湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）湘行赔终110号上诉人（原审原告）文建，男，1973年9月26日出生，汉族，住湖南省韶山市。被上诉人（原审被告）韶山市人民政府，住所地韶山市清溪镇英雄路**。法定代表人曹伟宏，市长。委托代理人李世江，一般代理。委托代理人陈志军，湖南典明律师事务所律师，一般代理。上诉人文建因与被上诉人韶山市人民政府（以下简称“韶山市政府”行政赔偿一案，不服湘潭市中级人民法院（以下简称“湘潭中院”）（2020）湘03行赔初30号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘潭中院一审查明：文建系原湘乡市龙洞镇石塘村第十二村民组村民。1998年4月5日，文建与原湘乡市龙洞镇石塘村民委员会（因行政区划调整，现为“韶山市韶山乡韶阳村”）签订合同书，约定承包该村的韶峰风车坳地块用于旅游景点建设，合同期限为1998年10月1日至2028年10月1日。2000年8月19日，文建取得了湘林地用字（2000）第壹号《使用林地许可证》，用途为建房，面积350平方米，使用期限至2028年10月1日。2003年4月16日，文建取得了湘农建管字第（2003）001517号《村民占用非耕地建房用地许可证》，面积262平方米。2004年10月12日，文建取得了湘农建管字第（2004）003691号《村民占用非耕地建房用地许可证》，面积100平方米。2003年3月15日，文建取得了湘乡集用（2003）字第Ｎ000011983号《集体土地使用证》，用途为商业，使用权面积为262.01平方米，2004年10月15日，湘乡市国土资源局龙洞国土所在该证上载明：“经2004年变更扩建后，面积为356.79平方米。”文建自2000年至2009年期间先后建成了由若干房屋组成的涉案建筑主体，依附于自然的山洞，形成了“金锁堂”和龙洞“敖广故里”两处景点，并于2004年10月9日取得湘乡市房地产管理局颁发的湘房权证湘乡市字第0×**号《房屋所有权证》，载明房屋坐落为湘乡市龙洞乡石塘韶峰山，总层数为二层，建筑面积776.48平方米，设计用途为营业。文建先后办理了湘乡市龙洞镇金锁堂旅游服务点、湘乡市龙洞镇韶峰山龙洞旅游服务点的个体工商户营业执照（有效期均至2012年4月10日）、“龙洞敖广故里”商标注册证、湖南省服务价格登记证、税务登记证。2012年4月，因行政区划调整，文建经营的上述两个旅游服务点被划入韶山市行政区域，因营业执照过期2015年6月26日已被注销。2018年2月9日，韶山市2017年度第六批次城乡建设用地——韶山市2017年12号储备地块用地经湖南省人民政府[2018]政国土字第269号文件审批，同意征收韶山市韶山乡韶阳村部分集体土地，文建的涉案房屋处于该征地红线范围内。同年2月13日，被告韶山市人民政府发布了韶土公字[2018]2号《征收土地方案公告》。同年3月23日，韶山市国土资源局发布了韶征补[2018]2-1号《征地补偿安置方案实施公告》。韶山市房屋征收和征地拆迁事务对原告文建的涉案房屋进行测量登记等工作，并于2018年9月13日对原告文建下达《房屋拆迁补偿安置通知书》。2018年8月13日，韶山市安全生产委员会办公室向韶山旅游发展集团有限公司（以下简称：旅发集团）下达《事故隐患整治任务交办单》，认为文建的涉案房屋影响景区风貌，且存在严重安全隐患，要求旅发集团整改，并及时报验收和销号。同年8月15日，湘潭市建设设计院根据旅发集团委托出具《韶山市韶峰“敖广龙洞”结构安全检测鉴定报告》鉴定，载明“该房始建于1993年，原建筑面积为473.62㎡，坐落于韶峰山顶。2017年韶山市政府启动韶峰山顶房屋征拆工作，现已拆除大部分房屋，仅剩“敖广龙洞”约80㎡未拆除……现存的“敖广龙洞”整体结构安全性等级评定为Dsu级，存在严重安全隐患，严重影响整体承载，必须立即采取措施，建议立即拆除”。同年8月22日，旅发集团向原告送达《排危通知函》，要求文建在8月28日前立即采取措施拆除该剩余的80㎡左右的建筑物。因文建未自行拆除，2018年9月27日，旅发集团将涉案部分房屋进行了强制拆除，韶山市安全生产委员会办公室同意销号。文建认为被告韶山市人民政府的该拆除行为违法，且给其造成了巨大损失，遂提起诉讼。2018年12月29日，湘潭中院作出（2018）湘03行初208号行政判决，确认韶山市政府2018年9月27日对文建坐落于韶山乡韶阳村韶峰山的涉案房屋实施的强制拆除行为违法。