贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7657号上诉人（原审被告）：贵州西部茶城置业股份有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道工业园区。统一社会信用代码：915200005609008080。法定代表人：黄平，公司董事长。委托诉讼代理人：杨鹏，公司员工。委托诉讼代理人:雷海波，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园****中康总部大楼。统一社会信用代码：913600007633986788。法定代表人：万细林，总经理。委托诉讼代理人：刘康。被上诉人（原审原告）：陈幸福，男，1956年9月13日出生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：贺首泽，贵州名城（播州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向燕，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1972年12月17日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：晏太辉，贵州他山律师事务所律师。上诉人贵州西部茶城置业股份有限公司（以下简称西部茶城公司）、中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）与被上诉人陈幸福、刘斌建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。西部茶城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本法律关系错误，陈幸福无权要求西部茶城公司直接向其支付工程款。陈幸福在本案和其他案件中均一致认可其与中康公司系挂靠关系，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中西部茶城公司将涉案工程发包给中康公司，西部茶城公司只对中康公司承担责任。即使认定陈幸福为实际施工人，其也无权突破合同相对性原则，直接向非合同相对方的上诉人主张建设工程合同权利。二、一审法院认定涉案工程按04定额计价折价1200元/m，没有事实依据。1.上诉人与中康公司签订的《建设工程施工合同》第22.2条明确约定涉案工程土建工程采用《贵州省建筑工程预算定额》（1998年版）国有企业取费，安装工程采用《贵州省安装工程预算定额》（1995年版）国有三级企业取费，在未经正当程序明确予以变更的情况下，涉案工程款的计价方式应按合同约定执行。本案中被上诉人并未提供充分证据证明合同双方已经明确约定将工程款计价方式变更为按04定额计价。2.2017年3月16日陈幸福出具的《关于调整定额的报告》，仅仅是施工方单方面提出的变更工程计价方式的要求，并未得到西部茶城公司的认可，公司法定代表人黄平签署的意见为“请李总按04定额测算后提交董事会”，说明西部茶城公司需经测算后提交董事会进行研究，并未决定同意陈幸福的要求；2018年2月5日西部茶城公司作出的《竣工结算内部审批意见书》，是公司内部的交流意见，并非公司作出的最终决定，也非向陈幸福出具，虽然法定代表人黄平在该意见书上签署了请工程部以04定额测算单价的字样，但这是黄平的个人意见，结合之前在《关于调整定额的报告》上签署的“请李总按04定额测算后提交董事会”，可看出上诉人公司作出工程款计价方式的变更需经董事会决定，且该意见书不符合合同变更需双方签章认可的形式要求，故该《竣工结算内部审批意见书》不能视为西部茶城公司已经同意变更工程款计价方式；2018年11月6日西部茶城公司工程部的《御江南一期（1.2.3.4.22#楼）竣工结算》，是公司工程部向公司作出的内部报告，目的是公司工程部对涉案工程的结算价格向公司提出意见，并非出具给陈幸福，也不是公司对涉案工程的结算意见，虽名为“竣工结算”，但内容中并无结算的金额等主要内容，其形式也不符合合同双方对合同主要条款变更的要求。3.即使涉案工程按04定额计价，1200元每平方米的价格是根据设计图中所有工程，包括土建、门窗及水电安装、内外墙涂料等全部施工项目的折算。一审法院在错误认定按04定额计价的基础上，又错误理解1200元每平方米的内涵，将涉案工程的门窗、水电安装等施工内容扣除，并对西部茶城公司主张的已经支付的门窗工程、水电安装工程等工程款不予认定，不在应支付给陈幸福的工程款中予以扣除，给西部茶城公司造成重大损失，使陈幸福获得不当得利，即未施工项目部分（门窗、水电安装、内外墙涂料等）的工程款。4.根据涉案《建设工程施工合同》的约定，承包人在工程竣工后，应向发包人提交竣工结算报告及竣工结算资料，由发包人进行审价并确定应付工程款总额。本案中，作为工程承包人的陈幸福从未向西部茶城公司提交过竣工结算报告和竣工结算资料，更未以正当、合理的方式提出变更建工合同约定的计价方式，上诉人无法对涉案工程的工程款进行审核确认，故涉案工程的计价方式从未变更，也未满足建工合同约定的付款条件，在付款条件满足前，西部茶城公司依法不应承担支付工程款的义务。