安徽省蒙城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1622刑再10号 抗诉机关安徽省亳州市人民检察院。 原公诉机关蒙城县人民检察院。 原审被告人娄闯闯,男,汉族，1994年9月28日出生于安徽省蒙城县，初中文化，农民,住蒙城县。因持气枪殴打他人于2017年2月2日被蒙城县公安局行政拘留十五日、罚款五百元。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2017年2月16日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审。 辩护人张婉君，安徽淮中律师事务所律师。 蒙城县人民检察院指控原审被告人娄闯闯犯非法持有枪支罪一案，本院于2018年6月14日作出(2017)皖1622刑初244号刑事判决。该判决已经发生法律效力。安徽省亳州市人民检察院于2019年12月24日以亳检一检审刑抗[2019]10号刑事抗诉书向安徽省亳州市中级人民法院提出抗诉，亳州市中级人民法院于2020年11月14日以（2020）皖16刑抗8号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙城县人民检察院指派检察员冯学奎出庭履行职务，原审被告人娄闯闯及辩护人张婉君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定：15时许，在蒙城县城南新区处，被告人娄闯闯与戴某1因车辆行驶问题发生纠纷，后双方发生厮打，在厮打过程中，被告人娄闯闯从自己的车中拿出所带的木把气枪，用枪托将戴某1的头部打伤，经鉴定，被害人戴某1伤情系轻微伤。公安民警到现场后，在被告人娄闯闯车后备箱内查获另一支气枪。经鉴定，两支气枪均为以压缩气体为动力的枪支。 另查明：2018年5月29日，被告人娄闯闯与被害人戴某1达成协议，赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解。 认定上述事实，有亳州市公安司法鉴定中心（亳）公（痕）鉴字（2017）7号枪支弹药鉴定书，蒙城县公安局蒙公（庄）行罚决字（2017）64号行政处罚决定书，蒙城县公安局刑事科学技术室（蒙）公（刑）鉴（伤）字（2017）0098号法医学人体损伤程度鉴定书勘验笔录、照片，证据保全决定书、保全清单，户籍证明、抓获经过、违法犯罪经历查询情况说明，协议书、收条、谅解书，被害人戴某1陈述、证人戴某2、许某、李某、张某、马某证言和被告人娄闯闯供述等证据予以证实，本院予以采信。 本院原审认为，被告人娄闯闯在不具有合法配备、配置枪支条件的情形下，违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，依法应予以支持。被告人娄闯闯到案后主动供述犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，依法对其可以从轻处罚。案发后，被告人娄闯闯能够赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对被告人娄闯闯可适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人娄闯闯犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 二、扣押在案的气枪两支及钢珠，予以没收。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 抗诉机关认为： 1、原审判决混淆一罪与数罪界限导致定罪错误、量刑不当。 2、原审判决认定娄闯闯非法持有枪支罪从轻处罚情节错误。 3、原审判决对娄闯闯适用缓刑不当。 