江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终761号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安远双胞胎畜牧有限公司，住所地江西省赣州市安远县龙布镇。 法定代表人：王杨松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱烈宗，江西平常心律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：景德镇康源农业发展有限公司，住所地江西省浮梁县三龙镇芦田村。 法定代表人：张仁华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伍枝勤，广东普罗米修（景德镇）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晖，广东普罗米修（景德镇）律师事务所律师。 上诉人安远双胞胎畜牧有限公司（下称”安远双胞胎公司”）因与被上诉人景德镇康源农业发展有限公司（下称”康源公司”）买卖合同纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院（2020）赣0222民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，安远双胞胎公司委托诉讼代理人朱烈宗、康源公司委托诉讼代理人伍枝勤、王晖参加了诉讼。本案现已审理终结。 安远双胞胎公司上诉请求：1.改判康源公司向安远双胞胎公司返还已经支付的定金260.1万元及自起诉之日起按年利率6%向安远双胞胎公司支付资金占用费；2.改判驳回康源公司一审的全部反诉请求；3.改判一审案件受理费及二审上诉费由康源公司承担。事实与理由：1.根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，发生不可抗力导致合同目的无法实现的，当事人可以解除合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行。一审认定合同履行过程中遭遇了非洲猪瘟疫情的不可抗力情形，该情形导致无法实现合同目的，一审法院判决解除合同，但仅判决康源公司返还部分定金，没有事实及法律依据，康源公司应当向安远双胞胎公司返还已支付的全部定金，支付资金占用费。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方式，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币借款基准利率为基础，参照逾期罚息标准利率计算。不可抗力情形导致合同目无法实现，安远双胞胎公司多次通知康源公司解除合同并要求退还定金，但康源公司应退还而拒不退还，给安远双胞胎公司造成资金占用损失，虽然安远双胞胎公司主张退还的是定金而不是货款欠款，根据权利义务对等原则，康源公司应退还的定金亦属于欠款，亦可参照逾期罚息利率计算损失。2.一审判令安远双胞胎公司向康源公司给付损失款72.54万元没有事实及法律依据。首先，不可抗力导致无法实现合同目的，并非单方违约或过错造成合同目的不能实现。若康源公司确实存在损失，对于该损失不应当由安远双胞胎公司赔偿。其次，一审认定安远双胞胎公司未履行部分的母猪数量为7254头，显属事实认定错误，酌定按100元/头的标准判令安远双胞胎公司赔偿损失，没有事实依据，属滥用裁量权。一审法院在案外人双胞胎（集团）股份有限公司未对《变更协议》真实性确认的情况下，应当由康源公司及案外人承担举证责任，即使该《变更协议》中约定的价格、数量与后期双方实际履行价格和数量相互印证，也因该《变更协议》的真实性无法得到确认而不能作为认定案件事实的依据，应当由康源公司承担举证不能的后果。康源公司未能提供证据证明损失的存在及具体计算标准。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正，改判支持安远双胞胎公司全部上诉请求。 康源公司辩称：第一、非洲猪瘟疫不能作为解除合同的理由，更不能作为不承担违约责任的理由。合同法第一百一十七条第二款规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。