北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11493号上诉人(原审原告、原审被告)：大家人寿保险股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街****1002。法定代表人：何肖锋，总经理。委托诉讼代理人：宋欢，女，大家人寿保险股份有限公司员工。委托诉讼代理人：刘春娟，女，大家人寿保险股份有限公司员工。被上诉人(原审被告、原审原告):黄曦，男，1982年7月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：靳凤山，河北乾翔（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，河北乾翔（北京）律师事务所律师上诉人大家人寿保险股份有限公司（以下简称大家保险公司）与被上诉人黄曦劳动争议纠纷一案，大家保险公司不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初84769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。大家保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回黄曦的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄曦承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案案件事实较为复杂、争议金额较大且大家保险公司在一审过程中多次口头及书面申请本案适用普通程序，一审法院适用简易程序审理本案属于法律适用错误。二、一审法院认定事实不清。（一）一审法院对于未休年休假的事实认定存在错误。本案中，《解除（终止）劳动关系通知书》是2019年1月11日送达至黄曦，解除事由为：重大失职并给公司造成严重损失。根据解除事由依法应当即解除劳动关系，但实际双方于2019年2月3日解除劳动关系。1月11日至2月3日期间公司同意黄曦休完全部法定年休假，大家保险公司在一审已提供考勤系统截屏及考勤打卡记录证明黄曦在此期间未正常上班打卡，并且该记录与黄曦所提供的考勤打卡记录一致。一审法院却仅仅因为黄曦不认可，就单方以黄曦的诉讼主张进行裁判，属于事实认定错误。（二）一审法院对于违法解除的事实认定存在错误。本案中大家保险公司以黄曦在产联项目中存在重大失职并给公司造成严重损失与其解除劳动关系。黄曦于2017年9月1日进入大家保险公司工作，担任法人渠道事业部（即团险业务部）负责人一职，双方对此在劳动仲裁阶段均予以确认。产联项目是其担任团险业务部负责人所负责承揽的第一个也是最大的一个团险项目（承揽时间2017年10月）。该项目大家保险公司实际收取保费2424万；截止2019年底，大家保险公司实际赔付约10242.95万，未决赔款1086.39万元。简单赔付率高达422.56%-467.38%，造成大家保险公司的直接经济损失近9000万元。（三）大家保险公司已足额向黄曦支付工资报酬。黄曦提供的劳动合同中明确约定基本工资为10000元，公司根据自身状况，可不固定期限、不固定标准地临时向乙方发放除基本工资以外的报酬，该报酬不作为乙方基本工资变更的依据。结合前述黄曦给大家保险公司造成的严重损失，对于绩效考核予以核定合情合法。黄曦辩称，服从一审判决，不同意大家保险公司的上诉请求、事实和理由。黄曦向一审法院提出诉讼请求，大家保险公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金850856.34元；2.2018年10月、2018年11月、2018年12月违法扣发工资21716.67元；3.未休年休假（2017年度、2018年度、2019年度共计25天）工资102158.37元；4.延时加班费144426.39元。