广西壮族自治区北海市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂05行终142号 上诉人（原审原告）罗文喜，男，1962年6月29日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托代理人葛容，北京京平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）北海市综合行政执法局，住所地广西北海市海城区四川北路****。 法定代表人杨智军，局长。 委托代理人王楠，北海市综合行政执法局工作人员。 委托诉讼代理人王熙聪，广西嘉友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）北海市银海区自然资源局，，住所地广西北海市广东南路与银滩大道交汇处西侧 法定代表人魏建强，局长。 委托代理人林源，北海市银海区自然资源局工作人员。 被上诉人（原审被告）北海市银海区银滩镇人民政府，，住所地广西北海市银海区金海岸大道与上海路交汇处西北面 负责人叶开满，常务副镇长。 委托代理人刘继业，银滩镇党委副书记。 委托代理人李言红，广西现城律师事务所律师。 上诉人罗文喜、上诉人北海市综合行政执法局（以下简称北海市综合执法局）与被上诉人北海市银海区自然资源局（以下简称银海区自然资源局）、被上诉人北海市银海区银滩镇人民政府（以下简称银滩镇政府）行政强制一案，不服北海市银海区人民法院于2020年10月19日作出（2019）桂0503行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人罗文喜及委托代理人葛容、上诉人北海市综合执法局的委托代理人王楠、王熙聪、被上诉人银海区自然资源局的委托代理人林源、被上诉人银滩镇政府的委托代理人刘继业、李言红到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院查明：2018年11月2日，北海市银海区住房和城乡规划建设局作出ＮＯＣ-银572号《责令拆除通知书》，认为原告罗文喜未经城乡规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证，在北海市银海区内擅自建设两排砖混结构平房（面积约600平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令原告收到通知之日起三日内自行拆除上述建（构）筑物。2019年7月4日，涉案建筑物被强制拆除，原告当日向公安机关报警，广西公安机关110处警现场回执单，载明：处置情况：政府拆迁，不属管辖。 原审法院另查明，1999年8月20日原告与下村四队签订一份《土地出租合同书》，下村四队将庙边林地一带约八亩土地给原告作养鸡场，原告每年向其缴纳适当的管理费。 原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起行政诉讼应当有“具体的诉讼请求和事实依据”，其中“事实证据”包括能够证明被诉行政行为存在的初步证据。原告罗文喜提起本案诉讼时，所提交的《土地租赁合同书》以及强拆前、中、后现场的照片、视频等，能够证明涉案房屋已被强制拆除，且原银海区住建局制发的NOC-银572号《责令拆除通知书》，所责令的对象是原告罗文喜，三被告在抗辩时仅抗辩不是其强制拆除的，但对涉案房屋的权利人系罗文喜的不做否认，综上可认定原告罗文喜与被强制拆除的涉案房屋具有利害关系，原告已提供能够证明被诉行政行为存在的初步证据。 关于强制拆除主体的认定问题。原告称未知实际实施拆除行为的系何行政机关，故其将承接原银海区住建局城乡规划领域行政处罚职能的北海市综合执法局、银海区自然资源局作为被告，且认为强制拆除现场有银滩镇政府工作人员，亦将银滩镇政府作为被告。三被告现均抗辩称其不是涉案强制拆除行为的主体。本案中，在涉案房屋被强制拆除前，银海区住建局曾向原告发出ＮＯＣ-银572号《责令拆除通知书》，认为原告罗文喜未经城乡规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证，在北海市银海区内擅自建设两排砖混结构平房（面积约600平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令原告收到通知之日起三日内自行拆除上述建（构）筑物，后涉案房屋于2019年7月4日被强制拆除。根据北办发［2019］41号《关于印发的通知》第三条第（二）项“负责行使市、辖区（不含合浦县、铁山港区、涠洲岛旅游区）住房和城乡建设、自然资源、交通运输、生态环境、工业和信息化、旅游文体广电、商务、人力资源和社会保障等领域法律、法规、规章规定的行政处罚权及相关行政强制权”的规定，北海市银海区住建局原享有的住房和城乡建设领域的行政处罚权及相关行政强制权由被告北海市综合执法局继续行使。