四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终174号 原公诉机关四川省泸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）温永江，绰号“温老幺”，男，1974年7月ｌ5日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及现住地四川省泸县。曾因犯盗窃罪，于2015年5月26日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元，于2016年2月12日刑满释放。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，于2019年1月18日被执行逮捕。现羁押于四川省泸县看守所。 上诉人（原审被告人）文银珍，绰号“文幺”，女，1972年11月16日出生于四川省泸县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及现住地四川省合江县。曾因犯非法持有毒品罪，于2017年6月21日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，于2017年9月22日刑满释放。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，于2019年1月18日被执行逮捕。现羁押于四川省泸州市看守所。 四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控被告人温永江、文银珍犯贩卖、制造毒品罪一案，于2020年9月2日作出（2020）川0521刑初242号刑事判决。原审被告人温永江、文银珍不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人温永江、文银珍，听取了四川省泸州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2018年8、9月某日，被告人温永江、文银珍在泸县太伏镇温永江家中向胡某贩卖2颗麻古丸和少量冰毒，并收取胡某现金200元。后文银珍、温永江共同商议制造毒品，文银珍通过网络购买制毒原料，2018年10月期间将温永江带至合江县××镇××村××组××号袁某家中，由温永江制造麻古丸。 2018年12月11日12时许，泸县公安局民警在泸县××镇××村七社杨洋的家中将温永江抓获，并当场从其丢弃的“铁观音”字样的铁盒内查获用透明塑料封口袋装的白色粉末状毒品可疑物净重1.37克，该铁盒内一个紫色布袋内的灰色布袋内用透明塑料封口袋装的红色粉末状毒品可疑物净重3.29克，温永江上衣右侧内包中发现的两个透明塑料封口袋装的白色粉末状毒品可疑物净重0.39克，另在上述灰色布袋内查获三砣疑似压片器的银色铁砣。经抽样送检，上述毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分；在送检的紫色布袋和灰色布袋上检出的人ＤＮＡ，与温永江血样在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然率为3.28×1020。同时还查获装有透明液体的玻璃瓶一个、装有棕色液体的玻璃瓶一个、奥美拉唑肠溶胶囊瓶一个、黑色ＶＩＶＯ直板手机一部、插有吸管的瓶子二个（一个玻璃瓶，一个塑料瓶）。 同日13时许，泸县公安局民警在合江县××镇××村××组××号袁某的家中将文银珍抓获，在抓获文银珍的房间内查获白色粉末一包5.99克、银色袋子内的白色晶体一包222.74克、黑色盒子内发现的白色晶体一包47.64克、白色粉末一包470.63克、白色粉末一包0.6克、银色电子秤一台、快递包裹袋内红色丸状可疑物一包388.12克、黑色电子秤一台、黑色盒子内的红色丸状可疑物一包13.48克、疑似麻黄草一包105.66克、银色口袋内的白色晶体一包49.87克、红色外壳包裹的金色金立牌直板手机一部、泡沫盖上红色丸状可疑物一盆78.83克、红色粉末三包、白色晶体一包945.05克、红色丸状可疑物18.75克、咖啡色粉末二包重量分别为106.67克、109.2克，公安机关依法予以扣押并抽样送检。经鉴定，其中桌子右侧一包白色塑料封口装的红色丸状毒品可疑物净重18.75克，桌子上一个白色泡沫盖子上红色丸状毒品可疑物净重78.83克，桌子上一个白色快递口袋内红色丸状毒品可疑物净重388.12克，桌子左上角“共盈”字样的白色塑料桶内的黑色盒子中一包白色晶体状毒品可疑物净重47.64克，一包红色丸状毒品可疑物净重13.48克,上述毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，其中桌子上一个白色快递口袋内红色丸状毒品可疑物送检检材检出甲基苯丙胺含量为0.55%。疑似麻黄草植物净重105.66克检出麻黄素成分。 原审另查明，被告人温永江曾因犯盗窃罪，于2015年5月26日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元,于2014年2月22日被四川省泸州市公安局江阳区分局行政拘留，2014年2月27日被该局隔离戒毒；被告人文银珍曾因犯非法持有毒品罪，于2017年6月21日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑一年，于2017年9月22日刑满释放，于2016年9月4日被四川省合江县公安局行政拘留，2018年7月6日被四川省叙永县公安局强制隔离戒毒，2018年7月10日被四川省合江县公安局社区戒毒。 