广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2119号 上诉人（一审被告）：广西恒亮伟业贸易有限公司，住所地广西北海市云南路**盛泰晴海居******，统一社会信用代码：91450500788439720T。 法定代表人：黎伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江自清，广西习远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱文华，男，汉族，1990年3月5日出生，住广西贺州市八步区，系公司员工。 被上诉人（一审原告）：吕理斌，男，1963年8月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人:李坤，湖南人和（珠海）律师事务所律师。同为第三人吕理斌的委托诉讼代理人。 委托诉讼代理人：杨秉鸿，湖南人和（珠海）律师事务所实习人员。同为一审第三人吕理斌的委托诉讼代理人。 一审第三人：珠海市和润物流股份有限公司，住，住所地广东省珠海市香洲区香工路****厂房****一社会信用代码：91440400699763211P。 法定代表人：陈朗坤，总经理。 一审第三人：陈朗坤，男，1975年12月25日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 一审第三人：李海初，男，1972年9月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 上诉人广西恒亮伟业贸易有限公司（下称恒亮公司）因与被上诉人吕理斌、一审第三人珠海市和润物流股份有限公司（下称和润公司）、陈朗坤、李海初执行异议之诉一案，不服北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初3801号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人恒亮公司向本院提出上诉请求：请求二审法院依法撤销北海市海城区人民法院所做的（2019）桂0502民初3801号民事判决书，改判追加被上诉人为上诉人与被执行人和润公司买卖合同纠纷一案的被执行人。事实理由：上诉人不服该判决认定被上诉人已于2011年11月12日与第三人陈朗坤签订《股权转让协议》并将相关股东会议决议及公司章程向企业登记行政管理部门提交备案缺乏事实及证据支撑，被上诉人利用验资手续表面上履行出资义务实际上却暗箱操作抽逃出资造成债权人蒙受巨大损失。所以一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，现依法上诉，请求二审法院查清事实并支持上诉人上诉请求，理由如下：一、被上诉人虽签订股权转让合同，但第三人陈朗坤却是利用公司资金支付股权转让款，明显损害公司及债权人利益。被上诉人在2011年11月12日与第三人陈朗坤签订《股权转让协议》，约定公司成立以来的亏损和债务与被上诉人无关，不承担任何责任。协议内容为股权转让款215万元、补偿款150万元，在协议签订15日内支付，通过被上诉人第一次提起执行异议之诉提供的对账函得知，对账函是被上诉人向第三人和润公司出具的债权债务支付结算，债权人是被上诉人，债务人是第三人和润公司，对账函内容为应收项目有投资款，股权转让补偿款，贷款保证金合计457.125万元，第三人和润公司从2011年至2012年期间以承兑汇票、银行转账及房屋转让形式向被上诉人共支付了463.752万元，由此得出，被上诉人的投资款及股权转让补偿款是由第三人和润公司向个人支付且支付金额和时间与《股权转让协议》约定内容吻合，可知被上诉人及第三人陈朗坤滥用公司法人独立地位和股东有限责任，恶意串通严重损害公司债权人利益。被上诉人与第三人的上述行为属于《公司法司法解释》（3）第十二条规定的第五款：其他未经法定程序将出资抽回的行为。公司法还规定，股东转让股权的出资义务不得因股权转让而解除。因此，被上诉人依法其应当按照股权比例承担相应的法律责任，即在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。二、被上诉人至今仍属第三人和润公司股东，所谓的已提交备案没有证据予以证明。被上诉人现仍属于第三人和润公司股东。根据规定股东仅以协议转让股权而未到工商机构办理变更登记手续的不得对抗第三人。被上诉人虽签订股权转让协议，但未到工商部门办理股权转让变更登记，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十四《公司法》第三十二条之规定，股权转让未经变更登记的，不得对抗第三人，因此该股权转让实际没有发生物权变动。一审判决认定，2012年7月27日，和润公司的章程修正案中确定被上诉人不再是和润公司股东，相关股东大会决议及章程修正案已向企业登记行政管理部门提交备案，但整个诉讼过程中，被上诉人及其他诉讼参与人仅口头表述已提交备案并未提供任何证据证明这一事项，一审法院据此作出认定缺乏依据。三、针对被上诉人抽逃出资的事实，上诉人已提供证据证明，被上诉人未能作出合理解释也未能提供未抽逃出资的证明。被上诉人有抽逃出资之嫌，上诉人已完成举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十条‘当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，原告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。’