广东省广州市从化区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0117刑初722号公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。被告人孙绍杰，男，1971年8月8日出生，汉族，小学文化程度，个体经营者，户籍所在地山东省临沂市河**，住广东省广州市从化区。因本案于2020年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，2020年8月27日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。委托辩护人刘缅文，广东流溪律师事务所律师。被告人徐宗交，男，1983年9月22日出生，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地湖北省巴东县，住广东省广州市白云区。因本案于2020年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年8月27日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。委托辩护人潘光育，广东流溪律师事务所律师。被告人张朝翔，男，1992年5月12日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地湖北省当阳市，住广东省广州市从化区。因本案于2020年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年8月27日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。指定辩护人黄诗韵，广东广从律师事务所律师。被告人尚小东，男，1991年12月10日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地湖北省当阳市，住广东省广州市从化区。因本案于2020年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年8月27日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。指定辩护人谢丽兴，广东政衡律师事务所律师。被告人杨争，男，1991年5月17日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地湖北省当阳市，住广东省广州市从化区。因本案于2020年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年8月27日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。指定辩护人刘晓荣，广东流溪律师事务所律师。被告人张勇，男，1990年6月11日出生，汉族，高中文化程度，务工，户籍所在地重庆市江津区，住广东省广州市从化区。因本案于2020年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年8月27日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。指定辩护人邓俊烈，广东海智律师事务所律师。被告人李自波，男，1972年5月16日出生，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地湖北省枝江市，住广东省广州市白云区。因本案于2020年9月9日被羁押，同日被刑事拘留，2020年10月15日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。指定辩护人邓纪华，广东荣韬律师事务所律师。广东省广州市从化区人民检察院以穗从检二部刑诉[2020]Z631号起诉书指控被告人孙绍杰、徐宗交、张朝翔、尚小东、杨争、张勇、李自波犯非法经营罪，于2020年11月20日向本院提起公诉，本院于2020年11月24日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派检察员刘洪跃出庭支持公诉，被告人孙绍杰、徐宗交、张朝翔、尚小东、杨争、张勇、李自波及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年3月至7月间，被告人孙绍杰受同案人“陈某”（另案处理）雇请，在未取得烟草经营许可的情况下，雇佣被告人徐宗交、张朝翔、尚小东、杨争、张勇、李自波和同案人张某（另案处理）等人非法中转运输香烟。其间，上述被告人多次驾驶粤Ｓ×××**、粤Ａ×××**等号牌小货车前往广东省揭阳市隆江高速出入口附近装载香烟，运输至广东省广州市从化区螯头镇新政路314号、从化区整头镇人和路1278号、从化区螯头镇翡翠城东侧商铺、白云区太和镇石湖南路32号等地仓库包箱仓储，再运送至深圳、东莞交货。2020年7月22日3时许，公安机关在广东省广州市白云区太和镇石湖南路32号仓库现场查获出口装玉溪牌香烟3596条，ESSE牌香烟2999条，阿里山牌香烟196条，长安牌箱式小货车两辆（车牌粤Ｓ×××**,粤Ａ×××**），自动包装机一台，包装袋拉线封口机一台，20个保险柜。后在广州市从化区鳌头镇人和路1278号仓库查获出口装云烟牌香烟6条，并从孙绍杰驾驶的车辆及随身物品中扣押人民币22546元，扣留各被告人手机数台。经鉴定，缴获的香烟均为真品走私卷烟，合计价值人民币1129261.08元。