江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏04民初373号 公益诉讼起诉人：江苏省常州市人民检察院。 被告：常州强盛生物科技有限公司，住所地常州市天宁区香梅花园**。 法定代表人：谢银全。 委托诉讼代理人：汤赟昕，江苏同恒律师事务所律师。 被告：江苏斯玛特国际贸易有限公司，住所地常，住所地常州市天宁区香梅花园**v> 法定代表人：郭兴亮。 委托诉讼代理人：汤赟昕，江苏同恒律师事务所律师。 被告：常州强盛老顽童旅游开发有限公司，住所地常州市天宁区，住所地常州市天宁区香梅花园**iv style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：谢银全。 委托诉讼代理人：汤赟昕，江苏同恒律师事务所律师。 被告：江苏强盛汽车租赁有限公司，住所地常州市天宁区香梅花园5，住所地常州市天宁区香梅花园**yle="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：谢银全。 委托诉讼代理人：汤赟昕，江苏同恒律师事务所律师。 被告：谢银全，男，1974年8月28日出生，汉族，住常州市武进区。 委托诉讼代理人：汤赟昕，江苏同恒律师事务所律师。 被告：郭兴亮，男，1978年11月28日出生，汉族，住常州市天宁区。 委托诉讼代理人：李明，安徽正伦律师事务所律师。 被告：王永乾，男，1986年10月6日出生，汉族，住常州市。 委托诉讼代理人：李明，安徽正伦律师事务所律师。 被告：王俊，男，1984年5月15日出生，汉族，住常州市天宁区。 委托诉讼代理人：李明，安徽正伦律师事务所律师。 公益诉讼起诉人江苏省常州市人民检察院与被告常州强盛生物科技有限公司（以下简称强盛生物公司）、江苏斯玛特国际贸易有限公司（以下简称斯玛特贸易公司）、常州强盛老顽童旅游开发有限公司（以下简称老顽童旅游公司）、江苏强盛汽车租赁有限公司（以下简称强盛汽车租赁公司）、谢银全、郭兴亮、王永乾、王俊消费民事公益诉讼纠纷一案，本院于2019年12月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月31日书面告知常州市市场监督管理局。经查，江苏省常州市人民检察院于2018年12月24日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和组织提起民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2020年9月9日、12月10日公开开庭进行了审理。江苏省常州市人民检察院指派检察员张利国、张扬两次出庭履行职务，被告谢银全、强盛生物公司、斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司的委托诉讼代理人汤赟昕，被告郭兴亮、王永乾、王俊的委托诉讼代理人李明两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省常州市人民检察院向本院提出诉讼请求：1.判令所有被告对本次欺诈销售行为在国家级新闻媒体上向社会公开赔礼道歉。2.判令所有被告共同支付销售价款3倍的赔偿金，即70105591.5元。诉讼过程中，江苏省常州市人民检察院变更诉讼请求为:1.判令被告强盛生物公司、斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司、谢银全对本次欺诈销售行为在国家级新闻媒体上向社会公开赔礼道歉；2.判令被告强盛生物公司、斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司、谢银全共同支付销售价款3倍的赔偿金，即70105591.5元；3.判令被告郭兴亮在未出资180万元范围内、被告王永乾在未出资40万元范围内、被告王俊在未出资40万元范围内，对斯玛特贸易公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 事实和理由： 2011年5月，谢银全成立强盛生物公司，主要经营保健品批发与零售等。2013年4月，谢银全成立老顽童旅游公司，主要用于组织强盛生物公司顾客旅游。2016年3月，谢银全、郭兴亮、王永乾、王俊成立斯玛特贸易公司，主要经营大盐湖水及其浓缩粉末原料的进口。同年8月，谢银全成立强盛汽车租赁公司，主要以汽车租赁方式为强盛生物公司顾客提供免费接送服务。 2017年2月以来，强盛生物公司主要经营“强盛斯玛特大盐湖水”（又称金能量），在强盛生物公司总部及各门店销售。斯玛特贸易公司先后以进口食品名义从美国购进大盐湖水成品30000余瓶，2017年6月开始以进口食品名义从美国购进约11吨价值36.3万余美元的大盐湖水浓缩粉末原料（外包装英文名称为氯化镁）。在未取得食品药品生产许可的情况下，谢银全购买设备，组织工人自行勾兑、灌装大盐湖水成品。