四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1324民初3912号 原告：李胜明，男，1964年6月13日出生，住仪陇县。 委托诉讼代理人：何毅，四川建春律师事务所律师。 被告：仪陇县新城开发投资有限责任公司，住所地：仪陇县新政镇正街**，统一社会信用代码：91511324775849763N。 法定代表人：陈家海，经理。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娟，四川泽航律师事务所律师。 第三人：四川仪陇城市建设有限公司，住所地：四川省仪陇县住房和城乡规划建设局**，统一社会信用代码：91511324729800619W。 法定代表人：文强，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑仕德，男，系公司职工。 原告李胜明诉被告仪陇县新城开发投资有限责任公司（以下或简称仪陇新城公司）、第三人四川仪陇城市建设有限公司（以下或简称城市建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李胜明及其委托诉讼代理人何毅、被告仪陇县新城开发投资有限责任公司的委托诉讼代理人张娟、第三人四川仪陇城市建设有限公司的委托诉讼代理人郑仕德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李胜明向本院提出诉讼请求：1.判令被告仪陇县新城开发投资有限责任公司支付原告剩余工程款（质保金）204133.75元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2013年10月9日，原告以第三人四川仪陇城市建设有限公司的名义与被告仪陇县新城开发投资有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，约定由第三人承建被告发包的“仪陇县朝田街（人民路）与商贸街节点（棚户区）改造工程BT融资建设项目”。随后，原告采用挂靠第三人，并签订书面《内部承包合同》的方式，约定第三人将其承包的上述项目转包给原告施工（实际上即原告挂靠第三人直接对案涉项目实际投入、实际施工建设）。原告认为自身与被告仪陇县新城开发投资有限责任公司已形成了直接的事实上的施工合同关系，原告从案涉合同的签订并实际履行到如今的案涉工程已竣工验收合格，且案涉项目的质保期间已经过，其质保金的退付条件已成就，并且被告实际知晓原告系挂靠并认可原告为实际施工人。在此情况下，原告有权直接向被告主张支付剩余工程款（质保金）。因此，在多次协商无果的情况下，原告为维护自身合法权益，诉至人民法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告仪陇新城公司辩称：1.案涉工程系我司发包给第三人承建，双方签订了《建设工程施工合同》，案涉工程所有对接工作均是答辩人与第三人联系，对于第三人是否将案涉工程转包给原告，我司毫不知情。法律是明文禁止转包建设工程的，我司完全不知道原告与第三人之间的关系，既然签订了《建设工程施工合同》，合同是具有相对性的，约束的是合同双方，那么我司就应当按照合同约定将案涉工程款项拨付给城市建设公司，而不是随便将案涉工程款转给合同双方之外的其他人，如果真如原告所述其与城市建设公司签订了《内部承包合同》，那么就应当向合同当事人城市建设公司主张权利；2.案涉工程确实存在，工程已竣工验收，尚有质保金204133.75元未予退还。综上，原告诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人城市建设公司述称：案涉工程质保金确实应由被告仪陇新城公司支付给原告，我司不享有该质保金。理由是我司没有投资参与该工程，实际施工人与投资人均是原告，故该工程质保金与我司没有关系，应由原告享有。 本案经审理认定事实如下：2013年10月9日，被告仪陇新城公司（甲方）与第三人城市建设公司（乙方）签订了《施工合同》，约定被告仪陇新城公司将仪陇县朝田街（人民路）至商贸街节点（棚户区）改造3、5号楼工程采用BT模式发包给第三人城市建设公司承建。合同约定工程竣工验收合格并移交之日起满第24个月，无质量缺陷，付清工程回购价余款。原告以第三人城市建设公司的委托代理人身份在《施工合同》上签字确认。2013年11月14日，原告与第三人城市建设公司签订了《工程项目内部承包合同》，合同约定：城市建设公司将仪陇县朝田街（人民路）至商贸街节点（棚户区）改造3、5号楼工程转包给原告施工，由原告以城市建设公司名义参加前述工程的施工；原告在工程中标后根据施工合同以个人名义缴纳工程质量保证金481万元至城市建设公司账户，城市建设公司一次性向原告收取管理费和挂靠费93000元；城市建设公司只向原告提供相关经营业服务所需的手续证件和经营许可；业主单位拨发的工程进度款到城市建设公司的账户上，因城市建设公司其他的原因等未及时拨款到原告账户上，所发生的一切经济损失城市建设公司无任何理由全权负责赔偿给原告；一切正常利润归原告所有，原告在施工过程中，若出现安全事故等重大意外，均由原告独立承担。 再查明：2013年9月25日，原告向第三人城市建设公司账号为4541××××0678的账户转款4810000元。2013年11月14日，原告向第三人城市建设公司支付了93000元管理费。2018年1月10日，案涉工程经质监单位仪陇县建设工程质量安全监督站、施工单位第三人城市建设公司、建设单位被告仪陇新城公司复验合格交付接收单位。