浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1021民初3346号 原告（反诉被告）：朱道根，男，1980年1月29日出生，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：潘新国，北京中银（台州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：天颂建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道东门北路**，统一社会信用代码91331081148284863W。 法定代表人：严守元，经理。 委托诉讼代理人：柯兵波，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 被告：台州市发展房地产开发有限公司，住，住所地浙江省玉环市楚门镇中山村南兴路**楼一社会信用代码91331021753962255E（1/1）。 法定代表人：徐礼寿，董事长。 委托诉讼代理人：虞巧琪，该公司文员。 原告（反诉被告）朱道根与被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）、被告台州市发展房地产开发有限公司（以下简称发展公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案。经原告朱道根申请，本院对被告天颂公司在中国建设银行的账户（尾号000075、000857）诉讼保全。后经天颂公司向本院提供担保，故依法解除对以上账户的保全。依法适用简易程序，于2020年10月16日公开开庭进行了审理。因案情复杂转为普通程序，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）朱道根及其委托诉讼代理人潘新国、被告（反诉原告）天颂公司的委托诉讼代理人柯兵波、被告发展公司的委托诉讼代理人虞巧琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）朱道根向本院提出变更后的诉讼请求，判令两被告支付原告工程款1224370.07元，并支付自2019年1月8日起按月利率1.5%计算至实际履行时止的利息损失。事实和理由：原告（反诉被告）朱道根分包被告（反诉原告）天颂公司向被告发展公司承包的玉环黄金海岸小区商住楼项目的外墙涂料施工。被告共需支付工程款5744370.07元，已支付4520000元，尚欠1224370.07元。约定工程款超过约定期限的，天颂公司按日违期额的0.1%支付给原告，故原告朱道根自愿调整为按月利率1.5%计算逾期付款的利息损失。 被告（反诉原告）天颂公司答辩，工程款5744370.07元是天颂公司与被告发展公司上浮1.13系数的结算价。而天颂公司与朱道根的工程款是没有上浮1.13系数的5083513.27元，要下浮4%，留1%五年保修金，故应支付4829337.61元[即5083513.27元-（5083513.27元×4%）-（5083513.27元×1%）]。已经支付4524900元（其中垃圾清运费4900元），还要支付304437.61元（即4829337.61元-4524900元）。另原告（反诉被告）朱道根在本诉中故意隐瞒不提供重要证据“玉环黄金海岸小区工程外墙涂料施工三方协议书”的附件“报价表”，严重损害诚信诉讼。反诉因朱道根直接向被告发展公司领款致使天颂公司利息损失374225.84元，故诉请反诉被告朱道根返还多支付的工程款69787.39元（即374225.84元-304437.61元）；反诉被告朱道根赔偿未提供发票导致的税款损失250180.41元（即83393.47㎡×3元/㎡）。 被告发展公司答辩，通过议标签订发展公司、天颂公司、朱道根三方协议，将外墙涂料施工分包给朱道根。发展公司与被告天颂公司商定上浮1.13系数作为两公司之间的结算价工程款5744370.07元。案涉工程在2017年1月17日竣工验收。根据2019年10月23日台州仲裁委员会（2017）台仲调字第320号调解书，除保修金外，发展公司分期在2020年11月13日已将全部工程款付清给天颂公司。 