山东省汶上县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0830民初4866号原告：山东美达建工集团股份有限公司，住所地山东省济宁市任城区济嘉路北，统一社会信用代码：91370800614093723B。法定代表人：唐延坦，职务：董事长。委托诉讼代理人：李海南，山东圣和律师事务所律师。被告：山东胜宏矿业有限公司，住所地济宁市汶上县郭仓镇张家毛坦矿区，统一社会信用代码：91370830661368830K。法定代表人：刘文明，职务：总经理。被告：山东中斌矿业有限公司，住所地济南市历下区山师东路****，统一社会信用代码：91370100MA3FCC223G。法定代表人：张应光，职务：总经理。二被告的共同委托诉讼代理人：吴兴国，山东鲁正律师事务所律师。被告：东营胜宏地产开发投资有限公司，住所，住所地东营市东营区东三路**社会信用代码：91370500739299581F。法定代表人：聂绍光，职务：董事长。委托诉讼代理人：张雅，女，1987年8月21日出生，汉族，东营胜宏地产开发投资有限公司职工，住。原告山东美达建工集团股份有限公司（以下简称美达建工）与被告山东胜宏矿业有限公司（以下简称胜宏矿业）、山东中斌矿业有限公司（以下简称中斌矿业）、东营胜宏地产开发投资有限公司（以下简称胜宏地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序进行了审理。后因案情复杂，不宜适用简易程序，本院于2020年2月20日裁定本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东美达建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人李海南、被告山东胜宏矿业有限公司及山东中斌矿业有限公司的共同委托诉讼代理人吴兴国、东营胜宏地产开发投资有限公司的委托诉讼代理人张雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美达建工向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告山东胜宏矿业有限公司签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》；2、判令被告山东胜宏矿业有限公司立即支付已完工工程款19595361.99元及利息（利息以19595361.99元为基数，自2018年8月1日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告山东中斌矿业有限公司对上述工程款承担连带偿还责任，判令被告东营胜宏地产开发投资有限公司在认缴的750万元出资额内承担连带清偿责任；4、原告依法享有案涉建设工程价款的优先受偿权；5、本案诉讼期间的一切费用由被告承担。诉讼中，原告明确第1项诉讼请求为：判令解除原告与被告山东胜宏矿业有限公司签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》、2017年8月23日《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同补充协议（附件一）》及2018年4月23日《补充协议书。事实和理由：2017年8月22日，原告山东美达建工集团股份有限公司与被告山东胜宏矿业有限公司签订了《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》(合同编号：SDSH20170822)，合同约定：工程价款：暂定总价为(大写)贰仟万元整；工期：五个月，从2017年8月24日开工，至2018年1月23日完工；承包方式：包工包料；付款方式：进场费100万元，两个月支付300万元，工程完工200万元，2018年2月16日支付200万元，余款1200万元甲方审核完毕出具审计报告后24个月内分8次均等支付。2017年8月24日，原告按时进入工地，被告山东胜宏矿业有限公司于次日(2017年8月25日)支付进场费100万元，原告按照合同要求进行施工并完成施工进度，可是被告山东胜宏矿业有限公司却没有按照合同约定支付进度款。2018年4月23日，原被告达成一份《补充协议书》，约定2018年4月23日支付50万元，2018年5月4日支付50万元，2018年5月14日支付50万元，2018年5月24日支付50万元，2018年5月24日到期承兑汇票200万元，合计支付400万元。