江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4582号上诉人（原审原告）：宿迁市骨科医院，住所地江苏省宿迁市宿城区平安大道**。法定代表人：林淑霞，该医院执行董事。委托诉讼代理人：李娜，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹**田，男，1982年5月8日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人宿迁市骨科医院（以下简称骨科医院）因与被上诉人曹**田劳动争议一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月22日公开听证进行了审理。上诉人骨科医院的委托诉讼代理人李娜，被上诉人曹**田参加了听证。本案现已审理终结。骨科医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由曹**田负担。事实和理由：1.骨科医院不应支付2020年1月份工资5392.53元。骨科医院已经提供了曹**田2019年1月至12月工资表，并自认尚欠2019年12月份工资4331元。曹**田没有提供证据证明其在2020年1月份正常工作，仲裁委单凭曹**田陈述和证人乔某的证言认定其2020年1月正常工作，但是忽略了乔某与本案存在利害关系，其证言并不可信，不排除提起诉讼的员工之间恶意串通损害医院利益的可能。2.曹**田不存在加班行为，骨科医院不应当支付加班工资。曹**田2019年入职骨科医院，明知加班需要审批手续，但没有领导签字审批的情况下，擅自在2019年7、8、9、10月加班，不能认定是骨科医院安排其加班，不应由骨科医院承担加班工资。骨科医院已经结清了2019年6月至11月工资，曹**田领取的工资就是其应当的到的工资。曹**田在离职后再行向骨科医院主张该加班工资不符合正常的工资结算程序。3.曹**田不存在绩效工资。骨科医院作为正常经营的单位，应当与曹**田签订书面协议，并由相关领导签字，加盖单位印章，但并不存在该书面协议。曹**田在仲裁中提供的其与刘某院长、仇某院长之间的录音视频均不能直接证明骨科医院向其承诺存在绩效工资，更没有陈述绩效工资的计算标准和依据。曹**田不能仅仅凭借没有明确意思表示的录音和与本案有利害关系的证人乔某、葛某1的证人证言就认定存在绩效工资，更不能凭借曹**田的推断就认定绩效工资的计算标准和依据。曹**田辩称，上诉人骨科医院的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。骨科医院向一审法院起诉请求：1.骨科医院不支付曹**田2020年1月工资5392.23元、加班工资6546.24元、绩效工资26949.36元，合计38888.13元；2.本案诉讼费用由曹**田负担。一审法院认定事实：2019年4月1日，曹**田至骨科医院工作，任职骨科医生，工作场所为医院一病区。2019年12月25日，骨科医院因合并病区劝曹**田离职，曹**田未同意。2019年12月31日，骨科医院停缴了曹**田的社保费用。曹**田继续工作至2020年1月21日，后再未至骨科医院上班。曹**田的工资组成包括：基本工资3500元+加班/出车+夜班（夜班为50元/晚）+奖金1000元+其他/绩效+考勤考核。根据曹**田的工资表显示，5月份加班费为391元（2天），6月份加班费为878元，8月份的绩效为5256元，12月份考勤考核为469元。因骨科医院拖欠曹**田工资报酬，曹**田向宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年5月20日作出宿区劳某案字[2020]第67号仲裁裁决书，裁决：骨科医院支付曹**田2019年12月工资4331元、2020年1月工资5392.53元、经济补偿金5392.53元、加班工资6546.24元，绩效工资26949.36元，合计44280.66元。骨科医院不服该裁决，因而成讼。一审法院另查明，骨科医院《员工手册》第四章考勤管理第五条规定，加班1.加班必须提前报《加班申请单》，特殊情况后可事后补办手续，经批准后，按加班计算；医院支付加班费或安排调休。未经批准延长工作时间的一律视为取得更好的绩效而努力，不按加班计算。2.加班费按国家有关规定执行……一审中，曹**田提供的2019年5月31日病区护士长乔某签字的5月份加班情况，加盖已入账印章；提供的2019年7月2日病区护士长乔某签字的6月份加班情况，载明曹**田加班12天，加盖已入账印章。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.骨科医院是否尚欠曹**田2020年1月工资；2.骨科医院是否应支付曹**田2019年7月至2019年10月的加班工资；3.骨科医院是否应支付曹**田2019年4月至2019年12月的绩效工资。一审法院认为：关于第1个争议焦点。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供，应承担不利后果。本案中，曹**田于2019年4月11日入职，因病区合并，骨科医院于2019年12月25日约谈曹**田要求曹**田离职，曹**田未同意，2019年12月底骨科医院即不再为曹**田缴纳相关社会保险。骨科医院劝曹**田离职未果后，将曹**田从工作群中踢出并放弃对曹**田包括考勤在内的日常管理。审理中，曹**田称工作至2020年1月21日，该段工作期间内，有证人乔某（护士长）及录音资料可相互印证。至于此后曹**田不再到骨科医院上班，骨科医院也不再找曹**田，此时视为双方协商解除劳动合同。