重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3060号上诉人（原审原告）：谭大华，男，1967年11月23日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：张露冰，重庆鹏舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李光祥，男，1973年6月28日出生，土家族，住重庆市石柱县。被上诉人（原审被告）：王明阳，女，1981年5月5日出生，土家族，住重庆市石柱县。原审被告：李正山，男，1941年10月10日出生，土家族，住重庆市石柱县。原审被告：谭朝香，女，1943年10月8日出生，土家族，住重庆市石柱县。原审被告：李波，男，1989年11月11日出生，土家族，住重庆市石柱县。原审被告：李制峡，女，1997年3月6日出生，土家族，住重庆市石柱县。原审被告：罗久余，女，1967年7月3日出生，土家族，住重庆市石柱县。原审第三人：杨庭波，男，1986年3月17日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人谭大华因与被上诉人李光祥、王明阳，原审被告李正山、谭朝香、李波、李制峡、罗久余，原审第三人杨庭波追偿权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭大华上诉请求：1．依法撤销原审判决第三项，改判李光祥、王明阳对255万元债务以及从2017年5月19日起按照年利率6%计算的资金占用损失49.725万元各自承担25%的连带保证清偿责任；3．判决李光祥、王明阳与李正山、谭朝香、李波、李制峡、罗久余共同承担保全费、一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决适用法律错误，导致判决错误。一、一审法院认为债权人的债权在保证人履行担保责任后，其再向其他担保人求偿缺乏依据，其与现行法律相冲突，是错误的。理由:1、一审查明了谭大华与李光祥、王明阳作为同一债务的连带保证人，以及谭大华已完成担保债务代偿255万元的事实。本案中，谭大华与李光祥、王明阳、债务人之间的法律关系明确清楚。依照现行担保法第十二条规定:“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”该规定明确规定了保证人承担保证义务后的权利。这个法定权利指向明确，内容清楚，不存在歧义。由此可见，一审判决认为“保证人履行担保责任后，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其担保也随之消灭，承担了保证责任的担保人再向其他担保人求偿也缺乏依据”，显然是错误的。2、从现在司法实践来看，不管是法院裁判，还是商事仲裁裁决，保证人代偿后，其同案请求向债务人追偿，和向其他保证人承担清偿责任，均得到支持。如今年的(2020)最高法民中322号民事裁定书，北海仲裁委员会2019北海仲字23-248号裁决书等。其中民事裁定书中最高人民法院依然在引用担保法、《最高人民法院关于已经承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》等进行说理，并以此判决。可见，现行规定仍在适用，并无不妥。3、本案涉及保证关系设立、借款发生在2015年，代偿行为发生在2017年5月，诉讼方式追偿行为发生2019年1月。按照行为方式时间来看，担保法及司法解释等均应是本案适用的规范，本案不存在缺乏法律依据的状况。二、九民纪要和民法典规定，不能排除本案担保法的适用。1、《全国法院民商事审判工作会议纪要》即九民纪要中关于担保部分的“混合担保中担保人之间的追偿问题”中叙述的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。其主要解决担保法第十二条和物权法第176条关于物的担保与人的担保的混合担保关系，而并非调整共同保证担保人之间关系。本案的担保只有纯粹共同人保关系，并非混合担保情况。九民纪要的目的旨在于规范并统一法律适用，内容不得与法律规定冲突系基本原则，因此九民纪要该规定仅限于混合担保，在本案不适用。2、物权法第176条、第178条，按照文法解释来说，担保人只应有权向债务人追偿，没有规定向担保人追偿的权利。