陕西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕刑终286号 原公诉机关榆林市人民检察院。 上诉人（原审被告人）向波，男，1986年2月2日出生于陕西省汉中市城固县，汉族，小学文化，住城固县三合镇龙王庙社区****，无业。2003年9月因犯破坏电力设备罪被汉中市城固县人民法院判处有期徒刑十二年，2011年1月18日刑满释放。2013年因犯故意伤害罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑五年，2017年3月16日刑满释放。2018年12月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于神木市看守所。 指定辩护人高莉，陕西文星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林涛，男，1965年2月2日出生于陕西省汉中市汉台区，汉族，小学文化，住汉，住汉中市汉台区铺镇陈家营村****。2009年3月因犯运输毒品罪被陕西省高级人民法院判处有期徒刑十五年，2018年5月15日刑满释放。2018年12月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于神木市看守所。 指定辩护人高敏，陕西文星律师事务所律师。 榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控被告人向波、林涛犯运输毒品罪一案，于2020年9月21日作出（2020）陕08刑初25号刑事判决。宣判后，被告人向波、林涛均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年12月11日早，被告人向波根据余某某（在逃）的指示来到汉中市汉台区红叶大酒店红叶大酒店。同时，原审被告人林涛也在余某某的安排下来到该酒店。两人会面后，向波通过“子弹短信”视频联系了余某某，余某某指示向波、林涛二人从酒店出发，乘坐出租车（车牌陕FXXX**）来到汉中市汉台区青龙路水果批发市场青龙路水果批发市场附近一巷子内，向波下车与余某某视频通话，让余某某通过手机查看周围环境。余某某在视频中看到路边摆放的5个水果箱，指示向波、林涛将水果箱搬上出租车，向波、林涛将水果箱搬到出租车内后乘车离开。出租车驶出几十米后即被神木市公安民警截获，民警当场从出租车内5个水果箱中缴获毒品30包。经称量鉴定，该30包毒品总净重量为30029.32克，从中检出甲基苯丙胺含量为69.4%-74%不等。上述事实有，受理案件登记表及立案决定书、现场勘查、检验笔录及照片、提取、扣押笔录及清单、手机通话详单、机主信息、物证照片及毒品收据；司法鉴定意见书、辨认笔录及照片、提取相关视频、视听资料、电子数据等证据；证人陈某某杨某甲、林某甲、王某某等人的证言及被告人向波、林涛的供述与辩解等证据证明。据此，原审法院认为，被告人向波、林涛受他人指使，租用出租车共同运输毒品甲基苯丙胺，数量特别大，其行为均已构成运输毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。二被告人系受余某某指使、雇佣的毒品运输者，在共同犯罪中起辅助或次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人向波全程接受余某某的电话指示，被告人林涛受余某某之命听从向波的派遣，故林涛在犯罪中作用地位次于向波，可以酌情从轻处罚。向波、林涛均系累犯，林涛又系毒品再犯，依法均应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条、第三百五十六条、第二十五条、第二十七条、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人向波犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人林涛犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、作案工具OPPO手机一部、电话卡一张依法予以没收，上缴国库。 