贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8824号上诉人（原审被告）：刘诗贵，男，1970年11月3日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：黄采法，贵州省大方县中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨立军，贵州省大方县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈国秀，女，1964年2月24日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：陈国华，男，1967年11月7日出生，汉族，现在贵州省贵阳市云岩区，系陈国秀胞弟。上诉人刘诗贵与被上诉人陈国秀确认合同无效纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初4323号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘诗贵上诉请求：一、依法撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初4323号民事判决书；二、依法确认上诉人与被上诉人之间口头达成的土地使用权转让合同有效；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，本案一审遗漏案件当事人。本案一审过程中，一审法院知悉了涉案土地使用权的出让人系上诉人三兄弟，即上诉人刘诗贵、胞兄刘诗勇、胞弟刘诗刚，且在本案中，上诉人刘诗贵已然明确，与被上诉人达成相关协议，均是基于胞兄刘诗勇、胞弟刘诗贵的授权委托，而不是上诉人刘诗贵个人与被上诉人陈国秀达成的相关协议。根据大方县理化乡果木社区居民委员会的证实，案涉土地的土地使用权人在上诉人三兄弟出让使用权以前，一直均是由上诉人三兄弟管理使用。故而，本案被上诉人仅将上诉人一人作为本案一审被告，且一审法院在明确知道案涉土地原土地使用权人及土地使用权出让行为均不是上诉人一人的情况下，未依法追加上诉人之胞兄刘诗勇、胞弟刘诗刚作为本案一审的被告，明显存在遗漏当事人的故意。其次，本案一审确认事实不清。一方面，被上诉人不是与上诉人协商“由被告（上诉人）卖一块土地给原告（被上诉人）给原告安葬其母亲”，再确定土地位置，而是先明确土地位置后，才向上诉人协商土地使用权的转让事宜。另一方面，上诉人转账6400.00元给被上诉人的行为，不是退还，而是基于与被上诉人之间的至亲关系，而放弃自己应当获得的合法利益。第三，既然一审法院认为：“本案中，双方在达成口头土地买卖协议时均存在过错，”就应当以双方过错的大小来划分过错责任，并按协议总额18880.00元来承担过错责任。本案中，选择需要案涉土地的是被上诉人，且与上诉人达成口头协议时约定的土地位置也是被上诉人确认，而不是上诉人擅自交付，故而过错责任应当是被上诉人，而非上诉人。就算一审法院为化解纠纷，通过过错责任来承担法律责任，依法也应当按照协议总额来明确，而不是依照被上诉人诉讼请求的金额来明确。第四，上诉人与被上诉人达成案涉土地使用权的口头转让协议时，上诉人也通过电话方式，口头向大方县理化乡果木社区居民委员会的领导报告，并征得其同意。故而案涉土地使用权的转让，依法应当确认流转程序和方式均合符法律规定，继而合法有效。被上诉人陈国秀辩称，一审法院认定合同无效正确，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。原审原告陈国秀向一审法院起诉请求：1、判决原、被告于2020年1月27日口头达成的《土地买卖协议》无效；2、判决被告返还原告12400元；3、本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、担保费等）由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月27日，原告陈国秀与被告刘诗贵通过电话协商达成口头协议，由被告卖一块土地给原告安葬其母亲，双方仅在电话中进行协商、确认买卖土地的位置，并未亲自到现场对买卖土地的四至范围进行指认,亦未征得发包方同意。原告于同日分两次向被告微信转款共计18880.00元。2020年1月31日，被告通过微信转账6480.00元给原告。原告在支付被告款项后，至今未在被告家的任何土地内安葬其母亲，也未管理使用被告的任何土地。原告因此向被告追要剩余款项12400.00元未果，特诉至法院，请求判如所诉。