天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终1313号上诉人（一审被告）：王俊奇，男，1967年11月15日出生，汉族，住河北省唐山市乐亭县。委托诉讼代理人：庞学伟，河北乐航律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宋跃辉，男，1969年11月11日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：李振宇，乐亭县宏远法律服务所法律工作者。上诉人王俊奇因与被上诉人宋跃辉海上人身损害责任纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2020）津72民初532号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王俊奇的委托诉讼代理人庞学伟，被上诉人宋跃辉的委托诉讼代理人李振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊奇上诉请求：撤销一审判决,依法改判宋跃辉承担自身损失的40%。事实与理由：关于王俊奇的责任问题，一审判决适用无过错原则属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定适用的是无过错责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定适用的是过错责任。依据新法优于旧法原则,2010年出台的《中华人民共和国侵权责任法》应优先适用。本案中,宋跃辉从事海上捕鱼作业,未采取安全防护措施，站位不慎,未尽到安全注意义务,导致锚绳刮起的木板击中腿部受伤,其对自身损害存在过错。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,由王俊奇、宋跃辉按过错比例承担责任。一审判决未按过错比例对宋跃辉的损失分成,属于适用法律错误,加重了王俊奇的赔偿责任，依法应予纠正。宋跃辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王俊奇的上诉请求不成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。宋跃辉向一审法院起诉请求：判令王俊奇赔偿宋跃辉经济损失96457.45元。一审法院认定事实：2016年，王俊奇雇佣宋跃辉为船员，在王俊奇的冀乐渔××××号渔船上从事海上捕鱼工作。2016年3月31日，宋跃辉在渔船上进行海上捕鱼作业时被锚绳刮起的木板击中左腿，造成左股骨干骨折，被送至乐亭县医院治疗，后转至唐山市工人医院住院治疗。2016年4月6日至2016年5月4日住院治疗期间，王俊奇支付了全部医疗费用60596.91元，并雇佣刘瑞民护理宋跃辉。宋跃辉受伤后，王俊奇另给付宋跃辉20000元。2019年12月18日至12月27日，宋跃辉入住唐山市工人医院进行了第二次手术，取出了第一次手术后留在体内的固定装置。第二次手术相关费用由宋跃辉支付。宋跃辉于2019年12月25日、27日向王俊奇索要第二次手术相关费用，王俊奇答应给付。第二次手术后，唐山华北法医鉴定所对宋跃辉伤情进行了鉴定，并于2020年1月23日作出鉴定意见，认定宋跃辉因伤产生误工期300日，护理期120日，营养期90日。2020年5月7日，乐亭县汤家河镇司法所就双方争议进行调解，因王俊奇仅同意再赔偿20000元，双方未达成协议。另查明，天津市农林牧渔业从业人员2018年度平均工资为76063元，2019年度平均工资为70980元；天津市2018年度居民服务和其他服务业从业人员平均工资为45056元；河北省居民服务和其他服务业从业人员2016年度平均工资为35785元，2019年度平均工资为42115元。一审法院认为，本案为海上人身损害责任纠纷。本案的争议焦点为：1.宋跃辉起诉是否超过诉讼时效；2.王俊奇的责任；3.宋跃辉的损失。一、宋跃辉起诉是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。宋跃辉起诉请求赔偿的损失为后续治疗的医疗费，以及误工损失、护理费、营养费、交通费与鉴定费。宋跃辉所受损伤需要不止一次治疗，第一次住院治疗出院后还需要根据康复情况取出体内固定装置等后续治疗，在取出体内固定装置并康复前损害持续存在，伤残程度与损失金额无法确定，需经后续治疗并进行伤情鉴定以确定伤残等级和误工期、护理期和营养期。伤情鉴定是确定赔偿金额的前提和基础。宋跃辉对后续治疗费、误工损失、护理费、营养费和鉴定费等损失主张赔偿，应以伤情鉴定做出之日开始计算诉讼时效。宋跃辉起诉在诉讼时效期间内。并且，宋跃辉于2019年12月25日至27日向王俊奇索要第二次手术医疗费用，王俊奇答应给付。2020年5月7日，乐亭县汤家河镇司法所就涉案争议对双方进行了调解，因赔偿金额未达成一致而未能达成和解。因此，王俊奇提出的宋跃辉起诉超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。二、王俊奇的责任。宋跃辉、王俊奇系雇佣关系，王俊奇为雇主，宋跃辉为雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，宋跃辉于雇佣期间在王俊奇渔船上从事海上捕鱼作业过程中遭受人身损害，王俊奇作为雇主应当对宋跃辉因此遭受的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院认为，宋跃辉作为雇员，在渔船上进行海上捕鱼作业时被锚绳刮起的木板击中腿部造成左股骨干骨折，宋跃辉对自身损害不存在重大过失。王俊奇提出的根据双方过错比例王俊奇应承担不超过60%赔偿责任的抗辩意见，不予采纳。三、宋跃辉的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。因此，宋跃辉诉请王俊奇赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费和交通费等损失，具有法律依据。宋跃辉各项损失的具体金额，一审法院认定如下：1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。