山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11282号 上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路****。统一社会信用代码：91xx89。 法定代表人：聂文光，董事长。 委托诉讼代理人：高宝光，男，1958年10月15日出生，汉族，系该公司工作人员，住广东省广州市增城区。 委托诉讼代理人：黎伟明，男，1992年3月7日出生，汉族，系该公司工作人员，住广东省广州市天河区。 上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司山西分公司，，住所地山西省太原市杏花岭区杨家峪道场沟东兴小区**楼******房统一社会信用代码：91xx8Y。 负责人：张桂荣。 委托诉讼代理人：高宝光，男，1958年10月15日出生，汉族，系广东十六冶建设有限公司工作人员，住广东省广州市增城区。 委托诉讼代理人：黎伟明，男，1992年3月7日出生，汉族，系广东十六冶建设有限公司工作人员，住广东省广州市天河区。 被上诉人（原审原告）：青岛东方福昊源贸易有限公司，住所，住所地山东省青岛市李沧区湘潭路******社会信用代码：91xxXT。 法定代表人：朱碧芳，经理。 委托诉讼代理人：刘玉发，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人广东十六冶建设有限公司（以下简称十六冶公司）、广东十六冶建设有限公司山西分公司（以下简称十六冶山西分公司）因与被上诉人青岛东方福昊源贸易有限公司（以下简称东方福昊源公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初4893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十六冶公司、十六冶山西分公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审以十六冶公司主张东方福昊源公司与十六冶山西分公司签订的买卖合同系该双方伪造但其未提交相关证据证实为由，认定该合同是当事人的真实意思表示，属于适用法律错误。事实上，十六冶公司在本案举证期限内，向一审法院递交的十六冶山西分公司印章鉴定申请和在山西省太原市公安机关备案的具有唯一性的十六冶山西分公司印章证明等证据材料，足以证明涉案“产品购销合同”系伪造的事实，存在虚假诉讼嫌疑。一审法院存在认定事实不清、适用法律上的错误。一、关于合同与送货单问题。一审法院以不具有代理人资格的宋伟的说辞作为依据，存在倾向性判案。一方面，只要是宋伟认可的，就作为认定事实的依据；一方面，只要不认可的，就作为不予支持的依据。“虽宋伟称十六冶山西分公司认为王千的名字是后签的，王千不是公司的职工，公司也没有委托王千收货，但十六冶山西分公司认可合同的真实性，并未提交相关证据证实其主张，故对其主张，本院不予支持，故对东方福昊源公司提交的该送货单予以认可。”显然，一审法院选择性支持宋伟“但十六冶山西分公司认可合同的真实性”，又否定其“未提交相关证据证实”不予支持，无法律依据。在本案中，“产品购销合同”加盖伪造公章在后，送货单在先，合同与送货单没有必然的关联。从被上诉人提供的送货单可以证实，合同系伪造证据，被上诉人没有提供供货事实的依据，就连起码的送货地点、接收人收货和使用时的照片都没有提供，对此被上诉人应承担举证不能的后果。二、关于合同违约金标准问题。一审法院错误地认为，违约金过高，“不应超过中国人民银行公布的人民银行贷款基准利率的1.95倍”。其一，合同本身系加盖伪造公章签订的，合同约定的违约金，不具有法律效力；其二，合同在后，送货在先，未形成违约损失情形；其三，十六冶公司、十六冶山西分公司没有追认，就连没有代理人资格的宋伟并没有追认毕立武的代理权或超越代理权行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”其四，涉案合同与送货单不形成证据链。其五，被上诉人未提供违约造成实际损失的证据，其诉前一直未就货款提出过收款要求。因此，若产生利息损失，也应当从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计息，但也是应由实际货物的接收人、使用人、付款人、受益人毕立武个人承担，不应由十六冶山西分公司、十六冶公司承担。三、关于承担责任问题。一审法院错误地认为，“十六冶公司开办的分公司，不具有法人资格，其民事行为责任应由十六冶公司承担。”虽然十六冶山西分公司不是法人单位，但是，有独立承担民事行为能力的单位。