四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终4153号 上诉人（原审被告）：四川南充顺城盐化有限责任公司，住所地四川省南充市高坪区走马乡洪家堰村****。 法定代表人：董平。 委托诉讼代理人：祝继明，南充辽原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟顺才。 被上诉人（原审原告）：四川善瑜诚建筑工程有限公司，住所地南充市嘉陵区紫府路三段**附**。 法定代表人：乐延正，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王强，四川纪明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永林。 上诉人四川南充顺城盐化有限责任公司（以下简称盐化公司）因与被上诉人四川善瑜诚建筑工程有限公司（以下简称善瑜诚公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盐化公司向本院上诉请求：一、撤销南充市高坪区人民法院(2020)川1303民初3554号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、判令由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、上诉人发出解除合同的通知后，在被上诉人提起诉讼前，就已经启动程序重新招标，在一审诉讼过程中，上诉人已经通过招标方式与第三方南充浩宇劳务派遣有限公司签订且在事实上正在履行《盐产品包装、装卸劳务外包服务合同》，上诉人与被上诉人之间的《劳务服务合同》在事实上已经解除且在事实上不能履行。二、即使上诉人不与第三方南充浩宇劳务派遣有限公司签订并履行《盐产品包装、装卸劳务外包服务合同》，在善瑜诚公司不能与上诉人的原有在岗职工按《劳务服务合同》要求建立劳动合同关系且不能解决职工最为关心的社会保险问题的情况下，《劳务服务合同》在事实上也根本不能履行。《劳务服务合同》所涉及的岗位及工种，上诉人原已招聘在职的已有70多人，在上诉人已经有在岗职工从事相关工作且全部是熟练工人的情况下，不可能解除现有职工的合同而再履行《劳务服务合同》，更何况，根据《劳务服务合同》第一条第（二）项的约定，只有在上诉人有“需要和要求”的情况下，才会发生《劳务服务合同》的履行，目前在上诉人没有“需要和要求”的情况下，不存在善瑜诚公司履行合同的前提。并且，根据善瑜诚公司向上诉人所发函件，善瑜诚公司不能与上诉人的在岗职工按《劳务服务合同》要求建立劳动合同关系且不能解决职工最为关心的社会保险问题。因此，《劳务服务合同》在事实上无法履行。更何况，即使签订了《劳务服务合同》，也不能因此而剥夺上诉人的独立用人用工权。三、上诉人在一审提交了证据，证明上诉人解除合同的根本原因是善瑜诚公司违背合同约定而拒不与职工（既包括上诉人的在岗职工，也包括善瑜诚公司可能聘用并派送到上诉人单位的其他人员）建立劳动合同关系、拒不为职工依法交纳社会保险等严重违约行为，致使上诉人不能实现合同目的，而不仅仅是一审法院认定的被上诉人拒不与上诉人的现有在岗职工建立劳动合同关系、拒不为职工依法交纳社会保险。根据《合同法》第九十四条规定，上诉人有权解除合同。上诉人之所以签订《劳务服务合同》，根本目的就是为了解决上诉人现有的几十名工人的劳动合同签订及社会保险、意外伤害保险等问题，同时，根据合同约定，凡是善瑜诚公司向上诉人派送的所有工人，善瑜诚公司均须与其建立劳动关系或劳务关系并依法交纳社会保险、意外伤害保险，但善瑜诚公司的违约行为却致使上诉人不能实现合同目的：1.职工的社会保险（包含四险）与意外伤害保险包含在善瑜诚公司的投标报价中，是价格条款，善瑜诚公司拒不与工人签订劳动合同、拒不交纳社会保险，证明其违反了合同的价格条款，而价格条款是本案合同的基本条款，违反该基本条款，也就证明善瑜诚公司不履行主要债务，根据《合同法》第九十四条规定，上诉人有权解除合同。2.双方在平等自愿的基础上签订《劳务服务合同》后，善瑜诚公司却在2020年5月23日《关于四川善瑜诚建筑工程有限公司与四川南充顺城盐化有限责任公司履约合同中存在问题的协商函》中指责上诉人并对合同提出质疑，并且是不按约交纳履约保证金的情况下提出的质疑，违反《合同法》第六条所规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。3.按照《劳务服务合同》第三条的约定和善瑜诚公司在《关于四川善瑜诚建筑工程有限公司与四川南充顺城盐化有限责任公司履约合同中存在问题的协商函》中所载明的内容，能够证明善瑜诚公司不能解决上诉人现有的几十名工人的劳动合同签订及社会保险、意外伤害保险等问题。