广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2246号上诉人（原审原告）：黄孝富，男，1973年10月10日出生，汉族，住江西省吉安市万安县***********。委托诉讼代理人：范武武，广东磨铁律师事务所律师。（法律援助）被上诉人（原审被告）：廖永生，男，1978年6月10日出生，汉族，住江西省吉安市万安县******。委托诉讼代理人：付敬省，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄新，广东天行健律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：武江区天洐装修设计工作室。住所地：广东省韶关市武江区*****************。经营者：陈明俊，男，1993年5月22日出生，汉族，住广东省韶关市武江区武江北路一建宿舍南区*******。被上诉人（原审被告）：武江区虾霸霸餐饮店。经营场所：广东省韶关市武江区***向阳商业综合体世邦幸福广场128、129商铺。经营者：宁胜，男，1989年11月6日出生，汉族，住广东省韶关市武江区******************。委托诉讼代理人：宁强（系宁胜的哥哥），住广东省韶关市武江区******************。上诉人黄孝富因与被上诉人廖永生、武江区天洐装修设计工作室（以下简称天洐工作室）、武江区虾霸霸餐饮店（以下简称虾霸霸餐饮店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄孝富及其委托诉讼代理人范武武、被上诉人廖永生及其委托诉讼代理人付敬省到庭参加诉讼。天洐工作室、虾霸霸餐饮店经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄孝富上诉请求：1.撤销一审判决，并改判廖永生支付人身损害赔偿金117977.63元给黄孝富；2.判令天洐工作室、虾霸霸餐饮店对上述赔偿项目承担连带责任；3.本案诉讼费（包括一、二审案件受理费、鉴定费）由廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。黄孝富确实是受雇于廖永生，且廖永生在一审期间也明确承认承担黄孝富的医疗费等费用，黄孝富是在天洐工作室的经营者陈明俊的监督管理下施工的，即是在廖永生的指示下进行工作，所受到的伤害应由廖永生承担相应的责任。退一步而言，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，双方即使不存在雇佣关系，但黄孝富确为涉案工程投入了劳务，廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店理应承担补偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当予以改判。廖永生辩称，黄孝富与廖永生之间不存在雇佣关系，应认定两人与天洐工作室为雇佣关系，一审判决驳回黄孝富的诉讼请求正确。天洐工作室、虾霸霸餐饮店未提交书面答辩意见。黄孝富向一审法院起诉请求：1.判令廖永生支付黄孝富人身损害赔偿金117977.63元（含医疗费11743.23元、伤残鉴定费1899元、护理费17400元、住院伙食补助费2600元、营养费11600元、误工费36400元、交通费1000元、后续康复治疗费10000元、残疾赔偿金34335.40元，合计126977.63元，扣除廖永生已支付的9000元为117977.63元）；2.判令天洐工作室、虾霸霸餐饮店对上述赔偿项目承担连带责任；3.本案诉讼费由各廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店共同负担。一审法院认定事实：2019年6月19日，黄孝富在虾霸霸餐饮店内工作时，被电锯割伤左足。随即，黄孝富被送往韶关市第一人民医院救治，并于当日进行手术治疗，后住院治疗至2019年7月15日出院，共住院26天，花费医疗费11610.23元。出院诊断为“1.左足第4、5趾长、短伸肌腱断裂。2.开放性左足第4、5跖骨不完全骨折。3.左足背开放伤。”出院医嘱为“1.门急诊随诊，定期复查。2.继续维持左足石膏托外固定1月，避免患肢负重，具体患肢负重时间根据摄片复查骨折端愈合情况而定。