南通市通州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0612刑初362号 公诉机关南通市通州区人民检察院。 被告人向洪桂，男，1964年8月14日出生于江苏省南通市，原南通x西建筑装饰集团有限公司副总经理，住南通市崇川区，户籍地南通市崇川区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2019年12月24日被南通市通州区公安局刑事拘留；因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2020年1月20日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人秦晓飞，北京君都（上海）律师事务所律师，执业证号13101201910083867。 辩护人郑雪玉，北京君都（上海）律师事务所律师，执业证号13101201111725102。 南通市通州区人民检察院以通检一部刑诉〔2020〕322号起诉书指控被告人向洪桂犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2020年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月25日、12月24日公开开庭审理了本案。南通市通州区人民检察院指派检察员曹雪芳出庭支持公诉，被告人向洪桂及其辩护人秦晓飞、郑雪玉到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，（一）职务侵占。被告人向洪桂利用自己担任南通x西建筑装饰集团有限公司（以下简称x西公司）副总经理，分管该公司一分公司职务之便，通过指使汤某峰（已不起诉）将个人承接项目的材料费、人工费列入公司项目成本、虚增公司项目人工费的方法，侵吞公司财产共计人民币637509.68元（以下币种均为人民币）。 （二）挪用资金。2010年10月至2017年4月间，被告人向洪桂在担任x西公司副总经理，分管该公司一分公司期间，利用自己经手该公司备用金、收取往来工程款的职务之便，挪用公司资金共计1663512元。 为证明上述事实，公诉机关当庭提供了下列证据：1.南通市通州区公安局调取的x西公司、南通x国置业有限公司（以下简称x国置业）营业执照，相关工程协议、银行往来交易记录及记账凭证，南通大华联合会计师事务所的专项审计报告等书证；2.证人姜某、汤某、范某、宋某、陈某、杨某等人的证言；3.被告人向洪桂及同案行为人汤某峰、叶某东的供述和辩解。 公诉机关认为，被告人向洪桂作为公司人员，利用职务上的便利，非法占有单位财物计637509.68元；挪用单位资金计1663512元归个人使用或者借贷给他人，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款之规定，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告人向洪桂伙同他人共同实施部分职务侵占犯罪，是共同犯罪，其是主犯。被告人向洪桂一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人向洪桂在庭审中，对公诉机关指控其犯职务侵占罪、挪用资金罪的罪名均不持异议，并当庭表示自愿认罪，仅提出自己与公司有往来账目，不清楚自己具体结欠公司多少款项。 辩护人提出如下辩护意见：1.被告人向洪桂的主体身份不符。x西公司没有与被告人向洪桂签订劳动合同，亦没有为向洪桂缴纳社保，自2004年1月起至2019年1月止，向洪桂的职工养老保险一直由x国置业缴纳，而x国置业与x西公司是两个独立的法人，仅是法定代表人同为范某。2.被告人向洪桂在x西公司所获得的“工资”，有部分是由向洪桂在x西公司领取的备用金和预付款，在每年年底结账的时候冲抵工程施工项目上的费用后所得，并非定时、足额获得，与一般劳动者从工作单位获得工资的方式、方法不符。3.起诉书指控职务侵占部分的第2节事实，即向洪桂侵占哈尔滨苏宁电器物流基地隔断项目工程款370399.68元，该款入账时间是2019年10月14日，不能构成职务侵占罪。4.起诉书指控挪用资金部分第4、5、6、7四节事实，均发生在2016年1月以后，被告人向洪桂已不再是x西公司人员，其受x西公司委托催收款项后未及时交付x西公司，仅构成民法上的不当得利，不能构成挪用资金罪。5.被告人向洪桂的个人款项与公司款项混同，控制的钱款公私不分，存在向洪桂以个人钱款为公司垫付的疑点，此情况下，存疑利益应归于被告人。6.被告人向洪桂与x西公司的结算是一个持续、动态的过程，向洪桂离职后，其本人与x西公司的往来款项仍未结算完，其在工程建设期间，从x西公司获有控制和支配甲方支付的工程款的授权，在未结清账目之前，向洪桂对资金的支配行为是否构成挪用资金存疑。