陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       （2020）陕民终1073号 上诉人（原审原告、反诉被告）：汉中市益汉水利水电建筑工程有限责任公司，住所地汉中市汉台区西大街中段益汉巷6号院内。法定代表人：袁哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘强，该公司职员。委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西乡中晖水电有限公司，住所地汉中市西乡县城东原水电公司院内。法定代表人：徐龙斌，该公司董事长。上诉人汉中市益汉水利水电建筑工程有限责任公司（以下简称益汉公司）因与上诉人西乡中晖水电有限公司（以下简称中晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2010）汉中民初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人益汉公司的委托诉讼代理人刘强、韦鹏学，上诉人中晖公司的法定代表人徐龙斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益汉公司上诉请求：在一审判决支付工程款1101510.6元基础上改判再增加支付工程款4126081.4元，本案一、二审诉讼费由中晖公司负担。诉讼中，益汉公司补充上诉请求，撤销一审判决第二项，改判其不承担违约责任支付违约金，后又撤回该项补充上诉请求。事实和理由：（一）原审认定事实不清。1.鉴定分别依据竣工图和施工图作出鉴定结论，但施工图是施工前的初步设计，不能反映实际工程量，不应作为鉴定依据。一审将两鉴定结论按比例折算确定工程造价的方法错误，认定欠付工程款数额不是认定违约责任，不存在按比例计算和扣减的问题。竣工图鉴定意见还存在漏计、少计、新增单价偏低问题，涉及金额140040元；鉴定结论对闸门启闭机造价未追加，涉及金额650900元；鉴定结论对合同外项目未计入，包括计日工、水毁、堵路、岩石等级提高、占地赔偿等涉及金额1474000元。2.项目延期竣工的原因是多方面的，除512地震、洪水自然灾害等不可抗力因素外，还有中晖公司未按约定及时提供三通一平施工环境，未及时按月度结算工程款等原因。特别是开工日期错过了最佳施工时段，实际工期已进入主汛期，因水毁造成反复施工、坝基超挖、岩石等级提高等增加了施工难度，以上因素均不属于益汉公司原因，不能视为益汉公司违约，原审认定益汉公司应承担70%的违约责任，与事实不符。二审应改判驳回中晖公司关于该项反诉请求。（二）原审适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，但一审仅适用《合同法》总则的相关条款作为判决依据，明显适用法律不当。本案应适用《合同法》第283条、第284条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第16条、第19条、第26条等规定，才能作出公正判决。中晖公司辩称，（一）关于鉴定意见。工程决算应以施工图为基本依据，结合设计变更、签证、会议纪要等文件资料进行，竣工图作为工程资料也可作为结算依据，但前提必须是制作合规，对施工图的变更处须有设计变更、签证、验收记录、会议纪要等文件记录，经过监理、设计单位等审核确认。一审鉴定意见依据施工图、竣工图作出两份不同结论，原因即为益汉公司违反竣工图制作规则，未经监理、设计单位审核确认，其提交竣工图不合规，不应作为鉴定依据。益汉公司的竣工图存在以下明显错误。1.任意改动施工图，虚增工程量。以基础开挖为例，原设计工程量13465方，造价437654元。2008年9月，基础部分进行阶段性验收，其结论是：齿槽、坝基几何尺寸基本符合设计要求，局部欠挖…；2008年11月，设计单位出具设计变更确定工程量为16280方，造价52余万元；但竣工图却变成25118.25方，造价变成了1023837元，增加50余万元，且因开挖增加，C15砼回填也相应增加60余万元。益汉公司竣工图将地基线毫无依据向地下延伸画了几米，虚增了开挖、回填工程量。2.未按图施工到位的工程却按图计算了工程量。