四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川03民终818号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东兴源机械有限公司，住所地山东省新泰市羊流工业园区。法定代表人：王安鹏，总经理。委托诉讼代理人：郭丹，四川瀚毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭珊，四川瀚毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：四川金牛智能机械有限公司，住所地四川省自贡市沿滩区工业园区兴元路**。法定代表人：范科鹏，总经理。委托诉讼代理人：宋明红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李兆君，四川贡安律师事务所律师。上诉人山东兴源机械有限公司（以下简称兴源机械公司）因与被上诉人四川金牛智能机械有限公司（以下简称金牛机械公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兴源机械公司的委托诉讼代理人郭丹，金牛机械公司的委托诉讼代理人宋明红、李兆君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴源机械公司上诉请求：依法撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311民初693号民事判决，并发回重审或改判支持兴源机械公司反诉请求、驳回金牛机械公司本诉请求。事实和理由：一、本案鉴定程序违法，成都产品质量检验研究院有限责任公司出具的《鉴定意见书》不应被采信。（一）金牛机械公司于2019年8月19日向一审法院提出鉴定申请，一审法院予以准许并于2020年8月20日组织双方共同选定鉴定机构。兴源机械公司对金牛机械公司的鉴定申请进行了确认，但在2019年11月26日一审法院组织双方及鉴定机构共同确认鉴定项目与送检材料时，金牛机械公司却单方面重新提交鉴定申请，增加了对包含主梁、端梁等对接焊缝使用JB1152《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》标准进行无损探伤鉴定的多项鉴定项目。一审法院不顾兴源机械公司提出的异议，沿用之前选定机构进行所有项目的鉴定，剥夺了兴源机械公司选定鉴定机构的权利，最终导致本案鉴定人员不具备相应鉴定资质。二、本案鉴定人员不具备从事特种设备监督检验、定期检验和型式试验的特种设备检验检测人员资质要求。根据国务院颁发的《特种设备安全监察条例》（国务院令第373号）第四十四条“从事本条例规定的监督检验、定期检验、型式试验和无损检测的特种设备检验检测人员应当经国务院特种设备安全监督管理部门组织考核合格，取得检验检测人员证书，方可从事检验检测工作”及国家质检总局颁发的《特种设备检验检测人员考核》的行政许可文件关于“从事特种设备检验检测工作的高级无损检测人员、从事特种设备检验检测工作的锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械检验员，以及中、初级无损检测人员应当由国家质检总局委托省级质量技术监督局负责实施的考核，通过考核的人员，由国家质检总局颁发证件”的规定，本案争议的九台起重机属特种设备，鉴定人员应当有由国家质检总局颁发的特种设备检验检测证书。但本案鉴定人员的资格证书均非由国家质检总局颁发，故不具有相应鉴定、检测资质。三、一审判决据以定案的《鉴定意见书》的结论不具有证明力。虽然双方合同中约定有以JB1152《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》为质量标准，但该标准已被废止，且是压力容器而非起重机行业标准。因此，双方的约定无效，不能以该标准作为判令兴源机械公司违约的依据，应当以现行有效的10559-2006《中华人民共和国机械行业标准〈起重机械无损检测、钢焊缝超声检测〉》为鉴定标准。另，九台起重机交付后已由金牛机械公司单方控制两年多时间，未能确保在此过程中，金牛机械公司有无使用、保存不当或恶意损毁，故鉴定时的状况不能真实交付产品交付时的原貌。