安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终562号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李为民，男，1979年9月13日出生，汉族，大专文化，住安徽省泗县开发区。因犯故意伤害罪于2007年4月24日被泗县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯虚假诉讼罪于2019年6月22日被抓获归案（羁押于南京铁路公安处看守所），同年6月26日被泗县公安局刑事拘留，同年7月18日被泗县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，当日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人郭明杰，安徽邦建律师事务所律师。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人李为民犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）皖1324刑初83号刑事判决。原审被告人李为民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定：2016年5月20日，被告人李为民因资金短缺欲向杨某（另案处理）、韩某借款，双方商定杨某出资人民币15万元，韩某出资30万元，另有5万元利息计入本金，由张某标作为担保人，签订一张50万元借据。当日，杨某给被告人李为民转账15万元，后韩某因未能筹集资金未履行出资约定，担保人张某标因涉嫌犯罪被采取强制措施，杨某便向被告人李为民索要欠款，被告人李为民无力偿还，后与杨某商定重新更换担保人签订借据。与此同时，被害人吴某也向被告人李为民讨要之前出借的20万元欠款，被告人李为民便谎称如被害人吴某为其借款做担保，便拿出10万元还款。2016年7月20日，被告人李为民作为借款人、被害人吴某作为担保人向杨某出具一张20万元借条。借条签订后，被害人吴某多次催要钱款，被告人李为民先是推脱杨某未筹集到钱，后又谎称该借条已被销毁。2017年4月5日，杨某持上述20万元借条将被告人李为民、被害人吴某起诉至泗县人民法院。开庭前，被告人李为民与杨某合谋证实该笔20万元虚假债务已实际履行，庭审过程中，被告人李为民向法庭谎称收到杨某20万元并隐瞒了其收到的15万元转账与该20万元借条无关的事实，在法庭让其提供转账记录以查明事实时，其向法庭谎称身份证丢失拒不提供。经法院判决认定该笔20万元借款已实际履行并且被害人吴某对该笔借款承担连带责任，致使被害人吴某被泗县人民法院强制执行19.2万元。被告人李为民于2019年6月22日在南京市公安处民警抓获。 认定上述事实证据如下： 一、书证 （一）户籍证明，证明被告人李为民的基本身份信息。 （二）归案情况说明、羁押证明，证明李为民于2019年6月22日在南京南站被南京铁路公安处民警抓获归案，并于同日被羁押于南京铁路公安处看守所。 （三）前科证明、刑事判决书，证明李为民曾因犯故意伤害罪于2007年4月24日被泗县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （四）借条，证明李为民于2016年7月20日出具的借到杨某20万元的借条，担保人吴某。 （五）泗县人民法院开庭笔录、民事卷宗、执行卷宗等，证明泗县人民法院于2017年7月12日开庭审理该案，庭审笔录载明：法庭问20万元借款是否交付，李为民称通过建行转款15万元，剩下钱是分几次拿的现金。钱是写借条之后支付的，记不清是哪一天。杨某称20万元是打借条当天在李为民办公室现金支付。 （六）民事判决书，载明安徽省泗县人民法院于2017年8月15日判决李为民偿还杨某借款本金20万元及利息，吴某承担连带清偿责任；本院于2017年12月20日驳回吴某上诉，维持原判。 （七）中国农业银行泗县支行转账回执，证明被害人吴某于2018年5月8日汇给杨某1万元，于2018年7月8日汇给杨某1.5万元。 （八）泗县公安局情况说明，证明李为民于2007年5月14日首次申办“二代证”，又分别于2015年9月21日、2016年9月22日补办了身份证。 （九）执行卷宗，证明杨某申请对李为民、吴某强制执行，法院于2018年3月8日下发执行通知书、报告财产令，后三方于2018年5月29日达成执行和解协议：被执行人李为民于2018年5月29日支付2万元，6月29日前支付5万元，7月29日前支付3万元，8月20日前支付3万元，9月8日前本息结清，吴某承担连带责任。