陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终875号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西益诚塬林置业有限公司。住所地：陕西省咸阳市三原县林履桥。法定代表人：王根存，该公司总经理。委托诉讼代理人：任强，北京市惠诚（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珂，北京德恒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾兰成，男，汉族，1953年9月5日出生，南通市通州区赛格建筑安装工程公司法定代表人，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：康永民，陕西若定律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚娟，陕西若定律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国核工业第二二建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区。法定代表人：尤念军，该公司董事长。委托诉讼代理人：何四为，上海市汇业（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。上诉人陕西益诚塬林置业有限公司（以下简称益诚塬林公司）因与被上诉人顾兰成、中国核工业第二二建设有限公司（以下简称核工业二二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初175民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人益诚塬林公司的委托诉讼代理人任强、王柯，被上诉人顾兰成的委托诉讼代理人康永民、刘亚娟，被上诉人核工业二二公司的委托诉讼代理人何四为、南溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益诚塬林公司上诉请求：1.撤销（2020）陕04民初175号民事判决第一项、第二项和第六项，驳回顾兰成要求益诚塬林公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请；驳回顾兰成要求益诚塬林公司支付分包项目总包服务费的请求；支持益诚塬林公司要求开具3795万发票的反诉请求。2.一、二审诉讼费由顾兰成承担。事实与理由：一、一审判决突破合同相对性，认为原告顾兰成具备原告主体资格，支持顾兰成向益诚塬林公司直接主张工程款系适用法律错误。顾兰成系借用核工业二二公司的资质，其并非《建设工程施工合同》的合同主体，不具备原告主体资格，不能突破合同相对性直接向发包人请求支付工程价款。顾兰成系借用核工业二二公司的资质施工，虽为实际施工人，但并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》规定的可以突破合同相对性直接向发包人主张欠付工程款的情形，依据该司法解释的规定，可以主张权利的情形仅限于“转包”和“违法分包”，不包括“借用资质（挂靠）”。本案中《建设工程施工合同》承包人为核工业二二公司，因此益诚塬林公司与核工业二二公司是合同的当事人。顾兰成并非合同主体，无权直接向发包人请求支付工程价款。核工业二二公司与顾兰成已签订《清河湾住宅小区项目合作合同》及《补充协议书》，双方在合同中对各自权利义务有明确约定，顾兰成与核工业二二公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定进行判定。顾兰成既无权依据合同，也无权依据司法解释突破合同相对性性益诚塬林公司主张权利。因此，一审法院支持实际施工人顾兰成直接向发包人益诚塬林公司主张工程款的判决使用法律错误。二、一审判决在没有查明案涉项目施工过程中是否存在工程款拖欠的事实，就直接认定益诚塬林公司在施工过程中存在形象进度款拖欠，系事实认定不清；一审判决在认定《建设工程施工合同》无效的前提下，仍判决要求益诚塬林公司按照银行同期贷款利率三倍支付利息，系适用法律错误。（一）一审判决关于工程款利息的起算时间认定错误。根据顾兰成提供的工程结算书，案涉项目的结算时间为2019年4月20日；一审判决在没有查明案涉项目施工过程中是否存在工程款拖欠的事实，就完全按照顾兰成单方提交的工程款及保证金利息汇总表，自2016年6月19日开始计算利息。根据顾兰成提交的证据《工程结算书》，益诚塬林公司与核工业二二公司完成工程结算的时间为2019年4月20日，项目结算金额为90000133元。益诚塬林公司已支付工程款77950000元，尚欠付工程款12050133元。根据《建设工程施工合同》附件2《工程质量保修书》第四条之约定，核工业二二公司向益诚塬林公司支付工程质量保修金金额为施工合同价款的5%（即90000133元×5%=4500006.65元）。因此，益诚塬林公司欠付核工业二二公司的工程款范围为7550126.35元（结算金额90000133元-已支付工程款77950000元-工程质量保修金4500006.65元）。益诚塬林公司认为，工程款利息的起算应当以7550126.35元为基数，自2019年4月21日开始计算。（二）一审判决在认定《建设工程施工合同》无效的前提下，仍认定“经查中国人民银行确定的同期一年内贷款基准利率为4.35%,3倍即为年利率13.05%，与当下建筑市场的融资成本相比并不算高，故可参照适用该标准计算迟延付款造成的实际损失”，系适用法律错误。