湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂知民终786号上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所地四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**。法定代表人：吴炤君，该协会会长。委托诉讼代理人：胡梦琪，湖北广众律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁宇雪，湖北广众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市东西湖明明干鲜经营部，系个体工商户，经营场所湖北省武汉市东西湖区舵落口大市场******特**。经营者朱天明，男，1967年5月28日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区金桥大道**吉祥谷****。上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都食品协会）因与被上诉人武汉市东西湖明明干鲜经营部（以下简称明明经营部）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初7147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郫都食品协会上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为明明经营部赔偿郫都食品协会经济损失及合理费用共计4万元（人民币，下同）；本案诉讼费用由明明经营部负担。事实和理由：1.明明经营部提交的证据不能证明其销售的被诉商品有合法来源，应承担侵权责任。⑴明明经营部提交的《销售单》《销售证明》均系第三方作出，仅盖有公章而无工作人员出庭作证，上诉人对真实性存疑。而第三方也是侵权人，与明明经营部之间存在利益关系，该证据系第三方为了免除销售者赔偿责任而串通出具。⑵明明经营部除了应提供《销售单》外还需提供货款收据（转账凭证）且经查证属实，仅凭《销售单》《销售证明》无法形成完整的证据链。⑶公证保全的时间是2019年4月8日，《销售单》《销售证明》的采购时间为2019年4月24日，该证据与被诉商品无法一一对应，不具有关联性。⑷涉案注册商标系驰名商标，明明经营部作为批发商未尽到合理的审查义务，主观恶意明显，应承担赔偿责任。2.明明经营部应当赔偿郫都食品协会为制止侵权行为产生的合理开支5800元。3.经济水平的提升要求对知识产权给予更有力度的保护。被上诉人明明经营部未提交答辩意见。郫都食品协会向一审法院起诉请求：1.判令明明经营部立即停止侵权，即停止销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”商标专用权的商品；2.判令明明经营部赔偿郫都食品协会经济损失及合理开支4万元；3.本案诉讼费用由明明经营部负担。一审法院认定事实：2000年4月21日，成都市郫县食品工业协会经核准注册第1388982号“郫县豆瓣”商标，该证明商标被核定在第30类豆瓣商品上使用，有效期自2000年4月21日起至2010年4月20日。2009年12月23日，经核准该商标续展至2020年4月20日。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局在《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》中明确第30类豆瓣商品上的“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。2019年3月1日，成都市郫县食品工业协会名称变更为“成都市郫都区食品工业协会”。2019年4月8日，四川省成都市律政公证处接受成都市郫县食品工业协会的申请委派公证员刘某1公证人员刘某2同申请人的委托代理人屠星源来到湖北省武汉市东西湖区舵落口市场中标有“朱明子干调批发部”的店铺，屠星源使用支付宝支付购买了标有“鄣县豆瓣”的商品一件以及其他商品两件。购买结束后，公证员和公证人员对购买的“鄣县豆瓣”商品和取得的销货单进行封存，公证人员对封存过程、封存现场进行拍照。2019年5月21日，四川省成都市律政公证处出具（2019）川律公证内民字第22901号公证书，购买过程中的照片共14张作为公证书附件。本案一审庭审中，一审法院组织案件双方对证据保全被诉商品以及公证书附件照片进行勘验和比对，勘验显示：1.被诉侵权商品为桶装豆瓣酱，外包装塑料桶的顶部和正面商品标贴上分三行印制有“香飘飞扬/红油/鄣县风味豆瓣”字样，其中“鄣县豆瓣”为黑色加粗手写体、整体横向排列、字体较大，“鄣县”与“豆瓣”大小相同、中间加印有字体较小的纵向“风味”两字；2.郫都食品协会主张上述“鄣县豆瓣”字样因外观高度近似系侵犯第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的侵权标识；3.被诉侵权商品顶部和正面标贴上均标识有“乐陵市金川食品有限公司”；4.明明经营部确认公证书附件照片中被诉商品的购买店铺门头招牌与其实际经营的店铺门头招牌一致，被诉商品从生产商乐陵市金川食品有限公司进货，且生产商向其提供了营业执照、食品生产许可证、商标注册证等资料。另查明：1.2018年6月21日，案外人乐陵市金川食品有限公司经核准注册第24774322号“鄣县”商标，核定使用的商品为调味料、调味品、香辛料、涮羊肉调料、辣椒油、调味酱、咖喱粉（调味品）、番茄酱（调味品）、除香精油外的饮料用调味品，商标有效期至2028年6月20日。2.2019年4月25日，案外人乐陵市金川食品有限公司盖章确认的《销售单》记载明明干鲜经营部购买商品“香飘飞扬（贴盖）8精白桶”3件。2019年11月8日，乐陵市金川食品有限公司出具《销售证明》一张，确认明明经营部2019年4月24日从乐陵市金川食品有限公司采购飞扬牌红油豆瓣酱3桶作为试卖品。一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。郫都食品协会提交的权利证据显示在其更名前，郫都食品协会经核准注册第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用的商品为豆瓣，且该商标目前在有效期限内，故郫都食品协会有权提起本案诉讼。一审庭审中经比对，被诉商品为豆瓣酱，商品外包装桶上的商品标贴中使用了“鄣县豆瓣”字样，且“鄣县”与“豆瓣”字体和大小相同、整体横向排列并在商品标贴中突出使用，可以认定被诉商品使用了“鄣县豆瓣”作为商标标识用于识别商品来源。