既然一审法院认可张桂荣包括宋伟在内的权限，也应当认可张桂荣、宋伟所在的山西分公司是自负盈亏的独立公司，有独立承担民事责任能力的主张。但是，张桂荣已经无行使负责人的权利，即使一审法院认为工商登记未变更负责人，张桂荣的说辞也不能够代表十六冶山西分公司，合同上加盖的公章系伪造的，十六冶山西分公司从来没有收到涉案货物，所以，张桂荣的行为系个人行为，不是职务行为。十六冶公司不是涉案工程施工合同和本涉案买卖合同签订的主体，也不是货物的接收人、使用人、付款人、受益人，不应当承担任何责任。四、关于十六冶山西分公司独立执照和法定代表人变更问题。公司法第十三条的规定不适用本案。第一，《中华人民共和国公司法》第十三条明确规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”在本案中，张桂荣不是法定代表人，故不应适用第十三条规定；第二，上诉人已经分别于2018年12月28日山东省潍坊市、2019年2月23日山西省太原市登报声明了张桂荣伪造公司公章的犯罪事实。一审法院以“十六冶山西分公司在本涉案合同所加盖的十六冶山西分公司公章及负责人张桂荣签字确认的授权委托书，并提交与十六冶山西分公司签订的劳动合同，符合法律规定的委托代理人规定”为由，认为“宋伟具有本案代理资格及权限”是适用法律上的不当。高宝光、孙清华获得了十六冶山西分公司合法授权，并提供了加盖有合法的十六冶山西分公司公章的《授权委托书》，高宝光并且提供了劳动合同、社保证明等材料，孙清华提供律师所函，是符合法律规定的诉讼代理人资格和权限。而宋伟提供的虽然有张桂荣签字和加盖伪造印章的授权委托书、劳动合同，本身不合法，且劳动合同系后补的，也没有经过当事人的质证。而高宝光、孙清华均获得山西分公司的合法加盖公章授权，即使没有张桂荣的签名，均具有法律效力。故高宝光、孙清华诉讼代理人的资格及权限是合法有效的。五、本案涉嫌伪造公章，伪造合同，虚假诉讼，应驳回被上诉人的起诉，并移送公安机关处理。一审法院认为“东方福昊源公司与十六冶山西分公司之间买卖合同清楚、明确，东方福昊源公司已按合同约定送货，双方之间系买卖合同纠纷，十六冶公司未提供充分证据证实本案涉及刑事犯罪，即使涉及犯罪，根据最高人民法院关于处理民刑交叉案件的相关规定，民事案件和刑事案件应当分别审理。故其要求驳回东方福昊源公司起诉，移送侦查，没有法律依据，不予支持”，在适用法律上存在不当。事实上，上诉人已向一审法院提供了充分的证据和被上诉人提供的证据，完全证实了本案涉及刑事犯罪的事实。1、上诉人提供了山西省太原市公安局治安管理支队出具的证明及网查，同时提供了相关伪造山西分公司公章诉讼案件(2019)晋0181民初13号、(2019)晋01民终6164号、(2019)鲁078民初6074号等民事裁定书、受案回执以及与本案有关的证据材料，完全能够证实，十六冶山西分公司合法刻制唯一性备案公章仅一枚。行为人伪造公章，伪造证据，虚假诉讼的，应承担相应的法律责任，与单位无关联。2、从2019年11月20日“产品购销合同”中“甲方单位”处加盖的“十六冶山西分公司合同专用章”和“担保章(盖章)”处加盖的“十六冶山西分公司”公章系伪造公章，合同签订人毕立华、张桂荣等人涉嫌造公司公章犯罪，与上诉人无关。2011年7月28日，十六冶公司发文粤十六冶综字[2011]25号《关于启用十六冶山西分公司印章的通知》，启用“十六冶山西分公司401015117462”“十六冶山西分公司财务专用章1401015117463”共贰枚印章，没有刻制“十六冶山西分公司合同专用章”，故该公章系伪造公章；本案合同上的“十六冶山西分公司”印章编号为40107578467758，明显与十六冶公司合法启用的唯一性“十六冶山西分公司1401015117462”印章编号不一致，故合同公章为伪造公章。2019年6月12日，山西光大司法鉴定所作出《司法鉴定书》的司法鉴定意见：检材(JC)落款日期为2017年6月1日《白家沟煤矿地面钢结构工程施工承包协议》“甲方盖章”处“十六冶山西分公司”印章印文与样本(YB)“十六冶山西分公司”印章印文不是同一枚印章盖印的印文。上述证据证实张桂荣、毕立武用在本案合同上的“十六冶山西分公司”、“十六冶山西分公司合同专用章”公章系伪造公章的犯罪事实。3、因十六冶山西分公司无签订合同资格和业务往来，山西分公司公章未移交给张桂荣，且十六冶公司未授权张桂荣刻章权，故张桂荣自行刻章和使用所产生的经济责任和法律责任应由其个人承担。