贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4511号上诉人（一审被告）：宋祖伟，男，苗族，1976年6月6日出生，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人：陆璐，贵州兄弟律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：姚婕，贵州同熙律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）：黎平县茅贡镇人民政府。住所地：贵州省黔东南州黎平县茅贡镇街上。法定代表人：王雪琼，系茅贡镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：龙泽、杨绍霞，贵州阳泽律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：何丽敏，女，侗族，1983年1月3日出生，住贵州省黎平县。一审被告：中国人民财产保险股份有限公司黎平支公司。统一社会信用代码：91522631216130525P。住所地：贵州省黎平县德凤镇环城北路。负责人：胡外发，男，系该公司经理。一审被告：中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司。统一社会信用代码：91330211747360012W。住所地：浙江省宁波市镇海区骆驼街道镇海大道中段******。负责人：吴叶挺，系该公司经理。上诉人宋祖伟因与被上诉人黎平县茅贡镇人民政府、何丽敏、一审被告中国人民财产保险股份有限公司黎平支公司、中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人宋祖伟及其委托诉讼代理人姚婕、被上诉人黎平县茅贡镇人民政府的委托诉讼代理人龙泽、杨绍霞到庭参加质证、庭询。其余当事人无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人宋祖伟上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人何丽敏对上诉人的诉讼请求或者由被上诉人黎平县茅贡镇人民政府承担对被上诉人何丽敏的赔偿。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，基于错误的事实作出错误的判决，应予以纠正。首先，上诉人在被上诉人茅贡镇政府专职消防队任职消防员，并由茅贡镇政府发放工资，用人单位是茅贡镇政府，双方之间存在用工关系。一审法院未对该项关键事实加以认定。其次，本案的事实是事故发生当天，上诉人接到茅贡镇政府武装部徐智致电，要求上诉人驾驶自己的车辆在上班期间承运应征入伍青年去黎平县城进行体检，如果上诉人不是执行工作任务，且上诉人的工作不是开营运车辆，徐智如何联系上诉人以及为何找到上诉人，一审法院对此并未进行审查。再次，茅贡镇政府及徐智并未支付过上诉人任何款项，那么上诉人凭什么要免费承运应征入伍青年，这不符合常理。二、上诉人在一审时因客观原因迟到庭审，一审法官直接拒绝上诉人参加庭审，剥夺了上诉人的抗辩权利，程序违法，导致上诉人无法提交证据以及对案件事实进行抗辩，请求二审法院对案件事实重新审查。三、上诉人在本案中垫付自己及对方车辆上受伤人员吴成龙住院费17044.73元、吴传海5620.26元、田鸣丽门诊费214元以及上诉人在事故中受伤支付的医疗费也是上诉人自行垫付的，而作为用人单位的茅贡镇政府却分文未出，应承担本次事故的赔偿责任。被上诉人黎平县茅贡镇人民政府书面辩称，请二审法院驳回上诉，维持原审判决。一、一审法院认定被答辩人不是履行职务行为合法有效，认定事实清楚，证据充分；二、本案事故的直接侵权人是被答辩人宋祖伟，具有重大过失，对于被答辩人因重大过失导致的损害赔偿应当由被答辩人自己承担，答辩人不承担赔偿责任；三、被答辩人上诉称一审程序违法，一审法官拒绝被答辩人参加庭审，剥夺了被答辩人的抗辩权利，其上诉理由违背客观事实。同时当庭口头补充如下答辩意见：1、宋祖伟驾驶的车辆未按规定进行年检，未缴纳商业保险，如果说宋祖伟租赁车辆给黎平县茅贡镇人民政府，宋祖伟出租的租赁物存在重大瑕疵，不符合出租车辆应当年检车辆性能是否符合出租车辆标准，且必须缴纳商业保险，可出租车辆是营运车辆，未年检未缴纳商业保险，是未能上路的；2、如果上诉人认为其行为是职务行为或者是执行工作的行为，依据即将施行的《民法典》第1191条第1款规定，其也应当承担赔偿责任，理由是《道路交通事故认定书》和一审法院已经查明上诉人在该次交通事故中承担是全部责任，其具有重大过失，用人单位可以向上诉人追偿；3、如果上诉人认为其与黎平县茅贡镇人民政府系雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，上诉人仍然需要承担责任，雇主可以向雇员追偿；4、一审被告中国人民财产保险股份有限公司黎平支公司应当作为本案的被上诉人，一审法院并未查清车辆的座位险，车辆如果有“驾乘无忧险”，该保险涉案金额为20万元，保险期限是从驾乘人员上车时起到离开车止，如果有该险，则应当由保险公司承担，不足才由上诉人承担；5、一审法院已经查明何丽敏系从事教师行业，没有证据证明在本案中实际收入减少，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款规定受害人因伤致残，但是实际收入没有减少的可以对残疾赔偿金做相应的调整，一审法院认定残疾赔偿金为68808元，我们认为二审应该调整为68808元的70%等于48165.60元，综上所述为避免案件诉累，请求二审法院调整赔偿金后，判决上诉人在保险公司赔偿后不足部分才承担赔偿责任。