河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民再276号原审原告：张某，男，汉族，1965年2月15日出生，住所地河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王永军，河南智言律师事务所律师。原审被告：汤某娜，女，汉族，1963年12月16日出生，住所地河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王奇武，河南兴原律师事务所律师。原审被告：汤某毅，女，汉族，1990年5月31日出生，住所地北京市朝阳区（中国音乐学院）。原审原告张某与原审被告汤某娜、原审被告汤某毅民间借贷纠纷一案，本院（2019）豫0105民初29250号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年6月18日作出（2020）豫0105民监30号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张某委托诉讼代理人王永军，原审被告汤某娜及其委托诉讼代理人王奇武到庭参加诉讼。原审被告汤某毅经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汤某娜申请再审称，一、汤某娜通过张某另案起诉汤某娜民间借贷纠纷一案获得了新的证据，该新证据足以推翻原判决。新的证据“授权委托书”载明：2018年1月25日的张某和汤某娜签订的借款合同，张某委托吴某向汤某娜交付借款、收取利息。该案成讼后，庭审中吴某出庭作证，吴某认可：2018年1月25号之后，由其代替张某向汤某娜付款、收款。现实中，2019年5月份之前，汤某娜也没有与张某有过直接的资金往来，汤某娜向张某归还的本金利息也是由吴某代收的。故而汤某娜有充分的理由相信，向吴某付款就是向张某付款。2018年3月16日，张某完成了借款交付义务。16日当天以及之后，汤某娜通过微信、银行转账的方式向吴某汇款共计人民币475220元，该款项用于归还张某的借款本金及利息。二、原判决认定的部分事实缺乏证据证明。2018年3月13日，张某的代理人李五星通过银行转账向汤某娜汇款20万元，原审中，张某提供了该转账凭证，但是原审法院依据该转账凭证认定：2018年3月16日，李五星向汤某娜转账20万元，这是对事实认定的错误，原审法院依据“13日转账凭证”认定“16日李五星向汤某娜转账20万元”是对事实认定的错误，这会导致李五星向汤某娜的转账数额重复计算。三、2018年3月16日之后，申请人通过微信、银行转账等方式分多次向张某支付款项共计人民币34090元、向张某的代理人李五星支付款项共计人民币36000元，这些款项原审法院没有认定，本案再审时应当被认定为归还张某的借款本金、利息。因此请求改判驳回张某的诉讼请求，诉讼费用不应由汤某娜负担。汤某毅申请再审称，其为汤某娜提供担保并非出于自愿，而是受到了被申请人的欺骗。原审法院未传票传唤汤某毅，缺席判决，违反法律规定。原审未向汤某毅送达起诉状副本，剥夺了汤某毅在原审中的辩论权利。因此请求撤销原审（2019）豫0105民初29250号民事判决第三项，诉讼费用不应由汤某毅负担。张某辩称，一、本案借款关系及汤某娜的还款情况事实清楚，原审判决客观公正，汤某娜的再审理由不能成立。汤某娜因女儿汤某毅考取北京音乐学院曾多次向张某、吴某借款。2018年3月，汤某娜急用钱再次向张某、吴某借款，其二人找到李五星并同意出借但提出要用房产作抵押，因李五星长期在外地不方便办理手续，故委托张某办理。汤某娜的房产之前已抵押他人，解除抵押需要20万元，李五星遂于2018年3月13日转账给汤某娜20万元，用于解押房产。2018年3月16日张某与汤某娜、汤某毅签订了借款金额为60万元的《借款合同》及《房屋抵押合同》，当日李五星将扣除解押款20万元之外的40万元转账直接支付给了汤某娜，汤某娜当日出据《收条》，载明收到借款本金60万元。合同履行中汤某娜的还款情况是：（1）2018年3月16日吴某转账给李五星35200元。庭审中汤某娜并未对此提出异议。在借款期限内汤某娜自行或委托吴某转账付给李五星利息共9笔，每笔7200元，合计金额为64800元。二、除本案借款外汤某娜与张某之间还有其他多笔借款关系且其与吴某之间也有借款关系，汤某娜在本案再审申请中将本案借款与其他借款混为一谈，声称“向吴某付就是向张某付款”，“向吴某汇款共计482420元用于归还张某的借款本息”，“已还张某本金及利息475220元”等，这些说法彻底否定了其在本案原审庭审答辩时的陈述，不但与其之前的答辩大相径庭，自相矛盾，且与吴某在另案中所作的证言相悖，更与另案法院生效判决所确认的事实相悖；汤某娜的这些说法是在误导法庭，企图逃避本案的还款责任，明显违背了诚信原则及禁止反言原则。除本案借款之外，汤某娜与张某之间、汤某娜与吴某之间还有其他多笔借款关系【见再审张某提交的第三组证据金水区法院（2020）豫0105民初2205号判决书及郑州中院（2020）豫01民终6546号判决书】。