陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民再234号 再审申请人（原审原告、执行案外人）：陈钊，男，1989年10月30日出生，汉族，陕西省咸阳市武功县村民，住。 委托诉讼代理人：杨文宏，陕西睿和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈征，男，1967年1月14日出生，汉族，住陕西省武功县，系陈钊之父。 被申请人（原审被告、申请执行人）：陕西敬瑁建设工程有限公司，住所地西安市灞桥区纺渭路高科绿水东城******。 法定代表人：苟瑁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁影，上海市汇业（西安）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：西安世纪熙源房地产开发有限公司，住所，住所地西安市浐灞生态区米秦北路蒋家湾村委会院内****div> 法定代表人：黄建强，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏金霞，女，汉族，1970年1月4日出生，住陕西省西安市新城区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：朱占平，陕西九成宫律师事务所律师。 再审申请人陈钊因与被申请人陕西敬瑁建设工程有限公司（简称敬瑁公司）及第三人西安世纪熙源房地产开发有限公司（简称世纪熙源公司）案外人执行异议之诉一案，不服本院（2019）陕01民初1728号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2020年9月27日作出的（2020）陕民申2020号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人陈钊委托诉讼代理人杨文宏、陈征，被申请人敬瑁公司委托诉讼代理人南溪、梁影，原审第三人世纪熙源公司委托诉讼代理人苏金霞、朱占平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈钊申请再审称，其早在2015年就与第三人即本案被执行人已经签订了合法有效的书面买卖合同，结清了全部房款并已合法占有和使用案涉房屋。案涉房屋至今未能办理网签和过户登记的原因系第三人自身原因所致，其没有过错；案涉房屋为其在西安区域的唯一住房，名下无其他住房。综上，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件荐千问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，其对案涉房屋享有足以排除强制执行的权利，请求：1、依法终止(2018)陕01执704号之二号执行裁定书的执行，并解除对熙源·观澜天下3-0803号房屋的查封、拍卖变卖等执行措施；2、本案诉讼费用由敬瑁公司承担。 敬瑁公司辩称，1、自2018年6月4日查封涉案房屋至今，涉案房屋仍属于第三人世纪熙源公司的财产。涉案项目的2号楼2单元、3号楼、5号楼均未能取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等，根本无法办理商品房预售许可证。2、未取得预售许可证签订的商品房买卖合同无效。截止本次开庭之日涉案熙源·观澜天下小区仅于2016年7月21日取得市房预售字第2016245号预售许可证，该预售证明确载明只有2号楼1单元29层房屋、4号楼取得了预售证。因此，对于在起诉前未取得商品房预售许可证签订的商品房买卖合同应当直接认定为无效。3、作为购房人应当谨慎审查开发楼盘五证信息，但陈钊并没有对此进行任何审查询问，应自行承担合同无效的风险。陈钊对涉案房屋并不具有任何民事权益，仅有权要求世纪熙源公司返还房款承担合同无效后的损失赔偿。4、世纪熙源公司从未办理任何房屋交接手续，也并未与陈钊签订任何物业管理协议，作为非法入住的住户根本无权排除执行。5、陈钊与陈浩并不是普通的不动产消费者，系其父亲陈征的工程款抵款，与其无关。 世纪熙源公司述称，同意敬瑁公司的答辩意见，请求维持原判。 陈钊向原审法院起诉请求：1、不得执行陈钊购买的熙源·观澜天下3号楼803室房屋，并解除对该房屋的查封；2、诉讼费由敬瑁建设工程公司负担。原审法院认定事实：敬瑁公司与世纪熙源公司建设工程施工合同纠纷一案，西安仲裁委员会于2018年2月9日作出西仲裁字（2017）第259号裁决：一、世纪熙源公司自收到本裁决之日起十五日内给付敬瑁公司工程款33896967.37元（含已到期质保金1178710.12元），逾期按中国人民银行规定的贷款利率加倍承担迟延给付期间的利息；二、世纪熙源公司自收到本裁决之日起十五日内给付敬瑁公司自2015年10月1日起至2017年4月7日的工程款利息7814180.96元（含质保金利息从2016年9月30日起至2017年4月7日止合计53100.08元）以及自2017年4月8日起至本裁决作出之日工程款利息（利息计算方式为：利率为中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，2017年4月8日至2017年9月29日期间以33307612.31元为本金计算基数；2017年9月30日至本裁决作出之日以33896967.37元为本金计算基数）；三、仲裁费371764元，敬瑁公司已预交，由世纪熙源公司负担252800元，敬瑁公司负担118964元，世纪熙源公司负担部分在给付本裁决第一、二项款项时一并给付敬瑁公司；鉴定费44万元，世纪熙源公司已预交35万元，敬瑁公司已预交9万元，双方按照此数额各自负担。该裁决已经发生法律效力，因世纪熙源公司未履行法律文书确定的义务，敬瑁公司于2018年3月27日向本院申请执行，本院于2018年3月29日立案受理。