四川省成都市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川01行终1111号 上诉人（原审原告）孙平礼，男，1952年1月4日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托代理人辜睿，四川谦信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）成都市青白江区大弯街道办事处。住所地：四川省成都市青白江滨河路**。 法定代表人杨华，主任。 委托代理人鸥程勇，成都市青白江区大弯街道办事处工作人员。 委托代理人米因泉，四川达和律师事务所律师。 原审第三人成都市青白江区大弯街道怡湖社区居民委员会七组。。住所地：四川省成都市青白江区大弯街道怡湖社区 负责人代延秀，组长。 委托代理人孟兴圣，四川诚圣浩律师事务所律师。 上诉人孙平礼因与被上诉人成都市青白江区大弯街道办事处（以下简称大弯街道办）、原审第三人成都市青白江区大弯街道怡湖社区居民委员会七组（原成都市青白江区华严镇玉带村七组，以下简称原玉带七组）行政强制一案，不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人孙平礼及其委托代理人辜睿，被上诉人大弯街道办负责人鸥程勇及其委托代理人米因泉，原审第三人成都市青白江区大弯街道怡湖社区居民委员会七组的委托代理人孟兴圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2003年10月1日，孙平礼与原玉带七组签订了《租地协议书》，约定孙平礼租用原玉带七组1.4亩土地种植花木。2004年5月17日，原成都市青白江区建设局出具城规管〔2004〕第005号《成都市临时建设工程规划许可证》（以下简称临时建设工程规划许可证），同意孙平礼修建苗圃值班室，载明建设项目名称为“苗圃值班室”，幢数为1幢，层数为1层，建筑底层面积和总面积均为164.8平方米，工程开工时间是2004年5月17日，完工时间是2004年6月17日。2006年1月9日，孙平礼取得“青白江区××园艺”个体工商户注册登记，经营范围及方式为棋牌服务、销售苗木。2013年，原成都市青白江区红阳街道办事处（以下简称原红阳街道办）以修建道路需使用原玉带七组土地为由，多次与孙平礼协商拆迁补偿事宜，并组织人员对孙平礼在案涉苗圃修建的建筑物、构筑物进行丈量，对种植的树木进行了清点，制作了《建（构）筑物丈量记录》《仙人树苗圃补偿明细表》《地面附着物赔偿表》，孙平礼及原红阳街道办工作人员、原玉带七组村组干部在《建（构）筑物丈量记录》《地面附着物赔偿表》上签字确认，但双方最终并未签订补偿协议。2013年6月27日，原红阳街道办组织人员和设备对孙平礼租用的前述土地上的建筑物、构筑物强制拆除，致其中的建筑物、构筑物、苗木以及室内物品等财物毁损，但未将建筑物、构筑物以及苗木全部清除干净，未对土地平场。2013年9月26日，孙平礼起诉要求确认原红阳街道办的强制拆除行为违法，成都市龙泉驿区人民法院于2014年6月15日作出（2013）龙泉行初字第26号行政判决，确认原红阳街道办前述强制拆除行为违法，原红阳街道办不服，提起上诉，本院于2014年10月23日作出终审判决，维持了（2013）龙泉行初字第26号行政判决。其后，孙平礼向原红阳街道办申请行政赔偿，但原红阳街道办未予赔偿。孙平礼于2018年4月2日向原审法院提起行政赔偿诉讼，请求判令原红阳街道办赔偿孙平礼营业用房损失1985176元，花草树木损失1433465元，经营用品、生活用品及家庭财产损失230955元，种植树木和建设经营场地费用60000元，停产停业损失900000元，精神损害抚慰金100000元，并在成都市青白江区向孙平礼及其家人赔礼道歉。原审法院经审理后，认为原红阳街道办强制拆除“青白江区××园艺”的行为已被人民法院生效判决确认违法，原红阳街道办应当承担国家赔偿责任。关于具体的赔偿项目，虽然孙平礼没有证据证明其修建的涉案建筑物、构筑物已取得相关行政许可，但建筑材料属于孙平礼的合法财产，原红阳街道办对强制拆除行为造成的该部分损失应予以赔偿，对该部分损失酌定为117500元。另对苗木损失酌定450000元，对经营用品、生活用品及财物等损失酌定100000元，对孙平礼主张的其他损失及请求不予支持。综上，原审法院于2018年12月24日作出（2018）川0121行赔初2号行政赔偿判决，判决原红阳街道办赔偿孙平礼667500元。孙平礼不服，提起上诉，本院于2019年4月23日作出（2019）川01行赔终12号行政赔偿判决，判决驳回上诉、维持原判。 