江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3775号上诉人（原审原告）：江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司，统一社会信用代码913213923140429833，住所地江苏省宿迁市宿豫区珠江路金融财富广场**。负责人：程晓盼，该公司总经理。委托诉讼代理人：许智，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李玉柱，男，1975年1月26日出生，住江苏省沭阳县。上诉人江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司（以下简称基久网络分公司）因与被上诉人李玉柱劳动争议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。基久网络分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判基久网络分公司与李玉柱的劳动关系于2019年10月30日终止；2.本案一、二审诉讼费由李玉柱承担。事实和理由：2016年1月1日，基久网络分公司与李玉柱签订劳动合同，后双方于2018年1月1日续签劳动合同至2022年12月31日。2019年3月1日，李玉柱一直未正常上班，且未履行请假手续。基久网络分公司于2019年7月25日向李玉柱邮寄发送解除劳动关系通知书，通知书明确要求李玉柱3日内回公司上班，逾期未上班，公司有权解除与李玉柱的劳动关系。此后，李玉柱仍未到公司上班，基久网络分公司向李玉柱发放工资至2019年7月，为让李玉柱继续到公司上班和照顾李玉柱，公司为李玉柱缴纳社会保险至2019年10月，但李玉柱依旧没有回公司上班。2019年10月30日，基久网络分公司再次向李玉柱邮寄发送解除劳动通知书，李玉柱故意拒绝接收。2019年11月4日，基久网络分公司以短信的方式通知李玉柱，双方之间的劳动关系已解除，并将该解除情况通知工会。综上，李玉柱一直未正常到岗上班，违反单位规章制度及劳动合同的约定，基久网络分公司有权解除与李玉柱之间的劳动关系。现基久网络分公司已书面通知李玉柱解除劳动关系并征得工会同意，解除劳动关系合法合理。一审法院认定基久网络分公司违法解除劳动关系，属于事实认定错误。被上诉人李玉柱二审辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。基久网络分公司向一审法院起诉请求：判决基久网络分公司与李玉柱之间的劳动关系于2019年11月4日解除。一审法院认定事实：2016年1月1日，基久网络分公司与李玉柱签订期限至2017年12月31日的“劳动合同书”，合同签订后，基久网络分公司安排李玉柱至沭阳县电信分公司乡下支局做线务员，工资由基久网络分公司委托银行代发，李玉柱工作期间由所在支局支局长书面考勤。2018年1月1日，双方续签期限至2022年12月31日的“劳动合同书”。2018年12月6日起，基久网络分公司安排李玉柱对公司考勤、休假、安全制度进行学习培训。2019年7月25日，基久网络分公司向李玉柱邮寄“通知”，内容为：李玉柱，根据我公司制度，你于2019年3月1日未正常上班，且未履行请假手续，你在未经公司请假批准的情况下，无故不到岗上班。违反了公司规章制度，2019年3月1日至2019年7月25日按无故旷工处理，视自动放弃期间薪金。为对你本人负责，现公司书面通知你，限你于通知到达之日起3天内（节假日除外）回公司上班，逾期不上班的，公司将根据《中华人民共和国劳动法》自本通知发出之日起与你解除劳动关系。特此通知。江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司，2019年7月25日（公章）。2019年11月4日，基久网络分公司总经理程晓盼短信通知李玉柱，内容为：“李玉柱，由于你工作期间严重违反我公司规章制度（旷工达3天以上、未履行请假手续私自离开工作岗位等），根据《劳动合同法》及我单位规章制度，故决定解除与你劳动合同关系。2019年10月30日，我单位向你邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，但因你拒收上述《解除劳动合同通知书》，特采取短信方式解除我单位与你之间的劳动合同关系。自本短信发送之日起你与我单位之间的劳动关系已经解除，限本短信发送之日起3个工作日内到我单位办理社保转出和离职手续。逾期不办理手续我单位有权予以除名。特此通知。本通知短信到达视为已送达。江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司，二〇一九年十一月四日。”李玉柱收到短信后离开基久网络分公司。2020年3月13日，李玉柱向沭阳县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求继续履行双方签订的劳动合同。沭阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日作出沭劳人仲案字（2020）第85号仲裁裁决书，裁决：被申请人（基久网络分公司）继续履行与申请人（李玉柱）签订的劳动合同。基久网络分公司对仲裁查明的事实无异议，但认为其解除双方劳动合同程序合法，遂在法律规定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，基久网络分公司向李玉柱发放工资至2019年8月，为李玉柱缴纳社会保险至2019年10月。基久网络分公司考勤休假管理办法第五条（考勤管理考核具体办法）第5条规定，考勤记录表必须经个人签字并经部门领导审核签字确认，加盖部门印章。由综合管理部保存备案。如个人拒绝签字，由绩效考评小组签名确认。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。