湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0984刑初671号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人刘祥代，男，1994年2月10日出生，汉族，户籍地：湖北省汉川市。中专文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪于2020年6月13日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人黄卫国，湖北天明律师事务所律师。被告人张中元，男，1990年9月6日出生，汉族，户籍地：湖北省汉川市。初中文化程度，无业。因涉嫌诈骗罪于2020年6月13日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人尹勤学，湖北谛益律师事务所律师。湖北省汉川市人民检察院以鄂川检二部刑诉（2020）414号起诉书指控被告人刘祥代、张中元犯诈骗罪，于2020年12月10日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭审理了本案。湖北省汉川市人民检察院指派检察员胡昌琼出庭支持公诉，被告人刘祥代及其辩护人黄卫国、被告人张中元及其辩护人尹勤学均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年5月7日，被告人刘祥代受吴某（在逃）雇请，帮助其购买手机、手机卡及数据线。随后吴某安排他人送40套络漫宝设备到刘祥代家中，并雇请被告人张中元，由刘祥代负责架设、维护、调试、隐藏、看守设备，张中元负责开车、购买电话卡、手机卡、维护、看守设备，被告人刘祥代、张中元二人开车拖运络漫宝等设备在汉川市沉湖镇杜公村偏僻地段流动作案，对设备进行管理，确保络漫宝设备正常运转，为诈骗团伙提供非法通讯服务。6月12日，公安民警在汉川市沉湖镇杜公村河堤将刘祥代、张中元抓获，现场扣押络漫宝设备40台及若干手机、电话卡等作案工具。经查明，被告人刘祥代协助吴某架设络漫宝设备供诈骗人员拨打电话时间为2020年5月7日至6月12日，去除无效通话后期间共拨打电话1****次，涉及王某、江某、赵某、张某等人被诈骗案，涉案金额为81556元；被告人张中元协助吴某架设络漫宝设备供诈骗人员拨打电话时间为2020年5月20日至5月23日、2020年6月6日至6月12日，去除无效通话后期间共拨打电话8050次，涉及江某、张某等人被诈骗案，涉案金额为47977元。公诉机关当庭出示、宣读了被害人陈述，检查、搜查、辨认笔录与扣押清单，相关物证、书证、电子数据及被告人供述等证据，认为被告人刘祥代、张中元明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，仍为其提供通讯传输技术支持，诈骗数额巨大且有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘祥代、张中元自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议对二被告人均在有期徒刑4－6年幅度内量刑。在开庭审理过程中，公诉机关对指控被告人张中元拨打诈骗电话的条数变更确认为3169次，并结合二被告人共同全部退赃情节，建议对被告人刘祥代在有期徒刑3－4年幅度内量刑；对被告人张中元在有期徒刑2－3年幅度内量刑。被告人刘祥代、张中元在开庭审理过程中均对在审查起诉阶段签订的认罪认罚具结书的真实性、合法性无异议，对指控事实与罪名无异议，均当庭自愿认罪。被告人张中元同时提出：络漫宝设备是刘祥代放的，自己只帮忙，对拨打电话和诈骗数额的具体情况不知情。被告人刘祥代的辩护人提出：被告人刘祥代看护络漫宝设备的具体天数不明确，不能单纯考量该设备中的通话条数，应结合其犯罪地位量刑。被告人刘祥代看护设备，仅为犯罪提供相关服务或帮助，属从犯，且系初犯、偶犯，认罪态度较好，主动退赃，建议对其减轻判处3年以下有期徒刑。被告人张中元的辩护人提出：被告人张中元明知他人利用作息网络实施犯罪，为其提供通讯传输技术支持，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不构成诈骗罪。被告人张中元实施部分帮助行为、犯罪时间不长，未实际获利，系从犯且情节较轻，系初犯、偶犯，有犯罪未遂情节，且认罪认罚，已全额退赃，建议对被告人张中元从轻处罚。经审理查明，2020年5月7日，被告人刘祥代受吴某（另案处理）雇请，帮助其购买手机、手机卡及数据线。随后吴某安排他人送40套络漫宝设备到被告人刘祥代家中，并雇请被告人张中元，由被告人刘祥代负责架设、维护、调试、隐藏、看守设备；被告人张中元负责开车、购买电话卡、手机卡、维护、看守设备；被告人刘祥代、张中元开车拖运络漫宝等设备在汉川市沉湖镇杜公村偏僻地段流动作案，对络漫宝设备进行看管，确保该设备正常运转，为诈骗团伙提供非法通讯服务。2020年6月12日，公安民警在汉川市沉湖镇杜公村河堤将被告人刘祥代、张中元抓获，现场扣押络漫宝设备40台及无线数据终端19部、充电宝10个、笔记本1本及手机、电话卡等作案工具若干以及人民币10730元。