山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0481民初6205号原告：马洪舜，男，1984年4月3日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：郝宪伟，山东善国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭平，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。被告：滕州宾馆有限公司，住所地：滕州市龙泉街道学院路东首滕州宾馆院内**别墅**，统一社会信用代码：9137048172926171521-1。法定代表人：陈庆洪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:孙伟、王**，山东君雅律师事务所律师。第三人：上海建茂商务服务中心（有限合伙），住所地：上海市崇明区堡镇堡镇南路********（上海堡镇经济小区），统一社会信用代码：91310230MA1K2MYX4T。法定代表人：马建敏，执行事务合伙人。原告马洪舜与被告滕州宾馆有限公司（以下简称滕州宾馆）、第三人上海建茂商务服务中心（以下简称上海建茂）劳动争议一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马洪舜及其委托诉讼代理人郝宪伟、郭平，被告滕州宾馆的委托诉讼代理人孙伟到庭参加诉讼，第三人上海建茂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告马洪舜向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告自2011年2月19日至2020年7月16日存在劳动关系；2.确认原、被告之间的劳动关系于2020年7月16日解除；3.被告支付原告经济补偿金23400元（月平均工资2600元*9个月）；4.被告支付原告带薪年休假工资16137.93元（2011年2月19日至2020年7月16日共9年，每年按照5天计算）；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系滕州宾馆职工，于2011年2月19日入职，工作期间被告没有为原告缴纳社会保险。原告多次要求被告为其办理社会保险手续，被告一直拖延未予办理。原告根据法律规定要求确认劳动关系，并解除劳动关系，被告支付经济补偿金等。为维护合法权益，原告申请仲裁，被告提供了一份与第三人签订的劳务外包协议，目的是为了规避与原告之间的劳动关系，也为了逃避法律责任。据了解第三人的执行董事合伙人马建敏是被告的客房部经理。请求法院判令所请。被告滕州宾馆辩称，被告认可仲裁委的裁决，该裁决事实清楚，适用法律正确，应当维持。理由如下：1、根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，因确认劳动关系发生的争议，属于劳动争议。第27条又规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁委裁决原告的诉求超仲裁时效完全正确。山东高院在（2019）鲁民申6923号再审审查与审判监督民事裁定书中亦明确予以认可；2、2019年2月1日之后原告以第三人上海建茂劳务外包服务人员身份被派驻到被告处提供劳务外包服务。原、被告不存在劳动关系，其解除劳动关系系主体错误；3、计算经济补偿金、带薪年休假工资的年限、基数及数额不正确。第三人上海建茂未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：证据一、加盖被告公章的2011年2月19日收款收据拍照打印件一份（6911168），交款人：马洪舜，事由：员工入职物品配置费。证明原告自2011年2月19日入职被告，双方建立劳动关系。被告质证称，对证据的真实性无异议，原告于2011年2月19日入职被告处属实。证据二、1.原告在中国工商银行的工资明细清单，（2016.1.1-2018.9.15），卡号为62×××37；2.