原告（反诉被告）朱道根反驳，由于反诉原告天颂公司扣留被告发展公司支付到天颂公司的朱道根工程款，为不影响工程进度，经与发展公司协商向其借款371.8万元用于工程施工。反诉被告朱道根保留追究天颂公司未支付工程款以致其借款完成工程施工的违约责任。对于材料费发票，反诉被告朱道根曾问过反诉原告天颂公司陈秋华，陈秋华明确讲材料费发票不要，所以朱道根没有给过天颂公司材料费发票。现反诉原告天颂公司变更请求开具材料费发票，反诉被告朱道根同意按约开具70%的材料费发票。 经本院审理查明，2015年1月24日，（甲方）天颂建设集团玉环黄金海岸小区工程施工项目部、（乙方）玉环黄金海岸小区工程花外墙涂料分包班组、（丙方）台州市发展房地产开发有限公司签订《玉环黄金海岸小区工程外墙涂料施工三方协议书》，甲方承包黄金海岸小区商住工程，经丙方通过议标方式择优选定乙方作为甲方外墙涂料分包班组进行施工。约定： 一、分包范围：玉环黄金海岸小区工程1#-3#楼高层等全部外墙涂料（仿石漆、真石漆、室外涂料）施工（具体依施工图、结合丙方要求与乙方报价表为准）。 二、合同组成：丙方提供的原建筑施工图、设计联系单、乙方原报价表是制定本合同的基础，是合同的组成部分，以上内容与本合同同有同等效力。 三、承包方式：包工包料，乙方分包班组自负盈亏。 四、选用材料品牌：台州椒江“泰基品牌”。 十、结算方式：工程量统一按丙方议价及乙方投标报价要求规定计算，则展开面积平方米计算。结算价统一按：乙方的报价表下浮4%实行结算单价包干（4%为甲方收取乙方水、电费综合管理费用）。本单价实行一次性包干定价，不因市场材料、人工价格发生波动调整结算单价。 十一、付款方式：乙方按1#、3#每幢施工完成后，2#楼每完成50%工作量后支付至完成工作量的75%，竣工初验后付至总结算价的85%，经竣工验收合格审计结算后支付至总价的95%（按丙方出具给甲方的联系单的结算价相对乙方结算报价扣除综合配合费、水电费5%）的比例及时支付给乙方，乙方应提供70%材料发票给甲方。留1%五年保修期满并完成保修工作后结算付清。 十三、其他约定：（3）甲方不得把已到位的外墙涂料工程进度款无故扣留，要求在丙方拨付到位后一周内必须无条件同比例支付到乙方账上，如甲方有意扣留乙方工程款超过约定期限的，甲方按日违期额的0.1%支付给乙方。 本合同附件：3、本工程外墙涂料询标记录、及乙方报价表。“天然真石漆施工报价表”：价格63.80元/㎡，其中税金3.00元/㎡（含总工程70%的材料费发票）；“多墙多彩漆施工报价表”：价格85.40元/㎡，其中税金3.00元/㎡（含总工程70%的材料费发票）。 被告发展公司支付被告（反诉原告）天颂公司账户工程款95万元。原告（反诉被告）朱道根向被告发展公司借款371.80万元：2015年9月30日25万元、2016年1月12日15万元、2月1日90万元、3月23日20万元、7月21日30万元、12月12日20万元、2017年1月23日40万元、6月5日93.80万元、2018年2月12日20万元、7月11日3万元、2019年1月30日15万元。以上两项合计向朱道根付款452万元。 2017年1月10日，被告（反诉原告）天颂公司支付1#2#3#楼涂料小朱班组（泥工班代付清理）垃圾清运费4900元。 另查明，2015年1月28日，被告发展公司出具经被告（反诉原告）天颂公司、案外人监理单位浙江中远建设工程监理有限公司确认的编号016《工程联系单》： 联系内容1、根据玉环黄金海岸小区原建筑施工图设计及规划方案调整后的要求，本工程高层外漆真石漆（仿石漆）材料采用台州“泰基”牌。现经业主和施工单位共同协商综合单价：真石漆63.80×1.13元/㎡，仿石漆85.40×1.13元/㎡（附报价清单）。 说明3、综合单价中的1.13是按原建筑工程施工补充合同中已包括的费率、规费、税金、管理费、配合费、水电费、吊篮施工费及按规定要求相关的检测费等，以后不再另行计取其他费用，此综合价作单列费用（不下浮）。其他未涉及的条款按原合同执行。 2017年7月14日，天颂公司与发展公司及案外人建设工程合同纠纷一案，申请台州仲裁委员会仲裁。