原判认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、拘留证及通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、（不）批准逮捕决定书、逮捕证及通知书、释放通知书、取保候审决定书、到案经过，户籍证明、前科材料，吸毒人员动态管控信息，现场检测报告书、尿检提取笔录、照片、吸毒成瘾认定书，手机通话记录、辨认笔录，电子证物检查笔录，泸县公安局2020年6月3日出具的情况说明，抓获温永江现场的搜查证、搜查笔录、称量、抽样、提取笔录、照片、同步录音录像，鉴定委托书、鉴定意见、鉴定意见通知书，ＤＮＡ鉴定意见，抓获文银珍现场的现场勘验笔录、搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单、称量、抽样、提取笔录及照片，情况说明、补充称量、抽样笔录、鉴定意见，证人杨某1、胡某、袁某、赵某1、杨某2、任某某（系文银珍女儿）的证言，任某（另案已判决）的供述与辩解，被告人文银珍、温永江的供述与辩解等。 原判认为，被告人温永江、文银珍违反国家对毒品管理的禁止性规定，贩卖、制造毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂达五十克以上，其行为已触犯刑律，构成贩卖、制造毒品罪，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产幅度范围内判处刑罚。被告人温永江、文银珍共同商议制造毒品，文银珍在网上购买制毒材料，由温永江制造毒品甲基苯丙胺片剂，且二被告人共同向他人出售毒品，是共同犯罪，二被告人均积极主动，不区分主从，对涉案的毒品数量均应承担责任。现场查获的一包称重为388.12克的红色丸状可疑物，经鉴定甲基苯丙胺含量为0.55%,可以酌情对被告人从轻处罚；二被告人均在前罪判处有期徒刑执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人文银珍曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖、制造毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚;被告人温永江、文银珍曾多次因吸毒被行政处罚，可以酌情从重处罚。综合二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和认罪、悔罪态度，决定对被告人温永江、文银珍从重处罚。已被公安机关扣押在案的制毒工具、制毒原料、半成品、甲基苯丙胺片剂成品、吸毒工具系违禁品，被告人文银珍持有的手机依法予以没收，其余由公安机关依法处置。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人温永江犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。二、被告人文银珍犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。三、已被公安扣押在案的制毒工具、制毒原料、半成品、甲基苯丙胺片剂成品、吸毒工具若干以及被告人文银珍持有的手机依法予以没收，其余由公安机关依法处置。 上诉人（原审被告人）温永江上诉称：一是其没有参与制造毒品，不构成制造毒品罪；二是其没有和文银珍一起贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。请求二审依法改判其无罪。 上诉人（原审被告人）文银珍上诉称：一是温永江用其手机购买制毒辅料其不知情，其没有提供制毒场所。二是其患哮喘病、没有读过书不懂法、有年幼的女儿需要照顾，请求法院考虑其自身情况。请求二审依法对其从轻判决。 四川省泸州市人民检察院认为：1.本案中证人杨某1、袁某、赵某2、杨某2、任某的证言，现场查获的毒品、制毒原料、制毒工具等能够与上诉人文银珍的两次有罪供述相互印证，证实二被告人温永江、文银珍共同制造毒品的犯罪事实；证人杨某1、胡某的证言相互印证，证实二被告人贩卖毒品的事实。2.二被告人温永江、文银珍均系累犯；被告人文银珍系毒品再犯；二人共同制造、贩卖毒品，系共同犯罪，不宜区分主从，一审法院根据二人犯罪事实、量刑情节，对二人量刑恰当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。 关于上诉人温永江是否构成贩卖毒品罪的问题。在案文银珍的有罪供述、证人杨某1、胡某的证言及辨认笔录、温永江的手机通话记录等证据，可以认定温永江和文银珍在温永江家中共同向胡某贩卖毒品的事实。上诉人温永江称其没有贩卖毒品的上诉意见与查明事实不符，不予支持。 关于上诉人温永江、文银珍是否构成制造毒品罪的问题。经查，文银珍的有罪供述，任某（另案已判）的供述与辩解，证人袁某、杨某1、杨某2、赵某1、任某某证言，温永江、文银珍、杨某1、杨某2的辨认笔录，温永江、文银珍手机通话记录等在案证据，足以认定文银珍通过网络购买制毒原料、温永江在袁某家中制造麻古丸的事实。上诉人温永江、文银珍称其没有共同制造毒品的上诉意见与查明事实不符，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）温永江、文银珍违反国家毒品管理规定，共同向他人贩卖、制造毒品，二被告人行为均已构成贩卖、制造毒品罪。二上诉人贩卖、制造的甲基苯丙胺数量达到五十克以上，依法应当在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的幅度内裁量刑罚。在贩卖、制造毒品的共同犯罪中，二上诉人作用相当，不划分主从。二上诉人均因前罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；文银珍系毒品再犯，依法应当从重处罚；二人曾多次因吸毒被行政处罚，可酌情从重处罚。原审综合考虑二上诉人的犯罪事实、量刑情节、认罪悔罪态度等，决定在法定刑幅度内对二上诉人从重处罚，量刑并无不当。二上诉人所持原判量刑过重的上诉意见不能成立，不予支持。认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李旭东 审 判 员 徐翻翻 审 判 员 李瑞亮 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 邹萌萌 书 记 员 佘 静