安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3262号 上诉人（原审原告）：芜湖中赢混凝土有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县家发镇。 法定代表人：李莫林，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽融邦建设有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县籍山镇江南国际综合市场。 法定代表人：戴超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高正华，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡根葆，安徽皖陵律师事务所律师。 上诉人芜湖中赢混凝土有限公司（以下简称中赢公司）因与被上诉人安徽融邦建设有限公司（以下简称融邦公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3338号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中赢公司上诉请求：1.变更安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3338号民事判决第一项为“融邦公司欠中赢公司混凝土款58465元，于判决生效后十日内付清，融邦公司并自2015年7月28日起以未付款为基数按月2%计算，向中赢公司支付违约金”；2.变更安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3338号民事判决第二项为“融邦公司向中赢公司支付律师费8000元”；3.一、二审诉讼费用由融邦公司承担。事实与理由：1.案外人张伟2015年1月6日在案涉项目6#楼12份混凝土送货单上签名的行为是履行融邦公司职务行为和对融邦公司的代理行为，应由融邦公司承担责任，一审判决仅依据融邦公司辩解认定其未收到2015年1月6日134立方米混凝土不符合法律规定。（1）一审已查明张伟是融邦公司聘用的工作人员，在案涉项目工地上工作，其在中赢公司混凝土送货单上签名是履行工作职务行为。（2）张伟曾于2013年11月4日、2014年12月15日和2014年12月30日均代表融邦公司在相关对账单上进行签名，融邦公司亦均予以确认，故中赢公司有理由相信张伟在2015年1月6日签名为有权代理。2.一审判决不支持中赢公司违约金的诉讼请求于法无据，且与司法实践中的判例相悖。双方已在案涉合同中对逾期付款的违约金有明确约定，且合法有效。考虑到约定的违约金过高，中赢公司已主动将违约金标准下调至月2%，但一审法院仍以违约金过高为由不支持中赢公司关于违约金的诉讼请求违反法律规定。 融邦公司辩称，1.融邦公司未收到中赢公司主张的12车商品混凝土。2.中赢公司认可其出具的案涉送货单至少应有三联，其中红色联由中赢公司持有并作为与融邦公司对账的凭证。现中赢公司主张案涉12车混凝土未对账，则应提供红色一联送货单，但其仅提供了作为存根的白色联，无法作为其主张权利的依据。3.双方就购销混凝土事项前后进行了十次对账，每次对账都对截至对账日的应收金额、已收金额和未收金额做了详细记载，中赢公司主张的案涉12车混凝土并未体现在2015年5月5日、6月2日和7月9日的三次对账中，且中赢公司在此后的五年时间里也未主张。4.融邦公司未授权案外人张伟签收混凝土，且中赢公司一审提交的案涉混凝土购销合同第七条甲方指定人员处手书了张伟名字，但该名字系中赢公司擅自添加，融邦公司持有的相同合同中此处为空白。5.案涉混凝土购销合同明确了混凝土供应的工程名称和地点，即南陵县三里商业中心1号楼、2号楼、3号楼和5号楼，并无本案争议的6号楼。6.中赢公司提交的案涉12张送货单上张伟签字的真实性无法确认，融邦公司不予认可。综上，中赢公司的上诉请求不能成立，请求二审依法予以驳回。 中赢公司向一审法院起诉请求：1.判决融邦公司支付混凝土款58465元，并判决融邦公司自2015年7月28日起至付清货款之日止，按月2%支付违约金（暂计算至2020年6月27日违约金为81617元）;2.判决融邦公司承担律师费8000元;3.诉讼费由融邦公司负担。 一审法院审理查明：2013年10月6日融邦公司与中赢公司签订《芜湖市商品混凝土购销合同》，约定中赢公司为融邦公司的南陵县三里商业中心1#、2#、3#楼供应混凝土，2015年3月又添加了5#楼,并规定混凝土各强度等级的泵送及非泵送单价，付款方式：自供货月起第二个自然月的5号前支付供货总款的60%，以后每月5号支付上月供货总款加上上上月余款40%合计数的60%，以此类推，每栋主体封顶或自停供混凝土三十天内一次付清余款。