陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终696号   上诉人（原审原告）：西安艾润物联网技术服务有限责任公司，住所地：陕西省西安市高新区   法定代表人：王林祥，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：厦门科拓通讯技术股份有限公司，住所地：福建省厦门市软件园   法定代表人：孙龙喜，该公司总经理。   委托诉讼代理人：许育辉，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄宇龙，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地：北京市海淀区   法定代表人：梁志祥，该公司经理。   委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：雷西萍，陕西法智律师事务所律师。   原审第三人：厦门易尔通网络科技有限公司，住所地：福建省厦门市软件园。   法定代表人：许国忠，该公司业务总监。   委托诉讼代理人：陈谦，女，该公司员工。   上诉人西安艾润物联网技术服务有限责任公司（以下简称艾润公司）与上诉人厦门科拓通讯技术股份有限公司（以下简称科拓公司）、上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）及原审第三人厦门易尔通网络科技有限公司（以下简称易尔通公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人艾润公司委托诉讼代理人黄振东、肖宇扬，上诉人科拓公司委托诉讼代理人许育辉、黄宇龙，上诉人百度公司委托诉讼代理人雷西萍、张家兴，原审第三人易尔通公司委托诉讼代理人陈谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   艾润公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，支持艾润公司一审诉讼请求的第一、二、三项；2.本案一、二审诉讼费用由科拓公司、百度公司承担。事实与理由：1.被诉侵权行为既构成侵害商标专用权亦构成不正当竞争，一审法院仅认定不正当竞争，未认定侵害商标专用权，属于因观点不同导致的认定事实错误。科拓公司将“艾润”、“艾润物联”作为关键词在百度公司网站竞价排名推广，并在推广链接的标题和描述中突出使用了“艾润”字样，网络用户在点击链接后，直接进入科拓公司官网，其官网上展示的停车收费产品（服务）与艾润公司商标核准使用的商品（服务）相同。上述侵权行为对于“艾润”二字的使用属于“商标性使用”。被上诉人未经上诉人许可，在相同商品的广告宣传中使用与上诉人“艾润”文字及图文组合商标相同和近似的标识，易造成相关公众混淆或者误认，构成商标侵权。被诉侵权行为中对“艾润”的使用属于“商标性使用”中的广告行为，符合《商标法》第四十八条规定的商标使用范围。《商标法》第五十七条规定的用语是“使用”，并未规定侵权标识与产品或服务需要同时展示。就像广告宣传册的封面使用了“艾润”，内页展示的产品却是科拓公司的产品，或者商店门头上突出使用“艾润”标识，但商店销售的皆为科拓公司的产品一样，尽管“艾润”与科拓公司的产品没有同时展示，但科拓公司使用“艾润”的目的和效果都是为了宣传科拓公司的产品。“艾润”不属于叙述词，系臆造词，在智能停车领域具有一定影响力。推广链接标题中使用“艾润”，会使相关公众对链接所宣传推广的产品和服务的提供者产生混淆和误认，以为链接的网站与上诉人存在关联关系，产生售前混淆甚至售中混淆。本案推广链接中科拓公司的 “产品体系 智能收费系统”与上诉人第23067363号“艾润”图文组合商标所核定使用的“停车场服务”属于相同类别。在打开标有“艾润”商标的广告链接后，其所宣传的产品与上诉人第10340990、10300101、10304785号“艾润”文字商标相同、与第23067363号“艾润”图文组合商标所核准使用的类别相同。大量既往判例都将本案的上述侵权行为认定为侵害商标权的行为，各地法院对此基本已形成共识。根据百度指数中将“艾润”作为关键词进行检索，得到的结果表明，被诉侵权行为发生期间，“艾润”累计展现数为1212次，点击数为102次。即使以点击数的十分之一的几率计算上诉人交易机会的丧失，至少丧失10单交易机会，每单交易的销售收入在30万元以上，上诉人因侵权遭受的损失至少300万元。通过科拓公司企业年报可知，科拓公司2017年营业收入44018万元，2018年为50199万元，年增长额为6181万元，按侵权三个月计算，被上诉人实施侵权行为所获得的利益约463万元。上诉人商标许可费每年每个商标20万元，被上诉人侵犯三个商标，以许可费的三倍确定合理损失赔偿额为240万元。除此之外还应当考虑被上诉人的不正当竞争、侵权范围广、主观恶意和惩罚性赔偿等因素，再加上维权费用，被上诉人应赔偿艾润公司550万元。被上诉人还应承担澄清事实、清除影响的侵权责任。   科拓公司辩称：1.艾润公司主张科拓公司使用“艾润”作为百度搜索关键词的一个行为同时侵犯了其“艾润”在四个不同类别的商标和艾润公司的字号，明显不符合常识和法理。上诉人没有明确答辩人的一个使用行为到底是商标意义的使用或是字号意义的使用、具体是在哪个商品和服务上使用上诉人的诉争商标，侵犯了上诉人的哪个类别上的商标，应以诉讼请求不明确驳回上诉。2.艾润公司据以行使商标权诉权主要是基于一份签署时间标为“2016年4月1日”的《授权协议书》，以及一份签署时间标为“2018年11月13日”的《商标使用许可合同》，但2016年4月1日的授权协议书约定的关于诉争商标诉讼救济内容同上述经备案的商标使用许可合同相违背，在许可合同备案后不到一个月即做重大变更不符合常理。根据备案公示的具有对抗第三人效力、未备案公示的合同不具有对抗第三人效力的法律原则，上述授权协议书的真实性不应认定。商标使用许可合同与经商标局备案的商标使用许可合同的约定矛盾，而备案尚在有效期之内。该合同约定双方应于合同签订后三个月内报商标局办理登记备案，实际并未备案。该合同未约定诉争商标独占许可费数额与常理不符，上诉人称之后实际支付了许可费，却没有合同的明确约定，真实性不应认定。按常理发票项目应该是商标转让费，而发票载明是商标许可费，明显不符常理。艾润公司行使诉权的基础不存在，不具备诉讼主体资格。3.科拓公司在百度搜索中将“艾润”作为关键词使用，不属于《商标法》所界定的“商标性使用”，不构成商标侵权行为。本案中答辩人宣传推广的均是自身“科拓”商标的产品及服务，诉争行为不会导致相关公众混淆、误认商品或服务来源。在竞价排名结果中特别标注了“广告”字样，给予了网络用户特别的提醒。答辩人将“艾润”设置为搜索推广关键词使用，其实际发挥的作用是借助百度推广，将科拓网站链接地址显示给网络用户，引导用户点击链接进入科拓网站，关注科拓的产品，因此科拓公司并非直接借助上诉人的“艾润”商标进行宣传和推广，关键词的使用与科拓公司的产品或服务不存在直接关联。从行为后果看，推广链接中链接到的答辩人网站中均未含有上诉人及诉争商标“艾润”的任何信息，网络用户不会对两家不同企业提供的商品或服务产生误认、混淆。“艾润”是臆造词，使用“艾润”作为关键词进行搜索的网络用户一般是在对“艾润”具有事先认知的情况下才将其作为关键词进行搜索，答辩人的行为不会引起相关公众的混淆误认。