辽宁省锦州市太和区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0792刑初87号公诉机关锦州市太和区人民检察院。被告人李某某，男，1973年3月12日出生于辽宁省锦州市，汉族，大学文化，中共党员，原辽宁广播电视大学锦州分校工会主席，户籍所在地辽宁省锦州市太和区，现住辽宁省锦州市古塔区，因本案于2020年6月15日被采取留置措施，于2020年9月8日被刑事拘留，于2020年9月16日被逮捕，现羁押于锦州市看守所。辩护人何长斌、房雅杰，辽宁山嵩律师事务所律师。2020年10月9日，锦州市太和区人民检察院以锦太检松山公诉刑诉[2020]73号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪、玩忽职守罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市太和区人民检察院指派检察官张艳红、检察官助理卢明明出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人何长斌、房雅杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。锦州市太和区人民检察院指控，一、涉嫌贪污犯罪。被告人李某某在2005年11月至2011年6月担任锦州市教育局校办企办公室（以下简称企业办）主任期间，未向上级组织报告该单位名下位于某的房产情况，并利用职务上的便利私自违规将该房产低价对外出租，租期从2006年8月至2016年8月，共计10年。承租人褚某1于2007年8月2日在交通银行广厦支行使用其名下的交通银行卡（卡号：62×××61)向李某某名下的交通银行卡（卡号：62×××00G024697G)转账支付房租13万元，又于2010年10月13日采取现金支付的方式向李某某支付房租10万元，被告人李某某收到上述两笔房租款项共计23万元后未向单位上缴据为己有。二、涉嫌玩忽职守犯罪。被告人李某某在2005年11月至2011年6月担任企业办主任期间，利用职务上的便利私自违规将该办名下某房产低价对外出租，租期从2006年8月至2016年8月，共计10年，收取租金人民币23万元。2020年6月28日调查机关委托第三方评估机构辽宁天力渤海房地产土地资产评估有限公司，对某房产的2006年8月至2016年8月房产租金收益进行了逐年评估，评估结果为：十年租金收益总数应为人民币200.8万元。被告人李某某作为企业办主任严重不负责任，不认真履行职责，给国有财产造成收益损失共计人民币177.8万元。对上述指控，公诉机关向本院提交相应的证据，认为被告人李某某作为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞国有财产收益，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款；被告人李某某作为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国有财产收益遭受重大损失，情节特别严重，其行为第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、玩忽职守犯罪追究其刑事责任。被告人李某某一人犯数罪，应数罪并罚。庭审中，公诉机关建议判处被告人李某某贪污罪有期徒刑三年，并处罚金；玩忽职守罪有期徒刑三年六个月。数罪并罚。被告人李某某对起诉书指控的犯罪罪名及事实均无异议，自愿认罪。被告人李某某辩护人的辩护意见：一、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的适用问题，被告人李某某与另案被告人线某某共同收取的房租款10万元，其本身并不是赃款赃物，而是单位设立的小金库资金，其特征完全符合2009年中央纪委、监察部、财政部、审计署发布的《关于在党政机关和事业单位开展小金库专项治理工作的实施办法》中，沿用的将小金库总结为七种表现形式之一，即用资产处置、出租收入设立小金库。该款在设立管理使用过程中均是经过与线某某共同商定，体现的是单位意志，其性质为小金库资金，与解释中所指的赃款赃物性质完全不同。另该解释发布于2016年4月，而李某某的行为发生于2010年之前，当时的刑法及司法解释中并没有将贪污受贿的赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠认为该罪的规定。