浙江省磐安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0727刑初140号 公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 被告人林文斌，男，1963年12月30日出生，汉族，初中文化，住浙江省文成县。1984年7月因犯流氓罪被文成县人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2020年5月8日被磐安县公安局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人方五弟、王振超，浙江红太阳律师事务所律师。 被告人赵新光，男，1970年5月26日出生，汉族，小学文化，住浙江省浦江县。2009年8月因犯故意伤害罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2020年5月8日被磐安县公安局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人董胜兰，浙江文达律师事务所律师。 被告人叶信波，男，1989年7月26日出生，汉族，高中文化，住浙江省温州市文成县。因本案于2020年5月8日被磐安县公安局刑事拘留，同年5月11日被取保候审。 辩护人华乐，北京盈科（金华）律师事务所律师。 磐安县人民检察院以磐检一部刑诉[2020]882号起诉书指控被告人林文斌、赵新光、叶信波犯非法经营罪，向本院提起公诉。经金华市中级人民法院指定管辖，本院于2020年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员朱志文出庭支持公诉，被告人林文斌、赵新光、叶信波及辩护人方五弟、王振超、董胜兰、华乐均到庭参加诉讼。现已审理终结。 磐安县人民检察院指控：2011年1月25日至2020年5月7日，被告人林文斌明知本人不具备外汇经营资质，仍在浙江省义乌市通过向义乌市国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向王某1等人出售，金额共计人民币2559978853.76元，非法获利人民币2559978.85元。 2009年3月4日至2020年5月期间，被告人赵新光明知本人不具备外汇经营资质，仍协助其妻子楼某（另案处理），在浙江省义乌市通过向义乌市国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向被告人林文斌、包某、王某1等人出售，金额共计人民币684972287.98元，非法获利人民币684972.29元。 2011年4月3日至2014年7月16日，2016年11月8日至2018年5月28日，2018年12月19日至2020年5月7日期间，包某（另案处理）明知自己不具备外汇经营资质，仍在义乌市××非法经营外汇业务，金额共计人民币456216489.75元，非法获利人民币456216.49元。被告人叶信波明知其母亲包某在从事非法买卖外汇业务，仍从2016年11月8日起持续为包某提供转账等帮助。 2020年5月8日，被告人林文斌、赵新光、叶信波被抓获归案。被告人林文斌涉案的资金人民币262610元、欧元58110元、美金490元、疑似外币若干已被公安机关依法扣押，涉案银行账户内的人民币194783.81元已被公安机关依法冻结。被告人叶信波涉案的资金美元15元已被公安机关依法扣押。 针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、检验报告、电子数据、被告人供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人林文斌、赵新光违反国家规定，单独或者伙同他人实施倒买倒卖外汇的行为，扰乱金融市场秩序，情节特别严重；被告人叶信波明知他人从事非法买卖外汇活动，仍为他人提供转账等帮助，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵新光、叶信波系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》二十七条之规定。被告人林文斌、赵新光、叶信波自愿认罪认罚，可以从宽处理。特提起公诉，请依法判处。 被告人林文斌对起诉书的指控没有意见。 辩护人方五弟、王振超对公诉机关指控林文斌构成非法经营罪没有异议，但认为：1.指控非法经营数额2559978853.76元证据不够充分，没有形成完整证据链。检验报告没有排除全部合理怀疑，没有扣除应扣除数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，累计计算非法经营数额要求为应予以行政处理或刑事处罚而未处理，而国家外汇管理条例规定数额较大的起点是1000美元及以上，故被告人林文斌所控制的单次1000美元以下的不应认定为犯罪金额；根据前述司法解释规定，追究刑事责任的起点数额是在500万元以上，故2018年5月1日以前1000美元以上、不满500万元人民币的单次非法买卖金额也不应计算在犯罪数额内。2.根据公诉机关提供的证据，林文斌的犯罪数额应为有交易对手确认的单次交易500万元以下及2018年5月1日以后单次交易数额1000美元以上不满500万元的金额。3.被告人自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。 被告人赵新光对起诉书的指控没有意见。 辩护人董胜兰对指控赵新光涉嫌非法经营罪没有意见，从全案看，赵新光有以下从轻减轻处罚情节：赵新光在共同犯罪中起次要作用，应当从轻减轻处罚；主观恶性较小，社会危害性不大，平时表现良好，事后家属积极退赃，归案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，有悔罪表现，建议减轻处罚并适用缓刑。 被告人叶信波对起诉书的指控没有意见。 辩护人华乐对指控的罪名没有意见，但认为：1.叶信波作为帮助犯，仅对其本人帮助金额范围承担责任，包某通过本人以及他人转款的金额不应当由叶信波承担，根据现有证据，被告人叶信波帮助母亲包某非法买卖外汇转款的金额仅为2098006元，应认定为情节特别轻微，可以免于刑事处罚；尾号6317卡和尾号9424卡借给林某使用，应予扣除。