湖南省张家界市武陵源区人民法院行 政 判 决 书（2020）湘0811行初138号原告：慈利县妍炜烟酒商行，住所地慈利县零阳镇西街车渡口**。经营者：黎荆玲，女，1963年6月23日出生，汉族，住慈利县。委托诉讼代理人：姚军，湖南天门律师事务所律师。被告：慈利县市场监督管理局，住，住所地慈利县零阳镇零阳东路鲤鱼桥巷/div>法定代表人：王智勇，该局局长。出庭应诉负责人：熊爱华，该局副局长。委托诉讼代理人：余春华，湖南慈姑律师事务所律师。原告慈利县妍炜烟酒商行（以下简称妍炜烟酒商行）诉被告慈利县市场监督管理局（以下简称慈利市场监管局）行政处罚决定一案，本院于2020年11月10日立案后，依法向被告慈利市场监管局送达了行政起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。原告妍炜烟酒商行的经营者黎荆玲及其委托诉讼代理人姚军，被告慈利市场监管局出庭应诉负责人熊爱华、委托诉讼代理人余春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年4月27日，慈利市场监管局作出慈市监处字[2020]75号行政处罚决定，认定2019年5月至2019年9月期间，妍炜烟酒商行在未取得食品经营许可证的情况下，向张家界万福温泉国际酒店有限公司销售国窖1573、五粮液、飞天茅台等白酒，价值43850元，系妍炜烟酒商行未取得食品经营许可从事食品经营的行为；认定在妍炜烟酒商行经营场所扣押的433瓶白酒，其中包装和瓶体上标注有“”、“”的五粮液酒96瓶，标注有“”的茅台酒38瓶，标注有“”1573酒59瓶，标注有“”水井坊臻酿八号96瓶，标注有“”酒鬼酒144瓶，系妍炜烟酒商行销售侵犯注册商标专用权的商品行为。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第一百二十二条第一款、《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十二条第二款规定，对妍炜烟酒商行决定如下：1.责令停止违法行为；2.没收已被扣押的侵犯注册商标专用权的酒类433瓶；3.对未取得食品经营许可从事食品经营行为罚款5万元；4.对销售侵犯注册商标专用权的商品行为罚款13万元。原告妍炜烟酒商行诉称：一、本案程序违法。1.检查程序违法。2019年12月23日，该局工作人员先是一人执法，接着一群人(没有表明身份)随后进屋，违反了执法应该二人进行，同时还应该表明工作人员身份的规定。2.实施扣押程序违法。本案扣押的物品是在原告生活的三楼，并不是涉案的场所，延长扣押的决定没有书面告知当事人并说明理由，扣押期限届满直到作出行政处罚之日仍然被扣押未予处理。3.鉴定程序违法。抽样取证时，没有通知当事人到场，抽样送检的被鉴定物与鉴定结论上的被鉴定物是否一致存在明显的瑕疵，另本案在有法定资质的商标鉴定机构的情况下，市场监督管理部门单方委托商标权利人委托的单位进行鉴定明显不当。二、本案实体处理违法，处罚结果不当。1.没有证据证实原告有销售行为，不构成商标侵权。本案扣押的酒系别人给原告抵债得来的酒，直到扣押数量没有减少一瓶，如果原告是为了销售，从抵债之日到被扣押，数月时间不可能没有销售一瓶。同时，被告的执法人员进入原告家中时，原告家中处于关闭状态，尚未装修，亦未开业。2.原告对抵账的酒是否属商标侵权酒类并不明知。3.对未取得食品经营许可证的经营行为罚款5万元不当。综上，原告认为，被告作出的行政处罚存在程序违法、实体违法的情形，且适用法律错误，请求人民法院依法撤销被告作出的慈市监处字[2020]75号行政处罚决定并退还已缴纳的罚款。原告妍炜烟酒商行向本院提交如下证据：1.湖南省非税收入一般缴款书；2.湖南省没收物资收据。被告慈利市场监管局辩称：一、被告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当。1.查明认定的事实清楚。2019年12月23日，执法人员在原告经营的烟酒商行进行现场检查，发现该经营场所内有一批标注“五粮液”酒、“茅台”酒、“国窖1573”酒、“水井坊”酒、“内参酒鬼”酒等白酒，共计433瓶。经查证，它们分别是四川省宜宾五粮液集团有限公司、酒鬼酒股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川水井坊股份有限公司、泸州老窖股份有限公司在第33类白酒商品上的注册商标，前述五家白酒生产企业对433瓶白酒进行辨认鉴定，鉴定结论均不属前述商标权利人的产品；2.证据充分。