贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终649号上诉人（原审被告）：徐文涛，男，1982年10月25日生，汉族，江西省南昌县人，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：李堃，贵州朗声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹传江，男，1970年12月19日生，汉族，河南省固始县人，住河南省固始县。委托诉讼代理人：钱家平、张磊，浙江中禾律师事务所律师。原审被告：刘正吉，男，1977年11月16日生，汉族，江西省广丰县人，住江西省上饶市广丰县。上诉人徐文涛因与被上诉人詹传江、原审被告刘正吉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院作出的（2019）黔0422民初3150号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人徐文涛上诉诉请：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人詹传江的全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人在2015年11月26日签订的《承包施工合同》中并未约定有施工保证金，只在合同第六条约定有5%款项为工程质量保证金，要在支付工程款时需暂时扣除的。工程完工后在2016年11月16日双方签订《思源学校詹传江（泥工班组/油漆班组）余款证明》，确认尚欠工程款1344125元，并明确在付清农民工工资后，再退还保证金22万元。该处所致22万元保证金实际上就是从应付1344125元工程款中扣除的5%质量保证金。但詹传江在签订上述《余款证明》后于2017年1月向工程承包单位浙江祥达建设有限公司所在地嘉兴市南湖区东栅街道人民调解委员会调解，浙江祥达建设有限公司为尽快平息纠纷于2017年1月23日在人民调解委员会主持下与詹传江达成《人民调解协议书》，并支付了全部所签工程款1344125元给詹传江（包含22万元质量保证金），并未扣除任何款项，因此也不存在再退还22万元保证金事项。二、被上诉人詹传江并未提供充分证据证明其支付了22万元保证金给上诉人。詹传江提供的2014年8月23日向刘正吉存款9万元的存款凭条与本案无关。首先该凭条是给刘正吉存款的，并不是给上诉人的；其次存款时间是2014年8月23日，而涉案工程（思源学校）的中标通知书是在2015年1月7日才下达。也即思源学校在2015年1月才开始修建，双方签订思源学校刮瓷粉及刷漆的《承包施工合同》时间是2015年11月26日，这是在思源学校基本建成后才签订的，因此2014年8月23日思源学校是否修建都还未知，与涉案保证金22万元相差13万元。因此该存款凭条只能证明詹传江与刘正吉有其他工程款往来，与本案无关，不能证明是本次22万元保证金中的款项。詹传江陈述另有13万元保证金是以现金支付的，詹传江应提供相应收款凭证，但其未提供。被上诉人詹传江答辩称一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘正吉陈述詹传江欠我的9万元，是因我方还未签订合同，我跟他说有这个项目，他说如果他能得到这个合同就给我10万元酬劳，因为当时只有9万元,就给了我9万元，当时说完以后，是过了几天才给我打的钱。因为这个项目的股东是我。这边是两个股东，另外一个人只投资不参与管理，这个钱是我个人收取的，所以一审没有说这个事，工程确定以后，詹传江带了人过来，泥工最后确定是案外人赵春阳和詹传江一起负责，最终因工人闹事，我们就把他清场了。然后他说亏了，赵春阳不愿意出这个9万元，他要我还他，我给他打了2万元，在油漆的合同上我也给他加了一部分钱。二审期间，上诉人徐文涛提交中标通知书复印件一份，拟证明思源学校的招标时间在合同签订之后，不可能支付思源学校保证金。被上诉人詹传江质证认为对真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的，这个工程较大，在2014年就开始筹备，案涉的22万元是履约保证金，是双方为了确保工程能履行的保证金。