江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4465号上诉人（原审原告）：宿迁经济开发区日新广告制作中心，住所地江苏省宿迁经济技术开发区兰亭御城****商铺。经营者：周盛桃，女，1972年11月15日出生，住黑龙江省青冈县。委托诉讼代理人：周剑，黑龙江维众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晏红军，男，1980年10月10日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：开源，江苏律鼎律师事务所律师。上诉人宿迁经济开发区日新广告制作中心（以下简称日新广告中心）因与被上诉人晏红军劳动纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初5504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日新广告中心上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回晏红军请求支付二倍工资的请求；2.一、二审诉讼费用由晏红军负担。事实和理由：1.晏红军与日新广告中心已经签订了《应聘申请表》一份，该合同上半部分是晏红军书写，下半部分是日新广告中心负责人周盛桃书写并加盖公章，说明晏红军也认同此协议。该《应聘申请表》是双方当事人合意一次性当场书写完成，是双方自愿的真实意思表示，应当属于劳动合同的一种，且双方实际履行的也是该份《应聘申请表》。2.案涉《应聘申请表》完全具备了《劳动合同法》第十七条中规定的事项。且晏红军也认可《应聘申请表》上半部分是其所写，仅对下半部分周盛桃书写的内容表示反对，但晏红军未提供证据加以证实，又不同意作字迹书写时间的司法鉴定。一审法院以《应聘申请表》中未对社会保险、工作地点、劳动保护和职业病等内容作任何约定认定双方之间不存在书面劳动合同错误。被上诉人晏红军二审辩称，《应聘申请表》是晏红军于2019年2月在日新广告中心签订的申请表，仅填写了个人信息部分。晏红军在仲裁时即申请对笔迹形成时间进行鉴定，但因仲裁委及一审法院认为《应聘申请表》形式上、内容上均不符合《劳动合同法》的规定，无鉴定必要。此外，如日新广告中心认为《应聘申请表》是双方协商一致的意思表示，应当由日新广告中心承担举证责任。日新广告中心向一审法院起诉请求：1．请求法院依法确认双方解除劳动关系的时间为2020年2月24日，而非2019年12月12日；2．双方之间存在书面劳动合同，日新广告中心不应当支付晏红军二倍工资26949元。一审法院认定事实：2019年5月13日，晏红军进入日新广告中心从事广告安装制作工作，晏红军填写了《应聘申请表》，在申请表的上半部分表格内填写了自己的姓名、性别、身份证号、就职经历以及应聘的职位等信息。日新广告中心经营者周盛桃在该《申请表》的备注栏内填写“日新广告录用晏红军为广告制作安装工，试用期满合格可升经理，试用期为6个月按月薪4000，试用期满再协商重签劳动合同。在此之后月薪4500，每月带薪休息4天，额外休息不计工资，工作期间不服从管理用工方有权终止合同，晏红军认同此合同。”自2019年12月13日起，晏红军未再向日新广告中心提供劳动。在此期间，日新广告中心未与晏红军签订书面劳动合同，同时，日新广告中心经营者周盛桃在宿劳人仲案字（2020）第50号庭审笔录中第九页明确陈述未给晏红军缴纳社会保险，晏红军作为申请人在第二页明确自己的第一个仲裁请求为确认与日新广告中心于2020年2月24日解除劳动关系。2019年12月19日，晏红军配偶施敏玲与周盛桃通过微信沟通。沟通内容中，晏红军配偶施敏玲一直请求周盛桃给晏红军重新回去工作的机会，后周盛桃表示“你好，我刚才在接电话…你都先别这样说了，让他冷静考虑考虑再说吧，这个以后再说，我跟你讲嗯，机会不大，因为这个不像别的事情，你知道吗？”2019年5月、6月、7月、8月、11月，日新广告中心支付晏红军工资分别为3496元、5920元、5585元、5500元、5630元。2019年12月12日，周盛桃与晏红军结清工资6682元。2020年2月24日，晏红军向日新广告中心寄送《解除劳动合同告知书》一份，载明“本人自2019年5月13日在贵公司从事广告制作工作。2019年12月12日，本人无故被贵公司辞退。在职期间贵公司未缴纳社会保险，亦未签订书面劳动合同。本人现依据《劳动合同法》第三十八条、第八十二条向贵公司告知解除劳动关系，并依法向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会主张权利…”2020年3月19日，晏红军曾向宿迁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求日新广告中心支付二倍工资39000元。2020年5月29日，该仲裁委员会作出宿劳人仲案字（2020）第50-2号仲裁裁决，裁决确认双方劳动关系于2019年12月12日解除，日新广告中心支付晏红军未签合同二倍工资26949元。日新广告中心不服该仲裁裁决，因而成诉。一审法院认为，关于双方劳动关系何时解除的问题。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以依法解除劳动合同。