山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0211民初12120号 原告：青岛泰成对外经济技术合作有限公司，住所地：青岛市黄岛区。 法定代表人：朴善花，总经理。 委托诉讼代理人(系公司员工)：庄国平，女，1992年11月12日，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：刘惠勇，山东汇正律师事务所律师。 被告：薛法均，男，1976年11月17日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 被告：彭明芬，女，1978年6月26日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 被告：马广成，男，1971年8月28日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 被告：王小香，女，1970年2月14日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 以上四被告共同委托诉讼代理人：惠长太，山东海沃律师事务所律师。 以上四被告共同委托诉讼代理人：田瑶瑶，山东海沃律师事务所律师。 被告：王淑光，男，1989年10月30日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 被告：杨丽丽，女，1985年1月28日出生，汉族，居民，住山东省济宁市任城区。 被告：徐发旺，男，1991年4月28日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司（以下简称泰成公司）与被告薛法均、彭明芬、王淑光、杨丽丽、马广成、王小香、徐发旺保证合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰成公司之委托诉讼代理人庄国平、刘惠勇，被告薛法均、彭明芬、马广成、王小香之共同委托诉讼代理人惠长太到庭参加诉讼。被告王淑光、杨丽丽、徐发旺经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰成公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付损害赔偿金60万元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2016年11月16日，马燕签订《派遣公司报名确认书》，确认如其作为实习生在日技能实习期间违反日本的法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，需对派遣公司承担损害赔偿金60万元。作为马燕的担保人，薛法均、彭明芬、王淑光、杨丽丽分别与原告签订了《担保责任确认书》，马广成、王小香、徐发旺与原告签订了《家人同意兼担保书》，确认如马燕在日技能实习期间发生脱岗、到期不回国、非法滞留等行为，自愿作为被告对人民币60万元的损害赔偿金承担连带保证责任。如发生纠纷，由青岛市黄岛区人民法院管辖。2017年01月03日，马燕与原告签订《赴日技能实习服务合同》，就马燕赴日技能实习相关事项进行约定。2017年5月19日，马燕赴日技能实习。2018年11月17日，马燕在未告知日方监理团体、实习实施机关及原告的情况下，私自脱离实习实施机关，在日本非法滞留。日方监理团体和实习实施机关已共同向当地入国管理局提交《下落不明报告书》。马燕的上述行为严重违反了合同相关约定，给日本监理团体、实习实施机关及原告造成了重大的经济损失；同时，马燕的行为严重损害了原告在本行业和外国客户中的名誉和信誉，对原告外派工作影响极坏，造成巨大损失。作为马燕的担保人，七名被告应当依法承担60万元损害赔偿金的连带保证责任。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请依法判令支持原告的诉讼请求。 薛法均、彭明芬、马广成、王小香共同辩称，一、本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案的案由虽为保证合同纠纷，但是担保方式为人事保证，并非普通法律意义上的保证。《中华人民共和国担保法》第二条、第六条规定的担保或保证只能针对债权债务而设定，对行为本身不可以直接设定担保。1990年10月9日，最高人民法院发布的《关于劳务输出合同担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》中明确规定，派出单位与出国劳务人员及其担保人签订的保证书，是派出单位要求派出人员在出国期间遵守所在国法律和所在国公司各项行政规章及出国纪律等方面作出的行为保证，这是派出单位对派出人员进行管理的一种行政措施；担保人为出国人员提供的担保，不属于民法和经济合同法调整的范畴；目前，这类纠纷尚无法律规定可以向人民法院起诉。 二、被告没有支付原告60万元的义务。(一)案外人马燕与原告签订的《派遣公司报名确认书》、《赴日技能实习服务合同》系无效合同。首先，马燕与原告于2016年11月16日签订的《派遣公司报名确认书》(以下简称报名确认书)，是双方对马燕报名参加原告派遣赴日工作的确认，该报名确认书中的内容为双方在2017年1月3日签订正式《赴日技能实习服务合同》(以下简称服务合同)前的磋商，服务合同中并没有报名确认书中约定的60万元损害赔偿金的约定，系为双方对合同内容的变更，马燕与原告的权利义务均应以2017年1月13日签订的服务合同为准，故马燕与原告签订的报名确认书无效。其次，《对外劳务合作管理条例》第二十一条规定：“对外劳务合作企业应当与国外雇主订立书面劳务合作合同；未与国外雇主订立书面劳务合作合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。”