安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申4027号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：和县森堡园林绿化有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县香泉镇孙堡村委会李小邑自然村。 法定代表人：赵俊生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦宫，安徽皖江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑俊明，安徽皖江律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中徽生态环境有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县盛桥镇陡岗盛白路西侧。 法定代表人：孙月琴，该公司总经理。 一审第三人、二审上诉人：赵雨，男，1987年9月27日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。 再审申请人和县森堡园林绿化有限公司（简称森堡公司）因与被申请人中徽生态环境有限公司（简称中徽公司）及一审第三人、二审上诉人赵雨建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11民终421号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 森堡公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项的规定，向本院申请再审，再审请求:撤销一、二审判决，再审本案；2、改判中徽公司支付森堡公司工程款9132596.13元及逾期利息(自一审起诉之日即2018年10月18日起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止)；3、一、二审诉讼费用由中徽公司承担。事实与理由:1、项目跟审单位明确森堡公司施工的项目及造价为工程绿化部分审计结算价8357948.52元、绿化土方工程1890817.96元、亭建园建部分281175.67元、签证部分901537.86元，合计11431480.01元。据此，中徽公司应向森堡公司支付工程款9132596.13元[11431480.01元×95%-1307309.88元-42万元]，中徽公司仅支付1307309.88元，另扣除中徽公司前期垫资42万元，余款9132596.13元及逾期利息即为森堡公司的诉请。2、一、二审法院以森堡公司在《补充协议》、《结算承诺》上盖章为由将双方争议的560万元款项认定为中徽公司向森堡公司已支付的工程款，但此节认定与森堡公司、中徽公司在该案中提交的证据明显不符。具体表现在:①安徽朱友生律师事务所律师函可以证明中徽公司原法律顾问夏泽群在代表中徽公司向森堡公司发送的律师函中明确认可《补充协议》、《结算承诺》的公章使用人是赵雨，并非森堡公司;②赵雨在滁州市南谯区人民法院(2018)皖1103民初2610号案件中提交的民事起诉状可以证明其自认森堡公司全部印章被其持有。该两份证据足以证实赵雨在《补充协议》、《结算承诺》上加盖了森堡公司的原有印章，而一、二审判决忽略了赵雨持有森堡公司原有印章并在《补充协议》、《结算承诺》上盖章的事实，错误地认定森堡公司在印章挂失后并未及时告知中徽公司，仍继续使用上述印章。③中徽公司一审提交的《补充协议》显示的形成时间为2017年11月27日，所谓供应苗木收款560万元的单位滁州春锦苗木专业合作社成立于2018年1月23日，《结算承诺》形成于2018年1月25日，而涉案工程于2016年9月28日经验收合格，所有绿化工程早已完工，客观上春锦苗木不可能实现真实的供货。4、一审法院征询了工程监理单位、跟踪审计单位的意见，详细划分了森堡公司工程施工范围，项目工程监理单位、跟审单位均对森堡公司的施工范围作出了明确的说明和界定。经森堡公司申请，一审法院委托评估机构对滁州市内城河改造二期景观工程绿化土方、签证部分工程造价进行鉴定，最终认定该部分工程造价为2377818.25元。森堡公司已举证证明了实际施工完成的签证部分工程量，一审法院以证据不足为由未予认定，与客观事实不符。赵雨举证其支付了众多的工程机械费用及土方运费，虽然该部分款项均是由森堡公司转账给赵雨安排其代付，但是客观上也反映了森堡公司实际施工的部分确实包含土方工程。5、森堡公司已于2016年7月20日向中徽公司开具税率为3%的200万元增值税普通发票，一审法院忽略了森堡公司已开具200万元发票的事实，一审法院计算森堡公司应扣减税费时直接扣除了一审法院认定的工程总额的税费款项，把森堡公司已开票的200万元工程款重复计算了税费。实际上，森堡公司苗木产销部分系免税项目，《补充协议》提高税费负担系恶意为之，真实情况是赵雨无法从森堡公司税控系统中开具出发票，只能按中徽公司的要求扣除税点。