非洲猪瘟疫的发生，不能说完全不能预见，全国其他地方发生非洲猪瘟疫情况，就应该预见可能会影响到江西。虽然不可避免，但对履行合同，实现合同目的，不存在不可克服的情况。其一，合同约定履行期限是自2018年2月6日至2018年12月31日，在此期间，省内生猪可以在全省范围内调运，安远双胞胎公司2018年2月至12月间在康源公司调取二元母猪8046头（其中2月901头、4月1792头、7月2105头、9月833头、10月1061头、11月819头、12月535头），证明在省内生猪调运不存在障碍。其二，康源公司与双胞胎（集团）股份有限公司于2019年5月29日签订《变更协议》，对未完成的引种数量变更了种猪价格和提货时间，双方约定2019年6月至10月每月分别调运，2018年12月16日江西省农业农村厅下发了《江西省农业农村厅关于省内生猪试行点对点跨市调运的通知》，虽然说2019年非洲猪瘟疫严重了，但按规定可以在全省范围内调运。其三，安远双胞胎公司迟迟不履行合同的原因，并不是所谓的“不可抗力”，而是生猪市场价格下滑。其实，康源公司已通过协商将原合同二元母猪（规格50kg/头）单价为1700元/头调整至1500元/头，新价格于2018年6月1日起执行。第二、即使遭遇了非洲猪瘟疫，安远双胞胎公司也不能免除违约责任。其一，合同法第一百一十七条规定：当事人延迟履行后发生的不可抗力的，不能免除责任。合同约定的履行期限是自2018年2月6日至2018年12月31日，根据景德镇市防治重大动物疫病指挥部《关于进一步做好我市非洲猪瘟防控工作的紧急通知》记载，江西省2018年11月7日在万年县首发一例非洲猪瘟疫情。如果安远双胞胎公司按约定期限履行了合同，也不会造成后来的损失。其二，合同法第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提供证明。显然，安远双胞胎公司并没有在合理期限内提供证明，没有履行法定的告知义务。其三，因安远双胞胎公司未按合同约定调运种猪，康源公司为防止损失的扩大采取了适当措施。按合同法第一百一十九条第二款规定，安远双胞胎公司应当支付康源公司因防止损失扩大而支出的合理费用，但康源公司放弃了该项主张。第三、由于安远双胞胎公司违约，定金不能返还。其一，合同约定定金冲抵最后批次的货款。安远双胞胎公司没有完全履行合同，也就不存在冲抵货款。其二，根据康源公司与双胞胎（集团）股份有限公司2019年5月29日签订的《变更协议》第二条可以看出：一是承认了安远双胞胎公司在原合同履行中违约；二是定金的性质已经变成了“赠送弥补”，其本意是对违约的补偿；三是“赠送弥补”还有一个条件，没有完成本次变更协议条款的约定，就不存在“赠送弥补”。综上，安远双胞胎公司先是对《种猪购销合同》违约，后是对《变更协议》违约，按约定不存在定金返还问题。第四、一审法院判决因安远双胞胎公司“延期引种”而作为肉猪出售所造成的损失为100元/头过低。其一，安远双胞胎公司应当补偿的是没有履行合同的损失，不是“延期引种”的损失。其二，按《变更协议》的约定：1.原合同签订的二元种母猪16900头（已履行9371头），剩余的7529头，单价按2200元/50公斤/头执行，50公斤以上部分，按双胞胎外三元肥猪对外牌价（斤/元）累计结算。2.原合同签订的原种大白母猪2000头（未履行），将剩余的2000头按照原始合同的单价4300元/70公斤/头执行。按《变更协议》约定的履行期限2019年6—10月市场肉猪每公斤平均单价28.1元/公斤计算（经查询江西猪价公开网：2019年6-10月市场肉猪价格分别为：17.24元/公斤、19.91元/公斤、28.63元/公斤、31.42元/公斤、43.47元/公斤），二元母猪当肉猪卖每头价格1405元（50公斤×28.1元＝1405元），每头损失795元（2200元－1405元＝795元）；原种大白母猪当肉猪卖每头价格1967元（70公斤×28.1元＝1967元），每头损失2333元（4300元－1967元＝2333元）。综上，按每头100元补偿，严重违背公平原则。其三、原种大白母猪价格是二元母猪价格的一倍，一审法院不加区分，都按每头100元补偿，极其不合理。 康源公司上诉请求：1.依法撤销江西省浮梁县人民法院（2020）赣0222民初239号民事判决第四、五项；2.依法改判安远双胞胎公司赔偿康源公司经济损失2689009.25元；3.本案一、二审诉讼费用由安远双胞胎公司承担。