辩护人建议应当遵循刑法谦抑原则，并应按照从旧兼从轻的原则，认定被告人向洪桂如实坦白自己的罪行，依法从轻处罚。 经审理查明，一、职务侵占 被告人向洪桂利用自己担任x西公司副总经理，负责公司承建的工程项目的工作便利，指使汤某峰（已不起诉）将自己承接的项目材料费、人工费票据列入公司项目成本予以报销的方法，侵吞公司财产共计267110元。具体犯罪事实如下： 1.2014年，被告人向洪桂在负责x西公司所承建的兴化红星美凯龙项目期间，指使汤某峰将其中自己承接的电器安装项目材料费混杂在公司项目的材料费中报销214610元。 2.2015年2月，被告人向洪桂将自己承接的兴化红星美凯龙公共过道电器安装工程项目中叶某峰的人工费混杂在x西公司在该项目的人工费中一起报销52500元。 二、挪用资金 2010年10月至2017年4月间，被告人向洪桂在担任x西公司副总经理期间，利用自己负责公司承建的工程项目，经手公司备用金、收取往来工程款的工作便利，挪用公司资金共计1663512元。具体犯罪事实如下： 1.2010年11月15日，被告人向洪桂在收到公司转到其个人银行卡的漳州红星美凯龙项目上的备用金800000元后，于次日将其中的617412元用于自己及女儿姜某晞购房。 2.2014年1月20日，被告人向洪桂在收到浙江新昌县星龙置业有限公司支付的x西公司在新昌红星美凯龙项目上的工程款236500元后，私自将该款借给该公司法定代表人汤某。 3.2014年7月份，被告人向洪桂在负责x西公司承建的常发置业（江苏）有限公司（以下简称常发公司）御龙山05地块项目期间，为了自己和叶某东（另处）能承接该公司06地块项目，与叶某东合谋，在未征得x西公司同意的情况下，由叶某东伪造x西公司印章，将盖有伪造的公司印章的说明函提交给常发公司，同意常发公司以一套别墅、一套小高层，抵扣常发公司应支付御龙山05地块的工程款4062073元，后两人取得06地块承建权，并由叶某东先后将两套房子出售。x西公司发现后，叶某东于2016年11月分两次直接或通过他人转给被告人向洪桂共计350000元，让其上交公司，被告人向洪桂将其中195000元用于支付自己承接的海安家具博物馆项目材料费和工人生活费。 4.2016年3月25日，被告人向洪桂在收到金湖家和国际家居有限公司支付给x西公司的工程款400000元后，将其中49000元转给其女儿姜某晞。 5.2016年7月8日，被告人向洪桂在收到金湖家和国际家居有限公司支付给x西公司的工程款500000元后，将其中112600元转给其女儿姜某晞或为姜某晞购买家具。 6.2017年1月11日，被告人向洪桂在收到金湖家和国际家居有限公司支付给x西公司的工程款500000元后，将其中253000元用于购买红酒或支付给他人。 7.2017年4月26日，被告人向洪桂在收到金湖家和国际家居有限公司支付给x西公司的工程款500000元后，于同年5月8日借给葛某冲100000元;同年5月24日分两次转给缪某明100000元，作为自己缴纳金坛红星美凯龙外墙装饰项目投标的保证金。 被告人向洪桂于2019年12月24日经传唤到案，到案后承认了自己部分犯罪事实，在检察机关审查起诉讯问时，否认自己有犯罪行为。 另查明，1.浙江新昌县星龙置业有限公司于2020年1月19日转给x西公司100000元，用以归还被告人向洪桂挪用的款项；2.同案行为人汤某峰已主动放弃自己在x西公司的工资180000元，用以弥补公司损失，x西公司出具书面材料，对汤某峰表示谅解，并建议对其不予起诉。为此，南通市通州区人民检察院于2020年6月18日对汤某峰作出不予起诉决定；3.南通市通州区公安局致函南通市通州区人民检察院，对叶某东涉嫌侵占案，撤回对叶某东的起诉，由受害单位x西公司自行直接向人民法院起诉。 审理期间，被告人向洪桂家属为其退出涉案赃款70000元，暂存于本院财政专户。 上述事实，有公诉机关当庭提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.书证 （1）南通市通州区公安局调取的户籍信息； （2）x西公司、x国置业的《营业执照》，x国置业出具的代向洪桂缴纳社保金明细、被告人向洪桂向x国置业出具的代缴社保金的说明，x西公司的任职通知； （3）x西公司承建的相关工程协议、施工单位工程签证单、工程结算单及记账凭证； （4）被告人向洪桂、同案行为人汤某峰及相关证人的银行卡交易明细； （5）江苏省常州市武进区人民法院民事判决书、浙江省新昌县人民法院民事判决书； （6）金湖家和国际家居有限公司、新昌县星龙置业有限公司的记账凭证，被告人向洪桂出具的付款情况说明，中国建设银行网上银行电子回执； （7）叶某东出具给常发公司的“说明函”、出具给x西公司的承诺书、商品房买卖合同买受人权益转让协议书； （8）南通市不动产登记信息查询结果、房屋签售合同签程单、商品房买卖合同、销售不动产统一发票； （9）兴化红星美凯龙项目相关凭证、兴化市星凯家居生活广场有限公司出具的情况说明； （10）南通大华联合会计师事务所的专项审计报告； （11）南通市通州区公安局出具的发破案经过以及出具给南通市通州区人民检察院的函。 