原告在中国银行交易流水明细清单（2018.9.10-2020.9.10），卡号为62×××85；3.2019年1月30日被告向原告颁发的荣誉证书；4.2020年3月23日被告为原告出具的出行证明（该份证明中明确记载：马洪舜是我公司员工）。证明：1.在2019年1月前均是由被告发放工资；2.2019年2月至2020年2月原告工资是由第三人的法人马建敏和股东王某1发放；3.2020年3月至8月工资由山东蓝谷人力资源有限公司发放，其中2020年8月为半个月工资；4.自2011年2月19日至2020年7月16日原告一直在被告处工作，工资年限为9年零5个月；5.2020年7月16日原告提出解除劳动关系前的月平均工资为2600元。被告质证称，对两份银行交易明细真实性无异议，其中2019年2月19日，工资支付的对方为王某1，之后为马建敏并非被告；对荣誉证书真实性无异议，其内容显示为2018年度优秀员工；对出行证明形式的真实性无异议，但内容记载出门证明且载明只针对疫情期间值班使用，且疫情期间和复工复产需要被告打印格式出行证明，其真实意思是方便在被告处工作的各类人员疫情期间的出行。该组证据，达不到原告证明目的即2011年2月19日至2020年7月16日与被告存在事实劳动关系，原告于2019年2月1日之后与被告不存在事实劳动关系。证据三、工作收入证明，是原告办理银行信用卡时要求被告公司出具的。被告质证称，对证据的真实性不予认可。证据四、1.第三人和山东蓝谷人力资源有限公司的工商登记信息各一份；2.证人王某1的劳动仲裁调解书一份；证明1.王某1在2020年6月前是被告的员工，同时也是第三人的股东；2.第三人是被告利用员工身份成立的公司，是被告为了规避法律规定，达到不给员工交社保的目的；3.山东蓝谷人力资源有限公司经营范围中明确载明不包括劳务派遣，因王某1不愿听从被告摆布，被告更换了规避法律的公司；4.被告逼迫原告签订的劳务派遣性质的合同，违背法律规定，规避法律义务属于无效合同。被告质证称，对两份企业工商登记信息真实性无异议；对仲裁调解书的形式上的真实性无异议，调解书是经过双方协商之后的结果，并未记载王某1和被告之间的劳动关系起止日期。这两组证据，是仲裁调解和本案没有关联性，达不到原告证明目的。原告陈述规避、被迫仅是其单方陈述推断，并未提供有效证据支持其主张。证据五、1.2020年7月16日原告与被告公司总经理肖伟的通话录音。证明在2020年7月16日之前双方存在劳动关系，因未缴纳社保原告提出要求被告履行法定义务。肖伟回复经董事长同意可以在7月之后为原告缴纳社保，但之前保险不再补缴；2.2019年7月11日肖伟签字的原告工资调整说明拍照打印件。证明2019年7月经被告总经理同意为原告每月补助300元，双方存在劳动关系；3.滕州宾馆请假单拍照打印件，证明肖伟为被告总经理的事实，证明马建敏为被告的员工。被告质证称，1.电话录音应当真实完整，录音证据应当未被剪辑，或者伪造，前后连接紧密，具有客观真实性和连贯性。原告提供的通话录音与其在仲裁时提交的两份电话录音从录音文稿和原始载体均有差异，不具有客观真实性和连贯性，达不到原告要证明自2011年2月份至今与被告之间存在劳动关系的证明目的；2.没有工资调整说明一事，对其真实性不予认可；3.不认可，请假单上面载明的当事人的信息和本案没有关联性，单从请假条不能证明马建敏是被告公司的员工。证据六、证人出庭作证。证人王某1证明：2005年8月2日至2020年4、5月份在被告处上班，系被告工程部经理，与原告是同事关系，一直在一起工作，后来才知道是第三人股东。2019年被告总经理肖伟要求公司的部门经理出具身份证，成立了四个公司，具体做什么用当时未作陈述，说是为滕州宾馆服务所用，不存在什么风险性，所以直接把身份证上交给了总经理。据证人所知上交身份证的部门经理有马建敏、徐文华、孙薇薇、李园园、李克臣、李涛、证人，分两批交的身份证。公司注册以后，部门经理分了两批去徐州配合用证人身份证开的招商银行的银行卡，银行卡开完后就归滕州宾馆财务管理，具体用途没说。第三人成立完没多长时间，滕州宾馆办公室发放给部门经理若干份入伙协议，要求全员签字，工程部是8个人，当时入伙协议是遮盖内容后，只留下签字栏，让员工签字，不允许裁开，不允许员工拍照看内容，让证人向员工陈某不存在任何风险，只是为了滕州宾馆合理避税。