江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4177号上诉人（原审原告）：谢才平，男，1966年10月9日出生，汉族，住江西省定南县。委托诉讼代理人：谢小军，男，1993年8月23日出生，汉族，住江西省定南县，系上诉人儿子。委托诉讼代理人：黄火坤，男，1963年11月25日生，汉族，住江西省定南县，系上诉人大舅子。被上诉人（原审被告）：定南县谢求先陶瓷商城，住所地：江西省历市镇九龙商业街101-105（1-2）楼。统一社会信用代码：360728600012957。法定代表人：谢求先。上诉人谢才平因与被上诉人定南县谢求先陶瓷商城劳动争议一案，不服江西省赣州市定南县人民法院（2020）赣0728民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月02日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人谢才平委托诉讼代理人谢小军、黄火坤，被上诉人定南县谢求先陶瓷商城法定代表人谢求先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告谢才平上诉请求：一、撤销定南县人民法院（2020）赣0728民初1683号民事判决第四项，维持定南县人民法院（2020）赣0728民初1683号第一至三项判决；二、被上诉人向上诉人支付下列款项：（一）休息日的加班费：3000÷21.75×2倍×180天＝49655.20元；（二）法定假日的加班费：3000÷21.75×3倍×11天＝4551.70元；（三）2018年4月9日到2019年4月8日共12个月期间双方因被上诉人未签订书面劳动合同的11个月工资：3000×11＝33000元；（四）被上诉人于2020年3月10日非法解除其与上诉人劳动关系的4个月工资的赔偿金：3000×4＝12000元；以上共计：99206.9元。三、被上诉人向国家有关机关给上诉人补缴2018年4月9日2020年3月10日劳动关系存续期间的养老保险费3000×20%×23＝13800元。事实与理由：一、上诉人提交的全部且被上诉人认可的合法证据以及庭审笔录都能完全证明下列事实：上诉人2018年4月9日开始到被上诉人处上班，成为陶瓷瓷砖送货员，每月固定工资3000元。劳动关系存续期间，因被上诉人不愿意双方没签订书面劳动合同。上诉人在劳动关系存续期间，每月基本都没有休息一天；每天工作最少8小时以上。上诉人有事要请假，获准许后才可不上班，没被准假就不上班的话就无工资。劳动关系存续期间，上诉人2018年4月9日至2020年2月2日期间共有180个休息日在加班，被上诉人没有给上诉人支付休息日加班工资和11天节假日加班工资，未给上诉人缴交社会养老保险费。被上诉人于2020年3月10日非法解除双方之间存在的事实劳动关系。2020年1月20日至2020年3月9日期间，上诉人在春节过后、疫情期间多次请求回到被上诉人处上班，但被上诉人以因新型冠状病毒××疫情无生意为由，叫上诉人在家等上班的消息。在该期间，被上诉人不向上诉人支付工资或生活费。二、上诉人及其儿子谢小军、舅子黄火坤与被上诉人之间的全部手机通话录音已经完全能证明、且被上诉人也自认其于2020年3月10日拒绝上诉人疫情过后回到被上诉人处上班的请求的事实，应认为被上诉人已经非法解除了双方的劳动关系，即使被上诉人在仲裁和一审期间抗辩这是气话，同意上诉人回到被上诉人处上班。但被上诉人自今年3月10日拒绝上诉人要求回来上班的请求后至本案劳动仲裁开庭日64天的时间内，都没有通知上诉人回去上班，这一事实也证明被上诉人非法解除其与上诉人的劳动关系是其真实意思表示。三、上诉人一审时提交的证据和现在提交的一审庭审笔录已经完全能证明月工资是3000元，被上诉人也自认该事实，但被上诉人在仲裁和一审时抗辩说双方已经约定这3000元月工资包括上诉人在法定假日和法定休息日以及8小时外的加班工资和养老保险费，依据民事诉讼证据规则所确定的举证责任分配原则，被上诉人应该举证证明前述约定的存在，否则，应该承担举证不能的法律后果。事实上双方当事人没有这样的约定。被上诉人在仲裁和一审时抗辩说月工资3000元包括加班费等，即这可证明被上诉人自认上诉人已经给被上诉人加了班，也因此可证明被上诉人掌握保管着考勤记录，但是被上诉人未向法庭提交有上诉人签名的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）以及考勤记录。被上诉人每月付给上诉人的工资都是3000元，只能推出上诉人每月上班时间一样，即上诉人上了足月天数的班（除请假被准许不上班会发工资外），不能推出3000元月工资包括上诉人在法定假日和法定休息日以及8小时外的加班工资和养老保险费的约定，除非被上诉人拿出有上诉人签名的工资支付凭证、记录和考勤记录，否则就要承担举证不能的不利的法律后果。