山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终4064号 上诉人（原审被告）：滨城区蒙恩堂康复理疗馆，住所地：滨州市滨城区渤海五路东黄河八路华天滨中嘉园**114。 经营者：田荣林，男，1975年3月6日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）：周西叶，女，1953年8月20日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：孙澎，北京市京大（济南）律师事务所律师。 上诉人滨城区蒙恩堂康复理疗馆（以下简称蒙恩堂理疗馆）因与被上诉人周西叶健康权纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒙恩堂理疗馆上诉请求：1.请求依法撤销滨城区人民法院2020年9月22日作出的(2020)鲁1602民初3730号民事判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费由周西叶承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决在认定事实方面认为蒙恩堂理疗馆存在过错是错误的。一审法院认定蒙恩堂理疗馆持有全国卫生人才专业技术高级证书与其提交的营业执照载明的经营范围是相一致的，蒙恩堂理疗馆具有理疗资质，并且田荣林对被上诉人周西叶实施的一系列按摩、艾灸等行为均系理疗行为，田荣林在整个理疗过程中并没有过错行为。但一审法院认为田荣林在未对周西叶进行必要常规检查的情况下继而对周西叶实施按摩、拔罐等理疗，其行为存在过错，此认定是错误的。理疗是物理疗法的简称，是应用自然界及人工制造的各种物理因素作用于人体表面以治疗和预防疾病的一类方法，因此其安全系数相当高，因此行业内没有相关做理疗前，必要有进行常规检查的规程，并且作为一个做康复理疗的个体经营者，也不具备等同于正规医院的各项如心、肺等功能性常规检查的条件。事实上，田荣林在对周西叶进行理疗前，询问过她有没有既往病史，即有没有不适合做理疗的陈年旧病，周西叶及其女儿均回答没有，该健康了解书现留存于滨城区卫建局，对其健康条件进行过了解之后，才对周西叶进行的康复理疗，田荣林尽到了合理注意，没有过错。一审法院认定周西叶出现呕吐等症状后，田荣林未到达现场进行严密观察，未及时采取必要的救助措施，未尽早提出送医院治疗的建议，即判决田荣林承担40%的赔偿责任，此认定是错误的。第一、田荣林开设的是康复理疗馆，在同业经营中，是安全系数相当高的一种康复措施，田荣林并不能预见到周西叶的身体已经出现非常危险的信号，不能给出正确的指导意见，况且周西叶是在自己的家中出现的呕吐症状，此时的救助义务是周西叶的家人来承担的，此义务不应该由田荣林来承担，更不应该就此让田荣林来承担40%的责任。第二、周西叶在家里呕吐有身体不适的症状，家里人应该立即考虑送医院救治，而不是在周西叶出现不适症状之后的次日即2019年10月23日凌晨6时许，在等待一夜之后，再三要求田荣林来家里看过之后，寻求到田荣林送医的建议后再去送医院，田荣林本身不是医生，在这件事上也没有绝对的话语权，送不送医院救治，其家人完全有决策权及判断能力，所以周西叶病情延误的责任，完全由其家人承担与田荣林无关。第三、经医院诊断，周西叶的病情为脑出血、呼吸衰竭、肺部感染、皮肤损伤，而田荣林仅仅是为周西叶进行了按摩、艾灸的理疗行为，这些理疗行为能不能引起上述病症，两者之间的因果关系一审法院并没有查明，即判决田荣林承担40%的责任，显然过于草率。周西叶本身就曾有脑出血的病症记载，而在调理前的健康询问中周西叶却刻意隐瞒了该病史，假设周西叶如实告知曾有该病史，田荣林会拒绝其调理身体的要求。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院》作出判决，显属错误，本案中没有侵权行为，损害结果和行为之间是否存在因果关系的事实并没有查清楚，从而导致适用法律错误，判决结果不公正。 