广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18155号上诉人（原审原告、反诉被告）:深圳远鹏装饰集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道福田保税区红柳道****，统一社会信用代码91440300618852870L。法定代表人：叶大岳，董事长。委托诉讼代理人：王瑞舒，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:深圳市协众机电设备工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道石厦北二街西新天世纪商务中心**803，统一社会信用代码914403007556685273。法定代表人：刘汉琛，执行董事。委托诉讼代理人：苏映娜，广东银润律师事务所律师。上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）与上诉人深圳市协众机电设备工程有限公司（以下简称协众公司）因合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初16160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。远鹏公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0305民初16160号民事判决;2.改判驳回协众公司的反诉请求，支持远鹏公司的诉讼请求;3.一、二审诉讼费由协众公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，未能全面客观的审理本案证据，导致判决结果错误，主要体现为：一、双方签署的《清华伯克利学院C2栋3-4楼增加空调系统工程安装合同》（以下简称空调安装合同）系协众公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与上访人协商的格式合同。《空调安装合同》主要合同条款内容为协众公司事先拟定，未经协商即由协众公司盖章后提供给远鹏公司。协众公司作为提供格式条款的一方，未能遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，未采取合理的方式提请远鹏公司注意免除或者减轻其责任的条款，也未采取合理的方式提请远鹏公司注意加重远鹏公司责任，排除远鹏公司主要权利的格式条款，未按照法定要求，对相关条款内容予以加重标识和说明。协众公司作为工程施工安装方，应具有安装工程的专业技术和人员，应具备制定、修改和完善安装工程方案的基本能力、素养和经验。并应将该项能力和义务在合同中作为协众公司签订、履行合同的基本条件和义务。但是在《空调安装合同》中，协众公司对此未予约定，即免除了自己在该项的合同义务。实际上加重了远鹏公司的相应责任。根据施工安装楼盘是全玻璃幕墙、且安装空调的楼层为3-4楼的情况和特点，协众公司本应具有相应施工安装经验且尽到施工安装方的应该预见的义务，避免安装方式采用从室内通过玻璃幕墙与室外主机进行管道连接，以使整个C2栋外墙维持干净整洁的外立面，或者至少先与总发包方清华伯克利学院以及楼盘的物业管理方沟通后才确定施工安装方案。但协众公司未在自己提供的格式合同中约定该项义务，实际施工安装过程中也未能尽到注意和履行该项义务的责任。协众公司破坏C2栋外墙的安装方案被物业否定后，协众公司不是积极修改安装方案符合相关要求，反而利用已收远鹏公司定金和部分预付款的优势，在方案并未确定的情况下购买了3台主机，并进而追索所谓的工程安装款项。因此，工程未能顺利施工的主要责任应由协众公司承担。协众公司本应积极采取措施避免损失扩大，故其应对购买的3台主机所造成的损失承担主要责任。《空调安装合同》第六条约定了违约定金，在第十一条第3项中又约定了最高利息罚则和畸高的违约金罚则，考虑到合同中止并非远鹏公司的原因，主要为协众公司怠于履行义务所造成的，在对格式条款有两种以上解释的情况，应当作出不利于提供格式条款一方的解释的规则，在可选择适用违约金和定金条款的情况下，应按远鹏公司的诉求所请，判决远鹏公司仅承担支付违约定金的责任即可。