按照以往司法判决，对于抽逃出资而言，由于公司股东更有可能掌握较公司债权人等利益相关方较为详尽和关键的证据，而公司债权人等利益相关方客观上存在举证困难。故而，不应适用一般举证责任原则，而可以适当减轻公司债权人等利益相关方的举证责任，即在公司债权人等利益相关方提供能够产生合理怀疑的证据的情形下，转由公司股东承担相应举证责任。被上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定按程序向法院申请调取相关银行流水显示，2011年4月13日被上诉人及第三人、李海初、陈朗坤将注册资本增资的400万元，存入和润公司名下珠海市支行开立的账户（账号：03×××12）并于当日验资，但和润公司又于2011年4月14日（即验资第二天）将400万元从商业银行银苑支行基本账户转入农行珠海市拱北支行一般户，又从拱北支行一般户转到茂名市城区恒丰盈农产品经营部，该经营部当天分5笔每笔80万转出后款项不知去向，对于上述资金的转出行为，被上诉人不能提供证据证明系基于业务往来而形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过了公司法定程序，更未能提供证据证明该款转出之后是否转回和润公司的账户。经核查，茂名市城区恒丰盈农产品经营部注册资本仅为2万元，其账户的历史交易记录显示，在2011年4月14日、2011年4月15日、2011年4月25日、2011年5月9日、2011年5月11日均存在一天之内进账大额资金（单笔均超过一百万，且该数额与转入账户公司注册资本一致），并于同一天将进账资金分笔通过网银转出的情况，其中转账公司涉及劳务派遣公司、电梯公司、文化传媒公司、医疗器械公司等，从这些公司的经营范围及经营部的经营范围、经营场所、资金数额考量，经营部的营业额和实际采购情况不符，不符合常理。对于上诉人提供的抽逃出资的证据，被上诉人及其他诉讼参与人均不能作出合理解释。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出：（三）利用关联交易将出资转出；（四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”。综上，上诉人主张被上诉人存在抽逃出资行为，已完成举证责任，而被上诉人却未能提出该次转款行为并非抽逃出资行为的有利证据，应当承担举证不能的后果。综上所述并根据和润公司财务报告可知，在债务大于债权的的情况下股东共同抽逃400万元资金已造成债权人利益受损。根据近几年和润物流公司的财务会计报表、审计报告、资产负债表等材料分析，当转出400万后，和润公司的经营能力和偿债能力已经下降，公司权益已经实质性受损，被上诉人抽逃出资的实质要件已当然构成，使上诉人作为债权人的债权得不到充分的财产保障，那么被上诉人就应当在其抽逃出资的本息范围内承担补充责任。因此，请求二审法院查明事实并改判追加被诉人为上诉人与被执行人珠海市和润物流股份有限公司买卖合同纠纷一案的被执行人。 被上诉人吕理斌辩称：请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求，1.其已经转让了公司股权，转让行为发生在上诉人和润公司债务之前；2.其没有抽逃出资行为，出资已经全部到位；3.其转让股权的行为，已经通过股东大会，并章程已经修改备案。 一审第三人和润物流股份有限公司、陈朗坤经本院合法传唤，未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见，视为其放弃答辩的权利。 一审第三人李海初意见与被上诉人答辩意见一致。 吕理斌向一审法院提出诉讼请求：1、撤销（2019）执恢77号执行裁定书第一项；2、判决不得追加吕理斌为被执行人。 一审法院认定事实：2009年12月29日，吕理斌、李海初、陈朗坤三人出资成立和润公司。公司全部注册资本为500万元，其中吕理斌出资200万元占公司的40%股权，李海初出资150万元占公司的30%股权，陈朗坤出资150万元占公司的30%股权。吕理斌首次出资40万元、李海初首次出资30万元、陈朗坤首次出资30万元。公司章程约定剩余的400万元注册资金各股东须在二年内完成缴存。 2011年4月13日，吕理斌、李海初、陈朗坤分别向和润公司在珠海市支行开立的03×××12账户缴存160万元、120万元、120万元，缴足余下的400万元出资额。2011年4月14日，第三人和润公司在取得银行凭证完成工商验资后,将该400万元增资一次性转入珠海市和润物流股份有限公司名下的中国农业银行股份有限公司珠海分行44×××63账户,随后立即将珠海市支行的03×××12账户予以注销,并于同日将该400万元转至茂名市城区恒丰盈农副产品经营部名下的广发银行股份有限公司茂名市宜山支行12×××00账户。 2011年11月12日，原告吕理斌与第三人陈朗坤签订《股权转让协议》一份，约定：原告愿意将其持有的和润公司的43%的股权转让给陈朗坤；双方确定的股权转让款为215万元，陈朗坤资源向原告支付150万元作为补偿。 2012年7月25日，和润公司股东大会决议通过了原告与陈朗坤的股权转让事宜。2012年7月27日，和润公司的章程修正案中确定原告不再是和润公司的股东。相关股东大会决议及公司章程修正案已向企业登记行政管理部门提交备案。 2015年3月16日，恒亮公司与和润公司签订《水泥买卖合同》，约定由恒亮公司供应水泥。