云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2822号上诉人（原审被告）：罗平童梦园旅游开发有限公司，住所地云南省罗平县罗雄街道东关街**，统一社会信用代码91530324MA6NGJAF4D。法定代表人：李攀峰，副总裁。委托诉讼代理人：张文静，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：熊倩，女，1998年4月8日出生，汉族，住云南省罗平县。被上诉人（原审被告）：钱敏，女，1984年9月26日出生，汉族，住云南省师宗县。原审被告：诚泰财产保险股份有限公司罗平支公司，营业场所云南省罗平县腊山街道九龙大道鑫怡家园，统一社会信用代码915303243466785482。负责人：张荣高，总经理。委托诉讼代理人：王馨苇，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人罗平童梦园旅游开发有限公司（以下简称“罗平童梦园公司”）因与被上诉人熊倩、钱敏、原审被告诚泰财产保险股份有限公司罗平支公司（以下简称“诚泰保险罗平支公司”）合同纠纷一案，不服云南省罗平县人民法院（2020）云0324民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月4日询问了当事人并经书面审理了本案。本案现已审理终结。上诉人罗平童梦园公司上诉请求：撤销云南省罗平县人民法院（2020）云0324民初2079号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决未查明、未区分“彩虹滑梯”的直接控制者，系认定事实错误。被上诉人钱敏对“彩虹滑梯”有直接管理权和控制力，其应当独立承担赔偿责任。二、上诉人作为园区的管理人已尽到管理职责。三、一审法院错误分配举证责任，系程序违法导致实体责任的承担作出错误判断。一审法院在适用《侵权责任法》第三十七条关于一般侵权“安全保障义务”过错规则的前提下，却适用过错推定规则去分配本案的举证责任错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十一条、《侵权责任法》关于举证责任的分配有明确的法律规定，因此，一审法院属于举证责任分配错误，程序违法。四、一审判决未区分园区管理人和“彩虹滑梯”的经营者的安全保障义务责任，判决罗平童梦公司、钱敏向伤者承担赔偿责任系法律适用错误。五、针对本案的特殊客观事实应适用公平原则，适当减轻安全保障义务人的赔偿责任。被上诉人熊倩答辩称，1、上诉人提出钱敏对彩虹滑梯有直接管理权和控制力，应由钱敏独立承担赔偿责任，该理由不能成立。2、罗平童梦园公司作为园区的管理人未尽到管理职责。3、一审程序合法，适用法律正确，应予维持。被上诉人钱敏没有答辩意见。原审被告诚泰保险罗平支公司陈述称，同意上诉人的上诉意见，保险公司承担的是被保险人应承担责任部分的保险责任，在上诉人不承担责任的情况下保险公司也不承担赔偿责任。原告熊倩向一审法院起诉请求：1、判令被告钱敏、罗平童梦园公司连带赔偿原告各项经济损失共计131316元，并由被告诚泰保险罗平支公司在其保险赔偿限额内承担连带赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，被告钱敏与被告罗平童梦园公司合作经营罗平童梦园主题乐园“彩虹滑梯”项目期间，原告熊倩于2019年7月26日正常购票后到“彩虹滑梯”滑行。原告熊倩在滑行过程中因发生意外而受伤。后，原告熊倩被送至罗平县中医医院住院治疗，经伤情诊断为：1.左肱骨颈粉碎性骨折；2.左侧腋神经损伤；3.左侧肩袖损伤。原告住院36天，开支医疗费14556.22元（均由被告钱敏支付）。2020年3月16日，云南乾盛司法鉴定中心作出鉴定意见：原告熊倩伤残程度为10级；熊倩经行手术等治疗，现左肱骨内固定物在位，后期需定期复查，促进骨折愈合，择期行内固定物取出术，理疗及对症支持等治疗，后期医疗费评估为11000元。原告熊倩做前述两项鉴定支付了鉴定费1800元。另查明，被告罗平童梦园公司在被告诚泰保险罗平支公司投保了公众责任险，双方在保险单中约定：投保人、被保险人为罗平童梦园公司，保险区域范围为航空露营地欢乐童世界；每次事故每人赔偿限额100000元，每次事故绝对免赔500元或损失金额的10%，两者以较高者为准；保险期间自2019年2月2日零时起至2020年2月1日二十四时止。在保险条款中约定：在本保险期间内，被保险人在本保险单明细表列明的保险区域范围内，因经营业务发生意外事故，造成第三者的人身伤亡和财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按本条款的规定负责赔偿；被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。还查明，原告熊倩的父母熊顺许、李小菊于2016年3月29日离婚时，约定原告熊倩随其母亲李小菊生活，抚养费由李小菊承担，当时原告熊倩是在读大学生。