贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7412号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：遵义市荣欣房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区澳门路**澳港商贸城（3-3-1）号。统一社会信用代码：915203017309781314。法定代表人：王小会，总经理。委托诉讼代理人：叶久刚，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李明初，男，1971年5月26日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：颜昌灿，贵州名城（播州）律师事务所律师。上诉人遵义市荣欣房地产开发有限公司（以下简称荣欣房开公司）因与被上诉人李明初房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。荣欣房开公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初4774号民事判决，并依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。在出具《收条》时双方皆明知本就没有房屋，其后未建成房屋也并不是由于上诉人改变规划，而是由于未获得规划审批等系列原因房屋未建成。二、一审法院适用法律错误。1.《收条》不具备商品房买卖合同的构成要件，不等同于《商品房买卖合同》的法律效力，一审认定房屋买卖合同成立错误。上诉人出具给被上诉人的《收条》仅仅是佐证被上诉人预交了2万元，并未向上诉人支付全部房款，且《收条》不具有商品房基本状况、商品房房号、交付使用条件及日期、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式等商品房买卖合同的必备构成要件，故《收条》不等同于《商品房买卖合同》的法律效力。2.即便是《收条》具备《商品房买卖合同》的构成要件，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《城市商品房预售管理办法》第六条以及《城市商品房预售管理办法》第九条的规定，未取得商品房预售许可所签订的商品房买卖协议依法应当认定无效。3.即便是《收条》具有订立商品房买卖合同担保的法律效力，也仅是承担定金罚则的法律责任。4.根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人自身存在重大过错，即便是造成了损失也依法应当自担部分损失。被上诉人自身存在重大过错，即便是造成了损失也依法应当自担部分损失。被上诉人在商品房开发还不具备基本条件的情况下以“预付房款”的方式支付购房款，其在房屋都不存在的情况下付款买房本身就违反了法律的强制性规定，被上诉人不违法购房也就不可能给被上诉人造成损失。5.即便是给被上诉人造成了损失，被上诉人仍应当及时维权，未及时维权则超过了法定诉讼时效期间，未及时维权也是放任损失的进一步扩大，依法不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人李明初辩称，从上诉人向被上诉人出具的《收条》来看，载明了房屋的具体位置以及被上诉人向上诉人预交购房款，房屋的面积以及价款的计算方式，同时约定购房尾款在上诉人交付房屋时一次性付清等内容，结合规划红线图，收条已经具备商品房买卖合同的相应内容，收条应当认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，在起诉前取得商品房预售许可证明的，合同可以认定有效。涉案争议的楼盘已经交付完毕，不存在上诉人所称的合同无效的情形。被上诉人缴纳的20000元系预付购房款，也就是现在的首付款，并不适用定金罚则。根据法律规定和合同约定，本案通知交房，房屋是否建成，能否履行合同都应由上诉人积极通知被上诉人，上诉人将其应履行的义务推向被上诉人不符合常理。上诉人从签订合同至今一直在积极维权，向相关部门反映，未得到解决的原因是上诉人的拖延，导致损失的扩大，上诉人应当向被上诉人赔偿损失。李明初向一审法院起诉请求：一、判令荣欣房开公司以22000.00元/㎡的市场价向李明初赔偿损失总计827442.00元（以实际评估价格为准）；二、本案诉讼费、评估费由荣欣房开公司承担。荣欣房开公司向一审法院提出反诉请求：一、解除反诉人与被反诉人于2007年1月16日签订的商业房认购书；二、本诉及反诉的诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2006年8月9日，荣欣房开公司（拆迁人）与李明初、李明正（被拆迁人）签订《遵义市房屋拆迁安置补偿协议书》，约定因桂花桥老街改造，荣欣房开公司拆迁李明初、李明正的面积为472.22㎡的房屋，荣欣房开公司安置给李明初、李明正三套房屋及46620.00元补偿款。2007年1月17日，荣欣房开公司向李明初出具《收条》一份，载明：“今收到李明初购买遵义市改造工程盛世豪庭项目4号楼门面一间（见附图红线内）预交款人民币贰万元正（20000.00元）。该门面面积为11.94×3.15＝37.611㎡，价共计：37.611㎡×1500元／㎡＝56416.00元（大写：伍万陆仟肆佰壹拾陆元伍角正），剩余未交款项为56416.50元-20000.00元＝36416.50元（大写：叁万陆仟肆佰壹拾陆元伍角正）。