上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1351号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）李来岭，男，1994年2月18日出生，汉族，大专文化，原系上海A有限公司股东、讲师部负责人，户籍地吉林省长春市南关区。因本案于2019年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。辩护人孙超，国浩律师（上海）事务所律师。辩护人孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人李来岭犯非法经营罪一案，于二○二○年八月十四日作出（2020）沪0117刑初125号刑事判决。原审被告人李来岭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李来岭及其辩护人孙超、孙立峰到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市松江区人民法院判决认定，2016年10月，被告人戴某1（已判决）等人注册成立上海A有限公司（以下简称“A公司”）及“股轩堂”网站，在未经中国证券监督管理委员会依法批准的情况下，招聘讲师在“股轩堂”网站开设股票直播课程，向公众提供股票投资的分析、预测、建议等服务，同时设立教务部、市场部等部门，通过互联网、电话、网络聊天工具等方式对外宣传，以购买课程的名义收取咨询费用。2016年10月，被告人李来岭进入A公司，担任股东及讲师部负责人，负责讲师的招聘、管理及课程内容把关，通过日常例会、KPI考核等方式，要求讲师在课程中以“重点关注”“模拟盘验证”等形式提供股票投资的分析、预测、建议等服务，吸引客户购买课程或续费。经审计，2017年2月16日至2017年12月31日A公司共收取款项人民币37,129,326.18元，退回款项人民币2,013,774.50元，净流入款项人民币35,115,551.68元。原审法院查证属实的证据有被告人李来岭的供述，证人戴某1、高某、舒某、王某1、余某之、王某2、沈某1、沈某2、吴某、尹某、严某、苟某、戴某2、邓某、张某、赵某等人的证言，工商登记资料，话术单，A公司内部工作要点，调取证据通知书、调取证据清单，银行明细清单，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，上海B有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的关于对上海A有限公司相关行为出具认定意见的复函，上海市公安局物证鉴定中心出具的检验报告，上海XX事务所有限公司出具的关于戴某1和上海A有限公司涉嫌非法经营案的会计鉴定意见及补充鉴定意见，公安机关出具的常住人口基本信息、抓获经过、办案说明等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人李来岭的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。被告人李来岭到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人李来岭当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项,第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款,第六十七条第三款,第六十四条,第五十二条,第五十三条之规定判决：一、被告人李来岭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人李来岭未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人李来岭上诉称，其替戴某1持有公司股份，在公司发展中所起的作用没有那么重要，其系讲师部负责人，地位和舒某等人差不多，其犯非法经营罪，应属情节严重，而非情节特别严重，原判量刑过重。辩护人提出，原判认定上诉人李来岭积极组织参与全部犯罪行为、涉及犯罪数额均证据不足，上诉人李来岭并非公司实际的股东身份，仅是部门负责人，即使李来岭为公司股东，也不能将其作为认定其与戴某1就公司整个经营数额存在共谋的唯一标准。上诉人李来岭仅仅作为专业技术人员为戴某1提供技术支持，其持有股份系戴某1给予的激励，并非真正的出资者，对于戴某1决策做什么不享有决定权或者建议权，在本案中并未起到主要作用，其负责的讲师管理工作等同于公司中的一个部门，犯罪地位与高某、舒某等人接近、作用相当或更弱，原判认定上诉人李来岭的行为属于“情节特别严重”缺乏事实及法律依据，上诉人李来岭认罪悔罪，没有前科劣迹，主观恶性不深，在犯罪后积极认罪认罚，建议认定上诉人李来岭的行为属于非法经营情节严重，并对上诉人李来岭从宽、从轻处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见为：本案诉讼程序合法。上诉人李来岭犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确，原审法院对其在法定幅度内量刑，并无不当。上诉人李来岭是股东，属于发起人股东，从成立时间看，是李来岭与戴某1谈妥后成立A公司，其10%股份是技术持股；公司最重要的是讲师部，通过讲课赚钱，讲师考核指标由李来岭制定，有话术，李来岭说是讲师部负责人，其地位就是公司老板，上诉人李来岭地位与高某、舒某等人接近、作用相当或更弱之说不能成立。上诉人李来岭作为公司股东，明知公司没有资质，仍然积极参与非法经营,涉案数额3000余万元，属于情节特别严重。上诉人李来岭的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人李来岭犯非法经营罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人李来岭违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。原审法院根据本案上诉人李来岭犯非法经营罪的事实，同时结合上诉人李来岭到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪等情节，对其依法及酌情从轻处罚，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。针对上诉人李来岭及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，本案证人戴某1的证言证实，其让李来岭做A公司股东，之后李来岭搭建了公司业务模式并担任业务负责人。证人舒某的证言证实，A公司在互联网上通过直播变相推荐股票的模式是李来岭从之前的任职处照搬而来的。本案侦查阶段上诉人李来岭亦供述，A公司股份“舒某为戴某1代持90%，我持有10%”“是我本人的股份”“没有实际出资，是技术入股，拿的是干股”“是戴某1给我的”以及“产品运营部总监是我，也就是讲师部”其“主要的工作是监督公司对外销售的内容质量”等。上述证据与证人高某、沈某1、沈某2、王某2等人的证言，工商登记资料、话术单，A公司内部工作要点等证据相互印证，证实上诉人李来岭系A公司股东，并担任讲师部负责人，积极参与本案所涉非法经营犯罪。上诉人李来岭关于其替戴某1持有公司股份，在公司发展中所起的作用没有那么重要等辩解，以及辩护人关于上诉人李来岭并非公司实际的股东身份，仅仅作为专业技术人员为戴某1提供技术支持等辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符，本院不予采纳。原审法院从有利于上诉人李来岭的角度出发，采信其于2018年1月从A公司离职，故扣除2018年1月至6月A公司非法经营的数额，认定其非法经营涉案数额为人民币3,000余万元，在其行为应属于非法经营情节特别严重的情况下，综合考虑上诉人李来岭到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪等，已对上诉人李来岭从轻处罚。上诉人李来岭关于原判量刑过重的辩解以及辩护人关于再行对上诉人李来岭从宽、从轻处罚等辩护意见，本院不予采纳。检察机关关于驳回上诉人李来岭上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年十二月十一日书记员 孟凡具附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……