山东省郯城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1322刑初359号 公诉机关山东省郯城县人民检察院。 被告人曹俊涛，男，1985年4月10日出生于山东省郯城县，汉族，大专文化，个体经营者，现住临沂市兰山区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年2月3日被郯城县公安局刑事拘留，同年3月3日被逮捕，现羁押于郯城县看守所。 辩护人吴健民，山东正之源律师事务所律师。 辩护人蒋鹏，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。 山东省郯城县人民检察院以郯检二部刑诉[2020]50号起诉书指控被告人曹俊涛犯非法经营罪，于2020年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。山东省郯城县人民检察院指派检察员王宇光出庭支持公诉，被告人曹俊涛及其辩护人吴建民、蒋鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年11月起，被告人曹俊涛与其兄曹俊龙（另案处理）合伙在郯城县××镇××村生产普通民用口罩，在新冠肺炎疫情发生前每只口罩销售价格0.16元至0.28元。疫情发生后，曹俊涛与吴远洋、高飞龙（均另案处理）通过微信平台、线下代售等方式，将生产的口罩销售给黄某、高某、李某2、王某2、于某、李某1、邓某、左某、王某1等人。在销售价格上，曹俊涛等人为牟取暴利，经价格主管部门告诫后仍大幅提价，将成本价每只为0.2-1元的口罩陆续涨至4-10元对外销售。2020年1月24日至2月3日期间，曹俊涛累计销售口罩193000只，经营数额1251000元，获利1093400元，其中曹俊涛分得546700元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读出示了被告人曹俊涛的原供述，同案人吴远洋、高飞龙、曹俊龙的供述，证人李某1、黄某、郭某、万某、高某、王某1、曹某、蒋某、宋某、李某2、邓某、王某2、于某、左某等人的证言，书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、发破案经过、户籍信息查询、查封、扣押清单、山东省非税收入通用票据、销售口罩账目、微信支付交易明细、银行账户查询明细、明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司的情况说明，辨认笔录，手机勘验照片、现场检查笔录、勘查照片，质量检验检测报告，视频光盘等证据。 公诉机关认为，被告人曹俊涛在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，牟取暴利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人曹俊涛认罪认罚。建议判处被告人曹俊涛有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金。 被告人曹俊涛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中辩解称，价格主管部门没有告知他，涨价的事他不知情，是他哥曹俊龙生产，吴远洋拿去销售。其辩护人吴建民提出的辩护意见是：一、对起诉书指控的获利金额和部分事实有异议。1、本案销售口罩的犯意并非曹俊涛提出，抬高价格的行为是其他同案人所为，吴远洋未支付给曹俊涛的222950元应系未遂，不应计入犯罪数额中；2、曹俊涛一直对抬高价格销售口罩的行为持否定或排斥态度；3、抬高口罩价格，曹俊涛与吴远洋没有共同协商，不存在事先合谋，该哄抬价格行为与曹俊涛无关。二、被告人曹俊涛具有法定或酌定从轻减轻情节。1、系坦白；2、系初犯偶犯，无前科；3、犯罪性质不严重，社会危害性较小；4、认罪悔罪；5、法律意识淡薄，缺少法律常识；6、疫情期间具有捐赠口罩行为；7、愿意积极缴纳罚金。三、本案犯罪时间应当按照《国家市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处控台价格违法行为的指导意见》发布实施的日期2020年2月1日予以界定。四、对被告人曹俊涛适用缓刑。其辩护人蒋鹏提出的辩护意见是：一、事实方面存有异议。1、本案应把超出正常市场价格而获得的利润额作为违法所得的数额；2、起诉书指控曹俊涛累计销售数额、经营数额、获利数额、分得数额均与事实不符。二、被告人在量刑方面存在从轻减轻处罚情节。1、涉案动机一般，主观恶性较小；2、坦白；3、自愿认罪；4、认罪认罚；5、无前科，系初犯、偶犯；6、有深刻的悔罪表现；7、已上交违法所得；8、如与他人属于共同犯罪，应按从犯或作用较小的主犯处罚，如不属于共同犯罪，应仅对自己销售口罩的涉案犯罪部分承担刑事责任；9、吴远洋未交付曹俊涛的涉案款222950元应从指控曹俊涛的546700元获利中扣除；10、对其适用缓刑不致发生社会危险性；11、本案罚金刑不能根据546700元判罚，且应按法定最低标准或低于最低标准处罚。 经审理查明，2019年11月起，被告人曹俊涛与其兄曹俊龙（另案处理）合伙在郯城县××镇××村生产普通民用口罩，在新冠肺炎疫情发生前每只口罩销售价格0.16元至0.28元。疫情发生后，曹俊涛与吴远洋、高飞龙（均另案处理）通过微信平台、线下代售等方式，将生产的口罩销售给黄某、高某、李某2、王某2、于某、李某1、邓某、左某、王某1等人。在销售价格上，曹俊涛等人为牟取暴利，经价格主管部门告诫后仍大幅提价，将成本价每只为0.2-1元的口罩陆续涨至4-10元对外销售。2020年1月24日至2月3日期间，累计销售口罩193000只，经营数额1251000元，获利1093400元，其中曹俊涛分得546700元。 另查明，案发后，公安机关追缴被告人曹俊涛赃款40万元。