江西省上栗县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0322民初2372号 原告：邹文兵，男，1975年8月6日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 原告：姚雯，男，1982年9月25日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 共同委托诉讼代理人：钟鹏程，江西公平律师事务所律师。 被告：江西省吉水县城建房地产开发有限公司上栗分公司，所在地：萍乡市上栗县上栗镇栗锦花都小区内，统一社会信用代码：913603225918253610。 负责人：唐三根，公司总经理。 委托诉讼代理人：尹添，江西博韬律师事务所律师。 被告：江西省吉水县城建房地产开发有限公司，所在地：江西省吉水县城文峰东大道**100,200,300，统一社会信用代码：91360822705778955X。 法定代表人：陈九根，执行董事。 第三人：邹建勇，男，1980年9月28日出生，汉族，住，住江西省新余市渝水区/div> 第三人:邹金水，男，1969年9月4日出生，汉族，住，住江西省樟树市/div> 委托诉讼代理人：邹草根，男，1962年9月26日出生，汉族，住，住江西省樟树市邹金水的哥哥。 第三人：黎继勇，男，1975年5月2日出生，汉族，住，住江西省樟树市/div> 原告邹文兵、姚雯诉被告江西省吉水县城建房地产开发有限公司上栗县分公司（以下简称吉水城建公司上栗县分公司）、江西省吉水县城建房地产开发有限公司（以下简称吉水城建公司），第三人邹建勇、邹金水、黎继勇代位权纠纷一案，本院于2020年9月23日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年10月29日、11月24日公开开庭进行了审理。原告邹文兵及其原告共同委托诉讼代理人钟鹏程，被告吉水城建公司上栗县分公司的委托诉讼代理人尹添，第三人邹建勇、第三人的委托诉讼代理人邹草根到庭参加诉讼。被告吉水城建公司、第三人黎继勇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告邹文兵、姚雯向本院提起诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，被告立即向原告支付3253820元，并支付违约金603384.77元，共计3857204.77元，从2020年9月15日起按月贷款市场利率的4倍向原告支付违约金。2.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：被告吉水城建公司上栗县分公司开发上栗县“栗锦花都”房地产项目，将该项目承包给第三人建设，双方于2016年5月27日签订《萍乡上栗县栗锦花都小区二期工程施工合同》，合同约定由第三人全额垫资建设，建设完工后所建房屋抵付工程款，为使工程款顺利回笼，第三人为了销售抵付工程款的房屋，2017年7月12日，双方签订的《全案销售代理合同书》，合同对双方的权利义务以及委托代理销售权限、销售进度等进行了约定。上述合同签订后，第三人进场施工，所建设工程于2019年5月8日竣工验收，被告与第三人进行了结算，并签订《补充协议》，协议对房屋抵付工程相关事项进行了约定。按上述约定，被告应向第三人支付工程款至95%，但至今仍欠第三人工程款及溢价分成款约800万元。原告多次要求第三人向被告主张权利，但第三人一直未要求被告支付该款项。原告与第三人签订合同后，原告组织人员对每期推出的房源进行销售，至2019年8月份，因被告无故终止合同，并将销售部大门上锁，导致双方合同无法履行。至2019年7月底，原告共为被告销售房屋200套，总成交价为70350637元，第三人应向原告支付佣金1311048元，溢价分成7342772元，共计8653820元。销售期间，被告向原告支付佣金及溢价共计5420000元，剩余3233820元一直未予支付。原告多次要求被告支付剩余佣金及溢价分成，但被告以各种理由拒绝支付，为维护原告合法权益，特具文起诉，请求法院依法判决。 