合同无效的前提下，工程款利息属于“法定孳息”，而非损失赔偿范围，应以同期银行贷款利率及2019年8月20日之后的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率进行计算。（三）案涉项目于2020年4月20日方完成工程结算，确认益诚塬林公司欠付工程款为12050133.00元。一审判决在利息起算时间和利息标准错误的情况下计算工程款利息，得出计算至2020年4月30日，顾兰成利息损失就高达11102794.23元的错误结论。综上，益诚塬林公司认为，关于工程款的利息，应当以7550126.35元为基数，自2019年4月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。三、一审判决关于保证金利息的起算时间和计算标准错误，按照最高法建设工程法司法解释一第二条的规定，应当对参照合同约定做限制性解释，只能参照计价标准，而不能扩大解释，一审法院认定的计算违约金起算点错误。核工业二二公司共计向益诚塬林公司支付案涉项目项下履约保证金2000万元；益诚塬林公司在2016年期间已经向核工业二二公司返还履约保证金1500万元，益诚塬林公司尚有500万元的保证金未支付给核工业二二公司。按照《建设工程施工合同》第30.1条之约定：剩余500万元保证金在待全部工程验收合格后一周内返还。案涉项目竣工验收时间为2019年1月23日，益诚塬林公司应当在2019年1月30日返还核工业二二公司保证金500万元。资金占用费的计算应当是以500万元为基数，自2019年1月30日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。四、一审判决认定“5%的质保期于2020年5月25日届满”属于事实认定错误，案涉项目竣工验收时间为2019年1月23日，质保期满时间为2021年1月23日，因此5%的质保金4500006.65元尚未到返还时间。《建设工程施工合同》附件2《工程质量保修书》第四条约定，在质量保修期满，发包人满意后，第一年退还质量保修金总额30%；第二年退还质量保修金总额的50%，其余金额在五年后返还承包人。第二条约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期除防水工程为5年，其余均为2年。一审判决“5%的质保期于2020年5月25日届满”属于事实认定错误。案涉项目竣工验收时间为2019年1月23日，质保期满时间为2021年1月23日，因此5%的质保金4500006.65元尚未到返还时间，应当从欠付工程款12050133元中扣除，则益诚塬林公司欠付工程款范围为7550126.35元。五、一审判决关于益诚塬林公司应当向顾兰成支付总包服务费系事实认定错误。案涉项目已经完成工程结算，并确定了工程结算价款，我方认为整体价款中包括所有费用（包括总包服务费），顾兰成无权向益诚塬林公司在结算价款之外主张总包服务费。一审庭审中各方对结算价款90000133元无异议。《建设工程施工合同》关于工程款的计算方式和计算范围均有明确约定，分包项目总包服务费是工程款的组成部分。《工程结算书》是顾兰成与核工业二二公司共同制作，在工程款最终结算时，全部工程分包项目均已完成，分包项目总包服务费已产生，因此顾兰成与核工业二二公司是在明知的状态下提报的90000133元最终结算价款，无论其对分包项目总包服务费计算的范围是什么样的，均是其真实意思的表示，是其对工程计价的取舍和调整后的权利主张，且最终和益诚塬林公司达成了一致。顾兰成在本案中打开最终结算价款，对分包项目总包服务费另行重新计算，是对各方结算一致的否定。因此顾兰成无权在结算价款之外主张分包项目总包服务费。六、一审判决认定益诚塬林公司要求开具发票的反诉请求“不符合反诉条件”且对是“反诉请求不是独立的、具有强制性的诉讼请求”没有法律依据，要求开具发票是益诚塬林公司的权利。益诚塬林公司向承包人共计支付工程款7795万元，核工业二二公司共计向益诚塬林公司开票金额为4000万元，尚有3795万元未向益诚塬林公司开具发票。收取工程款开具工程款发票是承包人税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包人收到工程款后开具相应的数额的工程款发票也是发包人的合法权利。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。顾兰成答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，二审应当驳回其上诉请求。一、判决中工程款的利息计算，应当参照合同对于付款时间的约定，所计算的利息正是上诉人应当支付工程款而未支付工程款给顾兰成造成的损失，一审法院对工程款利息的计算和确认是正确的。二、关于质保金的问题，涉案三方在2019年有一份三方协议，协议内容是工程款在2020年之前付清，留20万元作为保证金，因此上诉人所谓的质保金未到返还时间不符合事实。总包服务费是建筑工程过程中实际施工人配合发包方将部分项目承包给他人所发生的费用，建总预算定额中有明确规定，一审判决支持总包服务费是有法律依据的。最后，上诉人的一审反诉不符合反诉的基本条件，因此，一审不支持其反诉请求有法律依据，综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，二审法院应当驳回其上诉请求。核工业二二公司答辩称，一、顾兰成系实际施工人，一审法院对此认定正确。2015年7月30日顾兰成借用答辩人资质与益诚塬林公司签署的《建设工程施工合同》系无效合同，益诚塬林公司对顾兰成借用资质一事是明知的。顾兰成作为借用资质的实际施工人，在建设工程验收合格的情形下，应当向发包人主张工程价款。