因被诉商品与第1388982号“郫县豆瓣”商标核定使用商品的豆瓣为相同商品，且“鄣县豆瓣”字样在字形、字体、黑色加粗等外观上与第1388982号“郫县豆瓣”商标高度近似，本案中亦无证据证明被诉商品系有权使用“郫县豆瓣”证明商标的商品，故被诉商品系未经授权在同一种商品上使用与涉案“郫县豆瓣”商标近似的“鄣县豆瓣”商品标识的侵权商品。明明经营部是被诉商品的销售者，其销售行为根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定应认定为商标侵权行为，其应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。因明明经营部在本案中提交了被诉商品的生产商乐陵市金川食品有限公司出具的《销售单》和《销售证明》等证据证实了被诉商品系从生产商进货而来，且该生产者向明明经营部提供了营业执照和食品生产许可证以及商标注册证等相关资料，可以认定明明经营部对其销售的被诉商品尽到了合理的注意义务。明明经营部依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定主张其不承担侵权赔偿责任，一审法院予以支持。综上，一审法院对郫都食品协会要求明明经营部承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任中的停止侵权予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项和第三项、第六十四条第二款规定，判决：一、明明经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯第1388982号注册商标专用权的商品的行为；二、驳回郫都食品协会的其他诉讼请求。本案一审案件受理费800元，由郫都食品协会负担400元，由明明经营部负担400元（此款郫都食品协会起诉时已预交一审法院，明明经营部应将该款直接支付给郫都食品协会）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，郫都食品协会为制止本案侵权行为支出的合理费用共计860元，包括公证费800元，购买被诉侵权商品支付60元。2008年6月7日，四川郫县的“郫县豆瓣传统制作技艺”被国务院列入第二批国家级非物质文化遗产名录。2015年12月12日，中国品牌建设促进会出具“2015年中国品牌价值评价结果通知书”，认为“郫县豆瓣”的品牌价值为607.16亿元。2016年12月12日，中国品牌建设促进会出具“2016年中国品牌价值评价结果通知书”，认为“郫县豆瓣”的品牌价值为649.84亿元。根据当事人的上诉请求及理由，归纳本案二审焦点为：明明经营部主张的合法来源抗辩能否成立。针对本案焦点，本院评判如下：《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”；《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。本案中，明明经营部提交了证明其销售的被诉商品有合法来源的证据，但是《销售单》《销售证明》记载明明经营部进货时间发生在郫都食品协会公证取证明明经营部销售被诉商品之后，该证据与被证事实之间缺乏对应关系，不具有同一性，不能证明被诉商品来源于乐陵市金川食品有限公司。在此种情况下，明明经营部虽然还提供了乐陵市金川食品有限公司的营业执照、食品生产许可证和“鄣县”商标注册证复印件，但是这些证据不符合法律规定，故明明经营部的抗辩理由不能成立。一审法院认定明明经营部不承担侵权赔偿责任有误，本院依法予以纠正。上诉人郫都食品协会依法取得第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权，上述注册商标专用权目前处于有效期内，应受法律保护。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用商品为限，涉案注册商标核定使用商品为第30类豆瓣。（2019）川律公证内民字第22901号公证书可以证明2019年4月8日明明经营部销售被诉商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。”本案中，被诉商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，被诉商品使用的标识“鄣县豆瓣”与涉案注册商标“郫县豆瓣”构成近似，且容易导致混淆和误认。在无证据证明上述使用行为经过郫都食品协会许可的情况下，明明经营部销售被诉商品的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，因郫都食品协会未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，以及明明经营部因侵权所获得的利益，故本案的赔偿数额应由法院依法予以酌定。本院综合考虑涉案注册商标的知名度、美誉度以及系驰名商标、侵权情节、经营规模等因素，酌定明明经营部赔偿郫都食品协会经济损失5000元。关于合理费用，郫都食品协会提交发票证明其为制止本次侵权支付了公证费和购买被诉商品费用共计860元，由明明经营部负担。其他未提交证据的相关费用本院不予支持。综上所述，上诉人郫都食品协会的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误、实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初7147号民事判决；二、被上诉人武汉市东西湖明明干鲜经营部立即停止销售侵害上诉人成都市郫都区食品工业协会第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的商品；三、被上诉人武汉市东西湖明明干鲜经营部于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人成都市郫都区食品工业协会经济损失5000元；四、被上诉人武汉市东西湖明明干鲜经营部于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人成都市郫都区食品工业协会因维权支出的合理费用860元；五、驳回上诉人成都市郫都区食品工业协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由上诉人成都市郫都区食品工业协会负担700元，由被上诉人武汉市东西湖明明干鲜经营部负担100元；二审案件受理费800元，由上诉人成都市郫都区食品工业协会负担700元，由被上诉人武汉市东西湖明明干鲜经营部负担100元。本判决为终审判决。审判长  严开元审判员  叶 宇审判员  冯雅婧二〇二〇年十二月二十三日书记员  刘 颖