贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6381号上诉人（原审被告、反诉原告）：石鹏程，男，1988年9月13日出生，苗族，住贵州省余庆县白泥镇上里居肖家井组**。委托诉讼代理人：任泽宇，贵州藏龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗明平，男，1970年1月29日出生，汉族，，住重庆市万盛区石林镇星台村红星村民组委托诉讼代理人：李明红，重庆市万盛经开区万东法律服务所法律服务工作者。上诉人石鹏程与被上诉人罗明平无因管理纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。石鹏程上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、改判被上诉人返还上诉人预付款200000元，并从2019年1月30日起按6%的年利率支付资金占用利息至本金还清为止；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未查清涉案工程的实际承包人和20万元欠条的来源，属于认定事实不清，本案真实的事实是：1、贵州黔冠建设工程有限公司（以下简称黔冠公司）将涉案的正安县庙堂水库工程的混泥土加工作业以56元／立方米的单价发包给贵州遵凯商贸公司（以下简称遵凯公司），后遵凯公司以45元／立方米的单价发包给被上诉人，因遵凯公司没有与被上诉人合作过，故双方的《混泥土劳务承包合同》由上诉人与陈兴兵代被上诉人签订，上诉人、陈兴兵并未在该项目赚取任何差价，并且还将混泥土加工设备借给被上诉人使用。该合同第一款第7条约定，乙方设备进场，甲方（遵凯公司）支付乙方工程预付款15万元。后遵凯公司陆续转账104000元给陈兴兵，陈兴兵随即将104000元转账给被上诉人；2、在被上诉人施工期间，因被上诉人知道遵凯公司从中赚取11元／立方米的差价后故意拖延工期，导致各方发生矛盾。2018年11月27日，黔冠公司、遵凯公司、上诉人与被上诉人经协商，确定黔冠公司与遵凯公司解除合同，并在之前签订的合同上注明“经甲乙双方协商，此搅拌站租赁合同作废，转由罗明平与甲方续签合同”，并由黔冠公司、遵凯公司、被上诉人共同签字确认。3、合同解除必然涉及结算。因涉案工程当时未完工，经协商，遵凯公司将转给上诉人、陈兴兵的预付款104000元由上诉人、陈兴兵全额退还给遵凯公司，上诉人、陈兴兵转给被上诉人的预付款104000元由被上诉人全额退还上诉人。上诉人、陈兴兵自行将混泥土加工设备拖走，但因被上诉人继续施工需要使用，故请求以96000元的价格购买上诉人和陈兴兵的加工设备，所以产生了2018年11月27日，被上诉人出具给上诉人一张金额为20万的欠条。至于最终的工程结算，则由被上诉人与黔冠公司自行结算。被上诉人全面继受之前黔冠公司与遵凯公司签订的合同，权利义务从2017年9月1日起，而不是2018年11月27日起。涉案欠条的20万元并非被上诉人所说的预期利润。二、一审未查清黔冠公司支付了多少工程款给被上诉人，仅凭被上诉人的陈述就认定黔冠公司只支付了80000元给被上诉人依据不足。且被上诉人与黔冠公司之间的债权债务与上诉人无关。三、一审仅凭被上诉人提交的一张证明，在未向黔冠公司和遵凯公司了解和无支付凭证的情况下，就认定黔冠公司支付遵凯公司96625元，属于认定事实不清。罗明平辩称，一、不同意上诉人的上诉请求，上诉人称一审未查明谁是承包人不属实。承包合同中承包人是遵凯公司，实际承包人是上诉人，不存在一审没有查明谁是承包人的问题；二、一审庭审及证据可以证明上诉人是承包人，当时为了将承包的搅拌场地、设备转移给被上诉人，转移中达成条件，原来欠被上诉人的劳务款、垫资材料款再加20万作为条件，将涉案工程转给被上诉人经营，但是工程最终并没有转移成功，故20万不成立；三、被上诉人在帮上诉人做事，黔冠公司给付了8万给被上诉人。做工中被上诉人是班长，上诉人手下工人的工资由被上诉人垫付，材料费被上诉人垫付一部分；四、一审被上诉人已经提交证据证实96625元是由黔冠公司支付遵凯公司，是遵凯公司收取，实际上也是支付给上诉人，所以上诉人的上诉请求及理由不属实。