河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1303民初8245号原告（案外人）：徐继成，男，汉族，1974年6月3日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：王晓谦，河南宛信律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（申请执行人）：平安银行股份有限公司南阳分行，营业场所河南省南阳市卧龙区中州路122号1号楼1单元101、102、103、二楼1单元西南角01号，统一社会信用代码91411300MA45DLNU91。负责人：苟志民，任行长职务。委托诉讼代理人：周元、郭磊，河南梅溪律师事务所律师，代理权限为一般代理。第三人（被执行人）：汪军华，男，汉族，1971年9月13日出生，住河南省西峡县。原告徐继成与被告平安银行股份有限公司南阳分行（以下简称平安银行南阳分行）、第三人汪军华案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年11月10日立案，于2020年12月8日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐继成及委托诉讼代理人王晓谦、被告平安银行南阳分行的委托诉讼代理人周元，第三人汪军华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐继成向本院提出诉讼请求：1、判决立即停止对原告购买的位于南阳市宛城区仲景东侧2号楼1单元23层2302房（合同号16880764）的强制执行，并解除对上述房产的查封；2、判决确认原告徐继成于2019年11月11日与第三人汪军华签订达成的《房产抵偿协议》合法有效，并确认位于南阳市宛城区仲景路东侧2号楼1单元23层2302房（合同号16880764）归原告所有；3、判决第三人汪军华立即协助和配合原告办理南阳市宛城区仲景路东侧2号楼1单元23层2302房（合同号16880764）的产权过户；4、本案的案件受理费用由被告承担。事实与理由：第三人汪军华于2016年7月和2017年5月共向原告借款27万元，到期无力偿还，经双方自愿协商，于2019年11月11日达成《房产抵偿协议书》，汪军华将位于南阳市宛城区仲景路东侧2号楼1单元23层2302房，抵偿给原告。该房94.65平方，汪军华买时总价款385320元，首付116320元，剩余部分在南阳市建设银行贷款269000元，银行分期付款大约还剩余24万元未还，该房作价51万，银行付款部分转给原告，由原告以汪军华名义向银行付款，借款合同未换，承接还款，加上汪军华的借款共计51万元抵给原告。该房产抵偿协议于2019年11月11日在南阳市宛都公证处公证。（2019）豫宛宛证内民字第18960号公证书已对上述房屋抵债行为予以确认。该房屋因系开发商手续不全是烂尾楼不能办理房权证，为此至今未能取得房权证。该房屋自公证之日即交付于原告，由原告占有使用、收益。2020年5月18日，被告平安银行股份有限公司南阳分行与汪军华金融借款合同纠纷一案由南阳市卧龙区人民法院作出（2020）豫1303民初2632号民事判决书，判决汪军华偿还平安银行股份有限公司南阳分行贷款本金287854.78元。在执行过程中，卧龙区法院作出（2020）豫1303执2941号执行裁定书，查封汪军华位于宛城区仲景路东侧2号楼1单元23层2302房一套（合同号：16880764），并于2020年9月9日送达至南阳市不动产登记中心协助执行。原告于2020年9月向卧龙区人民法院提出书面执行异议，并提供房产抵偿协议公证书、借据等相关证据，要求解除查封，并中止对上述财产的执行。2020年10月26日，卧龙区人民法院作出（2020）豫1303执异155号执行裁定书，裁定驳回原告徐继成的异议，并明确告知可在15日内向人民法院另案提起诉讼。