重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1522号上诉人（原审被告）：常虹，男，土家族，1973年8月14日出生，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师。上诉人（原审原告）：重庆鸿亿置业有限公司，住所地重庆市黔江区行署街**民警新村宿舍******，统一社会信用代码915001143050952235。法定代表人：宋志国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。委托诉讼代理人：李技，重庆纵深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆瑞创建筑劳务有限公司，住，住所地重庆市黔江区大十字购物广场**27-4一社会信用代码91500114065690444B。法定代表人：张龙，该公司总经理。委托书诉讼代理人：王志鸿，重庆中庸律师事务所律师。上诉人常虹、重庆鸿亿置业有限公司（以下简称鸿亿公司）与被上诉人重庆瑞创建筑劳务有限公司（以下简称瑞创公司）追偿权纠纷一案，重庆市黔江区人民法院作出(2019)渝0114民初7681号民事判决，常虹、鸿亿公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭，对上诉人常虹及其委托诉讼代理人李德平，上诉人鸿亿公司的委托诉讼代理人李科、李技，被上诉人瑞创公司的委托诉讼代理人王志鸿进行了询问。本案现已审理终结。常虹上诉请求：撤销(2019)渝0114民初7681号民事判决，驳回鸿亿公司的上诉请求，一、二审诉讼费用由鸿亿公司承担。事实与理由：一、人民调解协议对常虹没有约束力，一审判决常虹承担40%的责任的事实不成立，证据不充分。常虹仅是向鸿亿公司提供劳务的劳务工作者，并非是瑞创公司的项目管理人，即使是常虹组织施工或承包，由于常虹系受鸿亿公司安排组织施工，常燕的死亡也应由鸿亿公司承担全部责任。安监局的处罚已明确责任主体是鸿亿公司。二、一审认定常虹借用瑞创公司的资质承包工程的事实不成立，该工程是瑞创公司与鸿亿公司签订的《农房拆除施工劳务承包合同》（以下简称《合同》），工程款是瑞创公司与鸿亿公司之间进行结算，并非常虹与鸿亿公司之间结算。三、鸿亿公司明知常虹没有相关资质的情况下，将案涉工程交由常虹施工，违反了法律规定，该事故应由鸿亿公司承担全部责任。四、死者常燕作为提供劳务的劳务工作者，就本次事故不具有过错。五、常虹与鸿亿公司之间不成立承揽关系，常虹也是鸿亿公司按每人每天300元计算工资。六、一审计算本案损失不当，受害人父亲系退休职工，不应将其纳入被扶养人生活费计算范畴。鸿亿公司辩称：一、常虹的上诉请求事实及理由不能成立，常虹作为项目管理人，参与了整个项目的管理和款项收取，一审查明常虹系挂靠瑞创公司进行施工。二、常虹认为其劳务人员系鸿亿公司雇请不属实，工程均是与瑞创公司结算，不存在与具体劳务人员形成关系的问题。三、关于损失计算不当的请求不成立，双方协商是由人民调解委员会主持并由办事处及派出所的见证下进行的。请求驳回常虹的上诉请求。瑞创公司辩称，一审判决认定瑞创公司与鸿亿公司之间就出事地点的施工不存在合同关系是正确的，常虹上诉称其是瑞创公司雇请的劳动者是不正确的，常虹是借用瑞创公司资质，与鸿亿公司签订了《合同》及《合同协议书》，两个合同均已履行完毕，出事地点施工并不在两个合同范围内。请求一审法院维持一审判决中鸿亿公司针对瑞创公司的诉讼请求。鸿亿公司上诉请求：撤销(2019)渝0114民初7681号民事判决第二项，改判支持鸿亿公司一审诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定事实错误。鸿亿公司与瑞创公司签订的《合同》中明确了被上诉人瑞创公司负责南青大道二期项目农房拆除项目施工合同义务，发生事故的张军家农房属于南青大道二期项目农房拆除项目，未超出合同约定范围；且《合同》中明确约定“因上诉人征地拆除工作需要，工期可做调整”，张军家农房拆除施工的时间未违反合同约定，故张军家农房拆除施工应由瑞创公司负责，一审判决瑞创公司不承担责任错误，瑞创公司、常虹应承担连带责任。二、根据《合同》约定，瑞创公司应全权承担安全责任。瑞创公司对张军家农房拆除存在指示过错，常虹作为瑞创公司的现场管理人员指挥不当，瑞创公司应承担本次事故的全部责任。三、鸿亿公司不应承担赔偿责任。鸿亿公司已经将案涉工程发包给瑞创公司，应由瑞创公司承担责任。现场是由瑞创公司的现场负责人常虹指挥，并非由鸿亿公司直接管理指挥，鸿亿公司不存在指挥过失。