陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终1116号     上诉人（原审被告）：唐东林，男，汉族，住四川省资阳市安岳县。    被上诉人（原审原告）：海南纯绿农业研发有限公司，住所地海南省东方市。   法定代表人：郑建军，该公司董事长。   委托诉讼代理人:任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人: 薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   原审被告: 宁夏小任果业发展有限公司西安分公司，经营场所陕西省西安经济技术开发区。   负责人：王太平，该公司经理。   原审被告: 宁夏小任果业发展有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。   法定代表人：任爱民，该公司总经理。   上诉人唐东林因与被上诉人海南纯绿农业研发有限公司（以下简称海南纯绿公司）及原审被告宁夏小任果业发展有限公司西安分公司（以下简称宁夏小任果业西安分公司）、宁夏小任果业发展有限公司（以下简称宁夏小任果业公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议对本案进行了审理。本案现已审理终结。   唐东林上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判唐东林于判决生效之日起立即停止销售侵害海南纯绿公司第10995693号注册商标专用权商品的行为；一审、二审诉讼费由海南纯绿公司承担。事实与理由：唐东林提交的证据能够证明涉案产品来源于黄萍夫妇经营的寿光市黄萍包装箱经营部，并非其印制，不应承担赔偿责任。另，唐东林仅通过购买包装，将包装用在水果上，没有任何技术性行为，不符合生产中关于技术性的定义以及其他条件，一审法院认定存在生产行为错误。   海南纯绿公司未提交答辩意见。   宁夏小任果业西安分公司、宁夏小任果业公司未提交书面陈述意见。   海南纯绿公司向一审法院起诉请求：1.判令唐东林、宁夏小任果业西安分公司、宁夏小任果业公司立即停止生产、销售侵犯海南纯绿公司第10995693号“玫珑”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；2.判令唐东林、宁夏小任果业西安分公司、宁夏小任果业公司赔偿海南纯绿公司经济损失人民币10万元（包含海南纯绿公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案的诉讼费由唐东林、宁夏小任果业西安分公司、宁夏小任果业公司承担。   一审法院认定事实：海南纯绿公司成立于2011年5月9日，经营范围包括农产品的研发、种植，农业种植；农产品自产自销、代购代销等。经国家工商行政管理总局商标局核准，海南纯绿公司成为第10995693号“”商标注册人，有效期自2013年9月28日至2023年9月27日，核定使用商品服务项目为第31类，范围为：甜瓜；新鲜蔬菜；新鲜水果；植物；谷（谷类）。   宁夏小任果业西安分公司于2017年10月25日注册，经营范围：鲜果、蔬菜种植、批发、零售、配送，干果、食品销售，营业场所位于西安经济技术开发区机场高速东侧、XX路XX中心XX区XX栋XX层XX铺。宁夏小任果业公司成立于2005年6月3日，经营范围与其分公司一致。   广东卓建（西安）律师事务所因海南纯绿公司诉讼取证需要，向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买涉嫌侵权产品的过程进行证据保全公证。2019年11月23日，公证处指派公证人员与广东卓建（西安）律师事务所的委托代理人郝丽兰子来到位于西安市XX环XX市场XX栋XX号一门头标有“宁夏小任果业西安分公司”的店铺外，郝丽兰子对该店铺外观进行拍照，三人进入该店铺，郝丽兰子购买了哈密瓜两箱，使用手机支付了价款，并对支付页面截屏保存。郝丽兰子对店内情况及在店内取得的销货清单、签购单等进行拍照。三人离开店铺后，郝丽兰子对购买的哈密瓜包装进行拍照，并将所取得的包装箱、袋及其他物品（因哈密瓜不易保存，故只保存包装箱等其他物品）交由公证员保管。2019年12月6日，郝丽兰子来到公证处，在公证员的监督下对所取得的包装箱、袋及其他物品进行拍照。后公证员对所取得的物品进行封存，郝丽兰子对封存后的物品进行拍照，封存后的物品由委托代理人郝丽兰子带回保管。公证人员现场监督了上述全部过程。2020年1月8日，陕西省西安市汉唐公证处出具（2019）陕证民字第00347号公证书，并将照片及截屏图片打印件作为公证书附件。该案公证费1000元，购买商品花费160元。   一审庭审中，对上述公证保全证据中的封存物进行查验，在双方当事人确认无异议后拆封封条。封存物内的物品为：“玫珑”字样的腰封标签，与公证书附件中的照片一致。经比对，宁夏小任果业西安分公司销售的蜜瓜品名标签条上有“玫珑”字样，与海南纯绿公司的注册商标“”，除排列形式不同，字体上有微小差异外，其读音、文字均相同。   海南纯绿公司提供了新闻报道等证据，证明“玫珑”蜜瓜知名度广、品牌价值高、行业影响力大。海南纯绿公司还主张调查费2500元、律师费8000元，但未提供证据证明。   宁夏小任果业西安分公司辩称涉案商品系其代唐东林销售，提供了2019年11月5日该公司（乙方）与唐东林（甲方）签订的《代卖协议》，约定甲方委托乙方在西安雨润市场代卖甲方蜜瓜，代卖费用为5元每箱，因甲方提供的产品产生的质量、农残、商标、包装、运输等责任和费用均由甲方承担。后双方于2019年11月24日结算销售328件，总额为22705元，代卖费为1640元，宁夏小任果业西安分公司付唐东林销售款21065元。唐东林认可上述事实，并认为其不知“玫珑”系商标，不知该包装是侵权产品，选择“玫珑”包装是在寿光市黄萍包装箱经营部购买，有正常销售渠道。   一审法院认为，《中华人民共和国商标法》规定，商标注册人对注册商标依法享有专用权，任何人未经商标注册人的许可，不得在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标标识，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。