山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民初225号 原告：泰安瑞和建筑装饰工程有限公司，住所地：泰安市肥城市新城路**，统一社会信用代码：91370983MA3CARRY11。 法定代表人：姚世荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈善伟，山东兴峰律师事务所律师。 被告：南京工瑞开源投资有限公司，住，住所地：南京市鼓楼区幕府东路**一社会信用代码：91320106339397916J 法定代表人：陈龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦立根，南京工瑞开源投资有限公司办公室人员。 委托诉讼代理人：秦立成，南京工瑞开源投资有限公司项目部经理。 被告：泰安润恒置业有限公司，住所地，住所地：泰安市岱岳区泰安大汶口石膏工业园会信用代码：913709003126530945。 法定代表人：许明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李甲晨，泰安润恒置业有限公司员工 原告泰安瑞和建筑装饰工程有限公司(以下简称瑞和公司)与被告南京工瑞开源投资有限公司(以下简称开源公司)、泰安润恒置业有限公司(以下简称润恒公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告瑞和公司的委托诉讼代理人陈善伟、被告开源公司的委托诉讼代理人秦立根、秦立成，被告润恒公司的委托诉讼代理人李甲晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞和公司向本院提出诉讼请求：1、解除瑞和公司与开源公司签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告开源公司立即向原告支付工程款25949657元，并承担相应的利息损失（自2020年3月19日起算，按中国人民银行发布同期银行贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；3、判令被告润恒公司对上述工程款及利息损失承担连带责任；4、判令原告对上述工程款享有优先受偿权；5、诉讼费用及担保费用由两被告负担。事实与理由：2017年6月8日，瑞和公司与开源公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定包死价，总价共计5600万元，瑞和公司施工至主体结构封顶，因开源公司与润恒公司的合作开发合同纠纷致使施工无法进行。开源公司与润恒公司于2016年4月份签订了《总承包合作协议》，合同约定由润恒公司负责提供土地使用权及开发手续，开源公司出资建设、销售。开源公司和润恒公司是合作开发行为，应对原告的工程款负有连带偿还义务。可经原告多次要求两被告给予结算，均被拒绝。直至2020年3月18日，瑞和公司才与开源公司签署了《工程量确认单》，但就工程款支付问题两被告相互推诿，无奈诉至法院，望判如所诉。 开源公司辩称，开源公司与原告有合同我不知情，我公司与润恒公司也有合同是真的，真正的施工方是瑞和公司。 润恒公司辩称，请求驳回原告的三四五项诉讼请求，针对润恒公司的诉讼请求事实和理由是:1、原告公司不是本案建设工程施工合同的施工方，不是本案的适格原告理由有三:1.山东省泰安市岳区法院受理的杨二龙诉被告姚世荣等(2019)鲁0911民初4922号的庭审笔录第十九页(该笔录形成于2019年11月14日)，审判长问工瑞公司的代理人，工瑞公司与润恒公司合作之后，你公司又把工程承包给谁了，工瑞公司代理人回答承包给了江苏富顺投资有限公司，审判长问，富顺公司又包给谁了，工瑞公司回答不知道，从庭审笔录中可以看出工瑞公司实际上并没有将本案的工程承包给瑞和公司，工瑞公司与瑞和公司的建设工程承包合同显示签订于2017年6月8日，而在2019年11月14日工瑞公司的代理人明确陈述未将案涉的工程承包给瑞和公司，显然建设工程施工合同不具有真实性。2.同样在(2019)鲁0911民初4922号的卷宗中，有一份证据显示2016年7月22日姚世荣代表南京苏厦建设工程有限公司与杨二龙就案涉工程签订了劳务分包，该劳务分包合同的签订时间早于工瑞公司将案涉工程承包给瑞和公司的间2017年6月8日，显然这是不符合常理的。3.润恒公司从监理处调阅的工程联系单均是苏厦公司，或者秦立成个人原因出具，未见到瑞和公司的书面材料。综合上述三点，瑞和公司不是案涉工程的施工方，也不是本案的适格原告。