四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川03民终162号 上诉人（原审被告、反诉原告）：自贡瀚宇航空科技有限公司。住所地：四川省自贡市贡井区长土镇盐都大道西一段**。 法定代表人：蓝建明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钟才明，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：蒋德青，四川华望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：德阳鼎华钢结构有限公司。住所。住所地：四川省德阳市龙泉山路东侧div> 法定代表人：华士明，总经理。 委托诉讼代理人：李雪龙，四川德奥律师事务所律师。 上诉人自贡瀚宇航空科技有限公司(以下简称瀚宇公司)因与被上诉人德阳鼎华钢结构有限公司（以下简称鼎华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院（2018）川0303民初756号民事判决，向本院提起上诉。鼎华公司虽递交了上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，本院裁定按自动撤回上诉处理。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审期间，瀚宇公司于2020年4月9日申请对《司法鉴定意见书》中涉及不符合设计和规范问题制作整改、修复方案以及所需费用进行鉴定，后因其未缴纳评估费，本案终止鉴定。本院于2020年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人瀚宇公司的委托诉讼代理人钟才明和蒋德青、被上诉人鼎华公司的委托诉讼代理人李雪龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瀚宇公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判；本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、双方约定按固定总价包干进行结算和支付，而本案启动工程造价司法鉴定程序不具有合法性；且鉴定方法不当，采用的以“价”定比例，而不是以“量”定比例，鉴定结论应当不予采信。1.鉴定机构未对该送鉴材料所证实的事实予以使用，违背了司法鉴定的客观性原则；2.对屋面板、墙面板的取价上明显错误，增大了已完工程造价金额；3.安全文明施工费、规费包括在固定总价包干中，不应再单独计算，应当扣除；4.双方约定按下浮3.66%的比例结算工程造价，但未按比例下浮计算；5.被上诉人已完工程存在质量问题，应对整改或其他补救措施的费用予以扣除或另案处理；一审判决改变其诉讼请求，违反法律规定。二、因被上诉人违约致合同解除后，上诉人与四川一宇钢结构工程有限公司（以下简称一宇公司）就未完工程续建签订固定总价为460万元的承包合同，一审判决未认定其差价损失错误。三、一审判决未支持上诉人的其他各项损失错误。1.未抵扣税金损失39.95万元；2.上诉人因提出保全异议到甘肃的差旅费5859元；3.确认解除双方合同之诉的诉讼费用损失19180元；4.采取证据保全措施的公证费3000元；5.应支付总承包单位的费用182084元；6.工程质保金39万元不应退还；7.工程质量鉴定费82000元应由被上诉人承担；8.场地使用、出租等损失和多支付工程款的资金占用利息损失。 鼎华公司辩称，一审判决事实清楚，处理正确，应当驳回瀚宇公司的上诉请求。1.双方在确认解除合同一案中，上诉人认可已完工程量达到70%，与鉴定结论一致，鉴定程序符合规定；2.上诉人与一宇公司签订的续建合同，不排除恶意提高工程价款，且工程范围不清楚，该合同差价不应由被上诉人承担；3.已完工程质量是合格的，只是存在部分瑕疵，且上诉人没有提出工程整改费用的具体金额，其请求不应支持。 鼎华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告瀚宇公司向原告鼎华公司支付工程款1463136元、退还施工用电保证金20000元，合计1483136元，以及以1483136元为基数从2017年12月7日起至法院判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息；2.本案受理费、鉴定费、保全费由被告承担。 