山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11970号 上诉人（原审原告）：宋仪宝，男，1976年9月9日出生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：丰永强，山东农康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛晓阳，山东农康律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：姜兴辉，男，1973年8月15日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：黄民知，男，1972年5月7日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：任志向，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙睿，山东文康律师事务所实习律师。 上诉人宋仪宝因与上诉人姜兴辉，被上诉人黄民知建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋仪宝向本院提出上诉请求：1.依法撤销青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9838号民事判决，改判支持宋仪宝的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费，保全费，鉴定费由姜兴辉、黄民知承担。事实与理由：一、一审依据鉴定结论予以判决错误。1.鉴定机构出具的两份鉴定意见存在严重矛盾。关于争议项，补充意见当中未列明原鉴定意见中的第3项是否为争议项。而补充意见当中明确说明“根据2019年12月11日的庭审情况，我们对原鉴定意见书做了修正与补充”，而补充意见当中未对原鉴定意见当中的第3项争议项进行阐述，故该争议仍应作为本案争议项；2.补充鉴定意见的鉴定依据错误。各方当事人的权利义务及价格应当依据《承包协议书》确定，在协议签订之前形成的所谓“按建筑面积计算”当中所列的内容，不可能作为定案依据。因此，补充协议的核减没有任何依据。同时，有关地下室的单价的认定也是错误的，双方合同约定的单价具体明确，属于综合单价，不能单独计算地下室价格。一审法院的判决违背了当事人的意思自治原则。3.鉴定意见中对零工使用套定额的计价方式是错误的。套定额要以工程量作为依据，而零工是没有工程量的，所以只能按双方约定的零工价格计算，不能套定额。而且一审法院认为宋仪宝未提供劳务的认定是错误的。4.补充意见当中的第4项，法院对该争议项的认定是正确的，确实黄民知、姜兴辉应当支付该部分款项，但鉴定的数额是错误的。5.关于鉴定意见的计算方式，宋仪宝、黄民知《承包协议书》当中明确约定了每平方米的价格，而本案完成的面积是确定的，补充鉴定意见依据进度款的计算方式及根本没有证明效力的“按建筑面积计算”内容进行确定价格，显然是错误的。6.关于补充鉴定意见的第2争议项，宋仪宝提交了割算单及录音，足以证明该争议项的金额应为给排水项目的20%。综前所述，鉴定意见及补充鉴定意见的鉴定依据是错误的。一审法院对鉴定意见的使用也是错误的。请求二审法院依法予以重新认定。二、一审法院对黄民知付款数额的认定错误。黄民知在一审答辩中自认“已付765300元，尚欠宋仪宝167564元”，庭审中也自认其中包含了由姜兴辉代付的265000元，故仅仅根据被黄民知的自认即可得出，黄民知的欠付金额应至少为432564元。但一审法院算来算去，竟然得出黄民知仅欠付宋仪宝88558.59元，请求二审法院重新审查。三、一审法院对姜兴辉付款部分的认定错误。关于姜兴辉垫付265000元事宜，姜兴辉、黄民知均计算在自己付款的范围内，但一审法院重复计算了该部分付款金额。在法院认定姜兴辉未能提供证据证明的情况下，仅认定其重复计算了6.5万元，实际上，如此仍有20万元重复计算。至于姜兴辉应付数额的认定，因一审法院对鉴定意见的认定错误，故亦应重新审查认定。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求法院依法撤销一审判决，改判支持宋仪宝的诉讼请求。 姜兴辉答辩称，1、一审判决对鉴定报告使用错误。在鉴定报告鉴定之前已经由姜兴辉、宋仪宝、黄民知对工程的计算方式及施工范围进行了确认，不存在鉴定报告使用错误和计算方式出现错误问题。2、一审对黄民知付款认定错误的问题，在一审中付款金额已经由三方进行确认，不存在认定错误的事项。3.黄民知案的鉴定是由习远公司确认，而不是由昊金海公司提供，在黄民知案中使用习远公司确认的范围，在宋仪宝案中使用昊金海确认的范围，属于重复计算。 姜兴辉向本院提出上诉请求：1.查清事实，依法纠正一审判决认定事实及适用法律的瑕疵，并维持一审判决结果；2.一、二审诉讼费用由宋仪宝承担。事实与理由：一审判决虽然判决结果正确，但是在该判决中涉及到姜兴辉的事实认定事项及法律适用问题，存在瑕疵，应当依法予以纠正。一、姜兴辉应付宋仪宝工程款数额方面。