本案中相关公众同一般消费者有显著区别，诉争产品服务采购方为政府、房地产开发商、银行等机构及企业，会施以更高的注意力，并具有一定的辨别和审核能力。4、退一步讲，即使认定科拓公司在百度搜索中将“艾润”作为关键词使用构成商标法意义上的使用，由于不涉及艾润公司商标核准的商品项目，并未侵犯到艾润公司注册商标专用权。上诉人核准注册的第10340990号“艾润”商标核准注册的商品项目并不包括诉争智能停车、停车收费系统产品，答辩人的使用不涉及上诉人商标核准的商品项目。答辩人所属行业为“停车场”、“智能停车”行业，该行业企业的主营商品主要是实物产品及硬件设备，所涉产品在第9类商品类别具体准确、规范对应的商品类似群为“0901电子计算机及其外部设备”，包含已录制的计算机程序、计算机软件（已录制）、数据处理设备等商品项目，以及商品类似群为“0902记录、记数检测器”中第一自然段所包含的商品项目，如停车计时器、时间记录装置、数量显示器等。上诉人诉争商标核定商品项目不包含诉争行业“停车场”、“智能停车收费系统”相关产品。上诉人核准注册的第39类第23067363号商标虽然包含有“停车场服务”，但明显“停车场服务”是指提供停车场或停车场的物业服务，答辩人未经营停车场，与该商标核定使用的服务项目不相同、不近似。且上诉人获准受让该商标的时间为2019年4月13日，在起诉的侵权行为发生之后，上诉人无权依此商标向答辩人主张权利。并且该商标整体上由图形、中文文字“艾润”、英文文字“iRain”构成组合商标，商标的显著识别部分应为整体组合，而答辩人仅将“艾润”字样作为百度搜索关键词使用，亦不会导致相关公众混淆及误认，不构成商标权侵权。5、科拓公司在百度搜索引擎中将“艾润”作为关键词使用，不构成对艾润公司不正当竞争之情形。答辩人从未将“艾润物联”设置为搜索关键词，在搜索链接中也未出现过“艾润物联”字样，至于输入“艾润物联”在搜索结果中显示出答辩人网站，是百度自然搜索的结果，因此不存在对“艾润物联”字号的不正当竞争行为。“艾润”字号也不具备知名度及影响力。答辩人百度推广行为不存在恶意攀附上诉人企业字号的可能及必要。答辩人在停车场行业的知名度及影响力远远超过上诉人。答辩人使用的百度推广付费服务实际上获取的是商业机会的展示优先，而不是获取商业机会。本案中上诉人并未提供证据证明因答辩人的行为导致其字号或商誉遭受明显损害。6、科拓公司的行为不构成侵权，即使认定侵权成立，艾润公司诉求的天价赔偿金额不应予以支持。百度竞价推广所带来的仅仅是广告宣传，相关公众点击进页面仅仅是交易机会的开始，是否会形成交易的关键在于后期的一系列服务。行为人通过百度搜索浏览信息不会导致上诉人丧失商业机会，上诉人也未举证其遭受实际损失。答辩人被诉的推广行为时间短、点击量小，在收到投诉后，答辩人立即删除了该关键词。退一步讲，即使认定答辩人构成商标侵权，也应参照诉争商标每件20万元/年计算赔偿数额。答辩人侵犯的仅是一件诉争商标，根据侵权时长3个月计算，赔偿数额至多也仅为5万元。答辩人的行为不属于重复侵权或故意侵权，主观恶意极小，不应适用惩罚性赔偿责任。7.本案中上诉人并未提供证据证明因答辩人的行为导致其商标、字号或其商誉遭受明显损害，造成一定负面影响，也没有任何证据证明上诉人遭受实际损失或不良影响，因此上诉人诉求消除影响不应予以支持。   百度公司辩称：1.在百度网站输入“艾润”关键词，在搜索结果页面出现“艾润”字样的广告创意，这是同一性质的行为，若构成侵权，只能是商标侵权或不正当竞争二选其一，一个行为不可能既构成商标侵权，又构成不正当竞争。艾润公司诉讼请求不明确，应当将商标侵权赔偿额和不正当竞争赔偿额分开计算。考虑到停车管理系统交易金额、交易客户等特点，本案中客户不会混淆，侵权行为不能成立。2. 一审判决赔偿数额过高。对于此类侵权情形，相关生效判例赔偿数额都在一定合理范围内，本案一审判决数额远远超过同类法院判赔数额，完全超出合理限度。本案涉案关键词2018年10月31日至2019年2月18日期间总计产生点击数只有102次，消费数额仅为55.01元。该点击率还包括艾润公司做公证时的点击，其不可能产生300万元销售收入。艾润公司提供的商标授权合同未涉及商标授权费用，2018年8月8日开具的6张60万元的发票没有转账记录佐证，其提交的证据真实性存疑。3.本案中，不存在权利人名誉或商誉受损的情况，艾润公司要求消除影响没有依据，不应获得支持。   易尔通公司述称：同一审意见，没有补充意见。   科拓公司上诉请求：1.判令撤销西安市中级人民法院知识产权法庭（2019）陕01民初1156号民事判决第一项、第二项；2.依法改判驳回艾润公司全部诉讼请求。事实与理由：1.“艾润”不能唯一指向艾润公司，“艾润”字号也不具备知名度及影响力。被上诉人列举的网页新闻、宣传报道等使用的是企业全称及简称“艾润物联”，从未单独宣传过“艾润”字号，“艾润”字号不具备知名度及影响力。在企业信息查询网站中搜索“艾润”信息显示被上诉人对应企业字号为“艾润物联”，“艾润”并未与被上诉人形成唯一对应关系。根据被上诉人提供的证据，近年来其企业投入的广告宣传费用仅为15.4万元，根本无法证明其具有知名度及影响力。上诉人不存在对被上诉人的不正当竞争行为。2.科拓公司购买并使用的百度竞价排名推广服务，是一种正当的市场竞争行为，不会导致艾润公司交易机会流失，没有实际损害艾润公司的利益，更不会损害正当竞争秩序，不构成不正当竞争行为。科拓公司在百度竞价推广中将“艾润”作为关键词使用，在搜索结果中明确标识了“推广”字样，不会影响艾润公司的自然搜索结果。同时本案中的产品及服务多用于不动产停车场及相关配套经营管理，合同标的物属于昂贵或者高级的特殊商品或服务，不同于一般商品，相关公众会尽到审慎的义务，不会产生混淆及误认，不构成不正当竞争。3.科拓公司购买并使用百度竞价推广不存在恶意攀附艾润公司企业字号的可能性及必要。科拓公司成立比艾润公司早8年多，并且科拓公司多次被政府部门评为行业知名企业、领军企业，科拓公司在停车场行业的知名度及影响力远远超过艾润公司，不存在攀附艾润公司的必要，相关公众能有效识别两家企业，不会造成混淆及误认。4.科拓公司严格按百度规则从事百度推广，不具有恶意，不应由科拓公司承担赔偿责任。5.原审法院一方面认定百度公司具有单独的不正当竞争行为，另一方面却错误地将应由百度公司单独承担的法律责任判由科拓公司共同承担，甚至将对百度公司因此所承担的惩罚性加重赔偿责任判由科拓公司共同承担，明显有失公平。如果百度规则本身违法，导致接受服务方的行为构成不正当竞争，应由整体行为的过错方承担责任，原审判令服务提供方和服务接收方共同承担侵权责任，对上诉人显失公平。6.即使认定科拓公司行为构成不正当竞争且应承担责任，原审法院判决赔偿数额认定过高，应予调整。上诉人使用“艾润”推广时间短、点击量小，行为显著轻微，上诉人的行为没有导致被上诉人交易机会的流失，未导致被上诉人遭受损失。7.原审判决已经查明科拓公司已于2019年2月19日停止使用“艾润”作为关键词的不正当竞争行为，却判令科拓公司立即停止不正当竞争行为，明显错误，应当依法撤销该项判决。   艾润公司辩称：1.“艾润”系答辩人有一定影响的企业字号，科拓公司构成侵权。“艾润”、“艾润物联”皆属答辩人企业名称的简称，即字号。答辩人使用字号持续时间长，获得国内外荣誉奖项多，分支机构及产品服务分布范围广，宣传渠道广，宣传费用至少234000元，在智能停车领域与答辩人已经形成唯一对应关系。2.