呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4327号上诉人(原审原告)：马全，男,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马润生，内蒙古文义律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊娜娜,内蒙古文义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨林基，男,住甘肃省武威市。上诉人马全因与被上诉人杨林基劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马全的委托诉讼代理人马润生，被上诉人杨林基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马全上诉请求：一、依法撤销原判,改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由杨林基承担。事实和理由:一审判决认定事实错误,适用法律不当,判决显失公正。第一、一审判决书认定“上诉人违法解除劳动合同”此认定违背客观事实及法律规定。根据《民法总则》第一百零一条的规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”在本案中,杨林基于2019年9月14日上传视频,虚假陈述马全未为其缴纳社保,上传完视频,杨林基又在马全经营地的楼顶通过拉横幅的方式陈述马全未为其缴纳社保,惊动了l10、120和119,杨林基利用网络传播途径,自行在网络上虚假陈述事实,将与事实不符的情况公开,并到处散布丑化马全门店的名誉言论,降低社会对马全门店的评价,其行为损害了马全门店的名誉,构成对马全门店名誉权的侵犯。杨林基上传视频和拉横幅的行为,虚构事实,证明其具有主观上的过错,发表不实言论和贬义言论,必然会导致马全门店名誉和社会评价降低,并致使其营业额下降。再根据《劳动合同法》第三十九条规定第二款规定:“劳动者严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以解除合同。”双方签订的《劳动合同书》第十六条第三款规定：“乙方(被上诉人)实施或在公共场合扬言实施破坏公司生产行为为严重违反公司规章制度的行为,甲方(上诉人)可解除劳动合同,依法无须补偿。”《员工手册》第十五条第三款：“严重违纪中的第三项安全管理方面规定:恶意攻击同事或苏氏牛肉面名誉(包括在网络、媒体等场合),造成影响的,或诬告、打击报复管理员。”《员工手册》第十六条第三款规定:“对严重违纪者,立即解除劳动合同。”上述《劳动合同书》系双方真实意思表示,真实有效,因此双方应承担各自的权利和义务,杨林基已在《劳动合同书》上签署其全部理解员工手册的规章制度,并表示遵守。现杨林基属于严重违反马全的规章制度,马全有权按照规章制度开除杨林基,马全并未违法解除劳动合同,因此不应支付杨林基经济补偿金。第二，退一步讲,即使法院认定马全系违法解除劳动合同,也不应将属于原单位的法律责任由马全承担。呼和浩特市苏氏牛肉面食一店负责人为吴龙如,马全的赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店与吴龙如的呼和浩特市苏氏牛肉面食一店没有任何关系,呼和浩特市苏氏牛肉面食一店经营地为呼和浩特市回民区贝尔路28号力仁大厦一楼,马全的赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店经营地点为内蒙古自治区呼和浩特市××区,两店的经营场所不同,负责人不同。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”即应用此法条需劳动者非本人原因。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定:“用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。”本案中,杨林基的工作场所和工作岗位均与原用工单位不同,不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”因此杨林基在原用人单位呼和浩特市苏氏牛肉面食一店的工作年限不能计算在新用人单位赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店里。延续合同是新用人单位赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店对杨林基与原用人单位呼和浩特市苏氏牛肉面食一店劳动合同里所签的内容认可,即新用人单位赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店与杨林基双方的权利和义务以此合同内容为准,并非表示新用人单位赛罕区敕勒大川大街苏氏牛肉面店应承担原用工单位的法律责任。第三，马全已按法律规定让杨林基在法定节假日休假并其休假时正常领工资,因此不应判决马全支付杨林基带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定:“职工累计工作已满一年不满10年的,年休假5天。”本案中,杨林基在马全处工作为一年多,应享受5天带薪年休假,员工考勤表可以证明马全已按照法律规定为杨林基年休5天,并经杨林基签字确认。再根据《职工带薪年休假条例》第二条规定:“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假,职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”从2019年2月工资表可以看出杨林基已经享受了带薪年休假的规定,其在休假时也领取工资,即杨林基已享受了带薪年休假,因此马全不应再次向杨林基支付带薪年休假。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律不当,判决显失公正,请求二审法院查明事实,依法改判,以维护马全的合法权益。杨林基辩称，一、马全解除与杨林基的劳动合同违法,应支付经济赔偿金。杨林基之所以在2019年9月14日通过拉横幅要求补缴社保,是因为其压根不知道自己的社保已由赛罕区新华东街苏氏牛肉面面食馆缴纳,拉横幅只是手段,目的是为了保障自身合法权益,事实上也并未影响到公司的生产,不符合双方签订的《劳动合同书》第十六条第三款规定的用人单位可解除劳动合同,依法无须补偿的情形。