一审法院归纳本案的争议焦点：1、原、被告的口头土地买卖协议是否有效；2、被告是否应当退还给涉案款项12400.000元原告；3、原、被告在口头约定买卖土地的行为中，双方是否存在过错。一审法院认为，凭原、被告微信聊天记录，足以认定双方土地转让款为18880.00元。双方仅在电话中进行协商、确认买卖土地的位置后既达成土地买卖协议，并未亲自到现场对买卖土地的四至范围进行指认，且转让土地时也未征得发包方的同意。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”和《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”的规定，原、被告口头达成的土地买卖协议属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，双方在达成口头土地买卖协议时均存在过错，被告已返还原告土地转让款6480.00元，剩余12400.00元应按过错划分比例退还，因被告在转让土地时未依法转让，存在重大过错，原告未与被告到现场确认所购土地四至界限就付款亦存在一定过错，故应按原告承担30%的责任，被告承担70%的责任，由被告返还原告8680.00元（12400.00元×70%）。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审判决：一、原告陈国秀与被告刘诗贵于2020年1月27日达成的口头土地转让协议无效；二、被告刘诗贵于本判决生效之日起十五日内返还原告陈国秀土地转让款人民币8680.00元。案件受理费110.00元，减半收取计55.00元，由原告陈国秀负担16.50元，被告刘诗贵负担38.50元。二审中，刘诗贵向本院提交下列证据：《证明》，拟证明案涉土地是上诉人三兄弟共同管理使用，本案中和被上诉人达成的协议也是上诉人三兄弟。经质证，陈国秀认为《证明》的内容与本案事实不符，果木社区居民委员会出具的《证明》与案涉土地不是同一块土地，两地相距100米。陈国秀对该组证据不予认可，根据本案现有证据不能确认《证明》所指土地的四至界限与案涉土地的四至界限一致，故对该《证明》不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、一审是否遗漏当事人；二、案涉口头土地转让协议的效力如何确认；三、一审判决刘诗贵返还陈国秀土地转让款8680元是否恰当。本院认为，关于焦点一，不诉不理是民事诉讼的基本原则，陈国秀提起本诉，要求确认口头土地转让协议无效，并主张由刘诗贵返还转让款，并未向刘诗勇、刘诗刚主张权利；又陈国秀、刘诗贵于本案一审中均没有申请追加刘诗勇、刘诗刚作为被告参加诉讼，基于刘诗贵已申请其胞兄刘诗勇、胞弟刘诗刚作为证人出庭作证，而口头协议的当事人为刘诗贵与陈国秀，陈国秀亦是直接将土地转让款通过微信转账方式向刘诗贵支付，一审围绕陈国秀的诉讼请求，未追加刘诗勇、刘诗刚参加诉讼并无不当。刘诗贵认为一审应依职权追加二人作为本案被告参加诉讼的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第三十八条规定：土地经营权流转应当遵循以下原则：“……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。”首先，刘诗贵未举证证明其将案涉土地转让给陈国秀已征得发包方同意；其次，刘诗贵二审中陈述案涉土地性质为农用地，而陈国秀购买土地并非用于耕种，而是用于安葬其母亲，刘诗贵对此是明知的。故双方达成的口头土地转让协议已违反上述法律的强制性规定，一审确认协议无效并无不当。刘诗贵认为其与陈国秀达成的口头协议有效的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条所指的返还财产，是指合同当事人在合同被确认无效或者被撤销以后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已接受该财产的当事人则有返还财产的义务。本案刘诗贵认可陈国秀向其支付转让款18880元，陈国秀亦认可刘诗贵已退还6480元，因案涉口头土地转让协议无效，依据上述法律规定，刘诗贵应全额返还土地转让款，一审判决由刘诗贵返还陈国秀土地转让款8680元的处理结果恰当，本院予以维持。若刘诗贵认为刘诗勇、刘诗刚应承担相应责任，可另行主张权利。综上所述，上诉人刘诗贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，由上诉人刘诗贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二〇年十二月二十一日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