二、益诚塬林公司无权要求答辩人出具发票。1、从反诉主体上看，答辩人与益诚塬林公司同是本案一审被告，益诚塬林公司无权反诉答辩人。《民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。因此，被告的反诉仅系针对本诉原告提出。而在本案中答辩人也系被告，另一被告无权对同是被告的答辩人提起诉求。益诚塬林公司的反诉不符合反诉请求，一审法院不予支持完全正确。2、涉案项目中出具发票、承担税费等义务应当由顾兰成承担。建设工程施工合同无效情形下，税费承担主体应是实际施工人，益诚塬林公司应向顾兰成直接主张开具发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；本案中实际收取工程款出具发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中实际施工人系顾兰成，因此，出具发票与承担税费等义务应当由顾兰成自行承担。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。顾兰成向一审法院提出诉讼请求：判令两被告清偿原告工程款及退还保证金共计17050133元、支付按合同约定迟延付款利息（计算至2020年1月7日的利息为12330979.91元），并以17050133元为基数，按同期银行贷款利率三倍向原告承担自2020年1月8日起至本案执行完毕之日止的利息（暂计算至本案起诉之日止的利息为500000元），被告二在欠付工程款范围内承担付款责任；判令两被告向原告支付安全文明施工费1411804.49元；判令两被告向原告支付发包人分包项目总包服务费607088元；判令两被告向原告承担损失96880元；本案诉讼费及诉讼中产生的一切费用由两被告承担。暂合计：31996885.4元。核工业二二公司反诉请求：判令被反诉人顾兰成向反诉人支付欠付的管理费2330000元、履约保证金利息3379178.08元、办理外经证垫付税金42000元、清河湾项目部人员工资及费用629846.65元、劳保统筹返还费用1597500元、开票税金1766994.99元；判令被反诉人益诚塬林公司从应付给被反诉人顾兰成的工程款项中将上述9745519.72元直接支付给反诉人，益诚塬林公司直接支付后，同等扣减被反诉人顾兰成应当支付的费用；诉讼费用由两被反诉人共同承担。益诚塬林公司反诉请求：判令二被反诉人向反诉人补开未开部分的工程款发票，反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年7月30日，益诚塬林公司（发包人）与核工业二二公司（承包人）就三原县清河湾住宅小区项目签订《建设工程施工合同》，约定将该项目约88000㎡商业及住宅工程发包给核工业二二公司施工，其中部分工程由发包人单独分包。开工日期：2015年7月15日（暂定，具体以承包人的开工报告为准），竣工日期：2017年6月25日，合同价款约14000万元，为可调价格；文明施工参照省级文明施工工地相关规定执行；发包人单独分包的桩基工程因已经施工完毕，承包人不再计取总包服务费，除基础大开挖、基坑支护及桩基工程以外的其它的发包人分包项目计取分包结算总价3%总承包服务费…安全文明施工费用分包单位按分包合同价款的1%向承包人预交，待竣工完毕后由承包人根据分包工程的安全文明施工情况退还给分包单位，预交的安全文明施工费用不计利息；发包人分包的工程项目，承包人应积极配合；劳保统筹费由建设单位办理报批手续缴纳，竣工验收后由承包人凭竣工验收备案手续及结算手续在统筹办领取，四项保险结算时承包人提供交费证明，如无证明则扣除相应费用；工程进度款结算与支付：合同签订后七日内，承包人向发包人支付两千万元履约保证金，履约保证金不计利息，其中1000万元在ABC栋、D栋、E栋主体结构20层施工完毕后二周内返还，500万元在ABC栋、D栋、E栋主体结构封顶后二周内返还，剩余500万元在全部工程验收合格后一周内返还；承包人垫资至该项目的主体结构20层封顶，垫资不计取利息，承包人施工完相应的垫资结构后10天内发包人支付已完工程量的75%，以后按月形象进度支付本月已完工程量的75%，竣工后付至已完工程量的80%，竣工验收合格及结算审核完毕后一周内付至已审定工程造价的95%，留5%尾款作保修金，保修金不计利息；如发包人不能按约定及时支付工程款、返还履约保证金，未支付的工程款及未返还的履约保证金按同期银行贷款利率的3倍计息，未支付的工程款起息日为工程款应付之日，未返还的履约保证金起息日为履约保证金应返还之日；工程竣工验收后，发包人收到承包人递交的工程结算报告及完成的结算资料后90天内结算审核完毕，并支付至结算工程造价的95%，剩余5%为质量保修金；承包人按审定工程造价开具完税发票；未按发包人要求达到文明工地标准的，发包人有权按承包人所报安全、文明工地费总价的50%进行处罚；本工程发包人同意承包人分包的工程：基础工程、主体工程外的部分专业工程，承包人分包的需提前报监理审查，需经发包人同意；发包人分包的项目向承包人支付总包配合管理费后，总承包人将全面负责配合分包单位的施工和竣工的核验；在进行招投标程序过程中,发包人所发布的招标文件、招标答疑会议纪要及承包人投标书的有关条款及全部承诺与本合同有不一致之处，以本合同为准。2015年9月17日，核工业二二公司西安分公司向益诚塬林公司转账支付2000万元履约保证金。2015年9月9日，核工业二二公司（甲方）与顾兰成（乙方）签订《清河湾住宅小区项目合作合同》，双方就该项目合作约定如下相关内容：工程内容和承包范围详见主合同。合作方式：甲乙双方就该项目成立三原清河湾项目部，合作项目实行单独核算、按章纳税。乙方必须确保各项费用上交并自负盈亏。