江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3254号 上诉人（原审原告、原审互为被告）：江西裕泰福投资有限公司，住江西省南昌市东湖区胜利路**，统一社会信用代码：91360100767045087X。 法定代表人：熊丽，系该公司经理。 委托代理人：翟伟，江西豫章律师事务所律师。 委托代理人：简庭，江西豫章律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原审互为原告）：谌欢，女，汉族，1981年3月6日出生，，住江西省抚州市临川区 委托代理人：张海燕，江西衡业律师事务所律师。 委托代理人：陈贵珍，江西衡业律师事务所律师。 上诉人江西裕泰福投资有限公司（以下简称裕泰福公司）、上诉人谌欢因劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人裕泰福公司的委托诉讼代理人翟伟，上诉人谌欢的委托诉讼代理人陈贵珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 裕泰福公司上诉请求：1、请求依法判决上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金37700元；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，且适用法律错误。首先，被上诉人自2017年9月19日起与抚州市临川区裕泰福珠宝洪客隆店（以下简称个体工商户）建立了劳动关系，为个体工商户提供劳动，接受个体工商户的管理，工资也是个体工商户发放，这是被上诉人在仲裁庭审中确认的事实。根据相关法律规定，明显被上诉人是与个体工商户建立了事实的劳动关系而不是上诉人。上诉人虽然为被上诉人缴纳社保到了2019年4月，但双方之间并不具备事实劳动关系的各项要件，且现在社会代缴社保的情况非常普遍，不能据此认定双方存在事实劳动关系。其次原审法院在认定双方存在事实劳动关系时，主要依据被上诉人提交的2008、2009年度荣誉证书，所以就认定双方在2010年及以后也存在劳动关系，明显属于认定逻辑错误。另外补充：被上诉人在一审庭审前已经撤诉，视为认可仲裁裁决内容，但是一审法院却又对其原诉请进行了审理以及判决，且在一审判决中仍将被上诉人作为“互为原告”的主体，属程序错误。综上，上诉人与被上诉人之间在2017年9月19日之后未建立事实劳动关系，原审认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法判决。 上诉人谌欢辩称：双方存在劳动关系，程序不存在错误，我们是根据原审要求进行处理。 上诉人谌欢上诉请求：撤销（2019）赣0102民初9245号民事判决书第二项，依法改判：1、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金75400元；2、被上诉人支付上诉人64个月双倍工资166400元（自2013年10月19日至2019年2月19日）。事实与理由：原审法院认定事实不清，致使我方经济利益受损，有失公允。1、被上诉人未与上诉人签订书面合同系事实，且该情况持续存在，被上诉人应依法支付上诉人64个月双倍工资166400元。2005年上诉人与被上诉人建立劳动关系，上诉人受聘于被上诉人担任其公司营业员，从事销售工作至2019年3月31日被上诉人撤销专柜时止。在劳动期间上诉人社保由被上诉人购买截止至2019年4月止。2012年上诉人与被上诉人签订书面劳动合同，自2012年9月19日起至2013年9月18日止，并约定工资按月支付包括基本工资、补贴及奖金等，平均每月工资2600元。合同期满被上诉人未再与上诉人签订书面劳动合同，其行为违反了合同法第10条、82条第1款之规定，被上诉人应向上诉人每月支付未签订书面合同双倍工资自2013年10月19日至2014年9月18日止。另根据《劳动合同法》第82条第2款之规定，用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍工资，故被上诉人应向上诉人支付自2014年9月19日至2019年2月19日止期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，综上被上诉人应向上诉人支付64个月的工资即166400元。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同事实持续存在，并一直延续至被上诉人非法解除劳动合同时，该一违法行为一直存在，原审法院以超过劳动仲裁时效为由驳回上诉人上述诉请错误，侵犯上诉人的合法权益，致使我方利益受损。2、被上诉人临时撤柜，期间亦未与上诉人商议解除劳动关系及相关赔偿事宜，被上诉人系违法解除与上诉人的劳动合同。2019年3月31日被上诉人在未通知上诉人的情况下临时撤柜，违法解除与我方的劳动合同，原审庭审查明被上诉人2019年4月存在撤柜事实，我方原一审庭审提交了2份通话录音整理稿及微信聊天记录，足以证实被上诉人系在未通知包括上诉人在内所有员工的情况下临时撤柜，且事后亦未与我方商议解除劳动关系及相关赔偿事宜，根据《劳动合同法》第40条、第87条之规定，被上诉人应当按月平均工资2600元双倍向上诉人支付14.5个月的赔偿金共计75400元。综上，请二审查明事实，支持我方诉请。 