公诉机关列举了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录、电子数据等证据予以证实，认为被告人孙绍杰、徐宗交、张朝翔、尚小东、杨争、张勇、李自波的行为构成非法经营罪，且认定七名被告人是从犯，其中被告人孙绍杰、张朝翔、尚小东、杨争、张勇有坦白、认罪认罚的量刑情节，被告人李自波有坦白、认罪认罚、庭前退缴全部违法所得及预缴罚金等情节，建议判处被告人孙绍杰有期徒刑二年，并处罚金20000元；判处被告人徐宗交有期徒刑一年二个月至一年四个月，并处罚金5000元；判处被告人张朝翔、尚小东、杨争有期徒刑一年，并处罚金2000元；判处被告人张勇有期徒刑八个月，并处罚金2000元；判处被告人李自波有期徒刑六个月，并处罚金2000元，提请本院依法判处。被告人孙绍杰对起诉书指控的事实及罪名无异议，在庭审过程中亦无异议。其辩护人辩称：被告人孙绍杰是从犯，自愿认罪认罚，认罪态度良好，恳请法庭从轻处罚判处缓刑。被告人徐宗交在庭审辩论阶段承认在2020年5月知道工作搬运的是香烟并当庭表示认罪认罚。其辩护人辩称:被告人徐宗交不构成非法经营罪,只是个卸货的人，不知道是香烟，香烟的外包装是英文，他看不懂，不能说没有如实供述；被告人徐宗交是雇工，不是经营者，没有义务审核雇主的经营是否取得了经营许可证，卸货行为本身不具有刑事违法性；被告人徐宗交是从犯、初犯、主观恶性不大，一直认罪认罚，获利较其他被告人少，希望法庭能给他一个公平公正的判决。被告人张朝翔对起诉书指控的事实及罪名无异议，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出:对起诉书指控的罪名及事实无异议。被告人张朝翔具有坦白情节，是初犯，从犯，自愿认罪认罚，恳请法院对其从轻处罚并适用缓刑。被告人尚小东对起诉书指控的事实及罪名无异议，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出：对起诉书指控的罪名及事实无异议。被告人尚小东是从犯，认罪态度好，主观恶性小，是初犯、偶犯，依法可以从轻处罚。被告人杨争对起诉书指控的事实及罪名无异议，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出：对起诉书指控的罪名及事实无异议。被告人杨争自愿认罪认罚，犯罪情节轻微，是从犯，社会危害性相对较小，可以酌情从轻、减轻处罚。被告人张勇对起诉书指控的事实及罪名无异议，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出：对起诉书指控的罪名及事实无异议。被告人张勇自愿认罪认罚，如实供述自己的罪行，悔罪态度好，主观恶性较小，是从犯，初犯，且工作时间非常短，恳请法庭对其从轻处罚。被告人李自波对起诉书指控的事实及罪名无异议，在庭审过程中亦无异议。其辩护人提出：对起诉书指控的罪名及事实无异议。被告人李自波认罪认罚，犯罪情节较轻，是从犯，在查获前已离职，查获的价值不应作为其犯罪行为，查获的香烟未销售属于犯罪未遂，且其全额返还违法所得，预缴罚金，确有悔罪表现、没有再犯罪的危险，宣告缓刑不会对其所居住的社区有重大不良影响，恳请法院依法对其宣告缓刑。本院经审理查明：2020年3月至7月间，被告人孙绍杰受同案人“陈某”（另案处理）雇请，在未取得烟草经营许可的情况下，雇佣被告人徐宗交、张朝翔、尚小东、杨争、张勇、李自波和同案人张某（另案处理）等人非法中转、运输香烟。其间，上述被告人多次驾驶粤Ｓ×××**、粤Ａ×××**等号牌小货车前往广东省揭阳市隆江高速出入口附近装载香烟，运输至广东省广州市从化区螯头镇新政路314号、从化区整头镇人和路1278号、从化区螯头镇翡翠城东侧商铺、白云区太和镇石湖南路32号等地仓库包箱仓储，再运送至深圳、东莞交货。2020年7月22日3时许，公安机关在广东省广州市白云区太和镇石湖南路32号仓库现场查获出口装玉溪牌香烟3596条，ESSE牌香烟2999条，阿里山牌香烟196条，长安牌箱式小货车两辆（车牌粤Ｓ×××**,粤Ａ×××**），自动包装机一台，包装袋拉线封口机一台，20个保险柜。后在广州市从化区鳌头镇人和路1278号仓库查获出口装云烟牌香烟6条，并从孙绍杰驾驶的车辆及随身物品中扣押人民币22546元，扣留各被告人手机数台。经鉴定，缴获的香烟均为真品走私卷烟，合计价值人民币1129261.08元。公安机关于2020年7月22日抓获被告人徐宗交、张朝翔、尚小东、杨争、张勇；于次日抓获被告人孙绍杰，于2020年9月9日抓获被告人李自波。本案审理阶段，被告人李自波向本院缴纳人民币15000元。上述事实，被告人孙绍杰、徐宗交、张朝翔、尚小东、杨争、张勇、李自波在庭审中亦无异议，并有公诉机关当庭提供的、并经法庭质证、认证的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，户籍材料，抓获经过，广州市烟草专卖局证明，关于核查涉案烟草专卖品价格回复函，检验报告，广州市从化区烟草专卖局专卖稽查大队出具的情况说明，现场勘验检查工作记录、示意图及照片，现场指认笔录，视听资料、电子数据及被告人李自波签认的监控视频截图，证人刘某的证言及辨认，被告人孙绍杰的供述及辨认笔录，被告人尚小东的供述及辨认笔录，被告人张朝翔的供述及辨认笔录，被告人杨争的供述及辨认笔录，被告人徐宗交的供述及辨认笔录，被告人张勇的供述及辨认笔录，被告人李自波的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。被告人李自波的辩护人提交了被告人李自波家属缴纳的罚金和退赃单据，拟证实被告人李自波退缴违法所得。对于控辩双方争议的问题，本院综合评判如下：关于被告人是否构成非法经营罪。根据多名被告人的供述，被告人运输过程中与上下家货物交接方式隐蔽，通讯方式隐蔽，均侧面印证被告人对违法经营的行为主观应是明知的。根据多名被告人的供述及现场查获的物证，运输货品的包装已能辨别出运输、交接的是香烟；孙绍杰发给其他被告的待遇也较案发地的市场行情偏高，且被查获的香烟经检测均为真品、走私卷烟。被告人应知其运输、中转的是未经许可经营的专营专卖品香烟，仍然提供中转服务，构成非法经营罪。二、关于被告人徐宗交主观是否知情。根据被告人孙绍杰的供述，称其告知过被告人徐宗交在白云区仓库接货搬运的物品是香烟。被告人张勇供述称与徐宗交一起在白云区的仓库关起仓库门打包过香烟。