山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13860号 上诉人（原审原告）：张方圆，男，1975年4月14日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人:马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇港兴大道**。 法定代表人：李勇，总经理。 委托诉讼代理人：刘磊,山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓雨，山东文康律师事务所律师。 上诉人张方圆因与上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张方圆上诉请求：撤销(2019)鲁0211民初8306号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系系违法解除，一审未查清事实，判决错误。一、被上诉人解除依据不合法。1.青岛双星集团有限责任公司与被上诉人均是具有法人资格的两家独立公司，上诉人在被上诉人公司工作，不在青岛双星集团有限责任公司工作。被上诉人提交的双星集团员工行为规范属于青岛双星集团有限责任公司的，而不是被上诉人公司制定的，对上诉人没有约束力。2.被上诉人未提供职工代表大会和工会委员会依法成立并经合法程序选举产生的证据材料，无法证实职工代表及工会委员的合法性，进而职工代表大会和工会委员会作出的决定均不合法，均不产生法律效力。二、被上诉人解除程序违法。被上诉人于2018年2月25日向上诉人下发通知一份，要求上诉人在接到通知之后三个工作日内到被上诉人指定的公司上班，上诉人在通知上书写已收，落款日期为2018年2月25日。从该通知上看，被上诉人给上诉人3个工作日的时间到岗上班，3个工作日之后应是2018年2月28日，只有到2018年2月28日上诉人仍未到岗上班，被上诉人才能解除与上诉人的劳动合同。然而被上诉人在2018年2月28日当日解除了与上诉人之间的劳动合同，未在3个工作日之后解除。但，被上诉人工会委员会却在2018年2月26日通过了被上诉人解除与上诉人劳动合同的决定，也就是说被上诉人在还未解除上诉人劳动合同时工会委员会已经批复了，这明显程序倒置，属于违法解除。 双星轮胎公司上诉请求：请求依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初8306号民事判决书第一项，依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人已经享受带薪年休假待遇，并且提交了相关证据，一审依法不应当再判决支付。对于2016年以后的带薪年休假，上诉人提交了工资表，能够证明上诉人已经足额发放被上诉人各项工资。 张方圆向一审法院起诉请求：1判令双星轮胎公司支付违法解除劳动合同赔偿金800000元；2.判令支付2016年1月1日至2018年2月28日期间的加班工资82758元；3.判令支付2016年1月1日至2018年2月28日期间的带薪年休假工资82758元；4.判令支付张方圆在职期间被拖欠的工资10000元、可扣的工资10000元；5.判令支付2016年、2017年的高温补贴1600元。 双星轮胎公司向一审法院起诉请求：1.不支付张方圆赔偿金329816.88元；2.张方圆承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：当事人无异议的事实：张方圆向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决双星轮胎支付：拖欠的工资、克扣的工资、加班费、赔偿金、带薪年休假工资、高温补贴。仲裁委支持了张方圆赔偿金329816.88元、2018年未休带薪年休假工资842.44元，其他仲裁请求予以驳回。双方均不服提起诉讼。双方有争议的事实：张方圆提交如下证据：证据1.2018年2月25日《通知》，证明在张方圆未旷工的情况下，双星轮胎公司单方认定张方圆旷工并安排张方圆到其他用人单位上班，双星轮胎公司的行为违反劳动法的有关规定；证据2.关于对张方圆解除劳动合同的处理决定，证明双星轮胎公司于2018年2月28日违法解除了与张方圆的劳动合同，应支付赔偿金；证据3.招用人员登记表，证明张方圆自1998年5月起即在原青岛华青工业集团股份有限公司下属的轮胎公司即后来的双星轮胎公司处工作，2000年5月系开始投缴社会保险的时间；证据4.青岛银行2017年1月6日至2018年5月3日账户交易明细，证明双星轮胎公司为张方圆发放工资情况，银行流水仅显示实发工资数额，双星轮胎公司应对张方圆解除劳动合同前12个月的平均应发工资数额承担举证责任。