甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0503民初2738号 原告：高某，住天水市。 原告：肖某，住天水市。 被告：刘某，住山东省。 委托诉讼代理人：蒲某，山东莒县法律服务工作者。 委托诉讼代理人：李某，山东莒县法律服务工作者。 原告高某、肖某与被告刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告高某、肖某，被告刘某的委托诉讼代理人蒲某、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 高某、肖某向本院提出诉讼请求：1.判令刘某返还工程款76500元；2.判令刘某支付总工程款30%的违约金61920元。 事实和理由：2020年3月20日，高某、肖某（以下简称甲方）与刘某（以下简称乙方）签订《拱形大棚建设合同》，约定由乙方给甲方建设位于天水市麦积区花牛村的拱形大棚，数量5栋，总长232米，总造价206400元。合同签订后由甲方先付5万元定金，在乙方将钢材在厂家装好后再给付10万元材料款，5个棚子的架子全部安装好再付3万元，膜及棉被全部施工完成后付剩余的全部工程款。合同签订后任何一方若违约，守约方有权向违约方索赔合同总额30%作为违约金。合同签订后，甲方依约支付5万元定金及10万元材料款，并垫付了乙方施工工人的生活费2500元，但乙方进场地的材料没有按照双方材料清单的规格及数量，并在安装三个大棚后失联，甲方多次联系乙方，于2020年6月3日甲乙双方达成《附加协议》，乙方承诺于10天内全部材料及工人进场，再10天内完工，若不能按时交付，则自愿承担总工程款3倍的赔偿。协议签订后，乙方于2020年6月6日拉来了一部分材料，6月20日，乙方向甲方提供了材料的发货单，但甲方没有查询到物流信息，打电话核实后得知因乙方未向厂家付款，厂家未发货。此后乙方不接甲方电话，甲方根据乙方的材料单进行统计，乙方的材料款共计7.6万元，甲方以向乙方支付152500元，乙方应返还甲方76500元。甲方的大棚最晚应于7月中旬投入使用，否则要承担严重后果，但乙方的违约行为造成甲方重大损失，为维护自身合法权益，现提起诉讼。 刘某辩称，1.甲方所述与事实严重不符，按照合同，甲方应支付乙方定金5万元，但一直未支付，后因材料款问题甲方多次违约，乙方多次催促，但甲方置之不理，甲方违约不支付约定的10万元材料款，导致材料无法正常采购，合同不能继续履行而终止，甲方应承担全部损失及违约责任。2.甲方伪造附加协议，使原合同和附加合同更加无法履行。2020年6月23日，双方签订附加协议，约定所有材料进场付款后，乙方10天内带领工人施工，但甲方并未支付3万元，致使合同不能继续履行。另外，附加协议书空白处，甲方私自添加内容、私自捺手印，该添加内容完全虚假，请求对该内容进行笔迹及指纹鉴定。3.2016年3月20日，双方口头约定由甲方支付工人生活费，但截止4月29日共给付了2500元，其余生活费、人工费均由乙方垫付，该款应由甲方承担；4.甲方诉状中所述支付材料款15250元，数额不符。5.甲方申请鉴定的工程量损失更与事实不符。评估的损失是根据甲方的陈述和编造的虚假事实评估，司法鉴定时也未通知乙方到场，其中一鉴定人员不是该鉴定机构的人员，故该鉴定虚假，不能作为证据使用。6.按照合同约定，发生纠纷协商不成，任何一方可向当地人民法院诉讼，答辩人已向居住地诉讼甲方。综上请求驳回甲方的诉讼请求。 高某、肖某为证明其主张，向本院提交了下列证据： 1.《拱形大棚建设合同》一份、附加协议一份。拟证明双方就建大棚事宜进行的约定； 2.照片5张。拟证明涉案大棚建设的情况； 3.微信截屏3张。拟证明微信转账付款的事实； 4.运费收条一张。拟证明高某支付运费7500元、押车费2500元的事实； 5.天津德昌源钢管有限公司预算报价单一份。拟证明刘某签合同时对大棚材料预算的金额； 6.甘肃农村信用社回执单4张。拟证明高某、肖某支付刘某工程款的事实； 7.司法鉴定意见书一份及鉴定费票据。拟证明刘某所完成的工程量价款的事实； 8.照片四张。拟证明刘某签署附加协议的事实。 经质证，刘某对合同无异议，对附加协议的真实性有异议，附加协议日期之前的内容系刘某书写，刘某署名后的内容均是聊天记录，是高某、肖某自行加上去按的指印。微信聊天记录无异议，但只是部分。银行回执无异议，支付运费的收条也无异议，但该运费收条也能证明高某、肖某违约的事实。预算报价单是大棚预算时提供的，后来因为高某、肖某违约，该报价单不能使用。对鉴定意见书有异议，勘验鉴定时没有通知刘某到场，鉴定的所有内容是根据高某、肖某的陈述及提供的材料做出，鉴定人员中有一名不是该鉴定机构人员，故对鉴定报告不予认可。 经审核，上述证据客观真实，与本案具有关联性，对无异议的予以采信。证据2与证据8能相互印证，予以确认。证据5系双方签订合同时的市场参考报价，具体价格以实际为准。证据7关于刘某对鉴定结论提出的异议。本案受理后，刘某经本院多次传唤拒不到庭，在进行鉴定前，按照刘某电话中提供的地址向其发出通知，但仍未到庭，为此在鉴定人员、本院工作人员及申请人在场的情况下进行现场勘验,勘验中，肖某提出，为了不再次延误种植时间，对刘某施工的三个大棚的立柱等个别部位系肖某找人自行施工，为此，法庭工作人员现场打电话向刘某核实，但其称不知情，要问具体施工人员，在工作人员再三要求下，其向法庭工作人员发来了施工人员的电话截屏，但经多次联系，拒绝接听，故该部分工作只能按照高某、肖某的现场指认勘验确定；鉴定报告中载明的批准人白某，经本院核实，其原就职于甘肃广汇会计师事务有限公司，2019年1月24日变更聘用单位为甘肃弘睿工程造价咨询有限公司，且住房和城乡建设部政务服务门户网站也证实了上述情况；对鉴定的内容刘某也未提出具体异议，其也放弃重新鉴定的请求。