西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2020）藏06民终135号上诉人（原审被告）：马克力木，男，1973年2月11日出生，回族，住西藏那曲市。委托诉讼代理人：李雪梅，西藏蜀藏铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿旺曲措，西藏蜀藏铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王贵怀，男，1974年9月6日出生，汉族，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：王晓琪，山东国宗律师事务所律师。上诉人马克力木因与被上诉人王贵怀建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马克力木及委托诉讼代理人李雪梅、阿旺曲措，被上诉人王贵怀委托诉讼代理人王晓琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马克力木上诉请求：1.依法撤销（2020）藏0602民初310号民事判决，并依法发回重审或依法改判。2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决遗漏必要当事人严重违反法定程序，依法应当裁定撤销原判决，发回重审。一审法院将本案的案由定为建设工程施工合同纠纷的同时，又把案涉项目的建设方和签订合同的甲方那曲地区龙鼎××公司（以下简称“龙鼎公司”）排除在本案之外，显然是很荒谬的。本案被上诉人主张的欠款其实质上就是案涉项目的工程款，工程是否完工、是否合格就成为了建设方付款的前提条件。根据合同的相对性原则，对于该工程的质量问题和是否完工及工程款支付等关键性问题，龙鼎公司依法享有自己的权利，系本案必要诉讼当事人，人民法院在审理该案的过程中也应当保障龙鼎公司的这一合法权益，但在本案的一审过程中，上诉人和被上诉人均没有申请追加龙鼎公司作为本案的共同被告或者第三人，一审法院也没有按照民诉法的规定依职权将龙鼎公司追加为共同被告，导致本案的审判程序严重违法，依法应当发回重审。2.一审判决认定基本事实不清，证据不足。（1）案涉工程未竣工、未验收，未达到法定和约定的付款条件。案涉工程“那曲地区龙鼎××项目”，尚有一幢楼的地基因被上诉人未按图纸施工导致了安全隐患，且对于已经完成的其他楼栋也还有外墙喷砂、内墙粉刷、厕所防水、坐便器安装、门板安装、走廊地面垫层等合同内约定的施工项目也没完成。上诉人与被上诉人及其他股东之间虽然于2018年11月21日就案涉项目签署了《预结算单》，并在该结算单中明确了结算金额，但之所以是预结算单就是因为案涉工程项目一方面尚未完工，另一方面也是因为工程质量无法确定，所以预结算单确定的金额就只是个预计的数字，具体的结算金额需待工程完工经验收合格后双方进行最终结算才能确定案涉工程款的准确数额，这是建设工程施工行业最基本也最为常见的行业习惯。可一审判决却置这一基本事实于不顾，断章取义作出错误判决。被上诉人未向龙鼎公司移交竣工资料及工程验收合格的相关证据，无法证明被上诉人修建的工程项目的付款条件已经成就。即便上诉人向被上诉人出具了有关工程款的欠条，且约定的付款时间也已届满，但由于付款条件未成就而使得上诉人有权拒绝付款。（2）上诉人没有向被上诉人付款的义务。一审判令上诉人向被上诉人支付欠款160万元缺乏最基本的法律事实。案涉工程项目施工合同的签订双方为被上诉人与龙鼎公司，而上诉人以龙鼎公司法定代表人的身份在该合同以及《预结算单》上签字，代表的龙鼎公司，该合同以及《预结算单》的权利义务依法应当归龙鼎公司，因此产生的债权债务也应归被上诉人与龙鼎公司。虽然上诉人以股东的身份依据《预结算单》的内容向被上诉人出具了欠条，但按照公司法规定，本案并不符合有限公司股东承担公司债务的法定情形。而上诉人以个人名义向被上诉人出具的欠条，上诉人认为该欠条因缺乏最基本的欠款事实，理应认定无效。因为本案中，被上诉人只是给龙鼎公司修建了房屋，虽然上诉人是龙鼎公司的股东，但是按照公司法的规定，公司具有独立的法人人格，其财产也是独立于股东的财产，因此被上诉人为龙鼎公司修建房屋产生的债务应由龙鼎公司独立承担。被上诉人没有给上诉人修建房屋，双方又无其他经济往来，根本没有欠款的事由。所以，双方之间的欠条不生效，上诉人当然也没有还款义务。一审法院即认定“被告马克力木以股东身份承担那曲地区龙鼎××公司应当向原告王贵怀支付工程款，并向王贵怀出具《欠条》一份，该笔款项的合同相对方即从那曲地区龙鼎××公司和王贵怀转变为马克力木与王贵怀”为由，判令上诉人承担该笔款项的支付责任。