实际上，被告山东胜宏矿业有限公司除2018年4月23日按照约定支付了50万元以外，在原告的催促下分别于2018年5月4日支付20万元，2018年5月8日支付10万元，2018年5月15日支付20万元，5月24日支付10万元，2018年6月1日支付70万元，2018年6月15日支付20万元，截止到2018年6月15日连入场费共计支付300万元，原告直到2018年8月份才无奈停止施工。经结算截止到停工，原告共完成合同内工程量15054254.64元，增加的工程量7641107.34元，合计22595361.99元。扣除已支付的300万元，截止到目前被告山东胜宏矿业有限公司尚欠原告工程款19595361.99元。被告山东胜宏矿业有限公司严重违约，导致双方的合同无法履行。原、被告合同签订当日，被告山东胜宏矿业有限公司向原告出具了一份《委托书》，告知原告“就和同约定付款事项山东胜宏矿业有限公司委托山东中斌矿业有限公司向山东美达建工集团股份有限公司支付工程款项”，现被告山东胜宏矿业有限公司未按合同约定及时支付工程款，被告山东中斌矿业有限公司应当承担连带支付责任。经查询工商登记资料显示，被告东营胜宏地产开发投资有限公司为被告山东胜宏矿业有限公司的股东，认缴出资额为750万元，认缴出资日期为2007年4月13日，现被告山东胜宏矿业有限公司没有资金支付拖欠原告的工程款并且被告东营胜宏地产开发投资有限公司的认缴出资期限已过，依据法律规定，被告东营胜宏地产开发投资有限公司应当在认缴出资额内承担连带支付责任。原告现依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。胜宏矿业辩称，一、答辩人同意解除与原告签订的建设施工合同，因被答辩人严重贻误工期，给答辨人造成巨大损失，原告也以其不作为的行为表现不再履行施工合同。二、答辩人不应支付原告美达建工工程款。1、双方合同第二条第1项付款方式约定：“乙方施工人员进场后甲方支付进场费100万元；乙方在两个月内办公楼一楼、五楼、食堂一层装修完工、园林绿化全部完成，电梯安装完成，甲方支付预算总价20%减去已支付的100万元，工程完工验收合格后达到入住条件支付预算总价的10%。”，答辩人按照约定2017年8月31日支付给美达公司100万元，但截止2019年4月12日解除合同之日，美达建工仍未完成该条约定的工程量即：“办公楼一楼、五楼、食堂一层装修施工、园林绿化施工，电梯安装施工”，依据合同第七条违约索赔和争议第一项“若因乙方原因导致工期延误，按照双方确认的进度计划无故延迟，每推迟一天罚款一万元”。双方合同签订于2017年8月24日，完工日期为2018年1月23日，期限为五个月。即逾期日始于2018年1月24日至2019年12月3日开庭之日共计670天，依据约定美达建工无故逾期应当承担670万元违约金。由于美达建工不能按合同约定时间完工违约在先，答辩人依据《合同法》第67条规定，答辩人行使先履行抗辩权，不应当支付美达建工工程款项。2、即使以2017年8月23日答辩人与美达建工签订的合同附件一约定“乙方于合同签订之日60日内必须完成办公楼、食堂、会所外立面工程，70日内必须完成会所外立面工程，工期每逾期一日，乙方承担合同总价款千分之一违约责任”，即2017年10月23日为办公楼食堂会所外立面完工时间，截止开庭之日2019年12月3日共计逾期770天，按每逾期一日美达承担合同总价款的千分之一承担违约责任，因合同总价款现无法确认，待双方工程量验收结算完毕得出合同总价款进行详细计算。依合同约定，美达建工违约在先，答辩人不应当支付其工程款，即使支付也是美达建工承担违约责任后进行支付。三、因工程未完成，双方工程量未结算，无法得出工程款。1、由于美达建工不能按双方合同约定的时间完工，也不能按合同约定的要求垫付工程款施工，美达建工无故停工，并且表示不再施工。由于工程未完工，双方也未进行结算，工程量不明确，工程款不明确，依据谁主张谁举证原则，应当由原告对工程款进行举证证实。2、合同第2.1.2项，约定工程量以最后实际结算为准。四、依据合同约定，美达建工应当承担违约责任后，答辩人再行支付其工程款，并且答辩人已经支付了美达建工所施工的工程款。故，应当驳回原告第二、三、四项诉讼请求。中斌矿业辩称，一、山东美达建工集团有限公司诉我于法无据，应驳回其诉讼请求。1、建设施工合同是山东胜宏矿业有限公司与山东美达建工集团有限公司签订的，二者是合同相对人，山东胜宏矿业有限公司为发包方，山东美达建工集团有限公司为承揽方，我不是建设合同的主体，也不是担保人，也无法定和约定担保义务。2、因山东胜宏矿业有限公司付款时，委托我方以我方账户向山东美达建工集团有限公司付过几次款项，我方只是按山东胜宏矿业有限公司的指示，通过我方账户向山东美达建工集团有限公司支付山东胜宏矿业有限公司所要求的付款数额，没有法定和约定偿还或担保义务。故：应驳回山东美达建工集团有限公司对我的诉讼请求。