云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)云26刑终252号原公诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈德力，女，1989年8月9日生，汉族，云南省文山市人，初中文化，居民，户籍地文山市。因本案于2018年11月3日被取保候审，2019年8月26日被刑事拘留，同年10月3日被执行逮捕。现羁押于文山市看守所。指定辩护人刘天勇，云南鼎祥律师事务所律师。云南省文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人陈德力犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年9月24日作出（2020）云2601刑初261号刑事判决，原审被告人陈德力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅了全案材料，审查了上诉人陈德力的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人陈德力，听取辩护人和检察机关的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，（一）信用卡诈骗罪2017年12月至2019年6月，被告人陈德力通过向他人学习了相关金融知识后，谎称其是昆明融通四海金融有限公司文山公司的负责人，以可以通过用被害人的信用卡来刷银行流水“做大数据”来办理信用卡提额、申请贷款为由，骗取了罗某1、胡某1等人的信用卡及密码，后将信用卡上的钱刷走或者消费。期间，陈德力雇佣杨某2、罗某2为业务员来拉客户代办信用卡和贷款，杨某2、罗某2拉来的客户所交费用均交给陈德力，为增加诈骗的可信度，陈德力还雇佣了何某2、刘春志、刘某3冒充银行、金融公司工作人员打电话给被害人进行“客户回访”。被害人被信用卡诈骗的情况如下：1.2017年12月至2018年7月30日，骗取罗某1一张浦发银行信用卡，刷走14000元；一张交通银行信用卡，刷走10000元；一张建设银行信用卡，刷走10000元；合计34000元，已还清。2.2018年10月15日至10月28日，骗取胡某1一张建设银行信用卡，通过ＡＴＭ机取现及刷卡消费共计15081.2元；一张邮政储蓄银行信用卡，刷走50980.2元；一张交通银行信用卡刷走38877.73元；合计104939.13元，已还款22057元。3.2018年10月16日至10月19日，骗取胡某2一张建设银行信用卡，先后刷走20301.1元，已还清。4.2018年10月16日至11月2日，骗取熊某1手上的三张信用卡，其中熊某1一张中国银行信用卡，刷走9878.6元；户名为熊某2（熊某1哥哥）的一张中国银行信用卡，刷走9980.21元；户名为李某2（熊某1嫂嫂）的一张农业银行信用卡，刷走16861元；合计36719.81元，已归还10057元。5.2018年10月16日至11月2日，骗取代某一张建设银行信用卡，刷走9902.1元，已归还7057元。6.2018年10月21日至11月2日，骗取刘某1一张农业银行信用卡，先后刷走19990元。7.2018年10月19日至11月2日，骗取李某3一张中国银行信用卡，先后刷走13195元，已归还10700元。8.2018年10月18日至11月2日，骗取姜某一张建设银行信用卡，刷走29595元；一张工商银行信用卡，刷走8921元；一张农村信用社信用卡，刷走18000元；合计56516元，已归还50600元。9.2018年10月18日，骗取李某4一张工商银行信用卡，两次刷走9982.45元，已归还4000元。10.2018年10月23日，骗取陆某手上钱自坤（陆某丈夫）的一张建设银行信用卡，两次刷走14806元，已归还7057元。11.2017年11月15日至2019年6月10日，骗取王某1一张农业银行信用卡，先后刷走33000元，致被害人王某1归还信用卡34431.6元（含违约金及利息）；一张工商银行信用卡，先后刷走10466.69元；合计44898.29元，已归还22512.29元。12.2019年2月至8月12日，骗取朱某1一张农村信用社惠农卡（户名朱炳周），刷走30000元；一张建设银行信用卡，刷走18000元；合计48000元，已还清。13.2019年5月17日至2019年6月14日，骗取詹某一张兴业银行信用卡，两次消费12582.57元；一张交通银行信用卡，消费5058元；一张工商银行信用卡，消费8920元；合计26560.57元，已还款7000元。14.2017年11月至2018年10月，骗取杨某1一张**安银行信用卡，刷走12683.94元。15.2018年7月，骗取何某1一张建设银行信用卡，刷走20000元，已归还16000元。（二）诈骗罪2017年12月至2019年6月，被告人陈德力除实施上述信用卡诈骗行为外，还以可以帮助被害人办理无息贷款等为由，让罗某1、马某等人通过微信转账、支付宝转账、蚂蚁借呗贷款等方式向其支付钱款来“刷流水”。