3.住院期间留陪护1人，术后康复观察期3个月。康复期间建议陪护1人，加强营养”。2019年10月24日，黄孝富到韶关市第一人民医院门诊复诊，花费药费133元。事故发生后，天洐工作室支付了7300元给黄孝富，并为黄孝富垫付了1300元护理费。此外，廖永生为黄孝富垫付了2000元。后黄孝富因赔偿事宜与廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店协商未果，遂起诉至该院要求解决。另查明，黄孝富于2019年10月28日自行委托广东法正司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》于2019年11月1日作出粤法正司鉴所[2019]临鉴字第260号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人黄孝富的伤残程度评定为十级”。诉讼过程中，黄孝富申请依据《人体损伤致残程度分级》对其伤残等级进行鉴定，该院依法摇珠选定广东中一司法鉴定中心对此进行鉴定，该所于2020年6月3日作出粤中一鉴[2020]临鉴字第0203号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人黄孝富左足多发损伤与2019年6月19日电锯割伤存在完全作用因果关系，其左足多发损伤未达伤残等级”。对广东中一司法鉴定中心的鉴定意见，各方当事人均无异议。再查明，天洐工作室的经营范围包括设计、施工室内外装饰装修。2019年5月29日，天洐工作室（承包人、乙方）与虾霸霸餐饮店（发包人、甲方）签订了一份《施工承包合同》，约定虾霸霸餐饮店将其店内装饰装修工程以全包方式承包给天洐工作室。天洐工作室承包工程后将木工工程交由廖永生施工，因工期较紧，廖永生承接工程后，与黄孝富及另一小工林建明一同进行涉案木工工程。关于黄孝富与廖永生之间的关系，黄孝富主张其二人达成口头协议，由黄孝富为廖永生提供劳务，作为廖永生的小工，廖永生按8小时/天工资280元给付报酬，具体时间为上午8时至12时，下午2时至6时，但并无证据予以证实；廖永生对黄孝富的主张明确予以否认，并且主张是介绍黄孝富一起为天洐工作室完成涉案工程，报酬按照各自付出的工时平均分配工程款。一审庭审中，黄孝富确认其与廖永生之间存在长期合作关系，其二人的结算方式有两种：一种是其中一人接到工程，期限较紧做不完情况下，两人一起合伙做，按照工程量计算报酬，另一种是如同本案，按照工时280元/天计算报酬，双方互有作为对方雇主的情况发生，但黄孝富明确其并无证据证实本案属于第二种情形；廖永生则明确其二人之间只存在第一种结算方式。又查明，黄孝富主张其并非大工，看不懂图纸，完全是廖永生叫其怎么做就怎么做，但黄孝富受伤当天，廖永生及案外人林建明均按照其二人原来的安排未到施工现场。对于廖永生未到施工现场，黄孝富的工作如何安排、如何考勤其上班时间达到8小时的问题，黄孝富主张廖永生知晓其一天能干多少活，且前一天下午廖永生已经交代其要做什么工作内容，但其亦未就此提供证据予以证实。黄孝富还同时确认，市场行情上，在2019年木工装修的大工一天收入有280元，今年能达到290元、300元。对于工作成果不合格的报酬扣减问题，黄孝富主张，如其施工行为导致不合格，天洐工作室将按工程量扣除廖永生的款项，之后廖永生会扣除黄孝富的款项，具体是按照黄孝富施工的范围由廖永生安排和认定。但对于报酬结算时按照工时而工作成果不合格扣减报酬的时候却按工程量的问题，黄孝富称从来未出现该种情况。一审法院认为，对于黄孝富在虾霸霸餐饮店内工作时被电锯割伤左足并由此产生相应损失的事实各方均无异议，该院予以确认。双方争议的焦点为：一、黄孝富、廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店各方之间分别系何种关系；二、廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店应否对黄孝富损失承担责任、应承担何种责任的问题。关于黄孝富、廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店各方之间分别系何种关系问题。