重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2926号上诉人（原审被告）：邹厚军，男，1969年1月19日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：陈祖山，重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：石光佳，重庆江晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉应勇，男，1971年10月15日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：田友刚，广东卓建（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田道时，广东卓建（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：远海建工(集团)有限公司，住所地重庆市渝**龙兴镇迎龙大道**，统一社会信用代码9150000071160023XL。法定代表人：李远海，董事长。委托诉讼代理人：李祥，男，1982年1月17日出生，汉族，该公司职工，住重庆市渝**。上诉人邹厚军因与被上诉人冉应勇、远海建工(集团)有限公司（以下简称远海建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邹厚军上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人退还“罚款”6万元的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。案涉工程由远海建司中标承建，上诉人邹厚军受远海建司的委托，为该项目工地现场负责人，邹厚军系履行职务的行为，不应当承担责任。二、我方认为不应当退还“罚款”6万元。1.该“罚款”虽名为“罚款”但实为违约金，双方在承包合同中有明确约定，属于民商事范畴中意思自治的行为。总包与分包虽然是两个平等民事主体之间的合同关系，但也是根据平等自愿的私权建立的。法律未对总包单位能否对分包单位进行罚款作出禁止性规定，总包单位可以依据公司规章制度及合同约定对分包单位进行处罚。2.上诉人对被上诉人在施工期间违反安全文明施工管理规章制度进行处罚，是对企业进行有效管理，防止出现重大安全责任事故的有效措施。3.上诉人与被上诉人已经结算，且双方在结算时，被上诉人冉应勇在明知的情况下予以认可，一审法院应当而未遵从意思自治。冉应勇辩称，1.一审判决认定事实正确，适用法律无误。2.上诉人与被上诉人签订的承包合同中没有约定在何种情况下上诉人可以对被上诉人进行罚款，上诉人也没有对被上诉人进行罚款的权利，上诉人意图将罚款和违约金混淆。认为罚款就是违约金，其无法律及事实依据，上诉人称罚款系违约金，但并未举示被上诉人违约的证据。请求驳回上诉，上诉人承担上诉费用。远海建司辩称，我司和邹厚军是合作关系，邹厚军不是我司员工，我司对邹厚军不发工资，也不购买社保，双方没有劳动关系，邹厚军的所作所为不是我司的职务行为。邹厚军与冉应勇之间的合同，是邹厚军自行签订，施工过程中也是由其本人履约，我司并未介入。我司不是冉应勇的合同相对方，合同责任也不应由我司承担。冉应勇向一审法院起诉请求：1.判决邹厚军退还冉应勇“质保金”110000元、“罚款”60000元；2.判决远海建司承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由邹厚军、远海建司承担。一审法院认定事实：2015年，远海建司承建了巫山县骡坪镇乐和佳园(一期)建设工程。远海建司与邹厚军合作修建该工程项目。2016年4月21日，邹厚军与冉应勇签订《巫山县骡坪镇乐和佳园(一期)建设工程泥工组（劳务）承包合同》，该合同约定了工程的承包内容、承包方式、工程造价及付款方式、违约责任等事项。2018年2月4日，冉应勇与邹厚军进行了结算：并出具《巫山县骡坪镇乐和佳园（一期）建设工程泥工组结算清单》，其上载明：...