新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵03民终84号 上诉人（原审原告）：徐红军，男，1967年5月16日出生，汉族，无固定职业，住某团。 委托诉讼代理人：张洋，新疆驼铃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱建华，新疆曼泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：麦盖提县四十五团程加友废品站，住所地新疆喀什地区麦盖提县四十五团。 经营者：程加友，男，1964年8月24日出生，汉族，麦盖提县四十五团程加友废品站业主，住某团。 委托诉讼代理人：胡晓军，新疆叶尔羌律师事务所律师。 原审第三人：胡军甫，男，1966年10月5日出生，汉族，某团职工，住某团。 上诉人徐红军因与被上诉人麦盖提县四十五团程加友废品站（以下简称程加友废品站）、原审第三人胡军甫承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2020）兵0301民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐红军及其委托诉讼代理人张洋、钱建华，被上诉人程加友废品站的经营者程加友及其委托诉讼代理人胡晓军，原审第三人胡军甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐红军上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人程加友废品站承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，被上诉人程加友废品站提供场所以及工具，上诉人提供劳务。被上诉人程加友废品站打电话给上诉人，让上诉人到被上诉人处干活，上诉人提供装车劳务及利用被上诉人提供的工具设备打包矿泉水瓶，被上诉人向上诉人直接支付劳动报酬。上诉人在工作中听从被上诉人的指挥，多劳多得，被上诉人可以随时干预上诉人的工作，让上诉人打包矿泉水瓶就打包矿泉水瓶，让上诉人去装纸壳就去装纸壳。2.喀什地区第一人民医院司法鉴定费的支出是因找被上诉人赔偿无果的情况下，上诉人只好向司法鉴定机构申请鉴定，该部分费用应当计算在赔偿数额之内。上诉人虽然未提供相应的交通费票据，但是根据实际情况估算的费用，法院应当予以支持。假手指的费用有鉴定机构出具的专业鉴定意见，按照平均年龄80岁计算，自损害发生应当计算29年。3.上诉人确实收到被上诉人的医疗费用15000元，但已用于治疗，且上诉人并未向被上诉人主张该笔医疗费，根据不告不理的原则，一审法院不应当主动审查。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人程加友废品站辩称，1.一审法院认定法律关系正确，计算损失数额正确，但一审法院以被上诉人存在选任过失，要求被上诉人承担30%责任不当。鉴于上诉人确实受伤，被上诉人放弃了上诉，但不等于被上诉人认可一审判决被上诉人承担30%的责任。2.本案上诉人不是被上诉人打电话要求其到废品站从事打包工作，事实上是被上诉人将打包工作承包给案外人刘建伟，刘建伟再找上诉人来干活，上诉人与被上诉人之间不存在人身依附关系，不是雇佣关系。3.鉴定费、交通费、安装假手指等费用，一审法院判决正确。4.关于被上诉人垫付15000元的费用，本案四次开庭审理过程中，上诉人均未主张医疗费用，上诉人放弃了医疗费的主张，垫付的15000元应当从被上诉人承担的赔偿数额中予以扣除。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 原审第三人胡军甫述称，原审第三人与上诉人徐红军、案外人刘建伟在工作中是多劳多得，三人分工不同，上诉人负责将废旧的塑料瓶送向传送带，原审第三人除负责传送带电钮开关，还负责将打包好的矿泉水瓶拿出来，由案外人刘建伟用叉车运走。事发当日，案外人刘建伟把打好的包运走的时候让把传送带清理一下，也没有指定由谁去清理，平常原审第三人是负责传送带按钮，因事发当天被打包机挡住视线，无法看到上诉人清理传送带，打开按钮导致上诉人手指受伤。 原审原告徐红军向一审法院起诉请求：判令被告赔偿残疾赔偿金155368元、误工费15930元、护理费15930元、营养费7200元、残疾辅助器具费26100元、鉴定费2180元、交通费2000元，合计224708元。一审庭审中，原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿残疾赔偿金81448元、误工费17820元、护理费17820元、营养费1800元、残疾辅助器具费26100元、鉴定费2180元、交通费2000元，合计149168元。 一审法院认定事实：原告徐红军、第三人胡军甫和案外人刘建伟不定期根据被告程加友废品站的需求为其从事打包工作。