河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5589号上诉人（原审原告）：范俊丰，男，1980年2月18日出生，汉族，住河南省安阳县。上诉人（原审原告）：王长顺，男，1973年12月24日出生，汉族，住河南省安阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：马翠翠，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜江波，男，1972年11月29日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：牛献卫，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳建力集团有限公司，住所地：安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人：许金岭，职务：董事长。委托诉讼代理人：裴风学，男，1964年1月22日出生，住安阳市文峰区。系公司员工。委托诉讼代理人：钟冉，河南正义彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南军安建工集团有限公司，住所地：濮阳市开发区昆吾路西环路南。法定代表人：张红伟，职务：经理。上诉人范俊丰、王长顺、杜江波与被上诉人安阳建力集团有限公司（以下简称建力公司）、河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）买卖合同纠纷一案，河南省安阳市殷都区人民法院于2017年8月16日作出（2017）豫0505民初513号民事判决。建力公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日作出（2017）豫05民终4914号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省安阳市殷都区人民法院于2018年8月24日作出（2018）豫0505民初22号民事判决。杜江波、军安公司均不服，分别提起上诉。本院于2018年12月20日作出（2018）豫05民终4865号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省安阳市殷都区人民法院于2020年10月20日作出（2019）豫0505民初155号民事判决。范俊丰、王长顺、杜江波均不服，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范俊丰、王长顺上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求（不服金额：250万元和违约金，共计4656000元）。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定杜江波共向上诉人支付钢材款1210万元，认定数额错误。现金记账凭证中2014年10月6日50万元、2014年10月9日25万元、2014年12月6日两笔15万元共30万元、2015年1月6日10万元、2015年1月22日20万元，共计135万元，该135万元在杜江波无法证明款项支付的情况下，不应当认定杜江波已经。2014年10月8日5万元、2015年2月13日100万元，共计105万元，杜江波没有提供其他证据证明大额款项的支付方式，仅凭依据现金支付，一审法院以双方交易习惯而予以认定是支付的钢材款不当。2015年7月9日的转款，收款人不是范俊丰，一审法院没有任何理由予以认定不当。2.一审法院认定大宇新天地项目违约金为中国人民银行同期银行贷款利率的4倍，凤凰城项目、鹤壁项目违约金为中国人民银行同期银行贷款利率的1.5倍，三个项目的违约金共计161880.15元，案涉违约金的认定属于法官自由裁量权的滥用。大宇新天地项目应根据《购销协议》认定。虽然凤凰城项目、鹤壁项目没有合同约定，但是该两个项目的供货是在大宇新天地项目的履行基础上进行的，应当参照大宇新天地项目的约定。3.一审法院认定杜江波为实际施工人挂靠建力公司、军安公司的资质，认定事实错误。上诉人已经提交龙安区法院调解书证明大宇新天地项目是杜江波以项目负责人的身份施工，该事实建力公司在其他案件中也认可，并自愿承担相应的法律责任。凤凰城项目、鹤壁项目同样是范俊丰基于对杜江波为公司项目的负责人的身份而继续履行供应钢材。建力公司、军安公司应当承担连带责任。