广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1444号抗诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。原审被告人王桂珠，女，1982年6月5日出生，汉族，大专文化，辅警，户籍所在地为广东省东莞市***********，公民身份号码：441************529。因涉嫌犯伪造国家机关公文罪于2019年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯买卖身份证件罪于同年10月18日被逮捕。现已取保候审。辩护人何妙佳，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。原审被告人罗陶，男，1991年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省宜宾市翠屏区***********附1号。公民身份号码：511************018。因涉嫌犯买卖身份证件罪于2019年10月2日被羁押并被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人欧灿明，男，1981年1月22日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市**************。公民身份号码：441************51X。因涉嫌犯伪造国家机关公文罪于2019年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯买卖身份证件罪于同年10月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人罗陶犯伪造、买卖身份证件罪，欧灿明犯买卖身份证件罪、行贿罪，王桂珠犯买卖身份证件罪、受贿罪一案，于2020年9月15日作出（2020）粤1972刑初2013号刑事判决书，判决：一、被告人罗陶犯伪造、买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1万元。二、被告人欧灿明犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，总和刑期一年十个月，并处罚金1.5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金1.5万元。三、被告人王桂珠犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10万元。四、对被告人王桂珠的违法所得142000元，予以追缴，上缴国库。五、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。2020年9月28日，抗诉机关即原公诉机关东莞市第二市区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，并移送东莞市人民检察院阅卷。东莞市人民检察院于2020年12月4日作出东检刑检支刑抗[2020]Z9号支持刑事抗诉意见书，认为部分抗诉正确，支持对王桂珠提出抗诉，但变更抗诉适用的罪名。本院于2020年12月17日公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员房洁出庭履行职务，原审被告人王桂珠及辩护人何妙佳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：被告人罗陶通过在各个车行推销代办居住证业务招揽客源，然后伪造办证人在东莞连续半年的社保缴费记录，再通过寻找中介人员为需要给汽车上牌的外地人快速办理居住证。2019年3月至5月期间，被告人罗陶找到被告人欧灿明帮其办理前述居住证，每个证给欧600元的费用，欧灿明在明知社保记录有问题的情况下找到在东莞市*****公安分局河田派出所负责办理居住证业务的辅警人员被告人王桂珠帮忙办理居住证，每个证给予王桂珠400元好处费。王桂珠在明知社保记录系伪造的情况下伙同他人利用负责居住证申请资料的初审和录入的职务之便，违规为欧灿明办理了355张居住证，共收受欧灿明给予的好处费142000元。2019年8月期间，被告人罗陶还伪造了5份在莞社保记录并通过辅警人员齐增凯（另案处理）在东莞市南城社区办理了5张居住证，但齐只收取了罗3张居住证的费用共计4500元。2019年9月9日，公安机关在工作中发现部分居住证的申报材料中的社保流水证明系伪造，经核查发现被告人王桂珠等人有重大嫌疑，遂于次日在厚街镇河田派出所办证处抓获王桂珠。后王桂珠向公安机关检举揭发被告人欧灿明，并提供线索协助侦查人员抓获了欧灿明。经侦查，公安机关于同年10月2日在四川省宜宾市抓获被告人罗陶。另查明，2019年5月份，厚街公安分局曾收到匿名投诉存在违规办理居住证的报告，后分局户政部门曾联系欧灿明、罗陶前去了解情况。原审法院认为，被告人罗陶通过伪造社保记录的方式，买卖可以用于证明身份的证件，其行为已构成伪造、买卖身份证件罪；被告人欧灿明买卖身份证件，同时为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪和买卖身份证件罪；被告人王桂珠作为国家工作人员利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，依法均应予以惩处。其中被告人欧灿明犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人罗陶犯伪造、买卖身份证件罪，被告人欧灿明犯买卖身份证件罪和行贿罪，被告人王桂珠犯受贿罪，事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持，但指控王桂珠还构成买卖身份证件罪，指控不当，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款，第六十八条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人罗陶犯伪造、买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1万元。二、被告人欧灿明犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，总和刑期一年十个月，并处罚金1.5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金1.5万元。三、被告人王桂珠犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10万元。四、对被告人王桂珠的违法所得142000元，予以追缴，上缴国库。五、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。抗诉机关东莞市第二市区人民检察院的抗诉意见如下：1、原审认定王桂珠构成想象竞合犯，仅以受贿罪一罪定罪处罚属适用法律错误。