山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再247号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛政睿达智能设备科技股份有限公司，住所地山东省青岛市城阳区春城路**。 法定代表人：马林，经理。 委托诉讼代理人：秦勇，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨志刚，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：常熟市中协无纺机械设备有限公司，住，住所地江苏省常熟市支塘镇任阳环镇南路**/div> 法定代表人：顾健华，董事长。 委托诉讼代理人：杜阿明，江苏沉浮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜逸凡，江苏沉浮律师事务所律师。 再审申请人青岛政睿达智能设备科技股份有限公司（以下简称政睿达公司）因与被申请人常熟市中协无纺机械设备有限公司（以下简称中协公司）定金合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终7937号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年9月25日作出（2020）鲁民申6107号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，经征得当事人书面同意，本案不开庭审理，并于2020年11月23日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 政睿达公司再审请求：撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终7937号民事判决。事实与理由：1、政睿达公司提供的新证据足以证实要求中协公司提货，不存在违约。2、中协公司没有证据证明政睿达公司构成违约。3、政睿达公司依法行使先履行抗辩权，并无不当。原审判决适用法律错误。 中协公司辩称，1、政睿达公司未履行交付合格产品的责任。2、在政睿达公司未能提供合格产品的条件下，中协公司不需要先支付货款。中协公司已先行支付了300万元，并约定可以逐渐减少到200万元，即100万元可以作为先行支付的货款。3、政睿达公司不能举证证明其已具备履行合同能力，也未再催促通知中协公司交货，应承担违约责任，请求驳回其再审申请。 中协公司向一审法院起诉请求：1、判令解除中协公司与政睿达公司之间于2017年10月30日签订的订货合同。2、判令政睿达公司双倍返还中协公司支付的定金,共计人民币600万元,并支付迟延利息(利息按照同期银行贷款利率自起诉之日起计算至政睿达公司实际履行为止)。3、本案诉讼费由政睿达公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月30日，中协公司与政睿达公司签订《订货合同》一份，甲方为政睿达公司，乙方为中协公司。合同约定：“一、订货内容:乙方最少订购甲方1,200万枚叉型针,40号600万枚,价格含税0.9元每枚，42号600万枚含税价格1元每枚,型号可根据需求进行调整。乙方负责任阳市场包含所有机械厂叉针的市场销售。甲方不再销售给任阳任何客户。增加数量,根据实际情况进行协商。产品需要抛光处理,减少毛刺。毛刷:12月交货23,700只,含税价格50元每只。后续订单另行敲定。二、交货期限:叉型针11月底,甲方尽量交货100万枚,型号根据产能配比,12月交货200万枚,型号根据乙方要求调配。2018年1月到12月每月300万枚。毛刷交货,12月交23700只,后续交货进度双方协商。三、款项支付:乙方一次性支付300万定金,订金根据双方协商逐渐减到200万,每月提货前支付货款,定金在合同执行最后完成时冲抵货款。四、合同执行:双方本着友好协商的原则,在合同执行过程遇到的问题协商解决”。合同签订后，中协公司于2017年10月30日给付政睿达公司定金50万元；于2017年10月31日给付政睿达公司定金250万元，共给付政睿达公司定金300万元。但政睿达公司至今未向中协公司交货。 一审法院认为，定金合同是合同当事人为保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金收回或折抵价款的一种担保合同。其性质具有定金罚则的效力，即给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定义务的应双倍返还定金。法律还规定，因当事人一方迟延履行或其他违约行为，致使合同目的不能实现，可适用定金罚则，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。本案双方约定签订定金合同的目的是为了保障订货合同的履行。本案双方签订《订货合同》后至今未履行，政睿达公司未给中协公司供货，故中协公司请求解除本案双方签订的《订货合同》，一审法院予以支持。