瀚宇公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告鼎华公司支付反诉原告瀚宇公司无故停工产生的直接损失2118136元、无法交付场地产生的租金损失891216元、未足额开具增值税发票产生的损失382427.35元、差旅费5859元、（2017）川0303民初1073号案受理费19180元、证据保全公证费3000元、施工用电用水费15384元、前期手续及押证费117200元、临时设施分摊费39500元、钢结构主体验收费10000元、质保金414000元；2.反诉被告鼎华公司履行交付工程施工、技术、竣工、材料材质证明书等竣工验收资料的合同义务；3.反诉被告鼎华公司支付已完成工程质量整改产生的费用；4.本案反诉受理费、鉴定费、保全费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月29日，原告（反诉被告）鼎华公司与被告（反诉原告）瀚宇公司签订《建设工程施工合同》，约定：鼎华公司为瀚宇公司生产车间实施钢结构工程制作及安装，合同价款采用固定总价方式确定，合同价为780万元包干；瀚宇公司在合同签订7日内支付鼎华公司30%即234万元作为工程预付款，合同生效；主体钢结构全部进场并安装完成7日内支付合同总价的25%即195万元作为工程进度款；彩板全部进场并安装完成7日内支付合同总价的25%即195万元；工程全部完工验收合格后7日内支付至包干总价的95%；剩余5%即39万元作为工程质保金，在工程竣工验收合格后1年内支付；施工所需的水、电由瀚宇公司提供，施工期间发生的费用由鼎华公司承担。合同还对工程质量、彩钢板生产厂家等进行了约定。2016年11月26日，鼎华公司与瀚宇公司签订《补充协议》，约定：瀚宇公司生产车间增加DCL工程项目，鼎华公司就该增加DCL工程实施制作安装，包干费用495000元，纳入该项目总合同价，协议其他条款和责任义务与总合同相同，工期顺延；在协议签订7日内支付30%即14.85万元作为工程预付款；主体钢结构全部进场并安装完成7日内支付协议总价的25%即12.4万元作为工程进度款；彩板全部进场并安装完成7日内支付协议总价的25%即12.4万元；工程全部完工验收合格后7日内支付至包干总价的95%；剩余5%即2.4万元作为工程质保金，在工程竣工验收合格后1年内支付。2016年10月25日，鼎华公司进场施工。2016年10月11日、10月18日、2017年1月24日，瀚宇公司分别向鼎华公司支付工程款1000000元、1300000元、2050000元，合计4350000元。鼎华公司为瀚宇公司开具2000000元的增值税专用发票。2017年4月，鼎华公司停止工程施工。2017年6月，双方就变更彩钢板生产厂家进行协商未果。2017年8月31日，瀚宇公司向鼎华公司发出《律师函》，要求鼎华公司三日内就停工原因及能否继续履行合同等问题作出书面说明。鼎华公司收悉该《律师函》后未予回复。同年9月22日，瀚宇公司向鼎华公司发出《解除及的通知》，鼎华公司于2017年9月24日收悉该《通知》。 2017年11月15日，瀚宇公司向一审法院起诉鼎华公司，要求确认双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已解除，同时要求鼎华公司支付瀚宇公司工程造价鉴定费87000元、违约金870000元，并由鼎华公司承担全部诉讼费用。经法院组织调解，双方达成调解协议；一审法院于2018年1月10日作出（2017）川0303民初1073号民事调解书，确认瀚宇公司与鼎华公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》于2017年9月24日解除；案件受理费19180元由瀚宇公司负担；同时，瀚宇公司自愿撤回要求鼎华公司支付工程造价鉴定费87000元、违约金870000元的诉讼请求。2018年1月22日，鼎华公司向瀚宇公司发出《关于请求工程验收及结算的函》：请求瀚宇公司支付其已完成工程量剩余工程款1659926元及退还施工用电保证金20000元，在收到该《函》15日内完成工程验收、审核《结算报告》等。2018年1月24日，瀚宇公司向鼎华公司回复：目前该工程只完成一半工作量，且存在诸多工程质量问题和遗留问题，不具备验收和工程结算条件等。至今双方对该工程仍未交付、未验收结算。同日，瀚宇公司向四川省自贡市金剑公证处申请对案涉工程项目生产车间的现状进行保全证据公证。2018年2月12日，该公证处出具（2018）川自金证民内字第033号公证书，瀚宇公司支付公证费3000元。2018年2月4日，瀚宇公司与一宇公司签订《钢结构工程承包合同》，由一宇公司对鼎华公司未完成工程部分、已施工不完善、质量问题可整改部分继续施工，合同总包干价460万元。