辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8216号上诉人（原审被告）：赵风华，女，1964年9月6日生，住大连市金州区。委托诉讼代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯欣欣，辽宁仕鹏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨永革，男，1967年2月20日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：魏军，辽宁德济律师事务所律师。上诉人赵风华因与被上诉人杨永革房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵风华上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一审及二审的案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在事实认定、法律适用等方面的错误。一、一审法院事实认定错误，被上诉人并未向上诉人实际交付购房定金，法院判决上诉人双倍返还定金无事实依据。首先，大连市中级人民法院（2019）辽02民终1843号民事裁定书中明确记载被上诉人在庭审中自认双方在签订房地产买卖合同时并未实际交付定金。其次，起草案涉房地产买卖合同的居间方大连益辰房屋中介服务中心明确，虽然合同中写明“定金人民币壹拾柒万元整，于买卖双方交接房款时冲抵房款，买方于本合同签订之日支付定金壹拾柒万元整……定金以实际支付金额为准。买卖双方同意由居间方代卖方无息保管定金。（已付给卖方）”，但实际买方即本案被上诉人于合同签订时并未实际交付定金，若实际交付居间方将开具收款收据等收款凭证。现被上诉人并未提供有效的收据证明其已实际交付定金。最后，根据《担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，本条规定了定金的特殊生效要件，定金不仅需要双方当事人的意思表示一致，而且还需要实际交付定金，即定金的实践性。本案中被上诉人并未实际交付定金，案涉房地产买卖合同中的定金条款并未生效，被上诉人无权要求上诉人双倍返还定金。故法院判决上诉人双倍返还定金，无事实依据。二、上诉人与被上诉人间并未签订借款合同，因买卖合同与借款合同的主体不同，双方当事人并不存在以借款冲抵定金的合意。首先，根据借条记载2017年8月3日杨永斌与上诉人共同向杨永文借款8万元，还款日期为2018年12月30日。借条中明确记载出借人为杨永文，而不是本案中的被上诉人。根据合同的相对性，虽然被上诉人与出借人杨永文系兄弟关系，但不能证明上诉人与被上诉人之间存在借款合同关系，上诉人并不承担向被上诉人还款的义务。其次，金州区人民法院2018年11月5日的询问笔录记载，杨永斌自述上诉人并不知晓杨永斌向被上诉人借款9万元的事实。该9万元是其单方赠与上诉人，且被上诉人的委托代理人对此并无异议。上述事实表明上诉人与被上诉人间并不存在借款合同关系。同时被上诉人在上诉中自述上诉人向其借款17万元，因到期无法还款，双方签订买卖合同，与被上诉人自述上诉人买房的首付款是其垫交的表述存在矛盾。再次，上诉人与杨永文之间的借款合同中约定的还款期限为2018年12月30日，上诉人与被上诉人间的买卖合同的签订日为2018年8月9日。此时借条中约定的还款日期并未届满。即使认定该款项实际由被上诉人提供，因未届清偿期，并不存在上诉人无力还款，将该款项冲抵定金的事实依据。因此双方在房地产买卖合同签订时并无以借款冲抵购房定金的合意。最后，本案中现有证据表明上诉人与杨永斌共同向杨永文借款8万元，杨永斌单方赠与上诉人9万元，上诉人取得上述款项与被上诉人无直接联系。因买卖合同与借款合同的主体不一致，双方并无以借款冲抵定金的合意。法院仅依据买卖合同中已写明定金已交付、借条、杨永文与杨永革的亲属关系，认定上诉人与杨永文间的借款的债权转化为房屋定金，无事实及法律依据。三、被上诉人未按照合同的约定支付定金，其行为构成违约，上诉人对合同不能继续履行不存在过错，被上诉人无权要求上诉人双倍返还定金。合同中约定在合同签订当日，被上诉人应给付定金17万元，依据现有证据显示被上诉人并无实际交付定金，被上诉人无故不履行合同，其行为已经构成违约，上诉人对合同不能继续履行不存在过错，其无需承担违约责任，被上诉人无权要求上诉人双倍返还定金。因此法院认定上诉人双倍返还定金于法无据。四、案涉房地产买卖合同中约定的定金数额超过合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力，法院判决上诉人返还被上诉人购房定金34万元，无法律依据。