一审判决本应全面而动态的看待合同文本的提供、以及签订、履行和解除合约的过程，结合协众公司应该具备的能力和应该提供的合同义务，以及《空调安装合同》不能如期履行的责任完全在于协众公司不能提供符合要求的安装方式。认定协众公司以提供格式合同，免除自己的应尽义务，加重远鹏公司责任的行为违反了诚实信用和公平原则，判定应当由协众公司承担全部或主要违约责任。二、一审判决酌定每台主机按照2万元折价是错误的。协众公司对于每台主机单价报价为7.65万。一审中远鹏公司提供了相应证据证明了同品牌同类型空调主机的价格为远低于报价，使用年限为10-15年，会计折旧年限为5年。远鹏公司同时要求协众公司提供购买主机的相应合同、付款单、相应的完税凭证，但协众公司予以拒绝。协众公司所述3台主机在室外老化发黄不符事实。空调主机本来就放置在室外，使用年限10年-15年左右，即便有风吹雨淋也仅是保护空调主机的外壳有些污损，不构成空调主机显著折价的理由。远鹏公司认为上述主机只要做外壳清洗喷漆或者更换即可焕然如新。关于每台主机2万元的来历为，2018年3月下旬，协众公司向远鹏公司发出《工程结算通知函》，要求按照40.4万多结算工程款，对于空调主机的计价，协众公司称按每台2万元折价以冲抵工程款。远鹏公司的工程负责人张利对此回复邮件称“请问一下：贵司每台设备当初的报价是多少？现在要按2万元来折价处理，请给出折价的依据？空调设备从现场安装好到贵司拆走到现在，空调设备从未投入使用，麦克维尔的空调设备这么不值钱吗？”表达了自己极度不认可主机尚未使用就要跌价近75%的折价方案。一审判决以协众公司在诉争前的协商过程中，以及诉讼中都提出每台空调主机按照2万元折价，因此酌情予以支持的裁量判决是错误的。如上所述，每台报价7.65万，使用年限应在10-15年左右的空调主机，从未使用过，仅是在室外放置了一年，显然不会影响使用用途，也即显然不会跌价近75%。且远鹏公司在协商中和诉讼中都明确表达了对于按2万元折价的不同意见和强烈反对的观点。在此情况下，一审判决即未陈述酌情的相应情况，也未陈述其斟酌的考量依据，简单的采用了协众公司主张。一审判决本应全面审理和考量空调主机的折价原则和方案，要求协众公司提供采购空调主机的凭证，在确定空调主机原始价值或者评估的基础上，综合考量双方违约责任的大小，空调主机外置的方式和时间等因素酌定折价。一审判决存在明显偏袒协众公司的情形。三、本案中，协众公司明显存在违反诚实信用和公平原则的行为。协众公司利用提供格式合同的便利，免除和减低自己的责任，加重远鹏公司责任。协众公司在远鹏公司支付17万元款项后，在工程出现需要协调方案的情况下，不是积极主动的调整安装方案协调各方观点，也不主动采取措施暂缓采购空调主机减少损失。而是一再逼迫远鹏公司继续付款，同时为了自保而采取措施留置空调主机。在双方协商解决的过程中，协众公司在合同总额仅35万且工程只完成管道安装，设备也没有做交接的情况下，畸高虚报结算总价为40.4万多，主张空调主机跌价近75%，仅按2万元计算，致使双方的协商从一开始即无法开展和协调推进。综合上述协众公司作为格式合同提供方，消极履行合同义务，致使本来简单的一项空调安装合同未能如期履行。合同取消后，其又利用格式合同加重对方责任的相关约定，提出极端不合理的解决方案，设置远鹏公司不可接受的条件，致使形成本案诉争。一审判决仅审理合同条款，而对合同的形成、签订、履行和协商过程、以及违约责任的认定、主机折价计算依据等证据和事实未予认真审核，作出了错误的判决。以一审认定且双方也确认的施工工程款8270元，加上3台主机的合理折价，作为已施工工程和采购设备的总金额，并考虑到协众公司提供格式合同，且其未对免除自己加重对方责任的相关条款做法定要求的合理提示及说明义务，应对合同不能履行承担全部或主要责任，按责任大小分别承担上述总金额的支付义务。远鹏公司己经支付7万元定金和10万元工程款，按照远鹏公司一审诉求支付7万元作为解约金，协众公司返还10万元工程款是合情合理合法的。故请二审法院查明事实，正确适用法律，对协众公司显失诚信和公平的行为予以教育和惩戒，改判由协众公司承担全部或主要违约责任，支持远鹏公司的诉讼请求。