江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初8447号原告：张小亮，女，1977年1月25日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：邹梅冬、宋晓方，江西大升律师事务所律师。被告：陈小勇，男，1976年7月15日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。被告：新余市恒弘投资有限公司，住所地：江西省新余市渝水区下村工业基地。统一社会信用代码：913605023276621614。法定代表人：陈小勇，该公司总经理。被告：新余市广城置业有限公司，住所地：江西省新余市高新区城东办事处，统一社会信用代码：91360504561060353D。法定代表人：胡银根，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟秋华、王小明，新余市信达法律服务所法律工作者。原告张小亮（下称原告）与被告陈小勇（下称第一被告）、新余市恒弘投资有限公司（下称第二被告）、新余市广城置业有限公司（下称第三被告）民间借贷纠纷发回重审一案，本院于2020年10月28日立案受理后，依法适用普通程序于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邹梅冬、第三被告委托诉讼代理人钟秋华到庭参加诉讼，第一、二被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1．判令三被告向原告偿还借款本金100万元，支付利息至实际清偿之日。（按月利率2%暂计算至2020年6月28日利息为17万，两项合计117万元）；2．判令原告对被告用于抵押担保的不动产（位于新余市广城建材家居博览中心******************、30390号店铺）行使抵押权，并在拍卖、变卖等处理后的所得款项享有优先受偿权；3．判令三被告承担原告主张本案债权律师代理费3.5万元；4．本案诉讼费用、保全费由三被告承担。5．判令若第一、二被告不履行生效判决确定的归还借款本息义务，原告可以申请拍卖第三被告所有的位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号店铺用于偿还上述费用。事实和理由：2019年6月13日，被告因资金短缺向原告借款，双方达成借款合同并出具借条，合同约定：被告向原告借款100万元，借期为12个月，借款月利率为2%，按月结息。被告未按约支付利息，原告有权要求被告提前归还借款本息。主张债权的律师费由被告承担。被告以位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、303958号、30407号、30382号、30390号八个店铺为该债务提供抵押担保。2019年6月13日，被告就该借款与原告签订了《抵押合同》，被告将八个店铺在新余市房产管理局备案登记在原告名下。被告借款后，仅向原告支付了部分利息，剩余利息至今未付，其行为已构成违约。原告为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求法院支持原告诉请。第一、二被告未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩状及其他证据材料。第三被告辩称，第三被告在本案当中主体不适格，原告追加第三被告并要求对备案登记在其名下的位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号店铺行使抵押权，并在拍卖、变卖等处理后的所得款项享有优先受偿权没有事实和法律依据，请求驳回原告对第三被告的诉讼请求。具体表现：首先，第三被告没有为本案被告向原告的借款提供任何担保，第三被告未与原告达成担保合意，原告也未提供任何担保合意的证据，第三被告与原告之间不存在担保关系，在本案中，第三被告对原告与第一、二被告签订的《抵押合同》，《借款合同》并不知情，也未在《抵押合同》或者《借款合同》的担保人处签字盖章，第三被告与原告之间即没有签订任何书面的担保合同，也未达成口头的担保协议，既然无担保合同，第三被告何来担保权利。其次，第三被告的房产确实备案登记在原告名下，但是并不能证明第三被告与原告之间就存在担保关系，更不能据此来认定原告对第三被告备案登记的房产享有抵押权和在拍卖变卖等处置所得款项享有优先受偿权。第三，设立担保物权和享有优先受偿权，只有依据《物权法》《担保法》等相关法律规定签订抵押担保合同并依法办理抵押登记才可以，我国法律并未规定通过将房屋备案登记到债权人或债权人指定的第三人名下的形式来设立担保物权。而在本案中，原告没有任何证据证实第四被告与原告之间存在担保关系，更没有证据证实对备案的房产折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。