贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔03刑终525号原公诉机关贵州省湄潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）牟小兵，男，汉族，1988年12月2日出生，贵州省湄潭县人，初中文化，户籍所在地贵州省湄潭县，无业。因犯盗窃罪于2007年4月18日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金500元；因犯寻衅滋事罪于2007年10月15日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪于2010年4月29日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑六年三个月,2014年11月4日刑满释放；因吸食毒品于2019年2月6日被遵义市公安局汇川区分局行政拘留十五日。因本案于2019年7月24日被湄潭县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。现羁押于湄潭县看守所。指定辩护人龚卓，贵州于道律师事务所律师。指定辩护人穆显林，贵州于道律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）庹用维，男，汉族，1998年5月23日出生，贵州省湄潭县人，小学文化，户籍所在地贵州省湄潭县办事处湄江村塔坪组**，无业。因犯寻衅滋事罪于2017年8月28日被湄潭县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年；因犯因犯参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪于2020年7月27日被湄潭县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。因本案于2019年9月16日被湄潭县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于湄潭县看守所。指定辩护人云艳，贵州于道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冉某，男，汉族，1994年12月18日出生，贵州省湄潭县人，初中文化，户籍户籍所在地贵州省湄潭县办事处中山西路新兴巷**楼****，。因吸食毒品于2016年10月10日被湄潭县公安局行政拘留十日；因吸食毒品于2017年7月8日被湄潭县公安局行政拘留十五日；因扰乱茶城派出所办公秩序于2018年1月8日被湄潭县公安局行政拘留十日。因本案于2019年9月6日被湄潭县公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于湄潭县看守所。指定辩护人徐亚兰，贵州山一律师事务所律师。原审被告人彭其怀，男，汉族，1993年8月23日出生，贵州省湄潭县人，初中文化，户籍所在地户籍所在地贵州省湄潭县，故意伤害罪于2016年8月18日被湄潭县人民法院判处有期徒刑八个月，2016年9月13日释放。因本案于2019年7月24日被湄潭县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。现羁押于湄潭县看守所。原审被告人牟小伟，男，汉族，1996年3月4日出生，贵州省湄潭县人，初中文化，户籍所在地户籍所在地贵州省湄潭县，架斗殴于2017年9月20日被湄潭县公安局行政拘留七日，并处罚款两百元。2019年9月15日在萧山区临浦镇通一村被抓获，因本案于2019年9月24日被湄潭县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于湄潭县看守所。原审被告人陈超超，男，汉族，1994年6月29日出生，贵州省湄潭县人，初中文化，户籍所在地户籍所在地贵州省湄潭县，县滨江时代城3栋1单元402室，无业。因吸食毒品于2015年3月11日被湄潭县公安局行政拘留十五日，同日被责令社区戒毒三年；因殴打他人于2017年4月22日被湄潭县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元。因本案于2019年7月2日被湄潭县公安局刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于湄潭县看守所。原审被告人朱某，男，汉族，1988年8月5日出生，贵州省遵义市人，初中文化，户籍所在地户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，寻衅滋事罪于2010年4月29日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年零二个月。因本案于2019年9月20日被湄潭县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。2020年11月19日被取保候审。原审被告人何龙，男，汉族，1987年7月18日出生，贵州省遵义市人，初中文化，户籍所在地户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，盗窃罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2011年12月12日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金4000元，2017年2月21日减刑释放。因本案于2019年9月20日被湄潭县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。湄潭县人民法院于2020年10月19日决定取保候审。2020年11月13日被执行逮捕。现羁押于湄潭县看守所。原审被告人谢某，男，汉族，1979年12月12日出生，贵州省湄潭县人，初中文化，户籍所在地户籍所在地贵州省湄潭县办事处天文路****楼****，县栖树林廉租房小区，无业。因本案于2019年9月5日被湄潭县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于湄潭县看守所。原审被告人管某钱，男，汉族，1993年8月8日出生，贵州省湄潭县人，初中文化，户籍所在地贵州户籍所在地贵州省湄潭县，2019年9月6日被湄潭县公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。湄潭县人民法院于2020年7月5日决定取保候审。原审被告人刘某利，男，汉族，1995年6月24日出生，贵州省湄潭县人，初中文化，户籍所在地贵州户籍所在地贵州省湄潭县，2019年9月10日被湄潭县公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。