为此，依据《民事诉讼法》“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用的解释》304条：“案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖”之规定，特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告平安银行南阳分行辩称，1、原告诉请第一项与第二第三项并不是同一个法律关系，第一项系执行异议诉讼，第二、三项系确认合同效力，并要求第三人履行相关合同义务与执行异议诉讼并非统一法律关系，应当另案提出；2、根据最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条的相关规定，在本案中原告与第三人之间的借款发生在2016年7月、2017年5月，第三人与银行的贷款发生在2019年1月，第三人与原告签订房产抵债时间为2019年11月，2020年4月被告向卧龙区法院提起诉讼，2020年5月法院作出2020-2632判决书，之后在执行过程中查封了诉争房产，虽然第三人与原告之间签订的房产抵账协议时间在法院查封之前，但该协议签订时间于第三人拖欠我行借款未予归还时间相近，并不排除原告与第三人之间存在恶意串通，损害答辩人债权的可能性；3、原告诉称该房产在2019年11月11日已经交付原告，并占有使用，但在本案中，原告并未提交相关证据证明自2019年11月11日起原告已经占有使用受益该房屋，因此不属于在人民法院查封前就合法占有的情形；4、原告诉称该房作价51万元，由原告以汪军华向银行还款，承接还款加上汪军华的借款共计51万元抵给原告，原告并未支付全部价款，也未提供充足证据证明原告按约支付部分价款，并且原告未将剩余价款交付法院执行，因此不属于已经支付全部价款，或者按合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照人民法院要求交付执行的情形，同时该房屋作价51万元与房屋实际价值38余万元差额较大，可能存在双方串通恶意损害答辩人利益的可能；5、原告在与第三人签订房产抵账协议书时明知该房产因开发商手续不全，烂尾不能办理产权证书，不能发生民法上的不动产物权变动效力，仍与第三人签订协议，原告在签订该协议时未尽到普通人应注意到的注意义务，其应承担因其个人过失所造成的不利后果；综上，被答辩人的诉讼请求第二三项明显不当，第一项诉讼请求于法无据，与事实不符，请求法院依法驳回原告诉请。第三人汪军华述称，2016-2017两年间，向原告借款共计27万元，原告与第三人从小认识，原告是个农村人，做一些小生意，我做生意困难，向原告多次借款；原告做的生意是务农类的，款项比较分散，东拼西凑后，我也给了原告利息，2016年借了13万元，2017年借了14万元。后来我办理沙厂，因环保政府将厂查封拆除，政府没有进行赔偿损失，所以我损失了很多钱。我现在还款能力不太好，欠账较多，我先还了散户和工资。后来我找原告说明情况，房子是烂尾的，很早签了合同，但处于烂尾状态，如果原告同意。房子就作价抵给原告，他就同意了。因为不能过户，贷款还要从我账户上还，如果房产证下来，我就帮他办房产证，这是协议商定，后来进行了公证，我认为房子是原告的。结合原、被告及第三人的陈述、举证、质证以及证人证言并本院认证意见，本院确认本案事实如下：关于本案的由来。本院在审理平安银行股份有限公司南阳分行与汪军华金融借款合同纠纷一案中，本院于2020年5月18日作出（2020）豫1303民初2632号民事判决书，判决如下：一、解除原告平安银行股份有限公司与被告汪军华于2019年1月15日签订的个人信用贷款合同。二、本判决生效后十日内，被告汪军华偿还原告平安银行股份有限公司南阳分行贷款本金287854.78元，并自2019年9月15日起以未还的本金287854.78元为基数按年利率24%计收利罚息至款付清之日止（被告于2020年5月8日所还利息294.11元在履行过程中应予扣减）。在执行过程中，本院作出（2020）豫1303执2941号执行裁定书，查封被执行人汪军华位于宛城区仲景路东侧2号楼1单元23层2302房产一套（合同号：16880764），并于2020年9月9日送达至南阳市不动产登记中心协助执行。案外人据此提出执行异议，以案涉房产归其所有为由，请求法院解除对案涉房产的查封。本院审查后，于2020年10月22日作出（2020）豫1303执异155号执行异议裁定书，驳回徐继成的异议请求。徐继成不服，向本院提出案外人执行异议之诉。关于案涉房产。2016年2月26日，第三人汪军华与南阳市同晟房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：16880764），约定出卖人南阳市同晟房地产开发有限公司将位于宛城区仲景路东侧2幢单元23层2302号房出卖给第三人汪军华，合同约定建筑面积94.65平方米，该商品房单价为4071元/㎡，第三人于2016年2月26日支付现金116320元。2016年4月14日，汪军华与中国建设银行股份有限公司南阳分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，为该房产办理银行按揭贷款。