原审法院另查明，因孙平礼与原玉带七组签订的《租地协议书》已于2018年9月30日到期，2019年7月1日、7月11日，原玉带七组两次向孙平礼公证送达了《租赁土地交还通知书》，要求孙平礼在限期内将土地腾空后交还该组并补足拖欠的租金。2019年7月19日，原玉带七组向成都市青白江区人民法院提起民事诉讼，请求法院判令孙平礼立即腾退土地，并支付自2013年至孙平礼实际腾退土地之日期间的租金。成都市青白江区人民法院经审理后认为，双方的租赁协议已于2013年6月27日“青白江区××园艺”被强制拆除时终止，故作出（2019）川0113民初2411号民事判决，判决驳回原玉带七组的诉讼请求。2019年6月28日，原红阳街道办向成都市青白江区规划和自然资源局发函核实孙平礼××园艺苗圃内房屋办理规划许可证的情况。2019年7月8日，成都市青白江区规划和自然资源局复函称孙平礼“苗圃值班室”的临时建设工程规划许可证所载明的临时建筑已经超过法律规定的使用期限，按照现行的《四川省城乡规划条例》第八十四条的相关规定，可由镇、乡人民政府责令限期拆除。2019年7月8日，原红阳街道办作出《违法建设拆除通知》，责令孙平礼于7月12日前自行拆除××园艺苗圃值班室，若逾期未拆除，街道将组织人员帮助其拆除该违法建筑，同日，原红阳街道办将该通知向孙平礼留置送达。2019年7月13日，原红阳街道办组织人员对孙平礼××园艺上的剩余建筑全部拆除，同时，原玉带七组组织人员对地上的苗木全部铲除。孙平礼向原审法院提起行政诉讼，请求判决确认原红阳街道办强制拆除孙平礼××园艺的行政行为违法。 原审法院再查明，孙平礼于2019年11月7日向原审法院提起诉讼。在诉讼过程中，因成都市青白江区行政区划调整，原成都市青白江区红阳街道已被撤销，案涉苗圃所在地现属成都市青白江区大弯街道辖区。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，故本案中原红阳街道办具有对辖区内违法建筑强制拆除的法定职权。 关于原红阳街道办于2019年7月13日实施强制拆除时是否同时实施了对孙平礼租赁土地上的苗木毁损的行为。孙平礼称原红阳街道办在2013年6月27日第一次拆除过程中，对部分房屋和苗木进行了毁损，之后孙平礼自行将残余的破损房屋和受损苗木进行了修整，2019年7月13日原红阳街道办对第一次拆除后剩余的房屋和苗木又全部拆除、毁损。但结合本案查明的情况，尤其是根据原玉带七组的陈述以及各方当事人提供的《租地协议书》、原玉带七组两次向孙平礼送达《租赁土地交还通知书》的情况、原玉带七组村民议事会会议记录、成都市青白江区人民法院作出的（2019）川0113民初2411号民事判决，足以证实在孙平礼与原玉带七组签订的租地协议到期后，由于孙平礼拒不腾退土地，导致原玉带七组的征地拆迁事宜无法按期推进，村民拆迁补偿款迟迟不能到位，加之孙平礼自2013年后就未支付土地租金，由此引发当地群众强烈不满，在多次要求孙平礼腾退土地无果后，在原红阳街道办对孙平礼违法建筑实施强制拆除的同时，原玉带七组组织人员一并对地上的苗木进行了毁损、清除并将土地收回。原玉带七组实施的上述行为，符合逻辑、不悖常理。故原审法院认定在2019年7月13日，原玉带七组实施了对孙平礼租赁土地上的苗木予以毁损、清除的行为，而原红阳街道办仅对第一次强制拆除后地上的残余建筑实施了强制拆除。 关于案涉“青白江区××园艺”苗圃内的建筑是否属于违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”，第四十四条第二款、第三款规定：“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定”。《四川省城乡规划条例》第六十一条第二款规定：“临时建设用地不得修建永久性建（构）筑物，临时建（构）筑物不得改变临时建设工程规划批准文件规定的用途或者进行转让、出租、抵押”，第六十二条规定：“临时建设为商品房售楼屋或者工地建筑工棚的，使用期限不得超过该建设项目工期；其他临时建设的使用期限不得超过一年”。本案中，孙平礼于2004年5月17日取得临时建设工程规划许可证，许可证载明工程完工时间是2004年6月17日，但至原红阳街道办作出限期拆除通知前，孙平礼在案涉苗圃修建的建筑已明显远超一年的临时建设使用期限。且根据孙平礼与原红阳街道办签字确认的《建（构）筑物丈量记录》，孙平礼实际修建的建筑已明显远超其取得的规划许可证许可的建筑幢数和建筑面积。而孙平礼又未能提供其他关于案涉建筑取得建设规划许可的依据，故结合上述法律规定以及本案查明的事实，原审法院认定案涉建筑未取得建设规划许可，系违法建筑。原红阳街道办向规划行政主管部门核实案涉建筑的建设规划许可情况后，向孙平礼作出限期拆除通知，依据的事实清楚、正确。 