本案原审庭审中张某陈述的汤某娜还款情况是：“2018年3月16日还款35200元，2018年4月16日至2019年1月24日共还息9次，每次还息7200元，累计还款金额是100000元”；汤某娜当庭答辩的还款情况是：“已还14个月的利息，每月利息7200元，还款金额是100800元，尚欠逾期利息4个月（2019年6、7、8、9月），至今没按合同清偿债务，原因是供养女儿经济困难”。汤某娜的答辩与其在再审申请书中的说法有本质上的不同，其在原审诉讼中未提交任何证据且未对张某提交的证据提出异议，汤某娜对原审判决未提起上诉也说明了这一点。张某和李五星从未委托过吴某收取本案的借款利息。首先吴某在本案本案合同履行中曾向李五星付过款，其中有两次付款明确注明用途系汤某娜利息，这说明吴某应是汤某娜委托的还款人，而不应是张某和李五星委托的收款人。其次，汤某娜在再审申请中声称“授权委托书”及所谓的“2018年1月25日张某和汤某娜签订的借款合同，张某委托吴某向汤某娜交付借款、收取利息”是其在原审庭审后发现的新证据。本案借款合同是在2018年3月16日签订的，即便该“授权委托书”存在，那么2018年1月25日的“授权委托书”不能对后来的新的借款合同产生约束力，且本案借款合同附件《还款计划书》中对汤某娜还款的时间节点及还款金额都做出了明确的约定，汤某娜向吴某支付的与本案合同约定还款时间及金额不一致，该“授权委托书”明显与本案60万元借款无关。最后，本案借款合同的签订及履行情况也表明本案借款与汤某娜和张某之间的其他借款、汤某娜和吴某之间的借款往来无关。【见再审张某提交的第四组证据】。汤某娜在另案中极力主张2019年5月9日《还款计划》系其与张某之间的全部借款结算，明显与其在2019年11月15日本案原审庭审时的说法自相矛盾，郑州中院（2020）豫01民终6546号判决书已经以“汤某娜未提供证据予以证明，张某不予认可，该主张亦不符合常理”为由，不予采纳。综上所述，汤某娜在本案再审申请中所称的“向吴某付就是向张某付款”，“向吴某汇款共计482420元用于归还张某的借款本息”，“已还张某本金及利息475220元”等说法没有事实依据且这些款项与本案无关；其所称的向吴某付款的时间与本案借款合同约定的还息、还本金时间不同不能视为是偿还本案借款。汤某娜再审申请中称“2018年3月16日后多次向张某转款34090元应认定为归还张某借款本息”的理由不能成立，郑州中院（2020）豫01民终6546号判决书已对该款的性质作出了认定和处理，与本案借款无关。关于李五星于2018年3月13日向汤某娜转款20万元的问题。该款是在60万元借款合同签订之前，为了解决汤某娜解除之前房产抵押而付给汤某娜的款项，没有这笔款项，汤某娜就无法为60万元借款提供房屋抵押，汤某娜对此是明知的。2018年3月16日汤某娜出据的《收条》，载明收到借款本金60万元，即包括了这20万元，这说明各方对此均是无意义的，原审判决亦将该20万元认定在60万元借款内，因此不存在汤某娜再审申请中所称的可能“重复计算”的问题。三、汤某毅再审申请中就原审诉讼程序所提出的异议理由亦不能成立。本案借款人是汤某娜，保证人是汤某毅，汤某毅系汤某娜之女（见附件户口簿复印件），借款是用于汤某毅考取北京音乐学院所需，汤某毅是借款的实际用款人和受益人。汤某娜在原审答辩中称“这些年来一直供养自己的女儿，即被告汤某毅，在北京考取音乐学院，……支出比较庞大……”（见原审判决书第3页），这些事实说明，汤某毅再审申请中所称的“担保并非出于自愿而是受到被申请人欺骗”的说法不值一驳。在原审诉讼中，法院依法向汤某毅进行了送达，但汤某毅均拒收，其应自行承担拒收的法律后果。汤某毅作为汤某娜之女、借款的保证人及实际上的借款人和受益人，虽然拒收法院送达的法律文书，但其对案件的诉讼程序应是明知的。汤某娜本人参与了原审庭审同时还委托了律师作为代理人，汤某娜、汤某毅对原审判决均未提起上诉。在法院强制执行过程中，为逃避执行，先是以汤某毅的名义申请再审，所谓的再审理由均无任何事实和法律依据，其滥用再审权利，无理恶意缠诉显而易见，明显有悖于诚信信用的诉讼原则。张某向本院起诉请求：1、依法判令汤某娜偿还张某借款返还本金562208元，利息90549元（暂计至2019年9月25日），以后以562208元为基数，按照月息2分计算利息；2、张某有权对汤某娜名下位于金水区××院××楼××号房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿；3、汤某毅对上述债务承担连带清偿责任；4、案件受理费由汤某娜、汤某毅承担。本院原审认定事实：1、2018年3月16日，张某（××）与汤某娜（作为借款人、抵押人）、汤某毅（作为担保人）签订《借款合同》一份，主要约定：汤某娜向张某借款60万元用于合法投资经营活动，期限12个月，自2018年3月16日至2019年3月15日，借款月利率为千分之十二，还款方式为按月还息，按约定还本金。汤某娜逾期还款时应按未清偿部分数额每日千分之五支付罚息。