安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖06民终1381号 上诉人（原审原告）：宿州市亚飞汽车连锁销售有限公司，住所地安徽省宿州市浍水路**。 法定代表人：张文新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝朝皖，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省第二建筑工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路**/div> 法定代表人:许业勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张健，该公司职工。 委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人宿州市亚飞汽车连锁销售有限公司（简称亚飞公司）与上诉人安徽省第二建筑工程有限公司（简称二建公司）买卖合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初428号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚飞公司的委托诉讼代理人徐继斌、郝朝皖，上诉人二建公司的委托诉讼代理人张健、高立胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亚飞公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持亚飞公司全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费均由二建公司承担。事实和理由：1.原审判决二建公司尚欠的货款数额存在计算错误。原审判决在计算案涉工程款质保金时认定总瓷砖款为3546783.29元，在计算二建公司欠付货款时认定总瓷砖款为3121169.3元。2.《工业品（瓷砖）买卖合同》系经过招标投标程序签订的合同，招标人和中标人均不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。二建公司利用其强势地位与亚飞公司自行签订《相山区安置房广泽家园A瓷砖采购协议》，要求亚飞公司按照中标价款的14%返点给二建公司，并在结算时扣除管理费425614元的行为属于变相要求亚飞公司让利的行为，与招投标确定的价格条款背离，应认定为无效。双方应当以亚飞公司实际供货金额3546783.29元作为结算依据。3.案涉合同对违约金作出了明确约定，二建公司超期付款以及向第三方采购的违约行为给亚飞公司造成资金占用损失和可得利益损失，原审法院认为约定的违约金标准过高，酌定按照月利率1%计算明显不当。4.亚飞公司与董云芳明确约定转让的债权系货款本金67万元，对于该货款本金的相关权益不进行转让，亚飞公司仍有权主张二建公司支付67万元货款的违约金，一审未予支持67万元货款的违约金不当。5.二建公司私自采购的违约行为，导致亚飞公司无法获得其采购产品的利润，亚飞公司必然存在可得利益损失，该损失是二建公司订立合同时完全能够预见的，且亚飞公司在原审已经举证其经营利润损失。故二建公司应当承担其违约采购给亚飞公司造成的可得利益损失。 二建公司辩称，亚飞公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。理由：1.根据《广泽家园A标材料供应结算单》，亚飞公司应得款项3121169.3元正确，双方应当以结算为依据。2.亚飞公司为违约方，不存在二建公司承担违约金的问题。3.亚飞公司转让67万元债权时，相应的权利应当一并转让，一审未支持亚飞公司所谓的违约金即逾期利息正确。 二建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回亚飞公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由亚飞公司承担。事实和理由：1.关于货款本金。一审认定亚飞公司应得款项为3121169.3元，二建公司共支付货款2467300元，亚飞公司向案外人转让货款债权67万元，则3121169.3—2467300—670000=—16130.7元，亚飞公司多收货款16130.7元。质保金全称质量保证金，是价款的一部分，一审在价款之外加计质保金，为重复计算。2.关于违约金。因亚飞公司供应瓷砖的生产商被政府关停，二建公司被迫采购第三方瓷砖，造成二建公司工期的延误，亚飞公司应当向二建公司承担违约责任，一审判决二建公司向亚飞公司承担违约金无根据。即使存在二建公司未及时付款的情形，因亚飞公司违约在先，根据责任相抵原则，二建公司也不应向亚飞公司支付违约金。 亚飞公司辩称：应驳回二建公司的上诉。