浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2521号 上诉人（原审被告）：杭州欣中晨空调工程有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路********。 法定代表人：吴卫红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章洪春，浙江泽汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐云峰，浙江泽汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨延根，男，1970年4月20日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：田景云，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地。住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路**iv> 法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯宏萍，浙江浙联律师事务所律师。 上诉人杭州欣中晨空调工程有限公司（以下简称欣中晨公司）因与被上诉人杨延根、江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欣中晨公司上诉请求：1、撤销台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初2604号民事判决，并发回重审；2、判令本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定苏中建设公司将消防水电工程分包给欣中晨公司，系违法转包、分包行为，从而导致被上诉人一无法享受工伤保险待遇，因此判令欣中晨公司参照工伤有关规定进行赔偿的部分事实错误。首先，台州经开万达广场消防水电工程并非苏中建设公司分包给欣中晨公司，而是由绍兴金圣建设有限公司（以下简称金圣建设公司）于2019年6月5日将台州经开万达广场消防水电工程分包给欣中晨公司进行施工。其次，在2019年10月31日因上诉人就台州经开万达项目的工程款多次向徐志君（是金圣建设公司的监事，也是苏中建设公司的台州万达工程项目部负责人）催要无果的情况下，欣中晨公司就退出台州经开万达项目工程建设。三是，被上诉人杨延根系徐志君与周士其约定招录的人员，因此不具备用工主体资格的自然人（周士其）在具备用工主体资格单位责任人徐志君授意下所招用的工人（杨延根）在工作中发生伤害，理应由具备用工主体资格的金圣建设公司承担相应的赔偿。且一审庭审中已查明杨延根系周士其通过周智敏招录人员，其工资也是由周智敏方直接发放。（二）一审法院遗漏诉讼当事人金圣建设公司和周士其，使得本案部分事实未查明。综上，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定请求二审法院撤销一审判决，并将案件发回重审；同时为查明案件事实恳请将一审中遗漏的当事人金圣建设公司、周士其追加到本案诉讼中。 杨延根辩称，2019年11月4日，杨延根经他人介绍到欣中晨公司分包的台州经开万达广场置业有限公司改造项目工地从事电工工作，约定每天工资330元。2019年11月7日下午，杨延根工作过程中不慎从高处跌落受伤，诊断为右跟骨骨折，在台州市中心医院（台州学院附属医院）住院治疗22天，于2019年11月29日出院。医生建议继续门诊治疗，需要护理。根据欣中晨公司法定代表人吴卫红所述，苏中建设公司的项目部人员为杨延根支付了住院费10000元，欣中晨公司通过周智敏支付杨延根工资报酬1320元。苏中建设公司系施工总承包单位，欣中晨公司系实际施工人。欣中晨公司法定代表人吴卫红称其将工程分包给周士其个人施工，而具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，其招用人员在工作中发生伤亡的，可以参照工伤有关规定进行赔偿，用工单位应为承担工伤保险责任的单位。杨延根要求苏中建设公司、欣中晨公司支付已经发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费及治疗期间的工资等，其他损失待内固定拆除后再依法请求赔付。 苏中建设公司辩称，杨延根按照工伤待遇标准主张赔偿，应当属于劳动争议，本案应经过劳动争议仲裁前置程序，杨延根直接向法院起诉违反了法定程序，本案应驳回起诉。从实体上说，杨延根并非苏中建设公司的员工或者雇佣的人员，其工资并不由苏中建设公司发放。杨延根与苏中建设公司之间不存在劳动关系或者劳务合同关系，苏中建设公司并非适格的赔偿主体。杨延根选择以提供劳务者受害责任纠纷来进行诉讼，而法律规定提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，应当根据各自的过错承担相应责任。杨延根在受伤事件中存在主要过错，未尽到自身安全注意义务。所以对其损害后果的产生，杨延根应当承担主要责任。杨延根的雇主应当作为接受劳务的一方承担相应的赔偿责任。欣中晨公司承包了案涉项目，没有对现场进行必要的监督管理，也没有尽到安全注意防范义务，也应当承担部分责任。