陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4377号上诉人（原审被告）：陕西秦万**建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91610000681574834P，住所地：陕西省西安市雁塔区南二环路东段********。法定代表人：闫龙，该公司经理。委托诉讼代理人：乔红，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈彦宏，男，1972年9月13日出生，汉族，住陕西省定边县。委托诉讼代理人：李平，陕西三边律师事务所律师。原审被告：高歧，男，1971年4月15日出生，汉族，住内蒙古鄂托克前旗。上诉人陕西秦万**建筑工程有限公司因与被上诉人陈彦宏、原审被告高歧承揽合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2020）陕0825民初1756号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。陕西秦万**建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销陕西省定边县人民法院（2020）陕0825民初1756号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审认定被上诉人将案涉工程附属楼的外墙又进行了岩片漆处理，工程量为1266平米，没有事实依据，其对外墙的处理行为是对前期工作的补救，并非设定新合同义务，无需重新计算工作量，设定价款。2、一审法院认定的《分部分项工程量清单计价表》，被上诉人在庭审中未提供原件，未载明制作单位及加盖制作单位印章，是在法庭调查结束后才提出申请，法院据此调取的华春建设公司定边分公司《情况说明》不符合法律规定，不能作为定案证据。被上诉人在实施岩片漆的施工过程中实施了哪些行为，未提供证据予以证明，一审法院依据《分部分项工程量清单计价表》计算所谓的岩片漆工程价款，显属错误。3、一审法院认定被上诉人施工竣工的工程有附属楼外墙保温、真石漆1266㎡，认定错误，该工程因违反合同的约定，未达到合同目的，更未竣工验收，不能计算为施工量，计算费用。被上诉人与秦万**建筑工程有限公司只存在一份书面的《建设工程施工劳务分包合同》，与被上诉人无任何书面或口头合同，一审法院认定上诉人与被上诉人、原审秦万**建筑工程有限公司之间存在口头合同属认定事实错误。4、高岐在与被上诉人签订分包合同时并非上诉人的法定代表人，也无上诉人的授权，一审法院认定高岐对外签订合同是代表公司法人的行为，相应责任应由上诉人承担，属于认定错误。5、被上诉人对涉案工程是包工包料，并对施工内容包质量、包验收，并承诺施工效果必须达到或超过定边县体育场的外墙施工效果。然而被上诉人在后续的施工过程中，并未达到之前承诺的施工效果，未能达到发包方的验收标准，因而工程停工。发包方仅对被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包工程》中对涉案工程组织了一次验收，并未对真石漆的施工进行验收，被上诉人不应因其违约行为而收益。二、一审法院适用法律错误，程序违法。一审法院适用要求上诉人按照年利率6%向被上诉人支付利息，无事实及法律依据。本案并非民间借贷案件，不能适用民间借贷案件审理的利息，且上诉人与被上诉人之间并未约定利息，按被上诉人代理人意见，利息计算不应是年利率6%，一审法院适用的法律法规超过被上诉人的诉讼请求，适用法律错误，显属违法。陈彦宏辩称：一、检察院监工人员是李如平、蒋鹏山，卷宗中有材料证实，涉案工程停止施工的原因与上诉人所述不符，当时外墙已经做完，因为观感不好才停止，不是因为质量不合格，后又重新做了一遍工程。关于价格问题，一审证据可以证实，陈彦宏当时从上诉人项目负责人手中取得的工程变更通知单，由检察院、监理公司及上诉人的盖章，该款项有15万多，检察院已经交付给了上诉人。工程验收是定边县发改局整体通过的验收，有监理公司的说明及蒋鹏山、李如平的证人证言，涉案工程实际施工人是陈彦宏，其将外墙处理完成后，通过了工程的验收。工程变量通知书可以证明，被上诉人是实际施工人。二、岩片漆的工程款检察院已经支付给秦万**公司了，秦万**公司应当按照合同约定足额支付被上诉人，至于利息由法院审定。原审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。