北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12927号上诉人（原审被告）：张学东，男，1968年10月6日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人（原审被告）：北京椿楸园林苗木有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区恒业二街**。法定代表人：张学东，执行董事。二上诉人之共同委托诉讼代理人：闫兵，北京云通律师事务所律师。二上诉人之共同委托诉讼代理人：段卓含，北京云通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马卫东，男，1967年9月27日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：杨大成，北京济和律师事务所律师。上诉人张学东、上诉人北京椿楸园林苗木有限公司因与被上诉人马卫东承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人张学东与上诉人北京椿楸园林苗木有限公司的共同委托诉讼代理人段卓含、闫兵，被上诉人马卫东的委托诉讼代理人杨大成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学东、北京椿楸园林苗木有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.请求判令一审、二审诉讼费由马卫东承担。主要事实和理由：一、一审法院判决认定诉讼主体不清，遗漏必要当事人。马卫东并无任何证据证明其与椿楸公司及张学东之间存在合同关系。在802、803地块中，案外人许力一直负责大量项目确认及收款工作。涉案项目系许力最初与椿楸公司一方对接，并将马卫东引入项目。也正因如此，才产生许力签收项目进度款及预支项目款的事实。各方在沟通中反复提及许力，结算材料中也都将“许力借款”纳入结算范围。椿楸公司向一审法院申请追加许力为本案第三人以便查明案情，但一审未予追加，导致该项事实至今未能核查清楚。二、一审法院判决分配举证责任不当，采信证据显失中立。马卫东认为其依约履行了养护工作，应提供相应证据。椿楸公司所作陈述均是事实，但一审法院强加给椿楸公司举证责任。椿楸公司提交了完整的移交清单，一审法院未能查明事实，未深入调查，以举证不能的理由拒绝采纳椿楸公司的证据。三、一审法院对双方陈述及举证的采信标准不统一，丧失中立地位，导致判决书不公正、不严谨。马卫东提交了费用计算清单，但其仅对清单部分费用认可，对扣款项目不认可。该清单内容是计算过程，并非合同内容，不是双方合意。椿楸公司在一审中亦提交了完整的沟通记录，马卫东对大部分事项都已不持异议，包括许力借款一项。但一审法院对此未予采纳。四、一审庭审程序并未完结，各方当事人未进行法庭辩论及最后陈述，属于重大程序违法。五、一审法院对张学东承担连带责任的判决并无事实依据。一审未对张学东财产与公司财产是否存在混同进行任何调查，没有任何线索显示椿楸公司与张学东之间存在财产混同。马卫东辩称，同意一审判决，不同意椿楸公司、张学东的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。椿楸公司、张学东主张与马卫东没有任何协议，但是在一审椿楸公司的答辩状第一条即称2013年3月椿楸园林公司与马卫东达成口头协议，且其没有提到许力是本案当事人。马卫东一审提交的证据是椿楸公司发给马卫东的明细，其要求扣除的款项马卫东不认可，没有证据证明。特别是椿楸公司提供的802地块栾树总数是237棵，但是后面其向法院提交的明细表是378棵不合理。马卫东向一审法院起诉请求：1．判令椿楸公司给付马卫东欠款2379380.64元；2．判令椿楸公司给付马卫东自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3．张学东承担连带给付责任。一审法院认定事实：椿楸公司将北京市通州区平原地区造林工程802、803地块交由马卫东进行造林施工工程，其中802地块174.2亩，803地块213.9亩，共计388.1亩；施工价格为每亩16000元（含一年养护费用），施工款项共计6209600元。马卫东依约进行施工。合同到期后，椿楸公司将上述地块继续交由马卫东负责养护。对此，马卫东提交与椿楸公司员工赵振海签订的《后期养护协议》予以证明。椿楸公司不认可《后期养护协议》中赵振海签字的真实性。但椿楸公司认可合同到期后，涉案地块仍由马卫东负责养护，费用按照每亩每年780元计算，延期养护天数为652天，养护费用共计540745元。