北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13285号上诉人（原审原告）：宋芳，女，1982年11月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：马小骥，北京路宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华图供应链管理股份有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路******101内****。法定代表人：孙远飞，总经理。委托诉讼代理人：路菲，女，北京华图供应链管理股份有限公司人事部经理。委托诉讼代理人：吴昆，男，北京华图供应链管理股份有限公司法务经理。上诉人宋芳因与被上诉人北京华图供应链管理股份有限公司（以下简称华图公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋芳上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决华图公司向宋芳支付未签订无固定期限劳动合同而需支付的两倍工资差额自2014年2月1日计算至2018年6月5日，合53个月，共计689000元；3.判决华图公司向宋芳支付非法解除劳动关系赔偿金，自2004年10月至2018年6月5日，合14个月*2，共计364000元。事实与理由：宋芳2004年10月入华图公司工作至2018年6月5日，任公司操作部总监职位，工资标准为13000元。宋芳于2018年4月28日向朝阳劳动仲裁委提出劳动仲裁申请，请求华图公司与宋芳签订无固定期劳动合同以及未签无固定期合同二倍工资差额。在宋芳诉华图公司劳动争议仲裁期间，宋芳于2018年5月21日接到华图公司擅自对宋芳工作岗位调整通知。调整宋芳从操作部总监岗位到充电事业部总监岗位，工作地点由北三环静安中心调整为南三环成寿寺66号，调岗从2018年5月25日开始执行。宋芳当即表示不同意调岗，并于2018年5月25日书面回函华图公司表示拒绝调岗，且明确表示劳动合同的任何变更都需要协商一致，华图公司的行为纯属无效。同时，宋芳于2018年5月30日向朝阳劳动仲裁委增加了诉讼请求，要求华图公司恢复宋芳原岗位，但华图公司却于2018年6月4日给宋芳发来《解除劳动合同通知书》，解除原因是未按照要求到新的部门报到，已产生七天旷工，属于严重违反公司劳动纪律行为，自2018年6月5日与宋芳解除劳动关系。华图公司的行为明显是利用所谓的宋芳不服从调整岗位，设计与宋芳解除劳动合同关系的理由，应属非法解除。1.关于无固定期限劳动合同签订。一审判决书对关于无固定期劳动合同的签订以及相关支付明显属于对法条的理解有误，宋芳不认可。2.华图公司对宋芳的“调岗”行为是否合理？双方签订的《劳动合同》明确约定职位，有明确的岗位职责，明确约定工作地点为：北京市北三环东路8号静安中心。关于工作地点、工作部门、工作岗位等变更直接影响到劳动者的切身利益的重大事项，是对于双方劳动合同约定的重要内容的变更，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条的规定，应经双方协商一致。宋芳一审已递交明确的证据证明宋芳所在地操作部还在，且华图公司明显没有外包收入，同时华图公司收购北京富电优选新能源汽车销售有限公司也是在宋芳申请劳动仲裁以后。故调岗的合理性并不是一个人两个人主观臆断的，是需要通过证据支持的，一审判决所述明显没有任何事实支持。3.华图公司解除宋芳劳动合同程序不合法。华图公司所依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项情形解除，应举证其存在规章制度，该规章制度系经民主程序制定并向劳动者公示。而根据本案华图公司劳动仲裁期间递交的证据，不能证明其《员工手册》经过民主程序制定，也没有证据证明向劳动者公示过，更没有宋芳签字确认的意思表示。因此，本案不符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项解除情形，凡不具备用人单位单方解除劳动关系法定情形而解除的，均属违法解除。4.本案一审判决明显不符合《北京市高级人民法院关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判尺度统一的工作意见（试行）》规定，本案争议焦点仅为“无固定期劳动合同签订”，“非法解除”在劳动争议案件中再平常不过，但本案明显“同案不同判”。故宋芳认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，故宋芳请求二审法院依法审理，发回重审，以保护其的合法权益。华图公司辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。