江西省万载县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0922刑初266号 公诉机关江西省万载县人民检察院。 被告人张士新。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月21日被万载县公安局刑事拘留，同年2月27日被万载县人民检察院批准逮捕，次日由万载县公安局执行逮捕。现羁押于万载县看守所。 辩护人袁映、邬有红，江西鸿韵律师事务所律师。 江西省万载县人民检察院以万检刑诉〔2020〕256号起诉书指控被告人张士新犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。江西省万载县人民检察院指派检察员周娜出庭支持公诉，被告人张士新及其辩护人袁映、邬有红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人张士新谎称自己承接了铜鼓县世贸广场的消防工程（该项目实际与张士新无关），并邀请被害人邬某、汪某一起投资入股，后被害人邬某于2016年9月19日、2016年9月30日分两笔共计打款50万元给被告人张士新用于该项目投资，被害人汪某于2016年11月1日、2016年12月8日分两笔共计打款25万元给被告人张士新用于该项目投资，被告人张士新向被害人邬某、汪某承诺所投资金不仅有股份分红还有利息保障。投资款到账后被告人张士新立即将上述钱款用于偿还其债务及个人消费，此后还多次编造各种理由拖延还款，至今尚未归还。 另查明，2020年1月21日万载县公安局刑警大队民警在电话联系被告人张士新后，在被告人张士新的办公场所将其传唤到案，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。 针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据，认为被告人张士新以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。因其系自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，请依法判处。 被告人张士新对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪。 辩护人的辩护意见：一、本案《起诉书》指控被告人张士新构成诈骗罪罪名欠妥，应依法认定其构成合同诈骗罪为宜且应依法核减其被指控的涉案金额。1.张士新在主观上非法占有涉案款项的目的不明显，在客观上也具备投资入股铜鼓世贸广场消防工程的现实可能性。案发前后，张士新自始至终都认可债务的存在，在邬某、汪某通过银行转账汇款后，也向上述二人出具了写明借款用途（铜鼓楼盘、铜鼓消防工程）书面借条。同时，根据张士新本人的供述、卢某2的陈述表明当时邀请了张士新来参与这个项目，张士新开始也答应了和卢某2合作，但最后因为张士新没有凑到钱就没有参与这个世贸广场的消防工程项目。鉴于上述情形，一方面，铜鼓消防工程本身是真实的承包项目；另一方面，张士新在能否入股投资铜鼓消防工程的问题上并未对邬某、汪某进行欺诈。2.张士新与邬某、汪某是以口头形式约定了委托投资入股铜鼓消防工程的合同。邬某、汪某本人也认可涉案款是委托张士新用于投资入股铜鼓消防工程。结合本案案情，因张士新与邬某、汪某是数十年时间的老同学关系，彼此信赖，且三人口头明确约定了投资入股合作项目，盈利分配、参股形式。因此，张士新与邬某、汪某是以口头形式约定了委托投资入股铜鼓世贸广场消防工程的合同。3.张士新实施的是“委托投资入股合同法律关系”下未实际出资参股的合同诈骗行为。根据相关刑法学的一般理论，合同诈骗罪所侵犯的法益是公私财物所有权和国家合同管理制度，“合同”一般应体现一定的市场秩序，以口头形式约定的合同，只要发生在生产经营、流通领域，双方就标的的名称、数量、价格、给付方式等事项达成了协议，并有证据证明确实存在合同关系的，就应认定为合同诈骗罪中的“合同”。因此，张士新与邬某、汪某在实质上存在一个“委托投资入股合同”的民事法律关系，后续的涉案行为也是围绕着合同诈骗语境下的“合同”所为。因此，张士新是迫于在万载消防工程的借款压力，使得其虚构了“合同”目的，改变资金用途，进而实施了委托投资入股合同法律关系下未实际出资参股的诈骗行为。4.对于张士新的被指控涉案金额应依法进行核减。