云南省保山市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）云05行赔初13号原告腾冲市工业园区鑫磊石材加工厂。统一社会信用代码：92530522MA6K97T763。经营场所：腾冲市和顺镇工业园区D区。经营者吴顺寿，男，1969年11月19日出生，汉族，住腾冲市。被告腾冲市人民政府。统一社会信用代码：11533023015260681B。机构地址：腾冲市腾越镇官厅小区81号。负责人杨艳龙，代市长。委托诉讼代理人寸守成。代理权限：一般授权代理。委托代理人段俊卿，云南援边律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人腾冲市国康贸易有限责任公司。统一社会信用代码：9153052221899399XA。住所地：腾冲市和顺镇石头山工业园区。法定代表人李江鸿，执行董事。委托诉讼代理人杨天洪，云南腾越律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人云南景升建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530000738076343Q。住所地：昆明市北市区万宏路裕康花园****；法定代表人李建英，董事长。委托诉讼代理人邵巾玲，云南援边律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人腾冲市惠民城建投资有限责任公司。统一社会信用代码：9153052266551193XJ。住所地：腾冲市腾越镇山源社区范家坡**法定代表人许庆宗，董事长兼总经理。委托诉讼代理人何莹青，云南援边律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告腾冲市工业园区鑫磊石材加工厂（以下简称鑫磊石材厂）诉被告腾冲市人民政府及第三人腾冲市国康贸易有限责任公司（以下简称国康公司）、云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）、腾冲市惠民城建投资有限责任公司（以下简称惠民公司）行政赔偿一案，于2020年10月9日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2020年10月13日立案，并于10月16日向腾冲市人民政府及第三人送达起诉状副本、应诉（参加诉讼）通知书及举证通知书，腾冲市人民政府于10月23日提交答辩状并申请延期提交证据，本院于2020年10月26日通知予以准许延期至2020年11月15日举证，并向本案当事人送达了该通知书。被告腾冲市人民政府于2020年11月12日提交证据，本院分别向原告及第三人送达。并依法组成合议庭，于2020年11月23日在本院116号法庭公开开庭审理了本案，原告鑫磊石材厂经营者吴顺寿，被告腾冲市人民政府委托诉讼代理人寸守成、段俊卿，第三人国康公司委托诉讼代理人杨天洪，第三人景升公司委托诉讼代理人邵巾玲，第三人惠民公司委托诉讼代理人何莹青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫磊石材厂赔偿请求：1.由被告腾冲市人民政府赔偿挖毁大门、水管等直接经济损失108622元；停产两年多损失879600元，共计988222元。2.判令第三人国康公司、景升公司、惠民公司对被告的赔偿承担连带赔偿责任。3.诉讼费由被告及第三人共同承担。理由：1.原告于2009年12月17日与第三人国康公司签订《土地租赁合同》用于开设石材加工厂，口头约定租期为20年，合同暂签8年。交付租金后，原告平整场地建设厂房、架设水电线路，购置设备，招收工人投入生产。2015年10月初，被告腾冲市人民政府扩建腾梁路和顺至毛家营段，施工方、发包方分别为景升公司和惠民公司。工程进展到原告厂房大门口时，在没有解决落实好通道和自来水供应的情况下，挖断加工厂进出通道和自来水，扩路又挖毁大门、绿化带、广告牌等设施，新修公路路面与加工厂高差三米多，施工方自己设计的绕道，且斜坡大、隐患多、路面窄，拉料车无法通行。自2015年10月至2017年12月15日的27个月间，原告求助多部门无果，致使工厂停工停产至合同到期，给原告造成经济损失988222元。具体：一是挖毁工厂大门的配套设施总价值人民币108622元；二是腾冲志信司法鉴定所作出的鉴定意见为景升公司腾梁路改扩建工程，给原告造成的停业损失至评估基准日的评估鉴定值为879600元。