云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终910号上诉人（原审被告）：云南蒙森建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市滇池度假区湖畔之梦****。法定代表人：郑颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚显达、刘政欣，云南云都律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邱加军，男，1979年6月12日出生，汉族，经商，住云南省大理市。委托诉讼代理人：杨宏豪，云南旦阳律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：李光建，男，1969年9月15日出生，汉族，经商，住云南省施甸县。原审第三人：云南建投第五建设有限公司，住，住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道**/div>法定代表人：李兴奎，董事长。委托诉讼代理人：皮晓丹，特别授权代理。上诉人云南蒙森建设工程有限公司（以下简称蒙森公司）因与被上诉人邱加军、原审第三人李光建、云南建投第五建设有限公司（以下简称建投五公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院（2019）云0521民初1033号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙森公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回邱加军的原审诉求或发回重审；2.申请对当事人各方的工程款项进行鉴定；3.一二审案件受理费由邱加军负担。事实和理由：1.案涉工程的实际施工人有两批，第一批的实际施工人胡立书、徐超、刘华均应参加诉讼，否则会导致其多付工程款；2.原审法院在开庭时宣布，待各方当事人将证据准备充分后另行开庭，但并未另行开庭就进行宣判，剥夺了其举证权利；3.邱加军在一审中提供的工程量单据及结算清单均系邱加军及相关人员对蒙森公司的工程负责人张雪峰进行威胁和非法拘禁的情况下进行的签字和盖章，以上两份证据不能作为认定工程量和工程款的依据；4.蒙森公司与建投五公司认定的工程价款为18692016元，而需支付给邱加军的金额大于建投五公司需支付给蒙森公司的金额，显然是不合理的；5.邱加军的工程质量有问题，抵扣蒙森公司因为修复而产生的费用后，邱加军倒反需要退回部分款项；6.原审法院适用一般承揽合同的法律规定去处理建设工程施工合同纠纷属于适用法律错误。邱加军辩称，1.我们的算账是在公安机关的主持下进行的，所以我们的算账的行为及数额是合理合法的，并且双方是在自愿的情况下进行的签字；2.胡立书我认识，但是他说了我拿到钱了再拿给他就行了，至于刘华、徐超我根本不知道是谁，和我也没有任何关系，不需要将该三人追加为当事人；3.李光建与本案没有关系，两人各做一段，李光建的工程款也是单独结算的；4.一审法院的程序是合法的，向各方当事人送达了相关权利告知书。一审法院的认定事实是正确的，适用法律正确，程序合法得当，请求二审法院驳回对方的诉讼请求。李光建述称，我认为本案没有必要鉴定，一审法院的判决是正确的。建投五公司述称，本工程是按照建筑法做出的合法的分包并非转包，蒙森公司也是一家具有相关资质的公司。我公司只是工程的发包人，邱加军与蒙森公司之间的事情与我们没有关系。一审法院认定事实清楚，请求二审法院予以维持。邱加军向一审法院起诉请求：1.判令被告蒙森公司支付拖欠原告工程款7885257.00元，减去应由被告交纳的税金2165928.00元，实际应支付原告工程款5719329.00元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年，被告蒙森公司向第三人建投五公司承包Ｓ41维（西）永（德）高速公路保山至项目工程中的部分土建及边坡防护施工项目，原告邱加军作为被告蒙森公司下面的一个施工班组，又向蒙森公司承揽上述工程的施工劳务并进场施工。2018年3月15日，原告邱加军与被告蒙森公司签订两份《劳务合作协议书》一份，为土石方开挖回填的“协议书”，结算单价以被告蒙森公司与第三人建投五公司第四直管部签订的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》确定的含税单价11%下浮6%结算给原告；另一份为边坡防护工程“协议书”，结算单价以被告蒙森公司与第三人建投五公司第四直管部签订的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》确定的含税单价11%下浮5%结算给原告，而该边坡防护工程原系案外人胡立书承揽，由于工程质量、进度等原因，经被告蒙森公司、案外人胡立书、原告邱加军三方于2018年3月15日进行协商，胡立书才将该工程移交给原告承揽，2018年3月24日，经被告蒙森公司、案外人胡立书、原告邱加军三方结算后，胡立书的工程量及工程款659910元一并移交给原告，至此胡立书脱离被告蒙森公司，与蒙森公司解除了承揽关系，原告表示被告支付工程款后会与胡立书进行结算支付。