即使认定被上诉人已实际向上诉人支付了定金。根据《担保法》第九十一条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。案涉房地产买卖合同中约定本合同的标的额为569,000元，定金的上限为合同标的额的20%即为113,800元，超过部分不产生定金的效力。即使由于上诉人的原因导致合同不能履行，上诉人需要返还双倍定金的上限为227,600元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。法院判决上诉人返还被上诉人购房定金34万元违反法律规定，应依法予以撤销。五、根据违约损害填补规则，即使上诉人违约，也应由被上诉人对其实际损害承担举证证明责任。即使认定被上诉人实际交付了定金，上诉人未按照约定履行合同，其行为构成违约。被上诉人虽有权要求上诉人承担违约责任，但应由被上诉人举证证明其实际损失。虽然案涉房地产买卖合同中约定了定金条款，但是根据违约损害填补规则，上诉人应承担的违约责任不应过分高于被上诉人的实际损失。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，应依法撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。杨永革辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，同意一审判决认定的事实以及法律适用。具体意见为：一、本案至今无争议事实是2018年8月9日双方签订《房地产买卖合同》，上诉人拒绝履行上述合同。从一审查明事实及上诉人提交的上诉状看，上诉人与被上诉人对《房地产买卖合同》真实性均无异议，是双方的真实意思表示。那么仔细审查合同中相关条款不难看出：双方对房屋坐落、面积、价款及定金都做了详细约定，最后双方都签字并加盖手印。上诉人不履行本合同也是不争的事实，如果上诉人今天能够明确表示按照合同继续履行，双方也不至于对簿公堂。二、关于上诉人上诉理由一、二、三的反驳意见。上诉人上述三点理由想否认一个事实，就是拒绝承认收到被上诉人交付的定金，认为被上诉人未实际交付定金。上诉人还另有观点认为借款冲抵定金缺少双方合意。针对上诉人的上诉观点，被上诉人认为现有证据形成证据链，能够得到法庭的采信。本案中案涉合同中约定的定金数额为17万元，这17万元由两笔资金构成，即杨永斌向被上诉人借款9万元和上诉人向案外人杨永文借款8万元（该款项已由被上诉人偿还）。上诉人认为杨永斌借款9万元交给上诉人属赠与上诉人缺乏相关证据佐证，被上诉人替代上诉人及杨永斌偿还杨永文8万元的事实，上诉人认为该款项尚未到期等意见改变不了被上诉人已经代替上诉人偿还欠款的事实，因为《房地产买卖合同》中定金条款已经注明17万元给付给上诉人（已付给卖方）。书证的效力高于证人证言，既然双方都对该书证真实性无异议，充分证明定金来源于上述两笔借款，该借款已经转化为定金，上诉人签字确认《房地产买卖合同》就是确认定金已经接受。所以上诉人一、二、三点上诉理由无据认定，法庭不能支持。三、关于返还定金数额的上诉理由。上诉人依据《担保法》规定，认为上诉人需返还定金上限为227,600元。被上诉人也注意到相关法律规定，确实在普通法与特别法之间，应该适用特别法。但是，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，仅超出部分无效，也就是说本案应该支持170,000元加上113,800元即283,800元。另外，定金和损害赔偿是不同的责任形式，定金罚则的适用不以当事人违约实际造成的损害为前提，其独立于损害赔偿予以适用。况且本案案涉房屋已经增值到市场价格为80余万元。杨永革向一审法院起诉请求：1.要求被告双倍返还房屋买卖定金34万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月9日，原告杨永革（买方）与被告赵风华（卖方）在大连益辰房屋中介服务中心签订《房地产买卖合同》约定：卖方出售位于大连市金州区房屋，建筑面积63.74平方米，华夏银行的贷款由买方负责还款，房屋售价：569,000元，定金17万整，于买卖双方交接房款时冲抵房款，买方于本合同签订之日支付定金人民币17万元整（已付给卖方）。双方约定，因过户所产生的所有税费由买方负担，卖方需在手续办完当日负责将房屋以签约现状交付给买方使用。如买方未能履行本合同条款或者买方其他违约行为导致本合同终止或无法履行，则已付定金支付给卖方作为违约赔偿，卖方有权再将该房屋转让于任何人。如卖方未履行合同条款或卖方其他违约行为导致本合同终止或无法履行，卖方须双倍返还定金给买方。