陕西省渭南市华州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0503民初831号 原告：杨某，女，1985年2月28日出生，汉族，住陕西省渭南市华州区XX街道XX村**。 委托诉讼代理人：李某某，陕西秦渭律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团陕西有限公司华州分公司。住所地：陕西省渭南市华州区南侧。 负责人：田某，系该公司总经理。 委托代理人：白某，陕西恒济律师事务所律师。 被告：陕西汇丰人力资源开发（集团）有限公司。住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：张某某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，男，1994年4月4日出生，，住陕西省渭南市临渭区XX村**系该公司职工。 原告杨某与被告中国移动通信集团陕西有限公司华州分公司（以下简称移动公司）、陕西汇丰人力资源开发（集团）有限公司（以下简称汇丰公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨某及其委托代理人李某某、被告中国移动通信集团陕西有限公司华州分公司的委托代理人白某、被告陕西汇丰人力资源开发（集团）有限公司的委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告汇丰公司单方电话通知解除劳动合同违法；2、依法确认被告移动公司将原告劳务派遣违法；3、依法判令被告移动公司因违法派遣支付原告赔偿金26000元；4、依法判令被告汇丰公司补缴拖欠原告2019年1月至今的社会保障金；5、依法确认被告移动公司收取原告协议工押金保证金2000元违法并赔偿原告经济损失。事实与理由：原告于2007年8月进入被告移动公司工作，先后任赤水分部、华州区营业部营业员，后任赤水分部客户经理管理岗位至今。在原告工作期间，被告移动公司要求原告缴纳协议工押金2000元，其后在2012年更换了押金票据。被告移动公司在《劳动合同法》颁布实施后，为规避法律规定，频繁为原告更换劳务派遣公司，违反了《劳务派遣暂行规定》第三条之规定，其后更是借口原告在外经营其他业务未按时上班为由，被告汇丰公司于2019年3月电话通知原告被解除劳动合同，违反了有关劳动合同法律规定。原告于2019年1月向渭南市华州区人力资源和社会保障局劳动仲裁委员会提出仲裁申请，华州区劳动争议仲裁委员会驳回了原告的仲裁申请，故诉至法院，请求依法裁决。 被告移动公司辩称：1、因本案辞退原告的情形不符合《劳动合同法》第四十条的规定，故汇丰人力资源公司电话通知解除劳动合同不违法。2、原告的第2、3项诉讼请求无事实依据及法律依据，且未经过仲裁程序，应予驳回。首先，移动公司采取劳务派遣用工方式符合法律规定。杨某职位为营销辅助，虽然其曾担任了几个月的片区负责人，但这仅是职位上的代表，并不能说明其从事的是主营业务；其次，用人单位不存在违法解除或终止的情形，无需支付赔偿金，且原告未提供证据证明工资报酬是否为本案所涉用人单位发放，也未提供违法解除劳动合同前十二个月工资作为计算依据。3、原告诉请的社保缴纳问题不属于人民法院的受案范围。4、移动公司收取的2000元押金，移动公司在原告离职后明确表示押金随时可退，原告一直拒不办理，原告并未举证移动公司拒不退还的证据，故无权要求经济损失。综上，希望法院依法驳回原告的各项诉讼请求。 被告汇丰公司辩称：1、汇丰公司电话通知杨某办理解除劳动合同手续不存在违法行为，原告的诉讼请求应予以驳回。汇丰公司与移动公司存在劳务派遣关系，在2019年4月1日移动公司告知汇丰公司辞退原告，汇丰公司人员第一时间与移动公司沟通并了解原告离职原因，移动公司负责人称原告已有长达2年时间未正常上班，对完成本单位工作任务造成严重影响，汇丰公司经查询发现原告同时任职于西安海外旅游有限责任公司华州区营业部，违反《劳动合同法》第三十九条第四款与员工《劳动合同书》第七条第二项规定，汇丰公司有权与原告解除劳动合同。