第一，天洐工作室与虾霸霸餐饮店签订《施工承包合同》，约定虾霸霸餐饮店将其店内装饰装修工程以全包方式承包给天洐工作室，从合同标的、合同内容、合同实际的履行情况来看，其双方之间形成装饰装修合同关系。第二，根据当事人庭审陈述，天洐工作室承包案涉工程后，与廖永生约定，由廖永生按照天洐工作室的要求完成工作，天洐工作室按照工程量阶段性预付工程款，在交付工作成果后进行总结算，上述约定符合承揽合同的构成要件，故廖永生与天洐工作室之间形成承揽合同关系。第三，廖永生从天洐工作室处承揽涉案工程后，与黄孝富及案外人林建明共同施工，黄孝富主张其系为廖永生提供劳务，双方属于雇佣关系，廖永生则抗辩称双方系工友关系。该院认为，一、黄孝富陈述廖永生雇请其做小工，工作内容由廖永生安排，并约定报酬为每天8小时工资280元，但在庭审询问过程中，黄孝富确认其入行时间已有十多年，且与廖永生有多年合作，此外，在黄孝富受伤当天仅其一人独立在工地施工，廖永生亦非临时无法到场，也即无人对其进行考勤以确认其上下班时间及其当天的工作时长，亦无人对其进行管理安排确认其具体工作，黄孝富虽对此作出廖永生已经提前给其安排了工作内容及廖永生知晓其一天能干多少活，但并未提供任何证据予以证实且一天能干多少活的标准极具主观性，可见，黄孝富陈述其为廖永生的小工，完全受廖永生的指示进行工作与事实不相符，且其主张商定的报酬280元/天已与其庭审中确认市场行情上木工大工的报酬持平，与其主张系廖永生雇请的小工的内容矛盾；二、黄孝富确认其与廖永生之间就木工装修的结算方式有两种，第一种按各自工程量分配工程款，第二种是按固定日工资根据对方工作天数支付报酬，而案涉工程中是按第二种方式结算。然而，既然存在上述两种不同的报酬计算方式，而这两种报酬计算方式的法律关系是完全不同，前者双方地位平等，共同完成工作任务平均分配报酬，与合伙类似，而后者明显属于一方雇请另一方提供劳务，如在工作期间出现人身损害，责任的承担亦完全不同，黄孝富在本案中主张其与廖永生之间系提供劳务关系并要求廖永生对其人身损害承担赔偿责任，则理应完成证明其二人在本案所涉工程中存在法律关系系提供劳务而非合作共同完成工作任务，但显然黄孝富并未完成该项举证责任；另外，在该院向其询问若案涉工程被业主认定不合格需要扣钱应如何扣时，黄孝富却陈述系按工程量扣款，显然与其主张的报酬取得方式及法律关系相悖；三、本案现有证据并未显示黄孝富与廖永生之间形成管理与被管理的隶属关系，黄孝富亦未能提供证据予以证实其在案涉工程中确系受廖永生雇佣。此外，从黄孝富关于其工资支付来看，其在起诉状中主张天洐工作室的负责人向其首次支付的2000元款项内包含560元工资及1440元医疗费，在庭审中又主张廖永生通过微信向其发放2000元，包含其三天的工资，黄孝富不能明确说明其报酬的支付主体，且如何从廖永生、天洐工作室支付的2000元款项中区分出黄孝富主张的560元工资，黄孝富亦无证据予以证实。综上，该院认定黄孝富主张其廖永生之间存在劳务关系的证据不足，结合查实的案情和各方当事人陈述的内容分析，黄孝富与廖永生之间更符合为完成涉案承揽工程而共同进行劳动、共同分享报酬的合作关系；天洐工作室得知黄孝富参与木工装修工程的施工后未表示反对，故黄孝富与天洐工作室之间亦形成承揽合同关系；虾霸霸餐饮店只与天洐工作室存在装饰装修合同关系，与黄孝富、被告廖永生之间并未产生任何法律关系。关于廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店应承担的责任问题。第一，黄孝富与廖永生仅是平等合作完成承揽工程任务的关系，黄孝富未能举证证实廖永生对其损害存在过错，故黄孝富要求廖永生承担责任理据不足，该院不予支持。第二，黄孝富与天洐工作室之间系承揽合同关系，天洐工作室作为定作人，只有在对定作、指示或选任有过失时，才应承担相应的赔偿责任。本案中，承揽涉案木工工程无需具备相应的资质，黄孝富亦未能举证证实天洐工作室对定作、指示有过失，故黄孝富要求天洐工作室承担责任亦无事实和法律依据，该院不予支持。第三，天洐工作室的经营范围包括设计、施工室内外装饰装修，虾霸霸餐饮店将涉案工程发包给天洐工作室，与黄孝富并不直接产生法律关系，其对黄孝富损害并不存在过错，故黄孝富要求虾霸霸餐饮店承担责任亦无事实和法律依据，该院不予支持。