山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2058号 上诉人（原审原告）：黄圣贤，男，1960年9月9日出生，汉族，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：王景新，山东端航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：端岩，山东端航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:东营市诚安建筑安装有限公司，住所地东营市东营区北一路胜利街道办事处后临。 法定代表人：康兆亭，执行董事。 委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东营市东营区辛店街道办事处红卫居民委员会，住所地东营区辛店街道办事处红卫居委会。 法定代表人：王跃州，主任。 委托诉讼代理人：赵帅，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 上诉人黄圣贤、东营市诚安建筑安装有限公司（以下简称诚安公司）、东营市东营区辛店街道办事处红卫居民委员会（以下简称红卫居委会）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄圣贤及其委托诉讼代理人王景新、端岩，上诉人诚安公司的委托诉讼代理人张卫清，上诉人红卫居委会的委托诉讼代理人赵帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄圣贤上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由诚安公司、红卫居委会承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.涉案建设工程施工合同无效。涉案工程在招投标及签订合同前已经进场施工，在施工后工地例会中，红卫居委会要求各单位缴纳投标保证金，尽快签订合同，涉案合同因违反招投标程序而无效，且签订的合同与招标文件也不一致。2.一审判决认定红卫居委会已经支付工程款21486589.33元，显属错误。根据诚安公司与黄圣贤之间的结算明细可知，双方之间结算值为21344164.73元，包括税金、水电费、材料款等共计12653362.11和直接支付的工程款8690802.62元。3.诚安公司向黄圣贤垫付、代付、借支款790624元，其中400000元包含在诚安公司直接向徐海银等人支付的工人工资600000元中，该400000元不能从工程款中扣除。4.一审判决对诚安公司付款数额的认定有误。诚安公司在收取红卫居委会支付的款项后，扣除各项费用后转账给黄圣贤，黄圣贤一审提交的证据，能够证明诚安公司多笔扣款数额远超应扣款数额，且诚安公司无法说明扣款原因，故多扣除的款项应返还黄圣贤。二、一审判决适用法律错误。1.涉案合同因未经招投标程序而无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二条的规定，工程造价鉴定结论不能适用，应根据招标文件、中标文件、中标通知书作为结算价款的依据。2.鉴定人员一审庭审时的陈述，能够证明在鉴定过程中存在违规听取单方意见、对相关项目施工与否自行推定等情形，导致鉴定结果缺乏公信力。黄圣贤多次提交重新鉴定或补充鉴定申请书，一审法院均不予准许，显属不公。 诚安公司辩称，黄圣贤主张诚安公司多笔扣款数额远超应扣款数额，多扣除的款项应返还黄圣贤。黄圣贤的该项主张不能成立，诚安公司一审中提交的证据1至11可以证明黄圣贤收到工程款的数额为8690802.62元，证据11可以证明红卫居委会以代扣代付材料款、税金、水电费、以房抵款等方式支付工程款数额为12653362.11元，合计收到的工程款数额为21344164.73元。需要说明的是，证据11中红卫神树家园工程收款明细表是黄圣贤在（2017）鲁0502民初4131号民事案件中提交的，黄圣贤认可收到诚安公司工程款21344164.73元。同时，诚安公司在一审举证和代理词中，对于收到该21344164.73元的证据以及相关情况进行了充分说明，因此该21344164.73元应当认定。除上述认定的收款21344164.73元之外，诚安公司在一审中提交的证据13至证据15可以证明，诚安公司向黄圣贤代付、借支款项的数额为628624元。 红卫居委会辩称，一审法院以非法转包为由认定涉案工程施工合同无效是正确的。工程造价鉴定报告合法有效，不应进行重新鉴定或补充鉴定。