天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4510号上诉人（原审被告）：天津珠睿投资有限公司，住所地天津市滨海新区轻纺经济区上高路****（集中办公区）。法定代表人：史继铭，经理。委托诉讼代理人：曲志鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司，住，住所地北京市丰台区丰台路口东里**平房**/div>法定代表人：韩海庆，董事长。委托诉讼代理人：韩好刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙萌萌，北京市亿嘉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市渠水路**。法定代表人：匡建华，董事长。委托诉讼代理人：郭汉生，北京懿廷律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广东珠江工程总承包有限公司，住所，住所地广东省梅州市丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**div>法定代表人：姚通业，董事长。委托诉讼代理人：李传慧，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：北京泰达创展建筑有限公司，住所地北京市，住所地北京市丰台区方庄芳群园****楼87025法定代表人：蔡国强，经理。委托诉讼代理人：黄俊成，天津知方律师事务所律师。上诉人天津珠睿投资有限公司（以下简称珠睿公司）因与被上诉人北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司（以下简称鑫盛公司）、四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）、广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）、北京泰达创展建筑有限公司（以下简称创展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。珠睿公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判创展公司承担工程款支付责任，珠睿公司不承担任何责任；二、本案诉讼费及鉴定费用由鑫盛公司、星星公司、珠江公司、创展公司承担。事实与理由：一、珠睿公司与鑫盛公司之间不存在建设工程施工合同。首先，珠睿公司与鑫盛公司之间不存在书面的施工合同，双方之间不存在施工合同关系。其次，鑫盛公司实际上是属于创展公司的分包单位。其三，在工程施工过程中，珠睿公司从未直接对接过鑫盛公司要求其对涉诉工程12#、14#、15#进行施工，所以也不构成实际上的建设工程施工合同。其四、珠睿公司并未与鑫盛公司发生过基于合同关系产生的工程款支付行为。其五、相关会议纪要并不能证明鑫盛公司与珠睿公司之间存在合同关系。二、珠睿公司作为建设方，依据法律规定，并不承担直接付款责任。如果鑫盛公司属于实际施工人，那么珠睿公司也仅承担对总包单位欠款范围内的补充责任。三、鉴定报告造价金额错误，没有扣减未如实施工部分与图纸要求的差价，也未按约定下浮比例。首先，在鉴定报告正式稿未出具前，珠睿公司已经向鉴定单位反馈了鑫盛公司在部分工程款中未如实按照图纸要求施工，应该修改鉴定金额，但不论是鉴定单位，还是一审法院，在明知此事项的基础上，仍旧不予修改审查，严重损害珠睿公司的合法权益。其次，鉴定金额合理下浮18.18%，保护其他施工单位的合法权益。综上，珠睿公司与鑫盛公司之间不存在书面合同，也没有直接指挥鑫盛公司施工，也没有发生基于合同关系的工程款往来，不构成实际的施工合同关系。反而是创展公司签订的施工合同的施工范围包含鑫盛公司的施工范围，又实际指挥鑫盛公司施工，也实际履行工程款支付行为，他们双方之间才是真正的合同相对方。珠睿公司作为总发包方，承担的也仅仅是欠付款范围内的补充责任。鑫盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。星星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。珠江公司辩称，同意珠睿公司的上诉意见。创展公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫盛公司向一审法院起诉请求：1．判令珠睿公司立即支付安装工程款19500000元；2．