青海省西宁市城北区人民法院民事裁定书（2020）青0105民初5358号原告：西宁市城北区锦绣江南小区第二届业主委员会，住所地：西宁市城**祁连路**。代表人：张树品，该委员会主任。被告：西宁荣发物业管理有限公司，统一社会信用代码：91630102059108729E，住，住所地：青海省西宁市城**八一中路******/div>法定代表人：陈英，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩清河，男，汉族，该公司经理。委托诉讼代理人：德洛，男，藏族，该公司锦绣江南小区物业经理。原告西宁市城北区锦绣江南小区第二届业主委员会（以下简称第二届业主委员会）诉被告西宁荣发物业管理有限公司（以下简称荣发物业公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2020年11月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告第二届业主委员会代表人张树品、被告荣发物业公司委托诉讼代理人韩清河、德洛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告第二届业主委员会向本院提出诉讼请求：一、判令被告退出物业管理区域、向第二届业主委员会移交属于全体业主共同所有的物业管理用房、采暖锅炉房、所有的资料、办理交接手续；结清预收、代收和预付、代付的有关费用。二、判决被告向第二届业主委员会移交非法经营期间所有的公共收益的账目、资金。三、判决被告恢复擅自做主、非法破坏、改变、更换的物业共用设施设备和已被毁坏的绿地。四、被告负担本案诉讼费。事实与理由：被告自2018年4月3日至今进入锦绣江南小区从事物业管理经营，未依法通过小区专有建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，没有经过业主大会的决议。被告在锦绣江南小区从事非法经营活动期间，对待业主的态度野蛮，管理混乱，使得小区环境遭受破坏，盲区垃圾遍地，绿化带被开挖种菜，侵害全体业主合法权利。故该小区业主根据《中华人民共和国物权法》《国务院物业管理条例》相关规定，于2019年9月8日召开业主代表大会，2020年4月11日至19日采取书面征求意见的形式召开业主代表大会，2020年6月13日入户向业主征求意见签名，召开临时业主大会。锦绣江南小区共计13栋楼28个单元，实际业主房屋共计1857套，建筑物总面积总计230095.32平方米，实际签名面积总计130989.21平方米，比例达56.93%，签名业主户数1047户（其中电子签名17份），比例56.38%。签名决议：选举产生第二届业主委员会，授权第二届业主委员会执行业主共同决议、决定。故第二届业主委员会合法有效。经第二届业主委员会会议研究，授权第二届业主委员会向被告于2020年9月28日送达紧急告知函，要求被告于2020年9月28日终止非法经营，并推选张树品代表第二届业主委员会对被告提起诉讼。被告撒泼耍赖至今拒绝退出物业管理区域，拒绝移交自2018年4月3日至退出锦绣江南小区经营之日止期间各项公共收益资金、账目。严重剥夺、侵犯业主的知情权和所有权。自2018年4月3日至2020年9月28日期间，被告在锦绣江南小区非法经营期间擅自做主、胡作非为，没有经过业主同意，非法破坏、改变、更换属于全体业主通通所有的物业共用供暖系统的设施设备，将绿地改为停车位。严重违反《中华人民共和国物权法》《国务院物业管理条例》，应恢复原状。因被告侵权导致本案诉讼发生，应由被告承担全部责任。被告荣发物业公司辩称，一、原告是非法成立的业主委员会，不具有诉讼主体资格，根据朝阳街道办事处下发的朝办字[2020]60号文件，所谓第二届业主委员会系违反《青海省物业管理条例》第三十八条及相关规定非法罢免第一届业主委员会成立的非法组织，政府部门对于原告的主体资格未予以认可。二、锦绣江南小区的现业主委员会仍是合法主体，仍然代表业主管理小区的各项事务，原告要求被告退出物业管理区域等三项诉讼请求均不能成立，没有事实和法律依据，应予以驳回。原告提交如下证据：证据一、560户业主的签名表，拟证明于2019年6月份，我们有锦绣江南小区560户业主签名，达到30.96%以上的业主提议召开的业主大会。