C25砼溢流面施工图要求厚度水平1.5m，垂直1m，根据益汉公司向一审提交的施工记录混凝土浇筑开仓报审表（10份，有双方签字，已提供一审法院和鉴定机构）显示，实际施工厚度水平不足1m，垂直只有0.6-0.8m，最薄处只有0.5m，鉴定单位据此鉴定造价为519152元，但依据益汉公司提交竣工图鉴定造价却为1109329元。益汉公司称虽厚度不够，但工程已使用即应视为合格，应按原图计算工程量，其理由不能成立，厚度不够虽不影响使用无需返工，但工程量应按实际工程量结算。3.甩项未做工程仍依图计算了工程量。导流洞封堵因工程非正常结束，益汉公司未施工，但该项施工内容仍列入了竣工图，增加底孔封堵C15砼工程造价40903元。就鉴定意见两种造价差价争议，中晖公司认为可以施工图鉴定造价为依据，由益汉公司提出证据，证明施工图之外实际存在的增量工程，计入造价；也可以竣工图造价为依据，由中晖公司提出虚增工程量的充分证据，由人民法院裁决予以扣减相应造价，对于不能以充分证据予以证明的部分，中晖公司愿意作出让步。（二）关于益汉公司主张的漏计、少计工程量。益汉公司上诉称工程量漏算、少算，新增造价偏低，涉及金额1400400元，就此一审鉴定单位已于2015年1月4日答复“经复核，鉴定结论计算无误”。对于闸门启闭机造价未追加涉及金额650900元，闸门启闭机造价即是益汉公司的报价，也是合同价，中晖公司未答应过追加造价要求。合同外造价未计入涉及金额1474000元，鉴定单位鉴定时对有签证的两项施工内容已计入，其他没有证据未采纳，所谓石头变硬、洪水问题、修路问题、村民干扰问题等在《补充协议》中均有明确规定，不应该增加。（三）关于工期违约。2010年6月8日会议纪要约定，中晖公司先支付500000元，益汉公司应于7月15日-7月20日大坝工程下闸蓄水。中晖公司付款后，益汉公司未执行约定，还恶意停工，造成双方的冲突。在此期间中晖公司没有任何过错，现场也没有出现任何不可抗力因素，纯属对方恶意违约，因此应该判处其承担全部违约责任，一审只让益汉公司支付了70%的违约金，中晖公司认为应由其全部承担。本案益汉公司投标报价8900000元，施工中提出原材料涨价，追加造价2000000元；还提出进度款不够，先后借支154余万元；以上中晖公司均予同意，但益汉公司还在结算中虚增工程量索要16900000元的工程款，比投标报价上涨一番，且至今未移交工程资料，开具工程款发票，致使工程无法验收，财务手续无法完善，现诉讼已进行10年，中晖公司实无力承受，请求二审公正裁决工程价款，并要求益汉公司移交工程资料，开具工程发票。中晖公司上诉请求：1.对一审判决第一项支付工程款并付利息，以及一审对诉讼费、鉴定费的分摊处理不服，请求依法重新判决；2.判令益汉公司移交工程资料，开具所付工程款税务发票。诉讼中，中晖公司变更第1项上诉请求为，改判一审判决第一项为中晖公司支付欠付工程款611491元，并在益汉公司移交工程资料之后计算支付欠付工程款的利息；撤回上诉请求2项中移交工程资料的内容，变更为请求益汉公司开具1540000元工程款税务发票。事实与理由：（一）一审认定事实错误。一审在收取双方工程资料后，没有组织质证即交鉴定单位进行鉴定，鉴定单位在没有对资料合法性进行甄别的情况下即作出两份鉴定报告，而一审未对两份鉴定报告进行逐项质证，只是将两份鉴定报告差额折算70%作为计算工程造价的依据，没有事实和法律依据。中晖公司提交的设计单位出具的施工图、设计变更和施工记录、阶段性验收资料，是符合工程决算要求的法定资料，而益汉公司提交的竣工图完全是其单方形成，没有设计变更，也没有监理签字，是不合法的工程资料。为减少二审工作量，中晖公司现仅就三项施工内容工程造价提出异议。1.鉴定报告第一项开挖。该项招标工程量为13465方，造价437654元。开工一年后的2008年11月开挖基本结束、大坝底部开挖已验收且回填的情况下，设计院出具设计变更，工程量调整为16280方，增加2815方，造价达到52万余元。此次变更有益汉公司法人李科省签字，中晖公司对此结果予以认可。但到2010年决算时，益汉公司自行制作了竣工图，将开挖图向地下延展数米，工程量虚高了近一倍达到25118.25方，造价达1023837元，且虚构此工程量又成为之后虚构回填工程量的基础。2.鉴定报告第三项坝体砌筑C15砼基础。此项工程量与开挖相关，如同榫与卯的关系，如卯做大，则榫必然加大，因第一项基础开挖工程量存在虚增，所以本项工程量也存在虚增。3.鉴定报告第四项导流第5项底孔封堵C15砼。由于工程非正常结束，此项工程益汉公司未做，中晖公司为了应急只做了简单处理，为了保留证据，现在此项工程仍可以现场查看。