汤某毅为借款提供连带责任保证担保，担保范围为全部借款本金、利息、违约金、罚息、履约保证金的交纳补交及其续约金和实现债权的费用，保证期间为自主债权履行期届满之日起二十四个月。汤某娜自愿以坐落于金水区××院××楼××号房屋为本合同项下的借款向张某提供抵押担保，抵押担保的主债权范围包括本合同项下的借款本金、利息（包括罚息）、违约金、损害赔偿金、张某实现借款项下的债权及抵押权的费用和其他应付款项。张某同时接受乙方、丙方、丁方或第三方抵押、质押担保的，有权自行决定行使权利的顺序，无须先行使担保特权，等。同日，张某（××）与汤某娜（××）签订《郑州市房屋抵押合同》一份，主要内容是：为确保上述《借款合同》的履行，汤某娜愿意以坐落于金水区××院××楼××号房屋（所有权证号：郑房权证字第**）作抵押，此次抵押房屋面积共计58.11平方米，双方确认抵押房地产价值总计为70万元整。2、2018年3月16日，汤某娜作为借款人出具“收条”，载明：“今收到张某现金人民币陆拾万元整（600000.000），为借字第2018-002号合同项下的借款本金。”3、张某提交的银行业务回单显示：李五星在2018年3月16日分9次（8次均为5万元，1次为20万元）向汤某娜账户转账共计60万元。李五星出具情况说明称，该款系受出借人张某之委托向借款人汤某娜支付的60万元借款。庭后李五星亦到庭对上述情况进行了说明。4、2018年3月20日，汤某娜将金水区××院××楼××号房屋（所有权证号：郑房房权证字第**）理了抵押登记，登记证号为豫（2018）郑州市不动产证明第0071541号，抵押权人为张某，债务人为汤某娜，担保债权的数额为60万元，债务履行期限为2018年3月16日至2019年3月15日。诉讼中，张某申请保全，本院对汤某娜名下位于于金水区××院××楼××号房屋（所有权证号：郑房权房权证字第**）查封，查封期限为2019年9月29日至2022年9月28日。本院原审认为，张某与汤某娜、汤某毅签订的《借款合同》、《郑州市房屋抵押合同》均系各方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规规定，合法有效。张某提交的借款合同、收条及银行汇款凭证等证据能证明其通过银行转账向汤某娜出借款项，双方之间形成民间借贷法律关系，本院予以确认。庭审中张某认可在出借款项当天被告向其支付35200元，故张某实际出借本金为564800元（600000元-35200元），张某与汤某娜、汤某毅合同中约定约定借款利率为月息1.2%，张某认可被告按照月息7200元（600000元*1.2%）向其支付了9个月利息。本院依据本金564800元，月利率1.2%计算汤某娜、汤某毅所欠张某本金及利息如下：1、2018年4月16日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2018年4月16日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为7004元，故应从本金中扣除196元，本金剩余564604元（564800元-196元）；2、2018年5月16日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2018年5月16日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为6775元，故应从本金中扣除425元，本金剩余564179元（564604元-425元）；3、2018年6月15日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2018年6月15日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为6770元，故应从本金中扣除430元，本金剩余563749元（564179元-430元）；4、2018年7月16日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2018年7月16日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为6990元，故应从本金中扣除210元，本金剩余563539元（563749元-210元）；5、2018年8月15日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2018年8月15日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为6762元，故应从本金中扣除438元，本金剩余563101元（563539元-438元）；6、2018年9月18日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2018年9月18日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为7658