相关营业税及附加（执行“营改增”后为增值税）、企业或个人所得税、地方或行业规费、上交公司的合作收益、派驻人员的工资和各种保险及费用，由乙方承担。甲方对乙方的债务不承担任何责任，乙方对甲方的债务亦不负责任。工程结算总价的4%作为合作收益上交给甲方，养老保险统筹费用返还双方各享50%。甲方对本项目实行管理职能，乙方必须服从甲方的管理。本项目的合作实行风险抵押金制度，乙方在签订本合同之前，必须向甲方交纳主合同总价2%的风险抵押金，计280万元，工程竣工验收合格后，无息退还合作方50%风险抵押金，工程款结清后三年内无任何经济纠纷的，无息退还剩余部分。本项目实行资金由甲方统一管理制度，具体详见本合同第四条“资金管理”；本项目实行印章由甲方统一管理制度，具体详见本合同第五条“印章管理”。项目部人员配备和薪酬待遇：甲方派驻项目经理为项目负责人，在工程施工管理中代表甲方全面履行施工合同并对项目进行全面管理。甲方派驻安全人员、质量人员、技术商务人员参与项目的施工管理及公司内部配合工作。甲方派驻人员工资标准和各项费用由乙方承担，工资标准执行公司薪酬制度，各项费用标准执行《核工业二二公司建设工程事业部合作项目管理办法》，乙方每次提前一个月将甲方派驻人员3个月的工资（含各项社保费用）预先支付给甲方，由甲方按月发放给派驻人员。资金管理：业主支付的所有款项一律汇入公司基本账户，由合作单位上报资金使用计划，分公司按比例扣除合作收益、工程质保金、派驻人员费用及其他垫付款等、营业税（增值税），按项目实际情况及合作单位资金具体支付计划，由双方授权负责人联签后从余款中支付，保证项目资金专款专用。业主已经收取并由甲方实际缴纳的履约保证金2000万元由乙方用其自有资产抵押进行担保，该项保证金的财务费用由乙方按年息10%承担，自保证金划出公司账户之日起开始计息，在垫资施工期间按季度上交到分公司财务，在工程款开始支付后按月扣除该项利息。合作方负责质保期内的工程维护与保修工作。施工管理：乙方全面负责施工过程，并确保按照主合同全面履行。在乙方职责中约定乙方负责按主合同及时向业主收回工程进度款和结算审核后的工程尾款。同日，为保证履约保证金按期返还，益诚塬林公司、核工业二二公司、顾兰成签订《三原清河湾住宅小区项目补充协议》，约定：1、发包人不承担履约保证金的利息，该履约保证金的利息由顾兰成承担，具体利率执行承包人与担保人（顾兰成）签订的内部合作合同中的相关规定；2、此履约保证金的返还期限为：1000万元在ABC栋、D栋、E栋主体结构20层施工完毕后二周内返还，500万元在ABC栋、D栋、E栋主体结构封顶后二周内返还，剩余500万元在全部工程验收合格后一周内返还，若发包人在约定的期限内不能按期返还，所有责任由担保人承担。2015年12月4日，顾兰成向核工业二二公司交纳200万元保证金（该保证金在2018年7月26日确定以与顾兰成2015年春节前向核工业二二公司的200万元借款相抵销的方式退还）。2015年12月9日，核工业二二公司中标该工程项目。2015年12月10日，益诚塬林公司和核工业二二公司签订第二份《建设工程施工合同》。两份合同的工程内容、承包范围相同，专用条款的主要内容相同。该工程于2015年12月15日开工，2017年2月被陕西省住房和城乡建设厅评为省级文明工地。2018年5月25日经竣工验收合格，2018年6月投入使用。2019年4月2日，各方参与对案涉工程进行了结算，对扣除甲供材后的结算价款为90000133元无异议。工程结算书“审核说明”载明“安全文明施工费按50%进入本结算内”，按照结算清单内容，该部分安全文明施工费为1411804.49元。除基础大开挖、基坑支护及桩基工程以外的发包人分包项目总包服务费为556928元。益诚塬林公司已向核工业二二公司和顾兰成总计支付工程款7795万元，益诚塬林公司仍拖欠工程款12050133元。益诚塬林公司向核工业二二公司退还履约保证金1500万元，尚有500万元未退还，该500万元保证金顾兰成已向核工业二二公司补足返还。核工业二二公司在2016年8月22日以债务转让方式收取了顾兰成项目管理费用373055.43元。核工业二二公司已向益诚塬林公司开具了4000万元工程款增值税普通发票，顾兰成向核工业二二公司支付了相应的税金，该部分税金无争议，尚有3795万元已付工程款未开具发票。顾兰成曾于2019年6月10日起诉益诚塬林公司、核工业二二公司索要工程款，诉讼期间（同年8月20日），核工业二二公司西安分公司（甲方）与顾兰成（乙方）签订《补充协议书》，约定：一、乙方欠付甲方的款项明细：1、管理费：乙方已交127万元，待工程结算后交纳剩余管理费；2、截至目前乙方已将履约保证金全额返还，尚欠由此产生的利息3379178.08元；3、借款：…风险抵押金与借款相抵，借款不计利息；4、垫付税金：为办理外经证，甲方代乙方交纳合同印花税共计42000元；5、其他费用：甲方前期派驻管理人员工资社保及报销相关费用共计629846.65元；6、养老保险统筹费用：按照双方签订的合作合同，此部分费用返还后由甲乙双方各享50%，具体金额以退还的实际金额为准。二、乙方义务：1、待业主支付工程款后，乙方应当先行向甲方清偿上述费用，由甲方扣除上述费用后转入乙方账户，同时配合甲方对清业主已支付工程款账目明细；2、乙方应配合甲方财务管理相关规定，在2019年12月31日前向甲方提供足额的下游单位的发票，并根据结算金额向业主方提供工程款发票，相关税费由乙方自负；3、协议签订后三日内，乙方向法院撤销（2019）陕04民初81号对甲方的诉讼案件。…。顾兰成据此申请撤诉，本院作出（2019）陕04民初81号民事裁定准许撤诉，案件受理费减半收取计96880元。2019年12月，益诚塬林公司与核工业二二公司签订《协议书》，约定益诚塬林公司应在2019年12月31前支付完剩余工程款。