协众公司辩称，一、关于远鹏公司所称格式合同一说：合同由一方提供版本并不等于就是格式条款或格式合同，涉案合同是双方充分协商后平等自愿公平签订的，合同价款对远鹏公司非常照顾及优惠，不存在格式条款。在该买卖合同中，远鹏公司有充分的选择权、修改权，不存在被迫接受任何条件的情形。关于安装方案，实际上由远鹏公司与使用方（清华伯克利院）事先决策和制定，才有向协众公司购买设备实施的本案合同，综观全案证据，远鹏公司负责人张利在相关微信、邮件及联络文书中已经充分说明了方案迟迟未定的原因，与协众公司没有任何关系，协众公司对货物及工期的责任心，对增项的配合，也体现在跟进的过程中，包括拆装三台主机也是与远鹏公司有商有量，没有任何可责难之处。关于违约责任的约定，同样是公平和对等的，甲方违约与乙方违约同样苛以“每延迟一天按合同总价的千分之一”向守约方支付违约金，不偏不倚，不存在对一方保护更多的问题。可见远鹏公司所谓的格式一说根本没有事实及法律根据。二、关于三台主机设备的处理：三台主机设备在合同终止前已出货完毕，因远鹏公司违约，为止损双方协商一致同意先行拆装返厂待处理，属于合同履行后问题，现合同由协众公司单方提出终止，原则上应由远鹏公司付清全款取回设备处理；远鹏公司一审时当庭表示无意取回设备，因设备已在室外闲置4个月，已属二手设备，重新使用前必须返厂检修，必要时更换零部件，再寻求折价出售，协众公司一审时同意接受按折价20000元/台的价格在未付款中相应扣减，这是协众公司所能接受的最高折价，然而远鹏公司至今仍不同意按此价格，既然如此协众公司有权不同意接受该设备，主张远鹏公司履行付清全款的合同义务并自行取回设各自行处理。本案发展到二审开庭时，离合同被远鹏公司单方解除时（2018年1月）已过去1年8个月，协众公司为三台主机支出仓储租金已经接近两年，背离了当初拆装止损的初衷，拆装本为临时保护措施，却因远鹏公司做出解除合同的根本违约行为，既不付清全款，又不肯及时确定折价变卖止损，至今该三台设备已经达不到20000元/台，而且由于纠纷未定不敢及时处置，还一直产生着仓储费用，协众公司深受其害。因此，协众公司请求二审法院及时作出判决，认定由远鹏公司按合同付清全款自行取回该三台设备，并依法认定由远鹏公司承担三台主机拆装产生的吊装费、运输费、人工费及自纠纷产生以来的仓租等实际费用及损失。（原计算到2018年2月份为22350元，仓租计算至2019年9月份为1600*18个月，合计为51150元，应计算至实际停止仓租之日）三、关于违约金及定金罚则的适用：远鹏公司至二审仍一直坚持适用定金罚则的适用，协众公司同意。按定金罚则不予返还其定金7万元整，则远鹏公司已付款仅有10万元整，已完工工程为308330元，三台主机归远鹏公司，远鹏公司尚欠协众公司到期应付款为208330万元。综上，一审判决对远鹏公司提起的没有事实及法律依据的本诉请求不予支持是正确的，对协众公司的反诉有部分因事实认定错误，导致适用法律错误未予支持是错误的，远鹏公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，支持协众公司的上诉请求。协众公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0305民初16160号民事判决第一、三项；2.改判远鹏公司向协众公司支付工程欠款78330元；3.改判远鹏公司向协众公司支付设备返厂费用22350元；4.改判远鹏公司向协众公司支付逾期付款违约金（以合同总价350000元为基数，按年24%为限计算，从2017年7月17日设备进场之日，暂计至结算日2018年1月28日为44877元，应计算到付清之日。）或适用定金罚则，协众公司不予退还远鹏公司定金7万元，远鹏公司应支付协众公司该工程款缺口7万元整。5.一审、二审诉讼费用由远鹏公司承担。事实与理由：一、原审判决错误认定进度款即为全部应付工程款，实际上进度款只能小于应付工程款。主合同约定空调主机进场时须付至28万，该28万只是进度款，进场后空调主机已安装就位，只剩下室外管道接驳（因远鹏公司未能与业主商定接驳方案）及收尾工作，已完工的工程量已超过进度款28万元，远鹏公司在空调主机进场安装就位后单方终止合同，构成根本违约，应结算28万元以外的尾款，协众公司已提供充分证据证明已完工工程款达300060元，加上签证内容8270元，合计308330元，而不是288270元。