河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2748号 上诉人（原审原告）：姚立斌，男，1971年8月28日出生，汉族，现住河北省承德市双滦区。 委托诉讼代理人：苏宝柱，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鞠潍，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：承德城市燃气有限责任公司，住所地河北省承德市双桥区牛圈子沟镇红石砬村。 法定代表人：商海民，董事长。 委托诉讼代理人：李春雨，河北博开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省承德市双桥区美丰街**。 法定代表人：刘搏心，总经理。 委托诉讼代理人：肖毅，河北泉盛律师事务所律师。 上诉人姚立斌、承德城市燃气有限责任公司因与被上诉人承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚立斌的委托诉讼代理人苏宝柱、鞠潍，上诉人承德城市燃气有限责任公司的委托诉讼代理人李春雨，被上诉人承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人肖毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚立斌上诉请求：1、撤销一审判决第一项工程款利息判项部分，改判承德城市燃气有限责任公司给付上诉人工程款利息自工程交付之日至实际给付之日止(其中自2012年1月1日起以3678152.86元为本金，自2012年8月31日起以1505544.94元为本金，2019年8月20日前以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算)；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判定被上诉人承德城市燃气有限责任公司承担自2019年9月11日起算至判决确定的给付之日止工程款利息，利息计算的起算点和终止点均不正确，系适用法律错误。一、本案被上诉人拖欠工程款利息的起算日应为工程实际交付之日，而非主张权利之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案所涉全部工程款结算日双方并无约定，且建设工程均已实际交付使用，其中2012年1月1日前交付使用的工程未结数额为3678152.86元，2012年8月31日前交付使用的工程未结数额为1505544.94元。因此，被上诉人应付工程款日期应适用本条第一款的规定，即以建设工程实际交付之日起算工程款利息，而非上诉人起诉主张权利之日。二、欠付工程款利息应计算至实际给付之日止。被上诉人承德城市燃气有限责任公司在未结清工程款之前，欠付工程款一直处于延续状态，因此，工程款利息应计算至实际给付之日止。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 承德城市燃气有限责任公司辩称，不认可姚立斌的身份，案涉合同是我方发包给龙乡公司的，姚立斌主张的数份合同我方按照约定支付给龙乡公司工程款，不涉及欠付利息问题，综上请求驳回姚立斌的诉讼请求。 承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司辩称，我方仅为被挂靠单位身份，实际结算由二上诉人之间进行结算，我方并不知情，我方对债务不承担责任。 承德城市燃气有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法发回重审或者改判驳回姚立斌对承德城市燃气有限责任公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案中涉及的合同虽具有相同的合同相对方，但工程范围、价款、工期、违约责任、管辖等合同实质性条款均不相同，不属于必要的共同诉讼，不应在一个案子中合并审理。且双桥区法院对本案不具有管辖权。被上诉人姚立斌所提交的全部合同中，明确约定由承德仲裁委员会管辖的有57份，剩余未约定管辖的62份合同，依据民诉法33条及民诉法解释28条的规定属于法定的专属管辖，故23份应由双滦区人民法院管辖，只有39份由双桥区人民法院管辖；即使上诉人燃气公司放弃约定的仲裁条款，也应严格依据专属管辖来确定本案中合同的管辖法院。且专属管辖属于法律强制性规定，法院无权用裁定管辖的方式对抗法律强制性规定。二、不能认定被上诉人姚立斌具备实际施工人的身份。被上诉人姚立斌所提供的挂靠协议中未加盖承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司公章，且甲方徐振强的签字是否真实不能确定，另外徐振强虽为股东，但并不是公司法定代表人，其对外所签署的协议对承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司并不产生法律效力；协议中所指“龙乡公司”是否为本案中与上诉人燃气公司有合同相对性的承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司亦无法确定。该份合同不能证明被上诉人与承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司之间具备挂靠关系。