现该工程亦未施工完毕。 另查明，2016年4月18日，瀚宇公司与四川上臣建筑工程有限公司（以下简称上臣公司）签订《建设工程施工合同》，约定：上臣公司作为承包人为瀚宇公司通用航空零部件制造项目实施工程施工，工程内容包括厂房、宿舍楼、厂区道路、排水、围墙及附属工程等。案涉工程系该工程生产车间钢结构工程项目。鼎华公司因与案外人发生其他纠纷，2017年8月7日，甘肃省临夏回族自治州中级人民法院作出（2017）甘29民初41号、42号民事裁定书，分别冻结鼎华公司银行存款7200000元，或查封、冻结其同等价值的其他财产。2017年8月16日，该院向瀚宇公司发出暂停支付通知书，要求瀚宇公司不得向鼎华公司清偿到期债权合计6900000元。经瀚宇公司提出异议，2017年12月5日，该院作出执行裁定，解除对瀚宇公司采取的暂停支付到期债权的保全措施，为此瀚宇公司的工作人员产生差旅费。2018年6月4日，上臣公司向瀚宇公司发出《工作联系函》，因鼎华公司与上臣公司发生经济往来账未结清，委托瀚宇公司代上臣公司扣除施工水电费15384元、办理前期手续及押证费108000元、押民工证费9200元、临时设施分摊费39500元、钢结构主体部分验收费10000元，合计182084元。施工中已实际产生水电费15384元。 在诉讼过程中，鼎华公司对案涉工程量及工程造价申请司法鉴定，一审法院依法委托四川建明司法鉴定所进行鉴定，后鼎华公司撤回鉴定申请。同时，瀚宇公司对已完工程质量申请司法鉴定，一审法院委托四川建明司法鉴定所、四川联立司法鉴定中心进行鉴定，因瀚宇公司未依法预交鉴定费导致四川建明司法鉴定所、四川联立司法鉴定中心先后终止鉴定。一审法院依法对瀚宇公司未预交鉴定费导致鉴定机构二次终止鉴定的行为予以训诫。后鼎华公司对已完成工程量占合同工程量的比例、瀚宇公司对已完成工程质量再次申请司法鉴定，一审法院委托四川中益司法鉴定中心进行鉴定。该中心分别作出川中司鉴[2019]建鉴字第59号司法鉴定意见书，确认：案涉工程地脚螺栓螺纹露出长度不符合设计和规范要求；钢柱地脚螺栓、垫板、支撑架、墙面檩条未焊接与设计要求不符合；G轴线第4＃钢柱、第5＃钢柱的垂直度和中心轴线的位移不符合设计和规范要求；N轴线交24轴线的檩条螺栓局部未固牢；部分钢柱局部有锈蚀现象，部分钢构件上的油漆局部有流坠、脱落现象，部分钢结构的支撑构件的焊接点未作防锈处理；厂房的墙梁、门梁、门柱、窗柱、墙面檩条连接方式为焊接不符合设计要求；20-21轴相较于N轴线的彩钢板墙面局部铆钉脱落、局部彩钢板松动起翘变形，16-17轴相较于N轴线的窗洞口边框与墙面连接不牢、局部出现变形，6轴相较于N轴线上部彩钢板墙面出现局部变形现象；地脚螺栓安装完成后未按设计要求进行螺母与垫板之间的点焊连接；建议对少部分不符合设计和规范的钢结构构件进行处理，同时在对厂房的后续使用过程中，长期加强对厂房结构观察，确保安全使用。川中司鉴[2019]造价鉴字第04号鉴定意见书、川中司鉴[2019]造价鉴字第04-1号补充鉴定意见书、川中司鉴[2019]造价鉴字第04-2号司法鉴定意见补正书，确认瀚宇公司厂房钢结构已完成工程量造价为5891275.62元，未完成合同工程量造价为2515487.48元，合同总工程量8406763.10元，已完成工程量占合同总工程量比例等于实际完成工程量金额/合同总工程量：5891275.62元/8406763.10元=70.08%。鼎华公司支付鉴定费121700元，瀚宇公司支付鉴定费82000元。 一审法院认为：原告（反诉被告）鼎华公司与被告（反诉原告）瀚宇公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，依法予以确认。 关于鼎华公司的本诉请求，本案中，案涉工程采取固定总价8295000元计价，鼎华公司未全部完成施工，现《建设工程施工合同》及《补充协议》经一审法院调解确认于2017年9月24日解除。合同解除后，鼎华公司与瀚宇公司未结算，双方对已完成工程价款产生争议，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十五条第一款“约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款”之规定，鼎华公司申请对已完成工程量占合同工程量的比例进行司法鉴定，经鉴定：已完成工程量占合同总工程量比例等于实际完成工程量金额/合同总工程量为70.08%。瀚宇公司应支付鼎华公司已完成工程价款8295000元×70.08%=5813136元，扣除瀚宇公司已支付工程价款4350000元，还应支付鼎华公司工程价款1463136元，故对鼎华公司要求瀚宇公司支付工程价款1463136元的诉讼请求，应予以支持。