江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏06民终4375号上诉人（原审原告）：袁鹏，男，1974年2月12日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：徐玉国，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓东，男，1978年12月22日生，××族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：陈俊松，男，1952年11月9日生，××族，住南通市。原审第三人：南通芦泾海运发展有限公司，住所地在南通市芦泾港沿江路**。法定代表人：陈晓东，该公司董事长。上诉人袁鹏因与被上诉人陈晓东、陈俊松及原审第三人南通芦泾海运发展有限公司（以下简称芦泾海运公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初476号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。袁鹏上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：1、一审法院裁定驳回本人起诉，属认定事实错误，适用法律不当。本案系损害公司利益责任纠纷，本人作为芦泾海运公司股东，持股比例为34.39%，依法有权以自己的名义提起诉讼。芦泾海运公司在成立之初任命本人配偶王玉辉为芦泾海运公司监事，任期三年，当时只是挂名而已，十几年过去了，王玉辉的监事身份早已不存在，且陈晓东、陈俊松又拒绝召开股东会，陈晓东因涉嫌犯罪下落不明，在此情形之下，本人为了芦泾海运公司利益不受损害提起诉讼并无不当。芦泾海运公司的两位监事非该公司工作人员，仅是当时两位持股比例相对较大的股东，即我本人及陈晓东各提供了一名挂名监事，事实上从芦泾海运公司成立至今两位监事也从未履职，本人提起诉讼前也与作为配偶的王玉辉协商过，因王玉辉不同意以自己名义提起诉讼，考虑到芦泾海运公司的法定代表人陈晓东下落不明，且当时公司两条海轮状态不明，加上公司多年财务损益表均显示为零，因此，如果仍然根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定中的“书面请求”、“自收到请求之日起三十日内未提起诉讼”方可以股东名义起诉，那明显就是对该法条的错误理解，也是违背了该法条的立法意图，故一审法院以实际未能履行股东代表诉讼的前置程序为由作出的裁定明显不当。另外按照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款，第一百五十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十四条的规定，当公司的董事等高级管理人员损害公司利益时，可以由公司股东以自己名义对其提起损害赔偿之诉。对此，我本人提起的诉讼应当符合法律规定。2、陈晓东、陈俊松的行为明显损害公司利益，应当依法承担相应责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”就本案而言，陈晓东、陈俊松将属于芦泾海运公司的租金收入全部转入芦泾港口公司账户且不做任何财务记载，两人的行为明显违反上述规定，陈晓东、陈俊松作为芦泾海运公司的股东、董事应当履行对公司的忠实义务，可事实上两人根本不顾及芦泾海运公司其他股东感受，利用实际控制芦泾海运公司的便利，将本应当属于芦泾海运公司的利益即两条海轮的多年租金收入占为己有。陈晓东、陈俊松的行为完全违背公司设立的初衷，属于公司法禁止的行为。3、本人的一审诉讼请求合法有据，应当得到支持。本案由于陈晓东、陈俊松将芦泾海运公司两条海轮运营的收入不予入账，多年账面损益表反映为零，对此，我方向法庭申请了调查令，经过调查后证实：陈晓东、陈俊松将芦泾海运公司“芦泾”号、“芦泾3”号海轮对外租赁取得的全部租金均转入两人实际控制的芦泾港口公司，并且陈晓东、陈俊松利用控制芦泾海运公司公章的事实，将芦泾海运公司租金收益直接汇入芦泾港口公司。陈俊松既是芦泾海运公司的董事、股东，又系芦泾港口公司的法定代表人、执行董事，且陈俊松也认可租金收入最终到了陈晓东和芦泾港口公司账户，但始终认为是偿还借款。而一审法院要求陈晓东、陈俊松、芦泾海运公司提供相关的借款依据时，作为实际管理人的陈俊松却一直拒绝向法庭提供芦泾海运公司会计账簿、记账凭证，导致芦泾海运公司与芦泾港口公司之间真实借款金额、借款时间、还款时间、还款金额及目前仍欠款金额等事实不明。陈晓东、陈俊松仅提供几份2010年左右芦泾海运公司与芦泾港口公司银行转账单，不足以证明两公司之间存在借款关系。基于芦泾港口公司与陈晓东、陈俊松之间的特定关系，所谓的临时借款至今未能还清明显有违常理，且陈俊松拒绝提交芦泾海运公司的账册明细、银行对账单，拒绝提供芦泾海运公司当时入账及债务偿还情况，因此其所述租金用于偿还芦泾港口公司借款的主张，证据明显不足，应当偿还芦泾海运公司租金所得。