重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0241民初2016号 原告：垫江县凯顺市政设施维护有限公司，住所地：重庆市垫江县砚台镇砚黄路**，统一社会信用代码91500231MA5UB71H8U。 法定代表人：汪凯，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅炼凯，重庆炜林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李青，重庆炜林律师事务所律师。 被告：重庆市金浩实业开发有限公司，住，住所地：重庆市合川区合办处久长路女人街**一社会信用代码915001172036453217K。 法定代表人：周维荣，该公司执行董事。 被告：重庆中控仪表科技有限公司，住所，住所地：重庆市合川区工业园区核心区社会信用代码91500117599241264B。 法定代表人：廖阳，该公司执行董事。 原告垫江县凯顺市政设施维护有限公司（以下简称垫江凯顺公司）诉被告重庆市金浩实业开发有限公司（以下简称重庆金浩公司）、重庆中控仪表科技有限公司（以下简称中控仪表公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因被告重庆中控公司下落不明，本案依法转为普通程序，组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告垫江凯顺公司的委托诉讼代理人傅炼凯到庭参加诉讼。被告重庆金浩公司、中控仪表公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告垫江凯顺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆金浩公司双倍返还原告履约保证金定金40万元；2、被告重庆金浩公司向原告返还履约保证金5万元，并支付资金占用费（以5万元为基数，从2017年8月23日起至返还完毕之日止，按月利率2%计算）；3、判决被告重庆金浩公司向原告支付测量费3万元及资金占用费（以3万元为基数，从2018年2月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、判决被告中控仪表公司对上述债务承担连带清偿责任；5、诉讼费、保全费由二被告承担。事实及理由：原告与二被告于2017年8月10日签订了《通用航空（国际）培训体验服务中心土石方工程施工合同》，约定被告重庆金浩公司将其承包的位于重庆市秀山县溪口镇“通用航空（国际）培训体验服务中心”工程中的部分土石方工程发包给原告施工，合同约定履约保证金100万元，在签订合同后按施工内容交接完毕现场桩、点三个工作日内，由原告向被告重庆金浩公司交纳保证金定金20万元，原告进场正常施工后10个工作日内补足余下保证金。合同对保证金退还亦进行了约定，还约定若被告重庆金浩公司逾期退还保证金，从实际交付日起按月息2%计算资金占用费用。被告中控仪表公司作为担保方，对被告重庆金浩公司按合同约定支付工程款和退还保证金承担连带担保责任。合同还对双方其他权利及义务进行了约定。合同签订后，原告委托游来仲代原告向被告重庆金浩公司支付了履约保证金定金20万元并提前支付了履约保证金5万元。随后，原告派项目负责人游来仲对土石方工地地形图进行测量，且被告重庆金浩公司于2018年2月13日向原告出具书面说明，承认原告的测量费为3万元。测量后，由于被告未提供符合施工条件的施工场地，致使原告不能进场施工。2020年6月8日，原告向二被告发函要求解除合同并要求双倍赔偿履约保证金定金40万元和退还履约保证金5万元，但二被告均未履行。综上，请求支持原告全部诉讼请求。 被告重庆金浩公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，但其向本院提交了书面答辩意见，载明：一、原告垫江凯顺公司与被告重庆金浩公司虽然签订了合同，但由于原告违约没有交纳履约保证金，合同早已作废，且不成立。二、重庆金浩公司向游来仲私人借款25万元，属于双方私人之间的借款关系，与原告无任何关系，有凭证收据为证，重庆金浩公司为游来仲担保300万元资金，所以游来仲才借资25万元。三、此案不成立，与重庆金浩公司无任何关系。 被告中控仪表公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 本院经审理查明，2016年12月26日，原告垫江凯顺公司（乙方）与被告重庆金浩公司（甲方）、中控仪表公司（担保方）签订《通用航空（国际）培训体验服务中心土石方工程施工合同》，约定甲方将其承包项目中的部分土石方工程承包给乙方施工，担保方自愿为甲方的工程款支付提供连带担保。合同第一条约定工程名称为通用航空（国际）培训体验服务中心，工程地点为重庆市秀山县溪口镇，工程内容为土石方平基工程，工程造价为暂定约1.2亿元，工程量为约500万立方米，最终以实际测量为准，工期约定为730天（如遇不可抗力因素工期顺延）。合同第五条第一款第1项约定，甲方负责办理开工前准备工作，使施工场地具备施工条件和手续，在开工后负责协调解决乙方在施工过程中与乙方施工相关的外部关系问题。