广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2868号 上诉人（原审被告）：桂平市下湾镇福旺页岩砖厂，住所地：桂平市下湾镇邓明村15-16队(明科屯)。统一社会信用代码：91450881MA5MTDE5XL。 投资人：全子龙。 上诉人（原审被告）：全子龙，男，1974年10月21日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告）：邓启宇，男，1964年10月15日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告）：邓德健，男，1961年10月10日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告）：邓媚，女，1963年1月5日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告）：容天成，男，1959年2月22日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：梁日彰，广西五针松律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审原告）：吴聚军，男，1955年6月18日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：梁富团，广西至通律师事务所律师。（特别授权） 上诉人邓启宇、邓德健、邓媚、全子龙、桂平市下湾镇福旺页岩砖厂（以下简称福旺砖厂）、容天成因与被上诉人吴聚军民间借贷纠纷一案，不服桂平市人民法院（2020）桂0881民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 邓启宇、邓德健、邓媚、全子龙、容天成、福旺砖厂上诉请求：1、依法撤销桂平市人民法院（2020）桂0881民初2801号民事判决书；2、改判确认涉案借款本金实际上是5万元；改判下湾镇福旺砖厂、全子龙不承担还款和连带责任；改判邓媚不承担还款和连带责任；改判涉案借款5万元本息由原股东邓启宇、邓德健、容天成、陈某、蓝某共同负担。3、一审事实不清、程序违法、适用法律错误应发回重审。4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。主要错误有：1、按照上诉人提供的证据，实际上只欠5万元本金，一审认定欠63037元是错误的。2、2017年9月27日上诉人福旺砖厂经正式工商登记为个人独资企业，取得企业营业执照，登记投资者为上诉人全子龙。而借款是原桂平市福旺砖厂原五个股东邓启宇、邓德健、邓媚、容天成、陈某、蓝某借欠的（当时砖厂无执照），说明这与新成立的桂平市下湾镇福旺页岩砖厂、全子龙无关，全子龙此后的个人投资和盈亏、债务亦与原股东无关。至于事后盖章“追认”问题，当时是由邓德健不经独资人全子龙同意，私下被逼弄到印章盖上去的，属无效行为，对砖厂无约束力。故之前所欠债务仍是应由原五个股东（邓媚已退股）承担才符合事实。3、原股东邓媚已于2015年6月30日退出福旺砖厂股东并转让所有股份给邓德健、手续清楚，不再承担原砖厂的债权债务，所以不应承担偿还责任。4、两位原股东陈某、蓝某应当担责，但一审对此没有查明、释明、也不允许追加，造成分责不公。二、一审在程序上严重违法。1、涉案的股东或人员基本上都吃住在桂平市城区，且开庭前邓德健还多次与办此案有关人员通电话询问，根本没有“合法传唤不到庭”的事实，剥夺了上诉人的诉权；2、开庭前的8月2日，上诉人邓德健以书面形式申请要求法院追加二个被告原股东陈某、蓝某、要求简易转普通程序，但法院不予恢复；甚至在开庭前法官有关人员还致电邓德健，说是延期开庭审理了。但后来法院却于8月20日径自开了庭，几个上诉人对此全然不知，剥夺上诉人的应诉、答辩、举证质证、答辩等相关权利；3、对于应申请或依职权追加到庭的被告两位原股东陈某、蓝某而没有追加，遗漏了当事人；4、因争议大、本金不明确、案情复杂应简转普通审理。三、由于一审没有查明事实、不正确认定，造成适用法律错误在所难免，应予纠正。 吴聚军辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 吴聚军向一审法院起诉请求：1.判令六被告共同偿还借款本金73554元给原告；2.判令六被告自2015年5月13日起至还清借款之日止，以73554元为基数按月利率2%支付利息给原告，暂计至2020年7月13日的利息为73554元×2%×62=91206.96元，1-2项合计：164760.96元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将上述第一、二项诉讼请求变更为：1.判令六被告共同偿还借款本金76000元给原告；2.判令六被告自2015年6月21日起至还清借款之日止，以76000元为基数按月利率2%支付利息给原告，暂计至2020年8月20日止的利息是94240元，1-2项合计170240元。 一审法院认定事实：被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂于2017年9月27日注册登记成立，属个人独资企业，被告全子龙是该砖厂的投资人及负责人。桂平市下湾镇福旺页岩砖厂的前身为“桂平市福旺页岩砖厂”（该砖厂在2017年9月27日之前未有办理营业执照），桂平市福旺页岩砖厂自2013年11月开始以被告邓媚的名字开设银行账户进行经济交易。2014年5月20日，被告福旺砖厂因生产经营需要资金周转，向原告吴聚军借款10万元。原告通过银行转账了10万元至被告邓媚账户,同日，作为福旺砖厂合伙人的被告邓启宇、邓德健、容天成以发票《收款收据》的形式作为借条出具给原告收执，确认“今收到吴聚军借款（转入邓媚信用社账户）10万元，月息按2%计”。被告邓启宇在上述《收款收据》中的“经手人”一栏签名,被告邓德健在“会计”一栏签名,被告容天成在“核准”一栏签名确认。借款后，被告福旺砖厂在其办理好营业执照取得公章之后在上述《收款收据》中“收款单位”一栏补盖了“桂平市下湾镇福旺页岩砖厂”的公章对该笔借款予以追认。 借款后，被告福旺砖厂于2015年7月份支付5000元、2015年7月13日支付50000元、2015年11月8日支付8400元、2016年9月13日支付21300元给原告。