湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2361号上诉人（原审被告）：刘传学，男，1970年3月18日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，现住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：高喜阳，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨本新，男，1951年11月28日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市点军区，现住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：周友谊，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。上诉人刘传学因与被上诉人杨本新民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2020)鄂0506民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘传学上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人杨本新承担。主要的事实与理由：1.一审法院未要求证人出庭作证，违反法定程序。一审庭审后，被上诉人杨本新又补充提交了若干新证据。一审法官仅以短信形式发送给上诉人要求回复意见，上诉人既无法对被上诉人提交的新证据的真实性进行核实，也无法对被上诉人提交的证人书面证言材料进行质证。一审法院以被上诉人提交的若干未经法定程序质证的证据作为本案认定事实的依据，程序违法。2.一审法院认定的事实不清，适用法律错误。上诉人不应承担还款责任。一审法院在审理本案时已明确知晓该案的争议焦点是借贷关系还是合伙投资关系。双方当事人对合伙投资并无争议。只是对上诉人给被上诉人出具的借条中的金额到底是投资款还是借款有争议，一审法院并未查明相关事实。杨本新辩称:一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉、维持原判。主要的事实与理由：1.一审法院在审理本案中对证据的质证、认证没有违反法定程序的情形。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人将合伙关系与民间借贷关系这两个不同的法律关系混为一谈，混淆概念。上诉人以合伙承包工工程未办理结算为由，拒不还款，是恶意赖账、违法的行为，严重了损害杨本新的合法权益。杨本新向一审法院起诉请求：1.刘传学归还杨本新借款12万元、支付利息(12万元×142月÷12月/年×6%)85200元，本息合计205200元；2.诉讼费、保全费由刘传学承担。一审法院查明事实：杨本新因经常乘坐刘传学摩托车而于2000年左右相识，关系较好。2007年9月刘传学向杨本新提出借款，杨本新即于同年9月24日、9月30日、10月9日、10月16日先后四次分别从其建设银行账户内取款4.9万元(杨本新陈述银行规定未预约的，每日取款不得超过5万元)、0.1万元、2万元、5万元交给刘传学。刘传学收到现金后向杨本新出具了《借条》1份，载明“借条今借到杨本新人民币壹拾贰万元整借款人：刘传学2007.10.18”。2007年5月，刘传学、刘福稠、杨本新以宜昌市经纬建筑安装工程有限公司(简称经纬建安公司)的名义承包了宜昌市易中物流有限责任公司(简称易中物流公司)发包的位于宜昌市××村的“易中物流分销中心场”的一、二期场地平整及土石方开挖工程。根据合同约定，需由经纬建安公司交纳合同保证金10万元。经三人协商，确定由杨本新垫付。为此，杨本新于2007年6月上旬向易中物流公司支付了合同保证金10万元。2007年6月5日，经纬建安公司与宜昌市隆安爆破拆除工程有限公司(简称隆安公司)签订《爆破施工合同》，刘传学等人将承接的上述工程中的石方爆破工程分包给隆安公司施工。2007年7月16日，刘传学、杨本新、刘福稠签订《合伙经营土石方内部协议》。协议约定：三方共同经营由经纬建安公司承包的易中物流公司的土石方施工工程；由刘传学担任该项目的负责人(即项目经理),刘福稠负责施工、爆破、机械设备的调配，并根据现场施工情况统一安排业主所支付的工程款，杨本新协助刘传学、刘福稠做好管理工作；整个项目提取业务管理费65万元，三人同意另提取10万元作为刘传学的利润(刘传学没有投入机械);在提取75万元并扣除施工所发生的一切费用后(日常开销据实报销)，赚取的利润由三人均分;该项目需要垫付的资金由三人共同承担。前述工程经过两年多时间的施工后，刘传学等三人代表经纬建安公司与易中物流公司“工程建设项目部”于2010年2月1日签订了《二期土石方工程结算》，二期土石方工程结算款为1461734.45元。