河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终2996号上诉人(原审被告)：中原花都老年产业投资管理有限公司，住所地鄢陵县名优花木产业园花海大道西段。法定代表人：郭孟喜。职务：总经理。诉讼代表人：河南天时达律师事务所，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：王懿，河南天时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永安，河南君志合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南宏岳建设有限公司，住所地河南省林州市茶店镇明德路**。法定代表人：李江林。职务：总经理。委托诉讼代理人：梁保才，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：程敏，河南如璋律师事务所律师。上诉人中原花都老年产业投资管理有限公司因与被上诉人河南宏岳建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被上诉人河南宏岳建设有限公司的委托诉讼代理人梁保才、程敏，上诉人中原花都老年产业投资管理有限公司的委托诉讼代理人王懿、孙永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原花都老年产业投资管理有限公司上诉称，1、请求依法撤销一审判决第一项、第三项，依法改判或者发回重审；2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定案涉中原花都养生基地即太阳城二期工程未竣工，合同予以解除，属认定事实错误。依据上诉人与被上诉人2017年2月16日决算的工程总价为26721186.52元，案涉工程已决算，建设工程施工合同中的工程已实际履行完毕的（即已决算的工程），不存在对合同进行解除。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。上诉人与被上诉人签订的二期工程工程总价决算的时间是2017年2月16日，即双方决算日期为2017年2月16日。2017年2月16日即为上诉人应当给付被上诉人建设工程价款之日。本案被上诉人提起诉讼时间为2020年4月。因此，自应当给付建设工程价款之日起算，对于已决算工程，已超过六个月的行权期限，被上诉人已丧失优先受偿权。而且按照新法优于旧法的原则，也应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，自应当给付建设工程价款之日作为优先受偿权的行使期限的起算点，而不是把《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和最高人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》作为本案判决依据。一审法院认为被上诉人并未丧失对欠付工程款的优先受偿权，属适用法律错误。中原花都老年产业投资管理有限公司辩称，1、涉案工程至今未能竣工，一审认定事实清楚。（1）涉案工程现在仍然没有安装水电设施和门窗，至今未能竣工。（2）鄢陵县住房与城乡建设局给鄢陵县政法委中原花都养老产业投资管理有限公司资产管理小组出具的说明材料显示，该局至今未给该公司办理过《施工许可证》，并自2015年4月份至2016年7月份多次对其未取得《施工许可证》而私自开工建设的行为作出行政处罚，显然其持有的《施工许可证》系伪造，涉案工程系违法建筑，不可能得到竣工验收。（3）经向鄢陵县住建局工程质量管理股查询，至今该局没有收到过该公司的竣工验收申请，也从未对其工程进行过验收，也不可能有任何的验收竣工备案信息。2、一审法院判令解除合同并从解除合同之日其计算其优先受偿权期限于法有据。2017年2月16日的所谓决算只是对答辩人已经施工过的工程量及价值的一个核算，并不是对双方施工合同里约定的全部工程的决算，而且从一审时上诉人的答辩也可以看出，上诉人对该所谓决算确定的工程价款并不认可，也就是说，双方并未对答辩人已施工部分的工程价款的数额和是否应当支付达成合意，所以上诉人的付款义务并未发生。一审法院判令解除合同并从解除合同之日其计算其优先受偿权期限既有事实根据也有法律依据。河南宏岳建设有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程款29945406.52元（逾期付款的违约金另案起诉）；2、解除工程施工合同，并对工程价款行使优先受偿权。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月10日，原、被告签订建设工程施工合同，第一部分合同协议书约定工程名称：中原花都·养生基地1-9#、33#、商3、4#楼；工程内容：所有设计图纸范围内土建和安装项目；计划开工日期：2014年10月8日，计划竣工日期：2016年1月7日。第二部分通用合同条款约定：16.1.1发包人违约的情形在合同履行过程中发生下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人的原因未能按合同约定支付合同价款的；…16.1.3因发包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项［发包人违约的情形］约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项发包人违约的情形］第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合同的利润。第三部分专用合同条款约定：监理人为河南广源建设监理咨询有限公司；设计人为河南甲元建筑设计有限公司；发包人代表为刘汝国。