广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2351号 上诉人（一审被告）：冠德科技（北海）股份有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道工业园区**，统一社会信用代码：91450500768908403B。 法定代表人：郑淳正，董事长。 委托诉讼代理人：陈伟华，广西盛力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：蔡文会，女，1969年9月30日出生，汉族，住北海市铁山港区。 委托诉讼代理人：罗淮烈，北海市海城区148法律服务所法律工作者。 上诉人冠德科技（北海）股份有限公司（下称冠德公司）因与被上诉人蔡文会劳动争议纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 -2- 冠德公司上诉请求：请求撤销北海市海城区人民法院(2020)桂0502民初2627号第一、第二项民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金20803.5元，认定事实错误，适用法律不当，没有事实和法律依据。1.被上诉人于1969年9月30日出生，2019年9月30日年满50周岁，达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。根据该法律规定，被上诉人与上诉人之前签订的劳动合同于2019年9月30日终止，2019年9月30日后的用工关系应为劳务关系。北海市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日对原告的劳动争议仲裁申请以主体不适格作出不予受理决定，也是基于这个法律规定，基于被上诉人己达到退休年龄，不再具备劳动合同主体资格，双方不再具有劳动合同关系，而是劳务关系，因而驳回原告仲裁申请。由此可见，双方2019年9月30日后的用工关系应为劳务关系，一审法院认定为劳动关系认定事实错误。另外，2019年9月30日被上诉人达到退休年龄的劳动合同终止是法定终止，并不以用人单位是否通知终止为条件，因此一审法院以上诉人未在2019年9月30日通知上诉人解除劳动关系的理由不成立。由于双方是劳务关系，不适用劳动关系法律法规处理，不存在支付赔偿金问题。2.一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第七条，认定2019年9月30日后双方的用工关系仍为劳动关系，系对法律的错误理解适用，明显不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条只明确用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工关系为劳务关系，并未明确“达到退休年龄，却不能享受养老保险待遇或领取退休金的人员”的用工关系为劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规 -3- 定可以看出，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同即依法终止。针对实践中对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条理解适用产生的争议，人力资源与社会保障部于2019年7月24日专门对十三届全国人大二次会议第6979号建议作出答复（人社建字（2019)37号），明确了“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”二、一审法院依据《失业保险条例》第十七条判决上诉人支付被上诉人失业金损失9774元适用法律错误。根据《失业保险条例》第十七条只规定失业人员按缴费年限享受相应失业待遇，并未规定用人单位未足额缴纳失业保险应承担赔偿责任。而根据《广西失业保险条例》第三十六条规定，只有用人单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费致使职工失业后“不能”享受失业保险待遇或影响其重新就业的，才承担赔偿责任，而非“不能足额”享受即承担赔偿责任。综上，恳请二审支持上诉请求。 被上诉人蔡文会辩称：上诉人的上诉主张的事实理由不能成立，上诉人与被上诉人解除劳动合同之时，被上诉人并未享受养老保险待遇。被上诉人入职上诉人单位共9年，因上诉人只缴纳了4年的养老保险，被上诉人至今不能办理养老保险待遇，在农村也未有养老保险待遇，上诉人单位也未向被上诉人发放退休工资。终止劳动合同并非我方自愿。 被上诉人蔡文会向一审法院起诉请求：1.被告冠德公司支付原告蔡文会未及时足额支付2020年2月工资赔偿金1344元；2.被告冠德公司支付原告蔡文会自2011年8月2日至2020年4月22日期间违法解除劳动关系的赔偿金33660元；3.被告冠德公司支付未缴纳2011年8月至2016年3月失业保险造成的失业金损失9774元（月领取1629元×6个月）；4.