4.善瑜诚公司于2020年7月19日发布的《招聘启事》证实其招聘的是“劳务包干制人员”，违反了《劳务服务合同》第四条第（二）项和第（十）项的约定，应当与服务人员签订劳动合同。5.善瑜诚公司在2020年8月12日《工作协调函》中提出的要求，也证实其仅仅只是要求与相关人员“建立劳务关系”而并未打算“建立劳动关系”按《劳务服务合同》第四条第（二）项、第（十）项履行义务。6.上诉人向法庭提交的录音证据，也证实善瑜诚公司违反《劳务服务合同》第四条第（二）项、第（十）项的约定，拒绝与工人签订劳动合同及交纳社会保险、意外伤害保险。双方发生分歧后，上诉人与善瑜诚公司多次交涉、谈判，上诉人多次强调必须按《劳务服务合同》的约定严格履行，但善瑜诚公司执意违约而不与作业人员签订劳动合同、交纳保险。根据《劳务服务合同》第六条“违约责任”第（一）项的约定，善瑜诚公司违约。即使按善瑜诚公司2020年5月23日《关于四川善瑜诚建筑工程有限公司与四川南充顺城盐化有限责任公司履约合同中存在问题的协商函》中“该合同就是一份劳务派遣协议”的观点，在善瑜诚公司拒不签订劳动合同、拒不交纳社会保险、既违法也违约的情况下，根据《劳动合同法》第五十八条、《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，将会给上诉人造成重大损失。因上诉人工作单位性质特殊性的需要，因此在《劳务服务合同》第四条第（十）项对劳动合同、社会保险、意外伤害保险作出了特别约定，违反该条款及《劳务服务合同》第三条第（五）项规定，则不能达到上诉人订立合同的目的，即应视为根本性违约。根据《合同法》第九十四条规定，上诉人有权利解除合同。四、上诉人与第三方南充浩宇劳务派遣有限公司签订且立即切实履行《盐产品包装、装卸劳务外包服务合同》的事实，反证善瑜诚公司严重违约，也反证上诉人解除合同的合法、合理。五、一审判决书要求上诉人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同，但又不认定善瑜诚公司不为劳动者交纳社会保险、意外伤害保险的违约行为，严重违反公正公平原则。六、《劳务服务合同》于2020年4月1日签订，至本案诉讼之时，善瑜诚公司的违约行为前后长达半年多之久，其违约行为已经严重影响上诉人的经营，上诉人不得不解除合同，上诉人的行为既合法、也合理。七、本案债务标的不适于强制履行。本案的债务标的是劳务，与人身相关，无论是上诉人对善瑜诚公司，还是善瑜诚公司对上诉人，对债务标的不适于强制履行，在双方已经协商不成的情况下，根据《合同法》第一百一十条的规定，解除合同是最好的处理方式。八、上诉人解除合同，根据《合同法》第九十六条规定已经履行通知义务，解除程序合法。综上，依法认定上诉人解除合同的通知合法有效，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 善瑜诚公司答辩称：一、我们认为一审判决程序合法，事实认定清楚，依法应当维持。二、上诉方的上诉请求不成立。（一）从事实层面上看，盐化公司与善瑜诚公司所签涉案《劳动服务合同》中未有“善瑜诚公司在承包劳务的同时应承接盐化公司原有劳动力”之合同目的。1.双方所设劳务外包的合同关系中，无该合同目的的意思表示；2.盐化公司与案外人南充浩宇劳务派遣有限公司所签《盐产品包装、装卸劳务外包服务合同》更能证明合同目的不为盐化公司与善瑜诚公司所签《劳务服务合同》的合同目的。因此，盐化公司所称的合同目的没有事实依据。（二）从法律层面讲，在劳务外包关系中劳务承包方无接受劳务发包方原有从业人员的法定义务。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。故劳务外包合同是“当事人双方就一方提供劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议”其法律特征主要为：一是订立劳务外包合同的合同主体为平等民事主体；二是适用《民法通则》、《民法总则》及《合同法》，而不适用《劳动法》、《劳务派遣暂行规定》。三是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实。即用工单位与外包单位构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任。四是劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的是“事”而非劳务派遣合同关系中“人”。