山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11980号 上诉人（原审原告）：青岛盛景园林绿化工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区峰山路**甲。 法定代表人:张公军，总经理。 委托诉讼代理人：焦春艳，山东尚治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婷，山东尚治律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨淑青，男，1974年8月23日出生，汉族，住山东省日照市岚山区。 被上诉人（原审被告）：青岛长易建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市即墨区黄河三路**。 法定代表人：张娜娜,总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王雷，山东青凯律师事务所律师。 上诉人青岛盛景园林绿化工程有限公司（以下简称盛景园林公司）因与被上诉人杨淑青、被上诉人青岛长易建筑劳务公司（以下简称长易劳务公司）追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛景园林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法发回重审或改判支持盛景园林公司的诉讼请求；3.本案诉讼费用由杨淑青、长易劳务公司承担。事实与理由：一、盛景园林公司为杨淑青、长易劳务公司垫付劳务费事实清楚，杨淑青、长易劳务公司也予以认可。盛景园林公司对杨淑青、长易劳务公司有追偿请求权。二、杨淑青、长易劳务公司主张双方未结算，那么杨淑青、长易劳务公司应当举证证明应结算的款项是多少。一审将该举证义务分配给盛景园林公司，没有法律依据。盛景园林公司与杨淑青、长易劳务公司之间并无未结清工程款。如果杨淑青、长易劳务公司主张双方有未结清的工程款，该事实应由杨淑青、长易劳务公司举证。因为杨淑青、长易劳务公司是施工方，其提供了多少劳务有权主张多少工程款，该事实的举证义务在杨淑青、长易劳务公司，只有杨淑青、长易劳务公司举证证明了双方之间仍有欠付的工程款，才能讨论到双方是否已经结算完毕的问题。一审抛开杨淑青、长易劳务公司工程款请求权项下的欠款金额不谈，只以未结算就驳回盛景园林公司的追偿请求，显失公平。三、盛景园林公司不欠杨淑青、长易劳务公司的工程款，不负有向其劳务人员代为支付工资的义务。四、一审判决可能造成杨淑青、长易劳务公司不断怂恿工人通过信访向盛景园林公司索要工资的示范效应。综上，恳请依法撤销一审判决，改判支持盛景园林公司的诉讼请求。 杨淑青辩称，盛景园林公司的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉。一、盛景园林公司与杨淑青共同与劳务班组签订《施工协议》，系合同相对方，有义务为劳务班组发放工资，其为劳务班组发放工资系履行合同义务，非为杨淑青垫付。根据在案证据，与劳务班组《施工协议》甲方由杨淑青与盛景园林公司代表人于洪波共同签字，证明盛景园林公司系《施工协议》合同相对人，其有履行合同约定的义务。盛景园林公司提交的发放工人工资明细，只有杨淑青的签字及日期，未注明“盛景园林公司代杨淑青垫付”等字样。故，盛景园林公司的上述行为系履行其合同义务，并非替杨淑青代付。二、涉案工程款未结算，盛景园林公司拖欠杨淑青工程款事实清楚，证据确实充分。1.根据一审查明的事实：2018年11月13日盛景园林公司与杨淑青签订《土建分包施工合同》约定，盛景园林公司将莱西天泰时光印象储藏室项目分包给杨淑青，项目地址：莱西天泰时光印象，承包方式：包工包料，工程总造价182万元，付款方式：本工程共涵盖三个框架，每个框架结构主体完工后支付合同款不超过33万元,工程全部结束验收合格后支付合同款的95%,剩下的5%作为工程质保金,质保期两年。后因追加28万元的工程量，2018年11月18日双方重新签订《土建分包施工合同》，约定工程总价款210万元。施工过程中，又追加了一个框架，工程款498731元。因设计图纸变更增加工程量799004元，以上工程款合计3397735元。涉案工程已交付使用，盛景园林公司应当支付杨淑青全部工程款。2.