辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申3122号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：辽宁鼎天源工程机械有限公司。住所地：辽宁省沈阳市经济技术开发区燕塞湖**。法定代表人：潘裕淦，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔修滨，辽宁百联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李武装，辽宁百联律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：锦州利鑫商品混凝土有限责任公司。。住所地：辽宁省黑山县胡家镇102线北侧法定代表人：李艳丽，该公司经理。委托诉讼代理人：高玉兰，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：苏永馥，该公司法律顾问。再审申请人辽宁鼎天源工程机械有限公司（以下简称鼎天源公司）、锦州利鑫商品混凝土有限责任公司（以下简称利鑫公司）因买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民终74号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鼎天源公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。请求：请求撤销二审判决并依法改判；判令被申请人向其支付货款155万元并支付违约金46.5万元，合计201.5万元；依法驳回被申请人所有反诉请求；被申请人承担全部诉讼费。事实及理由：一、关于本诉部分，再审申请人请求判令被申请人给付货款155万元以及违约金46.5万元，再审申请人提供的《设备交接单》和《质量评价表》证明被申请人已经书面认可了再审申请人对设备的调试，那么被申请人就应当按照合同约定支付货款，否则即应当承担合同约定的逾期付款违约责任；设备调试合格后被申请人若因其他原因致使设备不能正常使用的，其应当及时联系售后服务再进行维修，但直至起诉之日，被申请人也从未找过再审申请人要求对设备进行维修。设备无法使用，其原因已无从得知，并不能由此推断再审申请人调试不合格。因此，再审申请人主张的诉求应当得到法院支持，应按照全部未付款项155万元的每日万分之六计算。二、关于反诉部分，原审法院对被申请人提供部分证据的认定及法律适用存在错误。1、被申请人提供的证据仅能够证明是有动力电的施工存在，即使《高压供用电合同》和《购售电协议》是真实的，那么动力电工程何时完工、被申请人何时缴纳费用开通购电，被申请人没有提供相应证据，其结算书是否真实，关联均不确定，且第三方也没有出庭作证，原审法院由此认定被申请人具备安装条件的前提条件实在不要。2、关于被申请人提及的搅拌站迟延交付145天违约金问题。搅拌站延迟交付的根本原因在于被申请人不具备建立搅拌站的基本条件。即使搅拌站迟延交付归则于再审申请人，那么对于违约金的支付标准原审法院的计算，忽视了合同的契约精神。依据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条之规定以及《搅拌站技术协议》第7.2条之约定，最多迟延支付搅拌站违约金给付标准不超过合同总价5%即10.25万。3、关于配备10万元配件问题，按照协议约定，根据被告提供的证据材料表明，双方在签订买卖合同后针对10万元易损备件问题签订了补充协议，协议中明确约定：出卖人在买受人现场储备易损件，约定每月25号现场清点库存并结算，且需要在12月前全部支付所使用的配件款项。很明显配件并非免费赠送，再审申请人可以在现场配备相关配件，但如果使用，需要按照市场价值向再审申请人支付货款。利鑫公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。请求：1、撤销原判决改判解除合同，返还再审申请人已交付的货款50万元，并由被申请人承担解除合同后给再审申请人造成的直接损失共3000万元（征地的费用；建搅拌站基础的费用；因搅拌站而建的化验室的费用；因搅拌站而建配套用房的费用；购买搅拌站同时在出卖方购买的300万元混凝土泵车以及在一汽制造厂购买的2台运输混凝土专用的罐车），并由被申请人收回其产品，诉讼费用由被申请人承担。2、或判令被申请人在指定的时间内调试好搅拌站设备，使设备能正常稳定的投入使用，在原判决被申请人承担迟延交货118天的违约责任的基础上，还要承担从调试所谓的合格之日起到实际搅拌站能投入生产这5年多的违约责任，该违约责任应参照迟延付货违约责任的计算标准计算，即总货款的日5‰；按合同约定在买受人现场配备易损件库房及配备10万元以上的易损备件；安装成按合同约定4＊300吨的粉料罐；更换新的空气压缩机；诉讼费用由被申请人承担。