2、润恒公司与工瑞公司之间签订的是总承包合作合同，两者之间不构成合作开发的关系，对外不承担连带责任，而且案涉工程是以工瑞公司自己的名义单独对外发包，付款责任是工瑞公司单方承担，依据是在总承包合作合同补充协议二、第三点：乙方及乙方实际承建甲方项目的施工劳务单位虽然名义上不是总包单位，但是实际上必须履行总包单位的职责，根据司法解释的规定必须存在转包或者非法分包导致合同无效的情下，发包人才在欠付的工程款范围内承担责任，本案中，是否存在转包及违法分包尚未确定，而且润恒公司与工瑞公司之间也未进行结算，欠付工程款金额也没办法确定，所以发包人也就是润恒公司承担欠付工程款范围内的责任也没有办法确定。3、瑞和公司起诉工程欠款25949657元的依据工程量确认单不具有真实性和合法性，不能作为证据使用。在工瑞公司与瑞和公司签订的建设工程施工合同中，秦立成作为工瑞公司的委派代表，在(2019)鲁0911民初4922号瑞和公司付款明细的证据中，瑞和公司把秦立成个人名义支付的工程款也视为瑞和公司的付款，此时秦立成又代表了瑞和公司，而在泰安润恒城B17项目的4号楼、7号楼杨二龙劳务班组结账清单以及泰安润恒城B17项目部停工损失补助杨二龙明细清单中秦立成和姚世荣两人共同作为苏厦公司的结算人，秦立成是工瑞公司的代表人，姚世荣是瑞和公司的法定代表人，两人共同代表苏厦公司对外确认工程款，充分说明在案涉工程中两人存在共同的利益，所以两人分别控制着工瑞公司和瑞和公司，于2020年形成的工程量确认单，存在双方串通损害润恒公司利益的高度可能性，根据最高院民事诉讼证据的若干规定第86条，无法排除串通的合理怀疑的工程量确认单不能作为定案的依据，工程款的实际金额应该通过司法鉴定确定，并由主张工程款的请求人承担举证责任。 原告为证明其主张提交以下证据： 1、被告《南京工瑞开源投资有限公司企业信用信息》，用于证实2018年12月21日原江苏工瑞开源投资有限公司名称变更为南京工瑞开源投资有限公司； 2、2017年6月8日原告与第一被告签订的《建设工程施工合同》一份，用于证实开源公司将润恒城B-17地块的4#、7#沿街商业及停车场、配套管网工程承包给原告施工。合同第二条明确约定了承包工程范围，约定的合同价款为包死价，总价为5600万元。 3、《工程项目总造价表》一份，用于证实经原告与被告开源公司双方核算结算，原告共完成工程结算总价为25949657.15元； 4、2020年3月18日，原告与被告开源公司签署的《工程量确认单》一份，用于证实甲方开源公司对原告施工已完成部分验收合格，经核算后确认原告已完成工程量应付工程款为25949657元，同时证实被告开源公司确认工程款的时间为2020年3月18日，原告于2020年8月4日向法院申请立案，符合行使建设工程价款优先受偿权六个月的期限； 5、两被告签订的《总承包合作合同》照片打印件一份，用于证实两被告就原告施工的泰安润恒城B17地块的4#、7#沿街商业及停车场达成合作协议，被告二提供国有土地使用权及整体项目运作，被告一提供建设施工队伍、建设资金及销售团队，项目建成后，该B-17地块的4#沿街商业、73沿街商业约4300平方米收益归乙方(被告一)所有，两被告系合作开发关系。 被告开源公司为证明其主张提交证据：开源公司与润恒公司之间的《总承包合作合同》一份。 被告润恒公司为证明其主张提交以下证据： 1、(2019)鲁0911民初4922号庭审笔录，用于证实开源公司陈述将案涉工程承包给富顺公司而非瑞和公司，且自始没有承包给瑞和公司； 2、《劳务分包协议》一份，用于证实姚世荣代表苏厦公司将案涉工程劳务承包给案外人，说明案涉工程不是由瑞和公司施工的； 3、《工程施工联系单》一份、《施工进度计划》三份，用于证实施工过程中形成的资料并无瑞和公司出具的，证明案涉工程并非瑞和公司施工； 4、《总承包合作合同》及《补充协议二》各一份，证实润恒公司与工瑞公司签订了总承包的合同关系，事实上也建立了施工总承包的合同关系，不是原告称的合作开发关系； 5、《瑞和建筑公司付款明细》； 6、《泰安润恒城4＃、7＃楼场杨二龙劳务班组结账清单》； 7、《泰安润恒城B-17项目停工损失补助杨二龙明细清单》，以上三份证据用于证实:秦立成代表瑞和公司对外支付款项，同时又和姚世荣共同代表苏厦公司对外确认金额，结合瑞和公司举证的《建设工程施工合同》可以看出秦立成同时代表过开源公司、瑞和公司、苏厦公司，以上可以证明秦立成可以控制上述三家公司，因此瑞和公司举证的《工程量确认单》不具有合法性和真实性。以上证据均是复印件。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的主要证据和事实，本院认定如下： 对原告瑞和公司提交的与被告开源公司签订的《建设工程施工合同》、《工程项目总造价表》、《工程量确认单》，因合同系双方主体对内容、价款等条款均有明确约定，工程已经实际施工，且当事人均签字盖章，本院对证据真实性予以确认。《工程项目总造价表》、《工程量确认单》经被告开源公司盖章确认，可以作为工程量和工程价款结算依据。对《总承包合作合同》、《总承包合作合同补充协议（二）》，被告润恒公司提交证据原件，本院对真实性予以确认。 