四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终2082号 上诉人（原审原告）：广安市秦公子文化传媒有限公司，住所地四川省广安市广安区滨河路一段****。 法定代表人：秦铭，总经理。 委托诉讼代理人：胡翔，四川爱众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟文霞，女，1992年12月22日出生，汉族，住四川省蓬安县。 上诉人广安市秦公子文化传媒有限公司（以下简称秦公子传媒公司）因与被上诉人钟文霞合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭。因双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广安秦公子传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，证据认定错误。其一，上诉人一审提供的三份视频资料，分别系2019年5月19日晚至20日凌晨、2020年3月6日晚、2020年3月19日晚被上诉人在其他直播平台直播的视频，视频均有时间显示，且2019年5月19日的视频已经证明被上诉人于合同期内违约的事实；其二，上诉人一审提供的微信聊天记录中2020年3月6日下午4时42分，上诉人法定代表人秦铭告知被上诉人发现其未经允许在其他平台直播，当晚8时12分，被上诉人向秦铭发出解除合同通知，故应认定被上诉人违约在先。2.一审适用法律错误。案涉合同不存在约定解除权行使情形，本案中上诉人虽有欠付被上诉人直播收益的事实，但是，双方于2019年年底即达成和解，被上诉人之后重新在上诉人处直播，上诉人按月履行了支付义务，并不存在法定解除适用情形，一审认定被上诉人具备法定解除权，并以上诉人超过法定异议期提起诉讼，认定合同解除，属于适用法律错误，应予纠正。 钟文霞辩称，本案系劳动争议纠纷，应仲裁前置。被上诉人不存在违约行为，案涉违约金条款无效，上诉人主张违约金缺乏法律依据，且违约金应以实际损失为准，上诉人主张违约金过高。上诉人欠付被上诉人劳动报酬，已经生效判决确定，被上诉人因上诉人拖欠劳动报酬，可以随时解除劳动合同，事实上被上诉人也通过微信方式通知上诉人解除了合同。上诉人并未为被上诉人支付任何培训费用，其诉讼请求缺乏事实依据。 秦公子传媒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除案涉《网络直播主播合作协议》；2.判令钟文霞支付违约金239,710.7元、培训费91,786.1元；3.本案的诉讼费用由钟文霞承担。 一审法院认定事实：秦公子传媒公司与钟文霞从2017年10月10日开始合作，双方先后于2018年8月10日、2019年2月14日签订了两份《网络直播主播合作协议》，前一份合作协议因秦公子传媒公司的法定代表人秦铭向钟文霞出具《工资欠款还款协议》而终止，而本案双方发生争议的是后一份合作协议。 秦公子传媒公司（甲方）与钟文霞（乙方）于2019年2月14日签订的《网络直播主播合作协议》主要约定：1.乙方入驻甲方所在的直播平台（包括但不限于奇秀、斗鱼、虎牙、战旗、熊猫、全民TV等类似直播平台），通过视频直播等方式展示唱歌、主持、表演等才艺，由观众在观看过程中刷出礼物获取收益（协议第一条）；2.合作期限为2年，从2019年2月14日起至2021年2月14日止；3.签订本协议后，甲方应当对乙方进行系统的培训和帮助，直至乙方熟悉并可独立胜任视频直播，该培训的费用由甲方承担；4.合作期间，由甲方代收和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配，乙方获得礼物分成的40%，乙方接纳的个人广告费用由甲、乙各分得50%；5.甲方在平台投资的道具类物品，必须经双方明确一致后使用，并在收益时返还给投资方；6.乙方只能通过甲方设立并指定的账户进入网络视频直播平台，不能自行申请账户或者通过其他形式进入该平台进行协议所约定的合作事项（协议第6.2条）。合作期间，甲方为乙方的唯一合作伙伴，乙方不得自行私自进行本协议第一条所约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作（协议第6.4条）。乙方接受甲方统一调配管理，每天的直播时间不得低于6小时，每月直播25天，乙方有权根据自身需求，自行安排直播时间和休息时间（协议第6.5条）；7.合作期间，如乙方违反协议第六条所确定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方应承担前期培训费用以及签约金退还并应当向甲方承担其年收益30%的违约金。 双方提交的微信聊天记录及转账记录显示，秦铭在合同签订后至2020年2月7日期间多次向钟文霞转账，之后钟文霞仍然向秦铭催要工资，秦铭也在微信记录中承诺“会给你解决”，但未提交之后支付费用的证据，这与钟文霞在庭审中称秦公子传媒公司自2020年2月7日之后就开始拖欠工资的陈述一致。2020年3月6日，钟文霞通过微信向秦铭发出“解除《网络直播主播合作协议》的通知”，载明因秦公子传媒公司拖欠钟文霞劳动报酬未付清，解除与秦公子传媒公司签订的《网络直播主播合作协议》和一切劳动关系。 一审法院认为，秦公子传媒公司、钟文霞于2019年2月14日签订的《网络直播主播合作协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.本案纠纷是否属于劳动争议；2.