事实及理由：原判认定的主要事实失实，导致适用法律错误。本案认定事实错误主要表现在被申请人没有按合同约定提供产品：1、粉料罐不是4＊300吨；2、易损件库房，10万元以上的易损备件至今没到货；3、安装旧的空气压缩机；4、至今搅拌站没有调试正常使用；5、出卖方产品逾期到场的违约金超出了货款；搅拌站至今未能正常使用，原判仅凭被申请人事先在一张白纸上写好的“辽利鑫站于2014年11月12日调试完毕，运转正常的证明”上丁孝贤签字，即认定调试合格，却忽视了被申请人提交的2014年11月13日丁孝贤在“设备验收交接单”上签字，就说13日接收了设备，12日就已经调试完毕显然矛盾。同时合同约定双方在开机验收报告上签字或盖章，才算正式的认定调试合格。即便有丁孝贤11月12日的签字，也不能否定该设备至今仍未能正常使用这一客观事实。同时对被申请人提供的粉料罐容积不够4＊300吨及旧的空气压缩机等问题也没有给予认定。由于认定事实错误导致适用法律错误。再审申请人认为本案的事实完全符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，应判令解除合同。本案就是因为出卖方没有按合同约定如期提供产品，提供产品质量不合格导致多次调试不能正常使用，就是说不能实现合同的目的，所以再审申请人提出解除合同是有法律依据的。判令解除合同后就应该返还原物，违约一方应当承担违约责任，就应该按照再审申请人的再审申请要求的第一项办理。法院应判令在限定的期限内将产品调试合格，这是最基本的前提，在调试合格以后，在原判决被申请人承担迟延交货违约责任的基础上再判令被申请人承担5年多的时间没能调试成功的违约责任，原判118天是7月23日算起的，应从6月23日算起，就是说少计算了30天的违约责任，至于再审申请人主动把违约者从约定的日5%降低为5‰，这是自己处分自己的权利，但少算了30天应补判。最简单的道理，按合同约定交完订金之后货到付款，但，至今合同约定的产品还没有付全（易损件库房，10万元以上的易损备件），交付的还有不符合合同约定（4个粉料罐不够300吨，安装旧的空气压缩机），这种情况下谁能付款，另外，产品的逾期违约金己远超出了货款。利鑫公司提交意见称，本案最基本的事实是五年多时间，利鑫公司做了巨额投入，征地、盖厂房，申办三相动力电等。又支付部分货款，但至今不能投产，给利鑫公司造成巨大损失，所以要求解除合同及鼎天源公司退回已付货款并赔偿损失。而原判是按照正常投产模式，判令各方按协议约定各自应承担的责任不妥。本院经审查认为，本案是基于对原审生效判决的审查，故本院审查范围不能超过当事人的原审诉讼请求。关于案涉的《产品买卖合同》应否解除的问题，因该合同第十三条约定解除合同条件，即买受人已签收或未妥善保管产品导致毁损或买受人已经使用产品的，买受人无权解除合同。在该合同履行过程中，利鑫公司已于2014年11月12日为鼎天源公司出具了调试完毕，正式交接的证明，故利鑫公司提出解除合同的主张不符合法律规定及合同约定，原审未予支持并无不当。关于逾期交货违约金的问题。原审诉讼中，鼎天源公司提供的出门单出库日期为2014年6月26日，以及搅拌站安装质量评价表中安装时间为2014年7月，据此原审推断货物到达时间为2014年7月1日，并认定鼎天源公司应承担前期逾期交货7天的违约金并无不当。此外，鼎天源公司在原审法院审理期间提交的丁孝贤出具的《证明》，能够确认案涉产品安装并调试完毕并能正式运转的时间为2014年11月12日，而鼎天源公司应于2014年7月23日将所有产品安装并调试完毕交付买受人正常运转，故原审法院认定鼎天源公司逾期安装时间为111天。并依据双方当事人签订的《产品买卖合同》第十条2规定，出卖人逾期交付货物的，双方应友好协商，出卖人支付的违约金最高每天不超过合同总额的5%，以及结合利鑫公司所提出按照5‰计算违约金的请求，原审法院认定鼎天源公司应向利鑫公司支付逾期安装的违约金1137750元（2050000×111天×5‰）亦未违反法律规定。故就现有的证据，再审申请人鼎天源公司、利鑫公司提出的其他再审请求及理由不足以改变一、二审判决对本案事实的认定及法律适用，一、二审法院依据双方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。再审申请人鼎天源公司、利鑫公司的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回辽宁鼎天源工程机械有限公司、锦州利鑫商品混凝土有限责任公司的再审申请。审判长 马 凯审判员 姜 浩审判员 高山丹二〇二〇年十二月二十三日法官助理孙璐书记员孙天利