被告吉水城建公司上栗县分公司辩称：1.邹文兵、姚雯不具有原告的主体资格。原告个人不具有房地产营销策划的资质，当时原告与第三人邹金水、邹建勇、黎继勇签订的合同虽然没有加盖新余智圆行方传媒有限公司的公章，但该公司的法定代表人为姚雯，且是姚雯一人独资的有限公司，实际上履行合同的也是新余智圆行方传媒有限公司（以下简称智圆公司），可见姚雯的行为属于表见代理行为，应当认定合同的相对方为智圆公司。因此，原告邹文兵、姚雯并不是本案的适格原告。2.如果以合同关系审理本案的话，答辩人与原告没有签订原告诉称的合同，答辩人不是合同的相对人。根据合同相对性原则，本案的适格被告为邹金水、邹建勇、黎继勇三人。如果以代位权纠纷审理本案的话，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第11条规定，答辩人认为第三人邹金水、邹建勇、黎继勇在答辩人处仅有一部分需要支付的款项，并没有原告起诉的金额那么多。第三人邹金水、邹建勇、黎继勇没有怠于行使到期债权的行为。答辩人与第三人的债务没有进行结算，属于不明确的债权债务关系。第三人邹金水、邹建勇、黎继勇与智圆公司的债权债务关系并不明确，双方没有办理结算。综上，答辩人认为原告邹文兵、姚雯不具有原告主体资格，并且原告主张的法律关系不能成立，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人邹金水辩称：我们还没有与原告对账结算。 第三人邹建勇辩称：我们与被告吉水城建公司上栗县分公司已经结算，结算金额大概是800-900万元左右，欠原告钱属实，但是双方没有进行结算，具体欠多少还不能确定。 被告吉水城建公司未提供答辩。 第三人黎继勇未提供答辩。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告邹文兵、姚雯提供了以下证据：1.原告身份信息、被告工商信息查询、第三人身份信息，证明原被告的身份主体资格。2.全案销代理合同，证明原告与第三人于2017年6月10日签订，该合同约定了销售佣金计算方法及溢价提成方法。3.萍乡上栗县栗锦花都小区二期工程施工合同，挂靠协议，证明被告与第三人签订施工合同，约定第三人全额垫资建房，建设工程款以栗锦花都3、5、6号楼的房屋抵付。4.竣工验收备案表4份，证明栗锦花都3、5、6号楼竣工备案时间为2019年5月10日，第三人所建房屋于2019年5月10日验收。5.补充协议一份，证明被告与第三人之间的建设工程价款的结算，结算总价为73355000元，其中70966000元按合同抵扣房住宅，商铺2389000元以现金支付。6.栗锦花都二期预收款明细，证明原告为第三人共计销售房屋198套，合同价款为69624923元，总回款68266034.06元。7.栗锦花都二期住宅/商铺销售佣金及溢价结算明细，证明原告累计为第三人销售房屋200套，成交价款70350637元，第三人付佣金1311048元，溢价分成7342772，共计应付8653820元。8.商品房预售许可证、建设施工许可证、建设工程规划许可证等，证明栗锦花都项目承建方为江西省吉水县城建房地产开发有限公司。9.商品房销售合同10份，证明所销售房屋的实际购买人情况。10.栗锦花都二期住宅/商铺销售佣金及溢价结算明细，证明税金部分按11%计算，并且有开发商股东之一曾柳钦的签字。11.接处警登记表、照片，证明2019年8月8日，因开发商售楼部大门被锁，影响原告的销售业绩。 被告吉水城建公司上栗县分公司对原告提供的证据1的真实性无异议，证明目的及关联性有异议，对原告主体资格的证明目的有异议，吉水城建公司上栗县分公司不是本案适格被告，吉水城建公司上栗县分公司具有独立的履行能力，原告不能起诉被告吉水城建公司。对证据2的三性无异议，对证明目的有异议，合同签订主体有异议，原告个人不具有房地产营销资质，没有取得工商部门的批准。智圆公司才是合同实际履行人。根据合同第八条约定，智圆公司没有按照合同约定的销售指标完成销售任务并且给第三人造成一定损失。