山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1041号 上诉人（原审原告）：古庆亨，男，1973年8月30日出生，汉族，盂县人，现住盂县。 委托诉讼代理人：古淑冰，山西君衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王长云，男，1971年6月20日出生，汉族，盂县人，现住平定县。 委托诉讼代理人：李德华，山西硕明律师事务所律师。 上诉人古庆亨因与被上诉人王长云机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古庆亨及其委托诉讼代理人古淑冰、被上诉人王长云及其委托诉讼代理人李德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 古庆亨上诉请求：1.请求阳泉市中级人民法院撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初434号民事判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院根据《GAT1193-2014人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》上诉人系左胫腓骨开放性粉碎性骨折认定上诉人营养期90天、误工期180天、护理期90天，适用法律错误。上诉人因交通事故受伤住院治疗，上诉人提供的医疗诊断建议书证明上诉人的伤情为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，肺血栓栓塞、下肢深静脉血栓形成，下肢动脉硬化，肺栓塞系长期卧床导致，与前期骨折有一定的关系。先后四次住院治疗，两次在第三人民医院，两次在阳泉市第一人民医院，共计实际住院天数为133天。一审法院没有考虑上诉人的实际病情，机械的仅以上诉人左胫腓骨开放性粉碎性骨折认定三期天数，与上诉人的实际伤情不符。并且一审法院是在2020年5月20日立案受理本案，晋高法【2020】34号山西高院办案指引是在2020年7月1日起施行，施行后新受理的一审案件，适用该意见。显然一审法院根据上述办案指引认定上诉人的三期期限是错误的，应当适用侵权责任法以及人身损害适用法律若干意见赔偿的相关规定。2.一审法院认定上诉人误工期、护理期、营养期期限错误。上诉人实际住院天数为133天，根据人身损害适用法律若干意见的规定，应当按照上诉人的实际住院天数计算护理期限和营养期期限。误工期计算在定残的前一天（2018年10月6日至2020年1月7日定残前一天）。故上诉人护理期、营养期应当按照133天分别计算，误工期应当按照458天计算。3.一审法院案件受理费计算错误。综上所述，希望二审法院准确适用法律，公正作出裁决。 王长云辩称，1.上诉人在四次住院过程中，存在连续无治疗“挂床”情形，住院治疗中有治疗肺栓塞等与本案无关的行为。2.上诉人主张以实际住院天数计算营养期、误工期护理期明显不成立，而且根据人身损害评定规范实施时间，本案可以适用。3.在一审中，我方明确提出上诉人无固定工作，且无最近三年收入状况证明，误工费应以每天80元计算。4.由于上诉人在一审中并未进行三期鉴定，因此一审法院参照人身损害评定规范的三期期限认定赔偿费用适当。 古庆亨向一审法院起诉请求：1.依法判令被告先行支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费等共计35万元；2.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项变更为依法判令被告支付原告医疗费160709.8元、住院伙食补助费13300元、营养费13300元、误工费59540元、护理费24446.5元、鉴定费1500元、交通费2426元、伤残赔偿金66524元、后续治疗费20000元、精神抚慰金10000元、车辆损失费4964元、施救费200元，共计376910.3元，要求按责任比例承担。 一审法院认定事实：2018年10月6日14时50分许，被告王长云驾驶无号牌两轮普通摩托车，沿国道207线由北向南行驶，行至国道207线923km+100m路段时，与前方正在左转弯掉头的原告古庆亨驾驶的晋CXXX**号普通二轮摩托车相撞，致原告古庆亨、被告王长云受伤，车辆部分损坏，造成道路交通事故。事故发生后，原告古庆亨被送往阳泉市第三人民医院就诊，经诊断为：“左胫腓骨开放粉碎性骨折、肺栓塞系长期卧床导致”，于2019年1月20日出院，实际住院106天。