供方运到需方施工现场的混凝土方量，应以需方在供方供货单上签字后的数据为基准。供方每月2日持经需方签收的《芜湖中赢商品混凝土有限公司发货单》与需方进行核对，计算并确认本月总量。延迟付款违约金为未付款的5%/天。合同在履行过程中如发生纠纷，依法向南陵县人民法院提起诉讼，由此产生的律师代理费等由违约方承担。合同签订后，中赢公司依约向融邦公司供应混凝土，并于2015年6月27日停供。根据合同约定，双方分别于2013年11月4日、2013年11月30日、2014年元月3日、2014年3月3日、2014年4月1日、2014年5月30日、2014年12月30日、2015年5月5日、2015年6月2日、2015年7月9日，先后10日进行对账，计算并确认当月总量，由融邦公司委托人员在对账单上签字确认。总货款为1498660元，融邦公司支付中赢公司货款合计1486291元，尚欠货款12369元至今未付。 一审法院认为，中赢公司与融邦公司签订的《芜湖市商品混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，故合法有效，双方均应依约履行。中赢公司于2015年6月27日停供混凝土，双方最后一次对账时间是2015年7月9日，总货款为1498660元，融邦公司共支付货款1486291元，尚欠货款12369元至今未付，依照约定融邦公司应自停供混凝土三十天内付清余款，即在2015年7月27日前付清货款，融邦公司显属违约，故中赢公司要求融邦公司给付货款，并支付违约金的诉讼请求，该院予以支持，但欠款数额为12369元。违约金约定明显过高，应与实际损失相当，该院确定按银行贷款利率标准计算。对中赢公司提交的由张伟签收的12张送货单，因中赢公司未能按合同约定提供对账单，又无其他证据证明融邦公司已收货，融邦公司又予以否认，并称融邦公司没有收到该批混凝土，也未委托张伟代收，而中赢公司提交《芜湖市商品混凝土购销合同》第七条第二款甲方指定人员栏后的“张伟”系中赢公司私自添加，该院对其证明效力不予认可，故对中赢公司要求融邦公司给付该12张送货单载明的混凝土货款的诉讼请求，该院不予支持。对中赢公司要求融邦公司赔偿律师费8000元的诉讼请求，双方合同对此虽有明确约定，但中赢公司诉讼请求大部分未获支持，为此，该院确定律师费赔偿数额为2000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、融邦公司欠中赢公司12369元，于本判决生效后10日内付清，融邦公司并自2015年7月28日起，以未付款为基数，至2019年8月19日，按年利率4.35%标准计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准计算，向中赢公司支付利息，至付清货款之日为止。二、融邦公司赔偿中赢公司律师费损失2000元，于本判决生效后10日内付清；三、驳回中赢公司其他诉讼请求。案件受理费1631元（已减半收取），由中赢公司负担1000元，融邦公司负担631元。 二审期间，双方当事人围绕中赢公司的上诉请求进行了举证、质证。中赢公司提交的证据有：17张送货单复印件，工程名称为“三里商业中心6#楼”，生产日期为“2014-12-15”，强度等级“C25”，累计车次“17”，累计方量“187m³”，签收人“张伟”；证明上述送货单所载与一审案涉2014年12月30日对账单中记载的12月15日送货情况一致，证明融邦公司认可张伟签字且上述混凝土供应的也为三里商业中心6#楼，施工部位为一层梁板柱。融邦公司质证，对该组证据的真实性不予认可，且上述送货单显示的混凝土方量是否与2014年12月30日对账单具有关联性也无法确认，达不到证明目的。本院认证，对上述送货单的真实性、合法性、关联性均予以认证。 本院二审查明，中赢公司的委托诉讼代理人二审表示，“经过和公司联系，对了账的，对账单都两份，对方一份，我们一份。送货单是四联单，工地一份，驾驶员一份，公司两份，其中一个是诉请的原件，另一个是对账的。对账单红联公司目前没有找到。”中赢公司的委托诉讼代理人二审在回答“工地上有无张伟这个人？张伟有无签字的事实？”时表示，“是有一个，临时的一个工人，但是平时都是高翔签字。…之前有过签字，但是他签字后要把对账单有一联带回来，但是我们没有这12张单据，对方也没有和我们核对这个12张单据。” 另查明，中赢公司一审提交了案涉对账单10份，其中1张日期为2014年12月30日，名称为《芜湖中赢混凝土有限公司商砼对账单》，载明客户单位为“安徽融帮建设-三里商业中心”，其内12月15日栏目显示“52米泵送”，C25“187”，单价“342”，应收金额“63954”，未收金额“296068”，施工方签字“高强”，上述内容与中赢公司二审提交的17张送货单所载相一致。