三、一审法院认定部分争议款项不计入上诉人已支付工程款，不符合事实。2014年1月3日转账给陈幸福20万元、2014年5月21日支付给张世国的10万元、2015年11月9日支付给蔡忠杨的20万元、2016年2月6日支付给蔡生龙的60万元、2016年2月5日支付给湄潭县富豪门窗加工厂的40万元、2016年6月2日至2017年11月3日分十次支付给张建国65万元、2014年8月9日至2016年9月5日分16笔转账支付给陈幸福318.5万元（一审仅认定280万元）、2012年12月至2016年11月分32笔支付给张世国和杜东及蔡璐的3,736,000元，代施工方支付的水电费600,823.69元（一审仅认定580,026.24元）、向案外人（施工班组）以以房抵债的方式支付工程款3,326,349元（一审仅认定2,956,277元）。四、根据建工合同约定及国家税收法规规定，承包人应向发包人提供符合规定的发票，但本案中承包方仅仅开票35,581,852.29元，对其余数千万元已经收取的工程款拒不提供发票，给西部茶城公司造成重大损失，也违反了国家税收规定，损害了国家利益，请求二审法院责令陈幸福履行缴纳税款并向上诉人提交发票的义务。陈幸福答辩：首先，用04定额计价是依据国家强制力的调整和双方的协商的结果，西部茶城签字认可，且1200元的单价只包含总承包合同里面的施工范围，不包含水电、门窗等项目。其次，关于已付款，1.2014.1.3的20万及后面的110万是张世国本人的工程款，与陈幸福的施工范围无关；2.2014.5.21支付给张世国的10万同本条第一点意见一致；3.2015.11.9支付给蔡中杨的20万和2016.1.6支付给蔡生龙的60万，是西部茶城公司偿还二人的借款，不是支付给陈幸福的工程款。4.2016.2.5支付给湄潭县富豪门窗加工厂的40万，不是陈幸福的施工范围；5.2016年6月2日至2017年11年3日支付给张建国的65万，因张建国不是陈幸福的施工班组，与本案无关；6.2014年8月9日至2016年9月5日转账支付给陈幸福的318.5万元，其中的280万是本案的工程款，但剩余38.5万是西部茶城公司因缺资金让陈幸福帮其融资的活动费，不是本案的工程款；7.2012年12月至2016年11月支付给张世国、杜东、蔡璐的373.6万，不属于本案的施工范围，与本案无关；8.对水电费600,823.69元，因案涉工程于2015年3月已经实际交付给西部茶城工程，故只能计算至2015年3月；9.对以房抵债，实际抵偿金额只有2,956,277元，不是上诉人说的3,326,349元。最后，关于发票问题，1.西部茶城公司未将工程款支付给我方，我方还无法向其开具相应发票；2.既然上诉人要求我方提供发票，说明其已经认可其应向我方支付工程款。中康答辩：对一审判决认定结算金额标准无异议，本案工程款应当由西部茶城支付，我方未参与本案工程。刘斌答辩：与我方无关。中康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中康公司不承担本案的责任；一、二审诉讼费全部由陈幸福和西部茶城公司承担。事实与理由：1.陈幸福是直接向西部茶城公司领取工程款，中康公司并没有收到过工程款，一审判决中康公司支付陈幸福工程款17,270,994.39元及利息没有任何根据。2.案涉工程是刘斌背着中康公司用伪造的印章承建，西部茶城公司所支付的工程款都进入刘斌个人控制的银行账户，刘斌是案涉工程的受益人，中康公司未收取案涉工程款，根据权利义务相一致的原则，刘斌应当是本案的第一位责任人。陈幸福答辩：1.陈幸福是与中康公司签的承包合同（内部承包合同），前期相关的经济往来以及工程款支付都是由西部茶城公司支付给中康公司后再由陈幸福到中康公司领取，故中康公司应当对本案工程款承担责任。2.中康公司是本案涉案工程的总承包方，应当承担工程款支付义务。刘斌答辩：1.一审判决刘斌不承担责任是正确的，中康公司在一审及上诉中陈述刘斌冒用中康公司名义承建涉案工程，我方有异议，中康公司在另外的生效文书进行承认刘斌的身份。2.陈幸福挂靠中康公司承建工程，中康公司已经委派人员到项目上对公章使用进行监管，该印章也经过贵州省建设厅备案，故中康公司认为刘斌伪造印章的说法不成立。西部茶城公司答辩：本案涉案的建工合同的相对方是中康公司，我方是发包人，中康公司与陈幸福、刘斌内部是什么关系，与我方无关。陈幸福向一审法院起诉请求：1.判令中康公司和西部茶城公司连带承担陈幸福工程款22,510,000元及利息（利息以22,510,000元为基数，自2015年8月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，利息为3,916,740元；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令中康公司和西部茶城公司赔偿因未按期支付工程进度款给陈幸福造成的损失840,000元；3.