山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13026号 上诉人（原审被告）：青岛市市南区兰公馆大饭店，住所地山东省青岛市市**南京路。 经营者：单连忠。 被上诉人（原审原告）：黄攸胜，男。 委托诉讼代理人：汪蕴，山东诚功律师事务所律师。 原审被告：禧福集团有限公司，住所地：青岛市市**漳州二路。 法定代表人：单连忠，董事长。 原审被告：青岛禧福生态农业科技有限公司，住所地青岛市平度市店子镇老山村**。 法定代表人：单连忠，董事长。 上诉人青岛市市南区兰公馆大饭店（以下简称兰公馆饭店）因与被上诉人黄攸胜、原审被告禧福集团有限公司（以下简称禧福集团）、原审被告青岛禧福生态农业科技有限公司（以下简称禧福生态农业公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院作出的（2020）鲁0202民初4465号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰公馆饭店上诉请求：一、撤销青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初4465号民事判决书；二、判决兰公馆饭店无需向黄攸胜支付工资36000元；三、一、二审诉讼费由黄攸胜负担。二审中，兰公馆饭店明确其上诉请求第二项应为判决兰公馆饭店无须向黄攸胜支付工资28000元。事实和理由：黄攸胜于2012年12月11日起与兰公馆饭店签订劳动合同，并被兰公馆饭店安排负责整个禧福集团的网络管理工作，劳动合同期限自2012年12月11日起至2019年8月31日止。2019年9月1日起，黄攸胜的劳动关系转至禧福生态农业公司，2019年9月18日，黄攸胜离职。黄攸胜向兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司提起劳动仲裁。仲裁裁决后，黄攸胜及兰公馆饭店均在法定期限内向市南区法院提起了诉讼。青岛市市南区人民法院2020年8月26日作出(2020)鲁0202民初4465号民事判决书。但该判决认定事实错误，主要理由如下：一、原审判决确认兰公馆饭店实际拖欠黄攸胜的工资月份错误，实际仅为4个月。黄攸胜主张拖欠工资的月份为2017年1月、8月，2018年6、7、8、9月，2019年8月，共7个月。而兰公馆饭店实际拖欠黄攸胜工资的月份仅有4个月，分别是2018年6、7、8月，2019年8月。对于黄攸胜主张的2017年1月、8月份的工资，因这属于离职两年以前，兰公馆饭店应已足额发放，如黄攸胜认为仍有拖欠，应由其举证证明拖欠事实。无论是依据劳动部的《工资支付暂行规定》，还是青岛市的《青岛市企业工资支付规定》，用人单位对工资支付承担举证责任的期限均为两年。对于两年之前的工资争议，应由劳动者举证证明拖欠事实。对于2018年9月份的工资，兰公馆饭店已于2018年11月13日打入黄攸胜工商银行卡中(账号62×××74)，金额为3000元。原审判决仍认定兰公馆饭店拖欠2018年9月份的工资，与事实不符。二、原审判决按照每月4000元确认欠付工资错误，应按离职前12个月的实际发放工资的平均数计算。离职前两年内，兰公馆饭店共实际向黄攸胜发放了20次工资，每次实发数多为3600多，3500多，超过4000元的只有两笔。原审判决将欠薪月份工资全部按照4000元计算，不符合事实，也有违公平。在实际欠薪数额不好确定的情况下，按照实际发放工资的平均数计算，更为合理，也更为公平。 黄攸胜辩称，兰公馆饭店所述无事实及法律依据，确有拖欠工资未支付。一审判决第6页第3条，双方确认黄攸胜离职前12个月平均应发工资为4000元，这在仲裁和一审双方已经确认。 禧福集团、禧福生态农业公司未作陈述。 黄攸胜向一审法院起诉请求：1、判令确认黄攸胜与兰公馆饭店自2012年12月1日至2019年9月18日期间存在劳动关系；2、判令兰公馆饭店支付黄攸胜2017年1月1日至2018年12月31日期间的拖欠的工资33235元和2019年8月1日至2019年9月18日的工资6390.7元；3、判令兰公馆饭店支付因违法解除劳动合同所造成的黄攸胜无法正常领取失业金损失18个月27504元（1528*18个月）；4、判令兰公馆饭店支付黄攸胜休息日（2015年12月1日至2018年3月13日期间周六周日共83天）的加班费30527.5元（4000元/21.75*83天*2）；5、判令兰公馆饭店支付2018年6月1日至2019年9月18日期间的二倍工资差额44000元（4000元/月*11个月）；6、判令兰公馆饭店支付单位违法解除劳动合同的赔偿金56000元（4000元*7*2），；7、判令兰公馆饭店承担给付义务，禧福集团、禧福生态农业公司承担连带责任；8、本案诉讼费、律师费由兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司承担。 兰公馆饭店向一审法院起诉请求：1、判令兰公馆饭店无需向黄攸胜支付工资36000元；2、本案诉讼费由黄攸胜负担。 