关于退还施工水电保证金问题，鼎华公司向瀚宇公司支付施工水电保证金20000元，已使用15384元双方不持异议，应予扣除，故对鼎华公司要求瀚宇公司退还水电保证金20000元的诉讼请求，依法支持为4616元。关于工程价款利息问题，因案涉工程未全部完成施工，已完工程部分未交付和结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，且自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故对鼎华公司关于利息的主张，应支持从2018年5月29日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；超出部分，应不予支持。 关于瀚宇公司的反诉请求，本案中，双方对鼎华公司已完工程是否存在质量问题发生争议，对此瀚宇公司申请质量鉴定。双方对川中司鉴[2019]建鉴字第59号司法鉴定意见书无异议，依照该鉴定意见，少部分已完成工程不符合设计和规范要求，存在瑕疵，该瑕疵不属于质量缺陷，应依法确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建……”之规定，鼎华公司对已完工程存在瑕疵部分负有无偿修理或返工、改建的义务。瀚宇公司请求减少工程价款，法院主持双方对减少金额协商未果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，因瀚宇公司未举证证明减少价款金额，鼎华公司同意对此整改，鼎华公司对川中司鉴[2019]建鉴字第59号司法鉴定意见书中所确定的瑕疵部分无偿修理、返工或改建，对瀚宇公司请求减少工程价款的诉讼请求不予支持。关于瀚宇公司请求扣除工程质保金的问题，双方在《建设工程施工合同》及《补充协议》中有将合同总价的5%即414750元作为工程质保金，在工程竣工验收合格后1年内支付的约定，虽然《建设工程施工合同》及《补充协议》已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，该约定可视为清结条款，鉴于已完工程质量存在瑕疵需整改，对此应按已完工程价款5813136元的5%计算支持扣除290656.80元，待已完成的案涉工程验收合格后1年内由瀚宇公司向鼎华公司支付。关于瀚宇公司要求鼎华公司支付因其无故停工导致合同解除给瀚宇公司造成损失的问题。一审法院在（2017）川0303民初1073号案中组织双方达成调解协议，确认《建设工程施工合同》及《补充协议》解除，对合同解除原因及违约问题未作处理。本案中，鼎华公司于2017年4月停止工程施工，其认为停工原因系瀚宇公司拖欠土建方工程款，行使不安抗辩权；因停工前瀚宇公司已向鼎华公司支付工程价款4350000元，而鼎华公司未完成彩钢板全部进场并安装，未达到向瀚宇公司主张第三期工程进度款的条件，鼎华公司未举证证明停工时瀚宇公司具有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，其行使不安抗辩权的条件不成立，应不予支持。虽然双方于2017年6月就变更彩钢板生产厂家协商，但就此并未协商一致，合同内容变更不成立，鼎华公司应继续履行合同义务，经瀚宇公司催告，其仍未就停工原因及是否能继续履行合同进行说明，亦未恢复施工，已迟延履行主要义务导致合同解除，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第二款“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”之规定，鼎华公司应当赔偿瀚宇公司因无故停工给瀚宇公司造成的损失。合同解除后，瀚宇公司将鼎华公司未完成部分交由第三方施工所产生的工程价款与本案已完工程价款5813136元之和，扣除案涉工程原合同总价8295000元的差额部分，系鼎华公司无故停工导致合同解除造成瀚宇公司支付工程价款增加金额，属直接损失，应予以确认。本案中，瀚宇公司与一宇公司所签施工合同工程量既包括鼎华公司未完成部分还包括已完工因质量瑕疵需完善整改部分，且剩余工程尚未施工完毕，瀚宇公司未举示证据对此予以区分，故对瀚宇公司要求鼎华公司赔偿直接损失2118136元的诉讼请求，因证据不足，应不予支持。对瀚宇公司主张因停工造成无法将车间场地租用给中国民用航空飞行学院产生的租金损失891216元，该损失属瀚宇公司的预期利益，对此瀚宇公司举示由中国民用航空飞行学院发出的场地租金咨询报告，该报告仅为询价，性质上属要约邀请，双方并未订立场地租赁合同，同时案涉工程系瀚宇公司的生产车间，该预期利益已明显超过订立施工合同时鼎华公司应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围，故不予支持。