长沙铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）湘8601行初1064号 原告卢卫平，女，1962年1月29日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。 委托代理人黄山霞，四川君集（长沙）律师事务所律师。 委托代理人罗翡，四川君集（长沙）律师事务所律师。 被告长沙市人力资源和社会保障局，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路一段**。 法定代表人张白云，该局局长。 委托代理人盛玉冰，该局工作人员。 委托代理人贾慧，湖南弘一律师事务所律师。 第三人长沙市芙蓉区俊熹家具商行，住，住所地湖南省长沙市芙蓉区湘湖街道三湘南湖大市场家电城******/div> 经营者黄达，男，1980年3月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。 原告卢卫平诉被告长沙市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）及第三人长沙市芙蓉区俊熹家具商行（以下简称俊熹家具商行）工伤认定一案，于2020年9月11日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告卢卫平的委托代理人黄山霞，被告市人社局的委托代理人盛玉冰、贾慧，第三人俊熹家具商行的经营者黄达到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 原告卢卫平诉称：卢卫平是在俊熹家具商行从事销售工作的员工，2019年7月30日，卢卫平因工外出上班时在路上发生交通事故受伤，卢卫平受伤的情况符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，应认定为工伤。卢卫平向市人社局提出认定工伤申请后，市人社局于2020年8月26日作出（2020）长人社工伤不予认字09002号《不予认定工伤决定书》，并于2020年9月9日送达卢卫平。卢卫平认为《工伤保险条例》未将超过法定退休年龄而继续参加劳动的人员排除在调整范围之外，其第二条第二款规定职工和个体工商户的雇工享有工伤保险待遇的权利；第六十二条第二款规定未为职工参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。人社部《关于实施若干问题的意见（二）》第二条限制了劳动者享有工伤保险待遇的权利，减轻了用人单位依法购买工伤保险和承担工伤保险的责任，与《工伤保险条例》抵触，应对其合法性作出审查。因此职工是否达到或超过退休年龄、用人单位是否为达到或超过退休年龄的职工或雇工购买工伤保险，均不是本案不予认定工伤的依据，市人社局依据人社部规范性文件作出《不予认定工伤决定书》的行政行为应予纠正。综上，请求判决：1.撤销市人社局作出的（2020）长人社工伤不予认字09002号《不予认定工伤决定书》，并责令市人社局依法作出认定工伤决定；2.对人力资源和社会保障部2016年3月28日发文的《关于执行若干问题的意见（二）》这一规范性文件作合法性审查；3.本案诉讼费用由市人社局承担。 原告卢卫平向本院提供的证据材料有：1.（2020）长人社工伤不予认字09002号《不予认定工伤决定书》；2.《不予认定工伤决定书》的EMS邮件信息及邮件查询单。 被告市人社局答辩称：一、市人社局作出的09002号《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿。卢卫平系俊熹家具商行员工，在俊熹家具商行驻三湘大市场家具城卖场从事销售员工作。2019年7月30日上午8时50分左右，卢卫平从车站北路157号竹园公寓5栋501号家中出发坐公交车至开福区德雅路口下车，步行前往开福区东二环二段562号鑫利家园发放宣传单，行至东二环四方坪立交桥桥下涵洞时，不慎发生交通事故受伤，卢卫平在此次事故中无责任，随后被送至湖南省人民医院救治，经诊断为：1.右肘开放性外伤：皮肤毁损、皮肤套脱伤；2.开放性右侧肱骨外上髁及肱骨小头骨折；3.上颌骨骨折；4.头部外伤；5.多处挫伤；6.胸部损伤。以上事实有各方提交的证据材料证实。二、市人社局作出的09002号《不予认定工伤决定书》程序合法。市人社局于2020年6月19日收到卢卫平提交的工伤认定申请材料，2020年6月28日受理后将文书送达给工伤认定申请人及俊熹家具商行，并于60日内作出《不予认定工伤决定书》并送达各方。三、市人社局作出的09002号《不予认定工伤决定书》适用法律依据正确。卢卫平发生交通事故时，已超过法定退休年龄，没有缴纳工伤保险费，并非退休前即在俊熹家具商行工作，不符合人力资源和社会保障部《关于实施若干问题的意见（二）》规定的认定工伤的条件，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形。综上，请求维持市人社局作出的（2020）长人社工伤不予认字09002号《不予认定工伤决定书》。 被告市人社局向本院提供的证据材料有：1.（2020）长人社工伤不予认字09002号《不予认定工伤决定书》及邮寄底单、快递查询单；2.《工伤认定申请告知书》及快递查询单；3.《工伤认定协助调查通知书》及快递查询单；4.《工伤认定申请材料接收清单》、《长沙市工伤认定申请表》、《工伤认定申请法律责任承诺书》、《工伤认定法律文书送达地址确认表》；5.《误工证明》；6.卢卫平的《本人自述》；7.证人证言（欧小齐、梁竹）；8.长沙市120急救中心出具的《证明》；9.湖南省人民医院《疾病诊断证明书》、《门诊病历》、《入院记录》、《病历记录》、《手术记录》；10.开福交通警察大队第430105420190002652号《道路交通事故认定书（简易程序）》；11.《居住证明》；12.路线地图；13.俊熹家具商行出具的《卢卫平同志受伤情况说明》、《报告》；14.《卢卫平工资表》；15.