贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔0302民初8112号 原告：遵义市城兴房地产开发有限责任公司。住所地遵义市海尔大道蟠桃路商住楼。统一社会信用代码91520300722144321H。 法定代表人：徐开悦，董事长。 委托诉讼代理人：罗忆，贵州祥景律师事务所律师。 被告：遵义市安迅电梯有限责任公司。住所地遵义市红花岗区镇隆小区******附**。统一社会信用代码91520302MA6DL3344M。 法定代表人：陈新节。 被告：陈新节，男，汉族，1964年9月20日出生，住遵义市红花岗区。 第三人：俸胜，男，汉族，1969年1月12日出生，住遵义市红花岗区。 原告遵义市城兴房地产开发有限责任公司（以下简称城兴房开）诉被告遵义市安迅电梯有限责任公司（以下简称安迅电梯公司）、陈新节、第三人俸胜合同纠纷一案，本院曾于2019年1月9日作出（2018）黔0302民初7405号民事判决书，被告安迅电梯公司不服该判决，向贵州省遵义市中级人民法院申请再审，该院于2020年6月23日作出（2020）黔03民再47号民事裁定，裁定撤销本院（2018）黔0302民初7405号民事判决书，发回本院重审，本院于2020年7月27日立案受理后，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗忆、被告安迅电梯公司法定代表人、被告陈新节、第三人俸胜到庭参加诉讼，现已审理终结。 原告城兴房开诉称，原告系从事房地产开发的企业法人，因项目建设需要，于2015年11月10日与被告安迅电梯公司达成《电梯采购与安装合同》，合同约定被告为原告开发的“左岸香郡”C区房地产项目16-19号楼提供电梯并负责安装调试，原告用相应的房产折抵支付货款，合同中约定了供货型号、数量、单价、付款方式、日期、验收标准、违约责任等权利义务。合同签订后，双方议定以C区18号楼建筑面积为37.79㎡的小面积商品房四套折抵预付电梯款541152元，于是被告找来徐明容、张鹏、俸胜三人与原告签订合同（未实际签订，仅仅是办理了网签），原告向三人出具了收据，但未实际收到购房款，三套房屋的网签手续办妥后，被告于2015年12月23日向原告出具收据，证实收到原告预付款541152元，其中注明了系以商品房冲抵货币方式履行，在被告找第四个人来购房商品房时，原告得知被告并不具有履行合同的能力，双方商议后决定终止履行合同，后被告安排徐明容、张鹏与原告办理了撤销网签的相关手续，但安排俸胜时却遭到拒绝；2018年初，原告向红花岗区人民法院提起诉讼，要求解除与俸胜之间的商品房买卖合同关系，法院一审判决认定原告向俸胜出具收据的行为已经说明俸胜履行3了合同义务，至于被告是否履行电梯安装义务则应当另行主张权利，现该判决已经发生法律效力。原告认为，被告未履行《电梯采购与安装合同》任何的合同义务，无权收取任何合同款项，现被告无法履行将抵款房产返还原告的义务，则应当退还原告所支付的货款，且该行为已构成违约，应当由被告承担原告的资金占用损失，同时，陈新节系被告公司独资股东，按照公司法规定，若不能证明其个人财产与公司财产相互独立，则应当对公司债务承担连带责任；为维护原告的合法权益，故诉至法院：1、判决被告遵义安迅公司退还货款人民币135288元，并支付该款从2015年12月23日起至还清款之日止按照同期银行贷款利率计算的资金占用损失；2、判决被告陈新节第上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 被告安迅电梯公司、陈新节辩称，一、不知晓城兴房开，更没有与城兴房开洽谈过业务或委托他人与城兴房开洽谈过业务；二、黄翔不是公司员工，其未经安迅电梯公司许可，伪造公司印章，与城兴房开签订《电梯采购和安装合同》的行为，已经被红花岗区人民法院（2020）黔0302刑初45号《刑事判决书》，以伪造公司印章罪追究刑事责任。黄翔与城兴房开签订《电梯采购和安装合同》的行为是犯罪，而非表见代理。 第三人俸胜辩称，我与黄翔有经济纠纷，黄翔让我与房开公司签订买卖合同，通过房子的性质把与我的债务抵消了。已经进行了预告登记，现在就差办房产证。 庭审中，原告为证明其主张，向本院提供了营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、企业信用信息公示报告、收据、商品房买卖合同、民事判决书、文书生效证明，对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以认可，对原告提供的电梯采购与安装合同的真实性、合法性、关联性本院不予认可；被告安迅电梯公司为证明其主张，向本院提供了安迅电梯公司营业执照、法定代表人任职证明、陈新节身份证复印件、（2020）黔0302刑初45号《刑事判决书》，对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以认可。