内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2017）内04民终5688号上诉人（原审被告）：吴慧玲，女，1958年8月21日出生，蒙古族，个体，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：阿木尔，内蒙古兴合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈国杰，女，1965年9月28日出生，蒙古族，居民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：马雨波，内蒙古恒伟律师事务所律师。上诉人吴慧玲因与被上诉人陈国杰合同一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴慧玲的委托诉讼代理人阿木尔、被上诉人陈国杰的委托诉讼代理人马雨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴慧玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：1，一审法院认定事实不清、采信证据不当、适用法律错误。本案事实：2014年1月24日，上诉人与被上诉人签订意向性土地承包基础合同，约定被上诉人2014年耕种涉案土地，定金20万元，于2014年12月30日签订正式合同，签订正式合同时支付全部的土地承包费用。合同签订当时上诉人向被上诉人提供了赤行初字第23号行政判决书及上诉人与呼噜斯太嘎查呼噜斯太小组于2012年2月签订的土地承包合同。被上诉人确认土地所有权和使用权清楚无误以后与上诉人签订了基础合同，并支付了20万元定金。但是2014年3月案外人翁牛特旗格日僧苏木赛罕塔拉嘎查再次以翁牛特旗人民政府为被告提起行政诉讼，请求撤销上诉人持有的集体土地所有权证。于是格日僧苏木政府作出（2014）19号通知，让争议双方停止耕种争议土地，造成的损失由苏木政府承担。所以被上诉人未能耕种部分土地的原因是意志以外的原因，也就是案外人提起诉讼而政府冻结部分土地而造成的，而不是上诉人故意违约。2.被上诉人未能耕种的土地实际面积为223亩，不是一审法院认定的256亩，其实际耕种面积为413亩。所以一审法院以实际耕种面积为380亩计算承包费是错误的。3.上诉人与被上诉人签订基础合同前，被上诉人就知道从上诉人处流转的636土地及牧民处流转的292亩土地在2013年时政府与呼噜斯太嘎查签订协议予以冻结。这些土地于1998年前属于放牧场，从这一年开始大面积开垦为耕地，当时的开发者中就有被上诉人。2011年市政府责令苏木政府及被上诉人和王显良等人将此地退还给牧民。2012年上诉人承包其中的800亩。从此开始被上诉人就盯上了已退还给牧民的这些土地、欲择机出资金全部收回其使用权。因而经常找上诉人的代理人老斯流转上诉人800亩土地。因2013年发生土地权属纠纷，旗政府作出翁政发（2013）110号行政决定，从呼噜斯太嘎查草场内划出1000余亩给赛罕塔拉嘎查。对此，呼噜斯太嘎查不服向市政府复议继而行政诉讼，中级法院于2013年12月3日作出（2013）赤行初字第23号行政判决，撤销了翁政发（2013）110号行政决定，被告旗政府及赛罕塔拉嘎查服判，该判决生效。判决书下达刚生效被上诉人就找上门来了，在签订定金基础合同时，重点研究探讨了曾有争议的苏木政府采取协议冻结的部分土地权属问题。带着这些问题被上诉人认真阅读了（2013）赤行初字第23号行政判决书和上诉人与呼噜斯太小组签订的相关合同，在充分理解的基础上确认为，苏木政府协议冻结的土地权属纠纷已得到解决，权属归呼噜斯太小组、使用权归上诉人，进而签订了定金基础合同。一审法院未弄清2013年5月22日甲方格日僧苏木政府与乙方呼噜斯太嘎查签订的协议书（协议有效期为2013年5月22日至2014年5月22日）与翁政发（2013）110号行政决定之间的关系。旗政府作出的翁政发（2013）110号行政决定，从呼噜斯太嘎查草场境内划出1000余亩草场给赛罕塔拉嘎查。对此，呼噜斯太嘎查不服向市政府复议的同时，为减少损失而一并提出申请先于耕种决定所及的耕地。因而旗政府针对我们的意愿，为保障在行政复议期间不受损失、采取了补救措施，责成苏木政府与呼鲁斯太嘎查签订协议，在相关部门认定“决定是否有效期间停止耕种”，由此造成的损失政府给胜诉方予以赔偿。故协议有效期与认定决定有效期捆绑，（2013）赤行初字第23号行政判决，撤销了翁政发（2013）110号行政决定，此判决于2013年12月30日生效，故协议和决定有效日应该为法院判决生效日。