黔江区安监局给予鸿亿公司行政处罚是基于社会影响考虑，而不是基于鸿亿公司与瑞创公司之间的合同约定，行政处罚不应当成为一审判决认定鸿亿公司存在过错的依据。常虹辩称，首先，鸿亿公司上诉的事实与理由不能成立，瑞创公司与鸿亿公司已签订的两个合同已履行完毕，事故发生房屋与前述两个合同没有关联，涉案房屋的拆除是鸿亿公司雇请常虹以300元每天进行拆除。其次，鸿亿公司的上诉理由和事实前后矛盾，对案涉损失要求常虹及瑞创公司承担连带责任没有法律和事实依据。第三，常虹在本案中没有过错，对涉案损失不应担责，二审应驳回鸿亿公司的上诉请求，依法裁判。瑞创公司辩称，鸿亿公司的上诉请求依法应当驳回，一审判决认定事实正确，瑞创公司与鸿亿公司签订的两个合同均已履行完毕，事故地点的房屋拆除不包含在两个合同之内，实际是鸿亿公司安排常虹帮忙雇请工人按300元每天进行施工，与瑞创公司没有关系。鸿亿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令瑞创公司、常虹共同连带支付鸿亿公司垫付的赔偿款869386元及利息损失(以垫付赔偿款869386元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年9月3日起计算至支付完毕之日止)；2.依法判令瑞创公司、常虹共同负担本案的诉讼费。一审法院认定事实：常虹借用瑞创公司的资质，承包了南青大道二期项目建设范围内农房拆除施工工程。2016年7月15日，鸿亿公司（甲方）与瑞创公司（乙方）签订《合同》，约定鸿亿公司将南青大道二期项目建设范围内农房拆除施工交由瑞创公司负责实施。工期从2016年7月8日至2016年9月8日，因鸿亿公司征地拆迁工作需要，工期可作调整。合同价款为单价合同，按照拆除农房不同结构确定不同单价，其中，钢砼结构、砖混结构的住房30元/m2，砖木结构、土墙结构的住房20元/m2，其他生活用房及生产用房7元/m2。在完成农房拆除工作并通过鸿亿公司验收后，一次性支付合同款。如因鸿亿公司征收进度导致拆除工期超过2个月时，根据完成拆除并通过验收的工程量，每2个月计算并支付一次进度款。完成全部拆除工作后，乙方瑞创公司编制完成结算资料报鸿亿公司审查后办理结算工作。同时约定乙方瑞创公司全权负责施工期间施工人员、机械的安全管理工作，购买必要的保险并承担相应保险费用。2016年7月8日至2016年10月31日期间，常虹组织工人对上述合同范围内的农房进行了拆除施工。2017年8月21日，鸿亿公司与瑞创公司就前述合同范围内的工程进行了结算，总金额为14.59万元。2017年3月23日，鸿亿公司将黔江区南沟农贸市场、张智超、舒忠义房屋的拆除工程继续发包给瑞创公司，双方签订《合同协议书》，约定合同的包干价为62029元。2017年3月23日至2017年5月22日期间，常虹组织人员对前述工程进行了施工。2017年8月，鸿亿公司工作人员将张军家房屋钥匙交给常虹，让其组织人员对该房屋进行拆除。后常虹组织了常燕、周勇、杨昌银等人进行施工。2017年9月3日15时50分左右，在拆除张军家房屋时发生房屋垮塌，正在施工的常燕被砸身亡。当日，黔江区安全生产监督管理局对案发现场进行了勘验检查，制作勘验笔录，载明“2017年9月3日15时50分左右，由重庆鸿亿置业有限公司承接的南青大道二期项目农房拆除项目，其工人常燕（男，41岁，重庆市黔江区城东街道下坝2XX2号）在对张军家农房拆除时发生墙体坍塌，至其被掩埋造成当场死亡。事故坍塌房屋为二层砖混结构农房，楼层高约3m，总面积240㎡。在拆除过程中未采取从上至下、逐层拆除、分段进行，而是采用掏掘整垛墙体推倒方式导致整垛墙体失稳发生坍塌”。2017年9月4日，鸿亿公司在城南办事处人民调解委员会的主持下，赔偿常祖全、罗荣香、周胜丽、常周因常燕死亡的死亡赔偿金592200元，被抚养人生活费189279元、丧葬费33696元、精神损害抚慰金40000元、事故处理开支费用14211元，合计869386元，并支付至周胜丽的银行账户。2018年4月11日，鸿亿公司被黔江区安全生产监督管理局给予24万元罚款的行政处罚。认定鸿亿公司组织瑞创公司实施的黔江区南青大道二期项目建设范围内农房拆除工程，于2017年9月3日16时左右发生一起造成一人死亡的坍塌事故，直接经济损失86万元。发生该事故原因已查明，鸿亿公司将建筑拆除工程发包给无拆除资质的瑞创公司施工，未编制拆除专项安全施工方案进行施工，未在拆除现场安排专职安全管理人员实施安全管理，未严格执行《建筑拆除工程安全技术规范》，未认真组织从业人员开展三级安全教育培训，未落实安全技术交底，未及时制止作业人员违规冒险作业，导致此次事故发生。