江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1801号上诉人（原审被告）：郭军，男，1972年12月21日出生，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：祝军强，德兴市金剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董志华，男，1960年12月30日出生，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：席新波，江西得其门律师事务所律师。上诉人郭军因与被上诉人董志华民间借贷纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2020）赣1181民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对争议事实认定错误。1、一审判决认定上诉人2011年4月至2011年6月向被上诉人借款297万元是错误的，双方真实的资金往来仅72.5万元，在无其他任何资金往来或是交付凭证的情况下，仅凭双方间的协议书，就认定上诉人借款287万元明显是错误的。本案中借条均是在赌博的过程中形成的，被上诉人实际上并未按借条向上诉人交付借款资金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，人民法院应当对借贷事实进行审查，在被上诉人未提供交付凭证的证据情形下，应当承担举证不能的法律后果。2、被上诉人自认的54万元，一审法院认定为支付利息是错误的。一审法庭辩论结束前，被上诉人除了自认上诉人代为归还的35万元本金外，对于上诉人主张的归还了真实有效借款的其余部分借款本息的事实是不认可的，但在一审判决的前一天却提交一份情况说明，自认上诉人归还了54万元，这种做法明显是令人质疑的，也印证了上诉人陈述的已经归还了真实借款72.5万元，因此自2015年开始，被上诉人一直未向上诉人主张过。二、本案所涉债务已经超出诉讼时效期间，被上诉人的主张不应定得到法律保护。假设所有借款成立，依据2011年9月8日的协议，双方约定的最后还款期限是2013年4月份，2013年1月15日再次达成协议，约定最后还款期限是2013年6月30日，诉讼时效自此开始计算二年，2014年12月10日上诉人代为偿还了陈雪梅、刘超等人的欠款，诉讼时效中断，再次计算二年，但此后，并无证据证明被上诉人向上诉人主张了权利。一审中上诉人提交了与被上诉人仅有的短信记录，被上诉人也仅是为其儿子向上诉人索要10万元购房款，未曾向上诉人催要过借款或者利息，一审法院奖次认定为是被上诉人向上诉人主张债权，完全背离了客观事实。三、上诉人与被上诉人之间不存在真实、合法有效的借贷关系，被上诉人应当就所主张的借款是否真实存在承担举证责任。1、被上诉人未能证明双方间297万元借款真实存在，12张借条中被上诉人仅能提供72.5万元的银行转账凭证，剩余款项无任何真实交付的证据，显然不符合常理，被上诉人也未作出合理说明，应当承担举证不能的不利法律后果。2、上诉人在被上诉人及其前妻李雅丽所涉案件的证明材料、证词均系伪证，一审法院据此认定上诉人已经自认，是错误的。被上诉人向陈雪梅等人的借款与上诉人无关，是上诉人为了帮被上诉人，才出面去替被上诉人抵挡应付陈雪梅等人，并在被上诉人前妻李雅丽与陈雪梅等人的诉讼案件中作伪证，完全是因为被上诉人恳求上诉人帮忙替其前妻李雅丽解围。3、被上诉人的诉讼行为不符合常理。从2012年开始，被上诉人一直在上诉人在海口经营的分公司，由上诉人接济供养，上诉人根本不可能向被上诉人借款，从2016年开始，被上诉人已经因欠款被多人诉讼，如果上诉人欠其借款未还，被上诉人即使不向法院起诉，也应当是会通过电话、短信、微信等各种方式向上诉人催要的，但事实上，被上诉人从未向上诉人追要过，完全不符合常理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人董志华辩称：1、上诉人郭军向答辩人出具12张借条的事实清楚，其陈述是因赌博所产出，完全毫无证据，其称借款已经归还，也未提供证据。2、为承诺归还借款，双方又分别于2011年9月8日和2013年1月15日签订了两份还款协议书，均对借款予以确认，如果借款未实际交付，上诉人不可能在几个月甚至一年多以后，仍出具还款协议。3、2017年5月9日，上诉人向江西省高级人民法院出具了一份经德兴市公证处公证的情况说明，对借款300万元的事实予以确认，并明确借款已经交付，且该情况说明已经被人民法院采信。4、答辩人的债权人向上诉人催款时的多分电话录音以及上诉人实际代答辩人归还部分借款的事实，均能印证上诉人向答辩人借款297万元的事实。5、答辩人每年均不间断的向上诉人催收欠款，在经公证的情况说明中上诉人也承认答辩人多次找其催收欠款，上诉人提供的双方聊天记录也证明2019年9月答辩人催收过欠款，因此本案未超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。董志华向一审法院起诉请求：1、判令被告郭军立即归还原告借款本金2,620,000元，利息6,021,000元（从2011年5月1日至2014年12月10日，按本金300万元，月利率2%计算利息为2,598,000元；从2014年12月11日起至2020年4月22日，案本金265万元，月利率2%计算利息为3,423,000元，此后利息按本金265万元、月利率2%计算至本息清偿之日止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实：2011年4月至2011年6月，被告郭军陆续向原告董志华297万元，并出具借条，其中72.5万通过银行转账，其他借款通过其他方式给付。2011年6月3日出具26万元借条、2011年6月13日出具15万元借条中约定月息3.5%，2011年6月10日出具33万元借条中约定月息3%。原、被告双方经结算于2011年9月8日签订协议书，确认被告郭军向原告董志华借款本金300万元，并约定被告郭军“要按时支付每月利息，若利息不能按时支付，按日加收0.2%的滞纳金”，后原、被告双方于2013年1月15日签订第二份协议书，约定“从2013年元月起至归还全部金额止，每月按实际金额1.5%付息，每月20日前付清”“如乙方（被告郭军）违约，此协议无效，按以前第一份协议为准”。