江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2596号上诉人（原审被告）：上海古蓝环境工程有限公司靖江分公司，统一社会信用代码91321282MA1URRWD7N，住所地靖江市靖城街道友仁村顶**。负责人：李智，总经理。委托诉讼代理人：杨剑东，江苏天地杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈俊，男，1982年11月16日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。上诉人上海古蓝环境工程有限公司靖江分公司（以下简称古蓝公司）为与被上诉人沈俊劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院(2020)苏1282民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人古蓝公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或者发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为双方劳动关系起始时间自2019年1月10日起是错误的，应当认定上诉人一月份系由被上诉人临时雇佣，正式建立劳动合同关系时间为二月份。被上诉人一月份并未与上诉人建立稳定的劳动合同关系。庭审时，被上诉人举证提供了自己的银行流水，用于证明其在上诉人公司的工资领取情况，根据银行流水显示2019年1月29日被上诉人从靖江市人力资源就业管理中心领取了失业金，根据我国法律规定，如被上诉人己经重新被公司聘用，应当向人力资源就业管理中心登记就业情况，同时停止领取实业金。而当月被上诉人未进行就业登记，足以证明被上诉人1月份并没有明确稳定就业，应属临时雇佣。此外，根据被上诉人提供的个税APP记录，显示其一月份在徐州俊科公司工作，该情况亦可以说明被上诉人一月份的工作情况并不稳定，其处于失业和多份兼职的状态。二、一审法院关于上诉人违法解除劳动关系的认定存在错误。上诉人公司存在完整的考勤制度，作为员工遵守规章制度，“到司到岗”是作为公司员工最基本的义务，不存在什么特殊岗位平时不需要到公司上班的情况，就该事实，上诉人提供《员工手册》和《劳动合同》进行证明，而被上诉人进行抗辩时未提供任何证据材料，一审法院主观臆断项目经理的工作不需要按时上班和遵守考勤实为不妥。三、被上诉人称未上班原因时因其至上海治疗眼睛不是事实，一审法院将被上诉人9月8日-12月5日的工资按照病假工资计算70%发放明显错误。根据被上诉人之前治疗的情况，被上诉人的眼睛伤不需要二次手术等治疗，之所以上诉人让员工何锡东陪其去上海，是因为出于对其谎称治疗的合理怀疑，而根据结果来看，这种怀疑是合理的，上海医院的答复亦是不需要二次手续和继续治疗，同时，被上诉人也没有提供任何治疗单据。据此情况来看，被上诉人无法提供请病假的医嘱手续，其谎骗治疗实则旷工属实。退一步讲，即使被上诉人在家休息是因为公司无工作任务安排，关于被上诉人这期间的工资亦因按照双方《劳动合同》约定的3500元/月进行发放，根据上诉人提供的工资条结合《员工手册》可以看出员工工资的组成本就细化为多个部分，其在基本工资的基础上增加全勤以及绩效等奖励工资，目的就是鼓励员工遵守规章制度，提高工作效率。法院判定按照12000元的标准违反了《劳动合同》的约定，也违背了上诉人公司制定一系列管理规定的初衷。四、一审法院认定被上诉人1-8月份工资总额按12000元/月计算缺乏事实依据，上诉人无义务按照每月3600元对其进行补足，《劳动合同》约定的基本工资以及《员工手册》中关于绩效工资的规定属真实有效，被上诉人应当受其约束。法律赋予用人单位在其管理过程中制定规章制度的权利，上诉人公司1-8月份已经足额的发放了被上诉人的工资，对于其主张的每月被扣留的3600元，该部分上诉人无权获得。根据《劳动合同》约定，被上诉人转正后工资标准为3500元每月，之所以其每月能够到手8400元，是上诉人结合被上诉人表现进行了奖励性发放，虽然依据法律规定，奖金等奖励也作为工资的组成部分，但是本案中结合《员工手册》之规定，被上诉人不符合领取绩效工资的条件，上诉人没有理由补足支付其3500元/月。此外，关于《劳动合同》手写部分虽为上诉人公司员工书写，但是该合同被上诉人已经签字确认，其内容应为真实有效。