贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终5984号 上诉人（原审原告）:贵州省冶金建设公司，住所地贵州省遵义市南部新区南门关，统一社会信用代码91520302214784576E。 法定代表人：徐金明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖铫，贵州名城（播州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨刚生，该公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：黄洪锋，男，1978年9月28日出生，侗族，贵州省玉屏侗族自治县人，住贵州省玉屏侗族自治县田坪镇拦门村鱼塘湾组**。 委托诉讼代理人：金世宾，贵州文福律师事务所律师。 原审第三人：陈永刚，男，1969年3月8日出生，汉族，贵州省习水县人，，住贵州省遵义市汇川区 原审第三人：陈林，男，1973年10月6日出生，汉族，贵州省习水县人，，住贵州省习水县二郎乡庆丰村石坎组 上诉人贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）与被上诉人黄洪锋及原审第三人陈永刚、陈林追偿权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 冶金公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。二、由黄洪锋承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人不享有追偿权属于事实认定和法律适用错误。首先，案涉钢管等建材的实际承租人和使用人系被上诉人，被上诉人对此也予以认可，根据权利和义务相一致的原则，案涉的租金应当由黄洪锋承担；其次，（2016）黔0302民初2557号、（2016）黔0302民初2559号两案在调解时，就是因为相应租金由黄洪锋承担，故在调解书的主文部分才明确是上诉人仅承担连带清偿责任，一审机械认为上诉人和被上诉人不存在担保法律关系，据此认定上诉人不享有追偿权，对上诉人不公平。最后，从合同相对性来说，上诉人并未和被上诉人形成合同关系，及时其可以以实际施工人的名义要求上诉人支付工程款，上诉人也仅仅是在差欠第三人的范围内承担补充的支付责任，况且现在上诉人已经和第三人结清了相应工程款。同时，被上诉人在本案中并没有提起反诉或者抵销抗辩，故一审否定上诉人的追偿权错误。二、一审判决以未查清上诉人是否在分包行为中获利为由驳回上诉人诉讼请求属于适用法律错误。 黄洪锋辩称，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。涉及本案的租用材料真正的承租人和使用人是上诉人，所以被上诉人在签订合同时仅是一个以项目部的名义签订租赁合同的经办人，因此根据相关租赁协议产生的费用应由上诉人承担，其行使追偿权无事实和法律依据，被上诉人在此项目中从事劳务的劳务费至今上诉人未结算清楚，因此被上诉人不应当承担相应的责任。 陈林陈述，黄洪峰系涉案工程中钢管、扣件等材料的真实租赁人，其应承担租金等相应费用。 陈永刚未到庭，未发表口头或书面陈述意见。 冶金公司向一审法院起诉请求：一、黄洪锋立即支付冶金公司租赁费等代偿款共计人民币1157368.74元，并按年利率6%支付利息（暂计至起诉之日为156630.56元）；二、本案诉讼费由黄洪锋承担。 一审法院认定事实：2013年4月，冶金公司成悦公馆工程项目部（甲方）与陈林（乙方）签订《建设工程内部劳务分包合同》。约定：甲方将该工程的基础工程模板、钢筋制安、混凝土、主体工程结构及装修所有项目人工费（甲方另行发包的工程除外），施工模板、内外架钢管、塔吊及施工电梯、安全维护人工费及材料费等发包给陈林。2013年4月22日，陈林等与黄洪锋签订《习水县成悦公馆项目外架搭设工程协议》，约定黄洪锋负责外架搭设，临边洞口防护，钢筋制作棚，木工制作棚，施工电梯进出口等的搭设及所用材料的提供等。