浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2980号 上诉人（原审被告）：许式照，男，1968年5月23日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：徐国水，浙江徐星律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：潘卫阳，女，1970年4月9日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 上诉人许式照因与被上诉人潘卫阳民间借贷纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 许式照上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人潘卫阳承担。事实和理由：一、本案实际上是被上诉人投资煤矿经营，享有股份的合伙法律关系，并非借贷。被上诉人与上诉人妻子系同学，被上诉人得知上诉人朋友陈志强在内蒙古鄂尔多斯经营煤矿，主动出资委托上诉人投资57万元。二、一审法院遗漏了上诉人二笔还款数额共42000元的事实。2016年10月23日和2016年12月25日，上诉人委托朋友徐俊委存入被上诉人工商银行账户分别22000元和20000元。另，2016年9月13日和2017年8月12日，上诉人各支付10000元。三、一审法院认定本案借贷存在约定月利率2%并将上诉人支付26万元中的24万元认定为先支付利息，这是错误的。本案并无约定月利率。四、2015年1月27日上诉人出具了45万元借条后，支付了30.2万元，仅欠款14.8万元。五、一审法院违反法定程序，上诉人并无收到开庭传票及通知。 潘卫阳答辩称：双方是民间借贷关系，借款有借条，如果是投资的话，上诉人也应提供相关投资合同作为证据。上诉人与被上诉人庭前对上诉人的中国工商银行账户使用手机银行查询，并无2016年10月23日的22000元，也无2016年12月25日的20000元。但2016年9月13日的10000元和2017年8月12日的10000元被上诉人确已收取，是作为利息收取的。双方口头对月利率有约定按照2%计算。要求驳回上诉，维持原判。 潘卫阳向一审法院起诉请求：判令被告许式照偿还原告潘卫阳借款424800元并支付利息（利息自2017年5月12日起按2020年10月份全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4％计算至履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2011年12月被告因参与煤矿开发需要资金周转，向原告提出借款。原告先后于2011年12月9日和2012年4月17日分别借给被告人民币25万元和20万元，并口头约定借款利息按月息两分计算，当时未出具借条。头两年被告均能按季按时向原告支付利息，从2013年下半年起，被告支付利息变为不正常。为此，原告要求被告归还欠款，但被告仅陆续向原告支付了部分利息。2015年1月27日，被告向原告出具了借条。借条出具后，被告于2015年2月1日、2015年2月15日各支付1万元，该款扣除本金。2015年4月1日至2016年8月8日每月支付1万元，共计16万元，扣除按月利率20‰计算的利息154800元，多余5200元抵扣本金。之后被告于2019年2月3日归还5万元利息，2020年初归还3万元利息。据此，截至2017年5月11日，被告尚欠原告本金424800元，之后利息未付。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：许式照在本判决生效之日起十日内偿还潘卫阳借款424800元并支付利息（利息自2017年5月12日起按年利率15.4％计算至本判决履行完毕之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5140元，由许式照负担。 本院二审期间，许式照未提供新的证据。潘卫阳提供了中国工商银行个人业务凭条三张，拟证明双方约定月利率为2%，按季支付，上诉人于2013年4月15日、2013年6月17日、2013年9月23日按照本金45万元分别支付了三个季度的利息各27000元。 许式照质证认为：对真实性没有异议，对关联性有异议，无法证明该三笔款项是利息，更无法证明2015年1月27日出具借条之后双方约定了利息。 本院认证认为：三张中国工商银行个人业务凭单能够证明上诉人委托他人分别于2013年4月15日、2013年6月17日、2013年9月23日向被上诉人账户汇入各27000元，上诉人对证据真实性也没有异议，本院对真实性予以认定。至于是否能证明该27000元为利息，本院将在下文分析。 本院二审审理查明：上诉人许式照于2016年9月13日、2017年8月12日分别向被上诉人账户汇入10000元、10000元，共计20000元，其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点有二，一是讼争款项性质认定，二是若认定为借款，双方是否约定了月利率？对于争议焦点一，本院认为，被上诉人持有上诉人出具的借条，虽然汇款发生在前，但出具借条的行为可以明确双方之间的款项往来性质为借款。上诉人主张与被上诉人合伙投资，但并未向本院提交任何证据。据此，本院认定讼争款项系借款。对于争议焦点二，上诉人主张借条上没有书写利率，故双方并无约定利息；被上诉人称借款时口头约定月利率2%，按季付息，并先后提供录音通话和银行个人业务凭单，拟证明借款后上诉人按照月利率2%按季付息。对此，本院认为，虽然借条上仅写明借款45万元而没有写明月利率，但被上诉人提交的通话录音能证明上诉人与被上诉人约定借款月利率2%。结合被上诉人二审提交的银行个人业务凭单，能证明上诉人连续三个季度按照本金45万元、月利率2%向被上诉人支付利息。本案讼争款项共计45万元，双方系朋友关系，借款未约定利息显然不合常理，也与在案证据不符。原审法院认定双方借款后口头约定月利率2%，并无不当。上诉人称向被上诉人汇款均是归还本金的上诉主张与事实不符，本院不予采信。上诉人称除了一审查明的事实外，尚有几笔汇款没有认定，经双方核实，被上诉人认可2016年9月13日和2017年8月12日各收取10000元，但2016年10月23日并无收取22000元汇款，2016年12月25日也无收取20000元汇款。因上诉人并无就此提交证据，故本院仅认定被上诉人认可的两笔汇款各10000元。按照借款本金、约定的月利率以及被上诉人的诉讼请求，经计算，截至2018年11月7日，上诉人尚欠本金419986元，之后利息未付。被上诉人要求上诉人归还借款本息，理由正当，本院依法予以支持。上诉人称其并未收取原审发送的开庭传票等法律文书，经查，原审法院于2020年10月20日以短信的形式向上诉人送达了包括起诉状、证据、开庭传票、应诉通知书等等法律文书，并无程序不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初3372号民事判决； 二、上诉人许式照在本判决生效之日起十日内偿还被上诉人潘卫阳借款人民币419986元并支付利息（利息自2018年11月8日起按年利率15.4%计算至本判决履行完毕之日止）。 三、驳回被上诉人潘卫阳其余诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7672元，减半收取3836元，由上诉人许式照负担3800元，被上诉人潘卫阳负担36元；二审案件受理费7672元，由上诉人许式照负担7600元，被上诉人潘卫阳负担72元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 李 霞 代书记员 鲍园园