陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2181号 上诉人（原审被告）：安宜建设集团有限公司;住所地:宝应县住所地:宝应县安宜镇宝泰路**。 法定代表人：简春国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李怡蓉，陕西博硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈以平，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：房俊，男，1987年9月23日出生，汉族，，住所地江苏省宝应县现住陕西省西安市未央区，身份证号码：321XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：梁振礼，陕西英博律师事务所律师。 上诉人安宜建设集团有限公司因与被上诉人房俊合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2020）陕0481民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安宜建设集团有限公司的委托诉讼代理人、被上诉人房俊及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安宜建设集团有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.事实认定部分。案涉工程发包方因房俊拒绝提供竣工验收报告扣留10%工程款，安宜建设集团有限公司在案涉工程中存在的合理支出应予扣减，当事双方应进行对账决算确定工程款数额，原审判决以案涉工程发包方已付工程款数额减去房俊自认的不完整的支出数额判令安宜建设集团有限公司支付房俊工程款993744.61元，认定案件事实错误。安宜建设集团有限公司于一审审理中已提交证据证明其代付人工费624961元、税金335359.14元、材料款1547723.57元，尚欠咸阳平冠混凝土工程有限公司材料费48322元，代付案涉工程项目经理惠某某惠春明支出252215.40元，此外安宜建设集团有限公司收取的管理费按照交易习惯以案涉工程款2%计算应为48882.27元，原审判决认定代付工人工资348800元、钢材款625720.54元、商混混凝土款235958元、税金130981.34元、零活174310元、管理费21021.43元属于认定事实错误。房俊于原审审理中自认委托周某某周大国支付173888元，原审判决未于安宜建设集团有限公司支付房俊工程款数额中对此予以扣减，认定事实错误。安宜建设集团有限公司在发包方退还保证金788622.50元后将相关款项转账给周某某周大国，周某某周大国将相关款项用于案涉项目支出，原审判决认定安宜建设集团有限公司未退还房俊788622.50元，认定事实错误。2.法律适用部分。原审判决未依法确定本案案由导致裁判错误，本案应属挂靠合同纠纷。原审判决查明案涉建设工程合同签订过程中存在挂靠行为却认定建设工程合同有效，相关法律适用违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，法律适用错误。3.程序部分。房俊于原审审理中提交的针对周某某周大国的《授权委托书》《三方合作协议》以及证人周某某周大国证言等证据可以证明周某某周大国与房俊合伙共同施工，因此房俊一人无法代表全体合伙人，本案遗漏必要的共同诉讼当事人。 房俊辩称：1.事实认定部分。本案案涉工程结算价合计2715681.64元，发包方扣除10%工程款后已向安宜建设集团有限公司支付2444113.42元，原审判决以安宜建设集团有限公司收到的工程款2444113.42元扣减其已付房俊工程款2238991.31元并判令安宜建设集团有限公司支付剩余工程款993744.61元并无错误。安宜建设集团有限公司主张代付人工费、税金、材料款、惠某某惠春明支出，但安宜建设集团有限公司代付的人工费均缺少房俊签字，72661元的结算单上房俊虽签字但相关工程质量有问题不应全额支付，案涉工程截至2019年2月15日已竣工不可能再产生人工费，材料费由房俊与供应商结算后已无欠款，税金房俊已付清，惠某某惠春明既非安宜建设集团有限公司工作人员又未经房俊授权，其支出与本案无关。原审判决未认定上述款项并无不当。安宜建设集团有限公司收取的管理费按照双方口头约定应以案涉工程款1%计算应为21021.43元，该部分费用房俊已经支付。周某某周大国支付的173888元房俊未签字认可，安宜建设集团有限公司单方制作并交给房俊的《益海嘉里（兴平）食品工业有限公司污水扩建、酸化油工程（账目明细）》中相关款项房俊未全盘认可，原审判决未扣减该笔173888元并无不妥。