宋芳向一审法院起诉请求：判令华图公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额689000元（2014年2月1日至2018年6月5日）、违法解除劳动关系赔偿金364000元（2004年10月至2018年6月5日）。一审法院认定事实：宋芳向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求华图公司支付2014年2月1日至2018年6月5日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额689000元、违法解除劳动合同赔偿金364000元、2015年1月1日至2018年6月5日期间未休年休假工资71724元。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2018]第09982号裁决书，裁决：一、华图公司支付宋芳2016年1月1日至2018年6月5日期间未休年休假工资28689.66元；二、驳回宋芳的其他仲裁请求。宋芳对第二项裁决结果不服，诉至一审法院。宋芳于2004年10月入职华图公司担任操作部总监，离职前月平工资13000元。2018年5月21日华图公司向宋芳发出《员工调岗通知书》，内容“宋芳：因公司业务架构调整，原海运操作部取消，现调你从操作部总监岗位到充电事业部总监岗位，工作地点由北三环东路静安中心调整为南三环成寿寺路66号，调岗从2018年5月25日开始执行，调岗后的薪资待遇维持不变，对于工作地址的调整公司提供每工作日10元的交通补贴。请自收到该通知书之日起5日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工；旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。”2018年5月26日宋芳向华图公司出具回函，内容“贵司变更劳动合同中的工作内容和工作地点应经过与劳动者协商一致，未经协商一致理应无效……”2018年6月4日，华图公司向宋芳发出《解除劳动合同通知书》，内容“宋芳：根据公司于2018年5月21日下发的关于你的岗位调动通知的要求，你应于2018年5月25日前往新的部门，新的工作地点报到，但是截止到2018年6月4日，你未按照要求到新的部门报到，已产生七天旷工，属于严重违反公司劳动纪律行为……现决定自2018年6月5日起解除与你的劳动关系”。关于无固定期限劳动合同签订一节。双方均确认曾签署过两次固定期限劳动合同，期限分别是2011年2月1日至2014年1月31日、2014年2月1日至2016年1月31日。其中第二份劳动合同约定“10.如果劳动合同双方，在本合同期满前的30天内，没有提出异议，本合同将自动顺延1年，以此类推。”宋芳主张该条款不属于无固定期限劳动合同，而属于单独的固定期限劳动合同，华图公司应当于2014年2月1日与其签署无固定期限劳动合同；华图公司则主张上述约定应当视为已经签署了劳动合同，而宋芳也未提出过异议，因此不属于应当支付无固定期限劳动合同的情形。关于岗位调整及劳动合同解除一节。宋芳不认可操作部业务外包、岗位被撤销，且不同意华图公司调整的工作岗位和工作地点，主张充电事业部并不属于华图公司，用人单位变更劳动合同中的工作岗位和工作地点应当与劳动者协商一致，且其在接到调岗通知后继续至原工作地点上班，不属于旷工，调岗时双方已经在劳动争议仲裁期间，华图公司的行为属于恶意调岗，解除劳动关系应属违法。为证明其所述，宋芳提交如下证据：一、宋芳与华图公司法定代表人孙远飞微信聊天记录；二、北京捷德汽车维修服务有限公司（以下简称捷德公司）工商登记注册信息；三、南三环成寿寺路66号照片；四、宋芳至原工作地点打卡视频；五、华图公司出具的《员工岗位职责》；六、华图公司2017年年报、2018年半年报、2018年年报。华图公司主张，因公司业务调整将原由宋芳负责的天津港操作业务外包第三方代理公司，并且与第三方公司已经存在多笔结算，并非针对宋芳个人的临时、恶意的调岗；宋芳新岗位为充电事业部，属于北京富电优选新能源汽车销售有限公司（以下简称富电优选公司），富电优选公司系华图公司下属关联公司，该公司与捷德公司签订了项目合作协议，宋芳的劳动关系和薪酬待遇均不变，只是工作地点不在本公司，另有每工作日10元的交通补贴，无论是工作环境还是工作地位都优于宋芳之前的岗位；宋芳作为部门总监，不顾公司大局，严重违反公司《员工手册》中考勤制度部分“当月累计旷工三次及以上者，公司有权视实际情况予以开除。凡发生下列情况均以旷工处理：……（2）未请假或情况未批准，擅自不到公司上班；超过请假时限且未及时向公司领导请示；（3）不服从工作调动，经教育仍不到岗”相关规定，构成旷工，公司解除劳动合同的行为合法有效。华图公司提交如下证据证明其主张：一、双方于2014年1月30日签订的劳动合同，其中约定“2.……您的主要工作任务和责任列在附件中，经理部门有可能根据需要在任何时间将其作出调整。工作地点也可能因公司工作需要在任何时间有所调整。”