陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终435号     上诉人（原审原告）：西咸新区沣西新城文海印刷厂,经营场所：陕西省西咸新区。   经营者：马京海，该厂厂长。   委托诉讼代理人：黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：西安市新城区玲利文化用品经营部，经营场所：陕西省西安市新城区。   经营者：沈某某。   委托诉讼代理人：刘子兵,男，系沈某某丈夫，住湖北省武汉市黄陂区。   被上诉人（原审被告）:湖北双佳纸品有限公司，住所地：湖北省孝感市。   法定代表人：朱翔，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：侯晓，湖北维勒律师事务所律师。   上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称文海印刷厂）与上诉人西安市新城区玲利文化用品经营部（以下简称玲利经营部）、被上诉人湖北双佳纸品有限公司（以下简称湖北双佳公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，文海印刷厂与玲利经营部不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人文海印刷厂的经营者马京海、委托诉讼代理人李晓丹、黄振东，上诉人玲利经营部的委托诉讼代理人刘子兵，被上诉人湖北双佳公司的委托诉讼代理人侯晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   文海印刷厂上诉请求：1. 撤销西安中院（2019）陕01知民初818号民事判决书；2.依法改判支持文海印刷厂一审第二、三项诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人自1989年开始使用“文海”字号，1989年1月5日，上诉人经营者以其母李某某的名义向咸阳市秦都区工商局等部门申请个体工商户开业登记，字号名称为“秦都区文海印刷厂”，拟经营印刷服务，后被核准；2002年4月16日，咸阳市工商局秦都分局向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发的个体工商户营业执照载明：经营者为马京海，经营范围及方式为印刷；2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂名称变更为西咸新区沣西新城文海印刷厂。因此，上诉人自1989年就开始使用“文海”字号，距今已有32年，以上事实已经在（2018）陕民终247号民事判决书（P4-5）进行查明。本案案由是不正当竞争，需要对“”和“文海”字号是否构成有一定影响的事实进行认定，但一审事实部分完全遗漏了对上诉人知名度情况的认定。上诉人的“”标识、“文海”字号构成具有一定影响的商品名称和字号，被上诉人使用的标识容易导致消费者的混淆和误认，构成不正当竞争。上诉人自1989年成立时即使用“文海”字号，“文海”是上诉人长期而且突出使用的企业字号，至今已有30年历史。且上诉人早在1999年即设计生产了“文海”（）系列作业本，后同时使用“万海”系列作业本，在作业本封面上均印刷有上诉人的企业名称和字号，具有区别商品来源的作用。经过长期经营和广泛销售，“文海”、“万海”作业本已在陕西省、甘肃省、河北省、山西省、青海省、四川省、重庆市、宁夏等多个省份大量销售，成为各大中小学生主要使用的作业本。“文海”、“万海”系列作业本以及“文海”字号已获得了较高的社会知名度，为相关公众所知悉。涉案标识与“”构成近似，且涉案标识的显著性在于“文海”二字，与申请人企业字号完全相同，被上诉人将该商标使用在与上诉人经营产品相类似的商品上，容易导致相关公众误认为该标识与上诉人相关，从而产生混淆。本案案由为不正当竞争，并非商标权纠纷，不要求上诉人对“文海”二字享有专用权。且认定“”标识、“文海”字号构成有一定影响的商品名称和字号，并不排除他人在不同行业的企业名称中合法使用“文海”字样。