事实与理由：原审判决认定康源公司因安远双胞胎公司未能按时引种而作为肉猪出售所造成的损失为100元/头，属事实认定错误。1.安远双胞胎公司的违约行为，给康源公司造成了重大经济损失。（1）种猪的养殖具有时效性。业内人员都知道，种猪有特定的饲养周期，超过饲养周期或种猪体重超过100公斤将会失去种猪的引种作用。由于安远双胞胎公司在约定的提货时间未能提取，康源公司只能一直饲养，最终只能将原来的种猪作为肉猪销售，而种猪与肉猪之间的巨大价格差额，造成了康源公司的巨大损失。（2）康源公司采取的是订单式生产。正是基于种猪养殖的时效性，养殖种猪才有别于其他养殖产业，其销售的时限短暂，无法大规模采取无订单式生产。只能依据已签订的《种猪销售合同》进行养殖；在安远双胞胎公司逾期未提取的情形下，康源公司无法再向其他人出售种猪，本案中，安远双胞胎公司应向康源公司采购15300头种猪，但在合同期内仅采购901头，《变更协议》签订后，也未提取任何种猪，康源公司的损失显而易见。2.康源公司的经济损失应为2689009.25元。（1）按照种猪价格计算的销售金额。《变更协议》约定，安远双胞胎公司应于2019年6-9月引种向康源公司提取二元母种猪7529头，单价按2200元/50公斤/头执行。因此，按照协议约定价格，康源公司种猪的销售总金额为16563800元。（2）按照肉猪价格计算的销售金额。经查询猪价公开网，2019年6-10月肉猪单价分为17.24元/公斤、19.91元/公斤、28.63元/公斤、31.42元/公斤、43.47元/公斤，按照《变更协议》约定，6-10月提取种猪1000头、1000头、2000头、2000头、1529头。按照肉猪市场价格，康源公司将种猪作为肉猪的销售金额为11185781.5元。经比较，因安远双胞胎公司未按协议履行引种，导致康源公司将种猪作为肉猪销售的全部损失应为5378018.5元。康源公司考虑双方均为畜牧行业，又同处于困难时期，确定损失金额为2689009.25元，已经作出了重大的让步。综上，康源公司因安远双胞胎公司未能按时引种而将种猪作为肉猪出售所造成的损失是客观存在的，也是巨大的，原审法院认定事实错误，请求二审予以纠正。 安远双胞胎公司辩称：其公司不存在任何违约行为，双方所签署合同之所以没有完全履行完毕，是因为在合同履行过程中，发生了非洲猪瘟疫情的不可抗力情形，该事实在一审判决中予以确认，发生该不可抗力，按合同法的规定，未履行的终止履行。合同终止履行并非因安远双胞胎公司的违约行为或过错所导致，安远双胞胎公司不应对合同终止履行承担责任。康源公司诉称安远双胞胎公司主动违约不按合同约定引种，没有事实依据，康源公司也饲养肉猪，并对外进行销售，其没有证据证明其所主张的损失是本应作为种猪进行销售而作为肉猪进行销售所导致的。另外，康源公司主张以2019年6-10月猪价公开网的肉猪单价作为损失计算的依据，而该公开网不知是何网站，对外没有公信力，康源公司以该公开网的猪肉价格作为计算损失没有事实依据。退一步讲，即使康源公司存在损失，也不是安远双胞胎公司的违约行为所导致，而是非洲猪瘟疫情不可抗力所导致，安远双胞胎公司也因非洲猪瘟疫情不可抗力不能引种产生了空栏损失，双方应各自承担各自的损失，不能向另一方主张赔偿。 安远双胞胎公司向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令解除与被告签订的《种猪购销合同》；2.依法判令被告向原告返还已支付的定金2601000元及自起诉之日起按6%/年的利率标准支付资金占用费；3.案件受理费由被告负担。 康源公司向一审法院提出的反诉请求：1.依法判令反诉被告赔偿其公司经济损失1592013元(实际为2689009.25元)；2.反诉案件受理费由反诉被告负担。 一审法院经审理查明，原、被告于2018年1月18日签订《种猪购销合同》一份，约定：甲方（康源公司）供应乙方（安远双胞胎）种猪15300头，该种猪平均基础体重为50公斤/1700元/头，基础重量每增、减1斤，单价按当月市场肥猪价增加或减1斤（累计结算）；提货日期从2018年2月至2018年12月（2月为900头，4-12月均为1600头/月），合同总价款为26010000元，合同期限自2018年1月31日至2018年12月31日，甲乙方不得无故解除本合同，甲方如遇人力不可抗力之事由（重大疫病、自然灾害、国家政策等）而不能正常履行合同的，甲方对乙方不承担任何责任及后果。