江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2864号 上诉人（原审原告）：胡友爱，男，1973年8月24日生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：王金华，江西红谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏善华，江西红谷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈国平，男，1966年4月30日生，汉族，住南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：孙光辉，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊志华，男，1979年2月6日生，汉族，住南昌市南昌县。 被上诉人（原审被告）：江西省汉威建设工程集团有限公司，住所地：南昌市西湖区沿江南大道**春江御景大厦写字楼******楼****。统一社会信用代码：913601001583611995。 法定代表人：陈国平，系该公司总经理。 原审第三人：胡九洪，男，1980年3月18日生，汉族，住南昌市高新技术开发区。 原审第三人：胡著红，男，1985年10月5日生，汉族，住南昌市高新技术开发区。 上诉人胡友爱因与被上诉人陈国平、熊志华、江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司），原审第三人胡九洪、胡著红合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡友爱委托诉讼代理人王金华、魏善华，被上诉人陈国平委托诉讼代理人孙光辉到庭参加诉讼，上诉人熊志华、原审第三人胡九洪、胡著红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 胡友爱的上诉请求：1、请求撤销南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初256号民事判决，改判：一、判令被上诉人陈国平、熊志华立即向胡友爱偿付326万元的投资收益款，并支付利息（利息计算方法：以326万元为基数，按年利率6%从2019年7月1日起计算至全部款项付清之日止）：二、被上诉人汉威公司对上述第一项判决承担连带清偿责任。三、本案的一审案件受理费、保全费、二审诉讼费用全部由上述三被上诉人承担。事实与理由：南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初256号民事判决中驳回了上诉人的全部诉讼请求。上诉人认为一审法院存在事实认定不清，法律适用错误，具体理由如下：一、首先，原审法院确定本案的案由为合伙协议纠纷，但对合伙项目的情况并未有任何查实。其次，一审法院认定《内部合伙协议》对汉威公司不发生法律效力，属于事实认定错误。案涉的《内部合伙协议》虽未有汉威公司盖章，但是汉威公司履行了上述合伙协议，且其在出资返还协议中也认可了上述合伙协议，显然，汉威公司通过履行行为和后合同追认了《内部合伙协议》。再者，一审法院在未查实的情形下，认定上诉人无证据证明熊志华、汉威公司对案涉工程进行了承包或实际施工过于草率。本案中，上诉人从2016年11月就开始向案涉工程进行出资，上诉人与被上诉人的合作从2016年底就已将开始，且各方也自愿签署了《出资返还协议》，上述证据足以证实案涉工程真实存在，在内部合伙协议和《出资返还协议》也可以看出熊志华、汉威公司案涉工程的实际管理、施工人。二、上诉人有新证据能够证实熊志华、汉威公司对案涉工程进行了承包或实际施工，各方有实际合伙经营的事实。本案发生后，上诉人通过了解，知悉汉威公司派其员工对案涉工程项目组织了实际施工。三、一审法院存在适用法律错误。一审法院驳回诉讼请求的理由为：本案的案由为合伙协议纠纷，各方的《内部合作协议》约定了共同出资、风险共同承担、利益按股份分配。