同时，被上诉人姚立斌所提供的全部合同中没有一份合同是以龙乡公司第一项目部名义所签署，与协议约定不符，无法证明该部分合同是被上诉人姚立斌作为所谓的“实际施工人”所签订。被上诉人姚立斌仅提供工程施工合同及结算书并不能证明其实际履行了合同、对施工具备实际支配权，还应当提供施工图纸、与各施工班组签订的协议、供货协议、材料支付款凭证、全部的施工资料等可以证明其真实投入、组织工人进行施工等必备的证据。另外，根据相关法律的规定，借用资质也就是挂靠的合同无效，合同无效后承包人仍可取得工程款的唯一可能性为工程竣工经验收合格，因此被上诉人姚立斌必须提供工程竣工验收合格的相关证据。且本案中姚立斌与龙乡公司涉嫌恶意串通、帮助龙乡公司恶意逃避债务、损害其他债权人合法债权的违法行为。三、被上诉人姚立斌没有可以突破合同相对性、直接提起以上诉人燃气公司为被告的诉讼的法律依据。根据最高人民法院《建设工程施工合同解释（一）》第26条第2款、解释二第24条的规定，首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；其次，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。退一步讲，本案中，即使被上诉人姚立斌具备实际施工人的身份，其也不存在投诉无门的情况，其合同相对人龙乡公司并没有破产、下落不明、资信状况恶化、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，也具备支付工程款的实力。由于发包人燃气公司与被上诉人之间并不存在合同关系，发包人燃气公司只是将工程发包给了龙乡公司，对于所签署合同的履行情况并不知情，对于该工程是否被转包、分包、挂靠资质等并不知情，对具体的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。一审法院在被上诉人姚立斌与龙乡公司均未提供任何双方间支付工程款数额以及方式的相关证据的情况下，仅凭双方互认便认定了龙乡公司未足额向姚立斌付款，同时直接认定了欠付金额，属于未查清案件基本事实。四、对于被上诉人姚立斌所主张的数份合同，发包人燃气公司已按合同约定对龙乡公司支付了全部工程款，也就是说发包人燃气公司已支付了全部案涉工程款。一审中，在被上诉人姚立斌及龙乡公司未提交任何证据证明燃气公司尚欠付龙乡公司工程款，且即使欠付所欠付部分刚好又是姚立斌所主张施工部分的工程款的情况下，一审法院凭空设定了燃气公司对姚立斌的给付义务，显然属于认定事实错误。综上所述，一审判决基础事实认定不清，法律适用错误，程序违法，依法应当发回重审或改判驳回被上诉人姚立斌对承德城市燃气有限责任公司的诉讼请求。 姚立斌辩称，一、原审法院确定管辖正确，不存在程序违法的问题。1.关于管辖，原审法院作出（2019）冀0802民初4582号民事裁定，裁定驳回了燃气公司的管辖权异议，燃气公司不服，向承德市中级法院提出上诉，中院作出（2020）冀08民辖终03号民事裁定，驳回了燃气公司的上诉。2.本案原审对多份施工合同合并审理，属诉的客体合并，即原、被告相同、法律关系相同。根据最高院的裁判观点，诉讼法中对于诉的客体合并没有必须征得当事人同意的强制性规定，人民法院可自行决定合并审理【（2016）最高法民辖终302号】。3.本案姚立斌起诉的119份施工合同，虽有的约定仲裁、有的约定法院管辖，但双方在履行这些合同过程中，并没有及时进行独立结算，因为燃气公司提供预付款和施工材料，但预付款和施工材料没有逐一对应，且现在无法还原，从而使这些合同的结算产生了不可拆分性，只能算总账。这些内容我在管辖权上诉的答辩中已经说的很充分，这里不再重复。4.本案合并审理符合民诉法管辖制度设立的意义：（1）方便当事人诉讼；（2）降低当事人诉讼成本；（3）保障当事人获得公正审理与裁判。燃气公司排斥本案诉的合并的观点与管辖制度设立的宗旨背道而驰。二、认定姚立斌实际施工人身份符合司法解释的规定。1.最高院在2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中提出“实际施工人”的概念，主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形（第一条），并赋予了实际施工人独立主张权利的资格（第二十六条）。2.2018年5月，河北省高院发布了《建设工程施工合同案件审理指南》，其中第五部分（29—32条）专门规定了“实际施工人的认定及权利行使问题”。姚立斌履行与燃气公司119份合同的行为完全符合实际施工人的构成要件：（1）姚立斌借用龙乡公司的资质、以龙乡公司名义施工持续6年多时间；（2）姚立斌本人或其指定的人负责具体合同签署；（3）本案所涉的合同预付款、甲方供应施工材料大部分龙乡公司已支付给姚立斌用于工程；（4）涉案合同的结算由姚立斌指派的人员具体实施；（5）姚立斌施工的工程合同、结算资料原件均在姚立斌手里。3.姚立斌出示的挂靠协议的当事人双方为：姚立斌与本案原审被告龙乡公司，龙乡公司认可挂靠协议的真实性，并认可姚立斌借用资质的事实，原审法院认定姚立斌与龙乡公司之间的法律关系，并不是仅仅依据挂靠协议，而是根据若干证据、各方当事人的陈述等进行认定；挂靠协议中约定姚立斌以龙乡公司第一项目部名义施工，是姚立斌与龙乡公司区分合同的提法，如果说以龙乡公司项目部的名义与燃气公司签订施工合同，燃气公司是不能同意的（国有公司）。4.关于上诉人主张的付款条件，即工程验收合格。这一点请各位法官留意一下，本案所涉的工程施工虽被归入建设工程施工法律关系的范畴，但并不是楼房、道路、桥梁的施工，而主要是燃气管道的铺设、商户室内燃气管道施工，比如饭店、餐馆、单位食堂、宾馆等，施工完毕后燃气公司提供燃气的行为，在法律意义上即等于燃气公司认可姚立斌的施工质量。