重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终2874号上诉人（原审原告）:刘建辉,男,1991年7月28日出生,汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：郑昌勇，重庆市奉节县永乐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:陈善令,男,1979年11月28日出生,汉族，住重庆市万州区。委托代理人：向羽轩，重庆奉节县吐祥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:重庆渝夔机械设备租赁有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道诗城西路****18-7，统一社会信用代码91500236MA5UCANX2J。法定代表人:陈勇，经理。委托代理人：向羽轩，重庆奉节县吐祥法律服务所法律工作者。上诉人刘建辉与被上诉人陈善令、重庆渝夔机械设备租赁有限公司（以下简称渝夔公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2020)渝0236民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘建辉上诉请求：1、撤销原判，改判对双方合伙经营的郑万铁路三分部2斜井工区（奉节路段）出渣运输工程进行结算，并返还投资款20万元；1、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定部分事实不清。首先，一审法院没有认定合伙协议签订后，该合伙项目由被上诉人陈善令独自负责合伙项目的事实。合伙协议第五条明确约定陈善令为合伙负责人管理所有项目事件。其次，在证据认定方面，一审法院也有错误。一审中刘建辉出示的《中标通知书》、《车辆运输协议》不是复印件，而是刘建辉拍摄的照片，然后通过微信发送的，一审法院以无法核实不予认定错误。2、一审法院适用法律错误。因合伙事务由陈善令独自经营管理，在其拒不提交具体账目的情况下，刘建辉无法提交具体账目。一审法院不考虑案件客观情况，认为刘建辉没能完成举证责任，判决驳回刘建辉的诉讼请求，是不公正的裁决，助长了不诚信行为。陈善令辩称，1.本案中上诉人支付了20万元的合伙金，占有该工程10%的权益，在后期上诉人并没有履行该合伙协议。前面支付的20万元均交付给了渝夔公司并且欠下该公司160万元作为该合伙项目的买断资金。所以本案的上诉人在没有继续履行合伙的情况下，而且本案的被上诉人陈善令在该合伙项目中也是亏损状态无法也不能返还上诉人刘建辉所说的投资款。2.双方的合伙协议约定的工程项目实际在中途就被解除该工程的施工资格，其原因是没有按时定量的完成施工进度。在本案上诉人没有实际履行协议的情况下，被上诉人陈善令无法独自垫资完成该项目，所以才导致中途被退场。渝夔公司二审未出庭，也没提交书面答辩意见。刘建辉向一审法院起诉请求：1、判令解除双方的合伙关系；2、对双方合伙经营的郑万铁路三分部2斜井工区（奉节路段)出渣运输工程项目进行结算，返还投资款200000元，并按年利率6%的标准支付2017年3月21日起的资金占用损失；3、诉讼费由陈善令、渝夔公司承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，渝夔公司与中铁隧道集团一处有限公司郑万铁路重庆段三分部签订建设工程施工运输合同，合同约定渝夔公司分包小三峡隧2#斜井（2005米）及通过2#斜井开挖正洞D1K678+108-681+676段隧道出渣运输工程。2017年3月21日，刘建辉与陈善令签订合伙协议，协议约定双方的合伙项目及范围以中铁隧道集团一处有限公司郑万铁路重庆段三分部2#斜井工区出渣运输工程及范围为准，包括工程实施、完成、修复等，总工程价款为11617944元，合伙期限为2017年3月21日至2022年3月21日。出资方式为陈善令出资1800000元，占项目总投资90%，刘建辉出资200000元，占项目总投资10%，后期需要投入资金的，双方按投资份额根据工程进度的需要投入。合伙期间以陈勇的个人银行账户作为共同账户，财务负责人为陈勇。盈余以双方的总出资额占比为依据进行分配，按照陈善令与中铁隧道集团一处有限公司郑万铁路重庆段三分部签订合同时确定的进度款执行分配，款项汇入共同账户后5天内进行核算并分配。