山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再518号// 二审上诉人（一审被告）：田昭建，男，1989年12月3日出生，汉族，住山东省曲阜市。 委托诉讼代理人：李富民，山东隆湶律师事务所律师。 二审被上诉人（一审原告）:孙全胜，男，1967年10月17日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：孔祥生，山东曲圣地律师事务所律师。 原审第三人：田晶，男，1984年1月15日出生，汉族，住山东省邹城市。 原审第三人：王兴宝，男，1962年10月13日出生，汉族，住山东省邹城市。 二审上诉人田昭建与二审被上诉人孙全胜、原审第三人田晶、王兴宝合伙协议纠纷一案，孙全胜于2014年9月17日向济宁市任城区人民法院提起诉讼。济宁市任城区人民法院于2014年12月12日作出（2014）任民初字第4194号民事判决，田昭建不服该判决提起上诉，济宁市中级人民法院于2015年6月10日作出（2015）济商终字第314号民事判决。孙全胜不服，向济宁市中级人民法院申请再审，济宁市中级人民法院于2016年4月6日作出（2016）鲁08民再11号民事裁定，撤销该院（2015）济商终字第314号民事判决及济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第4194号民事判决，发回济宁市任城区人民法院重审。济宁市任城区人民法院于2016年12月12日作出（2016）鲁0811民初7038号民事判决。田昭建不服该判决提出上诉。济宁市中级人民法院审理后作出（2017）鲁08民再32号民事判决。田昭建不服该判决，向本院申诉，本院于2018年12月24日作出（2018）鲁民监606号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月18日对本案进行了法庭调查。田昭建及其委托诉讼代理人李富民、孙全胜及其委托诉讼代理人孔祥生到庭参加诉讼，原审第三人田晶、王兴宝经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原审查明：2013年10月28日，田昭建、孙全胜签订《协议书》，双方约定：田昭建将曲阜市文建石料厂及全部生产设备与使用设施和所有场地等资产参股与孙全胜合作，孙全胜再全资建设一台二米的箱破生产线及设备设施，双方合作后由孙全胜全权经营，自负盈亏，石料厂的内部管理事宜如员工的聘任、解除劳动关系、管理及薪资待遇等相关事宜的决策权属于孙全胜。田昭建不承担经营风险，每年固定所得190万元。田昭建不再参与石料厂的股份分红；田昭建资产包括：美国DK380和现代225挖掘机一台。柳工50C和徐工50GL装载机各一台、空压机两台、场内房屋十二间、变压器500KVA一台、1.4米石子生产设备一套、江淮皮卡车一辆、厂内现有附属设施、设备。双方同时约定：田昭建负责1.保证合作后石料厂能正常生产，石料厂所在山体及周围任意开采，田昭建负责当地土管、安检、林业、乡镇、村委以及爆炸物品的联系协调工作，负责开采证内的开采范围和资源储量的扩大工作，所需资源储量费由孙全胜交纳，保证石料厂所需场地、道路征地以及所使用的道路通畅，不得发生阻拦、砸车等事件，否则视为违约。2.田昭建与曲阜市房山镇双山口村委签订的山场土地承包合同一并转让给孙全胜经营，承包费用已由田昭建全部一次性交清，孙全胜无需交纳。3.以签订协议生效之日起为期限，之前债权、债务以及当地政府要求交纳的所有税费归田昭建负责，与孙全胜无关，签订本协议之后由石料厂全体董事负责。4.合作后，田昭建要保证石料厂正常的生产经营，不得耽误生产，否则视为违约。协议签订后，孙全胜于2013年10月29日通过中国建设银行向被转账支付190万元。田昭建收款后向孙全胜出具一份收条，证明收到孙全胜收益款190万元。2013年12月12日，曲阜市国土资源局因曲阜市文建石料厂、田文建、高运根未经批准、擅自占地建设、压占土地，作出曲国土资（拟）停字（2013）131号责令停止违法行为，听候处理。2014年３月７日，曲阜市国土资源局作出曲国土资责停字（2014）41号责令停止违法行为的通知书，对曲阜市文建石料厂擅自超越批准的矿区范围采矿行为责令停止违法行为，听候处理。