山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4347号 上诉人（原审原告）：丁继祥，男，1976年11月13日出生，汉族，居民，住东平县。 委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙小森，男，1980年3月21日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：侯德平，山东兴峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地泰安市东岳大街**。 法定代表人：亓玉政，董事长。 委托诉讼代理人：李**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：田亮，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：东平县彭集街道后亭村村民委员会，住，住所地东平县彭集街道后亭社区/div> 法定代表人：武士新，主任。 委托诉讼代理人：张瑞萍，东平县东平第二法律服务所法律工作者。 上诉人丁继祥因与被上诉人孙小森、山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰安建筑公司）、东平县彭集街道后亭村村民委员会（以下简称后亭村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2020）鲁0923民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁继祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持丁继祥的诉讼请求；2.孙小森、泰安建筑公司、后亭村委会承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定当事人对泰安建筑公司提交的与高洪图签订的《建设工程劳务分包合同》、山东益通安装公司出具的收款收据十份等均无异议，是错误的。对泰安建筑公司的《建筑工程劳务分包合同》和山东益通安装公司出具的收款收据十份复印件，丁继祥当庭表示对建筑工程劳务分包合同的真实性无法确定，即使是真实的，该合同也为无效合同；对十份收款收据的复印件不予认可，庭后泰安建筑公司提交了收款收据原件九份，丁继祥提交了书面质证意见，并明确表示劳务合同的真实性无法确定，即便该合同是真实的，那也只能证明工程的承包人是高宏图，工程的工地施工代表是孙小森，与益通公司无关，该合同为无效合同。收款收据中益通公司财务章的真实性未经益通公司确认，丁继祥不认可收款收据的真实性，孙小森在收款收据收款人处签字且认可收据的真实性，可以证实孙小森是涉案工程的承包人。因此，一审法院认定当事人对上述劳务合同和收款收据均无异议是错误的。2、一审法院不支持外墙落水管和冷凝水管的安装费、打孔费是错误的，因为虽然劳务合同约定该施工项目由丁继祥负责，双方并未约定单价，一审法院不能推定该施工项目产生的劳务费已经包含在合同约定的单价中。3、清洗外墙是因打孔产生的，该劳务费应由孙小森承担，双方并没有约定脸盆、马桶及淋浴混合阀的安装由丁继祥负责，丁继祥实际进行了施工，孙小森应当支付劳务费，一审法院对外墙清洗费和卫浴安装费不予支持是错误的。4、抽水泵是施工过程中因施工需要由丁继祥购买并安装在了涉案工程上，后亭村委会也认可已经在涉案工程中使用，泰安建筑公司和孙小森也未提交证据证明抽水泵是其购买，一审法院认为丁继祥未提交证据证明抽水泵用于涉案工程是错误的。5、一审法院对工程款的支付金额认定错误。首先，丁继祥从来没有认可“2018年3月20日当天支款40000元”，一审法院的该认定是错误的，丁继祥庭审时明确表示，在2018年3月20日当天确认曾分三次支款40000元，3月20日确认支款40000元和3月20日支款40000元是两个完全不同的概念，确认支款是指款项已支取，事后对款项已支取的事实进行了确认，而3月20日支款是指3月20日当天支款，丁继祥书写的并不是3月20日支款，而是支款40000元，后附日期，该日期是书写日期，并非支款日期。其次，丁继祥书写的是分三次支款，这与3月20日之前孙小森通过微信分三次支付给丁继祥共计40000元完全相符，因丁继祥是在3月20日对之前三次微信转账的确认，因此三次微信转账的时间肯定是在3月20日之前。最后，孙小森提交的明细表中载明“2018.3.2040000元现金”，既然孙小森认为2018年3月20日给过丁继祥现金，丁继祥不认可2018年3月20日收到过现金40000元，那么孙小森应就其主张继续举证，一审法院也应对此进一步调查，而不能仅凭孙小森的陈述就认定丁继祥在3月20日收到了40000元现金。二、一审法院适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，如果一审法院确认泰安建筑公司将涉案工程分包给了高宏图，那么无论丁继祥是否同意追加高宏图为被告，一审法院均应依职权主动追加高宏图为本案第三人，并查明工程款项是否有欠付，但一审法院并未追加，一审法院的做法是错误的。