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人曹俊涛的原供述，证人李某1、黄某、郭某、万某、高某、王某1、曹某、蒋某、宋某、李某2、邓某、王某2、于某、左某等人的证言，同案人吴远洋、曹俊龙、高飞龙的供述，受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、辨认笔录、查封、扣押、发还清单、山东省资金往来结算票据、山东省非税收入通用票据、口罩销售账目、微信支付交易明细、银行账户查询明细、明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司的情况说明等书证，现场检查笔录、勘查照片、手机勘验照片，质量检验检测报告，视频光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人曹俊涛在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬疫情防控急需的口罩价格，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人曹俊涛系坦白，依法可以从轻处罚；认罪认罚，悔罪，依法可以从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当。关于被告人提出的价格主管部门没有告知他，涨价的事他不知情，是他哥曹俊龙生产，吴远洋拿去销售的辩解理由和辩护人提出的本案销售口罩的犯意并非曹俊涛提出，抬高价格的行为是其他同案人所为，曹俊涛一直对抬高价格销售口罩的行为持否定或排斥态度，抬高口罩价格，曹俊涛与吴远洋没有共同协商，不存在事先合谋，该哄抬价格行为与曹俊涛无关的辩护意见，经审理认为，同案人吴远洋的供述证实是被告人曹俊涛找他合伙做口罩生意的事实，与被告人曹俊涛和他哥商议决定喊吴远洋一块做口罩生意的供述相印证，证实本案销售口罩的犯意是被告人曹俊涛提起。二人系合伙，挣钱事后平分，吴远洋抬高销售价格的行为，虽未事先合谋，但被告人曹俊涛事后认可，不能认定是哪个人单独行为，而是二人的共同行为。上述被告人的辩解理由和辩护人的辩护意见，与事实不符，不予采信。关于辩护人提出的吴远洋未支付给曹俊涛的222950元应系未遂，不应计入犯罪数额中的辩护意见，经审理认为，非法经营罪系行为犯，只要实施了生产或流通环节的任意活动，即构成本罪，不能以实际获利数额作为既遂未遂的认定标准。辩护人的上述辩护意见，与法相悖，不予采信。关于辩护人提出的被告人犯罪性质不严重，社会危害性较小，涉案动机一般，主观恶性较小的辩护意见，经审理认为，被告人在疫情防控期间，违法国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬疫情防控急需的物品价格，牟取暴利，非法经营数额达一百万元以上，犯罪性质严重，社会危害性大，经价格主管部门告诫后仍大幅提价销售牟利，主观恶性大，辩护人的上述辩护意见，与事实不符，与法相悖，不予采信。关于辩护人提出的本案犯罪时间应当按照《国家市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》发布实施的日期2020年2月1日予以界定的辩护意见，经审理认为，认定一种行为是否构成犯罪及是否追溯的依据是《中华人民共和国刑法》及相关司法解释，《国家市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》是国家市场监管总局为了确保疫情防控期间市场价格秩序稳定，强化和规范各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为而发布实施的国务院部门规范性文件，不能作为界定行为发生是否构成犯罪及是否追溯的依据。2020年1月20日，国家卫生健康委员会经国务院批准发布公告，将新冠肺炎疫情纳入××防治法规定的乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施，该公告时间应视为疫情开始的时间。被告人在此期间非法经营行为只要达到刑法规定的追诉程度，均需依法定罪处罚。公诉机关本着对被告人有利的原则，以价格主管部门告诫后时间起算犯罪时间并无不当。辩护人的上述辩护意见，与法相悖，不予采信。关于辩护人提出的本案应把超出正常市场价格而获得的利润额作为违法所得的数额的辩护意见，经审理认为，公诉机关指控的违法所得数额已经将其直接用于经营活动的合理支出部分进行了扣除，指控并无不当，辩护人的上述辩护意见，与事实不符，不予采信。关于辩护人提出的指控被告人销售金额、经营数额、获利金额均与事实不符，应系吴远洋、高飞龙的销售、经营、获利数额的辩护意见，经审理认为，被告人与吴远洋、高飞龙系共同犯罪，彼此相关、紧密配合，是一个不可分割的整体，吴远洋、高飞龙的销售、经营、获利数额就是其共同犯罪的销售、经营、获利数额，公诉机关的指控并无不当，辩护人的上述辩护意见，与法相悖，不予采信。关于辩护人提出的被告人应按从犯处罚的辩护意见，经审理认为，被告人与吴远洋共谋在先，期间共同实施犯罪，事后共同分赃，积极参与，作用相当，不能认定为从犯，辩护人的上述辩护意见，与事实不符，与法相悖，不予采信。关于辩护人提出的被告人系坦白，初犯、偶犯，无前科，认罪认罚，悔罪，法律意识淡薄，事后向社会捐赠，愿意积极缴纳罚金，建议适用缓刑的辩护意见，经查属实，予以采信。 综合全案案情，从被告人的犯罪性质、主观恶性、犯罪手段、悔罪程度及对社会的危害程度等因素考虑，对被告人曹俊涛适用缓刑，并到临沂市兰山区××区矫正，在此期间，应当遵守法律法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人曹俊涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、已追缴被告人曹俊涛违法所得40万元，由扣押单位依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐开志 人民陪审员  杨俊堂 人民陪审员  周勤喜 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  刘 茹