山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终7284号 上诉人(原审原告)：抚松县中药有限责任公司，住所地吉林省白山市抚松县抚松镇南新区。 法定代表人：佟志军，总经理。 委托诉讼代理人：张志杰，吉林国瀚律师事务所律师。 被告：山东天华制药有限公司，住所地山东省临沂高新技术产业开发区科苑路**。 法定代表人：唐敏，总经理。 委托诉讼代理人：孙悦卿，山东铭星律师事务所律师。 上诉人抚松县中药有限责任公司（以下简称抚松县中药公司）因与被上诉人山东天华制药有限公司（以下简称天华公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁1391民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 抚松县中药公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二三项，改判天华公司赔偿我公司损失1695000元。2.一、二审诉讼费用由天华公司承担。事实和理由：1.一审判决未认定天华公司违约，产生的损失由我公司自行承担是错误的。本案双方2020年1月9日签订合同，约定购买2150kg黄芩提取物，交货地点：我公司仓库，款到发货，2月10日我公司将全部货款汇入天华公司账户，历时2个多月，我公司才于4月17日、5月27日分别两次收到650kg货物，共计1300kg，有350kg货物仍滞留在物流公司，天华公司这种迟延发货行为，已属于违约行为，根据合同法第一百零七条的规定，应该承担违约责任，因此给我公司造成的损失（支付案外人的违约金和应得利益），应承担赔偿责任。一审判决“以天华公司不知情、我公司亦未将情况告知天华公司、我公司明知自身违约，却并未在《购销合同》明确约定交付时间及违约责任，产生的损失自行担责”，明显的偏袒天华公司，明显的地方保护。约定的“款到发货”，一审法院将2个多月的时间也可认定为“款到发货”吗？上述情况在一审庭审过程中没有进行法庭调查，一审法院想当然认定天华公司不知情，认定不违约；我公司亦未将情况告知天华公司，也认定不违约；我公司与天华公司签订的《购销合同》未明确约定货物交付时间（已有明确约定）及违约责任，同样认定不违约；一审判决未根据演绎推理及法律阐释、解释进行说理，而用自认的偏袒的逻辑认定。2.一审判决天华公司在判决生效后，继续履行350kg黄芩提取物，实在荒唐。在我公司申请诉前保全时，没有收到天华公司的货物。在这之前，我公司多次以打电话及派工作人员到天华公司，催促其发货并说明利害关系，甚至提出这批货物的运费我们可垫付，但天华公司的法定代表人唐敏态度恶劣拒绝接待，以联系人张广启（天华公司股东）不能做主为由拒绝发货，直到4月17日、5月27日两次收到货物，共计1300kg。余有350kg货物到达了我公司所在地，但货物的承运人不送货也不让我公司提货。在5月28日一审法院开庭审理本案时，我公司明确表示：在一周内不发货至我公司仓库或仍不让我公司提货，我公司便拒绝收货并要求天华公司返还350kg的货款。一周之后，我公司再次到承运人处提货，承运人以天华公司未支付其物流运费，拒绝我公司提货。日后，天华公司也未按合同的约定将350kg货物发至我公司仓库，至此我公司只能解除350kg部分的合同，我公司的代理人在向一审法院提交的代理词中也明确要求天华公司返款相应货款。由于天华公司迟延发货，1300kg货物所生产的药品仍在我公司库中积压，一审判决天华公司继续发350kg的货物，我公司没有黄芩提取物所生产药品的订单，生产出药品销售于谁？我公司的商业目的不能实现，继续履行已经成为不必要，依据法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，应该解除合同，并且，解除权人可以请求违约方承担违约责任，一审法院偏袒天华公司过分明显。另外，药品原料及生产出药品是有有效期的，每生产一批药品是需要向国家药监部门审批的，现在一审法院判决天华公司继续发货于我公司，是于情、于理还是于法都是没有根据的。3.