甲方在合同到期后的7个工作日内退还所付的定金款，同时合同自动作废。如有不可抗力影响本合同正常履行（重大疫病、自然灾害、国家政策等），甲乙双方应及时通知对方，双方协定变更或解除合同，未尽之处，双方另行协商，协商不成，任何一方均有权将争议提交合同签订的有关管辖权的法院依法裁决；合同签订之日起，乙方需要在七个工作日内向甲方支付全部货款的10%作为预付定金，每批货款全部付清后，才允许种猪出场，定金冲抵最后批次的货款；2018年1月26日，原告安远双胞胎公司依约将2601000元定金汇至被告康源公司账户；另双方还约定，乙方有权将购买权转让给乙方相关联的公司，同时发票抬头一并变更。2019年5月29日，被告康源公司与案外人双胞胎（集团）股份有限公司在南昌签订《变更协议》一份，载明被告康源公司与双胞胎（集团）股份有限公司旗下子公司“安远双胞胎畜牧有限公司”、“武宁双胞胎畜牧有限公司”分别于2018年1月18日、2018年2月6日签订的种猪购销合同，经双方友好协商，将原合同未执行部分做如下变更：1、原合同签订的二元母猪16900头，（已执行9371头），剩余的7529头二元种母猪，单价按2200元/50公斤/头执行，50公斤以上部分，按引种当日双胞胎外三元肥猪对外牌价（斤/元）累计结算；2、原合同签订的原种大白母猪2000头（已执行0头），将剩余的2000头按照原始合同的单价4300元/70公斤/头执行；3、以上数量允许在双胞胎集团下属子公司内部进行调配，具体明细以乙方[双胞胎（集团）股份有限公司]书面调配函为准；变更协议还对未完成的引种数量、时间做了变更约定。双胞胎（集团）股份有限公司在该变更协议上加盖了合同专用章，张昭胜（时任该公司综合部总经理）签字确认，被告康源公司亦在该变更协议上加盖了印章。2018年6月29日，原告安远双胞胎公司向被告康源公司发出商函，对双方于2018年1月18日签订的种猪购销合同变更如下：原二元母猪（规格50kg/头）单价为1700元/头调整至1500元/头，新价格于2018年6月1日期执行。被告康源公司在该商函上加盖了印章。合同履行过程中，江西省范围内发生了非洲猪瘟疫情，但2018年2月至12月间，原告安远双胞胎公司在被告康源公司共调取二元母猪8046头（其中2月901头、4月1792头、7月2105头、9月833头、10月1061头、11月819头、12月535头），安远双胞胎公司及案外人分宜双胞胎公司、全南牧业公司等分批向康源公司给付了对价（购猪款）。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告于2018年1月18日签订《种猪购销合同》是否能够解除；2.原告安远双胞胎公司预付给被告定金的效力如何？是否应（部分）返还；3.被告（反诉原告）康源公司所受到的损失应如何确定。一、原、被告于2018年1月18日签订《种猪购销合同》是否能够解除。原、被告于2018年1月18日签订《种猪购销合同》系双方当事人真实意思的表示，该合同符合法律规定；现原告起诉解除该合同，被告亦同意解除该合同，该院认为，双方当事人对该合同的解除已达成共意，且该合同的解除不影响第三人权益或其他公共利益，该合同可予以解除。二、原告安远双胞胎公司预付给被告定金的效力如何？被告是否应（部分）返还。原告安远双胞胎公司与被告康源公司于2018年1月18日签订的《种猪购销合同》系双方当事人真实意思的反映，双方当事人在合同中约定的定金条款符合法律规定。《中华人民共和国担保法》第八十九条载明：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。收付定金的乙方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，接受定金的乙方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。结合本案，双方当事人在《种猪购销合同》第六条违约责任中对双方违约责任的承担及违约金、定金的承担及给付做了明确约定；合同过程中，遭遇非洲猪瘟疫情，该疫情属不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力，但两公司克服非洲猪瘟疫情影响亦履行了部分合同义务，故该院认为本案的定金可部分返还，返还比例以合同履行比例为限；《种猪购销合同》约定的二元母猪总量为15300头，双方当事人实际履行的数量为8046头，未履的数量为7254头，故该院酌定被告应退还的定金金额为1367820元[（8046÷15300）×2601000元]。