河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5036号上诉人(原审原告)：纪元，男，1991年5月9日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：孙志刚，江苏金华星律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审被告)：李洪磊，男，1976年11月11日出生，汉族，住河南省永城市。被上诉人(原审被告)：蒋琳，女，1986年12月6日出生，汉族，住河南省永城市。两被上诉人委托诉讼代理人：王忠齐、郑晓娟（实习），河南旺达律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人纪元因与被上诉人李洪磊、蒋琳合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人纪元及委托诉讼代理人孙志刚，被上诉人李洪磊、蒋琳的委托诉讼代理人王忠齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纪元上诉请求：1、依法撤销永城市人民法院（2020）豫1481民初2320号民事判决，改判支持上诉人的原诉请求;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定证据错误。原告提供的证据1-6均与本案有关联性,证明被上诉人故意隐瞒目标公司不具备生产条件,自己不具备独立转让股权权利的真相,欺骗上诉人投资与其合伙经营,在获取投资款以后,又故意违约,擅自动用上诉人的款项。而一审判决仅对上诉人提供的证据即上诉人转款给蒋琳的银行明细予以认定,其余证据均未认定,故意把上诉人提供证据链割开,是完全错误的。二、一审判决在本院认为部分的错误。1、一审判决认为上诉人提供的证据不能证明其事实主张，应承担不利后果，上诉人提交的2018年11月1日双方签订的《合伙经营协议》证明了双方出资合伙经营的条件以及违约应当承担的违约责任等内容，银行明细证明了上诉人按协议约定的款项出资，其举证责任已经完成，而被上诉人不退还上诉人的出资和不承担违约责任，就负有举证义务证明自己按协议履行了出资义务，并按协议约定的条件将上诉人及自己的出资用于正常的生产经营且已亏损，自己未违约的责任，被上诉人举证不能的责任不应由上诉人承担不利后果。2、一审判决认为双方签订协议之后上诉人与双方指定的账户有多次出资往来，上诉人认为只要上诉人按照协议约定足额出资，其余的是上诉人与蒋琳之间的借还款关系，与本案无关。李洪磊、蒋琳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。纪元向一审法院起诉请求：1、判令李洪磊、蒋琳返还100万元，并解除《合伙经营协议书》；2、判令李洪磊、蒋琳给付50万元违约金；3、本案诉讼费用由李洪磊、蒋琳承担。一审法院认定事实：萧县亿达玻璃有限公司成立于2017年7月18日，公司股东为洪伟东、刘小玲，洪伟东持股75%，刘小玲持股25%。2019年1月23日，公司股东变更为许战、刘小玲，许战持股75%，刘小玲持股25%。2018年8月1日，李洪磊（甲方）与纪元（乙方）签订《合伙经营协议书》，约定经甲、乙双方共同合伙经营萧县亿达玻璃有限公司，为明确权利义务，经协商达成如下协议：一、甲、乙双方各投资100万元，乙方占股权32%。投入资金应汇入会计账户，由会计出具票据，根据经营需要如加大投入，双方按32%比例投入；三、经营期间的任何业务，必须共同参谈签约。支出发票应双方共同签字确认，财务方能入账，任一方单方签字行为，应视个人业务与合伙对方无关，费用个人承担；四、经营期间的任何业务，经手方应由书面文书内容，不能口头单方许诺和经营；五、合伙经营应每月一结算，并附结算业务清单，甲、乙双方签字确认，利润分成按年开支，按投资比例分配；六、聘用人工资及人员数，由双方共同签合同；七、甲乙双方合意或因其他原因停业经营，合伙资产经算清按投资比例分配。协议签订后，2018年12月3日纪元两次分别向蒋琳账户汇款90万元、30万元；2018年12月21日纪元向蒋琳账户汇款20万元；2018年12月22日蒋琳账户分两次向纪元账户汇款各10万元；2018年12月24日纪元分三次向蒋琳账户汇款各5万元；2019年1月2日和2019年1月7日蒋琳账户向纪元账户两次汇款5万元、10万元。另查明，李洪磊（甲方）与胡永生（乙方）、徐明利（丙方）、郝宝剑（丁方）就萧县亿达玻璃有限公司签订项目合作协议书，约定：……。四、甲方占股35%，乙方占股32%，丙方占股22%，丁方占股11%。五、盈余分配与债务承担：1、盈亏分配以股份为依据，按比例分配；2、出资按股份分配。六、权利和义务：1、甲、乙、丙、丁四方为合作期间的共同财务负责人，合作项目一切财务收入、支出需四方同意后方可支取；2、甲、乙、丙、丁四方共同决定合作中产生的重大责任；3、所有股东如有一人不同意，即不能将股份转让他人；4、所有股东因个人债务，均与萧县亿达玻璃有限公司无关。……。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，纪元在双方签订《合伙经营协议书》之后与双方指定的会计账户有多次资金往来。纪元以萧县亿达玻璃有限公司不能组织生产，李洪磊没有股权转让权利为由，要求返还100万元投资款，解除《合伙经营协议书》，并给付50万元违约金。