被告腾冲市人民政府辩称：1.原告已超过提起行政赔偿的时效，应驳回其起诉。2014年3月14日，原腾冲县发展和改革局对惠民公司报送腾梁路改扩建工程（和顺至毛家营段）项目建议批复同意立项，由惠民公司负责建设实施。2015年4月8日，惠民公司与景升公司签订《建设工程施工合同》，2015年5月28日工程开工。根据国家赔偿法第三十九条的规定，原告诉称案涉行为发生于2015年10月初，故其应于2017年10月前提出赔偿请求。2.案涉行政行为合法，且不属国家赔偿法规定的赔偿范围。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）的规定，被告具有投资主体资格，案涉项目经研究并通过立项批复，程序合法。国家赔偿法第三条、第四条规定了受害人取得赔偿权利的情形，被告未作出扩改修道路而责令原告停产停业的行政行为，或上述法律规定的其他行政行为和违法行为。3.行政行为与损害结果之间并无因果关系。行政赔偿须以行政行为违法、相对人合法权益遭受损失，且二者存在因果关系为前提；被告行政行为合法，根据国家赔偿法第十五条规定，原告无主张行政赔偿的基础条件，行政行为与原告的损害结果之间并无因果关系。4.原告损失应通过民事诉讼向侵权人提出主张。案涉项目建设施工单位为本案第三人，被告无法干预民事主体实施的民事行为。综上请求驳回原告的诉讼请求。庭审中，其代理人补充认为，原告申请的信访事项属于不可诉行为，四单位向市政府办作出的回复意见是行政机关上下级之间的报告行为。第三人国康公司述称：1.原告起诉已超过诉讼时效。2015年5月28日，行政行为已经全部作出或实施完毕。原告至2020年9月起诉已超两年时效。2.腾冲市人民政府作出的行政行为相对人不是国康公司。3.原告损害赔偿请求与国康公司没有直接因果关系。案涉工程由惠民公司申请立项、投资负责实施建设，景升公司承建。原告与国康公司的土地租赁合同并未就停工损失赔偿进行约定，且合同现已解除。国康公司承担赔偿的连带责任主体不适格。4.原告主张的损失，其曾于2017年提起民事诉讼要求景升公司赔偿，法院审理认为属于市政工程驳回其诉求；且其起诉所依据的无效司法鉴定意见书，不能作为赔偿依据。综上请求驳回原告的诉讼请求。第三人景升公司述称：1.景升公司作为第三人参加诉讼，主体不适格，与被告承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。景升公司不是国家赔偿法规定的负有行政赔偿义务的行政机关和法律、法规授权的组织，也不是共同作出案涉市政工程建设项目决策的非行政机关。2.原告诉状所述与事实不符。被告市政修路是合法行为，景升公司施工行为合法。2016年2月20日施工至国康公司路段，公司和监理公司、建设单位、设计公司及腾冲住建局相关人员在国康公司大门口工地现场对道路施工、临时保通方案研究形成会议纪要，确定由施工方于2016年3月10日前完成国康公司后大门与石头山怡德横巷的交接处，开通宽度约六米，长度约200米的临时道路。临时路完成后，于2016年3月11日至2016年6月14日对该路段封闭施工，至2016年6月14日路基全部成形，道路可正常通行，原告已可正常进出。2017年5月沥青路面完工，全线具备通车运营能力。原告大门口与修好的道路虽有一定落差，但坡度并不大，对通行并未造成影响，更不会影响其正常营业；且已根据其要求无偿补平了从大路通往大门口的落差；施工中未对原告实施侵权行为；没有实施占用、毁坏原告财产的行为，也未损害原告的合法权益；因施工所需要迁改该片区的自来水水管管道，之前惠民公司与腾冲市经济开发区管理委员会已达成协议，由惠民公司补助，管委会负责协调用户并负责迁改工程。另，原告所在的工业园区的商业用水来自于东大沟，2015年10月15日因自然灾害东大沟全线断流，至2016年5月21日才全线通水，修建事宜由中和水务站负责，原告述称2015年10月挖断水管，但景升公司2016年2月才修至该路段，故不可能挖断水管。3.关于大门、绿化带、广告牌等设施。施工中并未直接挖毁，且厂房、大门和绿化带属于国康公司，已通过征用土地进行了补偿。挖大门、绿化带还有广告牌的时候，原告及国康公司的人员在场，知晓并认可。4.关于景升公司是否应当承担责任的问题，已经人民法院审理裁判。2017年11月，原告以景升公司修建本案所涉道路过程中毁坏其财产以及影响其经营为由起诉要求赔偿其损失879600元，人民法院以该工程属市政建设，涉及社会公共利益，在原告未证实景升公司施工过程中存在施工措施不当、管理不力、违规操作等过失扩大其损失的情况下，因封闭道路施工而产生的经营性损失补偿纠纷，不属民事案件的受理范围为由，裁定驳回原告的起诉。