青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终773号 上诉人（原审原告）：薛顺寿，男，1985年2月15日出生，汉族。 上诉人（原审原告）：王相明，男，1985年12月27日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：青海德令哈市正和天然气有限公司，住所地青海省德令哈市长江路**,统一社会信用代码91632802710448213H。 法定代表人：李宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程永凯，青海大孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：腾跃建工集团有限公司，，住所地成都市武侯区佳灵路**九峰国际壹幢****统一社会信用代码91510000692258140U。 法定代表人:程黎明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：费海川，男，1982年4月25日出生，汉族，该公司职工，住西宁市。 被上诉人（原审被告）：包文祥，男，1969年1月23日出生，回族，青海省门源县居民。 被上诉人（原审被告）：马福祥，男，1971年7月18日出生，回族。 上诉人薛顺寿、王相明因与被上诉人青海德令哈市正和天然气有限公司(以下简称“正和公司”)、腾跃建工集团有限公司（以下简称“腾跃公司”）、包文祥、马福祥建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省乌兰县人民法院（2020）青2821民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛顺寿、王相明，被上诉人正和公司的委托诉讼代理人程永凯、腾跃公司的委托诉讼代理人费海川，包文祥、马福祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛顺寿、王相明上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定的事实为“二原告与被告包文祥、马福祥双方约定的总工程价为1210000元,二原告与被告包文祥、马福祥共同完成了48%的工程量,工程款为580800元。原、被告均认可完成的工程量,工程款580800元减去总土方量工程款114000元,二原告共完成了466800元的工程量,本院予以确定”，但根据已生效的青海省乌兰县人民法院(2019）青2821民初10号民事判决书认定的事实,上诉人作为承包方共完成了承包工程量的48%，该工程量中,除土方外,其余工程均由上诉人负责完成，该部分工程价款为1035000元,被上诉人已经支付上诉人357000元,其余503000元为上诉人的合法诉求。涉案工程价款经(2019）青2821民初10号民事判决书确认,且各被上诉人对完成的工程量及价款予以认可。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第四条的规定,四被上诉人之间构成违法分包,与上诉人之间构成非法转包,整个案件中四被上诉人关系紧密,作为适格上诉人,四被上诉人作为建设单位、施工单位理应在该案件中对上诉人负责,但原审法院仅判决包文祥、马福祥承担责任，而忽略了正和公司和腾跃公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定,上诉人作为实际施工人,正和公司、腾跃公司作为发包人,理应在欠付的503000元中承担连带责任。综上所述,一审法院错误的将上诉人已完成承包工程量的48%，该部分工程价款为1035000元的事实,认定为结算时1035000元的48%,导致得出远低于上诉人请求主张的判决结论。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人正和公司辩称，1.正和公司与上诉人之间不存在任何民事法律关系，对上诉人不负有支付工程款的义务，且正和公司已按腾跃公司实际完成的工程量支付了全部的工程款，不存在欠付腾跃公司工程款的事实。2.案涉工程未完工的部分竣工交付与上诉人无关，因腾跃公司仅完成了全部工程量的48%，正和公司解除了与腾跃公司的施工合同关系，剩余工程量由其他单位完成并交付，上诉人对剩余工程量的部分不享有主张工程款的权利。 被上诉人腾跃公司辩称，腾跃公司与上诉人之间无任何法律关系，对上诉人不负有支付工程款的义务，且正和公司支付给腾跃公司的工程款已全委托给马福祥全权支付，并不存在挪用和拖欠的情形。 被上诉人包文祥、马福祥共同辩称，与上诉人之间的案涉工程款已经全部付清，且超付了72000元。 薛顺寿、王相明向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告的《施工合同》;2.依法判令被告支付原告剩余工程款503000元；3.依法判令被告支付原告逾期付款利息38290元；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月30日被告正和公司与被告腾跃公司就乌兰县LNG加气站土建工程施工签订《建设工程施工合同》，约定合同工期为2017年8月30日至2017年11月15日，工程价款为2180000元等有关事项。