海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申979号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：彭娆，女，1969年11月28日出生，汉族，现住海口市龙华区。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：吴葡秋，海南南威律师事务所律师。   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天涯社区网络科技股份有限公司，住所地：海口市滨海大道帝都大厦****。   法定代表人：邢明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张玲，该公司职员。   再审申请人彭娆与天涯社区网络科技股份有限公司（以下简称天涯公司）劳动争议纠纷一案，彭娆与天涯公司均不服海口市中级人民法院（2020）琼01民终717号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   彭娆申请再审称，一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。具体理由如下：一、关于彭娆与天涯公司劳动关系开始的时间，应为2000年1月1日。1.彭娆1998年10月入职深圳金蝶软件（科技）有限公司海口分公司（以下简称金蝶分公司）工作。天涯公司2001年3月收购金蝶分公司，成立海南金蝶软件科技有限公司（以下简称海南金蝶公司）。即彭娆自1998年10月起，为天涯公司的前身金蝶分公司工作，自2001年3月起为天涯公司正式工作。天涯公司邢总（邢明）在海南金蝶公司员工大会上认可员工在海南金蝶公司的工龄为天涯公司工龄。彭娆与天涯公司签订的第一份工作合同虽是2006年1月1日，但计算天涯公司工龄却应从2000年1月1日起。2.彭娆一审提交的证据《关于本人工龄时间确认的申请》，上面有当时天涯公司的财务经理王益、人事经理贾红莉及总监杨文昌、董事长邢明签字确认，董事长邢明审批意见为“特批自2000年1月计算工龄。”这份证据有三级四人签字认可。另外彭娆一审提交的证据，2018年11月26日天涯公司出具的《工作证明》，也证明彭娆自2000年起在天涯公司处从事会计工作。故一审法院认定彭娆与天涯公司劳动关系自2000年1月1日起，认定正确。二审法院认定为自2006年1月1日起，认定错误。彭娆与天涯公司劳动关系结束的时间为2019年6月20日，故彭娆为天涯公司工作的年限为19.5年。二、天涯公司与海南智能岛科技开发有限公司（以下简称智能岛公司）、海南文化国际旅行社有限公司（以下简称文化公司）是密切关联企业，三者不可割裂。二审法院将天涯公司与智能岛公司、文化公司割裂开来，认为三者是独立的法人，而彭娆在这三家公司的工资不能计算在一起是错误的。天涯公司是智能岛公司、文化公司的控股公司，智能岛公司的法定代表人也是天涯公司的董事长邢明。彭娆受天涯公司董事长的指派，从2005年1月起至2014年4月一直免费为智能岛公司做账，从2011年4月起至2014年4月一直免费为天涯公司控股的海南智慧企业村投资发展有限公司（法定代表人邢明）、海南超链网络商务有限公司、智能岛公司的分公司海南智能岛开发有限公司南宝经营部及天涯社区海外公司等6家公司做账。直到2014年5月，天涯公司董事长邢明才因为税收问题，让各家子公司各自承担成本，才从智能岛公司走账，开给彭娆每月1200元工资。彭娆受天涯公司董事长的指派，从2013年9月开始给文化公司处理账务，彭娆每月在文化公司的工资为2500元。其实并不是某一家公司给彭娆开了多少工资，而是彭娆给邢明控股的多家公司或单位做账，邢明从智能岛公司与文化公司走账给彭娆开工资。如果天涯公司与智能岛公司、文化公司真是完全没有联系的独立法人，那么董事长邢明为什么安排彭娆从2005年1月起至2014年4月一直免费为智能岛公司做账；从2011年4月起至2014年4月一直免费为多家公司做账；最多的时候，彭娆为天涯公司七家控股公司做账。彭娆离开天涯公司时，董事长要求彭娆必须同时离开智能岛公司和文化公司；彭娆离开天涯公司及天涯公司控股的七家公司，办理移交时的监交人都是天涯公司的财务总监韩惠。三、彭娆离职前月平均工资的认定，一二审法院均计算错误。离职前彭娆12个月的总收入为124560元，月平均工资为10380元。