对证据3的三性无异议，对证明目的有异议，被告与第三人邹金水已经做出以房抵工程款的约定，双方之间还没有完全进行结算，因涉及销售房屋的税款问题，因此达不到原告所要证明的第三人怠于行使到期债权。对证据4、9三性无异议。对证据5的三性有异议，如果是真实的，恰好也证实了开发商与第三人的债权并未到期，协议中也约定了将工程款70966000元抵扣房产、店铺。对证据6的三性无异议，明细表中每套房屋都是包含保证金，且开发商已经支付6300万元左右给第三人。对证据7的三性有异议，证据是原告单方面制作，我方不予认可，根据智圆公司与第三人签订的合同，智圆公司没有按照合同约定在规定期限内完成销售任务，按照合同约定应当按照全款80%计算佣金，并且赔偿第三人的损失。对证据8的三性无异议，对证明目的有异议，我公司具有独立的履行能力，签订合同的相对方是吉水城建公司上栗县分公司和邹金水。对证据10的三性有异议，是曾柳钦个人认可。对证据11的登记表的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，在2019年7月31日时，被告已经向智圆公司送达终止销售住宅通知书，由于原告违约导致被告及第三人造成了损失，所以双方之间发生了纠纷。 第三人邹金水对原告提供的证据1、2、3、4、5、8、9、10、11的三性无异议，对证据6无异议，开发商支付了6300万元，其中包括现金2389000元的工程款。对证据7中销售了200套房屋属实，但是其中两套房屋中吴文是抵工程业务介绍费、喻建文是抵邹草根的借款。该两套房屋是通过原告销售出去的，但是这两套房屋是超过合同约定的时间卖出的。 第三人邹建勇对原告提供的证据1、4、5、8、9、10、11的三性无异议。对证据2三性无异议。但原告没有完成合同约定的销售业绩只能按照全款的80%计算佣金。对证据3的三性无异议，我们和原告还没有结算，与开发商结算了工程款和工程量，但是税收还没算清。对证据6三性无异议，开发商支付了6300万元，其中包括现金2389000元的工程款。对证据7不清楚。 被告吉水城建公司上栗县分公司提供了以下证据：1.智圆公司的企业信息，证明原告不具有本案主体资格，原告姚雯是该公司的法定代表人兼唯一股东。2.全案销售代理合同、补充协议，证明实际履行栗锦花都整个楼盘销售合同主体是智圆公司，该合同内容与原告与第三人签订的合同内容大致相符的，并证明原告与被告2018年5月9日签订补充协议后，原告没有按照协议约定完成销售任务，才导致2019年7月31日被告解除了与原告之间的两份协议，两份协议的签字均为邹文兵和姚雯。3.活期存款明细表，证明销售的房屋还有保证金在中国建设银行。4.完税证明，证明截止到目前，被告已缴纳销售房屋的税收480万元左右，按照合同约定，房屋税收应当由销售人承担。5.4张销售房源表，销售房屋计算表格，证明新余智圆公司与第三人签订合同后，没有履行销售义务，如按照合同约定，溢价按照80%结算的话，溢价为7515240.8元，扣除第三人已支付542万元，智圆公司在第三人处仅有2095240.8元，其中298744.15元没有开具税收发票。 原告姚雯、邹文兵对被告吉水城建公司上栗县分公司提供的证据1的真实性合法性没有异议，关联性有异议，跟本案无关。姚雯与第三人签订的代理合同是以个人名义签订的而不是职务行为，并且原告邹文兵也在合同上签了字。对证据2的真实性合法性无异议，关联性证明目的有异议，合同是具有相对性的。对证据3根据合同约定，保证金没有达到质保金的保证的话，用工程款抵扣。保证金是建设工程的质保金，栗锦花都第二期已经在2019年5月10日通过竣工验收，目前为止应当返还50%的保证金给第三人，保证金账户还有250多万元，应当将返还部分和保证金之间的差额以现金方式返还。证据4与本案无关，证据不能作为证据提供，只是邹草根的计算方式，按照合同第十条第三款约定，目前为止第三人没有自行处理相关房源，该条目前没有履行。2019年7月销售完成80%，但在2019年8月8日售楼部大门被被告锁门至2020年3月份才开门，双方之间的佣金和溢价不能依据第十条第三项的约定进行计算。 第三人邹金水对被告吉水城建公司上栗县分公司提供的证据1三性无异议，对证据2不知情。