当日，原告古庆亨又入住阳泉市第三人民医院住院治疗，经诊断为：“后循环缺血、左肺肺炎、肺血栓栓塞症、窦性心动过速、下肢深静脉血栓形成、左下肢骨折术后”，于2019年2月1日出院，实际住院12天。当日，原告古庆亨到阳泉市第一人民医院就诊，经诊断为“肺栓塞、下肢深静脉血栓形成、下肢动脉硬化”，于2019年2月12日出院，实际住院11天。2019年3月11日，原告古庆亨又到阳泉市第一人民医院就诊，经诊断为“下肢深静脉血栓形成，取出下腔静脉滤器”，于2019年3月15日出院，实际住院4天。住院期间，被告王长云为原告古庆亨支付医疗费20000元。2018年12月19日，因原告古庆亨在中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司处投保有一份交强险，原告古庆亨、被告王长云及保险公司达成《机动车道路交通事故赔偿调解协议书》，协议约定“保险公司应赔付被告王长云116**元，以上赔款全部打入原告古庆亨账户，此事故一次性解决处理再无争议，今后与保险公司无关。”该理赔款已由保险公司打入原告古庆亨账户。该事故经阳泉市公安局交通警察支队三大队认定，被告王长云承担此次事故的主要责任；原告古庆亨承担此次事故的次要责任。原告古庆亨的伤情经山西医科大学司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第XXX号司法鉴定意见书认定，古庆亨的损伤构成九级伤残。在诉讼过程中，被告王长云认为原告古庆亨提供的鉴定意见书系单方委托鉴定且鉴材不全面，无法客观反映原告古庆亨损伤的真实性、客观性，被告王长云申请对原告古庆亨的伤残等级进行了重新鉴定，原告古庆亨的伤情经山西光大司法鉴定所作出的[2020]法临鉴字第F20XXXX号司法鉴定意见书认定：古庆亨的左胫腓骨远端开放粉碎性骨折致左踝关节活动功能受限达十级伤残。以上事实，有当事人提供的责任认定书、住院病历、出院证、诊断证明书、机动车道路交通事故赔偿调解协议书、收款条、司法鉴定意见书及当庭陈述等在卷佐证，一审法院依法予以认定。一审法院对有争议的证据和事实认定为：1.原告古庆亨所患肺栓塞、下肢深静脉血栓与本次交通事故是否存在因果关系。原告古庆亨称本次交通事故不仅造成原告左胫腓骨开放粉碎性骨折，还造成原告肺栓塞、下肢深静脉血栓形成、下肢动脉硬化等损伤，要求被告王长云赔偿因上述损伤造成的各项损失；被告王长云辩称，原告古庆亨于2019年1月20日在阳泉市第三人民医院就诊时诊断证明书就记载了原告古庆亨患有肺栓塞，2019年2月11日，阳泉市第三人民医院出具的诊断证明书中亦记载原告古庆亨住院时就已存在肺栓塞及下肢静脉血栓，且原告古庆亨之后在阳泉市第一人民医院的两次住院都是针对肺栓塞进行治疗，但原告古庆亨第一次在阳泉市第三人民医院住院时就已存在肺栓塞既往病史，故原告古庆亨所患肺栓塞、下肢深静脉血栓与本次交通事故无关联性；原告古庆亨所患肺栓塞、下肢深静脉血栓是否与本次交通事故存在因果关系，应当由司法鉴定机构来认定，因原、被告均未向一审法院申请对该因果关系进行鉴定，且被告王长云亦未提供相应的证据来证明其的辩解意见，故对被告王长云该辩解意见，依法不予采信，原告古庆亨第一次在阳泉市第三人民医院住院时的出院记录上明确记载诊断经过：“患者入院诊断清楚后，在急诊麻醉下行清创、复位、外固定支架固定术，待患肢肿胀减轻后，行切开复位钢板内固定术，术后小腿外侧皮肤坏死，在局麻下行游离皮片植皮术、术后成活好。12月29日左下肢肿胀诊断为左侧髂静脉血栓形成，予以抗凝、溶栓、消肿治疗，病情逐渐好转。后来患者改服华法林1周后，咳嗽时出血，右手第4、5指麻木，转入神经内科治疗”，2019年1月20日，阳泉市第三人民医院出具的诊断证明书载明：“左胫腓骨开放粉碎性骨折、肺栓塞系长期卧床导致”，再结合原告古庆亨提供的四次住院病历、诊断证明书可以证实原告古庆亨的伤情的治疗过程，应当认定原告古庆亨所患肺栓塞、下肢深静脉血栓与本次交通事故存在因果关系。2.原、被告与中国人民财产保险股份有限公司签订的机动车交通事故赔偿调解协议书是否是争议已解决，原告不得再行主张权利。