原审被告刘正吉质证表示对真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的，这个案件主要是因为徐文涛未写明保证金是质量保证金，詹传江所说的保证金没有任何收据且是打入个人账户，合同也没有体现履行保证金，这个22万元是不存在的，合同也没写明如何退。本院认为对该证据的真实性予以认定，但无其他证据证明其证明目的，故对其不予采信。上诉人徐文涛提交施工合同复印件两份，拟证明2015年11月14日、2015年10月18日徐文涛分别与案外人叶立斌、杨家贵签订的关于涉案工程的合同，加上詹传江，三人都是来承包这个工程的。被上诉人徐文涛质证表示对三性均有异议，因为被上诉人对合同的时间、细节均不知情，达不到其证明目的，但是反证徐文涛是案涉工程项目的总包人。原审被告刘正吉质证表示对证据无异议，但徐文涛是在我下面负责财务及签署合同的人之一，他在贵州的项目上是没有决策权的，这个项目的总包人是我不是徐文涛，我跟公司是有协议的。本院认为，该证据与本案无关，不予采信。原审被告刘正吉提交银行流水一张，拟证明因詹传江支付其9万元后，他说自己亏了，我就支付给了他2万元，他给了我钱，我退了他一部分。上诉人徐文涛质证表示对“三性”均无异议。被上诉人詹传江质证表示真实性请法院予以核实，但对关联性有异议，这个转款性质无法确定是什么钱，且刘正吉在一审中全部否定其与案涉工程的关联。本院认为该证据无其他证据予以印证，不予采信。詹传江向原审法院提出诉讼请求：1、判决两被告共同退还原告保证金220000元；2、判决两被告共同支付资金占用期间的利息损失（按年利率6%计算，时间从起诉之日计算到实际清偿之日止）；3、本案诉讼费等由被告承担。一审经审理查明：被告徐文涛、刘正吉挂靠浙江祥达建设有限公司承建的位于贵州省安顺市普定县建设工程项目工程。2014年8月23日，原告詹传江向被告刘正吉账户存入90000元。2015年11月26日，被告徐文涛以浙江祥达建设有限公司（甲方）的名义与原告詹传江（乙方）签订《承包施工合同》，约定将位于贵州省安顺市普定县的内墙刮瓷粉／走廊氟碳漆工程分包给原告詹传江施工，内墙刮瓷粉每平方17元，走廊氟碳漆每平方105元（结算按实际施工工程量计算），甲方按乙方月进度支付进度款50%，待工程全部完工付到70%，竣工验收合格后付到95%，剩下5%在一年之内无息支付。原告詹传江和被告徐文涛分别在合同尾部签字。合同签订后，原告进行了施工。2016年1月25日，被告刘正吉向浙江祥达建设有限公司提交付款申请单，申请浙江祥达建设有限公司向原告詹传江支付劳务费（泥工、油漆班组）付款金额1276625元。2016年11月16日原告詹传江与被告徐文涛签订《思源学校詹传江（泥工班组／油漆班组）余款证明》，载明“1.泥工班组：3400064元，2.油漆班组：1847511元，计5247575元。截止到2016年11月14日（泥工班组／油漆班组）已支付3903450元，余款计人民币1344125元。备注：此证明签字认可后生效，以前所有票据全部作废，之前委托未付金额由詹传江自行支付，在思源学校所有工伤医疗赔偿事故全部由詹传江承担。如果未付给农民工工资，造成工人闹事，上访，詹传江负担全部责任。如若付清农民工工资后，再退还保证金贰拾贰万元整。计算：徐文涛2016.11.16。泥工班组／油漆班组：詹传江2016.11.16号”。原告詹传江及被告徐文涛均在该证明上签字按手印。该工程完工交付后，浙江祥达建设有限公司于2017年1月25日向原告詹传江支付泥工油漆班组劳务费1276625元，工程款现已全部结清。原告以二被告未按双方约定退还保证金220000元为由诉至法院。一审法院认为：原告詹传江与被告徐文涛签订《承包施工合同》，原告承包普定县思源学校的内墙刮瓷粉/走廊氟碳漆工程，该工程已完工且工程款已结清。虽然原告詹传江与被告徐文涛在合同中未对保证金进行约定，但双方于2016年11月16日签订的《思源学校詹传江（泥工班组/油漆班组）余款证明》中明确约定“……如若付清农民工工资后，再退还保证金贰拾贰万元整”，再加之原告在签订合同之前于2014年8月23日向涉案工程的共同承包人被告刘正吉转款90000元，原告陈述为交纳的部分保证金，被告刘正吉、徐文涛未能说明该款的合理来源，也未提供证据予以反驳，故原告向被告交付保证金220000元的事实，符合当地交易习惯，且有原告提供余款证明予以证明，予以确认。现浙江祥达建设有限公司已支付完毕全部工程款。