关于原红阳街道办实施强制拆除行为是否符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”，第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”，第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、、地址；二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期......”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，原红阳街道办认定案涉建筑系违法建筑后，向孙平礼作出了《违法建设拆除通知》，责令孙平礼限期拆除违法建筑，但未按前述法律规定进行公告，也未向孙平礼书面催告，剥夺了孙平礼申辩、陈述的权利，且在未作出书面强制执行决定的前提下，径行实施了强制拆除行为，程序严重违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的......”因原红阳街道办实施的强制拆除行为不具有可撤销内容，故原审法院仅判决确认该行为违法。 关于孙平礼在原审审理中提出的对成办函〔2019〕60号《成都市人民政府办公厅关于加强违法建设综合治理的实施意见》合法性一并审查的请求，原审法院认为，行政诉讼法规定的可以在行政诉讼中一并提起合法性审查的规范性文件，是指国务院部门和地方人民政府及其部门制定并公开发布的针对不特定的多数人和特定事项，涉及或者影响公民、法人或者其他组织权利义务，在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力，在一定时间内相对稳定、能够反复适用的行政措施、决定、命令等文件（不含规章）。而前述实施意见系成都市人民政府办公厅向其他行政机关发出的内部工作函件，就其内容而言，系成都市人民政府办公厅对全市加强城乡规划区违法建设综合治理工作向区（市）县政府及有关部门等提出的督促性意见，并不具有普遍规则意义，不属于行政法意义上的规范性文件，故对该实施意见的合法性原审法院不予审查。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决：确认大弯街道办于2019年7月13日对孙平礼位于成都市青白江区××街道××社区××组的“青白江区××园艺”建筑强制拆除的行为违法。案件受理费50元，由大弯街道办负担。 宣判后，上诉人孙平礼不服，向本院提起上诉称，原审判决仅对拆除“青白江区××园艺”内的建筑确认违法，未判决确认拆除“青白江区××园艺”内的绿化树木、水、电、设施，生产用具、生活用品等的行政行为违法。原审判决适用《四川省城乡规划条例》认定“青白江区××园艺”建筑系违法建筑，属于适用法律错误，也没有证据支撑。被上诉人大弯街道办提供的《违法建设拆除通知》《租赁土地交还通知书》、原玉带七组村民议事会会议记录等系成都市青白江区大弯街道办事处在原审诉讼过程中收集的证据，原审将其认定为合法证据错误。原审判决认定2019年7月13日，原审第三人原玉带七组实施了对孙平礼苗木予以毁损、清除的行为，属于认定事实不清、证据不足。孙平礼在未得到赔偿情况下，在“青白江区××园艺”值班室管理苗木、守护苗木未搬迁，是符合法律规定的，（2019）川0113民初2411号生效判决驳回原玉带七组腾退土地和支付租金的诉讼请求，足以证明孙平礼行为的合法性。请求：1.维持确认大弯街道办对“青白江区××园艺”建筑强制拆除的行为违法；2.确认大弯街道办组织人员和机械实施强制拆除“青白江区××园艺”内绿化树木、水、电、设施，生产用具、生活用品等的行政行为违法；3.撤销原审判决认定案涉建筑未取得建筑规划许可，系违法建筑，认定在2019年7月13日，原玉带七组实施了对孙平礼租赁土地上的苗木损毁、清除的行为的错误判决；4.诉讼费、勘察费、证据调查费等由大弯街道办承担。 被上诉人大弯街道办二审答辩称，原红阳街道办在责令上诉人孙平礼自行拆除违法建筑无效的情况下，于2013年6月对孙平礼的违法建设进行了强制拆除，该拆除行为虽被确认违法，但违法建设已被拆除，失去了使用功能，原红阳街道办于2019年7月对残余建筑物进行了拆除。孙平礼拒不自行拆除的行为严重影响了城市道路建设，因情况紧急，原红阳街道办采取了拆除非法建筑残留物的行政强制措施。原审法院判决赔偿孙平礼生活用品损失5000元，无事实依据。原审第三人原玉带七组依据到期租赁合同处理残留苗木的行为非原红阳街道办的行政行为。原审判决事实清楚，适用法律正确。 