首先，从报案人陈述来看，所还款项属于《起诉书》指控的75万元项下。2018年底或2019初时，其胞兄张士伟是通过其母亲的建设银行账号向邬某、汪某还款了18万元。同时，邬某、汪某的陈述是经过我们多次催款后，他哥哥才出面还了18万元。其次，还款时还款人（即张士新家属）认为属于还“75万元”之中的款项。再者，按照民间借贷中的一般还款习惯，也应该是“先还清旧款，再来还新款”。根据刑事诉讼中证据证明标准的要求原则，对于指控被告人构成犯罪，必须排除一切合理怀疑；在不能排除一切合理怀疑时，则应作出有利于被告人的选择与认定。本案中，基于全案指控的犯罪事实，对于《起诉书》所指控张士新的犯罪事实，应排除一切合理怀疑；如不能排除一切合理怀疑，则应对张士新予以有利的选择与认定。因此，对于张士新的被指控涉案金额中应将其家属代为偿还的18万元予以核减。所以，张士新在本案中的准确涉案金额应依法认定为57万元。二、被告人张士新有法定、酌定的从轻、减轻量刑情节。1.被告人张士新系自首。2.被告人张士新无犯罪前科，又系偶犯初犯，主观恶性小，犯罪情节相对较轻。况且，张士新与被害人系同学关系，案件也属于熟人之间的经济往来行为，且张士新出具借条后一直未否认债务的存在未大肆挥霍涉案款，并由其亲属代为还款了18万元且还具有进一步的还款及担保能力。3.张士新及其家属在案发后一直在积极地与邬某、汪某商讨还款计划和谅解事宜。本案中，虽然辩护人未当庭向法庭提交邬某、汪某出具的《刑事谅解书》，但需要提请法庭注意的是，除了张士新本人在会见时强烈要求向对方积极还款并谈妥谅解事宜，其家属特别是身在广东珠海工作的胞兄张士伟，从案发起就一直寻求与对方谈妥《还款计划书》及《刑事谅解书》，辩护人恳请人民法院对其量刑时予以减轻、酌定从轻处罚。三、辩护人还要说明的问题。1.邬某、汪某在法律上随时保有对张士新进行民事追偿的权利，且张士新及其家属实际具有相应的还款及担保能力。张士新在外有一定的到期债权，其家属也实际具有一定的担保能力。案发前，张士新因供职万载县农商行，本身便有二十万元左右的年收入，其在广东的胞兄张士伟也愿意为其提供一定的债务担保。因此，辩护人恳请人民法院在判决时充分考虑上述因素。2.张士新与卢某2本身是长期合作的生意伙伴，日常经营范围即是承接消防工程项目业务，张士新自始至终没有对邬某、汪某虚构不实的投资项目，更未将涉案款用于个人日常挥霍或不法用途，与一般诈骗案件被告人情节相对恶劣的犯罪行为存在本质差异。此外，对于张士新在万载消防工程的股东身份问题，卢某2在2020年8月30日以个人名义出示了一张《证明》：“张士新、汪叶平和卢某2共同投资承接了万载宝源万象城市广场消防工程。时间为2015年6月开始，完工为2019年12月，其中张士新，汪叶平占股50%，卢某2占股50%”。同时，据张士新及其家属向辩护人反映，其与卢某2合伙的万载宝源消防工程与发包商的三百万元工程款结算纠纷也已进入了司法程序，但由于该案被告拖延、疫情影响等多种原因尚未执行到位。如上述工程款执行到位，按张士新25%的占股比例，至少又可分得数十万元分红。在会见过程中，张士新也表示上述分红可以优先偿还给邬某、汪某。因此，辩护人恳请人民法院在判决时充分考虑上述因素。3.张士新的一贯表现及因疫情原因带来的困难因素。本案中，据张士新家属、同事向辩护人反映，张士新多年以来在其供职的万载县农商银行一直兢兢业业，任劳任怨，并在工作数十年后在基层分理处担任了一定的领导职务。同时，张士新本人也长期参与了其所入股消防工程项目的实际管理工作，客观上为促进万载县县域及周边地区经济发展、财税增收和解决当地就业做出了一定成绩和贡献。对于张士新这类对于有利于当地经济社会发展、积极纳税、解决就业的实干型企业家，如对其判处过重的刑罚，特别是在需要全社会共克时艰的疫情期间，将不利于其所参与经营的公司企业及承接项目的日常经营生产活动、员工工资及时发放及税收的按时缴交。因此，辩护人恳请人民法院在判决时充分考虑上述因素。综上所述，辩护人恳请人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”，在充分尊重现有事实、证据的基础上，结合辩护人提出的相关辩护意见，对张士新被指控罪名及量刑情节进行依法认定，以维护张士新的合法权利，从而让张士新洗心革面、重新做人、早日回归社会。 经审理查明： 被告人张士新谎称自己承接了铜鼓县世贸广场的消防工程，并邀请被害人邬某、汪某一起投资入股，且向被害人邬某、汪某承诺所投资金不仅有股份分红还有利息保障。