江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0891民初3504号原告：史建军，男，汉族，1972年8月1日生，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琼，江苏引航律师事务所律师。被告：山东天幕装饰工程有限公司，统一社会信用代码91370881760981470E，住所地：山东省曲阜市小雪镇陵兖镇**。法定代表人：刘庆臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔勇勇，山东鲁都律师事务所律师。被告：江苏食品药品职业技术学院，统一社会信用代码123200004660017181，住所地：江苏省淮安市高教园区枚乘路**。法定代表人：冯锋，该学院院长。委托诉讼代理人：朱劲松，该单位工作人员。委托诉讼代理人：张杰，该单位工作人员。第三人：刘秋鹏，男，1978年8月1日生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔勇勇，山东鲁都律师事务所律师。原告史建军与被告山东天幕装饰工程有限公司（以下简称天幕公司）、被告江苏食品药品职业技术学院（以下简称食品学院）、第三人刘秋鹏建设工程施工合同纠纷一案。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告史建军的委托诉讼代理人梁孔建、被告天幕公司的委托诉讼代理人孔令军、孔勇勇、被告食品学院的委托诉讼代理人朱劲松、张杰以及第三人刘秋鹏及其委托诉讼代理人孔令军、孔勇勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史建军向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告天幕公司给付工程款5249794.66元及逾期付款利息（以5249794.66元为本金，按中国人民银行公布的同类同期金融机构贷款利率，自2018年12月13日计算至实际付清之日，暂计算至2019年8月28日，计164296.68元）；二、请求判令被告江苏食品药品职业技术学院在欠付工程款的范围内承担责任；三、案件诉讼费、保全费、保全保险费用由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告天幕公司给付工程款5067781.56元，并以3028799.26元为基数，从2018年12月13日开始按同期银行贷款利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日以5067781.56元为基数，按同业银行拆借利率支付到款项付清之日。事实与理由：2017年3月15日，被告天幕公司与被告食品学院签订了《建设工程施工合同》，约定由天幕公司承建食品学院发包的大学生活动中心幕墙工程。2016年末，原告史建军与被告天幕公司就涉案工程达成转包合意，并于2017年4月就转包事宜签订《单项工程合作合同》,约定被告天幕公司将大学生活动中心幕墙工程转包给原告史建军施工，原告史建军自主经营自负盈亏，被告天幕公司将收取的工程款及时支付给原告史建军，由原告史建军按照签约合同价款的比例向被告天幕公司缴纳管理费。合同签订后，原告史建军负责幕墙工程施工相关的全部事宜，该幕墙工程已经于2017年11月6日竣工验收，经由江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司审定，幕墙工程审定总造价为21300673.25元。食品学院已经向被告天幕公司支付了工程款18622670.85元，返还投标服务费3990元。原告史建军指示被告天幕公司付款及被告天幕公司已向原告史建军支付的款项计16054868.59元。天幕公司与原告就幕墙工程转包事宜签订的合同系无效合同，原告实际投入资金、组织施工系该工程的实际施工人，有权获得幕墙工程的工程款，现食品学院工程已经竣工验收合格，支付全部工程款的条件已经成就，原告尚有5249794.66元工程款未能获得，应由被告承担给付责任。原告多次要求被告给付工程款项，被告均以种种理由予以拒绝。被告天幕公司辩称：一、原告所诉与事实不符，被告与其之间不存在工程转包合同关系。1、2017年3月15日，被告与食品学院签订《建设工程施工合同》，被告承建食品学院发包的大学生活动中心幕墙工程。