已付工程款除黄圣贤认可的21344164.73元之外，另有水电费142424.6元和诚安公司、黄圣贤以开具收款收据形式抵顶的应付工程款。 诚安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，依法改判驳回黄圣贤对诚安公司的诉讼请求，诚安公司不支付黄圣贤工程款100132.8元及利息、不返还黄圣贤农民工工资保证金277230元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由黄圣贤、红卫居委会承担。事实和理由：一、一审判决诚安公司支付黄圣贤工程款100432.8元及利息，显属错误。1.诚安公司将涉案工程转包黄圣贤时约定，诚安公司以红卫居委会支付工程款的进度向黄圣贤支付工程款，其不垫资向黄圣贤另行支付工程款。2014年1月24日，因黄圣贤未将拨付的工程款作为工人工资向工人支付，导致工人上访，诚安公司为此向徐海银等工人支付600000元工资。该600000元系黄圣贤向诚安公司的借款，双方之间系借贷关系。2.(2014)东民初字第964号民事判决书的权利名义上归诚安公司所有，但实际为黄圣贤所有，诚安公司仅享有要求徐海银返还资金的权利，没有因此增加有形的货币资金。由于徐海银没有任何履行能力，未能支付生效判决确定的给付款项，上述风险转移给了诚安公司，诚安公司为黄圣贤的过错承担了风险，显失公平。退一步讲，如果黄圣贤要将其对徐海银享有的债权转移给诚安公司，用来抵销诚安公司对黄圣贤享有的债权，应当经过诚安公司同意。一审庭审中，黄圣贤既没有提出有关证据，一审法院在未对此进行调查的情况下认定诚安公司取得双份该款，无事实与法律依据。二、一审判决诚安公司返还黄圣贤农民工工资保证金277230元及利息，显属错误。1.黄圣贤在一审辩论终结前当庭变更诉讼请求，要求诚安公司支付工程款1411582.02元及利息，红卫居委会支付工程款4285609.98元及利息，黄圣贤没有要求诚安公司返还农民工工资保证金277230元及利息。虽然黄圣贤在起诉状中要求诚安公司返还农民工工资保证金277230元及利息，但在变更诉讼请求时，黄圣贤并未再主张该权利，故一审判决超出了黄圣贤的诉讼请求。2.诚安公司与黄圣贤已经达成协议，涉案工程账目已经全部结清，再无任何异议。在诚安公司与黄圣贤就涉案工程款已经结算完毕的情况下，诚安公司不再负有返还农民工工资保证金义务。 黄圣贤辩称，诚安公司欠付黄圣贤的工程款数额不是100432.8元，而是1139462.49元。扣除诚安公司为黄圣贤垫付和出借的款项228624元，诚安公司还应支付黄圣贤910838.49元。 红卫居委会辩称，对诚安公司的上诉请求和事实理由没有意见。 红卫居委会上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判红卫居委会向黄圣贤支付工程款1181471.67元；2.本案一、二审诉讼费用由黄圣贤承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决对工程造价总额认定错误，重复计算了签证工程44402.54元。鲁开鉴报字[2018]006号《工程造价鉴定报告》载明的工程造价鉴定金额已经包含了红卫村改造一期18#、19#、35#楼建筑、装饰、安装、签证变更工程造价及争议签证工程44402.54元，该鉴定报告《红卫村改造一期18#、19#、35#楼工程造价鉴定汇总表》及《红卫村改造一期18#、19#、35#楼工程造价鉴定汇总表(不让利)》所列明细第5项已将争议签证工程计入工程造价总金额，一审法院认定工程造价总金额时将工程造价鉴定金额与争议签证工程44402.54元进行累加，进行了重复计算。二、一审判决认定工程结算让利的约定不明，属事实认定错误。涉案《建设工程施工合同》明确载明，招标资料（招标文件、答疑文件等）、工程报价单、投标书等均为合同附件。《红卫村居委会红卫村居改造一期(神树家园)A区工程施工开标一览表》投标报价载明“让利2.7%”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，以及《最高人民法院2011年6月29日给江苏高院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复》的内容，涉案工程造价金额让利约定明确，应当按照让利后的工程造价鉴定金额22668061元进行结算。 黄圣贤辩称，一审法院依据鉴定报告确定的鉴定数额进行判决，黄圣贤不认可，涉案工程总造价应依据新的鉴定意见进行重新认定。 诚安公司辩称，其对红卫居委会的上诉没有答辩意见。 黄圣贤向一审法院起诉请求：1.