以上三项均说明益汉公司提供的鉴定资料与事实不符，应采取中晖公司提交的资料作为鉴定依据，开挖应减少503410元（1023837-520427），回填C15砼基础应减少630175元[(228492+430406+694930)-(321822+330221+71610)]，底孔封堵C15砼应减少40903元，合计1174488元，其他各项中晖公司作出让步，不再主张，因此最终工程造价应为11564001元（12738489-1174488），中晖公司已付10952510元（一审判决少记2510元），欠付611491元。即使现在中晖公司作出最大让步，一审仍多判工程款近50万元。（二）一审对利息认定适用法律不当。本案为工程决算纠纷，不是债务纠纷，在工程资料未移交、税务发票未开够、工程决算尚未确定的情况下计算工程欠款利息，不符合工程惯例和合同法律精神。按合同约定，施工方移交工程资料后28天内进行竣工验收，验收后再付总工程款15%，余5%质保金保留1年，而本案工程资料至今未提交，竣工验收无法进行，一审认定应从起诉之日起计付利息明显不当。本案诉讼拖延多年并不是中晖公司责任，多年诉讼中益汉公司不提交工程资料，致工程无法验收，却让中晖公司支付该工程尾款利息以示补偿明显不合理。益汉公司施工中借支款项150余万元，至今未开具的发票金额为1540515元，影响财务做账，在此情况下中晖公司不应支付利息。（三）一审判决有失公允。本案诉讼费应按比例分担，益汉公司起诉请求5425000元，一审仅支持20%，却让中晖公司负担70%的诉讼费，明显不公。鉴定费应当各半分担，但一审却让中晖公司承担80000元而益汉公司仅承担30000元，也明显不公。一审错误认为发包人欠付工程款，施工人为弱势方，但本案中发包人计划投资38000000元，每年电费收入400余万元的电站项目因施工人原因将工期从1年半拖到3年半，投资达到50000000元，收益3000000元不到；施工人对8900000元的施工合同，还未施工完毕连借款在内共收了10950000元工程款，在仅剩一周工程量还强要2000000元工程款，在此情况下中晖公司只得强行接收工程，但至今无法验收完善手续。本案长期未审理定案，为尽快结案，中晖公司愿作出让步，仅对上诉状提出工程量异议请求审理认定，其余部分愿作出让步，不再主张，不要再将本案发回重审。益汉公司辩称，（一）中晖公司关于一审事实部分的上诉意见，益汉公司答辩意见同益汉公司上诉意见。需要明确的是，一审并未按照竣工图和施工资料进行工程款的确认，反而依据施工图进行比例分割认定工程价款，该认定方式显然更有利于中晖公司，应予改判。（二）中晖公司关于一审适用法律方面的上诉意见，益汉公司认为，一审对利息的判决完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，且中晖公司实际在2011年9月即使用工程发电获利。（三）中晖公司关于一审有失公允的上诉意见，案件从起诉至今二审已长达10年，中晖公司已经使用该工程发电获利9年，而益汉公司至今尚未取得欠付的工程款，一审判决结果及诉讼现状明显是对中晖公司有利。关于诉讼费、鉴定费分担问题益汉公司不提供答辩意见，由人民法院处理。关于开具税务发票，中晖公司一审未提出该项诉讼请求，二审应不予审查。综上所述，请求驳回中晖公司上诉请求，支持益汉公司上诉请求。益汉公司向一审法院起诉请求：中晖公司支付下欠工程款5425082元及利息。中晖公司向一审法院反诉请求：益汉公司承担拖延工期的违约金500000元，并提交工程项目验收所需的资料。一审法院认定事实：2007年11月7日，益汉公司与中晖公司签订了《西乡县白勉峡水电站拦河坝施工合同》。合同约定工程价款为8900000元，工期500天。该合同还同时约定了工程计量和工程款付款方式及违约责任等权利义务。协议达成后，双方即开始履行合同，但在合同履行过程中，因“5.12”地震等方面原因，双方又于2008年11月27日达成《关于白勉峡水电站拦河坝工程有关问题的补充协议》协议约定：1.原告方保证于2009年9月30日前大坝工程达到引水发电的要求。整个大坝于2009年12月底全部竣工，除七级以上地震，无论什么原因都不能成为延误工期的理由。2.中晖公司接受益汉公司因物价上涨引起的单价调整请求。此次调价为终端调价，以后无论什么原因不再调整价格。3.