被害人被诈骗的情况如下：1.2017年12月至2018年7月30日，骗取罗某111000元现金，已还清。2.2018年4月至7月，骗取马某16200元，已归还16000元。3.2018年3月，骗取董某10000元。已还清。4.2018年10月15日至10月28日，骗取胡某1“微粒贷”贷款70000元。5.2018年10月23日至11月2日，骗取胡某3微信转账43000元，已归还28000元。6.2018年10月20日，骗取李某1支付宝“花呗”转账19000元，已归还15000元。7.2018年10月21日至11月2日，骗取刘某1通过支付宝转账、微信转账56500元，已归还19000元。8.2018年10月25日，骗取陆某微信转账1500元。9.2019年2月至8月12日，骗取朱某1微信转账46200元，已归还5000元。10.2019年3月14日至2019年4月6日，骗取朱某2通过微信、支付宝多次转账41000元，已归还20000元。11.2019年3月3日至2019年4月14日，陈德力先后骗取朱某3通过微信转账46677元，已归还25200元。12.2018年5月5日，骗取李某520000元。13.2019年3月，骗取蔡某1支付宝“花呗”转账3000元、“借呗”贷款12000元、“拍拍贷”贷款7000元、“洋钱罐”贷款5000元、“捷信网贷”贷款6000元，共计33000元，已归还8100元。14.2017年11月11日至2018年6月21日，三次骗取杨某1通过微信转账、支付宝转账共计6000元。公安机关于2018年8月2日将本案立为刑事案件侦查。文山市人民法院根据审理查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人陈德力犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币60000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零十一个月，并处罚金人民币40000元；总和刑期有期徒刑十四年零五个月，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元；被告人陈德力的违法所得，依法继续追缴；随案移送的金色Iphone6PLUS手机一部、粉红色直板按键Juicel手机一部、白色VIVO手机一部、瑞和宝POS机一部、红色印章二枚、平板电脑（华为KOB-L09、串号866664030272369）一部、卡包一个、笔记本一本、收据二本，依法予以没收；随案移送的银行卡36张，退回合法持卡人。宣判后，原审被告人陈德力上诉提出，其是用真实姓名与被害人打交道，也是被害人自愿把卡和密码给其用来刷POS机，也是用其真实姓名办理的，其行为不应当认定为信用卡诈骗罪，而应认定为诈骗罪；原判认定涉案金额有偏差，应当以最后没有归还部分来认定，并且不应以两个罪名的涉案金额总计作为量刑起点，诈骗罪涉案金额应为262577元，未达到数额巨大起点，原判量刑没有综合考虑全案已还金额，导致量刑畸重；其具有自首情节和悔罪表现，原判未予认定。其辩护人提出辩护意见是，陈德力信用卡诈骗罪及诈骗罪的涉案金额应扣除案发前已还款部分，但一审法院没有认真审查汇总；原判认定陈德力实施的犯罪行为中，同时存在对同一被害人实施了两种诈骗行为的情形，信用卡诈骗罪与诈骗罪属于刑法中的法条竞合，按照特别法优于普通法的原则，对陈德力应统一以信用卡诈骗罪论处，原判量刑未体现“罪责刑相适应”的原则，请求二审法院对陈德力作出公平、公正的量刑处罚。文山壮族苗族自治州人民检察院提出的审查意见是，原审定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。但认定部分事实错误。原判以罗某1报案立案的时间2018年8月2日作为整个案件的案发时间，对此时间前归还被害人的金额进行扣减，在此时间后归还的金额仍认定为涉案金额的计算方式与事实不符，应以各被害人报案立案的时间作为案发时间，在认定诈骗数额时对各被害人报案立案前已追回的被骗款项予以扣除，按实际诈骗所得数额进行计算，故陈德力信用卡诈骗的数额应为373423.39元，诈骗的数额应为335777元；上诉人陈德力的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二百六十六条之规定，应以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究刑事责任，且属数额巨大；其案发后归还的数额仍应认定为诈骗数额，仅在量刑时予以酌情从轻处罚；其行为不符合自首成立的法律规定，自首不成立。故根据认定的数额，结合陈德力坦白认罪、案发后部分退赔被害人及多次实施诈骗等情节，建议二审改判，对陈德力所犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑六年零六个月量刑，并处罚金人民币60000元；对其所犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元。