（一）昊金海公司《鉴定补充意见书》修正后的第四项为“争议内容”，该鉴定报告，根本不能体现出第四项“争议内容”属于姜兴辉应付款部分。实际上，第四项“争议内容”中的四个争议项目发生的时间均在2015年5月21日前，这也是黄民知与宋仪宝施工的划分时间，并以此确定工程量。依据一审判决查明并确定的是：2015年5月21日前为黄民知施工时间，其后为宋仪宝施工时间。而本案的第四项“争议内容”中的四个争议项目均发生在黄民知施工时间，应当由黄民知承担责任。1.“争议内容”中的机械费问题。姜兴辉在一审中已提交证明资料确认机械为姜兴辉提供，姜兴辉的主张在一审中也得到了黄民知的确认。并且，在一审庭审中，宋仪宝也没有提供新的证据证明其主张。宋仪宝在一审中提出的工具费主张，黄民知已明确表示工具费在综合单价内，同时在黄民知诉姜兴辉的一审法院(2019)鲁0214民初3754号案中，一审法院认可了由黄民知支付给姜兴辉5万机械费，而不是姜兴辉付给宋仪宝费用，且在该案中，黄民知已记取了机械费，若宋仪宝再记取，为重复记取。在昊金海公司《鉴定补充意见书》中，已经把部分费用转入黄民知造价中，同时黄民知也已认可部分费用，如套管制作费、打印费、住宿补贴等。该部分机械费165121.73元不应当由姜兴辉承担并支付给宋仪宝。2.“争议内容”中的暖气片接地、5#楼电箱移位费用为9123.43元，也不应当由姜兴辉承担并支付给宋仪宝。3.“争议内容”中的图纸会审设计变更问题。宋仪宝和黄民知的“电气安装工程人工费承包协议书”中已经约定变更范围内的施工事项，该设计变更不应当再进行计取费用，并且，姜兴辉所提交的证据也可以证明该项变更是基于宋仪宝施工错误导致，其责任在宋仪宝，也不应当再进行计取费用。同时，该设计变更事项，无论按宋仪宝提供时间（为2013年9月份）还是施工内容（结构板预留预埋）均发生在黄民知施工时间及范围内，不应由姜兴辉承担。该部分图纸会审设计变更费用52207.54元，不应由姜兴辉承担。（二）一审判决第23页涉及增补基础筏板避雷带焊接人工费48000元问题。对于体现该费用的割算书时间为2015年5月21日，该施工事项发生时间为2015年5月21日前，属于黄民知施工时间及范围内事项，该48000元不应由姜兴辉承担。因此，一审判决中涉及的机械费165121.73元，暖气片接地、5#楼电箱移位费用为9123.43元，图纸会审设计变更费用52207.54元和增补基础筏板避雷带焊接人工费48000元均不应当由姜兴辉承担并支付给宋仪宝。二、姜兴辉已付宋仪宝工程款数额方面。姜兴辉在一审中提交的证据可以充分证明已付宋仪宝140多万元工程款，宋仪宝没有证据证明其抗辩主张，应当承担举证不能的法律后果，对于姜兴辉主张的已付给宋仪宝的工程款数应当予以确认。三、针对宋仪宝的诉讼请求，姜兴辉在答辩时已经明确表示已经超付了涉案工程款。该事实也经一审判决查明，姜兴辉确实超付了涉案工程款，并且判决姜兴辉在本案中不承担法律责任，宋仪宝针对姜兴辉的诉讼请求，属滥用诉权行为。因此，对于宋仪宝为了确定其诉讼请求数额和实现诉讼目的而申请的司法鉴定及发生的鉴定费用，姜兴辉不应当承担法律责任，不应当负担鉴定费用。一审判决做出的由姜兴辉承担10000元鉴定费的认定没有法律依据。综上，一审判决存在认定事实及适用法律的瑕疵，请求二审法院查清事实，依法纠正。补充：1.一审判决对鉴定报告使用错误。在鉴定报告鉴定之前已经由姜兴辉、宋仪宝、黄民知对工程的计算方式及施工范围进行了确认，不存在鉴定报告使用错误和计算方式出现错误问题。2.一审判决对黄民知付款认定错误的问题，在一审中付款金额已经由三方进行确认，不存在认定错误的事项。3.黄民知案的鉴定是由习远公司确认，而不是由昊金海公司提供，在黄民知案中使用习远公司确认的范围，在宋仪宝案中使用昊金海确认的范围，属于重复计算。 黄民知答辩称，一、针对宋仪宝、姜兴辉就一审鉴定意见、补充意见提出的异议，一审程序中鉴定机构已作书面回复，并派员出庭接受质询，一审判决就各方施工范围及施工造价的事实认定正确。宋仪宝、姜兴辉无证据证明鉴定意见、补充意见存在问题，其针对鉴定意见、补充意见的上诉请求不应予以支持。二、黄民知已举证证明其向宋仪宝支付工程款970800元（含姜兴辉代黄民知支付的265000元），宋仪宝主张黄民知尚欠付至少432564元工程款无事实依据，金额计算与宋仪宝一审认可的事实及上诉的事实理由自相矛盾，该上诉请求不应予以支持。1.三方在一审程序中均予认可，姜兴辉代黄民知支付宋仪宝265000元，该265000元已自姜兴辉应支付黄民知的工程款中予以扣除。而且，宋仪宝在其上诉的事实理由中明确主张，姜兴辉代黄民知支付的该265000元不应计入姜兴辉已支付宋仪宝工程款。现宋仪宝仍向黄民知主张该265000元工程款，与其一审认可的事实及上诉主张的事实理由自行矛盾，不应予以支持。2.黄民知在一审答辩时称“应付932864元，已付765300元，尚欠167564元”是在各方未对账情况下的单方认知，不构成对相关事实的自认。一审法院根据鉴定意见、补充意见确定黄民知应向宋仪宝支付工程款1059358.59元，并根据黄民知、姜兴辉、宋仪宝提供银行账户流水，确认黄民知已支付宋仪宝工程款970800元，尚欠付88558.59元。