一审法院经审理查明：1、黄攸胜于2012年12月入职兰公馆饭店，并签订《劳动合同》，期间兰公馆饭店为其缴纳自2012年12月至2019年8月的社保，2019年9月、10月的社保由禧福生态农业公司为黄攸胜缴纳。工作期间，黄攸胜负责整个禧福集团的网络建设等工作。2019年9月18日，黄攸胜离职。 2、黄攸胜向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会向兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司提出仲裁申请，要求裁决：1、确认黄攸胜与兰公馆饭店自2012年12月1日至2019年9月18日期间存在劳动关系；2、兰公馆饭店支付黄攸胜2017年1月1日至2018年12月31日期间的拖欠的工资33235元和2019年8月1日至2019年9月18日的工资6390.7元；3、兰公馆饭店支付因违法解除劳动合同所造成的黄攸胜无法正常领取失业金损失18个月27504元（1528元*18个月）；4、兰公馆饭店支付黄攸胜休息日（2015年12月1日至2018年3月13日期间周六周日共83天）的加班费30527.5元（4000元/21.75*83天*2）；5、兰公馆饭店支付2018年6月1日至2019年9月18日期间的二倍工资差额44000元（4000元/月*11个月）；6、兰公馆饭店支付单位违法解除劳动合同的赔偿金56000元（4000元*7*2）；7、兰公馆饭店承担给付义务，禧福集团、禧福生态农业公司承担连带责任。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月6日作出南劳人仲案字[2019]第1031号裁决书，裁决：1、黄攸胜与兰公馆饭店2012年12月11日至2019年8月31日期间存在劳动关系；2、兰公馆饭店向黄攸胜支付2017年1月、8月，2018年3月、4月、6月至9月，2019年8月的工资36000元；3、驳回黄攸胜的其他仲裁请求。黄攸胜、兰公馆饭店均不服该裁决，诉至本院。 3.各方确认黄攸胜离职前12个月月平均应发工资为4000元。 4、青岛市2019年失业金标准为1528元，2020年2月1日起调整为1719元。 对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 1、黄攸胜向法庭提交“解聘备案信息查询表”，投保社保记录1份，证明2018年4月9日，兰公馆饭店以“个人申请解除劳动合同”为由私自与黄攸胜解聘，并且停止为黄攸胜缴纳2018年3月、4月、5月社保。2019年8月28日，兰公馆饭店再次以“个人申请解除劳动合同”为由单方解聘黄攸胜。兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司质证称对上述证据的真实性无异议，但称2018年4月9日的解聘系人力专员工作失误导致，2018年3月、4月、5月社保已经全部补交。且在此期间，黄攸胜一直正常工作，正常发放工资，故不存在非法解除。经查，2018年3月、4月、5月的社保，兰公馆饭店已于2019年10月17日，与黄攸胜劳动关系终止后进行了补缴。一审法院对上述证据的真实性予以确认。 2、黄攸胜向法庭提交微信截图2页，证明公司总监董文娟在2018年8月15日下午14:53份通过微信和黄攸胜确认2019年以前欠发的工资为33235元。兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司质证称对该证据真实性有异议，证明事项不予认可。因为董文娟本身与公司有其他纠纷，其提交的聊天记录证明力太低。因该微信聊天记录已经当庭演示，一审法院对其真实性予以确认。 3、黄攸胜向法庭提交2019年9月18日交接明细表1份，部门领导周帅才及人力资源主管单蒙在该明细表上签字，证明黄攸胜系被公司辞退，出勤至2019年9月18日并办理了财务交接。兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司质证称对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该证据仅能证明黄攸胜工作至2018年9月18日，但其并未办理财务交接。而且，黄攸胜是在禧福生态农业公司处离职，并非兰公馆饭店离职。一审法院对该证据的真实性予以确认。 4、黄攸胜向法庭提交工商银行借记卡账户历史明细清单，证明2018年6月至2019年6月黄攸胜实发工资数额。 1、2018年6月28日发放3870元。（2018年5月工资） 2、2018年7月16日发放5000元。（2015年工资） 3、2018年7月16日发放4540元。（2015年工资） 4、2018年11月13日发放3000元。（2016年1月部分工资） 5、2019年1月12日发放3662元。（2018年11月工资） 6、2019年1月31日发放3642元。