建议不开庭审理。经审理查明，2017年12月至2019年8月，被告人陈德力通过向他人学习相关金融知识后，谎称其是昆明融通四海金融有限公司文山公司的负责人，以帮助被害人办理信用卡提额、申请无息贷款等需要刷银行流水“做大数据”来提高额度为由，骗取罗某1、胡某1等人的信用卡及密码，后将信用卡上的钱刷走或者消费，欺骗上述人员通过微信转账、支付宝转账、网上贷款等方式支付钱款。期间，陈德力雇佣杨某2、罗某2为业务员来拉客户代办信用卡和贷款，杨某2、罗某2拉来的客户所交费用均交给陈德力，为增加诈骗的可信度，陈德力还雇佣了何某2、刘春志、刘某3冒充银行、金融公司工作人员打电话给被害人进行“客户回访”。具体事实如下：1.2017年12月至2018年7月，骗取罗某1浦发银行信用卡14000元、交通银行信用卡10000元、建设银行信用卡10000元，合计34000元；骗取罗某1现金11000元。罗某1于2018年7月31日报案，公安机关于8月2日立案。实际信用卡诈骗34000元，诈骗11000元，案发后归还全部款项。2.2018年4月至7月，骗取马某16200元。马某于2018年8月14日报案，公安机关于8月14日立案。案发前归还16000元，实际诈骗200元。3.2018年10月，骗取胡某1建设银行信用卡15081.2元、邮政储蓄银行信用卡50980.2元、交通银行信用卡38877.73元，合计104939.13元；骗取胡某1“微粒贷”贷款70000元。胡某1于2018年11月7日报案，公安机关于11月14日立案。实际信用卡诈骗104939.13元，诈骗70000元，案发后归还22057元。4.2018年10月，骗取胡某2建设银行信用卡20301.1元。胡某2于2018年11月9日报案，公安机关于11月14日立案。实际信用卡诈骗20301.1元，案发后归还全部款项。5.2018年10月至11月，骗取胡某3微信转账43000元。胡某3于2018年11月13日报案，公安机关于11月14日立案。实际诈骗43000元，案发后归还28000元。6.2018年10月，骗取李某1支付宝“花呗”转账19000元。李某1于2018年11月13日报案，公安机关于11月14日立案。实际诈骗19000元，案发后归还15000元。7.2018年10月至11月，骗取熊某1中国银行信用卡9878.6元、熊某1持有使用的熊某2中国银行信用卡9980.21元、熊某1持有使用的李某2农业银行信用卡16861元，合计36719.81元。熊某1于2018年11月15日报案，公安机关于11月26日立案。实际信用卡诈骗36719.81元，案发后归还10057元。8.2018年10月至11月，骗取代某建设银行信用卡9902.1元。代某于2018年11月15日报案，公安机关于11月26日立案。实际信用卡诈骗9902.1元，案发后归还7057元。9.2018年10月至11，骗取刘某1农业银行信用卡19990元；骗取刘某1支付宝转账、微信转账56500元。刘某1于2018年11月19日报案，公安机关于11月26日立案。实际信用卡诈骗19990元，诈骗56500元，案发后归还19000元。10.2018年10月至11月，骗取李某3中国银行信用卡13195元。李某3于2018年11月19日报案，公安机关于11月26日立案。实际信用卡诈骗13195元，案发后归还10700元。11.2018年10月至11月，骗取姜某建设银行信用卡29595元、工商银行信用卡8921元、农村信用社信用卡18000元，合计56516元。姜某于2018年11月28日报案，公安机关于12月5、6日立案。案发前归还5500元，实际信用卡诈骗51016元，案发后归还45100元。12.2018年10月，骗取李某4工商银行信用卡9982.45元。李某4于2018年12月10日报案，公安机关于12月14日立案。案发前归还3000元，实际信用卡诈骗6982.45元，案发后归还1000元。13.2018年10月，骗取陆某持有使用的陆自坤（陆某丈夫）建设银行信用卡14806元；骗取陆某微信转账1500元。陆某于2018年12月19日报案，公安机关于12月27日立案。案发前归还7057元，实际信用卡诈骗7749元，诈骗1500元。14.2019年5月至6月，骗取詹某兴业银行信用卡12582.57元、交通银行信用卡5058元、工商银行信用卡8920元，合计26560.57元。詹某于2019年6月26日报案，公安机关于6月27日立案。案发前归还900元，实际信用卡诈骗25660.57元，案发后归还6100元。15.2018年5月，骗取李某520000元。李某5于2019年7月31日报案，公安机关于7月31日立案。实际诈骗20000元。16.2017年11月至2019年6月，骗取王某1农业银行信用卡钱款后致王某1归还信用卡34431.6元（含违约金及利息）、骗取工商银行信用卡10466.69元，合计44898.29元。