陕 西 省 高 级 人 民 法 院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  （2020）陕民终917号 上诉人（原审被告）：渭南新宇置业有限公司。住所地：陕西省渭南市。法定代表人：兰快章，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈剑，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹤，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西敬瑁建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区。 法定代表人:苟鹏举，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵刚晓，陕西法安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，男，该公司员工。原审被告：陕西保阳房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：乔保全，系公司董事长。原审第三人：渭南开源建筑安装装璜工程有限公司。住所地：陕西省渭南市临渭区。法定代表人：陈文才，系公司董事长。上诉人渭南新宇置业有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人陕西敬瑁建设工程有限公司（以下简称敬瑁公司）及原审被告陕西保阳房地产开发有限公司（以下简称保阳公司）、第三人渭南开源建筑安装装璜工程有限公司（以下简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2018）陕05民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新宇公司的委托诉讼代理人陈剑、杨鹤，被上诉人敬瑁公司的委托诉讼代理人赵晓刚、张力到庭参加诉讼，原审被告保阳公司、原审第三人开源公司经本院合法传唤未到庭。本案进行缺席审理，现已审理终结。新宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判上诉人在未付工程款范围内承担工程款318万元或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定经招标的中标合同为无效合同，适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第28 条、29条规定的是总承包单位不得将承包的工程再分包，约束和规制的是施工总承包单位的再分包行为，发包方和施工方的施工总承包合同并不存在违反法律规定的情形，不应认定为无效合同。（二）被上诉人明知项目的发包方为上诉人，仍与保阳公司签订上诉人项目的施工总承包合同，说明其对违法分包和再分包是明知的，其应当自行承担合同无效的后果。法院应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定收缴被上诉人违法所得。（三）一审法院判决就涉案施工建设的渭南市高新区XX城项目8#、10#楼工程折价或拍卖享有优先受偿权错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定，能够适用工程款优先受偿的主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，被上诉人并不是与上诉人订立建设工程施工合同的承包人，其不应享有该优先权，一审法院适用法律错误。（四）一审法院以鉴代审，严重违法，依法应当发回重审。本案中，被上诉人在诉请中明确要求上诉人与保阳公司承担共同付款责任，依据的是其与保阳公司签订的合同单价，上诉人与被上诉人未签订合同，但上诉人整个项目已进行了招标程序，上诉人也愿意按照招标单价代付被上诉人工程款，但被上诉人不愿意按照招标合同进行结算，然后申请对案涉工程造价进行鉴定。上诉人为及时化解纠纷，也同意在其实际工程量范围内代付相应的工程款。