王桂珠的违规办证行为与欧灿明、罗陶共同构成买卖身份证件罪。2、原审仅认定王桂珠犯受贿罪，致使量刑明显不当。王桂珠的行为构成买卖身份证件罪、受贿罪，原审判决适用法律错误，混淆一罪和数罪的界限，导致王桂珠的行为构成买卖身份证件罪、受贿罪，原审判决适用法律错误，导致王桂珠的罪刑不相适应，应予纠正，特提出抗诉。东莞市人民检察院认为：东莞市第二市区人民检察院部分抗诉正确，支持对王桂珠提出抗诉，但变更抗诉适用的罪名，认为王桂珠的行为构成滥用职权罪、受贿罪。王桂珠系东莞市*****公安分局河田派出所辅警，在河田派出所办证窗口负责居住证办理等工作，根据2002年12月28日全国人大常委会第三十一次会议通过的《关于第九章渎职犯罪主体适用问题的解释》，属于虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。王桂珠在代表国家机关行使职权时，为谋取非法利益，滥用手中权力，与专门为他人办证的非法中介勾结串通，故意为不符合条件的申请人办理居住证，并主动提供虚假居住地址信息，经查实从2019年4月至5月短短两个月时间就违规为他人办理居住证共计355张，上述违规办理的居住证基本被用于不符合条件人员在我市办理机动车登记与过户，造成我市基本公共服务与社会公共资源的过度支出，严重扰乱我市流动人口管理秩序、公安机关居住证管理秩序、机动车管理秩序，还严重损害我市公安机关与政府形象，引发群众投诉举报，造成恶劣社会影响。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，王桂珠的行为构成滥用职权罪。王桂珠在滥用职权为他人谋取利益过程中，又收受他人贿赂14.2万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对王桂珠应以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。原审法院未认定王桂珠构成滥用职权罪，只以受贿罪一罪定罪处罚属适用法律不当，导致定罪不当、量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法纠正。原审被告人王桂珠提出：其行为不构成滥用职权罪，只构成受贿罪。辩护人何妙佳提出：1、王桂珠的行为符合受贿罪的犯罪构成。违规办证和收受贿赂存在关联，是一个行为，根据禁止重复评价的原则，仅构成受贿罪一罪。2、王桂珠的行为是滥用职权、受贿的想象竞合犯，应当择一重罪处理。3、王桂珠有立功行为，但量刑仅比欧灿明轻三个月、比罗陶轻一个月，没有体现出王桂珠立功的从轻或减轻处罚。一审判决王桂珠应对14.2万退赃，欧灿明、罗陶没有退赃判项，还对王桂珠处以10万元的罚金、没收手机，远高于两名同案犯。4、对于滥用职权罪，一审法院的认定是正确的，有一定程度的越职行为，但重大损失没有量化标准，因此不构成滥用职权罪。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定原审被告人王桂珠、欧灿明、罗陶犯罪的的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明：案涉355张居住证中的302张有机动车上牌的情况。关于抗诉机关所提意见、东莞市人民检察院支持抗诉意见以及原审被告人王桂珠及辩护人所提意见，本院作综合评析如下：本案的争议焦点为王桂珠的行为在构成受贿罪的同时是否又构成滥用职权罪，应予数罪并罚。经查：1、关于本案事实。公诉机关、一审法院以及东莞市人民检察院对于认定的主要事实均没有不同意见。王桂珠虽提出其不知道社保记录是假的，但其自身职责负有审查义务，王桂珠亦曾供述其怀疑社保资料有问题、居住证上的地址系编造的，证人尹晓雯亦称发现社保资料有问题曾问过王桂珠，王桂珠在有自己的账户情况下利用尹晓雯的账户上传资料；故综合现有证据和事实来看，本案足以认定王桂珠系明知其所办理的居住证资料、信息存在虚假的情况下而利用职权故意掩饰或放松审核予以放任。2、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”，故除刑法另有规定外，对受贿罪和渎职犯罪应予数罪并罚。渎职犯罪和受贿犯罪的犯罪构成相互独立，行为人实质上实施了两个独立的犯罪行为，不存在重复评价的问题。本案中，王桂珠既受贿又存在滥用职权的问题。3、关于王桂珠的行为是否达到“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“…（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”，从王桂珠违规办理的居住证数量以及被用于登记机动车的数量和有群众投诉等情节来看，并参考两高《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书累计达十五本以上构成“情节严重”的规定，本案足以认定为“造成恶劣社会影响”，王桂芳的行为构成滥用职权罪。4、一审已认定王桂珠有立功表现并对其从轻处罚，一审责令王桂珠退赃和处以的罚金数额均符合法律规定。综上，对东莞市人民检察院的支持抗诉意见，本院予以采纳；对王桂珠以及辩护人所提意见，本院不予采纳。本院认为，原审被告人王桂珠无视国法，作为国家工作人员利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，还滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成受贿罪和滥用职权罪；原审被告人罗陶无视国法，通过伪造社保记录的方式，买卖可以用于证明身份的证件，其行为已构成伪造、买卖身份证件罪；原审被告人欧灿明无视国法，买卖身份证件，同时为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪和买卖身份证件罪；对三人均应依法予以惩处。欧灿明、王桂珠分别一人犯数罪，应数罪并罚。王桂珠协助侦查机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可对其从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对王桂珠定罪不准确，导致量刑不当，本院予以纠正。对东莞市人民检察院支持抗诉的意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款，第六十八条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1972刑初2013号刑事判决第一、二、四、五项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1972刑初2013号刑事判决第三项。三、原审被告人王桂珠犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减已羁押的一年三个月，刑期自再次羁押之日起计至满四个月之日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  宋坤鹤审判员  黄泽思审判员  陈 雯二〇二〇年十二月三十日书记员  黄 彬