陕 西 省 高 级 人 民 法 院 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民事裁定书 (2020)陕民申3221号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：陕西航宇建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：谢双小，该公司总经理。委托诉讼代理人：王省谋，男，该公司员工。委托诉讼代理人:冯勇，四川均鼎律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：罗宝利，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵晓俊，陕西开航律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴冶坤，男，该公司员工。再审申请人陕西航宇建筑工程有限公司（以下简称航宇公司）因与被申请人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04民终671号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。航宇公司申请再审称，（一）原审认定申请人与被申请人签订的《安装工程分包协议书》有效，属于认定事实错误。陕西有色光电科技有限公司发包项目使用资金为国有资金，陕建公司承包该项目使用的资金仍是国有资金，该项目的承包、发包、分包必须进行公开招标。申请人与被申请人签订的《分包协议书》应认定为无效。（二）原审对案涉工程项目为国有资金项目的举证责任分配错误，导致事实不清。（三）原审认定因陕融造（2017）562号《司法鉴定意见书》未以双方签订的《分包协议书》为依据，故未采集，属于程序错误。鉴定机构是在知悉《分包协议书》、充分与申请人及被申请人商谈的基础上，出具的《司法鉴定意见书》。二审认定其鉴定的依据并非双方签订的《分包协议书》系司法干涉鉴定的行为。（四）原审对于《分包协议书》的解读严重背离了签订合同的本意，属于事实认定错误。申请人与被申请人所签订的协议，在对价款的计取上的本意是承包人为实施工程而实际产生的全部人工、材料、机械费用作为计取依据，除直接费用外，不另外计取间接费用。原审曲解双方签订合同的本意，仅以《陕西省安装工程价目表(2009)》中的人工、材料、机械三项直接费用进行计价，而对脚手架搭拆、高层建筑增加、安装工程调试三项直接费用中的人工费、材料费、机械费不予计取。若仅计取本案所涉安装工程中因安装而直接发生的人工、材料、机械三项单项费用，申请人无法完成案涉工程的施工。建筑安装工程施工计费分为两部分费用：一为直接费用，即因工程施工直接发生的费用，包括按照《价目表》规定的因安装而直接发生的人工费、材料费、机械费，以及脚手架搭拆费、高层建筑增加费、安装工程调试费等；二为间接费用，即安全文明施工费、管理费、税金以及合理利润。案涉工程只有直接费用和间接费用合并后扣除合理利润，才是建设工程的施工成本。（五）原审对被申请人拖欠的工程费用计算错误，属于事实认定错误。（六）二审法院认定申请人未提交有效证据证明其误工停工的事实及损失，故误工、停工的事实及损失不能成立，属于事实认定错误。2013年7月开始，因为案涉工程修建中欠付农民工工资问题造成了停工，直至2013年9月才开始复工。申请人分包所做的是机电安装工程，需要施工到一定的阶段，符合机电安装条件时才能施工。非申请人原因造成的停工期间，造成申请人的施工的人工费大幅增加。申请人主张的误工、停工损失有事实依据及法律依据。（七）发回重审后，申请人对工程总造价申请了鉴定，重审后的一审、二审拒不鉴定，剥夺了申请人法定权利，系诉讼程序错误。（八）申请人在(2019)陕0404民初2933号案件中曾向一审法院申请调取涉案的光伏电池项目1＃宿舍楼机电安装工程的结算清单未果，一审法院又未对陕西有色光电科技有限公司拒不提供结算清单进行举证不能的评价，导致事实认定错误。（九）该案审判人员收受贿赂，损害司法公正。陕建公司发表意见称，请求法院依法驳回再审申请。1.本案所涉合同是双方真实意思表示，并未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应当按照协议的约定履行。协议中关于价款的结算约定的很明确，约定的取费项目包含了从施工到交工的全部费用，不涉及其他费用。2.关于本案的结算问题，在本案涉及四个法律程序多次的庭审中，双方对于航宇公司实际已完工程量及由该工程量按照合同的约定计算的工程价款621万余元是无任何异议的。双方协议的履行和工程价款的结算在本案中是客观固定的事实，无任何争议。航宇公司所要求的费用，属于合同外的费用，双方在合同中并没有约定。根据航宇公司向法庭提交的相关证据，即工程进度款的审批表可以证明，双方在合同履行期内，是没有任何争议地按照协议的约定执行价款的结算。航宇公司在此期间并未提出合同外的其他费用。基于此，本案生效判决作出后，陕建公司在判决给付期内于2020年7月20日已将包括诉讼费、判决所确定的利息和剩余工程款总计244648.53元支付给航宇公司。航宇公司就案涉生效判决的案款已经全部收到，并且向陕建公司出具了相应的收据。航宇公司申请再审无事实和法律依据。3.原审法院审理程序合法。尤其是再审申请中提及的向法官行贿的理由，与本案再审无关，所涉的一审判决已经被撤销。关于原审中申请向第三方取证的问题，陕建公司与发包方之间的合同履行及结算与本案陕建公司与航宇公司之间的合同履行及结算没有任何关联性。本院经审查认为，本案的焦点为：1.双方签订的《安装工程分包协议书》是否有效；2. 脚手架搭拆费、高层建筑增加费、安装工程调试费应否计入工程价款；3.航宇公司请求的误工、停工损失应否支持。4.原审是否违反法定程序。关于焦点一。航宇公司主张其与陕建公司签订的《安装工程分包协议书》无效，理由为陕建公司使用国有资金进行分包应进行招投标而未进行。但《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”因此，航宇公司主张案涉《安装工程分包协议书》无效应提交证据证明案涉工程满足上述条件之一，但航宇公司未提交有效证据，应承担举证不能的不利后果。原审认定案涉《安装工程分包协议书》有效以及相关举证责任的分配，符合法律规定，并无不当。关于焦点二。航宇公司与陕建公司之间的《安装工程分包协议书》合法有效，双方均应按照约定履行合同。航宇公司申请再审称脚手架搭拆费、高层建筑增加费、安装工程调试费系合同约定费用，应进行计费。但该主张与协议书第四条约定的：“承包方式：①按照《陕西省安装工程价目表》（2009），以实际完成工程量为准，人工费按55元/工日、机械费按60%、辅材费按70%结算（不计取任何费用），此三项费用包含了从配合至交工的所有费用（不含税金，税金由甲方缴纳）。…”不符，亦与其一审陈述“安装工程调试费、脚手架搭拆费、高层建筑增加费是口头约定的，合同中没有体现”相悖，故航宇公司称应计取脚手架搭拆费、高层建筑增加费、安装工程调试费的再审理由不能成立。因双方对工程款的计费方式进行了约定，且对航宇公司实际完成工程量无争议，故案涉工程并无鉴定的必要，原审按照合同约定认定案涉应付工程款并无不当。关于焦点三。航宇公司要求陕建公司支付停工、误工所造成损失，但并未提交有效证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，二审法院对其诉讼主张不予支持，符合证据认定规则，并无不当。关于焦点四。再审审查的对象应为二审生效判决，故航宇公司称一审未对陕西有色光电科技有限公司拒不提供相关证据的行为进行评价的再审理由不属于本案再审审查范围。航宇公司称有新证据证明一审审判人员收受贿赂损害司法公正，但《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十四条规定：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”而航宇公司并未提交相应的生效刑事法律文书或者纪律处分决定，故航宇公司的该项再审理由亦不能成立。综上，航宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西航宇建筑工程有限公司的再审申请。                             审 判 长    赵建民                              审 判 员    张叡婕                                  审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年十二月三十日                                      法官助理    杨亚洲                              书 记 员    谢  云 1