文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9856号上诉人(原审被告):贵州宏发鑫达物资有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金阳南路**西南五金机电专业批发市场******。法定代表人：彭立新。委托诉讼代理人：周易，贵州圣伦达律师事务所律师，执业证号：15201202010221576。委托诉讼代理人：梁文雄，证号：23012007110546。被上诉人（原审原告）：榕江县建筑工程公司，，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州榕江县古州北路**法定代表人：李明星，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨世屏，贵州庆林律师事务所律师，执业证号：15201200510703481。委托诉讼代理人：杨德林，贵州庆林律师事务所实习律师，证号：2301190911637。上诉人贵州宏发鑫达物资有限公司因与被上诉人榕江县建筑工程公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初9119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州宏发鑫达物资有限公司上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判驳回榕江县建筑工程公司全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由榕江县建筑工程公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、根据榕江县建筑工程公司的诉讼请求，本案属于买卖合同纠纷，双方对此均无异议，一审法院亦在判决书中对此予以确认，但对买卖合同具体内容认定错误。1、关于询价。本案中被上诉人询价内容“8-12千牛”是关于买卖标的物技术规格的要求，但并不明确，按行业标准，可以是8000N，也可以是12000N，该询价行为亦未提出明确的交易条件，达成交易的条件是未知的。故该询价行为既不属于要约，亦不属于要约邀请，不是本案买卖合同关系的组成部分。2、关于《价格清单》。2017年8月21日，在被上诉人询价后，上诉人向被上诉人彩信送达载有三种管材型号即S1、S2、国标对应三种内径尺寸的波纹管单价，该《价格清单》从内容上符合《合同法》第15条之规定，属价目表，应认定为本案买卖合同关系中的要约邀请，但被上诉人并未在合理期限内作出要约表示。2018年1月1日，被上诉人电话联系上诉人，要S1型号的双壁波纹管，上诉人于同日15时37分通过短信再次向被上诉人发出要约邀请，并列明具体单价，与2017年8月21日的《价格清单》不同，价格仅为一种型号管材，可推定双方已经就交易标的物技术规格达成意思表示。3、关于管材型号质量。本案中，被上诉人属于建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级资质企业，对建筑材料技术规格、市场价格是熟知应知的，2017年8月21日，上诉人向被上诉人发送的《价格清单》列明了不同技术规格单价，该要约邀请被上诉人在时隔3个月期间内未作出要约表示。2018年1月1日，上诉人向被上诉人发出新的要约邀请，被上诉人作出要约。双方虽在2017年8月21日未形成买卖合同关系，发生交易，但上诉人第一次发送价目表的行为应视为双方之间潜在的交易习惯。被上诉人应知上诉人管材根据不同技术规格，单价不同且相互间差距甚大。按一个正常民事行为能力人的普遍认知，应该能判断第二次发送的价格仅为S1管材价格，且在第一次《价格清单》基础上作出相应折扣。另，低价出售高技术规范的管材亦违背常理和交易逻辑。对此，法院应当认定被上诉人的真实意思是向上诉人购买S1型管材，且明知行业术语所代表管材的不同抗压程度。故在双方未签订书面合同的情况下，应从双方口头、聊天媒介去认定、推定双方订立合同时的真实意思和具体内容。一审法院将被上诉人第一次询价作为合同的组成部分，系认定事实错误。二、一审判决超出了被上诉人所主张的事实与理由，在一个法律关系中，同时审理了两个事由，并同时适用违约责任条款和侵权责任条款，错置上诉人的举证责任。1、本案为买卖合同纠纷，一审法院对此亦予以确认。上诉人按约定向被上诉人交付标的物，被上诉人在一审中所提交的证据并不足以证明上诉人违反合同约定，没有证据表明上诉人对被上诉人售卖双壁波纹管实施了欺诈行为，在售卖时未夸大宣传说明S1的抗压度，被上诉人并非因为上诉人的任何承诺、说明产生了误解而购买标的货物，上诉人根据被上诉人选定的价格交付货物，并无不当。