谢银全、郭兴亮等人编制大盐湖水产品说明书、宣传手册等资料，宣称该产品含81种矿物质和微量元素，由郭兴亮、王永乾、王俊等人充当专家授课，利用“元素平衡”理论，宣称该产品对心脑血管系统、内分泌代谢疾病、呼吸疾病、消化系统疾病等多种病症有治疗作用。 强盛生物公司先后在常州、无锡、丹阳等地，通过公司总部和各门店销售大盐湖水，销售价格为每瓶1000元左右，共计销售13536瓶。同时向全国各地批发销售大盐湖水8375.125盒（每盒8瓶），售价每盒1300元至2500元不等。上述对外销售共计23368530.5元。 经常州市食品药品监督检验中心检测涉案“强盛斯玛特大盐湖水”的主要成分为氯化镁。经常州市食品药品监督管理局认定，涉案“强盛斯玛特大盐湖水”为假药。常州市食品药品安全专家委员会专家认为：目前没有证据证明大盐湖水的成分具有其宣称的功效；该产品中主要成分镁可以从日常饮食中正常摄取，非镁缺乏者不需额外补充。涉案产品不具备其宣传功效，且长期或高浓度服用该产品会导致电解质紊乱，产生腹泻等肠胃道疾病，甚至对心脏产生不良影响。部分消费者表示在服用大盐湖水后有腹泻、出虚汗、胃疼等不良反应。 公益诉讼起诉人认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。强盛生物公司、斯玛特贸易公司通过欺诈手段销售大盐湖水的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款、第二十条第一款规定，侵害不特定消费者，特别是老年人、病人的健康安全和经济利益，严重损害社会公共利益，应依法承担侵权损害赔偿责任。同时，强盛生物公司、斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司四家公司之间，谢银全与强盛生物公司、斯玛特贸易公司均存在人格混同情形，根据《中华人民共和国公司法》第二十条，谢银全与强盛生物公司、斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司四家公司应承担连带责任。王永乾、郭兴亮、王俊等人作为斯玛特贸易公司股东未依法履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 被告谢银全、强盛生物公司、斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司共同辩称： 1.被告的大盐湖水产品并未隐瞒真实成份，在产品的瓶身标签上以表格的显著方式记载了成分表；涉案产品在宣传方式上具有一定的误导和欺骗性，但并非绝对的、完全的欺骗。大盐湖水产品的宣传材料中称有八十多种元素，存在部分夸大，但实际含有的这些矿物质、元素确实对人体具有一定功效，并非完全虚构。 2.常州市食品药品安全专家委员会部分专家提出大盐湖水产品“无功效、有危害”的观点未经科学鉴定和论证，不严谨、不明确、不具体，不具有足够的证明力。公益诉讼起诉人主张涉案产品侵害不特定消费者、老年人、病人健康安全，损害社会公共利益，依法应当对涉案产品做出审慎的检测、鉴定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，“经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定”……才能认定构成“足以严重危害人体健康”；“生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的”，应认定为“对人体健康造成严重危害”。因此，仅凭成份检测报告和专家观点显然达不到上述要求。反而在各类学术资料中显示补充相关元素确实对人体具有一定有益功效。谢银全刑事案件检察机关的起诉书、（2020）苏04刑终157号二审刑事裁定书中法院认为情节严重是生产销售金额达到50万以上，而不是“对人体健康造成严重危害这一情节”。因此，本案与其他完全虚构且具有严重危害后果的案件应有所区别。 3.对于销售额的认定，应考虑扣除重复计算部分及返利部分。退一步说，既然依据同样的证据，结合已经形成既判力的刑事案件结论，应当参照刑事程序中认定的600余万数额作为依据。首先，公益诉讼起诉人主张的销售数字均来源于沈慧敏的U盘数据和顾客消费登记表、大盐湖水外销记录本，三种记载只是载体不同，里面数据是重复的，应当通过实际的记账金额核对，将重复部分排除之后予以确定。其次，谢银全刑事案件中，检察机关的起诉书以及江苏省常州市中级人民法院（2020）苏04刑终157号二审刑事裁定书，均明确“向被害人大量推销饮品、销售金额达600余万元”。第三，尽管民事案件依据高度盖然性原则，但高度盖然性只是在认定因果关系等定性问题上的判断，并不意味着“事实清楚、证据确凿”的法定要求可以被弱化适用。此外，应酌定在刑事判决认定金额基础下扣减消费者返利。 4.被告老顽童旅游公司和强盛汽车租赁公司系长期经营合法业务的单位，不应当对本案侵权责任承担连带赔偿责任。