安徽省蚌埠市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）皖03行初96号 原告安徽浦商置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市中山街153号1-2层，统一社会信用代码91340300MA2MR6WC68。 法定代表人唐晖，该公司总经理。 原告上海浦商置业有限公司，住所地上海市普陀区兰溪路142-148（双）号316室，统一社会信用代码91310107MA1G01G75H。 法定代表人邱斌，该公司总经理。 以上两原告共同委托诉讼代理人谭志伟，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 被告蚌埠市蚌山区人民政府，住所地安徽省蚌埠市东海大道3858号。 负责人关于，副区长（主持工作）。 出庭负责人韩莉，副区长。 委托诉讼代理人朱玉杰，蚌山区司法局工作人员。 委托诉讼代理人张林，安徽淮河律师事务所律师。 原告安徽浦商置业有限公司（以下简称安徽浦商公司）、上海浦商置业有限公司（以下简称上海浦商公司）诉被告蚌埠市蚌山区人民政府（以下简称蚌山区政府）投资合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭审理了本案。原告安徽浦商置业有限公司、上海浦商置业有限公司共同委托诉讼代理人谭志伟，被告蚌山区政府的出庭负责人韩莉及委托诉讼代理人朱玉杰、张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2015年底，被告蚌山区政府为进行南山宾馆及周边地块改造，与上海浦东商场股份有限公司(乙方，以下简称上海浦东公司)、安徽浦商置业有限公司(丙方，以下简称安徽浦商公司)签订《南山宾馆周边地块项目投资合同》，约定由乙丙两公司投资南山宾馆及周边地块改造项目。合同主要内容为:蚌山区政府在约定期限内将项目用地公开挂牌出让，原告安徽浦商公司通过招、拍、挂方式受让上述项目土地使用权、与国土部门签订出让合同;在不违背土地挂牌出让相关规定的前提下蚌山区政府负责协调有关部门协助安徽浦商公司取得项目土地使用权;合同第四条约定，项目的改造费用包括项目区域内征收补偿、企业改制、土地出让、安置房回购等在安置房交付前发生的费用全部由安徽浦商公司承担;…安徽浦商公司在合同签订后7日内将5000万首期征收补偿资金打入共管账户，项目土地挂牌后安徽浦商公司全额缴纳土地出让金，扣除法定计提后，区级所得返还共管账户，作为第二批征收补偿资金。合同还约定了相应的违约责任。之后，被告蚌山区政府与两原告签订《南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议》，约定由原告上海浦商置业有限公司代为办理上海浦东公司相关事宜，代理其权利义务。补充协议约定原告安徽浦商公司在共管账户设立后将5000万元首期征收补偿金转入共管账户。补充协议第三条对违约责任进行了变更，约定如“甲方在丙方款项支付3个月内未协调好土地挂牌，或挂牌的土地规划指标不符合合同约定的未能摘牌或者摘牌后甲方、土地管理部门未能按时净地交付土地的，甲方应按照丙方支付资金的金额自丙方付款之日起每月按照2％向丙方支付违约金用作赔偿丙方的利息等损失。”原告安徽浦商公司于2015年12月31日向共管账户转入4500万元，后又转入500万元。因企业安置职工生活费支付、拆迁户过渡费支付等，被告先后从上述资金中支付5927652.60元。后因被告原因，该项目一直未能有效推进。最终该项目地块由其他公司中标，原告安徽浦商公司未能取得该地块土地使用权，《南山宾馆周边地块项目投资合同》及《南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议》无法继续履行应予以解除。安徽浦商公司未能取得项目地块，被告蚌山区政府应按照约定支付安徽浦商公司已支付资金的金额自付款之日起每月按照2％支付利息等损失，被告蚌山区政府已经先后退还1000万元、3400万元、5927650元，但至今未按照约定支付原告利息损失。另，原告为履行案涉合同及补充协议，委托相关主体进行了工程设计，租用房屋办公，共支出3271593.2元，上述支出因合同及补充协议无法继续履行成为损失，亦应由被告蚌山区政府承担。