截至2019年8月18日，原告邱加军承揽的劳务完成后，经原告邱加军与被告蒙森公司对原告的工程量及工程款进行结算，原告的施工总产值为19690257.00元（含税应由被告代扣代交及管理费），被告蒙森公司已支付原告11805000元（不含税），但被告为原告代扣代交的税款，以及原告按约定应下浮边坡防护工程5%、土石方工程6%的管理费给原告未结算。一审法院认为，原告邱加军与被告蒙森公司自愿签订边坡防护和土石方工程《劳务合作协议书》两份，系各方真实意思表示，双方承揽关系合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，各方应当按照约定全面履行义务。关于原告邱加军的总工程款，2019年8月18日，原告邱加军的劳务完成后，经与被告蒙森公司进行结算，原告的施工总产值为19690257.00元；关于被告为原告代扣代交税收，按照原、被告双方约定，原告应交税款为2165928.27元（19690257.00×11%）；关于被告蒙森公司应提取的管理费，因原告邱加军的总工程款19690257.00元中包含边坡防护工程、土石方工程，边坡防护工程管理费提取额为5%，土石方工程管理费提取额为6%，但在2019年8月18日原被告签订《保施高速部分路基二队邱加军班组结算清单》时，并未明确边坡防护和土石方工程各占的比例，故立足本案实情，酌情折中确定管理费提取额为5.5%，即为1082964.14元（19690257.00×5.5%）；此外，被告蒙森公司已支付原告11805,000元，扣除由被告蒙森公司代交的税款2165928.27元及蒙森公司提取的管理费1082964.14元，被告蒙森公司尚欠原告4636364.59元。因原、被告于2019年8月18日结算工程款时未明确约定剩余工程款的支付期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，对原告要求支付剩余工程款5719329.00元的诉讼请求部分予以支持。关于原告的总工程款19690257.00元，包含案外人胡立书的工程款659910元的问题，2018年3月24日，原告邱加军、被告蒙森公司、案外人胡立书三方签订《保施高速五分部边坡挡墙结算清单》时，胡立书已将所做的工程及工程款659910元一并移交给原告，其与蒙森公司的承揽关系已经解除，故其工程款应与原告按约定自行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第四项、第二百五十一条第一款的规定，判决：一、由被告云南蒙森建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付拖欠原告邱加军的工程款4636364.59元；二、驳回原告邱加军的其他诉讼请求。本院二审期间，蒙森公司提交如下四组证据。第一组：1.2017年6月30日，其与建投五公司第四直管项目部签订的关于土建工程部分的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》一份；2.2017年11月10日，其与建投五公司第四直管项目部签订的关于边坡、防护工程部分的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》一份。第二组：1.2017年5月25日，其与刘华签订的关于土建工程部分的《劳务合作协议书》一份；2.2018年3月15日，其与胡立书签订的关于边坡、防护工程部分的《劳务合作协议书》一份；3.2018年3月15日，其与邱加军签订的关于边坡、防护工程部分的《劳务合作协议书》一份；4.2018年3月15日，其与邱加军、李光建签订的关于土建工程部分的《劳务合作协议书》一份。欲通过以上两组证据共同证明：1.本案诉争的土建工程及边坡、防护工程系其从建投五公司处承包来，前期由胡立书、徐超、刘华施工实际，而后期系邱加军、李光建共同施工。据此证明胡立书、徐超、刘华应该参与诉讼；2.一审法院没有让刘华、胡立书、徐超参与诉讼，就无法将本案中的工程款查清，原审判决采信的主要证据即“2019年8月17日、8月18日的《工程量》、保施高速五分部路基二队邱加军班组结算清单”系不真实的证据。第三组：1.其与建投五公司作出的最终的工程结算单一份；2.在未扣除管理费、税收的情况下，其向邱加军、李光建、胡立书、刘华等人共计支付1515万元的相关依据。欲证明：1.建投五公司与蒙森公司结算后确定应付工程款共计18692016元；2.