此时法院应当组织双方确定鉴定范围，但是，鉴定机构在鉴定前，法院与鉴定机构并未与双方确定鉴定方案，也没有确定计价原则和组价的构成，只是按照图纸和申请人的材料，并在现场简单勘察后做出鉴定结果，其鉴定结果已经脱离了项目实际情况。而一审也未对计价标准、计价方法、造价鉴定所依据材料的真实合法关联性等问题依法查清并予以认定，人民法院在进行简单的庭审质证之后，就直接将案件推入造价鉴定环节，并将上述几个问题的决定权全部交给鉴定机构，由鉴定机构直接进行鉴定，然后法院直接依据鉴定意见进行判决。属于典型的以鉴代审，违反法律规定，应当予以纠正。（五）一审所依据的鉴定意见不应作为定案的依据，应当依法重新鉴定。1.鉴定机构鉴定程序违法,严重违反建设部关于《建设工程造价鉴定规范》5.2.4、5.2.6、5.2.7、5.3.3、5.3.4之规定。2.鉴定书作出的结论明显依据不足。（1）采用的计价模式错误，敬瑁公司在诉状中明确称案涉项目2016年9月14日封顶，2017年10月组织竣工验收，按照陕建发（2016）100号文第六条规定2016年5月1日以前开工建设的工程，应按照营某某之前的工程计价和计税，但鉴定机构并未按照该文件规定计价计税，直接导致工程造价与实际不符。（2）案涉项目已有经备案的中标合同，合同造价的鉴定依据非常明确，而鉴定人并未依据该合同进行鉴定。（3）计价依据错误，鉴定人所依据的材料和劳务等鉴定价格均为陕西省信息价，而非项目所在地渭南的信息价，上诉人对此提出异议，并委托专家证人说明后，鉴定机构不但未对材料价进行调整，反而将部分价钱调高，上诉人认为鉴定机构已经在针对上诉人，故意损害上诉人的利益，已不能中立、客观、真实、公正的开展工作。（4）鉴定范围错误，本案当中各项税费、措施费、规费增值税销项税额，附加税，劳保费用，安全文明施工费等归属施工总承包单位开源公司，不属于实际施工人的造价范围，不应鉴定。实际施工人未施工的分项工程，均不在其范围内，也不应鉴定，其仅应是劳务部分和部分材料款的结算。（5）鉴定意见中的工程造价数额总造价结论与原告诉请基本一致，不符合常理。敬瑁公司与保阳公司签订的合同时间为2016年1月，也就是阴历2015年年底，此时房地产市场低迷，渭南市场上各项材料价均在最低谷，不可能有如此高的价钱，并且对于该合同上诉人根本不知情，而现在的鉴定价却与该合同价高度一致，上诉人严重怀疑其中立性和公正性，因此，要求更换鉴定人。3.鉴定意见书欠缺主要内容，不应作为定案依据。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、《建设工程造价鉴定规范》6．2．1 条之规定，鉴定意见书应当有鉴定声明，并写明鉴定过程和依据，包括鉴定程序、所用技术方法、标准和规范、附件等，而鉴定意见书缺乏以上内容，该鉴定意见不应作为认定案件的依据，应当另行委托鉴定机构进行鉴定。一审时，因以上问题鉴定机构拒不更改，上诉人已经多次要求重新鉴定，但一审法院均未允许，上诉人仍坚持重新鉴定。（六）被上诉人作为实际施工人，只能在其实际施工范围内的劳务款和材料款进行结算。敬瑁公司辩称，（一）新宇公司滥用诉讼权利，故意拖延诉讼时间，其目的是想法设法的拖垮答辩人。1.该案于2018年3月立案后，新宇公司便百般进行拖延，开始是强调每平方米只按照900元的标准进行结算，继而向法庭表达只要司法鉴定后就能遵守司法鉴定的意见，但在接到司法鉴定意见后又不承认当庭陈述的遵守司法鉴定的说法，在一审判决后又提起上诉。答辩人作为施工企业，因新宇公司拒不进行工程款支付的行为已经两年之久没有开展业务，民工工资无法发放、所欠材料款无法支付，企业及员工生产生活举步维艰。2.一审判决对答辩人也有不尽如意的地方，但为了早日拿到工程款未提起上诉，一审判决对基本事实的认定与法律适用基本正确。一审虽然还有没有查明的事实，但这些没有查明的事实均不影响由新宇公司承担给付款的主体责任。（二）新宇公司的上诉理由无事实与法律依据。1.经过招投标的中标合同并非一定是有效合同。该涉案工程属于商品房开发，按照规定，必须进行招投标，但第三人开源公司却在中标前一个月就签订了施工合同，显然违反了《招投标法》第55条之规定，中标无效，该合同因违反法律强制性规定亦应无效。2.优先受偿权的行使不以合同有效为前提条件。建筑工程款优先受偿的立法目的是保护劳动者的利益，根据《最高院施工合同司法解释》第二条之规定，承包人在施工合同无效的情形下可以享有工程款的请求权，那么就应该保证该请求权能够实现，而建设工程优先受偿权正是保证这一请求权实现的有效手段。