本合同签署前三方在谈判中的声称、理解、承诺以及相关协议内容，如有和本合同不相符之处，以本合同为准。另查，杨永斌，杨永文，杨永革三人系兄弟关系。2017年8月3日，杨永斌向原告借款9万元，交给被告用于被告买房的首付款；被告赵风华与杨永斌共同向杨永文借款8万元，约定还款时间为2018年12月30日，到期赵风华与杨永斌未偿还借款。一审法院认为，原、被告双方签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人应就合同约定履行各自的义务。现原告已将定金交付给被告，被告未按合同约定履行买卖合同中确定的义务，已构成违约，应承担违约责任。按照合同约定，被告应双倍返还定金。因此，对原告要求被告双倍返还定金共计34万元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告辩称未实际收到定金17万元，原、被告之间又不存在借贷关系，被告未收到任何关于借款转让的通知。一审法院认为，尽管在签订房屋买卖合同时，原告没有实际付17万定金给被告，但买卖合同中写明定金已付给被告，房屋交接时冲抵房款。结合原告提供的借条，被告借款用途、一审法院的询问笔录，被告与杨永文、杨永斌存在借贷关系，可以认定借款的债权转化为房屋定金，被告予以认可。被告的抗辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十五条之规定，一审法院判决如下：被告赵风华于本判决生效后十日内返还原告杨永革购房定金34万元。案件受理费3,200元，保全费2,220元，由被告赵风华承担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉、辩意见，本案焦点问题就是对被上诉人是否向上诉人实际交付定金的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，该司法解释第一百零八条还规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。关于双方诉争的是否实际交付定金一节，双方主张不一且分别进行了举证、质证。一审法院结合被上诉人提供的借条、上诉人借款用途、一审法院所作询问笔录等事实，在对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并对各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对案件全部证据进行综合审查判断的基础上，认定“借款的债权转化为房屋定金”并对上诉人关于未实际收到定金的抗辩意见未予采纳，一审法院对此所作认定符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“法官审查判断证据的原则”及该解释第一百零八条关于“待证事实证明标准”的规定，并无不当。根据现有证据，本院对被上诉人主张的以债权抵顶作为定金交付方式的待证事实亦予以确认。案涉《房地产买卖合同》签订后，上诉人未按合同约定履行义务，构成违约，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，应适用定金罚则，但被上诉人交付的定金数额超过了主合同标的额的20%，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。案涉《房地产买卖合同》约定的房屋售价为569,000元，该标的额的20%为113,800元，上诉人交付定金超过主合同标的额20%的部分为56,200元（17万元﹣113,800元），则上诉人应向被上诉人返还的定金数额应为283,800元（113,800元×2＋56,200元）。一审判决上诉人双倍返还17万元定金即34万元欠妥，本院予以纠正。综上所述，对赵风华上诉请求中的有理部分，本院予以支持，无理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5813号民事判决为：上诉人赵风华于本判决生效之日起十日内返还被上诉人杨永革283,800元；二、驳回被上诉人杨永革的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,200元，保全费2,220元，合计5,420元（被上诉人已预交），二审案件受理费3,200元（上诉人已预交），共计8,620元，由上诉人赵风华负担7,562元，由被上诉人负担1,058元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月二十三日书记员  王丽秋