福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1716号 上诉人（原审原告）：深圳唐恩科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道岗头社区天安云谷产业园****1811。 法定代表人：尤广国，执行董事。 委托诉讼代理人：姚富栋，广东益思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市鑫嘉诚数码科技有限公司，住所地福建省福州市台江区五一中路**利嘉诚**综合层地下**AD1-190商场。 法定代表人：刘英，经理。 上诉人深圳唐恩科技有限公司（以下简称唐恩公司）因与被上诉人福州市鑫嘉诚数码科技有限公司（以下简称鑫嘉诚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐恩公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判鑫嘉诚公司立即停止销售侵犯唐恩公司外观设计专利权产品的行为；3、改判鑫嘉诚公司赔偿唐恩公司以经济损失及合理费用共计3万元；4、鑫嘉诚公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，并且被诉侵权产品与涉案专利不同点占整体视觉效果比重较小，且不属于需重点观察区分的设计要部，同时麦克风产品设计空间较大，两者差异不足以导致两者之间在整体视觉效果上的差异，两者构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。涉案专利与被诉侵权产品属于相同种类的产品。经庭审比对，一审法院经审查认定，涉案专利与被诉侵权产品相同点在于：整体从上至下由连接部分、主体部分以及手柄部分三部分组成，上部为上小下大的两个圆柱凸台层叠形成的连接部件，小凸台表面光滑，大凸台有螺纹；中部为近似正方体的主体部分，四条棱为圆弧形；下部为类圆柱形或圆柱形手柄部分。根据唐恩公司提交的涉案外观设计专利权评价报告可知，该专利的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图，且经过检索涉案外观设计专利与现有设计在整体形状结构上具有较大差异，如产品上部的形状和图案、手柄部分的形状等均差别较大，前述区别点对外观设计的整体视觉效果均有显著影响，也就是说唐恩公司外观设计区别现有设计并获得专利授权的关键也就在于前述的整体形状结构上的较大差异。而经过一审法院审查认定的被诉侵权产品与唐恩公司涉案外观设计专利的相同之处，恰恰也就是唐恩公司涉案外观设计获得专利授权的关键之处。虽然被诉侵权产品在按钮排布、数量、是否有图案有差别，但该处设计并非设计要部，且侧面的花纹、镂空、图案均属于附加设计，一审法院以被诉侵权产品手柄底部连接有可折叠的手机支架、控制按钮由上三个椭圆形按钮与下五个长方形按钮组成为由，就认定不近似，明显认定事实错误。唐恩公司认为，被诉侵权产品手柄尾部的可折叠手机支架可以拆卸，且属于非必要设计或者冗余设计的额外附加特征，更不属于需要用于重点观察区分的设计要部。另外，被诉侵权产品的按钮设计与涉案专利的按钮设计均呈花瓣式分布，该部分设计采用了与涉案专利高度近似的设计方案，与涉案专利构成近似，落入涉案专利保护范围。被诉侵权产品与唐恩公司涉案专利不同点占整体视觉效果比重较小，且麦克风产品设计空间较大，两者差异不足以导致两者之间在整体视觉效果上的差异，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，构成近似，被诉侵权产品与涉案专利整体形状、整体比例、主体部分、手柄部分等主要设计特征基本一致，被诉侵权产品落入了唐恩公司涉案外观设计专利的保护范围。二、被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，侵害了唐恩公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权并且赔偿唐恩公司经济损失以及合理维权开支费用的责任。鑫嘉诚公司也未提出法律所予以认可的合法来源证据。 鑫嘉诚公司辩称，鑫嘉诚公司销售的产品具有合法来源，本案的侵权主体应当是制造者，而不是销售者，权利人应当对制造者追究责任，不应当对销售者，故请求二审法院驳回唐恩公司的上诉请求，维持原判。 