后，原告熊倩随其母李小菊至迟从2018年1月开始在罗平县城区的龙逸尚品2幢B单元2B-801号房屋持续居住生活至今。一审法院认为，原告熊倩在凭票接受被告钱敏、罗平童梦园公司合作经营的罗平童梦园主题乐园“彩虹滑梯”项目服务的过程中身体受到损害的事实客观存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者其他法律要求其承担侵权责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，本案中被告钱敏、罗平童梦园公司作为经营者、管理人未能提供充足证据证明其尽到了安全保障义务，或者原告熊倩自己对损害有过错，因此其二被告应当对原告熊倩的损失承担全部赔偿责任。对于原告熊倩主张的损失，因原告熊倩至迟从2018年1月起一直在罗平县城区居住生活，故其残疾赔偿金可以按照2019年云南省城镇居民人均可支配收入的标准计算；原告熊倩出院后还需行肱骨骨折内固定装置取出术，且鉴定机构评估的后期治疗费11000元并不过高，对原告熊倩主张的后期治疗费予以支持；营养费因无医院医嘱原告熊倩需加强营养，不予支持；鉴定费中关于伤残等级、后期治疗费鉴定的部分，予以支持，其余部分因相关鉴定不符合法律规定，不予支持；误工费、护理费因案涉误工期、护理期鉴定不受法律保护，应当以原告熊倩实际住院天数为期限进行计算。综上，法院认定原告熊倩因本次受损造成的损失为：医疗费14556.22元，误工费4860元(135元/天×36天)，护理费4860元(135元/天×36天)，住院伙食补助费3600元，伤残赔偿金66976元（33488元/年×20年×10％)，后期治疗费11000元，鉴定费1800元；合计107652.22元。本案中，原告熊倩与被告诚泰保险罗平支公司没有合同关系，其基于侵权人被告罗平童梦园公司与被告诚泰保险罗平支公司的保险合同关系，要求被告诚泰保险罗平支公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。被告罗平童梦园公司可依据保险合同另行向被告诚泰保险罗平支公司主张权利。综上所述，原告熊倩的诉讼请求，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告钱敏、罗平童梦园旅游开发有限公司于本判决生效后10日内向原告熊倩赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费共计107652.22元（含被告钱敏已支付的14556.22元）；二、驳回原告熊倩的其他诉讼请求。案件受理费2926元，由被告钱敏、罗平童梦园公司负担。二审中上诉人罗平童梦园公司提交欢乐童世界彩虹滑道项目合作协议复印件一份，罗平童梦园旅游开发有限公司合作经营项目收入分配表（2019.6.7-2020.6.29）复印件一份，彩虹滑道经营收入明细表一份复印件。经质证，被上诉人熊倩认为不是新证据不发表质证意见。被上诉人钱敏认为工作人员是持证上岗，也是按操作规程操作，公司购买在保险范围由公司赔付，其他范围由经营者自己负责。原审被告诚泰保险罗平支公司认为与保险公司无关，对三性不予评价。本院认为，上诉人罗平童梦园公司提交材料不属于法律规定的证据，本院不予采纳。经二审审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人熊倩在凭票接受罗平童梦园“彩虹滑梯”项目服务的过程中身体受到损害的事实客观存在，该项目系被上诉人钱敏与上诉人罗平童梦园公司合作经营。罗平童梦园主题乐园系罗平童梦园公司管理运营，从其公司接受熊倩消费、熊倩进入其经营场所开始即对熊倩具有安全保障义务。同时，履行安全保障义务是《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国合同法》附随义务对娱乐项目经营者提出的要求。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。根据审理查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，本案系罗平童梦园主题乐园提供“彩虹滑梯”项目服务过程中，未尽合理限度范围内的安全保障义务，致使熊倩遭受人身损害，因人身损害的损失赔偿问题引起的纠纷。本案上诉人罗平童梦园公司作为罗平童梦园主题乐园的经营管理者，原审被告钱敏作为“彩虹滑梯”项目的合作经营者未能证明尽到其安全保障义务，应对被上诉人熊倩的损失承担全部赔偿责任。一审判决对相关责任的划分并无不当，上诉人罗平童梦园公司的上诉人理由不能成立。综上所述，上诉人罗平童梦园旅游开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2926元，由罗平童梦园旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二〇年十二月二十三日书记员 陈科印