罗明平向一审法院起诉请求：由石鹏程支付罗明平垫支款340368.80元。石鹏程向一审法院反诉请求：由罗明平支付石鹏程预付款200000元。一审法院认定事实：2017年9月1日，黔冠公司与遵凯公司签订《混凝土搅拌站租赁合同》，约定由黔冠公司提供材料，遵凯公司为其加工混凝土。2017年10月9日，遵凯公司与石鹏程、陈兴兵签订《混凝土劳务承包合同》，由石鹏程、陈兴兵承包混凝土加工劳务。合同签订后，罗明平负责雇佣工人进行混凝土加工，工人工资由罗明平支付。在施工过程中，石鹏程支付罗明平104000元，黔冠公司向罗明平支付80000元。2018年8月13日，遵凯公司向罗明平转款50000元，2019年1月26日，罗明平向石鹏程出具50000元借条一份，约定2019年5月1日一次付清。后石鹏程就该50000元向余庆县人民法院提起诉讼，法院判决罗明平偿还。2018年11月27日，罗明平、黔冠公司庙塘水库项目部周元胜在黔冠公司与遵凯公司签订的《混凝土搅拌站租赁合同》上备注“经甲乙双方协商，此搅拌站租赁合同作废，由罗明平与甲方续约”。同日，罗明平向石鹏程出具欠条一份，内容为“今欠到石鹏程预付款200000元，于2019年1月30日工程款结算后支付”。2019年2月13日，黔冠公司向遵凯公司支付混凝土加工费96625元。一审法院认为，对于本诉，石鹏程与遵凯公司签订《混凝土搅拌站租赁合同》，加工设备由石鹏程提供，罗明平负责雇佣工人进行混凝土加工，工人工资由罗明平发放，加工费由贵州遵凯商贸有限公司支付给石鹏程，石鹏程再转付给罗明平，双方实际上是劳务承揽关系，故本案案由应为承揽合同纠纷。罗明平主张是劳务合同关系。首先，罗明平作为提供劳务者，为石鹏程垫付工人工资，与常理不符。其次，如果罗明平为石鹏程垫付了工人工资，则不会在石鹏程未支付垫资款的情况下，再向石鹏程出具借条。因石鹏程已将混凝土加工劳务承包给罗明平，罗明平提出是为石鹏程垫付工人工资的主张，不予支持。对于反诉，石鹏程主张2018年11月27日，黔冠公司与遵凯公司解除《混凝土搅拌站租赁合同》，黔冠公司未与遵凯公司结算混凝土加工费，因罗明平是混凝土加工实际承包人，由罗明平自行与黔冠公司结算加工费，与本案查明的事实不符。2019年2月13日，黔冠公司已向遵凯公司支付混凝土加工费96625元。罗明平在加工混凝土一年多时间内，仅收到黔冠公司支付的加工费80000元，加上支付工人工资，如果再退还石鹏程支付的104000元，不符合常理，故罗明平提出向石鹏程出具的200000元欠条系预期利润的主张，予以采纳，因黔冠公司与遵凯公司解除合同后，罗明平未继续承揽混凝土加工，故200000元不应支付。综上，为了保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，判决：一、驳回原告罗明平的诉讼请求。二、驳回反诉原告石鹏程的诉讼请求。本诉案件受理费4800元，减半收取2400元，由罗明平负担。反诉案件受理费4600元，减半收取4300元，由罗鹏程负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了两张银行转账凭证，证明涉案的《混凝土搅拌站租赁合同》被解除后上诉人已将104000元预付款退给遵凯公司。被上诉人对该证据的真实性予以认可，但其认为不能证明涉案工程已经转让成功。被上诉人一审提交的证据可以证明2019年2月13日黔冠公司将前期工程款支付给遵凯公司，若权利义务全部转移，黔冠公司不可能再支付工程款给遵凯公司。本院认为，上诉人提交的前述银行转账凭证，真实性应予确认。本院根据该证据、一审卷宗中的证据及双方当事人的陈述认定如下事实：2019年1月30日，石鹏程向遵凯公司转账5万元。2019年5月6日，石鹏程向遵凯公司转账5万元。涉案的《混凝土搅拌站租赁合同》尾部载明：“经甲乙双方协商，此搅拌站租赁合同作废，转由罗明平与甲方续签合同”，签名处有罗明平、周元胜、王林的签字及黔冠公司的盖章，遵凯公司未盖章。该部分内容的落款日期为2018年11月27日。周元胜为该合同中黔冠公司的委托代理人。