文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1666号上诉人（原审原告）：何文明，男，土家族，1982年6月9日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人:张云祥，重庆渝鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈学英，女，土家族，1982年9月24日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）:冉秀军，男，土家族，1975年7月13日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：张敏，女，1988年1月20日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）:张敏，女，1988年1月20日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。上诉人何文明因与被上诉人冉秀军、张敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初951号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2020年12月8日对上诉人何文明的委托诉讼代理人陈学英、张云祥，被上诉人张敏进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何文明上诉请求：依法撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初951号民事判决书，改判支持何文明的一审所有诉讼请求。事实和理由:一、一审人民法院判决认定事实错误。1.一审人民法院判决书第3页第1自然段是这样叙述的:“…本院认定事实如下:被告冉秀军与原告妻子陈雪英在微信中就冉秀军修建房屋需要将沙子从一楼吊到二楼达成约定，全包干，报酬500元(已支付)…”事实的真相是，在何文明出事(受伤)之前，曾经给冉秀军、张敏打过工，也就是受冉秀军、张敏之委托，喊几个或者10几个农民工起给冉秀军、张敏干活。2019年6月份左右，冉秀军、张敏因为以前和何文明打过交道，彼此都比较熟悉，因此冉秀军、张敏就委托何文明喊几个工人把出事的地方的沙子用吊机吊上楼去，工资是每人150元，沙子有2-3立方米，半天吊完也是每个人150元，一天吊完也150元。而就在2019年7月30日这天，何文明就受冉秀军、张敏的委托，喊了3个工人(即何**、何卫东、李小红)去给冉秀军、张敏吊沙子，由于是晚上做工，冉秀军、张敏的楼上和楼下都没有照明，需要临时安装和搭建照明设施，何文明在安装和搭建照明设施的过程中，由于冉秀军、张敏没有基本的安全防范设施以及照明电路的设施乱拉乱接线路，致使何文明被电击摔至楼下受伤。2.冉秀军、张敏的沙子是2019年7月31日吊上楼的，而何文明是7月30日出的事，在此之前，无论是何文明还是何文明的妻子陈学英，都没有和冉秀军、张敏达成过任何承包吊沙子的书面协议和口头协议，几个亲自参与吊沙子的工人都一致证实，本案是点工不是包工。从冉秀军、张敏在一审庭审过程中向一审法院提供的微信聊天记录可以看出，何文明妻子陈学英和冉秀军、张敏的聊天记录是在何文明出事后，并不是在何文明出事之前，且该聊天记录主要是针对何文明出事后医药费的支付问题和几个工人的工资支付问题。何况冉秀军、张敏是委托上诉人喊几个工人做工，而不是委托何文明妻子陈学英喊几个工人做工。因此，一审人民法院认定事实错误。3.冉秀军、张敏于2019年8月1日晚上21点33分的时候，把500元工资通过微信转账的方式，转账给何文明的妻子陈学英，而陈学英于同年同月同日的21点40分左右，又分别把该500元代为转账给其他3个农民工(何**、何卫东和李小红每人166元)，有微信转账记录为证。而何文明及其妻子没有拿一分钱的工资，不知道一审人民法院适用的所谓的承揽合同从何而来，依据是什么。4.事发时冉秀军、张敏及冉秀军、张敏的父亲三人都在场，何文明受伤以后是由冉秀军、张敏送去酉阳县医院医治的。5.即使冉秀军、张敏在一审前向陈学英发过微信问其他们的工程是不是承包的，但是不知道工资是多少，而500元工资是陈学英告诉他如果是白天吊沙子就是150元每天，由于是晚上就直接给500元，多给三人每人16块多钱。如果本案属于承揽关系，在做工之前他们就应该谈好价钱，而冉秀军妻子不可能不知道多少钱承包的，所以出事后她问工资是多少不排除是他们设套的可能性。6.本案何文明并不是在用吊机吊沙子和安装吊机时出事，而是去安装应当由冉秀军、张敏在开工之前就准备好的照明设施而出事，所以本案不是承揽关系。