云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云25刑终591号抗诉机关（原公诉机关）云南省开远市人民检察院。原审被告人许权，男，1970年4月17日生，壮族，文山州广南县人，大学文化，住文山州广南县。因涉嫌犯贪污罪、民事枉法裁判罪，于2019年3月31日被砚山县监察委员会立案调查并留置，同年6月26日决定延长留置期限至2019年9月30日。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪、民事枉法裁判罪、滥用职权罪，于2019年8月9日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于云南省砚山县看守所。辩护人谢月亮，云南言同律师事务所律师。云南省开远市人民法院审理开远市人民检察院指控原审被告人许权犯贪污罪、行贿罪、民事枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪一案，于2020年7月29日作出（2020）云2502刑初25号刑事判决。原公诉机关开远市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王应博、李依谦出庭履行职务，原审被告人许权及其辩护人谢月亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，（一）贪污的事实1.2014年1月，广南县农村信用社为感谢广南县人民法院帮忙核销不良贷款作出478份虚假的民事裁定书，以现金方式给予广南县人民法院84000元办案经费。经原广南县人民法院院长吴某1（另案处理，下同）与被告人许权等班子成员商量后，决定将该84000元办案经费由吴某1、许权等六人进行私分，其中许权分得21500元。2.2015年12月，原广南县人民法院院长吴某1召集被告人许权等班子成员进行商量，决定用单位公车加油卡账户内资金办理5张中石化加油卡，每张价值10000元，共计50000元，分别发给吴某1、许权等五人归个人使用。案发时卡上余额为0.71元，已使用9999.29元。（二）行贿的事实2012年至2014年期间，被告人许权通过时任广南县国土资源局副局长吴某2认识广南县底圩乡国土所所长罗某2，在未经挂牌拍卖、未交清土地出让金、未办理土地转让手续等情况下，以其侄女鲜某、许某名义在广南县违规认购4宗土地，许权通过转让其中3宗土地给王某1、农某2、王某2，获利65万余元。在此过程中，罗某2每办理好一宗土地，许权便送给其现金人民币10000元，共计送给罗某2现金人民币40000元。（三）民事枉法裁判的事实2013年下半年，原广南县人民法院院长吴某1、被告人许权等人商议后，根据广南县农村信用社核销不良贷款的要求，由当时代管立案庭的副院长许权安排立案庭李某1等人不经受案、立案、审理等正常民事诉讼程序，帮助广南县农村信用社制作了478份虚假的民事裁定书，帮助广南县农村信用社完成不良贷款核销工作。经查，该批不良贷款涉及金额共计13361130元。（四）其余事实2015年7月，徐光顺（另案处理）到广南县人民法院起诉张云春借贷纠纷一案，广南县人民法院一审判决徐光顺胜诉。后张云春不服提出上诉，2016年2月2日，文山州中级人民法院二审判决维持原判。2018年1月11日，徐光顺到广南县人民法院申请强制执行。2018年6月6日、7日法院将张云春列入失信人员名单和限制高消费人员名单，许权事后补签了《限制消费令》、《失信决定书》。同年6月吴某1（另案处理）签发执行裁定书，扣划被执行张云春农行账户存款1135620元到法院账户。6月26日，被执行人张云春的1135620元人民币存款被强制扣划至广南县人民法院账户上。原判根据前述事实，认为被告人许权在担任广南县人民法院副院长期间，利用职务便利，伙同他人侵吞广南县农村信用社给予单位的办案经费84000元、用公款办理的加油卡价值50000元，其行为已构成贪污罪。为谋取不正当利益给予国家工作人员人民币4万元，数额较大，其行为已构成行贿罪。