北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11999号上诉人(原审原告、反诉被告)：鸭王集团有限公司，住所地上海市嘉定区嘉松北路****。法定代表人：范臻，总经理。委托诉讼代理人：徐拥军，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞旻曦，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：王福友，男，1955年10月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：牟菲，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴重洋，北京德和衡律师事务所律师。上诉人鸭王集团有限公司（以下简称鸭王公司）与上诉人王福友合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初90902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸭王公司的委托诉讼代理人徐拥军、卞旻曦，上诉人王福友的委托诉讼代理人牟菲、吴重洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸭王公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、关于鸭王公司损失的认定问题。北京东方华太工程咨询有限公司没有工程测量资质，其在现场进行踏勘时对案涉工程电线电缆实际布线长度及规格的测量更是与事实亦完全不符，从而造成鸭王公司案涉工程及设施价值被严重低估，进而损害鸭王公司的合法权益。二、关于鸭王公司是否欠付王福友合作利润款的问题。王福友曾请求鸭王公司为其助理李秀杰代为缴付社保费用，且王福友同意鸭王公司在向其支付合作利润款时扣除。另外，王福友和其朋友经常在鸭王公司处餐饮消费，王福友亦同意在合作利润款中扣除消费金额。三、关于鸭王公司是否应向王福友支付违约金15000元的问题。鸭王公司逾期向王福友支付合作利润款系王福友逾期来领取支票所致，故鸭王公司不应承担逾期付款违约责任。王福友辩称，不同意鸭王公司的上诉请求、事实和理由。王福友上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回鸭王公司全部诉讼请求；撤销一审判决第三项、第四项、第六项，改判支持王福友全部反诉请求，即鸭王公司向王福友支付合作利润款、违约金、代缴税款利息总计人民币3341265.97元（其中违约金、代缴税款利息为暂计至二〇一九年一月二十四日的金额）；或将本案发回一审法院重审；2、本案诉讼费用由鸭王公司承担。事实和理由：一、一审法院认定《合作协议》、《补充协议》等协议应自行解除属法律适用错误，应以鸭王公司一审诉讼状副本送达至王福友处的时间认定案涉《合作协议》、《补充协议》的解除时间。二、一审法院对于鸭王公司的损失范围认定错误。（一）一审法院所采纳的鉴定报告预设前提为案涉房屋停止使用时间为2017年12月12日，与事实不符，其所认定的结论不应作为法院认定鸭王公司的损失范围。（二）一审法院所采纳的鉴定报告，鉴定标准不符合法律规定。（三）一审法院将诸多双方争议项直接按鸭王公司主张的价值纳入到损失范围基数中，认定事实错误。（四）一审法院不区分2011年及2015年两次加建，将2015年鸭王公司加建的部分纳入到损失范围内，认定事实错误。三、一审法院对于王福友分担损失方式的认定存在重大错误。对于不可归责于双方原因导致合同解除，应根据公平原则分担剩余租赁期内的装饰装修残值损失。四、一审法院对于王福友反诉主张的金额及利息认定错误。首先，王福友于2015年1月和2017年1月向范臻发送违约告知函，因此合作利润款并未超过诉讼时效。其次，2017年12月12日之后，鸭王公司仍应当支付合作利润款。最后，鸭王公司未履行代扣代缴税费的义务，相关税费及利息应当返还王福友。鸭王公司辩称，不同意王福友的上诉请求及理由。鸭王公司向一审法院起诉请求要求王福友：1、返还保证金40万元；2、赔偿经济损失12289351.62元；3、诉讼费用由王福友承担。王福友向一审法院反诉请求要求鸭王公司：1、支付欠付的合作利润款1936312.7元；2、支付违约金，截至2019年1月24日的违约金数额为1095082.47元；3、支付代缴税款利息，截至2019年1月24日的利息为309870.8元；4、该案的诉讼费用由鸭王公司承担。