孙全胜就合作事宜与田昭建协商未果，诉至法院，要求解除与田昭建签订的协议，要求田昭建返还收益款190万元。 另查明，曲阜市文建石料厂为田昭建个人企业，采矿地点在曲阜市房××镇××村。2014年3月4日，曲阜文建石料厂取得安全生产许可证。田昭建取得采矿许可证，除承包给孙全胜外，田昭建亦承包给了案外人高运根。2014年8月23日，曲阜市安全生产委员会对全市范围内的非煤矿矿山企业做出全面进行停产停业整顿的决定。 原审认为，根据2013年10月28日曲阜市文建石料厂田昭建与孙全胜签订的《协议书》约定的内容：“双方合作后由乙方（孙全胜）全权经营，自负盈亏，石料厂的内部管理事宜……决策权属于乙方（孙全胜）。甲方（曲阜市文建石料厂田昭建）不承担经营风险，每年固定所得190万元。”“石料厂所在山体及四周任意开采。”曲阜市文建石料厂田昭建实际上是在合同期限内将采矿权转让给孙全胜。《中华人民共和国矿产资源法》第六条（二）“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。” 国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条（二）：“已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。”第十条第三款：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”第十五条：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”根据以上法律、行政法规的规定，参照国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条：“矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等。矿业权的出租、抵押、按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”第三十八条：“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”曲阜市文建石料厂田昭建实际上是在合同期限内将采矿权转让给孙全胜，应当由原发证机关审查批准，但本案中并无原发证机关审查批准的相关证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定合同未生效；”因此，2013年10月28日曲阜市文建石料厂田昭建与孙全胜签订的《协议书》无效。2013年10月28日曲阜市文建石料厂田昭建与孙全胜签订的《协议书》约定“石料厂所在山体及四周任意开采。”但在孙全胜对曲阜市文建石料厂山体开采期限内，曲阜市文建石料厂的双山体中的西塘口由案外人高运根经营，曲阜市文建石料厂田昭建在孙全胜对曲阜市文建石料厂山体开采期限内未能将西塘口交由孙全胜经营，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审法院重审判决“田昭建于本判决生效之日起十日内返还原告孙全胜95万元”并无不当。田昭建上诉提出案外人高运根经营西塘口是得到孙全胜的认可，但田昭建并未对该主张提供相关证据加以证明，对田昭建的该主张，原审法院不予采信。田昭建的上诉理由欠当，对其上诉请求，原审法院不予支持。济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7038号民事判决结果并无不当，原审法院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项的规定，判决驳回上诉，维持济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7038号民事判决。 田昭建不服，向本院申诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销济宁市中级人民法院（2017）鲁08民再32号民事判决；改判驳回孙全胜的诉讼请求。申诉理由如下：1.田昭建与孙全胜2013年10月28日签订的合作《协议书》有效，双方《协议书》只约定了经营管理、决策权，没有约定采矿权。同时，《协议书》约定了田昭建的责任，就是采矿权对应的责任。如果把采矿权转让给孙全胜，田昭建就没有这么多责任了。