至于原告诉请被告支付资金占用费的诉讼请求，该院认为，年利率6%的资金占用费标准系最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件中关于双方当事人未约定借款期限内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起支付资金占用期间利息的规定，本案案由为买卖合同纠纷，故该院认为原告该项诉请于法无据，依法不予支持。三、被告（反诉原告）康源公司所受到的损失应如何确定。庭审中，被告康源公司向该院提交因原告未履行变更协议导致其公司受损明细，该院认为，原、被告在商函中载明二元母猪的价格从1700元/头调整至1500元/头，新价格于2018年6月1日起执行，原告未履行合同的二元母猪数量为7254头，参照当时江西市场猪价走势，且考虑被告有向外地出售种猪的事实，该院酌定每头二元母猪因原告延期引种而作为肉猪出售所造成的损失为100元/头，故被告的经济损失为725400元（100元/头×7254头）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告安远双胞胎畜牧有限公司与被告景德镇康源农业发展有限公司于2018年1月18日签订的《种猪购销合同》；二、被告景德镇康源农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安远双胞胎畜牧有限公司定金款1367820元；三、驳回原告安远双胞胎畜牧有限公司的其他诉讼请求；四、反诉被告安远双胞胎畜牧有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告景德镇康源农业发展有限公司因其延迟引种而造成的各项损失725400元；五、驳回反诉原告景德镇康源农业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27608元，原告安远双胞胎畜牧有限公司负担10498元，被告景德镇康源农业发展有限公司负担17110元；反诉案件受理费14156元，反诉原告景德镇康源农业发展有限公司负担8629元，反诉被告安远双胞胎畜牧有限公司负担5527元。 二审期间，安远双胞胎公司提交了一份武宁县农业局发出的《关于做好非洲猪瘟防控工作的紧急通知》：拟进一步证明在2018年8、9月份，全国非洲猪瘟疫情形势严峻，武宁县自2018年9月1日就开始禁止从武宁县以外调运种猪到武宁县内，客观上存在非洲猪瘟疫情不可抗力原因，该证据与安远双胞胎公司在一审中所提供的其他关于政府对非洲猪瘟疫情的其他政策性文件共同证明了非洲猪瘟疫情客观存在。康源公司质证认为：该文件不能证明江西省非洲猪瘟疫情的严重性，实际上江西省从2018年11月7日才发现首例非洲猪瘟疫情，并没有达到不可抗力的程度，该文件下发后，安远双胞胎公司也还在继续从康源公司处引种。康源公司提交了以下证据：证据一，微信截图（武宁双胞胎公司曾志寿和康源公司财务人员吴建勇聊天记录，当庭出示微信聊天记录手机载体）、对账函一份：拟证明康源公司履行了合同约定的通知义务，合同违约方是安远双胞胎公司。证据二，增值税发票五张：拟证明2019年6月—10月，种猪销售正常进行，不存在不可抗力情形。证据三，景德镇防治重大动物疫病指挥部文件：拟证明江西省内发生首例非洲猪瘟疫情时间为2018年11月7日。其后江西省农业农村厅又发布了点对点种猪跨市调运通知（相关证据一审已提交），规定不论生猪还是种猪都可以点对点调运。结合这两份文件，虽然在2018年11月后本省客观存在非洲猪瘟疫情，但仍未达到阻碍合同履行的程度。安远双胞胎公司质证意见：对证据一的“三性”均有异议，聊天双方主体身份无法核实，聊天记录内容也都是武宁双胞胎公司与康源公司的对账过程，与安远双胞胎公司没有关联。康源公司员工微信聊天记录，相关内容没有得到曾志寿认可或者确认，另外聊天记录记载的时间是2019月2、3月份，没有按照购销合同履行通知安远双胞胎公司引种的义务。对证据一中的对账函真实性、合法性没有异议，关联性有异议，达不到康源公司的证明目的，对账函并没有提到引种相关内容的确认。