山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁09民终4945号 上诉人（原审原告）：田振学，男，1988年10月8日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。 被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，董事长。 委托诉讼代理人：刘吉敢，山东卓知律师事务所律师。 上诉人田振学因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初4661号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 田振学上诉请求：1、依法撤销一审裁定，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人为本案适格主体，一审认定错误。在（2019)鲁0983民初5280号案件中，本案中的上诉人及证人王某均未参与，张超本人也未出庭，导致部分事实与案件实际情况不符，本案庭审中王某已经认可了被上诉人提供的李成勇微信聊天记录，而李成勇在2019年4月11日给王某发的信息为“你们老板叫什么名字啊？还有公司名称”，可见，在一审案件中就已经表明了王某是有老板的，被上诉人从始至终对此也是明知的，王某在案件中借款也好，与被上诉人公司联系投标也好均是其履职行为，并不能成为最终的责任承担方。而一审中张超代理人对于部分事实不太清楚，比如“姓王的经理叫什么名字忘记了，代理人庭后核实”，这只是代理人没记住，并不代表张超也不知道，而在一审限定的期限内由于王某不配合不告知法庭要求的住址等信息，张超没有办法提供，在二审中张超已经提供了田振学、王某的详细信息，但是二审依然没有对此事实进行查明，因为二审的争议焦点是涉案款项是否为借款，对于其他内容没有细审。在本案中，王某、田振学均已经陈述了案件事实经过，与张超二审陈述的是一致的，与被上诉人提供的微信聊天记录也是可以相互印证的。可以证明的事实为：王某为田振学雇员，为了以被告名义投标神华三个项目而向张超借款，张超将款项转至被上诉人公司账户，田振学已将张超的借款还清，那么田振学为本案适格原告。即使说5280号案件中认定是王某向张超借款，但是王某未参与上次庭审，而在本案中出庭，根据《民诉法解释》93条，第一款第（五）项规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，但第二款也同时规定了对于该事实当事人有相反证据足以推翻的除外。5280案件中关于王某是否是其本人借用资质投标对判决结果没有任何影响。结合最高院判例（2018）最高法民申5106号民事裁定书，可知，最高院的观点与法条是一致的，生效判决认定事实并非绝对不可更改或者必须作为后续判决依据，只要当事人可以提供相反证据就应当根据查明事实进行判决，本案中王某的证言已经足以推翻原5280号判决认定的事实，故应当按照本案查明的事实进行判决。退一步讲，即使二审法院无法采信5280号案件生效判决认定的事实，被上诉人也枉顾其提供的李成勇微信内容中提到的王某老板问题，坚持认为其知道的就是王某，不知道田振学，但是这样也并不影响本案的事实认定，根据《中华人民共和国合同法》第403条的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。那么也就是说，暂且不论本案中双方借用资质投标合同是否有效的问题，王某作为田振学的代理人是可以以自己的名义与被上诉人合作的，在本案中投标保证金被上诉人拒绝退还的情况下，王某作为受托人向委托人田振学披露第三人兴润公司，田振学因此可以行使王某对第三人兴润公司的权利即向其索要款项提起本案诉讼。再退一步讲，5280号案件认定的事实中仅仅提到了公寓装修一个工程保证金20万元为王某借用被上诉人资质，对于另外两个工程12万元是未作任何认定的，二审对此也未作出认定，而本案一审法院却认为两级法院对此作出了认定没有事实及法律依据。综上，无论按照哪种逻辑，本案中田振学诉讼主体资格都是适格的。二、案涉32万元现在被上诉人账户。被上诉人认为上诉人提供的第2组招标公告及保证金清单证据不是原件，这些材料是从招标网下载的，所有投标主体都是下载之后看的，不可能会有盖红章的原件，除非被上诉人提供了相反的材料，或者从官网验证了这些材料与官方公布的不一致，否则应当予以采信。保证金清单中已经明确显示已退款、标段号、与招标公告是可以相互印证的，上诉人通过神华公司的一个办事处已经查询到了公寓装修工程20万元保证金在2019年8月23日已退回被告账户、哈尔乌素工程7万元保证金于2019年4月24日已退回被上诉人账户。