新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民初7号 原告（反诉被告）：许某，住江苏省常州市。 委托诉讼代理人：王某1，江苏良筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2，江苏良筑律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京中关村开发建设股份有限公司。 法定代表人：孙某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈某，北京大道政通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩某，北京大道政通律师事务所律师。 被告：北京中关村开发建设股份有限公司新疆分公司。 负责人：朱某。 委托诉讼代理人：陈某，北京大道政通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩某，北京大道政通律师事务所律师。 被告：乌建管中心 法定代表人：朱某 委托诉讼代理人：刘某，新疆大典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某3，新疆大典律师事务所律师。 被告：乌鲁木齐经济技术开发区建设发展总公司。 法定代表人：赵某。 委托诉讼代理人：张某，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。 原告（反诉被告）许荣明与被告（反诉原告）北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村建设公司）、被告北京中关村开发建设股份有限公司新疆分公司（以下简称中关村建设新疆分公司）、乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）建设综合管理服务中心（以下简称建设管理中心）、乌鲁木齐经济技术开发区建设发展总公司（以下简称建设发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月29日作出（2016）新民初96号民事判决。许荣明与中关村建设公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年9月12日作出（2019）最高法民终956号民事裁定，撤销本院（2016）新民初96号民事判决，发回本院重审。本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）许荣明的委托诉讼代理人张维帆，被告（反诉原告）中关村建设公司与被告中关村建设新疆分公司共同的委托诉讼代理人陈世宇、韩鹏，被告建设管理中心的委托诉讼代理人刘莹、王艺晓，被告建设发展公司的委托诉讼代理人张雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许荣明向本院提出诉讼请求：⒈确认建设管理中心与中关村建设公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）、中关村建设公司与许荣明签订的《乌鲁木齐市经济技术开发区文化体育中心工程项目内部承包经营协议书》（以下简称内部承包协议）及上述合同项下协议除投资回报条款之外的其他约定均无效；⒉中关村建设公司、中关村建设新疆分公司支付许荣明工程款91,015,618.93元；⒊中关村建设公司、中关村建设新疆分公司支付许荣明工程款8%的投资回报款19,680,471.61元；⒋中关村建设公司、中关村建设新疆分公司支付上述工程款及投资回报款的利息，自2014年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，暂计至2020年3月23日的利息为33,667,230.29元；⒌中关村建设公司、中关村建设新疆分公司退还许荣明管理费5,000,000元；⒍中关村建设公司、中关村建设新疆分公司支付许荣明窝工损失；⒎中关村建设公司、中关村建设新疆分公司支付材料设备损失4,527,187.4元、招标代理费、交易服务费372,770元；上述第2项、第3项、第6项诉讼请求以鉴定意见为准；⒏建设管理中心、建设发展公司对上述应付款项（暂计154,263,278.23元）在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；⒐确认许荣明对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：一、2011年4月，建设管理中心发包的文化体育中心项目经招投标由中关村建设公司中标，中标价格为345,925,463.93元。2011年4月11日，双方签订施工合同，承包范围包括该工程图纸范围内的所有内容。同年，中关村建设公司成立中关村建设新疆分公司执行该工程的相关事宜，至工程竣工并完成结算。中关村建设公司又与许荣明签订内部承包协议，双方约定由许荣明实际承建上述工程，承包范围为施工合同约定的施工范围，承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包工程债权债务、包项目盈亏、自筹资金、独立核算、自主经营的总承包方式。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条的规定，上述施工合同、内部承包协议及项下相关协议均无效，但合同中关于投资回报款的约定不属于建设工程施工合同法律关系，依然有效。二、案涉工程已施工完毕且施工合同无继续履行可能，应当进行结算。2014年5月29日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）建设局组织召开协调会，要求确认许荣明已完工程量及工程价款。许荣明按约于2014年6月5日移交了工地及全部现场材料和设施设备等。2015年1月8日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）建设局组织召开第二次中期结算工作协调会。2015年1月26日，中关村建设公司就许荣明土建已完工程界限及部位划分、钢结构工程量、水电工程结算等进行了确认，之后中关村建设公司以各种理由拖延结算，应自许荣明移交工程之日起计付工程欠款利息。三、合同履行过程中，建设管理中心不及时提供施工图纸且未按约支付工程进度款，致使许荣明被迫数次停工，产生停窝工损失。2014年4月30日中关村建设公司单方解除内部承包协议，造成许荣明材料设备损失4,527,187.4元，招标代理费、交易服务费损失372,770元。四、虽然案涉合同未约定逾期支付投资回报款的违约责任，但2014年4月30日内部承包协议解除许荣明退场时，投资回报款应予支付，许荣明有权主张投资回报款的法定孳息。五、中关村建设公司收取许荣明5,000,000元管理费应予退还。六、案涉工程已交付使用，发包人建设管理中心、建设发展公司仅支付工程款154,990,276.2元。依据解释第二十六条规定，建设管理中心、建设发展公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。 中关村建设公司辩称，一、本案应属合同纠纷。建设管理中心经过招投标程序与中关村建设公司签订的施工合同合法有效。许荣明并非该合同的相对人，无权主张该合同无效。内部承包协议系许荣明和中关村建设公司之间关于内部结算的真实意思表示，该结算协议并非转包合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。