陈彦宏向一审法院起诉请求：1、依法判令秦万**建筑工程有限公司立即偿还工程款159516元及利息及违约造成的实际损失;2、由秦万**建筑工程有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年陕西秦万**建筑工程有限公司承包了定边县人民检察技侦检务保障综合楼及附属工程，2015年9月12日，秦万**建筑工程有限公司将其附属楼的外墙保温真石漆及内墙粉刷、维修、雨扇项粉刷、综合楼内墙粉刷等活包工包料又分包给陈彦宏，双方单就附属楼外墙保温真石漆工程签定了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“工程名称：附属楼外墙保温真石漆；承包范围：包工包料；承包方式：固定胀钉、网格布、角钢托架、真石漆、外墙腻子、胶条、7MM厚外墙保温、抺面砂浆、粘结砂浆；合同价款：按实际平米计算，每平米150元，结算方式：中途不付款，十二月底付款92%，质保金为8%；工程期限为20天”。合同签定后，陈彦宏按照合同严格履行义务，期间，在真石漆做在一半工程量时，发包方定边县人民检察院认为真石漆效果不佳，要求改为岩片漆重新处理，但当时秦万**建筑工程有限公司未通知陈彦宏，陈彦宏按合同要求将真石漆做完之后，定边县人民检察院要求秦万**建筑工程有限公司变更为岩片漆处理，于是发包方、承包方、监理方三方在调研的基础上又于2016年5月10日签定了变更通知单，陈彦宏按照变更后的要求，将附属楼的外墙又进行了岩片漆处理，工程量为1266平米，价款未定，期间，陕西秦万**公司委托华春建设工程项目管理有限责任定边分公司对处理岩片漆工程量及价款进行了编制，该岩片漆工程每平米价款预算为126.67元，总造价为159516元，此工程款未付。为此陈彦宏诉至法院，要求秦万**建筑工程有限公司支付工程款159516元及利息。另查明：除此上述岩片漆工程之外，陈彦宏还为秦万**建筑工程有限公司已经做竣工的工程有：1、附属楼外墙保温+真石漆1266平米，每平米150元，共计189900元；2、附属楼内墙粉刷3090平米，每平米17元，共计52530元；3、附属楼雨扇顶外粉刷297平米，每平米17元，共计5049元；4、附属楼维修计价10000元；5、综合楼内墙粉刷1800平米，每平米16元，共计28800元。上述五项共计286279元，秦万**建筑工程有限公司已付283600元工程，尚欠2679元未付，陈彦宏未在诉讼中提出该诉请。另查明：定边县人民检察院技侦暨检务保障综合楼及附属工程整体于2017年12月11日通过验收。一审法院审理认为:依法成立的合同，受法律保护。本案双方当事人订立的书面合同和口头合同是承揽合同关系，陈彦宏按照秦万**建筑工程有限公司的要求完成工作，并交付工作成果，秦万**建筑工程有限公司就应当按约定时间支付报酬。本案争议焦点：1、承担工程款的责任主体问题。高岐作为秦万**建筑工程有限公司项目承包人，其对外签订分包合同时代表的是公司法人的行为，相应责任由秦万**建筑工程有限公司公司承担。因此本案秦万**建筑工程有限公司负有向陈彦宏支付报酬的义务。2、外墙更换岩片漆是否存在二次承包的问题。根据庭审双方陈述和举证质证意见，陈彦宏认为是真石漆做完之后，发包方因感观效果问题，要求更换为岩片漆处理，秦万**建筑工程有限公司让陈彦宏又继续做岩片漆工程，属于二次分包，陈彦宏既为秦万**建筑工程有限公司做了外墙真石漆工程，又为秦万**建筑工程有限公司做了外墙岩片漆工程，因此秦万**建筑工程有限公司即要支付真石漆工程的价款，同时亦要支付岩片漆工程的价款。秦万**建筑工程有限公司则认为是不存在二次分包，根据陈彦宏和高岐所签订的劳务分包合同可知，陈彦宏作为施工人员，其施工的结果应当通过业主方的验收合格，但是在本案中陈彦宏并没有提供证据予以证明其所施工的真石漆岩片漆均通过了业主方的验收，而事实上陈彦宏的施工仅仅是真石漆改为岩片漆才通过了检察院的验收，直至岩片漆施工完毕后合同所约定的合同义务才履行完毕，双方并不存在二次分包。另外，根据检察院相关人员向法院提供的情况说明恰恰证明了陈彦宏所施工的真石漆并不能满足检察院的使用要求，即无法完成验收，因此秦万**建筑工程有限公司已经完成了举证责任。法院认为，虽然涉案真石漆工程未经验收，但该工程已经做竣工了，变更做岩片漆处理，是定边县人民检察院方因附属楼外墙真石漆感观效果不佳而提出的变更要求，属于二次分包，岩片漆工程竣工并通过验收，根据公平原则，秦万**建筑工程有限公司既要给陈彦宏支付做真石漆工程的工程款，又要支付做岩片漆工程的工程款。3、关于外墙保温+真石漆的工程量和价款的问题，秦万**建筑工程有限公司辩称真石漆只做了100多平米，未完工，但检察院和监理方证词证实，附属楼外墙保温+真石漆工程已做完工，故法院对其该项工程的工作量认定为1266平米；对于价款法院认为按应当按照双方签定的合同约定真石漆每平米150元价款计算。4、关于附属楼雨扇项297平米粉刷价款问题，陈彦宏称每平米35元，秦万**建筑工程有限公司自认每平米17元，但双方没有书面约定，陈彦宏在庭审中未能向法庭提交其他证据证明，故以秦万**建筑工程有限公司自认的每平米17元计算。