科拓公司擅自使用艾润公司企业名称的行为，导致归属于艾润公司的交易机会发生变化，致使艾润公司合法权益受到损害，构成不正当竞争。科拓公司的行为大大降低了答辩人官网的点击量、浏览量，减少了消费者了解答辩人业务，进而与答辩人交易的机会，使答辩人丧失了潜在客户，给答辩人造成了相应的经济损失。3.科拓公司系恶意侵权，其以不存在恶意攀附的可能及必要从而无需承担责任的主张不能成立。虽然科拓公司在智能停车领域具有一定的知名度，但这不构成其侵权抗辩的法定条件。艾润公司与科拓公司皆从事智能停车行业，属于同业竞争者，其明知“艾润”系答辩人的字号和商标，具有主观恶意。“艾润”“艾润物联”为臆造词，具有极高的显著性，且与科拓公司没有任何关联，而科拓公司却采用“科拓-专业的艾润”等表述，还将“艾润 拥有丰富的实施经验，产品自主研发”作为标题，直接链接至自己的网站，主观恶意明显。百度推广检索结果的标题、描述系人为设置添加，科拓公司故意在推广链接的标题、描述中以添加、编辑、修改的方式使用“艾润”，具有故意争夺答辩人网站点击量、浏览量的主观目的。4.被答辩人的行为是否构成侵权，衡量的标准并非是否符合百度公司的推广规则，而应当依据《商标法》和《反不正当竞争法》，科拓公司称其严格按照百度公司的规则从事推广，因此不承担赔偿责任，逻辑错误。5.侵权行为系科拓公司与百度公司共同实施，应由二者共同承担赔偿责任。6.侵权行为给艾润公司造成重大损失，且属于恶意侵权，应承担550万元的损失赔偿责任。   百度公司辩称：1. 一审判决适用《反不正当竞争法》第六条认定构成不正当竞争行为属于法律适用严重错误。一审判决中没有认定艾润公司的字号“艾润”具有影响力这一必要事实，当然不构成侵权。2.涉案关键词由科拓公司添加、上传，百度公司及易尔通公司均没有向其进行推荐。科拓公司添加“艾润”关键词系其自主意思，与他人无关。科拓公司作为专业的停车管理公司理应知悉同类公司“艾润”，无需他人进行推荐。百度公司和艾润公司不具有竞争关系，没有帮助科拓公司实施不正当竞争行为，不应承担赔偿责任。一审判决百度公司独立承担赔偿责任也超出了艾润公司诉讼请求。   易尔通公司述称：易尔通公司并没有向科拓公司推荐或建议其使用“艾润”关键词。   百度公司上诉请求：1.撤销（2019）陕01民初1156号判决第一项、第二项，改判驳回艾润公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由艾润公司负担。事实与理由：1.一审判决认定科拓公司添加关键词“艾润”系百度公司推荐错误。《7月份数据汇总文件》是由第三人易尔通公司提供的，并非百度公司提供，文件内容并非来源于百度后台，属于易尔通公司自行编辑的文件，并不是百度后台自动生成关键词报告，也没有证据证明该报告的数据系从百度后台直接下载而来。易尔通公司的行为与百度公司无关。科拓公司添加“艾润”关键词，与易尔通公司向其提供《7月份数据汇总文件》也没有任何关联，汇总文件中出现的“推荐添加指数”是指对客户已经添加的关键词实际推广效果的评价，而不是对于未来添词的推荐。一审法院认定百度账户所谓的推荐功能仅仅是百度公司为了让客户了解其行业大数据情况，根据客户以往使用的搜索词、提交关键词及广告创意内容、网站内容等大数据信息展现的工具，是否使用及如何使用该种工具均由客户自行决定，都是客户自由意愿的表达，一审法院认定该种大数据展现即为推荐功能过于武断。2.一审判决认定百度公司为科拓公司提供推广账户可以不加限制的添加任意字、词作为关键词的事实是错误的。百度公司与国家商标局驰名商标库联网信息共享，对客户提交的关键词触及驰名商标库，则不能上线；百度公司建立了品牌保护库和投诉库，当客户提交关键词与其冲突时，则不能上线；为了督促客户自律，百度公司通过各种方式提醒客户不得侵犯他人合法权益，还推出百度客户信用政策，对于客户推广物料及关键词涉嫌品牌侵权、包含竞品词汇等进行信用管理，对于信用降低者通过增加其推广成本甚至直接下线禁止推广。一审判决认定百度公司对提交关键词未作任何限制，事实认定错误。3.一审判决适用法律错误，涉诉行为并不违反《反不正当竞争法》第二条、第六条第二款、第四款的规定。一审判决认定同一行为既不构成混淆，又构成混淆，前后矛盾，证明其适用《反不正当竞争法》第六条第二款是错误的。一审法院违反不告不理民事诉讼基本原则，超出艾润公司诉讼请求，直接认定百度公司单独实施不正当竞争行为。百度公司并非涉案行为的实施者，也不是艾润公司、科拓公司的同业竞争者，根本无法单独构成违反《反不正当竞争法》第六条第四款的行为。《反不正当竞争法》第二条是不正当竞争行为的一般性原则性规定，只有某种行为确属具体不正当竞争行为无法涵盖时才予以适用，一审判决同时适用该原则性条款和第六条具体不正当竞争行为条款，属于法律适用错误。4.一审判决改变近二十年来全国各地法院审理几百件类似案件生效判决，直接否定搜索引擎既有商业模式，违反了既判力基本原则。包括一审法院在内的生效判决均认定百度公司已尽到合理注意义务，不应当承担侵权责任。5.搜索引擎服务商注意义务与其客观能力相适应，不能要求其超越其客观能力的注意义务。竞价排名依托于搜索引擎技术，商户对竞价排名关联的关键词、标题、创意、网站、APP等物料和内容具有控制权和决定权，商户可以随时添加、删除、修改相应内容，无需事先将相关内容提交给百度公司。由于搜索引擎的业务模式与信息流通的即时性、高效性密不可分，如果要求百度公司对于全部内容作出事先的人工识别和判断，任何一个公司都无力承担如此成本。搜索引擎服务商客观上也没有能力对关键词是否构成商标侵权或字号侵权进行预判和审查。一个关键词是否侵犯他人的商标专有权需要判断是否存在相同或类似商品上使用他人相同或近似商标，需要极强专业能力，搜索引擎服务商不是拥有公权力的商标管理部门，没有如此的专业能力和权力。而对于企业字号是否达到有影响力更是无从判断。要求百度公司对竞价排名关键词是否构成商标侵权及侵犯字号的不正当竞争行为进行事先审核，目前的人工智能水平根本无法实现。   艾润公司辩称：1.百度公司实施了关键词推荐行为，艾润公司一审指控过百度公司的关键词推荐构成帮助侵权，一审法院认定百度公司构成单独侵权，属于一审法院与艾润公司的观点不同，不属于超越诉讼请求，没有违反“不告不理”原则。2.根据《互联网广告管理暂行办法》第十二条规定，“互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查”，以及《反不正当竞争法》第九条“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”的规定，百度公司负有法定审查义务，且通过轻易手段即可实现审查。百度公司未尽到广告发布者、经营者的事前审查义务，具有严重过错。百度推广作为付费推广服务，其应该对关键词的设置有更高的注意义务，其完全可以通过技术措施预防侵权行为的发生。百度公司作为网络服务提供者，明知科拓公司实施侵权行为，未采取必要措施，反而为侵权行为的实施提供了便利条件，存在重大过失，应承担连带责任。百度公司应知且明知“艾润”、“艾润物联”与科拓公司无关，是属于艾润公司的字号和商标，百度公司以人工或者自动的方式对“艾润”、“艾润物联”作为关键词提供了选择、编辑、整理、修改和竞价排名服务，参照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，应认定其对科拓公司的侵权行为系明知。百度公司在接到艾润公司投诉后未及时采取必要措施，应在损失扩大范围内承担补充赔偿责任。3.