只要进行了施工并验收合格，答辩人应该享有优先受偿权。3.一审法院不存在以鉴代审的问题。以鉴代审的概念首先是侵犯审判权，但一审鉴定机构进行案涉工程的造价鉴定是经过原、被告共同参与选定，并受一审法院司法技术室的委托而做出的鉴定，程序合法，涉案工程的检材是经过原被告质证。所谓确定鉴定方法，就是在造价司法鉴定程序中确定计价方法，截至目前，在法律、行政法规、部门规章层面，尚未有关于建设工程造价鉴定程序中如何确定鉴定方法的具体规定。而上诉状中所称的《建设工程造价鉴定规范》其不是法律规范，而是技术规范，且其只是推荐性技术规范，而不是强制性技术规范，故其对鉴定人没有必然的法律约束效力。4.以没有必然约束力的推荐性《建设工程造价鉴定规范》为依据而认为鉴定程序违法不能成立，鉴定机构的鉴定不存在程序违法问题。5.各种税费、措施费等应属于造价范围。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）中规定工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。6.关于计价模式是否存在错误问题，鉴定机构的计价模式是完全按照陕建发（2016）100号文件精神执行的，不存在错误。按照该文件第六条3项的规定2016年5月1日（含）前已进行招标但尚未开标的工程，应按本《通知》计价规定调整招标文件、最高限价的相关内容。但因本工程虽然进行了招投标，但招投标因为违反国家强制性法律规定已经无效，等于没有开标，所以，鉴定机构的计价模式没有错误。敬瑁公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告共同清偿所欠原告工程款8900025元及延期付款的利息，共计12254636元；利息暂计算为3354611.4元（利息按照合同约定每月2%计算至履行之日）。2.依法判令被告退还履约保证金2000000元及资金占用利息240000元，共计2240000元。3.依法判决原告对被告所欠的工程款就涉案建设工程折价或者拍卖享有优先受偿权。4.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：1、双方在施工合同中的法律主体关系问题。原告敬瑁公司提供的证据《高新区XX城工程施工合同书》、进场通知、履约保证金票据、工程建设过程中的例会纪要等，欲证明涉案工程属其与保阳公司签订合同后实际施工完成的，新宇公司为涉案工程发包方及工程接收方；以上证据均属敬瑁公司与保阳公司签订或履行合同过程中的资料，保阳公司未到庭质证，新宇公司与开源公司以合同相对性原则质证称与其无关，对其真实性等均不予认可，经一审法院审查以上证据均符合证据的形式要件，对其真实性予以认定。被告新宇公司提供的证据《渭南市建设工程施工中标通知书》、新宇置业与开源公司合同协议书等，欲证明涉案工程属第三人开源公司中标承包建设的，其与敬瑁公司没有施工合同法律关系；敬瑁公司对该中标通知书及合同协议书的真实性认可，合法性不予认可，质证称该中标通知及协议书产生于涉案工程已签订合同实际施工之后，先签合同后投标违反招投标法规定；经审查开源公司系涉案工程的中标单位，参与了涉案工程招投标活动，但其中标通知书的日期在涉案工程施工之后，且开源公司没有证据证明其实际参与涉案工程的承包施工建设活动，故对其中标的真实性予以认可，对中标通知书的工程单价约定不予认定。依据以上证据，一审法院认定新宇公司属涉案工程的发包方，开源公司系中标建设方，但并未参与涉案工程承包建设，该案虽未提供保阳公司承包涉案工程的承包合同等，依据相关证据可以认定保阳公司将涉案工程承包后转包于敬瑁公司具体实施施工建设（该案未有保阳公司承包工程后施工的相关证据），敬瑁公司向保阳公司交纳200万元保证金后即对涉案工程进行了施工，在施工完成后，新宇公司对涉案工程予以接收使用。 2、工程施工过程中及完成后，工程款的结算及给付情况。涉案工程施工完成后，敬瑁公司与新宇公司虽分别提供了工程款结算的相关证据，但该证据属其双方单方制作，诉前未达成合意，其合法性不予认定。双方各自提供的结算单中分别列举了新宇公司向敬瑁公司支付和代付工程款的明细凭证及转账记录，审理中一审法院组织双方对以上凭证进行了核对、审查。