被告人许权和吴某1等人商议后，安排立案庭工作人员不经受案、立案、审理等正常民事诉讼程序，伪造相关证据、材料，制作478份虚假的民事裁定书，情节严重，其行为已构成民事枉法裁判罪。本案中，徐光顺与张云春民间借贷纠纷案经一审、二审判决，徐光顺凭借生效法律文书向法院申请执行，虽在此前与张云春达成和解协议，承认错告，放弃获赔权利，广南县公安局以徐光顺涉嫌虚假诉讼、妨害作证立案侦查，被告人许权已知晓。其与徐光顺私交甚多，经济往来频繁，但其签署的《限制高消费令》、《失信决定书》在案证据证实是在事后补签，公诉机关指控的事实与被告人许权的行为不存在刑法意义上的因果关系，故被告人许权不构成执行判决、裁定滥用职权罪，对公诉机关指控的该罪名，本院不予支持。因公诉机关指控被告人许权犯执行判决、裁定滥用职权罪不成立，无证据证实许权为徐光顺等人实施犯罪行为提供包庇、纵容，故不构成充当黑社会性质组织“保护伞”。被告人许权到案后如实供述犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，积极退赃，本院依法对其从轻处罚。被告人许权已退赃638760.24元，扣除贪污罪中应追缴的违法所得31499.29元，剩余607260.95元。行贿罪中违法所得65万元，还应追缴42739.05元。综上，为维护国家司法机关正常活动及国家工作人员职务行为的廉洁性，根据被告人许权的犯罪事实，性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十九条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、第三百九十九条第二款、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十九条之规定，判决：（一）被告人许权犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯民事枉法裁判罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳；（二）被告人许权退缴赃款638760.24元，依法没收，上缴国库，剩余违法所得42739.05元继续追缴。原公诉机关开远市人民检察院抗诉提出：原审被告人许权作为时任广南县人民法院副院长分管执行局工作时，在执行徐光顺申请强制执行张云春民间借贷纠纷一案中，有违勤勉尽责、清正廉明，滥用职权，给被申请执行人张云春造成1135620元损失，为以徐光顺为组织、领导者的黑社会性质犯罪组织充当“保护伞”。开远市人民法院判决许权不构成执行判决、裁定滥用职权罪，也不构成充当黑社会性质组织“保护伞”系认定事实及适用法律错误，导致量刑畸轻。红河州人民检察院出庭履行职务的检察员王应博、李依谦提出相同内容的履职意见，建议二审以执行判决、裁定滥用职权罪从重追究许权的刑事责任，并与贪污罪、行贿罪、民事枉法裁判罪实行数罪并罚。原审被告人许权提出抗辩，其行为不构成执行判决、裁定滥用职权罪；在贪污和民事枉法裁判犯罪中系从犯，要求二审公正判处。辩护人谢月亮提出辩护意见：许权没有执行判决、裁定滥用职权的主观故意和客观行为，没有造成张云春利益遭受重大损失，许权的行为不构成执行判决、裁定滥用职权罪；指控许权为黑社会性质犯罪组织充当“保护伞”，事实不清、证据不足；在民事枉法裁判犯罪中，许权是受院长指令行事，处于次要地位，系从犯。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。程序合法，恳请二审公正判处。经审理查明：一、民事枉法裁判、贪污的事实1.2013年下半年，原广南县人民法院院长吴某1、被告人许权等人商议后，根据广南县农村信用社核销不良贷款的要求，由当时代管立案庭的副院长许权安排立案庭李某1等人不经受案、立案、审理等正常民事诉讼程序，帮助广南县农村信用社制作了478份虚假的民事裁定书，帮助广南县农村信用社完成不良贷款核销工作。经查，该批不良贷款涉及金额共计13361130元。2014年1月，广南县农村信用社为感谢广南县人民法院帮忙核销不良贷款作出478份虚假的民事裁定书，以现金方式给予广南县人民法院84000元办案经费。