山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3123号上诉人（原审被告）：东方希望晋中铝业有限公司，住所地山西省晋中市灵石县南关镇仁义村。法定代表人:张波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李彦军，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司，住所地：河南省安阳市新型制造业产业园区。法定代表人：秦伏顺，董事长。委托诉讼代理人：张金才，北京盈科（太原）律师事务所。委托诉讼代理人:牛聪敏，北京盈科(太原)律师事务所实习律师。上诉人东方希望晋中铝业有限公司因与被上诉人河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2020）晋0729民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方希望晋中铝业有限公司上诉请求：1、撤销灵石县人民法院（2020）晋0729民初402号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以（见判决书第9页1-8行）:“上诉人以回转筛设备并未完成调试验收，付款条件不成就;斗提机个别部件生产厂家与技术协议不符等提起诉讼，晋中市中院作出（2019）晋07民终1426号民事判决书，以上诉人事实不成立、证据不足，驳回上诉人诉讼请求为由，对于上诉人的抗辩理由不予采纳”，判决上诉人支付到货验收款、调试验收款、质保金。原审法院事实不清，证据不足，判决错误，具体原因如下:晋中市中院（2019）晋07民终1426号《民事判决书》已认定被上诉人产品有质量问题或双方均未能举证产品合格，并非认定产品质量合格。1、晋中市中院(2019）晋07民终1426号《民事判决书》（以下简称:2019年二审判决）29页第二段:“根据双方相关会议纪要，对于一致认可的不符合约定的产品，被上诉人亦明确表示更换。可见2019年二审判决已确认产品不符合约定，只是未确认达到解除合同条件;而本案并非解除合同之诉，原审法院将解除合同之诉和要求支付调试验收款之诉混为一谈,将解除合同的根本违约和一般违约混为一谈。2、2019年二审判决认定实际输送能力原因待查，通过继续鉴定查清原因,并未说明被上诉人产品无质量问题。第30页第一段:”斗式提升机实际输送能力不足是客观存在的;具体原因是被上诉人提供的技术、安装图纸导致，还是案外人江苏东安特钢机械制造有限公司未严格按照合格的技术、安装图纸进行安装施工导致，亦或两者兼有或尚有其它原因导致未予明确且无证件予以证实”。3、2019年二审判决认定双方提供的证据均不足以证实争议设备的制造商及是否符合约定。第31页第二段:“上诉人虽提供灵石县公证处对争议设备现状进行保全及相关单位函件，但被上诉人提供相关采购合同予以反驳对方主张，鉴于双方提供的证据均不足以证实争议设备的制造商是否符合约定......二、原审法律适用错误。被上诉人有法律义务对其交付设备核心部件品牌(制造商)符合合同约定、产品验收合格负有举证责任,因其未能提供有效证据证明，应承担举证不能的不利后果。1、2019年二审判决以双方均未能举证产品质量合格，上诉人证据不足,故驳回上诉人的解除合同等诉请。同理，根据“谁主张、谁举证”规则，被上诉人诉请支付到货验收款、调试验收款、质保金，应举证产品验收合格。既然2019年三审判决已经认定双方均未能举证产品质量合格情况,而被上诉人并未举证产品验收合格，故上诉人承担举证不能的法律责任，故原审法院以2019年二审判决认定产品验收合格，认定事实和适用法律错误。2、根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一)项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”之规定，被上诉人作为出卖人，仍然对其完全履行交付义务负有举证责任，即需要证明其交付的产品符合《斗式提升机买卖合同》第二条、《技术协议》第4.3条等关于品牌（制造商）、质量标准的约定。被上诉人并未就产品品牌（制造商）、质量符合约定事宜提供任何证据，至今连产品合格证、质量保证书等基本的单证资料也未提供,其产品显然不是从《技术协议》约定制造商处购买。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定:“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被上诉人应承担不利后果。