一审法院认定事实：2003年1月1日，北京市朝阳区三里屯街道办事处企管中心（以下简称三里屯街道办事处）作为甲方与作为乙方的男孩女孩音乐公司签订《协议书》，约定：甲方将位于亚运村慧忠里B楼，总面积334平方米的商业房提供给乙方使用，该房产权为甲方所有，在合作期间内乙方享有合法使用权；合作期限即2003年1月1日起至2022年12月31日止；乙方每年向甲方交纳税后管理费28万元，交款日期为每年12月31日前。北京市朝阳区环卫开发服务中心（以下简称环卫中心）作为出租人（甲方）与承租人的男孩女孩公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：租赁房屋坐落地址为北京市朝阳区慧忠里垃圾楼；租赁日期10年，自2008年7月1日起至2018年6月30日止；乙方每年向甲方缴纳租金12000元。2010年12月22日，男孩女孩公司作为甲方与作为乙方的鸭王餐饮集团有限公司（于2016年1月27日更名为鸭王公司）签订《合作协议》，约定：甲方提供合作餐饮项目经营场地，该场地位于北京市朝阳区亚运村慧忠里B楼（一、二、三层全部），乙方提供合作餐饮项目经营资金、技术、人员、管理等具体事宜；合作期限为十年，自2011年1月1日至2021年1月1日止；合作经营准备期限自2011年1月1日至2011年5月1日止；甲方保证经营场地的合法性，包括提供乙方办理餐饮业经营执照等相关证件所需手续，如因房屋非法问题或办不了营业执照的，甲方须承担因此给乙方造成的所有损失；合作期限内甲方不干涉乙方的日常经营与管理，合作期限内甲方按合作协议约定收取利润分成，合作期限内如房屋主体结构出现问题，维修费用由甲方承担；合作期限内，在不破坏主体结构及影响房屋使用安全的情况下，乙方自行对甲方提供的经营场地进行装饰、装修，装修方案应经甲方同意，合作期满后，乙方所投入的装饰、装修、水、电及供暖设施不得破坏，归甲方所有；合作期限内，乙方自主经营、自负盈亏，债权、债务由乙方自行承担；合作期限内乙方应按照合同协议约定向甲方支付利润分成；合作期限内，采取固定分成方式，即乙方每年向甲方支付150万元利润分成，合作期限满五年后，固定分成增长5%，第六年至第十年（2016年1月1日至2021年1月1日），每年固定为1575000元；按月支付（每月25日前支付下月利润）；逾期支付固定分成的违约金计算，每逾期一日，乙方应按所欠金额的0.3%按日向甲方支付违约金；保证金数额为40万元；乙方于本协议订立之日起三日内支付给甲方，包括（保证金加2011年5月1日至2011年6月1日合作利润125000元共计525000元一并打入甲方指定账户，10万元意向金自动转为保证金，乙方已付甲方意向定金10万元，乙方只需再打入甲方指定账户425000元），合作期满后，甲方将40万元保证金全额退还乙方；甲方违反本合同约定，提前收回房屋的，应按照当年固定分成的10%向乙方支付违约金，返还乙方剩余租金及保证金并赔偿因此给乙方造成的所有损失；乙方在合作期限内未经甲方书面同意，单方解除或不履行本协议的。在合作期限内，经甲方索要，拒不支付甲方固定分成累计达10天的，甲方有权单方解除合同，保证金不予退还，且由乙方向甲方支付当年固定分成10%的违约金，造成甲方损失的，乙方应依法赔偿；甲方向乙方交付经营场地的时间为2010年12月26日；乙方应于合作期满后，将该场地及附属设施、设备交还甲方，乙方投入的可移动的财产归乙方所有，乙方投入的装饰装修、水、电、暖设施不得破坏，归甲方所有。2011年4月2日，男孩女孩公司作为甲方与作为乙方的鸭王公司签订《补充协议》，约定：原《合作协议》合作期为10年，即2011年1月1日起至2021年1月1日止，现该为合作期为12年，即2011年1月1日起至2022年12月31日止，后两年的利润分成按照第十年的利润分成标准，不再递增；因乙方投入巨大的成本，对房屋二、三层进行结构性重建，增减消防系统，并对外立面改造，工程量大，耗费时间长，经双方协商，甲方同意免除乙方合作期第一年应付合作利润分成前四个月的合作利润分成即2011年5月1日至2011年9月30日；乙方现将房屋改造，一层做大厅，将原二层厨房改做包房，原三层包房（垃圾楼顶层）改做厨房，甲方对此表示同意，但乙方改造装修设计，施工方案必须符合国家标准，在施工及以后经营过程中出现一切问题由乙方负全部责任；乙方在装修和经营过程中，如遇国家征地，市政建设等原因造成的拆迁，国家给予甲方的补偿全归乙方所有，营业损失的赔偿和装修赔偿及失业人员的补偿等也归乙方所有。