原告对被告支付的上述款项中认为2015年7月13日支付的50000元中有26000元是支付利息（2014年5月20日至2015年6月20日共13个月的利息，即10万元×月2%×13个月=26000元），剩余的24000元归还借款本金，认为尚欠的借款本金为76000元；认为2015年11月8日支付的8400元是被告邓媚与原告之间私人的借款往来，不是归还本案被告福旺砖厂的借款；认为2016年9月13日支付的21300元是被告支付该砖厂于2016年9月12日向原告购买4180公斤汽油的汽油款，并非是归还本案砖厂的借款。 另查明，被告邓启宇、邓德健、邓媚、容天成均是福旺砖厂于2014年5月20日向原告借款时的该砖厂合伙人。被告邓媚于2015年6月30日将其持有该砖厂的股权全部转让给被告邓德健。在诉讼过程中，被告邓德健、容天成认为该砖厂股东还有陈某、蓝某，认为原告需要追加陈某、蓝某作为本案共同的被告。原告在庭审中明确表示不需追加陈某、蓝某作为本案共同的被告。 一审法院认为，桂平市下湾镇福旺页岩砖厂是个人独资企业,其前身为“桂平市福旺页岩砖厂”，桂平市福旺页岩砖厂因生产经营需要资金向原告吴聚军借款10万元，原告吴聚军将借款10万元出借给福旺砖厂后，有原告提供的银行转账凭证及时任福旺砖厂的合伙人邓启宇、邓德健、容天成共同签名的借条，且被告福旺砖厂在取得营业执照获得公章后并在借条上加盖了该砖厂的公章对该借款予以追认，足以证实原告吴聚军与被告福旺砖厂之间已经形成合法有效的民间借贷关系。因此,本案的债务首先应由被告福旺砖厂以其的财产进行偿还。 关于被告福旺砖厂尚欠原告的借款及利息是多少的问题。由于借款发生在2014年，双方对借款的利息约定了按月利率2%计付并未违反法律的规定。借款后，被告福旺砖厂通过邓媚分别于2015年7月份支付5000元、2015年7月13日支付50000元、2015年11月8日支付8400元、2016年9月13日支付21300元给原告。现原告对被告归还的上述款项的性质持有异议，原告认为其中2015年11月8日支付的8400元是邓媚归还其私人债务以及2016年9月13日支付21300元是被告支付给原告的汽油货款，但原告未能提供充足的证据证实其上述主张，对此不予以采纳；原告认为若还存在其他的债权债务可以另案进行主张。因此被告福旺砖厂支付的上述款项均应认定为被告归还本案借款。至于是归还本案借款本金还是支付利息的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上述的法律规定已经明确偿还款项时如未明确还款顺序的，应遵循先还息后还本的立法精神。而上述款项除了50000元没有约定还款性质外，其他三笔均注明了是支付利息。故被告福旺砖厂归还的上述款项应按遵循照先息后本的原则进行扣减。由于被告福旺砖厂于2015年7月份支付一笔5000元没有具体注明是哪一天支付，结合2015年7月13日支付的50000元，一审认定为是同一天即2015年7月13日支付为宜。因此，被告福旺砖厂归还的款项认定如下：                            时 间                       还款的金额（元）                                   利息的计算（按月利率2%）                       归还的利息（元）                       归还的本金（元）                       尚欠的本金（元）                               2014.5.20（借款）                                                                                                               100000                               2015.7.13                       55000                       2014.5.2-2015.7.13（419天）                       27933                       27067                       72933                               2015.11.8                       8400                       2015.7.14-2015.11.8（115天）                       5592                       2808                       70125                               2016.9.13                       21300                       2015.11.9-2016.9.13（304天）                       14212                       7088                       63037                综上，故截止2016年9月13日被告福旺砖厂尚欠原告的借款本金为63037元。原告主张被告福旺砖厂尚欠其借款本金为76000元，与查明的事实不符，一审不予采纳。被告福旺砖厂至今尚未还清上述借款给原告，其行为显属违约，应承担相应的违约责任。故被告福旺砖厂应归还尚欠的借款63037元及支付利息（以借款63037元为基数，从2016年9月14日起计至还清借款之日止，按月利率2%计付）给原告。原告主张超出上述部分的，不予支持。 至于原告还请求被告全子龙对被告福旺砖厂的上述债务承担共同还款责任的问题。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定“个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”,以及第三十一条规定“个人独资企业财产不足清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。