一审判决未能详察晋中中院（2019）晋07民终1426号民事判决的核心要义，未能在本案中依法分配举证责任，适用法律错误。三、现有证据足以证明被上诉人交付的产品达不到调试验收合格的条件。1、上诉人多次向被上诉人送达函件、双方达成会议纪要等方式就到货、调试验收不合格进行沟通、确认。双方签署两份《会议纪要》、《提升机改造方案》、2016年7月29日送达的《关于斗式提升机回复》的函件对产品验收不合格问题均进行了确认。2、被上诉人价值68万元关键部件涉嫌假冒，上诉人提交生产厂家出具的证据后，被上诉人未能提供证据进一步证明交付的设备部件符合合同约定，承担举证不能的法律后果，应当视为验收不合格，向上诉人承担违约责任。(2019）晋07民终1426号民事判决认定:“双方提供的证据均不足以证实争议设备的制造商是否符合约定”，而非“被上诉人交付产品的品牌（制造商）符合约定”。为该案件系由上诉人起诉，故在双方证据均不足的情况下，法院依据举证责任判决驳回上诉人相应诉求，但同时亦告知可另行解决。3、被上诉人诉请付款的条件未成就，上诉人有权行使先履行抗辩权关于付款条件，双方《斗式提升机买卖合同》第四条约定的付款方式分为预付款、到货验收款、调试验收款及质保金,且每种方式都约定了具体的付款条件。其中到货验收款要求被上诉人交付全部合格产品:调试验收款要求全部产品经安装、调试完成并运行正常，且经上诉人验收合格;质保金要求质保期（设备正式验收合格之日起一年)内不存在质量问题，且被上诉人无其它任何违约行为，待质保期满后无息支付，若出现质量问题，质保金不予支付。此外，第四条还约定“履约保证金在乙方（被上诉人）交付全部合格产品后无息退还”现被上诉人主张到货验收款、调试验收款、质保金、保证金等款项，首要条件是交付合格产品。关于合格产品,首先是交付的产品应符合约定品牌(制造商);其次是产品质量应符合约定。现在被上诉人交付的斗式提升机的驱动装置、保护装置以及电器控制系统（如主电机、减速器、开关、控制箱）等关键部件，与双方《技术协议》第4.3条“设备供货配置明细表”约定品牌（制造商）不符，被上诉人已经书面认可但至今未更换。被上诉人交付的产品品牌（制造商）都与约定不符，何谈符合约定的质量标准。依据《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被上诉人未完全交付约定品牌（制造商）、质量的产品，未完全履行交付义务，上诉人有权行使先履行合同抗辩权。一审判决上诉人支付剩余全部货款及保证金，适用法律错误。四、原审判决上诉人支付回转筛设备剩余货款61600元，认定事实和适用法律错误。被上诉人提供的回转筛设备也存在质量问题，至今尚未调试验收合格，按照合同约定在调试验合格后方可支付调试验收款,故目前付款条件未成就，上诉人依法享有合同先履行抗辩权。一审判决全额支付剩余货款错误。五、原审判决上诉人承担利息损失，认定事实和适用法律错误1、如前所述，合同约定的付款条件未成就，上诉人没有支付剩余货款的合同义务，自然也不存在逾期支付货款的违约行为，故没有支付利息的责任。2、一审判决确定的利息起算时间也存在错误。被上诉人主张的款项中包括到货验收款、调试验收款、质保金、保证金等多个性质的款项，每类款项付款时间及条件并不一致，况且2016年7月6日并没有完成设备调试验收，该时间并非应付款期限，一审判决未加区分一律以2016年7月6日作为利息起算时间无依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审依法撤销原判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司辩称，一、被答辩人主张答辩人交付的回转筛成套设备存在质量问题，至今未完成验收，付款条件未成立，与事实不符，其应向答辩人给付剩余未付货款61600元。1、回转筛成套设备不存在质量问题。被答辩人一再要求答辩人自己提交产品合格的证明，但“谁主张、谁举证”原则要求当事人对自己的主张承担举证责任，被答辩人认定产品存在质量问题，就应此承担举证责任，而不该让答辩人自证其罪。事实上，答辩人提供的回转筛成套设备在工商局及质量技术监督局已备案,确认为配套厂家产品,加之被答辩人承认其已经支付到货验收款,并已经长期投入使用，由此推定,被答辩人主张案涉回转筛成套设备设备存在质量问题的观点无法成立，纯属被答辩人臆测。2、回转筛成套设备事实上已经实际运营试验，完全具备了验收条件,被答辩人故意怠于验收并拒付货款构成违约。