山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11821号 上诉人（原审被告）：张国南，女，1966年2月24日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：冯刚，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王然，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中启胶建集团有限公司（原名称青岛市胶州建设集团有限公司），住所地山东省青岛市胶州市经济技术开发区长江路北侧。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：张秀玲，女，系该公司职员，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：周兆旭，男，系该公司职员，住山东省胶州市。 原审被告：青岛海德宁置业有限公司，住所地青岛市黄岛区钱塘江支路。 法定代表人：胡士宽。 原审被告：青岛长城置业有限公司，住所地青岛市市**东海西路。 法定代表人：王建国，董事长。 委托诉讼代理人：冯刚，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王然，山东万桥律师事务所律师。 上诉人张国南因与被上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）、原审被告青岛海德宁置业有限公司（以下简称海德宁公司）、原审被告青岛长城置业有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初13048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张国南上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中启胶建公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由中启胶建公司承担。事实理由：一、中启胶建公司于2019年7月9日提起诉讼，张国南在2019年7月11日才收到涉案工程结算审核报告书，当时就向海德宁公司提出异议，该报告系中启胶建公司单方结算，对张国南没有效力。根据《“唐岛海岸”4#楼补充协议》第一条约定，涉案工程款项应当经过三方一致同意后才能支付,然而验收报告及结算报告均无张国南的盖章签字，对于是否拖欠工程款及拖欠金额尚不确定。海德宁公司和中启胶建公司确认的竣工报告和结算报告不符合上述约定,亦不符合中启胶建公司与海德宁公司签订的《青岛市建设工程施工合同》第三部分专用条款第27.3条约定支付至95%的条件。二、关于工程款中的停工损失。海德宁公司与中启胶建公司恶意串通，协商一致互相免除了工程款支付、工期延误导致的责任，中启胶建公司不应当向张国南主张相应款项。海德宁公司于2017年5月12日向中启胶建公司出具《承诺书》，明确因海德宁公司资金周转困难导致中启胶建公司损失，海德宁公司承诺放弃就项目施工工期逾期等向中启胶建公司主张违约责任。双方签署的《协议书》亦明确约定互相免除涉案工程工期延误导致的全部责任。海德宁公司将张国南出具给海德宁公司的函件提供给中启胶建公司，说明二者在已互相免除延误工期导致的违约责任前提下，恶意串通互相提供证据，让张国南承担延误工期的责任，损害了张国南合法权益。三、中启胶建公司主动向海德宁公司提出停工，其已经考虑到停工带来的损失，就不应再另行提出停工损失，且损失未经张国南认可，亦无证据证明。四、张国南对结算审核报告不予认可，除对其中的损失及利息有异议，对未施工部分、重复计算部分以及质量问题亦提出异议，一审判决未能予以阐述认定。张国南补充上诉事实与理由：一、涉案两份工程造价审计报告存在诸多问题：（1）振青公司报告书提到的施工单位提报的签证误工费用、地下降水及增加的二次临设费用三项金额199.42万元及合同中约定的水电费两项问题未得到协商确定。（2）振青公司报告书的两份唐岛海岸4#楼主体结算汇总表的数值不同，其中一份让利后造价合计值与报告定案表中的审定工程造价数值相同，但地下室土建主体、地上土建主体、安装工程等项目的总造价与报告中各项目的工程结算书明细中的数值不符，或没有明细。（3）信和公司报告书中的人工费调增没有经过张国南、海德宁公司认可，人工费应按协议约定的35元/工日结算。报告书还存在其他相应款项不应计入工程造价的问题。海德宁公司虽在上述两份报告书中盖章，但并未对报告内容确认，海德宁公司给法院的《回复意见》称4#楼审计其公司全程未参与，审计结果与其无关。（4）张国南在一审诉讼中多次提出审计报告不应作为工程款结算依据，应当委托司法审计确定工程款金额。中启胶建公司未能举证证明涉案工程造价，也未在一审阶段申请司法鉴定，应承担举证不能法律后果，法院应判决驳回其诉讼请求，或裁定发回重审。二、张国南与海德宁公司对中启胶建公司承担的是连带责任，因中启胶建公司与海德宁公司互免责任的承诺应及于4#楼，中启胶建公司无权再向张国南主张该款项。三、一审判决认定不清和错误之处如下：1.一审判决第12页认定停工损失为3738400元，又依据两份报告书认定工程总造价为72651563.1元。两份报告书包括四项停工损失和利息：（1）振青公司的报告书中列为待定的误工损失1685600元；（2）信和公司报告书中"唐岛海岸4#楼二次结构及装修结算工程预结算表"第199项停工损失1745784.01元、第200项停工损失3871878.82元、第201项利息1690270.23元，以上四项损失合计8993533.06元。