敬瑁公司提供新宇公司已付工程款数额：1、付其公司已开票的工程款计3575919元；2、其公司结算由新宇公司代付的工程款应为1408072.83元。新宇公司代理人对该数额进行了核对，未提出明确异议及反驳证据。新宇公司提供其已向敬瑁公司支付的工程款数额为5819892.55元，经敬瑁公司代理人对所提供明细核对后认为，所付款项中收款经办人为敬瑁公司代理人张力的均予认可，其余的不予认可；经一审法院审查，新宇公司提供已付工程款明细中收款人非张力的费用项目为整改供料费分摊、路基整平工时费、沉降观测费、防雷费、电梯维修费、监控安装费道路硬化石渣费换锁芯费等，根据涉案合同约定内容审查，以上费用不应由敬瑁公司负担，故敬瑁公司提出的异议予以认可。综合双方提供证据的比对审查，一审法院认为敬瑁公司提供新宇公司已支付的工程款数额予以认定。 3、关于涉案工程造价的问题。敬瑁公司提供其与保阳公司的施工合同中约定工程单价为1200元每平方米，要求对涉案工程进行结算，新宇公司不予认可。新宇公司提供开源公司中标通知书的中标价为879元每平方米，并提供涉案工地“XX城”同类《工程承包协议书》的工程单价900元每平方米的证据，要求作为结算的依据，敬瑁公司不予认可。审理中，经一审法院协调，双方均同意对涉案已完成工程的工程市场造价进行司法鉴定，作为新宇公司在其欠付保阳公司工程款范围内代付敬瑁公司工程款的依据。经敬瑁公司申请，一审法院委托西安兴国项目管理有限公司作为涉案工程造价的司法鉴定机构，该公司于2019年4月24日，分别对涉案8#、10#楼的土建工程、暖气、给排水、电气、弱电项目进行了鉴定，作出（2019）西兴价鉴C001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：原告敬瑁公司施工完成的工程造价为12350227.40元。2019年6月6日、7月3日一审法院组织双方当事人及鉴定人员召开质证及意见答疑会；新宇置业公司对该鉴定意见不认可，提出以下方面异议并要求更换鉴定机构重新鉴定：1、原则方面：采用计价模式不准确，计价结果与实际施工内容不符（另行分包），主要材料价格有误。2、土建、给排水、电气、采暖等工程量、3、施工范围，新宇公司认为外墙保温及真石漆、电梯工程、电梯门套、铜质防盗安全门、楼宇对讲门、塑钢门窗制作与安装、屋面及室内防水工程由建设单位施工，不计入应付工程造价内。4、鉴定程序违法，鉴定过程中没有让当事人对每天核对结果作签字确认，没有对异议人提出的问题及鉴定规范进行调整，没有执行施工阶段期间的材料信息价，结论不客观、中立、准确，存在严重失误。敬瑁公司对鉴定结论未有异议，但要求对合同未涉及的3：7灰土回填造价进行补充鉴定。2019年11月21日，鉴定机构对双方当事人提出的异议部分进行了核实及计算，作出了一份“异议回复函”，该函反映：1、对施工材料价的计取方式按陕西省工程材料信息价计入，鉴定结论后新宇置业公司对计取方式提出异议，鉴定机构后将材料价按渭南工程造价信息取平均值计取；经计算工程造价为10227269.54元（不含需要法院裁决的施工范围与灰土回填造价，其中分部分项合计7217419.5元，措施项目合计2301279.31元，规费444523.2元，增值税销项税额1042260.9元，附加税47823.47元，劳保费用337913.8元，安全文明施工费348468.75元）。2、施工范围的争议：鉴定部门对外墙保温及真石漆、电梯门套包边等部分工程鉴定造价为1949874.99元；3、补充鉴定后对灰土回填造价为420660.07元（注明以上2、3部分需要法院裁决）。4、10#楼建筑面积5472.63平方米、8#楼建筑面积5045.37平方米，合计：10518.20平方米。新宇公司对该“异议回复”仍不认可，再次要求更换鉴定机构重新鉴定，主要意见如下：A、鉴定程序违法；B、鉴定结论依据不足，1、计价模式错误（计价和计税）；2、合同鉴定（合同存在中标、分包、转包等情况，实际施工人的主体地位问题）；3、计价依据错误（部分材料劳务等价格仍按陕西省信息价，而非渭南信息价，部分价格在回复中调高了）；4、鉴定范围错误，各项税费、措施费、规费、测量费、检验费等归于施工总承包的开源公司，应从鉴定中予以扣除；敬瑁公司未施工的分项工程外墙保温、真石漆、电梯工程等不应鉴定；5、鉴定的工程造价与原告诉请基本一致，不符合常理，结论不公正。