河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民终5607号上诉人（原审原告）：刘三海，男，汉族，1964年1月3日出生，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：范秀秀，河南保航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司，住所地：商丘市睢阳路东侧宇航路南侧康桥水岸**楼****，统一社会信用代码：91411400096076770U。负责人：翟永涛，职务经理。委托代理人：孙文颖，河南辰正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南豫祥通信工程有限公司，住所，住所地：郑州市金水区建业路**院**楼******社会信用代码：914101056741467780。法定代表人：左延林，职务总经理。被上诉人（原审被告）：左延林，男，汉族，1964年10月24日出生，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：吕红梅，女，回族，1968年5月1日出生，住郑州市金水区。以上三被上诉人委托代理人：李建伟，河南博颂律师事务所律师。上诉人刘三海因与被上诉人河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司（以下简称豫祥商丘分公司）、河南豫祥通信工程有限公司（以下简称河南豫祥公司）、左延林、吕红梅合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘三海及委托诉讼代理人范秀秀，被上诉人豫祥商丘分公司的委托诉讼代理人孙文颖，河南豫祥公司、左延林、吕红梅三人的委托诉讼代理人李建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘三海上诉请求：一、依法变更河南省梁园区人民法院（2020）豫1402民初2722号民事判决，判决被上诉人豫祥商丘分公司支付上诉人宽带网络设备租赁费918561元，支付以918561元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月1日起计算至全部清偿之日止的利息20071.19元（暂计至2020年4月10日），合计938632.19元（与原判决金额相比增加176226.56元）；判决河南豫祥公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；判决左延林在未出资1320万元本息范围内、在抽逃出资610万元本息范围内对河南豫祥公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，吕红梅在未出资750万元本息范围内对河南豫祥公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。二．本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人豫祥商丘分公司签订的商丘分公司合作协议书属于无效合同。一审判决适用合同法第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，适用法律错误。二、上诉人与被上诉人豫祥商丘分公司签订的商丘分公司合作协议书属于无效合同。一审判决认定公司对外变更合同应当是其公司的真实意思表示并由其法定代表人签名并盖章。上诉人提交的申请中豫祥商丘分公司的印章虽真实，但其法人翟永涛的签名非其本人所签，其本人亦不认可该变更申请，对该证据的证明效力不予认定，认定事实错误。三、被上诉人豫祥商丘分公司应当支付上诉人宽带网络设备租赁费918561元及利息。一审判决认定被上诉人豫祥商丘分公司应依法向上诉人支付宽带网络设备租赁费762405.63元，认定事实错误。如前所述，上诉人与被上诉人豫祥商丘分公司签订的商丘分公司合作协议书属于无效合同，合同中关于收取营业收入总额的17％管理费用的约定亦属无效，被上诉人豫祥商丘分公司应当支付上诉人宽带网络设备租赁费918561元及利息。2019年12月23日，上诉人以转账的方式已向被上诉人豫祥商丘分公司支付5个百分点的税费45928元（918561元×5％=45928元），一审判决认定被上诉人豫祥商丘分公司向上诉人支付宽带网络设备租赁费762405.63元（918561元×17％=762405.63元），认定事实错误。四、被上诉人左延林应在未出资1320万元本息范围内、在抽逃出资610万元本息范围内对河南豫祥公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，被上诉人吕红梅应在未出资750万元本息范围内对河南豫祥公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，恳请贵院依法变更河南省梁园区人民法院（2020）豫1402民初2722号民事判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人豫祥商丘分公司辩称，原审判决正确，认定事实清楚，程序合法，要求驳回上诉维持原判。上诉人主张适用《建筑法》以及《建筑企业资质标准》的规定主张合同无效，显然是适用法律错误。而豫祥公司与移动公司签订的是端口租赁协议，由此可见本案中的通信网络设备端口租赁不属于建筑法调整，属于合同法的调整。上诉人刘三海是豫祥商丘分公司派驻在永城地区负责该区域宽带网络建设和运营，代表公司发展永城区域内的业务，根本不存在借用资质的事实。上诉人主张《商丘分公司合作协议书》于2019年4月9日解除，明显与事实不符。上诉人主张将全部端口租赁费归其自己所有，违背了合同明确约定的内容。被上诉人河南豫祥公司、左延林、吕红梅辩称，原审判决正确，认定事实清楚，程序合法，要求驳回上诉维持原判。刘三海向一审法院起诉请求：判令江锦平归还欠款420000元（后明确诉讼请求为归还欠款125000元）。一审法院认定事实：2017年3月18日，豫祥商丘分公司与刘三海签订《商丘分公司合作协议书》，协议约定：“乙方刘三海代表甲方豫祥商丘分公司在永城区域内负责宽带网络的建设和运营，甲方提供公司品牌、业务平台供乙方在指定区域经营业务，乙方负责在指定区域从事网络建设及业务发展；甲方自2014年4月1日起，收取营业收入总额的17%管理费用作为运营成本支出（含税），乙方获营业额收入的83%，每笔营业收入到达甲方账户后，扣除公司运行费后5个工作日内支付到乙方固定账号；合作期限自2014年4月1日至双方协商解除合同之日。”2019年11月18日，中国移动通信集团河南有限公司商丘分公司与豫祥商丘分公司补签《关于变更与（河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司关于有限宽带的业务合作协议）的协议》，约定将合作协议有效期限延长至2019年9月30日。