综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对原审（2017）皖1622刑初244号刑事判决，提出抗诉。 蒙城县人民检察院的再审公诉意见与抗诉意见基本一致。 原审被告人娄闯闯辩称：其只是说对方会不会开车，对方先对其进行辱骂，其被对方四个人殴打，才持枪并用枪托打对方。 辩护人提出的辩护意见是：是对方对原审被告人娄闯闯进行辱骂和殴打，娄闯闯才将对方打伤，不应认定娄闯闯随意殴打他人。且在案无证据证明娄闯闯的行为导致公共秩序严重混乱。娄闯闯的行为不构成寻衅滋事罪。 经再审查明：2017年2月2日15许，被告人娄闯闯酒后乘坐皖Ｓ×××××号白色别克轿车行驶到蒙城县嵇康路与永兴路交叉口处时等红绿灯时，因不满前方戴某2驾驶的黑色别克越野车连续熄火，在两车并行时对其辱骂遭该车乘坐人戴某1还骂。后戴某2驾车再次熄火时，娄闯闯下车并持鱼竿敲打、踢踹对方车门，辱骂车内人员，并持鱼竿殴打戴某1，被戴某2等人拉开并按倒在地。娄闯闯起身后从其轿车的后备箱取出一杆木把老式气枪追打戴某1，并用枪托将戴某1头部砸伤，被戴某2等人夺下气枪、按倒在地并报警。经民警现场检查，在娄闯闯乘坐的白色别克轿车后备箱内又发现黑色快排气枪一支、钢珠30枚。经鉴定，被害人戴某1左颞部损伤符合钝性物作用所致，其伤情系轻微伤。经枪支弹药鉴定，涉案的两支疑似气枪均认定为以压缩气体为动力的枪支。 另查明：2018年5月29日，被告人娄闯闯与被害人戴某1达成协议，被告人娄闯闯赔偿被害人经济损失并取得谅解。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表和立案决定书载明：2017年2月2日15时33分，戴某2电话报警称在蒙城县城南新区处，因车辆行驶问题与他人发生纠纷，后发生厮打，娄闯闯用枪托将戴某1头部打伤。2017年2月13日，蒙城县公安局对娄闯闯非法持有枪支案立案侦查。 2、勘验笔录和照片、证据保全决定书和证据保全清单载明：对现场进行勘验及对轿车内的一把块排气枪和钢珠30枚以及地上的一把木把气枪予以扣押的情况。 3、亳州市公安司法鉴定中心（亳）公（痕）鉴字（2017）7号枪支弹药鉴定书载明：经鉴定，涉案送检的两支气枪均为以压缩气体为动力的枪支。 4、蒙城县公安局刑事科学技术室（蒙）公（刑）鉴（伤）字（2017）0098号法医学人体损伤程度鉴定书载明：经鉴定，被害人戴某1左颞部损伤符合钝性物作用所致，其伤情系轻微伤。 5、蒙城县公安局蒙公（庄）行罚决字（2017）64号行政处罚决定书、告知笔录、执行回执和缴款单据载明：2017年2月2日15时许，娄闯闯因用气枪枪托将戴某1打伤被处以行政拘留十五日，罚款五百元的处罚，执行期限自2017年2月2日至2017年2月17日；罚款已缴纳。 6、协议书及谅解书载明：2018年5月29日，被告人娄闯闯与被害人戴某1达成协议，娄闯闯赔偿戴某1经济损失10000元并取得其谅解。 7、蒙城县公安局庄周派出所出具抓获经过证明：2017年2月2日15时许，蒙城县公安局庄周派出所接110指令称戴某2报警有人闹事，该所民警到现场发现枪支并将娄闯闯传唤至所接受询问，同日以其涉嫌殴打他人、非法携带枪支对其予以行政拘留。 8、被告人户籍证明、机动车详细信息及违法犯罪经历查询情况说明载明）：被告人娄闯闯年龄等自然情况；娄闯闯无违法犯罪经历；相关车辆信息。 9、照片两张载明：娄闯闯组装枪支的相关微信照片。 10、被害人戴某1陈述：2017年2月2日15时许，其儿子戴某2开黑色别克轿车带其经过蒙城县城南新区处时，因戴某2刚学会开车不熟练，在信号灯变绿灯后，熄火三次，后面一辆白色汽车一直按喇叭，经过其车辆时，坐在副驾驶座的一个男子就骂我们，其因为喝了酒也骂了他几句，其儿子就继续开车离开，行驶了几十米车又熄火了，白色汽车停在后面，车上下来一个男子，拿着一根黑色的棍，敲车门并说话挑衅，其和儿子也下车，其刚下车，对方男子就用黑色的棍朝其砸，其和他对打，其儿子在旁边拉偏架，其外甥也正好经过（穿蓝色外套）也参与进来和对方打，对方男子从开的车中拿出一把木把的气枪，用枪托砸到其头部，其头部流血倒在地上，其外甥将该男子按倒在地上，随后警察就来到现场。 