陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终1027号     上诉人（原审被告）：西安市高新区黄新光泡馍馆，经营场所西安市高新区。   经营者：黄斌，男，回族，住西安市莲湖区。   委托诉讼代理人：刘淑伟，陕西德茂律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹林生，陕西德茂律师事务所律师   被上诉人（原审原告）：西安市莲湖区黄某丙馆，经营场所西安市莲湖区。   经营者：黄某戊，男，回族，住西安市莲湖区。   委托诉讼代理人:张爱国，陕西锦路律师事务所律师。   委托诉讼代理人:刘登辉，陕西锦路律师事务所律师。   上诉人西安市高新区黄新光泡馍馆（以下简称黄新光泡馍馆）因与被上诉人西安市莲湖区黄某丙馆（以下简称黄某丙馆）不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。黄新光泡馍馆经营者黄斌及其委托诉讼代理人刘淑伟、曹林生，黄某丙馆的委托诉讼代理人张爱国、刘登辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   黄新光泡馍馆上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三项，并依法驳回黄某丙馆的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由黄某丙馆承担。事实与理由：1.黄某丙馆一审诉讼请求黄新光泡馍馆停止使用黄某丙馆字号，而一审判决黄新光泡馍馆在经营活动中，停止使用“黄某丙”、“黄某丙”字样，超出了诉讼请求。2.上世纪，黄某甲、黄新凤、黄秋兰、黄某戊四兄妹在父母的带领下全家经营“老黄某丙牛羊肉泡馍店”，并取得了良好的口碑，已经具有一定的知名度。黄某丙馆的技术均来自父母，使用的字号也来自父母经营的“老黄某丙牛羊肉泡馍店”。黄斌用父辈传授的泡馍技术，并用自家姓氏和经营范围组成的字号“黄某丙”、“黄某丙”经营，属于对家族技术的传承和发扬，具有使用的正当性，黄新光泡馍馆并未攀附黄某丙馆，也不存在误导消费者的故意。3.黄新光泡馍馆使用的门头、字号、餐具、装潢与黄某丙馆有较显著区别，与黄某丙馆使用的字号格式具有辨识度。4.“黄某丙”、“黄某丙”在回坊餐饮领域具有普遍性，即使用姓氏+范围的经营字号，在泡馍领域经营字号中使用“黄某丙”、“黄某丙”的企业众多。黄某丙馆虽对“黄某丙”、“黄某丙”字号申请商标注册，但至今未被批准，证明“黄某丙”、“黄某丙”不具有专有性和显著性。   黄某丙馆辩称，1.“西安市莲湖区黄某丙馆”系依法登记的企业名称，“黄某丙”、“黄某丙馆”属于企业字号，黄某丙馆在一审中的诉讼请求明确要求黄新光泡馍馆“停止在广告宣传和经营中以其他方式使用原告字号”，一审判决并未超出诉讼请求。2.黄某丙馆自20世纪90年代即开始经营，经过近三十年的苦心经营，黄某丙馆多次被多个部门授予荣誉称号，并具有较高的市场知名度。黄新光泡馍馆成立于2019年8月，其使用“黄某丙”、“黄某丙”标识目的意在攀附黄某丙馆对“黄某丙”、“黄某丙”字号所取得的巨大影响力、知名度，误导消费者从而获得经济利益，系典型的不正当竞争行为。3.普通消费者难以区分两家泡馍馆门头、员工服饰、装饰装潢等细微差别，黄新光泡馍馆所使用的门头、员工服饰极易导致消费者对双方关系的混淆。4.黄某丙馆一审中提起的系不正当竞争纠纷，其对“黄某丙”、“黄某丙”是否享有商标专用权不影响对黄新光泡馍馆侵权行为的认定。   黄某丙馆向一审法院起诉请求：1.判令黄新光泡馍馆停止不正当竞争行为，包括但不限于停止使用与黄某丙馆字号相同或近似的门头、员工服饰及其他装饰装潢；停止在广告宣传和经营中以其他方式使用黄某丙馆的字号；2.判令黄新光泡馍馆就侵权事实消除影响，在陕西日报、三秦都市报、腾讯大秦网、今日头条等有影响力的媒体或平台上连续刊文15日，澄清事实；3.