经原广南县人民法院院长吴某1（另案处理，下同）与被告人许权等班子成员商量后，决定将该84000元办案经费由吴某1、许权等六人进行私分，其中许权分得21500元。2.2015年12月，原广南县人民法院院长吴某1召集被告人许权等班子成员进行商量，决定用单位公车加油卡账户内资金办理5张中石化加油卡，每张价值10000元，共计50000元，分别发给吴某1、许权等五人归个人使用。案发时卡上余额为0.71元，已使用9999.29元。上述案件事实，有经一、二审庭审举证、质证的问题线索移送呈批表，指定管辖决定书，立案决定书，到案经过，户口证明，前科查询证明，干部任免审批表、职务任免通知、关于院领导班子成员工作分工的通知，冻结金融资产通知书，云南省农村信用社结算业务申请书，随案移送清单，现金日记账，2015年油卡充值、情况说明，广南县人民法院民事裁定书、送达回证、邮件，广南县农村信用合作联社2013年呆账贷款核销汇总台账明细表、广南县联社关于2013年核销贷款的情况说明，广南县农村信用社出具的会议纪要、审查决议、借款合同、催收通知、相关证明等，情况说明、记账凭证、费用报销审批单等，证人李某1、任某、刘某、李某2、权某、汤某1、农某1、吴某1、罗某1、昌某、陆某1、朱某的证言等证据证实，原审被告人许权亦有供述在案，所供述与上列证据能相互印证，足以认定。二、行贿的事实2012年至2014年期间，被告人许权通过时任广南县国土资源局副局长吴某2认识广南县底圩乡国土所所长罗某2，在未经挂牌拍卖、未交清土地出让金、未办理土地转让手续等情况下，以其侄女鲜某、许某名义在广南县违规认购4宗土地，许权通过转让其中3宗土地给王某1、农某2、王某2，获利65万余元。在此过程中，罗某2每办理好一宗土地，许权便送给其现金人民币10000元，共计送给罗某2现金人民币40000元。上述案件事实，有经一、二审庭审举证、质证的国有土地使用权出让合同、记账凭证、土地登记申请书、地籍调查表、土地登记审批表、收款收据，银行账户信息及流水查询信息、银行存取款凭证、收条，相关情况说明，自书材料，广南县国土资源局党组文件、干部任免审批表，证人罗某2、吴某2、农某2、吕某、王某1、杜某、王某2、王某3、鲜某、许某、王某4、陶某、陆某2的证言等证据证实，原审被告人许权亦有供述在案，所供述与上列证据能相互印证，足以认定。三、执行判决、裁定滥用职权的事实许权与徐光顺（另案处理）之间关系密切且经济往来频繁。2015年7月13日，徐光顺向广南县人民法院起诉张云春民间借贷纠纷一案，许权向该案承办人打探案件情况。本案经广南县人民法院、文山州中级人民法院一、二审判决由张云春赔偿徐光顺借款本金110万元及利息22000元，共计人民币1122000元。在此期间，张云春提出徐光顺虚假诉讼后，徐光顺、张云春及其代理人到广南县人民法院吴某1办公室进行调解，徐光顺承认错告张云春，张云春对徐光顺予以谅解。2018年，徐光顺就与张云春签有和解协议是否还能申请强制执行向许权咨询，许权查阅该和解协议并与吴某1对协议进行研判后，告知徐光顺可以申请执行。同年1月11日，徐光顺诉张云春民间借贷纠纷案向广南县人民法院申请执行。2018年2月22日，张云春向广南县人民法院提出执行异议申请书。2018年3月6日，广南县人民法院裁定驳回张云春的执行异议请求。2018年3月8日，张云春向文山州中级人民法院提出执行异议复议申请书。2018年3月14日，文山州中级人民法院裁定驳回张云春复议申请。2018年6月21日，经吴某1签发执行裁定书，扣划了被执行人张云春在中国农业银行股份有限公司砚山砚华支行62×××61的账户和中国建设银行文山凤凰路支行62×××04-156-1的账户的存款共计人民币113.562万元至广南县人民法院账户。后许权补签了张云春被限制高消费和纳入失信被执行人名单，失信期限2年。云南省砚山县人民法院于2020年6月15日作出（2019）2622刑初265号刑事判决书、云南省文山州中级人民法院2020年9月18日作出（2020）云26刑终160号刑事裁定书认定：被告人徐光顺以让被害人张云春给自己写借条、方便其向在赌场供高利贷不还的人索要借条为由，在双方不存在任何借贷关系的情况下，2010年6月8日让张云春在被告人杨世雄写好的“借条”上签字按印，借条内容为“张云春向徐光顺借款现金110万元，于2011年10月30日还清。”