向波上诉及其辩护人提出，向波是受余某某雇佣，与余某某、林涛没有共谋，事先并不知道搬运的水果箱内藏有毒品，原审判决认定向波犯运输毒品罪事实不清，证据不足。 林涛上诉及其辩护人提出，林涛受向波指使搬运水果箱，其事先余某某、向波没有共谋，对水果箱内藏有毒品亦不知情，原审判决认定林涛犯运输毒品罪事实不清，证据不足。 经审理查明：上诉人向波与余某某（在逃）相识后，2018年10月的一天，余某某交给向波一部手机，称之后会使用这部手机上所装的子弹短信与其进行联系，并叮嘱向波不要用这部手机联系其他人。向波亦明白这部手机是余某某让其做事情时使用的，所以平时并不使用这部手机，但始终让手机保持有电状态，偶尔查看一下余某某是否联系他。同年12月1日余某某联系了向波，向波在该手机通讯录中将余某某名字更名为“李某某”，自己取昵称“铂宫”，实际上这部手机只有余某某一个联系人。12月10日晚上余某某通过该手机上子弹短信语音通话方式联系向波，让其12月11日上午赶到汉中市汉台区红叶大酒店。向波赶到红叶大酒店后，用语音方式联系余某某，余某某指示其坐在大厅，面向门口等人。此时上诉人林涛也在余某某的安排下来到该酒店。向波与林涛曾经会过一面，但并不熟悉。向波见到林涛，随即上前打招呼，并利用余某某所给手机上的子弹短信，通过语音方式联系余某某，让余某某与林涛通话。余某某让林涛跟随向波。随后余某某通过子弹短信语音通话方式指示向波、林涛二人从酒店出发，乘坐出租车（车牌陕FXXX**）到汉中市汉台区青龙路水果批发市场附近一巷子内接人，但并未告知具体情况。向波打开手机子弹短信视频，拍摄出租车牌后发给余某某。随后二人乘车来到批发市场，途中向波按照余某某指示用子弹短信的语音通话与其保持实时联系。二人在余某某指示下，到达水果批发市场后，向波利用手机视频让余某某查看附近情况，以指示他们下一步活动。后余某某在视频中看到马路边摆放着5个无人看管的水果箱，当即指示向波、林涛将水果箱搬到出租车上。向波、林涛立即上前将这5个水果箱搬到他们所乘的出租车内，乘车离开。向波在车上与余某某仍保持视频联系，但出租车驶出几十米远即被神木市公安局民警截住，未来得及接受下一步指示。民警现场从出租车上的5个水果箱内缴获毒品30包，向波、林涛被当场抓获。经称量鉴定，该30包毒品总净重量为30029.32克，从中检出甲基苯丙胺含量为69.4%-74%不等。 上述事实，有下列经一审庭审质证并确认的证据证明： 1、受案登记表、立案决定书等证明，神木市公安局通过线索排查获悉本案线索后，于2018年12月7日立案侦查的情况。 2、陕西省公安厅指定管辖的批复证明，2019年1月3日，陕西省公安厅将本案指定由神木市公安局管辖。 3、被告人归案情况说明证明，2018年12月11日，神木市公安局禁毒大队民警在陕西省公安厅禁毒总队、榆林市公安局禁毒支队的统一调度指挥下，在陕西省汉中市汉台区青龙路水果批发市场附近将犯罪嫌疑人向波、林涛抓获，当场从其二人乘坐的出租车装载的5个水果箱内缴获冰毒30包。 4、现场勘验检查笔录、照片及现场示意图等证明，案发现场位于陕西省汉中市汉台区青龙路水果批发市场附近。中心现场为该街道上停放的一辆大众牌出租车，该车车牌号为陕FXXX**，后排座椅驾驶室后侧堆放有三个纸箱，纸箱上标有“亨丰果业”字样，后备箱内放有2个同样规格的纸箱。打开纸箱见上层装有梨，下层均装有6袋茶叶袋包装物，包装袋上标有“铁观音、经典好茶”等字样。打开一袋茶叶袋，见内装有白色物品。从纸箱内一共搜查出30袋茶叶袋包装物。 5、提取笔录、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片证明，（1）2018年12月11日民警对现场查获的30包茶叶袋封装的可疑毒品及在向波身上的一部作案手机予以提取、扣押。（2）同日神木市公安局侦查人员对向波随身携带手机（串码XXXXXXXXXXX5790)内发现的涉案内容予以提取。内容显示，向波所持手机中其子弹短信昵称为“铂宫”，通讯录中只有昵称为“李某某”的一名联系人，向波称“李某某”就是余某某。2018年I2月1日11时14分二人添加成好友，后有多次通话记录，案发前联系较为频繁。