2、一审法院举证责任分配错误。后亭村委会是否欠付泰安建筑公司工程款应由后亭村委会进行举证，而不应由丁继祥举证。后亭村委会提交的收支明细表并未被一审法院采信，因此后亭村委会没有证据证明已经不欠付泰安建筑公司工程款，而泰安建筑公司称后亭村委会还欠其工程款一千多万，足以证明后亭村委会还欠付泰安建筑公司工程款，其应对丁继祥主张的款项承担连带责任。一审法院要求丁继祥提供证据证明泰安建筑公司欠付高宏图工程款的证据是错误的。首先，丁继祥不确定泰安建筑公司是否将涉案工程分包给了高宏图，这是需要法院通过追加第三人依法查明的事实；其次，即便泰安建筑公司将涉案工程分包给了高宏图，那么因高宏图无施工资质，分包合同也为无效合同；最后，泰安建筑公司是否欠付高宏图款项应由泰安建筑公司举证，不应由丁继祥举证。综上，工程款项是否有欠付是一审法院应查明的事实，是需要相关当事人进行举证的事实，一审法院对其应依法查明的事实不进行调查，却将举证责任错误的分配给丁继祥，进而驳回丁继祥要求后亭村委会和泰安建筑公司承担连带责任的诉讼请求，是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，支持丁继祥的诉讼请求。 孙小森辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决正确，应依法驳回丁继祥的上诉。 泰安建筑公司辩称，同意孙小森的答辩意见。 后亭村委会辩称，同意孙小森的答辩意见。 丁继祥向一审法院起诉请求：1.判令孙小森立即支付劳务费380000元及利息（利息以380000元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.泰安建筑公司、后亭村委会在未付工程价款范围内对上述债务承担连带责任；3.孙小森、泰安建筑公司、后亭村委会承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月18日，后亭村委会与泰安建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定后亭村委会将东平县彭集街道后亭村易地扶贫搬迁建设项目一标段工程发包给泰安建筑公司，合同约定工程价款为161677904.48元。同日，泰安建筑公司与高洪图签订《单位工程劳务分包合同》，约定泰安建筑公司将承包的东平县彭集街道后亭村易地扶贫搬迁建设项目一标段工程中的3#、9#、15#、23#住宅楼、6#沿街商业楼、社区服务中心、幼儿园工程的施工设计图纸范围内所有安装工程的施工及保修劳务工程分包给了高洪图。高洪图无劳务作业法定资质。孙小森系高洪图在《单位工程劳务分包合同》中指定的现场负责人，庭审中孙小森自认其为高洪图承包的涉案工程项目的投资人。2018年3月10日，孙小森与丁继祥签订《建筑安装施工劳务合同》，约定孙小森将东平县彭集街道后亭村易地扶贫搬迁建设项目一标段工程中的3#、9#、15#、23#住宅楼、6#沿街商业楼、社区服务中心、幼儿园工程的水、电、暖工程分包给丁继祥，约定承包范围为涉及图纸内的给排水、采暖、电气及室外配套等安装工程（建设单位直接分包的除外），承包方式为包工，工程造价暂定20万元，开工日期为2017年8月15日。丁继祥已就约定的工程施工完毕，经双方结算，丁继祥施工的工程款项共962205.58元。孙小森共向丁继祥支付工程款773000元，欠付丁继祥工程189205.58元，欠付丁继祥代孙小森购买材料款1235元。涉案工程虽未组织验收完毕，但已交付使用。审理中，丁继祥不同意泰安建筑公司申请追加高宏图及山东益通安装有限公司为本案的被告。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，高洪图从泰安公司处取得建筑工程劳务分包工程，孙小森作为高洪图的现场负责人庭审中其自认其为高洪图承包的涉案工程项目的投资人，其又将该劳务工程以其个人名义违法分包给丁继祥施工且丁继祥并无相应的劳务作业法定资质，因此孙小森与丁继祥签订的《建筑安装施工劳务合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未组织完成竣工验收，但已交付使用，依据上述法律规定应当认为已完成了竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，丁继祥已按约定施工完毕，因此，孙小森对欠付丁继祥的工程款189205.58元及材料款1235元具有支付的义务。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，丁继祥与孙小森之间就欠付的工程款利息计算没有约定，但涉案工程已于2018年10月份实际交付使用，因此对丁继祥主张的利息应从2018年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，丁继祥不能提供证据证明后亭村委会就涉案工程欠付泰安建筑公司工程款，因此本案不符合上述法律规定的情形，一审法院依法对丁继祥主张的后亭村委会在欠付泰安公司涉案工程的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。