事实上涉案采矿权没有约定转让，也没有办理转让。原审判决仅依据协议书中孙全胜全权经营自负盈亏的约定，就认定合同不生效不符合案件事实。2.涉案合同已经履行终结，孙全胜在合同履行终结后提出的返还请求没有依据。一是孙全胜提出采石场未取得“安全生产许可证”，但在双方签订协议前，曲阜市安全生产监督管理局已出具“三同时”证明保证了孙全胜可以正常生产，孙全胜没有因此受到经济上的损失；二是2017年3月10日曲阜市土管局作出的责令停止违法行为的通知，是因孙全胜擅自超越批准的矿区范围，非法占用土地而责令停产，与安全生产无关，与田昭建无关；三是田昭建提供证据证明孙全胜实际没有停产，一直正常经营，孙全胜主张停产没有提供相应的充分证据予以证明，协议双方已经履行了全部的权利和义务，合同履行终结；四是《协议书》约定“石料厂所在山体及四周任意开采”，指的是在合作经营的开采石塘所在的山体及开采石塘的四周任意开采，这里所指的山体是双山的山体，这里所指的四周任意开采是指双山开采石塘的周围，不是其他山体和石塘的周围，更不涉及案外人开采的狼洞山的石塘。同时，案外人与孙全胜在两座山上同时施工开采，孙全胜如有异议应当在履行合同期内提出，但是直到合同履行终结，孙全胜才在诉讼活动中提出质疑，要求退合作款显然是不符合事实。综上，《协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，双方已按《协议书》约定履行终结。曲阜市土管局责令停止违法行为的通知，是因为孙全胜擅自占用矿区范围外的土地造成的，与田昭建无关。3.原审适用法律错误。一是《协议书》本身和实际履行协议的过程，都不涉及采矿权的问题，采矿权一直属于田昭建所有，原审适用国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二款系适用法律错误，继而不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条、《中华人民共和国矿产资源法》第六条第二款、以及《矿业权出让管理暂行规定》。 孙全胜答辩称，应该驳回田昭建的申诉，维持原判。理由如下：1.涉案《协议书》系转让采矿权协议，根据《中华人民共国和合同法》、《探矿权、采矿权转让管理办法》第三条第二项、第十条第三款之规定，《协议书》成立但未生效。《协议书》虽然从文字表述来看，约定了“合作经营”，但同时约定“孙全胜全权经营、自负盈亏，孙全胜支付田昭建190万元的固定收益”。民事法律行为应探究当事人真实的意思表示，由田昭建只收取固定收益、不承担经营风险、不参与任何利润分成来看，该协议不具备合作经营所必需的“利润共享、风险共担”条件，故该协议书系采矿权转让合同，而非申诉书所称的合作经营合同。2.涉案石料厂不具备安全生产许可证，违背了《安全生产许可条例》的强制性规定。3.2014年6月3日，田昭建把涉案采石场的西塘口承包给案外人高运根，把石料厂的全部证件、手续提供给高运根使用。但是2013年10月28日，田昭建又把整个石料厂及全部设备、设施、所有场地承包给孙全胜。这样，案外人高运根与孙全胜共同使用一个许可证生产，田昭建违背了诚信原则，故意隐瞒转包他人的事实，属于明显的欺诈行为。4.文建石料厂没有全面履行《协议书》约定的义务，一直未办理合法的用地手续，所承诺的保证开采范围和资源储量的扩大工作，保证石料厂所需场地，保证石料厂正常的生产经营等合同义务均未履行，直接导致孙全胜无法正常生产，合同目的无法实现。 本案再审中，田昭建向法庭提交证据二份：证据一，曲阜市自然资源和规划局出具的《证明》，证明涉案矿区包括东西矿区，东矿区为双山，西矿区为狼洞山，原审法院认定西塘口属于双山，系认定事实错误。证据二，山东省建筑材料工业设计研究院绘制的《曲阜市文建石料厂建筑石料用灰岩矿地形地址（矿区范围）图》，证明涉案矿区从地形上包括东矿区和西矿区。孙全胜对上述证据的真实性没有异议，但是认为上述证据能够证明涉案石料厂采矿许可证的范围包括东矿区双山和西矿区狼洞山，即东西矿区应整体交给孙全胜经营。本院对该两份证据均予以认定，能够证明涉案合同中约定的采矿许可证范围包括东矿区和西矿区。 孙全胜向本院提交济宁市检察院不予支持抗诉决定书一份，证明本案不符合抗诉条件。本院向孙全胜释明，本案系法院根据田昭建的申诉提起，而非检察院抗诉案件，济宁市人民检察院不予支持抗诉决定书并不必然产生不能再审的法律后果。 