广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终404号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王嘉靖，男，1987年2月20日出生于柳州市，汉族，大专文化，柳州市巨丰投资管理有限公司员工，户籍地柳州市柳**，住柳州市城中区。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2018年9月20日、2019年3月25、9月16日被取保候审，2020年11月9日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人梁世辉，广西都乐律师事务所律师。 辩护人李智敏，广西都乐律师事务所律师。 原审被告人覃占远，男，1977年9月26日出生于柳州市，壮族，初中文化，柳州市巨丰投资管理有限公司股东，住柳州市城中区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人李宗承，男，1989年8月18日出生于柳州市，汉族，初中文化，无职业，户籍地柳州市鱼峰区，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2019年5月30日、6月18日、9月16日被取保候审，2020年11月9日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人杨杰，男，1978年8月26日出生于广西壮族自治区柳城县，公民身份号 码450205197808260410，汉族，初中文化，无职业，户籍地柳州市柳**，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人吴创权，男，1985年5月21日出生于柳州市，汉族，中专文化，无职业，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月27日、2019年3月25日、9月16日被取保候审。 原审被告人黎强，男，1979年9月12日出生于柳州市，汉族，初中文化，柳州市巨丰投资管理有限公司员工，户籍地柳州市柳**，住柳州市城中区。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2019年5月30日、6月18日、9月16日被取保候审。 原审被告人陈建军，男，1982年3月2日出生于柳州市，汉族，初中文化，柳州市巨丰投资管理有限公司员工，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2018年9月20日、2019年3月25日、9月16日被取保候审。 原审被告人谢立宇，男，1989年10月3日出生于柳州市，汉族，初中文化，柳州市巨丰投资管理有限公司员工，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2019年3月14日、3月25日、9月16日被取保候审。 原审被告人苏宝虎，男，1986年5月14日出生于广西壮族自治区武宣县，汉族，初中文化，柳州市巨丰投资管理有限公司员工，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2018年9月14日 、2019年3月25日、9月16日被取保候审。 原审被告人蔡天志，男，1989年6月17日出生于柳州市，汉族，大专文化，广西榕鼎财富投资管理有限公司员工，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2019年5月27日、6月18日、9月16日被取保候审。 原审被告人乔松，男，1991年10月31日出生于柳城县，壮族，初中文化，无职业，户籍地柳城县，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2020年9月9日被取保候审。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人覃占远、李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松等人犯非法经营罪一案，于2020年11月13日作出（2019）桂0203刑初620号刑事判决。被告人王嘉靖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判根据受案登记表、立案决定书、归案经过、出入境记录表、相关银行流水等书证，证人蔡某、李某、曾某1、温某、沈某、王某、戴某、曾某2、于某、朱某等人的证言，司法鉴定意见，被告人覃占远、李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松等人的供述等证据认定： 2017年1月至2017年7月期间，被告人覃占远、李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松等人在柳州市收集到大量银行卡后，由杨杰、苏宝虎管理银行卡。之后由覃占远提供资金，并指派李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军 、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松等人组成不同小组，携带银行卡先后多次往返澳门、香港两地，使用14张银行卡作为中间卡接收用于换汇的人民币并通过网银分散到用于取现的银行卡上，然后使用该取现卡到澳门、香港ATM机取港币，之后将取现的港币以高于当天港币和人民币汇率的价格卖给澳门当地的当铺、商店等地，以此获得相应的人民币，如此反复循环取现、兑换，从中牟利。每次覃占远指定一人作为领队与其进行对接，并统一安排食宿，李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志轮流当过领队。换汇得回的钱给回覃占远，李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松每次领取报酬。具体事实如下： 1.2017年1月9日至2017年1月15日期间，被告人王嘉靖、杨杰、黎强、陈建军使用杨杰尾号4135的建设银行卡、谢立宇尾号0580的建设银行卡、王嘉靖尾号6912的建设银行卡、李宗承尾号0168的建设银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为6561260元。 