同时，丁继祥与泰安建筑公司之间并无直接合同关系，庭审中，丁继祥不同意泰安建筑公司申请追加高宏图及山东益通安装有限公司为本案的被告，其亦未提供泰安建筑公司尚欠高宏图工程款的证据，一审法院也无法查明泰安建筑公司与高宏图之间工程款的欠付情况，因此，对丁继祥主张的泰安建筑公司对欠付的上述工程款及材料费承担连带责任责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院》第二十四条的规定，判决：一、孙小森于本判决生效之日起十日内偿还欠付丁继祥的工程款189205.58元及利息（以189，205.58元为基数，自2018年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）、材料款1235元；二、驳回丁继祥对山东泰安建筑工程集团有限公司的诉讼请求；三、驳回丁继祥对东平县彭集街道后亭村村民委员会的诉讼请求；四、驳回丁继祥的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××64，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由丁继祥负担2891元，由孙小森负担4109元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁继祥提交如下新证据： 证据一、2019年10月9日丁继祥与孙小森的通话录音，证明截至2019年10月9日，泰安建筑公司尚欠孙小森人工费及工程款；孙小森明确表示其知道丁继祥在施工过程中买了水泵和材料，并承诺给丁继祥钱。 证据二、2019年11月10日丁继祥与孙小森的通话录音，证明丁继祥向孙小森提起打孔费及水泵款等材料款时，孙小森让丁继祥把费用分成合同内和合同外两部分，让先把合同内的算了，合同外的承诺也给结算。 证据三、2020年1月20日15时11分丁继祥与孙小森的通话录音，证明2020年1月20日，孙小森称给丁继祥的款项是730000元，在丁继祥称给了68万时，孙小森称2018年孙久亮给过丁继祥现金3万元。在丁继祥不认可2018年收到现金的情况下，孙小森表示要向孙久亮核实。 证据四、2020年1月20日16时6分孙久亮与丁继祥的通话录音，证明当天孙小森给孙久亮打过电话后，孙久亮又给丁继祥打电话，通话中孙久亮向丁继祥说2018年4月份给过丁继祥现金，并反复向丁继祥确认2017年给了丁继祥现金，分别是2000元、3000元、5000元，2018年4月给了丁继祥现金三回，每次10000元，2017年和2018年共给丁继祥现金4万元。当丁继祥说孙小森说给了73万的时候，孙久亮说是这个数是他汇总出来的，实际数是733000元。孙久亮认可孙小森转款后他让丁继祥打条的事情。因此，一审判决认定孙小森共向丁继祥支付工程款773000元是错误的，实际应为733000元，其中孙久亮在2017年给了丁继祥1万元，2018年给了3万元，孙小森主张的2018年3月20日给丁继祥现金的事情不存在，工程款明细表中第7项的记载是孙小森重复记账。水泵款及材料款及合同外的施工项目孙小森应支付，泰安建筑公司尚欠孙小森工程款和人工费，亦应承担连带责任。 证据五、提交2020年1月21日9点44分丁继祥与孙小森的通话录音，该录音中孙小森明确表示他们给的钱是743000元，没有重合的，不是庭审中主张的793000元。 孙小森质证称，对证据一至证据三的真实性有异议，丁继祥在一审时没有其他证据，而现在又找到了庭审后的电话录音，未向一审法院提供，对其真实性提出异议；同时该录音中孙小森不承认买水泵的钱归他承担，合同内、外具体项目不分，没有承认丁继祥提到的打孔费，双方对争议的数额和具体项目都存在争议，只是答复算账以后再说，也没有承认收条和现金是重复的，收条不是孙小森重复记账，而是丁继祥在每次收到现金后向孙小森当场出具的收条。对证据四的真实性有异议，是丁继祥和案外人的通话录音，需要证实录音的真实性和关联性，对录音内容不予认可，孙久亮是工地负责人，对具体账目不清楚，孙久亮在录音中也提到需要丁继祥向孙小森具体结算，孙久亮只是模糊记得2017年、2018年给过其现金。对证据五的真实性有异议，孙小森统计的是他自己手机中的转账记录，大体是在743000元左右，但还有给丁继祥的现金和代支付的人工费等，因孙小森不知道丁继祥已经起诉，具体数额没有经过详细计算后做出结论。 泰安建筑公司、后亭村委会均质证称，上述证据是丁继祥与孙小森之间的结算、付款情况，与其无关，其不清楚。 孙小森、泰安建筑公司、后亭村委会没有提交新证据。 根据双方的举证、质证意见，本院对丁继祥提交的录音证据的真实性均予以采信，但对其证明目的需结合其他证据综合予以评价。根据孙小森在一审时提交的付款明细及丁继祥向孙小森出具的收据可以看出，孙小森主张的第四至七笔付款为2018年2月15日向丁继祥微信转账20000元、2018年3月10日向丁继祥微信转账15000元、2018年3月14日向丁继祥微信转账5000元、2018年3月20日现金支付40000元，丁继祥主张其虽于2018年3月20日出具了40000元的收据，但该收据是对第四至六笔付款的确认，并非于当天实际另收到了40000元现金。