本案诉讼费、保全费由中康公司和西部茶城公司承担。一审法院认定事实：中康公司系一家从事境内外建筑施工总承包的股份有限公司，于2019年8月28日由“中康建设管理股份有限公司”更名为“中康建设管理（集团）股份有限公司”。2012年5月18日,中康公司(甲方)与陈幸福(乙方)签订《内部经济责任制承包合同书》约定,甲方与被告西部茶城公司签订的中国茶城御江南22、1、2、3、4#楼工程,甲方决定对该项目实行内部经济责任承包给乙方;合同价款为4600万元;工程地点为湄潭县湄江新区;承包范围按甲方与西部茶城公司签订的工程承包合同的全部内容；乙方实行独立核算，自担风险、自负盈亏、自负法律和经济责任;利益分配:乙方交纳工程中标合同价款的1%作为承包管理费,乙方分两次向甲方纳清,管理费的收取最终以审计结算价为准;甲乙双方共同组建满足施工要求的项目人员,由陈幸福任项目承包负责人。2012年5月25日，中康公司与西部茶城公司签订《建设工程施工合同》，约定：西部茶城公司将位于湄潭县湄江新区中国茶城商住1-4号、22号楼发包给中康公司建设；工程范围：除协议另有约定外，依据施工图所表明的所有土建、安装工程及室外零星工程的土建部分，铝合金门窗、供电配套等工程除外；合同工期为330天；合同价款暂定为46,000,000元（按实际结算为准）；西部茶城公司派驻李志江作为工程现场代表，职权包括代表发包人签署所有工程技术资料和工程价款签证等；承包人按合同条款约定的内容和时间完成以下工作，除另有约定外，费用由承包人自理，其中包括承包人进场后自装水、电计量表具和必须的管线，费用自理；工程计价方式为采用《贵州省建筑工程预算定额》（1998年版）国有企业收费；工程款支付方式为：第一次付款，承包人施工完成基础工程和两层裙楼及住宅标准层一层混凝土板浇筑后经发包方工程量确认后，五日内支付已完成工程量进度款的60%（按每幢房开分区分别计算）。二层及以上部分和装饰工程部分按月进度的实际完成工程量，发包人向承包人支付工程进度款的70%，工程竣工验收合格后，30天内支付进度款累计至80%。工程竣工验收后，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人（60）天内完成审核并出具结算报告，出具结算报告后，30天内支付至总工程款的97%，提留工程款的3%作为保修金；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；承包人在竣工验收合格后30日内将竣工工程交付给发包人；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及竣工结算资料后立即送审计单位进行审价，审价期限为90天，审价完成发包人确认竣工结算报告后在约定期限内向发包人支付竣工结算价款；发包人收到竣工结算审计报告后，在约定期限内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从约定期满后第一天起向承包人支付拖欠工程价款的利息；工程质量保修期：：地基基础和主体结构工程为设计单位文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程等保修期为5年。质量保修金的返还：发包人在工程竣工验收合格之日后二年期满的14天内，将除屋面防水工程保修金外的其余保险金返还给承包人，屋面防水工程五年保修期满后的14天内，发包人将屋面防水工程保修金返还给承包人。上述合同签订后，陈幸福开始进场施工。2012年11月2日，西部茶城公司作为甲方与中康公司《御江南》项目部作为乙方签订《1、2、22号楼施工补充协议》，合同加盖了“中康建设管理股份有限公司中国茶城一期商住部分1＃，2＃，3＃，4＃，22＃楼建设工程项目专用章”，陈幸福作为代表签字。补充协议约定：乙方在保证安全、质量的前提下组织施工，保证《御江南》1、2、22号楼在2012年12月28日达到正负0.00层结构砼浇筑完毕，满足甲方能够办理项目预算许可条件；乙方提前完成以上施工内容，每提前一天甲方奖励10,000元，每延迟一天甲方处以10,000元的罚款。在施工过程中，被告西部茶城公司将不属于合同施工范围内的张家湾路水稳层、2-4号楼边坡支护、配电房及张家湾路叉口广场边砼垫层、御江南一期场外水电安装、2-4号楼与挡墙盖板连接工程作为新增工程发包给陈幸福建设。2013年2月5日，西部茶城公司向中康公司御江南项目部出具《承诺书》，主要内容为西部茶城公司承诺在2013年5月底前全部返还工程保修金，逾期若不能返还，则按同期银行最高利率计息。至2015年8月30日，施工的1-4号楼、22号楼陆续完工并报验收，2015年8月30日，上述工程全部进行了验收，验收意见均为合格，无存在问题和整改意见。2017年3月16日，陈幸福以工程项目部的名义向西部茶城公司出具《关于请求调整定额的报告》，报告上加盖了“中康建设管理股份有限公司中国茶城一期商住部分1＃，2＃，3＃，4＃，22＃楼建设工程资料专用章”，主要内容为要求将涉案工程计价方式由98定额调整为2004定额进行结算。西部茶城公司法定代表人黄平在该份报告上签署意见：“请李总按04定额测算后递交董事会”。