新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民初14号 原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**。 法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢斌，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：王峰，新疆金桥律师事务所律师。 被告：中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河滩北路** 法定代表人：樊文军，该总队总队长。 委托诉讼代理人：谭旭倩，女，该总队办公室主任。 委托诉讼代理人：王莉萍，新疆星河律师事务所律师。 被告：新疆华润嘉德房地产开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区卫星路**美好尚郡**楼****/div> 法定代表人：高宏江，该公司执行董事、总经理。 原告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设）与被告中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队（以下简称中材新疆总队）、新疆华润嘉德房地产开发有限公司（以下简称华润嘉德房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月22日公开开庭进行了审理，原告苏中建设的委托诉讼代理人谢斌、王峰，被告中材新疆总队的委托诉讼代理人谭旭倩、王莉萍到庭参加诉讼，被告华润嘉德房产公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏中建设公司向本院提出诉讼请求：1．判令中材新疆总队、华润嘉德房产公司支付工程款33,194,900元；2．判令中材新疆总队、华润嘉德房产公司支付违约金12,122,056.03元（2016年9月24日至2019年12月26日期间，按年利率17%计算）；3．判令我公司就涉案工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权；4．判令中材新疆总队、华润嘉德房产公司承担诉讼保全费5,000元、担保保险费31,388.65元。事实与理由：2016年8月15日中材新疆总队、华润嘉德房产公司（原新疆嘉德资产管理有限公司）与我公司签订《建设工程施工合同》，中材新疆总队、华润嘉德房产公司将中材大厦综合办公楼工程发包给我公司施工。合同约定价款为3600万元，同时还对合同价格形式、价格调整、工程款的支付、质量标准、违约等做了明确约定。合同签订后，我公司依约履行了合同义务。涉案工程于2017年7月27日主体顺利封顶，但中材新疆总队、华润嘉德房产公司未按合同约定支付工程款，经我公司多次催要也未能支付任何工程款。2019年8月28日新疆佳美房地产土地评估咨询有限公司（以下简称佳美评估咨询公司）作出佳美评鉴字（2019）第041号鉴定报告，确定涉案已完工程造价为3,669.92万元。为维护企业合法权益，请求支持我公司诉讼请求。 地质勘查新疆总队辩称，不同意苏中建设的诉讼请求。涉案工程未取得施工许可证，其无权主张工程款、违约金。2016年8月15日签订的《建设工程施工合同》是备案需要，并未生效也未实际履行。苏中建设所称的由佳美评估咨询公司出具的鉴定报告不能作为其主张工程款的依据，其不享有优先受偿权。涉案工程工程量不明确，未进行工程验收，建设工程是违法违规行为，不具备苏中建设主张工程款的前提条件，其也已收到了部分工程款，不同意负担保全费和担保保险费。 华润嘉德房产公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏中建设提交证据：第一组证据：1.2016年8月15日《建设工程施工合同》，2.2015年2月16日《乌鲁木齐市投资项目登记备案证》及附件，3.2015年3月10日《建设用地规划许可证》，4．不动产权证书，用于证明中材新疆总队、华润嘉德房产公司为涉案工程的共同发包方、受益主体，主体适格，以及违约金的支付依据。第二组证据：1.2019年8月28日《房地产司法鉴定评估报告》，2．拍卖公告，3.2016年10月8日《承诺书》，用于证明佳美评鉴字【2019】第041号《房地产司法鉴定评估报告》是经第三方申请且经执行法院合法委托客观作出的鉴定，可以作为本案裁判的依据。涉案工程是华润嘉德房产公司名下唯一财产，目前正在执行拍卖程序，经鉴定价值为3669.92万元，其中我公司负责施工的已完工程的造价为33,194,900元，中材新疆总队、华润嘉德房产公司未按其承诺向我公司履行支付工程款的义务。第三组证据：1.2016年7月1日《工程开工报审表》，2.2016年11月11日《工程停工报告》，3.2017年6月15日《工程复工报审表》，4.2017年11月15日《工程停工报告》，5．