河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终412号 抗诉机关河北省永清县人民检察院。 原审被告人焦显鹏，男，1988年3月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省永清县，捕前住永清县。2019年4月13日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被永清县公安局刑事拘留，同年5月12日经永清县人民检察院决定被依法逮捕。2020年9月30日被永清县人民法院取保候审。 原审被告人刘艳红（曾用名张艳红），女，1973年6月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省永清县，现住永清县。2019年4月12日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被永清县公安局刑事拘留，同年5月12日经永清县人民检察院决定被依法逮捕。2020年1月21日经永清县人民法院决定被取保候审。 辩护人邢少文、边文娟，河北天枢律师事务所律师。 原审被告人冯仁铎（曾用名冯江涛），男，1977年12月7日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河北省永清县，现住永清县。2019年4月13日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被永清县公安局刑事拘留，同年5月12日被永清县公安局取保候审。同年7月16日被永清县人民检察院取保候审。2020年2月11日被永清县人民法院 取保候审。 辩护人林利强，河北典范律师事务所律师。 原审被告人杨天朗，男，1998年1月29日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河北省永清县，现住。2019年6月13日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被永清县公安局刑事拘留，同年6月17日被永清县公安局取保候审。同年7月16日被永清县人民检察院取保候审。2020年2月11日被永清县人民法院取保候审。 原审被告人杨建，男，1984年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省永清县，现住永清县。2019年6月13日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被永清县公安局刑事拘留，同年6月20日被永清县公安局取保候审。同年7月16日被永清县人民检察院取保候审。2020年2月11日被永清县人民法院取保候审。 河北省永清县人民法院审理河北省永清县人民检察院指控原审被告人焦显鹏、刘艳红犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，原审被告人冯仁铎犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，被告人杨建、杨天朗犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年9月30日作出（2019）冀1023刑初348号刑事判决，于2020年10月13日作出（2019）冀1023刑初348号刑事裁定。宣判后，永清县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员张学胜出庭履行职务，原审被告人焦显鹏、原审被告人刘艳红及其辩护人边文娟、原审被告人冯仁铎及其辩护人林利强、原审被告人杨建、杨天朗到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人刘艳红在永清县城经营百合饰品店，出售橄榄核雕、星月菩提、水牛角、象牙等文玩手串、配饰。2019年4月1日，被告人冯仁铎通过微信联系刘艳红想买一条象牙项链，后被告人刘艳红联系被告人焦显鹏，被告人焦显鹏通过微信联系孙宝仁（已判决），以700元的价格从孙宝仁处购进象牙项链一条，又以1100元的价格卖给刘艳红，刘艳红以同等价格卖给冯仁铎。经鉴定该项链为象牙材质，为现代象（亚洲象或非洲象）牙齿，属于国家一级重点保护动物，重50.626克，价值2109.43元。被告人焦显鹏注册微信名为批发各种橄榄核，微信号为×××，快手名为佛缘阁ｄｏｃｔ，快手号为×××，利用微信、快手在网上销售橄榄核雕、蜜蜡、象牙等饰品。焦显鹏还租用永清县开发区京台嘉苑11号楼1单元401室并雇用客服人员利用快手直播进行销售及委托他人代售，公安机关从被告人焦显鹏处扣押疑似野生动物制品共计1544.24克，其中573.5克疑似野生动物制品通过宏观形态无法确定其物种，964.279克为象牙材质，属现代象（亚洲象或非洲象）所有，为国家一级重点保护动物，价值40178.61元，另有6.4613克属盔犀鸟材质，为国家一级重点保护动物，无法鉴定其价值。侦查机关从被告人刘艳红处扣押疑似野生动物制品经鉴定为象牙材质，属现代象（亚洲象或非洲象）所有，为国家一级重点保护动物，重709.6174克，价值29567.63元。被告人刘艳红处扣押的象牙制品中包含被告人杨天朗放在被告人刘艳红处委托其代卖的象牙挂坠一块，净重24.4675克，价值1019.3元。2018年5月22日，被告人杨建通过微信与被告人刘艳红联系委托刘艳红为其代卖象牙三通，2019年6月13日，公安关从杨建家将该象牙三通扣押，经鉴定，属象牙材质，为现代象（亚洲象或非洲象）所 有，为国家一级重点保护动物，净重38.6471克，价值1640.31元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人焦显鹏、刘艳红、冯仁铎、杨建、杨天朗的供述与辩解；证人王某、田某、朱某等人的证言；辨认笔录；刘艳红与杨建、杨天朗微信聊天截图、刘艳红与冯仁铎、焦显鹏微信转账截图、指认物证照片；张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书、张家口鼎盛林业司法鉴定中心说明、国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书、检材称重照片；抓获经过、扣押决定书及扣押清单、发、立、破案情况说明、五名被告人户籍信息等证据证实。 