中启胶建公司并未举证证明损失情况，一审判决第一、二项却将以上四项损失与工程款本金混为一谈，认定中启胶建公司均享有建设工程价款优先受偿权，明显违法。2.一审判决第三项认定的逾期付款利息计算基数与欠付工程款本金不一致，已认定张国南于2019年7月11日收到审计报告，却又判决利息在此之前的2019年1月31日即开始计算。 中启胶建公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法维持。一、根据2008年海德宁公司分别与长城公司、张国南、中启胶建公司签订的联合开发协议，张国南、长城公司系4#楼工程开发权益主体，理应对4#楼工程建设资金的一半承担付款义务。二、4#楼工程结算总值为72651563.10元，经张国南、长城公司、海德宁公司、中启胶建公司四方共同确认。长城公司、张国南不仅参与了工程整个审计过程，确认了4#楼工程结算总值72651563.10元，且持有4#楼工程结算审核报告。2019年9月5日，长城公司向海德宁公司致公函确认了2019年1月30日审计报告已出并报备，审计报告结算总值为72651563.10元，长城公司于2019年7月11日收到并积极安排对中启胶建公司工程款的支付。现张国南又辩称未经其确认，对其不发生效力，其虚假陈述违反了禁止反言原则和诚实信用原则。三、张国南、长城公司就4#楼工程一半的结算值向中启胶建公司承担连带付款责任，既有事实基础，又有法律规定。首先，长城公司与中启胶建公司签订补充协议明确约定长城公司对4#楼工程建设资金的一半承担连带支付责任，直到施工合同及补充协议全部履行完毕为止。该约定系当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。其次，张国南与海德宁公司签订的4#楼工程合作开发协议约定由张国南承继长城公司与海德宁公司合作项下的权利义务，长城公司和张国南应共同向中启胶建公司履行支付工程款义务。四、张国南错误解读了2018年9月3日海德宁公司与中启胶建公司签订的《协议书》内容。张国南、长城公司已经确认应向中启胶建公司支付4#楼工程的停工损失。1.海德宁公司与中启胶建公司签订的《协议书》仅约束唐岛海岸小区的1#、2#、3#楼工程，与涉案4#楼工程无关，与本案无关。该协议约定仅是逾期付款及工期延误违约金的互免，并未免除因建设单位原因停工给中启胶建公司造成的停工损失应承担的责任。再次，即使该协议约定的相互免责包含4#楼工程，但协议书签订之后的2018年9月28日，张国南、长城公司确认支付4#楼停工损失和利息。中启胶建公司作为4#楼工程的合作方，也承担了4#楼工程一半停工损失，符合风险共担的合作模式及公平原则和诚实信用原则。故，张国南以《协议书》抗辩不承担4#楼工程停工损失的上诉理由不能成立。五、张国南、长城公司应向中启胶建公司支付已届付款期限尚欠工程结算总值的97.9%工程款10434197.34元及利息。根据2009年7月9日海德宁公司与中启胶建公司签订的施工合同第十条第27.3款约定，4#楼工程于2018年12月19日竣工验收，2019年1月30日完成工程决算，结算总值为72651563.10元，该结算总值中包含停工损失，中启胶建公司承担该结算总值一半的资金36325781.55元，即承担了停工损失的一半，张国南、长城公司承担另一半36325781.55元和另一半的停工损失。张国南、长城公司已拨款25128742.80元，截止中启胶建公司起诉之日2019年7月9日，张国南、长城公司应支付4#楼工程结算款36325781.55的97.9%尚欠的工程款本金10434197.34元（36325781.55×97.9%-25128742.80），剩余2.1%工程款762841.41元（36325781.55×2.1%）待债务履行期限届满另行主张。利息计算基数应扣减结算值中包含的利息和停工损失。2019年1月31日应支付结算值36325781.55的95%工程款，扣减利息1632000.00元、停工损失2778739.41【（主体部分1685600.00+3871878.82）÷2】，合计4410739.41元。计算逾期支付该部分利息基数为：11190547.23元【（36325781.55-2778739.41-1632000.00）×95%-19128742.80】，自2019年1月31日起的利息及后续逾期支付利息。中启胶建公司补充答辩如下：一、1.关于工程结算值问题。2019年9月5日，长城公司向海德宁公司致函确认4#楼工程结算总值金额及工程款支付事宜，并非是中启胶建公司起诉后与之进行庭外和解而向中启胶建公司发送《公函》。张国南针对其已经确认的工程结算值再次提出个别问题，无事实基础和法律依据。2.2013年4月7日长城公司的《回复函》认可中启胶建公司青岛公司、长城公司系4#楼建设单位，并明确复工所需资金，需两家投资商共同协商给付施工单位即中启胶建公司青岛公司支付工程款。故，4#楼工程一半建设资金支付的义务主体系张国南和长城公司，而非海德宁公司。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。 海德宁公司未陈述意见。 长城公司陈述称：海德宁公司与张国南签订的联合开发协议合作主体是张国南，长城公司不享有该协议的任何权利义务，生效的青岛中级法院（2016）鲁02民初1113号判决亦对此确认。中启胶建公司对长城公司的起诉应予驳回。其他意见同张国南的上诉意见。 中启胶建公司向一审法院起诉请求：1.判令海德宁公司、长城公司、张国南共同支付中启胶建公司工程款本金18702208.55元；2.判令海德宁公司、长城公司、张国南共同支付中启胶建公司自2019年1月31日至2019年7月12日（起诉之日）的逾期付款利息368355.58元（自2019年7月13日至欠款全部付清之日止，仍按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令中启胶建公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费等由海德宁公司、长城公司、张国南共同承担。