同日，该院作出（2018）湘03行赔初28号行政赔偿判决，由韶山市政府在判决书生效后90日内对其在2018年9月27日强制拆除文建涉案房屋行为所导致的损失依法作出处理；驳回文建的其他诉讼请求。该判决生效后，双方进行了协商，未能达成一致。文建遂以韶山市政府未赔偿文建的损失，藐视法院判决为由继续提起诉讼。湘潭中院于2019年7月31日作出（2019）湘03行初47号行政裁定，驳回文建的起诉。2019年12月2日，韶山市政府作出韶赔字（2019）01号行政赔偿决定书。该决定书载明：“房屋赔偿金额为308,184元。房屋损失按重置成本法计算，依据湖南省建设工程造价管理总站文件，单价每平方米1,568.2元，装修估价为每平方米1,250元。异形建筑系数1.25,综合人工降效、人工二次转运等因素的系数为1.2。房屋价值为1568.2×80×1.25=156,820元，装修价值为1250×80=100,000元，合计总造价（156820+100000）×1.2=308,184元。房屋内财产损失1,000元。房屋内有破旧床1张，估价1,000元。共计赔偿损失309,184元。”文建对该决定不服，于2019年12月16日向湘潭市人民政府申请行政复议。2019年12月19日，湘潭市人民政府决定：对申请人提出的行政复议申请不予受理。2019年12月27日，文建向湖南省人民政府提交行政复议监督申请书，2020年1月7日，湖南省人民政府决定，对文建的行政复议监督申请不予受理。文建遂诉至湘潭中院，提出如上之诉请。湘潭中院另查明，1.2017年9月，文建以韶山市政府为被告向湘潭中院提起行政诉讼，要求确认韶山市人民政府2017年1月19日强制拆除其房屋、电表以及经营的龙洞景点等的行为违法，并要求赔偿房屋、景点及营业等损失2,000万元。该院于2017年11月29日作出（2017）湘03行初127号行政裁定，认为原告以韶山市人民政府为被告提起诉讼没有事实依据，裁定驳回起诉。本院于2018年6月29日作出（2018）湘行终157号行政裁定予以维持。文建自述已向最高人民法院提起申诉，最高人民法院已经立案受理，被告韶山市人民政府亦予认可，但未提供相关证据。2.涉案房屋此前有过拆除，2018年9月27日拆除的是该房屋最后剩余部分，此次实际被拆除面积双方均未提供充分证据证实。3.文建在当地村组另建有住宅。4.韶山市安全生产委员会办公室系被告韶山市人民政府于2003年设立并由多家部门组成的机构。5.2018年9月14日，韶山市房屋征收和征地拆迁事务所将文建房屋拆迁安置补偿款895,887元交韶山市公证处提存。湘潭中院一审认为，一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条第三项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:（三）违法征收、征用财产的。第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。本案文建曾在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求，且韶山市人民政府2018年9月27日的强制拆除行为已由本院另案作出的(2018)湘03行初208号行政判决确认违法，湘潭中院另案作出的（2018）湘03行赔初28号行政赔偿判决，责令被告限期对其在2018年9月27日强制拆除文建涉案房屋行为所导致的损失依法作出处理。因此，文建有取得国家赔偿的权利，韶山市政府依法应对文建的损失承担相应责任，文建有权就案涉房屋被拆除对韶山市政府提起行政赔偿诉讼，本案诉讼主体适格。二、关于被告于2019年12月2日作出的行政赔偿决定是否属于本案的审查范围。该问题的提出主要是为了解决原告提出的“确认案涉赔偿决定违法并予以撤销”的诉讼请求问题，其实质是本案赔偿案件审理是否应以案涉赔偿决定被撤销为前提的问题。该院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条规定，赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。第二十一条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。根据上述规定可知，赔偿请求人对相应的赔偿决定涉及的赔偿的方式、项目、数额有异议的，可以在法定的起诉期限内向人民法院提起行政赔偿诉讼。