贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6774号上诉人（原审被告）：雷启富，男，1975年12月7日出生，汉族，住贵州省赤水市。被告共同的委托诉讼代理人：张莉，四川平通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖波，男，1968年10月23日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：郭懿娴，合江县光大法律服务所法律工作者。原审被告：四川省泸州市第三建筑工程公司，住所地：四川省泸州市纳溪区永宁路**。统一社会信用号码915105002047109365。法定代表人：周远素，总经理。上诉人雷启富与被上诉人肖波以及原审被告四川省泸州市第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。雷启富上诉请求：撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初764号民事判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决认定的结算工程款数额错误，双方协议上约定劳务工程款2374000元是全部劳务工程款，不是差欠的工程款。肖波并未做完涉案工程的全部劳务，雷启富也在协议上注明了以最终实际结算的为准，肖波在协议签订后用涂改液对协议中对其不利的内容进行涂改，意图销毁对其不利的证据，且在起诉时不敢将该证据出示，直到双方调解未果且举证期限届满后才拿出来。肖波的这种行为说明协议上载明的数额只是总的劳务工程款对应的数额，不是实际结算金额，肖波并未做完全部工程，不能以此计算肖波实际应得的劳务款。2.肖波故意拖延工期给上诉人造成损失，损失包括我方被发包方贵州科洋房地产开发有限公司扣减的工程款几十万元，以及我方另找他人完成工程实际支出的48万元，该48万元应当从2374000元的总劳务款中予以扣除。3.一审法院已经认定了肖波严重拖延工期的违约事实，按照双方签订的《建筑工程劳务承包合同》约定，就算按照一审认定的初步结算金额2374000元为基数，雷启富也只应当支付肖波工程款2374000元X60%＝1424400元，雷启富已经支付了180万余元，已经超额支付了工程款。而一审法院无视双方合同约定，无视雷启富的损失问题，对于肖波如此严重拖延工期的重大违约行为，仅仅扣除了其10%的工程款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果不公，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判支持雷启富的上诉请求。肖波辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审被告四川省泸州市第三建筑工程公司未发表任何意见。肖波向一审法院起诉请求：1.判令雷启富、四川省泸州市第三建筑工程公司支付肖波工程款558963.2元（庭审增加为574000元）；2.判令雷启富、四川省泸州市第三建筑工程公司支付肖波自2017年1月14日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费由雷启富、四川省泸州市第三建筑工程公司承担。一审法院认定事实：2016年，雷启富借用泸州三建公司名义承包贵州科洋房地产开发有限公司发包的科洋凤凰小镇（二期）1号楼建筑工程。2016年6月15日，雷启富与肖波签订《建筑工程劳务承包合同》，合同主要约定：雷启富将上述工程的劳务部分（以下简称涉案劳务工程）分包给肖波，工期为三个月；若肖波严重拖延工期，雷启富有权解除合同，并只按工程量的60%结算工程款。合同签订后，涉案劳务工程如期施工，雷启富支付肖波工程款780000元。此后，涉案劳务工程未能按期完工。2017年1月9日（农历二〇一六年腊月十二），双方签订《协议》，协议主要内容：涉案劳务工程的工程款为2374000元，于农历二〇一六年腊月二十前支付；如有违约，按每2日260元的标准支付利息；此条以结算清单为准。协议签订后，双方因工程款支付问题产生纠纷，当地信访部门多次协调处理。2017年1月25日，雷启富支付肖波工程款1020000元。此后，科洋凤凰小镇（二期）1号楼建筑工程如期竣工。2019年4月25日，雷启富向原审法院提起诉讼，要求贵州科洋房地产开发有限公司支付工程尾款187024.45元并退还质量保修金209493.04元。2019年5月20日，经原审法院调解，雷启富与贵州科洋房地产开发有限公司达成调解协议，贵州科洋房地产开发有限公司同意支付雷启富工程尾款187024元并退还质量保修金261866元。一审法院认为，肖波无相关施工资质承包建设工程，违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，雷启富与肖波签订的《建筑工程劳务承包合同》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，肖波可在工程竣工验收合格后要求雷启富按约定支付工程款。现包含涉案劳务工程在内的科洋凤凰小镇（二期）1号楼建筑工程已经交付发包方即贵州科洋房地产开发有限公司，且贵州科洋房地产开发有限公司已同意支付雷启富工程尾款并退还质量保修金，这说明科洋凤凰小镇（二期）1号楼建筑工程已通过贵州科洋房地产开发有限公司的验收，故雷启富应按约定支付肖波工程款。对于涉案劳务工程是否竣工结算的问题。肖波提交的起诉状载明涉案劳务工程于2017年1月13日结算，工程款为2283559.9元，而肖波庭审时又称涉案劳务工程于2017年1月9日结算，工程款为2374000元，其前后陈述存在矛盾。