对于张方圆提交的4份证据，双星轮胎公司质证称，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，张方圆自行申请竞争上岗，竞聘到青岛伊克斯达再生资源有限公司上班，并非双星轮胎公司擅自安排、调换工作单位和工作岗位，因伊克斯达再生资源有限公司在当时属于筹建阶段，未取得正式工商登记，故张方圆依然与双星轮胎公司有劳动关系；对证据2真实性无异议，张方圆违反公司的制度，公司依据相关规定与其解除劳动合同，不应支付赔偿金；对证据3真实性确认，显示张方圆2000年5月被录用；对证据4真实性确认，认可张方圆解除劳动合同前12个月的平均工资为7048.36元。双星轮胎公司提交如下证据：证据1.双星集团员工行为规范、职代会联席会议纪要及签到表、双星轮胎公司工会关于审议通过双星集团员工行为规范的复函、双星厂报、张方圆的培训及确认承诺书，证明双星轮胎公司的规章制度的内容，且该规章制度经过民主程序依法修订并公布，张方圆已经收到该规范，知悉并理解规章制度的所有条款，并承诺严格遵守，且如有违反自愿接受处罚并无任何异议；证据2.员工竞聘报名表、考勤汇总表、担任烟台东村委会主任证明、返厂工作通知函、解除合同工会的复函、解除劳动合同处理决定、解除劳动合同报告书，证明张方圆主动竞聘到青岛伊克斯达再生资源有限公司的运营处处长岗位，双星轮胎公司不存在变更劳动合同的情形；张方圆于2018年1月31日起担任烟台东村委会主任；张方圆自2018年2月起再未到单位上班，且未履行任何请假手续；2018年2月25日双星轮胎公司通知张方圆返厂工作，通知并经张方圆签收，张方圆一直未返厂工作；双星轮胎公司工会复函同意与张方圆解除劳动关系，2018年2月28日双星轮胎公司作出与张方圆解除劳动合同决定并经张方圆签收；鉴于张方圆的旷工行为，双星轮胎公司依法解除了与张方圆的劳动合同，故张方圆主张赔偿金无事实与法律根据；证据3.2016年个人年度总收入确认函，证明张方圆已经确认2016年工资、奖金、加班费、各类假期工资及津补贴等全部足额支付完毕，确认2016年及以前与双星轮胎无任何劳动争议；证据4.工资表，证明张方圆的出勤情况，双星轮胎公司已经足额发放了张方圆的各项工资及福利待遇。对于双星轮胎公司提交的4组证据，张方圆质证称，张方圆在职期间没有听说员工行为规范已经民主程序制定；张方圆签字仅应人事部门的要求签的字，实际并没有收到行为规范；张方圆参加竞聘，但对竞聘结果双星轮胎公司和竞聘公司均未告知；张方圆没有旷工，通知中所称的单位名称与竞聘部门不是同一个单位；也没有法律规定个人担任村主任期间不得与其他单位建立劳动关系；对解除劳动合同处理决定和解除劳动合同报告书真实性没有异议，反而证明双星轮胎公司违法解除与张方圆的劳动合同；双星轮胎公司发放工资时从来没有将工资表给过张方圆，仅对实发工资数额无异议，其他工资结构以及扣款张方圆均不清楚。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、追溯时效问题；二、是否存在加班事实、未足额支付加班费、拖欠工资、克扣工资的违法事实；三、双方劳动关系的存续时间；四、是否存在未休带薪年休假且未按法律规定支付三倍带薪年休假工资的违法事实；五、是否存在未支付高温补贴、夜班津贴的事实；六、是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于第一个争议焦点：对于张方圆2016年1月1日以前的诉讼请求，由于双星轮胎公司主张已超过诉讼时效，法院认定张方圆2016年1月1日以前的诉讼请求超出诉讼时效，依法不予支持。2016年度双方关于工资、奖金、加班费、各类假期工资及夜班津贴的争议，因双星轮胎公司提交的《2016年个人年度总收入确认函》，张方圆确认系其本人签署，该两份证据显示“张方圆已经确认2016年工资、奖金、加班费、各类假期工资及津补贴等全部足额支付完毕，且确认2016年及以前与双星轮胎无任何劳动争议。”、“张方圆已经就2017年前包括但不限于各项劳动报酬、福利津贴/补贴等各项事宜均作出确认，此前所有遗留问题按照该确认函内容履行，张方圆放弃其他主张”。张方圆对此证据无异议，其作为完全民事行为能力人，在未提交证据证明签订确认函时存在欺诈、胁迫或者乘人之危、重大误解、显失公平等情形，且该份确认函内容不违反法律强制性规定，系张方圆对其自身权利的处分行为，应对其本人行为承担法律责任，应当认定真实有效，依法予以确认，仅对张方圆诉讼请求中2017年1月1日之后的部分进行审查。关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，张方圆未提交任何证据证明其主张的加班事实、拖欠工资、克扣工资事实的存在；双星轮胎公司提供张方圆2017年1月至2018年2月期间的工资表，出勤天数分别为0天、19天、23天、19天、21天、22天、21天、23天、22天、17天、22天、21天、17天、0.5天，除2017年1月份、2018年2月份加班费载明为0元之外，2017年2月至2018年12月载明均发加班费916.6元，2018年1月份发加班费1374.9元，应发工资分别为7727.68元、6727.07元、6729.55元、6937.27元、6608.97元、6940.81元、6776.19元、6478.50元、7498.00元、11344.50元、6329.50元、6253.00元、9957.10元、2726.95元，证明每月工资、加班费足额发放，故张方圆主张加班费、克扣工资、拖欠工资无事实和证据，不予支持。