现原告再将景升公司拉入本案的审理中，属对景升公司的恶意诉讼。景升公司保留要求原告承担因应诉损失的权利。第三人惠民公司述称：1.惠民公司作为第三人承担连带赔偿责任，主体不适格。惠民公司作为公司企业不能成为行政赔偿的赔偿义务人。案涉腾梁路工程虽前期以惠民公司作为发包方组织实施，但实际施工时，发包方已变更为腾冲建安公司，且腾冲市人民政府以及腾冲发改局也于2015年5月发文确定由腾冲建安公司负责立项并实施，前期所涉工程和账户全部划转到建安公司。故惠民公司不再是案涉工程项目的发包方，也非本案适格当事人。2.原告要求行政赔偿没有事实及法律依据，应当驳回其起诉。行政行为被确认违法是行政机关承担赔偿责任的前提，但本案原告提出行政赔偿没有行政行为被确认违法的事实根据，其起诉不符合行政诉讼法第四十九条第（三）项的规定。请求依法驳回原告的起诉。原告向本院提交了以下证据材料（均为复印件）：A1.营业执照、排污许可证、纳税人资格登记表及附件，欲证明原告是个体企业，有法人资格；A2.吴顺寿腾政农地承包权证（2007）第068475号《农村土地承包经营权证》《住所（经营场所）证明》，欲证明产权属吴顺寿所有；A3.《腾冲市工业园区鑫磊石材加工厂拟以其固定资产股权转让项目资产评估报告》，欲证明加工厂资产评估总价值220.2万元；A4.《土地租赁合同》，欲证明原告仅向国康公司租用部分土地办厂，各自独立经营；A5.腾冲市中和镇东坪社区村委会及和顺镇大庄社区村委会共同出具《证明》，欲证明导致原告停产主因是施工强行断路断水所致；A6.第三人国康公司出具《证明》，欲证明原告停产的主因是腾梁路改扩建受阻，临时通道不畅所致；A7.照片6张，欲证明原告被迫停工停产是施工方断路、断水所致；A8.光碟2张，欲证明原告被迫停工停产场景及损失；A9.收条、加工厂建设审批规划图、申请书，欲证明原告建设大门、绿化带、路沿石、迎宾树、广告牌等费用是108622元；A10.腾冲志信司法鉴定所鉴定意见书，欲证明原告停工停产损失经鉴定为879600.00元；A11.腾冲市人民法院（2017）云0581民初3055号民事判决书，欲证明原告曾以民事诉讼向施工方索赔，连续主张的诉讼时效合法；A12.腾冲市政府办201号承办卡《关于鑫磊石材加工厂吴顺寿申请事项》办理意见及回复，欲证明原告遭停产损失四处求助索赔，直至2020年7月23日回复的诉讼时效合法；A13.保山市中级人民法院（2018）云05民终512号民事裁定书，欲证明致使原告受损的工程属市政工程建设，不属民事案件范围。A14.原告2020年6月17日提交的《申请书》及员工签名，证明原告向被告提出了申请。经庭审质证：1.被告腾冲市人民政府对证据A1无异议，但认为其中排污许可证有效期至2016年9月，不具有合法性；A2-A7均不认可，认为其中土地承包经营权证与本案不具有关联性；评估报告系原告单方委托，且依据不真实材料作出；租赁合同当事方为吴顺寿和国康公司，并非本案原告；社区证明系随意盖章且不具备出具资格；国康公司证明因与原告有利害关系，证明内容不属实；照片距今5年，无法核实现状，厂房现状不清楚；A8显示修建后情况，并非施工过程，证明目的不成立；A9不认可，其中收条无法查证记载内容和事实情况，审批规划图并非相应行政机关批准，申请书记载的内容与本案无关联；A10因A11已明确鉴定人不具资格，不认可；A11已由A13证实不具备法律效力；A12真实性合法性认可，但与本案无关，已考虑到道路开挖会影响到原告，并修建临时通道保障交通，并未违法和侵权；A13具有真实性，但适用法律错误，认定事实与实际不符；A14属于信访事项，因此引起的信访答复不可诉。2.第三人国康公司对A1营业执照认可，但认为排污许可与本案无关；A2具有真实性；A3不认可，系原告自行委托；A4具有真实性、合法性，但不具有关联性，合同到期，双方已解除租赁关系；A5不认可，证人应出庭作证；A6真实性和证明目的不认可，只能证明有一段时间不能通行，不能证明原告不能通行以及造成实际的损失；A7、A8均不认可，不能证明原告停业损失和停业状态；A9、A10不认可；A11无异议，但不能作为抗辩诉讼时效的理由；A12真实性合法性认可，关联性不认可，系上下级的答复，无可诉性，与原告诉请无关；A13证明观点不认可，市政工程合法，不存在侵权和违法行为。A14不认可。3.