马全提到的《员工手册》未经合法程序产生,也未经杨林基签字确认,马全以此为由解除与杨林基的劳动合同违法。二、杨林基的工作年限应从2016年9月12日起算。赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店与杨林基签订的劳动合同是在与呼和浩特市苏氏牛肉面食一店所签订的劳动合同到期后在该合同上进行续签,即便呼和浩特市苏氏牛肉面食一店非马全的店,两店的工作场所不一致,但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四》第五条除了列举的情形还有兜底的其他合理情形,马全也无证据证明是杨林基原因从呼和浩特市苏氏牛肉面食一店去赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店工作,其主张不承担原用人单位的法律责任不成立。综上,请求驳回马全的诉讼请求。马全向一审法院起诉请求：1.判决马全不支付杨林基违法解除劳动合同的经济补偿金48023.5元;2.判决马全不支付杨林基带薪年休假工资3154.25元;3.本案的全部诉讼费用由杨林基承担。一审法院认定事实：1.2016年9月12日,杨林基与呼和浩特市苏氏牛肉面食一店签订劳动合同书,合同于2016年9月12日生效,2018年9月11日终止。杨林基根据工作需要,担任生产服务管理岗位工作。上述劳动合同到期后,2018年9月12日,赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店与杨林基进行了劳动合同的延续,载明经双方协商同意,对2016年9月12日签订的劳动合同延续,期限自2018年9月12日起至2023年9月11日止。该劳动合同延续后,杨林基实际工作地点为呼和浩特市回民区锡林南路苏氏牛肉面店,工资也由该店发放。2019年9月26日,呼和浩特市回民区锡林南路苏氏牛肉面店的经营者马全以杨林基违反员工手册的规章制度为由口头解除了与杨林基的劳动合同。庭审过程中,马全提供了杨林基2018年10月至2019年9月期间的工资表,杨林基对该表真实性认可,根据该份工资表,杨林基在解除劳动合同前1年的月平均工资为6835元。2020年5月21日,赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店注销,该店经营者为马全。2020年5月26日,呼和浩特市回民区锡林南路苏氏牛肉面店注销,该店经营者为马全;2.杨林基申请仲裁,呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会于2020年6月22日作出“回劳人仲字[2020]第57号”仲裁裁决书。马全不服,向该院提起诉讼。一审法院认为，该案系劳动合同纠纷,杨林基与赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店签订了书面的劳动合同,实际工作地点在呼和浩特市××区苏氏牛肉面店,鉴于赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店与呼和浩特市回民区锡林南路苏氏牛肉面店均已注销,故所涉及的用工责任均由实际经营者即马全承担。2019年9月26日,马全以杨林基违反员工手册的规定为由解除了劳动合同,但马全未提供证据证明其所依据的员工手册经合法程序产生且对劳动者进行过培训等,即违法解除了与杨林基的劳动关系,《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持”。根据以上法律规定,杨林基的工作的年限应当从2016年9月12日开始计算,故马全应当支付杨林基赔偿金47845(6835元×3.5×2)元。关于马全诉请的不予支付杨林基带薪年休假工资3154.25元的请求,因马全并未举证证明已安排杨林基年休假,故马全应当向杨林基支付带薪休假工资,对于马全的该项诉讼请求不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:一、马全于本判决生效后十日内向杨林基支付违法解除劳动合同的经济赔偿金47845元;二、马全于本判决生效后十日内向杨林基支付带薪年休假工资3154.25元;三、马全于判决生效后十日内为杨林基出具解除劳动合同的证明；四、马全于判决生效后十日内向杨林基支付2020年9月工资5201元；五、驳回马全的其它诉讼请求。案件受理费减半收取5元,由马全负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，苏氏牛肉面为全国直营企业，总公司在新疆维吾尔自治区，在全国众多城市设有分公司，在呼和浩特市设有分公司，管理呼和浩特地区各门店，并负责各门店的业务管理和人员培训等。本院认为，马全主张杨林基严重违反用人单位的规章制度，解除双方的劳动合同属于合法解除。但是否属于“严重违反用人单位的规章制度”的前提是用人单位依照法定程序制定了合法、完善的劳动规章制度。马全未举证证明《员工手册》经合法程序制定并向劳动者公示，马全应承担举证不能的不利后果。故用人单位解除双方之间的劳动合同行为系违法解除，应向杨林基支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。鉴于用人单位已注销，应由其实际经营者马全承担。关于杨林基的工作年限。2018年9月12日杨林基与赛罕区敕勒川大街苏氏牛肉面店签订的劳动合同是在2016年9月12日杨林基与呼和浩特市苏氏牛肉面食一店所签订的劳动合同到期后在该合同基础上的续签。虽然杨林基并非在原工作场所、工作岗位工作，但鉴于分公司对各门店属于直营管理，分公司对劳动者工作场所、工作岗位的变动有支配权，故一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定认定杨林基的工作年限从2016年9月12日开始计算，符合法律规定，并无不当。关于带薪年休假问题。马全主张2019年2月已为杨林基安排年休五天，但该五天属于过年期间国家的法定节假日。马全提交的收条中也未载明给杨林基的款项属于带薪年休假补贴。马全的证据无法证明已安排杨林基年休假或已向其支付过带薪年休假补贴，故对马全的该项请求不予支持。综上，马全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马全负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十二月十五日法官助理 韩 晶书记员 白智辉