湄潭县人民法院于2020年5月9日决定监视居住，2020年11月8日决定取保候审。贵州省湄潭县人民法院审理贵州省湄潭县人民检察院指控原审被告人牟小兵、彭其怀、牟小伟、庹用维、陈超超、冉某、朱某、何龙、谢某、管某钱、刘某利犯聚众斗殴罪，原审被告人陈超超犯非法侵入住宅罪一案，于2020年11月13日作出（2020）黔0328刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人牟小兵、庹用维、冉某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:1.2017年10月4日凌晨3时许，蒋少杰（另案处理）因对被告人牟小兵产生不满，在电话中与牟小兵发生争吵，双方约定在湄潭县象山公园门口打架。牟小兵随即电话邀约被告人庹用维、何龙、朱某在樱花足浴城楼下汇合给自己帮忙打架，被告人牟小伟听说后也在樱花足浴城找到牟小兵要求参加。后牟小兵驾车与庹用维、牟小伟到富凯ＫＴＶ宿舍拿了几把刀放入车辆后备厢，何龙、朱某驾车跟随到象山公园门口。牟小兵等人认为象山公园监控较多，担心被公安机关发现，便将打架地点更改至黄家坝街道工业园区。随后牟小兵驾车载上庹用维、牟小伟，朱某驾车载上何龙继续跟随前往黄家坝街道工业园区并在路边等候。途中牟小兵接到蒋少杰的电话，告知将打架地点更改到黄家坝工业园区。蒋少杰与牟小兵在电话中约定在象山公园门口打架后，便邀约一起吃宵夜的被告人彭其怀、冉某、管某钱、谢某、刘某利等人帮忙打架，由管某钱驾车载谢某到其家中拿刀具，彭其怀电话邀约被告人陈超超帮忙打架，陈超超接到电话后与蒋少杰、彭其怀、吴松（另案处理）、冉某、管某钱、谢某、刘某利等人汇合。蒋少杰等人在象山公园门口未见到牟小兵，打电话询问得知牟小兵将打架地点更改至黄家坝工业园区以晴集团附近，蒋少杰、陈超超、彭其怀、刘某利乘坐出租车，吴松、冉某等人乘坐管某钱驾驶轿车前往黄家坝工业园区。陈超超、吴松等人到达黄家坝工业园区后，见牟小兵的轿车停在路边，下车持械具朝牟小兵等人冲过去，双方发生互殴，何龙、朱某则持刀站在路边。打斗持续约一二分钟，双方均有人受伤便停止打斗，牟小兵驾车带上牟小伟、庹用维离开现场。打斗致牟小兵、牟小伟、庹用维、彭其怀、陈超超、冉某等人受伤。经湄潭县公安局司法鉴定中心鉴定：陈超超所受损伤程度为轻微伤，彭其怀所受伤为轻伤二级。2.2018年11月23日00时许，被告人陈超超伙同张泽铝（另案处理）在宝乐迪ＫＴＶ门口找到欠高利贷的被害人陈某还钱，因陈某无力偿还，陈超超、张泽铝二人便采取言语威胁、辱骂的方式讨债。后陈某要求回家，张泽铝、陈超超及罗静、田飞飞、王治军（另案处理）便采取“脚跟脚”的方式跟着陈某来到位于的陈某家中对其进行看守，期间陈超超也安排陈永红（另案处理）对陈某进行看守，逼迫陈某偿还高利贷，时长达25个小时。11月23日下午，罗静将对陈某追债的视频发到微信朋友圈，同日晚，陈某发现该视频后要求罗静离开，罗静拒绝离开随即联系张泽铝到场处理。双方争执过程中陈某两次打电话报警，经民警在电话中警告后才从陈某家中离开。原判另认定，1.案发后被告人庹用维、谢某、朱某、何龙主动到公安机关投案；被告人牟小兵经公安机关电话传唤后主动到案；被告人牟小伟、刘某利、陈超超、冉某、彭其怀被公安机关抓获到案；2019年9月6日，冉某被抓获后，电话劝说被告人管某钱投案自首，管某钱主动到公安机关投案。2.被告人庹用维因犯寻衅滋事罪于2017年8月28日被湄潭县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，缓刑考验期为2017年9月13日起至2018年9月12日止，庹用维于2017年4月14日被湄潭县公安局刑事拘留，2017年8月28日被取保候审，共计羁押137日。被告人庹用维于2020年7月27日因犯参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪被湄潭县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元，刑期从2019年9月16日起至2020年11月15日止，已经执行424日。3.被告人何龙于2011年12月12日因犯盗窃罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币4000元，2017年2月21日刑满释放。4.牟小兵向彭其怀等人支付了30000元的费用。原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人牟小兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零十个月。二、被告人彭其怀犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。三、被告人牟小伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。四、被告人庹用维犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。撤销湄潭县人民法院（2017）黔0328刑初193号刑事判决第二项的缓刑部分，连同原判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年零六个月。与湄潭县人民法院（2020）黔0328刑初114号刑事判决书判决的一年零二个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人陈超超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年零一个月，决定执行有期徒刑三年零八个月。六、被告人冉某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。七、被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月。八、被告人何龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零三个月。九、被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月。十、被告人管某钱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。十一、被告人刘某利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，原审被告人彭其怀、牟小伟、陈超超、朱某、何龙、谢某、管某钱、刘某利服判，原审被告人牟小兵、庹用维、冉某不服，提出上诉。上诉人牟小兵的上诉理由：1.