合计6458451元－罚款6万元－质保金31万元－减花岗岩4790元，还余6083661元。2018年2月4日。扣借支5440000元，还余643661元，2018年2月11日转500000元，邹厚军，2018年2月10日。在结算清单右下角处载明：余下工资以全部付清，只余质保金没付。邹厚军（签名），2019.3.4。2020年1月22日，邹厚军通过转帐方式给冉应勇支付质保金200000元。2018年2月28日，远海建司发出《质量整改通知》，通知载明了工程整改后存在的问题，冉意龙签字确认。冉意龙系冉应勇之子。2018年4月17日,巫山瑞麟华泰有限公司给远海建司发出的整改通知书中一至八项整改内容中，冉应勇认可八项质量问题中四至七项是自己承包工程范围，第八项中保温安装是自己承包的工程范围。冉应勇陈述涉案工程于2019年交付使用，邹厚军陈述涉案工程于2020年已交付使用，但二人均对交付具体时间不清楚。一审法院认为，本案首先应查明二被告之间是什么关系，远海建司辩称，涉案工程是其公司于2015年中标承建的项目，其公司与邹厚军系合作建设，但具体是怎样合作的不清楚。邹厚军在庭审中陈述与远海建司系委托关系，邹厚军系远海建司在涉案工程的现场负责人。对二被告的辩称，原、被告三方均未提交证据证明。因此，无法查明二被告之间是挂靠、借用资质、转包、分包、合作共同经营等关系。2016年4月21日，邹厚军与冉应勇签订了《巫山县骡坪镇乐和佳园(一期)建设工程泥工组（劳务）承包合同》，不管邹厚军与远海建司是什么关系，邹厚军将工程再次转包（或分包）给没有资质的冉应勇，其转包（或分包）合同应为无效合同。根据合同的相对性原则，应由合同的相对方承担相关权利和义务，2018年2月4日，冉应勇与邹厚军进行了结算：并出具《巫山县骡坪镇乐和佳园（一期）建设工程泥工组结算清单》，该结算单载明：...合计6458451元－罚款6万元－质保金31万元－减花岗岩4790元，还余6083661元。后冉应勇与邹厚军又于2018年2月10日，2019年3月4日多次进行结算，说明邹厚军已对冉应勇承建的工程进行了验收，现邹厚军认可涉案工程已交付使用，应认定涉案工程已验收合格，邹厚军应将余下的110000元质保金退还给冉应勇，冉应勇的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于冉应勇要求邹厚军退还“罚款”60000元的诉讼请求，因冉应勇与邹厚军签订的《巫山县骡坪镇乐和佳园(一期)建设工程泥工组（劳务）承包合同》中未约定在什么情况下邹厚军可以对冉应勇进行罚款，邹厚军也没有对冉应勇进行罚款的权利，因此冉应勇的该项请求，符合法律规定，予以支持。邹厚军辩称“罚款”实为“违约金”，在庭审中举示《质量整改通知》、《结算单》、《借条》、《收条》作为证据，用于证明冉应勇承包的工程存在质量问题并由黄修举进行了维修，冉应勇陈述，其存在的质量问题是自己进行了整修，邹厚军出示了与黄修举的结算单及借条、收条，因黄修举未出庭作证，邹厚军也未出示与黄修举签订的工程维修合同及支付维修款的银行转帐记录等证据，故无法确认其真实性，再者，邹厚军在本案中也未向法院提出反诉，要求冉应勇承担维修费和违约金的责任，邹厚军可另行主张权利。对于冉应勇要求远海建司承担连带责任的诉讼请求，因原、被告均未提交证据证明二被告之间是什么关系，因此，冉应勇的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，冉应勇的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告邹厚军于判决生效后十日内退还原告冉应勇质保金110000元及罚款60000元，共计170000元；二、驳回原告冉应勇的其他诉讼请求。案件受理费3700元，减半收取1850元，由被告邹厚军承担。本院二审期间，上诉人邹厚军围绕其诉讼请求提交了以下证据：证据1：远海建司向巫山瑞麟华泰实业有限公司出具的《委托书》一份和（2020）渝0237民初2478号庭审笔录复印件一份；证明目的：邹厚军为远海建司在案涉项目工地上的现场负责人，系履行职务的行为，在本案中不应当成为承担责任的主体。