元，本金剩余563101元、利息458元；7、2018年10月16日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2018年10月16日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为6307元，故应从本金中扣除893元，本金剩余562208元（563101元-893元）；8、2018年11月22日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2018年11月22日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为8321元，故本金剩余562208元、利息1121元；9、2019年1月24日汤某娜、汤某毅偿还利息7200元，截至2019年1月24日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为14168元，故本金剩余562208元、利息6968元；10、2019年3月15日汤某娜、汤某毅偿还利息0元，截至2019年3月15日，汤某娜、汤某毅应偿还利息为11244元，故本金剩余562208元、利息18211元（11244元+6968元）。2019年3月15日之后的利息，张某主张以562208元为基数，按照月息2%计算至实际清偿之日，因张某、汤某娜、汤某毅合同中约定月息为1.2%，逾期罚息为月息15%，故张某现主张2%计算月息合法有据，本院予以支持。汤某娜自愿以其名下位于金水区××院××楼××号房屋（所有权证号：郑房权证房权证字第**）借款做抵押并为张某办理了抵押登记，故张某有权对拍卖、变卖该汤某娜抵押房屋价款优先受偿。汤某毅对张某的债权提供了连带责任保证担保，故张某要求汤某毅对上述债务承担连带清偿责任，本院予以支持。本院原审判决：一、汤某娜于本判决生效后十日内偿还张某借款本金人民币562208元及利息（截止到2019年3月15日的利息为18211元；2019年3月16日之后的利息以本金562208元，月息2%计算至实际清偿之日止）。二、张某对拍卖、变卖汤某娜以其抵押的位于金水区××院××楼××号房屋（所有权证号：郑房权证字房权证字第**）。三、汤某毅对上述判决第一项内容承担连带清偿责任，汤某毅承担连带保证责任后，有权向汤某娜追偿。案件受理费已减半收取5352元，保全费3972元，由汤某娜、汤某毅负担。围绕当事人的再审请求，结合当事人证据及庭审意见，本院再审认定事实与原审查明案件事实一致，另查明：本院审理的（2020）豫0105民初2205号张某诉汤某娜、汤某毅民间借贷纠纷一案，于2020年4月22日作出（2020）豫0105民初2205号民事判决，本院认为部分主要载明：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，原告主张被告偿还借款本金并支付利息，提交了《借款合同》、《借据》、《收据》、《还款计划》、微信聊天记录等为证，本院对原告与二被告之间的债权债务关系予以确认。债务应当清偿。被告抗辩称已全部偿还完毕案涉借款本金及利息，首先，根据其提交的银行转款凭证等证据，部分转款为案涉《借款合同》签订之前的交易，与案涉借款无关。其次，原告与被告汤某娜于2019年5月9日结算后，由被告汤某娜出具了《还款计划》，对截止2019年5月9日的欠款数额予以确认，故案涉《借款合同》签订之后至2019年5月9日期间的转款已经双方对账核算，本院予以确认。最后，关于2019年5月9日之后的还款，其中2019年7月9日被告汤某娜向吴某转款5290元，因被告汤某娜亦向吴某借过款，且吴某证明自2019年5月9日之后被告汤某娜不再通过其向原告还款，故该笔还款不能证明系归还原告的借款。其他转款除原、被告均认可的80元与案涉借款无关外，剩余转款共计34010元，应从原告诉请数额中扣除。被告其他的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。关于原告主张借款利息问题。虽然原、被告签订《借款合同》时约定有利息，被告亦支付过借款利息，但双方于2019年5月9日结算时，证人吴某证明‘经过共同核算，当时商议原告不要利息了，就让汤某娜出具了还款计划按期归还本金’，该证明与被告出具的《还款计划》上没有载明利息约定事宜能够相互印证，证明双方结算时对借款利息进行了重新约定，故原告现主张被告按照月息2%，支付2018年11月25日至2019年12月24日的借款利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。