对瀚宇公司主张的未足额开具增值税发票产生的损失382427.35元，瀚宇公司向鼎华公司支付4350000元工程款，鼎华公司负有向瀚宇公司开具4350000元增值税专用发票的附随义务，经一审法院释明，瀚宇公司对此变更诉讼请求为开具剩余增值税专用发票，同时赔偿损失382427.35元，对此应支持鼎华公司向瀚宇公司开具2350000元增值税专用发票的请求，其损失于法无据，应不予支持。对瀚宇公司主张的差旅费、案件受理费、证据保全公证费共计28039元的诉讼请求，差旅费与鼎华公司违约导致合同解除给瀚宇公司造成损失之间不具有因果关系，受理费系瀚宇公司自愿负担，均不予支持；证据保全公证费3000元系合同解除后瀚宇公司为保存工程现状进行证据保全产生的必要费用，应予以支持。对瀚宇公司主张的代上臣公司收取的前期手续及押证费、临时设施分摊费、钢结构主体验收费共计166700元的诉讼请求，虽然上臣公司委托瀚宇公司代为收取，但该部分费用鼎华公司与上臣公司未结算，对此鼎华公司不予认可，应不予支持。现鼎华公司与瀚宇公司已解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，对瀚宇公司要求鼎华公司交付竣工验收资料的诉讼请求，应予以支持。 瀚宇公司应支付鼎华公司工程价款1463136元，扣除工程质量保证金290656.80元，还应支付工程价款1172479.20元及利息，退还鼎华公司水电保证金4616元。鼎华公司应支付瀚宇公司证据保全公证费3000元。上述金钱给付义务品迭后，由瀚宇公司向鼎华公司支付工程价款1172479.20元及利息，退还水电保证金1616元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第七十七条、第九十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司工程款1172479.20元及利息（利息的计算方法为：以1172479.20元为基数，从2018年5月29日起计算至本判决确定的本金给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司水电保证金1616元；三、原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内对已完成工程存在瑕疵部分实施无偿修理、返工或改建；四、原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司开具2350000元的增值税专用发票；五、原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司交付竣工验收资料；六、驳回原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决第一、二项指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费21666元、保全费5000元、鉴定费121700元，合计148366元，由原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司负担58366元、被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司负担90000元。反诉受理费27240元、保全费5000元、鉴定费82000元，合计114240元，由原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司负担50000元、被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司负担64240元。 本院二审期间，上诉人瀚宇公司围绕上诉请求提交了证据，并对《司法鉴定意见书》中所涉及的问题选择设计单位制作整改、修复方案以及对完成整改、修复所需费用予以鉴定，但其未缴纳评估费用，致该鉴定终止。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未提交新证据。 上诉人瀚宇公司提交了以下证据：1.一宇公司出具的《关于承包续建自贡瀚宇航空科技有限公司生产车间钢结构工程项目的说明》一份；2.瀚宇公司支付给一宇公司工程款明细清单一张；3.付款单据（复印件）十二张；4.一宇公司开具的增值税发票（复印件）四张。