鉴定人员在出庭接受质询时，也明确回答，现代工艺无法完全避免油漆飞溅，油漆损伤、脱落，隔板破损等问题，也无法区分系出厂时存在还是使用和安装过程中导致。鉴定意见认定主电气元件不符合双方的《技术协议》，但范围未能确定。四、一审判决认定事实不清，兴源机械公司提交了泰安兴润检测有限公司出具了相应鉴定资质的机构及人员出具的案涉九台机器出厂时的《焊缝超声波检测报告》，根据10559-2006《中华人民共和国机械行业标准〈起重机械无损检测、钢焊缝超声检测〉》，案涉九台机器均为合格产品，兴源机械公司并无违约行为。一审判决按照合同总价的30%确定违约金942000元，不符合双方合同约定。即使兴源机械公司存在违约行为，也仅是履约瑕疵，未造成任何后果，一审判决在金牛机械公司未举示任何有效证据证明其产生损失的情况下，确定由兴源机械公司承担高额违约金，显失公平。金牛机械公司辩称，一、本案鉴定机构、鉴定范围的选取及鉴定程序均合法。本案鉴定机构的选取系经一审法院的主持，在四川省高级人民法院公示的鉴定人员册中，由兴源机械公司与金牛机械公司共同随机选定，送检材料、鉴定过程及鉴定事项均有双方共同参与。二、鉴定机构依据双方签订的合同中约定的标准对鉴定事项进行鉴定符合法律规定。2017年3月18日，经买卖双方达成合意，在自愿、平等的基础上，共同签订了《工业品买卖合同》及《技术协议》，在前述合同中约定了相应的质量标准。三、鉴定人员的选取符合法律规定，鉴定人员所作的鉴定意见合法、有效。鉴定人员资质证书符合ISO9712:2010标准，也符合《技术协议》约定的JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》和10559-2006《中华人民共和国机械行业标准〈起重机械无损检测、钢焊缝超声检测〉》标准中对人员资质的要求。四、兴源机械公司申请重新鉴定，但未按期缴纳鉴定费用的行为，系放弃重新鉴定，应承担举证不能的法律后果。金牛机械公司向一审法院起诉请求：1.判令准予金牛机械公司向兴源机械公司退货（《工业品买卖合同》中约定的九台起重机），由兴源机械公司退还金牛机械公司已支付的全部货款202.15万元及资金占用利息损失（按同期人民银行贷款利率并参照逾期罚息上浮50%计算）；2.判令兴源机械公司向金牛机械公司支付赔偿金和违约金300万元；3.判令本案案件受理费、鉴定费、保全费等全部诉讼费用由兴源机械公司承担。兴源机械公司向一审法院反诉请求：1.依法判决金牛机械公司支付兴源机械公司货款111.85万（含质保金31.4万元）；2.反诉费用由金牛机械公司承担。一审法院认定事实：2017年3月18日金牛机械公司作为买受人，兴源机械公司作为出卖人，双方签订了《工业品买卖合同》，合同约定金牛机械公司向兴源机械公司购买双梁起重机（型号为QD20/5t-28.5m）7台，单价35.1万元，双梁起重机（型号为QD10-28.5m）2台，单价为27.5万元，以上9台起重机及安全滑触线、轨道安装共计314万元。交货日期约定为2017年5月25日。合同第二条质量要求约定“按照国家标准和相关技术协议生产，按金牛机械公司厂房实际跨度制造”，合同第四条约定“三包期为安装调试验收合格起计三年，三包期内有质量问题如无法修理无条件换货”，合同第七条标的物所有权约定“甲方未按时履行支付90%货款义务的，产品所有权仍属于乙方所有，合同产品的所有权自甲方付款90%之日起转移至甲方所有”，合同第十条检验标准约定“由自贡市技术监督局进行检验…”，合同第十二条结算方式约定“合同签订后预付全款30%，发货前付货款总额的40%，货到后付10%,安装完毕甲方质监局验收合格后付10%，留10%作为质保金，一年质保期满无质量问题1周内付清，余一万元人民币作为后两年质保金，三年内无质量问题一周内付清，在金牛机械公司交付90%货款后，兴源机械公司应向金牛机械公司开具合同全额、有效的17%增值税专用发票”，合同第十五条违约责任：（一）质量违约约定“①若兴源机械公司未按照合同、技术协议规定生产以及国家最新规范的质量要求制作，金牛机械公司有权拒收，由兴源机械公司赔偿金牛机械公司人民币二百万元整；②若兴源机械公司因质量问题，造成行车无法及时投入使用，金牛机械公司有权按照合同价的50%至100%对兴源机械公司进行扣除；③产品所涉及外购配件必须按照技术协议规定配备，如未按技术协议规定配置品牌和规格型号视为违约，金牛机械公司可按照合同总价的80%要求支付违约金，并追究法律责任”；（二）工期违约约定“若兴源机械公司未按照金牛机械公司制定的供货日期供货，每延期一天按20000元/天向金牛机械公司支付违约金，直至兴源机械公司供货为止”；合同第十七条“本合同未尽事宜按相关技术协议为准”。