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月10日,原告城兴房开（甲方）与被告安迅电梯公司（乙方）签订《电梯采购与安装合同》（以下简称《电梯合同》），合同约定被告为原告开发的“左岸香郡”C区16-19号楼提供电梯采购与安装7部“奥立达”电梯，采购和安装总价为￥163.7万元，付款方式为电梯采购与安装的费用原告全部用B区11号楼11-8-6（99.54㎡）、11-13-3（107.4㎡）、11-11-6（99.54㎡）、11-17-2（107.4㎡）共计413.88㎡的商品房折抵成货币方式支付货款，商品房按3680元/㎡计价总计152.308万元，合同还对供货型号、日期、验收标准、违约责任等权利义务进行了约定，合同乙方处有被告安迅电梯公司公章及签约代表黄翔签字。同年12月25日，被告向原告出具收据，载明收到原告交付的货款541152元，同时在该收据收款方式处备注“以商品房冲抵货币方式”字样。后《电梯合同》并未实际履行，现原告以被告未履行《电梯合同》无权收取合同款项为由诉来本院，并提起前述诉讼请求。另，在城兴房开公司与第三人俸胜商品房买卖合同纠纷一案〔（2018）黔0302民初1067号〕中，对原告主张以预付工程款抵扣第三人俸胜购房款的陈述的意见为：“因原告所举证据不足以证明其以预付工程款抵扣本案第三人俸胜应付购房款的事实，故对该项事实不予认定，但原告按照双方《商品房买卖合同》约定的价款向被告出具了购房款收款收据，即使按照原告的陈述，原告已以其行为认可了用案外人的工程款抵扣被告的购房款，原告不能因案外人未履行协议而否认三方约定抵扣购房款的事实，而应另案主张权利。”，该案载明原告与第三人之间的购房款金额为135288元。 2020年4月2日，黄翔因其未经安迅电梯公司许可，伪造公司印章，与城兴房开签订《电梯采购和安装合同》的行为，已经被红花岗区人民法院（2020）黔0302刑初45号《刑事判决书》，以伪造公司印章罪追究刑事责任。经遵义市公安司法鉴定中心鉴定：送检的由遵义市公安局红花岗分局舟水桥派出所提取的“遵义市安迅电梯有限责任公司”印文与案涉《电梯采购与安装合同》、《收据》上的“遵义市安迅电梯有限责任公司”的印文不是同一印模盖印形成。 庭审中，原告陈述黄翔提供了公司印章，并带领原告公司员工去其在其他楼盘的电梯安装现场查看，因此有理由相信，黄翔与原告签订合同的行为是取得了被告的授权，符合表见代理的规定，因此，黄翔的行为后果应当由被告承担；被告安迅电梯公司则主张，其并未授权黄翔，且黄翔伪造公司印章的犯罪事实已经定罪量刑。 本院认为，本案的争议焦点在于：黄翔与城兴房开签订《电梯采购与安装合同》的行为是否构成表见代理。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，之规定，参照《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”，之规定，适用表见代理须同时符合两项要件：一是权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。现结合本案事实，本院分述如下：第一，虽然黄翔持有公章，并带领原告到施工场地现场查看，但原告既未对安迅电梯公司的资质、办公场所等进行考察核实，亦未对黄翔是否持有授权进行严格审查，存在明显的懈怠，未尽到谨慎义务；第二、就案涉合同所约定的付款方式而言。合同中约定了付款方式为“以商品房冲抵货币方式”来进行付款，且在履行过程中，黄翔分别找来了三位案外人及本案第三人与原告签订《商品房买卖合同》，用以抵扣合同价款，整个合同付款方式的履行，反映出其商事交易行为的不规范，原告在付款过程中，显然对争议及风险的发生持放任态度，不能构成善意；第三、原告在庭审中，亦未对其善意且无过失地相信行为人具有代理权进行举证证明。综上，虽然黄翔持有公章，但是并没有足够的客观表象使原告有理由相信黄翔具有代理权限，不能认定构成表见代理。故对原告的诉请，本院依法不予支持。 综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决如下： 驳回原告遵义市城兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费3005元，由原告遵义市城兴房地产开发有限责任公司承担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长 周 莉 人民陪审员 夏 虹 人民陪审员 周正隆 二〇二〇年十二月十四日 法官 助理 何小飞 书 记 员 任雅旭