3月26日，被告与刘秋鹏（被告员工）签订《单项工程承揽协议书》，被告以内部承包的方式将工程交由刘秋鹏施工，双方约定刘秋鹏向被告缴纳合同价款3%的管理费用。后刘秋鹏又与原告签订《单项工程合作合同》，双方以合作的方式施工涉案工程。原告史建军在民事诉状中称答辩人将涉案工程转包给史建军，明显不符合事实。2、被告与刘秋鹏在《单项工程施工合同》中已经明确约定，刘秋鹏于工程竣工后按照合同价款3%向被告支付工程管理费用，刘秋鹏与原告签订的《单项工程合同合同》也约定，原告史建军按照天幕中标价的9%向刘秋鹏支付管理费，该费用不含被告收取的费用。通过以上事实也能够说明，被告与刘秋鹏之间属于内部承包关系，刘秋鹏与史建军之间属于合伙关系。刘秋鹏在承包天幕公司的该项工程后，为便于施工，才同意史建军与其合伙的请求，双方的协议内容虽然是由原告独立完成施工，但事实并非如此，该协议约定9%的取费，是刘秋鹏与原告之间分配项目利润的办法，不违反法律强制性规定。二、被告与刘秋鹏签订的《单项工程承揽协议书》为有效合同，该合同为企业内部承包合同，内部承包作为建筑施工企业的一种经营模式，属于企业自主决策的范围，应属于合法行为。1、承包人刘秋鹏为被告员工，双方之间签订了劳动合同，被告也为其缴纳社会保险；2、被告为了保证案涉工程的安全、质量等符合国家规定，对涉案项目工程技术、资金质量、安全等方面进行了管理和监督；3、被告具有建筑企业的资质，能够承包人刘秋鹏提供足够的资金和技术支持；4、被告对涉案工程的款项进行了统一管理，在扣除管理费后，余款全部划给了刘秋鹏或其指定的收款人。被告食品学院辩称：食品学院按照与天幕公司签订的合同都是按期付款，不存在违约情形。现在按照合同约定已经支付了合同价的95%工程款，剩下的5%是质保金。第三人刘秋鹏述称：1、刘秋鹏是天幕公司工作人员，受公司委托参与了本案项目的招投标，合同签订、合同施工过程，以上行为属于公司职务行为。2、刘秋鹏与史建军之间的签订的单项工程合作合同是刘秋鹏的个人行为，与史建军之间是合作关系，公司没有授权刘秋鹏将合同转包，也没有追认。3、原告并非实际施工人，项目的施工是由天幕公司完成的，原告只是参与了施工，其利益分配应当按照刘秋鹏与史建军之间签订的单项工程合作合同进行，因此原告起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。经审理查明：2016年9月25日，被告天幕公司向其公司员工即第三人刘秋鹏出具法人授权委托书，载明：兹授权刘秋鹏同志，为我方业务活动代理人，其权限是参与食品学院大学生活动中心幕墙工程施工业务联系活动。委托书说明部分第3条载明：合同签订后不得因委托的变动而废止，要由授权单位全权负责，并将此委托书作为合同附件提交对方。刘秋鹏以天幕公司名义（甲方）与原告（乙方）签订《单项工程合作合同》，约定乙方作为项目实际负责人以甲方名义承揽食品学院大学生活动中心幕墙工程，合同内容：一、本工程实行单项工程项目负责人负责制，乙方本人作为本工程的完全责任人，按照“自主经营和自负盈亏”的原则，负责本工程的洽谈、签约、施工及保修等。本工程名称：食品学院大学生活动中心幕墙工程。业主：食品学院。工程地点淮安市枚乘路4号，施工工期200日历天。合同价款：欧美中标价18655453.83元，天幕中标价19603561.14元。二、甲方负责向乙方提供承揽本工程所需的营业执照、资质证书、授权委托书、收款收据、发票等资料，其他一切承揽活动由乙方负责实施。三、因承揽本工程所产生的业务费用、加工制作费用、材料费用、设备费用、劳务费用和税费等各项支出均由乙方承担。本工程需要交纳履约保证金的，由乙方出资以甲方名义交纳。四、参与本工程建设的管理人员、技术人员、施工人员的报酬由乙方负责发放。按照法律规定需要持证上岗的岗位或工种必须持证上岗。五、乙方承揽本工程需向甲方缴纳管理费若以天幕中标价签约按合同价的9%缴纳，若以欧美中标价签约按合同价的5%缴纳。此款于本合同签订之日从每次工程款中按比例扣除。注：本管理费不含天幕公司收取的费用，具体收费由天幕公司收取费用为准。六、乙方必须确保本工程的材料质量符合国家或工程所在地的质量验收规范。七、本工程的工程来款如进入甲方银行账户，甲方应当及时返还给乙方，确保施工需要。八、乙方必须做到工程款专款专用，满足工程进度的需要，按时支付人工工资、设备租赁费和各类材料供应商的材料款。九、乙方负责本工程的全部质量责任，必须严格按照施工合同的约定，并按照施工质量规范完成本工程的施工，达到工程质量要求，并承担质保期内的保修责任。