因十六冶公司发现张桂荣伙同他人，私刻、伪造“十六冶山西分公司”“十六冶山西分公司财务专用章”等多枚公章，冒用十六冶山西分公司名义承揽工程项目，十六冶公司于2017年5月17日发文粤十六冶人字[2017]01号(除)，除去张桂荣山西分公司负责人，之后，十六冶公司通知张桂荣移交，办理负责人变更，太原市市场监督管理局要求提供山西分公司营业执照正本、税务登记证、张桂荣的身份证原件等并且在三个月内完成变更手续，因张桂荣不配合，无法完成变更手续，但是，不能够因为没有完成变更手续，而否定张桂荣已经不是山西分公司负责人的事实；2018年11月6日发文粤十六冶[2018]18号作出《关于注销十六冶山西分公司的决定》，注销山西分公司，同样需要前述基础资料，才能够完全注销山西分公司，但是，粤十六冶[2018]18号文件已经送达太原市市场监督管理局、国家税务总局太原市税务局，公示权利在工商行政管理部门，上诉人没有公示权，事实上十六冶山西分公司已经注销，只是手续没有完善。故张桂荣自始至终无经营权、无签订合同权、无人事任免权等；毕立武、王千等人不是山西分公司的人员，被上诉人没有提供毕立武、王千等人的劳动合同和社保关系，应承担举证不能的后果。故在本案中，毕立武、王千、张桂荣、宋伟等人的行为属于个人行为，不存在表见代理的情形，且已涉嫌伪造公司公章犯罪。故本涉案纠纷与十六冶山西分公司、十六冶公司无关。4、根据十六冶公司管理制度，未经法定代表人书面授权，十六冶山西分公司无权对外签订合同。在本案中，被上诉人存在过错责任。被上诉人在签订购销合同前，应当知晓且应当向十六冶公司核实十六冶山西分公司是否有在青岛市承揽本涉案工程项目问题；核实毕立武、王千、张桂荣的身份问题；核实有没有授权问题；核实公章的真实性问题等等。被上诉人是2012年成立的一家成熟的贸易公司，应当清楚分公司无独立经营权，无承揽建设工程项目资格，应当知晓签订大项合同须核实前述相关问题以及风险问题。所以，被上诉人存在签订“产品购销合同”过错责任，其主张没有事实与法律依据。5、被上诉人与毕立武、张桂荣等人涉嫌伪造证据，捏造事实，恶意串通，虚假诉讼，其起诉应予驳回。(1)被上诉人提供的2019年11月20日签订的“产品购销合同”上甲方落款的公章“十六冶山西分公司合同专用章”和担保章处的“十六冶山西分公司”公章印文系伪造公章，签名人毕立武、收料人王千不是十六冶公司及山西分公司人员，张桂荣已不是山西分公司负责人，不构成表见代理的情形。被上诉人提交的6份《送(销)货单》证据，均与“产品购销合同”没有关联关系。第一，“产品购销合同”签订日期为2019年11月20日，《送(销)货单》日期均为2018年11月22日期至2019年6月3日止的供货单，按照交易习惯，大额货款，不是及时结账的，需先订立合同约定供货数量、单价、付款方式等，后履行义务。在本案，并没有在供货前签订合同，不符合常理；第二，《送(销)货单》收货签名人王千等人，不是十六冶公司及山西分公司人员，没有十六冶公司或山西分公司盖章确认，没有法律效力；第三，供货长达7个月，货款高达371.57万元，没有支付过一笔货款，任何一家材料供应商都不会做只供货不收钱的买卖的。因此，上诉人完全有理由相信，被上诉人与毕立武、王千、张桂荣等人恶意串通，伪造“十六冶山西分公司”、“十六冶山西分公司合同专用章”公章，伪造建筑材料“产品购销合同”，捏造毫无事实根据的《送(销)货单》，故意向法院提起虚假诉讼的犯罪事实。(2)本案已经涉嫌伪造公司公章，虚假诉讼犯罪，应予驳回起诉，并移送公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条明确规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”、第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律法规之规定，应裁定驳回被上诉人起诉或全部诉讼请求，将有关材料移送公安机关处理。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当；漏列当事人，程序违法；一审法院取消高宝光、孙清华律师作为十六冶山西分公司代理人资格及权限，侵犯了山西分公司的诉讼权利；一审法院对张桂荣、毕立武、王千等人的身份和伪造公章签订合同的基本事实认定不清，适用法律不当。 东方福昊源公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。十六冶山西分公司的印章无论真伪均系上诉人内部问题，且该枚印章上诉人对外在社会上广泛使用，鉴于双方合同已实际履行，上诉人应承担相应法律后果。 东方福昊源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令十六冶公司及其山西分公司偿付欠东方福昊源公司货款3715684元及违约金450000元，计款4165684元；2、案件受理费、保全费由十六冶公司及其山西分公司承担。