苏中建设公司作为工程的总包方，对杨延根损害后果的产生不具有过错，不应承担责任。 杨延根向一审法院起诉请求：判令苏中建设公司、欣中晨公司共同赔偿杨延根医疗费23409.02元、住院期间护理费3136元、住院伙食补助费660元、交通费500元、停工留薪期工资59400元等共计87105.02元，扣除已支付的10000元，还应支付77105.02元。 一审法院认定事实：苏中建设公司系台州经开万达广场改造项目总包单位。苏中建设公司将该项目中的消防水电工程分包给欣中晨公司。杨延根被招用在该工程中从事电工工作。2019年11月7日，杨延根在进行电工操作时不慎从高处坠落受伤，经诊断为右跟骨骨折，在台州市中心医院（台州学院附属医院）住院治疗22天，于2019年11月29日出院。2019年11月29日，台州市中心医院（台州学院附属医院）建议杨延根休息1个月。2020年1月1日，台州市中心医院（台州学院附属医院）建议杨延根休息2个月。2020年4月1日，台州市中心医院（台州学院附属医院）建议杨延根休息2个月。 一审法院认为，苏中建设公司系台州经开万达广场改造项目总包单位，其将消防水电工程分包给欣中晨公司，欣中晨公司主张其将部分工程转包、分包给他人施工，杨延根系他人招用的人员，但欣中晨公司未能举证证明其将相应工程转包、分包给具备用工主体资格的单位施工。具备用工主体资格的建筑施工企业违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员与建筑施工企业并不存在劳动关系，故本案不属于劳动争议案件，无须经过劳动争议仲裁前置程序。上述不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在施工中发生伤亡，却因具备用工主体资格的建筑施工企业的违法转包、分包行为导致其无法享受工伤保险待遇，故受害人请求该建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，应予支持。本案中，苏中建设公司与欣中晨公司对杨延根在其工地提供劳务及受伤的事实予以认可，欣中晨公司系具备用工主体资格的违法转包、分包人，应就杨延根提供劳务过程中受伤产生的损失参照工伤标准予以赔偿。杨延根要求苏中建设公司承担赔偿责任缺乏依据，一审法院不予支持。 一审法院对杨延根各项损失的认定：1、医疗费，杨延根主张医疗费23409.02元，一审法院根据其提供的医疗费用票据，确认该金额合理；2、住院期间护理费，杨延根主张3136元，一审法院根据杨延根住院时间及合理的护理费标准，确认该金额合理；3、住院伙食补助费，杨延根主张660元，一审法院根据杨延根住院时间及合理的伙食补助费标准，确认该金额合理；4、交通费，杨延根主张500元，因杨延根未就交通费提供依据，一审法院不予确认；5、停工留薪期工资，杨延根主张59400元，但杨延根并不能举证证明其每天的固定收入均能达到330元，一审法院根据2019年度浙江省社会在岗职工平均工资标准，结合诊断证明书中建议的休息天数，确认暂算至2020年5月7日的合理的停工留薪期工资为35460元（197元/日×180日）。杨延根认可苏中建设公司的项目部人员为杨延根支付了住院费10000元，但苏中建设公司并未就该事实进行明确，也未确认将相应费用用于抵扣欣中晨公司应承担的赔偿责任，故一审法院确认由欣中晨公司赔偿给杨延根医疗费、护理费、伙食补助费及停工留薪期工资共计62665.02元。综上，一审法院对杨延根诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告欣中晨公司于判决生效之日起十日内参照工伤保险待遇支付给原告杨延根医疗费、护理费、伙食补助费及停工留薪期工资等各项损失共计62665.02元；二、驳回原告杨延根的其他诉讼请求。案件受理费336元（减半计算，原告杨延根已预交），由原告杨延根负担63元，被告欣中晨公司负担273元。 本院二审期间，上诉人欣中晨公司提交了五组证据：1、《台州市建设工程施工合同》，在一审时因合同原件在另外一个案件中，故上诉人欣中晨公司没有提交合同原件，但上诉人提到了。拟证明：上诉人不是如一审判决第三页当中所认定的是苏中建设公司将项目分包给欣中晨公司，台州经开万达项目中的消防水电工程是金圣建设公司于2019年6月5日分包给欣中晨公司的。2、微信聊天记录（共五页）。拟证明：欣中晨公司已于2019年10月31日退出台州经开万达项目工程建设，受害人杨延根是在金圣建设公司接管的工地上受伤的。3、结算证明一份。拟证明：上诉人欣中晨公司于2019年10月31日退出施工，此后周智敏等工人的工资是由徐志君（金圣建设公司）直接进行发放的。4、工资表一份。拟证明：杨延根系周士其（周智敏）雇佣，上诉人欣中晨公司已经与周士其（周智敏）雇佣的人员结清工资，只有王兴与毛瑞林两个人继续留在工地现场配合施工。5、借条一张。拟证明：2019年10月31日以后周士其（周智敏）直接与徐志君（金圣建设公司）联系工作。 经质证，被上诉人杨延根认为，对于上诉人欣中晨公司在二审当中提交的证据1，上诉人方在一审时没有提到，只是提到了他们在2019年10月份到11月期间退出施工了，没有提供相关证据。对建设工程分包合同的举证超过了期限，况且这一份分包合同是否存在或者是否有金圣建设公司这个中间分包环节对本案不构成影响。本案杨延根在上诉人分包的工地上做工，上诉人的法定代表人吴卫红是认可这一事实的，只是认为发生事故时上诉人公司退出了该工地，但是并没有提供证据证明其已经退出了。