大家保险公司向一审法院提出诉讼请求，大家保险公司无需支付黄曦：1.违法解除劳动合同赔偿金609624元；2.2018年10月1日至2018年12月31日期间工资21716.67元；3.2017年8月22日至2019年2月3日期间未休年假工资40863.35元。一审法院认定事实：一、关于入职时间的问题。黄曦主张2005年8月22日入职安邦财产保险股份有限公司，后该公司更名为安邦保险集团股份有限公司，2013年10月公司安排其至安邦人寿保险股份有限公司（以下简称安邦人寿公司），后安邦人寿公司更名为大家保险公司。其在职期间，大家人寿公司与安邦保险集团股份有限公司系关联公司，工龄应连续计算，2017年9月1日，大家人寿公司与其签订无固定期限劳动合同，入职时社会保险由安邦财产保险股份有限公司北京分公司缴纳，更名后由安邦保险集团股份有限公司缴纳，2017年8月起由大家保险公司缴纳。黄曦就其主张提交了“安邦足迹”、关于黄曦任职资格的批复、关于黄曦任职的报告、关于黄曦免职的报告、劳动合同书、北京市社会保险网上申报查询记录。北京市社会保险网上审批查询记录显示：“2005年9月至2006年7月安邦财产保险股份有限公司北京分公司为黄曦缴纳社会保险，2006年8月至2017年7月安邦保险集团股份有限公司为黄曦缴纳社会保险，2017年8月至2018年12月安邦人寿公司为黄曦缴纳社会保险。”大家保险公司对于“安邦足迹”、关于黄曦任职资格的批复、关于黄曦任职的报告、关于黄曦免职的报告、劳动合同书、北京市社会保险网上申报查询记录真实性认可，证明目的不认可，主张2017年9月1日黄曦通过竞聘入职其公司，黄曦从原单位辞职后才进入其公司，认可安邦保险集团股份有限公司与其公司在黄曦在职期间系关联公司，认可2017年8月起其公司为黄曦缴纳社会保险。大家保险公司未就其主张提供证据予以证明。二、关于工资的问题。黄曦主张其月工资构成为基本工资1200元+岗位业绩津贴34800元+福利待遇（不固定）+绩效奖金（不固定），离职前月平均工资为44438.89元。大家保险公司主张黄曦月工资构成为基本工资10000元+绩效奖金+其他福利待遇。黄曦就其主张提交了建设银行账户交易明细为证。对于建设银行账户交易明细真实性认可，称虽标注为工资，但实际发放的是工资、奖金、绩效等。大家保险公司未就其主张提供证据予以证明。三、关于2018年10月至同年12月工资差额的问题。黄曦主张大家保险公司扣发其2018年10月至12月工资共计21716.67元，并提交了工资条为证。大家保险公司对于工资条真实性不认可，称是照片截图，基本工资显示数额和劳动合同约定不符。大家保险公司称2018年10月至同年12月，其公司对黄曦进行考核，核准后发放了一定金额的奖金和绩效。大家保险公司未就其主张提供证据予以证明。四、关于年假的问题。黄曦主张每年应享受法定年休假及福利年假共15天，其2017年已休年休假10天、2018年已休年休假8天、2019年已休年休假3.5天。就未休年休假情况黄曦提交了查询结束日期为2019年1月18日的OA系统截图为证。大家保险公司对于上述证据真实性不认可，称根据黄曦在仲裁期间提交的考勤记录及公司调取的考勤记录，黄曦多次休假，不可能存在扣减为0天数的系统截屏，同时截屏并不能显示具体截屏时间，休假定额量并非法定休假的定额量，而是由法定年休假及福利假合并计算的。大家保险公司主张黄曦每年应享受法定年休假10天，黄曦2017年已休年休假10天、2018年已休年休假10天、2019年已休年休假10.5天，就其主张提交了OA系统流程截图及考勤记录。黄曦对于上述证据的真实性及证明目的均不认可。五、关于解除的问题。大家保险公司于2019年1月11日向黄曦发送《关于对黄曦的责任追究决定》、《解除（终止）劳动关系通知书》。其中，《关于对黄曦的责任追究决定》内容为：“黄曦……你在任总公司法人渠道事业部负责人期间，存在如下问题：一是在审批协议时未充分履职。黄曦对团险产联的合作协议把关不严，对与签报审批内容和报备产品条款存在重大差异的事项未提出疑义。