目前完成的工程量（2008年11月18日前）仍按原合同价格执行，对益汉公司2008年6月1日后完成的工程量单价予以考虑调整。双方尽快确认工程量后，中晖公司按80%规定付款，以后完成的工程量按90%结算。2010年6月8日，双方又进行了座谈，并达成会议纪要，该纪要载明：1.益汉公司方按中晖公司要求于2010年7月15日—7月20日大坝工程下闸蓄水。2010年8月10日—8月15日坝体溢流面达成515高程。2.双方在会议后7天内进行工程各项结算（从开工至2010年5月25日期间的工程量全部结算）。3.施工道路中晖公司负责协调畅通。4.会议结束后，中晖公司先支付益汉公司500000元工程款，但前提是保证会议纪要第一条，如按期达不到蓄水条件，中晖公司罚款益汉公司500000元。同时中晖公司必须保证结算完成工程量和结款同时进行。后来由于双方矛盾不断加大，益汉公司未能按约定时间完成工程量。2010年9月1日，中晖公司带人强制使用未经竣工验收的大坝工程，强行下闸蓄水，致使双方合同中断履行。2010年9月，益汉公司具状诉至法院，请求判令中晖公司支付下欠工程款5425082元及利息，中晖公司辩称已支付完工程款，并反诉请求益汉公司赔偿延期施工的违约金500000元。在诉讼中，中晖公司申请对该案工程质量及工程量进行鉴定，但由于中晖公司现已强行对益汉公司承建的未经竣工验收的拦河坝工程投入使用，故一审法院不支持对该案工程质量进行鉴定的请求。另查明，经过庭审双方确认，中晖公司已支付益汉公司工程款10950000元。在一审法院委托鉴定过程中，由于益汉公司提交的《竣工图册》部分内容不够完整、详尽，与中晖公司提交的《施工图册》二者差异较大，经协调，双方均同意让鉴定机构按双方各自提交的证据做鉴定，然后对差异之处持证据质证。2014年6月，鉴定机构陕西融威工程项目责任有限公司做出了陕融造（2014）373号《汉中市益汉水利水电建筑工程有限责任公司在西乡县白勉峡水电站大坝工程施工中所完成工程量及造价》的鉴定报告。报告载明，根据益汉公司提供的《竣工图》口径材料，该大坝工程施工中完成的工程量造价为12738489元整。根据中晖公司提供的《竣工图》口径，该大坝工程施工中所完成的工程量造价为10448561元整。该报告向双方送达后，双方均进行了质证，但均不能提供完全有力的证据来证实自己的主张。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中双方签订的《西乡县白勉峡水电站拦河坝施工合同》及《补充协议》、《会议纪要》是双方在平等协商的基础上达成的意向，合法、有效，应当各自履行自己的权利和义务，在合同履行过程中由于地震等客观原因，双方协商变更了部分合同内容，对施工过程遇到的实际问题，双方均同意按实际工程量予以结算，后来双方在合作过程，矛盾不能调和，以致发生冲突，被迫中止了合同。导致双方对实际工程量发生争议无法达成一致意见，最终工程没有完成。在鉴定过程中，因益汉公司提交的《竣工图》内容不够完整，不够详尽，才又协调中晖公司提供了《施工图册》，但二者均存在较大差异，双方均应承担举证不能的法律后果。对于中晖公司的反诉请求。经查，对该案工程的工期，双方原有约定，后来在合同履行过程中虽几经变更，但最终益汉公司没有在双方约定的时间内完工，应承担违约责任，对于中晖公司反诉请求，益汉公司应交付工程相关资料的请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条第（二）款、第五十四条第（五）款，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条（二）款之规定，遂判决：一、由被告西乡中晖水电有限公司向原告汉中市益汉水利水电建筑工程有限公司支付工程款12051510.6元［12738489-（12738489-104485617x0.3）］。除被告已支付10950000元外，还欠原告工程款1101510.6元，并支付利息（从2010年10月1日起计息按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、由反诉被告汉中市益汉水利水电建筑工程有限公司向反诉原告西乡中晖水电有限公司支付违约金350000元（500000x0.7）；三、被告西乡中晖水电有限公司向原告汉中市益汉水利水电建筑工程有限公司支付工程欠款的同时，原告益汉公司应向被告中晖公司移交拦河大坝工程的相关资料。