广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9154号上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，统一社会信用代码：913205006082790890，住所地：江苏省昆山市青阳南路1号。法定代表人：张永杰。委托诉讼代理人：刘鑫，系广东华然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侨清，系广东华然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区淡水星宝电器店，住所地：惠州市惠阳区淡水土湖街24号，注册号：441381600002057。经营者：严耀强，男，1965年8月9日出生，汉族，户籍地址：广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：杨常郁，系广东法深律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚星如，系广东法深律师事务所实习律师。上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司因与被上诉人惠州市惠阳区淡水星宝电器店侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初6659号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司上诉请求：要求撤销一审判决第一项，改判为被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币2万元，由被上诉人承担全部诉讼费用。理由：1、被上诉人不能主张合法来源抗辩；2、一审法院判决赔偿经济损失的数额过低，不足以覆盖上诉人的维权合理成本，会助长侵权行为。被上诉人惠州市惠阳区淡水星宝电器店答辩请求：二审没有提交答辩意见。上诉人（原审原告）樱花卫厨（中国）股份有限公司一审诉讼请求：一、判令被告立即停止销售侵犯原告第1209675号“”商标、第7874253号“”商标、第3126860号“”商标权的行为，并销毁库存侵权产品；二、判令被告赔偿原告的经济损失人民币5万元（包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；三、判令被告承担本案的诉讼费用。一审认定事实：原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得下列注册商标：1.第1209675号“”注册商标，注册日期为1998年9月21日，核定使用商品为第11类：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，续展有效期至2028年9月20日；2.第7874253号“”注册商标，注册日期为2014年5月14日，核定使用商品为第11类：家用干衣机（电烘干）、煤气灶、厨房用抽油烟机、水龙头、沐浴用设备、消毒碗柜、暖器（截止），有效期至2024年5月13日；3.第3126860号“”注册商标，注册日期为2003年8月21日，核定使用商品为第11类：燃气热水器、家用干衣机、洗涤槽、消毒碗柜、消毒设备、小型取暖器、浴霸、饮水机、水净化装置、浴用加热器（截止），有效期至2023年8月20日。2019年10月20日，厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人崔晓光向福建省厦门市海沧区公证处申请对存有商家涉嫌侵犯原告知识产权的情形申请保全证据公证。2019年10月30日，福建省厦门市海沧区公证处指派公证员卢某、陈某随同崔晓光到惠州市惠阳区*****的“星宝电器”商铺，该商铺内有名称为“惠州市惠阳区淡水星宝电器店”的证照，公证员对该商铺及周边环境等进行拍照，共拍取照片五张，公证员使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图，崔晓光以手机微信支付的方式向商家购买热水器一台。离开上述商铺后，崔晓光将上述物品交由公证员卢某保管，并将上述微信支付的凭证截图后发送至公证员卢某手机。公证员对上述物品进行拍照，拍取照片六张，随后公证员将上述物品封存后拍照，拍取照片三张。封存后的物品交由崔晓光保管。该公证处于2019年11月6日出具（2019）厦海证民字第4673号《公证书》证明上述事实。原告提交的公证书后附打印件7页，包含照片14张、截图图片2张：其中5张照片显示拍摄地点为被告商铺及周边环境，9张照片显示上述公证物品及封箱，1张截图显示被告商铺的地址定位；1张截图显示手机消费记录（向名为“星宝电器”的微信账号转账支付260元）。原告认为被告销售的产品侵犯其商标权，遂诉至本院，请求判如所请。庭审中，经当庭查验公证封存物，证实封存物保全证据外包装完好无损，封条及印鉴完整，拆封后显示封存实物为热水器一个。经当庭比对，被诉侵权热水器正面显示“樱雪寶花”图案标识，该标识由花朵图案以及“樱雪寶花”汉字文字左右排列组合形成，其中“樱”“花”二字与“雪”“寶”二字相比较，字体明显较大、字形明显较突出，造成该文字标识视觉效果与“樱花”二字相似，与原告主张权利的第7874253号“”、第3126860号“”注册商标构成实质性相似，该“樱雪寶花”汉字文字和花朵图案左右排列形成的组合图案标识与原告主张权利的第1209675号“”亦构成相似。另查明，被告惠州市惠阳区淡水星宝电器店系依法注册登记的个体工商户，注册日期为2000年4月5日，经营范围为零售：电器、数码产品、小家电、电脑配件、国家批准发行的音像制品。再查明，被告为证明被诉侵权产品有合法来源，向本院提交了《送货单》《送货单说明》《授权书》、商标注册证、商标转让证明、生产许可证、营业执照等证据。送货单显示“樱雪”数量为1台，单价为185元；商标注册证及商标转让证明显示：中山市黄圃镇威格尔电器燃具厂经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第1527653号“樱雪寶花”注册商标，核定使用商品为第11类：电热水器、厨房用抽油烟机、消毒碗柜、排气风扇、燃气灶、煤气灶、电炊具、饮水机，注册日期自2001年2月21日至2021年2月20日。2017年10月6日，中山市佳尚禾电器实业有限公司通过受让获得第1527653号注册商标。中山市佳尚禾电器实业有限公司又于2017年11月1日授权中山和派厨卫电器有限公司使用第1527653号注册商标，有效期自2017年11月1日至2019年12月30日。一审认为及判决：一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。原告经国家商标局核准，依法取得第1209675号“”、第7874253号“”、第3126860号“”注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，故原告合法享有上述注册商标专用权，有权依法禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用与其相同或相近的商标。