山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5903号上诉人（原审被告）：山西凡舍设计装饰工程有限公司，住所地太原市小店区康宁街康宁大厦****。法定代表人：杜杰，总经理。委托诉讼代理人：赵鹏，山西昌晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴喜成，男，1967年5月5日出生，汉族，住山西省兴县康宁镇程家沟村32。被上诉人（原审被告）：邓绍兵，男，1971年5月1日出生，汉族，住四川省隆昌县双凤镇人民村**。被上诉人（原审被告）：山西明石餐饮管理有限公司，住所，住所地太原市小店区亲贤北街******商业**商铺div>法定代表人：赵少茹，总经理。委托诉讼代理人：卫欣，山西邦宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟国涛，男，1981年11月17日出生，汉族，住四川省隆昌县云顶镇亲睦村****。上诉人山西凡舍设计装饰工程有限公司因与被上诉人吴喜成、邓绍兵、山西明石餐饮管理有限公司、钟国涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初7118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西凡舍设计装饰工程有限公司的委托诉讼代理人赵鹏，被上诉人吴喜成、钟国涛、山西明石餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人卫欣到庭参加诉讼，被上诉人邓绍兵经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西凡舍设计装饰工程有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初7118号民事判决书,改判由被上诉人邓绍兵和被上诉人山西明石餐饮管理有限公司对被上诉人吴喜成的各项损失承担连带赔偿责任。2、依法判决由被上诉人邓绍兵和被上诉人山西明石餐饮管理有限公司承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人山西凡舍设计装饰工程有限公司(以下简称“凡舍公司”)与被上诉人山西明石餐饮管理有限公司(以下简称“明石公司”)不存在消防整改工程的建设工程施工合同关系。根据上诉人凡舍公司与被上诉人明石公司签订的编号为FSGZ-20190221-02的《装修合同》，确实约定了被上诉人明石公司的消防整改工程由上诉人凡舍公司负责。但是在实际履行过程中,因上诉人凡舍公司的报价无法达到被上诉人明石公司的要求,故双方就该部分工程未实际履行。在一审庭审过程中,被上诉人明石公司陈述,其已将全部工程款支付给了上诉人凡舍公司,且被上诉人明石公司提供了上诉人凡舍公司向其出具的收据,这些收据中均标明了付款的项目名称,且均有被上诉人明石公司的闫姓领导签字。然而在这些收据中的项目名称均没有体现消防整改工程的费用。为证实上诉人凡舍公司与被上诉人明石公司之间是否存在建设工程施工合同关系,上诉人凡舍公司当庭多次要求被上诉人明石公司提供证据证明其将涉案消防整改工程交付给上诉人凡舍公司施工,但被上诉人明石公司至今未提供任何证据予以证明。根据“谁主张,谁举证”的原则,被上诉人明石公司称其将消防整改工程交给上诉人凡舍公司进行施工的说辞,并无任何证据能够支持。2、被上诉人明石公司与被上诉人邓绍兵之间存在消防整改工程的建设工程施工合同关系。在上诉人凡舍公司与被上诉人明石公司未就消防整改工程的合同具体履行达成合意后,被上诉人明石公司自行找到被上诉人邓绍兵,将该部分消防整改工程交付给被上诉人邓绍兵进行施工,被上诉人邓绍兵带领被上诉人吴喜成、钟国涛等人在被上诉人明石公司进行消防整改工程的施工。被上诉人钟国涛作为整个事件的亲历者,在一审庭审时,明确陈述其跟随被上诉人邓绍兵直接到明石公司找个姓闫的领导谈消防整改工程事项。被上诉人明石公司的消防整改工程不是从上诉人凡舍公司处承接的,在消防整改工程施工过程中与上诉人凡舍公司无任何关系,其不是上诉人凡舍公司的项目经理,被上诉人吴喜成是被上诉人明石公司雇佣的,他们在施工过程中均听从于被上诉人明石公司,不对上诉人凡舍公司负任何的责任。一审法院对于上述庭审证据及被上诉人钟国涛的当庭陈述均进行审查且记录在案。然而,一审法院在查明明石公司的消防整改工程是由邓绍兵承揽施工的情况下,却错误的认定被上诉人明石公司的消防整改工程是由上诉人凡舍公司进行施工的。