根据最高院建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条的规定，发包人使用即视为合格的规定，燃气公司应支付工程款。5.关于燃气公司上诉中提到的恶意串通的问题。根本不存在姚立斌与龙乡公司恶意串通的事实。各位法官可能有一点费解的内容，就是说燃气公司认可欠工程款744万余元，那么不管给谁都要给，为什么燃气公司这么坚持不给姚立斌呢？这里有一个背景，据我们了解，龙乡公司因为承揽承钢公司其他工程，预付款或者材料款多付了很多，向龙乡公司不好追回，又因为燃气公司是承钢的控股公司，所以想拿姚立斌的工程款打补丁。那我们想想，拿姚立斌个人的500多万去填坑，姚立斌能不能就范，当然不能。我们认为这种目的比恶意串通还险恶。三、姚立斌有权突破合同相对性直接起诉燃气公司承担工程款给付责任。1.最高人民法院建设工程司法解释第26条、解释二第24条没有体现出上诉人理解的意思，正确理解是实际施工人直接起诉发包人没有条件限制。2.河北省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第31条设定了实际施工人直接起诉发包人的条件，仅仅是双方是否结算的条件，本案中，燃气公司向法庭提交的材料，已自认结算完毕，因此，姚立斌直接起诉燃气公司没有任何法律障碍。3.关于燃气公司提到对于姚立斌挂靠相关事宜不知情，我们认为这不符合客观情况。（1）“实际施工人”是一种客观存在的法律状态，依据客观条件确定其身份、依据法律规定确定其享有的权利，而不是依据发包人是否知晓这一主观因素确定。（2）姚立斌挂靠龙乡公司长达六年多时间，签署施工合同100多份，平均20份左右／年，其中涉及沟通、解决施工过程中遇到的问题、预付款、甲供材料的领取等多方面问题，都需要姚立斌或姚立斌托付的人完成，就目前的人情、经济等整体环境来说，燃气公司不止是知晓挂靠关系，可以说太知道了。请法官平衡一下我们两方谁说的更可信。四、燃气公司关于姚立斌的数份合同已全部付款的主张不能成立。我已经提到，燃气公司在原审提交法庭的材料中，已承认结算完毕，尚欠金额为7441331.37元。这份材料名称是《关于承德市债权的情况说明》。综上所述答辩观点，我们认为原审判决认定事实清楚，判项内容除了工程款利息部分错误外，其他内容适用法律正确，应予以维持。 承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司辩称，燃气公司尚欠我方7441331.37元，其中包含姚立斌5183697.80元，应由姚立斌向燃气公司主张，我方不承担责任。 姚立斌向一审法院起诉请求：1、请求确认原告为被告承德城市燃气有限责任公司发包的系列燃气改造工程的实际施工人；2、判令被告承德城市燃气有限责任公司向原告支付工程款5,183,697.80元及利息（其中自2012年1月1日起以3,678,152.86元为本金计算至实际给付之日为止；自2012年8月31日起以1,505,544.94元为本金计算至实际给付之日为止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息）。3、就第一项诉讼请求被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司在欠付工程款范围内（全额）向原告承担连带给付责任。 一审法院认定事实：，2006年12月27日，被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司股东徐振强（甲方）与原告姚立斌（乙方）签订《协议》一份，载明：经甲、乙双方协商达成一致，就乙方挂靠甲方，在承德城市燃气有限公司承揽工程，达成如下协议：具体工程按甲方以龙乡公司第一项目部名义和承德城市燃气有限公司签订的合同为准，乙方在承德城市项目部的名称，材料发票按时返给甲方，乙方和承德城市燃气有限公司所发生的费用乙方结算后及时报送甲方，以便甲方财务对账。因乙方无偿挂靠，所以对所承揽工程的质量、工期、安全、工资等负全部责任，乙方在挂靠甲方时发生的经济、法律责任全部由乙方自己负责承担，甲方不承担连带责任。如对甲方利益造成损害，由乙方全额赔偿甲方。 原告遂于2006年-2012年间，以被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司（原承德市龙乡工程设备安装有限责任公司）的名义实际施工被告承德城市燃气有限责任公司发包的燃气安装工程，共计签订施工合同119份，总计工程款为26,055,464.00元，在施工中，被告承德城市燃气有限责任公司向原告支付预付款7,838,646.79元，为原告供应材料合款13,033,119.41元，尚欠付工程款5,183,697.80元。 一审法院认为，原告姚立斌作为无燃气工程施工资质的个人，挂靠被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司的施工工程资质，承揽了被告承德城市燃气有限责任公司发包的燃气部分工程，可以认定原告属于借用有资质的建筑施工企业名义与被告承德城市燃气有限责任公司签订并履行了部分建设工程施工合同，该部分合同无效。合同签订后，原告在独立于被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司自行完成的部分建设工程施工合同中，应认定其为实际施工人。