顾兰成提交的《发包人分包项目总承包服务费汇总表》第十项计算的服务费金额有误，应为81840元，服务费汇总金额应为556928元。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：案涉当事人间的法律关系及合同效力；本诉请求及反诉请求是否成立。一、关于案涉法律关系及合同效力。案涉工程招投标之前即签订了建设工程施工合同，之后签订的施工合同仅是为了完善招投标程序，根据前合同载明的相关条款及各方当事人的诉辩意见可认定前合同是各方的真实意思表示。庭审中，益诚塬林公司称顾兰成实际参与了案涉项目的招投标及签约过程，其知晓该项目工程将由顾兰成借用核工业二二公司的建筑资质实施完成，核工业二二公司对该说法认可，顾兰成本人否认该说法。经审查，虽然没有证据显示顾兰成参与了施工合同签约和招投标，但核工业二二公司和顾兰成签订的《清河湾住宅小区项目合作合同》及《补充协议书》的内容能够反映核工业二二公司出借施工资质的事实。工程施工合同形式上由益诚塬林公司与核工业二二公司签订，实质上因顾兰成不是具有施工资质的主体才以合作合同的方式借用有资质的核工业二二公司资质并以其名义与发包人益诚塬林公司签订建设工程施工合同。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”之规定，益诚塬林公司与核工业二二公司签订的《建设工程施工合同》无效；依据该条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及《建设工程施工合同司法解释（一）》第四条关于借用资质与他人签订建设工程施工合同的行为无效之规定，顾兰成和核工业二二公司签订的《清河湾住宅小区项目合作合同》无效，相关协议中约定收取管理费（实为挂靠或出借资质费）的行为亦无效。二、关于本诉是否成立。（一）工程款。《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程经竣工验收合格并进行竣工验收备案，各方已结算工程价款，保修金返还期已满，核工业二二公司作为出借资质方不享有取得工程价款的实体权利，对于追索工程价款没有积极性，实际施工人顾兰成与益诚塬林公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，顾兰成有权向益诚塬林公司主张拖欠的工程款及迟延付款损失（包括形象进度款逾期支付资金占用损失和结算款资金占用损失），工程造价5%的保修金在保修期间不计息。施工合同约定迟延付款按银行同期贷款利率3倍计息，经查中国人民银行确定的同期一年内贷款基准利率为4.35%，3倍即为年利率13.05%，与当下建筑市场的融资成本相比并不算高，故可参照适用该标准计算迟延付款造成的实际损失。核工业二二公司并未占有顾兰成的工程款项，顾兰成请求核工业二二公司承担付款责任没有法律依据。（二）保证金。按约定核工业二二公司交付于益诚塬林公司的履约保证金2000万元为顾兰成的借款，顾兰成向核工业二二公司支付利息。顾兰成已将核工业二二公司交付于益诚塬林公司的履约保证金向核工业二二公司全额返还，益诚塬林公司尚未返还的500万元保证金应向顾兰成返还，并应承担已返还1500万元履约保证金逾期返还和未返还500万元保证金给顾兰成造成的资金占用损失。施工合同约定迟延返还履约保证金按银行同期贷款利率3倍计息，即年利率13.05%，同上述确定工程款损失的理由，亦可参照适用该标准计算迟延返还履约保证金给顾兰成造成的资金占用损失。顾兰成请求核工业二二公司对返还剩余保证金承担付款责任没有事实依据。需要说明的是，顾兰成提交的工程款及保证金利息汇总表，所记载的应付（及应返还）款节点、应付（及应返还）款金额、实际付款时间及金额、迟延支付（及应返还）期间产生的利息等与合同约定、工程进度及付款等情况相符，客观反映了参照合同约定产生的资金占用费，截止2020年4月30日累计数额为11102794.23元，应予确认。如在判决主文中根据履行情况对上述已产生的计息如何计算分段描述，将因付款次数多、计算方式复杂而使判决主文过于冗长且不利于执行，故可据实将截止2020年4月30日的利息在判决主文中直接认定。之后的利息，由于5%的质保期于2020年5月25日届满，故分段表述。（三）安全文明施工措施费。参照建设部关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知（建办[2005]89号），第九条“建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。”第十三条：“ 建设单位未按本规定支付安全防护、文明施工措施费用的，由县级以上建设行政主管部门依据《建设工程安全生产管理条例》第五十四条规定，责令限期整改；逾期未改正的，责令该建设工程停止施工。”且参照《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》第十四条规定：“建设单位应当将建设工程安全文明施工措施费计入工程造价，并在开工前一次性足额给付施工单位。”本案中，益诚塬林公司在开工前未支付安全文明施工措施费，亦未在开工前与核工业二二公司或顾兰成就应支付安全文明施工措施费的金额达成一致，益诚塬林公司与核工业二二公司的《工程结算书》载明“安全文明施工费按50%进入本结算内”，顾兰成在案涉工地已被评为省级文明工地的情况下对该结算金额予以认可，应视为与益诚塬林公司就应付安全文明施工措施费达成了一致意见，顾兰成不能证明《工程结算书》中该项内容违背了其真实意思表示，故其请求益诚塬林公司支付另50%的安全文明施工费不予支持。（四）发包人分包项目总包服务费。顾兰成提供了益诚塬林公司分包的十项工程的分包合同复印件并说明了无法提供原件的合理理由，益诚塬林公司对真实性予以认可，依据施工合同约定以分包总价3%计算的总包服务费556928元益诚塬林公司应予支付。