且远鹏公司一直并未提出对工程量的异议，有异议的仅是对误工费、违约金、折价。二、关于违约金，原审判决对合同的履事实认定错误、罔顾合同解除的过错责任在远鹏公司、违约金计算标准、起算日期、计算基数均与合同约定严重相背，适用法律错误。“因被告并未实际安装空调主机”事实认定错误，协众公司已安装空调主机完毕，该部分合同义务已履行完毕。“双方合同也已解除”，无法作为减轻远鹏公司违约责任的理由，合同解除的过错责任在远鹏公司，是远鹏公司单方解除合同根本违约导致合同无法继续履行。合同约定的违约金计算基数是合同总价，无论逾期付款的金额多少，均按合同总价为基数计算，因此不存在折价后应付款减少而减少计算基数的理由。合同约定了定金和违约金，作为守约方协众公司有权选择适用定金罚则或违约金，正是基于违约金约定能够更好保护协众公司的利益，弥补协众公司的损失，协众公司才选择适用违约金。然而一审判决严重缩减违约金的计算，将计算基数酌情变成按折价后的应付款金额为计算基数，将起算日期2017年7月17日设备进场之日，酌情变成起诉之日，足足延后少计算了整整一年有余。至于合同约定的利率“千分之一”协众公司认为调整为按年24%依法有据，因此协众公司认可以年24%为限主张违约金。综上，一审判决的“酌情”根本不是在法律规定范围内的调整，其减轻的理由和方式不成立，严重损害协众公司的利益。另外，退一步假设，如果协众公司选择适用定金罚则，协众公司“不予退还”远鹏公司定金7万元整，则远高于一审所判的违约金。远鹏公司一审也当庭表示认可定金7万元适用定金罚则被“不予返还”，由此协众公司何苦自行选择如此低廉的违约金。因此如果仍按一审判决对违约金的严重压缩判处，根本无法弥补协众公司因远鹏公司逾期付款、拖延工期、仍至最终单方解除合同所造成的严重损失（应收款日期为2017年7月17日，从这一天起即损失利息，己付给供应商的资金可是全额的，不是折价的，协众公司仍须自行处理后续三台主机变卖问题，可见因远鹏公司的逾期付款及根本违约，严重增加了协众公司的资金回拢困难。另外，逾期付款造成长期工期拖延导致的窝工，设备仓储费用，材料荒置等一系列问题），则协众公司宁可选择适用定金罚则而非违约金以更好的弥补因远鹏公司违约所造成的损失。原审判决认为“空调主机并未设备返厂”是对返厂措施的目的和意义认定错误。本案中虽未将机器返回到供应商处，但所做的是止损和自卫的措施，未实际放置到供应商处是因为远鹏公司方案未定，返厂后立即会产生检修费且检修完仍然要另外找地方安置机器，不可能长期存放在供应商处，在远鹏公司未确定安装方案前，协众公司唯有先找地方安置该三台巨型主机，一旦方案确认，要重新安装，则立即会安排送入供应商工厂检修才能再送去安装，在未能预见到远鹏公司后来会解除合同根本违约的情况下，当时认为就是一种返厂待处理的措施，目标是等远鹏公司确定安装方案后即可检修后再送回去安装，所以才有“返厂”一说，因此不是没有返厂，只是没有立即放到供应商处，只有处理方案确认后才可送入供应商处。因此“返厂”只是一种说法，拆装返厂的目的和意义是止损和自卫，是协众公司行使合同守约方权利的正当行为，所产生的一切费用和损失理应由违约方远鹏公司承担。因此，原审判决局限于有没有实际返厂到工厂而判定所产生的费用不支持是错误的。对拆装返厂措施本身的目的和意义事实认定错误。综上，拆装返厂所产生的费用22350元属于远鹏公司付款违约，方案未定，工期无限期拖延，协众公司行使止损及自卫权利所产生的合理费用，应予全额支持。截至上诉时，该三台机器仍因判决未生效，协众公司不能自行处置，而继续产生着仓租，损失继续扩大。综上，原审判决对已完工工程量认定不全，违约金计算严重违背合同约定和违反法律规定，返厂费用及协众公司的损失等事实认定错误，导致适用法律错误，严重损害协众公司合法权益。远鹏公司辩称，本案有两个焦点，第一个焦点问题是违约责任的承担，从表面上看是远鹏公司延迟支付工程款，实质上应该是协众公司作为空调主机的提供方和安装方，应该提供空调安装方案，满足安装方的要求。但是从本案来看，协众公司的安装方案无法满足发包方和物业管理公司的要求，致使空调无法安装。协众公司作为专业的空调安装公司，应对该事项承担主要责任。