山西省忻州市忻府区人民法院   民事判决书   （2020）晋0902民初2210号   原告：郭某，男，1984年2月8日出生，汉族，河北省邢台市人，住朔州市山阴县。   被告：马某，男，1962年5月17日出生，汉族，大同市人，住大同市。   委托诉讼代理人：董某，山西乌金律师事务所律师。   原告郭某与被告马某合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭某和被告马某及其委托诉讼代理人董某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告郭某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告垫资74364元、质保金27776元，支付利润50911元，共计153051元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2019年4月13日，原告与被告签订了《合作协议》一份，约定双方共同承揽了位于忻州市忻府区豆罗工业园区府西大街8号公司“山西汾酒文化商务中心”钢构工程加工项目，双方平等投资，平等分红，平等承担风险及亏损。协议还对有关其它事宜作了约定。合同生效后，原告按照合同进行了施工。2019年9月8日，双方进行了结算，并制作了《结算单》一份，经结算该工程税后实际收入1111055元，成本1003873元，净利润10182元。成本中，原告垫资74364元。质保金为税后总收入的5%，质保期限一年，现已届满。上述三项（净利润101822元、原告垫资74364元、质保金27776元。净利润和质保金已按协议双方各承担一半计算）共计153051元。经原告向被告多次催要，被告均推诿拒付。无奈只好诉到法院，请依法裁决。   被告马某辩称，1、关于原告要求被告返还74364元的垫资款不予认可。原告虽然投入了74364元，在双方的合伙期间，原告未能合理组织施工造成工人短缺，无法正常完成任务，出现无故窝工现象，仅7月-8月份两个月将4月-6月份营利净损4万多元，原告多次要求被告返还投资款，不再合作，鉴于原告经济不宽裕，被告通过马伟斌于2020年9月19日以微信转账方式向原告转账20000元，被告在2019年9月28日至2019年10月28日之间，在邮政储蓄银行柜员机向郭某的账户转入40000元，另外，被告代替原告向其在其他项目上拖欠的工人工资计10190元（其中代原告向李大川支付7000元、向吕岩川支付1650元、向乔小辉支付1540元），现在原告的垫资款仅剩下4174元。2、关于质保金27776元，并非被告不予返还，而是原告与被告承揽的工程尚在质保期内，依据承揽人山西又成建筑劳务有限公司与业主腾业钢结构公司的约定，保修期是从竣工验收合格之日起两年时间，质量保修金的支付时间为保修期满后一个月内支付，即使从施工开始时间2019年4月13日算起，现在也未满两年，更何况从竣工验收合格之日起计算?业主腾业钢结构公司没有予以返还质保金，被告也就没有义务向原告返还质保金。3、对于原告所请求支付利润50911元，被告认为与事实不符，请求无据。被告系真心实意与原告合作共同发展，但原告后期对被告很不信任，迫于原告的压力，在工程尚未结束的情况下，被告与原告进行初步的结算，在被告与原告的结算清单上，双方也都认可，“以上利润未包括返修金”，在双方初步结算后，因工程质量不合格，仅仅东峰项目支付出去的返修金即有42000元。净用人工150个工时。另外，在合伙期间由于汾酒项目巨柱下料没有下料工，由另外一个工队宋老二代我队下料，付给宋老二工队人工费19695元，后由业主直接从任务单中扣除。9月7日合伙双方已初步结算后，有一部分活未加工成成品，双方合伙共同继续把未干完的活完成。2019年9月8日至2019年9月14日进行的收尾工程支付工人工资45188元，工人饭钱2000元，结算了26235元，亏损20953元，未在双方认可的结算单中体现。当前，因工程质量造成的返修问题，业主并没有结清工程款，在工程款尚未结清的情况下，原告先行要求被告支付给其投资款、质保金、利润违反了合作协议中“平等承担风险及亏损”的约定，请人民法院驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，在庭审中当事人进行了质证。   原告提交的证据有：1、《合作协议》一份，证明原、被告是合作关系。2、《2019年4月13日-2019年9月7日马某与郭某承揽的腾业钢结构公司钢结构工程量结算清单》一份，证明原、被告终止合作关系。   被告对原告提交的证据质证意见为：证据1的合法性、真实客观性与关联性无异议；证据2的合法性、真实客观性与关联性无异议，但对证明目的有异议，不能证明双方合作关系结束，只能证明双方进行初步结算，不能证明双方的最终结算。   被告提交的证据有：腾业钢构有限责任公司于2020年12月11日出具的《情况说明》一份，证明双方没有和业主结算，质保金没有返还，原、被告双方没有最终结算。   原告对被告提交的证据质证意见为：不认可，当时没有说返修的事，后面原告不在，原告对返修不清楚。   本院对原、被告提交的证据认定如下：对原告提交的证据1、2均符合证据的合法性、真实客观性与关联性，本院予以确认。对被告提交的证据，因未能真实客观的反映具体事实，本院不予确认。   经庭审调查、当事人自认、结合相关证据，可以确认的事实为：2019年4月13日，原告郭某与被告马某签订《合作协议》，协议的内容为：“一、合作双方：甲方：马某身份证：×××乙方：郭某身份证：×××二、协议内容：1.甲乙双方共同协商，本着平等互利，相互尊重的原则，达成一致意见，订立本合同。2.甲方负责承揽腾业钢构有限公司《山西汾酒文化商务中心》钢构工程加工项目。工程内容及单价见腾业钢构与甲方儿子马伟斌签订的《劳务分包合同》为准。3.乙方负责接到腾业钢构入厂通知后积极组织与本工程相应的施工人员，认真落实腾业钢构公司下达的各项要求，严格按照公司规定办事，合理施工，精细管理，不得违规作业，保质保量完成任务。三.投资及利润分配甲乙双方平等投资，平等分红，平等承担风险及亏损。四.双方承担的责任和义务：1.