第四，既然备案登记的房屋不具有物权担保效力，根据现行有效法律规定，原告就无权对上述8套房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。第五，本案所涉店铺之所以备案登记在原告名下，是因为第三被告之前拖欠第一被告借款，第三被告是为了履行自身债务提供担保而将店铺备案登记在第一被告指定人员名下的，并不是为第一被告向原告借款提供担保，因此，第一被告向原告借款与第三被告无关。本案原告主张的债权未到期，律师费用也过高，且没有提供正式发票和银行转账凭证，该费用也与第三被告无关。综上，原告无权起诉第三被告，其要求对上述八间店铺拍卖、变卖等处置所得价款享有优先受偿权是没有事实和法律依据的，请求法院驳回原告对第三被告的所有诉讼请求。经审理查明，2019年6月13日，第一、二被告以生产经营需要为由向原告借款100万元并出具借条予以确认，该借条载明：“兹第一被告向原告借到人民币（大写）壹佰万元整（小写1,000,000.00元整），按每月利息贰分计算，合计每月利息人民币（大写）贰万整（小写￥20,000.00元整）。借款期限2019年6月13日至2020年6月12日止，每月结息，到期一次性归还本金。”同日，第一、二被告作为甲方与原告作为乙方就该笔借款签订《借款合同》，合同内容如下：“一、借款金额，甲方向乙方借款金额为人民币（大写）壹佰万元整，小写1000000.00。二、借款期限为12个月，自2019年6月13日起至2020年6月12日止。实际借款金额和借款日期以转账凭证或借款收据为准，转账凭证或借款的收据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。三、借款利息：1．借款利息自放款之日起计算，按实际放款数计算利息。借款利率为月利率2%，或在借款收据中另行约定。2．借款利息从借款放款之日起按月结息。甲方应按期偿还借款，如甲方未按本合同约定偿还借款本金，乙方有权自逾期之日起至本金偿还之日止按本合同约定的利率上浮50%计收罚息。四、借款的发放和偿还：1．乙方在合同生效的当日，将合同约定借款金额交付甲方。但甲方未能提供乙方要求的证明文件的，乙方有权拒绝放款。2．甲方必须按照约定向乙方偿付本息。本合同下甲方还款顺序为：先利息后本金。五、借款担保：1．甲方同意以广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号店铺作借款抵押担保，抵押合同另行签订。六、违约责任：1．借款人或/及抵押人有下列情形之一的视为构成违约：1.1不按合同约定按时支付利息或不按时归还借款本金。1.2向贷款人提供虚假文件和资料。1.3拒绝或阻扰贷款人不定时监督检查的。1.4未经贷款人同意，将约定抵押的财产拆迁、出售、转让、赠与或重复抵押的。1.5家庭住址、通讯地址、联系电话、工作单位婚姻状况等情况发生变化而不及时告知贷款人的。1.6用于本借款的抵押、质押的财产不足以偿还贷款人本金和利息，或担保人因意外情况不能承担连带担保责任，而未按要求重新落实抵押、质押或担保的。1.7涉及重大诉讼，或者被采取强制措施、诉讼保全的。1.8违反借款合同规定的其他行为的。2．借款人或/及抵押人有上述所列情况之一时，乙方有权采取以下一种或数种债权保护措施：2.1拒绝发放尚未发放的借款。2.2对已发放借款宣布提前到期，要求甲方立即提前归还全部借款本息。2.3限期纠正其违约行为。2.4主张担保权利，或按合同约定处分抵押物、抵押财产，清偿贷款本息。2.5委托第三方上门催收利息或本金，人工费、车损、油耗等费用由借款人或/及抵押人承担（收费按每趟300元收取）。2.6借款人或/及抵押人夫妻应承担无限连带责任，乙方有权向借款人或/及抵押人及其配偶追偿，直至还清乙方全部借款本息和违约金为止。2.7向人民法院提起诉讼，因诉讼所产生的起诉费，律师费（按所欠本息和的3%计）、调查取证费和鉴定评估费等因实现债权所产生的其他费用全部由甲方承担。”另查明，2019年6月13日，第一、二被告作为抵押人（简称甲方）与原告作为抵押权人（简称乙方）签订《抵押合同》，该抵押合同载明：“一、被担保的主债权：为乙方于2019年6月13日贷款给甲方的借款壹佰万元整，详见借款合同。二、债务人履行债务的期限12个月，即自2019年6月13日至2020年6月12日。三、抵押物情况，甲方将八套商品房为乙方前述债权设定抵押担保，八套商品房位于新余市广城建材家居博览中心。房号为30390、30382、30407、30398、30364、30415、30372、30374。八套商品房金额总计贰佰叁拾伍万壹仟柒佰元整，小写为￥2351700.00元。四、该房屋经双方约定价值为（大写：贰佰叁拾伍万壹仟柒佰元整），小写为￥2351700.00元。五、抵押担保范围：包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及乙方为实现债权的所有费用；甲方保证对本合同项下的抵押物享有完全的、合法的所有权、处分权，且本合同项下的抵押物不存在任何权属争议，未被查封，未被扣押或未被监管；甲方保证提供给乙方的与抵押有关的所有材料真实、合法、准确、完整。