以上给付款项折抵后，由被告西乡中晖水电有限公司向原告汉中市益汉水利水电建筑工程有限公司支付款项人民币751510.6元。限本判决书生效后十日内履行完毕。案件受理费46870元，由原告汉中市益汉水电水利建筑工程有限责任公司负担15000元，被告西乡中晖公司负担31870元，案件反诉费4400元，由反诉原告中晖公司负担1400元，反诉被告益汉公司负担3000元，资料鉴定费110000元，由原告益汉公司负担30000元，被告中晖公司负担80000元。双方各自负担的费用，在执行时一并结算。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。益汉公司提交新证据，工程现场照片5张及视频光盘1张，证明案涉工程已由中晖公司投入使用，经向汉中市供电局了解，在2011年9月并网发电经营。中晖公司质证认为，同意益汉公司证明目的。二审查明其他事实与一审基本相同。另查明，益汉公司一审中于2014年9月25日提出鉴定意见书面异议，其异议第三至六项分别为工程量漏算、少算、补充协议签订前后工程量划分不合理造成减少造价、新增单价偏低造成减少造价，异议金额共计1400400元，与其二审上诉认为鉴定意见还存在漏计、少计、新增单价偏低问题涉及减少造价1400400元，金额相符；一审鉴定异议第七项闸门启闭机造价未追加，减少造价650900元，与其二审上诉认为鉴定意见闸门启闭机造价未追加涉及金额相符；一审鉴定异议第八项合同外项目未计入减少造价1474000元，与其二审上诉认为鉴定意见合同外项目未计入涉及金额相符；以上异议金额总计3525300元。鉴定单位一审中对益汉公司异议出具书面回复，第三项、第四项经复核鉴定意见计算无误，第五项至第八项异议意见没有依据，经复核鉴定意见计算无误。益汉公司二审庭审明确，共上诉请求加判4126081.4元即为前述一审鉴定异议所涉金额之和，再加上一审判决所明确的利息计算方式所对应的利息，即为4126081.4元。就双方上诉对一审鉴定意见提出的异议，鉴定单位出具书面回复意见并派员出庭接受质询。鉴定单位对益汉公司异议回复为，依据施工图和竣工图分别出具造价鉴定意见是在一审法院主持下双方当事人协商确定；闸门启闭机造价按投标价计算无误；合同外项目按鉴定资料计算，未见益汉公司异议内容的相关资料，所以未予计算。鉴定单位对中晖公司异议回复为，依据施工图和竣工图分别出具造价鉴定意见是在一审法院主持下双方当事人协商确定；坝体砌筑C15砼量是分别按施工图和竣工图计算出2个结果；底孔封堵C15砼也是分别按施工图和竣工图计算。就鉴定单位回复内容，益汉公司认为，鉴定单位称合同外项目对应资料未提供有误，益汉公司已将相应资料向一审法院提交了；闸门启闭机造价问题因512地震后材料普遍涨价且政府也出台相应调价文件，对方也同意进行价格调整，并一同去采购；其他内容无异议。中晖公司对鉴定单位回复内容无异议。二审中双方就开挖、C15砼基础回填工程争议问题，均确认开挖与回填存在关联关系，开挖工程量争议解决后回填争议也相应解决，就此鉴定单位也认为，在确定开挖工程量后，回填工程量可以对应算出。双方均认可招投标时确定的开挖工程量与实际完成量不符，但中晖公司认为只有经设计单位确认的增量2815方，益汉公司认为实际开挖量除前述增量外还有其他增量。双方当庭陈述了本方主张开挖量的计算方法及计算依据，鉴定单位听取后就一审鉴定意见予以说明，开挖量按施工图资料计算方式与发包人主张计算方式一致，即以施工图为依据，再根据设计变更、签证等变更文件计算出工程量，所有计算所据变更文件均由设计单位出具或由双方共同签章确认；开挖量按竣工图资料计算方式与施工人主张计算方式一致，即以竣工图图示最终尺寸为依据，再根据开挖前实测图和开挖后的断面图，设计长度加现场测量数据计算出工程量，计算所据资料部分没有经过监理或发包人签章确认，包括竣工图；两种方式计算的开挖工程量差9107.16方，差异原因是断面尺寸不同，竣工图开挖最终截止尺寸大于施工图，即最终开挖深度不一致导致工程量差异。施工图开挖截止尺寸符合原设计和变更文件，竣工图开挖截止尺寸超出部分未见相应变更依据资料文件。对于鉴定单位的说明意见，益汉公司认为，其认可施工图的真实性，但两种计算方式工程量差异在于开挖初始尺寸而不是开挖完成后的终止尺寸，施工图是采用原设计尺寸而没有采用开挖前原始地貌实测图尺寸，原始地貌实测图经对方审核确认，开挖后断面图和申报工程量也于2010年3月13日报对方签收，开挖工程量应以益汉公司主张方法计算确定。