胜宏地产辩称，原告对被告胜宏地产的主张无事实及法律依据，山东胜宏矿业注册资本已于2007年4月13日公司成立之日实缴完毕，公司认缴制是2013年全国人大常委会对公司法修订的决定规定的，是2014年3月1日起施行，才可以认缴注册资本成立公司，胜宏矿业成立时间不存在认缴制。根据最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知（2011）42号，原告提起的建设工程施工合同之诉系原告与胜宏矿业之间的建设工程施工合同关系及双方在履行合同中的发包、承包、施工、验收、付款、违约等法律行为向法院提起的合同之诉，而原告对我公司提起的诉讼，是关于股东损害公司债权人利益责任纠纷，其基础是原告与胜宏矿业之间存在侵权的法律关系及公司股东抽逃出资造成公司现有资产不能偿还债权人的债权，损害债权人利益的事实。两者基于的法律关系不同，法律事实不同，因此不应合并审理。经审理本院认定事实如下：2017年8月22日，美达建工（承包方，乙方）与胜宏矿业（发包方，甲方）签订了《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》（合同编号：SDSH20170822），合同约定的施工内容为山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所等装修、园林绿化工程，工程价款为暂定总价2000万元，承包方式为包工包料，工期为五个月，从2017年8月24日开工，至2018年1月23日竣工。付款方式为本工程在乙方施工人员、设备进场后，甲方支付进场费100万元；乙方在两个月之内办公楼一楼、五楼，食堂一层装修完工，园林绿化全部完成，电梯安装完成（品牌厂家、费用另计），甲方支付预算总价20%减去已支付的进场费100万元；工程全部完工验收合格后达到入住条件支付预算总价的10%；甲方于2018年2月16日前支付总价款的10%；以上付款在三个工作日内汇入乙方账户。余款在甲方审核完毕出具审计报告后24个月之内共分八次均等支付，在每季度第一月的十五日之前汇入乙方账户。王承刚作为美达建工的委托代理人在合同落款处签字，且合同落款处载明了美达建工的银行账号，并注明将工程款全部汇入美达建工指定的开户行账号，否则视为未付款。同日，胜宏矿业与中斌矿业签订《委托书》，约定就涉案工程胜宏矿业委托中斌矿业向美达建工支付工程款。2017年8月23日，胜宏矿业出具《法人授权委托书》，授权康逢华、赵相路、蒋雷雷作为山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所等装修、园林绿化工程项目的负责人。同日，康逢华代表胜宏矿业（甲方）、王承刚代表美达建工（乙方）签订《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同补充协议（附件一）》，约定乙方于签订合同60日内必须完成办公楼、食堂楼外立面工程，于签订合同70日内必须完成会所楼外立面工程；工程每逾期一日，乙方承担合同总价款千分之一的违约责任，甲乙双方工程授权代表确认后签字生效。2018年4月23日，美达建工与胜宏矿业签订《补充协议书》，本着双方互利互惠原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容。约定胜宏矿业向美达建工支付工程款，分别为2018年4月23日支付50万元，2018年5月4日支付50万元，2018年5月14日支付50万元，2018年5月24日支付50万元，2018年5月24日支付到期承兑汇票200万元，合计支付400万元；2018年4月23日之前工程款到账之日起，美达建工承建涉案工程在三个月内（除不可抗力因素、应甲方相应变更及须支付工程款不到位工期自动顺延）按时完工；本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效，本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。美达建工于2017年8月24日进入工地，完成了部分工程后于2018年8月停止施工，现涉案工程尚未施工完毕。美达建工施工过程中，与监理单位泰安瑞兴工程咨询有限公司、胜宏矿业共同签发了涉案工程的多份工作联系单、工程签证单、材料（设备）单价确认单等施工材料。胜宏矿业通过中斌矿业分多次共计向美达建工支付了工程款300万元，分别为2017年8月25日100万元，2018年4月23日50万元，2018年5月4日20万元，2018年5月8日10万元，2018年5月15日20万元，2018年5月24日10万元，2018年6月1日70万元，2018年6月15日20万元。中斌矿业还曾向美达建工交付了多张商业承兑汇票，交付的承兑汇票均无法承兑。