江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1788号上诉人（原审被告）：曾学平，男，1965年12月25日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，住上饶市信州区。委托诉讼代理人：蔡清平，徐家玮、江西帝经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪金根，男，1968年10月16日出生，汉族，江西省乐平市人，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：洪文飞，男，1987年12月15日出生，汉族，江西省乐平市人，住江西省乐平市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张国强，江西鄱都律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江西奋飞实业有限公司，统一社会信用代码91361128796990969X，住所地江西省鄱阳县洪迈大道**。法定代表人：黄加阳，该公司董事长（已故）。委托诉讼代理人：余辛，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：陆晓云，女，1973年1月27日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。上诉人曾学平因与被上诉人洪金根、洪文飞、江西奋飞实业有限公司（以下简称奋飞公司）、陆晓云案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（以下简称鄱阳法院）于2020年8月26日作出的（2020）赣1128民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理并依法组成合议庭，因本案没有新的事实和理由，本院决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾学平上诉请求，请求二审法院依法撤销鄱阳法院作出的（2020）赣1128民初2023号民事判决，改判驳回洪金根、洪文飞一审的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对物权原始取得制度论述逻辑混乱且相互矛盾，认可案涉房屋系洪金根、洪文飞二人原始取得属于事实认定错误。即使认定了都昌县建筑工程有限公司对案涉房屋原始取得物权，也与本案洪金根、洪文飞二人没有任何关系。二、案涉房屋系奋飞公司与都昌县建筑工程有限公司约定抵偿价为2700元/㎡，与市场价格相差巨大，该以房抵债协议违反流押、流质条款无效，且显失公平。三、一审判决对案涉房屋备案登记认定为具有“准物权”效力没有法律依据。四、洪金根、洪文飞未能举证证明已经完成了支付购房款义务。洪金根、洪文飞辩称已经支付了奋飞公司全部对价，合法占有本案的涉案房屋，请求二审法院维持一审判决，驳回曾学平的上诉。具体理由有：1.作为实际施工人洪金根与奋飞公司签订施工承包合同时就已经约定了以房抵工程款的事实。奋飞公司也按照合同约定履行了相关合同内容，将案涉房屋交付给了洪金根、洪文飞。洪金根、洪文飞已经将案涉房屋全部对外出售并交付给了实际购买人，且大部分人已经装修入住。虽然案涉房屋至今未办理产权转移登记手续，是奋飞公司原法定代表人黄加阳对外负债态度，拒绝在房屋买卖合同签字，从而导致没有签订买卖合同。洪金根、洪文飞与奋飞公司对案涉房屋购房款进行了抵扣，且进行了备案登记，具备了公示作用，与物权法意义上的登记并无不同。2.一审法院判决适用法律并无不当。