一审法院对于如此清晰的客观事实,进行错误认定,严重有失司法公正。二、一审法院适用法律错误。一审法院在错误认定事实的情况下,错误适用法律,判决由上诉人凡舍公司与被上诉人邓绍兵对被上诉人吴喜成的各项损失承担连带赔偿责任。被上诉人明石公司在向被上诉人邓绍兵分包其消防整改工程时,知道或者应当知道被上诉人邓绍兵是不具备消防整改工程的施工资质的。但其仍然选择由被上诉人邓绍兵为其提供消防整改工程施工。故被上诉人明石公司应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定,与被上诉人邓绍兵对被上诉人吴喜成的各项损失承担连带赔偿责任。综上，请二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴喜成辩称，邓绍兵叫我一起去明石公司干活，干活的时候摔伤的，其他的我不清楚。被上诉人山西明石餐饮管理有限公司辩称，我公司与上诉人签订的装修合同报价单是11.4万元，消防设备整改费用不包含在此报价中。双方的装修清单总计是23万余元，增加的部分包函了消防整改部分，消防清单是上诉人凡舍公司提供的。所有费用已全支付了，上诉人凡舍公司也认可。上诉人组织设计施工并收取了费用，钟国涛与是凡舍公司有直接的利益关系，上诉人仅以钟国涛的当庭陈述就否定与其没有关联，是没有法律效力的。综上，消防整改工程的报价是凡舍公司报的，钱也是凡舍公司收的。被上诉人钟国涛辩称，我们一起去明石公司做的消防整改，我是姓闫的联系的，付我们钱是凡舍装修公司付给我们的，凡舍公司已支付过我消防整改费，我又给了邓绍兵29000元。吴喜成是邓绍兵给他钱，后面因为邓绍兵不过来了，我拿上钱又转给了邓绍兵，我没有挣钱，由于吴喜成受伤了，邓绍兵还向我借了钱，后来也联系不上邓绍兵了。被上诉人邓绍兵未作答辩。吴喜成向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失合计124922．47元，包括医疗费53413．59元、住院伙食补助费5200元、误工费34400元、护理费22308．88元、营养费8600元、交通费1000元。2、案件受理费等由被告负担。一审法院认定事实：2019年2月21日，被告山西明石餐饮管理有限公司（以下简称发包人）与被告山西凡舍设计装饰工程有限公司（以下简称承包人）签订《装修合同》一份，约定由发包人将位于山西省太原市小店区亲贤街昌盛双喜城明石日料的装饰装修部分，以承包人包工，部分包料（承包人提供辅材及装饰装修材料表）、发包人提供部分材料（发包人提供主材及装饰装修材料表）的承包方式，发包给承包人，开工日期为2019年2月27日，竣工日期为2019年5月16日，合同价款为114000元；合同签订后，发包人按约定直接向承包人支付工程款的50％预付款，油漆工程完工发包人按约定直接向承包人支付工程款30％的余额款，全部工程完工后十五天支付余款20％；承包人应发包人要求对其消防设备进行整改，整改费用不包含在此份报价中，具体工作量由工程签证单计量，然后待该分部分项工程完毕后，由发包人验收签字，并结算清楚该分部分项工程款；及其他相关事项。合同签订后，被告山西凡舍设计装饰工程有限公司通过被告邓绍兵联络了原告吴喜成等人，为前述涉案工程的装饰装修及消防改造工程提供劳务。2019年3月6日，原告吴喜成在工作时不慎从高处跌落，后被送往山西省煤炭中心医院进行救治，门诊主要诊断其伤势为脑挫裂伤；经住院治疗后，2019年4月26日原告出院，出院诊断为：左肺破裂、左侧第3-9根肋骨骨折、双肺下叶肺实变、左侧胸腔积液、双肺下叶创伤性湿肺、左侧枕叶硬膜下出血、左侧颞顶枕部头皮下血肿、左侧颞顶枕部头皮下积气、腰1-4左侧横突骨折、右侧上颌窦炎、腰椎骨质增生，出院医嘱并载明注意休息，加强营养；勤咳嗽，咳痰；半月后复查；不适随诊。原告因本次事故，共计住院52天，产生医疗费46241．89元，另有外购药费用1683元、医疗器械费用350元，以上各项费用共计48274．89元。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告吴喜成因本次事故造成的损害后果应由谁承担赔偿责任。被告山西明石餐饮管理有限公司作为涉案项目发包方，在与被告山西凡舍设计装饰工程有限公司签订装修合同书后，将该项目发包给该公司，该公司又将该项目转包给不具备用工主体资格的邓绍兵，邓绍兵联系原告等人就该项目进行施工，故本院对被告邓绍兵为实际用工主体予以确认，原告与被告邓绍兵之间存在劳动关系，其应对原告造成的损害应承担用工主体责任；被告山西凡舍设计装饰工程有限公司在劳务转包过程中，没有审慎审查被告邓绍兵是否具备用工主体资格，存在过错，其亦应就本次事故给原告造成的损害承担连带责任。