其中有一位冯姓员工不愿意签字，办公室要求当天辞退。直到王某1不干之前，被告没有告知他们是外包员工，被告没有给王某1他们解除劳动关系的通知。证人王某2证明：证人与原告是同事关系，证人于2011年3月入职滕州宾馆，负责工程维修，与第三人没有什么关系。被告在2019年和员工签过协议，当时工程部经理说，你签就在公司继续干，不签协议就别在这干了。当时工程部的八九个人除了冯姓员工都签了，冯姓员工没签，当时就被被告辞退了。证人当时没看清协议内容，签完协议后，工作与之前没有变化。2019年6月15日，证人被被告劝退，让证人签散伙协议，证人当时签了，并用手机拍照了，办公室主任丁晓岚让保安将证人手机中的照片删了，证人拒绝删除，但是不删不让走。达成协议是，证人把照片删除，丁晓岚把证人签的协议撕掉。证人要求过合法权益，办公室主任说没有补偿，就走了。原告对证人证言质证称，认可两证人证言的真实性。两证人对签订相关协议的过程陈述一致，对于协议内容及目的均不清楚，其中，王某1作为第三人公司股东，明确陈述了第三人公司成立，完全是受被告办公室人员操控，对公司的具体运行并未参与，配合被告开具银行卡也是为了达到被告规避法律规定，不给员工缴纳社保，规避税务等不法目的。证人王某2及原告在签署相关协议后，工作没有任何改变，工资转由第三人股东发放，实际上也是一直由被告发放工资，双方劳动关系并未发生改变。被告对证人证言质证称，对两证人证言真实性不予认可。原告出示的证据中，显示王某1与被告存在劳动争议，有明显的利害关系，其证明力及证人证言有明显的倾向性。证人王某2，陈述被被告辞退时也明确要求补偿，未获批准，王某2也去仲裁委申请仲裁，仲裁委未受理。其证人证言也与被告存在明显的利害关系。且王某1和王某2，与原告在同一部门，很难保证证人陈述的客观真实性，两证人证言达不到原告的证明目的。被告提交证据如下：证据一、2019年1月6日原告与第三人签订的入伙协议和2019年2月1日被告与第三人签订的劳务外包合同。证明2019年1月6日原告与第三人签订入伙协议，成为第三人的合伙人，2019年2月1日被告与第三人签订了劳务外包合同，由第三人为被告提供劳务服务。原告作为第三人的合伙人，开始为被告提供劳务，并由第三人执行事务合伙人马建敏发放经营所得，因此原告与被告之间的事实劳动关系于2019年2月1日解除，2019年2月1日之后原告与被告不存在劳动关系。原告质证称，1.对劳务外包合同真实性不予认可，且无关联性。该合同中并没有记载与原告马洪舜的任何信息。根据证人王某1陈述，第三人成立就是为被告服务，公章及银行卡均由被告保存。从合同内容看，合同期限开始于2019年1月1日，而第三人成立时间为2019年1月30日，合同期限在第三人成立之前。合同签订日期为2019年2月1日，也是第三人成立第二天就加盖了公章，违背公司成立刻章需要审批制作的客观规律，明显与客观事实不符。而且该协议名为劳务外包合同，实质是按照劳务派遣形式使用劳动者。合同第六条甲方义务第四项明确约定，甲方为服务人员提供劳动法，提供劳动保护的工作场所和条件，以及与工作相关的劳动防护用品。该协议属于劳务派遣暂行规定第二十七条的情形。根据该劳务派遣规定，用人单位只能在临时性、辅助性、替代性工作岗位使用被派遣劳动者，且必须通过职工代表大会提出方案后，与工会职工代表商定后，在用工单位公示才能进行使用被派遣劳动者。原告长期从事网络工程师工作，不符合劳务派遣用工条件，不属于临时性和可代替性工作。根据此合同第2条第一项，被告需要相关工作人员48人，也明显违反劳务派遣暂行规定第四条，用工数量不得超过用工总量的百分之四十。关键是第三人并没有取得劳务派遣业务行政许可，双方签订的劳务外包合同违反法律强制性规定，所以为无效合同。乙方马建敏签字与原告补充提交的证据三签字书写一致，能证明2020年7月7日马建敏为被告员工。2.入伙协议中乙方签字是在对协议内容不知情的情况下签署的，入伙协议中原告名字及身份证号均是原告本人书写的，但是入伙协议的日期不是原告写的。入伙协议的签字日期为2019年1月6日，也是在第三人成立之前，明显是伪造的协议。协议除第三人盖章其他均为复印件，对其真实性不予认可。