合同第七条约定：1、本合同履约保证金为100万元，本合同签订后，甲方按施工内容交接完毕现场桩、点三个工作日内，乙方向甲方交付履约保证金定金20万元，本合同生效；以甲方进场通知书为准，乙方进场正常施工10个工作日补足余下保证金；如乙方未按本合同约定时间交完合同履约金，此合同自动失效。2、履约保证金退还方式：甲方第二次支付工程进度款时退还50%，第三次支付工程进度款时退还余下50%；甲方按照本合同约定退付合同履约保证金不计息，逾期按照实际支付日起月息2%的标准支付资金占用费至退还本息止。3、如甲方不能按本合同约定及书面进场通知书让乙方机械、人员进场正常施工，甲方双倍退还乙方缴纳合同履约保证金。4、担保方自愿对甲方收取乙方履约保证金及项目工程款支付等承担连带担保支付责任，如甲方未按时按合同支付工程款和退还保证金，由担保方中控仪表公司担保支付并承担所造成的一切经济损失和法律责任。合同还对各方的权利及义务进行了约定。合同签订后，原告委托游来仲于2017年8月10日通过中国民生银行向被告重庆金浩公司法定代表人周维荣转账支付了履约保证金定金20万元。同日，被告出具了《收据》，载明：付款人游来仲，名称为通用航空（国际）培训中心工程土石方工程履约定金，金额为20万元，收款人处有周维荣签名并有重庆金浩公司财务专用章确认。2017年8月22日，原告委托游来仲在中国民生银行取款5万元现金后，交付给被告重庆金浩公司法定代表人周维荣，周维荣亦在《业务受理单》中签名确认并出具了《收据》，载明：付款人游来仲，名称为秀山项目履约金（现金伍万元），收款人处有周维荣签名，有重庆金浩公司财务专用章确认。2018年2月13日，被告重庆金浩公司通过微信图片向原告出具《通用航空（国际）培训体验服务中心土石方工程》，载明：1、测量秀山县溪口镇五龙山地形图面积145000平米；2、测量秀山凌云寺公路地形图面积96800平米。於2018年2月13日协商，重庆金浩公司承认合计为叁万元（小写30000元），此据盖章后以微信传给游来仲作证，特立此据。该图片中有重庆金浩公司印章及经办人吕开成签名确认。 2020年6月8日，原告垫江凯顺公司出具《律师函》，要求解除与重庆金浩公司、中控仪表公司签订的《通用航空（国际）培训体验服务中心土石方工程施工合同》，并要求被告重庆金浩公司双倍返还履约保证金定金40万元及5万元履约保证金，要求中控仪表公司对债务承担连带保证责任。2020年6月9日原告通过EMS快递向被告重庆金浩公司及中控仪表公司邮寄了《律师函》，但均因未妥投而被退回。 另查明，2016年12月16日，被告重庆金浩公司（乙方）与中控仪表公司（甲方）签订《投资协议书》，约定：一、甲方统一将“通用航空（国际）培训体验服务中心工程”和乙方进行投资建设，甲方将项目由乙方总体实施和办理建设相关手续。二、甲乙双方为了尽快促进重庆黄杨扁担旅游开发有限公司早日上市，甲方为该项目投资建设。三、甲方投资金额暂定人民币贰亿元，统一实行监管专款专用，由乙方每月按施工单位、工程进度、审核单位、审核凭证进行支付。四、工程土石方暂定壹仟万方（机场平场，40万方高山移民房建设平场，接待中心大楼平场）以实际土石方量为准。2016年12月26日，案外人黄杨扁担旅游开发有限公司（甲方）与被告重庆金浩公司（乙方）签订《联合投资建设合作协议》，约定在重庆市秀山县溪口镇移民新区建设项目（一期）及旅游开发项目交由重庆金浩公司总经理周维荣总体实施及办理施工手续。因被告未履行合同义务，原告于2020年7月6日向本院提起诉讼。 上述事实，有《通用航空（国际）培训体验服务中心土石方工程施工合同》、《收据》、《个人汇款业务凭证》、《业务受理单》、《通用航空（国际）培训体验服务中心土石方工程表》、《律师函》、《投资协议书》、《联合投资建设协议》、EMS邮寄单及查询记录以及原告垫江凯顺公司的陈述在卷佐证，足以认定。 本院认为，原告垫江凯顺公司与被告重庆金浩公司及被告中控仪表公司签订的《通用航空（国际）培训体验服务中心土石方工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对合同各方当事人均具有约束力。本案中，由于被告重庆金浩公司未能提供进场施工条件，致使原告至今无法进场施工，原告虽已有解除合同的意思表示，且已向二被告邮寄《律师函》要求解除各方签订合同，但该函均被退回。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据上述法律规定，解除权的行使需以通知到达为要件，在通知未到达时，不产生解除合同的法律后果，故，案涉合同在起诉前尚未解除。原告于2020年7月6日向本院起诉要求被告重庆金浩公司退还履约保证金并支付利息，其提出该请求的前提是合同已解除或请求法院判令解除合同，虽原告未向本院明确提出要求解除合同的诉讼请求，但其本意亦具有要求解除合同的意思表示，因此，在被告重庆金浩公司无法提供正常施工条件，导致合同目的无法实现时，原告就案涉合同享有合同解除权。 根据双方在合同第七条第一款、第三款约定，合同履约保证金为100万元，交纳履约保证金定金20万元后合同生效，进场正常施工10日后原告补足剩余80万元保证金。如被告重庆金浩公司不能按合同约定及书面进场通知书让原告进场施工，被告重庆金浩公司应双倍退还原告履约保证金。