江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0611民初3335号原告：顾建军，男，1970年2月28日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：李颖，江苏山水律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡斌，江苏山水律师事务所律师。被告：沈宝君，男，1961年9月28日出生，汉族，户籍地南通市，现住南通市。被告：沈建忠，男，1987年11月19日出生，汉族，户籍地南通市，现住南通市。两被告共同委托诉讼代理人：张峥嵘，上海知谦（南通）律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。原告顾建军与被告沈宝君、沈建忠合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾建军的委托诉讼代理人李颖、蔡斌，被告沈宝君、沈建忠的共同委托诉讼代理人张峥嵘、顾亚东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顾建军向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付履约保证金及合伙利润合计4000000元及逾期利息（自2017年11月10日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、判令两被告向原告支付诉讼保全担保保险费8000元。3、本案诉讼费、保全费由两被告负担。事实和理由：沈宝君、沈建忠系父子关系，顾建军与沈宝君、沈建忠系合伙关系。2013年5、6月份，顾建军与沈宝君、沈建忠协商通过挂靠合肥达美建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“达美公司”）的方式合伙承包南通华东城建投资发展有限公司（以下简称“华东公司”）发包的汇金国际广场2#楼组团外装饰工程，并口头约定顾建军与沈宝君、沈建忠按1:1出资，并由顾建军负责施工管理，所获利润由顾建军与沈宝君、沈建忠按7：3比例分配。2013年7月，顾建军与沈宝君、沈建忠各支付1000000元给华东公司，并以达美公司名义中标。合伙期间，顾建军作为项目负责人，负责项目的全部施工管理，并支付了人工费、材料费等合计8000000余元。工程于2015年10月12日竣工，于2017年1月16日审核确定造价为19024474.53元。经顾建军了解，华东公司与沈宝君进行了工程结算并付清工程款。顾建军要求与沈宝君、沈建忠进行合伙结算，但沈宝君、沈建忠屡次推脱，故成讼。沈宝君辩称，双方不存在合伙关系，案涉工程系沈宝君借用达美公司名义与华东公司签订的施工合同，沈宝君中标该工程后，聘用顾建军作为该工程负责人，故双方系雇佣与被雇佣关系。沈宝君曾向顾建军借款1000000元用以支付工程保证金，目前该款已退还，此外沈宝君还陆续向顾建军付款9235000元用于工程支出（转账支付7600000元，现金支付1635000元），其中部分款项通过沈建忠的银行卡向顾建军支付。因顾建军未能提供详尽的费用支出明细，故双方尚未最终结算，但顾建军主张双方存在合伙关系并要求分配合伙利润没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。沈建忠辩称，沈宝君与沈建忠系父子关系，2013年至今沈建忠一直在其他单位上班，没有参与案涉工程的施工。沈宝君曾用沈建忠银行卡向顾建军汇过款，沈建忠不清楚汇款的目的和用途。沈建忠与顾建军之间也没有任何合伙约定，故顾建军的起诉没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。双方当事人为证明自己的主张，向本院提供了建设工程施工合同、工程结算书、证明、银行交易明细、微信聊天记录、录音、证人证言等，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合原、被告的庭审陈述和举证，本院确认事实如下：沈宝君与沈建忠系父子关系。案外人华东公司对外招标汇金国际广场2#楼组团等外装饰工程，要求投标人提供履约保证金2000000元。2013年7月1日，顾建军、沈宝君分别向华东公司支付了1000000元。2013年8月26日，案外人达美公司中标华东公司招标的汇金国际广场2#楼组团外装饰工程，后双方就中标工程签订了《建设工程施工合同》，其中约定工程质量保修金为结算价的5%，竣工验收合格后满两年，一个月内退清保证金。工程施工期间，顾建军作为达美公司授权的代理人领取了南通市建筑市场信用管理平台加密锁，作为项目负责人签署了技术核定单、安全防护设施移交记录表、工程结算审定单等资料，并组织工人施工，支付了部分工人工资、材料款等。2015年10月16日，汇金国际广场2#楼外装饰工程竣工验收。2017年1月16日，该工程审定造价为19024474.53元。2017年11月9日，沈宝君（乙方）与华东公司（甲方）签署《汇金国际广场工程结算确认单》（以下简称“《确认单》”），载明乙方应收款：2#楼幕墙决算审定数19024474元、3#楼办公室及公共卫生间310622元、不锈钢装饰板及壁灯939943元、增消防救援窗98887元，甲方已付款：2#楼幕墙15450000元、不锈钢等400000元、代扣水电费幕墙148390元、石材贴补费用198990元、代扣总包单位配合费380489元、代扣幕墙设计费132662元、代扣超领石材抵款42920元，乙方应收尾款：应收款减已付款3620475元、保证金2000000元，甲方实付尾款：扣留质保金后950000元剩余4670475元。