事实与理由：东方福昊源公司、十六冶山西分公司于2018年11月20日签订产品购销合同，约定：十六冶山西分公司在建设工程施工中，购买东方福昊源公司木方等材料，合同还约定了十六冶山西分公司的付款方式、违约责任等条款。合同签订后，东方福昊源公司按约向十六冶山西分公司供货，但十六冶公司及其山西分公司未按约定付款。 十六冶山西分公司在一审辩称：十六冶山西分公司的负责人在工商登记上现在依然能查询到是张桂荣，对于印章，公安鉴定这个备案的印章是在总公司存放，现在公安鉴定的结果是目前正在使用的印章和这枚备案印章不符，并没有说明这枚印章是虚假的，作为负责人刻制本公司的印章是允许的，从印章角度讲这个印章是合法有效的，分公司的负责人张桂荣是合法的。关于东方福昊源公司提交的合同，1、合同约定的很清楚把货送到甲方工地，没法证明工地是甲方的；2、关于王千，我们没有给王千出具过任何的授权，对于他验货收货没有依据；3、对于担保人盖章，不存在自己给自己担保。 十六冶公司在一审辩称：十六冶公司及山西分公司不是本案诉讼的适格被告，不应承担涉案货款清偿责任；东方福昊源公司与毕立武等人涉嫌伪造证据，捏造事实，恶意串通，虚假诉讼，应予驳回；本案涉嫌伪造公司印章，应予驳回，并移送公安机关处理。 一审法院组织当事人证据交换情况如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审组织当事人进行了质证。 东方福昊源公司提交：证据一，2018年11月20日，双方签订的买卖合同一份，证明双方存在买卖合同关系，十六冶山西分公司购买东方福昊源公司产品的名称、规格、等相关事项，同时约定十六冶山西分公司收货人为王千，并更正购销合同中出现的2019年11月20日及所有涉及的2019年均属于笔误，应为2018年11月20日及2018年。在法庭询问中，东方福昊源公司主张上述陈述有误，合同落款时间的2019年11月20日属于笔误，应为2018年11月20日。 证据二，送货单29张，证明十六冶山西分公司在涉案工程中欠东方福昊源公司货款3715684元的事实。 十六冶山西分公司对上述证据的质证意见如下：对证据一的合同的担保章盖章是后填的、王千的名字和身份证号码是后填的，其他是真实的；对证据二，送货单本身不能证明这个货是送到山西分公司工地上，王千和山西分公司没有关系。 十六冶公司对上述证据的质证意见如下：对证据一的真实性不予认可，是伪造的证据，首先合同上落款的是2019年明显是倒签的时间不是笔误，东方福昊源公司的公章是补盖的，这两份合同也是伪造的合同，担保人的公章不是山西分公司的印章，山西分公司没有印章，收料人王千、签约人毕立武均不是十六冶山西分公司的人员，没有劳动合同和社保关系，东方福昊源公司没有提供该人员与山西分公司有关的劳动合同和社保关系，不能证明收料人王千、签约人毕立武是山西分公司人员的证明目的，合同签订日期为2019年11月20日，该合同既是假合同也是未生效的合同，该合同第二页第九项规定“自合同签字盖章之日生效”，东方福昊源公司没有提供按合同约定的2019年5月20日前给付总货款的60%的收付款凭证，不能证明事实供应关系；对证据二送货单，其累计金额与诉讼金额明显不符。东方福昊源公司提供的两本送货单就本案涉案的票据单号是连贯的，在交易中明显是不正常的，对于“三性”不予认可，送货单上的收货人毕作栋、王千、傅全林不是十六冶山西分公司人员，东方福昊源公司没有提供该三人的劳动合同关系和社保关系，不能证明其系山西分公司的人员，东方福昊源公司应当承担举证责任，东方福昊源公司没有提供2018年11月22日至2019年6月3日的收付款凭证，不能证明其供货事实。该组送货单与合同没有关联关系。 十六冶公司为证明其主张，提交如下证据：证据一，关于成立十六冶山西分公司的通知，证明十六冶公司2011年6月20日成立山西分公司，负责人李永顺，技术负责人金学龙,财务负责人魏宁，且均由十六冶公司聘用，分公司无人事任免权。 证据二，关于启用十六冶山西分公司印章的通知，证明十六冶公司2011年07月18日合法刻制使用的唯一性印章：十六冶公司山西分公司、财务专用章2枚印章的事实。 证据三，十六冶山西分公司、财务专用章印模、启用、收回登记，证明十六冶公司唯一性启用的十六冶山西分公司、财务专用章，于2015年8月5日收回公司总部保管至今，证明张桂荣伙同他人等人伪造公司印章犯罪的事实。 证据四，关于张桂荣等同志任免的通知，证明十六冶公司为了保留山西分公司，2015年7月22日仅聘任张桂荣山西分公司负责人，其他人员未做调整，分公司无人事任免权的事实。 证据五，报告一份，证明2015年8月18日，十六冶公司为了山西分公司场所变更需要，张桂荣办理新证移交手续，但山西分公司无任何业务，山西分公司及财务印章不作移交，由公司总部保管，证明张桂荣等人伪造公司印章犯罪的事实。 