浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0381刑初1359号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人吴启树，男，1983年9月16日出生，苗族，小学文化，无职业，户籍所在地湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县。因犯开设赌场罪，于2015年4月8日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年4月26日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人何朝丹，浙江玉海律师事务所律师，瑞安市法律援助中心指派。 被告人班先志（曾用名班从明），男，1987年12月3日出生，布依族，小学文化，无职业，户籍所在地贵州省紫云苗族布依族自治县。因盗窃，于2006年7月12日被行政拘留十二日；因盗窃，于2007年4月22日被劳动教养一年；因犯非法拘禁罪，于2011年7月28日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年6月4日刑满释放；因犯盗窃罪，于2016年11月21日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑一年，2017年6月14日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年7月9日被刑事拘留，同年8月12日逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人胡江洋，浙江玉海律师事务所律师，瑞安市法律援助中心指派。 被告人王兴亮，男，1976年9月10日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地广西壮族自治区资源县。因赌博，于2017年6月1日被瑞安市公安局行政拘留十五日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人谢心怡，浙江安瑞律师事务所律师，瑞安市法律援助中心指派。 瑞安市人民检察院以瑞检刑诉〔2020〕13262号起诉书指控被告人吴启树、班先志、王兴亮犯开设赌场罪，于2020年11月12日向本院提起公诉。本院于同月18日以普通程序立案，并依法组成合议庭，于同年12月22日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员刘海军出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2020年4月份以来，被告人吴启树、班先志、王兴亮伙同付某、吴某1、吴某2、徐某（均另案处理）等人在瑞安、永嘉、瓯海等地的山头上摆设赌场供他人赌博，赌场里以利用硬币猜单双的形式进行赌博，并从中抽取头薪。期间赌场摆设十五天，每天抽取头薪2万余元。其中，吴某2、吴某1、徐某为赌场庄家并负责抽取头薪，分走赌场的一半头薪；被告人吴启树、班先志、王兴亮及付某负责召集赌客上山赌博、选定赌场位置等，该4人分赌场的另一半头薪。被告人吴启树从中非法获利3万余元。被告人王兴亮、班先志、吴启树分别于2020年7月6日、7月9日、8月25日被公安机关抓获归案。同年11月10日，被告人吴启树退出违法所得3万元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴启树、班先志、王兴亮结伙摆设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴启树、班先志系累犯，应当从重处罚。被告人吴启树、班先志自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关建议对被告人吴启树、班先志、王兴亮分别处以有期徒刑三年五个月、四年二个月（如已全部退赃，判处有期徒刑三年九个月）、四年三个月，均并处罚金。 被告人吴启树对公诉机关的指控无异议，自愿认罪认罚，辩解给予赌客每人每天200元车费应当在非法获利中扣减，每天实际只拿到1300元左右，拿到手上的只有19500元左右。其辩护人的辩护意见为：1、对公诉机关指控的事实、定性没有意见；2、在量刑方面，具有两点从轻、减轻情节：（1）时间短，场次较少，获利少，没有造成严重的社会影响；（2）被告人吴启树有强烈的悔罪表现，已经退赃，对整个案件做了如实供述，配合公安机关的侦查，有真诚悔过的决心，请合议庭在量刑时候从轻处罚。 被告人班先志对公诉机关的指控无异议，自愿认罪认罚，供述去掉开销分到2万以上并愿意退赃，辩称在检察阶段就已写了报告给检察官，希望量刑再低点。其辩护人的辩护意见为：1、对公诉机关指控的事实、定性没意见；2、对量刑有如下意见：（1）被告人班先志开设赌场持续时间不长，赌场在山头，赌客人员较固定，影响范围较小，造成的社会危害性较小；（2）被告人班先志文化程度低，法律意识淡薄，主观恶性小；（3）如实供述，自愿认罪认罚；（4）有退赃意愿，有真诚悔过的决心；（5）家中有幼小的孩子，请合议庭在量刑时候从轻处罚。 