赔偿请求人通过行政赔偿诉讼提出具体的赔偿请求而非是主张对相关行政赔偿决定进行合法性审查。相应地，相关行政赔偿决定仅是赔偿义务机关基于赔偿请求人的赔偿申请予以处理的前置程序性行为，并不妨碍赔偿请求人依法提起行政赔偿诉讼，其并非独立的可诉的行政行为。故在本案行政赔偿诉讼中，原告提出的具体赔偿请求成立与否无须以案涉行政赔偿决定撤销为前提，原告无须增加新的诉讼请求。同时，从本案实际情况来看，原告提出增加新的诉讼请求也已超过法定诉讼期限和阶段，故对原告提出的增加诉讼请求的申请，该院不予准许，对案涉赔偿决定的合法性本院不予以审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第九十四条规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。（2018）湘03行赔初28号行政赔偿判决责令由韶山市政府在判决书生效后90日内对其在2018年9月27日强制拆除文建涉案房屋行为所导致的损失依法作出处理。被告虽然与原告就赔偿问题进行了协商，但被告未能按期作出赔偿决定，在此予以指出。三、根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，县级以上地方人民政府对集体土地进行征收的过程中，集体土地上的房屋按照经批准的征地补偿方案进行补偿。本案中，文建的房屋被强拆是因被告对当地农村集体土地征收实施拆迁的过程中引发的，因此，相关拆迁安置补偿文件中规定的涉及文建应予补偿的利益属于法律规定的赔偿损失范围。关于文建案涉财产损失的赔偿问题，根据湘潭市建筑设计院2018年8月15日所作《韶山市韶峰“敖广龙洞”结构安全性检测鉴定报告》及湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年11月18日所作《韶山市韶峰“敖广龙洞”工程预算书》，可以确认案涉房屋为一栋一层的砖混结构，建筑面积为80平方米。按照湘潭市人民政府潭政发[2018]18号文件规定的标准计算，砖混楼房为1,150元/平方米,故案涉房屋主体结构赔偿金额为92,000元。考虑到建筑物坐落于韶峰山顶，建筑材料无法一次运输到位，应计算二次转运费用和综合人工降效费用,故韶山市政府作出的案涉赔偿决定对案涉房屋赔偿金额确定为308,184元，符合事实，并未损害文建的合法权益。四、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。故本案原告文建应就其主张的损失承担相应的举证责任。文建自述该房屋经历过几次强制拆除，自2017年1月19日发生第一次拆除纠纷，至2018年9月27日全部建筑被拆除，在长达一年多的时间内，文建完全有条件、也有能力采取多种方式确定房屋及设施等财产价值，转移相关财产，并保留必要证据。但其在本案诉讼中既未提供证据证明财产价值或者损失情况，也未就其主张的损失赔偿的构成和依据作出合理说明，未完成应尽的举证责任，且在韶山市房屋征收和征地拆迁事务所对文建作出的《房屋拆迁补偿安置通知书》中，已确认补偿文建营业补偿费用30,000元，附属设施补偿费112,763元，该款已支付，提存于韶山市公证处，现原告的营业执照早已被注销，且国家赔偿以赔偿直接损失为原则，对其主张赔偿营业损失等请求，该院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，虽然原告文建未完成应尽的举证义务，但旅发集团在对涉案房屋进行拆除时没有依法进行公证登记或者证据保全，也是造成原告举证不能的因素之一，韶山市政府亦不能免除相应的举证责任。本案无法查清具体损失情况，双方对此均应承担不利后果，该院认为，涉案房屋经多次拆除，至2018年9月27日强拆，案涉屋内损失可酌情认定为1,000元。该院确认原告文建案涉房屋赔偿金额为308,184元，屋内损失为1,000元，因本次强制拆除行为的损失合计309,184元。综上，湘潭中院认为文建请求人民法院审查案涉行政赔偿决定的合法性并要求被告韶山市人民政府继续履行给付义务的主张均不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告文建的诉讼请求。上诉人文建上诉称，1.一审认定上诉人80平方米房屋重建赔偿金额错误。上诉人房屋是景点房，应进行评估，如评估不能则可根据15元（法庭调查中变更为18元）门票价格推算，也可参照周边韶山纪念园门票价格计算。上诉人经营景点是通过合法审批的，因行政区划调整造成营业执照注销，上诉人没有过错，营业损失应该得到赔偿。