2011年8月19日，张利、王福友与范臻、范小云签订了《股权转让协议书（1）》，约定张利、王福友将其在男孩女孩公司的全部股权以50万元的价格转让给范臻、范小云。庭审中，双方确认，该协议并未实际履行。鸭王公司称该协议实际上系为了鸭王公司使用相应的证照方便而为。2011年8月19日，范臻、范小云与王福友、张利签订《股权转让协议书（2）》，约定范臻、范小云将其在北京京王餐饮管理有限公司的全部股权以30万元的价格转让给王福友、张利。鸭王公司称此协议与该案无关。2011年11月10日，王福友作为男孩女孩公司法定代表人（甲方）与范臻作为鸭王公司的法定代表人（乙方）签订《补充协议》，约定：因合作的需要，甲方法定代表人王福友经男孩女孩公司全体董事同意将男孩女孩公司的营业执照于2011年9月2日转让给了乙方的法定代表人范臻，公司名称变更为京王公司（法定代表人范臻），包括卫生许可证等相关证件也做完了变更。现甲方由张利、王福友共同有效承继男孩女孩公司与鸭王公司签订的《合作协议》及所有《补充协议》中享有的各项权利，王福友任甲方代表人；甲乙双方于2010年12月22日所签订的《合作协议》及2011年4月2日所签订的《补充协议》中约定的经营准备期是八个月，即2011年1月1日至2011年8月31日，现经甲方同意将经营准备期延长到2011年10月7日，因乙方在签订《合作协议》时已付甲方一个月的固定合作利润（即2011年10月8日至2011年11月7日），现乙方应该从2011年11月8日起向甲方支付固定合作利润；合作期内采取固定分成方式，即乙方每年向甲方支付150万元的固定合作利润，甲方收取税后1245000元/年的固定合作利润，合作期满五年后，固定合作利润分成增长5%；支付方式为按季度（每年3月25日，6月25日，9月25日，12月25日分别支付下季度的固定合作利润）；在固定合作利润中，甲方同意每月用3750元在乙方就餐，其余部分乙方以现金或转账方式支付甲方；逾期支付固定分成的违约金计算，每逾期一日，乙方应该按所欠金额的0.5%按日向甲方支付违约金。关于鸭王公司向王福友款项的交付，鸭王公司称其分别于2011年11月14日支付276667元、2012年1月6日支付297652元、2012年3月28日支付30万元、2012年7月9日支付285424元、2012年10月9日支付293682.52元、2012年12月31日支付292630元、2013年3月29日支付292788.19元、2013年7月1日支付291639.28元、2013年10月12日支付291597.04元、2014年1月6日支付292325.2元、2014年4月3日支付282325.2元、2014年7月2日支付292126.2元、2014年9月29日支付291576.19元、2015年1月28日支付291536.19元、2015年3月27日支付291968.19元、2015年7月2日支付290906.19元、2015年9月28日支付293176.67元、2015年12月31日支付290651.24元、2016年3月31日支付290415.24元、2016年7月3日支付290772.88元、2016年10月7日支付290500.38元、2017年2月15日支付315500.38元、2017年3月28日支付305500.38元、2017年6月29日支付306062元。以上共计7037422.56元。王福友在反诉状中认可收到的金额为7212229元。关于双方的差异部分，鸭王公司按照其交付王福友支票时间及金额计算，王福友系按照其向鸭王公司开具收据的时间及金额计算。一审诉讼中，鸭王公司提交一审法院于2017年12月12日作出的（2017）京0105民初61287号民事判决书，称因双方签订《合作协议》中的部分场地被收回，导致双方《合作协议》未能正常履行。该案件北京市朝阳区环卫开发服务中心（以下简称环卫中心）于2017年8月3日向一审法院提起诉讼称：环卫中心与男孩女孩公司于2007年6月7日签订房屋租赁合同，约定男孩女孩公司承租垃圾楼附属房，租期截止2018年6月30日，年租金12000元。后男孩女孩公司更名为京王公司。现京王公司已付租金至2016年12月31日，此后未支付租金。京王公司逾期支付租金达一个月，环卫中心有权解除合同。此外，北京市朝阳区财政局于2014年发布通知，写明国有资产出租合同到期日超过2016年12月31日的，应在此前终止，不得续租。综上，环卫中心现主张解除合同，并要求京王公司腾空房屋。一审法院经审理认为根据《房屋租赁合同》约定，政策变化导致合同不能履行，合同自行终止；现合同解除，京王公司应予腾退返还房屋。