一审法院并未直接否定搜索引擎既有商业模式，而是否定了百度推广这一商业活动中出现的违法行为，维护正常市场秩序。4.本案涉及社会公共利益，如果百度公司未尽审查义务，会破坏同行业者的公平竞争行为，误导广大消费者，损害社会公共利益。   科拓公司辩称：1.科拓公司认可百度公司关于科拓公司的行为不会令相关公众产生混淆及误认，不构成对艾润公司商标专用权侵权及不正当竞争的意见。2.科拓公司将“艾润”作为百度推广关键词系经百度推广系统及其销售商易尔通公司推荐使用的。百度推广账户具备推荐关键词的功能。科拓公司严格按照百度推广的规则和政策且按百度规则在百度平台上发布进行推广宣传工作，科拓公司并没有侵权过错，即使构成侵权，也不应由科拓公司承担责任。   易尔通公司述称：其公司所提供的表格，并非是推荐科拓公司添加“艾润”这个关键词。   一审法院认定事实：2013年2月，国家工商行政管理总局商标局核准第10300101号“艾润”商标，注册人为全星公司，核定使用商品为第42类：计算机编程；工程绘图；计算机软件更新；计算机软件设计；造型（工业品外观设计）：工业品外观设计：工程；提供互联网搜索引擎；计算机系统设计；网络服务器的出租（截止）。注册有效期限自2013年2月14日至2023年2月13日止。同月，国家工商行政管理总局商标局核准第10304785号“艾润”商标，注册人为全星公司，核定使用商品为第37类：计算机硬件安装、维护和修理；照明设备的安装和修理；防盗报警系统的安装与维修；建筑；火警器的安装与修理：电器设备的安装与修理；空调设备的安装与修理；办公室用机器和设备的安装、保养和维修；电梯安装和修理；机械安装、保养和修理（截止）。注册有效期限自2013年2月14日至2023年2月13日止。2013年9月，国家工商行政管理总局商标局核准第10340990号“艾润”商标，注册人为全星公司，核定使用商品为第9类：工业操作遥控电器设备；工业操作遥控电力装置；投币启动的停车场门；电源材料（电线、电缆）；电动开门器（截止）。注册有效期限自2013年9月7日至2023年9月6日止。   2015年1月8日，全星公司与原告艾润公司签订《商标使用许可合同》，全星公司将其已注册的“艾润”、“irain”商标及后期可能注册的系列商标许可艾润公司使用，许可使用期限自2015年1月1日至2024年12月31日止，许可方式为一般许可。2016年3月9日，国家工商行政管理总局商标局就第10300101号、第10304785号、第10340990号商标分别发出《商标许可使用备案通知书》，通知全星公司其报送的注册商标使用许可，予以备案。2016年4月1日，全星公司与艾润公司达成《授权协议书》，全星公司授权艾润公司针对所有侵害第10300101号、第10304785号、第10340990号商标权的行为及侵权主体，有权以艾润公司名义向法院提起商标侵权民事诉讼，全星公司不再参与上述侵权诉讼。诉讼成本由艾润公司负担，诉讼赔偿或调解、和解收益，由艾润公司自行收取。   2018年3月，国家工商行政管理总局商标局核准第23067367号“艾润及图”商标，注册人为全星公司，核定使用商品为第39类：运输；运输经纪；物流运输；交通信息；汽车运输；出租车运输；停车场服务；停车位出租；汽车出租；货物贮存（截止）。注册有效期限自2018年3月7日至2028年3月6日止。2018年11月13日，全星公司与艾润公司签订《商标使用许可合同》，全星公司将其已注册的包括第10300101号、第10304785号、第10340990号商标在内的12件商标，以独占许可方式授权艾润公司使用，使用期限为2018年11月13日至2020年11月13日。   2018年10月，艾润公司与陕西永嘉信律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师事务所代理本案一审、二审、执行程序，法律服务费为23万元，合同签订后支付57500元，服务完成后支付172500元。   2018年11月至12月，艾润公司向广州、深圳、杭州、西安、福州等地的公证处申请证据保全公证。公证书内容显示的内容主要分为如下五种。第一种：使用电脑浏览器打开百度搜索引擎“www. baidu．com”，在搜索栏内输入“艾润”或“艾润物联”，点击回车键，进入的界面显示排名第一的链接标题为“艾润 拥有丰富的实施经验 产品自主研发”，标题下有“艾润，品牌企业，改变传统卡票介质收款冗杂模式，科拓智能停车系统，科拓股份、科拓道尔，十年品质口碑铸就，产品自主研发”或“科拓_专业的艾润，产品自主研发，强竞争力，拥有丰富的实践经验，完善的售后服务体系，是全国先进的艾润”等字样，最后显示的网址为“www.keytop.com.cn”,网址后有“V”、“广告”字样。点击“艾润 拥有丰富的实施经验 产品自主研发”链接，进入“www.keytop.com.cn”网站，网站显示的版权人是被告科拓公司，网站有宣传科拓公司、科拓公司产品的内容。在标题为“艾润 拥有丰富的实施经验 产品自主研发”的链接后，排名第二或第三的链接标题为“西安艾润物联网技术服务有限责任公司”，网址为“www.parkingwang.com”，网址后无“V”或“广告”字样，有“百度快照”字样。   第二种：使用电脑浏览器打开百度搜索引擎“www. baidu．com”，在搜索栏内输入“艾润”，点击回车键，进入的界面显示排名第一的链接标题为“科拓艾润_十年品质口碑铸就”，标题下有“科拓是国内销量王牌的艾润品牌企业，艾润采用国内首推的视频免取卡收费管理系统，改变传统卡票介质收款冗杂模式”等字样，最后显示的网址为“www.keytop.com.cn”,网址后有“V”、“广告”字样。点击“科拓艾润_十年品质口碑铸就”链接，进入“www.keytop.com.cn”网站，网站显示的版权人是被告科拓公司，网站有宣传科拓公司、科拓公司产品的内容。在标题为“艾润 拥有丰富的实施经验 产品自主研发”的链接后，排名第二的链接标题为“西安艾润物联网技术服务有限责任公司”，网址为“www.parkingwang.com”，网址后无“V”或“广告”字样，有“百度快照”字样。   第三种：使用电脑浏览器打开百度搜索引擎“www. baidu．com”，在搜索栏内输入“艾润物联”，点击回车键，进入的界面显示排名第一的链接标题为“艾润采用国内首推的视频免取卡收费管理系统”，标题下有“科拓是国内销量王牌的艾润品牌企业，艾润采用国内首推的视频免取卡收费管理系统，改变传统卡票介质收款冗杂模式”等字样，最后显示的网址为“www.keytop.com.cn”,网址后有“V”、“广告”字样。点击“艾润采用国内首推的视频免取卡收费管理系统”链接，进入“www.keytop.com.cn”网站，网站显示的版权人是被告科拓公司，网站有宣传科拓公司、科拓公司产品的内容。在标题为“艾润 拥有丰富的实施经验 产品自主研发”的链接后，排名第二的链接标题为“西安艾润物联网技术服务有限责任公司”，网址为“www.parkingwang.com”，网址后无“V”或“广告”字样，有“百度快照”字样。   第四种：使用电脑浏览器打开百度搜索引擎“www. baidu．com”，在搜索栏内输入“艾润”或“艾润物联”，点击回车键，进入的界面显示排名第一的链接标题为“科拓股份_专业的智能停车系统公司”，标题下有“品牌企业，改变传统卡票介质收款冗杂模式，强竞争力，产品自主研发，专业的一路，科拓道尔，十年品质口碑铸就，科拓股份，专业的艾润，停车场收费系统厂家”等字样，最后显示的网址为“www.keytop.com.cn”,网址后有“V”、“广告”字样。