本案中，原告已向被告重庆金浩公司交纳了履约保证金定金20万元，并交纳了履约保证金5万元，但被告至今未提供合同约定的正常施工条件，亦未举证证明出具了进场通知书通知原告进场施工，故被告重庆金浩公司的行为已构成违约，在合同解除后亦应返还原告向其交纳的履约保证金25万元。双方在合同中明确约定了20万元履约保证金的性质为定金，并约定违约后双倍返还，因此，原告主张被告重庆金浩公司支付履约保证金定金40万元及退还履约保证金5万元共计45万元的请求，本院予以支持。关于测绘费3万元，被告重庆金浩公司对该金额予以认可，且根据合同约定及原告的陈述可认定，测绘地形本系被告重庆金浩公司为保障原告进场施工所应当承担的合同义务，该款项由原告垫付后，理应由被告重庆金浩公司承担。故，原告主张被告重庆金浩公司支付测绘费3万元的请求，本院予以支持。 关于履约保证金5万元资金占用利息，根据合同第七条第3款约定，被告重庆金浩公司违约应双倍返还履约保证金，但该约定系对被告违约责任的赔偿范围进行的约定，即被告重庆金浩公司对原告交纳的5万元履约保证金承担违约责任赔偿的范围，以不超过5万元为限。虽合同第七条第2款约定的按月利率2%支付资金占用费系对原告正常施工后逾期退还保证金的约定，但在5万元违约损失的范围内，原告主张参照第七条第2款的约定从2017年8月23日起至付清之日止，计算违约损失，本院予以支持。对于原告主张的测绘费的资金占用利息，虽被告重庆金浩公司认可该测绘费的金额，但双方未约定测绘费具体的付款时间，故，应以原告向本院主张权利之日起计算。综上，被告重庆金浩公司应支付履约保证金利息（以5万元为基数，从2017年8月23日起至付清之日止，按年利率24%计算，利息最高以不超过5万元为限）、测绘费利息（以3万元为基数，从2020年7月6日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。对于原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。 根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，双方在合同第七条第4款对被告中控仪表公司承担保证责任的范围明确约定为对被告重庆金浩公司未按合同支付工程款和退还保证金承担责任，且原告向被告中控仪表公司主张权利在法律规定的六个月保证期间内。据此，原告要求被告中控仪表公司对履约保证金定金40万元和履约保证金5万元及资金占用利息承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。但案涉测绘费系原告代被告垫付的费用，并非双方因履行合同而产生，且该费用亦不属于双方约定的保证的范围，故，对于原告要求被告中控仪表公司对测绘费及资金占用利息承担保证责任的请求，本院不予支持。庭审中，原告代理人陈述保全费未实际产生，故其要求被告承担保全费的请求，本院不予支持。 被告重庆金浩公司辩称，由于原告未按约交纳保证金，双方之间合同不成立，游来仲交纳的25万元系借款的意见。根据庭审查明的事实，原告垫江凯顺公司与被告重庆金浩公司之间签订了土石方工程合同，双方存在建设工程法律关系，而游来仲将25万元款项交付给重庆金浩公司后，重庆金浩公司出具的《收据》中载明25万元款项的性质系交纳的秀山土石方工程履约保证金，并非被告辩称的借款。且被告重庆金浩公司未向本院举示双方之间存在民间借贷法律关系的证据予以证明，故，对该抗辩意见，本院不予采纳。 被告重庆金浩公司、中控仪表公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告重庆市金浩实业开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告垫江县凯顺市政设施维护有限公司履约保证金45万元及资金占用利息（以5万元为基数，从2017年8月23日起至付清之日止，按年利率24%计算，但以不超过5万元为限）； 二、被告重庆市金浩实业开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告垫江县凯顺市政设施维护有限公司测绘费3万元及资金占用利息（以3万元为基数，从2020年7月6日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告重庆中控仪表科技有限公司对上述第一项的债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告垫江县凯顺市政设施维护有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8500元，由原告垫江县凯顺市政设施维护有限公司负担200元，由被告重庆市金浩实业开发有限公司、重庆中控仪表科技有限公司负担8300元。公告费560元，由被告重庆市金浩实业开发有限公司、重庆中控仪表科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审 判 长  许洪军 人民陪审员  曾凡伟 人民陪审员  糜良政 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  杨 凡