2.2017年2月5日至2017年2月12日期间，蔡天志尾号8480的建设银行卡、谢立宇尾号0850的建设银行卡、李宗承尾号0168的建设银行卡作为中间卡转账，涉案金额合计1580974元。其中，被告人李宗承、陈建军、蔡天志、乔松使用蔡天志尾号8480的建设银行卡、李宗承尾号0168的建设银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为1572093元。 3.2017年2月6日至2017年2月12日期间，被告人苏宝虎、吴创权、杨杰使用苏宝虎尾号2107的建设银行卡、杨杰尾号4135的建设银行卡、李宗承尾号0840的工商银行卡作为中间卡转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为11095025元。 4.2017年2月19日至2017年2月26日期间，被告人李宗承、王嘉靖、杨杰、黎强、谢立宇、乔松使用苏宝虎尾号3616的农业银行卡、谢立宇尾号0850的建设银行卡、杨杰尾号0027的工商银行卡、李宗承尾号0840的工商银行卡、李宗承尾号0168的建设银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为16716474.44元。 5.2017年3月10日至2017年3月17日期间，被告人李宗承、王嘉靖、杨杰、黎强、谢立宇使用杨杰尾号4135的建设银行卡、李宗承尾号5729的招商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为11866665元。 6.2017年3月26日至2017年4月2日期间，被告人李宗承、王嘉靖、杨杰、黎强使用李宗承尾号5729的招商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为13151345元。 7.2017年4月18日至2017年4月25日期间，被告人覃占远、王嘉靖、吴创权使用王嘉靖尾号6912的建设银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为8889元。 8.2017年5月7日至2017年5月14日期间，被告人苏宝虎、李宗承、黎强使用苏宝虎尾号3616的农业银行卡、李宗承尾号5729的招商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为1558849元。 9.2017年5月23日至2017年5月30日期间，被告人王嘉靖、谢立宇、李宗承、蔡天志使用乔松尾号5171的农业银行卡、李宗承尾号5729的招商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为8494827元。 10.2017年5月29日至2017年6月23日期间，乔松尾号5171的农业银行卡、李宗承尾号5729的招商银行卡、蔡天志尾号5679的招商银行卡、苏宝虎尾号1307的招商银行卡、李宗承尾号0840的工商银行卡作为中间卡转账，涉案金额为56573302元。其中： （1）2017年5月29日至2017年6月8日期间，被告人苏宝虎、陈建军、李宗承、吴创权使用李宗承尾号5729的招商银行卡、蔡天志尾号5679的招商银行卡、苏宝虎尾号1307的招商银行卡、李宗承尾号0840的工商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为25094229元。 （2）2017年6月5日至2017年6月12日期间，被告人王嘉靖、覃占远、黎强使用乔松尾号5171的农业银行卡、李宗承尾号5729的招商银行卡、蔡天志尾号5679的招商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为4599570元。 （3）2017年6月10日至2017年6月17日期间，被告人吴创权、李宗承、蔡天志使用蔡天志尾号5679的招商银行卡、李宗承尾号5729的招商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为18498293元。 （4）2017年6月16日至2017年6月23日期间，被告人陈建军、覃占远使用蔡天志尾号5679的招商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门取现港币兑换等，涉案金额为8171618元。 11.2017年7月13日至2017年7月22日期间，被告人王嘉靖、杨杰、覃占远使用杨杰尾号6337的招商银行卡、王嘉靖尾号6912的建设银行卡、杨杰尾号0027的工商银行卡作为中间卡进行转账，在澳门、香港取现港币兑换等，涉案金额为4036155.4元。 2017年6月28日至2017年7月1日期间，被告人乔松前往澳门，利用其本人尾号5171的农业银行卡作为中间卡，以上述同样方式取现港币兑换，金额为1632030.8元。 综上所述，被告人覃占远作为整个共同犯罪的组织者、指挥者，应当对其组织、指挥的全部犯罪承担责任，因此其涉案金额为131643765.8元；被告人李宗承的涉案金额为96952775.44元；被告人王嘉靖的涉案金额为65435185.84元；被告人杨杰的涉案金额为63426924.84元；被告人吴创权的涉案金额为54696436元；被告人黎强的涉案金额为54454163.44元；被告人陈建军的涉案金额为41399200元；被告人谢立宇的涉案金额为37077966.44元；被告人苏宝虎的涉案金额为36189254元；被告人蔡天志的涉案金额为28565213元；被告人乔松的涉案金额为19920598.24元。根据被告人供述获利以及供述的获利规则等，认定覃占远获利约10万元、李宗承获利约3万元、王嘉靖获利约3万元、杨杰获利约3.5万元、乔松获利约1.6万元（已退出违法所得0.36万元）、吴创权获利约1.5万元（已退出违法所得1.5万元）、黎强获利约2.1万元（已退出违法所得2.1万元）、陈建军获利约3.3万元（已退出违法所得3.3万元）、谢立宇获利约0.9万元（已退出违法所得0.9万元）、苏宝虎获利约5万元（已退出违法所得5万元）、蔡天志获利约2.1万元（已退出违法所得2.1万元）。 