合伙期间，杨本新两次领取款项10万元(杨本新陈述系退还合同保证金，刘传学则认为系归还给杨本新的借款)。工程结算后，刘传学、刘福稠、杨本新各分得利润5万元外，约定待工程款结清后再行决算。此后，杨本新、刘福稠在向刘传学索要工程结算款时发生争执，争执中刘福稠致伤刘传学，刘福稠被公安机关行政拘留7日。杨本新在派出所向刘传学提及借款时，刘传学答复“等工程款结账后时就给，不会少你一分”。至今日，刘传学、刘福稠、杨本新未就合伙期间的经营活动清算(刘传学陈述工程款尾款也因发包方要求三人共同参与而没有支付)，也未向易中物流公司索要剩余工程款。杨本新在向刘传学索要借款12万元时，刘传学答复只要工程款结账后就立即归还。2019年2月、9月，刘传学与余先明相约来到宜昌市点军区××棚乡楠木××村××组洽谈宅基地，随后到杨本新家，刘传学与杨本新就易中物流公司的工程款结算等事宜进行了商谈。杨本新因索要借款无望，遂于2020年5月6日诉至一审法院。一审法院认为：杨本新将现金12万元交给刘传学，刘传学对此不持异议。本案争议的主要焦点，是借贷关系还是合伙投资关系。根据双方当事人提供的证据，结合双方的当庭陈述，评判如下：一、杨本新与刘传学发生的12万元现金往来应为民间借贷关系。1.刘传学于2007年10月18日向杨本新办理12万元的手续时，明确写明了“借条，今借到……借款人……”，刘传学作为成年人应当知道借条和借款人的意思表示；2.刘传学提出“12万元属于杨本新的投资款，或者是由杨本新垫资领取炸药的”，仅有本人陈述，没有提供足以推翻其《借条》的证据，虽提供了电力公司的一份《收据》，但与其陈述没有关联；3.杨本新就其参与合伙经营垫付合同保证金10万元的事实，提供了银行账户交易明细，且有合伙人刘福稠证明，也与合伙期间杨本新两次领款10万元(不含另一次三人各分得的利润5万元)相符；4.刘传学三人合伙经营的工程结束后，刘传学当庭陈述“易中物流公司尚欠工程款约61万元”，涉及到刘传学、刘福稠、杨本新没有就合伙期间的经营情况进行算账，即该工程款的分配问题，与刘传学、杨本新之间的借贷关系无关联。二、杨本新与刘传学的借贷关系属于不定期无息借贷。刘传学《借条》没有约定借款利息，也没有约定还款期限，杨本新可以随时向刘传学主张还款。由于杨本新与刘传学关系较好，且存在工程款尚有结余的情形，杨本新在向刘传学索要借款时没有明确限定还款期限。直至2019年2月、9月，在刘传学与余先明到杨本新家时，杨本新才明确要求刘传学归还借款。所以，2019年2月以前的借款期间，应按无息借贷处理，自2019年3月1日起按逾期还款支付利息。杨本新请求自借款时起按年利率6%计息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由刘传学在判决生效后10日内偿还杨本新借款本金120000元。二、由刘传学自2019年3月1日起至借款实际清偿之日止按年利率6%支付利息，息随本清。三、驳回杨本新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费(减半收取)2189元、财产保全申请费1546元，合计3735元，由杨本新负担826元、刘传学负担2909元(杨本新已预交，应由刘传学在履行本判决确定义务时一并支付给杨本新)。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕上诉人刘传学的上诉请求进行审查。关于涉案款项系借款还是合伙相关款项的问题。本案中，杨本新主张向刘传学出借12万元，在一审中提交了其取款凭证及刘传学出具的借条予以证明。刘传学在一审中陈述该12万元系杨本新的投资款，二审中又陈述该款项系杨本新垫付的爆破款，而刘传学没有提交证据证实该12万元作为借款或投资款抑或是爆破款记载于合伙账目中，也没有提交证据证实在合伙期间其因合伙事务向杨本新出具过其他的借条，故其陈述在合伙账目记载其还有其他借款并不能印证本案借款也属于合伙期间的相关款项。刘传学陈述前后不一致，但未依法说明理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述，故对刘传学前后不一致的陈述不予采信，涉案款项依法应认定为借款。刘传学称上述12万元借款已从工程款中支付给杨本新，但未提交充分的证据予以证明，本院依法不予采信。关于本案一审是否违反法定程序的问题。经查，一审庭审后，杨本新向一审法院补充提交了相关证据，一审法院通过微信方式将该证据发送给刘传学质证，刘传学并未提交证据证实对该质证方式提出过异议，且其通过微信方式对该证据发表了质证意见，此后也未到一审法院查阅该证据，一审结合全案其他证据综合审查判断，对上述杨本新补充提交的相关证据予以采信，从而认定案件相关事实并无不当，故对刘传学主张一审法院违反法定程序的上诉理由，本院不予支持。综上,上诉人刘传学的上诉请求不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4378元,由上诉人刘传学负担。本判决为终审判决。审判长  罗娟审判员  杨楠审判员  陈璐二〇二〇年十二月二十三日书记员  左林