江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0891民初1615号原告：丁浩，男，汉族，1958年12月10日生，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：谷风林，江苏光剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王含宇，江苏光剑律师事务所实习律师。被告：淮安市淮海建设有限公司，统一社会信用代码91320891780293464W，住所地：淮安经济技术开发区青岛路**。法定代表人：黄俊胜，该公司总经理。被告：淮安市淮海房产开发有限公司，统一社会信用代码91320891703817463A，，住所地：淮安经济技术开发区青岛路**法定代表人：黄俊胜，该公司总经理。两被告委托诉讼代理人：吴俊奎，系该公司员工。两被告委托诉讼代理人：沈治民，江苏兴宇律师事务所律师。原告丁浩诉被告淮安市淮海建设有限公司（以下简称淮海建设公司）、被告淮安市淮海房产开发有限公司（以下简称淮海房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭审理，后因案情需要组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告丁浩及其委托诉讼代理人谷风林、两被告的委托诉讼代理人沈治民、吴俊奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款4478729.9元并自起诉之日按照年利率6%承担利息；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：2011年8月16日，原告以被告淮海建设公司名义与被告淮海房产公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建淮海房产公司开发的大胜广厦小区人防地下室工程，全权负责工程施工建设、管理和投资事项，合同价款为12148424.62元。2012年9月12日由于淮海房产公司变更设计增加承台基础，原告与淮海房产公司签订了施工合同，由原告承建承台基础工程，工程造价为475693.51元。2013年2月26日由于淮海房产公司对地下室人防工程进行变更，增加工程造价227102.35元。合同签订后原告按照合同约定进行施工，2013年8月6日大胜广厦小区人防地下室工程主体验收合格。但被告却没有按照合同约定的付款进度向原告支付工程款，导致农民工多次上访。2017年3月20日经开发区住建局协调，双方就遗留扫尾工作达成调解协议，但被告并没有按照该协议履行。2018年6月4日被告通知原告关于地下室消防排烟和消防排水系统、报警系统现场冲突改造，增加工程造价26000元。由于淮海房产公司一直拖欠工程款，淮海建设公司不具有消防资质，导致人防工程一直未通过整体验收。2018年9月13日被告起诉原告，要求原告赔偿损失50万元，在审理过程中双方都同意对工程造价进行审计，通过摇号依法产生了审计单位。在法院组织双方及审计单位进行了现场确认后，被告一直拖延拒交审计费用，直到2019年3月底又撤回起诉。原告只好提起诉讼，2020年1月3日经过审计，本案工程总价为16633338.87元。被告淮海建设公司辩称：原告借用我方的名义和资质同淮海房产公司签订建设工程施工合同，工程施工及价款结算都是原告与淮海房产公司之间直接进行，我方没有参与，因此原告起诉我方没有法律和事实依据。被告淮海房产公司公司辩称：1、即使如原告诉状所说，以淮海建设公司的名义与我方签订了三份建设工程施工合同，价款合计为12851220.46元，但我方已经支付原告工程款13001542.10元，且原告并没有实际完成施工，在屡次承诺限期内完成施工，仍未完成施工的情况下，与我方达成协议，退出涉案工程，由我方施工，并且依据双方共同委托的审计单位审计，工程价款仅为11430375.41元，我方已经超额支付了工程款，原告起诉无事实依据。2、依据原告诉状所说借用淮海建设公司的名义与资质与我方签订合同，该三份施工合同依据建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一规定，该三份协议为无效协议。同时该涉案工程并没有经过竣工验收，依据该解释的第三条第二项第二款的规定，原告起诉工程价款无法律依据。3、工程施工中我方按约超额支付了工程价款，而原告却没有按照合同约定的时间完成工程施工，并屡次被监理单位下达整改通知，也屡次书面承诺在限定的期限内完成施工，但一直没有完成施工，致使涉案工程无法竣工验收，导致购房人向我方起诉逾期交房违约金，给我方造成了巨额的损失，我方现反诉原告赔偿我方的损失，按照我方已支付的逾期交房违约金2730975.73元的30%计算为910233元。经审理查明：2011年8月16日，原告以被告淮海建设公司（承包人）名义与被告淮海房产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由淮海建设公司承建淮海房产公司开发的大胜广厦小区人防地下室工程，承包范围为土建、水电、暖通，合同价款为12148424.62元，合同价款采用固定价格合同。