被上诉人周西叶辩称，上诉人蒙恩堂理疗馆的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回蒙恩堂理疗馆的上诉，维持原判决，理由如下：一、蒙恩堂理疗馆的经营者即为周西叶提供理疗服务的人员田荣林并不具有相应理疗职业资格和水平。中医理疗具有较强的专业性，为社会公众提供中医理疗的服务人员应当掌握中医养生保健技术的基础理论知识及操作规范、操作流程、禁忌症、技术风险防控方法措施等。虽然中医理疗相对于医疗行为引发损害后果的风险性低，但如果不具备相应的专业知识和风险防控方法措施，同样也能引发严重的损害后果。因此，国家相关主管部门也制定发布一系列相关规范性文件，其中国家中医药管理局《关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》第六条的规定,中医养生保健机构的设置可包括管理岗们和技术服务岗位等。……；技术服务岗位人员应取得有关主管部门颁发的资质证书，开展的服务范围应与取得的资质相一致，同时应持建康合格证上岗。同时，根据国家中医药管理局发布的《中医养生保健服务机构基本标准》中第5.2条规定，从事中医养生保健服务的工作人员应具备国家有关部门颁发的相应资质证书上岗。经查询人社部能力测评与专项能力证书查询系统，没有查询到田荣林取得中医理疗或卫生专业资质。虽然，蒙恩堂理疗馆有营业执照，但为周西叶提供理疗服务的人员田荣林并不具备国家有关部门颁发的相应资质证书（一审提交的证据一证明该事实）。因其不具备中医养生保健技术的基本知识及操作规范流程、禁忌症、风险防控方法措施等，是导致周西叶出现不可逆严重疾病损害后果的一个重要原因。二、中医理疗也有适用禁忌，而蒙恩堂理疗馆的经营者田荣林在对周西叶进行理疗前，没有对周西叶的身体状况、既往病史、等情况进行了解，未进行不适宜中医保健理疗事项的排除工作。在本案中周西叶及家属没有签订过任何了解健康的告知书，这足以证明蒙恩堂理疗馆未尽合理的中医理疗注意、提示和告知义务，其行为存在过错。三、蒙恩堂理疗馆未及时履行中医理疗风险防控及救助义务，致使周西叶损害后果的治疗迟延和加重，其行为存在严重过错。周西叶在6年前虽曾因“脑出血”住院治疗1个月，但根据病历记载“已好转出院，无明显后遗症”。周西叶到蒙恩堂理疗馆处进行理疗前该疾病并未复发过，为健康体，仅是腰腿不适而去理疗。周西叶在蒙恩堂理疗馆处一共进行了两次理疗，第一次田荣林仅为周西叶进行了按摩理疗，第二次田荣林不仅实施了按摩，还实施了拔火罐、艾绒熏烤，涂敷、包裹艾灸液等一系列中医理疗行为。第二次作完理疗后，周西叶回到家中便出现恶心、呕吐等不良症状。周西叶女儿赵艳霞于同日下午18时54分，通过微信及电话联系田荣林，将周西叶的不良症状告知田荣林，而田荣林回复说:“没事，告诉你妈说相信神”。在次日早上6点左右，其女儿赵艳霞发现周西叶不能动、手还是凉的后，又联系田荣林将该情况告知田荣林，但田荣林仍告知周西叶女儿“别担心，这是暂时的，调理中的过程”，并让其女儿带周西叶去其理疗馆。但周西叶已不能动，在其女儿的一再要求下，田荣林才让周西叶女儿接其到周西叶家中进行观察。在周西叶家中，田荣林对周西叶进行一番观察及诊摸并做祷告后，才告知周西叶家属送医院抢救。蒙恩堂理疗馆及田荣林作为社会公众提供中医理疗服务的专业服务人员，应当具备比普通民众更高的损害后果风险防控能力和义务，在得知周西叶出现不良症状情况后，第一时间应当采取必要的观察和救治措施或告知周西叶亲属采取必要的救治措施。而田荣林并未告知或采取任何救治措施，反而回复为“没事，告诉你妈说相信神”。在第二天早上，周西叶女儿发现周西叶“不能动”、“手还是凉的”并将该情况再次告知田荣林时，其仍告知周西叶女儿“别担心，这是暂时的，调理中的过程”。因此，田荣林的一系列严重错误行为与周西叶损害后果的治疗延误和加重有直接的因果关系。综上所述，蒙恩堂理疗馆的经营者田荣林不具备中医养生保健服务资质而为周西叶提供中医理疗服务，且在进行理疗前，未进行不适宜中医保健理疗事项的排除工作，未尽合理注意义务，在被告知周西叶出现不良反应后未履行风险防控处置义务，在本案中存在重大过错。