首先，从刑事卷宗材料可知，相关人员供述均未提到强盛汽车租赁公司和老顽童旅游公司生产和销售涉案产品。其次，老顽童旅游公司的旅游业务本身是客观的、合法的，不具有虚构性、欺诈性、违法性。同样，强盛汽车租赁公司提交的大量业务合同证据也表明公司长期经营合法租车业务。本案中否定法人之间的人格独立并无法律依据。 5.本案四位自然人被告承担何种责任，不应当仅看其公司担任的职位，而应当根据实际案件情况，结合刑事程序中的全部证据予以认定。本案中，虽然谢银全系多家公司的执行董事，但谢银全为小学文化，大盐湖水产品的销售活动是各个部门人员组织和推动进行的，许多销售骨干都是积极参与者，也是利润分享者。二审刑事裁定书载明，该生产销售假药罪的犯罪，系共同犯罪，并非个人犯罪。 6.行政机关依法追究相关责任人的法律责任，应当结合违法情节和主观恶性，以恰当的力度苛以法律责任。刑事案件已判令谢银全承担上千万的罚金责任，已能起到法律的惩罚和教化作用，重复在民事案件中将更重责任压在被告身上，即便于法有据，也应当尺度恰当。 被告郭兴亮、王永乾、王俊共同辩称： 1.同意谢银全等其他被告关于不构成欺诈销售的意见。从公安机关对受害人的询问笔录内容中可以证实，部分购买产品的老人认可产品的治疗疗效，提到有改善的作用，并非像鉴定机关所说的对人体完全有害。鉴定机关认为过量服用会导致身体紊乱，但是对过量的标准并没有明确，而且在认定对大量老年人造成人体健康损害的事实认定上，仅仅是依据购买产品的老年人的口述对身体有不良反应，但是并没有医学上的证据证实老年人服用后身体有异样。 2.对公益诉讼起诉书中认定的具体销售数字提出异议。理由如下：关于起诉书中所认定的两项销售数字均来源于沈慧敏的U盘数据和顾客消费登记表、董玉华持有的大盐湖水外销记录本。（1）三项数据可能存在重复计算，建议对其客观性、准确性找相关专业机构予以统计核查；（2）外销记录本在封皮处书写了“外市场发货金能量”的字样，但本子内页只记录了日期、地点、姓名、盒数，品名没有记载，期间记、地点数不能确定就是“金能量”销往外地的真实记录，仅凭此孤证不能排除其他合理怀疑。（3）沈慧敏U盘数据这一证据的提取存在问题。理由如下：第一，对公安机关作出的电子证据检查工作记录的送检程序存疑；第二，公安机关为了快速提取涉案数据，在2018年11月12日14时30分开始至2018年11月12日14时31分结束。整个检查工作记录仅仅为1分钟，期间按公安机关所记载的操作步骤很难在一分钟内完成对两个U盘的检查、记录工作。第三，在沈慧敏的笔录中沈慧敏反映只有一只U盘被公安机关扣押，但在电子证据检查工作记录中却反映对沈慧敏两只U盘进行了检查，且两只U盘来源存疑；第四，电子检查时间是2018年11月12日，但电子证据检查工作记录却是2018年12月4日完成的，电子证据的保存存疑。 3.对于公益诉讼起诉人要求郭兴亮、王永乾、王俊承担补偿责任不予认可。理由如下：（1）郭兴亮、王永乾、王俊三人仅仅配合谢银全成立并注册斯玛特贸易公司，没有参与公司经营，并非法律意义上的股东身份。股东签署页、股东会决议、承诺书上的签字虽系三人所签，但三人仅仅配合谢银全注册公司，谢银全告知三人只要签字即可，其他不用管；其余公司信息的三人签字均系代签，并非本人签字；三人并未实际出资，未参加公司任何股东会决议，并未行使股东权利并享有股东分红；四家公司实际控制人及资金控制人均系谢银全、董玉华两人，公司的经营收入及购买产品也系谢银全个人决定，三人并不参与且并不知晓；在案件审理过程中四家公司委托代理律师系公章保管人董玉华所为，且作为斯玛特贸易公司法定代表人的郭兴亮无权决定委托代理人的人选。（2）郭兴亮、王永乾和王俊参与强盛生物公司的销售业务，但是销售的产品不仅仅包含大盐湖水，还包括羊奶等产品。作为销售经理，在销售行为过程中公司对于销售业绩给予一定奖励完全符合公司内部的考核制度，符合法律规定，不能据此认定郭兴亮、王永乾和王俊获取了相应的绩效考核奖励就应当承担赔偿责任。（3）斯玛特贸易公司进口原材料具有正规合法手续。谢银全的行为系其个人行为，与斯玛特贸易公司无关联性，而且通过公安机关的证据显示所有门店都是以强盛生物公司对外经营，并不涉及斯玛特贸易公司，所以斯玛特贸易公司在本案中对于民事侵权的结果不具有共同的关联性，不应当承担共同责任。 公益诉讼起诉人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告为反驳公益诉讼起诉人的主张提供了证据，本院根据当事人申请和案件审理需要调取了谢银全刑事案件卷宗材料和向董玉华、郭兴亮调查了事实，对于上述证据本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据效力认定，本院在事实认定和本院认为部分予以阐述。 根据公益诉讼起诉人的民事公益诉讼起诉书、庭审意见及被告答辩和庭审意见、经举证、质证后审查确认的证据，本院认定事实如下： （一）谢银全等人成立四家公司等事实 2011年5月18日，强盛生物公司经核准成立，经营范围为生物产品、保健食品的技术开发、技术咨询、预包装食品、散装食品的批发与零售等。