工程竣工后，2015年12月24日，冶金公司习水成悦公馆项目部与建筑劳务方陈林、陈永刚签订《协议书》，约定由该项目部一次性支付陈永刚、陈林劳务、租赁等费用4800000元。2016年2月6日，冶金公司习水成悦公馆项目部负责人杨刚生与陈林签署《习水成悦公馆项目部与劳务班组账目结算单》，明确支付陈林4800000元，已支付或将代付款项共计4206000元，其中代扣黄洪锋800000元。同日，陈永刚、陈林出具《承诺书》，即从支付劳务班组的工程款中扣除800000元支付黄洪锋，如今后劳务班组与黄洪锋的结算超出800000元，则超出部分由陈永刚和陈林负责承担。2016年4月15日，案外人汇川区齐泰建筑材料租赁站（以下简称齐泰租赁站）、遵义市李辉建筑材料租赁站（以下简称李辉租赁站）分别将冶金公司、黄洪锋诉至遵义市红花岗区人民法院。经该法院组织调解后制作（2016）黔0302民初2557号、（2016）黔0302民初2559号民事调解书，明确：黄洪锋支付齐泰租赁站租金及其他费用245042.26元、支付李辉租赁站租金及其他费用535128.10元；同时退还扣件，不退还部分按合同约定价款赔偿；如黄洪锋任一期违约，则向齐泰租赁站承担违约金20000元；本案原告就以上债务承担连带清偿责任。之后，冶金公司就该调解书载明义务于2016年9月5日向案外人齐泰租赁站、李辉租赁站支付钢管租金合计300000元。因冶金公司、黄洪锋未履行调解文书约定债务，案外人向法院申请强制执行，就齐泰租赁站款项，冶金公司在执行中支付226551.39元，就遵义市李辉建材材料租赁站款项，冶金公司在执行中支付658130.30元。2016年，案外人重庆广豪建材有限公司以冶金公司为被告向重庆市九龙坡区人民法院起诉请求支付租赁费，2016年6月27日，重庆市九龙坡区人民法院以（2016）渝0107民初1014号民事判决书认定黄洪锋作为合同承租人冶金公司代理人，与重庆广豪建材有限公司签订合同并结算的事实，并判决解除了双方的租赁合同，由冶金公司支付租金及费用523989元，另承担违约金100000元。2018年7月12日，冶金公司将陈永刚、陈林、黄洪锋起诉至遵义市汇川区人民法院，请求陈永刚、陈林、黄洪锋承担前述法律文书债务927368.84元及利息，遵义市汇川区人民法院以（2018）黔0303民初4433号民事判决书判决：黄洪锋支付冶金公司租金、违约金等费用927368.84元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款一年期利率标准，70000.00元从2016年11月24日起、226551.39元从2018年1月18日起、630817.45元从2018年2月1日起至本息付清之日止的利息）。黄洪锋不服并提出上诉，遵义市中级人民法院（2019）黔03民终2686号民事裁定书认定冶金公司与陈林、陈永刚存在违法分包关系，陈林、陈永刚与黄洪锋存在违法转包关系，冶金公司、陈林、陈永刚均不能从工程违法转包中获得利益。冶金公司与发包方之间的工程款、冶金公司与陈林、陈永刚之间的工程款及陈林、陈永刚与黄洪锋之间的工程款结算均未查清，为此，裁定撤销（2018）黔0303民初4433号民事判决书，发回汇川区人民法院重审。发回重审期间，冶金公司于2019年10月8日撤回该案诉讼。 一审法院认为，冶金公司与陈林、陈永刚签订的《建设工程内部劳务分包合同》及第三人陈林、陈永刚与黄洪锋签订的《习水县成悦公馆项目外架搭设工程协议》，因陈林、陈永刚、黄洪锋不具备建筑施工资质，相关合同违反法律强制性规定，应属无效。本案双方的争议焦点为冶金公司就调解文书明确债务是否享有追偿权，虽然该债务由黄洪锋承接外架搭设工程租赁建材所产生，但冶金公司也参与了签订合同事宜，双方因工程项目违法转包产生建设工程合同关系，并不存在借款及担保等基础法律关系,故冶金公司并不据此享有法定追偿权，双方在调解文书中亦未约定冶金公司享有相关追偿权。同时，冶金公司就涉案工程存在违法分包行为，故其对于作为实际施工人的黄洪锋负有给付工程款的义务。为此，在调解文书形成时，黄洪锋虽为调解文书明确债务人，但就涉案工程项目亦可对冶金公司、第三人陈林、陈永刚主张工程款，故双方互为债权债务人。