判决如下：一、解除北京市朝阳区环卫开发服务中心与北京京王餐饮有限公司于2007年6月7日签订的《房屋租赁合同》。二、北京京王餐饮有限公司于判决生效之日起十五日内腾空位于北京市朝阳区慧忠里垃圾楼公厕上方房屋两间（现打通为一间），将上述房屋交还北京市朝阳区环卫开发服务中心。现该判决已经生效并履行完毕。鸭王公司称2017年9月初，北京市朝阳区大屯街道食品监督管理所以收回房屋为由，将京王公司的食品经营许可证收走，致使京王公司无法正常营业。王福友对以上判决书的真实性认可，但是不认可鸭王公司所述，王福友提交2017年12月27日由京王公司开具的两张名称为“餐费”《北京增值税普通发票》，用于证明该时段，鸭王公司仍正常营业。鸭王公司分别于2017年8月29日、9月22日向王福友发出《律师函》，告知王福友其被环卫中心起诉并要求王福友提供相应证据材料。鸭王公司称双方在《合作协议》、《补充协议》中约定的固定合作利润实际上为鸭王公司租赁涉案场地的场地使用费。王福友称该费用即为合作利润，但是称涉案场地的租赁费用由其实际支付给相应场地的出租方。鸭王公司称王福友于2011年6月22日成立北京亚运村男孩女孩餐饮管理有限公司（以下简称男孩女孩管理公司），并以男孩女孩管理公司的名义向场地出租方交纳租金，并提交男孩女孩管理公司交纳租金的票据复印件予以佐证。王福友对该票据复印件的真实性不予认可。鸭王公司提交男孩女孩公司于2011年5月6日出具的《公函》，载明：2011年12月22日，我司与贵司签订的合作经营协议，经营面积一楼至三楼，总面积是334平方米；我司收到的合作经营费用等同于租金收入，其税收由我司承担，与贵司无关，但贵司经营过程中产生的经营税收，由贵司承担；贵司在对房屋改建过程中的一切安全工作等其他风险，全部由贵司承担，与我司无关。鸭王公司提交男孩女孩公司于2011年5月27日出具的《公函》，载明：2010年12月，我司与贵司签订的合作经营协议，协议约定的楼房一至三层总面积约为1500平方米，楼房第一层为砖结构，门楼为木结构……为便于办理工商、消防、环保、卫生等部门的竣工验收、证照办理和审批事宜，我司同意贵司在2011年4月2日与我司补充协议基础上，对楼房一层、二层和三层结构进行重建，增加消防系统，并对外立面进行重建改造，重建改造费用由贵司承担，并达到国家建设安全质量和消防安全验收标准。王福友对上述两份《公函》的真实性不予认可，认为该《公函》所述内容与实际情况不符，认为男孩女孩公司的公章后来由鸭王公司持有，该《公函》存在伪造的可能性。鸭王公司提交三里屯街道办事处的受托人北京市诺恒律师事务所向京王公司于2019年5月17日发出的《律师函》，载明：近期委托人接到上级机关指示要求收回房屋，同时也发现贵司也存在违反《协议书》第九条约定的情形以及拖欠2017年度、2018年度的租金合计56万元……。王福友提交范臻于2017年2月14日出具的《承诺书》，载明：就（京王）店承诺如下，1、我店在合同面积之外加建的部分，责任由我个人负责，与王总无关；2、如遇国家拆迁，按国家法规执行，我们服从国家法律规定。鸭王公司对该《承诺书》的真实性不予认可，但是没有在法院限定的时限内就是否申请司法鉴定进行答复。一审庭审中，双方均认可鸭王公司已经将40万元保证金交给王福友。但是王福友称其代表男孩女孩公司收取该40万元保证金，但是没有提交其将该40万元保证金交接给范臻的证据。针对涉案场所的装修，鸭王公司称涉案场所分别于2011年进行了翻建、于2015年进行了全部装修改造。王福友称仅认可鸭王公司于2011年对涉案场所房屋装修改造的事实，对鸭王公司于2015年装修改造的事实不认可，称其对此并不知情。鸭王公司提交2011年、2015年翻建及装修改造的相应合同、发票等证据，证明其实际支出的损失金额为12289351.62元。王福友对鸭王公司提交的关于损失的证据不予认可。鸭王公司申请对案涉场地一、二、三层，全部室内、室外改造建设、装修的现值，一至三层房屋土建结构、室内土建结构以及增添的设施、面积的现值进行工程造价鉴定。一审法院委托北京东方华太工程咨询有限公司（以下简称东方华太公司）对上述事项进行鉴定。东方华太公司于2020年8月19日出具《司法鉴定报告书》，鉴定结论中载明：1、根据法院、鸭王公司提供的证据，鸭王公司、王福友均认可为工程造价：756169.24元，现值评估：311851.55元；2、根据法院、鸭王公司提供的证据，鸭王公司、王福友争议：鸭王公司认可、王福友不认可，工程造价为5552947.65元，现值评估为4399088.4元。王福友认可、鸭王公司不认可，工程造价为3282927.43元，现值评估为1353911.19元。