对证据二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，无法达到证明目的，发票的购买方不是当事人双方，是案外人，且都是个人，货物载明的是肥猪，并不是种猪，与本案无关，即使康源公司在销售肥猪，也不能证明在2018年外部的非洲猪瘟疫情不严重。对证据三的真实性、合法性没有异议，关联性以及证明目的有异议，安远双胞胎公司提交的证据足以证明在2018年7、8月份全国范围已经发生严重的非洲猪瘟疫情，且在江西省已经发生了3例非洲猪瘟疫情。该份证据不能证明在2018年11月份非洲猪瘟不严重，反而是由于非洲猪瘟疫情较严重，所以景德镇市防止重大动物疫情指挥部才下发该份通知，要求做好非洲猪瘟防控工作。本院认为，安远双胞胎公司在2018年9月前后均提取了生猪，该公司提交的武宁县农业局《关于做好非洲猪瘟防控工作的紧急通知》不足以证明疫情对生猪的运输造成了实质影响。结合康源公司一审期间提交的其他证据及二审提交的上述证据，可以认定安远双胞胎公司构成违约。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合安远双胞胎公司及康源公司的上诉理由及答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.非洲猪瘟疫情是否对安远双胞胎公司履行合同构成不可抗力；2.一审判决对定金的处理及损失的认定是否恰当。 1.非洲猪瘟疫情是否对安远双胞胎公司履行合同构成不可抗力。经审查，案涉《种猪购销合同》约定履行期限是2018年2月6日至2018年12月31日，在此期间，安远双胞胎公司于2018年2月、4月、7月、9月、10月、11月、12月共计在康源公司提取了二元母猪8046头，该事实足以证明，虽然发生了非洲猪瘟疫情，但对生猪的买卖、运输没有造成实质影响。另外，双胞胎（集团）股份有限公司与康源公司于2019年5月29日签订《变更协议》，对未完成的引种数量变更了种猪价格和提货时间，但安远双胞胎公司亦未按该协议履行合同义务。故安远双胞胎公司以非洲猪瘟疫情属于不可抗力，作为不履行合同的理由没有事实和法律依据。一审判决认定两公司克服疫情影响履行了部分合同义务，实质上是认定疫情并不对履行合同构成不可抗力，故该院认为疫情属于不可预见、不能避免，不能克服的不可抗力，属于对不可抗力概念的错误理解，本院予以纠正。 2.一审判决对定金的处理及损失的认定是否恰当。（1）关于定金的返还问题。案涉《种猪购销合同》第六条约定，如安远双胞胎公司不能按合同约定的时间提取种猪，视为违约并承担所有未能完成批次合同金额总和的10%作为违约金赔偿给康源公司。一审法院考虑到安远双胞胎公司克服疫情影响履行了部分合同义务，判决康源公司返还已履行部分对应的定金1367820元符合上述约定。（2）关于损失的认定问题。康源公司反诉要求安远双胞胎公司赔偿因该公司未履行部分合同，导致母猪当肉猪出售造成的经济损失2689009.25元（一审判决书载明康源公司反诉请求经济损失1592013元系笔误，实际为2689009.25元，本院予以纠正）。本院认为，一审法院参照当时江西市场猪价走势，考虑康源公司有向外地出售种猪的事实，酌定每头二元母猪因安远双胞胎公司延期引种而作为肉猪出售所造成的损失为100元/头，计算总损失725400元，并无不当。安远双胞胎公司虽然抗辩称一审判决认定未提的二元母猪数量为7254头错误，但对该抗辩主张未提交证据证明，不予采信。康源公司上诉请求以种猪价与种猪折算肉猪的价格差作为计算损失的依据证据不足，不予支持。一审适用定金罚则的基础上，酌定安远双胞胎公司就未提的母猪按100元/头赔偿康源公司损失，涉及在适用定金罚则的同时支持了违约损失。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。根据该规定，康源公司在抗辩不予返还定金的基础上，反诉要求安远双胞胎公司赔偿因该公司未履行部分合同造成的经济损失，实为康源公司主张了超过定金部分的损失，故一审适用定金罚则的同时支持超出定金部分违约损失并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由景德镇康源农业发展有限公司负担28312.07元；安远双胞胎畜牧有限公司负担27608元。 本判决为终审判决。 审判长  周寿林 审判员  舒振亚 审判员  徐文生 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理王玲娟 书记员徐彩霞