原告古庆亨称，其在中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司处投保有一份交强险，因本次交通事故也造成了被告王长云人身损害，故原、被告及保险公司达成调解协议，对被告王长云的各项损失进行了赔偿，并约定此事故一次性解决处理再无争议，今后与保险公司无关，因被告王长云没有能力支付原告古庆亨医疗费，故被告王长云同意将该理赔款11624元打入原告古庆亨账户，用于支付原告古庆亨的医疗费；被告王长云辩称，原、被告及保险公司签订的调解协议书，明确约定：“以上理赔款全部打入古庆亨账户，此事故一次性解决处理再无争议，今后与保险公司无关”，现保险公司已将理赔款打入原告古庆亨账户，故原告不得再行向被告王长云主张权利；因原告古庆亨在保险公司处投保有一份交强险，发生事故后，保险公司系对被告王长云的各项损失进行理赔，现原、被告与保险公司签订的调解协议书中载明的此事故一次性解决再无争议，今后与保险公司无关，系针对被告王长云而言，而不是被告王长云所称其同意将理赔款打入古庆亨账户后，其与原告古庆亨之间纠纷就处理完毕，故被告王长云的该辩解意见，于法无据，依法不予采信。3.关于原告古庆亨主张的各项费用问题：（一）关于原告主张的医疗费160866.3元（住院期间共花费医疗费154666.7元、门诊共花费6043.1元、鉴定时的医疗费156.5元），原告提供了阳泉市第一人民医院、阳泉市第三人民医院出具的医药费票据和门诊费票据、中国人民解放军医疗门诊收费票据、山西省人民医院门诊票据，上述费用确系原告的实际花费，依法应予支持；（二）关于原告主张的住院伙食补助费13300元，每天100元，住院133天，被告王长云认为原告古庆亨在住院期间存在挂床现象，对该费用不予认可，因被告王长云未提供相应的证据证明原告古庆亨在住院期间未采取医疗措施的时间内已不需要治疗，且已具备出院的条件，故对被告王长云的该辩解意见，依法不予采信，原告的主张符合法律规定，依法应予认定；（三）关于原告主张的营养费13300元，原告主张每天100元，住院133天，根据《GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告古庆亨系左胫腓骨开放粉碎性骨折，营养期为60—90日，以每天50元为标准，计算90天，原告主张的营养费为4500元；（四）关于原告主张的误工费59540元，要求按照2018年度山西省居民服务业年均收入46693元为标准，从2018年10月6日计算至2020年1月7日（定残前一日）；被告王长云辩称因原告无法提供劳动合同、事故前12个月的工资流水、个税缴纳记录、单位出具的误工证明，认为原告主张的误工费计算标准应以事故发生时上年度山西省农村居民人均可支配收入计算；因原告无固定工作，故原告的误工费可以按照2018年度山西省居民服务业年收入46693元为标准，根据《GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告古庆亨系左胫腓骨开放粉碎性骨折，误工期为150—180日，每天127.93元，计算180天，故原告主张的误工费应为23027.4元；（五）关于原告主张护理费24446.5元，因原告未提供护理人员的工资及误工证明，可参照山西省2018年度山西省居民服务业职工年均工资46693元为标准，根据《GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告古庆亨系左胫腓骨开放粉碎性骨折，护理期为60－90天，每天127.93元，计算90天，故原告主张的护理费应为11513.7元；（六）关于原告主张的鉴定费1500元，是原告的实际花费，依法应予支持；（七）关于原告主张的残疾赔偿金，原告系农业户，其主张的残疾赔偿金应以2018年度山西省农村居民人均可支配收入11750元与2018年度山西省农村居民人均生活消费支出9172元之和20922元为标准计算，原告的伤情经山西光大司法鉴定所鉴定为十级伤残，故原告主张的残疾赔偿金应为41844元；（八）关于原告主张的交通费，酌情认定1500元。（九）关于原告主张的后续治疗费，待实际发生后，可另行主张；（十）关于原告主张的精神抚慰金，原告的伤情系十级伤残，酌情认定为5000元；（十一）关于原告主张的车辆损失费4964元，提供了阳泉嘉诚现代商贸有限公司出具的购买摩托车配件的发票，该费用系原告的实际花费，依法应予认定；（十二）关于原告主张的施救费200元，其提供了阳泉市公安局交通警察支队三大队出具的代收罚没款收据，该费用系原告的实际花费，依法应予认定；（十三）关于原告重新鉴定的鉴定费1700元，该费用系原告的实际花费，依法应予认定；（十四）关于原告主张的重新鉴定时的饭费30元，被告亦认可，故对该费用，依法应予认定。以上损失共计269945.40元，一审法院依法予以认定。 一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。