上述过错行为与周西叶损害后果之间存在重大因果关系，是导致周西叶发生脑出血疾病的主要原因。因此，蒙恩堂理疗馆的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回蒙恩堂理疗馆的上诉，维持原判。 周西叶向一审法院起诉请求：1.请求依法判令蒙恩堂理疗馆赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用共计58768元；2.本案一切诉讼费用由蒙恩堂理疗馆承担。 一审法院认定事实如下：原告周西叶因腰腿疼痛，于2019年10月21日14时30分在其女儿赵艳霞陪同下到被告蒙恩堂理疗馆处进行理疗，蒙恩堂理疗馆经营者田荣林给周西叶实施了按摩理疗。次日，周西叶再次到蒙恩堂理疗馆处，田荣林对周西叶实施了按摩、拔罐、涂敷艾灸液等理疗。当日理疗结束后周西叶回到家中，于17时20分左右出现恶心、呕吐症状，周西叶家属遂联系田荣林询问原因，田荣林答复“别担心，这是暂时的，调理中的过程”。10月23日6时许周西叶出现呕吐、昏迷症状，周西叶之女赵艳霞随即联系田荣林，在周西叶家人要求下田荣林于6时30分左右到达周西叶住所，观察周西叶现状后告知周西叶家人须送往医院治疗。周西叶于2019年10月23日7时左右被送往滨州医学院附属医院急诊重症监护室住院治疗，诊断为脑出血、I型呼吸衰竭、肺部感染、皮肤损伤。住院17天，于2019年11月9日出院，处理：建议继续住院治疗。当日周西叶又入住滨州市滨城区市立医院住院治疗16天，于2019年11月29日出院，周西叶共自付医疗费42853.7元。周西叶住院期间，蒙恩堂理疗馆支付医疗费1000元。 周西叶住院期间由其女儿赵艳霞、儿子赵兵峰二人护理，二人均系城镇居民。院外由其女儿赵艳霞护理。 一审法院认为，蒙恩堂理疗馆提交的全国卫生人才专业技术高级证书与其提交的营业执照载明经营范围一致，进一步印证了蒙恩堂理疗馆具有理疗资质，且田荣林经营的理疗店名称为滨城区蒙恩堂康复理疗馆，结合田荣林对周西叶实施的一系列按摩、艾灸等均系理疗行为，故周西叶提出蒙恩堂理疗馆不具有理疗资质的主张，一审法院不予采信。纵观本案，田荣林在未对周西叶进行必要常规检查的情况下继而对周西叶实施按摩、拔罐等理疗，其行为存在过错。周西叶第二次理疗到家后出现呕吐等症状，田荣林既未到达现场进行严密观察，亦未及时采取必要的救助措施，直至第二日在周西叶家属要求下才前往周西叶住处对周西叶进行观察，后提出将周西叶送至医院治疗，从而从客观上导致了周西叶损害后果的加重与治疗迟延,同时结合住院病历中周西叶曾患有脑出血病症的记载，一审法院认定蒙恩堂理疗馆对周西叶的损害后果承担40%的赔偿责任。 关于医疗费，周西叶自付的医疗费42853.7元中扣除蒙恩堂理疗馆已垫付的1000元计款41853.7元，一审法院予以支持。周西叶主张的住院伙食补助费1850元于法有据，一审法院予以支持。关于护理费，蒙恩堂理疗馆对护理人数及护理时间无异议，根据周西叶住院天数及实际病情，结合护理人员均系城镇居民，故对周西叶主张的护理费12064元，一审法院予以支持。周西叶主张的交通费2000元，根据周西叶的病情及实际治疗情况，一审法院合理确认为1000元。 综上，被告蒙恩堂理疗馆应承担周西叶以上各项经济损失共计56767.7元之40%计款22707.08元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：被告滨城区蒙恩堂康复理疗馆于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告周西叶医疗费42853.7元、护理费12064元、住院伙食补助费1850元、交通费2000元共计56767.7元之40%，计款22707.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，减半收取635元，由原告周西叶负担381元，被告滨城区蒙恩堂康复理疗馆负担254元。 