后被害人邬某以该消防项目投资款名义于2016年9月19日、2016年9月30日分两笔共计转款50万元给张士新，被害人汪某以该消防项目投资款名义于2016年11月1日、2016年12月8日分两笔共计转款25万元给被告人张士新。被告人张士新收到款后立即将上述钱款用于偿还其债务及个人消费，此后还多次编造各种理由拖延还款，至今尚未归还。 另查明，2020年1月21日万载县公安局刑警大队民警在电话联系被告人张士新后，在被告人张士新的办公场所将其传唤到案，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明： 1.被告人张士新的供述：宝源前期借了几百万元现金，但又要继续投入，后来又用店面和房屋抵账，造成我资金链断裂。2016年卢某2说他接到铜鼓县世贸广场的消防工程，问我有没有兴趣投，因为我资金链断了没钱投，就没有入股参与这个项目。为了缓解我的资金压力，我开始在同学面前谎称我在铜鼓世贸广场接了消防工程，这个工程很赚钱，如果同学投进来的话，不但能保证分红，还会结月息两分的利息给他们。经过我多次的“游说”，邬某在2016年9月份分两笔转给我农行银行尾号为0772的账户上50万元。第一笔15万元到账后，我即刻转到银兴小额贷款公司了，第二笔35万元到账后，我也立马转给我几个同学了，剩余几万取现消费了，这50万元几乎全被我用于还之前账还掉了。之后，我和同学聚会时，因为汪某等人也说等凑齐钱也会投钱，所以我还是骗他们在铜鼓做了世贸广场的消防工程，以让他们相信我。2016年11月、12月间汪某打了25万元给我，我又随即转给了张洪陶、黄传龙、喻梅、卢某1等朋友同学亲戚的账户，用来还我之前欠他们的钱。我获得75万元后，分别给他们两人打了条子，内容都写明了借款用于铜鼓的消防工程，实际上我根本没有入股铜鼓世贸广场的消防工程。从2018年左右起，邬某、汪某通过各种方式不断向我要钱，我不得不编造各种谎言进行推脱，我不得已带他们去过两次铜鼓县有关工地，谎称那里的消防工程就是我做的，但还没有结到钱。到2019年，实在没有办法的情况下，我向他们承认了确实没有在铜鼓做消防工程的事实。在我承认之前，我还向邬某借了20万元，五分的利息，都用于我还账了，向汪某借了10万元，用于还别人的欠账或利息了。这30万元我也一分未还给他们，最后还是我哥哥张士伟帮我按借款比例还了18万元给邬某和汪某。而我骗他们的75万元至今一分未还。 我已经没有宝源项目的股份，店面和房屋也拿去抵账了。我每年大约二十万的收入，当时工资有十五万元每年，另做一些小生意也有四五万元收入。我从宝源消防工程中兑了300多万元，这些钱是从2017年开始陆续兑出来的，用于还款和支付利息。 2.被害人邬某的陈述：有一次同学聚会，张士新说他在铜鼓有一个消防工程，与卢某2合伙，工程总价300万元，他负责投资150万元，说投给他的钱不仅有分红还有利息可以拿，至少有四倍的收益。于是我于2016年9月30日通过银行转账打了十五万元给张士新，之后又转了三十五万元。我汇钱给张士新后，没多过问，等到2017年过年后张士新对我说这个工程叫世贸广场消防工程，工程他们已经接下来了而且已经开工了。此后我和汪某去找张士新了解情况，他还是说铜鼓那个世贸广场消防工程在搞，我们就提出要去铜鼓看一下他所说的这个消防工程，于是张士新开车带我和汪某到铜鼓老街的一个商住两用楼盘去看。后来了解他根本没有做这个工程，他自己也承认他没做，他说将我的钱用到了宝源工程上了。张士新于2019年9月30日打了一张借50万元作铜鼓楼盘消防投资的借条给我。这五十万元他至今未还。 2018年4月份张士新以公司需要周转名义向我借款5万元，不久之后张士新又以铜鼓的消防工程需要付工程款的名义向我借款15万元，当时约定月息五分，直到2019年张士新哥哥出面才还了18万元。 3.被害人汪某的陈述：2016年同学聚会的时候，张士新告诉我们在铜鼓有一个消防工程项目，他和卢某2两人合伙所有各占一半，要我们投资。2016年9月份，张士新跟我同学邬某说铜鼓消防工程前期要启动，邬某就投资了50万元。后张士新与我们坐的时候多次说到铜鼓消防工程。我看到邬某投了50万元，在2016年12月份，我也就通过我母亲转了25万元给张士新。转钱后约一星期，张士新写了一张投资铜鼓消防项目25万元的借条给我。2019年我们得知铜鼓消防工程项目已经完工就追着张士新项目结账，张士新一直没有给我和邬某结算，后来他自己承认了没有做铜鼓消防项目，并写了一张条子给我们，内容就是没有做铜鼓消防工程项目。