6、各方争议最大的《补充协议》系赵雨秘密持有森堡公司已挂失印章而私自出具，且《补充协议》第二行明确载明:“就滁州城南湿地公园绿化分包工程，重新达成补充协议”，因此，即使不考虑《补充协议》的合法性和效力问题，单从约定的内容来看，一、二审法院也不应当依据《补充协议》将本案内城河改造二期景观工程的管理税费从5%上调到9.5%。此外，案涉绿化施工合作协议及补充协议属无效合同，不应作为定案依据。 本院经审查认为，本案再审争议的焦点是工程造价的确定问题、已付工程款数额的确定问题、管理费及税金的扣除问题。首先，关于工程造价的确定问题。一审法院认定案涉工程总造价为9041705.14元（审计结算价8357948.52元+无争议的绿化土方及签证部分造价683756.62元），再扣除《滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书》约定扣除的费用42万元，得出森堡公司施工工程的总价款为8621705.14元（9041705.14元-42万元）。森堡公司虽对扣除42万元无异议，但二审上诉认为应在一审认定的工程造价9041705.14元的基础上增加一审法院未予认定的争议部分的绿化土方及签证造价1694061.63元，即案涉工程总造价应为10735766.76元。现森堡公司再审称案涉工程造价为11431480.01元，明显超出其二审上诉主张范围。森堡公司所举证据不足以证明争议部分的土方及签证工程是由其施工，且森堡公司虽提交了监理单位出具的《澄清证明》，用于证明争议部分系其施工范围，但监理单位其后又出具了《情况说明》，对此前出具的《澄清证明》声明作废，称对分包事宜不知情、对分包内容不清楚，故，一、二审法院对争议部分的土方及签证工程造价1694061.63元未予认定，并无不当。其次，关于已付工程款数额的确定问题。一审法院认定中徽公司已付工程款共计为7230685.63元，即：2016年7月22日1110685.63元、2016年9月29日17万元、2016年12月2日15万元、2017年1月24日20万元、2018年2月9日560万元。森堡公司虽二审上诉对后三笔共计595万元计入已付工程款提出异议，但中徽公司不仅举证了其于2016年12月2日、2017年1月24日向森堡公司支付15万元、20万元的转账支付凭证，且相应的记账凭证载明该二笔款项系案涉工程款项，一、二审法院对该二笔已付工程款项予以认定，并无不妥。森堡公司于2018年1月25日向中徽公司出具的《结算承诺》载明，前期工程款已结清，剩余工程苗木由实际施工人赵雨在滁州春锦苗木专业合作社采购，与森堡公司无关，森堡公司与中徽公司前期所有合同关系已履行完毕，剩余工程款及相关债务该公司不再享有和承担，所有合同的权利义务均由实际施工人赵雨享有和承担。森堡公司虽提供《马鞍山日报》，用于证明其公司印章、财务章、法人章遗失，进而否认加盖有森堡公司公章的《补充协议》及《结算承诺》的效力，但一、二审查明的事实反映出森堡公司于印章挂失后并未通知其合同相对方中徽公司，在与中徽公司的经济往来中也未在其开户的银行办理印章变更手续，仍以挂失的印章办理提款手续，且在对外发生的其他经济往来中仍在继续使用上述挂失的印章；森堡公司虽又称《结算承诺》、《补充协议》上加盖的公章系赵雨秘密窃取而在其不知情的情况下使用，但其所举证据不足以证明其主张。故，加盖有森堡公司公章的《补充协议》、《结算承诺》对森堡公司具有约束力。森堡公司依《结算承诺》，在实际施工人赵雨同意的情况下，于2018年2月9日向滁州春锦苗木专业合作社转账支付560万元，且相应的付款申请单载明的请款事由反映出该款系案涉工程款项，故，在森堡公司未将后期工程价款从其诉请中予以扣除的情况下，一、二审法院将中徽公司于2018年2月9日支付的560万元认定为已付工程款，并无不当。因此，一、二审法院认定中徽公司的已付工程款为7230685.63元（1110685.63元+17万元+15万元+20万元+560万元），并无不妥，森堡公司再审称中徽公司仅向其支付1307309.88元工程款的主张，依据不足，不能成立。最后，关于管理费及税金的扣除问题。《滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书》约定，由森堡公司向中徽公司支付绿化工程及其他实际产生的工程量部分总造价5%的管理费。后双方签订《补充协议》，将森堡公司应向中徽公司支付的费用比例进行了变更，约定森堡公司向中徽公司支付决算审计价的9.5%作为管理费及税金，该约定系森堡公司与中徽公司就工程价款结算事宜所达成的合意，系双方的真实意思表示，应予尊重，一、二审法院参照双方的结算约定，从森堡公司的应得工程总价款中扣除9.5%的价款，并无不当。至于森堡公司再审提及的200万元增值税发票的税费重复扣除问题，已超出其二审上诉主张内容，不属于本院再审审查范围。 综上，森堡公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回和县森堡园林绿化有限公司的再审申请。 审判长 程 敏 审判员 陶宝定 审判员 余乃荣 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