云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2599号上诉人（原审原告）：昆明亿达顺驰公路工程有限公司。统一社会信用代码：91530100799856941H。地址：昆明市官渡区关上中路**自更大厦**。法定代表人：李璠，公司总经理。委托诉讼代理人：张毅，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张宏图，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：杨清田，男，汉族，1973年3月11日出生，云南省永善县人，居民，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：马勇，云南长鸣律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。统一社会信用代码：91230600728961568R。地址：黑龙。地址：黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼>法定代表人：王作林，公司董事长。委托诉讼代理人：高喜钧，男，汉族，1966年3月28日出生，住大庆市龙凤区。代理权限：特别授权。上诉人昆明亿达顺驰公路工程有限公司（以下简称昆明亿达公司）因与上诉人杨清田、被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建筑公司）返还原物纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2020）云0625民初1101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在二审中，各方均没有新的事实和证据提交，本院决定不开庭审理，本案现已审理终结。昆明亿达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由大庆建筑公司、杨清田连带赔偿昆明亿达公司经济损失及鉴定费用共计516万元；2.一、二审诉讼费由大庆建筑公司、杨清田承担。事实及理由：1.大庆建筑公司辩称杨清田伪造公司印章的事实不成立，大庆建筑公司是案涉工程合法的承包单位，为本案适格的被告，依法应当对昆明亿达公司承担赔偿责任。一审法院依职权调取的证据材料3，大庆建筑公司对其三性无异议，证明大庆建筑公司对案涉工程进行投标的事实。昆明亿达公司一审提供并已由一审判决采信的昆明市官渡区法院（2015）官民一初字250号《民事判决书》能确定大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆建筑安装集团有限公司系同一主体以及大庆建筑公司主张伪造印章的事实不成立。一审已确认杨清田以大庆建筑公司的名义与永善县交通局签订《施工合同》。据此，杨清田就具备大庆建筑公司相关授权，其以大庆建筑公司茂伍通乡公路项目部名义与昆明亿达公司签订《工程劳务承包合同》并加盖该项目部印章的行为，系杨清田代表大庆建筑公司履行职务的行为。2.一审判决以“被告大庆公司没有过错，不承担侵权责任”为由驳回了昆明亿达公司要求大庆建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求，适用法律不当，依法应予以纠正。杨清田为案涉工程的项目经理，代表大庆建筑公司履行职务，是案涉工程扣留、霸占机械设备的实际侵权人。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，大庆建筑公司应当承担杨清田代表公司履行职务的法律后果。永善县交通局与大庆建筑公司、大庆建筑公司与杨清田对案涉工程至今未作最终结算，大庆建筑公司未向杨清田支付完全部工程款。杨清田作为实际侵权人，大庆建筑公司为用人单位，大庆建筑公司、杨清田都是本案责任主体，都应当向昆明亿达公司承担责任，一审仅判决杨清田承担责任有悖客观事实，违反法律规定。3.昆明亿达公司对机械设备的损失没有过错，不应当负次要责任。昆明亿达公司无怠于主张权利的行为，一审判决认定事实不清。昆明亿达公司于本案的实际经济损失，请求二审法院重新核定并作出客观公正的判决。杨清田于2014年3月6日强行占用昆明亿达公司的机械设备后，昆明亿达公司当即向永善县公安局提出控告，并进一步向云南省打黑除恶领导小组办公室举报。永善县公安局办案民警要求双方暂不动设备，通过司法途径解决。昆明亿达公司于2016年4月26日及时向永善县人民法院提起诉讼。