河北省临漳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0423民初1984号 原告：吕文仲，男，1975年6月5日生，汉族，住临漳县。 委托诉讼代理人：王会清，河北道申律师事务所律师。 被告：临漳县光辉造纸设备配件有限公司，住所地：临漳县临漳镇东关村南。 法定代表人：岳利，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高军，河北魏利律师事务所律师。 被告：何光，男，1975年5月19日生，汉族，住临漳县。 原告吕文仲与被告临漳县光辉造纸设备配件有限公司（以下简称光辉公司）、何光挂靠经营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吕文仲及其委托诉讼代理人、被告临漳县光辉造纸设备配件有限公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告何光经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告吕文仲向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告货款三笔合计236901.02元，从起诉之日起按照央行贷款的逾期罚款利率至还清时止支付逾期付款违约金；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年以来，原被告双方认识，并开始合作经营造纸配件设备。模式基本是原告方自行寻找客户，谈判价格，支付购物款，从他方购买配件后，以被告名义把货物销售给客户。原告首先支付给被告相关税费后，被告方才开出发票，客户按照发票数额把货款全额汇款至被告的对公账户，由被告再支付给原告。几年来，双方相安无事，到2017年，原告销售到广西金桂浆纸业有限公司和海南金红叶纸业有限公司的货物回款出现问题，方才发现一共三笔账出现问题。第一笔货款21882.26元，金桂浆公司分别两笔于2016年7月15日汇款至被告对公账户17000元，8月31日回款4882.26元，该货款被告自始至终未告知原告，更谈不上支付。第二笔货款58500元，金桂浆公司于2017年5月23日汇款至被告对公账户58500元，该款项原告直至2017年11月才知晓，在原告反复催促下，原告使用该笔货款付清了应该给付被告的另外一笔货物发票的税款3万元后，被告方才于2018年5月16日以口头告知金桂浆公司转款55000元为由，仅仅打了一张25000元欠条，事后得知被告故意漏写3500元，9月13日被告以开票形式顶账8000元，该笔货款仍欠20500元。第三笔货款216131.76元，金红叶公司于2017年7月19日付款给被告，7月24日被告通过何光个人银行卡转账支付11613元到原告银行卡，按照原告要求给付韩丽军1万元，余款194518.76元，被告搪塞不给，以上三款合计236901.02元。被告从2017年10月开始反复推脱，原告无奈诉至法院，请求法院查清事实依法裁决。 被告临漳县光辉公司辩称，1、本案属于劳动争议纠纷，依法应当由劳动仲裁委受理并裁决，属于前置程序，临漳县人民法院没有管辖权，应依法驳回原告的诉讼请求。2、原告吕文仲是我司的业务员，货物是我公司的，回收货款也是我司的，原告要求的给付货款无事实法律依据，依法应驳回。3、原告吕文仲在我司任职业务员期间，我公司已将其全部业务薪酬（除欠条中所载明的17000元金额外）支付给原告，不存在拖欠原告业务薪金的事；4、我公司独立经营，只招聘临时业务员，从不外借资质，所以不存在原告当庭所述的合作模式，我公司有场地、机器设备、原材料、生产工人、销售员，具备独立经营能力，原告在我公司工作所得到的是销售业务提成，在本案中，上述三笔货物均是公司的，货款也是我公司的。我公司与原告之间没有任何口头或书面借用资质协议书，也没有任何关于税点和管理费的约定。 被告何光未到庭，未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吕文仲的主要依据有：1、录音资料十二段，用以证明其与被告光辉公司为借用资质关系，被告仍欠原告货款未还；2、金红叶和金桂浆纸厂的打款记录；3、金红叶向光辉公司的订货单及洛克威尔机械制造有限公司与吕文仲的货物购销清单，用以证明原告为独立进货卖货，只是借用了光辉的名义；4、何光书写的欠条3张。 