本案诉讼费由珠睿公司承担。一审法院认定事实：2011年10月25日，珠睿公司（发包人）与星星公司（承包人联合体主办人）、珠江公司（承包人联合体成员）签订《天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房建设工程施工总承包工程合同文件》。根据合同文件索引，本合同文件分为上下两册，其中上册包括七部分，分别为协议书、合同条款、廉洁协议、工程规范和技术说明、材料设备分项供货合同格式、施工联合体协议书格式、指定分包工程施工合同格式，下册为总包施工图预算书。上册第一部分《合同协议书》约定，本工程由星星公司与珠江公司组成承包人联合体，联合体各成员均对本合同所约定的权利义务承担连带责任，其中星星公司为承包人联合体主办人，珠江公司为联合体成员。工程名称为天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房，其中一期为16#、17#共2栋厂房，二期为9#-15#共7栋厂房。工程承包方式为清单计价方式。工程承包范围为承办人联合体负责天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房建设施工总承包，项目总建筑面积约16.02万平方米，具体承包的栋号、单位工程及建筑面积，按珠睿公司提供的施工图纸。按珠睿公司提供的施工图纸和双方确认的施工图预算，包含但不限于“三通一平”工程、土建工程及粗装修工程、室内二次精装修工程、室内给排水工程、电气工程、弱电工程、通风空调工程、室内采暖工程、大型设备安装、市政工程、园建工程、绿化工程、其他类工程清单所列的所有工程。一期工程总工期为148日历天，开工日期为2011年4月6日，竣工日期为2011年8月31日；二期工程总工期为186日历天，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2011年10月30日。合同价款总额（暂定）573516000元，其中一期合同价款总额（暂定）127448000元，二期合同价款总额（暂定）446068000元。工程计价的执行计价文件为按天津市2008年相应的《建设工程工程量清单计价规范》应用指南和《天津市建设工程预算定额》及配套费用定额，有关率费计取按天津市2008年相应的《建设工程工程量清单计价规范》应用指南和《天津市建设工程预算定额》及配套费用定额的相应费率、按二类工程计取。工程进度款采用节点付款方式，当工程实际施工进度达到付款控制节点规定的形象进度时，珠睿公司才支付当期的工程进度款。2013年12与25日，珠睿公司（发包人）与星星公司（承包人联合体主办人）、珠江公司（承包人联合体成员）签订《天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房建设工程施工总承包工程合同文件》补充协议（4），约定根据2011年签订的《天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房建设工程施工总承包工程合同文件》上册及下册，双方就天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房项目一期工程16#、17#厂房、二期工程9#-15#厂房工程暂停工相关事宜达成一致意见，包括涉及工程的暂停工阶段结算、涉及的工程进度款支付等。2015年11月3日，珠江公司（甲方）与创展公司（乙方）签订《天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房建筑安装后续工程施工合同》，约定工程名称为天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房后续工程，工程承包方式为土建工程与安装工程采用工程量清单定额标准计价，清场工作等内容采用固定总价包干。承包范围为9#-15#厂房现场未完工的土建及安装工程（包含变更工程），按珠江公司确认的施工图纸，包括土建及装饰工程、安装工程、本合同签订前未完工的所有变更工程。上述条款中未明确的事项，按另行分册装订的经双方确认的工程形象界面划分的所有分部分项工程相关约定。以上范围包括图纸外的零星工程及附属工程。合同总价暂定为42500000元，具体以经甲方接受的施工图预算书为准。2017年4月7日，珠睿公司、创展公司、鑫盛公司就大港9-17#厂房施工遗留问题召开协调会，并签署《协调纪要》，对珠睿公司与创展公司达成的意见和珠睿公司与鑫盛公司达成的意见分别进行了记载。