原告上述注册商标核定使用的商品范围与原告主张被告销售的侵权产品的热水器属同一类别，故认定被诉侵权产品上使用的文字、图形标识是否侵犯原告商标权的关键在于认定商标标识是否构成相近似，是否能够引起消费者的混淆、误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判断商标是否近似，应从相关公众施以普通注意力的情况下，对比商标中文字的读音、字形、含义，图形的构图和颜色等，判断二者整体或主要部分是否容易导致混淆。本案中，被诉侵权热水器正面显示“樱雪寶花”图案标识，该标识由花朵图案以及“樱雪寶花”汉字文字左右排列组合形成，其中“樱”“花”二字与“雪”“寶”二字相比较，字体明显较大、字形明显较突出，造成该文字标识视觉效果与“樱花”二字相似，与原告主张权利的第7874253号“”、第3126860号“”注册商标构成实质性相似，该“樱雪寶花”汉字文字和花朵图案左右排列形成的组合图案标识与原告主张权利的第1209675号“”亦构成相似。且原告的上述商标通过多年使用，具有较高的显著性和知名度，被告的行为足以造成普通消费者将其产品误认为原告的产品，或者认为与原告存在某种来源上的联系。虽然被告提交了第1527653号注册商标证明其商品商标合法性,但被诉侵权商品上并未按照商标法的有关规定规范使用该注册商标,而是更加突出了“樱”“花”二字,这种改变使其与原告第7874253号、第3126860号商标构成近似。故被诉侵权燃气热水器未经商标注册人的许可,在同种或类似商品上使用与其注册商标近似的商标,属于侵犯原告注册商标专用权的商品。原告诉请被告停止侵犯原告第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标专用权并赔偿经济损失，理据充分，本院予以支持。由于被告已经停止销售原告主张侵权的产品，且原告当庭对此亦表示确认，故对于原告要求被告停止侵权、销毁库存侵权产品的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。本案中，被告提交了送货单、送货单说明等证据证明其销售的被诉侵权商品的来源,被诉侵权商品外包装也清晰标明生产企业、产品信息等内容,且被告提交了第1527653号商标注册证及商标转让证明、中山市佳尚禾电器实业有限公司出具的授权书、中山市和派厨卫电器有限公司的营业执照及产品生产许可证等证据,符合正常商品流通的一般特征;相比销售价格,被诉侵权商品的进货价格合理,不是以远低于一般市场价格从非正规渠道购进商品，被告作为个体经营工商户,对其要求尽到合理审查注意的义务应与其一般认知能力相当。因此,被告已经举证证明其在销售被诉侵权商品时尽到合理的审查义务,且已明确指出商品的生产来源,对其提出的合法来源抗辩主张，本院予以采纳,依法免除其经济赔偿责任。但如前所述,被告的销售行为构成对原告注册商标专用权的侵犯,原告为制止本次侵权行为而支出的合理费用应由被告承担。原告主张的合理开支中包括购买被诉侵权产品的费用（260元）、公证费和律师费，虽然原告未提交相应证据证明公证费和律师费，因其委托律师参与本案诉讼及进行公证的情况属实，本院在合理范围内酌情认定被告向原告支付合理开支1000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳区淡水星宝电器店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告樱花卫厨（中国）股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支1000元；二、驳回原告樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元（原告已预交1050元），由原告负担1000元，被告负担50元。被告应在本判决发生法律效力之日起五日内就其所负担的诉讼费直接向本院缴交，逾期未缴交的，本院依法强制执行。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院另查明，之前一审法院审理了一批被诉侵权商标为“”（其文字从左至右为“撄之雪花®”；佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司确认被诉侵权商标为“”的商品是其公司生产的产品，其有“撄之雪花”注册商标）的案件，大部分判决侵权者向樱花卫厨（中国）股份有限公司赔偿经济损失5000元。本院认为,本案是侵害商标权纠纷，二审的争议焦点如下：一、被上诉人惠州市惠阳区淡水星宝电器店能否主张合法来源抗辩。本案与被诉侵权商标为“”的案件既有共同点（未按照商标法的有关规定规范使用注册商标故意侵权），又有所不同，本案一审法院支持了被上诉人惠州市惠阳区淡水星宝电器店的合法来源抗辩。本院支持一审法院的判决，主要是本案与被诉侵权商标为“”的案件有以下三点不同之处，第一，本案被诉侵权商品不是三无产品，符合正常商品流通的一般特征；第二，本案被诉侵权商品的进货价格合理,不是以远低于一般市场价格从非正规渠道购进商品；第三，本案被诉侵权商品上的侵权商标比侵权商标为“”的手段更隐蔽，非专业人员很难察觉。我国是使用汉字的国家，在图形与文字的组合商标上起主要识别作用的基本是文字，上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的注册商标更是如此。佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司有“撄之雪花”注册商标，“撄之雪花”四个字是一样大小，“”的文字是“撄之雪花®”，“之雪”比“撄花”小很多，一眼就能看得出来，而本案第1527653号注册商标，本身“雪”“寶”二字就比“樱”“花”二字小、是后者高度的三分之一，本案侵权商标更进一步缩小为四分之一，其他如“雪”“寶”上面的二横杠缩小为一横杠等，都很细微，一般人难以察觉。二、一审法院判决支付的金额是否过低，不足以覆盖上诉人的维权合理成本，会助长侵权行为、由于上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司没有提供公证费、律师费、交通住宿费的票据，应承担举证不能的不利后果，且不能主张合法来源抗辩侵权者的赔偿经济损失数额才5000元，一审法院综合本案案情和被诉侵权商标为“”的案件的判决结果，酌情判决被上诉人惠州市惠阳区淡水星宝电器店向上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司支付合理开支1000元并无不妥。上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司关于会助长侵权行为的理由亦不能成立，被上诉人惠州市惠阳区淡水星宝电器店已被起诉并被判支付1000元，已受到惩罚，是得不偿失，对其他潜在销售者会起到警醒作用，已达到上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司制止侵权行为的目的。综上所述，上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十二月十七日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