山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2625号上诉人(原审被告)：山西中展建筑工程有限公司，住所地：太原市万柏林区晋祠路**。法定代表人：刘太中，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：成轶，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张居哲，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘霞，女，1980年6月7日出生，汉族，晋中市灵石县夏门镇文殊原村**，现住晋中市灵石县。原审被告：灵石县东方医院，住所地：灵石县翠峰镇常青街**。法定代表人：景鹏举，董事长。委托诉讼代理人：李武生，山西天石律师事务所律师，原审被告：曹云武，男，1972年8月16日出生，汉族，四川省峨眉山市村民。上诉人山西中展建筑工程有限公司因与被上诉人刘霞、原审被告灵石县东方医院、原审被告曹云武买卖合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西中展建筑工程有限公司上诉请求：1.请求依法撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初724号民事判决书，并改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定曹云武在本案的行为系职务行为缺乏事实与法律依据,因而其以此为由判令上诉人与曹云武就原告诉称欠款承担连带责任显属错误。曹云武并非上诉人的职工，其与被上诉人所签《钢材购销合同》时也非以上诉人名义签订（该合同系以其个人名义签订）的;并且，上诉人法定代表人刘太中出具的《授权委托书》中记载的对其授权的范围，也仅限于代表刘太中“负责灵石县东方医院综合楼工程现场质量安全管理事宜”，而不包括采购工程材料、分包工程项目或办理结算事宜等。因此，曹云武在本案的行为不符合我国法律关于“职务行为”所规定的构成要件;一审法院以此为由判令上诉人与曹云武就原告诉称欠款承担连带责任显属错误。二、上诉人并未授权曹云武以个人名义与被上诉人签订前述《钢材购销合同》，对于该合同既不知晓其存在也未对其进行过追认，被上诉人更无任何理由相信曹云武有权代表上诉人购买钢材;因此，基于合同相对性原则，应由曹云武对被上诉人承担相应责任，原审法院判令上诉人承担责任于法无据。被上诉人据以主张本案债务的唯一合同依据是,由曹云武以个人名义与被上诉人签订的前述《钢材购销合同》。但是，上诉人并非该合同的当事人，也未授权曹云武与被上诉人签订该合同，在合同签订后也未对其进行过追认;并且，被上诉人在签订该合同时,也未审慎地审查曹云武是否有权与其签约或代表上诉人进行购买钢材等事宜。因此，基于合同相对性原则，应由曹云武对被上诉人承担相应责任。三、被上诉人并不能证明前述《钢材购销合同》所约定之标的货物确曾达到过上诉人的工地并由上诉人所使用，也未提交该合同所约定之货款结算凭据;即，被上诉人未能就其所诉欠付钢材款的债务完成法定举证义务，一审法院对此存在认定事实不清证据不足。前述《钢材购销合同》第十二条约定，“每批钢材与其他原材料需供方指定材料员验收并（出）具物资入库单，物资入库单经项目负责人签字确认后方可做为结算依据”;但是事实上，上诉人项目部负责人王永瑞从未见过被上诉人提供的标的货物，更未在任何类似“物资入库单”的文书上进行过签字确认。被上诉人在原审中据以证明钢材款数额的唯一依据系,曹云武以个人名义出具的“收据”;但如前所述，曹云武并无权代表上诉人进行有关工程款的结算事宜，前述合同所约定的提供结算依据者也并非曹云武。并且，众所周知“收据”的作用显然不同于“欠条”，不能以“收据”代替“结算单”使用;否则，在民间借贷类案件中也没有必要要求债权人除提供借据外还必须提供资金支付流水。因此，被上诉人诉称的钢材款数额是否真实，以及其诉称的钢材是否真的曾达到过上诉人的工地并由上诉人所使用，皆变成了未知之数;即，被上诉人所举证据并未达到“高度盖然性”的标准，理应由其承担《民事诉讼法》所规定之举证不能的责任，一审法院不应认可其诉称的欠款一事。何况，曹云武在灵石县地区尚有灵石县昌隆煤化有限公司发包的“昌隆原煤仓项目与精煤仓项目”两个工程，前述《钢材购销合同》所约定的标的货物极有可能被曹云武用于该两个项目;且事实上，曹云武曾私自从本案项目工地上将上诉人自行购进的施工材料挪用至前述两个项目工程并被上诉人所发现。四、被上诉人所诉欠付模板木方款与土石方工程款，并无任何合同依据及其曾进行过相关工程施工的证据，仅依据曹云武个人出具的一纸“收据”同样不能证明相关事实，且一审法院认定应对该模板木方款与土石方工程款也加付20%的代购费更加毫无根据;一审法院对此同样存在认定事实不清证据不足。被上诉人就其诉请的欠付模板木方款与土石方工程款一事,不仅未曾与本案任何一方签订过任何合同，也无证据证明其曾进行过相关施工;前述《钢材购销合同》所约定的仅系曹云武个人向其购进钢材而并不涉及购进模板木方或士石方施工,且上诉人也从未自行或授权他人将本案工程中的土石方施工转包给被上诉人。