一审法院以“案外人企业名称包含“文海”字样、上诉人未取得“文海”二字专用权为由驳回属于裁判方法错误。文化印刷厂补充上诉意见称，陕西高院（2017）陕民终1129号民事判决书认定被上诉人沈某某销售带有“”标识的产品构成侵权。判决下发后，沈某某在原侵权商标的基础上稍作修改，使用本案被控侵权标识“”，该行为明显是为了继续攀附上诉人“文海”字号和“”标识的知名度，主观上是恶意的。被上诉人沈某某曾是上诉人的经销商，有证据显示，沈某某最晚于2012年1月就开始销售上诉人的“”作业本，其对上诉人“文海”品牌的知名度属于明知和应知。被上诉人在经过工商投诉且被工商局查封侵权产品之后，仍然继续销售侵权产品，其恶意攀附上诉人“文海”字号以及“”标识的知名度，构成不正当竞争。   玲利经营部辩称，前期有争议的产品早已停产，并已对销售侵权产品的客户进行了处罚。   湖北双佳公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回文海印刷厂的上诉请求。   玲利经营部上诉请求：1.请求撤销一审判决处罚的10000元的不正当竞争纠纷的民事判决，依法改判驳回文海印刷厂的诉讼请求或发回重审。2.一审诉讼费用由文海印刷厂承担。事实及理由：文海印刷厂认为“精品文海”的文字和图标拼音，易使消费者产生混淆和误认的说法不能成立。文海印刷厂的万海商标没有此样的作业本在市场上流通和销售，玲利经营部“精品文海”是通过国家商标局核发的注册商标，上诉人在作业本封面外观设计还存在近似的风险，也在积极地做出处理，已经重新改版设计，文海印刷厂还拿着上诉人已经停产的产品进行无休止的诉讼，是恶意打压正常经营的竞争对手。玲利经营部的“精品文海”，无论从品质还是规范上都胜过被上诉人文海印刷厂的产品。一审没有充分考虑上诉人的相关权利未能得以行使。   文海印刷厂辩称，关于与万海商标是否构成近似和混淆的问题，已有在先判例，不再赘述。本案被诉标识不是玲利经营部的注册商标“精品文海”。而是玲利经营部屡次侵权，败诉后仍旧销售侵权产品。文海印刷厂与各印刷厂的诉讼自2016年起至少有20个判决，但未平息纠纷，未能实现制止侵权的目的。沈某某曾是马京海西咸印刷厂的代理商，她对马京海的标识、字号比一般消费者要清楚，而且其出货数量非常大。2015年工商局查抄过她的库房，2017年被省法院判决停止侵权。沈某某主观出于恶意，我们希望二审法院能让双方在市场上能区别开来，公平竞争。   湖北双佳公司对玲利经营部的上诉没有意见。   一审法院认定事实：2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第3173384号“ ”注册商标，核定使用商品为第16类:小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止；2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂名称变更为现原告的名称文海印刷厂，并在2018年3月1日经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人。原告“万海WXXXXX+图形”商标于2016年被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。2018年3月7日，沈某某经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第18505995号“精品文海”文字及拼音注册商标，核定使用商品为第16类:小册子、笔记本或绘图本、图表、卡片、纸张（文具）、印刷图表、信封（文具）、印刷品、练习本（截止），注册有效期限自2018年3月7日至2028年3月6日。   一审另查明，原告曾就“”标识侵害原告商标权起诉其他销售者，西安市中级人民法院及陕西省高级人民法院在一、二审判决中均认定“”标识与原告第3173384号“ ”注册商标构成混淆性近似，上述案件中的被告实施了侵害第3173384号“ ”注册商标专用权的侵权行为。   原告经营者马京海称其自被告玲利经营部店内购买了涉案被控侵权的作业本。 实物作业本封面左上角有“”组合标识以及“精品文海-2018作业本系列”字样。