退一步，即便宋仪宝主张黄民知的答辩构成自认，黄民知也已举证否认并足以推翻答辩时认可的工程款支付金额，不应再按答辩时主张的工程款支付金额予以结算。一审法院已通过委托鉴定、组织各方对账等查清了工程造价及工程款支付情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定，一审法院根据查明的事实作出认定，符合法律规定。三、姜兴辉确认黄民知的施工范围，工程款不存在重复计取的情形，且姜兴辉未将黄民知列为被上诉人，对黄民知没有单独的上诉请求，其与宋仪宝之间的工程款结算与黄民知无关，争议金额不应由黄民知承担。在黄民知与姜兴辉建设工程分包合同纠纷中（一审案号[2019]鲁02**民初3754号、二审案号[2020]鲁02民终11972号），姜兴辉确认黄民知的施工范围，鉴定机构对黄民知的施工范围的工程造价作出鉴定意见，并就姜兴辉提出的异议予以书面回复，工程造价不存在重复计取的情形。本案中，《割算单》系在黄民知撤场后宋仪宝单方制作，黄民知并不认可。因黄民知撤出施工，姜兴辉与宋仪宝直接建立了建设工程分包合同关系，姜兴辉与宋仪宝之间的结算依据及结算情况与黄民知无关，争议金额不应由黄民知承担。而且，姜兴辉认可《割算单》的真实性，同意按此办理割算，应当支付宋仪宝施工范围的工程争议金额。综上，宋仪宝、姜兴辉的上诉请求无事实及法律依据，请求予以驳回。针对姜兴辉补充的上诉请求，在另案[2019]鲁02**民初3754号、二审案号[2020]鲁02民终11972号中姜兴辉提出的该些异议鉴定机构均有明确回复，姜兴辉确认黄民知的施工范围，其与宋仪宝之间的建设工程合同分包纠纷与黄民知个人无关，款项也不应由黄民知承担。如姜兴辉认为宋仪宝的工程款主张过高，应从宋仪宝主张的工程款中予以扣除，而不应主张由黄民知承担宋仪宝主张过高部分的工程款。 宋仪宝对姜兴辉的上诉请求答辩称，姜兴辉的上诉没有事实与法律依据，无明确诉讼请求，属无理缠讼，请求依法驳回其上诉请求。 宋仪宝向一审法院起诉请求：1.姜兴辉支付宋仪宝工程款456176.71元[应付金额1421176.71元（按鉴定意见书鉴定总造价2240974.5元+争议项总额331736.7元-黄民知造价1151534元）-姜兴辉已付金额465000元-垫付的工人工资500000元]，黄民知支付宋仪宝工程款465000元[按鉴定意见书鉴定总造价1151534.49元-黄民知已付金额462090元-姜兴辉代黄民知支付的金额265000元]；2.姜兴辉、黄民知以应付金额为基础按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年12月25日至实际支付之日止的利息；3.本案鉴定费、保全费、诉讼费由姜兴辉、黄民知承担。 一审法院认定事实： 一、黄民知（甲方）与宋仪宝（乙方）2016年1月27日补签的《电气安装工程人工费承包协议书》主要约定乙方承包甲方青岛市城阳区夏庄街道夏塔路英格堡花园4、5、9、10、11号楼及地下车库西区12300平方米，强弱电施工、变更范围内套管、电线管、配电箱预埋预留，穿线、弱电穿钢丝、所有电气及灯具安装等全部电气工程（其中有总包单位直接发包部分的人工费应该扣除，见总包发包明细表），给排水工程包括4、5、9、10、11号楼及地下车库西区12300平方米（其中有总包单位直接发包部分的人工费应该扣除，见总包发包明细表），工程分界点：以室外强弱电第一个检查井为界限，排水以室外第一个污水为界，工程结算价格按照安装总价34元每平方计算，面积按照图纸标注建筑面积为准，阁楼及夹层面积按照50%计算，工程付款方式为按照工程进度付款，最后余额二年质保期满后结清，给排水按照15元平方计算，待完成打压、闭水试验及通球试验后付至95%，余额二年质保期满后结清，乙方同意年后期间垫资施工至竣工验收合格。后姜兴辉于2016年6月20日在该合同签章落款处下方空白处书写以下内容：“对于黄民知同宋仪宝签订的英格堡花园项目施工协议书，本人承诺代黄民知支付宋仪宝工程款，同时宋仪宝承诺必须按黄民知同宋仪宝签订协议完成英格堡花园项目施工内容。付款不超过黄民知在该项目的结算款。” 二、姜兴辉找黄民知到涉案工程施工上述书面协议书中约定的承包范围，宋仪宝于2013年9月份经介绍到涉案工程施工，后黄民知中途停工撤场，宋仪宝又与姜兴辉建立建设工程分包合同关系，继续施工黄民知未施工完毕的工程。2015年12月23日，姜兴辉在一份编制说明上签字，该编制说明载明：一、本工程量报表的编制根据2003年《山东省安装工程消耗量定额》及2011年青岛市价目表、《2011年青岛市工程结算资料汇编》，人工费省单价按53元/定额工日，市单价按54元/定额工日调整。二、编制范围：英格堡家园一标段4#5#9#10#11#楼主体和地下车库部分。1.强弱电及消防系统：4#5#9#10#11#楼完成主体预留预埋及户内配电箱壳安装；地下车库完成预留预埋安装。2.给排水系统：4#5#9#10#11#楼完成排水立管、支管和地漏安装及给排水进出户防水套管及墙体一般穿墙套管安装；地下车库完成防水套管及一般穿墙套管安装。3.通风系统：地下车库完成防水套管安装。