俊熹家具商行出具的工作制度；16.俊熹家具商行营业执照、经营者黄达身份证；17.《工伤事故调查笔录》（被调查人卢卫平、黄艳枝）。 第三人俊熹家具商行口头陈述称：卢卫平于2019年2月12日应聘俊熹家具商行做销售一职，应聘时为临时聘用，并没有签订任何劳动合同，报酬为基本生活费加销售提成。在卢卫平销售期间，因商场要做大型活动，卢卫平想拿高提成，就主动报名参与了第三方公司的外拓宣传活动，俊熹家具商行并未指派卢卫平参加，属于卢卫平个人自愿行为。卢卫平在此期间不幸被车撞伤，俊熹家具商行是接到医院和卢卫平的通知才得知该情况。卢卫平在外出的当天早上并没来俊熹家具商行报到，在事发的前一天，卢卫平也未向俊熹家具商行进行报备，俊熹家具商行并不知晓卢卫平外出之事。在卢卫平住院治疗期间，俊熹家具商行还带了慰问金、水果、营养品之类前去慰问，俊熹家具商行认为卢卫平参加外出宣传是个人行为，不属于工伤认定范围。 第三人俊熹家具商行未向本院提交证据。 经庭审质证，本院对各方无异议的证据予以确认，对有异议的证据，结合庭审查明的事实予以综合认证。 经审理查明，卢卫平系俊熹家具商行员工，在俊熹家具商行驻三湘大市场的门店担任销售员工作。2019年7月30日上午8时50分，卢卫平在前往长沙鑫利家园发放宣传单途中，因在长沙市××方坪立交桥涵洞发生交通事故而受伤。长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队2019年8月1日作出第430105420190002652号《道路交通事故认定书》，认定此次交通事故卢卫平无责任。卢卫平的伤情经诊断为：1.右肘开放性外伤：皮肤毁损、皮肤套脱伤；2.开放性右侧肱骨外上髁及肱骨小头骨折；3.上颌骨骨折；4.头部外伤；5.多处挫伤；6.胸部损伤。2020年6月19日，卢卫平向市人社局申请工伤认定，市人社局受理后向俊熹家具商行送达《工伤认定协助调查通知书》。俊熹家具商行认为卢卫平的受伤不属于工伤，并提交了《卢卫平同志受伤情况说明》、《报告》、《卢卫平工资表》及俊熹家具商行的工作制度等材料。2020年8月26日，市人社局作出（2020）长人社工伤不予认字09002号《不予认定工伤决定书》，认为卢卫平发生交通事故时，已超过法定退休年龄，没有缴纳工伤保险费，到公司工作时为2019年2月，非在退休前就在该公司工作，不符合人社部《关于实施若干问题的意见（二）》认定工伤的条件，不予认定工伤。卢卫平不服该不予认定工伤决定，向本院提起诉讼。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条之规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，市人社局作为社会保险行政部门，具有对本辖区内单位职工进行工伤认定的法定职权。 本案中，市人社局认为卢卫平发生交通事故时，已超过法定退休年龄，并非在退休前就在俊熹家具商行工作，且俊熹家具商行没有为其缴纳工伤保险费，而依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”的规定,认定卢卫平不符合认定工伤的条件。对此本院认为，《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述法律、司法解释规定，已到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的用工关系并不当然排除在劳动关系范围之外。对于超过法定退休年龄的劳动者能否作为工伤认定的主体，应结合劳动者是否享受养老保险待遇、领取退休金来认定。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条是对达到或超过法定退休年龄的人员，在符合两项条件的情形下可进行工伤认定的规定，从规定的表述中不能得出不符合该条件则不适用《工伤保险条例》的结论，市人社局仅据此规定作出被诉不予认定工伤决定，依据不足。因此，市人社局在未查明卢卫平是否已享受基本养老保险待遇、领取退休金的情形下，作出被诉不予认定工伤决定，认定卢卫平不符合工伤认定条件，缺乏事实与法律依据。 关于俊熹家具商行提出的卢卫平因个人行为受伤，不属于工伤认定范围的问题。经查，卢卫平提供的本人自述、道路交通事故认定书、医院诊断证明及市人社局的调查笔录等证据，能证明卢卫平系因工作原因前往鑫利家园途中发生交通事故，俊熹家具商行主张卢卫平因个人行为受伤，但未能提供相应证据予以证实，故对俊熹家具商行的该项主张，本院不予支持。 关于卢卫平提出的一并对规范性文件审查的问题。卢卫平在庭审中明确是申请对《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条进行审查。经查，该规范性文件的制定并未超越权限或违反法定程序，其中的第二条系对达到或超过法定退休年龄的人员，在符合一定条件下可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定的规定，未违法增加公民义务或减损公民合法权益，与上位法的规定不相抵触。因此该规范性文件并无不合法的情形。 综上所述，市人社局作出的被诉不予认定工伤决定，事实与法律依据不足，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决如下: 一、撤销被告长沙市人力资源和社会保障局作出的（2020）长人社工伤不予认字09002号《不予认定工伤决定书》； 二、责令被告长沙市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出工伤认定决定。 案件受理费50元，由被告长沙市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长 肖 睿 人民陪审员 张 嘉 人民陪审员 马伟平 二〇二〇年十二月十四日 法官助理孙钰 书记员谭玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。