山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13481号 上诉人（原审原告）：陈晓涛，男，1985年4月26日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：刘显中，山东兆鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛黄海制药有限责任公司，住所地青岛市崂山区科苑经四路**。 法定代表人：张海英，董事长。 委托诉讼代理人：刘春鹏、赵昱茜，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人陈晓涛因与被上诉人青岛黄海制药有限责任公司追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 陈晓涛上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.依法判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：诉讼请求：一审认定上诉人所在部门的业务被取消没有事实依据，被上诉人自己也只是主张原料药研究部停产搬迁，而实际上该部门及相应业务均没有取消或者停止，只是工作地点变更而已。一审认定被上诉人可以单方不履行原劳动合同没有法律依据，如此则被上诉人可以随意解约、裁员，如此则上诉人搬家也可以成为合法解约的事由。即使如一审认定上诉人原部门被取消，导致上诉人无法从事原岗位工作，原劳动合同无法继续履行也属于被上诉人的责任。一审法院认定双方以口头形式变更劳动合同为待岗合同且实际履行系无视基本事实以及错误适用司法解释，被上诉人提交的2018年10月17日录音以及上诉人拒签的待岗通知完全可以证实上诉人从未同意待岗合同、待岗待遇。被上诉人单方变更劳动合同、降低上诉人收入且未获上诉人同意，显然符合劳动合同法第四十六条应当支付经济补偿金的规定，一审法院支持被上诉人而曲解上诉人的解约通知不当。 青岛黄海制药有限责任公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 陈晓涛向原审法院提出诉讼请求：1.责令青岛黄海制药有限责任公司向陈晓涛支付经济补偿金44681.5元（5×8936.3）；2.责令青岛黄海制药有限责任公司向陈晓涛补发2018年10月至2018年12月份被克扣的工资21527.9元。3.诉讼费用由青岛黄海制药有限责任公司承担。 原审法院确认如下： 陈晓涛于2014年6月24日入职到青岛黄海制药有限责任公司处工作，双方签订的最后一份劳动合同期限自2017年10月1日至2022年9月30日。2018年10月17日，陈晓涛所在部门业务停止，青岛黄海制药有限责任公司安排陈晓涛在内的多名员工待岗，待岗期间按照青岛市最低工资标准支付工资。陈晓涛正常工作期间的月工资标准为固定工资4382元+绩效1878元+特殊津贴等。 2018年10月至12月期间，陈晓涛每月应承担的社保费为767.87元、公积金个人应承担部分为746元，陈晓涛2018年10月份个税为51.29元。 2018年11月陈晓涛申请事假1天，2018年12月申请事假4天。 2019年2月18日，陈晓涛向青岛黄海制药有限责任公司邮寄《解除劳动关系通知书》。通知书载明：贵公司自2018年10月17日起无故强制调岗、强制待岗，均被本人陈晓涛拒绝。公司严重违反劳动纪律，肆意撕毁劳动合同，导致本人工作、收入、职业规划、生活受到严重影响。特通知公司解除双方劳动合同，并及时办理相关手续。 本案诉讼前，陈晓涛向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金44681.5元；2.被申请人向申请人补发2018年10月份至2018年12月份工资。仲裁阶段查明，陈晓涛2018年10月份实发工资2615.84元，2018年11月份实发工资480.04元，2018年12月份实发工资191.76元。2019年2月1日，该委作出青崂劳人仲案字〔2018〕第951号裁决书：一、被申请人青岛黄海制药有限责任公司自本裁决生效之日起十日内向申请人陈晓涛补发2018年10月份工资差额50.91元；二、驳回申请人陈晓涛的其他仲裁请求。陈晓涛不服，向原审法院提起诉讼。 对有争议的证据和事实，原审法院认定如下： 关于陈晓涛主张的2018年10月至2018年12月欠发的工资。双方就青岛黄海制药有限责任公司通知陈晓涛待岗后的相关事宜分别提交了录音材料、工资明细表等相关证据。陈晓涛主张，青岛黄海制药有限责任公司强行调岗、安排待岗，陈晓涛均予以拒绝；黄海制药随意毁约，造成劳动合同无法继续履行，其无故克扣工资，应当补发陈晓涛全部工资。青岛黄海制药有限责任公司主张，不存在强制调岗，变更劳动合同约定岗位的情形，陈晓涛主张解除与青岛黄海制药有限责任公司的劳动合同不符合劳动法第38条的规定，而且待岗期间因陈晓涛未提供实质性劳动，待岗期间的工资性质不应属于劳动报酬，根据通知书内容，陈晓涛实际解除的理由为其本人工作、收入、职业规划、生活受到影响，此均为陈晓涛个人的因素所致，不属于过失解除的情形，青岛黄海制药有限责任公司不存在违反法律规定的情况。 