二、一审人民法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从何文明和冉秀军、张敏在一审庭审中提供的证据也可以证实，本案何文明和冉秀军、张敏之间应该是提供劳务者受害责任纠纷，一审人民法院本应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，不应该适用《中华人民共和国合同法第十五章的有关承揽合同的规定。综合本案，何文明和冉秀军、张敏是个人和个人之间发生的雇佣和被雇佣的关系，而不是单位和单位或者单位和个人之间发生的发包和承包关系。因此本案一审人民法院适用法律错误。三、即或本案是承揽合同关系，何文明和冉秀军、张敏也应该对自己的选任存在过失而承担赔偿责任。因为吊机是机器，与一般的建筑安装人工使用的工具，其操作规程是有着本质的区别的，吊机操作需要一定的操作技术，而一般的建筑安装人工使用的工具，特别是杂工或者小工只要身体状况能够胜任就行，没有什么技术要求。本案何文明并没有受过专业的吊机操作技术培训，何文明只是与本案其他几个工人一样，是普普通通的农民工，没有任何的技术。这一点，何文明和冉秀军、张敏应该是心知肚明。何文明和冉秀军、张敏明知何文明没有受过任何的技术培训，而委托何文明和其他几个农民工给自己吊沙子，最终导致何文明受伤。根据了解得知，何文明和冉秀军、张敏一方在酉阳县城南社区，经常违法总承包修建房屋卖与他人赚钱，何文明和冉秀军、张敏自己是具备了一定的修建房屋的专业技术，因此，何文明和冉秀军、张敏对自己的选任过失亦应承担赔偿责任。何况本案是典型的雇佣与被雇佣合同关系，而不是加工承揽合同关系。综上所述，由于一审人民法院判决认定事实错误，适用法律错误，因此，为了维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，现特提起上诉，恳请二审人民法院在查明事实真相后，依法撤销酉阳县人民法院(2020)渝0242民初951号民事判决，改判支持何文明的一审所有诉讼请求。冉秀军、张敏辩称，一、一审判决认定事实清楚，何文明上诉所说的并非事实真相。首先，2019年7月，冉秀军与何文明达成了口头承揽协议，约定何文明把地上的沙子吊上一楼，干完工作后一次性支付报酬500元，全包干。7月30日，何文明自己喊的几个人用他自己的吊机设备吊沙，在准备吊沙过程中，何文明声称自己受伤。何文明称是冉秀军雇佣他给其吊沙的事实显然不成立，在微信聊天记录上的消息可以明确的得出是冉秀军把吊沙的工作承揽给何文明，并且微信聊天记录显示是在完成吊沙工作后才给何文明妻子支付的500元报酬。再者，何文明也是用自己的设备吊沙完成工作，当时冉秀军也并没有做任何指示，这都符合承揽合同规定的承揽人在完成工作后，一次性获得报酬，以及承揽人用自己的设备、技术独立完成工作的性质和特征。其次，冉秀军并未委托何文明喊人给其吊沙，何文明所说的委托其喊工人吊沙150元一天的工资纯属子虚乌有。事实上是，何文明自己喊的人去吊沙，是他自己决定的人员安排。何文明对此提供的证据也自相矛盾。第一，李小红、何**的证明中，摔伤地是在城南社区5组何文明家旁边，而何卫东证明摔伤地在红军广场酉州大酒店旁边，这三人如果当天是和何文明一起做事的人，为何做事地点却不一样，很明显，这些证据不具有任何证明力，不应采信。第二，何文明声称是点工吊沙150元一天，为什么却要转账给三人每人166元的工资，如果是150元每天，三人工资总额就应该是450元，而不是500元，转账记录却是500元，这其中的逻辑错误，与正常生活常理严重违背，漏洞百出，这说明其提供的相应证据是不足信的，因为假的始终是假的，也就无法自圆其说，这也充分说明了何文明上诉中所称的事实是编造的，不应当采信。一审法院认定的事实是正确的。二、一审法院适用法律正确。因为本案是承揽法律关系，那么适用的法律就应是《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定。相反，何文明所说的应适用关于劳务关系和雇佣关系的规定的法律是错误的。因为本案中，何文明提供的是把沙子吊到楼上的这一劳动成果，并非是提供劳务，所获取的也是完成工作后的一次性报酬，在完成工作中也不受冉秀军的控制和支配，其具有人身独立性，两者之间不具有人身依附关系。那么根据前述的事实和法律规定，何文明主张的冉秀军存在选任过失是不成立的。因为何文明有自己的吊沙设备，并且从事包干吊沙工作多年，在一审法庭中何文明自称从事吊沙工作多年。这说明何文明自己是具有从事吊沙工作的技术，也具有成熟的经验。如果何文明没有足够吊沙的技术和经验，怎么回去买吊机并一直作为谋生手段并长期从事包干吊沙的这类工作呢？这充分说明何文明具备吊沙的专业技术和经验，能够胜任吊沙工作，冉秀军、张敏不存在选任过失，不应承担任何责任，一审法院适用法律正确。三、在医院的入院记录载明，何文明是自己在家中触电摔伤，且报了医疗费一万九千多。