广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3478号上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：张春远，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：肖园园，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鼎凯，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金湾区丹唛轩饼店映月店，经营场所：广东省珠海市金湾区。经营者：朱钦意，男，汉族，1938年9月30日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人金湾区丹唛轩饼店映月店（以下简称金湾丹唛轩饼店）著作权侵权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月13日对本案进行了法庭调查。上诉人万达公司委托代理人周鼎凯，被上诉人丹金湾唛轩饼店委托代理人缪亚峰到庭参加二审调查。本案现已审理终结。万达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.或者撤销一审判决第二项、第三项，依法改判金湾丹唛轩饼店赔偿万达公司经济损失3万元；3.金湾丹唛轩饼店承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、朱钦意在珠海地区经营的包括金湾丹唛轩饼店在内的各家丹唛轩饼店（以下简称丹唛轩饼店）购买涉案美术作品商品（“海底小纵队”巧克力摆件）的合法来源抗辩不能成立。丹唛轩饼店在一审中辩称其通过合法途径向兰州某公司（以下简称欣恩凯克公司）购买涉案美术作品的商品，且不知道该商品没有经过著作权人许可授权。但是，万达公司向兰州某公司发出律师函，兰州某公司回应向客户解释了该商品没有经过著作权人使用许可，客户自愿他们才做，属于定制产品。兰州某公司向万达公司提供了2020年6月份丹唛轩饼店向其又一次下单的微信聊天记录，根据该记录显示，兰州某公司确实在此次购买中提到了其没有版权使用权，而丹唛轩饼店明知没有版权许可仍坚持购买，可见其主观恶意。且，丹唛轩饼店一审提交证据结合兰州某公司的微信聊天截图显示，丹唛轩饼店向兰州某公司索要三证时间应为2020年6月，而涉案商品生产于2019年7月13日，也即，丹唛轩饼店实施侵权行为时没有尽到合理注意义务，与丹唛轩饼店辩称的“上手卖家兰州某公司三证齐全，标识明确，让我方误以为其有权销售”不符。丹唛轩饼店在一审中的表述与兰州某公司陈述的情况严重不符，丹唛轩饼店不诚信的诉讼行为直接导致了一审法院没能查明相关事实。二、丹唛轩饼店微信下单行为属于定制行为，直接导致了源头侵权产品的生产，属于共同侵权。丹唛轩饼店一审提交证据显示，涉案产品是其2019年7月10日下单，兰州某公司接单后于7月13日生产，结合上述兰州某公司微信截图可以证实该款商品确实属于定制商品。丹唛轩饼店的定制行为是导致此次侵权商品生产与流通的直接原因，对于侵权商品的复制、发行，丹唛轩饼店与兰州某公司应当属于共同侵权。本案中，没有证据能够显示兰州某公司曾在公开渠道向不特定公众宣传或售卖过侵权产品，丹唛轩饼店也仅是以微信下单的行为订购侵权商品，不能证明兰州某公司曾向丹唛轩饼店主动宣传、或是丹唛轩饼店通过合法渠道知悉兰州某公司该款产品，亦不能排除丹唛轩饼店拿着上述作品寻找有生产食品资质的公司代为生产的可能性。一审法院认定丹唛轩饼店主观善意，合法来源抗辩成立不承担赔偿责任有失偏颇。三、兰州某公司是涉案美术作品商品的生产商，其陈述情况与丹唛轩饼店所述案情有很大出入，该部分事实对判决结果有着决定性影响，因此，兰州某公司属于必须参加诉讼的当事人。本案中，丹唛轩饼店和兰州某公司均是侵害涉案作品著作权的行为人，涉及共同侵权的情形，二者均可能为逃避法律责任而作出虚假陈述、推卸责任。万达公司一审中申请追加兰州某公司为共同被告，一审法院不予追加，最终一审法院仅凭丹唛轩饼店的单方陈述和证据认定了本案事实。且因利益相对问题，兰州某公司亦不配合万达公司提供进一步证据。综上所述，必要的当事人没有追加并参与诉讼，致使一审认定事实不清，为查明案件事实，保障各方当事人合法权益，万达公司请求二审法院依法将本案发回重审，或者在查明案件事实后依法改判。丹唛轩饼店辨称，首先，需要说明的是，本案一审判决我方也是不服的，但根据我方实际经营情况综合考虑才没有上诉。我方在丹唛轩饼店制作和销售蛋糕是正常的经营行为，在蛋糕上使用涉案摆件是主侵权行为，在画册上使用涉案摆件只是辅助侵权行为，一审法院认为主侵权行为因合法来源免责，对于辅助的侵权行为承担责任，我们认为该判决不适当。本案是18件系列案件中的一件，每一个个案行为都很轻微，全部18件案件加起来也是轻微的，且每个案件都存在着维权费用，但这些案件的取证基本上是在两天内完成的，且针对的是同一经营者的不同门店，所以相关维权费用不应在每个案件中重复计算，万达公司意图通过18个案件分别起诉获得十几倍的费用，与著作权的立法目的不相符，对我方也不公平。