其后双方因合同履行产生纠纷，恒亮公司为此向一审法院提起诉讼。恒亮公司与和润公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年9月28日作出（2015）海民二初字第706号民事判决，判决和润公司支付货款1078819元及违约金（以1078819元为基数，按每日千分之三，从2015年4月9日起计至清偿货款之日止）给恒亮公司。该民事判决已发生法律效力。因和润公司未按生效判决履行义务，恒亮公司向一审法院申请执行。在执行过程中，恒亮公司申请追加该公司股东即原告及陈朗坤、李海初为该案被执行人。一审法院于2018年4月23日作出(2019)桂0502执恢77号执行裁定，认定原告及第三人陈朗坤、吕理斌存在抽逃资金的行为，裁定追加该三人为被执行人。原告吕理斌对该裁定不服，故向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，原告吕理斌作为和润公司的原始股东，在该公司成立时及成立后，已经依公司章程履行了出资义务，对该事实一审法院予以确认。 2011年11月12日，原告李海初与第三人陈朗坤签订《股权转让协议》，原告吕理斌将其持有的和润公司的股权转让给陈朗坤。2012年7月27日，和润公司在章程修订案中确定原告吕理斌已不是和润公司的股东。恒亮公司与和润公司涉案的买卖合同关系发生在2015年期间，诉讼发生于2016年期间，原告吕理斌此时已不具有和润公司的股东身份。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，一审法院在执行恒亮公司与和润公司买卖合同纠纷一案中，追加作为和润公司原始股东的原告为案件的被执行人，显然不符合上述规定。故原告要求不得变更、追加其为涉案被执行人的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，判决：不予追加原告吕理斌为申请执行人广西恒亮伟业贸易有限公司与被执行人珠海市和润物流股份有限公司买卖合同纠纷一案的被执行人。案件受理费100元，由被告广西恒亮伟业贸易有限公司负担。 二审期间，上诉人恒亮公司提交证据有：1.广发银行股份有限公司茂名分行银行流水，证明被上诉人于2011年4月13日出资于同月14日将资金抽逃至茂名市城区恒丰盈农副产品经营部后，茂名市城区恒丰盈农副产品经营部又于当日即将该些款项转到其经营者梁枫名下；2.珠海市海连达金属材料有限公司企业信用报告第一页，3.珠海市华升富士达电梯有限公司企业信用报告第1页，4.茂名市嘉润文化传媒有限公司企业信用报告第1页，5.珠海市合十建筑工程有限公司企业信用报告第1页，证据2-5,证明结合上诉人一审提供的茂名市城区恒丰盈农副产品经营部广发银行账户的交易历史及其个体户读档案登记材料，佐证茂名市城区恒丰农副产品经营部专门从事为公司抽逃出资业务。 被上诉人吕理斌、一审第三人李海初质证认为，上诉人提交的证据已过举证期，且与本案无关，没有关联性。 本院认证认为，上诉人提交的证据1具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据2-5不具有关联性，本院不予采信。 本院另查明，茂名市城区恒丰盈农副产品经营部于2011年4月14日分5笔（每笔80万元）转入梁枫个人账户。 本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，2011年4月13日，吕理斌、李海初、陈朗坤分别向和润公司在珠海市支行开立的03×××12账户缴存160万元、120万元、120万元，以缴足余下的400万元出资额。同月14日，一审第三人和润公司在取得银行凭证完成工商验资后,将该400万元注资一次性转入和润公司名下的中国农业银行股份有限公司珠海分行44×××63账户,随后立即将珠海市支行的03×××12账户予以注销,并于同日将该400万元转至茂名市城区恒丰盈农副产品经营部名下的广发银行股份有限公司茂名市宜山支行12×××00账户，茂名市城区恒丰盈农副产品经营部于同日分5笔（每笔八十万元）全额转入其经营者梁枫个人账户。根据证据距离理论以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”的规定，上诉人恒亮公司已完成被上诉人吕理斌抽逃出资的举证责任。据此，被上诉人主张涉案其160万元注资的转出行为不属于抽逃出资，应当承担举证责任。然而，吕理斌未予举证。在这种情况下，应当作出对吕理斌不利的判断，即支持恒亮公司的主张，认定吕理斌构成抽逃出资。吕理斌既然抽逃出资160万元，对该160万元部分在一定程度上视为吕理斌未完成出资义务，吕理斌有关股权转让即使完成也不能形成有效抗辩。一审未支持恒亮公司的抗辩意见错误，应予纠正。 综上，上诉人恒亮公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定部分事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初3801号民事判决。 二、追加被上诉人吕理斌为广西恒亮伟贸易有限公司与珠海市和润公司物流股份有限公司买卖合同纠纷一案的被执行人，在抽逃出资160万元的范围内对广西恒亮伟贸易有限公司承担责任。 上诉案件受理费100元，由被上诉人吕理斌负担；一审案件受 理费100元，由吕理斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 二〇二〇年十二月三日 法官助理 汪润生 书 记 员 颜 溢