被告人张勇及被告人李自波均供述称在白云区的仓库在徐宗交的现场指示下钉过打包封箱用的木架子。多名被告人供述称每次去白云区钟落潭的仓库运送香烟时均是被告人徐宗交在仓库接货，大家对香烟心照不宣。被告人徐宗交公安阶段的供述亦不合一般逻辑。本案交接物品的方式隐秘，通讯方式隐秘，根据一般社会阅历已足以判断出所搬运中转的物品为非法物品。结合被告人徐宗交庭上的供述，其在2020年5月已知道搬运中转的物品是香烟。本院认定被告人徐宗交主观上明知、应知其搬运的物品是专营专卖品香烟，构成非法经营罪。三、关于本案是否犯罪未遂。非法经营罪的构成不以成功出售经营的商品为犯罪构成要件，本案被告的行为是协助中转运输专营专卖品香烟，属于非法经营的部分环节，构成非法经营罪的共同犯罪，犯罪行为已经完成。被告人李自波辩护人邓纪华的该项辩解无法律依据本院不予采纳。本院认为，被告人孙绍杰、徐宗交、张朝翔、尚小东、杨争、张勇、李自波违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当对七名被告人适用“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控七名被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。七名被告人仅参与中转运输获利，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人孙绍杰、张朝翔、尚小东、杨争、张勇、李自波归案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人徐宗交拒不认罪，在法庭辩护阶段当庭认罪认罚，量刑时酌情从轻处罚。被告人李自波案发前已离职未参与后期的非法经营行为，在共同犯罪中地位作用较其他被告更小，且案发后主动退缴赃款，量刑时酌情从轻处罚。根据各被告人的参与程度，在共同犯罪中的作用及退赃等悔罪表现，确定各被告人的宣告刑。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。扣押的作案工具手机及赃物香烟依法予以没收，非本案作案工具的其他物品由公安机关依法处置。被告人的违法所得依法予以追缴。公诉机关提请处理的从被告人孙绍杰处扣押的现金22546元，无证据证实属犯罪所得，可依法抵扣孙绍杰的罚金及违法所得，由扣押机关协助执行机关执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人孙绍杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月23日起至2022年7月22日止），并处罚金20000元（于本判决生效后从被告人孙绍杰暂扣在案的款项中迳行抵扣，由公安机关协助执行）。二、被告人徐宗交犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2021年9月21日止），并处罚金5000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。三、被告人张朝翔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2021年7月21日止），并处罚金2000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。四、被告人尚小东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2021年7月21日止），并处罚金2000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。五、被告人杨争犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2021年7月21日止），并处罚金2000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。六、被告人张勇犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2021年3月21日止），并处罚金2000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。七、被告人李自波犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2021年3月8日止），并处罚金2000元（于本判决生效后从被告人李自波暂扣在案的款项中迳行抵扣）。八、扣押的赃物香烟一批（玉溪牌香烟3596条、ESSE牌香烟2999条、阿里山牌香烟196条、云烟牌香烟6条），及作案工具自动包装机一台、包装袋拉线封口机一台，从被告人孙绍杰处扣押的灰色苹果手机一台、从被告人张朝翔处扣押的金色苹果手机一台、从被告人杨争处扣押的金色苹果手机一台、从被告人张勇处扣押的苹果6手机三台依法予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。九、追缴被告人孙绍杰的违法所得17000元（于本判决生效后从被告人孙绍杰暂扣在案的款项中迳行抵扣，由公安机关协助执行，抵扣不足的继续追缴），被告人尚小东的违法所得21000元，被告人杨争的违法所得18000元，被告人张勇的违法所得12000元，被告人李自波的违法所得13000元（于本判决生效后从被告人李自波暂扣在案的款项中迳行抵扣），追缴后由本院上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书次日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  余春香人民陪审员  邝韵婷人民陪审员  谢丽云二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  张 玥