本院二审期间，蒙恩堂理疗馆提交以下证据：证据一、蒙恩堂理疗馆顾客登记表一份，证明被上诉人来蒙恩堂理疗馆处做理疗时对其身体健康状况进行过详细的询问，当时被上诉人及被上诉人的女儿都说没有疾病，因为被上诉人不会写字，上面有被上诉人女儿代写的名字。证据二、职业技能资格认证证书，证明持证人通过了专业技能培训。被上诉人质证认为，对证据一真实性有异议，经代理人询问周西叶亲属，在接受理疗前并未接受过蒙恩堂理疗馆任何有关不适宜中医理疗情况的询问，也未在任何材料上签过名。即使有该份登记表，该登记表也不能证实蒙恩堂理疗馆的主张，该登记表中并未详细列明相应询问情况，并不能起到询问了解被服务人员健康情况的证明作用。对证据二真实性有异议，该资格证书为虚假证书，经查询人社部并未设置所谓的中国人力资源劳动就业培训中心，该培训中心为非法机构，已被国家主管部门予以取缔，人社部仅设有相应职能资格认证中心。如果系人社部颁发的职能资格证书，在人社部职能查询官网输入被查询人员身份证号码即可显示其取得的相应职能资质。如未显示则被查询人员并不具有相应资质。本院认为，对证据一，登记表中并未显示有询问周西叶身体健康情况的记载，故不能起到证明询问了解周西叶身体健康情况的作用，本院对该证据的证明力不予确认。对证据二，职业技能资格认证证书颁发时间为2020年10月，证书颁发时间系在田荣林为周西叶进行理疗之后，不能证明田荣林在为被上诉人进行理疗时具备职业技能资格，对该份证据证明力本院不予确认。 被上诉人周西叶提交以下证据：证据一、声明一份，来源于国家中医药管理局网站。关于公布国家职业资格目录的通知和技能人员职业资格目录各一份，证明中医药行业目录清单仅有保健调理师这一职业技能资格，而并无康复理疗师等资格。证据二、国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见（国中医药医政发（2016）1号）（中医药办医政函（2001）145号）文件及中医养生保健服务机构基本标准各一份，证明提供中医养生保健服务的技术服务岗位人员应取得有关主管部门颁发的资质证书，同时机构应配备满足开展中医养生保健服务必备的办公设备和设施，配备与注册项目相符的设备设施的事实。蒙恩堂理疗馆质证认为，对证据一、证据二真实性没有异议，但该证据与我方无关，我方是养生保健，且蒙恩堂理疗馆是在合法取得资质后由卫健委有关部门审核经营的。本院认为，蒙恩堂理疗馆对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，蒙恩堂理疗馆的经营者田荣林在对周西叶进行理疗前，未对周西叶身体健康状况进行询问，亦未了解周西叶是否患有不适合做理疗的基础性疾病，即对周西叶实施按摩、拔罐、涂敷艾灸液等理疗，致周西叶理疗结束回到家中便出现恶心、呕吐等症状，当周西叶亲属询问田荣林出现上述症状原因时，田荣林答复：“别担心，这是暂时的，调理中的过程”，直至周西叶在第二天病情愈加严重的情况下才被送往医院，经医院诊断确诊为脑出血病症。蒙恩堂理疗馆在对周西叶进行理疗前未尽到了解周西叶是否患有不适合做理疗的基础性疾病的注意义务，对周西叶理疗后出现的病症未及时采取必要的救助措施，蒙恩堂理疗馆的上述行为存在过错。故一审法院根据本案的具体情况判决蒙恩堂理疗馆对周西叶的各项经济损失承担40%的赔偿责任并无不当。蒙恩堂理疗馆主张田荣林在对周西叶理疗前，曾询问过周西叶有没有既往病史及不适合做理疗的陈年旧病，周西叶及其女儿均回答没有，蒙恩堂理疗馆不存在过错，但其未提交充分有效证据予以证明。对其该项主张本院不予支持。 综上，上诉人蒙恩堂理疗馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1269元，由上诉人滨城区蒙恩堂康复理疗馆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 王忠民 审 判 员 高立俊 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 李 阳 书 记 员 高秀娟