《劳动合同》末条明确规定了本协议签署后被上诉人领取了一份合同副本和员工手册，同时上诉人庭审时提供了，其他员工的证言证词用于证明上诉人公司签署《劳动合同》后均进行了《员工手册》的发放，此外，根据上诉人提供的部分员工绩效工资发放记录，足可以证明上诉人公司存在绩效工资的情况，也能证明上诉人公司正常签订劳动合同的程序就有随副本交付员工《员工手册》的情况。综上所述，一审判决显失公正，应予纠正。上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判或发回重审！被上诉人沈俊答辩称：我是2019年1月10日到古蓝公司靖江分公司报道的，1月13日被安排出差，哪个办公室是我的我不知道，出差回来正常都是临时坐在大办公室，等总经理到了汇报出差期间的工作，然后就回家。该公司从黄桥搬到靖江具体在哪个位置办公，我也是到靖江劳动仲裁起诉之前半个月才知道具体位置。关于失业金我在一审已经解释过了，社保让我12月去领失业金，12月领的实际是11月份的；关于个税APP显示在徐州俊科公司工作问题，当时我发现这个问题的时候就立即在个税APP上提出了申诉，1月份我不存在兼职，不存在为其他公司服务的状态；签合同的时候我并没有收到所谓的员工手册；提供靖江9月18日在靖江复诊的电子病历一份，9月6日我去公司后因为没有工作安排，我就去复诊，因为有微血管瘤，我就去上海看眼睛，一直没有约到专家，直到11月份才约到。当时上诉人派人陪我去医院，手续被上诉人工作人员拿走了，所以我没有手续，每次检查的病历，因为在申报工伤，材料在工伤管理科那边；关于工资总额，相关证据我一审已经提交，我当时要求被上诉人提供一份我签字的工资收入证明，今天公司也没有提交。请求维持原判。沈俊一审诉讼请求：1、判令古蓝公司支付未签订劳动合同的双倍工资144674元（12000元*11月+12000元/20.83*22天）。2、判令古蓝公司支付沈俊拖欠工资70800元（3600元*8月+12000元*3.5月）。3、判令古蓝公司支付沈俊违法解除劳动关系经济补偿金24000元。4、判令古蓝公司支付沈俊垫付的差旅费55234.4元。事实与理由：2019年1月13日我到古蓝公司处工作，任项目经理职务，月工资12000元。双方没有签订合同。古蓝公司从2019年2月为我交纳社保。入职后，我被安排到外地出差，在云南普洱项目现场工作时眼睛受伤。我已自行申报工伤。2019年1月至2019年8月古蓝公司每月实际发放8400元（含税和沈俊个人承担的社保费用），都是通过银行转账发放，每月拖欠工资3600元，从9月1日之后的工资未支付。另外我在工作期间为古蓝公司垫支各项费用，其中2019年1月至2月垫支费用古蓝公司已经报销。之所以垫付款项是因为外出人员的吃住安排、往返路费、工程上需要采购材料等，公司没有明确规定。李智要求我在现场采购或者先行支出。相关费用由我制作报表，交李智审核，审核后给财务报销，后来公司要求报销要提供相应发票及明细。古蓝公司不按照项目施工管理制度实施，本来按照制度有一些费用是固定的不需要票据，后来古蓝公司也要求提供票据。有一段时间公司资金比较紧张，但是施工现场又必须有资金投入，我也问采购要钱，采购说没有，所以都是我自己垫支。3月份之前报销还是正常的，之后就一直拖延。从2019年3月起，我垫支了97234.4元，但古蓝公司至今仅报销了42000元，目前尚有55234.4元未报销。9月6日在外事了，我从云南昭通回公司。9月7日，我到公司做工作汇报并提出报销之前垫支费用。古蓝公司没给钱，我与公司发生了争执。古蓝公司称没有项目需要我去做，就安排我回去休息，正好调养眼睛。此后，我一直跟医生预约，一直拖到11月13日到上海医院复查，检查结果是要求继续吃药、随时复查，可以在当地医院复查。11月15日下午我向李智汇报了伤情，也请示了最近有无工作安排，李智没有回复，约到公司谈。11月16日我跟李智商量改天，11月18日早上8点多我到公司，等到10点多李智没到，我发微信、打电话均未回，之后李智告诉我其身体有恙没去公司。由于古蓝公司拖欠工资等费用，我在2019年11月26日向靖江市劳动仲裁委申请仲裁。我申请仲裁后，古蓝公司于2019年12月2日作出了解除劳动合同通知、关于对沈俊长期旷工予以解除劳动合同的决定，我在12月5日收到。项目经理的职责主要负责外地施工现场、施工单位对接等，在靖江没有其他工作安排，所以我回靖江之后都是等候公司安排，不存在每天不去公司的情况，古蓝公司属于违法解除劳动合同。