盛进刚）没回来，要是明早我要下，我就给你，放个我在，好不好，这样我不去借了。”；盛进刚妻子与原煜聊天记录中载明“原：嫂子，给我算算工资吧？盛妻：你不想过来吗？原：现在没在西由住。盛妻：好，手机里没钱了，现在忙着呢，等有空了，给你转上。”；原煜微信转账凭证载明盛进刚妻子分别于2018年12月17日、2020年3月15日向原煜转账3900元、2000元。以上证据能够证明原告进场工作时与盛进刚对接的，原告儿子原煜的部分工资是由盛进刚妻子发放的，原告住院的部分医药费是由盛进刚支付的，原守山与其子原煜在一个公司上班，王兴芝向原守山和原煜支付工资需要向盛进刚要钱。王兴芝系被告进钢公司的监事，亦系被告法定代表人盛进刚的母亲，被告进钢公司与兴芝公司的经营场所位于一个大院，被告主张二公司经营场所一个在南院，一个在北院，但是通过视频资料显示院内车辆南北往来，被告也未提供二公司财务独立及运营独立的证据，被告提交的考勤表及工资结算发放明细表上所载明的“单位”手写内容与其他部分内容明显非一人笔记书写，笔迹亦非同一时期形成。法院认为，被告或兴芝公司均未与原告签订劳动合同，原告及其子进场工作都是与被告法定代表人盛进钢进行的磋商，原告有理由相信是为被告公司工作；被告经营场所与兴芝公司混同，没有提供两公司财务独立的证据；原告的工资部分经被告法定代表人妻子的帐户发放，故对于被告的辩解主张法院依法不予支持，法院依法认定原告是受被告雇佣从事工作并致伤。针对争议焦点二，被告认为原告提交的烟台华正司法鉴定所司法鉴定意见书系原告单方委托，申请重新鉴定，法院限其庭后3日内提交书面鉴定申请，逾期视为不申请鉴定。被告庭后未提交书面鉴定申请，故法院依法采纳烟台华正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，认定原守山构成七级伤残，误工时间90天，一人护理60天。关于医疗费20,323.3元，有原告提交的住院病历、门诊病历及门诊收费票据等证据佐证，法院依法予以确认；住院伙食补助费10天×30元/天=300元符合当地标准；伤残赔偿金，原告定残日时原告年满64周岁，应按16年计算，42,329元/年×16年×40%=270,905.6元符合法律规定；原告主张误工费按照其在被告处工作的27.5天平均工资计算，即4125元/27.5天=150元/天，低于当地上年度行业平均工资，法院予以确认，误工费为150元/天×90天=13,500元；原告主张受伤后是由其女儿原菁护理，原菁身份证载明的住址为河北省唐山市，原告配偶、儿子均在身边，原告主张由外省的女儿护理不符合常理，其护理费标准应当按照2018年山东省农村人均可支配收入16,297元计算，即护理费16,297元/365天×60天=2679元；鉴定费2080元由被告负担；原告主张交通费2500元，提交高速公路通行费发票19张共计面额775元，中国石化销售有限公司山东烟台石油分公司加油发票一张面额200元、烟台海化石油有限公司第七加油站加油费发票一张面额200元、莱州到潍坊的汽车客运发票一张面额29元，以上所载金额共计1204元，对于原告主张超出部分，法院不予支持。以上费用合计310,991.9元。原告在执行被告指派的雇佣任务时，未穿戴劳动保护工具，没有尽到必要的安全注意义务，应当对损害结果的发生承担一定的过错责任，法院酌定其应当自担30%的责任。被告应当承担70%的损害赔偿责任，金额为310991.9×70%=217,694.3元，扣除被告已支付的26,500元，还需支付原告191,194.3元。针对焦点三，被告否认与原告存在劳动关系，且无论是被告还是兴芝公司在原告伤后均未为其申报工伤认定；原、被告之间未签订劳动合同，使原告申请工伤认定存在困难，现原告要求按照一般人身损害赔偿案件予以处理，理由正当，应予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年9月21日判决：一、被告莱州进钢回收有限公司赔偿原告原守山因提供劳务受伤造成的经济损失合计191,194.3元，限判决生效后十日内付清；二、驳回原告原守山其他诉讼请求。案件受理费5905元，减半收取计2952.5元，由原告原守山负担1113.5元（已交纳），被告莱州进钢回收有限公司负担1839元，限被告莱州进钢回收有限公司于判决生效后七日内交至法院。案件申请费2070元，由被告莱州进钢回收有限公司负担。此款原告原守山已交纳，限被告莱州进钢回收有限公司于判决生效后十日内付给原告。本院审理中，上诉人进钢公司提交2019年度日记账总账一本、明细分类账一本、多栏式明细账一本、2019年1月-12月份记账凭证，证明上诉人每月工资发放表记载发放工资人员没有被上诉人，从而证明上诉人与被上诉人没有形成劳动关系；上诉人进钢公司提交工资发放表12张复印件、现金日记总账2张复印件，且盖有上诉人进钢公司印章。经质证，被上诉人原守山称，上述证据不属于新证据，不同意质证。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据一审法院查明的事实和二审当事人的举证情况，本院对被上诉人原守山在上诉人进钢公司处工作受伤的事实予以确认。上诉人进钢公司上诉主张本案应按工伤处理程序认定工伤。本院认为，由于被上诉人原守山受伤后，用人单位和被上诉人原守山及其近亲属在法定期限未及时申报工伤，工伤已不能被确认。在此种情况下，可按一般人身损害赔偿案件予以处理。一审法院对本案进行审理，并无不当。综上，上诉人莱州进钢回收有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5905元，由上诉人莱州进钢回收有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年十二月二十五日书记员  赵广娜