中晖公司认为，认可鉴定单位的说明意见，但竣工图是对方单方出具，不能作为鉴定依据。益汉公司所述原始地貌实测尺寸问题确实存在，招投标文件确定的开挖量不准，对方提交的实测图我方收到后转给了设计单位，设计单位在出具施工图时对此已予考虑处理。开挖后断面图和申报工程量仅是签收，没有确认，签收后双方对此进行过协商但未达成一致。就上述双方争议，鉴定单位经复核后明确，依据施工图资料和竣工图资料所计算的开挖工程量，开挖初始尺寸基本相同，招投标文件与现场测量尺寸之间差异量，已包含在计算所依据的初始尺寸中；开挖工程量的差异主要是开挖完成后的终止尺寸不同造成。就鉴定单位复核意见，益汉公司认为，鉴定单位计算施工图资料开挖工程量是以施工图开挖初始尺寸为依据，在计算竣工图资料开挖工程量却仍以施工图开挖初始尺寸为依据，开挖工程量差异70%是由于上述原因造成，只有30%差异原因在于终止尺寸不同即是否超挖。中晖公司对鉴定单位复核意见无异议。鉴定单位在听取双方意见后表明，计算是依据鉴定材料，对复核意见不再变更。双方就底孔封堵C15砼工程争议问题，二审中经协商自行达成一致，造价应为20451.6元。已付款双方二审中共同确认为10952510元。对于益汉公司提出的合同外项目问题，经双方核对一审卷宗后共同确认，益汉公司向一审提交的工程量清单报告单等涉及合同外项目的共计24份证据未入卷。后益汉公司补充提交了其上述一审证据，中晖公司核对后确认，益汉公司补充提交证据与一审证据一致，中晖公司表示其对前述证据质证意见不变，与一审质证意见一致。本院将上述证据并一审中中晖公司的书面质证意见移交给鉴定单位，鉴定单位据此出具意见，除修路计日工签证中1项有甲方签字同意，涉及金额9160元，在原施工图口径和竣工图口径鉴定造价中均已计入外，其余文件均为施工方单方签字，不予调整。对于鉴定单位出具意见，益汉公司认为，2010年3月10日开挖基岩等级提高的报告有发包方总工郑保学签字；2008年8月1日水毁损失报告发包方也签字了，水毁根本原因是供电太晚、道路不畅、岩石级别提高导致开挖难度增大，而施工工序安排到汛期，汛期不能施工，所以上报了，对方同意施工且没有买建筑工程保险，夏天汛期洪水每秒立方200到300，围堰没法用；村民堵路有项目部文件2007年11月26日2007（第001）施工道路及通电问题反映、2007年12月10日2007（第004）施工用电问题反映、2008年4月23日（2008）报告011号报告单、2008年8月19日（2008）022号报告单可以证明属实，上述文件有发包方签字，发包方也参与处理，与承包方共同向相关部门提交情况反映报告。中晖公司认为，同意鉴定单位意见。郑保学在工程初期为发包方总工，2008年8月27日补充协议签订后已变更为监理总监，2010年3月10日郑保学在监理意见处签收，收到报告时已经回填，无法取样检测，对该报告意见是其单方意见；2008年8月1日水毁损失报告我方签字为不处理，要求承包方明确水毁发生时流量是否超过围堰设计流量，口头答复意见为不属于自然灾害，原因是围堰修的太低；村民堵路在2008年8月27日签订补充协议时已明确，工期延期，不予费用补偿，在补充协议第一条中明确，之后村民堵路由承包方自行解决。益汉公司二审陈述，其一审提交证据中的结算报告上无发包人签章，该结算报告确实向发包人提交了，但无证据证明；其向鉴定单位提交的竣工图上无监理或发包人的签章；开挖后断面图及申请开挖工程量在开挖工程基本结束时已报给发包人，当时大部份开挖已回填，只有少部分现场可以比照断面图审核确认，发包人签收后双方进行过核对但未达成一致。2008年8月1日水毁损失报告上报后，当时发包方未予口头回复意见，发包方所述的口头回复意见是在诉讼中才提出，发包方在报告上的签注意见当时已收到，收到后未对发包方提出的问题予以回复；合同外项目发生时益汉公司向发包方提出了报告，但对方不予回应，按照施工规范在28天内未回复应视为对方认可；合同外项目费用金额为其单方统计，现无相应证据证明。中晖公司二审陈述，就本案事实及法律适用问题，其答辩状与上诉状中凡主张不同之处，均以上诉状主张为准。本院认为，中晖公司上诉称一审未组织对鉴定材料质证，经查，一审鉴定中因双方提供鉴定资料不相同，鉴定单位要求一审予以明确鉴定依据，经一审组织双方当事人协商确认，由鉴定单位分别依据双方提供资料作出鉴定意见，列明施工图、竣工图依据的鉴定造价。