陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终15428号 上诉人（原审原告）刘洋，女，1975年4月4日出生，汉族，自由职业，住西安市。委托诉讼代理人刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）冯慧娟，女，1963年7月26日出生，汉族，兴平化肥厂退休职工，住西安市新城区。原审被告常青，女，1984年5月20日出生，汉族，住西安市碑林区。原审被告王冠辉，男，1976年8月29日出生，汉族，住西安市碑林区。上诉人刘洋因与被上诉人冯慧娟等执行分配方案异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，原审原告刘洋向法院提出诉讼请求：1.撤销（2018）陕0104执恢66号《执行财产分配方案》，对原审被告冯慧娟不予分配；2.本案诉讼费由原审被告冯慧娟承担。事实与理由：2016年3月3日，刘洋向莲湖区法院申请诉前保全，莲湖区法院以（2016）陕0104财保44号民事裁定书、协助执行通知书，查封了王冠辉名下位于西安市碑林区XX环XX段XX幢XX层XX号房屋。刘洋随即以（2016）陕0104民初2233号民间借贷纠纷一案将常青、王冠辉诉至莲湖区法院。2016年10月24日，莲湖区法院作出（2016）陕0104民初2233号判决书，判决常青、王冠辉偿还刘洋借款合计80万元及以年利率18%为标准计算的相应利息。前述判决生效后刘洋即申请莲湖区法院执行。2017年1月3日，冯慧娟才根据碑林区法院（2016）陕0103民初5048号民事调解书向碑林区法院申请强制执行，在执行过程中才查封常青、王冠辉名下财产。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定,常青、王冠辉的财产除了案涉房产外，还有被查封的车辆、冻结的银行账户、王冠辉还有固定工资，并非无其他财产可供执行，且冯慧娟在莲湖区法院所有执行程序完成后，才予以申请参与分配，对整个执行过程无任何贡献，并不具备参与分配的前提条件。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条第1款、《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条规定,刘洋系案涉房产的首封权利人，冯慧娟系轮候查封，刘洋因首封应获优先受偿，刘洋的债权全部受偿后，还有剩余款项的冯慧娟才能得到受偿。现案涉款项尚不足以清偿刘洋的全部债权，故轮候查封不产生效力，冯慧娟不应予以分配。2019年4月15日，莲湖区法院却向刘洋送达（2018）陕0104执恢66号《执行财产分配方案》，根据双方债权比例，由刘洋分配780812.61元（不含其垫付的公证费、评估费），冯慧娟分配272773.42元。该分配方案计算金额有误。刘洋主导跟进了执行的全过程，垫付了公证费、评估费、换锁费、公告费等各类费用，冯慧娟无任何支出。分配方案中支出的公证费3500元错误认定为2500元，亦未将加倍迟延履行期间的债务利息作为执行标的，导致分配比例计算错误，侵害了刘洋的合法权益。故应对冯慧娟不予分配，由刘洋对拍卖所剩案款1053586.03元全额予以受偿。原审被告冯慧娟辩称，（2018）陕0104执恢66号《执行财产分配方案》公正合法，应驳回原审原告的诉讼请求。根据《民诉法解释》第五百一十条规定，因案涉房屋没有二次抵押，对于普通债权原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。刘洋债权比例为74.11%，冯慧娟为25.89%。刘洋的债权系普通债权，对王冠辉名下房产不享有优先受偿权，刘洋与常青、王冠辉的借款是否真实亦应查实。原审被告常青、王冠辉未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：2016年3月3日，刘洋向莲湖区法院申请诉前保全，莲湖区法院以（2016）陕0104财保44号民事裁定书、协助执行通知书，查封了王冠辉名下位于西安市碑林区XX环XX段XX幢XX层XX号房屋。刘洋随即以（2016）陕0104民初2233号民间借贷纠纷一案将常青、王冠辉诉至莲湖区法院。2016年10月24日，莲湖区法院作出（2016）陕0104民初2233号判决书，判决：一、该判决生效后十日内，常青、王冠辉偿还刘洋借款20万元及利息；利息计算方法：以20万元为本金，按年利率18%计算，自2012年5月25日起至该判决确定给付之日止；二、该判决生效后十日内，常青、王冠辉偿还刘洋借款20万元及利息；利息计算方法：以20万元为本金，按年利率18%计算，自2012年11月16日起至该判决确定给付之日止；三、该判决生效后十日内，常青、王冠辉偿还刘洋借款40万元及利息；利息计算方法：以40万元为本金，按年利率18%计算，自2013年5月24日起至该判决确定给付之日止。前述判决生效后刘洋即申请莲湖区法院执行。2016年，冯慧娟以（2016）陕0103民初5048号民间借贷一案将常青、王冠辉诉至西安市碑林区人民法院。2016年8月8日，碑林区法院作出（2016）陕0103民初5048号民事调解书，调解协议为：一、常青、王冠辉于2016年8月12日前偿还冯慧娟借款本金5万元；于2016年9月12日前偿还冯慧娟借款本金5万元；于2016年12月31日前偿还冯慧娟借款本息358536.87元；二、案件受理费8885元，减半收取4442.5元，由常青、王冠辉负担（该款冯慧娟已预交，常青、王冠辉在付上述款项时，直付冯慧娟）。