上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8265号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海蜂鸣营销策划有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路******。法定代表人：曹伟，执行董事。委托诉讼代理人：耿超，上海君伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海陶上文化传媒工作室，住所地，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路****（上海横泰经济开发区）iv>投资人：黄玉兰。委托诉讼代理人：张青青，女，该工作室工作人员。委托诉讼代理人：王俊哲，上海木诚木律师事务所律师。上诉人上海蜂鸣营销策划有限公司（以下简称蜂鸣公司）因与被上诉人上海陶上文化传媒工作室（以下简称陶上工作室）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初62347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蜂鸣公司上诉请求：改判蜂鸣公司仅支付84,376元，或发回重审。事实与理由：一、陶上工作室存在欺诈行为，合同前期磋商过程中，陶上工作室曾以案外人Z公司所做的桂格项目的业绩向蜂鸣公司展示，令蜂鸣公司对陶上工作室的履约能力产生了误认。二、陶上工作室没有按照口头约定或按照惯例提供数据周报，也没有在项目结束后对数据进行二次采集形成结案报告。三、合同约定相关文本需KOL方制作，但陶上工作室自认实际上KOL只负责视频，图片、文本是陶上工作室负责的。四、陶上工作室提供的文案、脚本等存在大量错误，并且拒绝修改，直接影响合同目的的实现，已构成根本违约。蜂鸣公司主动修改文本系履行理性止损义务。五、根据合同约定，蜂鸣公司有权对陶上工作室的数据报告进行审核，审核通过才支付另一半费用，现蜂鸣公司未审核通过陶上工作室的工作，故蜂鸣公司只需要支付84,376元。六、陶上工作室的违约行为令蜂鸣公司与第三方韩国公司中途解约，给蜂鸣公司造成了可预见获得利益的损失，陶上工作室应当赔偿。陶上工作室辩称，不同意蜂鸣公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一、不存在欺诈的情况，桂格项目是陶上工作室做的，Z公司仅是派单方。二、本案项目没有约定过按周提供周报，提供周报的是另一个项目。三、软文为KOL所写，陶上工作室进行制作，再由蜂鸣公司审核确认，之后陶上工作室才投放。且陶上工作室没有拒绝修改。四、陶上工作室已经提供了全部数据供蜂鸣公司审核，蜂鸣公司应支付全部费用。陶上工作室向一审法院起诉请求：1、蜂鸣公司支付《4月XX气垫站内推广服务协议》合同款168,752元；2、蜂鸣公司支付违约金（以168,752元为本金，自2019年5月17日起至实际清偿日止，按中国人民银行活期存款利率计算）；3、本案诉讼费用由蜂鸣公司负担。蜂鸣公司向一审法院反诉请求：1、撤销陶上工作室、蜂鸣公司签订的《4月XX气垫站内推广服务协议》；2、确认蜂鸣公司无需支付陶上工作室任何费用。一审法院认定事实：2019年4月，陶上工作室（乙方）与蜂鸣公司（甲方）签订《4月XX气垫站内推广服务协议》一份，约定：甲方委托乙方进行XX4月气垫站内内容推广事宜；协议主旨为乙方为甲方提供站内推广所需的站内KOL人员、软文撰写、软文发布等工作内容，服务内容为：1.2019年4月提供淘宝站内投放软文广告服务，2.站内投放内容需乙方提供计划报价单并得到甲方确认后才可进行投放，3.