2018年1月10日的“质保期满工程质量复验表”建设单位签字（盖章）处，有被告仪陇新城公司印章及案外人张权、许洪能等人的签名。2018年2月11日，被告仪陇新城公司收到第三人城市建设公司支付的仪陇县朝田街接商贸街节点（棚户区）改造综合楼3、5号楼防水保证金204133.75元。2020年7月20日的“仪陇县新城开发投资有限责任公司建设工程退还质保金申请单”载明案涉工程预留质保金204133.75元，质保到期时间为2020年7月21日，质保期间无质量问题，且该申请单已经按照相关流程审批并同意退还质保金204133.75元。在该申请单甲方现场代表意见栏，案外人张权签署了“该项目于2015年7月21日竣工验收，质保期已满，建议退还质保金，妥否，呈领导审定”的意见。在建设办意见栏，案外人陈文、许洪能签署了“该项目已复验，建议退还质保金204133.75元，呈领导审批”的意见。 另查明：原告提供了2020年11月9日“说明”一份，该说明载明“仪陇县朝田街（人民路）至商贸街节点（棚户区）3、5号楼工程系四川仪陇城市建设有限公司承建，项目负责人为李胜明（身份证号码：512927196406××××）该项目已竣工验收合格并交付使用。对此我单位知晓并认可李胜明系上述项目实施的实际投资人”。案外人张权、陈文在该说明上签名并签署“情况属实”，案外人许洪能在该说明上签名。现案涉工程已经竣工验收，仅余工程质保金204133.75元尚未退还。 诉讼中，对于案外人张权、陈文、许洪能的身份？张权是否是被告仪陇新城公司派驻案涉工程的现场代表？建设办与被告仪陇新城公司的法律关系？经本院询问，被告仪陇新城公司的委托诉讼代理人均陈述不清楚，本院限被告仪陇新城公司休庭后向本院作出书面说明，后被告仪陇新城公司未按本院要求向本院提交书面说明。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否为案涉工程的实际施工人？2.原告是借用第三人城市建设公司的资质承建（挂靠）还是第三人城市建设公司非法转包给原告？3.原告是否有权要求被告仪陇新城公司向其退还质保金204133.75元？ 关于第一个争议焦点，建设工程中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质承建情形下的实际承包人。本案中，原告与第三人城市建设公司以签订内部承包合同的形式承接了案涉工程，实际了缴纳工程质量保证金481万元，并收取了案涉工程款，且举证证明案外人张权、陈文、许洪能认可其为案涉工程实际施工人。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，如实陈述案件相关事实是当事人的法定义务，对于案外人张权、陈文、许洪能的身份？张权是否是被告仪陇新城公司派驻案涉工程的现场代表？建设办与被告仪陇新城公司的法律关系？这些基本事实，被告仪陇新城公司应当能予以明确说明，也有举证证明责任或如实陈述的义务。本院当庭要求被告仪陇新城公司向本院作出书面说明，符合法律规定，被告仪陇新城公司拒不向本院作出书面说明，应承担不利后果，且第三人城市建设公司作为名义承包人认可原告为案涉工程的实际施工人。因此，本院认定原告为案涉工程的实际施工人。 关于第二个争议焦点，认定一项工程系借用资质承建（挂靠）还是非法转包，应重点从实际施工人是否参与建设工程的合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。非法转包中的实际施工人一般并未参与总承包合同的订立，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。而在借用资质承建（挂靠）中，挂靠人在合同的订立阶段一般就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，通常可以根据实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同等因素，审查认定属于借用资质承建（挂靠）还是非法转包。本案中，原告以第三人城市建设公司委托代理人身份签订了施工合同，第三人城市建设公司仅向原告提供所需资质，且双方之间仅是过账转付关系，故本院认定原告是借用第三人城市建设公司资质承建（挂靠）案涉工程。 关于第三个争议焦点，原告借用第三人城市建设公司的资质与被告仪陇新城公司签订了案涉施工合同，第三人城市建设公司作为被借用资质方，欠缺与作为发包人的被告仪陇新城公司订立施工合同的真实意思表示，第三人城市建设公司与被告仪陇新城公司不存在实质性的法律关系。原告作为案涉工程的实际施工人与作为发包人的被告仪陇新城公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，原告有权向被告仪陇新城公司主张工程款。现案涉工程退还质保金条件已成就，并已经相关流程审批同意退还质保金。因此，原告有权要求被告仪陇新城公司向其退还质保金204133.75元。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告仪陇县新城开发投资有限责任公司向原告李胜明退还质保金204133.75元； 上述全部款项在本判决生效后十日内支付完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2181元，由原告李胜明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗兴明 二〇二〇年十二月十一日 书记员  张扬扬