判令黄新光泡馍馆向黄某丙馆赔偿损失及维权开支费用共计20万元；4.判令黄新光泡馍馆承担本案案件受理费。   一审法院认定事实：黄某甲与黄某戊系同胞兄弟，黄斌系黄某甲之子。黄某甲与黄某戊之父母黄某乙、米某某于二十世纪九十年代初经营泡馍馆生意。黄某戊于上个世纪九十年代中期以“黄某丙馆”字号经营泡馍馆。1995年百富勤XX街XX号黄某丙馆，收件人为黄某戊。2001年黄某丙馆向西安市地方税务局购领发票，经办人为黄某戊。2003年陕西省统计局、西安市莲湖区统计局统计登记证记载西安市莲湖区黄某丙馆为基本统计单位，单位负责人黄某戊。2005年西安市莲湖区黄某丙馆作为个体工商户向西安市地方税务局莲湖区分局申领发票，登记法定代表人为黄某戊。2007年6月25日，黄某戊注册成立西安市莲湖区黄某丙馆，经营范围：餐饮的服务（小型餐馆）中餐类制售，含凉菜、生食产品等。黄某丙馆自2001年起至今多次被西安市消费者协会、西安市莲湖区消费者协会评为“诚信单位”，2006年被中国饭店协会评为中华名小吃。自2011年起，黄某丙馆陆续在西安市内开设六家加盟分店。   2019年8月7日，黄斌注册成立西安市高新区黄新光泡馍馆，经营范围：餐饮服务。   2020年1月13日，陕西省西安市汉唐公证处出具（2020）陕证民字第000405号《公证书》证明：申请人陕西锦路律师事务所受黄某丙馆的委托，申请对其前往涉嫌不正当竞争的“黄某丙”店进行取证的行为进行保全行为公证。2019年12月31日，公证员会同申请人的委托代理人张某某、刘某某和黄某丙馆的代理人佟某某，来到位于西安市XX环XX路“黄某丙”店（丈八立交以东美寓华庭），刘某某现场消费微信支付42元，张某某、刘某某、佟某某对现场情况进行了拍摄。公证员对上述行为在现场进行了监督。公证书所附微信支付账单系刘某某现场消费手机截图打印所得；所附照片系张某某、刘某某、佟某某现场拍摄所得；所附光盘内容为张某某、刘某某、佟某某现场拍摄的内容复制所得。公证书所附照片显示，店面门头字号为“黄某丙馆”，店内价目表、餐牌上印有“黄某丙馆”，店XX店XX城路上黄某丙是一家。   2020年3月5日，陕西省西安市汉唐公证处出具（2020）陕证民字第000714号公证书证明：申请人陕西锦路律师事务所称，黄某丙馆在本市具有盛誉，本市某些商家涉嫌不正当竞争，其接受黄某丙馆委托，办理相关取证事宜，为了固定相关证据，特申请对其在手机客户端，在“今日头条”、“微博”、“抖音短视频”、“微信”、“大众点评”、“携程旅行”、“腾讯新闻”、“百度”、“小红书”应用程序上对相关内容进行查阅取证的行为进行保全公证。证明:在今日头条网上，粉丝数量133万昵称为“西安美食达人圈”的大V在2017年2月9日发布《西安最好吃的十家泡馍都在这了！》及2017年8月18日《西安哪家泡馍最好吃》中均推荐了黄某丙馆。用户“寻味陕西”、“在长安”等推荐了黄某丙馆。在“新浪微博”、“抖音”、“微信”、“大众点评”、“百度”、“小红书”等网站上有大量用户推荐或评价了黄某丙馆。   另查明，除本案外，黄某丙馆还将西安市碑林区黄某乙泡馍馆、西安市高新区黄某甲泡馍馆分别诉至一审法院，认为西安市碑林区黄某乙泡馍馆、西安市高新区黄某甲泡馍馆存在不正当竞争行为。黄某丙馆针对其起诉的西安市碑林区黄某乙泡馍馆、西安市高新区黄新光泡馍馆和西安市高新区黄某甲泡馍馆三案进行保全证据公证，共支付费用32500元。    一审庭审中，黄新光泡馍馆称黄斌之父黄某甲参与了黄某乙、米某某开设的泡馍馆的经营，但并未提供证据。   一审法院认为，本案争议焦点为：黄新光泡馍馆是否存在不正当竞争侵权行为。若存在不正当竞争行为，侵权责任如何承担。   黄某戊自上世纪九十年代中期起经营黄某丙馆，在经营活动中突出使用“黄某丙”字号，经过长期使用，已具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，与黄某丙馆建立起了稳定的联系，已产生了识别经营主体的商业标识的意义。