杜江波辩称，一审法院认定的转账凭证和现金记账本并不冲突，属于两种不同的支付方式，一审法院认定的金额是经过双方多次对账之后确认的，我方认为一审法院对记账凭证及转账凭证予以认定符合法律规定。一审法院认定凤凰城和鹤壁项目违约金计算方法，双方对两个项目并未签订书面合同，也没有约定相关的违约行为，两个项目不应当认定为违约行为。新天地项目虽然签订购销合同，但不存在违约情况，而且杜江波已经超付钢材款，一审法院认定支付违约金没有法律依据。杜江波是借用建力公司和军安公司资质进行施工，杜江波是实际施工人。建力公司辩称，上诉人之间的买卖行为和我公司没有关系，杜江波系借用我公司资质进行施工，其是实际施工人，所有的施工材料均是由其自己购买，本案不牵涉我公司。杜江波上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担违约金（不服金额为106284.15元）。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.范俊丰、王长顺给大宇新天地项目供应钢材，杜江波支付钢材款，双方均按照合同约定履行义务，双方形成纠纷后，范俊丰、王长顺在起诉状中也明确表示“该协议签订后，原被告均按约履行自己的义务”。这说明在该协议签订后，杜江波没有拖欠钢材款，不存在违约的行为，一审法院让杜江波承担违约责任没有事实依据。2.凤凰城工地和鹤壁工地双方没有签订过协议，无违约责任问题。在这两个工地供应钢材和支付货款的过程中，杜江波也全部支付了钢材款，不存在拖欠的情形。一审法院判决凤凰城工地和鹤壁工地让上诉人承担违约责任，更没有法律依据。3.一审法院认定银行支付凭证和现金记账凭证存在重复情况，将杜江波的现金记账凭证中的“范俊丰”的签字情况不予认定，无法律依据，应当认定分别属于两笔不同的款项，不存在重复现象。杜江波支付钢材款不仅有银行转账，还有现金支付，范俊丰领取现金后，在现金账本上签字确认，现金支付和银行转账同时存在，并不冲突，也不重复。范俊丰、王长顺答辩意见同上诉状。建力公司辩称，杜江波上诉请求与我公司无关。军安公司未到庭，提交书面答辩意见认为，本案纠纷与军安公司无关，我公司没有参与钢材交易，不应承担责任。范俊丰、王长顺提交的加盖有军安公司字样的印章系他人伪造，本案涉嫌经济犯罪，应先对经济犯罪进行处理。范俊丰、王长顺向一审法院起诉请求：1、依法判令被告杜江波和建力公司共同偿还原告大宇新天地项目钢材款7567614元及违约金1987792.18元，按照每天每吨钢材加收5元乘以每天的吨数乘以违约天数，详见计算清单；2、依法判令杜江波和建力公司共同偿还原告大宇新天地项目已结钢材款6778058元的违约金696196.08元，按照每天每吨钢材加收5元乘以每天的吨数乘以违约天数，详见计算清单；3、依法判令杜江波和建力公司共同偿还原告凤凰城项目钢材款3721505元及违约金2887103.12元，该违约金参照民间借贷司法解释规定月利率2%自开收据之日起计算至实际付清之日止；4、依法判令杜江波和军安公司共同偿还原告鹤壁工地项目钢材款755285元及违约金，该违约金参照民间借贷司法解释规定月息2%自开收据之日起计算至实际付清之日止，暂计至2018年1月25日为460814.21元；5、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：1、被告杜江波作为实际施工人挂靠被告建力公司承建水冶大宇新天地城市综合体项目。2013年5月15日，原告范俊丰代表浩岷公司作为乙方与被告杜江波以安阳市建力集团水冶大宇新天地项目部之名作为甲方签订《购销协议》。协议约定：一、乙方向甲方所购材料单提前3-5天报知甲方，并将品种和生产厂家一并报知甲方。二、乙方必须严格按照甲方所报品种、质量、生产厂家和数量去组织货源，符合国家验收标准。三、价格按当天双方制定价格为准（此价格为不含税价格），另以开收据之日起每吨每天加收5元（付款期限30天）。货送到工地后，卸车费用由工地负责。四、如果双方出现合同纠纷，双方友好协商，若协商无果则由甲方所在地司法部门仲裁。五、本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字盖章后生效。乙方处范俊丰签字，盖浩岷公司印章，甲方处杜江波签字，盖安阳市建力集团水冶大宇新天地项目部印章。协议签订后，浩岷公司向杜江波按照协议约定向大宇新天地项目供应钢材。合同签订后，浩岷公司向大宇项目供应钢材。2、被告杜江波作为实际施工人于2015年1月挂靠被告建力公司承建安阳县东博凤凰城（以下简称凤凰城）项目，浩岷公司向该项目供应钢材。被告杜江波认可其作为实际施工人于2015年挂靠被告军安公司承建鹤壁棚户区改造项目汤河街中段水秀湾项目（以下简称鹤壁项目），浩岷公司向该项目供应钢材。