关于第三个争议焦点：张方圆提供招用人员登记表，证明其1998年5月入职双星轮胎公司处工作，法院予以确认；关于双方劳动关系解除时间，按照《解除/终止劳动合同报告书》，确认解除时间为2018年2月28日。关于第四个争议焦点：张方圆在双星轮胎公司处累计工作年限未满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的年休假10天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数365天）×职工本人全年应当享受年休假天数-当年度已安排年休假天数。”的规定，张方圆2017年至2018年2月28日，应休年休假天数为10+1天共计11天，双星轮胎公司未提供证据证明张方圆已休在此期间的带薪年休假，也未提供证据证明已支付未休带薪年休假工资。法院确认张方圆2017年12个月应发工资扣除加班费后平均工资为6465.10元，故计算双星轮胎公司应向张方圆支付2017年度未休带薪年休假工资为5944.92元，2018年度的未休带薪年休假工资为456.75元，合计6401.67元。关于第五个争议焦点：虽然双星轮胎公司未提供原始工资表，张方圆对双星轮胎公司提供的工资表真实性也不认可，但张方圆主张高温补贴、夜班津贴没有事实和法律依据，法院不予支持。关于第六个争议焦点：关于双星轮胎公司是否违法解除与张方圆的劳动合同以及是否支付赔偿金的问题。双星轮胎公司提供证据证明张方圆自2018年2月起就没到单位上班，单位下发通知其返厂工作；张方圆自认2018年2月22日至25日期间每天到单位一趟，然后就离开单位；双星轮胎公司提供中共青岛西海岸新区隐珠街道工委出具的证明：张方圆自2018年1月31日起开始担任烟台东村村委会主任；故法院确认张方圆连续旷工超过3天，其表现已严重违反单位的规章制度，张方圆已在培训及确认承诺书签字确认已收到《双星集团员工行为规范》，已阅知并理解了规范中的所有条款。故法院认定双星轮胎公司因张方圆严重违反单位规章制度为由解除与其劳动合同系合法解除，张方圆主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。 一审判决：1.青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起十日内支付张方圆未休带薪年休假工资6401.67元；2.驳回张方圆的其他诉讼请求；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费20元，由张方圆、青岛双星轮胎工业有限公司各负担10元。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.双星轮胎公司应否支付张方圆未休带薪年休假工资；2.双星轮胎公司解除与张方圆的劳动合同是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，2017年至2018年2月，张方圆享有应休年休假天数为11天，双星轮胎公司未能提交证据证明已安排张方圆休年假，其提交的张方圆的工资表明细亦不能证明已足额发放张方圆未休年休假工资，一审认定双星轮胎公司支付张方圆未休带薪年休假工资6401.67元并无不妥。 关于第二个焦点问题。本院认为，张方圆自2018年2月份起再未到双星轮胎公司上班，旷工事实清楚。双星轮胎公司通过向张方圆邮寄返厂工作通知等方式通知张方圆上班，但张方圆未再继续提供劳动，双星轮胎公司以其旷工行为严重违反公司规章制度为由解除与其劳动合同，不违反法律规定。虽然青岛双星集团有限责任公司与双星轮胎公司是具有独立法人资格的公司，但双星轮胎公司系青岛双星集团有限责任公司的下属公司，张方圆是双星轮胎公司的职工，也是双星集团成员的一员，双星轮胎公司组织张方圆培训的也是《双星集团员工行为规范》，张方圆亦签字确认，《双星集团员工行为规范》对张方圆具有约束力，张方圆主张《双星集团员工行为规范》对其不具有约束力的理由不能成立。张方圆主张双星轮胎公司职工代表大会和工会委员会作出的决定均不合法，应当举示证据予以证明，在张方圆不能提交证据证明双星轮胎公司解除双方劳动合同程序违法的情况下，其主张双星轮胎公司解除劳动合同程序违法的理由亦不能成立。张方圆主张解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张方圆和双星轮胎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张方圆、上诉人青岛双星轮胎工业有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英