重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3134号上诉人（原审被告）：重庆市开州区平桥汽车客运站务有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道龙珠社区开州大道（西）**，统一社会信用代码915002345520008344。法定代表人：徐世刚，站长。委托诉讼代理人：蒋宜璇，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：孙昕怡，国浩律师（南京）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吕中，女，生于1961年6月15日，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：王海浪，重庆依斯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘士，重庆依斯特律师事务所律师。原审被告：张良，男，生于1964年2月21日，汉族，住重庆市云阳县。原审第三人：罗杰，男，生于1972年2月9日，汉族，住重庆市江**。上诉人重庆市开州区平桥汽车客运站务有限公司（以下简称平桥客运公司）因与被上诉人吕中、原审被告张良、原审第三人罗杰追偿权纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初2685号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平桥客运公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕中对平桥客运公司的诉讼请求。事实及理由：根据九民会议纪要相关规定，承担担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，除非在担保合同中明确约定的除外，否则不能相互追偿。吕中辩称，平桥客运公司的上诉理由不能成立，根据新的担保法司法解释等相关规定，连带责任保证人承担担保责任后，有权向其他保证人进行追偿。一审判决适用法律正确，应维持一审判决，驳回平桥客运公司的上诉请求。张良、罗杰未到庭未作陈述。吕中向一审法院起诉请求：1.判令张良偿还吕中代偿款1200万元及资金占用损失[从2019年3月28日至2019年10月31日期间，以400万元为基数按照贷款基础利率（LPR）的四倍计算；从2019年11月1日至2020年3月31日期间，以800万元为基数按照贷款基础利率（LPR）的四倍计算；从2020年4月1日起，以1200万元为基数按照贷款基础利率（LPR）的四倍计算至付清代偿款之日止；2.判令平桥客运公司对张良上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由张良、平桥客运公司承担。一审法院认定事实：2014年5月14日，罗杰（甲方）与张良（乙方）、云阳县银海发展有限公司（丙方）签订云代字2014-05号《借款合同》，约定张良向罗杰借款1000万元，用于资金周转。借款期限从2014年5月14日起至2015年5月13日止，利率按月2%计算并按月支付。合同同时约定：甲方若因债务违约承担乙方为实现债权而产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等。丙方承诺在甲方未归还该笔借款全部本息给乙方时，自愿承担连带保证责任。乙方承诺在2014年5月14日甲、乙、丙三方签订借款合同并办理公证手续后，将该笔借款全部划入甲方账户或甲方授权委托划入的账户内。违约金按每日1‰计算。同日，罗杰通过银行转账将1000万元划入张良指定账户，三方并未办理借款合同公证手续，张良出具借据表明收到该款并承诺如期归还，如到期未归还借款，愿承担借款金额每日2‰的违约金，直到归还借款为止。2014年5月13日，吕中出具《担保书》，对上述《借款合同》提供连带责任担保。《担保书》载明，本担保书在罗杰同意借款人延期还款时继续有效，自签发之日起生效，至还清所欠全部借款本息及实现债权的一切费用时自动失效。2016年3月21日，罗杰发出《催收通知》并经张良及云阳县银海发展有限公司签收。通知载明，债务人与担保人因资金周转困难，与债权人协调将债务还款期限延长到2015年12月13日止，截止2015年3月21日（应为“2016年3月21日”），张良欠该笔借款本金900万元及利息22.5万元，请债务人、担保人尽快组织资金，于2016年4月13日之前归还债权人全部本息。2016年9月5日，开县平桥汽车客运站务有限公司（2016年9月19日变更为“重庆市开州区平桥汽车客运站务有限公司”）出具《债务清偿担保书》，担保书载明：罗杰与张良分别于2014年5月13日、2014年5月14日、2014年11月21日、2015年12月4日签订借款合同，截止2016年8月21日张良合计欠罗杰本金2050万元、利息330万元，本公司同意为上述欠款本息及实现债权的全部费用提供清偿担保，担保期限为被担保人还清全部欠款为止。张良向罗杰借款1000万元后，先后向罗杰归还借款本金及利息580万元。2017年，罗杰向重庆市江北区人民法院提起诉讼，要求张良偿还借款本金900万元及利息，云阳县银海发展有限公司、平桥客运公司、吕中对前述债务承担连带清偿责任。2017年10月25日，重庆市江北区人民法院做出（2017）渝0105民初9880号民事判决书，判决：一、张良于判决生效之日起十日内偿还罗杰借款本金788.512万元及逾期利息（以788.512万元为基数，从2016年1月14日起至本金付清时止，按照年利率24%的标准计算，利随本清）。