合同签订后，被告腾跃公司项目负责人包文祥、马福祥与原告薛顺寿、王相明以口头协议方式约定将乌兰县LNG加气站土建工程中部分工程交由原告薛顺寿、王相明施工，双方约定工程价款为1210000元。2017年11月18日，被告腾跃公司以天气逐渐变冷，气温不能满足施工要求，已不具备正常施工为由申请停工，2017年11月20日，乌兰县质监站以冬季不宜施工为由下了冬季停工令。后被告正和公司与被告腾跃公司解除了建设施工合同，被告正和公司按被告腾跃公司实际完成的工程量即总工程的48%向其支付工程款1035000元。被告包文祥、马福祥先后支付二原告工程款共计357000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告腾跃公司承包了被告正和公司“乌兰县LNG加气站土建工程”项目，被告腾跃公司具有相应建设资质，双方签订了相关施工合同，并以固定价款方式约定了工程造价。被告腾跃公司承包该工程项目后，以聘用的方式将项目交给被告包文祥、马福祥负责，被告包文祥、马福祥仅在茶卡加气站项目中受聘于被告腾跃公司，且被告腾跃公司对被告包文祥、马福祥不支付工资而支付工程款的提成，被告包文祥、马福祥与被告腾跃公司名为聘用实为挂靠关系，被告包文祥、马福祥依据被告腾跃公司的相关资质进行工程建设。被告包文祥、马福祥在取得授权后又将该工程以口头协议方式交由二原告负责施工，且工地整个施工队均由原告提供、管理及支付工资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应对根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原告作为无相应资质的自然人，其与被告包文祥、马福祥的分包协议违反法律的强制性规定，构成违法分包的事实，为无效协议，无效协议自始无效。故原告主张解除与被告包文祥、马福祥所签订《施工合同》的诉讼请求不能成立，该院不予支持。本案的争议焦点为：关于原告完成的工程量的问题，根据（2019）青2821民初10号民事判决书及本次庭审确定的事实，二原告与被告包文祥、马福祥双方约定的总工程价为1210000元，二原告与被告包文祥、马福祥共同完成了48%的工程量，工程款为580800元。原、被告均认可完成的工程量，其中除了土方量工程，其余工程均由二原告负责完成。根据被告腾跃公司向被告正和公司出示的工程款申请报告中的场站土方回填工程量为3000立方，每立方38元，共计114000元。工程款580800元减去总土方量工程款114000元，二原告共完成了466800元的工程量，该院予以确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，实际施工人取得工程价款的前提是建设工程经过竣工验收。至本案法庭辩论终结前，案涉工程项目已交由他人施工且已竣工验收投入使用，原告主张付款的条件已成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，被告正和公司已按照约定，就被告腾跃公司实际完成的工程量，即总工程量的48%，已支付了相应的工程款1035000元，不存在欠付工程款的事实。被告腾跃公司已分两次向被告包文祥、马福祥支付工程款1035000元，不存在欠付工程款的事实。被告包文祥、马福祥应支付二原告工程款为466800元，已支付二原告工程款357000元，尚未支付工程款109800元。故对二原告要求支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。对于原告主张的逾期付款利息的诉讼请求，因双方未约定，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十六条第一款之规定，判决：一、被告包文祥、马福祥本判决生效之日起十日内向原告薛顺寿、王相明支付剩余工程款109800元人民币；二、驳回原告薛顺寿、王相明的其他诉讼请求。 二审中上诉人薛顺寿、王相明未向法庭提交新证据。二审庭审后被上诉人包文祥、马福祥提交税票八张。拟证明票号为5100172130增值税专用发票纳税金额为48063.06元，其余七张税票系由青海坤泓劳务有限公司代包文祥、马福祥交纳税款而提供的税票。腾跃公司质证认为，对以上证据予以认可。正和公司质证认为，票号为5100172130增值税专用发票予以认可，其余七张税票与本案无关，不予认可。薛顺寿、王相明共同质证认为，对5100172130增值税专用发票予以认可，其余七张税票与本案无关，不予认可。 二审查明，被上诉人包文祥、马福祥与腾跃公司之间系挂靠关系，并向被上诉人腾跃公司交纳挂靠费，被上诉人腾跃公司对该事实予以认可。 另查明，案涉工程价款为1035000元，包括土方回填工程价款为114000元，薛顺寿、王相明工程款应为921000元，其中薛顺寿、王相明应得工程款921000元应交纳工程服务增值税为101310元（921000元×11%）、企业所得税1639.38元(819690（921000－101310）×2‰)、印花税276.3元(921000元×0.0003）、城市维护建设税819.69元(819690（921000－101310）元×2%×5%)、教育附加费491.81元(819690（921000－101310）×2%×3%)、地方教育附加费327、地方教育附加费327（921000－101310）×2%×2%)，上述应纳税额共计104865.05元（101310+1639.38+276.3+819.69+491.81+327.87）。 