上饶市中级人民法院（2019）赣11民初56号民事判决书以及江西省高级人民法院（2020）赣民终542号民事判决书中都予以载明了洪金根是实际施工人，确定了都昌县阳峰公司对案涉房屋的拍卖款、处置款享有优先受偿权。3.洪金根、洪文飞认为，当事人之间有合同自愿原则，签订抵工程款的协议不违反法律强制性规定，即使需要撤销，那么撤销权的主体也是奋飞公司，曾学平无权主张该以房抵债协议是否有效。4.洪金根、洪文飞已经提供证据证实案涉房屋抵扣工程款的情况说明以及交房表。奋飞公司答辩称：案涉房屋工程是洪金根挂靠都昌县阳峰建筑工程有限公司施工，与洪文飞没有任何关系。案涉房屋没有过户，也没有交付，管理案涉房屋的物业公司是洪金根、洪文飞控制的，当时将案涉房屋备案给洪文飞是为了规避其他债主。案涉18套房屋仍属于奋飞公司资产。陆晓云未作答辩。洪金根、洪文飞向鄱阳法院提出诉讼请求：判令撤销一审法院作出的（2020）赣1128执异9号裁定书第二项，并判令中止执行案涉18套房屋，本案诉讼费用由曾学平承担。一审法院认定，洪金根以都昌县阳峰建筑工程有限公司的名义与奋飞公司就洪迈·在水一方商住小区工程施工及有关事项协商一致，分别于2016年5月6日签订了《建筑工程施工合同承包协议书》、2017年4月21日签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定的工程内容为：9#、12#、15#、16#、1#、2#、3#、6#、7#楼工程及附属地下室工程等相关事项，其中约定按计算支付工程款抵扣相应的房产给洪金根，住宅房以2700元/平方米的价格折抵工程款，住宅房屋不够部分用**楼店铺以12000元/平方米价格折抵工程款，再不够用2#楼店铺以10000元/平方米的平均价格，再不够用1#按店铺以8000元/平方米的平均价格折抵工程款。住宅房屋或店铺超出折抵工程款的溢价部分，不属于工程款，双方约定该溢价部分归属洪金根。洪金根销售房屋因开具售房发票所产生的税由洪金根承担，一切手续由奋飞公司办理。合同签订后，洪金根依照约定，垫资进行了施工。房屋建好后，2018年7月30日，洪金根以洪文飞（洪金根之子）的名义将涉案房屋在房管部门进行了备案登记，备案登记表上加盖了奋飞公司公章及黄加阳私章，并出具了商品房买卖合同（预售）。2019年11月12日，黄加阳，林少波在《洪金根销售收款情况说明》上签字，并加盖奋飞公司公章。在说明中，分别对洪金根代卖公司房源收款的金额和以房抵工程款的金额予以了明确，其中洪金根以房抵工程款的情况为：洪金根抵工程款房源按协议价为139553172元。2020年3月30日，鄱阳法院在执行曾学平与黄加阳、奋飞公司民间借贷纠纷一案过程中，依法查封涉案19套房产，房号分别为：2号楼一单元301、302、1701、1703、1706，二单元1701、1702、1703、1706号房产，3号楼一单元1406、1501、1601、1701、1702、1703、1706号房产，7号楼二单元301号房产，9号楼一单元1701号房产，15号楼一单元1303号房产。洪金根、洪文飞不服，向鄱阳法院提出书面异议，该院于2020年5月25日作出异议裁定，除9号楼一单元1701号房产中止执行外，其余均予以驳回，为此，洪金根、洪文飞提起了执行异议之诉。一审法院认为，案外人执行异议之诉需要解决两个问题：一是案外人对执行标的物享有什么民事权益，二是该民事权益能否足以阻却执行。在本案中，洪金根、洪文飞对执行标的物享有什么民事权益是本案的争议焦点。洪金根、洪文飞认为对案涉房屋享有物权系基于原始取得。从洪金根、洪文飞提交的两份施工承包合同中的约定可以看出，奋飞公司是以支付工程款+让与部分物业的方式发包案涉工程的，即洪金根、洪文飞不仅仅是案涉工程的施工单位，也是案涉工程的建设单位，竣工后洪金根、洪文飞取得相应面积的物业，即洪金根、洪文飞与奋飞公司对其他物业一样，对案涉房屋基于生产，原始取得案涉房屋的所有权。同时对案涉工程所有建筑物的拍卖、变卖享有优先受偿权。