山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4975号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地山东省泰安市华龙天泰广场**1-2屋**。 负责人：张延桂，总经理。 委托诉讼代理人：王禹璇，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘和莲，女，1966年2月24日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：孔齐齐，宁阳民生法律服务所法律工作者。 原审被告：徐光杰，男，1957年8月14日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 原审被告：赵选林，男，1979年5月31日，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 原审被告：刘家录，男，1985年1月11日出生，汉族，住山东省宁阳县。 原审被告：王文在，男，1966年7月15日出生，汉族，住山东省金乡县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称大地保险公司）与被上诉人刘和莲、原审被告徐光杰、赵选林、刘家录、王文在机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2020)鲁0921民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人按照80%比例赔偿被上诉人损失是错误的。本案是鲁Ｊ×××××小型客车与鲁Ｊ×××××号轻型普通货车发生碰撞导致事故，交警认定原审被告徐光杰承担事故主要责任，原审被告赵选林承担事故次要责任。本案是机动车与机动车之间发生交通事故，负主要责任的，承担70%的赔偿责任，一审法院认定上诉人按照80%比例承担赔偿责任错误。二、一审法院认定住院伙食补助费标准50元/天过高，根据泰安市标准，住院伙食补助费标准应为30元/天。三、一审法院认定被上诉人误工期限过长，与被上诉人伤情不符。四、一审法院认定被上诉人需要特殊营养缺乏证据支持，认定营养期过长，营养费标准过高。被上诉人伤情没有医嘱认定其需要特殊营养，也未提供证据证实实际购买营养品的花费，因此被上诉人主张营养费缺乏证据支持。另外，被上诉人营养期期限过长，营养费标准过高。综上，请求二审法院依法查明案件事实，依法改判。 刘和莲辩称，坚持一审判决。 刘和莲向一审法院起诉请求：要求被告立即支付原告因交通事故造成的各项损失计款166240.19元。 一审法院认定事实：2019年8月26日16时06分许，徐光杰驾驶鲁Ｊ×××××轻型普通货车沿长城路由南向北行驶至万官大街立交桥南侧调头时，与沿长城路由北向南行驶刘家录驾驶的鲁Ｊ×××××小型普通客车发生道路交通事故，造成车辆受损，致鲁Ｊ×××××小型普通客车乘客刘和莲、孔祥存、宋桂英、孔凤、赵贞营受伤。该事故经泰安市公安局交通警察支队岱岳区大队道路交通事故认定，徐光杰驾驶车辆调头时妨碍其他车辆通行的行为，相比刘家录驾驶车辆未保持安全车速的行为，对该交通事故的发生所起作用大、过错严重，确定徐光杰承担事故的主要责任，刘家录承担事故的次要责任，刘和莲、孔祥存、宋桂英、孔凤、赵贞营无事故责任。事故发生后，原告前往泰安市妇幼保健院门诊检查治疗，花费门诊诊疗费577.63元。2019年8月28日，原告在宁阳县第一人民医院支出门诊医药费和检查费计491.10元。2019年9月2日，原告在泰安市中医医院支出门诊草药费和检查费计659.68元。2019年9月4日，原告在宁阳县第一人民医院支出门诊检查费计1581.30元。2019年9月6日至9月15日，原告在宁阳县第一人民医院住院治疗，实际住院9天，支出住院医疗费2856.80元。2019年9月16日至9月25日，原告在山东中医药大学附属医院住院治疗，实际住院9天，支出住院医疗费24412.29元。2019年10月29日，原告在泰安芝心堂医药连锁有限公司购买利伐沙班片支出费用296元，有加盖该公司发票专用章的山东增值税普通发票一张。2019年10月18日、11月18日、11月25日、12月2日、12月16日，原告在山东中医药大学附属医院支出门诊医药费、检查费共计1258.67元。以上费用共计32133.47元，原告认可事故发生后刘家录支付医疗费1000元。原告主张住院时间为19天伙食补助费按50元/天计算为950元。经质证，被告对原告提交的住院病案等真实性无异议，辩称医疗费应扣除非医保用药和与事故无关的治疗花费，刘和莲在泰安芝心堂医药连锁有限公司购买药品，没有门诊病历或住院医嘱证实其需要该种药物，对该部分花费不承担；被告未对住院伙食补助费提出异议。