物权法第176条的条款款目为“物的担保和人的担保关系”，且在本条款之中，“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任。”那么其在本款末尾阐述的“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”按照体系解释提供担保的第三人应当是特指的提供物的担保的第三人，因为在本款中，提供人保的第三人，被明显阐述为保证人。此处的“担保人”是仅指向的提供物保的担保人。因此，物权法中规定“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持”仅限于涉及抵押等物权性质担保的适用，本案仅为多人提供人保，并不涉及到物之担保。3、民法典适用问题，首先民法典在2021年1月1日才生效，本案代偿事实发生在2016年至2017年间，即便民法典在案件尚未审结时生效，亦不能溯及既往。其次，民法典第699条虽然删去保证人之间要求份额清偿部分，但在第700条规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有规定外，有权在其承担保证责任范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但不得损害债权人的利益。”显然，保证人承担保证责任后，享有债权人向债务人的权利，这里的“债务人”是指原债权债务及保证中所有的义务人，包括原承担保证清偿义务的保证人。如这里仅是狹义理解的“债务人”，这个法条注明了追偿的权利，同条规定“享有债权人对债务人的权利”是毫无意义的重复，也严重违背基本的公平正义，显然错误。综上所述，一审法院所作出的判决认为“其他保证人责任，缺乏依据”明显不成立，系适用法律错误。李光祥、王明阳提交书面答辩意见辩称，一、一审法院对本案法律关系定性准确，请求二审法院依法予以维持。二、谭大华未经债务人同意的情形下，且在债务人李光辉去世后起诉代偿款，不符合基本常理。谭大华以保证人身份，在李光祥、王明阳的保证期间本已届满的情形下，谭大华捏造虚假的保证合同等多份证据来规避其余保证人已经届满的保证期间与诉讼时效，加重了债务人、保证人的责任，虽本案未能作出形成时间鉴定，但从谭大华提交的证据内容形式上以及谭大华及杨庭波的陈述上，不符合基本逻辑常理，存在许多互相矛盾、前后矛盾之处。三、谭大华与李光祥、王明阳不构成连带共同责任保证，谭大华不享有对李光祥、王明阳追偿权。首先，从证据显示谭大华提供的保证合同与李光祥、王明阳的保证合同以及借款合同的日期都是2015年4月16日，为何借款合同中列明的保证人只有答辩人、重庆祥辉水电开发有限公司，而没有谭大华。谭大华与李光祥、王明阳的保证合同为独立的合同，并不关联。其次，对于未经债务人同意的保证合同，已加重并侵害了债务人与其余担保人的义务。本案中，对于债权人为了规避保证期间权益而寻找谭大华为债务人债务提供保证的情形，仅约束债权人和谭大华之间的民事行为，而非债务人的意志表示而定，这种有意规避保证期间或诉讼时效制约的做法，侵害了债务人、其余保证人的时效权益，增加了债务人的履行责任。因此，根据合同相对性原则和“义务的设定与加重须经义务人同意”的一般法学原理，未经债务人同意的保证合同，系债权人、第三人双方的意思表示，非债权人、债务人和第三人三方共同的意思表示，根据合同相对性原则，其做出的保证承诺仅在保证人和债权人之间产生效力，对债务人不具有法律效力。四、根据九民纪要与民法典相关规定，谭大华并不具备向其余保证人行使追偿的权利。首先，九民纪要56条中认为承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。其次，根据民法典第七百条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。通过法律规定明确了共同保证和混合担保情形下担保人之间互相追偿的规定，在共同担保人之间没有明确约定的，互相无法定追偿权。五、本案将李光祥、王明阳与债务人列为共同答辩人属于诉讼主体错误。本案谭大华有权向债务人追偿，向债务人行使的是追偿权。对于谭大华如何向同样作为保证人身份的李光祥、王明阳主张权利，法律赋予谭大华双重追偿权，该双重追偿权是并存的，谭大华应当选择其一而行使，当行使一个追偿权未获得清偿时，仍可再行使另一追偿权，但不能同时主张。六、谭大华向李光祥、王明阳行使追偿权，必须以向债务人追偿并存在“向债务人不能清偿的部分”为前提。