在诉讼过程中，中启胶建公司将诉讼请求第一项、第二项变更为：1.判令海德宁公司、长城公司、张国南支付中启胶建公司工程款本金11197038.75元；2.判令海德宁公司、长城公司、张国南支付中启胶建公司自2019年1月31日至2020年1月20日逾期付款利息383368.91元（自2020年1月21日至欠款全部付清之日止，仍按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；以上1、2项合计约11580407.66元。 一审法院查明的事实： 一、双方当事人无争议的事实： 中启胶建公司曾用名为青岛市胶州建设集团有限公司。 2008年4月17日，海德宁公司与青岛市胶州建设集团有限公司（以下简称胶建集团）签订《“唐岛海岸”房地产项目联合开发协议》，约定，双方合作开发“唐岛海岸”项目4#楼的一半，海德宁公司以合作开发范围内的土地、配套手续及相关费用作为投资；青岛市胶州建设集团有限公司提供4#楼一半建设资金和组织实施4#楼施工全过程为投资。在该协议中，双方还就付款、售房、违约责任作了约定。 2008年5月28日，海德宁公司与张国南签订《“唐岛海岸”房地产项目联合开发协议》，协议约定，双方合作开发“唐岛海岸”项目4#楼的一半，海德宁公司以合作开发范围内的土地、配套手续及相关费用作为投资；张国南提供4#楼一半的建设资金，同意由中启胶建公司4#楼施工，双方还就付款、售房、违约责任作了约定。 2009年7月9日，海德宁公司与青岛市胶州建设集团有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，工程名称为唐岛·海岸住宅小区工程，建筑面积为101046.9平方米，合同价款暂定为158939261.60元。 2012年9月，海德宁公司与长城公司及中启胶建公司签订《“唐岛海岸”4#楼补充协议》，协议约定：长城公司及中启胶建公司自愿为4#楼承担建设资金的一半，双方各分得4#楼一半的房屋，由中启胶建公司组织施工；长城公司自愿与海德宁公司就建设资金的一半共同向中启胶建公司承担连带责任。 上述合同签订后，中启胶建公司组织施工，于2010年6月10日正式开工建设。2011年12月19日，中启胶建公司和长城公司作为建设方基于季节性因素和房地产市场调控严格，共同提议涉案工程自2011年12月8日停工。2013年4月7日，海德宁公司和长城公司向中启胶建公司回复复工申请，同意自2013年4月10日复工，并提到复工资金需长城公司和中启胶建公司共同协商解决，派驻王隆翔作为工地代表。2018年12月19日，唐岛海岸小区工程经竣工验收，质量等级为合格，海德宁公司作为建设方、中启胶建公司作为施工方，与监理单位、设计单位、勘察单位共同验收签章确认。中启胶建公司已经收到工程款共计25128742.8元，案件审理过程中，张国南分别于2019年8月13日、9月11日向中启胶建公司支付工程款100万、500万，合计600万。 长城公司的法人代表王建国与张国南系夫妻关系，长城公司工地代表王隆翔系二人之子，在（2016）鲁02民初1113号判决中查明长城公司在涉案合同履行过程中的权利、义务均由张国南继受，认可其向海德宁公司的付款行为，认可其在涉案工程中的收益。在（2016）鲁02民初1131号民事判决中查明中启胶建公司、海德宁公司与长城公司签订《“唐岛海岸”4#楼房屋分配方案调整协议》，约定4#楼由长城公司和中启胶建公司共同投资，双方各分得一半房屋。 对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 1.涉案工程的开发权益主体。中启胶建公司为证明其诉讼请求，向法庭提供证据一至证据四共四份证据，证明涉案工程的开发主体为中启胶建公司、海德宁公司、长城公司，要求海德宁公司、长城公司、张国南共同承担付款义务，结合四份证据的签订时间先后顺序及证明内容以及上述青岛中院生效判决，海德宁公司作为建设方以合作开发范围内的土地、配套手续及相关费用作为投资，长城公司、中启胶建公司各负担4#楼建设资金的一半，在（2016）鲁02民初1113号判决中查明长城公司在涉案合同履行过程中的权利、义务均由张国南继受，认可其向海德宁公司的付款行为，中启胶建公司提供的证据二2013年4月7日《回复》及证据八2019年9月5日的《公函》，长城公司表达了同意中启胶建公司复工及组织安排支付工程款。 2.涉案工程的造价。中启胶建公司提交《唐岛海岸4#楼主体框架工程基本建设工程结算审核报告书》、《工程造价咨询报告书》、《公函》，证明涉案工程已经经过审计结算，审计值为72651563.10元，长城公司及张国南认可该结算价格。其中《唐岛海岸4#楼主体框架工程基本建设工程结算审核报告书》由青岛振青工程造价咨询有限公司出具，加盖施工单位中启胶建公司、建设单位海德宁公司公章及青岛振青工程造价咨询有限公司审核专用章。《工程造价咨询报告书》系由青岛信和建设事务有限公司出具，加盖施工单位中启胶建公司、建设单位海德宁公司及青岛信和建设事务有限公司公章。长城公司及张国南对该审计报告的真实性不认可，认为也没有张国南、长城公司的盖章签字。2019年9月5日，长城公司出具公函，载明“到2019年1月30日审计报告已出并报备，我司于2019年7月11日收到共公司签字的审计报告一份，审计报告书结算总值为72651563.1元，其中的停工损失为2778739.41元及利息1690270元。针对上述情况，我司积极安排对中启胶建公司的工程款支付事宜，但是上述停工损失2778739.41元及利息1690270元，非由我方原因造成，根据停工的原因以及事实情况”，其认为应当由海德宁公司负担。