内蒙古自治区满洲里市人民法院行政判决书（2020）内0781行初20号原告李某某，女，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。委托代理人刘明志，内蒙古正垚律师事务所律师。委托代理人付亮，内蒙古正垚律师事务所律师。被告牙克石市市场监督管理局，住所地内蒙古自治区牙克石市兴安中街**。法定代表人刘自强，职务局长。行政机关负责人陶玉林，市场监管综合行政执法大队大队长。委托代理人张道明，市场监管综合行政执法大队副队长。委托代理人刘寒，内蒙古君海律师事务所律师。原告李某某不服被告牙克石市市场监督管理局作出的牙市监稽食罚〔2019〕3号行政处罚决定书，向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告牙克石市市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。原告李某某委托代理人刘明志、付亮，被告牙克石市市场监督管理局行政机关负责人陶玉林、委托代理人张道明、刘寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告牙克石市市场监督管理局于2019年11月27日作出牙市监稽食罚〔2019〕3号行政处罚决定书，认定原告违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款，在未取得食品经营许可证的情况下经营期间购进食品货值金额171053元，可计算违法所得7288元。依据《内蒙古自治区食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条第一款第二项、第十四条、第二十三条、第二十四条第一款第一项及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，作出处罚决定：1.没收其经营场所内用于销售的食品；2.没收违法所得7288元；3.处2240794.30元罚款。原告李某某诉称，被告执法人员分别于2019年8月18日、2019年8月19日两次到原告经营的牙克石市凯歌粮行执法检查。2019年8月18日对牙克石市凯歌粮行经营场所进行查封。2019年10月10日被告向原告下达牙市监稽食罚听告字〔2019〕3号行政处罚听证告知书。2019年10月25日被告召开听证会。2019年11月27日被告对原告下达牙市监稽食罚〔2019〕3号行政处罚决定书。行政处罚决定书中关于违法所得金额和罚款金额，未注明违法所得金额、罚款金额依据的货值具体金额及货物价格的认定过程和依据。同时被告在办案过程中没有价格认定的相关证据。且原告存在《中华人民共和国行政处罚法》规定的，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻、减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的情形。同时依据《内蒙古自治区食品药品行政处罚裁量权适用规则》的相关规定，行政处罚应当力求客观适度、合乎情理，符合立法目的、原则和精神，排除不相干因素的干扰。行使行政处罚裁量权实施行政处罚，应当坚持过罚相当原则，以事实为根据，以法律为准绳，使当事人承担的法律责任与其违法的事实、性质、情节和社会危害程度相当。实施行政处罚可以采取多种方式实现执法目的，应当选择对当事人权益损害尽可能小的方式，对当事人造成的损害不得与所保护的法定利益显失均衡。行政处罚裁量权，应当坚持处罚与教育相结合，充分发挥法律规则的指引规范作用，力求社会效果与法律效果相统一。该规则第十七条规定食品药品经营者、使用者的违法行为同时具备下列情形的，应当免予罚款处罚；不具备第四项情形的可以适当罚款，但应当在法定罚款下限的30%以下予以减轻处罚：（一）不知道或者不应当知道是违法产品的；（二）进货渠道合法，能够及时提供购进票据（合同）、交易对方许可证、授权代理证明、产品合格证明等资质文件材料且合法有效的；（三）产品出入库验收、储存、养护、运输记录真实完整，没有违反法律法规相关规定的；（四）积极配合查处，主动消除危害后果或者潜在隐患的。原告经营的产品均是符合国家质量标准的合格产品，并且进货渠道合法，能够提供交易凭证，有出入记录没有违反法律法规的规定，且本案事发后积极配合执法工作，故符合上述规则。同时该规则第二十一条第一款第五项规定主动消除危害后果或者中止违法行为并有效避免危害后果发生的给予减轻处罚。该规则第二十四条规定主动配合查处的或积极纠正违法行为的可考虑给予从轻处罚。