江西省鄱阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣1128刑初453号 公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。 被告人李金枝，女，×××74年5月2日出生，汉族，初中文化，个体户，家住鄱阳县。因涉嫌开设赌场罪，于20×××年11月6日被鄱阳县公安局刑事拘留，于20×××年12月5日被鄱阳县公安局取保候审；经本院决定逮捕，于2020年10月12日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。 辩护人陈秋实，江西赣鄱律师事务所律师。 被告人舒志忠，男，×××73年6月30日生，汉族，初中文化，司机，家住广东省肇庆市高新开发区。因涉嫌开设赌场罪，于2020年5月28日被广州铁路公安局佛山公安处肇庆东站派出所的民警抓获归案；于2020年6月1日被鄱阳县公安局取保候审；经本院决定逮捕，于2020年10月12日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。 指定辩护人刘克猛，江西赣鄱律师事务所律师。 被告人陈晓庆，女，×××84年4月12日生，汉族，初中文化，个体户，家住广东省佛山市禅城区。因涉嫌开设赌场罪，于2020年1月13日被广州铁路公安局佛山公安处佛山西站派出所的民警抓获归案；于2020年1月16日被鄱阳县公安局刑事拘留，2020年2月10日被鄱阳县公安局取保候审；经本院决定逮捕，于2020年10月12日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。 辩护人刘澍，广东众淼律师事务所律师。 江西省鄱阳县人民检察院于2020年9月30日以鄱检一部刑诉【2020】430指控被告人李金枝、舒志忠、陈晓庆犯开设赌场罪一案，向本院提起公诉。本院于2020年9月30日立案受理。本院依法组成合议庭，于2020年11月6日公开开庭进行了审理，鄱阳县人民检察院指派检察员张海明出庭支持公诉，被告人李金枝及其辩护人陈秋实、被告人舒志忠及其指定辩护人刘克猛、被告人陈晓庆及其辩护人刘澍均到庭参加诉讼。现已审理终结。 江西省鄱阳县人民检察院指控： 2016年4月至20×××年9月，被告人李金枝使用微信接受谭某、黄某等十多人投注“六合彩”，将投注的码单报给上线舒志忠、陈晓庆或自行上报至赌博网站，上线舒志忠、陈晓庆按特码百分之十、平码百分之二给李金枝返利，网站按特码百分之十几给李金枝返利。李金枝按特码40倍、平码1倍的赔率支付给中奖的玩家。期间李金枝接受他人“六合彩”投注50.38万余元，支付谭某等人中奖金额32.99万余元，赌资共计83.37万余元，获利4万元左右。 2016年4月至2017年5月，李金枝将投注的码单报给上线被告人舒志忠，舒志忠再上报至一四川籍男子（信息不详），四川籍男子给舒志忠返利特码百分之十二左右，平码百分之二左右。期间舒志忠接受李金枝“六合彩”收单金额12万元左右，返还给李金枝“六合彩”中奖和返利金额共×××万元左右，赌资共计×××万元左右，获利5000元左右。 2018年1月至20×××年1月，李金枝将投注的码单报给上线被告人陈晓庆，陈晓庆再自行上报至赌博网站，网上给陈晓庆返利特码百分之十三，平码百分之三。期间陈晓庆接受李金枝“六合彩”收单金额21万余元，返还给李金枝“六合彩”中奖和返利金额9万余元，赌资共计30万余元，获利5000元左右。 在侦查阶段，鄱阳县公安局收取了被告人李金枝7万元暂扣款、被告人舒志忠5，000元暂扣款、被告人陈晓庆5，000元暂扣款。 20×××年11月7日，被告人李金枝被动到案；2020年1月13日，被告人陈晓庆被动到案；2020年5月28日，被告人舒志忠被动到案。三人归案后均如实供述了犯罪事实。 公诉机关认为，被告人李金枝、舒志忠、陈晓庆以营利为目的，接受他人香港“六合彩”投注，其三人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究三人的刑事责任。被告人李金枝、舒志忠在两人共同实施的犯罪事实中构成共同犯罪，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节，双方作用相当，不区分主、从犯。被告人李金枝、陈晓庆在两人共同实施的犯罪事实中构成共同犯罪，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节，双方作用相当，不区分主、从犯。