针对该公函，长城公司及张国南认可证据的真实性，但认为证据的来源不合法，该公函系长城公司给海德宁公司出具。海德宁公司认可两份审计报告是由其委托并在报告书中盖章；公函系长城公司发给海德宁公司的，由中启胶建公司取走用于起诉。 海德宁公司庭后提交《回复意见》，海德宁公司与青岛信和建设事务有限公司签订《建设工程造价咨询合同》约定的审计范围包含涉案4#楼。 3.停工损失的数额及原因。中启胶建公司提交《工程签证单》，证明停工系因建设单位原因，停工损失合计3738400元。该签证单由海德宁公司加盖施工专用章、中启胶建公司加盖公章、王隆翔及宋彦莲及郑洪云签字确认。中启胶建公司提交《回复》函件，证明4#楼的建设单位是“中启胶建公司集团有限公司青岛分公司、青岛长城置业有限公司”，该工程于2013年4月10日正式复工，长城公司委派的工地代表为王隆翔。长城公司认可《工程签证单》系王隆翔本人签字，但认为停工损失根据施工合同约定应有被告的盖章及有授权委托书的人签字才能代表被告，所以签证单对被告不具有效力，此证据也显示中启胶建公司同为建设单位，也有中启胶建公司及海德宁公司的原因。海德宁公司对该份《工程签证单》的真实性没有异议。长城公司及张国南提交《青岛市建设工程施工合同》及《青岛市建设工程施工合同补充协议》，协议约定，“该建设资金包括甲方与丙方签订的唐岛海岸住宅小区4#楼施工合同及补充协议约定的工程款和施工过程中签证、变更、损失等由三方协商确认后的一切工程费用”。《建设工程施工合同补充协议》中第7.4.3、9.1，以及第11.2条的约定：“权限约定：只有双方之间在书面合同中约定的甲方工程负责人或者持有甲方出具的有效授权委托书的人员（加盖甲方公章并有甲方法定代表人签字或签章）的业务行为（包括但不限于业务订单、接受、验收或确认任何工作成果）才能代表甲方，并由甲方承担行为的后果。此外甲方的任何其他工作人员的行为完全系个人行为，不能代表甲方，乙方不应予以接受或者认可，否则，由此造成的一切损失将由乙方承担”。故，长城公司及张国南认为，该签证单因缺少被告公司及张国南的签字盖章，对被告不发生效力。中启胶建公司对上述合同及补充协议的真实性认可，但王隆翔为长城公司的工地代表，其签字确认损失的行为代表职务行为对长城公司及张国南有约束力。海德宁公司认可长城公司及张国南提交的施工合同及补充协议。长城公司及张国南提交《关于唐岛海岸住宅小区4#楼暂停施工的联系单》复印件，证明由中启胶建公司主动提议4#楼暂停施工。中启胶建公司认可该证据的真实性。 4.逾期支付工程款产生的利息。中启胶建公司提交2018年9月28日的《工程款签证单》，证明因长城公司资金问题，未按合同约定向中启胶建公司付款，经长城公司确认，自2014年9月28日至2018年9月28日，停工期间欠付中启胶建公司工程款所产生的利息为1632000元，应由长城公司支付。在该签证单上，海德宁公司加盖施工项目章，宋彦莲、王隆翔签字，中启胶建公司加盖公章。 海德宁公司对项目章的真实性无异议，但认为该事项与公司无关；长城公司认可工地代表王隆翔签字的真实性，但认为根据施工协议须加盖长城公司公章，因此对其不发生法律效力。 结合本案当事人提交的《“唐岛海岸”4#楼补充协议》第一项约定“该建设资金包括甲方与丙方签订的唐岛海岸住宅小区4#楼施工合同及补充协议约定的工程款和施工过程中签证、变更、损失等由三方协商确认后的一切工程费用，直到该施工合同及其补充协议全部履行完毕为止”，长城公司将该条解读为三方协商确认应由长城公司加盖公章，对此一审法院不予采纳。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点一是建设工程施工合同主体的确定；二是涉案工程的造价是否经过双方结算确认；三是被告是否应当支付中启胶建公司工程款及利息。 1.关于建设工程款支付主体问题。结合庭审查明及法律规定，本案为房地产开发非法人型协议合作开发模式，海德宁公司作为房企取地，进行整体或局部合作开发，其以土地使用权及相关费用缴纳作为出资，先后与中启胶建公司、张国南、长城公司签订合作开发协议，中启胶建公司负责施工进行合作开发，在青岛中院生效判决中，长城公司表示张国南继受了长城公司在合作开发中的权利义务，判决张国南在合作开发协议项下的收益，结合长城公司施工过程中出具回复及公函，其并未明确退出4#楼项目建设，并表示组织施工款支付，长城公司以其意愿表明其对该建设工程款具有支付义务。因此，结合庭审查明事实以及生效判决，中启胶建公司主张海德宁公司承担工程款付款义务没有事实及法律依据，本案工程款的支付主体应为张国南，长城公司承担连带付款责任。 2.关于涉案工程的造价是否经过双方结算确认、应否支付。涉案工程由海德宁公司作为建设方组织竣工验收、造价评估，长城公司在收到造价评估报告后，出具给海德宁公司的公函表明其收到并认可造价评估，审计总值为72651563.1元，仅对停工损失和利息提出异议，因此，一审法院对造价审计值72651563.1元予以确认，长城公司提出该公函作为中启胶建公司证据的来源不合法，庭审过程中，海德宁公司表示是其提供给中启胶建公司用于起诉，因此，对于长城公司和张国南的该项异议，一审法院不予采信。 长城公司提出收到审计报告的时间为2019年7月11日，中启胶建公司起诉的时间为2019年7月12日，在1天的时间内要求长城公司及张国南确认上述审计报告的数额确有难度，但实际情况是长城公司出具给海德宁公司的公函日期为2019年9月5日，距其收到造价报告近两个月，因此，对于其该项抗辩意见，一审法院不予采信。 长城公司提出涉案工程的投资、付款主体已经由长城公司变更为张国南，长城公司即使对上述审计报告认可也不能作为张国南的付款依据，结合本案查明事实及青岛中院的两份生效判决，对于张国南继受长城公司投资付款权利义务的主张，一审法院予以确认，结合长城公司股东、法人代表与张国南的身份关系，以及张国南在报告出具前后的付款行为，一审法院推定张国南对该份报告知情且未持异议，二被告在庭审中的“反言”行为，一审法院不予支持。 