2017年3月21日，双方当事人分别签订了《双梁起重机QD20/5t-28.5m技术协议》、《双梁起重机QD10t-28.5m技术协议》，两份《技术协议》均约定了技术要求：①机械部分（1）“主要承载结构（主梁、端梁、小车架等）材料采用优质Q235B。腹板高度方向不准拼接，腹板内侧加强筋采用通长无间断型钢，主梁内隔板采用整块钢板剪切而成…。”（3）“…超声波探伤时应不低于JB1152《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》中规定的1级质量要求”；①机械部分2约定了“…材料均要经过双面抛丸除锈，校正并喷防绣漆处理，达到国家Sa21/2级，增强漆膜附着力”；③其他2表面粗糙度与油漆中2.1约定“…车间底漆漆膜厚度不小于16µm表面粗糙度达Sa2.5级，组装完成后，起重机零部件内外表面须进行第二次喷砂处理后再进行油漆作业”；2.2约定“…起重机主体油漆颜色为桔红，涂装寿命不少于15年，二底二面漆干膜厚度不少于200µm”。《技术协议》还对关键配套件生产厂家做了明细约定，其中主电器元件品牌为施耐德。2017年4月6日，金牛机械公司向兴源机械公司支付预付款121.35万元。2017年8月4日，金牛机械公司支付兴源机械公司设备款80万元。2017年10月，兴源机械公司开具79.1875万元增值税发票。2018年1月6日，金牛机械公司支付兴源机械公司货款8000元。金牛机械公司向兴源机械公司支付设备款共计202.15万元，剩余111.85万元设备款未支付（含质保金10%即31.4万元）。2017年8月案涉起重机设备制作完成并出厂。2017年12月12日，双方签订《起重机移装合同》。案涉起重机适用后，金牛机械公司于2017年11月16日向兴源机械公司发出《行车质量问题处理函》称：案涉起重机于2017年11月15日吊装时，发现重大质量问题。2018年7月9日，自贡市特种设备监督检验所分别对案涉9台起重机设备出具了编号为17026、17027、17029、17030、17031、17032、17033、17034、17035的《桥（门）式起重机安装改造重大修理监督检验报告》。该9份报告均显示产品制造时间为2017年8月，检验结论为“合格”。2018年8月20日，兴源机械公司将案涉起重机所有技术文件、起重机械产品质量证明书、技术监督局检验所出具的检验报告移交给金牛机械公司。其中《起重机械产品质量证明书》中主要受力机构件材料中显示“主梁上盖板、主梁下盖板材料规格为δ12，制造单位是济南钢铁股份有限公司，主梁腹板、主梁隔板材料规格为δ8，制造单位是济南钢铁集团总公司”。审理中，金牛机械公司提出对案涉9台起重机是否符合技术标准进行鉴定，在一审法院的主持下随机选定成都产品质量检验研究院有限责任公司对案涉9台起重机是否符合技术协议约定进行鉴定。2019年12月17日，成都产品质量检验研究院有限责任公司出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：①、案涉双梁起重机的外表面存在油漆损伤，油漆脱落和油漆流挂等现象；部分双梁起重机的主梁腔体内钢板表面存在锈蚀、未喷涂防锈漆，隔板破损、锈蚀堆积物和多余物等现象，端梁内腔钢板存在油漆脱落和锈蚀等现象，上述现象不符合《技术协议》的相关要求；②、案涉双梁起重机外表面的油漆干膜总厚度每台均有部分不符合《技术协议》的相关要求；③、未对钢板厚度进行判定；④、案涉双梁起重机的主要受力结构件对接焊缝超声波探伤均发现达到或者超过判废线的缺陷存在，均不符合JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》中规定的Ⅰ级质量要求；⑤、有8台双梁起重机上安装的主电器元件中只有接触器是施耐德品牌，而开关是浙江正泰电器股份有限公司的产品，继电器是德力西集团有限公司的产品，电流继电器是上海阿城电器有限公司的产品，不符合双方签订的《技术协议》中规定的厂家品牌。