还查明，2019年5月27日青海省乌兰县人民法院作出的（2019）青2821民初10号民事判决已确认正和公司按腾跃公司实际完成的工程量及总工程的48%向腾跃公司支付工程款1035000元，包文祥、马福祥先后支付薛顺寿、王相明工程款共计357000元。 再查明，案涉工程除由包文祥、马福祥自行完成的土方回填工程外，其余工程均由薛顺寿、王相明完成，土方回填工程量的工程款为114000元，包文祥、马福祥垫付守工地工人工资44000元，以上事实薛顺寿、王相明、包文祥、马福祥均予认可。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，挂靠于腾跃公司的包文祥、马福祥在明知薛顺寿、王相明未取得施工资质的情况下，将乌兰县LNG加气站除土方回填外的土建工程承包给薛顺寿、王相明进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，包文祥、马福祥与薛顺寿、王相明签订的《施工合同》为无效合同。故，对薛顺寿、王相明主张解除《施工合同》的上诉请求，本院不予支持。 关于薛顺寿、王相明工程款应为多少的问题。经查，腾跃公司与正和公司经结算，双方一致确认已完成工程量为合同约定工程量的48%，所完成的工程量的工程款为1035000元，在所完成的工程量中，除由包文祥、马福祥自行完成的土方回填工程外，双方一致认可其余工程均由薛顺寿、王相明完成，而在正和公司与腾跃公司的结算中，土方回填工程量的工程款为114000元，因此薛顺寿、王相明完成的工程量的工程款应为921000元（1035000元－114000元）。一审法院以双方约定认定乌兰县LNG加气站土建工程价款为1210000元，进而认定已完成工程量工程价款为580800元属认定事实错误，对此本院予以纠正。根据查明的事实，本院认定薛顺寿、王相明所完成工程量工程款应为921000元，扣除薛顺寿、王相明应交纳各项税费104865.05元，包文祥、马福祥已付工程款357000元、包文祥、马福祥垫付守工地工人工资44000元，最终薛顺寿、王相明应得工程款为415134.95元（921000元-357000元-44000元-104865.05元）。本案中，薛顺寿、王相明并未与包文祥、马福祥就逾期付款约定逾期付款利息，故对于薛顺寿、王相明主张违约金的上诉请求，本院不予支持。对于包文祥、马福祥辩称其已完成了整个工程全部土方回填工程，因此对于其二人的土方回填工程款在结算时少算了的问题。对于二人的土方回填工程款，是由腾跃公司与正和公司在结算时所认定，薛顺寿、王相明并未参与腾跃公司和正和公司结算，因此对于包文祥、马福祥土方回填工程款结算，应当由其二人与腾跃公司协商解决，而并非由薛顺寿、王相明承担责任。 关于正和公司与腾跃公司是否应当在欠付工程款的范围内向薛顺寿、王相明承担连带支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，………发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，薛顺寿、王相明作为实际施工人，除土方回填工程外，其余均由薛顺寿、王相明施工完成。因案涉工程只完成48%的工程量，正和公司按照48%的工程量向腾跃公司支付工程款1035000元，且腾跃公司亦认可正和公司已将案涉48%工程量工程款全部付清，故正和公司已不再欠付腾跃公司工程款。因此，薛顺寿、王相明主张正和公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的上诉理由，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，根据查明的事实，包文祥、马福祥挂靠于腾跃公司，并向腾跃公司支付挂靠费，故薛顺寿、王相明请求由被挂靠人腾跃公司就案涉未支付工程款承担连带支付责任的上诉理由，本院予以支持。 综上，薛顺寿、王相明的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省乌兰县人民法院（2020）青2821民初224号民事判决第二项； 二、变更青海省乌兰县人民法院（2020）青2821民初224号民事判决第一项为：被上诉人包文祥、马福祥于本判决生效之日起十日内支付上诉人薛顺寿、王相明工程款415134.95元，被上诉人腾跃建工集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任； 三、驳回上诉人薛顺寿、王相明的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9219元，由上诉人薛顺寿、王相明负担2213元，被上诉人包文祥、马福祥负担7006元；二审案件受理费9219元，由上诉人薛顺寿、王相明负担2213元，被上诉人包文祥、马福祥负担7006元。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  邢 昌 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  田雪梅 书 记 员  马燕艳