山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1897号 上诉人（原审原告）：孙松，男，1988年12月2日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：王作稳，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盖振超，男，1991年4月19日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：孙北京，山东汇研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜建敏，山东汇研律师事务所实习律师。 上诉人孙松因与被上诉人盖振超公司设立纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙松上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审受理费、保全费由盖振超承担。事实与理由：一、一审法院认定“东营漫享汽车销售服务有限公司进行的工商登记变更是对孙松与盖振超签订的《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》的实际履行具有高度可能性，应当认定该事实存在”属于事实认定不清。1.本案中，工商变更登记文件中“孙松”的签字均不是其本人或者授权的人所签，孙松不知道东营漫享汽车销售服务有限公司工商变更情况。一审法院在没有查清事实的情况下认定《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》所约定的内容是孙松拟成为东营漫享汽车销售服务有限公司的股东错误。2.孙松没有作为东营漫享汽车销售服务有限公司股东的意思表示。孙松与盖振超合作的目的是成立新公司，名称暂定为“东营漫享汽车销售有限公司”。盖振超在东营市内另开设有东营漫享网吧、山东漫享商贸有限公司，可以看出盖振超经营的公司均带有“漫享”二字。如果孙松有加入东营漫享汽车销售服务有限公司的意思表示，其只需签订股权转让协议，并将出资款转入该公司即可，并不需要使用嵇兰兰的账户。3.东营漫享汽车销售服务有限公司与《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》中约定的股东构成不一致。虽然，王建龙在一审中出具了股权代持说明，但该证据属于证人证言，且王建龙是盖振超的亲戚，故不应采纳该证据。东营漫享汽车销售服务有限公司的股东构成不符合《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》中的约定，东营漫享汽车销售服务有限公司与股权协议书中约定的拟成立公司没有任何关系。4.盖振超与孙松签订《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》存在欺诈行为，盖振超一审提交的证据无法证实资金的用途。孙松将50万元转入嵇兰兰账户作为新公司的注册资本，但盖振超将上述款项转入其本人以及王建龙等人的银行账户中，后孙松询问资金去向，盖振超以全部亏损为由搪塞。二、一审法院适用法律错误。本案中，孙松按照约定将50万元的公司注册资金转入双方约定的账户，但盖振超将50万元资金挪作他用，并找他人冒充孙松签字，不与孙松成立新公司。盖振超的行为严重违约，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，应当判决解除《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》，盖振超返还孙松50万元的投资款及利息。三、孙松在一审中申请了保全，并缴纳了3320元保全费，但是一审判决书中并未判决该项费用。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。 盖振超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回孙松的上诉请求。孙松与盖振超签订股权协议后，孙松履行了部分出资义务，东营漫享汽车销售服务有限公司为其办理了工商变更登记，双方已经实际履行该协议，孙松要求解除案涉协议没有法律依据。孙松作为股东，要求退回其股东出资款，根据公司法相关规定，其只能通过股权转让、公司回购股权、公司解散等法定形式撤回出资，否则依法不应当支持。 孙松向一审法院起诉请求：1.解除孙松、盖振超双方签订的《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》及补充协议；2.盖振超返还孙松投资款50万元、利息6万元，以及至实际给付之日的利息（按同期全国银行间拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.本案一切诉讼费、保全费由盖振超负担。 一审法院认定事实：2018年2月23日，孙松与盖振超签订了《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》，协议书约定，在投资人平等、自愿、诚实、信任的基础上，经投资人协商一致，达成以下投资合作协议：投资总额为450万元，投资情况：盖振超出资250万元（前期投资）持有公司55%股份，孙松出资200万元持有公司45%股份。开户及资金到账期限：双方同意开户人姓名为嵇兰兰，账户为山东省农村信用社联合社6223200509891333。200万元资金应于2018年6月1日前分批全额入账，资金进出账均由此账户进行（若过期未全额入账则视为合作终止）。采取共同协商的经营形式，股东分别负责不同的工作内容，共同负责公司的一切经营事务，并享有充分的知情权、监督权和检查权。公司的盈亏共同按照比例分担责任。真正做到相互监督、相互检查、相互信任、透明办事，共同把公司经营好，把公司业务做大、做强。