河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民再245号上诉人（再审申请人、原审被告）：连陆鹏（曾用名连陆明），男，1987年5月20日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：黄彪，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（被申请人、原审原告）：李保同，男，1972年10月27日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：薛坤，河南三友律师事务所律师。上诉人连陆鹏因与被上诉人李保同、原审被告梁松波、路绳伟、河南庆合建筑工程有限公司劳务分包合同纠纷一案，不服一审法院（（2018）豫1422民初313号民事判决，向一审法院院申请再审。一审法院于2019年7月9日作出（2019）豫1422民申6号民事裁定再审本案。再审中，李保同于2020年9月12日撤回对原审被告梁松波、路绳伟、河南庆合建筑工程有限公司的起诉。一审法院依法另行组成合议庭审理了本案。上诉人连陆鹏不服河南省睢县人民法院（2020）豫1422民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人连陆鹏及其委托诉讼代理人黄彪与被上诉人李保同的委托诉讼代理人薛坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人连陆鹏上诉请求：1、请求二审法院依法河南省睢县人民法院（2020）豫1422民再6号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、再审判决对上诉人方提交的证据不予认定，上诉人有异议。再审判决认为上诉人不能证明1#楼和4#楼的建筑面积，这与事实不符。再审判决认为上诉人不能证明李保同已施工、未施工面积，上诉人认为应当由李保同一方承担举证责任。有关证人梁某，虽说是上诉人的岳父，但其是工地现场的技术员，且李保同出示的结算单都是梁某出具的，所以梁某对本案的情况最具有发言权。二、再审判决对被上诉人提交的证据予以认定，上诉人有异议。被上诉人提交的结算单予以认可，对此上诉人不能接受。结算单应该是在工程施工完结后，发包方才可能为承包方出具，而本案李保同的工程并没有完结，不应给其出具结算单。之所以出具结算单，是因为李保同想去总包方要工程款，为了方便要款，李保同让梁某出具的，有关结算单上文字的内容，都是梁某按照李保同的口述内容所写的，并不具有客观性。该结算单上显示的面积比实际面积多几千平方米，就是最好的证明。三、再审判决认定的1#楼和4#楼面积约为18000平方米，与实情不符。被上诉人李保同辩称，原审判决正确，认定事实清楚，程序合法，要求驳回上诉维持原判。李保同向一审法院起诉请求：1、判令连陆鹏、梁松波、路绳伟、河南庆合建筑工程有限公司共同支付工资款300000元；2、连陆鹏、梁松波、路绳伟、河南庆合建筑工程有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月2日，庆合公司与连陆明签订建设工程劳务分包合同，合同约定连陆明承包杞县百合嘉园1#、4#楼的劳务，工程承包方式系劳务大清包。路绳伟以负责人的身份在该劳务合同上签名。连陆明分包该工程劳务后，又将该工地1#、4#楼的内外粉工程等劳务转包给本案李保同。李保同承包后组织人员进行施工。2014年1月9日连陆明的技术员梁树启给李保同出具了结账单，结算单内容为“4#楼内外粉及屋面（3层以上装饰工程）和1#+4#楼1-2层内粉工程：3-屋面，建筑面积：4830㎡单价60元/㎡折款289800元整；1#+4#楼内粉：5300㎡，单价14元/㎡折款74200元整总合计：36.4万元整，扣除已借：28500元整罚款无未完工程：屋顶瓦未完，楼梯未作，内粉、外粉部分未完。”