2019年12月23日检查时制作的现场笔录、现场拍摄照片，对原告所作的询问笔录、辨认鉴定结果以及向张家界万福温泉国际酒店销售五粮液等白酒的调查笔录、相关销货票据等，形成了证据链；3.程序合法。被告接到投诉举报后于2019年12月23日对妍炜烟酒商行经营场所进行现场检查，发现案涉白酒。为了进一步查明事实，2019年12月31日立案调查。2020年1月11日，被告依法送达鉴定结果告知书，原告对此均无异议。2020年3月25日，被告依法送达慈市监听告字[2020]67号《行政处罚听证告知书》，原告提出听证申请后，2020年4月13日举行听证会。结合调查情况，在听证的基础上，经集体讨论决定作出行政处罚；4.处罚适当。案涉白酒共433瓶，以当地市场最低价计算案值为311730元。2019年5月至2019年9月，原告向张家界万福温泉国际酒店有限公司销售国窖1573、五粮液飞天茅台等白酒价值43850元。依照我国食品安全法第一百二十二条第一款、商标法第六十条第二款之规定，被告对原告均作了减轻处罚。二、原告诉称的本案程序违法，实体处理违法的理由均不能成立。1.关于检查程序。从现场检查笔录、现场拍摄照片、实施行政强制措施及财物清单上执法人员签名来看，并非一人执法；2.关于扣押程序。本案扣押的物品，因为行政处罚决定处于效力待定状态，故扣押物品暂未处理。至于延长扣押期限，一是疫情影响，二是原告对此完全知情，但一直没有提出异议；3.关于鉴定程序。2020年1月11日，被告向原告送达鉴定结果，原告对鉴定结论没有提出异议；4.关于实体处理违法及法律适用的问题。原告未取得食品生产经营许可证销售食品以及在经营场所存放的案涉白酒商标侵权事实客观存在，证据确凿，违反食品安全法、商标法的相关规定，故对原告分别给予5万元、13万元的罚款，法律适用无误。综上，被告认为原告诉称理由不能成立，诉讼请求应予驳回。被告慈利市场监管局在法定期限内向本院提交了以下证据：1.立案审批表；2.实施行政强制措施决定书及扣押财物清单；3.延长行政强制措施期限决定书4份；4.询问通知书（当事人）、限期提供材料通知书；5.鉴定结果告知书及送达回证；6.行政处罚听证告知书及送达回证；7.行政处罚听证通知书及送达回证；8.行政处罚决定书[2020]75号及送达回证；9.没收物资收据、罚没收入缴款书；10.现场笔录、询问（当事人）笔录3份、还款协议、身份证复印件（王中联）、营业执照、食品经营行政许可申请、食品经营许可证；11.听证笔录、听证授权委托书、执业证；12.投诉书、鉴定委托书、泸州老窖股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川水井坊股份有限公司、酒鬼酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司的鉴定证明书、营业执照、商标注册证、核准续展注册证明等复印件；13.询问、调查张家界万福温泉国际酒店有限公司相关材料；14.现场拍摄照片；15.侵权商品价目表（违法经营额计算参考依据）。经庭审质证，妍炜烟酒商行对慈利市场监管局提交的证据质证意见如下：对证据1、2、4、6-12、14、15没有异议，对证据3、5、13的合法性提出异议，认为证据3不合法，延长行政强制措施期限决定书没有书面告知原告；认为证据5鉴定程序违法，抽样没有通知原告到场，无法证明被告送检的酒就是原告被扣押的酒；认为证据13对原告送酒是代理行为还是销售行为事实没有查清。慈利市场监管局对原告提交的证据未提出异议，仅对证明目的提出异议。本院认为慈利市场监管局与原告提交的证据均能反映案件的真实情况，与待证事实相关联，来源和形式合法，均予以确认。经审理查明，2019年9月3日，妍炜烟酒商行在慈利市场监管局注册成立，类型为个体工商户，经营者为黎荆玲，经营范围为预包装食品（含酒类）销售，卷烟、雪茄烟零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营场所为慈利县零阳镇西街车渡口**。2020年1月17日，妍炜烟酒商行向慈利市场监管局提交食品经营新开办申请。2020年3月2日，慈利市场监管局给妍炜烟酒商行核发食品经营许可证。2019年5月—7月，黎荆玲向张家界万福温泉国际酒店有限公司销售国窖1573、五粮液、飞天茅台等白酒，价值43850元。2019年12月19日，泸州老窖股份有限公司向慈利市场监管局书面投诉，称妍炜烟酒商行涉嫌销售侵犯该公司注册商标专用权的白酒。2019年12月23日，慈利市场监管局执法人员对位于慈利县零阳镇西街车渡口005号的妍炜烟酒商行进行现场检查，发现妍炜烟酒商行经营场所内有瓶体上标注包装和瓶体上标注有“”、“”的五粮液酒96瓶，标注有“”的茅台酒38瓶，标注有“”1573酒59瓶，标注有“”水井坊臻酿八号96瓶，标注有“”酒鬼酒144瓶，共计433瓶。