2018年7月8日，原告在打包时右手拇指被传送带齿轮绞伤。2018年10月15日，原告委托新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该司法鉴定所作出新医所〔2018〕临鉴字第550号鉴定意见书。被告对鉴定结论有异议，申请对原告的伤情重新鉴定。因该鉴定系原告单方委托，一审法院于2020年4月14日委托新疆振兴司法鉴定所对原告的伤情重新进行鉴定。该鉴定所作出新振兴〔2020〕法临鉴字第0206号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人右手拇指远端完全离断伤，该损伤后遗症评定为X（10）级伤残。2.被鉴定人后期需要安装假手指，一只假手指900元，使用年限为1年。3.被鉴定人误工期90日、护理期90日、营养期60日。事故发生后，被告向原告支付医疗费15000元。另查明，原告徐红军、第三人胡军甫和案外人刘建伟在给被告程加友废品站废品打包中，三人各有分工，完工后，被告根据三人完成的打包数支付报酬。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告徐红军与被告程加友废品站是劳务合同法律关系还是承揽合同法律关系；二、本案双方当事人的责任应如何划分；三、原告的损失数额应如何认定。 关于争议焦点一，劳务关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人按照受雇佣人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。承揽关系与雇佣关系最主要的区别在于承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性，而雇佣关系中雇工是依附于雇主的，承揽人有权自行安排工作的时间、工序等，而雇工只能依雇主的指示实施行为。本案中，原告徐红军、第三人胡军甫和案外人刘建伟凭自己的劳动力，根据自己的时间依被告程加友废品站的需求，不定期完成工作成果，其并不依附于被告，因此双方之间形成的是承揽合同法律关系。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，原告徐红军、第三人胡军甫和案外人刘建伟有人饮酒后在被告程加友废品站里打包，被告未加以制止，在选任中存在过失，综合被告在案件中的行为作用及过失程度，被告承担事故30%的责任为宜。 关于争议焦点三，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。关于原告徐红军在本案中的合理损失数额和范围作如下确认：1.残疾赔偿金，原告伤残等级十级，原告主张残疾赔偿金81448元（40724元∕年×20年×10%）的诉讼请求属于合理范围，依法予以支持。2.误工费，根据受诉法院兵团在岗职工（就业人员）平均工资计算，原告主张误工费17820元（198元∕日×90日）的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。3.护理费，根据兵团在岗职工（就业人员）平均工资计算，原告主张护理费17820元（198元∕日×90日）诉讼请求，于法有据，依法予以支持。4.营养费，原告主张营养费1800元（30元∕日×60日）的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。5.残疾辅助器具费，原告因事故受伤，需要安装假手指，一只假手指900元，使用年限为1年，原告主张残疾辅助器具费18000元（900元×20年）的诉讼请求，属合理范围内，依法予以支持；超出部分，不予支持。6.鉴定费2180元，因鉴定系原告单方委托，且未被采用，故本院不予支持。7.交通费，因原告未向本院提交证据，故本院不予支持。综上，原告所受损失为136888元。按照原、被告责任承担比例，被告应向原告赔偿41066.4元（136888元×30%）。被告已支付原告医疗费15000元和预付鉴定费1526元（2180元×70%）应当予以扣除，故被告还需向原告赔偿24540.4元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告程加友废品站于判决生效之日起十日内向原告徐红军赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费等合计24540.4元；二、驳回原告徐红军的其他诉讼请求。案件受理费4671元，由原告徐红军负担4161元，被告程加友废品站负担510元。 二审中，上诉人徐红军围绕其上诉请求提交了以下证据：1.喀什地区第一人民医院及第三师四十五团医院住院费票据7张，用以证明上诉人受伤后为治疗花费医疗费用13918.39元，出院后由于在药店购买用药没有票据，但上诉人治疗花费已超15000元的事实。