被告冠德公司支付未缴纳 -4- 2011年8月至2016年3月的社会保险损失107336.5元(单位应缴养老保险为37657.68元，滞纳金为44856.23元，单位应缴纳的医疗保险为24822.56元)。 一审法院认定事实：2011年8月2日，（甲方）被告冠德公司与（乙方）原告蔡文会签订一份《劳动合同》，合同约定：本合同期限类型为固定期限，自2011年8月2日起至2014年8月2日止。其中，试用期自2011年8月2日起至2011年11月2日止；甲方安排乙方从事的工作为操作工，工作地点为北海市；甲方安排乙方执行标准工时工作制；甲方于每月25日前以现金或转账形式及时足额支付乙方工资。其中，试用期期间的工资标准为900元/月；甲方应当按照国家和地方有关规定为乙方缴纳社会保险费，具体项目为工伤保险等。乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴；甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能履行的，甲方应当依法按照经济补偿标准的二倍向乙方支付赔偿金。该合同还约定其他条款。2014年8月3日，（甲方）被告冠德公司与（乙方）原告蔡文会续签一份《劳动合同》，合同约定：本合同期限类型为固定期限，自2014年8月3日起至2020年8月2日止；甲方按计时方式支付乙方工资，乙方工资构成为：基薪、职务津贴、加班费、夜班补助、年资奖等。该合同还约定其他条款。 庭审中，双方均认可原告自2011年8月2日到被告处工作，担任操作员一职，工作期间双方签订有《劳动合同》，工资构成是底薪+加班费，每月以银行转账的方式按时支付工资。原告述称双方劳动关系终止的时间应为2020年4月22日止。被告抗辩双方劳动关系至2019年9月30日终止，属于法定终止，此后至2020年4月22日属于劳务关系。 -5- 另查明，根据原告提交的交通银行流水明细显示：2011年9月28日、10月18日、11月15日、12月15日转入工资2131元、2111元、2038元、1876元，2012年1月16日、2月17日、3月15日、4月17日、5月15日、6月15日、7月16日、8月15日、9月14日、10月17日、11月15日、12月14日转入工资2322元、1801元、2266元、2374元、2682元、2432元、2176元、1948元、1937元、1971元、1924元、2634元，2013年1月16日、2月21日、3月15日、4月16日、5月16日、6月19日、7月16日、8月16日、9月16日、10月17日、11月18日、12月16日转入工资2606元、2899元、1632元、3251元、2562元、2468元、1990元、2107元、2296元、2610元、2182元、2459元，2014年1月21日、2月19日、3月18日、4月15日、5月16日、6月17日、7月16日、8月18日、9月16日、10月16日、11月14日、12月15日转入工资2834元、2876元、2448元、2335元、2769元、2931元、2555元、2399元、3446元、3000元、2990元、2804元，2015年1月16日、2月12日、3月16日、4月16日、5月15日、6月17日、7月15日、8月17日、9月16日、10月16日、11月16日、12月18日转入工资3219元、3272元、1718元、3471元、3633元、3273元、2507元、2680元、2384元、2745元、2833元、2523元，2016年1月15日、2月18日、3月17日、4月18日、5月17日、6月16日、7月18日、8月16日、9月19日、10月18日、11月15日、12月21日转入工资2887元、2767元、2233元、2680元、2698元、2449元、1926元、2113元、1941元、2578元、1817元、1950元，2017年1月17日、2月20日、3月21日、4月18日、5月17日、6月19日、7月18日、8月18日、9月18日、10 -6- 月17日、11月15日、12月18日转入工资1862元、1910元、1800元、2094元、1902元、1784元、1853元、1436元、2083元、2006元、1476元、2265元，2018年1月16日、2月8日、3月16日、4月16日、5月18日、6月15日、7月16日、8月15日、9月18日、10月16日、11月15日、12月20日转入工资2245元、1809元、1962元、2349元、1964元、1790元、1698元、1552元、1604元、1189元、1590元、1396元，2019年1月22日、2月21日、3月15日、4月22日、5月22日、6月24日、7月19日、8月22日、9月23日、10月25日、11月26日、12月25日转入工资1430元、1808元、1117元、1942元、1590元、1517元、843元、1302元、1065元、973元、930元、930元，2020年1月17日、3月16日、4月21日+4月26日转入工资1264元、866元、100元+1234元。