河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再139号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：唐河县张店镇人民政府，住所地河南省南阳市唐河县张店镇学政街**。法定代表人：赵体锋，该镇镇长。委托诉讼代理人：王书卿，男，汉族，1973年2月12日生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：石秋慧，河南恒阳律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南阳市中原建设有限公司，住所地南阳市北京路西侧中段**楼。法定代表人：李明新，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李海军，男，1970年3月1日生，住河南省唐河县，系该公司员工。委托诉讼代理人：王令，河南恒阳律师事务所律师。再审申请人唐河县张店镇人民政府（以下简称张店镇府）因与被申请人南阳市中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫13民终1216号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年9月23日作出（2020）豫民申4099号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人张店镇政府的委托诉讼代理人王书卿、石秋慧，被申请人中原建设公司的委托诉讼代理人李海军、王令到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张店镇政府申请再审称，一、生效判决认定事实错误。（一）生效判决认定主体错误。张店镇政府在原审中提交的证据可以证明本案的适格被告系唐河县张店镇老人仓村民委员会（原淅川县滔河乡老人仓村民委员会），张店镇政府不应作为本案被告。生效判决单纯依据合同相对性原则认定张店镇政府系本案适格的主体与事实不符。(二)涉案工程的所有工程款全部结清，张店镇政府与中原建设公司之间并没有债权债务关系。变更部分工程是总工程的一部分，工程计价标准应该与主合同一致，中原建设公司要求按市场价计算变更部分工程的工程款没有法律依据。且中原建设公司对唐河县审计局审计报告是明知的，但并未在合理的期限内提出异议，张店镇政府已经按照唐河县审计局审计报告结论履行了支付义务，双方不存在债权债务关系。二、有新的证据足以推翻生效判决。(一)提交唐河县张店镇人民政府移民办公室老人仓村移民住房施工项目情况表一份，附：老人仓村委与相关商家施工单位协议及付款收据。证明老人仓村委移民工程业主主体是老人仓村委，张店镇政府只是受托人，同时证明涉案工程中有部分工程是由移民自己施工或者找人施工，该部分由老人仓村委单独结算，与中原建设公司没有关系，该部分工程应从鉴定内容中摘除，鉴定报告没有将村民个人施工部分剔除，该鉴定报告不能作为定案依据。(二)提交老人仓村委证明一份及老人仓村村民房屋照片一组，证明涉案工程变更部分不包含一楼楼梯间下沉部分和二楼雨搭，二项工程并无变更签证协议，一审鉴定报告将这将两部分作为变更工程进行鉴定与事实不符。(三)提交变更前涉案工程施工图纸一份，证明变更前有雨搭，变更后没有雨搭，鉴定报告未将雨搭部分核减与事实不符。中原建设公司答辩称，一、生效判决认定主体正确，中原建设公司是与张店镇政府签订的涉案施工合同，依据合同相对性原则，张店镇政府应当作为本案的被告，且张店镇政府一直在按照合同约定履行付款义务涉案工程款并未结清，因工程存在变更情况，直到诉讼中通过鉴定才确定最终的价款，故张店镇政府并未结清工程款原审鉴定程序合法，内容真实。雨搭部分并未取消，不存在核减问题；一楼楼梯间下沉工程属于后期变更增加部分，中原建设公司已经实际施工，故不存在核减问题。中原建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张店镇政府支付中原建设公司工程款592128.5元并支付利息；2.本案诉讼费由张店镇政府负担。一审法院认定事实：2010年10月18日，中原建设公司与张店镇政府签订唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同，合同主要约定：工程名称为唐河县张店镇老人仓移民住房；工程地点为唐河县张店镇东移民安置点（一标段）；工程内容为一层、二层、门面房土建工程，以图纸为准；承包方法为包工包料、按中标价格一次性包定，不能因为材料价格涨跌而增减工程总造价；开工日期为2010年10月18日，竣工日期为2011年5月6日，工程款为一层平房约计45户×每户61404.25元，小计2763191.25元，门面房50户×每户103574.5元，小计5178725元；最终决算时以实际发生建筑面积经有关部门认定后为准，变更签证项目按现行工程预算计算费用，随工程决算时一并支付，最终以移民交纳建房款为准，确定一层45户，门面房50户，具体时间以移民迁安委员会书面通知为准。发包方张店镇政府法定代表人王铁成签名并加盖公章，承包方中原建设公司委托代理人李海军签名并加盖合同专用章。