裕泰福公司辩称：一、谌欢自2017年9月19日起与抚州市临川区裕泰福珠宝洪客隆店建立了劳动关系，与我公司不存在事实劳动关系；二、谌欢在一审庭审前已经撤诉，视为认可仲裁裁决内容，但是一审法院却又对其原诉请进行了审理以及判决，且在一审判决中仍将谌欢作为“互为原告”的主体，属程序错误。 一审法院认定事实：裕泰福公司曾在抚州洪客隆商场开设珠宝销售专柜。谌欢一直在该专柜从事珠宝促销工作。裕泰福公司于2008年及2010年分别向谌欢颁发《荣誉证书》以表彰其销售业绩。原告自2012年起至2019年4月止为被告缴纳了社会保险费用。2019年4月份，上述珠宝销售专柜被撤柜。2019年5月31日，被告向抚州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：裕泰福公司向谌欢支付2013年10月19日至2019年3月19日计65个月未签订书面劳动合同的双倍工资169000元；裕泰福公司向谌欢支付非法解除劳动合同赔偿金75400元。2019年8月8日，该委作出抚劳人仲字〔2019〕第70号仲裁裁决书，裁决：裕泰福公司向谌欢支付解除劳动合同经济补偿金37700元；驳回谌欢其他仲裁请求。双方对该裁决内容均不服，先后向本院提起诉讼，引发本案纠纷。庭审中，谌欢称其于2005年1月正式上岗，裕泰福公司则称其于2007年在抚州洪客隆商场设立珠宝专柜，于2017年9月改由案外人熊锋以个体工商户经营该专柜。 另查明：抚州市临川区裕泰福珠宝洪客隆店为个体工商户，经营者为熊锋，注册日期为2017年9月19日，经营场所为抚州市临川区洪客隆**。 一审法院认为，本案争议焦点为：裕泰福公司与谌欢是否存在劳动关系？本案中，谌欢曾在裕泰福公司设立的专柜工作，裕泰福公司亦两次表彰谌欢的年度工作表现。据此可认为双方曾存在工作上管理与被管理的关系，符合劳动关系的特征。故本院认定裕泰福公司与谌欢存在劳动关系，仅双方劳动关系存续的起止时间及工资数额需进一步厘定。因裕泰福公司作为用人单位应当掌握员工入职上岗及工资发放的相应材料，但其未向法院提交，应承担不利后果，本院采信谌欢关于上岗时间及诉请中关于工资数额的主张，即双方于2005年1月建立劳动关系，谌欢月工资为2600元。裕泰福公司为谌欢缴纳社保费用至2019年4月份，且未举证证明双方存在代缴社保费用的关系，故本院认定双方劳动关系于2019年4月终止。双方均未举证证明双方劳动关系解除的原因，本院视为双方协商一致解除劳动关系，故裕泰福公司应向谌欢支付相当于其14.5个月工资的经济补偿金，即37700元（2600元/月＊14.5个月）。谌欢主张裕泰福公司支付其非法解除劳动关系的经济赔偿金，证据不足，本院不予支持；谌欢主张裕泰福公司支付其未签劳动合同的双倍工资，已超过劳动仲裁时效，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、原告（互为被告）江西裕泰福投资有限公司于本判决书生效之日起三日内支付被告（互为原告）谌欢经济补偿金37700元； 二、驳回被告（互为原告）谌欢的其他诉讼请求。 如原告（互为被告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案由原告（互为被告）预交的受理费10元，由原告（互为被告）承担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明：抚州市劳动人事争议仲裁委员会申请对本案劳动争议作出仲裁裁决书后，裕泰福公司与谌欢都不服仲裁裁决，向一审法院提起了诉讼，一审法院立了两案，后谌欢作原告案撤诉，一并并入本案审理。其余事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：双方是否存在劳动关系？若存在，是否要支付经济补偿金或经济赔偿金及未签合同的双倍工资差额？ 一审法院根据谌欢和裕泰福公司举证、质证情况，谌欢的社保裕泰福公司一直缴纳到2019年4月，以及应承担举证责任的裕泰福公司未提交证据应承担不利法律后果的相关规定，确定谌欢2005年1月到2019年4月一直在裕泰福公司抚州洪客隆商场开设珠宝销售专柜从事珠宝促销工作的事实，并据此认定此期间谌欢与裕泰福公司存在劳动关系，本院认为并无不当。一审法院依据以谌欢和裕泰福公司对劳动关系解除的原因都未举证证明，认定双方是协商一致解除劳动关系，判决裕泰福公司应向谌欢支付相当于其14.5个月工资的经济补偿金37700元，并无不当，本院予以维持。上诉人裕泰福公司上诉提出2017年9月裕泰福公司撤场，改由案外人熊锋以个体工商户经营该专柜，谌欢不再与其存在劳动关系，其为谌欢缴纳2017年9月后的社保属于代缴，但没有提供相关代缴的证据，本院对裕泰福公司的上诉主张，不予支持。 谌欢上诉请求裕泰福公司支付其非法解除劳动关系的经济赔偿金和未签劳动合同的双倍工资，一是证据不足，二是已超过劳动仲裁时效，本院不予支持。 经本院查明裕泰福公司与谌欢都不服仲裁裁决，向一审法院提起了诉讼，一审法院立了两案，后谌欢作原告案以撤诉结案，一并并入本案审理，在一审判决书中将他们列为互为原、被告，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，程序并不违法。综上，上诉人谌欢和裕泰福公司上诉请求均不能成立，本院予以驳回，一审判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费谌欢预缴10元，裕泰福公司预缴5元，由其各自自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 刘卫平 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