江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4882号上诉人（原审被告）：安远富智商业策划管理有限公司，住所地：江西省安远县欣山镇世纪豪苑******，统一社会信用代码：91360726MA35N7FH63。法定代表人：肖仁平，系公司总经理。委托诉讼代理人：黄崇通，安远通达法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：谢小芸，女，1997年6月6日生，汉族，住江西省安远县。委托诉讼代理人：袁利明，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖婷婷，江西南芳律师事务所律师。上诉人安远富智商业策划管理有限公司（以下简称安远富智公司）与上诉人谢小芸因劳动争议一案，均不服江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月09日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人安远富智公司委托诉讼代理人黄崇通，上诉人谢小芸及其委托诉讼代理人廖婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安远富智公司上诉请求：一、不服一审判决，请求撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月27日作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书，驳回被上诉人要求经济补偿的要求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争赔偿义务主体错误，上诉人联系到楼盘销售业务后，由案外人深圳富智商业管理顾问有限公司承接，再将楼盘销售业务整体发包给案外人黄佳斌。黄佳斌承包后，所有员工和提成由黄佳斌本人决定，同时由黄佳斌本人聘请肖桥英为其销售团队发放佣金和管理财务。上诉人公司均没有参与有关被上诉人提到任何补偿事务。二、被上诉人在仲裁和诉讼中没有如实陈述和隐瞒已转岗的事实，本案被上诉人自始至终与上诉人公司无关联，上诉人公司也没有参与管理，被上诉人没有如实陈述已经在案外人深圳富智商业管理顾问有限公司的参与下已平稳落实转岗，继续从事其原有的销售工作，只是将管理被上诉人部门置换成楼盘的开发商，确保了被上诉人合法权益，不存在失业或所谓非法解除劳动合同的说法。三、假设存在补偿，一审查明事实和适应法律错误。如被上诉人称与上诉人存在劳动关系，2018年10月起至2019年10月期间双方未签订劳动合同，至转岗解除劳动关系时工作己满一年有余，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，一审法院适用该法第八十二条规定即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，在被上诉人工作已满一年的情况下，判决应支付二倍工资差额显然是错误的。其次，被上诉人已平稳转岗，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，上诉人不存在违法解除或终止劳动合同情形，依法无需任何补偿。谢小芸辩称，一、双方之间存在劳动关系，一审判决由安远富智公司支付二倍工资差额及赔偿金符合事实和法律规定。安远富智公司在一审庭审中提交的《项目合作协议》的三性均没有被采纳，因此安远富智公司所谓的与案外人深圳富智商业管理顾问有限公司是合作关系，深圳富智商业管理顾问有限公司是真正的用工主体的主张完全没有任何事实依据，不排除安远富智公司系以深圳富智商业管理顾问有限公司来混淆事实，达到其逃避用人单位责任的目的。答辩人的工资系由上诉人的法定代表人肖仁平及财务肖桥英发放，平时工作也是接受上诉人的管理。依据《劳动法》等相关法律规定，劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以认定，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作，而本案中没有任何证据显示答辩人与深圳市富智商业管理顾问有限公司有任何工作上的牵连、答辩人接受了深圳市富智商业管理顾问有限公司的管理。因此，综合以上事实足以认定答辩人与上诉人之间存在劳动关系。二、上诉人违法解除劳动关系，应当依法向答辩人支付经济赔偿金。答辩人在上诉人工作均已满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，双方视为建立无固定期限劳动合同。2019年10月15日安远·公园里项目结束后，上诉人口头通知解除与答辩人的劳动关系，之后也未再发放工资，上诉人所称答辩人在案外人深圳富智商业管理顾问有限公司的参与下平稳转岗完全与事实不符。上诉人无法举证证明其解除劳动合同关系的合法性，故其系违法解除与答辩人的劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向被上诉人支付经济赔偿金。谢小芸上诉请求：一、依法撤销（2020）赣0726民初890号民事判决书第一项、第四项，并改判撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书第三项、第七项、第八项、第九项仲裁裁决；二、依法改判被上诉人向上诉人支付安远公园里项目佣金提成1862元；三、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：关于被上诉人是否应当向上诉人支付安远公园里项目佣金提成1862元的问题上，一审法院认为，上诉人未提交证据证明被上诉人欠上诉人多少佣金，同时双方也没有对于佣金计算有任何约定，无法确认佣金计算的依据，故对上诉人的该项诉讼请求不予支持。依据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条以及第六条规定，销售提成属于计件工资，上诉人所主张佣金即是销售提成的一种形式；根据一审法院在系列案中查明的被上诉人公司的佣金发放方式可知，所有被上诉人公司的工作人员的佣金结算表均由公司销售经理作出经财务核对无误便予以发放，被上诉人公司的佣金发放模式决定了财务肖桥英的确认可以作为佣金发放的依据，该佣金发放模式也是符合房地产销售行业的行业习惯的，本案中，上诉人主张的佣金提成系经过被上诉人公司财务肖桥英的核对确认，上诉人在一审中提交的与肖桥英的微信聊天记录可以证实尚未发放的佣金数额，故上诉人诉请被上诉人支付佣金提成具有事实和法律基础，应当予以支持。