福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1851号 上诉人（原审被告）：晋安区好帮手兄弟五金装饰材料商行，经营场所福州市晋安岳峰镇连江北路**万事利花园**楼连接体综合****号店。 经营者：吴霖群。 被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。 法定代表人：刘峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。 上诉人晋安区好帮手兄弟五金装饰材料商行（以下简称好帮手五金商行）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 好帮手五金商行上诉请求：撤销原判，改判驳回肇庆浩宏公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由肇庆浩宏公司负担。事实和理由：一、一审判决认定的“本案证据保全公证发生在2016年1月15日，肇庆浩宏公司曾于2018年12月14日以好帮手五金商行为被告就该商标侵权行为向本院提起诉讼，诉讼时效因此中断后重新计算”系事实认定错误，肇庆浩宏公司的诉讼时效在其第一次起诉好帮手五金商行时已经届满。肇庆浩宏公司提供的（2016）厦鹭证内字第61865号《公证书》显示“申请人许艳、蔡志安于二〇一五年十二月十一日二十三日向本处称肇庆浩宏新材料有限公司发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯肇庆浩宏新材料有限公司商标权利的产品，申请人受肇庆浩宏新材料有限公司的委托代为收集相关证据。现申请人拟向有关商家购买涉嫌侵权的产品。为日后维权所需，特申请对申请人的购买行为及内容给予保全证据公证。”以上描述说明上述申请人是于2015年11月23日向厦门市鹭江公证处提交公证申请的。根据《公证程序规则》第十五条的规定，申请人应填写公证申请表，公证申请表应记明请求公证事项和公证书的用途，则在2015年11月23日肇庆浩宏公司向厦门市鹭江公证处提交的申请表中就必须写明好帮手五金商行的名字和相关侵权事实的说明，否则公证机构不会受理肇庆浩宏公司的申请。因此肇庆浩宏公司在2015年11月23日已经知道好帮手五金商行的侵权事实，计算诉讼时效的起点应为2015年11月23日，肇庆浩宏公司第一次起诉之日2018月12月14日应当适用《民法通则》规定的两年诉讼时效，因此在肇庆浩宏公司起诉之日2018月12月14日，诉讼时效已经届满。故一审判决认定的“本案证据保全公证发生在2016年1月15日，肇庆浩宏公司曾于2018年12月14日以好帮手五金商行为被告就该商标侵权行为向本院提起诉讼，诉讼时效因此中断后重新计算”系事实认定错误，不存在中断的事由，一审中好帮手五金商行进行诉讼时效已经届满的抗辩是成立的。二、一审判决认定“被告对厦门市鹭江公证处出具的公证书提出相关质疑，并未提供足以推翻公证的相反证据”系事实认定错误。肇庆浩宏公司一审提供的(2016)厦鹭证内字第6××5号公证书公证申请时间、取证时间、出具时间和开票时间分别为2015年11月23日、2016年1月15日、2016年11月29日和2017年11月10日。申请时间与出具时间相差12个月，严重违反了《中华人民共和国公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条“公证书应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”的规定。按照《公证程序规则》第二十二条规定：“公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。”公证费用应在出具公证书之前支付，但实际上公证费用发票出具的时间却晚于公证出具时间11个月，距离申请时间已超过23个月。同时肇庆浩宏公司庭审中明确表明未事先提供侵权线索和名单，也不确定哪些主体有侵权行为，仅要求公证处一起随意取证，并于2016年1月15日一天内取证到了25例侵权行为，一并出具了25份涉及不同侵权方的《公证书》，以上肇庆浩宏公司的自认已记载在庭审笔录上。但肇庆浩宏公司申请公证的时间为2015年11月23日，则必然于2015年11月23日提交了公证申请表，并注明了公证事项，并在公证事项中注明具体侵权方，否则不可能被公证处受理。如果不是事先有提供具体的公证事项和相应的侵权方名单，在一天之内取证25处店铺是不可能的。一天工作8个小时，平均19分钟取证一处，19分钟包括从一处赶往另一处的时间，且公证员均为同一人，这明显是不可能的。因此好帮手五金商行在庭审中提出的质疑和肇庆浩宏公司的自认已经足以推翻公证，因为肇庆浩宏公司的供述明显是虚假的，任何人都不可能在一天内完成25处公证行为，每次时间为19分钟，且是在事先不知道有哪些商家侵权的情况下完成的。综上，请求支持上诉请求。 肇庆浩宏公司未提交答辩意见。 肇庆浩宏公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、好帮手五金商行立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第12××9号、第36××8号注册商标专用权的商品的行为；2、判令好帮手五金商行赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；3、本案诉讼费用由好帮手五金商行承担。 一审法院查明： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第12××9号“千里马”文字商标和第36××8号“”图形商标。经核准续展中文字商标的有效期限至2029年3月6日，图形商标的有效期限至2025年7月6日。上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定“千里马”注册商标为驰名商标。2016年5月，广东省著名商标评审委员会授予涉案第12××9号“千里马”文字商标和第36××58号“”图形商标《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。 2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。2016年1月15日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至福建省福州市晋安区××路××号××市场××，入口标有“好帮手五金门锁服务商”字样的商店，以普通消费者身份购买了价格为10元的玻璃胶一瓶，并取得《好帮手五金建材收据》、名片各一张。购买后，公证处公证员及工作人员将上述购买商品及获得的材料进行编号、标记及签封，最后将签封好的物品交给原告的委托代理人。上述过程共拍摄照片7张。2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第61××5号公证书予以证明，拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。 