产品软文撰写需达人完成；服务期限为2019年4月16日起至2019年5月16日止，合作费用168,752元（含税），在内容投放前7天，甲方需支付一半费用84,376元给到乙方，乙方出具等额的增值税发票，完成投放后及提交本次投放的结案报告后，待甲方审核通过后，甲方支付剩余尾款84,376元给到乙方，服务到期后，若甲方需要乙方继续提供全部或部分服务，则双方需要在本合同到期前另行续签合同，否则本合同终止；付款方式为甲方确认乙方项目服务报价单后进行支付；违约责任为甲方未按约定时间付款超过5日的，应按照应付金额的同期银行活期存款利率赔偿乙方损失；因乙方原因造成甲方其他损失的，乙方应予赔偿；等等。该协议后附《合作附件表》“XX4-5月气垫产品淘达人内容计划”一份，载明了投放渠道、类型、数量、单篇报价、总费用等，其中投放渠道包括有好货、淘宝头条、彩妆学院、微淘、哇偶视频。双方除案涉气垫项目外，陶上工作室还为蜂鸣公司就XXBB霜等另外两个项目提供服务并另行签订合同。2019年3月25日起，双方通过微信方式就涉案项目等三个项目，在产品、使用人员（明星及素人）、渠道、报价、付款方式等方面进行沟通。3月31日，陶上工作室披露其公司在宝山，比较小，是一个工作室；后双方仍就报价、投放计划等进行频繁商讨。其中蜂鸣公司询问“你们几个小伙伴能不能hold住这些工作量，我们气垫也在推进了，就看预算多少问题了”；陶上工作室回复“有的，我给你标配3个人，另外单子我会再申请人力，主要时间节点不一样，审稿完全可以hold住”。4月2日，陶上工作室发送流程“确认制作-我们提供详细落地计划（kol选择）-你们确认kol-执行操作”，并明确确认制作就是签合同。4月3日，陶上工作室向蜂鸣公司发送资料文件，蜂鸣公司回复图片，并询问“这些资源加起来不到投放的总数47个？”；陶上工作室回复“不是47个人，有些一个人有4-6个渠道”；蜂鸣公司询问“等于29位达人发47篇内容”；陶上工作室回复“对的，里面能够承载很多数量”、“按渠道收费，几个渠道kol就收几个渠道费用，不存在通发着一个说法”；蜂鸣公司问“一个账号发不同渠道，内容也都不一样是吗？”；陶上工作室答“不一样，格式要求内容都不一样，都是给你全新的帖子”。4月4日蜂鸣公司发送“XX4月站内推广服务协议”并要求陶上工作室打印敲章后发给蜂鸣公司；双方沟通后陶上工作室询问“审核通过后的意思是你们要等品牌审核通过对么”，蜂鸣公司回复“我们过了就行”；陶上工作室回复“可以，整理下打印出来敲章发你”；蜂鸣公司回复“嗯我们对客服负责”。蜂鸣公司询问何时可见陶上工作室老板，陶上工作室回复可以，老板出国，等这次合作之后到时候可以约。蜂鸣公司再次问“29位kol发47篇内容”；陶上工作室回复“1个kol有3-5个渠道呢”；蜂鸣公司回复“嗯”。4月6日，蜂鸣公司称“我发合同和货了”，陶上工作室提供地址。4月11日，双方就专业拍照的加款金额进行沟通，蜂鸣公司表示要想想。4月15日，蜂鸣公司方提出对产品的修改意见，称“有调整小细节哦，请严格按照内文发布，一天2-3篇”。4月16日，陶上工作室发送“XX气垫bb霜已完成视频”的文件，要求蜂鸣公司确认，蜂鸣公司提出相应的修改意见。4月23日蜂鸣公司称“气垫合同没问题，敲章打印吧；我们审核好的文章，尽快按节奏发布哦，钱会到位的”，并就陶上工作室询问的修改意见称“bb霜的日期应该是4.1-4.30的和bb霜站内服务期一样应该”。5月5日，陶上工作室发送气垫核对数据的表格，要蜂鸣公司确认好回复下，同时要求蜂鸣公司先把合同寄给陶上工作室；之后陶上工作室表示“可能发错了，再发下”，并再次发送核对数据的表格。5月13日，蜂鸣公司发送视频修改意见及文档，称2条视频ok没内容已修改好；5月15日又称视频ok可以发了，并称合同下午发出。5月21日，蜂鸣公司称只要发布链接，不需要拉数据。5月23日陶上工作室又发送气垫数据的表格（XX气垫0523），称该表格是链接汇总；蜂鸣公司表示收到。5月28日蜂鸣公司又要求陶上工作室提供气垫数据。