山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终12460号 上诉人（原审原告）：郭绍翔，男，1990年11月16日出生，汉族，住海南省琼海市。 被上诉人（原审被告）：青岛众诚博远资本管理有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区长江中路**汇商国际**。 法定代表人：刘云麾，总经理。 原审第三人：肖冬冬，男，1990年1月20日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人郭绍翔因与被上诉人青岛众诚博远资本管理有限公司（以下简称：众诚公司）、第三人肖冬冬合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 郭绍翔向本院提出上诉请求：请求判令1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院2020年6月3日作出的（2020）鲁0211民初3316号民事判决书，依法改判被上诉人返还上诉人投资款135860元。2、一、二审诉讼费、证据公证费用7000元及其他因本案引起的费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原裁判认定事实错误，或者原裁判认定事实不清，证据不足。一、上诉人与被上诉人之间《青岛众诚内盘项目合作协议》第三条“结算方式”的约定条款应合法有效，一审法院认定错误。二、《合作协议》第三条“结算方式”条款真实无误，且与上诉人与被上诉人实际履行行为一致，一审法院事实认定不清。（一）一审法院没有认定《合作协议》第三条“结算方式”条款的效力。（二）上诉人与被上诉人实际履行的行为与《合作协议》相关条款完全一致，可证明《合作协议》存在且真实有效。（三）一审法院在裁判中忽略了上诉人提供的证明《合作协议》真实性的其他证据。三、第三人向上诉人表现的身份为被上诉人公司员工，第三人不是上诉人与被上诉人合作中的居间人，一审法院事实认定不清。（一）第三人向上诉人披露过被上诉人员工的身份，且第三人的实际行为符合被上诉人员工身份。1、第三人妻子王文娜向上诉人自称被上诉人公司员工。2、第三人妻子王文娜行为表现有使用被上诉人公司公章的职权。3、第三人向上诉人自称被上诉人公司员工。4、第三人的实际行为表现了第三人是被上诉人公司员工。（二）第三人自称的居间身份，第三人未向上诉人披露，被上诉人、第三人均未提供证据证明本案中委托人、居间人、合同相对人的关系成立。1、《合作协议》签订并实际履行时间在先，上诉人认识第三人在后，第三人不可能是居间人。2、第三人没有向上诉人披露过其居间人身份。3、第三人唯一提到“经纪人”的聊天记录中，经纪人所指范围很广，联系对话的前后内容，此处的经纪人应指作为期货经纪人的被上诉人公司。4、一审中，被上诉人扭曲上诉人与第三人的关系。5、一审中，被上诉人杂糅了两段在不同时间，上诉人与第三人的聊天内容，断章取义。6、居间关系的证明应以居间合同为准，上诉人与第三人没有任何约定，相互不负有权利义务，上诉人与第三人活动限于《合作协议》约定事项。四、2019年9月27日，被上诉人未经允许将上诉人资金135,860元转给第三人的行为，系违约行为，违反《合作协议》第三条“结算方式”之约定，一审法院认定错误。（一）对结算的银行账户，上诉人与被上诉人没有其他约定。（二）被上诉人对私自将上诉人资金转给第三人行为的解释有悖事实，且前后矛盾。五、一审法院对被上诉人将上诉人资金转给第三人的违约行为与上诉人资金损失的因果关系认定错误，且有未查明事实。六、一审法院认定的9月27日，被上诉人将上诉人的资金转给第三人行为的合理性事实错误，证据不足。综上所述，一审判决认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，依法提起上诉。 被上诉人众诚公司答辩称，出现资金纠纷的帐户非我方开立。郭绍翔说有资金可以投资，期间我从未与郭绍翔有过任何联系，所有的资金转入转出均由肖冬冬进行。在2019年最后一次资金结算时，肖冬冬申请出金到第三人本人的帐户，根据我们以往的合作业务流程我方没有理由拒绝，以前没有任何问题，肖冬冬本身为我的客户，郭绍翔是肖冬冬的客户。