对于合同不履行的原因，政睿达公司称系中协公司未按合同约定在提货前支付货款，合同约定：“一次性支付300万定金，订金根据双方协商逐渐减到200万，每月提货前支付货款，定金在合同执行最后完成时冲抵货款”。该约定相互矛盾，约定不明；中协公司称其通知政睿达公司交货而政睿达公司未生产出产品，故无法交货构成违约，亦证据不足。涉案《订货合同》未履行，本案双方均有责任，本案不适用定金罚则，政睿达公司应退还收取中协公司的定金300万元。对于中协公司主张的利息，一审法院支持以300万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际付清之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决：一、解除本案双方于2017年10月30日签订的《订货合同》。二、政睿达公司于判决生效后10日内退还中协公司定金300万元，并支付以300万元为基数自中协公司起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由本案双方各负担26900元。 政睿达公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判驳回中协公司双倍返还定金的诉讼请求。 本院二审认定事实：本案双方均确认涉案合同约定的叉形针是通用物。政睿达公司称其在2017年11月份和2017年12月份已按约将其应交付中协公司的叉型针生产完毕并通知中协公司付款提货。中协公司则称其从未收到政睿达公司的付款提货通知。政睿达公司也未举证证明其曾通知中协公司付款提货。 再查明，政睿达公司称其为履行涉案订货合同增加投入设备、车间、原料并增加劳务，并称其已为中协公司生产制作了600万枚叉型针，还称其已销给案外人300万枚，目前仍剩300万枚存于其仓库中。中协公司则称政睿达公司尝试仿造德国叉型针不成功而在长达一年半的时间内未制作出合格品。 二审法院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。 本院二审认为，首先，政睿达公司就本案事实所作陈述相互矛盾。本案双方是于2017年10月30日签订涉案订货合同，且约定政睿达公司在2017年11月底尽量交货100万枚，由此可推知，政睿达公司在签约时其库存叉型针数量并不足100万枚，则政睿达公司为履行涉案订货合同当在签约后生产制作中协公司所需叉型针，此由政睿达公司所作其为履行涉案订货合同增加投入设备、车间、原料并增加劳务的陈述可佐证。而政睿达公司一方面称其已将中协公司所需叉型针生产完毕，另一方面却称中协公司未通知其需求型号，显然相互矛盾。政睿达公司的陈述缺乏可信度。其次，基于本案双方所作“每月提货前支付货款”的约定可知，中协公司应在每月提货前向政睿达公司支付货款，但本案双方并未就每月的提货日期作出具体约定，且中协公司何时可提货取决于政睿达公司的生产进度；只有在政睿达公司备好货并通知中协公司付款提货时，中协公司方能履行其付款提货的义务，否则在政睿达公司未备好货且未通知中协公司付款提货的情况下，中协公司无从确定其何时以及是否可付款提货。虽然涉案订货合同并未明确约定政睿达公司负有通知中协公司付款提货的义务，但基于民法的诚实信用原则和依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款之规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，此项合同义务当属政睿达公司的法定义务。最后，政睿达公司虽主张其在2017年11月份和2017年12月份已按约将其应交付中协公司的叉型针生产完毕并通知中协公司付款提货，但中协公司对此予以否认，而政睿达公司就其上述事实主张仅以其单方陈述为凭，既未举证证明其确曾于2017年11月份和2017年12月份将中协公司所需叉型针生产完毕，也未举证证明其确曾通知中协公司付款提货，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，政睿达公司应就其关于其在2017年11月份和2017年12月份已按约将其应交付中协公司的叉型针生产完毕并通知中协公司付款提货的事实主张承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定政睿达公司构成违约并判令政睿达公司退还中协公司已付定金300万元且计付利息，并无不当。政睿达公司关于一审判决认定事实有误和适用法律不当的上诉主张不成立，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费30800元，由政睿达公司负担。 本院再审期间，政睿达公司提交：证据1、刘海霞与顾凤元微信聊天记录，其中刘海霞于2015年11月28日发给顾凤元微信内容为：“顾总您好，叉针今天可以发一部分，发货地址请发给我”及公证书，证明政睿达公司已经于2017年11月28日通知中协公司可以发货并告知中协公司提供发货地址，顾凤元系双方之间《订货合同》的签约代表，也是合同履行的实际负责人，该微信与《订货合同》中写明的顾凤元的手机号是一致的，中协公司在接到通知后未付款也未提货，属于违约一方。