广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0303民初1468号 原告：何永连，男，1978年1月22日出生，汉族，住所地：广西富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：黄奕，广西齐兴律师事务所律师。 被告：桂林旭日电力工程有限公司，住所地：桂林市七星期七里店路**创意产业园********厂房。 法定代表人：张旭。 被告：广西建工集团冶金建设有限公司，住所，住所地：柳州市北雀路**div> 法定代表人：覃振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：靳鹏，广西利业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄瑶，女，1995年8月24日出生，汉族，住广西桂平市，系该公司员工。 被告：桂林市叠彩基础建设开发有限公司，住所地：，住所地：桂林市叠彩区中山北路**v> 法定代表人：蒋炳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏劲松，广西淳盈律师事务所律师。 原告何永连诉被告桂林旭日电力工程有限公司（以下简称旭日公司）、被告广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）、被告桂林市叠彩基础建设开发有限公司（以下简称叠彩基建公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭审理了本案。原告何永连及其委托诉讼代理人黄奕，被告冶金公司的委托诉讼代理人黄瑶、靳鹏，被告叠彩基建公司的委托诉讼代理人苏劲松到庭参加诉讼，被告旭日公 第2页共8页 司经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。 原告何永连向本院提出诉讼请求：一、判令两被告旭日公司、冶金公司共同支付原告工程欠款人民币78220元；二、判令两被告旭日公司、冶金公司共同向原告支付逾期付款利息（自2019年1月31日起按中国人民银行同期贷款利息计至2019年8月19日止为2265.27元，自2019年8月20日起按全国银行间同行拆借中心公布贷款市场利息暂计2020年6月30日为2936.46元，暂计5201.73元,实际计算至款项付清之日）；三、判令被告叠彩基建公司对上述工程款及逾期付款利息承担连带责任；四、本案的诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告冶金公司于2017年6月中标叠彩基建公司公开招标的“110kV木棉-清风线路漓江西岸架空线路改电缆下地部分土建工程及原运行的110kV挡木南普线105-108号塔架空线路改为电缆下地工程”。中标后，冶金公司与被告旭日公司签订《配电工程施工合同》，将桂林市叠彩区档木南普线105-108号塔架空线路改为电缆下地工程、110KV木棉清风线路漓江西岸架空线路工程发包给旭日公司。2017年7月，被告旭日公司将永彩路至站前路110KV清风木棉线路下地项目部分挖机工程分包给原告施工，施工项目为打炮和挖土，分别按250元/小时和150元/小时计劳务费。2018年11月，原告完成全部挖机工程，2018年12月19日双方结算旭日公司欠原告工程款为78220元。原告据此于2019年12月21日向旭日公司提交了领款单，但旭日公司并未向原告支付。2019年1月31日，旭日公司法定代表人张旭向原告出具了欠78220元工程款的欠条。原告多次向旭日公司讨要，旭日公司均以冶金公司未付款为由拖延拒付。另，该政府工程现已完工并交付业主使用，冶金公司尚欠旭日公司工程尾款未付清。根据《最高人 第3页共8页 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，被告旭日公司、冶金公司应共同向原告支付工程欠款及逾期付款利息，被告桂林市叠彩基础建设开发有限公司应在欠付工程价款范围内向原告支付工程欠款及逾、期付款利息。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。 被告冶金公司辩称：我方认为涉案法律关系的性质并非建设工程施工合同纠纷，应该是承揽合同纠纷。本案原告并不符合最高人民法院相关司法解释规定的实际施工人概念，本案依法不能适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，最高院对于全国12届人大第4次会议第9594号建议的答复（实际施工人）答复原文如下：实际施工人是指依照法律规定，被认定无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业，分支机构，工头等法人，非法人团体，公民个人等，是最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人，施工人，建筑施工企业等法定概念，原则不能突破合同的相对性，应当按照合同的顺位主张权利。