原告认为，《南山宾馆周边地块项目投资合同》及《南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议》系被告蚌山区政府为履行其行政职责订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其未能按照协议约定履行，给原告造成损失，应当予以赔偿。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、依法判决解除原、被告签订的《南山宾馆周边地块项目投资合同》及《南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议》；2、判决被告蚌埠市蚌山区人民政府赔偿原告安徽浦商置业有限公司利息损失15452400元、项目支出损失3271593.2元(赔偿清单附后)，合计18723993.2元；3、本案诉讼费用由被告负担。 原告向本院提交以下证据材料： 1、两原告企业基本信息，证明原告诉讼主体资格且原告安徽浦商置业是为了本次的合作，特殊设置的一个公司，也是为了完成本次协议。 2、《南山宾馆周边地块项目投资合同》及《南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议》，证明（1）被告为履行行政职责与原告签订行政协议；（2）协议约定“甲方违反合同约定交付土地，甲方应当自违约之日起30日内返还丙方支付的款项，并且按照2%支付违约金。 3、银行单据（进账单、对账单、客户回执）、请示、报告、申请，证明（1）原告因协议项目转入共管账户（徽商银行）资金数额；（2）被告从共管账户使用资金情况；（3）项目地块由其他主体中标，合同无法继续履行；（4）被告退还原告资金情况；（5）本案实际上原告已经交付的资金，并且后期被告予以接收，说明本案合同已经实际履行，不存在未生效的情况。 4、《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》（合同编号：2016-01-202）、《蚌埠南山国际广场方案设计图册》、《房屋租赁合同》、发票、收据、上海浦商置业安徽南山宾馆项目部工资汇总表，证明原告为履行行政协议支出金额，因协议无法继续履行，该支出已经成为损失。 当庭提交证据： 5、徽商银行朱珍20万元转款凭证； 6、情况说明以及朱珍身份证复印件。 证据5-6证明目的同证据4。 被告蚌山区政府答辩认为，一、南山宾馆周边地块项目投资合同因乙方上海浦东商场有限公司未在合同中盖章,法定代表人未签字,且合同的性质为附生效条件合同，合同未成立。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第五条规定：当事人采用合同书面形式订立合同的，应当签字或者盖章。作为主合同的《南山宾馆周边地块项目投资合同》乙方的上海浦东商场有限公司注册地为上海市浦东新区昌里路306号，公司法定代表人为周坤。而合同乙方签字的黄建忠并不是公司法定代表人，且乙方未在合同中盖章。故主合同因乙方未签约，不具有合法成立的形式而未成立。 参照《担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。补充协议的性质属于从合同，是以其他合同的存在而为存在前提的合同，具有填补主合同漏洞的功能，从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立。故《南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议》作为主合同的附属合同因主合同当事人未签约，且补充协议三方当事人也未签具体签约时间致使补充协议也不成立。原告上海浦商置业有限公司愿意承继上海浦东商场有限公司在合同中的权利义务，也必须重新签订合同，约定三方权利义务，在新合同中由法定代表人签字，加盖公章后方可生效。 根据《合同法》第45条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。而本案《南山宾馆周边地块项目投资合同》第一项第6条中约定项目取得方式：丙方通过招、拍、挂方式依法受让上述项目用地土地使用权，与国土部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。此合同的生效是以被告通过招、拍、挂方式取得土地使用权为要件，故该合同即使签约，也因原告没有取得土地使用权而未生效。 二、关于原告在补充协议的论述，存在违反国家法律的情形，即使正常签约也应认定合同无效。 