虾霸霸餐饮店经该院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院依法作出缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，于2020年9月16日作出（2019）粤0203民初3180号民事判决：驳回黄孝富的诉讼请求。案件受理费2659.55元，由黄孝富负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，黄孝富为委托广东法正司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定支出鉴定费1956元。本院再查明，2020年7月14日，一审法院第二次开庭时，针对与黄孝富的关系及是否应对于黄孝富受伤一事承担赔偿责任的问题，天洐工作室称：“我方只承担部分责任，不承担全部责任。因为工具是对方自带，场地是我方提供的，当日我方不在场，不确定原告是否存在操作不规范的情况，不清楚我方应承担多少责任。”“我确实雇佣了原告跟被告1（廖永生）来干活。”“我请他们来干活，他们出事我要负责任，承担多少责任，由法院依法认定……”一审审理期间，黄孝富、廖永生、天洐工作室均认可廖永生向黄孝富支付了2000元，天洐工作室向黄孝富支付了7000元及为黄孝富支付了护工费1300元。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为,本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕黄孝富上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、黄孝富、廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店在本案中是何法律关系。二、廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店应否对黄孝富承担赔偿责任。一、关于黄孝富、廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店在本案中是何法律关系的问题。本案中，虾霸霸餐饮店与天洐工作室签订《施工承包合同》，将其店内装饰装修工程承包给天洐工作室，双方系承揽合同关系。在一审开庭审理时，天洐工作室自认系其雇佣黄孝富与廖永生为涉案工程进行施工，并表示同意为黄孝富的损伤承担部分赔偿责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，结合天洐工作室在黄孝富受伤后，为其支付了医疗费、护理费等费用之事实，本院对其上述自认予以确认。即黄孝富与廖永生共同受雇于天洐工作室，双方系工友关系，黄孝富与天洐工作室系劳务关系。黄孝富主张其受廖永生的雇佣，为廖永生在涉案工程中提供劳务，对此，廖永生不予认可，黄孝富亦未提交充分的证据予以证实，故黄孝富主张其与廖永生间系劳务关系不能成立，本院对此不予采信。二、关于廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店应否对黄孝富承担赔偿责任的问题。如前所述，虾霸霸餐饮店与天洐工作室系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，天洐工作室具有设计、施工室内外装饰装修资质，而黄孝富未提交证据证实虾霸霸餐饮店对定作、指示存在过失，故其要求虾霸霸餐饮店对其损失承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。黄孝富与廖永生系工友关系，黄孝富并未提交证据证实廖永生对其损失存在过错，故其要求廖永生承担赔偿责任的主张不能成立，本院亦不予支持。对于天洐工作室应否对黄孝富承担赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，黄孝富在为涉案工程施工时遭受损害，天洐工作室作为接受劳务的一方应当承担侵权责任。至于天洐公司应承担赔偿责任的比例如何确定的问题，天洐工作室作为接受劳务一方，应当为提供劳务一方提供安全的工作场所、尽到安全提示义务、采取相应的安全保障措施等，但现有证据无法证实天洐工作室为黄孝富、廖永生进行了安全培训、提供了相应的防护设备等，可见其并未尽到安全提示义务及提供安全保障措施，应承担主要责任。