新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民初51号 原告：新疆叶河建设工程有限公司，住所地新疆喀什地区莎车县齐乃巴格路**。法定代表人：徐建明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。被告：莎车县住房和城乡建设局，，住所地新疆喀什地区莎车县新城路**法定代表人：汪建容，系该局局长。委托诉讼代理人：许靖，男，汉族，系该局副局长。委托诉讼代理人：王雪，新疆叶尔羌律师事务所律师。原告新疆叶河建设工程有限公司（以下简称叶河公司）与被告莎车县住房和城乡建设局（以下简称莎车县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月22日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告叶河公司的委托诉讼代理人蒋吉祥、罗杰彬，被告莎车县住建局的委托诉讼代理人许靖、王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶河公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款27013293.3元（含暂列金3200000元）；2、请求判令被告向原告支付逾期付款利息7492785.588元（以20813293.3元为基数，从2015年1月1日至2020年12月31日止，按照年利率6%计算）；3、请求判令被告向原告支付2021年1月1日至实际支付之日止的逾期付款利息（该利息以尚欠工程款20813293.3元为基数，按照年利率6%计算）；4、本案案件受理费及实际支出费用由被告承担。事实及理由：被告于2014年4月15日委托乌鲁木齐拓源招投标有限公司对莎车县疆南物流中心项目第二片区（第三标段）工程进行公开招标，原告中标后于2014年4月21日与被告签订建设工程施工合同，该合同约定工程造价为104470898.2元（含暂列金3200000元）。合同签订后，原告按约施工，并于2014年10月31日竣工，经勘查单位、设计单位等对项目进行了验收，验收结果为合格。该项目送审总额为120903675.24元，在审计过程中被扣减工程造价14171397.09元，扣减后工程审定造价为101830011.86元，原告认为该审计报告扣减3000000元工程造价与客观事实不符，且审计部门未将暂列金3200000元计入工程造价内。根据原告计算，目前被告尚欠原告工程款27013293.3元未付，由于被告拖欠原告工程款给原告造成巨大经济损失，对此被告应向原告支付尚欠工程款利息自2015年1月1日至实际支付日止的相应利息。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判决。被告莎车县住建局辩称，1、涉案工程的工程造价应为101830011.86元；2、被告已向原告支付工程款81016718.56元，余20813293.3元未支付；3、根据双方约定的支付方式，剩余未支付工程款，不应存在资金占用期间的利息；4、暂列金额是招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，暂列金的性质是一种预留性费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供证据一：2013年10月12日原告与被告签订的《莎车县疆南集贸市场代建协议》1份，证实原、被告于2013年10月12日签订代建协议，原告依据代建协议进行实际施工。经质证，被告对该证据的三性均认可，但认为该协议中约定项目总投资以工程竣工验收后审计局审定的工程造价为主，工程的付款方式为2013年12月31日前向乙方支付合同总价的20%；2014年5月30日前向乙方支付合同总造价的30%；剩余的50%等项目竣工后根据资金到位的情况进行支付。本院对该证据的真实性予以确认，对合法性、关联性待结合全案事实后予以认定。原告提供证据二：1、2014年3月莎车县疆南商贸物流中心项目第二片区第三标段招标文件；2、2014年4月13日莎车县疆南商贸物流中心项目第二片区第三标段经济标书；3、2014年4月19日中标通知书；4、2014年4月21日原告与被告签订的《建设工程施工合同》；5、2014年4月21日工程建设施工合同备案表。证实2014年3月被告对涉案工程进行招标，招标文件中约定招标价格为固定总价合同，合同价款可调整因素包括设计变更及经济签证，不包括暂列金，也没有关于要按照合同价格下浮3.063%的约定。2014年4月13日原告根据该招标文件中的权利义务制定了投标文件对涉案工程进行投标，2014年4月经由被告招标、原告投标、由原告中标负责承建莎车县疆南商贸物流中心项目第二片区第三标段，原告中标价为104470898.2元。整个工程在招标、投标及中标过程中均未列明工程价款包含了暂列金，也未提出过需按照合同价格下浮3.063%。原告中标后与被告于2014年4月21日签订《建设工程施工合同》，该份由被告提供的制式合同确定涉案工程合同价为104470898.2元（含暂列金3200000元整），也未约定需按照合同价格下浮3.063%。除此之外，涉案工程开工日期为2014年4月21日，竣工日期为2014年10月31日，合同工期总日历天数为193天均与招投标文件相一致。