被告人李金枝、舒志忠、陈晓庆被动归案，但如实供述自己的罪行，三人具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节。被告人舒志忠、陈晓庆认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人舒志忠有期徒刑八个月，并处罚金；建议判处被告人陈晓庆有期徒刑八个月，并处罚金。被告人李金枝未签署认罪认罚具结书，建议判处被告人李金枝有期徒刑一年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，提请本院依法判处。 被告人李金枝提出如下辩解意见：（1）其对起诉指控的事实及罪名均不持异议，因文化水平低，家庭条件困难，为了谋取一点经济利益，所以才触犯法律，其自愿认罪认罚，请求法庭从轻处罚；（2）其是在店里直接被公安机关传唤到案的；（3）其在公诉阶段不是拒绝签署认罪认罚具结书，是因为家庭条件差，丈夫身患残疾，其是家里的唯一劳动力，其认为公诉机关所提的量刑建议过重，将会导致其家庭破散，所以不敢签。其当庭表示自愿认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚，让其早日回归家庭。 辩护人陈秋实提出如下辩护意见：1、被告人李金枝不构成开设赌场罪，其构成赌博罪。理由如下：第一、被告人李金枝没有实施开设和经营赌场的客观行为，也不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设赌场的情形；第二、被告人李金枝不是赌博网站的代理，其主要是接受他人的投注再报单给其上线舒志忠、陈晓庆从中抽头渔利。2、对起诉书中指控被告人李金枝接受投注金额50.38万元不持异议，对获利金额基本不持异议。3、被告人李金枝于20×××年11月6日接到侦查机关电话要求去派出所配合调查，在与民警沟通后，两个小时以后主动到派出所接受讯问，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，可以轻或者减轻处罚。4、被告人李金枝主动向侦查机关预退缴违法所得7万元，并愿意主动缴纳罚金。5、被告人李金枝没有犯罪前科、主观恶性小，社会危害较低，请求法庭对其从轻处罚。 被告人舒志忠对公诉机关指控的主要事实、罪名及量刑建议没有异议，其在开庭审理过程中对在公诉机关签署的认罪认罚具结书无异议，自愿认罪认罚，辩解其患有重度抑郁症，请求法庭从轻处罚，并适用缓刑。 辩护人刘克猛提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议；2、被告人舒志忠自愿认罪认罚，签署了具结书；3、被告人舒志忠归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，在公安机关主动退缴赃款5，000元；4、被告人舒志忠患有严重精神抑郁症，需要常年吃药，请求法庭从轻处罚并对其适用缓刑。 被告人陈晓庆对公诉机关指控的主要事实、罪名及量刑建议没有异议，其在开庭审理过程中对在公诉机关签署的认罪认罚具结书无异议，自愿认罪认罚，辩解其家中有两个小孩正在毕业班就读，需要人照顾，请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。 辩护人刘澍提出如下辩护意见：1、被告人陈晓庆实施犯罪的时间短，非法获利较少，且主动向公安机关退缴违法所得；2、被告人陈晓庆到案后如实供述犯罪事实，系坦白；3、被告人陈晓庆自愿认罪认罚，没有犯罪前科，社会危害性小，愿意主动缴纳罚金，请求法院从轻判决，并适用缓刑。 经审理查明： 2016年4月至20×××年9月，被告人李金枝使用微信接受谭某、黄某等十多人投注“六合彩”，将投注的码单报给上线舒志忠、陈晓庆或自行上报至赌博网站，上线舒志忠、陈晓庆按特码百分之十、平码百分之二给李金枝返利，网站按特码百分之十几给李金枝返利。李金枝按特码40倍、平码1倍的赔率支付给中奖的玩家。期间李金枝接受他人“六合彩”投注50.38万余元，支付谭某等人中奖金额32.99万余元，赌资共计83.37万余元，获利4万元左右。 2016年4月至2017年5月，李金枝将投注的码单报给上线被告人舒志忠，舒志忠再上报至一四川籍男子（信息不详），四川籍男子给舒志忠返利特码百分之十二左右，平码百分之二左右。期间舒志忠接受李金枝“六合彩”收单金额12万元左右，返还给李金枝“六合彩”中奖和返利金额共×××万元左右，赌资共计×××万元左右，获利5000元左右。 