对于杨延根而言，只知道其做工单位就是上诉人欣中晨公司。结算证明的真实性现在还无法确认，即使这一份结算证明存在，从结算时间来看，不能证明上诉人公司在杨延根受伤事故发生前已经退出工地，不能排除上诉人的责任。结算证明本身过了举证期限，而且真实性没有办法确认，不能证明上诉人的主张。至于聊天记录，是指吴卫红与徐志君的聊天记录，吴卫红身份明确，但是徐志君的身份是不确定的，这一份聊天记录不能证明其所主张的退出施工工地这一事实。而且根据另外相关案件，尚不能证明金圣建设公司认可欣中晨公司已经退出。所以该五组证据均不能证明上诉人的主张。 经质证，被上诉人苏中建设公司认为，对证据1（建设工程施工合同），从形成时间和参与主体看，欣中晨公司是持续持有该份证据的，在本案一审开庭之前上诉人就持有的，显然不属于新证据。从合同内容看，案涉工程是金圣建设公司转包给上诉人的，那么上诉人公司实际上具有一定的施工主体资格，即便是转包也不属于违法分包。在合同第九条第四项中，乙方的职责也是非常明确，在施工期间遵守甲方的规章制度，由于乙方原因造成人身伤害等，由乙方自负；欣中晨公司将案涉工程违法分包给了其他个人，造成了伤害后果，应当由其自行承担责任。上诉人有及时提供证据的义务，我方认为其存在故意不提供证据行为。如果因此造成增加诉讼费用，应当由其承担。对于证据2（微信聊天记录），没有在一审时提供，我方认为不是二审新证据，存在故意不提供情形，对证据三性是有异议的；从聊天主体身份看，我方无法确认；从内容看，前后逻辑不通，关联性存在断层，我方不排除存在相应删除的可能性；无法证明其已经在2019年10月底退场了。聊天记录看不出上诉人有主动向徐志君提出退出案涉工程的言语，仅是结算的时间已经是十月底左右了。对证据3（结算证明），由于没有原件，我方对证据三性有异议。 本院认为，被上诉人苏中建设公司作为工程总承包单位认可其没有将案涉工程直接分包给上诉人欣中晨公司，而是将案涉工程分包给案外人金圣建设公司，上诉人欣中晨公司提交的证据1符合证据三性，本院对该份证据予以采纳。对于上诉人欣中晨公司提交的证据2、3、4、5，证据三性缺失，对该四组证据，本院不予采纳。 本院二审期间，被上诉人杨延根、被上诉人苏中建设公司没有提交新的证据。 本院二审查明，被上诉人苏中建设公司作为工程总承包单位将案涉工程项目中的台州椒江经开万达广场室内装修水电消防改造工程及空调通风改造工程分包给他人（金圣建设公司），上诉人欣中晨公司从他人（金圣建设公司）处承包得该项工程。被上诉人杨延根在该工程施工场所从事电工工作过程中跌落受伤。本案其他事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一审未追加金圣建设公司和周士其（或周智敏）参加诉讼是否有违民事诉讼程序规定。上诉人欣中晨公司主张，上诉人多次要求徐志君（系金圣建设公司监事、苏中建设公司台州万达工程项目部负责人）支付台州经开万达项目的工程款，在催讨无果的情况下，欣中晨公司就于2019年10月31日退出台州经开万达项目工程建设。被上诉人杨延根系徐志君授意下由周士其通过周智敏招录的电工，其工资也是由周智敏方直接发放的，杨延根在工作中发生伤害，理应由金圣建设公司承担赔偿责任。被上诉人杨延根则对上诉人欣中晨公司的主张不予认可。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤害，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，被上诉人苏中建设公司与上诉人欣中晨公司对被上诉人杨延根在本案所涉工程施工场所内从事电工工作以及在施工过程中受伤的事实予以认可，一审法院确定由当时施工单位承担民事赔偿责任，基本得当。上诉人欣中晨公司称其已将案涉工程分包给周士其并由周士其通过周智敏招用被上诉人杨延根，在本案事故发生前上诉人将工程交还给原分包人（金圣建设公司）。但是上诉人欣中晨公司在本案一、二审期间提交的证据尚不足以证明案外人（金圣建设公司）已在2019年11月7日前接管案涉工地的施工业务；况且，上诉人欣中晨公司在本案工人受伤事故发生后仍按330元/天的标准通过周智敏向被上诉人杨延根支付工资报酬计1320元（见一审庭审笔录第23页）。由于上诉人在本案中举证不能，故本院对上诉人欣中晨公司有关其已退出施工现场的主张不予采信。上诉人欣中晨公司又称其已将案涉工程分包给周士其（周智敏），但上诉人并没有提交合法分包的相关证据，作为具备用工主体资格的违法转包、分包人，上诉人应对杨延根在提供劳务过程中受伤产生的损失参照工伤标准予以赔偿。一审法院依据庭审查明的事实认定欣中晨公司需要参照工伤保险待遇支付给杨延根医疗费、护理费、伙食补助费、停工留薪期工资等各项损失共计62665.02元，并无不当。因此，上诉人欣中晨公司称一审漏列当事人、未追加金圣建设公司和周士其（或周智敏）参加诉讼有违民事诉讼程序规定，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，欣中晨公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费672元，由上诉人杭州欣中晨空调工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 陈永领 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年十二月三十日 代书记员 张 跃