双方当事人在确认封存完好的情况下，肇庆浩宏公司对公证封存的实物进行了拆封，内有玻璃胶一瓶、吴霖群的名片一张、《好帮手五金建材收据》一张，与（2016）厦鹭证内字第6××5号公证书所附照片显示的封存物品一致。经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第12××9号、第36××8号注册商标相同。被诉侵权产品的外观与肇庆浩宏公司所提供比对的正品有多处不同:被诉侵权产品外包装上的“胶”字为橘红色、外框为橘红色，而正品“胶”字为玫瑰红、外框是黑色；被诉侵权产品的注册商标®标识是橘红色，而正品为黑色；被诉侵权产品的质量管理体系认证部分为单一的橘红色，而正品为彩色。 另查明，好帮手五金商行于2012年5月9日注册成立，类型为个体工商户，经营者为吴霖群，经营范围为批发、零售：五金材料等。 一审法院认为，本案涉案的第12××9号“千里马”和第36××8号“”注册商标目前尚处于有效期内，肇庆浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益依法受法律保护。 关于肇庆浩宏公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案证据保全公证发生在2016年1月15日，肇庆浩宏公司曾于2018年12月14日以好帮手五金商行为被告就该商标侵权行为向一审法院提起诉讼，诉讼时效因此中断后重新计算。肇庆浩宏公司于2020年7月1日提起本案诉讼，并未超出诉讼时效，故好帮手五金商行关于诉讼时效的抗辩不能成立，一审法院不予支持。 关于涉案公证程序是否违法的问题。对于好帮手五金商行提出的公证书出具时间、公证费开票等问题。一审法院认为，公证法及公证程序规则中关于公证书出具时间等相关规定系管理性规范而非效力性规范，未按相关规定执行虽可能受到行政处理但并不当然导致公证行为无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，具有较高的证明力，除非有相反证据足以推翻，应当予以采信。本案中，好帮手五金商行对厦门市鹭江公证处出具的公证书提出相关质疑，并未提供足以推翻公证的相反证据。因此，好帮手五金商行关于涉案公证程序违法，公证书不能作为证据采信的主张不能成立。 关于被诉产品是否构成侵权和法律承担问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权产品上与使用了与涉案第12××9号“千里马”和第36××58号“”注册商标相同的标识，且与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。结合公证书的记载及封存的实物可以确定，好帮手五金商行未经肇庆浩宏公司许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，好帮手五金商行应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因此，肇庆浩宏公司要求好帮手五金商行停止销售侵权商品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，由于肇庆浩宏公司未举证证明肇庆浩宏公司因侵权产生的实际损失以及好帮手五金商行的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院将综合考虑涉案侵权行为的性质，注册商标的知名度，好帮手五金商行的经营规模、侵权商品的销售价格，以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定赔偿数额。 综上，一审法院判决：一、晋安区好帮手兄弟五金装饰材料商行自判决生效之日起立即停止销售侵害第12××9号“千里马”及第36××8号“”注册商标专用权的商品；二、晋安区好帮手兄弟五金装饰材料商行在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计5000元；三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告肇庆浩宏新材料有限公司负担25元，由被告晋安区好帮手兄弟五金装饰材料商行负担25元。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经审理查明：原审认定的事实基本属实。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；法律另有规定的，依照其规定；诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。经查，本案中，肇庆浩宏公司于2015年11月23日向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证时，称其发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯肇庆浩宏公司商标权利的产品；2016年1月15日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至吴霖群经营的好帮手五金门锁服务商购买被诉侵权产品，并进行了公证保全。根据公证保全，可以证明截至2016年1月15日，好帮手五金商行仍在实施被诉侵权行为。肇庆浩宏公司曾于2018年12月14日以好帮手五金商行为被告就该商标侵权行为向一审法院提起诉讼，诉讼时效因此中断后重新计算。肇庆浩宏公司于2020年7月1日提起本案诉讼，并未超出诉讼时效。好帮手五金商行有关诉讼时效已经届满的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，虽然好帮手五金商行对（2016）厦鹭证内字第6××5号公证书提出质疑，但至本案审理时好帮手五金商行也未向本院提交其向公证处申请复查并得到公证处纠正或者向人民法院起诉的相关证据，亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。好帮手五金商行有关公证书不能采信的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，好帮手五金商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由晋安区好帮手兄弟五金装饰材料商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 审 判 员  马玉荣 审 判 员  张丹萍 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  陈美婷 书 记 员  江 菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。