2010年12月7日，在唐河县移民指挥部李遂印工程师办公室，由案外人县移民指挥部李遂印工程师、设计院孙金芬建造师、镇移民指挥部白九廷、武金、移民代表马成合、文天才形成会议纪要，并对该工程中门面房的塑钢窗60改为80，按市场价增加造价基础上同意更改等13项进行变更施工。后又多次变更，其中变更工程部分中有部分工程系移民自己施工。该工程于2011年6月4日竣工，经张店镇政府验收合格。2012年12月25日，唐河县审计局出具唐审［2012］59号审计报告，显示一标段工程一层45户，门面50户，施工单位为中原建设公司，总造价8882545.15元。张店镇政府据此另加龙门围墙、奖金、补助、基础加深、扣减移民施工款、公益项计算（张店镇政府按定额价款每套按15348元计算变更工程部分价款，扣除移民自己施工变更部分价款13613元，下余部分支付给中原建设公司）。至2016年2月3日，张店镇政府实际共支付中原建设公司工程款10482065元。一审法院依中原建设公司申请委托南阳中诚造价咨询有限公司进行鉴定，南阳中诚造价咨询有限公司遂作出了ZCZX［2019］鉴字第014号工程造价鉴定评估意见书，结论为唐河县张店镇老人仓移民住房工程（一标段）门面房图纸中变更工程单套门面房变更签证增加造价27190.95元，唐河县张店镇老人仓移民住房工程（三标段）门面房共50套，合计增加1359547.5元。张店镇政府不服，后中原建设公司、张店镇政府均同意重新鉴定，一审法院又委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司进行重新鉴定，南阳信威工程造价咨询有限责任公司遂作出了宛信价鉴【2019】第012号工程造价鉴定评估意见书，结论为①单套门面房变更费用25217.88元；②扣除已核算造价15348元（2013年1月5日移民办公室已核算造价）；③小计1-2工程造价为9869.88元；④一标段门面房套数50；⑤增加造价合计为493494元。在审理中，中原建设公司、张店镇政府对张店镇政府已支付中原建设公司工程款10482065元均无异议。中原建设公司对张店镇政府将变更工程部分按定额每套15348元计算有异议，异议理由为应按中原建设公司、张店镇政府签订的唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同中“变更签证项目按现行工程预算计算费用”的约定，按市场价计算。张店镇政府称应按唐河县审计局核算的结果变更工程部分价款每套15348元计算。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……。”，同时，该法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，……。”本案中，中原建设公司、张店镇政府签订的唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同，未违反法律禁止性规定，中原建设公司已按约定全面履行了自己的义务，并经张店镇政府验收合格后交付使用。张店镇政府已按自己定额的工程款全部支付给中原建设公司。对变更工程部分的工程款计算方式双方争议较大，双方没有订立书面合同，且对变更工程部分的工程价款双方未进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；……。”的规定，故应按照订立合同时工程所在地的市场价格履行，再者根据张店镇政府针对变更工程部分的会议纪要显示“按市场价增加造价基础上同意更改”的字样，故变更工程部分的价款应按市场价执行。一审法院根据当事人申请，遂委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司作出鉴定评估意见，其结论为50套门面房变更工程部分总价款为493494元，该鉴定程序合法，结论客观真实，故张店镇政府应按总价款493494元支付中原建设公司。关于中原建设公司主张利息问题。中原建设公司、张店镇政府在签订合同时关于工程款支付时间及欠付工程款的利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，同时第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，实际交付之日。”涉案工程于2011年6月4日经验收合格交付张店镇政府，张店镇政府应向中原建设公司支付工程款，但张店镇政府分多次向中原建设公司支付下余工程款，现中原建设公司没有向法庭主张已支付超期付款部分的利息，视为对其权利的放弃，故该利息部分一审法院不予审理。但张店镇政府所欠变更部分工程款，应从中原建设公司交付之日2011年6月4日起按中国人民银行同期借款利率计付利息至本案判决生效之日止。庭审中张店镇政府辩称，本案已超过诉讼时效，但张店镇政府于2016年2月3日仍在支付中原建设公司工程款，至中原建设公司向一审法院提起诉讼时2019年1月23日止仍未超过3年诉讼时效的规定，故张店镇政府该辩称理由一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、唐河县张店镇人民政府于本判决生效后三十日支付南阳市中原建设有限公司变更工程部分工程款493494元，并自2011年6月4日起按中国人民银行同期借款利率计付利息至本案判决生效之日止；二、驳回南阳市中原建设有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元、鉴定费12825.92元，合计22425.92元，南阳市中原建设有限公司负担500元，唐河县张店镇人民政府负担21925.92元。