贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔行赔终232号上诉人（一审被告）六盘水市六枝特区人民政府，住所地贵州省六盘水市六枝特区平寨镇致富路**。法定代表人方裕谦，区长。委托代理人吴顺丽。委托代理人刘秀元。被上诉人（一审原告）陈玉明，男，汉族。被上诉人（一审原告）喻蓉，女，汉族。委托代理人宋敏刚，贵州合兴律师事务所律师。委托代理人陈康，贵州合兴律师事务所律师。一审被告六枝特区住房和城乡建设局，，住所地贵州省六盘水市六枝特区平寨镇兴隆路法定代表人江浩，局长。上诉人六盘水市六枝特区人民政府（以下简称六枝特区政府）因与被上诉人陈玉明、喻蓉，一审被告六枝特区住房和城乡建设局（以下简称六枝特区住建局）房屋行政赔偿一案，贵州省六盘水市中级人民法院于2019年7月5日作出（2019）黔02行赔初4号行政赔偿判决。陈玉明、喻蓉不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日作出（2019）黔行赔终258号行政赔偿裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。一审法院于2020年1月2日立案，另行组成合议庭重审后作出（2020）黔02行赔初1号行政赔偿判决，六枝特区政府不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，陈玉明、喻蓉于2007年9月24日取得六特集用（籍）字第20070175号《土地使用权证》及六房权证平寨镇字第**《房屋所有权证》，该房屋位于六枝特区干河寨，登记建筑面积为89.12㎡。之后，二原告又在该房屋上加盖了两层房屋。2014年4月30日，六枝特区政府与六枝特区住建局组织相关职能部门对涉案房屋予以强制拆除。六盘水市中级人民法院（2017）黔02行初48号行政判决及本院（2018）黔行终13号行政判决确认六枝特区政府与六枝特区住建局的强拆行为违法。二原告于2018年8月21日向六枝特区政府提起赔偿请求，被六枝特区政府以六府赔决字［2018］4号《不予赔偿决定书》予以驳回。二原告不服，向一审法院提起诉讼，请求：依法判决二被告共同赔偿原告安置房248.25㎡及各项经济损失863910元，本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告被告六枝特区政府作出的六府赔决字［2018］4号《不予赔偿决定书》是否应予撤销；2.被告是否应对其违法强拆行为承担赔偿责任；3.被告应承担的赔偿内容及标准如何认定。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款之规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。被告六枝特区政府作出的六府赔决字［2018］4号《不予赔偿决定书》系赔偿义务机关对赔偿请求人的赔偿请求作出先行处理的行政性行为，是赔偿请求人提起行政赔偿诉讼的前置程序性行为，不具有行政赔偿请求的独立可诉性。因此，原告在行政赔偿诉讼中请求撤销被告六枝特区政府作出的六府赔决字［2018］4号《不予赔偿决定书》的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。六枝特区政府、六枝特区住建局强制拆除案涉房屋的行为已被六盘水市中级人民法院（2017）黔02行初48号行政判决及本院（2018）黔行终13号行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。六枝特区政府、六枝特区住建局对其违法强拆行为所造成的损害，应当承担赔偿责任。关于争议焦点三。原告陈玉明、喻蓉起诉主张由被告对其进行安置房赔偿，由于被告已明确表示不能对原告提供安置房赔偿，原告的该赔偿事由已不能实现，故对原告请求判决被告赔偿安置房248.25㎡的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定以及最高人民法院通过司法实践确定的“赔偿不低于依法征收可能获得的补偿数额”原则，原告获得批准建设的合法建筑房屋现因被告强制拆除行为造成损害，且无法恢复原状，故该部分损失，被告应予赔偿；对于违法建筑部分，原告的修建行为虽系违法，但由于原告修建该部分房屋时所使用的建筑材料系原告的合法财产，被告拆除违法建筑给原告材料损失，应以原告的实际损失为限进行赔偿。