姜兴辉2015年12月23日在该编制说明下方空白处书写以下内容：“以上施工范围由黄民知负责施工（其劳务分包为宋仪宝），没完善部分包括配管、铸铁排水管、穿线等待定，具体工程量经建设单位审计单位及公司审定后确认！”另查明，该编制范围中的施工内容即为宋仪宝为黄民知施工的劳务部分，宋仪宝与姜兴辉未签订书面施工协议书，宋仪宝为姜兴辉施工的部分为黄民知停工后未施工的书面协议书约定承包范围的其他工程等，宋仪宝的施工范围不包括给水、外排水项目、桥架、给排水的通球实验、防火封堵、地下室设备连接的电气。2015年5月21日，宋仪宝和姜兴辉签署了一份割算单，载明：……基础避雷网焊接（备注：基础筏板未计入建筑面积）完成产值48000元……按照定额结算惯例，人工+辅材+机械的比例为6+3+1,水电定额为0.8个定额，人工每平方*57元/人工单价*85%*42500平方*10%*70%（完成工程量）=115311元……9#11#增加暖气片接地，共计136户，……，5#楼电箱移位，……。 三、经本案各方当事人协商一致，宋仪宝向一审法院书面申请司法鉴定：1.委托对宋仪宝在涉案工程施工的总造价进行评估；2.委托以宋仪宝在涉案工程施工的总造价为基础评估宋仪宝为黄民知施工的工程造价。一审法院依法委托昊金海建设管理有限公司（以下简称“昊金海公司”）鉴定上述宋仪宝申请的司法鉴定事项，宋仪宝为此垫付司法鉴定费40000元，昊金海公司2019年9月29日作出《鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程总造价2240974.5元；黄民知部分造价为1151534.49元，其中争议项（鉴定结论中未含此部分造价）包括：1.现场签证单：此部分签证单未签字，现场未能体现。此项金额为48119.16元，未含在鉴定结论中，由谁施工请法庭质证确认；2.图纸会审设计变更：此部分原先是否约定由供电局施工，后因变更由宋仪宝施工。此项造价52207.54元，未含在鉴定结论中，由谁施工请法庭质证确认；3.英格堡家园项目截止到2016年11月末水电未完成工程明细，此项造价为231410元，未含在鉴定结论中，由谁施工请法庭质证确认。经姜兴辉书面申请，一审法院依法通知昊金海公司派员出庭作证，后昊金海公司于2019年12月24日作出《鉴定补充意见书》，修正内容为根据庭审提供的双方认可的按建筑面积计算的资料，调整给排水部分工程造价，调减240687.76元，原鉴定意见书造价2240974.5元，修正后造价1826041.59元（其中黄民知部分造价为1088533.59元，姜兴辉部分造价为737508元），其中争议项（鉴定结论中未含此部分造价）包括：1.关于原鉴定报告中宋仪宝和姜兴辉范围内造价第8条的机械费，金额为165121.73元，未含在鉴定结论中，请法庭质证确认；2.关于原鉴定报告中宋仪宝和姜兴辉范围内造价第9.10条暖气片接地、5#电箱移位，金额为9123.43元，未含在鉴定结论中，请法庭质证确认；3.现场签证单：此部分签证单未签字，现场未能体现。此项金额为48119.16元，未含在鉴定结论中，由谁施工请法庭质证确认（原鉴定报告意见书）；4.图纸会审设计变更：此部分原先是否约定由供电局施工，后因变更由宋仪宝施工。此项造价52207.54元，未含在鉴定结论中，由谁施工请法庭质证确认（原鉴定报告意见书）。宋仪宝：对该鉴定意见书及补充意见书真实性均无异议，但对其鉴定意见存有异议，认为：1.补充意见与鉴定意见存在矛盾，争议项部分补充意见中未列明鉴定意见中的第3项，该部分造价为231410元；2.补充意见的鉴定依据之一为按建筑面积计算的草稿（补充鉴定意见第11页），该内容已经双方签订的承包协议书确认、变更，不应作为审计的依据；3.对争议项第1项机械费由姜兴辉承担的事实，双方已经在2015年5月21日的割算中予以确认，不应作为争议项；4.争议项第3项现场签证单，该部分内容为姜兴辉使用宋仪宝零工，应按200元每天计算，该价格体现在割算单及双方签证中，且零工部分并无实际工程量，鉴定意见在没有工程量的情况下套用定额是无依据的；5.争议项第4项，该部分不属于争议项；6.关于计算方式，涉案工程由宋仪宝完成，以及完成的面积和合同约定的电器工程按34元每平方计算、给排水按15元每平方计算，鉴定意见及双方均无异议，通过宋仪宝提交的宋仪宝水电安装结算单及宋仪宝提交的录音，可知宋仪宝已经完成了全部涉案工程，因此对主体、地下室及夹层部分的计算方式应为面积之和（28530.34平方米+12300平方米+3541.45平方米/2）*（34+15），不应分别计算，更不应该进行核减；7.对签证部分人工费的计算，也应按200元每天计算，不应套定额，理由同上述第4项；8.关于争议项第2项，通过割算单可以看出，2015年5月21日双方协商该部分内容抵消排水未完成项，而此时排水未完成项为总项的80%，再根据结算单及录音，此后给排水项实际已完成，故该争议项应当由姜兴辉向宋仪宝支付，且金额应为给排水项目的20%，审计结果明显过低。姜兴辉：对该两份报告真实性无异议，对补充意见第3页中宋仪宝与黄民知范围内造价第4-9项应当包含在合同单价内，不应另行计价；争议项第1项涉及的机械费是由姜兴辉提供，不应列入争议项；争议项第二部分包含在综合单价中，不应另行计价；争议项第三部分涉及的合同变更部分也包含在合同单价中；争议项第四项图纸会审为后补资料，会审原因是宋仪宝一开始将涉案项目干错，为弥补错误出具该图纸会审变更，不应另行计价；该补充意见中未扣除5%的质保费。