混凝土施工报审、报验表混凝土施工检验质量验收记录、现场验收检查原始记录各49份，用于证明经华润嘉德房产公司审核同意涉案工程于2016年7月1日开始施工，我公司已完成主体及二次结构的施工。第四组证据：增值税专用发票，用于证明我公司已向华润嘉德房产公司开具价税合计为10,000,000元的工程款增值税专用发票。第五组证据：不动产权登记查询单，用于证明涉案工程的发包人和涉案土地的使用权人是中材新疆总队和华润嘉德房产公司。第六组证据：1．工程款支付证书，2．工程支付申请表及附表，3．月工程量报表（7-11月），用于证明我公司已完成的部分工程量，并经监理公司及华润嘉德房产公司审核确认。第七组证据：建筑工程经济技术签证单、确认单一份，用于证明我公司因涉案工程调整及新增的费用已和监理公司、华润嘉德房产公司形成经济签证及确认单。第八组证据：中止施工期间质量安全保障措施、中止施工质量安全监督申请书、中止施工质量安全监督告知书（2017年11月20日），用于证明涉案工程于2017年11月20日中止施工。第九组证据：2份建筑起重机械安装（拆除）告知书、2016年7月15日建筑起重机械产权备案表，用于证明华润嘉德房产公司未按合同约定和承诺向我方支付工程款，由此给我方造成停窝工损失。第十组证据：新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（以下简称兵团十二师法院）作出的（2019）兵11执异11号执行裁定书，用于证明中材新疆总队和华润嘉德房产公司合作开发，对涉案工程享有所有权的身份，中材新疆总队向法院提出执行异议。第十一组证据：2016年9月30日来函和回函，用于证明由于华润嘉德房产公司未按合同约定及承诺向我方支付工程款，其在函件中承诺按应付工程价款17%的年息支付违约金；同时我方向华润嘉德房产公司回函，因其没有支付工程款给我方造成的停工窝工损失，应由其承担。第十二组证据：兵团十二师法院委托佳美评估咨询公司作出的《鉴定报告书》，用于证明我方已完工程量造价，也是我方起诉的依据，该鉴定报告是分层评估的，我方完成的造价是33,194,900元。第十三组证据：（2019）新01民初345号民事判决，用于证明中材新疆总队与华润嘉德房产公司系合作开发房地产合同法律关系，应共同承担给付责任。第十四组证据：鉴定费发票，用于证明我方支付鉴定费250,000元。第十五组证据：发票三张，用于证明我方已交纳履约保证金300万元，但未达到退还的条件。中材新疆总队质证意见：第一组证据：《建设工程施工合同》真实性无异议，关联性、有效性不认可，不是真正履行的施工合同，仅为备案使用；第2到第4证据均是复印件，真实性、合法性、关联性都不认可。第二组证据：《房地产司法鉴定评估报告》、拍卖公告的真实性、合法性、关联性均不认可；《承诺书》的真实性、合法性、关联性认可，该《承诺书》是华润嘉德房产公司出具的，说明合同的履行双方是苏中建设和华润嘉德房产公司，与我方无关。第三组证据：该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，这组证据充分说明涉案合同的实际履行方是苏中建设和华润嘉德房产公司，与我方没有关系。第四组证据：增值税专用发票，真实性、合法性、关联性均不认可，且发票是开给华润嘉德房产公司的。第五组证据：不动产权登记查询单真实性认可，合法性、关联性不认可，这个信息查询不能证明本案的发包人是我方。第六组证据:工程款支付证书真实性、合法性、关联性均不认可，该证书上没有日期，只有苏中建设公章，并没有我方和华润嘉德房产公司的公章。对2016年7月至11月的工程报表真实性认可，合法性和关联性不认可。我方认可真实性，是因为我们签订合同的时间是2016年8月15日，苏中建设在2016年7月1日已经施工了，该三方合同只是备案合同，不是真实履行合同，真实合同是华润嘉德房产公司和苏中建设签订的两方合同；工程报表从来没有给我方送过，也没有我方的公章，是苏中建设给华润嘉德房产公司，监理也加盖了公章，也说明工程和我方没有关联，不能向我方主张权利。第七组证据：没有我方公章，也没向我方送达，说明和我方无关，苏中建设认可的发包方是华润嘉德房产公司。第八组证据：和第七组证据的质证意见一致。第九组证据：真实性、合法性、关联性都不认可，该组证据是复印件，也没有我方的公章。第十组证据真实性认可。第十一组证据需要核实其真实性，但不管是否真实都和本案没有关联性，和我方无关。第十二组证据：真实性认可，合法性和关联性不认可，该报告已经过期。第十三组、十四组证据真实性认可，但判决未生效，在二审审理中。第十五组证据：票据真实性认可，三张票据的日期均在2016年5月5日至5月30日，该时间早于三方合同时间，说明履行的是双方协议，且该款是交给华润嘉德房产公司的，我方对此并不知晓。华润嘉德房产公司未发表质证意见。