另查明，2014年12月10日，被告郭军偿还了三笔借款，双方约定该还款为本金，共计35万元整。原告董志华自认，自2013年至2015年间，被告郭军陆续归还原告董志华利息共计54万元整。还查明，2014年12月10日，原告董志华及案外人陈雪梅等人向被告郭军催收欠款并录音，2018年1月16日，被告郭军拍摄录像，并陈述原告董志华通过现金及转账方式分批均如数实际转借给本人300万元。在（2018）赣民再69号案件审理过程中，本案被告郭军作为证人出庭作证，并出具了（2017）赣饶德证内字第459号公证书，证明本案所涉欠款，原告董志华均如数实际转借给了本案被告郭军。在审理过程中，原告董志华当庭变更诉讼请求，要求被告郭军归还借款本金265万变更为262万。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。公民合法的民事权益应当受到法律保护，合同双方当事人应当按照约定适当、全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，本案中被告郭军在（2017）赣饶德证内字第459号公证书中自认董志华等人多次找其催收欠款，原、被告双方聊天记录截图也证明原告董志华于2019年9月曾向被告郭军催收欠款，被告郭军主张本案所涉债务已过诉讼时效的答辩意见，该院不予采纳。原告董志华要求被告郭军归还债务262万的请求，被告郭军辩称其所欠借款系赌债且所有欠款均已还清，但未向该院提交相应的证据予以证实。原告董志华除向该院提供被告郭军所出具的借条及银行转账72.5万元的打款事实之外，还提供了录音、录像、以及（2017）赣饶德证内字第459号公证书，足以证明被告郭军向原告董志华借款297万元且已归还35万元本金的事实，故原告董志华请求其归还本金262万元的诉求，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日）第二十九条第一款、第三十条之规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原、被告签订借条时其中74万约定了利息，于2011年9月8日结算后签订协议书后，约定了按日加收0.2%的滞纳金，原告董志华要求被告郭军归还借款利息602.1万元的诉请，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告郭军归还原告董志华借款本金262万元，利息4,702,126元（其中26万自2011年6月3日至2020年4月22日止，计55,466元；其中33万自2011年6月10日至2020年4月22日止，计702,460元；其中15万元自2011年6月13日至2020年4月22日止，计319,000元；其中223万元自2011年9月8日至2014年12月10日止，计1,743,760元；其中188万自2014年12月11日至2020年4月12日止，计2,421,440元；扣除已归还利息54万元，共计利息4,702,126元）；限被告郭军于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72,497元，由原告董志华负担11,277元，由被告郭军负担61,220元。二审审理期间，上诉人郭军向本院提交（2016）赣1181民初241号、243号、（2018）赣民再70号、71号等四份民事判决书，证明董志华替郭军借款是在2011年6月13日以后，与本案无关，董志华自己没有资金，通过向他人非法吸收，有转借贷牟利的行为。被上诉人董志华质证认为，对判决书的真实性无异议，判决中提出钱转借给上诉人郭军，实际上都是李雅丽提供的证据，从判决的角度看也不能认定董志华存在非吸转贷的行为。本院认为，对该证据真实性予以认定，但根据上诉人郭军在另案的陈述，不能证明董志华存在非法吸收存款并转借牟利的行为。本院经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案主要争议焦点是借贷事实是否实际发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日）第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，被上诉人董志华提供了由上诉人郭军出具的12张借条，双方分别于2011年9月8日、2013年1月15日签署的两份《协议书》，由上诉人郭军于2017年5月9日出具的并由德兴市公证处公证的《情况说明》，可以证明上诉人郭军向被上诉人董志华借款的事实。上诉人郭军主张12张借条中除有银行转账72.5万元之外，其他借款未实际发生，但其在出具借条之后又在间隔较长时间后两次签署《协议书》，承诺还款，且在本案一、二审诉讼中对出具借条作出“借贷系赌博款项”“因董志华欠大量赌博债、其出于朋友关系帮忙应付”“在另案诉讼中的陈述系伪证”等不同陈述，不能就借贷行为未实际发生作出合理说明。二审中，经本院调取材料查明，上诉人郭军于2018年1月31日，在江西省高级人民法院（2018）赣民申16、17、18号三个案件的审查询问中出庭作证接受质询，明确陈述其“从2011年向董志华借钱，借了300多万本金，有现金有转账，现金多一点”“向董志华还过一部分”“也还过利息，后面本金都还不起了”，后又于2018年6月20日在江西省高级人民法院（2018）赣民再69、70、71号三个案件的庭审中再次确认上述陈述属实，该陈述作为证言被江西省高级人民法院生效判决所采信，现上诉人郭军在二审中陈述称上述证言系伪证，但未提供任何证据予以证明，本院不予采信，仅凭其陈述，不足以使本院认定其涉嫌犯罪并移送司法机关。故，结合被上诉人董志华提供的证据以及郭军本人在另案中的陈述，可以认定上诉人郭军向被上诉人董志华借款的事实。另外，上诉人郭军于2018年6月20日在另案庭审中认可所借债务，构成诉讼时效中断，被上诉人董志华于2020年4月22日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72,497元，由上诉人郭军负担。本判决为终审判决。审判长 赖 晓审判员 夏旭莉审判员 周立峰二〇二〇年十二月二十九日法官助理鲍仪书记员陈日辉