《确认单》最后还载有手写的“大写伍佰玖拾万元整，乙方无异议”字样，其他字迹内容分辨不清。2017年11月17日，沈宝君收到5900000元。2018年1月31日，顾建军通过微信向沈宝君发送《汇金国际2#楼幕墙工程结算单》（以下简称“《结算单》”）一份，载明：一、2#楼幕墙工程审计金额19024474元；二、甲方扣除约750000元；三、工程预付款15300000元，其中付顾建军6700000元，付沈宝君8600000元；四、工程材料、工资方面，顾建军付款7153415元，沈宝君付款7059452元，顾建军多付453415元（7153415-6700000）；五、计算利润约为4061607元（19024474-750000-7153415-7059452），每人利润2030803元；六、其他应收款：1.保证金1000000元，2.汇金国际改消防窗87245元，3.幸福建筑站幕墙工程材料人工费91706元，加利润约50000元，4.借款160000元；七、合计为2484218（2030803+453415）+1000000+87245+91706+160000=3873164元（注：实际计算结果应为3823169元），应收款约3873164-已退还保证金700000=约3173164元，最终应收款约3100000元。2014年8月19日至2018年2月14日期间，沈建忠名下中国工商银行卡收到达美公司转付的多笔案涉工程款，沈建忠亦多次向顾建军付款。2017年10月至2018年4月期间，顾建军还与沈建忠通过微信交流过付款、对账事宜。庭审中，顾建军自认截至2018年2月14日共计收到沈宝君、沈建忠支付的7700000元，其中7299000元系案涉工程进度款，另有401000元根据沈建忠指示支付给了沈建忠及案外人沈大伟。另查明，2018年12月12日，达美公司出具《证明》一份，载明：汇金国际广场2#楼组团外装饰工程系由顾建军一方、沈宝君和沈建忠一方，两方合伙挂靠我公司名义垫资承建，口头约定上缴管理费50000元，该项目合同义务由顾建军负责实际组织施工完成。2019年5月23日，达美公司再次出具《证明》一份，载明：本公司于2018年12月12日出具的证明，系本公司法务部经办，经办人蒋勇是法务部负责人，蒋建良是本公司法定代表人，此项目是我公司南通分公司对外发包的内部承包项目，分公司负责人陈某,4具体经办。本院认为，本案当事人通过借用有资质的建筑施工企业名义与华东公司签订的《建设工程施工合同》应属无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际承包人有权参照合同约定取得工程价款。现当事人对工程价款分配产生纠纷，双方的争议焦点为：1、顾建军与沈宝君、沈建忠之间是否存在合伙关系，是两方合伙还是三方合伙？2、如存在合伙关系，顾建军应当分配多少盈余款？关于争议焦点1，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，顾建军与沈宝君虽然没有签订书面的合伙协议，但双方构成事实上的合伙关系，理由如下：首先，从出资情况看，案涉工程招标要求投标人须支付2000000元的保证金，顾建军与沈宝君为此各支付了1000000元，应认定双方具有合伙承包案涉工程的意思表示。沈宝君抗辩认为顾建军支付的1000000元系其向顾建军的借款，但未能提供证据予以证明。沈宝君如确系向顾建军借款，如此大额的款项却无书面借款凭证，而且借款并非交付给借款人而是第三人，明显有违常理，故本院对沈宝君的上述抗辩意见不予采纳。其次，从合伙事务的管理看，顾建军作为负责人参与了案涉工程的施工、管理、付款、结算等全部过程，应认定顾建军全面参与了合伙事务的运营、管理。沈宝君对顾建军参与上述事务没有异议，但抗辩认为顾建军系受其雇佣，却同样未能提供证据予以证明，对此本院亦碍难采信，顾建军直接支付工人工资、材料款的行为显然也超过了一般管理人员的职责范围。再次，从达美公司提供的两份《证明》看，均有该公司及其法定代表人签章，经办人陈某,4亦到庭作证。达美公司作为案涉工程的名义承包方、实际施工人的挂靠方，其对实际施工人之间的关系具有优于其他一般人员的判断，达美公司现对该工程系顾建军与沈宝君合伙承包予以了证明，本院对两份《证明》的效力依法应予认定。虽然陈某,4在作证时对两份《证明》盖章地点的陈述与顾建军的陈述并不一致，但该瑕疵系记忆偏差导致，并不能就此否定《证明》的效力，况且沈宝君多次主张该工程系其自行挂靠达美公司后承包，但自始至终未能提供相应证据，由此产生的不利后果应由其自行承担。最后，从沈建忠是否参与合伙来看，沈建忠虽然收取了多笔案涉工程款，并多次向顾建军付款并参与对账，但除此之外沈建忠并未出资和管理具体的合伙事务，证人陈某,4在作证时亦陈述顾建军与沈宝君系两人合伙，因需要沈建忠收款才写了沈建忠的名字，故沈建忠与顾建军、沈宝君不构成合伙关系。综上，顾建军与沈宝君虽然未签订书面合伙协议，但双方之间具备各自出资、共同劳动的合伙特征，应认定双方存在合伙关系。关于争议焦点2，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，案涉工程施工结束并完成结算，沈宝君收取了全部工程款及履约保证金。因合伙事务已经完成，顾建军要求沈宝君退还履约保证金并分配合伙盈余，于法有据。关于上述款项的数额：（1）合伙收入情况，案涉工程审计结算价格为19024474.53元，双方均无异议。