可根据门票价格按照往年人流量进行计算，从2012年行政区划调整计算到景点重新开放为止。上诉人合法房屋内放置相应物品是合法合情合理的，被上诉人应承担违法强拆的相应法律后果。2.韶山市政府行政赔偿决定书没有在法定时间内作出，没有听取赔偿请求人意见，没有赔偿景点周边绿化、水塘、停业损失，没有对人工费、差旅费等进行没有合理计算，房屋内损失与现实不符，有诈骗之嫌疑。3.虽然生效判决只确认拆除80平方米房屋违法，但是上诉人认为这是最后一次处理，应当把包括前面四次拆除房子违法都确认，根据房产证的整体面积一次性赔偿。4.工资、差旅费、精神损失费等损失应该得到赔偿。工资损失参照韶旅集团总经理工资标准，差旅费、精神损失参照湘旅集团总经理年薪核算。请求撤销一审判决，判令被上诉人所作韶赔字〔2019〕01号行政赔偿决定是进一步的违法，并予以撤销；由被上诉人赔偿上诉人房屋重建、停业等损失共计4,080万元。被上诉人韶山市政府答辩称，1.赔偿金额高于实际损失。根据湘潭市人民政府（2018）18号文件规定，砖混结构80平方米房屋补偿款为92,000元。按照湖南华信求实工程造价咨询有限公司提交的工程预算书，该房屋工程造价为213,316.52元。被上诉人实际赔偿上诉人损失金额为309,184元，高于上诉人实际损失。2.赔偿方式、项目正确。（2018）湘03行赔初28号行政赔偿判决后，被上诉人与上诉人进行了协商，因未能协商一致而作出赔偿决定。被上诉人对涉案房屋的主体、装修、室内财产均进行了赔偿，没有遗漏。停业损失在拆迁补偿款中已经予以体现，且上诉人营业执照早已被吊销，也没有实际经营，门票、工资收入以及营业损失不应当支持。3.上诉人一审起诉是针对韶山市政府2018年9月27日的强拆行为，法院只针对这个行为确认违法，上诉人要求包含前4次房屋拆除赔偿的理由不充分，本案只应当对80平方米房屋进行认定和赔偿。韶山市房屋征收和征地拆迁事务所《房屋拆迁补偿安置通知书》已经确定了上诉人全部房屋补偿款，并提存于韶山市公证处。请求维持原判，驳回上诉。本案二审中，上诉人文建提交光碟4张，内有其房屋被拆除前后以及文建申请复议、协商补偿的视频、音频和照片，拟证明其房屋被多次拆除的事实。经审查，上述证据在相关诉讼中已经提交，相关事实已经生效判决所确认，无须再次提交。双方当事人在原审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院，经审查和询问双方当事人，可以作为认定本案事实的依据，本院对原审查明的事实予以确认。根据双方当事人一审提交的证据和本案二审合议庭查询、调取的有关裁判文书、规范性文件并向双方当事人核实，本院另查明：1.湘潭中院一审判决另查明事实中，文建要求确认韶山市政府2017年1月19日强制拆除其房屋、电表以及龙洞景点行为违法并要求赔偿损失2,000万元一案，文建不服湘潭中院（2017）湘03行初127号行政裁定和本院（2018）湘行终157号行政裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院已于2018年11月30日作出(2018)最高法行申6997号行政裁定，驳回文建的再审申请。包括上述诉讼在内，文建自2016年以来，因其房屋征收、强制拆除、营业执照办理、景点经营、信访答复、行政复议等事项，先后以韶山市政府、湘潭市人民政府、湖南省信访局、湖南省人民政府等行政机关以及韶山旅发集团等为被告提起13起行政诉讼和行政赔偿诉讼。这些诉讼案件中，本案和文建诉湘潭市人民政府、第三人韶山市政府、韶山市文广局不服具体行政行为案两个诉讼案件正在审理，其他诉讼案件均已结案。已经结案的诉讼案件中，2018年文建诉韶山市政府、第三人韶山旅发集团确认强制拆除行为违法一并提出行政赔偿诉讼为本案所涉行政行为违法确认和赔偿处理程序。除上述3起案件外，文建提起的其他10起行政诉讼、行政赔偿诉讼均因起诉对象错误、超过起诉期限、诉讼请求不明确等原因，被一审法院裁定驳回起诉或不予受理，经本院二审维持的案件也先后被最高人民法院裁定驳回再审申请。2.2013年4月22日，湖南省人民政府发布《湖南省人民政府关于〈湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法〉的批复》（湘政函〔2013〕84号），同意《湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》，同时废止原集体土地与房屋征收补偿文件。