基久网络分公司以李玉柱存在旷工行为违反其单位规章制度为由解除双方之间的劳动合同，其应当对李玉柱存在旷工事实提供证据予以证明。根据基久网络分公司考勤管理办法第五条规定，考勤记录表必须经个人签字并经部门领导审核签字确认，加盖部门印章。由综合管理部保存备案。如个人拒绝签字，由绩效考评小组签名确认。基久网络分公司称李玉柱自2019年3月起即未正常上班，并在仲裁阶段提供了考勤表予以证明，李玉柱对考勤表三性不予认可。一审法院认为，根据基久网络分公司关于考勤管理办法的相关规定，考勤表应当经本人签字确认，基久网络分公司提供的考勤表并未经李玉柱本人签字确认，且基久网络分公司也未能提供证据证明该考勤表已通过一定方式向李玉柱进行公示，故基久网络分公司提供的考勤表并不能足以证明李玉柱存在旷工的事实，基久网络分公司以李玉柱旷工为由解除与李玉柱之间的劳动合同应属违法解除。基久网络分公司称李玉柱自2019年3月起即未正常上班，但其仍然按月向李玉柱发放工资及为李玉柱缴纳社保至2019年10月，基久网络分公司的这一行为亦与常理不符。综上，根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故基久网络分公司应当继续履行与李玉柱之间的劳动合同。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：基久网络分公司继续履行与李玉柱之间于2018年1月1日签订的劳动合同。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人基久网络分公司向本院提交以下证据：证据一、李玉柱和基久网络分公司法定代表人程晓盼于2019年6月4日的聊天记录，旨在证明李玉柱于2019年6月期间一直未正常上班；证据二、李玉柱书写的测试题，旨在证明李玉柱熟悉基久网络分公司的日常管理秩序；证据三、基久网络分公司华冲支局制作的2019年4月至7月期间的考勤表，旨在证明李玉柱自2019年4月至7月期间一直未正常到岗；证据四、宿豫区人力资源社会保障局劳动保障监察调查询问书一份，旨在证明李玉柱于2019年5月期间至劳动监察部门投诉，并提供了公司的用工规章制度和考勤资料，旨在证明李玉柱知晓基久网络分公司的规章制度；证据五、基久网络分公司华冲支局刘某及公司沭阳分部文某的视频证言，旨在证明李玉柱于2019年3月一直未到华冲支局上班；证据六、基久网络分公司作出的《关于李玉柱违反公司规章制度的情况调查报告》一份，旨在证明李玉柱长期违反公司制度，自2019年3月起一直无故未到岗上班。李玉柱质证认为，证据一是真实的，但李玉柱是利用休息日去北京反映问题，李玉柱作为外勤人员，每月有八天的休息日；证据二的真实性无异议，是李玉柱在公司要求培训期间书写的；证据三中没有李玉柱的签名，不予认可，李玉柱是正常上班的，有监控可以证明；证据四的真实性无异议，李玉柱确实去投诉的；证据五不予认可，只是刘某和文某的口头证明，李玉柱是正常上班的，有监控可以证明；证据六中没有李玉柱的签名，不予认可。对基久网络分公司提交的证据，本院认定如下：李玉柱对证据一的真实性无异议，对证据一的真实性本院予以确认，但该聊天记录内容无法证明李玉柱于2019年6月期间一直未到岗上班的事实；证据三、证据六均是基久网络分公司自行制作，根据基久网络分公司提交的规章制度，考勤表中应当有李玉柱本人签名，基久网络分公司无证据证明调查报告已公示或告知李玉柱，故对该两组证据，本院不予采信；因当事人对证据二、证据四的真实性无异议，对该两组证据的真实性本院予以确认，但该两组证据与本案李玉柱是否正常到岗上班之间无关联性；证据五系证人证言，该两名证人未到庭接受质询，且两名证人为基久网络分公司的员工，证明效力较低，对证据五本院不予采信；综上，基久网络分公司提交的证据均不足以证明李玉柱自2019年3月起未到岗上班的事实。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本案二审的争议焦点为：基久网络分公司解除与李玉柱之间的劳动合同是否违法。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，基久网络分公司上诉称李玉柱自2019年3月份起一直未正常到岗上班，但其提供考勤表系人工书写，且该考勤表中并无李玉柱的任何到岗或未到岗工作的记录信息，公司亦未提供其他的有效考勤信息证明其主张，基久网络公司作为掌握考勤信息的提供方和管理方，应当对不能提交相关证据承担不利后果。此外，基久网络分公司亦无证据证明对李玉柱的一直未到岗工作等违反用人单位规章制度的行为进行公示或告知。而基久网络分公司在认为李玉柱一直未正常到岗的情形下，仍向李玉柱正常发放工资至2019年8月份，并为其缴纳社会保险至2019年10月份，其主张与行为相悖。综上，基久网络分公司以李玉柱存在旷工行为违反单位规章制度为由解除双方之间的劳动合同，证据不足，对其该项主张，本院难以支持。用人单位非法解除劳动合同的，劳动者具有选择权；劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，基久网络分公司提交的证据不足以证明李玉柱存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的六种情形之一，故基久网络分公司单方解除与李玉柱之间的劳动合同属于非法解除。因李玉柱要求继续履行与基久网络分公司之间的劳动合同，故一审法院判决基久网络分公司继续履行与李玉柱之间的劳动合同并无不当。综上，基久网络分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏基久网络科技有限公司业务运营分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  殷志浩审判员  孙 笑二〇二〇年十二月四日书记员  吴 刚