而原告主动关停店面消除危害结果，符合上述规则的规定，因此应当给予原告在法定罚款下限的30%以下予以减轻处罚或者从轻处罚或者免予处罚。该规则第三十三条规定自治区食品药品监督管理局在执法过程中发现当事人的违法行为能够改正的，应当责令当事人改正，并发出责令改正通知书，载明已经发生的违法事实，并依法提出明确具体的改正要求和改正期限。对于应当改正而且能够改正的违法行为，当事人在收到责令改正通知书后拒不改正且依法可以给予行政处罚的，应当依法立案予以查处。原告经营的产品均是符合国家质量标准的合格产品。原告虽未取得食品经营许可证但没有造成危害结果，是可以改正的行为。因此行政管理部门应当引导原告改正，督促指导，办理食品经营许可证。如果原告在合理的期限内没有改正，被告再依据相关法律法规予以查处。行政机关在行使行政裁量权时应当全面权衡公共利益和公民的个人利益，尽量采取对行政相对人和行政相关人权益损害最小的方式，并使其与追求的行政目的之间保持平衡。综上所述，原告认为被告作出的行政处罚决定书证据不足、适用法律法规错误。诉请：撤销被告牙克石市市场监督管理局作出的牙市监稽食罚〔2019〕3号行政处罚决定书，并要求重新做出行政处罚决定书。原告李某某向本院提交了以下证据、依据：1.进货明细一份，证明原告经营的粮店所进购的粮油类产品的进货总金额90177元。被告牙克石市市场监督管理局辩称，被答辩人在未取得食品经营许可证的情况下经营，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款国家对食品生产经营实行许可制度从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可的规定。答辩人根据从牙克石市公安局处取得的牙克石市凯歌粮行三十三页的购销明细，且对明细内容向被答辩人核实后，查明被答辩人在未取得食品经营许可证期间经营食品货值金额共计171053元，可计算违法所得7288元。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。且根据《内蒙古自治区食品药品行政处罚裁量权适用规则》第二条规定本规则所称行政处罚裁量权，是指自治区食品药品监督管理局行使行政处罚职权时，根据当事人的违法事实、性质、情节、后果，区分不同情形，在法律、法规、规章规定的处罚种类和幅度内，遵循一定程序确定是否给予处罚、给予何种处罚以及处罚数额幅度的自主决定权。该规则第四条规定行使行政处罚裁量权实施行政处罚，必须坚持处罚法定原则，做到公开、公平和公正。该规则第十四条规定当事人实施第十二条、第十三条之外的违法行为，是一般违法行为；第十一条第一款第二项对一般违法行为的罚款处罚幅度：法定下限＋（法定上限－法定下限）×30%--法定上限－（法定上限－法定下限）×40%；该规则第二十三条规定从轻处罚，是指当事人实施的违法行为具有从轻处罚情形的，按照该类违法行为法定的处罚种类和在本规则第十一条规定的相对应的罚款处罚幅度内、中间值以下给予罚款的行政处罚。给予从轻处罚的罚款，不得低于法定罚款下限。该规则第二十四条第一款第一项规定主动配合查处的可考虑给予从轻处罚。经答辩人负责人集体讨论决定应按照销售价格计算货值金额对被答辩人进行行政处罚。且被答辩人在长达两年多的时间里在未取得食品经营许可证的情况下经营，其违法行为是长期性的，不存在其陈述的主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻、减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的情形。被答辩人亦不存在《内蒙古自治区食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十七条规定的四种情形。又因为无证经营并不要求产生危害结果即违法，故也不能适用第二十一条第一款第五项的规定。而第二十四条第一项的规定答辩人在作出处罚时已经予以考虑和适用了，被答辩人不存在第二十四条第一项规定的积极纠正违法行为的情形。本案不适用第三十三条的规定，被答辩人的违法行为已经持续两年多，不存在能够改正的时间、空间条件。综上，被答辩人片面、机械理解法律法规，导致此次诉讼。答辩人做出牙市监稽食罚〔2019〕3号行政处罚决定书证据确实充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，请法院依法驳回被答辩人的诉请。被告牙克石市市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：1.案件来源登记表、立案来源审批表各一份，证明该案通过执法检查发现；2.