玲利经营部承认涉案被控侵权的本册系其销售，但玲利经营部称在陕西高院作出判决认定“”标识构成侵权后已经更改了标识，取消了“精品文海”文字下的拼音部分，原告在本案中购买的本册是其库存商品，后续新生产的均已变更。   被告湖北双佳公司提供了与被告玲利经营部的经营者沈某某于2019年1月12日签订的《产品订制协议》，该协议约定沈某某为订货方，湖北双佳公司为承揽方，并约定沈某某是精品文海商标合法持有人，委托湖北双佳公司代为加工制作作业本，封面样稿由沈某某提供。被告玲利经营部亦认可双方之间系委托加工关系。   文海印刷厂向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止生产和销售侵犯原告商标专用权的行为；2.依法判令被告停止对原告的不正当竞争行为；3.判令被告承担因商标侵权和不正当竞争赔偿原告15万元；4.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2002年向商标局申请了“万海WXXXXX+图形”商标，并将万海WXXXXX+图形使用在作业本上，并于2003年被核准注册，注册号为3173384，注册类别为第16类：小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、练习本、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的），有效期至2023年8月6日。原告的“万海WXXXXX+图形”商标经过长期生产经营和广泛销售，具有很高的知名度和社会影响力。2016年被认定为陕西省著名商标，具有很高的知名度和社会影响力。被告未经原告许可，擅自在其生产和销售的作业本上使用的标识，容易使消费者对产品的来源产生混淆和误认，侵犯了原告的注册商标专用权；原告的字号文海二字在市场上具有很高知名度，被告在作业本上使用含有“文海”二字的标识明显具有傍名牌的主观故意，属于不正当竞争行为，被告应承担侵权责任。湖北双佳公司辩称，本案不存在侵权事实，依法不应当承担赔偿责任。双佳公司没有侵权的故意，对被诉侵权行为的发生不存在过失，双佳公司的行为不符合商标侵权的构成要件，不构成对文海印刷厂享有的“万海”商标注册商标专用权的侵犯；双佳公司在加工过程中使用“精品文海”商标的行为，不侵犯文海印刷厂诉称的在先权利，不构成不正当竞争。双佳公司系接受商标持有人沈某某委托代为加工，不存在竞争意图及帮助他人实施侵权的故意，加工行为早已停止；双佳公司在加工过程中使用“精品文海”商标的行为，不构成攀附“文海”字号的不正当竞争。玲利经营部辩称，原告所称的万海在市场中知名度不高；其持有的精品文海商标与文海在商标构造上不同，不认可原告的诉讼请求。   一审法院认为，本案涉及的主要焦点问题是: 1、二被告是否实施了侵害文海印刷厂涉案第3173384号注册商标专用权的行为；2、二被告是否实施了不正当竞争行为；3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。   一、关于二被告是否实施了侵害原告商标专用权行为的问题。文海印刷厂在本案中主张被控侵权产品上使用的标识侵犯了其第3173384号注册商标专用权，被控侵权标识与注册商标进行对比可知，涉案被控侵权产品与第3173384号“”注册商标核定使用的商品类别相同；文海印刷厂的第3173384号“”注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。本案中，经比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的“”标识，除组成元素“文”与“”注册商标标识相应位置的“万”字不同、以及个别拼音字母略有不同外，其整体构图和布局、文字和拼音字母的字体、以及相互之间的连接方式均相同，标识左侧多出蓝色“精品”二字，但“精品”二字字体较小，整体上突出使用了“文海”二字，施以普通消费者的一般注意力，在整体视觉上与“”商标近似，足以造成相关公众对商品来源产生误认，因此，“”标识与第3173384号“”注册商标构成混淆性近似。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。