唐恩公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鑫嘉诚公司立即停止销售侵犯唐恩公司外观设计专利权产品的行为；2、判令鑫嘉诚公司向唐恩公司赔偿经济损失及因制止侵权行为而支付的合理费用共计30000元；3、判令鑫嘉诚公司承担本案诉讼费。 一审法院查明： 2016年2月24日，案外人尤广国向国家知识产权局申请名称为“话筒支架”的外观设计专利，于2016年8月17日获得授权公告，专利号ＺＬ20163005××××.4；该专利第五年度年费已缴纳。该外观设计专利证书简要说明指出：本外观设计产品用于支撑、固定话筒的支架；设计要点在于产品的整体形状；立体图为最能体现设计要点的图片。2016年12月24日，国家知识产权局针对上述专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。案外人尤广国将上述专利以独占许可的方式许可唐恩公司使用，并在国家知识产权局办理了专利实施许可合同备案，备案日期2017年9月19日，合同有效期限为2017年9月12日至2026年2月23日，备案号20××××75。 2019年6月11日，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍称其受唐恩公司委托，向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。2019年6月12日，唐恩公司指派的购买人员魏怀宇在该公证处公证员及工作人员的监督下，至福建省福州市台江区××路××号××市场××层××名称为“福州嘉诚数码”的店铺，以普通消费者的身份购买了麦克风一个，微信支付价款为人民币130元。购买过程中，魏怀宇取得销售单一张。上述购买过程由公证处公证员和工作人员使用手机进行隐蔽拍摄。离开店铺后，公证处公证员及工作人员对所购的物品进行察看、拍照、密封，并将密封后的物品交由魏怀宇保管。上述过程共取得照片26张。2019年6月20日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具（2019）厦鹭证内字第46646号公证书，拍摄的照片作为附件。此外，唐恩公司提供了车票、住宿费发票、出租车专用发票等，以证明其为进行本次诉讼支出差旅费1086.7元。 庭审中，唐恩公司提交了上述公证封存的实物，在确认封存完好的情况下进行了拆封，内有手持话筒1个、数据线2根、“福州嘉诚数码销售单”1张，单号：00××16，销售单上记载品名规格为K810，单价为130元，与（2019）厦鹭证内字第4××46号公证书载明的封存物品一致。其中手持话筒为本案被诉侵权产品，自上而下由话筒头、正方体结构以及圆柱形手柄连接组成。经比对，唐恩公司认为，通过观察被诉侵权产品的多个角度，正面、左视图、右视图、后视图、仰视图、俯视图呈现的图形与唐恩公司涉案外观设计高度近似，足以使普通消费者产生混淆。鑫嘉诚公司认为，涉案产品与涉案专利在正方体结构造型、按键插孔布局、手柄设计形状、手柄底部连接可折叠手机支架等方面均存在不同，涉案产品未落入涉案专利权的保护范围。 另查明，鑫嘉诚公司为有限责任公司，于2018年12月18日成立，经营范围包括家用视听设备零售、其他电子产品零售、计算机和辅助设备零售等，即（2019）厦鹭证内字第46646号公证书中的店名为“福州嘉诚数码”的店铺。 一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，涉案外观设计“话筒支架”（专利号ＺＬ20163005××××.4），目前尚处于有效期内，唐恩公司经授权具有该外观设计的独占许可使用权，其合法权利应受法律保护。 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为手持话筒，属于同种产品。经比较，二者主要区别点在于：涉案专利由话筒头、正方体结构及圆柱形手柄三个部分连接组成，被诉侵权产品除话筒头、正方体结构及圆柱形手柄以外，在圆柱形手柄底部连接有可折叠的手机支架；涉案专利与被诉侵权产品的控制按钮均设计于正方体结构的其中一侧，但涉案专利的控制按钮由五个椭圆形按钮环绕一个圆形按钮组成，被诉侵权产品控制按钮由上三个椭圆形按钮与下五个方形按钮组成。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。一审法院认为，通过整体观察、综合判断，本案被诉侵权产品与涉案专利的上述区别点对外观设计的整体效果具有显著影响，与涉案专利既不相同也不近似，故不落入涉案专利权保护范围，因此唐恩公司主张鑫嘉诚公司侵权并要求其承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，一审法院判决：驳回深圳唐恩科技有限公司的诉讼请求。