江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3574号上诉人（原审被告）：张明华，男，1968年12月21日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：蒯永海，男，1990年8月19日出生，住江苏省沭阳县。委托代理人：张振，沭阳县南湖法律服务所法律工作者。上诉人张明华因与被上诉人蒯永海追偿权纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初6211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明华上诉请求：1撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.由蒯永海承担本案诉讼费用。事实和理由：1.郑某系在走廊下的安全区域，听到转头掉落在走廊上的声音自行跑出走廊外观看，被走廊上滑落的转头砸到。郑某被砸伤是因为其跑出走廊时未佩戴安全帽。2.吊砖由蒯永海工人指挥，因柱子密集，吊斗系正常摆动触碰到柱子，属于正常现象。张明华只负责操控吊车进行正常作业，由工人们指挥运转，不存在操作不当。3.张明华不存在重大过错，不应对郑某的伤害承担主要责任。4.蒯永海涉嫌伪造证据，推卸责任，一审法院认定事实错误，判决结果显失公平、公正。被上诉人蒯永海二审辩称，1.张明华无操作吊车的资质，其操作行为违法。2.现场的工人无法指挥张明华操作吊车的高度及运行轨迹，其触碰柱子的事实充分证明了张明华操作吊车不当，造成郑某受伤的事实。3.张明华的赔偿责任已经由生效判决认定。4.蒯永海无伪造证据、妨碍诉讼的行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒯永海向一审法院起诉请求：要求张明华返还蒯永海垫付郑某的赔偿款45000元。一审法院认定事实：蒯永海承建沭阳县西圩乡前庄村村民庄育德家房屋，张明华操作其自有吊车为蒯永海吊运建筑材料，郑某为蒯永海提供建筑劳务。2017年1月3日上午9时左右，郑某吊车作业过程中，吊篮碰到房屋走廊柱，其内砖头脱落，致正在工作的郑某头部受伤。郑某受伤后，到沭阳县人民医院住院治疗35天，花费医疗费69141.91元，由蒯永海、张明华分别垫付。2017年12月6日，郑某向一审法院提起诉讼，要求蒯永海赔偿各项损失。该案审理过程中，蒯永海认可郑某的工作报酬为90元/天。后一审法院依法委托沭阳县中医院司法鉴定所对郑某的伤残等级、误工期限、护理期限、和营养期限进行鉴定，该所于2018年3月12日作出鉴定意见：被鉴定人郑某损伤后果构成人体损伤十级伤残，误工期限以180天为宜，护理期限以60天为宜，营养期限以60天为宜,郑某支出鉴定费2320元。后郑某变更诉讼请求为要求原告赔偿误工费27000元（150元/天×180天）、护理费7170元（119.5元/天×60天）、住院伙食补助费1170元（18元/天×65天）、营养费600元（10元/天×60天）、交通费650元、伤残赔偿金38316元（19158元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2320元，共计82226元。2018年5月24日，郑某与蒯永海达成调解协议：“一、蒯永海于2019年1月1日前赔偿原告25000元，于2019年5月1日前赔偿20000元；如蒯永海有任一期逾期，则视为余款全部到期，并另行向郑某支付10000元违约金。二、双方就本案无其他纠纷。”一审法院据此作出（2017）苏1322民初20076号民事调解书。2019年4月19日，蒯永海就其垫付郑某的医疗费向一审法院提起诉讼，要求张明华给付其垫付款。一审法院于2019年7月4日作出（2019）苏1322民初6408号民事判决，认定张明华对郑某的损害后果承担60%的责任，并据此判令张明华给付蒯永海垫付款28985.15元。张明华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日作出（2019）苏13民终4088号民事判决，维持一审对张明华承担的责任比例的认定，但因张明华在二审中提供新的证据，改判其给付蒯永海垫付款22985.15元。2019年12月3日，郑某依据（2017）苏1322民初20076号民事调解书向一审法院申请强制执行。2020年1月23日，郑某与蒯永海达成执行和解协议，由蒯永海一次性赔偿郑某45000元，郑某对余款予以放弃。蒯永海于当日履行完毕。现蒯永海诉至一审法院，提出前述诉请。一审法院另查明：郑某为本县农村居民，2017年江苏省城镇常住居民人均可支配收入43622元，农村常住居民人均可支配收入19158元。一审法院认为，郑某为蒯永海提供劳务，双方之间形成劳务关系。郑某因劳务受到损害，蒯永海应当承担赔偿责任。郑某的损害系张明华造成，蒯永海承担赔偿责任后，有权向张明华追偿。经前次追偿诉讼一、二审认定，张明华对郑某的损害后果承担60%的责任，一审法院予以确认。本案中，蒯永海对张明华追偿的范围应按此计算。根据查明事实，本次蒯永海对张明华追偿的项目为（2017）苏1322民初20076号案件中处理的郑某的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金（医疗费问题已在前次追偿诉讼中处理完毕）。由于该案以调解方式结案，并未逐项计算上述费用。