另查，被告人刘祥代于2020年5月7日至2020年6月12日协助架设络漫宝设备供诈骗人员共拨打有效电话1****次，涉及王某等人被诈骗案，涉案金额为81556元，其中，王某8000元、江某27999元、赵某25579元、张某19978元。被告人张中元于2020年5月20日至5月23日、2020年6月6日至6月12日协助架设络漫宝设备供诈骗人员共拨打有效电话3169次，涉及江某被诈骗27999元、张某被诈骗19978元，共计47977元。案发后，被告人刘祥代、张中元及其家属向公安机关共同退赔人民币共81556元（含公安机关扣押的人民币10730元）。上述事实，有经当庭举证、质证的被害人王某、江某、赵某、张某的陈述及相关基本信息、银行卡转账记录截图、微信聊天及转账记录截图，证人刘某的证言，检查、搜查笔录与视频，辨认笔录与照片，扣押、发还清单与照片，被告人刘祥代、张中元的户籍证明、到案供述及其微信支付交易明细证明、通话记录光盘，被告人刘祥代被扣笔记本截图及与吴某的微信聊天的截图、光盘，杭州络漫科技有限公司的信息数据光盘，公安机关出具的被害人被骗通话话单及对应络漫宝设备统计、络漫宝有效话单分析统计及相关情况说明、二被告人的抓获经过、无犯罪记录证明及退赃票据以及在逃人员信息登记表等证据证实，本院予以确认。本院认为，被告人刘祥代、张中元明知他人利用电信网络实施诈骗犯罪，仍为其非法提供通讯设备等通讯传输技术支持，其中，被告人刘祥代涉案数额巨大，且具有其他特别严重情节；被告人张中元涉案数额巨大，且具有其他严重情节，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人张中元提出只起帮忙作用、对拨打诈骗电话和诈骗数额具体情况不知情的辩解意见以及其辩护人提出被告人张中元构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，经查，在案证据证实，二被告人均系明知他人实施电话网络诈骗而为其提供技术支持，根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（七）款、第四条第（三）款之规定，构成诈骗罪，被告人等是否实际参与诈骗，不影响其诈骗共犯的成立，故被告人张中元及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人刘祥代、张中元均受邀参与为他人实施电信网络诈骗提供通讯设备等帮助，均系从犯，均无前科、有犯罪未遂情节，到案后均能如实供述犯罪事实，且认罪认罚，已共同全部退赃，本院依法对二被告人均予减轻处罚，二被告人的辩护人提出的上述相关意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第（一）款、第（四）款、第（五）款、第三条第（七）款，第四条第（三）款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘祥代犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月13日起至2024年4月12日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）二、被告人张中元犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月13日起至2022年7月12日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）三、被告人刘祥代、张中元已向侦查机关汉川市公安局共同退赔的涉案赃款人民币共81559元（含侦查机关扣押的人民币共10730元），由汉川市公安局依法发还相关被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王志雄审 判 员  余穗军人民陪审员  王文才二〇二〇年十二月三十日书 记 员  邓玉凤附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、《最高人民法院最高人民检察院公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》：二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。……（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。……（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。三、全面惩处关联犯罪……（七）实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。四、准确认定共同犯罪与主观故意……（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；4．提供“伪基站”设备或相关服务的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。