（2018年12月工资） 7、2019年1月31日发放3552元。（2019年1月工资） 8、2019年5月24日发放3692元。（2019年3月工资） 9、2019年5月24日发放3672元。（2019年4月工资） 10、2019年6月28日发放3672元。（2019年5月工资） 平均每月实发工资3830.2元，个人投缴养老、医保、失业每月：261.52+65.38+9.81=336.71元。 拖欠2019年8月、9月（13天）工资计算： 日工资4000÷21.75=183.9元。 183.9×13=2390.7元。（9月13天） 4000+2390.7=6390.7元。 以上2018年6月至2019年6月工资发放为禧福生态农业公司，证明兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司用工混同，应承担连带责任。兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司质证称，对该明细表的真实性无异议，但对证明事项有异议，该明细不是全部的工资发放明细。一审法院对该证据真实性予以确认。 5、黄攸胜向法庭提交2018年3月13日禧福生态农业公司出具的证明原件1份，载明：禧福生态农业公司自2015年至2018年3月共欠员工黄攸胜工资人民币23578元。调休（加班）83天，特此证明。以此证明：兰公馆饭店与禧福生态农业公司用工混同，加班费30527.4元（83*183.9*2），且自2018年6月1日至2019年9月18日共计11个月，应支付未签劳动合同二倍工资共计44000元，赔偿金为4000*7年*2=56000元。 兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司质证对该证据真实性不予认可，该证据与事实不符，2015年1月至2018年3月黄攸胜一直在兰公馆饭店处工作，禧福生态农业公司不可能为其出具证明。但并未申请对该证明的公章进行鉴定。一审法院经审查，对该证据形式的真实性予以确认。 6、黄攸胜向法庭提交黄攸胜配偶与兰公馆饭店经理的电话录音1份，并当庭播放。证明黄攸胜系兰公馆饭店违法辞退。兰公馆饭店、禧福集团、禧福生态农业公司经质证称，对真实性有异议。通话方并非兰公馆饭店经理，且电话录音是黄攸胜配偶与其联系的，原始载体在黄攸胜手机上，通话方在现场不能核实，对该证据不予认可。一审法院经审查，无法核实录音中通话人的身份，对该证据一审法院不予采信。 7、兰公馆饭店向法庭提交兰公馆饭店与黄攸胜之间签订的《劳动合同》1份，合同约定：劳动合同期限经双方约定，为固定期限劳动合同，自2012年12月11日起至2019年8月31日止。黄攸胜从事网管岗位，工作地点为南京路9号。执行标准工时，每日工作时间八小时，每周工作四十小时。每月25日前支付工资。黄攸胜及兰公馆饭店分别在合同中签字盖章。黄攸胜质证确认该《劳动合同》上的签名系其本人所签，但对该劳动合同的起始时间无异议，但是终止时间有异议。双方仅签订此一份劳动合同，根据黄攸胜提交的证据可以看出，该份劳动合同已经在2018年4月9日终止了，原因是个人申请解除劳动合同，而且在2019年8月28日也是以个人申请解除了劳动合同，但黄攸胜实际于2019年8月28日才离职，且个人从未提出过解除劳动合同的申请。禧福集团、禧福生态农业公司对该证据无异议。一审法院对该证据的真实性予以确认。 8、兰公馆饭店向法庭提交黄攸胜2012年12月至2019年8月31日期间的社保缴费证明，证明兰公馆饭店一直为黄攸胜缴纳社保，2019年9月、10月由禧福生态农业公司为其缴纳社保。黄攸胜质证对其真实性无异议，但2018年3月、4月、5月期间的社保系黄攸胜离职后兰公馆饭店为其补缴的，至今从网上查询仍显示中断缴纳社保。一审法院对该社保记录的真实性予以确认。 9、兰公馆饭店提交黄攸胜工资明细表及工资表，证明兰公馆饭店拖欠黄攸胜工资为14131.39元。黄攸胜对该证据不予认可，认为其应当提供原始的会计凭证。 10、兰公馆饭店向法庭提交禧福集团员工手册一份，员工手册后附有黄攸胜签字确认。员工手册载明，若需要加班需要提交加班申请，离职需要与财务进行交接。黄攸胜对该证据不予认可。认为该员工手册系禧福集团员工手册，是否包含兰公馆饭店没有表明。但未对附页中黄攸胜的签名提出异议。一审法院对该证据的真实性予以确认。 一审法院认为，兰公馆饭店与黄攸胜签订的劳动合同系双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上订立的，应为合法有效，双方均应严格履行。黄攸胜主张自2012年12月11日至2019年9月18日与兰公馆饭店存在劳动关系，兰公馆饭店辩称其与黄攸胜自2012年12月11日至2019年8月31日存在劳动关系，2019年9月1日至2019年9月18日黄攸胜与禧福生态农业公司存在劳动关系。黄攸胜认可其与兰公馆饭店签订了2012年12月11日至2019年8月31日的劳动合同，但称其在2018年4月9日已经解除了该劳动合同。