案件受理费1800元，由深圳唐恩科技有限公司负担。 本院二审期间，鑫嘉诚公司围绕其答辩提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫嘉诚公司提交一份东莞市捷瑞科技有限公司开具的《产品来源证明》，用以证明其所销售的被诉侵权产品有合法来源。唐恩公司质证认为：1、该证据不属于新证据，因为产品来源证据应当在鑫嘉诚公司采购时就会产生，鑫嘉诚公司一审时却未提交，因此不应当作为新证据。2、对该证据的合法性、关联性、证明目的不认可，真实性由法院核实。根据交易习惯，鑫嘉诚公司采购应当签订合同并开具发票以证明相关交易的真实发生，仅根据所谓产品来源证明，不能证明被诉侵权产品具有合法的来源。 本院对该证据认证认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。鑫嘉诚公司提交的证据系东莞市捷瑞科技有限公司出具的证明，无制作该证据材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，不予采信。 本院经审理查明，原审认定的事实属实。 另查明： 被诉侵权产品与涉案专利比较，二者均由话筒头、中部正方体主体结构、圆柱形手柄三部分连接组成。二者存在的区别有：1、涉案专利的控制按钮由五个椭圆形按钮环绕一个圆形按钮组成，被诉侵权产品控制按钮由上三个椭圆形按钮与下五个方形按钮组成；2、涉案专利中部主体部分表面无图形设计，被诉侵权产品中部主体部分后视图显示面有占比较大的圆形点状纹理设计；3、涉案专利中部主体部分下端面设有一个长形插口，被诉侵权产品设有三个长形插口和一个圆形耳机接口；4、涉案专利中部主体部分上端面设有一个按键，被诉侵权产品没有。 涉案专利简要说明载明：本外观设计的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。《外观设计专利权评价报告》中载明：本专利与现有设计在整体形状结构、图案上均有较大差异，如产品上部的形状和图案、手柄部分的形状等均差别较大。对比设计中，授权公告号为CN30××××6S专利的主视图、立体图显示，中部主体部分近似正方体，手柄部分类似圆柱体。 本院认为，本案的争议焦点在于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；如果落入，鑫嘉诚公司应如何承担侵权责任。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。对外观设计进行近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计与被诉侵权产品设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。 本案中，根据《外观设计专利权评价报告》的记载，在涉案专利之前已经有中部主体部分近似正方体、手柄部分类似圆柱形的话筒设计，唐恩公司主张该设计为涉案外观设计获得专利授权的关键之处，依据不足，不予支持。涉案产品正常使用时容易被观察到的部分主要是整体形状及中部和手柄部分的设计。比较被诉侵权产品与涉案专利图片，二者在中部、手柄部分的形状上的相似性在现有设计中已有体现，应当认定中部和手柄部分的其他设计对整体视觉效果更具影响，该部分设计亦是涉案专利区别于现有设计的设计要点。被诉侵权产品主体部分和手柄部分的设计与涉案专利存在诸如中部主体部分显示面有无占比较大的圆形点状纹理设计、按钮形状和排列布局存在不同等区别，一般消费者能够注意到这些区别，并在整体观察的基础上将两者进行区分。原审法院认定二者不构成近似，并无不当。 因被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围，鑫嘉诚公司无须承担侵权责任，对唐恩公司有关鑫嘉诚公司应停止侵权、赔偿损失的上诉请求，亦不予支持。 综上，唐恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人深圳唐恩科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 审 判 员  马玉荣 审 判 员  张丹萍 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  欧群山 书 记 员  陈 楚 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。