请求判令诚安公司支付工程款1411582.02元及利息，红卫居委会支付工程款4285609.98元及利息（按照年利率6%，自起诉之日计算至实际还款日）；2.请求判令诚安公司返还农民工工资保证金277230元及利息（以277230元为基数，按照年利率6%，自起诉之日计算至实际还款日）；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用由诚安公司、红卫居委会承担。 一审法院认定事实：2012年10月8日，诚安公司与红卫居委会签订《建设工程施工合同》一份，约定由诚安公司承建红卫居委会村居改造一期工程（神树家园）18#、19#、35#楼，工程地点为胜北中路以南、西区一路以西、安泰路以北，工程内容包括：施工蓝图内工程，包括土建、采暖、给排水、电器、工程等。诚安公司承接上述工程后，将所有工程转包给黄圣贤施工，双方口头约定扣除结算款的5%作为管理费。施工过程中，黄圣贤根据红卫居委会要求变更部分施工内容。2015年11月12日，黄圣贤施工完毕，案涉工程经验收合格，由红卫居委会实际接收并使用。黄圣贤以诚安公司名义缴纳554460元工人工资保证金，现已经退还至诚安公司账户277230元。诚安公司认可红卫居委会已支付工程款共计21486589.33元，其中甲方代扣材料款、税金、水电费、以房抵款等方式支付工程款数额为12653,362.11元。黄圣贤曾于2017年10月16日以诚安公司和红卫居委会为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，在审理过程中，黄圣贤申请对涉案工程造价进行司法审计，一审法院依法委托山东开元资产评估有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，于2018年11月6日出具鉴定报告，结论为：红卫村改造一期（神树家园）18#、19#、35#楼建筑、装饰、安装、签证变更工程造价鉴定金额为22668061.00元（让利后），特别说明：1.鉴定金额按让利率2.7%扣减了让利，由于是合同条款的争议问题，本工程结算金额是否让利由本案审判法官根据案情判定。该工程不让利造价金额为23004661.79元。2.因黄圣贤未能提供检测站出具的发票或其他证明性资料，鉴定机构未获得本工程材料检验费实际发生金额，故鉴定机构对材料检验费计取标准进行了市场询价，按照建筑面积×2.5元/平方米计入工程结算。3.工程现场签证单全部签证内容工程造价鉴定金额为44402.54元（让利后）。因建设单位未盖章认可，故在鉴定报告中单独列项由法官根据案情判定。鉴定报告送达双方当事人后，一审法院以黄圣贤未按时到庭参加诉讼为由，作出（2017）鲁0502民初4131号民事裁定书，裁定按黄圣贤撤诉处理。本案在审理过程中，根据黄圣贤对上述鉴定报告提出的异议，一审法院依法通知鉴定人出庭接受双方质询，鉴定人在法庭上对黄圣贤提出的异议当庭作了解答并提交了书面答复。涉案工程中，黄圣贤以诚安公司名义缴纳工人工资保证金554460元，现已退还至诚安公司账户277230元。 一审法院认为：诚安公司与红卫居委会签订涉案工程施工合同后，又将涉案工程非法转包给没有资质的个人黄圣贤施工，违反了法律的强制性规定，因此，诚安公司与红卫居委会之间签订的《建设工程施工合同》无效。涉案工程已经竣工验收并投入使用，黄圣贤作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程款，予以支持。一审法院在（2017）鲁0502民初4131号案件中依法委托山东开元资产评估有限责任公司对涉案工程出具的工程造价鉴定报告，鉴定人具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，针对黄圣贤提出的异议，鉴定人出庭接受质询并作了详细解答和说明，一审法院认为该鉴定报告合法有效，应予采信。关于工程造价金额，合同中关于让利约定不明，应视为未约定让利，应按未让利造价金额23004661.79元计算。2013年4月15日的工程现场签订单上有监理单位盖章及监理人员签字，能够证实签证内容已实际发生，对该签证单予以采信，签证工程造价鉴定金额44402.54元应予计取。因此，涉案工程总造价金额应为23049064.33元（23004661.79元+44402.54元）。本案属于非法转包，按照法律规定，诚安公司收取的管理费应予收缴。因此，黄圣贤要求诚安公司返还已收取的管理费，不予支持。关于诚安公司主张已向黄圣贤支付工程款8690802.62元及垫付、代付、借支款790624元问题。