北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13414号上诉人（原审被告）：北京阔步春天文化发展有限公司，住所地北京市通州区胡家垡**院**楼****。法定代表人：唐红春，经理。委托诉讼代理人：唐永红，男，北京阔步春天文化发展有限公司员工。委托诉讼代理人：安久坤，北京市致衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝江坤，男，1990年5月19日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：庞巍，北京德翔律师事务所律师。上诉人北京阔步春天文化发展有限公司（以下简称阔步春天公司）因与被上诉人郝江坤劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初4767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员郑吉喆独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人阔步春天公司的委托诉讼代理人安久坤，被上诉人郝江坤及其委托诉讼代理人庞巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阔步春天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郝江坤的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将公司总经理发给的6000元认定为工资错误。一审法院已认定“基本工资标准处15000元被划掉”这一事实；双方签订的是“试用期合同”，并非正式合同，试用期合同与划掉15000元的事实形成证据链，证明郝江坤月工资为9000元；郝江坤总共工作5个月，每月工资均按两部分发放，其中工资部分均按9000元标准由财务扣除其他费用后直接发给，公司总经理个人发给郝江坤的6000元是对其每月考勤的红包奖励，不属于工资范畴，双方在一审中均认可该6000元与出勤有关，郝江坤在离职的10月份未满勤，不能得到红包奖励。二、一审法院对2019年9月1日至10月21日期间工资差额认定错误。阔步春天公司在该时间段已向郝江坤发放全部工资，不存在工资差额；公司总经理发放的6000元并非工资，且系按出勤及完成工作是否达标由公司总经理决定是否进行发放，没有书面或双方认可的证据证明必须每月支付给郝江坤，一审法院按工资性质认为该部分款项为每月必然支付的款项，存在性质认定错误。三、一审法院要求阔步春天公司支付郝江坤休息日加班工资差额错误。根据阔步春天公司提交的郝江坤每月出勤表、工资单以及法庭调查核实情况，郝江坤明知每周休息一天的约定，且每月9000元工资系打包工资，其中包括休息日的本日薪金及加班费，不存在休息日加班工资差额。四、一审法院认定解除劳动关系赔偿金适用法律存在错误、计算有误。郝江坤的工资为每月9000元，依照15000元标准计算赔偿金违反劳动合同法第四十七条第二款的规定；一审法院计算郝江坤任职时间有误，郝江坤工作时间为5个月，不满6个月，应当按半个月的标准支付所谓的赔偿金。郝江坤辩称，同意一审判决，不同意阔步春天公司的上诉请求。郝江坤向一审法院起诉请求：1.阔步春天公司支付2019年7月1日至10月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额57414元；2.阔步春天公司支付2019年9月1日至10月21日期间拖欠的工资14208.19元；3.阔步春天公司支付2019年5月31日至2019年10月21日期间休息日加班费19310.3元；4.阔步春天公司支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；5.诉讼费用由阔步春天公司负担。一审法院认定事实：2019年5月31日，郝江坤入职阔步春天公司处工作。同年6月20日，阔步春天公司与郝江坤签订《试用期协议》，约定：郝江坤岗位为天猫运营经理，试用期内根据工作需要和郝江坤能力，阔步春天公司有权对郝江坤的工作岗位进行调整；试用期为三个月，自2019年5月31日至2019年8月30日；基本工资标准处填写15000元/月，后又划掉“15000”。该协议到期后，双方未签订书面劳动合同。2019年10月18日，阔步春天公司向郝江坤发出《调岗通知书》，认为郝江坤工作能力不能胜任岗位工作需求，决定自2019年10月18日起调整郝江坤岗位为天猫事业部售前客服，调岗后薪资待遇按售前客服岗位标准执行，如不接受岗位调动安排，将按自动离职处理。2019年10月21日，阔步春天公司向郝江坤发出《辞退通知书》，以郝江坤不能胜任运营岗位工作，且拒绝接受岗位调动安排为由，决定终止与郝江坤的劳动关系。其后，郝江坤向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求阔步春天公司支付其未签劳动合同二倍工资差额、工资差额、休息日加班工资、违法解除劳动合同赔偿金。2019年11月20日，仲裁委作出京通劳人仲字[2019]第7343号决定书，以郝江坤收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭为由，视为郝江坤撤回仲裁申请。郝江坤再次申请劳动仲裁，仲裁委作出京通劳人仲不字[2020]第29号不予受理通知书。郝江坤不服该通知书，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，郝江坤主张其月工资为15000元，除阔步春天公司公户转账9000元外，由部门负责人唐永红个人微信转账6000元，其存在14天休息日加班。为证明其主张，郝江坤提交了与唐永红、财务部员工的微信聊天记录（唐永红向郝江坤转账6000元、6000元、5423元；郝江坤认可按26天计算缺勤工资）。