2017年1月3日，冯慧娟根据碑林区法院（2016）陕0103民初5048号民事调解书向碑林区法院申请强制执行，在执行过程中轮候查封常青、王冠辉名下财产。此后，莲湖区法院在执行过程中拍卖常青、王冠辉名下位于西安市碑林区XX环XX段XX幢XX层XX号房产，扣除抵押权人优先受偿款和执行相应费用后，剩余执行案款为1053586.03元。2017年12月23日,因冯慧娟申请执行常青、王冠辉（2017）陕0103执593号一案，碑林区人民法院向法院送达《函》，请求让该案申请执行人冯慧娟在法院房产处置变价款中参与分配，申请分配总额为48万元。2019年4月11日，莲湖区法院作出（2018）陕0104执恢66号《执行财产分配方案》，载明，除抵押权人建行陕西省分行优先受偿款386288.97元、执行费16705元、刘洋垫付的公证费2500元、评估费6200元，剩余拍卖款1053586.03元为本案待分配案款。刘洋执行标的总额（含借款本金、利息、迟延履行债务利息和案件受理费）为1374100.67元，债权人冯慧娟债权总额根据西安市碑林区人民法院(2017)陕0103执593号《函》为480000元。据此，双方债权比例是刘洋为74.11%，冯慧娟为25.89%。根据双方债权比例，由刘洋分配780812.61元（不含其垫付的公证费、评估费），冯慧娟分配272773.42元。刘洋对该分配方案提出书面异议，要求刘洋分得全部执行案款1053586.03元，不向冯慧娟分配案款。冯慧娟反对并要求按该分配方案执行。诉讼过程中，冯慧娟自愿承担刘洋在执行过程中的1000元公证费。刘洋已领取该1000元公证费。原审法院认为，本案争议的焦点问题是：先采取保全措施的债权人刘洋是否享有优先单独受偿的权利。一、冯慧娟享有参与分配常青、王冠辉被执行财产的权利。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（1992年施行）第297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”因此，在常青、王冠辉可供执行财产不足以清偿债务的情况下，刘洋不是常青、王冠辉的唯一债权人，冯慧娟对常青、王冠辉已经取得金钱债权执行依据，有权申请参与适格债权人对常青、王冠辉被执行财产的分配。二、申请财产保全在先的行为并不是在参与分配程序中获得优先分配的依据。首先，财产保全制度是为了防止债务人在诉讼期间恶意转移或处分财产导致日后判决难以或无法执行而设立的一种强制措施，目的是为了日后执行，并非是对申请人权利的担保。其次，优先权既可以是法定权利，也可以是意定权利。从我国法律对优先受偿权的规定来看，财产保全在先并不能因此获得法定的债权优先受偿权。因而，当被执行人有多个债权人且其财产不足以清偿其全部债务时,申请保全在先的债权人并不对被保全的财产享有法定的优先受偿权,被执行人被保全的财产应当由适格债权人公平受偿。故刘洋以其申请保全在先为由，主张其债权在执行分配中享有优先受偿权，该主张不应予以支持。三、涉案财产优先支付给采取保全措施的申请执行人刘洋违反了参与分配制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”本案所涉执行案件中，建设银行对涉案房屋享有抵押权，依法应当优先受偿。涉案财产在对建设银行优先受偿后，各适格债权人均有权参与剩余财产的分配，刘洋并不享有优先受偿权。刘洋与冯慧娟的债权均为普通债权，法院在执行过程中以同一时间点确定双方的债权金额，以此计算并确认债权的比例，刘洋74.11%、冯慧娟25.89%，并无不当。但刘洋在执行过程中垫付的评估费3500元应先向刘洋支付。冯慧娟自愿负担刘洋主张的少计算1000元公证费并已交付刘洋，并无不当。故（2018）陕0104执恢66号《执行财产分配方案》剩余案款1053586.03元,按照双方的债权比例，刘洋应分配780812.61元，冯慧娟应分配272773.42元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定，判决如下：一、（2018）陕0104执恢66号《执行财产分配方案》剩余案款1053586.03元中由原审原告刘洋分得780812.61元；二、（2018））陕0104执恢66号《执行财产分配方案》剩余案款1053586.03元中由原审被告冯慧娟分得272773.42元。案件受理费100元，由原审原告刘洋负担。宣判后，刘洋不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。冯慧娟不具备参与分配条件；法院在参与分配总额中计算错误。请求:撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判被上诉人冯慧娟不预分配。本案诉讼费由被上诉人承担。冯慧娟答辩坚持原审意见。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。本院认为,冯慧娟为法定文书确定的债务人之合法债权人，在常青、王冠辉可供执行财产不足以清偿债务的情况下，有权申请参与适格债权人对常青、王冠辉被执行财产的分配。原审法院依据生效法律文书确定债权数额并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。上诉人的上诉均证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费刘洋预交，由其负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 延 萍审 判 员  田 丽 娟审 判 员  马 志 超 二〇二〇年十一月十九日 书 记 员  李 秦 龙 1