2018年1月至20×××年1月，李金枝将投注的码单报给上线被告人陈晓庆，陈晓庆再自行上报至赌博网站，网上给陈晓庆返利特码百分之十三，平码百分之三。期间陈晓庆接受李金枝“六合彩”收单金额21万余元，返还给李金枝“六合彩”中奖和返利金额9万余元，赌资共计30万余元，获利5000元左右。 在侦查阶段，鄱阳县公安局收取了被告人李金枝70，000元暂扣款、被告人舒志忠5，000元暂扣款、被告人陈晓庆5，000元暂扣款。 20×××年11月6日，被告人李金枝被鄱阳县公安局民警依法传唤到案；2020年5月28日，被告人舒志忠被广州铁路公安局佛山公安处肇庆东站派出所的民警抓获归案；2020年1月13日，被告人陈晓庆被广州铁路公安局佛山公安处佛山西站派出所的民警抓获归案；三人归案后均如实供述了犯罪事实。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实： （一）书证 1、归案情况说明，证明：20×××年11月6日，被告人李金枝依法传唤到案；2020年5月28日，被告人舒志忠被广州铁路公安局佛山公安处肇庆东站派出所的民警抓获归案；2020年1月13日，被告人陈晓庆被广州铁路公安局佛山公安处佛山西站派出所的民警抓获归案。 2、常住人口信息表、违法犯罪记录查询情况说明，证明：被告人李金枝出生于×××74年5月2日；被告人舒志忠出生于×××73年6月30日；被告人陈晓庆出生于×××84年4月12日。均已达到刑事责任年龄，均未发现有违法犯罪记录。 3、微信转账记录（附微信转账记录照片），证明：（1）2018年1月23日至20×××年1月14日，被告人李金枝到被告人陈晓庆处购买六合彩共计×××3770元；（2）2018年2月1日至2018年7月×××日，被告人陈晓庆转给被告人李金枝购买六合彩的中奖金额及水钱共计94815元；（3）占某1、谭某、曹某、陈某2、王某1、王某2、占某2、王某3、李某1、张某、李某2、王和梅、王某4、胡某、黄某、王某5分别在被告人李金枝处购买六合彩4925元、350000元、×××557元、3990元、6250元、6590元、6050元、×××760元、11440元、×××540元、3825元、8340元、2180元、13370元、26355元、16390元；其中谭某中奖×××6650元、王某4中奖2000元、胡某中奖11275元。 4、扣押被告人李金枝手机及账本清单（附：指认笔录及照片），证明：被告人李金枝收单的六合彩账本记录。 5、缴纳凭证，证明：（1）被告人李金枝于20×××年12月10日缴纳70000元暂扣款。（2）被告人舒志忠于2020年6月9日缴纳5000元暂扣款。（3）被告人陈晓庆于2020年5月8日缴纳5000元暂扣款。 （二）证人证言 1、证人占某1的证言，证明：2018年9月至20×××年4月，占某1微信转账至李金枝7640元，在李金枝店里消费3000多元，在李金枝处购买六合彩金额共计4935元。 2、证人谭某的证言，证明：谭某微信转账至李金枝402535元，其中5-6万元是谭某还李金枝的钱，34-35万元是在李金枝处购买六合彩。在李金枝处买六合彩期间，谭某共中奖×××6650元。 3、证人陈某1的证言，证明：陈某1在李金枝处购买六合彩，具体买了多少钱不确定，估计2000-3000元，微信聊天记录和转账记录已被删除。 4、证人曹某的证言，证明：2017年底至20×××年7月，曹某在李金枝处买六合彩特码，曹某通过微信转给李金枝21600元，其中少数是在李金枝处买衣服（一年不超过1000元），购买六合彩应该有18000余元。 5、证人陈某2的证言，证明：2018年7月至20×××年8月，陈某2到李金枝处买六合彩特码，陈某2与李金枝微信转账记录5200余元，其中部分是陈某2到李金枝处买衣服、鞋子，不会超过一千元。其他都是陈某2从李金枝处购买六合彩的转账。 6、证人王某1的证言，证明：2016年下半年，王某1到李金枝处购买六合彩特码，王某1与李金枝微信转账记录7800余元，其中超过200元，且不是5的倍数金额是王某1到李金枝店里买东西，王某1到李金枝处共购买六合彩6250元。 7、证人陈某3的证言，证明：2017年9月开始，陈某3到李金枝处购买六合彩特码，王某1与李金枝微信转账记录6400余元，部分是陈某3到李金枝店里买衣服，部分为陈某3到李金枝女儿店里买护肤品，2265元为陈某3到李金枝处购买六合彩。 8、证人王某2的证言，证明：2018年5月份开始，王某2到李金枝处购买六合彩（主要平码，偶尔特码），王某2与李金枝微信转账记录7×××2元，其中王某2从李金枝处买衣服600元左右，6590元为陈某3到李金枝处购买六合彩。 