关于甲方扣除费用，顾建军认为根据《确认单》显示，甲方实际扣除费用为704461元（148390+380489+132662+42920），沈宝君认为还应扣除“石材贴补费用”198990元。经审查，“石材贴补费用”虽然名为贴补，但在《确认单》载明的应收款项目中并没有体现，而是作为扣除项目，故应作为甲方扣除费用。关于质量保证金950000元，虽然《确认单》载明应扣除，但双方签订《确认单》时已过质保期限，应认定华东公司最终支付给沈宝君的5900000元中已包含该质保金，即合伙收入应为18121023.53元（19024474.53-704461-198990）。顾建军认为华东公司还补贴了其他费用，沈宝君最终收款超过结算金额，并提供了银行交易记录为证。但从《确认单》看，沈宝君与华东公司的结算项目除了案涉工程外还有其他工程，故沈宝君所收款项中含有部分案外工程款，至于《确认单》最后的手写部分载明内容因顾建军提供的证据模糊不清，本院无法辨认，故对顾建军的上述主张本院不予采纳。（2）合伙支出情况，《结算单》载明顾建军对外付款7153415元、沈宝君付款7059452元，沈宝君对此予以认可，顾建军认为这仅是估算价格，顾建军实际付款超过7153415元，沈宝君实际付款仅6000000元左右。经审查，《结算单》作为案涉工程审计完成后顾建军发送给沈宝君进行结算的材料，此时顾建军作为工程负责人对工程支出情况应有较为清晰的认知，而且《结算单》载明的双方付款情况均精确至个位数，说明《结算单》并非简单的初步对账凭证，而是认真演算的结果。顾建军认为其还有农民工保障金等未计入支出、沈宝君有税金等部分费用不应计入支出，系将部分单项费用与整体割离，不能就此否定整体费用，在顾建军未能提供充足相反证据的情况下，本院应当认定上述付款金额的合理性，不宜启动司法审计程序。即合伙支出应为14212867元（7153415+7059452）。（3）已收款情况，顾建军自认已收到案涉工程款7299000元（含履约保证金），另有401000元受沈建忠指示支付给沈建忠及案外人，并提供了相应的银行交易记录、短信记录为证，该项主张与《结算单》载明情况、后续收款情况相符，本院予以确认。沈宝君认为其还向顾建军支付了现金1635000元，但未提供相应证据，本院不予采信。（4）分配比例，因顾建军与沈宝君未约定分配比例，也未就此达成一致意见，但双方为合伙承包案涉工程平均出资，在履行合伙事务过程中对外付款情况也大体相当，《结算单》亦载明双方平分利润，故双方的分配方式应为平均分配。顾建军主张其应分配70%的利润，缺乏事实依据，本院不予支持。此外，顾建军支付的保证金1000000元及案涉工程增加消防救援窗产生的费用98887元，沈宝君确认华东公司已付款，该款应由沈宝君支付给顾建军。综上，沈宝君应支付顾建军2907380.27元【（18121023.53-14212867）÷2+7153415-7299000+1000000+98887】。关于逾期利息，双方对此没有约定，但合伙事务结束后，沈宝君应当及时分配合伙财产。顾建军主张自2017年11月10日按银行同期贷款利率计算，因此时沈宝君尚未领取全部工程款，此后双方也在继续对账，协商未果后顾建军提起本案诉讼，故本院酌定逾期利息从本案起诉之日起计算，即自2018年11月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于诉讼保全保险费8000元，双方没有约定，也非必要费用，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、沈宝君于本判决生效之日起十日内一次性支付顾建军2907380.27元及利息（利息以2907380.27元为本金自2018年11月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回顾建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，由顾建军负担12100元，沈宝君负担31700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费38800元。审 判 长  刘卫华审 判 员  肖红波人民陪审员  李光宇二〇二〇年十二月二十二日法官 助理  金 琦书 记 员  江冬梅拒不履行法律文书确定的义务风险提示一、纳入失信被执行人名单，将该失信被执行人名单信息实时向省公共信息系统推送。二、信用惩戒。1.限制高消费。主要包含限制失信被执行人购买、取得和开发房产、土地使用权等不动产或限制新建、扩建、高档装修房屋；限制购买非经营必须车辆、乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位；限制住宿星级以上宾馆、酒店及其他高消费场所、旅游、度假；限制支付高额保险费购买具有现金价值的保险产品；限制以其财产支付子女就读高收费私立学校等；2.任职资格限制。限制担任企、事业单位法定代表人、董事、监事及企业高级管理人员。已担任相关职务的，按照有关程序依法免去或予以变更。3.其他限制。限制出境；限制享受优惠政策或荣誉、在金融机构贷款或办理信用卡；限制行业准入限制和企业资质认定；限制参与国有资产交易、参加国有资金投资的房屋建设和市政基础设施工程项目投标等。三、定罪处罚。对拒不履行义务的失信被执行人，符合相关法律规定情形的，予以罚款、拘留。情节严重构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。