因此，依据《劳动争议调解仲裁法》第6条之规定，被上诉人应该向上诉人支付加班费，上诉人提交的五个录音证据也证明了上诉人在整个劳动关系存续期间除请假外都要上班。劳动关系存续期间，上诉人实际只累计请假15天而没上班，但会发工资（不过，这是被上诉人对自己权益的合法处分而有效）。四、上诉人2018年4月9日开始到被上诉人处上班，2020年3月10日被上诉人非法解除其与上诉人之间的劳动关系，2020年3月24日上诉人首次就本案申请劳动争议仲裁，2020年3月26日，定南县劳动人事争议仲裁委员会非法拒绝受理该申请，接着，上诉人就依法向一审法院起诉，但一审法院不受理，不过，经定南县人民法院立案庭的干预，定南县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月29日受理了上诉人于2020年3月26日后、2020年4月14日前再次向定南县劳动人事争议仲裁委员会提交的本案的劳动争议仲裁申请。依据有关法规，被上诉人不与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人应向上诉人支付的2019年3月25日至2019年4月8日期间的双倍工资的诉求没有超过诉讼时效。被上诉人定南县谢求先陶瓷商城辩称，一、本案是上诉人听从其舅子黄火坤幕后操作指使，故意用录音取证手段来告我。上诉人舅子黄火坤自以为懂得一些法律知识，并想从中获利，在短短的几年内，合谋他的至亲（即亲妹，亲妹夫，两个亲外甥和他的亲家）连续起诉江西黑之宝生态农牧有限公司、江西万丰养殖有限公司、定南谢求先陶瓷商城、定南富康家具城、定南明鑫乐器厂、定南天虹超市、上诉人儿子买的二手车等，尤其是谢才平夫妇以自己是劳动弱者，受其舅子黄火坤指使做到哪里告到哪里，鼓动亲人不劳而获，之前尝到了不少甜头，给当地社会造成极坏的影响，并破坏了当地社会秩序。二、这次上诉人以故意辞退和疫情为由，从而想谋取经济补偿金和相关的赔偿金，被上诉人已经付清上诉人的每个月工资，包括节日的加班费和法定节假日的加班费，不然上诉人也不可能在被告店里做一年多。上诉人来上班时双方经协商每月工资3000元，电话费补贴50元。其中这3000元就已经包括了休息日、法定节假日和养老保险费的所有一切。三、上诉人2018年4月9日至2020年1月20日在被上诉人从事送货员岗位，虽然双方未签订书面劳动合同，但已经构成了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，仲裁时效期限从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。故上诉人已超过劳动争议申请仲裁时效。四、上诉人在和被上诉人两次通话记录中被上诉人并没有解雇上诉人，被上诉人说等疫情结束后开了有单需要送货时就打电话给上诉人来上班。第一次是2020年2月26日21点58分，谢才平打电话给被上诉人，上诉人也没说什么，然后让上诉人儿子谢小军接电话，说2018年还有2天的工资没结，2019年有3天的没结。被上诉人是按月每月准时结清的，从未拖欠员工的工资，这次通话就已经开始设计圈套，有预谋来录音取上诉人的儿子问什么时候可以让上诉人回来上班，被上诉人回答说等疫情稳定之后等电话通知。证了。第二次是2020年3月10日21时45分，当时也是谢才平打电话然后让上诉人儿子谢小军接电话，所谈的内容跟第一次可以说是一样的，被上诉人也是说开了单需要送货时再通知上诉人，后来因为这事上诉人的儿子和大舅子黄火坤又打电话来，还三番五次的打电话来骚扰被上诉人和其外甥女（本店店长），而且语气很重，指责没生意还招导购员和业务员，但这关黄火坤什么事。那时被上诉人确实有点火了，就说了一声你们这么啰嗦就叫上诉人不要来了，当时也是说的气头话，不是实话。像这种早有预谋以偷偷录音和激将法来取证说被上诉人非法解雇他不能成立，并不算解除谢才平，再说黄火坤不是谢才平，向黄火坤所说的话并不代表向谢才平，并没有说解除谢才平，现在来上班也可以。2020年3月10日被上诉人通过电话方式已告知上诉人等疫情稳定后通知上诉人回来上班，应视为被上诉人未解除与上诉人的劳动关系，上诉人的经济补偿金，赔偿金根本不存在不符合。本次的二次通话中所写的内容真实，与本案有关联，法院应予采信。谢才平向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付下列欠款：1.休息日的加班费：3000÷21.75×2倍×180天=49655.20元；2.