因此，应参照《六枝特区南环路东段道路项目土地及房屋征收补偿安置方案》中第三条第一款第（二）项中的第（1）小项、第（3）小项“小砖混结构钢筋混凝土屋面合法房屋的补偿标准为1,500元/㎡”“被征收人房屋无任何建设手续，房屋所有人主动配合征收并搬迁的，按照附表2-1规定的货币补偿标准80%即1,200元/㎡给予工料补助”的规定，给予货币赔偿。被告六枝特区住建局经对原告房屋进行测绘出具的建房示意图中，认定原告的房屋建筑面积共计336㎡，其中取得《房屋所有权证》的合法建筑面积为89.12㎡，违法建筑面积为246.88㎡。故，原告合法建筑部分的补偿标准为1,500元/㎡，赔偿金额为133,680元；违法建筑部分建筑材料补偿标准为1,200元/㎡，赔偿金额为296,256元；附属物酌情予以支持5,000元；住宅房搬迁补助费按合法建筑面积8元/㎡计算，补偿712.96元；过渡费按合法建筑面积每月8元/㎡计算，自强制拆除之日2014年4月30日起计算至全部赔偿金额支付完毕之日止；原告提交的被拆除的案涉房屋照片显示，其对房屋进行了装修，且拆除当天尚有部分物品置放于屋内。二被告称原告已在强拆前将涉案房屋内的物品进行登记并搬离，但未举证证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，结合本案实际情况，对房屋装饰装修损失，酌情支持5,000元；对室内物品损失，酌情支持5,000元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十四条第二款、第十五条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，判决如下：一、由被告六枝特区人民政府、六枝特区住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付原告陈玉明、喻蓉房屋赔偿款133,680元、建筑材料赔偿款296,256元、附属物赔偿款5,000元、搬迁补助费712.96元、过渡费按合法建筑面积每月8元/㎡计算，即自2014年4月30日起计算至全部赔偿款支付完毕之日止、房屋装修损失赔偿款5,000元、房屋内物品损失5,000元；二、驳回原告陈玉明、喻蓉的其他诉讼请求。六枝特区政府不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：1.一审判决认定被上诉人主动配合并搬迁不是事实。被上诉人在收到六枝特区政府作出的《责令停止违法行为通知书》《限期拆除违法建筑通知书》后，不仅未停止违建行为，反而继续违法加层，后拒不按期拆除，不属于主动配合征收并搬迁。2.一审判决以1，200元/㎡的标准判赔建筑材料款没有依据。根据《征收补偿安置方案》之规定，只有主动配合并搬迁，才能按1，200元/㎡进行工料补偿，因被上诉人并未主动配合并搬迁，不符合该补偿标准，应按300元/㎡进行工料补偿。被上诉人陈玉明、喻蓉答辩称：1.上诉人违法强拆被上诉人房屋，理应给予赔偿，且赔偿标准不低于依法征收可能获得的补偿数额；加建部分的建筑材料属于被上诉人的合法财产，理应获得赔偿。2.上诉人在房屋征收过程中恶意拖延不兑现赔偿款，其所提被上诉人未主动配合并搬迁不属实。一审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判，。一审被告六枝特区住建局在二审法定期限内未书面答辩。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人六枝特区政府、六枝特区住建局强制拆除案涉房屋的行政行为已被生效判决确认违法，其行为给二被上诉人造成损害，应承担国家赔偿责任。本案的争议焦点是赔偿数额问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，获得行政赔偿不仅要求行政行为违法，侵犯的还须是公民、法人和其他组织的合法权益，若未侵犯合法权益，即便行政行为违法亦未必能够获得赔偿。案涉房屋依法取得了用地手续，部分房屋办理了登记，属于合法建筑；其余部分房屋系被上诉人擅自修建，属于违法建筑，应区别对待。关于案涉房屋合法面积的认定。本案中，喻蓉持有的《集体土地建设用地使用证》载明的土地使用面积为96㎡，案涉房屋第一层建于2007年之前并先后于2007年9月24日、2007年11月13日分别取得《土地使用权证》《房屋所有权证》，登记建筑面积为89.12㎡。后被上诉人在该房屋上擅自加盖了第二、三层。综上，案涉房屋的合法面积应为89.12㎡。关于案涉房屋违法面积的认定。案涉房屋的第二、三层及附属建筑，系被上诉人在未取得规划手续的情况下擅自修建，属于违法建筑。结合《建房示意图》登记的案涉房屋建筑面积共计336㎡、案涉房屋合法面积为89.12㎡，可以认定该房屋的违法建筑部分面积为336－89.12＝246.88㎡。