而在出资返还协议中，上诉人退出合同经营、不承担风险、仅享有规定收益的约定明显有违合伙的法律规定。对一审法院的上述理由,上诉人认为存在适用法律错误：1、出资返还协议是在被上诉人对案涉工程项目收益进行评估后做出，是在被上诉人汉威公司、熊志华认定有利可图且有能力支付上诉人收益的前提下签订；2、《出资返还协议》给予上诉人固定收益在退伙协议中约定，并不是在合伙协议中约定，关于合伙应共同出资、共享收益、共担风险的法律规定，规定适用在合伙进行中，而非适用在退伙；3、上诉人是提前退伙，而案涉工程实际是由汉威公司、熊志华管理，上诉人完全对案涉工程的盈亏、利润几何、是否有利可图完全不知情，一审法院让上诉人证明案涉工程汉威公司、熊志华是否获得利润，是过多苛责上诉人。四、一审法院关于被上诉人陈国平的行为是对汉威公司担保行为的再担保认定错误，陈国平在《股权代持协议》上的行为应当为债的加入。1、从代持股协议的内容上看，被上诉人陈国平承诺的是还款计划，而非建立在熊志华还款的担保。2、保证人是在主债务迟延履行时方承担责任，在本案中，被上诉人陈国平履行责任显然是没有其他债务人迟延履行后才承担。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈国平答辩称：一、一审法院对案件的基础事实已经查清，并认定正确。1.法院对案件事实的查明，是建立在当事人提交的证据材料基础之上，上诉人苛求法院在证据材料之外对案涉项目的合伙情况详加查实，未免有些强人所难。一审法院针对上诉人、被上诉人提交的《内部合伙协议》《出资返还协议书》《股权代持协议》《中标公示》等证据材料，对案件事实已经全部查清，详细记载在一审的判决书当中。最终认定案涉项目汉威公司并未实际承包，也未取得任何工程利润，实际合伙经营的事实并不存在。该认定系客观的、正确的。2.一审法院认定《内部合伙协议》对汉威公司不发生法律效力，该认定正确无误。《内部合伙协议》汉威公司并未签字、盖章，缺乏合伙的意思表示，当然不能约束汉威公司。至于《出资返还协议》当中，汉威公司是作为担保人的身份签字盖章的，并没有合伙的履行行为和后合同追认的行为。3.一审法院认定上诉人无证据证明熊志华、汉威公司对案涉工程进行承包或实际施工，系综合全案的证据和事实得出的正确认定，不存在草率之说。上诉人在2016年11月份开始向余国金汇款的行为，与汉威公司、陈国平无关，也不必然代表该款项的性质就是案涉项目合伙出资款，充其量也只能说明上诉人前期与余国金之间可能具有投标或转包案涉项目的意思表示或行为，也并不代表就能顺利成为案涉项目的承包人。二、一审法院适用法律并未错误。1.汉威公司、陈国平虽然在《出资返还协议》当中作为丙方予以盖章、签字，但仅是以担保人的身份予以盖章、签字，并不是“出资返还”的适格主体，上诉人认为“《出资返还协议》系汉威公司认定案涉项目有利可图且有能力支付上诉人收益的前提下签订”，这一意思表示没有任何事实依据和合同依据。2.上诉人混淆了或者说是偷换了“合伙”和“退伙”的法律概念。“收益”或“固定收益”只能是在合伙期间才会出现的概念，而“退伙”的法律后果只能是分配合伙体的剩余财产，何来“固定收益”之说？一审法院认定上诉人收取“固定收益”违背了合伙的法律特征，适用法律正确。3.上诉人主张案涉工程系汉威公司实际施工管理，并获取了利润，因而要求分配利润，这种主张系积极主张，当然得由上诉人对“实际施工管理”和“获取了利润”进行举证。而被上诉人主张没有进行实际施工管理，也没有获得利润，这种主张系消极主张，无法举证。一审法院要求上诉人举证，完全系按照举证规则作出的合理安排和认定，怎么就成了“过多苛责上诉人”了呢？三、一审法院认定被上诉人陈国平签署《股权代持协议》的行为系对汉威公司担保行为的再担保，该认定正确。1.陈国平签署这份《股权代持协议》的背景事实是：陈国平签署这份代持协议书的时候，并不清楚《出资返还协议》中汉威公司的担保无效（担保没有经过公司决议，且保证期间已过），也正是担心自己私自做主替熊志华进行担保而给汉威公司造成损失；而且正值其与公司其他股东发生矛盾冲突；同时，胡九洪（胡友爱）、胡著红又经常纠集多人到公司闹事，一审法庭查实至少有十来次到汉威公司闹事、静坐，汉威公司只进行了三次报警。