被上诉人何丽敏、一审被告中国人民财产保险股份有限公司黎平支公司、中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司均未作二审答辩。何丽敏向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费12647.37元、误工费14400元、护理费9600元、住院伙食费5800元、营养费9600元、交通差旅费1322元，共计53369.37元；2、判决被告承担原告伤残赔偿金68808元；3、判决被告承担原告被赡养人生活费17121.6元（根据2019年度贵州省农村城镇居民人均消费支出21402元/年计算，其中母亲1958年出生，现今62岁，尚需计算18年，赡养费21402元/年×18×10%÷4=9630.9元；父亲1954年10月出生，现今66岁，尚需支付14年赡养费21402元/年×14×10%÷4=7490.7元)；4、判决被告承担原告抚养小孩费用8560.8元（小孩现今10岁，抚养费为21402元/年×8年×10%÷2=8560.8元）；5、判决被告承担原告精神抚慰金5000元；6、判决被告承担本案鉴定费1300元；7、判决被告承担本案律师费6000元；8、诉讼费由被告承担。以上合计：160159.77元。一审法院认定事实：2019年8月4日14时15分许，原告乘坐姜统培轿车（贵Ｈ×××**）在黎炉线（黎平一炉山）15公里200米处与被告宋祖伟的面包车（浙Ｂ×××**）发生碰撞，造成原告受伤住院。经黎平县交通警察大队于2019年9月20日作出《道路交通事故认定书》，驾驶人宋祖伟驾驶车辆行经事故路段，因未按操作规范安全、文明驾驶，导致本次事故发生，承担事故全部责任。原告因伤先后送黎平县人民医院住院治疗两次共58天，诊断结论为：①肺下叶挫伤②腹、盆腔积血1300多毫升③脾脏挫裂伤④肠系膜、肠壁损伤⑤子宫黏连。2020年3月24日，黔东南州人民医院作出法临鉴（残）字（2020）054号《法医学司法鉴定所鉴定意见书》，鉴定意见为：原告何丽敏因车祸伤致乙状结肠、回肠壁挫裂伤修补术后，根据《人体损伤致残程序分级》评定为十级伤残，务工期限为90日、护理60日、营养120日。同时查明被告宋祖伟的面包车（浙Ｂ×××**）在中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司仅投有交强险，事故发生时车辆尚在保险期内。被告中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司在该起事故发生时共赔付伤者医疗费共计98000元，其中赔付原告医疗费10000元。原告存在抚养关系的家庭成员共计6人，父亲何庆素（1954年10月11日出生）；母亲沈春娥（1958年6月30日出生）；弟妹三人；儿子杨胜已（2010年11月12日出生）；丈夫杨清朗（1976年9月1日出生）。一审法院认为，黎平县交通警察大队作出第522631120190000087号《道路交通事故认定书》，认定被告宋祖伟承担此事故的全部责任，公安交警部门作出的责任认定，属有效证据，该院予以确认。关于原告应得到的赔偿项目及数额的核定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2019年贵州省道路交通事故损害赔偿标准计算，应得到的赔偿项目及数额如下：1、医疗费：因原告受伤两次住院共支付医疗费22592.37元，且有医院出具的正式发票佐证。事故发生后，被告中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司已支付原告医药费10000元，故该项还应支持12592.37元，超出部分不予支持；2、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……”的规定。因原告受伤时未满六十岁，应赔付20年。其赔偿标准按照城镇居民人均可支配收入计算，2019年城镇居民人均可支配收入为34404元/年，故残疾赔偿金计算为：34404元/年×20年×10%=68808元。3、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。