安宜建设集团有限公司员工未将保证金788622.50元交还房俊，周某某周大国主张此款用于项目支出，但其主张缺乏合法有效证据支出，原审判决未扣减该笔788622.50元是正确的。2.法律适用部分。本案系合同纠纷，原审判决确定案由无误。房俊投入的劳务及材料已物化于案涉建设工程，原审判决综合考虑全案情况认定案涉合同有效，法律适用并无不当。即使合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条规定，房俊仍有权参照合同约定要求安宜建设集团有限公司支付工程款。3.程序部分。本案中房俊与周某某周大国系合伙关系，合伙人共同推举房俊作为代表对外从事合伙事务，案涉《酸化油工程》及《污水处理工程》两份合同中房俊均为安宜建设集团有限公司驻工地代表，因此合伙人中仅房俊能够代表合伙人全体依法追讨案涉工程款，原审审理中未追加周某某周大国参加诉讼并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 房俊向一审法院起诉请求：1、依法判令被告安宜建设集团有限公司支付拖欠原告房俊的工程款993744.61元及自2019年2月16日起至付清之日止以993744.61元为基数，按同期银行贷款利率计算的利息；2、判令本案诉讼费用及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月5日原告房俊挂靠被告安宜建设集团有限公司以其资质承包了益海嘉里（兴平）食品工业有限公司的酸化油工程及污水处理工程，原告系该工程项目的实际施工人，被告收取该工程项目管理费用。原告施工后，该工程项目已投入使用，现污水处理工程结算价为1319377.18元、酸油脂工程结算价为1396304.4元。被告安宜建设集团有限公司已收到益海嘉里（兴平）食品工业有限公司支付的工程款2444113.42元、保证金788622.5元合计3232735.92元。被告公司退还保证金788622.5元至周某某周大国。周某某周大国系被告公司西安分公司财务人员。原告通过周某某周大国向益海嘉里（兴平）食品工业有限公司缴纳保证金768622.5元，20000元投标保证金直接转为履约保证金。原告认可被告已支付原告工程款为652200元、代付工人工资348800元、钢材款625720.54元、商混混凝土款235958元、税金130981.34元、零活174310元、管理费21021.43元、资料验收费50000元合计2238991.31元。 本案在诉讼过程中经原告向陕西省兴平市人民法院申请诉讼保全，该院对被告的财产采取了相关保全措施。 一审法院认为，被告安宜建设集团有限公司与益海嘉里（兴平）食品工业有限公司签订的《酸化油工程》及《污水处理工程》合同，是在双方自愿、平等的基础上签订的，内容真实、来源合法，为有效合同。益海嘉里（兴平）食品工业有限公司已支付被告安宜建设集团有限公司工程款2444113.42元，原告认可被告公司支付原告工程款2238991.31元，在益海嘉里（兴平）食品工业有限公司已支付款项范围内剩余工程款205122.11元未支付，现原告诉请要求被告支付该部分款项的主张符合法律规定，予以支持。原告诉请要求被告退还保证金788622.5元的主张，原告缴纳保证金属实，益海嘉里（兴平）食品工业有限公司现已退还该保证金于被告，被告将该保证金退至周某某周大国，未退还于原告，理应退还原告，故对原告的该项诉请予以支持，对被告辩称已退还保证金的主张不予采信。被告辩称因原告未完成竣工验收手续导致益海嘉里（兴平）食品工业有限公司扣留10%工程款至今未支付，现原告诉请的工程款系益海嘉里（兴平）食品工业有限公司已支付款项范围内，被告理应支付，故对被告的该项主张，不予采信。被告辩称已向原告支付款项超出益海嘉里（兴平）食品工业有限公司向其支付的款项数额，未提供有力证据佐证，不予采信。原告诉请要求被告承担工程款993744.61元自2019年2月16日起至付清之日止以993744.61元为基数按同期银行贷款利率计算利息的主张，因双方并未约定，亦不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十一条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安宜建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告房俊工程款993744.61元。二、驳回原告房俊的其他诉讼请求。案件受理费人民币17503元，保全费5000元，由被告安宜建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 安宜建设集团有限公司提交《三方合作协议》、《三方协议》各一份，拟证明房俊、王某某王宪武、周某某周大国合伙承包案涉《酸化油工程》及《污水处理工程》。房俊对《三方合作协议》真实性认可，但不认可其证明目的，认为《三方合作协议》仅规范合伙人内部权力义务，不能对外产生效力。