至于剩余5万元黄玉川工程保证金只有被上诉人通过自己的系统可以查询到，而且被上诉人在5280号案件中明确认可投标了3个工程，而其提供的失信告知函中明确是公寓装修工程其被列入黑名单，剩余两个工程并没有被列入黑名单，而且也未中标，那么保证金就应当回到了被上诉人的账户，上诉人已经向神华公司及银行打听过了5万元已经于2019年5月份回到了被上诉人账户。该证据应当是由被上诉人提供，该份证据掌控在被上诉人手中。被上诉人陈述的保证金被扣这个事实是没有提供任何证据的，如果是扣了，神华公司不可能不给出具任何材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。一审中上诉人提交了调取证据申请书，但是法庭未调取，但是即使不调取也可以直接认定该事实成立。三、无论双方之间的关系为何，被上诉人均应当返还款项给上诉人。《中华人民共和国合同法》第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人田振学提供的第一组证据判决书可知，上诉人与被上诉人之间的投标行为是双方达成的合意，而且在以前庭审中被上诉人公司员工出庭作证也已经明确王某本次投标与其公司之间为合作关系，但是双方之间并无书面的合同具体对双方后续的关系进行约定，那对于上诉人来说，若中标的话，后续双方关系也是存在好几种可能的，第一种就是上诉人收取代投标手续费，工程被上诉人公司自己完成；第二种上诉人挂靠被上诉人公司来完成中标工程给被上诉人缴纳挂靠费；第三种上诉人或者被上诉人再找人来完成工程，而上诉人从中收取手续费。对于这三种可能双方都是心知肚明的，而这三种可能中第一种、第三种法律并未禁止。若是第二种法律是明文禁止的，即使口头合同也是无效的。但是无论是哪种，对于相关的权利义务、违约责任、责任承担方式均应当有书面的或者口头的合同进行约定，但是本案中，无论上诉人也好，被上诉人也好，对此均是没有任何约定的。那对于该无效合同，被上诉人现在账户上的32万元即为因该合同取得的款项，应当依法返还。综上所述，本案庭审中的证据已经形成证据链，无论按照哪种逻辑，田振学提起本案诉讼都是适格主体，再不济对于除公寓装修外的其他两个工程保证金12万元也是享有向被上诉人要求返还的权利的。案涉款项已经回到被上诉人账户，那么被上诉人就应当将款项返还上诉人。上诉人作为个人承担这么大一笔款项，实属不易，一审法庭在主体事实清楚的情况下适用法律错误，导致了错误的判决，错误的判决导致上诉人巨额经济损失，为了维护上诉人合法权益，上诉至二审法院，望二审法院查明事实后支持上诉人上诉请求。 田振学向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告投标保证金320000元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认为，原告田振学以其为被告兴润公司垫付的投标保证金320000元已经全额退至被告兴润公司账户为由要求返还投标保证金320000元。关于涉案的320000元，案外人张超曾以民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，要求兴润公司返还借款320000元，一审法院于2019年11月8日作出（2019）鲁0983民初5280号民事判决书，判决书中认定“王某曾借用被告（兴润公司）资质投标神华公司的工程项目，并支付投标保证金至被告的公司账户，被告将该投标保证金已交至神华公司，……”，故张超向兴润公司主张借贷关系证据不足，判决驳回张超的诉讼请求。张超上诉后，本院作出（2020）鲁09民终1652号民事判决书，驳回上诉，维持原判。由此可知，一审法院生效判决已经确认涉案的320000元投标保证金系王某支付。原告田振学在本案中虽提交王某证人证言，但其证据效力不足以推翻生效判决书认定的事实，故原告田振学无证据证明其与涉案的320000元投标保证金在法律上有直接利害关系，不是本案的适格原告，本案应驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告田振学的起诉。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案320000元投标保证金，案外人张超曾以民间借贷纠纷为由向一审法院提起诉讼要求兴润公司偿还，一审法院于2019年11月8日作出（2019）鲁09民初5280号民事判决书，认定320000元投标保证金系王某支付，张超向兴润公司主张存在民间借贷关系证据不足，判决驳回张超诉讼请求，经本院（2020）鲁09民终1652号民事判决维持原判。因此一审法院根据生效判决确认的事实，认为上诉人未提供充分证据证实其与涉案320000元投标保证金存在法律上的直接利害关系、原告主体不适格从而驳回上诉人起诉并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人田振学的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 王 霞