法定节假日的加班费：3000÷21.75×3倍×11天=4551.70元；3.支付2018年4月9日至2019年4月8日共12个月期间双方因被告不签订而未签订劳动合同的11个月工资：3000×11=33000元；4.被告于2020年3月10日非法解除其与原告劳动关系的2个月的经济补偿金：3000×2=6000元；5.被告于2020年3月10日非法解除其与原告劳动关系的4个月工资的赔偿金：3000×4=12000元；6.补发2020年1月20日至2020年2月19日共一个月的工资3000元；7.补发2020年2月20日至2020年3月10日共20天的生活费，定南最低工资1470元/月×70%÷30×20天=686元。以上合计：110965.52元。后庭审过程中变更第4条为：被告未给原告缴交社会养老保险以及经济补偿金3000元×2=6000元。二、被告向定南县社会保险局给原告补缴2018年4月9日2020年3月10日劳动关系存续期间的养老保险费3000×20%×23=13800元。庭审中原告谢才平增加诉讼请求：准许原告因被告因未给原告缴交社会养老保险费解除与被告的劳动关系。一审法院认定事实：原告自2018年4月9日至2020年1月20日在被告处工作，从事陶瓷瓷砖送货员工作岗位，约定每月固定工资为3000元，每月补助50元电话费，被告已足额支付了原告劳动关系存续期间的劳动报酬。工作期间原、被告双方未签订书面劳动合同。2020年3月9日原告通过电话方式询问被告复工时间，被告告知原告等疫情过后会电话通知上班。次日，原告的亲属再次电话追问被告要不要谢才平上班，并进行了电话录音，之后原告一直未到被告处工作。2020年4月14日，原告谢才平以被告非法解除劳动关系以及未支付加班费为由向定南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出如下仲裁请求：一、法定假日、休息日加班费共54206.9元；二、未签订劳动合同双倍工资33000元；三、经济补偿金6000元；四、非法解除双方劳动关系赔偿金12000元；五、补发工资5758.62元；六、补缴工作期间的养老保险费。定南县劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年3月28日作出裁决：驳回谢才平的仲裁请求。2020年6月16日，原告谢才平向一审法院提起诉讼，要求被告支付加班费、经济补偿金等共计110965.52元，以及要求被告为原告补缴养老保险费13800元。另查明，被告未为原告缴交工作期间的社会保险费。一审法院认为，原告自2018年4月9日在被告处工作，从事陶瓷瓷砖送货员工作岗位，虽双方未签订书面劳动合同，但形成了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。”原告自2018年4月9日到被告处工作时即知晓用人单位未与其签订劳动合同，此时视为争议发生之日，至原告申请仲裁之日早已超过了法律规定一年的仲裁时效，故一审法院对原告要求被告支付双倍工资的诉讼请求，不予支持。因被告提出已足额支付了原告工资及加班费，且被告未提供证据证实原告未支付其加班费等，故对原告要求被告支付加班费的诉讼请求，不予支持。2020年3月9日被告通过电话方式已告知被告等疫情过后等电话通知回来上班，应视为被告未解除与原告的劳动关系，且在庭审中被告亦同意原告回来继续上班，但原告不同意。原告诉求解除与被告的劳动关系，一审法院认为并非是被告要求解除与原告的劳动关系，对原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…。现原告以被告未为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，并要求支付2个月经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持，按原告月工资3000元计算，被告应当补偿原告6000元。原告诉求被告支付疫情期间工资以及生活费的诉讼请求，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》的相关规定，因原告在疫情期间未提供正常的劳动，且已经超过一个工资支付周期，按照原告诉求支付自2020年1月20日至2020年3月10日共计50日，应当由用人单位支付生活费，生活费按当地上一年度消费性支出计算，按原告户籍地农村标准计算为1491元（10885元／年÷365天×50天）。关于原告要求被告补缴社会保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”依据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”征缴社会保险费用是社会保险经办机构的职责，无论欠缴社保或者拒缴社保费，社会保险经办机构均可依法强制征缴，原告应当向征缴部门申请征缴。