而被告徐文涛在余款证明中明确约定在付清农民工工资后，再退还保证金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，故原告要求被告徐文涛返还保证金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。另双方未约定保证金退还时间，原告要求被告支付资金暂用期间利息的诉讼请求，不予支持。因被告刘正吉不是《承包施工合同》和《思源学校詹传江（泥工班组/油漆班组）余款证明》的当事人，不受合同及证明的约束，故不承担返还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决：1、被告徐文涛于本判决生效后十日内退还原告詹传江保证金220000元；2、驳回原告詹传江的其他诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取2300元，保全费1620元，由被告徐文涛承担。二审经审理查明，确认一审查明事实。本案争议焦点为：案涉保证金是质量保证金还是履约保证金；徐文涛应否向詹传江支付保证金22万元。本院认为：根据2015年11月26日徐文涛与詹传江签订的《承包施工合同》内约定“六、付款方式：甲方按乙方月进度支付进度款50%，待工程全部完工付到70%，竣工验收合格后付到95%，剩下5%在一年之内无息支付。”而在2016年11月16日徐文涛与詹传江所计算的思源学校詹传江（泥工班组／油漆班组）余款证明内已经写明，泥工班组与油漆班组的工程款总计是5247575元，截止至2016年11月14日已支付3903450元，尚余1344125元未支付。同时约定“如果付清农民工工资后，再退还保证金贰拾贰万元整”，其合同中未约定5%系质保金，若认定该5%系对质保金的约定，则按合同约定扣除5%的金额，即应付的工程款为5247575元×5%＝262378.75元，与22万元的金额不合，上诉人虽主张因双方协商后扣22万元，但并未提交证据予以证明，且根据双方约定的内容理解，如果是工程的质保金应当是支付而不是退还。另外，在2017年1月23日嘉兴市南湖区东栅接到人民调解委员会作出的南东人调字【2017】第06号人民调解协议书内，詹传江与浙江祥达建设有限公司所做的调解内容“纠纷主要事实、争议事项：浙江祥达建设有限公司在贵州省普定县工程承包人詹传江承包泥工、油漆工程，涉及民工工资100余人，金额5247575元，双方结算尚余1344125元”，其中已经对涉及民工工资进行了结算，并未涉及保证金的约定及支付，各方均认可该款项系全部的工程款项，因此案涉保证金系履约保证金。同时，被上诉人詹传江虽仅提供了其于2014年8月23日向刘正吉转款9万元的凭条，但根据其所述余下款项以现金方式支付，结合在2016年11月16日徐文涛与詹传江所计算的思源学校詹传江（泥工班组／油漆班组）余款证明也已经写明将退还保证金贰拾贰万元，可以认定其已经支付了保证金22万元，而上诉人对一审认定其与刘正吉挂靠浙江祥达建设有限公司承建的位于贵州省安顺市普定县建设工程项目工程这一事实并未提出异议，因此刘正吉所收到的款项可以认定为双方共同收取的款项。现该证据和证言可以相互印证，本院对该事实予以确认。浙江祥达建设有限公司已向詹传江支付调解书内所约定的款项，詹传江也已表示收到了工程款付清农民工工资，根据余款证明的内容，徐文涛应当退还其保证金22万元。上诉人主张詹传江提供的2014年8月23日向刘正吉存款9万元的存款凭条与本案无关，案涉工程系2015年开始，不可能提前交纳保证金。但在工程招标开始前，已经有工程队提前进行筹办施工具有极大可能性，符合交易习惯，故对被上诉人詹传江的该辩解予以采信。其虽未提交收款凭证，但在2016年11月16日徐文涛与詹传江所计算的思源学校詹传江（泥工班组/油漆班组）余款证明内已经写明了保证金金额，故应当予以认定。本案中，上诉人徐文涛并未上诉称其系刘正吉员工，不应承担责任，也未对刘正吉提起上诉，且刘正吉在一审中对本案与其的关系予以否认，现二审中刘正吉表示该款系其自行收取且徐文涛系其员工的陈述不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费4600元，由上诉人徐文涛承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年十二月二十九日法官助理张婕书记员曹佳慧(代)附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。