北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14941号上诉人（原审原告）：吴华威，男，1963年5月21日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：段学丽，北京市鉴杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓心刚，北京市鉴杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋旭东，男，1982年4月15日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：姚航，北京杜威律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昊泽，北京杜威律师事务所实习律师。上诉人吴华威因与被上诉人宋旭东民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初91116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人吴华威及其委托诉讼代理人段学丽、邓心刚，被上诉人宋旭东及其委托诉讼代理人姚航、李昊泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴华威上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴华威在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由宋旭东承担。事实和理由：1.一审法院部分事实认定错误。吴华威和宋旭东是自然人之间的委托理财法律关系，吴华威将其儿子吴某及朋友韩某华名下的股票账户交付给宋旭东，由宋旭东进行炒股操作，双方约定盈利后按照三七比例分成、亏损后由宋旭东负责补齐至出资额，该约定属于打平保本的约定，并在双方之间已经设定相应的权利义务，一审法院回避该事实从而导致认定事实错误。宋旭东向一审法院提交的证据材料中有两处印证了吴华威所说的“打平”约定。吴华威在一审提交的录像视频不应作为非法证据予以排除。关于打平保本的约定，一审法院第一次庭审时宋旭东予以认可，但第二次庭审后宋旭东就予以否认，应当禁止反言。2.一审法院对于宋旭东收取的6万元性质认定错误。该6万元是吴华威按照合同约定向宋旭东支付的利润分成，而不是报酬，该利润分成是在股票并未交割时支付的，此后股票一直亏损，宋旭东没有按照合同约定补齐至出资额，在此情况下宋旭东应当退还6万元的利润分成。3.宋旭东存在多处违约行为，一审法院的认定有遗漏。在2017年4月25日至2018年7月21日期间，宋旭东没有进行股票交易行为，也没有按照承诺将亏损金额补齐，违反双方合同约定。在未进行股票操作之后，宋旭东没有及时通知吴华威，导致损失继续扩大，责任应由宋旭东承担。4.一审判决对于投资风险的论述逻辑错误、适用法律错误。双方关于打平保本的约定并不存在显失公平的前提条件，宋旭东凭借其专业知识和经验操作股票，在分得利润分成的同时应当承担相应的责任。打平保本的约定是有效的，不能因为股票盈利了就按照合同分成，股票亏损了就由委托人承担全部投资风险，这对于吴华威极不公平。吴华威要求宋旭东补齐至出资额是依据双方的合同约定，而不完全是基于宋旭东的违约或过错行为，一审法院以无证据证明宋旭东在操作股票过程中存在明显不当为由得出结论，其论述逻辑错误。5.本案法律关系是委托理财关系，一审法院也是按照民间委托理财合同纠纷立案的，但一审法院实际上按照委托代理关系审理，属于程序错误，应予发回重审。宋旭东辩称，同意一审判决，不同意吴华威的上诉请求。具体理由为：1.吴华威混淆了打平的概念，打平是通过操作股票账户达到当初的投资金额，而不是用现金弥补亏损，对此宋旭东一审提交的证据中均有记载。2.6万元是宋旭东应得的报酬，不应返还给吴华威。当时股票操作有27万元盈利，根据约定宋旭东应得6万元报酬，对于这6万元报酬双方已经完成交割。3.吴华威提交的视频录像应作为非法证据被排除。4.宋旭东作为代理人在股票操作中不存在任何过错。5.委托理财关系的法律后果应归属于委托人，也即本案股票亏损应由吴华威自行承担。吴华威向一审法院起诉请求：1.确认吴华威与宋旭东之间的委托合同于2018年7月21日解除；2.