2、本案买卖合同关系中，作为买受人的被上诉人具有更为严格的检验义务。首先，从合同根本目的来说，被上诉人一审所提供证据并不能证明所采购波纹管必须为S2型。其次，本案被上诉人既为买受人也是建设工程的施工方，除了要尽到买受人基本的检验义务，如货物型号检验义务，也要尽到施工方的自检义务。被上诉人作为施工方，案涉项目为室外地下排水的隐蔽工程，其应对建筑材料进行检验，不符合设计标准、质量标准的，不得使用。其次，若上诉人售卖的波纹管存在质量问题、不符合技术规范，作为合格施工方，被上诉人在波纹管交付后，施工前应该进行建筑材料自检，不合格或者不符合工程设计要求的，不得使用，明知质量不合格或者不符合建设工程设计标准而使用，故被上诉人应对买错规格型号的风险或扩大损失的责任自担。三、被上诉人返工与上诉人的出卖行为没有因果关系，上诉人对被上诉人的返工损失不应承担责任，该争议焦点的举证责任应由买卖合同中的买受人即被上诉人承担。1、一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司对涉案返工工程进行评估鉴定，上诉人认为该份鉴定与被上诉人的诉讼主张并无关联性，鉴定意见书实际上仅是对返工工程量进行评估，对是否因为案涉波纹管不合格造成返工并未作出鉴定意见。2、建设工程中，返工的原因可能是施工方未按照施工规范进行施工、施工人员不具有施工资质等。上诉人作为建筑材料的售卖方，不参与施工，不在施工现场，被上诉人负责具体检验、开挖、下埋、安装、覆土等具体施工环节，任何一个环节违反施工规范，均有可能造成返工。3、另，根据原审卷宗广州中恒房屋安全鉴定有限公司于2019年3月1日出具的《受理鉴定回复函》以及原审法院对外委托办公室出具的《无法鉴定函》可知，案涉项目排污设施项目的返工原因、安装过程是否符合技术标准，因现场管道已经返工且掩埋，无法进行检测。4、被上诉人一审中提交的《投标总价》对案涉工程所需双壁波纹管的工程量、综合单价均进行明确核算与设计，被上诉人实际从上诉人处采购的波纹管与工程施工要求的数量明显不符，相差巨大，不能排除因被上诉人偷工减料造成该部分工程返工的合理怀疑。四、本案系买卖合同纠纷，不是产品质量纠纷。上诉人向被上诉人提供波纹管符合质量要求，被上诉人提交的《质检报告》不能作为定案依据，不具备客观性、关联性。综上，上诉人认为已经按照买卖合同的约定，向被上诉人交付了约定的HDPE双壁缠绕管S1型，完成了合同约定义务，并未违反合同约定。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人榕江县建筑工程公司辩称，一、一审判决关于上诉人违约及被上诉人遭受损失的相关事实认定清楚，证据充分，应予维持。双方当事人对买卖合同的成立并无异议，仅对买卖管材的质量存在争议，双方并未订立书面合同，仅能通过双方的通讯内容和管材交付过程来确定所购管材应当具备的质量要求。被上诉人自始至终都明确告知上诉人自己需要的是8-12千牛的管材，从未提过4千牛的问题。被上诉人依据上诉人的回复选择了S1，上诉人在开庭前从未告知S1型号管材只能承受4千牛。在上诉人随货的检验报告（检验日期2017年6月）中也明确载明所购管材型号分别为DN300SN8/DN500SN8/DN800SN8,环刚度分别为8.3/8.1/8.6,冲击性能TIR均小于等于10；环柔性均为“试样圆滑，无反向弯曲，无破裂，两壁无脱开”，前述三项指标均符合要求，因此，无论从上诉人的答复还是随货的检验报告来讲，都表明了其自称出售的管材符合被上诉人提出的8-12千牛的要求，而贵州省建材产品质量监督检察院出具的检验报告是按照上诉人随货检验报告载明的“SN8”的技术要求来检验的，检验结果是不符合要求，与检验报告载明的参数相去甚远。说明上诉人的短信回复及随货检验报告载明的内容与其提供的货物质量并不相符，上诉人的行为构成违约是客观事实。至于上诉人提出的短信回复属于要约邀请还是要约的问题，则是考量合同是否成立的因素，而该买卖合同的成立已无争议，此时论述要约或是要约邀请对本案争议事实即管材的质量并无多大参考，在双方没有书面买卖合同的情况下，也不可能割裂通讯记录和交付过程来谈管材质量的问题。一审判决从双方聊天记录、上诉人随货交付的检验报告、贵州省建材产品质量监督检察院出具的检验报告来认定上诉人出售的管材质量不达标符合客观事实。至于上诉人提出的货物是单方送检不能作为证据的意见，被上诉人发现管材质量问题后积极与上诉人及厂家联系，但上诉人拒绝到场解决，并且还在短信聊天中强调“现在哪个厂里的能实检，就是品牌都拿工地上的实检都不行”，说明上诉人明知其提供的管材质量不合格，知道其即便参加检验也无法过关，该行为与其在一审庭审中认可其出售的管材抗压度仅为4千牛相符。现在提出不认可被上诉人单方送检的行为，违背诚实信用原则。