2012年9月12日，原告以被告淮海建设公司（承包人）名义与被告淮海房产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建大胜广厦人防地下室承台基础工程，工程造价为475693.51元。上述合同签订后，原告遂进场施工，施工中工程量有变更。2013年8月6日，由淮安市人防办、开发区人防办、淮安市人防设计院、工程监理公司、被告淮海房产公司及原告丁浩等各方参与，形成淮安市大胜广厦小区人防地下室工程主体验收整改复查会议纪要。会议内容为：人防地下室工程主体验收整改复查。参加单位一致意见主体验收合格，同意下道工序施工。2017年3月30日，原告丁浩与被告淮海房产公司签订大胜广厦人防地下室施工遗留问题调解协议，协议载明：一、大胜广厦人防工程扫尾工程仍由丁浩项目部施工，同时淮海建设诉讼丁浩退场一案，由淮海建设撤诉。二、丁浩组织人员于2017年4月5日进场施工，2017年5月21日完成，完成人防地下室按图纸设计要求的全部工程量，具备验收条件。在规定期限内乙方不能完成扫尾工程，由甲方自行完善，乙方不得干涉。三、审计参照施工日记、监理日记、按照施工合同，实事求是按时间段审计（一期土建2011.12.25，A-H轴于2012年元月6日完成砼浇筑工程。其他拆模、砌墙、粉刷防水工程量是2012年4月份完成。二期土建2012.9.13，H-T轴因上有8#楼小高层，用代E抗振钢筋，按2012年11月份淮安市信息指导价计算。水电、消防、通风2014年12月9日开工，安装2014.12.29），审计工作在资料报齐、经甲乙双方现场初验合格后40日内审计回复。因甲方责任造成审计逾期的按乙方所报价格确定工程造价。……。2018年6月26日，原告将工程决算书向被告淮海房产邮寄，决算书载明决算总价为16086826.28元。被告对此不予认可。2018年11月16日，受被告淮海房产公司委托，江苏永勤工程管理有限公司就案涉工程出具审核报告，报告载明工程审定价为11430375.41元。原告对此不予认可。2019年5月13日，淮安经济技术开发区人民防空办公室同意案涉人防工程竣工交付。关于工程已付款，原告在2020年5月29日庭审中自认已付款为12164608元（包括被告直接付款、进度款、被告代付材料库、税款及借款），被告淮海房产公司表示异议，并提交已付款明细13736274.55元。2020年7月7日，本院组织双方核对，原告确认对被告所提明细中合计1903648.36元不予认可。诉讼过程中，经原告申请，本院依法委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年12月10日出具工程造价鉴定征求意见稿，原、被告就此提出书面意见，鉴定单位予以回复。2020年1月3日，鉴定单位出具工程造价鉴定意见书，意见书第五条工程造价鉴定说明载明：1、因原、被告双方均未提供合同总价组成清单，鉴定根据图纸结合合同实施范围，套用合同签订时所执行的江苏省计价及费用定额计算预算总价16633338.87元（材料单价按施工合同签订日前28天《淮安工程造价管理》信息指定价计取，没有按当期市场价；人工单价按施工合同签订日前28天所执行的江苏省定额总站发布的指导价计取），再用合同总价12148424.62元和预算总价16633338.87元计算确定下浮比例为26.96%，具体计算公式为：（1-合同总价/预算总价）*100%。2、本鉴定意见书造价构成：土建部分+争议部分+安装部分+签证补充协议等部分。第六条工程造价鉴定过程中特殊情况说明载明：关于当事人双方争议事项的鉴定处理说明如下：1、内墙及天棚涂料项目：争议点为是否为原告实施，鉴定造价按施工图纸做法（防霉涂料）单列，单列鉴定造价为162076.28元。2、集水井地沟盖板项目：争议点为是否为原告施工，鉴定造价按施工图纸做法单列，单列鉴定造价为47361.17元。3、人防门项目：被告认为不是原告实施的，原告认为人防门框是由自己实施的，当事人双方对此未达成一致意见，鉴定造价按人防门框部分费用单列，单列鉴定造价为106488.27元。以上1-3项，合计单列鉴定造价为315925.72元。第七条载明：根据现有送鉴材料，淮安经济开发区青岛路23号大胜广厦防空地下室工程土建、水电、暖通等工程造价鉴定结论意见为：本项目鉴定总造价为12289464.48元，其中：土建部分造价9599837.22元，争议部分造价为3158925.72元，安装部分造价1646131.68元，签证补充协议造价727569.86元。关于鉴定意见，经质证，原告意见为：对鉴定报告是在工程造价基础上下浮26.96%，我方认为该下浮没有事实和法律依据，对该鉴定结论我方不予认可，但是根据鉴定报告，我方认为涉案工程造价应为16557107.1元，该造价包括4个部分：土建造价为13143260.16元；安装部分造价为2253739.98元；争议部分造价为432537.95元；签证部分为727569.86元。