2007年黄某丙馆经工商行政管理局登记成立，黄某丙馆即对“西安市莲湖区黄某丙馆”的企业名称及“黄某丙”字号在其登记注册的范围内享有专用权。黄新光泡馍馆登记成立于2019年8月，门头招牌为“黄某丙馆”，店内价目表、餐牌上均印有“黄某丙馆”字样，其与黄某丙馆的经营范围相同，在经营活动中突出使用了“黄某丙”字号，容易对消费者造成误导。根据405号公证书内容可看出，黄新光泡馍馆XX店XX城路上黄某丙是一家，主观上有攀附黄某丙馆的故意。本案黄某丙馆和黄新光泡馍馆同处西安市内，经营范围基本相同，黄新光泡馍馆不恰当地利用了黄某丙馆长期经营所获得的商誉，侵害了黄某丙馆的合法权益和消费者的合法利益，构成不正当竞争，一审法院依法对黄某丙馆要求黄新光泡馍馆立即停止相关不正当竞争行为的主张予以支持。黄新光泡馍馆辩称其门头、字号、餐具、工服、装饰装潢等和黄某丙馆的有显著区别，不致引发大众混淆及黄某丙馆对“黄某丙”二字并不享有排他的使用权，黄新光泡馍馆有权将“黄某丙”二字用于字号之意见，经查，本案系不正当竞争纠纷，黄新光泡馍馆在其店铺门头、店内价目表、餐牌上使用黄某丙馆经登记注册的“黄某丙”字样，属擅自使用他人有一定影响的企业名称行为，系不正当竞争行为。黄新光泡馍馆辩称黄某丙馆前身是西关正街“老黄某丙牛羊肉泡馍馆”，由黄新光泡馍馆经营者黄斌之祖父黄某乙、祖母米某某创立，黄斌继续经营黄某丙传承祖业具有正当性之意见，经查，虽然黄某丙馆与黄新光泡馍馆经营者存在一定亲属关系，但黄某丙馆提交的证据足以证明其在相当长的时间内，持续不断地从事泡馍馆的经营活动，其对品牌影响力的贡献度很高。而黄新光泡馍馆并未提交充分证据证明其在2019年之前长期从事泡馍馆的经营活动，且在经营活动中使用“黄某丙”或“黄某丙”字样标识，存在引人误认的故意，故对其该意见，一审法院不予采信。   另，黄某丙馆于2020年1月19日对案外人西安市高新区黄某甲泡馍馆（经营者黄斌）提起不正当竞争之诉，一审法院经审理于2020年5月26日作出（2020）陕01知民初493号民事判决，认定西安市高新区黄某甲泡馍馆构成不正当竞争，判决西安市高新区黄某甲泡馍馆承担侵权赔偿等责任。   关于侵权责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。因黄新光泡馍馆擅自使用他人有一定影响的企业名称，故对黄某丙馆要求黄新光泡馍馆消除影响、澄清事实的诉讼请求一审法院依法予以支持。黄某丙馆要求黄新光泡馍馆在陕西日报、三秦都市报、腾讯大秦网、今日头条等有影响力的媒体或平台上连续刊文15日，澄清事实。一审法院认为，考虑本案的具体情况，要求黄新光泡馍馆在《三秦都市报》上刊登声明即可，时间为七日。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”因本案黄某丙馆的实际损失、黄新光泡馍馆侵权所获得的利益难以确定，依据黄某丙馆经营状况、其维权支出、黄新光泡馍馆经营状况、营业期限等侵权行为具体情节，一审法院酌定黄新光泡馍馆赔偿黄某丙馆损失20000元（含黄某丙馆为制止侵权支出的合理费用）。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、西安市高新区黄新光泡馍馆于本判决生效后在其经营活动中立即停止使用“黄某丙”、“黄某丙”字样；二、本判决生效之日起三十日内，西安市高新区黄新光泡馍馆在《三秦都市报》刊载声明，持续七天，消除因其侵权行为给西安市莲湖区黄某丙馆造成的影响（声明内容须经本院审核）；三、西安市高新区黄新光泡馍馆于本判决生效后三十日内赔偿西安市莲湖区黄某丙馆损失2万元（含维权合理开支）；四、驳回西安市莲湖区黄某丙馆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（西安市莲湖区黄某丙馆已预交），由西安市莲湖区黄某丙馆负担3870元，西安市高新区黄新光泡馍馆负担430元。   本院二审期间，黄XX馆XX组证据并申请证人出庭作证。