接到公安机关电话传唤后，主动到案配合公安机关调查，应当认定为自首；2.向办案民警谭飞口头检举了蒋少杰在2016年8月或9月在湄潭县樱花足疗店强奸足疗店技师的犯罪事实和蒋少杰在2017年3月或4月与王兵兵在湄潭县三小附近聚众斗殴的犯罪事实，应当认定为立功；3.赔偿受害人医疗费30000元，家庭困难，请求从轻处罚。上诉人牟小兵的辩护人提出以下辩护意见：1.接到公安机关电话后主动到案，如实供述犯罪事实，应当认定为自首；2.认罪认罚，积极赔偿损失，斗殴地点偏远，主观恶性和社会危害性较小，请求从轻处罚。上诉人庹用维的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.在聚众斗殴罪中起次要或辅助作用，系从犯，不是积极参加者；2.主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首。上诉人冉某的上诉理由：到案后主动以打电话的方式规劝同案犯管某钱到案，应当认定为立功，请求从轻或者减轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人牟小兵于2017年10月4日凌晨3时许邀约上诉人庹用维及原审被告人牟小伟、何龙、朱某在湄潭县区与上诉人冉某及原审被告人彭其怀、陈超超、谢某、管某钱、刘某利聚众斗殴，造成陈超超轻微伤，彭其怀轻伤；原审被告人陈超超无理进入陈某的住宅，经陈某报警后拒不退出的行为构成非法侵入住宅罪的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。本院对一审认定的事实和所列证据予以确认。上诉人庹用维及其辩护人所提在聚众斗殴罪中起次要或辅助作用，系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，庹用维受邀参与聚众斗殴后，积极到达现场并持械参与斗殴，在聚众斗殴共同犯罪中地位作用突出，系积极参加者，应当依法认定为主犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人牟小兵所提口头向办案民警检举了蒋某某在2016年8月或9月强奸他人的犯罪事实，在2017年3月或4月与王某某聚众斗殴的犯罪事实，应当认定为立功的上诉理由，经查，该两起犯罪事实的线索均是案发后受害人报案至公安机关，在检举揭发前公安机关就已经掌握了相关线索，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人冉某所提到案后主动以打电话的方式规劝同案犯管某钱到案，应当认定为立功，请求从轻或者减轻处罚的上诉理由，经查，冉某该行为，既不属于揭发他人犯罪行为经查属实，也不属于提供重要线索从而得以侦破其他案件有重大立功表现的情形，既不是协助抓捕其他犯罪嫌疑人，也不是阻止他人犯罪活动，不符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条中规定的“对国家和社会有重大贡献等”表现应认定为有立功表现的情形，对于上诉人冉某所提应当构成立功上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院认定冉某具有立功表现不当，本院依法予以纠正。上诉人牟小兵及其辩护人所提赔偿受害人医疗费30000元，家庭困难，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，上诉人庹用维及其辩护人所提主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决对上诉人的上述情节已予以认定，并在量刑时予以考虑，本院予以确认。本院认为，上诉人牟小兵邀约上诉人庹用维及原审被告人牟小伟、何龙、朱某与上诉人冉某及原审被告人彭其怀、陈超超、谢某、管某钱、刘某利持械聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪；原审被告人陈超超无理进入他人住宅，经报警拒不退出的行为构成非法侵入住宅罪。上诉人牟小兵所提接到公安机关电话传唤后，主动到案配合公安机关调查，应当认定为自首的上诉理由，经查，牟小兵接到公安机关的电话通知后，知道要调查打架的事情，主动到派出所接受调查，并如实供述聚众斗殴的犯罪事实，应当认定为自首，原判认定牟小兵不构成自首不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328刑初25号刑事判决书主文第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项，即：被告人彭其怀犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月；被告人牟小伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月；被告人庹用维犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。撤销湄潭县人民法院（2017）黔0328刑初193号刑事判决第二项的缓刑部分，连同原判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年零六个月。与湄潭县人民法院（2020）黔0328刑初114号刑事判决书判决的一年零二个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币四万元；被告人陈超超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年零一个月，决定执行有期徒刑三年零八个月；被告人冉某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月；被告人何龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零三个月；被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月；被告人管某钱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；被告人刘某利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。二、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328刑初25号刑事判决书主文第一项。三、上诉人(原审被告人)牟小兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2023年3月23日止。）本判决为终审判决。审判长  麻斗俊审判员  肖 琴审判员  谭应勇二〇二〇年十二月三十日法官助理倪正波书记员吴余伟