被答辩人诬告回转筛成套设备存在质量问题,却无法提供相应的线索或证据,同时还以此为由迟迟不履行验收义务，怠于继续履行合同。但实际上，答辩人按照合同约定交付的案涉回转筛成套设备，符合国家相关质量规定,并已在工商局及质量技术监督局备案,且该设备现在被答辩人实际控制之下,并已经长期投入使用，已经完全具备了验收条件。由此推断,《回转筛买卖合同》支付条件不成就完全是被答辩人自身原因，其以质量问题为由推脱拒不支付，明显构成违约。3、被答辩人应给付回转筛成套设备剩余未付货款61600元。二、被答辩人主张答辩人交付的斗式提升机成套设备存在质量问题,没有事实与法律依据，其以至今未完成验收，付款条件未成立为由拒付货款，构成违约，应向答辩人给付剩余未付货款1078000元。1、被答辩人没有证据证明答辩人交付的斗式提升机成套设备存在质量问题。2016年7月16日，被答辩人就以斗式提升机成套设备有质量问题为由向灵石县人民法院提起诉讼,此案经过一审、二审、发还重审、二审终结，最终于2019年12月30日由晋中市中级人民法院作出终审判决（即[2019]晋07民终1426号《民事判决书》>。在长达四年的诉讼中,被答辩人未提供有资质第三方的鉴别材料或者有关国家资质部门的认证材料等证据,来证明案涉设备存在质量问题。反而在诉讼过程中，就设备运行能力经过两次司法鉴定。据答辩人了解，被答辩人早在三年前就将案涉斗式提升机成套设备拆除完毕，现有仅存的、能证明产品质量问题的最有力的证据就是鉴定意见。而该鉴定意见确认案涉设备实际输送能力不足，系由于安装关系、安装位置不合理等原因所致，与设备质量无关。因此，被答辩人称案涉斗式提升机成套设备存在质量问题的说法也是子虚乌有。2、斗式提升机成套设备具备支付条件。其中，被答辩人所说的到货验收款应在被答辩人收到相应设备且双方无异议时就应支付完毕，经法庭调查以及被答辩人本人确认，2015年5月14日被答辩人就收到了全部斗式提升机成套设备,且当时被答辩人一方未提出任何异议。也就是说，被答辩人应该在2015年5月14日就应支付到货验收款。而对于调试验收款，被答辩人声称斗式提升机成套设备存在质量问题，却又无法提供证据材料予以证明。经法院确认，斗式提升机成套设备不存在质量问题,且负责安装的第三方向被答辩人提出委托验收函，证明第三方安装后可验收日期为2016年12月24日，可由此推定，斗式提升机成套设备已完全交付，且不存在质量问题，合同目的完全实现,货款支付条件业已成就。被答辩人无理恶意拒绝验收，长期拒付货款，已然构成违约，无端给答辩人带来严重经济损失。3、被答辩人应支付的斗式提升机成套设备剩余货款1078000元。三、被答辩人行为构成假借质量问题、拒付货款，逃避债务。买卖合同中,货物的规格、品牌等初步验收义务由购买一方在接收到货物时主动当场履行。本案中，被答辩人于2015年11月19日收到答辩人交付的回转筛成套设备后即投入使用。对于斗式提升机成套设备，答辩人按照合同约定以及被答辩人的函告，至2015年5月14日时将全部设备交付被答辩人。被答辩人作为购买方，在接收上述两项货物时未提出任何异议,证明初步验收已经完成并通过,之后被答辩人再提及设备与质量问题与事实不符，与法律不符,其存在质量问题为假，拒付货款意图为真。另外,被答辩人所提质量问题，已经被[2019]晋07民终1426号《民事判决书》否决，其再次以此进行上诉抗辩，违反了法定的“一事一审”规则，有恶意诉讼，推脱法律责任之嫌。四、被答辩人应支付履约保证金三万元以及违约利息损失。1、被答辩人应全部支付履约保证金三万元。被答辩人主张按照合同约定，在质保期（从产品正式验收合格之日起来一年）内不存在质量问题,且被上诉人不存在其他违约行为,待质保期满后无息支付。本案中，被答辩人验收了答辩人交付的案涉设备,未提出异议，且安装过程中有答辩人指派的专业人员现场指导,而对于案涉设备实际输送能力不足的问题,经两次鉴定，确认与质量无关。以上种种事实均证明答辩人已经全面履行了合同义务，不存在违约行为，因此，在第三方安装完毕后，也就是2016年12月24日开始具备验收资格之日起，计算质保期，至本案起诉时早已具备返还质保金的条件。2、被答辩人应支付违约利息损失。被答辩人以质量问题为由，拒不支付货款，已构成违约。退一步讲,即便其先前行为属于行使先履行抗辩权，那在经过了四次庭审并确认案涉设备不存在质量问题后,被答辩人应继续履行合同义务，但事实上，双方间质量问题纠纷结束后，被答辩人仍拒付货款。因此，不管如何推断，被答辩人不支付货款必然构成违约，应按照合同约定及法律规定承担违约责任。3、违约时间的起算。