特别是在疫情影响下，我方经营的丹唛轩饼店经营不堪重负勉强维持，这显然加重了我方的负担，我方只想集中精力做好经营，不想缠诉所以才没有上诉。关于万达公司的上诉，我方认为：一、我方在蛋糕上使用的涉案摆件是通过合法途径向兰州某公司购买的，最初我方是在参加上海烘焙展会上看到兰州某公司有销售该摆件才向其购买的，兰州某公司也提供正常的销售出库单、营业执照、食品生产许可证、检验检测报告等，因此我方销售的摆件复制品来源合法，依法不应承担责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。至于万达公司上诉状中提到我方在2020年6月份向兰州某公司微信下单情况，我方说明如下：我方在收到本案应诉材料后就立即停止了涉案摆件的销售，并且清查涉案摆件的相关情况，了解到该摆件是向兰州某公司购买，但当时向兰州某公司购买时该公司提供的三证资料不清晰，为了向法院举证，同时也为了维护自身合法权益，我方以向该公司再次购买相关摆件为由要求其提供清晰的营业执照、生产许可证等文件。兰州某公司要求两盒起邮，我方就购买了两盒，且在收到该两盒摆件后也未拆封使用，摆件实物仍然保存着。因为我方为了取得三证等资料的询问引起了兰州某公司的注意，该公司为了撇清自身责任才在微信中谈到“定制产品”、“已经下架挺长时间”等说法。因此2020年6月微信下单向兰州某公司购买涉案摆件不是为了销售蛋糕，而是为了维护丹唛轩饼店自身权益向兰州某公司收集证据才发生的。万达公司上诉所称的我方“有主观恶意”、“不诚信”以及“共同侵权”等说法均不成立。二、根据上述事实情况，我方与兰州某公司没有共同侵权行为，兰州某公司不属于必须参加本案诉讼的当事人，依法不需要追加其参加本案诉讼，本案也不应发回重审。若万达公司认为兰州某公司有侵权行为，可以另案处理。综上，一审判决应予维持。万达公司向一审法院起诉请求：1.判令金湾丹唛轩饼店立即停止侵犯万达公司作品著作权的行为；2.判令金湾丹唛轩饼店赔偿万达公司经济损失3万元（包括万达公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案诉讼费用由金湾丹唛轩饼店承担。一审法院认定事实：2015年2月5日，经中国版权保护中心审核，万达公司获得中国国家版权局颁发的国作登字-2015-F-00122968号美术作品的《作品登记证书》。该《作品登记证书》显示：作品名称：《呱唧》；著作权人：VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED；著作权取得时间：2011年9月21日。2015年2月11日，经中国版权保护中心审核，万达公司获得中国国家版权局颁发的国作登字-2015-F-00122989号美术作品的《作品登记证书》。该《作品登记证书》显示：作品名称：《巴克队长》；著作权人：VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED；著作权取得时间：2011年9月21日。2015年2月5日，经中国版权保护中心审核，万达公司获得中国国家版权局颁发的国作登字-2015-F-00122967号美术作品的《作品登记证书》。该《作品登记证书》显示：作品名称：《皮医生》；著作权人：VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED；著作权取得时间：2011年9月21日。2017年10月16日,VampireSquidProductionsLimited授权万达公司在授权范围内行使和以被授权人名义保护知识产权，其中包括美术作品：《巴克队长》《呱唧》《皮医生》，海底小纵队标识，以及由被授权人根据前述作品自行或委托创作的新作品。授权作品权限：复制权、发行权等；授权性质：独占许可；授权范围：中华人民共和国境内（除台湾、香港、澳门外）。授权期限：2017年10月16日起至2053年1月31日止。另，该授权书载明:授权方全权许可被授权方以自己的名义在中国大陆地区进行维权，包括针对侵犯前述被许可知识产权的行为进行制止、索赔、消除影响、要求赔礼道歉及其他法律法规允许的维权方式和责任承担方式，制止和维权手段包括但不限于以被授权方名义提起行政投诉、刑事控告、民事诉讼、律师函等，被授权方可以自行获取相应的赔偿款、和解款和执行款。《海底小纵队》系列动画片自播放以来，深受广大观众的喜爱，《海底小纵队》及其包含的《皮医生》《巴克队长》《呱唧》等形象具有较高的知名度和美誉度。金湾丹唛轩饼店在销售蛋糕时，使用了巧克力卡通玩偶摆件。另，金湾丹唛轩饼店将使用卡通玩偶摆件的蛋糕拍照，制作成宣传画册，以供客人选购蛋糕。万达公司认为，金湾丹唛轩饼店使用的卡通玩偶摆件的形象与万达公司拥有著作权的国作登字-2015-F-00122968号、国作登字-2015-F-00122989号、国作登字-2015-F-00122967号美术作品相比，从视觉效果上看，二者基本无差别，构成高度近似，侵犯了上述作品的复制权、发行权。