张士新还带着我和邬某去铜鼓世贸广场现场看，谎称这个消防工程就是我们投资的消防工程。这25万元现在没有还给我，每次问他时一直以各种理由拖延，没有意愿还钱给我。 2017年张士新联系我说急用钱向我借款5万元，十天之后归还，同时还会支付利息2000元，当天我取了5万元现金给他。隔了一段时间，张士新再次联系我说要帮人开税票需要5万元，我当时没有现金，张士新就让我用建行的信用卡透支了5万元给他。之后我多次向其催款，张士新都以各种理由拖欠，后来他就给我写了一张10万元的借条。经过多次催款后，2019年张士新哥哥出面还了18万元给我和邬某，其中我5万元，邬某13万元。 4.证人黄某（张士新妻子）的证言：张士新的收入基本就是信用社发的工资。张士新投资的项目，我知道的就是早些年张士新和他的朋友合伙开瓷土厂，还有就是万载宝源万象城市广场消防工程项目。我和张士新夫妻之间有一套房产和一辆车，但房子因张士新欠款被法院拍卖了，车辆也被张士新抵押出去了。我和张士新几乎没什么资产，就是还有鲍平根、张洪波的欠款没有还我们。 5.证人刘某的证言：张士新向我的银兴小额公司借款两次共计250万元，第一次是2016年5月10日向我公司借了200万元，他分别于2016年9月19日向我妻子易秉璟账户打款还了15万元，2016年9月30日又打款还了5万元，这200万元按合同履行完毕。第二次是2016年12月1日借了50万元，未按规定时间还款，以各种借口不还，后通过诉讼。 6.证人张某的证言：张士新向我借款10万元，他于2016年9月30日通过银行向我的万载县农商银行账户62×××26还了5万元，至今还有2万元未还。 7.证人卢某1的证言：张士新于2016年12月8日通过农商银行账户转账还了5万元，目前还差2万元未归还我。 8.证人李某1的证言：张士新于2016年9月30日通过转账还了6万元给我。 9.证人周某的证言：听我丈夫胥某说张士新借了两三万块钱，过了几个月胥某说已经还钱了。 10.证人李某2的证言：张士新于2016年9月30日通过转账付了1万元，2016年10月8日通过转账付了4万元。 11.证人郭某的证言：张士新于2016年12月8日向我的农商银行账户打款25000元是通过中间朋友和张士新换25000元现金。 12.证人卢某2的证言：2015年6月份我和张士新一起参与了万载县宝源万象商城的消防工程项目，当时这个项目我占百分之五十的股份，张士新占百分之二十五的股份，现在张士新已经没有股份了，因为他已经拿不出钱继续投到“宝源”这个项目中来了，而且他之前的股份已经被他兑钱兑走了。在我印象中他应该在项目中兑了四、五百万元，其中有很大一部分被他拿去抵债去了。 铜鼓县世贸广场消防项目是我承接的，我占百分百的股份，张士新没有参与这个项目。大概在2016年在铜鼓皇庭大酒店，我请邬某和张士新还有一个不认识的人一起吃过午饭，吃饭前我们几人还一起到铜鼓县世贸广场工地那里转了一下，张士新也没有向我表示过他想要介绍他人投资参与这个项目。 13.证人胥某的证言：张士新当时以合伙投资铜鼓那边的一个消防工程项目的名义让我们投资，张士新自称承接了这个项目，邬某和汪某一共投了七十万元左右，而张士新却一直在躲着他们。我借了两三次钱给张士新，每次也就是一两万，还款直接打我老婆账户上。 14.证人龙某的证言：张士新跟我们这伙同学多次谈到并介绍他在铜鼓做消防工程，2016年下半年，我听到汪某、邬某两人投了钱到张士新这个项目上，投进去的钱到现在都没有结算，听他们说投给张士新的钱，张士新并没有投到铜鼓消防工程项目上，张士新在铜鼓根本没有做消防工程。 15.接受证据材料消单，被告人张士新与被害人邬某微信、短信聊天记录截图，被告人张士新手写材料照片、借条、被害人转账使用的银行账户，证实被告人张士新编造各种理由拖延还款；2016年9月30日被告人张士新出具借条称“借到邬某50万元作消防投资铜鼓楼盘”；2016年12月18日被告人张士新出具借条称“借到汪某25万元用于投资铜鼓消防工程”。 16.