以上工资均由账号（455501012890900100012299）转账支付并备注“工资”字样。 根据被告提交的《中国建设银行单位客户专用回单》显示：2020年5月15日，被告冠德公司通过银行转账的方式支付原告蔡文会2020年2月工资1344元和2020年4月工资1501元。 还查明，根据《广西社会保险费单位补收单》显示：2011年8月-2016年3月企业职工养老个人补交15063.09元、单位补交37657.68元，滞纳金56070.29元，城职医疗个人补交5516元、单位补交19306.56元。根据《社会保险缴费证明》显示：2016年4月-2020年4月，被告为原告缴纳社会保险费。2019年12月24日，北海市社会保险经办中心向被告冠德公司发出《社会保险费限期补缴通知》，载明：截至2019年12月，被告冠德公司未按时申报和未缴纳社会保 -7- 险费，欠缴社会保险费133613.62元。根据《失业金核定表》显示：蔡文会失业金领取期限为2020年5月-2021年4月，月应领取1629元。 再查明，蔡文会与冠德公司因劳动争议纠纷引起的案件，2020年5月29日，蔡文会向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1.请求裁决冠德公司支付蔡文会未及时足额支付2020年2月工资赔偿金1344元；2.请求裁决冠德公司支付蔡文会自2011年8月2日至2020年4月22日期间违法解除劳动关系的赔偿金33660元；3.请求裁决冠德公司支付未缴纳2011年8月至2016年4月失业保险造成的失业金损失9774元（月领取1629元×6个月）；4.请求裁决冠德公司支付未缴纳2011年8月至2016年3月的社会保险损失133613.62元。同日，该委以申请人主体不适格为由作出北劳人仲不字[2020]第23号《不予受理通知书》，并于当日送达蔡文会。现本案原告不服该委作出的《不予受理通知书》，以致涉诉。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。本案中，双方对原告于2011年8月2日建立劳动关系均未提出异议,本院对此予以确认。关于双方劳动关系解除时间，原告主张双方的劳动关系解除的时间为2020年4月22日，但被告抗辩因原告于2019年9月30日达到法定退休年龄,故双方劳动关系于2019年9月30日解除,此后至2020年4月22日双方为劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，原告虽于2019年9月30日达到法定退休年 -8- 龄,但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且原告在2019年9月30日以后仍继续在原岗位为被告公司提供劳动,被告公司亦未在2019年9月30日以原告已达到法定退休年龄为由与其解除劳动关系。故2019年9月30日以后,原、被告之间的劳动关系并未解除,继续存在。被告的抗辩没有事实和法律依据,一审法院不予采信。故原、被告劳动关系存续期间为2011年8月2日至2020年4月22日。 关于工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，被告作为用人单位无故未能按月足额向原告支付工资，但其于双方劳动关系解除后即2020年5月15日已向原告支付2020年2月工资1344元的事实，有其提交的银行转账凭证予以证实，一审法院对此予以确认。原告的该项诉讼请求的权利已经实现，现原告再主张有悖于法律的相关规定，一审法院不予支持。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，被告与原告于2014年8月3日续签《劳动合同》，合同期限自2014年8月3日至2020年8月2日止，但被告于2020年4月22日单方向原告作出解除劳动关系的行为，被告应向原告支付经济赔偿，且被告未能举证证实其在2019年9月20日已经以原告达到法定退休年龄而向原告提出终止劳动合同的要求。据此一审法院认定原、被告劳动关系于 -9- 2020年4月22日因被告单方提出而解除，故被告应当向原告支付违法解除劳动关系经济补偿，双方劳动关系存续期间为2011年8月2日至2020年4月22日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，原告在劳动合同解除前12个月的月平均工资为1155.75元，故被告应向原告支付违法解除劳动关系经济补偿20803.5元[(1155.75元/月×9个月)×2倍]。 关于失业金损失的问题。根据《失业保险条例》第十七条的规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；…”。本案中，原告在被告公司工作的工龄将近9年，根据法律规定，原告在失业后领取失业金的期限为18个月，但由于被告在2011年8月至2016年3月未给原告缴纳社会保险费，被告公司应向原告赔偿失业金损失。