现鸿亿公司认为常燕系瑞创公司工人，鸿亿公司在垫付赔偿款后，有权向瑞创公司追偿为由提起诉讼。另查明，常燕和常虹的父亲常祖全生于1954年3月2日，母亲罗荣香生于1952年9月3日。常燕与周胜丽于2002年12月19日共同生育子女常周。一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、鸿亿公司是否有权向瑞创公司和常虹追偿垫付的赔偿款；二、鸿亿公司可追偿的数额。关于争议焦点一，涉及本案当事人对常燕死亡的事故是否应承担责任的问题。首先针对瑞创公司，因事发的房屋拆除时，鸿亿公司与瑞创公司之间签订的《合同》已经办理结算，合同履行完毕。后续签订的《合同协议书》也并未将该房屋拆除工程纳入其中。通过安监部门对鸿亿公司工作人员陈林等人的询问，该工程因需要人工拆除，不能使用机具，仍在询价之中，并未签订合同。因此，鸿亿公司提交的证据并不能证明与瑞创公司就该工程达成了协议，常虹组织人施工的行为并不代表瑞创公司参与实施了该工程。同时，常燕也不是瑞创公司的员工。鸿亿公司主张瑞创公司承担垫付款责任的依据不足，该院不予支持。对于常虹是否承担责任，常虹抗辩称常燕是按照300元/人/天计算报酬由鸿亿公司直接雇请，但通过安监部门对杨昌银的询问笔录，杨昌银是常燕喊去施工的，鸿亿公司并未安排人员到现场负责，该工地负责人是常虹，因此常虹的该抗辩意见本院不予采纳。通过查明事实，常虹是受鸿亿公司安排，组织人员施工，并负责现场的指挥，鸿亿公司与常虹之间系承揽合同关系。常燕去拆除房屋是常虹安排的结果，并非是受鸿亿公司的直接安排，因此常燕与鸿亿公司并未形成劳务关系或者雇佣关系，而是为常虹个人提供劳务。常虹在组织施工过程中，没有采取安全保障措施，冒险采取挖掘和整堵墙体推倒的方式施工，存在过错，应当对常燕死亡承担赔偿责任。在鸿亿公司已经先行垫付全部赔偿损失后，有权向其他责任人追偿。鸿亿公司向常虹追偿的主张成立，该院予以支持。关于争议焦点二，鸿亿公司可追偿的数额涉及责任如何划分比例和赔偿范围认定的问题。首先，对于责任比例的划分，鸿亿公司没有按照正常程序签订施工合同，违法将涉案工程交给没有资质的常虹组织人员施工，存在选任的过错；同时没有进行技术交底，未编制拆除专项安全施工方案，没有制止违法作业，存在指示上的过错。由于死者在事故发生过程中，存在自身的过错，在未接受安全教育施工培训的情况下，冒险违规作业，应自担部分损失。鉴于鸿亿公司、常虹、死者常燕均存在过错，该院根据各方过错的大小，按照鸿亿公司承担40%、常虹承担40%、死者自担20%划分责任。其次，对于鸿亿公司可追偿的数额，常燕死亡产生的死亡赔偿金按29610元/年标准计算20年为592200元，丧葬费以5616元/月计算6个月为33696元，符合法律规定标准，该院予以确认。对于被扶养人生活费，按照实际被抚养人数及年龄，应为368042.5元[21031元×（17年+15年+3年）×50%]。对于处理事故人员的费用开支，因鸿亿公司未提交证据证明，该院酌情支持5000元。前述直接损失的金额为998938.5元。对于精神损害抚慰金，因死者自身存在过错，该院酌情支持35000元。按照前述责任划分，本案鸿亿公司可追偿的数额暨常虹应承担的赔偿损失金额为417075.4元[（998938.5元×80%）+35000元]/2。关于鸿亿公司主张利息问题,因双方对此没有约定,故该项请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、常虹于判决生效之日起十日内支付鸿亿公司垫付赔偿款417075.4元；二、驳回鸿亿公司的其他诉讼请求。案件受理费12494元，由常虹负担5994元，由鸿亿公司负担6500元。本院二审期间，常虹围绕其上诉请求依法提交了死者常燕之父常祖全的退休证，证明常祖全于2002年12月1日退休，退休前其身份为舟白镇丛山小学校教师。鸿亿公司对该证据的真实性无异议，但认为不能达到常虹的证明目的，瑞创公司对该证据的真实性无异议，并认为常祖全是否属于扶养对象由法院审查。本院审查后认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，依法应予以采信。本院二审查明，常燕之父常祖全系舟白镇丛山小学退休教师，退休时间为2002年12月1日。本院二审查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，综合本案当事人的上诉事由与答辩意见以及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：一、鸿亿公司是否有权向瑞创公司和常虹追偿垫付的赔偿款；二、如鸿亿公司有权追偿，责任比例应如何划分，其追偿的金额应如何认定。