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”之规定，由于陈晓涛所在部门的业务被取消，导致其无法从事原岗位工作，青岛黄海制药有限责任公司在没有与陈晓涛达成入职到其他岗位的合意前，通知陈晓涛自2018年10月17日起待岗（期间按照不低于青岛市最低工资标准支付工资），而双方亦按该通知的内容一直履行至2019年2月，对此陈晓涛并未提供能够证明该情形违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的证据，因此，陈晓涛主张青岛黄海制药有限责任公司上述安排违反法律规定，缺少依据，不予支持。由于青岛黄海制药有限责任公司已为陈晓涛缴纳2018年10月至2018年12月社保及住房公积金，在此期间，陈晓涛每月应承担的社保费为767.87元、公积金个人应承担部分为746元，陈晓涛2018年10月份个税为51.29元。陈晓涛2018年11月份实发工资480.04元，2018年12月份实发工资191.76元，而2018年11月陈晓涛休事假1天、12月休事假4天，事假期间无工资。因此陈晓涛2018年11月、12月的应发工资并未低于青岛市最低工资标准1910元，因此陈晓涛诉称青岛黄海制药有限责任公司欠发2018年11月、12月份工资缺乏依据，不予支持。 双方均认可陈晓涛正常工作期间的工资为固定工资4382元+绩效1878元+特殊津贴，根据陈晓涛提交的工资明细，其2017年10月至2018年9月期间每月的特殊津贴为580元至1430元不等（数月为580元），由于陈晓涛没有提供证据证明其2018年10月的特殊津贴应当超过580元以及陈晓涛当月还享有其他待遇的证据，经查日历，2018年10月份节假日3天，工作日18天，因此陈晓涛2018年10月1日至2018年10月16日的应发工资不低于3257.14元[（4382元+1878元+580元）÷21天×10天]即可。按照青岛市最低工资标准核算，陈晓涛2018年10月17日至2018年10月31日的应发工资不低于1000.48元（1910元÷21天×11天）即可。2018年10月陈晓涛的实发工资为2615.84元，青岛黄海制药有限责任公司应补发陈晓涛2018年10月份工资差额76.62元（3257.14元+1000.48元-767.87元-746元-51.29元-2615.84元）。 关于陈晓涛主张的解除劳动合同经济补偿，由于陈晓涛向青岛黄海制药有限责任公司发出通知要求解除劳动合同，理由为青岛黄海制药有限责任公司无故强制调岗、强制待岗，肆意撕毁劳动合同，导致其工作、收入、职业规划、生活受到严重影响，而上述事由并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的经济补偿给付条件，因此陈晓涛要求青岛黄海制药有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿，缺乏依据，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛黄海制药有限责任公司于判决生效之日起十日内补发陈晓涛2018年10月份工资差额76.62元；二、驳回陈晓涛的其他诉讼请求；三、驳回陈晓涛的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈晓涛承担。 二审查明，一审中，青岛黄海制药有限责任公司与提交2018年10月17日其公司刘凯与杨克宝、刘宁宁、陈晓涛、辛海强、马庆童等人的谈话录音中载明：“刘凯：这样，可能咱也都清楚，之前都讲过了，是这样，今天叫大家过来的话呢，听听你们的一个想法，原料药这一块的话呢暂时呢是处在一个暂停的状态下，公司呢是希望从研究院内部看给你们做一些相关的协调，包括其他的部门也可以进行一些相关的考虑，主要是看自己的想法，原料药其他的人员应该是都安排其他的部门了是吧。 辛海强：嗯。 刘凯：这个质量研究方面的岗位，给你们提供质量研究方面的岗位愿不愿意去。 杨克宝：去是归田总吗？ 刘凯：对啊。 杨克宝：我不想做质量研究方面的。 陈晓涛：我不做质量。” 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、青岛黄海制药有限责任公司应否向陈晓涛支付经济补偿；二、青岛黄海制药有限责任公司应否向陈晓涛补发2018年10月至2018年12月份被克扣的工资21527.9元。 关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案系陈晓涛向青岛黄海制药有限责任公司主张解除合同，其解除劳动合同事由为青岛黄海制药有限责任公司强制调岗、强制待岗，肆意撕毁劳动合同，导致其工作、收入、职业规划、生活受到严重影响。对此，本院认为，陈晓涛解除劳动合同的事由不属于法定支付经济补偿的事由，故其关于经济补偿的主张于法无据，本院不予支持。 关于欠付工资，本院认为，用人单位为了适应市场经济需要，提高竞争力，有可能对其单位内部进行岗位重组或撤销、合并等，上述行为属于用人单位的自主经营权。本案中，陈晓涛所在部门的业务被取消，青岛黄海制药有限责任公司在没有与陈晓涛达成岗位变更合意之前，通知陈晓涛待岗，并按照不低于青岛市最低工资标准支付向其支付待岗工资不违反法律规定，原审据此确认青岛黄海制药有限责任公司应补发陈晓涛2018年10月至12月份工资差额76.62元并无不当。 综上，上诉人陈晓涛的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈晓涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月三十日 书记员  翟国媛