却在上诉人主张“工程未竣工、未验收、未达付款条件”时，以案涉工程所依据的合同主体为龙鼎公司而非上诉人为由，不认可上诉人的主张，这显然是矛盾的。上诉人认为，一方面，既然一审法院认定上诉人出具欠条时合同相对方从龙鼎公司与被上诉人转变成了上诉人与被上诉人，那么上诉人也依法应享有该公司的案涉工程未竣工、未验收、未达法定付款条件等抗辩权。如果只是转变付款义务，而不同时转变合同权利，这显然对上诉人是不公平的。另一方面，一审法院认定的合同相对方的转变也是没有法律依据的。综上，上诉人恳请二审法院依法将本案发回重审。王贵怀辩称，本案并非建设工程施工合同纠纷，本案案由应该为债权债务转让合同纠纷。上诉人所在的龙鼎公司与被上诉人基于建设工程产生了合法的债权债务，上诉人自愿承担该债务，被上诉人同意本案应当依据债权债务转让合同纠纷审理。至于龙鼎公司与被上诉人建设工程方面的纠纷，应当由龙鼎公司来主张，而非上诉人。王贵怀向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付欠款160万元；2.判令被告支付延期付款利息损失22,133元（以160万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%，自2020年1月1日起暂计算至2020年4月30日，共计120天，要求计算至款项付清之日）；3.判令被告支付律师费损失6万元；4.本案诉讼费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月21日，原告王贵怀同那曲地区龙鼎××公司股东谢某、马某、马克力木签订《预结算单》，就那曲地区龙鼎××公司修建的那曲钢材电焊加工市场进行结算，预计那曲地区龙鼎××公司全体股东拖欠原告工程款1400万元，并按股东分摊比例，马克力木承担工程款的40%即560万元，谢某承担工程款的40%即560万元，马某承担工程款的20%即280万元；2018年11月21日，马克力木向王贵怀出具《欠条》，约定马克力木承担王贵怀工程款40%即560万元，具体支付时间为2018年12月31日前支付200万元，2019年12月31日前支付160万元，2020年12月31日前支付200万元，欠款人如不履行支付义务，由欠款人承担一切法律责任；马克力木已经按照第一期付款时间支付200万元，但对第二期债务160万元未支付。一审法院认为，在本案中被告马克力木以股东身份承担那曲地区龙鼎××公司应当向原告支付的工程款，并向原告王贵怀出具《欠条》一份，约定了还款时间及还款金额，该笔款项的合同相对方即从那曲地区龙鼎××公司和王贵怀转变为被告马克力木与原告王贵怀，被告马克力木应当按照《欠条》所约定的时间支付约定的款项，故对原告王贵怀要求被告马克力木支付欠款160万元的诉讼请求予以支持；对原告王贵怀要求被告支付逾期利息2.2133万元的诉讼请求，因本案系建设工程施工合同所引发的欠款，双方对逾期违约行为并未进行约定，故该诉讼请求无合同及法律依据，未予支持；对原告王贵怀要求被告承担律师费6万元的诉讼请求，原告王贵怀虽同其委托诉讼代理人签订了代理合同，但原被告双方并未约定律师费的承担责任，属约定不明，故对该诉讼请求未予支持；对原告要求被告承担担保服务费的请求，该担保行为系被告未按照约定履行义务后原告起诉至法院为保障自己权益所产生的费用，应当由被告承担，但该费用并非诉讼费用，原告并未就该费用的承担提出诉讼请求，故对原告要求被告承担担保服务费的诉讼请求未予支持。综上，原告王贵怀要求被告马克力木支付欠款160万元的诉讼请求依法予以支持；对原告王贵怀要求被告马克力木承担逾期利息2.2133万元的诉讼请求未予支持；对原告王贵怀要求被告支付律师费6万元的诉讼请求，未予支持。一审法院判决：被告马克力木于本判决生效后三十日内向原告王贵怀支付160万元；驳回原告王贵怀的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人马克力木提交6组证据。1.《建筑工程合同书》1份，拟证明涉案工程是龙鼎公司和王贵怀签订的合同，而非上诉人与被上诉人签订，且一审判决遗漏了必要的当事人。被上诉人王贵怀对证明目的不予认可，认为一审没有遗漏必要的当事人，龙鼎公司和被上诉人王贵怀如存在建设工程合同纠纷，应当由龙鼎公司另行起诉和主张。本院认为，该组证据的真实性与合法性双方并无争议，且系本案的基础法律关系，与本案具有关联性，对其三性予以确认。2.图片25张，视频10个，拟证明工程质量不合格，达不到验收合格的标准，且少量工程没有做。被上诉人王贵怀对该组证据的关联性不予认可，认为该纠纷系龙鼎公司与被上诉人王贵怀建设工程纠纷，与上诉人没有关系，且案涉工程已经办理了产权登记并投入使用，办理产权登记必须有竣工验收报告为前提，证明已经竣工验收了。本院对该组证据三性予以认可，但案涉工程已经办理产权登记，且部分房屋已投入使用，故对证明目的不予认可。