证据二、2019年8月19日关于锦绣江南召开业主代表大会会议的通告和告知函各一份，拟证明我们向业主进行了通告，以及我们向朝阳办事处、祁连路西社区及行政执法局、祁连路派出所送达了告知函。证据三、修路的签字单，拟证明2019年4月份，关于修路有780户的签名，并不是被告所述我们打着修路的幌子让业主签的字。证据四、2019年9月8日的业主大会签到名单一份，拟证明行政执法局、朝阳街道办事处、祁连路西社区没有参加，祁连路派出所三名警察参加了会议。证据五、2019年9月8日的业主大会签名表，拟证明共计99名业主代表核实了他们的身份信息，进行了签名证据六、2019年9月8日的业主大会审议表决事项的记录，拟证明一个是涉及修路的，二是涉及重新换届选举业主委员会，三是依法制定业主大会议事规则和管理规约，四是依法规范小区物业管理服务行为，完善小区物业管理服务事项，全体业主代表要求更换好的物业公司，五是监督督促首届业主委员会就2017年12月14日至2018年4月2日自行管理期间的财务收支、公共收益账目予以公示。六是授权业主委员会收回南面会所的诉讼。七是对石会计的工作报酬支付等。也就是2019年9月8日程序合法，有99名业主代表参加业主代表大会会议。证据七、2020年3月27日关于锦绣江南小区召开业主大会的通告和告知函，拟证明通告在三个公示栏进行了公示，告知函送给了朝阳街道、祁连路派出所、祁连路西社区、行政执法局。证据八、2020年4月11日至19日的锦绣江南小区书面征求意见签名表，拟证明第二次召开业主大会是经过书面征求意见的。以上相关部门依然拒绝参加，拒绝履行法定职责，就是渎职，是对召开业主大会的默认和许可。证据九、2020年5月28日的通告一份，拟证明我们向全体业主就六个问题进行了通告。证据十、告知函，拟证明我们业主委员会的成立程序合法，依照程序向以上机关告知。证据十一、2020年6月13日起的第二届业主委员会就锦绣江南小区就重大事项向业主征求意见的签名单，拟证明针对朝阳街道办事处作出的60号文件，向全体业主通过书面征求意见的方式召开业主大会，小区重大事项是全体业主共同决定，证明我们是合法产生的业主委员会，是经过业主的认同的。证据十二、公示一份，拟证明小区业主过半数，面积过半数的1047户业主作出了授权，即全体业主对小区重大事项作出决定，针对朝阳街道办事处作出的60号文件的作出的公示。证据十三、邮寄紧急告知函的邮件交寄单，拟证明我们给区委区政府、社区办事处邮寄了告知函，也邮寄给了被告。证据十四、城北区朝阳街道办事处60号文件，拟证明这个批复是超越职权的，滥用职权的违法行政行为，涉嫌充当保护伞，受贿犯罪。证据十五、国务院法制办公室对关于物业管理条例第十六条的请示答复，拟证明备案是一种告知，不具有行政许可性质。证据十六、公示一份，拟证明2020年4月28日第二届业主委员会就召开业主大会罢免第一届和选举产生第二届的决定事项向全体业主进行公示，召开业主大会程序合法。证据十七、2020年9月24日第二届业主委员会和第一届业主监督委员会作出的会议纪要，拟证明第二届业主委员会向张树品作出授权，对行政诉讼和民事诉讼进行控告、信访等行为进行授权。被告的质证意见为：认为证据一的业主签字都是伪造和非法的，街道办事处、社区、西宁市城管局物业办非常重视，对锦绣江南小区的业主进行了入户调查，调查结果显示签字是非法的，存在舞弊现象，实际签字人没有那么多。业主们认为签字的是同仁路高架桥加宽要赔偿180万的事宜，以给小区业主每人都分钱的理由进行的签字，所以才有这么高的签字率。认为证据二不能反映真实事实，锦绣江南小区是城北区创卫创城的亮点，不存在脏乱差情况。认为证据三上没有写明是修桥的抬头，不承认该签字单上签的是修桥的字，当时政府相关部门做了小区的入户调查，业主对召开业主大会成立第二届业主委员会均不知情。对证据四、五、六均不认可，认为会议没有政府监督指导，这些表格都是废纸，被告提到的祁连路派出所的马警官及其同事是来维持秩序的，不是对该会议的认可。对证据七、八不予认可，原告说以上部门不参加会议是对会议内容的许可，这是不对的，认为这两份证据和本案无关。认为证据九到证据十二的公示或告知都是原告非法张贴的，成立相关组织是需要政府的监督和管理的，原告的组织不合法，业主委员会不能这样随便成立，对此不承认。