该鉴定意见一审中经过双方质证，双方所提出的异议已涉及到鉴定所依据资料，双方分别提出了本方意见，因此应认定双方在一审中已对鉴定资料发表过质证意见，且双方上诉均再次提出了本方的鉴定异议，就异议事项所对应的鉴定材料依据亦充分发表了意见，即使一审就此问题有所缺疏，二审中也进行了补正，故中晖公司该项上诉主张，不能成立。中晖公司二审提出的开具发票上诉请求，因其一审中并未提出，属于二审中新增诉讼请求，益汉公司答辩中明确表明不同意二审一并处理，故该项请求不属于本案二审范围，本院不予处理。（一）关于欠付工程款数额问题。益汉公司上诉称应以其提交的竣工图资料为鉴定依据确定工程造价，而不应以施工图、竣工图两种鉴定造价按比例折算确定工程造价；中晖公司亦提出相同上诉主张，仅是将鉴定依据变更为其所提交的施工图资料。因双方在诉讼前未能自行达成结算，诉讼中对此形成争议，而工程量应由施工人负责举证，益汉公司一审申请对工程造价进行司法鉴定，其应确保提交鉴定的工程资料符合工程技术资料标准规范要求，真实性、准确性足以认定，据此所作出的鉴定意见足以支持益汉公司关于工程造价的主张，否则应承担不利法律后果。益汉公司提交的主要鉴定材料竣工图未经监理及发包人签章确认，其认可中晖公司所提交的施工图真实性，但就竣工图与施工图之间差异，益汉公司并未提交相应的设计变更、签证、会议纪要等工程资料证明差异之处经设计、监理、建设单位同意且已实际施工完毕，故益汉公司应承担举证不能的不利法律后果。中晖公司一审也向鉴定单位提交了以施工图为基础的工程资料，该行为表明其认可施工图资料所反映的工程量，依据该资料作出的鉴定造价，应视为中晖公司对益汉公司主张的工程造价的部分自认，在益汉公司所提交证据不足以证明其主张时，应以中晖公司认可的工程造价作为认定依据，此即益汉公司在举证不能时所应承担的不利法律后果。因此，一审在认定双方均不能提供完全有力的证据来证实本方资料为依据的鉴定造价属实的情况下，即应以施工图鉴定造价意见为定案依据，一审采用两种鉴定造价按比例折算的方式确定案涉工程总造价的方式确有不妥。对于一审上述认定工程造价方式，益汉公司上诉称应变更为竣工图鉴定造价为依据，显然不能成立，不予支持；中晖公司虽亦提出上诉，但其在上诉状中明确提出，为减少诉累，仅要求二审对开挖、C15砼基础、底孔封堵C15砼三项工程量进行审核，此系当事人对自身权利的处分，本院予以尊重，故本院对一审确定的工程总造价数额不再作整体变更，而是对双方具体项目工程量争议予以审查认定，最终确定案涉工程总造价。益汉公司上诉提出的工程量异议，均在一审中已提出，鉴定单位一审已明确回复，工程量漏算、少算经复核鉴定意见计算无误，其余异议内容没有相应依据，不能成立。益汉公司上诉继续提出相同异议，但没有提交签证变更等新证据证明其异议依据，或提出相应证据证明鉴定单位计算有误，就闸门启闭机调价问题也不能提交发包人签章的调价文件，其称发包人口头同意调价但不能提交证据证明，二审中鉴定单位就益汉公司上述异议再次出具异议回复并派员出庭接受质询，在充分听取益汉公司意见后明确，开挖量施工图、竣工图鉴定意见主要差异为截止尺寸不同，竣工图超挖没有设计签证依据，招投标文件与现地实测不符部分已计入施工图鉴定意见，鉴定意见不予调整，其余合同内项目也未认可益汉公司异议内容，故益汉公司对合同内项目上诉所持事由，依据不足，不能成立。就合同外项目工程量问题，鉴定单位对益汉公司所称一审未移交的鉴定资料进行了复核审查，认为除在原鉴定意见中已予计价的以外，其余内容均为益汉公司单方签章，不予调整。益汉公司称证据资料中还有关于基岩等级提高、水毁、堵路等问题的相应文件有发包方签章。首先，益汉公司所述有发包方签章文件的内容并非全部为要求增加费用，如2007年12月10日2007（第004）施工用电问题反映是要求发包方明确供电时间，2008年4月23日（2008）报告011号报告单是要求发包方明确道路维护责任主体，2008年8月19日（2008）022号报告单是建议租用临时库房倒运水泥、从外地购运水泥；其次，在涉及费用问题的文件中，中晖公司签字意见均无同意益汉公司所要求费用的意思表示，2008年8月1日水毁损失报告上中晖公司签注意见还要求益汉公司明确水毁原因是否为超过围堰设计标准，益汉公司对此并未回复，因此中晖公司签收的文件不能表明双方当时就费用问题已达成一致，而双方合同中没有索赔条款约定，后续施工文件中双方也未达成相应补充约定，益汉公司认为对方在28天内未予明确回复即为认可其所要求的费用，缺乏相应合同及法律依据；第三，益汉公司就其主张事项的费用金额，均为其单方计算制作，在中晖公司不予认可情形下，益汉公司亦未能提交充分证据证明其实际损失数额。