补充协议第一条中论述：因原合同签订的一方当事人上海浦东商场股份有限公司经营范围及操作程序等条件限制，甲方同意由上海浦东商场股份有限公司之相关联企业上海浦商置业有限公司代为办理该公司在本项目中的相关事宜，代理其在“投资合同”中的权利与义务。上海浦东商场股份有限公司因故不能在投资合同中盖章的行为不影响投资合同及本补充协议的效力及履行。 根据《中华人民共和国公司法》的规定，对公司的经营范围有以下要求：1.公司的经营范围由公司的章程规定，公司不能超越章程规定的经营范围申请登记注册。2.公司的经营范围必须进行依法登记，也就是说，公司的经营范围以登记注册机关核准的为准。公司应当在登记机关核准的经营范围内从事经营活动。3.公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，在进行登记之前，必须依法经过批准。这就从法律上规定了企业法人经营活动的范围。经营范围一经核准登记，企业就具有了在这个范围内的权利能力，企业同时承担不得超越范围经营的义务，一旦超越，不仅不受法律保护，而且要受到处罚。核定的企业经营范围是区分企业合法经营与非法经营的法律界限。原告上海浦东商场股份有限公司经营范围是：百货、烟、食品销售等，属于《国民经济行业分类》及有关规定中的类别，属一般经营项目。根据《房地产开发企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条规定：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，上海浦东商场股份有限公司签订房地产开发合同的行为是违反法律、行政法规强制性规定的合同的行为。擅自签订房地产开发项目合同，改变经营范围的行为是违反国家法律的行为，即使原合同正常签约，也应认定为无效合同，合同效力自始不存在。 三、原告不具备诉讼主体资格。 上海浦东商场股份有限公司同意上海浦商置业有限公司代为办理该公司在本项目中的相关事宜，代理其在“投资合同”中的权利与义务。原告上海浦商置业有限公司只是代理人身份，且没有提供授权委托书，不具备原告诉讼主体资格。 四、根据项目合同约定，被告对合同的履行具有协助原告的义务，故合同性质为民事合同，不是行政合同。 民事合同与行政合同的性质不同，作为签订民事合同的政府机关，在合同中与合同相对方具有同等地位，行政合同中合同双方当事人的法律地位是不完全同等的，表现在某些特殊情况下行政机关对签订合同具有强制性，行政合同内容涉及到行政法律关系。 在南山宾馆周边地块项目投资合同第三条第三、四款中约定甲方的义务均为协助丙方完成施工的各项手续，被告并没有行使行政法上的权利，故合同性质为民事合同，非行政合同。 五、被告已将原告支付的592.765万元全部返还给原告。 原告于2016年1月份至4月份分三次向蚌山区住建和交通委房屋征收管理办公室，共转入592.765万元项目款，已于2018年7月12日向区住建委申请归还该笔项目款，经区领导批准后于2018年8月9日该项目款已返还至蚌山区住建和交通委房屋征收管理办公室。原告于2017年3月30日向区政府申请解除对共管账户中4400万元资金的监管，被告已经批准，该笔资金已解除监管，原告可自由支配。故原告主张赔偿的金额过大且无事实依据。 综上，恳请法院驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交以下证据材料： 1、统一社会信用代码证，证明被告主体资格。 2、南山宾馆周边地块项目投资合同、南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议，证明在这个项目的运作上，被告政府只是协调国土资源部门对南山宾馆这块土地进行挂牌，已经尽到了义务，而根据原告自己举证，返还款项的申请里面已经明确地记载了，政府对这个地块已经挂牌了，被另外一个公司摘牌摘去了，也就是说原告没有竞得这一块土地，所以这个合同是附生效条件的合同。原告没有取得这个项目的地块，这个合同是不能履行的。 3、关于归还项目款的申请及相关的转账凭证，证明区住建委和青年街道借原告方的590万余元，已经全部还清了。 当庭提交证据： 4、从工商管理局调取上海市浦东商场股份有限公司的企业信息，证明在国家信用公示系统里面，合同上的主体上海浦东商场股份有限公司不存在。 