这至少说明何文明在家中受过电击伤，何况冉秀军、张敏根本没有看到其是否真是在吊沙时被电击摔伤，此情况说明，何文明提供的证人证言也是自相矛盾，漏洞百出，何文明是通过做假证想用虚假事实掩盖真相，进而借此机会向冉秀军、张敏索赔。这种行为是典型的敲诈行为，是在趁人之机、巧取豪夺，公然挑衅法律。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何文明向一审法院起诉请求：1.冉秀军、张敏赔偿何文明医疗费、住院伙食费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、后续医疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金和鉴定费等共计315424.99元;2.冉秀军、张敏承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：冉秀军与妻子陈雪英在微信中就冉秀军修建房屋需要将沙子从一楼吊到二楼达成约定，全包干，报酬500元（已支付）。2019年7月30日，何文明在给冉秀军吊沙过程中，从楼上摔下来受伤，被送至酉阳县人民医院治疗。双方就赔偿问题一直达不成协议，为此何文明诉至法院，请求法院依法判决。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳动力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。本案中，何文明之妻陈雪英与冉秀军在微信中达成的协议，应视为何文明与冉秀军达成协议，何文明利用自己的工具（吊车）为冉秀军完成吊沙任务，冉秀军支付吊沙报酬500元，可见何文明在本案中提供的不是劳务，而是将沙子从一楼吊到二楼这一劳动成果，同时何文明根据劳动量自己决定人员安排，其不受冉秀军控制、支配，具有人身独立性，故双方之间的法律关系为承揽合同关系。虽然冉秀军在要求何文明抽空运沙子时没有审查何文明是否具有吊沙资质，但搬运沙子并非要求具有相应的专业资质，故冉秀军、张敏不承担过失责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回何文明的诉讼请求。案件受理费1977元，因适用简易程序减半收取988.5元，由何文明承担。二审中，何文明申请了何卫东、何**、李小红三人出庭作证。何文明对三人的证言质证认为，三人的证言具有真实性、合法性、关联性。虽然他们陈述的事实相互之间有一些不一致，但是由于时间长了，有些事实不一定是他们的真实反应，但是能够证明他们的工资是以点工的形式由何文明代为转发，何文明没有在其中赚一分钱。三人的证言证实了本案应该属于雇佣关系，而不是承揽关系。冉秀军、张敏质证认为，他们与何文明有亲属关系，他们说的是假话。这个事情是我们包给何文明做的，至于他请多少工人、发多少工资都与我无关。本院经审查认为，证人均与何文明有一定的亲属关系，且三人陈述的部分事实有不一致之处，不能相互印证，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、何文明与冉秀军、张敏之间是构成雇佣关系还是构成承揽关系；二、如何文明与冉秀军、张敏之间是构成承揽关系，冉秀军、张敏是否存在选任过失，应否对何文明的损失承担赔偿责任。现逐一分析评述如下：关于焦点一。首先，承揽关系和雇佣关系的主要在于双方之间的人身依附性的大小，在具体案件中，报酬的计算方式以及工作时间安排的自主性等都也是认定两种法律关系的主要考量因素。其次，本案中，双方之间就吊沙事宜没有书面合同约定，仅有口头约定，无法直接认定双方约定的具体内容。何文明主张系冉秀军委托其喊工人，按150元每天计算报酬为冉秀军、张敏吊沙；而冉秀军、张敏主张其系将吊沙事宜以500元的报酬承包给何文明。而何文明一、二审中举示的证人证言均无法直接证明双方口头协商的内容。虽然事后冉秀军、张敏支付给工人的吊沙报酬是500元，但该吊沙是何文明受伤后何**、何卫东、李小红三人完成的，不能仅凭该支付事实直接反推何文明与冉秀军之间的口头约定内容。再次，究竟如何认定双方的关系问题。第一，何文明的陈述，冉秀军、张敏需要吊上楼的沙最多三方，需要最多三个小时，事实上，何**、何卫东、李小红三人最后完成该吊沙任务也只用了半天时间。故，可以确定冉秀军、张敏需要吊的沙不足四、五个人一天的工作量。从常理上说，冉秀军、张敏需要吊的沙在不足四、五个人半天的工作量的情况下，其按150元一天雇请四、五个工人务工显然不划算。第二，因冉秀军、张敏所需完成的工作量是确定的，即使冉秀军、张敏委托何文明喊工人按天计算报酬，按理工人越多所需支出的工钱越多，冉秀军、张敏也应该确定所需工人的数量，何文明在本案中陈述的是冉秀军、张敏委托其喊几个工人而没有陈述工人的具体个数。