袁鹏向一审法院起诉请求：1.判令陈晓东、陈俊松共同赔偿芦泾海运公司204万元（以上经济损失为暂估额，实际损失额以法院查明的实际损失为准），并赔偿经济损失1万元（以实际损失额为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按年利率6%的标准计算，利息损失暂计算至起诉之日），以上合计205万元；2.诉讼费用由陈晓东、陈俊松承担。袁鹏在一审审理过程中变更第一项诉讼请求为：判令陈晓东、陈俊松共同赔偿芦泾海运公司309万元（包括自2019年1月28日起至2020年7月27日止的租金损失289万元及20万元的保证金，共计17个月），及利息损失（以309万元为本金自2020年1月1日起至实际给付之日止，按照银行同业拆借中心所公布的利率标准计算）。一审法院认定事实：芦泾海运公司原名南通大洲船务有限公司，于2005年9月29日设立。经增资扩股，公司注册资本为1038万元，现有股东五人分别为陈晓东、陈俊松，袁鹏及案外人殷伟、邓永秋，其中陈晓东、陈俊松系父子关系，二人合计持股比例为43.43%，陈晓东担任公司董事长兼法定代表人，公司对外公示的两名监事由案外人杨晓琴、王玉辉担任，其中王玉辉与袁鹏系夫妻关系。芦泾海运公司开展经营期间先后购置“芦泾”号、“芦泾3”号两艘船舶。2007年12月10日、2008年1月4日，芦泾海运公司先后向江苏银行南通金信支行分别借款600万元，两笔借款的借据均显示资金用途为购船并列明具体还款计划；2009年5月12日，芦泾海运公司因固定资产投资另行向交通银行南通分行借款910万元。2007年11月13日，南通爱德信会计师事务所有限公司根据芦泾海运公司的委托，评估“芦泾”号船舶价值为2566万元；2008年5月16日芦泾海运公司订立的“芦泾3”号《新造船舶买卖合同》约定该船总造价为2480万元。另查明，芦泾海运公司取得上述两艘船舶所有权后，与承租人鸿达公司分别于2015年12月22日、2019年1月28日先后订立《“芦泾”轮、“芦泾3”轮光船租赁合同》各一份，约定芦泾海运公司将上述两艘船舶出租与鸿达公司，其中2015年12月22日起至2018年12月21日期间的船舶月租金为15万元，承租人每年按11个月缴纳租金；2019年1月28日起至2021年1月27日的期间的船舶月租金为17万元，仍按11个月缴纳租金。合同签订后，承租人已按约将2019年1月28日至2020年7月27日的租金289万元足额支付芦泾海运公司。还查明，南通芦泾港口发展有限公司成立于2001年5月18日，股东三人分别为南通远洋渔业公司、邓永秋、陈晓东，2019年6月20日该公司法定代表人由陈晓东变更为陈俊松。芦泾海运公司经营期间，陈晓东个人账户分别于2010年6月17日、2010年10月19日向芦泾海运公司汇款433558元、383000元，芦泾港口公司自2012年1月起至2012年7月期间分多笔向芦泾海运公司汇款提供资金。一审法院认为，袁鹏作为芦泾海运公司股东提起的诉讼属于股东代表诉讼。所谓股东代表诉讼，是指在公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于或不能行使诉权保护自己的利益时，符合法定条件的公司股东为维护公司的利益，依照法定程序以自己的名义代公司起诉不法侵害人，所得诉讼利益终归于公司的一种诉讼制度。股东虽具备了提起股东代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害后可径行代表公司提起诉讼。我国公司法第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。据此规定，股东提起代表诉讼前必须先行向公司机关（监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事）提出诉讼的书面请求，只有在公司未诉讼的情况下或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下，股东才可以以自己名义提起股东代表诉讼。换言之，股东提起股东代表诉讼须经过诉讼前置程序,如在提起诉讼之前未书面请求公司机关提起诉讼，则违反了前置程序的法律规定。具体到本案而言，一审法院认为袁鹏未书面请求公司机关提起诉讼，其直接以个人名义提起诉讼违反了股东代表诉讼前置程序的法律规定，理由如下：一、芦泾海运公司公示的两名监事仍为王玉辉、杨晓琴，在未改选出新监事前，二人依法仍应履行监事职务。虽然袁鹏陈述自芦泾海运公司2005年第一次股东大会选举王玉辉、杨晓琴担任监事任期届满后一直未能选举出新的监事人选，应视为芦泾海运公司没有监事，故不应适用我国公司法第一百五十一条之规定。但根据我国公司法第五十二条第二款之规定，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。