关于鸿亿公司是否有权向瑞创公司和常虹追偿垫付的赔偿款的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，鸿亿公司、瑞创公司、常虹均否认雇用常燕参与案涉农房拆除施工。关于瑞创公司是否担责的问题。虽然其与鸿亿公司就南青大道二期项目建设范围内农房拆除施工工程签订了《合同》《合同协议书》，但事故发生时前述两份合同均已履行完毕并进行了结算，双方之间的“工程结算表”、“工程签证单”载明合同项下工程的结算并未包含案涉张军农房的拆除施工，双方未签订其他合同，鸿亿公司亦没有充分证据证明案涉农房拆除施工属于前述合同范围。由此可以认定，瑞创公司并未承包案涉张军农房的拆除工程，常燕参与案涉农房拆除并非受瑞创公司雇请或安排，因此，瑞创公司对本次事故不承担责任，鸿亿公司无权向瑞创公司追偿。关于常虹是否担责的问题。常虹称并非其雇用的常燕，其和常燕等人均是鸿亿公司按300元/天的工资标准直接雇请。对此，鸿亿公司予以否认，根据《合同》《合同协议书》履行的情况看，常虹系作为项目实际负责人参与施工管理，且根据安监部门对周身见、杨昌银、常虹等人所作的询问笔录，可以认定常虹是受鸿亿公司安排，由其组织人员对案涉张军的房屋进行拆除施工，常燕并非受鸿亿公司直接雇请，而是由常虹雇请。常虹对常燕的死亡存在过错，其应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第五十条规定：“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。”鸿亿公司将案涉工程交由不具备保证安全条件的自然人常虹进行施工，违反了法律的规定，依法应承担相应的民事责任；常虹作为施工现场直接管理者，在组织施工过程中没有采取安全保障措施，冒险采取挖掘和整堵墙推到的方式施工，导致安全事故发生，亦应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故对于常燕在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害，鸿亿公司、常虹应承担连带赔偿责任，因鸿亿公司现已垫付全部赔偿费用，其有权就常虹应赔偿部分进行追偿。关于鸿亿公司应追偿的金额如何认定的问题。鸿亿公司明知常虹不具备保证安全的条件，常虹在组织施工过程中未尽到安全保障义务，二者责任相当。死者常燕在施工过程中违规作业，对事故的发生自身具有一定的过错，应相应减轻鸿亿公司、常虹的责任。一审法院根据各方过错的大小，确定鸿亿公司、常虹各承担40%，死者常燕自担20%并无不当。关于鸿亿公司可追偿的金额的认定问题。一审法院认定常燕死亡产生的死亡赔偿金按29610元/年标准计算20年为592200元，丧葬费以5616元/月计算6个月为33696元，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于被扶养人生活费，因常燕之父常祖全系退休教师，享有退休金，不属于无其他生活来源的成年近亲属，其被扶养人生活费不应计算。一审判决将常祖全纳入被扶养人范围错误，本院予以纠正。对于常燕母亲及其儿子的被扶养人生活费189279元〔21031元×（15年+3年）×50%〕各方当事人均无异议，本院予以确认。另，一审判决酌情认定处理事故人员费用开支5000元，精神损害抚慰金35000元，并无不当，本院亦予以确认。根据前述认定的责任比例，常虹应支付的赔偿金额，即鸿亿公司可追偿的金额为345570元〔（592200元+33696元+189279元+5000元）×80%+35000元〕×50%。综上所述，常虹的上诉请求部分成立，予以支持，重庆鸿亿置业有限公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初7681号民事判决；常虹于本判决生效之日起十日内支付重庆鸿亿置业有限公司垫付的赔偿款345570元；驳回重庆鸿亿置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12494元，由常虹负担4998元，重庆鸿亿置业有限公司负担7496元；重庆鸿亿置业有限公司提起上诉，二审案件受理费8085元，由上诉人重庆鸿亿置业有限公司负担；常虹提起上诉，二审案件受理费7556元，由上诉人常虹负担5969元，上诉人重庆鸿亿置业有限公司负担1587元。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二〇年十二月二十四日（院印）法官助理 秦清华书 记 员 程方坪