金湾丹唛轩饼店成立于2010年11月23日，系个体工商户，经营场所位于珠海市金湾区。一审法院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，万达公司向法院提供了国作登字-2015-F-00122968号、国作登字-2015-F-00122989号、国作登字-2015-F-00122967号《作品登记证书》，证明其拥有美术作品《呱唧》《巴克队长》《皮医生》的著作权，一审法院予以支持。关于金湾丹唛轩饼店的行为是否构成侵权。一审法院认为，金湾丹唛轩饼店销售的商品使用了涉案被控侵权卡通玩偶摆件。经比对，涉案被控侵权卡通玩偶摆件的形象与万达公司主张权利的美术作品《呱唧》《巴克队长》《皮医生》的整体形象、面部表情、身体造型、主要特征方面基本一致，构成实质性相似。故，万达公司关于涉案被控侵权卡通玩偶摆件的形象与其美术作品《呱唧》《巴克队长》《皮医生》构成实质性相似的主张，依据充足，一审法院予以支持。金湾丹唛轩饼店未经万达公司许可，向公众销售使用涉案美术作品的商品，侵害了万达公司对上述作品享有的发行权。不过，根据丹唛轩饼店映月店提供的证据，涉案卡通玩偶摆件来源于兰州某公司，因此，万达公司主张金湾丹唛轩饼店的上述行为侵犯了其作品的复制权，一审法院不予支持。另外，金湾丹唛轩饼店将使用涉案美术作品的蛋糕拍照，制作成宣传画册，以供客人选购蛋糕，侵害了万达公司对上述作品享有的复制权。但，由于金湾丹唛轩饼店拍照并制作成宣传画册，系供客人选购蛋糕之用，而非出售，因此，万达公司主张金湾丹唛轩饼店的上述行为侵害其作品的发行权，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。据此，万达公司诉请金湾丹唛轩饼店停止侵权，一审法院予以支持。对于赔偿损失，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”本案中，金湾丹唛轩饼店已经提供证据证明涉案卡通玩偶摆件来源于兰州某公司，因此，金湾丹唛轩饼店对其销售使用涉案美术作品的商品的行为，无需承担赔偿责任。但是，金湾丹唛轩饼店对其拍照并制作成宣传画册的行为，仍需承担赔偿责任。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，万达公司没有举证证明因侵权所受到的具体损失或金湾丹唛轩饼店因侵权所获得的利益，亦未向法院提交合理维权费用支出的相应证据，但其为调查被诉侵权行为申请证据保全公证，并委托律师参加诉讼等，确实有合理费用的支出。故，一审法院综合考虑侵权产品的价格、侵权人的经营规模、侵权人主观过错程度、侵权人的侵权方式、本地经济发展水平、万达公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定金湾丹唛轩饼店向万达公司赔偿的金额为3500元（含为维权支付的合理费用）。对于万达公司超过上述数额的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依法作出判决如下：一、金湾丹唛轩饼店于判决生效之日立即停止侵犯万达公司美术作品《呱唧》《巴克队长》《皮医生》著作权的行为；二、金湾丹唛轩饼店于判决生效之日起十日内赔偿万达公司经济损失及维权支出的合理费用共3500元；三、驳回万达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由万达公司负担250元，金湾丹唛轩饼店负担300元。本案二审期间，万达公司围绕上诉请求向本院提交如下证据：证据1.兰州某公司律师函一份；证据2.丹唛轩饼店微信聊天记录一份；证据3.丹唛轩饼店转账给兰州某公司的转账截图一份。上述证据共同证明丹唛轩饼店委托兰州某公司制作涉案摆件，二者构成共同侵权。丹唛轩饼店提交其于2020年6月向兰州某公司购买的蛋糕摆件产品实物，表示购买该摆件后一直没有拆封、没有使用。经本院组织证据交换，丹唛轩饼店表示对万达公司提交的证据1不知情，该律师函与本案无关；对证据2、3真实性认可，但该两份证据所反映的购买行为不是为了丹唛轩饼店销售经营而发生的，是丹唛轩饼店在收到应诉材料后为维护自身合法权益、为了向法院举证才购买的，不是侵权行为。万达公司对丹唛轩饼店二审提交的蛋糕摆件产品实物真实性无异议。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年6月，丹唛轩饼店通过微信与兰州某公司联系，要求该公司提供食品生产许可证、营业执照、食品生产许可品种明细表、食品检验检测报告等材料，并通过微信向兰州某公司购买“海底（小纵队）和小猪汪汪队各一盒发珠海”，兰州某公司在微信中明确“要同您解释下，涉及产品使用权的的海底小纵队等产品，我司无申请使用权，客户自愿使用”，并称“现在这种有版权的产品，我们从前年开始已经不做了，只有客户自愿需要我们才做，属于定制产品。”丹唛轩饼店还于二审调查时当庭出示了向兰州某公司购买的“海底小纵队”摆件原件。