我公司以保函形式提供担保所支付的保险费属于因天华公司违约而产生的合理支出，应由违约方承担。对此，最高人民法院司法实践已有判例，如（2018）最高法民终402号民事判决、（2019）最高法民终938号民事判决。综上所述，一审判决书天华公司的违约行为不予认定，并为天华公司寻找各种理由开脱，将天华公司应承担的责任强加于我公司，诚实信用原则、公平原则在一审判决书中荡然无存，审判员成为天华公司的代言人，令人不寒而栗。为此，恳请二审法院予以改判。 天华公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，对于抚松县中药公司所主张的违约及损失，我公司不予认可。我公司只在2020年3月15日向抚松县中药公司发过一次货，货物共计1650kg，该货物在4月份到达抚顺县；剩余500kg货物因为疫情原因，我公司未复工，没有及时发货，现我公司可以发货，但抚松县中药公司拒绝接收。 抚松县中药公司向一审法院起诉请求：1.天华公司继续履行已发至物流企业的货物部分合同（限接到诉状5日内将货物运至我公司仓库），解除剩余500kg的黄芩提取物的购销合同，退还500kg黄芩提取物的货款180000元；2.天华公司承担我公司损失共计1695000元；3.天华公司承担诉前保全相关费4820元、担保费2500元；4.本案诉讼费由天华公司承担。事实和理由：我公司与天华公司于2020年1月19日签订《购销合同》一份，约定我公司购买天华公司的黄芩提取物2150kg，单价360元，总价款774000元，交货地点为我公司仓库，结算方式及期限为款到发货。我公司依约于2020年2月10日通过工商银行向天华公司汇入全部货款774000元，天华公司收到货款后，以物流公司扣押货物为由拒不发货，造成我公司停产损失，致使不能履行与辽宁康迪医药有限公司的《药品购销合同》，产生违约金，直接损失1695000元。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院依法支持我公司的诉讼请求。 一审法院认定事实：2020年1月9日，抚松县中药公司作为购方与天华公司作为供方签订《购销合同》一份，合同约定，抚松县中药公司购买天华公司黄芩提取物2150kg，单价360元/kg，金额为774000元。交货地点为抚松县中药公司仓库，运输方式、到达港站及费用负担为汽运，费用天华公司负担，结算方式及期限为款到发货，违约责任为任何一方违反合同规定，违约责任由合同法确认。合同还对货物验收、质量责任及纠纷解决方式进行了约定。该合同双方加盖公司公章予以确认。2020年2月10日，抚松县中药公司通过中国工商银行向天华公司转账支付货款774000元。天华公司于2020年3月15日通过安吉大发物流公司向抚松县中药公司发货1650kg，物流公司于2020年4月14日通知抚松县中药公司取走货物675kg，又于2020年5月27日通知抚松县中药公司取走货物625kg，抚松县中药公司两次共取走货物1300kg。对于合同约定的剩余500kg货物，天华公司一直未发货。 一审法院另认定，抚松县中药公司提交其作为供方（乙方）与案外人辽宁康迪医药有限公司作为需方（甲方）于2019年12月10日签订的《药品购销合同》一份，合同约定，案外人辽宁康迪医药有限公司购买银黄颗粒900000盒，单价为5.5元，金额为4950000元，合同约定交货期限及地点为“乙方应在2020年3月1日至2020年3月15日前将产品分批次交付甲方指定地点：辽宁康迪医药有限公司。”约定违约责任为“乙方不能如期交货，每逾期一日按本合同总金额的千分之十支付甲方违约金，乙方所提供产品不符合合同规定，应退货，返还货款，并向甲方支付合同金额20%的违约金。”抚松县中药公司还提交其作为供方（乙方）与案外人辽宁康迪医药有限公司作为需方（甲方）于2020年4月17日签订的《协议书》一份，协议约定：“甲乙双方于2019年12月10日签订的购买银黄颗粒的《药品购销合同》（以下简称‘合同’）由于乙方上游原料供应商天华公司未依约向乙方交付黄芩提取物原料，导致乙方不能如约向甲方供货，现双方就解除该合同达成如下协议：1、依据合同第三条约定，乙方应于2020年3月15日前交付货物，但现乙方已经逾期交付30日，根据第十条违约责任约定，乙方应向甲方支付合同总金额495万元货款的千分之十违约金即148.5万元，经双方协商，甲方同意乙方于2020年4月24日前一次性向甲方支付120万元违约金。