协议对股东的权利义务、股东会职责、股东会表决方式等事项进行了约定。 2018年2月24日，孙松向嵇兰兰账户汇入50万元。2018年2月25日，嵇兰兰账户向盖振超转账30万元，盖振超于2018年3月1日，向嵇兰兰账户转账10万元。2018年3月20日，嵇兰兰账户向唐汉瑞转账5万元，2018年5月5日，嵇兰兰账户向王建龙转账5万元。 2018年5月5日，盖振超出具补充协议，载明东营漫享汽车销售有限公司股东协议书补充协议，第二项投资第三小项视为作废，改为入资50万元（已到账），占股11.25%。 另查明，东营漫享汽车销售服务有限公司成立于2017年5月22日，注册资本50万元。王建龙认缴出资25.5万元，占注册资本51%，于2047年5月8日前缴齐，盖振超认缴出资24.5万元，占注册资本49%，于2047年5月8日前缴齐。2018年3月6日，东营漫享汽车销售服务有限公司向公司登记机关提交申请，申请公司监事由盖振超变更为孙松，股东由盖振超、王建龙变更为王建龙、孙松，注册资本由50万元变更为450万元，股东由王建龙出资25.5万元占股比例51%、盖振超出资24.5万元占股比例49%变更为王建龙出资247.5万元占股比例55%、孙松出资202.5万元占股比例45%，认缴出资期限均为2047年5月8日。公司登记机关根据申请进行了相应变更。 再查明，王建龙出具证明载明，王建龙持有的东营漫享汽车销售服务有限公司55%的股份，系替盖振超代持。 一审法院认为，孙松与盖振超签订的《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法予以确认，双方均应当按协议约定全面履行各自义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外;在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，孙松与盖振超签订的《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》中对投资双方、投资比例、合作形式、股东权利义务等内容进行了约定，但未约定公司设立时间、地点、经营范围等公司设立事项，且股权协议书中明确载明盖振超出资250万元为前期投资，在开户及资金到账期限中仅约定了200万元资金的支付时间及要求。协议书签订之后，东营漫享汽车销售服务有限公司进行了工商登记变更，且与股权协议书股权配置、注册资本要求一致。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审法院认定东营漫享汽车销售服务有限公司进行的上述工商登记变更是对孙松与盖振超签订的《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》的实际履行，具有高度可能性。孙松陈述其知晓案涉50万元款项的转账情况且未提出异议，孙松主张盖振超将案涉50万元款项挪作他用，但未提供证据加以证明，依法不予采信。故孙松主张解除孙松与盖振超签订的《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》及补充协议，且盖振超返还投资款50万元及利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回孙松的诉讼请求。案件受理费减半收取4700元，由孙松负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 孙松提交以下证据： 证据1，东营漫享汽车销售服务有限公司企业信用信息公示报告。拟证明：东营漫享汽车销售服务有限公司与孙松和盖振超拟设立的东营漫享汽车销售有限公司存在本质区别，二者不是同一民事主体。一是两公司股东构成不同。东营漫享汽车销售服务有限公司的登记股东为王建龙、孙松，拟设立公司约定股东为盖振超、孙松。二是两公司股东出资数额不同。拟设立公司孙松的出资数额为200万元，后变更为50万元，东营漫享汽车销售服务有限公司的公司登记信息显示孙松的出资金额为202.5万元。三是两公司的出资期限及方式不同。拟设立公司的出资期限为实缴制，且孙松已经将认缴出资50万元全部实缴到位，东营漫享汽车销售服务有限公司公司登记信息显示公司的出资方式为认缴制，出资期限为2047年5月8日，孙松、王建龙的实际出资额均为0元。四是拟设立公司暂定名称东营漫享汽车销售有限公司，缺少“服务”两个字。综上，东营漫享汽车销售服务有限公司的股权转让不是对孙松和盖振超所订立协议的履行。2018年3月12日至2019年1月21日期间，东营漫享汽车销售服务有限公司进行了11次变更登记，孙松从未签署过任何文件，东营漫享汽车销售服务有限公司向登记机关提交的文件均是伪造的。 证据2，东营漫享汽车销售服务有限公司股权转让协议、第三次股东会决议、公司章程修正案。拟证明：东营漫享汽车销售服务有限公司在公司登记行政机构登记备案的落款时间为2018年3月6日的股权转让协议、第三次股东会决议、公司章程修正案中“孙松”的签名均不是孙松本人书写，孙松也从未与盖振超签订过股权转让协议，也没有参加过东营漫享汽车销售服务有限公司的股东会，没有签署过公司章程修正案。东营漫享汽车销售服务有限公司向登记机关提交的变更登记备案文件中孙松的签名均系伪造，孙松不是东营漫享汽车销售服务有限公司的股东。通过股权转让协议可以看出，孙松系通过股权转让的方式加入到东营漫享汽车销售服务有限公司，将22.5万元的股权转让款支付给盖振超，而双方协议约定孙松的出资款全部为投资款，该股权转让协议与双方签订的《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》矛盾，该股权转让协议不是对案涉股权协议书的履行。 盖振超质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的不予认可。 盖振超提交微信聊天记录截屏打印件一份。