许荣明并非案涉工程的实际施工人，本案不宜定性为建设工程施工合同纠纷。二、许荣明内部承包期间存在编制工程进度表不实冒领工程款的事实，仅屋面防水工程冒报工程款16,000,000元左右，故工程进度款审核资料不能作为案涉工程价款的结算依据。截至2014年1月4日，建设管理中心、建设发展公司已支付工程款154,990,276.2元全部由许荣明占有控制且未及时足额向实际施工人支付，造成实际施工人纷纷起诉中关村建设公司。三、案涉工程发包人的函件和证人李剑证言均证实发包人支付的包含投资回报款的工程进度款已全部支付给许荣明，因许荣明资金链断裂，拖欠工人工资、施工质量差等原因造成大量工程返工，导致工期延误。建设管理中心为此多次找中关村建设公司交涉。中关村建设公司不仅不应退还管理费5,000,000元，还可以根据内部承包协议约定主张许荣明承担违约责任。中关村建设公司于2014年8月21日向许荣明送达《关于文体中心现场材料退还函》及附表，要求许荣明于2014年8月30日前清理现场，否则将自行处理，故许荣明无权主张材料设备损失。招标代理费和交易服务费应由许荣明自行承担。四、根据解释第二十六条的规定，只有实际施工人才有权起诉发包人。许荣明仅为案涉工程内部承包人，实际施工人是中船江南重工股份有限公司、苏州柯利达装饰股份有限公司、南通苏中建设有限公司等。五、许荣明与发包人之间不存在直接的合同关系，其对发包人并不享有支付工程价款的请求权，故其不享有案涉工程的优先受偿权。2018年12月29日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新民初96号民事判决。2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称解释二）施行。最高人民法院依据该解释的规定将本案发回重审没有法律依据。综上，许荣明的诉讼请求无事实依据和法律依据，应予驳回。 中关村建设新疆分公司辩称，与中关村建设公司答辩意见一致。 建设管理中心辩称，一、本案为合同纠纷。建设管理中心与中关村建设公司是建设工程施工合同关系。许荣明并非案涉工程的实际施工人，其与中关村建设公司是内部承包合同关系，本案不宜定性为建设工程施工合同纠纷。二、解释第二十六条规定，只有实际施工人才有权起诉发包人。许荣明为内部承包人，不是实际施工人，建设管理中心不是许荣明本案起诉的适格被告。三、关于许荣明的诉讼请求能否成立。第一，案涉施工合同及项下协议的签订主体是建设管理中心与中关村建设公司，许荣明既非合同签订主体，也非实际履行主体，其无权主张上述合同无效。内部承包协议由许荣明与中关村建设公司签订，由此引发的纠纷与建设管理中心无关。第二，许荣明主张的工程款已由建设管理中心向中关村建设公司支付完毕，建设管理中心不存在欠付工程款及投资回报款的事实，不应承担连带清偿责任，亦不应当承担逾期付款利息。第三，案涉工程由施工方先行垫付资金，建设管理中心除支付工程款外还支付了投资回报款。施工方应自行承担资金不足造成的工期延误损失。许荣明主张的管理费、材料设备损失及招标代理费、交易服务费不属于工程款的支付范围，建设管理中心无支付义务，不应承担连带清偿责任。第四，建设管理中心与许荣明之间不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，许荣明不享有案涉工程优先受偿权，且案涉工程属于公共设施建设的公益性项目，其性质不宜折价、拍卖。综上，许荣明对建设管理中心的诉讼请求无事实依据和法律依据，应予驳回。 建设发展公司辩称，一、建设发展公司并非本案适格被告。案涉工程由政府投资建设，建设管理中心作为政府职能部门具备发包人的主体资格，而建设发展公司作为国有企业不具有发包人主体资格。因政府财政资金紧张，为保证案涉工程如期完工，建设发展公司根据政府及建设管理中心的决议代付工程款7000余万元。许荣明将建设发展公司列为被告错误。二、建设管理中心具备发包人主体资格，中关村建设公司具备建筑企业资质且履行了招投标程序，双方签订的施工合同及补充协议合法有效。中关村建设公司与许荣明签订内部承包协议将案涉工程转包给不具备施工资质的许荣明，违反法律的强制性规定，内部承包协议应属无效。三、许荣明的诉讼请求不能成立。解释第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。由建设管理中心、中关村建设公司、许荣明共同参与，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司（以下简称驰远公司）作出的工程结算审查书应当作为定案依据。许荣明主张的工程款已由建设管理中心向中关村建设公司支付完毕，建设管理中心在本案中不再有支付义务，建设发展公司不再有代付责任。根据解释第二十六条的规定，许荣明并非实际施工人，其对建设管理中心、建设发展公司的诉讼请求应予驳回。 中关村建设公司向本院提出反诉请求：⒈许荣明支付中关村建设公司违约金20,000,000元；⒉许荣明返还中关村建设公司超付工程款（具体金额待清算后确定）。事实和理由：一、2011年4月6日，建设管理中心发包的乌鲁木齐市经济技术开发区文化体育中心项目由中关村建设公司中标。2011年4月10日，双方签订施工合同。中关村建设公司又与许荣明签订内部承包协议，约定由许荣明以内部承包的方式具体施工。协议签订后，建设管理中心多次提出许荣明存在资金链断裂导致工程进度缓慢、停工、施工质量不达标等问题。中关村建设公司按约以公证方式发出通知收回承包经营权。根据内部承包协议第七条第三款的约定，许荣明应支付违约金20,000,000元。二、许荣明不配合对工程量的确认，至2015年1月26日双方才签订《2014年5月30日前土建已完工程界限及部位划分说明》，确认许荣明已完工程量。驰远公司出具工程结算审查书后，许荣明不确认该审核结果。中关村建设公司已支付许荣明工程款154,990,276.2元，超出工程结算审查书确认的结算金额。三、许荣明收到工程款后未及时足额向分包人支付，导致实际施工人纷纷起诉中关村建设公司。请求责令许荣明配合中关村建设公司及建设管理中心进行清算，保障实际施工人的权益，避免发生不必要的诉讼。 许荣明辩称，一、中关村建设公司主张的违约责任没有请求权基础。案涉工程由中关村建设公司通过内部承包协议转包给许荣明施工。依据解释第一条、第四条的规定，内部承包协议无效，违约金条款亦无效，中关村建设公司无权根据无效违约金条款主张权利。二、许荣明不存在违约事实。首先，中关村建设公司与建设管理中心签订的《补充协议》证明，2014年3月5日前案涉工程工期延误是发包人设计原因导致，经各方共同确认由此延误工期549天，施工合同约定的2013年6月30日完工日顺延至2014年12月31日。《补充协议》于2014年3月5日签订，2014年4月30日中关村建设公司解除内部承包协议，不存在《补充协议》签订后许荣明延误工期的事实。其次，案涉工程移交后发包人未提出质量问题并提供相应证据。根据解释第十三条的规定，中关村建设公司无权对工程质量主张权利。三、许荣明收取的工程款低于其已完工工程价款，中关村建设公司不存在超付工程款的事实。许荣明仅收到工程款154,990,276.2元，《补充协议》载明，2014年12月31日前各方已认可的产值达222,795,600元，加上未报送确认部分总工程价款应为3.1亿元左右，中关村建设公司是否超付工程款可通过对工程价款进行鉴定予以确定。四、许荣明存在拖延结算的事实。中关村建设公司解除内部承包协议后，许荣明为避免争议进一步扩大，在不到2个月的时间完成现场移交，并无拖延结算的事实。案涉工程界面划分及退场等处理事宜需要必要的时间。