江苏省盐城市亭湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0902刑初670号公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。被告人熊凯，男，1991年6月14日生，住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被江苏省盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同月29日被该分局取保候审，同年10月22日经江苏省盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。辩护人单祥，江苏一正律师事务所律师。被告人高浩，男，1997年8月5日生，住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被江苏省盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同月29日被该分局取保候审，同年10月22日经江苏省盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。辩护人苏惠，江苏一正律师事务所律师。被告人彭波波，男，1994年8月3日生，住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被江苏省盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同月29日被该分局取保候审。被告人史美飞，女，1996年4月7日生，住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月27日被江苏省盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同月29日被该分局取保候审。江苏省盐城市亭湖区人民检察院以亭检刑一刑诉〔2020〕373号起诉书指控被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞犯诈骗罪，向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于2020年12月1日受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市亭湖区人民检察院指派检察员黄祥坤出庭支持公诉。被告人熊凯及其辩护人单祥、被告人高浩及其辩护人苏惠、被告人彭波波、被告人史美飞到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控，2019年3月份，刘某（另案处理）在网上购买牦牛骨粉、固定饮料粉冒充增高产品，通过互联网推广宣传，虚构该产品有增高效果，租赁江西省南昌市青山湖区XX座XX室为办公场所，成立南昌悦君羽网络科技有限公司，招募合伙人被告人熊凯、万某（另案处理）等人以及业务员被告人高浩、彭波波、史美飞等人。2020年3月21日，被告人高浩担任公司股东。被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞根据网上诈骗的话术与客户在微信平台进行交流，哄骗客户身高有增长的空间，在骗得客户信任后向客户推销增高产品，通过让客户先缴纳少量的定金、后将牦牛骨粉、固定饮料粉等冒充的增高产品邮寄给客户再货到付款的方式骗取被害人钱财。其中，被告人熊凯参与诈骗金额计人民币100630.1元，被告人高浩参与诈骗金额计人民币50644.8元，被告人彭波波参与诈骗金额计人民币7072元，被告人史美飞参与诈骗金额计人民币6109元。具体事实如下：1.2019年3月至2020年4月，被告人熊凯在南昌悦君羽网络科技有限公司，直接诈骗被害人依某人民币8989元、被害人庞某人民币2971元、被害人卢某人民币14173元、被害人余某人民币2953元，合计人民币29086元。被告人熊凯在担任公司股东期间，为获取业务提成，与刘某共同诈骗人民币22745.3元，并组织被告人高浩直接诈骗人民币35617.8元、被告人彭波波诈骗人民币7072元、被告人史美飞诈骗计人民币6109元，诈骗金额合计人民币100630.1元。2.2019年8月至2020年4月期间，被告人高浩在担任南昌悦君羽网络科技有限公司业务员期间，直接诈骗被害人赖某人民币2078元、被害人林某人民币8953.8元、被害人李某甲人民币6150元、被害人白某人民币6140元、被害人李某乙人民币2490元、被害人张某人民币9806元，合计人民币35617.8元。2020年3月21日，被告人高浩担任南昌悦君羽网络科技有限公司股东，为获取业务提成，与刘某、被告人熊凯组织被告人彭波波诈骗人民币7072元，刘某与被告人熊凯诈骗被害人孔某人民币2902元、被害人冯某人民币2600元、被害人余某人民币2453元，诈骗金额合计人民币50644.8元。3.2019年10月至2020年4月，被告人彭波波在担任南昌悦君羽网络科技有限公司业务员期间，诈骗被害人董某人民币3860元、被害人刘某波人民币3212元，诈骗金额合计人民币7072元。4.2019年12月至2020年4月，被告人史美飞在担任南昌悦君羽网络科技有限公司业务员期间，诈骗被害人陈某人民币2500元、被害人宋某人民币3609元，诈骗金额合计人民币6109元。案发后，被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞及刘某退出全部赃款，并均已发还给被害人。被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞被抓获归案后，如实供述了上述犯罪事实。公诉机关提交了被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞的供述和辩解，证人刘某、胡某的证言，被害人陈某、依某、龙某等人的陈述，盐城市公安局亭湖分局出具的被告人户籍证明、抓获经过、归案经过、扣押物品清单微信聊天记录、微信转账记录截图、谅解书、辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段实施诈骗，被告人熊凯、高浩诈骗数额巨大，被告人彭波波、史美飞诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪；且系共同犯罪。被告人熊凯、高浩具有坦白、认罪认罚、退赃等量刑情节，被告人彭波波、史美飞具有从犯、坦白、认罪认罚、退赃等量刑情节，建议判处被告人熊凯有期徒刑三年二个月，并处罚金；判处被告人高浩有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人彭波波拘役四个月，并处罚金；判处被告人史美飞拘役三个月，并处罚金。被告人熊凯对起诉指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出的主要辩护意见为：1.被告人熊凯并非犯意的发起者，也非积极实施者，应在量刑时酌情考虑其在犯罪中的作用；2.被告人熊凯无前科劣迹，此次犯罪系初犯、偶犯，归案后具有坦白情节，并自愿认罪认罚，赔偿被害人损失并取得谅解；3.被告人熊凯不幸误入歧途，主观恶性不大。综上，建议对被告人熊凯处以三年或三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人高浩对起诉指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出的主要辩护意见为：1.被告人高浩仅参与出资及销售虚假增高产品的行为，没有参与公司的管理活动，且成为股东的时间极短，可认定为从犯。2.被告人高浩无前科劣迹，此次犯罪系初犯、偶犯，归案后具有坦白情节，并自愿认罪认罚，赔偿被害人损失并取得谅解。综上，建议对被告人高浩在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。被告人彭波波对起诉指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人史美飞对起诉指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。本院认为，被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段实施诈骗，被告人熊凯、高浩诈骗数额巨大，被告人彭波波、史美飞诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞共同实施电信诈骗犯罪，系共同犯罪；被告人熊凯、高浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人彭波波、史美飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人熊凯的辩护人、被告人高浩的辩护人提出对被告人熊凯、高浩在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人熊凯、高浩以非法占有为目的，利用电信网络技术手段多次实施诈骗，诈骗金额巨大，法定刑为三年以上有期徒刑，且两被告人不具有减轻处罚情节，依照法律规定不能判处三年以下有期徒刑；从其犯罪情节、行为的社会危害性及危害后果来看，也不宜对两被告人适用缓刑。故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人高浩的辩护人提出被告人高浩应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人高浩在南昌悦君羽网络科技有限公司成立后不久即加入该公司担任业务员，后于2020年3月21日出资成为该公司股东，在此期间被告人高浩多次利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗金额巨大。上述事实表明被告人高浩在与他人共同实施诈骗犯罪过程中，行为主动、作用积极，不宜认定为从犯。故该辩护意见本院不予采纳。被告人彭波波、史美飞系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可予以从轻处罚。被告人熊凯、高浩、彭波波、史美飞退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人彭波波、史美飞的犯罪情节和悔罪表现，以及相关机构的社区矫正意见，可给予其一定的考验期限宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人熊凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年十月二十二日起至二○二三年十二月十八日止。先行羁押的三日已折抵刑期三日。）二、被告人高浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年十月二十二日起至二○二三年十月十八日止。先行羁押的三日已折抵刑期三日。）三、被告人彭波波犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑五个月,并处罚金人民币四千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人史美飞犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑四个月,并处罚金人民币三千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  詹荣安人民陪审员  周志勇人民陪审员  蔡荣莉二〇二〇年十二月二十五日法官 助理  纪栋和书 记 员  吴 宇附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。