被告山西明石餐饮管理有限公司系本项目发包方，其仅需按照与山西凡舍设计装饰工程有限公司签订的装修合同书履行双方约定的权利义务；另，无明显证据证明被告钟国涛应就本次事故承担责任，故被告山西明石餐饮管理有限公司、被告钟国涛无需对本次事故对原告造成的损害进行赔偿。对原告损失数额，本院作如下认定：医疗费，原告因本次事故住院52天，共计产生住院费、门诊检查、外购药等费用合计48274．89元，有票据为凭，本院予以确认；住院伙食补助费，原告共计住院52天，费用标准参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元，住院伙食补助费应为5200元；营养费，结合原告伤情及医嘱，本院酌定按照每天50元的标准计算其住院期间52天及出院后60天，营养费计5600元；误工费，原告受伤入院治疗必然造成一定经济损失，其主张的误工费计算标准并无合理依据，本院不予采纳，酌定参照2018年山西省居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资46693元标准计算误工损失，误工天数酌定为住院期间52天及出院后90天，误工费计18165元；护理费，结合原告治疗情况及医嘱，确有护理之必要，原告主张参照2018年山西省居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资46693元标准计算并无不妥，护理天数本院酌定为住院期间52天及出院后90天，护理费计18165元；交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合原告伤情及住院治疗情况，本院酌定交通费为800元。以上各项费用合计为96204．89元，应由被告山西凡舍设计装饰工程有限公司、邓绍兵连带赔偿原告为宜。被告钟国涛经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所作的处分。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告邓绍兵、被告山西凡舍实际装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告吴喜成的各项损失包括医疗费48274．89元、住院伙食补助费5200元、误工费18165元、护理费18165元、营养费5600元、交通费800元等共计96204．89元。二、驳回原告吴喜成的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人山西凡舍实际装饰工程有限公司作为承包人与发包人被上诉人山西明石餐饮管理有限公司签订了装修合同，合同中约定“工程承包方式：承包人包工、部分包料；承包人应发包人要求对其消防设备进行整改，整改费用不包含在此份报价中，具体工作量由工程签证单计量，然后待该分部分项工程完毕后，由发包人验收签字，并结算清楚该分部分项工程款。”在双方盖章确认的双喜城明石料理的增项清单中显示有：“5、消防预付5000元，16、消防应急照明625元，17、消防疏散指示牌525元，21、消防费用（付款）”。可以证明被上诉人山西明石餐饮管理有限公司将消防设备整改工程发包给了上诉人的事实。上诉人称对该项消防整改双方有约定，但未实际履行，但二审中钟国涛称述该项工程款是上诉人给的，也可印证该项施工实际履行的事实，故上诉人称与被上诉人山西明石餐饮管理有限公司不存在消防整改工程的施工合同关系的理由、证据不足，本院不予采纳。上诉人承包了被上诉人山西明石餐饮管理有限公司装修工程后，上诉人在转包过程中，没有审查被上诉人邓绍兵是否具备用工主体资格，存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。故一审判决上诉人承担连带责任于法有据。综上，上诉人山西凡舍设计装饰工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费2205元，由上诉人山西凡舍设计装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 冯云昌审判员 赵 鹏 二〇二〇年十二月二十八日书记员 李晔君