一审查明，盛景园林公司支付杨淑青工程款384000元，工人工资396322元，盛景园林公司尚欠杨淑青工程款2617413元，即使按照盛景园林公司主张涉案工程款210万元，盛景园林公司尚欠杨淑青工程款1319678元。3.盛景园林公司主张还有其它支付款项，但未提交证据予以证明。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，盛景园林公司的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉。 长易建筑公司辩称，同杨淑青答辩意见一致。 盛景园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨淑青、长易劳务公司偿还盛景园林公司垫付款人民币408322元；2.判令杨淑青、长易劳务公司按银行同业拆借利率支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息损失；3.本案诉讼费用由杨淑青、长易劳务公司承担。 一审法院认定的事实：2018年11月13日，盛景园林公司（作为甲方）与杨淑青（作为乙方）签订《土建分包施工合同》一份，主要内容为：“甲乙双方经过共同协商,本着公平、合理、诚信的原则,甲方将莱西天泰时光印象储藏室项目承包给乙方施工,并对施工工程、工程质量、技术标准及相关事宜达成一致,特订立本合同,以便双方共同遵照执行。项目地址:莱西天泰时光印象承包方式:包工包料工期要求:甲方与乙方按照施工进度自行协商一、技术要求严格按照施工图纸及《建筑施工技术规范》要求施工。二、承包价格合同采用总价包干的形式,总造价为182万,若甲方后期自行提供混凝土、钢筋等材料结算时需从总造价中按材料市场价扣除。三、付款方式本工程共涵盖三个框架结构,每个框架结构主体完工后支付合同款不超过33万元,工程全部结束验收合格后支付至合同款的95%,剩下5%作为工程质保金,质保期两年。注:支付95%合同款前,乙方需向甲方提供增值税普通发票,手续齐全后方可付款。四、甲方责任:1.负责将施工材料运至施工现场50米之内。2.施工用水、施工用电接到现场50米之内。3.以上1、2点如不在此范围内,以甲方签字为准。4.甲方不得短缺材料,如短缺材料造成损失由甲方负责。5.在施工过程中,乙方如果没办法按期完成本项目,甲方有权重新组织班组进行分段施工乙方不得干涉。五、乙方责任1.对施工质量,施工工艺不符合设计要求的,无条件进行返工处理,除自行承担相关费用外,并承担由此对甲方造成的一切经济损失。2.每天对需要施工材料进行合理安排计划,从甲方材料堆放点运出后的材料安全,由乙方负责看管,如有丢失,自行赔偿。3.不得浪费施工材料,如有发生,按其价值五倍进行处罚,并在结算时扣除。4.对所属施工人员进行管理,不得打架斗殴,寻滋闹事,由此引起的一切后果,概由乙方负责。5.对所属施工人员进行安全教育,施工过程中一切安全事故,概由乙方负责。6.乙方人员必须服从甲方管理,认真接受建设指挥部人员、监理人员所提出的合理化建议的意见,如有有意顶撞、恶意及其它不文明行为,视情节对乙方进行处罚,情节严重的移送司法机关进行处理。以上条款望甲、乙双方共同遵守,若乙方违约则直接从项目保证金中扣除。本合同未尽事宜经双方协商后另行补充条款。本合同一式两份,甲、乙双方各执一份甲方(签字盖章)：于洪波及盖章乙方(签字盖章)：杨淑青时间2018年11用13日时间:2018年11月13日。备注：门窗老帘门不包括在内。”2018年11月18日，盛景园林公司与杨淑青又签订《土建分包施工合同》一份，主要内容由上述总造价182万元变更为210万元,工程共涵盖三个框架结构变更为四个框架结构，其他内容基本一致。经质证，杨淑青认为盛景园林公司提交的2018年11月18日《土建分包施工合同》存在单方改动。 另查明，杨淑青雇佣的劳务班组因未及时获得劳务费，2019年末，上述劳务班组人员到莱西信访局进行信访投诉，在莱西信访局的主持下，盛景园林公司与杨淑青就涉案工地劳务班组人员劳务费支付问题达成一致意见，签订人工费领取明细一份，内容为：“莱西储藏室杨淑青欠款如下：纪家友41000元、薛浩10000元、宋16000元、仇22000元、卢绪双37167、陈为福12655元、宋5880元、李宝文15500、鲍桂林16400元、田晓双6810元、郑孝清120500元、邹成琦46800元，以上欠款青岛盛景园林代付2019年11月7号支付，每个工人欠款50%工程款，其余50%在2019年12月30号之前付清剩余50%，结尾处由于洪波、杨淑青二人签字及捺印。”