经当庭查看，该摆件系代可可脂巧克力饰品。对于上述行为，丹唛轩饼店辩称是在收到应诉材料后为维护自身合法权益、为了向法院举证才购买的，不是侵权行为。此外，根据丹唛轩饼店向一审法院提交的证据显示，丹唛轩饼店分别于2019年7月13日、2019年9月16日通过微信两次向兰州某公司下单购买了“汪汪队”“小猪佩奇”“海底小纵队”套装摆件各两盒，其中两盒“海底小纵队”购买价格为360元。另查明，根据万达公司向一审法院提交的保全证据《公证书》所附照片显示，丹唛轩饼店在销售带有涉案“海底小纵队”巧克力摆件蛋糕时还在蛋糕上插有“海底小纵队”标牌，且在该款蛋糕外包装盒上明确标注“品名：IP海底小纵队”。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”丹唛轩饼店在上诉答辩中对于一审判决认定其拍照并制作成宣传画册的行为构成侵权并应承担赔偿责任提出异议，因未提出相关上诉请求，本院不予审理。本院二审仅围绕万达公司的上诉请求进行审理。《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定，“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”本案中，金湾丹唛轩饼店通过销售蛋糕的方式向公众提供了涉案“海底小纵队”巧克力摆件，属于销售万达公司享有著作权的美术作品复制品的行为。金湾丹唛轩饼店上述行为未经万达公司许可，侵犯了万达公司涉案美术作品的发行权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。本案二审争议焦点在于金湾丹唛轩饼店关于销售涉案“海底小纵队”巧克力摆件的合法来源抗辩是否成立。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任。复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。据此，认定复制品的发行者合法来源抗辩成立，不仅需要发行者证明其有合法的进货来源，还要求发行者主观上是善意不知情的。本案中，虽然金湾丹唛轩饼店提供了涉案“海底小纵队”巧克力摆件来源于案外人兰州某公司的证据，但万达公司涉案美术作品系动画片《海底小纵队》中的相关卡通动漫形象，具有较高知名度，丹唛轩饼店作为珠海地区较为知名的蛋糕连锁商家，在明知他人对“海底小纵队”知名卡通形象享有著作权的情况下，仍然直接向兰州某公司购买涉案“海底小纵队”巧克力摆件而未要求查看相关著作权授权许可材料，未尽到合理的审查和注意义务，主观上存在疏于审查的过失。此外，金湾丹唛轩饼店还在对外销售的蛋糕宣传画册、蛋糕实物以及蛋糕外包装上明确标注了“海底小纵队”字样，主观上亦非善意。故金湾丹唛轩饼店关于销售涉案“海底小纵队”巧克力摆件有合法来源的抗辩不能成立，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。一审法院认定金湾丹唛轩饼店对于其销售涉案“海底小纵队”巧克力摆件的行为无需承担赔偿责任，认定有误，本院依法予以纠正。关于赔偿数额，因万达公司未能举证证明其实际损失或者金湾丹唛轩饼店因侵权所获得的利益，本院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，综合考虑万达公司涉案作品类型及知名度、万达公司为制止侵权行为所支付的合理费用、金湾丹唛轩饼店侵权行为性质（包括销售涉案“海底小纵队”巧克力摆件和拍照并制作宣传画册两种不同侵权行为）、后果等因素，酌定金湾丹唛轩饼店向万达公司赔偿的金额为10000元（含为维权支付的合理费用）。对于万达公司超过上述数额的上诉请求，本院不予支持。因本案金湾丹唛轩饼店存在侵权主观故意，本院确定一、二审案件受理费均由金湾丹唛轩饼店负担。万达公司的该项上诉主张，本院依法予以支持。综上所述，万达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初5627号民事判决第一项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初5627号民事判决第三项；三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初5627号民事判决第二项为：金湾区丹唛轩饼店映月店于本判决生效之日起十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失及维权支出的合理费用共10000元；四、驳回万达儿童文化发展有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，均由金湾区丹唛轩饼店映月店负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 莹审 判 员  孙 志审 判 员  马 艳二〇二〇年十二月十四日法官助理  游美婷书 记 员  张 晖