云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终1160号上诉人（原审被告）：昆明建投建设工程集团有限公司。住所地：云南省昆明市滇池度假区滇池路**。统一社会信用代码：91530100216574070U。法定代表人：黎兴宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘英、牟城，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南路捷建设工程集团有限公司石林分公司。;'>住所地：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处水岸星城小区****商铺div>统一社会信用代码：91530126067100460K。法定代表人：周晓华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王怀志、黑丹妮，北京德恒（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明建投建设工程集团有限公司（以下简称昆明建投公司）因与被上诉人云南路捷建设工程集团有限公司石林分公司（以下简称云南路捷公司）劳务合同纠纷一案，不服龙陵县人民法院（2020）云0523民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人昆明建投公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人云南路捷公司的诉讼请求或发回重审。理由是：1.案涉工程没有竣工验收，一审依据云南路捷公司从网站上打印的新闻内容认定项目竣工验收合格错误。2.案涉工程结算价款2210050.53元。上诉人已支付1930000元，付款比例为87.32%。根据合同约定，上诉人支付被上诉人工程尾款的前提是“审计结束”和“甲方收到业主方工程价款后”，云南路捷公司没有举证证明付款条件已成就，一审判决昆明建投公司承担付款责任错误。3.昆明建投公司与龙陵县住建局的总包工程因政府原因停工，未进行竣工验收和审计。一审对工程是否经过竣工验收，是否完成审计，龙陵县住建局是否对昆明建投公司完成付款义务的问题没有查明，事实不清。4.合同约定工程总价款是5849997.25元，云南路捷公司仅完成2210050.53元，不符合合同约定，2018年12月3日结算单仅是对云南路捷公司已完工部分进行的结算。5.云南路捷公司未按照约定履行交付工程资料的义务，将导致严重后果。6.云南路捷公司一审诉讼请求未主张利息，一审判决已超原告诉讼请求，且利息的适用标准已经废止。被上诉人云南路捷公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.根据龙陵县政府网站发布的信息，案涉工程已于2017年12月17日竣工验收并投入使用。在工程竣工验收前，被上诉人已将与工程有关的全部资料移交给上诉人，否则上诉人不会与被上诉人进行结算。2.根据合同法第279条规定的先竣工验收，后进行结算的顺序，双方已于2018年12月3日结算，并正常通车三年多，上诉人称案涉工程没有竣工验收的理由不成立。3.上诉人与被上诉人约定支付工程尾款的前提是“审计结束”和“收到业主方工程价款”，这是典型的“背靠背”条款。参照北京高院审理建设工程纠纷案件的相关规定，上诉人作为总承包人怠于向发包人主张权利的，不得以“背靠背”条款进行抗辩。上诉人未举证证明其与龙陵县住建局的合同履行情况，却以此为由损害被上诉人的权利，没有法律依据。4.根据《工程质量保证金办法》，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，案涉工程缺陷责任期最长为两年，至2019年12月16日结束，上诉人应当返还工程质量保证金。5.被上诉人一审已提出按LPR计算逾期付款违约金的诉讼请求，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条判决上诉人支付利息并未超过诉讼请求。原审原告云南路捷公司一审诉讼请求是：1.判令被告向原告支付拖欠工程款280050.53元；2.判令被告向原告支付逾期违约金9932.46元（以欠付工程款为基数按同期LPR利率4.2%自催告函确定的付款期限到期次日，即2019年10月26日起至2020年8月24日），以及以欠付工程款为基数按同期LPR利率3.85%，自2020年8月25日起算至款项全部付清之日止的逾期付款违约金；3.判令被告向原告支付为实现债权支出的律师代理费10000元；4.判令被告承担本案诉讼费。原审法院经审理确认的本案事实是：2015年龙陵县住房和城乡建设局（业主）将“龙陵县黄龙玉大道改扩建工程项目”发包给昆明二建建设（集团）有限公司（后更名为昆明建投建设工程集团有限公司）承建。2015年5月7日昆明建投公司（甲方）将所承建的项目转包给云南路捷公司（乙方），双方签订《龙陵县城龙玉大道改扩建工程项目工程劳务合同》，对承包范围、价格形式、单价进行约定，其中对工程价款支付约定为：1.乙方接到甲方开工通知，乙方按合同约定组织机械、设备进场，甲方支付五十万元作为工程预付款；2.工程开工后，乙方配合甲方每月25日向监理及业务主方报送上月已完成的工程量报告，甲方根据业主方审核的工程量收到相应工程款后按计量乘以合同金额扣除相关税款后同期支付给乙方；3.甲方预留工程款20%作为竣工结算尾款，待审计结束后，甲方按收到业主方工程价款后按结算总额的5%预留工程质量保修金后给付乙方；4.待工程缺陷责任期终止后，甲方应一次性无息退还剩余的质量保证金；5.本工程缺陷责任期为：按总包合同执行。合同签订后，原告云南路捷公司进行开工建设，2017年12月27日龙陵县住建局、发改委、财政局等组织对龙陵县黄龙玉大道改扩建项目在内的四项工程进行验收，确定为合格工程，该大道投入使用。2018年12月3日，原被告双方对实际施工的工程量及造价进行结算，确定完成的工程价款为2210050.53元，至2020年3月5日止被告昆明建投公司共支付原告云南路捷公司费用1930000元，余款280050.53元未支付。