我方在一审中提供了转账流水，可以证明我方资金转入肖冬冬，肖冬冬的资金转出。在新的投资中郭绍翔进行了操作，这些均可通过一审中肖冬冬提交的证据查明。所以我方在本次纠纷中没有直接责任。 原审第三人肖冬冬述称：（一）上诉人在上诉状第二页写明：合作协议条款内容实际履行行为完全一致，涉及到许多具体事项也完全一致，而实际上很多不一致情况。（二）我们没有见过上诉人在上诉状中写的合作协议的原件，也不曾使用被上诉人公司的公章，只见过合作协议的照片。（三）上诉人在一审提交的证据是由上诉人为挽回损失刻意删减，隐瞒诸多事实。（四）切换账户的目的是新的软件对比之前的软件有更好的操作体验。（五）陈兵为被上诉人的资方，是上诉人杜撰出来的说辞。 郭绍翔向一审法院起诉请求：1.确认上诉人与被上诉人所签《青岛众诚内盘项目合作协议》有效；2.解除上诉人与被上诉人所签《青岛众诚内盘项目合作协议》；3.被上诉人立即返还上诉人投资款135860元；4.诉讼费、证据公证费用7000元及其他因本案引起的费用由被上诉人承担。 一审法院认定事实如下：一、上诉人提交《青岛众诚内盘项目合作协议》（以下简称：合作协议），拟证明上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）于2018年1月12日签订合作协议，合作协议中就“出金”、“配资比例”、“结算”进行约定。被上诉人质证，证据为照片打印件，无法确认协议的真实性即条款完整性，协议未有签宇确认，协议中约定的投资账户并不是上诉人出现问题的投资账户。第三人质证，对合作协议有异议，双方未签字盖章，资金账81×××255与出现纠纷的账60×××133不同，上诉人并没有提供原件。合作协议约定的第三方账户名为：郭绍翔，资金账号为81×××255，乙方在约定日2018年1月12日前将人民币5000元整转入甲方指定账户，同日甲方将自有资金10万元整及乙方资金共同转入共管账户。借款额和保证金的总额称为共管账户的原始值，即105000元整。合作协议还有对管理期限，管理费、结算方式甲乙双方的权利义务、违约责任等的约定。二、上诉人称，被上诉人在网站等发布寻找合作的信息，上诉人联系客服王文娜，王文娜说自己是被上诉人员工，之后上诉人与王文娜签订了合作协议，该合作协议是被上诉人业务员王文娜用QQ发送照片的方式发送给上诉人，当时王文娜告诉上诉人合作协议已经生效了。被上诉人辩称，其公司和上诉人之间的确有合作，但是合作协议没有双方签字确认无法说明其合法来源。被上诉人是有存在业务员盖章后将合同拍照发给客户的情况，但发给客户预览合同的情况也是存在的，合作协议没有签字，无法确认真实性。原被上诉人之间的合作是原被上诉人在第三人的参与下由上诉人进行投资，上诉人自有资金部分的调转权限由上诉人所有，被上诉人按照一定规则收取账户及资金使用费用。第三人辩称，其为居间人的身份，上诉人是第三人的客户，被上诉人也是由第三人联系。第三人与被上诉人是合作关系。上诉人提交的聊天记录中2019年9月4日凌晨和跟上诉人说过文华财经软件也有合作的配资公司，以此证明第三人只是居间身份。三、2019年9月27日，被上诉人公司法定代表人刘云麾分四笔向第三人肖冬冬转账135,680元。同日，第三人向案外人陈兵账户转入135860元。四、上诉人称，被上诉人变更由被上诉人直接内部操作，即被上诉人业务员肖冬冬所说的“内部转移”，即将变更前的共管账户81×××52（期货投资账户）中的全部资金直接由被上诉人众诚博远公司“全部出金”，再直接由被上诉人转入变更后的共管账户，变更后账户名郭绍翔，账号60×××13。（与上诉人姓名不一致，系属被上诉人操作失误）。2019年9月27日期货投资账户被被上诉人更改为账户60×××13，期货投资账户81×××52中所有上诉人自有资金135,860元由被上诉人进行内部转移至账户60×××13中。2019年11月5日，上诉人登录期货投资账户60×××13后发现账户资金被清零。被上诉人辩称，2019年9月27日前，被上诉人均是完全遵照本案第三人肖冬冬的具体指令进行资金划转和账户内资金调整，上诉人从未对资金划转和其他调整提出任何质疑。被上诉人从未与上诉人有过任何直接的沟通，上诉人也从未跳过第三人直接向被上诉人下达过资金划转及共管账户调整的指令。任何以“郭绍翔”名义进行的资金转入和转出，被上诉人也只是与第三人核实。第三人是上诉人的全权代理人，被上诉人对第三人下达的指令完全做到了遵守和执行。