同时，许荣明对发包人的审核结果有提出异议的权利，在双方无法达成一致的情形下需要通过诉讼解决。五、案涉分包工程款是否支付与本案无关，因建设管理中心、建设发展公司和中关村建设公司欠付许荣明工程款，导致许荣明难以支付分包工程款。综上，中关村建设公司的反诉请求应予驳回。 中关村建设新疆分公司述称，认可中关村建设公司的反诉请求及事实与理由。 建设管理中心述称，同意中关村建设公司的反诉请求。 建设发展公司述称，同意中关村建设公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：许荣明提供的经济标、内部承包协议、5,000,000元管理费收据（二张）、372,770元招标代理费、交易服务费收据（二张）、《2011年6月20日授权委托书》《乌鲁木齐经开区文体中心三段网架结构专家审查意见》、图纸、分包工程合同、屋面分界图及中关村建设公司提交的《关于加快文化体育中心项目钢结构施工进度的通知》《关于加快文化体育中心项目进度和加强现场管理人员的通知》《关于文化体育中心项目进度缓慢问题的函》《关于整改文化体育中心项目外墙保温质量缺陷的通知》、最高人民法院（2020）最高法民终349号民事判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初390号民事判决书真实性、合法性本院予以确认，对关联性本院结合案件其他基本事实认定其证明力。对许荣明提供的《工程款支付复审证书（共七期）》《文化体育中心项目中期结算变更统计表（五万元以上）》《文化体育中心项目中期结算变更统计表（五万元以下）》《工程项目招标控制价汇总表（包含室外管网、防火涂料、游泳池变更、围挡及现场临时施工道路、基坑边坡支护、绿化带土方挖运、屋面返工、配电室工程、建变07-02主体屋面放水、二段南侧8轴-10轴负一层顶及北侧6轴-12轴入口处地下室顶板）》《文化体育中心钢结构工程关于调整钢构材差、运费及防火涂料相关费用的报告》、土建工程（签证部分）及签证资料、《关于文体中心水电工程结算的确认书》《中期结算资料签字确认函（幕墙工程）》《文体中心室外幕墙装饰工程中期结算书》《文化体育中心项目库存材料明细表》、采购合同、付款凭证及中关村建设公司提供的证人李剑证言、施工现场照片、《关于文化体育中心项目清算推进函》《关于文化体育中心项目现场材料退还函》《致原文化体育中心项目承包人许荣明》《致：许荣明（水北公司）》《许方“关于文化体育中心项目现场机具清运出场相关事宜回函”的回复》《致内部承包人许荣明》真实性、合法性、关联性本院结合案件其他基本事实予以认定。 本院经审理认定事实：建设管理中心对乌鲁木齐经济技术开发区二期延伸区文化体育中心项目进行招投标，由中关村建设公司中标。2011年4月6日，中关村建设公司收到的《中标通知书》载明：总建筑面积47,777平方米，地下建筑面积17,848平方米，地上建筑面积29,929平方米，高度21.18米。中标价格345,925,463.93元。中标工期807日，开工日期2011年4月15日，竣工日期2013年6月30日。投标报价320,301,355.49元，投资回报款25,624,108.44元（投资回报率8%）。2011年4月，建设管理中心（发包人、甲方）与中关村建设公司（承包人、乙方）签订施工合同，约定：承包范围为乌鲁木齐市经济技术开发区二期延伸区工程施工图纸范围内的所有内容，包括但不限于土建、装饰装修、钢结构、钢网架、低压照明及动力，应急照明工程、火灾自动报警及联动控制、弱电系统、给排水及室外排雨水、消防、采暖、通风工程等。开工日期2011年4月15日，竣工日期2013年6月30日，合同工期808天。合同价款为345,925,463.93元（其中投资回报率8%为25,624,108.00元，暂列金24,581,000元）。合同专用条款第5.2条约定：工程变更经济签证需要甲方代表和监理工程师共同签字确认。第23.2条约定：本合同价款采用固定单价方式确定。但综合单价调整执行本款下述风险约定及第47条补充条款。工程量单价的风险约定：工程量增加在15%以内的综合单价不做调整，超过部分综合单价按下浮5%进行调整。建筑材料风险约定：对工程造价影响较大的钢材、水泥等主要材料（材料费占单位工程费10%以上的各类材料），承包人承担3%的价格风险，超过部分按实调整；对其他材料（材料费占单位工程费10%以下的各类材料），承包人承担6%的价格风险，超过部分按实调整。主要建筑材料差价的确定应以工程所在地造价管理部门发布的信息价格为基准（缺信息价的材料以双方确认的市场信息价为准），差价为施工期间同类材料加权平均信息价格与合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天）当月的材料信息价格的差额。第25.4条约定：承包人每月20日前向业主提供监理工程师审核的当月进度报表及次月的工程进度计划。第26条约定：发包人将按约向投资建设方支付工程款，分五年（建设期）支付完毕，第一年、第二年按甲乙双方确认已完成工程量的40%支付，每季度支付一次；第三年、第四年按剩余工程款减去第五年应付全部工程款（含回报率）10%的部分，分两年等额付款，每半年支付一次。第28条承包人采购材料设备约定：除甲方确定的设备、材料外均由承包方自行采购，所有进场材料必须“三证”齐全，并应向监理提供有资质的检测机构出具的检测报告，上述设备材料在进场时需由建设单位、监理单位、施工单位三方共同验收合格后方可使用。第八条工程变更约定：承包人收到发包人的变更指示或变更意向书后，向发包人提出变更报价书的期限为14天内，逾期不报费用增加部分不予增加。变更估价原则执行招标文件约定。设计变更、经济签证、工程量清单数量中工程量有增减的，按乌经开管〔2010〕42号《乌鲁木齐经济技术开发区管委会投资建设项目管理办法》规定的变更流程。第38.1条约定：本工程专业工程经发包人同意后可以分包。第47条补充条款约定：招标文件、投标书、招标文件答疑、承诺书及附件均为合同的组成部分与本合同具有同等效力。钢结构和网架防火涂料费用执行新疆（消耗量）预算定额及2010乌鲁木齐地区安装工程单位估价表相应子目调整。实腹柱钢构件加工制作费用结算时按照实际单位构件重量参考新疆（消耗量）预算定额及2010乌鲁木齐地区单位估价表相应子目。定额缺项的，双方按照变更估价原则协商调整。部分钢构件需异地加工，运输费用经双方协商调整。 2011年4月，中关村建设公司（甲方）与许荣明（乙方）签订内部承包协议，约定：甲方同意乙方为中关村建设公司乌鲁木齐市经济技术开发区文化体育中心工程项目部的承包人，乙方有权依照本协议的约定，在甲方指导下负责该项目的经营工作。承包范围与甲方签订的施工合同（包括工程施工设计图、纪要、设计变更通知及补充协议等文件）中的施工范围一致。承包期间为本协议签订之日起至工程项目包修期间届满之日止。承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包工程债权债务、包项目盈亏、自筹资金、独立核算、自主经营的总承包方式。乙方按工程竣工结算总额的3%（不含资金回报率）向甲方支付承包经营费。在本协议签订后5个工作日内向甲方预交5,000,000元承包经营费。承包经营费不包括税费，税费由乙方据实承担。甲方在建设方支付的每笔工程款到账时，在按照3%的比例抵扣完5,000,000元承包经营费后，其余承包经营费在建设方支付进度款时按照比例（3%）扣除，直至建设方付清全部工程款。利润分配及亏损承担：乙方承包经营的项目工程所回收的全部工程款扣除项目成本及乙方向甲方缴纳的承包经营费之外，其余部分作为工程项目的利润归乙方所有。工程发生亏损由乙方自行承担。