十、乙方负责本工程的全部安全责任，必须严格执行安全操作规程，严禁违章施工和野蛮施工，杜绝安全事故。……。2016年10月19日，食品学院大学生活动中心幕墙工程建设项目评标结果公示，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司（简称欧美公司）（投标报价18655453.83元）列中标候选人第一名，江苏鸿升装饰工程有限公司（投标报价19779818.04元）列中标候选人第二名，被告天幕公司（投标报价19603561.14元）列中标候选人第三名。后因中标候选人被异议，被告食品学院于2017年2月27日向被告天幕公司发出中标通知书，中标价19603561.14元。被告天幕公司于2017年1月24日，向食品学院发出承诺书，承诺如中标案涉工程，其将自愿无偿向食品学院捐赠94.81万元。2017年3月15日，被告食品学院与被告天幕公司签订《建设工程施工合同》，约定食品学院向天幕公司发包食品学院大学生活动中心幕墙工程，工期为200日历天数，签约价19603561.14元，本合同价格形式为单价合同，采用工程量清单计价方式确定，付款周期为：……；工程验收合格后付至合同价款的80%，竣工备案完成、交付业主无争议且审计结束后，付至审计价的95%，余款5%作为质保金，质保期满30天内无息退还。具体退还时间及比例：质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满二年付最终工程总价的2%，竣工期满五年付最终工程总价的3%。案涉工程于2017年4月1日开工，2017年11月6日竣工。2019年5月27日，经相关咨询单位审计，建设单位食品学院、施工单位天幕公司确认，案涉工程结算审定单确定案涉工程审定总价金额为21300673.25元，原告史建军在结算审定单上施工单位经办人处签名。庭审中，原告明确自认工程已付款为15597861.49元。另查明：2018年12月1日，原告（乙方）与第三人（甲方）刘秋鹏签订《工程合作协议书》，载明就承揽的食品学院大学生活动中心幕墙工程达成如下协议：1、本工程于2017年12月20日施工完毕；2、乙方于2018年12月1日优先支付给甲方报酬70万元整，其他一切本工程债权债务均由乙方负责。自2018年12月1日后，所有工程来款同意由公司直接拨给乙方。以前双方签订的协议作废。……。庭审中，为证明实际施工人的身份，原告另举证如下：1、2017年2月6日向第三人转账10万元投标材料保证金银行凭证；2017年3月28日、2017年4月6日分别向第三人转账50万元、40万元材料款银行凭证。2、原告以天幕公司名义对外签订的彩钢板购销合同、幕墙铝单板销售合同、管材采购发票、钢材产品购销合同、C型钢天沟产品购销合同、玻璃丝绵销售合同、钢构支架购销合同、铝板穿孔加工供需合同、脚手架分包合同、不锈钢护栏施工合同、钢化玻璃采购凭证、电动起开窗采购凭证、铝型材购销合同、彩涂铝板购销合同、自攻钉柳钉采购凭证等。3、支付劳务工资的相应确认单及支付凭证一组。4、支付税款的税收缴款书及支银行明细一组。5、工程联系单一组、工地会议一组、监理通知单一组、现场用水交接单一组及工程项目交接表一组。相关单据签署人均为原告管理人员刘晓兴。庭审中，被告天幕公司主张其以内部承包的方式将案涉工程交由第三人施工，天幕公司举证如下：1、天幕公司与第三人签订的《单项工程承揽施工协议》。2、被告支付投标保证金银行凭证，被告主张款项实际为第三人支付。3、第三人与原告签订的《单项工程合作合同》。4、刘秋鹏与胡少华、付东举、阮建良、张猛等人的劳务费往来凭证。5、第三人向刘进鹏、原告、刘晓兴、付东举、胡少华、阮建良等人付款凭证。6、天幕公司购买玻璃、铝单板材料、消防排烟窗系统、耐候胶材料合同一组；7、费用发票、材料发票各一组。本院认为，两被告所签建设工程施工合同，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、关于第三人刘秋鹏以被告天幕公司名义与原告所签《单项工程合作合同》的合同性质；二、原告是否为本案实际施工人；三、案涉工程管理费如何认定。关于争点一。经审查，第三人签订合同时持有天幕公司出具的授权委托书，该委托书明确第三人权限是参与食品学院大学生活动中心幕墙工程施工业务联系活动，且委托书说明部分第3条载明：合同签订后不得因委托的变动而废止，要由授权单位全权负责，并将此委托书作为合同附件提交对方，另结合第三人系天幕公司员工的身份，本院确认第三人签署《单项工程合作合同》的行为是有权代理行为，相关法律后果应由天幕公司承担。