该《鉴定意见书》由高级工程师袁廷甫、工程师李海平、工程师李永旗签名并加盖成都产品质量检验研究院有限责任公司鉴定专用章后出具。高级工程师袁廷甫的“无损检测”资质系中国机械工程学会无损检测学会按照IS09712标准颁发；工程师李海平系中国铁路总公司颁发的无损检测资格证书。2019年12月24日，一审法院在对该案进行复庭时，兴源机械公司提供了由山东兴润检测有限公司出具的产品编号分别为17026、17027、17029、17030、17031、17032、17033、17034、17035的9份《检验报告书》，该9份报告书的检验日期均为2017年5月20日，采用JB/T10599-2006I级标准进行焊缝超声波检测，结论为所检16条焊缝均未发现超标缺陷，评定为I级合格。一审法院针对《鉴定意见书》双方当事人的质证意见并结合本案审理情况于2020年1月13日向鉴定机构发函，要求其对鉴定人员资质、援引的超声波探伤结论是否合理等作出说明，鉴定机构于2020年1月20日作出《成都产品质量检验研究院有限责任公司回函》，称：①、成都产品质量检验研究院是严格按照JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》标准进行质量鉴定的，鉴定人员资质证书符合ISO9712:2012标准，也符合《技术协议》约定的JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》和JB/T10559-2006《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》标准中对人员资质的规定要求；②、JB1152-81《锅炉与钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》与JB/T10559-2006《起重机械无损检测钢焊缝超声波检测》适用的范围不同，两个标准规定了不同的探伤灵敏度，若采用不同的方法，其检测结果可能存在差异。若按照现行有效的国家标准对案涉起重机的焊缝进行探伤检验，使用JB/T10559-2006《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》更合理，但合同中约定适用JB1152-81《锅炉与钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》标准，虽然该标准已作废，但按照该标准进行鉴定是符合要求的；③、按照JB1152-81《锅炉与钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》的标准，案涉9台起重机的主要受力结构件的对接焊缝超声波探伤均发现达到或者超过判废线的缺陷存在，达不到《技术协议》约定的要求；④、本次鉴定仅对起重机现状负责，起重机外表面焊接区域存在的焊接飞溅现象应是焊接过程中形成，起重机外表面的油漆损伤和脱落现象不排除漆膜质量、安装和使用等原因所致。2020年4月2日，兴源机械公司对成都产品质量检验研究院有限责任公司鉴定意见不服，向一审法院提出对案涉9台起重机的焊缝超声波检测按照JB/T10559-2006《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》的标准进行鉴定。鉴于双方对鉴定结论存有较大争议，一审法院于2020年4月30日通知鉴定人出庭作证，组织双方对《鉴定意见书》相关问题询问出庭鉴定人。庭后，鉴定机构提交了《书面补充说明函》，该《书面补充说明函》载明：1.鉴定机构是严格按照鉴定标准规定的要求去除了焊接飞溅后进行的超声波探伤；2.鉴定机构按照JB1152-81和JB/T10559-2018中规定的方法，分别绘制了曲线图，两个标准判废线对应的缺陷当量基本一致；3.部分的作废标准仍具有一定的使用价值，鉴定机构在鉴定工作中均存在使用作废的产品标准和方法标准的情况，国家市场监督管理总局也认可检测机构保留旧标准检验；4.