陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2020）陕民终1059号   上诉人（原审原告）：深圳合纵文化有限公司，住所地：深圳市南山区南头街道南头城社区万力工业区。   法定代表人：李华宾，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：渭南市华州区XX酒吧，经营场所：陕西省渭南市华州区XX大街XX段南侧。   经营者：张健。   委托诉讼代理人：李少锋，男，汉族，住陕西省渭南市华州区东。   上诉人深圳合纵文化有限公司（以下简称合纵公司）因与被上诉人渭南市华州区XX酒吧（以下简称XX酒吧）侵害商标权纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2020）陕05知民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   合纵公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元；2.本案一、二审诉讼费用由XX酒吧承担。事实与理由：1。一审判决被上诉人使用的“繁花”与上诉人注册的“XX酒吧”不构成近似，不会造成消费者的混淆、误认，属于事实认定错误。上诉人注册的第19166594号“XX酒吧”商标，核定使用服务为第43类的“酒吧服务，咖啡馆，餐厅”等服务项目。根据上诉人提交的侵权行为公证书照片显示，被上诉人在其经营的“餐饮、音乐”店面门头的显著部分醒目使用“繁花”字样，明显构成相同服务上的近似商标，容易引起相关公众的误认。被上诉人答辩称其经营场所门头使用为“音乐· 烧烤 啤酒· 夜市”、“繁花”、“慢生活”三部分，但根据公证书照片及被上诉人举证的门头照片显示，该三部分在门头位置、排列方式、使用字体、字号大小、字体颜色上看，明显属于三个相互独立的部分，显然是三个相互独立的商标。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，“繁花”与“XX酒吧”无疑属于近似商标，且容易造成相关公众的混淆或误认，被上诉人构成侵权行为。商标侵权认定应充分考虑商标的近似程度及使用范围的类似程度，若构成相同服务上的近似商标，则无疑会使消费者对服务来源产生误认，该误认并不需要达到事实标准，只需要达到造成误认的可能性即可。被上诉人与上诉人同为第43类“酒吧、餐饮”服务的经营者，被上诉人使用的“繁花”门头和上诉人注册的“XX酒吧”商标无疑属于相同服务上的近似商标，容易使相关消费者对服务来源产生误认，或误以为二者具有特许经营或其他商业关系。2.XX酒吧品牌价值极高，年商标许可费用4万元，本案诉请合理，理应予以支持。上诉人经营的“XX酒吧”品牌遍及中国300多个城市，主要集中于一、二线城市，现已拥有实体酒吧558家，签约歌手艺人3000多名。多年来，上诉人为维持“繁花品牌”的宣传和推广，投入了较大的人财物力，并获得消费者的高度认可，市场知名度极高。在全国的经营许可合同中，“XX酒吧”品牌综合许可费65万元/5年，单独的商标许可费20万元/5年。若市场上大量侵权，势必造成上诉人品牌市场形象的贬损，让上诉人辛苦建立的品牌形象受到负面影响，让消费者误以为“XX酒吧”品牌仅为寂寂无闻、名不副实的小品牌。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类及制止侵权行为的合理开支等因素。根据《最高人民法院印发关于加大知识产权侵权行为的惩治力度的意见》，人民法院应全面加大对于知识产权侵权行为的惩治力度，以有效阻遏侵权行为，营造良好的法治化营商环境。   XX酒吧答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   合纵公司一审起诉请求：1.判令被告停止侵害原告注册商标的行为；2.判令被告赔偿原告损失及合理开支共计人民币15万元；3.由被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：原告合纵公司是一家以投资娱乐实业经营为主的连锁企业，业务范围涉及连锁酒吧、连锁KTV、商业地产、物流、演艺经纪、影音制作、软件开发等，业已形成多元化互补、紧密协作、资源共享的文化相关产业链综合音乐实体企业。截止2017年底在全国300多个城市拥有实体酒吧门店558家，超3000名签约歌手艺人，以丰富现代都市夜生活为经营理念。成立至今，原告一直非常重视创新与知识产权保护，原告所拥有的有效专利12件，商标申请达470件，其中包含“XX酒吧”(19166594)注册商标。该商标权利核准使用的商品或服务范围如下：“XX酒吧”(19166594)，核定使用服务为第43类的“咖啡馆，餐厅，旅馆预订，饭店，酒吧服务，提供野营场地设施，养老院，日间托儿所（看孩子），动物寄养，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。”被告未经原告许可，擅自使用“漫生活繁花”标识作为其店铺招牌、店内外装潢等，攀附原告在餐饮行业的知名度，向消费者指示涉案店铺由原告经营或者加盟经营，误导消费者，侵犯原告“XX酒吧”(19166594)注册商标。被告上述行为已侵害原告的注册商标专用权。被告的侵权行为不仅侵害原告的合法权益，给原告造成巨大的经济损失，同时也侵害消费者的合法权益，破坏了市场经济秩序。