第三，如果何文明系受冉秀军、张敏的委托喊工人做工，按理何文明应该将工人喊来后介绍给冉秀军、张敏，由冉秀军、张敏直接与工人约定并支付工资。而本案中，何文明在二审中申请的出庭作证的证人均陈述何文明喊他们到施工现场后并未将其介绍给冉秀军、张敏。第四，如果何文明与何**、何卫东、李小红等均系冉秀军、张敏雇请的工人，那么工人的具体工作内容应该由雇主冉秀军、张敏安排，但何文明在二审中申请的出庭作证的证人均陈述，他们的工作系由何文明安排。第五，如果何文明与何**、何卫东、李小红等均系冉秀军、张敏雇请的工人，在何文明受伤后，吊沙工作未完成的情况下，理应由冉秀军、张敏重新雇请工人或安排何**、何卫东、李小红等工人继续务工。但从何文明在二审中申请的出庭作证的证人陈述来看，何卫东陈述其第二天继续做工系何文明电话安排的，而李小红陈述是他们三人自行决定的，何**陈述是冉秀军、张敏安排。三人对该关键事实陈述不一致，但至少有两人陈述不是冉秀军、张敏直接安排,如果何文明仅仅系冉秀军、张敏雇请的工人，其在受伤后无法继续务工的情况下，其断然没有义务安排何**、何卫东、李小红等工人继续务工，何**、何卫东、李小红三人也不可能自行商量决定由三人用何文明的吊机继续为冉秀军、张敏做工。第六，如果何文明与何**、何卫东、李小红等均系冉秀军、张敏雇请的工人，在何文明受伤未参与实际做工的情况下，应该是冉秀军、张敏直接与何**、何卫东、李小红三人之间形成雇佣关系，理应由冉秀军、张敏直接给三人发放工资，何文明的家属陈学英没有理由再参与到他们之间的工资结算中来，尤其没有理由回答冉秀军、张敏关于工人工资多少的问题。一是如果三人的工资是按之前的约定150元每天的标准计算的话，三人工资总额就应该是450元，不应是500元，如冉秀军、张敏与三人重新约定了工资标准的话，冉秀军、张敏也不可能去问陈学英三人的工资是多少，陈学英即使知道重新约定的工资标准的话，三人的工资也不太可能是166元每天，且三人在二审庭审出庭作证时也未陈述其与冉秀军、张敏进行过工资标准的重新约定且标准为166元每天，而何**在二审作证时回答为何其领到的报酬为166元的问题时，其陈述是因为他们三人干了四个人的活；何卫东在作证时也陈述，总共是四个人的活，3个人是500元，4个人也是500元；从两人的陈述来看，意味着之前他们四人干同样的活的报酬总额也是500元，如之前四人是按150元每天计算报酬的话，工资总额就应该是600元而非500元。显然，本案查明的事实及何文明举示的证据都不能证明何文明主张的事实的合理性。最后，冉秀军、张敏主张的事实更符合情理。第一，从案涉的工作量来看，采取承包方式计算报酬更划算；第二，只有何文明与冉秀军、张敏约定是500元包干，何文明才可能用自己的工具、自己喊工人并约定和支付报酬、自己对工作进行安排以确保完成工作任务，在何文明受伤未能直接参与务工的情况下，何文明才继续安排或其他工人自己商定继续完成工作任务，并继续与冉秀军、张敏结算报酬后均分给三人。综上分析，虽然本案没有直接证据证明双方口头约定的内容，但从查明的事实及何文明自己举示的证据足以认定何文明主张的事实成立的可能性不大，冉秀军、张敏主张的事实更符合逻辑和情理。一审法院认定何文明与冉秀军、张敏就吊沙事宜约定是由500元包干完成的事实是正确的，据此认定双方之间构成承揽法律关系也是正确的。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，即定作人只有在存在定作、选任或指示过失的情况下，才对承揽人或其雇请的人员的损害承担相应的赔偿责任。本案中，何文明主张即使双方之间构成承揽关系，冉秀军、张敏也存在选任过失。即何文明未受过专业的吊机操作技术培训，不具有操作吊机的专业技术。何文明的该主张不具有事实和法律依据。第一，何文明并未提供定作内容为吊沙的承揽合同需要选任具有资质的承揽人的具体法律依据；第二，何文明也未说明操作吊机具体需要哪方面的资质或取得哪类资质证书；第三，何文明在一审中自述其从事吊沙业务多年，即使其未受过专业的吊机操作技术培训，其也应具备吊机操作技能，不然其根本无法承接吊沙业务；第四，即使其吊机操作技能达不到专业程度，但何文明自述其也不是在实际操作吊机过程中受伤，故，本案的损害后果与选任是否存在过失无关。综上，何文明主张由冉秀军、张敏承担选任过失责任于法无据，一审法院未予认定并无不当，何文明的该上诉理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人何文明的上诉请求及理由依法不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1977元，由何文明负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年十二月十七日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