原告未提交能证明其与国外雇主订立的书面劳务合作合同，故原告派遣马燕赴日本工作的行为是违反我国法律规定的。本案中应当依法判定马燕与原告签订的报名确认书、服务合同无效，且原告应当依法退还马燕缴纳的相关服务费20000元。(二)担保合同具有从属性，因主合同无效，担保合同无效。《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。如前所述，马燕与原告签订的报名确认书无效，导致关于60万损害赔偿金的约定归于无效，而服务合同对损害赔偿金没有约定且因违反《对外劳务合作管理条例》第二十一条规定无效，故作为报名确认书、服务合同从合同的《家人同意兼担保书》《担保责任确认书》均无效。(三)担保合同无效关于60万元违约金的约定无效。《对外劳务合作管理条例》第25条第3款规定，对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。财政部、商务部《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》(财企[2003]278号)第二条规定，自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。本案中，原告要求被告支付60万元损害赔偿金或者违约金都是没有事实和法律依据的，违反了行政法规的强制性规定，应当认定无效。 三、即使认定主合同、担保合同有效，也应考虑合同履行情况、原告产生的实际损失，从公平原则角度出发，确定违约金数额。根据《中华人民共和国合同法》及司法解释的规定，合同约定的违约金以实际损失为准。在本案中，原告处于优势地位，其利用其优势地位制定格式合同，约定高额违约金，显然有失公平。原告并未提交任何证据证明原告产生的实际损失，仅以合同约定数额主张，其应承担不利后果。 综上所述，原告提起的本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原告索要60万元的损害赔偿金没有请求权的基础，并且没有事实证据和法律依据，黄岛区人民法院应当依据《民事诉讼法》第一百二十四条第三项规定，告知原告向有关机关申请解决，并作出裁定驳回起诉。被告恳请法院查明案件事实，依法对本案作出裁定，驳回原告的起诉。 王淑光、杨丽丽、徐发旺未答辩。 本院经审理认定事实如下：2016年11月16日，马燕到泰成公司（派遣公司）报名办理赴日本国技能实习手续，签署《派遣公司报名确认书》，其中第（五）条约定：“实习生向派遣公司缴纳出国服务费人民币24500元。”第（十）条约定：“实习生须遵守中日两国法律法规，如实习生在日技能实习期间违反日本国法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，实习生本人除须按照日本法律法规在日接受审判、处置外，还将构成违约，实习生须向派遣公司承担人民币60万元的损害赔偿金，并自愿且同意派遣公司将实习生的全部信息通过广播、电视、网络、报纸等各种途径进行信息公布、公开追讨，…。”薛法均、彭明芬、马广成、王小香质证称，马燕离岗并未给泰成公司造成实质损失，要求马燕承担60万元的违约责任，显失公平，有违诚实信用原则。泰成公司应提供确凿的证据证明其实际损失，否则不应支持损害赔偿金。 2017年1月3日，泰成公司（甲方）与马燕（乙方）签订《赴日技能实习服务合同》。合同载明：“甲乙双方根据中国对外劳务合作有关管理规定和行业规范、甲方与日本北陆对外事业协同组合（以下简称“监理团体”）签订的《技能实习事业协议书》，经友好协商，自愿签订本合同。第一条，乙方通过了日方监理团体所属丸井织物株式会社（以下简称实习实施机关）的技能考核和面试，赴日本国从事织布运转技能实习活动。在日期限：‘技能实习1号’在留资格期限最长为一年（含入境初的讲习期）；如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，并获得‘技能实习2号’的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限最长不超过三年。”派遣合同还就讲习津贴、工资及待遇，双方的责任和义务，境外服务费（人民币2万元），违约责任等事项进行了约定。其中乙方的责任和义务约定：保证不发生从实习实施机关脱岗、不按时归国、非法滞留事件。 2016年11月22日，薛法均、彭明芬、王淑光、杨丽丽向泰成公司（派遣公司）出具《担保责任确认书》，约定如马燕在日技能实习期间发生脱岗、或到期不回国，或非法滞留行为，除按照中日两国法律规定承担责任外，还须向派遣公司承担损害赔偿金人民币60万元；薛法均、彭明芬、王淑光、杨丽丽作为马燕的担保人，在马燕发生上述行为，按约承担违约责任时，自愿作为直接被告对人民币60万元的损害赔偿金承担连带保证责任；保证期间为该笔违约金全部支付完毕之日止。马广成、王小香、徐发旺还出具《家人同意兼担保书》，对上述保证内容进行约定。 2017年5月19日，马燕由泰成公司派往日本从事实习活动。2018年11月17日，实习生马燕通过LINE跟公司的日本员工说自己要回中国。之后监理团体翻译接到通知后为了确认是否属实遂向其本人确认。虽然其本人回复自己已经回到中国但是从能通过在中国无法使用LINE与其联系这一点来看，可以说明其本人并没有回国。11月整个月其本国的家人和派遣机关一直在与其联系，但是一直没联系到，之后监理团体员工的联系方式也被删除，因此判断其已失踪遂于2018年12月7日向七尾警察署提交了行踪不明报告。马燕至今滞留日本。 关于马燕脱离岗位的原因，被告称系马燕在日期间并未享受高薪，并遭受日本当地人歧视，马燕为了生存无奈脱离岗位，并不存在原告主张的故意或恶意脱岗。 另查明，原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员）。泰成公司与日本国北陆对外事业协同组合签订有《关于外国人技能实习事业协定书》，双方就职业介绍等相关责任义务进行了约定。 