另外，在全国已生效的司法文书，类似的案例均认定：挖机施工个人与联系其进行挖机施工的主体之间应认定为承揽合同关系。该提供挖机服务个人并不符合最高司法解释中的实际施工人的概念，不能突破合同的相对性，不能要求发包人和承包方对其挖机服务费用承担连带支付责任。镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初2101号民事判决载明：对从事挖机作业原告提出的其系实际施工人的主张，本院认为实际施工人是指无效施工合同承包人，与发包人全面实际履行了发包人和承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包人作为实际的施工人，以发包人、承包人为被告提起追索工程款之诉。因此，实际施工人包含转承包人，违法分包合同的承包人，借用资质的承包人，挂靠施工人，但并不包括承包人的履行辅助人及劳务作业承包人，因此，提供劳务作业、挖机作业的原告不符合实际施工人的概念，其请求发包方、承包方承担连带支付责任的诉请应依法予以驳 第4页共8页 回。广德县人民法院2016皖18**民初1240号，也是相同的裁判观点。2、原告所提交的全部证据，仅能证明其余张旭个人或旭日公司存在承揽合同关系，无论是案涉劳务的联系、对接、核实支付、均无有效直接的证据，证明冶金公司或基础公司参与了其中的任何的环节，涉案合同法律关系仅限于原告和旭日公司之间，冶金公司、基础公司，并非该合同的合同主体，系第三人，根据合同相对性的基本原则，原告不能突破合同相对性，要求第三人承担义务。对于案涉挖机服务费的支付依法应由作为上述合同主体的张旭、旭日公司承担。综上，原告诉请冶金公司承担支付挖机费用及逾期利息的诉请没有事实和法律依据，请法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被告叠彩基建公司辩称：1、案涉的工程我方通过招标的方式发包给本案的本案的被告冶金公司。工程进度款我方已按照合同足额支付冶金公司，该工程已经竣工支付使用，目前等待冶金公司提交竣工结算资料即可进入结算程序，只有等待结算完毕，才知道是否还欠工程款尚未结算、欠多少工程款未支付；2、原告与我方没有合同关系，我方也不清楚原告与涉案有工程承包存在的转账，因我方已足额支付进度款，且因工程尚未结算完毕，原告诉请我方承担连带责任没有依据。请求法院依法驳回原告对基础公司的诉请。 被告旭日公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。 原告何永连针对其诉讼请求提供的证据：1、永彩路至站前冶金公司110KV清风木棉线路下达项目挖机做事工程款欠条2份（其中2020年元月2日为原件，2019年元月31日为复印件）、挖机工作时间单11张、原告与旭日公司工地负责人张亚庆结算单、领款单（复印件）、桂林银行股份有限公司漓东支行分户账页2张（分两次，一共支付70000元），拟证明2017年7月，旭日公司将永彩路至站前路110KV清风木棉线路下地项目部分挖机工程分包给原告施工，施工项目为打炮和挖土，分别按250元/小时和150元/小时计劳务费。2018年12月19，原告完成挖机工程，经双方结算旭日公司欠原告工程款78220元。2018年12月21日，原告向旭日公司提交领款单，但旭日公司并未向原告支付所 第5页共8页 有工程款，2019年1月31日，旭日公司法定代表人张旭向原告出具了工程款欠条。2、配电工程合同（复印件），拟证明被告冶金公司于2017年6月中标桂林市叠彩基础建设开发有限公司“110kV木棉-清风线路漓江西岸架空线路改电缆下地部分土建工程及原运行的110kV挡木南普线105-108号塔架空线路改为电缆下地工程”。中标后，冶金公司与被告旭日公司签订《配电工程施工合同》，将中标工程转包给旭日公司。3、对账单（复印件）,拟证明冶金公司将工程转包给了旭日公司，也支付了案涉部分工程款项。 被告基础建设公司针对其辩称提交的证据：1、中标通知书，拟证明本案被告冶金公司中标我公司建设的涉案工程的A、B两个标段；2、建设工程施工合同（编号为：Z-20170803、Z-20170831两份），拟证明基础建设公司与本案被告冶金公司签订的施工合同明确约定工程进度款支付条件：1、该合同《专用条款》12.4约定，工程进度款的付款比例为完成工程量的85%；在工程竣工验收后28个工作日内承包人提交本工程完整结算资料后，发包人7天内向承包人累计支付至发包人审核本工程总进度款的85%。工程款完工验收达到质量要求，结算审定后，支付至结算总价的95%；2、该合同《通用条款》13.1条约定工程竣工验收条件除已完成合同全部内容外，还必须提交竣工资料；3、付款凭证及支付明细，拟证明被告冶金公司承包的涉案工程A、B两个分标工程的进度款，被告基础公司已支付13628655.81元，达到已完工程量的85%（扣除劳保费用后），已履行付款义务，目前不存在欠付款项的问题。 