广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8273号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区金乐歌舞厅，统一社会信用代码：92441302MA52LCTQ20，地址：惠州市惠城区仲恺大道**的第**。经营者：夏超。委托诉讼代理人：林志浩、叶燕灵，均系广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉建，男，汉族，1973年11月1日出生，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：王东海、张汉东，均系广东律点律师事务所律师。原审被告：惠州市金殿大酒店，统一社会信用代码：92441302L53948404P，地址：惠州市惠城区仲恺大道**。经营者：叶秋菊。上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅因与被上诉人陈玉建及原审被告惠州市金殿大酒店著作权侵权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初3555号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅上诉请求：要求撤销一审判决并改判驳回被上诉人全部诉讼请求、诉讼费由被上诉人承担。理由：1、上诉人于2019年5月23日被公安机关查封，实际经营时间短；2、上诉人的点播系统系向第三方购买，实际无任何人点播了被上诉人的音乐作品，上诉人无任何过错；3、被上诉人主张赔偿10000元，一审判决赔偿21000元，超出诉讼请求范围；4、上诉人规模小，判决赔偿的数额过大。被上诉人陈玉建答辩请求：二审未提交答辩意见。被上诉人（原审原告）陈玉建一审诉讼请求：1、请求判令被告停止侵犯原告享有著作权的作品《你爱了吗》《幺妹子》《左手摸右手》《说说爱情》《那天很冷》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《等她》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》《放手》《离开你我哭了》《曾经爱过就足够》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《相爱》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《想你》《情义好兄弟》《情泪》《忘了伤悲》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱你》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《白头偕老》《忘了伤忘了痛》共70首；2、每案请求判令被告承担其侵犯原告著作权的侵权赔偿责任10000元；3、每案判令被告承担本案的诉讼费及其他诉讼费用。一审认定事实：原告为了证实其未涉案70首歌曲的著作权人，向本院提交了《陈玉建音乐作品精选集》歌单及原版DVD光碟，ISBN：978-7-88111-124-7，三辰影库音像出版社出版，著作权人为原告陈玉建。本案被控侵权70首歌曲全部收录在上述的DVD光碟中，分别是：《你爱了吗》《幺妹子》《左手摸右手》《说说爱情》《那天很冷》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《等她》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》《放手》《离开你我哭了》《曾经爱过就足够》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《相爱》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《想你》《情义好兄弟》《情泪》《忘了伤悲》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱你》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《白头偕老》《忘了伤忘了痛》。根据原告向本院提交的江苏省句容市公证处于2019年1月15日出具的（2019）镇句证民内字第760号公证书，公证书载明涉案70首歌曲的词曲手稿复印件与相应的著作权登记证书、作品登记证书的原件相符。该公证书中作品登记证书显示《你爱了吗》等涉案歌曲的著作权人为陈玉建，其中歌名为《你爱了吗》《幺妹子》《左手摸右手》《说说爱情》《那天很冷》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《等她》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丢弃的玫瑰》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《相爱》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《想你》《情义好兄弟》《情泪》《忘了伤悲》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱你》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《白头偕老》《忘了伤忘了痛》的词曲作者是陈玉建；歌曲名为《别把我的心带走》《当初是我错了》《放手》《曾经爱过就足够》《离开你我哭了》《亲爱的女人不要流泪》的曲作者是陈玉建。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了广东省江门市江海公证处（2019）粤江江海第3445号公证书。根据公证书证实的事实，原告的委托代理人孔瑞龙于2019年5月12日向江门市江海公证处申请证据保全，同日，原告的委托代理人孔瑞龙与该公证的公证员及公证人员李某来到广东省惠州市惠城区名为“快乐大本盈俱乐部”的店铺，以普通消费者的身份进入该店铺VIP221房间内进行消费。