安远富智公司辩称，佣金是指日常商业活动中一种特殊形式的劳务报酬，通常是商业活动发生中或者发生之后，具有合法营业资格的中间人在商业活动中所得劳务所得，上诉人所提的佣金不是工资，不属于劳动法调整范围。谢小芸向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字（2020）06号仲裁裁决书第三项、第七项、第八项、第九项仲裁裁决；2.请求依法改判被告向原告支付2018年11月至2019年9月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26323元（2018年11月至2019年9月应支付二倍工资总计52646元，已支付26323元，剩余未支付的工资差额为26323元）；3.请求依法改判被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金7470元（原告2018年11月-2019年10月平均工资为2490元，原告在被告处工作12个半月，按1个半月工资标准计算经济补偿金为3735元，赔偿金为7470元）庭审时变更为7026；4.请求被告向原告支付安远?公园里项目佣金提成1862元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月18日被告安远富智公司与案外人深圳市富智商业管理顾问有限公司签订项目合作协议，协议约定：被告安远富智公司负责在赣州地区以被告安远富智公司的名义承接房地产销售策划业务，深圳市富智商业管理顾问有限公司负责被告安远富智公司所承接楼盘销售策划的具体实施工作；合作期限为五年，自本协议签字生效之日算起，期满后双方如有继续合作的愿望，以本协议为基础重新签订协议；合作项目的利润分成，按照每个项目签订的《销售代理合同》所收取费用的20%作为被告安远富智公司的利润，剩余80%归乙方所得……2017年4月1日，被告安远富智公司与黄佳斌签订劳动合同，聘请黄佳斌为安远中央公园项目的销售经理，之后升为销售总监，并由案外人黄佳斌招收原告胡力凡担任置业顾问，2018年9月原告经销售经理胡力凡面试进入被告安远富智公司工作，担任置业顾问。2018年11月开始被告公司法定代表人肖仁平及案外人肖桥英开始按原告的岗位和业绩给原告发放工资和佣金，2018年11月至2019年10月原告每月的工资分别为2203元、2395元、2400元、2400元、2260元、2370元、1180元、2290元、2350元、2127元、2340元、1783元，2019年4月的佣金为1013元，2019年6月的佣金为110元，2019年9、8月的佣金为885元，但原被告双方至今未签订劳动合同，案外人肖桥英系被告安远富智公司的财务人员。2019年10月15日，安远公园里项目结束后，被告安远富智公司则口头通知原告解除双方的劳动关系。为此，原告等人因此事宜向安远县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年3月27日，安远县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认为原被告双方存在劳动关系，裁决：一、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人胡力凡经济补偿：4292.33元×3年=12876.99元；二、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人黄佳斌经济补偿：7478元×3年=22434元；三、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人谢小芸经济补偿：2346.5元×1.5年=3519.75元；四、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人李玲经济补偿：2224.42元×1年=2224.42元；五、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人欧阳小丹经济补偿：2338.33元×1年=2338.33元；六、被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付申请人赖晓惠经济补偿：2253.92元×1年=2253.92元；七、驳回申请人胡力凡、黄佳斌、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付安远公园里项目佣金提成的仲裁请求；八、驳回申请人胡力凡、黄佳斌、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求；九、驳回申请人胡力凡、谢小芸、李玲、欧阳小丹、赖晓惠要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的仲裁请求；十、驳回申请人黄佳斌要求被申请人安远富智商业策划管理有限公司支付拖欠工资的仲裁请求。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，而对于是否存在劳动关系，可以从以下几个方面分析，即双方是否有缔结劳动关系的合意，劳动成果由谁收益，劳动报酬由谁给付，工作过程中由谁监督和管理等等。本案中，原告与被告虽未签订劳动合同，但原告系被告安远富智公司在安远中央公园项目的销售经理黄佳斌所聘请的，自从2018年9月开始在安远中央公园项目负责房屋的销售，工资由被告安远富智公司的法定代表人肖仁平及财务肖桥英发放，平时上下班也由被告富智公司负责管理，一直工作到2019年10月，工作时间已超过一年之久，可以看出原告与被告有缔结劳动关系的合意，原告劳动所得的直接成果也归被告所有。综上，一审法院认定原告谢小芸与被告安远富智公司之间存在劳动关系。对于原告要求被告支付2018年11月至2019年9月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求。