2019年1月8日，被告发展公司向台州仲裁委员会出具《关于玉环黄金海岸小区分包工程总价的说明》：由于玉环黄金海岸小区工程，部分班组在该项目施工时，由于是三方合同关系（甲方：天颂建设集团玉环黄金海岸小区项目部、乙方：施工班组（个人）、丙方：台州市发展房地产开发有限公司），在施工结束后为了以后方便竣工结算，分包班组已根据上述合同中的丙方跟乙方委托的原审计单位（浙江立兴造价事务所有限责任公司）已经确认了其工程总价，现烦请转交给台州市建城工程咨询有限公司，因第一次提供给鉴定单位的是审计初稿为52967735元，现乙方、丙方双方已确认最终工程总价为52563399元，烦在出鉴定正式报告前给予修改。（后附清单5份）“玉环黄金海岸小区土建分包部分总价汇总表”：5、外墙涂料5744370元（备注：按合同已含总包税金、配合费）。“工程预算书”（第2/4～3/4页）工程名称：分包项目五、外墙涂料5744370元，单价：真石漆72.10元/㎡、仿石漆96.50元/㎡，数量83403.47㎡。 再查明，台州仲裁委员会于2019年10月23日作出（2017）台仲调字第320号调解书。（第6～7页）双方当事人在仲裁庭的主持下，自愿达成如下调解协议：三、双方一致确认，…被申请人发展公司直接向分包班组支付的款项25327463元，申请人天颂公司确认均作为发展公司已向天颂公司支付的工程款。（第8页）五、按合同约定，预留的未到期工程质量保修金应为‥×1%=1399817元，在达到合同约定的工程质量保修金返还条件和期限后（至2022年1月17日止）由被申请人发展公司一次性返还给申请人天颂公司。 案涉工程在2017年1月17日竣工验收。被告发展公司根据台州仲裁委员会（2017）台仲调字第320号调解书，除保修金以外的工程款本息于2020年11月13日付清给天颂公司。 以上事实有原告（反诉被告）朱道根提供的原、被告身份信息，《玉环黄金海岸小区工程外墙涂料施工三方协议书》，编号016工程联系单，工程预算书（分包项目第5/9页），《关于玉环黄金海岸小区分包工程总价的说明》、玉环黄金海岸小区土建分包部分总价汇总表1页、工程预算书4页，台州仲裁委员会（2017）台仲调字第320号调解书，玉环黄金海岸小区工程铝合金门窗施工三方协议书、编号012工程联系单，玉环黄金海岸小区工程外墙保温及抹灰施工三方协议书；被告（反诉原告）天颂公司提供的《玉环黄金海岸小区工程外墙涂料施工三方协议书》的合同附件3、本工程外墙涂料询标记录、及乙方报价表：“天然真石漆施工报价表”“多墙多彩漆施工报价表”，专业分包班组个人借支付款明细表（朱道根）、领款（借款）收据及付款凭证，垃圾清运费领款收据；以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。 本院认为，分包人原告（反诉被告）朱道根与承包人被告（反诉原告）天颂公司、发包人被告发展公司建设工程分包合同，因双方签订合同而成立，且合同标的物外墙涂料施工经竣工验收合格。双方当事人对此没有异议，本院予以确认。被告发展公司在案涉合同中认可天颂公司将外墙涂料施工分包给朱道根，且没有欠付建设工程借款，故其不应当对分包人朱道根承担合同责任。根据审理查明的事实，分包人原告（反诉被告）朱道根提供的合同附件报价表“天然真石漆施工报价表”：价格63.80元/㎡，其中税金3.00元/㎡（含总工程70%的材料费发票）；“多墙多彩漆施工报价表”：价格85.40元/㎡，其中税金3.00元/㎡（含总工程70%的材料费发票）。分包人原告（反诉被告）朱道根收取的工程款452万元，其中朱道根陆续向发包人被告发展公司借款371.80万元，承包人被告（反诉原告）天颂公司确认作为发展公司已向天颂公司支付的工程款。承包人被告（反诉原告）天颂公司与发包人被告发展公司确认最终工程总价为52563399元，其中案涉外墙涂料按合同已含总包税金、配合费工程款5744370元，单价：真石漆72.10元/㎡、仿石漆96.50元/㎡，数量83403.47㎡。 一、分包人原告（反诉被告）朱道根诉称，要按工程款5744370元与天颂公司结算。承包人被告（反诉原告）天颂公司辩称，应当按工程款5083513.27元（即5744370元/1.13）。