在公证人员的监督下，孔瑞龙在房间内的歌曲点播机上进行操作，点播了涉案70首歌曲，并对上述歌曲的播放画面进行同步录像，消费后取得盖有“惠州市惠城区金乐歌舞厅”发票专用章的500元广东增值税发票。该公证书中附随了金殿酒店的外观及内部招牌的照片六张及在涉案场所进行70首歌曲录像的刻录光盘一张。本院拆封了公证书封存的光盘，经播放，该光盘内包含了上述《你爱了吗》等70首涉案歌曲。其中的《你爱了吗》《幺妹子》《左手摸右手》《说说爱情》《那天很冷》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《等她》《草原姑娘》《丢了爱情怎么走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《相爱》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《想你》《情义好兄弟》《情泪》《忘了伤悲》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《忘了伤忘了痛》的词曲作者署名均为陈玉建；《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》《离开你我哭了》《曾经爱过就足够》《或许是我不懂爱你》的曲作者署名均为陈玉建；《我把爱情看的过于简单》的词作者署名为陈玉建；《放手》《别把我的心带走》的曲作者署名非陈玉建，但与陈玉建享有著作权的同名歌曲的曲部分近似；《网络真情也有我和你》《一帮兄弟》《为你停留》《白头偕老》的词曲署名非陈玉建，但与陈玉建享有著作权的同名歌曲的词曲相同。上述70首涉案歌曲的词曲部分与陈玉建主张权利的同名歌曲的词曲部分构成相同或实质近似。另查一，原告提供了公证费发票，金额为800元，用于佐证维权的合理开支。另查二，2018年12月6日，惠州市惠城区金乐歌舞厅成立，经营范围是娱乐场所经营、食品流通。2012年10月9日，惠州市金殿大酒店成立，经营范围是歌舞厅、酒店、浴室、餐饮。另查三，2019年5月23日，惠州市公安局惠城区分局对被告一出具责令停业整顿三个月的通知书；被告一于2019年11月21日因经营不善，已注销。另查四、原告于2019年5月13日在被告一处消费的POS签购单上，商户主体名称为被告二惠州市金殿大酒店。一审认为及判决：一审法院认为，本案是著作权权属、侵权。关于本案的原告陈玉建是否是适格原告的问题，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，陈玉建提交了著作权登记证书（附曲谱）、作品登记证书（附曲谱），其形式、内容合法，在被告没有提供相反证据的情况下，足以认定《你爱了吗》等70首歌曲词曲或曲作者是原告陈玉建，原告有权以自己的名义提起诉讼。关于被告一的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括署名权、表演权等在内的共十七项权利，原告享有《你爱了吗》等70首歌曲的著作权，包括复制权、表演权在内的权利，其合法权益受法律保护。根据原告提供的（2019）粤江江海第3445号公证书所记载内容，陈玉建的代理人在公证人员的监督下完成取证，此操作程序并无明显不当之处，本院依法对公证书载明的事实予以采信。被告一在经营场所中使用了涉案歌曲《你爱了吗》等70首歌曲，而未提交证据证明其使用该涉案70首歌曲经过原告的许可或提供取得歌曲的合法来源，被告一在经营场所中提供涉案70首歌曲的点唱服务，属于盈利行为，侵犯了原告陈玉建对涉案歌曲享有的著作权。关于被告一应承担侵权责任的问题。在确认被告侵权的情况下，被告应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告一的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对70首被控侵权的音像制品，酌定赔偿数额共计为21000元（已包含原告维权的合理费用）。依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区金乐歌舞厅应在本判决生效之日起七日内删除其点播系统中原告陈玉建享有著作权的70首歌曲《你爱了吗》《幺妹子》《左手摸右手》《说说爱情》《那天很冷》《忘记你还需要多久》《逃不脱对你的爱》《偷偷的哭》《等她》《网络真情也有我和你》《草原姑娘》《一帮兄弟》《丢了爱情怎么走》《丢弃的玫瑰》《当初是我错了》《亲爱的女人不要流泪》《放手》《离开你我哭了》《曾经爱过就足够》《别把我的心带走》《小三在偷偷的哭》《生意兴隆》《甜蜜爱情》《不想一个人睡》《好人难当》《宠你疼你不惯你》《完美人生》《等到山花开》《后海酒吧》《一直往前闯》《别掉眼泪》《红颜你我》《听情歌忘了她》《Darling我爱你》《相爱》《我的爱永远陪着你》《谁来偷走我的爱》《火辣辣》《放弃后的心疼》《亮光》《含泪做朋友》《亲爱的》《小花》《真男儿》《男人就是累》《水是冰的眼泪》《为你停留》《我爱你》《我是真的疼着你的人》《我把爱情看的过于简单》《想你》《情义好兄弟》《情泪》《忘了伤悲》《微信爱》《你幸福我快乐》《把爱给了你》《或许是我不懂爱你》《我要飞》《我的小女人》《爱需要满分》《温暖》《爱上一个人好累》《爱了很久痛了很久》《为什么伤害我》《爱情断了线》《爱上负心的人》《爱上离婚的女人》《白头偕老》《忘了伤忘了痛》；二、被告惠州市惠城区金乐歌舞厅应自本判决生效之日起十日内向原告陈玉建赔偿经济损失21000元（已包含合理费用）；三、驳回原告陈玉建的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元（原告已预交），由原告负担12元，被告负担13元。被告应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致；本院另查明，在一审庭审中被上诉人陈玉建将其要求上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅承担的赔偿经济损失的数额变更为25000元（含维权合理费用）。