现场笔录两份、调查笔录一份，询问笔录一份，证明对被处罚人的调查、询问情况；3.购销明细一份，证明：被处罚人进货、销售记录；4.询问通知书、送达回证、询问笔录各一份，证明对被处罚人的询问情况；5.案件调查终结报告一份，证明案件调查后查明的事实和形成的处理意见；6.案件审理记录、案件审核表、行政处罚审批表各一份，证明案件经立会审理作出的审理意见；7.听证告知书、听证通知书、送达回证、听证申请书、身份证、授权委托书，证明告知被处罚人听证权利和被处罚人申请听证情况；8.听证笔录一份，证明听证会情况；9.案件审理记录一份，证明案件审理后形成的结论；10.行政处理决定审批表、行政处罚决定书、送达回证各一份，证明对被处罚人所作出的行政处罚情况；11.营业执照三份，食品经营许可证两份，身份证复印件一份，粮行照片两张，证明被处罚人及其经营证照情况；12.行政处罚决定履行告知书、送达回证各一份，证明催促履行行政处罚情况。经庭审质证，被告对原告提交的证据1真实性无异议，但该证据并不完整，只截取了全部账目的一部分，对该证据的证明目的不予认可。原告对被告提交的证据1、7、8、12无异议；对证据2证明目的不予认可，调查笔录中被调查人员对涉及的酒部分未认可，店内存放的酒未摆放在货架上且未用于店内销售；证据3、4证明目的不予认可，购销明细中包含了原告生活所需及礼赠他人的货品；对证据5中对处理意见及依据的内容不予认可；对证据6审查结果不予认可；对证据9、10证明目的不认可；证据11证明了原告经营的货品当中不包含酒类，且室内照片显示货架上未摆放该酒品只是寄存于粮行库房当中与经营场所是分开的不能证明酒类的货品应计算在原告的货值当中。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据无法证明如何计算得出进货总金额为90177元，且与本院计算得出的进货总金额并不一致，该证据本院不予采信。被告提交的证据1客观、真实与本案有关联性，本院予以采信；证据2中调查笔录只证明被处罚人调查情况并未证明原告所称对涉及的酒部分未认可，店内存放的酒未摆放在货架上且未用于店内销售这一问题，证据2客观、真实、与本案有关联性，本院予以采信；被告在计算货值金额及违法所得金额时已经将原告生活所需及礼赠他人的食品予以排除，证据3、4客观、真实与本案有关联性，本院予以采信；证据5、6、7、8、9及证据10中行政处理决定审批表、送达回证均系被告在作出行政行为时应履行的程序，客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信；经本院将证据3购销明细与证据4中询问笔录一一核对，发现被告在认定本案货值金额、违法所得金额时存在遗漏、计算错误等诸多问题，被告得出的货值金额、违法所得金额并不准确，故对被告在此基础上形成的证据5及证据10中的行政处罚决定书，本院不予采信。证据11、12客观真实与本案有关联性，本院予以采信。经审理查明，原告李某某系牙克石市凯哥粮行经营者，其于2017年7月11日取得营业执照，经营范围系粮油零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方开展经营活动）。原告自取得营业执照至2019年8月18日被告执法人员进行执法检查期间，长达两年的时间在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动。被告牙克石市市场监督管理局系牙克石市人民政府食品安全监督管理部门，具有做出本案被诉行政处罚的法定职权。2019年8月18日被告执法人员到原告经营的牙克石市凯歌粮行执法检查，制作现场笔录及调查（询问）笔录。次日，被告执法人员再次到原告经营的牙克石市凯歌粮行执法检查，并制作询问笔录及现场笔录。原告对上述笔录均予以签字确认。2019年8月20日被告从牙克石市公安局处取得原告粮行三个本子上记录的账目明细复印件。2019年8月21日被告向原告送达询问通知书要求原告携带身份证于2019年8月26日到被告处接受询问调查。2019年8月26日被告经原告同意对账目明细进行编排页码（共计33页）与原告进行逐一核对。2019年9月20日被告形成案件调查终结报告。2019年10月9日被告制作案件审核表将该案进行送审。2019年10月10日被告制作行政处罚有关事项审批表。同日被告作出牙市监稽食罚听告字〔2019〕3号行政处罚听证告知书并向原告送达。2019年10月14日原告向被告提出听证申请。2019年10月15日被告作出牙市监法听通字〔2019〕2号行政处罚听证通知书并送达。2019年10月25日被告举行听证会。2019年11月25日被告制作案件审理记录形成最终处理意见。同日制作行政处理决定审批表。