河北省迁西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0227民初1100号 原告：唐山市海新建筑安装工程有限公司，住所地：唐山市路**钢厂桥**。统一社会信用代码：91130200763423044F。 法定代表人：马春青，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐海中，男，北京炜衡（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：何东杰，该项目负责人。 被告：唐山煜东房地产开发有限公司，，住所地：唐山市玉田县鸦鸿桥镇河西村统一社会信用代码：91130229060475024H。 法定代表人：马勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：张秀兰，女，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：王承松，男，该公司员工。 原告唐山市海新建筑安装工程有限公司（以下简称海新建筑）与被告唐山煜东房地产开发有限公司（以下简称煜东房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海新建筑 —2— 委托诉讼代理人徐海中、何东杰，被告煜东房地产委托诉讼代理人张秀兰、王承松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海新建筑向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款3841052.42元；2、判令被告以3841052.42元为基数，支付自2014年9月15日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：被告煜东房地产（发包方）与原告海新建筑（承包方）签订了《河北省建设工程施工合同》（合同编号：2014-01），约定，1.工程名称：迁西县新庄子新民居工程；2.工程地点：迁西县新庄子乡政府东侧，原供销社院内；3.工程范围：1、2、38楼土建、给排水、采暖及电气工程；4.合同工期：120天从2011年9月25日开始施工，至2012年5月1日竣工完成；5.工程价款：合同总价13749109.42元（固定总价）；6.竣工结算与结算款：60天。合同还约定了其它内容。原告按时完成涉案工程，同时，该工程于2014年7月15日，经被告委托进行了工程验收，验收结论为合格。但被告并没有及时给付工程款，经核算到原告起诉时，被告给付原告工程款9908057元，尚欠原告工程款3841052.42元。对于所欠工程款经原告多次催要未果，只能诉诸法律。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告还应当给付欠付工程款的利息。综上，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 —3— 119条的规定，特向贵院提起诉讼，请依法公正裁决。 原告海新建筑在庭审中变更诉讼请求如下：将诉请第一项变更为判令被告给付原告工程款2110455.65元，第二项变更为判令被告以2110455.65元为基数并支付自2014年9月15日起至履行完毕之日止的利息。 被告煜东房地产辩称，马勇和董和友是为了办新庄子新民居开工许可证、预售许可证等手续注册的唐山煜东房地产的公司，被告不是实际的发包人，实际的发包人为马勇和董和友个人。因新庄子新民居是迁西重点工程，需完善工程相关手续，为新民居的业主办证及办验收，马勇以自己名义注册了唐山煜东房地产开发有限公司。注册公司后被告办理了相关工程施工手续，这期间原告借用了海新建筑公司资质，补办了相关手续。马勇和董和友未办被告公司前是借用的唐山星宇房地产开发有限公司。开发前由马勇和董和友与何东杰签订了施工合同，后因何东杰个人无法办理相关的手续，故何东杰借用了海新公司的相关资质，办理了新庄子新民居的相关手续。马勇和董和友在何东杰施工期间，都有以个人账户向何东杰转款的行为，开发项目二人共计垫付款项12938000元。至今尚欠110万元未付，这110万元中包括5%的质保金，另外何东杰未开具工程款发票。此110万元的纠纷原告曾起诉过马勇和董和友，当时双方达成口头协议由何东杰和海新公司承诺开具发票将余款结清，5%的质保金待新庄子新民居验收合格后由被告方一次付清，所以撤诉。但后来何东杰一直未履行义务。关于利息部分应按合同约定，工程竣工验收合格后五年内工程款及质保金全 —4— 部付清。 原告海新建筑围绕诉讼请求向本院提交证据如下：证1、《建设工程施工合同》，证明被告将迁西县新庄子新民居工程发包给原告，双方约定了工程范围、工程工期、工程价款以及竣工结算等相关内容。证2、鉴定报告，证明涉案工程于2014年7月15日经竣工验收结论为合格。 被告煜东房地产针对原告提交的证据发表质证意见如下：对证1该合同的真实性合法性均有异议，该合同是案涉工程实际施工人何东杰借用原告的资质与被告补办的施工合同，所以在合同落款处的签订日期书写为2014年1月6日，而该合同约定的工期是2011年至2012年，由此说明该合同仅仅是为补办工程后续手续而签订，根本无法说明原告是否实际参与工程施工，该合同也不能作为原告方主张工程款的依据。