被告杜江波与浩岷公司未签订购销协议。3、原告王长顺、范俊丰向被告杜江波承建的三个项目供应钢材情况。关于大宇新天地项目收货单据时间及金额：2013年8月6日85166元，2013年8月7日51922元，2013年8月8日385330元，2013年8月9日86715元，2013年8月14日87331元，2013年8月16日86376元，2013年8月19日87367元，2013年8月20日156975元，2013年8月23日87048元，2013年8月27日110992元，2013年8月28日102829元，2013年8月31日86229元，2013年9月4日87041元，2013年9月4日36352元，2013年9月6日99106元，2013年9月9日108834元，2013年9月9日86015元，2013年9月11日81280元，2013年9月12日83936元，2013年9月22日83249元，2013年9月25日92334元，2013年10月3日83652元，2013年10月6日94894元，2013年10月9日79194元，2013年10月10日69695元，2013年10月26日84248元，2013年10月28日72386元，2013年10月30日83143元，2013年11月2日85294元，2013年11月4日85158元，2013年11月6日78565元，2013年11月7日111255元，2013年11月8日83936元，2013年11月8日89558元，2013年11月9日84401元，2013年11月10日99872元，2013年11月13日166809元，2013年11月13日97146元，2013年11月16日73810元，2013年11月16日69257元，2013年11月17日99457元，2013年11月18日84432元，2013年11月19日金额186347元，2013年11月20日63673元，2013年11月21日89422元，2013年11月22日94395元，2013年11月23日83845元，2013年11月23日71143元，2013年11月25日82588元，2013年11月26日91165元，2013年11月27日179314元，2013年11月28日83958元，2013年11月29日89509元，2013年12月1日，81816元，2013年12月3日82656元，2013年12月5日98902元，2013年12月5日81796元，2013年12月7日167906元，2013年12月8日88284元，2013年12月9日102679元，2013年12月10日82059元，2013年12月12日84794元，2013年12月13日88867元，2013年12月15日167511元，2013年12月16日85058元，2013年12月17日93477元，2013年12月18日78015元，2013年12月20日90859元，2013年12月21日82175元，2013年12月22日94591元，2013年12月23日88851元，2013年12月25日99754元，2013年12月26日80838元，2013年12月29日80736元，2013年12月30日59151元，2014年1月3日86294元，2014年1月9日109772元，2014年2月20日33096元，2014年2月25日84936元，2014年4月9日28793元，共计7567614元。其中2013年8月7日收货单据载明今欠到钢材款，其他均载明今收到钢材款。关于凤凰城项目收货单据时间及金额：2014年6月9日259946元，2014年6月12日125652元，2014年6月27日78546元，2014年7月2日166992元，2014年7月4日78705元，2014年7月16日90496元，2014年7月19日75019元，2014年8月4日161228元，2014年8月5日126725元，2014年8月18日146611元，2014年8月23日82749元，2014年8月27日77002元，2014年8月30日47647元，2014年8月31日67586元，2014年9月6日67878元，2014年9月18日69934元，2014年9月23日69840元，2014年10月11日152244元，2014年10月15日47010元，2014年10月19日130154元，2014年10月31日68730元，2014年11月24日80096元，2014年12月2日106531元，2014年12月7日105051元，2014年12月9日70210元，2015年1月2日98923元，2015年1月5日97838元，2015年1月10日92769元，2015年1月10日65188元，2015年1月16日70598元，2015年1月20日92056元，2015年2月27日95438元，2015年2月27日170177元，2015年3月8日96075元，2015年3月8日84800元，2015年3月8日92105元，2015年10月6日112956元，共计3721505元。