另外，胜宏矿业在答辩状中陈述与美达建工于2019年4月12日解除合同，本院在2020年12月25日询问被告胜宏矿业时被告解释2019年4月12日曾给原告下达了解除合同的工作联络函，原告同意解除合同，但胜宏矿业就此问题未向本院提交证据。案件审理过程中，美达建工申请对山东胜宏矿业有限公司办公楼、会所、食堂装修、园林绿化项目的造价价值进行价格评估，本院依法委托山东天诺价格评估有限公司进行评估，山东天诺价格评估有限公司于2020年7月23日作出鲁天评字【2020】第FYWS002号评估报告，评估结论为山东胜宏矿业有限公司办公楼、会所、食堂装修、园林绿化项目的造价价值总金额为14482255.11元。本院对该评估报告组织了质证，后山东天诺价格评估有限公司根据美达建工和胜宏矿业对该评估报告提出的异议进行了补充鉴定，并于2020年12月9日作出鲁天评字【2020】第FYWS002-补1号评估报告及《山东胜宏矿业有限公司办公楼、会所、食堂装修、园林绿化项目的造价价值补充评估说明》，评估结论为山东胜宏矿业有限公司办公楼、会所、食堂装修、园林绿化项目的造价价值总金额为14762540.36元。美达建工为该鉴定支付122100元。山东天诺价格评估有限公司具有《价格评估机构资质登记证书》，证书编号为中J150036，机构类别为综合涉诉类，证书载明资质范围为：该机构具有从事在生产经营、合同签订、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、资产评估、财产分割、工程审价、工程造价等各类标的的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质，证书有效期：至2022年1月18日止。该评估报告的两名价格评估人员具有价格鉴证师职业能力水平证书。另查明，国家企业信用信息公司系统查询的企业信用信息公示报告显示胜宏矿业于2007年4月13日成立，股东为东营胜宏地产开发投资有限公司、中经项广项目投资管理（北京）有限公司。胜宏矿业主张其于2018年2月13日向杨艳华的银行账户转款5万元，2018年5月11日通过康霞琳的账户向杨艳华的银行账户转款10万元，这两笔款项均是向美达建工支付的工程款，美达建工对胜宏矿业的上述主张不予认可。本院认为，原告美达建工与被告胜宏矿业2017年8月22日签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》、2017年8月23日签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同补充协议（附件一）》及2018年4月23日签订的《补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违法法律、行政法规的强制性规定，且原告美达建工具有相应的资质，故应认定上述合同及补充协议有效，双方当事人均应严格按照合同及协议的约定履行各自的义务。2018年4月23日的《补充协议书》是双方当事人在原合同及附件一的基础上就支付工程款数额、期限及施工工期所作的部分变更，并且约定“本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”，因此，在工程款支付、施工工期方面如与原合同及2017年8月23日的附件一的约定发生冲突时，应以《补充协议书》的约定为准。被告胜宏矿业未按照该补充协议的约定按时足额支付工程款，原告美达建工亦未按照该补充协议的约定按时完成施工，该工程于2018年8月停止施工，现原告美达建工要求解除与被告胜宏矿业签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》、2017年8月23日签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同补充协议（附件一）》及2018年4月23日签订《补充协议书》，被告胜宏矿业同意解除，应认定双方协商一致解除上述合同及补充协议,双方协商一致解除合同的时间为本院第一次开庭审理本案的时间即2020年2月20日，对于美达建工的该项诉讼请求，本院予以支持。对于胜宏矿业是否应向美达建工支付工程款及工程款支付数额及利息的问题，胜宏矿业主张其行使先履行抗辩权，不应当支付美达建工工程款项，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，美达建工按照合同约定的时间进场施工，已通过施工行为将人工、材料和机械等费用物化到建设工程上，双方于2018年4月23日签订《补充协议书》后，胜宏矿业未按照《补充协议书》约定的时间及数额向美达建工支付工程款,因此，胜宏矿业要求行使先履行抗辩权，不向美达建工支付工程款的主张，本院不予采纳，双方签订的《装修施工合同》、附件一及补充协议协商解除后，胜宏矿业应依法向美达建工支付已完成的工程价款及利息，胜宏矿业已经支付给美达建工的工程款300万元，应从已完成的工程价款总额中扣除。