理由：1.一审判决关于案涉货款的计算是错误的，亚飞公司也提出上诉，具体货款数额和计算方式应当以亚飞公司上诉状为准。2.亚飞公司所发送的函件只是表明更换供应商，并不代表亚飞公司存在延期供货的行为，二建公司的理解明显偏差。 亚飞公司向一审法院起诉请求：1.判令二建公司偿还瓷砖货款本金1186537.21元（其中含应支付亚飞公司到期5%的质保金182691.86元）；2.判令二建公司支付延迟付款产生的违约金670737.86元（从2017年8月1日起，分时段按照年化利率24%，暂计算到起诉之日，直至货款付清时止）；3.判令二建公司支付因其私自采购发生的违约金997904.75元,并赔偿亚飞公司可得利益损失858338.87元；4.诉讼费、保全费、担保费、律师费等均由二建公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月，招标人（施工总承包单位）安徽省第二建筑工程公司对淮北市相山区2011年新建公租房、廉租房项目-广泽家园A标段墙地砖采购工程项目进行公开招标，2013年9月22日，淮北市公共资源交易网发布中标公示信息，亚飞公司以4989523.75元中标该项目。2015年9月7日，安徽省第二建筑工程公司（需方）与亚飞公司（供方）签订《工业品（瓷砖）买卖合同》，合同约定：亚飞公司是淮北市相山区广泽家园A标段公租、廉租房项目工程瓷砖采购的中标单位，标的物系地砖、墙砖，投标总价4989523.75元，每批材料进场后经需方指定两名收料人员（李天真、陈玉梅）与业主代表签字验收，作为结算依据，本合同无预付款，参照总包合同付款方式，工程进度款按照发包方每次付款时间5日内付给分包方，工程开工后，工程进度款采用按月支付方式，施工期间按月完成合格工程量（即按月批准的计量额）的70%支付，工程竣工验收后7日内支付总工程造价的90%，待工程竣工结算经审计部门审计确认后7日内支付结算价的95%，其余5%作为质保金，待一年保修期满后7日则一次性付清（无息）。在本合同履约未完成前，供方单方面解除合同或者终止供货，视为供方违约，应赔偿需方总合同价款20%的违约金，需方单方面解除合同，视为需方违约，应赔偿总合同价款20%的违约金。业主支付工程款后5日内支付给供货方，否则每超一天支付给供方，则需支付应付款同期银行贷款利息的四倍。安徽省第二建筑工程公司与亚飞公司分别在合同下方需方、供方处加盖公司印章。合同签订后，亚飞公司于2015年8月22日至2016年5月20日期间向二建公司供应了相应货物，二建公司指定的签收人均在亚飞公司的供（退）货清单中施工方处签名确认。2016年3月7日，亚飞公司向淮北市相山区城建局，华东监理有限公司、安徽省第二建筑工程公司致函，因向亚飞公司供应瓷砖的生产商被政府关停，将为二建公司供应另一生产商生产的瓷砖，望三单位予以批准。此后二建公司另行采购第三方瓷砖用于工程建设。2017年9月8日，亚飞公司与二建公司对广泽家园A标材料供应进行结算，结算单载明：供应单位宿州亚飞汽车连锁销售有限公司，供应单位负责人王巩，扣除管理费合计，应得工程款合计3121169.3元（3546783.29元－425614元），截止2017年8月24日已付款1707300元，尚欠款1413869.3元，王巩在供应单位意见处书写：“同意按此结算”并加盖亚飞公司印章。2018年4月份，广泽家园A小区已基本分配到户，于2018年5月份陆续入住。截至亚飞公司诉请之日，二建公司共支付货款合计2467300元，亚飞公司向二建公司催要剩余货款未果，遂致纠纷发生。 另查，2018年12月8日，安徽省第二建筑工程公司将公司名称变更为安徽省第二建筑工程有限公司。 再查，2019年6月16日，甲方（转让方）亚飞公司与乙方（受让方）董云芳签订债权转让协议，协议载明：一、二建公司在相山区广泽家园A项目建设中，至今尚欠甲方瓷砖款若干（不低于67万元）；甲方欠乙方陆拾柒万元。二、债权转让：现甲方同意，该笔瓷砖款其中部分债权转让给乙方，转让权限金额陆拾柒万元。三、乙方承诺：该债权虽然转让，但是不得影响甲方对二建签本协议时所欠剩余货款及其他相关权益的继续追偿（相关权益包含但不限于：货款本金、因迟延付款发生的违约金、总货款的14%回扣、私自进货违约赔偿金、诉讼所发生的费用等）。亚飞公司在甲方处加盖公司印章，董云芳在乙方处签字捺印。 一审法院认为，亚飞公司与二建公司签订的《工业品（瓷砖）买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。亚飞公司作为供方已经履行了向二建公司供应瓷砖的义务，二建公司应当按照合同约定支付相应货款。 关于货款金额。双方在合同中约定工程竣工结算经审计部门确认后7日内支付至结算价的95%，其余5%作为质保金，待一年保修期满后7日一次性结清。现亚飞公司与二建公司已于2017年9月8日对货款进行了结算，确认截至2017年8月24日已付款1707300元，尚欠款1413869.3元。