对证据3的保证金是作为工程的质保金，是要分两次返给我们，从竣工验收2019年5月10日开始计算，满一年返50%，满两年全部返还。对证据4的证明目的有异议，税费是各交各的。对证据5的三性无异议，制表人刘芝南是被告和我们共同聘请的会计。 第三人邹建勇对被告吉水城建公司上栗县分公司提供的证据1、5的三性无异议，对证据2不知情。对证据3的保证金是作为工程的质保金，是要分两次返给我们，从竣工验收2019年5月10日开始计算，满一年返50%，满两年全部返还。对证据4的证明目的有异议，销售房屋税是被告应当承担的。 本院结合庭审查明的事实，对原被告双方提供的证据综合评定如下：对原告提供的证据1、2、3、4、9的三性予以认定并采信，对证据5、6、7、8、10、11的三性予以认定，对证明目的不予认定。对被告提供的证据1、2、4、5的真实性、合法性予以认定，对关联性和证明目的不予认定，对证据3的三性予以认定并采信。 根据当事人的陈述并结合对证据的分析与认定，本院认定的案件事实如下： 2016年5月27日被告吉水城建上栗县分公司与第三人邹金水作为甲乙双方签订一份《萍乡上栗县栗锦花都小区二期工程施工合同》约定由第三人邹金水承建被告开发的栗锦花都小区二期工程，合同第十章第五条工程款的支付方式约定本工程无预付款，由乙方全部垫资，工程款全部用住宅、部分商业（石洋路靠边从东往西方向共十件商铺）抵扣，抵扣高层住宅均价为2300元/m2的单价抵扣，多层住宅均价按1900元/m2的单价抵扣，抵扣房为住宅3、5、6栋楼，商铺按甲方销售合同价抵扣。抵扣住宅及商铺由乙方直接销售，乙方协助办理甲方相关手续，超出抵扣价格的差价部分税费由乙方自行承担，乙方销售价格不得恶意扰乱甲方的销售市场，否则乙方要赔偿甲方因价格差异而产生的差价。双方建立共管账号对销售资金进行管理，实现销售后，用于抵扣工程款的住宅或商铺实现销售后抵扣比例不超过已完成工程量的80%工程款。作为上述工程实际施工人的第三人邹金水、邹建勇、黎继勇在完成工程建设后，于2017年6月10日与原告姚雯、邹文兵签订一份《全案销售代理合同书》双方约定由原告全程营销策划与销售代理第三人承建的上栗栗锦花都二期3、5、6栋楼的住宅和商铺。合同第二条委托期限约定自本合同签订之日至项目销售任务指标完成达到套数90%，20个月为销售限期。合同第三条销售价格约定住宅部分多层房源销售均价底价为1960元/m2，小商层、高层房源销售均价底价为2360元/m2，商铺销售价格未作约定。合同第四条对销售佣金结算方式作了约定，合同第九条对开盘及销售指标作了约定。合同第九条对税费约定每月结算支付佣金时，原告按上月实际到账的佣金数于次月月底前开具合法有效发票给第三人。合同第十条第3款约定：若二期项目开盘后未完成推出房源业绩，第三人有权自行处理房源，原告结算销售房屋所得溢价及佣金80%全款。合同签订后，原告组织人员对涉案3、5、6栋住宅进行策划销售，自2017年10月10日起至2019年7月27日止，原告为第三人销售住宅房屋共计200套，但原告按合同约定具体依法应该取得的佣金和溢价分配金额原告与第三人双方没有对账确认，且第三人对原告主张的计算佣金和溢价的标准、方式和金额不予认可。 另查明，1.原告单方制作提供的栗锦花都住宅、商铺销售佣金及溢价结算明细表中载明销售房屋200套，成交总价为70350637元，其中业主吴文房价为360000元、喻建文房价为398000元。2.原告提供的由被告吉水城建公司上栗县分公司盖章确认的栗锦花都二期预收款明细表载明住宅房屋198套（不含吴文、喻建文两套房屋）的总成交价69624923元。3.第三人邹金水、邹建勇、黎继勇截止至2020年11月21日共计支付原告佣金计5420000元。4.第三人与被告之间的工程款金额双方确认共计73355000元（不含钢筋调增款、第三人保证金1000000元未退），其中70966000元按合同约定以房产住宅、商铺抵扣，2389000元以现金方式支付，但因涉及到被告为第三人代缴税收的问题，双方没有最后结算确定尚未支付的具体工程款金额，且该尚欠大约8000000元左右的工程款是以现金方式支付还是以56套住宅房屋抵扣，被告和第三人之间也存在争议。