贷款金额269000元，借款期限240个月，从2016年4月13日起至2036年4月13日止。2016年7月20日，第三人汪军华向原告借款13万元，并出具借据一份。2017年5月11日，汪军华再次向原告徐继成借款14万元，并出具借据一份。2019年11月11日，原告徐继成与第三人汪军华及其配偶张珍签订《房产抵偿协议》，该协议约定因甲方（汪军华、张珍）无力偿还本金，自愿将自己所有位于南阳市宛城区仲景路东侧2号楼1单元23层2302房产（合同编号：16880764）抵偿给乙方（徐继成）所有，作为偿还乙方的借款本金，因该房产在银行有按揭贷款，该贷款由乙方（徐继成）每月按时打款到甲方（汪军华、张珍）账户进行还款。房产交付抵偿时间为2019年11月11日。2019年11月14日，河南省南阳市宛都公证处出具（2019）豫宛宛证内民字第18960号公证书对该房产抵偿协议进行公证。在法院调查过程中，原告申请出庭的证人柴某陈述“我跟原告是种香菇认识的，我们种香菇有经济来往，后来他说要借钱给汪军华急着用钱，后来我凑了点钱。我以前欠原告五六万块钱，然后共给他拿了八九万块。”“他俩借钱交接我见了。他俩一起来香菇市场找我拿钱。然后我说得打条，他俩说回头打到一个条上。”证人胡某陈述“大概2017年四五月份，原告来找我拿钱说要借钱给汪军华，问我要了11万元。当时我们在做香菇生意，来回都有账目，所以问我要钱。”证人蒋某陈述“去年十月原告找到我说汪军华借钱还不上，汪军华有套房想抵给原告。当时房子值五十多万，一开始原告不愿意，后来汪军华没钱，就愿意了这房子。他就找我商量。”另查明，2020年8月，汪军华取得涉案房屋钥匙，现钥匙、《商品房买卖合同》（合同编号：16880764）原件、《个人住房（商业用房）借款合同》原件仍在第三人汪军华处保管，该案涉房屋未装修。徐继成予以佐证的证据有：1、借据两份；2、房产抵偿协议一份；3、公证书一份；4、证人柴某、胡某、蒋某出庭作证的证言。本院认为，本案的争议焦点为，案外人徐继成对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除平安银行南阳分行的执行。对此本院评析如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，徐继成以案涉房产已归其所有为由，主张对案涉房产排除执行，应当就其对执行标的（案涉房产）享有足以排除强制执行的权利承担举证证明责任。关于原告徐继成于2019年11月11日与第三人汪军华签订的《房产抵偿协议》是否合法有效的问题。原告徐继成在查封前与第三人汪军华签订了房产抵偿协议，但该协议并非真实买卖合同，且原告明知该房产在银行有抵押，部分房款有按揭贷款，也未核实剩余房款金额，且在庭审期间原告自认第三人还款较多，原告偶尔还款，且庭审中原告也并未提交其进行银行按揭还款的相关证据材料。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，案涉房屋尚存在抵押，且并未过户到原告徐继成名下，故原告与第三人所签的房产抵偿协议并未生效。本案中，原告提供的借据仅能证明双方的借款关系，且第三人汪军华所借款项并不是全部合同价款，仍有部分银行按揭原告未支付。庭审中第三人汪军华称2020年8月取得房屋钥匙以后并未将钥匙交给原告徐继成，现案涉房产钥匙、《商品房买卖合同》（合同编号：16880764）原件、《个人住房（商业用房）借款合同》原件仍在第三人汪军华处，未交付原告徐继成，且案涉房产现未装修，仍处于毛坯状态，故原告提交的证据不能认定原告徐继成实际占有该不动产。综上，原告的权利不足以阻却法院强制执行权利。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条规定：“案外人依照民事诉讼法的规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第312条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除像只执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”依照上述法律规定，判决如下：驳回原告徐继成的诉讼请求。案件受理费5350.00元，由原告徐继成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  孙小乐审 判 员  蒋 娜人民陪审员  余 飞二〇二〇年十二月十五日书 记 员  郭凌硕