法院于2018年3月12日对李为民、吴某下发限制高消费令、执行决定书，李为民、吴某被纳入失信被执行人名单。 杨某于2018年9月6日申请撤回强制执行，法院于当日裁定终结执行。 （十）执行笔录、和解协议、收条、领条，证明杨某于2019年3月22日与吴某达成执行和解，担保人吴某一次性给付杨某15万元，对李为民借款20万元及利息超出15万元部分，杨某自愿免除。杨某于同日收到吴某代付诉讼费（结案）2150元，出具领条称收到吴某偿还借款本金15万元，该案款已全部履行完毕，剩余本金及利息自愿放弃，杨某申请结案。 （十一）李为民账户明细，证明鲍某侠账户于2016年5月20日转入15万元等转账情况。 （十二）银行交易明细，证明许某于2016年7月23日取款5万元、15万元。 （十三）短信截图，证明杨某发送短信称鲍某侠农行5271是其老婆卡号。 （十四）控诉书，证明被害人吴某控告杨某、李为民，陈述被诈骗经过。 （十五）接受证据清单：事实说明，证明被害人吴某2019年4月10日自述被诈骗经过。 （十六）民事再审申请书，证明被害人吴某申请再审与杨某民间借贷纠纷案。 二、被害人吴某陈述，2015年二三月份，李为民做工程手里缺资金向他借钱，他先后从亲戚和同事手里借了20万元给李为民。后来他的同事和亲戚催他还钱，李为民每次都说手里没有钱。2016年7月一天，他在电话里催李为民还钱，李为民说从别人那里转20万元先还他10万元，但是需要他担保。2016年7月20日下午，李为民打电话叫他到办公室，说愿意借钱的人马上就到了。他下午四点钟去的，到后有十来分钟，来个男的，李为民给那个人写了一张20万元的借条，李为民叫他在担保人一栏签字。借条上写的是借杨某的钱，他才知道那个男的叫杨某。杨某说今天还没筹集到钱，李为民说不碍事。后来他一直找李为民，李为民始终推脱说杨某没有给这笔钱。过有一个月，李为民说借条被要回来撕了扔了。2017年4月，杨某到医院拿出他担保的借条向他要钱。杨某说怎么可能没给钱的，说李为民不还，他要还这20万元钱。他又打电话问李为民，李为民说找杨某要借条，杨某说借条被撕了，所以李为民才对他说借条被撕了。几天后，他接到法院的传票，杨某到法院起诉他了。 开庭时杨某拿出一张借条和二张取款凭证，在法庭上陈述上述两笔钱是对方少的钱，还回来又借给李为民的。杨某讲对方取款当天交到他手里，也是当天到李为民的办公室将这20万元钱交给李为民的。李为民说包丢了，身份证也丢了，没办法到银行调取账户流水。李为民一直到庭审结束才告诉他之前还借杨某一笔钱，欠条是55万，实际发生的费用是20万元，但是在泗县法院开庭的时候李为民没有这样说。开庭的时候李为民就说收到杨某的20万元，15万元是转账，5万元是现金，没有提之前55万借条的事情。他一共被执行了19万，其中有1.7万是交给法院的法官。李为民后来一共给他三四万元，但是这钱是李为民之前少他的20万还的钱，跟他交的执行款没有关系。 三、证人证言 （一）杨某证明，2016年三四月份，他的朋友韩某说李为民搞工程手里紧张想借点钱，说好他和韩某每人借15万元。有一天韩某带他到李为民的办公室，李为民给他打了一张40万元的借条，利息是10万元写在本金里。写好借条李为民带他和韩某到东城虹郡南门通知张某标过来在借条上签上担保人的名字，他当天下午不是从他就是从他家属鲍某侠的卡上转15万元到李为民的卡里。第二天李为民找他说韩某钱没到位，他又找韩某。韩某一直往后拖，他意识到韩某的钱不会给李为民了，就找李为民要他的钱了。李为民说暂时没有钱还，再过一段时间担保人张某标因刑事犯罪被逮捕了。他就找李为民催要借款，李为民说没有钱，重新找担保人，这笔钱即使还不上也不会少他钱。他给李为民说如果能找到有稳定收入的人来做担保，他再给3万元用，再加上扣除利息2万元凑成20万元。他这样给李为民说，李为民同意了。他说必须找有固定工作的人担保，李为民说行。后来李为民找到吴某，他了解到吴某是泗县人民医院的工作人员，他说管。他说让在原来的条子上签字，李为民说吴某肯定不会同意。李为民说重新换一张20万元的借条，叫吴某签担保。2016年7月20日，李为民将他和吴某约到李为民的办公室。之前李为民叫他在履行20万元借条的时候，吴某在场时不要多说话，他就抱着他的利益能够保障，其他的就没多想。他就按照李为民的安排，写借条时没有将实际情况告诉吴某。写完借条吴某在担保人处签上名字问钱呢，李为民说钱很快就到，不碍事。等吴某走后李为民说吴某签担保人想从这20万元中用10万元，是李为民答应的。他要是说破了吴某不会同意签担保人。他看吴某走了，他就按照和李为民的约定将3万元现金给李为民了。