2019年7月12日，日本国北陆对外事务协同组合出具证明书：“丸井织物会社自2010年开始通过本组合与青岛泰成对外经济技术合作有限公司合作，自从双方合作以来，互相理解逐步加深。按照双方的长期合作意愿，丸井织物会社原计划每年至少从泰成公司接收6名实习生，但遗憾的是，由于丸井织物会社于2017年5月19日从泰成公司接收的实习生马燕，在日技能实习期间无故失踪，丸井织物会社已经停止从泰成公司接收实习生。”泰成公司并据此称，由于马燕脱岗给泰成公司造成的年损失为：每名实习生的出国服务费24500元×原计划每年接收6人＝147000元。被告对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明事项均有异议。该份证据属于域外证据，虽出具了该国公证机关的证明，但没有经我国驻该国大使馆认证，不能作为证据使用。 审理过程中被告向法庭提供如下证据：证据一、2019年10月9日“最高人民法院发布的关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理的复函”截图打印件，主要证实本案不属于人民法院受理的受案范围；证据二、山东省高级人民法院民事裁定书原件，案号为（2020）鲁民申7754号民事裁定书，主要证实原告在类似案件中主张60万损害赔偿金显属不当，应当以其实际损失的证据作为定案的依据，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、逾期利益，根据逾期利益、根据公平和诚实信用原则予以衡量，依法认定当事人的违约责任；证据三、原告泰成公司在网上的相关评价截图打印件，证实原告泰成公司利用此类诉讼手段前期设置合同陷阱，欺骗了很多与本案马燕类似的涉外被派遣人员，证明原告存在恶意诉讼的目的；证据四、被告马广成的残疾人证，以及原告之前起诉被告的两份民事裁定书，证明被告马广成没有赔偿能力，证明原告多次起诉被告。 原告对被告提交的证据发表质证意见为：对证据一打印件原告不予认可，并且该证据一跟本案无关联性；对证据二裁定书的真实性无异议，但该裁定书与本案也无关联性；对证据三网上截图打印件真实性不认可，与本案也无关联性；对证据四残疾证、证明真实性无异议，但与本案无关联性，对裁定书真实性无异议，但与本案无关联性。 本院认为，本案双方争议的焦点：一、本案是否是人民法院受理民事诉讼的范围；二、泰成公司与马燕签订的劳务输出服务合同中关于违约金的约定以及被告提供保证担保是否有效；三、被告应当承担违约金的金额。 本案中，泰成公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其在经营范围内与马燕签订《赴日技能实习服务合同》，马燕向泰成公司出具《派遣公司报名确认书》，被告向泰成公司出具《担保责任确认书》和《家人同意兼担保书》，是平等民事主体之间建立的民事法律关系，系当事人真实意思表示，且不违反我国法律或行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予以维护。被告作为保证人，担保的范围是马燕可能违约而对泰成公司负有的违约金债务。该违约金债务的性质是一种附成就条件的金钱债务，现经审理查明马燕无故发生了脱岗和非法滞留等行为，构成违约，此违约金债务条件成就。被告对该金钱债务提供连带责任保证担保，不违反我国担保法的规定，应依法承担连带保证责任。综上，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围。被告提出服务合同及担保无效的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。 被告提出马燕即便离岗也未给泰成公司造成实际损失，泰成公司要求按照约定支付60万元违约金，显失公平，有违诚实信用原则。我国立法与司法实践均承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。马燕擅自脱离实习实施机关，已构成违约。因马燕的该违约行为，日方用工单位解除与泰成公司的合作，泰成公司丧失对该用工单位每年6人次的劳务输出机会，可见泰成公司作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受一定损失。同时，该违约行为还违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象。综合考虑双方合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，本院对泰成公司主张的损害赔偿金予以调整，以15万元为宜。泰成公司诉请被告承担保证责任支付违约金60万元，超出15万元的部分，本院不予支持。 王淑光、杨丽丽、徐发旺经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃了一审中举证、质证的抗辩权利，应承担不利法律后果。 依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告薛法均、彭明芬、王淑光、杨丽丽、马广成、王小香、徐发旺共同于本判决生效之日起10日内给付原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金15万元； 二、驳回原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9800元，由原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司负担6500元，被告薛法均、彭明芬、王淑光、杨丽丽、马广成、王小香、徐发旺负担3300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  张照坡 人民陪审员  邱 艳 人民陪审员  孟宪江 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  孟 军