庭审中，盛景园林公司提交银行账户转账回单一宗，盛景园林公司按照上述约定通过银行转账的方式共计支付上述人员劳务费396322元。杨淑青对此予以认可。 还查明，涉案工程现已交付使用。庭审中，关于盛景园林公司与杨淑青之间就涉案工程款是否结算完毕一事，杨淑青称双方并未进行结算，盛景园林公司仅支付了30余万元工程款；盛景园林公司称工程已结算完毕，双方账目已清，但其未提交证据证实。 一审法院认为，本案系追偿权纠纷。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外.在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，杨淑青承包了盛景园林公司的工程，并雇佣劳务班组人员进行施工。本案的争议焦点问题是涉案工程款是否已结算完毕，盛景园林公司是否已超额支付其欠付杨淑青、长易劳务公司杨淑青的工程款。通过庭审查明，结合盛景园林公司提交的人工费发放明细及银行转账回单等证据，可以认定盛景园林公司向涉案工地劳务班组人员支付了396322元，该笔款项应视为向杨淑青支付的涉案工程款的一部分；杨淑青抗辩盛景园林公司仅向其支付了部分涉案工程款，双方并未就涉案工程款结算完毕，而盛景园林公司未提交证据证实涉案工程款已结算完毕，也未提交证据证实已超额支付了涉案工程款，对此应承担不利后果。故，盛景园林公司要求杨淑青、长易劳务公司偿还垫付了涉案工程劳务班组人员劳务费的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回盛景园林公司的诉讼请求。案件受理费7513元，保全费3020元，共计10533元，由盛景园林公司负担。 二审期间盛景园林公司提交证据一，2019年11月28日经杨淑青签字确认的莱西项目结算单，拟证明涉案莱西项目造价是2407089元，该款项已经全部结清。其中材料款1353089元是由盛景园林公司直接支付给材料供应商的，总包罚款5000元，也是由盛景园林公司向总包方承担的。另外直接向杨淑青支付的是1049000元。所有支付的款项中，并不包括向工人代付的396322元，证明莱西项目的工程款已经全部结清。盛景园林公司代付的396322元并未包含在结算款项之内。该表格中杨淑青所收到的104.9万元与杨淑青在一审中的自认相一致。证据二，2019年12月9日经杨淑青签字确认的盛景园林公司与杨淑青往年欠款明细，拟证明该欠款明细中并无莱西项目的欠款表述，再次证实了莱西项目的款项已经全部结清。盛景园林公司为杨淑青代为支付的39万余元，已经超额支付，杨淑青应予返还。杨淑青、长易劳务公司质证称，对证据一的真实性予以认可，对证明事项不予认可。该证据并非最终的结算清单，只是涉案工程的部分材料费及工程进度款.对证据二的真实性予以认可，对证明事项不认可。2019年12月9日涉案工程未核算，具体欠款金额未确定，没有列入。 杨淑青、长易劳务公司提交证据一，工程量增加确认单照片5份，拟证明涉案工程增加工程量799004元，即变更图纸增加工程量799004元；证据二，2018年11月26日施工协议一份，拟证明盛景园林公司与杨淑青共同作为甲方与劳务班组签订的施工协议，盛景园林公司并非代杨淑青垫付工人工资，系履行其合同义务。盛景园林公司质证称，对证据一的真实性和证明事项均有异议。杨淑青未出示原件，真实性无法核实。双方施工合同约定的是总价包干，不存在图纸变更追加费用的情形，杨淑青主张工程增加79万余元并不属实，而且恰恰可以证实双方在2019年11月28日进行了最终的结算，并形成了盛景园林公司提交的证据一。对证据二的真实性、关联性、证明事项均有异议。盛景园林公司为杨淑青所垫付的39万元分别支付给了10余名工人，与该施工协议没有关联性。施工协议中的电力团岛路小区27#、28#、29#、30#网点房是涉案莱西天泰项目的四个框架。该施工协议签署于2018年11月26日，可以证明最迟于2018年11月26日，杨淑青即已知道施工范围是四个框架。杨淑青一审提交的微信聊天记录显示在2019年4月16日，盛景园林公司工作人员告知杨淑青“合同总价追加到210万元，目前用款明细，如有疑问告诉我”。杨淑青对此没有异议。故可以证明盛景园林公司与杨淑青履行的是2018年11月18日签订的施工合同，施工范围是四个框架，总包价210万元。施工协议实质上是杨淑青向薛浩再次分包的协议。该协议上无盛景园林公司印鉴，不构成盛景园林公司的意思表示。