蒙森公司在未扣除管理费、税收的情况下，已向邱加军、李光建、胡立书、刘华等人共计支付1515万元。第四组：提交一份鉴定申请书，申请对案涉工程的工程量及工程总价款进行鉴定。经质证，邱加军认为，刘华、徐超与其没有任何的合同关系，故对第一组、第二组证据的证明目的不予认可；其只认可已经收到的11805000元工程款，对第三组证据的关联性不予认可。其认为没有必要进行鉴定，因为工程已经结算并且已经实际交付。李光建的质证意见与邱加军一致。建投五公司对第一组证据的证明目的不予认可，对第二、三组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。对于鉴定申请，蒙森公司已经进行结算，结算是蒙森与邱加军之间的关系，李国俊是作为我公司的项目经理在上面签字也只能作为证明，故认为没有必要进行鉴定。邱加军提交胡立书于2020年6月10日出具的书面证人证言一份。欲证明：蒙森公司欠付胡立书的工程款金额为615710元，应由蒙森公司支付给邱加军，然后由邱加军并扣减代做零活费用后，支付给胡立书600000元。经质证，蒙森公司对该证据的真实性、合法性不予认可，但是该证据恰好能够证明胡立书、邱加军多次领款及胡立书应参加本案的诉讼。李光建予以认可。建投五公司认为该证据的真实性、合法性无法核实，且与其不具关联性，故不予认可。李光建、建投五公司均未提交新证据。本院认为，虽然蒙森公司与邱加军提交的证据材料均不属于二审新证据，但从查清事实、减少当事人诉累角度考虑，准许进行举证、质证，并进行认证如下：蒙森公司提交的第一组证据及第二组中的第2、3、4份证据与在一审中各方当事人提交的证据一致，能够证实各方当事人之间的法律关系；第二组中的第1份证据与本案不具有关联性，故对第一组及第二组中的第2、3、4份证据予以采信，但对证明目的部分采信，具体理由详见本院说理部分。第三组中的第一份证据并未加盖建投五公司的印章且与合同预估金额差距过大，故不予采信；第二份证据与邱加军、蒙森公司已结算认定的金额不一致，故部分予以采信。对鉴定申请不予准许，具体理由详见本院说理部分。邱加军提交的胡立书出具的书面证人证言与其在一审中提交的胡立书、邱加军及蒙森公司的控股股东姚某签订《保施高速五分部边坡挡墙结算清单》能够相互印证，但胡立书在结算清单签订后又收到蒙森公司支付的210000元，故予以部分采信。二审查明，2018年3月25日，蒙森公司转账给胡立书200000元；2018年4月16日，蒙森公司转账给胡立书10000元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的当事人比较多、法律关系及争议焦点相对比较复杂。故本院以各方当事人关系、是否有必要追加当事人、是否已竣工结算、应当支付的金额四个层次进行分析。各方当事人关系问题：案涉工程的发包方是施甸县保施高速公路投资开发有限公司；总承包方是云南省建设投资控股集团有限公司，其中案涉路段交由其子公司建投五公司进行施工管理。各方当事人均认可建投五公司与蒙森公司系分包关系，但双方并未签订规范的分包合同，而是以于2017年6月25日签订《机械租赁合同》的形式约定合同暂估价为25190000元；又先后于2017年6月30日和2017年11月10日分别就土建工程部分和边坡、防护工程部分签订了《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》。蒙森公司与邱加军签订了关于边坡、防护工程部分的《劳务合作协议书》、与邱加军、李光建签订了关于土建工程部分的《劳务合作协议书》；故蒙森公司与邱加军系劳务分包合同关系，本案案由定为建设工程分包合同纠纷更为适当。但邱加军系自然人，不具有劳务分包资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，蒙森公司与邱加军之间的分包合同是无效的。是否有必要追加当事人问题：蒙森公司与胡立书、邱加军签订的关于边坡、防护工程部分的《劳务合作协议书》载明的签订时间均为2018年3月15日。但实际上与邱加军签订的协议系直接在原协议上进行修改，邱加军承续了原由胡立书分包的工程。2018年3月24日，胡立书、邱加军及蒙森公司的控股股东姚某签订《保施高速五分部边坡挡墙结算清单》，明确了蒙森公司尚未支付给胡立书的工程款金额；胡立书在二审中提供的书面证人证言明确了其应得工程款由邱加军进行转付。蒙森公司提交了其与刘华于2017年5月25日签订的关于土建工程部分的《劳务合作协议书》一份，但是其与建投五公司签订的第一份书面合同的时间是2017年6月25日，故其与刘华签订的《劳务合作协议书》的真实性存疑，即蒙森公司并未提供充分证据证明其与刘华就案涉工程存在劳务分包关系，蒙森公司也未提供证据证明其与徐超就案涉工程存在劳务分包关系。综上，胡立书、刘华及徐超与本案并无直接利害关系，未参与本案也不会影响本案的审理，故无需将胡立书、刘华及徐超追加为当事人。