由于原告签字处复印件，原告无法确定该签名就是在原件的入伙协议上签署的，有存在伪造的可能。从入伙协议内容看，该协议没有体现被告的任何信息，不能否认原告与被告之间劳动关系的中断，该入伙协议和本案没有关联性，没有证据证明第三人已经向被告派遣了原告。该入伙协议约定了入伙期限为两年，并且约定如未达到甲方企业规定的考核标准，该合伙人退出合伙企业。从内容上看，是以入伙为名义的劳动合同。由于第三人没有实际的经营，不能证实该协议已经实际履行，并且入伙协议签订主体应当为合伙人个人，而不是合伙企业和入伙人。该入伙协议没有法律依据，依法不能成立。证据二、原告向仲裁委提供的谈话录音文稿，该录音文稿来源于仲裁委卷宗，是由原告提供给仲裁委电子版拷过来的。证明原告本次提交的谈话录音前后不一致，且内容不连贯。原告质证称，本次庭审提交的是完整版，在仲裁审理时，因原告本人不懂，所以原告本人整理的书面资料并不完整，以本次庭审时提交的书面录音资料为准。证据三、被告公章使用登记证三页，日期自9月4日至12月30日，申请用章的使用人都必须签名使用公章。证明原告提交的收入证明并非像原告所述由被告加盖公章。原告质证称，对证据的真实性不予认可，达不到被告的证明目的，被告完全有能力在登记之外使用公章，不能因此否认我方提交的收入证明的真实性。本院经审理认定事实如下：2011年2月19日，原告入被告处工作，被告未为原告缴纳社会保险。2019年1月6日，原告（乙方）与上海建茂（甲方）签订“入伙协议”，载明：“甲方为符合国家法律规范成立的合伙人企业，甲方经营方式为甲方所有合伙人为甲方的客户提供劳务服务获得劳务报酬，甲方根据所有合伙人劳务付出情况将经营所得（甲方客户企业支付的劳务报酬）扣除应缴纳税款后分配给所有为甲方客户企业提供劳务服务的合伙人。乙方为新入伙申请人，姓名：马洪舜，出资方式：劳务出资，占总财产份额：2%。乙方自愿申请加入甲方合伙企业，并承诺以劳务服务为出资方式，为甲方客户提供劳务服务，根据个人付出劳务服务情况获得经营所得分红。一、新入伙申请人履行劳务出资义务，即成为甲方合伙企业的（普通）合伙人。二、乙方入伙期限：自2019年1月1日起至2021年12月31日止或（至合伙停止营业之日）。三、新入伙申请人承认原合伙企业所有协议，与原合伙人享受同等权利，承担同等责任。四、若本合伙有新合伙人加入，由甲方执行事务合伙人在自己所占份额内与新合伙人进行份额划分，与乙方无关，不得影响乙方的相关权益和本协议约定的盈余分配。四、服务内容：乙方向甲方客户企业提供劳务服务。五、乙方经营分红计算标准：根据甲方客户企业的绩效考核制度进行考核确定。六、乙方报酬计算周期：月结……”。甲方处加盖上海建茂公章，马洪舜在乙方处签字。2019年2月1日，滕州宾馆（甲方）与上海建茂（乙方）签订“劳务外包合同”，约定：甲、乙双方建立劳动服务合作关系，就乙方为甲方提供“劳务外包”服务，向甲方派驻“劳务外包服务人员”为甲方提供劳务服务相关事宜达成如下协议：一、劳务外包：即甲方把内部部分岗位作业外包给乙方，由甲方向乙方有偿提供相关设备、技术管理支持以及工作场地；乙方按照甲方生产计划等标准，招募和管理劳务人员，接受甲方监督，最终甲方按乙方提供的劳务等考核标准向乙方予以结算劳务费。乙方派驻服务人员同甲方不形成劳动、劳务、雇佣、帮工等法律关系……二、劳务外包岗位和所需人员数量，1、甲方将其内部的客房服务、前厅服务、工程检修岗位作业外包给乙方，由乙方提供人员进行相应的生产或服务。甲方需要相关工作人员为48人（王某1、董汉娥等48人名单详见附页），每月如有增减按实际人数为准结算。2、工作地点为山东省滕州市，具体工作内容、工作岗位等由甲方根据工作需要确定。3、甲方向乙方支付的服务报酬以人员的出勤和考核为准，对人员依据有关规章制度进行绩效考核……甲方处加盖滕州宾馆公章，乙方处加盖上海建茂公章，马建敏在乙方处签字。原告与上海建茂签订入伙协议后，原告仍在被告的工作地点上班。签订入伙协议前，原告的工资由被告发放。签订入伙协议后，即2019年3月至2020年3月，原告的工资由王某1及第三人负责人马建敏发放。2020年4月之后，原告的工资由山东蓝谷人力资源有限公司发放。