2013年9月2日徐光顺用同样理由，在广南县特安呐酒店让张云春在徐光富写好的承诺书上签字按印，承认内容为“欠徐光顺110万元，如到期未还，承担债前的一切费用及相应的法律责任。张云春承诺于2013年10月30日前还清。”2015年1月22日，徐光顺用欺骗手段让张云春在被告人徐能俊写好的确认书上签字、按印。确认内容为“张云春于2010年6月28日向徐光顺借款110万元，用途为矿山日常资金周转。因张云春无法按时归还借款，徐光顺同意将张云春的还款延长到2015年3月22日前，张云春如不按时还款，承担本案的经济、法律责任及徐光顺为实现债权所支出的全部费用。”2015年7月13日，被告人徐光顺持张云春签下的借条、承诺书、确认书及广南县农村信用社的一份银行流水、短信截图到广南县人民法院起诉张云春，经法院一审、二审，张云春败诉被判赔还徐光顺113万余元人民币。同年12月9日张云春向广南县公安局报案，2016年3月2日，广南县公安局以徐光顺涉嫌虚假诉讼罪立案侦查。徐光顺得知后害怕被追究刑事责任，便找中间人牵线，希望与张云春和解、获得谅解，2016年5月23日张云春同意和解，双方自愿签下《和解协议书》、《谅解书》，并送广南县人民法院、广南县公安局存档。2018年2月徐光顺申请广南县人民法院强制执行对张云春的判决、裁定，在广南县人民法院原院长吴某1、原副院长许权的操作下受理执行申请，并于2018年6月14日裁定强制扣划张云春银行存款113.562元到广南县人民法院账户。因本案案发，该款尚未兑现给徐光顺。徐光顺犯组织、领导黑社会性质组织罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪、虚假诉讼罪、高利转贷罪，数罪并罚，总和刑三十五年，并处没收个人全部财产，罚金人民币2060万元，剥夺政治权利五年，决定执行有期徒刑二十五年，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利五年。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的借条、承诺书、确认书，民事起诉状、民事答辩状，（2015）广民一初字第216号民事裁定书、民事上诉状、（2016）云26民终67号民事判决书，和解协议、谅解书，执行申请书，民事案件移送执行书，执行案件立案登记表，（2018）云2627执50号执行裁定书、执行通知书，执行异议申请书，执行异议复议申请书，调查取证申请书，合议庭评议笔录、民事裁定书，复议案件管理信息表、合议笔录、执行裁定书，检察建议书、检察建议中止执行的复函，限制消费令，失信决定书，执行裁定书，结案报告、结案通知书、情况说明，再审检察建议书，证人张某2、农某1、汤某2、张云春、朱某、韦某、姜某、李某3、赵某、吴某1、王某5的证言等证据证实，原审被告人许权亦有供述在案，所供述能与上列证据相互印证，足以认定。本院认为，原审被告人许权在担任广南县人民法院副院长期间，利用职务便利，伙同他人侵吞广南县农村信用社给予单位的办案经费84000元、用公款办理的加油卡价值50000元，共计人民币134000元，数额较大；为谋取不正当利益给予国家工作人员人民币4万元，数额较大；在民事审判活动中，故意违反法定程序，违背事实和法律作枉法裁判，情节严重；身为司法工作人员，在执行判决、裁定过程中滥用职权，违法采取执行措施，致使当事人遭受重大损失，其行为已构成贪污罪、行贿罪、民事枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪，依法应数罪并罚。原审被告人许权到案后如实供述犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，积极退赃，依法可以从轻处罚。原判对许权所犯贪污罪、行贿罪、枉法裁判罪认定事实及适用法律正确，量刑适当，本院予以确认。