因双方后续未约定利息，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条‘既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持’，结合还款计划及被告2019年6月9日转账还款10000元、2019年6月17日微信还款10010元、2019年7月10日转账还款13000元、2019年11月6日微信还款1000元，本院计算2019年6月10日至2019年11月6日期间被告应付逾期利息为3348.49元（自2019年6月10日起以20000元为基数按照年利率6%计算至2019年11月6日为489.86元+自2019年7月10日起以50000元为基数按照年利率6%计算至2019年11月6日为978.08元+自2019年8月10日起以130000元为基数按照年利率6%计算至2019年11月6日为1880.55元）。因2019年6月9日至2019年11月6日期间被告还款共计34010元，故该还款应先扣除逾期利息3348.49元，剩余的30661.51元应冲抵借款本金。综上，截至2019年11月6日被告案涉借款的剩余本金为169338.49元（200000元-30661.51元），自2019年11月7日起至实际还款之日止的逾期利息仍应按照年利率6%计算。原告诉请过高部分，本院不予支持。被告其他抗辩意见依据不足，本院不予采纳。”该判决现已生效。汤某娜称自2018年3月16日至2019年7月9日，其向吴某共计支付475220元。汤某娜通过微信分别于2019年6月17日向张某转款10010元；于2019年9月24日向张某转款70元；于2019年11月6日向张某转款1000元。汤某娜提交交通银行转款凭证一份，证明其于2019年5月9日向张某转款10元；2019年6月9日，汤某娜向张某转款10000元；2019年7月10日，汤某娜向张某转款13000元。上述共计34090元。汤某娜提交郑州银行转账凭证，证明其于2018年4月16日、2018年5月16日、2018年6月15日、2018年7月16日、2018年8月15日分别向李五星转账7200元，共计36000元。审理过程中，张某认可2018年3月16日李五星收到吴某转款35200元，该款包含2018年3月13日至3月16日之间的利息，向李五星借款所支付的保证金及预付的60万元借款1个月利息。张某认可汤某娜自行或由吴某支付至李五星利息共9笔，共计64800元。分别为汤某娜向李五星自行支付5笔合计36000元。2018年9月18日吴某向李五星转款7200元，备注为汤某娜利息；2018年10月16日吴某向李五星转款7200元；2018年11月22日吴某向李五星转款7200元，备注为汤某娜11月利息；2019年1月24日吴某向李五星转款7200元，备注为汤某娜利息，上述4笔共计28800元。庭审中，汤某娜称扣除另案已经认定的34090元，自2018年1月25日的还款均应计算至本案已偿还的数额中。本院再审认为，张某向本院提交了借款合同、收条及银行汇款凭证以及李五星的证人证言等证据能够证明张某通过银行转账向汤某娜出借款项，汤某娜认可其收到了上述借款，故本院确认张某与汤某娜之间成立民间借贷关系。根据张某提交的郑州银行的转账凭证显示，李五星于2018年3月13日向汤某娜转账20万元，于2018年3月16日分别转账8笔，每笔5万元，共计60万元。原审认定2018年3月16日李五星向汤某娜转账支付20万元，属认定事实错误，本院予以纠正。汤某娜称其于2018年3月16日至2019年7月9日共向吴某支付的475220元应当认定为其向张某偿还的借款本息，因生效判决认定“汤某娜向吴某借过钱，且自2019年5月9日之后汤某娜不再通过吴某向张某还款”，汤某娜与吴某之间亦有多笔资金往来，无法确定汤某娜向吴某支付的款项全部是用来偿还张某的借款，汤某娜亦未提供证据证明其向吴某支付的款项的行为与张某达成一致意见，且张某仅认可汤某娜向吴某支付的款项共计64800元（36000元+28800元=64800元），因此对汤某娜的上述主张，部分予以支持，对张某认可的64800元，应当从汤某娜应偿还款项中予以扣除。汤某娜与案外人吴某之间的其他资金往来，本院不予审查，相关权利其可另行主张。利息不得从本金中预先扣除，张某称2018年3月16日李五星收到吴某转款35200元，上述款项应当从借款本金中予以扣除，原审按照564800元（600000元-35200元=564800元）计算借款本金并无不当。根据双方签订的借款合同中约定的月利率、逾期罚息月息及实际支付的利息情况，原审按照月利率2%计算汤某娜所欠利息并无不当。汤某娜自愿以其名下房屋为案涉借款抵押并办理抵押登记，故张某有权对拍卖、变卖该抵押房屋价款优先受偿。汤某毅称其受被申请人欺骗提供担保，但未提供证据予以证明，故汤某毅的该项主张，依据不足，本院不予支持。综上，原审认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2019）豫0105民初29250号民事判决。原审案件受理费已减半收取5352元，保全费3972元，由汤某娜、汤某毅负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  孙康君人民陪审员  于 杰人民陪审员  秦美兰二〇二〇年十二月十四日书 记 员  付倩雯