涉案工程的混泥土加工设备由石鹏程和陈兴兵提供。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人均认可涉案20万元欠条系双方当事人的真实意思表示，应予确认，但双方对该欠条的性质和是否达到支付条件发生了争议，故本案争议的焦点是：一、涉案欠条20万元的性质是什么？二、该款项是否达到给付条件？关于焦点一。石鹏程主张涉案工程系罗明平实际承揽，后经几方协商，由黔冠公司解除与遵凯公司的《混凝土搅拌站租赁合同》，由罗明平与黔冠公司续约，工程完结后由罗明平直接与黔冠公司结算。涉案欠条20万元系其将自己的混泥土加工设备以9.6万元折价给罗明平，同时由罗明平返还其之前代遵凯公司支付给罗明平的劳务费10.4万元，两项共计20万元，由罗明平在完成涉案工程结算后向其支付。罗明平对此不予认可，其主张其之前仅是为石鹏程提供劳务，并未实际承揽涉案工程。虽然各方在2018年11月27日达成由其承揽涉案工程的协议，但该协议并未实际履行。涉案欠条仅是约定的预付工程款利润，并无设备折价款和返还劳务费的约定，因自己并未与黔冠公司签约承揽涉案工程，故不应向石鹏程支付该款项。本院认为，第一、根据黔冠公司与遵凯公司签订的《混凝土搅拌站租赁合同》、石鹏程、陈兴兵与遵凯公司签订的《混凝土搅拌站租赁合同》及工程款支付情况，遵凯公司将从黔冠公司处承揽过来的涉案工程混泥土加工作业交给石鹏程、陈兴兵完成，石鹏程、陈兴兵与遵凯公司形成承揽关系。罗明平雇佣工人为石鹏程进行前述工程的混凝土加工，由石鹏程和陈兴兵提供机器设备，石鹏程向罗明平支付工资，双方形成事实上的劳务合同关系。石鹏程认为其并未实际承揽涉案工程、罗明平才是承揽人，并未提交充分证据证明，且其主张与现有证据证明的事实不符。第二、石鹏程提交的涉案《混凝土搅拌站租赁合同》虽然载明“经甲乙双方协商，此搅拌站租赁合同作废，转由罗明平与甲方续签合同”的字样，落款处显示有罗明平、黔冠公司委托代理人周元胜的签字及盖章，罗明平对该事实也予以认可，但前述内容处并无遵凯公司的盖章，而名为“王林”的人并非遵凯公司与黔冠公司签订《混凝土搅拌站租赁合同》时的委托代理人，石鹏程也未举证证明“王林”系遵凯公司解除协议时的委托代理人，故前述涉及黔冠公司与遵凯公司解除原租赁合同、由黔冠公司与罗明平续约的协议真实性无法确定。同时石鹏程并未举证证明罗明平后实际承揽了涉案工程并对涉案工程款一并进行了结算。第三、石鹏程二审提交的其转账10万元给遵凯公司的银行流水，首先，与其主张的其返还了遵凯公司10.4万元的金额不符，其主张还有4000元系现金支付，未提交证据证明；其次，该流水并未备注转账用途，故不能确定是本案中的涉案金额。第四，根据涉案欠条上在载明的文字内容，涉案20万元为“预付款”，并无石鹏程主张的设备转让款9.6万元和此前其已支付给罗明平的款项10.4万元的内容，石鹏程也未提交设备交付、设备价值等证据证明其9.6万元设备折旧款的主张，而其10.4万元的主张，虽确有其曾经打款10.4万元给罗明平的事实，但该款项为罗明平在为其提供劳务过程中获得的相关费用，并无返还的法律依据。石鹏程主张10.4万元系为结算方便、由罗明平承揽涉案工程全部结算后与黔冠公司直接结算的事实，根据前述分析，并无事实依据。由此，涉案欠条20万元的性质应为罗明平主张的工程预期利润，石鹏程主张系9.6万元设备转让款和返还的劳务费10.4万元无证据佐证，不予采信。关于焦点二。根据涉案欠条上载明的内容，双方当事人对20万元的付款时间和条件进行了约定，即罗明平于2019年1月30日工程款结算后支付，因石鹏程未举证证明罗明平已承接涉案工程并对涉案工程款进行结算，罗明平对此也不予认可，故涉案20万元的支付条件不成就，一审对石鹏程要求罗明平支付20万元的诉讼请求不予支持正确。石鹏程提交的证据不能证明其主张，对其上诉理由不予采纳，其应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人石鹏程负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二〇年十二月十七日法官助理李艳丽书记员饶正娇