亚飞公司在庭审中自认截至诉请之日二建公司共支付货款2467300元，且广泽家园A小区于2018年5月陆续投入使用，故二建公司应支付以结算工程款3546783.29元为基数按5%计算的质保金，即177339.16元。另，亚飞公司于2019年6月16日将其对二建公司享有的部分债权67万元转让给了董云芳并签订债权转让协议，通知了二建公司因此形成的债权债务关系合法有效。综上，截至亚飞公司诉请之日2019年9月18日，二建公司尚欠亚飞公司货款161208.46元（1413869.3元＋1707300元－2467300元＋177339.16元－67万元）。对于逾期付款违约金请求。双方在合同中约定业主支付工程款后5日内支付给供货方，否则每超过一天支付给供方，则需支付应付款同期银行贷款利率的四倍，该约定明显过高，依法酌定按照月利率1%计算。经核算，截至2019年9月18日，尚欠违约金365809.92元（1591208.46元×1年9个月7天×月利率1%＋921208.46元×3个月1天×月利率1%），故亚飞公司有权请求二建公司支付365809.92元违约金，之后以161208.46元为基数按照月利率1%自2019年9月19日起继续计算至款项实际清偿之日，对其请求超出部分，不予支持。 亚飞公司另请求二建公司支付私自采购违约金及可得利益损失，因双方在合同中并未约定私自采购违约金，且二建公司应支付亚飞公司相应货款，亚飞公司的主张无事实及法律依据，故对该项诉请，不予支持。亚飞公司请求保全费、担保费及律师费由二建公司承担，但未能提交相应证据材料证明保全费、担保费实际发生，且双方在合同中对于律师费用并未约定，故其该项请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽省第二建筑工程有限公司于判决生效后十五日内给付宿州亚飞汽车连锁销售有限公司货款161208.46元及逾期付款违约金365809.92元（截至2019年9月18日，之后以161208.46元为基数，自2019年9月19日起按照月利率1%计算至款项实际清偿之日止）；二、驳回宿州亚飞汽车连锁销售有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37966元，由宿州亚飞汽车连锁销售有限公司负担32830元，安徽省第二建筑工程有限公司负担5136元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：亚飞公司举证《相山区安置房广泽家园A瓷砖采购协议》，拟证明二建公司在结算单中扣除14%管理费系双方当事人另行签订的采购协议第三条第3项的约定，该约定违反了招投标法的强制性规定，改变了中标价的实质性条款，属于无效条款，故不应当扣除相应的管理费。 二建公司质证认为：该协议无二建字样，更无二建公司印章，二建公司不是协议当事人，亚飞公司没有向二建公司履行。协议形成的时间为2015年8月16日，双方结算单形成时间为2017年9月8日。有两种可能，一是将协议内容纳入结算，亚飞公司提交该证据没有意义；二是没有将协议的内容纳入结算，说明亚飞公司自己也认为二建公司不是协议的当事人，所以无需与二建公司结算。 本院认证如下：该协议中关于亚飞公司向需方返还中标价款14%的条款，违反了招标文件不得变更单价的内容，亦与中标通知书内容不符，根据相关法律规定，系无效约定。本院对亚飞公司的证明目的予以采信。 本院除对一审认定的事实予以确认外，还查明以下事实：案涉瓷砖采购的招标文件载明：本项目设有最高限价为506.25万元（暂定价496.32万元+材料保管费496.32万元×2%）。结算价=实际数量（工程量）×中标单价。合同计价采用固定单价合同，中标后单价不作任何调整。投标单价为综合单价，包括但不限于：原材料的生产、运输、装卸、检测、验收、保管费、仓储费、管理费、税金、材料管理费2%、材料试验检验费及各项规费等所有费用，今后将不作任何调整。 2015年8月16日，王巩代表亚飞公司、袁朝明代表二建公司签订了《相山区安置房广泽家园A瓷砖采购协议》，约定亚飞公司向需方返还工程瓷砖采购中标价款的14%，作为供方支付给需方的“服务费、管理费、配合费、税费、各种规费、保管费等”所有的各项费用。 亚飞公司与二建公司签订的《工业品（瓷砖）买卖合同》约定，因供方供货不及时到场，致使需方因现场没有瓷砖不能施工的，按照每天该批货款的1%处罚，并承担工地相应损失。供应不及时，本合同是指：需方书面通知供货后，超过七日瓷砖没有运送到工地，视为不及时（但若由于不可抗拒因素、没有按约定的方式时间支付货款造成的断货除外）；最终由建设方、招标局等政府部门鉴定处理。 2015年11月13日，二建公司项目部与亚飞公司召开会议，就亚飞公司供货不能满足施工需要进行洽商。二建公司项目部建议三种解决方案：1.亚飞公司尽快供货，确保达到现场施工要求，每隔一天一车，如若违约，给予违约处理；2.