结合本案债务人李光辉去世后，其继承人已继承了李光辉的房产与车位，既有财产可供清偿，而不应当向答辩人追偿。综上，请求驳回谭大华的诉讼请求。其余当事人二审未出庭，也未提交书面意见。谭大华向一审法院提出诉讼请求：1.判决李正山、谭朝香、李波、李制峡在其继承李光辉遗产范围内与罗久余共同偿还谭大华为其代偿的借款255万元，并支付从2017年5月19日起至还清之日止，按年利率6%计算的资金占用损失，计算至2020年8月19日资金损失占用费为49.725万元；2.依法判决李光祥、王明阳对上述代偿债务各承担25%的连带保证偿还责任；3本案诉讼费、保全费5000元、保全担保费4800元等费用由李光祥、王明阳、李正山、罗久余、谭朝香、李波、李制峡承担。一审法院认定事实：重庆祥辉水电开发有限公司于2011年4月27日成立，2018年3月13日注销。李光辉于2018年11月7日去世，其第一顺位继承人有配偶罗久余、父亲李正山、母亲谭朝香、长子李波、二女李制峡。李正山、谭朝香放弃继承李光辉的遗产。李光辉生前与谭大华有合作关系。李光辉生前与罗久余及李制峡共有位于重庆市渝北区XXX[不动产权证书编号：渝（2018）渝北区不动产权第XXX号]的房屋一套，上述房屋中属于李光辉的产权份额的一半为李光辉的遗产，因李正山、谭朝香、罗久余、李波放弃继承，前述房屋由李制峡一人继承；李光辉生前与罗久余共有位于重庆市渝北区龙溪街道民安大道XXX[不动产权证书编号：201房地证2009字第XXX号]的房屋一套，上述房屋产权的一半为李光辉的遗产，因李正山、谭朝香、李制峡、李波放弃继承，前述房屋由罗久余一人继承；李光辉生前与罗久余及李制峡共有位于重庆市渝北区龙塔街道兴盛支路1号附1号XXX[不动产权证书编号：渝（2016）渝北区不动产权第XXX号]的车位一个，上述房屋产权的一半为李光辉的遗产，因李正山、谭朝香、罗久余、李波放弃继承，前述房屋由李制峡一人继承。2015年4月16日，杨庭波（甲方）与李光辉、罗久余（乙方）签订[XXX]借字第1号《民间借贷合同》，合同约定以下内容：乙方向甲方借款400万元，借款期限8个月，自2015年4月16日起至2015年12月15日止（如贷款发放日期与上述起始日不一致的，则借款起止日以借款凭证上记载的起止日期为准）贷款月利率20‰，乙方按月付息、到期还本，乙方提供以下担保措施：由保证人李光祥、王明阳、重庆祥辉水电开发有限公司与甲方签订《保证合同》，向甲方提供连带保证偿还责任。2015年4月16日，债权人杨庭波（甲方）与保证人李光祥、王明阳、重庆祥辉水电开发有限公司（乙方）签订[XXX]保字第1-1号《保证合同》；债权人杨庭波（甲方）与保证人谭大华（乙方）签订[XXX]保字第1-2号《保证合同》，合同落款时间也为2015年4月16日。以上两份保证合同均约定以下内容：鉴于李光辉、罗久余（借款人）已与甲方杨庭波在2015年4月16日签订了XXX借字第1号的《借款合同》，乙方自愿为借款人就该合同项下的债务向甲方提供保证担保责任，保证方式为连带责任保证，就担保债务，无论是否有其他人或者其他形式的担保，发生借款人不能及时足额偿还借款本息时，乙方均无条件对借款人未偿还的债务向甲方承担保证偿还责任，无论其他保证人是否已经承担保证偿还责任，也无论甲方是否已就其他形式的担保主张权利，甲方均可就借款人未偿还的全部借款本息向乙方直接主张权利；保证担保范围为借款合同项下借款本金、利息等；保证期间为借款合同载明乙方债务履行期届满之日起的两年；借款人发生逾期履行债务时，甲方在保证期间内可随时向乙方发出《代偿通知书》，要求乙方承担保证责任，履行代偿义务。2015年4月20日，杨庭波通过华夏银行转账支付李光辉400万元；当日李光辉、罗久余在收款确认书上签字。杨庭波给谭大华发出代偿通知书，内容为：“致：谭大华先生你于2015年4月16日与杨庭波签订（XXX）保字第1-2号《保证合同》，为借款人李光辉、罗久余向杨庭波借款肆佰万元[（XXX）借字第1号]提供连带责任担保。借款人李光辉、罗久余未偿还债务，现尚欠借款本金肆佰万元；该笔借款已于2015年12月15日逾期。现我方通知你于15天内履行担保合同[（XXX）保字第1-2号]，代偿借款本金肆佰万元和利息（以贷款结清日计算为准）。债权人（签字）：杨庭波签发时间：2016年1月26日”；在通知书下方载明：“担保人声明：我已收到你方于2016年1月26日签发的代偿通知书。担保人（签字）：谭大华签收时间：年月日”；在担保人声明下方备注：“本通知书一式两份，担保人签收后退回贷款人一份。”；杨庭波在债权人处签名并捺印、谭大华在担保人处签名并捺印。