强盛生物公司设立时的股东为谢银全和董玉华，注册资本50万元，谢银全占股80%。 2013年4月1日，老顽童旅游公司经核准成立，经营范围为旅游项目策划、旅游信息咨询等。老顽童旅游公司设立时的股东为谢银全和董玉华，注册资本50万元，谢银全占股80%。 2016年3月30日，斯玛特贸易公司经核准成立，经营范围为食品销售（按《食品经营许可证》核定范围经营）；……自营或代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）等。斯玛特贸易公司设立时的股东为郭兴亮、谢银全、王永乾、王俊，郭兴亮为法定代表人，公司注册资本1600万元，其中郭兴亮认缴出资额720万元、谢银全认缴出资额560万元，王永乾认缴出资额160万元、王俊认缴出资额160万元。截止2020年3月22日，郭兴亮应缴纳的出资额合计为180万元、王永乾应缴纳的出资额合计为40万元、王俊应缴纳的出资额合计为40万元，三人均未按期缴纳。据谢银全在公安机关向其讯问时陈述，其是为了让郭兴亮、王永乾、王俊安心跟他一起干，才让三人成为斯玛特贸易公司的股东。 2016年8月1日，强盛汽车租赁公司经核准成立，经营范围为汽车租赁；代驾服务等。强盛汽车租赁公司设立时的股东为谢银全和董玉华，注册资本1600万元，谢银全占股80%。 （二）斯玛特贸易公司进口大盐湖水及其原料并予以包装和经销、强盛生物公司销售大盐湖水的事实 2017年3月，谢银全、郭兴亮与上海柏立特实业有限公司（以下简称柏立特公司）联系，通过斯玛特贸易公司购进柏立特公司进口的大盐湖水饮品（部分款项系谢银全通过其个人银行账户支付），经过包装后以“金能量”名称在强盛生物公司及门店对外进行销售。 2017年8月至2018年3月，斯玛特贸易公司分三次通过柏立特公司从美国进口定制的“强盛斯玛特”品牌大盐湖水饮品，合计31476瓶，由强盛生物公司及其门店进行销售。 柏立特公司进口时制作的中文标签载明：配料：水、柠檬浓缩潮15%、蛋白核小球藻5%、DL-苹果酸钠；食用方法：根据个人喜好将1-2毫升加水稀释或加至果汁中饮用；总经销商：斯玛特贸易公司。2018年4月8日柏立特公司出具的《进口食品中文标签声明》载明“该中文标签符合我国法律、法规、规章及食品安全国家标准的要求。如有隐瞒，我本司承担由此产生的法律后果。” 2017年6月至2018年7月，斯玛特贸易公司分四次从美国直接进口大盐湖水粉末状原料（进口货物名称为“氯化镁”)，合计11.025吨。谢银全购置机器等装备，在王永胜、董光勇、周康等人帮助下自行勾兑、灌装后，通过强盛生物公司及其门店对外销售。 在销售过程中，谢银全、郭兴亮制作了“金能量”产品说明书及宣传资料，其中详细列举了克山病、冠心病、肺癌、鼻炎、颈椎病、烧伤、近视、糖尿病等九十余种具体疾病对应的缺乏元素、过量元素，并注明了不同情况下内服、外用的用法、用量等，通过斯玛特贸易公司予以包装和经销；强盛生物公司利用此前销售保健品的网络，通过门店宣传、会议营销、返利营销等途径，宣称大盐湖水饮品为“金能量”，利用“元素平衡医学”理论宣称人类疾病均源于体内矿物元素失衡，不同矿物元素的缺失会导致不同的疾病；郭兴亮、王永乾、王俊等人专门向公司员工、消费者进行授课，宣称“金能量”含有81种矿物元素，口服“金能量”能改善高血压、心脏病等各种疾病症状，外用“金能量”能改善湿疹、皮肤瘙痒等各种症状。 （三）涉案产品被查处及定性、谢银全被追究刑事责任的过程 2018年8月7日，因涉嫌传销和经营不符合国家安全标准的食品，武进区戚墅堰永会食品店（经营者王永乾）被常州武进区市场监督管理局行政处罚并扣押相关大盐湖水等产品。王永乾在查处时陈述，经营的产品名称是“强盛斯玛特·大盐湖水”，经销商是斯玛特贸易公司。王永乾还提供了《进口货物报关单》、《入境货物检验检疫证明》和盖有斯玛特贸易公司公章的出库单。 2018年9月4日，常州市食品药品监督管理局作出常食药监稽便函[2018]126号《常州市食品药品监督管理局关于对标示“强盛斯玛特·大盐湖水”等字样产品的初步认定意见》认定，上述标示“强盛斯玛特·大盐湖水”等字样产品经实际检验结果其主要成份：氯化钠、硫酸镁的含量均大于药品——浓氯化钠注射液、硫酸镁注射液的主要成份，其特征成分符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条对药品的定义，违反了《中华人民共和国药品管理法》第七条，无《药品生产许可证》的，不得生产药品等规定。上述标示“强盛斯玛特·大盐湖水”等字样产品外包装上虽未标示药品名称、药品批准文号、药品生产企业等，但说明书和内部材料均标有功能主治、用法用量、禁忌证等。依据《关于整治药品经营企业非药品冒充药品行为的通知》第二条第二款第（二）项等规定，初步认定上述标示“强盛斯玛特·大盐湖水”等字样产品均系假药（非药品冒充药品）。 