此外，上诉人提出的被上诉人具有更为严格检验义务更是推卸责任。被上诉人与上诉人成立买卖合同关系，上诉人作为出售方，应当保证其出售的管材符合抗压8-12千牛的标准（通讯记录与随货检验报告均要与事实相符），这才是市场交易应当遵循的诚实信用原则，被上诉人在获得上诉人的告知及查验了随货交付的送检报告后使用管材，已经履行了检验义务。二、一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。一审判决在认定双方成立买卖合同关系及上诉人存在违约行为后，主要依据合同法第一百零七条、一百一十二条判决上诉人承担赔偿损失的违约责任，适用合同法前述两个法条完全正确，不存在审理两个法律关系的问题，被上诉人自始至终请求的是上诉人承担违约责任，一审判决并无超判的情形。榕江县建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失206999元（其中波纹管购买费用74889元，挖掘机费用57970元，人工费用24740元，砂石料费用29050元，水泥费用20350元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年初，原告承接榕江幸福小区配套基础设施建设项目，因施工需要，向被告购买波纹管。2017年8月21日，原告通过短信向被告询价，内容为：“污水：HDPE双壁缠绕管DN300要500米8－12千牛雨水管：HDPE双壁波纹管DN500要450米DN800要400米8－12千牛我这边等着报价的，麻烦快点好吗？”。同日，被告通过短信向原告发送《价格清单》，清单载明：管材型号为S1、S2和国标三种，三种型号对应内径为300、500、800的价格分别为23元、25.5元、51元；56元、61.5元、98元和146元、162.5元和223元。2018年1月1日，被告向原告发送短信一则，内容为：你好：HDPE双壁波纹管（国标内径经济型系列），300的22.5元/米，密封圈4元/个，500的54元，密封圈13.8元，800的142元，密封圈28元，运费订了叫回来车，单价低。之后，原告选择了型号为S1的波纹管，并于2018年1月2日、1月5日和1月7日分别向被告支付了款项21700元、21700元和24899元，共计68299元。原告将购买的管材用于承接的工程后，因管材质量导致承包的工程返工。2018年4月2日，原告通过微信将发生问题的管道现场图发送给被告，被告回复“老板你这个接头不是用混凝土浇上去的吧”、原告回复“接头都没问题就是从中间破的。”。4月8日，原告向被告发送了施工现场挖开照片一张。4月20日，原告向被告发起了位置共享，被告回复“老板你发的这个定位我不知道怎么走，你发个位置吧，他（厂家）现在到凯里了，等下他又走错了。”，原告将位置定位发给了被告。5月23日，原告将榕江县市场监督管理局封存涉案管材的图片发送给了被告。被告回复原告“老板，这个我也不知道你和厂是怎么谈的，说实在话，你们安装也有问题，现在在外都不易，现在哪个厂里的能实检，就是品牌都拿工地上的实检都不行，现在干哪行都难，谅解。”。原告回复“麻烦你通知一下厂家，我不想跟他们谈了，一天拖一天的。”。6月11日，原告将其委托贵州省建材产品质量监督检验院做的《检验报告》及其检验结果发送给了被告。被告回复“你送检的也是S1吗？……”“麻烦你看看我原来报的单价，你选的哪种。”。之后，双方因未能就此事协商一致，原告因此诉至一审法院，诉请如前。庭审中，原告提供了被告随货的检验报告三份（检验日期2017年6月）及自己单方送检的检验报告两份（微信中发送给被告，检验日期2018年5月29日），拟证明原告购买的管材需达到SN8标准，但被告出售给原告的管材不合格。两份检验报告的检验项目均为“环刚度、冲击性能和环柔性”，其中对环刚度的技术要求SN8均为≧8，2017年的检验报告上对三项检验项目的检验结果均载明为符合要求，其中环刚度为8.3、8.1和8.6，而2018年的检验报告上对三项检验项目的检验结果均载明为不符合要求，其中环刚度仅为4.5和3.1。被告对上述证据的真实性无异议，但认为随货附送的检验报告系原告想以次充好，要求被告提供的；而原告单方面送检的报告，不能体现送检材料是被告提供的，且原告送检的型号是S2型的，但是被告供货的是S1型号的。庭审中，原告提供了收款收据、工程量收方单、证明、工资名册、现场照片等证据，拟证明因被告提供的管材质量不合格，导致原告返工所造成的损失。被告对上述证据的三性不予认可。因此，庭审后，原告申请对该损失进行评估鉴定。被告对原告提供评估鉴定的设计图、隐蔽开挖图及返工照片的真实性及合法性无异议，但认为无法证实铺设的管道系其提供的管道，回填系因其提供的管道导致的，也无法证实照片中的工程系涉案管材导致的返工工程。