对证2对该证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，该份鉴定报告的内容也是为了补办案涉工程的后续手续而完成，在煜东房地产出具的申请中明确提到，该工程需要补办相关手续，该份证据并不能说明原告参与并完成了案涉工程的施工，实际施工人原告方所谓的项目负责人也即实际施工人是在工程未完工的情况下提前撤场，被告是基于案涉工程为民居工程，为了尽快的为拆迁户解决居住问题，维护社会稳定才与原告办理了验收手续，并不是说办理手续时案涉工程全部已经完成，案涉工程的车库、储藏室等部分工程至今仍未完工，因此不论原告还是实际施工人均无权向被告主张工程款。 被告煜东房地产向本院提交证据如下：证1、《建设工程施 —5— 工合同》一份，证明该合同的签订日期晚于合同约定工期，该合同是原被告双方为完成案涉工程的后续手续而补签的。该合同根本无法说明原告是否实际参与案涉工程。另证明案涉工程的监理单位是玉田振兴工程建设管理与招标有限公司。证2、被告关于案涉工程补办开工许可证及预售许可证的请示一份。证明案涉工程是先开工后补办手续的工程，且迁西县新庄子乡人民政府对此事清楚和认可。证3、2012年8月份，原告就案涉工程价款进行诉讼的起诉状、应诉通知，证明原告曾于2012年8月份就案涉工程价款进行起诉，当时原告自认案涉工程是董和友、马勇借用唐山星宇开发有限公司资质建设，当时原告方自认被告方已付工程款12649109元，尚欠110万元。证4、案涉工程监理单位出具的证明一份。证明1、案涉工程前期的实际施工人是何飞、何磊、何东杰，后何飞、何磊退出由何东杰实际施工，案涉工程是由何东杰借用原告的资质补办开工许可证及备案合同。2、何东杰在案涉工程尚未完工、尚未验收、尚未结算的情况下自行撤场，撤场后的剩余工程是由被告组织建筑队于2014年7月份大部分完工，涉及该工程的鉴定费及剩余工程款均由被告支付。证5、被告就案涉工程支付工程款垫付工人工资、材料款及剩余工程款的相关凭证65页，证明被告就案涉工程支付工程款及垫付款项情况。支付工程款的金额同答辩时所说的金额，另被告垫付工人工资、材料款及剩余工程款等合计150余万元。 原告海新建筑针对被告提交的证据发表质证意见如下：对证1真实性无异议，但对被告所述的证明目的有异议，该份合 —6— 同是在涉案工程完工后补签的合同，但是被告也认可何东杰是实际施工人，何东杰在施工过程中使用的是原告的名义进行施工，所以原告有权主张涉案的工程款。对证2与本案无关联性。对证3真实性无异议，但与本案无关联性。另对被告的证明目的有异议，首先这次诉讼并未结案，另从时间上是2012年，因涉案工程在2012年后还有建筑施工，包括被告提交的付款凭证中也有很多都是发生在2013年、2014年，因此这次诉讼不能代表全部工程的工程量，更不能代表工程款的实际给付以及尚欠数额，更何况在2020年的11月25日经双方再次核对，已经就涉案工程的总工程价款以及被告认可给付的工程款和原告目前认可给付的工程款,进行了再次的确认，应当以2020年11月25日的笔录为基础确定该案的相关价款。对证4因无我方的确认，所以对该证据的真实性不认可，对被告的证明目的有异议，在该证明中的相关未完工程已经在2020年11月25日双方对有争议的工程量的工程款我方也认可了部分未完工工程作出了相应的扣除，对被告给付的相关材料款、工程款数额也予以了确认，已经进行了相应的扣减。对证5垫付的工程款中其中于2011年5月7日写明收款人为何东杰的一份收条记载的110万元，我方认可收到董和友50万元，但收条中注明的马勇60万元，何东杰并未收到，应当予以扣除。2011年7月18日收条，收款人为何东杰，写明今收迁西新庄子工地工程款160万元（两笔，每笔80万元），与当天董和友分别转账的两笔80万元，在计算时属于重复计算，因此应当相应的扣除160万元。对其他收条、转款凭证无异议。对垫付材料款里面 —7— 车库储藏室布线工程3万元，防水维修工程15000元，砌砖、抹灰尾款22260元，三项的预估费用及相关费用不予认可。 综合原、被告诉辩、举证及质证意见，本院认定事实如下：原告海新建筑于2011年承建了迁西县新庄子新民居工程，原告并进行了施工，2012年3月31日，被告煜东房地产接收了原告所承建的迁西县新庄子新民居工程，并于2014年1月6日与原告补签了《河北省建设工程施工合同》。对原告施工的工程原、被告双方进行了确认，合同约定：工期120天自2011年9月25日开始施工，至2012年5月1日竣工完成；合同总价13749109.42元（固定总价）；竣工结算与结算款：60天；质保金为合同价款的5%，质保金的返还时间为工程竣工验收合格满两年后的28天内。2014年7月15日，该工程由被告委托迁西县住房和城乡规划建设局评定为该工程主体质量合格。后双方因欠付工程款产生争议诉至本院。2020年11月25日，经本院主持双方当事人对工程账目进行了清算，双方均认可原告承建工程总价款为13048900元，被告经核对账目认可给付原告工程款为13206104.35元，该款是为原告预付工程款、为原告垫付工程欠款及为原告施工工程返修款和原告未完工工程款等款项。原告对其中的2011年5月7日其代理人何东杰收到被告工程款110万元有异议，主张这110万元仅通过银行转账给付了50万元，另外60万元打了收条后一直未给付。对2011年7月18日其代理人何东杰收到160万元工程款的收条及两笔各为80万元的转款凭证有异议，主张两笔转款合计160万元与所打收条160万元系同一笔款项，被告在核算账目时属重复计算。 —8— 另对核对账目中被告所称的车库储藏室布线工程预估费用3万元、楼房防水返修工程15000元、砌砖、抹灰组尾款22600元有异议，主张该三项款项应由被告支付，不应计算在给付原告工程款的价款内。以上争议款项合计2267660元，应从被告认可已付原告工程款13206104.35元中扣除。在庭审中，被告认可了160万元工程款的收条及两笔各为80万元的转款凭证是同一笔款项；对110万元收条中的60万元主张已实际给付何东杰；原告所称的车库储藏室布线工程预估费用3万元，系合理费用，原告未完工本应由其负担；原告所称的楼房防水返修工程15000元及砌砖、抹灰组尾款22600元，系被告为原告实际垫付支出，应由原告负担；且原告应对其工程款向被告开具工程款发票或者根据税率在原告工程款中予以暂扣。 另，被告接收原告工程后，于2015年返迁户实际入住，其他购房业主自2016年7月始陆续入住。 本院认为，原被告双方于2014年1月6日补签的《建筑施工合同》是双方当事人的真是意思表示，是双方对原告所施工工程事宜的确认，应为合法有效，双方应信守履行。被告主张原告系该工程出借资质方，不是实际施工人，未提供相应证据予以证实，本院不予采信，原告依法享有诉权。被告又主张该工程款原告曾起诉过，并在诉请中认可工程款欠额为110万元，后原告撤诉。但原告不认可欠款数额为110万元，主张上次诉讼是为配合被告方实现其他目的并未进行任何清算。对此被告亦不能提供证据证明曾诉的110万元是经双方结算的结果，故应以本院于2020年11月25日组织双方对账结算为依 —9— 据，认定被告拖欠工程款数额。原、被告均认可原告施工范围的工程总价款为13048900元，原、被告经核算，被告认可为原告支出13206104.35元，但经庭审确认，160万元工程款的收条及两笔各为80万元的转款凭证是同一笔款项，属被告重复计算，应从被告认可的13206104.35元中予以扣除160万元。关于双方争议的110万元收条中的60万元，原告主张未收到该款，但原告未提供相关证据证明对此款与被告一直持续争议，现已时隔多年，结合常理和交易习惯，对原告此主张本院不予采信。被告主张在原告施工工程范围内的楼房防水返修工程15000元及砌砖、抹灰组尾款22600元，系被告为原告垫付的合理的、必要的支出，应由原告负担。另车库储藏室布线工程原告未施工，被告预算工程款30000元，属于客观事实，本院予以认定。综上，被告拖欠原告工程款为1442795.65元（13048900-13206104.35元-1600000元）。 综合被告对该工程的使用情况，本院酌定2016年1月1日为被告对该工程开始使用日,结合合同约定,拖欠工程款的给付日期应为2016年3月1日前。但拖欠工程款中包括质保金650945元[（13048900元-30000元）×5%],按照合同约定,质保金的返还时间为工程竣工验收合格满两年后的28天内,故质保金的返还日期应为2018年1月29日前。除质保金外，余款791850.65元（1442795.65元-650945元）被告应于2016年3月1日前给付原告。上述款项利息应分别计算，其中质保金650945元，应自2018年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，自2019 —10— 年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；拖欠的工程款791850.65元，应自2016年3月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。被告以原告未开具工程款发票为抗辩理由，但依据法律规定，给付工程款是原、被告签订合同的主要义务，开具发票为附随义务，被告不得以附随义务为由拒付工程款，被告又主张应从原告工程款中先行扣除原告开具发票的税款，待原告开具发票后再予给付，于法无据，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告唐山煜东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告唐山市海新建筑安装工程有限公司工程款791850.65元，并自2016年3月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。 二、被告唐山煜东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告唐山市海新建筑安装工程有限公司工程质 —11— 保金650945元，并自2018年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。 三、驳回原告唐山市海新建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37528元，由被告唐山煜东房地产开发有限公司负担17785元，由原告唐山市海新建筑安装工程有限公司负担19743元；保全费5000元，由被告唐山煜东房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  丁贵文 人民陪审员  韩 颖 人民陪审员  梁 勇 二〇二〇年十二月二十五日 —12— 书记员李林