江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2848号上诉人（原审被告）：陈桂华，男，1955年1月10日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：李沪麟，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙兴华，男，1958年8月4日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：叶琴，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泰兴市宜美多服饰有限公司，统一社会信用代码91321283MA1WX55M3F，住所地泰兴市黄桥镇华溪中路。法定代表人：李铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐岗，江苏金骋律师事务所律师。上诉人陈桂华因与被上诉人孙兴华、泰兴市宜美多服饰有限公司（以下简称宜美多公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈桂华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判陈桂华不承担赔偿责任，或者发回重审；2.一、二审诉讼费由孙兴华、宜美多公司承担。事实和理由：1.宜美多公司因厕所改造及彩钢瓦重新安装与陈桂华商议，由陈桂华担任施工负责人，陈桂华召集工人，全部做点工。工人分大、小工，宜美多公司结算工资后，再让陈桂华将工资交给其他工人。但陈桂华拿大工的工资，每天180元，不存在任何利润空间。孙兴华系酒后施工作业，不慎从顶棚的洞口坠落受伤。此后宜美多公司为防止此类事件再次发生，也基于后续工程具备发包条件，在两个月后将厂房外墙粉刷及一部分地坪交给陈桂华承揽。至孙兴华受伤时的阶段，陈桂华只是点工召集人，与其他人同工同酬，与其他工友不存在雇佣关系，与宜美多公司也不存在承揽关系。宜美多公司一审中称2019年1月29日就已经支付陈桂华350000元，但陈桂华实际收到宜美多公司所有汇款为310000元，其中彩钢瓦工程陈桂华一共开支149038元，其余收到的都是后续工程款。宜美多公司是孙兴华的雇主，应当承担相应的赔偿责任。陈桂华不应承担赔偿责任。2.现场施工高度达十米以上，具有一定的风险，孙兴华没有任何保障措施，且在宜美多公司负责人沈喜荣给予必要提醒后，孙兴华仍然不尽最基本的注意义务冒险酒后作业，致坠落受伤。孙兴华自身存在重大过失，应自负30%的责任。孙兴华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宜美多公司答辩称，其是将整个工程包给陈桂华做，陈桂华系孙兴华的雇主。孙兴华存在重大过错，应自负30%的责任。孙兴华向一审法院起诉请求：1.判令陈桂华、宜美多公司赔偿孙兴华损失411238.4元；2.案件受理费由陈桂华、宜美多公司承担。一审法院认定事实：2019年2月24日，孙兴华在宜美多公司厂区内的彩钢瓦棚子上对彩钢瓦进行更换，孙兴华在施工过程中不慎摔落受伤。当日，孙兴华被送至泰兴市第二人民医院就诊，孙兴华病情危重，于当日转至江苏省泰兴市人民医院住院治疗。经江苏省泰兴市人民医院进行脑疝复位术后，于2019年4月9日出院，住院共45天。2019年6月24日孙兴华再次至江苏省泰兴市人民医院进行颅骨修补，术后于2019年7月9日出院，住院14天。2020年3月18日孙兴华向一审法院提起诉讼并申请对致残程度、误工期、护理期、营养期作法医学评定，一审法院委托常州市德安医院司法鉴定所进行鉴定，2020年7月14日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孙兴华因外伤致脑外伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级残疾；被鉴定人左侧肋骨骨折8根以上并后遗4处畸形愈合构成九级残疾；右侧额颞部开颅术后构成十级残疾；T10-T12椎体，L1-L3左侧横突骨折致腰部活动障碍构成十级残疾；骨盆畸形愈合构成十级残疾。