光辉公司的主要依据有：微信聊天记录照片、工厂生产视频及证人证明，用以证明光辉公司有自己的生产厂地，为独立经营，和金红叶、金桂浆等公司的业务往来都是公司的，未借出过资质，和吕文仲的提成除了欠条已经给付清了。 本院调取相关银行流水后，认定如下：1、关于录音资料的效力，因原告未采用违法设备偷录，只是原告为保护自己权益所采取了录音方式，因此对录音资料的合法性予以认可；被告光辉公司虽对录音的真实性提出异议，但其既未提出鉴定申请也在庭审中承认该录音是何光本人说的，因此对其认为何光为喝多或者经人诱导的辩解不予支持，结合何光书写的三张欠条，对录音资料的真实性本院予以认可。 2、原告录音资料里多次提到“税点”、“税票”“你的客户”“我的客户”等词句，何光2017年11月14日出具的“今欠到JC-02锥磨磨片每付单价贰万叁仟元整，已付壹万柒仟元整，下欠陆千元整，何光”的欠条也可证明货物有一部分为吕文仲的，结合原告提供的供货单、本院对杜海民和张金平等人的调查笔录、光辉公司的负债表中的应付职工薪酬10000元等证据，可以认定原告为借用被告的营业执照从事造纸配件买卖的事实，即一种挂靠行为。 3、因光辉公司的营业范围有造纸设备配件制造，因此即使其厂地有生产能力，和吕文仲是否借用资质经营也无必然联系；被告提供的聊天记录为2017年9月4日的，吕文仲第一段录音开始录制时为2017年11月，因此不能证明9月份时吕文仲已知货款出现问题，因此9月份聊天记录里的一句话并不能证明欠款的真实情况。 4、关于案款数额，虽原告起诉状里提到的第一笔货款和第二笔货款的打款时间与法院调取的光辉公司的银行流水显示时间略有出入，但因每个公司的回款出账都有自己的制度和汇款延迟情况，法院依法调取的光辉公司的银行流水也在原告起诉之后，因此本院对此予以认可。本案的案款数额认定难点在于，吕文仲无直接的、明确有效的证据对自己所主张的所有数额加以举证，而被告也坚持认为双方为劳务关系，未对具体数额进行任何答辩，坚持认为除欠条外所有提成均已付清，更未提出扣除税费和管理费问题。因此本院在已认定双方为借用营业执照情况下，根据现有证据条件遵循判断的经验法则和逻辑规律来认定数额。 关于第二笔货款，吕文仲在录音资料4里提到，“那58500那个，我觉得该余的2万多类，可是前面付了2万多，余的这个58500元，这6月14号打过来的，就这个事。”何光回到：“嗯，中，我给你查查。”从银行流水来看，2017年6月14日光辉公司确实收到了58500元的货款，结合2018年5月16日的录音资料11和5月16日何光出具的欠条（今欠到吕文仲现金贰万伍仟元整，25000元，何光，2018.5.16号）来看，吕文仲陈述的欠款情况属实。但录音资料11里吕文仲提到：“58500元我就弄个55000元，给我打个条，就算了。”从中可以知道，3500元为吕文仲自愿放弃并非何光故意漏写，因此该笔货款仍欠数额应为17000元。 关于第三笔货款，从原告提供金红叶公司的汇款单和银行流水中可明确数额为216131.76元。录音资料8里在韩丽军等人去调解吕文仲和何光的纠纷中有详细提到，杜海民问何光：“你没听懂金平哥的意思，就是说这个意思吧，咱别说别的，就说这21万，21万有2万元有着落，打这1万打那1万，还该有是不是19万？那19万都往哪走了？你是取了现金了？还是给别的给谁打走了？”后在查账时吕文仲指出：“你看21万，利军24（日）你收了个1万，给王玉新转走个1万1千多……那个上面只有209511元，但是在24号当天你转出去了197898元。”在众人问何光转给谁时，何光提到“十九万你（吕文仲）都拿走了，现金给的”，随后吕文仲和何光就19万现金给付争论起来，众人调解未果，让走法律程序。从始至终，在吕文仲多次提出对账时何光均推脱未果，在众人对账发现19万元转出时何光才提出19万元早已取出现金给了吕文仲，但却未有任何证据或取款凭证，不符合逻辑，况且与本案调取的银行流水也相互矛盾（流水显示光辉公司将228500元转入何光账户，何光分批转给了他人），故本院对何光已给付吕文仲19万元现金的说法不予支持，认定该笔货款仍欠194518.76元。 