结合曹**田陈述及劳动合同解除时间，曹**田主张2020年1月份工资并无不当。曹**田主张2019年12月工资4331元，双方均无异议，一审法院予以确认。关于2020年1月份工资，根据曹**田在2019年4月至2019年12月的平均工资计算，曹**田主张5392.53元，并无不当，一审法院予以确认。关于第2个争议焦点。骨科医院在庭审中称根据一病区的排班表确实不合理，特别是曹**田在2019年7月、8月就没有休息。应该由科室之间相互协调，进行统筹安排。对此，一审法院认为，统筹安排各科室的医生获得休息，是骨科医院的职责，曹**田作为劳动者是按照科室排班表的安排进行提供劳动。该排班表有其同事乔某、葛某2、李某、周某、丁某签字，排班表中的夜班次数与曹**田工资表中显示的夜班费（50元/次）相互印证，一审法院予以确认。故一审法院认定曹**田在2019年7月休息日加班4天，8月份加班4天，9月份加班1天，10月份加班2天，11月份、12月份未安排加班。曹**田离职前十二个月（2019年2月至2020年1月）的平均工资为5392.53元，故骨科医院应支付曹**田加班费5454.5元（5392.53/21.75*11*2）。关于第3个争议焦点。骨科医院主张对于曹**田提供的2019年4月至12月二病区总收入无异议，对于3%的标准也无异议，但是曹**田并没有该项绩效工资。一审法院认为，曹**田提供的2019年4月至12月的工资表组成中有绩效工资。同时曹**田在2019年8月也领取了绩效工资5256元。另有证人乔某、葛某2及录音资料中也显示曹**田是有绩效工资。因骨科医院对于绩效工资的基数及比例为3%均无异议，一审法院予以确认。故曹**田按照2019年4月至12月的二病区收入总额1073512.04元计算出来曹**田的绩效工资再扣除2019年8月已支付的5256元，数额为26949.36元。用人单位向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。因此，骨科医院应支付曹**田经济补偿金5392.53元。双方对此均无异议，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：骨科医院于判决生效之日起十日内给付曹**田2019年12月工资4331元、2020年1月工资5392.53元、经济补偿金5392.53元、加班工资5454.5元、绩效工资26949.36元，合计47519.92元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由骨科医院负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明案件事实与一审法院查明案件事实一致。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：骨科医院是否应向曹**田支付2020年1月份工资、加班工资和绩效工资，如应支付，相关工资的具体数额如何认定。本院认为：关于2020年1月份工资。骨科医院在2019年12月25日约谈曹**田要求其离职未果后，自行停止为其交纳社会保险，不再对其进行考勤管理。本院认为，在双方未就劳动合同解除达成合意的情况下，骨科医院应当依照法定程序与曹**田解除劳动合同，在劳动合同未依法解除之前，双方均应继续履行劳动合同，骨科医院作为用人单位有权利亦有能力对曹**田进行考勤管理。现双方对于曹**田工作截止时间存在争议，应由骨科医院举证证明曹**田考勤情况和工作时间，因骨科医院拒绝对曹**田进行考勤管理，不能提供证据证明曹**田考勤情况和工作时间，导致该事实不能查清的，应当由骨科医院自行承担不利后果。因此，一审法院根据曹**田自认及所举证据认定其工作截止期间为2020年1月21日并无不当，骨科医院应当支付1月份工资。关于加班工资。骨科医院辩称曹**田加班未经审批程序，不应支付加班工资，但曹**田提供的曹**田等人与骨科医院原院长刘某的视频能够证明双方在协商解除劳动合同和如何赔偿过程中，刘某陈述“关于加班的事情，我也问了领导，这个也是医院同意加班的”，故该视频可以证明骨科医院已经认可曹**田加班是经过医院同意的，骨科医院辩称曹**田加班未经审批程序，与上述证据相悖，不能成立。一审法院结合曹**田提供的排班表，据此认定曹**田加班11天，加班工资5454.5元，并无不当，应予维持。关于绩效工资。综合曹**田提供的2019年4月至12月工资表、曹**田与骨科医院仇某院长的通话录音可见，曹**田的工资构成中包含绩效工资。骨科医院辩称双方并未约定绩效工资，但其既不能提供双方签订的劳动合同予以证明，亦不能对工资表中2019年8月发放“其他/绩效等”5256元作出合理解释，其上述辩解意见不能成立。而且，在曹**田与骨科医院仇某院长的通话录音中，双方提及“奖金”和“按照3%计算”，仇某院长并未否认且愿意配合签字出具手续，骨科医院对此亦不能作出合理解释，该录音证据亦能够证明骨科医院相关领导认可曹**田工资构成中存在绩效工资。鉴于骨科医院对于2019年4月至12月二病区收入总额和按照3%比例计算绩效工资并无异议，一审法院据此认定曹**田的绩效工资为26949.36元亦无不当。综上，上诉人骨科医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宿迁市骨科医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘路路审判员  刘爱萍审判员  王 雷二〇二〇年十二月二十九日书记员  刘 倩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。