根据从旧兼从轻的原则，旧法不认为是犯罪的适用旧法，只有行为当时的法律规定某一行为是犯罪，人们才有义务遵循法律规定不触碰法律。如果把当时不认为是犯罪的行为，按新法定罪属于不教而诛，违背罪刑法定的原则，被告人李某某的行为不应适用该解释第16条的规定；二、关于被告人李某某能否适用罚金刑的问题，根据刑法理论即从旧兼从轻的原则，在主刑相同的情况下，有附加刑的重于没有附加刑的。现对1997年刑法和现行刑法相比较可见，现行刑法对贪污罪量刑幅度增加了并处罚金，将旧法的可以并处没收财产修改为并处罚金或者没收财产，属于必须并处，由此可见并处罚金是新增加的附加刑，并且是必须行，那么对于发生在刑法修正案九的之前的贪污行为不应并处罚金；三、关于玩忽职守罪的相关问题，1、玩忽职守罪的追诉，玩忽职守是结果犯应当损害结果的发生日确定为犯罪成立，其追诉时效也应从损害结果发生日期开始计算。结合本案应当从签订合同日期的2008年确定为追溯日，而不能将合同期满日2016年确定为追诉日。此时被告人李某某在调离原岗位，不可能继续实施玩忽职守行为；2、损失数额的计算，涉案房屋的实际租赁期为九年，即从2007年8月至2016年8月，在现有的计算数额中应减去2006年的评估值159000元，应为1619000元。从以上数额中还应减去给褚某1赔偿款25万元，应为1369000元。对被告人李某某涉嫌玩忽职守罪的损失数额可认定为1369000元。经审理查明，被告人李某某于2005年11月至2011年6月担任锦州市教育局校办企办公室即原锦州市教育委员会校办企业办公室，（以下简称企业办）主任。被告人李某某犯贪污罪的事实：被告人李某某在企业办任职期间，未向上级组织报告该单位名下位于某的房产情况，并利用职务上的便利私自违规将该房产低价对外出租，承租人褚某1于2007年8月2日在交通银行广厦支行使用其名下的交通银行卡（卡号62×××61)向李某某名下的交通银行卡（卡号62×××00G024697G)转账支付房租13万元，又于2010年10月13日采取现金支付的方式向李某某支付房租10万元，被告人李某某收到上述两笔房租款项共计23万元后未向单位上缴据为己有。被告人李某某在任职期间为下属集体单位员工王某2、穆某缴纳2005年至2011年养老保险金、失业保险、医疗保险、工伤险、生育险共计45243元。被告人李某某利犯玩忽职守罪的事实：坐落于锦州市古塔区某房产登记在锦州市教育局校办企办公室名下。2002年8月2日，该办与米奇儿童服饰店签订《房屋租赁协议书》，约定租赁期为2002年8月1日至2007年8月1日，房屋租金共计十五万元。2007年8月2日，该房屋实际承租人褚某1向被告人李某某个人账户支付租金13万元，双方约定由褚某1继续承租房屋，租期十年，每年租金3.5万元，共计35万元，由褚某1支付10万元，其余25万元作为房屋漏水对褚某1的赔偿。2010年10月13日，褚某1以现金方式支付被告人李某某租金10万元，被告人李某某共计收取租金人民币23万元。2020年6月28日调查机关委托第三方评估机构辽宁天力渤海房地产土地资产评估有限公司，对某房产2006年8月至2016年8月房产租金收益进行了逐年评估，评估结果为截止评估基准日2006年1月1日，拟租赁房屋年租金评估价值159000元；截止评估基准日2007年1月1日拟租赁房屋年租金评估价值为166000元；截止评估基准日2008年1月1日拟租赁房屋年租金评估价值为174000；截止评估基准日2009年1月1日拟租赁房屋年租金评估价值为182000；截止评估基准日2010年1月1日，拟租赁房屋年租金评估价值为191000；截止评估基准日2011年1月1日，拟租赁房屋年租金评估价值为200000；截止评估基准日2012年1月1日，拟租赁房屋年租金评估价值为209000元；截止评估基准日2013年1月1日，拟租赁房屋年租金评估价值为219000元；截止评估基准日2014年1月1日，拟租赁房屋年租金评估价值为229000；截止评估基准日2015年1月1日，拟租赁房屋年租金评估价值为222000元；截止评估基准日2016年1月1日，拟租赁房屋年租金评估价值为216000元。