顾兰成请求核工业二二公司承担该项付款责任无法律依据。（五）其他损失96880元。顾兰成第一次起诉益诚塬林公司、核工业二二公司建设工程施工合同纠纷审理过程中，与核工业二二公司西安分公司签订的《补充协议书》约定“待业主支付工程款后，…协议签订后三日内乙方向法院撤销（2019）陕04民初81号对甲方的诉讼案件”，顾兰成在有专业律师参与的情况下应意识到上述相关协议未经司法确认没有强制执行力，在益诚塬林公司向核工业二二公司的付款承诺兑现前选择撤诉存在再诉和增加诉讼负担的风险，其应当请求人民法院制作民事调解书或依法判决，只有这样才能避免二次起诉产生96880元损失，终因不当行使诉权扩大了诉讼费支出、降低了诉讼效率，现其请求益诚塬林公司赔偿该损失缺乏法律依据。三、关于核工业二二公司的反诉是否成立。《中华人民共和国民法总则》第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律…”，第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收非法所得，并处罚款…”。《建设工程施工合同司法解释（一）》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，核工业二二公司出借资质的行为违反了法律的禁止性规定，其只能主张因出借资质产生的实际损失即以填平损失为限，不能从该违法行为中获得额外利益，这是最基本的法理。据此，核工业二二公司只能向顾兰成主张以下实际损失：（一）代顾兰成向益诚塬林公司交纳的2000万元履约保证金的约定利息，双方确认尚欠3379178.08元；（二）办理外经证垫付税金42000元；（三）前期派驻管理人员工资社保及报销相关费用共计629846.65元；（四）50%养老保险统筹费用；（五）开具发票垫付的税金。核工业二二公司主张的其它费用及养老保险统筹费用、未开具发票税金的实现方式评判如下：（一）管理费。如将该管理费理解为对项目参与实际管理发生的实际开支，则上述各项费用足以涵盖，重复以管理费比例金额主张没有法律依据；如核工业二二公司认为其主张的管理费不足以涵盖上述损失，还涉及其它实际支出的费用，就应当举证证明，但其不能举证证明除上述各项实际损失外还存在实际支出损失且达到了结算价款的4%。相反，双方的合作合同载明“工程结算总价的4%作为合作收益上交给甲方”，可见核工业二二公司主张该项费用的本质为与实际损失无关的出借资质费用，属于非法所得，如前所述因本身的违法性不应予以保护，其与施工行为产生的工程款据实结算是两个完全不同的概念，工程款收益本身就应归实际施工人所有。如允许出借资质者在填平实际损失的基础上从工程款中获益，则法形同虚设，法的评价和指引功能无从发挥，无异于变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业资质的管理。综上，核工业二二公司请求顾兰成支付管理费依法不予支持。（二）养老保险统筹费用。该费用属于建设单位在领取工程建设施工许可证前必须向建筑行业劳保统筹管理机构交纳的费用，原则上由承包人凭竣工验收备案手续及结算手续在统筹办领取。在核工业二二公司以承包人身份领取的情况下，核工业二二公司应按合作合同约定将其中50%支付给实际承包人顾兰成；在顾兰成以承包人身份领取的情况下，顾兰成应按合作合同约定将其中50%支付予核工业二二公司，但顾兰成表示其并未领取该费用，核工业二二公司也没有证据证明顾兰成已实际领取，实际上劳保统筹管理机构为了确保返还程序合规只会向核工业二二公司返还，故核工业二二公司请求顾兰成支付劳保统筹返还费用1597500元不予支持。该部分费用可在实际返还后另行处理。（三）开票税金。按案涉合同约定和交易习惯，应由核工业二二公司按审定工程造价向益诚塬林公司开具完税发票，由顾兰成承担相应的税金。核工业二二公司向益诚塬林公司开具了4000万元工程款发票，顾兰成向核工业二二公司支付了相应的税金，该部分无争议。已付款中3795万元的发票核工业二二公司尚未开具，税金损失未产生，核工业二二公司要求顾兰成支付该部分开票税金1766994.99元的条件并不具备，否则在核工业二二公司不予开票的情况下将产生不当得利的后果，故该诉讼请求不予支持。核工业二二公司应在已开具发票但顾兰成拒绝支付税金的情况下另行起诉。四、关于益诚塬林公司的反诉是否成立。如前所述，核工业二二公司应向益诚塬林公司开具完税发票。益诚塬林公司在庭审中也进一步明确“请求核工业二二公司给我们开具发票，顾兰成有协助义务”。而反诉只能针对本诉原告即顾兰成，不能针对本诉被告核工业二二公司，其可另行起诉核工业二二公司。核工业二二公司对已付款中有3795万元未开具发票的事实是认可的，核工业二二公司补开该部分发票原则上可独立完成，益诚塬林公司反诉请求顾兰成承担补开未开工程款发票的协助义务没有法律依据，不予支持。综上所述，原告顾兰成的诉讼请求与反诉原告核工业二二公司的反诉请求应予部分支持，反诉原告益诚塬林公司的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十六条、第一百五十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、益诚塬林公司于本判决生效之日起十日内向顾兰成支付工程款12050133元及返还履约保证金500万元，并承担利息（利息包括：2020年4月30日之前产生的利息损失经分段计算累计为11102794.23元；2020年5月1日至2020年5月25日的利息损失，以12050133元—（90000133元×5%）＋500万元＝12550127元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算；2020年5月26日至清偿之日止的利息损失，以17050133元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算）。