……被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”该案中，原告家中有姐弟四人，与父母何庆素、沈春娥存在赡养关系，其父何庆素1954年10月出生，应支付的抚养费为：21402元/年÷4人×14年×10%＝7490元；其母沈春娥1958年6月出生，应支付的抚养费为：21402元/年÷4人×18年×10%＝9630元；原告何丽敏与丈夫杨清朗共同生育儿子杨胜已今年十岁，因此被抚养人杨胜已的抚养生活费应支付至十八岁止，即总额为21402元/年÷2人×8年×10%＝8560元。4、住院伙食补助费：原告两次住院58天，其伙食补助标准可参照一般工作人员出差伙食补助标准按每天100元计算，即58天×100元/天=5800元。5、营养费：按50元/天计算，原告鉴定营养期120天，结合本案实际，该院支持60天，即60天×50元/天=3000元。6、护理费：原告两次实际住院58天，鉴定护理期60天，该院支持60天，按服务行业标准43654元／年计算，即43654元/年÷365天×60天=7176元。6、误工费：因原告从事教师行业，虽然已受伤住院58天，但原告并未提交因此导致其工资收入减少的证据证明其误工损失的存在，因此对该项诉请没有事实和法律依据，该院不予支持。7、鉴定费：1300元，有鉴定费发票佐证，该院予以确认。8、交通差旅费：因原告未提交支付相关差旅费票据原件证明确已支付该费用的事实存在，结合原告到凯里评残的实际，该院酌情支持500元。9、精神抚慰金：经伤残鉴定，因此次事故给原告造成十级伤残，该残疾必将会对原告今后的工作和生活产生影响，结合原告的年龄以及受伤的部位和受伤程度，该院酌情支持500元，超出部分该院不予支持。10、律师费，因原告没有提交实际支付该费用的相关票据，对该费用该院不予支持。以上损失共计12592.37元＋68808元＋7490元＋9630元＋8560元＋5800元＋3000元＋7176元＋1300元＋500元＋500元﹦125356元。被告宋祖伟提出本人系职务行为，因此造成的损失应当由被告黎平县茅贡镇人民政府承担的抗辩免责理由，该院认为，被告宋祖伟作为车辆所有人同时又是车辆驾驶人，其并未有证据证明本人的承运行为系受到被告黎平县茅贡镇人民政府的指派，也没有证据证明其承运行为与自身从事的工作有必然联系，且被告黎平县茅贡镇人民政府亦未认可被告宋祖伟的承运行为与其存在工作安排上的隶属关系，因此被告宋祖伟提出的的抗辩理由证据不足，其理由不能成立。因此在该起事故中对原告造成的损失应当由被告宋祖伟、被告中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司承担赔偿责任。因本次事故被告中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司在该起事故中按交强险限额已赔付其他伤者88000元，已赔付原告医疗费10000元，因此，被告中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司还应在交强险限额122000元范围内赔付原告24000元，超出部分由被告宋祖伟在商业险范围内按责任比例承担。因被告宋祖伟的车辆只投保了交强险，没有投保商业险，且在该起事故中承担事故的全部责任，故应赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通差旅费、鉴定费、精神抚慰金共计125356元－24000元＝101356元。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司在本判决生效后十日内赔偿原告何丽敏医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通差旅费、鉴定费、精神抚慰金共计24000元；二、被告宋祖伟在本判决生效后十日内赔偿原告何丽敏医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通差旅费、鉴定费、精神抚慰金共计101356元；三、驳回原告何丽敏的其他诉讼请求。案件受理费3524元，减半收取1762元，由被告中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司负担200元，被告宋祖伟负担1149元，原告何丽敏负担413元。二审期间仅上诉人宋祖伟提交三份证据材料。经本院审查，证据一“茅贡镇××消防队岗位牌、上班签到表”、证据三“通话记录截图”均已在一审时提交并举证质证，不属于二审新证据。证据二“贵州黎平农村商业银行股份有限公司银行流水”，拟证明：1、被上诉人黎平县茅贡镇人民政府委托黎平县国库集中支付中心每月按时向上诉人宋祖伟支付工资的事实；2、上诉人宋祖伟是被上诉人黎平县茅贡镇人民政府聘用的员工。被上诉人黎平县茅贡镇人民政府的质证意见为对该组证据的真实性认可，但是银行流水不能证明系职务行为或者是执行工作行为。二审审理查明的事实与一审一致。二审经庭询、质证，由黎平县茅贡镇人民政府委托诉讼代理人与案外人徐智（时任黎平县茅贡镇人民政府人武部部长）当庭电话核实，以及本院依职权向中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司调查取证，另查明如下事实：一、宋祖伟在案发时任黎平县茅贡镇人民政府组建的专职消防队的副队长，黎平县茅贡镇人民政府委托黎平县国库集中支付中心按月向其支付工资。