5.原告和第三人一起多次向被告主张过权利，且第三人也曾单独向被告主张过债权，只是因尚未最终结算而未果。 本院认为，本案原告根据我国《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，主张债权人代位权，诉请被告向原告履行代位清偿义务，直接支付佣金3253820元并支付违约金603384.77元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本院经审理查明认为，原告的诉讼请求符合上述第（一）、（四）项条件，另外两项条件也就是本案中原被告双方和第三人之间争议的焦点问题，一是作为主债务人的第三人向原告应当支付的主债权是否明确和已到期；二是原告主张债务人（第三人）怠于行使其到期职权有无事实依据，即作为被告应依法向第三人支付的债权是否明确和已到期。对于第一个焦点问题，原告在诉状和庭审中均明确自认主张主债权3253820元的证据是其提供的第6、7两组证据，本院认为，首先对第6组证据载明涉案198套住宅销售的成交价为69624923元，案件三方当事人均无异议，而第七组证据系原告单方面制作并提供，被告对此证据不予认可，第三人只认可原告销售房屋住宅数量为200套，对原告计算佣金和溢价的标准、方式和金额不予认可，该计算金额在未取得第三人一致对账确认和有第三方中介机构评估和审计的前提下，本院对主债务（佣金和溢价）3253820元不予认可。其次，通过庭审查明的事实，原告和第三人均认可原告所销售的200套住宅房屋中剔除吴文、喻建文两套之外与被告盖章确认的198套房屋相一致，案件三方当事人一致认可198套房屋成交价为69624923元，而原告制作和计算的200套房屋成家价为70350637元，品除业主吴文房款360000元和业主喻建文房款398000元之外，另外198套房屋成交价为69592637元，与三方一致认可的69624923元总价相差32286元。第三，庭审中因第三人辩称原告销售业绩没有达到合同约定的指标，所以佣金的计算不能最后确认，本院已当庭向原告和第三人释明限期对佣金、溢价进行结算和对照所销售房屋的时间节点确定原告是否违反销售合同约定的销售业绩。上述双方均逾期未提供。综上所述，本院认定原告与第三人之间的佣金和溢价因双方未最终结算，原告所主张的主债务金额和支付期限本院无法确定。对第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条之规定“债务人怠于行使其到期前债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务，致使债权人的到期债权未能实现。本院认为，根据上述规定，结合本案查明的事实，首先，原告与第三人之间的主债务未明确和到期。其次，虽然原告和第三人多次一起或单独向被告主张过债权，但因第三人与被告之间未最终结算和存在争议无法确定次债务（尚欠工程款）的具体金额和支付期限。第三，截止2020年1月21日止，第三人已向原告支付大部分佣金和溢价，可以认定第三人并无恶意怠于行使自己的债权，损害原告的合法利益。综上所述，本院认为，原告姚雯、邹文兵诉请被告吉水城建上栗县分公司向其履行代位清偿义务，请求判令被告立即支付其佣金和溢价3253820元并承担违约金603384.77元，不符合依照《中华人民共和国合同法》第七十三条提起代位权诉讼的全部四项条件。原告所有的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原告应自行承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告姚雯、邹文兵所有的诉讼请求。 案件受理费37658元，财产保全费5000元，由原告姚雯、邹文兵承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审 判 长 陈 宏 林 人民陪审员 欧阳枝海 人民陪审员 曹 长 仁 二〇二〇年十二月十一日 代书 记员 周  敏