广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8415号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区宜佳生活超市，住所地:惠州市惠城区小金口夜市街盈丰小商品市场对面B29号,统一社会信用代码：92441302MA4WQD4A8A。经营者：张定芳，女，1973年6月10日出生，汉族，户籍地址：广东省五华县。委托诉讼代理人：杨常郁，系广东法深律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚星如，系广东法深律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，统一社会信用代码：913205006082790890，住所地：江苏省昆山市。法定代表人：张永杰。委托诉讼代理人：吴壁佳，系广东华然律师事务所律师。委托诉讼代理人：何子豪，系广东华然律师事务所律师。上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初7985号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市上诉请求：要求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，判决被上诉人承担全部诉讼费用。理由：1、被诉商品并未侵犯被上诉人的商标权；2、被诉商品系上诉人合法向厂家采购，上诉人无侵权的主观恶意；3、被上诉人维权过度、上诉人是小个体户，判决结果利益失衡，判决赔偿数额过高。被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司答辩请求：要求维持原判。被上诉人（原审原告）樱花卫厨（中国）股份有限公司一审诉讼请求：一、判令被告立即停止销售侵犯原告第1209675号“”商标、第7874253号“”商标、第3126860号“”商标权的行为，并销毁库存侵权产品；二、判令被告赔偿原告的经济损失人民币5万元（包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；三、判令被告承担本案的诉讼费用。一审认定事实：原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得下列注册商标：1.第1209675号“”注册商标，注册日期为1998年9月21日，核定使用商品为第11类：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，续展有效期至2028年9月20日；2.第7874253号“”注册商标，注册日期为2014年5月14日，核定使用商品为第11类：家用干衣机（电烘干）、煤气灶、厨房用抽油烟机、水龙头、沐浴用设备、消毒碗柜、暖器（截止），有效期至2024年5月13日；3.第3126860号“”注册商标，注册日期为2003年8月21日，核定使用商品为第11类：燃气热水器、家用干衣机、洗涤槽、消毒碗柜、消毒设备、小型取暖器、浴霸、饮水机、水净化装置、浴用加热器（截止），有效期至2023年8月20日。2019年10月20日，厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人崔晓光向福建省厦门市海沧区公证处申请对存有商家涉嫌侵犯原告知识产权的情形申请保全证据公证。2019年10月28日，福建省厦门市海沧区公证处指派公证员卢某、陈某随同崔晓光到惠州市惠城区的“宜佳生活超市”商铺，该商铺内有名称为“惠州市惠城区宜佳生活超市”的证照，公证员对该商铺及周边环境等进行拍照，共拍取照片五张，公证员使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图，崔晓光以手机微信支付的方式向商家购买煤气灶一套。离开上述商铺后，崔晓光将上述物品交由公证员卢某保管，并将上述微信支付的凭证截图后发送至公证员卢某手机。公证员对上述物品进行拍照，拍取照片五张，随后公证员将上述物品封存后拍照，拍取照片三张。封存后的物品交由崔晓光保管。该公证处于2019年11月6日出具（2019）厦海证民字第4639号《公证书》证明上述事实。原告提交的公证书后附打印件6页，包含照片13张、截图图片2张：其中5张照片显示拍摄地点为被告商铺及周边环境，8张照片显示上述公证物品及封箱，1张截图显示被告商铺的地址定位；1张截图显示手机消费记录（向名为“宜家生活超市”的微信账号转账支付70元）。原告认为被告销售的产品侵犯其商标权，遂诉至本院，请求判如所请。庭审中，经当庭查验公证封存物，证实封存物保全证据外包装完好无损，封条及印鉴完整，拆封后显示封存实物为煤气灶一个。经当庭比对，被诉侵权煤气灶正面显示“撄之雪花”标识图案，该标识由花朵图案与汉语文字组合而成，与原告主张权利的第1209675号“”注册商标构成实质性相似。被诉侵权产品上的标识图案，使用了“撄之雪花”汉字标识，其中“撄”“花”二字与“之”“雪”二字相比较，字体较大、字形较突出，造成该文字标识视觉效果与“樱花”相似，与原告主张权利的第7874253号“”、第3126860号“”注册商标亦构成相近似。另查明，被告惠州市惠城区宜佳生活超市系依法注册登记的个体工商户，注册日期为2016年8月8日，经营范围为销售：烟、酒、副食品、定型包装食品、日用百货、饮料。再查明，被告为证明被诉侵权产品有合法来源，系其从“德鑫百货”进货，向本院提交了销售单、微信转账记录、《关于产品和商标的说明》、商标注册证以及营业执照等证据。销售单显示“樱之雪花单炉”数量为1台，单价为32元，金额为32元，销售单上有“惠州市惠城区德鑫百货商场”加盖公章；商标注册证显示：佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第16790084号“撄之雪花”注册商标，核定使用商品为第11类：水加热器、消毒碗柜、灯、煤气灶、电炊具、电暖气等，注册日期自2016年6月14日至2026年6月13日。一审认为及判决：一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。原告经国家商标局核准，依法取得第1209675号“”、第7874253号“”、第3126860号“”注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，故原告合法享有上述注册商标专用权，有权依法禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用与其相同或相近的商标。原告上述注册商标核定使用的商品范围与原告主张被告销售的侵权产品的燃气炉灶属同一类别，故认定被诉侵权产品上使用的文字、图形标识是否侵犯原告商标权的关键在于认定商标标识是否构成相近似，是否能够引起消费者的混淆、误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判断商标是否近似，应从相关公众施以普通注意力的情况下，对比商标中文字的读音、字形、含义，图形的构图和颜色等，判断二者整体或主要部分是否容易导致混淆。本案中，被诉侵权产品上使用的“撄之雪花”标识为花朵图案与汉字文字的上下组合，且文字部分包含“撄”与“花”二字，与原告主张权利的第1209675号“”注册商标构成近似。其对“撄之雪花”文字标识的使用，故意放大突出“撄”与“花”二字，明显缩小“之”与“雪”二字，造成该标识视觉效果与“樱花”相似，与原告主张权利的第7874253号“”、第3126860号“”注册商标亦构成相近似。