经释明，被告对返工地点未能举证，并表示其不知道返工的相关事实，不需要去指认现场。2019年9月9日，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司对涉案返工工程进行评估鉴定，2020年6月17日，该公司作出了正业工程技术投资有限公司司鉴[2020]工程造价鉴字第013号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：对榕江县幸福小区配套基础设施建设项目使用（不合格）HDPE双壁波纹管建设导致该工程排污设施项目返工费用鉴定金额为：166787.99元（不含向被告购买管材的费用）。该次鉴定鉴定费为15000元，为原告预付。被告对该鉴定意见书及鉴定费发票的真实性及合法性均无异议，但认为无法证实该鉴定工程系其管道造成的返工。一审法院认为，原被告双方对涉案管材买卖关系不持异议，一审法院对此予以确认，该买卖关系系原被告双方的真实意思表示，内容及形式不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守合同约定，全面履行合同义务。本案中，原告已支付完毕全部货款，被告亦已向原告发送了全部管材，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被告供应的货物是否存在质量问题，若是，该质量问题是否造成被告的损失，损失的数额如何确定。对该争议焦点，一审法院分析如下：一、对于质量标准问题。在双方的短信来往中，原告的询价短信明确表明其所要采购的管材抗压度需为8－12千牛，而被告据此要求给原告推送了三种型号的管材，原告据此选择了型号为S1的管材，但根据原告自己单方送检的检验报告上载明的检验结果表明，原告购买的管材抗压度均远低于8千牛，被告在庭审中亦认可出售给原告的型号为S1的管材抗压度仅为4千牛，这远远不符原告询价短信上对管材抗压度8－12千牛的质量要求。关于被告抗辩原告想以次充好，明知S1型号的抗压度而购买的意见，因未能提供证据，一审法院不予采信。综上，一审法院确认，本案被告出售的管材质量与原告要求的管材质量不相符，达不到原告施工要求，存在质量问题。关于被告有无过错及与返工损失之间有无因果关系。产品存在缺陷是产品生产者或提供者承担责任的首要条件，由于被告销售给原告的管材的抗压度远远低于原告所要求8－12千牛，导致原告使用该管材施工后管材破裂，从而导致原告返工，可以认定被告销售的管材与原告返工的后果之间存在因果关系。关于被告抗辩原告安装程序和安装天气不符标准的意见，被告未能提供证据，同时，被告亦认可其未告知原告管材使用的相关程序及要求，即被告未能提供证据证明其存在免责事由，故应承担举证不利的法律后果。综上，被告在履行涉案买卖合同的过程中存在过错，构成违约，应承担相应的赔偿责任。关于原告的返工损失。本案中，原告主张的返工损失实际有两部分，其一为向被告购买管材的费用74889元；其二为返工造成的各项损失132110元。庭审中，因原告提供的返工损失的证据被告不予认可，庭审后，原告申请了对返工损失进行司法鉴定，经贵州正业工程技术投资有限公司鉴定，共计人民币166787.99元，被告对该鉴定的真实性合法性无异议，但对关联性持异议，认为无法证实系其管道造成的施工。一审法院认为，根据原被告双方的聊天记录，被告对管道破裂的事实是明知的，且在管道破裂后，原告已将返工地点给原告发了定位，但在鉴定过程中，被告拒绝现场踏勘，鉴定后亦未申请重新鉴定，故被告应对此承担不利的法律后果，应对原告的返工损失承担赔偿责任。综上，该鉴定程序合法，鉴定结论公正、客观，一审法院予以确认，原告主张的返工损失（不含购买管材的74889元）132110元不超过鉴定结果，一审法院予以支持。关于原告主张的另一部分损失即返还购买管材的费用74889元，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的……”的约定，原告的主张于法有据，一审法院予以支持，但根据庭审中查明的事实，原告向被告购买管材的花费为68299元，故一审法院在此范围内予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对该还有其他损失的，应当赔偿损失。”、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十二条“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。