现在我不要求继续履行劳动合同，古蓝公司应当支付经济赔偿金。我垫付的款项都是我自己的资金。我在主张的款项中扣除了42000元，其实是预借的款项，我预借的款项需要报销。我认为，1、古蓝公司应当按月及时支付劳动报酬。2、古蓝公司违法解除劳动关系，根据劳动合同法的规定，应当承担经济赔偿金。3、我为古蓝公司垫付的各项费用，依法应当由古蓝公司承担。古蓝公司一审答辩称，不同意沈俊的全部诉讼请求。沈俊于2019年1月份临时受雇于古蓝公司，任项目经理职务，于2019年2月签订劳动合同，正式形成劳动合同关系，签订合同时将1月份的临时用工时间纳入了劳动合同范围。沈俊在古蓝公司的工资标准为基本工资3500元，根据古蓝公司的薪酬制度，工资包含基本工资、全勤工资、绩效工资等内容。沈俊主张的3600元每月未发放，该部分为绩效工资部分。绩效工资由公司年底根据绩效考核及相关制度统一发放，因沈俊未在公司连续工作满一年，且存在旷工等重大违纪行为，不符合绩效考核标准。沈俊所述9月6日让其回家休息不是事实，作为公司员工，到公司上班履行工作是其基本义务，沈俊未履行请假手续应属旷工，根据法律规定及公司相关制度，古蓝公司有权利与沈俊解除劳动合同，不应承担经济赔偿金。关于该差旅费的报销应当由沈俊提供相应票据、支付证明以及行程单据等材料进行报销，古蓝公司至今未收取到沈俊提供相应报销凭证，故不同意沈俊主张的支付其垫付差旅费的诉讼请求。关于沈俊眼睛受伤属实，时间是1月24日，其受伤所有的医药费用已由公司进行了相应的支付，庭前沈俊提供的部分发票古蓝公司并未看到过，如是用于其眼睛的正常治疗，古蓝公司同意进行支付，此外沈俊1月份与古蓝公司形成的是劳务关系，故该受伤应当按照雇员受伤的相关规定进行处理。一审法院经审理查明：双方签订有劳动合同一份，除沈俊姓名系沈俊书写外，合同还由古蓝公司人事工作人员填写了合同期限2019年1月10日至2022年1月9日、试用期3个月、施工经理岗位、试用期工资3000元/月、试用期后基本工资3500元/月等内容，未填写工作地点。合同还约定，绩效工资由单位按照考核办法每月进行考核后发放，沈俊应按照岗位职责、规范要求、甲方制度、时间、质量完成工作任务。古蓝公司法定代表人李智于2019年1月13日在古蓝公司单位微信工作群发布信息称沈俊为新同事。2019年1月29日，沈俊曾领取失业金。沈俊先后在云南昭通、红河州等地负责古蓝公司设备的安装施工。古蓝公司分别于2019年3月15日、4月18日、5月16日、6月18日、7月12日、8月22日、9月18日发放沈俊1月和2月工资14088.62元、3月工资7952.63元、4月工资7952.62元、5月工资7952.63元、6月工资7964.24元、7月工资7936.97元、8月工资7936.96元。沈俊自2019年1月至10月在古蓝公司单位申报个人所得税，其中1月工资8800元，2-9月均为12000元，10月为5000余元。2019年12月2日，古蓝公司作出解除劳动合同的决定，认为沈俊自2019年9月3日起在未履行请假批准手续的情况下，一直未到公司上班，已旷工3个月，期间公司多次联系，均不到公司上班，严重违反公司规章制度，决定解除与沈俊的劳动合同关系。后古蓝公司向沈俊发送了解除劳动合同通知。古蓝公司于2019年12月5日收到解除劳动合同通知。2019年12月18日，沈俊向靖江市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，提出确认劳动关系、支付拖欠工资、双倍工资差额、违法解除赔偿金、支付垫付款等请求。靖江市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月25日作出靖劳人仲通字[2020]第7号通知书，通知沈俊直接向法院起诉。另，根据沈俊提供的微信聊天、通话录音记录可知，李智于2019年1月13日在古蓝公司工作群中宣布沈俊系新同事。2019年9月4日，古蓝公司工作人员曾联系沈俊，为沈俊购买昭通至贵阳的车票。2019年9月7日，沈俊曾到古蓝公司单位。2019年11月13日，沈俊曾将去上海医院的花费明细向何锡东报告。11月15日，沈俊曾将眼睛治疗情况向李智报告，自称眼睛对工作没有大影响，并请示是否有工作安排。李智要求沈俊将工作相关所有资料、章都带到公司，双方谈一谈。11月18日，沈俊将资料交给古蓝公司。11月27日，李智约沈俊谈一谈，沈俊称古蓝公司欠发其工资，李智称沈俊应得的工资不会少。