一审法院未弄清中级法院（2013）赤行初字第23号行政判决与2013年5月22日甲方格日僧苏木政府与乙方呼噜斯太嘎查签订一份协议书（协议有效期为2013年5月22日至2014年5月22日）之间的关系。（2013）赤行初字第23号行政判决书撤销了翁政发（2013）110号行政决定，从而涉及行政决定中的土地所有权回归到协议乙方呼噜斯太嘎查。该判决书一审生效，判决书生效日（2013年12月30日生效）就是该协议书履行终结日。故协议有效期与法院判决结果及生效日捆绑。4.苏木政府发出格政发（2014）19号“紧急通知”的时间，虽然在协议有效期内，但不是针对土地权属作出，也不属于补充协议的顺延合同，相反是一个独立的行政文件。而且合同双方在履行合同过程中，于2014年3月22日赛罕塔拉嘎查起诉翁旗政府草原行政管理不规范一案中，列呼噜斯太嘎查为第三人。为此，格日僧苏木政府针对该案作出了格政发（2014）19号文件“紧急通知”，要求呼噜斯太嘎查土地保持现状，等待法院判决。因定金基础合同签订的时间是1月24日，上述情况是在履行合同中发生的双方意志以外的情况，属于无法预见。而且本诉不针对特定具体土地权属，在这种情况下苏木政府下达，格政发（2014）19号“紧急通知”，同时在农作物耕种期苏木政府向实地派员昼夜值班看守维护现状（苏木政府的值班看守员居住地与陈国杰前后院），要求等待法院判决。因当时被上诉人很着急，上诉人接到格政发（2014）19号红头文件“紧急通知”后，立即召见被上诉人说明了情况并把“红头文件、紧急通知”复印件也送了一份。以上事实充分说明，被上诉人未能耕种200余亩地的责任不在于上诉人，而在于政府。就土地争议而言，当时土地争议经中级法院判决已经解决，从而协议书义务已经终止，不存在还有有效期的问题。故（2014）19号“紧急通知”不针对土地争议。5.一审法院已经认定双方签订的基础合同已经解除，而且合同解除的原因是因被上诉人的违约而无法继续履行。所以，因被上诉人的违约而合同被解除，返还定金的法定和约定事由已经消灭，上诉人不应当双倍返还定金。6.上诉人提供的七分证据真实有效，并与本案具有关联性，形成一个完整证据链，能够证明本案事实，应当全部采纳。7.根据《合同法》的相关规定，被上诉人应当在异议期内提出异议（起诉或仲裁）。异议期届满后《解除合同通知书》已经生效，双方合同已经解除，被上诉人再依被解除的合同提起诉讼，没有法律依据和事实依据。所以，上诉人的主张是正确的，应当驳回被上诉人的诉讼请求。8.被上诉人未能耕种部分土地的过错不是上诉人造成的，而是意志以外的原因，所以上诉人没有违约，而是被上诉人违约在先。而且一审法院引用合条的规定实属适用法律错误。因为双方是土地承包合同关系，没有先后履行的顺序，也没有互负债务。被上诉人的诉求符合最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的（含接到解除通知函后过3个月起诉的），人民法院不予支持”之规定，应依法驳回诉求。被上诉人陈国杰二审表示服判。陈国杰向一审法院起诉请求：要求吴慧玲返还335780元。一审法院认定事实：2014年1月24日，陈国杰、吴慧玲签订了一份合同，甲方为吴慧玲，乙方为陈国杰，合同约定：甲方将位于原格日僧林场636亩土地承包给乙方，具体事宜如下：一、土地的四至及地块详见甲方与呼噜斯太嘎查一小组于2012年签的合同所列四至草图。二、承包期限为13年，自2014年1月至2026年12月末。三，总承包费为一百四十万元。四、自合同签订之日起由乙方给付甲方二十万元为定金，如合同顺利履行，此定金顶作承包费，其余承包费于2014年12月30日一次性付清。如合同不能履行或甲方违约或于2014年以后甲方收回承包地，甲方双倍返还乙方定金，如乙方违约，定金不予退还。五、正式合同于2014年12月30日签订。另查明，2013年5月22日，甲方格日僧苏木政府与乙方呼噜斯太嘎查委员会签订一份协议书，对呼噜斯太嘎查呼噜斯太小组和赛罕塔拉嘎查敖包萨其小组土地权属争议（原格日僧林场）事项达成调解协议，协议约定有效期为二零一三年五月二十二日至二零一四年五月二十二日。陈国杰、吴慧玲合同签订后，2014年陈国杰耕种了合同中380亩土地，因为合同中的256亩土地存在争议，2014年4月18日翁牛特旗格日僧苏木人民政府下发[2014]19号文件，要求争议土地保持现状，等待法院的判决，致使陈国杰未能耕种。