从赤水市旺隆镇人民政府信访办公室工作人员张崇俊出具的说明来看，当地信访部门处理工程款支付问题时，涉案劳务工程尚未完工。结合雷启富、肖波所签《协议》中关于“此条以结算清单为准”的内容，以及肖波在庭审前同意与雷启富进一步确认工程量的情况，原审法院认定涉案劳务工程未进行竣工结算，双方所签《协议》只是初步结算的结果。虽涉案劳务工程未进行竣工结算，但双方在原审法院指定的协商期内未进一步达成结算意见，且肖波未提交证据反驳初步结算结果，故《协议》应当视为双方认可的竣工结算文件。对于肖波的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。雷启富、肖波未进行竣工结算，双方对工程款一直存有争议，故双方的债权债务关系并不明确。结合双方在签订《协议》至今的三年时间内未达成竣工结算的情况，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原审法院酌定工程款应付款时间为本案起诉之日即2020年4月8日，故肖波的起诉未超过诉讼时效期间。综上所述，《协议》视为是雷启富、肖波认可的竣工结算文件，涉案劳务工程的工程款为2374000元。但鉴于肖波未在约定期限内完成施工，导致工程完工时间延迟几个月，参照双方所签《建筑工程劳务承包合同》中关于“若乙方严重拖延工期，……并按乙方已完成工程产量的60%与乙方计算工程款”的约定，原审法院酌定雷启富按结算工程款的90%支付肖波工程款。故，扣除雷启富已支付的工程款1800000元，雷启富还应支付肖波工程款336600元（2374000元×90%-1800000元）。至于肖波主张的工程价款利息，因《建筑工程劳务承包合同》未约定工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原审法院酌定按中国人民银行公布的一至五年期贷款基准利率即年利率4.75%计算（自2020年4月8日起算）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、雷启富于本判决生效之日起十日内支付肖波工程款336600元以及自2020年4月8日起至工程款付清之日止按年利率4.75%计算的利息；二、驳回肖波的其余诉讼请求。减半收取的案件受理费4695元，由肖波1520元，雷启富负担3175。二审期间，上诉人雷启富提交关于肖波未完成旺隆科洋凤凰小镇工程情况说明一份，拟证明涉案工程肖波离场后，雷启富额外找人做了剩余工程，并支付了劳务费337857元，该款项应当在肖波的工程款中予以扣除。肖波的质证意见：该情况说明系雷启富自行制作，对该情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，涉案工程双方已经结算，不存在工程未完工的情况，应当以结算协议为准。被上诉人肖波、原审被告四川省泸州市第三建筑工程公司未提交新的证据。本院认为上诉人提交的情况说明系其单方制作，在该情况说明上签名的工人也未到庭，本院无法核实该情况说明的具体情况，上诉人也没有提供其他的证据予以佐证其实际支出了劳务费337857元，故本院认为其提交的该份情况说明达不到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、雷启富与肖波之间的工程劳务款是多少；二、一审扣减肖波总工程款的10%作为违约金是否过低。关于雷启富与肖波之间的工程劳务款是多少的问题。雷启富上诉认为，该协议上载明的金额是整个工程的劳务款金额，不是肖波实际做工的结算金额，肖波的工程劳务款要以双方实际结算为准，其在该协议下方进行了备注，肖波事后对该备注部分进行涂改，不能以此金额作为双方的结算依据。对此，本院认为，从双方于2017年1月9日双方签订协议内容“涉案劳务工程的工程款为2374000元......”来看，已经符合了工程款结算的形式要件，且之后雷启富还主动向肖波支付180万余元的工程劳务款，故该协议应视为双方对劳务款的最终结算，即便该协议中备注的“以最终实际结算”内容系双方当时真实意思表示，但在此后长达将近4年的期间，雷启富也没有主动和肖波重新进行最终结算，明显缺乏诚信意识，如果雷启富一直怠于结算，必将导致肖波有可能永远无法获取劳务款，这对肖波而言，明显不公，故一审法院以双方签订协议约定金额作为双方的最终结算依据并无不当，本院予以确认，即雷启富与肖波之间的劳务款总额为2374000元。关于是否应扣减337857元工程款的问题。雷启富认为因肖波未做完全部工程，未做工部分由其他案外人完成，因其并未提供充分证据证明该主张，故本院不予采信。且按照常理，结算工程款时，双方一般只会对已完成部分进行结算，如存在未完成部分，应当在结算时一并扣除或进行明确，但双方签订的协议中并未对未完成工程部分进行明确，且已经约定了具体的付款时间，逾期利息等，故雷启富的该上诉理由依法不能成立，本院不予支持。雷启富上诉主张一审判决扣减肖波总工程款的10%作为违约金过低，应按照其与肖波签订合同约定扣除40％的劳务款。本院认为，本案中，一方面，雷启富未就该主张提供证据予以证明一审判决的违约金金额明显低于其实际损失；另一方面，一审法院主动扣除了肖波工程款的10%作为违约金抵偿给雷启富，这已经是充分综合考虑本案实际情况和衡平双方利益的情况下作出的裁判，合法合情合理，且违约金的调整也属于一审法院自由裁量权的范畴，在不违反法律禁止性规定的情况，本院不宜再行调整。综上所述，雷启富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9390元，由雷启富负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十二月二十一日法官助理朱小燕书记员徐丹丹