本案中，被告湖北双佳公司实际生产了被控侵权产品，应认定构成涉案被控侵权产品的生产者。被告湖北双佳公司生产涉案被控侵权产品的行为侵害了文海印刷厂第3173384号注册商标专用权。因该生产行为是经被告玲利经营部委托生产，且双方的合同中亦明确了系加工承揽合同关系，湖北双佳公司系依据玲利经营部的要求进行生产，被告玲利经营部同为涉案被控侵权产品的生产者。被告玲利经营部还销售了被控侵权产品，故被告玲利经营部生产、销售被控侵权产品的行为侵害了文海印刷厂第3173384号注册商标专用权。被告玲利经营部、湖北双佳公司称其后续已经变更了本册上使用的标识，原告购买的产品系库存商品，但二被告未提交充分证据证明已经不再生产带有被控侵权标识的商品，且玲利经营部仍存在销售行为，故对其该项辩称理由不予采纳。   二、关于二被告是否实施了不正当竞争行为的问题。原告起诉称被告未经其许可在被控侵权产品上擅自使用原告在先使用的标识及原告企业名称中的“文海”二字，构成混淆，属于不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。因此使用他人使用在先的标识或企业名称须该标识或名称有一定的社会影响力，且达到引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的程度，才能构成不正当竞争行为。结合本案，被控侵权产品上使用的标识中虽然含有“文海”字样，与原告企业名称中的“文海”一致，但还有其他案外企业名称中亦包含“文海”字样，原告并未取得“文海”二字的专用权，被控侵权产品上“”标识不构成对原告或企业名称的不正当竞争。原告主张二被告实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为事实依据不足,依法不予支持。   三、关于本案的民事责任承担方式问题。   《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。依据上述规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，对原告要求判令被告停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。故被告湖北双佳公司应停止生产、被告玲利经营部应停止生产、销售涉案构成商标侵权的产品。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”和“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”之规定，本案中，鉴于原告未能提交证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获利益，综合考虑原告注册商标的知名度、涉案商品的销售情况、被告的经营规模、侵权性质、后果及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定被告玲利经营部赔偿数额（含原告为制止侵权行为所花费的合理费用）为10000元。因被告湖北双佳公司系接受玲利经营部的委托按照玲利经营部的要求进行生产，故湖北双佳公司不再承担赔偿责任。   综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决:一、被告湖北双佳纸品有限公司于本判决生效后立即停止生产侵害第3173384号注册商标专用权产品的行为；二、被告西安市新城区玲利文化用品经营部于本判决生效后立即停止生产、销售侵害第3173384号注册商标专用权产品的行为；三、被告西安市新城区玲利文化用品经营部于本判决生效后十日内赔偿原告西咸新区西新城文海印刷厂损失（含合理费用）10000元；四、驳回原告西咸新区沣西新城文海印刷厂的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元（原告西咸新区沣西新城文海印刷厂已预交），由原告西咸新区沣西新城文海印刷厂负担3080元，由被告西安市新城区玲利文化用品经营部负担220元。    二审中，文海印刷厂共提交七组证据。