2.若认定叶信波构成犯罪，叶信波系从犯，应当从轻或减轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，系初犯，愿意缴纳罚金，建议从轻减轻处罚或免于处罚。 经审理查明，2011年1月25日至2020年5月7日，被告人林文斌明知本人不具备外汇经营资质，仍在浙江省义乌市通过向义乌市国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向王某1等人出售，金额共计人民币25.5亿余元，非法获利人民币至少255万余元。 2009年3月4日至2020年5月期间，被告人赵新光明知本人不具备外汇经营资质，仍协助其妻子楼某（另案处理），在浙江省义乌市通过向义乌市国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向被告人林文斌、包某、王某1等人出售，金额共计人民币6.8亿余元，非法获利人民至少68万余元。 2011年4月3日至2014年7月16日，2016年11月8日至2018年5月28日，2018年12月19日至2020年5月7日期间，包某（另案处理）明知自己不具备外汇经营资质，仍在义乌市××非法经营外汇业务，金额共计人民币4.5亿余元，非法获利人民币至少45万余元。被告人叶信波明知其母亲包某在从事非法买卖外汇业务，仍从2016年11月8日起持续为包某提供转账等帮助。 2020年5月8日，被告人林文斌、赵新光、叶信波被抓获归案。案发后，被告人林文斌涉案资金人民币262610元、欧元58110元、美金490元、疑似外币若干已被公安机关依法扣押，涉案的银行账户内的人民币194783.81元已被公安机关依法冻结。被告人叶信波涉案的资金美元15元已被公安机关依法扣押。另，包某家属退出人民币80万元，楼某、赵新光家属退出人民币40万元（均另案处理）。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据：被告人林文斌、赵新光、叶信波的供述，证人包某、楼某、林某、曾某、王某1、叶某、金某、赵某、郭某、宋某、王某2等人的证言，司法会计检验报告，各被告人手机微信照片及流水统计数据，手机微信聊天记录，手机银行转账截图，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，电子数据光盘，指定管辖决定书、抓获经过，常住人口基本信息、赵新光、林文斌等人前科材料，认罪认罚具结书等。上述证据符合证据的客观性、合法性、关联性要件，并且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人林文斌、赵新光、叶信波违反国家外汇强制管理规定，单独或伙同他人非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵新光、叶信波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人林文斌、赵新光、叶信波归案后如实供述自己主要的犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人林文斌、赵新光有犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人赵新光、叶信波的犯罪事实、情节、社会危害程度以及认罪态度等，可依法适用缓刑。各辩护人据上所提相一致的辩护意见，均予以采纳。针对辩护人方五弟、王振超、华乐所提的其他辩护意见，经查：1.金华市人民检察院司法鉴定中心及鉴定人员具有相应的资质，出具的司法会计检验报告内容也与在卷的银行流水、微信聊天记录，手机银行转账截图及被告人供述等证据相吻合，且已经扣除包括涉案人员相互之间的转账数额、明显不用于外汇交易的金额、其他无法确定交易对手名称和交易账号的流水金额等七类金额，可以作为定案依据。2.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，非法买卖外汇犯罪数额累计计算的前提条件是，单次非法买卖外汇行为必须是依法应予行政处理或刑事处理而未处理，故辩护人所提单次非法买卖外汇数额1000美元以下不应计入犯罪数额的意见，理由成立，予以采纳；经查证，林文斌单次数额未过1000美元的金额约为140余万元，本院将该部分数额依法予以扣除。在案证据显示，被告人林文斌自2011年起不间断非法买卖外汇，违法行为处于连续、继续状态，其行政处罚时效应从行为终了之日起计算，故辩护人提出2018年5月1日以前单次数额超过1000美元未达500万元的数额应予以剔除的意见，无法律依据，不予采纳。3.辩护人华乐提出叶信波尾号6317、9424卡系借给林某使用、请求免于处罚的意见，无相应证据证实，与在案林某等人的供述等证据也无法吻合，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人林文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二百六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2026年11月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人赵新光犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人叶信波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳） 四、被告人林文斌被扣押的欧元58110元、美金490元、疑似外币若干、被告人叶信波被扣押的美元15元，由扣押单位予以没收，上缴国库。被告人林文斌被扣押、冻结在案的用于非法买卖外汇的资金457393.81元，由扣押、冻结单位予以没收，上缴国库。扣押在案的银行卡等作案工具，由扣押单位依法予以没收。被告人林文斌的违法所得，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱丽琴 人民陪审员  孔相林 人民陪审员  吴育根 二〇二〇年十二月三十日 代书 记员  林柳娟