本院认为，中材新疆总队对苏中建设提交的2016年8月15日《建设工程施工合同》、2016年10月8日《承诺书》、2016年7月1日《工程开工报审表》、2016年11月11日《工程停工报告》、2017年6月15日《工程复工报审表》、2017年11月15日《工程停工报告》、混凝土施工报审、报验表混凝土施工检验质量验收记录、现场验收检查原始记录、不动产权登记查询单、7-11月工程量报表、（2019）兵11执异11号执行裁定书、2016年9月30日来函和回函、《鉴定报告书》、（2019）新01民初345号民事判决、鉴定费发票、履约保证金票据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认，对其他证据的真实性及与本案的关联性将结合其他证据综合予以认定。 中材新疆总队提交证据：证据1.2016年5月23日《建设工程施工合同补充协议》，用于证明苏中建设履行的真实的《建设工程施工合同》，合同有明确的价款与支付方式，包括合同价款、计价依据、工程款支付方式等等，而且当时就履行了。证据2.2016年8月16日《中材大厦施工合同补充协议书（二）》，用于证明涉案工程真实的发包人与承包人，该份合同是备案合同之后签订的。证据3．收款收据2张、发票1张，用于证明华润嘉德房产公司已支付工程款7,448,950元，苏中建设也出具了收据和发票，新疆国运天成置业有限公司（以下简称国运置业公司）和华润嘉德房产公司对此予以认可。苏中建设质证意见：1．对证据1、2真实性暂不确认，从证据内容上看，2016年5月23日的《建设工程施工合同补充协议》中的地址与我方出示的证据指的是同一片土地，所以可以证实中材新疆总队出示的证据与其抗辩理由不符。2．涉案工程在该块土地上施工建设，我方向法院出示的涉案土地规划、施工的手续都是中材新疆总队和华润嘉德房产公司，两方都是涉案工程的业主及发包人。证据3中的发票真实性认可，我方出示过，但他们并没有支付过款项，且没有支付凭证，不能证明已支付；两张收据不认可，不能证实其已向我方支付过工程款。华润嘉德房产公司未发表质证意见。本院认为，虽然苏中建设对中材新疆总队提交的《建设工程施工合同补充协议》《中材大厦施工合同补充协议书（二）》真实性不予认可，但该两份证据上均有苏中建设的公章，其对此并未提出异议，故本院对该两份证据的真实性予以确认，但与本案的关联性将结合其他证据综合予以认定。苏中建设对中材新疆总队提交的发票真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认，中材新疆总队未提交付款的相关凭证，故对该证据与本案的关联性不予认定；对中材新疆总队提交的收据真实性及与本案的关联性将结合其他证据综合予以认定。 华润嘉德房产公司未提交证据。 根据确认的上述有效证据，本院认定下列事实： 一、2016年8月15日，中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司（发包人）与苏中建设（承包人）签订《建设工程施工合同》，中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司将中材大厦综合办公楼交与苏中建设施工。合同约定，工程地点位于乌鲁木齐市××区坊:工程内容:中材大厦经审批施工图范围在承包方资质范围内（±0.000以下主体结构除外）的所有内容；工程承包内容：中材大厦综合办公楼全套施工图纸范围内的建筑、结构、设备、电气工程所含内容（甲方另行分包工程除外）；计划开工日期为2016年8月15日；计划竣工日期为2017年8月30日。签约合同价为叁仟陆佰万元。第三部分专用合同条款，12.4.1付款周期约定：（1）工程进度款支付节点依次为：主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（含18层二次结构完毕）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80%进度款（当期实际支付75%，预留5%于年底停工后20天内支付）。2016年主体完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80%。（2）工程竣工验收合格、人员退场且工程移交发包方后的7天内，发包方支付至已完工程量价款的90%。……12.4.4进度款审核和支付，……（2）发包人支付进度款的期限：发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后的7天内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按照应付进度款金额17%的年息支付违约金。2016年5月23日，新疆嘉德资产管理有限公司（发包方）与苏中建设签订《建设工程施工合同（补充协议）》，工程名称：中材大厦；工程地址:××区；工作内容：经审批施工图范围内（±0.000以下主体结构除外）的所有工作内容；开工日期为2016年5月30日；竣工日期2017年8月30日；合同价款与支付方式：4.1本工程暂按照建筑面积包干1,300元/平方米（包含主体建筑工程800元/平方米，抹灰、地坪及装修工程、地坪及装修工程100元/平方米/平方米。