中赢公司一审庭审时表述，“证据三…对账单7份，证明截止2014年12月30日，被告欠原告三里商业中心1#、2#、3#楼混凝土款354892元。其中2013年11月4日对账单有被告工作人员张伟签字确认。”融邦公司就此质证，“证据三是事实”。其他事实与一审查明一致，本院对其予以确认。 本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。本案中，中赢公司与融邦公司对双方在2013年10月6日签订案涉《芜湖市商品混凝土购销合同》并明确由中赢公司向融邦公司承建的南陵县三里商业中心1#2#3#楼供应混凝土、2015年3月在上述合同工程名称处增加“5#楼”、中赢公司在2015年6月底完成约定的所有混凝土供应并在同年7月9日与融邦公司进行了最后一次对账以及融邦公司尚欠款项的事实无异议，本案二审的争议焦点为：一、中赢公司是否于2015年1月6日向案涉三里商业中心6#楼实际供应了12车134m³混凝土，融邦公司应否支付相应的款项；二、一审判决未支持中赢公司关于月利率2%违约金的诉请是否正确；三、中赢公司主张的律师费应否支持。 一、关于案涉2015年1月6日12车134m³混凝土供应的问题。中赢公司主张曾于2015年1月6日向融邦公司建设的案涉项目工地6#楼供应了12车134m³混凝土，由融邦公司张伟签收，但未与融邦公司对账。融邦公司对此不予认可，主张未收到上述混凝土，且不认可张伟签字。民事诉讼中，当事人应对自己诉请所主张的事实提供相应证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。1.中赢公司一、二审提交的相关送货单上均有张伟签字，融邦公司虽然均不认可，但其认可张伟为案涉工地工作人员且曾在相关单据上签过字，融邦公司亦未能提供相应的证据证明上述送货单上的张伟签字均系伪造。2.融邦公司认可案涉工地有6#楼且进行了相应的建设，但无法明确6#楼混凝土的供应情况。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故，综合中赢公司一、二审提交的证据，中赢公司的举证达到高度盖然性，应认定中赢公司向融邦公司供应的案涉12车134m³混凝土系事实。3.中赢公司主张依据案涉购销合同中约定的C25强度混凝土单价计算上述12车134m³混凝土价格，但该混凝土所供应6#楼并不在合同约定范围内，故本院结合上述混凝土运送时间、强度等级和浇筑方式，酌定以时间距离最近的，即案涉2014年12月30日对账单中所载12月27日56米泵送C25强度混凝土单价342元/m³为计算依据，具体为：342元/m³×134m³＝45828元。以上，融邦公司尚欠中赢公司混凝土款项45828元+12369元=58197元。 二、关于违约金计算标准的问题。尽管融邦公司尚欠中赢公司混凝土货款，但一审考虑到双方在案涉合同中约定的违约金标准过高，故结合融邦公司所欠货款数额和中赢公司实际损失判决按银行贷款利率标准计算违约金并无不当，应予以维持。 三、关于中赢公司律师费应否支持。因融邦公司未依约支付全部货款对中赢公司造成相应的损失，中赢公司主张应由融邦公司承担相应的律师代理费用符合合同约定，应予支持。 综上，中赢公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3338号民事判决； 二、安徽融邦建设有限公司于本判决生效之日起十日内向芜湖中赢混凝土有限公司支付尚欠混凝土款项58197元及其利息（以58197元为基数自2015年7月28日起按年利率4.35%标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款实际付清之日止）； 三、安徽融邦建设有限公司于本判决生效之日起十日内向芜湖中赢混凝土有限公司支付律师代理费8000元； 四、驳回芜湖中赢混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。 一审案件受理费减半收取1631元，由安徽融邦建设有限公司负担1000元，芜湖中赢混凝土有限公司负担631元；二审案件受理费2960.50元，由上诉人芜湖中赢混凝土有限公司负担1190.50元，被上诉人安徽融邦建设有限公司负担1770元。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二〇年十二月三十日 法官助理唐红莹 书记员高佳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。