2018年7月7日，湘潭市政府发布《湘潭市人民政府关于印发〈湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置暂行办法〉的通知》（潭政发〔2018〕18号），自公布之日起施行，施行前已经发布征地补偿安置方案的，按其明确的政策和标准执行。此后，湘潭市政府于2020年9月7日再次发布新的《湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（潭政发〔2020〕9号）。3.2018年9月13日，韶山市房屋征收和拆迁事务作出《房屋拆迁补偿安置通知书》，该通知根据《湖南省人民政府关于〈湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法〉的批复》（湘政函〔2013〕84号），对文建所在韶峰景区被列入征收范围合法面积751.75m2、实际测量面积869.29m2的房屋及附属设施进行安置补偿。《房屋拆迁补偿安置通知书》所列安置补偿费用包括，（一）房屋及装修费738,088元；（二）营业补偿费30,000元；（三）附属设施补偿费112,763元；（四）搬家费7,518元；（五）误工农具补助7,518元，（六）支持征地拆迁腾地将300,700元；共计1,196,587元。《房屋拆迁补偿安置通知书》要求，文建于2018年9月20日前到韶山市公证处领取房屋拆迁补偿存折，并于2018年10月5日腾交土地。经该所验收合格后，将（一）至（五）项895,887元存入房屋拆迁款存折。逾期未办理领取补偿款手续和腾交土地，将取消第（六）项300,700元的奖金。据韶山市政府提交的《征地拆迁公文送达回证》载明，《房屋拆迁补偿安置通知书》于当日送达，但文建拒绝签字，由送达人廖新芳、庞义等五人签字确认。2018年9月14日，韶山市房屋征收和征地拆迁事务所将文建的房屋拆迁安置（一）至（五）项补偿款895,887元汇入韶山市公证处银行账户。韶山市公证处对交款情况予以公证，并于当日向文建发出《领取提存物通知》。上述《房屋拆迁补偿安置通知书》中已经安置补偿的房屋及设施包含本案所涉被违法拆除的房屋，已经提存的895,887元安置补偿款包含本案所涉被违法拆除房屋的补偿款。韶赔字〔2019〕01号行政赔偿决定书确定的赔偿金308,184元，是在上述补偿款基础上另行确定的。两笔款项共计1,204,071元，文建均未领取。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案中，湘潭中院(2018)湘03行初208号行政判决和（2018）湘03行赔初28号行政赔偿判决已经确认韶山市人民政府2018年9月27日强制拆除文建涉案房屋的行为违法，责令限期对强制拆除行为所导致的损失依法作出处理。上述判决生效后，双方经协商处理未能达成一致，韶山市人民政府于2019年12月2日作出韶赔字（2019）01号行政赔偿决定，赔偿文建房屋及室内财产损失308,184元。文建对赔偿方式、项目和数额不服，起诉至湘潭中院，符合单独提起行政赔偿诉讼的程序规定。根据本案查明事实和当事人上诉及答辩事由，本案的焦点问题是：上诉人文建请求确认韶山市政府赔偿决定违法并予以撤销的诉讼请求是否应予支持，本案的赔偿范围、项目及数额如何确定。第一，关于韶山市政府赔偿决定性质及本案裁判处理方式。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条规定，赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。第二十九条规定，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。根据上述规定以及《国家赔偿法》第十四条第二款规定，行政机关作出的赔偿决定，是行政机关处理赔偿请求的前置性程序性行为，不属于行政法上独立的、可复议和诉讼的具体行政行为。赔偿请求人不服行政机关作出的行政赔偿决定，其直接救济途径就是向人民法院提起行政赔偿诉讼。单独提起的行政赔偿诉讼审理的是赔偿争议，而不是行政机关作出的赔偿决定。赔偿请求人在行政赔偿诉讼中主张确认行政赔偿决定违法并予以撤销，其实质仍然是申请行政赔偿。故文建要求确认韶山市人民政府韶赔字〔2019〕01号行政赔偿决定违法并予以撤销的诉讼请求，不符合行政赔偿诉讼原理及法律、法规的规定，司法实践中也没有必要性，本院不予支持。湘潭中院一审认为本案赔偿请求成立与否无须以涉案赔偿决定撤销为前提，认定及处理正确。