陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终12712号  上诉人（原审原告、反诉被告）：甲公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：张永慧，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何昆标，陕西摩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曦月，陕西摩达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：乙公司。住所地：湖南省长沙市岳麓区。法定代表人：周某，经理。委托诉讼代理人：冯秀秀，陕西弘业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某，男，汉族，1993年1月10日出生，汉族，乙公司经理，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：冯秀秀，陕西弘业律师事务所律师。上诉人甲公司(以下简称甲公司)、上诉人乙公司（以下简称乙公司）因与被上诉人周某合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初15077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判乙公司、周某赔偿甲公司预期利益损失199490.46元，或发回重审；2.撤销一审判决第三项，改判周某对本案债务承担连带责任，或者发回重审；3.本案全部诉讼费、保全费由乙公司、周某承担。事实与理由：1.乙公司在合同履行过程中构成根本违约，致使甲公司的预期利益受损，乙公司依法应当予以承担。依据双方合同约定，甲公司该项目完成的预期收益为926387元，扣除人员工资、房租等成本726896.54元，预期收益为199490.46元。一审酌情认定预期利益损失为100000元，认定事实不清。2.甲公司向乙公司支付的款项，由乙公司通过其法定代表人、股东周某的账户收款。依据相关法律规定，周某应当对乙公司违约行为的法律后果承担连带责任。乙公司、周某共同辩称，1.乙公司与甲公司签订的合同中以及双方在前期沟通中并未就演员身高一事进行约定。乙公司按照合同约定履行了合同义务，而甲公司以双方合同约定内容之外的原因为由解除合同构成违约，应当由甲公司向乙公司承担违约责任，赔偿损失。2.甲公司按照6700元/天的标准计算其预期利益，与其所提供的证据所指向的内容不一致，依法不应予以采信。即便如甲公司所称，乙公司存在提供演员身高不符合合同约定的情形，甲公司应当按照约定要求更换演员、并就身高符合要求的演员继续履行合同，而非直接解除合同， 3.乙公司法定代表人周某收取预付款的行为属于职务行为，且该行为并未对乙公司的债权人造成损害。双方在合同中约定将演出服务费汇款至指定账户，仅是甲公司的付款方式。预付款转至指定账户，用于本合同履行的相应费应支出，不能以此让周某承担连带责任。乙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回甲公司的一审诉讼请求，支持乙公司一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由甲公司承担。事实与理由：1.一审法院认定王某某为乙公司工作人员无事实与法律依据。王某某与甲公司之间的谈话内容对乙公司不具有法律约束力。2.甲公司与乙公司签订的《关于大唐芙蓉员演出演员工作协议书》中并不存在合同附件。对于合同是否存在附件的问题，一审法院将该举证责任分配给甲公司，但甲公司至今并未举证证明，其应当承担不利后果。3.乙公司演员到达西安后，甲公司从未测量过身高。演员仅在领取生活用品是签字确认领取事宜，对于甲公司所提交演员信息表中演员签字栏，明显可以看出是同一人所签；且该信息表是甲公司单方作出，未经乙公司确认，依法不能作为认定演员身高的依据。4.甲公司直到2019年6月29日，在西安曲江文化旅游股份有限公司大唐芙蓉园景区管理分公司对演员身高提出异议后，才向乙公司方提出演员身高不足一事，而未在演员到达时未提出身高问题，是在转嫁自身过错的损失。且双方合同约定，在演员存在严重身高缺陷的情况下，甲公司有权要求乙公司更换演员，而非直接解除合同。甲公司的行为已构成违约，应当向乙公司承担由此造成的损失。5.甲公司的违约行为造成乙公司的损失应当由甲公司予以赔偿。甲公司主张的预期利益损失无事实依据，一审法院酌情认定的10万元损失没有事实及法律依据。甲公司辩称，1.乙公司派遣的演员既不符合双方关于演员身高的约定，亦不符合行业内对演员身高的要求。乙公司也未证明提供证据证明王某某不是其公司员工。双方对与演员身高问题已在前期磋商过程中做出了明确要求，乙公司有义务据此提供符合标准的演员。