李保同为追索劳务费用，提起本案诉讼。一审法院认为，连陆明承包庆合公司1#、4#楼的劳务工程后，又将1#、4#楼的内外粉工程等劳务转包给李保同，李保同与连陆明之间形成劳务分包合同关系。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。李保同承包1#、4#楼的内外粉工程等劳务后，组织工人进行施工，连陆明应按照约定支付李保同相应劳务费用。李保同与连陆明劳务费用结算为364000元，除去借支28500元，李保同主张300000元，不违反法律规定，连陆明应当支付给李保同劳务费用300000元。庆合公司已根据连陆明的施工进度向连陆明支付了工程款，庆合公司不应再承担给付劳务费用的义务；路绳伟是代表庆合公司履行职务行为，亦不应承担支付劳务费用的义务；李保同无证据证明梁松波系连陆明的工程合伙人，其要求梁松波给付劳务费用没有依据，故此对李保同要求庆合公司、路绳伟、梁松波支付劳务费用的诉讼请求，一审法院不予支持。一审判决：一、连陆明于本判决生效后10日内支付李保同劳务费用300000元；二、驳回李保同对梁松波、路绳伟、河南庆合建筑工程有限公司的诉讼请求。一审法院再审查明的事实：2013年1月2日，连陆鹏承包河南庆合建筑工程有限公司杞县百合嘉园1#、4#楼工程，建筑面积约18000㎡。2013年9月4日，连陆鹏将杞县百合嘉园1#装饰工程承包给麻红忠，双方签订有《装饰工程协议书》，约定承包方式为包工不包料，承包内容为：本工程3层以上（含3层），外墙/内墙按照施工图纸抹灰，局部位置按照图纸贴砖，屋面按照图纸处理和屋面挂瓦工程施工。所有施工按照图纸要求进行，涵盖所有图纸要求内容。内墙抹灰包括：门窗护角，（1比2水泥砂浆），踢脚线，堵架眼，封堵施工洞，零星剔凿，公共部位楼梯间及楼梯踏步，楼梯底面及三防水，电梯厅墙面等抹灰工程，粘贴墙砖等工程，包含冲筋、打点、规方等，室内土建装饰工程全部施工内容按照图纸，完成后达到扫地出门要求。其中框架部分包含喷浆。外墙抹灰，包括全部三层以上含三层，现浇板底面以上墙面，飘窗板，空调板，阳台，独立柱装饰浅条，分割浅条等全部图纸要求外粉内容（外墙砖、涂料除外）。屋面工程，除防水工程以外所有图纸要求的工程内容，包含挂瓦、粘贴等内容。以上四项施工内容（包含底面清洁，墙面维修，面砖清理擦净，屋面瓦清理、天沟清理等）都必须达到交工验收标准。价格，以建筑面积计算，双方协议价格：60元/平方。同时，连陆鹏将杞县百合嘉园1#、4#楼1-2层内粉工程和4#楼内外粉及屋面（3层以上）装饰工程承包给李保同，双方未签订书面合同。2014年1月9日，连陆鹏的工程技术人员梁某即连陆鹏岳父为李保同出具“结账单”，内容为：“4#楼内外粉及屋面（3层以上装饰工程）和1#+4#楼1-2层内粉工程：3-屋面，建筑面积：4830㎡单价60元/㎡折款289800元整；1#+4#楼内粉：5300㎡，单价14元/㎡折款74200元整总合计：36.4万元整，扣除已借：28500元整罚款无未完工程：屋顶瓦未完，楼梯未作，内粉、外粉部分未完”。因连陆鹏未支付李保同下余劳务费用，李保同为此向一审法院提起诉讼。再审期间，连陆鹏申请对李保同所完成的工程量进行评估。一审法院委托智远工程管理有限公司对涉案工程量进行工程造价鉴定，该公司因双方未签订施工合同，无法确定承包范围，无法确定鉴定方式，且双方对承包范围、鉴定方式也不能达成一致，终止本案鉴定，并退还所有鉴定材料。一审法院再审认为：连陆鹏承包庆合公司1#、4#楼的劳务工程后，又将1#、4#楼的内外粉工程等劳务转包给李保同，李保同与连陆鹏之间形成劳务分包合同关系。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。李保同承包涉案4#楼内外粉及屋面（3层以上装饰工程）和1#+4#楼1-2层内粉工程等劳务后，组织工人进行施工，连陆鹏应按照约定支付李保同相应劳务费用。原审对上述事实的认定正确，再审予以确认。本案的焦点为李保同实际施工工程总量及未完工工程量如何确定。