二、2018年1月26日华图公司与案外公司签订的《港口服务代理协议》及付款回单；三、2018年3月16日关于公司组织结构调整的会议记录；四、2018年4月16日关于华图航运板块组织机构调整决定的电子邮件；五、2018年5月4日内部调整情况邮件通报相关客户的电子邮件；六、2018年6月4日决定与宋芳解除劳动合同的会议记录；七、员工手册；八、2016年10月7日香河园街道总工会批复；九、富电优选公司与捷德汽车公司项目合作协议；十、富电优选公司营业执照及公司章程；十一、职工代表大会会议记录；十二、关于发布《员工手册》的决议纪要。宋芳认可劳动合同的真实性，对其他证据不予认可。另，京朝劳人仲字[2018]第09982号裁决书显示，仲裁期间宋芳认可华图公司撤销其原工作部门及工作岗位，但不认可岗位取消的合理性。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案的争议焦点在于：第一，宋芳与华图公司之间无固定期限劳动合同签订情况及是否属于应当支付未签订劳动合同双倍工资差额的情形；第二，华图公司调整宋芳工作岗位及解除劳动合同的行为是否合法。对于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（用人单位解除）和第四十条第一项、第二项（提前30天通知解除）规定的情形，续订劳动合同的。”从内容上看，在符合订立无固定期限劳动合同的条件时，劳动者具有选择权，上述法律条文的目的并非强行规定双方必须续订无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者不反对的，应当遵循双方的意思表示，对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。本案中，2014年1月30日签订的劳动合同中约定“如果劳动合同双方，在本合同期满前的30天内，没有提出异议，本合同将自动顺延1年，以此类推。”系双方对于劳动关系延续和劳动合同续订方式的约定，该份劳动合同在2016年1月31日到期后，宋芳并未提出异议或要求签订无固定期限劳动合同，可以视为双方协商一致，续订一年期固定期限劳动合同，并不违反法律规定。因此在双方已经续订劳动合同的情形下，宋芳要求华图公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于第二项争议焦点。用人单位根据自身生产经营的需要对劳动者工作岗位、工作地点进行适当调整，是用工自主权的重要内容，对于用人单位用工自主权的合理行使，劳动者亦负有服从管理的义务。用人单位与劳动者约定可根据生产经营状况调整劳动者工作岗位的，或者用人单位有正当理由需要调整劳动者工作岗位的，用人单位应当就调岗的合理性承担证明责任。本案中，双方在劳动合同中约定“经理部门有可能根据需要在任何时间将其作出调整。工作地点也可能因公司工作需要在任何时间有所调整。”华图公司提交外包代理协议、付款回单、会议纪要等证据，可以证明其变更宋芳的岗位系基于公司业务调整，宋芳虽不予认可，但其举证不足以反驳对方主张，一审法院采信华图公司关于撤销操作部的主张。华图公司将宋芳调岗为充电事业部总监，明确工资待遇、劳动关系不变，并针对工作地点的变动提供了交通补贴，该公司的调岗行为基于生产经营的必要，目的正当，且对可能造成的通勤成本增加采取了弥补措施，亦不存在侮辱性调岗或恶意调岗的情形，因此该公司的调岗行为存在合理性，不违反法律规定和合同约定。宋芳主张双方未协商一致，不同意该岗位调整的，亦应当说明理由，鉴于一审法院在前述中认定华图公司撤销操作部的真实性，该公司亦认可充电事业部受该公司管理，宋芳劳动关系仍属于该公司，故宋芳拒绝调岗，并自2018年5月25日起未到新工作岗位报到的行为缺乏合理性依据，已经构成旷工。华图公司的《员工手册》经过职工代表大会审议通过，并向全体员工公布，且劳动合同中亦确认“乙方（宋芳）了解并审阅员工手册内容，并同意遵守所列各项规章制度”，故宋芳主张华图公司解除劳动合同程序违法，依据不足，一审法院不予采信。综上，华图公司调整宋芳工作岗位存在合理性且未降低宋芳的工资待遇，宋芳无正当理由不同意调岗，并拒绝前往新岗位报到和工作，违反了《员工手册》，华图公司据此解除与宋芳的劳动合同，应属合法解除，宋芳要求该公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。双方均未就劳动仲裁第一项裁决结果提起诉讼，一审法院依法予以确认。华图公司虽在答辩意见中表示对该项裁决结果不服，但其未在法定期间内起诉，视为该公司认可仲裁裁决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京华图供应链管理股份有限公司于判决生效之日起七日内支付宋芳二〇一六年一月一日至二〇一八年六月五日期间未休年休假工资28689.66元；二、驳回宋芳的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，宋芳提交以下证据：证据一华图公司2019年全年年报；证据二华图公司2020半年年报，共同证明本案涉及宋芳的操作部门并没有撤销。