诚安公司提供的证据中2014年6月14日的收据48000元、东营银行转账支票款68785.09元、扣除的管理费48014.91元与2014年6月14日的收据162000元存在重复，亦未提供2014年6月14日162,000元收据的实际付款证据，因此，一审法院认为该162000元属于重复扣除，应予扣减。关于2014年1月24日因工人上访而由诚安公司直接向徐海银等工人支付工资60万元问题，虽然黄圣贤作为见证人在协议上签字并于2014年6月14日出具借据，但从2014年诚安公司起诉徐海银追要劳务款并经一审法院判决徐海银支付返还诚安公司劳务费556636.2元及利息来看，诚安公司向徐海银支付工资绝大部分属于重复支付，诚安公司向徐海银追要多付的劳务费已得到一审法院支持并申请强制执行，执行款属于诚安公司，若再从工程款中扣除该款项的话，诚安公司实际上将得到双份该款，因此，该556636.2元款项不应再扣除，黄圣贤要求诚安公司支付，予以支持。因该款被扣除的30000元利息没有依据，亦不应扣除。涉案农民工工资保证金554460元由黄圣贤交纳，因此，黄圣贤要求诚安公司将退回的农民工工资保证金277230元返还，符合法律规定，予以支持。综上，诚安公司应支付黄圣贤工程款为100432.8元［21486589.33元-12653362.11元-（8690802.62元+790624元-162000元-56632.2元-30000元）］。黄圣贤直接向发包方红卫居委会主张工程款，根据相关规定，红卫居委会应在欠付诚安公司工程款（即23049064.33元-21486589.33元=1,562,475元）范围内承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营市诚安建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付黄圣贤工程款100432.8元及利息（以100432.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心2020年2月公布的贷款利率自2020年2月4日起计算至实际给付之日止）；二、东营市诚安建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内返还黄圣贤农民工工资保证金277230元及利息（以277230元为基数，按照全国银行间同业拆借中心2020年2月公布的贷款利率自2020年2月4日起计算至实际给付之日止）；三、东营市东营区辛店街道办事处红卫居民委员会于判决生效之日起十日内支付黄圣贤工程款1562475元及利息（以1562475元为基数，按照全国银行间同业拆借中心2020年2月公布的贷款利率自2020年2月4日起计算至实际给付之日止）；四、驳回黄圣贤的其他诉讼请求。案件受理费51680元，由黄圣贤负担34877元，东营市诚安建筑安装有限公司负担3267元、东营市东营区辛店街道办事处红卫居民委员会负担13526元。 二审中，黄圣贤提交以下证据：证据1.邮寄回单一份，证明黄圣贤一审过程中对涉案工程造价有异议，其将汇总的问题提交给了一审法院，工程造价鉴定报告对黄圣贤汇总的问题没做实质性回应。证据2.鉴定机构给一审法院的复函（该复函是在一审法院二次开庭前形成），证明一审法院采用的鉴定报告与最高人民法院建设工程施工合同司法解释二的规定不符，违反了法律规定，该鉴定报告不应采信。 由诚安公司对黄圣贤证据1的真实性表示不清楚，对证据2真实性无异议，在一审法院第二次开庭时，鉴定人员当庭出庭接受了当事人的质询，一审审理程序合法。红卫村委会对黄圣贤证据1邮寄回单的真实性无异议，但邮寄的内容是否为黄圣贤异议问题的汇总有异议，其他同诚安公司的质证意见。 诚安公司二审提交欠条和协议书各一份，证明诚安公司与黄圣贤在2018年9月25日就涉案工程价款进行了最终结算，经结算，徐海银案件执行回款的50%归诚安公司，黄圣贤应再向诚安公司支付120000元，双方之间账目全部结清，再无异议，农民工工资保证金、工程交易费、招标代理费等所有收款收据全部作废，欠条、协议书与诚安公司一审中提供的两张由黄圣贤签字作废的收据相印证，一审判决诚安公司再向黄圣贤支付工程款并返还保证金是错误的。 黄圣贤质证认为，协议书和欠条是其所签，黄圣贤起诉诚安公司以后，诚安公司叫其去结账，诚安公司按估算价格2600万元与黄圣贤进行结算，当时说用农民工工资保证金50万元抵扣2600万元的管理费。红卫居委会对诚安公司二审提交的证据没有意见。 红卫居委会二审未提交新证据。 本院对黄圣贤、诚安公司提交证据的认证意见：黄圣贤的证据与本案争议事实没有关联性，不能证明本案争议事实，对其证明力不予认定。