山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终227号 上诉人（原审被告）山西长富房地产开发有限公司。 法定代表人李永泉，总经理。 委托代理人段春贵，山西君衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杨占文，男，汉族，1962年10月17日生，汉族，现住阳泉市。 委托代理人李璐，山西硕明律师事务所律师。 原审第三人江苏兴厦建设工程集团有限公司。 法定代表人赵宏才，董事长。 上诉人山西长富房地产开发有限公司与被上诉人杨占文、原审第三人江苏兴厦建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2019)晋0303民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西长富房地产开发有限公司的委托代理人段春贵，被上诉人杨占文及其委托代理人李璐，到庭参加诉讼。原审第三人江苏兴厦建设工程集团有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被上诉人杨占文辩称，一、事实方面。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。杨占文已经提供了全面的现场签证单以及建筑工程施工合同，上诉人在没有杨占文书面授权的情况下，擅自将工程款支付给高某没有依据。2、化粪池损失原因不明，上诉人未提出反诉、亦不符合抵销条件，应另案处理。3、已付款与实际相符，上诉人认为不符是将化粪池额外扣款500000元作为已付款项。合同约定让利5%在结算时已核减，上诉人主张未核减应提供证据。二、法律适用方面。1、利息问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。依法应支持欠付工程款利息。2、税费问题。税费是由建设单位付给施工单位，由施工单位代缴，施工人是个人，个人所得超过了个人所得税的起征点，应交纳个人所得税。 原审第三人经本院传票传唤未出庭，未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实：2014年10月10日，兴厦公司与长富公司签订了一份《建筑工程施工合同》，工程名称为矿区棚户区改造项目“城市春天”水、电、暖二次管网配套工程。承包范围及内容（1）室内供水：承包方按图纸接至室外单元阀门，从此开始至加压泵房至一次管网；（2）电：楼内配电柜以外至配电室至一次电网；（3）暖：承包方按图纸接至室外单元阀门中，从此开始至换热站至一次管网；（4）场内排污管网及雨水管网埋设。承包方式为包工包料。工程款支付方式（1）工程结算采取施工期内全垫资的结算方式，局部单项外网配套工程结束后，经验收合格，并按照审核量支付兴厦公司总金额的95%工程款；（2）由长富公司供应的主材设备，在兴厦公司结算时只计取税金及2.5%的采保费用；（3）剩余5%为质保金，质保期可按国家建设有关部门的要求办理，保修期满无质量问题后给付。2014年10月10日，兴厦公司与杨占文签订了一份承包协议书，约定由杨占文负责全面履行兴厦公司与建设方即长富公司签订合同中所有条款。2015年9月15日，长富公司与杨占文签订了原城市春天配套工程施工合同的补充协议，约定在原配套项目之外增加（1）南坡砌砖围墙及排污管道简易路面；（2）6#7#8#楼前道路花池及屋后场面；（3）场内所有挡墙及护坡；（4）1#—4#楼前后道路、绿化、围墙。工程款支付方式根据建设单位的资金情况，经与施工方协商同意，增加工程量后，按照每月的形象进度计算工作量后，按30%的进度款进行拨付，其余款项在工程完工后付至85%，交付使用后三个月内再付10%，剩余5%作为质保金。2018年5月7日，被告出具城市春天结算单一份，内容为杨占文2015年—6#7#8#楼道路硬化、混凝土挡墙、变压器工程，造价为525880.1元，质保金为26294.01元。2016年—北挡墙、暖气、零星工程，造价为1074104.58元，质保金为53705.23元；（3）2017年—3#4#楼排污管网，造价为262919.31元，质保金为13146.47元。高某6#7#8#楼室外水电暖等工程，造价为1449649.38元，质保金为72482.47元；车库、锅炉、零星签证853494.98元，质保金42674.75元。被告为杨占文出具城市春天3-4路面工程结算书一份，工程造价133997.04元。根据原告提供的关于城市春天杨占文施工队付款情况说明和付款明细，被告共计支付原告杨占文工程款1338613元，支付高某工程款1371640.38元。 一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，原告杨占文借用有资质的兴厦公司名义与被告签订建设工程施工合同，应认定为合同无效。现原告施工的工程已实际使用，原告请求按照结算书建设工程价款支付工程款，一审法院应予以支持。本案争议焦点为1、被告对原告杨占文与高某分别结算是否合理；2、化粪池坍塌的原因，造成的损失，责任承担问题；3、原告请求的质量保证金是否应该支持及涉税问题；4、所欠工程款利息是否应予承担及起算时间。 