若亏损部分由甲方实际负担，甲方有权向乙方追偿。项目承包包含但不限于材料费、劳务费、人工工资、税金、违约金即赔偿金等费用。乙方负责该项目的经营、管理工作。甲方向该项目派出项目经理、财务等相关管理技术人员，对乙方进行监督管理，相关派驻人员及费用与乙方商定后计入工程成本，由乙方承担。甲方为该项目设立独立账户，项目部账户由甲乙双方共同管理。乙方承担施工期间以及施工完成之后的各项工作，该工作包括工程竣工验收、工程结算、工程维修、工程所有债权债务、工程的安全质量事故等，并承担相应费用。扣除税费和承包经营费后乙方有权对工程上的资金进行分配、使用。第五条协议解除第二款约定：承包期间如乙方资金链断裂导致该承包经营项目无法继续，则甲方有权收回乙方承包经营权，并由甲方组织人员继续施工。如果任何一方未履行或未及时履行本协议，由违约方承担全部责任并赔偿相应损失。甲方依据本协议第五条第二款的约定解除本协议的，乙方应当向甲方承担20,000,000元违约金，违约金在建设方向甲方支付的工程款中直接扣除，工程款不足额乙方应当向甲方支付等其他事宜。2011年4月12日，许荣明以中关村建设公司名义向新疆西北招标有限公司支付招标代理费、交易服务费372,770元。2011年8月17日、2012年3月27日，许荣明分别向中关村建设公司支付管理费2,000,000元、3,000,000元，共计5,000,000元。 2011年6月16日，建设管理中心取得乌鲁木齐市经济技术开发区二期延伸区文化体育中心建设工程规划许可证；2011年6月18日取得建筑工程施工许可证。2011年6月20日，中关村建设公司出具授权委托书，授权中关村建设新疆分公司代表中关村建设公司执行文化体育中心项目施工合同。对该项目进行管理，代表中关村建设公司对外签署专业分包、材料采购及劳务分包合同等事宜。2011年6月30日，中关村建设新疆分公司与中船江南重工股份有限公司（现更名为中船科技股份有限公司）签订《建设工程施工合同》，将案涉工程中钢结构部分的制作与安装交由中船江南重工股份有限公司施工，中船江南重工股份有限公司对该部分工程进行了具体施工。2013年6月21日、6月24日，中关村建设公司与苏州柯利达装饰股份有限公司分别签订《乌鲁木齐经济技术开发区二期延伸区文化体育中心工程（幕墙工程）施工合同》及《补充协议》，将文化体育中心屋顶半球网壳造型、运动中心玻璃采光顶、外立面铝蜂窝板、安全玻璃屋面、轻钢雨棚的深化施工等幕墙工程交由苏州柯利达装饰股份有限公司施工。苏州柯利达装饰股份有限公司签订合同后进场施工并交付工程。2013年，中关村建设新疆分公司与南通苏中建设有限公司签订《水电暖通工程项目分包合同》，将案涉工程中机电、水、电、暖等的安装工程分包给南通苏中建设有限公司施工。南通苏中建设有限公司签订合同后进场施工并交付使用。 2012年5月3日，建设管理中心向中关村建设公司出具《关于加快文化体育中心项目钢结构施工进度的通知》，对文化体育中心工程项目组现场施工情况存在缺少技术人员、拖欠工人工资、现场梁与柱不匹配等问题要求中关村建设公司予以解决。2012年9月5日，建设管理中心向中关村建设公司出具《关于加快文化体育中心项目进度和加强现场管理人员的通知》，对案涉工程施工中项目技术人员与投标文件技术人员配置严重不符，无法胜任项目技术保障，致使现场存在局部施工质量差、造成大量返工延误工期，增加投资等问题要求中关村建设公司予以解决。2014年3月5日，建设管理中心（发包人、甲方）与中关村建设公司（承包人、乙方）签订《补充协议》，约定：因设计原因造成工期延误，发包人补偿承包人相应的工期损失，以2014年12月31日作为工程竣工时间（未有重大设计变更为前提），如未按期完工将按照合同工期处罚条例执行。此前因设计原因造成的工期延误，建设单位给予相应工程顺延，以2013年12月31日作为时间节点，2013年12月31日前完成的乙方上报产值222,795,600元，执行原合同付款方式；2014年1月1日后施工完成的产值，仅支付当年已完工程量的40%，每季度支付一次，剩余部分暂停支付，直至工程竣工验收合格及乙方上报完整竣工结算资料，甲方90日内决算审核（审计）批复后再行支付。支付方式为按剩余工程款减去应付工程款（含回报率）10%后分两年等额付款，每半年支付一次。2014年4月28日，建设管理中心向中关村建设公司出具《关于文体中心工程进度缓慢问题的函》，要求其安排总部高层管理人员到现场解决工程整体进度缓慢，现场质量、安全管理不到位，项目进度计划和变更签证至今未送达等问题。同日，建设管理中心向中关村建设公司出具《关于整改文体中心外墙保温质量缺陷的通知》，要求中关村建设公司重新复核幕墙工程热工计算书，保证现场保温层施工与幕墙工程热工计算书一致；完善门、窗洞口及主体边角位置等保温节点设计；立即组织人员对幕墙保温进行质量自查及整改工作。2014年5月9日，中关村建设公司通过北京市长安公证处向许荣明证送达的通知书载明：中关村建设公司即日起收回内部承包协议项下施工工程的承包经营权，不再与许荣明继续履行该协议。 2014年5月29日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）建设局召开中关村建设公司与内部承包人许荣明推进文化体育中心生产工作协调会，并形成会议纪要。主要内容为：鉴于中关村建设公司与内部承包人已解除内部承包协议，业主决定在双方未完成结算前，暂停对原（2014年5月30日前）已完成工程量的余款支付（除双方确定的定向支付及原已完成工程量分包单位和材料供应商的余款支付外）。中关村建设公司与内部承包人在工地场外进行已完成工程量的核算，由项目业主单位配合中关村建设公司及内部承包人共同确认已完成的工程量。甲方委托现场工程监理和第三方造价审核单位参与工程量确认工作。双方工程量确认工作在2014年6月1日前完成，其余分包单位及材料供应商由内部承包人约至现场与中关村建设公司经营人员共同进行核算工作，本工作于2014年6月10日前完成等内容。2014年6月5日，许荣明移交了工地及全部现场材料和设施设备等。2014年8月22日，建设管理中心主持召开文化体育中心项目中期结算工作协调会，建设管理中心、监理公司、驰远公司等参会人员共同研究文体中心工程中期结算的相关问题，形成会议纪要如下：明确中期结算内容为2014年5月30日前所有工程量，变更、经济签证、结算资料需要监理、业主方签字确认，资料报送截止时间为2014年8月30日。施工单位须尽快完成相关资料的上报确认工作，中期结算报审时间节点为2014年9月15日施工单位将结算报告及相关资料报审至监理单位；9月30日监理单位将审定的结算报告及相关资料报审至造价咨询单位；10月30日造价咨询单位完成结算最终审核工作等内容。2015年1月8日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）建设局召开文体中心项目第二次中期结算工作协调会会议纪要，就中期结算具体实施中存在的问题形成纪要如下：成立工程中期结算小组，小组成员由中关村建设公司、许荣明、监理公司、驰远公司、建设管理中心等组成。项目组成员必须专职进行中期结算工作。由中关村建设公司、内部承包人许荣明、项目各分包单位提供完整的结算资料联合完成中期结算的编制工作，报监理单位、造价事务所、业主单位审核。造价事务所及时审核确认中期结算。中期结算报告报审时间节点为2015年1月25日施工单位将结算报告及相关资料报审至监理单位；2月1日监理单位将审定的结算报告及相关资料报审至造价咨询单位；2月10日造价单位完成结算最终审核工作。严格按照中期结算时间节点完成中期结算相关工作，如逾期报送视为放弃，一切责任自负。中期结算后，许荣明完成的工程量由中关村建设公司按合同约定支付工程价款等内容。 