2.甲方收款账号信息，开户行：建行北站开发区支行，账号：×××96。3.乙方向甲方支付违约金后，双方解除合同，甲方不再追究乙方任何违约责任。”抚松县中药公司还提交转账业务回单一份，载明2020年4月22日，抚松县中药公司通过中国工商银行向案外人辽宁康迪医药有限公司（收款人开户：工行沈阳分行账务管理中心账户，收款人账号：×××40）转账支付货款1200000元，客户附言载明：“解除2019年12月10日银黄颗粒《药品购销合同》的违约金”。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，抚松县中药公司与天华公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法应为有效合同，双方当事人应当严格按照合同约定履行各自义务。合同约定结算方式及期限为款到发货，交货地点为抚松县中药公司仓库，因抚松县中药公司于2020年2月10日已向天华公司支付所有涉案货款，故天华公司按照合同约定在收到货款当日即应向抚松县中药公司发货，但天华公司只在2020年3月15日通过安吉大发物流公司向抚松县中药公司发货1650kg，剩余500kg货物，天华公司至今未发，虽天华公司辩称剩余500kg货物未发货系因疫情原因，并辩称现在可以发货，但抚松县中药公司不同意接收该剩余货物，且根据合同约定抚松县中药公司应在抚松县中药公司付款时就应履行发货义务，故对抚松县中药公司要求解除剩余500kg的黄芩提取物的购销合同，退还500kg黄芩提取物的货款180000元的诉讼请求予以支持。抚松县中药公司主张对天华公司在2020年3月15日通过安吉大发物流公司向其发送1650kg货物，抚松县中药公司只收到抚松县中药公司货物1300kg，剩余350kg货物因天华公司与物流公司存在纠纷，至今未收到，天华公司对此虽不予认可，但因原天华公司合同约定的交货地点为抚松县中药公司仓库，现因天华公司与物流公司发生纠纷致使该货物未能交付至原天华公司合同约定的地址，故天华公司应当继续向抚松县中药公司履行该未交付的350kg黄芩提取物。关于天华公司与物流公司之间的纠纷，天华公司可另行主张权利。 关于抚松县中药公司主张的损失问题。抚松县中药公司主张其与案外人辽宁康迪医药有限公司签订《药品购销合同》，总金额4950000元，后因天华公司未能按约定发货导致抚松县中药公司对案外人违约，后经抚松县中药公司与案外人协商，抚松县中药公司赔偿了案外人违约金1200000元，加上抚松县中药公司若与案外人履行合同的应得利润495000元，上述损失共计1695000元应由天华公司承担，天华公司不予认可，辩称抚松县中药公司、天华公司签订的《购销合同》并未约定履行期限，天华公司只是供应货物，合同并未约定风险应由天华公司承担，并辩称抚松县中药公司从事市场行为本身存在风险，该风险不应由天华公司承担。经查，对抚松县中药公司与案外人辽宁康迪医药有限公司签订的《药品购销合同》及关于违约责任的协商约定，天华公司并不知情，抚松县中药公司亦未将情况告知天华公司；抚松县中药公司与案外人辽宁康迪医药有限公司签订的《药品购销合同》在前，其与天华公司签订的《购销合同》在后，抚松县中药公司在明知若其违约，将需要向案外人辽宁康迪医药有限公司支付巨额违约金的情况下，却并未在与天华公司签订的《购销合同》中明确约定货物交付时间及违约责任，抚松县中药公司应对其由此产生的损失自行承担责任，又抚松县中药公司、天华公司双方亦未明确约定延迟发货的违约责任，故对抚松县中药公司要求天华公司承担其损失1695000元的诉讼请求不予支持。