被告人王兴亮对公诉机关指控其犯开设赌场罪无异议，辩解自己分到的头薪仅1万多元并愿意退赃，公诉机关对其量刑建议比累犯的被告人吴启树、班先志重不合理，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见为：1、对公诉机关指控的事实、定性没有意见；2、对量刑有如下意见：（1）被告人王兴亮在到案过程中始终是配合的，今天对自己的犯罪行为也是供认不讳的，也有认罪认罚的意愿，酌情可以从轻处罚；（2）犯罪情节轻微，非法获利数额小，大概是1万多元，赌场持续时间不长，并未在赌场进行实际的管理工作，赌场抽头、望风都是其他人掌控，在赌场里面没有影响力；（3）有退赃的意愿，在赌场的开设、经营中所起的作用小，犯罪情节轻微，主观恶性小；（4）妻子无业，家中老人身体不好，孩子还没有成年，被告人王兴亮是家中的经济支柱，请合议庭在量刑时候从轻处罚。 经审理查明：2020年4月份以来，被告人吴启树、班先志、王兴亮伙同付某、吴某1、吴某2、徐某（均另案处理）等人在瑞安、永嘉、瓯海等地的山头上摆设赌场供他人赌博，赌场里以利用硬币猜单双的形式进行赌博，并从中抽取头薪。期间赌场摆设十五天，每天抽取头薪2万余元。其中，吴某2、吴某1、徐某为赌场庄家并负责抽取头薪，分走赌场的一半头薪；被告人吴启树、班先志、王兴亮及付某负责召集赌客上山赌博、选定赌场位置等，该4人分赌场的另一半头薪。被告人吴启树、班先志、王兴亮均从中分到头薪3万余元。被告人王兴亮、班先志、吴启树分别于2020年7月6日、7月9日、8月25日被公安机关抓获归案。同年10月9日、12月21日，被告人吴启树、班先志自愿认罪认罚，在辩护人在场的情况下签署《认罪认罚具结书》。2020年11月10日，被告人吴启树家属为被告人吴启树退出赃款3万元。 上述事实，公诉机关提供了人口信息、抓获经过、扣押决定及扣押清单、行政处罚决定书、刑事判决书及罪犯档案资料、认罪认罚具结书等书证，证人付某、徐某、向某、张某、田某、杨某、罗某的证言，被告人吴启树、班先志、王兴亮的供述和辩解，辨认笔录等证据。以上证据经庭审出示并经质证，均具有真实性、合法性，均予以采信。被告人吴启树供述分到头薪3万余元、辩解给予赌客每人每天200元车费等，与被告人班先志供述去掉开销分到2万以上一致，与其他证据证明其4人均分每天抽取头薪2万余元的一半也可以印证；被告人王兴亮辩解自己分到的头薪仅1万多元系避重就轻，不予采信。本院认定被告人吴启树、班先志、王兴亮均从中分到头薪3万余元。 本院认为，被告人吴启树、班先志、王兴亮结伙以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴启树、班先志被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吴启树、班先志自愿认罪认罚，均依法从宽处理。刑法中规定的“违法所得”有为罚金刑提供判罚基数、提供定罪处罚标准、明确没收财产的范围等三种功能；根据“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理，在没收时认定的违法所得与确定罚金基数、定罪处罚应当不同，一般不扣除生产、销售成本，即追缴被告人吴启树的违法所得金额应当是其分到头薪的金额3万余元而不是实际非法获利2万余元。被告人吴启树归案后退出违法所得3万元，可以酌情从轻处罚，该违法所得予以追缴并予以没收；同时也应追缴被告人班先志、王兴亮的违法所得。被告人班先志未退赃；公诉机关对被告人吴启树、班先志的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人王兴亮系初犯，归案后认罪态度尚可，对其量刑不宜重于被告人班先志，故对其量刑可适当下调。被告人吴启树、班先志、王兴亮及其辩护人的合理辩护意见予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人吴启树犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年8月25日起至2024年1月24日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳） 二、被告人班先志犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年7月9日起至2024年9月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳） 三、被告人王兴亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年7月6日起至2024年9月5日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳） 四、追缴被告人吴启树的违法所得3万元（款扣在瑞安市公安局），予以没收，上缴国库；责令被告人班先志、王兴亮各退赔违法所得3万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审  判  长 李钱胜 人民 陪 审员 蔡海东 人民 陪 审员 徐 扬 二〇二〇年十二月二十八日 （代）书记员 陈 丹 附录：本案涉及的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》（2017修正） 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百零三条第二款【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。