成都产品质量检验研究院有限责任公司是四川省高级人民法院入库的产品质量鉴定机构之一，具有鉴定资质。一审法院根据兴源机械公司的申请，依法选定了四川省特种设备检验研究院作为重新鉴定的鉴定机构并于2020年7月3日委托该鉴定机构进行鉴定，但兴源机械公司未在鉴定机构要求的期限内预交鉴定费用，鉴定机构于2020年8月6日将鉴定事项退回一审法院。诉讼中，金牛机械公司垫付了20万元鉴定费用。另查明，两份《技术协议》均约定超声波探伤时应不低于JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》中规定的I级质量要求。JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》是由中华人民共和国第一机械、化学、石油工业部在1982年颁布的部标准，该标准适用于焊件对接处厚度为8-120mm锅炉和钢制压力容器对接焊缝的超声波探伤，也适用于其他工业类似用途的压力容器对接焊缝的超声波探伤。该标准于1982年7月1日实施。兴源机械公司提供的《检验报告书》援引的标准JB/T10559-2006为《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》标准，该标准由国家发展和改革委员会于2006年10月1日发布的实施，已于2018年4月30日被JB/T10559-2018《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》标准所代替。JB/T10559-2006标准范围为采用超声检测方法检测起重机械（包括桥式和门式起重机、流动式起重机、塔式起重机、臂架起重机等）钢焊缝内缺陷的技术及验收准则，该标准所指的焊缝等级，1级是指重要受拉结构件的焊接接头，2级是指一般受拉机构件的焊接接头，3级是指受压结构件的焊接接头。该标准要求起重机械钢焊缝的超声检测及最终验收结果的评定应由有资格的人员来完成，相应等级的人员，应按GB/T9445或合同各方同意的体系进行资格鉴定与认证。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、兴源机械公司是否存在逾期交货的违约情形；2、金牛机械公司诉请的退货退款诉请是否应当支持，违约责任应当如何确定；3、金牛机械公司是否应该向兴源机械公司支付剩余设备款；4、本案的鉴定费20万由谁负担。一、对兴源机械公司是否存在逾期交货的违约行为问题。按照合同约定，兴源机械公司应于2017年5月25日之前交货，虽然兴源机械公司举示的证人张俊出具的关于“金牛机械公司场地不具备安装条件，是双方当事人共同变更的交货时间”的情况说明因其未到庭，一审法院未予确认，但根据合同约定，合同签订时金牛机械公司应支付30%的预付款，在发货前还应支付40%的货款，而查明的事实为金牛机械公司截止2017年8月4日仅仅支付了201.35万元，尚不足发货之前的70%，根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”之规定，金牛机械公司延期付款的行为导致兴源机械公司行使先履行抗辩权，兴源机械公司延期交货理由正当，在金牛机械公司无其他证据证明兴源机械公司逾期交货的情形下，金牛机械公司要求兴源机械公司承担逾期交货的违约责任诉请，一审法院不予支持。二、关于退货退款的问题。金牛机械公司诉请退货的理由是：1.起重机的买卖系所有权保留买卖，该所有权还未转移，金牛机械公司有权拒收；2.兴源机械公司提供的案涉起重机不符合双方签订的《技术协议》的约定，主要表现为案涉起重机腹板系拼接而成，且鉴定机构鉴定结论明确案涉起重机的主要受力结构件对接焊缝超声波探伤检测达到或者超过判废线判废缺陷的存在，属于不合格产品。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条第一款规定“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的……”。因本案中兴源机械公司作为卖方并未提出取回标的物，故金牛机械公司以此主张退货，一审法院不予支持。