山东省青岛市李沧区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0213刑再1号公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。原审被告人：李某某，女，汉族，初中文化，系个体，户籍所在地河北省秦皇岛市抚宁区，住河北省唐山市古冶区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月26日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。本院于2019年7月30日判决被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十一万元。指定辩护人刘月波，山东星拓律师事务所律师。原审被告人：兰某某，女，畲族，大学文化，无业，户籍所在地福建省福安市，住福建省福鼎市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2017年8月8日被刑事拘留，同年8月8日被青岛市公安局李沧分局取保候审。2018年8月8日被本院取保候审。本院于2019年7月30日判决被告人兰某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。指定辩护人李建玲，山东星拓律师事务所律师。原审被告人：刘某某，曾用名刘某甲，女，汉族，大学文化，系个体，户籍所在地山东省高密市，住山东省青岛市李沧区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2017年7月20日被取保候审，同年10月26日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。本院于2019年7月30日判决被告人刘某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。指定辩护人殷小涵，山东畅海律师事务所律师。山东省青岛市李沧区人民检察院以青李沧检公刑诉［2018］267号起诉书指控被告人李某某犯销售假药罪，被告人兰某某、刘某某犯生产、销售假药罪，于2018年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省青岛市李沧区人民检察院指派检察员麻晓青出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人张鑫、金某，被告人兰某某及其指定辩护人刘芬，被告人刘某某及其辩护人程某均到庭参加诉讼。并于2019年7月30日审理终结。2020年10月19日，青岛市李沧区人民检察院向本院提出再审检察建议书，认为原审判决适用法律错误，应对判处缓刑的原审被告人李某某、兰某某、刘某某宣告禁止令，并向我院提出再审建议。经本院审判委员会讨论决定，对本案另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了再审。山东省青岛市李沧区人民检察院指派检察员李莎出庭支持公诉，被告人李某某及其指定辩护人刘月波，被告人兰某某及其指定辩护人李建玲，被告人刘某某及其指定辩护人殷小涵均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2016年4月至2017年2月份，被告人李某某从他人处购买散装减肥胶囊，通过微信朋友圈发布广告对外销售。该先后多次销售给兰某某，共计销售600余副（每副60粒），销售额共计人民币323150元。经青岛XXX检验技术服务有限公司检测，李某某对外销售的“纯中药私家秘方”减肥产品含有西布曲明成分。2016年5月左右，被告人兰某某将从李某某处购买的“纯中药私家秘方”减肥胶囊让被告人刘某某等人试吃，后联合刘某某商定策划代理销售该减肥胶囊。由兰某某购买包装，自行将购买的散装胶囊贴牌包装销售，刘某某参与帮助命名，后将该减肥产品命名为“狐狸女神”。自2016年7月至2017年2月，兰某某在未取得相关国家批准的《药品经营许可证》的情况下，冒用上海XX商贸有限公司的名义以微商的形式向他人出售“狐狸女神”减肥药。其中刘某某通过在微信朋友圈发布广告的形式帮助兰某某销售，该先后多次从兰某某进货“狐狸女神”减肥药，共计985瓶，支付货款19.7万元。后该将减肥药卖给尤某、王某1、王某2等人，销售金额共计10722元。兰某某投案后，主动交出尚未出售的狐狸女神减肥药14瓶。刘某某被抓获后，民警当场从其暂住处查获未销售的“狐狸女神”减肥药87瓶。后经青岛市食品药品检验研究院对从刘某某处查扣的“狐狸女神”减肥药抽样检测，检测出国家违禁成分西布曲明。经青岛市食品药品监督管理局认定，涉案产品“狐狸女神中药瘦身”和“纯中药私家秘方”应按假药论处。