原告受伤后，通过一审法院委托济宁正诚法医司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费进行鉴定，该机构于2020年3月26日作出正诚法医司法鉴定所[2020]临鉴字第259号司法鉴定意见书，载明鉴定意见：被鉴定人刘和莲外伤致：1.左膝关节功能丧失33%，属十级伤残；2.护理期60日、营养期60日、住院期间二人护理，出院后一人护理；3.无确切后续治疗费。原告为此支出鉴定费2000元。经质证，被告对鉴定意见书真实性无异议，辩称该证据虽为宁阳县法院委托，共同选定鉴定机构，但是济宁正诚法医司法鉴定所未在鉴定时通知保险公司共同在场鉴定，违反鉴定程序；且该鉴定书中记载原告双膝活动度相比原告病历记载的双膝活动度更小，不符合常理；该鉴定意见鉴定程序违法，鉴定结论错误，保险公司申请重新选定鉴定机构对原告伤情进行鉴定；鉴定费为间接损失，保险公司不承担。保险公司在第一次庭审后向一审法院提交书面重新鉴定申请，一审法院依法要求济宁正诚法医司法鉴定所对原告有异议的部分，即鉴定意见书记载“法医学检验记载：左膝关节见圆形手术疤痕，膝关节活动受限，被动活动度：伸0°，屈90°；右侧膝关节被动活动度为伸0°、屈110°（正常为伸0°、屈135°）”与2019年9月6日原告在宁阳县第一人民医院住院病案中出院记录记载的“入院情况：右膝关节活动范围:0度伸至100度屈，左膝关节活动范围：0度伸至110度屈”相比，原告治疗终结后膝关节活动度变小的问题作出书面答复，该鉴定所于2020年7月29日作出《关于刘和莲鉴定情况说明》：鉴定意见书中有关膝关节活动度与被鉴定人提供病历资料中记载不一致，其原因有以下几种可能性：1、病历资料是由临床医生记载的，其测量方法大部分是目测，不够精确；同时也可能存在记录笔误的可能性，即左右颠倒；2、法医临床检查需被鉴定人的配合，被鉴定人对待法医与临床医生的主观态度是不一样的，故检查的结果不相同，在有损伤基础的前提下，法医临床检查无法排除被鉴定人的伪装成分，不可能完全做到精确无误差。该情况说明经当事人质证，被告刘家录和保险公司认为鉴定机构的鉴定意见和说明不能作为原告构成伤残的证据，且原告患有关节炎亦造成关节活动受限，申请对刘和莲的伤残等级重新鉴定。一审法院依法传唤鉴定人员针对膝关节活动度大小变化出庭接受质询，鉴定人陈某：第一，被鉴定人仅有出院记录一处记载双膝活动度不可排除存在笔误的可能性，即使存在笔误，鉴定机构亦会通过看片子和其他材料确定，故左右记错对司法鉴定影响不大；第二，术后膝关节是新鲜的，后期可能出现萎缩，导致膝关节活动度变小；第三，被鉴定人即便存在伪装，鉴定机构亦会通过多次、多种方式进行测量；第四，原告自身存在的膝关节炎是影响主动活动，鉴定机构测的是被动活动度，故原告自身膝关节炎对伤残等级影响不大，同时在没有关节炎病历的情况下鉴定机构无法对其参与度进行评定，综上，鉴定部门出具的鉴定意见书是合理合法的。经当事人对鉴定人员当庭质证，被告保险公司首先要求对刘和莲的伤残进行重新鉴定，另外要求对刘和莲双膝关节炎对伤残等级的参与度进行鉴定。根据鉴定意见，原告主张按上年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年的标准计算残疾赔偿金20年计84658元（42329元/年×20年×10%），计算误工费自受伤之日起至定残日前一天计212天计24583.52元（42329元/年÷365天×212天），计算护理费计13915.20元（42329元/年÷365天×60天×2人）；营养费按50元/天计算60天计3000元。经质证，被告认为原告主张误工期到鉴定前一日不合理，保险公司同意按照误工期限120日进行赔偿；护理费应当按照护工标准计算。原告主张因事故支出交通费2000元。经质证，被告同意根据住院天数每天10元酌定。被告保险公司提交本次事故其他伤者部分医疗花费情况和鉴定报告复印件，主张应在交强险限额内为其他伤者预留份额。经质证，原告对该证据不认可，认为其他伤者尚未起诉，应由原告优先使用交强险限额。被告刘家录驾驶的鲁Ｊ×××××号小型普通客车未投保乘客险。事故发生时登记在被告徐光杰名下的由徐光杰驾驶的鲁Ｊ×××××号轻型普通货车实际车主系被告王文在，王文在在被告大地保险公司为该车投保交强险和机动车第三者责任险100万元且不计免赔。事故发生在保险期间内。另查明，山东省2019年度城镇居民人均可支配收入为42329元/年。 一审法院认为，原告刘和莲在交通事故中受伤、机动车受损事实清楚，证据充分。泰安市公安局交通警察支队岱岳区大队出具的事故认定书，双方均无异议，该认定书应当作为本案定案的依据。