另案发当日余某某曾使用号码“17587XXXX95”手机与向波进行电话联系。（3）同日神木市公安局侦查人员对从林涛身上提取一张SIM卡依法予以扣押。 6、提取机主信息、通话详单证明，（1）号码“17719XXXX55”(余某某使用的手机号码）机主显示是汉中市城固县XX镇的张某某；号码“1576094****”（向波使用）机主显示是向波本人；（2）号码“1389161****”(林涛使用号码）机主显示是汉中市汉台区XX镇的邓某某。（3）2018年9月1日至2018年12月10日21：36，号码1576094****与号码17719XXXX55一直有联系；2018年8月2日至2018年11月20日21：03，号码1389161****手机与号码17719XXXX55手机一直有联系。（4）现场查获手机上显示唯一的服务号码17587XXXX95（余某某作案时使用的手机号）的客户证件类型是护照，开户机构是瑞丽乡镇营服中心直销渠道，证件地址为缅甸禅邦南坎地区。 7、称量笔录、称量取样说明证明，本案毒品缴获后，在向波及见证人的见证下，神木市公安局民警依法对30包可疑毒品进行称量，称量结果为总重29915.8克。 8、提取物证及收据证明，民警对现场缴获的可疑毒品30包，手机一部予以收缴。 9、陕西佰美法医司法鉴定所司法鉴定书等证明，查获的30包可疑毒品总净重量为30029．32克，从中均检测出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为69.4％-74％不等。 10、四川省成都市效率源电子数据司法鉴定所司法鉴定书等证明，四川省成都市效率源电子数据司法鉴定所对送检的OPPO手机（IME1XXXXXXXXXXX5790）的内容进行鉴定，“检材中提取到1个聊天宝账户，信息记录32条，包括2条通讯录信息；提取到1个子弹短信应用账户，信息记录2条，发送者、接收者为“铂宫”、“李某某”，时间从2018年12月1日开始，到2018年12月11日12时59分，其中12月11日9：41-12：59，通讯信息有20次。 11、辨认笔录证明，（1）向波、林涛分别从12名男子的照片中，辨认出余某某就是让他们前往陕西省汉中市水果批发市场附近取毒品的“虎某某”。（2）向波、林涛分别经混杂辨认，均辨认出对方就是一起搬水果箱的人。（3）向波辨认出他们搬运的五个水果箱。 12、视听资料、电子数据（光盘8张）在卷佐证公安机关抓捕嫌疑人情况及毒品称量取样过程。 13、证人陈某某证言证明，他是汉中市天成出租车汽车有限公司的司机，出租车牌陕FXXXX**。他和刚刚拉的那两个人不认识。那两个人是在汉中红叶酒店拦住他的车，说是去水果批发市场后门。他们到水果批发市场的一个巷子，那两人下车让他等一下，说要去取东西，随后就朝巷子对面走去，在巷子对面路边，将5个水果箱搬到他的出租车上。这两人上车后，他就开车离开并问他们去哪里，那两个人还没有回答，警察就将他的出租车拦住。另外这两人乘车期间，副驾驶那个年龄较大的男子没说啥，后排男子一直在打电话，问到水果市场的哪个位置。车停下后，他听后排座的那人说“是不是对面这几个箱子”，还见这人在车外用手机四周照了一下，好像是在视频，最后这人把手机朝马路边的那几个水果箱照了一下，就把手机收起来，之后那两人就把水果箱搬上他的出租车上，让他往前开，还没告诉他目的地就被抓了。当时他看到那几个水果箱，水果箱周围也没人，当时就感觉后排坐的那个男子不正常，另外这两人下车取箱子时显得特别紧张。 14、证人杨某甲（林涛母亲）、林某甲（林涛的哥哥）证言证明，2008年林涛因运输毒品被判了刑，2018年刑满刚被放出来。林涛的手机号1389161****。 15、证人王某某（吸毒人员）的证言及辨认笔录证明，他的手机号1535385****，向波2018年4-9月曾在他的工地上干过活。并经混杂辨认，王某某从照片中辨认出向波。 16、提取证人王某某通话记录及微信转账证明，王某某自2018年7月1日至11月9日其手机（号码1535385****）与向波手机一直有联系。另2017年6月7日至2018年11月3日，王某某利用其手机微信（微信号WQ1535385****）一直向XB1576094****转账（向波手机号），数额从几元到2千元不等，总额约2万元。 