关于第一笔货款，从2018年5月16日录音资料11里可以看出当时吕文仲已知该笔款项存在问题，其在录音里多次提到“（2万多元的账）我可不找，我不要那个了，”更提出：“你给我打个5万5千块钱（欠条），那个2万1我也不对了，这个5万8千5也算了。”当天何光出具了25000元的欠条（抵了3万元税金后），从中可以看出第一笔货款21882.26元也为吕文仲自愿放弃追要。 经审理查明，吕文仲和光辉公司于2010年开始挂靠经营合作，即吕文仲使用光辉公司的经营资格和凭证等进行经营活动，并向光辉公司交纳管理费并自负税费，双方未签订书面协议。2017年底，吕文仲发现三笔货款出现问题，第一笔货款21882.26元，金桂浆公司分两笔于2016年7月15日汇款至被告光辉公司对公账户17000元，8月15日汇款4882.26元。第二笔货款为金桂浆公司于2017年6月14日汇款至光辉公司对公账户58500元。第三笔为金红叶公司于2017年7月19日汇款被告对公账户216131.76元。2017年底吕文仲开始催着对账并开始录音记录。2018年5月16日，吕文仲在明确表示放弃第一笔货款和第二笔货款中的3500元情况下，在抵扣相关费用后何光出具了欠条一张：“今欠到吕文仲现金贰万伍仟元整（25000元），何光，2018.5.16（已付捌仟元整，2018.9.11号何光）。”2017年7月24日被告光辉公司通过何光个人银行卡转账支付11613元到原告银行卡，按照原告要求给付韩丽军1万元，第三笔货款余款194518.76元。何光为光辉公司股东，为光辉公司法定代表人岳利的丈夫，从本院调查可知何光曾多次将公司资金转入自己个人账户。 以上事实由当事人陈述、书证、录音资料等证据在卷证明。 本院认为，本案案由定为挂靠经营合同纠纷比不当得利更为合适。双方虽无书面合同约定，但从2010年就开始的经营模式看，挂靠行为系双方真实意思表示，双方也已认可了双方的权利义务并一直依约履行至2016年，因此光辉公司应将占有的货款17000元和194518.76元给付吕文仲。双方的行为虽然违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》中第五十九条和第七十一条的规定，但《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，对于作为行政法规的《中华人民共和国公司登记管理条例》而言，虽然其规定了出租、出借营业执照应该承担的责任，但该责任主要是行政责任，其规定也属于管理性强制性规定或者是警示性的规定，因此，并不能根据该条例认定出双方借用营业执照的行为无效。合同有效，但违法行为不应得到鼓励支持，因此对吕文仲要求的逾期付款违约金本院不予认可支持。何光为光辉公司的股东和法定代表人岳利的丈夫，两人占股比例分别为40%和20%，何光将公司账户当做个人账户使用，多次无偿使用公司资金，因此其行为可认定为公司人格与股东人格存在混同，因此何光对光辉公司的还款责任应承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条、第五十九条、第七十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告临漳县光辉造纸设备配件有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告吕文仲货款17000元； 二、被告临漳县光辉造纸设备配件有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告吕文仲货款194518.76元； 三、被告何光对上述一、二项给付内容承担连带责任； 四、驳回原告吕文仲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4854元，由被告临漳县光辉造纸设备配件有限公司和何光共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  王有林 审 判 员  刘 畅 人民陪审员  田志强 二〇二〇年十二月十一日 书 记 员  郝飞超