发包人被告发展公司辩称，经业主发展公司与施工单位天颂公司共同协商综合单价上调1.13。 本院认为，根据审理查明的事实，分包人原告（反诉被告）朱道根与承包人被告（反诉原告）天颂公司的“天然真石漆施工报价表”价格63.80元/㎡、“多墙多彩漆施工报价表”价格85.40元/㎡。承包人被告（反诉原告）天颂公司与发包人被告发展公司单价：真石漆72.10元/㎡、仿石漆96.50元/㎡。以上两项单价差额为1.13系数，而该系数源自被告发展公司在2015年1月28日出具经被告（反诉原告）天颂公司、案外人监理单位浙江中远建设工程监理有限公司确认的编号016《工程联系单》，是按原建筑工程施工补充合同中已包括的费率、规费、税金、管理费、配合费、水电费、吊篮施工费及按规定要求相关的检测费等。显然是承包人被告（反诉原告）天颂公司与发包人被告发展公司之间对建筑工程施工补充合同的价款变更，而承包人被告（反诉原告）天颂公司和发包人被告发展公司与分包人原告（反诉被告）朱道根则依根据“玉环黄金海岸小区工程外墙涂料施工三方协议书”实行一次性包干定价，以及其报价表。故分包人原告（反诉被告）朱道根诉称意见，依据不足，本院不予支持。故确认分包人原告（反诉被告）朱道根尚未受偿工程款360172.74元[即（5744370元÷1.13）×（1-4%）-452万元]。基于约定“留1%五年保修期满并完成保修工作后结算付清”，故朱道根应当留其中的保修金50835.13元（即5744370元÷1.13×1%）。 二、分包人原告（反诉被告）朱道根诉称，从2019年1月8日起以欠付工程款按月利率1.5%计算逾期付款的利息损失。承包人被告（反诉原告）天颂公司辩称，2019年1月8日是发包人被告发展公司因仲裁所需向台州仲裁委员会出具的“关于玉环黄金海岸小区分包工程总价的说明”，与本案分包人原告（反诉被告）朱道根没有关系。 本院认为，“玉环黄金海岸小区工程外墙涂料施工三方协议书”约定：要求天颂公司在发展公司拨付到位后一周内必须无条件同比例支付到朱道根账上，如天颂公司有意扣留朱道根工程款超过约定期限的，天颂公司按日违期额的0.1%支付给朱道根。根据审理查明的事实，被告发展公司已于2020年11月13日陆续将工程款本息于付清给天颂公司。故被告（反诉原告）天颂公司至迟应在2020年11月20日前向分包人原告（反诉被告）朱道根付清所欠工程款。本案中，分包人原告（反诉被告）朱道根自愿调整按月利率1.5%计算逾期付款的利息损失，没有明显违反公序良俗、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡，故本院对此不予干涉。 三、承包人被告（反诉原告）天颂公司反诉称，分包人原告（反诉被告）朱道根赔偿直接向发包人被告发展公司领取工程款致使占用其中的税管费、配合费等资金占用费。分包人原告（反诉被告）朱道根辩称，由于反诉原告天颂公司扣留发展公司支付到天颂公司的朱道根工程款所造成的。 本院认为，原告（反诉被告）朱道根在2015年9月30日至2019年1月30日陆续向发包人被告发展公司借款，在台州仲裁委员会于2019年10月23日作出（2017）台仲调字第320号调解书中被告（反诉原告）天颂公司才予确认作为被告发展公司已向天颂公司支付的工程款，没有证据证明期间承包人被告（反诉原告）天颂公司有向分包人原告（反诉被告）朱道根支付工程款，更何况，天颂公司欠付朱道根工程款360172.74元。故承包人被告（反诉原告）天颂公司的反诉意见，依据不足，本院不予支持。 四、承包人被告（反诉原告）天颂公司反诉称，分包人原告（反诉被告）朱道根应当按约开具金额4880172.74元的涂料材料费发票，如不能开具则赔偿税款损失250180.41元。分包人反诉被告朱道根辩称，按约开具70%的材料费发票，如不能开具亦应当按其施工面积83403.47㎡×70%予以赔偿税款损失。 本院认为，根据“玉环黄金海岸小区工程外墙涂料施工三方协议书”附件报价表“税金3.00元/㎡（含总工程70%的材料费发票）”的约定，没有证据证明天颂公司放弃发票，被告（反诉原告）天颂公司诉称原告（反诉被告）朱道根开具材料费发票的意见，于法有据，本院予以支持。