二是对于违规简化投保资料的申请予以同意。江苏分公司前后三次违规申请对产联业务及电子清单进行承保，无需保险人签字和纸质清单，增加了核保风险，黄曦均表示同意。三是对不符合协议的赔偿请求同意予以赔付。2017年12月22日，江苏分公司申请将没有在约定48小时报案且入住非协议约定医院的理赔案件进行医疗费和误工津贴的赔付，黄曦予以同意。四是无视核保部门和监管风险提示继续承保。自2018年5月21日起，核保部赵兢兢和王**宇就理赔部门提供的近期产联业务赔案情况进行了多次风险提示。2018年5月29日，上海分公司上报了《关于上海保监局稽查处要求我司提供产联（上海）人力资源服务有限公司在我司的投保情况并进行约谈的重大事项上报》签报，并于6月7日和6月14日分别进行了两次重大事项上报。在重大赔付风险已经暴露的情况下，黄曦仍然在6月8日通过邮件建议当月按照原协议条件进行承保。经公司研究决定……给予总公司法人渠道事业部负责人黄曦辞退处分，解除劳动合同，扣除处罚决定生效当年未发岗位津贴（每月扣除的部分不超过当月工资的20%）……”。《解除（终止）劳动关系通知书》显示双方劳动关系于2019年2月3日解除，解除原因为劳动者严重失职，对用人单位利益造成重大损害。大家保险公司主张2018年5月份公司发现团险产联项目的理赔数额远大于投保数额，黄曦对团险产联的合作协议把关不严，对与签报审批内容和报备产品条款存在重大差异的事项未提出疑义，具体体现为：（一）扩大了签报审批的保险责任：1、扩大行业范围、职业类别，公司原格式合同《团体保险合作协议》（80万保额）中对高危行业、承保人员的职业类别由原约定“承保客户5.3万人（存量客户职业类别涵盖1-6类，5-6类职业占比3%左右）”、“2017年12月31日前推荐公司承保人数为10万人，在2017年12月31日前，除存量客户外，所有新增人员须为1-4类职业人员”，而再与产联签订的正式合同未对职业类别进行限制，在承保方案中规定“职业类别属于1-6”；2、扩大投保人增减被保险人的权利，《团体保险合作协议》（50万保额、80万保额）原约定“甲方可在每月承保人数的5%范围内更换投保人员”，而正式合同中未对此项进行限制，而是约定“在保险期限内（最长不超过1个自然月），甲方可在工作日随时增减投保人员”；3、扩大保障范围，《团体保险合作协议》（50万保额）的原合同中约定保障范围不包括正式合同中“住院津贴及误工期间医疗津贴”。（二）未按照规定使用经批准或者备案的保险条款：1、猝死责任不在报备产品的保险责任范围内，正式合同中约定保障责任“包括工伤范畴猝死”，与公司向保监会报备的《安邦团体意外伤害保险条款》中“猝死不属于意外伤害”明显不符，实际承保时，该保障责任以保单特别约定的方式体现，在团险产联承保的142个保单中有140个增加了关于猝死的特别约定条款，截止2018年11月21日的理赔数据，已报案件中死亡原因为猝死的有9人，已决未决赔付金额共计641.4万元；2、医疗津贴及给付天数违反公司向报备的《安邦附加意外住院津贴团体医疗保险条款》的规定，2.3保险责任中规定，“若被保险人遭受意外伤害……在医院接受住院治疗，本公司按其实际住院天数乘以日住院津贴额给付意外伤害住院津贴保险金……在任何情况下，本公司对同一被保险人一次或多次累计给付意外伤害住院津贴保险金的天数以180日为限，当一次或累计达到180日时，本公司对该被保险人的保险责任即时终止”，而正式合同中约定为“0免赔，医疗津贴150元/天（因工伤或意外、职业病休养误工，累计补偿天数≤365天）”、“0免赔，医疗津贴100元/天（因工伤或意外、职业病休养误工，累计补偿天数≤365天）”；3、被保险人年龄范围违反公司向保监会报备的《安邦附加意外住院津贴团体医疗保险》、《安邦附加意外伤害医疗团体医疗保险A款》的规定，上述条款均规定“年满十六周岁至六十五周岁”，而正式合同中约定“年龄在十六至七十周岁”，截止2018年11月21日的理赔数据，出险人在66至70岁的已决未决赔付金额为210.05万元。