吴某签的这张借条没有实际履约，是李为民安排他这样做的，因为不这样做李为民是没钱还他的，这样他的利益就能有保障了。所以他在法庭上和李为民配合做虚假陈述及出示虚假证据。他在法庭上说李为民给他写好借条，吴某签上担保人名字后以现金方式支付给李为民20万元现金是假话。法庭问他20万元现金的来源，他出示的证据两张银行取款凭证也是假的，是李为民在开庭前两天交给他叫他在法庭上出示的。那两张取款凭证一张是5万元、一张是15万元，让他说两张取款记录取的现金借给李为民的，和李为民借款吴某担保的20万元借条相互对应。是李为民提出要他在法庭上作伪证，说只要李为民在法庭上承认在写过20万元借条后收到20万元现金，李为民和吴某肯定败诉，法院肯定判处吴某承担连带责任。 （二）韩某证明，2016年四五月份，李为民找他要一起合伙做学校的工程。因为资金紧张叫他找钱，他联系杨某。他、杨某、李为民在张某标家门口谈的，李为民说让他出30万元，杨某出15万元。杨某提出先写个收条，杨某同时提出利息是10万元要写在本金里。当时李为民就按照杨某的要求写了一张55万元的借条，借条写好后由张某标担保。几天后，李为民问他，他说工程款没下来，手里没有这么多钱。几个月后，他见到杨某，杨某说写过借条其就将15万元转给李为民了，现在借款到期了，李为民也不提还钱，杨某要也没要到。后来他还听杨某说与李为民之间那55万元的借条后来又换据的，因为张某标被逮了不能做担保人，在换据时又换了担保人了。 （三）许某证明，他认识杨某，他印象中有一次曾经向杨某借款5万元临时使用，时间不长就还了。一张取款金额5万元，一张取款金额15万元的银行凭证的两个银行卡号都是他使用的，但这两笔转款的情况，没有印象。他不认识李为民，他不知道转款的记录怎么会拿来作为民事诉讼的证据材料。他的银行账号平时都是他使用的，银行交易凭证他没有提供给杨某，交易记录凭证会在杨某的民事诉讼材料里他也解释不清楚。杨某没有向他要过银行转账的小票使用，他和杨某之间没有借贷关系，只是临时使用过5万元，没有另外15万元借贷关系。 四、被告人李为民供述，2017年杨某起诉他和吴某民间借贷一案，这一起诉讼的事实是虚假的。2016年5月20日，杨某和韩某要投资35万元给他合伙搞工程，杨某就让他打了50万元的借条并找了张某标做了担保（入股35万元和15万元的利润），让他每月付1万元钱，他就给杨某打了借款50万元的借条。之后杨某带他到泗县建设银行，使用鲍某侠的卡转账给他15万元。几天后杨某说韩某的投资款弄不到了，给他的15万元就算是借款，仍然要求他每月付1万元钱，并提供了鲍某侠的账户说是其老婆的账户，说等他工程结束再算账，他就在借款后每月打钱到鲍某侠账户1万元。二个月后，杨某又问他可需要资金了，可以再借给他20万元，但是要找一个有工作单位的人担保。2016年7月20日，他把吴某叫到办公室，说他向杨某借款20万元，让吴某担保，吴某就在他打给杨某的20万元借款借条上签了担保人。签完字后，杨某就把借条拿走了，吴某问杨某借的钱呢，杨某说两三天筹到钱会交给他，他也说没有事。但是杨某之后就一直没有借给他这笔20万元钱，他后来追问杨某要借款，杨某说没有筹到钱，借条已经被撕了。他就没有再找杨某要那笔20万元借款，后来他又找杨某借了现金2万元。到2017年杨某起诉他时，他有三个月没有支付每月的1万元钱，在杨某起诉他和吴某开庭之前，杨某让他承认借款和最后3个月欠的3万元，他提出之前每月打到鲍某侠账户上的1万元应该刨掉，杨某说开庭之后再具体算账。在杨某针对吴某为他担保的那20万元假借条起诉后开庭前那段时间，杨某打他电话说在法庭上必须承认收到20万元现金，还说他之前少的那笔钱等开庭以后再说，言外之意就看他在法庭上可配合了。在开庭前一两天，他在泗县人民法院的院子里遇到杨某，杨某说张某标担保的借条，张某标已经被逮，起诉也是不可能的了，他也是没有钱还了，所以只有起诉吴某才能保证其利益。他之前与杨某之间由张某标担保的那笔债务，因为杨某在法庭上否认前边张某标担保的那笔债权，说那笔债权已经作废，所以杨某从开庭后就不向他要张某标担保的那笔借款中剩下的10万元左右的借款了。 有一次在执行局他和吴某交给执行局1.7万元，当时他和吴某要求杨某给写个总收条杨某不同意，但钱也被杨某拿去了。 从整体两起债权债务关系看，吴某是受害人，他和杨某是受益人。吴某代他偿还了15万元债务。另外张某标担保的那笔债务中他只还了9万多元，剩下的杨某也不向他要了。吴某给他担保是他之前因为搞工程，资金紧张他已经向吴某借过两次钱了，借款总金额是20万元，吴某催款催的紧，他就给吴某说向别人借20万元先还吴某10万元，但对方需要担保，他叫吴某担保。因为他答应借到钱后还吴某10万，吴某才同意给他担保的。 