庭审中，马卫东认可后期养护费用按照每亩每年780元计算。后双方对802、803地块施工总款项进行对帐磋商。对于对账结果，除施工款项和养护款项外，双方认可施工过程中还新增种植树木562株，每株价格380元，共计213560元。马卫东已收施工工程款项为4246440元。一审庭审中，马卫东与椿楸公司对涉案工程的扣款情况存在如下争议：1．椿楸公司认为双方在合约谈判时共同约定不得二次分包，但在合同履行过程中马卫东无故分包，故803地块每亩扣除施工费用2000元，按照每亩14000元的价格进行结算，马卫东对此不予认可；椿楸公司未提交证据证明双方对分包问题曾进行约定；2．椿楸公司认为马卫东在施工过程中未完全履行养护责任，多次遭到镇政府点名批评，椿楸公司为此派人进行修建及场地整理工作，估计支出20万元，马卫东对此不予认可；椿楸公司未举证证明；3．椿楸公司认为案外人许力从张学东处借款10万元，并约定借款本息，应在本案项目款结算中予以扣除，马卫东认为该借款与本案无关，应另案予以解决；椿楸公司提供的对账明细明确载明该10万元为许力借款；4．椿楸公司认为马卫东应当负担施工款税费，马卫东对此不予认可；椿楸公司未提供证据证明双方曾对税费负担进行约定或达成一致意见；5．椿楸公司认为马卫东移交地块时苗木有死亡情况，因此产生扣款；对此，马卫东提交《通州区平原地区造林工程竣工资料移交清单》，认可涉案地块在移交时产生残、死亡树款386613.36元；椿楸公司认为马卫东提交的移交清单不完整，其补充提交《通州区平原地区造林工程南栾明细表》，其中载明802地块还有死树款84201.58元；椿楸公司称《通州区平原地区造林工程南栾明细表》系由北京金都园林绿化有限责任公司（以下简称金都园林公司）出具；一审法院前去金都园林公司调取“通州区永乐店镇2013年平原地区造林工程（永乐店镇景观生态林）”项目802、803地块相关验收材料，后金都园林公司经核实后回复一审法院，金都园林公司未出具过上述明细表，也未参与相关材料的审核或确认。椿楸公司为自然人独资有限责任公司，张学东为椿楸公司唯一股东。一审法院认为，马卫东按照椿楸公司要求对涉案地块进行施工，双方形成事实承揽合同关系，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现马卫东依约履行合同，椿楸公司未完全给付合同款。故马卫东有权要求椿楸公司给付剩余苗木种植及养护费。关于苗木种植及养护费金额，双方对施工款总金额以及已付款金额无异议。对于施工过程中产生的扣款金额，双方存有异议。椿楸公司答辩称，应在施工款中扣除因违约分包扣款、椿楸公司对涉案地块修建及场地整理工作支出费用及税费，但其所出示证据不足以证明其主张，且马卫东不予认可，故对其答辩意见，一审法院不予采信；椿楸公司答辩称，案外人许力的借款本息应在施工款中予以扣除，马卫东认为应当另案解决，椿楸公司在双方对账材料中写明系许力借款，案外人借款行为与本案并非同一法律关系，应当另行处理，故对其答辩意见，一审法院不予采信；椿楸公司答辩称，马卫东移交的涉案地块产生残、死树扣款应在施工款中予以扣除，马卫东认可产生了残、死树扣款，但双方对扣款金额存有争议，争议点在于椿楸公司认为涉案802地块多产生的死树款，对此一审法院前去椿楸公司提供的涉案地块验收公司金都园林公司调取相关材料，金都园林公司经核实后回复一审法院并未出具过相关材料，椿楸公司亦未继续举证予以证明，故对其答辩意见，一审法院不予采信。综上，椿楸公司尚欠的施工款金额应为施工款总金额扣除椿楸公司已给付金额以及双方认可的残、死树扣款金额。关于是否达到付款条件，椿楸公司明确表示不认可《后期养护协议》的真实性，亦未提交其他证据证明本案所涉合同款未达付款条件，故对其仅依据《后期养护协议》中的内容主张尚未达到付款时间的答辩意见，本院不予采信。关于逾期利息损失，马卫东主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，未超法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。关于起算时间，马卫东主张自2018年1月1日起起算，对此本院认为，双方就剩余施工款一直未达成一致意见，故逾期利息损失应本判决生效之日起计算为宜。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，椿楸公司系一人有限责任公司，张学东作为椿楸公司股东，未举证证明其财产与椿楸公司财产独立，故马卫东有权要求张学东就上述债务承担连带给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、椿楸公司于判决生效之日起7日内给付马卫东施工款2330851.64元及逾期利息损失（以2330851.