第一组：1.1989年个体工商户开业登记表及换照、印刷许可证；马京海与李某某母子关系证明；2.个体户验照、验收登记表、开户材料；3.2002、2013年咸阳市秦都区文海印刷厂工商执照、组织机构代码证；4.文海印刷厂个体户工商登记信息；5.中国移动手机缴费凭证（马京海手机号）。6.印刷机器设备铭牌；7.文海印刷厂生产的1991年-2020年作业本实物；8.马超、苏寅使用的文海1999系列作业本实物以及初中学生证、毕业证；9.2004年产品检验报告；10.（2020）陕民终220号、250号案庭前会议笔录（证人证言部分）。证明目的：1. 文海印刷厂1989年开始使用“文海”字号、1999年使用文海标识，且一直持续使用至今；2.“文海”字号和“文海wenhai”标识构成“有一定影响力的企业名称、商品名称”。玲利经营部质证认为，对以上证据的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。湖北双佳公司质证认为，对第1-6、8、9、10项证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，第7项证据的“三性”不予认可，证据7对于文海印刷厂来讲取得上述作业本实物非常容易，不能证明它们是在以前生产销售的。既然文海印刷厂能够找到1999系列作业本实物及学生证、毕业证，那么对于现在市场上流通的作业本也应该能够找到，而根据经营部所说，文海标识已经多年未使用。虽然证据10的证人曾出庭作证，但该证据是否被相关判决所采纳并未予证实，对该证据证明目的不认可，本案文海印刷厂对“文海”主张的是字号的在先权利，上述证据只能证明其使用在先，但并未对文海字号或商标投入大量广告宣传，从而成为识别商品来源的显著标识，同时文海印刷厂早已不生产带“文海”标识的作业本，不构成“有一定影响的企业名称、商品名称”，不具有商标法和不正当竞争法中规定的“在先权利”。   第二组证据：1.2005年咸阳市电信大黄页；2.2009年9月西安晚报；3.《销售合同》及证明、物流单据；4.文海印刷厂在成都、重庆及网络上销售的公证书；5.省著名商标文件；6.律师见证书。证明目的：“文海”品牌具有较高的知名度和影响力。玲利经营部质证认为，该组证据与本案没有关联性。湖北双佳公司质证认为，第1项证据的真实性合法性认可，关联性不认可，文海印刷厂只是招商广告，并不是品牌文化宣传。第2项证据的“三性”认可，证明对象不认可，该报道为负面新闻，部分学校指定使用某品牌作业本违反教育部规定。第3项证据，由法院依法核对。第4项证据的“三性”认可，但该证据仅能说明文海印刷厂的市场销售行为，不能证明其市场占有率、品牌影响力。第5项证据的真实性合法性认可，关联性不认可，其证明目的是文海是有影响力的品牌而非万海。第6项证据的“三性”不予认可，文海印刷厂滥用诉权到处起诉，不排除其事先铺货摆拍的可能。对本组证据的证明目的不认可，作业本市场技术门槛、资金门槛、XX道XX市场的限制都很低，早已是一个充分自由竞争的市场，生产企业何止万千，作为生产厂家到处铺货、代销是通常的销售手段，市场上能够买到并不能证明其市场占有率，品牌影响力。   第三组证据：玲利经营部产品实物照片。证明被控产品照片。第四组证据：1、陕西省内其他含有“文海”字号的印刷企业；2.陕西高院（2017）陕民终1112号判决书（马京海诉周秋爱）；3、西安铁路法院（2018）陕7102行初1210号判决书（马京海诉周秋爱）；4、陕西省高院（2019）陕民终468号判决书（周秋爱的临潼文海诉马京海的西咸文海）。证明目的：案外人使用的登记“文海”字号的时间均远远晚于文海印刷厂。玲利经营部质证认为，对第三组证据的质证意见同一审质证意见。对第四组证据真实性认可，玲利经营部的注册商标是合法有效的，文海印刷厂的证据与玲利经营部无关联性。湖北双佳公司质证认为，对第三组证据的质证意见同一审质证意见。对第四组证据真实性认可，关联性及证明目的不认可。文海印刷厂虽然含有“文海”二字，但“文海”二字在汉语中具有美好的寓意，通过国家企业信用公示系统查询可知，使用“文海”字样的企业名称有十几万，文海印刷厂并没有排他性使用的权利，而且第一组证据第10项中，文海印刷厂提供的证人亦证实，文海印刷厂早在几年前就已停止使用“文海”品牌，改用“万海”注册商标，现今的文海只是单纯的作为生产厂家标注于作业本背面，而玲利经营部的作业本背面亦清晰的注明了其生产厂家，不会造成产品来源的混淆。