第三人景升公司对A1营业执照认可，排污及纳税登记、事务通知书与本案无关；A2承包经营权证具有真实性合法性，关，关联性及经营、住所场地证明均不认可3与本案损害无关联，且报告不真实不科学也不合法，修路是2015年，报告2019年作出，资产评估未提供停产停业之前相关收据，说明2010年已处于停工停产的状态；A4无异议；A5、A6不认可，临时通道经国康公司和建设公司验收，大车完全可以通过；A7不认可，拍摄于2017年12月，但2017年年中全线完工；A8不认可，显示腾梁路修建后，并非施工现状，证明目的不能成立；A9不认可；A10不认可，鉴定人不具有资质；意见书依据的基本案情不符合客观事实，道路封闭施工已修建临时通道；没有挖断过水管、破坏过大门、以及绿化带、广告牌；实际封路是2016年3月11日至2016年6月14日的3个月，并非意见书中26个月，且原告诉称停工停产27个月，2017年起诉景升公司时称20个月，故鉴定意见不具有真实性；鉴定机构就修路行为与原告损失存在因果关系作出说明或意见不具有科学性。A11真实性合法性认可，证明观点不认可，民事诉讼与本案没有关联，不能证明其诉讼时效的连续性，且判决书以证据不足为由驳回原告诉讼请求。A12真实性合法性认可，关联性及证明观点不认可；A13三性认可，但证明观点片面，已认定景升公司在施工过程中不存在任何施工不当、管理不力、违规操作给原告造成损失的行为。A14.不认可，申请时间是2020年6月，已过诉讼时效。4.第三人惠民公司与被告腾冲市人民政府质证意见基本一致；其中补充认为A7反映的情况不真实、不完整，当时已经另开一条路给原告使用，实施了临时保障方案；A9中收条不是正规票据无法核实真实性；A11、A12不能证明其行政诉讼没有超过诉讼时效；对A14不认可。本院认为，原告提交的证据A11、A13能证实其以腾梁路改扩建工程施工主体封闭施工对其造成损失而提起民事诉讼，人民法院2018年7月3日生效裁定确认因封闭道路施工而产生的经营性损失补偿纠纷不属人民法院民事案件受理范围的事实；证据A12、A14系原告向被告提交赔偿申请及经被告安排四机关作出拒绝赔偿答复且答复确认了原告一直在主张权利的事实，该4组证据予以采信；证据A1中营业执照能证实原告具有主体资格，应予采信，但排污许可及纳税凭证等与本案不具有关联性，不予采信；A；A2中承包经营权证不能证实与本案具有关联性、住所证明发生于2019年本案亦不具有关联性，不予采信；A3与本案不具有关联性，不予采信；A4能印证原告的经营者在注册登记前租赁案涉工程施工路段所涉及土地使用权经营石材加工等事实，与本案具有关联性，应予以采信；A5、A6出具主体不具有证明内容的确认能力，不具有真实性，不予采信；证据A7、A8中部分印证原告主张的广告牌移动及修路事实，与本案具有关联性，予以采信，其余不能证实与案涉封闭施工行为具有关联性，不予采信；证据A9、A10系原告主张赔偿损失金额的依据，其中A9缺乏相应的凭证，A10因不具有合法性，均不具有证明力，不予采信。被告腾冲市人民政府于准许延长的举证期限内向本院提交了以下证据材料（均为复印件）：第一组：B1.原腾冲县发展和改革局腾发改投资（2014）48号《关于腾梁路改扩建（和顺至毛家营段）项目建议书的函》，欲证明经惠民公司申请，2014年3月14日同意立项。B2.被告腾政发（2015）19号《关于授权腾冲县建安城乡投资开发有限公司负责腾冲县城乡一体化建设有关问题的通知》，欲证明2015年1月23日，被告授权腾冲建安公司负责含案涉工程等项目的建设、管理与运营。B3.被告腾政办发（2015）57号《关于委托腾冲建安公司建设产城融合区项目的通知》，欲证明2015年5月27日，被告确认惠民公司所做项目前期工作合法有效。B4.腾冲发改局腾发改投资（2015）522号《关于腾冲县腾梁路（和顺至毛家营段）改扩建项目立项的函》，欲证明2015年5月16日，同意对腾冲建安公司申请的腾梁路改扩建（和顺至毛家营段）项目立项。B5.腾冲发改局腾发改投资（2015）843号《关于腾梁路改扩建工程（和顺至毛家营段）项目可行性研究报告的批复》，欲证明2015年10月16日，通过项目可研报告。第一组并共同证明：腾梁路改扩建工程项目属市政工程建设，是由政府投资的公益性项目，通过了立项、审批等手续，被告的行为是合法的投资行为。第二组：B6.会议纪要、会议签到表，欲证明腾梁路改扩建施工过程中需对K3+680-K4+150段国道213线进行扩宽和开挖，考虑国康公司及租户（原告）的通行，2016年2月20日，经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位及相关部门开会讨论形成《会议纪要》，决定增设一条临时道路供使用。