2019年9月27日，被上诉人接到第三人提出的出金指令“郭绍翔账户（81×××52）全部出金，出到我农业银行卡上”，被上诉人遵照上述指令将135860元资金划转至第三人银行账户，第三人已于当日核收无异议。至此，上诉人在被上诉人方的资金已为零，被上诉人无法再接受关于81×××52账户的出金指令。被上诉人从未使用过知富资管系统，也从未开立过60×××13账户。上诉人提供（2019）琼南海证字第6406号证据记载：2019年9月24日上诉人与第三人的聊天记录显示第三人说要上知富系统，需要上诉人全部出金，上诉人以“麻烦”“你们内部转”等原因放弃出金到上诉人本人银行账户的权利，上诉人同意被上诉人将81×××52账户内的上诉人的资金转至第三人名下。五、上诉人提交的（2019）琼南海证字第6406号公证书上诉人与第三人的微信聊天记录载明：2019年9月24日，第三人：国庆节之前保持空仓，需要出金，我们要切换主账户和资管系统，客户反应牛资管的手机软件不好用，我们要上知富资管。上诉人：需要出金吗？第三人：需要。上诉人：都出吗？第三人：都出。上诉人：你的意思是先出来我再打回去？第三人：我们要上知富，支持博易大师和快期。上诉人：周几出金？第三人：周五停盘以后就可以。上诉人：你们内部转移不是简单些？第三人：也可以的。上诉人：先打回我们银行账户，需要重新入金的再给你们打回去，以前换也没这么麻烦。第三人：我们内部转移也可以的，但是提前和你说一下，知富资管系统的强平最低设置103万。上诉人：新资管可以用快期吗？第三人：可以。上诉人：手续费呢？第三人：手续费一致，还是1.5。上诉人：103，那是3%？第三人：对的。http：//www.elanxiang.com……2019年9月27日，第三人：60×××13郭绍翔1135,860，密码不变，隔夜3倍，强平103万，白银强平时间收盘前2分钟http：//www.elanxiang.com软件下载地址支持快期，博易大师，开拓者。上诉人：有文华不？第三人：没有。……2019年10月10日，上诉人：我挺怕换软件平台的，很多次都是我先撞上。第三人：这么说吧，没有不换软件和主账户的公司，都是为了更好的服务，之前的牛资管真不好用。上诉人：共赢吧，哪家公司返点高就去哪个。2019年11月5日，上诉人：我账户里的钱呢？第三人：稍等，我联系资方。2019年11月6日，上诉人：几点到账。第三人：先报警吧。上诉人：我是和你们签的合同，我跟你们资方没关系，我现在要出我的资金，你告诉我这些钱今天能不能出。第三人：你先立案吧，我找不到资方，我也在派出所里，我现在联系不上陈兵，钱是陈兵给入的金，现在这个人联系不上了。上诉人：入金打钱是给你们，我是找你们拿钱，你明确告诉我，我的怎么处理。第三人：只能报警让警方解决，这个问题我也没遇到过，我在想尽办法联系陈兵了，找到他就好说了。上诉人：我是跟你们合作，你们跟谁合作我不知道，这是两码事，我报警是处理你们。六、第三人提交（2020）鲁青岛黄岛证民字第778号公证书拟证明：2019年9月27日，第三人将上诉人资金135860元支付至案外人陈兵账户内，用于陈兵介绍的知富资管系统入金，后陈兵无法联系。上诉人同意将其在被上诉人处的资金全部出金，并将资金全部投入至知富资管系统，通过该系统入金，对转换成知富资管系统情况亦知晓，并同意，且自行实际操作过该平台。上诉人辩称，上诉人认为该转换是被上诉人内部转换，上诉人操作过新的资金账号，但是资金账号看不出来是哪个公司的，资金账户是被上诉人提供的，第三人是被上诉人公司的工作人员。（2020）鲁青岛黄岛证民字第778号公证书第三人与案外人陈兵的微信聊天记录载明：2019年8月26日，第三人：方便给我发一下营业执照和入金账户，还有软件下载地址、手机和电脑的。陈兵：http：//www.elanxiang.com我们这边资金都是给经纪人的，不是通过公司运作的。……陈兵：用知富、博易大师。第三人：好的。2019年9月25日，第三人：周五我把那个10万的客户挪到你这边。2019年9月27日，第三人：开下郭绍翔的户调好手续费1.5倍，我这安排出金，一会到账就入金。陈兵：60×××13密码：123456。2019年11月7日，第三人：卷几十万至于跑路吗。