2019年8月26日，刘三海向中国移动商丘分公司提交了《关于永城分公司三方公司变更的资质申请》，申请内容为:“兹有三方河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司因经营原因，原来借用三方河南豫祥通信工程有限公司的资质变更为永城市鸿蒙网络科技有限公司，法人由原来的翟永涛变更换为刘三海，变更包括的小区明细如附件明细表。特此证明原资质公司名称：河南祥通信有限公司商丘分公司（公章）新资质公司名称：永城市鸿蒙科技网络有限公司（公章）原资质公司法人：翟永涛新资质公司法人：刘三海2019年8月26日”2020年3月6日，中国移动商丘分公司向豫祥商丘分公司支付了2019年4月10日至2019年9月30日期间的设备租赁端口费用918561元。刘三海诉至法院后，豫祥商丘分公司于2020年5月29日向一审法院申请对《关于永城分公司三方公司变更的资质申请》中河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司的公章真实性进行鉴定，对翟永涛的签名进行笔迹鉴定。2020年8月12日，无锡江南司法鉴定所作出锡江南司鉴所【2020】文鉴字第180号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：上述检材上签名“翟永涛”笔迹不是翟永涛本人书写。2020年9月14日，山东浩德物证司法鉴定所作出山东浩德【2020】物证（文）鉴字第1178号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：送检的标称日期“2019年4月9日”的《关于永城分公司三方公司变更的资质申请》中“河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司”印文与样本中“河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司”印文是同一枚印章盖印。另查明，左延林为河南豫祥公司法定代表人及股东，吕红梅为河南豫祥公司股东，豫祥商丘分公司系被告河南豫祥公司的分公司。一审法院认为，刘三海与被告豫祥商丘分公司签订的《商丘分公司合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，具有法律约束力,双方均应按照合同约定履行各自的义务。豫祥商丘分公司未按照合同约定向刘三海支付设备租赁端口费用已构成违约，依据《商丘分公司合作协议书》中关于“甲方自2014年4月1日起，收取营业收入总额的17%管理费用作为运营成本支出（含税），乙方获营业额收入的83%，每笔营业收入到达甲方账户后，扣除公司运行费后5个工作日内支付到乙方固定账号”的约定，应当承担相应的民事责任，故刘三海要求豫祥商丘分公司支付宽带网络设备租赁费的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，豫祥商丘公司应依法向刘三海支付宽带网络设备租赁费762405.63元（918561元×83%）。刘三海在与豫祥商丘分公司协议中对欠款未约定逾期利率，故刘三海要求豫祥商丘分公司支付利息20071.19元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，故河南豫祥公司应对豫祥商丘分公司的欠款762405.63元及利息，依法承担连带清偿责任。刘三海要求左延林、吕红梅承担还款责任，一审法院认为，河南豫祥公司现仍处于正常存续状态，其主体资格并未消灭，左延林、吕红梅作为公司股东，不应承担还款责任，故对刘三海该诉请，一审法院不予支持。对于《关于永城分公司三方公司变更的资质申请》，一审法院认为，公司对外变更合同应当是其公司的真实意思表示并由其法定代表人签名并盖章。该案中刘三海提交的申请中河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司的公章虽真实，但其法人翟永涛的签名非其本人所签，其本人亦并不认可该变更申请，故对该证据的证明效力，一审法院不予认定，对其主张的合同已解除的证明目的一审法院亦不予支持。一审判决：一、河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司支付刘三海宽带网络设备租赁费762405.63元，本判决生效后十日内履行完毕；二、河南豫祥通信工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回刘三海其他诉讼请求。如河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司、河南豫祥通信工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6593.16元，保全费5000元，共计11593.16元，由河南豫祥通信工程有限公司商丘分公司、河南豫祥通信工程有限公司负担9390.49元，刘三海负担2202.67元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘三海提交的银行交易明细清单，无其他证据能够印证的情况下，不能证明系抵扣案涉租赁费的税点，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,首先，上诉人刘三海主张的系设备租赁端口费，并非建设工程施工合同的相关工程价款。故上诉人刘三海主张案涉《商丘分公司合作协议书》无效，于法无据，本院不予支持。其次，因中国移动通信集团河南有限公司商丘分公司实际上履行的是其与豫祥商丘分公司签订的协议，并无证据证明中国移动通信集团河南有限公司商丘分公司认可和执行了《关于永城分公司三方公司变更的资质申请》，故该申请不能达到证明案涉《商丘分公司合作协议书》已经解除的目的。第三，案涉《商丘分公司合作协议书》已对上诉人刘三海与被上诉人豫祥商丘分公司之间的利润分配比例作了明确约定，一审法院依照其约定认定被上诉人豫祥商丘分公司支付相应的设备租赁费并无不当。关于利息问题，因当事人并未约定利息，故上诉人刘三海的该项主张，无事实依据，本院不予支持。第四，上诉人刘三海现无证据能够证明被上诉人河南豫祥公司及豫祥商丘分公司资不抵债，故一审法院未支持其对左延林、吕红梅的请求并无不当。如被上诉人河南豫祥公司及豫祥商丘分公司不能依法履行案涉债务，上诉人刘三海可另行向左延林、吕红梅依法主张权利。综上所述，上诉人刘三海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3824元，由刘三海负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年十二月二十五日法官助理朱文欣书记员李晗