B7.照片、情况说明，欲证明：（1）2016年3月10日完成的国康公司后大门增设的临时道路现状，国康公司及其租户（含原告）均可正常通行；（2）2016年6月14日原告门前路段毛坯路已建成，车辆均可正常通行；（3）2017年5月完成原大门前沥青铺设，正常通车，国康公司及其租户可由此进出；（4）建设单位、监理单位证明增设的临时道路国康公司及租户（含原告）均能正常通行。B8.行政起诉状，欲证明原告已经超过提起行政赔偿两年的起诉期限。第二组并共同证明：案涉公益性市政工程，本身不会侵害原告的权益，施工中未发生侵害原告的行为；封闭道路施工前已增设临时道路保障正常通行。适用法律依据：《国务院关于投资体制改革的决定》国发〔2004〕20号文件第三条第四款、第五款及相关规定。以说明：（1）被告投资行为符合相关法律法规及规范性文件的规定，是合法的行为；（2）被告的投资行为是不可诉行为，且不属国家赔偿的范围。经庭审质证：1.原告对B1-B5真实性合法性认可，但认为只能证明造成原告工厂损失的是市政工程项目，应向原告赔偿；B6不认可，认为与事实不相符：原告仅租用部分土地，并非商铺租房户的租赁关系；原告没有参加过该会议；200米临时通道距工厂大门一百多米，需经过国康公司的料场、办公室，与水池边仅一米多宽，直角弯多，车辆无法拉运工程石材产品进出，无法正常生产。B7真实性认可，至2017年无法通行，沥青路面与大门还有三米多的直接坎面，无法通行；2016年3月16日的两张是砖厂场地，不是南方的怡德路；2016年11月3日的照片是被挖毁的状况，证明原告大门被挖毁，降低了三米多直接坎面而无法正常通行；2017年5月的照片是修好的腾梁路沥青路面，与大门还有三米多的落差，证明原告无法正常通车、断水、断路、停产现场；情况说明错误，只能证明毛路有时可以通行，因路两边还要继续挖管道、大深沟的基础，无法通行、也无法生产，管道架设最起码一年多。B8证明观点不认可，修路合法，但不能侵犯合法正常生产。主张原告超过两年的起诉时效的观点错误，涉及不动产案件行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年，人民法院才不受理。本案诉讼时效是持续的。关于法律适用依据认为被告的观点错误。2.第三人国康公司、景升公司、惠民公司对被告提交的证据及法律适用依据均无异议。其中惠民公司补充认为证据B2-B6能证实项目的建设管理与运营单位是腾冲市建安城乡投资开发有限公司，而非惠民公司；并对证据B8的内容不认可。本院认为，被告腾冲市人民政府提交的证据B1-B3、B5证实案涉公路改扩建工程系被告授权腾冲市建安城乡投资有限公司建设管理和运营，证据B6能证实施工过程中，被告相关职能部门针对原告厂房所在路段因封闭施工需要，就解决临时通道组织相关企业单位达成一致方案，且未经原告确认等事实；证据B7能证实施工方完成临时通道为2016年3月10日、原告厂房与腾梁路交接处最晚于2016年11月3日完成大路修整以及全线完工具备通车能力时间为2017年5月等事实；证据B8虽能证实原告起诉时间，但因原告系在2018年7月3日结束的民事诉讼中获知其损失应向被告主张行政补偿，其于2020年6月17日向被告提交申请并未超过《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条规定的两年时效，在收到被告于2020年7月23日作出的答复后于2020年10月9日向本院提起行政赔偿诉讼，符合国家赔偿法第十四条第二款规定的三个月的起诉期限，以上证据虽均应采信为本案证据使用，但被告的证明目的不能完全成立；另B4文件中有多处手写涂改痕迹，不符合行政机关正式行文要求，不具有真实性，不予采信。第三人景升公司提交了以下证据（均为复印件）：C1.营业执照复印件，欲证明公司不属行政机关；C2.《建设工程施工合同》《建筑工程施工许可证》、工程施工设计图纸，欲证明案涉工程合法承包，经批准于2015年5月28日开工，严格按合同约定及设计图纸内容施工，未对原告实施侵权行为；C3.《土地租赁合同》，欲证明案涉施工范围土地所有权人是国康公司，原告与其系租赁关系；C4.腾冲县腾梁路和顺至毛家营段道路改扩建项目经济开发区管理委员会自来水管改迁补助协议、东大沟停水证明，欲证明：（1）项目建设需要改迁的自来水水管管道，由惠民公司补偿管委会材料费用负责水管迁改工程。（2）2015年10月15日东大沟全线断流，同年11月16日-2016年5月21日沟渠防渗加固工程竣工后通水。