证据六，关于除去张桂荣山西分公司负责人的通知，证明原十六冶山西分公司负责人张桂荣因涉嫌私刻、伪造公司印章，进行犯罪活动，2017年5月17日被十六冶公司除去山西分公司负责人的事实。 证据七，关于注销十六冶山西分公司的决定，证明十六冶公司对山西分公司自2015年7月22日以来无经营业务，且已除去张桂荣分公司负责人，其不配合负责人工商变更，于2018年11月6日决定注销山西分公司的事实。 证据八，十六冶公司基本管理制度之印章管理制度，证明未经十六冶公司书面授权，包括分公司在内的任何单位和个人，不允许私刻印章和签订与经济有关的任何合同，违反者追究其法律责任和经济责任；证明本案东方福昊源公司提供的证据材料上的印章系不法行为人私刻、伪造印章的事实。 证据九，十六冶公司基本管理制度之工程施工管理制度，证明十六冶公司下属单位未经授权，无权签订任何合同，且所有合同均由十六冶公司签订和备案的事实。 证据十，协议书、抵押合同，证明山西分公司承包期限三年，从2015年7月1日至2018年6月30日；张桂荣必须遵守十六冶公司的基本制度，不得私刻、伪造印章，未经书面授权不得签订任何合同等，违者，承担法律责任，且协议未生效的事实。 证据十一，潍坊日报《律师声明》，因有人私刻伪造十六冶山西分公司印章，十六冶公司委托律师发布声明：将依法追究有关不法行为人的法律责任，等等。 证据十二，山西光大司法鉴定所司法鉴定意见书，2019年6月12日山西光大司法鉴定所对张桂荣等人伪造的“十六冶山西分公司”印章与十六冶公司合法的“十六冶山西分公司”印章作出司法鉴定意见：不是同一枚印章盖印的印文，证明张桂荣、毕立武等人伪造公司印章犯罪的事实，证明本案东方福昊源公司涉嫌合谋伪造“十六冶公司合同专用章”印章，捏造事实，恶意串通，虚假诉讼的犯罪事实。 证据十三，(2019)晋0181民初13号民事裁定书，证据十四（2019）晋01民终6164号民事裁定书，证明张桂荣伪造“十六冶山西分公司”印章，与陕西博海钢结构工程有限公司签订的建设工程施工合同，非法开设“十六冶山西分公司”银行账户，进行非法交易关系犯罪的事实，古交市人民法院依法裁定，驳回东方福昊源公司的起诉，并将案件材料移送公安机关处理；太原市中级人民法院作出民事裁定书：“驳回上诉，维持原裁定”，与本案东方福昊源公司案系同一诉求，同一类型，同一性质，同一基本事实，同一伪造“十六冶山西分公司”印章犯罪的事实，本案应驳回东方福昊源公司的起诉。 证据十五，受案回执，证明2019年7月22日，古交市公安局受理古交市人民法院移送的张桂荣涉嫌伪造“十六冶山西分公司”印章，非法开设“十六冶山西分公司”银行账户等合同诈骗犯罪材料，证明张桂荣涉嫌合同诈骗犯罪的事实。 证据十六，移送案件通知书，证明2019年8月8日，古交市公安局将张桂荣涉嫌伪造印章、合同诈骗案移送太原市公安局小店分局管辖并已受理，证明张桂荣涉嫌伪合同诈骗犯罪的事实。 证据十七，证明及网查，证明十六冶公司2011年7月13日刻制的“十六冶山西分公司”印章系在公安机关登记备案的唯一合法公章，证明张桂荣伪造印章犯罪的事实；涉案印章的编码比备案印章的编码多一位数，也不是公安机关备案印章的序号。 证据十八，（2019）鲁0784民初6074号民事裁定书，证明本案与本案东方福昊源公司案系同一诉求，同一类型，同一性质，同一基本事实，山东省安丘市人民法院依法驳回东方福昊源公司的起诉，本案应驳回东方福昊源公司的起诉。 东方福昊源公司对上述证据的质证意见如下：1、对十六冶公司提交的全套证据真实性不清楚、不予认可，对证明事项不予认可；2、十六冶公司内部问题与东方福昊源公司及本案无关，其内部管理出现的问题对外对东方福昊源公司没有抗辩力；3、十六冶山西分公司至今还是一个在有关机关备案的正规公司并非像十六冶公司所说；4、不排除十六冶山西分公司有多枚印章在使用，刚才十六冶山西分公司的代理人宋伟也讲过此事；5、无论合同中的公章及合同专用章是否真伪均不能否认和排除十六冶山西分公司欠东方福昊源公司款的事实。 十六冶山西分公司对上述证据的质证意见如下：对证据十五受案回执没有任何异议，山西分公司是自负盈亏的独立公司，有独立的账号，有完税的证明，也给员工交社保；对证据十八，真实性予以认可，但是同时出现的还有3份民事判决书，证明山西分公司有独立承担民事责任的能力；对证据五，任命张桂荣为山西分公司负责人时曾经要把公章移交给张桂荣，但是张桂荣没有接受，因为山西分公司前任负责人的犯罪行为被司法机关依法处理，然后张桂荣就刻制了另外的公章，交税的时候使用的公章，交税的证明也有，后期提交法庭；对其他证据的真实性不清楚。 一审法院认定事实如下：东方福昊源公司与十六冶山西分公司签订产品购销合同一份，东方福昊源公司为乙方，十六冶山西分公司为甲方。