本院认为,本案属于著作权权属侵权纠纷案件，二审的争议焦点如下：一、被上诉人陈玉建是否取得涉诉歌曲的著作权。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，被上诉人陈玉建提交了著作权登记证书（附曲谱）、作品登记证书（附曲谱），其形式、内容合法，在上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅没有提供相反证据的情况下，足以认定被上诉人陈玉建取得《你爱了吗》等70首歌曲的著作权，被上诉人陈玉建有权以自己的名义提起诉讼。二、上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅是否侵犯了被上诉人陈玉建的著作权。被上诉人陈玉建完成创作以后，对歌曲享有著作权，被上诉人陈玉建未向其他主体授权使用其创作完成的歌曲；一审法院比对被上诉人陈玉建的委托代理人通过公证取证拍摄的视频，与《陈玉建音乐作品精选集》中的词、曲一致，因此，上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅未经著作权人被上诉人陈玉建许可，在其经营场所中播放了被上诉人陈玉建完成创作的歌曲，侵犯了被上诉人陈玉建的著作权。被上诉人陈玉建主张上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅侵犯了其依法享有的复制权、表演权、放映权，属概括主张权利，将复制权、表演权、放映权一起主张，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条关于未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的属于侵权行为规定，上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅侵犯了被上诉人陈玉建的著作权。上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅上诉称，实际无任何人点播了被上诉人陈玉建的音乐作品，纯属狡辩，既然被上诉人陈玉建的委托代理人通过点歌能点唱到涉诉歌曲，其他到该卡拉OK消费的客人中肯定会有人也点唱过涉诉歌曲，这是众所周知的事实与逻辑，无需证明。至于上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅上诉称，其不存在侵权的主观过错，理由亦不成立。上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅作为卡拉OK营业场所的经营者，无论其通过何种形式（如点歌系统系供应商安装提供），在使用被上诉人陈玉建的作品前，应审查其合法来源，上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅未经被上诉人陈玉建的许可使用被上诉人陈玉建的作品，未尽到起码的审慎义务，上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅侵权的主观故意十分明显，至于被上诉人陈玉建选择仅起诉上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅而不起诉点歌系统供应商属于其自主处分权利行为，应予准许。被上诉人陈玉建的委托代理人取证时间是2019年5月12日，在公安机关责令停业整顿（三个月）之前，故上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅侵犯了被上诉人陈玉建的著作权是毋容置疑的。三、上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅因侵权如何承担民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。首先，上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅应立即停止侵权行为，自判决生效之日起七日内在点歌系统中删除涉诉《你爱了吗》等70首歌曲。其次，赔偿损失。根据《中华人民共和国著作权法》及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。被上诉人陈玉建应当举证证明其实际损失或上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅违法所得是多少，但被上诉人陈玉建未能提交相应的证据，无法衡量经济损失或上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅的获利。一审法院根据上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅侵权的情节，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状、上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅的经营时间、经营规模、过错程度、被上诉人陈玉建维权的合理费用等综合因素，酌情认定赔偿数额为21000元（每首歌300元）并无不妥。此数额未超过被上诉人陈玉建的诉讼请求（在一审庭审中被上诉人陈玉建将其要求上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅承担的赔偿经济损失的数额变更为25000元），上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅上诉称，一审判决超出诉讼请求范围，明显与事实不符。综上所述，上诉人惠州市惠城区金乐歌舞厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由惠州市惠城区金乐歌舞厅负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十二月二十四日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