对于工程款的数额本院已委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构及鉴定人员都具有相应的鉴定资质，鉴定依据的工程签证单等有胜宏矿业的确认且已经庭审质证，可以作为鉴定检材，并且该鉴定程序合法，对该鉴定报告应予以采信，美达建工已完成的工程价款应为14762540.36元。对于美达建工要求的工程款利息，可从合同解除之日起，以被告胜宏矿业应付工程款为基数，按照合同解除时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即年利率4.05%计算至实际付清之日止。美达建工在2020年12月17日庭审时对补充评估报告提出的异议及胜宏矿业2020年12月25日对补充评估报告提出的异议没有事实依据，本院不予采信。对于中斌矿业对涉案工程款是否应承担连带偿还责任的问题，胜宏矿业与中斌矿业就涉案工程款的支付问题曾经签订了《委托书》，约定就涉案工程胜宏矿业委托中斌矿业向美达建工支付工程款，双方就涉案工程款支付形成委托合同关系，但该约定仅是在胜宏矿业与中斌矿业之间有效。美达建工与胜宏矿业之间存在建设工程施工合同关系，而其与中斌矿业之间不存在建设工程施工合同或其他合同关系，故美达建工要求中斌矿业承担连带偿还责任没有事实和法律依据，对于美达建工要求中斌矿业承担连带偿还责任的诉讼请求，本院不予支持。对于胜宏地产是否应在认缴的750万元出资额内承担连带清偿责任的问题，美达建工提起的建设工程施工合同之诉，系美达建工基于与胜宏矿业之间的建设工程施工合同关系及双方在履行合同中的发包、承包及施工、付款、违约等事实而提起的合同之诉，而美达建工提起的关于股东损害公司债权人利益责任纠纷，其基础是双方存在侵权法律关系及公司股东抽逃出资，造成公司现有资产不能偿还债权人的债权，损害债权人利益的事实。两者基于的法律关系不同，法律事实不同，因此，不能合并审理。对于原告美达建工的此项诉讼请求本院在本案中不予审理，原告今后可另行主张权利。对于美达建工是否享有涉案建设工程价款的优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”根据上述规定，在合同解除的情况下，装饰装修工程的承包人对未完工工程也享有优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，根据美达建工与胜宏矿业签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》可以看出，涉案办公楼、食堂、会所的所有权人为山东胜宏矿业，美达建工虽然于2018年8月停止履行合同，但双方当事人在本案诉讼之前就涉案工程款未进行过结算，涉案工程价款及欠付工程款的数额系通过本案诉讼予以确定，原告美达建工在主张解除合同的同时主张就涉案建设工程价款行使优先权，因此，本案未超过工程价款优先权六个月的行使期限，原告美达建工的该项诉讼请求，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十二条之规定，判决如下：一、原告山东美达建工集团股份有限公司与被告山东胜宏矿业有限公司2017年8月22日签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》、2017年8月23日签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同补充协议（附件一）》及2018年4月23日签订《补充协议书》于2020年2月20日解除；二、被告山东胜宏矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东美达建工集团股份有限公司工程款11762540.36元并支付利息（从2020年2月20日起，以11762540.36元为基数，按照年利率4.05%计算至实际付清之日止）；三、原告山东美达建工集团股份有限公司就案涉建设工程价款享有优先受偿权；四、驳回原告山东美达建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139372元，由原告山东美达建工集团股份有限公司负担46997元，被告山东胜宏矿业有限公司负担92375元；财产保全费5000元、鉴定费122100元由被告山东胜宏矿业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  林海建审 判 员  顾 旋人民陪审员  吕春玲二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  孟凡青