陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终991号 上诉人（原审被告）：延安市宝塔区青化砭镇人民政府。法定代表人：刘海斌，该镇镇长。委托诉讼代理人：贺晔，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延安凯源建筑工程有限公司。住所地：延安市宝塔区。法定代表人：赵文华，该公司经理。委托诉讼代理人：常卫东，男，项目负责人。委托诉讼代理人：曹昊智，陕西通济律师事务所律师。上诉人延安市宝塔区青花砭镇人民政府（以下简称青花砭镇政府）因与被上诉人延安凯源建筑工程有限公司（以下简称凯源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2018）陕06民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。青花砭镇政府上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人起诉；2、增加判决：判由被上诉人提供上诉人实际支付被上诉人建筑工程款的等额税票；3、改判本案一、二审涉诉费用由被上诉人承担。理由如下：（一）从双方签订的三份施工合同内容约定及双方实际的行为均能确定，工程价款以政府审计结果作为依据，是明确、无异议的！且从当地的规定、文件及工程结算惯例、交易习惯而言也是以审计结果作为结算依据的！《承包协议》中约定“结算文件送交甲方进行审定”，《补充协议》中约定“工程税金的征缴按照工程审计报告中的审计数字由甲方代扣代缴税金”。且被上诉人在2016年已将施工资料交给宝塔区审计局，被上诉人未按要求提供采购证明，致使审计没有结果。（二）案涉工程属于固定单价合同，不应依据鉴定结论确定工程价格，应按固定价格计算，并在证据确凿的情况下对材料价格及设计图纸变更部分依据风险调整范围依法审计调整。被上诉人主张施工时的材料价格上涨，超过了双方在合同中约定的正负3%，但其没有提供证据证明。上诉人认为应当按照政府出具的市场指导价给予调整。鉴定机构的意见不客观、不公正，不应采信。（三）被上诉人应当向上诉人提供已支付工程款的等额增值发票。凯源公司辩称：（一）原审认定“双方签订的三份建设工程施工合同并未明确约定案涉工程以政府审计部门审计结果作为结算依据”，认定正确。《承包协议》中约定“单项工程结算文件送交甲方进行审定”，并非上诉人所称的竣工结算审计；《补充协议》中约定“工程税金的征缴按照工程审计报告中的审计数字由甲方代扣代缴税金”，并未约定由哪个审计部门作出审计报告。被上诉人在2016年已将施工资料交给上诉人，由上诉人报送宝塔区审计局审计，审计局不认可施工签证，要求被上诉人签字认可政府指导价，否则不出具审计结果。全国人大常委会法工委（2017）32号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中明确答复，即使在招标文件或合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，也不能以审计结果作为竣工结算的依据。（二）双方签订的《陕西省建设工程施工合同》第三部分专用条款26.2约定：“本合同价款采用固定综合单价合同（2）方式确定。材料价格有三方确认的材料认证表。鉴定材料经过双方质证，鉴定意见客观真实。（三）被上诉人当前是否应当提供税票。被上诉人有义务出具税票，双方签订的《建筑安装工程承包协议》《陕西省建设工程施工合同》均未约定出具税票的时间，但双方签订的《补充协议》第二条3项约定：为保证工程税金的征缴及工程按期竣工交付使用，考虑到工程款不能按时拨付到位，经甲、乙双方协商决定按工程审计报告中审计数字由甲方代扣代缴税金。该条约定非常明确，工程款税金由上诉人代扣代缴，被上诉人只是配合出具税票，上诉人不交税金，被上诉人怎样提供税票。综上，一审法院委托鉴定部门对工程造价进行鉴定并无不当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审驳回上诉，维持原判。凯源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款29408051.75元，(具体数额以鉴定结论为准)，支付垫付款项3709634.9元，共计33117686.65元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年3月14日，青化砭镇政府作为甲方与凯源公司作为乙方签订《建筑安装工程承包协议》，约定由凯源公司承建“青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区”工程项目，工程范围为：全部施工图内建安工程，面积共计62421.12㎡，工程造价为：1.13亿元，工程自2013年3月15日开工至2014年9月30日竣工。该协议还约定“……第五条工程款结算甲方根据工程进度，按时拨付工程款，待工程竣工验收合格后预留工程总价款的5%作为保修金，待保修期满后付清全部余款……第七条竣工验收，结算与保修……七、乙方在单项工程竣工验收五天内，应将竣工工程结算件交甲方进行审定，甲方街道竣工结算件后应在五天内审定完毕，如到期未审定完或未提出异议，即视同同意结算，应按时拨款。八、工程竣工验收后，乙方对施工的土建工程质量负责保修一年，采暖工程保修第一个采暖期，屋面保修五年，在保修期间，确因施工责任造成的屋面漏雨、管道漏水、漏气、堵塞等质量事故，应由乙方负责修理，并负担全部修理费用。保修期满全部退还保修金……第九条工程负责人和工伤事故一、甲方派石建荣通知为驻现场负责人，乙方派常卫东同志为现场施工负责人，共同履行本协议的各项规定……”2015年5月29日，延安市宝塔区建筑工程招标办公室作出(延区建)招（2015）第14号延安市建设工程施工招标中标通知书，确定青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区工程建筑面积为69544.01㎡，承包方式为固定综合单价，结构形式为砖混结构，层数六层，中标造价为112996212.55元，中标单位为凯源公司。