二、益诚塬林公司于本判决生效之日起十日内向顾兰成支付发包人分包项目总包服务费556928元。三、顾兰成于本判决生效之日起十日内向核工业二二公司支付以下费用：履约保证金拖欠利息3379178.08元，办理外经证垫付税金42000元，前期派驻管理人员工资社保及报销相关费用629846.65元，共计4051024.73元。四、驳回顾兰成其他诉讼请求。五、驳回核工业二二公司其他反诉请求。六、驳回益诚塬林公司的反诉请求。未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201784元（顾兰成预交），由益诚塬林公司负担190000元，由顾兰成负担11784元。反诉案件受理费40009元（核工业二二公司预交），由顾兰成负担16630元，由核工业二二公司负担23379元。反诉案件受理费50元（益诚塬林公司预交），由益诚塬林公司负担。另查明，原审法院根据顾兰成提交的2018年5月25日益诚塬林公司、核工业二二公司等五方签章确认的分部工程《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及益诚塬林公司在2020年7月7日一审庭审中陈述工程竣工时间是2018年5月25日，确认涉案工程竣工日期为2018年5月25日。益诚塬林公司提交的质证意见又对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可。与此同时，核工业二二公司一审提交的包括益诚塬林公司、核工业二二公司在内的五方2019年1月26签章确认的《陕西省工程竣工验收报告》载明的竣工日期2018年10月5日。益诚塬林公司和顾兰成又对该证据的真实性及证明目的予以认可。益诚塬林公司主张应当按照竣工验收报告载明的“竣工验收日期”2019年1月23日作为竣工日期。综合上述内容，应当按照《陕西省工程竣工验收报告》载明的竣工日期2018年10月5日确认为涉案工程的竣工日期。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、顾兰成向上诉人主张权利有无事实及法律依据。二、上诉人是否存在拖欠工程进度款的事实，原审以顾兰成提交的工程款及保证金利息汇总表自2016年6月19日计算利息是否有法律依据。 三、合同无效是否应当以合同约定的迟延付款利息计算欠付工程款的利息。四、保证金利息的起算时间以及在合同无效的情况下是否应当以合同约定的迟延返还保证金利息计算的标准计算利息。五、5%质保金届满认定时间是否存在错误。六、上诉人是否应当承担总包服务费。七、是否应当开具发票。关于顾兰成向上诉人主张权利有无事实及法律依据的问题。益诚塬林公司主张顾兰成系借用资质，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条适用的范围。二审中，各方对顾兰成借用核工业二二公司资质均无异议。益诚塬林公司与出借资质的核工业二二公司签订的《建设工程施工合同》因为意思表示不真实而无效；顾兰成为借用核工业二二公司建筑施工企业资质与核工业二二公司签订《清河湾住宅小区项目合作合同》违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然上述合同不产生合同效力，但借用资质的顾兰成作为实际施工人与发包人益诚塬林公司之间就建设工程施工合同的标的产生了实质性的法律关系，即双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列事实上的法律关系，且益诚塬林公司在一审明确表示其从招标时就明知顾兰成借用核工业二二公司资质参与招标的事实，故双方当事人之间基于这些法律关系产生债法上的请求权。应根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定借用资质的实际施工人顾兰成与发包人益诚塬林公司的责任。从本案查明的事实看，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程质量合同的情况下，实际施工人顾兰成向发包人益诚塬林公司主张工程款有事实及法律依据。关于上诉人是否存在拖欠工程进度款的事实；原审以顾兰成提交的汇总表计算利息是否有法律依据；是否应当以合同约定的迟延付款利息计算欠付工程款的利息。根据上述司法解释第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定。本案中，各方对合同无效均无异议，涉案工程经过竣工验收合格后已交付使用，实际施工人顾兰成有权“请求参照合同约定支付工程价款”，但是其中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，故本案中关于工程进度款结算与支付的约定以及未按照约定支付工程进度款按照银行同期贷款利息3倍进行计息的约定应属无效约定。顾兰成提交的汇总表主要是按照工程进度款的支付节点，以银行同期贷款利率4.35%的3倍计算的利息损失，故原审法院依据该汇总表判令益诚塬林公司承担该部分损失没有法律依据。关于保证金利息的起算时间以及在合同无效的情况下是否应当以合同约定的标准计算利息的问题。从本案查明的事实看，益诚塬林公司尚有500万元履约保证金没有退还。《建设工程施工合同》第30.1条约定“剩余500万元保证金在待全部工程验收合格后一周内返还”，第30.3条约定“未支付的工程款及未返还的履约保证金按照银行同期贷款利息的3倍进行计息……未返还的履约保证金起息日为履约保证金应返还之日。”