兰公馆饭店辩称，该操作系人力专员误操作，黄攸胜在此期间一直为公司工作从未离职，公司也正常向黄攸胜发放工资，劳动合同从未解除。经查，双方均认可黄攸胜在此期间一直正常提供劳动，一审法院认为，应当认为双方劳动关系一直存续。黄攸胜主张兰公馆饭店违法解除劳动合同，一审法院不予支持。 黄攸胜在仲裁委时认可其2019年9月与禧福生态农业公司存在劳动关系，2019年9月18日离职，结合其提交的社会保险记录中记载，禧福生态农业公司为其缴纳2019年9月、10月社会保险费的事实，一审法院确认黄攸胜与禧福生态农业公司自2019年9月1日至2019年9月18日期间存在劳动关系。 黄攸胜主张月工资为4000元，并主张兰公馆饭店支付2017年1月1日至2018年7月31日期间拖欠的工资33235元（具体月份为2017年1月、8月、2018年3月、4月、6月至9月），2019年8月1日至2019年9月18日的工资6390.7元。因黄攸胜与兰公馆饭店2019年9月1日至2019年9月18日不存在劳动关系，黄攸胜主张该期间的工资缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。根据双方提交的证据，兰公馆饭店称2018年7月16日发放5000元、2018年7月16日发放4540元系2018年3月、4月的工资。黄攸胜认可收到该2笔款项，但主张系补发2015年工资，但没有证据证明，一审法院不予采信。黄攸胜主张欠发2017年1月、8月，2018年6月至9月，2019年8月工资，兰公馆饭店未提供证据予以反驳，一审法院予以支持。因此，兰公馆饭店应支付黄攸胜2017年1月、8月，2018年6月至9月，2019年8月工资28000元（4000*7），对黄攸胜的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。 黄攸胜主张兰公馆饭店支付未及时办理解除劳动合同手续所造成的本人无法正常领取的失业金损失27504元（1528元*18个月）。一审法院认为，因黄攸胜认可2019年9月与禧福生态农业公司存在劳动关系，2019年9月18日离职，其要求兰公馆饭店支付失业金损失缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 黄攸胜提交禧福生态农业公司出具的证明，证明其加班83天（2015年12月1日至2018年3月13日期间周六周日），要求兰公馆饭店支付其加班费共计30527.4元（4000元÷21.75*83天*2）。但其提交的证明加盖的是禧福生态农业公司的公章，且证据载明“调休（加班）83天”，未能体现是否存在支付加班费的情形，且黄攸胜在仲裁委时认可系禧福生态农业公司安排其加班。且根据一审法院查明事实，2015年12月1日至2018年3月13日，黄攸胜系与兰公馆饭店存在劳动关系，禧福生态农业公司为其出具证明存在矛盾。且黄攸胜未能提交其他证据对其存在加班事实进行佐证，因此，黄攸胜主张兰公馆饭店支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。 黄攸胜要求兰公馆饭店支付2018年6月1日至2019年9月18日期间的二倍工资差额44000元（4000元*11个月）。一审法院认为，黄攸胜与兰公馆饭店签订了劳动合同，并交纳了社会保险，2019年9月1日至18日与禧福生态农业公司建立了劳动关系。黄攸胜主张兰公馆饭店支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 本案经一审法院多次调解，双方未能达成一致意见。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、兰公馆饭店与黄攸胜自2012年12月11日至2019年8月28日期间存在劳动关系；二、兰公馆饭店于判决生效之日起十日内支付黄攸胜2017年1月、8月，2018年6月至9月，2019年8月工资28000元；三、驳回原告黄攸胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由黄攸胜负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，兰公馆饭店主张仅拖欠黄攸胜2018年6、7、8月及2019年8月工资，但并未提交有效证据证明已足额支付黄攸胜所主张的其他月份的工资，依据上述规定，应由其承担举证不能的法律后果。兰公馆饭店在二审中认可黄攸胜离职前12个月月平均应发工资为4000元，一审法院据此计算兰公馆饭店应支付黄攸胜的欠付工资数额正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人青岛市市南区兰公馆大饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛市市南区兰公馆大饭店负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英