亚飞公司供应一部分，二建公司项目部根据需要自行采购一部分来满足现场施工要求；3.亚飞公司解除合同。亚飞公司称下午给回复。二建公司提出部分瓷砖因有图案花纹需要退场并由亚飞公司承担相关损失，亚飞公司表示同意。双方当事人均未提交证据证明亚飞公司对于三种解决方案是否回复。之后亚飞公司继续供货直到2016年5月份。 本院认为，本案的争议焦点为，1.货款数额如何确定。2.亚飞公司主张的违约金和可得利益损失应否支持。 关于焦点1。亚飞公司上诉提出货款总额中不应扣除中标价款的14%。《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。双方当事人关于亚飞公司向需方返还工程瓷砖采购中标价款的14%的约定，背离合同实质性内容，属于无效条款。双方当事人的结算单中，依据该无效条款从货款中扣除14%的中标价款，亦属于无效。亚飞公司的该项上诉理由成立。 二建公司上诉主张一审在货款之外加计质量保证金属于重复计算。根据合同约定，质量保证金占全部货物价款的5%，属于货款的一部分，故不应当在货款之外另行加计质量保证金。二建公司的该项上诉理由成立。 经核算，二建公司尚欠货款为，双方结算认可的供货总额3546783.29元减去已付款2467300元，再减去亚飞公司转让给董云芳的债权670000元，为409483.29元。 关于焦点2。亚飞公司上诉主张二建公司应当承担拖欠货款的违约责任，一审确定的违约金偏低；二建公司上诉主张亚飞公司延误供货违约在先，应免除二建公司的违约责任。经分析本案事实，双方供应货物关系发生于2015年8月22日至2016年5月20日期间，于2017年8、9月份进行了结算。2018年4月份，广泽家园A小区已基本分配到户，于2018年5月份陆续入住。二建公司未能按照合同约定及时付款，存在违约行为，应当承担相应的违约责任。2015年11月的会议纪要体现亚飞公司当时存在供货未能满足施工的情况，但是在会议纪要之后供应了大量货物；亚飞公司于2016年3月7日出具的书证后，继续供货直到5月份；二建公司所举证据不能证明亚飞公司存在合同约定的“供应不及时”情形。综上，亚飞公司在履行供货义务的过程中存在一定的瑕疵行为，但是不属于根本性违约。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院综合考虑亚飞公司存在资金占用损失、双方当事人履行合同的具体情况，酌定二建公司承担给付亚飞公司违约金200000元的民事责任。 关于亚飞公司对债权转让的67万元货款对应的违约金是否享有权利。根据亚飞公司与董云芳之间的约定，对于签订债权转让协议时，二建公司所欠亚飞公司剩余货款及其他相关权益，由亚飞公司继续追偿。据此，关于67万元货款对应的违约金，在债权转让之前由亚飞公司享有权利；在债权转让之后并未约定由哪方享有权利。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。亚飞公司对67万元货款在债权转让之后的逾期付款违约金不再享有权利。 关于亚飞公司主张二建公司支付因私自采购产生的违约金997904.75元以及可得利益损失858338.87元。亚飞公司在供货过程中存在供应不完全满足需方要求的情形，双方对此有过协商。根据本案证据，不能证明二建公司另行采购瓷砖是私自采购并且构成违约。亚飞公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，亚飞公司的上诉请求部分成立，二建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第七十九条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初428号民事判决； 二、安徽省第二建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付宿州市亚飞汽车连锁销售有限公司货款409483.29元及逾期付款违约金200000元，合计609483.29元； 三、驳回宿州市亚飞汽车连锁销售有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36508元，由宿州市亚飞汽车连锁销售有限公司负担30516元，安徽省第二建筑工程有限公司负担5992元；二审案件受理费36508元，由宿州市亚飞汽车连锁销售有限公司负担30516元，安徽省第二建筑工程有限公司负担5992元。 本判决为终审判决。 审判长  崔海峰 审判员  张春茹 审判员  李向荣 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理董建文 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国招投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。