执行过程中，本院于2018年6月4日作出（2018）陕01执704号之二执行裁定：一、查封(现状查封)被执行人世纪熙源房地产公司在西安市浐灞生态区熙源观澜天下3号楼拥有的部分房产，房号为:0201、0202、0203、0204、0205、0302、0304、0401、0402、0404、0501、0502、0504、0505、0506、0602、0603、0604、0605、0606、0701、0702、0703、0801、0802、0803、0904、1002、1003、1004、1005、1006、1101、1102、1103、1104、1201、1203、1205、1206、1303、1304、1305、1306、1402、1403、1405、1501、1502、1503、1504、1505、1601、1701、1702、1703、1705、1801、1802、1803、1804、1902、1903、1904、1905、1906、2001、2002、2102、2103、2202、2203、2204、2205、2301、2302、2304、2305、2306、2401、2402、2403、2404、2501、2502、2503、2504、2506、2601、2602、2603、2604；二、查封期限为三年，查封期间被执行人不得移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为。经本院核实，世纪熙源公司观澜天下项目3号楼未取得房屋预售许可证。陈钊作为案外人向本院提出执行异议，主张本院查封的位于西安市灞桥区产为其所有，请求解除查封。本院经审查认为，陈钊虽主张其与世纪熙源公司签订了合法有效的书面买卖合同，但经本院核实该涉案房产至今未取得预售许可证，故陈钊与世纪熙源公司就涉案房产签订的《商品房买卖合同》在未取得预售许可证情况下并非合法有效，陈钊主张涉案查封房产为其所有并排除执行的理由不能成立，依法不予支持,本院于2019年6月20日作出(2019）陕01执异442号执行裁定：“驳回案外人陈钊的执行异议请求。”陈钊不服上述执行裁定，向本院提起案外人执行异议之诉即本案诉讼。另查，2015年5月6日，世纪熙源公司向陈钊、陈浩等出具工程款冲抵房款结算书，其中载明：“陈钊、陈浩房屋单价:4500元/㎡，×102.08㎡=918720元，洪晓道房屋单价：4200元/㎡，×142.15㎡=597030元,共计1515750元；车位146号、147号、148号：一个车位8.5万元×3个=25.5万元；请现场殷凯办理以上房屋以及车位手续；根据工程款结算书，结算余款为1471843元，冲抵房屋款其余金额298907元（扣除定金12000元）即286907元于2015年5月30日前支付。”陈钊未在该结算书上签名。同日,陈钊与世纪熙源公司签订《商品房买卖合同》,约定陈钊购买世纪熙源公司开发建设的熙源•观澜天下3号楼803室房屋，建筑面积102.08㎡，房屋总价459360元,付款方式为陈钊于2015年5月6日一次性付清总房款459360元，交房期限为2015年12月30日之前。陈钊提交的收款收据显示，陈钊于2011年8月15日向世纪熙源公司交纳涉案房屋定金3000元。陈钊提交的西安市不动产信息档案管理中心出具的《西安市房屋情况查询结果证明》显示，陈钊名下无其他住房。原审法院认为，本案为陈钊对本院作出的(2019）陕01执异442号执行裁定不服提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案审理的焦点问题为，陈钊对本院查封西安市浐灞生态区熙源·观澜天下3号楼0803室房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案查明，世纪熙源房地产公司向陈钊等出具工程款冲抵房款结算书的当日，陈钊与世纪熙源房地产公司签订了《商品房买卖合同》，而陈钊提交的购房定金收款收据显示陈钊于2011年8月15日向世纪熙源房地产公司交纳涉案房屋定金3000元。同时，由于世纪熙源房地产公司作为出卖人，至今未就涉案观澜天下项目3号楼取得商品房预售许可证明，故根据上述法律规定，陈钊与世纪熙源公司签订的《商品房买卖合同》应认定为无效。据此，根据以上情况可以认定，陈钊基于工程款冲抵房款结算书及无效合同不能成为涉案房屋的权利人，陈钊享有的仍是对世纪熙源公司的相应债权，该债权不足以排除人民法院的强制执行。原审法院判决：驳回原告陈钊的诉讼请求。案件受理费100元，由陈钊负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2011年12月28日，西安市城中村改造办公室作出市城改（2011）313号《关于浐灞生态区蒋家湾村城中村改造方案的批复》，改造规划用地约55.8亩，安置村民5.18万平方米，配套开发商品房10.42万平方米。改造主体为世纪熙源公司。2012年7月26日，世纪熙源公司取得浐灞规地字第（2012）023号建设用地规划许可证。2014年7月12日，该公司取得浐灞规建字第（2014）027号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为蒋家湾城中村改造1#、9#住宅楼及裙房，2#、4#、6#、7#住宅楼，8#、10#、11#综合楼及地下车库。2015年12月23日，该公司取得《建筑工程施工许可证》，工程名称蒋家湾城中村改造项目为1#、2#、4#住宅楼，9#安置楼。2015年1月4日，该公司取得西浐灞国用（2015）第001号、002号国用土地使用权证，使用权类型为划拨。西安市住房和城乡建设局关于案涉工程项目的公示信息显示：备案项目名称蒋家湾城中村改造项目（熙源·观澜天下）；开发企业：西安世纪熙源房地产开发有限公司；预售证号：2016245；发证日期：2016-7-21；可售楼幢：2幢、4幢。其中2幢详细信息显示为“1单元”，未显示有2单元。世纪熙源公司称，涉案项目系3号楼，原来的2幢系连体楼，包含两个单元，在规划审批中批成了3号楼。3号楼所处土地性质原为果林用地，现变更土地用途的申请已经得到市上和省上的批准，现已报送国务院主管部门审批。