证据2：山东省日照市中级人民法院民事判决书一份，案号为（2020）鲁11民终2354号。证明目的：该案判决对于发包企业对承包方的罚款的性质定性为违约金。经组织质证，被上诉人冉应勇认为，委托书虽由邹厚军提供，但不能证明邹厚军与远海建司之间有劳动合同或者合作合同，对证据1的关联性不予认可；山东省的民事判决并不能证明冉应勇有违约行为，对证据2的关联性不予认可。被上诉人远海建司质证认为，委托书的真实性待查，按照公司项目管理的要求，及业主的要求，为便于项目的管理可能出具该委托书。案涉项目是由我司转包给邹厚军施工，我司能提供相关依据。对于庭审笔录，公司在笔录中陈述跟邹厚军是合作关系，并不能说明他是履行职务的行为。对于山东省的民事判决认可其真实性，判决可以借鉴。本院审查认为，本案的争议事实为远海建司是否应当承担支付责任和是否应当扣除“罚款”6万元。证据1中的委托书与本案争议事实具有一定关联，对此份证据予以采信；证据1中的庭审笔录与证据2与本案争议事实无关，对此两份证据不予采信。被上诉人远海建司提供了远海建司和邹厚军的内部承包合同原件一份作为证据，拟证明双方虽然签订有内部承包合同，但实际内容为转包，整个工程是转包给邹厚军的，在扣除了管理费后剩余款项全部给了承包人邹厚军，其与邹厚军无任何上下级隶属关系。经组织质证，上诉人邹厚军对该证据的三性无异议；被上诉人冉应勇对该证据的真实性无异议，其认为该份证据证明了邹厚军与远海建司之间无劳动合同关系，邹厚军并非职务行为，应当承担法律责任。本院审查认为，远海建司提供的证据本身真实，与本案具有一定关联性，本院予以采信。本院二审查明：2016年2月1日，远海建司（甲方）和邹厚军(乙方)签订《工程内部承包合同》，约定甲方远海建司将巫山县螺坪镇乐和佳园（一期）工程项目的施工任务承包给乙方邹厚军组织施工，并约定了双方的权利义务。邹厚军并非远海建司的职工，双方无劳动关系。远海建司陈述与邹厚军系转包法律关系。经本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：第一，远海建司是否应当承担支付责任？第二，“罚款”是否应当扣除？对此，本院分别评析如下：一、关于远海建司是否应当承担支付责任的问题。上诉人邹厚军主张其在案涉工程中的行为系代表远海建司履行职务，但其提供的证据《委托书》系远海建司针对其他主体其他事项而出具，不能证明远海建司授权委托其代表远海建司与冉应勇签订合同并办理结算。根据查明事实，邹厚军与远海建司之间虽签订有《工程内部承包合同》，但双方之间并不存在劳动关系，双方的合同中明确约定邹厚军自主经营、自负盈亏、风险自担，远海建司陈述与邹厚军系转包关系。在缺乏构成表见代理要件事实的情况下，邹厚军与冉应勇签订合同并办理结算的民事行为效力不能及于远海建司。另，冉应勇在二审中亦明确表示应当由邹厚军个人向其承担支付责任。因此，远海建司在本案中不承担责任。二、关于“罚款”是否应当扣除的问题。本院认为，本案中，不应从冉应勇应得的劳务款中扣除6万元的“罚款”。具体理由：首先，在平等的民事法律关系中，一方当事人对另一方当事人并无任意罚款的权利，双方当事人所签的合同中对此亦没有特别约定。其次，邹厚军辩称“罚款”实质上系违约金，但从文义解释的角度，“罚款”与“违约金”显然不能等同，且双方签订的劳务承包合同中约定了“违约金”条款,而合同又系无效。最后，在建设工程领域，在发包单位和施工单位之间虽有罚款的实例，但亦是基于双方对罚款事由、程序等有明确的有效合同约定基础上，对单次罚款金额以及累计罚款金额亦会有限制性的约定。本案中，除了自然人之间的结算单上载明有扣罚款6万元外，因何罚款、罚款几次、每次罚款多少，罚款的正当性何在，均缺乏基础性证据材料。综上所述，邹厚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人邹厚军负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜抗洪审 判 员 黄文革审 判 员 刘红霞二〇二〇年十二月二十八日法官助理 崔明莉书 记 员 李 蕾