杨清田强行占用设备进行工程施工，即使工程竣工后也一直处于扣留状态，拒绝返还机械设备。昆明亿达公司因机械设备被扣留所遭受的巨大经济损失与杨清田的行为具有相当的因果关系，杨清田应承担履行职务的完全责任。昆明亿达公司二审诉讼代理人发表的代理意见与昆明亿达公司的上诉事实及理由一致。杨清田上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回昆明亿达公司对杨清田的诉讼请求；2.由昆明亿达公司、大庆建筑公司承担诉讼费。事实及理由：1.一审程序违法。昆明亿达公司特别授权代理人张宏图无权追加杨清田作为本案的被告，杨清田进入本案的诉讼不符合法律的规定。2.一审判决未采用部分证据是错误的。一审判决中原告提交的云南省打黑除恶领导小组办公室《群众举报线索转办通知》《关于要求公安机关严惩昭通杨清田涉黑团伙的举报》、公安机关对李璠的《询问笔录》均证实到2014年3月6日，李璠带着一名公司员工到工地现场安排设备拆除工作，遭到阻挠。民警出警后，提出暂不动设备，待杨清田当晚到场协商后再行拆除。上述证据，杨清田也作为证据出示。李璠系昆明亿达公司的法定代表人，其自己所书写的举报和在公安机关的询问笔录应当定为自认，一审判决未予采信不当。3.按照李璠《关于要求公安机关严惩昭通杨清田涉黑团伙的举报》、公安机关对李璠的《询问笔录》均证实是公安民警要求将设备放在原地的，昆明亿达公司要求双方暂不动设备后将设备摆放在工地上，之后就不管不问，放任自己的损失任意扩大。其损失跟杨清田没有关系，杨清田不存在侵权过错。4.一审判决对昆明市官渡区法院（2015）官民一初字250号民事判决予以认可，该判决证实了茂林至五寨农村公路的改造方是大庆建筑公司，一审法院依然判决杨清田承担60%的责任是错误。5.一审判决适用法律错误。本案中，昆明亿达公司在公安机关提出不动设备后自己将设备摆放在工地上自行离开，是其自行处分自己的物权，不存在杨清田占有该公司物权的行为。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，杨清田不存在侵权。一审判决适用侵权责任法第六条第一款、第十五条、第十九条、第二十六条是错误的。杨清田二审诉讼代理人发表的代理意见与杨清田的上诉事实及理由一致。昆明亿达公司针对杨清田的上诉答辩认为：1.杨清田系案涉工程设备的实际侵权人，是本案适格的被告。原审追加杨清田为被告是依昆明亿达公司及公司特别授权代理人的申请，有事实和法律依据，一审不存在程序违法。2.杨清田指使人强行撬开昆明亿达公司的压路机电门锁及沥青拌合站的控制锁的行为以及未经昆明亿达公司的同意非法使用设备的行为就应属于侵权行为，杨清田陈述其未侵权与事实不符。3.昆明市官渡区法院（2015）官民一初字250号民事判决确认了茂林至五寨农村公路的承包方是大庆建筑公司，杨清田挂靠大庆建筑公司。大庆建筑公司没有尽到合理的管理义务，致使杨清田以项目部名义扣留昆明亿达公司的机械设备。杨清田在后期的施工中非法使用昆明亿达公司的设备，不是一时的侵占而是持续性的非法占有。大庆建筑公司、杨清田依法应共同向昆明亿达公司承担侵权责任，杨清田的上诉理由不成立，请求予以驳回。大庆建筑公司二审作了服判的答辩，并请求驳回昆明亿达公司、杨清田的上诉。昆明亿达公司一审诉讼请求：一、由大庆建筑公司、杨清田返还昆明亿达公司三台机械设备和一辆微型车。分别为：1.LB1000型沥青混合料搅拌设备一台。2.DTU90SC沥青混凝土摊铺机一台。3.YZC12沥青双钢轮压路机一台。4.LZW6376NF柳州牌微型车一辆；二、大庆建筑公司、杨清田赔偿昆明亿达公司三台机械设备的损失3,847,100元+823,197元＝4,670,297元；三、大庆建筑公司、杨清田赔偿昆明亿达公司三台机械设备维修费449,703元；四、大庆建筑公司、杨清田赔偿昆明亿达公司鉴定费40,000元；五、本案诉讼费由大庆建筑公司、杨清田负担。一审法院确认如下法律事实：2012年5月，杨清江以大庆建筑公司的名义投标茂林至伍寨农村公路改造建设工程并中标。2012年7月1日，杨清田以大庆建筑公司的名义与永善县交通运输局签定《施工合同》，承包茂林至伍寨农村公路改造建设工程。该工程实际施工人为杨清田。2013年6月11日，在公路的水泥基础路面完工后，杨清田以大庆建筑公司茂伍通乡公路项目部的名义与昆明亿达公司签定《工程劳务承包合同》，将茂林至伍寨农村公路沥青混凝土拌和加工、摊铺、碾压等工程分包给昆明亿达公司。合同要求昆明亿达公司提供ＬＢ1000型沥青混合料搅拌设备、ＤＴＵ90ＳＣ沥青混凝土摊铺机、ＹＺＣ12沥青双钢轮压路机。工期为2013年6月26日至2013年7月27日。工程量为65000㎡，单价为15元／㎡。