上述证据拟证明瀚宇公司将鼎华公司未完工程发包给一宇公司承建以及支付工程款的情况。 被上诉人鼎华公司的质证意见：对上述证据的三性均有异议，不予认可。双方解除合同后，上诉人与一宇公司签订合同，没有告知被上诉人，有可能存在恶意提高工程价款的情形。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述证据中，一宇公司说明对其承包的460万元工程包含续建、修复和补充完善以及新增项目，而瀚宇公司向一宇公司支付工程款仅为188万元，尚不能证明双方实际结算金额以及相对应的价款，不能达到其证明目的，应不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.瀚宇公司尚欠鼎华公司工程款是多少；2.鼎华公司是否应赔偿瀚宇公司主张的各项损失。 一、关于瀚宇公司尚欠鼎华公司工程款的数额问题。 上诉人瀚宇公司与被上诉人鼎华公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应依照合同履行各自的义务。同时，双方经法院调解确认上述合同及协议已解除，并对已完工程质量进行了司法鉴定，其鉴定意见是少部分不符合设计和规范要求，存在瑕疵，但不属于质量问题。因此，瀚宇公司应当按照约定支付相应的工程价款。 关于启动工程造价司法鉴定程序是否合法以及是否应采信的问题。1.上诉人主张双方约定了固定总价包干进行结算和支付，不应启动鉴定。虽然双方约定的工程价款为固定总价结算，但该工程未全面完成；且双方已解除合同，并对已完工程量存在争议，需对已完工程量所占合同工程量比例进行确定，以此计算出已完工程价款。故，启动该鉴定符合本案实际。2.鉴定机构在该工程项目报价不全的情况下，根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015）和相关规定对已完工程价款、总工程价款进行结算，并以此计算出已完工程量占合同总工程量比例70.08%客观、公正，且与瀚宇公司在一审法院（2017）川0303民初1073号案庭审陈述的已完工程量占比数据基本一致，应当予以采信。（1）对屋面板、墙面板的取价上，因鼎华公司只完成了单层屋面彩钢板和单层墙面彩钢板，鉴定机构在对比定额中“单层板”和“夹芯板”的其中各项费用，认定两者的施工工艺和工序差别不是很大的情况下，参考定额中的“单层板”价格计价符合实际；（2）对安全文明施工费的计算，符合相关规定；（3）双方约定的工程价款采用固定总价，其中并无下浮结算工程造价的约定。故瀚宇公司主张该鉴定程序不合法以及不应采信的理由不能成立，应不予支持。 根据司法鉴定结论，涉案已完成工程量占合同总工程量比例为70.08%，双方约定的合同总价为829.5万元，已完工程造价应为5813136元；扣除5%的工程质保金290656.80元以及瀚宇公司已支付工程价款4350000元，瀚宇公司还应支付鼎华公司工程价款1172479.20元及利息。另外，鼎华公司向瀚宇公司支付施工水电保证金20000元，并对已实际产生的水电费15384元不持异议，应予扣除，剩余的4616元，应由瀚宇公司退还。 二、关于鼎华公司是否应赔偿瀚宇公司主张的各项损失问题。 鼎华公司以行使不安抗辩权为由停止施工，但其理由并不成立。后双方虽然就变更彩钢板生产厂家进行协商，但在未协商一致的情况下，经瀚宇公司催告后，鼎华公司仍未恢复施工，其行为已构成违约，致瀚宇公司与其解除合同，并经法院调解予以确认。故鼎华公司应当赔偿由此给瀚宇公司造成的损失。 1.续建工程的差价问题。双方解除合同后，瀚宇公司将后续工程承包给一宇公司修建，其工程内容包含续建、修复和补充完善以及新增项目，总包干价为460万元。而一宇公司提供的说明中所列续建项目只有部分项目与四川中益司法鉴定中心《司法鉴定意见补正书》载明的未完成工程项目一致，且工程量存在差异；同时，瀚宇公司目前向一宇公司支付的工程款为188万元，该工程尚未验收及结算。瀚宇公司所举示的证据不能证实续建工程相应的价款及差价损失，其可待实际验收结算后另行主张权利。 2.工程整改、修复费用问题。根据四川中益司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，鼎华公司已完工程中存在部分不符合设计和规范问题。二审中，瀚宇公司申请对上述问题选择设计单位制作整改、修复方案，并对所需费用予以鉴定。后因瀚宇公司未缴纳评估费用，致该鉴定终止。一宇公司所列整改、修复项目与鉴定意见书对应的项目以及工程量均存在差异，且鼎华公司不认可所产生的相关费用。同时，该工程尚未验收及结算，瀚宇公司所举示的证据尚不能证实对已完工程产生的整改、修复费用，其主张鼎华公司赔偿整改、修复费用的请求不应支持，可待实际验收结算后另行主张权利。