2019年8月4日中午，受分管专职消防队的时任黎平县茅贡镇人民政府人武部部长徐智电话指派，由宋祖伟使用自有的面包车（浙Ｂ×××**）送茅贡镇有应征入伍意向青年去黎平县城进行体检，途中发生本案交通事故。徐智接受本院二审调查时陈述称：“宋祖伟在茅贡镇××消防队任消防员，当时黎平县里面有个统一的招聘文件方案，按照‘五险一金’搞的……我到茅贡那几年任部长送兵去体检都是喊宋祖伟去送……我那天打电话给宋祖伟，我问宋祖伟得空没？喝酒了没？得空跟我送兵去体检……在我们茅贡镇因为搞脱贫攻坚只有那一个车，我们还要搞其他活路，根本没有车用……在我们这搞征兵都没得钱，都是我们本人先垫钱，甚至于两三个月后财政金有了才报销得到，所垫的钱事后最终都要经过报销……我们在乡镇没得公车，公车不够用，比如下村都是用私家车……我在茅贡镇任部长，安全这一块属于我分管，是专职消防队的分管领导，茅贡镇或周边村只要接到火情、险情，或接到县里消防队的通知，专职消防队都第一时间出警，警情就是命令……宋祖伟在外边打了十来年工，当过队长、主管，做事比较稳重可靠比较实在，加上又有车方便，在我们地方（指茅贡镇政府）买米、买菜，买其他这些，都是喊宋祖伟去办”。二、针对二审庭询过程中，黎平县茅贡镇人民政府当庭辩称何丽敏在案发时所乘坐的姜统培轿车（贵Ｈ×××**）投保有保险费200元的“驾乘无忧险”。经本院于2020年12月29日前往中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司调查核实，何丽敏在案发时所乘坐的姜统培轿车（贵Ｈ×××**）并未在案发时（2019年8月4日）的保险期间在中国人民财产保险股份有限公司黎平支公司投保驾乘人员意外伤害保险。应本院要求，中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司向本院提供承保姜统培轿车（贵Ｈ×××**）的《机动车保险报案记录（代抄单）》（具体载明本案交通事故）、《驾乘人员意外伤害保险保险单（抄件）》（载明内容包括“保险期间为2020年3月10日零时起至2021年3月9日二十四时止”、“保险费为200元”等信息）各一份。三、宋祖伟在二审当庭自认系其自身原因所致迟到并缺席了一审的庭审开庭（法庭辩论阶段已结束）。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人宋祖伟的上诉请求进行审理。本院认为，综合本案二审另查明的事实，足以认定作为黎平县茅贡镇人民政府专职消防队副队长的宋祖伟在案涉交通事故的发生经过背景即运送黎平县茅贡镇有应征入伍意向青年前往县城体检的活动属于履行专职消防队分管领导同时系负责茅贡镇征兵工作的时任黎平县茅贡镇人民政府人武部部长徐智工作指派的职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，故宋祖伟在本案中应自行承担的赔偿部分应由用人单位黎平县茅贡镇人民政府承担。至于上诉人宋祖伟上诉提出的“一审法官拒绝其参加庭审，剥夺其抗辩权利，程序违法”问题，本院认为，因宋祖伟在二审庭询时已自认系其自身原因所致迟到并缺席了一审的庭审开庭（法庭辩论阶段已结束），故一审庭审审判程序合法。本院对其该项上诉理由不予采纳。上诉人宋祖伟上诉提出的垫付自己及对方车辆上受伤人员的相关医疗费用，应由用人单位茅贡镇政府承担赔偿责任的问题，因不属于本案诉争焦点的审查范围，本院二审不作审查。综上所述，上诉人宋祖伟的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新的事实认定，本院据此对一审法律适用予以纠正，对一审裁判结果予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持黎平县人民法院（2020）黔2631民初1405号民事判决第一项，即“中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司在本判决生效后十日内赔偿何丽敏医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通差旅费、鉴定费、精神抚慰金共计24000元”；二、撤销黎平县人民法院（2020）黔2631民初1405号民事判决第二、三项；三、黎平县茅贡镇人民政府在本判决生效后十日内赔偿何丽敏医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通差旅费、鉴定费、精神抚慰金共计101356元；四、驳回何丽敏的其余诉讼请求。本判决发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取1762元，由中国平安财产保险股份有限公司宁波镇海支公司负担200元，黎平县茅贡镇人民政府负担1149元，何丽敏负担413元。二审案件受理费3524元，由黎平县茅贡镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月三十日书记员  杨正英