分析说明（特别事项说明）中无法认定事项的理由为家具瓷器鸭王公司申诉金额为941338.8元，此部分为活动类物品、非工程类，且鸭王公司提出家具为红木家具，对此我公司无法鉴定，此无法鉴定事宜已于2020年6月15日现场踏勘记录单上由鸭王公司、王福友双方签字确认；鸭王公司申诉代缴社保费10447.89元，此项为非工程类我公司对此部分无法进行鉴定；设备制冷机、展示柜现场数量各为１台，但鸭王公司提供的资料和现场设备均无规格型号及品牌，无法确定此两台设备价格，因此本报告鉴定金额不包含此两台设备费用。提请使用人注意的事项：因结构工程、钢结构工程部分涉及隐蔽工程，鉴定按鸭王公司提供图纸进行鉴定，王福友不认可此部分图纸，我公司对图纸真实性无法确定；户外广告牌工程，现场踏勘时已被拆除，鸭王公司、王福友均认可2011年施工的户外广告牌入口数码管，其余2011年施工和2015年施工的广告牌王福友均不认可。鉴定将鸭王公司、王福友均认可的数码管费用计入无争议项内，其余广告牌费用列为争议项内。因广告牌拆除无法核实，鸭王公司提交了相关资料和订购合同，并主张按订购合同金额为申诉金额，对此我公司按合同金额列入争议项内，但我公司对鸭王公司提供的合同真实性无法确定；我公司鉴定预算中的电缆型号按踏勘记录鸭王公司、王福友签认的电缆型号计算费用，但其中部分电缆型号鸭王公司、王福友双方未能达成一致意见。因此在该鉴定报告中，按踏勘记录鸭王公司、王福友签认的各自主张型号分别进行鉴定，并列入了争议项内；现场踏勘可见卡拉OK电视机、音箱设备，但王福友提出卡拉OK电视机、音箱设备为可移动设备，不在鉴定范围内，鉴定按王福友鸭王公司、王福友意见列为争议项，我公司对鸭王公司提交资料的真实性无法确定；现场踏勘可见摄像设备，但敷设管线为隐蔽工程不可见。鉴定按鸭王公司提供资料鉴定，王福友对此不认可，鉴定按鸭王公司、王福友意见列为争议项，我公司对鸭王公司提交资料的真实性无法确定；鸭王公司主张空调设备采购全新的进行安装使用，而王福友主张空调设备采购的二手货、应按折旧价格考虑，现场踏勘时因空调设备已使用过，无法分区采购时的新旧程度，因此我公司按鸭王公司主张全新价格125000元计入鸭王公司主张金额内，按王福友主张二手折旧、以五折价格62500元计入王福友主张金额内；室外道路工程按现场踏勘测量数据鉴定，但王福友提出应为市政部门施工、非鸭王公司施工，我公司对于施工归属问题无法确定，该报告按鸭王公司、王福友意见列为争议项；室外给排水工程、室外燃气工程、室外热力工程为隐蔽工程，鉴定依据鸭王公司提供资料及鸭王公司现场指认位置测量数据进行鉴定，王福友对此不认可，我公司对于鸭王公司现场指认位置和提供资料的真实性无法确定，该报告按鸭王公司、王福友意见列为争议项；隔油池、化粪池为隐蔽工程，现场踏勘无法看到，鉴定按鸭王公司提供的相关资料进行鉴定，王福友对此不认可，鉴定按鸭王公司、王福友意见列为争议项，我公司对资料的真实性无法确定；拆除工程因现场踏勘时该项已不存在，鉴定依据鸭王公司提供拆除相关资料鉴定，王福友对此不认可，鉴定按鸭王公司、王福友意见列为争议项，我公司对资料的真实性无法确定。另查，男孩女孩公司成立于1999年1月12日，股东为王福友、张利。2011年9月2日，男孩女孩公司将名称变更为京王公司；股东由王福友、张利变更为范臻（90%）、范小云（10%）；投资人由王福友、张利变更为范臻、范小云；法定代表人由王福友变更为范臻。一审法院认为：该案争议的焦点如下，第一、鸭王公司与男孩女孩公司、王福友之间的法律关系。王福友称该案鸭王公司与男孩女孩公司之间存在合作关系，相应的义务应当由男孩女孩公司负担。一审法院认为鸭王公司与男孩女孩公司签订《合作协议》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。虽双方在协议中约定为合作关系，但是男孩女孩公司的主要合同义务为提供合作场地，主要权利为收取固定的收益，男孩女孩公司并不参与具体的合作事项，合作项目的盈亏与其并无关系，此约定的模式与合作关系收益共享、风险共担的基本原则相违背，故双方名为合作关系实为具有多种法律关系的合同关系，即男孩女孩公司提供经营场地，鸭王公司利用男孩女孩公司所提供的场地独自进行装修装饰应独立营业，鸭王公司向男孩女孩公司支付场地占用费。后鸭王公司法定代表人范臻与男孩女孩公司法定代表人王福友签订《补充协议》，将男孩女孩公司的营业执照、卫生许可证等转让给范臻，将男孩女孩公司的名称变更为京王公司，双方进行了相应的工商登记变更。同时约定男孩女孩公司在之前与鸭王公司签订《合作协议》、《补充协议》中享有的权利由王福友、张利承继，王福友为代表人。