根据事故责任认定，被告刘家录驾驶机动车与被告赵选林驾驶机动车发生交通事故，依法应由刘家录承担20%的责任比例，实际车主王文在承担80%的责任比例，王文在所有的肇事车辆在被告保险公司投保交强险和第三者责任保险，应在保险限额内进行赔偿。原告主张因事故受伤支出医疗费32133.47元，其中原告自行在药店购买药物支出296元，被告辩称无病历记载或者医嘱说明不予认可，一审法院依法不予认定，对于其他费用31837.47元一审法院依法予以认定。对于住院期间伙食补助费，原告住院时间为18天按50元/天计算为900元。对于原告通过一审法院委托作出的司法鉴定意见书，被告虽有异议并提出重新鉴定，经一审法院依法要求鉴定人出庭接受质询，一审法院认为该鉴定意见书可以作为定案的依据予以采信，对于保险公司提出的鉴定机构在鉴定时未通知其到场属于程序违法的抗辩意见，该事项不属于鉴定程序严重违法，一审法院依法不准许重新鉴定。对于原告主张的残疾赔偿金、误工费，计算标准和数额无误，一审法院依法予以认定。对于护理费，原告未提交护理人员误工证明和误工收入，一审法院依法按本地护工标准80元/天根据鉴定意见书计算护理费计6240元【（80元/天×2人×18天）+（80元/天×1人×42天）】。对于营养费，原告主张标准过高，一审法院依法按30元/天计算为1800元。对于交通费，根据原告住院时间、距离，一审法院依法酌定为800元。鉴定费系原告为确定损失支出的必要的、合理的费用，一审法院依法予以认定。综上所述，原告的经济损失为：医疗费31837.47元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金84658元、误工费24583.52元、护理费6240元、营养费1800元、交通费800元、鉴定费2000元，共计152818.99元。根据本案伤者情况和肇事车辆投保情况，鉴于其他伤者尚未起诉，数额无法确定，一审法院依法酌情为其他伤者预留部分数额，本案原告在医疗费用赔偿限额内使用5000元，死亡伤残赔偿限额内使用55000元，本案不涉及财产损失，依法不予处理。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司在交强险范围内赔偿原告刘和莲经济损失60000元【医疗费5000元、残疾赔偿金55000元】；二、被告中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司在第三者责任险范围内赔偿原告刘和莲经济损失74255.19元【医疗费26837.47元（31837.47元-5000元）、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金29658元（84658元-55000元）、误工费24583.52元、护理费6240元、营养费1800元、交通费800元、鉴定费2000元，共计92818.99元的80%】；三、被告刘家录赔偿原告刘和莲经济损失17563.80元【医疗费26837.47元（31837.47元-5000元）、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金29658元（84658元-55000元）、误工费24583.52元、护理费6240元、营养费1800元、交通费800元、鉴定费2000元，共计92818.99元的20%，再扣除刘家录已经支付的医疗费1000元】；四、驳回原告刘和莲的其他诉讼请求；以上一至三项均于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3625元，减半收取计1812元，由被告王文在负担1450元，被告刘家录负担362元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定上诉人大地保险公司承担本次事故80%的责任比例是否适当。事故发生后，泰安市公安局交通警察支队岱岳区大队依法出具事故责任认定书，确定徐光杰承担事故的主要责任，刘家录承担事故的次要责任，刘和莲等人无事故责任，该认定书依法应作为本案定案依据。一审法院综合全案事实认定由大地保险公司承担本次事故80%的责任比例系行使自由裁量权，既不违反相关法律规定，也符合公平、公正原则。因此，上诉人主张应承担70%的赔偿责任于法无据，本院不予支持。 对于上诉人大地保险公司提出的一审法院认定住院伙食费标准过高、误工期限过长、营养期缺乏证据支持的上诉请求，无事实与法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3625元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司泰安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月三十日 书记员 左文静