C、鉴定机构未取得司法鉴定许可，鉴定人未取得司法鉴定执业证不具备相应资格，鉴定意见应认定无效，要求另行委托鉴定。D、鉴定意见书欠缺主要内容（鉴定材料、原理、方法、过程说明等），不应作为认定依据。敬瑁公司对以上异议不认可，同意鉴定回复意见。鉴定机构对以上异议回复如下：鉴定事项及流程是根据委托依法进行的，鉴定范围无误，计价模式、依据无误，鉴定资料是法院提供的，现场已勘验，中标的合同与鉴定申请人无合同关系，鉴定结论遵循合法独立客观公正的原则，鉴定机构及意见是合法专业的。经合议庭评议认为鉴定机构西安兴国项目管理有限公司的资质已经一审法院技术室审查通过，委托鉴定程序合法有效；新宇公司提出的异议问题缺乏相应的依据支持，鉴定结论综合审查后可作为定案依据：工程造价鉴定中的增值税、附加税可作为给付工程款的附随义务，有争议的施工范围应依据实际施工认定，灰土回填工程造价应作为实际完成的施工量对待。根据原告敬瑁公司的陈述及新宇公司、开源公司的答辩，结合双方提供证据的审查，一审法院查明以下案件事实：2016年1月1日，新宇公司将渭南市高新区XX城XX楼建设工程发包给第三人开源公司承建，约定了资金来源为自筹，工期为260天，合同价为34190000元，工程质量及相关权利义务等内容。开源公司承包涉案工程，但未有相关实际施工证据；开源公司称其与保阳公司未签订转包合同（该案未有开源公司与保阳公司的工程转包合同等证据），但被告保阳公司作为发包方于2016年1月13日将涉案工程承包给敬瑁公司；保阳公司与敬瑁公司签订了一份《建设工程施工合同书》，合同约定：工程名称渭南高新区XX城；建筑面积约100000米；工程结构类型层数为剪力墙结构、地下**、地上26层；承包范围XX城3#、4#、7#，B3#、4#、5#、6#，多层8#、10#楼工程；合同价款约定多层部分采用包死价1200元每平方米（土方开挖、灰土、电梯、消防不包含，毛墙毛地、卫生瓷、地板砖、内墙乳胶漆、卫生洁具、灯具不包含）；工程款支付约定---竣工验收合格支付至工程量的90%，结算办理完毕支付至结算总造价的97%，余3%的工程保修金，多层施工到单栋封顶付80%进度款，以后按月进度付；履约保证金为200万元，多层封顶时一并返还；违约责任约定工程进度款双方应协议明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息（利率按市场利率月息2%计）；同时合同还约定了适用合同通用条款及其他相关权利义务。合同签订后，原告敬瑁公司按照合同约定向被告保阳公司交付了履约保证金200万元，于2016年1月15日接到保阳公司的进场通知后开始施工，实际只对8#、10#楼进行了施工。敬瑁公司施工后，新宇公司与开源公司于2016年2月2日对涉案工程完成了招投标及中标等手续，涉案工程单价投标价为879元每平方米，至9月14日原告敬瑁公司所承建的多层8#、10#楼均进行了封顶，按照合同约定被告应付至80%的工程进度款，在原告督催下新宇公司以通知银行账户转账和代付材料款的形式，给付了敬瑁公司部分工程款（敬瑁公司统计为3575919元），2017年10月新宇公司组织有关部门对工程进行竣工验收。2018年3月11日新宇公司书面通知保阳公司与敬瑁公司，以XX城项目8#、10#楼已完工应收回，要求撤出工地，移交施工资料，移交场地并恢复原状。原告敬瑁公司因未收到全部工程款，随后将新宇公司、保阳公司诉至一审法院，要求其支付下欠工程款及利息，并返还保证金及资金占用费。一审法院受理该案后，敬瑁公司申请对该案被告新宇公司诉讼保全并提供了担保，一审法院审查后以（2018）陕08民初38号民事裁定书裁定并冻结渭南新宇公司人民币1300万元或查封、扣押其等价值财产，新宇公司不服申请复议，一审法院裁定予以驳回；新宇公司提供其法定代表人个人银行存款1300万元的储蓄存单作为反担保，申请一审法院解除保全措施，一审法院审查后以（2018）陕08民初38-1号裁定书，裁定解除对渭南新宇置业有限公司存款的冻结或财产的查封、扣押保全措施。