二、……。三、平桥客运公司、吕中对上述第一、二条债务承担连带清偿责任。四、驳回罗杰要求云阳县银海发展有限公司对前述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。罗杰、张良不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2018年7月26日，重庆市第一中级人民法院做出（2018）渝01民终3304号民事判决书，判决：一、准许上诉人张良撤回上诉；二、维持重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初9880号民事判决第二项、第三项、第四项；三、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初9880号民事判决第一项；四、张良于判决送达之日起十日内向罗杰偿还借款本金8629934.05元，并支付逾期利息（以8629934.05元为基数，从2016年1月15日起至付清时止，按月利率2%计算，利随本清）；五、驳回上诉人罗杰的其他诉讼请求。2018年8月23日，罗杰向重庆市江北区人民法院申请强制执行（2017）渝0105民初9880号民事判决及（2018）渝01民终3304号民事判决所确定的张良、吕中、平桥客运公司应履行的给付义务。2019年3月27日，罗杰与吕中达成执行和解协议：吕中同意支付罗杰人民币1200万元，作为清偿（2018）渝0105执6022号案件部分债务，罗杰予以同意。吕中按照本协议约定向罗杰付清前述1200万元款项后，吕中所负罗杰债务即消灭，罗杰免除吕中的担保责任，罗杰不得再向吕中主张任何担保责任。吕中在本协议生效后3日内支付400万元；2019年10月31日前支付400万元；2020年3月31日前支付400万元。三次付款均由吕中委托张婷将款项支付给重庆市江北区人民法院，法院收到款项后再支付给罗杰。2019年4月1日，重庆市江北区人民法院以罗杰与吕中达成执行和解协议，作出（2018）渝0105执6022号结案通知书：终结（2018）渝0105执6022号执行案件执行程序，于2019年4月1日结案。2019年3月27日，张婷转款400万元至重庆市江北区人民法院账户。2019年10月31日，张婷转款400万元至重庆市江北区人民法院账户。2020年3月31日，张婷转款400万元至重庆市江北区人民法院账户。罗杰已收到吕中偿还的债务款1200万元。庭审中另查明，罗杰与张良、平桥客运公司借款合同纠纷诉讼案件共有四件，案号分别为（2018）渝01民终3303号、3304号、3305号、3991号。罗杰就上述四案向重庆市江北区人民法院申请强制执行后，罗杰与张良、平桥客运公司达成执行和解协议：（2018）渝01民终3303号、3304号、3305号、3991号案件总额款为38763988.29元（包括利息、一、二审诉讼费用），其中1200万元是由吕中承担的担保责任，于之前已单独达成执行和解协议，其中的1900万元由平桥客运公司的股东刘显权自愿负担（支付方式为：380万元现金支付给罗杰，剩余的1520万元转为罗杰持有平桥客运公司80%的股权），剩余案款罗杰自愿放弃，待上述二人将相关和解协议履行完毕，该四案即全部履行完毕。2020年1月3日，平桥客运公司向罗杰履行了500万元的债务，双方确认，（2018）渝01民终3304号案件已全部履行。一审法院认为，结合当事人的陈述及答辩意见，本案争议焦点为：一、吕中未先向张良行使追偿权，在本案中一并对平桥客运公司进行追偿条件是否成就。二、平桥客运公司对张良未能清偿债务承担连带清偿责任还是承担补充清偿责任。三、平桥客运公司已代债务人张良偿还罗杰500万元，吕中是否应当进行分摊。针对争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”该规定明确了已经承担保证责任的保证人一是可以向债务人追偿；二是可以向其他连带保证人追偿，且两项权利并列，并无先后之分。吕中可以要求平桥客运公司清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”该规定并不是明确已经承担责任的保证人只能先向债务人行使追偿权,在债务人无法完全清偿的时候,才能就不能清偿部分向其他连带保证人追偿；而是进一步明确履约保证人在向债务人主张追偿权后,其余保证人承担的责任形式是补充清偿责任及如何分担的问题,并非限制履约保证人向其他保证人追偿权利。吕中在本案中一并起诉平桥客运公司进行追偿条件已经成就。针对争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”平桥客运公司作为连带保证人，就张良不能清偿吕中代偿借款的部分，平桥客运公司应当与吕中按各50%承担补充清偿责任。吕中主张由平桥客运公司与张良承担连带清偿责任，其主张与法律规定不符，一审法院不予支持。针对争议焦点三，一审法院认为，吕中作为保证人偿还了债权人罗杰1200万元。罗杰与吕中在重庆市江北区人民法院达成和解协议，只要求吕中承担1200万元的担保责任，吕中所负罗杰债务即消灭，罗杰免除吕中的担保责任。罗杰免除吕中的保证义务是其行使自己民事权利的处分权能。此时，本案吕中与平桥客运公司已不属于连带共同保证人，吕中对余下的债务无须再分担，之后，平桥客运公司作为保证人偿还了债权人罗杰500万元，因吕中已不是连带共同保证人，平桥客运公司向吕中进行追偿或分摊已失去了追偿的基础法律关系，该500万元不能向吕中追偿或分摊。