但纪元未提交相关证据证明萧县亿达玻璃有限公司不能组织生产，双方签订的《合伙经营协议书》也没有相关股权转让的约定。纪元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告纪元的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告纪元负担。本院二审期间，上诉人提交证据：第一组证据是纪元和被上诉人的银行账务往来流水。证明一审法院在2323判决中认定上诉人和被上诉人之间还有其他经济纠纷认定是错误的，该流水证明纪元和李洪磊、蒋琳之间来往账目总计35万元，纪元转给李洪磊35万元。李洪磊有转给纪元三十万元是属于短期借款，而不是经济纠纷，不存在任何纠纷。第二组证据录像U盘录像，产生时间是2020年11月24日，是上诉人纪元实地跑到玻璃厂，现已租给他人进行防水材料存放作为仓库，无任何亿达玻璃厂的囤积原材料。第**证据证人，证人赵某。第四组证据营业执照一份，百度网站上下载打印，证明玻璃厂股东，上诉人在一审法院提交的证据三的协议里面的四个人，没有玻璃厂的股东。证人赵某出庭作证，证明纪元和李洪磊2018年签订合同的时候证人在场，当时纪元、李洪磊和证人三人在场。被上诉人质证认为，证据一真实性没有异议，但本案该证据却显示120万元诉争的欠款之外，蒋琳和纪元仍有一笔转账交往，可以看出双方确实存在其他的经济纠纷。另外同时该证据也显示李学财在2016年1月25日向上诉人转账2万元，这里需要说明李学财恰是李洪磊的父亲，该转账是李洪磊借用李学财的银行卡进行了资金交易，所以说双方存在其他的经济纠纷客观属实。对证据二的真实性请法庭予以核实。即使该证据属实，那么不能达到上诉人的证明目的。双方的合作协议签订于2018年一审时被上诉人提供的证据足以证明纪元实际参与了亿达玻璃的消防器材的购买、建造以及组织验收。那么从双方两次签订合同，可以看出投资100万的事实。该合同签订于2018年的8月1日，那么100万让他巨额投资，作为成年公民理应对相关事项予以了解。那么在间隔近四个多月之后，也就说在同年的11月30日，那么纪元又再次和李洪磊签订合作协议，承诺再投资50万元。那么由此可以得出纪元对亿达玻璃客观情况是完全了解明知的。所以不能以在间隔两年之后的长期现在状况来确定。合作协议能否继续履行，更不能以此来认定李洪磊存在欺诈或者欺诈相关的协议。对证人证言的真实性有异议，证人明确说明系纪元的房东，双方存在一定的利害关系，其本人对当时协议的客观状况并不了解，不排除是上诉人对其引导下所作的陈述。上诉人所举的一审所举的两份协议，第一份协议就是投资100万元，其占股是32%。那么一审已经对此作出认定，但该证人却明确说明投资100万元占股是50%。这很明显与事实不符，说明证人做伪证，证人证言不应采信。对于证据营业执照，一审时上诉人已出示，李洪磊是否为亿达公司的控股股东通过纪元的上诉状即可看出，起诉状明确说明是控股股东，且李洪磊也提交了本人为隐名股东由他人代持股份的有关证据，仅以工商登记股东栏中无李洪磊，而否认其股东身份不能成立。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张无原材料囤积，被上诉人没有提交收取纪元的款项进行协商后实际支出的证据，其所称购买原料问题未提交为合伙经营协商的相应证据。纪元明确主张案涉款项是依据合伙协议支付的合伙费用，原审判决所称的其他经济往来，被上诉人无有效证据证明其他经济往来与本案的关联性，故上诉人提交证据的证明力较大，对上诉人提交证据的主张予以支持。本院二审查明事实与一审认定事实相同。另查明，纪元与李洪磊另签订一份由纪元出资合伙款50万元的合伙协议。纪元两次分别向蒋琳账户汇款90万元、30万元，总计120万元。纪元另案起诉李洪磊、蒋琳解除合同、返还20万元。本院认为，双方对签订合伙协议以萧县亿达玻璃有限公司名义经营玻璃生意的事实认可，纪元依据协议向李洪磊转款，被上诉人无有效证据证明其他经济往来与纪元诉请的案涉款项的关联性，上诉人主张无原材料囤积，被上诉人没有提交收取纪元的款项进行协商后实际支出的证据，其所称购买原料问题未提交为合伙经营协商的相应证据，现实表明双方所签合同目的不能实现，依据《合同法》第九十四条第二项规定，上诉人关于解除合伙协议的上诉请求成立。一审以上诉人未提交证据证明萧县亿达玻璃有限公司不能组织生产，双方签订的案涉协议无相关股权转让的约定为由驳回上诉人的诉讼请求不当，应予纠正。上诉人纪元通过蒋琳向被上诉人李洪磊转款100万元系履行案涉合伙协议，合同相对人系被上诉人李洪磊，其对案涉100万元应当予以返还。上诉人诉请蒋琳负还款责任的证据不足，本院不予支持。关于违约金，因是合伙投资款返还，经营不能亦存在客观原因，故对违约金的请求不予支持。综上所述，纪元的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销永城市人民法院（2020）豫1481民初2320号民事判决；二、解除纪元与李洪磊2018年8月1日签订的《合伙经营协议书》；三、李洪磊于本判决生效之日起十日内向纪元返还100万元；四、驳回纪元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，二审案件受理费18300元，均由李洪磊负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二〇年十二月十二日法官助理刘畅书记员张良涛