与周秋爱临潼文海相关判决，最高院已经于8月20日开庭，尚无结果。   第五组证据：1.案外人大量申请的“文海”近似商标截图；2.国家知识产权局“不予注册决定书”；3、异议申请/商标评审受理通知书、商标详情。证明目的：案外人大量申请“文海”近似商标，文海印刷厂在维护该商标显著性。玲利经营部对第五组证据的证明目的不予认可。文海的市场影响力是很多经营者一起做成的。文海印刷厂用“万海”和抢注的图标来维权，虽然我们前期与他们是有相近的图形，但已经更改，且产品质量优质。双佳公司质证认为，对该组证据的真实性认可，关联性及证明目的不认可。1.从文海印刷厂自身提供的证据可以看出，市场上对带“文海”标识的作业本的偏好，是由于部分学校违规指定学生使用指定的作业本，而不是“文海”二字本身的市场影响力。不难看出，有看不见的手在背后谋取非法利益。2.国家知识产权局对异议审核的结果明确载明，“异议人称被异议人侵犯其在先字号权证据不足。异议人另称被异议人恶意抢注其引证商标并违反诚实信用原则等证据不足。”由此可以看出，文海印刷厂的异议虽然成立，但理由并非其所陈述。文海印刷厂的异议行为亦不能证明其市场影响力，“海文”注册商标由案外人上海英雄（集团）有限公司持有，这是文海印刷厂自身没有成功注册文海商标的原因，也是其他厂家无法注册相类似商标的原因，文海印刷厂自身使用文海标识也是事先取得“海文”注册商标的授权。   第六组证据：1.新中国改革开放依赖第一个个体户工商执照以及腾讯网关于该事实的报道。2.央视网、新华网、腾讯网关于“中国中小企业平均生命周期仅3年”的文章；3.《文海印刷厂三十二年发展的心路历程（简述）》。证明目的：文海印刷厂具有悠久的历史，经营“文海”品牌付出了巨大心血。玲利经营部质证认为，目前，很多人做这个产品时以更新换代，品质优于文海印刷厂。文海印刷厂没有在经营方面提升质量，维护客户，反而花费很大心血在诉讼方面。我们的产品目前从图标、质量等方面和文海印刷厂有很大区别，该组证据与我们无任何关联性。双佳公司质证认为，该组证据与本案争议事实无关联性。市场上的经营者都是经过了辛勤经营的。   第七组证据：1.陕西高院（2017）陕民终1129号民事判决书；2.西安市工商局灞桥分局决定书和现场笔录；3.客户明细账、发货单（2012-2014年）；4.“海文”商标许可合同以及备案材料；5.新“WENBOOK”商标详情，以及上诉人2017、2018、2020作业本封面照片。证明目的：1.玲利经营部屡次、恶意侵权；2.文海印刷厂在商标使用方面一直是善意的、努力避免市场混淆。玲利经营部质证认为，对该组证据真实性认可，对证明目的不予认可。注册商标是国家颁布的合法商标，原告连“文海”商标都无法注册，我们如何侵犯商标。双佳公司质证认为，对该组证据的真实性合法性认可，关联性及证明目的不认可。相反可以证实，文海印刷厂亦不拥有“文海”注册商标，其为打击竞争对手不惜与案外人签订合同取得“海文”注册商标使用权，进而不停的举报、起诉竞争对手，难言善意。   本院认为，文海印刷厂二审提交的证据不能达到证实被上诉人构成不正当竞争，上诉人的证明目的不能成立。一审查明事实属实，本院予以确认。   二审另查明，《西安市工商行政管理局行政复议决定书》（市工商复决字【2017】13号）认定：周秋爱的公公侯宏涛从上世纪八九十年代开始从事文海作业本的生产和销售活动，1995年以“文海”系列作业本销售至甘肃等地。2009年9月18日，西安晚报刊登一篇题为《部分小学指定作业本品牌》的报道载明：“张海生先生反映说，他的儿子在碑林区一小学上五年级，这学期开学后，老师要求家长统一为孩子购买文海牌作业本。张先生便先后赶到多家超市购买，没想到，偌大的超市里偏偏找不到这个品牌，最后还是在学校门口的摊贩处，买到了这种本子，‘一般的大作业本1元左右一本，这儿却卖1.8元一本，这些摊贩真是瞅准了商机’。张先生发现，学校门口的摊贩全部都在销售这种品牌的本子。记者调查发现，还有一些学校也在违规指定作业本品牌。在朱雀大街一所小学附近,一家商店专门出售“文海”牌作业本，销售者介绍说，是老师指定购买的，家长都指名道姓要这种牌子。