2018年9月10日，常州市食品药品监督管理局将“武进区戚墅堰永会食品店销售假药案”移送常州市公安局常州经济开发区分局，该局于2018年9月10日立案侦查。 2018年10月15日，公安机关从强盛生物公司及门店等处扣押了自行勾兑、灌装的大盐湖水半成品5万余瓶及生产设备、现金等款物。 2018年11月1日，常州市食品药品监督检验中心对涉案大盐湖水饮品出具检验检测报告，检验结果为呈钠盐正反应、呈现氯化物正反应、呈现镁盐正反应、呈现硫酸盐正反应，含量为含Mg2+为89.5mg/mL。 2018年11月7日，常州市食品药品监督管理局作出常食药监稽[2018]393号《常州市食品药品监督管理局对关于“武进区戚墅堰永会食品店销售假药案”中涉案物品的产品属性认定请示的批复》，认定涉案产品构成“以非药品冒充药品”，认定6种（7批次、不同地点查获）涉案产品为假药。 2018年11月7日，常州市食品药品安全专家委员会专家组出具《关于对武进区戚墅堰永会食品店销售假药案中涉案产品认定的专家意见》，对“金能量”（大盐湖水）宣称的功效及服用可能导致的危害进行认定：目前没有证据证明大盐湖水的成分具有其宣称的功效；该产品中主要成分镁可以从日常饮食中正常摄取，非镁缺乏者不需额外补充。鉴于上述情况，专家组形成以下意见：涉案产品不具备其宣传功效，且长期或高浓度服用该产品会导致电解质紊乱，产生腹泻等肠胃道疾病，甚至对心脏产生不良影响。 2019年1月14日，常州武进区市场监督管理局出具情况说明，证明强盛生物公司无生产食品、药品的相应资质。 部分消费者在公安机关询问时表示在服用大盐湖水后有腹泻、出虚汗、胃疼等不良反应。 2020年5月29日，常州经济开发区人民法院作出（2019）苏0492刑初39号刑事判决，认定“被告人谢银全等人在常州及周边地区以人民币1000余元每瓶（60毫升/瓶）的价格向300余名受害人销售‘金能量’共计人民币6060937元。经常州市食品药品监督管理局认定，涉案大盐湖水饮品均系假药（非药品冒充药品）。”该刑事判决书判决“被告人谢银全犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一千万元。” 2020年8月10日，江苏省常州市中级人民法院作出（2020）苏04刑终157号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该裁定书中认为“谢银全伙同他人生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，谢银全起主要作用。” （四）关于销售数额的认定 2018年10月15日，公安机关对沈慧敏进行人身检查，在其随身携带的手提包内查获U盘一个，民警对该U盘进行扣押并封存。 2018年11月12日，常州市公安局常州经济开发区分局街道派出所委托常州市公安局常州经济开发区分局网安大队对U盘数据进行检查，提取固定U盘中的涉案证据。常州市公安局常州经济开发区分局网安大队于当日进行了电子证据检查，于2018年11月12日14时30分开始、至2018年11月12日14时31分结束。电子证据检查情况：（一）从涉案的“沈慧敏”封袋中取出U盘，标签名为“沈慧敏”；（二）将标签名为“沈慧敏”的U盘连接在取证设备只读上，开启杀毒软件，将其中的数据复制到取证设备中，从中取出的数据存入名为“沈慧敏”的文件夹中并进行压缩和MD5检验；（三）对上述提取的数据进行完整性校验。落款日期为2018年12月4日《原始证据使用记录》记载了上述电子证据的提取时间及过程。 据沈慧敏在公安机关向其讯问时陈述，被扣押的U盘记载了“金能量”的销售情况，发工资也是按照这个表上的情况进行发放的。 经查，该U盘中名称为《2017年6月-2018年销售业绩表（1）（1）（1）（1）》的excel表格记载了销售“金能量”及其他保健品的时间、部门、分店、服务人、客户名、产品/数量、已付款等；公安机关同时查扣的《顾客消费登记表》记载的时间、部门、分店、服务人、顾客姓名、购买产品、数量、已付款等数据与上述数据能够互相对应。 公安机关从董玉华处扣押了一本《外市场发货金能量》记录本，该记录本记载了销售时间、地点、人员和数量等内容，地点均为常州以、地点。据董玉华、袁亚镇，地点均为常州以外地区述，该外销记录本是袁亚镇记录的。袁亚镇称，金能量销售有全国的代理商，河南、湖北、山东、安徽、江苏居多。代理商和店面散客的售价是有很大差别的。代理商的售价大概是1300元到2500元左右一盒，每盒有8瓶金能量，价格是根据进货量的多少定的。刘培培在公安机关向其讯问时陈述，招商部直接出货给全国各地包括青海、大连、江阴等地的“金能量”，一发就是几十盒，钱是直接转给董玉华的，董玉华会记在本子上，积累几笔后，再由刘培培录入电脑。2018年4月往外地发了一共1000多盒“金能量”，5月是800多盒；从2018年4月其到公司，发往外地的“金能量”每月上百盒。 公益诉讼起诉人主张销售数额为23368530.5元，其计算的依据为： 1.