点击“科拓股份_专业的智能停车系统公司”链接，进入“www.keytop.com.cn”网站，网站显示的版权人是被告科拓公司，网站有宣传科拓公司、科拓公司产品的内容。在标题为“艾润 拥有丰富的实施经验 产品自主研发”的链接后，排名第二或第三的链接标题为“西安艾润物联网技术服务有限责任公司”，网址为“www.parkingwang.com”，网址后无“V”或“广告”字样，有“百度快照”字样。   第五种：使用电脑浏览器打开百度搜索引擎“www. baidu．com”，在搜索栏内输入“艾润”或“艾润物联”，点击回车键，进入的界面显示排名第一的链接标题为“科拓股份_专业的艾润”，标题下有“艾润，品牌企业，改变传统卡票介质收款冗杂模式，十年品质口碑铸就，科拓智能停车系统公司排名，强竞争力，科托股份，产品自主研发，专业的智能停车设备公司”等字样，最后显示的网址为“www.keytop.com.cn”,网址后有“V”、“广告”字样。点击“科拓股份_专业的艾润”链接，进入“www.keytop.com.cn”网站，网站显示的版权人是被告科拓公司，网站有宣传科拓公司、科拓公司产品的内容。在标题为“艾润 拥有丰富的实施经验 产品自主研发”的链接后，排名第二或第三的链接标题为“西安艾润物联网技术服务有限责任公司”，网址为“www.parkingwang.com”，网址后无“V”或“广告”字样，有“百度快照”字样。   2019年1月10日，艾润公司委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证。2019年1月28日，陕西省西安市汉唐公证处出具（2019）陕证民字第000681号《公证书》，公证书内容显示，微信名“晴子”（微信号：Y900226Q）的微信用户与微信名“百度推广刘延萍—1325992****”（微信号：kokoshoo）的微信用户2018年11月7日的微信聊天记录中，微信名“百度推广刘延萍—1325992****”的微信用户向微信名“晴子”的微信用户讲解了向百度提出投诉的方法和注意事项，从微信聊天记录中可知，微信名“晴子”的微信用户投诉的内容就是通过百度搜索“艾润”，显示排名第一的搜索结果为“科托股份_专业的艾润”并链接至被告科拓公司网站。   2019年4月13日，国家知识产权局核准第10300101号、第10304785号、第10340990号、第23067367号商标转让注册，受让人为艾润公司。   2019年8月23日、24日，科拓公司向厦门市思明区公证处申请证据保全公证。2019年8月26日，厦门市思明区公证处分别出具（2019）厦思证内字第11901号、第11902号《公证书》。（2019）厦思证内字第11901号《公证书》内容显示，2019年8月24日，在百度网站“百度推广”界面，通过账户名“科拓通讯”登录，登录后显示该账户当时的信誉评级为“V3”，合规信用值为“100”，安全评分为“3星”。该账户的公司名为“厦门科拓通讯技术股份有限公司”，网址为“www.keytop.com.cn”。该账户可以查阅到“百度客户信用政策”。该账户内设置有“数据概览”、“数据报告”、“资产中心”等多个部分，每个部分又分为多个条目；在数据概览部分，可见“新建关键词”、“关键词推荐”、“流量查询”等不同条目，以每页显示20个关键词的格式浏览，可见该账户设置的关键词数量可以排列十四页；在“关键词推荐”条目下，可见推荐的关键词包括“西门子停车场管理系统”、“汉王停车场管理系统”、“百胜停车场管理系统”等，每个推荐关键词后都有“推荐出价”、“整体周均搜索量”、“竞争激烈程度”等条目，条目下有不同的数据内容；在“重点关键词分析”条目，可以对账户内所有设置的关键词（包括已删除的关键词）的“点击”、“消费”、“平均点击价格”等数据予以查询，该部分可见该账户最早设置关键词的日期为2018年1月1日；在“关键词报告”条目，可以看到设置有4个关键词“艾润”，但备注了“删除”字样，显示的使用日期为2018年10月31日至2019年2月18日。（2019）厦思证内字第11902号《公证书》内容显示，“TIM”账号3482651466登陆，在搜索栏输入“百度客服林成才”，点击聊天记录中文件名为“科拓7月份数据汇总”的excel文件，可见2018年7月1日至2018年7月31日的数据，该数据汇总中显示的搜索词有“艾润智能停车系统”，当前的添加状态为“未添加”，推荐添词指数为“9”。   一审另查明，原告艾润公司成立于2014年8月18日。2015年至今，原告艾润公司曾获得过中国设备管理协会、工业和信息化部信息中心、中国智能交通最具影响力企业评选组委会、陕西省电子商务行业协会等众多机构颁发的奖项，并向北京、广东、上海等地的众多停车场提供过产品或服务。   一审再查明，“百度推广”的客户注册流程为，客户登录百度网站后，需要设置用户名、密码、手机号等内容，并勾选“我已阅读声明并接受百度商业产品注册协议与百度推广服务合同”。《百度商业产品注册协议》中有要求用户保证其通过百度发布和链接推广的信息不得违反法律法规、侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接。《百度推广服务合同》中“第三方投诉的解决”部分约定，乙方推广行为违反合同导致百度收到第三方投诉，百度有权将该关键词下线，乙方在接到百度通知后，应自行出面与第三方协商，承担所有费用，并赔偿因此给百度造成的全部损失。   一审庭审中，原告明确其本案要求法院保护的商标包括第10300101号、第10304785号、第10340990号、第23067367号商标。第三人易尔通公司述称，其系百度公司在福建省闽南地区的经销商，每年都会和百度公司签订协议，并交纳费用，易尔通公司与科拓公司系合同关系。百度公司、科拓公司认可易尔通公司的上述陈述。科拓公司认可其在易尔通公司给其提供的百度推广账户中使用关键词设置功能设置过“艾润”字样，同时科拓公司提供了其向易尔通公司缴纳技术服务费的票据。   艾润公司向一审法院起诉请求：1、被告科拓公司向原告承担惩罚性赔偿责任，赔偿原告经济损失人民币500万元整，被告百度公司承担连带赔偿责任；2、二被告赔偿原告为制止侵权的合理费用50万元；3、判令两被告在其官网首页公告澄清事实，并将“艾润”、“艾润物联”作为关键词设定为百度搜索引擎竞价排名第一搜索结果，链接至原告官网，时限至少不低于被告科拓公司侵权推广时间的三倍，以消除不良影响；4、由两被告承担本案的诉讼费。   一审法院审理认为，本案争议的焦点问题是：1、被告科拓公司、百度公司是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；2、被告科拓公司、百度公司是否存在不正当竞争行为；3、如果被告存在侵害商标权、不正当竞争行为，民事责任应如何承担。   原告艾润公司自2015年1月8日起，陆续取得第10300101号、第10304785号、第10340990号、第23067367号商标注册人的授权，并在2019年4月13日经国家知识产权局核准成为上述商标注册人，上述商标均处于合法有效状态，故原告有权提起本案诉讼，其诉讼主体资格适格。   