经审理查明，2015年11月17日，蚌山区政府（甲方）与上海浦东商场股份有限公司(乙方，以下简称上海浦东公司)、安徽浦商置业有限公司(丙方，以下简称安徽浦商公司)签订《南山宾馆周边地块项目投资合同》，该合同主要约定：一、项目概况1.项目名称：南山宾馆及周边地块改造项目。2.项目改造区域（四至范围，略）。3.项目建设内容：项目总投资约三亿捌千万人民币，规划建设集儿童主题嘉年华商业街区、写字楼、住宅、酒店式公寓为一体的复合型城市综合体，配备相关商业贸易设施，满足区域规划内城市功能的需要（最终以审批的规划设计方案为准）。4.（略）。5.（略）。6.取得方式：丙方通过招、拍、挂方式受让上述项目土地使用权、与国土部门签订《国有建设用地使用权出让合同》……。三、甲方权利义务甲方及其相关部门负责对丙方实施本合同的具体行为进行监督等内容。四、乙方和丙方的权利义务。该合同由蚌山区政府与安徽浦商公司签字并盖章，上海浦东商场股份有限公司未签字盖章。2015年12月2日，上海浦商置业公司成立。2015年12月7日，安徽浦商公司成立。其后（具体时间不确定），蚌山区政府（甲方）与上海浦商置业有限公司(乙方）、安徽浦商置业有限公司(丙方）签订了《南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议》，合同主要约定由原告上海浦商置业有限公司代为办理上海浦东公司相关事宜，代理其在“投资合同”中的权利义务，约定安徽浦商公司在共管账户设立后3个工作日将5000万元首期征收补偿金转入（甲丙）双方共管账户等内容。在该补充协议第三条约定：投资合同第七条第1项变更为：甲方违反合同约定交付土地不及时，甲方应承担违约责任并赔偿给丙方造成的损失。甲方在丙方款项支付3个月内未协调好土地挂牌，或挂牌的土地规划指标不符合本合同约定的，未能摘牌或者摘牌后甲方、土地部门未能按时净地交付土地，甲方应按丙方支付资金的金额自丙方付款之日起每月按2%向丙方支付违约金用作赔偿丙方的利息等损失。丙方同时有权选择解除合同，甲方应自违约之日起三十日内返还丙方支付的款项并按上述约定向丙方支付违约金。其后，安徽浦商公司在徽商银行开立共管账户并存入5000万元。2016年1月21日，从该账户向蚌埠市蚌山区住建和交通委征收管理办公室转入500万元，2016年2月6日，从该账户向蚌埠市蚌山区人民政府青年街道办事处转入293537.40元。2016年4月6日，从该账户向蚌埠市蚌山区人民政府青年街道办事处转入634115.20元。2017年3月30日，蚌山区人民政府同意解除对该账户的共管。2018年3、4月份，南山宾馆周边地块进行招、投标，安徽浦商公司未参与竞标。2018年7月12日，安徽浦商公司申请蚌山区政府及住建委尽快返还垫付资金592.765万元，2018年8月10日，该款返还安徽浦商公司。2020年11月9日，安徽浦商公司和上海浦商公司向本院提起行政诉讼。 本院另查明，安徽浦商公司无建筑施工企业资质和房地产开发资质。另据被告提供的国家企业信息公示资料显示在市场监督管理部门登记的企业名称为上海市浦东商场股份有限公司。 本院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。而本案的《南山宾馆周边地块项目投资合同》和《南山宾馆周边地块项目投资合同补充协议》中，是对该项目进行商业开发等相关民事权利义务进行约定的协议，并无行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标的关键构成要素，且行政机关签订该协议无公共利益的需要，亦无行政法上权利义务内容，因此，该两份协议均不符合行政协议的法律特征，应属民事合同，因履行该合同产生的纠纷，原告应当通过民事诉讼的方式进行救济，本案不属于人民法院行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十九条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回原告安徽浦商置业有限公司和上海浦商置业有限公司的起诉。 案件受理费50元，退还原告安徽浦商置业有限公司和上海浦商置业有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  姚利华 审 判 员  汝元琼 人民陪审员  赵桂玲 二〇二〇年十二月十七日 法官助理王立强 书记员吴宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。