零售：根据公安机关扣押的沈慧敏U盘中名称为《2017年6月-2018年销售业绩表（1）（1）（1）（1）》的excel表格，记载强盛生物公司及其门店2017年6月至2018年10月产品销售记录，其中在常州及周边地区销售“金能量”1539条，合计销售13536支，销售金额12480868元（金额不明就低认定1000元/支），该电子数据与公安机关在强盛生物公司扣押的顾客消费登记表相符。 2.外销：根据董玉华持有封面标注为《外市场发货金能量》的笔记本，记载2018年2月至2018年9月向外地销售金能量的记录，共计127条、销售8087.5盒，外加2301支（折合287.625盒），共计8375.125盒。结合袁亚镇笔录认定每盒售价1300元，外销合计金额10887662.5元。 公益诉讼起诉人主张上述销售数额有下列证据印证： 1.产量印证：根据海关进口材料（进口大盐湖水饮品31476瓶、原料11.025吨）、刑事判决书后附的扣押款物清单（记载扣押原料5.34吨、金能量半成品和成品合计约10万瓶），可以计算出本案共消耗原料粉末约5.7吨。根据检测报告中的浓度平均值可能计算出每瓶大盐湖水约含氯化镁32克，据此推算灌装数量约为17.8万瓶。结合进口成品数量、现场查扣数量，公益诉讼起诉人主张销售80537瓶（13536+67001）符合其产量。 2.2017年2月以来，董玉华尾号8149的工行卡（零售）各类收入34817898.55元，董玉华尾号9154的建行卡（外销）各类收入18330031.85元（该银行流水与外销记录本的销售记录对应），合计5300余万元，足以印证上述销售数额。 本院向被告强盛生物公司、斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司、谢银全释明要求其提供财务凭证等证据证明实际销售数额，被告强盛生物公司、斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司、谢银全在举证期限内未提供相应证据。 （五）四家公司人员混同、业务混同等事实 据谢银全在公安机关向其讯问时陈述，涉案四家公司对外总称“强盛公司”，关于“强盛公司”的组成，总负责人是谢银全；郭兴亮、王永乾负责常州地区的销售；董玉华负责财务，沈慧敏在董玉华领导下管理财务；廖燕梅负责后勤；袁亚镇是招商经理，负责找店面和“金能量”的外销业务；王永胜负责仓库管理和协助“金能量”的灌装；王俊、王永星是店面经理，负责店面管理和销售，各自负责一个团队，下面有十几个门店，每个店有店长、主管；孙玉峰有中医资格证、张伟是西医，对外宣称两人是专家。郭兴亮、王永乾、王俊负责门店员工培训，制定销售目标、传授如何宣传产品、与顾客沟通等。郭兴亮、王永乾、王俊、廖燕梅、沈慧敏、袁亚镇等人在公安机关的陈述与其一致。 据董玉华、廖燕梅、刘培培、王永胜、周康、董光勇、袁亚镇在公安机关向其讯问时陈述，强盛生物公司对外称“强盛国际”，斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司均是其关联公司，四家公司实际是同一套工作人员，只是工商注册名称不同；强盛生物公司的业务是接待客户、提供服务、组织旅游，推销产品；老顽童旅游公司专为组织强盛生物公司的客户旅游而设；“金能量”用斯玛特贸易公司名义对外销售；王永胜负责仓库管理，仓库还有董光勇、周康、周龙等人，帮助大盐湖水灌装、搬运、发货等工作；周康同时也是强盛汽车租赁公司业务负责人。 （六）四家公司及谢银全财务混同事实 据谢银全在公安机关向其讯问时陈述，公司去掉成本剩下的钱都是他的。当初斯玛特贸易公司向柏立特公司购买大盐湖水饮品的钱是从其个人银行卡支付的。 被告提供强盛汽车租赁公司与第三方签订的汽车租赁合同中约定，租金汇至谢银全个人银行账户。 据董玉华、沈慧敏、刘培培、于娜娜在公安机关向其讯问时陈述，强盛生物公司及其关联公司下属门店的销售款由王俊、王永星安排业务员上来交钱，沈慧敏、于娜娜、刘培培三人负责收钱、清点、统计，然后钱交给董玉华，董玉华再把钱存到其个人银行账户上。“金能量”外销的钱也是打到董玉华个人银行卡上，袁亚镇确认后再通知仓库发货。对外付款、支付员工的工资、给客户返利的钱等，都是从董玉华个人银行账户支出，给现金或者转账。 经查，董玉华银行流水显示，其通过其个人银行卡收付强盛生物公司及关联公司款项、发放工资、并同时用于个人消费和基金申购等支出。 被告主张强盛汽车租赁公司的账务负责人系任小卫，而董玉华的银行卡流水显示任小卫与董玉华的资金往来频繁。 本案的争议焦点：一、被告强盛生物公司、斯玛特贸易公司是否构成欺诈销售的侵权行为。二、涉案产品销售数额的认定问题。三、被告谢银全、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司应当承担的责任。四、被告郭兴亮、王永乾、王俊三人是否应承担对斯玛特贸易公司出资不到位的补充赔偿责任。 本院认为： 一、被告强盛生物公司、斯玛特贸易公司构成欺诈销售的侵权行为。