2019年11月27日被告作出牙市监稽食罚〔2019〕3号行政处罚决定书并于同日送达。2020年5月29日被告向原告下达了行政处罚决定履行告知书并于同日送达。另查明，货值金额的计算：被告依据其负责人集体讨论决定按销售金额计算并称无法律依据。违法所得的计算：被告按销售金额减去进货金额计算得出，未提供计算的法律依据。本院依据被告提供的33页账目明细中前15页的进货明细，后18页的销售明细与2019年8月18日、19日、26日被告给原告做的所有笔录逐一进行核对发现被告销售金额及违法所得系逐页计算后相加所得，但被告在对照核实时存在以下问题而导致计算错误：一、账目明细中部分食品被告未与原告核实情况，如部分划去的食品；还有其他明细中的部分记载食品如2018年6月11日记载的20斤全能粉。二、账目明细记载存在与原告笔录中陈述不一致的情况，被告未进一步向原告核实。如进货明细中原告在笔录中所陈述的已销售的食品数量与销售明细记载的相同食品数量并不完全一致，如呼伦贝尔经典；还有笔录中原告称的进货单价与明细中的记载的进货单价不一致，如笨榨油进货单价明细记载145元，笔录中称进货单价144.8元等；三、销售明细记载的部分食品在进货明细中并不存在，例如财宝米、原味粉等，且被告未与原告核实情况。再查明，2019年8月19日被告制作的现场笔录记录现场情况发现有三杯情牌呼伦贝尔经典白酒31箱，39%（v/v），500ml×6瓶；呼伦贝尔金包13箱，52%（v/v），500ml×6瓶；呼伦贝尔银包16箱，38%（v/v），500ml×6瓶；呼伦贝尔珍藏9箱，42%（v/v），500ml×6瓶。其中对于发现的三杯情牌呼伦贝尔经典白酒31箱，被告提供的证据无法体现在被告计算货值金额及违法所得时对该部分食品是否予以计算在内。本院认为，本案的争议焦点为被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，裁量是否恰当。（一）因原告对被告货值金额及违法所得计算依据及认定过程提出质疑。本院要求被告提交货值金额及违法所得计算的依据，被告仅提供依据账目明细逐页得出的货值金额及违法所得，无法认定计算依据及说明认定过程。对于违法所得部分，被告应参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条的规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。对于货值金额部分，因《中华人民共和国食品安全法》未明确规定货值金额的计算方法，但《中华人民共和国产品质量法》第七十二条规定货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。鉴于在食品安全问题上《中华人民共和国食品安全法》与《中华人民共和国产品质量法》属于特别法与一般法的关系，既然特别法没有相关规定，则应适用一般法。故本案中货值金额计算应按照销售价格计算。本案中对于货值金额及违法所得的认定，被告系按照账目明细与笔录进行的逐一核对，但因未认真对食品名称、进货单价、进货数量、进货总价、销售单价、销售总价、违法所得等内容进行严格核实，认定过程存在问题，货值金额及违法所得均计算错误。故本院认为被告在未取得食品经营许可证期间经营食品货值金额共计171053元，可计算违法所得7288元，计算均存在错误，属于事实认定错误。（二）原告认为被告作出的行政处罚裁量不当。被告依据《内蒙古自治区食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条第一款第二项、第十四条、第二十三条、第二十四条第一款第一项及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定作出的行政处罚决定已结合原告违法行为的具体情节、性质，进而从轻对其处罚。在不考虑被告计算货值金额及违法所得错误这一事实的情况下，其裁量恰当。综上所述，因被告作出的行政处罚决定认定事实不清楚，对原告诉请撤销被告作出的牙市监稽食罚〔2019〕3号行政处罚决定书并重新做出行政行为，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、撤销被告牙克石市市场监督管理局作出的牙市监稽食罚〔2019〕3号行政处罚决定书；二、责令被告牙克石市市场监督管理局于本判决生效之日起六十日内重新做出行政行为。案件受理费50元，由被告牙克石市市场监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判长 杜 怡审判员 赫英杰人民陪审员 李红梅二〇二〇年十二月二十七日书记员 高玉伟