黄圣贤对诚安公司提交的协议书和欠条的真实性无异议，上述证据与本案待证事实具有关联性，能够证明本案争议事实，本院予以采信。 二审经审理查明，在一审法院（2017）鲁0502民初4131号民事案件审理期间，诚安公司与黄圣贤在司法鉴定报告作出前按预估价对本案工程款进行了结算，双方于2018年9月25日签订了协议书，黄圣贤于同日为诚安公司出具了欠条。经结算，诚安公司不再欠付黄圣贤工程款，也无须向黄圣贤返还农民工工资保证金。二审查明的其他事实与一审认定的一致。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对涉案工程造价的认定是否正确；2.一审判决认定的工程总价款是否重复计算了争议部分的签证工程款；3.红卫居民委员会主张的2.7%让利款应否支持；4.诚安公司应否向黄圣贤工程款100132.8元、返还农民工工资保证金277230元。 关于焦点一。本院认为，山东开元资产评估有限责任公司出具的鲁开鉴报字[2018]006号工程造价鉴定报告，是经黄圣贤申请，由一审法院依法委托专业鉴定机构作出的，程序合法；一审庭审中各方当事人对鉴定意见进行了质证，鉴定人出庭接受了当事人的质询，黄圣贤虽然对鉴定报告提出异议，但并未提供相反证据予以推翻，因此，该工程造价鉴定报告应当作为认定案件事实的有效证据，一审法院根据该鉴定报告认定涉案工程造价，并无不当；黄圣贤要求进行重新鉴定不符合法律规定，一审法院对其鉴定申请未予准许，并无不妥。 关于焦点二。本院认为，鲁开鉴报字[2018]006号鉴定报告中的红卫村（神树家园）18#、19#、35#楼工程造价鉴定汇总表（不让利），已将争议签证部分的工程量列入工程总造价，一审判决在认定工程造价总金额时又将争议签证工程量44402.54元计入其中，属重复计算，应予纠正。因此，涉案工程总造价应为23004661.79元。 关于焦点三。本院认为，红卫居委会一、二审中并未提交有效证据，证明涉案工程结算存在2.7%让利，其要求按照让利后的金额认定涉案工程造价，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于焦点四。诚安公司主张其不再欠付黄圣贤工程款，为证明该主张，诚安公司二审提交了黄圣贤出具的欠条、其与黄圣贤签署的和协议书；黄圣贤认可双方存在结账的事实，认可欠条由其出具，协议系其所签。本院认为，诚安公司提交的欠条和协议书，能够证明其与黄圣贤就涉案工程价款进行了最终结算，经结算，诚安公司不再欠付黄圣贤工程款，也不再负有向黄圣贤返还农民工工资保证金的付款义务。因此，一审判决诚安公司向黄圣贤支付工程款100132.8元、返还农民工工资保证金277230元，没有事实与法律依据，应予纠正。 需要说明的是，红卫居委会将涉案工程发包给诚安公司，诚安公司在签订承包合同后，将工程转包给黄圣贤施工，黄圣贤为涉案工程的实际施工人。根据相关法律规定，发包人（建设单位）仅在承包人欠付工程价款范围内向实际施工人承担付款责任。本案中，诚安公司与黄圣贤在工程造价鉴定报告作出前已按预估价格结清工程款，在诚安公司不再欠付实际施工人黄圣贤工程款的情况下，红卫居委会在诚安公司欠付黄圣贤工程价款范围内承担付款责任的情形已不存在。当然，作为建设单位，红卫居委会也应当按照鉴定报告确定的工程总造价承担付款义务。在一审判决红卫居委会承担付款责任的情况下，红卫居委会上诉请求改判其向黄圣贤支付工程款1181471.67元，说明其自愿向黄圣贤支付该1181471.67元工程款，本院对红卫居委会自愿处分其民事权利的行为予以准许。鉴于红卫居委会未明示其自愿向黄圣贤支付上述款项的利息，红卫居委会仅应向黄圣贤支付工程款1181471.67元。 综上，上诉人诚安公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人红卫居委会的部分上诉请求成立，亦应支持；上诉人黄圣贤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初440号民事判决； 二、上诉人东营市东营区辛店街道办事处红卫居民委员会于本判决生效之日起十日内支付上诉人黄圣贤工程款1181471.67元； 三、驳回上诉人黄圣贤对上诉人东营市诚安建筑安装有限公司的诉讼请求； 四、驳回上诉人黄圣贤的其他上诉请求； 五、驳回上诉人东营市东营区辛店街道办事处红卫居民委员会的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51680元，二审案件受理费51680元，合计103360元，均由上诉人黄圣贤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