判令宋旭东偿还股票投资亏损1303071.16元及利息（以1303071.16元为基数，自2018年7月21日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令宋旭东退还6万元报酬。一审法院查明事实：吴华威分别于2014年12月、2016年12月口头委托宋旭东操作吴华威儿子吴某的股票账户（账号×××，以下简称3927股票账户）、吴华威朋友韩某华的股票账户（账号××，以下简称7383股票账户），吴华威向宋旭东交付两个股票账户的账户名及密码。吴华威称双方约定盈利的30%作为宋旭东的利润分成，宋旭东则表示盈利的30%系报酬，并非分成。本案涉及两个股票账户，以下予以分别论述。事实一。3927股票账户的客户名称为吴某。吴华威提供《证明》载明：我是吴某，与吴华威系父子关系，于2013年11月19日在民族证券公司开具了3927号账户，个人不炒股，该账户一直由我父亲吴华威使用，转存资金及转取资金都是我父亲的款项，由其个人支配。该《证明》落款处有“吴某”签字及时间。2014年12月29日、2015年3月17日、2015年4月13日、2015年6月23日，3927股票账户分别转入26万元、753400元、90万元、2万元，上述金额共计1933400元。2015年1月23日至2018年7月20日，3927股票账户共计转出714400元。吴华威表示上述资金的转入、转出均系其本人操作。双方确认宋旭东于2015年4月操作股票获得20余万盈利，为此吴华威向宋旭东支付6万元。吴华威表示：2018年7月20日当日，3927股票账户“青松建化”收盘价为2.92，股数100，“中联重科”收盘价为3.82，股数18700，账户现金余额约3000元，故股票剩余资产总值为74726元；吴华威投入3927股票账户1933400元，扣除转出714400元，再扣除股票剩余资产总值74726元，吴华威亏损为1144274元。吴华威确认2018年7月21日起，其自行操作3927股票账户，之后股票盈亏与宋旭东无关。事实二。7383股票账户客户名称为韩某华。吴华威提供《证明》载明：我是韩某华，我与吴华威是朋友关系，我于2015年4月17日在大同证券有限责任公司开立了7383股票账户，我个人不炒股也不操作，该账户一直由吴华威使用，转存资金及转取资金都是吴华威个人的款项，由其个人支配，吴华威可以对账户内的资金进行提取和划转。该《证明》落款处有“韩某华”签字及时间。2016年12月5日、2016年12月8日、2016年12月26日，7383股票账户分别转入15万元，共计45万元。2018年7月23日，7383股票账户转出3000元。吴华威表示上述资金的转入、转出均系其本人操作。吴华威称：2018年7月20日当日，7383股票账户中“郑州煤电”收盘价3.51，股数700,“三元股份”收盘价5.5，股数46200，“四川成渝”收盘价3.41，股数8500，账户现金余额约5000元，故股票剩余资产总值约290542元；吴华威投入7383股票账户45万元，扣除股票剩余资产总值290542元，吴华威亏损为159458元。吴华威确认自2018年7月21日起，其自行操作7383股票账户，之后股票盈亏与宋旭东无关。宋旭东提供2016年7月21日吴华威与宋旭东的谈话录音，用以证明宋旭东曾遭受吴华威语言威胁并且其未承诺赔偿亏损。录音内容显示，双方就投资亏损后续股票操作事宜进行协商，吴华威对宋旭东有多次涉及人身、家庭的威胁性言语。吴华威提供于2018年7月21日拍摄的视频一份，表示系其与几个朋友一同至宋旭东家中通过手机录制。宋旭东表示视频显示双方发生冲突，其受到威胁，应作为非法证据予以排除。视频内容显示：总时长为1小时19分28秒，双方持续商讨3927股票账户、7383股票账户亏损事宜，1小时15分至16分，双方发生冲突，吴华威同行人员将宋旭东按至沙发，画面伴有打骂的声响。一审诉讼中，吴华威称宋旭东存在以下违约行为：一是未在2015年6月股票处于高点、双方已沟通好要卖出股票时将股票卖出；二是自2017年5月至2018年7月一直未进行股票操作，未尽到受托人应尽义务。宋旭东称：2015年6月股票急跌，双方委托合同自2017年5月即解除。一审法院认为，吴华威委托宋旭东操作3927股票账户、7383股票账户两个股票账户，宋旭东向吴华威支付盈利30%的报酬，双方就3927股票账户、7383股票账户成立事实上的委托理财合同关系。上述委托理财合同均属双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。关于合同解除。