古蓝公司提供的员工手册载明，员工的工资由基本工资、技术岗位津贴、绩效工资、加班工资等构成；绩效工资支付需满足年度考核合格、在公司连续工作满1年且无重大违法违纪情况的条件。古蓝公司提交了一份沈俊自2019年1月起至10月止的工资表，载明沈俊工资包括基本工资、全勤工资、岗位津贴、职称补贴、保密工资、加班工资、绩效工资，2019年1月沈俊计勤22天，应发工资额6160元；2月至9月应发工资额8400元；10月应发工资5000元。一审认定以上事实，有沈俊提交的微信聊天记录、通话记录、银行交易记录、个税申报表、仲裁申请书、劳动仲裁委通知书、解除劳动合同决定书、解除劳动合同通知书，古蓝公司提交的备用金申请、工资表、付款记录、劳动合同、员工手册及当事人庭审陈述等证据在卷佐证。一审争议焦点是：一、双方有无签订劳动合同，劳动合同关系起止时间；二、古蓝公司解除劳动合同是否违法；三、沈俊的工资标准如何认定、实际工资发放时是否存在拖欠；四、沈俊主张的垫付款项是否属于劳动争议范畴。一审法院认为，关于第一个争议焦点，古蓝公司提交的劳动合同中的沈俊姓名确系沈俊所签，可以确认原古蓝公司签订了劳动合同的事实。因双方签订了劳动合同，故沈俊主张古蓝公司支付双倍工资差额缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于双方劳动合同关系起止时间，劳动合同载明的劳动合同关系起始时间是2019年1月10日，古蓝公司法定代表人于2019年1月13日在工作群中宣布了沈俊作为新同事加入，且本案中古蓝公司提交的工资表也显示沈俊2019年1月为古蓝公司工作22天，但沈俊主张是2019年1月13日上班，故本案认定双方的劳动关系起始时间为2019年1月13日。古蓝公司于2019年12月5日向沈俊送达解除劳动合同通知，现沈俊不主张继续履行劳动合同，可以认定双方之间的劳动合同关系终止时间为2019年12月5日。古蓝公司辩称2019年1月与沈俊属于临时雇佣关系，然未能提供相应证据证明，一审法院不予采信。关于第二个争议焦点，古蓝公司解除其与沈俊的劳动合同违法。首先，沈俊的工作岗位是施工经理，曾在云南省多处工地工作，可见沈俊的岗位是到施工现场进行施工管理，完成工作任务，现无证据证明沈俊必须每天到固定的工作地点参加考勤。其次，古蓝公司解除劳动合同决定载明的情况不属实。沈俊提交的夏霞微信聊天记录也可以看出，2019年9月4日，沈俊尚在云南工作，古蓝公司也是明知的。从沈俊提交的其与李智微信聊天记录、录音资料可知，截止2019年11月中旬，古蓝公司并未对沈俊不到公司上班提出异议，且在古蓝公司要求沈俊提供工程材料时，沈俊均予以配合，不存在沈俊借故不到公司上班的情形。再次，古蓝公司亦未举证证明其在2019年9月7日起曾调整沈俊工作岗位并要求沈俊每日到公司参加考勤。而沈俊关于公司让其休假治疗眼睛伤情的陈述，有微信聊天相佐证，且符合常理。综上，古蓝公司解除劳动合同无合法依据，构成违法解除，依法应当承担赔偿金，金额为两个月工资。关于第三个争议焦点，沈俊的工资应按每月12000元认定。首先，劳动合同中载明沈俊试用期工资3000元/月，试用期满后3500元。然该内容系古蓝公司单位人事工作人员书写，与古蓝公司向沈俊实际发放的金额不符，故该劳动合同显然不能作为认定沈俊工资的标准。其次，从沈俊提供的个税申报表工资额推断，直至沈俊被停发工资前均系按月工资12000元申报个人所得税。其中2019年1月按工资额8800元计算，考虑到古蓝公司所记载沈俊工作时间22天，该金额符合22天/30天*12000元的公式，故可以推断古蓝公司认可沈俊2019年1月工资按12000元计算。再次，古蓝公司虽然否认沈俊的意见，然不能就其实际向沈俊发放的工资金额未能作出合理解释并举证证明。古蓝公司提交的工资单无沈俊确认，且其中分项金额无计算依据，不能作为认定工资组成的证据。第四，古蓝公司所谓绩效考核3600元属于沈俊月工资部分。该金额实为月工资金额12000元的30%，古蓝公司提交的工资表显示1月份工资6160元亦符合个税申报表工资标准8800元的70%。然该比例工资作为绩效工资并未在劳动合同中明确载明，古蓝公司提交的员工手册虽然载明了发放绩效工资的规定，然未明确金额或比例。况且沈俊在审理中否认收到员工手册，古蓝公司未能举证证明向沈俊发放了员工手册或对相关内容进行过培训，不能认定沈俊已知晓员工手册内容，故该约定对沈俊没有约束力。沈俊与李智的录音资料中也能推断古蓝公司拖欠工资的事实，其中李智未提及考核事宜。综上，古蓝公司欠发2019年1月至8月的工资应当补发。