……”之规定，判决：一、被告贵州宏发鑫达物资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告榕江县建筑工程公司购买管材费用68299元；二、被告贵州宏发鑫达物资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告榕江县建筑工程公司返工损失132110元；三、驳回原告榕江县建筑工程公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4404元，减半收取2202元，由原告负担70元，由被告贵州宏发鑫达物资有限公司负担2132元，鉴定费15000元由被告贵州宏发鑫达物资有限公司负担。二审中，上诉人贵州宏发鑫达物资有限公司向本院提交全国标准信息公共服务平台网上查询的聚乙烯双壁波纹管材行业标准和聚乙烯缠绕结构壁管材行业标准，拟证明：案涉的双壁波纹管和双壁缠绕管分别属于两种不同的产品，因制造工业、产品性质、抗压度等不同具有不同的专业名词称谓，而在2017年8月21日18点32分上诉人向被上诉人第二次报价报的是钢壁缠绕管的报价，该次报价的产品均是符合被上诉人对抗压度要求的管材的报价。在2018年1月1日上诉人回复的报价为HDPE双壁波纹管，被上诉人事先打电话给上诉人表示需要购买HDPE双壁波纹管，即使没有电话录音来证明，但是上诉人发送给他的产品报价是按照行业规定的名称对上诉人进行报价的。经质证，被上诉人榕江县建筑工程公司对该证据的真实性无异议，但认为不具有关联性，被上诉人认为合同的内容是确定的，要求8-12千牛，上诉人只回复了价格和型号，但是对抗压度标准未进行回复，一审判决时也是认定要在8-12千牛的标准下进行报价。经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有一审认定的证据、当事人的陈述等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为,本案双方的争议焦点为涉案管材的质量标准应如何认定的问题，本案中，被上诉人在2017年8月21日的询价短信中明确表明其所要采购的管材抗压度需为8-12千牛，上诉人于同日向被上诉人发送了S1、S2、国标三种型号不同内径管材的价格清单，但在该价格清单中并未列明不同型号所达到的抗压度是多少，被上诉人在2018年1月份向上诉人购买了S1型号的管材，上诉人认可S1型号的管材抗压度仅为4千牛，远远不符合被上诉人询价短信上对管材抗压度的质量要求，上诉人主张系被上诉人指定要求购买S1型号的管材，没有提供相应的证据予以证明，且上诉人随货的检验报告中也明确载明管材环刚度达到8千牛，说明上诉人对于被上诉人所购买的管材需达到抗压度8-12千牛的质量要求是明知的，上诉人主张该检验报告系被上诉人想以次充好并向相关单位报备要求上诉人提供的，但是没有提供相应的证据予以证明，本院不予采信。本案中，上诉人提供的S1型号的管材与被上诉人要求的管材质量不相符，上诉人应承担相应的违约责任。关于上诉人主张被上诉人返工与上诉人出售管材的行为没有因果关系的问题，本院认为，因上诉人出售的涉案管材不符合质量要求，导致被上诉人使用该管材施工后管材破裂，并且导致被上诉人返工，上诉人销售的管材与被上诉人返工的后果之间存在明显的因果关系，上诉人应当对被上诉人的返工损失承担责任，故上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予采信。关于上诉人主张一审法院同时适用违约责任条款和侵权责任条款的问题，本案中，被上诉人所主张的退还货款及赔偿返工损失均是基于上诉人供应的管材不符合质量要求的违约行为造成的直接和间接损失，且被上诉人的诉讼请求并未主张侵权法律关系，一审判决适用《中华人民共和国产品质量法》属于适用法律错误，本院予以纠正，但一审判决结果正确，故本院予以维持。综上，上诉人贵州宏发鑫达物资有限公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均予以驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4404元，由上诉人贵州宏发鑫达物资有限公司负担。本判决为终审判决。            审判长                            吴永霞                  审判员                            柳凡                  审判员                            冯文婷                                                    二〇二〇年十二月二十八日            法官助理                            李谊                  书记员                            尹伊琳