但是，湘潭中院一审既认定文建请求审查案涉行政赔偿决定合法性主张不成立，又认定该项诉讼请求为文建一审增加的新的诉讼请求，已超过法定诉讼期限和阶段，还认定文建要求韶山市政府继续履行给付义务的主张均不成立，进而在判决主文中驳回文建全部诉讼请求。上述认定及处理存在三处不当。其一，文建在一审起诉状中已经提出对涉案行政赔偿决定合法性审查并撤销的诉讼请求，并非审理中新增诉讼请求。其二，文建一审中并非要求继续履行给付义务，而是请求判决赔偿。其三，赔偿事由和请求成立的，应当直接作出赔偿判决。一审判决实际上部分支持了文建的赔偿请求并认可涉案行政赔偿决定确定的赔偿金额，但又判决驳回文建的诉讼请求，判决方式不当。对于上述认定及判决处理不当的三个问题，本院二审予以纠正。第二，关于赔偿范围。根据《国家赔偿法》第四条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项的规定，行政机关及其工作人员违法征收侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利，因行政行为单独提起行政赔偿诉讼，应以该行为经过违法确认为前提。本案所涉生效行政判决确认韶山市政府2018年9月27日强制拆除“敖广龙洞”80m2房屋的行为违法，双方当事人对2018年9月27日被强制拆除房屋范围无异议，故本案行政赔偿诉讼应当审查韶山市政府2018年9月27日违法强制拆除涉案房屋所造成的损失，本案赔偿范围为“敖广龙洞”80m2房屋被拆除的损失。上诉人文建请求把包括前面四次拆除房屋行为都确认违法并根据其房产证整体面积一次性赔偿。经查，文建位于韶峰景点的房屋已经过多次拆除，韶山市政府此前拆除房屋的行为并未被生效裁判确认违法，上述请求超出了本案单独行政赔偿案件的审查范围。上诉人文建请求赔偿停产停业损失。经查，涉案景点营业执照已于2015年6月26日被注销，此后一直未正常经营，停产停业损失不属于本案直接损失的范围。上诉人文建还提出赔偿差旅费、工资、精神损失费等主张，均不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。第三，关于赔偿项目及数额。本案是因集体土地征收中违法强制拆除房屋引发的赔偿纠纷，由于涉案房屋被违法拆除之前已经列入征收范围，在相关征收决定仍然有效的情形下，可以参照当地集体土地上房屋征收规范性文件确定损失项目及数额。韶山市政府制定涉案土地征收决定的依据是湘政函〔2013〕84号文件，考虑到本案所涉强制拆除行为发生于2018年9月27日，从保障被征收人合法权益考量，可参照湘潭市政府2018年7月7日公布的潭政发〔2018〕18号）文件规定确定损失。参照潭政发〔2018〕18号文件第二十九条、三十二条第三项、三十四条、三十五的规定，本案文建另有合法宅基地上建有房屋居住，涉案“敖广龙洞”80m2房屋非住宅，其损失项目为房屋及内外附属设施、搬家费、误工费及农具补偿等。此外，韶山市政府《房屋拆迁补偿安置通知书》将“敖广龙洞”列入有证面积，而《房屋所有权证》载明设计用途为营业，应当计算营业补偿损失；因韶山市政府违反法定程序拆除涉案房屋，支持征地拆迁腾地奖也应当列入损失范围；拆除过程中造成室内一张旧床的损失，双方均无异议，也属于本案直接损失。综合上述分析，文建因涉案80m2房屋被违法拆除所获得的赔偿金为：房屋主体及装饰，80m2×1,150元/m2＝92,000元；室内外附属设施，80m2×150元/m2＝12,000元；搬家费，80m2×10元/m2＝800元；误工及农具补助，80m2×10元/m2＝800元；支持征地拆迁腾地奖，80m2×400元/m2＝32,000元；营业补偿，80m2×250元/m2＝20,000元；室内旧床等物品损失酌情认定为1,000元，共计158,600元。经查，韶山市政府行政赔偿决定确定的赔偿金额309,184元，是在前期按照湘政函〔2013〕84号文件进行补偿并提存的基础上，再另行增加的赔偿金，已经超出当地征收政策确定的标准。本案即使按照韶山市政府提交《韶山市韶峰“敖广龙洞”工程预算书》评估的工程造价213,316.52元，加上其他损失后计算赔偿金总额，也不及30万元。因此，仅就本案所涉2018年9月22日被强制拆除的80m2房屋而言，韶山市政府已经提存的补偿款和行政赔偿决定确定的赔偿金，已经能够使上诉人文建的损失得到合理弥补。文建请求赔偿损失4,080万元，没有法律和事实依据，本院不予支持。