秦公子传媒公司、钟文霞是否存在违约行为；3.双方于2019年2月14日签订的《网络直播主播合作协议》是否已经解除；4.培训费是否应当由钟文霞承担。 一、关于双方之间的纠纷是否属于劳动争议的问题。根据双方签订的《网络直播主播合作协议》，秦公子传媒公司对钟文霞工作的强度、地点、内容、方式和纪律等没有限制和强制性管理，同时没有依据公司的奖惩制度对钟文霞进行限制，且双方采用利润分成的方式结算，双方并无成立劳动关系的合意，故本案不属于劳动争议，应属合同纠纷。故对钟文霞辩称本案属于劳动争议应驳回秦公子传媒公司起诉的意见，不予采纳。 二、关于秦公子传媒公司、钟文霞是否存在违约行为以及合同是否已经解除的问题。根据双方提交的证据，秦公子传媒公司确实存在拖欠钟文霞直播收益的行为，秦公子传媒公司未按约定结算和分配直播收益，其行为构成违约，故钟文霞享有法定解除权，其于2020年3月6日向秦铭发出“解除《网络直播主播合作协议》的通知”，秦公子传媒公司法定异议期限届满后才向人民法院起诉，该通知发生解除合同的法律效力，双方的《网络直播主播合作协议》自2020年3月6日解除。故钟文霞在合同解除后使用非合同约定的直播账号进行直播的行为，不构成违约，故对秦公子传媒公司主张解除合同以及要求钟文霞支付违约金的请求，不予支持。 三、关于培训费的问题。秦公子传媒公司主张的培训费实际是秦铭在2017年10月17日至2018年6月22日期间为钟文霞刷礼物的费用，该笔费用并非产生于双方争议的合作协议期间内，且钟文霞不存在违约行为，故秦公子传媒公司基于钟文霞违约要求钟文霞支付培训费的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回秦公子传媒公司的诉讼请求。案件受理费6272元，减半收取3136元，由秦公子传媒公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，秦公子传媒公司法定代表人秦铭2019年11月5日分别通过微信转账800元、10,441元予钟文霞；2019年11月26日分别通过微信转账11,253元、800元予钟文霞；2019年12月6日分别通过微信转账6464元、500元予钟文霞；2019年12月25日通过微信转账26,698元予钟文霞；2019年12月27日通过微信转账2000元予钟文霞；2020年1月6日分别通过微信转账16,805元、1200元予钟文霞。以上转账记录有秦铭及钟文霞一审提供的微信账户流水佐证。 二审另查明，秦公子传媒公司法定代表人秦铭分别于2019年11月5日下午5点43分、下午6点11分与钟文霞微信聊天时陈述“工资都给你说了10天就会10天”、“对了我给你打个招呼任何人问起工资问题都是月结统一答复”。以上内容有一审微信聊天记录在卷佐证。 二审查明的其余案件事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议焦点为本案是否属于劳动争议纠纷以及案涉《网络直播主播合作协议》何时解除和钟文霞应否向秦公子传媒公司支付违约金及培训费。 案涉《网络直播主播合作协议》并未表明秦公子传媒公司与钟文霞之间存在确定劳动关系的合意与明确劳动关系内容的合意，在案亦无证据证明双方存在事实劳动合同关系，故一审认定本案不属于劳动争议纠纷并无不当，本院予以维持。 关于案涉《网络直播主播合作协议》何时解除的问题。秦公子传媒公司与钟文霞签订合作协议时约定按月结算收益，但其后，至迟于2019年11月5日之后变更为每十天一次结算及分配收益，该事实有秦公子传媒公司法定代表人秦铭与钟文霞于2019年11月5日、11月26日、12月6日、12月25日及2020年1月6日期间较为规律的转账记录以及秦铭2019年11月5日与钟文霞微信聊天中陈述的“十天一结”相印证。一审未予认定该变更协议履行内容的事实，有所不当，本院予以纠正。再结合钟文霞一审庭审中关于秦公子传媒公司2020年2月7日之后未履行支付义务的陈述以及钟文霞其后多次催要“工资”的微信聊天记录等证据，本案应认定秦公子传媒公司自2020年2月7日之后未按变更后的“十天一结”的约定支付直播收益，并经钟文霞催告后仍未履行。钟文霞于2020年3月6日向秦公子传媒公司送达解除合同通知，系行使合同法定解除权。秦公子传媒公司超过异议提出期限三个月才提起诉讼，故案涉合同应予认定于2020年3月6日解除。 关于钟文霞是否存在违约情形、应否承担违约责任问题。承前所述，案涉合同签署时间为2019年2月14日，解除时间为2020年3月6日，秦公子传媒公司提供的视频不在该合同履行期内的不予采纳。至于其提供的述称时间为2019年5月19日的视频，时限极短，视频完整性不足，其拟证事实所需的核心信息量不足，视频中浏览器栏显示时间虽为2019年5月19日，但提取方法的可靠性难以确认，钟文霞一审中亦陈述当时系因指导他人调试直播，未予认可系在其他平台进行直播，故秦公子传媒公司举示证据不足，亦不能得到相对方认可，其关于钟文霞在合同履行期内违反约定在非指定平台进行直播的事实主张，本院不予支持。一审认定钟文霞不构成违约，不须支付违约金，并无不当，本院予以维持。至于秦公子文化传播公司主张的培训费问题，因其未举示合同履行期内为钟文霞提供培训并实际产生费用的证据，故本院不予支持。 综上，秦公子传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理6272元，由广安市秦公子文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  朱亦强 书 记 员  田 玲