谢银全等人成立强盛生物公司、斯玛特贸易公司经营“强盛斯玛特”大盐湖水产品，斯玛特贸易公司进口大盐湖水及其原料，在未取得食品药品生产许可的情况下，谢银全购买设备，组织人员自行勾兑、灌装大盐湖水成品,在强盛生物公司及门店进行销售；谢银全、郭兴亮等人编制大盐湖水产品说明书、宣传手册等资料，宣称该产品含81种矿物质和微量元素，由郭兴亮、王永乾、王俊等人充当专家授课，利用“元素平衡”理论，宣称该产品对心脑血管系统、内分泌代谢疾病、呼吸疾病、消化系统疾病等多种病症有治疗作用。斯玛特贸易公司作为案涉产品的总经销商，在制作的产品说明书上虚假宣传治病效果，强盛生物公司利用其销售保健品的网络对案涉产品以传销等方式进行虚假宣传销售，上述行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，其提供的商品存在以非药品冒充药品进行销售的欺诈行为，公益诉讼起诉人主张三倍赔偿，依法应予支持。 二、关于销售数额的认定问题。第一，关于相关证据提取的程序合法性问题。1.关于U盘来源合法性问题。2018年10月15日公安机关在刑事案件中出具扣押决定书对沈慧敏的U盘进行扣押并封存，该扣押决定书有沈慧敏本人签字确认；2.电子证据检查工作记录中不存在2个U盘，实际是一个U盘的正反面照片，公安机关对沈慧敏制作的笔录内容显示是沈慧敏的一只U盘被扣押；3.关于提取证据的时间问题。《电子证据检查工作记录》和《原始证据使用记录》记载提取U盘数据时间约为1分钟，从其记载的操作程序看，是将U盘从封袋中取出然后连接到取证设备上进行复制，并进行检验。这一过程仅花费约1分钟并不违背常理。至于落款日期不同，两份证据显示的检查日期均为2018年11月12日，因提取数据和出具报告的时间存在一定间隔，符合常理。本院认为，对于相关证据的提取程序问题，被告并无充分依据证明该证据的提取程序非法，故对被告的这一主张不予采纳。第二，关于谢银全刑事案件认定数额与公益诉讼起诉人主张的销售数额的差异问题。本院认为，在公益诉讼案件中，对于刑事案件未予认定的事实和证据，如经审理认为可以达到民事诉讼规定的证据标准的，亦应依法予以确认。经查，谢银全刑事案件认定的600多万元数额系对应受害人陈述后认定的数额，刑事案件认定销售数额的证明标准较高。本案系民事公益诉讼案件，从证据采信方面，与刑事案件的证据认定标准并不一致。根据公益诉讼起诉人提供和整理的销售数据，系以沈慧敏U盘记载的零售数据和董玉华持有袁亚镇记录的外销记录本记载的销售数据为基础，沈慧敏U盘记载的零售数据与顾客消费登记表能够对应，外销记录本反映的销售情况和数额与袁亚镇、刘培培等的陈述互相印证，公益诉讼起诉人主张的销售数额结合进口产品数量、董玉华银行流水数额等，在产量和销售金额方面，能够互相印证，而被告对该具体数额未能提出充分合理的异议，故本院对公益诉讼起诉人主张的销售数额予以采信。第三，关于被告主张认定的销售数额应扣除返利的问题。本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，赔偿的金额为消费者购买商品的价款的三倍。故认定三倍赔偿的数额基础应是消费者购买商品的价款，而非被告实际获得的利益，因此，被告要求扣除返利的主张不能成立。 三、被告谢银全与强盛生物公司、斯玛特贸易公司构成人格混同、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司作为谢银全控制的公司与强盛生物公司、斯玛特贸易公司构成人格混同，依法应对强盛生物公司、斯玛特贸易公司作为经营者承担的上述三倍赔偿责任承担连带责任。理由如下：第一，谢银全的自身收益与其控制的公司的盈利不加区分。据谢银全陈述，公司除去成本的收益全归谢银全个人，谢银全通过其本人或妻子董玉华个人银行卡收付公司款项，同时用于支付个人款项，公司财产与个人财产混同。第二，四家公司存在财务混同、人员混同、业务混同和住所混同的事实。四家公司的实际控制人均为谢银全，四家公司的资金由谢银全通过妻子董玉华统一管理，公司在对外经济往来中，根据谢银全的指示统一收取货款、支付款项、工资等，存在财务上的混同；强盛生物公司、斯玛特贸易公司系一套员工，老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司的财务人员、业务负责人与其存在混同；老顽童旅游公司专门为组织客户旅游而设，强盛汽车租赁公司工作人员同时从事大盐湖水发货等工作，两公司在业务上围绕“金能量”销售这一主业经营，存在业务上的混同；四家公司的住所地均位于常州市天宁区香梅花园**，其中斯玛特贸易公司、老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司注册地址相同，强盛生物公司地址相邻，，存在住所上的混同根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”谢银全存在与强盛生物公司、斯玛特贸易公司的人格混同，应对公司债务承担连带责任。