17、证人杨某乙（吸毒人员）证言及辨认笔录证明，2018年期间他曾向向波购买过毒品，刚开始向波嫌他要的毒品数量太少（其要5克），后来答应卖给他，但最后交易时嫌他不愿掏钱，将毒品又拿走了。杨某乙经混杂辨认，辨认出向波曾向他卖过毒品。 18、上诉人向波供述，他2003年曾因盗窃被判刑12年，在监狱里服刑八年，2013年又因故意伤害被判刑五年，服刑四年又两个月。2018年2、3月份他通过朋友认识了余某某（虎某某虎哥），同年3、4月份他和余某某开车去了一趟云南瑞丽，想去给朋友秦某某取雕刻石头，最后事情没办成，就坐飞机回来了。2018年10月份“虎某某虎哥”叫他去成都，他就给“虎某某虎哥”说有能挣钱的事（至于具体事情他没有办法说。）告诉他一声，让他给跑个腿，挣点钱好结婚。第二天“虎某某虎哥”给了他一部OPPO手机，手机卡也是配好的，里面安装了“子弹短信”。“虎某某虎哥”告诉他可以发语音、视频、信息，用法跟微信一样。当时“虎某某虎哥”嘱咐他不要用这个手机联系其他人，后他拿着手机回到汉中市城固县。他想“虎某某虎哥”给他手机就是想让他跟其做事情的时候用。期间他只是按照虎某某虎哥指示，让这部手机保持有电状态，偶尔看一下，除了“虎某某虎哥”联系过他几次，但没说什么事，他从未用这部手机和其他人联系过。2018年12月10日晚上7、8点，“虎某某虎哥”通过"子弹短信"语音通话方式问他在干什么，他说没事干，“虎某某虎哥”就让他次日早上去趟汉中，但没有说要干啥。12月11日早上他乘坐客车从城固县出发到汉中已经快十点了，他通过子弹短信联系“虎某某虎哥”，虎某某虎哥让他去红叶大酒店红叶大酒店大厅，面向酒店大厅门口坐着等人。他到了后，虎某某虎哥让他等一下，说人到了后给其回个话，其要确认一下。等了五分钟左右，发现有个人（林涛）在酒店门外走来走去地徘徊，这人看不到他，也认不出他是谁，他感觉这个人之前和虎某某虎哥一起见过一面，就去酒店门口招了下手把那人叫进来，为了确定是不是此人，他用语音方式联系了“虎某某虎哥”，将手机递给林涛。林涛接电话只说了几句“嗯嗯”之类的话就挂断了。过了十分钟左右，“虎某某虎哥”通过子弹短信联系他，让他们两个人打出租车一起去水果批发市场水果批发市场附近接人。他告诉林涛后，林涛就跟着他一起走出酒店门口，站在路边挡出租车。车过来后，虎某某虎哥让他拍一下车牌号给其看一下，然后他们就上了车。他们告诉师傅去汉中市汉台区水果批发市场水果批发市场。他们到水果批发市场水果批发市场后，“虎某某虎哥”让他打开视频通话，并将摄像头切换，让其也能看到。“虎某某虎哥”给他说前面有一条铁路，右手有一条公路，但他下车后没有看到铁路，“虎某某虎哥”又说后面还有一条路让他去看看，他过去后发现路不通，“虎某某虎哥”就说不是这个地方让他们上车走。他们正准备上车的时候，“虎某某虎哥”说让其再仔细看看，他就用手机将周围拍了一圈给其看，“虎某某虎哥”看后就让他倒回去，他慢慢往回倒，当看到路边几个水果箱的时候，虎某某虎哥就让他俩把那几箱水果抱到车上去。他抱了三箱，其中2箱放到了出租车的后箱内，另外1箱放到了后排座位，剩余的那2箱是林涛搬到出租车上的。随后“虎某某虎哥”让他给出租车司机100元，但没有说到什么地方。出租车走了不到100米，他还没来得及问“虎某某虎哥”箱子要送到哪里交给谁，就被警察抓获了。箱子里装的是用茶叶袋包装的，打开之后是白色的(毒品放在水果箱下层，上层放着水果)。他搬水果箱时并不知道里面装是毒品。之前他和林涛好像见过面，但他们并不熟悉。2018年12月10日晚7、8点他发现1576094****的手机丢失了。 19、上诉人林涛供述，他1999年开始吸食海洛因，2008年因犯运输毒品罪被汉中市中级人民法院判刑十五年，2018年5月15日释放出狱。余某甲（余某某）是汉中市XX镇人，做修路、包工程等工作，他很早以前在汉中与其相识，两人认识有十多年了。他不知道余某甲还叫余某某。向波是他通过余某甲（即余某某）认识的，两人没见过几面，不是很熟。他和余某甲2018年11月初余某甲让他跟着去云南考察红木、玉石生意，11月6日他们从汉中坐高铁去西安市，从咸阳国际机场坐飞机到云南德宏芒市，又从德宏芒市乘出租车去了云南瑞丽市，在瑞丽呆了三四天，这期间余某甲经常出去，因他不喜欢外出转，大部分时间就呆在房间里。