在施工过程中，双方因工程款的支付、材料的供应、施工进度等原因发生纠纷，致使工程停工。昆明亿达公司的ＬＢ1000型沥青混合料搅拌设备、ＤＴＵ90ＳＣ沥青混凝土摊铺机、ＹＺＣ12沥青双钢轮压路机停放在茂林至伍寨农村公路施工工地。2014年3月10日，未经昆明亿达公司同意，杨清田使用昆明亿达公司的ＬＢ1000型沥青混合料搅拌设备一台、ＤＴＵ90ＳＣ沥青混凝土摊铺机一台、ＹＺＣ12沥青双钢轮压路机一台，修建茂林至伍寨农村公路工程。2014年4月10日，茂林至改造工程竣工。工程竣工后，杨清田将昆明亿达公司的机械设备摆放在茂林至伍寨农村公路旁（伍寨乡兴胜村陈家沟），并请徐永贵看管。2014年12月，杨清田以大庆建筑公司的名义起诉昆明亿达公司，以昆明亿达公司违约为由请求赔偿其损失1,426,000元，昆明亿达公司提出反诉，以大庆建筑公司工程款支付不及时为抗辩理由，要求解除合同并支付劳务费525,000元，经昆明市官渡区人民法院审理，作出（2015）官民一初字250号民事判决书，驳回了大庆建筑公司和昆明亿达公司的诉讼请求。2016年10月，为查明被扣押机械的经济损失，经昆明亿达公司申请，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定。鉴定结论为：LB1000型沥青混合料搅拌设备月租金损失为41,100元，DTU90SC沥青混凝土摊铺机月租金损失为61,700元，YZC12沥青双钢轮压路机月租金损失为21,300元。鉴定费40,000元。2017年4月24日，一审法院工作人员组织了杨清田、昆明亿达公司的委托人栾波，将昆明亿达公司的LB1000型沥青混合料搅拌设备一台、DTU90SC沥青混凝土摊铺机一台、YZC12沥青双钢轮压路机一台和微型车一辆交付给了昆明亿达公司。一审法院认为，杨清田作为茂伍通乡公路改造工程的实际施工人，以大庆建筑公司茂伍通乡公路项目部的名义与昆明亿达公司签订《工程劳务承包合同》。在合同履行过程中，双方因工程款的支付、材料的供应、施工进度等原因发生纠纷，致使工程停工后，杨清田未经昆明亿达公司的同意，占用昆明亿达公司的LB1000型沥青混合料搅拌设备一台、DTU90SC沥青混凝土摊铺机一台、YZC12沥青双钢轮压路机一台用于修建茂林至伍寨农村公路改造建设工程，工程竣工后，将机械设备摆放在茂林至伍寨农村公路旁，并请人看管。杨清田占有和使用昆明亿达公司机械设备无法律依据，应当将该机械设备返还昆明亿达公司并赔偿昆明亿达公司损失。关于责任的划分问题，综合全案证据和认定的事实，一审法院认为，杨清田在与昆明亿达公司之间的纠纷未解决的情况下，因工期紧迫，强行使用昆明亿达公司的机械设备，到工程完工后，理应返还昆明亿达公司或申请有权机关予以扣押，但杨清田却将机械设备私自扣押，并请人看管，因机械设备长期闲置而产生经济损失，杨清田负有主要责任；昆明亿达公司不及时主张权利，对机械设备损失的扩大，也有一定的过错，应负次要责任，综合考量由杨清田与昆明亿达公司分别承担60%和40%为宜。依据云南天禹司法鉴定中心出具的鉴定结论，三台机械设备月租金损失（41,100元+61,700元+21,300元）=124,100元。从工程竣工至机械设备移交给昆明亿达公司期间，即2014年4月11日至2017年4月24日，按月取整计算，机械设备摆放造成的损失为124,100元/月×36月=4,467,600元，由杨清田承担60%金额为2,680,560元。杨清田作为工程的实际施工人，以大庆建筑公司项目部名义与昆明亿达公司签订《工程劳务承包合同》，在履行合同过程中发生纠纷后，个人擅自占有和使用昆明亿达公司的机械设备，大庆建筑公司没有过错，不承担侵权责任，昆明亿达公司要求大庆建筑公司承担侵权责任的请求，一审法院不予支持。大庆建筑公司称其公司不承担侵权责任的抗辩理由，一审法院予以采纳；昆明亿达公司提交了追加杨清田作为本案被告的申请，杨清田称其进入本案的诉讼不符合法律规定的抗辩理由，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。杨清田称昆明亿达公司不能证明机械设备是其占有，其不承担侵权责任的抗辩理由，与一审法院庭审查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由杨清田返还昆明亿达顺驰公路工程有限公司LB1000型沥青混合料搅拌设备一台、DTU90SC沥青混凝土摊铺机一台、YZC12沥青双钢轮压路机一台和LZW6376NF柳州牌微型车一辆（三台机械设备和一辆微型车已返还），并赔偿昆明亿达顺驰公路工程有限公司经济损失2,680,560元（限本判决生效后30日内给付）；二、驳回昆明亿达顺驰公路工程有限公司要求大庆建筑安装集团有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回昆明亿达顺驰公路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47,920元，由杨清田负担28,752元，昆明亿达顺驰公路工程有限公司负担19,168元。