关于被告是否存在侵害原告注册商标专用权行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案原告主张被告存在侵害其注册商标专用权的行为，主要是通过百度搜索引擎搜索原告商标，推荐排名第一的、标题包含原告商标，同时也是原告公司字号的“艾润”字样的链接，链接的是科拓公司网站，该网站内有科拓公司的产品介绍，原告认为上述行为属于广告行为，侵害了其商标权。原告主张的上述行为中，并未同时将与原告案涉四个商标相同或近似的标识，与科拓公司的产品或服务同时展示，虽然在行为起始阶段使用了“艾润”字样，但其目的不是为了让一般消费者将其与科拓公司的某款产品或服务联系起来，而是吸引消费者点击链接，并通过链接进入科拓公司网站，进而了解科拓公司及科拓公司的相关产品，在整个行为过程，未发现会导致消费者产生将科拓公司网站及网站中的产品与原告艾润公司案涉商标产生混淆的内容，上述行为中对“艾润”二字的使用，不会产生商品标识作用。故原告主张被告科拓公司、百度公司存在侵害其第10300101号、第10304785号、第10340990号、第23067367号商标专用权行为的主张，不予支持。   关于被告科拓公司是否存在不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。从本案已经查明的事实看，第三人易尔通公司在与被告科拓公司形成合同关系后，向科拓公司提供了“百度推广”账户。在该账户中，科拓公司可以通过自行设定关键词的方式，将任意字、词设定为关键词，当用户在百度搜索引擎中输入该关键词，即可将科拓公司网站的地址推荐至搜索结果前列，特别是位于与该关键词具有最紧密联系的公司前列。庭审中，科拓公司也明确认可其在“百度推广”账户中将“艾润”设定为关键词。正是由于科拓公司该设定，艾润公司在广州、深圳、杭州、西安、福州等不同地区的公证处进行证据保全时，通过搜索“艾润”、“艾润物联”才会出现五种不同的搜索结果，并且五种不同搜索结果最终都产生了将科拓公司网站推荐于搜索结果第一位，将艾润公司网站排在其后的情形。同时，在可以链接至科拓公司网站的文字标题中，存在“艾润 拥有丰富的实施经验 产品自主研发”、“艾润采用国内首推的视频免取卡收费管理系统”、“艾润采用国内首推的视频免取卡收费管理系统”、“科拓股份_专业的艾润”等众多包含“艾润”内容的标题，足以让消费者误以为该链接与艾润公司存在某种联系，进而点击，产生跳转进入科拓公司网站的结果，科拓公司的行为明显妨碍了其他经营者通过网络正常推荐自己公司网络宣传内容，扰乱了正常的市场竞争秩序。科拓公司将与其公司并无直接关联的“艾润”设定为关键词，产生的将其公司网站在搜索引擎中排在艾润公司之前的结果，会造成艾润公司交易机会流失、科拓公司交易机会增加的结果，其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的不正当竞争行为。   关于百度公司是否存在不正当竞争行为的问题。如前所述，本案科拓公司存在不正当竞争行为的关键，就在于科拓公司通过将“艾润”设定为其“百度推广”账户中的关键词，进而产生消费者通过百度搜索引擎搜索“艾润”、“艾润物联”时，出现将科拓公司网站排列于艾润公司网站之前，且在链接标题中存在包含“艾润”的内容，导致消费者产生基于对“艾润”的关注而点击标题，进入科拓公司网站的结果。在整个行为中，最为关键的环节就在于科拓公司可以将“艾润”设定为关键词，否则后续不正当竞争行为无法实施，所以百度公司在其提供给科拓公司的“百度推广”账户中，让科拓公司可以不加限制的添加任意字、词作为关键词，并在用户使用百度搜索引擎搜索该关键词时，可以产生将科拓公司的网站推荐给用户，且位于搜索结果前列的结果，百度公司的行为是科拓公司不正当竞争行为可以实施的关键，故百度公司构成帮助侵权。科拓公司“百度推广”账户中，存在账户将“西门子停车场管理系统”、“汉王停车场管理系统”、“百胜停车场管理系统”等词条作为关键词推荐给科拓公司的情形，可见“百度推广”账户具备推荐关键词的功能；在百度公司提供给客户的月度数据汇总中，也存在推荐搜索词的情形，且推荐的关键词与使用该账户的客户并无关联性，在本案中的体现就是其向科拓公司提供的7月份数据汇总文件中将“艾润智能停车系统”作为搜索词推荐给科拓公司，并在文件中注明了推荐添词指数，以吸引科拓公司注意。“百度推广”账户的此功能，显然会诱导“百度推广”客户实施妨碍其他经营者通过网络正常经营的行为，让消费者将原本的搜索目标与百度公司“百度推广”客户产生混淆。综上，被告百度公司在科拓公司实施不正当竞争行为中存在帮助侵权行为；同时，百度公司“百度推广”存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的情况，属于其单独实施的另一不正当竞争行为。百度公司辩称，其已经通过“事前提示”、“事中强调”、“事后监管”尽到合理的权利警示和协助维权的义务。在探讨百度公司该抗辩观点能否成立之前，有必要探讨下百度公司的“百度推广”到底属于公益服务性质，还是经营性质。从本案查明事实看，百度公司的“百度推广”项目并不是针对不特定的客户提供无差异的便利，而是需要通过其区域经销商签订合同，并收取技术服务费后，才会给予客户账户，客户再通过账户享受“百度推广”带来的服务，所以百度公司“百度推广”项目属于经营性质，百度公司系通过“百度推广”获取经营收益。由于“百度推广”系百度公司的经营项目，百度公司必须对其经营行为承担相应的责任，虽然其在客户注册账户时，通过《百度商业产品注册协议》与《百度推广服务合同》做出了一定的警示提醒，但该提醒并不足以消除其在账户中给客户提供不加限制的设定关键词所带来的风险，且其账户也存在推荐与客户并无关联性的关键词的情形，基于上述理由，一审法院对百度公司主张其已经通过“事前提示”、“事中强调”、“事后监管”尽到合理的权利警示和协助维权的抗辩观点，不予采信。   关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，被告科拓公司、百度公司均存在不正当竞争行为，应承担停止侵害、赔偿损失的责任。至于赔偿数额，由于艾润公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未举证证明科拓公司、百度公司因侵权所获得的利益，综合考虑本案具体情况，特别是基于如下两方面考虑：一方面，艾润公司、科拓公司均是智能停车行业具有一定影响力的企业，智能停车行业本身又是近年发展迅速的行业，科拓公司的不正当竞争行为，不仅会造成其交易机会增加、艾润公司交易机会减少，更会造成两公司市场占有率的变化，进而影响到两公司在该行业的未来发展；另一方面，近年基于“百度推广”所发生的不正当竞争纠纷在全国范围内不断出现，人民法院的判决必须加大惩罚力度，以更好的维护市场竞争秩序，更好的发挥网络搜索引擎的服务功能，不能让网络搜索引擎成为不正当竞争者的工具。综上，酌定科拓公司、百度公司赔偿艾润公司损失数额为150万元（含艾润公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。艾润公司还起诉要求判令两被告在其官网首页公告澄清事实，并将“艾润”、“艾润物联”作为关键词设定为百度搜索引擎竞价排名第一搜索结果，链接至原告官网，时限至少不低于被告科拓公司侵权推广时间的三倍，以消除不良影响。由于艾润公司并未举证证明被告的不正当竞争行为给其名誉造成了何种不利影响，且其要求将“艾润”、“艾润物联”作为关键词设定为百度搜索引擎竞价排名第一搜索结果，也超出了消除影响的必要限度，故对其该诉讼请求，不予支持。    