大家保险公司针对上述主张提交了《团体保险合作协议》（50万保额、80万保额）及最终版合同、《安邦团体意外伤害保险条款》、《安邦附加意外住院津贴团体医疗保险条款》、《安邦附加意外住院津贴团体医疗保险》、《安邦附加意外伤害医疗团体医疗保险A款》、OA系统截图印章审批单等为证，OA系统截图印章申请审批单显示提请审批的标题是“20170928-1关于安邦人寿与产联（上海）人力资源服务有限公司团险合作协议的用印申请（50万及80万两个版本合同）”，意见信息一栏显示总公司客服事业部印章管理室韦应瑞，总公司黄土、田志平、兰沛乐，总公司客服事业部何婧、李晨、黄曦，总公司产品精算部曲娜，总公司理赔部王静，总公司法务部陈燕红，总公司核保部刘亚军的审批意见均为同意，总公司客服事业部陈崴的审批意见为不同意。黄曦对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。大家保险公司主张黄曦无视核保部门和监管风险提示继续承保，自2018年5月21日起，核保部赵兢兢和王**宇就理赔部门提供的近期产联业务赔案情况进行了多次风险提示：2018年5月29日上海分公司上报了《关于上海保监局稽查处要求我司提供产联（上海）人力资源服务有限公司在我司的投保情况并进行约谈的重大事项上报》签报，并于6月7日和6月14日分别进行了两次重大事项上报，在重大赔付风险已经暴露的情况下，黄曦仍在6月8日通过邮件建议当月按照原协议条件进行承保。就上述主张大家保险公司提交了邮件截图为证。其中，2018年6月8日20:20的邮件显示发件人赵兢兢，收件人黄曦、李长军，抄送王静、张海燕、张卓然、李燕、曲娜、朱鹏飞、王**宇、李长军、黄曦、梁绍华、李爽、陈燕红，主题：答复劳联业务已决及未决情况综合评估，内容：“产联、劳联业务承保以来，我部每月及时关注相关赔付情况，对团险项目业务的已决赔付情况及时进行评估，并及时与机构进行沟通，严格把控业务的已决赔付风险，并跟机构多次沟通增加特别约定等承保条件，5月中旬和5月底根据理赔部提供的产联和劳联项目的未决赔款情况，我部及时对此项目赔付情况重新进行分析和提出风险管控措施……”；2018年6月8日16:59的邮件显示发件人黄曦，收件人梁绍华，抄送王静、张海燕、张卓然、李燕、曲娜、朱鹏飞、赵兢兢、王**宇、李长军、张军，主题：答复劳联业务已决及未决情况综合评估，内容：“考虑到前期协议内容及双方实操中的一些约定，我部提出意见如下：1、建议本月按照以往条件进行承保，分公司严格审核人员清单，尽可能压缩5-6类人员比例；主要考虑到客户本月的投保动作发生于我司风控措施提出前，部分人员未承保无法开工而提起诉讼的法律风险客观存在；2、客户共同加强对前期未决案件的审核工作，挤压水分，严控风险，降低实际赔付额；3、分公司立即将总部各部门提出的风控措施与客户逐一沟通，必须在下一次的承保方案中落实，同时总公司启动评估机制，对于项目的整体情况进行评估，确定项目持续与否及相应操作细则。请核保部提出意见，谢谢！”黄曦对上述证据真实性认可，证明目的不认可。黄曦主张团险产联项目的理赔金额其不清楚，即使没有盈利也是公司经营风险的范畴，对于审批权限问题，其作为业务部门负责人不享有最终决策权，公司还有核保部、理赔部、精算部、法务部等部门，团险产联项目的签单、承保、保费、承保条件、条款等需要各个部门审批和公司领导审批，其不存在失职行为，其认为公司是违法解除劳动合同。六、关于延时加班费的问题。黄曦主张其从2018年1月1日开始存在延时加班377小时，并提交考勤打卡记录为证。大家保险公司对考勤打卡记录真实性予以认可，但称黄曦并未对加班事实提供任何证据，其公司加班是需要审批的。黄曦未就加班事实提供证据。另查，安邦财产保险股份有限公司2011年11月23日名称变更为安邦保险集团股份有限公司。安邦人寿保险股份有限公司2019年7月11日名称变更为大家人寿保险股份有限公司。一审法院认为，当事人就自己提出的主张，有责任提供证据。