室内外砌体及构造柱、过梁等二次结构100元/平方米，给排水、暖气100元/平方米，建筑电气100元/平方米，屋面、室外散水、台阶及剩余工程50元/平方米），但不作为结算的依据，如遇突发情况（仅针对承包人的原因）可按此暂定价进行支付。4.2土方工程、外墙一体板及外墙花岗岩不含在此暂定价内，后期由双方协商定价或按市场均价，据实结算。4.3本协议约定合同价款采用可调价格合同。4.7工程款支付方式：（1）承包人必须在每月25日前向发包人提供当月已完工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，经双方核定后作为约定的拨付工程进度款依据。（2）工程进度款支付节点依次为：主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（含二次结构）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80%进度款（当期实际支付75%，预留5%于年底停工后20天内支付）。2016年主体结构（含二次结构）完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80%。（3）工程竣工验收合格、人员退场且工程移交发包方后的7天内，发包方支付至已完工程量价款的90%。十二、违约、索赔和争议，12.1.1本协议中关于发包人违约的具体处理方法如下：……（2）发包人若主体结构封顶（含二次结构）付款完毕后，不能按照双方约定的付款节点进行付款的，发包人按照应付进度款金额17%的年息计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第十七个工作日起至发包人付款之日止，且用本工程的楼盘当期销售价折价来等值抵扣后期经双方审核后的工程款的违约金（但仅限于在第九层、第十层、第十二层，该三层楼盘中折抵），折扣单价为当期实际成交价的70%。2016年8月16日，新疆嘉德资产管理有限公司（甲方）与苏中建设（乙方）签订《中材大厦施工合同补充协议书（二）》，鉴于甲方未能按原合同约定：开工日期2016年5月30日、竣工日期2017年8月30日，总工期458天（含法定节假日）以《建设工程竣工报告》所载日期为准。在双方本协议签订生效之日起三日内，发包人必须保证承包人进场并顺利施工的原因。甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议。将原合同第四项第4.7条变更为（2）工程进度款支付节点依次为：主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（二次结构施工至18层完毕）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80%进度款（当期实际支付75%，预留5%于年底停工后20天内支付）。主体结构（含二次结构）完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80%。原合同第十二项第12.1条变更为12.1.1关于发包人违约的具体处理方法：（1）若承包人施工至十层时，发包人不能按照合同约定付款节点付款完毕给承包人时，发包人将用第九层和第十层（两层）的产权网签质押给承包人，并且按照应付进度款金额17%的年息计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第十七个工作日起至发包人付款之日止。（2）发包人若主体结构封顶（含二次结构至18层完毕）后，不能按照双方约定的付款节点进行付款的，发包人按照应付进度款金额17%的年息计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第十七个工作日起至发包人付款之日止，且用本工程的楼盘当期销售价折价来等值抵扣后期经双方审核后的工程款和违约金（但仅限于在第九层、第十层、第十二层，该三层楼盘中折抵），折扣单价为当期实际成交价的70%。 二、中材大厦工程系中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司共同发包，并在乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市××区）经济和发展改革委员会进行备案。涉案工程于2015年3月10日取得建设用地规划许可证。 三、2013年10月28日中材新疆总队与新疆嘉德资产管理有限公司签订《合作开发协议书》，约定中材新疆总队自愿出让土地使用权，与新疆嘉德资产管理有限公司共同合作开发。