经奋飞公司盖章认可的《洪金根销售收款情况说明》，以及房管局房屋备案登记及网签《商品房买卖合同》是洪金根、洪文飞原始取得案涉房屋物权的具体体现。曾学平认为洪金根、洪文飞挂靠都昌县阳峰建筑工程有限公司不是案涉房屋物权原始取得的主体，案涉工程的《建设工程施工许可证》《土地使用权证》《建设工程规划许可证》证载权利是奋飞公司，而洪金根、洪文飞所挂靠的公司，只是案涉工程的施工单位，并非法律规定的“合法建造”主体，其与该工程及奋飞公司的关系仅限于受托施工的债权关系，不具备任何物权权利。洪金根、洪文飞主张原始取得案涉的所有权，于法无据。即使为“合作开发”施工单位亦不能原始取得房屋所有权。因施工单位并非物权法意义上的建造主体，不能依照物权法第三十条的规定原始取涉诉房屋所有权。关于涉诉房屋分配的协议，是双方基于合作开发房地产利润分配而进行的变更，设定涉诉房屋物权的合同法律行为，因没有登记而未产生物权效力。故洪金根、洪文飞对执行标的物享有民事权益仍然是债权。一审判决认为，洪金根、洪文飞对执行标的物所享有的民事权益介于债权向物权转移并接近取得物权之间，洪金根、洪文飞对执行标的物既进行了房款抵扣，也进行了备案登记，离享有完全物权仅欠法律意义上的登记要件。法律设置“登记”这个要件的目的是公示，即保证物权状况的公开和明示，让他人清楚地知道谁是权利人，以维护权利人与交易有关的人的合法权益。未经登记并不能排除权利人对不动产的物权，只不过是对外发生物权效力有区别，以“登记”为最优。本案中，洪金根、洪文飞对执行标的物进行了房管部门的“备案登记”，“备案登记”虽然是行政管理行为，但同样也具备了公示的作用，与物权法意义上的“登记”的作用并无不同，尽管如此，但毕竟不是物权法意义上的“登记”，故洪金根、洪文飞对执行标的物的民事权益类似于“准物权”，其效力仅次于完成全部要件的完全物权。那么洪金根、洪文飞这种类似于“准物权”的民事权益能否足以阻确执行？洪金根、洪文飞对执行标的物的民事权益，类似于“准物权”其效力仅次于完成全部要件的完全物权，但却高于债权。本案中，曾学平对奋飞公司的债权并非为取得执行标的物所有权而产生的合同之债，只是普通的金钱给付之债，两者并非针对涉案标的物产生物权争议，故两者民事权益效力的高低显而易见。况且本案具有一定的特殊性，继续执行会给洪金根、洪文飞造成不可估量的影响，一是洪金根、洪文飞于2018年7月30日对案涉房屋备案登记后，因洪金根、洪文飞是以销售取得利润为目的，故在查封之前不能排除出售给案外人（事实上已销售给案外人），势必引起案外人对洪金根、洪文飞的新的诉讼，增加讼累，增加社会不稳定因素；二是洪金根、洪文飞与奋飞公司是以支付工程款加让与部分物业的方式发包案涉工程，不能排除第三人奋飞公司仍欠原告的工程款（据另案未生效判决中奋飞公司仍欠洪金根、洪文飞工程款一个多亿），而该执行标的物已经抵扣工程款，如果继续执行，即使建设工程款具有优先受偿权，也会导致第二次抵扣工程款，给洪金根、洪文飞带来重大的经济损失，基于以上理由，停止执行无论从社会价值还是经济价值均为最优。至于曾学平抗辩的“以房抵工程款”约定违法无效，因曾学平并不是建设工程承包合同的利害关系人，无权就与自己无关的合同提出无效抗辩，并且双方签订合同时的房价并不比约定抵扣价高很多，差价四至五百每平米，合理范围之内。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零五条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，判决不得执行该执行标的。案件受理费75977元，由洪金根、洪文飞承担。二审期间，洪金根、洪文飞向本院提交了本院作出的（2019）赣11民初56号民事判决书以及江西省高级人民法院作出的（2020）赣民终542号民事判决书，证明洪金根、洪文飞为案涉房屋建设工程实际施工人，案涉房屋系以房屋抵工程款协议已经得到生效判决认定。