对证据十三至十七也不予认可。被告提交如下证据：证据一、西宁市城北区朝阳街道办事处出具的60号文件，拟证明第二届业主委员会是非法的、不成立的，第一届业主委员会还在履职。证据二、祁连路西社区开具的情况说明，拟证明锦绣江南小区共1875户，城北区城管局物业办、城北祁连路西社区及朝阳办事处就所谓第二届业主委员会罢免第一届业主委员会，向小区的业主征集意见，对于原告上报的20%，560户业主在2019年10月17、18、21日进行抽查走访，共走访了322户，其中认为该签字是为小区是否建高架桥向政府要求补偿的212户，不是本人签字的占85户，知道更换业主委员会的有23户，换物业的2户。根据上述走访，认为原告对小区有欺骗行为。证据三、锦绣江南小区业主委员会（第一届）出具的证明一份，拟证明被告自2018年4月13日接管该小区物业管理工作，2020年5月又再次签订了物业服务合同，第一届业主委员会仍在依法履职。证据四、朝阳街道办事处对成立第一届业主委员会批复（朝字办2017年119号）文件，拟证明第一届业主委员会是法律、政府承认的业主委员会，是经过批复的，任期三年。原告的质证意见是：对证据一不认可，认为这是朝阳街道办滥用职权超越职权，行政行为违法，违法剥夺业主决定权，已经向相关机关进行控告，是否备案不影响业主委员会的资格。对证据二认为，该证据我们在行政诉讼中向法院申请了对签字笔迹、指纹鉴定，因为朝阳街道办事处拒绝交纳鉴定费，法院说这是无效证据。对证据三认为是非法、无效的，第一届业主委员会的委员资格已经在任期内已经终止，第一届业主委员会名存实亡。自2017年9月22日召开业主大会，73名业主代表选举出9名委员的第一届业主委员会，其主任、副主任以及几名委员都辞职了，目前只有两名委员，已经丧失了履行职责的能力，而且涉嫌各项侵权行为，委员在任期内自行终止。第一届业主委员会任期三年已经届满，自2020年9月21日自行终止。而且在2019年我们就召开业主大会罢免了第一届业主委员会，现第一届业主委员会出具的证明涉嫌伪证。所谓2020年5月与被告签订五年物业合同是非法无效的，是个别业主利用印章以业主委员会的名义和被告签订的，没有依法召开业主大会，没有经过过半数业主的同意，违反物权法第76条、国务院物业管理条例等相关法律法规，合同非法无效。被告在证据中说的对小区设备进行维护维修都是假的，这些维护维修都没有经过三分之二业主的同意，被告的这些行为是违法的。对证据四真实性无异议，但认为第一届业主委员会已经任期届满，终止了。本院对证据认定如下：对双方当事人提交的证据，彼此对真实性无异议的，本院予以认定。对于原、被告就双方提交证据的证明方向所持异议，均属于本案当事人的争议焦点内容，本院结合全部案件事实在下文中进行综合分析认定。本院经审理认定事实如下：锦绣江南小区位于西宁市××区，现属于城北区朝阳街道办事处、祁连路西社区管理的辖区，共有13栋楼，居民1875户，5631人。2017年9月22日，锦绣江南小区选举产生该小区第一届业主委员会，任期3年，由城北区朝阳街道办事处作出朝办字（2017）119号《关于锦绣江南小区成立第一届业主委员会的批复》。2018年4月3日，被告荣发物业公司开始该锦绣江南小区物业管理服务工作。2020年5月14日，城北区朝阳街道办事处作出朝办字[2020]60号《关于锦绣江南小区成立“第二届”业主委员会批复》，主要内容为：“经办事处及社区调查了解，锦绣江南小区第一届业主委员会不存在不履职等情况，罢免第一届业主委员会的行为不符合法定程序，违反了《青海省物业管理条例》第三十八条相关规定，故对于‘第二届’业主委员会的成立不予承认，且锦绣江南小区在选举‘第二届’业主委员会过程中未按照法定程序进行，违反了《青海省物业管理条例》第二十四条、二十五条规定”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，以及最高人民法院《关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织。”