2.证人证言 未到庭证人姜某、陈某、宋某、叶某峰、汤某、杨某、范某等的证言； 3.被告人向洪桂及同案行为人汤某峰、叶某东的供述与辩解。 归纳本案争议焦点，本院综合评判如下： 1.关于公诉机关对被告人向洪桂犯职务侵占罪中的第二起指控，经查，该笔指控的哈尔滨苏宁电器物流基地隔断项目，根据审计报告中表述的内容，结合相关证人证言，该项目发生的工程成本支出在审计时（2020年1月10日）尚未在x西公司入账，且存在被告人向洪桂垫支的情况，为此，本院认为，该笔指控证据不足，本院不予支持。 2.关于辩护人提出被告人向洪桂犯职务侵占罪、挪用资金罪的主体身份不符的辩护意见。经查，x西公司和x国置业工商登记虽为两个独立法人，但实际系两块牌子一套领导班子成员，法定代表人均为范某，职工社保金由x国置业缴纳。结合本案相关书证，多名证人证言及被告人向洪桂本人的供述，均可证明被告人向洪桂是x西公司的副总，负责x西公司承接的部分项目工程的施工、工程款的结算等工作。其于2016年1月自动离开x西公司后，x国置业仍继续为其代缴社会养老保险至2019年1月，在任职期间及离职后曾多次向x西公司承建的工程项目甲方出具“付款说明”，要求甲方将其负责的相关项目工程款转入其个人银行卡。被告人向洪桂离职时并未将其在任职期间经手负责的相关工程项目上的未尽事宜和公司办理交接手续，离职后仍在为x西公司收取工程款。本院认为，被告人向洪桂向x西公司承建的工程项目甲方收取工程款是一个连续的过程，其离职后的行为亦应视为受公司委托，是职务行为的延续。因此，被告人向洪桂符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体身份。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。 3.关于辩护人提出被告人向洪桂与x西公司之间款项往来账目尚未结算完毕，其在工程建设期间，从x西公司获有控制和支配甲方支付工程款的授权，向洪桂对资金的支配行为是否构成挪用资金存疑的意见。本院认为，经对被告人向洪桂名下银行卡账户上资金流向的金额和时间节点的梳理，其将公司给其的备用金及其收取的工程款挪作他用时，其账户上并未有相对应的资金留存，再结合被告人向洪桂的供述，相关证人证言及在卷书证，足以证明被告人向洪桂经公司多次催促，直至案发亦未将经手收取的工程款上交公司结清账目，且将部分款项挪作他用的事实存在。故对辩护人的该项辩护意见亦不予采纳。 综上，本院认为，被告人向洪桂作为公司人员，利用职务上的便利，非法占有本单位财物267110元，数额较大；挪用本单位资金1663512元归个人使用或借贷给他人，数额较大，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。公诉机关指控被告人向洪桂犯职务侵占罪，部分事实清楚，证据确实、充分；指控被告人向洪桂犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人向洪桂伙同他人共同实施部分职务侵占犯罪，是共同犯罪，被告人向洪桂起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人向洪桂一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人向洪桂的部分犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，应根据刑法“从旧兼从轻”的原则对其处罚。由于x西公司对备用金、工程款等资金的控制、支配缺少监管，建设工程项目成本的报支审核不严，致使被告人向洪桂将公款、私款混同，公私不分。鉴于被告人向洪桂当庭自愿认罪，并退出部分涉案赃款，可酌情从轻处罚。采纳辩护人的上述辩护意见。为严肃国法，惩罚犯罪，保护公司合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第一条第一款、第六条的规定，判决如下： 一、被告人向洪桂犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定合并执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2021年12月23日止）； 二、责令被告人向洪桂退出涉案赃款1580622元，连同审理期间已退出的70000元，合计1650622元，发还南通x西建筑装饰集团有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  殷晓露 人民陪审员  沈玉国 人民陪审员  施 箭 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  钱 睿