黄孝富作为实际施工人员，在进行危险作业时未尽到高度注意义务、未采取相应安全措施，亦存在一定过错，应承担次要责任。因此，本院结合黄孝富与天洐工作室在涉案事故中的过错程度，酌情认定天洐工作室对黄孝富的损害承担70%赔偿责任。关于黄孝富因涉案事故所遭受的损失，本院认定如下：1.医疗费：黄孝富提交了医院的病历资料及医疗费收费票据证实其因涉案事故共支出医疗费11743.23元，对此，本院予以确认。2.护理费：黄孝富提交的医院出院记录显示其住院26天，住院期间留陪护1人，术后康复观察3个月，康复期间建议陪护1人，故参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，黄孝富的护理费应为17400元【（26天+90天）×150元】。3.住院伙食补助费：黄孝富共住院26天，其主张住院伙食补助费2600元并未违反法律规定，本院予以确认。4.营养费：黄孝富提交的医院出院记录的出院医嘱要求其加强营养，故其主张的营养费应予支持，结合黄孝富的受伤情况，本院酌定其营养费为500元。5.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，黄孝富系从事建筑装饰装修中的木工行业，因其未提交证据证实其收入情况，故本院结合《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中建筑装饰和其他建筑业年均工资62577元计算。黄孝富的损伤程度经一审法院摇珠选定的鉴定机构鉴定未达伤残等级，结合其住院26天及术后康复观察3个月的医嘱，本院确认黄孝富的误工费为19887.5元（62577元÷365天×116天）。6.交通费：结合黄孝富的伤情以及就医地点，本院酌定黄孝富的交通费为500元，对于其主张多出部分，本院不予支持。7.后续康复治疗费：该费用现未实际产生，故黄孝富主张其后续康复治疗费10000元缺乏依据，本院不予支持，其可待相应费用实际产生后另行主张。8.伤残鉴定费：黄孝富于2019年10月28日自行委托鉴定机构对其伤残程度进行鉴定，并出具了鉴定报告，黄孝富为此支出了鉴定费。现黄孝富要求廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店承担该鉴定费，但黄孝富的该行为系为其主张自行举证，且该鉴定报告与一审法院依黄孝富的申请摇珠选定的鉴定机构所作的鉴定意见不一致，故本院对黄孝富自行委托鉴机构所作的鉴定报告不予采信，黄孝富主张由廖永生、天洐工作室、虾霸霸餐饮店承担相应鉴定费1899元不能成立，本院不予支持。9.残疾赔偿金：黄孝富的受伤经一审法院摇珠选定的鉴定机构鉴定未达伤残等级，其虽不予认可该鉴定意见，但未提交证据证实该鉴定意见有误，因此，其主张的残疾赔偿金36400元缺乏事实依据，本院不予支持。终上所述，黄孝富因涉案事故所遭受的损失为52630.73元（11743.23元+17400元+2600元+500元+19887.5元+500元），天洐工作室应当承担36841.51元（52630.73元×70%），扣减天洐工作室已向黄孝富支付的7000元及为黄孝富支付的护工费1300元，天洐工作室应向黄孝富支付赔偿款28541.51元。综上所述，黄孝富的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下：一、撤销韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初3180号民事判决；二、武江区天洐装修设计工作室应于本判决生效之日起十日内向黄孝富支付赔偿款28541.51元；三、驳回黄孝富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2659.55元，鉴定费3276元，合计5935.55元，由黄孝富负担1780.7元，由武江区天洐装修设计工作室负担4154.85元。二审案件受理费2659.55元，由黄孝富负担797.87元，由武江区天洐装修设计工作室负担1861.68元；黄孝富多预交的1861.68元，由本院予以退回，武江区天洐装修设计工作室应向本院交纳案件受理费1861.68元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二〇年十二月三十一日法官助理  张 莹书 记 员  李 娟