11、证人戴某2证言：15时许，其开车带父亲到蒙城县城南新区处等红灯时，因其起步行驶车辆熄火三次，后面一辆白色轿车变道与其并排时，里面的人不知道扔了什么东西砸到其副驾驶座车窗了，副驾驶座上的一个男子朝其骂了一句，其父亲和他对骂，其不想和他吵，就驾车离开。到前面一个路口其停车等红绿灯时，白色轿车停在后面，车上下来一个男子下车就开始骂，并用脚踹副驾驶座的车门两三下，之后用一根黑色的棍砸其车顶，其父亲下车和该男子打起来，其随后下车发现其姑姑的车再前面，其表哥从车上下来，其表哥和白色车上的一名女子将其父亲和对方男子拉开。对方男子从白色轿车后备箱拿出一把枪，枪头是铁质的，枪把是木头的，这名男子拿着枪追其父亲，应枪朝其父亲头上砸了一下，其父亲头部流血倒在地上。其上前将枪从该男子手里夺下来，接着警察就到现场了。 12、证人许某证言：15时许，其丈夫娄闯闯中午吃饭喝了酒，后其开车带娄闯闯回家。在蒙城县城南新区处等红绿灯时，因前面一辆黑色别克车在信号灯变成绿灯时一直不走，连续几次熄火，娄闯闯就骂了对方一句，后来他们互骂起来，黑色轿车往前开了一段路就停在路中间，其的车跟着停下来后，娄闯闯下车和对方骂起来，对方车上下来三个人和娄闯闯厮打，娄闯闯先是从车上拿了一根鱼竿和对方打，后来从车上拿了一把老式木托枪用枪托砸对方穿黑衣的男子。对方四个人，三个男子、一个女子。 13、证人李某证言：15时许，其姑姑开车带着其和家人到城南新区看房子，经过蒙城县城南新区处时，其看见一辆白色轿车里出来一个年轻人拿着一根黑色塑料长棍敲一辆黑色别克轿车的车前盖，其看到黑色车里出来的人是其舅舅，其就下车了，白色轿车出来的年轻人拿着黑色塑料长棍朝其舅舅的胳膊和后背打，其上前制止，其和舅舅将该男子按倒在旁边绿化带上，其劝他大过年的别打架，对方说好，其的近视眼镜框被对方弄掉了，其去找眼镜框时，听其姑姑说对方年轻人从白色轿车后备箱拿了一支枪，用枪托将戴某1的头砸烂了，其和表弟戴某2将对方男子的枪夺下来，后来派出所的人就来了。 14、证人张某证言：2015年，其从淘宝网购买气枪配件后同娄闯闯一起组装成一把气枪，试了一下，后枪管子就坏了，娄闯闯就将气枪拿走。 15、证人马某证言：2016年1月份其从淘宝网购买枪支配件后组装成一支气枪，其试了一下，打不准，就一直放在家里。其去钓鱼时，娄闯闯听说其有一把坏了的气枪就向其要，其的气枪一直在家没什么用，就给娄闯闯了。 16、被告人娄闯闯供述：2017年2月2日中午，其在岳父家吃饭时喝了六七两酒，随后其妻子许某开车带其去其承包的鱼塘，车辆行驶到蒙城县城南新区交叉口处时，因等红灯，其车辆停在一辆黑色别克车后面，信号灯变成绿灯时，前面的黑色别克车连续熄火三次，其妻子变道经过该车时，其朝对方车辆说“你怎么开车的，可会开车。”对方副驾驶座上的男子和其发生语言争执，该男子要过红绿灯，其就在车里喊他，叫他停车，又过一个红绿灯后，别克车在路中间停下来，其下车到他车前面让对方下车，对方没人下车，其就到车里拿了一根约一米长的鱼竿，敲对方车玻璃，让他们下车。随后又过来一辆黑色轿车，从车上下来两个年轻人，和别克车上下来的两人到其面前，其用鱼竿朝刚才骂其的男子身上砸，又朝他头上砸了一下，这四个人就围上来对其殴打，其吃亏了，就从车后备箱拿了一把老式木把气枪，追着开始骂其的黑衣男子打，用枪把砸这个人头部，后来有两个年轻人将其按在地上，将气枪夺走，随后警察就到了现场。当时围观的路人不少。其一共有两支气枪，放在其所开车的后备箱里。一把老式木把气枪是以前买的，时间长了，还有一把气枪是从张明、马某处所得，他们经常到其鱼塘钓鱼，其将他们的两把零件不齐的气枪拼成了一把可以使用的气枪。因为其承包鱼塘，平时把枪放在鱼塘那儿用来防身，不在鱼塘，其就把枪放在车辆的后备箱。 