陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终1106号     上诉人（一审被告）：陕西中国旅行社有限责任公司曲江分公司，经营场所：陕西省西安市雁塔区。   负责人：张琳，该分公司经理。   被上诉人（一审原告）：成都途播爱创文化传播有限公司，住所地:四川省成都市天府新区。   法定代表人:俄尔坚木初，该公司执行董事。   委托诉讼代理人:谢立，陕西韬达律师事务所律师。   委托诉讼代理人:高志杰，陕西韬达律师事务所律师。   上诉人陕西中国旅行社有限责任公司曲江分公司(以下简称：中旅曲江分公司)因与被上诉人成都途播爱创文化传播有限公司(以下简称：途播公司)著作权侵权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人中旅曲江分公司上诉请求：1.请求依法改判（2020）陕01民初429号判决书中第二项判决，改判赔偿金额为6000元整；2.本案一、二审诉讼费用由途播公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决认定“上诉人未经被上诉人许可，擅自使用被上诉人图片”的说法与事实不符，事实上上诉人并非擅自使用。2015年7月腾讯官方颁布了“公众平台支持原创文章选择转载类型”条款，成都途播未来文化传播有限公司所属主体的“途播未来”公众号发布的《藏族八零后超越教条的结婚照》截止今日都未署名原创，上诉人于2015年4月15日转载“途播未来”公众号的文章应被认为得到成都途播未来文化传播有限公司的授权和许可，属于合理使用。上诉人公众号主体“净心之旅”已经注销，被上诉人无需花费任何费用制止上诉人，并且该公众号文章均为公益类，没有任何商业目的，上诉人也未对被上诉人造成任何经济损失，一审法院认定上诉人赔偿28000元没有具体法律依据。2.一审法院适用法律错误。“途播未来”公众号发布的《藏族八零后超越教条的结婚照》一文没有标明“不得转载或必须经过文字授权才可转载”等说明，该文在网络中任意传播所造成的损失应由途播公司承担。涉案图片也没有任何版权声明，及未经许可不得使用等提示，上诉人存在主观过错。上诉人转载的是整篇文章，因此应该按照整篇文章来判定，而不是拆分多个小节。被上诉人公证不合理，根据公证法只能在涉案当地或者原告户籍所在地公证，不能排除系合理使用，无法判定上诉人侵权。被诉人提交的证据不足以证明其是被控侵权图片的著作权人。因疫情影响，上诉人经济困难。   被上诉人途播公司答辩认为，1.中旅曲江分公司称其有权转载的说法无法律依据，并非未注明不得转载就可以转载。2.中旅曲江分公司称其为合理使用无法律依据，中旅曲江分公司不属于著作权法第二十二条规定的合理使用的情形，也不属于新闻媒体，不属于法定许可的被许可主体，并且不是通过报刊方式转载，而是通过微信公众号。3.一审判决酌定中旅曲江分公司承担的赔偿数额较低，未充分考虑涉案作品的创作难度、后期制作成本、艺术价值、维权成本等因素。为完成作品拍摄，途播公司付出大量心血和劳动，且中旅曲江分公司微信公众号粉丝众多，浏览量大，侵权时间长，情节严重。   途播公司向一审法院提出诉讼请求: 1、判令中旅曲江分公司立即停止侵害途播公司信息网络传播权的行为即立刻停止在其微信号为“jingxinzhilv_com”(名称为：净心之旅)的微信公众号上使用途播公司图片的侵权行为；2、判令中旅曲江分公司向途播公司赔礼道歉，在其微信号为“jingxinzhilv_com”(名称为：净心之旅)的微信公众号首页上发表及省级以上报刊刊登道歉声明并连续不少于15日；3、判令中旅曲江分公司向途播公司赔偿经济损失135000元；4、本案诉讼费用由中旅曲江分公司承担。   一审法院查明事实：途播公司提供了涉案图片的原图、属性截图、创作说明，证明案外人何某某、谭某某在2014年12月-2015年3月间共同创作了名称为:“22、75、83、23、24、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、66、67、68、69、71、72、74、07、18、19、25、26、81、87、02、03、04、08、09、10、11、12、13、14、15、16、17、20、21、73、77、79、85、05、06、40、41、70、80、88、42、43、44、45、46、47-1、47、48、49、76、78、86、27、28、29、50、51、52、53、54、55、56、57、58、59、60、61、62、63、64、65、82、84、01”的图片89张，且该二人系上述作品的著作权人。2019年9月1日案外人何某某、谭某某与途播公司签订《著作权许可使用合同》，将其创作完成的上述图片作品的复制权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及其他权利以独占许可的方式许可给途播公司使用。同时授权途播公司自作品完成之日起在全球范围内，有权对协议签署之前已发生或在协议签署之前已发生并持续至签署之后的或签署之后开始发生的侵权行为，以途播公司自己的名义发送警告函、律师函、向人民法院提起诉讼并获得维权收益。许可期限为作品创作完成之日至2021年12月31日。2019年11月28日,经联合信任时间戳服务中心对相关网页信息进行保全,对中旅曲江分公司的微信公众号中的内容截图录像。依据上述认证过程,联合信任时间戳服务中心出具了《可信时间戳认证证书》。经查看,在中旅曲江分公司的微信公众号上发布了89张与途播公司提交的名为“22、75、83、23、24、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、66、67、68、69、71、72、74、07、18、19、25、26、81、87、02、03、04、08、09、10、11、12、13、14、15、16、17、20、21、73、77、79、85、05、06、40、41、70、80、88、42、43、44、45、46、47-1、47、48、49、76、78、86、27、28、29、50、51、52、53、54、55、56、57、58、59、60、61、62、63、64、65、82、84、01”的数码照片内容相同的图片。   