另查，2008年4月10日，陕西大德建设有限公司与西安泰祥房地产开发有限公司就枫禾新苑高层住宅楼项目签订《建设工程施工合同》。2008年4月10日，陕西大德建设有限公司与陕西大德建设有限公司枫禾新苑项目部陈征（乙方）签订《建设工程施工经营管理承包协议书》，约定枫禾新苑高层住宅楼工程的全部施工承包给乙方。2013年3月18日，陕西大德建设有限公司枫禾新苑项目部与西安泰祥房地产开发有限公司就工程作出决算，下欠工程款2371843元。2015年5月6日，世纪熙源房地产公司出具工程款冲抵房款结算书，陈征在该结算书上签名，世纪熙源公司加盖财务专用章。庭审中世纪熙源公司称，其与西安泰祥房地产开发有限公司有业务往来，对该笔工程款抵房款的事实认可。原审中陈钊提交的收款收据载明，收到陈钊观澜天下2-20703房屋定金3000元。陈钊之弟陈浩在另案中提交的收款收据载明，收到陈浩观澜天下2-20803房屋定金3000元。2015年5月6日陈浩与世纪熙源公司签订了熙源•观澜天下3号楼703室房屋的《商品房买卖合同》。再审查明的其余事实与原审中查明事实一致。 本院再审认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。由此规定说明，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合上述法律规定，方能排除执行。根据当事人的各自主张，双方争议的主要焦点在于世纪熙源公司与买受人签订的商品房买卖合同是否有效。 敬瑁公司、世纪熙源公司均认为根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。因世纪熙源公司未取得商品房预售许可证，其作为出卖人与买受人签订的商品房买卖合同违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，应确认无效，因此再审申请人提出的执行异议之诉不能成立。 本院注意到，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。作为当事人之间通过合同设立的民事法律关系，是意思自治的结果，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，就应受到法律保护。本案中，当事人之间签订的商品房买卖合同是否有效是决定案外人执行异议之诉能否成立的关键，而确认合同效力的依据是法律规定。为此，准确理解适用法律规定是解决本案纠纷的前提。 首先，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由此规定可以认为确认当事人之间签订的合同是否有效关键在于合同规定是违反效力性强制性规定还是管理性强制性规定。若是违反效力性强制性规定，则合同无效；反之对于违反管理性强制性规定的则应根据案件具体情形确认合同的效力。 其次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。第六十八条规定：违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。由此规定说明，商品房预售许可证明是开发商向县级以上人民政府房产管理部门办理的预售登记，作为一种行政许可是为了规范房地产开发商的经营行为，保护购房者的合法权益；作为一种行政管理手段，没有预售许可证，开发商应受到行政处罚，但并不能以此影响当事人之间订立合同的效力。 再次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该条规定中“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”是违反效力性强制性规定还是管理性强制性规定已经述及，即出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。这里的“应当”仅仅是一种管理性强制性条款，而非效力性强制性条款。 最后，还需指出的法律是维护公平正义的市场秩序，制定法律的目的是为了维护守法者的合法权益，并非是让违法者获益。退而言之，商品房预售许可证明是由开发者主动办理，假若开发商有能力办理而拖延不办或者是因其它原因未能如期办理，消费者所购房屋将可能处于不稳定的状态，这显然与立法本意不符。同时参照最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中规定的“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”同样可以解读出未取得商品房预售许可证明并不必然导致合同无效。根据本院查明的事实，陈钊与世纪熙源公司签订商品房买卖合同，原审以世纪熙源公司未取得涉案房屋的预售许可证为由认定该合同无效，法律依据不足，本院依法不予支持。陈钊于2011年8月15日就向世纪熙源公司交纳房屋定金，表明其作为消费者有意购买该项目房屋。2015年5月6日交付房款的方式虽系以工程款冲抵，但该工程款并非涉案工程所产生的工程款，世纪熙源公司亦认可系其与西安泰祥房地产开发有限公司之间有业务往来，才予以冲抵房款，故敬瑁公司认为陈钊不是普通的消费者，依据不足，依法不予支持。陈钊已支付了超过合同约定房屋总价款的百分之五十的房款，且所购商品房系用于居住并在其名下无其他用于居住的房屋，其依法享有能够排除执行的权利。 综上所述，陈钊的再审请求，有事实和法律依据，本院依法应予支持；原审判决适用法律有误，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）陕01民初1728号民事判决； 二、不得执行熙源·观澜天下3号楼803号房屋。 一审案件受理费100元(陈钊预交)，由陕西敬瑁建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 车 宾 审判员 晏永娟 审判员 王笑天 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 付 煜