山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4852号 上诉人（原审原告）：泰安市华运餐饮娱乐有限公司华泰大酒店，住所地山东省泰安市迎胜路北首。 负责人：张文清，总经理。 委托诉讼代理人：周士帅，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：焦裕山，男，1963年4月11日出生，汉族，现住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：郭庆新，山东青来律师事务所律师。 上诉人泰安市华运餐饮娱乐有限公司华泰大酒店（以下简称华泰大酒店）与被上诉人焦裕山劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华泰大酒店上诉请求：1.撤销一审判决书；改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。具体表现在：1.将被上诉人的自动离职，错误认定为因上诉人未发工资被上诉人解除劳动合同。2019年11月，被上诉人违反单位管理规定，不履行工作职责，导致酒店客人人身损害和财产损失，该损失由上诉人对第三方进行了赔偿。结合被上诉人其他违规行为，依据双方间的劳动合同及单位管理规定，上诉人对被上诉人予以降职使用并处通报批评。被上诉人对处分不服，再加对其与单位领导个人之间股权纠纷案审理结果不满（该案已终审结案，被上诉人败诉），遂在未通知上诉人的情况下自行离职。被上诉人在2020年1月23日之前，从未向上诉人发出过合法有效的解除劳动合同通知书。同时，2019年11月工资发放前，根据单位考核等要求，上诉人均按规定通知被上诉人前来核实、签字并领取工资，被其以种种理由推脱。被上诉人的工资未及时发放的责任在其本人，上诉人对工资发放迟延无任何过错或过失。一审判决将被上诉人自行离职认定成被上诉人因自己的工资没有及时发放而解除劳动合同，从而判决上诉人支付补偿金，显属实事认定颠倒。2.错误认定被上诉人的工作年限及工资收入。上诉人为被上诉人交纳社保费用的期间，不必然等于双方之间劳动关系存续期间，被上诉人为社保缴费挂靠上诉人期间不能计算在双方劳动关系存续期间范围内。2018年7月，双方间签订为期三年的劳动合同，该合同因被上诉人的自动离职而未得到全面履行。一审判决一方面将双方间签订劳动合同期限确定为2003年7月3日，另一方面却将被上诉人在上诉人处交纳社保的时间确定为2004年2月，进而将社保缴费期间混同为劳动关系存续期间，并作为经济补偿金计算期间依据，与实施不符。3.适用法律不当。被上诉人依法无权主张经济补偿金。被上诉人属于自行离职，生效判决虽确认其以通知解除劳动合同，但对该认定，一方面与事实不符-----上诉人实际收到被上诉人的所谓解除劳动合同通知书为2020年1月23日，此前的2020年12月1日的通知不是邮寄给上诉人的，上诉人也没有收到；另一方面涉及该事实认定的另案判决正进入再审程序，不能作为定案依据。而自行离职，显然不符合《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定的经济补偿金发放条件。一审判决错误适用法律，并进而确定上诉人的补偿金支付义务，于法相悖。同时，根据相关规定，劳动者收入中的劳动保险、职工福利、生活和差旅费补助、订餐奖、效益奖等，不能计入补偿金计算参考范围，而被上诉人包括前述费用在内的收入，均被一审判决纳入补偿金计算依据。假设需要支付经济补偿金，一审判决确定的计算期间及工资收入标准也显属不当。综上，鉴于一审判决的上述错误，请二审法院依法予以纠正。 焦裕山辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、被答辩人以股权纠纷为由拒不发放答辩人工资达两个多月之久，违反劳动合同法第三十八条第（二）款规定：未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。被答辩人按时发放了其他员工的工资，却唯独扣发答辩人工资达两个月以上时间，目的是逼迫答辩人办理股权转让登记。答辩人不同意办理不公平的股权转让登记，并依法以扣发工资等理由解除双方之间的劳动合同关系，符合法律规定。本案答辩人不是自动离职，被答辩人上诉状中陈述的酒店客人遭受人身损害的事故与答辩人无任何关系，且被答辩人对答辩人早就作出了相关处罚，但这不是扣发答辩人工资达两个月之久的合法理由。依据劳动合同法第三十八条、第四十条的规定，被答辩人应当向答辩人支付经济补偿金。2、答辩人自1997年起就跟被答辩人的实际控股股东张勇在滕州工作，1999年被答辩人公司成立时，答辩人就在该公司工作。被答辩人从泰安市社保处打印出的缴纳社保证明，证实被答辩人为答辩人缴纳社保的时间是从2004年2月开始至解除劳动合同之日止，实际工作时间少算了五年多。被答辩人以2018年签订劳动合同的时间计算工作年限，实属无理取闹、恶意诉讼，浪费司法资源。一审法院依据答辩人提交的工资收入流水确认答辩人的实际收入，认定事实正确。二、一审法院适用法律正确。2020年12月1日，答辩人邮寄解除劳动合同通知书时，邮寄到了被答辩人的集团公司，被答辩人的法定代表人收到解除合同通知书后，实际认可了答辩人解除劳动合同的事实，双方办理了工作交接手续。答辩人申请劳动仲裁索要赔偿时，被答辩人以邮寄错了用人单位为由拒不认可该解除劳动合同通知书，庭后答辩人于2020年1月23日再次向答辩人邮寄了解除劳动合同通知书，辞职的理由仍然是被答辩人拒不按时支付劳动报酬。双方的劳动合同关系实际已经解除，一审法院依据劳动合同法的规定，判决被答辩人支付经济补偿金，适用法律正确。综上所述，请二审法院查明事实，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决，维护答辩人的合法权益。 华泰大酒店向一审法院起诉请求：请求判决华泰大酒店无需支付焦裕山解除劳动关系经济补偿金78587.85元。 一审法院认定事实：原告华泰大酒店于2003年7月3日成立，后被告焦裕山入职原告公司。2004年2月起，原告华泰大酒店为被告缴纳社会保险。2018年7月6日，原告华泰大酒店与被告签订固定期限劳动合同，合同期限自2018年7月6日至2021年7月7日，合同约定工作岗位为工程，实行标准工时制，约定工资为2400元/月。2019年12月1日，被告离职。被告先后于2019年12月1日、2020年1月22日向原告邮寄解除劳动关系通知书，以公司无故罚款、拖欠工资为由与原告解除劳动关系。2020年5月7日，被告焦裕山作为申请人，向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告华泰大酒店支付其拖欠的2019年11月工资5500元、带薪年休假工资10871.01元、1999年至2019年期间的经济补偿金107713.56元。