记者近日以家长身份采访了一所小学的教导主任，据他解释之所以选用文海牌是因为这个牌子的本子质量较好，纸张白皙，学生书写方便。对于这样的解释，家长表示可以理解， ‘但是作业本那么多牌子，质优价廉的有很多’，家长对学校只认为文海牌作业本质量好有些不解。记者近日走访了人人乐西工大店、西门店，华润万家东关店、粉巷店，XX店XX超市及XX街XX超市。记者发现作业本品牌繁多，因是开学初，超市大多设有文具促销专柜且货源充足。但记者仅在华润万家粉巷店发现了文海牌本子。超市营业员解释说‘原来一直没卖过这种本子，因为家长问，所以最近试着进了点，但是不好卖’。记者看到，文海牌本子32开原价是1元，现价是0.8元一本，而另外一个品牌则是2.9元5个，平均每本比文海牌便宜0.22元。在XX路XX街，记者走访的10家批发店铺里，仅有两家经销文海牌作业本。市质监局近日对西安市场上销售的课业簿册进行了质量监督抽查，合格率达到83.3%，质量较好的包括多个品牌，西安市场上销售的作业本8成多是合格品。西安市教育局有关人士表示，指定作业本品牌系违规行为，义务教育段公办学校给学生代买或让学生自行购买作业本必须采取完全自愿的原则，不得强行规定。” 2015年6月6日，上诉人与代某某签订《合作协议》，约定共同将侯宝宝赶出“文海”作业本市场，因此产生的一切费用由代某某承担30%，马京海承担70%。   本院认为，上诉人文海印刷厂主张其自1989年开始使用“文海”字号，但根据其《个体工商户营业执照》信息显示，上诉人于2002年才登记注册“咸阳市秦都区文海印刷厂”，而并非1989年。上诉人的母亲李某某于1989年1月5日注册成立的“秦都区文海印刷厂”与上诉人并非同一主体，上诉人主张其以李某某的名义于1989年开始使用“文海”字号缺乏证据支持，依法不能成立。“文海”并非臆造词，其本身作为商标的显著性较低。《西安市工商行政管理局行政复议决定书》（市工商复决字【2017】13号）认定：周秋爱的公公侯宏涛从上世纪八九十年代开始从事文海作业本的生产和销售活动，1995年以“文海”系列作业本销售至甘肃等地。说明早期除了李某某注册的“秦都区文海印刷厂”外，还有其它厂家也在生产带有“文海”标识的作业本，上诉人并非独家在作业本上使用经营“文海”标识。因此，“文海”标识成为作业本行业的一个品牌，是多个市场主体共同生产经营的结果，上诉人也没有证据证明“文海”品牌与其自身作为生产厂家形成了排他的一一对应关系。因此，从客观事实看，仅凭“文海”标识已经无法起到识别文海品牌作业本的具体生产厂商，即产品来源的作用。“文海”标识并非注册商标，不享有法定排他使用的专用权。上诉人亦未能证明其对文海印刷厂进行相应的宣传，使其“文海”字号具有广泛影响力和知名度。因此，文海印刷厂上诉主张被上诉人构成不正当竞争的理由不能成立。但玲利经营部所销售的作业本上使用“”图文标识，经与文海印刷厂注册商标“ ”进行比对，除组成元素“文”与“”注册商标标识相应位置的“万”字不同、以及个别拼音字母略有不同外，其整体构图和布局、文字和拼音字母的字体、以及相互之间的连接方式均相同，涉案标识左侧的“精品”二字比较小，施以普通消费者的一般注意力，在整体视觉上与“”注册商标构成近似，足以造成相关公众对商品来源产生误认，同时玲利经营部亦未提供证据证明涉案产品是其已经停止生产的产品。原审法院经过比对，认定玲利经营部侵犯文海印刷厂“ ”商标专用权，并结合玲利经营部侵权行为的规模、侵权性质、后果及为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定判令玲利经营部赔偿文海印刷厂1万元经济损失，其自由裁量权的行使并无不当。玲利经营部的上诉理由依法不能成立。综上所述，文海印刷厂和玲利经营部的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3150元，由西咸新区沣西新城文海印刷厂负担3100元，由西安市新城区玲利文化用品经营部负担50元。   本判决为终审判决。      审 判 长：胡晓晖    审 判 员：吴娜    审 判 员：黄宸瑞     二〇二〇年十二月二十八日     法官助理：闫建军   书 记 员：杨晔      1