从丁继祥出具的全部七份收据看，其前三份收据均与孙小森提交的付款明细中的前三笔付款相对应，金额和日期均一致，第四份收据即为2018年3月20日的40000元收据，第五至七份收据又直接对应付款明细中的第九至十一笔付款，一审判决对付款明细中的第八笔付款没有确认，双方对此也未提出异议，因此，可以看出付款明细记载的前十一笔付款中，除第八笔付款和双方争议的第四至六笔付款外，均有相应的收据予以佐证，而第四至六笔的付款缺缺少同日期的收据予以佐证，这与双方形成的付款记录方式不一致。另外，第四至六笔付款的合计金额与第七笔付款金额一致，均为40000元，且丁继祥于2018年3月20日出具的收据载明“支款（40000）肆万三欠丁继祥3月20号”，其中“三欠”二字的出现与其他收据的内容不一致，也与常理不符。综上，本院认定2018年3月20日的收据40000元应系2018年2月15日付款20000元、2018年3月10日付款15000元、2018年3月14日付款5000元合计出具的收据，并非当天另行收取了40000元现金。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、是否应追加高洪图为本案当事人；二、丁继祥主张的外墙落水管、冷凝水管的安装费、空调打孔费、外墙清洗费及脸盆、马桶、淋浴混合阀的安装费、购买水泵费是否应予支持；三、孙小森已支付的工程款为多少。 对于第一个焦点问题，根据泰安建筑公司与高洪图签订的《单位工程劳务分包合同》，结合泰安建筑公司、孙小森的陈述，可以认定涉案工程系泰安建筑公司将劳务工程分包给高洪图后，高洪图又转包给了孙小森，孙小森将其中的安装劳务工程分包给了丁继祥，丁继祥与高洪图和泰安建筑公司之间不存在合同关系，因此，高洪图并非必须参加诉讼的当事人。一审时丁继祥也未要求追加高洪图为本案当事人。因此，丁继祥要求追加高洪图为本案当事人的上诉理由，于法无据，本院不予支持。丁继祥与孙小森之间存在建设工程施工合同关系，与泰安建筑公司之间不存在建设工程施工合同关系，故丁继祥要求泰安建筑公司在欠付工程款的范围内承担连带责任于法无据，本院不予支持。后亭村委会在一审时主张其不欠泰安建筑公司工程款，并提交了相应的合同及付款凭证予以证明，泰安建筑公司在二审期间也认可根据合同约定，后亭村委会已经不欠其工程款，故丁继祥要求后亭村委会在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无事实依据。综上，一审法院判决由孙小森承担相应的付款责任，合理合法，本院依法予以维持。 对于第二个焦点问题，丁继祥与孙小森签订的合同第八条第一项约定，9#、15#、23#楼建筑面积×35元，商业6#、幼儿园、服务中心楼建筑面积偿×29元，单项价格为预埋6元、二次结构3元、电6元、水6元、暖6元、临时用电用水2元、整体竣工6元，包括耗材、雨水管；第十条第五项约定，外墙落水管及空调开孔及冷凝水管的预留预埋及安装均归乙方负责。因此，丁继祥主张的外墙落水管和冷凝水管的安装以及空调开孔费应属合同范围内的施工项目，应包含在合同内价款962205.58元之内。对于外墙清洗费及脸盆、马桶、淋浴混合阀的安装费，丁继祥提交的证据不足以证实该项目实际由其施工及相应的价格，其该两项主张证据不足，本院不予支持。对于丁继祥购买水泵的费用，其仅提交了收据一份，该证据不足以证实该项花费的必要性和合理性，本院对此亦不予支持。 对于第三个焦点问题，根据前文所述对孙小森提交的付款明细、收据的分析认定，其付款明细中第七笔付款应为对第四至六笔付款共计40000元的确认，并非另行收取了40000元现金，孙小森对一审判决认定的其他付款金额未提出异议，丁继祥对该40000元以外的其他付款金额也未提出上诉，故孙小森的付款金额应认定为733000元。双方对合同内工程款结算金额962205.58元无异议，故孙小森欠付丁继祥工程款为229205.58元，欠付丁继祥购买材料款为1235元。双方对一审判决认定的工程款利息计算方式未提出异议，本院对此予以确认。 综上，丁继祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东平县人民法院（2020）鲁0923民初405号民事判决第二项、第三项，即驳回丁继祥对山东泰安建筑工程集团有限公司的诉讼请求；驳回丁继祥对东平县彭集街道后亭村村民委员会的诉讼请求； 二、撤销东平县人民法院（2020）鲁0923民初405号民事判决第一项、第四项； 三、孙小森于本判决生效之日起十日内偿还欠付丁继祥的工程款229205.58元及利息（以229205.58元为基数，自2018年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）及材料款1235元； 四、驳回丁继祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7000元；由丁继祥负担2755元，由孙小森负担4245元；二审案件受理费7000元，由丁继祥负担2755元，由孙小森负担4245元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  李争艳