综上所述，为维护公民的合法权益。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法院若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动法》第72条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告谢才平与被告定南县谢求先陶瓷商城的劳动关系；二、被告定南县谢求先陶瓷商城应于本判决生效后十五日内支付原告谢才平经济补偿6000元；三、被告定南县谢求先陶瓷商城应于本判决生效后十五日内支付原告谢才平疫情期间的生活费1491元；四、驳回原告谢才平的其他诉讼请求。案件受理费10元（已减半收取），由被告定南县谢求先陶瓷商城负担。本院二审期间，上诉人谢才平提供以下证据：证据一、2020年3月24日上诉人向定南劳动人事争议仲裁委员会邮寄本案劳动争议仲裁申请书的收据，以证明因被上诉人不与上诉人签订书面劳动合同、被上诉人应向上诉人支付的2019年3月25日至2019年4月8日期间双倍工资的诉求没有超过诉讼时效；证据二、今年3月26日上诉人提交的本案劳动争议仲裁申请书邮件投递的查询单，以证明2020年3月26日定南劳动人事争议仲裁委员会非法拒收上诉人的本案劳动争议仲裁申请书，被上诉人应向上诉人支付的2019年3月25日至2019年4月8日期间的双倍工资的诉求没有超过诉讼时效；证据三、定南劳动人事争议仲裁委员会关于本案的受理通知书，以证明定南劳动人事争议仲裁委员会故意隐瞒今年3月24日上诉人提交的本案劳动争议仲裁申请书的事实，故意制造被上诉人应向上诉人支付的2019年3月25日至2019年4月8日期间的双倍工资的诉求超过诉讼时效的假象；证据四、定南劳动人事争议仲裁委员会开庭通知，以证明本案劳动仲裁开庭日是2020年5月14日；证据五、仲裁时的庭审笔录、一审庭审记录以证明被上诉人在仲裁和一审时自认这3000元月工资包括上诉人在法定假日和法定休息日以及8小时外的加班工资和养老保险费这一事实，上诉人在法定假日、休息日和8小时外加了班，但不能证明双方有这3000元月工资包括上诉人在法定假日和法定休息日以及8小时外的加班工资和养老保险费费的约定。被上诉人质证认为，对证据一的真实性、合法性无意见，不能达到他的证明目的，没有解除他；对证据二、证据三的三性不予确认，不清楚；对证据四的三性不予确认，忘记劳动仲裁什么时候开庭的；对证据五的真实性、合法性、关联性无异议；对证据6，这些证据都差不多。本院认为，以上证据均不属于二审期间的新证据，本院不予采信。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于休息日、法定节假日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人谢才平主张被上诉人欠付180天休息日及11天法定节假日加班工资，均未提供任何证据证明，应承担举证不能的后果，一审法院对上诉人要求被上诉人支付加班费的诉讼请求不予支持，并无不当。关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效为一年，一审法院根据上诉人入职时间及申请仲裁之日认定其该项诉求超过仲裁时效并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金的问题。本案中，因疫情原因被上诉人停工停业，谢求先已明确向上诉人及其儿子表示“一上班的时候就打电话”“明确的时间，现在疫情都没有人进店”，因上诉人的儿子及亲属黄火坤多次反复追问，谢求先与黄火坤发生争执，谢求先在通话结束时让上诉人本人第二天八点来店里谈这件事，其并未向上诉人作出解除劳动关系的意思表示，上诉人之后未再去被上诉人处，因此，上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系无事实依据，本院不予支持。关于补缴养老保险费的问题。补缴养老保险费系社会保险行政部门的法定职能，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予处理。综上所述，谢才平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢才平负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月二十八日代理书记员  陈天芳代理书记员  张警之