再连陆鹏所称四号楼所有建筑面积应该为3925.97平方米的观点，但其证据仅有其提交的不能确定1号楼或4号楼的“建筑设计说明”复印件，而李保同提交的证据连陆鹏与河南庆合建筑工程有限公司杞县百合嘉园1#、4#楼工程承包“建设工程劳务发包合同”约定建筑面积约18000㎡，连陆鹏对该合同无异议，连陆鹏工程技术人员即其岳父梁某为李保同出具的结账单上4#楼3-屋面建筑面积为4830㎡，该结账单经连陆鹏交给李保同，可以认定为连陆鹏对李保同施工面积认可并明知，以该结账单确定李保同施工工程总量较为客观，依据结算单李保同与连陆鹏劳务费用结算总合计为364000元，李保同借支28500元，剩余未完工程包括：屋顶瓦未完，楼梯未作，内粉、外粉部分未完。连陆鹏提交的其与麻红忠签订的《装饰工程协议书》，双方约定工程价格为60元/平方，而梁某给李保同出具的“结账单”单价“60元/”相同，据此可以推定1#、4#楼装饰工程的具体施工项目大体相同。参照《装饰工程协议书》和连陆鹏与麻红忠签订的《协议书》，因李保同装饰工程在3层（含第3层）之上，那么剩余工程量统计单中关于4#楼4、6、7、8、10、13、15项内容，即1-2层的商业门前踏步、商业1∶3水泥砂浆找平层、商业楼梯、散水、商业及小区内侧外挂石材、住宅内部地面、外墙砖不应属于李保同施工的项目，以上未施工部分不应扣除李保同劳务费。李保同应完成而未完成工程量款据李保同提交的杞县一品百合1#、4#楼剩余工程量统计单，可以确定如下：1.挂瓦面积21510元（717㎡×30元/㎡）、2.楼梯间石材13000元（260㎡×50元/㎡）、3.踏步12180元（406步×30元/步）、4.二层顶小屋面、门堡顶、采光井处细石砼3852元（214㎡×18元/㎡）、5.门洞处台阶及××人坡道10500元（3个×3500元/个）、6.闷顶层内粉3670元（367㎡×10元/㎡）、7.施工洞口6900元（23个×300元/个）、8.维修、剔凿46517.5元（18607㎡×5元/㎡÷2），以上各项共计款118129.5元。综上，李保同应该施工的工程量款3640000元扣除其未完工的工程量款118129.5元，即为李保同实际完成的工程量款245870.5元（364000元-118129.5元）；因李保同借支28500元，该28500元应当予以扣减，连陆鹏共下欠李保同劳务费217370.5元（364000元-118129.5元-28500元），应当予以支付。原审判决结果有误，再审予以纠正。一审法院再审判决：一、撤销一审法院（2018）豫1422民初313号民事判决；二、连陆鹏于本判决生效后十日内给付李保同工程款217370.5元；三、驳回李保同的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费5800元，由连陆鹏负担4202.5元，李保同负担1597.5元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,案外人梁某系上诉人连陆鹏的技术员，上诉人连陆鹏对梁某的身份并无异议。案外人梁某为被上诉人李保同出具结算单的行为应系代理上诉人连陆鹏的行为，其后果应当由上诉人连陆鹏承担。现上诉人连陆鹏无证据证明案涉结算单系被上诉人李保同指使下出具，该结算单应合法有效。在案涉结算单未被依法撤销的情况下，一审法院将其作为认定本案事实的依据并无不当。即使按照上诉人连陆鹏的主张，案涉结算单的面积大于实际面积，可视为上诉人连陆鹏对自身权益的自愿放弃。如上诉人连陆鹏认为案外人梁某出具结算单的行为存在过错，并造成其损失，上诉人连陆鹏可向梁某另行主张过错责任。综上所述，上诉人连陆鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由连陆鹏负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  李念武审判员  宋 健二〇二〇年十二月二十九日法官助理朱文欣书记员李晗