2015年6月25日，双方当事人签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定“一、工程概况，工程名称：昌达园小区，工程地点：镇政府对面西侧，结构形式：砖混，层数：六，建筑面积：69544.01㎡……资金来源：省市区财政扶贫拨款及村民集资。二、工程承包范围，承包范围：设计图内所有工程内容……三、合同工期，总日历天数600天……四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款：1、合同总价：112996212.55元……”合同第三部分专用条款约定：“……六、26.2本合同价款采用固定综合单价合同方式确定……(2)、采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：施工期间材料市场价格与投标材料价格相比较，差价在±3%以内时施工单位承担，超出部分按差价调整[材料差价=（材料认价-标价）×数量]。风险范围以外综合单价调整方位：设计图纸的变更给予调整，现行文件、规定的人工工资调整，措施项目费按陕建发[2005]102号文件执行凡遇国家政策性文件规定调整的，在结算时均按文规定执行……27.1双方约定合同价款的其他调整因素：图纸变更，村镇矛盾造成的损失，材料价格±3%给予调整……37、结算审查期限：2015年10月底……”2015年6月25日，双方当事人签订《青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达园小区补充协议》，合同约定：“一、工程基本情况：XX镇XX小区XX园XX层XX层，设计建筑面积为69544.01平米，该项目主要包含1-18#住宅楼、室外、综合服务楼等工程(详见中标清单)。二、其他约定：1、因甲方要求，设计该工程地基为七层建筑，实际施工层数为七层。增加面积10543.82平米，每平米造价按约定价格1500元。2、绿化由甲方负责设计，由乙方按图纸施工，按实际面积给予审计结算。3、为保证工程税金的征缴及工程按期竣工交付使用，考虑到工程款不能按时拨付到位，经甲、乙双方协商决定按工程审计报告中审计数字由甲方代扣代缴税金……”2015年6月25日，建设单位青化砭镇政府、设计单位宝塔区建筑设计院、监理单位陕西恒瑞项目管理有限公司、地勘单位陕西省西北综合勘察设计院及施XX镇XX小区工程竣工验收会签表及建设工程竣工验收报告。凯源公司于2018年11月1日向一审法院提出鉴定申请，请求对其施工的昌达园小区1-18#楼1-6层、综合楼、室外工程等工程造价进行鉴定。2019年4月9日，一审法院委托陕西正大项目管理咨询有限公司进行鉴定。2019年10月12日陕西正大项目管理咨询有限公司作出陕正咨[2019]造价鉴字第1018号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：青化砭镇扶贫移民搬迁暨昌达元小区工程造价为：132915226.08元。另查明，截止2019年10月20日，青化砭镇政府共支付凯源公司工程款66笔合计108913867.59元。又查明，凯源公司代青化砭镇政府垫付过渡费401512.58元、村委会拆迁补偿款185466.34元、设计费980000元、转政府800000元，共计2366978.92元。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条规定：“投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：……(三)投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；……”第四条规定：“投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：……（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；……”第五条规定：“违反本规定第三条、第四条的规定，进行串通招标投标的，其中标无效”。本案中，凯源公司与青化砭镇政府于2013年3月14日就案涉工程签订《建筑安装工程承包协议》，2015年5月29日延安市宝塔区建筑工程招标办公室向凯源公司发出中标通知书，确定凯源公司为中标单位。2015年6月25日原、被告双方再次签订与《建筑安装工程承包协议》内容基本一致的《陕西省建设工程施工合同》及补充协议，但案涉工程于2015年6月15日已经竣工验收，显然双方当事人签订施工合同及组织施工的时间早于中标时间，故青化砭镇政府与凯源公司之间的上述行为，名为公开招标投标，实属未招先定的串通投标行为，违反了上述法律、规定关于禁止串通招标投标的规定，故中标无效。依照《施工合同解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，青化砭镇政府与凯源公司签订的《建筑安装工程承包协议》、《陕西省建设工程施工合同》及《XX镇XX小区XX园建设项目补充协议》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原、被告双方签订的三份建设工程合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收，故原告请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。因双方当事人对案涉工程的材料费取费计价、工程量增加及计价、部分工程施工与否等诸多事项存在争议，凯源公司申请就案涉工程中1-18#1-6层、综合楼、室外工程部分造价进行司法鉴定，青化砭镇政府则认为应当以政府审计部门审计结果作为结算依据，一审法院认为，双方签订的三份建设工程施工合同并未明确约定案涉工程以政府审计部门审计结果作为结算依据，故青化砭镇政府的主张，不予支持。