根据《中华人民共和国商标法》规定，被告应立即停止侵权并赔偿原告相应经济损失。   一审法院认定事实：合纵公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第19166594号商标“XX酒吧”，核定使用商品/服务项目为咖啡馆、酒吧服务等，注册有效期限为2017年3月28日至2027年3月27日。2017年3月30日，合纵公司将该商标许可给深圳市本色连锁实业有限公司在中国大陆范围内使用并有权再许可第三方使用。2019年8月21日，受原告合纵公司委托，广东卓建（西安）律师事务所代理人与陕西省西安市汉唐公证处工作人员来到位于陕西省渭南市华州区XX路一门头标有“漫生活繁花man life”的店铺，进行消费并对店内情况及店铺外观进行拍照，手机支付78元，并索取了点菜单和收款收据各一张，收款收据盖有漫生活餐饮有限公司印章。另查明，渭南市华州区XX酒吧与华县XX餐厅XX店铺。   一审法院认为，原告系涉案第19166594号商标注册商标的专用权人，该商标在有效期内，享有涉案注册商标的专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。被告经营的酒吧门牌使用了“繁花”字样，但该文字与原告授权深圳市本色连锁实业有限公司使用“XX酒吧”商标并进行运营的酒吧门牌形式、装修风格、消费档次、消费人群均不相同，且原告注册的第19166594号商标并非驰名商标，被告经营的酒吧使用“繁花”字样，并不会使消费者误认为与深圳市本色连锁实业有限公司运营的酒吧存在联系，不构成侵权。故原告的诉讼请求不能成立，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告深圳合纵文化有限公司的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告深圳合纵文化有限公司负担。   二审中，XX酒吧提交证据：三幅酒吧室内图片以及工商注销登记手续。证明XX酒吧已经停业，正在注销当中。合纵公司质证认为，对该组证据的真实性认可，对证明目的不予认可。虽然被上诉人已经停业且处于注销公告期间，但并不能因此免除其侵权赔偿责任。   本院对该组证据的真实性予以确认，但该证据不影响XX酒吧是否构成侵权及责任承担，对其证明目的不予认定。   另查明，合纵公司在西安市有其品牌加盟店。一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，合纵公司系涉案第19166594号商标注册商标的专用权人，该商标在有效期内，合纵公司享有涉案注册商标的专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，合纵公司第19166594号“XX酒吧”文字商标核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆；餐厅；旅馆预定；饭店；酒吧服务等等，而XX酒吧一审提交的个体工商户开业登记申请书载明，其经营范围包括酒吧服务、歌舞表演、卡拉OK，餐饮等。因此繁华酒吧提供的服务与“繁华酒吧”文字商标核定使用服务项目存在重合部分，XX酒吧在其门头上突出使用“繁花”二字，其文字的字形、读音、含义均与“繁华酒吧”文字商标构成近似，合纵公司在XX酒吧成立之前已经通过授权许可的方式授权他人使用其第19166594号“XX酒吧”商标，在西安市也有其品牌加盟店，已经形成一定的知名度，XX酒吧的商标侵权行为容易导致相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的服务有特定的联系。综上，XX酒吧在其门头上突出使用“繁花”文字构成对合纵公司第19166594号商标的侵权。   关于民事责任如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下赔偿。虽然合纵公司上诉主张5万元的经济损失，但其不能证实因XX酒吧侵权所受到的实际损失及XX酒吧所获得的利益，本院根据合纵公司第19166594号“XX酒吧”商标的核准使用时间、知名度，XX酒吧的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间等因素，酌情认定XX酒吧赔偿合纵公司经济损失1万元（含合理维权费用）。   综上所述，合纵公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：     一、撤销陕西省渭南市中级人民法院（2020）陕05知民初26号民事判决；   二、渭南市华州区XX酒吧于本判决生效之日起十五日内赔偿深圳合纵文化有限公司经济损失1万元（含合理维权费用）；   三、驳回深圳合纵文化有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3300元，由渭南市华州区XX酒吧负担220元，深圳合纵文化有限公司负担3080元；二审案件受理费1050元，由渭南市华州区XX酒吧负担210元，深圳合纵文化有限公司负担840元。   本判决为终审判决。         审判长  王建敏   审判员  胡晓晖   审判员  黄宸瑞       二O二O年十二月三十日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔        1