上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人李某某户籍证明、干部任免审批表、入党志愿书，证明李某某达到刑事责任年龄及相关任职情况；2、线索移送函、指定办理通知书、重要信访拟办单、到案经过、立案调查决定书、立案调查并采取留置措施的通知、留置决定书、留置通知书、拘留决定书、逮捕决定书，证明本案发、立案，抓捕经过，对被告人涉嫌罪名、采取留置、刑事强制措施等情况；3、搜查证及笔录，证明2020年6月15日对李某某位于锦州电视大学505办公室、位于某小区房屋李某某与陈某的住宅进行搜查的情况；4、扣押决定书、扣押财物告知书及清单，证明2020年6月15日扣押存折1张、700元现金、机动车保险单3张、WD移动硬盘1个、组织机构代码电子副本1个、书信一封2页、取暖费发票1页、存单1张、读卡器及SDHC卡1个、索尼1G储存卡1个，钥匙4把、黑色笔记本1本、DELL笔记本发票1张、2012-2013年度用户报停申报表1张、商品房买卖合同1份、抵押与担保合同1份、个人住房公积金借款合同1份、DELL电脑主机机箱1个、工资折1份、公证书二份、苹果笔记本电脑1个；5、调取证据通知书及回执，证明2020年7月23日调取李某某干部任免审批表、入党志愿书，8月10日调取李某某户籍信息，8月12日调取古塔区某房屋注册的企业相关档案，8月14日调取古塔区某房产相关档案的情况；6、查询金融资产通知书及回执，证明2020年7月15日、7月20日查询李某某、褚某1交通银行存款情况，8月10日查询褚某1建设银行流水情况；7、委托鉴定书，证明2020年6月28日委托辽宁天力渤海房地产土地资产评估有限公司对某房屋1998年至2020年期间逐年的市场出租价格进行评估。8、鉴定意见告知书，证明2020年8月7日已告知李某某鉴定结果，李某某拒绝签字的情况；9、古塔区某房屋注册企业机读档案，证明锦州市古塔区中威米奇儿童服饰店、古塔区魅力女人美美服饰店、古塔区绘本服装饰店登记情况；10、古塔区某注册企业相关档案，证明古塔区某企业相关档案情况；11、古塔区某房产相关档案，证明古塔区某房产相关档案情况；12、李某某、褚某1银行流水及凭证，证明李某某、褚某1交通银行流水情况；13、褚某1银行流水及交易凭证，证明褚某1建设银行流水情况；14、褚某1取款凭条，证明褚某1建设银行取款情况；15、证人李某证言，证明其认识李某某，李某某找其做过一些凭证，大约2003年之前，内容是李某某自己做生意的东西；16、证人褚某1证言，证明1、其从李某某手里租赁某房屋，实际上约定的年租金是5万元，签订了2个合同，都是与时任校办企业办主任李某某签订的，合同里面的年租金写的不是3万元就是3.5万元，其中1个合同租赁期限是2006年8月至2014年8月，后换成另外一个合同租赁期限是从2006年8月至2016年8月，这个合同除了李某某加盖名章外，还有时任校办企业办书记线某某签字，2个合同里面都写了因房屋总是漏水淹了货物，一次性赔付20万元，但是实际没有赔付，合同里租期是实际履行的；第一份合同是2007年8月份左右签定的；第二份合同应该是2010年10月左右签定的；2、除向李某某支付过91-7号房屋租金外，没有同他和他的亲人、朋友有过经济往来。其于2007年8月2日12点38分39秒向李某某的账户转入13万元，是付给李某某91-7号房屋的部分租金，李某某没有以任何名义给过她钱；3、现在位于古塔区91-7号房屋现在叫绘本服饰店，这个店经营女装，内容是面积约为142平方米，产权人是锦州市教委校办企业办公室，2003年夏天装修，用石膏板把这个房屋分成两个房间，把锦华街91-7房屋的北侧部分（小屋）租给刘慧娟使用，租金是每年6万元；4、2006年至2016年期间同企业办签订过2个关于租赁校办企业办名下的位于某房屋的租赁合同；17、证人赵某证言，证明其是校办企业办的报账员，报账员在教育局结算中心有登记，只有报账员能通过结算中心报销。主要报销办公经费、校办企业办有车编并供养了一台红旗轿车、按人头的福利费和工会会费每人每年300元。单位就在结算中心有账，没有其他账了。除了以上提到的按人头发放的福利费用没有发放过其他福利。李某某任主任期间，我没参加过校办企业办组织的招待，单位办公经费里包含招待费金额100元左右。每年报销过的招待费也是100元左右，或者没发生招待费就不用报；18、证人邵某证言，证明李某某任校办企业办主任期间，李某某和线某某到其和赵某的办公室说过李某某把某房屋出租出去了，租金我没收过，具体细节不清楚，没有记过校办企业办的账,负责人事和校办企业的职工统计报表，和李某某没有经济上的往来；19、证人何某证言，证明其编制是在教育局下属的事业单位校办企业办，由校办企业办负责他的人事关系和工资关系，但其从工作就一直在教育局的办公室工作，没有到教育局下属的事业单位校办企业办工作过。