为证实上述事实，公诉机关提供了接受刑事案件登记表，发、破案经过，物证，书证，证人证言，被告人供述及辩解，鉴定意见，辨认笔录及户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人李某某销售假药（销售金额为人民币323150元），属有其他严重情节，其行为触犯了《中国人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人兰某某、刘某某生产、销售假药（生产、销售金额为197000元），其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以生产、销售假药罪追究二被告人刑事责任。被告人刘某某系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款、第二款。被告人李某某对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其曾给兰某某退过药大概130副，还曾有一次兰某某给其打钱其未发货的情况，其共卖给兰某某假药总额大约十五、六万。被告人李某某、被告人兰某某、被告人刘某某对上述指控没有异议。被告人李某某辩护人的辩护意见为：一、本案公诉机关对被告人李某某销售金额认定有误。二、被告人李某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。三、被告人李某某主观恶性小、情节显著轻微，且自愿认罪悔罪、已缴纳罚金，可从轻、减轻处罚。四、被告人李某某已向向青岛市中级人民法院环境资源庭交纳赔偿金十万元，积极赔偿其对社会公共利益造成的损害，可酌情予以从轻处罚。被告人兰某某辩护人的辩护意见为：一、被告人系自首，根据公诉书所述，被告人兰某某主动投案，并如实供述犯罪事实，应当认定为自首，可从轻处罚；二、被告人自愿认罪，认罪态度好，可以从轻处罚；三、被告人自己也吃过涉案产品，基于自己对产品的认可才进行了销售，主观恶性小，可以从轻处罚；四、被告人无前科，本次犯罪系初犯、偶犯，建议从轻处罚；五、被告人孩子较小，需要母亲的陪伴，建议从轻处罚。综上，希望法庭在量刑时充分考虑以上情节，对被告人从轻处罚，并予以缓刑。被告人刘某某辩护人的辩护意见为：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，我国《刑法》规定的禁止令是选择性的。二、原审判决中适用了我国《刑法》、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》这三部法律及司法解释，最终认定刘某某的罪名为生产、销售假药罪。综上，请求贵院依法适用法律和司法解释，给予原审被告人刘某某公正的审判。经审理查明，自2016年4月至2017年2月份，被告人李某某从他人处购买散装减肥胶囊，通过微信朋友圈发布广告对外销售。该先后多次销售给兰某某，销售额共计人民币20.855万元。经青岛XXX检验技术服务有限公司检测，李某某对外销售的“纯中药私家秘方”减肥产品含有西布曲明成分。2016年5月左右，被告人兰某某将从李某某处购买的“纯中药私家秘方”减肥胶囊让被告人刘某某等人试吃，后联合刘某某商定策划代理销售该减肥胶囊。由兰某某购买包装，自行将购买的散装胶囊贴牌包装销售，刘某某参与帮助命名，后将该减肥产品命名为“狐狸女神”。自2016年7月至2017年2月，兰某某在未取得相关国家批准的《药品经营许可证》的情况下，冒用上海XX商贸有限公司的名义以微商的形式向他人出售“狐狸女神”减肥药。其中刘某某通过在微信朋友圈发布广告的形式帮助兰某某销售，该先后多次从兰某某进货“狐狸女神”减肥药，共计985瓶，支付货款19.7万元。兰某某投案后，主动交出尚未出售的狐狸女神减肥药14瓶。刘某某被抓获后，民警当场从其暂住处查获未销售的“狐狸女神”减肥药87瓶。后经青岛市食品药品检验研究院对从刘某某处查扣的“狐狸女神”减肥药抽样检测，检测出国家违禁成分西布曲明。经青岛市食品药品监督管理局认定，涉案产品“狐狸女神中药瘦身”和“纯中药私家秘方”应按假药论处。关于被告人李某某销售假药数额的认定：公诉机关指控被告人李某某销售假药金额为323150元，其认定依据主要是根据李某某与兰某某之间有转账记录证实的部分共计313150元以及李某某自己供述的部分1300元和双方供述一致但无转账记录的部分8700元；凭原审审理查明,兰某某和李某某的转账记录证实兰某某向李某某购买假药共转账313150元，故李某某的销售金额应为双方转账总额扣除二人之间曾付款未发货的数额，再扣除二人之间退药的数额。根据兰某某和李某某的交易情况，李某某销售给兰某某的假药价格约在6.88元/粒-7.25元/粒之间，故李某某所销售假药每粒的价格约等于7元，李某某当庭称退给兰某某130副药，兰某某当庭称有退药，大概130余副，故所退药的价格为130副*60粒*7元=54600元，故李某某的销售数额为313150元-54600元-50000元=208550元。另查明，被告人兰某某系经公安电话联系后，主动到公安机关投案自首。被告人李某某、刘某某均系被抓获归案。