合伙债务先行由合伙财产进行偿还，不足时，以双方的出资额占总投入的比例为依据承担，合伙事务由双方共同执行，委托陈勇作为合伙负责人。协议签订后，刘建辉按协议约定履行了200000元的出资义务。后双方按合伙协议的约定对郑万铁路重庆段三分部2#斜井工区出渣运输工程进行了实际施工，2018年10月30日，就已施工完成的工程量经中铁隧道集团一处有限公司郑万铁路重庆段三分部进行了结算，结算的金额为3063936.31元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议的约定，各自提供资金、实物、技术等合伙经营。刘建辉与陈善令签订了合伙协议，双方为个人合伙，双方均应按合伙协议的约定全面履行自己的义务。现刘建辉认为协议约定的工程已终止，要求解除合伙，陈善令表示同意，予以支持。对刘建辉主张的清算问题，双方始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业的鉴定机构进行清算，因无具体账目，亦无法组织当事人进行清算。对刘建辉主张以中铁隧道集团一处有限公司郑万铁路重庆段三分部就已完成工程量的结算金额3063936.31元作为清算依据的问题，经审查，该金额为已完成工程量的金额，其是否盈亏仍需进行清算，而不是直接将完成工程量的金额作为盈余进行分配，故刘建辉要求以此金额作为结算依据，据实结算确定盈亏的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除刘建辉与陈善令于2017年3月21日签订的合伙协议；二、驳回刘建辉的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由刘建辉负担。二审中，当事人双方均未提交新证据材料。经二审审理，除一审判决将《合伙协议》中双方委托的合伙负责人由陈善令错误引述为陈勇外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，甲方陈善令与乙方刘建辉于2017年3月21日签订的《合伙协议》第五条（二）项内容为“甲乙双方决定，委托的合伙负责人陈善令管理所有项目事件，乙方全权辅助甲方。”二审中，陈善令亦认可合伙事务由其独自经营管理。陈善令还陈述，案涉合伙是私人合伙，没有专业会计及记账，其不能提交账目，只有简单的记录。本院认为，本案的焦点是合伙清算。根据《合伙协议》约定，案涉合伙双方委托的负责人为陈善令，二审中陈善令亦认可合伙事务由其独自经营管理。据此，应认定陈善令为合伙事务执行人，本案合伙清算时，合伙事务执行人陈善令有义务将其经手的收入、支出的账目、凭证等资料提交出来进行清算。但陈善令一审仅提交了一张由所谓财务负责人王莉签字的“郑万高铁项目现场帐目支出”单，没有提交佐证该帐目支出单上各项数据的凭证资料，更没提交与合伙收入支出相关的财务资料及凭证，其在二审明确陈述不能提交账目及凭证资料，此是合伙事务执行人拒绝提供合伙清算资料，故本院对陈善令抗辩主张合伙亏损的理由不予支持，视为案涉合伙不存在亏损。案涉合伙项目系未完成即被终结清退出场，合伙事务已然终结，刘建辉主张解除合伙已无必要。由于合伙事务执行人拒不提供清算资料，现有证据无法进行合伙清算，本院对刘建辉要求进行合伙清算的诉讼请求不予支持。由于合伙事务系被提前终结退场，虽结算工程款3063936.31元明显超过《合伙协议》约定的合伙双方200万元初始出资，现不能以此两数据的差额确定合伙利润，现有证据不能确定合伙利润，视为没有利润，由合伙事务执行人陈善令退还刘建辉出资款20万元。综上所述，刘建辉要求退还出资款的上诉请求成立，依法予以支持。本院根据二审新事实对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院(2020)渝0236民初94号民事判决；二、由陈善令在本判决生效后10日内退还刘建辉合伙投资款20万元，并从2020年1月6日起按当期一年期贷款市场报价利率给付该款的资金占用利息；三、驳回刘建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，均由陈善令负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  龙江莉审 判 员  李洪武二〇二〇年十二月十五日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