贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0502民初16275号 原告：李荣军，男，汉族，1973年1月21日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：张笑，系贵州总溪律师事务所律师。 被告：贵州国鼎雅珠矿业有限责任公司（原贵州省雅珠投资有限责任公司），住所地：贵州省毕节市七星关区百里杜鹃金源达时代广场B栋5楼C2号，统一社会信用代码：91520502073859465X。 法定代表人：涂楚雄，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：涂社闻。 委托诉讼代理人：张勇，系贵州中创联律师事务所毕节分所。 原告李荣军与被告贵州国鼎雅珠矿业有限责任公司（下称雅珠矿业）劳动争议一案，本院于2020年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告李荣军及其代理人张笑，被告雅珠矿业及其代理人涂社闻、张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李荣军向本院提出诉讼请求：1.请求判决确认被告雅珠矿业与原告李荣军之间于2019年3月1日起建立劳动关系；2.请求判决被告雅珠矿业立即补发拖欠原告李荣军2019年8月1日至2020年5月1日的工资报酬总计人民币伍万肆仟元（￥54000.00元）；3.请求判决被告雅珠矿业向原告李荣军支付未签订书面《劳动合同》的双倍工资11个月共计人民币柒万壹仟柒佰捌拾玖元陆角叁分整（￥71789.63元）；4.请求依法判决被告雅珠矿业为原告李荣军办理社会保险。五、请求依法判决本案诉讼费用由被告雅珠矿业承担。事实及理由：2019年2月底，经被告雅珠矿业位于毕节市对坡镇建华村大岩脚饰面用灰岩矿矿山工地的管理人员龚祥新招聘，原告李荣军受聘成为雅珠矿业位于毕节市对坡镇建华村大岩脚饰面用灰岩矿矿山工地的工人，从事大理石开采工作，职务为班长，受雅珠矿业总经理钟智勇管理以及钟以尧（钟以尧的职务是雅珠矿业位于毕节市对坡镇建华村大岩脚饰面用灰岩矿矿山的矿长）和龚祥新的直接管理。雅珠矿业的约定每月工资不低于人民币陆仟元（￥6000.00元），原告从2019年3月与被告建立劳动关系领取工资起至2019年8月，共领取了6个月的工资，之后被告就没有发工资给原告了，从2019年9月11日，被告雅珠矿业的高级管理人员钟以尧和龚祥新就口头通知原告暂时停工等待安排，直到现在，被告雅珠矿业既没有通知原告复工，也没有通知要解除与原告之间的劳动关系。没有法定事由，也未经法定程序，更未经双方协商达成一致，原被告之间的劳动关系至今仍然存在，没有解除。从原告与被告雅珠矿业之间建立劳动关系时起，直到现在，被告雅珠矿业没有与原告签订劳动合同，也没有依法为原告办理社会保险。被告雅珠矿业没有与原告签订劳动合同也没有依法为原告办理社会保险的行为对原告的权益造成了损害。根据《劳动法》、《劳动合同法》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等法律法规和司法解释的相关规定，被告与原告之间成立事实上的劳动用工关系，被告应当于建立劳动关系之日起一个月之内与原告签订劳动合同，否则应当承担支付双倍工资的责任。被告还应当履行按月足额发放工资给原告的义务，工资支付凭证依法也应由被告承担举证责任，若被告举证不能的，应当依法按照2020年4月9日贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《贵州省2019年国民经济和社会发展统计公报》、2019年8月9日公布的《2018年全省城镇非私营单位就业人员年平均工资》、2019年6月19日贵州省人力资源和社会保障厅发布的《贵州省2018年人力资源和社会保障事业统计公报》的统计数据月平均工资6526.33元作为计算原告工资报酬和计算双倍工资赔偿的依据。被告还应当依法为原告办理社会保险，这是被告的法定义务。被告雅珠矿业未履行上述法定义务，损害了原告作为劳动者的合法权益。原告为维护自己的权利，依法向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月30日作出七劳人仲案字（2020）第0308号仲裁裁决书，原告于2020年9月10日收到该仲裁裁决书后，认为“仲裁裁决”违背客观事实、证据事实和法律规定，“仲裁裁决”结果损害了原告的合法权益，原告对该仲裁裁决坚决不服，特依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院主持正义，保护原告作为劳动者依法享有的合法权益。 被告雅珠矿业辩称，被答辩人与答辩人之间不存在劳动关系。答辩人与龚祥新在2019年2月15日签订《大理石开采承包合同》，合同约定，答辩人将位于毕节市矿口的开采工作承包给龚祥新，以工程方量计算承包费，龚祥新自己组织工人开采，自负盈亏。答辩人只根据龚祥新开采的工程方量结算承包费，至于龚祥新招用的工人，答辩人作为发包方并不知道劳动者是谁，双方没有订立劳动合同的合意，劳动者亦不受发包方的管理和指挥工资不由发包方发放，故答辩人与被答辩人不存在劳动关系。本案中，龚祥新虽为不具备用工主体资格的自然人，但根据法律规定，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系。理由为：承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。第一，从法律规定与政策规定层面分析。（1）劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立，并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定的是在发包方违法发包的情形下，发包方应承担的法律责任问题，即特殊的工伤法律责任。