上述证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 抗诉机关提出原审判决混淆一罪与数罪界限导致定罪错误、量刑不当。对此问题，本院评判如下： 原审被告人娄闯闯酒后仅因对方车辆熄火之琐事，即辱骂他人并趁对方停车间隙主动挑衅，持鱼竿敲打、踢踹对方车门、辱骂对方车内人员，并主动攻击对方，被制伏后又持枪殴打对方，致对方一人轻微伤，其行为明显具有无事生非、逞强耍横、随意殴打他人等寻衅滋事的典型特征。持枪殴打他人并致人轻微伤的行为，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项规定的情形，依法应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，并应与非法持有枪支罪，数罪并罚。原判对娄闯闯持凶器随意殴打他人的行为未作评价，导致适用刑罚与其犯罪事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，量刑明显不当。抗诉机关提出娄闯闯在通行高峰及交通要道持凶器殴打他人导致公共秩序严重混乱，但在原审及再审时检察机关均未提供有关证据证明，对该部分抗诉理由不予支持。 抗诉机关提出原审判决认定娄闯闯非法持有枪支罪从轻处罚情节错误。对此问题，本院评判如下： 被害人戴某1所受轻微伤，系娄闯闯寻衅滋事的犯罪后果，其赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解，不应作为减轻其非法持有枪支罪罪责的情节，而应作为其寻衅滋事犯罪中的酌定从轻处罚情节，对其非法持有枪支罪从轻处罚，适用量刑情节错误，导致从轻处罚不当，应予纠正。 抗诉机关提出原审判决对娄闯闯适用缓刑不当。对此问题，本院评判如下： 原审被告人娄闯闯一人犯两罪，依法应对其两罪并罚，再决定应执行的刑罚。原审判决未全面评价娄闯闯的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其寻衅滋事犯罪未作评价，仅以非法持有枪支罪对其定罪处罚并适用缓刑，导致适用不当，应予纠正。 本院认为：原审被告人娄闯闯违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；原审被告人娄闯闯随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人娄闯闯一人犯二罪，应予并罚。原审被告人娄闯闯到案后主动供述犯罪事实，系坦白，依法对其可以从轻处罚，其对寻衅滋事犯罪性质的辩解，不影响对其坦白的认定。原审被告人娄闯闯在寻衅滋事犯罪中赔偿被害人经济损失并取得其谅解，可酌情从轻处罚。结合本案的具体事实、情节、社会危害性及被告人的悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第(三)项的规定，判决如下： 一、维持本院（2017）皖1622刑初244号刑事判决中第二项，即“扣押在案的气枪两支及钢珠，予以没收”。 二、撤销本院（2017）皖1622刑初244号刑事判决中第一项，即“被告人娄闯闯犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年”。 三、被告人娄闯闯犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑一年六个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蔡吉峰 审 判 员  张燕园 人民陪审员  李 强 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  曹青青 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。