由于陈国杰、吴慧玲未协商一致，致使双方2014年12月30日未能进一步签订合同，吴慧玲于2015年1月18日通知陈国杰解除双方2014年1月24日签订的合同。一审法院认为：陈国杰、吴慧玲双方签订的合同是双方的真实意思表示，并已经实际履行，是有效的合同。依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。合同签订后，在2014年履行过程中，因为吴慧玲承包给陈国杰的636亩土地中有256亩土地存在争议，致使陈国杰未能耕种该256亩土地。吴慧玲称，陈国杰未能耕种该部分土地的原因是政府行为，不可归责于吴慧玲，是不可抗力，从吴慧玲提供的证据可以证明，2013年格日僧苏木政府与呼噜斯太嘎查委员会就有关土地争议问题签订了一份合同，合同的有效期为2013年5月22日至2014年5月22日，2014年4月翁牛特旗格日僧苏木人民政府又下发了[2014]19号文件，原因是该部分土地存在争议，主要目的是为了避免争议的双方激化矛盾冲突而做的协调处理，该行政行为并不是不可预见的，是针对已经存在的土地争议而做出的，并不属于不可抗力。在合同签定及履行过程中，吴慧玲未告知陈国杰合同中有部分土地存在争议，违反了诚实信用的原则，由于吴慧玲的违约行为致使陈国杰对该部分土地不能行使合同权利，故陈国杰依据合同的约定要求吴慧玲双倍返还定金的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。因陈国杰依据合同已经于2014年耕种了380亩土地，按照合同约定的价款，陈国杰应当向吴慧玲支付已耕种土地承包费64344.46元（1400000元÷13年÷636亩/年×380亩），吴慧玲应向陈国杰返还定金的具体数额为335655.54元（200000元×2-64344.46元）。吴慧玲辩称，陈国杰在接到其《解除合同通知书》异议期经过后向人民法院起诉，陈国杰主张依法不能成立的答辩意见没有法律依据，该院不予支持。吴慧玲辩称由于陈国杰要求更改合同条款、提出无理要求致使2014年12月30日双方不能签订正式合同的过错在陈国杰一方，该意见该院不予支持，理由为：其一，吴慧玲违约在先，上面已经予以论述，其二，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。双方在合同中约定签订“正式合同”之前，合同的基础发生重大变化，据此，陈国杰拒绝履行并提出新的要求有事实和法律依据，吴慧玲的答辩意见不能成立。依据《中华人民共和合同法》第一百一十五条的规定，判决：吴慧玲于本判决生效后十日内返还陈国杰定金款335655.54元。二审期间，上诉人吴慧玲向本院提举如下证据：关于2012年2月呼噜斯太小组与吴慧玲签订的补充《合同》执行情况的证明。意欲证明：上诉人从2002开始履行合同到2004年，3年中上诉人与呼噜斯太小组之间没有任何纠纷，自从上诉人与被上诉人解除合同以后，被上诉人煽动少数牧民挑拨离间，制造矛盾。被上诉人对上述证据的质证意见：对上述证据的真实性有异议，证明出具的时间是2015年5月份，2015年的时候嘎查小组曾经针对上诉人与嘎查签订的合同提起过诉讼，要求确认合同无效，在那份确认合同无效的案件中，嘎查小组组长是乌力吉图，不是小赛因乌力吉，所以，这份证明为虚假证据。被上诉人向本院提举如下证据：1.请愿书一份。意欲证明：上诉人承包给被上诉人的土地中约300亩是与嘎查有争议的，上诉人向被上诉人发包土地时涉案土地就有争议，所以上诉人发包行为是导致被上诉人在2014年未能耕种256亩的直接原因；2.26户牧民出具的证明一份。意欲证明：26户牧民的土地未得到耕种。2014年12月24日下午，上述牧民闻听上诉人与被上诉人在苏木宾馆欲签订合同时上述牧民进行了阻止；3.被上诉人和斯日吉冲嘎的通话录音资料、被上诉人与满都拉的通话录音资料。意欲证明：上诉人的委托代理人斯日吉冲嘎针对涉案土地洽谈了签订合同事宜，斯日吉冲嘎认可2014年被上诉人仅耕种380亩。该380亩无争议，其余必然存在争议。被上诉人多次要求与斯日吉冲嘎商谈签订合同事宜遭拒，斯日吉冲嘎拒接电话、拒回短息，由此证实斯日吉冲嘎在代理上诉人签订合同时存在违约事实，而且在被上诉人要求签订正式合同时斯日吉冲嘎避而不见，并且将涉案土地高价转包给案外人王某。上诉人对上述证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人从2012年开始耕种涉案土地从未发生过争执，而且小组与上诉人签订合同时候，请愿书上签字的人在合同书上也已经签字，这些人知情。