为了平息事态，在受到多方压力的情形下，不得已签署了该所谓的“股权代持协议”。2.《股权代持协议》记载“由于我（陈国平）工作不严谨，对汉威公司造成了不良影响，为了解除我的失误对汉威公司造成不良影响，基于2017年5月19日汉威公司与胡九洪、胡著红达成出资返还协议之内，经友好协商……”这段文字记载的内容，显然表明陈国平当时的真实意思表示就是承担汉威公司在《出资返还协议》中的责任，而汉威公司在《出资返还协议》中的责任就是担保责任。自然，陈国平签署《股权代持协议》的行为就是替汉威公司在《出资返还协议》当中担保责任的再担保。而且，上诉人在诉状中和《股权代持协议》的证明目的中都主张陈国平承担连带清偿责任。因此，陈国平签署《股权代持协议》的行为，并不是上诉人在上诉状中所表述的所谓的债务加入，而且担保债务也不存在债务加入之说。 胡友爱向一审法院的诉讼请求：1、请求判令陈国平、熊志华立即向胡友爱偿付326万元的投资收益款，并支付利息（利息计算方法：以326万元为基数，按年利率6%从2019年1月1日起计算至全部款项付清之日止，暂计算至2019年12月31日利息为19.56万元）；2、江西省汉威建设集团有限公司承担连带保证责任。3、本案保全费、诉讼费等由汉威公司、陈国平和熊志华承担。 一审法院认定事实：赣州市温馨家园小区（蓉江新城棚改安置房）C1-8地块建设工程项目经公开招标，2016年10月26日由福建新纪建设集团有限公司中标。胡友爱及胡九洪、胡著红经熊志华等人邀请欲投资赣州温馨家园小区工程项目。为此胡友爱及胡九洪、胡著红共计出资2150万元，其中1450万元由胡友爱于2016年11月至2017年1月期间转入余国金账户（其银行汇款业务回单摘要注明“赣州温馨家园项目工程保证金”），700万元由胡著红于2017年转入汉威公司账户。2017年5月6日，第三人胡九洪（作为乙方）、胡著红（作为丁方）、熊志华（作为丙方）与汉威公司（甲方）签订内部合作协议，约定：1、赣州市温馨家园小区（蓉江新城棚改安置房）C1-8地块全部的土建工程，面积35万平方，中标金额约5个亿，由甲乙丙丁四方作为参股人共同承包本工程，由甲方挑头组建该工程项目部；2、甲方出资现金1800万（有400万未到帐），占该工程30%股份；乙方出资现金1450万元，占该工程25%股份；丙方未出资，但该工程保函由丙方负责，占该工程30%股份；丁方出资现金款1000万，占该工程的15%的股份；3、先按股东出资现金款投入比例退回本金，待本工程分红时按股份比例分红，风险按股共同承担，利益按股分配，股东各自承担自己财务成本，本项目不承担任何财务费用，丙方承担保函费用和前期所有费用。4、乙方胡九洪主管该项目财务工作，负责该项目的财务进出账款，丙方负责该项目外围事务。该协议由乙方、丙方、丁方签字，但甲方汉威公司并未签字、盖章。2017年5月19日，胡九洪、胡著红作为甲方与熊志华（乙方）、汉威公司（丙方）签署《出资返还协议》，约定：1、胡九洪出资1450万元，胡著红出资1000万元（实际出资700万元）与丙方汉威公司、乙方熊志华入股赣州市温馨家园小区项目工程，甲方胡九洪、胡著红按照出资比例享有项目工程40%的收益分配权；胡九洪出资1450万元已全额支付给余国金，再由余国金转给汉威公司指定人员熊志华，胡著红出资700万元直接支付给汉威公司账户。2、现温馨家园小区项目工程由汉威公司、熊志华实际管理，现甲方决定退出工程项目，不再参与管理，甲方投资共计2150万元，由工程项目实际负责人熊志华负责退还。3、甲方完全退出经营，故不再按原协议约定享有项目工程总利润的40%分配权，三方一致同意按照固定收益形式来保障甲方权益，经协商甲方应得的固定收益为1476万元，固定收益亦由熊志华负责退还。4、本金及收益退还方式：在该工程每次工程款到帐后，计提所到工程款30%用于归还胡九洪、胡著红的投资款及收益，未付清的投资款及收益在2018年2月1日之前必须付清。