现冶金公司提供依据仅反映冶金公司与陈林、陈永刚之间工程款已结清，而双方的结算清单中代扣黄洪锋80万元并未征得黄洪锋认可，且冶金公司在结算当时也知晓黄洪锋工程款并未结清。另外，冶金公司及第三人陈林、陈永刚因自身存在违法转包行为而不能从中获得利益，庭审中，冶金公司以涉及商业秘密为由拒绝提供与发包人的结算依据，从而不能查清其从涉案工程中是否获利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，冶金公司所举证据不能证实其支付工程款义务已履行完毕，且未从违约分包行为中获利，则冶金公司向黄洪锋追偿无事实和法律依据,对冶金公司的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：驳回原告贵州省冶金建设公司的诉讼请求。案件受理费8315元（已减半收取），由原告贵州省冶金建设公司负担。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院根据一审卷宗中的调解书、转款凭证、收条、（2017）黔0302执339号、341号执行通知书、执行裁定书、协助冻结存款通知书、执行款领款凭证、遵义市红花岗区法院出具的收据、执行结算清单等证据以及双方当事人的陈述认定如下事实：（2016）黔0302民初2557号民事调解书载明：一、解除原告齐泰租赁站与被告贵州省冶金建设公司于2013年7月9日签订的《架料租赁合同》；二、由被告黄洪锋支付原告截止2016年5月24日租金及其他费用共计245042.26元，分别于2016年8月15日前支付120000元，2016年10月30日前清偿余款。三、由被告黄洪锋在2016年10月30日前退还原告扣件5496套，若不能退还，则退还部分扣件按合同约定价款（扣件每套4元）赔偿原告齐泰租赁站。四、若被告黄洪锋任一期违约，则原告可以对全案未付金额申请执行，并由被告黄洪锋承担违约金20000元。五、被告冶金公司对前述第二、三、四项承担连带清偿责任。”（2016）黔0302民初2559号民事调解书载明：“一、解除原告李辉租赁站与被告冶金公司于2013年5月28日签订的《建材租赁合同》。二、由被告黄洪锋支付原告截止2016年5月24日尚欠租金及其他费用，共计535128.1元，分别于2016年8月15日前支付260000元，余款于2016年10月30日前清偿。三、由被告黄洪锋在2016年10月30日前退还原告扣件27381套，接管92根，若不能退还则按合同约定价款（扣件每套4元，接管每根5元）赔偿原告109984元。以上材料未退还或未按时赔偿，由被告黄洪锋参照租金标准（扣件每套每天0.007元，接管每根每天0.015元）每日193.05元赔偿原告从2016年5月25日起至材料退清或全部赔偿款付清时止的损失。四、若被告黄洪锋任一期违约，则原告可以对全案未付金额申请执行。五、被告冶金公司对前述第二、三、四项承担连带清偿责任。” 2016年9月5日，冶金公司分别向李辉租赁站和齐泰租赁站支付涉案调解款20万元和10万元。2018年1月18日，冶金公司经红花岗区人民法院执行划拨向齐泰租赁站支付涉案调解款226551.39元。2018年2月1日，冶金公司经红花岗区人民法院执行划拨向李辉租赁站支付涉案调解款630817.45元。前述金额共计1157368.84元。在红花岗区人民法院出具的关于李辉租赁站申请执行冶金公司等租赁合同纠纷一案【（2017）黔0302执339号】结算清单中载明：“一、支付租金：555128.10元-200000元=335128.10元；二、承担租金：581天×193.05元=113320.35元（2016年05月25日起至2017年12月26日止）；三、材料赔偿款：109984元；四、受理费：5085元；五、迟延履行利息：563517.45×日万分之1.75=87312.85元（2016年10月30日起至2017年12月26日止）；六、执行费：7300元；共计：658130.30元。”