汇丰公司在2019年3月电话通知原告后又于2019年4月4日微信通知原告办理离职手续，原告不予配合；2、汇丰公司为原告在劳动关系存续期间（2019年1月1日—2019年4月4日）正常缴纳社会保险，与原告所提出的事实不符，且不属于人民法院民事案件的受案范围，应予以驳回。 原告围绕其诉讼请求向本院提交以下证据：1、原告与被告汇丰公司于2019年1月9日签订的劳动合同书，该劳动合同书中关于劳动报酬、劳动岗位以及工作地点、基本工资均未约定，因此劳动合同是无效的，汇丰公司电话通知原告解除劳动关系违法；2、2012年3月16日移动公司收款收据（第二次换票），证明原告是和移动公司签订的劳动合同而不是和派遣公司签订的劳动合同；3、原告的工作证及名片，证明原告是和移动公司存在劳动关系而不是和派遣公司存在劳动关系，客服经理不属于可替代的、临时性的工作岗位；4、被告移动公司华移综2014-3号文件、被告移动公司于2014年3月7日下发关于华县3月份欠费回收率的考核办法的文件及原告在管理工作岗位的考核办法和原告向领导汇报工作的完成情况书面文件，上述证据均能证明原告被聘为瓜坡分部负责人是管理岗位，而不是临时性和可替代性的工作岗位，移动公司劳务派遣违法；5、押金是2008年收取的，违反《劳动合同法》规定，请求的损失是根据中国人民银行同期贷款利率来计算，起算时间由移动公司提供，截止时间至退款之日止；6.原告工商银行借记卡明细清单，证明原告的月工资为2391.33元，并以此为依据计算赔偿金。被告移动公司对证据1的真实性认可，对证明目的不认可，同意原告所述劳动合同无效，但劳动合同不能证明被告汇丰公司电话通知解除劳动关系违法，与证明目的无关联性；对证据2和证据3中的工作证的真实性认可，证明目的不认可；对证据3中的名片的三性及证明目的均不认可，派遣员工在用工单位制作工作证是非常常见的也是现实需要的；对证据4中移动公司文件以及原告所提到的邮箱邮件发送情况的真实性认可，其余真实性均不认可，原因是：原告所提交文件均没有被告盖章，需要说明的是任命文件中分部负责人仅是试用期三个月，不能达到原告所要证明的其为管理人员的证明目的；对证据5收取押金是移动公司作为用工单位收取的，且一直同意归还；对证据6的证明目的不认可，该证据显示的摘要为工资的对方户名非被告移动公司，即便计算补偿金或赔偿金也应当是以法定事由前12个月平均工资计算，而不是任意选取一个月。被告汇丰公司对原告证据的质证意见同被告移动公司。 被告移动公司向本院提交了以下证据：被告移动公司与被告汇丰公司签订的劳务派遣协议，证明被告移动公司根据自身需要对部分工作采取的是劳务派遣用工，本案原告诉请被告承担违法派遣责任无事实及法律依据。原告对该证据的三性均不予以认可。被告汇丰公司对该证据均无异议。 被告汇丰公司向本院提交以下证据：1、被告汇丰公司与原告签订的劳动合同书，证明原告与被告汇丰公司存在合法的劳动关系，同时证明按照该劳动合同书第七条第2项及第5项规定，被告汇丰公司不存在违法解除与原告劳动关系的情形；2、被告汇丰公司2019年3月派遣制员工人事变动汇总表，证明汇丰公司在收到移动公司的通知后于2019年3月14日辞退了原告；3、被告汇丰公司人员与原告及移动公司对接人微信聊天记录，证明汇丰公司多次通知原告办理离职手续，原告拒不配合办理；4、西安海外旅游有限责任公司华州区营业部报告，显示原告任职该单位，证明原告与该单位存在劳动关系的事实；5、《中国移动通信集团有限公司员工违纪违规处分条例》，证明原告存在严重违反公司规章制度的事实；6、陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明和渭南市高新区社会保障服务中心失业保险经办处参保证明，证明原告在与被告汇丰公司劳动关系存续期间的基本养老保险已正常缴纳的事实。原告对于证据1真实性认可，应当予以完善劳动合同书才能解除与被告的劳动合同；对证据2、3真实性无异议，更能证明被告汇丰公司电话通知原告解除合同的事实，电话通知解除劳动合同是违反法律规定的；对证据4的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，不能证明原告违反了劳动纪律，因为没有任何一个法律规定劳动者在完成本职工作的情况下不能同时开办自己的企业，担任企业法人并不等于自己要亲自经营企业；对证据5因被告并未提供原告违反劳动纪律的相关证据，因此依据处分条例单方解除合同缺乏事实依据；对证据6真实性认可，对证明目的不予认可，根据该证据更能证明被告移动公司单方劳务派遣的事实。