六、抵押物的处分：乙方债权存续期间，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、转让、出租、重复抵押、抵押或以其他方式处分本合同项下的抵押物。确需处分的，必须经过乙方书面同意，处分抵押所得的价款必须用于清偿主合同项下债务本息及相关费用。七、抵押权的实现：1．乙方依主合同约定处置抵押物时，甲方应给予配合，不得设置任何障碍，并承担本合同项下有关的费用支出，包括但不限于律师服务、保险、评估、登记、过户、保管、鉴定、公证及诉讼的费用；2．有下列情况之一的，乙方有权依法处置抵押物：2.1主合同项下全部或部分债务本息履行期限届满，乙方债权未受清偿的；2.2根据主合同的约定乙方可以提前实现债权的其他情形。八、违约责任：1．本合同生效后，甲、乙两方均应履行本合同，任何一方不履行或不全面履行的，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；2．因甲方的过错造成本合同无效的，甲方应在抵押担保范围内赔偿乙方的全部损失。”另查明，2019年6月13日，第三被告作为抵押物的所有权人与原告签订了8份《商品房买卖合同（现售）》并前往新余市房产管理局办理了预售备案登记手续，第三被告的法定代表人给原告出具了相应的8份收款收据，收款收据上注明全款借款抵押，抵押总价为2,351,700元。另查明，2019年6月13日，原告通过银行转账方式支付1,000,000元至第一、二被告指定的案外人胡秋平账户。同日，第一、二被告通过指定的案外人胡秋平账户向原告支付20,000元；2019年7月13日，第一、二被告通过指定的案外人胡秋平账户向原告支付20,000元；2019年8月17日，第一、二被告通过指定的案外人胡秋平账户向原告支付20,000元；2019年9月22日，第一、二被告通过指定的案外人胡秋平账户向原告支付20,000元；2019年10月23日，第一、二被告通过指定的案外人胡秋平账户向原告支付20,000元；第一、二被告向原告支付共计人民币100,000元。另查明，2020年3月30日，原告为实现本案债权，与江西大升律师事务所签订委托代理协议，花费律师代理费35,000元。另查明，2020年9月2日，第一被告签收上诉状，并在送达地址确认书中写明其“送达地址为新余市白竹路1889号，电话为139××******”，与本案送达过程中向其邮寄送达传票、证据等材料的地址一致。以上事实，有送达地址确认书，《借款合同》、借条、《抵押合同》、转账凭证，《商品房买卖合同（现售）》，《委托代理协议》、律师代理费发票及原、被告的陈述等在案佐证，足以认定。本院认为，本案属民间借贷纠纷。第一、二被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及辩论的权利，因此产生的不利后果由其自行承担。原告与各被告签订的《借款合同》《抵押合同》《商品买卖合同（现售）》及第一、二被告向原告出具的《借条》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。对原告的各项主张，本院评判如下：一、借款本金，原告主张1,000,000元。本院认为，原告与第一、二被告签订的《借款合同》中约定若被告违约，则原告有权对已发放借款宣布提前到期，并要求被告立即提前归还全部借款本息。因第一、二被告未按合同约定每月向原告支付利息，构成违约，原告有权要求第一、二被告提前归还原告全部借款本息；其次，虽原告和第一、二被告签订的《借款合同》《借条》上载明的借款金额为1,000,000元，但原告于2019年6月13日向指定案外人转账1,000,000元之后，该案外人代被告于当日立即归还了20,000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定；“借条、收条、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金当中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故本院认定原告出借给第一、二被告的借款本金为980,000元。二、借款利息，原告主张170,000元（按借款本金1,000,000元、月利率2%暂算至2020年6月28日）。本院认为，原告与第一、二被告签订的《借款合同》及第一、二被告向原告出具的借条中均约定借款利率按月利率2%计算，该约定未违反法律规定，现按借款本金980,000元、月利率2%计算逾期利息如下：1.980000元借款自2019年6月13日至2019年7月13日产生利息为19,600元（980,000元×2%×1个月）。2019年7月13日归还了20,000元，扣除应归还的利息部分后，还余400元（20,000元-19,600元）抵扣本金，故借款本金还剩979,600元（980,000元-400元）。