一审法院认为，被告新宇公司将其渭南市高新区XX城XX楼建设工程，以公开招投标的方式发包与第三人开源公司，开源公司作为总承包方应对所承包工程主体结构的施工独立完成，但开源公司承包该工程后并未组织进行施工，而是保阳公司对涉案工程进行承包（该案未提供合同书）后又转包给敬瑁公司，敬瑁公司与保阳公司签订了《建设工程施工合同书》，敬瑁公司虽依据该合同约定内容对涉案工程施工完毕，但涉案工程的发包、承包、转包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《中华人民共和国合同法》第52条第5款“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的相关规定，涉案被告新宇公司与开源公司、原告敬瑁公司与被告保阳公司签订的工程合同均应认定为无效。敬瑁公司对涉案工程施工完毕后，保阳公司未按约对已完毕工程进行竣工验收结算，而被告新宇公司作为涉案工程的发包建设方单方直接对工程予以接收使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、第14条“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”等相关规定，涉案工程应以新宇公司2018年3月11日通知保阳公司、敬瑁公司撤离工地之日视为竣工验收，保阳公司应依据合同约定内容对涉案工程与原告敬瑁公司结算给付工程款及利息，敬瑁公司要求被告保阳公司给付其工程款及利息的诉请应依法予以支持。敬瑁公司诉请新宇公司、保阳公司退还其履约保证金及资金占用利息，因该保证金系敬瑁公司未通过新宇公司的情况下向保阳公司交纳，且在合同中约定“多层封顶时一并返还”，未约定资金占用利息，但保阳公司长期占用保证金确属给敬瑁公司造成一定的经济损失，故依法保阳公司应对该保证金予以退回并承担自工程交付时起的资金占用利息。该案审理中，鉴定机构对涉案工程的工程量鉴定为10518.20平方米，依据双方合同约定工程单价为1200元，履约保证金200万元，工程款延期支付的违约责任为贷款利息（利率按市场利率月息2%计）的约定，被告新宇公司接收工程(撤离通知、催款函)之日为竣工之日等内容，依法被告保阳公司应按合同约定单价、鉴定的工程建设面积及增加的灰土回填工程造价给付敬瑁公司工程款8058508.24元{合同内工程款12621840元（10518.20平方米*1200元）+合同外灰土回填工程造价420660.07元-新宇公司已付工程款4983991.83元（付敬瑁公司工程款3575919元+代付款1408072.83元），共计8058508.24元}及利息，并返还工程保证金200万元及资金占用利息。被告新宇公司作为涉案工程的发包建设方，对中标承包方开源公司将整体工程转包于保阳公司再转包于敬瑁公司疏于监督管理，敬瑁公司独立完成涉案工程后被告新宇公司在未进行工程结算的情况下对工程接收使用，该案审理中新宇公司未提供证据证明其与开源公司或保阳公司对涉案工程进行了结算并给付工程款，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为该案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的相关规定，实际突破了合同的相对性，敬瑁公司诉请新宇公司承担工程款利息属于法定孳息，结合司法解释的第17条规定，新宇公司对原告敬瑁公司诉请的工程款及利息应在其欠付开源公司、保阳公司工程款的范围内承担代付责任。该案中未提供被告新宇公司、开源公司、保阳公司签订或口头约定的工程施工合同等资料，双方约定权利义务及给付工程款情况均不明，被告新宇公司愿意与实际施工方原告敬瑁公司以中标工程单价900元每平方米进行结算给付，但敬瑁公司不予认可，经一审法院协调，被告新宇公司与原告敬瑁公司均同意由一审法院委托司法鉴定机构对涉案工程的市场造价进行鉴定，作为被告新宇公司直接代付给原告敬瑁公司工程款的依据。经鉴定，涉案原告敬瑁公司已完成合同约定内工程项目范围造价10227269.54元，其中增值税销项税额及附加税共计1090084.37元（增值税1042260.9元+附加税47823.47元=1090084.37元）不属工程造价范围，应为给付工程款时的附随义务，由给付工程款义务人新宇公司在支付工程款时另行承担，故敬瑁公司依据与保阳公司合同约定内的工程造价应认定为9137185.17元（10227269.54元-1090084.37元）；鉴定作出的敬瑁公司与保阳公司合同外实际完成的灰土回填工程，新宇公司亦认可真实存在并接受，故其造价420660.07元应由新宇公司代付，以上两项敬