虽此约定了王福友承继男孩女孩公司在《合作协议》、《补充协议》的权利，但是根据权利义务相对等的基本原则，王福友也应该履行男孩女孩公司在上述协议中相应的义务。且在后续的合同履行过程中，系由鸭王公司将约定的利润支付给王福友，由王福友控制的男孩女孩管理公司向场地出租方支付租金，由此可以认定，实际上鸭王公司与王福友之间存在合同关系，现涉案的场地无法正常经营，鸭王公司有权向王福友主张相应的权利。第二、案涉场地无法正常经营的时间以及王福友是否应当赔偿鸭王公司的相应损失。根据一审法院于2017年12月12日作出的（2017）京0105民初61287号民事判决书，上述判决书载明“政策变化导致合同不能履行，合同自行终止，现合同解除，京王公司应予腾退返还房屋”，并判决解除环卫中心与京王公司于2007年6月7日签订的《房屋租赁合同》，根据该判决认定的事实，可以证明2017年12月12日案涉部分场地已经处于争议的状态，且鸭王公司提交的《律师函》也佐证了案涉场地无法正常经营的事实。虽王福友提交京王公司于2017年12月27日开具的《北京增值税普通发票》，但是在无其他证据佐证的前提下，该发票不能单独证明京王公司在该时间处于正常营业状态。综上，双方签订的《合作协议》、《补充协议》等协议应自行解除，合同解除后鸭王公司已经交纳的保证金40万元应当退还。虽王福友称该40万元其代表男孩女孩公司收取，但是其未提交证据证明其在办理男孩女孩公司相应股权变更的时候就该40万元与范臻进行了交接，且如上所述，王福友承继了男孩女孩公司的权利，亦应承担相应的义务，故该40万元应由王福友负责返还。王福友有保障涉案场地的正常使用的义务，案涉场地不能正常使用，王福友在履行《合作协议》、《补充协议》中存在违约行为，虽王福友提交了鸭王公司法定代表人范臻出具的《承诺书》，鸭王公司对该《承诺书》的真实性并不认可，即使该《承诺书》为真实，该案的情况与《承诺书》中约定的情形并不一致，故在该案中，王福友应当承担相应的违约责任。因鸭王公司与男孩女孩公司约定涉案场地的使用期限至2022年12月31日止，鸭王公司接收案涉场地后进行了不同程度的改建及装修，王福友应当补偿鸭王公司不能正常使用案涉场地的损失。第三、关于王福友应当补偿损失的范围及金额。双方就案涉场所的装修时间有争议，庭审中，王福友自认其并不参与鸭王公司的经营，且根据鸭王公司提交的部分合同也可以证明其于2015年对案涉场所进行了不同程度的装修，王福友未能就其主张进行举证，故一审法院对王福友称鸭王公司仅于2011年对案涉场所装修的意见不予采信。关于补偿的范围，一审法院对该报告中双方均认可的工程造价金额311851.56元不持异议。关于其他有争议的部分，双方签订的《合作协议》、《补充协议》中约定合作期满后，鸭王公司投入的可移动的财产归鸭王公司所有，鸭王公司所提交的家具瓷器、卡拉OK电视机、音响设备均属可移动财产范围，此部分损失27597.86元，不应统计在鸭王公司的损失范围；对于厨房设备制冷机、展示柜因鸭王公司提供的资料和现场设备均无规格型号及品牌，无法确定此两台设备价格，故对鸭王公司要求此项损失的请求，证据不足，一审法院不予支持；关于代缴社保的费用10447.89元，鸭王公司未举证证明该费用与王福友的关系，一审法院对此部分诉讼请求，不予支持；关于2011年施工工程设计费部分，虽鸭王公司提交的合同金额为6万元，但是其提交的收据总金额为54000元，故一审法院对此54000元部分，予以支持；关于有争议项的拆除部分，虽勘察时相应的项目已经拆除，但是该费用在鉴定机关认可的费用范围内，故对该损失，一审法院予以认可。关于《司法鉴定报告》涉及的其他部分损失，依据鸭王公司在庭审中的陈述、其提交的证据、日常经验以及《司法鉴定报告》能够相互印证，一审法院对鸭王公司此部分有争议项的金额为4365490.54元的损失予以支持。关于王福友反诉要求鸭王公司支付欠付的合作利润款的请求，因双方在《合作协议》、《补充协议》明确约定了每笔合作利润款的支付时间及金额，根据诉讼中，双方关于此款项的交付时间及金额有不同的表述，因鸭王公司关于款项的交付时间及金额依据的是其交付给王福友支票的时间及金额，故一审法院对鸭王公司关于款项交付的意见予以采信。根据鸭王公司的陈述，其并未按照合同约定的时间及金额交付相应的款项，但是之前王福友并未就此提出过异议以及向鸭王公司要求交付补足相应款项的请求，王福友于2019年1月24日反诉要求鸭王公司补交之前应交纳的款项，根据《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，在2016年1月25日之前的欠交款项已经超过法定的诉讼时效期间，故对王福友要求鸭王公司支付2016年1月25日之前费用及利息反诉请求，一审法院不予支持。