黄民知：对该两份报告真实性认可，补充意见书第3页第3项宋仪宝给排水项目只做了一部分，应扣除宋仪宝未施工部分造价29175元。宋仪宝未在一审法院指定期限内针对该《鉴定意见书》提交书面异议。姜兴辉在一审法院指定期限内针对该《鉴定补充意见书》提交书面异议。黄民知未在一审法院指定期限内针对该《鉴定意见书》和《鉴定补充意见书》提交书面异议。昊金海公司对宋仪宝针对该《鉴定补充意见书》及姜兴辉针对该《鉴定意见书》所提交书面异议的均作出了书面回复。庭审中，关于黄民知主张扣除给排水部分造价29175元的意见，宋仪宝表示对黄民知主张扣除给排水部分造价29175元无异议，该29175元宋仪宝是在黄民知撤场后施工的，应算到宋仪宝为姜兴辉施工的造价中，但宋仪宝对鉴定报告的计算方式不认可，且在鉴定意见书中已经扣减。 四、黄民知支付宋仪宝工程款情况。黄民知根据其证据向法庭提交的分包付款明细（共计25笔）主张已向宋仪宝付款970800元。宋仪宝根据黄民知提交的分包付款明细（共计52笔）庭后提交了书面回复意见，认为：“庭审中，宋仪宝与黄民知均认可双方涉及三利公寓楼项目工程款结算数额为65万元，加2016年1月16日支付的17000元质保金，共计66.7万元，故黄民知向宋仪宝支付本案工程款的数额应为其真实、实际付款总金额减去66.7万元，在黄民知所列的分包付款明细（共计52笔）当中，仍有部分款项应当扣除：1.第1.2笔，该两笔款项系依山半岛项目款项（宋仪宝于2013年7月15日才入住三利项目，故此款项不可能是三利公寓款项），不涉及三利公寓及本案项目，应当扣除；2.第24笔，2014年1月22日，宋仪宝仅收到5万元，并非黄民知所列10万元，应当扣除5万元；3.第26笔，此处所列的10万元宋仪宝未收到，应当扣除；4.第28和31笔，宋仪宝仅收到黄民知一笔承兑，黄民知重复计算，应扣除其中一笔5万元；5.第47-50笔，如黄民知所述，系姜兴辉代付，应当扣除26.5万元。综上，黄民知向宋仪宝支付的案涉项目已付款总额应为：1637890-667000-30000-50000-10000-50000-265000=475890元。”黄民知对此有异议，称：宋仪宝与黄民知之间关于三利工程的款项已经结清，黄民知于2016年1月16日向宋仪宝支付的17000元是三利工程的质保金，并向法庭提交一份黄民知向宋仪宝支付三利工程分包付款明细，黄民知共计支付宋仪宝工程款607000元，宋仪宝与黄民知于2016年1月16日签订了一份《海盛班组承包分项2013年工程结算表》，三利工程共计结算682043元，已付款590000元，应扣伙食费12045元，应扣维修人工费51550元，试验人工费6000元，扣除丢失工具费5505元，暂定实际应付款16943元，宋仪宝同意签字后，黄民知于当日向宋仪宝转账支付了17000元，黄民知处存有双方签字的该结算表原件。关于姜兴辉代黄民知支付给宋仪宝的工程款26.5万元，根据黄民知提交的分包付款明细，分别是第21笔2015年2月28日代付100000元、第22笔2015年7月9日代付60000元、第23笔2015年9月11日代付5000元、第24笔2015年9月26日代付100000元。另查明，黄民知2005年2月17日向宋仪宝银行转账两笔工程款，分别100000元转入宋仪宝建行62×××29账户中，30000元转入宋仪宝建行62×××66账户中，宋仪宝在本案中仅提交了62×××29账户明细，未提交62×××66账户明细。 五、姜兴辉支付宋仪宝工程款情况。案外人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称“新华友公司”）是涉案工程的总包人，案外人孟霞是姜兴辉之妻，是案外人青岛锦茂源建筑工程有限公司（以下简称“锦茂源公司”）100%持股股东。本案中，姜兴辉主张已向宋仪宝付款1407296元，其中通过新华友公司分29笔向宋仪宝付款共计469579元，通过锦茂源公司分52笔向宋仪宝付款共计747000元，通过孟霞分12笔向宋仪宝付款共计85900元，通过姜兴辉分4笔向宋仪宝付款14000元，还有1笔支付陈某现金90817元。宋仪宝根据姜兴辉提交的付款明细，1、认可通过新华友公司支付的26笔款项共计432000元，对付款明细中第8笔新华友公司2019年1月9日通过银行转账的12579元、第13笔新华友公司2018年2月14日通过银行转账给陈某的20000元、第16笔新华友公司2020年1月通过银行转账给陈某的5000元不认可；2.认可锦茂源公司支付的47笔款项共计640000元，对付款明细中第23笔锦茂源公司2017年1月7日通过银行转账给孙晓龙的7000元、第25笔锦茂源公司2017年1月24日通过银行转账给孙晓龙的30000元、第26笔锦茂源公司2017年1月24日通过银行转账给陈某的30000元、第51笔锦茂源公司2017年1月25日通过银行转账给孙晓龙的20000元、第52笔锦茂源公司2017年1月25日通过银行转账给陈某的20000元不认可；3.