关于争议焦点一、被告对原告杨占文与高某分别结算是否合理问题，本案所涉及的工程合同均由原告杨占文签订，双方争议的2015年城市春天6#7#8#楼室外水电暖工程，工程签证单均由施工单位杨占文签字确认，足以说明争议的2015年城市春天6#7#8#楼室外水电暖工程是由原告杨占文承包施工的。矿区人社局参加的专题会议纪要，虽记录杨占文与高某分清工程施工项目，分别结算，但该会议纪要没有被告山西长富房地产开发有限公司公章及杨占文、高某的签字确认，且在山西长富房地产开发有限公司单独对高某财务结算时，也没有杨占文与高某双方形成协议，杨占文同意高某单独结算的文字材料，因此，2015年城市春天6#7#8#楼室外水电暖工程款，山西长富房地产开发有限公司应支付给原告杨占文。山西长富房地产开发有限公司称把工程款支付给杨占文手下的人高某，等同于支付给了杨占文的说法，本院不予采纳。至于杨占文与高某之间的工程施工纠纷，双方可另案诉讼解决。 关于争议焦点二、化粪池坍塌的原因，造成的损失，责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，化粪池坍塌的原因双方均认为有雨水冲塌的原因，化粪池工程未在结算书中列明，被告另请施工队施工，对原告处罚500000元不合理。化粪池坍塌造成的损失，被告山西长富房地产开发有限公司亦未向一审法院提供相关证据予以证实，故被告称述由于化粪池坍塌造成城市春天3-4路面工程损毁不予支付工程款的辩解，一审法院不予采纳。原、被告双方应当严格按照被告长富公司提供的2018年5月7日双方签订的结算书予以结算。 关于争议焦点三、原告请求的质量保证金是否应该支持及涉税问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，原、被告双方未约定保证金的返还期限，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。现原告施工的城市春天主体工程在2016年已经竣工，所施工的楼体大部分亦对外出售，被告不应当扣除质量保证金。根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定，工程承包人取得所得应缴纳应缴纳个人所得税。但并不是由山西长富房地产开发有限公司直接在结算款中扣除，应由杨占文向税务机关缴纳个人所得税。 关于争议焦点四、所欠工程款利息是否应予承担及起算时间，原告于2018年7月4日向被告主张自己的权利，因此，工程款逾期利息应当从立案之日起算，至付清时止。 综上所述，原告杨占文的诉讼请求，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条第二款、第十一条之规定，判决：一、被告山西长富房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨占文城市春天6#7#8#楼道路硬化、混凝土挡墙、变压器工程、室外水电暖工程、北挡墙、暖气、零星工程、3#4#楼排污管网及路面施工款共计3446550.41元，除去已给付的1338613元，还应给付2107937.41元。并从2018年7月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，至付清时止。二、第三人江苏兴厦建设工程集团有限公司不承担民事责任。三、驳回原告杨占文其他诉讼请求。案件受理费7760元，由被告山西长富房地产开发有限公司负担。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于6#7#8#楼水电暖工程款问题，一审认定事实清楚，应予维持。故上诉人以结算单为依据和以部分工程款已支付高某为由，主张该工程款不应支付给杨占文的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张化粪池垮塌损失，本院认为该工程款不在结算范围，也不符合抵销的法定条件，上诉人应另行处理。关于上诉人称合同约定让利5%，工程款结算后应核减让利，杨占文对此不予认可，认为是核减让利5%之后进行的结算。上诉人应当就工程款结算核减事项提供完整的证据证明结算款中未扣除5%让利，但上诉人仅提供最终结算单导致该项事实不能查证，其应承担举证不能的后果，故该上诉请求，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。一审支持利息及起算时间符合法律规定，应予维持。关于上诉人主张未开发票造成损失应在工程款中核减损失的上诉请求与法律规定相悖，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7760元，由山西长富房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭永生 审判员  张瑞文 审判员  张敏芳 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  王雪辉