第二个焦点问题是三台主机每台单价为76500元，一审中协众公司没有提供购买主机的合同和发票，而在协商过程中，协众公司提出每台折价为2万元，显失公平。而一审判决没有对三台主机的购买原价、折旧规定等作考虑，单方面认定了协众公司所提出的以及远鹏公司强烈反对的每台估价为2万元的定价，显失公平，请求二审法院根据本案的事实和本案的基本情况作出评估或者请有专业评估资质的评估公司作出评估。远鹏公司向一审法院起诉请求：1.协众公司退还远鹏公司已支付的工程款10万元；2.协众公司承担本案诉讼费用。协众公司向一审法院反诉请求：l.远鹏公司支付协众公司工程欠款138330元（含三台主机，如远鹏公司不拿回主机，可按折价2万元每台，从欠款总额中扣减折价款6万元）；2.远鹏公司支付协众公司设备返厂费用22350元；3.远鹏公司支付协众公司逾期付款违约金（按合同总价的每日千分之一计算，从2017年7月17日设备进场之日，暂计至结算日2018年1月28日为68250元，应计算到付清之日）；4.远鹏公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：远鹏公司（甲方）与协众公司（乙方）签订《清华伯克利学院C2栋3-4楼增加空调系统工程安装合同》，约定：工程内容为清华伯克利学院C2栋3-4楼增加空调主机及水管系统工程，合同金额为35万元；合同工期从签订合同收到甲方定金工人进场到工程竣工；合同签订时，甲方支付合同款20%即7万元作为合同定金，空调主机进场时支付合同款60%即21万元，余款20%即7万元于验收合格一个月内付清，甲方接乙方通知，15个日历日内组织验收，若甲方未组织验收，则视为验收合格；合同标的物的所有权，自甲方付清全部合同款项给乙方之日起正式转移给甲方，在合同规定的付款期限甲方未付清全部合同款项给乙方，乙方对相等价值的合同标的物享有留置权；符合如下情况之一的，均视为安装调试验收合格：甲乙双方共同验收合格、甲方或监理验收合格、若乙方发出验收通知15日内甲方不如期组织验收的视为验收合格、空调设备已启用；工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提出竣工验收报告，甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后15个日历日内无正当理由不进行验收，或验收7个日历日内不予批准且不提出修改意见，即为通过验收，可办理结算手续，甲方不能按期验收，应从约定时间的最后一天起承担保管费用，工程保管费用的计算，每天按承包工程总造价的千分之一计算；工程竣工验收后，乙方在7个日历日内向甲方代表提出工程结算书，办理竣工结算，甲方代表收到工程结算书后7个日历日内审核完毕或提出审核意见，在7个日历日内向乙方支付工程结算款；甲方收到结算书7个日历日内无正当理由不予结算，从第十天起，按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款利息，并承担每日按拖欠总额的千分之一的违约金；如甲方未能按合同约定如期付款，每延迟一天按合同总价的千分之一向乙方支付违约金；延误乙方工期，由甲方负全责，因甲方原因导致乙方施工期限延长，除施工期顺延外，甲方应按实际情况补偿乙方的误工费及材料保管费等费用；如因乙方原因而未能按期竣工的，每延迟一天按合同总价的千分之一向甲方支付违约金；及其他内容。远鹏公司、协众公司确认合同签订于2016年7月28日。远鹏公司称其承包了清华伯克利深圳学院的相关工程，因该学院要增设一个实验室，进行空调安装及施工，故远鹏公司与协众公司签订了上述合同。协众公司向一审法院提交了建筑业企业资质证书，以证明其2018年7月取得了建筑机电安装工程专业承包二级资质，在此之前为三级资质。远鹏公司于2016年8月3日、8月11日向协众公司分别支付10万元、7万元。协众公司提交的工程变更单显示，远鹏公司员工张利于2016年9月2日在变更单中确认电动三通阀增加2台，安装完成现场确认后，确认增项。远鹏公司主张2个电动三通阀的增项工程款为8270元。2017年7月11日，协众公司向远鹏公司出具工作联系单，载明：2016年8月11日开工至今，远鹏公司一直未确定空调室外主机安装方案，未通知协众公司进场继续施工，目前协众公司已完成的工程为三层、四层天花内管道阀门安装、4个电动三通阀安装（其中含合同内2个与签证增加2个）。