原审第三人成都市青白江区大弯街道怡湖社区居民委员会七组二审陈述称，原玉带七组与上诉人孙平礼在2019年因租赁诉争的土地发生过纠纷，成都市青白江区人民法院作出（2019）川0113民初2411号民事判决，该判决中孙平礼明确2013年6月27日其租赁的土地上的房屋、树木、家具被损毁后未进行经营活动，期间政府已在上述土地上进行施工，孙平礼在原地居住是为了保全证据以获得补偿。孙平礼在租赁的1.4亩土地上没有剩余的财产。 二审中，上诉人孙平礼向本院提交了落款时间为2020年7月7日的《成都市人民检察院听取乌某意见笔录》，拟证明孙平礼的树木、房屋在2013年只有部分被拆除和毁损，2019年被拆除、毁损的部分比2013年更多。 经庭审举证、质证，被上诉人大弯街道办对上诉人孙平礼二审提交的证据，发表如下质证意见：从形式上讲，该份笔录既没有询问人、记录人的签字，也没有被询问人乌某的签字，不符合笔录的法定要件；该份证据只是一个打印的文字记录并没有笔录制作或保存机关复制与原件核对无误的说明；即便检察机关的工作人员通过电话向乌某进行过沟通，也不能证明笔录所反映的是乌某亲口陈述并认可的，不能作为新证据采纳。原审第三人成都市青白江区大弯街道怡湖社区居民委员会七组同意大弯街道办的质证意见，并补充发表以下质证意见：该份笔录中乌某陈述的内容和生效判决认定的事实以及上诉人孙平礼之前在庭审中的陈述不完全一致，应当以孙平礼在之前案件中的陈述以及生效判决中认定的事实为准。 本院对上述证据认证如下：对上诉人孙平礼提交的落款时间为2020年7月7日的《成都市人民检察院听取乌某意见笔录》的真实性予以确认，但该笔录中乌某的身份未经证明，且其陈述部分内容与生效裁判文书查明的事实及各方当事人的陈述不一致，亦没有其他证据予以佐证，故该证据达不到证明目的，本院不予采信。 本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院另查明，2002年，因行政区划变更，成都市青白江区大弯街道玉带社区居民委员会成立，成都市青白江区华严镇玉带村七组成为成都市青白江区大弯街道玉带社区居民委员会所属农村集体经济组织之一，2020年更名为成都市青白江区大弯街道怡湖社区居民委员会七组。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，原红阳街道办对于辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，有权责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因原成都市青白江区红阳街道已被撤销，本案被强制拆除建筑所在地现属成都市青白江区大弯街道辖区，故被上诉人大弯街道办系本案适格主体。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取当事人的意见，经催告，当事人逾期不履行且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。根据本案查明的事实，临时建设工程规划许可证中载明许可上诉人孙平礼修建的“苗圃值班室”面积为164.8平方米，结合孙平礼签字确认的《建（构）筑物丈量记录》与孙平礼在原审庭审中的陈述，孙平礼在“青白江区××园艺”内实际修建的建筑面积远超临时建设工程规划许可证许可的面积，明显未按照临时建设工程规划许可证的规定进行建设。孙平礼在本案中也未能提交其他证据证明“青白江区××园艺”内被强制拆除的建筑已取得建设规划许可。但是原红阳街道办在强制拆除“青白江区××园艺”建筑前未依法进行公告、催告，未保障孙平礼陈述、申辩的权利且未作出书面强制执行决定，程序严重违法。另外，结合各方当事人提交的原玉带七组村民议事会会议记录、（2019）川0113民初2411号民事判决等证据材料以及原审第三人原玉带七组的陈述，能够证明2019年7月13日原红阳街道办对孙平礼“青白江区××园艺”建筑实施强制拆除的同时，原玉带七组组织人员对“青白江区××园艺”所在的土地进行了清理，并将土地收回，本案亦无证据证明原红阳街道办对孙平礼诉称的苗木实施了毁损的行为。因此，原审法院根据查明的情况，判决确认大弯街道办于2019年7月13日对孙平礼位于原玉带七组的“青白江区××园艺”建筑进行拆除的行为违法，认定事实清楚，并无不当。 综上，上诉人孙平礼的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙平礼负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 雍卫红 审判员 蒋娜娜 二〇二〇年十二月十四日 书记员 罗 绝 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。