张店镇政府不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中原建设公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审主体错误，张店镇政府不应作为本案被告，一审判决遗漏了张店镇政府提供的主要证据，导致判决错误。一审中张店镇政府提交了转委托建房协议等一系列证据，证明张店镇政府与中原建设公司签订的协议是受老人仓村委委托所建，张店镇政府只是受委托人，实际发包人是老人仓村委，工程款是国家拨付专款专用，政府只是代管人，同时证明工程变更是经村民确认由村民承担变更部分工程款的事实。一审判决只对2010年10月3日的协议予以评理，其他证据全部没有评理，直接导致结论错误。2.所有工程验收后，张店镇政府按照审计部门的审计将所有工程款包含变更部分全部支付给了中原建设公司，中原建设公司签署收到了100%工程款的意见。中原建设公司之所以提出诉讼是因为他们认为变更部分没有在主合同中约定，应按市场定额计算，但该部分是总工程款的一部分，主合同并没有变更，工程计价标准应当一致，中原建设公司要求按照市场定额计算变更部分工程款没有法律依据。3.一审的审计报告不能作为定案依据。第一，中原建设公司申请审计的工程包含老人仓村民自己施工的部分，该审计报告没有将这一部分剔除，也没有按当时的定价予以认定，超出了中原建设公司的诉讼请求。第二，争议工增值税，该鉴定报告每户含变更造价增值税部分，与事实不符。第三，该鉴定中有一项（雨搭）因变更取消，应做核减，该报告没有核减，每户约1800元。第四，该报告中有一项（楼梯间下沉做卫生间）不属于变更项目，不应该在本报告中作为变更增加部分，该报告中每户费用约800元。4.本案超过诉讼时效。涉案工程2011年6月4日竣工并经验收，2013年张店镇政府向施工企业发函督促结算工程款，其中明确告知了门面房变更部分的审计造价为15348元，施工方未提出任何异议。所有工程款在2015年已经分别与各施工企业和移民户全部结清，中原建设公司2019年提起诉讼超过诉讼时效。本院二审期间，张店镇政府申请对一审变更工程鉴定报告进行补充鉴定，认为双方争议的变更工程部分工程不是中原建设公司所建，有一部分是移民与移民指挥部直接协商三方同意自建的，该部分不属于本案争议部分，应在鉴定结论中扣除；同时移民工程国家不收取任何税费，鉴定报告中的税费也应扣除，雨搭已经取消应当核减，还有楼梯间卫生间下沉不属于变更部分，应当核减。中原建设公司不同意进行补充鉴定，认为确实有一部分变更工程是移民自己干的，但是从中原建设公司分包出去的，张店镇政府在结算时把移民的工程款直接从中原建设公司的工程款中扣除支付给了移民，移民干的工程等于中原建设公司干的，一审计算的张店镇政府已付工程款中已经包含了已支付给移民的工程款；关于税金问题，移民工程款确实不计税金，但鉴定意见中包含了3.348%的税金，同意扣除9869.88元的3.348%的税金330.44元；关于雨搭变更问题，雨搭不存在核减问题，因中原建设公司是按照变更项目施工，具体施工位置在进户门上面，鉴定时双方及鉴定机构在现场确认过，均无异议；关于卫生间下沉应否扣减问题，在原图纸中，并没有楼梯间下沉，后在施工过程中，经张店镇政府要求，由中原建设公司对每套房产卫生间作下沉施工。该部分属于变更增加部分，中原建设公司已投入了人力、物力，鉴定时双方及鉴定机构在现场确认过均无异议，不存在扣减问题。本院二审对一审查明的事实予以确认外，另查明，南阳信威工程造价咨询有限公司作出的鉴定评估意见书中，单套门面房变更费用25217.88元，含税金816.94元。张店镇政府上诉称案涉工程为移民住房工程，不缴纳增值税，该部分税金应当予以扣除。中原建设公司认可该工程不缴纳增值税，但认为仅应扣除一审判决支持部分即每户9869.88元的3.348%的税金。本院二审认为，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”案涉《唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同》系张店镇政府作为发包方与中原建设公司签订，张店镇政府虽提交了其与淅川县稻河乡老人仓村民委员会（现为唐河县张店镇老人仓村民委员会）之间的《转委托建房协议书》，证明其为受托人，该工程的实际发包人为唐河县张店镇老人仓村民委员会，但依照上述法律规定及合同相对性原则，中原建设公司选择张店镇政府作为合同相对方并向其主张权利并无不当，对张店镇政府关于一审主体错误、其不是适格被告的上诉理由本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。”本案双方对变更工程部分的工程款计算方式存在争议，因双方对变更部分工程价款的计价方式未明确约定，一审依照当事人的委托对该部分进行鉴定、据实进行结算并无不当。关于南阳信威工程造价咨询有限责任公司宛信价鉴【2019】第012号工程造价鉴定评估意见书应否予以采信的问题，首先，张店镇政府称案涉变更工程一部分系移民自己完成，该鉴定结论应当扣除移民自己施工部分。因张店镇政府直接支付给移民的工程款已经包含在本案认定的张店镇政府已付工程款之中，张店镇政府亦未能举证证实其与移民之间就工程款计价方式另有约定，故对张店镇政府的该项上诉主张本院不予支持。