被告冶金公司及被告旭日公司未提交证据。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告旭日公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。对其他方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院经过审查 第6页共8页 ，认为与本案有一定关联性，本院亦作为定案的参考。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告冶金公司于2017年7月份中标被告叠彩基建公司招标的“110kv木棉-清风线路漓江西岸架空线路改电缆下地部分土建工程及原运行的110kv挡木南普线105-108号塔架空线路改为电缆下地工程（南洲大桥以南）…”冶金公司与叠彩基建公司并于2017年7月31日签订《建设工程施工合同》（合同编号：Z-20170830）及签订《建设工程施工合同》（合同编号：Z-20170831），并就工程内容、合同工期、合同价款等内容进行了约定。旭日公司从冶金公司承接了部分工程。后原告应被告旭日公司要求负责工程的挖土、打炮项目即挖机挖沟工作。原告完成挖土工作后，2019年1月31号，被告旭日公司法定代表人张旭确认并签下书面材料：已付工程款12.5万元，欠工程款：78220元整；2020年1月2日旭日公司法定代表人张旭再次确认：已付工程款12.5万元，还欠工程款：78220元。后因被告旭日公司未付款，原告诉来法院，提出上述诉讼请求。 本院认为，综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案案由以及原告何永连与被告旭日公司之间是何种法律关系？二、被告冶金公司、叠彩基建公司是否承担付款责任？ 关于本案第一个争议的焦点问题 《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）指出，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案原告以建设合同纠纷向法院起诉，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案中,原告何永连按旭日公司的要求进行挖土作业,约定了报酬的计算方式，原告向被告提交的是劳动成果，旭日公司关注的是挖土作业后所展现的结果,而非挖土作业的 第7页共8页 劳务过程,本案符合承揽合同的性质，故双方之间建立的是承揽合同关系,而非建设工程施工合同关系,本案应为承揽合同纠纷。 关于本案的第二个争议的焦点问题。因本案是承揽合同纠纷，原告何永连按照旭日公司的要求为其进行挖土工作,虽然双方并未签订书面合同,但是根据实际工作完成情况已形成事实上的承揽合同关系,双方之间的承揽关系合法有效,双方均应按照约定全面履行合同义务。原告何永连按约完成挖土作业，旭日公司应当按约支付相关报酬。根据旭日公司法定代表人张旭于2020年1月2日确认的“还欠工程款78220元”，故被告旭日公司应当支付原告何永连报酬78220元。现被告旭日公司未及时支付报酬,构成违约,应当承担相应的违约责任。故被告旭日公司应该支付原告何永连未及时支付报酬的违约金（以78220元为基数，自2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付款日止）。 关于原告要求被告冶金公司及叠彩基建公司承担付款责任的问题，因被告冶金公司及叠彩基建公司均不是合同的当事人，且原告提交的证据不能证明被告冶金公司与被告旭日公司之间存在委托关系或者符合表见代理的情形，根据合同相对性原则，被告冶金公司不应承担合同责任，在此情形下，原告要求被告叠彩基建公司承担连带责任或者在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条判决如下： 一、被告桂林旭日电力工程有限公司支付原告何永连报酬78220元,并支付逾期支付报酬的利息（以78220元为基数，从2020年1月3日起至报酬付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告何永连的其他诉讼请求。 第8页共8页 本案案件受理费1886元，公告费600元，共计2486元(原告何永连已预交)，由被告桂林旭日电力工程有限公司负担。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉至桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费1886元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李 海 人民陪审员  莫天贵 人民陪审员  刘昌花 二〇二〇年十二月二十三日 法官 助理  梁兴林 书 记 员  张慧林