即劳务外包合同中用工单位买的是“劳务”，而非劳务派遣中用工单位所买的是“劳动力”。因此，法律并未赋予劳务承包方在承接劳务的同时，有承接劳务发包方原有劳动力的法定义务。综上，请求依法驳回盐化公司的上诉请求。 善瑜诚公司向一审法院诉讼请求：1、确认盐化公司解除善瑜诚公司和盐化公司所签《劳务服务合同》的行为无效；2、本案诉讼费由盐化公司承担。 一审法院认定事实：2020年2月，盐化公司针对其盐产品包装、装卸等业务，拟采取劳务外包形式对外招标并发布招标文件。2020年4月1日，善瑜诚公司（甲方）与盐化公司（乙方）签订《劳务服务合同》，约定：…一、（二）乙方根据甲方的需要和要求，向甲方输送服务作业人员从事盐产品包装、装卸、设备维修等相关工作。甲乙双方即成为劳务服务合同关系，乙方与其输送到甲方的服务作业人员签订劳动合同（或劳务合同）履行用工备案登记手续，建立劳动（劳务关系）。三、（一）甲方需要用工时，应提前10个工作日以书面形式通知乙方，并提供所需人员岗位种类和用工数量、素质、要求、各种待遇等。…（五）现已在甲方工作的技术工、熟练工，由甲方向乙方推荐，乙方可优先聘用与其建立劳动合同关系。… 2020年5月23日，善瑜诚公司向盐化公司发送《关于四川善瑜诚建筑工程有限公司与四川南充顺城盐化有限责任公司履约合同中存在问题的协商函》，该函主要指出了双方履行合同中存在的问题，特别指出与案涉《劳务服务合同》项下同岗位、同种类的现有在岗职工如何解决的问题。2020年6月18日，盐化公司向善瑜诚公司发送《关于再次敦促履行义务的函》，该函主要指出善瑜诚公司应当于2020年6月30日前与劳务人员签订符合国家相关规定的《劳动合同》并办理社会统筹保险，并要求善瑜诚公司于2020年6月30日前足额交纳履约保证金200000元。同时，明确告知善瑜诚公司，如到2020年6月30日仍未履行合同义务，盐化公司将解除《劳务服务合同》。2020年8月12日，善瑜诚公司向盐化公司发送《工作协调函》，该函主要指出，盐化公司应向善瑜诚公司推荐现有的技术工、熟练工，并要求盐化公司不得使用未与善瑜诚公司建立劳务关系的人员。2020年8月20日至2020年8月27日期间，善瑜诚公司和盐化公司双方又多次相互发送书面函件协调工作事宜。 2020年9月11日，盐化公司向善瑜诚公司发送《关于解除的通知》，指出善瑜诚公司自签订《劳务服务合同》以来未实际履行合同，无法现实盐化公司签订案涉合同的预期目的，于该通知发出之日起，解除《劳务服务合同》。2020年9月12日，善瑜诚公司向盐化公司发送《回复函》，指出盐化公司不享有单方解除合同的权利，并要求盐化公司撤回解除合同的意思表示。2020年9月16日，盐化公司再次向善瑜诚公司发送《复函》，善瑜诚公司要求撤回解除合同的理由不成立，并坚持解除案涉《劳务服务合同》。 以上事实，有善瑜诚公司营业执照，盐化公司企业信用信息表，四川南充顺城盐化有限责任公司盐产品包装、装卸劳务外包服务招标文件，劳务服务合同，善瑜诚公司和盐化公司双方相互发送的函件等证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，善瑜诚公司和盐化公司双方通过招投标方式签订的《劳务服务合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，内容合法有效，双方应当按照合同约定行使合同权利、履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，善瑜诚公司和盐化公司双方均不得擅自变更或者解除合同。本案中，盐化公司以善瑜诚公司未履行与盐化公司现有几十名工人签订劳动合同及交纳社会保险、意外伤害保险的合同义务，导致其不能实现合同目的为由，向善瑜诚公司发出了《关于解除的通知》，善瑜诚公司在收到该通知后三个月内向法院提起诉讼，要求确认盐化公司单方解除合同无效。故本案的争议焦点为：盐化公司向善瑜诚公司发出的《关于解除的通知》是否发生解除合同的法律效力？ 在善瑜诚公司和盐化公司双方签订的《劳务服务合同》中，对于善瑜诚公司是否必须与盐化公司现有在岗职工建立劳动（或劳务）合同关系并未明确约定，盐化公司对此只享有向善瑜诚公司推荐现有技术工、熟练工的权利，善瑜诚公司是否能够与盐化公司现有在岗职工建立劳动（或劳务）合同，取决于善瑜诚公司与劳动者各自的选择权，故善瑜诚公司能否与盐化公司现有在岗职工建立劳动（或劳务）合同关系这一因素，并非判断善瑜诚公司是否存在合同违约行为所需考虑的。庭审中，善瑜诚公司和盐化公司双方对案涉《劳务服务合同》的主要合同内容未得到实际履行这一事实均予以认可，既然盐化公司还没有通过书面的形式向善瑜诚公司提出具体的用工需求，善瑜诚公司也没有实际向盐化公司输送服务作业人员，那么盐化公司对于善瑜诚公司不为劳动者交纳社会保险、意外伤害保险这一判断便缺乏事实依据。