本案被告福旺砖厂工商登记的性质属于个人独资企业，被告全子龙是投资人。因此，根据上述法律规定，被告全子龙应当在福旺砖厂的财产不足以清偿原告上述债务的部分，以其个人其他财产承担连带清偿责任。 至于原告还请求被告邓启宇、邓德健、容天成、邓媚对福旺砖厂的债务承担共同还款责任的问题。被告福旺砖厂在尚未正式取得营业执照之前，是由被告邓启宇、邓德健、容天成、邓媚等人作为合伙人进行经营生产。借款当时被告邓启宇、邓德健、容天成、邓媚对此亦是知情，并进行了签名确认。故被告邓启宇、邓德健、容天成、邓媚作为福旺砖厂借款当时的投资人，应对福旺砖厂的财产不足以清偿原告上述债务的部分承担连带的偿还责任。被告邓媚辩称其已经转让了该砖厂的股权，其不应再继续对该砖厂的债务承担责任的问题。经查，被告邓媚是于2015年6月30日转让股权退出该砖厂的合伙，但本案该砖厂的借款发生在2014年5月20日，是在被告邓媚退伙之前产生的债务，被告邓媚作为借款当时该砖厂的合伙人，应对退伙之前的合伙债务承担连带清偿责任。故对被告邓媚的辩称，一审不予采纳。至于被告邓德健、容天成辩称要求原告追加陈某、蓝某作为共同的被告承担还款责任的问题。原告作为涉案砖厂的债权人，其有权选择要求合伙人中任何一人承担连带清偿责任。而经向原告询问，原告已经明确放弃追加陈某、蓝某为本案共同的被告，是原告对其民事权利自行处分，且不违反法律的规定，一审予以准照。再者,陈某、蓝某在本案借款发生当时是否是该砖厂的合伙人，是其合伙人之间内部的关系。若被告邓德健、容天成承担责任后认为其偿还的本案合伙债务超出其应当承担的合伙份额，其可以根据内部合伙协议或法律规定向其他合伙人另行追偿。 综上，被告福旺砖厂、全子龙、邓启宇、邓德健、容天成、邓媚经一审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审依据查明的事实依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂应归还尚欠的借款63037元给原告吴聚军；二、被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂应支付利息（以借款63037元为基数，从2016年9月14日起计至还清借款之日止，按月利率2%计付）给原告吴聚军；三、被告全子龙、邓启宇、邓德健、容天成、邓媚应对被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂财产不足以清偿上述债务的部分承担连带清偿责任；四、驳回原告吴聚军的其他诉讼请求。一审本案受理费1797元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由原告吴聚军负担506元，被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂、全子龙、邓启宇、邓德健、容天成、邓媚负担1291元。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实相同。 二审审理过程中，吴聚军于2020年12月2日向本院提出财产保全申请，并提供担保。本院于2020年12月8日作出（2020）桂08民终2868号民事裁定书，裁定查封桂平市下湾镇福旺页岩砖厂的机械设备，以价值120000元为上限，查封期限为两年。 本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”、第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”、第四十条规定“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿”、第四十四条规定“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任”、第五十三条规定“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”。本案中，福旺砖厂虽登记为个人独资企业，但根据全子龙与福旺砖厂原股东签订的《协议书》内容，福旺砖厂名为独资实为合伙，全子龙与原股东是合伙关系而不是独资关系。根据上述法律的规定，合伙企业对成立之前的债务以其财产承担责任，涉案债务是在邓媚退股前发生，对退股前企业所欠债务各股东亦均应对合伙企业不能清偿的债务承担无限连带责任。因此，上诉人所称的福旺砖厂、全子龙、邓媚不应承担责任的上诉理由，依法不成立。而关于上诉人主张一审遗漏了当事人的问题，因被上诉人经释明仍坚持向本案上诉人追偿，又因《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条明确规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，故一审根据被上诉人的诉请判决由上诉人承担责任并无不当。在上诉人承担还款责任后，如上诉人认为自己承担责任超出自己应承担的份额，可以另行向其他合伙人追偿。 关于上诉人主张仅欠被上诉人5万元的问题，根据被上诉人所提交的《收款收据》载明的内容，上诉人向被上诉人借款10万元月息为2%，上诉人在借款后仅向被上诉人还款四次。对该四次还款情况及利息的计算，一审已进行了充分的论述且计算并无不当之处，故在上诉人没有其他新证据的情况下，上诉人认为仅欠5万元的主张没有事实依据。对上诉人的该主张不予支持。 至于本案一审是否存在送达程序违法的问题，经核实，一审法院根据被上诉人所提供的地址及上诉人确认的送达地址，在一审中已将本案的起诉状、应诉通知书等法律文书邮寄到全子龙户籍所在地，但因上诉人拒绝签收而被退回，后一审法院又将相关的法律文书送达给上诉人福旺砖厂的承租人转交福旺砖厂及全子龙，因此，上诉人称一审送达程序违法无事实根据，本院不予采信。一审法院通过法院专递邮寄及向上诉人福旺砖厂的承租人等人员合法送达了本案相关法律文书，不存在违反法律的相关规定的问题。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2726元，财产保全费1120元，合计3846元，由上诉人邓启宇、邓德健、邓媚、全子龙、容天成、桂平市下湾镇福旺页岩砖厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清