2018年2月5日，西部茶城公司下达《竣工结算内部审批意见书》，载明建设单位为西部茶城公司，施工单位为陈幸福，主要内容为：经陈幸福与西部茶城公司就涉案工程竣工结算事宜达成一致，工程总建筑面积为60,763平方米；工程开工日期为2012年8月8日，竣工日期为2016年5月30日，工程竣工验收合格；工程竣工结算按照2004定额包干结算，不再进行第三方竣工结算审计。黄平于2018年2月15日在该份意见书上签署意见：“请工程部以04定额测算单价.尽快跟施工方结算，年后结算。”2018年11月6日，西部茶城公司工程部出具《御江南一期（1、2、3、4、22＃楼）竣工结算》，载明：涉案工程总面积为60,763平方米，开工日期为2012年8月8日，竣工日期为2016年5月30日，且已通过竣工验收合格；涉案工程结算依据2004定额执行，竣工结算价格为1,200元/平方。该份结算书内单独注明：涉案结算工程不包括外墙涂料、门窗、水电安装工程。西部茶城公司在《建设工程施工合同》中注明的现场工程代表李志江于同日在该结算书上签署意见“根据批复核实04定额单价为1,200元/平方”。2019年5月30日，西部茶城公司对陈幸福所做新增工程进行结算，结算工程款为1,422,315元，并注明该工程款不在1-4号、22号楼工程款之内。另查明：案涉项目的门窗工程由贵州富豪节能门窗有限公司承建，案涉项目的水电安装工程由张世国承建，案涉项目的外墙涂料工程由宋军铭承建。2014年10月15日，西部茶城公司（甲方）、中康公司（乙方）、张世国（丙方）签订三方协议，其中中康公司加盖的是前述项目专用章，陈幸福签字。协议载明并约定：涉案项目水电工程由丙方施工，对应工程款由甲方直接支付给丙方，丙方工程从乙方工程总量中扣除，原乙方支付给丙方的1,100,000元，从甲方支付给乙方的工程总款中扣除，计入甲方支付给丙方的工程款等。2016年3月14日，西部茶城公司（甲方）、中康公司（乙方）、贵州富豪节能门窗有限公司（丙方）签订三方协议，其中中康公司加盖的是前述资料专用章，陈幸福签字。协议载明并约定：涉案项目塑钢门窗及百叶窗工程由丙方施工，乙方向丙方支付900,000元工程款，甲方向丙方支付400,000元工程款，其余工程款由甲方资金向丙方支付等。2017年10月12日，重庆恒满物资回收有限公司因涉案工程钢材欠款向重庆市巴南区人民法院起诉中康公司、陈幸福、西部茶城公司，重庆市巴南区人民法院于2018年2月9日作出（2017）渝0113民初14912号《民事判决书》，判决书中载明被告中康公司辩称：“……被告陈幸福挂靠被告中康建司实施中国茶城项目属实，但该项目的一切经济责任由被告陈幸福自行解决。本案购销合同上加盖的项目部印章不是被告中康建司刻制，亦非被告中康建司授权被告陈幸福刻制……”陈幸福辩称：“被告陈幸福系被告中康建司承建被告西部茶城公司的一期住宅工程的实际施工人，与被告中康建司无关……该合同上的项目部印章是被告陈幸福刻制……”同时，在本院认为部分载明：“被告中康建司与被告陈幸福签订内部经济责任制承包合同书约定被告陈幸福任项目承包负责人,承包范围为签订的工程承包合同的全部内容。该合同签订后,被告陈幸福以项目部名义与陈幸福恒满物资公司签订钢材购销协议,协议履行中,被告陈幸福以被告中康建司名义与陈幸福恒满物资公司进行货款结算,同时,在庭审中,被告中康建司与被告陈幸福均陈述涉案项目系被告陈幸福挂靠被告中康建司所实施,被告西部茶城公司亦陈述被告陈幸福代表被告中康建司与被告西部茶城公司履行合同,并且,钢材购销协议上加盖有中康建设管理股份有限公司中国茶城一期商住部分1#、2#、3#、4#、22#楼建设工程项目专用章,被告陈幸福亦在该协议上签字,故陈幸福恒满物资公司有理由相信被告陈幸福有权代表被告中康建司与陈幸福恒满物资公司签订钢材购销协议,被告陈幸福的行为构成表见代理……”，现（2017）渝0113民初14912号《民事判决书》已经发生法律效力。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案工程是应按照98定额还是04定额标准计算工程款；2.西部茶城公司已支付工程款数额；3.涉案工程款的付款责任由谁承担。针对第一个焦点，从陈幸福以项目部名义提起的《关于请求调整定额的报告》到西部茶城公司下发的《竣工结算内部审批意见书》，再到西部茶城公司工程部出具的《御江南一期（1、2、3、4、22＃楼）竣工结算》，三份证据组成一组完整的证据链，证明西部茶城公司在陈幸福方请求调整且经双方协商一致后同意以04定额1200元每平方米的单价结算工程价款。同时，李志江作为西部茶城公司的工程现场代表，具有工程价款签署的职权，且在《御江南一期（1、2、3、4、22＃楼）竣工结算》中也签署意见按04定额单价为1,200元每平方米，故现陈幸福要求按照1,200元每平方米的单价计算工程总价款本院予以支持。庭审中双方对涉案工程（除新增工程）总面积为60,763平方米均无异议，故涉案总工程款为：60,763㎡×1200元/㎡+1,422,315元=74,337,915元。