根据双方约定2011年11月8日至2015年12月31日，鸭王公司每个季度25日之前支付王福友30万元。自2016年1月1日起，鸭王公司每个季度25日之前支付福友315562.5元。但是根据王福友反诉状中列明的欠付合作利润计算表，王福友自认自2017年1月1日起年合作利润增长5%，属于王福友放弃自身权利，一审法院不持异议。根据鸭王公司庭审中关于款项的交付时间及金额，自2016年1月25日至2017年9月30日，鸭王公司欠付的费用为47936.24元，王福友要求鸭王公司支付该欠交费用的反诉请求，应予支持。关于王福友要求鸭王公司支付延期交付费用违约金的反诉请求，如上所述，对2016年1月25日之前的请求部分已经超过法定的诉讼时效期间，一审法院不予支持。对于2016年1月25日之后的部分，因鸭王公司确实存在逾期支付费用的情况，双方约定鸭王公司逾期支付费用应当按照所欠金额每日0.5%向王福友支付违约金。但是一审法院认为双方关于违约金约定的标准过高，应予调低，结合双方履行合同的情况，一审法院依法酌定违约金为15000元。关于王福友要求支付2017年10月至12月欠付合作利润款的反诉请求，一审法院认为自2017年8月3日，环卫中心起诉京王公司要求腾退场地开始，案涉场地处于争议状态，鸭王公司有权暂停相应款项的支付，故一审法院对王福友的该项反诉请求，不予支持。关于王福友要求支付代缴税款及利息的请求，一审法院认为，王福友并未实际支出该款项，其无权收取相应款项及利息，故王福友的该项反诉请求，没有事实依据。一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王福友于判决生效之日起十日内返还鸭王集团有限公司保证金40万元；二、王福友于判决生效之日起十日内赔偿鸭王集团有限公司损失4677342.1元；三、鸭王集团有限公司于判决生效之日起十日内支付王福友欠交费用47936.24元；四、鸭王集团有限公司于判决生效之日起十日内支付王福友违约金15000元；五、驳回鸭王集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回王福友的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，王福友围绕其上诉请求向本院提交如下证据：1、京王公司食品经营许可证情况，用以证明该许可证有效存续，有效期至2021年3月22日；2、内资企业变更登记档案，用以证明2017年10月24日，范臻作为京王公司法定代表人向北京市市场监督管理局申请变更经营范围，增加烟草专卖零售范围，并取得烟草专卖零售许可证，在案涉房屋处进行烟草零售活动；3、2019年2月案涉房屋经营情况，用以证明2019年2月，范臻仍使用案涉房屋经营烟酒；4、案涉房屋俯视图，用以证明朝阳环卫与三里屯街道办的两处房屋的位置关系；5、案涉房屋前后对比，用以证明案涉房屋在于范臻合作之前的情况及目前情况。范臻接手案涉房屋之后房屋进行了大量的扩建；6、EMS快递单，用以证明王福友于2015年1月向范臻发送违约告知函，催促范臻支付欠付款项；7、EMS快递单，用以证明王福友于2017年1月向范臻发送违约告知函，催促范臻支付欠付款项。鸭王公司对上述证据发表质证意见称，不认可上述证据的真实性及证明目的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，双方当事人对一审法院认定鸭王公司与王福友之间存在包含租赁关系在内的多个合同关系无异议，本院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点包括如下几个方面：一、关于案涉《合作协议》、《补充协议》解除时间的认定；二、关于鸭王公司损失的分担、损失范围及金额的认定；三、关于鸭王公司欠付王福友合作利润款事实及金额的认定；四、关于鸭王公司是否应向王福友支付违约金15000元。关于案涉《合作协议》、《补充协议》解除时间的认定。王福友上诉主张应以鸭王公司一审诉讼状副本送达至王福友处的时间认定案涉《合作协议》、《补充协议》的解除时间。鸭王公司对此不予认可。综合本案现有证据，首先，北京市朝阳区人民法院于2017年12月12日作出（2017）京0105民初61287号号民事判决载明“政策变化导致合同不能履行，合同自行终止，现合同解除，京王公司应予腾退返还房屋”，并判决解除环卫中心与京王公司于2007年6月7日签订的《房屋租赁合同》。