3.《预结算单》1张，拟证明只是一个预结算单，不是总结算单，工程还没有完工，不能作为双方最终的结算。被上诉人王贵怀对该份证据的三性没有异议，证明目的不予认可，认为该份证据结合上诉人出具的《欠条》，上诉人对债务进行了确认。本院对该组证据的三性予以确认，但本案中上诉人除了向被上诉人出具《预结算单》，上诉人在内的三个股东还分别出具《欠条》对结算内容再次进行了确认，故对证明目的不予认可。4.支付凭证31张，拟证明马克力木、马某、谢某分别向王贵怀支付款项1481万元、58.8万元、1,527.484万元。被上诉人王贵怀对证据的真实性没有异议，对关联性不予认可，认为关于被上诉人王贵怀与龙鼎公司建设工程纠纷需要龙鼎公司来主张，而不是上诉人作为个人进行上诉。本院对该组证据的三性予以确认。5.收费凭据16张，拟证明本案上诉人替被上诉人垫付涉案工程施工期间的电费18万元。被上诉人王贵怀对该证据的关联性不予认可，认为无法证实是王贵怀施工时所用。本院对该组证据的真实性和合法性予以确认，但该组证据无法证实该款项是上诉人为案涉工程替被上诉人垫付的电费，故对其关联性不予认可。6.材料购买及付款凭证4张，拟证明上诉人根据被上诉人王贵怀本人要求，垫付了商砼款及部分的材料款633.214万元。被上诉人王贵怀认为该组证据不是新证据，与案件基本事实没有关联性，不应当被采纳。本院对其中有王贵怀签字的2张销货清单（金额共计25.56万元）的三性予以确认，其余凭证被上诉人不予认可，且无法证实与王贵怀有关，故对其关联性不予认可。通过阅卷和庭审查明，本院认定事实如下：1.龙鼎公司的章程于2016年8月1日形成，并于2016年8月8日成立。2.2016年7月24日签订的《建筑工程合同书》的发包方为“那曲地区龙鼎××公司”，承包方为“王贵怀”，马克力木在合同落款处发包方法定代表人一栏签字，王贵怀在合同落款处承包方法定代表人一栏签字，合同未加盖龙鼎公司印章。3.案涉《建筑工程合同书》履行过程中，马克力木、马某、谢某三人分别向王贵怀支付工程款1481万元、58.8万元、1,527.484万元。4.马克力木等人为王贵怀垫付材料款25.56万元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案案涉工程欠款是基于《建筑工程合同书》产生，故，本案为建设工程施工合同纠纷。上诉人的上诉请求是否成立问题，本院作如下分析：1.首先，《中华人民共和国民法总则》第七十五条“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”之规定，只有设立人在设立法人期间从事的民事活动才适用本条规定，设立人在设立法人期间开始前、终止后从事的民事活动，不属于设立中法人的行为，不适用本条规定。根据本案查明事实，本案案涉《建筑工程合同书》签订合同时间是在设立法人开始前，该行为并不属于设立中法人行为，而属于马克力木个人行为。其次，在合同实际履行过程中，龙鼎公司并未向王贵怀支付过工程款，而是三个股东一直以个人名义向王贵怀履行支付工程款的义务。最后，2018年11月21日，王贵怀与马某、马克力木、谢某进行结算，约定三个股东按照出资比例承担余款支付义务，龙鼎公司加盖公章对该行为予以确认，上诉人又以个人名义向王贵怀出具《欠条》，对其承担的债务进一步进行了确认。上诉人作为完全民事行为能力人，自愿按照出资比例在《预结算单》上签字确认并以个人名义出具的《欠条》均不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，上诉人应当按照《欠条》内容履行付款义务，其不得事后借口非个人行为而系公司行为而对抗王贵怀。因此，上诉人提出的案涉合同双方为龙鼎公司与被上诉人，一审遗漏必要当事人且上诉人向被上诉人支付款项缺乏法律事实，没有义务向被上诉人支付款项的上诉理由不能成立，不予支持。2.上诉人主张案涉工程存在质量问题，未达到支付工程款条件，其主要主张的主要质量问题为被上诉人在施工过程中，有一栋房未打地基，但上诉人在知晓此事的情况下，仍然与被上诉人进行结算，之后又出具欠条再次进行确认，且上诉人已经按照预结算单和欠条内容履行了第一笔款项的支付。另，办理产权登记必须要有竣工验收合格证明，本案案涉房屋已经办理了产权登记，上诉人虽主张办理产权登记存在政策方面的原因，但未举证加以证明，应承担举证不能的不利后果，且部分房屋已经投入使用，故，上诉人因质量不合格拒绝支付工程款的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,200元，由上诉人马克力木负担。本判决为终审判决。审 判 长  顿珠旺姆审 判 员  次仁永西审 判 员  王 冬 梅二〇二〇年十二月二十三日法官助理  朗  加书 记 员  索朗旦巴1