宋跃辉主张，宋跃辉第二次住院取出体内固定装置的医疗费损失为14325.02元，并提供了唐山市工人医院的收费票据、住院费用明细表与相关病案材料加以佐证，一审法院予以确认。王俊奇认为宋跃辉第二次住院取出体内固定装置的时间错过了最佳时间，扩大了损失，但未提供相应证据予以证明，不予采信。宋跃辉为取出体内固定装置支付的14325.02元后续医疗费，王俊奇应予赔偿。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。伤情鉴定意见认定宋跃辉的误工期为300日。宋跃辉未能举证证明其固定收入和最近三年平均收入状况。宋跃辉主张按照天津市2018年度农林牧渔业从业人员平均工资76063元标准计算误工费，高于天津市2019年度农林牧渔业从业人员平均工资70980元标准，酌定以天津市2019年度农林牧渔业从业人员平均工资标准计算，300日误工费为58339.73元。宋跃辉受伤后，王俊奇给付了宋跃辉20000元，宋跃辉认为该笔费用为工资，但未举证予以证明。王俊奇抗辩该笔费用为王俊奇支付给宋跃辉的误工费。一审法院认为，该20000元费用为宋跃辉受伤后由王俊奇给付宋跃辉，宋跃辉未能举证证明该笔费用为工资，王俊奇的抗辩意见应予采信。宋跃辉与王俊奇的工资争议，宋跃辉可另行主张。王俊奇已给付宋跃辉的20000元误工费应从58339.73元误工费中予以扣除，扣除后为38339.73元。3.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。宋跃辉主张按照天津市2018年度居民服务和其他服务业从业人员平均工资45056元标准计算护理费，与法律规定不符，不予支持。宋跃辉的就医地为河北省，护理费应参照河北省居民服务和其他服务业从业人员年平均工资计算。伤情鉴定意见认定护理期为120日。参考宋跃辉伤情及两次住院时间，酌定宋跃辉2016年护理期为110日，扣除王俊奇雇佣刘瑞民在宋跃辉第一次住院期间护理宋跃辉的期间29日，护理费为7941.33元，2019年护理期为10日，护理费为1153.84元。4.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。宋跃辉主张营养费按照营养期90日，每日40元标准计算，共计营养费3600元。考虑宋跃辉伤情以及鉴定意见认定的营养期,对宋跃辉主张王俊奇应赔偿3600元营养费予以支持。5.鉴定费。宋跃辉因评定伤情确定损失金额而支付的鉴定费属于因伤而必要支出的合理费用，并提供了金额为600元的鉴定费票据和相应鉴定所的临床鉴定书加以佐证，宋跃辉主张600元鉴定费应由王俊奇赔偿，予以支持。6.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。宋跃辉主张交通费为602元，并提供了相应交通费票据，考虑宋跃辉经常居住地与医院距离以及可选交通方式，对宋跃辉主张王俊奇应赔偿602元交通费予以支持。综上，宋跃辉与王俊奇系雇佣关系，宋跃辉在雇佣期间从事雇佣活动中遭受人身损害，由此遭受的后续医疗费14325.02元，误工费38339.73元，护理费9095.17元，营养费3600元，鉴定费600元，交通费602元，王俊奇应当承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王俊奇于判决生效之日起十日内赔偿宋跃辉医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费和交通费等共计66561.92元；二、驳回宋跃辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2211元，由王俊奇负担1526元，由宋跃辉负担685元。本案二审期间，双方当事人均未补充提交证据。一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为海上人身损害责任纠纷，因王俊奇于二审庭审期间明确表示对一审判决认定的后续医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费的数额均无异议，故本院结合双方当事人的诉、辩主张，归纳争议焦点为宋跃辉应否就其自身受到的损害承担责任。王俊奇与宋跃辉系个人之间形成的劳务关系，宋跃辉系提供劳务一方，王俊奇系接受劳务一方。关于提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的归责原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定为无过错责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定为过错责任。因《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于该问题的规定已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条处理本案争议。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。王俊奇主张宋跃辉对其自身损害存在过错，应当提供充分的理据予以证明。王俊奇主张宋跃辉的过错为站位不慎、未尽到安全注意义务、未采取安全防护措施。因双方当事人确认宋跃辉系在渔船船尾作业时，因船头锚绳抖动掀起木板，木板飞至船尾击中左腿而受伤，故王俊奇主张宋跃辉存在站位不慎、未尽到安全注意义务的过错，依据不足，不能成立。同时，因宋跃辉系左腿受伤，王俊奇未能说明从事捕鱼作业腿部应否佩戴护具、应佩戴何种护具，故其主张宋跃辉存在未采取安全防护措施的过错，缺乏依据，亦不能成立。据此，王俊奇未能证明宋跃辉对其自身损害存在过错，应就宋跃辉人身损害承担全部赔偿责任。综上，王俊奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2211元，由王俊奇负担。本判决为终审判决。审判长 李 彤审判员 李 超审判员 李善川二〇二〇年十二月十八日法官助理程旭丹书记员岳琰秋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。