2015年1月26日，中关村建设公司与许荣明就2014年5月30日前土建已完成工程界限及部位划分、钢结构工程量、水电工程结算等共同确认后出具《2014年5月30日之前土建已完工程界限及部位划分说明》。同日，许荣明与中关村建设公司共同出具《关于文体中心水电工程结算的确认书》，经双方协商在2014年5月30日前由南通苏中建设有限公司在文体中心施工的工程量双方最终确认为14,500,000元。建设管理中心委托驰远公司对文化体育中心项目已完成部分工程量造价进行审查结算。驰远公司分别于2015年4月27日、2016年8月4日作出《新驰天价字〔2015〕361号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）-文化体育中心土建工程结算审查书》《新驰天价字〔2015〕454号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）-文化体育中心钢结构工程结算审查书》《新驰天价字〔2015〕454号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）-文化体育中心钢结构（签证变更部分）工程结算审查书》，确认案涉土建不含变更签证部分工程造价为55,828,514.24元、钢结构工程造价为87,737,458.74元、钢结构签证变更部分工程造价为5,326,188.46元。上述工程结算审查书载明的工程结算审查办法：计价依据为根据施工合同中关于结算事项的约定采用固定单价方式确定，综合单价调整执行合同约定风险及第47条补充条款。工程量实施全面审查法、逐项核实法。上述工程结算审查书作出后，许荣明不予认可。2016年12月25日，建设管理中心向中关村建设公司出具《关于尽快确认文体中心项目中期结算相关问题的通知》。针对驰远公司编制的案涉工程造价审核结果，要求中关村建设公司及内部承包人尽快确认。本案审理过程中，建设管理中心于2020年12月2日向本院提交驰远公司分别于2015年12月2日、2016年1月12日、2016年1月15日作出的《土建变更（5万元以上）》《文体中心中期结算变更001-010》《文体中心中期结算变更011-038（上册和下册）》《文体中心中期结算变更1#-9#》，确认土建变更签证5万元以上合计17,585,516.04元，5万以下合计123,921.29元；文体中心中期结算变更5万元以下合计285,319.55元；5万元以上合计1,129,474.47元，共计变更造价为19,124,231.35元。各方当事人均对上述驰远公司出具的工程结算审查书及变更造价结算书予以认可。 2015年9月2日，建设管理中心（发包人、甲方）、建设发展公司（发包人、乙方）与中关村建设公司（承包人、丙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：原发包人（甲方）由建设管理中心变更为建设管理中心与建设发展公司共同作为发包人。自本协议签订生效之日起，建设管理中心继续负责项目建设的组织和管理，建设发展公司按照原合同及《补充协议》的支付方式以及建设管理中心审核意见向承包人支付工程款。乙方按照本协议的约定向丙方付款，如乙方不能向丙方付款，甲方应继续按照施工合同的约定向丙方履行付款义务，并按照合同约定承担逾期付款的违约责任等内容。 2017年12月4日，案涉工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方验收合格。2019年8月22日，案涉工程经消防验收为合格。建设管理中心共计向中关村建设公司支付工程款206,592,728.2元；建设发展公司共计向中关村建设公司支付工程款77,354,033.46元，以上中关村建设公司合计收取工程款283,946,761.66元。中关村建设公司向许荣明支付工程款154,990,276.20元。 2018年1月15日，中船科技股份有限公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令中关村建设公司、中关村建设新疆分公司支付工程款共计82,366,889.64元及利息17,448,900.19元。该院经审理查明，中船江南重工股份有限公司于2011年6月30日与中关村建设新疆分公司签订《建设工程施工合同》后承接文体体育中心工程中钢结构工程制作与安装部分，于2013年6月至8月间已全部验收合格。2013年8月，中船江南重工股份有限公司名称变更为中船钢构工程股份有限公司。2016年12月，中船钢构工程股份有限公司名称变更为中船科技股份有限公司。该院于2019年11月7日作出（2019）新民初2号民事判决。判决：中关村建设公司、中关村建设新疆分公司向中船科技股份有限公司支付工程款41,320,932.82元、利息6,524,116.17元及自2018年3月31日起至实际给付之日止的利息。中关村建设公司不服，向最高人民法院提起上诉。该院于2020年10月27日作出（2020）最高法民终349号民事判决认定，中关村建设公司应付钢结构工程款73,712,803.82元，已付工程款47,221,789.98元，尚欠26,491,013.84元。判决：撤销一审判决；中关村建设公司、中关村建设新疆分公司支付中船科技股份有限公司工程款26,491,013.84元、利息1,347,987.63元及自2014年10月1日起至实际给付之日的利息。2019年7月1日，苏州柯利达装饰股份有限公司向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼，主张中关村建设公司、建设管理中心支付工程款32,107,098.45元、利息3,536,626.98元及自起诉之日起至实际给付之日止的利息等诉求。该院审理中，各方当事人均认可苏州柯利达装饰股份有限公司收到工程款21,868,760.42元，其中建设管理中心直接支付12,260,160.42元。2020年11月20日，该院作出（2019）新01民初390号民事判决。判令：中关村建设公司向苏州柯利达装饰股份有限公司支付工程款25,275,255.2元、利息3,289,426.04元及自2019年7月1日起至实际给付之日止的利息、鉴定费损失161,357.1元等。建设管理中心不服该判决，已向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。2017年10月27日，本案前次审理过程中，南通苏中建设有限公司向本院出具参加诉讼申请书，主张其系文化体育中心工程低压照明与动力、应急照明工程、火灾自动报警及联运控制、给排水、消防、采暖、通风等工程的实际施工人，该部分工程产值为16,332,802元，按合同约定应支付13,066,241.6元，期间其实际收取工程款8,087,687.94元，故其对欠付的工程价款享有独立请求权，申请以第三人身份参加诉讼，提出独立诉讼请求。中关村建设公司认可以上中船科技股份有限公司收取款项47,221,789.98元、苏州柯利达装饰股份有限公司收取款项9,608,600元（21,868,760.42元－建设管理中心支付12,260,160.42元）、南通苏中建设有限公司收取款项8,087,687.94元系由许荣明从其管理的账户中支付，已计入许荣明已收取的工程款项154,990,276.20元中。 许荣明主张将驰远公司出具的案涉工程结算审查书确定的工程结算价款及其与中关村建设公司签订《关于文体中心水电工程结算的确认书》共同确认的案涉水电暖通安装工程结算价款14,500,000元直接计入其施工的案涉工程造价，无需鉴定。