因此，被上诉人所诉欠付模板木方款与土石方工程款缺乏事实与法律依据。此外，如果说钢材款中存在“20%代购费”系曹云武在前述《钢材购销合同》所约定的，但并无任何证据能够证明模板木方款与土石方工程款中也存在“20%代购费”;就连曹云武出具的所谓“收据”中对此也并未提及。因此，一审法院对此同样判令上诉人加付“20%代购费”没有依据。综上所述，依据《民法总则》关于无权代理的规定，上诉人不应承担本案付款责任;并且，一审法院关于本案债务真实性及其数额的认定事实不清证据不足。因此，上诉人恳请贵院依据《民事诉讼法》之相关规定，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，并维护司法的公平正义。被上诉人刘霞答辩，我和曹云武合作之前，曹云武是挂靠中展公司的，我才和他合作的，曹云武的进货期间都有其他人签字的收据，为何公司说王永瑞不阻止我的材料进场。没有我挖地基，怎么能修起来这栋楼，甲方的打桩用的钢筋都是我买的，甲方没有钢筋说先用我的后期补上。上诉人称模板、木方、土方没有依据，这么大一栋楼没有模板、木方、土方、钢筋就能建成？我每天送上材料项目经理不阻止我？项目上没有人接收我就把材料送进去了？2017年当地政府处理过这件事情，处理的时候也联系过中展公司的刘总和经理，他们也下来协调处理过，东方医院也积极配合处理，最后处理的结果就因为结算的时候有些数量结算的依据不清楚，曹云武就跑了，后来我每天上访，赵县长让我起诉，是当地政府给我写了缓减诉讼费的手续。都有他们公司和当地政府的通话记录，当地政府还给我出具了证据，协商的证据，有住建局的两个领导签字，证明上诉人与东方医院都来协商过，如果不承认为什么要来协商。曹云武说他是挂靠中展公司。原审被告灵石县东方医院答辩，1.同意上诉人的上诉意见；2.我医院至今未与中展公司进行最终结算；3.截至目前，依据合同包死价，我方应付中展公司的工程款为543万元，该款项我方已经基本支付完毕，只待最终结算确认；4.根据我方收到的中展公司对曹云武的授权，曹云武的授权范围仅为工程现场质量安全管理，并不属于该项目的负责人，另期间，据我方了解，曹云武劳务分包中展公司的部分劳务工程；5.本案中，我方与上诉人与被上诉人之间没有法律上的权利义务关系，一审判决我方在欠付工程款范围内承担清偿责任的表述是不明确的，前提是欠付工程款是明确数字，我方与中展公司至今没有最终结算。刘霞向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告共同支付原告工程材料款1164191元，并支付银行同期贷款利率利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月12日，被告东方医院经被告曹云武联系，被告东方医院作为发包人与被告中展公司作为承包人签订建设工程施工合同。言明一、工程概况，工程名称：灵石县东方医院综合楼，工程地点：灵石县常青街219号，工程内容：东方医院综合楼土建、水、暖、电共设计图纸范围内全部工程，合同工期180天，合同价款543万元（包干单价1500元／㎡）及其它事项，合同落款处东方医院加盖公章，法人签名，委托代理人张振华签名，中展公司加盖公章，法人盖章，委托代理人曹云武、李玉林签字，合同监管机关灵石县住房保障和城乡建设管理局加盖公章，时间2017年4月12日，详见合同书。4月17日，双方签订专用条款，合同落款处东方医院加盖公章，法人签名，中展公司加盖公章，委托代理人曹云武、李玉林签字，详见协议。同日中展公司出具授权委托书，言明山西中展建筑工程有限公司现授权委托曹云武同志负责东方医院综合楼工程现场质量安全管理事宜，详见授权委托书。之后，被告中展公司在灵石设立东方医院工程项目部，负责人王承瑞，被告曹云武为质量安全负责人，被告曹云武在工地具体负责施工进料。2017年4月，原告与被告曹云武相遇后，曹云武告知原告其以中展公司名义承包东方医院工程，已开始施工，可做建筑生意。经双方协商，并签订钢材购销合同，言明供方刘霞，需方曹云武，第一条合同概况，工程名称：灵石县东方医院综合楼工程，第二条钢材供货信息，第四条到货地点灵石县东方医院综合楼，接货人马宗培，第十二条其它约定：三项结算方式及单价事项言明，付款的单价因按每批次单价为供方实际支付给乙方，（钢筋厂）的单价为准，所以根据供需方协商，需方按每批次的结算总额20％支付给供方作为代购费用，付款时间需方应按工程进度支付给供方代购款，落款处双方签字捺印（详见合同）。后原告为工地提供钢材、工程模板、控土方地基，至2017年12月份原告通过曹云武联系被告东方医院通过银行转账方式支付原告款项146688元一次，给付20万元承兑汇票一次，计346688元。剩余钢材、工程模板、控土方欠款，经双方结算由曹云武向原告出具4张收据，第一张2017年7月价款33025元，第二张2017年9月价款827777元（已扣除原告领取东方医院预支工程款143866元），第三张2017年10月9日价款169710元，第四张2017年12月10日价款101626.5元，合计33025元＋827777元＋169710元＋101626.5元=1132138.5元，再扣减原告通过曹云武向东方医院已领取的承兑汇票20万元，即1132138.5元-200000元=932138.5元，为实际欠付款项。