甲方按腾业钢构公司与马伟斌签订的《劳务分包合同》所承诺的付款期限积极催要人工工资按期支付人工费，如遇‘腾业钢构公司资金不能按时支付，应与乙方共同垫付资金，以支付人工工资，甲方现场全权委托马伟斌为代理人，全权处理现场一切事务，并协助乙方做好现场工作中的一切工作。2.乙方在施工人员进厂后应按照腾业钢构公司下达的施工任务合理利用每一分钱，做到盈亏有数，账目明确，每月月底应与甲方将当月发生的人工费，管理费，材料费及其他费用，双方对账做好，月报大表录入电脑，并负责当月施工中发生工程量及结算资金数量情况。六.合作协议的解除办法：甲乙双方在合作过程中发生无法合作的时候，双方应将所有债权债务共同承担，结清人工费，有利润时双方平等分配，有责任时双方共同承担，以上条件成熟后方可解除合同。七.本合同一式两份，双方各执一份，望双方共同遵守，如有一方违约，承担由此造成的一切损失。甲方签字：马某乙方签字：郭某2019年4月13日”。协议签订后，被告通过其子马伟斌以与腾业钢构有限责任公司签订《劳务分包合同》的方式承揽钢结构工程加工项目，具体包括汾酒项目、聚瑞项目、东峰项目，并由被告负责与腾业钢构有限责任公司结算。2019年9月8日，原、被告签订《2019年4月13日-2019年9月7日马某与郭某承揽的腾业钢结构公司钢结构工程量结算清单》，清单的内容为：“一：经双方共同核算如下。二：收入1：截止2019年9月7日晚已报进度：888384元（以腾业钢结构公司结算书为准）。2：未报进度：291397元（其中包括汾酒项目、聚瑞项目、东峰项目）。3：以上合计总收入为：1179781元。税后实际收入为：1111055元。三：成本1：已做工资表：646733元、未做工资表157083元（其中包括9月份工资56608元）。2：工人饭费：30097元。3：郭某垫资：74364元。4：马某垫资：95596元。5：合计成本为：1003873元。四：利润收入1111055元减去成本1003873元，减去一年后5%质保金，实际利润为：101822元。以上利润未包括返修金。以上协议一式两份双方均认可，双方各执一份，签字后生效。签章：马某签章：郭某2019年9月8日”。此后，被告儿子马伟斌于2019年9月19日通过微信向原告支付20000元，被告从2019年9月28日至2019年10月28日，通过邮政储蓄银行的柜员机向原告账户转入40000元，被告代付原告工人工资10190元。   庭审中，原告陈述双方于2019年9月7日终止合作，2019年9月8日进行了结算，返修情况不清楚，原告收到被告支付的60000元系被告归还在合作期间向原告的借款，借款共63000元，通过微信转账、银行转账和现金交付。10190元是被告强制扣的原告的钱而代原告付给原告雇佣工人的工资。被告陈述对原告所述的合伙的时间、内容、项目认可，但双方在签订结算清单时，工程没有完全结束，包括清单上写的还有未报进度，就是工程没有做完，而不是没有做，结算清单是初步结算，不等于清算。当时结算时没有包括返修金，但从2019年9月14日之后陆续产生返修金42000元。另外，腾业钢构有限责任公司未与被告结算，被告无法最后清算，且质保金未退还。   本院认为，本案的争议焦点为：原告诉请被告支付垫资74364元、质保金27776元、利润50911元是否有事实和法律依据。首先，原、被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，为合法有效的协议，双方均应依约履行。在合伙期间，双方签订的《2019年4月13日-2019年9月7日马某与郭某承揽的腾业钢结构公司钢结构工程量结算清单》，从内容上来看，该结算清单系对双方出资数额、合伙工程完工、所欠工人工资、利润、工程返修、质保金等情况的核算，双方均签字予以认可，且此后双方再未进行合作经营，故可视为系双方终止合伙的清算。其次，由于原、被告合伙经营的钢构工程加工项目系被告所承揽，工程款的结算理应由其向腾业钢构有限责任公司主张，但被告并未提交相关证据证明腾业钢构有限责任公司除质保金外未将原、被告合伙经营的加工项目工程款支付完毕，且对此事实举证责任由被告承担，故可推定被告已收到工程款，被告应按双方合作协议的约定和已有结算支付原告垫资款74364元、50%的利润50911元，而被告已支付原告70190元，故被告应支付原告55085元。对于原告所述被告支付的60000元系借款、10190元系被告强制扣款的意见和被告所述支出返修金42000元的主张，因双方均未提交相关证据予以证明，本院依法不予采信。至于原告主张的质保金，根据质保金的性质，其系保证工程质量的担保金，现有证据不能证明腾业钢构有限责任公司对质保金支付期限的约定，亦就不能断定被告已收到质保金，故原告的该项主张，无事实依据，本院依法不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告马某在本判决生效后十日内支付原告郭某垫资款和利润共计55085元。   二、驳回原告郭某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3362元，减半收取1681元，由原告郭某负担1092元，被告马某负担589元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。   审判员 温国卫     二O二0年十二月二十九日   书记员 韩朝晖   附法律条文：   《中华人民共和国民法通则》   第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。   第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。   第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。   合伙经营积累的财产，归合伙人共有。   第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。   合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。