同时申请对下列未确定的工程造价进行鉴定：⒈耐火板材变更为厚型防火材料增加的费用。驰远公司依据中关村建设公司在工程洽商记录表载明的承诺将该部分增加费用未计取。许荣明主张根据解释二第一条第二款的规定，该让利承诺无效，且其仅施工部分工程，应对该部分增加费用进行鉴定后与中关村建设公司按施工比例分摊。⒉变更前的一区以及三段钢网架费、探伤费用和二次设计费用。许荣明提供《乌鲁木齐经开区文体中心三段网架结构专家审查意见》，主张该部分工程因设计问题需要拆除由其施工完成，拆除前其已完工程量及拆除工程量均应通过鉴定计取价款。2020年12月15日许荣明撤回对探伤费用和二次设计费用的主张及鉴定申请。⒊钢结构运输费用和防火涂料费用变更部分。许荣明主张钢结构运输费用应按其报送的上海至乌鲁木齐实际发生的运费计取；防火涂料应按施工合同约定套取2010年安装新疆预算定额相关子目确定。⒋土建变更签证除建设管理中心确认以外的部分造价。许荣明提供土建工程变更签证资料，主张驰远公司已审核的土建变更签证工程量211,732.51元及经监理单位确认未经驰远公司审核的土建变更签证工程量6,827,440.34元均未计入工程结算审查书，还有部分外线费用未计入造价，应予认定。⒌幕墙费用。许荣明提交驰远公司2015年5月22日出具的《文体中心室外幕墙装饰工程中期结算书》，主张将该结算书认定的工程造价20,076,430.96元计入其施工的工程造价。⒍现场交接的材料损失。许荣明提交《文体中心库存材料明细表》，主张以该明细表通过鉴定认定材料损失2,505,509.6元。⒎许荣明施工期间采购的设备。许荣明主张无需鉴定直接将其实际发生的费用5,825,127.7元计入工程造价。⒏许荣明采购的电缆。许荣明主张无需鉴定直接以其实际发生费用3,727,377.83元予以认定。⒐因设计原因造成549天工期延误导致许荣明停窝工损失。2020年12月18日许荣明放弃对该损失的主张和鉴定申请。许荣明还主张采暖工程744,647.61元、消防工程2,200,659.55元、通风工程4,076,087.16元因其无施工资料无法鉴定，应当依据《工程款支付复审证书（共七期）》予以确认并计入工程总价。针对许荣明上述鉴定主张，中关村建设公司、中关村建设新疆分公司、建设管理中心、建设发展公司均认为，驰远公司依据许荣明报送的结算材料出具的工程结算审查书应当作为定案依据。许荣明全程参与了审价过程，本案没有鉴定的必要。2020年12月15日，驰远公司向本院出具《关于工程造价司法鉴定申请书申请事项的回复》，说明如下：关于耐火板材变更为厚型防火涂料增加的费用。依据工程洽商记录表C3-6-1关于“将耐火板材变更为厚型防火涂料施工，同时承诺变更后造价不增加”的约定计入中期结算。关于变更前的一区以及三段钢网架费。计入中期结算的三段钢网架费用已按照合同约定计入钢结构中期结算中。关于钢结构运输费用。根据施工合同第47条补充条款第3条“部分钢构件确需异地加工，运输费经双方协商调整”的约定在实际结算中经发包人、承包人协商按钢结构运费调整钢结构构件（钢材吨位按中期结算吨位计入）均从上海运至施工现场，施工期235Ｂ、345Ｂ、345Ｄ的价格为上海建材管理网站上海钢材市场的平均价。施工合同约定对工程造价部分有较大影响的钢材（材料费占单位工程费10%以上的材料），承包人承担3%的价格风险，超过部分据实调整。调整材料价差后扣除原经济标中的运输费用，发包人应承担费用2,156,204.46元已计入中期结算。关于防火涂料变更费用。依据施工合同第47条补充条款第3条“定额缺项的，双方按照变更估价原则协商调整”的约定，中期结算中与发包人、承包人共同咨询乌鲁木齐市造价站后，形成2015年5月29日市造价站协调会议记录，确定发包人承担造价3,169,984元。2020年12月15日，对许荣明提交的土建变更签证资料本院组织驰远公司与许荣明共同核实。2020年12月17日，驰远公司向本院出具《关于对12月15日申请事项回复》，说明如下：关于土建变更以外的费用进行核对，变更签证费用共计11项，其中2项5万以上的签证即：施工用水及生活用水52,460元、发电机定价66,073.75元未计入汇总，其余5万元以下均为建设管理中心已确认部分计入中期结算中。未报送的办公区绿化带土方初审造价432,840.55元、基坑边坡支护初审造价164,122.46元、墙体拆除初审造价350.36元未包含在中期结算中。各方当事人均明确表示对驰远公司出具的《关于对12月15日申请事项回复》予以认可。 2020年10月10日本案开庭审理时，许荣明委托上海市建纬律师事务所律师朱树英、张维帆作为其诉讼代理人，张维帆律师出庭参加诉讼。2020年10月12日，许荣明向本院出具撤销委托申请书，撤销对朱树英、张维帆的委托，另行委托江苏良筑律师事务所律师王世良、王剑作为其诉讼代理人参加诉讼。王世良律师为最高人民法院（2020）最高法民终349号中船科技股份有限公司诉中关村建设公司、中关村建设新疆分公司建设工程施工合同纠纷二审案件中关村建设公司及中关村建设新疆分公司共同的委托诉讼代理人，中关村建设公司、中关村建设新疆分公司对王世良律师本案为许荣明的委托诉讼代理人身份无异议。 本院认为，本案的争议焦点为当事人诉争的法律关系性质及案涉合同效力如何认定；许荣明主张中关村建设公司支付的工程价款及利息、投资回报款及利息应否支持及数额如何认定；许荣明主张中关村建设公司退还管理费5,000,000元、支付材料设备损失4,527,187.4元、招标代理费、交易服务费372,770元应否支持；中关村建设新疆分公司、建设管理中心、建设发展公司在本案的责任承担如何认定；许荣明是否有权对案涉工程折价或拍卖优先受偿；中关村建设公司的反诉请求应否支持。 建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案因许荣明向案涉工程发包人及承包人主张工程价款而提起诉讼，案由应为建设工程施工合同纠纷。中关村建设公司、建设管理中心、建设发展公司主张本案为合同纠纷的答辩意见与当事人实际诉争的法律关系不完全相符，本院不予采信。 建设管理中心与中关村建设公司签订的施工合同及《补充协议》《建设工程施工合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，发包人建设管理中心对案涉工程进行招投标后取得施工许可，承包人中关村建设公司具有建筑企业施工资质，施工合同及《补充协议》《建设工程施工合同补充协议》均未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。许荣明主张确认建设管理中心与中关村建设公司签订的施工合同及《补充协议》《建设工程施工合同补充协议》除投资回报款外其他约定均无效的诉讼请求无事实依据及法律依据，本院不予支持。 中关村建设公司订立施工合同后又与许荣明签订内部承包协议，约定施工合同项下工程由许荣明施工，中关村建设公司获取固定的承包经营费收益。中关村建设公司未提交劳动合同、社保关系、发放工资等证据证明其与许荣明之间有劳动关系，故其与许荣明之间的合同名为内部承包协议，实为许荣明借用中关村建设公司建筑施工企业名义承揽工程。中关村建设公司、建设管理中心、建设发展公司主张许荣明与中关村建设公司之间系内部承包关系的答辩意见与本案查明事实不符，且无法律依据，本院不予采信。许荣明主张其为案涉工程实际施工人，本案被告对此均不予认可，认为许荣明并非案涉工程实际施工主体，无权主张工程价款。本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括违法分包、非法转包的转承包人及借用资质的企业或个人。实际施工人相对于名义承包人而存在，是实际履行承包人义务的人，是施工任务的最终实际承担者。