认可孟霞支付的9笔款项共计46600元，对付款明细中第5笔孟霞2017年9月17日通过银行转账给黄继萍（陈某）的16300元、第8笔孟霞2018年2月11日通过银行转账给丁彦楼的20000元、第9笔孟霞2017年8月通过现金给丁彦楼的3000元不认可；4.认可姜兴辉分4笔向宋仪宝付款14000元；5.不认可1笔支付给陈某的现金90817元；综上所述，宋仪宝认可姜兴辉的付款款项合计1132600元。 一审法院认为，本案中存在两个建设工程分包合同关系，分别是黄民知与宋仪宝之间的建设工程分包合同关系，还有黄民知中途停工撤场后，姜兴辉与宋仪宝之间事实上的建设工程分包合同关系，但因宋仪宝个人不具有建筑施工企业资质，故本案的两个建设工程分包合同关系均无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。 现根据本案查明的事实和各方当事人的诉辩主张，一审法院分别宋仪宝对本案两个建设工程分包合同关系的主张欠付款项分别评判如下： 一、黄民知与宋仪宝之间的建设工程分包合同关系。 （一）黄民知应付宋仪宝工程款数额。 昊金海公司《鉴定补充意见书》修正后的黄民知部分造价为1088533.59元，庭审中，宋仪宝表示对黄民知主张扣除给排水部分造价29175元无异议，该29175元宋仪宝是在黄民知撤场后施工的，应算到宋仪宝为姜兴辉施工的造价中，据此一审法院依法确认黄民知应付宋仪宝工程款数额为1059358.59元（1088533.59元-29175元）。 （二）黄民知已付宋仪宝工程款数额。 黄民知根据其证据向法庭提交的分包付款明细（共计25笔）主张已向宋仪宝付款970800元，宋仪宝对此不认可，认为应根据黄民知提交的总付款金额1637890元减去三利工程款，再减去其有异议的款项，一审法院认为，黄民知与宋仪宝之间关于三利工程的款项已经结算，黄民知对三利工程的付款情况也作出了合理解释，黄民知主张已向宋仪宝支付的涉案25笔付款，经一审法院审查，一审法院无法确认上述25笔款项与三利工程是否有关，宋仪宝所质疑的第24笔、第28笔和第31笔付款，黄民知均已提交证据予以证实，宋仪宝所质疑的第1笔、第2笔、第26笔付款，黄民知均未主张为涉案工程付款，且各方当事人均认可姜兴辉代黄民知支付给宋仪宝工程款26.5万元，故一审法院依法确认黄民知已付宋仪宝工程款数为970800元，宋仪宝若认为黄民知系用三利工程款折抵涉案工程款，宋仪宝可另行主张权利。 综上所述，黄民知欠付宋仪宝工程款数额为88558.59元（1059358.59元-970800元），一审法院对宋仪宝主张过高部分不予支持。关于利息，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因双方对付款时间约定不明，且宋仪宝同意年后期间垫资施工至竣工验收合格，故一审法院酌情支持黄民知支付宋仪宝以88558.59元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际付清之日止的利息。 二、姜兴辉与宋仪宝之间的建设工程分包合同关系。 （一）姜兴辉应付宋仪宝工程款数额。 昊金海公司《鉴定补充意见书》修正后的姜兴辉部分造价为737508元，包含4个争议项，一审法院分别评判如下： 1.关于原鉴定报告中宋仪宝和姜兴辉范围内造价第8条的机械费的争议。 一审法院认为，宋仪宝与姜兴辉2015年5月21日签订的割算单约定“按照定额结算惯例，人工+辅材+机械的比例为6+3+1,水电定额为0.8个定额，人工每平方*57元/人工单价*85%*42500平方*10%*70%（完成工程量）=115311元”，该约定系姜兴辉对宋仪宝计取机械费的认可，故昊金海公司综合涉案工程资料和现场等情况认定的机械费165121.73元应计取至涉案鉴定结论中。 2.关于原鉴定报告中宋仪宝和姜兴辉范围内造价第9.10条暖气片接地、5#电箱移位的争议。 一审法院认为，宋仪宝与姜兴辉2015年5月21日签订的割算单约定“9#11#增加暖气片接地，共计136户，……，5#楼电箱移位，……”，可以看出该争议内容应当单独计算，不应包含在综合单价中，故一审法院对宋仪宝的主张予以采纳，双方争议的暖气片接地、5#电箱移位造价9123.43元应计取至涉案鉴定结论中。 3.关于现场签证单的争议。 一审法院认为，昊金海公司已对姜兴辉工作人员签字确认的签证费用作了认定，因争议的现场签证单未签字，且现场亦未能体现，故宋仪宝主张该项造价48119.16元证据不足，一审法院对此不予支持。 4.关于图纸会审设计变更的争议。 一审法院认为，姜兴辉主张“原涉及图纸是明设，但宋仪宝按照暗敷施工，导致施工错误”，应当对此承担举证责任，本案中，姜兴辉提交的证据仅能证实图纸会审设计发生了变更，并不能证实其上述主张，故双方争议的图纸会审设计变更造价52207.54元应计取至涉案鉴定结论中。 关于昊金海公司《鉴定意见书》中的争议项“3、英格堡家园项目截止到2016年11月末水电未完成工程明细，此项造价为231410元，未含在鉴定结论中，由谁施工请法庭质证确认”，因昊金海公司在后出具的《鉴定补充意见书》未再将此作为争议项，故一审法院对此不再予以评判。 