华图公司未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，华图公司发表质证意见为：两份证据真实性没有异议，关联性及证明目的不认可，操作部对客户的服务功能还在，只是外包了。本院经过审查认为，宋芳二审提交的上述证据不足以证明宋芳拒绝调岗的合理性，故本院不予采纳。本院二审期间调取了北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字[2018]第09982号开庭笔录，其中第5页中申请人（宋芳）发表质证意见为“证据七真实性认可，加强航运板块协调，并不是取消航运板块，单位4月份撤销申请人所在部门，但未提及原因，认可岗位取消，但不认可岗位取消的合理性。”宋芳对于本院调取的上述仲裁开庭笔录真实性予以认可，但主张仲裁期间是收到邮件，才说认可撤销部门，并不代表其对该事实的认可。华图公司对上述仲裁开庭笔录真实性没有异议。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、华图公司是否应当支付宋芳未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额；二、华图公司是否应当支付宋芳违法解除劳动关系赔偿金。关于争议焦点一，宋芳上诉主张要求华图公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中宋芳与华图公司2014年1月30日签订的劳动合同中约定“如果劳动合同双方，在本合同期满前的30天内，没有提出异议，本合同将自动顺延1年，以此类推。”现无证据表明宋芳在该份劳动合同期满前的30天内提出过异议或要求签订无固定期限劳动合同，故按照上述劳动合同约定，该固定劳动合同自动顺延一年，不违反法律规定。宋芳上诉主张华图公司应支付其未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，宋芳上诉主张华图公司擅自调岗未与其协商，且调岗不具备合理性，其依据用人单位规章制度解除劳动关系存在程序违法之处，故应当支付其违法解除劳动关系赔偿金。对此，本院认为，用人单位调整劳动者的岗位应当具备合法性和合理性。企业作为市场经济主体，根据生产经营需要对其具体业务内容以及人员管理安排进行调整，属于用人单位经营以及用工自主权的范畴。用人单位的调岗一方面不能损害劳动者的物质权利，即调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；另一方面不能损害劳动者非物质权利，即劳动者从中获得尊严以及实现自我价值等权益，具体体现在对劳动者的调岗不能具有惩罚性和侮辱性。在不损害劳动者基本权益的前提上，应允许用人单位自由行使经营和用工自主权，以保障用人单位作为市场经济主体的活力以及用人单位经济发展权益。本案中首先双方在劳动合同中已有约定“经理部门有可能根据需要在任何时间将其作出调整，工作地点也可能因公司工作需要在任何时间有所调整”，华图公司调整工作岗位具有合同依据。其次，华图公司提交外包代理协议、付款回单、会议纪要等证据，可以证明其变更宋芳的岗位系基于公司经营需要对相关业务进行了调整以及对相关部门进行了裁撤，即将宋芳所在的操作部进行裁撤后外包第三方，宋芳虽不予认可并主张其原岗位操作部并未裁撤，但本院调取的仲裁开庭笔录中其亦认可该岗位已经取消的事实，故其举证不足以反驳华图公司的主张，华图公司调整工作岗位具有合理性。最后，华图公司将宋芳调岗为充电事业部总监，明确工资待遇、劳动关系不变，即调整工作岗位后宋芳的工资水平与原岗位基本相当。且针对工作地点的变动提供了交通补贴，亦不存在侮辱性调岗或恶意调岗的情形，维护和保障了宋芳的基本权益。综上，华图公司对宋芳的岗位调整并未超出用人单位用工自主权的合理范围，宋芳拒绝调岗，依据不充分，故本院对其上诉请求，不予采纳。关于解除劳动关系一节，因宋芳无正当理由拒绝调岗，并自2018年5月25日起未到新工作岗位报到的行为缺乏合理性依据，已经构成旷工。华图公司的《员工手册》经过职工代表大会审议通过，并向全体员工公布，且劳动合同中亦确认“乙方（宋芳）了解并审阅员工手册内容，并同意遵守所列各项规章制度”，故宋芳上诉主张华图公司解除劳动合同程序违法，依据不足，本院不予采纳。一审法院认定华图公司解除与宋芳的劳动关系合法，华图公司无需支付宋芳违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以支持。综上所述，宋芳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋芳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月二十三日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男