沟通时，双方发生争议。6月3日，蜂鸣公司称“希望你们能认认真真的检查下数据，发一版没错误的过来”；后蜂鸣公司截图给陶上工作室并问“这条数据怎么解释，你核实下，我们作为爆款文章发给客户了”；陶上工作室回复“这个就是填错的，这个哇哦视频5.17是没有真实数据的，以5.29给你的为准，5.29的精准的只有图文，视频都没提过给你们数据，都是预估的，然后你们说视频你们搞定，本来当天第二天提供的”；蜂鸣公司问“这条是预估的数字？”；陶上工作室回复“嗯，其实就是不小心多写了一个0，我5.28拉数据的时候发现，但是想着给你们5.17的视频是不精准，然后5.29就给你们全部精准截图了”；蜂鸣公司问“你再看看你529发过来的数据吧，看是不是确定淘宝后台错误”；陶上工作室回复“不知道是不是后台问题，你们要不要看看你们后台，我们就是kol后台截图”；蜂鸣公司称“我们跟客户签的是一个品牌代理合同，没分BB霜和气垫，也没分平台的，对客户来说就是一个项目，一个合同，上次的数据出现问题过后，我问你们，你们开始还坚持说是淘宝问题，具体你可以看下聊天记录”；陶上工作室回复“对的，但是当时理解错了，及时修改了也邮件回复了，那我们之间的合同是可以无视么；6月3日17:40完成调整修改，距离反馈一小时内及时修改了呢”；蜂鸣公司回复“我们当时是信任你们给的数据，直接就发给客户那边了，被客户支出问题的，当时客户群里面总监级别的都在，没直接说我们数据作假就算客气的了，当初我们非常尴尬”。6月4日，陶上工作室发送微信“真的很感谢你能把XX这个项目交给我们来做……但是现在你们的沟通方式可能真的我这边不太能接受……这次我真的忍不住发小红书品牌了，不好意思”、“XX的我就当不要了，我也不会给数据，然后你们另外两个不付款我也会安排小红书pr直接＠XX”“小红书见”。6月14日，蜂鸣公司称“气垫的淘内数据发来吧，结案交了就请款；非要像之前一样拒不配合不发数据呢，客户反正我这里没法交代和汇报，我也可以按照供应商服务不履约不付款；周一之前不给数据就不用给了”；陶上工作室回复“好的”。2019年6月15日凌晨3:11，陶上工作室向蜂鸣公司发送邮件称：XX5月气垫项目已经于5月17日完成投放，如有问题请于6月17日之前直接反馈，如果没有问题，麻烦于6月17日之前回复确认，以便我们确认项目完成，如6月17日没有回复，则默认已确认数据表；另5月气垫项目已经完成，烦请于6月20日前完成付款；等。当日11:06，陶上工作室又向蜂鸣公司发送邮件称：根据反馈，19行、27行、62行数据已经进行调整，麻烦检查确认，如有问题请于6.17之前直接反馈，如果没有问题，麻烦于6月17日之前回复确认，以便我们确认项目完成，如6月17日没有回复，则默认已确认数据表。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于：1、涉案协议是否应当撤销；2、蜂鸣公司是否应当支付陶上工作室合同款及违约金。首先，关于争议焦点一。蜂鸣公司认为陶上工作室存在欺诈行为，陶上工作室以大公司名义与蜂鸣公司合作、以案外人的业绩向蜂鸣公司展示，致使蜂鸣公司作出错误的意思表示；陶上工作室则认为其在与蜂鸣公司签订合同之前已经明确其是一家工作室，其提供的数据是其自己的工作业绩；一审法院认为，从陶上工作室、蜂鸣公司的微信沟通记录来看，陶上工作室在双方沟通时、签订合同之前已经向蜂鸣公司披露地址在宝山、规模小、性质是工作室，而从未向蜂鸣公司披露其是蜂鸣公司认为的案外大公司，蜂鸣公司辩称其误以为具体的办公场所，缺乏依据；在陶上工作室披露其性质是工作室之后，蜂鸣公司亦未要求陶上工作室出示公司证照资料以确认公司规模，而是与陶上工作室继续商讨多个项目的合作事宜，并签订合同，由陶上工作室实际为蜂鸣公司提供服务，蜂鸣公司亦无证据证明陶上工作室提供的数据属于案外公司，故蜂鸣公司据此要求撤销案涉协议之诉请，于法无据，一审法院不予支持。其次，关于争议焦点二。