这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。（2）劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是部门规章，属政策性规定，在审判实践中可以参考适用，但不能直接引用。《劳动合同法》第94条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款都对发包方违法发包应承担的法律责任作了明确规定，即对于给劳动者造成的损失，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。在审理劳动关系案件中，若政策性规定与法律规定不相冲突，鉴于劳动争议法律法规的不完善，劳动争议政策性较强的特点，可以参考适用政策性规定，但若两者产生矛盾冲突时，毫无疑问，应当适用法律规定。第二，从劳动关系的基本特征分析。（1）劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。现实中，建筑施工企业、矿山企业的用工较为特殊，具有短期性、流动性、分散性的特点。劳动者往往由承包方直接招用，其并不清楚发包方是谁，发包方也不知道承包方招用的劳动者是谁，双方完全缺乏订立劳动合同的合意。若认定双方存在劳动关系，则与《合同法》规定的订立合同自愿原则相违背。此外，依照《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者若以此为由进一步要求发包方与其签订无固定期限劳动合同，法院若支持，则有强制缔约之嫌，有违《合同法》的本意。（2）劳动者受承包方招用或雇用，其在工作中只接受承包方的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是承包方承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由承包方发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征。第三，从公平的角度分析，有合法用工主体资格的承包方与其招用的劳动者之间是劳动关系，须承担用工主体责任；但如果不具备用工主体资格的承包方因其不具备用工主体资格便可逃避法律责任，将责任转嫁给发包方，其自身不需要承担任何法律责任，这显属不公。根据上述分析，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系，对于不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，发包方不应承担劳动合同的相应义务，只有在劳动者发生工伤时，违法发包的主体才承担特殊的工伤赔偿责任。综上，由于答辩人与被答辩人之间并不存在劳动关系，被答辩人主张的工资报酬、未签订劳动合同的双倍工资、办理社会保险等诉求缺乏事实和法律依据，应依法承以驳回。 本院经审理认定如下事实：被告雅珠公司与案外人龚祥新于2019年2月15日签订《大理石开采承包合同》，合同约定，被告雅珠公司将位于毕节市矿口的开采工作承包给龚祥新，以工程方量计算承包费，龚祥新自己组织工人开采，自负盈亏。原告李荣军经案外人龚祥新招聘于2019年3月开始在位于毕节市对坡镇华村大岩脚饰面用灰岩矿矿山一号矿口从事大理石开采工作，直至2019年9月矿山停工。毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月30日作出七劳人仲案字（2020）第0308号仲裁裁决书，原告不服，诉至法院。 另查明：贵州省雅珠投资有限责任公司于2020年10月10日将公司名称变更为贵州国鼎雅珠矿业有限责任公司。 上述事实，有原、被告的陈述及双方提交的各项证据在卷为凭，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点核心在于原、被告之间是否存在劳动关系。被告与案外人龚祥新签订了《大理石承包合同》约定将灰岩矿矿山一号矿口承包给龚祥新开采，双方根据龚祥新开采的工程方量结算承包费，原告在庭审中也自述由龚祥新招聘到矿上上班，根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，“发包人将工程分包给承包人、承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动合同关系的，不予支持。”最高人民法院2011年4月11日发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李荣军应就其与雅珠公司间存在事实劳动关系承担举证责任。在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。经审查，李荣军虽在雅珠公司的灰岩矿矿山一号矿口工作，但其系由案外人龚祥新招录，且与雅珠公司间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，故在李荣军未有其他充分证据证实双方间存在事实劳动关系之情形下，应承担举证不能之不利后果。故对原告诉请确认与雅珠公司由劳动关系的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告李荣军的诉讼请求。 案件受理费5元，（已按简易程序减半收取），由原告李荣军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  朱曼特 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  梅雪娇