鉴定费40,000元，由杨清田负担24,000元，昆明亿达顺驰公路工程有限公司负担16,000元。本案二审中，对一审认定事实，双方当事人均未提出实质性的异议，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.一审追加杨清田为本案被告的程序是否违法？2.大庆建筑公司是否应在本案中承担责任？3.一审判决确认昆明亿达公司与杨清田承担本案责任的比例是否恰当？本院认为：第一，关于一审追加杨清田为本案被告的程序是否违法的问题。本院查明，一审追加杨清田作为本案被告系根据昆明亿达公司特别授权诉讼代理人的申请。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”、第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，昆明亿达公司特别授权诉讼代理人实施的诉讼法律行为依法视为昆明亿达公司实施的行为，杨清田主张昆明亿达公司特别授权诉讼代理人无权追加当事人的理由与法律的规定相悖，本院不予采纳。一审追加杨清田为本案被告的程序合法，杨清田该上诉请求不成立。第二，关于大庆建筑公司是否应在本案中承担责任的问题。本案中，昆明亿达公司是基于主张存在侵权的事实而提起返还原物的诉讼请求。（一）杨清田是否是案涉工程实际施工人的问题。1.杨清田在一审中陈述其是通过案外人陈信雄挂靠大庆建筑公司的；2.杨清田并非是大庆建筑公司的职工；3.杨清田在案涉工地上实际负责和组织施工。基于以上三点理由，杨清田系案涉工程的实际施工人。（二）双方因之前的劳务合同产生了争议而停工，昆明亿达公司要拉回案涉设备时与杨清田的现场管理人员产生纠纷后，公安机关出面要求双方暂不动设备是为了避免事态恶化而提出的缓和双方当事人情绪的方案，目的是为了双方之后能友好协商解决纠纷争议。但，这不能成为杨清田能未经权利人许可而擅自使用该设备的合法理由。而后，杨清田未经昆明亿达公司的许可擅自使用案涉设备达1月是没有合同依据和法律依据的，系违法使用，在事实上给昆明亿达公司造成了侵权。对此，杨清田存在主观过错。杨清田是案涉工程的实际施工人，是案涉工地的实际管理人和组织者，是违法使用上述设备的直接责任人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，杨清田应向昆明亿达公司承担侵权责任。因杨清田并非系大庆建筑公司的工作人员，所以本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，大庆建筑公司不应承担因杨清田的侵权行为而对昆明亿达公司造成的侵权责任。一审判决大庆建筑公司不承担责任并无不当，昆明亿达公司、杨清田上诉主张大庆建筑公司应在本案中承担责任的请求本院不予支持。第三，关于一审判决确认昆明亿达公司与杨清田承担本案责任的比例是否恰当的问题。杨清田在与昆明亿达公司的纠纷未解决的情况下，强行使用案涉机械设备是造成损失的主要起因。在案涉工程竣工后，杨清田理应将设备返还昆明亿达公司或是采取其他合理的方式进行处理，但杨清田却将机械设备私自扣押，并请人看管，因机械设备长期闲置而产生经济损失。对此，杨清田也并未提供合法、有效的证据证明其在工程完工后对案涉设备作出了合理、免责的处理。昆明亿达公司在设备被违法使用及扣留后未通过合法途径及时主张权利，对机械设备损失的扩大，存在过错。对于案涉损失的承担比例，一审判决由杨清田承担60%，昆明亿达公司自行承担40%已充分考量了双方的过错程度，符合本案事实，处理恰当。昆明亿达公司、杨清田上诉均主张自己不承担责任的请求与本案事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。昆明亿达顺驰公路工程有限公司、杨清田的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,300.00元，由昆明亿达顺驰公路工程有限公司承担11,320.00元，由杨清田承担16,980.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  李恩鹏审判员  肖荣蓉审判员  王正云二〇二〇年十二月一日书记员  刘苗苗