对于违约时间起算的问题，事实上，从被答辩人收到设备后拒不支付第二期货款时即构成违约,违约的利息损失应从斗式提升机成套设备的收货之日（即2015年5月14日）起计算，但为缓减案件矛盾,尽快解决本案纠纷，答辩人主张从被答辩人起诉之日2016年7月6日起计算违约时间。综上,答辩人认为一审证据确凿,认定事实清楚,适用法律正确，被答辩人上诉理由不成立，望维持原判。河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告提供回转筛成套设备剩余货款共计61600元。二、判决被告支付原告提供斗式提升机成套设备剩余货款共计1078000元。三、判决被告返还原告提供斗式提升机成套设备的履约保证金（投标保证金）共计30000元整。四、判决被告支付原告提供斗式提升机成套设备的违约赔偿金共计192176.17元（自2016年7月6日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为162149.17元,自2019年8月21日起暂计算至2020年4月21日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为30027元,共计192176.17元，应计算至实际清偿之日止)。五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2015年8月10日签订《回转筛买卖合同》,合同编号140420150801002，合同约定:原告向被告提供规定型号的回转筛设备2台，合同总金额154000元，对质量标准，保修和售后服务作了约定:合同价款支付，原告在收到被告合同总金额30%的首付款,即46200元后45日内交付合同约定的全部产品。第二次原告将合同的全部合格产品交给被告后，产品经验收合格的，被告向原告支付合同总金额30%的款项，即46200元。第三次在原告给被告完成合同产品调试后，验收合格的，被告向原告支付合同总金额30%的款项，即46200元。第四次质保金、产品质保金为合同总金额10%的款项即15400元，质保金为期一年。并对交货时间、交货地点和方式、违约责任均作了详细说明约定（详见合同书）。合同签订后，原告依约履行合同，于2015年9月28日向被告提供了全部成套设备,被告也于2015年9月28日付首付款46200元，2016年11月13日付款46200元，计92400元,欠付货款61600元,至今未付,同时双方签订《诚信合作与公平竞争协议》一份,双方对该事实、欠付金额无异。2015年12月18日，原、被告签订《斗式提升机买卖合同》，合同编号为140420151202337。合同约定原告向被告提供规定型号的斗式提升机2台，合同总价款1540000元。合同对质量标准、交货时间、地点和方式作了约定，对合同价款支付约定:1、预付款，合同签订后,被告向原告支付本合同总金额的30%预付款，即462000元。2、到货验收款,原告将合同全部合格产品交给被告，经被告验收合格后，被告向原告支付合同总金额的30%到货验收款，即462000元。3、调试验收款，原告将全部产品经安装、调试完成并试运行正常，经王式验收合格后，被告向原告支付本合同总金额的30%调试验收款,即462000元。4、质保金，剩余合同的总金额的1C%作为质保金，质保期为一年，质保期内若不存在任何质量问题，原告也无违约行为，质保期届满后，被告予以支付。对原告缴纳的30000元投标保证金自动转移为本合同的履约保证金，履约保证金在原告交付本合同全部合格产品后无息退还，并对产品验收、违约责任等作了详细约定(详见合同）。同时,双方签订《诚信合作与公平竞争协议》,签订《技术协议》,合同签订后，原告于2015年11月19日向被告提供了符合规定的成套设备，履行了合同义务，被告于2015年12月24日向原告支付了预付款462000元，剩余货款1078000元未付，原告多次催要无果。2016年7月6日，被告向本院提起诉讼，以原告提供的成套设备存在逾期交货、产品不合格为由，要求解除合同等事由，经本院作出(2018）晋0729民初363号民事判决书，晋中中院（2019）晋07民终1426号民事判决书，依法驳回被告的诉讼请求该事实证据，双方认可。现原告请求被告支付尚欠回转筛货款61600元,斗式提升机货款1078000元,履约保证金30000元，计1169600元;依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，要求被告支付违约赔偿损失利息192176.17元（自2016年7月6日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类货款利率计算利息为162149.17元，自2019年8月21日起计算至2020年4月21日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为30027元，合计192176.17元。