经组织质证，曾学平对该证据真实性予以认定，同时认为，该两份判决书中均确认了洪金根、洪文飞没有施工资质，该协议是无效合同。同时两份判决书均认定了享有工程款的权利人是都昌县阳峰建筑工程公司，洪金根、洪文飞对案涉房屋不享有包括优先受偿权在内的任何权利，案涉房屋与洪金根、洪文飞没有任何关系，也不存在任何法律权利。本院经审核，对该两份民事判决书真实性予以确认。本院二审查明，在都昌县阳峰建筑工程有限公司与奋飞公司、洪金根关于案涉房屋建设工程施工合同纠纷一案，洪金根系案涉房屋建设工程实际施工人，鉴于洪金根在该案诉讼过程中，将其在案涉工程中的权利转让给都昌县阳峰建筑工程有限公司，都昌县阳峰建筑工程有限公司接受转让后，具备了相关权利主体资格。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，从已生效的本院作出的（2019）赣11民初56号民事判决书以及江西省高级人民法院作出的（2020）赣民终542号民事判决书内容来看，该两份判决书认定了洪金根是案涉工程实际施工人，实际权利主体是洪金根，而非洪文飞，鉴于洪金根在该二案诉讼中明确表示将案涉工程中的权利转让给都昌县阳峰建筑工程有限公司，构成了权利转让行为，使得都昌县阳峰建筑工程有限公司获得了权利主体资格，可以向奋飞公司主张工程款和优先受偿权。故洪金根权利转让后，其已经不再具备就案涉工程房产主张的权利，至于其转移案涉工程权利后，与都昌县阳峰建筑工程有限公司之间的权利义务关系，则另当别论，与本案无关。故洪金根、洪文飞在一审时主张因以物抵债协议获得房产权利，要求排除案涉房产的执行不能成立，本院不予采纳。其次，从洪金根、洪文飞在一审庭审时提交的证据4来看，案涉房屋有16套在2018年度就开始出售给方志远等人或者抵债给徐中华等人，并收取物业费和装修垃圾清运费等。洪金根、洪文飞现又主张其对案涉房屋享有权利，显然与其提交的证据4所欲证事实相矛盾。若洪金根、洪文飞所主张案涉房屋已经抵债或出售他人，那么洪金根、洪文飞亦无权对案涉房屋主张排除执行。再次，洪文飞与奋飞公司签订的购房合同，该合同本质上是履行洪金根挂靠都昌县建筑工程有限公司时约定的以房屋抵工程款的协议内容。从《洪金根销售收款情况说明》来看，洪金根是按照都昌县阳峰建筑工程有限公司与奋飞公司签署施工合同协议价抵扣工程款。《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神来看，债务到期前约定的以物抵债协议，本质上属于让与担保的性质。故洪金根、洪文飞认为已经支付完毕了案涉房屋的购房款（抵工程款）的理由不能成立。故，洪金根、洪文飞以对案涉房屋享有权利为由主张排除执行不能成立，依法应该予以驳回。一审判决认定案涉房屋已经备案登记在洪文飞名下，已经具备类似“准物权”的效力，该效力高于一般债权错误，本院依法予以纠正。我国物权法和相关债法均没有“准物权”概念。即使在相关司法解释中关于房屋买卖关系引申出来的学理上概念即物权期待权，该物权期待权内涵外延亦与一审判决阐述的“准物权”有本质区别。最后，鉴于已经生效民事判决书确认了案涉房屋的拍卖款、处置款都昌县阳峰建筑工程有限公司有优先受偿权，但是该优先受偿权解决的是受偿顺序，而非排除执行。至于曾学平要求对案涉房屋的执行是否存在无利益性，不是本案审查范围，应由执行机构酌情判断。综上，曾学平的上诉主张成立，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：一、撤销江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初2023号民事判决。二、驳回洪金根、洪文飞的诉讼请求。一审案件受理费75,977元，二审案件受理费75,977元，由洪金根、洪文飞负担。本判决为终审判决。审判长  万利剑审判员  徐志锋审判员  聂晓红二〇二〇年十二月十八日书记员  陈 佳