另外，瀚宇公司已将部分整改、修复项目交由他人实施，一审判决鼎华公司对已完工程存在瑕疵部分实施整改、修复不当，应予以纠正。 3.其他损失问题。（1）税金损失，鼎华公司应向瀚宇公司开具已付工程款的增值税专用发票，瀚宇公司同时又主张赔偿损失39.95万元，于法无据，应不予支持。（2）差旅费损失，瀚宇公司因外地法院对其采取保全措施所产生的差旅费，其主张赔偿于法无据，应不予支持。（3）诉讼费用损失，瀚宇公司起诉鼎华公司确认解除涉案合同一案中，经法院主持调解，自愿承担该案诉讼费19180元，其主张赔偿的理由不充分，应不予支持。（4）证据保全措施公证费，瀚宇公司在合同解除后，对工程现状进行证据保全所产生的公证费3000元，应由鼎华公司承担；该费用已判决支持，并在瀚宇公司退还鼎华公司保证金4616元中予以品迭。（5）支付上臣公司的相关费用，上臣公司委托瀚宇公司代扣施工用电、用水和办理前期手续及押证费用等共计182084元，鼎华公司除认可施工用电、用水15384元外，对其他费用166700元不予认可，需与上臣公司结算，故对代扣的166700元不予支持。（6）工程质保金，双方在《建设工程施工合同》及《补充协议》约定按合同总价的5%作为工程质保金，并在工程竣工验收合格后1年内支付。一审法院鉴于已完工程存在瑕疵需整改、修复，按已完工程款5813136元的5%扣除工程质保金2906560.90元并无不当，瀚宇公司主张按总价款的5%扣除工程质保金的理由不能成立，应不予支持。（7）鉴定费82000元，因鼎华公司已完工程存在瑕疵，由此产生的鉴定费，瀚宇公司主张由鼎华公司承担的理由成立，应予以支持；一审判决将该费用与反诉费一并进行分担不妥，应予以纠正。（8）租金损失和多支付工程款的资金占用利息损失，瀚宇公司所举示的证据不能证明其主张，应不予支持。 因此，瀚宇公司应支付鼎华公司工程价款1172479.20元及利息；并退还保证金4616元，品迭鼎华公司赔偿瀚宇公司公证费3000元后，退还鼎华公司1616元。瀚宇公司垫付的鉴定费82000元，由鼎华公司承担。 综上所述，瀚宇公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条第二款、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省自贡市贡井区人民法院（2018）川0303民初756号民事判决的第一、二、四、五、六、七项，即“被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司工程款1172479.20元及利息（利息的计算方法为：以1172479.20元为基数，从2018年5月29日起计算至本判决确定的本金给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司水电保证金1616元；原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司开具2350000元的增值税专用发票；原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司交付竣工验收资料；驳回原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）自贡瀚宇航空科技有限公司的其他反诉请求”； 二、撤销四川省自贡市贡井区人民法院（2018）川0303民初756号民事判决的第三项，即“原告（反诉被告）德阳鼎华钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内对已完成工程存在瑕疵部分实施无偿修理、返工或改建”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费21666元、保全费5000元、鉴定费121700元，合计148366元，由德阳鼎华钢结构有限公司负担58366元，自贡瀚宇航空科技有限公司负担90000元；反诉受理费27240元、保全费5000元，合计32240元，由德阳鼎华钢结构有限公司负担16120元，自贡瀚宇航空科技有限公司负担16120元；鉴定费82000元，由德阳鼎华钢结构有限公司负担。二审案件受理费48906元，由德阳鼎华钢结构有限公司负担18906元，自贡瀚宇航空科技有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审判长 舒 慧 审判员 黄绚丽 审判员 曾伟贤 二〇二〇年十二月四日 书记员 曾 婕