公司人格独立是作为法人独立承担责任的前提。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。本案中，老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司虽在工商登记部门登记为独立的企业法人，但实际上与强盛生物公司、斯玛特贸易公司相互之间界线模糊、人格混同，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，老顽童旅游公司、强盛汽车租赁公司对强盛生物公司、斯玛特贸易公司的上述债务应当承担连带清偿责任。 四、被告郭兴亮、王永乾、王俊三人应承担对斯玛特贸易公司出资不到位的补充赔偿责任。根据斯玛特贸易公司工商登记信息，郭兴亮、王永乾、王俊三人共同参与成立斯玛特贸易公司，三人的认缴出资额分别为720万元、160万元和160万元。截止2020年3月22日，三人分别有180万元、40万元、40万元到期出资未缴纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。关于被告郭兴亮、王永乾、王俊三人主张其仅是名义股东的问题，据谢银全陈述，其是为了让郭兴亮、王永乾、王俊安心跟他一起干，才让三人成为斯玛特贸易公司的股东，而郭兴亮、王永乾、王俊实际已经参与了斯玛特贸易公司的日常经营管理，而工商资料部分签名非三人所签并不影响其股东身份的确认。并且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。综上，本院认为，公益诉讼起诉人起诉要求郭兴亮、王永乾、王俊三人在未出资范围内对斯玛特贸易公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，依法应予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款、第二十条第一款、第五十五条第一款、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下： 一、被告常州强盛生物科技有限公司、江苏斯玛特国际贸易有限公司、常州强盛老顽童旅游开发有限公司、江苏强盛汽车租赁有限公司、谢银全于本判决生效后三十日内在国家级新闻媒体上就其欺诈销售行为向社会公众赔礼道歉； 二、被告常州强盛生物科技有限公司、江苏斯玛特国际贸易有限公司赔偿消费者损失70105591.5元，该款于本判决发生法律效力之日起三十日内支付至常州市消费者协会专项资金账户（账号：5209××××0847，开户银行：中国银行钟楼支行）； 三、被告谢银全、常州强盛老顽童旅游开发有限公司、江苏强盛汽车租赁有限公司对上述第二项判决义务承担连带赔偿责任； 四、被告郭兴亮在未出资180万元范围内、被告王永乾在未出资40万元范围内、被告王俊在未出资40万元范围内，对江苏斯玛特国际贸易有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费392328元，由常州强盛生物科技有限公司、江苏斯玛特国际贸易有限公司、常州强盛老顽童旅游开发有限公司、江苏强盛汽车租赁有限公司、谢银全负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  吴红娥 审 判 员  卢文忠 审 判 员  王 莹 人民陪审员  刘 莉 人民陪审员  吴国正 人民陪审员  李善春 人民陪审员  许小花 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  邹 静 附录法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第八条消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。 第二十条第一款经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。 第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国公司法》 第三条第一款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 第二十条第三款公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第十三条第二款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持； 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满,法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。