当日，远鹏公司的员工张利在工作联系单上填写如下意见：本工程于2017年7月12日由业主方批准可以进场施工。一审庭审中，远鹏公司对上述工作联系单中的协众公司已完成工程无异议。2017年7月17日，协众公司将三台室外空调主机送达工程地点，放置在安装位，此后一直未安装。远鹏公司称：涉诉工程系远鹏公司按照清华伯克利学院的要求进行的增项工程，因空调安装的方式为从室内通过玻璃幕墙与室外主机进行管道连接，但物业公司不同意该安装方式，清华伯克利学院就此未能与物业公司协商一直，故空调主机一直未安装。协众公司称，远鹏公司一直未依约支付主机进场后的应付款21万元，协众公司也不能进一步安装空调。远鹏公司表示，因一直在与清华伯克利学院及物业公司协调，故在支付了21万元中的10万元之后未再付款。2017年11月17日，协众公司将三台室外空调主机搬离工程地点。2018年1月，远鹏公司向协众公司发出解约通知。2018年2月，协众公司员工向远鹏公司员工发送电子邮件，协商合同解除后的相关事宜，并将结算书作为附件，结算书载明总价为404180元，其中包括原合同价款300060元、签证内容8270元、设备返厂及储存费用及违约金95850元。一审庭审中，远鹏公司对协众公司制作的结算书不予认可。2018年3月，协众公司向远鹏公司提出每台空调按照2万元折价处理。关于双方的诉讼请求，1.远鹏公司的诉讼请求。远鹏公司表示，其向协众公司支付的7万元为定金，协众公司可不予返还，故协众公司应向远鹏公司返还远鹏公司已付的合同款10万元；协众公司认为，适用定金罚则还是违约金的选择权在于协众公司，协众公司不选择适用定金罚则，主张违约金。2.协众公司的反诉请求。关于协众公司的第一项反诉请求，远鹏公司表示，空调的所有权并未转移，仍为协众公司所有，远鹏公司不接收涉诉空调主机。一审庭审中，协众公司明确其第一项反诉请求为远鹏公司向协众公司支付工程欠款78330元，并主张协众公司已完工部分的工程价款为308330元，远鹏公司已付17万元，欠付138330元，空调主机按照每台2万元折价计算，故远鹏公司应向协众公司支付78330元。一审庭审中，一审法院询问协众公司有无证据证明其采购三台室外空调主机所支付的价款，协众公司表示无必要提供，因为已经出货。协众公司当庭称，因空调返厂会产生检修费用，故协众公司并未实际将空调返厂。协众公司提交了照片，拟证明空调主机放置在室外，已经老化发黄。远鹏公司表示，空调主机为室外空调主机，本就应放置在室外，且空调主机一直由协众公司管理。一审法院认为，远鹏公司、协众公司签订的《清华伯克利学院C2栋3-4楼增加空调系统工程安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应依约履行义务。远鹏公司向协众公司支付了首期工程款7万元后，应依约在空调主机进场时支付第二期工程款21万元，远鹏公司仅支付了其中的10万元，协众公司将空调主机送达工程地点后，因远鹏公司未能与清华伯克利学院及物业公司就空调安装方案协商一致，协众公司一直未能安装空调主机，后远鹏公司向协众公司提出解约，故双方的合同系因远鹏公司违约而解除。2017年7月17日协众公司将空调主机送达工程地点时，协众公司已完工的工程内容为三层、四层天花内管道阀门安装、4个电动三通阀安装（其中含合同内2个与签证增加2个），远鹏公司员工张利在工程变更单中亦确认其中2个电动三通阀系增项，远鹏公司主张2个电动三通阀的增项工程款为8270元，一审法院可予采信。对于协众公司已完工部分的工程价款，原、协众公司未能协商一致，亦未对此进行举证，结合双方合同中关于工程总价款35万元、在空调主机进场时远鹏公司应付款共计28万元的约定，以及空调主机进场时协众公司实际完工的内容，一审法院确认协众公司已完工的合同内的工程价款为28万元。关于空调主机，远鹏公司明确表示不接收，协众公司在与远鹏公司协商合同解除后相关事宜的过程中提出每台空调主机按照2万元折价，在本案诉讼中协众公司亦提出此诉讼主张，一审法院酌情予以支持。