协议上四个楼号正是与盛景园林公司和杨淑青之间签订的施工协议范围，盛景园林公司不可能将同一个项目并行发包给两个施工主体，只可能是层层分包的关系。故与薛浩的施工协议，盛景园林公司不是发包人和付款义务方。 因杨淑青、长易劳务公司对于盛景园林公司提交的证据一、二的真实性均予以认可，本院对该两份证据的真实性予以确认，对于其证明效力，本院将结合本案其他证据与事实综合认定。杨淑青提交的证据一系照片，盛景园林公司不认可其真实性，因杨淑青未提交证据原件，且该证据所载内容仅有杨淑青一方签字，无法证明其拟证明的事实，本院对此不予采信。盛景园林公司庭审中虽不认可杨淑青提交的证据二的真实性，但其庭后补充的质证意见确认了该证据中的部分事实，本院对该证据真实性予以确认。 本院二审另查明，盛景园林公司提交的表格无名称，列明项目为材料、其他、工程进度款，其中材料款共计1353089元，罚款5000元，工程进度款2018.11.9-2019.6.2为1049000元，表格合计项列明金额为2407089元。杨淑青在该表下方签字，落款时间为2019年11月28日。盛景园林公司提交的“2019年盛景园林欠杨淑青往年欠款”单据中列明：蓝山：100200元博观：17000元保安室：8000元围墙（西）：1000元泰馨苑：清（6.5日-20000元7.2日-20000元一兰院示范区：28000元）杨淑青在该单据下方签字，落款时间为2019年12月9日。 2018年11月6日，甲方杨淑青、于洪波，乙方薛浩签署施工协议，约定甲方将位于电力团岛路小区中的网点房27#、28#、29#、30#以包清工的方式承包给乙方，并对单价、甲、乙双方责任及付款方式等内容进行约定。 本院二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。对于盛景园林公司追偿人工费的主张，本院结合双方提交的证据与事实分析认定如下：一、本案中杨淑青提交的2018年11月13日双方签订的《土建分包施工合同》约定涉案工程总造价为182万元，涵盖三个框架，双方对该合同签字捺印的真实性均予以认可。盛景园林公司提交的双方2018年11月18日签订的《土建分包施工合同》则约定涉案工程总造价为210万元，涵盖四个框架，其中“四”存在涂改痕迹，而修改处并无乙方杨淑青签字确认，杨淑青、长易劳务公司对该证据真实性均不认可，故本院对该证据不予采信。对于盛景园林公司结合杨淑青二审提交的施工协议中将涉案工程27#、28#、29#、30#以包清工方式承包给薛浩的落款日期2018年11月26日与盛景园林工作人员向杨淑青发送的微信“合同总价追加到210万元，目前用款明细，如有疑问告诉我”杨淑青无回应，拟证明双方2018年11月18日所签订的合同系210万元涵盖四个框架的主张，本院认为，施工协议可以证明杨淑青20**年11月26日对涉案工程涵盖四个框架应系知情，但该微信记录不足以证明双方对四个框架对应的总造价为210万均予以认同的事实。综上所述，盛景园林公司现有证据不足以证明双方约定涉案工程四个框架对应的工程款为210万元。二、对于盛景园林公司二审期间提交的证据一和证据二，虽然杨淑青在该两份证据上均签字确认，但证据一从形式与内容上看，并非完整表格，其载明的内容并未体现涉案工程应付款与已付款之间的关联，无法证明涉案工程款已结算并全部付清的事实。证据二中虽对盛景园林公司与杨淑青之间欠款有所例举，但无法排除可能存在尚未结算无法确认金额未被列入的因素，且盛景园林公司与杨淑青在信访局签订人工费领取明细实际在先，上述两份证据形成时间在后，而盛景园林公司在该两份证据中均未对主张垫付的涉案工程人工费有所提及，故不宜仅将上述证据认定为双方之间对涉案工程进行了最终结算的凭证。三、盛景园林公司与杨淑青20**年11月13日所签合同价款对应工程量为三个框架，与其在本案中自认的杨淑青实际施工工程量已存在差异。双方均认可涉案工程已经交付使用。盛景园林公司提交的现有证据不足以证明其已就涉案工程向杨淑青履行完毕结算和付清款项的义务，而其本案所主张的款项系涉案工程劳务班组的人工费，在盛景园林公司在未完成其已结算并付清涉案工程款举证责任的情况下，一审法院对其另行追偿人工费的主张未予支持并无不当。 综上所述，盛景园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7513元，由青岛盛景园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 钟速成 书记员韩明玉 书记员黄鹤颖