2020年7月20日，原告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求1、确认马洪舜与滕州宾馆的劳动关系（2011年2月20日至2020年7月16日）；2、确认马洪舜与滕州宾馆劳动关系解除；3、滕州宾馆支付马洪舜经济补偿金23400元，带薪年休假工资16137.93元。该仲裁委于2020年9月3日作出滕劳人仲案字[2020]第398号仲裁裁决书，裁决驳回马洪舜的仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至本院，诉请如上。本院认为，原告于2011年2月19日入职被告处工作，受其管理，被告为原告发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但均认可存在事实劳动关系，事实清楚，意思表示真实，故本院确认原、被告之间自2011年2月19日起存在劳动关系。无论被告与上海建茂签订的劳动外包合同、原告与上海建茂签订的入伙协议效力如何，均不影响本案原、被告之间劳动关系的认定，原告陈述其在不知协议内容的情形下被强制签订协议，但未能举证证明其主张，故本院对其主张不予认定，此两份协议能够证明原告对其入伙上海建茂是明知的、且未受胁迫、欺诈之情形。被告辩称其在2019年2月1日与上海建茂签订《劳务外包合同》时，曾口头告知原告：“鉴于你以上海建茂外包人员提供外包服务，之前的用工不存在了”，虽原告对此不予认可，但依据被告与上海建茂签订的《劳务外包合同》约定滕州宾馆将内部部分岗位作业外包给上海建茂，上海建茂派驻服务人员同滕州宾馆不形成劳动、劳务等法律关系，结合原告与上海建茂签订“入伙协议”，约定原告以劳务出资方式加入上海建茂，为上海建茂客户提供劳务服务，且之后原告的工资由上海建茂负责人马建敏发放的事实，能够印证被告存有与原告解除劳动合同的意思表示，故双方的劳动关系于2019年2月1日解除。本院对原告诉请的原、被告之间自2011年2月19日至2019年2月1日期间存在事实劳动关系予以确认。原告提交的出行证明上虽载明工作单位为滕州宾馆，但原告加入第三人处后，工作地点未发生变更，为方便出行及为顾客提供服务，工作单位名称仍显示为被告符合常理，但无法证明原告仍接受被告的管理，与被告存有劳动关系。原告提交的荣誉证书，系对原告2018年度工作的综合评价，无法证明其于2019年2月1日以后与被告仍存在劳动关系。原告提交的收入证明，其内容系原告自行打印的，明显与原告的实际工资收入不符，且原告并未证明该收入证明来源的合法性，无法达到原告的证明目的。原告与被告肖伟的通话录音并不能证明原、被告之间自2019年2月1日以后仍存在劳动关系。两证人证言，证明了原告与第三人签订入伙协议的客观事实，并不能证明原、被告之间自2019年2月1日以后仍存在劳动关系。原告提交的请假单，虽系被告总经理肖伟进行审批，但部门处亦有第三人负责人马建敏签字确认，原告的工作地点仍在被告处，原告接受第三人管理，为第三人的客户即被告提供服务劳动，经理签字的行为应视为对第三人提供劳动人员提供劳动情况的监督行为，无法证实原告仍与被告存有劳动关系，故对原告要求自2019年2月1日以后仍与被告存有劳动关系的主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道权利被侵害之日计算”。原、被告之间的劳动关系于2019年2月1日解除，原告于2020年7月20日向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，原告要求经济补偿金及带薪年休假工资的诉讼请求超过仲裁时效，应驳回原告诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认马洪舜与滕州宾馆有限公司自2011年2月19日至2019年2月1日期间存在事实劳动关系；二、确认马洪舜与滕州宾馆有限公司之间的劳动关系于2019年2月1日解除；三、驳回马洪舜的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告马洪舜负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  田士云二〇二〇年十二月十二日书记员  颜晋玮