七、被上诉人众诚公司于2017年5月8日成立，经营范围：以自有资金投资、企业管理咨询，商务信息咨询（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；私募基金管理（需经中国证券投资基金业协会登记）；电子商务（法律法规禁止的，不得经营：应经审批的，未获批准前不得经营；法律法规未规定审批的，自主开展经营活动）；经营其他无需行政审批即可经营的一般经营项目。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），被上诉人从事的期货投资配资业务并不是被上诉人的经营范围，被上诉人从事的投资配资业务并未经过审批。 一审法院认为，本案为合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《期货交易管理条例》规定第十五条第二款规定：“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。”被上诉人经营范围不包含期货业务，被上诉人从事期货相关交易行为违反法律、行政法规的相关规定，故上诉人、被上诉人之间就《青岛众诚内盘项目合作协议》的交易行为无效。上诉人主张第三人为被上诉人员工，但未提供相关证据证明，被上诉人否认第三人为其员工，第三人庭审中亦否认自己系被上诉人员工，并称自己为居间人身份，故一审法院对上诉人称第三人为被上诉人员工的该项主张不予认可。上诉人与第三人的微信聊天记录显示，上诉人同意第三人从被上诉人处出金，并告知第三人可直接内部转移资金。2019年9月27日，被上诉人按照第三人指示将上诉人资金135860元全部转给第三人，第三人又将上诉人资金135860元支付至案外人陈兵处，在知富资管系统入金，并将新的资管账号60×××13及密码告知上诉人，且上诉人亦实际操作过60×××13资管账户。综上，被上诉人已经将上诉人在其资管账户内的资金全部转出，上诉人要求被上诉人返还上诉人投资款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《期货交易管理条例规定第十五条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回郭绍翔的全部诉讼请求。案件受理费3157元（郭绍翔已预交），减半收取1578.5元，由郭绍翔负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人郭绍翔提交证据1、《合作协议》签订前，第三人妻子王文娜与上诉人的QQ聊天记录，证明王文娜以被上诉人员工自居，招揽上诉人资金，促成被上诉人与上诉人签订《合作协议》，并提供了盖有被上诉人公章的《合作协议》照片给上诉人。证据2、《2018年7月27日上诉人与第三人聊天记录》截图，证明第三人向上诉人表明的是被上诉人公司员工身份。证据3、第三人发布被上诉人公司广告截图，证明第三人向外表露的是被上诉人公司员工身份。 被上诉人众诚公司质证称，对证据1，在此次纠纷出现之前我方从未与王文娜有过直接往来，我所有的联系都是由肖冬冬进行的。王文娜本人自称我方员工，我方不认可。对证据2，是上诉人与肖冬冬的聊天记录，我方不知晓。对证据3，我方从未授权过其他人员以公司员工名义进行宣传。 原审第三人肖冬冬质证称：对证据1真实性无异议，证据1是郭绍翔和王文娜的聊天记录，并不是与我进行的聊天。王文娜不是被上诉人的员工。对证据2无异议。证据3不能说明是众诚公司的员工，是合作方。 本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案被上诉人众诚公司、原审第三人肖冬冬违反《期货交易管理条例》的相关规定，未经期货监督管理机构批准，从事相关期货交易及相关活动，涉嫌非法经营犯罪。故本案不属经济纠纷案件而属于有经济犯罪嫌疑的案件，应将有关材料移送公安机关或检察机关。故依照《最高人民法院》第十一条、《期货交易管理条例》第六条第二款、第十五条第二款、第七十四条第二款之规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初3316号民事判决； 二、驳回上诉人郭绍翔的起诉。 一审案件受理费1578.5元，二审案件受理费3157元，退还上诉人郭绍翔。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 郭婧雯 书记员刘欣瑜