综上，益汉公司就合同外项目应在原鉴定意见基础之上增加费用的主张，证据不足，本院不予支持。中晖公司上诉提出的开挖工程量和C15砼基础的异议问题，实质为要求该两项工程造价应以施工图鉴定意见为认定依据，前文已述，其上诉理由成立，本院予以支持。中晖公司上诉提出的底孔封堵C15砼造价问题，双方二审自行达成一致为20451.6元，本院予以确认，中晖公司上诉主张该项造价应扣减40903元，超出部分不予支持。中晖公司称一审认定已付款为10950000元有误，应为10952510元，对此益汉公司予以认可，本院予以确认。中晖公司上诉主张总造价11564001元、欠付款611491元，是据前述本院认定结果计算得出，唯对底孔封堵C15砼造价扣减40903元有误，多扣减了20451.4元（中晖公司上诉主张扣减40903元-双方二审协商确认20451.6元），对此本院修正为总造价11584452.4元（11564001+20451.4），欠付款631942.4元（611491+20451.4）。（二）欠付工程款利息问题。双方合同约定进度款按月支付完成工程量的80%，工程竣工后再付总价15%，其余5%作为质量保证金，质保金于1年期满后3天内支付。一审查明中晖公司于2010年9月1日强制使用未经竣工验收的案涉工程，双方对此一节均未提出上诉，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，当日应视为竣工之日，除质保金之外的欠付工程款应从当日起计付利息。一审认定从2010年10月1日起计付欠付工程款利息，益汉公司对此未提出上诉，属于其对自身权利的处分，本院予以尊重；中晖公司上诉请求利息应从益汉公司交付工程资料之后起算，缺乏相应合同及法律依据，不予支持，唯其请求推后利息起算时间对于质保金部分成立，予以支持。案涉工程总造价为11584452.4元，按合同约定比例5%计算的质保金为579222.62元（11584452.4元×5%），该款项应于2011年9月4日起计付利息，欠付工程款中除质保金以外部分计52719.78元（631942.4元-579222.62元），仍以一审认定的2010年10月1日起计付利息。中晖公司上诉称一审判决确定的诉讼费、鉴定费负担有误，本院认为，诉讼费、鉴定费应以鉴定、判决结果对于双方诉讼请求支持程度予以分担，本院将依此核算并将结果在后明确。综上，益汉公司的上诉请求不能成立，中晖公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汉中市中级人民法院(2011)汉中民初字第00011号民事判决；二、西乡中晖水电有限公司在本判决生效之日起十日内支付汉中市益汉水利水电建筑工程有限责任公司欠付工程款631942.4元并支付利息，其中52719.78元自2010年10月1日起、579222.62元自2011年9月4日起，均计算至实际给付之日，上述利息在2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、汉中市益汉水利水电建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付西乡中晖水电有限公司违约金350000元；四、汉中市益汉水利水电建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向西乡中晖水电有限公司交付符合双方施工合同约定标准的西乡县白勉峡水电站拦河坝工程验收资料；五、驳回汉中市益汉水利水电建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求；六、驳回西乡中晖水电有限公司的其余反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费、鉴定费共计216183元，由汉中市益汉水利水电建筑工程有限责任公司负担126941元，由西乡中晖水电有限公司负担89242元。本判决为终审判决。  审 判 长  王小平审  判  员  张奋霆审  判  员  李勇杰 二〇二〇年十二月三十日 法 官 助 理   王乐璋书   记  员   赵颖晨 1