针对第二个焦点，西部茶城公司在庭审中辩称已付工程款为69,031,475.06元，陈幸福对其中部分不予认可，经双方核对，针对有争议部分，现分项论述如下：1.2012年7月30日和2012年9月30日总计支付的2,500,000元，陈幸福表示系西部茶城公司退还的保修金，且不再要求西部茶城公司退还保修金，西部茶城公司也表示认可，故该笔费用不再计入西部茶城公司已支付的工程款；2.2013年7月5日支付的8,800元，陈幸福认可收到该笔款项，但主张系1号楼封顶庆功费用，然而陈幸福以项目部名义出具的《收据》上明确载明收款事由为“御江南一期工程款”，故该费用应计入西部茶城公司已支付的工程款；3.2014年1月3日支付的200,000元，转账凭证上载明的系水电工程款，也备注“代付给张世国”，而张世国所做的水电工程并不在陈幸福承建的范围内，陈幸福只是代为支付，故该笔费用不应计入西部茶城公司已支付的工程款；4.2014年2月27日支付的12,800元，系以项目部的名义向西部茶城公司申请拨付的主体全部封顶庆功活动费，该费用双方并未约定由业主方即西部茶城公司负担，也系项目部向西部茶城公司申请拨付，故应计算入西部茶城公司已支付的工程款；5.2014年5月21日支付的100,000元，系支付给张世国的水电工程款，故不应计入西部茶城公司已支付的工程款；6.2014年11月29日由陈仪波代为支付给陈幸福的600,000元，经询问陈幸福表示认可，该笔费用计入西部茶城公司已支付的工程款；7.2015年5月12日支付至蔡生龙账户的200,000元，有陈幸福出具给西部茶城公司委托支付至蔡生龙账户的委托书、陈幸福出具的收据和西部茶城公司的付款凭证，予以认可，该款计入西部茶城公司已支付的工程款；8.2015年11月20日支付给张建国的200,000元劳务费，陈幸福在庭审中表示认可，故该笔费用应计入西部茶城公司已支付的工程款；9.2015年11月9日支付给蔡忠杨的200,000元，付款凭证上注明为“代陈幸福还款”，但无其他证据材料予以佐证，陈幸福也不予认可，故该款不计入西部茶城公司已支付的工程款；10.2016年2月5日支付给周中明的1,000,000元，有张建国和周中明出具的《承诺书》，有付款凭证予以佐证，张建国、周中明也确系涉案工程劳务班主，陈幸福方在庭审中认可支付给张建国的费用，也表示的确差欠二人劳务工资约20,000,000元并委托西部茶城公司代为支付，故该笔费用应计入西部茶城公司已支付的工程款；11.2016年2月5日支付给湄潭县门窗加工厂的400,000元，因门窗工程不在陈幸福承建范围内，故该工程款不计入西部茶城公司已支付的工程款；12.2016年2月6日支付给蔡生龙的600,000元，《请款单》上载明系代陈幸福偿还借款，支付凭证上又载明系代陈幸福付工程款，无陈幸福相应委托手续及收据予以证明，且陈幸福不予认可，故该笔款项不计入西部茶城公司已支付的工程款；13.2016年3月11日支付给黄志强的240,000元，经询问陈幸福表示认可，该笔费用计入西部茶城公司已支付的工程款；14.2016年5月5日支付给张建国的21,900元，注明是工人工资，陈幸福方在庭审中认可张建国收取的费用，该笔费用计入西部茶城公司已支付的工程款；15.2016年6月2日支付给张建国的借款50,000元，无证据体现与本案具有关联性，陈幸福也不予认可，该笔费用不计入西部茶城公司已支付的工程款；16.2016年7月25日支付给张建国的50,000元、2016年9月21日支付给张建国的50,000元、2016年9月29日支付给张建国的50,000元、2016年11月10日支付给张建国的50,000元（西部茶城公司重复计算两次）、2016年12月9日支付给张建国的50,000元、2017年2月17日支付给张建国的100,000元、2017年8月24日支付给张建国的100,000元、2017年11月3日支付给张建国的100,000元，均注明为支付给张建国的补偿费，既然是补偿费，就不应计算在应支付工程款的范围，故上述款项均不计入西部茶城公司已支付的工程款；17.2014年8月9日至2016年9月15日由黄平个人账户转入陈幸福个人账户的16笔共计3,185,000元，陈幸福认可2015年1月5日支付的2,000,000元和2015年5月20日支付的800,000元，对其余100,000元及以下的转账不予认可，表示系私人往来，因西部茶城公司未提交其他证据予以佐证，故对陈幸福认可的2,800,000元计入西部茶城公司已支付的工程款，其余14笔不予认可；18.2016年5月5日由黄平个人账户支付给张建国的50,000元，在该转账凭证附言上注明系：“代茶城支付延期付款违约金”，既然是支付的违约金，则该笔款项也不应计入西部茶城公司已支付的工程款；19.2014年1月24日支付的300,000元，经本院询问陈幸福表示认可，该笔款计入被告西部茶城公司已支付的工程款；20、2017年4月21日支付给黄宏津的100,000元，经询问陈幸福表示认可，该笔款项计入西部茶城公司已支付的工程款；21.2016年8月25日黄平支付给陈幸福的10,000元，系个人账户往来，无其他证据予以佐证，陈幸福也不予认可，不予支持；22.2012年12月30日至2016年11月11日31笔共计3,720,000元，均支付至张世国和蔡璐的个人账户，均注明为水电工程款和劳务费，故均不计入西部茶城公司已支付的工程款；23.