王某1于2019年8月18日报案，公安机关于8月20日立案。案发前归还34614元，实际信用卡诈骗10284.29元。17.2019年2月至8月，骗取朱某1建设银行信用卡18000元、朱某1持有使用的朱炳周农村信用社惠农卡30000元，合计48000元；骗取朱某1微信转账46200元。朱某1于2019年8月19日报案，公安机关于8月24日立案。案发前归还53000元，实际诈骗41200元。18.2019年3月至4月，骗取朱某2微信、支付宝转账41000元。朱某2于2019年8月20日报案，公安机关于8月24日立案。案发前归还20000元，实际诈骗21000元。19.2019年3月至4月，骗取朱某3微信转账46677元。朱某3于2019年8月22日报案，公安机关于8月24日立案。案发前归还25200元，实际诈骗21477元。20.2019年3月，骗取蔡某1支付宝“花呗”转账3000元、“借呗”贷款12000元、“拍拍贷”贷款7000元、“洋钱罐”贷款5000元、“捷信网贷”贷款6000元，共计33000元。蔡某1于2019年8月6日报案，公安机关于8月9日立案。案发前归还8100元，实际诈骗24900元。21.2017年11月至2018年10月，骗取杨某1平安银行信用卡12683.94元；骗取杨某1微信、支付宝转账6000元。杨某1于2019年11月5日报案，公安机关于11月15日立案。实际信用卡诈骗12683.94元，诈骗6000元。22.2018年7月，骗取何某1建设银行信用卡20000元。何某1于2019年1月28日到公安机关作证。实际信用卡诈骗20000元，案发后归还16000元。另查明，二审审理期间，上诉人陈德力自愿认罪认罚，认可文山壮族苗族自治州人民检察院认定其犯妨害信用卡管理罪的事实和罪名，同意文山壮族苗族自治州人民检察院提出对其所犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币60000元；对其所犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元的量刑建议，并签字具结。上述事实，有信用卡、储蓄卡、手机、ＰＯＳ机、红色印章、笔记本、平板电脑、卡包、受案登记表、立案决定书、到案经过、入所健康检查表、人身安全检查笔录、户口证明、正侧面照片、前科劣迹证明、扣押决定书、扣押清单、信用卡办理委托合同书、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、内资企业登记基本情况表、协助查询财产通知书、银行流水交易明细、接受证据材料清单、微信转账截图、回访电话谈话内容、信用卡交易明细、对账单、微信聊天记录截图、出生医学证明、户口本复印件、营业执照复印件、手机开户情况、光碟制作说明、情况说明、现场检测报告，证人杨某2、罗某2、刘某2、何某2、刘某3、张某1、王某2、吴某、甘某、张某2、胡某4、杨某3、李某6、胡某5、段某、罗某3、向某、蔡某2、陈某、孟某的证言，被告人陈德力的供述与辩解，被害人罗某1、马某、董某、胡某1、胡某2、胡某3、李某1、熊某1、熊某2、李某2、代某、刘某1、李某3、姜某、李某4、陆某、朱某1、朱某2、朱某3、詹某、李某5、王某1、蔡某1、杨某1、何某1的陈述，现场辨认笔录及照片，电子数据等证据在卷证实，上诉人（原审被告人）陈德力亦无异议，足以认定。上列证据，经一审庭审质证，来源合法，内容客观、真实，能相互印证，予以确认。二审审理期间，上诉人（原审被告人）陈德力及其辩护人均未提交任何证据。文山壮族苗族自治州人民检察院补充列举了受案登记表、立案决定书、情况说明及“陈德力涉嫌诈骗、信用卡诈骗的统计情况”，证实各被害人向公安机关报案情况、公安机关立案时间及陈德力对各被害人实施诈骗、信用卡诈骗的时间、涉案金额、案发前后已还款金额、实际诈骗金额等情况。上诉人陈德力及其辩护人均无异议。本院认为，上诉人（原审被告人）陈德力为归还个人债务，虚构其是昆明融通四海金融有限公司文山公司负责人，可以办理信用卡提额和申请无息贷款的事实，以帮助被害人办理信用卡提额、申请无息贷款等需要刷银行流水“做大数据”来提高额度为由，骗取罗某1、胡某1等人信用卡并使用，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；陈德力以非法占有为目的，骗取被害人微信、支付宝转账和网上贷款资金，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处并数罪并罚。关于上诉人陈德力及其辩护人提出涉案金额的认定应将案发前已归还的数额予以扣减，或是将案发前后已归还的数额予以扣减，犯罪数额未达到数额巨大的上诉理由和辩护意见，经查，根据相关司法解释的规定，“诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”。