9、证人占某2的证言，证明：2018年9月开始，占某2到李金枝处购买六合彩（特码），占某2与李金枝微信转账记录13700元，其中2018年9月之前、超过300元金额、转账金额不是5的倍数的都不是购买六合彩的，6050元为陈某3到李金枝处购买六合彩。 10、证人王某3的证言，证明：2017年6月开始，王某3到李金枝处购买六合彩（特码），王某3与李金枝微信转账记录35972元，其中晚上的转账，并且是5的倍数的是购买六合彩的，×××760元为陈某3到李金枝处购买六合彩。 11、证人李某1的证言，证明：2018年11月开始，李某1到李金枝处购买六合彩，李某1与李金枝微信转账记录11440元，都是到李金枝处购买六合彩的钱。 12、证人张某的证言，证明：20×××年1月，张花风开始到李金枝处购买六合彩（特码），张某与李金枝微信转账记录20460元，其中20×××年4月三笔共900多是在李金枝处买衣服，×××540元为张某到李金枝处购买六合彩。 13、证人李某2的证言，证明：2017年5月开始，李某2到李金枝处购买六合彩（特码），3825元为李某2到李金枝处购买六合彩。 14、证人王和梅的证言，证明：2018年9月，王和梅到李金枝处购买六合彩（特码），王和梅与李金枝微信转账记录11，670元，其中到李金枝处美容1，000余元，到李金枝店里买衣服1，000余元，8，340元为王和梅到李金枝处购买六合彩。 15、证人王某4的证言，证明：2017年8月开始，王某4到李金枝处购买六合彩（特码），2180元为李某2到李金枝处购买六合彩。 16、证人胡某的证言，证明：20×××年4月左右，胡某到李金枝处购买六合彩（特码），李某2到李金枝处购买六合彩13370元。 17、证人黄某的证言，证明：2017年10月开始，黄某到李金枝处购买六合彩（特码及平码），黄某到李金枝处购买六合彩26355元。 18、证人王某5的证言，证明：2018年4月开始，王某5到李金枝处购买六合彩（特码），李某2到李金枝处购买六合彩1630元。 ×××、证人余某的证言，证明：2017年，余某到李金枝处买过两次六合彩，每次10元。 20、证人刘某的证言，证明：2017年8月开始，刘某到李金枝处购买六合彩，刘某到李金枝处购买六合彩260元。 21、证人陈某4的证言，证明：李金枝于2017年开始出售六合彩，谭某、张香枝、“六妹”、“大妹”等人在李金枝处买过六合彩，李金枝喜欢借钱给他人，陈某4没有参与李金枝出售六合彩事宜。 （三）被告人的供述和辩解 1、被告人李金枝的供述和辩解，证明：（1）2016年至2017年，被告人李金枝收取谭某等十多人投注，并将投注上报给舒志忠，从中抽取特码10%，平码1%的返点，共上报给被告人舒志忠15万余元，赚取1万多元返利；（2）2018年以后，被告人李金枝收取他人投注，将投注上报给被告人陈晓庆，从中抽取特码10%，平码2%返点（第五次供述2%，第六次供述1%），共上报给被告人舒志忠20万元左右，赚取2万元左右返利；（3）被告人李金枝收取他人投注自己上报至网站（网址不详），共上报10多万元，返点比例特码10＋%（具体不记得，比舒志忠、陈晓庆比例高）；（4）代理六合彩期间，被告人李金枝共收取他人投注50万余元，特码中奖比率为40倍，平码中奖比例为1倍，被告人李金枝共赚得4万元左右。 2、被告人舒志忠的供述和辩解，证明：2016年、2017年（具体时间记不清），舒志忠接受李金枝六合彩单子，后将单子上报给一四川籍男子（信息不详）。四川人给被告人舒志忠返点特码12%左右，平码2%左右（具体记不清），被告人舒志忠给李金枝返点特码大概10%，平码大概1.5%（具体记不清）。期间舒志忠共接收李金枝投注12-13万元，舒志忠转给李金枝×××万左右中奖的钱和佣金，获利5000元左右。 3、被告人陈晓庆的供述和辩解，证明：2018年初，被告人陈晓庆开始接受被告人李金枝的六合彩单子，后下注至www.168tk.com网站。网上给被告人陈晓庆特码中奖赔率45.58，平码赔率1.02，被告人陈晓庆给被告人李金枝特码中奖按照43倍赔率，平码中奖1.02倍赔率。网站给陈晓庆返点，特码为下注金额的13%，平码3%，被告人陈晓庆给被告人李金枝特码返点10%，平码返点2%。被告人陈晓庆共接受李金枝六合彩投注213，770元，被告人陈晓庆通过微信共转给李金枝中奖及返利95，405元左右。陈晓庆获利5，000元左右。 （四）电子数据 光盘一张，附调取证据材料通知书，证明：李金枝转账至舒志忠微信×××万余，舒志忠转账至李金枝22万余；李金枝转账至陈晓庆微信×××万余，陈晓庆转账至李金枝9万余；李金枝转账至谭某微信×××万余，谭某转账至李金枝40万余。 