2.979600元借款自2019年7月13日至2019年8月17日产生利息为22,857元（979,600元×2%×÷30天×35天）。2019年8月17日归还了20,000元，还剩利息2,857元（22,857元-20,000元）要还。3.979600元借款自2019年8月17日至2019年9月22日产生利息为23,510元（979,600元×2%×÷30天×36天）。2019年9月22日归还了20,000元，还剩利息3,510元（23,510元-20,000元）要还。4.979600元借款自2019年9月22日至2019年10月23日产生利息为20,245元（979,600元×2%×÷30天×31天）。2019年10月23日归还了20,000元，还剩利息245元（20,245元-20,000元）要还。5.979600元借款自2019年10月23日至2020年6月28日产生利息为161,961元（979,600元×2%×÷30天×248天）。6．利息合计为2,857元＋3,510元+245元+161,961元=168,573元。故第一、二被告需支付原告借款本金979,600元，利息168,573元，合计1,148,173元，并支付自2020年6月29日起至全部借款本息清偿之日为止的逾期利息（按借款本金979,600元、月利率2%计算）。三、原告主张对第一、二被告用于抵押担保的不动产享有优先受偿权。本院认为，第一、二被告用第三被告所有的八套店面向原告提供抵押担保与原告签订了《抵押合同》，同时，第三被告就相应店面亦与原告签订了《商品房买卖合同（现售）》并进行了房屋预售备案登记，这表明第三被告知晓并认可第一、二被告的抵押行为，所以才同意并配合第一、二被告将相关抵押物与原告以签订买卖合同的形式为第一、二被告的借款提供抵押担保，该种形式是通过不动产转让合同设立担保物权，不是真正要将上述房产转让给原告，而是为了促使第一、二被告履行债务，对第一、二被告与原告之间借贷关系的正常履行提供担保，是一种非典型的担保。由于第三被告与原告采取的是订立《商品房买卖合同（现售）》以及预售备案登记，没有按照不动产设立抵押权的要求进行抵押物登记，原告不能因此要求就抵押物进行优先受偿。四、律师代理费，原告主张35,000元。本院认为，原告与第一、二被告签订的《借款合同》中约定“向人民法院提起诉讼，因诉讼产生的起诉费、律师费（按本息和的3%计）、调查取证费和鉴定评估费等因实现债权产生的其他费用全部由甲方承担。”结合被告产生的逾期利息，原告主张的3.5万元律师费在合理区间范围内，且该费用有票据佐证，故对原告该请求，本院予以支持。五、原告主张若第一、二被告不履行生效判决确定的还款义务，原告可以申请拍卖与第三被告签订的《商品房买卖合同（现售）》中的买卖合同标的物以偿还债务。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”之规定，在本案判决生效后，若第一、二被告继续不履行生效判决确定的归还借款本息义务，原告可以申请拍卖位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390号八套商品房偿还2019年6月13日979,600元借款项下的借款本息。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，第三被告或原告有权主张返还或补偿。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告陈小勇、新余市恒弘投资有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告张小亮借款本金979,600元，利息168,573元，合计1,148,173元，并支付自2020年6月29日起至全部借款本息清偿之日为止的逾期利息（按借款本金979,600元、月利率2%计算）；二、被告陈小勇、新余市恒弘投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张小亮律师费35,000元；三、若被告陈小勇、新余市恒弘投资有限公司不履行生效判决确定的归还借款本息义务，原告张小亮可以申请拍卖被告新余市广城置业有限公司所有的位于新余市广城建材家居博览中心1栋二期30374号、30372号、30415号、30364号、30398号、30407号、30382号、30390八套商品房用于偿还上述第一、二项费用及诉讼费用。四、驳回原告张小亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,646元，由被告陈小勇、新余市恒弘投资有限公司、新余市广城置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  袁 勇人民陪审员  黄青玲人民陪审员  郭兆余二〇二〇年十二月十八日法官助理欧阳文艳书记员章钰婷