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，乡、镇人民政府对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的房屋可以拆除。综上，被告北海市综合执法局具有城乡规划领域的行政处罚及相关行政强制权、被告银滩镇政府具有对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的房屋可以拆除的职权。在银海区住建局以涉案房屋未经城乡规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证为由向原告发出《责令拆除通知书》后，涉案房屋被强制拆除，现被告北海市综合执法局与银滩镇人民政府均否认系强制拆除的主体，在上述两被告均无法提供证据证实涉案房屋强制拆除系谁作为的情况下，本院推定两被告共同实施了涉案房屋的强制拆除行为。被告银海区自然资源局无涉案房屋强制拆除的职权，原告对被告银海区自然资源局的诉请，本院不予支持。 被告北海市综合执法局、银滩镇政府实施行政强制拆除行为前，未依法进行催告、公告、作出行政强制执行决定及送达当事人，未保障原告罗文喜依法行使陈述权、申辩权，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，严重违反法定程序。综上，被告北海市综合执法局、银滩镇人民政府强制拆除涉案房屋的行为程序严重违法。鉴于涉案建筑物已被拆除而不具有可撤销的内容，依法应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告北海市综合行政执法局、北海市银海区银滩镇人民政府于2019年7月4日强制拆除原告罗文喜建于北海市银海区内的两排砖混结构平房（面积约600平方米）的行为违法；二、驳回原告罗文喜的其他诉讼请求。 上诉人罗文喜上诉称，上诉人于1999年与村委会签订租赁土地协议用于养殖，并于1995年实际占有使用并建设养殖用房，后用于养猪。2018年6月初开始收到被上诉人北银滩镇政府的停养通知书，2018年11月，北海市银海区住房和城乡规划建设局派人送拆除通知书，上诉人找到该局要求解释，该局又让找北海市银海区城市管理综合执法队了解情况，上诉人找到上述执法队时，其让去找被上诉人银滩镇政府。几天后被上诉人银滩镇政府派人到养猪场催促上诉人卖猪停养。2019年7月4日下午3时左右，一群人在无手续、无通知的情况下直接强制拆除了上诉人的房子。上诉人现场报警，民警没有到现场，只是在村公所打电话过来说是政府拆迁所为。2019年7月9日，上诉人去被上诉人银滩镇政府找镇长勾通并要求赔偿，镇长说上诉人的房子是属于违建，没有任何赔偿。上诉人说已经不养猪了为什么还要拆？得到回复是银滩镇全部的猪棚都要拆，还说怀疑上诉人有复养的可能，停养都不行。上诉人认为，行政强制拆除上诉人所有的用于养猪的房屋必须有法律法规明确授权，严格依据法定程序实施，而北海市银海区住房和城乡规划建设局（因其职能调整，变更被上诉人为北海市综合执法局、银海区自然资源局）、银滩镇政府拆除上诉人房屋的行为违法，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，于2019年7月28日向原审法院提起本案行政诉讼。2020年10月29日，上诉人收到原审判决。上诉人认为原审判决未对上诉人用于养猪的两排砖混结构房屋及附属设施的合法性进行认定，存在认定事实遗漏的情形，理由如下：1.上诉人对原审判决确认被上诉人北海市综合行政执法局、北海市银海区银滩镇人民政府于2019年7月4日强制拆除上诉人罗文喜建于北海市银海区内的两排砖混结构平房（面积约600平方米）的行为违法的判决结果不持异议。2.原审判决未对上诉人用于养猪的两排砖混结构房屋及附属设施的合法性进行事实认定。上诉人认为上述建筑属于农业生产设施，在房屋建造之时无需办理行政许可手续，根据法不溯及既往原则，应属合法设施。猪场生产设施和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产为设施农用地，性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续（参考案例海南省高级人民法院（2019)琼行终611号行政判决书）。养猪场所占用土地为农用地，非建设用地，因此也无需也不可能依据《中华人民共和国城乡规划法》取得建设工程规划许可证。并且，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004第二次修正）第六十四条规定“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。”