根据中启胶建公司与海德宁公司签订的《青岛市建设工程施工合同》第27.3条约定：“工程竣工付至工程总造价的80%，工程决算审计完付至决算值的95%，工程竣工一年期满付至工程总造价的97%，余3%在工程保修期满后七日内一次性结清”。涉案工程已经竣工验收，并且进行了造价评估，已经达到合同约定的支付条件。 3、关于停工损失及逾期支付利息是否应当支付。结合原、被告提供的证据来看，系由中启胶建公司与长城公司作为建设方共同向海德宁公司建议停工，从签证单来看也载明系因项目建设单位原因导致停工。一审法院认为中启胶建公司、长城公司对停工均应承担责任，由于张国南继受了长城公司的付款义务，因此该责任由张国南和中启胶建公司各承担一半，长城公司对张国南的付款义务承担连带责任。 4.中启胶建公司是否享有建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，中启胶建公司作为工程总承包施工人，享有建设工程价款优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释二》相关规定，承包人对违约金、损害赔偿等依法不享有优先受偿权。 张国南、长城公司提出的质量问题，因未提出反诉，本案不予处理，可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释二》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定之规定，一审法院判决：一、中启胶建公司集团有限公司对“唐岛?海岸住宅小区工程4#楼”享有建设工程价款优先受偿权；二、张国南于判决生效之日起十日内支付中启胶建公司集团有限公司工程款本金10434197.34元；三、张国南于判决生效之日起十日内支付中启胶建公司集团有限公司逾期付款利息（参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息，以11190547.23元为基数，计算自2019年1月31日至2019年8月12日；参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息，以10190547.23元为基数，计算自2019年8月13日至2019年8月19日；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以10190547.23元为基数，计算自2019年8月20日至2019年9月10日；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以5190547.23元为基数，计算自2019年9月11日至2019年12月19日；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以5828848.08元为基数，计算自2019年12月20日至2020年1月1日；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以6116083.46元为基数，计算自2020年1月2日至实际付清之日至）；四、青岛长城置业有限公司对上述二、三项债务承担连带付款责任；五、驳回中启胶建公司集团有限公司对青岛海德宁公司置业有限公司的诉讼请求。案件受理费136223元、财产保全费5000元,由青岛长城置业有限公司、张国南共同负担。 经本院审理查明的事实如下： 一、关于本案当事人之间签订涉案唐岛海岸项目4#楼相关合同的事实 2009年7月9日、12月9日，海德宁公司（发包人）与胶建集团（承包人）针对唐岛.海岸住宅小区工程分别签订二份《建设工程施工合同》（以下分别简称2009年7月9日施工合同、2009年12月9日施工合同）。其中，两份合同关于合同工期、开工竣工时间、质量标准、合同价款的约定基本相同，关于工程款的支付方式约定不尽相同。2009年12月9日施工合同专用条款第27.3条约定：办理其中结算与支付的时间间隔和要求为，每月按已完成工程量产值的70%支付，工程竣工付至工程总造价的80%，工程决算审计完成付至决算值的95%，工程竣工一年期满付至决算值的97%，余3%在工程保修期满后7日内一次性结清。该合同附件《工程质量缺陷保修书》第五条其他约定：竣工验收满一年后（30天内）返还质量保修金的30%，满两年（14天后）返还至保修金的70%。满五年后返还至保修金的100%。如因承包人原因发生保修费用按照规定扣除。两份合同还有其他不同之处。 一审中，张国南与长城公司共同提交了一份由海德宁公司（甲方）与胶建集团（乙方）签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称施工合同补充协议）。双方当事人均认可该协议是针对2009年12月9日施工合同所签的补充协议。 中启胶建公司在二审第一次法庭调查时称，2009年7月9日施工合同是实际履行的合同，2009年12月9日施工合同是备案合同，后又明确双方实际履行的是2009年12月9日施工合同，2009年7月9日施工合同是备案合同。 张国南称，双方实际履行的是2009年12月9日施工合同；4#楼补充协议注明施工合同的日期也是2009年12月9日，因此应以该份合同及补充协议的约定为准。 