2013年12月9日中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司为受让人与乌鲁木齐市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定出让人将9898.99平方米的土地使用权出让给中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司。2016年11月16日中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司作为建设单位取得《中华人民共和国建设工程规划许可证》，并于2016年11月取得《中华人民共和国不动产权证书》。2017年5月26日新疆嘉德资产管理有限公司变更名称为华润嘉德房产公司。 四、2016年9月30日，新疆嘉德资产管理有限公司向苏中建设《回函》，载明：贵公司于2016年9月27日、9月30日发给我方的关于中材大厦施工进度款支付的函我方已收悉，现回复如下：1．根据双方于2016年5月23日签订的《补充协议》第4.7条款约定，每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完工程量的80%进度款（当期实际支付75%，预留5%于年底停工后20天内支付），基于以上约定我方于2016年9月7日收到贵公司主体结构十层板（不含二次结构）的已完工程量预算书，最迟付款时间应为2016年9月23日，因我方至今未付款，现承诺按照《补充协议》第12.1.1条约定，自2016年9月23日起至我方付款之日止，按照该付款节点应付工程款的17%年息计算违约金。2．按照《补充协议》第12.1.1条约定，……基于以上条款约定，贵方现无权停工，应按照合同约定施工至主体封顶（含二次结构），后我方仍未按《补充协议》约定付款时，贵方才有权停工，若现未经我方同意贵方随意停工的损失将由贵方承担。现我方做出以下承诺：（1）按照《补充协议》约定计算相应的违约金给贵方；（2）我方一直在全力尽快办理相应施工许可及预售手续（贵方应知晓办理手续我方与贵方的交涉也占用了大部分时间），待相关手续办理齐全后我方若还未付款承诺按照《补充协议》的约定及时网签相应楼层给贵方；（3）我方已在全力解决资金周转问题，又因临近国庆长假各部门不办公，现我方承诺在2016年10月15日前按照《补充协议》的约定支付该付款节点应付工程款和相应违约金。基于以上承诺，请贵方考虑双方利益的共同性按照合同约定，继续保持正常施工，以免延误工期，请贵方予以支持和谅解！同日，苏中建设向新疆嘉德资产管理有限公司出具《回函》，载明：针对贵司2016年9月30日关于中材大厦施工进度款支付的回函，我司意见如下：1．目前贵司未按照合同约定支付进度款，又不备相应楼层产权网签质押的可能，根据合同约定我司无法保持正常施工，望贵司谅解。2．在此期间的所有损失（例如工人窝工、现场机械设备钢管扣件的租赁等费用）均由贵司承担，同时工期相应顺延。3．我司将保留追诉的权力。2016年10月8日，新疆嘉德资产管理公司给苏中建设出具《承诺书》，载明：关于中材大厦项目我公司未按合同支付贵司工程款事宜，我公司承诺如下：1．我公司承诺将在2016年10月20日前支付结构十层进度款及借款，同时支付从2016年9月24日至付款之日期间的利息；延误的工期（从2016年10月1日至2016年10月8日）相应顺延。若2016年10月20日前仍未支付进度款及借款，我公司承诺将承担贵司的一切损失及相关法律责任。2.我公司承诺从2016年10月1日至2016年10月8日期间贵司的所有一切损失均由我司承担（如工人窝工、机械设备、周转材料租赁等费用）。3.由于我司原因导致本工程工期延误，因此我司承诺无论贵司在2016年年底完成至任何节点，年底冬休时我司都将按照合同中约定的结构封顶的条款支付工程款，同时贵司不承担任何违约责任。 五、涉案工程于2016年7月1日开工，2016年9月4日完成十层封顶，2017年7月27日完成二十三层封顶，2017年8月16日二次结构完成，2017年11月20日停工。苏中建设向华润嘉德房产公司支付履约保证金300万元。华润嘉德房产公司未向苏中建设支付工程款。 六、经苏中建设申请，本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对苏中建设已完工程进行造价审定。初审报告作出后，向各方送达。2020年12月24日，宏昌公司出具宏昌建价鉴字［2020］第00040号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为:苏中建设完成的乌鲁木齐市开发区二期鄱阳C23#街坊中材大厦工程（±0以下结构主体除外）鉴定造价为：24,420,164.46元。苏中建设支出鉴定费250,000元。 七、苏中建设公司支出保全费5,000元、保全担保保险费31,388.65元。 另查，华润嘉德房产公司因建设项目资金短缺分两次向国运置业公司借款共计3,500万元。后经兵团十二师法院审理分别作出（2017）兵11民初3号民事调解书和（2018）兵11民初20号民事判决书。因华润嘉德房产公司未履行生效法律文书，国运置业公司向兵团十二师法院申请强制执行。