（3）水管管道改迁工程并非景升公司负责工程，修路过程中没有挖过原告门前的水管管道；C5.会议纪要、照片，欲证明：（1）封路施工前，为保障国康公司场内所有企业及商铺能正常通行及经营，与腾冲住建局等多部门协商方案，于2016年3月10日前在国康公司后大门与石头山园区怡德横巷交接处开通临时通道。（2）封路施工对原告的通行并没有造成影响；C6.关于腾梁路K3+680-K4+150段道路施工情况证明，欲证明原告门前的道路封闭施工期限为2016年3月11日至2016年6月14日；C7.腾冲市人民法院（2017）云0581民初3055号民事判决书；保山市中级人民法院（2018）云05民终512号民事裁定书，欲证明民事生效裁判最终确定原告起诉景升公司赔偿损失没有事实依据，且该工程为市政工程建设，涉及社会公共利益，经营性损失赔偿不属于人民法院民事案件受理范围。经庭审质证：1.原告认为证据C1虽能证实景升公司不属行政机关，但其为该市政工程的实施者，与市政工程有承包合同，与本案具有关联性；C2认可，并认为该证据刚好能印证挖毁道路，挖断水管、降路、挖毁大门都是景升公司实施的，景升公司和惠民公司修的路对原告没用，只对国康公司有用，国康公司同意不代表原告同意；C3认可；C4停水证明认可，原告被景升公司挖断的水管，现在还未接通。C5-C7不认可。2.被告腾冲市人民政府对C1-C6没有异议；C7与原告提交的一致，质证意见一致。3.第三人国康公司对证据均无异议，并认为腾梁路改扩建行政行为的作出和实施都不是国康公司，水管改扩建工程也不是国康公司实施的，而是由园区管委会具体负责。4.第三人惠民公司对证据C1认可；对C2施工合同的真实性认可，但合法性和关联性不认可，因合同是2015年4月8日签订，之后实施单位变更为建安公司，惠民公司不再是该合同的相对方；施工许可证也载明实际建设单位为腾冲建安公司。C3、C4认可，并认为自来水管改改迁补助协议的签订时间是2015年4月1日，而实际施工时间是2015年5月28日。C5-C7均无异议。本院认为，C1、C2能证实第三人景升公司系施工主体，其证明目的成立；C3、C7原告已提交，采信意见同上；C4能证实该路段施工期间涉及水管改迁；C5、C6被告已提交，采信意见同上。第三人惠民公司向本院提交以下证据材料（均为复印件）：D1.原腾冲县人民政府腾政办发（2015）57号文、原腾冲县发展和改革局腾发改投资（2015）522号文，欲证明案涉项目虽前期是由惠民公司作为发包方与景升公司签订施工合同，但施工前已变更为腾冲建安公司负责实施项目相关工作；D2.房屋征收补偿协议，欲证明2017年10月13日与国康公司签订腾梁路改扩建建设征收补偿协议的主体是建安公司；D3.会议纪要，欲证明建安公司于2016年2月20日与施工单位、监理单位以及设计单位就腾梁路建设过程中遇到的问题进行了协商解决；D4.施工情况说明，欲证明2017年12月28日建安公司出具关于腾梁路K3+680-K4+150段道路施工情况证明；D5.建筑工程施工许可证，欲证明建设单位是建安公司，施工许可证发证日期是2015年5月7日，开工日期是2015年5月28日。经庭审质证：1.原告认为D1具有真实性，惠民公司是适格主体；D2与本案没有关联性；D3不认可，质证意见同对腾冲市政府证据质证意见一致；D4不认可；D5只能证明2015年5月28日施工，而原告是到2015年10月5日才发现大门水管被挖断。2.被告腾冲市人民政府、第三人国康公司、第三人景升公司对第三人惠民公司提交的证据均无异议；其中国康公司补充认为国康公司的补偿与原告主张的损失没有关系；景升公司认为施工合同能证明2015年5月27日之前惠民公司属于发包方，具有与景升公司签订承包合同的主体资格；印证惠民公司作出的项目前期工作合法有效。本院认为，第三人惠民公司提交的证据除D2外，均系被告腾冲市人民政府已提交的证据，采信意见同上；其中证据D2能证实腾冲建安公司在腾梁路改扩建建设过程中作为征收人对国康公司进行过相关征收补偿的事实。第三人国康公司在本案诉讼中未提交证据。经审理查明，原告腾冲市工业园区鑫磊石材加工厂于2012年9月10日登记为个体工商户，经营者为吴顺寿，系个人经营，经营场所为腾冲县和顺镇工业园区**。在此前的2009年12月17日，吴顺寿与第三人腾冲市国康贸易有限责任公司签订土地租赁合同，租赁该公司石头山工业园区内的西南角，东至原围墙，南至水池边，西至园区公路，北至腾梁路，共计面积约5亩，用于石料加工。时间自2010年1月1日至2017年12月30日，共8年。