本院再审认为，本案焦点问题是：1.涉案合同的性质以及合同效力；2.田昭建和孙全胜在合同纠纷中的责任认定和损失赔偿数额认定。 关于田昭建、孙全胜2013年10月28日签订的《协议书》的性质问题。从该《协议书》的内容来看，《协议书》第一条约定：“甲方（田昭建）将石料厂及全部生产设备与使用设施和所有场地等资产参股与乙方（孙全胜）合作。”《协议书》第二条约定：“合作后石料厂成立董事会，孙全胜、王兴宝、田晶、田昭建为董事会董事，董事会负责石料厂全面工作。不经董事会同意任何人不得私自签署与石料厂有关的法律文书，否则视为违约。”《协议书》第四条第一款约定：“甲方保证合作后石料厂能正常生产，石料厂所在山体及四周任意开采，甲方负责当地土管、安检、林业、乡镇、村委以及爆炸物品的联系协调工作，负责开采证内的开采范围和资源储量的扩大工作，所需资源储量费由乙方缴纳，保证石料厂所需要的场地、道路征地以及所使用的道路畅通，不得发生阻拦，砸车等事件，否则视为违约。”根据上述约定，田昭建以石料厂的全部生产设备与使用设施和所有场地等资产作为出资，与孙全胜合作经营，田昭建和孙全胜在石料厂经营中权利义务明确，孙全胜负责具体的生产经营工作，田昭建负责生产经营的保障工作，双方各自承担相应经营管理职责，该《协议书》应当认定为合作合同。原审判决认定《协议书》性质为采矿权转让合同，忽略了田昭建在合同履行过程中的保障义务和生产经营过程中的管理义务，属于认定事实错误。 关于《协议书》的效力问题。《中华人民共和国矿产资源法》第六条第二款规定：“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”根据上述规定，取得采矿权的企业在需要变更采矿权主体时，应当依法进行审批。但是本案中，双方合作经营，采矿权主体并不需要变更，不属于法定需要审批的情形。原审判决依据上述规定认为本案采矿权应当办理变更登记审批，因未办理审批，认定《协议书》未生效，系适用法律错误，本院予以纠正。田昭建、孙全胜签订的《协议书》系双方真实意思表示，合同依法成立且生效。在孙全胜提起本案诉讼时，《协议书》实际已经终止履行，孙全胜起诉要求解除合同已不具有事实和法律依据，本院不予支持。 关于田昭建是否构成违约的问题。根据本院查明的事实，田昭建采矿许可证的范围包括东西两个矿区，孙全胜开采的是东矿区，西矿区则由案外人开采。《协议书》第四条约定，田昭建有义务保证“合作后石料厂能正常生产，石料厂所在山体及四周任意开采”，根据该约定，采矿许可证项下的两个矿区的山体，都属于合作经营开采的范围。孙全胜在签订协议时是否知晓西矿区由案外人开采，不影响合同的约定效力。田昭建不能保障采矿许可证项下的矿产资源由孙全胜开采，违反了《协议书》的约定，构成违约。同时，田昭建未能尽到保障石料厂正常生产的合同义务，比如保障场地、道路使用、安全保障等义务，也构成违约。 关于田昭建和孙全胜在履约过程中的责任认定问题。田昭建因违反合同约定未能将采矿权许可证项下的西矿区交由孙全胜开采，且未能尽到合同约定的保障性义务，构成违约，田昭建的违约行为导致孙全胜的经营利益未能完全实现，应当对孙全胜受到的损失予以赔偿。根据查明的事实，孙全胜已经支付田昭建合作费用190万元。基于田昭建的违约行为，以及孙全胜不能正常经营的事实，在双方对生产损失没有协商一致的情况下，依照公平原则，本院将孙全胜实际生产经营的时间折算为6个月，酌定将孙全胜支付190万元的一半即95万元，作为孙全胜不能正常生产经营的实际损失，由田昭建予以赔偿。 综上所述，田昭建的申诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济宁市中级人民法院（2017）鲁08民再32号民事判决和济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7038号民事判决； 二、田昭建于本判决生效之日起十日内赔偿孙全胜损失95万元； 三、驳回孙全胜的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25040元、保全费5000元，合计30040元，由孙全胜负担11740元，田昭建负担18300元。二审案件受理费13300元，由孙全胜和田昭建各负担6650元。 本判决为终审判决。 审判长 崔 勇 审判员 刘晓华 审判员 公韶华 二〇二〇年十二月三十日 书记员 隗 娇