公安机关经侦查，于2018年9月9日18时许，在柳州市城中区海关南路将被告人覃占远抓获归案；于同日18时15分许，在柳州市城中区高新南路东城印象2栋1-5号巨丰公司门面将被告人杨杰抓获归案；于次日0时许，在柳州市柳北区将被告人乔松抓获归案；同月14日12时许，被告人苏宝虎到公安机关投案；同月18日10时许，被告人陈建军到公安机关投案；同月20日10时许，被告人王嘉靖到公安机关投案；同月26日9时许，被告人谢立宇到公安机关投案；同月27日10时许，被告人吴创权到公安机关投案。2019年5月27日15时许，被告人蔡天志被传唤到案后如实供述自己的罪行；同月30日9时许，被告人黎强被传唤到案后如实供述自己的罪行；同月30日10时许，被告人李宗承被传唤到案后如实供述自己的罪行。公安机关依法从被告人乔松处扣押尾号5171的农业银行卡一张。 原判认为，被告人覃占远、李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松违法国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中覃占远、李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志属于情节特别严重，乔松属于情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控覃占远、李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松犯非法经营罪成立；但指控乔松属于情节特别严重、苏宝虎属于情节严重有误，应予更正。在共同犯罪中，覃占远是主犯，依法应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，杨杰、苏宝虎同时还帮覃占远收集和管理银行卡，在量刑时酌情从重处罚。李宗承、王嘉靖、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志经公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。杨杰、乔松归案以后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。覃占远当庭认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。关于杨杰检举他人犯罪的线索，公安机关至今未查证属实，故杨杰不具有立功表现。综上所述，决定对覃占远、乔松适用从轻处罚，对李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志适用减轻处罚。鉴于吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志有悔罪表现，且符合缓刑适用条件，决定对吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条之规定，作出判决：一、被告人覃占远犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人李宗承犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；三、被告人王嘉靖犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人杨杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人吴创权犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；六、被告人黎强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；七、被告人陈建军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；八、被告人谢立宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；九、被告人苏宝虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；十、被告人蔡天志犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元；十一、被告人乔松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；十二、追缴被告人覃占远违法所得10万元、被告人李宗承违法所得3万元、被告人王嘉靖违法所得3万元、被告人杨杰违法所得3.5万元、被告人乔松违法所得1.24万元；十三、暂扣于柳州市公安局鱼峰分局经济犯罪侦查大队的作案工具：乔松的62×××71农业银行卡，予以没收。 王嘉靖对原判认定的事实、证据和罪名均无异议，上诉提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。 辩护人二审中提出，1.王嘉靖受覃占远雇佣参与犯罪活动，与本案中被判处缓刑的同案犯地位、作用一致，均是从犯，对王嘉靖量刑不应重于其他被判处缓刑的同案犯，原判量刑过重；2.王嘉靖基于法律认识错误实施了非法经营犯罪行为，主观恶性小，社会危害性小，再犯罪可能性小，请求二审法院考虑王嘉靖上述情节及其家庭情况对王嘉靖适用缓刑或减轻处罚。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，原判认定被告人覃占远、李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志、乔松构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害的程度，对覃占远、乔松予以从轻处罚，对李宗承、王嘉靖、杨杰、吴创权、黎强、陈建军、谢立宇、苏宝虎、蔡天志适用减轻处罚，量刑适当，处理正确。根据查明的事实，王嘉靖非法经营的数额要远大于其他被判处缓刑的同案被告人，原判在量刑时充分考虑被告人非法经营的数额这一基本犯罪构成事实，对各被告人量刑有所区别，体现了罪责刑相适应原则，量刑并不为重；王嘉靖非法经营行为已属情节特别严重，并被判处三年以上有期徒刑刑罚，不符合适用缓刑的法定条件。因此，上诉人王嘉靖及辩护人所提量刑过重、适用缓刑等意见不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  孙 涛 审 判 员  邓丽芳 审 判 员  罗艳梅 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  李旭光 书 记 员  陈家玲