兵团十二师法院在执行过程中依法对中材新疆总队和华润嘉德房产公司共同共有的中材大厦进行评估、拍卖。中材新疆总队对该拍卖行为提出书面异议，兵团十二师法院驳回了中材新疆总队的异议请求。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、苏中建设主张中材新疆总队、华润嘉德房产公司共同承担给付工程款责任是否有事实和法律依据；二、苏中建设主张要求给付工程款33,194,900元是否有事实和法律依据；三、苏中建设主张要求支付违约金12,122,056.03元是否有事实和法律依据；四、苏中建设主张就涉案工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权是否有事实和法律依据；五、苏中建设主张要求赔偿诉讼保全费5,000元、担保保险费31,388.65元是否有事实和法律依据。根据苏中建设提交的证据及中材新疆总队的答辩意见，结合查明的事实，本院认定意见如下： 一、苏中建设主张中材新疆总队、华润嘉德房产公司共同承担给付工程款责任是否有事实和法律依据。依法成立的合同对双方均具有法律约束力。从挂牌成交确认书、已生效的（2019）兵11执异11号执行裁定书查明的事实，确认中材新疆总队与新疆嘉德资产管理有限公司签订中材大厦协议，双方共同合作开发，中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司为受让人与出让人乌鲁木齐市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，双方作为建设单位取得《中华人民共和国建设工程规划许可证》，双方作为权利人取得不动产权证书等履行事实，与中材新疆总队与新疆嘉德资产管理有限公司签订的中材大厦协议书的约定“合作开发原则及方式是项目双方采取合作方式共同开发，由甲、乙通过联合竞买的方式，共同投标摘牌，摘牌取得的建设用地使用权由甲乙共同共有”相一致，因此，可以认定中材新疆总队与新疆嘉德资产管理有限公司采取合作方式共同开发，后中材新疆总队与新疆嘉德资产管理有限公司与苏中建设签订《建设工程施工合同》，并备案，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。虽然2016年5月23日，新疆嘉德资产管理有限公司与苏中建设签订《建设工程施工合同（补充协议）》，2016年8月16日，新疆嘉德资产管理有限公司与苏中建设签订《中材大厦施工合同补充协议书（二）》，但基于中材新疆总队与华润嘉德房产公司之间的合作关系，其是建设用地使用权人及建设工程规划许可证的建设单位，其也作为建设工程施工合同的发包人，依法享有法律规定及合同约定的权利，同时亦应依法承担相应的义务。故苏中建设主张要求中材新疆总队与华润嘉德房产公司共同承担责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。中材新疆总队认为《建设工程施工合同》仅是备案合同，涉案工程是由华润嘉德房产公司与苏中建设所履行，其并未参与，不应承担给付责任，该主张与已查明事实不符合，对其该辩称意见，本院不予采纳。中材新疆总队认为其与新疆名城投资发展有限公司（以下简称名城投资公司）签订《合作开发协议书》，将涉案土地交由名城投资公司开发，名城投资公司从中获利4000万元，故本案中应追加名城投资公司为被告。本案系建设工程施工合同纠纷，苏中建设依据其与中材新疆总队与华润嘉德房产公司签订的施工合同主张工程进度款，合同具有相对性，名城投资公司与苏中建设并无直接合同关系，中材新疆总队与名城公司之间是何种合同关系与本案无关，故对中材新疆总队主张要求追加名城投资公司为本案被告的申请，本院不予准许。 二、苏中建设主张要求给付工程款33,194,900元是否有事实和法律依据。苏中建设已将涉案工程施工至二十三层（含二次结构）封顶后停工，即主体结构（含二次结构）已完工。按照双方合同约定，华润嘉德房产公司在主体结构（含二次结构）完工前提下，应支付到已完成工程量的80%。对于苏中建设已完工工程量的核算，因双方无法核算，经苏中建设申请，本院委托宏昌公司对苏中建设已完工程进行造价审定。根据2020年12月24日宏昌公司出具宏昌建价鉴字［2020］第00040号《工程造价鉴定意见书》，苏中建设完成的乌鲁木齐市开发区二期鄱阳C23#街坊中材大厦工程（±0以下机构主体除外）鉴定造价为：24,420,164.46元。中材新疆总队、华润嘉德房产公司在收到鉴定报告后未提出异议，故本院对该鉴定报告予以认定，按照合同约定，在此节点中材新疆总队、华润嘉德房产公司应付工程进度款为19,536,131.57元（24,420,164.46元×80%=19,536,131.57元）。对苏中建设主张要求支付工程款33,194,900元中的合理部分，本院予以支持。