根据交警部门的事故认定，结合当事人在事故中的违章情节、过错程度，一审法院确定被告王长云承担70%的事故责任，原告古庆亨承担30%的事故责任。原告古庆亨因本次交通事故造成的合理损失，依法应当获得赔偿。被告王长云驾驶无号牌两轮普通摩托车与原告古庆亨驾驶的晋CXXX**号两轮普通摩托车相遇肇事，致使原告古庆亨受伤、车辆受到损坏，被告王长云应承担相应的赔偿责任，虽然被告王长云驾驶的摩托车未投保交强险，但现原告古庆亨主张被告王长云首先在交强险范围内进行赔付后，超出部分再按责任比例进行理赔，符合法律规定，被告王长云应首先在交强险范围内进行赔偿，其中医疗费限额为10000元，项目包括医药费、住院伙食补助费、营养费；死亡、伤残赔偿限额为110000元，项目包括误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费；财产损失限额为2000元；据此，被告王长云应在交强险范围内赔偿原告古庆亨各项损失94885.10元，剩余损失为175060.3元，原告古庆亨承担30%的损失即52518.09元，被告王长云承担70%的损失即122542.21元，被告王长云应赔偿原告古庆亨各项损失共计217427.31元，被告王长云支付了原告医疗费31624元、垫付了鉴定费1700元，被告王长云还应支付原告古庆亨各项损失184103.31元。综上所述，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告王长云于判决生效之日起十日内赔偿原告古庆亨医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费、伙食补助费等各项损失184103.31元；二、驳回原告古庆亨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6953元，由原告古庆亨负担3546元，被告王长云负担3407元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人王长云驾驶无号牌两轮普通摩托车与上诉人古庆亨驾驶的晋CXXX**号两轮普通摩托车相遇肇事，致使古庆亨、王长云受伤、车辆受到损坏的事实存在。本案涉及王长云应承担的赔偿责任，由于王长云驾驶的摩托车未投保交强险，因此对古庆亨主张的赔偿费用，王长云应先在交强险范围内进行赔付，不足部分按双方应承担的责任比例予以认定。对于古庆亨主张的营养期、护理期问题，一审法院按照90天计算营养期、护理期依据不足，王长云辩称古庆亨在住院期间存在无治疗“挂床”行为及其治疗肺栓塞等与本案无关，均无相应的证据予以证实，故应按古庆亨的住院天数计算符合实际情况，即：营养费50元×133天=6650元，护理费127.93×133天=17014.69元。对于古庆亨主张误工费计算至定残前一天的理由，因古庆亨并不能证明因伤残持续误工的事实，故对其主张，本院不予支持。结合一审法院认定古庆亨其他各项损失费用，共计277596.39元。王长云先在交强险范围内赔付古庆亨损失费用100386.09元，具体为：医疗费10000元、伤残赔偿金88386.09元（包括误工费23027.40元、护理费17014.69元、残疾赔偿金41844元、交通费1500元、精神抚慰金5000元）、财产损失2000元；再按责任比例70%赔付古庆亨剩余损失费用124047.21元（177210.30元×70%）。以上共计224433.30元，核减已支付款33324元（医疗费31624元+鉴定费1700元）后，王长云还应支付古庆亨损失费用191109.30元。 综上所述，上诉人古庆亨的上诉请求部分成立，本院予以支持；古庆亨其他上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初434号民事判决； 二、被上诉人王长云于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人古庆亨各项损失191109.30元； 三、驳回古庆亨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6953元，由王长云负担4122元、古庆亨负担2831元；二审案件受理费6953元，由王长云负担4122元、古庆亨负担2831元。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭辉 审判员  张卫华 审判员  贾志强 二〇二〇年十二月十日 书记员  张子璇