于2016年6月7日支付给杜东的16,000元，系支付的材料费，无其余证据证明与本案具有关联性，陈幸福也不予认可，故该笔费用不应计入西部茶城公司已支付的工程款；24.2015年1月4日至2018年9月3日支付给蔡忠杨和蔡生龙的9笔共计2,130,000元，大部分注明均为借款或劳务费，其余无注明，也无其他证据予以佐证，陈幸福也不予认可，故均不计入西部茶城公司已支付的工程款；25.代缴水电费，西部茶城公司主张从2012年12月至2015年3月总计为600,823.69元，经核算票据应为580,026.24元，陈幸福认可该金额并主张包含在包干价1,200元每平方的计价标准里，依惯例应由开发商承担。但水电费系陈幸福施工过程中必然产生的费用，既然包括在包干价之内，且工程验收通过是在2015年8月30日，则垫付的580,026.24元水电费应计入西部茶城公司已支付的工程款；26.抵房款及租金，西部茶城公司主张为3,326,349元，陈幸福对其中的2,956,277元表示认可，根据西部茶城公司提交的相应《收据》《收条》及《委托书》计算实际金额也为2,956,277元，该部分金额计入西部茶城公司已支付的工程款，其余部分，陈幸福不予认可，西部茶城公司也未提供充足证据予以证明，不予支持；27.针对陈幸福主张的2014年1月2日的900,000元系其代黄平支付给案外人冯克炜的借款，但该900,000元系西部茶城公司支付给陈幸福的工程款，陈幸福之后将其转账支付给冯克炜，现西部茶城公司并不认可陈幸福的主张，陈幸福也未提供充足证据予以佐证，故对陈幸福的该主张不予支持。综上分析，应计入西部茶城公司已支付工程款范围的款项总计为9,919,803.24元，加上陈幸福无异议的47,724,802.37元，扣除在两份三方协议中载明的陈幸福代为支付的水电工程款1,100,000元和门窗工程款900,000元，西部茶城公司已支付的工程款为55,644,605.61元，尚欠工程款为：74,337,915元-55,644,605.61元=18,693,309.39元。针对第三个焦点，中康公司与陈幸福签订的《内部经济责任制承包合同书》，实际系中康公司将涉案工程违法转包给没有建筑施工资质的陈幸福，而西部茶城公司与中康公司签订的《建设工程施工合同》，也系陈幸福借用被告中康公司的资质以被告中康公司的名义签订合同并承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，中康公司与陈幸福签订的《内部经济责任制承包合同书》、西部茶城公司与中康公司签订的《建设工程施工合同》均因违反了法律法规的强制性规定而无效。但陈幸福所做工程已经验收并合格，依据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，中康公司应向陈幸福支付剩余工程款，中康公司抗辩其对本案工程完全不知情且系被告刘斌冒用其名义承接的工程与查明的事实不符，对其不应承担付款责任的抗辩意见不予采纳。因新增工程部分为西部茶城公司单独发包给陈幸福建设，而西部茶城公司与中康公司也未另行签订施工合同，该新增工程工程款应由西部茶城公司直接支付给陈幸福，中康公司应对除新增工程工程款之外的欠付工程款项（18,693,309.39元-1,422,315元=17,270,994.39元）对陈幸福承担支付责任。同时依据上述司法解释第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，西部茶城公司也应在欠付工程款17,270,994.39元（除新增工程外）的范围内对承担连带支付责任。刘斌不是本案涉案工程和合同的相对方，陈幸福也未要求其承担责任，故刘斌不对陈幸福承担付款责任。针对陈幸福的利息请求，陈幸福于2017年3月16日向西部茶城公司申请工程结算由98定额调整为04定额，西部茶城公司于2018年11月6日制作的《御江南一期（1、2、3、4、22＃楼）竣工结算》最终确定工程量为60,763平方米、工程价款按04定额1,200元每平方计算。依据西部茶城公司与中康公司签订的《建设工程施工合同》约定，发包人应在出具结算报告后30天内支付至总工程款的97%，上述《御江南一期（1、2、3、4、22＃楼）竣工结算》应视为西部茶城公司出具的结算报告，故西部茶城公司应在2018年12月6日前支付至总工程款（不含新增工程）的97%即70,728,132元，现西部茶城公司只支付了55,644,605.61元工程款，未达到合同约定的97%，西部茶城公司与中康公司未按约定支付15,083,526.39元工程款的确给陈幸福造成了一定的经济损失，应向陈幸福支付以15,083,526.39元为基数从2018年12月7日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；剩余保修金2,187,468元因双方未约定保修金类型，故最迟应按照双方约定的竣工验收合格之日后五年保修期满后的十四天内不计息退还。