具体数据见一二审提供的彭娆月工资明细表、税务系统个税申报明细表及二审的民事上诉状。一审法院计算彭娆离职前12个月的工资时，有以下错误之处：1.一审判决书第四页最后一段第三行金额为70684.14元是错的。（1）彭娆2018年6月至2019年5月实际收到银行实发工资（扣减社保及税费后）合计70684.14元是错的，应为30916.64元（见附件一）。70684.14元包含了6月20日通过银行支付的33741.47元和天涯公司7月11日补发给彭娆5月份工资5347.62元（见附件一），还有678.41元不知哪里来的。如果时间只截止到2019年5月，就不能包含这三笔金额。（2）彭娆2018年6月至2019年6月实际收到银行实发工资（扣减社保及税费后）合计64658.11元，此金额同样不包含天涯公司7月11日补发给彭娆5月份工资5347.62元（见附件二）。（3）彭娆2018年6月至2019年6月实际应该发放的工资（扣减社保及税费后）合计83429.84元（见附件三），与天涯公司财务在国家个人所得税系统中申报的数据是相同的，详见《个人收入纳税明细表》，可天涯公司2018年6月至2019年6月给彭娆发放的工资却与个税申报系统中的数据不一致。2.判决书第四页最后一段第十一行金额为33115.76元是错的。（1）彭娆2018年6月至2018年11月实际应该发放的工资（扣减社保及税费后）合计15659.73元（见附件四）。（2）判决书上33115.76元，包含了韩妙妹转账的款项是不对的，由于公司拖欠工资，工资没有正常发放，彭娆为了贷款才让朋友或同事相互帮忙转账，确保银行流水不间断。一审法官误以为韩妙妹转的是工资，导致合计金额是错误的。3.二审判决既错误地计算彭娆的天涯公司工龄，又错误地计算彭娆的月平均工资。例举二审判决互相矛盾之处：既然二审法院判三家公司相互独立，没有密切关联，那么彭娆从智能岛公司借的6000元，就应该与天涯公司无关，可是二审法院却又把彭娆从智能岛公司借的6000元，从天涯公司拖欠彭娆的工资款项中抵扣回来。二审法院的实际做法，又是承认三家公司具有密切关联不可分的。综上，彭娆向天涯公司提供19年6个月的劳动，天涯公司应向彭娆支付拖欠工资19307.69元，支付经济补偿金202410元，计算公式为：月平均工资10380元×19.5个月=202410元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形，请求再审本案。   针对彭娆的再审申请，天涯公司提交意见称，1.天涯公司与彭娆自2006年1月1日起签订了劳动合同书（含无固定期限），约定公司通过银行转账方式向彭娆支付工资。劳动合同书第五条第三项约定：“甲方（指天涯公司）根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整乙方（指彭娆）工资，乙方在六十日内未提出异议的视为同意。”此处的调整工资包括工资数额和发薪日期。由于天涯公司经营困难，导致全体职工工资不能按时发放，于2018年3月22日向全体职工发送邮件《关于制定2018年上半年业务计划的通知》，告知全体员工自2017年以来，公司面临前所未有的困难和严峻的挑战，收入与流量完成情况仍与计划目标有较大差距。完成2018年的目标任务同样面临一场艰巨的挑战。2019年1月23日，公司人力部工作人员在公司QQ群中代表公司告知全体员工：“因为整体经济形势及公司自身问题，公司目前是遇到了困境，欠发工资、欠缴社保也是事实，如果公司的现状对大家的生活造成了困扰，大家可以选择更好的发展，如果选择不离开公司，那就要和公司共同面对、共渡难关，指桑骂槐、发牢骚没有任何意义。”2019年4月1日公司向全体职工发送《通知》，告知全体员工公司目前现金流严重短缺，导致3月份无法发放员工工资。彭娆作为公司财务人员，对于公司经营困难的事实完全清楚，并且在收到以上消息和邮件后，对于公司不能按时发放工资的情况均未在合理期限内提出异议，也未因工资不能按时发放提出解除劳动合同，视为对公司根据企业的经营状况调整工资数额及发薪日期的同意。关于社会保险，彭娆入职后，天涯公司均正常为彭娆申报缴纳，之后由于经营困难工资拖延支付而欠缴，社保管理部门回复公司不能为职工单独补缴，并非公司故意拒缴彭娆的社会保险。公司不存在违背诚信的主观恶意。截止到2019年6月30日，公司已经筹措资金支付完毕彭娆的工资。公司不存在无故恶意拖欠彭娆工资的情形，且彭娆已同意双方对发薪日期的变更，要求经济补偿金于法无据。2.