关于鹤壁秀水湾项目收货单据时间及金额：2015年6月5日227203元，2015年6月11日126845元，2015年6月30日108388元，2015年8月11日108345元，2015年10月17日95732元，2015年11月2日88772元，共计755285元。上述三个项目金额合计12044404元。4、被告杜江波向原告范俊丰、王长顺付款时间及金额情况。其中2013年付款如下：10月14日付款100万元，10月29日付款50万元，11月13日付款50万元，11月14日付款50万元，11月15日付款50万元，11月26日付款100万元，12月10日付款100万元，12月18日付款10万元，12月22日付款50万元；2014年付款如下：1月3日付款50万元，4月22日付款100万元，5月21日付款50万元，6月20日付款30万元，8月20日付款55万元，10月6日付款50万元，10月8日付款5万元，10月9日付款25万元，12月6日付款30万元；2015年付款如下：1月5日付款10万元，1月8日付款30万元，1月22日付款20万元，2月6日付款10万元，2月13日付款100万元，4月4日付款17万元，4月30日付款20万元，6月2日付款10万元，6月8日付款18万元，12月2日付款20万元，以上共计1210万元。5、浩岷公司于2014年6月23日在安阳市工商行政管理局北关分局注销。浩岷公司股东为范俊丰和王长顺。6、重审期间，经原告范俊丰、王长顺申请，一审法院委托，因原、被告均无法提供鉴定所需材料，无法继续鉴定程序，安阳相州会计师事务所（普通合伙）于2020年8月17日出具退卷说明退回一审法院。一审法院认为，浩岷钢材公司注销后，原告范俊丰、王长顺作为该公司的股东依法具备原告主体资格。本案主要有以下争议焦点：一、关于被告建力公司和军安公司是否承担责任问题。原告主张被告建力公司和军安公司与被告杜江波共同偿还原告钢材款及违约金。虽然被告杜江波作为实际施工人挂靠被告建力公司承建大宇新天地项目和凤凰城项目，挂靠军安公司承建鹤壁项目，但杜江波仅以安阳市建力集团水冶大宇新天地项目部名义与浩岷公司签订了购销合同，凤凰城项目和鹤壁项目均未签订购销合同，三个项目的钢材款均为杜江波向原告支付，建力公司和军安公司从未向原告支付货款，且原告在二审庭审中认可在签合同时知道杜江波是三个项目的实际承建人，故本案购销合同的相对方为浩岷公司和杜江波，根据合同的相对性原则，原告对建力公司和军安公司的诉请应予驳回。二、关于被告杜江波是否欠付原告钢材款，是否应支付违约金问题。1、被告杜江波对于原告王长顺、范俊丰提供的向杜江波承建的三个项目供应钢材的时间及金额均无异议，对三个项目钢材款金额合计12044404元予以确认。2、关于被告杜江波向原告王长顺、范俊丰支付钢材款的时间及金额问题。关于杜江波于2013年7月23日付款20万元，2013年7月26日付款30万元，双方均认可双方之前有买卖钢材行为，原告认为双方对账后，被告会计于2013年8月7日为原告出具欠付钢材款的单据，该两笔款项不应再计算为支付的钢材款，该理由成立，对该50万元不予确认。对杜江波现金账记载的2014年10月6日的50万元，2014年10月9日的25万元，2014年12月6日的2笔15万元计30万元，2015年1月6日的10万元，2015年1月22日的20万元，以上共计135万元，原告范俊丰在现金账上签字，同时有杜江波向原告范俊丰相同数额的转款凭证，上述款项均为大额款项，向原告转款又支付相同数额的现金不合常理，确认杜江波支付原告钢材款为135万元。对杜江波现金账记载的2014年10月8日5万元和2015年2月13日的100万元，有范俊丰的签字，尽管范俊丰否认收到该款，但按双方交易习惯该理由不能成立，确认杜江波支付原告钢材款105万元。被告杜江波辩称其有3笔转账分别为3万元、2万元、5万元共计10万元系支付给范俊丰，但转账凭证上不显示交易时间、金额及收款人姓名，不予采纳。杜江波辩称2015年7月9日以转账方式支付给吴桂平，系原告授意应视为支付给原告的钢材款，但原告对此不予认可，对该辩称意见不予采纳。原告对杜江波的其他付款时间及金额均无异议，确认杜江波共计支付原告钢材款1210万元，与三个项目钢材款金额合计12044404元折抵后，杜江波多支付钢材款55596元。