兴源机械公司虽然提出鉴定人员资质不符合相关规定以及JB1152-81标准已作废且为压力容器标准的异议并申请重新鉴定，但兴源机械公司未在鉴定机构要求的期限内预交鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款之规定，视为兴源机械公司放弃重新鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。对于兴源机械公司提出的鉴定人员李海平和袁廷甫的“无损检测”资质不符合相关规定的问题，鉴定人李海平虽然系中国铁路总公司颁发的无损检测资格证书，但该资格证书载明系按照国家标准GB/T9445颁发，而根据国家发改委发布的机械行业标准《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》（JB/T10559）中对人员资格明确“起重机械钢焊缝的超声检测……应按照GB/T9445进行资格鉴定与认证”，可见李海平鉴定资质符合相关规定；袁廷甫的“无损检测”资质系中国机械工程学会无损检测学会按照IS09712标准颁发，亦符合JB/T10559对检测人员资格的规定，因此兴源机械公司提出鉴定人员资质的异议，一审法院不予采信。鉴定机构采用技术协议确定的JB1152-81标准进行鉴定，虽该标准已被新标准代替且该标准可能高于起重机械标准，但作为合同当事人约定将高于起重机械标准的JB1152-81标准作为案涉起重机技术标准，是双方协商确定的，是双方真实意思的表示，应为有效，故该鉴定意见包括“接焊缝超声波探伤检测达到或者超过判废线的缺陷存在”的相关结论应当予以确定。根据鉴定机构出具的鉴定结论意见，兴源机械公司交付的案涉起重机除对接焊缝存在重大质量问题外，还存在设备油漆损失、脱落和流挂等现象，主梁腔体内钢板存在锈促、未涂防护漆、隔板破损等现象，端梁内腔钢板存在油漆脱落和锈促等不符合技术协议约定的情形，且油漆干膜总厚度和主电器元件品牌亦不符合技术协议约定，虽然兴源机械公司辩称腹板钢板采取拼接系市场上没有整块钢板，但未提供证据佐证，则该腹板钢板结构也不符合技术协议约定。综上，兴源机械公司交付的案涉起重机质量不符合合同约定并存在质量问题，根据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任……”之规定，兴源机械公司应当按照合同约定承担违约责任。双方在《工业产品买卖合同》中约定产品质量实行“三包”，“三包”期内有质量问题如无法修理则无条件换货，则案涉起重机虽然存在质量问题，即便无法修理使用也应当按照约定进行换货处理，现金牛机械公司诉请退货退款，显然不符合合同约定，对其诉请，一审法院不予支持。对于违约责任，兴源机械公司未按照合同和技术协议约定履行合同且产品质量存在瑕疵，已构成违约，理应承担违约责任。合同约定为：（1）质保金10%，质保期满无质量问题再支付；（2）未按技术协议规定的质量标准生产，兴源机械公司赔偿金牛机械公司200万元；（3）外购配件未按技术协议约定配置，按合同价的80%支付违约金。据此，金牛机械公司提出兴源机械公司应支付违约金300万元，兴源机械公司主张违约金过高要求调整。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“…当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”之规定，金牛机械公司没有证据证明其因兴源机械公司的违约行为给自身造成违约损失300万元的情况下而诉请兴源机械公司支付违约金300万元显然属于过分高于造成的实际损失，依法应予以调整。同时，虽然金牛机械公司举示了《成都天府机场高速公路钢混叠合梁工程加工制作劳务分包合同》、《成都天府机场高速公路TJ1标段钢混叠合梁工程加工制作（劳务分包）合同变更协议》以此证明兴源机械公司交付的起重器设备不符合质量要求而实际为其造成了损失180万元，但该劳务分包合同的承包主体并非金牛机械公司，即便有损失亦不能认定为金牛机械公司损失，且该变更补充协议也明确载明系设计变更导致的价款减少并非金牛机械公司不能生产导致，故该证据不能印证金牛机械公司实际损失的金额。