是否已竣工结算问题：在保山市范围内，保施高速公司已正式通车运营半年有余系众所周知的事实。2019年8月17日，邱加军与蒙森公司制作《云南蒙森建设工程有限公司（路基二队）工程量》，详细载明了邱加军所做工程的具体工程量、单价、补偿费用及扣减费用，并据此认定邱加军的工程总价款为19690257元；2019年8月18日，双方制作《保施高速五分部路基二队邱加军班组结算清单》，认定蒙森公司已支付给邱加军11805000元，未付工程价款为7885257元（未扣除工程总价款的税金）。虽然蒙森公司认为其公司的项目经理张雪峰在受到威胁和非法拘禁的情况下签名盖章，但并未提供充分证据予以证实。虽然《云南蒙森建设工程有限公司（路基二队）工程量》上注明需建投五公司签字盖章确认；但上述工程结算达成后至今已近一年半的时间，建投五公司仍未出具任何盖章确认的工程结算单据；且合同具有相对性，邱加军与蒙森公司之间的结算对建投五公司并无必然约束力，建投五公司无义务对上述结算盖章确认。蒙森公司认可的建投五公司应支付的工程总价款为18692016元，与合同暂估价25190000元差距过大，不符合常理。综上，本院认为上述两份书面材料足以作为双方进行结算及认定已付、未付工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”据此，对蒙森公司要求鉴定的申请不予支持。应该支付的金额问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如上所述，保施高速公路已通车半年有余，蒙森公司主张存在质量问题且产生了修复费用，但并未提供充分证据予以证明，邱加军亦不予认可，故本院对存在质量问题的主张不予支持。故虽然邱加军与蒙森公司之间的劳务分包合同系无效的，但邱加军有权参照《劳务合作协议书》并依据双方结算要求蒙森公司支付工程价款。虽然两份《劳务合作协议书》均约定蒙森公司待收到建投五公司支付的工程价款后，同比例支付给邱加军。但邱加军对蒙森公司实际收到的工程价款金额显然是无法知晓的；虽然两公司均主张蒙森公司实际收到1600多万元工程价款，但均未提供相应证据予以证实；而且保施高速公路已通车半年有余，已超出了支付工程价款的合理期限；故本院认定蒙森公司应当按照双方结算支付给邱加军工程价款。关于税款及管理费问题，各方当事人均未对原审法院的扣除方式提出异议，故本院予以维持。关于蒙森公司已支付的工程价款问题，如上所述，2019年8月18日，双方通过制作《保施高速五分部路基二队邱加军班组结算清单》的方式认定蒙森公司已支付给邱加军11805000元，未付工程价款为7885257元（未扣除工程总价款的税金）。但由于胡立书、邱加军及蒙森公司的控股股东姚某于2018年3月24日签订《保施高速五分部边坡挡墙结算清单》，明确了蒙森公司尚未支付给胡立书的工程款金额，且邱加军及胡立书均愿意在邱加军收到该款项后由邱加军进行转付。故胡立书于2018年3月24日后收到的210000元工程价款应当在邱加军的未收工程价款中予以扣除。至于邱加军的应收工程价款中是否包含了李光建的款项，在李光建诉蒙森公司案中予以解决。至于蒙森公司主张的其已支付给邱加军或替邱加军代付的其他款项，因与结算清单认定已付金额冲突，且其并未提供充分证据予以证实，邱加军亦不予认可，故本院不予认可。综上，结算清单确认的未付款项扣除原审法院认定的管理费、税款及胡立书于2018年3月24日后收到的210000元工程价款后，蒙森公司还应支付给邱加军工程价款4426364.59元（7885257-2165928.27-1082964.14-210000）。蒙森公司提出原审法院剥夺其举证权利、严重违反法定程序，并无事实与法律依据，且本院让其在二审中进行了充分举证，故对其以此为由要求发回重审的主张不予支持。综上所述，蒙森公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省施甸县人民法院（2019）云0521民初1033号民事判决第二项：驳回邱加军的其他诉讼请求；二、变更云南省施甸县人民法院（2019）云0521民初1033号民事判决第一项为：由上诉人云南蒙森建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付给被上诉人邱加军工程价款4426364.59元；三、驳回上诉人云南蒙森建设工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费51836元，由邱加军负担11836元，云南蒙森建设工程有限公司负担40000元。二审案件受理费43890元，由邱加军负担1990元，云南蒙森建设工程有限公司负担41900元。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年十二月二十一日书记员  王继仁