本院在上已认定朱道根的工程款5083513.27元，故原告（反诉被告）朱道根在本判决指定的期限内向被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司提供票面金额3558459.29元（即5083513.27元×70%）的涂料材料费发票。根据查明的事实，案外人台州泰基建筑装饰工程有限公司在案涉合同仅负责供货的品牌保证，故根据市场经济活动中的合同相对性原则，如发票抬头为朱道根，亦无不妥。至于分包人反诉被告朱道根如不能开具材料费发票应当承担的违约责任。本院认为，根据“税金3.00元/㎡（含总工程70%的材料费发票）”的约定，故相应朱道根承担其施工面积83403.47㎡×70%×3.00元/㎡的税款175147.29元的损失赔偿责任。 五、承包人被告（反诉原告）天颂公司反诉称，分包人原告（反诉被告）朱道根应当承担4900元的垃圾清运费。原告（反诉被告）朱道根辩称，外墙涂料施工几无垃圾掉地，根本不需要30.65工时清运，且费用支付并未经其确认。 本院认为，根据工程施工现场确需垃圾清运的事实和日常生活经验法则，分包人原告（反诉被告）朱道根的外墙涂料施工不能完全避免垃圾清运，而承包人被告（反诉原告）天颂公司提供的证据领款收据载明朱道根的涂料班组承担10%，并无明显不当，也没有证据予以否定或推翻，故本院予以支持。为减少或不免讼累，在本案中予以抵销。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二项、第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司在本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）朱道根工程款304437.61元（即360172.74元-50835.13元-4900元），并赔偿逾期付款利息损失（自2020年11月20日起按月利率1.5%计付至所欠工程款实际履行时止）。 被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司在达到合同约定的工程质量保修金返还条件和期限后（至2022年1月17日止），取得被告台州市发展房地产开发有限公司返还保修金七日内，一次性返还给原告（反诉被告）朱道根保修金50835.13元。 二、限原告（反诉被告）朱道根在本判决生效后七日内向被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司提供票面金额3558459.29元的涂料材料费发票。 原告（反诉被告）朱道根如不能开具以上发票，则赔偿被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司税款损失175147.29元。 三、驳回原告（反诉被告）朱道根的其他诉讼请求。 本判决生效后三日内，本院依法解除相应的诉讼保全。被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司可以在本判决生效后十五日内提起诉讼保全侵权赔偿之诉。若逾期，本院则依法解除保全担保。 四、驳回被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15819元，由原告（反诉被告）朱道根负担9116元，被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司负担6703元；反诉费3050元，原告（反诉被告）朱道根负担50元，被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司负担3000元；保全费5000元，由原告（反诉被告）朱道根负担679元，被告（反诉原告）天颂建设集团有限公司负担2321元（此款于本判决生效后三日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  王剑锋 人民陪审员  蒋兴枝 人民陪审员  林可丹 二〇二〇年十二月十八日 代书 记员  王丹华