9月1日至7日按12000元标准计算。9月8日至12月5日间，沈俊并未提供劳动，而是去治疗眼睛，可以按病假工资（12000元*70%）处理。经计算，古蓝公司合计欠发沈俊工资55000元（1月至8月27840元+9月至12月27160元）。赔偿金计算为24000元。关于第四个争议焦点，沈俊垫付款项的相关主张不属于劳动争议范畴，本案中不予处理。首先，劳动合同关系中的劳动者是根据约定向单位提供劳动，单位无权要求员工为其垫付经营资金。其次，既然员工有权拒绝为单位垫付资金，那么员工为单位垫付资金的行为即应解读为员工自己的意思表示，而非履行职务。故，沈俊为古蓝公司垫付资金的，应当认定为沈俊对古蓝公司享有的债权，不属于本案劳动争议处理事项，沈俊应当另行主张权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，一审判决如下：一、上海古蓝环境工程有限公司靖江分公司于本判决生效后十日内支付沈俊工资55000元；二、上海古蓝环境工程有限公司靖江分公司于本判决生效后十日内支付沈俊经济赔偿金24000元;三、驳回沈俊要求支付二倍工资差额的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由古蓝公司负担（古蓝公司于判决生效后5日内交至一审法院）。二审中，沈俊提交其2019年9月18日门诊电子病历1份：…查体：…双眼底散在出血，微血管瘤，渗出。对该份证据的真实性本院予以确认。该证据不属于新证据，系沈俊对一审举证的补强。双方对一审认定的事实没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，经询问，上诉人古蓝公司陈述：古蓝公司靖江分公司除了靖江工程以外，外派的工程只有案涉的云南工地，外派的工作人员除沈俊外，其余都是零散工人，与公司没有劳动关系。古蓝公司办公地点在黄桥有一年左右，租的办公楼，今年（2020）5月份左右搬到了靖江城北园区。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、古蓝公司解除合同是否合法？2、沈俊的工资标准应当如何认定？关于争议焦点1，首先，沈俊是外派云南工地的管理人员，职责是在施工现场进行施工管理，现有信息证据证明，2019年9月4日，沈俊尚在云南工作，2019年9月18日的病历证明沈俊就医属实。古蓝公司亦陈述派人陪同，双方并无变更劳动关系意向。从沈俊提交的其与李智微信聊天记录、录音资料可知，截止2019年11月中旬，古蓝公司并未对沈俊不到公司上班提出异议，且在古蓝公司要求沈俊提供工程材料时，沈俊均予以配合，故沈俊关于公司让其休假治疗眼睛伤情的陈述符合常理，且有微信聊天相佐证。古蓝公司解除劳动合同无合法依据，构成违法解除，依法应当承担赔偿金。而对于沈俊与古蓝公司劳动合同起始日的认定，一审分析较为详尽，本院认为应当以古蓝公司提交的书面劳动合同为依据，因合同文本系古蓝公司提供，且沈俊的身份证号码均为打印，合同落款时间2019年1月10日也为打印，可以印证此前双方进行劳动合同的商谈。一审结合古蓝公司法定代表人于2019年1月13日在工作群中宣布了沈俊作为新同事加入，沈俊主张是2019年1月13日上班，从而认定双方的劳动关系起始时间为2019年1月13日正确。劳动合同并不涉及试用、雇佣内容，上诉述称无事实依据，有违诚信。同样关于员工手册的送达当以公司举证其送达回单释明确认记录为认定相关事实的依据，现上诉人古蓝公司的推定无证据证明，故对其主张本院不予支持。关于争议焦点2，沈俊提供的银行明细中，古蓝公司转支给沈俊的借款、工资款是备注明确的，从古蓝公司实发金额，结合沈俊提供的个税申报表，与沈俊所作解释相符；与古蓝公司劳动合同中载明沈俊试用期工资3000元/月，试用期满后3500元不能相符。且该内容系古蓝公司单位人事工作人员书写，故该劳动合同显然不能作为认定沈俊工资的标准。故一审推断古蓝公司认可沈俊2019年1月工资按12000元计算，以致沈俊据此申报个税更贴近事实。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人古蓝公司所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人古蓝公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇二〇年十二月三十日书记员 刘 阳