山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终4243号 上诉人（原审被告）：邹平锦泓热力有限公司，住所地：山东省邹平市××镇××路××号。法定代表人：张磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：时序国，山东仟川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市××工业园区。法定代表人：李军英，该公司总经理。上诉人邹平锦泓热力有限公司（以下简称邹平锦泓公司）因与被上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹平锦泓公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案的上诉费用。事实及理由：上诉人在本案一审提交的2、3、4号证据与在（2019）鲁1626民初1818号案件的主张及证据并不存在矛盾，上诉人提交的证据具有客观真实性，足以证实涉案工程在缺陷责任期内出现漏气问题，上诉人委托第三人对管道进行维修的客观事实。（一）一审认定上诉人在（2019）鲁1626民初1818号案件的主张及证据存在矛盾，不具有客观真实性，对上诉人的正当诉求不予支持，有失公正。（1）2018年4月在涉案工程交付使用，2019年大约8月、12月涉案工程开始出现漏气现象。从上诉人工作人员发现并确认问题、到上诉人联系被上诉人现场施工负责人未果而被迫联系第三人进行维修施工，直到上诉人与第三人确定结算工程量、完成工程价款支付已经到2020年3月份，因此，在（2019）1626民初1818号案件审理时，上诉人提出的维修费用和证据，与本案一审上诉人主张的维修费用和证据不存所谓“矛盾”，一审庭审中，上诉人已对两次主张维修数额存在的差异原因进行明确的说明，也进行了举证。（2）一审上诉人提供第三方施工照片、视频、第三方对漏气管道进行维修的情况说明，并且由第三方施工人员出庭作证，以上各证据形成了完整的证据链条，具有客观性和真实性，上诉人没有虚构客观事实可能性；被上诉人没有对维修事实予以否认，也没有对维修事实虚假性进行举证，或提出该事实不应存在的合理解释和理由。（3）一审对上诉人在（2019）鲁1626民初1818号案件的主张及证据存在何种矛盾，该“矛盾”如何推翻了上诉人提交证据的客观性、真实性和证明效力，又如何否定了第三人进行维修施工的客观事实没有进行任何说明，就判定上诉人提交证据的不客观不真实性，有失公正。（二）被上诉人施工的热力管道不出现漏气，能够正常使用，是其应承担的基本质量缺陷保证责任，在约定期限内，出现管道漏气问题，被上诉人相关人员不派人现场勘查、抢修，不履行承担保修责任；被上诉人也没有依据合同约定，提供相关检验合格资料，也没有举证或说明其不承担施工管道漏气的缺陷维修责任的理由，不能证实被上诉人已适当履行合同义务，因此，上诉人已证实涉案工程在缺陷责任期内，存在漏气缺陷需要维修的客观事实，被上诉人理应承担合同责任。上诉人在管道漏气后，为防止损失扩大，寻找第三方抢修管道，被上诉人应据合同承担相关费用。（三）被上诉人没有按照合同约定，提交必须的工程资料，构成违约，上诉人至今无法获得，被上诉人应根据双方约定承担合同责任。综上所述，一审判决认定，上诉人提交的相关证据与上诉人在（2019）鲁1626民初1818号案件中相关主张及证据存在矛盾，证据不具有客观真实性，证据不能证实漏气的质量问题是原告原因造成，认定被上诉人无需承担合同责任有失公正。山东军辉公司辩称，原审法院判令上诉人向答辩人支付工程款178872.83元，认定事实清楚，适用法律正确。恳请贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人无证据证明其主张的质量问题系被上诉人原因造成的，也无法证明其支付的维修费用的客观真实性。1、即使上诉人所称的二期9号井室、中学换热站质量问题真实存在，其一审中证据也不能证实发生的质量问题是由被上诉人原因造成的。因此被上诉人对此不承担维修或赔偿责任。2、原审庭审中上诉人称管道漏气是由于被上诉人所提供的管件质量差造成的。但本案所涉（2019）鲁1626民初1818号案件的《工程造价报告书》可明确证实工程造价3577456.58元不包含管件供材价格，即案涉工程所使用的所有管件均是上诉人提供。上诉人在本案中为了证明质量问题系被上诉人原因造成的，冒着被上诉人另行向上诉人主张所供管件价款的风险，做了管件是由被上诉人提供的虚假陈述，这也进步一步证实上诉人所主张的质量问题不是被上诉人原因造成的，与被上诉人无关。3、（2019）鲁1626民初1818号案件已经就上诉人所称的二期9号井室质量问题与被上诉人无关做出了认定。且上诉人在本案中提交的证据与在（2019）鲁1626民初1818号案件提交的证据相互矛盾。上诉人在（2019）鲁1626民初1818号案件中举证称2019年8月、2019年12月两次的维修产生费用25061元。与上述人提供的本案一审证据所称的2019年9月、2019年11月、2019年12月三次维修费用合计100526.80元矛盾。上诉人在（2019）鲁1626民初1818号案件称维修了二期9号井室两次，并未提及2019年11月中学换热站管道维修，都足以证明上诉人提交的本案证据是其与邹平功晟建筑工程有限公司制作的虚假证据，也足以证明其支付的所谓维修费用不具有客观真实性。二、上诉人并未在质保期内告知被上诉人二期9号井室、中学换热站质量问题，更没有要求被上诉人进行维修。被上诉人对此不知情，因此其质量问题与被上诉人无关，被上诉人不应承担赔偿责任。案涉合同明确约定了质保期内产生质量问题后，发包人即上诉人应当通知被上诉人并通知被上诉人进行维修的通知义务。但上诉人从未告知存在质量问题，因此被上诉人对上诉人所称的质量问题的真实性存疑，即使存在也是并非由被上诉人原因造成的。且上诉人没有告知，故上诉人无权直接要求被上诉人赔偿相应的维修费用。