二、关于涉案工程款支付义务主体的事实 2012年9月，海德宁公司（甲方）与长城公司（乙方）、中启胶建公司（丙方）签订的《“唐岛海岸”4#楼补充协议》约定：根据海德宁公司于2008年分别与中启胶建公司、长城公司签订的《唐岛海岸房地产项目联合开发协议》，唐岛海岸4#楼由三方共同投资，乙丙双方各承担4#楼建设资金的一半，双方各分得4#楼一半房屋，丙方组织4#楼施工全过程，经友好协商，达成以下协议：一、2009年12月9日丙方与甲方签订了唐岛海岸住宅小区工程的施工合同，乙方认可甲方和丙方签订的该施工合同，乙方自愿为该施工合同4#楼建设资金的一半与甲方共同向丙方承担连带支付责任，该建设资金包括甲方与丙方签订的4#楼施工合同及补充协议约定的工程款和施工过程中签证、变更、损失等由三方确认后的一切工程费用，直到该施工合同及其补充协议全部履行完毕为止；。 张国南及长城公司在二审中主张，上述补充协议约定长城公司与海德宁公司对于涉案4#楼建设资金的一半向中启胶建公司承担连带支付责任，因此二者都有支付义务；海德宁公司实际向中启胶建公司支付过工程款，（2016）鲁02民初1113号判决（以下简称1113号判决）认定，张国南向海德宁公司付款3000余万元，海德宁公司将其中的1400余万元作为工程款支付给中启胶建公司；中启胶建公司收到的2000多万元4#楼工程款大部分是张国南支付给海德宁公司之后，由海德宁公司支付给中启胶建公司，其中前期1000余万元由中启胶建公司直接将收据开给了海德宁公司，海德宁公司又向张国南出具了收据，张国南后期付款有的付给了海德宁公司，有的付给了中启胶建公司，但中启胶建公司单方将所有收据均开给了长城公司，张国南对此已提出过异议；据海德宁公司讲，中启胶建公司将所有工程款发票均开具给了海德宁公司。 经查，1113号判决认定海德宁公司将收到的张国南付款中的部分款项作为工程款对外支付。 中启胶建公司在二审中主张，上述补充协议明确约定4#楼建设资金由长城公司和中启胶建公司各承担建设资金一半，其中第一条约定的长城公司与海德宁公司承担连带支付义务系表述不规范，严谨的表述应为由长城公司对4#楼建设资金的一半承担付款义务；4#楼建设工程资金自开始拨付至今均是由长城公司和张国南共同向中启胶建公司支付；中启胶建公司为保全4#楼中属于张国南的房屋所有权，不得已将海德宁公司列为被告，但海德宁公司并不是付款义务主体，一审中启胶建公司放弃了追索海德宁公司付款的义务；即使存在海德宁公司个别付款情形，资金来源亦是长城公司先向海德宁公司支付，归根到底还是长城公司的资金；中启胶建公司将收据都开给了长城公司和张国南，但中启胶建公司将向海德宁公司开具发票。 三、关于涉案工程款支付的事实 经查，至2019年1月29日，中启胶建公司收到长城公司工程款19128742.80元，后又于2019年8月13日收到100万元、2019年9月11日收到500万元，共计收到4#楼工程款25128742.8元。 四、关于涉案工程价款审核报告的事实 2012年6月13日，青岛振青工程造价咨询有限公司受海德宁公司的委托，对涉案4#楼工程主体框架工程的结算进行审核，作出青振价核字【2012】第001号《工程结算审核报告》（以下简称振青公司审核报告），审定值为32529507.42元（其中误工费、降水及二次搭建临设费用根据甲乙双方要求暂未调整）。2019年9月30日，青岛信和建设事务有限公司受海德宁公司的委托，对4#楼工程二次结构及装修工程的结算进行审核验证，作出《唐岛海岸住宅小区4#楼工程竣工结算审核报告》（以下简称信和公司审核报告），审定结算值为40122055.68元。上述二份审核报告的审定值共计72651563.10元，其中包含停工误工损失7303262.83元及利息1690270.23元。 2019年9月5日，长城公司向海德宁公司出具公函（以下简称2019年9月公函），函件内容除一审判决查明外，关于停工损失及利息，公函中载明“非由我方原因造成，根据停工的原因及事实情况，结合之前三方多次公函以及工作联系单，属于贵司原因导致的停工损失，贵公司应当承担由此给中启胶建以及我司造成的相应经济损失。”二审中，张国南及长城公司称，该公函所称的停工损失及利息数额系当时核对不准确，两项损失共计应为899万余元。 另查：一审中，海德宁公司于2020年6月5日向一审法院出具书面说明：其未参与信和公司审核报告审计过程，审计结果与其无关。 二审中，张国南提交海德宁公司2019年1月3日向中启胶建公司出具的《承诺书》（以下简称2019年1月承诺书）复印件一份。张国南称，该证据系海德宁公司负责财务和文件的工作人员于晓伟2019年8月15日下午通过微信将该承诺书照片传送给张国南的工作人员付文婷。该证据载明“中启胶建公司集团有限公司：因我公司开发的唐岛海岸工程面临竣工，请贵公司先做出用预验收的竣工决算，以便我公司报送审计部门，出具用预验收的审计报告。此决算仅用于竣工验收使用，不作为双方最终结算使用。特此承诺。青岛海德宁置业有限公司2019年1月3日”。张国南以此证明，信和公司审核报告系为办理唐岛海岸工程竣工验收使用，未经过张国南或长城置业的签章认可，不能作为本案结算依据，工程结算应当由法院另行委托审计机构审核确定。张国南当庭出示了手机微信记录，并申请法院调查该证据原件。 中启胶建公司认为系复印件，对真实性不予认可；即便该证据是真实的，也是针对唐岛海岸除4#楼之外的1、2、3号楼，与4#楼结算值无关，4#楼工程已于2018年12月19日竣工验收，不存在《承诺书》出具之前未经竣工验收之事；张国南的取证申请与案无关，不应得到准许。 二审中，张国南还提交2020年5月18日其向海德宁公司邮寄的《告知函》（以下简称2020年5月告知函）及投递单，以此证明：其于2019年7月11日才收到审计报告，在与海德宁公司及中启胶建公司和解协商无果的情况下，以书面形式对结算提出异议，要求海德宁公司配合张国南重新确认项目实施情况并重新指定审计公司结算审计。 中启胶建公司对《告知函》不予认可，认为：张国南无法证明其向海德宁公司寄出的是该《告知函》及寄出文件的所载内容；即使是，也与涉案4#楼工程结算值已经确认的待证事实无关联性；涉案4#楼工程结算已经张国南、长城公司、海德宁公司、中启胶建公司四方确认，张国南再对结算报告提出异议，违反了禁止反言和诚实信用原则。 