宋仪宝关于姜兴辉确认增补基础筏板避雷带焊接人工费48000元应计入鉴定结论的主张有双方2015年5月21日签订的割算单作为依据，一审法院对此予以采纳。关于宋仪宝和姜兴辉所提的其他异议，经一审法院审查，缺乏事实和证据支持，一审法院不再一一予以评判。 如上所述，黄民知所主张扣除给排水部分造价29175元是宋仪宝在黄民知撤场后施工的，应算到宋仪宝为姜兴辉施工的造价中，故姜兴辉应付宋仪宝工程款数额为1041135.7元（737508元+165121.73元+9123.43元+52207.54元+48000元+29175元）。 （二）姜兴辉已付宋仪宝工程款数额。 根据本案查明的事实，宋仪宝认可姜兴辉的付款款项合计1132600元。关于姜兴辉代黄民知支付给宋仪宝的工程款26.5万元，各方当事人均对此认可，一审法院认为，其是否支付及如何支付举证责任仍在姜兴辉，即姜兴辉应当举证其在本案中主张的已付工程款与代黄民知支付给宋仪宝的工程款26.5万元不重复，经一审法院审查，姜兴辉代付的第22笔2015年7月9日60000元、第23笔2015年9月11日5000元与其提交付款明细中锦茂源公司支付给宋仪宝的第4笔2015年7月9日60000元、第6笔2015年9月8日5000元涉嫌重复主张，一审法院对此在本案中不予确认，相应调整宋仪宝认可姜兴辉的付款款项为1067600元（1132600元-60000元-5000元）。 综上所述，姜兴辉已经超付宋仪宝工程款，故一审法院依法驳回宋仪宝在本案中对姜兴辉的诉讼请求。 关于宋仪宝垫付的司法鉴定费40000元，一审法院认为，宋仪宝与姜兴辉、黄民知对该司法鉴定费应合理分担，一审法院酌情该司法鉴定费40000元由宋仪宝负担20000元，由姜兴辉、黄民知各负担10000元，其中，为减轻当事人诉累，姜兴辉可自超付工程款中扣除其应负担的司法鉴定费，一审法院不再另行判令支付。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、黄民知于判决书生效后十日内支付宋仪宝工程款88558.59元，并支付宋仪宝以88558.59元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际付清之日止的利息；二、黄民知于判决书生效后十日内支付宋仪宝司法鉴定费10000元；三、驳回宋仪宝的其他诉讼请求。案件受理费12579元，由宋仪宝负担10565元，黄民知负担2014元。诉讼保全费5000元，由宋仪宝负担。 二审审理期间，姜兴辉提交如下证据： 证据一、施工范围确认单（2份），证明事项：铸铁管费用应扣除，黄民知和宋仪宝施工重复记取，鉴定报告第4项宋仪宝与姜兴辉给排水部分、夹层部分应该扣除23000元。宋仪宝质证称，该证据系照片打印件，该两份证据系双方在委托鉴定时形成，不能单独作为证据使用，对其真实性也无法确认。黄民知质证称，对该证据黄民知与宋仪宝的施工范围的真实性无异议，双方也未就此提出上诉，对于姜兴辉与宋仪宝的施工范围与黄民知无关。 证据二、未完成工程明细、未完成安装工程协议书（2份）、工程款确认证明、支款明细，证明事项：宋仪宝还有未完成工程，由我方重新组织施工。宋仪宝质证称，对该组证据的真实性无法确认，与本案没有关联性。黄民知质证称，该项证据是姜兴辉与宋仪宝之间的工程产值纠纷，与黄民知无关。 证据三、孙丰君资料，证明对孙晓龙付款是计入宋仪宝付款中。宋仪宝质证称，孙丰君出具的保证书、委托书及对应的工人资料表一中已经提交法庭。黄民知质证称，该项证据是姜兴辉与宋仪宝之间的工程付款情况，与黄民知无关。 证据四、宋仪宝提供工资表，证明仍有债务由黄民知宋仪宝承担，应计入黄民知和宋仪宝已付款中，依据工资表我们已经支付了49.7万元。宋仪宝质证称，对工资表的真实性无法确认，需庭后核实。同时该证据无法证明姜兴辉已实际支付工资表中的工资。黄民知质证称，对工资表的真实性不予认可，黄民知应支付宋仪宝的费用已由鉴定机构鉴定及法院认定，姜兴辉代黄民知直接支付给宋仪宝的费用三方均予以确认明确金额，除此之外黄民知不应承担其他的任何费用。宋仪宝或姜兴辉应向第三人支付的任何款项均由黄民知无关。 证据五、保证书，证明工资已支付，孙丰君的债务应由宋仪宝承担，但实际履行是我方履行的。宋仪宝质证称，对其真实性无法确认，也无法证明款项已实际支付。且从证据的形成时间看，此时宋仪宝已经退出工地，该事实姜兴辉是认可的。黄民知质证称，与黄民知无关。 证据六、委托书、保证书，证明工资已支付，宋仪宝质证称，质证意见同我方对证据五的意见。黄民知质证称，与黄民知无关。 证据七、姜兴辉申请证人陈某出庭作证，证明事项：1.陈某是宋仪宝工人，其工资由宋仪宝负担；2.图纸会审内容由陈某2016年12月办理，不应进入结算；3.宋仪宝2016年11月自行退场仍有没完成内容。证人出庭作证称，其和宋仪宝是劳务关系，其在涉案工程施工的内容是帮宋仪宝管理涉案项目的水电安装工程。陈某在2016年2月15日，经张凯（陈某原单位，青岛鲲鹏安装公司的同事）介绍认识宋仪宝，承包中能英格堡（城阳区夏庄街道夏塔路与天凤南路西南角）新华友建工程集团有限公司英格堡瑞士小镇（以下简称：英格堡项目）水电安装个体分包工头。2016年6月4日，宋仪宝与陈某达成口头协议。