黄曦就其主张的入职情况提交了北京市社会保险网上申报查询系统截图，大家保险公司对该证据真实性予以认可，认可黄曦在职期间安邦保险集团股份有限公司与其公司系关联公司，虽主张2017年9月1日从原单位辞职后通过竞聘入职其公司，但大家保险公司就其未提供证据，且未就2017年8月起为黄曦缴纳社会保险作出合理解除。综合双方举证能力及证据效力，一审法院对于黄曦关于其2005年8月22日连续计算工作年限的主张予以采信。关于月工资。黄曦主张其离职前月平均工资为44438.89元，其提供建设银行账户交易明细为证。大家保险公司认可建设银行账户交易明细的真实性，且大家保险公司未就黄曦工资情况提供证据予以证明。一审法院对于黄曦关于其离职前月平均工资为44438.89元的主张予以采信。关于2018年10月至同年12月工资差额21716.67元。大家保险称其公司对黄曦进行考核，核准后发放了一定金额的奖金和绩效。但大家保险公司未就其主张提供证据予以证明。大家保险公司在仲裁期间认可扣除2018年10月1日至2018年12月31日期间工资21716.67元。故一审法院对于大家保险公司的主张不予采信。大家保险公司要求无需支付黄曦2018年10月1日至2018年12月31日期间工资差额21716.67元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于年假。根据一审法院认定黄曦入职大家保险公司的时间为2005年8月22日，黄曦亦未就其之前工作情况提供证据，故黄曦2017年1月1日至2019年2月3日应休年休假天数为10天。黄曦认可其2017年已休年休假10天、2018年已休年休假8天、2019年已休年休假3.5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及第十二条之规定，大家保险公司应支付黄曦2017年1月1日至2019年2月3日未休年假工资8172.69元（44438.89元/21.75*2天*200%）。关于延时加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄曦就其主张仅提交考勤打卡记录为证，未就其加班事实提供其他证据佐证，故一审法院对黄曦的主张不予采信。黄曦关于支付延时加班费的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。关于劳动关系的解除情况，应当由用人单位承担举证责任。大家保险公司就其主张提交的OA系统截图显示审批需多部门同意，且未就团险产联项目的立项、承保、签单、理赔等事项由黄曦负一票或者最终决定权举证，上述证据不足以证明黄曦存在严重失职行为，且打击保险公司就造成的重大损害未举证，故一审法院对于大家保险公司的相关主张不予采信，采信黄曦关于公司与其违法解除劳动关系的主张。鉴于黄曦的月平均工资高于本市上年度职工月平均工资三倍，支付经济补偿金的标准应按职工月平均工资三倍的数额计算，且年限最高不超过十二年，大家保险公司应支付黄曦违法解除劳动合同赔偿金762642元（31776.75元*12个月*2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、大家人寿保险股份有限公司于判决生效后七日内支付黄曦二〇一八年十月一日至二〇一八年十二月三十一日期间工资差额21716.67元；二、大家人寿保险股份有限公司于判决生效后七日内支付黄曦二〇一七年一月一日至二〇一九年二月三日未休年休假工资8172.69元；三、大家人寿保险股份有限公司于判决生效后七日内支付黄曦违法解除劳动合同赔偿金762642元；四、驳回黄曦的其他诉讼请求。五、驳回大家人寿保险股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，大家保险公司向本院提交如下证据：1.辽宁、山东原保监局关于产劳联涉嫌非法商业保险活动线索进行排查的通知，用以证明监管对产劳联涉嫌非法商业保险行为的定性；2.