证据一：《商标注册证》，拟证明黄新光泡馍馆经营者黄斌出资成立的陕西伊信斋餐饮管理有限公司申请注册登记了“伊信斋黄某丙”商标，黄新光泡馍馆使用“黄某丙”字号是合法的。证据二：黄某丙之金牌匾，国作登字2020-F-01104159美术作品登记证书；证据三:黄某丙之陕西老碗,国作登字2020-F-01104160美术作品登记证书；证据四:黄某丙之树下古稀,国作登字2020-F-01104161美术作品登记证书；证据五:黄某丙之精妙字福,国作登字2020-F-01104162美术作品登记证书；证据二、三、四、五拟证明黄新光泡馍馆的经营者在美术作品中使用“黄某丙”文字是合法的。证据六：西莲证民字第3864号公证书；证据七：西莲证民字第4005号公证书；证据八：（2020）西莲证民字第5126号公证书；证据六、七、八拟证明 “黄某丙”是黄某丙馆经营者的祖父黄忠信及父母黄某乙、米某某创立，并在黄某乙经营的三桥“老黄某丙牛羊肉泡馍馆”的基础上发展而来，是家族共有的字号，黄某乙、米某某的子女都有权使用。证据九：（2020）西莲证民字第4152号公证书，拟证明“黄某丙馆”申请注册“黄某甲泡馍馆”商标，攀附黄斌的父亲黄某甲。另，黄某戊以“黄某丙馆”申请注册的商标全部被国家商标局驳回，证明“黄某丙”、“黄某丙馆”不具有专有性。证人黄某甲证言，拟证明“黄某丙馆”是其祖父黄忠信与其父亲黄某乙、母亲米某某带领全家共同经营，营业执照登记的经营者系其母亲米某某，经米某某同意,其可以在经营中使用“黄某丙馆”。黄某甲称，自1996年起，米某某将 “黄某丙馆”交由黄某戊独立经营，其之后也再未参与此店的经营活动。   黄某丙馆质证意见，证据一真实性认可，关联性不予认可。黄新光泡馍馆店经营中并未使用“伊信斋黄某丙”注册商标，伊信斋公司也无权使用“黄某丙”或“黄某丙”字号，该商标与黄新光泡馍馆无关；且该商标的注册时间为2020年9月7日，系在黄某丙馆主张侵权行为之后，黄新光泡馍馆存在攀附其商誉的故意。证据二、三、四均未提交原件，真实性不予认可。证据五真实性认可，关联性不予认可，著作权人均为西安南小巷黄某丙餐饮管理有限公司，该公司仅享有著作权，但不能侵犯黄某丙馆在长期经营中形成的在先字号权，更不能以此误导相关消费者；上述作品著作权登记时间集中在2019年10月至11月，黄新光泡馍馆存在攀附其商誉的故意。证据六、七、八真实性和关联性均不予认可，证人未出庭接受询问；另，黄某乙从未以“老黄某丙牛羊肉泡馍馆”、“黄某丙馆”的名义从事经营。证据九真实性认可，关联性不予认可。黄某戊系为防止黄某甲抢注并大肆开店才以黄某甲作为前缀申请注册商标。对于证人证言，真实性和关联性均不予认可。   黄某丙馆提交了两组证据，证据一：缴费单据，拟证明黄某丙馆经营者黄某戊自1992年起开始以“黄某丙馆”为字号对外经营，并突出使用“黄某丙馆”字号。证据二：《委托代理合同》及付款凭证，拟证明黄某丙馆在二审中支出维权费2万元，黄新光泡馍馆应予以赔偿。   黄新光泡馍馆质证意见，证据一真实性无法确认，不能证明票据记载的费用由黄某戊缴纳，反而证明上述费用由黄某乙与米某某经营的“老黄某丙牛羊肉泡馍馆”缴纳；证据二缺少法律依据，关联性不予认可。   经审核，黄新光泡馍馆在其经营场所并未使用“伊信斋黄某丙”注册商标，而使用了“黄某丙馆”，其提交的《商标注册证》不能达到证明目的。《作品登记证书》系证明作品权利存在的证据之一，权利人对作品的使用不能侵犯第三人合法权益，该份证据证明目的不予采信。黄某丙馆申请的商标被驳回，不影响其依照反不正当竞争法维护权益，该份公证书证明目的不予采信。   经查，黄某乙、米某某曾经带领全家子女经营泡馍生意， 1996年米某某将泡馍馆交黄某戊单独经营。另，黄某丙馆在二审中产生新的维权开支为2万元。   还查明，黄新光泡馍馆在其店铺门头使用“黄某丙”牌匾，在店铺外墙悬挂有“清真黄某丙馆”标识。二审中，黄某丙馆明确一审请求中黄新光泡馍馆在经营中停止使用的字样为“黄某丙馆”和“黄某丙”。   