彭娆再审申请书中所称“天涯公司的前身海南金蝶公司”是错误的，海南金蝶公司和天涯公司均为独立核算的企业法人，海南金蝶公司非天涯公司前身。3.关于彭娆的劳动关系起止时间；天涯公司与智能岛公司、文化公司的关系；彭娆在智能岛公司、文化公司做账的兼职劳务收入不应计入彭娆的月平均工资；彭娆离职前月平均工资的认定问题等，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。4.智能岛公司给彭娆的借款已经作为天涯公司的工资支付给彭娆，天涯公司和智能岛公司并未要求彭娆还款。如果法院认为仍有6000元工资未向彭娆支付，那么天涯公司和智能岛公司要求彭娆返还该笔借款，再由天涯公司作为工资支付给彭娆，这样无疑是浪费司法资源。因此，在智能岛公司同意的前提下，天涯公司主张此借款作为工资由智能岛公司支付给彭娆是合理合法的。天涯公司已经支付完毕彭娆的工资，二审法院要求天涯公司支付彭娆工资的判决错误。综上，请求支持天涯公司的主张。   天涯公司申请再审称，1.二审判决认定的基本事实错误。天涯公司已经足额支付彭娆工资。新证据--2019年8月22日天涯公司人力资源部工作人员王思梅与彭娆确认欠付工资、公积金的录音，彭娆在录音中明确表示天涯公司欠付其工资的计算方式应扣除借款部分，彭娆在二审中提交的证据《借款单》能够与录音相佐证，该《借款单》证明彭娆的6000元工资已由智能岛公司以借款的方式代天涯公司支付给彭娆，且彭娆无任何证据证明天涯公司仍欠付。二审判决认为“天涯公司已向彭娆发放2018年6月至2019年5月的工资合计67684.11元”遗漏了天涯公司由智能岛公司垫付向彭娆发放的实际为工资的借款，属于认定事实错误，判决天涯公司向彭娆支付拖欠工资6000.03元没有事实和法律依据。2.二审判决天涯公司向彭娆支付经济补偿金79515元适用法律错误。如前第一点所述，天涯公司在经营困难的情况下筹措资金支付完毕彭娆的工资，已不存在拖欠的情况。此外，根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第18条以及《对有关问题的补充规定》(劳部发[1995]266号)第四条：“《规定》第18条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难，资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制，可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。”以上法规对《劳动法》和《劳动合同法》中经济补偿金的适用范围进行了解释，即用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者工资的才属于向劳动者支付经济补偿金的法定事由。天涯公司向二审法院提交的证据证明天涯公司存在生产经营困难，资金周转受到影响的事实，且已向全体员工告知，在合理期限内并未有员工对延迟发放工资提出异议，天涯公司延迟发放工资不属于无故拖欠。因此，二审法院适用法律错误，导致判决错误。此外，由于整体经济环境恶劣，且天涯公司进入战略和业务转型期，从2017年开始，天涯公司资金情况日益恶化，经营困难，到2018年更是无力正常支付全体员工工资和缴纳社保、公积金。一审、二审法院无视天涯公司客观情况支持彭娆经济补偿金的主张，已引发其他员工的效仿导致群体效应：一方面增加此类案件的诉讼，占用并浪费诉讼资源；另一方面加重企业的困难，在资金有限的情况下，侵害在职员工的工资权益，显失公平。综上所述，二审法院判决天涯公司支付彭娆工资和经济补偿金是严重显失公正的，请求再审，并依法改判天涯公司不支付彭娆工资及经济补偿金的请求。   针对天涯公司的再审申请，彭娆陈述意见称，单位经济困难不是不支付经济补偿金的理由，6000元的借款是事实，在计算拖欠工资数额的时候是计算在里面的，但借的是智能岛公司的钱，如果三家公司工资混在一起就可以抵扣。   本院经审查认为，申请人彭娆的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：   一、指令海口市中级人民法院再审本案；   二、再审期间，中止原判决的执行。   审判长 夏 艳   审判员 吴浩云   审判员 郑 船     二〇二〇年十二月二十四日   法官助理 赵晓青   书记员 文晨旭   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。