房俊对《三方协议》真实性、关联性不认可，认为该证据与本案无关，房俊对此不知情。本院认为，《三方合作协议》真实可信，本院对该证据予以采信。《三方协议》无当事人签字，本院不予采信。 安宜建设集团有限公司申请证人周某某周大国出庭作证，拟证明周某某周大国与房俊等于2017年7月12日签订《三方协议》合伙承包案涉工程，其本人向工程投入65万多元。2018年3月房俊因缺钱无法施工，其本人联系惠某某惠春明负责完成后续工程并交付使用。工程施工期间房俊出具《授权委托书》，由周某某周大国负责工地财务收支管理，后安宜建设集团有限公司退还保证金给其本人，其将保证金用于工程再生产，房俊自2018年3月后未支付过人工费、材料费。本院认为，本案中周某某周大国未经房俊签字确认对外支付款项的事实不符合经验法则，且两份《在建工程验收报告》均载明本案污水处理工程、酸化油工程竣工日期分别为2018年4月1日、2018年8月1日，周某某周大国未经授权在工程竣工后对外签约、付款显然悖于常理，同时现有证据亦不能证明周某某周大国对外支付款项实际用于案涉工程建设，因此周某某周大国的证言即使真实亦不能证明原审判决认定的安宜建设集团有限公司代付款外尚有其他款项，本院对周某某周大国的证言不予采信。 安宜建设集团有限公司申请证人惠某某惠春明出庭作证，拟证明其从2018年3月经周某某周大国联系并由安宜公司下发通知接管案涉工程担任项目经理，房俊未对其授权。施工期间安宜建设集团有限公司转款并由其对外支付，其本人经手支出31万多元。本院认为，本案案涉《酸化油工程》及《污水处理工程》两份合同均约定房俊为安宜建设集团有限公司驻工地代表，安宜建设集团有限公司法人简春国亦授权房俊为该公司唯一委托代理人，惠某某惠春明即使经安宜建设集团有限公司任命为项目生产经理，现有证据亦不能证明其有权对外支付相关款项或者对外支付的款项用于案涉工程建设，且惠某某惠春明陈述的付款金额31万多元亦与安宜建设集团有限公司上诉主张的25万余元不符，本院对惠某某惠春明的证言不予采信。 房俊申请证人王某某王宪武出庭作证，拟证明房俊、王某某王宪武、周某某周大国合伙承包案涉工程，房俊为工程实际施工人，所有工程款、材料款、工人工资发放等必须经房俊签字才可发放。安宜建设集团有限公司一直以各种理由拒付房俊工程款。本院认为，上述证据与《酸化油工程》及《污水处理工程》两份合同等证据相互印证，可以证明安宜建设集团有限公司拖欠房俊工程款的事实，本院对相关证据予以采信。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认定以下事实：2017年7月12日，房俊、王某某王宪武、周某某周大国签订《三方合作协议》，协议约定三人合伙承包案涉《酸化油工程》及《污水处理工程》，对外以安宜建设集团有限责任公司西安分公司名义出现。房俊于本案审理中认可其在72661元的结算单上签字，相关款项安宜建设集团有限公司已实际支付。 本院认为，本案争议焦点为：(一)本案案涉合同的效力如何认定；（二）安宜建设集团有限公司应付房俊工程款数额是多少；（三）本案是否遗漏必要的共同诉讼当事人。对此争议焦点，评判如下： （一）案涉挂靠经营合同无效。 本案中，案涉《酸化油工程》及《污水处理工程》两份合同均约定房俊为安宜建设集团有限公司驻工地代表，安宜建设集团有限公司法人简春国授权非本公司工作人员的房俊为该公司唯一委托代理人，房俊借用安宜建设集团有限公司的名义进行施工，独立经营并自负盈亏，安宜建设集团有限公司收取房俊交纳的管理费，其余工程款付给房俊。据此可以认定安宜建设集团有限公司与房俊之间形成挂靠经营合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，案涉违法挂靠经营合同因违反法律的强制性规定而无效。根据合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案当事双方均对挂靠关系形成负有过程错，过错相抵，被挂靠人安宜建设集团有限公司应当将其从发包方收取的工程款扣减其代付款项后返还挂靠人房俊，同时被挂靠人安宜建设集团有限公司实际收取的管理费21021.43元不再返还，当事双方如有未实际收取的管理费，安宜建设集团有限公司不得要求支付。案涉《酸化油工程》及《污水处理工程》两份合同所涉法律关系属于建设工程承包合同法律关系，与挂靠经营关系不同，在发包方已经向安宜建设集团有限公司支付2444113.42元工程款的情况下，上述两份合同是否有效并不影响安宜建设集团有限公司向房俊返还工程款，原审判决认定两份合同效力虽无必要但该认定不属于适用法律错误，本院对安宜建设集团有限公司的相关上诉理由不予采信。 （二）安宜建设集团有限公司应支付房俊工程款921083.61元。 本案中，安宜建设集团有限公司上诉主张房俊自认的安宜建设集团有限公司代付的人工费、税金、材料款等相关支出不完整，但其并未提交证据证明其主张增加的代付款项所涉人工、材料等用于案涉工程建设且房俊因工程款结算而额外获得利益，相关付款缺乏房俊委托代付的授权，现有证据亦不能证明发包方结算及税金计付等资料已确认相关人工及材料，本院对安宜建设集团有限公司的相关上诉理由不予支持。