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金应当以实际损失为基础，结合合同履行情况等因素综合评判裁决，兴源机械公司交付的案涉起重机，虽然主要受力结构件出厂前的对接焊缝超声波探伤检测符合相关技术要求，但鉴定机构检测数据显示案涉起重机存在坡口未熔、根部未熔、条状缺陷等缺陷，反映出案涉起重机存在质量瑕疵，该质量瑕疵即便与金牛机械公司使用有关联，也不能否认其质量瑕疵对案涉起重机的使用寿命的影响，必然给金牛机械公司造成不可避免的损失，加之还存在腹板拼接、主电器元件品牌、隔板破损、油漆脱落等不符合约定的情况，也给案涉起重机的使用寿命和使用性能构成影响，结合兴源机械公司履行合同情况、过错程度和金牛机械公司预期收益等因素，一审法院酌情按总合同价款的30%作为违约金金额，即兴源机械公司应支付金牛机械公司违约金94.2万元。兴源机械公司反诉金牛机械公司支付货款的问题。根据《工业品买卖合同》的约定，设备安装完毕验收合格后支付90%的，剩余的10%作为质保金，自贡市特种设备监督检验所于2018年7月9日出具了案涉9台起重机《监督检验报告》则视为案涉起重机验收合格，金牛机械公司应支付兴源机械公司90%的货款即282.6万元，现金牛机械公司已支付了设备款202.15万元，则金牛机械公司应支付兴源机械公司的到期货款金额应为80.45万元。至于质保金10%即31.4万元，根据合同约定应在质保期届满且无质量问题才支付，现设备存在质量问题，则该质保金不应当支付，但鉴于金牛机械公司已主张了违约金，该违约金已经包括了作为质量瑕疵担保的质保金，因此质保金和违约金不能同时适用，在金牛机械公司明确要求兴源机械公司给付违约金的情况下，则该质保金应支付给兴源机械公司，综上，对兴源机械公司反诉金牛机械公司支付剩余货款包括质保金合计111.85万元的诉请，本院予以支持。鉴定费用承担问题。本案鉴定由金牛机械公司提出申请，并垫付20万元鉴定费。现鉴定结论显示兴源机械公司提供的案涉起重机设备不符合合同约定，鉴定费用基于兴源机械公司的违约行为而产生，应由兴源机械公司全额负担。综上，金牛机械公司诉请退款退货，本院不予以支持，金牛机械公司应支付兴源机械公司货款（含质保金31.4万元）111.85万元，兴源机械公司应赔偿金牛机械公司违约金94.2万元，且金牛机械公司垫付的鉴定费用20万元应由兴源机械公司直接支付给金牛机械公司，品迭后，兴源机械公司实际上应付金牛机械公司款项2.35万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、一百一十一条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东兴源机械有限公司于判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）四川金牛智能机械有限公司款项2.35万元。二、驳回原告（反诉被告）四川金牛智能机械有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）山东兴源机械有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：鉴定送检程序是否合法；鉴定人员是否具备相应资质；以JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》为标准进行鉴定是否合法；兴源机械公司是否存在违约行为；如有违约行为，违约金是否过高。关于鉴定送检程序是否合法问题。兴源机械公司称在双方选定鉴定机构后，金牛机械公司单方面增加了部分新的鉴定事项，认为一审法院未组织双方重新协商确定鉴定机构违法。在诉讼过程中，赋予当事人协商确定鉴定机构的权利，目的系为让当事人选出双方均认可的鉴定机构，保证鉴定的客观公正。本案中，鉴定机构的选择是双方协商确定的结果，双方当事人已行使选定鉴定机构的权利。金牛机械公司虽在鉴定机构确定后，新增了部分鉴定事项，但新增鉴定事项与此前的鉴定事项目的相同，均是为确定案涉起重机是否存在质量问题，且新增鉴定事项亦是交由双方所选定的鉴定机构完成，该鉴定机构亦有能力完成，一审也作了充分告知。故一审送检程序并未剥夺兴源机械公司选定鉴定机构的权利。兴源机械公司仅以新增了部分鉴定事项为由要求再次重新协商确定鉴定机构的主张，无法律依据，本院不予支持，其所持送检程序不合法的理由，本院不予采纳。