海南纯绿公司系第10995693号注册商标“”的注册人，依法享有注册商标专用权。海南纯绿公司举证的公证书等证据证明，宁夏小任果业西安分公司于2019年11月23日销售的蜜瓜，腰封上有“玫珑”字样，与海南纯绿公司注册商标的读音、文字一致，且使用范围均为同一种商品类型，易使一般公众对商品的来源产生混淆，误认为宁夏小任果业西安分公司销售的“玫珑瓜”来源于海南纯绿公司。而涉案果瓜未经海南纯绿公司许可使用“玫珑”字样，属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的情形。因此，宁夏小任果业西安分公司销售标有与海南纯绿公司注册商标近似的侵权商品，侵犯了海南纯绿公司的注册商标专用权。   《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。宁夏小任果业西安分公司辩称不知销售的产品系侵权产品，系替唐东林代卖，而唐东林到庭认可该事实，故宁夏小任果业西安分公司除承担停止销售涉案侵权产品的责任外，不承担赔偿责任。唐东林自行购买了产品包装，并包装在蜜瓜上进行销售，应视为同时实施了生产和销售行为，构成了侵犯海南纯绿公司商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失等侵权责任。   对于海南纯绿公司请求宁夏小任果业西安分公司、唐东林销毁库存侵权产品的诉请， 一审法院认为，海南纯绿公司未能提供充分证据证明宁夏小任果业西安分公司、唐东林尚有库存产品，故对于其要求宁夏小任果业西安分公司、唐东林销毁库存侵权产品的诉请，事实依据不足，一审法院未予支持。   关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，海南纯绿公司未提供证据证明其因侵权所遭受的损失，也无法证明唐东林因侵权所获得的利益，亦未提供充分证据证明其合理支出。一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素,以及宁夏小任果业西安分公司经营规模、销售数量、海南纯绿公司为制止侵权而聘请律师、进行公证等事实,酌情确定侵权人应承担的赔偿数额及合理开支为20000元。   综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第五十八条、第六十四条之规定，判决：一、宁夏小任果业发展有限公司西安分公司、宁夏小任果业发展有限公司于判决生效之日起,立即停止销售侵害海南纯绿农业研发有限公司第10995693号注册商标专用权商品的行为；二、唐东林于判决生效之日起,立即停止生产、销售侵害海南纯绿农业研发有限公司第10995693号注册商标专用权商品的行为；三、唐东林于判决生效之日起十日内赔偿海南纯绿农业研发有限公司经济损失（含合理开支）20000元;四、驳回海南纯绿农业研发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由唐东林负担460元，海南纯绿农业研发有限公司负担1840元，因海南纯绿公司已预交，故唐东林将其负担的诉讼费部分在履行上述给付金钱义务时一并支付对方。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；……”商标法第五十七条第一项和第二项中的“使用”根据本法第四十八条规定，应指未经许可，将与他人注册商标相同或近似的标志附着在产品、包装、容器、交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动之上，作为商标使用，可能导致消费者混淆的行为，这一行为的实施者应当是准备向公众提供带有该商标的商品或服务的经营者。该条第三项“销售”行为与上述行为并列为独立类型的商标侵权行为，该条第一、二项中的“使用”并不包括销售带有侵权商标的商品。另，商标法第五十七条第四项针对的是根据承揽合同为他人印刷商标标识并向订作方提供的行为。从上述法律规定看，商标法中并未将生产侵犯注册商标的商品作为商标侵权行为的情形。本案中，唐东林通过购买侵犯涉案注册商标专用权的包装，对预出售水果进行再包装后销售，该行为属于商标法第五十七条第二项规定的使用行为和该条第三项规定的销售行为。故一审法院认定唐东林实施了生产行为不妥。海南纯绿公司主张唐东林停止“生产”侵犯其注册商标专用权的商品系对商标法规定的“使用”行为理解有误从而表述不当，应予纠正，唐东林应停止使用侵犯海南纯绿公司注册商标的行为。    《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条规定销售者系合法来源抗辩的主体，而唐东林不仅销售涉案侵权产品，还在未经商标注册人许可的情况下在同种商品上使用与注册商标近似商标的行为，因此其以合法来源为抗辩不成立。   综上所述，唐东林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初905号民事判决第一项和第三项；   二、撤销陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初905号民事判决第四项；   三、变更陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初905号民事判决第二项为：唐东林于判决生效之日起，立即停止使用侵害海南纯绿农业研发有限公司第10995693号注册商标的行为、立即停止销售侵害海南纯绿农业研发有限公司第10995693号注册商标专用权商品的行为；   四、驳回海南纯绿农业研发有限公司的其他诉讼请求。   如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费300元，由唐东林负担。   本判决为终审判决。                                    审判长  王建敏   审判员  胡晓晖   审判员  黄宸瑞       二○二○年十二月二十日     法 官 助 理刘国强   书记员 刘凯强        1