关于合法建筑的赔偿标准。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项、第八项之规定，赔偿义务机关侵犯财产权，致应当返还的财产灭失的，应给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。被上诉人的案涉房屋因强制拆除毁损灭失，应获得与该房屋价值相应的赔偿金。同时，本案系征收引发，被上诉人可获得的赔偿金额，不应低于行政机关依法征收可获得的补偿金额，以防止行政机关以“拆违代征收”，恣意侵犯公民的合法权益。《征收补偿安置方案》规定，被征收人可以获得的补偿项目有主体房屋价值、搬迁补助费、过渡费、主体房屋装饰装修及附属设施等。案涉房屋的室内物品，属于合法财产，因拆除行为致室内物品灭失的，应予以相应的赔偿。对合法房屋的赔偿标准，应包括上述项目。其中：一、主体房屋价值。根据《征收补偿安置方案》，小砖混结构房屋的补偿标准为1，500元/㎡，但《征收补偿安置方案》系2012年3月制定，案涉房屋于2014年被拆除，上诉人至今未给付征收补偿款，房价现已显著上涨，再以该补偿标准进行赔偿，显失公平，难以保障被上诉人的合法权益。因此，本院酌情上浮30%，故涉案房屋第一层价值为：89.12×1500×（1+30%）=173，784元。二、搬迁补助费。参照《征收补偿安置方案》，搬迁费按房屋主体合法建筑面积8元/㎡计算，即89.12㎡×8元/㎡=712.96元。三、过渡费。《征收补偿安置方案》仅规定选择产权调换方式才给予过渡费，但案涉房屋被强制拆除后，六枝特区政府既未支付补偿款，亦未向被上诉人提供安置房屋过渡，由此产生的过渡费用，亦属直接损失，亦需赔偿。参照《征收补偿安置方案》，按8元/㎡/月计算，即89.12㎡×8元/㎡×79个月（2014年5月至2020年11月）=56，323.84元。四、主体房屋装饰装修及附属设施。案涉房屋被拆除前，未对室内装饰装修等进行测绘，鉴于该损失客观存在，但双方均未提供相应证据，结合被上诉人的主张、房屋面积、生活经验及生活常识等，本院酌情确定该部分损失为60，000元。五、室内物品损失。室内物品无论是存放在合法房屋内还是存放在违法建筑内，都属被上诉人的合法财产，六枝特区政府、六枝特区住建局未提供证据证明其实施拆除行为时已将室内物品清空并移交给被上诉人，对于该部分损失，应予赔偿。结合被上诉人的主张、生活经验及生活常识等，本院酌情确定室内物品损失为35，000元。关于违法建筑部分的赔偿数额。被上诉人在未取得建设规划许可的情况下，在案涉房屋第一层的基础上擅自加盖第二、三层房屋，属于违法建筑。但即便系违法建筑，并不意味着行政机关可以恣意处置，仍应通过法定程序、采取适当的方式予以拆除，其采取违法的行政行为去制止行政相对人的违法行为，法亦不容许。对于构筑房屋的可再次回收利用的建筑材料，若行政机关在实施强制拆除时违反法定程序或采取明显不适当的拆除方式，导致建筑材料过度毁损或灭失的，则应承担相应的赔偿责任。被上诉人未配合上诉人自行拆除，不符合《征收补偿安置方案》规定可按货币补偿标准的80%给予工料补助之情形。一审判决对于违法建筑均按1，200元/㎡计算，无异于使被上诉人从其违法行为中获益，亦不符合《征收补偿安置方案》规定的情形，且远超被上诉人自己的主张，本院依法予以纠正。参照《征收补偿安置方案》之规定，应按货币补偿标准的20%给予工料补助，故案涉房屋违法建筑部分的赔偿金额为：246.88㎡×1500元/㎡×20%=74，064元。除此之外，违法建筑并无其他损失。综上，六枝特区政府、六枝特区住建局违法拆除案涉房屋，应赔偿陈玉明、喻蓉各项经济损失共计399，884.8元。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对案涉房屋合法建筑部分与违法建筑部分的赔偿标准适用不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第四项、第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2020）黔02行赔初1号行政赔偿判决；二、由六盘水市六枝特区人民政府、六枝特区住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内向陈玉明、喻蓉支付赔偿金共计人民币399，884.8元；三、驳回陈玉明、喻蓉的其余诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  田一铭审判员  龙 雨审判员  肖 瑶二〇二〇年十二月十七日法官助理冉茂付书记员姚永涛