2.被鉴定人孙兴华受伤后需设置的误工期以210日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。鉴定费4650元。上述事实，有泰兴市公安局派出所出具的接处警登记表、泰兴市人民医院病历、住院记录、出院记录、手术记录、医疗费发票、证人证言、鉴定报告等及当事人当庭陈述在卷佐证，一审法院予以确认。一审另查明，孙兴华受伤后，宜美多公司已先行给付孙兴华90000元。孙兴华认可陈桂华已垫付医疗费9000元，另外在黄桥镇劳动争议调解中心调解时收到6300元，共计15300元。陈桂华主张其垫付孙兴华13700元医疗费，另外给付6300元，共计20000元，提供了黄桥镇劳动争议调解中心出具的情况说明，孙兴华质证认为该情况说明中陈桂华垫付医疗费13700元时陈桂华当时单方陈述，孙兴华并未认可，结合现有证据应认定陈桂华垫付费用为15300元。陈桂华若有证据证明其另外垫付了费用可另行向孙兴华主张返还。一审法院认为，一、关于宜美多公司、陈桂华、孙兴华之间的法律关系。宜美多公司将厂房顶棚维修项目交予陈桂华施工，双方之间虽未订立书面合同，但已形成合法承揽关系。陈桂华雇佣孙兴华施工，双方之间系雇佣关系。理由如下：1.事故发生后公安部门对施工现场工人刘秀兰所作询问笔录载明：“问：孙兴华是怎么掉下来的？答：当时我在楼下拿材料，孙兴华具体是怎么掉下来的我不清楚，应该是不小心掉下来的。问：你们在宜美多服装厂施工是谁负责的？答：我们都是跟在陈桂华后面做的，是陈桂华让我们来做的。问：你们工资是由谁发放的？如何结算？答：是陈桂华发我们工资，我们是计工，做一天是多少钱，然后计做了多少工算钱。问：你们在上面施工有无安全措施？陈桂华有无与你们签用工合同？答：没有安全措施，也没有签什么合同”。2.公安部门对施工现场工人翁云生所作询问笔录载明：“问：你们是跟在谁后面做瓦工的？答：我们是跟在陈桂华后面做瓦工的。问：你们在泰兴市宜美多服装厂做工的工资怎么发？答：都是陈桂华给我们发工资，因为我们去年跟在陈桂华后面做的工资还没发下来，我们只好再跟着他做。问：宜美多服装厂有没有直接负责你们现场施工？答：没有，平时都是陈桂华或代班的人在现场负责，服装厂没人来负责我们。问：你们在彩钢瓦棚子顶上施工，有没有安全措施？答：没有”。3.公安部门对宜美多公司负责人沈喜荣询问笔录载明：“问：你的个人情况？答：我叫沈喜荣，是泰兴黄桥镇宜美多服饰有限公司的负责人，这个厂是我和李铭一起开的。问：这件事情的具体经过你讲一下？答：……2019年过完年之后我和李铭两个人在厂里一起和陈桂华定下来做这些工程，主要就是厂房外墙的粉刷、浇水泥地、下水道、防水、水电、厕所改造、彩钢瓦更换都是包给他的，当时是口头协议，这些都包给他，工人和材料都是陈桂华负责，当时没谈具体的费用，就是材料他买回来，报给我看一下我再付钱，工人的费用是每天计工时，等工程完成之后再一起结账”。4.事故发生后泰兴市公安局接处警工作登记表记载：“接警后，民警胡彬、高伟出警到场，经了解：2019年2月24日14时许，在泰兴市黄桥镇华溪中路20号泰兴市乐泰乐器有限公司内西侧中间的厂房里，孙兴华和翁云生在废旧厂房上维修顶棚时，孙兴华不慎从十余米高的顶棚内掉落在厂房内的水泥地上受伤，到场时人已送黄桥人民医院救治。现场了解情况，登记现场目击者:袁某、刘秀兰。经了解此工程为陈桂华承包，孙兴华时跟随陈桂华后打工的瓦匠”。二、关于孙兴华的损失。核定如下：1.医疗费199248.4元，有医疗费票据及相关医疗材料证明，予以确认。2.营养费，鉴定报告中孙兴华的营养期以90天为宜，依法予以认定，营养费的标准为20元/天，营养费为1800元（20元/天×90天）。3.住院伙食补助费，孙兴华两次住院治疗，住院天数为59天，住院伙食补助的标准为20元/天，住院伙食补助费为1180元（20元/天×59天）。4.护理费，鉴定报告中孙兴华的护理期以90天为宜，依法予以认定。关于护理费的标准，孙兴华主张按120元/天，但其未提供充分证据予以证明，酌定护理费的标准为100元/天，护理费为9000元（100元/天×90天）。