陈幸福所做工程于2015年8月30日验收合格，故退还保修金的日期最迟为2020年9月15日，该部分作为保修金不应计息，虽然陈幸福起诉时保修金尚未到退还日期，但至今已在自行退还保修金的自动履行期间内，故也应退还保修金2,187,468元。针对新增工程，陈幸福与西部茶城公司至2019年5月30日方进行结算，双方也未约定具体付款时间，故对应工程款不应计息。对陈幸福的第二项诉讼请求，首先陈幸福的损失已经通过其第一项诉讼请求的利息部分得到补偿，该项请求属于重复主张，其次该借款属于陈幸福个人借款，无法证明与本案具有关联性，西部茶城公司也不予认可，故对陈幸福的该项诉讼请求不予支持。综上，中康公司应支付陈幸福工程款17,270,994.39元及利息（以15,083,526.39元为基数从2018年12月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），西部茶城公司对前述欠付工程款及利息承担连带支付责任。同时，西部茶城公司应向陈幸福支付新增工程工程款1,422,315元。陈幸福的其余诉讼请求，或举证不足，或不符合法律法规的规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限中康建设管理（集团）股份有限公司在判决生效后三十日内一次性支付陈幸福工程款（含保修金）17,270,994.39元及利息（以15,083,526.39元为基数从2018年12月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、贵州西部茶城置业股份有限公司对上述第一项款项承担连带支付责任；三、限贵州西部茶城置业股份有限公司在本判决生效后三十日内支付陈幸福新增工程工程款1,422,315元；四、驳回陈幸福的其余诉讼请求。案件受理费178,134元，保全费5,000元，合计183,134元，由陈幸福负担52,626元，由贵州西部茶城置业股份有限公司、中康建设管理（集团）股份有限公司连带负担130,508元。二审期间，中康公司向本院提交如下证据：1.微信聊天记录（中康公司法务部张青与刘斌爱人李亚娜的聊天记录），拟证明：刘斌与李亚娜的涉案工程款的支付情况清楚，工程款的实际控制人是刘斌，我方从未从西部茶城收到任何工程款，所有工程款都是由刘斌掌控；2.南昌仲裁委裁决书，拟证明：涉案项目是由刘斌转包给陈幸福的，与我公司无关。陈幸福质证意见：1.对聊天记录，该记录不能显示聊天对象身份，不能达到上诉人的证明目的。2.裁决书，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，是上诉人与刘斌之间的内部管理关系，达不到上诉人的证明目的，陈幸福是与中康公司签订的合同。刘斌的质证意见：1.对聊天记录，只能证明刘斌夫妇知道款项的走向，不能证明刘斌收到相应款项，且该项目履行过程中，刘斌作为中康贵州区域的负责人，有接受中康总部的安排对项目进行协助管理的情形，其知道款项支付属于情理之中，故不能达到中康公司的证明目的。2.裁决书，裁决部分未认定案涉工程是由刘斌承包后转包给陈幸福这一事实，不能达到中康公司的证明目的。西部茶城公司的质证意见：对上述证据的三性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明中康公司与刘斌、陈幸福内部的关系，不能证明与我公司发生建工合同关系的主体是刘斌或陈幸福个人。二审另查明，中康公司与陈幸福系挂靠关系，案涉施工合同签订期间，刘斌系中康公司贵州分公司的负责人，中康公司并未参与在案涉工程的建设，陈幸福系案涉工程项目的实际施工人。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.案涉工程款的支付义务主体是谁？2.案涉工程的计价标准如何确定以及已付款数额？针对第一个焦点。中康公司2012年5月18日与陈幸福签订《内部经济责任制承包合同书》后，陈幸福以中康公司委托代理人身份于2012年5月25日与西部茶城公司正式签订《建设工程施工合同》，陈幸福直接参与了施工合同的洽谈和签订，案涉施工合同并非是由中康公司和西部茶城公司直接接洽的结果，中康公司只是名义上的承建方，陈幸福是借用中康公司的施工资质实际承建工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本院认定陈幸福系案涉工程的实际施工人，与中康公司形成挂靠关系，而非转包关系，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，陈幸福有权直接要求发包人即西部茶城公司支付相应的工程款，西部茶城公司系本案工程款的支付主体，中康公司不应当承担支付工程款义务，一审认定中康公司系本案工程款支付义务主体确有不当，本院予以纠正。关于第二焦点。