贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2601民初16943号原告：杨文华，男，侗族，1969年1月26日生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：唐录胜，贵州财团律师事务所律师。被告：凯里碧桂园星悦湾置业有限公司，住所地：贵州省凯里市北京西路南侧、永乐路西侧清江休闲购物广场******，统一社会信用代码：91522601MA6GY1QP0L。法定代表人：欧阳腾平，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：彭育鋆，贵州七律律师事务所律师。被告：吴康森，男，水族，1997年1月9日生，住贵州省剑河县。原告杨文华诉被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司、吴康森商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案受理后，依法适用简易程序于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告杨文华及其委托诉讼代理人唐录胜，被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司委托诉讼代理人彭育鋆到庭参加诉讼，被告吴康森未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨文华向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即退还原告房屋认购金25000元；2、案件诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告吴康森是被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司业务员（销售顾问）。2019年12月原告想在被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司购买一套商品房，被告公司派遣被告吴康森接待原告。原告看好房后按照被告吴康森要求通过微信转账方式转给被告吴康森交纳该房屋定金10000元，之后被告吴康森再带原告看其他房屋，原告发现之前认购的房屋面积有点小，转而看上另外一套商品房，于是原告按照被告吴康森要求以微信转账方式支付给被告吴康森认购金15000元。被告吴康森告诉原告，他们公司在做活动，原告向其支付25000元的认购金用作折扣申请金，公司会在两个月内通过凤凰云体验馆服务费形式返还给原告43000元。原告之后与被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司签订了商品房买卖合同并支付了首付款274589元、车位定金10000元及维修基金13492元。然而当原告去办理手续时却被公司告知之前原告缴纳的25000元认购金由于没有进入公司账户，不能用来抵扣原告的购房款。之前其业务员吴康森给原告所盖公章属于吴康森擅自私刻的公章，其骗取大量客户钱财金额高达100多万用于网络赌博，输光后已向公安机关自首。原告认为，被告吴康森属于被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司销售顾问，案发前一直受公司派遣负责接待原告工作，且被告碧桂园星悦湾置业有限公司一直认可吴康森的行为，没有提出过任何异议。被告吴康森在接待原告时是在被告碧桂园公司的指定售楼部接待的，且吴康森穿着有被告碧桂园星悦湾置业有限公司的工作制服及工作牌，原告有理由相信吴康林的行为就是被告碧桂园星悦湾置业有限公司的真实意思表示，也有理由相信吴康森所盖的碧桂园星悦湾置业有限公司公章就是被告的真实公章。原告向被告索要无果，特向法院起诉，恳请支持原告的诉请。被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司辩称：从被答辩人所提吴康森手写收据的内容看，其既不是以答辩人名义进行收款，又不是以答辩人名义进行承诺，不存在代理答辩人收款的表象。日常的生活经验法则告诉我们，购房款应到售楼现场以POS机刷卡或者银行转账的方式直接交给开发商，这是行业惯例和交易常识，而且在签约过程中，答辩人对被答辩人进行了多次提示，其也向答辩人指定账户进行过付款，了解被告收款流程后，还仍然将款项汇入吴康森个人账户。其作为完全民事行为人，在如此重大的经济活动中不作鉴别判断，明显具有重大过错。在其提供的吴康森所出具的收据中亦可看出，其是很清楚钱是由吴康森个人收取，被答辩人根本就不属于善意方，所以也不满足表见代理的要求。本案中答辩人未收到被答辩人的诉请款项，亦没有委托吴康森代为收款，故请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告吴康森于2019年5月16日入职被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司，担任销售顾问。2019年12月3日，原告杨文华到被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司售楼部看房，由被告吴康森接待，二人加为微信好友。当天下午15时43分，原告杨文华为预定商品房便通过微信方式向被告吴康森转账10000元。12月6日11时57分，原告杨文华通过被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司POS机向其交纳购房定金10000元，被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司向其出具机打收据。同日下午，原告杨文华为取得被告吴康森所讲的优惠，再次通过微信方式向被告吴康森转账15000元。后被告吴康森向原告杨文华出具手写《收据》，并加盖“凯里碧桂园星悦湾置业有限公司”公章。另查明，被告吴康森从2019年10月至2020年1月期间，为筹集个人赌博资金，隐瞒被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司期房售罄的事实，以交纳购房折扣申请金或者保证金、购房意向金、交纳购房预定金返现等虚假活动为幌子，骗取12名被害人钱款共计940489元，因犯诈骗罪，本院以（2020）黔2601刑初321号刑事判决书判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10万元，另责令被告吴康森退还原告杨文华25000元以及其他受害人的经济损失，该判决已生效。因原告杨文华未得到退还25000元定金，故以凯里碧桂园星悦湾置业有限公司、吴康森为被告，请求判如所请。本院认为，本案的争议焦点为吴康森是否能成为本案被告以及被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司是否应当承担责任。关于吴康森是否能够成为本案被告的问题，本院认为（2020）黔2601刑初321号刑事判决当中已经责令吴康森退赔原告杨文华经济损失25000元，原告杨文华无权再对吴康森提起民事诉讼，主要理由在于：《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》认为：“根据刑法六十四条和《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决主文中写明，其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”根据上述法律及司法解释规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，受害人应通过刑事追缴或责令退赔等方式获得救济，受害人提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的，人民法院均不予受理。故本案中，原告杨文华再次将吴康森作为被告予以起诉，不符合法律规定，本院不予支持。关于被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司是否应当承担责任的问题。本案中，吴康森作为被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司的销售人员,已具备可代理公司负责销售业务的授权外观。按照一般的实践惯例,企业是通过销售人员向消费者提供销售服务,服务过程中主要由销售人员对消费者进行介绍,由销售人员代表企业与消费者就交易条件进行磋商,并对交易履行方式进行告知,因此,销售人员作出的承诺、指示,消费者均有理由相信是企业作出的承诺和指示。吴康森以交纳购房折扣申请金等形式向原告杨文华收取25000元，并出具加盖“凯里碧桂园星悦湾置业有限公司”公章的《收据》，原告杨文华有充分理由相信吴康森具有代理权而与其进行民事法律行为,其实际收款人为被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司。庭审中，被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司未能举证证明原告杨文华在售楼部看房时，已向原告杨文华告知公司销售人员不得以任何形式收取任何费用，因此，本院认为，吴康森向原告杨文华收取25000元的行为构成表见代理，该民事法律行为的后果直接由被代理人即被告碧桂园星悦湾置业有限公司承担，被告碧桂园星悦湾置业有限公司在退还原告杨文华人民币25000元后，可向吴康森进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》之规定，判决如下：一、被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告杨文华25000元；二、驳回原告杨文华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取213元，由被告凯里碧桂园星悦湾置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，在上诉期限内直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（缴纳上诉费账户：户名：黔东南苗族侗族自治州财政局；账号：25×××63；开户行：贵州凯里农村商业银行股份有限公司，并在附页栏注明法院上诉费及案件当事人名称，以便与案件对号）。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决书确定的义务履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审判员  梁新宇二〇二〇年十二月二十八日法官助理欧阳嘉丽书记员王松弦