当时杨某要求他在法庭上必须配合说吴某担保的那20万元是借条打好后现金交给他的，言外之意如果他不配合就会对他使坏叫执行局拘留他，前边张某标担保的那张借条他还会要求他履约。他那几年因做工程赔本手里资金紧张，外边还欠200多万元，也是被债务逼急了，再加上杨某威胁，他在法庭上确实说了违心的话。法官问他可是写过20万元借条后收到杨某20万元现金，他说什么时间收到的20万元具体日期记不清了，是在借条写好后收到的。杨某在开庭时出示的15万元、5万元两张取款凭据，杨某从哪拿来的他不知道。吴某担保的20万元借条被法院执行完毕后，杨某就不再向他要账了。 原判认为：被告人李为民的行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人李为民系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。曾因故意犯罪被判处刑罚，可以酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条之一第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：被告人李为民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元。 李为民上诉提出其未与杨某合谋，不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。 辩护人的辩护意见，上诉人李为民主观上没有非法占有的目的，真正获得利益的是杨某，李为民没有虚构事实和隐瞒真相，未与杨某合谋，李为民的行为不构成诈骗罪。如果认定李为民构成犯罪，原判量刑过重。请求二审法院依法判决。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据予以证明，证据来源合法，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间上诉人李为民及其辩护人均未提供新的证据。 关于上诉人李为民及其辩护人提出李为民未与杨某合谋，不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人李为民与杨某合谋向被害人吴某隐瞒了吴某作为担保人担保的20万元借条并未实际履行的事实，采取向法院提起虚假诉讼，在庭审过程中二人互相配合作虚假陈述、出示虚假证据等方式，导致被害人吴某被法院判决认定对该借条承担连带清偿责任，致使被害人吴某被执行19.2万元的事实，有被害人吴某陈述，证人杨某、韩某、许某证言及上诉人李为民供述相互印证，且有借条、法院开庭笔录、民事卷宗、执行卷宗、民事判决书、执行笔录、和解协议、收条、领条等书证予以佐证，足以认定。上诉人李为民在主观上具有非法占有的目的，客观上与杨某合谋，骗取被害人吴某在借条上签名担保承担虚假债务，后又采取虚假民事诉讼方式使被害人被法院执行19.2万元，其行为符合虚假诉讼罪、诈骗罪的构成要件，依法应以处罚较重的诈骗罪定罪。故上诉人李为民及其辩护人的该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李为民的辩护人提出如认定李为民的行为构成犯罪，原判量刑过重的辩护意见。审理认为，原判根据上诉人李为民犯诈骗罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，在具体量刑时已考虑到其系主犯、具有前科等情节，在法定量刑幅度内判处的刑罚并无不当。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李为民伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相，提起虚假诉讼手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应于惩处。上诉人李为民在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。李为民曾因故意犯罪被判处刑罚，可以酌情从重处罚。上诉人李为民及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王晓红 审判员  王 鹏 审判员  徐 莉 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理黄延续 书记员尹峰峰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。