在卷的接受案登记表、立案决定书证实，本案被害人罗某1于2018年7月31日报案，公安机关于同年8月2日立案，其他被害人于2018年8月13日至2019年8月19日期间相继到公安机关报案，公安机关分别立案侦查，对各被害人被诈骗立案的时间不尽相同。而一审判决以罗某1被诈骗案立案的时间即2018年8月2日作为全案的案发时间，对此前归还被害人的金额进行扣减，在此后归还其他被害人的金额仍认定为诈骗金额不当。本案应以公安机关对各被害人被诈骗立案的时间作为案发时间，在认定诈骗数额时对公安机关对各被害人被诈骗立案前已追回的被骗数额予以扣除，以实际诈骗所得数额进行认定，在案发后归还的数额仍应认定为诈骗数额，量刑时予以酌情从轻考虑。故对陈德力信用卡诈骗的数额应为373423.39元，诈骗的数额应为335777元，均属数额巨大。对辩护人提出在发案发前归还的数额予以从犯罪数额中予以扣减的意上诉理由和辩护意见成立，予以采纳；但上诉人陈德力提出应将案发后归还的数额予以扣减，犯罪数额不属于数额巨大的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人陈德力及其辩护人提出陈德力的行为不构成信用卡诈骗罪，而应认定为诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据足以证实上诉人陈德力虚构其是昆明融通四海金融有限公司文山公司负责人，可以办理信用卡提额和申请无息贷款，以帮助被害人办理信用卡提额、申请无息贷款等需要刷银行流水“做大数据”来提高额度为由，骗取罗某1、胡某1等人信用卡和密码，后将信用卡资金刷走，属“冒用他人信用卡”的行为，符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项的规定，构成信用卡诈骗罪；其以非法占有为目的，骗取被害人的现金及微信、支付宝转账和网上贷款资金的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，原判对其数罪并罚并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈德力及其辩护人所提陈德力具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，受案登记表、立案决定书及陈德力的讯问笔录等，证实罗某1于2018年7月31日向公安机关报案，同日公安机关对陈德力询问时其未如实供述犯罪事实；公安机关于同年8月2日立案，同年8月8日民警电话通知陈德力到案接受讯问时，其仍未如实供述犯罪事实；被取保候审期间仍继续实施诈骗行为，同年11月3日其被被害人扭送至公安机关，其行为不符合自首成立的法律规定，自首不成立。故该上诉理由和辩护不能成立，不予采纳。综上所述，原判定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。但认定上诉人（原审被告人）陈德力的犯罪金额有误，导致量刑过重，依法予以改判。根据上诉人（原审被告人）陈德力的犯罪事实、犯罪性质及社会危害程度，且自愿认罪认罚，文山壮族苗族自治州人民检察院所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2020）云2601刑初261号刑事判决第一项对被告人陈德力的定罪部分即被告人陈德力犯信用卡诈骗罪、诈骗罪；以及第二项、第三项即被告人陈德力的违法所得，依法继续追缴；随案移送的金色Iphone6PLUS手机一部、粉红色直板按键Juicel手机一部、白色VIVO手机一部、瑞和宝POS机一部、红色印章二枚、平板电脑（华为KOB-L09、串号866664030272369）一部、卡包一个、笔记本一本、收据二本，依法予以没收；随案移送的银行卡36张，退回合法持卡人。二、撤销文山市人民法院（2020）云2601刑初261号刑事判决第一项对被告人陈德力的量刑部分即犯信用卡诈骗罪“判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币60000元”，犯诈骗罪“判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币40000元”，“总和刑期有期徒刑十四年零五个月，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元”。三、上诉人（原审被告人）陈德力犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，判处罚金人民币六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，判处罚金人民币四万元；总和刑期十二年零六个月，罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月26日起至2031年2月25日止。罚金限判决生效之日起三个月内履行完毕）本判决为终审判决。审判长  龙春梅审判员  李继文审判员  徐 景二〇二〇年十二月二十四日书记员  罗心悟