3、关于被告杜江波是否应向原告王长顺、范俊丰支付违约金问题。根据原告提供的单据和杜江波提供的转款凭证及双方对账情况，被告杜江波未按时支付钢材款，因大宇新天地项目签订有购销协议，协议第三条约定价格按当天双方制定价格为准，另以开收据之日起每吨每天加收5元（付款期限30天），协议约定的违约金过高，予以调整，酌定按照逾期付款金额、天数及中国人民银行同期银行贷款利率的4倍计算，对凤凰城项目及鹤壁项目双方未签订购销协议，依法应按照逾期付款金额、天数及中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算。关于大宇新天地项目违约天数计算，合同第三条约定，价格按当天双方制定价格为准（此价格为不含税价格），另以开收据之日起每吨每天加收5元（付款期限30天），按一般理解，应视为30天为付款期限，之后构成违约，故应按照开收据之日起超过付款期限30天之后计算违约金。根据以上计算规则，三个项目的违约金共计161880.15元，应由被告杜江波承担。被告杜江波应支付原告范俊丰、王长顺违约金161880.15元，与被告杜江波多支付原告的钢材款55596元折抵后，被告杜江波应给付原告范俊丰、王长顺违约金106284.15元。原告要求被告建力公司和军安公司分别与杜江波共同偿还钢材款及违约金的诉请，证据不足，不予支持。被告军安公司经合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告杜江波于本判决生效后十日内支付原告范俊丰、王长顺违约金106284.15元；二、驳回原告范俊丰、王长顺的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案为买卖合同纠纷，范俊丰代表浩岷公司作为乙方与杜江波以建力公司水冶大宇新天地项目部名义作为甲方签订《购销协议》，凤凰城项目和鹤壁项目均未签订购销合同，范俊丰、王长顺在二审庭审中曾认可在签合同时知道杜江波是项目的实际承建人，三个项目的钢材款均为杜江波向二人支付，建力公司和军安公司未向二人支付货款，且故本案买卖合同的买方应为杜江波，范俊丰、王长顺要求建力公司和军安公司给付货款及违约金的上诉理由不能成立。关于杜江波给付货款的数额问题，范俊丰、王长顺认为现金记账凭证中2014年10月6日50万元、2014年10月9日25万元、2014年12月6日两笔15万元共30万元、2015年1月6日10万元、2015年1月22日20万元，共计135万元不应认定，2015年7月9日的转款收款人不是范俊丰，一审法院没有理由的予以认定不当的上诉理由，135万元现金账与转账重复部分，一审法院仅认定一个135万元，未重复认定，2015年7月9日转款未认定为杜江波给付范俊丰二人货款，范俊丰、王长顺该项上诉是对一审判决的错误理解。范俊丰、王长顺认为2014年10月8日5万元、2015年2月13日100万元，杜江波没有提供其他证据证明大额款项的支付方式，仅凭依据现金支付，一审法院以双方交易习惯而予以认定是支付的钢材款不当的上诉理由，杜江波提供的现金账上有范俊丰签字，现范俊丰否认收到该款，未提供证据证明，且其对现金账上记载的两笔大额款项55万元、30万元认可，虽其辩称系转账给付，但未提供转账的相应证据，故一审判决认定该两笔款项并无不当。杜江波认为所有现金账记载的款项都应认定，但现金账与转账日期相同的135万元款项均为数额较大款项，杜江波既转款又支付相同数额的现金不合常理，一审判决未重复认定该135万元并无不当。关于杜江波是否存在违约行为，一审判决根据范俊丰、王长顺提供的单据和杜江波提供的转账凭证及双方对账情况，认定杜江波未按时支付货款事实正确，理由充分。杜江波上诉认为其不存在违约行为、不应支付违约金的上诉理由不能成立。关于杜江波应当支付的违约金数额，一审判决根据大宇新天地项目双方签订的合同第三条约定，按照开收据之日起超过付款期限30天之后计算违约金，并对过高的违约金予以调整并无不当。凤凰城项目及鹤壁项目双方未签订合同，一审判决按照逾期付款金额、天数及中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算违约金符合法律规定。范俊丰、王长顺、杜江波认为一审判决违约金计算不当的上诉理由不能成立。综上，范俊丰、王长顺、杜江波上诉理由均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46474元，由范俊丰、王长顺负担44048元，杜江波负担2426元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇二〇年十二月十八日书记员  王甜甜