结合上述证据以及原被告陈述，本院认定事实如下： 2016年，被告润恒公司与被告开源公司签订《总承包合作合同》，就润恒物流园B-17地块的4#沿街商业和7#沿街商业及停车场施工项目建设达成协议，双方的投资合作条件约定：“1、甲方（润恒公司）提供的合作条件：甲方以国有土地使用权开发和整体项目运作作为合作的条件。2、乙方（开源公司）提供的合作条件：乙方以该项目所需的建设施工队伍、建设资金及沿街商业销售支持团队作为合作条件。”项目建成后，该B-17地块的4#沿街商业和7#沿街商业（约4300平米）收益归乙方（开源公司）所有。被告开源公司于2017年6月8日与原告瑞和公司签订《建设工程施工合同》，将润恒城B-17地块的4#、7#沿街商业及停车场、配套管网工程承包给原告施工，原告瑞和公司施工至2019年春节退场，后原告瑞和公司与被告开源公司对已施工完成工程量进行结算，出具《工程项目总造价表》、《工程量确认单》。确定被告开元公司尚欠原告瑞和公司工程款25949657元。 本院认为，被告开源公司与原告瑞和公司签订的《建设工程施工合同》及被告润恒公司与被告开源公司签订的《总承包合作合同》、《总承包合作合同补充协议（二）》均系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同。合同签订后，原告瑞和公司按照合同约定施工，经与被告开源公司结算，原告瑞和公司已完成工程量确定应付工程款为25949657元，该工程款金额经被告开源公司审计确认，可以作为原告瑞和公司已完成工程量价款的定案依据。原告瑞和公司主张被告开源公司支付上述工程款25949657元，符合法律规定，本院予以支持。原告瑞和公司主张自2020年3月19日起计算的利息损失，本院经审查认为应当自出具《工程量结算单》次日起即2020年3月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算其利息损失至实际付款之日止。被告润恒公司与被告开源公司签订的《总承包合作合同》、《总承包合作合同补充协议（二）》，从合同约定的内容来看，被告润恒公司以国有土地使用权为投入，获取建设项目的部分所有权作为对价，项目的部分收益及建设风险由被告开源公司享有和承担。被告润恒公司与被告开源公司共同开具共管账户，优先保证售房税金缴纳、施工工人工资支付、项目工程款支付。可以看出润恒公司不仅以合同约定项目的所有权作为对价，而且实际参与到项目的经营中，并获取收益、承担风险，具有了共享收益、共担风险的特征。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”被告润恒公司与被告开源公司应为合作开发关系，被告开源公司和润恒公司已成为利益和风险的共同体，应当对欠付工程款承担连带责任。被告润恒公司主张在《总承包合同》中约定一切债权、债务与润恒公司无关，但该约定系被告润恒公司与被告开源公司的内部约定，不得对抗第三人。原告瑞和公司实际施工至2019年春节，被清理退场，被告开源公司与原告瑞和公司签订的《建设工程施工合同》已实际不能继续履行，原告瑞和公司要求解除解与被告开源公司签订的《建设工程施工合同》本院予以支持。原告瑞和公司与被告开源公司于2020年3月18日签订《工程量确认单》，确认应付工程款金额，被告开源公司应当自出具《工程量确认单》之日向原告瑞和公司支付工程款，原告瑞和公司在六个月内向被告开源公司主张支付工程款并享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第一十四条，判决如下： 一、解除原告泰安瑞和建筑装饰工程有限公司与被告南京工瑞开源投资有限公司于2017年6月8日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告南京工瑞开源投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安瑞和建筑装饰工程有限公司工程款25949657元，并支付原告以25949657元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年3月19日起至实际付清之日止的利息； 三、被告泰安润恒置业有限公司对本判决第二项承担连带清偿责任； 四、原告泰安瑞和建筑装饰工程有限公司对其承建的涉案工程在25949657元范围内享有优先受偿权。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费171548元，保全费5000元，由被告南京工瑞开源投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 员  李 健 审 判 员  于永刚 人民陪审员  张玉山 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  袁 琳