据此规定，王玉辉、杨晓琴仍应履行监事职责，本案不能视为没有提请诉讼的公司机关。二、袁鹏与芦泾海运公司的监事王玉辉系夫妻关系，客观上不具有请求监事直接提起诉讼的障碍。袁鹏作为股东依法应先行书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，只有其书面请求遭拒后或者监事收到请求之日起30日内未提起诉讼，其方可提起股东代表诉讼。而芦泾海运公司的监事之一王玉辉系袁鹏妻子，二人之间具有特定身份关系，袁鹏客观上不具有请求监事起诉的障碍，但其实际未能履行股东代表诉讼的前置程序，违反现行法律规定。三、袁鹏提交的证据不足以证明本案股东代表诉讼属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。袁鹏诉讼目的旨在将芦泾海运公司对外支付陈晓东及港口公司的款项重新归入芦泾海运公司处，系针对已发生的行为提起诉讼救济，而非针对正在进行的损害公司的行为，故本案不属于情况紧急的情形。综上，袁鹏提起本案诉讼之前，未书面请求芦泾海运公司的监事提起诉讼，违反了《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼前置程序的规定。在袁鹏可以书面请求而未请求监事提起诉讼的前提下，其以自己的名义提起诉讼为由，主张本案属于股东代表诉讼前置程序可免除的情形，缺乏事实与法律依据,一审法院不予支持。综上分析，袁鹏不具有诉讼主体资格。据此，一审法院裁定：驳回袁鹏的起诉。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，属于股东代表诉讼案件，应依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定审查本案是否符合起诉条件。具体分析如下：第一《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定为股东代表诉讼设置了前置程序，该前置程序又称为先诉请求，是指股东提起代表诉讼之前，必须书面请求公司以自己的名义向法院提起诉讼。我国公司法之所以规定前置程序，一方面是为了尊重公司自治权利，充分发挥公司内部监督机制的作用，给予公司最后的衡量机会，综合判断是否提起诉讼。另一方面是为了防止少数股东滥用诉权，过滤无价值诉讼，避免扰乱公司正常的经营活动。根据我国公司法及相关司法解释的规定，我国股东代表诉讼的前置程序为：（1）原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼；如果监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事提出上述请求。（2）监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可以自己名义提起股东代表诉讼。本案中，袁鹏并未依法履行股东代表诉讼的前置程序。首先，芦泾海运公司公示的两名监事为杨晓琴、王玉辉。根据《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款规定，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。因此，杨晓琴、王玉辉仍应履行芦泾海运公司监事职务，即芦泾海运公司存在相应公司机关行使职能。而袁鹏没有首先请求公司监事提起诉讼，在未穷尽公司内部救济措施的情况下直接向法院起诉，不符合股东代表诉讼的起诉条件。其次，作为芦泾海运公司监事之一的王玉辉与袁鹏系夫妻关系，袁鹏客观上并无请求公司监事向法院提起诉讼的障碍。虽然袁鹏在上诉理由中主张提起诉讼前曾与配偶王玉辉协商过，王玉辉不同意以自己名义提起诉讼，但未提供相关书面材料予以证明，不符合法律规定的形式，故本院对袁鹏此项主张不予支持。第二《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款规定了在紧急情况下不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形下前置程序的豁免。股东代表诉讼适用此种情形，应属于损害公司利益的行为已经发生，但损害公司利益后果尚未发生或尚未完全发生，及时制止损害行为，可以最大限度地避免损害后果。对于是否存在豁免前置程序的情形，应当由原告股东负举证责任。本案中，袁鹏并未提供证据证实存在该情形，且袁鹏诉请的是将芦泾海运公司对外支付给陈晓东及芦泾港口公司的租金重新归入芦泾海运公司，即对已发生事实的权利主张，亦非属于情况紧急通过本案诉讼能够及时制止，避免损害结果的发生，故本案不存在前置程序豁免的情形。综上，袁鹏的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二〇年十二月二十二日法官助理  韩 帅书 记 员  张 燕