对鉴定人员是否具备相应资质问题。兴源机械公司认为本案鉴定人员未按法律规定取得由国家质检总局颁发的资格证书，无相应资质对鉴定事项进行鉴定，特别是焊缝超声探伤检测。根据国家发改委发布的机械行业标准《起重机械无损检测钢焊缝超声检测》（JB/T10559）中对人员资格“起重机械钢焊缝的超声检测……应按照GB/T9445或合同各方同意的体系进行资格鉴定与认证”的规定，从事起重机无损钢焊缝检测人员应具备按GB/T9445颁发的资格证书，本案鉴定人员李海平的检测资格证书系按照GB/T9445颁发，具备相应鉴定资质。另一鉴定人员袁廷甫虽系中国机械工程学会无损检测学会按ISO9712标准颁发，但该标准等同GB/T9445，故其亦具备相应鉴定资质。另，本案当事人双方在合同中约定案涉起重机焊缝超声波检测质量以JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》相关标准确定，诉讼中，亦以该规定为鉴定的标准，故鉴定人员的确定，应更多考虑该标准对鉴定人员的要求。根据该标准中“焊缝探伤应具有一定基础知识和焊缝探伤经验并考试合格的人担任”的规定，本案鉴定人员资质亦符合该标准的要求。因此，兴源机械公司所持鉴定人员无资质的主张，本院不予支持。关于以JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》为标准进行鉴定是否合法的问题。双方在合同中约定焊缝超声波探伤时不应低于JB1152-81《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》中规定的I级质量要求。该约定系双方自愿，如其不低于合同签订时国家的相关强制性标准，应为有效。但不管该标准是高于还是低于合同签订时的国家的相关强制性标准，将其作为送检时的鉴定标准均是适当的。具体理由为：如该标准高于合同签订时国家的相关强制性标准，则当然作为判定产品是否存在质量问题的依据；即便该标准低于合同签订时国家的相关强制性标准，但根据该鉴定标准得出产品存在质量问题的肯定性结论时，则根据“举轻明重”，亦能当然得出案涉产品存在质量问题的结论，足以达到本案鉴定目的。而本案中，根据该鉴定意见，得出的即是案涉起重机存在质量问题的肯定性结论。关于兴源机械公司是否存在违约行为的问题。本案属诉讼过程中的司法鉴定，鉴定机构人员具备相应资质，鉴定标准适当，兴源机械公司亦放弃重新鉴定，故该鉴定结论应当予以采信并作为定案依据。兴源机械公司提供的自贡市特种设备监督检验所的检验报告虽显示案涉起重机为合格，但该检验报告形成结论前并不对产品作具体深入的检测，不能否定司法鉴定中对专门问题的鉴定。兴源机械公司提供的山东兴润检测有限公司的检验报告，系兴源机械公司单方申请形成，故不足以推翻本案司法鉴定结论。根据本案司法鉴定结论，案涉起重机存在油漆流挂现象，部分双梁起重机的主梁腔体内钢板表面存在锈蚀、未喷涂防锈漆、隔板破损、锈蚀堆积物和多余物等现象，端梁内腔钢板存在油漆脱落和锈蚀等现象，每台均有部分部位油漆干膜厚度未达到合同约定厚度，主要受力结构件对接焊缝超声波探伤均发现达到或超过判废线的缺陷存在，主电气元件仅有少部分使用合同约定的品牌。另，兴源机械公司还认可腹板钢板系拼接而成。因此，足以认定案涉起重机存在产品质量问题，兴源机械公司应承担相应的违约责任。对一审确定的违约金是否过高的问题。案涉起重机存在较多质量问题，存在修复困难、修复成本难以确定等诸多因素，根据双方合同对违约责任的约定及法律的规定，一审判决综合考虑质量问题对案涉起重机的使用寿命和使用性能的影响，结合兴源机械公司履行合同情况、过错程度和金牛机械公司预期收益等因素，酌情以合同价款的30%确定违约金，符合实际，并无不当。因鉴定结论肯定了案涉起重机的质量问题，故因鉴定所产生的鉴定费亦应由兴源机械公司承担。综上所述，山东兴源机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费388元，由山东兴源机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龚梦香审 判 员 谢邑钦审 判 员 黄观海二〇二〇年十二月三十一日法官助理 唐一银书 记 员 胡燕萍