被告对原告提供的二份合同及技术协议、付款凭证无异,但辩称，原告诉请付款的条件未成就，产品质量不合格，原告提供的斗式提升机个别部件生产厂家与技术协议约定不符，斗式提升机成套设备不合格存在质量问题,未达付款条件，不能支付剩余货款理由抗辩。原告则认为,被告的抗辩完全没有事实和法律依据，所抗辩事由重复抗辩，被告拒不支付货款的行为严重损害原告合法权益。双方各执意见，此为本案事实。一审法院认为，原、被告签订的《回转筛买卖合同》和《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》是当事人双方协商一致签订的合同，系当事人真实意思一致的表示，且未违反法律法规禁止性规定，均为有效合同，应受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告于2015年8月10日签订《回转筛买卖合同》,原告已按约履行了合同义务，被告依合同已支付价款二次计92400元，欠货款61600元,该事实、证据、金额双方认可无异，本院予以确认。原、被告于2015年12月18日签订了《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》,原告按约履行了合同义务，被告依合同约定，支付原告首付款462000元，欠付货款1078000元及履约保证金30000元，该事实的付款金额，双方认可，该院予以确认。诉讼中，被告抗辩回转筛设备并未完成调试验收，付款条件不成就，斗式提升机个别部件生产厂家与技术协议约定不符，斗式提升机成套设备不合格存在质量问题，未达到付款条件等事由。经核实，被告以此事由已于2016年7月起向本院提起诉讼，晋中市中级人民法院作出终审判决（2019）晋07民终1426号民事判决书，以被告所辩事实不成立，证据不足，驳回被告诉讼请求。因此，对于被告抗辩理由，该院不予采纳。当事人应当遵照诚实信用原则继续全面履行合同约定的义务。由此,原告所诉被告支付回转筛成套设备剩余货款61600元,支付斗式提升机成套设备剩余货款计1078000元，支付原告提供斗式提升机成套设备的履约保证金30000元，合计1169600元，事实证据充足，本院予以支持。对于原告主张的被告违反合同约定逾期付款应承担违约责任，承担违约赔偿金，该项请求符合法律规定，但计算利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。为此,原告请求违约利息损失予以支持。一审法院判决：被告东方希望晋中铝业有限公司在本判决书生效后五日内支付原告河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司欠付货款1169600元，并承担利息损失（利息从2016年7月6日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息,自2019年8月21日起至付清款日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司主张的剩余货款应否支持？评判如下：上诉人东方希望晋中铝业有限公司主张河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司交付的斗式提升机个别部件生产厂家与技术协议不符，经查，本院（2019）晋07民终1426号民事判决书中载明“东方希望晋中铝业有限公司并未就被上诉人提供的相关产品是否为双方技术协议约定生产厂家出品的合格产品予以鉴定，应当承担举证不能的法律后果”。另，关于上诉人诉称斗式提升机无法满足生产需求一节，《山西省机电设计研究院产品质量鉴定意见书》指出实际输送能力不足主要影响因素包括“安装关系不合理”，故导致输送能力不足的原因是被上诉人自身导致，还是案外人安装施工导致，现有证据无法确定，综上，上诉人东方希望晋中铝业有限公司上诉理由未提供充分证据予以佐证，本院不予支持。上诉人东方希望晋中铝业有限公司可待完善证据后另行解决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17056元，由东方希望晋中铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十二月二十七日书记员 商思慧