6月6日开始陈某带来部分工人与宋仪宝原有的工人合并，由陈某带班现场管理宋仪宝承包的英格堡项目的水电安装工程范围内的施工项目，平时由宋仪宝发给及我带工人生活费。至2016年11月底，因工程款问题终止施工及维护，在2016年12月份，宋仪宝不支付工资，并安排我和其他工人去新华友和建管处上访，在上访期间我的工人陈巨文等仍在施工，后土建大包姜兴辉接访，并商谈付款事项承诺依据宋仪宝开具用工单，可以办理付款，后陈某找到水电分包宋仪宝协商并同意，宋仪宝开具了所有工人的用工单，姜兴辉同意按计划支付工资（含陈某带来施工的陈宇征，吉翠兰，陈巨文，吕东华的6月至12月剩余工资），故陈某与宋仪宝口头协议告一段落。同时姜兴辉表示因工资不能一次结清，剩余安装活仍由这些工人施工，后期陈某同姜兴辉达成英格堡项目剩余安装活施工协议。另外，关于地下室照明平面图图纸会审事项，是因陈某发现，图纸要求是桥架明设，实际是暗敷，为能通过验收陈某找到项目部，并联系建设单位、设计单位于2016年12月份办理图纸会审。宋仪宝质证称，通过证人证言，证人自2017年起跟姜兴辉工作，与其有利害关系，其所做的对宋仪宝不利的、对姜兴辉有利的证言，不应被法庭采纳。另外自2017年起，证人与姜兴辉之间的文书及钱款往来均是形成或产生于两者之间，与本案并无任何关系。经证人辨认，一审证据宋仪宝水电安装结算单有陈某及姜兴辉签字，该结算单明确表明了截至2016年12月25日案涉工程的完工情况，该证据与姜兴辉提供的姜兴辉与陈某的未完成协议书及确认单相矛盾，应以宋仪宝提交的结算单为准。关于图纸会审，图纸会审所涉工程时间为2013年，证人自认其2016年6月才到达工地，其不可能知道该事实，故其已经作了虚假的证人证言。黄民知质证称，证人证明的内容是宋仪宝与姜兴辉之间的施工情况，与黄民知无关。 本院经审查认为，对证据一，宋仪宝不认可，且已经鉴定确认，对该证据本院不予确认。对证据二、证据三、证据五、证据六、证据七，系姜兴辉与证人及案外人的行为，宋仪宝和黄民知不认可，且其证明的内容已经鉴定机构及一审法院确认，故对上述证据本院不予采信。对证据四，该工资表没有黄民知签字确认，黄民知不认可，对该证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，宋仪宝与黄民知、宋仪宝与姜兴辉之间的建设工程分包合同关系，因宋仪宝个人不具有建筑施工企业资质，故本案的两个建设工程分包合同关系均无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，一审法院予以支持，本院予以确认。 第一，关于鉴定问题。涉案工程造价鉴定系一审法院根据宋仪宝的申请委托昊金海建设管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司针对各方当事人的异议出庭作证进行了质询，并根据宋仪宝、姜兴辉的异议及案件庭审双方当事人认可的情况出具了《鉴定补充意见书》，宋仪宝、姜兴辉未提供证据证实一审法院委托鉴定机构的鉴定结论存在错误，应承担举证不能的法律后果。昊金海建设管理有限公司及鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法。因此，一审法院依据鉴定结论作出判决并无不当。 第二，关于宋仪宝主张的工程款数额问题。一审法院根据各方当事人提交的证据组织双方当事人质证，经审查，对黄民知、姜兴辉的付款情况进行了认定。宋仪宝上诉主张姜兴辉代付26.5万元中的20万元系重复计算，但通过姜兴辉在一审提交的支付明细看，除一审判决将姜兴辉代黄民知支付的26.5万元扣减重复的65000元外，并无证据证明姜兴辉重复计算。关于黄民知2014年1月22日支付的10万元款项，宋仪宝出具的收据中载明收到10万，并注明5万现金支付，网银支付5万元，因此，宋仪宝未提交证据证明仅收到5万元的理由不成立。关于宋仪宝上诉所称黄民知于2013年3月28日、7月12日支付的20000元和10000元，2014年1月28日支付的100000元款项系重复计算，因该款项并未计算在黄民知在本案已支付的工程款内，因此，宋仪宝要求黄民知支付该款项，本院不予支持。 第三，关于姜兴辉上诉主张的宋仪宝和黄民知的工程范围及支付宋仪宝工程款问题。一审法院根据鉴定结论、姜兴辉与宋仪宝之间的割算单及本案的有关证据针对姜兴辉上诉所主张的内容进行了充分的评判和认定，本院予以确认。姜兴辉上诉中提供的证据不足以证实其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。关于鉴定费的承担，宋仪宝针对其与黄民知之间的建设工程分包关系、其与姜兴辉之间的建设工程分包关系申请对工程价款进行鉴定，鉴定费为4万元。一审法院依据公平原则，由宋仪宝承担2万元，由黄民知、姜兴辉个承担1万元并无不当。 综上，宋仪宝、姜兴辉的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8064元，由上诉人宋仪宝承担2264元，由上诉人姜兴辉承担5800元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 阚玉龙 书记员 黄鹤颖