当日，慈利市场监管局对433瓶白酒实施扣押。2019年12月27日，慈利市场监管局执法人员对妍炜烟酒商行的登记经营者黎荆玲进行询问，黎荆玲称扣押的433瓶白酒系王中联抵扣借款送来的，没有相关单据。后慈利市场监管局分别委托商标注册人泸州老窖股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川水井坊股份有限公司、酒鬼酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司对案涉酒类是否系各公司酒类产品进行鉴别，结果均为假冒注册商标商品。2020年1月11日，慈利市场监管局向妍炜烟酒商行送达鉴定结果告知书，妍炜烟酒商行收到鉴定结果告知书后没有提出异议。2020年3月25日，慈利市场监管局向妍炜烟酒商行送达行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并于同年4月13日举行了听证。慈利市场监管局经集体讨论，认定妍炜烟酒商行从事食品经营活动未取得食品经营许可证，销售国窖1573、五粮液、飞天茅台等白酒，价值43850元；侵权白酒433瓶违法经营额为311730元。2020年4月27日，慈利市场监管局作出慈市监处字[2020]第75号行政处罚决定。2020年4月28日，妍炜烟酒商行缴纳罚款18万元。另查，“”是国家工商总局商标局核准第1207092号续展注册的商标，续展注册有效期至2028年9月13日，系四川省宜宾五粮液集团有限公司受让的注册商标。“”是四川省宜宾五粮液集团有限公司于2015年3月7日申请注册的商标（证号为第13878307号），有效期至2025年3月6日。“”是国家工商总局商标局于2013年6月17日核准第3159141号续展注册的商标，续展注册有效期至2023年4月20日，由中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司使用的注册商标，贵州茅台酒股份有限公司有权对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。“”是国家工商总局商标局于2011年9月22日核准商标注册人泸州老窖股份有限公司第1719161号续展注册的商标，续展注册有效期至2022年2月20日。“”是国家工商总局商标局核准第1792455号续展注册的商标，续展注册有效期至2022年6月20日，系四川水井坊股份有限公司的注册商标。“”是国家工商总局商标局核准商标注册人酒鬼酒股份有限公司第6384137号续展注册的商标，续展注册有效期至2030年2月20日。本院认为，根据食品安全法第六条及商标法第六十一条的规定，慈利市场监管局享有对妍炜烟酒商行未取得食品经营许可从事食品经营行为、销售侵犯他人注册商标专用权的行为进行处罚的行政职权。关于对未取得食品经营许可从事食品经营行为的处罚。食品安全法第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。本案中，黎荆玲在未办理营业执照也未取得食品经营许可证的情况下，以黎荆玲自然人身份向张家界万福温泉国际酒店有限公司销售国窖1573、五粮液、飞天茅台等白酒，价值43850元，其行为违反了上述规定，但该违法行为发生之时，妍炜烟酒商行尚未注册成立，其行为主体是黎荆玲个人，慈利市场监管局以登记的字号妍炜烟酒商作为当事人对该行为作出处罚决定明显不当，依法应予撤销。关于对销售侵犯注册商标专用权商品行为的处罚。慈利市场监管局接到举报后，对妍炜烟酒商行经营场所实施检查，扣押了涉案各类白酒，调查询问了当事人及与侵犯注册商标专用权有关的证人，根据调查取证情况，向妍炜烟酒商行送达行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及听证权利。经妍炜烟酒商行申请，慈利市场监管局举行了听证，妍炜烟酒商行参加听证会进行了陈述和申辩。慈利市场监管局经集体讨论作出被诉行政处罚决定，并依法送达给妍炜烟酒商行，符合法定程序。原告主张慈利市场监管局分别于2020年1月20日、2020年2月20日、2020年3月20日、2020年4月20日四次作出延长行政强制措施期限决定书，均未进行书面告知，程序违法，本院认为延长行政强制措施期限决定对被诉行政行为处理结果不产生重大影响。