上述规定未否定在法律规定生效之前农用建筑物、构筑物的合法性。依据法不溯及既往原则，上诉人建筑并不违反当时的法律规定。我国有关利用农用地进行畜牧养殖的法律制度和政策规定是从2001年以后开始建立和逐步完善的。因此，有关用于养殖建筑的合法性认定，要尊重历史，同时还须结合不同时期的有关法律、法规规定进行认定。虽然《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发(2007)220号）等规定了相关农用设施农用地使用及相关建筑设施需要需经过相关行政机关的同意。但是，相关的规定最早出台的时间也是2007年，并无溯及既往的效力。因此，上诉人建造的用于养猪的两排砖混结构房屋及附属设施属于合法农用生产设施（参照案例（2019)最高法行申4750号）。原审判决仅对行政强制的行为主体进行了认定，对行政强制程序违法进行了认定，但未对上诉人用于养猪的两排砖混结构房屋及附属设施的合法性进行认定，存在认定事实遗漏的情形，希望二审法院院在查明事实的基础上予以纠正和补充，请求对上诉人用于养猪的两排砖混结构房屋及附属设施被认定为违章建筑的证据事实是否充分进行审理。 上诉人北海市综合执法局上诉称，一、本案中根本不存在上诉人实施强制拆除涉案房屋行为的事实。被上诉人罗文喜未经城乡和规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在北海市银海区内建设两排砖混结构平房（面积约600平方米），对于罗文喜的前述行为，北海市银海区住房和城乡规划建设局仅作出了《责令拆除通知书》，此后没有任何进一步的处理，上诉人甚至根本不知道罗文喜的涉案房屋被强制拆除一事。本案中，罗文喜没有任何证据证明上诉人实施了强制拆除涉案房屋的行为，相反，被上诉人提供的《广西公安机关110现场处警回执单》正好证明了经公安机关调查，涉案强制拆除行为为政府拆迁，属于政府行为，与上诉人无关的事实。罗文喜提供的照片和视频光盘亦证明了上诉人的人员没有参与强制拆除涉案房屋的事实。二、上诉人不具有实施强制拆除行为的职权，该职权系人民政府的法定职权。原审判决认为“根据北办发［2019］41号《关于印发的通知》第三条第（二）项享有的住房和城乡建设领域的行政处罚权及相关行政强制权由被告北海市综合执法局继续行使……综上，被告北海市综合执法局具有城乡规划领域的行政处罚及相关行政强制权”，纯属断章取义。根据上述文件第三条第（二）项的最后一句话“具体执法事项以市人民政府公布的权责清单为准”的规定，结合北海市人民政府公布的权责清单，上诉人根本不具有实施强制拆除行为的职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，以及《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十五条的规定，人民政府具有强制拆除其管辖范围内的违法建（构）筑物的法定职权。本案中根本不存在上诉人实施强制拆除涉案房屋行为的事实，且上述法律和政府文件明确规定，人民政府具有强制拆除违法建（构）筑物的法定职权，而上诉人不具有实施强制拆除行为的职权。原审判决认为上诉人无法提供证据证实涉案房屋强制拆除系谁作为，从而推定上诉人与银滩镇政府共同实施了涉案房屋的强制拆除行为，属于严重的错误。综上所述，原审判决事实查明不清，适用法律错误，导致了错误的判决。上诉人为维护自身的合法权益，现依法提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回罗文喜对上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人银海区自然资源局辩称，上诉人罗文喜提出上诉请求不成立，因为本局从未收到罗文喜提交的任何设施农用地备案申请及相关申请材料，请求法院驳回上诉人罗文喜的上诉请求。 被上诉人银滩镇政府辩称，一、本府不具有实施强制拆除的法定职责，也并未实施强制拆除行为，不属于本案的适格被告，城乡规划法第六十八条的规定可以明确对于违反国家规划法律法规的建筑物、构筑物的强制拆除主体只有县级以上政府有权实施，本府为镇政府，法律没有赋予本级政府对违法建筑物、构筑物实施拆除的职权。原审法院对法律理解错误，依法应当驳回罗文喜对本府的起诉；二、原审法院已经针对罗文喜的原审诉讼请求进行了实体处理，罗文喜提出的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回；三、罗文喜提出的上诉请求超出了其原审提出的诉讼请求范围，属于在二审中提出的新的诉讼请求，本府不同意二审法院对该上诉请求进行审理。被诉的行政行为是行政强制拆除行为，而非《责令拆除通知书》。对该拆除通知书，罗文喜并没有提起复议或诉讼。综上，请求二审法院依法驳回罗文喜的上诉请求。对上诉人北海市综合执法局的上诉请求和理由没有异议，本府在庭前查看了上诉人提交的证据，确实没有赋予北海市综合执法局实施具体强制行为的权利。 