现无证据证明吴华威提交本案起诉状之前曾明确向宋旭东提出解除涉案委托理财合同关系，宋旭东关于其不操作股票即视为解除合同的意见缺乏依据。根据合同法规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。故一审法院确认自吴华威起诉状送达宋旭东之日即2018年9月6日，吴华威与宋旭东分别于2014年12月、2016年12月订立的委托理财合同关系解除。关于6万元报酬。吴华威于2015年4月11日给付宋旭东6万元股票盈利报酬，系其真实意思表示，亦与双方委托理财合同约定相符，其要求宋旭东退还6万元报酬，缺乏依据，一审法院不予支持。关于投资风险。股票投资收益具有不确定性，吴华威作为完全民事行为能力人应知晓在股票投资中可能会遭受收益损失甚至本金损失的风险，吴华威作为委托人对受托人宋旭东的股票操作行为应承担相应法律后果。一方面，根据合同法规定，有偿的委托合同，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。现无证据证明宋旭东在操作股票过程中存在明显不当。另一方面，从整个股票市场来看，自2015年6月起至2018年7月均处于较为低迷阶段，吴华威的股票投资亏损主要与整个股票市场环境相关。故吴华威要求宋旭东承担赔偿股票投资差额损失，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院于2020年10月作出判决：一、确认吴华威与宋旭东分别于2014年12月、2016年12月订立的委托理财合同关系于2018年9月6日解除；二、驳回吴华威的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。综合双方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为：一是宋旭东应否向吴华威赔偿股票投资差额损失；二是宋旭东应否向吴华威返还6万元。关于争议焦点一，本院认为，本案中，吴华威与宋旭东之间成立事实上的委托理财合同关系，宋旭东受托操作股票的法律后果应当归属于委托人吴华威。吴华威主张宋旭东在接受其委托进行股票操作时向其承诺过“打平保本”，故宋旭东应当用现金弥补吴华威的相应亏损，对此宋旭东不予认可。吴华威就其主张提交了录音、视频证据予以证明，宋旭东对部分证据的合法性不予认可。本院认为，虽然录音和视频中存在关于“打平”的表述，但未显示宋旭东曾明确承诺用现金弥补吴华威的亏损，故吴华威就其该项事实主张未能尽到举证证明责任。吴华威上诉主张宋旭东自2017年4月起长期不操作股票账户存在过错，且导致吴华威损失扩大，但双方对于股票操作的频率、方式等并未作出明确约定，吴华威亦未举证证明在2017年4月以后其曾要求宋旭东进行股票操作，考虑到股票市场自2015年6月起至2018年7月均处于较为低迷阶段、交易并不活跃，本院难以认定宋旭东基于该项事实构成委托理财合同关系项下的不当行为。因吴华威未能举证证明宋旭东曾对其作出过用现金弥补亏损的承诺，亦未能举证证明宋旭东在受托操作股票的过程中存在过错，故吴华威作为委托人应当自行承担投资风险。一审判决未支持吴华威要求宋旭东承担股票投资差额损失的诉讼请求并无不当，本院予以确认。吴华威的该项上诉意见依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，吴华威在股票盈利时向宋旭东支付6万元，系其真实意思表示，亦符合双方约定，现其要求宋旭东予以退还，应具有相应的合同依据。吴华威主张该6万元系盈利的分成款，现因股票亏损故宋旭东应予退还，宋旭东对此不予认可，吴华威应就其主张承担相应的举证证明责任。吴华威提交的证据不足以证明双方曾约定过亏损时由宋旭东退款，一审法院对吴华威的该项诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。吴华威的该项上诉意见依据不足，本院不予采纳。另，吴华威以一审法院将本案作为委托合同关系进行审理属于程序错误为由要求发回重审，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，吴华威的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17067元，由吴华威负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈锦新审 判 员 张丽新审 判 员 张 慧二〇二〇年十二月三十日法官助理 熊 静书 记 员 刁雨欣