施工合同对工程款支付方式进行了部分调整，即约定原告完成基础工程工作量时，支付合同价的30%进度款，在主体工程工作量完成（主体框架浇筑完毕、砌体完成进入抹灰、安装与装修前）支付合同价30%进度款；进入装修安装段期间，支付装修、安装等备料款为合同价的20%；工程竣工交付、竣工审计结束后15个工作日之内支付项目结算价款的15%，其余5%作为保修金，待工程竣工保修期满后无质量问题一次性支付。合同签订后，涉案工程于2014年4月21日经过施工备案。经质证，被告对该五份证据的真实性及合法性认可，但对关联性不认可，理由：1、该涉案工程是援疆项目，当时莎车县政府及援疆指挥对总体的涉案工程发起过招标通知书，在2014年4月19日原告中标该涉案工程莎车县疆南商贸物流中心项目第二片区第三标段，该涉案工程价款为104470898.20元，原告中标后与被告签订了代建协议及施工合同，施工合同明确约定涉案工程结算方式以审计为主，作为涉案工程发包方莎车县住房和城乡建设局，依据的是《莎车县人民政府办公室关于对招投标代理机构建设项目预算价进行核实的会议纪要》文件进行发包的，因此该涉案工程在2018年7月22日，莎车县审计局审计报告为该涉案工程的总价款。该工程审计总价款为101830011.86元。并不存在原告所说暂列金320万元。2、2014年4月21日原告与被告签订的《建设工程施工合同》第48页对用红笔书写的内容不予认可，没有被告加盖公章予以确认；对第55页补充条款第7条用红笔书写的内容不予认可，没有加盖被告的公章。3、合同的第二页第五条：合同价款暂定价为104470898.20元，其中里面包含了暂列金320万元，最后的结算价款以莎车县审计局的审计报告为准。本院对该证据的真实性予以认可，对合法性、关联性待结合全案事实后予以认定。原告提供证据三：1、2018年7月22日莎审投决【2018】28号审计决定书一份；2、2018年7月22日莎审报【2018】28号审计报告一份。证实：涉案工程实际开工日期为2014年4月21日，竣工日期为2014年10月31日，合同价为104470898.2元（含暂列金3200000元整），其中变更增加11530510.75元，审定价为101830011.86元，被告已付工程款81016718.56元。该工程在审计时并未按照合同内工程造价进行审计，审计报告核减3.063%及扣除暂列金320万元无任何事实及法律依据。经质证，被告对该证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不认可，理由：1、该工程2014年4月19日经原告中标，中标后其与原告签订了建设工程施工合同，约定该涉案工程暂定价格为104470898.20元，该工程最后的工程结算以莎车县审计局审计报告作为涉案工程价款的结算依据。在2018年莎审投决【2018】28号审计决定书明确规定审计局对原告承建的涉案工程做出审计决定，当时也给原告送达了该份审计决定书，同时也告知原告如果对本决定不服，在该决定送达60日内，提请莎车县人民政府裁决，在该法定期限内，原告并没有申请裁决。也就是说2018年莎车县审计局28号审计报告的审计结果，原告是予以认可的，该涉案工程最终的审计价款为101830011.86元。本院对该证据的真实性予以认可，对合法性、关联性待结合全案事实后予以认定。被告提供证据一：2018年7月22日审计报告1份、审计决定书1份，证实给原告送达了该份审计决定书，同时也告知原告如果对本决定不服，在本决定送达60之日内，提请莎车县人民政府裁决。在该法定期限内，原告并没有申请裁决，该涉案工程最终的审计价款为101830011.86元。经质证，原告对该证据真实性、合法性予以认可，对证明的问题不认可，认为其在审计决定书及审计报告做出之前及之后原告多次找到审计部门及被告提交过异议的申请报告及情况说明等书面异议材料，但被告及审计部门均未予以理会，原告在审计决定书及审计报告手续中签字盖章是因为涉案工程已经完工4年之久都没有进行审计，此时原告已经负债累累，无奈之下，为了能够领取涉案工程的工程款，才在审计报告手续中签字盖章的。本院对该证据的真实性予以认可，对合法性、关联性待结合全案事实后予以认定。被告提供证据二、《关于支付莎车县疆南商贸物流中心项目第二片区（第三标段）工程款的请示》，证实被告从2015年2月9日开始至2019年12月30日，一直在申请该涉案工程款，被告未支付剩余工程款是由于资金没有到位，根据双方的代建协议约定，双方明确约定剩余资金根据资金到位情况支付，原告也认可资金到位多少支付多少的支付方式，故原告不应当要求被告支付资金占用利息。经质证，原告对该份证据的三性均不予认可，认为该三份证据的纸张的新旧程度均为较新的纸张，应该是最近形成的，目的是为了本案的诉讼，且该份证据有无向相关部门递交过也无法证实，即使被告向相关部门打了申请报告，也未收到任何相关部门的批复，因此也无法证明被告证明的问题。双方签订的代建协议已被双方后期形成的招投标文件及施工合同的付款方式所替代，代建协议中的付款方式已经不能作为本案的结算依据。本院对该证据的真实性予以确认，对合法性、关联性待结合全案事实后予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月12日原、被告签订《莎车县疆南集贸市场代建协议》，约定：建设地点为南横一路以南，南横二路以北；项目建设内容为完成甲方所提供施工图中的所有内容，包括给排水、绿化、消防等配套设施；项目总投资以工程竣工验收后审计局审定的工程造价为准；项目建设期限为2013年10月15日至2014年8月31日。协议还对工程款支付方式、违约责任等进行了约定。协议签订后原告即对涉案工程进行了施工。