虽然在双方劳动关系解除后，原告已向北海市社会保险经办中心申报并领取失业金，但是根据《失业金核定表》显示：原告失业金领取期限为2020年5月-2021年4月，月应领取1629元。故被告公司应向原告补足失业金损失9774元（1629元×6个月）。 关于社会保险损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，被告未按时申报、未按规定为原告缴纳社会保险费用，此情形属于欠缴行为,应由社会保险行政管理部门负责追缴。现原告要 -10- 求被告赔偿社会保险费的损失，且未能提交证据证明其在社会保险经办机构不能补办的情形，故原告该主张不属于人民法院受理劳动争议案件审理的范畴。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《失业保险条例》第十七条之规定，判决：一、被告冠德公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金20803.5元给原告蔡文会；二、被告冠德科技（北海）股份有限公司应支付失业金损失9774元给原告蔡文会；三、驳回原告蔡文会的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告冠德公司负担。 二审中，被上诉人蔡文会提交下列证据：证据1、北海市社保中心出具的《证明》，证明被上诉人未在北海市社保中心领取养老保险待遇；证据2、铁山港区社保中心出具的《证明》，证明被上诉人未在铁山港区社保中心领取养老保险待遇；证据3、冠德公司出具的《终止劳动合同证明》，证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。 上诉人冠德公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，一审时被上诉人并未提交，当时出具也不一定能证明能享受养老待遇。对证据3的三性不予认可，后又确认上诉人确实根据社保机构的要求出具过。 本院认证认为，上述证据的证据效力及证明目的，本院予以采信。 本院二审查明，被上诉人蔡文会至今未在北海市社保中心、铁山港区社保中心领取养老保险待遇。2020年5月6日，冠德公司出具《终止（解除）劳动合同证明》载明“蔡文会同志，于2011年08月02日与我单位签订劳动合同。因其本人达到退休年龄，于2020年04年22日起终止劳动合同。（失业金缴至：2016年04 -11- 月至2020年04月），特此证明”。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 关于上诉人冠德公司主张被上诉人蔡文会达到法定退休年龄后与冠德公司的用工属于劳务关系并非劳动关系的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，如被上诉人蔡文会已依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与冠德公司之间劳动合同应终止，即应认定为劳务关系。本案中，蔡文会为农业户口人员，其未在北海市铁山港区社保经办中心领取城乡居民基本养老保险待遇，也未在北海市社会保险经办中心领取企业职工基本养老保险待遇，上诉人冠德公司亦未向被上诉人发放退休工资。同时，被上诉人虽于2019年9月30日达到法定退休年龄,但被上诉人在2019年9月30日以后仍继续在原岗位为上诉人冠德公司提供劳动,上诉人冠德公司亦未在2019年9月30日以被上诉人已达到法定退休年龄为由与其解除劳动关系。上诉人单方解除涉案劳动合同的时间为2020年4月22日，亦在涉案劳动合同的履行期间内。被上诉人蔡文会为上诉人冠德公司提供劳动时，虽已年满50周岁，但相关法律、法规并未禁止女性农业户口人员50周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。由此，一审法院确认2019年9月30日以后蔡文会与冠德公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。上诉人的主张理由不能成立，本院不予支持。 -12- 关于失业金损失的问题，本院认为，因上诉人冠德公司未足额给被上诉人缴纳失业保险费，导致北海市社会保险经办中心出具《失业金核定表》核定被上诉人的失业金领取期限为2020年5月-2021年4月即12个月，与上诉人足额缴费后的领取失业金的期限相差6个月。一审法院认定上诉人冠德公司应向被上诉人补足失业金损失9774元（1629元×6个月）并无不当，本院予以维持。如被上诉人在2021年10月以前出现应停止领取失业金的法定情形的，上诉人冠德公司可以另行向被上诉人蔡文会主张返还相应部分赔偿款。 综上，上诉人冠德公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人冠德科技（北海）股份有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 -13- 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 汪润生 书 记 员 颜 溢