2020年6月19日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2020]第149-1号终局裁决书（以下简称149-1号终局裁决书）以及泰山劳人仲案字[2020]第149-2号非终局仲裁裁决书（以下简称149-2号裁决书）。其中149-1号终局裁决书裁决被申请人华泰大酒店一次性支付申请人焦裕山2019年11月份工资2400元、带薪年休假工资4379.6元，并且被申请人华泰大酒店办理档案和社保关系转移手续。149-2号裁决书裁决，被申请人华泰大酒店一次性支付申请人焦裕山经济补偿金78587.85元（4762.9元×16.5个月）。仲裁裁决书送达后，就149-1号终局裁决书原告华泰大酒店向泰安市中级人民法院提起诉讼，申请撤销149-1号仲裁裁决。2020年7月29日，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09民特27号民事裁定书，裁定驳回华泰大酒店的申请。同时，原告就149-2号仲裁裁决向本院提起诉讼，请求判决无需支付原告焦裕山经济补偿金78587.85元。149-1号终局裁决书已查明：“申请人于2003年7月3日入职被申请人处，从事工程岗位。双方签订了固定期限劳动合同，劳动合同期限为2018年7月6日起至2021年7月7日。劳动合同约定申请人实行计时工资的月工资额为2400元。申请人于2020年1月22日以被申请人不按时足额发放工资为由向被申请人邮寄解除劳动关系通知书，被申请人于2020年1月23日收到。申请人工作至2019年11月底。原告主张，被告焦裕山系自行离职，其离职原因与原告无关，原告不应支付其经济补偿金。原告称，公司财务曾多次通知被告前去签字领取工资，被告拒绝领取，因此不存在拖欠工资问题。同时，原告对仲裁裁决书中经济补偿金的计算标准有异议，原告认为被告的工资数额应当扣除罚款及补助福利后以月平均工资2869.75元计算经济补偿金。被告不予认可，主张按照4824.36元/月计算经济补偿金，被告提交了其2016年11月23日至2019年12月21日期间的银行流水明细以证实其工资发放情况。另查明，2018年12月至2019年10月期间，被告实发工资共计52392.3元。 一审法院认为,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据被告提交的银行流水明细中记载的工资发放情况以及社保缴费记录信息，原告主张双方劳动关系仅存续一年，本院不予采信。结合149-1号终局裁决书中已查明的事实，应当认定双方劳动关系自2003年7月3日建立。被告自2019年12月1日离职，先后两次向原告邮寄解除劳动合同通知书，本院认定双方自2019年12月1日解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告未及时发放被告2019年11月份工资，原告虽主张被告拒绝领取工资，然未提交证据证实，且149-1号终局裁决书已裁决原告支付被告2019年11月份工资2400元，该仲裁裁决现已生效，故对原告拖欠被告2019年11月份工资2400元的事实，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，因原告未及时足额支付劳动报酬，被告作为劳动者可以与原告解除劳动合同关系。现被告据此离职，可根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向原告主张经济补偿金。对原告以“未收到解除劳动合同通知以及被告有意识制造相关成就条件”为由请求不支付其经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金的计算标准。工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据被告银行流水明细记载的工资发放情况，被告解除劳动合同前十二个月平均工资为4566元/月。因被告对149-2号仲裁裁决未在法定期限内提起诉讼，对其在本案中要求以5254.32元/月计算经济补偿金的主张，本院不予采纳。原、被告自2003年7月3日建立劳动关系，于2019年12月1日解除劳动合同关系，工作年限为十六年五个月，原告应当支付原告经济补偿金75339元（4566元/月×16.5个月）。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七之规定，判决：原告泰安市华运餐饮娱乐有限公司华泰大酒店于本判决生效之日起十日内支付被告焦裕山75339元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告泰安市华运餐饮娱乐有限公司华泰大酒店负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院判令上诉人支付经济补偿金是否适当；二、一审法院认定的经济补偿金数额是否适当。 关于争议焦点一，上诉人主张被上诉人系自动离职，上诉人不应支付经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。焦裕山因上诉人未及时发放工资向上诉人华泰大酒店邮寄解除劳动合同通知书，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定。上诉人主张被上诉人自动离职，未提交证据证实，本院不予采信。现焦裕山向上诉人华泰大酒店主张案涉经济补偿金，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，一审裁判并无不当。 关于争议焦点二，上诉人主张一审认定被上诉人焦裕山工作年限及工资收入错误。本院认为，关于工作年限问题，结合149-1号终局裁决书中已查明的事实和焦裕山向华泰大酒店邮寄解除劳动合同通知书的情况，一审综合认定焦裕山工作年限并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院根据焦裕山银行流水明细，认定劳动合同解除前十二个月平均工资并无不当。上诉人的主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，泰安市华运餐饮娱乐有限公司华泰大酒店上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人泰安市华运餐饮娱乐有限公司华泰大酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 左文静