综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条规定，判决：一、被告厦门科拓通讯技术股份有限公司、北京百度网讯科技有限公司于本判决生效之日立即停止不正当竞争行为；二、被告厦门科拓通讯技术股份有限公司、北京百度网讯科技有限公司于本判决生效之日十五日内赔偿原告西安艾润物联网技术服务有限责任公司经济损失150万元；三、驳回原告西安艾润物联网技术服务有限责任公司其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元（原告艾润公司已预交），由原告艾润公司负担36582元，由被告科拓公司、百度公司负担13718元。   二审中，科拓公司提交了（2019）厦鹭证内字第48737号公证书，证明案外人未经科拓公司许可，擅自在百度搜索引擎上使用“科拓”商标进行付费推广。百度公司明知“科拓”商标为科拓公司所有，还放任竞争者使用。艾润公司对该证据的真实性、证明目的均予认可。百度公司质证认为该证据并非公证员作出，真实性存疑，证明的事实与本案无关。易尔通公司认可该证据的真实性。百度公司二审提交了三份证据。证据一、《百度推广地区代理商合同》，证明易尔通公司与百度在线签订的合作协议已明确易尔通公司以自身名义独立承担责任，易尔通公司的任何行为与百度在线无关，更与百度网讯公司无关。证据二、国家知识产权局和国家市场监管总局关于我国注册商标数量及市场主体新闻发布会。证明常用词汇几乎都已被注册为商标或主体字号，我国商标数量及市场主体数量仍实时高速增长、且动态实时更新。在政府还不能提供统一接口的情况下，面对海量的动态数据，任何一家搜索引擎服务商都不具备对客户提交关键词进行事前审核的能力。证据三、2019年百度互联网广告生态治理白皮书。证明百度公司利用AI技术、人工复核等手段，对于黄赌毒、第三方投诉等内容进行过滤、审核，为互联网广告生态治理做出了巨大的努力。艾润公司质证认为此三组证据都是举证期限届满后提交的证据，不属于新证据，对其真实性、证明目的均不予认可。关于证据一，一审对百度公司、易尔通公司、科拓公司三者关系已经查明，三方均认可。关于证据二、三，审查义务是百度公司作为互联网公司的法定义务，百度公司不应以市场主体多而免责，很多商业软件都可以做到商标检索、建立自己的数据库，以百度公司的能力，也完全可以做到。科拓公司对证据一、二的真实性认可，关联性、证明目的均不予认可，该合同是百度公司和易尔通公司签订，科拓公司不知也不应当知道双方关系，科拓公司通过易尔通公司支付百度付费推广服务费用。对证据三的真实性、关联性、证明目的认可。易尔通公司认可其与百度公司在线签订过合作协议。   本院对以上证据认定如下：科拓公司提交（2019）厦鹭证内字第48737号公证书的真实性认可，但与本案事实并无关联，对其证明目的不予采信。百度公司提交的三组证据，均形成于一审庭审前，均不属于新证据，且与本案的责任认定没有直接关联，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。   二审另查明，（2019）陕证民字第000681号公证书中艾润公司委托代理人杨晴与百度推广刘延萍—1325992****微信往来记录显示，百度推广刘延萍—1325992****在接到艾润公司的情况反映后，积极告知了百度投诉电话、投诉邮箱和艾润公司应当提供的维权资料。艾润公司随后并没有按照百度公司告知的程序进行投诉。   本院认为，本案争议的焦点是：一、科拓公司是否构成商标侵权；二、科拓公司是否构成不正当竞争；三、百度公司在本案中是否构成侵权；四、赔偿责任如何承担。   一、关于科拓公司是否构成商标侵权。科拓公司在其购买的竞价排名的服务中，将艾润公司的文字商标“艾润”设定为关键词，并在链接名称和链接描述中使用“艾润”字样，以销售、推广与艾润公司相同或相似产品及服务的行为，构成侵犯商标专用权。理由如下：   第一，艾润公司具有合法的诉权。从本案查明事实看，艾润公司自2015年1月8日起陆续取得第10300101号、第10304785号、第10340990号、第23067367号商标注册人的授权，并在2019年4月13日经国家知识产权局核准成为上述商标注册人，上述商标均处于合法有效状态，科拓公司虽然对商标许可的真实性持有异议，但其没有充分证据证实艾润公司取得商标许可系虚假授权，故一审判决认定艾润公司具有涉案商标的诉讼权利并无不当。   第二，科拓公司将艾润公司的文字商标“艾润”设定为竞价排名的关键词，并在链接名称和链接描述中使用“艾润”字样的行为构成商标性使用。科拓公司在其购买的竞价排名服务中，不仅将“艾润”文字商标设定为关键词，而且将该文字设置成为自己的网站链接的文字描述之一，使得消费者在百度搜索关键词“艾润”时，科拓公司的网站不仅出现在检索结果的第一位，而且通过网站链接的文字描述，让消费者误以为该网站是艾润公司，或者与艾润公司具有紧密联系的公司。网页链接的文字描述作为网页指向内容的重要信息，通常涉及企业的名称、产品以及服务等，是企业在网络中进行宣传的最直接明显的方式，也是企业广告宣传的重要手段之一，是消费者在进入网页前识别产品来源的重要途径。因此，在网页链接的文字描述中使用他人的文字商标的行为符合《商标法》第四十八条商标性使用的规定，即“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。   第三，科拓公司经营的产品及服务与艾润公司商标保护的产品及服务构成相同或近似，科拓公司对“艾润”文字商标使用的行为容易造成混淆。本案中，科拓公司与艾润公司均从事智能停车、停车场管理、物业管理、互联网信息服务、电子产品生产等经营活动，虽然两家公司具体的产品存在一定的差异性，但都属于停车相关的服务与产品，因此科拓公司经营的产品及服务与艾润公司商标保护的产品及服务构成相同或近似。科拓公司与艾润公司的潜在的客户群体重合，作为同业竞争者，科拓公司未经艾润公司许可，将其“艾润”文字商标使用在网络宣传行为中，使网络用户误以为链接到的网站经营的商品和服务来源为艾润公司，容易造成消费者混淆。   综上，科拓公司在其购买的竞价排名服务中，将艾润公司的文字商标“艾润”设定为关键词，并在链接名称和链接描述中使用“艾润”字样，以销售、推广与艾润公司相同及相似的服务与产品的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，即未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。   二、关于科拓公司是否构成不正当竞争。科拓公司的行为构成不正当竞争，但考虑到不正当竞争行为已经包含在商标侵权行为中，并最终导致同一个损害后果，通过《商标法》已经足以弥补艾润公司受到的损害，因此不再适用《反不正当竞争法》进行保护。理由如下：   第一，科拓公司擅自使用艾润公司的文字商标及字号，进行不正当竞争。从西安艾润物联网技术服务有限责任公司的企业名称构成看，“艾润”显然属于企业的字号，“艾润物联”系企业简称。科拓公司在通过百度公司网站竞价排名推广宣传其产品服务时，将艾润公司的文字商标以及字号“艾润”设定为关键词，并在链接名称和链接描述中使用“艾润”字样，造成网络用户以为商品和服务来源为艾润公司，但点击链接后，却直接进入到科拓公司的网站。科拓公司的上述行为，主观上具有利用艾润公司及其相关产品的知名度吸引相关用户的注意力，增加其网站访问量的意图。