另外，如前文所述，湘潭中院一审未直接作出赔偿判决不当，但实体上并未损害文建的合法权益，二审撤销原判再作出赔偿判决没有必要。本案二审中了解到，韶山市政府已经将309,184元赔偿款提存至韶山市公证处，文建可以领取。为节约诉讼资源，也为最大限度维护赔偿请求人合法权益，本院二审对一审判决存在的问题予以指出，但维持其判决结果。第四，关于本案需要释明的其他事项。本案审理的是违法拆除房屋、设施行政赔偿纠纷，但双方争议的实质是旅游景点经营权许可以及旅游经营利益分配问题。旅游资源属于公共资源，《中华人民共和国旅游法》第十七条规定，国务院和县级以上地方人民政府应当将旅游业发展纳入国民经济和社会发展规划；第四十六条规定，城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营，其管理办法由省、自治区、直辖市制定；第八十三条规定，县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。《湖南省旅游管理条例》第二十一条第二款规定，旅游经营者必须依法取得经营资格，方可从事旅游经营活动。根据上述规定，县级以上人民政府具有对当地旅游业、旅游景点进行规划和监督管理的法定职权，旅游业经营者应当按照当地旅游业发展整体规划和管理规定取得合法经营资格，依法从事旅游经营活动。本案韶山市政府依法制定和实施当地旅游发展规划并按规划对旅游业、旅游景点、旅游经营者进行管理、监督的行为，尚未有生效法律文书确认违法，人民法院应当予以支持。但是，韶山市政府及其职能部门在履行旅游规划、监管职能中，应严格按照法律法规的要求、程序和标准实施，依法做好旅游景点调整中的经营资格许可、延续、退出、注销以及安置补偿等方面的工作，不得损失旅游经营者的合法权益，妥善解决好旅游经营者实际困难和合理需求。文建作为旅游经营者，所经营的旅游景点在行政区划调整后未取得继续经营许可，此后其房屋和设施又被纳入征收范围，也应按法律、法规的规定调整其经营行为，既要依法维护自身合法权益，也要及时采取有效方式避免扩大损失，并从客观实际出发提出合理补偿要求。综上，湘潭市中级人民法院（2020）湘03行赔初30号行政赔偿判决认定诉讼请求有误，判决处理方式虽有不当，但认定事实清楚，适用的主要法律法规正确，实体处理结果适当，应予维持。上诉人文建的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案不收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长  涂勇华审判员  李隽明审判员  彭斌韬二〇二〇年十二月二十五日书记员  沈亮霞附:本判决适用的相关法律条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第五条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。第十四条赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。3.《中华人民共和国旅游法》第十七条国务院和县级以上地方人民政府应当将旅游业发展纳入国民经济和社会发展规划。国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及旅游资源丰富的设区的市和县级人民政府，应当按照国民经济和社会发展规划的要求，组织编制旅游发展规划。对跨行政区域且适宜进行整体利用的旅游资源进行利用时，应当由上级人民政府组织编制或者由相关地方人民政府协商编制统一的旅游发展规划。第四十六条城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营，其管理办法由省、自治区、直辖市制定。第八十三条县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和市场监督管理、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。4.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。5.《湖南省旅游管理条例》第二十一条本条例所称旅游经营者，是指依照本条例规定专门或者主要从事旅游经营活动的单位，包括旅行社、旅游饭店、旅游商店、旅游车船公司和服务公司、旅游文化娱乐场所和度假区(村)、旅游景区(点)管理机构等以及个体经营者。旅游经营者必须依法取得经营资格，方可从事旅游经营活动。