且原告的上述商标通过多年使用，具有较高的显著性和知名度，被告的行为足以造成普通消费者将其产品误认为原告的产品，或者认为与原告存在某种来源上的联系，故被诉侵权产品属于侵犯原告第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标的产品。原告诉请被告停止侵犯原告第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标专用权并赔偿经济损失，有事实和法律依据，本院予以支持。由于被告已经停止销售原告主张侵权的产品，且原告当庭对此亦表示确认，故对于原告要求被告停止侵权、销毁库存侵权产品的请求，本院不予支持。被告主张被控侵权产品有合法来源，但其提交的证据内容无法证明与被控侵权商品有关联性，且被控侵权产品上无产品检验合格证明，也未标注生产厂家名称和厂址等信息，其进货单价也明显低于市场上同类合格产品的正常价格，被告作为一个专业的销售商对其经营的产品应当有较高的注意义务。因此，被告的抗辩理由不符合合法来源规则的采信条件，本院不予采信。关于赔偿损失的数额认定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”鉴于本案原告未提供证据证明其因侵权行为遭受的经济损失或被告侵权的获利情况，侵权所造成的实际损失或因侵权所得利润难以计算确定，故本院根据侵权行为的情节依法酌定被告的赔偿数额。对于原告主张为制止侵权聘请律师所支付的费用，虽然原告未提交相应证据证明，因其委托律师参与本案诉讼情况属实，本院在合理范围内予以认定。因此，结合原告主张被侵权作品的知名度、被告侵权行为性质及时间，综合考虑被告的经营规模、经营方式、经营区域以及原告为制止上述侵权行为聘请律师、进行公证等因素，衡量侵权人实际收益与权利人损失，本院酌情认定被告赔偿原告经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）5000元，对于原告请求赔偿数额超过部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区宜佳生活超市应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）5000元；二、驳回原告樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元（原告已预交1050元），由原告负担945元，被告负担105元。被告应在本判决发生法律效力之日起五日内就其所负担的诉讼费直接向本院缴交，逾期未缴交的，本院依法强制执行。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院另查明，被诉侵权商标为“”、其文字从左至右为“撄之雪花®”；《关于产品和商标的说明》的内容为佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司确认被诉侵权商品是其公司生产的产品。本院认为,本案是侵害商标权纠纷，二审的争议焦点如下：一、被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的注册商标是否构成近似。本案中，被诉侵权产品为煤气灶，与原告上述注册商标核定使用商品中的“厨房炉灶”、“煤气灶”、“燃气热水器”均属于同种商品或类似商品，本案争议的是被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的注册商标是否构成近似。被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标中的“櫻花”文字具有较强的显著性和识别力，是商标的主要部分。而被诉侵权标识为“”其文字从左至右为“撄之雪花®”，“撄”字经过书写变化，与“櫻”字高度相似，中间加插的“之雪”两字在整体上占比较小，没有切断相关公众在看到上述标识时对“櫻花”的联想，足以使相关公众将使用“”标识的煤气灶与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司的“櫻花”牌煤气灶相混淆，至少认为两者有特定联系，故被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标构成近似。二、上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市能否主张合法来源抗辩。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市在一审中提交了相关证据，以证明被诉侵权商品是自己合法取得并说明提供者，但适用《中华人民共和国商标法》第六十四条规定主张合法来源抗辩的还需“不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品”即主观善意，当销售者在进货时未尽到合理的注意义务的即可推断其应当知道存在侵权。本案主张保护的注册商标知名度非常高，上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市虽然是小个体户认知能力稍弱，但按常识仍应知道在煤气灶商品上“櫻花”的名气，且向其供货的也是小商家、购买价格才32元远低于市场价格，上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市应意识到存在侵权，应向供货的上家查证厂家的相关情况，此时一查即可辨别真伪，厂家佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司的注册商标是“撄之雪花”，四个字一样大小，而被诉侵权标识为“”由图案和文字组成，其文字从左至右为“撄之雪花®”，®表明是注册商标，“之雪”比“撄花”小很多，与“撄之雪花”不同。因此，上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市不能主张合法来源抗辩。三、一审法院判决赔偿经济损失的数额是否妥当、判决结果是否利益失衡。目前，法律并未禁止通过跨省公证及聘请律师来维权，本案中，被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司并未提供证据证明其因上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市侵权行为造成的实际损失，上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市亦未提供证据证实其自身的获利情况。因此，一审法院综合考虑主张保护的注册商标的知名度、上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市侵权行为的性质、经营规模、主观过错、被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司为制止侵权产生的合理开支等因素，酌定上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市赔偿被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失为5000元（已包含维权合理费用）并无不妥，可对比的是，近期深圳法院判决的类似案件的赔偿数额均为1万多。综上所述，上诉人惠州市惠城区宜佳生活超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由惠州市惠城区宜佳生活超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十一月十七日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