综合以上事实，对刘某关于鉴定时其不在现场、鉴定人部分不是鉴定单位人员等异议不能成立，不予采纳，对该鉴定意见本院予以采信。 刘某为支持其辩解，向本院提交了下列证据： 微信聊天记录16张。拟证明肖某、高某在合同签订后，未按照合同约定给付钢材款、生活费导致合同不能继续履行的事实。 经质证，高某、肖某对证据的真实性无异议，但认为合同签订后，由于资金出了点问题，但还是如期转给刘某了，没有违约。 经审核，对上述证据的真实性予以确认，该证据能够证实高某、肖某存在迟延给付工程款的事实，予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2020年3月20日，高某、肖某与刘某签订《拱形大棚建设合同》，约定由刘某给高某、肖某建设位于天水市麦积区花牛村的拱形大棚，数量5栋，总长232米，总造价206400元。并约定由高某、肖某先付5万元定金，刘某将钢材在厂家装好后再给付10万元材料款，5个棚子的架子全部安装好再付3万元，膜及棉被全部施工完成后付剩余的全部工程款。合同签订后任何一方若违约，守约方有权向违约方索赔合同总额30%作为违约金。合同签订后，刘某带领工人施工，高某、肖某自2020年3月22日至4月24日分七次通过银行转账、微信支付给刘某139980元，给付工人生活费2500元，支付运费及押车费1万元，共计152480元。期间，因高某、肖某未按时支付工程款，双方发生纠纷，2020年6月23日，双方经协商签订了附加协议，但因高某、肖某存在未按约定及时足额给付工程款，刘某在安装了三个大棚的主要工作后，擅自撤离施工现场。高某、肖某经多次联系刘某无果。高某、肖某向本院提起诉讼后，本院经多次通知刘某，但在拒不到庭的情况下，根据高某、肖某申请，依法委托甘肃弘睿工程造价咨询有限公司对现场进行勘验，并对刘某已完成工程的造价进行了鉴定，经鉴定刘某完成的工程总造价为76147.31元。 本院认为，本案的焦点问题是：1.《拱形大棚建设合同》的效力问题；2.肖某、高某已付工程款问题；3违约责任问题。 一、关于双方所签《拱形大棚建设合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业……划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”建设部颁布的《专业承包企业资质等级标准》在钢结构工程专业承包企业资质等级标准中，对三级资质标准的规定包括“钢结构建筑面积1000平方米以上、跨度十米以上…必须符合两个以上条件…”。本案中，双方约定的五个钢构大棚跨度在十一米至十八米之间，刘某并不具备相应的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”。根据上述法律规定，双方所签《拱形大棚建设合同》无效。 二、关于肖某、高某的诉讼请求应否支持问题。 1.关于超付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，肖某、高某支付了部分工程款，刘某完成了部分工作后擅自离开工地不再施工，以其行为表示解除合同；肖某、高某在联系刘某无果的情况下另行找人完成剩余工程，且庭审中也未提出质量问题，视为对刘某已完成工程质量的认可，故对刘某已完成工程应给付相应的工程款。因双方所签合同无效，因此，根据肖某、高某的申请，本院依法委托甘肃弘睿工程造价咨询有限公司对刘某已完成工程的造价进行了鉴定。对肖某、高某支付的工程款超出已完成工程造价的部分，刘某应予以返还。 2.刘某应否承担违约责任问题。因双方所签合同无效，在施工中双方均有过错，但双方均未提供具体损失的证据，故对肖某、高某要求刘某给付违约金的请求本院不予支持。 3.关于已付工程款的数额。从双方约定的情况来看，由肖某、高某先给付5万元定金采购材料，再按照施工进度分期给付工程款。因此，在刘某施工期间，肖某、高某给付的定金、材料款、工人生活费、运费均为工程款。刘某虽然辩解工人生活费口头约定由肖某、高某支付，但肖某、高某予以否认，其也未提供证据证明，故其辩解意见不能成立，不予采纳。高某、肖某已付款为：三次微信转账25000元、生活费2500元、运费7500元、押车费2500元、四次农行转账114980元，共计152480元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定,判决如下： 一、由刘某返还高某、肖某工程款76332.69元； 二、驳回高某、肖某其他诉讼请求。 上述给付于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3068元，减半收取计1534元，鉴定费3000元，共计4534元，由刘某负担3034元，高某、肖某负担1500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员  刘 毓 二〇二〇年十二月十三日 法官助理  王晓霞 书 记 员  董丽霞