上诉人北海市综合执法局在二审审理过程中，提交了《北海市综合行政执法局权责清单（节选）》，证明其没有强拆的职权。 经庭审质证，上诉人罗文喜对该权责清单的关联性、合法性、真实性没有异议，对证明目的有异议，恰好证明北海市综合执法局有职权。被上诉人银海区自然资源局对权责清单的关联性、合法性、真实性无异议。被上诉人银滩镇政府对权责清单的关联性、合法性、真实性及证明目的无异议，该权责清单表明综合行政执法局仅有对违法建筑进行行政处罚的职权，没有实施行政强制的职权。本院对上述证据认证如下：《北海市综合行政执法局权责清单（节选）》具备证据的关联性、合法性、真实性，对其证据效力予以确认。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院另查明，上诉人北海市综合执法局没有对未取得建设工程规划许可的构（建）筑物实施行政强制的职权，也未组织或派员参与实施强拆。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”的规定，确定行政诉讼被告的原则是“谁行为，谁为被告”，在实施行政行为的主体无法查清的情况下，方可依据行政机关的职权来推定具有行政职权的机关为被告。本案中，上诉人罗文喜的养猪场位于被上诉人银滩镇政府辖区范围内,银滩镇政府具有管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生等行政工作的职权，其作为辖区政府对畜禽养殖场的清理整治工作负有相应的工作职责，应当知道对原告的畜禽养殖场进行强制拆除的实施机关。且上诉人罗文喜提交的《广西公安机关110现场处警回执单》上亦注明“政府拆迁”。但银滩镇政府既不承认其为实施机关亦不指证存在其他实施机关，故原审法院推定银滩镇政府为强拆行为实施主体并经审理判决确认违法，并无不当。但原审法院推定上诉人北海市综合执法局为强拆行为实施主体，缺乏事实根据与法律依据。在案并无证据证明该局具有强制拆除违章建筑的职权及组织或参与实施了行政强制行为。该局提交的北办发[2019]41号《中共北海市委办公室北海市人民政府办公室关于印发〈北海市综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》虽规定了住房和城乡建设领域的行政处罚权及相关行政强制权由北海市综合执法局继续行使，但亦指出具体执法事项以市人民政府公布的权责清单为准，而《北海市综合行政执法局权责清单（节选）》中并未规定该局具有对未取得建设工程规划许可的构（建）筑物实施行政强制的职权。原审法院对该局的职权认定有误，本院予以纠正。此外，原审法院在认定银海区自然资源局未实施被诉强制拆除行为，即不是适格被告的情况下，却采取判决驳回罗文喜的其他诉讼请求的方式进行实体处理错误，依法应当驳回罗文喜对该局的起诉。对此，本院亦予以纠正。另，《责令拆除通知书》是行政强制拆除行为的执行依据,在审理强制拆除行为的诉讼中,《责令拆除通知书》作为前置行政行为,人民法院应审查该行为是否具有重大且明显违法情形。经查，原北海市银海区住房和城乡规划建设局具有作出《责令拆除通知书》的职权，且适用法律亦不存在重大明显违法情形。上诉人罗文喜主张其养猪场属设施农用地，但不能提交相关设施农用地申请、备案材料予以证实，故其上述主张不成立，本院不予支持。上诉人北海市综合执法局所提不是本案适格被告的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项、第一百二十三条第（一）项之规定，判决如下： 一、维持北海市银海区人民法院（2019）桂0503行初49号行政判决第一项之：“确认被告北海市银海区银滩镇人民政府于2019年7月4日强制拆除原告罗文喜建于北海市银海区内的两排砖混结构平房（面积约600平方米）的行为违法”； 二、撤销北海市银海区人民法院（2019）桂0503行初49号行政判决第二项及第一项之：“确认被告北海市综合行政执法局于2019年7月4日强制拆除原告罗文喜建于北海市银海区内的两排砖混结构平房（面积约600平方米）的行为违法”； 三、驳回罗文喜对北海市综合行政执法局、北海市银海区自然资源局的起诉。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人北海市银海区银滩镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 慧 审 判 员  侯应蓉 审 判 员  曾志科 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  陈恩意 书 记 员  周 虎 附：本判决所适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。