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自本判决生效之日起计算至实际给付之日止）；二、张学东就上述债务承担连带给付责任；三、驳回马卫东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间补充查明，椿楸公司一审中提交了赵振海与马卫东微信聊天记录打印件，马卫东对该证据真实性表示认可。椿楸公司二审中出具了该聊天记录的原始载体。依据该聊天记录，双方就涉案项目的结算往复交流，马卫东在结算表格上以打钩或画叉标注，并在表格下方写明相关意见。双方虽未达成最终结算，但马卫东在聊天记录最后一张清单上仅手写载明“803不同意扣款，养护不到位扣款我不同意”。本院二审期间，椿楸公司申请本院向案外人傅侠核实本案802、803地块移交接收情况。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马卫东与椿楸公司之间成立事实上的承揽合同关系，现马卫东履行了合同义务，有权要求椿楸公司给付相应合同款项。对于椿楸公司应给付的数额，双方存在争议。对此本院认为，马卫东认可椿楸公司于一审中提交的微信聊天记录的真实性。依据该聊天记录内容，双方就涉案园林绿化工程的结算事宜进行了数次对账。现有证据虽无法证明双方就最终的结算金额达成了一致，但依据马卫东在结算单据上的标注和记载可以看出：马卫东对“803地块私自分包扣款”以及“养护不到位扣款”两项始终不同意；对于许力借款费用，马卫东非但未曾表示不同意，反而在椿楸公司金额核算有误时主动提出纠正意见；对于财务费用马卫东最初虽不同意，但至2019年3月22日马卫东即未就该项作出任何否认的意思表示，且至迟于2019年7月15日，马卫东在财务费用项目上明确以“√”标注；对于双方争议的802地块南栾死树扣款84201元，在该结算过程中自始至终亦未体现出马卫东曾提出异议。综合上述情况，就马卫东自始未予认可的“803地块私自分包扣款”以及“养护不到位扣款”两项，椿楸公司确未能提供充分证据对马卫东私自分包的事实、双方是否有过禁止分包约定、马卫东养护不到位的事实及椿楸公司因马卫东养护不到位产生的实际支出等情况加以证明，本院亦难以采信椿楸公司有关扣款的相应主张。但对于许力借款、财务费用、802栾树死树扣款等项目，马卫东与椿楸公司实际已在沟通过程中达成一致意见。现双方均未举出进一步证据证明就本案所涉项目存在新的结算意见，马卫东在庭审中亦未能就其所标注、记载之内容作出合理解释。故一审法院认为许力借款应另行处理及椿楸公司未就财务费用及802的款多产生的死树款举证证明，并据此未予扣除上述款项缺乏事实依据，本院予以纠正。依据马卫东与椿楸公司之间的对账表单，经本院核算，椿楸公司尚应支付马卫东1814210元。结合上述情况，本院认为，张学东、椿楸公司有关追加许力为本案当事人的意见于本案所涉争议已无关联，各方如认为与许力之间存在其他债权债务关系，可另行解决。有关向傅侠调取证据的申请亦无必要，本院对张学东、椿楸公司的上述意见均不予采纳。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，张学东系椿楸公司唯一股东，在现有证据未能证明其财产与椿楸公司财产独立的情形下，一审法院判令张学东就椿楸公司向马卫东的给付义务承担连带责任并无不当。椿楸公司、马卫东的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，张学东、北京椿楸园林苗木有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10017号民事判决；二、北京椿楸园林苗木有限公司于本判决生效之日起十日内给付马卫东施工款1814210元及逾期利息损失（以1814210元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自本判决生效之日起计算至实际给付之日止）；三、张学东就上述第二项确认的债务承担连带给付责任；四、驳回马卫东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8966元，由马卫东负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张丽新二〇二〇年十二月二十九日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