5.误工费：鉴定报告中孙兴华的误工期以210天为宜，依法予以认定，关于误工费的标准，孙兴华在涉案工程收入为180元/天，但其并非专业建筑工人，未提供证据证明其年度收入状况或事故发生后收入减少情况，参考2019年度江苏省居民人均可支配收入及生活消费支出，酌定孙兴华误工费标准56169元/年，孙兴华误工费为32316.4元（56169元/年÷365天×210天）。6.残疾赔偿金，鉴定报告中孙兴华受伤构成两个九级伤残、三个十级伤残。孙兴华出生于1958年8月4日，截止定残日2020年7月14日孙兴华已满61周岁。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实试方案》的规定，孙兴华的残疾赔偿金为219283.47元［（23836元+5636元）×1.78×（20年-1年）×0.22］。7.精神抚慰金，根据孙兴华伤残等级，酌定11000元。8.交通费，结合孙兴华住院治疗及伤残鉴定情况，酌定交通费1500元。以上损失合计475328.27元。三、关于赔偿责任。陈桂华作为孙兴华的雇主，孙兴华在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。宜美多公司将厂房顶棚维修项目交予陈桂华施工，陈桂华并无安全生产条件，宜美多公司存在选任过失，孙兴华此次高空作业摔伤，宜美多公司亦应负一定赔偿责任。孙兴华从事高空作业不慎摔落并非故意或重大过失，对自身受伤并无责任。酌定陈桂华承担80%的赔偿责任，宜美多公司承担20%的赔偿责任。陈桂华应赔偿孙兴华380262.62元（475328.27元×0.8），扣除陈桂华已给付的15300元，还应赔偿364962.62元。宜美多公司赔偿95065.65元（475328.27元×0.2），扣除已给付90000元，还应赔偿5065.65元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、陈桂华于判决生效之日起十日内赔偿孙兴华损失364962.62元；二、泰兴市宜美多服饰有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孙兴华损失5065.65元；三、驳回孙兴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2156元，鉴定费4650元，合计6806元，由陈桂华负担4083元，由泰兴市宜美多服饰有限公司负担1361元。二审中，陈桂华围绕上诉请求提交了下列证据：1.案涉彩钢瓦屋顶照片，反映屋顶上洞口最小的长6米、宽1米，用以证明孙兴华酒后疏忽大意才发生坠落的。2.翁某日志记载薄，用以证明翁某每天对工地出工人数进行记账，并与宜美多公司委托的工日记载人员吴**清进行对账，便于结账；陈桂华与其他大工一样，同工同酬，不存在雇主身份。3.证人翁某证言，其认可证据2系陈桂华安排其记载，并反映其是陈桂华召集，其没有与宜美多公司谈过。陈桂华讲他自己与大家一起做点工，同工同酬。陈桂华是大工，做瓦工。所有工人均由陈桂华指挥，陈桂华不在时由其指挥，其听陈桂华指挥。工人工资由陈桂华发放。4.证人袁某证言，反映陈桂华是包工头，大家跟着陈桂华后面打工，其之前跟陈桂华后面做了两年。陈桂华是案涉工程的管理人，施工工具都是陈桂华的。陈桂华讲他自己也做点工，与大家同工同酬，但其不清楚陈桂华具体做什么工作。陈桂华要出去买材料，工人的工作由代班翁某安排，翁某听陈桂华的。事发后听孙兴华家属说过让孙兴华不要喝酒他就是不听的话。孙兴华质证认为：1.关于证据1，孙兴华确系从屋顶洞口摔落，但不能证明孙兴华系酒后作业。2.关于证据2、3，对用工日志真实性无异议，两份证据的证明效力由法院判断。3.袁某的证言不能证明孙兴华酒后作业。宜美多公司质证认为：1.关于证据1，对真实性无异议，不认同陈桂华的证明目的。2.关于证据2、3，用工日志反映陈桂华就是雇主。翁某证明其听陈桂华指挥，如果陈桂华不在就由其指挥其他工人，同工同酬也是听陈桂华说的，其与宜美多公司没有任何交接。两份证据都能够证明陈桂华是雇主。3.