原审法院认为，被告人焦显鹏、刘艳红违反国家野生动物保护法规，收购、出售国家重点保护珍贵、濒危野生动物制品，犯罪事实清楚，证据确实、充分，二人的行为均构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人冯仁铎违反国家野生动物保护法规，收购国家重点保护珍贵、濒危野生动物制品，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人杨天朗、杨建违反国家野生动物保护法规，出售珍贵、濒危野生动物制品，犯罪事实清楚，证据确实、充分，二人行为均构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。五被告人到案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人焦显鹏、刘艳红非法出售珍贵、濒危野生动物制品部分未遂，对其二人比照既遂犯从轻处罚。被告人冯仁铎辩护人提出冯仁铎没有犯罪的主观故意，在案证据证实冯仁铎向刘艳红明确提出要购买象牙项链，也支付了相应的对价购得象牙项链，对辩护人该辩护意见不予支持。被告人冯仁铎、杨天朗辩护人提出二人系自首，与在案证据不符，不予支持。 被告人冯仁铎购买一条象牙项链自用，涉案金额小，情节轻微，可免于刑事处罚；被告人杨天朗出售象牙制品未遂，涉案金额小，情节轻微，亦可免于刑事处罚；被告人杨建仅是通过微信与刘艳红联系欲让刘艳红为其代卖象牙制品，之后一直未将该象牙制品交付刘艳红，为犯罪预备，依法可免于刑事处罚。对被告人焦显鹏、刘艳红适用《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定；对被告人冯仁铎适用《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定；对被告人杨天朗适用《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定；对被告人杨建适用《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十二条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人焦显鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘艳红犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人冯仁铎犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，免于刑事处罚；四、被告人杨天朗犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，免于刑事处罚；五、被告人杨建犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，免于刑事处罚；六、扣押的珍贵、濒危野生动物制品予以没收。 永清县人民检察院抗诉提出，原审判决认定原审被告人杨建属于犯罪预备错误，应属于犯罪未遂；原审判决判处原审被告人焦显鹏、刘艳红缓刑，判处原审被告人冯仁铎、杨建、杨天朗免于刑事 处罚属于量刑不当。 廊坊市人民检察院出庭检察员提出，一审公诉机关对原审被告人杨建的相关抗诉意见不当，予以撤回；对其他原审被告人的抗诉意见与抗诉机关的意见一致。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述事实及证据均经原审法院庭审核实、质证，合法有效，本院依法予以确认。同时，抗诉机关及廊坊市人民检察院在本院二审期间未提交新的证据。 本院认为，原审被告人焦显鹏、刘艳红违反国家野生动物保护法规，收购、出售国家重点保护珍贵、濒危野生动物制品，其行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；原审被告人冯仁铎违反国家野生动物保护法规，收购国家重点保护珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪；原审被告人杨天朗、杨建违反国家野生动物保护法规，出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。各原审被告人到案后均如实供述了自己的罪行；原审被告人焦显鹏、刘艳红非法出售珍贵、濒危野生动物制品部分未遂；原审被告人杨天朗出售象牙制品未遂；原审被告人杨建属犯罪预备。对于廊坊市人检察院撤回对杨建的抗诉，符合法律规定，本院予以准许。对于抗诉机关永清县人民检察院及廊坊市人民检察院出庭检察员提出原审判决判处原审被告人焦显鹏、刘艳红缓刑，判处原审被告人冯仁铎、杨建、杨天朗免于刑事处罚属于量刑不当的意见，经查，原审判决在对各原审被告人适用刑罚时，已充分考虑各原审被告人所具有的各量刑情节，且原审法院在判决前已向永清县人民检察院发函建议调整对各原审被告人的量刑幅度，后依法做 出判决，对各原审被告人的量刑并无不当。对该抗诉意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，应予维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许廊坊市人民检察院撤回对原审被告人杨建的抗诉； 二、驳回抗诉机关对原审被告人焦显鹏、刘艳红、冯仁铎、杨天朗的抗诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 兵 审判员 张建华 审判员 赵志勇 二〇二〇年十二月十五日 书记员 周林芳