由于原告自2018年9月开始在被告安远富智公司上班，被告自2018年11月始给原告发放工资，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告作为置业顾问，与被告的劳动关系自2018年9月已经事实上成立，但双方至今一直未订立劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第十条第二款的规定，应承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的关于支付二倍工资的法律责任，故对原告的该项诉讼请求予以支持，被告应支付的二倍工资差额为（2203元+2395元+2400元+2400元+2260元+2370元+1013元+1180元+2290元+110元+2350元+2127元+885元+2340元）=26323元。对于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。由于被告解除与原告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原、被告的实际劳动关系自2018年9月已经建立，至2019年10月解除劳动关系已满1年零半个月，原告在被告处劳动关系解除前十二个月的月平均工资为：（2203元+2395元+2400元+2400元+2260元+2370元+1013元+1180元+2290元+110元+2350元+2127元+885元+2340元+1783元）÷12=2342元/月，被告则应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金为2342元/月×1.5个月×2=7026元。对于原告要求被告支付安远公园里项目佣金的诉讼请求。由于原告未提交证据证明被告欠原告多少佣金，同时双方也没有对于佣金如何计算有任何约定，故无法确认其计算的依据，故对原告该项诉讼请求不予支持。对于原告要求撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书第三项、第七项、第八项、第九项仲裁裁决的诉讼请求，依据上述查明的事实，可以认定该裁决书的第三项、第八项、第九项项内容不符合法律规定，故撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书第三项、第八项、第九项裁决内容。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、撤销安远县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字[2020]06号仲裁裁决书第三项、第八项、第九项裁决内容。二、被告安远富智商业策划管理有限公司应支付原告谢小芸2018年11月至2019年9月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26323元。三、被告安远富智商业策划管理有限公司应支付原告谢小芸违法解除劳动合同的赔偿金7470元。上述款项，限于本判决书生效后十五日内付清。四、驳回原告谢小芸的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告谢小芸承担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人安远富智公司是否是劳动关系主体的问题。上诉人谢小芸由上诉人安远富智公司招聘担任置业顾问，上诉人安远富智公司的法定代表人肖仁平及财务人员肖桥英根据岗位和业绩发放劳动报酬，双方有成立劳动关系的合意并实际履行了相关的权利义务，符合劳动关系的法律特征。上诉人安远富智公司主张，案涉楼盘业务由深圳富智商业管理顾问有限公司承接后发包给黄佳斌，员工与提成由黄佳斌决定，黄佳斌聘请肖桥英发放佣金及管理财务，肖仁平是代深圳富智商业管理顾问有限公司发放业务费，均未提供证据证明，与现有证据不符，本院不予采信。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因此，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未签订劳动合同，应当支付双倍工资；超过一年未签订劳动合同，视为双方订立无固定期限劳动合同，劳动者不得再要求支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。本案中，上诉人谢小芸主张用人单位支付自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的二倍工资差额于法有据，一审法院判决由上诉人安远富智公司向上诉人谢小芸支付二倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于佣金的问题。一审中，上诉人谢小芸为证明公司欠付佣金提交了微信聊天记录截图及佣金汇总表，佣金汇总表系单方制作，未经公司确认，微信聊天记录截图的三性无法确认，以上证据不足以达到证明目的，本院不予采信。关于经济赔偿金的问题。在安远公园里项目结束后，上诉人安远富智公司单方面口头解除与谢小芸的劳动合同不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。上诉人安远富智公司主张上诉人谢小芸在案外人的参与下已平稳转岗，并据此否认非法解除劳动合同的事实，无事实和法律依据，本院不予采信。安远县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲字［2020］06号仲裁裁决书后，当事人均不服，向法院提起诉讼进入诉讼阶段后，劳动争议仲裁裁决即不发生法律效力，一审法院判决撤销安劳人仲字［2020］06号仲裁裁决书第三项、第八项、第九项裁决内容处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人安远富智公司、谢小芸的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初890号民事判决第一项；二、维持江西省安远县人民法院（2020）赣0726民初890号民事判决第二、三、四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由安远富智公司负担10元，由谢小芸负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月三十日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