经查，一审法院依法认定双方之间的劳动关系于2020年2月24日依法解除，理由如下：1.晏红军在宿某案字（2020）第50号案件中请求确认双方之间的劳动关系于2020年2月24日依法解除，并在仲裁庭审中予以明确，现日新广告中心在本案中亦明确双方之间的劳动关系解除时间为2020年2月24日；2.原日新广告中心经营者周盛桃陈述并未给晏红军缴纳过社会保险，晏红军据此于2020年2月24日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，通知日新广告中心解除劳动关系，符合法律规定；3.晏红军配偶与日新广告中心经营者的沟通记录并不能直接反映双方当事人之间的劳动合同关系已经协商解除，且日新广告中心经营者周盛桃也表示让晏红军回来工作的机会不大，并未明确表示已经和晏红军解除劳动关系。综上，应确认双方当事人之间的劳动关系于2020年2月24日解除。关于日新广告中心请求法院判决不应当向晏红军支付二倍工资26949元的诉讼请求。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。日新广告中心提出双方之间签订的《应聘申请表》符合书面劳动合同的法律必备条款，双方之间已经实际按照该《应聘申请表》履行了义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、劳动报酬、社会保险、工作内容和地点等内容。日新广告中心提交的《应聘申请表》中上半部分表格仅载明了晏红军的基本身份信息以及应聘的职位，而下半部分备注栏载明的部分，系日新广告中心经营者周盛桃自己书写，并没有证据证明该部分得到晏红军的认可，日新广告中心亦没有其他证据证明该部分系双方协商达成。即便该备注栏部分系双方协商达成，但是对于社会保险、工作地点、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容未作任何约定。因此，对于日新广告中心提出的该《应聘申请表》构成了书面的劳动合同的意见，一审法院不予采信。综上，一审法院依法确认日新广告中心未与晏红军签订书面劳动合同，日新广告中心应当向晏红军支付二倍工资，故日新广告中心请求判决对晏红军不承担双倍工资的诉讼请求，不予支持。关于二倍工资的数额，自晏红军入职至其停止提供劳动期间，日新广告中心共计向晏红军支付工资26949元，故二倍工资的金额应此为准。综上，调解不成，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认日新广告中心与晏红军之间的劳动关系于2020年2月24日解除；二、日新广告中心于判决生效之日起五日内向晏红军支付未签订书面劳动合同的二倍工资26949元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日新广告中心负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本案二审的争议焦点为：案涉《应聘申请表》可否认定为书面劳动合同。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，日新广告中心提交的《应聘申请表》由个人简历、工作经历及备注栏构成，晏红军认可个人简历及工作经历两部分内容由其本人书写，但称书写时备注栏是空白，而日新广告中心上诉称《应聘申请表》的三个组成部分是同时形成的，即晏红军填写完个人简历及工作经历后，由周盛桃在备注部分书写试用期时间、月薪等内容，及“晏红军认可同此合同”字样，尾部由周盛桃签名并加盖日新广告中心印章。根据双方当事人的上述主张，本院认为，日新广告中心称案涉《应聘申请表》即为双方当事人签订的书面劳动合同的理由不能成立。分述如下：首先，《应聘申请表》不符合书面合同成立的形式要件，虽《应聘申请表》备注栏内容涉及到双方的权利义务，但该《应聘申请表》备注部分并无晏红军签字确认，特别是周盛桃书写“晏红军认可同此合同”部分仅有周盛桃本人签字；其次，因该《应聘申请表》由日新广告中心管理并持有，故在《应聘申请表》的合同成立形式存在重大瑕疵的情形下，日新广告中心主张该《应聘申请表》的备注部分是双方当事人协商一致的真实意思表示时，日新广告中心应当对该主张承担举证责任。而晏红军对日新广告中心的上述主张不予认可，日新广告中心亦未提供证据证实其上述主张，而仅主张应当由晏红军承担该事实的举证责任，显然无法律依据。综上，无论该《应聘申请表》备注内容是否涵盖《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同应当具备的条款，该《应聘申请表》自始就不符合书面合同成立的形式要件，日新广告中心以该《应聘申请表》主张双方之间已实际签订书面劳动合同并依此履行，无事实依据，对其该项主张本院不予支持。即日新广告中心应当向晏红军支付未签订书面劳动合同的二倍工资。综上，日新广告中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宿迁经济开发区日新广告制作中心负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  孙 笑审判员  殷志浩二〇二〇年十二月二十九日书记员  吴 刚