合同约定，十六冶山西分公司向东方福昊源公司购买木方、木胶板；结算方式及付款方式为当乙方把货送到甲方工地时，甲方需在2019年5月20日前付给乙方总货款的60%，第二次付款甲方应在2019年7月20日前付给乙方总货款的80%，其余的总货款，甲方应在2019年12月30日前付清。合同同时约定，如甲方不能在规定的时间内给乙方付款，甲方应承担乙方应付款每日以2‰的滞纳金。合同还约定甲方指定的工地收料员为王千。合同还约定了交货期限等其他条款。合同“甲方单位”处加盖有“十六冶山西分公司合同专用章”字样，“担保盖章”处加盖有“十六冶山西分公司”字样，“委托法定代表人”处有“毕立武”字样，“乙方法定代表人”处有“朱碧芳”字样，落款时间为2019年11月20日。对落款时间，东方福昊源公司认为是笔误，应为2018年11月20日。十六冶公司认为不是笔误，系倒签的时间，合同系伪造的。但未提交相关的证据予以证实。十六冶山西分公司认为担保章系后盖的，王千的名字和身份证号是后签的，其他是真实的。其也未提交相关证据证实。 东方福昊源公司提交由王千签字的送货单29张，共计货款3715684元。 审理中，十六冶山西分公司认为，合同中的毕立武是挂靠在十六冶山西分公司，在即墨园从事扩大劳务，共十几个楼包工包料。 审理中，刘鲁平、孙清华均申请作为十六冶山西分公司的委托诉讼代理人参加诉讼，均提交盖有“十六冶山西分公司”印章的授权委托书、加盖有“十六冶山西分公司”印章的负责人身份证明书，该负责人身份证明书上标有“负责人为张桂荣，原在我单位任负责人，2017年5月17日十六冶公司除去其负责人。”同时，对宋伟作为十六冶山西分公司的委托代理人提出异议，认为：1、宋伟授权书中的十六冶山西分公司印章为伪造的印章；2、宋伟不是十六冶山西分公司人员，其没有提供劳动合同、社保证明、工资表等，不能够证明系十六冶山西分公司工作人员的身份，申请驳回宋伟的代理资格及权限。 十六冶山西分公司是十六冶公司设立的分支机构，具有独立的营业执照、组织机构证、税务登记证，具有独立的办公地点、银行账户、公章。2015年7月22日，十六冶公司聘任张桂荣为十六冶山西分公司负责人。 对于东方福昊源公司所主张的违约金，东方福昊源公司认为系根据合同约定，分段计算，按照每日2‰计算，东方福昊源公司只主张450000元。十六冶山西分公司认为过高，双方均未提交相关证据。 一审法院认为：十六冶公司主张东方福昊源公司与十六冶山西分公司签订的买卖合同，系双方伪造的，但其未提交相关证据予以证实，对十六冶公司该主张，原审不予支持。十六冶山西分公司认可该合同的真实性，对落款时间的笔误也未予否认，结合双方的陈述及送货单的时间，应认定合同的落款时间系笔误，应为2018年。故东方福昊源公司与十六冶山西分公司签订的买卖合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案双方争议的焦点有：一、拖欠货款的数额认定；二、东方福昊源公司主张的违约金是否成立；三、十六冶公司的责任承担；四、山西分公司的委托诉讼代理人资格认定；五、宋伟的代理资格；六、本案是否中止诉讼。 关于争议焦点一。经东方福昊源公司提交王千签字的送货单，虽十六冶山西分公司认为王千的名字是后签的，王千不是公司的职工，公司也未委托王千收货，但十六冶山西分公司认可合同的真实性，也认可毕立武挂靠十六冶山西分公司在即墨园从事扩大劳务，共十几个楼包工包料，十六冶山西分公司未提交相关证据证实其主张，故对其主张，原审不予支持，故对东方福昊源公司提交的该送货单予以认可，该送货单对应的货款为3715684元。十六冶山西分公司未证明其还款，故东方福昊源公司现起诉要求十六冶山西分公司支付货款3715684元，事实清楚，原审予以支持。 关于争议焦点二。双方在合同中明确约定了违约金的标准，十六冶山西分公司未按约定支付货款构成违约，依法应向东方福昊源公司支付逾期付款违约金。东方福昊源公司要求按照每天2‰标准计算支付违约金，十六冶山西分公司认为违约金过高，双方均未对实际损失予以证明。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高要求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，东方福昊源公司主张的违约金不应超过中国人民银行公布的人民银行贷款基准利率的1.95倍，超出部分，原审不予支持；东方福昊源公司要求被告支付违约金450000元，明显过高。东方福昊源公司主张超出部分违约金，于法无据，原审不予支持。 关于争议焦点三。十六冶山西分公司为十六冶公司开办的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由十六冶公司承担。 关于争议焦点四。