现原告作为实际施工人已经完成了合同的施工义务，且该部分工程被告承德城市燃气有限责任公司已经接受并投入使用。 在审理中查明，被告承德城市燃气有限责任公司含原告应收工程款5,183,697.80元在内，尚有工程款7,441,331.37元未向被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司支付。原告作为实际施工人可以依据相关司法解释向被告承德城市燃气有限责任公司主张支付，并可以主张延期支付工程款的利息。利息的起算时间自原告向被告主张权利时为宜。另外，被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司在本案中不再承担给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告承德城市燃气有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告姚立斌工程款5,183,697.80元，并自2019年9月11日至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、驳回原告姚立斌其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为，本案中双方签订的一百余份施工合同中工程所在地既有双桥区亦有双滦区，且部分施工合同其预付款、已供材料、统一合并结算等均无法拆分。本院作出的（2020）冀08民辖终3号民事裁定遵循既有利于人民法院审理更方便当事人诉讼的原则，维持了一审法院确定本案由双桥区人民法院审理的裁定。故一审法院依据该裁定对本案进行管辖并无不当，承德城市燃气有限责任公司关于一审程序违法的主张，本院不予支持。 承德城市燃气有限责任公司提出姚立斌提交的《挂靠协议》未加盖承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司印章，但在《挂靠协议》上有股东徐振强的签名，且承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司认可该协议的真实性，姚立斌与承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司签订的《挂靠协议》成立。 姚立斌作为无燃气工程施工资质的个人，借用承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司的施工工程资质签订并履行的部分建设工程施工合同为无效合同，且施工过程中实际由姚立斌与承德城市燃气有限责任公司联系，姚立斌自行完成的部分建设工程实际由二上诉人进行结算，故一审认定姚立斌为案涉工程的实际施工人正确。 承德城市燃气有限责任公司2019年9月20日向一审法院出具的《关于承德市债权的情况说明》：“至2019年9月20日终于将承德龙乡承建的工程全部结算完毕，挂账应付工程款金额为7441331.37元。”，已经构成自认，在诉讼过程中，承德城市燃气有限责任公司2019年11月8日向一审法院出具《关于承德市债权的情况说明2》再主张已付金额大于结算金额，必须提供相应的证据予以推翻。但承德城市燃气有限责任公司未提交相关证据，该公司否定自认的未付工程款，违反民事诉讼的禁反言规则，应当认定应付工程款金额为7441331.37元。 现姚立斌作为实际施工人已经完成了合同的施工义务，且该部分工程承德城市燃气有限责任公司已经接受并投入使用。姚立斌借用承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司的资质与承德城市燃气有限责任公司签订案涉施工合同，承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司作为被借用资质方，欠缺与发包人承德城市燃气有限责任公司订立施工合同的真实意思表示，承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司与承德城市燃气有限责任公司不存在实质性的法律关系。本案中，姚立斌作为案涉工程的实际施工人与发包人承德城市燃气有限责任公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，姚立斌有权向承德城市燃气有限责任公司主张工程款。且承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司确认承德城市燃气有限责任公司尚欠工程款7441331.37元中包含拖欠姚立斌的工程款5183697.80元。同时姚立斌可以向承德城市燃气有限责任公司主张延期支付工程款的利息。但本案涉及一百余份合同，施工一直处于延续状态，系通过统一结算取得工程价款的数额，且姚立斌多年从事施工取得了一定的收益，一审法院确定利息的起算时间自姚立斌向承德城市燃气有限责任公司主张权利时至一审判决确定的给付之日止并无不当。 综上所述，姚立斌、承德城市燃气有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97292.00元，由姚立斌、承德城市燃气有限责任公司分别负担48646.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员 李红梅 审 判 员 孙琳丽 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 王立娟 书 记 员 李云骐