2.（2019）兵0301民初57号案件的法庭庭审笔录，用以证明上诉人受伤系原审第三人胡军甫打开电闸所致，上诉人受伤有具体的加害人；被上诉人程加友废品站的经营者程加友认可双方之间存在雇佣关系的事实。经当庭质证，被上诉人程加友废品站对上诉人徐红军提交的证据1，认为该证据不是二审新证据，且5张票据系门诊预存交款票据、2张为医保结算票据，不能证明上诉人支付医疗费用的数额；对证据2的真实性无异议，但认为不能证明上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人及原审第三人胡军甫、案外人刘建伟完成的是劳务化的工作成果。原审第三人胡军甫对上诉人提交的证据1，认为与其无关系，不发表质证意见；对证据2，认为原一审庭审其未参加，庭审情况不清楚。 本院认证认为，上诉人徐红军提交的证据1，因医疗费票据超出了二审审理范围，故对该组证据的证明力不作认定；上诉人徐红军提交的证据2，因来源合法，内容客观真实，本院对该证据的证明力予以确认。 经二审审理，本院除对一审采信证据和查明的案件事实予以确认外，另查明：2018年7月8日，程加友打电话通知案外人刘建伟再找几人到其经营的废品站装运废纸壳、打包废旧矿泉水瓶，后刘建伟通知了胡军甫和徐红军一同前往。当天上午，三人装了两车废纸壳，各分得200元劳务费。当日午饭后，三人在一同打包废旧矿泉水瓶的过程中，胡军甫打开控制传送带的电钮时，未注意到徐红军在清理传送带，导致徐红军右手拇指被传送带齿轮绞伤。 本院认为，二审争议焦点为：一、上诉人徐红军与被上诉人程加友废品站之间诉争的法律关系应当如何认定的问题；二、本案的赔偿责任主体，责任大小及赔偿数额如何认定的问题。 关于争议焦点一，雇佣关系的本质特征在于：当事人之间存在控制、支配和从属关系。由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。本案中，上诉人徐红军与被上诉人程加友废品站之间没有签订书面合同，程加友打电话找刘建伟，刘建伟又找徐红军等人一同为被上诉人程加友废品站装运废纸壳、打包废旧矿泉水瓶，由程加友废品站提供打包工具，且工作地点、工作要求均由程加友废品站确定，徐红军等人只单纯负责提供劳务，程加友废品站行使指示、监督等控制支配权，决定劳动报酬给付方式，符合雇佣关系的法律特征，故应当认定上诉人徐红军与被上诉人程加友废品站之间存在雇佣关系。上诉人徐红军关于双方之间系雇佣关系的上诉理由成立，本院予以支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原审第三人胡军甫向被上诉人程加友废品站提供劳务，虽是其打开电钮开关导致上诉人徐红军手指受伤，但上诉人徐红军并未起诉要求原审第三人胡军甫承担赔偿责任，故本案的赔偿责任应当由被上诉人程加友废品站承担。关于赔偿数额和责任比例认定问题。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。一审法院核定的上诉人徐红军的各项损失数额136888元正确，应予确认。上诉人徐红军作为完全民事行为能力人，对使用打包工具时的危险应有合理认知，因其未尽到安全注意义务，故对事故造成的损失也应承担相应的责任。综合此次事故中的过错程度以及与损害后果的原因力分析，上诉人徐红军与被上诉人程加友废品站应以3：7划分责任为宜。据此，被上诉人程加友废品站应向上诉人徐红军赔偿95821.6元（136888元×70%）。被上诉人程加友废品站已支付上诉人15000元和预付的鉴定费654元（2180元×30%）应当予以扣除，故被上诉人程加友废品站还需向上诉人徐红军赔偿80167.60元。上诉人徐红军一审中并未主张医疗费，二审中主张15000元已用于受伤后的治疗，不同意抵扣，因该主张超出二审的审理范围，本院不予支持。但上诉人徐红军就医疗费用可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2020）兵0301民初6号民事判决； 二、被上诉人麦盖提县四十五团程加友废品站于本判决生效之日起十日内向上诉人徐红军赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费合计80167.60元； 三、驳回上诉人徐红军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4671元（徐红军预交），由上诉人徐红军负担2161元，被上诉人麦盖提县四十五团程加友废品站负担2510元；二审案件受理费2793元（徐红军预交），由上诉人徐红军负担1292元，被上诉人麦盖提县四十五团程加友废品站负担1501元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 洋 审 判 员  尹惠欣 审 判 员  孙海峰 二〇二〇年十二月十九日 法官助理  张恒勤 书 记 员  刘利军