其中，珠睿公司与鑫盛公司达成以下意见：一、鑫盛公司在12、14、15#厂房施工过程中的安装工程施工内容有给排水、电、通风、消防水、消防弱电、排烟送风、微电系统、电动力、电照明、喷淋、雨水、接地及避雷系统施工和增加部分的变更、洽商；二、双方共同委托、确定第三方预算单位，第三方预算计价标准参照原星星公司总包单位的施工合同的计价原则，第三方委托费用由双方共同承担；三、2016年10月11日清场后，鑫盛公司已施工部分如有丢失、损坏的，经珠睿公司、鑫盛公司及第三方委托单位三方确认由珠睿公司承担；动力中心工程依据施工方案和中标价，鑫盛公司提出对此进行据实结算。2017年10月30日，珠睿公司、鑫盛公司召开会议，形成《会议纪要》，就大港轻纺城12、14、15号厂房及动力中心改造工程施工界面，达成如下一致书面意见：12、14、15号厂房消防管保温只计取人工费；12、14、15号厂房喷淋管油漆只计取人工费；动力中心改造工程所有管线未穿线，热力改造工程只到位换热器，动力中心消防主机未到场；其他无争议。另查，涉案工程的开工时间为2015年3月左右，实际施工人为鑫盛公司，鑫盛公司具有相应资质，涉案工程已经竣工验收合格。2015年3月13日，珠睿公司向鑫盛公司汇款300000元。2015年11月17日，奥胜公司向鑫盛公司汇款1382391元。鑫盛公司自认同日到奥胜公司支付的现金100000元。2015年12月17日，创展公司向鑫盛公司汇款1350000元。案件审理过程中，鑫盛公司申请对天津南港轻纺工业园M1地块12#、14#、15#厂房的机电安装工程及该项目的动力中心改造工程的实际工程量和工程结算价进行鉴定。本院依法委托天津市兴业工程造价咨询有限责任公司对上述事项进行鉴定，鉴定机构依据2017年4月7日《协调纪要》确认的施工范围、2017年10月30日《会议纪要》确认的施工界面及鑫盛公司与珠睿公司确认的施工图纸，鉴定认为总造价合计22170833元；鉴定机构依据珠睿公司整理的未施工项目及丢失、损坏项目，鉴定认为该部分造价合计1684990元。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、鑫盛公司与珠睿公司之间是否存在建设工程施工合同关系；二、珠睿公司应当的责任范围。关于第一个争议焦点，鑫盛公司主张根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方虽未签订书面合同，但是鑫盛公司已经履行完毕施工义务，且珠睿公司已经接受并达成按原总包合同计价原则委托第三方进行结算的一致意见，应认定施工合同关系成立。珠睿公司则主张与鑫盛公司不存在合同关系，其将涉案工程发包给了星星公司和珠江公司组成的总承包联合体，由珠江公司将上述工程分包给了创展公司，创展公司又分包给了鑫盛公司。珠江公司亦主张将涉案工程分包给了创展公司，但珠江公司与创展公司订立的后续工程施工合同的签订时间明显晚于鑫盛公司的实际施工时间，且施工范围不含动力中心改造工程。创展公司否认承包了涉案工程，亦否认向鑫盛公司进行分包。珠睿公司、奥胜公司、创展公司均向鑫盛公司支付过工程价款，上述付款行为不能单独作为认定法律关系的依据。珠睿公司与珠江公司未能提供证据证实鑫盛公司与创展公司之间存在合同关系，亦未提供证据证实已就涉案工程进行结算，故珠睿公司与珠江公司的主张缺乏依据，一审法院不予采信。此外，星星公司已于2013年12月25日与珠睿公司协议停工，鑫盛公司就涉案工程进行施工前，星星公司已经撤离施工现场，星星公司明确表示未将涉案工程分包给鑫盛公司，且不向珠睿公司主张涉案工程价款。综合当事人的陈述和现有证据分析，各方当事人对涉案工程由鑫盛公司实际施工均无异议，均明确表示不就涉案工程价款主张权利，在缺乏直接证据，难以认定鑫盛公司与各方之间法律关系的情况下，鉴于珠睿公司已对鑫盛公司的施工范围予以确认并作出共同委托第三方结算的意思表示，一审法院认定鑫盛公司与珠睿公司之间的建设工程施工合同成立。关于第二个争议焦点，鑫盛公司虽然与珠睿公司之间存在建设工程施工合同关系，但鑫盛公司并未经过合法的招投标手续，故双方之间的建设工程施工合同无效。现涉案工程已经竣工验收合格，鑫盛公司请求珠睿公司支付工程价款，于法有据，一审法院予以支持。鉴于双方没有书面合同，关于工程造价等主要内容没有明确约定，一审法院依照双方达成的《协调纪要》《会议纪要》等书面协议予以认定。关于珠睿公司主张工程价款应当下浮18.18%的问题，《协调纪要》约定计价标准参照原星星公司总包单位的施工合同的计价原则，珠睿公司提交的总包合同中未见工程价款下浮的约定，《天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房建筑安装联合联合体分包工程合同文件（下册）》系星星公司与珠江公司联合体内部的约定，不符合《协调纪要》约定参照的计价原则。