综上，盐化公司单方行使合同解除权既没有合同约定的依据，也不符合法定解除条件，那么盐化公司于2020年9月11日发出的《关于解除的通知》不能发生解除合同的效力，故本院对于善瑜诚公司的诉讼请求予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：四川南充顺城盐化有限责任公司于2020年9月11日发出的《关于解除的通知》不发生解除合同的效力。案件受理费50元,由四川南充顺城盐化有限责任公司负担。 二审中，盐化公司提供了两组新证据。第一组证据为：1.顺城盐化公司《招标文件发放登记表》。2.《四川南充顺城盐化有限责任公司盐产品包装、装卸劳务外包服务招标文件》。3.《盐产品包装、装卸劳务外包服务合同》。4.《工作联系函》1页及附件《四川社会保险人员基本情况登记表（增加）》3页、72份《劳动合同书》504页、11份《劳务合同》44页。拟证明：四川南充顺化盐城有限责任公司发出解除合同的通知后，于2020年9月底发布招标文件，于2020年10月20日开标，开标、评标后，于2020年10月30日与中标人南充浩宇劳务派遣有限公司已经与顺城盐化公司原在岗72名员工签订劳动合同、11名员工签订劳务合同且已为签订劳动合同的70名员工在当月办理了社会统筹保险相关手续，签订劳动合同或劳务合同的相关员工继续在顺城盐化公司原有岗位从事相关工作，顺城盐化公司与南充浩宇劳务派遣有限公司均在切实履行《盐产品包装、装卸劳务外包服务合同》，顺城盐化公司在四川善瑜诚建筑工程有限公司之间的《劳务服务合同》在事实上已经解除且在事实上不能履行。 第二组证据为：1.证人出庭作证申请书5页。2.员工的证明书41份，共83页。3.四川善瑜诚建筑工程有限公司的《招聘启事》1份。4.录音文件：U盘一份，U盘内容是盐化公司与善瑜诚公司张总经理的谈话。5.与浩宇公司开具的增值税专用发票一张。拟证明：盐城公司与善瑜诚公司签订《盐产品包装、装卸劳务外包服务合同》后，善瑜诚公司存在严重的违约行为，主要表现在：一、善瑜诚公司拒绝与员工签订《劳动合同》，只签订《劳务承包合同》；二、拒绝给员工交纳社会统筹保险。因此，我司提出的解除合同行为有效，并不承担任何违约责任。 善瑜诚公司质证认为，1.对第一组证据的真实性不持异议，这组证明恰恰说明的上诉方在前一个合同履行中存在严重违约行为。两者签订的合同和招标文件内容不一致，区别就在于约定了接事和接人的相关内容。2.与本案纠纷无关联性，他们和浩宇公司的劳务派遣合同，和我们公司签订的是劳务合同。 对上述证据的真实性本院予以确认，相关的认证意见将根据该证据结合已查明的事实在处理意见中进行阐述。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案系劳务外包服务合同纠纷，系盐化公司将其盐产品包装、装卸等业务，采用劳务外包形式对外招标。善瑜诚公司中标后，双方签订了《劳务服务合同》。该合同系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。但双方在履行合同过程中，因对合同约定的某些条款在执行中发生争议，致合同未实际履行，双方经书面和座谈多次磋商长达4个多月的时间，仍不能达成一致。因盐化公司系特种行业，所生产的盐产品需及时包装、装卸，不可能停产处理纠纷，故盐化公司在向善瑜诚公司发送了《关于解除的通知》后，与案外人南充浩宇劳务派遣有限公司签订了《盐产品包装、装卸劳务外包服务合同》，该合同已实际履行，南充浩宇劳务派遣有限公司已与劳动者分别签订了劳动合同或劳务合同，劳动者也到岗工作至今。因此，盐化公司与善瑜诚公司的《劳动服务合同》在事实上已无法实际履行，对已经无法履行的合同，确认解除是一种优化市场资源的及时处理方式，也符合合同法设立解除制度的追求效率之目的。至于解除合同的后果，双方可另行主张。 综上，盐化公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法撤销、改判或变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303民初3554号判决； 二、解除四川南充顺城盐化有限责任公司与四川善瑜诚建筑工程有限公司签订的《劳动服务合同》。 一审案件受理费50元，由四川善瑜诚建筑工程有限公司负担；二审案件受理费100元，由四川南充顺城盐化有限责任公司。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  龙 燊 审判员  江春虹 二〇二〇年十二月二十日 书记员  黄枝晶