在齐泰租赁站申请执行冶金公司等租赁合同纠纷一案【（2017）黔0302执341号】结算清单中载明：“一、支付租金：245042.26元-100000元=145042.26元；二、承担违约金：20000元；三、材料赔偿款：5496套×4元／套=21984元；四、受理费：2790元；五、迟延履行利息：563517.45×日万分之1.75=29435.13元（2016年10月30日起至2017年12月26日止）；六、执行费：7300元。共计：226551.39元”。 冶金公司与陈林的《建设工程内部劳务分包合同》中载明：“3.1承包范围3.1.1.1基础工程模板、钢筋制安、混泥土、主体工程结构及装修所有项目人工费（甲方另行发包的工程除外）、施工模板、内外架钢管、塔吊及施工电梯、安全维护人工费及材料费等包含……”。陈林、陈永刚（甲方）与黄洪锋（乙方）签订的《习水县成悦公馆项目外架搭设工程协议》中载明：“第一条承包方式包工包料乙方负责搭设所需的钢管、扣件、安全网、安全带、安全帽等劳动保护用品，及挑架所需用的工字钢、绳卡木工所用的顶托、钢管扣件、卸料平台及竹跳板……第二条承包范围：外架搭设，临时洞口防护，钢筋制作棚，木工制作棚，施工电梯进出口等的搭设及所用材料的提供。” 涉案租赁合同上有冶金公司涉案工程项目部的盖章。冶金公司认可涉案租赁合同上的章是冶金公司加盖，其陈述因出租人不可能和个人签订合同，故冶金公司涉案工程项目部在租赁合同上盖章。黄洪锋陈述合同约定钢管扣件属于承包人责任，但是因为出租人不认可黄洪锋个人，黄洪锋告知冶金公司涉案工程的项目部后，由项目部去租赁相应材料，双方变更了原来的合同约定。陈林陈述其将涉案工程搭设外架分包给了黄洪锋，租赁涉案钢管、扣件的义务属于黄洪锋。因涉案出租人需要黄洪锋提供涉案工程名称，黄洪锋才带上与涉案出租人已经签好的租赁合同找到陈林，由陈林与其一起去找冶金公司涉案项目部盖了章。 本院认定其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人支付或被执行的涉案租赁费用等金额为多少；二、上诉人是否对被上诉人享有前述费用的追偿权。 关于焦点一。首先，根据上诉人提交的（2016）黔0302民初2557号、（2016）黔0302民初2559号民事生效调解书、（2017）黔0302执339号、341号执行通知书、执行裁定书、协助冻结存款通知书、执行款领款凭证、遵义市红花岗区法院出具的收据等证据，上诉人主张其已按照生效调解书中载明的连带支付义务分别被法院强制执行了包括生效调解书载明的租金、材料赔偿款、迟延履行利息等费用以及执行费在内共计630817.45元和226551.39元的事实证据充分，应予认定。其次，根据上诉人提交的转账凭证、案外人齐泰租赁站、李辉租赁站出具的收据以及红花岗区人民法院出具的执行结算清单，并结合前述两份生效调解书的内容可知，上诉人在被强制执行前向齐泰租赁站、李辉租赁站分别支付的20万元和10万元已在执行时作为已支付租金予以扣减，故上诉人主张该两笔租金属于涉案两份调解书中载明的租赁费用且已支付的主张成立，应予采纳。由此，上诉人主张其已按照生效调解书中载明的连带支付义务支出租金等各项费用共计1157368.74元属实，应予采信。 关于焦点二。第一，涉案工程系上诉人分包给第三人，第三人将其中的外架搭设工程分包给被上诉人。根据上诉人与第三人签订的《建设工程内部劳务分包合同》以及第三人（甲方）与被上诉人（乙方）签订的《习水县成悦公馆项目外架搭设工程协议》可知，上诉人与第三人约定租赁钢管材料等的义务属于第三人，第三人与被上诉人约定租赁钢管材料等的义务属于被上诉人，故涉案工程租赁钢管材料的义务属于被上诉人。第二，涉案租赁合同中虽有上诉人涉案工程项目部的盖章，但双方对该盖章的真实意思发生了争议。上诉人主张因出租人不向被上诉人个人出租钢管等材料，故上诉人在涉案租赁合同上盖章，上诉人系出借名义和资质给被上诉人租赁钢管等材料，真正的租赁人为被上诉人。被上诉人认可原合同约定的租赁钢管等材料的义务属于被上诉人及出租人不向个人出租钢管等材料的事实，但其主张其在向上诉人告知无法租赁钢管等材料后，上诉人租赁了涉案钢管材料，故上诉人才是涉案钢管等材料的真正租赁人。