5、关于综合楼内墙粉刷价款为问题，陈彦宏称30000元，秦万**建筑工程有限公司不认可，认可按1800平米*16元即28800元计算，双方无书面约定，法院支持按秦万**建筑工程有限公司自认的28800元计算。6、关于内墙打磨价款为1500元问题，秦万**建筑工程有限公司否认，陈彦宏无证据向法庭提交证实，故不予支持。7、关于附属楼外墙岩片漆工程价款问题，因秦万**建筑工程有限公司方委托第三方进行了评估预算，评估价格为每平米126.67元，陈彦宏要求按每平米126元，应当准许，依此推算，附属楼岩片漆工程款应当认定为159516元。8、关于拖欠工程款是否支持利息的问题，陈彦宏提出欠工人工资是贷款支付的，秦万**建筑工程有限公司应当承担迟延支付导致间接损失，法院认为定边县人民检察院技侦暨检务保障综合楼及附属工程整体于2017年12月11日通过验收，合同中约定了付款期限已逾期，秦万**建筑工程有限公司应当支付逾期利息，支持利息以工程款本金159516为基数，从验收之日起按年利率6%计，其他超出部分的利息请求不予支持。综上所述，陈彦宏要求第一秦万**建筑工程有限公司支付159516元工程款及利息事实清楚，证据确实充分，索款理由成立，依法予以支持，据此，法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、陕西秦万**建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向陈彦宏支付工程款159516元及利息（利息按年利率6%计，从2017年12月11日起息至款项兑付完毕之日止。）二、驳回陈彦宏其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3490元，由秦万**建筑工程有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的一致，故对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人陕西秦万**建筑工程有限公司应否支付被上诉人陈彦宏附属楼外墙保温岩片漆的工程款及工程款利息如何计算。本案中双方事人之间为承揽合同关系，陕西秦万**建筑工程有限公司为定作人，陈彦宏为承揽人。陕西秦万**建筑工程有限公司上诉称因陈彦宏的施工效果未能达到发包方的验收标准，发包方并未对真石漆的施工进行验收，陈彦宏对外墙的处理行为是对前期工作的补救，并非设定新合同义务，无需重新计算工作量，设定价款。但其并不否认该工程有变更，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，陕西秦万**建筑工程有限公司应当赔偿陈彦宏的损失，即变更施工的价款。故陕西秦万**建筑工程有限公司该上诉理由不能成立，不予支持。对于变更施工的价款，陕西秦万**建筑工程有限公司上诉称陈彦宏对岩片漆工程并未按完整工序及面积的施工，不能按1266㎡以每平米126.67计价，但根据发包方检察院工作人员和监理方证言，陈彦宏完成了全部真石漆的施工，其在一审时提交的证据证明外墙保工程量为1266㎡，仅是单价不同，而华春建设公司定边分公司出具的《情况说明》也证实126.67元每平米价款是为岩片漆变更结算编制，其对以上查明的事实又不能提交证据反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，其应承担举证不能的不利后果，故陕西秦万**建筑工程有限公司该上诉理由不能成立，不予支持，其可在取得相应证据后另行主张权利。综上，陕西秦万**建筑工程有限公司仍支付陈彦宏因以上变更施工造成的损失，但因陈彦宏只请求159516元，故以159516元计算。对于该损失的利息，因双方在合同中并未约定，陈彦宏亦未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对利息不予支持，上诉人该上诉请求部分成立。据此，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省定边县人民法院（2020）陕0825民初1756号民事判决；二、由陕西秦万**建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈彦宏支付变更工程损失款159516元。三、驳回陈彦宏其他诉讼请求。四、驳回陕西秦万**建筑工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3490元，由陕西秦万**建筑工程有限公司负担3000元，陈彦宏负担490元；二审案件受理费4000元由秦万**建筑工程有限公司负担3200元，陈彦宏负担800元。本判决为终审判决。审 判 长 惠东东审 判 员 白成钰审 判 员 杨文智二〇二〇年十二月二十五日法官助理 张 旭书 记 员 曹云云