一审法院认为，陶上工作室、蜂鸣公司签订的涉案气垫推广服务协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗，应为合法、有效，双方均应恪守。现双方对于陶上工作室提供的软文数量符合合同要求以及蜂鸣公司通过了陶上工作室的审核均无异议，一审法院对此予以确认；而蜂鸣公司认为陶上工作室提供的服务存在质量问题（包括延误投放、数据错误、文章内容重复、文字配图错误及重复等），其系迫于陶上工作室威胁而通过了陶上工作室的审核，对此蜂鸣公司应当承担相应的举证责任。对于延误投放一节。一审法院认为，双方合同约定投放前蜂鸣公司应当先支付一半款项，蜂鸣公司却未予支付，故陶上工作室有权行使先履行抗辩权，即便存在延误投放的行为，责任也不应由陶上工作室方承担。对于陶上工作室提供服务的内容。一审法院认为，根据双方合同约定，服务内容包括提供站内kol人员、软文撰写、软文发布；其中约定了软文撰写需达人完成、投放内容须经陶上工作室提供计划报价单并经蜂鸣公司确认后可投放。针对文章是否应当按照渠道收费。合同附件约定的收费标准体现的是渠道和文章篇数，而不是达人的人数；微信记录中陶上工作室亦已向蜂鸣公司明确一个达人有多个渠道，是按照渠道收费；故一审法院确认软文是按照渠道收费。针对文章撰写人员。蜂鸣公司认为软文撰写的达人与合同涉及的kol不是同一类人，软文撰写者应在该专业领域中，其专业技能具备中等以上水平的专业人员；但一审法院认为，一般大众对于“从事文字撰写工作水准高于中等以上水平的人员”之称呼并非“达人”，结合合同上下文义、微信沟通记录及实际操作惯例，一审法院确认撰写达人应当就是合同约定的kol人员。针对文章内容重复。陶上工作室在微信记录中确认不同渠道帖子的格式要求内容均不同；结合本案，陶上工作室实际发布的文章，并非完全重复；由于为案涉产品提供软文的达人有多个渠道，而每篇文章的字数限制，要在有限的字数中说明涉案产品的特性，必定会存在一定的重复率，故不应因此确定文章即为重复。针对文字配图错误。一审法院认为，蜂鸣公司指出的文章配图错误大部分不是本案产品。另外，即便是专业的文字工作者，其撰写的文章也存在一定的错误几率，文章从初稿到发布需经过校对、审核、确认的过程，双方合同中并未约定撰写的软文需一次成稿不得修改；现双方均确认就陶上工作室提供的软文，蜂鸣公司进行了修改，也存在一定的错误，该错误系在文章投放之前产生，经蜂鸣公司审核发现，实际投放时已予改正，并不影响实际的投放效果。故蜂鸣公司以此要求拒付款项，缺乏依据，一审法院难以支持。至于蜂鸣公司认为陶上工作室的错误给其造成了商誉损失，一审法院认为，本案陶上工作室提供服务的对象系蜂鸣公司，其服务的内容亦由蜂鸣公司审核；蜂鸣公司未进行审核便直接把陶上工作室提供的服务向其客户发送，相应的后果应由蜂鸣公司方自行承担。针对数据错误。一审法院认为，数据系对投放产品的汇总，不属于合同约定的服务内容质量问题，且已经修正，蜂鸣公司不应以此拒绝付款。对于蜂鸣公司称收到陶上工作室发布威胁不得不通过审核，一审法院认为，蜂鸣公司所称的陶上工作室威胁发布在小红书的项目并非本案涉案项目；且蜂鸣公司未能按期付款，显属违约；在该“威胁”话语产生10日后，蜂鸣公司要陶上工作室提供数据，并答应付款，而陶上工作室之后提供的结案报告蜂鸣公司也收到且作出修改，故一审法院对蜂鸣公司该节辩称亦不予采信。但需要指出的是，陶上工作室作为服务提供方，应当注意自己的服务态度，并努力提高自己的业务水平，更好地改进服务，以利于企业的生存和发展。综上，蜂鸣公司应当支付陶上工作室合同款。蜂鸣公司未按约支付的，应当支付陶上工作室违约金。