根据查明的事实，虽然（2017）京0105民初61287号民事判决处理的是部分涉案房屋，但从租赁房屋坐落、位置及双方当事人提交的照片等证据来看，61287号民事判决处理的租赁房屋与本案租赁房屋已经形成一个不可分割的整体，部分租赁房屋解除直接影响整体使用，再结合政府部门出台的出租禁止政策，一审法院以（2017）京0105民初61287号民事判决时间作为合同解除时间具有事实依据和法律依据；其次，鸭王公司提交的《律师函》也佐证了案涉场地无法正常经营的事实；再次，王福友虽主张案涉场地持续经营，但其提交的证据不足以反映鸭王公司对案涉场地使用的整体情况。故一审法院认定双方签订的《合作协议》、《补充协议》自行解除，依据充分，并无不当。关于鸭王公司损失的分担、损失范围及金额的认定。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。”依据双方约定，王福友有保障涉案场地的正常使用的义务。案涉场地不能正常使用，王福友应当补偿鸭王公司不能正常使用案涉场地的损失。故王福友提出因不可归责于双方的原因导致合同解除公平分担损失的上诉理由，依据不足，本院不予采信。本案中，鸭王公司与男孩女孩公司约定涉案场地的使用期限至2022年12月31日止，鸭王公司接收案涉场地后进行了不同程度的改建及装修，故王福友应当补偿鸭王公司该部分损失。关于损失金额，鸭王公司上诉主张东方华太公司无工程测量资质，其出具的《司法鉴定报告书》不能真实反映鸭王公司的实际损失。王福友对东方华太公司的工程测量资质不持异议，但对《司法鉴定报告》的鉴定事项提出上诉，认为应对装饰装修残值进行鉴定。对此本院认为，本案中，东方华太公司出具《司法鉴定报告书》并于一审庭审中派员出庭，从专业角度对《司法鉴定报告书》进行专业解答。案涉《司法鉴定报告书》有鉴定依据、现场勘验及分析说明，从程序上和实体上都充分保证了委托人的相关权益。《司法鉴定报告书》的鉴定程序合法，鉴定依据充分，属于双方当事人合法有效的证据。一审判决确认《司法鉴定报告书》证明力，并据此核算王福友应赔偿鸭王公司损失金额，认定事实清楚。鸭王公司与王福友虽对《司法鉴定报告书》提出质疑，但均未提交充分有效证据对鉴定结论予以反驳。故对于鸭王公司与王福友关于损失范围及金额的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。关于鸭王公司欠付王福友合作利润款事实及金额的认定。关于鸭王公司是否欠付王福友合作利润款。鸭王公司上诉主张王福友请求其为案外人代缴社保及王福友在其处的餐饮消费应在合作利润款中扣除，故鸭王公司未欠付王福友合作利润款。鸭王公司对上述主张未提交充分证据予以证明，本院对鸭王公司的该项上诉理由不予采信。关于欠付合作利润款金额的认定。如前所述，案涉场地于2017年12月12日已处于争议状态，现王福友提交的证据无法证明鸭王公司于2017年12月12日之后仍处于正常经营状态。综合生效判决内容，一审法院认定案涉《合作协议》、《补充协议》自行解除并无不当，王福友主张2017年12月12日之后的合作利润款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案二审审理期间，王福友虽主张其于2015年1月和2017年1月向范臻发送违约告知函，鸭王公司欠付合作利润款诉讼时效已经中断，但其并未提交有效证据对此予以证明，故对于王福友的该项上诉理由，本院不予采信。一审法院认定2016年1月25日之前欠付的合作利润款已过诉讼时效，于法有据。关于王福友要求支付代缴税款及利息的请求，因王福友未提交充分有效证据证明其实际支出过该款项，故一审法院判决其无权收取相应款项及利息，并无不当。关于鸭王公司是否应向王福友支付违约金15000元。鸭王公司主张逾期支付合作利润款系王福友未按时领取支票，而非鸭王公司怠于支付。王福友对此不予认可。鸭王公司亦未就其已按期向王福友催领款提交证据证明。故鸭王公司的该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上所述，鸭王公司、王福友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83909元，由鸭王集团有限公司负担44722元（已交纳），由王福友负担39187元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 杜丽霞审 判 员 张海洋二〇二〇年十二月十七日法官助理 霍思宇书 记 员 李 蕊