五、关于涉案工程款利息及停工损失责任承担的事实 一审中,张国南、长城公司提交海德宁公司于2017年5月12日向中启胶建公司出具的承诺书复印件及海德宁公司（甲方）与中启胶建公司（乙方）于2018年9月3日签订的《协议书》（以下简称2018年9月3日免责协议书）复印件。承诺书主要内容是：因海德宁公司资金周转困难给中启胶建公司造成实际损失和重大不利影响，海德宁公司承诺放弃项目施工逾期等任何违约责任，不会向中启胶建公司提出工期违约索赔或提出其他要求或主张。协议书主要内容是：甲方投资开发的青岛唐岛海岸工程由乙方总承包施工，鉴于该工程的实际情况，双方协商一致达成如下协议：……二、甲乙双方一致同意就该项目目前前期工程款支付的违约责任、工期延误的违约责任，双方互不追究对方的违约责任；甲方承诺：如将该项目出售，甲方与收购单位签署收购协议时，明确收购单位仍按原施工备案合同履行，甲方及收购方均不得追究乙方工期违约责任，不得向乙方提出工期违约索赔。张国南、长城公司以此证明根据该协议，中启胶建公司与海德宁公司相互免除了工期延期导致的责任，中启胶建公司主张的审计结算金额中包含了工期延误给其造成的经济损失，如果再行让张国南与长城公司承担，则显示公平，甚至难以排除中启胶建公司与海德宁公司相互串通损害张国南与长城公司利益的可能性。 中启胶建公司质证称，对承诺书复印件真实性无法确认，认可协议书的真实性；即使承诺书属实，仅能证明海德宁公司向中启胶建公司承诺，如果因中启胶建公司原因导致工期逾期，海德宁公司不向中启胶建公司主张逾期违约责任，与张国南、长城公司就本案应向中启胶建公司支付的涉案4#楼停工损失无关联性；协议书是针对唐岛海岸1、2、3#楼工程相互免责的约定，不包含涉案4#楼工程，不能推断因张国南、长城公司原因导致4#楼工程停工给中启胶建公司造成的损失亦免责。 海德宁公司对上述证据无异议。 再查，2018年9月28日，海德宁公司（建设单位）、中启胶建公司（施工单位）及长城公司涉案工程工地负责人王隆翔等人针对4#楼工程共同出具20180928-002《工程签证单》（以下简称停工损失签证单）及20180928-003《工程签证单》（以下简称利息损失签证单）。停工损失签证单主要载明：因建设单位原因造成工程停工，停工期间工期顺延；经各方协商停工损失合计3738400元。利息损失签证单主要载明：经双方共同协商自2014年9月28日至2018年9月28日欠付工程款产生的利息1632000元由长城公司承担。 张国南称，因中启胶建公司要求签证才同意进场施工，且当时长城公司工作人员认为中启胶建公司已经与海德宁公司签订互免责协议及于4#楼工程，误工也是由海德宁公司和中启胶建公司造成，长城公司即使签证也不会被追究责任，所以出具上述签证单。 中启胶建公司则认为，涉案工程款付款主体是长城公司和张国南，与海德宁公司无关；停工损失工程签证单中的停工损失是经长城公司、中启胶建公司协商确定计取，双方已确认停工损失的具体金额，且中启胶建公司也承担了该停工损失的一半，利息损失签证单确认了利息数额。 经本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是：一、涉案工程款支付责任主体的认定；二、涉案二份审核报告对张国南、长城公司是否有约束力；三、张国南、长城公司对于涉案4#楼停工误工损失、利息损失应承担何种责任。 关于第一个焦点问题。首先，本案当事人对于2009年12月9日施工合同是实际履行的合同均无争议，本院对此予以确认。中启胶建公司为海德宁公司施工唐岛海岸住宅小区工程，海德宁公司作为发包人，有义务向中启胶建公司支付工程款。同时，因《唐岛海岸4#楼补充协议》约定对于4#楼工程款的一半，长城公司自愿承担海德宁公司向中启胶建公司付款的连带责任，直至涉案4#楼工程费用全部履行完毕为止。该补充协议无违反国家强制性法律规定之处，应为有效。据此，海德宁公司是中启胶建公司4#楼工程款的主债务人，长城公司是连带债务人。事实上，海德宁公司亦向中启胶建公司支付过4#楼工程款。虽中启胶建公司称海德宁公司向其支付的4#楼工程款资金来源于长城公司，但中启胶建公司在本案中明确其将向海德宁公司开具已收取的涉案工程款发票，上述事实足以证明中启胶建公司所称海德宁公司不是涉案工程款支付义务主体的理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定海德宁公司并非付款义务主体，该认定有误。中启胶建公司未对此提出上诉，并在二审中表示放弃对海德宁公司的追索权，该行为系其对自身权利的处分，但并不影响其向连带债务人张国南、长城公司主张工程款的权利。张国南、长城公司拒付工程款的上诉理由本院不予采纳。 关于第二个焦点问题。2019年1月承诺书载明海德宁公司是因唐岛海岸工程面临竣工，故而要求中启胶建公司作出用于预验收的竣工决算，而涉案4#楼工程竣工时间是2018年12月19日，早于承诺函出具时间，故该承诺函显然并非针对4#楼工程。长城公司2019年9月5日出具公函明确其于2019年7月11日收到振青公司审核报告及信和公司审核报告，中启胶建公司未提交证据证明此前向长城公司送达过，故本院据此认定2019年7月11日是长城公司收到上述二份审核报告的日期，亦应为涉案4#楼工程决算日期。长城公司在公函中仅对审核报告中的停工损失及利息损失提出异议，认为不应由己方承担，对于除上述两项费用以外的其他内容未质疑。张国南2020年5月告知函中的异议是在收到审核报告近一年后才提出，早已超过合理期限。故不论2019年1月承诺书及2020年5月告知函真实与否，都不影响涉案审核报告的法律效力，张国南、长城公司申请调取2019年1月承诺函原件的申请，本院不予准许。张国南、长城公司主张通过鉴定方式确认4#楼工程价款的理由不成立，本院不予采纳。 关于第三个焦点问题。