中材新疆总队称华润嘉德房产公司通过第三方已向苏中建设支付工程款7,448,950元，但其仅提交两张收据和一张发票，并未提交支付凭证，且华润嘉德房产公司未到庭参加诉讼，也对此未提出异议，故对中材新疆总队的该辩称意见，本院不予采纳。 三、苏中建设主张要求支付违约金12,122,056.03元是否有事实和法律依据。根据合同约定，承包人施工至十层时，发包人不能按照合同约定付款节点付款完毕给承包人时，按照应付进度款金额17%的年息计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第十七个工作日起至发包人付款之日止。2016年9月30日，新疆嘉德资产管理有限公司向苏中建设出具《回函》，2016年10月8日，新疆嘉德资产管理公司给苏中建设出具《承诺书》，均认可其未按照双方合同约定支付工程款，并同意支付违约金。因中材新疆总队、华润嘉德房产公司至今未付款，导致涉案工程停工，给苏中建设造成损失，其依据合同约定按照主体结构十层完工工程节点提交进度款支付申请书后2016年9月24日至其主张之日2019年12月26日，按照年利率17%计算的违约金数额正确，对其主张要求中材新疆总队、华润嘉德房产公司支付违约金12,122,056.03元的诉讼请求，本院部分予以支持，金额为：9,324,280.35元。 四、苏中建设主张就涉案工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权是否有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条是法律赋予承包人就工程款优先受偿的权利，在发包人存在欠付工程款事实存在的情形下，承包人可以依照法律规定的程序主张工程款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，华润嘉德房产公司确认应给付苏中建设涉案工程价款时间是2020年12月，故苏中建设主张对所建工程在应付工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。 五、苏中建设主张要求赔偿诉讼保全费5,000元、担保保险费31,388.65元是否有事实和法律依据。苏中建设为保障在本案执行阶段自身债权能够得以实现，向本院申请财产保全并支付保全费5,000元，该保全费系中材新疆总队、华润嘉德房产公司未按约支付工程款而进行诉讼后造成的损失，故该损失应当由中材新疆总队、华润嘉德房产公司承担。苏中建设向中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司支付保全担保保险费31,388.65元，保险公司为其保全行为提供保函担保，但苏中建设可提供实物担保代替保函担保，该保全担保保险费并非保全过程中的必要支出，该保全担保保险费损失不应当由中材新疆总队、华润嘉德房产公司承担。故对于苏中建设要求中材新疆总队、华润嘉德房产公司承担保全费5,000元的诉讼请求，本院予以支持；对苏中建设要求中材新疆总队、华润嘉德房产公司承担保全担保保险费31,388.65元的诉讼请求，本院不予支持。 综上，苏中建设的部分请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条规定，判决如下： 一、被告中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款19,536,131.57元（24,420,164.46元×80%=19,536,131.57元）； 二、被告中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司违约金9,324,280.35元； 三、被告中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司保全费5,000元； 四、原告江苏省苏中建设集团股份有限公司对其承建“中材大厦”工程价款享有优先受偿权； 五、驳回原告江苏省苏中建设集团股份有限公司主张要求支付担保保险费31,388.65元的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼标的45,316,956.03元，给付标的28,865,411.92元，给付标的占诉讼标的的63.7%，案件受理费268,384.78元（苏中建设已预交274,445.13元，多收的6,060.35元由本院退还苏中建设），由中材新疆总队、华润嘉德房产公司负担63.7%即170,961.10元、苏中建设负担36.3%即97,423.68元。鉴定费250,000元（苏中建设已交纳），由中材新疆总队、华润嘉德房产公司负担147,125元，苏中建设负担102,875元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  谭建艳 审 判 员  高 茜 人民陪审员  肖 明 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  刘 晓