其次，张店镇政府对其主张的该鉴定报告中应当核减雨搭以及楼梯间下沉做卫生间部分并未提交证据予以证实，本院不予支持。最后，双方对本案工程为移民住房工程，不缴纳增值税这一事实均无异议，对该鉴定结论中包含的税金部分应当予以扣除，该部分税金应计算为：816.94元×50套=40847元，故增加造价合计为：493494-40847=452647元。综上，本院对张店镇政府补充鉴定申请不予支持。关于诉讼时效问题，因案涉变更工程部分工程款双方一直存在争议，未能结算完成，在工程款数额未确定之前不应开始计算诉讼时效，故对张店镇政府关于本案已超过诉讼时效的上诉理由本院不予支持。综上本院二审判决：一、撤销河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初744号民事判决；二、唐河县张店镇人民政府于本判决生效后三十日支付南阳市中原建设有限公司变更工程部分工程款452647元，并自2011年6月4日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至本判决生效之日止；三、驳回南阳市中原建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元、鉴定费12825.92元，二审案件受理费9600元，共计32025.92元，由河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司负担7686元，唐河县张店镇人民政府负担24339.92元。再审申请人张店镇政府提交三组新证据。第一组证据，唐河县张店镇人民政府移民办公室老人仓移民住房施工项目情况表一份，附老人仓村委与相关商家、施工单位协议及收款收据。用以证明老人仓村委移民工程业主主体是老人仓村委，政府只是受托人，同时证明该移民工程有部分工程从总工程中摘出来移民自己施工或找人施工单独结算与各施工单位无关，该部分工程应在被申请人申请鉴定中摘除。第二组证据，老人仓村委证明一份及村民房屋照片一组、移民工程变更前图纸一份，证明移民工程变更部分不包含一楼楼梯间下沉部分，同时变更后没有二楼雨搭，一审鉴定报告将这两部分作为变更工程进行鉴定与事实不符。第三组证据，南阳市中诚工程造价咨询有限公司2011年作出的评价报告，证明1、该报告显示移民个人施工部分，同时显示对移民施工部分按工程款给付工程公司3%的配套费，所以虽然移民工程中个人施工部分按实际发生量计算工程款并不影响工程公司的利益。2、作出该报告的中诚公司是一家有造价鉴定资质的公司，对于政府及工程公司来说属于第三方无利害关系的公司，唐河县审计局依据此报告对唐河县张店镇移民工程作出唐河县审计局审计报告合法有效。被申请人中原建设公司质证称：针对第一组证据有异议，该组证据不是新证据且系复印件，没有原件予以印证。与本公司无关。另外也不能证明政府是受托人。对第二组证据村委证明有异议，在施工时村委作为自治组织并未在现场，不能对地坪下沉部分作出证明。根据证据规则规定，单位出具证明应当盖章法人签字留有电话，该份证明汇总没有该显示。张店镇老人仓村委系申诉人的下级机构，该证明不存在客观性。地坪下沉必然产生劳务，即使按照证明所说节约了成本，但是在下挖时以及混凝土浇筑必然增加成本，因此本公司对该证明不予认可。对三张照片真实性不持异议，但是从图纸上看，雨搭部分虽然取消，但是外面的从50公分增加到100公分，增加部分在造价中并未体现。我们要求看到原件，对原件进行核实。对第三组证据工程预算有异议，该工程预算不客观，不是预算公司出具的工程预算，该造价预算没有造价机构的营业执照、经营许可等，以及造价员的造价资质，属于个人出具，效力不足。本院再审认为，双方在《唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同》中明确约定：“变更签证项目按现行工程预算计算费用，随工程决算时一并支付”，2010年12月7日形成的《会议纪要》中，除对老人仓村民自己施工的塑钢窗项目约定“塑钢窗60改80,按市场价增加造价基础上同意更改”外，对其余变更项目仅约定“在增加造价的基础上同意更改”。据此可以看出，双方对签证变更项的价款计算约定明确，并非约定不明。故2012年12月25日唐河县审计局对合同内工程及变更签证项目作出的审计报告并无不当。中原建设公司未对唐审[59]号审计报告告知函提出异议，且按时领取工程款应视为认可该审计报告内容。根据原审查明事实，中原建设公司领取的工程款已经超过唐审[59]号审计报告中的数额。故对其诉讼请求本院不予支持，原审对双方是否已对包含变更签证项目在内的全部工程款进行结算的认定错误，本院再审予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）豫13民终1216号民事判决及河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初744号民事判决；二、驳回南阳市中原建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9600元、鉴定费12825.92元，二审案件受理费9600元，共计32025.92元，由南阳市中原建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇二〇年十二月二十三日法官助理马跃忠书记员司光帅