不清楚四季百货商店和校办企业办名下是否有处位于某的房产，没有收到过校办企业办分发的福利；20、证人王某1证言，证明2003年1月在结算中心设立后，校办企业办名下位于某房屋所产生的租金收益就应当上交到锦州市财政局的财政专户，如果校办企业办需要使用这笔钱款，就需要校企办向锦州市教育局和财政局提出书面申请报告，经批准后，财政局将款项拨付给结算中心，然后单位就可以采取报账的方式使用这笔钱了；校办企业办给没有给其提供过比如小金库这样的账外账，参加的检查中没有发现过校办企业办的账外账，参加的检查中也没有发现过校办企业办提出的该房屋所产生的收益等情况；21、证人刘某证言，证明校办企业办是二级预算单位，账目由结算中心管理，采取报账制度，由报账员到结算中心报账。2008年5月到教育局计财处工作之后没有审计过该单位的账目，没有审计过李某某任校办企业办主任期间的账目，没有进行离任审计，在计财处对校办企业办的历次检查中，没有看到过校办企业办有类似小金库的账外账；22、证人线某某证言，证明校办企业办名下的位于某的门市房对外出租是在2007年9月份到校办企业办工作时候就知道了这件事。在2010年10月份在某店内，李某某和褚某1签订了该房屋的出租合同，租期为2006年到2016年，合同约定的扣除部分租金，对褚某1服装被水淹的损失赔偿约定。签订合同的租金是30万元，实际得到租金10万元。给的是现金，给了李某某的事实；23、辽宁天力渤海房地产土地资产评估有限公司出具的辽天渤资评报字[2020]第097-5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15号鉴定意见书，证明案涉房屋自2006年至2016年的房屋租金评估值；24、收据，证明被告人李某某于2020年11月17日返赃23万元的情况；25、被告人的供述与辩解，证明2007年年底或2008年年初左右，同当时校办企业办的书记线某某一同和褚某1签订了合同，合同约定租期是十年，从2006年8月到2016年的8月，租金是年租金3.5万元，共计35万元。赔偿褚某1服装被淹的损失25万元，这样减去赔偿，褚某1只需要支付10万元租金。10万元的租金是2008年或者2009年和褚某1签订合同的时候支付的，在其办公室褚某1给了10万元的现金，因为已经签订了生效的合同，所以没有开具收据。收到这笔钱之后，放在了办公室的卷柜里面，这笔10万元租金用于支付四季百货商店职工的养老保险等费用，还有支付招待费用。本院认为，经当庭举证、质证证明，锦州市太和区人民检察院对被告人李某某犯贪污罪、玩忽职守罪的指控，罪名依法成立。被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，被告人严重不负责任，不认真履行职责，致使国有财产收益遭受重大损失，已构成玩忽职守罪。公司机关指控被告人李某某犯贪污罪的犯罪数额为230000元，其中45243元用于支付员工保险费用，不符合非法占用公共财物的犯罪构成要件，被告人李某某的犯罪数额应为184757元，公诉机关指控被告人李某某犯玩忽职守罪，造成损失1778000元，经评估2006年8月至2016年8月房屋租金为1989000元，其中2006年8月1日至2007年8月1日之间的房屋租赁合同为被告人李某某前任主任签订，该损失163666.67元不应认定为被告人李某某的犯罪数额。被告人李某某与承租人褚某1之间约定十年房租为35万元，计算被告人李某某因玩忽职守罪造成损失的数额应减去该350000元，即被告人李某某因玩忽职守造成的损失为1475333.33元。被告人李某某自愿认罪、主动返还赃款，可以对其从轻处罚。被告人李某某一人犯数罪，对其数罪并罚。综合全案情节，可对其适用缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第三百九十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第七十二条一、三款、第七十三条二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯玩忽职守罪判处有期徒刑二年八个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、追缴被告人李某某违法所得人民币二十三万元（已追缴）；三、扣押物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 张 楠人民陪审员 程 才人民陪审员 赵月月二〇二〇年十二月二十四日书 记 员 李 帅