瑁公司在合同内外实际完成的工程造价共计9557845.24元工程款依法应由新宇公司代付，并承担相应的利息（利息应自工程实际交付之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；新宇公司辩称鉴定作出的规费、劳保费用、安全文明施工费应由其与总承包方结算不应支付敬瑁公司，称鉴定结论存在程序违法、计算错误等要求重新鉴定的理由，缺乏相应依据，一审法院均不予支持；外墙保温及真石漆、电梯门套包边等部分工程，经鉴定工程造价为1949874.99元，该部分工程的工程款承担双方存在较大争议，争议的工程虽属敬瑁公司与保阳公司合同范围内工程，已由敬瑁公司进行结算，但具体施工部门由新宇公司组织管理指导并予代付了工程款，经一审法院审查该争议范围内的工程已由新宇公司向具体施工部门代付了约1408072.83元工程款，因该案鉴定的工程造价为敬瑁公司实际完成的工程范围，该部分工程不在敬瑁公司实际完成的工程范围内，故一审法院认为鉴定的该争议部分工程造价1949874.99元新宇公司不应承担向敬瑁公司代付的责任，新宇公司已代付的工程款1408072.83元已折抵保阳公司合同约定应给付敬瑁公司的工程款。新宇公司已付敬瑁公司工程款3575919元，经审查予以认定，应在新宇公司代付、保阳公司给付的工程款中予以扣除，经核算被告新宇公司应代付给原告敬瑁公司已完成工程的工程款共计为5981926.24元（9557845.24元-3575919元=5981926.24元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，遂判决：一、保阳公司于本判决生效之日起十五日内，给付敬瑁公司工程款8058508.24元及利息（利息按约定月利率2%计算，自2018年3月11日起至全部清付之日止），返还敬瑁公司工程保证金200万元及资金占用利息（利息按中国银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月11日起至全部清付之日止）。二、被告新宇公司于本判决生效之日起十五日内，对上述一项给付款项代付敬瑁公司工程款5981926.24元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月11日起至全部款项清付之日止），上述给付工程款的增值税及附加税交纳义务由新宇公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、敬瑁公司对被告新宇公司应代付的工程款，就涉案施工建设的渭南市高新区XX城项目8#、10#楼工程折价或拍卖享有优先受偿权。四、驳回敬瑁公司其他诉讼请求。案件受理费108767元，保全费5000元，鉴定费103867.92元，共计217634.92元，由敬瑁公司负担57634.92元，被告保阳公司负担90000元，被告新宇公司负担70000元。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.施工总承包合同的效力问题；2.敬瑁公司是否享有优先受偿权；3.新宇公司对敬瑁公司应承担的责任问题。关于施工总承包合同的效力问题。案涉施工总承包合同包括2016年1月1日新宇公司与开源公司签订的施工协议及2016年2月2日双方完成招投标手续后的相关中标文件。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。案涉工程为商品房，在合同签订当时为必须招投标项目，但2018年3月27日，国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》对必须招投标项目的范围进行了变更，商品房不再属于必须招投标的项目。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条：“ 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”之规定，应认定本案项目不属于必须进行招投标的项目。故，新宇公司于2016年1月1日与开源公司签订的施工协议应为有效。其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十五条规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。