原告主张鉴定程序抽样未通知当事人到场，程序违法，本院认为泸州老窖股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川水井坊股份有限公司、酒鬼酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司作为商标注册持有人，有权对案涉433瓶白酒的注册商标及商标标识的真伪进行鉴定，另案涉433瓶白酒在采取扣押强制措施时，给原告出具了扣押清单，且均系喷码白酒，鉴定中不是抽样检测辨认，而是对案涉433瓶白酒全部进行了辨认，且本案鉴定证明有鉴定人签名，加盖鉴定机构公章。因此，鉴定程序符合法律规定。对妍炜烟酒商行注册成立后，在其经营场所内存放案涉各类白酒，其性质属于自用白酒还是销售商品的问题，本院认为，首先，存放的案涉各类白酒数量多达433瓶，原告自称自用不符常理。其次，食品安全法所指的食品经营，是指食品经营者以营利为目的，并对外销售食品的全过程，销售行为包括待销售、正在销售和已销售，妍炜烟酒商行的经营范围为销售预包装食品（含白酒）等商品，其经营场所存放案涉各类白酒，应当认定为系待销售的酒类商品，故原告主张其没有销售行为，理由不成立。再次，原告提供的与王中联签订的还款协议，因其不能提供王中联的有效联系方式和联系地址，也不能提供该批白酒的合法进货发票等能够证明合法取得的材料，因此，原告主张案涉433瓶白酒系合法取得，理由亦不能成立。据此，慈利市场监管局对妍炜烟酒商行销售侵犯注册商标专用权的商品行为，根据商标法第六十条第二款的规定，作出责令停止违法行为，并处没收已被扣押的侵犯注册商标专用权的酒类433瓶，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应予维持。对处罚幅度是否适当的问题，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，商标法是规范商标使用及其监督管理的基本法律。在处罚商标侵权违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用商标法，但在商标法没有明确规定时，可以适用行政处罚法。行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。行政处罚法第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚应当遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，不利于树立行政处罚的公信力。行政处罚法第二十七条第一款规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其中，从轻处罚是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，减轻处罚是指在法定幅度最低限度以下予以处罚。本案中，妍炜烟酒商行于2019年9月3日注册成立后，在经营场所存放的案涉白酒尚未对外进行销售，未对社会产生实际危害后果，且积极配合慈利市场监管局对案涉白酒采取强制措施，在立案查处后立刻停止违法行为，主动缴纳罚款，依据行政处罚法第二十七条第一款第四项的规定，应当予以从轻处罚。另外，根据另案（同时查处）具有对外销售侵权商品的情节的处罚决定相比较，本案罚款数额显属过重。行政诉讼法第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”故本院将罚款数额变更为40000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第七十七条第一款的规定，判决如下：一、撤销慈利县市场监督管理局作出的慈市监处字[2020]75号行政处罚决定书第三项，即对未取得食品经营许可从事食品经营行为罚款50000元；二、变更慈利县市场监督管理局作出的慈市监处字[2020]75号行政处罚决定书第四项“对销售侵犯注册商标专用权的商标行为罚款130000元”，改为“对销售侵犯注册商标专用权的商标行为罚款40000元”；三、驳回原告慈利县妍炜烟酒商行的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告慈利县市场监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  唐 亮人民陪审员  谭海樱人民陪审员  熊小庆二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  段 芳附：相关法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。