远鹏公司作为违约方，无权主张协众公司不予退还远鹏公司已付首期工程款7万元（定金），其诉请协众公司返还其余工程款10万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。协众公司已完工部分工程款为288270元（28万元＋8270元），扣除三台空调主机折价款共计6万元，远鹏公司应向协众公司支付228270元，远鹏公司已付17万元，还应向协众公司支付58270元。双方合同约定，如远鹏公司未能按合同约定如期付款，每延迟一天按合同总价的千分之一向协众公司支付违约金。故协众公司请求远鹏公司支付逾期付款违约金，一审法院可予支持，因协众公司并未实际安装空调主机，双方合同也已解除，对于合同解除后远鹏公司欠付的工程款及设备的处置双方亦有争议，故一审法院酌情确认远鹏公司按照每日万分之五的标准，自起诉之日即2018年8月13日起向协众公司支付欠付工程款58270元的迟延付款违约金，付至本判决确定的付款之日。关于协众公司诉请的设备返厂费用，协众公司确认空调主机并未返厂，故协众公司诉请的返厂费用并未实际发生，协众公司的该项请求无事实依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、远鹏公司于判决生效之日起十日内向协众公司支付工程款58270元及其迟延付款违约金，违约金以58270元为计算基数，以每日万分之五为计算标准，自2018年8月13日起计，计至本判决确定的付款之日；二、驳回远鹏公司的全部诉讼请求；三、驳回协众公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2300元，由远鹏公司负担；反诉受理费2367元，由协众公司负担1667元，由远鹏公司负担700元。本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，协众公司和远鹏公司之间签订的《空调安装合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，双方均应全面履行。远鹏公司上诉称合同条款为格式条款，安装方案为协众公司提供，导致无法安装的责任在协众公司。本院认为，合同系双方当事人协商一致签订，合同系因业主与物业公司就空调安装方案未协商一致导致协众公司一直未能安装空调，而远鹏公司提出解约，远鹏公司应当承担违约责任。关于应付的合同款项。双方当事人对合同增加工程8270元均无异议。另外，双方确认，空调主机已进场，且空调主机已经安装，还有室内的空调以及室内室外管道的接驳未进行安装。结合协众公司已完成的工程量以及合同关于工程进度款的约定，本院酌情认定远鹏公司应付的工程价款为28万元。关于空调主机费用的扣减，协众公司已经取回了空调，但因空调曾经使用过，故产生了折旧的费用。从协众公司提交的证据来看，每台空调报价为7.65万元。但从协众公司将空调主机送达工程地点到搬离工程地点不足一年，而两公司协商处理空调的时间亦不长。原审将空调按2万元每台的数额计算残值不妥。本院酌情将空调残值计算为每台4万元。故扣减的空调主机费用应计算为12万元。关于协众公司主张的返厂费用。涉案空调现在并未返厂，但空调主机的拆除等亦发生了相关费用，本院酌情该费用为1万元。由上，远鹏公司应支付的费用为17万元（28万元+1万元-12万元）。因远鹏公司已支付17万元，故其无需再向协众公司支付费用。综上所述，深圳市协众机电设备工程有限公司和深圳远鹏装饰集团有限公司的上诉均部分有理，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初16160号民事判决；二、驳回深圳远鹏装饰集团有限公司的全部诉讼请求；三、驳回深圳市协众机电设备工程有限公司的全部反诉请求。本案一审本诉受理费2300元，由深圳远鹏装饰集团有限公司负担；反诉受理费2367元，由深圳市协众机电设备工程有限公司负担。二审案件受理费元（其中深圳远鹏装饰集团有限公司预交2300元、深圳市协众机电设备工程有限公司预交3713.6元），由深圳远鹏装饰集团有限公司承担2300元、深圳市协众机电设备工程有限公司承担3713.6元。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 吴 春 泷二〇二〇年十二月二十五日书记员 吕周（兼）