该工程每次所到工程款在未计提30%还款前未经胡九洪许可签字不准使用。在投资款及收益款结清后胡九洪不再监管使用资金。5、若乙方提前退还固定收益的，以提前退还的固定收益为本金，以提前还款时间按月息3%计算利息；所得利息从甲方应得的固定收益中予以减免。6、汉威公司对上述熊志华应当退还的本金及收益金额、退款方式无异议，并自愿为熊志华退还行为提供无限连带担保。7、汉威公司法定代表人签署本协议，视为汉威公司担保行为已得到公司股东会授权，汉威公司不得以对外担保未征得股东大会同意而主张对外担保无效。出资返还协议签订后，熊志华在2018年1月前将投资款退还给了胡友爱、胡九洪、胡著红。2017年9月3日，胡友爱、胡九洪、胡著红签订合伙财产分割确认书，确认：1、三人共同向温馨家园项目投资2150万元，其中胡著红700万元、胡友爱、胡九洪每人725万元；2、依据2017年5月19日的出资返还协议确认的投资款2150万元及其收益1476万元，分割如下：投资款按三方出资金额收回，胡友爱收益款为326万元、胡九洪收益款为961万元、胡著红收益款为189万元；3、三方在温馨家园项目的债权债务分割额完毕，三方均可依据其在本确认书确定的投资及收益金额范围内向出资返还协议中的债务人及保证人主张债权。胡九洪等人于2018年9月3日、9月5日、2018年12月24日三次到汉威公司办公场所要求退钱，为此陈国平等公司人员三次向公安机关报警。2018年9月24日，陈国平与胡友爱签订股权代持协议书，载明：由于我陈国平工作不严谨，对江西省汉威建设集团有限公司造成了不良影响，为了解除我的失误对汉威公司造成的不良影响，基于2017年5月19日汉威公司与胡九洪、胡著红达成的出资返还协议之内，经我本人与胡友爱（赣州温馨家园小区还建项目出资人之一）达成友好协商。我自愿将我在汉威公司70万股原始股代持给胡友爱，代持期从即日起至2019年6月30日止，若在返还期间我未还清胡友爱326万元人民币，那我在汉威公司70万股原始股权质押给胡友爱，直到还清胡友爱326万元人民币止。2019年6月5日，胡著红向本院提起诉讼，诉请熊志华返还投资收益款189万元及利息，汉威公司对熊志华的上述债务承担连带担保责任。2019年11月13日，胡著红向本院提出撤诉，一审法院作出撤诉处理。2020年1月8日，胡友爱诉至一审法院，诉求法院判令陈国平偿付胡友爱投资收益款326万元及利息。2020年4月7日，胡友爱向一审法院提出追加被告及第三人申请，申请追加熊志华、汉威公司为本案被告并承担法律责任，并申请第三人胡九洪、胡著红参与诉讼。 一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。依据胡九洪、胡著红、熊志华三方于2017年5月6日签订的内部合作协议，三方关于共同出资、风险共同承担、利益按股份分配的约定符合法律规定的合伙的法律特征，可以确定三方之间形成合伙合同关系。虽然协议中汉威公司作为内部合作协议的一方当事人，但是汉威公司最终并未盖章确认，该合伙协议对汉威公司并不发生法律效力。2017年5月19日，胡九洪、胡著红与熊志华、汉威公司签订的出资返还协议，与内部合作协议一起构成双方成立合伙合同关系的事实与法律基础。但双方关于甲方胡九洪、胡著红退出合伙经营、不承担风险、仅享受固定收益的约定明显有违合伙的法律规定，也有违民事活动的公平原则。同时，依据出资返还协议的约定，胡九洪、胡著红一方享有的固定收益1476万元系基于合伙项目可能产生的工程利润，约定的本金及收益退还方式也是每次工程款到帐后计提工程款的30%来归还，现查明案涉工程实际由福建新纪建设集团有限公司中标，胡友爱据证明熊志华、汉威公司对案涉工程进行了承包或实际施工，胡友爱无证据证明案涉工程由熊志华或汉威公司获得了工程利润，双方实际合伙经营的事实并不存在，胡友爱据此主张巨额固定收益无事实依据，依法不应支持。胡友爱等三人出资的2150万元，依据出资返还协议约定，已经在合同约定的期限前返还，对此予以确认。