综上，吕中作为担保人代张良偿还了罗杰借款1200万元，张良作为债务人，应当承担偿还责任。吕中还主张从2019年3月28日至2019年10月31日期间，以400万元为基数按照贷款基础利率（LPR）的四倍计算资金占用损失；从2019年11月1日至2020年3月31日期间，以800万元为基数按照贷款基础利率（LPR）的四倍计算资金占用损失；从2020年4月1日起，以1200万元为基数按照贷款基础利率（LPR）的四倍计算资金周转占用损失至付清代偿款之日止。吕中于2019年3月27日代张良向罗杰偿还债务人民币400万元，张良一直没有偿还给吕中，因此，自2019年3月28日起至2019年8月19日止，以人民币400万元为基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算资金占用损失；自2019年8月20日起至2019年10月31日止，以人民币400万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用损失；2019年10月31日，吕中代张良偿还罗杰债务人民币400万元；张良一直没有偿还给吕中，因此，自2019年11月1日起至2020年3月31日止，以人民币800万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用损失；2020年3月31日，吕中代张良偿还罗杰人民币400万元。张良一直没有偿还给吕中，因此，自2020年4月1日起，以人民币1200万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用损失至还清代偿款时止。吕中的主张，一审法院部分予以支持。平桥客运公司与吕中作为张良向罗杰借款的连带保证人，对吕中向罗杰承担1200万元的连带保证责任应当以600万元（1200万元×50%）为限承担清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决:一、由张良于判决生效之日起十日内向吕中偿还代偿款1200万元及资金占用损失（资金占用损失支付方式：自2019年3月28日起至2019年8月19日止，以人民币400万元为基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算资金占用损失；自2019年8月20日起至2019年10月31日止，以人民币400万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用损失；自2019年11月1日起至2020年3月31日止，以人民币800万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用损失；自2020年4月1日起，以人民币1200万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用损失至付清代偿款时止，利随本清；二、对于第一条中的1200万元(不含资金占用损失)，吕中未能向张良追偿的部分，由平桥客运公司于判决生效之日起十日内以600万元为限承担清偿责任；三、驳回吕中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由张良负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：平桥客运公司是否应对吕中履行的保证责任承担部分清偿责任？本院认为，平桥客运公司与吕中作为张良向罗杰借款的连带保证人，分别与罗杰、张良形成的保证担保，各自对张良的借款承担连带保证责任，吕中与平桥客运公司之间没有约定相互求偿的权利，也没有共同担保的意思表示。虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”但2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该规定中“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”仅规定向债务人追偿，没有规定担保人之间（含保证担保）可以相互追偿。因物权法施行时间为2007年10月1日，而担保法及其司法解释的施行时间分别为1995年10月1日和2000年12月13日，根据新法优于旧法的法律适用原则，担保法及其司法解释的相关规定不再适用。另外，担保人在设定担保责任时，应当明知担保面临的风险，即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。在担保人之间没有共同担保并约定相互求偿的情况下，担保人之间相互求偿已缺乏法理依据。据此，吕中无权要求平桥客运公司承担自己保证责任中的担保份额。综上所述，平桥客运公司的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初2685号民事判决第一项；撤销重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初2685号民事判决第二项、第三项；驳回吕中的其他诉讼请求。一审案件受理费93800元，由张良负担；二审案件受理费93800元,由吕中负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇二〇年十二月二十二日法官助理 柯 进书 记 员 易 倩