本案中，建设管理中心与中关村建设公司订立的施工合同约定的工程承包范围为乌鲁木齐经济技术开发区二期延伸区工程施工图纸范围内的所有内容，包括但不限于土建、装饰装修、钢结构、钢网架、低压照明及动力，应急照明工程、火灾自动报警及联动控制、弱电系统、给排水及室外排雨水、消防、采暖、通风等工程。中关村建设公司与许荣明签订的内部承包协议约定的施工范围与施工合同约定一致。在卷证据证明，中关村建设公司与许荣明签订内部承包协议后，又将案涉工程进行了专业分包。中船科技股份有限公司对钢结构制作与安装工程、苏州柯利达装饰股份有限公司对幕墙装饰装修工程、南通苏中建设有限公司对水电暖通安装工程进行了具体施工并交付使用后均以自己的名义向中关村建设公司主张工程欠款。中船科技股份有限公司、苏州柯利达装饰股份有限公司已向人民法院提起诉讼，经生效判决认定中关村建设公司应向中船科技股份有限公司偿付工程价款；南通苏中建设有限公司亦明确表示对其施工工程价款有独立请求权。虽然，许荣明主张上述分包工程均由其订立合同并组织施工，其为分包工程的实际施工人，但根据本案已经查明的事实，分包合同均以中关村建设公司或中关村建设新疆分公司名义订立，许荣明并无以自己名义订立合同并承担合同债务的意思表示。中关村建设公司已向许荣明支付款项154,990,276.20元，许荣明提交的证据不能证明其向分包工程支付的款项为其自行投入的资金。许荣明、中关村建设公司、建设管理中心共同参加的中期结算会议纪要载明，会议要求中关村建设公司、内部承包人许荣明、项目分包单位联合完成中期结算。综上，虽然许荣明与中关村建设公司之间成立借用资质的挂靠合同关系，但许荣明提交的证据仅能证明其签订内部承包协议后，参与了案涉钢结构制作与安装、幕墙工程、水电暖通安装工程合同的订立及对工程进度款的申请与代付等施工管理，而不能证明其自行投入资金、组建人员、材料、机械等施工团队对上述分包合同实际履行了施工义务，使其成为分包工程项下施工合同债权的实际享有人，有权提出相应请求。如本案将上述分包工程确认为许荣明的施工范围，将造成中关村建设公司对其分包的专业工程既向实际履行施工义务的承包人支付价款又向许荣明支付价款的情形，明显不当。综上，许荣明认为其为案涉钢结构制作与安装、幕墙工程、水电暖通安装工程的实际施工人并主张工程价款及利息、投资回报款及利息的诉讼请求，本院不予支持。除上述分包工程之外的土建部分工程，许荣明撤场前施工的工程量已由建设管理中心、中关村建设公司共同确认并由驰远公司出具工程结算审查书及变更签证结算审查书。本案被告均未提交该土建部分工程由第三方签订履行合同，或第三方向中关村建设公司、建设管理中心主张工程价款的相关证据，故几被告主张许荣明并非案涉土建部分实际施工人的答辩意见不能成立，本院不予支持。 解释第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。许荣明主张确认其与中关村建设公司订立的内部承包协议无效的诉讼请求于法有据，本院予以支持。解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。许荣明为案涉土建部分工程实际施工人且该部分工程经竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。解释第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。案涉施工合同与内部承包协议约定的合同价款为固定单价。许荣明退场前的工程量已经建设管理中心、中关村建设公司、许荣明三方共同确认。建设管理中心委托驰远公司出具的工程结算审查书采取全面审核法，严格依据合同约定的固定单价及各方共同确认的工程量详细逐项进行了工程价款的计算，审核结果体现了建设管理中心、中关村建设公司、许荣明共同的意思表示，能够全面客观真实反映发包人、承包人、实际施工人共同确认的许荣明已完工工程量及价款。解释二第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。驰远公司出具的工程结算审查书为本案诉讼前当事人委托有关机构出具的咨询意见，但各方当事人均明确表示予以认可，本院予以采信，并以此作为认定许荣明施工的工程价款的依据。 关于许荣明提出的不能确定的工程造价进行鉴定的申请，本院分别评析如下：⒈关于对耐火板材变更为厚型防火材料增加的费用、关于变更前一区以及三段钢网架费、关于钢结构运输费用和防火涂料费用变更部分、关于幕墙工程造价均未由许荣明实际施工，许荣明对该部分工程造价申请鉴定的请求，本院不予准许。⒉关于对土建变更部分建设管理中心确认以外的工程造价。对于许荣明提交的土建变更签证资料，驰远公司经审核后于2020年12月17日向本院出具《关于对12月15日申请事项回复》，确认许荣明提交的土建变更签证经发包人确认5万元以上的签证中施工用水及生活用水52,460元、发电机定价66,073.75元未计入造价，办公区绿化带土方造价432,840.55元、基坑边坡支护造价164,122.46元、墙体拆除造价350.36元未包含在中期结算中。其余变更签证未经发包人确认，不予认定。上述许荣明施工的土建变更签证资料载明的工程量均经发包人及监理单位共同确认，应当计入许荣明施工工程造价，且各方当事人对此予以认定，本院予以确认。施工合同专用条款第5.2条约定：关于工程变更经济签证需甲方代表和监理工程师共同签字确认。2014年8月22日中期结算工作协调会会议纪要载明：2014年5月30日前所有工程量、变更经济签证、结算资料需要监理、业主方签字确认。许荣明主张将未经发包人确认的土建变更签证资料载明的工程量及部分外线费用通过鉴定计入工程造价依据不足，本院不予准许。⒊关于现场交接材料。首先，内部承包协议约定工程项目由许荣明自筹资金，中关村建设公司在建设管理中心多次对案涉工程施工资金不到位，施工进度缓慢及工程质量提出异议要求改进的情形下，为维护自身权益减少损失依据内部承包协议约定解除该协议并无过错。许荣明主张中关村建设公司单方解除内部承包协议应向其赔偿材料损失无事实依据。其次，许荣明未提交证据证明其与中关村建设公司就现场材料归属处分及应由中关村建设公司向许荣明赔偿达成合意，其主张由中关村建设公司赔偿没有合同依据。最后，许荣明提供的《文化体育中心项目库存材料明细表》载明的材料大部分为办公用品、生活用品、建筑设备等，根据该物品的性质，搬离现场并不存在经济上的不合理，许荣明可以及时搬离避免自身损失的发生。综上，许荣明主张以《文化体育中心项目库存材料明细表》内载明的物品计算相应价格的鉴定申请，本院不予准许。⒋关于许荣明施工期间采购的设备及电缆。首先，许荣明提交的采购合同均约定为分期付款且均以中关村建设公司名义订立，许荣明并无对外承担债务的意思表示。其次，许荣明提交的记账凭证、收据、支票等付款凭证不能证明款项已实际发生且由许荣明自行投入资金支付。最后，施工合同第28条关于承包人采购材料设备约定：所有进场材料必须“三证”齐全，并应向监理提供有资质的检测机构出具的检测报告，进场时需由建设单位、监理单位、施工单位三方共同验收合格后方可使用。许荣明亦未提交其主张的采购设备及电缆经检测机构出具检测报告且进场时由建设单位及监理单位共同验收，故其以采购合同、记账凭证、收据等付款凭证主张认定设备费用5,825,127.7元、电缆费用3,727,377.83元的请求依据不足，本院不予支持。⒌许荣明提出因设计原因造成工期延误549天应赔偿其窝工损失的诉求及损失鉴定申请后，于2020年12月18日向本院明确表示对该损失不再主张，系其对自身权利的自由处分，本院予以准许。