上述证据，经庭审举证、质证，来源合法、内容真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。 本院认为，被告人李金枝、舒志忠、陈晓庆以营利为目的，利用“六合彩”开设赌场，三被告人的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人李金枝、舒志忠在二人共同实施的犯罪事实中，构成共同犯罪，二被告人共同犯罪中的作用相当，不区分主从犯；被告人李金枝、陈晓庆在二人共同实施的犯罪事实中，构成共同犯罪，二被告人共同犯罪中的作用相当，不区分主从犯。 关于被告人李金枝的辩护人提出被告人李金枝不构成开设赌场罪，构成赌博罪的辩护意见。经查，被告人李金枝利用香港“六合彩”接受他人投注，收取赌资，从中抽头渔利，并非法获利，其行为符合开设赌场罪的构成要件，依法构成开设赌场罪。辩护人所提的该点意见，于法无据，不予采纳。被告人李金枝在其店里，经公安机关依法传唤后，就随同侦查人员到公安机关接受调查，其到案不具有主动性，依法不构成自首。对辩护人提出的被告人李金枝构成自首的辩护意见，亦不予采纳。 被告人李金枝、舒志忠、陈晓庆被抓获归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李金枝、舒志忠、陈晓庆在侦查机关退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人李金枝、舒志忠、陈晓庆主动预缴罚金，本院予以认可。 被告人舒志忠、陈晓庆在公诉机关自愿认罪认罚，公诉机关建议以开设赌场罪判处被告人舒志忠、陈晓庆有期徒刑八个月，并处罚金。被告人李金枝未签署认罪认罚具结书，对被告人李金枝建议以开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金。经开庭审理后，鉴于被告人李金枝、舒志忠、陈晓庆均具有坦白、主动预缴罚金、认罪态度好等情节，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》之规定，为了更好地体现认罪认罚从宽制度，故本院函告公诉机关，建议对三位被告人变更较轻的刑罚。经本院函告后，公诉机关调整后所提判处被告人舒志忠、陈晓庆拘役四个月，并处罚金的量刑建议，并无不当，本院依法予以采纳。对于被告人李金枝，公诉机关函告本院，可以根据被告人李金枝的犯罪事实和情节，依法对其进行判处。鉴于被告人李金枝在审判阶段，自愿认罪认罚，且主动预缴罚金，故本院对被告人李金枝从轻处罚，对公诉机关所提的对被告人李金枝判处有期徒刑一年，并处罚金的量刑意见，不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、情节和社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人李金枝犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自20×××年11月6日至2021年5月12日至。罚金已缴纳。） 二、被告人舒志忠犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月28日至2021年2月6日止。罚金已缴纳。） 三、被告人陈晓庆犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日至2021年1月11日止。罚金已缴纳。） 四、被告人李金枝在公安机关缴纳的暂扣款70，000元，对属于其违法所得的40,000元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）上缴国库；超出部分，由暂扣机关（鄱阳县公安局）依法处置。被告人舒志忠在公安机关缴纳的暂扣款5，000元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）上缴国库。被告人舒志忠在公安机关缴纳的暂扣款5，000元，予以没收，由暂扣机关（鄱阳县公安局）上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王健运 人民陪审员  余国水 人民陪审员  李贵芳 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  谢 珍