正如科拓公司在其答辩状中所称的“艾润是臆造词，使用艾润作为关键词进行搜索的网络用户一般是在对艾润具有事先认知的情况下才将其作为关键词进行搜索”,可见其对于涉诉行为的后果是明知的；客观上，“艾润”文字商标以及字号的使用能够起到识别商品和服务来源的作用，使相关用户在通过百度搜索引擎搜寻艾润公司产品信息时却进入科拓公司网站，导致消费者产生混淆，降低艾润公司商业机会，损害了艾润公司的商业利益。   第二，艾润公司的字号具有一定的影响力。从本案查明事实看，艾润公司曾获得过中国设备管理协会、工业和信息化部信息中心、中国智能交通最具影响力企业评选组委会、陕西省电子商务行业协会等众多机构颁发的奖项，并向北京、广东、上海等地的众多停车场提供过产品或服务，在行业内具有一定的知名度和影响力。因此，科拓公司的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项之规定，即“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”的不正当竞争行为。   第三，科拓公司的行为既侵犯了艾润公司的商标专用权，也构成了不正当竞争，但《商标法》已经足以弥补艾润公司的损害。科拓公司在购买竞价排名服务的过程中，其将艾润公司的文字商标以及字号设置成关键词的行为，将导致消费者在搜索“艾润”文字时，该公司的网站链接出现在搜索结果的第一位，该行为是一种隐形的使用商标与字号的行为。随着竞价排名商业模式的发展，越来越多的企业并不满足于这种隐形的联系，而采取直接将该关键词设置为自己网页链接的文字描述等行为，构建他人文字商标与自己相同或者相似产品及服务的明显且直接联系，从而误导消费者访问设链网站。此种在竞价排名中使用他人商标及商号的行为，不仅是对商标及字号所有人竞争权益的损害，更是对商标所有人商标专用权的侵害。考虑到该行为本身的特点以及损害的权利与权益，适用《商标法》进行保护不仅更加符合该行为特点，并且也足以弥补商标权人受到的损害。同时，考虑到本案科拓公司违法行为的损害后果均为艾润公司商业机会的减损，因此本案选择适用《商标法》保护艾润公司的商标利益，而不再适用《反不正当竞争法》重复保护。   综上，科拓公司将“艾润”文字商标设为竞价排名的关键词，并在链接名称和链接描述中使用“艾润”文字商标的行为构成商标性使用，科拓公司经营的产品及服务与艾润公司主张商标保护的产品及服务构成相同或近似，科拓公司对“艾润”文字商标使用的行为容易造成混淆，构成侵犯商标专用权。“艾润”文字是艾润公司的商标以及商号，并具有一定的影响力，科拓公司的行为同时构成侵犯商标专用权与不正当竞争，但《商标法》足以弥补权利人的损失，不再重复适用《反不正当竞争法》。   三、关于百度公司在本案中是否构成侵权。百度公司收到商标及商号涉诉材料后采取了断开被控侵权网页链接的措施，视为采取了必要措施，因此不承担侵权责任。理由如下：   第一，百度公司不构成帮助侵权。根据《商标法》第五十七条第六项之规定，帮助侵权行为的法律要件需要“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”，本案中，百度公司并非涉诉侵权行为的实施者，科拓公司对竞价排名关联的关键词及链接名称描述内容具有选择和决定权，百度公司在事前提示、事中强调以及事后监督阶段均已尽到合理的权利警示及协助维权义务。百度公司并非艾润公司的同业竞争者，百度公司在本案中也没有商标侵权和不正当竞争的主观故意和行为实施。   第二，百度公司在接到商标及商号涉诉材料后将被控侵权的网页链接予以断链，视为采取了必要措施，履行了通知删除义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”《中华人民共和国电子商务法》第四十二条第一、二款规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”从本案查明事实看，百度公司作为搜索服务的提供者，以及竞价排名的经营者，在收到艾润公司的情况反映后，及时向其告知了投诉程序及所需材料，并在收到商标及商号涉诉材料后将被控侵权的网页链接予以断链，没有证据显示百度公司违反了上述法律规定的法定义务，要求百度公司承担侵权责任缺乏事实和法律依据。   四、关于法律责任如何承担的问题。本案中科拓公司存在侵权行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。根据查明的案件事实，科拓公司一审诉讼中已经停止使用“艾润”标识，一审判令科拓公司停止侵害商标权行为已无必要。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，科拓公司于2018年10月31日至2019年2月18日期间使用“艾润”字样作为关键词，实施侵权行为时间较短，交易机会的减少难以证明侵权行为所造成的实际损失数额，也难以证实科拓公司因侵权行为所实际获得的具体利润数额，因此本案宜采用法定赔偿方式。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，本院根据科拓公司侵权行为的性质、持续时间、产生后果等因素，综合确定科拓公司赔偿艾润公司损失数额为30万元（含合理维权费用）。艾润公司要求科拓公司与百度公司在其官网首页公告澄清事实，并将“艾润”、“艾润物联”作为关键词设定为百度搜索引擎竞价排名第一搜索结果，链接至艾润公司官网，时限至少不低于科拓公司侵权推广时间的三倍，以消除不良影响的上诉请求，由于艾润公司并未举证证明科拓公司的商标侵权行为和不正当竞争行为给其名誉造成了何种不利影响，因此一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当，科拓公司的该项上诉请求依法不能成立。    综上所述，艾润公司部分上诉请求成立。一审判决关于科拓公司与百度公司侵权性质的认定、责任承担方式及赔偿数额有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、六项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国电子商务法》第四十二条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：   一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1156号判决；   二、厦门科拓通讯技术股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿西安艾润物联网技术服务有限责任公司经济损失30万元；   三、驳回西安艾润物联网技术服务有限责任公司的其它诉讼请求。   如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费50300元，由西安艾润物联网技术服务有限责任公司负担47556元，由厦门科拓通讯技术股份有限公司负担2744元。二审案件受理费50300元，由西安艾润物联网技术服务有限责任公司负担47556元，由厦门科拓通讯技术股份有限公司负担2744元。   本判决为终审判决。       审判长  王建敏   审判员  胡晓晖   审判员  黄宸瑞     二〇二〇年十二月二十九日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔      1