2015年9月10日，原、被告签订补充合同，合同对工程付款节点及违约责任进行了约定。2015年4月10日，因中原花都·养生基地建设工程所在地周边村民围堵工地大门，并进入施工现场阻挠原告方正常施工，造成原告方停工122.5天，施工机械滞留工地，原告向被告申请赔偿1981177元，原告向被告出具申请书；2016年7月7日、2016年12月6日、2017年3月27日，因被告开工手续不完善，原告分三次向被告出具申请书，申请事项为停工损失，损失金额分别为434700元、463180元、345163元；原、被告及监理单位均在上述四份申请书上盖章，被告的代表刘汝国在上述四份申请书上签字。2017年2月16日，经原告申请，并由鄢陵芳霖景观绿化有限责任公司的建设工程造价员丁培玲对原告已完成部分的工程总价进行了核算，核算结果为已完工部分工程总价为26721186.52元。被告在该核算单据上加盖印章，王风岭在该单据上签字。被告于庭审中提出，鄢陵芳霖景观绿化有限责任公司及其造价员丁培玲不具有工程造价鉴定资质；另提出王风岭在该单据上签字时受到胁迫。上述合同约定的工程，至今未竣工，被告中原花都老年产业投资管理有限公司未向原告河南宏岳建设有限公司支付过工程款。原告于本案审理期间，放弃对违约金及逾期付款利息主张的权利。一审法院认为，原、被告针对案涉工程签订的建设工程施工合同等系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律的强制性规定，合法有效。合同签订后，原告进行了施工，完成了部分工程，因被告未按合同约定支付工程款以及其他被告的原因，致工程停工。根据原、被告签订的建设工程施工合同约定，被告作为建设工程的发包人，支付工程款是其主要合同义务，被告自工程开工至今，未向原告支付过工程款，该违约行为致使原告的合同目的无法实现，原告要求解除合同符合原、被告的约定，法院予以支持。关于欠付工程款的数额，原告提出的证据包括已完成部分工程价款的核算单据以及因停工造成的损失两部分，关于已完成部分工程的工程款，被告提出该证据的制作人不具备工程鉴定资质，法院认为，本案原、被告作为本案建设工程施工合同的双方，均享有申请对工程价款进行核算的权利以及配合申请一方进行核算的义务，本案原告申请第三方对已完成部分工程的工程款进行了核算，并提交给被告进行审核，被告在该核算单据上盖章，并有“王风岭”签字确认，法院认为对于该核算单据上载明的工程款数额，应为原、被告双方所认可，对于该证据，法院予以采信；被告另提出王风岭在该证据上签字时受到胁迫，但未提供证据予以证明，对被告的该项主张，法院不予采纳。根据法院查明的事实，原告承建工程已完成部分工程的工程款为26721186.52元，因停工造成的损失为3224220元，共计29945406.52元，法院予以确认。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。但是，上述规定并未就工程未竣工的原因进行区分。本案未能竣工的原因在于被告未能支付工程款，按照合同法关于建设工程价款优先受偿权的立法本意及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的精神，结合最高人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》关于如建设工程由于发包人原因解除，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限可以自合同解除之日起计算的意见，原告要求对案涉工程价款优先受偿权并未超过六个月的行使期限，对原告要求行使优先受偿权的主张，法院应予支持。关于原告行使优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。原告行使优先受偿权的范围应以工程款为限，即以原、被告双方确定的已完成部分工程的价款26721186.52元为限。判决如下：一、解除原告河南宏岳建设有限公司与被告中原花都老年产业投资管理有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告中原花都老年产业投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告河南宏岳建设有限公司工程款26721186.52元及停工损失赔偿3224220元，共计29945406.52元；三、如被告中原花都老年产业投资管理有限公司未按上述判决履行义务，原告河南宏岳建设有限公司有权在上述判项确定的工程款26721186.52元范围内对其承建的案涉工程行使工程价款优先受偿权。案件受理费191527元，由被告中原花都老年产业投资管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中上诉人的主要义务是支付工程款，但上诉人不履行主要义务导致合同目的不能实现，被上诉人有权要求解除合同。而《2011年民事审判工作会议纪要》关于合同解除之日起六个月内行使优先受偿权的观点与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于优先受偿权自发包人应当给付建设工程款之日起算的规定并不矛盾。因双方虽然于2017年2月16日进行了核算，但该核算并未约定工程款具体的支付日期，且上诉人对被上诉人所主张的工程款数额存在较大争议。因此被上诉人通过诉讼解除合同并确定应付工程款数额及支付期限后发包人产生应当支付工程款的义务，优先受偿权随之起算，符合上诉法律规定，一审判决并无不当。综上所述，中原花都老年产业投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191527元，由中原花都老年产业投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年十二月三十日书记员  李 萍