阔步春天公司对此不予认可，主张唐永红个人转账系郝江坤完成考勤和工作任务的奖励红包，阔步春天公司支付的工资中已包含14天休息日加班工资。同时，阔步春天公司主张郝江坤工作期间销售、客服数据、利润等均同比严重下滑，属于不能胜任工作，郝江坤对此不予认可。一审法院认为，对于拖欠工资一节。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。案外人唐永红按月向郝江坤转账，阔步春天公司亦认可该部分款项与郝江坤出勤、完成工作任务相关，应属郝江坤报酬所得，故对郝江坤主张其月工资为15000元的事实，一审法院予以采信。现阔步春天公司未足额支付郝江坤2019年9月1日至10月21日期间工资，其应予以补足，具体数额由一审法院核算。对于未签劳动合同二倍工资差额一节。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。郝江坤与阔步春天公司签订了自2019年5月31日起至2019年8月30日止的《试用期协议》，该协议应视为双方签订的劳动合同，该劳动合同期满后，双方未续订劳动合同，阔步春天公司应支付郝江坤2019年8月31日至10月21日期间未签订劳动合同双倍工资差额。现阔步春天公司同意按9000元标准支付2019年8月1日至30日期间双倍工资差额，一审法院对此不持异议，具体数额由一审法院核定。对于休息日加班工资一节。双方均认可郝江坤休息日加班14天，一审法院对此不持异议。郝江坤提交的微信记录显示其认可按每月26天计算缺勤工资，表明阔步春天公司支付的工资中已包含休息日加班当日工资，阔步春天公司应支付郝江坤另一倍加班工资，具体数额由一审法院核定。对于违法解除劳动关系赔偿金一节。阔步春天公司以郝江坤不能胜任且拒绝接受调岗为由解除劳动关系，但阔步春天公司未提交有效证据证实其经营业绩下滑系因郝江坤导致，不足以证实郝江坤不能胜任运营经理岗位；同时，阔步春天公司拟将郝江坤岗位由运营经理调至运营客服，并按运营客服岗位标准发放工资，该调岗显然不具备合理性，且必然降低工资标准。因此，阔步春天公司与郝江坤解除劳动关系缺乏事实与法律依据，属于违法解除，应支付郝江坤违法解除劳动关系赔偿金，现郝江坤主张的数额不高于一审法院核定的数额，对其该项诉请，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京阔步春天文化发展有限公司于判决生效之日起七日内支付郝江坤2019年8月1日至10月21日期间未签劳动合同二倍工资差额31235元；二、北京阔步春天文化发展有限公司于判决生效之日起七日内支付郝江坤2019年9月1日至10月21日期间工资差额9353元；三、北京阔步春天文化发展有限公司于判决生效之日起七日内支付郝江坤休息日加班工资差额8077元；四、北京阔步春天文化发展有限公司于判决生效之日起七日内支付郝江坤违法解除劳动关系赔偿金15000元；五、驳回郝江坤的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为一、郝江坤的工资标准应如何认定；二、阔步春天公司应否支付郝江坤休息日加班工资差额；三、郝江坤主张的违法解除劳动关系赔偿金应如何计算。关于郝江坤的工资标准。阔步春天公司主张唐永红按期向郝江坤转账的6000元系郝江坤完成考勤和工作任务的奖励红包，并不属于工资范围。对此本院认为，根据本案在案证据及当事人的陈述，唐永红的该部分转账系按月向郝江坤支付，阔步春天公司亦认可该部分款项与郝江坤的出勤和完成工作任务相关，一审法院认定该部分款项亦属郝江坤的劳动报酬范围，依据充分，本院予以确认。阔步春天公司虽不认可一审法院认定的工资标准，但并未提交充分证据证明双方已就唐永红按月向郝江坤转账的6000元并非工资作出明确约定，就《试用期协议》中基本工资标准处15000元被划掉及阔步春天公司对该部分款项作出的解释，并不足以否定一审判决认定的工资标准，阔步春天公司针对本案工资标准提出的上诉意见，本院不予采纳。因阔步春天公司未足额支付郝江坤2019年9月1日至10月21日期间工资，对此应予以补足，一审法院核算金额正确，本院予以维持。关于休息日加班工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中双方均认可郝江坤存在休息日加班14天，且郝江坤认可按每月26天计算缺勤工资，故阔步春天公司支付的工资中已包含休息日加班当日的工资，依据劳动法的规定，一审法院判令阔步春天公司支付郝江坤另一倍休息日加班工资，于法有据，本院予以维持。阔步春天公司上诉提出其每月发放的9000元工资系打包工资，其中包括休息日当日工资及加班费的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。关于违法解除劳动关系赔偿金的计算。一审法院根据本案查明事实认定阔步春天公司系违法解除劳动合同并判令阔步春天公司向郝江坤支付违法解除劳动关系赔偿金，依据充分，本院予以确认。如前所述，根据本案查明事实，郝江坤的工资标准为每月15000元，一审法院按照该工资标准核算阔步春天公司应予支付的违法解除劳动关系赔偿金，具有事实及法律依据，本院予以维持。对于阔步春天公司提出的任职时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述法律规定，一审法院认定的违法解除劳动关系赔偿金并不高于法定标准，本院予以维持。此外，一审法院结合本案查明事实及阔步春天公司的意见对郝江坤2019年8月31日至10月21日期间未签订劳动合同双倍工资差额作出的认定处理，亦无不当，本院予以维持。综上所述，阔步春天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京阔步春天文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二〇年十二月三十日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