2014年3月14日，原腾冲县发展和改革局批准同意第三人腾冲市惠民城建投资有限责任公司报请的腾梁路（和顺至毛家营段）改扩建工程项目立项。2015年4月8日，惠民公司作为发包人与第三人云南景升建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，约定工期自2015年2月1日至2017年1月31日。2015年1月23日，被告发文通知授权腾冲县建安投资开发有限公司负责腾冲县城乡一体化建设有关工作，其中包括案涉项目的建设工作。2015年5月27日，被告办公室发文通知委托腾冲建安公司建设产城融合区项目，要求将包括本案工程在内的项目委托给腾冲建安公司负责实施，并确认前期工作合法有效。2015年10月16日，腾冲市发展和改革局批复同意腾冲建安公司关于该工程项目的可研报告。2016年2月20日，在腾冲市住房和城乡建设局相关领导主持下，施工单位云南景升建筑工程有限公司、监理单位四川亿博工程项目管理有限公司、建设单位腾冲市建安城乡投资开发有限公司、设计单位深圳华粤城市建设工程设计有限公司参加下，就该工程K3+680-K4+150段在封闭施工期间临时保通方案进行调整商议，并形成会议纪要，决定在原有国康公司后大门与石头山园区怡德横巷交接处开通一条宽约6米，长约200米临时道路作为国康公司厂内与外界的临时运输道路。路面结构形式采用15cm厚的砂石材料找平碾压，具体施工方案由设计单位出变更设计图，施工单位进行实施。涉及的施工用地及周围障碍物由国康公司自行解决，建设单位不再另行补偿。临时道路于2016年3月10日前完成并具备通车能力后，施工单位方可对主线路进行扩宽和开挖。2017年12月28日，四川亿博工程项目管理有限公司腾梁路（和顺至毛家营段）改扩建工程项目监理部、腾冲市建安城乡投资开发有限公司、腾冲市产城融合区腾梁路建设指挥部共同出具《关于腾梁路K3+680-K4+150段道路施工情况证明》，证实景升公司于2016年3月11日至2016年6月14日对案涉路段进行封闭施工，社会车辆按导行方案线路继续由园区D区路口进入经怡德横巷及C区、B区路口驶出，2016年6月14日后该路段毛坯路可正常通行，2017年5月全线完工，具备通车能力。2017年11月27日，原告以云南景升建筑工程有限公司在施工过程中未经其同意，将唯一进厂道路及水管自2015年10月5日挖断，至2017年6月15日勉强恢复，致使投资200余万元的石材厂20个月不能生产，要求承担损失879600元。2018年7月3日，经本院（2018）云05民终512号民事裁定确认案涉工程属市政工程建设，因封闭道路施工而产生的经营性损失补偿纠纷不属人民法院民事案件受理范围，而裁定驳回本案原告的起诉。2020年6月17日，原告向被告腾冲市人民政府提交申请，以腾梁路改扩建工程直接损害和影响其复工复产，施工方景升公司强行挖断道路和水管及大门设施等，并致材料无法进出厂而停工，要求腾冲市委市政府帮助解决给其工厂造成的损失：1.挖落原道路3米多、挖断生产用水管、使工厂断路、断水、被批停产，解决解散20名员工26个月时间的损失879600元；2.挖毁大门、门柱及彩灯线路、大门水泥路、大门沿石、大门绿化带、大门迎宾树、工厂广告牌、水管共计108622.86元；3.改道修好的路面与工厂高低相差3米多，且左右路面呈斜坡，重车通行会翻车，有安全隐患，工厂无法复工复产，需要拆除，开挖降高2米多。2020年7月23日，腾冲市住建局、工信局、中和镇人民政府、信访局共同向腾冲市政府办作出办理意见及回复：1.原告申请的第一项事实不成立，不予补偿；2.第二项因原告主张的大门、门柱及场外地坪均一次性补偿给李本清，门外绿化属于政府统一绿化，广告牌系经原告同意而由施工方拆移，厂内水管不涉及迁改，门外主供水管迁改时间不长，不予补偿；3.第三项内容需待原告与国康公司租赁纠纷结束后再行协调。被告腾冲市人民政府将该回复送达给原告。2020年10月9日，原告提起本案之诉。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”的规定，本案被告腾冲市人民政府行文授权腾冲市建安城乡投资开发有限公司负责包括案涉项目的建设、管理与运营，并确认第三人惠民公司所作项目前期工作合法有效。其将市政工程授权给企业行使相应行政管理职权因不具有法律依据，该行为应视为委托，故其应承担将组织实施该项目的管理工作委托给企业所产生行政管理责任；同时，2016年2月20日，组织包括腾冲建安公司在内的相关企业单位人员就腾梁路Ｋ3＋680-Ｋ4＋150段道路施工中国康公司大门口道路临时保通方案进行现场会议，并无相应的证据证实系以该局的名义组织实施该行政行为，故腾冲市人民政府应为该会议纪要确定的为封闭道路施工采取的临时保通方案的适格主体。