禹城警方调取证据通知书、德州警方关于协助调取保险公司有关材料的函，用以证明产劳联系已被山东警方刑事立案；3.给大家保险公司造成重大损失的项目所涉及的产劳联与已被刑事立案机构为同一实际控制人，用以证明同一实际控制人为涉嫌刑事犯罪的纪德力；4.江苏省两份裁判文书，用以证明产联项目给公司造成重大损失，公司有权对产联项目相关责任人进行追责，包括以严重失职给公司造成重大损失的事由解除劳动合同；5.公司产劳联业务赔付数据，用以证明给公司造成重大经济损失；6.判决书一份，用以证明产联项目中，通过产联投保的被保险人与产联并无保险利益，与黄曦作为业务部门负责人承揽业务时相关签报所述信息不符；7.黄曦往来邮件及签报审批，用以证明黄曦自认是产联项目负责人，作为团险业务负责人，黄曦在交易对手画像及核实对方所提交的业务真实性方面存在严重失职行为；8.2018年公司组织架构，用以证明法人业务部位产联项目独立负责部分，黄曦作为该部门负责人，对产联项目应承担相应责任。黄曦针对上述证据发表质证意见称，不认可证据1、2、3、4的关联性及证明目的；不认可证据5、6的真实性及证明目的；认可证据7的真实性，不认可证明目的；不认可证据8的真实性、关联性及证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、大家保险公司与黄曦解除劳动关系是否属于违法解除；二、关于黄曦未休年休假事实的认定；三、大家保险公司是否足额支付黄曦工资报酬。关于大家保险公司与黄曦解除劳动关系是否属于违法解除。本案中，大家保险公司主张因黄曦存在重大失职并给公司造成严重损失，故其与黄曦解除劳动关系系合法解除。黄曦对此不予认可。综合现有证据及当事人陈述，大家保险公司提交的OA系统截图显示案涉项目的审批需多部门同意。大家保险公司未提交证据证明黄曦就团险产联项目的立项、承保、签单、理赔等事项具有一票或者最终决定权。故大家保险公司提供的证据不足以证明黄曦存在重大失职。本案审理过程，大家保险公司虽主张黄曦给公司造成严重损失，但现有证据不足以证明系黄曦个人所致。综上，大家保险公司提出的其与黄曦解除劳动关系系合法解除的上诉理由，依据不足，本院不予采信。一审法院认定大家保险公司违法解除黄曦之劳动关系，于法有据，本院予以维持。关于黄曦未休年休假事实的认定。本案二审审理期间，大家保险公司主张黄曦于2019年1月11日至2月3日期间已休年休假，黄曦对此不予认可。对此本院认为，大家保险公司于2019年1月11日向黄曦送达《解除（终止）劳动关系通知书》，自此双方劳动关系处于争议状态。在黄曦未予认可且大家保险公司无充分证据证明黄曦自2019年1月11日至2月3日期间休假的情况下，不宜认定黄曦在上述期间处于休假状态。故大家保险公司提出的黄曦已休完年休假的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于大家保险公司是否足额支付黄曦工资报酬。本案中，大家保险公司主张黄曦基本工资为10000元，公司有权对其绩效考核并核定发放工资以外的报酬，故大家保险公司已足额发放黄曦工资报酬。综合本案现有证据，黄曦在一审审理期间提交的银行账户交易明细可以证实其既往工资报酬发放金额，大家保险公司虽主张上述工资报酬中包含奖金和绩效，但未提交证据予以证明。此外，结合大家保险公司在仲裁期间对于扣除黄曦2018年10月1日至2018年12月31日期间工资21716.67元事实的认可，一审法院判决大家保险公司支付黄曦2018年10月1日至2018年12月31日期间工资差额21716.67元，于法有据，本院予以维持。经审查，一审审理程序合法，并无不当。综上所述，大家保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大家人寿保险股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 龚勇超审 判 员 张清波二〇二〇年十二月十八日法官助理 霍思宇书 记 员 李 蕊