再查明，被告人李某某、兰某某、刘某某分别于2019年6月25、26日向青岛市中级人民法院环境资源庭各交纳赔偿金十万元，该院向本院出具情况说明，建议本院对三被告人量刑时酌情从轻处罚。本院分别委托三被告人的户籍地司法所对其进行社会调查评估，结论均是同意社区矫正。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、物证、书证（1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2017年7月19日侦查人员王某3、王某4在对被告人刘某某位于李沧区XXX花园一区XX号楼三单元XXX户的住处进行了搜查，从该处查获外包装为牛皮纸色方盒，内包装为棕色圆柱形塑料盒，黄色盖子，瓶身为“狐狸女神中药瘦身”、标有“百分百中药”字样的减肥药87盒，每盒20粒蓝色胶囊，并依法予以扣押。从李某某处扣押号码为150××××****的红色苹果7手机一部、粉红色魅族手机一部，卡号62×××73农业银行卡一张。2017年8月23日，侦查人员对证人尤某位于青岛市XX区XX路XX号XX御园X号楼一单元XXXX户住处进行搜查，在其卧室床头柜内查获印有狐狸女神字样的减肥药一盒，并予以扣押。（2）接受证据材料清单及照片，证实兰某某向公安机关提交外包装为牛皮纸色方盒250个，“狐狸女神”减肥药14瓶，每瓶20粒。（3）青岛市李沧区食品药品监督管理局（青李）食药监食罪移[2016]8号涉嫌犯罪案件移送书、报案材料、报案人笔录及身份证复印件，证实本案的发破案情况及李沧区食品药品监督管理局将涉嫌犯罪的线索移交青岛市公安局李沧分局。（4）江西XX药业有限公司出具的关于刘某某销售假药的报案材料及证明，证实烟台市民张莉举报称其从刘某某处购买狐狸女神中药减肥产品（包装上表示批准文号：国食健字G20141178）后出现不适，刘某某向其宣称系该公司生产，并出示了该公司产品检验报告单图片，该公司经核实，张莉提供的减肥产品非该公司生产，该产品系犯罪分子冒用该公司批准文号、产品检验报告等合法资质的违法产品，从服用后的不良反应来判断，该产品含有国家明令禁止的“西布曲明”有毒有害成分。（5）兰某某提供的其与刘某某的微信转账记录，证实兰某某与刘某某买卖涉案减肥药的微信转账情况，自2016年7月至2017年2月刘某某向兰某某转账购药款共计19.7万元。（6）兰某某提供的狐狸女神减肥药外包装照片及购买记录、卖家聊天记录,证实兰某某购买涉案减肥药标签、包装瓶等情况。兰某某提供手机信息图片，证实兰某某自李某某处购买订购涉案减肥药的聊天转账记录及快递记录。（7）协助查询财产通知书及查询明细，证实兰某某账号62×××31的资金往来情况。（8）协助查询财产通知书及交易明细，证实李某某、刘某某与兰某某之间转账买卖涉案减肥药的情况。（9）在逃人员登记表，证实涉案人员王某5现已被拘留并网上追逃。（10）情况说明，证实青岛XXX检验技术服务有限公司对兰某某主动上交的从李某某处购买的“精品纯中药私家秘方”减肥产品抽样提取的情况；经查询，被告人李某某、刘某某、兰某某三人现都不是网上逃犯；民警拨打举报人王某2的电话185××******，王某2电话中称其于2016年8月份从刘某某处购买了两次狐狸女神减肥产品，第一次花300元钱买了10粒，第二次花500元钱买了10粒，两次均为微信转账，其微信名字为“夏天”，微信号记不清；兰某某到案时处于哺乳期，对其采取取保候审措施，当时没有扣押兰某某的手机，现无法找到兰某某通过微信销售减肥产品的宣传广告信息；被告人刘某某供述的一些下线，因刘某某提供的线索模糊，没有具体的身份信息或家庭地址，加之案发较长，现已无法追查下线人员；民警无法根据李某某到案后对上线的供述确定其上线王某5真实身份。王某5的真实身份是民警在办案过程中，通过追查李某某的收货渠道，由天门市XX物流工作人员确定王某5的真实身份。王某5的供货渠道这一信息在民警抓获李某某之前已掌握；被告人兰某某到案后，民警通过其提供的李某某相关信息（李某某的电话、微信号、农业银行卡、发货地址）经查询、分析，并有兰某某辨认，确定了李某某的真实身份，兰某某到案后提供的李某某相关信息为办案民警抓获李某某提供一定帮助。证实青岛XXX检验技术服务有限公司在尤某和李沧区食品药品监督管理局人员见证下提取了从尤某处扣押的狐狸女神字样的减肥药予以检验的情况。（11）王某1微信钱包支付货款记录照片、刘某某微信转账记录、微信截屏照片，证实王某1自刘某某处购买涉案减肥药支付货款的情况。李某某、刘某某通过微信发布宣传广告信息销售涉案减肥产品的情况。（12）户籍信息，证实三被告人及证人尤某、王某1的身份情况。（13）青岛市中级人民法院案件款专用收据复印件及情况说明，证实三被告人向青岛市中级人民法院交纳赔偿金各10万元。并证实公益诉讼人青岛市人民检察院诉被告人王某5、李某某、兰某某、刘某某民事公益诉讼一案，青岛市中级人民法院已立案审理，在案件审理过程中，被告人李某某、兰某某、刘某某向青岛市中级人民法院交纳赔偿金各10万元，鉴于三被告能积极缴纳部分赔偿金，赔偿其对社会公共利益造成的损害，故请青岛市李沧区人民法院对上述三被告刑事审判时能予考虑，酌情予以从轻处罚。