原审认为，原告云南路捷公司与被告昆明建投公司劳务转包合同关系成立，被告昆明建投公司应当按照双方结算的价款给付云南路捷公司。原告云南路捷公司请求被告给付剩余工程款280050.53元的理由成立，予以支持；请求支付违约金因合同没有约定，不予支持；请求支付欠付工程款利息予以支持，因双方结算未明确工程款给付时间，利息从应付工程价款之日2020年3月6日起计算，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；请求支付实现债权律师费不予支持。被告昆明建投公司提交的证据不足以证实转包给原告云南路捷公司实际承建的工程项目未进行验收的事实，该项目属于政府投资的建设工程，且从政府发布验收信息和该项目投入使用至今超过两年期限，被告昆明建投公司以合同约定预留20%作为竣工结算尾款和尚未审计不具备付款条件的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决如下：一、由被告昆明建投建设工程集团有限公司于判决生效后三十日内给付原告云南路捷建设工程集团有限公司石林分公司工程劳务费人民币280050.53元及2020年3月6日起至全部支付之日的利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、驳回原告云南路捷建设工程集团有限公司石林分公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人昆明建投公司认为一审认定工程已竣工验收并投入使用的事实错误以外，双方对一审认定的其他事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。归纳当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：案涉工程是否完成竣工验收？云南路捷公司主张的工程尾款280050.53元是否达到支付条件？二审期间，上诉人昆明建投公司向本院提交《龙陵县住房和城乡建设局关于龙陵县城龙玉大道改扩建项目未竣工验收的函》，证明工程没有竣工验收和结算，被上诉人提交的证据仅是绿化工程的验收。云南路捷公司质证认为绿化工程并非其承包工程，龙陵县政府官网发布的信息是包括“龙陵县城龙玉大道改扩建工程项目”在内的三个市政工程已竣工验收，并确定为合格工程。本院认为，龙陵县政府官网发布的信息是政府对外宣传的一种形式，不能反映当事人之间具体的合同履行情况，被上诉人云南路捷公司对龙陵县住建局出具的文件真实性无异议，本院对昆明建投公司与龙陵县住建局签订的主承包合同所涉工程项目未竣工验收的事实予以确认。云南路捷公司与昆明建投公司系主承包合同项下的劳务分包合同关系，云南路捷公司系有公路工程施工资质的建设单位，故其与昆明建投公司签订的《龙陵县城龙玉大道改扩建工程项目工程劳务承包合同》有效。合同约定，云南路捷公司承包项目为龙玉大道长2.895KM，宽32M土建工程中的路面工程（透层、粘层、乳化沥青稀浆封层、沥青混凝土铺筑），根据龙陵县住建局出具的《龙陵县住房和城乡建设局关于龙陵县城龙玉大道改扩建项目未竣工验收的函》及云南路捷公司当庭确认，云南路捷公司于2015年12月底完成了龙玉大道花桥头至兴农路段860M的路面铺设任务。此后龙玉大道改扩建项目停工，云南路捷公司与昆明建投公司于2018年12月3日结算确认云南路捷公司已完成工程造价2210050.53元。因龙玉大道系改扩建项目，施工期间未封闭运行。现整个改扩建项目处于停工状态，何时复工、案涉劳务分包合同是否继续履行各方当事人均无法明确。现案涉劳务承包合同的结算已经完成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，对云南路捷公司的工程款，昆明建投公司应于双方结算之日，即2018年12月3日完成付款义务，故云南路捷公司要求昆明建投公司支付工程尾款280050.53元的理由成立，昆明建投公司未履行义务，应承担欠付工程款利息，利息从2018年12月3日开始计算。因云南路捷公司对一审确定从昆明建投公司最后一次付款时间的次日2020年3月6日开始计算利息未提出异议，该利息起算时间对昆明建投公司有利，本院予以确认，但因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，云南路捷公司主张的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方劳务承包合同虽然约定“甲方预留工程款20%作为竣工结算尾款，待审计结束后，甲方按收到业主方工程价款后按结算总额的5%预留工程质量保修金后给付乙方”，因工程现已停工，昆明建投公司不能证明合同尚有继续履行的可能，本院对昆明建投公司主张本案未达支付条件的抗辩意见不予采纳。根据龙陵县住建局提交的函，云南路捷公司承包的860M路面工程已于2015年12月底完工，政府网站信息及双方当事人陈述证明云南路捷公司已完工部分已经投入使用，故一审认定质量保修期已超过两年，昆明建投公司应返还质量保修金并无不当。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人昆明建投公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持龙陵县人民法院（2020）云0523民初711号民事判决第二项，即“驳回原告云南路捷建设工程集团有限公司石林分公司的其他诉讼请求”。二、撤销龙陵县人民法院（2020）云0523民初711号民事判决第一项。三、由昆明建投建设工程集团有限公司于判决生效后30日内给付云南路捷建设工程集团有限公司石林分公司工程款280050.53元及2020年3月6日起至全部支付之日的利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由云南路捷公司负担1000元，昆明建投公司负担1900元；二审案件受理费5500元，由昆明建投公司负担。本判决为终审判决。如果昆明建投公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，云南路捷公司可在本判决规定的履行期限届满后二年内向龙陵县人民法院申请强制执行。审判长 张 燕审判员 段明树审判员 茶晓皎二〇二〇年十二月十八日书记员 王继仁