经审查上述合同内容，其明确原告作为案涉工程完全责任人，“自主经营、自负盈亏”，故本院确定该合同名为“合作合同”，实际应为工程转包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。据此规定，原告与被告天幕公司之间的《单项工程合作合同》应系无效合同。关于争点二。经综合考量原、被告所举相关证据，本院认为原告所举证据的证明力较大，本院确认原告系案涉工程实际施工人。理由：一、第三人刘秋鹏以被告天幕公司名义与原告所签《单项工程合作合同》明确载明原告作为案涉工程完全责任人，“自主经营、自负盈亏”；二、原告提供的材料采购等合同更为齐备；三、原告管理人员刘晓兴在工程项目交接表等施工文件中施工单位处签名；四、原告本人在工程结算审定单施工单位经办人处签名确认。关于争点三。关于管理费应否支付。实践中存在两种观点。第一种观点认为管理费属于非法所得，对此不予支持。第二种观点认为看是否实际从事管理行为分别处理：出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考量合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。为实际提供管理服务的，对该请求不予支持。本院认为，被告天幕公司在案涉的工程承揽、施工及财务等方面，实际提供了相应管理服务，故本院确认原告应予以支付管理费。关于管理费比例，《单项工程合作合同》约定以天幕公司中标价签约和以欧美公司中标价签约两种比例，经查明，两被告所签施工合同签约价与天幕公司中标价相同，但天幕公司向食品学院作出捐赠款项承诺，该认捐金额为两种中标价的差额，故两被告所签合同签约价实与欧美公司中标价相同，另综合考量本案工程中被告天幕公司提供管理服务的实际情况等事实，本院确定案涉工程管理费按5%予以计算。关于工程已付款，原告最终确认金额为15597861.49元，被告未就此充分举证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。据此，本院对于原告的自认金额予以确认。经核算，本院确认被告尚应支付原告工程款4030708.91元（21300673.25*97%*95%-15597861.49）。关于逾期付款利息，本院确定以3625995.89元为基数（工程款付至95%进度），自2019年5月28日起算至2019年12月6日，以4030708.91元为基数（工程款付至97%进度），自2019年12月7日起算至款项付清之日，2019年8月19日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。庭审中，被告食品学院自认尚有5%质保金未付，故被告食品学院应在欠付工程款426013.47元（已到期2%质保金）范围内承担责任。庭审中，被告天幕公司主张被告食品学院尚欠工程款2678002.51元未付，未就此充分举证，本院无法确认。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决如下：一、被告山东天幕装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告史建军支付工程款4030708.91元及逾期付款利息(以3625995.89元为基数，自2019年5月28日起算至2019年12月6日，以4030708.91元为基数，自2019年12月7日起算至款项付清之日，2019年8月19日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告江苏食品药品职业技术学院在欠付工程款426013.47元范围内承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48549元，由被告山东天幕装饰工程有限公司负担37275元，由原告史建军负担11274元。保全费5000元，由被告山东天幕装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院(收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安清江浦支行，账号：62×××95)。审 判 长  杨汉伟人民陪审员  刘艳芳人民陪审员  尹 红二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  徐 力