为切实保护、平衡双方当事人的利益，公平、公正、合理的认定工程造价，依法组织对案涉工程中1-18#1-6层、综合楼、室外工程进行了造价鉴定。因鉴定程序合法，鉴定意见依据确实、充分、合规，应当作为认定案涉工程造价的合法有效证据。青化砭镇政府虽提出鉴定程序违法、鉴定结果与实际不符，其不予认可，但其并未提供证据支持其主张，依法应由其承担不利后果。据此，依据陕西正大项目管理咨询有限公司作出陕正咨[2019]造价鉴字第1018号工程造价鉴定意见书，案涉工程中1-18#1-6层、综合楼、室外工程部分造价为：132915226.08元，增加层数七层建筑面积10543.82㎡单价1500元，造价为15815730元，总计工程款为148730956.08元，扣减已付工程款108913867.59元，青化砭镇政府尚欠凯源公司工程款39817088.49元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故凯源公司主张从起诉之日起至实际付清工程款之日止的利息，予以支持。凯源公司同时主张垫付工程款3150758.92元，青化砭镇政府对其中过渡费401512.58元、村委会拆迁补偿款185466.34元、设计费980000元及转政府800000元予以认可，共计2366978.92元，予以支持，其余部分因其未能提供充分、有效的证据加以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、由延安市宝塔区青化砭镇人民政府在本判决生效后三十日内支付原告延安凯源建筑工程有限公司工程款39817088.49元及利息(其中自2018年9月12日至2019年8月19日止的利息，以39817088.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息，以39817088.49元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、由延安市宝塔区青化砭镇人民政府在本判决生效后三十日内支付原告延安凯源建筑工程有限公司垫付款2366978.92元；三、驳回原告延安凯源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256640元、鉴定费881000元，原告延安凯源建筑工程有限公司已预交，实际由被告延安市宝塔区青化砭镇人民政府负担。 二审中，凯源公司对鉴定机构没有计入的部分工程量造价表示放弃。青花砭镇政府在指定期限内对鉴定意见未提出异议。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、工程款的结算应否以政府审计结果作为结算依据；2、造成审计结果无法做出的原因以及鉴定意见能否作为工程结算的依据；3、税票如何解决。关于工程款的结算应否以政府审计结果作为结算依据的问题。涉案工程属政府投资建设，应当进行招投标。但青化砭镇政府与凯源公司之间未招先定，违反了法律禁止性规定，故一审判决认定双方签订的三份建设工程合同无效正确。案涉工程已经竣工验收，凯源公司有权请求参照合同约定支付工程价款，合同约定的工程价款的计价方法和标准对双方应有相应的拘束力。青化砭镇政府主张应当以政府审计部门审计结果作为结算依据，经查，一方面，合同约定的是单项工程结算文件送交甲方进行审定、工程税金的征缴按照工程审计报告中的审计数字由甲方代扣代缴税金，故一审法院认定合同并未明确约定案涉工程以政府审计部门审计结果作为结算依据，并无不当。另一方面，即使有此约定，因合同无效，该约定对双方并无约束力，且全国人大常委会法工委（2017）32号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中明确答复，即使在招标文件或合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，也不能以审计结果作为竣工结算的依据。故一审判决未予支持青化砭镇政府的主张正确，案涉工程款的结算不以政府审计结果作为结算依据。关于造成审计结果无法做出的原因以及鉴定意见能否作为工程结算依据的问题。宝塔区审计局2018年12月3日出具情况说明：…由于个别签证单过于笼统，且没有施工日志、监理日志等能够印证签证内容的真实性。要求青花砭政府与施工方对签证不详细部分进行重新认证，至今未提供，以致影响审计结论最后出具。在审计结果没有作出的情况下，凯源公司有权选择司法救济途径。合同约定价款采用固定综合单价，且约定了单价中的风险范围及风险范围以外单价调整方法。由于双方对案涉工程的材料费取费计价、工程量增加及计价、部分工程施工与否等诸多事项存在争议，法院无法计算出工程造价。在凯源公司申请司法鉴定的情况下，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定并无不当。青花砭镇政府主张合同约定固定单价无需鉴定的意见没有事实依据，不能成立。二审中，凯源公司对鉴定机构没有计入的部分工程量造价表示放弃，青花砭镇政府在指定期限内未对鉴定意见提出异议。故涉案工程造价的鉴定意见应作为涉案工程的结算依据。关于税票如何解决的问题。合同约定工程款税金由青花砭镇政府代扣代缴，凯源公司只是配合出具税票。当事人同意在执行程序中，青花砭镇政府在欠付的工程款中代扣代缴，凭票结算，本案不予处理。综上所述，青花砭镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240890元，由上诉人延安市宝塔区青化砭镇人民政府负担。本判决为终审判决。 审  判 长   王小平             审  判  员   赵  敏              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年十二月二十四日  书 记 员     刘鑫玮