⒍许荣明还主张依据《工程款支付复审证书（共七期）》将其无法提供施工资料的采暖工程744,647.61元、消防工程2,200,659.55元、通风工程4,076,087.16元计入工程总价。首先，建设管理中心依据许荣明申请出具的《工程款支付复审证书（共七期）》所载明的拨付工程进度款的数额并非各方共同确认的许荣明撤场前实际已完成的工程量，不能作为认定许荣明完成工程量的结算依据。其次，南通苏中建设有限公司向本院出具的参加诉讼申请书载明，采暖、消防、通风工程由其实际施工。故许荣明仅以《工程款支付复审证书（共七期）》主张确认上述采暖、消防、通风工程造价的请求依据不足，本院不予支持。 综上，本院将驰远公司作出的《新驰天价字〔2015〕361号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）-文化体育中心土建工程结算审查书》《土建变更（5万元以上）》《文体中心中期结算变更001-010》《文体中心中期结算变更011-038（上册和下册）》《文体中心中期结算变更1#-9#》《关于对12月15日申请事项回复》作为定案依据，认定许荣明已完工工程造价为75,668,592.71元（土建工程（不含变更价格）55,828,514.24元＋土建变更5万元以上17,585,516.04元＋5万以下123,921.29元＋文体中心中期结算变更285,319.55元＋1,129,474.47元＋未计入施工用水及生活用水52,460元＋未计入发电机定价66,073.75元＋办公区绿化带土方造价432,840.55元＋基坑边坡支护造价164,122.46元＋墙体拆除造价350.36元）。如前所述，南通苏中建设有限公司对案涉水电暖通安装工程进行了具体施工，并已向中关村建设公司主张工程欠款。许荣明并非该分包工程的实际施工人，其主张将其与中关村建设公司签订的《关于文体中心水电工程结算的确认书》确认的结算款14,500,000元计入其施工工程造价，本院不予支持。中关村建设公司认为案涉驰远公司出具的工程结算审查书及变更签证结算审查书载明的许荣明已完工工程量中包含中关村建设公司自行完成的工程量，但并未对该主张提交证据予以佐证，故该主张依据不足，本院不予支持。 许荣明向中关村建设公司主张退还的管理费5,000,000元为双方在内部承包协议中约定的承包经营费。虽然内部承包协议无效，协议关于中关村建设公司按结算总额收取3%承包经营费的约定亦无效，但中关村建设公司对案涉工程制定投标文件组织进行投标后设立施工项目部，施工过程中通过派驻项目经理等人员参与施工管理，对案涉工程履行了管理职责，付出了相应的管理成本，参照内部承包协议约定酌情确定中关村建设公司收取工程造价3%的管理费符合公平原则及对双方利益的合理平衡。根据许荣明已完工的工程价款，其应向中关村建设公司支付管理费2,270,057.78元（75,668,592.71元×3%）。中关村建设公司已收取管理费5,000,000元，剩余管理费2,729,942.22元（5,000,000元－2,270,057.78元）应向许荣明予以退还。许荣明主张返还管理费5,000,000元的诉讼请求，本院支持2,729,942.22元。许荣明主张建设管理中心、建设发展公司向中关村建设公司支付的工程款中包含了8%的投资回报款，故中关村建设公司应向其支付已完工程造价8%的投资回报款。因内部承包协议约定：乙方承包经营的项目工程所回收的全部工程款扣除项目成本及乙方向甲方缴纳的承包经营费之外，其余部分作为工程项目的利润归乙方所有。该约定为双方对工程价款的结算条款，独立有效，不因内部承包协议无效而当然无效。许荣明主张投资回报款有合同依据，中关村建设公司应支付许荣明已完工工程价款8%的投资回报款6,053,487.42元（75,668,592.71元×8%）。许荣明主张中关村建设公司支付投资回报款的诉讼请求，本院支持6,053,487.42元。许荣明主张中关村建设公司支付投资回报款利息损失的诉求既无合同依据，亦不符合法律规定，本院不予支持。许荣明主张中关村建设公司赔偿材料设备损失4,527,187.4元的诉求，本院不予支持，理由与前述驳回许荣明就此提出的鉴定申请一致，在此不再赘述。许荣明已支付的招标代理费、交易服务费372,770元为中关村建设公司应支付的费用，中关村建设公司应予退还，其抗辩该费用应由许荣明承担无合同依据和法律依据，本院不予采信。许荣明主张中关村建设公司退还招标代理费、交易服务费372,770元的诉讼请求，本院予以支持。 许荣明与中关村建设公司均认可中关村建设公司已向许荣明支付案涉工程款154,990,276.20元。中关村建设公司认可该款项包括许荣明已向中船科技股份有限公司支付的47,224,789.98元、向苏州柯利达装饰股份有限公司支付的9,608,600元、向南通苏中建设有限公司支付的8,087,687.94元。上述专业分包工程价款均未计入许荣明施工的工程价款中，相应已付工程款应从中关村建设公司向许荣明支付的工程款中予以扣减，故许荣明实际施工的土建部分工程中关村建设公司已付工程款为90,072,198.28元（154,990,276.20元－47,221,789.98元－9,608,600元－8,087,687.94元）。 综上，许荣明施工的土建部分工程造价为75,668,592.71元，中关村建设公司应向许荣明返还管理费2,729,942.22元、支付投资回报款6,053,487.42元、退还招标代理费、交易服务费372,770元，共计84,824,792.35元（75,668,592.71元＋2,729,942.22元＋6,053,487.42元＋372,770元）。许荣明施工的土建部分中关村建设公司已付工程款为90,072,198.28元，超付工程款5,247,405.93元（84,824,792.35元－90,072,198.28元）。许荣明主张中关村建设公司支付欠付工程款无事实依据，本院不予支持。许荣明主张中关村建设新疆分公司承担共同支付责任，建设管理中心、建设发展公司在欠付工程价款范围内承担连带责任及对案涉工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求权基础不成立，本院均予驳回。 内部承包协议无效，协议约定的有关违约金条款亦无效。中关村建设公司主张许荣明支付违约金的反诉请求没有合同依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”。虽然中关村建设公司超付许荣明工程款事实存在，但中关村建设公司作为反诉原告，提出许荣明返还超付工程款的反诉请求后至法庭辩论终结前，仍未对该反诉请求提出明确具体的数额并为此缴纳案件受理费，故本院对中关村建设公司该项反诉请求，予以驳回。 综上，许荣明的诉讼请求部分成立，本院予以支持。中关村建设公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、确认北京中关村开发建设股份有限公司与许荣明于2011年4月签订的《乌鲁木齐市经济技术开发区文化体育中心工程项目内部承包经营协议书》无效； 二、驳回许荣明其他诉讼请求； 三、驳回北京中关村开发建设股份有限公司反诉请求。 本诉案件受理费813,116.39元，由许荣明负担。反诉案件受理费70,900元，由北京中关村开发建设股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 宋   振   芹 审 判 员 热依拉 · 买买提 审 判 员 李      李 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 闫   乔   乔 书 记 员 努热斯曼·那斯尔 书 记 员 叶   云   飞