2018年因欠工人工资经灵石县劳动保障监察执法队协调处理，支付工人工资70余万元，均有曹云武签字认可的工资表，由被告东方医院、被告曹云武签字后支付的工资。有工资结算单、领款凭证证实。事后原告多次找曹云武及中展公司、东方医院要款无着落。于2019年5月提起诉讼，要求三被告支付欠款93138.5元，依合同约定，欠款总额支付20％代购费，即186427.7元，二项合计1118566.2元。提供证据合同一份、曹云武出具的欠据4张及灵石县劳动保障监察执法队协调处理预支付工人工资的相关证据、东方医院支付原告款项346688元转账记录等证据、被告东方医院、被告中展公司均与原告无合同关系为由，不承担原告诉讼请求，被告曹云武未到庭参加诉讼，此为本案事实。一审法院认为，被告东方医院与被告中展公司订立的建设工程施工合同为有效合同，本案中，被告东方医院与被告中展公司签订工程承包合同，双方之间是承包合同关系。被告曹云武是受被告中展公司委托，在被告东方医院工地施工和任安全员，以被告东方医院与被告中展公司的承包合同书落款处可见，被告中展公司的委托代理人是被告曹云武，及被告中展公司给曹云武出具的委托书也予以印证。工程施工期，因支付拖欠工人工资经灵石县劳动保障监察执法队调解，由被告东方医院先行支付工人工资，均是曹云武代表被告中展公司行使。事实证据证明，被告曹云武是代表被告中展公司处理东方医院工地施工一切事宜。至于被告中展公司辩称是将部分工程分包于曹云武，但其未提供任何证据证实，一审法院不予采信。被告曹云武系被告中展公司工程项目委托人，其行为系职务行为，是在履行被告中展公司的施工合同义务。对于原告所诉要求被告支付钢材、土方、模板，扣减原告已领取的346688元，现欠付932138.5元。有被告曹云武及其工地负责人签收出具的收据佐证，事实证据清楚，一审法院予以支持。对于原告依据其与被告曹云武签订的合同第十二条约定，对欠付材料工程款总额的20％给原告作为代购费用，即932138.5×20％=186427.7元，该约定是双方事先协商约定的，并未违反法规政策，且被告未及时支付原告价款，确给原告造成经济损失。为此，对原告所诉要求支付钢材材料和工程款及代购费932138.5元＋186427.7元=1118566.2元，一审法院予以支持。对于被告辩称，不同意承担欠款总额的20％费用，一审法院不予采纳。对于原告请求被告东方医院承担法律责任，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，即被告东方医院在欠付被告中展公司工程款范围内承担支付原告欠款责任。被告曹云武经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，承担举证质证不能的法律后果。一审法院判决：一、被告山西中展建筑工程有限公司、被告曹云武在本判决书生效后五日内共同支付原告刘霞钢材材料工程款计1118566.2元。二、被告灵石县东方医院欠付被告山西中展建筑工程有限公司工程款范围内承担支付原告刘霞欠款金额。三、其他再无纠缠。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人山西中展建筑工程有限公司应否对欠款承担支付责任？评判如下：本案案由应为买卖合同纠纷，本院予以纠正，被上诉人刘霞原审诉请为支付材料款，并在原审提交了《钢材购销合同》及收据，《钢材购销合同》缔约方为刘霞及曹云武，因双方形成买卖合同法律关系，出卖人刘霞就材料款不能突破合同相对性向上诉人山西中展建筑工程有限公司主张。另，根据上诉人山西中展建筑工程有限公司对曹云武《授权委托书》中“灵石县东方医药综合楼工程现场质量安全管理事宜”权限，曹云武签订《钢材购销合同》并非在授权范围之内，故其订立合同不应认定为职务行为。原审法院事实认定不清，适用《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）＞》错误，灵石县东方医院作为建设工程发包方，不应对材料款承担支付责任，但因其未上诉，视为其对自身权利的放弃。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初724号民事判决；二、曹云武在本判决书生效后十日内支付刘霞钢材料款1118566.2元。三、灵石县东方医院对本判决第二项在其欠付山西中展建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。四、驳回刘霞的其他诉讼请求。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费15278元，二审案件受理费15278元，共计30556元，由曹云武负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十二月二十九日书记员 商思慧