关于证据4，袁某是跟陈桂华做工，工资是陈桂华支付的。现场的工具也是陈桂华提供的，如果说陈桂华就是大工，就没必要提供工具，而且袁某反映其根本不知道陈桂华在干什么，除了知道他买材料，其他都不知道，同工同酬也是听陈桂华跟其说的，证明陈桂华是真正的雇主。本院认证意见：1.对证据1的真实性予以确认。2.证据2、3、4，均系陈桂华用于证明其并非孙兴华雇主。对该问题本院将结合其他在案证据予以综合分析。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，孙兴华在更换宜美多公司厂房彩钢瓦时从屋顶摔落受伤，现主张陈桂华系其雇主，诉请陈桂华和宜美多公司共同赔偿其损失。一审法院对孙兴华的损失逐项认定后，各当事人均未对此提出异议，本院对一审法院确定孙兴华的损失金额合计475328.27元予以确认。综合各当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.陈桂华与孙兴华之间是否形成雇佣关系；2.孙兴华本身是否具有重大过失，并因此减轻赔偿义务人的责任。根据已查明事实并结合相关法律规定，本院分析如下：一、关于争议焦点1从各当事人在诉讼中提出的具体意见看，孙兴华、宜美多公司均主张陈桂华是雇主；陈桂华主张宜美多公司是其与其他工人共同的雇主，主要理由为其与其他工人同工同酬，未获利润。综合各当事人陈述以及证人证言等证据分析，1.宜美多公司陈述其将所有工程全部发包给陈桂华施工，陈桂华虽未予承认，但其二审中自认收取了宜美多公司310000元的款项，其中包括彩钢瓦部分的人工及材料费用，且证人证言也反映现场施工由陈桂华指挥管理或由陈桂华安排的代班翁某指挥管理，并未反映到宜美多公司有直接指挥管理的情况，故宜美多公司主张将全部工程发包给陈桂华的事实具有高度盖然性，本院予以确认。陈桂华认为以孙兴华受伤为时间分界点，之前的工程其不是承包人身份，之后的工程才由其承包，缺乏充分的事实依据，本院不予采信。2.孙兴华以及本案各个证人反映都是跟在陈桂华后面做工，此次亦由陈桂华召集，具体工作听从陈桂华的安排，施工工具由陈桂华提供，工资由陈桂华发放，均未反映到宜美多公司具有组织施工人员、安排具体工作、提供施工工具、负责工资发放的行为，由此可见孙兴华与陈桂华之间具有人身隶属性，应当认定陈桂华系孙兴华的雇主，而非宜美多公司。陈桂华二审提交了证据拟证明其与其他大工同工同酬，但相关证据及证人证言不能清晰地反映其具体从事工作的性质和范某，同工同酬之说的依据并不充分；即便其本身也从事了大工工作并因此获得相应报酬，抑或其最终没有获取工程利润，也不构成判断其是否为承包人和雇主身份的考量因素。对陈桂华提出其不是雇主的辩解本院不予采信。二、关于争议焦点2《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该条法律规定，雇员因雇佣活动受损，雇主应当承担无过错责任。在上述司法解释之后施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该条法律规定，个人之间提供劳务情况下，提供劳务一方因劳务致自身受害的，由双方按过错承担相应责任。但只有在提供劳务一方存在故意或重大过失时方能减轻提供劳务一方的赔偿责任，一般过失则不在减轻赔偿责任的考量范某之列。根据新法优于旧法原则，本案应当适用侵权责任法的相关规定。本案中，孙兴华作业时从高处摔落，究其根本原因是雇主陈桂华不具有高空作业资质，且未向孙兴华提供安全防护用具，未尽到安全保障义务。虽然孙兴华也存在未能充分注意自身安全的情形，但不属于主观上具有重大过失，依法不应自行承担责任。陈桂华主张孙兴华系酒后作业，并无充分的事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人陈桂华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2156元，由陈桂华负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 吴 玫审 判 员 宗 雯二〇二〇年十二月三十日法官助理 刘 旭书 记 员 夏桂尧