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条、第三十四条的规定，案涉临时保通措施未经法定程序确认为违法，原告在民事诉讼中被告知其因此遭受的损失应当通过行政诉讼解决，在其向被告提出申请后，被告安排相关行政机关联合作出处理意见并送达给原告后，原告可因被告拒绝请求义务提起单独行政赔偿诉讼。所涉行政行为被告虽作出了会议纪要，但因系为修建道路而受到影响的相关主体作出的临时保通措施，且该措施已经实施终了，故案涉行政行为应确认为行政事实行为，原告提起本诉符合受理条件。被告及第三人主张本案依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条的规定，原告请求国家赔偿已超过两年的时效的观点，与原告自2018年7月3日收到民事裁定书后于2020年6月17日书面向被告提出申请并未超过两年的客观事实不符，故该观点不予采纳。根据《国家赔偿法》第二条及第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损失的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案被告未提交相应的证据证实其所组织研究临时保通措施的方案时，取得在受影响范围从事石材加工业务的原告的同意，也未提交证据证实原告的生产未因此遭受影响，故其行政行为的作出存在程序违法；同时其所作出的回复意见也明确了原告因此提出异议，并要求解决工厂不能正常通行的事实，其作出的临时保通措施是否得当还存在证据不足的情形。现因该措施已实施且不具有可撤销的内容，故应当确认为违法。原告因此主张对其造成损失的依据应当得到支持。根据《国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告应当提供其损失多少的相应证据。关于原告主张的挖毁大门、水管等设施的损失108622元，因其提交的收条缺乏支付凭证等相关证据印证，故该部分损失缺乏真实性依据；但其中广告牌，原告提交的照片中以及被告回复意见均能表明确实存在被施工方挪移的事实，且因该挪移行为系为修路施工目的，因此造成的损失，被告应承担赔偿责任；关于原告主张的停产停业损失，因其所提交的鉴定意见不具有合法性，其也未提交相应的损失凭证，且其主张的损失期间，与会议纪要确定的封闭时间为2016年3月10日及至被告提交的照片显示至少于2016年11月3日能够通车等客观事实不符，其实际损失实际数额不能明确。故对原告提出的两项损失，本院予以酌情支持。但原告提交的证据不能证实本案第三人在被告决定临时保通方案的过程中有故意违反相关义务的行为，且其中惠民公司与第三人景升公司签订合同的权利义务已移转给案外主体，原告要求其承担案涉损失责任缺乏事实和法律依据，故其要求本案第三人承担连带赔偿责任的请求依法不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条、第三十二条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，判决如下：一、由被告腾冲市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告经济损失人民币120000元。二、驳回原告的其他赔偿请求。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  李海斌审 判 员  杨荣刚人民陪审员  邵 军二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  宋 鉴附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。第三十九条赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。2.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。第三条赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。第三十四条人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。