2014年4月19日，原告中标莎车县疆南商贸物流中心项目第二片区（第三标段）工程，中标工程价格104470898.20元。2014年4月21日，原、被告签订《建设工程施工合同》。2014年10月31日，案涉工程竣工并交付。从2014年7月22日至2015年6月2日期间，被告共向原告支付工程款81016718.56元。新疆维吾尔自治区××县审计局对涉案工程进行了审计，并于2018年7月22日出具了审计报告，审定价格为101830011.86元。原告向被告索要未付工程款未果，故诉至法院，请求法院依法判决。上述事实有原、被告签订的《莎车县疆南集贸市场代建协议》、《建设工程施工合同》，招标文件、莎审报［2018］28号《审计报告》、原、被告的陈述等证据予以证实，足以认定。本院经审理认为，本案争议焦点为：被告应支付工程款的数额及相应利息的认定问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案中，原告承建的莎车县疆南物流中心项目第二片区第三标段的项目工程关系到社会公共利益，建设资金来源于援疆资金和政府筹措资金。故涉案工程建设项目属于必须进行招投标的工程。然而，在招投标前原、被告已对涉案工程的施工地点、工程款结算、违约责任等进行了实质实性磋商，并签订了《莎车县疆南集贸市场代建协议》，原告亦进行实际施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条的规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案原、被告均承认，双方系先签订《莎车县疆南集贸市场代建协议》，后期补办的手续，没有进行正式的招投标。涉案工程项目属于必须招投标的工程项目，原、被告双方存在先定后招、串标等招投标法禁止的行为。故原、被告签订的《莎车县疆南集贸市场代建协议》及《建设工程施工合同》均属无效合同。关于工程价款及相应利息的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2014年10月31日竣工并交付使用，原告主张按照签订的建设工程施工合同让被告支付工程价款，被告则认为应按双方签订的《莎车县疆南集贸市场代建协议》约定即审计价支付工程价款。本院认为，原、被告实际履行的合同是《莎车县疆南集贸市场代建协议》，《建设工程施工合同》系双方为补办招投标手续所签订，故应参照原、被告签订的《莎车县疆南集贸市场代建协议》中约定的工程价款来认定被告应向原告支付的工程价款数额。该代建协议约定项目总投资以工程竣工验收后审计局审定的工程造价为准。新疆维吾尔自治区××县审计局对涉案工程出具的审计报告，审定价格为101830011.86元。原告虽当庭对审计报告提出异议，但经本院释明，原告明确表示对涉案工程不申请工程造价鉴定，故本院对涉案工程总价款确定为101830011.86元，被告已支付81016718.56元，尚余20813293.3元未支付。故原告要求被告支付工程款27013293.3元的诉讼请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。关于应支付工程款的利息问题。双方在《莎车县疆南集贸市场代建协议》对工程款支付方式约定为“2013年12月31日前向乙方支付合同价的20%，2014年5月30日前向乙方支付合同价的30%，其余资金待项目竣工后根据资金到位情况进行支付”，据此约定，被告的资金到位情况无法确定，属于对其余资金何时支付约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。据此规定，被告应付工程款利息的时间应从工程实际交付之日即2014年10月31日起计算，现原告主张从2015年1月1日起计算利息，不违反法律规定，本院予以支持，但原告要求按照年利率6%计算利息，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告新疆叶河建设工程有限公司的诉讼请求部分成立，对相应部分予以支持，被告莎车县住房和城乡建设局的辩解意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告莎车县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十五日内向原告新疆叶河建设工程有限公司支付工程款20813293.3元。二、被告莎车县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十五日内向原告新疆叶河建设工程有限公司支付以20813293.3元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的工程款利息。如被告莎车县住房和城乡建设局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告新疆叶河建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费214330.39元（原告新疆叶河建设工程有限公司已预交）、由原告新疆叶河建设工程有限公司负担37530.39元，被告莎车县住房和城乡建设局负担176800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华人民 陪 审员   马震江二 〇 二 〇 年 十 二 月 三 十 日书  记  员   侯双妹