蜂鸣公司对陶上工作室主张的违约金计算方式并无异议，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、上海蜂鸣营销策划有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海陶上文化传媒工作室服务费168,752元；二、上海蜂鸣营销策划有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海陶上文化传媒工作室违约金（以84,376元为基数自2019年5月17日起至实际支付日止，以84,376元为基数自2019年7月1日起至实际支付日止，按中国人民银行同期活期存款利率计付）；三、驳回上海蜂鸣营销策划有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费3,676元，减半收取计1,838元，财产保全费1,364元，合计3,202元，由上海蜂鸣营销策划有限公司负担。一审反诉案件受理费40元，由上海蜂鸣营销策划有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，蜂鸣公司与陶上工作室签订的《4月份XX气垫站内推广服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。蜂鸣公司虽称陶上工作室以其他大公司的业绩作为陶上工作室的业绩进行展示，存在欺诈行为，但蜂鸣公司未就此提供相应证据，且陶上工作室在签订合同之前已告知蜂鸣公司，其为一家工作室、规模小，蜂鸣公司仍称其对陶上工作室的履约能力产生了误认，依据不足。本案二审的争议焦点在于陶上工作室在履行合同的过程中是否存在违约行为。第一，关于数据周报。双方在二审中均确认，明确约定提供周报的是BB霜项目，而非本案涉及的XX气垫项目。蜂鸣公司认为本案项目中陶上工作室也应该按照口头约定或惯例提供周报，但现有证据尚不足以证明双方之间曾合意约定本案项目也应提供数据周报，双方在其他项目合同中的约定亦不能成为本案履约的惯例，故蜂鸣公司的上述观点本院不予采纳。第二，关于软文撰写人员。双方在履约过程中，对于软文的撰写人员及其数量、撰写软文数量等都进行了沟通，蜂鸣公司亦对软文进行审核修改，才最终由陶上工作室投放。在此过程中，蜂鸣公司并未就软文撰写人员提出异议，相应软文亦已实际发布。现蜂鸣公司提出陶上工作室未使用约定的人员撰写软文属于违约，缺乏依据。第三，关于服务质量。《4月份XX气垫站内推广服务协议》并未对服务质量提出具体要求，可按通常标准结合合同目的进行判断。在案证据可以证明陶上工作室提供的软文存在一定错误，陶上工作室亦进行了修改，但在撰写过程中存在错误系属正常，且经修改后软文已实际投放，蜂鸣公司亦未提供证据证明投放效果存在明显缺陷，故难以就此认定陶上工作室提供的软文广告服务存在瑕疵。同时，陶上工作室提供的数据存在一定错误，后进行修改，但合同约定的服务内容并不包括提供数据，故不涉及本案服务合同质量问题。第四，关于结案报告及其审核。二审中，双方均确认《4月份XX气垫站内推广服务协议》第二条所指的结案报告即指汇总数据。蜂鸣公司称其并未审核通过陶上工作室提交的数据报告，故不应支付另一半费用。但陶上工作室获得服务报酬的前提是其完成合同约定的服务内容，蜂鸣公司审核通过结案报告后再付尾款，只是双方之间对于付款方式的安排，蜂鸣公司不审核结案报告并不意味着陶上工作室就无法获得服务报酬。从《4月份XX气垫站内推广服务协议》内容看，陶上工作室已经完成合同约定的服务内容，且其提供的服务并不存在质量瑕疵，故蜂鸣公司应全额支付服务费用。综上所述，上诉人蜂鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,716元，由上诉人上海蜂鸣营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑天衣审判员  成 阳审判员  敖颖婕二〇二〇年十二月四日书记员  张 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……