新宇公司于2016年2月2日向开源公司发送中标通知，但双方已于2016年1月1日签订施工协议。案涉招投标行为违反了上述禁止明招暗定的法律规定，开源公司的中标及相应中标文件均应为无效。一审依据《中华人民共和国建筑法》关于禁止转包、违法分包的规定认定新宇公司与开源公司的总承包合同无效属于适用法律错误，本院予以纠正。关于敬瑁公司是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”敬瑁公司并非与发包人新宇公司订立建设工程施工合同的承包人，故敬瑁公司主张优先受偿权无法律依据，一审判决敬瑁公司对新宇公司应代付的工程款就案涉项目8#、10#楼工程折价或者拍卖享有优先受偿权与上述规定不符，本院予以纠正。关于新宇公司对敬瑁公司应承担的责任问题。新宇公司上诉称一审鉴定意见不能作为定案依据并申请重新鉴定。新宇公司认为应重新鉴定的理由有三项：第一，新宇公司称鉴定程序违法。但案涉鉴定意见系一审法院按照法定程序委托鉴定机构作出，在出具正式稿之前鉴定机构先出具征求意见稿向双方征求意见，正式稿作出后，鉴定机构到庭接受双方质询并书面回复了双方提出的异议，并不存在鉴定程序严重违法的情形，新宇公司的该项上诉理由不能成立。第二，新宇公司称鉴定意见明显依据不足。但对于新宇公司提出的异议，一审鉴定机构已经分别进行了回复：其一，对于计价模式问题，鉴定机构回复计价模式无误，敬瑁公司诉状中的封顶及竣工验收时间不能反映各个月份已施工的形象部分和进度情况，营某某是2016年5月后才改革的，案涉工程大部分施工期间在2016年5月之后，所以按照增值税模式计算；其二，对于应否按新宇公司与开源公司的备案中标合同进行鉴定问题，鉴定机构回复其依据法院提供的鉴定材料及现场勘查情况对敬瑁公司承建的案涉工程的工程造价进行鉴定，备案中标合同与敬瑁公司无关；其三，对于计价依据问题，鉴定机构回复材料价已按施工同期的渭南工程造价信息取平均值计取，信息价中没有时按项目所在地同期市场价计取；其四，对于鉴定范围问题，鉴定机构回复鉴定材料中未说明各项税费等归于开源公司。外墙保温、真石漆、电梯门套等工程已单列供法院裁定；其五，对于鉴定意见与原告诉请基本一致问题，鉴定机构回复其遵循合法、独立、客观、公正的原则进行工程造价鉴定。现新宇公司仍持异议，但并未提交足以推翻鉴定机构回复的证据，亦无充分法律依据,本院对鉴定机构回复予以采信。故新宇公司称鉴定依据不足的上诉理由不能成立。第三，新宇公司称案涉鉴定意见书欠缺鉴定声明、鉴定过程和依据，但经查阅一审卷宗，案涉鉴定意见已包含声明、鉴定依据、鉴定过程及相关说明等内容，新宇公司的该项上诉理由与事实不符。鉴定意见书欠缺部分内容也非重新鉴定的法定情形。故新宇公司称案涉鉴定意见书欠缺部分内容应重新鉴定的上诉理由不能成立。以上，新宇公司认为应重新鉴定的理由不能成立。关于新宇公司的其他上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故虽然敬瑁公司与保阳公司签订的施工协议无效，但敬瑁公司应收取的工程价款并非违法所得。新宇公司称应收缴敬瑁公司违法所得的上诉理由不能成立。新宇公司称敬瑁公司作为实际施工人只能就其施工范围内的劳务款和材料款进行结算的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，新宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：              一、维持（2018）陕05民初38号民事判决第一项、第二项；二、撤销（2018）陕05民初38号民事判决第三项、第四项；三、驳回陕西敬瑁建设工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费、保全费、鉴定费负担按一审判决执行；二审案件受理费29215元，由敬瑁公司负担215元，新宇公司负担29000元。本判决为终审判决。审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年十二月二十五日                                  书 记 员    谢  云 1