另，关于抚松县中药公司主张的担保费2500元，该费用并非诉讼所产生的必要费用，故对该部分费用亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除抚松县中药公司与天华公司于2020年1月19日签订的《购销合同》中天华公司未发货的500kg黄芩提取物的部分；天华公司于判决生效后十日内退还抚松县中药公司该500kg黄芩提取物的货款180000元；二、天华公司于判决生效后十日内向抚松县中药公司交付黄芩提取物350kg；三、驳回抚松县中药公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21741元，保全费4820元，由抚松县中药公司负担19661元，由天华公司负担6900元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《药品购销合同》约定款到发货，即天华公司在收到货款后应当及时向抚松县中药公司交付货物，天华公司逾期交货已经构成违约，一审认定双方未在《药品购销合同》明确约定货物交付时间不当，本院予以纠正。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕抚松县中药公司的上诉请求进行审理。 天华公司于2020年3月15日通过安吉大发物流公司向抚松县中药公司黄芩提取物1650kg，抚松县中药公司已经两次从物流公司共计取走1300kg，对其余3500kg，抚松县中药公司主张天华公司没有向物流公司支付运费而未能取走，天华公司虽主张其与物流公司没有纠纷，但根据其与抚松县中药公司签订的《购销合同》的约定，天华公司应将货物送至抚松县中药公司仓库，因此天华公司对其没有将货物送至抚松县中药公司仓库承担违约责任，一审判决天华公司继续向抚松县中药公司交付黄芩提取物350kg符合合同约定。抚松县中药公司在一审开庭审理时仅要求天华公司协调好物流公司后同意在十日内接受货物，但并未变更诉讼请求，且其在诉状中主张的返还货款180000元并不包括滞留在物流公司的350kg黄芩提取物的价款，因此，本院对抚松县中药公司上诉请求解除350kg黄芩提取物的买卖合同不予支持。如天华公司在本院判决生效后未按本判决履行交付该350kg黄芩提取物的义务，抚松县中药公司可另行向天华公司主张相应权利。 抚松县中药公司在一审提交了其与辽宁康迪医药有限公司于2019年12月10日签订的《药品购销合同》以及2020年4月17日签订的《协议书》，并提交了转账业务回单，用以证明其对辽宁康迪医药有限公司违约后解除了与辽宁康迪医药有限公司签订的《药品购销合同》，并向辽宁康迪医药有限公司支付了违约金120万元。根据本案事实，抚松县中药公司与辽宁康迪医药有限公司签约在先，抚松县中药公司与天华公司签约在后，抚松县中药公司在尚未购买到黄芩提取物的情况下即与辽宁康迪医药有限公司签订《药品购销合同》，抚松县中药公司应当预见到其不能及时全面履行该《药品购销合同》时所面临的风险和所承担的违约责任。抚松县中药公司交付给辽宁康迪医药有限公司的1200000元进入辽宁康迪医药有限公司后是否又转给抚松县中药公司，该1200000元是否完全由天华公司违约所致，抚松县中药公司没有进一步提交证据予以证实，且抚松县中药公司与辽宁康迪医药有限公司之间赔偿违约金的事宜没有经过司法机关的确认，本院对抚松县中药公司向辽宁康迪医药有限公司支付违约金1200000元的真实性及与案涉黄芩提取物交易的关联性不予确认，抚松县中药公司可在进一步搜集证据后另行主张。 综上所述，抚松县中药公司在一审诉讼中并未变更诉讼请求，本院对其解除《药品购销合同》中天华公司已经交给物流公司运输的350kg黄芩提的部分购销合同不予支持。对天华公司逾期交付货物所承担的违约责任，《药品购销合同》没有进行约定，抚松县中药公司提交的证据不能证实其主张，抚松县中药公司可在进一步搜集证据后另行主张。抚松县中药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定双方未在《药品购销合同》明确约定货物交付时间不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21741元，由上诉人抚松县中药有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十二月九日 书记员  王馨月