经李光祥、王明阳申请，一审法院调取了谭大华、杨庭波、张炳年、崔建平等人2015年4月至2019年4月的银行交易记录。查明：2015年6月16日、2015年7月15日、2015年8月21日李光辉分三次各转账支付杨庭波8万元，2015年11月5日谭大华转账支付杨庭波24万元，2015年12月21日谭大华转账支付杨庭波8万元，2016年1月18日谭大华转账支付杨庭波8万元，2016年2月19日秦建平转账支付杨庭波8万元，2016年2月22日秦建平转账支付杨庭波45万元和100万元，2016年3月16日秦建平转账支付杨庭波5.88万元，2016年9月14日谭大华转账支付杨庭波9.65万元，2017年5月19日谭大华转账支付杨庭波255万元，当日杨庭波将255万元转账支付案外人张炳年。杨庭波诉李光辉、罗久余、李光祥、王明阳民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年11月22日立案受理，在该案中杨庭波要求李光辉、罗久余偿还其借款255万元并从2018年1月1日起至付清时止按月息2%支付利息，要求李光祥、王明阳对前述债务承担连带清偿责任；2018年12月4日，杨庭波申请撤诉，撤诉理由为发现新的重大事实及证据，同日一审法院作出（2018）渝0101民初16410号民事裁定，准许杨庭波撤诉。杨庭波代理人郎勋才当庭陈述，2018年11月，是因谭大华找到杨庭波说255万元已经代偿了，但是其他人不认可，要求杨庭波到法院给个说法，杨庭波就来起诉了，郎勋才认为应该按实际情况起诉，就让杨庭波撤诉了，就有了现在这个案件；因为代偿利息不属于追偿范围，所以就只主张了代偿的本金。谭大华确认代偿通知书的书写时间为2016年1月26日。谭大华当庭陈述：2016年2月22日还杨庭波的145万元是用李波、李光辉的房屋作抵押向银行贷款而来的；因为自己是介绍人、保证人，所以杨庭波找到谭大华还款，后来谭大华就将杨庭波在催款的事告诉了李光辉时，李光辉叫谭大华先还，所以谭大华就代李光辉付了本金255万元及部分利息。因李光祥、王明阳对[XXX]保字第1-2号《保证合同》、代偿通知书的签署时间有异议，申请司法审查，后一审法院组织双方选择鉴定机构并于2019年11月19日委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2020年1月15日，李光祥、王明阳申请撤回对《保证合同》签署时间的鉴定。2020年8月12日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5892号终止鉴定告知书，内容为：“经初检，需鉴定的‘2016.1.26’的代偿通知书上的‘杨庭波’、‘谭大华’署名字迹与贵院传票及诉状上的手写字迹墨水成分不同，相互间不具备可比条件，在现有条件下，无法对其形成时间实施鉴定。”谭大华向一审法院提出书面财产保全申请并依法缴纳保全费5000元，经审查，一审法院作出（2019）渝0101民初1697号裁定，准予保全；安邦财产保险股份有限公司为谭大华就财产保全出具保函，谭大华支出诉讼财产保全责任保险费用4800元。一审法院认为，本案争议问题：谭大华是否系杨庭波与李光辉、罗久余借款合同的保证人？谭大华是否代偿了255万元？如谭大华代偿后可否向李光祥、王明阳追偿？对此，分析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李光祥、王明阳否认[XXX]保字第1-2号《保证合同》、代偿通知书的客观真实性，但对其抗辩未提供证据予以证明，对李光祥、王明阳的主张不予采信。李光祥、王明阳认为谭大华与杨庭波签订的《保证合同》未经债务人和保证人同意，对债务人和保证人无约束力，但李光祥、王明阳未提供证据证明该《保证合同》未经债务人同意，且法律未禁止保证人与债权人单独签订保证合同，该《保证合同》符合《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”的规定，因此，在无相反证据证明[XXX]保字第1-2号《保证合同》存在无效情形或可撤销之前，一审法院确认该《保证合同》有效。