一审法院认为，双方的争议焦点为：1.途播公司诉讼主体资格是否适格；2.中旅曲江分公司是否实施了侵害途播公司涉案图片著作权的行为；3.如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。关于途播公司诉讼主体资格是否适格问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该法第四条规定,著作权法和本条例中下列作品的含义:(十)摄影作品,是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。本案途播公司主张权利的照片,在摄影对象、造型摆设、主题内容、构图等方面体现出了一定的独创性,因而属于著作权法保护的摄影作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定:“当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。”途播公司提供了名称为“22、75、83、23、24、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、66、67、68、69、71、72、74、07、18、19、25、26、81、87、02、03、04、08、09、10、11、12、13、14、15、16、17、20、21、73、77、79、85、05、06、40、41、70、80、88、42、43、44、45、46、47-1、47、48、49、76、78、86、27、28、29、50、51、52、53、54、55、56、57、58、59、60、61、62、63、64、65、82、84、01”摄影作品的原图及原图的属性,中旅曲江分公司并未提交相反证据证明涉案图片的著作权人属于其他主体，故可以认定何某某、谭某某对涉案摄影作品享有著作权，且其许可途播公司使用的行为在法律允许范围内,途播公司依许可合法享有涉案作品的相关著作权，对于侵犯其著作权的行为途播公司有权提起诉讼，故是本案原告适格。关于中旅曲江分公司是否侵犯了途播公司著作权的问题。从《可信时间戳认证证书》载明的内容看，中旅曲江分公司在其微信公众号网页上载有的文章配图中使用了与途播公司编号为“22、75、83、23、24、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、66、67、68、69、71、72、74、07、18、19、25、26、81、87、02、03、04、08、09、10、11、12、13、14、15、16、17、20、21、73、77、79、85、05、06、40、41、70、80、88、42、43、44、45、46、47-1、47、48、49、76、78、86、27、28、29、50、51、52、53、54、55、56、57、58、59、60、61、62、63、64、65、82、84、01”一致的图片,中旅曲江分公司作为上述网页的发布主体，未提供证据证明其使用涉案图片的合法来源。中旅曲江分公司未经著作权人许可,擅自将涉案图片上传到网络上使公众能够在个人选定时间和地点浏览,侵犯了途播公司对涉案摄影作品享有的著作权中,应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，因途播公司未提交证据证明其实际损失和中旅曲江分公司的侵权获利,一审法院综合考虑途播公司作品知名度、中旅曲江分公司侵权时间、侵权情节等，酌情判定本案赔偿数额为人民币28000元(含合理维权费用)。关于途播公司要求中旅曲江分公司赔礼道歉的诉讼请求，因途播公司未提供证据证明中旅曲江分公司的侵权行为对其造成不良影响,该诉请一审法院不予支持。综上,根据《中国人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项、第四十九条,《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条之规定,判决如下：一、陕西中国旅行社有限责任公司曲江分公司于本判决生效之日起立即停止侵犯成都途播爱创文化传播有限公司涉案作品的行为；二、陕西中国旅行社有限责任公司曲江分公司于本判决生效之日起十日内赔偿成都途播爱创文化传播有限公司经济损失(含制止侵权的合理支出)28000元；三、驳回成都途播爱创文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由陕西中国旅行社有限责任公司曲江分公司负担630元，由成都途播爱创文化传播有限公司负担2370元，因途播公司已预交，中旅曲江分公司于履行本判决主给付义务时一并返还途播公司。   二审审理中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为一审法院酌定的赔偿金额是否适当。根据一审查明的事实，途播公司依法享有对涉案作品的相关著作权，他人未经允许，不得擅自使用。涉案公证书记载中旅曲江分公司在网站上发布了含有涉案89张作品在内的文章，并标识了“净心之旅”及其微信号、功能介绍等。中旅曲江分公司作为上述网页的发布主体，不标识文章及图片来源，未提供使用涉案图片的合法授权，一审法院认定其侵害了途播公司对涉案摄影作品享有的著作权，并无不当。中旅曲江分公司上诉称因途播公司未标注不得转载存在错误，但中旅曲江分公司在转载过程中亦未标注来源，故本院对其该项主张不予支持。鉴于途播公司未提交证据证明其实际损失或中旅曲江分公司的侵权获利,一审法院在综合考虑途播公司作品知名度、中旅曲江分公司侵权时间、侵权情节等基础上酌定的赔偿数额，在其自由裁量范围内，并无不当。   综上所述，中旅曲江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费350元，由陕西中国旅行社有限责任公司曲江分公司负担。   本判决为终审判决。                                   审判长王建敏   审判员胡晓晖   审判员黄宸瑞                             二〇二〇年十二月二十八日                       法官助理 卢建莉   书 记 员 杨晔      1