因中启胶建公司诉讼请求的基础事实是其施工的4#楼工程，海德宁公司是主债务人，张国南、长城公司是连带责任人，故中启胶建公司与海德宁公司之间关于4#楼债权债务的约定效力应及于张国南、长城公司。中启胶建公司与海德宁公司2019年9月免责协议书明确约定一致同意双方互不向对方追究中启胶建公司总承包施工的黄岛海岸项目前期工程款支付的违约责任、工期延误的违约责任。该协议是双方真实意思的表示，合法有效。根据该免责协议的表述，双方是对中启胶建公司承包施工的唐岛海岸工程的全部工程款支付违约责任和工期延误违约责任的相互免责，应当包括涉案4#楼工程，且未限定导致工期延误的责任方，而非中启胶建公司所称的仅包括唐岛海岸工程1#、2#、3#楼工程及因建设方原因导致的工期延误不免责。故依据该协议，张国南、长城公司无须支付审核报告结算值72651563.10元中包含的停工误工损失7303262.83元及利息1690270.23元，但对除去上述费用后的工程款63658030.04元的一半，即31829015.04元负有连带支付义务。 根据涉案2009年12月9日施工合同及附件的约定，工程决算审计完成应付至决算值的95%，即2019年7月11日长城公司应付至30237564.28元（31829015.04元*95%），实付19128742.80元，差额11108821.48元的计息时间应自2019年7月12日起算至2019年8月13日；2019年8月13日又支付了100万元，差额10108821.48元应自2019年8月14日起计息至2019年9月11日；2019年9月11日又支付了600万元，差额41088821.48元应自2019年9月12日起计息至工程竣工一年期满之日，即2019年12月20日；2019年12月20日应付至决算值的97%，即应付至30874144.59元（31829015.04*97%），至该日实际付至25128742.80元，尚欠余款5745401.59元，应自2019年12月21日起计息至实际付清之日止。另，按照2009年12月9日施工合同《工程质量缺陷保修书》的约定，竣工验收满一年后30天内应返还30%的质量保修金，即2020年1月19日应返还286461.14元31829015.04元*3%*30%），自2020年1月20日起计息至实际付清之日止。上述利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于中启胶建公司主张的工程价款优先受偿权问题，该请求系在法定期限提出，故中启胶建公司在涉案工程欠款6031862.73元（5745401.59元+286461.14元）范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 张国南、长城公司虽无需承担涉案审计值中的利息损失，但长城公司在明知2019年9月免责协议书内容的情况下，仍然通过利息损失签证单明确4#楼利息损失1632000元由其承担，该行为属于自行处分权利，具有法律效力，张国南、长城公司理应向中启胶建公司支付该款项。关于停工损失签证单确认的4#楼停工损失，因并未明确承担责任主体，故根据2019年9月免责协议书的约定，中启胶建公司无权依据该签证单向张国南、长城公司主张该项损失。 综上，张国南部分上诉请求成立，本院予以相应支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予相应纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初13048号民事判决第五项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初13048号民事判决第一、二、三、四项； 三、张国南、青岛长城置业有限公司于本判决生效之日起10日内向中启胶建集团有限公司支付工程款欠款5745401.59元，并返还到期质保金28646161.14元，共计6031862.73元。上述款项按如下方式支付利息：1.以11108821.48元为本金，计息期间为2019年7月12日至2019年8月13日；2.以10108821.48元为本金，计息期间为2019年8月14日至2019年9月11日；3.以41088821.48元为本金，计息期间为2019年9月12日至2019年12月20日；4.以5745401.59元为本金，计息期间为2019年12月21日至实际付清之日止；5.以286461.14元为本金，计息期间为2020年1月20日至实际付清之日止。上述利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 四、中启胶建集团有限公司在6031862.73元范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 五、张国南、青岛长城置业有限公司于本判决生效之日起10日内向中启胶建集团有限公司支付利息损失1632000元； 六、驳回张国南的其他上诉请求； 七、驳回中启胶建集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费136223元，保全费5000元，共计141223元，由中启胶建集团有限公司负担40841元，张国南、青岛长城置业有限公司负担100382元；二审案件受理费136223元，由中启胶建集团有限公司负担39040元，张国南、青岛长城置业有限公司负担97183元。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 潘红燕 审判员 李 丽 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 张菁 书记员孔怡 书记员庞连捷