协助查询财产通知书、银行账户流水，证实2016年9月19日邬某转账15万至被告人张士新账户，当日被告人张士新从该账户转款15万至易秉璟账户；2016年9月30日邬某转账35万至被告人张士新账户，当日被告人张士新从该账户分别转款至李某1、易秉璟、黄传龙、李某2、喻梅账户，另取现5000元；2016年10月1日至2016年10月9日期间被告人张士新又从该账户分别转款至龙根嫒、李某2、张某账户，另取现5000元；2016年11月1日刘小会账户（汪某使用）转账3万元至被告人张士新账户，被告人张士新从该账户分别转款给辛冬庚、黄传龙及其本人其他账户；2016年12月8日刘小会账户转账22万元至被告人张士新账户，此后被告人张士新从该账户分别转款给周某、张洪陶、黄传龙、卢某1、喻梅、郭某及其本人等账户并取现。 17.接受证据材料清单、借款凭证、转账凭证，证实2016年5月10日张士新向银兴小额贷款有限责任公司借款200万元。 18.协助查询财产通知书、贷款情况说明、收入情况说明，证实张士新的贷款及收入情况。 19.民事判决书、生效证明、网络司法拍卖成交确认书、执行决定书、执行裁定书、财产查询反馈汇总表，证实2017年6月7日本院判决张士新偿还银兴小额贷款有限责任公司借款本金50万元及年利率24%的利息；2018年3月6日因张士新未履行该生效判决被纳入失信被执行人名单；2019年10月14日本院对张士新位于万载县康乐街道环城北路的房产及附属设施、绿化进行司法拍卖，2019年10月15日拍卖成交价为139.84万元；截止2018年12月12日查询到的张士新各银行账户均无可执行资金，但有一辆奥迪小车。 20.借条，证实被告人张士新于2017年10月13日向被害人汪某出具借款10万元的借条。 21.抓获经过，证实张士新系自首。 22.常住人口信息表，证实张士新已达法定刑事责任年龄，无违法犯罪记录。 对本案中一些争议问题，本院评判如下： 一、关于被告人张士新的辩护人提出本案应为合同诈骗罪，不是诈骗罪的辩护意见。经查，被告人张士新在明知自己无力偿还借款的情况下，为了偿还前期债务，以非法占有为目的，虚构以投资消防工程项目的名义向被害人骗取财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。而合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的。数额较大的行为。本案中，被告人张士新骗取他人财物的行为并不发生在签订、履行合同过程中，其行为亦未侵犯市场交易秩序和国家合同管理制度。虽然本案中被告人张士新收到被害人款后出具了“借条”，但使被害人邬某、汪某产生认识错误的并非合同，即不是“投资合同”“借款合同”，而是合同之外的欺骗行为，即虚构的投资消防工程项目。因此本案，不符合合同诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗罪。故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。 二、关于被告人张士新的辩护人提出被告人张士新的家属已经归还被害人18万元，被告人张士新的涉案金额应为57万元的辩护意见。经查，该笔18万元还款系归还被告人张士新于2017年向被害人汪某所借的10万元款项和2018年向被害人邬某所借的20万元款项，有被告人张士新的供述，被害人邬某、汪某的陈述，借条等证据证实。与事实不符，故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人张士新以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张士新主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。根据被告人张士新的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害后果和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张士新犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月21日起至2026年7月20日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人张士新退赔被害人邬某50万元，退赔被害人汪某25万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  郑根云 人民陪审员  张祖友 人民陪审员  肖建军 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员  陈 希