本院认为，结合涉案工程的分包方式为包工包料、第三人陈林的陈述以及双方在涉案的两份生效民事调解书中的约定可知，被上诉人仅是因自己无资质无法完成租赁钢管等材料的合同义务才借用冶金公司的名义去租赁涉案钢管等材料。因此，冶金公司的盖章行为并非租赁涉案工程钢管等材料的意思表示，而仅是同意黄洪锋的借用行为。租赁合同中的真实租赁人是黄洪锋，并非冶金公司。黄洪锋认为冶金公司系真实的租赁人、双方变更了原来合同约定的抗辩与合同约定、调解协议及第三人陈林的陈述均不符，不予采纳。第三、（2016）黔0302民初2557号、（2016）黔0302民初2559号民事调解书系双方当事人与案外人齐泰租赁站、李辉租赁站自愿达成并经法院依法确认的调解协议，已送达各方当事人，依法已发生法律效力。依据该两份调解协议书的内容，被上诉人认可其应向案外人支付涉案租赁费用，同时上诉人对此承担连带支付责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条关于“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定……实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，结合本案实际租赁费责任人为黄洪锋的事实，前述约定有两层含义：对外关系上，上诉人与被上诉人共同向出租人承担涉案租赁费用的支付义务，出租人可以向上诉人或被上诉人的任何一方主张该笔费用；内部关系上，被上诉人认可其为涉案租赁费用的直接责任人，上诉人仅在被上诉人未承担或无法承担的情况下承担连带支付责任，但上诉人支付后，对被上诉人享有追偿权。被上诉人认为双方当时的调解意思为上诉人与被上诉人共同承担涉案债务，并未提供证据证明。由此，根据双方的调解协议内容，上诉人享有对被上诉人关于涉案债务的追偿权。一审以双方在调解书中未明确约定上诉人的追偿权驳回上诉人的诉讼请求不当，应予纠正。第四、被上诉人抗辩上诉人未结算清楚其劳务费的问题，首先，本案系追偿权纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，审理范围为上诉人主张的追偿权是否成立；其次，涉案工程系层层分包，上诉人与被上诉人并无直接的合同关系，即便上诉人差欠第三人工程款、第三人差欠被上诉人工程款，各方可依约依法向合同相对人主张；再次，虽然上诉人在与第三人结算工程款时代扣了被上诉人80万工程款，但因该部分款项的性质不明且被上诉人亦未抗辩在本案中抵扣，故各方可另行解决。一审以双方当事人存在违法分包及存在工程款利益关系否定上诉人的追偿权于法无据，应予纠正。综上，上诉人对被上诉人享有生效调解书载明的涉案租赁费、材料赔偿款等相关费用的追偿权，同时被上诉人交纳的执行费属于案外人申请执行过程中必然产生的费用，而涉案租赁费等费用的真正义务人为被上诉人，故该笔费用上诉人亦享有追偿权。上诉人已提交证据证明其已支付或被执行了涉案租赁费等费用并交纳执行费共计1157368.74元，故被上诉人应当向上诉人支付1157386.74元。关于上诉人要求被上诉人按年利率6%支付利息的上诉请求，因双方对此未作约定，而上诉人承担连带责任也系其自愿的意思表示，故对其该项请求，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决不当，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初4646号民事判决； 二、由黄洪锋于本判决生效后一个月内支付贵州省冶金建设公司人民币1157386.74元； 三、驳回贵州省冶金建设公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8315元（已减半），二审案件受理费16630元，共计24945元，由贵州省冶金建设公司承担4945元，由黄洪锋承担20000元。 本判决为终审判决。 审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬 二〇二〇年十二月十五日 法官助理李艳丽 书记员饶正娇