2.演员到达后，甲公司对演员身高进行了测量，有24人身高未达到174cm。大唐芙蓉园景区也出具了情况说明，乙公司提供的演员身高不符合要求。乙公司主张《男演员信息统计表》系伪造未提供相应证据证明。3.双方在《关于大唐芙蓉园演出演员工作的协议书》中对于演员出现身高问题时的补救方式已经作出了明确的约定，乙公司应当及时更换问题演员。但乙公司一直坚称要求甲公司使用问题演员，其行为直接导致合同不能完全履行，已构成根本违约。4.甲公司的实际支付费用有交通费、房屋租金、中介费、购买架子床等费用。且该事件导致甲公司在后来都无法承接大唐芙蓉园景区的任何活动，对商业信誉造成不良影响，丧失诸多潜在商业机会，应当赔偿甲公司预期利益损失。周某述称，同意乙公司的上诉请求及事实理由。甲公司向一审法院起诉请求：判决乙公司及周某返还甲公司预付款60000元，赔偿甲公司预期利益损失199490.46元，以及其他损失84696.54元，律师费25000元，共计369187元，并按银行同期贷款利率向甲公司支付自起诉之日至实际支付完毕之日的利息损失。乙公司反诉请求：甲公司向乙公司赔偿损失639897.57元。本案的诉讼费、律师费由甲公司承担。一审法院认定事实：2019年6月，甲公司的工作人员与乙公司工作人员刘源、王某某就派遣演员事宜进行协商，双方对演员身高问题专门进行了多次沟通。其中甲公司方工作人员于6月17日早上和王某某的聊天记录显示，王某某表示“男孩是中专，两年以上专业，个头平均174.175…”。6月20日，甲公司方表示：兄弟，你让学校尽快整理学生详细名单，姓名、身高、身份证号发给我，一定要核对清楚啊，不敢到时候买票出现错误。2019年6月26日，甲公司与乙公司签订关于大唐芙蓉园演出演员工作协议书，双方约定，本合同自2019年6月25日起至2019年11月30日止，乙方演职人员到位截止时间为2019年6月25日，演出内容共一项，包括国内舞蹈演员共34人，1名带队老师，乙方演职人员按照甲方要求详见附件一《日常演员服装奖惩制度》《日常演员管理规定》，演出场次：1-4场（大秀一场，小场三场，小场于每天下午）。本合同演员费用为演员34人，4500/人/月、带队老师1名，4500/人/月。加场另算。作为预付款，甲方需在演员动身去往甲方场地之前先支付60000元，后续45000元需在第二月支付完成。双方权利义务约定，甲方按照本合同第二条及附件约定要求乙方按时保质完成演出。乙方演员应积极配合甲方考核制度，如乙方演员有严重的身高身体缺陷，以及不配合导演组的排练和演出的安排，甲方有权要求乙方更换问题演员。乙方不按合同约定按时安排演职人员参加演出或彩排，培训，乙方除承担逾期赔偿责任外，还须退还甲方已经支付的前期杂费。同时乙方须赔偿因此而给甲方造成的一切损失（包括但不限于实际损失、预期利益损失、诉讼仲裁调解实际支付费用及聘请律师所需的一切相关费用）。合同附件一日常演员服装奖惩制度第一条第二款约定，男演员身材规范标准175cm-178cm体重不超过67kg。合同签订后，2019年6月26日，甲公司方工作人员张某某向乙公司周某通过银行转账60000元。2019年6月29日，西安曲江文化旅游股份有限公司大唐芙蓉园景区管理分公司向甲公司出具情况说明：贵公司计划派遣48名演员到我公司大唐追梦演出项目进行排练及演出，经我公司审核，其中有34人因身高不符无法完成我司演出需求，故我公司只能与贵公司签定14人（身高符合演出需求演员）演出合同。2019年7月2日，甲公司对34名男演员进行了信息统计，发现男演员平均身高不足乙公司承诺的174cm、175cm。其中16名演员的身高不足170cm。2019年7月5日，甲公司委托律师向乙公司出具了律师函，认为乙公司存在违约行为，演员平均身高不足约定标准。导致甲公司的合同目的不能实现。故而函告乙公司，自收到律师函之日起，双方于2019年6月26日签订的关于大唐芙蓉园演出演员工作协议书解除。并要求返还预付款，及协商赔偿事宜。2019年8月16日，甲公司与西安曲江文化旅游股份有限公司大唐芙蓉园景区管理分公司签订演出合同，甲公司只安排4男10女共计14名演员参与其日常演出工作。甲公司为此次履行合同的花费如下：预付款60000元，安排42名演员的来程机票共计花费27613元，机场大巴费用455元，为安置演员住宿而预付的费用（3250+4500）×6=46500元，租房中介费5750元，架子床17个5700元，餐费756.56元。电费400元，燃气费410元，换锁330元。床上用品3075.98元，律师费25000元。另查明，因双方发生争执后，乙公司的演员全部返回，返程机票系乙公司自行购买的。一审法院认为，甲公司与乙公司之间的协议系双方真实意思表示，亦符合法律规定，应当认定为有效。该案的焦点问题是究竟谁是违约方，谁应当承担违约责任。甲公司支付了预付款、机票、并租赁房屋、安置住处等行为，也是积极履行合同约定，意图是使合同顺利进行。乙公司亦组织了34名演员集体来到了合同履行地。