被告移动公司对被告汇丰公司提交的证据均无异议。 经审理查明，原告于2007年8月进入被告移动公司工作，并向被告移动公司缴纳了2000元押金，双方形成事实劳动关系。2008年8月，被告移动公司开始实行劳务派遣用工机制，后将原告的劳动关系转至劳务派遣公司，由劳务派遣公司为原告发放工资并缴纳社会保险，原告继续在被告移动公司工作。2019年1月9日，原告与被告汇丰公司签订了劳动合同书，约定劳动合同期限自2019年1月1日至2021年12月31日止。2019年3月被告汇丰公司接到被告移动公司人事变动通知，将原告辞退。2019年4月初，被告汇丰公司通知原告办理解除劳动合同相关事宜，原告拒不配合。随后，原告即向渭南市华州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，渭南市华州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月2日作出渭华劳仲案字[2019]第9号裁决书，裁决：驳回原告的仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。 另查明，原告自2008年8月至2019年3月期间的基本养老保险已正常缴纳。原告于2016年5月17日申请注册了西安海外旅游有限责任公司华州区营业部，类型为有限责任公司分公司（法人独资），负责人为原告。 本院认为，原告从2007年8月其虽一直在被告移动公司工作，但自2008年8月后转变为劳务派遣关系，在与劳务派遣公司签订劳动合同后，原告与被告移动公司之间即形成了劳动者与被派遣单位的关系，原告与派遣公司形成的是劳动关系。因原告于2016年5月17日申请注册了西安海外旅游有限责任公司华州区营业部，成为该运营部负责人，又于2019年1月9日与被告汇丰公司签订劳动合同，被告汇丰公司得知原告已注册公司并成为负责人后，于2019年4月初通知原告解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”，被告汇丰公司作为用人单位与原告解除合同符合上述规定。故对原告要求依法判令被告汇丰公司单方电话通知解除劳动合同违法及依法确认被告移动公司将原告劳务派遣违法的诉讼请求不予支持。因原告与被告移动公司之间是劳动者与被派遣单位的关系，故原告不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定要求被告移动公司支付其经济赔偿金，故对原告要求判令被告移动公司因违法派遣支付原告赔偿金26000元的诉讼请求不予支持。关于原告要求依法判令被告汇丰公司补缴拖欠原告2019年1月至今的社会保障金的诉讼请求，因被告汇丰公司已缴纳了其与原告存在劳动关系期间的社会保险费用，且缴纳社会保险费用不属于人民法院的受案范围，对此诉讼请求不予涉判。关于原告要求确认被告移动公司收取原告押金2000元违法并赔偿原告经济损失的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条及《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，本案被告移动公司收取的押金违反上述规定，被告移动公司应当对收取原告的押金予以返还。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十八条、第八十七条、第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条之规定，判决如下： 一、被告中国移动通信集团陕西有限公司华州分公司于本判决生效后5日内退还原告杨某押金2000元。 二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告杨某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。 审 判 长  高爱珍 审 判 员  王 欣 人民陪审员  刘小丽 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  王 媛 1