证据内容不合法，涉案800亩土地是与上诉人签订的合同，并不是和案外人斯日吉冲嘎签订的合同，被上诉人证明目的不能成立，因为情愿书是2014年12月25日形成，而上诉人和被上诉人签订合同的日期为2014年1月24日，时间上也不能证明涉案土地有纠纷，上诉人认为这份请愿书是后形成的；2.证据2不是原件，不符合民事证据的形式要件，而且证明属于证人证言，证人应当出庭接受法庭质询和双方当事人的询问，所以证明不符民事形式的要件，而且签字的这些人是不是本人签字无法考证；3.斯日吉冲嘎和被上诉人之间的通话录音是2014年12月23日形成的，斯日吉冲嘎当然认可被上诉人耕种了380亩土地，但不能证明剩下的涉案土地在签订合同当时必然有争议，2015年的通话录音里斯日吉冲嘎与陈国杰要签订已经耕种的380亩土地的合同，而且让被上诉人一次性付款，被拒绝，被上诉人要求按年付款，所以从通话录音可以看出上诉人有意与被上诉人签订正式合同，但是被上诉人提出额外要求，上诉人没有同意所以解除基础合同，从录音上可以看出上诉人态度积极。被上诉人与满都拉之间的通话录音与本案没有关联性。本院对双方当事人所提举的证据的认证意见：上诉人所提举的证据为复印件，无法核实其真实性，故本院不予采信；被上诉人提举的证据1、2的出具人未到庭接受质询，无法核实其真实性，故本院不予采信；证据3中上诉人认可被上诉人与斯日吉冲嘎之间的通话录音的真实性，故本院对其真实性予以确认，对于被上诉人与满都拉之间的通话录音，上诉人不予认可，无他证予以佐证，故本院亦不予采信。二审经审理查明：吴慧玲与陈国杰、乌力吉图、李长河、小阿尤拉贵财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年8月27日作出（2020）内04民终2615号民事判决，在该民事判决中认定吴慧玲提出的侵权土地的面积为413亩，而非380亩的主张不能成立。上述事实有已经发生法律效力的（2020）内04民终2615号民事判决予以佐证，足以认定。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定主张被上诉人未在法定期限内提起诉讼，人民法院应驳回其诉讼请求。本院经审查认为，上述法律规定适用的情形是当合同一方发出解除合同通知后合同另一方对该解除有异议时应按上述法律规定行使权利，而被上诉人在本案中的诉讼请求是因上诉人违约而要求上诉人双倍返还定金，不适用上述法律规定，故上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人于2014年1月24日所签订的合同对承包亩数、承包期限、承包费及违约责任等内容约定清楚、明确，该合同应认定为有效合同。2014年被上诉人履行该合同时仅耕种了380亩，对剩余256亩未能耕种的原因是因该256亩土地权属有争议。在格日僧苏木人民政府与呼噜斯太嘎查委员会于2013年5月22日签订的协议书中明确约定“在协议有效期间做好牧民群众的思想疏导工作，在争议解决之前不得抢种争议地，……本协议有效期为自2013年5月22日起2014年5月22日止”，上诉人与被上诉人之间的案涉合同签订于上述有效期间内，之后格日僧苏木政府又于2014年4月18日发出紧急通知，“要求对争议土地保持现状，不得耕种争议土地。”。上诉人作为发包方发包土地时应保证其所发包的土地权属清晰，保证作为承包人的被上诉人能够顺利耕种、使用。现因上诉人所提供的土地权属有争议，致使被上诉人未能全部耕种，上诉人的行为已构成违约，故被上诉人向上诉人主张双倍返还定金，有事实根据和法律依据，应予支持。上诉人主张签订合同时被上诉人知晓相关情况，在认真审查了行政判决书等相关文书材料后认为案涉土地无权属争议才签订的案涉合同，之后256亩土地未能耕种是因政府行为导致，不可归责于上诉人，上诉人不构成违约。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人针对其提出的上述主张有责任提举相应证据予以证明，经审查本案在卷证据，上诉人所提举的证据不足以证明上诉人的上述主张成立，故本院不予支持。另，上诉人主张被上诉人实际耕种的土地面积为413亩，并非380亩，经审查，上诉人的上述主张无事实依据，故本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6334元，由上诉人负担。二审邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人均担。本判决为终审判决。审判长 苏力德审判员 郭 宇审判员 崔明明 二〇二〇年十二月十六日书记员 沈志华