汉威公司在出资返还协议中约定对熊志华退还胡友爱及胡九洪、胡著红投资款及固定收益承担连带担保责任，但因退还固定收益无事实依据，胡友爱诉请汉威公司对其固定收益326万元承担连带偿还责任，不予支持。陈国平向胡友爱出具股份代持协议书，系陈国平为汉威公司的担保行为进行的再担保，但因固定收益不应支持，胡友爱诉请陈国平偿还投资收益款326万元，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回胡友爱的诉讼请求。本案由胡友爱预交的案件受理费34444元，财产保全费5000元，由胡友爱承担。 本院二审期间，上诉人胡友爱向本院提交了证据1被上诉人汉威公司2017年监事工作报告，证明目的：该证据的第二页第二段载明：监事会审议了汉威公司撤出附件新纪公司所承接的项目（吉案涉赣州市温馨家园小区），证实汉威公司参与了案涉项目的实际管理也组织了施工，被上诉人一审辩称合伙未实际履行与事实不符。证据2一、被上诉人员工闵宇俊与福建新纪集团有限公司签订的《内部承包合同》复印件一份，二、被上诉人汉威公司向福建新纪集团有限公司出具的承诺书一份，证明目的：证实汉威公司参与了案涉项目的实际管理也组织了施工，被上诉人一审辩称合伙未实际履行与事实不符。 被上诉人陈国平质证认为，对于证据一监事工作报告，真实性合法性无法核实，对关联性有异议，即使是真实的，工作报告也不能证明汉威公司对案涉项目进行实际管理和施工，不能达到上诉人证明目的；对于证据二《内部承包合同》上诉人陈述没有原件，三性均有异议，即使是真实的，汉威公司、陈国平也没有参与该合同的签订，与本案无关。对于承诺书，上诉人所说证据来源于陈国平，该陈述是虚假的我们不认可，上诉人陈述该证据无原件，我方对其三性均有异议，即使是真实的，也不能够证明汉威公司对案涉项目进行实际管理和施工，且该证据记载内容从侧面印证汉威公司对案涉项目没有任何收益，上诉人主张的固定收益不成立，上诉人主张的请求权基础不存在。因上诉人胡友爱提交的证据系复印件，故本院对证据一、证据二的真实性、合法性不予确认。 本院认定的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点熊志华、汉威公司是否为案涉工程实际施工人，合伙事业是否实际经营。《出资返还协议》约定，胡九洪、胡著红一方享有的固定收益1476万元系基于合伙项目可能产生的工程利润，约定的本金及收益退还方式也是每次工程款到帐后计提工程款的30%来归还。根据上述约定，上诉人述称要求返还的326万元的投资收益，应该以合伙事业已经开展并获得收益为前提。但一审法院已经查明案涉项目由福建新纪建设集团有限公司中标，上诉人也无相关证据证明案涉工程的实际施工人为熊志华或汉威公司，因此各方当事人实际经营合伙的事实并不存在，故一审对原告主张返还巨额固定收益不予支持并无不当。既然上诉人要求退还326万元投资收益无事实依据，因此，其要求汉威公司对上述投资收益承担连带偿还责任的诉讼请求，本院亦不支持，此外，陈国平与胡友爱签订的股权代持协议书的内容为：由于被上诉人陈国平本人的工作不严谨，对汉威公司造成的不良影响，为了解除影响，故自愿将其在汉威的股权代持给上诉人胡友爱，从以上内容可知这是陈国平对汉威公司担保行为的再担保认定，并不是上诉人所说的债的加入。因此，一审判决认定被上诉人陈国平在《股权代持协议》上的行为是对汉威公司的担保行为的再担保并不予支持上诉人要求陈国平偿还投资收益款的诉请并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人胡友爱的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34444元，由上诉人胡友爱负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 晶 审 判 员  罗锦戎 审 判 员  胡 伟 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  涂 洁 书 记 员  李悦琪