公证书证明了该微信是从原始手机上下载。 中协公司质证称，对证据的真实性认可，但认为不能证明政睿达公司的观点。在该微信内容前一天11月27日有一个微信内容是中协公司与政睿达公司之间的合同中协公司尚未盖章，没有回执，说明双方对于货物的交付、标准、数量未有具体明确的书面约定。同时该手机微信记录此后不再有任何内容，不清楚政睿达公司是否完整提交了双方的聊天记录，作为证据应当提交全部的聊天记录，抽取其中的一部分不能作为定案依据。中协公司关于发货地址除了与刘海霞有沟通外，还与政睿达公司的其他人员有交流，比如政睿达公司的法定代表人马林。中协公司经办人顾凤元此后亲自到政睿达公司处确认样品的质量，但是政睿达公司样品不符合双方约定的规格和要求，政睿达公司也没有实际生产应当交付的产品，刘海霞微信中所表述的可以发一部分仅是样品。 政睿达公司辩称，1、中协公司所说的刘海霞与顾凤元微信聊天记录中2017年11月27日的信息，认为合同尚未盖章、双方当事人的权利义务不明是错误的。实际情况是2017年10月30日《订货合同》已经政睿达公司和中协公司盖章签字，合同已经成立且生效，双方当事人的权利义务也非常清楚。2、中协公司说的刘海霞与顾凤元的聊天记录不完整，要由对方举证证明不完整，举证责任在中协公司。中协公司可以调查顾凤元的微信记录，以核实聊天记录是否完整。对方所说的发货是发样品，其主张与事实不符，且没有证据支持。 政睿达公司提交：证据2、《订货合同》及发票一宗，证明政睿达公司与中协公司签订《订货合同》之后政睿达公司积极购买相应的材料设备，抓紧生产《订货合同》约定的产品，而且在《订货合同》之后政睿达公司仍进行与其他厂家的正常货物购销，并不存在政睿达公司不具备交货能力的情况。 中协公司质证称，这些证据都是在一、二审庭审之前已经形成的，并且由政睿达公司保管，不能作为新证据。这些证据和本案关联性存疑，政睿达公司本身就是该产品的生产供应商，其订货、采购相应的设备、原材料是其生产经营范围，不一定指向本案的经营。 中协公司提交：顾凤元手机中的照片3张及名片一张，证明在刘海霞于2017年11月28日发送微信之后中协公司与政睿达公司有交流，2018年1月16日中协公司经办人顾凤元到政睿达公司处交涉政睿达公司交付的样品质量问题，结果是认为政睿达公司交付的样品不符合双方约定的标准。2017年10月30日顾凤元手机照片，主要证明就交付的产品规格以样品为准，政睿达公司此后交付的样品不符合要求。名片上写明的公司地址证明政睿达公司知道可以发货的地址。 政睿达公司质证称，中协公司到政睿达公司处签订合同之前已经考察了政睿达公司的生产经营状况、供货能力以及产品，双方并未约定样品及样品质量问题，中协公司提交的证据中也无法显示与本案的关联性，不能体现样品约定以及样品质量问题。中协公司未出示及给过该名片给政睿达公司，不能证明中协公司已经告知了政睿达公司发货地址，而且发货地址应当以双方的约定或通知为准，名片不能作为一种约定。但通过该证据证明中协公司自认顾凤元系中协公司的董事长，政睿达公司对顾凤元的发货通知是对中协公司的有效通知。 政睿达公司提交的证据1的真实性双方均认可，本院予以确认；证据2与本案缺乏关联性，本院不予采信。中协公司提交的证据不足以证实其需证明的事项，本院亦不予采信。 经再审审理查明的事实与原审一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是：政睿达公司在履行合同过程中是否存在违约行为。从政睿达公司提交的2017年11月28日刘海霞发给顾凤元的内容为“叉针今天可以发一部分，发货地址请发给我”的微信记录来看，首先，该微信记录无顾凤元的回应，不能确认其是否收到该微信；其次，该微信内容显示2017年11月底，政睿达公司仅能发部分货物，其并未生产出全部中协公司所需货物，这与政睿达公司二审所称，2017年11月份已按约将应交付给中协公司的叉型针生产完毕并通知中协公司付款提货的说法不一致；第三，中协公司解释微信中的表述可以发一部分仅指样品，事后2018年1月16日，顾凤元曾到政睿达公司交流交付产品样品的质量问题。故政睿达公司所举该证据不足以证实其所称将产品全部生产完毕，并通知中协公司付款提货的主张。在不能确知货物是否生产完毕的情况下，中协公司无从确定何时可付款提货，故政睿达公司仍应就其2017年11月份及12月份是否已按约将应交付给中协公司的叉型针生产完毕并通知中协公司付款提货的主张承担举证不能的法律后果。原审认定政睿达公司构成违约，并判令其退还中协公司已付定金300万元及其利息并无不当。 综上，政睿达公司的再审请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条之规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁02民终7937号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 林 虹 审判员 薛维红 审判员 曹 志 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 杜凤 书记员司文雯 书记员徐海燕