11月10日他们乘飞机返回咸阳，当天他坐火车回到汉中。2018年12月11日早上，他接到余某甲（余某某）的电话，说让他去帮个忙，向红叶酒店走，那边有人等。他问是谁，余某甲让他别问，说到了就知道。他乘出租车到那个酒店，发现向波在酒店门口。向波随后接到余某甲打来的一个电话，就把手机给他让他接听，余某甲在电话里说让他听向波的，不要多问，跟向波一起走。他把手机给向波，向波继续和余某甲通话，两人说啥他没听见。向波打完电话就让他一起走，并问他水果批发市场在哪，他说不知道。他俩离开酒店后，拦了一辆出租车，他坐在副驾驶位置，向波在后面坐着。路上他和司机瞎聊天，向波在后面打电话，向波说什么他没听清。到了水果批发市场，他准备给司机付钱，向波让等一下再付，他就问向波等谁，人在哪？他站在出租车车门旁，过了十几秒就见向波搬了一个箱子过来，让他帮忙搭把手，他就去搬了两个箱子，放到出租车后排座位上。一共有五个箱子，向波搬了三箱。他们搬完之后上车离开，但出租车没走多远就被警察堵住了。他们两个被抓获后，警察现场将箱子打开，里面是水果，还有黄颜色的塑料包装物，内装是白色物品，后来他才知道那是毒品。他的手机是2018年夏天花200元买的，卡是他姨夫给他办的一张卡尾号就是“7854”。2018年7月份到12月份余某某曾经频繁的给他联系，他们闲谝了很多事，但他心里压力很大，不想染更多的事。有些事情他没有参与，也不想说，他实际上就是个跑腿的，说简单些有可能早点出去。案发当天他和余某甲通话用的卡是2018年夏天余双城在网上给他买的一张卡，号码不记得了，这张卡与他日常所用的“7854”装在同一部手机里，手机案发当天丢了。 其他综合证据 1、陕西省高级人民法院（2019）陕刑辖174号指定管辖函、陕西省人民检察院陕刑二部指辖批[2019]24号指定管辖的批复证实，陕西省高级人民法院、陕西省人民检察院将本案交由榆林市人民检察院审查起诉、榆林市中级人民法院审理。 2、陕西省高级人民法院（2009）陕刑一终字第115号刑事判决、汉中监狱释放证明证实，林涛2009年3月因犯运输毒品罪被陕西省高级人民法院判处有期徒刑十五年，2018年5月15日刑满释放。 3、汉中市中级人民法院（2011）汉中刑二执字第55号刑事裁定书、（2013）汉中刑终字第00074号刑事判决、汉中监狱出监鉴定表、释放证明证实，向波2003年9月因犯破坏电力设备罪被汉中市城固县人民法院判处有期徒刑十二年，2011年1月18日刑满释放。2013年因犯故意伤害罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑五年，2017年3月16日刑满释放。 本院认为，上诉人向波、林涛受他人指使租用出租车运输毒品甲基苯丙胺29915.8克，数量特别巨大，其行为均已构成运输毒品罪，依法应予惩处。向波、林涛均系受余某某指使毒品运输者，在共同犯罪中作用、地位从属于余某某，应系从犯，依法应减轻处罚；向波在犯罪中，全程接受余某某的电话指示，行为积极主动，林涛受余某某之命听从向波的派遣，作用地位次于向波；向波系累犯，林涛系累犯，又系毒品再犯，二人依法均应当从重处罚。对于上诉人向波、林涛及其二人的辩护人提出二上诉人事先并不知道搬运的水果箱内藏有毒品，其行为不构成运输毒品罪，原审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，二被告人作为成年人，且均被判处过刑罚，在接受他人指使，进行与自身相关的行为时，行动诡异，采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违反常理，被公安机关现场从其运送的物品中查获毒品，数量特别巨大，二人均不能做出合理解释，可以认定二人主观上明知是毒品，二人实施了运输行为，符合运输毒品罪的犯罪构成，原审判决认定事实清楚，证据充分，故对其二人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 蕾 审判员 林 群 审判员 高 华 二〇二〇年十二月十五日 书记员 周亦菲 吕望 1