被告意见为：认可鉴定意见。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉施工合同的效力；二、案涉工程款的责任主体；3、案涉工程款金额如何确定。关于争点一。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。关于案涉施工合同，原告丁浩与被告淮海建设公司一致确认系原告借用被告淮海建设公司名义与被告淮海房产公司签订，经审查，被告淮海建设公司与被告淮海房产公司系同一法定代表人，结合案涉工程的施工实际，本院确认被告淮海房产公司对原告借用被告淮海建设公司名义与其签订合同的事实应系明知，故本院确认案涉施工合同系无效合同。鉴于原告实际完成施工并交付，其有权主张工程款。关于争点二。本院认为，丁浩借用淮海建设公司资质与淮海房产公司签订案涉施工合同，淮海建设公司作为被借用资质方，欠缺与发包人淮海房产公司订立施工合同的真实意思表示，淮海建设公司与淮海房产公司不存在实质性的法律关系。本案中，原告丁浩作为案涉工程的实际施工人与发包人淮海房产公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，原告有权向被告淮海房产公司主站工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但淮海建设公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，故该公司不应承担付款责任。关于争点三。其一，关于案涉工程造价，双方就案涉工程所签施工合同对于合同价款分别进行了约定，合同中约定合同价款采用固定价格合同方式确定。审理中，原告向本院申请进行司法鉴定，鉴定根据图纸结合合同实施范围，套用合同签订时所执行的江苏省计价及费用定额计算预算总价16633338.87元。鉴定单位认为，应按照合同总价12148424.26元和预算总价16633338.87元计算确定下浮比例为26.96%，案涉工程鉴定总价为12289464.48元（其中：土建部分造价9599837.22元，争议部分造价为3158925.72元，安装部分造价1646131.68元，签证补充协议造价727569.86元）。本院认为，案涉合同虽约定合同价款为固定价格方式确定，但并未明确约定为固定总价，结合双方于2017年3月30日签订的大胜广厦人防地下室施工遗留问题调解协议第三条约定内容“审计参照施工日记、监理日记、按照施工合同，实事求是按时间段审计”，本院确定应按实结算工程价款，审计单位提出的下浮26.96%主张，缺乏事实及法律依据，本院依法不予采信。经核算，除签证补充协议造价外，其他部分造价恢复下浮前金额，案涉工程总造价应为16557107元。关于鉴定报告所列三个争议项，经审查，该部分施工均在案涉施工合同项下，被告主张并非由原告实际施工，依法应由其承担举证责任，鉴于被告未就此充分举证，故本院对被告的主张不予确认。其二，关于工程已付款。原告在2020年5月29日庭审中自认已付款为12164608元（包括被告直接付款、进度款、被告代付材料库、税款及借款），被告淮海房产公司表示异议，并提交已付款明细13736274.55元。2020年7月7日，本院组织双方核对，原告确认对被告所提明细中合计1903648.36元不予认可。经审查，被告对原告不予认可的部分款项未提交充分证据证明。鉴于原告先行自认的付款金额高于之后对账认可的金额，根据禁止反言的原则，本院确认工程已付款金额为12164608元。庭审中，被告主张因原告逾期交房造成其巨额经济损失，其可就此另行主张。综上，经核算，被告淮海房产公司尚应支付原告丁浩工程款4392499元。关于原告主张按年利率6%计算利息，缺乏事实及法律依据，本院确定以4392499元为基数，自起诉之日即2019年4月28日起2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至工程款实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告淮安市淮海房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁浩工程款4392499元；二、驳回原告丁浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42630元，由被告淮安市淮海房产开发有限公司负担41809元，由原告丁浩负担821元，鉴定费110000元，由被告淮安市淮海房产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安清江浦支行，账号：62×××00）。审 判 长  刘海波人民陪审员  孙洪英人民陪审员  许致远二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  杨淑瑶书 记 员  张曦月附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。