因十六冶山西分公司具有独立的营业执照，且十六冶公司于2015年7月22日聘任张桂荣为十六冶山西分公司负责人，现该公司营业执照上载明的负责人仍为“张桂荣”，故而刘鲁平、孙清华持有该公司授权委托书、营业执照、负责人身份证明，要求作为十六冶山西分公司委托诉讼代理人参加本案诉讼，且该公司负责人张桂荣亦不认可其代理权限，根据公司法第十三条的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。法律规定对代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权发生的外部争议，应当以工商登记为准。故刘鲁平、孙清华在本案中不具有代理十六冶山西分公司参加诉讼的资格。至于十六冶公司与其山西分公司关于分公司控制权之争，不属本案审理的范围。 关于争议焦点五。关于十六冶公司以分公司公章系私刻且宋伟未提交劳动合同等为由，要求驳回宋伟的代理资格及权限。审理中，宋伟提交加盖有十六冶山西分公司公章及负责人张桂荣签字确认的授权委托书，并提交与十六冶山西分公司签订的劳动合同，符合法律规定的委托代理人规定，故宋伟具有本案代理资格及权限。 关于争议焦点六。关于十六冶公司以本案涉及刑事犯罪为由要求驳回东方福昊源公司起诉，移送公安机关侦查的问题。原审认为东方福昊源公司与十六冶山西分公司之间买卖合同清楚、明确，东方福昊源公司已按合同约定送货，双方之间系买卖合同纠纷，十六冶公司未提供充分证据证实本案涉及刑事犯罪，即使涉及刑事犯罪，根据最高人民法院关于处理民刑交叉案件的相关规定，民事案件和刑事案件应当分别审理。故十六冶公司要求驳回东方福昊源公司起诉、移送侦查，没有法律依据，原审不予支持。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第八十八条第四项的规定，判决：一、广东十六冶建设有限公司山西分公司、广东十六冶建设有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛东方福昊源贸易有限公司货款3715684元；二、广东十六冶建设有限公司山西分公司、广东十六冶建设有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛东方福昊源贸易有限公司逾期付款违约金（以欠款3715684元的60%即2229410元为本金，自2019年5月21日起至2019年7月20日止；以欠款3715684元的80%即2972547元为本金，自2019年7月21日起至2020年12月30日止；以欠款3715684元为本金，自2020年1月1日起至2020年5月9日止。以上违约金，至2019年8月19日的按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40125元，财产保全费5000元，共计45125元，均由广东十六冶建设有限公司山西分公司、广东十六冶建设有限公司负担。 二审期间，双方当事人举证、质证情况如下： 两上诉人提交三份外地法院裁判文书等材料，证明毕立武伪造山西分公司专用章签订了本案的合同。对此，被上诉人质证称： 该证据材料与本案及被上诉人无关。 被上诉人提交山东省安丘市、潍坊市两级人民法院民事判决书各一份，证明该案中上诉人使用的十六冶山西分公司的印章与本案中十六冶山西分公司的印章是一致，两份判决书均证明十六冶山西分公司印章对外广泛使用，无论真假，其后果均由两上诉人共同承担。对此，两上诉人质证称：该两份判决书仅能证实十六冶山西分公司的伪造印章，两份判决书均没有判决十六冶公司承担责任，在执行时查封冻结的十六冶公司账户也均已解除，本案判决十六冶公司承担责任是错误的。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，因双方提交的上述裁判文书均与本案当事人争议事项并无关联性，故本院对双方基于上述证据提出的诉讼主张不予采纳。 本院二审查明的事实同原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、宋伟是否具有十六冶山西分公司本案一审委托诉讼代理人的资格；2、涉案买卖合同的效力应如何认定；3、十六冶公司应否承担本案责任。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于宋伟是否具有十六冶山西分公司合法代理权的问题。根据本案查明的事实，十六冶山西分公司系由十六冶公司依法设立，经过工商登记并领取了营业执照，且十六冶公司于2015年7月22日聘任张桂荣为十六冶山西分公司的负责人，现十六冶山西分公司营业执照上载明的负责人仍为张桂荣。