本案现结合郑某诉讼请求，计算如下：误工费16200元（90元/天×180天）、护理费7170元（119.5元/天×60天）、住院伙食补助费630元（18元/天×35天）、营养费600元（10元/天×60天）、交通费酌定为350元、伤残赔偿金38316元（19158元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2320元，共计70586元。上述费用应由被告承担60%即42351.60元。该款已由蒯永海垫付，张明华应予偿还。综上，一审法院对蒯永海的诉讼请求予以部分支持。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张明华应于判决发生法律效力之日起五日内给付蒯永海垫付款42351.60元；二、驳回蒯永海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，减半收取计463元（蒯永海已预交），由蒯永海负担27元，张明华负担436元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张明华向本院提交以下证据：证据一，郑某出具的证明一份，旨在证明郑某收到蒯永海现金20000元后，郑某与蒯永海一次结清；证据二，蒯永海向张明华出具的收条一张，旨在证明张明华与蒯永海之间系合作关系；证据三，张明华的微信转账记录复印件一份，旨在证明张明华付款给蒯永海的时间也是蒯永海付款给郑某的时间，郑某出具给蒯永海的收条是假的。被上诉人蒯永海质证认为，对郑某出具的证明的真实性不予认可。对证据二、证据三的真实性予以认可，但不能达到张明华的的证明目的。张明华与蒯永海之间系租赁关系，郑某向蒯永海出具的收条及终结执行书可以证明蒯永海已向郑某给付45000元。本院认为，郑某出具的证明系证人证言，郑某作为证人应当出庭接受法庭质询，且该份证明内容与郑某于2020年1月23日出具给蒯永海的收条内容不一致，加之郑某与本案之间存在利害关系，故对该份证据，本院不予采信。因蒯永海对证据二、证据三的真实性无异议，对该两组证据的真实性，本院予以确认。但该两组证据与本案无关联性，无法达到张明华的证明目的，故对该两组证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本案二审的争议焦点为：1.张明华对郑某因案涉事故发生的损害后果应承担的赔偿责任比例如何确定；2.蒯永海可向张明华追偿的垫付款数额如何确定。关于争议焦点1。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。在郑某因提供劳务受害事故中，张明华与蒯永海之间构成承揽关系的事实已由人民法院作出的生效判决予以确认，现张明华上诉称其与蒯永海之间系合作关系，但未提交证据证明其主张，故对其该项主张，本院不予支持。张明华作为吊车驾驶员，在明知自己无吊车驾驶资质的情况下，仍操作吊车开展作业碰到在建房屋柱子致郑某被砸伤，一审法院确认由郑明华对郑某产生的损害后果承担60%的赔偿责任并无不当。张明华上诉称其操作吊车触碰到柱子属于吊斗的正常摆动触碰，并无操作不当的行为，无事实依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点2。本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，案外人郑某因提供劳务受伤，向一审法院提起诉讼要求蒯永海承担赔偿责任，同时明确诉讼请求要求蒯永海赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金等合计82226元，后双方针对上述赔偿费用达成调解协议，确认由蒯永海赔偿郑某45000元，并约定了逾期付款违约金；最终，就上述赔偿款，郑某与蒯永海达成执行和解协议，由蒯永海一次性赔偿郑某45000元，郑某对余款予以放弃。虽一审法院结合郑某在（2017）苏1322民初20076号案件中的诉讼请求，确认张明华应当给付郑某的误工费、伤残赔偿金等各项损失金额为70586元并无不当。但在此之前，郑某因其个人向蒯永海提供劳务，并由此产生的损害后果，因双方的和解及自愿行为，郑某最终要求蒯永海承担的赔偿金额为45000元。故蒯永海仅应就其实际承担的赔偿金额向张明华追偿，根据一审法院确定的各方应承担的赔偿责任比例，对于蒯永海已承担的赔偿款，蒯永海与张明华应当按照1:3（20%：60%）的比例进行责任分担，即张明华应当向蒯永海偿还的款项为33750元（45000×3/4）。综上，张明华关于赔偿责任比例分配不当的上诉请求不能成立；但一审判决认定蒯永海实际垫付款不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初6211号民事判决第二项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初6211号民事判决第一项内容为：张明华于本判决发生法律效力之日起五日内给付蒯永海垫付款33750元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费925元，减半收取计463元（蒯永海已预交），由蒯永海负担313元，张明华负担150元；二审案件受理费925元，由蒯永海负担625元，张明华负担300元。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  刘路路审判员  吴振环二〇二〇年十二月十八日书记员  吴 刚