安宜建设集团有限公司主张房俊于原审审理中自认委托周某某周大国支付173888元，但房俊出示《益海嘉里（兴平）食品工业有限公司污水扩建、酸化油工程（账目明细）》等相关证据的行为不应视为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定的对于己不利事实的陈述或明确承认，据此无法认定房俊构成自认。本案案涉工程结算总价2715681.58元，安宜建设集团有限公司主张的代付款项总额（不包括房俊施工成本及安宜建设集团有限公司管理费用）即已超过280万元，安宜建设集团有限公司的相关主张令人无法信服；本案当事人之间为挂靠经营关系，安宜建设集团有限公司既未受房俊委托亦无管理房俊事务的义务，其代替房俊进行工程施工的行为违反房俊可得推知的意思且无证据显示其通知过房俊，安宜建设集团有限公司的行为属于不适法的无因管理行为，即使安宜建设集团有限公司存在上述付款行为，其亦仅能在房俊实际所得利益范围即发包方结算的工程款因安宜建设集团有限公司进行施工而增加范围内主张将相关债权与房俊的工程款债权进行抵扣。据此，原审判决以房俊认可的数额扣减工程款并无不当。考虑到房俊于本次审理中认可其在72661元的结算单上签字且该笔72661元款项所涉劳务已物化于案涉工程项目，相关款项安宜建设集团有限公司已实际支付，因房俊未提供证据证明相关劳务施工导致工程质量存在问题，原审判决认定的应付工程款993744.61元中应扣减该笔款项。 安宜建设集团有限公司上诉还提出其在发包方退还保证金788622.50元后将相关款项转账给周某某周大国，周某某周大国将相关款项用于案涉项目支出，但案涉《三方合作协议》约定合伙对外以安宜建设集团有限责任公司西安分公司名义出现且房俊为安宜建设集团有限公司授权的案涉工程唯一委托代理人，周某某周大国仅作为房俊的履行辅助人办理保证金支付手续，安宜建设集团有限公司无权迳行将该笔788622.50元汇入周某某周大国个人账户。即使周某某周大国与房俊系合伙关系，安宜建设集团有限公司提交的《三方合作协议》结合现有证据亦仅能证明周某某周大国等合伙人隐名合伙所经营事业专由出名营业人房俊执行，据此无法认定安宜建设集团有限公司将相关款项退还至周某某周大国账户即可代表其向房俊退还了保证金。据此，原审判决认定事实无误，安宜建设集团有限公司的相关上诉理由不能成立。 综上，房俊认可安宜建设集团有限公司支付其工程款652200元并代付工人工资348800元、钢材款625720.54元、商混混凝土款235958元、税金130981.34元、零活（材料款）174310元、资料验收费50000元，同时房俊认可72661元劳务费已结算，安宜建设集团有限公司已收取管理费21021.43元，上述款项合计2311652.31元。安宜建设集团有限公司已收到发包方支付的工程款2444113.42元以及退还的保证金788622.50元，扣减2311652.31元后，安宜建设集团有限公司仍应支付房俊工程款921083.61元。 （三）本案未遗漏必要的共同诉讼当事人。 隐名合伙所经营事业由出名营业人房俊执行，隐名合伙人分受合伙利益、分担合伙损失，出名营业人经营事务涉及诉讼时，出名营业人可以单独应诉，其他隐名合伙人不属于必要的共同诉讼当事人，不应共同参加诉讼。本案中，案涉《三方合作协议》约定合伙对外以安宜建设集团有限责任公司西安分公司名义出现，周某某周大国等隐名合伙人并不对外负责，房俊为案涉酸化油工程及污水处理工程唯一委托代理人及驻工地代表的事实以及周某某周大国经房俊授权作为履行辅助人的事实亦可以印证房俊作为出名营业人经营合伙事业，其他合伙人对外不发生权利义务关系，不需要参加本案诉讼，原审判决未追加周某某周大国等隐名合伙人参加诉讼并无不当。 综上，安宜建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决事实认定有不妥之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省兴平市人民法院（2020）陕0481民初288号民事判决； 二、安宜建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付房俊工程款921083.61元； 三、驳回房俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13737元，由上诉人安宜建设集团有限公司负担12733元，被上诉人房俊负担1004元。 本判决为终审判决。 审判长  李翔宇 审判员  范 涛 审判员  陈德家 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  周 婕 1