在本案一审诉讼中，宋伟向原审法院提交了加盖有十六冶山西分公司公章并经该分公司负责人张桂荣签字确认的授权委托书，并提交其与十六冶山西分公司签订的劳动合同，以证明十六冶山西分公司委托其作为山西分公司的委托诉讼代理人参加本案一审诉讼。因宋伟所提交授权委托书、劳动合同符合法律关于委托诉讼代理人的规定，故原审认定宋伟在本案中具有代理十六冶山西分公司参加诉讼的资格及权限，并无不当。而刘鲁平、孙清华虽持有十六冶山西分公司的授权委托书、营业执照、负责人身份证明，并要求作为十六冶山西分公司委托诉讼代理人参加本案诉讼，但因该公司负责人张桂荣不认可其代理资格，故原审认定刘鲁平、孙清华在本案中不具有代理十六冶山西分公司参加诉讼的资格，亦无不当。十六冶公司及其山西分公司上诉称原审应认定刘鲁平、孙清华具有代理十六冶山西分公司参加诉讼的资格而不应认定宋伟的代理权，无合法依据；其主张张桂荣已被免去十六冶山西分公司负责人的职务，因与十六冶山西分公司营业执照记载的内容及工商登记信息不符，本院不予采纳。 二、关于涉案买卖合同的效力问题。虽然十六冶公司主张东方福昊源公司与十六冶山西分公司之间的涉案买卖合同系由该双方伪造，但其未提交相关证据予以证实，且十六冶山西分公司认可该合同的真实性，并对落款时间的笔误也不予否认，故原审结合该合同双方当事人的陈述及送货单载明的时间即合同实际履行的时间，认定上述合同的落款时间2019年系笔误，其签订时间应为2018年，事实清楚。尽管现无证据证明毕立武系十六冶山西分公司工作人员或者其持有十六冶山西分公司授权委托书，但毕立武以十六冶山西分公司委托代理人的名义订立涉案买卖合同，而该合同“甲方单位”处盖有十六冶山西分公司的合同专用章，且十六冶山西分公司在一审诉讼中也当庭认可该买卖合同的真实性，故东方福昊源公司有理由相信毕立武有代理权，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，毕立武的代理行为应认定为有效。因此，原审认定涉案买卖合同系东方福昊源公司与十六冶山西分公司双方的真实意思表示，属于合法有效合同是正确的，当事人均应按照合同约定履行各自的义务。在本案诉讼中，东方福昊源公司为证明其请求提交了有王千签字的送货单29张。尽管十六冶山西分公司主张王千的名字是后签的，并认为王千不是其公司职工且公司也未委托王千收货，但鉴于其认可涉案买卖合同的签订人毕立武挂靠十六冶山西分公司在即墨园包工包料从事十几个楼座的扩大劳务施工，原审结合王千系双方买卖合同载明的十六冶山西分公司指定的工地收货人的事实，对东方福昊源公司提交的该宗送货单予以采信，并据此认定十六冶山西分公司应支付的货款总额为3715684元并无不当。因十六冶山西分公司未举证证明其已偿付上述货款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，十六冶山西分公司除应履行支付货款3715684元的义务外，尚应按照合同约定支付违约金。但因东方福昊源公司要求支付的违约金45万元明显过高，十六冶山西分公司也抗辩称其主张的违约金过高，故原审结合双方均未对实际损失予以证明的事实、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，认定东方福昊源公司主张的违约金可参照所欠货款按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算利息损失，并据此判决十六冶山西分公司支付东方福昊源公司货款3715684元及相应的违约金，合法有据，本院予以确认。十六冶公司及其山西分公司二审上诉称涉案买卖合同因系伪造而无效，因无相应证据证明，本院不予采纳。 三、关于十六冶公司应否承担本案责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，十六冶山西分公司系十六冶公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由十六冶公司承担，故原审判决十六冶公司承担本案责任是正确的。十六冶公司上诉称其不应承担本案责任，因无法律依据，本院不予采纳。另外，关于十六冶公司以本案系东方福昊源公司与张桂荣、毕立武等人伪造证据、恶意串通的虚假诉讼并涉及刑事犯罪为由要求移送公安机关侦查的问题，因十六冶公司未提供充分证据证实本案买卖合同纠纷涉及刑事犯罪，原审对此不予支持并无不当。十六冶公司可待有充分证据后对此另行主张权利。 综上所述，十六冶公司及其山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40125元，由上诉人广东十六冶建设有限公司、广东十六冶建设有限公司山西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 赵洪发 书记员 隋欣孜