一审查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案焦点问题是黄新光泡馍馆是否存在不正当竞争行为，以及若存在不正当竞争行为，侵权责任如何承担。   反不正当竞争法第六条第二项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。本案中，首先，从1996年起黄某戊独立经营泡馍馆，通过多年经营 “黄某丙馆”多次被西安市消费者协会、西安市莲湖区消费者协会评为“诚信单位”，2006年被中国饭店协会评为中华名小吃，同时在 “今日头条”、“新浪微博”、“抖音”、“微信”、“大众点评”、“百度”、“小红书”等网站上被大量用户推荐或评价，2011年起陆续在西安市开设六家加盟店。上述事实能够反映出黄某丙馆经过黄某戊二十多年的经营管理，在西安市为相关公众所知悉，具有了一定的市场知名度；而黄某甲从1996年起未从事泡馍馆的经营，黄新光泡馍馆也系近年开业，黄某甲、黄斌父子对黄某丙制作技艺传承、发扬和商誉积累并未做出贡献。其次，黄新光泡馍馆与黄某丙馆均在当地经营泡馍生意，其在门头牌匾、标识、店内价目表及餐牌使用了“黄某丙”和“黄某丙馆”，其店内员工向消费者告知与黄某丙馆系一家店，故黄新光泡馍馆存在攀附黄某丙馆商誉和误导消费者的故意，其行为容易使消费者误认其就是黄某丙馆或者与黄某丙馆存在特定联系。再次，黄新光泡馍馆在未取得黄某丙馆经营者黄某戊许可的情况下，在经营场所使用“黄某丙”和“黄某丙馆”，侵害了黄某丙馆合法权益，构成不正当竞争，一审对此认定正确。黄新光泡馍馆以使用家族姓氏作为泡馍馆名称系正当性使用的上诉理由本院不予采信。二审中，黄某丙馆明确黄新光泡馍馆在经营中停止使用 “黄某丙馆”和“黄某丙”，故对一审判决黄新光停止使用“黄某丙”“黄某丙”字样应变更为停止使用“黄某丙馆”和“黄某丙”字样。   《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定了承担民事责任的方式，允许单独适用，也可以合并适用。一审法院结合案件证据，对黄新光泡馍馆给黄某丙馆造成影响的事实予以确认，判令黄新光泡馍馆在《三秦都市报》刊载声明七日消除影响、恢复黄某丙馆名誉并无不当。另，一审法院在黄某丙馆对其实际损失，以及黄新光泡馍馆因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，依据黄某丙馆经营状况、维权支出，以及黄新光泡馍馆经营状况、营业期限等侵权行为具体情节，判令黄新光泡馍馆赔偿黄某丙馆损失2万元，符合法律规定，在自由裁量权范围之内，亦无不妥。因黄某丙馆在二审过程中产生律师费2万元，该费用系维权合理开支，本院予以支持。   综上，西安市高新区黄新光泡馍馆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初492号民事判决第二项；   二、撤销陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初492号民事判决第四项；   三、变更陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初492号民事判决第一项为西安市高新区黄新光泡馍馆于本判决生效后在其经营活动中停止使用“黄某丙馆”和“黄某丙”字样；第三项为西安市高新区黄新光泡馍馆于本判决生效后三十日内赔偿西安市莲湖区黄某丙馆损失4万元(含合理开支)；    四、驳回西安市莲湖区黄某丙馆的其它诉讼请求。   一审案件受理费4300元（西安市莲湖区黄某丙馆已预交），由西安市莲湖区黄某丙馆负担3870元，西安市高新区黄新光泡馍馆负担430元。二审案件受理费300元，由西安市莲湖区黄某丙馆负担100元，西安市高新区黄新光泡馍馆负担200元。   本判决为终审判决。       审判长  胡晓晖   审判员  吴娜   审判员  黄宸瑞     二○二○年十二月二十八日     法 官 助 理刘国强   书记员 刘凯强          1