谭大华与杨庭波签订了《保证合同》，且保证合同约定“就担保债务，发生借款人不能及时足额偿还借款本息时，无论是否有其他人或者其他形式的担保，也无论甲方是否已就其他形式的担保主张权利，甲方均可就借款人未偿还的全部借款本息向乙方直接主张权利；借款人发生逾期履行债务时，甲方在保证期间内可随时向乙方发出《代偿通知书》”，谭大华也签署了杨庭波发出的代偿通知书，谭大华收到代偿通知书后，向杨庭波支付了255万元，且杨庭波也认可谭大华已代李光辉、罗久余支付了255万元借款；李光祥、王明阳未提供相反证据证明这255万元不是向杨庭波的代偿款，故一审法院确认谭大华向杨庭波代李光辉、罗久余支付了255万元借款。保证人履行担保责任后，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其担保也随之消灭，承担了担保责任的担保人再向其他担保人求偿也缺乏依据。本案中，谭大华、王明阳、李光祥作为保证人就李光辉、罗久余向杨庭波的400万元借款提供连带保证，现谭大华已经向债权人杨庭波代偿，故谭大华主张向其他保证人即本案李光祥、王明阳追偿，缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，本案谭大华代李光辉、罗久余向杨庭波履行255万元的还款义务后，要求债务人即本案罗久余支付代偿本金255万元及资金占用损失的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。谭大华主张从2017年5月19日起支付资金占用损失，但谭大华未提供证据证明其在2017年5月19日要求李光祥、王明阳支付代偿款，故一审法院确认从谭大华起诉之日即2019年1月24日起至付清时止按年利率6%支付资金占用损失。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”的规定，李光辉的父母李正山、谭朝香放弃继承李光辉的遗产，故李正山、谭朝香在本案中不承担责任。李光辉的子女即李波、李制峡在其继承李光辉遗产范围内与罗久余共同偿还谭大华为其代偿的借款255万元及资金占用损失。诉讼保全担保系谭大华为维护自身权利，履行自身义务所产生的费用，提供财产保全担保有多种方式，但诉讼保全保险费用并非本案所致的必然费用，且双方对此亦无约定，故谭大华要求李光祥、王明阳承担财产保全保险费的请求，一审法院不予支持。罗久余、李波、李制峡经一审法院合法传唤，既不到庭应诉、又未提供证据，是对自己诉讼权利的放弃，一审法院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由罗久余向谭大华偿还为其向杨庭波代偿的借款255万元及资金占用损失（以255万元为基数，从2019年1月24日起至付清时止按年利率6%计算）；二、由李波、李制峡在其继承李光辉遗产范围内与罗久余共同偿还谭大华向杨庭波代偿的借款255万元及资金占用损失（以255万元为基数，从2019年1月24日起至付清时止按年利率6%计算）；三、驳回谭大华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31382元、保全费5000元，均由罗久余、李波、李制峡负担。二审中，谭大华、李光祥、王明阳、李正山、谭朝香、李波、李制峡、罗久余、杨庭波均未提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：谭大华是否有权就其代偿案涉借款向其他保证人李光祥、王明阳追偿。本院认为，从担保法及其司法解释看，不论是混合担保、共同保证还是共同物保，确实是允许担保人之间相互求偿的。担保法及其司法解释的基本精神是，不论共同担保的形态如何，均允许担保人之间相互追偿。但物权法以及即将实施的民法典均未规定承担了担保责任的保证人可以向其他保证人追偿。从前述新法规定看，应似乎是立法机关都不认可担保人之间可以相互求偿。除非多个担保人缔约时就知道要为同一债务提供担保，并明确约定担保人之间可以相互求偿，或各保证人内部之间另行明确约定了承担责任的特定份额。结合本案，谭大华与其他保证人李光祥、王明阳在案涉借款合同、保证合同中均未有相关约定。故谭大华上诉主张无相应事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，谭大华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28778元，由上诉人谭大华负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇二〇年十二月二十五日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