合同无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,益诚塬林公司依据无效合同收取的履约保证金尚有500万元未予返还,应当予以返还。从属于该500万元款项的孳息也应当一并返还。原审法院按照顾兰成主张的按照合同约定返还履约保证金返还时间及利息标准计算利息,无法律依据，应当予以纠正。唯益诚塬林公司上诉主张可以按照合同约定的“剩余500万元保证金在待全部工程验收合格后一周内返还”，故本院对该500万元履约保证金的利息计算方法确定为:工程竣工验收合格的日期2018年10月5日后一周内，即2018年10月12日起至2019年8月19日，以500万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于5%质保金届满认定时间是否存在错误的问题。本院二审已经查明涉案工程的竣工日期为2018年10月5日，因涉案合同无效，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，5%工程质量保证金4500006.65元（90000133元×5%=4500006.65元）的质保期于2020年10月5日届满，本院审理期间，该工程质量保证金已届返还时间。关于益诚塬林公司是否应当承担总包服务费的问题。虽然合同无效，但合同中关于总包服务的约定应属于合同关于工程价款计价方法的约定，该约定应为有效。但是各方均确认2019年4月2日已经就工程价款达成结算，结算价格为90000133元，根据结算的性质，结算价格应当已经包括了总包服务费在内。原审法院仅按照顾兰成单方提供的《发包人分包项目总承包服务费汇总表》及其单方手写涂改后的数额认定益诚塬林公司欠付总包服务费亦欠妥，顾兰成该项主张没有事实依据，应予纠正。关于核工业二二公司及顾兰成是否应当承担开具发票的义务的问题。益诚塬林公司一审反诉请求核工业二二公司开具发票，顾兰成有协助义务，且其二审仍然坚持核二二公司开具发票，本院不予支持。综上，各方对结算价格90000133元及已付工程款77950000元均无异议。欠付工程款数额为12050133元（结算价格90000133元-已付工程款77950000元=欠付工程款12050133元）。截至2020年10月5日之前，应付工程款数额为：7550126.35元（欠付工程款12050133元-5%工程质量保修金4500006.65元=7550126.35元）。《合同法》第二百九十七条规定，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款……建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用。如前所述，涉案合同无效，案涉工程在竣工验收合格之前已经于2018年6月交付使用。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”各方均未提交证据证明涉案工程具体交付时间，但各方对一审法院认定的交付使用时间为2018年6月均无异议。本院认定：工程款利息的计算方法为：以7550126.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年6月30日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至2020年10月5日；以12050133元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2020年10月6日起计算至实际付清之日止。综上所述，陕西益诚塬林置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初255号民事判决第三、五、六项；二、撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初255号民事判决第一、二、四项；三、陕西益诚塬林置业有限公司于本判决生效之日起十日内向顾兰成支付工程款12050133元及利息（以7550126.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年6月30日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至2020年10月5日；以12050133元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2020年10月6日起计算至实际付清之日止）；四、陕西益诚塬林置业有限公司于本判决生效之日起十日内向顾兰成返还履约保证金500万元及利息（以500万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年10月12日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际返还之日止）；五、驳回顾兰成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉受理费按照一审判决执行。二审案件受理费共计185349元，由上诉人顾兰成负担180000元，中国核工业第二二建设有限公司负担5349元。 审 判 长   朱玉红                           审 判 员   张润民                           审 判 员   赵艳华  二〇二〇年十二月二十一日  书 记 员    关晓佳        1