2、证人证言：（1）证人徐某的证言，证实其从尤某处以每瓶700元的价格先后四次购买4瓶狐狸女神减肥药自己吃，最后剩下半瓶，因尤某打电话说有违禁成分就丢掉了的事实，并证实所购买的狐狸女神减肥药的特征与尤某所称一致。（2）证人单某的证言，证实李某某微信号×××、昵称为中药减肥偏方总部下单号，李某某一般每个月都到其处邮寄2-3次，留的名字有时用“金露露”，有时用“金陆陆”，每次数量不一样，有时二、三瓶，有时二三十瓶，瓶上写着“纯中药私家秘方”的字样。（3）证人王某2的证言，证实其于2016年7月1日通过微信从刘某某处以250元钱的价格购买了10粒foxtrel纯中药瘦身减肥药，2016年7月21日通过微信从刘某某处以300元钱的价格购买了6粒foxtrel纯中药瘦身减肥药，收到货后发现该产品外包装没有标准生产厂家信息和生产日期保质期信息，并证实据其所知刘某某是该产品的创始人之一，向其发货的是福建那边的负责人兰某某。（4）证人牛某的证言，证实其看到王某1微信朋友圈发布的狐狸女神减肥药广告，后从王某1处购买过狐狸女神减肥药体验装一盒，通过微信转账68元货款。（5）证人尤某的证言，证实其从刘某某处购买了7500元的涉案减肥药，一部分自己服用，一部分销售给徐某等人以及涉案减肥药的特征。（6）证人王某1的证言，证实其帮助王某6、牛某等人通过刘某某购买狐狸女神减肥药；同时证实减肥药的特征。3、被告人供述：（1）被告人李某某的供述，证实该从其上线购买减肥药，大概6、7次，第一次是3000粒，第二次是5000粒，以后每次都是10000粒。其将减肥药大部分都卖给一个微信名叫“娟子”的人（兰某某），共给“娟子”寄了770副，收到银行卡和微信转账323150元，给“娟子”退了100副4万元左右，所以实际收到“娟子”转账约28万元；其在本院开庭审理阶段称其从其上线处共购买22000粒减肥药，每粒药大概是0.8毛或1元，一共支付给上线货款大约2万元，其减肥药主要卖给兰某某，且给兰某某退过药大概130副，还有一次兰某某给其付款其未发货的情况，卖给兰某某一万多粒，总额有十五六万。（2）被告人兰某某的供述，证实其从其上家李某某处购买散装减肥药胶囊后自己进行包装，并销售给刘某某等人谋利；其曾与刘某某就如何设计产品进行过商量，并由刘某某设计产品名称。其在本院开庭审理阶段称其给李某某退过药大概130多副，还曾经有一次给李某某付款5万元而李某某未发货。（3）被告人刘某某的供述，证实其曾与兰某某共同策划涉案减肥药，以及其在没有相应资质的情况下从兰某某处购买涉案减肥药并以药品的名义对外销售获利的事实经过。本院认为，食品、药品安全直接关系到每一个人的身体健康和生命安全,是最基本的公共安全,是最大的民生。被告人李某某销售假药，属有其他严重情节，其行为构成销售假药罪；被告人兰某某、刘某某生产、销售假药，其二人的行为均构成生产、销售假药罪。公诉机关的指控均成立。但指控被告人李某某销售假药数额有误，本院依法予以纠正。被告人兰某某在与刘某某共同犯罪中系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某某在此共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。被告人兰某某经公安电话联系后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人李某某、刘某某到案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人李某某、被告人兰某某、被告人刘某某辩护人的辩护意见，本院在量刑时予以考虑。根据被告人李某某、兰某某、刘某某的犯罪情节和悔罪表现，其再犯罪的危险性较小，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑，并交付相关社区进行社区矫正。被告人李某某、被告人兰某某、被告人刘某某从事销售假药犯罪活动，在缓刑考验期内，应当同时宣布禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十一条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人兰某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人刘某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、禁止被告人李某某、被告人兰某某、被告人刘某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  韩闽审判员  宋**审判员  于洋二〇二〇年十二月二十九日书记员  王莉附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。