根据一审查明的事实来看，关于案涉工程计价方式由98定额调整为04定额的事宜，西部茶城公司法定代表人黄平以及工程代表李志江均已经在《关于请求调整定额的报告》《竣工结算内部审批意见书》《御江南一期竣工结算》中签署同意按照04定额计价的意见，足以能够证明双方已经对计价方式进行了重新约定，至于是否需要通过董事会讨论通过，属于西部茶城公司的内部问题，西部茶城公司法定代表人黄平和工程代表李志江签署的意见，系履行职务行为，对西部茶城公司具有约束力，故对陈幸福主张按照04定额标准（单价为1200元/平方米）计算工程款的意见，本院予以支持。西部茶城公司认为1200元/平方米的单价已经包含了门窗、水电安装等工程内容，但从双方签订的《建设工程施工合同》内容来看，陈幸福的承包范围仅为土建部分，并不包括西部茶城公司主张的门窗、水电等安装工程，且双方在调整计价方式时也并未对单价1200元/平方米除土建以外的其他内容进行明确约定，西部茶城公司该项上诉理由，没有事实依据和证据支撑，本院依法不予采信。关于已付款问题，西部茶城公司主张应计入已付款的有：2014年1月3日转账给陈幸福20万元、2014年5月21日支付给张世国的10万元、2015年11月9日支付给蔡忠杨的20万元、2016年2月6日支付给蔡生龙的60万元、2016年2月5日支付给湄潭县富豪门窗加工厂的40万元、2016年6月2日至2017年11月3日分十次支付给张建国65万元、2014年8月9日至2016年9月5日分16笔转账支付给陈幸福318.5万元（一审仅认定280万）、2012年12月至2016年11月分32笔支付给张世国、杜东、蔡璐的3,736,000元，代施工方支付的水电费600,823.69元（一审仅认定580,026.24元）、向案外人（施工班组）以以房抵债的方式支付工程款3,326,349元（一审仅认定2,956,277元）。对于上述支付款项，本院结合一、二审查明事后综合认定如下：1.因张世国承建了案涉项目的水电安装工程，杜东、蔡璐、张建国系张世国下属的施工班组，因水电安装工程不属于陈幸福的施工范围，是由发包人另行发包，故西部茶城公司向张世国、杜东、蔡璐、张建国支付的款项均不应该计入陈幸福的工程款范围；2.门窗不属于陈幸福工程范围，西部茶城公司向湄潭县富豪门窗加工厂支付的40万元，不应计入本案已付款；3.支付给蔡忠杨的20万元和蔡生龙的60万元，因支付凭证上载明的是偿还借款，陈幸福也未出具相应的委托手续和收款凭据，故西部茶城公司人该两笔款项系代陈幸福偿还的借款，没有充分证据支撑，不予采信；4.2014年8月9日至2016年9月5日分16笔转账支付给陈幸福318.5万元（一审仅认定280万），该318.5万元，陈幸福确已经收取，虽然陈幸福认为另外的38.5万元系帮助西部茶城公司融资的活动费，但西部茶城公司并不认可，故这318.5万元应当全部认定为西部茶城公司的已付款，一审仅认定280万元属于已付款错误，应予纠正；5.关于水电费和抵房款，因西部茶城公司提供的证据中显示的实际金额仅为580,026.24元、2,956,277元，对这两笔费用，一审认定并无不当，予以确认。综上，本院认为西部茶城公司已付款，在一审认定的55,644,605.61元基础上应再加上385,000元，合计为56,029,605.61元。因案涉工程的总价款为74337915元（不含新增部分1422315元），按照合同约定，西部茶城公司应于2018年12月6日前支付至总价款的97%即70,728,132元，现已支付56,029,605.61元，尚差欠14,698,526.39元，西部茶城公司应当承担相应的付款义务和逾期付款利息。关于保修金2,187,468元和新增部分的工程款1,422,315元，因西部茶城公司和陈幸福均不持异议，本院予以确认。综上所述，中康建设管理（集团）股份有限公司上诉请求成立，本院予以支持；贵州西部茶城置业股份有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初217号民事判决主文第三项、第四项内容；二、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初217号民事判决主文第一项、第二项内容；三、限贵州西部茶城置业股份有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付陈幸福工程款（含保修金）16,885,994.39元及利息（以14,698,526.39元为基数从2018年12月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费178,134元，保全费5,000元，合计183,134元，由陈幸福负担54,026元、贵州西部茶城置业股份有限公司负担129,108元。中康建设管理（集团）股份有限公司预交的二审案件受理费178,134元，由陈幸福、贵州西部茶城置业股份有限公司分别负担89,067元；贵州西部茶城置业股份有限公司预交的二审案件受理费178,134元，由陈幸福负担17,814元、贵州西部茶城置业股份有限公司分别负担160,320元。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十二月二十四日法官助理朱小燕书记员徐丹丹