的规定，本案首先应当审查第二届业主委员会是否合法成立，是否具有民事诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国物权法》第七十五条规定“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”十六条规定“下列事项由业主共同决定:(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。《物业管理条例》第十条第一款规定“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”，第十六条规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”。即法律、法规对于召开业主大会、选举业主委员会，以及业主委员会的合法成立均作出了相应的规定。本案中，第一，对于原告所述锦绣江南小区于2019年9月8日召开业主会议，城北区房地产行政主管部门或者城北区朝阳街道办事处、祁连路西社区均未参加及指导业主会议的事实，原、被告均不持异议，即此次业主会议并非在锦绣江南小区所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下召开。第二，原告所述第二届业主委员会于2019年9月8日依法成立，于2020年4月1日选举产生了9名委员，提交有《锦绣江南小区业主代表大会业主代表签名表》《锦绣江南小区业主代表大会审议表决事项》等材料，但签名材料中没有体现出业主签名所同意的为何事项。无法认定是否有建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意选举第二届业主委员会。原告提交的材料中显示“关于‘重新换届选举业主委员会，更换业主委员会成员’事项的审议表决”，有99人进行表决，99人同意。而原告未能提交其所述的99名业主代表的委托手续等相关材料，无从认定这99名业主具有代表专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的权利。第三、2020年5月14日，城北区朝阳街道办事处作出朝办字[2020]60号《关于锦绣江南小区成立“第二届”业主委员会批复》，以锦绣江南小区第一届业主委员会不存在不履职等情况，罢免第一届业主委员会的行为不符合法定程序，对第二届业主委员会的成立不予承认，且锦绣江南小区在选举‘第二届’业主委员会过程中未按照法定程序进行等理由，没有对锦绣江南小区第二届业主委员会进行备案。综上所述，本院认为锦绣江南小区第二届业主委员会并非合法成立的其他组织，不具备民事诉讼的当事人的主体资格。故其不能代表锦绣江南小区全体业主行使本案的诉权。依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条，《物业管理条例》第十条第一款、第十六条、《青海省物业管理条例》第三十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项之规定,裁定如下:驳回原告西宁市城北区锦绣江南小区第二届业主委员会的起诉。本案诉讼费100元，本院已经减半收取50元，退还原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判员 贺众明二〇二〇年十二月二十八日书记员 罗 希附：相关法律条文《中华人民共和国物权法》第七十五条业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。第七十六条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十条同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”。《青海省物业管理条例》第三十一条业主大会会议可以采用集体讨论或者书面征求意见的形式。采用集体讨论形式的，应当有专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。业主委托他人参加业主大会会议的，应当出具委托书，载明委托事项、委托权限及期限。业主大会会议表决采取记名投票的方式。业主委员会应当妥善保管选票、表决票和委托书，以备查询。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；