三、对于工程竣工资料问题，被上诉人并无违约。（2019）鲁1626民初1818号判决已经对该问题作出了认定，即被上诉人并无违约。上诉人无证据证明竣工资料未提供的原因系被上诉人造成，故被上诉人并无违约，一审法院认定正确。综上所述，原审法院判决，认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。山东军辉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款178872.23元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月24日，原告山东军辉公司与被告邹平锦泓公司签订《工程承包合同》，被告将邹平市台子镇蒸汽管道供热工程发包给原告进行施工，后双方因工程款的支付问题发生纠纷，原告诉至法院，一审法院审理后作出（2019）鲁1626民初1818号民事判决，该判决已生效。该判决认定，涉案工程于2018年4月份施工完毕并已交付被告使用，工程总价款3577456.58元，被告已付工程款3050000元，扣除5%的质保金178872.83元后，该判决判令被告再支付原告工程款348583.75元。双方合同约定，5%的工程质量保证金待工程竣工验收合格满24个月（缺陷责任期）且无质量问题后无息全部支付；保修期内如发生由承包人（原告）原因造成的质量问题，承包人须半天内及时组织维修，逾期不修时，发包人（被告）有权安排其他施工队维修，费用按实际维修费用的2倍从所欠该承包人工程款中扣除，所欠工程款不够维修费用的，发包人向工程承包人进行追偿。合同还约定，承包人在工程竣工验收合格后按发包人要求如实提报六份完整竣工资料，包括：1、工程开竣工报告；2、施工组织设计；3、材料合格证、材质单和分析实验报告；4、隐藏工程验收签证单，管网工程吹扫、清洗、强度严密性试验和运行记录；5、设计变更通知书及工程联系单；6、电器绝缘试验记录；7、探伤报告；8、竣工测量资料和全套的竣工图；9、工程质量保修单；10、工程领用材料对账单；11、材料比价单等。工程竣工资料须经双方共同签字后方为有效。竣工资料移交，如因承包人原因，每拖延一天，扣罚承包人200元。现原告认为质保期已届满，故此要求被告支付5%的质保金工程款178872.83元。一审法院认为，被告已于2018年4月份对涉案工程实际使用，工程质保期应自此时开始计算24个月，至2020年4月质保期届满，故原告有权要求被告支付该剩余5%的质保金工程款178872.83元。被告辩称，原告施工工程存在管道漏气等工程缺陷问题，在质保期内未履行维修义务，其寻找第三方维修，为此支付维修费用100526.80元。但被告就该辩称意见提交的相关证据与（2019）鲁1626民初1818号案件中其相关主张及证据存在矛盾，其证据不足以证明其主张的质量问题系原告原因造成的，以及其支付的维修费用的客观真实性，故对被告的该辩称意见，不予采信。被告还辩称，原告未按合同约定提交竣工资料，故应按每拖延一天扣罚200元约定扣除工程款。该院认为，合同约定的工程竣工资料需双方合作共同完成，并经双方共同签字后方为有效，且竣工资料移交系因原告原因造成拖延的，被告才可进行扣罚。本案中，被告未提供有效证据证明双方已形成有效的工程竣工资料，且该资料未提供的原因系原告造成，故对被告的该辩称意见，不予采纳。综上分析，一审法院认为被告应支付原告剩余工程款178872.83元。综上所述，对原告的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：被告邹平锦泓热力有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东军辉建设集团有限公司工程款178872.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1939元，由被告邹平锦泓热力有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一审法院生效的（2019）鲁1626民初1818号民事判决认定，邹平锦泓公司作为工程发包人，于2018年4月份对涉案工程实际使用，因案件审理时工程尚处于合同约定的24个月缺陷责任期内，判决邹平锦泓公司按照双方合同约定，预留5%的工程质量保证金后向山东军辉公司支付工程总价款的95%，工程总价款的5%即178872.83元由山东军辉公司在超出缺陷责任期后另行主张权利。本案中，山东军辉公司主张支付质保金依据充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程和合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任。”故上诉人作为发包人擅自使用未经验收的建设工程，即可视为对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但其自愿承担质量责任。上诉人主张涉案工程存在质量问题，其自行维修并产生费用，该费用应自质保金中扣除。上诉人对于自己的主张应付相应的举证责任，其虽然提交了管道进行维修的相关证据，但是被上诉人对于管道维修是因施工原因造成的不予认可。上诉人未能举证证明管道维修的原因是因被上诉人施工不合格造成，亦未提供管道出现问题后，其要求被上诉人进行维修的相关证据，一审法院对于上诉人的抗辩主张不予支持并无不当。至于未按约定提交相关工程资料，并没有影响上诉人对涉案工程的使用，也没有证据证明不能提供资料的原因在被上诉人一方，上诉人的该项抗辩主张亦不能成立。综上，上诉人邹平锦泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3877元，由上诉人邹平锦泓热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 刘如月 书 记 员 王亭亭