该剩余未交款项待该门面交付前一次性付清，同时收回该收条，办理购房合同。注：以上门面面积最后以房管部门认定为准”。出具《收条》同时，荣欣房开公司向李明初出具购买门面的附图，并在附图上用红线画出门面房屋及注明“红线内、李明初”。后荣欣房开公司调整房屋修建规划，李明初购买的房屋未能实际修建，荣欣房开公司一直未通知李明初支付余款及办理购房合同、交付房屋等。李明初与荣欣房开公司多次协商未果，向一审法院提出诉讼。本案审理中，因争议房屋并未实际修建，荣欣房开公司不能交付房屋，李明初申请对相同地段相同面积的门面房屋价值进行评估，经一审法院委托，重庆铂码房地产土地资产评估有限公司于2020年4月16日作出《房地产估价报告》（铂码［2020］房法（评）黔第0005号），评估结果为：57.92万元（单价为15400.00元／平方米）。李明初支付了评估费6892.00元。一审法院认为，李明初与荣欣房开公司虽未签订《商品房买卖合同》，但荣欣房开公司于2007年1月16日出具的《收条》已经载明了购买房屋的具体位置、面积、价款、房款支付时间等，双方之间房屋买卖关系成立。李明初所举证据不能证明《收条》系与荣欣房开公司签订的房屋拆迁安置补偿协议的补充协议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李明初所持与荣欣房开公司系房屋拆迁安置补偿协议关系，不予支持。李明初向荣欣房开公司支付20000.00元预付款后，因荣欣房开公司修建房屋规划改变导致李明初购买房屋未修建，但该房屋未实际修建系荣欣房开公司原因造成，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，李明初请求由荣欣房开公司赔偿损失，予以支持；双方约定房屋总价款为56416.50元，李明初向荣欣房开公司支付了20000.00元后，余款36416.50元未支付，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定，为公平保护双方当事人权利，一审法院酌情由荣欣房开公司按照李明初支付房屋款项的比例赔偿损失，即35.45%（20000.00元÷56416.50元）；经评估，相同地段、相同面积的门面房价值579200.00元，由荣欣房开公司赔偿李明初205326.40元（579200.00元×35.45%）。因荣欣房开公司、李明初并未签订商业房认购书，故荣欣房开公司请求解除双方于2007年1月16日签订的商业房认购书的请求无事实基础，不予支持。综上，为依法维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限遵义市荣欣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李明初损失205326.40元。二、驳回李明初的其余诉讼请求。三、驳回遵义市荣欣房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费减半收取6022.00元、反诉费30.00元（减半收取）、评估费6892.00元，合计12944.00元，由遵义市荣欣房地产开发有限公司承担。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李明初与荣欣房开公司虽未签订《商品房买卖合同》，但从荣欣房开公司向李明初出具的《收条》以及附图来看，已经明确了李明初向荣欣房开公司购买门面的具体位置、面积、房屋余款的支付等内容，即明确了所购房屋的相关情况以及买房人李明初与卖房人荣欣房开公司之间的主要权利义务。同时，从《收条》可知荣欣房开公司已经收到李明初支付的购买门面的预交款20000元，即李明初已向荣欣房开公司履行支付部分购房款的义务，故一审法院认定双方之间房屋买卖关系成立并无不当。荣欣房开公司上诉所持《收条》不等同于《商品房买卖合同》，其与李明初房屋买卖关系并不成立的理由不能成立。荣欣房开公司上诉主张因未取得商品房预售许可，双方之间的协议应认定无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，涉案楼盘在一审起诉前已经取得了预售许可证明，故荣欣房开公司以涉案门面未取得预售许可主张双方协议无效的理由不能成立。因李明初与荣欣房开公司之间的房屋买卖关系成立且有效，荣欣房开公司以双方之间《商品房买卖合同》无效，李明初具有过错，要求李明初自行承担部分损失的上诉理由不能成立。关于荣欣房开公司上诉所提《收条》具有订立商品房买卖合同担保的法律效力，本案应适用定金罚则的问题。本院认为，首先，《收条》并非系双方签订《商品房买卖合同》的担保。其次，《收条》中载明的李明初支付的20000元款项系“预交款”，并非“定金”，再次，双方在《收条》中并未有违约时适用定金罚则等相关约定内容，故荣欣房开公司所提前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，荣欣房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12104元，由遵义市荣欣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  刘娟娟审判员  何 容二〇二〇年十二月二十三日法官助理朱桃书记员田林