拟证明：孙松对其作为东营漫享汽车销售服务有限公司的股东是明知的，不存在孙松主张的双方签订协议是为了成立新公司。 孙松质证认为，该聊天记录中的当事人未提及双方经营的公司为东营漫享汽车销售服务有限公司，且聊天中的当事人一直要求返还投资款，不能够证实盖振超的证明目的。 本院认证意见为，对孙松提交的证据，盖振超对其真实性无异议，故对孙松提交证据的真实性，本院予以确认。对盖振超提交的证据，因有聊天记录的原始载体，对该证据的真实性，本院予以确认。 二审查明，2018年3月30日，王建龙与孙松到东营银行股份有限公司胜园支行为东营漫享汽车销售服务有限公司开立企业账户。 孙松曾通过微信向盖振超发送以下内容：“啥时候对账啊”“盖总，什么时候分红”“开始合作的时候你说我们出资金，你负责厂里的管理”“现在公司其实还是可以的”“你说这个厂子大家都有投入”。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题是：一、《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》以及补充协议应否解除；二、孙松请求盖振超返还50万元以及利息能否得到支持。 关于焦点一，孙松主张签订案涉《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》以及补充协议系与盖振超成立新公司，而非成为东营漫享汽车销售服务有限公司股东，盖振超的行为构成严重违约，孙松签订协议书的目的不能实现，故应当解除股权协议书以及补充协议。盖振超主张双方签订股权协议书后，东营漫享汽车销售服务有限公司为孙松办理了工商变更登记，双方已经实际履行该协议，孙松要求解除案涉协议没有法律依据。本院认为，案涉《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》以及补充协议不符合解除条件，理由如下：其一，从案涉《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》内容看，约定的主要内容为股东的权利与义务、股东会职责、股东会表决方式、退股要求等，而未约定拟设立新公司的名称、住所、经营范围、公司章程、办理登记事宜等内容，不符合惯常设立新公司的协议内容。其二，从占股情况看，《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》约定孙松占股比例为45%，2018年3月12日，东营漫享汽车销售服务有限公司进行变更登记后，孙松占股比例为45%，二者一致；从出资期限和方式看，《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》仅约定将资金在规定时间打进双方约定的嵇兰兰的账户，并未体现将资金全部实缴到位；从股东构成看，2018年3月30日，孙松与王建龙共同为东营漫享汽车销售服务有限公司开立企业账户时，该公司公示登记的股东即为王建龙和孙松，且王建龙已就代盖振超持有股权事宜出具了证明，孙松主张与王建龙素不相识，公司不具有人合性，与事实不符，本院不予支持。其三，东营漫享汽车销售服务有限公司的企业信用信息公示报告显示，2018年3月12日，孙松成为该公司股东，认缴出资额202.5万元，任监事；王建龙认缴出资额247.5万元，任执行董事兼经理。2018年3月30日，王建龙与孙松到东营银行股份有限公司胜园支行为东营漫享汽车销售服务有限公司开立企业账户。根据银行开立公司账户的流程可知，东营漫享汽车销售服务有限公司开立企业账户，需要向银行提交受益人信息即公司股东占股情况等信息。孙松亦认可其到现场办理的开户业务。故孙松应当对东营漫享汽车销售服务有限公司股东构成及占股情况明知，并参与了该公司的具体事务。孙松主张因开立账户需要两人签字而签字，与常理不符，本院不予支持。其四，《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》约定，资金进出账户为嵇兰兰的手机号。嵇兰兰为孙松的表姐。嵇兰兰账户绑定的手机号为其本人的账户，该账户资金发生变动时，嵇兰兰都会收到资金变动的短信，孙松也认可其知道资金变动的事实。在资金发生变动时，孙松可以就资金的去向、用途等情况向盖振超进行核实，而对于此，孙松一直未提出异议，由此可以推断孙松对资金的变动情况无异议。其五，孙松曾通过微信向盖振超发送“啥时候对账啊”“盖总，什么时候分红”“开始合作的时候你说我们出资金，你负责厂里的管理”“现在公司其实还是可以的”“你说这个厂子大家都有投入”等信息。从上述聊天记录可以看出，孙松投资的即为东营漫享汽车销售服务有限公司，而非成立新的东营漫享汽车销售有限公司。综上，孙松与盖振超签订了案涉《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》，东营漫享汽车销售服务有限公司根据上述协议书进行了工商变更登记，该变更登记系对股权协议书的履行具有高度盖然性。故孙松主张解除《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》及补充协议，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，通过对焦点一的分析可知，案涉《东营漫享汽车销售有限公司股东股权协议书》及补充协议已实际履行，不符合解除条件，孙松主张盖振超返还50万元以及利息，亦无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，孙松的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由上诉人孙松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隋美玲 审 判 员 宋国蕾 审 判 员 郭芳芳 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 张树欣 书 记 员 屈梦蔚