抗诉机关认为，许权的行为构成执行判决、裁定滥用职权罪。经查认为，执行权的本质属性具有强制性，被执行人要遵守判决、裁定所确定的义务，而执行人也要遵守相应的执行规范，否则就会构成权力的滥用。没有国家授权而执行当属授权范围外的弄权行为，有国家授权而不正确执行则属授权范围内的不正确行使执行权类的滥用职权。明显违法的判决、裁定不能视为国家授权，执行明显违法性错误的判决、裁定属于授权范围外的弄权行为，成立作为形式的滥用执行权。正确行使国家授权内的执行权，是指不管在实体上还是在程序上都要符合执行规范性的要求。本案中，许权作为广南县人民法院分管执行局工作的副院长，长期与强制执行申请人徐光顺之间存在经济利益关系，明知徐光顺错告被执行人张云春，可能存在虚假诉讼的情况下，不正确履职，仍与吴某1商议，为徐光顺出谋划策，经二人操作对徐光顺的执行申请予以受理，明知公安机关已经对徐光顺涉嫌虚假诉讼立案侦查，仍未持审慎态度，虽提出对该执行案件回避但仍听取工作汇报，补签《限制高消费令》及《失信决定书》，致使张云春的银行存款被扣划而使该款项脱离张支春的实际管控和占有，被列入失信人员名单和限制高消费人员名单，客观上已造成张云春的损失。许权主观上有维护徐光顺不法权益的故意，客观上实施以权谋私，不正确履行职责的行为，实属实际违法，符合滥用职权的认定标准，其行为构成执行判决裁定滥用职权罪。故该抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人许权及其辩护人谢月亮提出许权的行为不构成执行判决、裁定滥用职权罪的抗辩理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。抗诉机关认为，许权为以徐光顺为组织、领导者的黑社会性质犯罪组织充当“保护伞”。经查认为，许权庇护、纵容徐光顺实施违法犯罪行为，无疑为以徐光顺为组织、领导者的黑社会性质组织的形成、壮大提供了帮助，且徐光顺已因组织、领导黑社会性质组织罪、虚假诉讼等罪被判处刑罚，依法应当认定许权充当黑社会性质组织“保护伞”，故该抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人许权及其辩护人谢月亮提出许权不构成黑社会性质组织“保护伞”的抗辩理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审被告人许权及其辩护人谢月亮提出在贪污和民事枉法裁判的共同犯罪中，许权系从犯的抗辩理由和辩护意见。经查认为，在贪污和民事枉法裁判犯罪中，原审被告人许权积极参与商议决策，其行为不符合从犯的相关规定，故该抗辩理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十九条、第三百九十九条第二款、第三款，第二十五条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十九条之规定，判决如下：一、维持云南省开远市人民法院（2020）云2502刑初25号刑事判决第二项，即“被告人许权退缴赃款638760.24元，依法没收，上缴国库，剩余违法所得42739.05元继续追缴”。二、撤销云南省开远市人民法院（2020）云2502刑初25号刑事判决第一项，即“被告人许权犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯民事枉法裁判罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳”。三、原审被告人许权犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯民事枉法裁判罪，判处有期徒刑一年；犯执行判决、裁定滥用职权罪，判处有期徒刑一年。总和刑期三年零四个月，罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2022年3月27日止。已扣除留置的131天。）本判决为终审判决审判长 唐 凡审判员 伍朝芬审判员 刘 莉二〇二〇年十二月二十八日书记员 王兴耀