由于该案是为了大唐芙蓉园表演节目而特别签订的合同，从双方洽谈初期，甲公司就明确表示对男演员的身高有要求不低于175cm，双方的业务人员对身高问题还进行过讨论。合同签订时，合同附件一又明确约定了“男演员身材规范标准175cm-178cm体重不超过67kg”。而在演员到达西安后，导致合同不能履行，大唐芙蓉园拒收的原因，恰恰就是演员身高不符合标准，平均身高仅为169.5cm，只能录用14名身高符合标准的演员。而乙公司又表示所有演员同进同出，从而导致合同完全不能履行，双方均受到巨大损失。由此可见，导致合同不能根本履行的责任在于乙公司没有提供符合合同约定的演员。故乙公司应当承担合同履行不能的违约责任，对于甲公司要求乙公司返还预付款以及因此花费的直接损失，依法予以支持，对于甲公司要求乙公司赔偿的预期收入损失一节，考虑到本合同履行的不确定性，酌情认定损失为100000元。至于乙公司辩称双方合同没有约定关于身高的标准。但根据双方在合同洽谈期间，就多次特别提出过身高问题。在签订合同时，协议书第二条演出内容中明确表示，乙方演职人员按甲方要求详见附件一《日常演员服装奖惩制度》。而该制度也有明确约定，故对乙公司的该项辩称意见依法不予采信。从而乙公司的反诉请求中要求甲公司赔偿其损失一节，因没有合同约定及法律规定，故对乙公司的反诉请求依法不予支持。至于甲公司要求周某承担连带责任一节，因周某系乙公司的法定代表人，并不是单独个体，不能由其承担合同义务，故对甲公司的该项主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告乙公司于本判决生效之日起十日返还原告甲公司预付款60000元及赔偿机票花费27613元，机场大巴费用455元，租金46500元，租房中介费5750元，架子床17个5700元，餐费756.56元，电费400元，燃气费410元，换锁330元，床上用品3075.98元，律师费25000元。上述合计：175990.54元。二、被告乙公司于本判决生效之日起十日赔偿原告甲公司的预期损失100000元。如未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告甲公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告乙公司的反诉请求。本案案件受理费8389元，保全费2883元，由被告乙公司承担，反诉案件受理费5099元，由被告乙公司承担。因原告已预交，故被告乙公司在履行生效判决时将其承担案件受理费及保全费一并支付于原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实,本院予以确认。                                                         本院认为，甲公司与乙公司签订的《关于大唐芙蓉园演出演员工作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。该协议第六条明确约定“乙方（乙公司）演员应积极配合甲方考核制度，如乙方（乙公司）演员有严重的身高身体缺陷，以及不配合导演组的排练和演出的安排，甲方（甲公司）有权要求乙方（乙公司）更换问题演员。”合同附件一约定了“男演员身材规范标准175cm-178cm体重不超过67kg”。由于双方是为了大唐芙蓉园表演节目而特别签订的合同，因部分演员身高不符合双方的约定，大唐芙蓉园只能录用14名身高符合标准的演员，而乙公司表示所有演员同进同出，从而导致合同完全不能履行，由此可见，导致合同不能根本履行的责任在于乙公司没有提供符合合同约定的演员，故乙公司应当承担合同履行不能的违约责任。双方协议违约责任第一项规定：“如乙公司不按照合同约定按时安排演职人员参加演出或彩排、培训，乙公司除承担逾期赔偿责任外还须退还甲公司已经支付的前期杂费，同时赔偿因此给甲公司造成的一切损失（包括但不限于实际损失、预期利益损失、诉讼仲裁调解实际支付费用及聘请律师所需的一切相关费用）”，据此甲公司要求乙公司返还预付款以及因此花费的直接损失，依法予以支持；对于甲公司要求乙公司赔偿的预期收入损失，一审考虑到本合同履行的不确定性，酌情认定损失为100000元并无不当。关于甲公司要求周某承担连带责任一节，因周某虽系乙公司的股东，但其用个人账户收取预付款的行为未对乙公司的其他债权人造成损害，甲公司亦未证明乙公司财产与周某个人财产混同，故对甲公司的该项上诉请求依法不予支持。综上所述，甲公司、乙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费甲公司预交8389 元，由甲公司负担；乙公司预交5099元，由乙公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二O二O年十二月七日 法 官助 理  王   坤书 记 员  李   艳