因此，对于珠睿公司主张下浮工程价款的主张，一审法院不予采纳。关于珠睿公司主张未施工项目及丢失、损坏项目应当予以扣除的主张，其所依据的界面划分没有鑫盛公司的确认，鑫盛公司不予认可，且2017年10月30日《会议纪要》中双方已就施工界面进行了确认，鉴定意见中已将双方确认的未施工部分予以扣除，而丢失、损坏的问题，双方在2017年4月7日《协调纪要》已确认由珠睿公司承担，故对珠睿公司的该点意见，一审法院不予采纳。根据鉴定意见，鑫盛公司已完工程的工程价款合计22170833元，鑫盛公司自认已经收到工程价款3132391元，故欠付的工程价款合计19038442元。双方对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，鑫盛公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自起诉之日起计付至实际给付之日止，于法有据，一审法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告天津珠睿投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京市国泰鑫盛建筑工程有限公司支付工程价款19038442元及利息（以19038442元为基数，自2018年1月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138760元、鉴定费160000元，由被告天津珠睿投资有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因主张工程款成讼，本案的争议焦点为：1．珠睿公司与鑫盛公司之间建设工程施工合同关系是否成立；2．一审法院委托鉴定工程造价是否应当予以采信。关于争议焦点1，鑫盛公司主张根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方虽未签订书面合同，但是鑫盛公司已经履行完毕施工义务，且珠睿公司已经接受并达成按原总包合同计价原则委托第三方进行结算的一致意见，应认定施工合同关系成立。珠睿公司则主张与鑫盛公司不存在合同关系，其将涉案工程发包给了星星公司和珠江公司组成的总承包联合体，由珠江公司将上述工程分包给了创展公司，创展公司又分包给了鑫盛公司。珠江公司亦主张将涉案工程分包给了创展公司，但珠江公司与创展公司订立的后续工程施工合同的签订时间明显晚于鑫盛公司的实际施工时间，且施工范围不含动力中心改造工程。创展公司否认承包了涉案工程，亦否认向鑫盛公司进行分包。珠睿公司、奥胜公司、创展公司均向鑫盛公司支付过工程价款，上述付款行为不能单独作为认定法律关系的依据。珠睿公司与珠江公司未能提供证据证实鑫盛公司与创展公司之间存在合同关系，亦未提供证据证实已就涉案工程进行结算，故珠睿公司与珠江公司的主张缺乏依据，一审法院不予采信并无不当，本院予以维持。此外，星星公司已于2013年12月25日与珠睿公司协议停工，鑫盛公司就涉案工程进行施工前，星星公司已经撤离施工现场，星星公司明确表示未将涉案工程分包给鑫盛公司，且不向珠睿公司主张涉案工程价款。综合当事人的陈述和现有证据分析，各方当事人对涉案工程由鑫盛公司实际施工均无异议，均明确表示不就涉案工程价款主张权利，在缺乏直接证据，难以认定鑫盛公司与各方之间法律关系的情况下，鉴于珠睿公司已对鑫盛公司的施工范围予以确认并作出共同委托第三方结算的意思表示，一审法院认定鑫盛公司与珠睿公司之间的建设工程施工合同成立于法有据，本院予以维持。关于争议焦点2，珠睿公司主张鉴定报告造价金额错误，没有扣减未如实施工部分与图纸要求的差价，也未按约定下浮比例。鉴定机构向一审法院出具征询稿之后，一审法院于2020年3月即向各方邮寄送达，珠睿公司于5月中下旬才向一审法院邮寄书面意见。故一审法院已经给予珠睿公司充分的时间发表意见、提供证据。珠睿公司针对工程未按图纸要求施工提出异议，亦未提交相应证据，本院对其该项主张不予支持。《协调纪要》约定计价标准参照原星星公司总包单位的施工合同的计价原则，珠睿公司提交的总包合同中未见工程价款下浮的约定，《天津南港轻纺工业园M1地块9-17#厂房建筑安装联合联合体分包工程合同文件（下册）》系星星公司与珠江公司联合体内部的约定，不符合《协调纪要》约定参照的计价原则。因此，对于珠睿公司主张下浮工程价款的主张，一审法院不予采纳并无不当，本院予以维持。综上所述，天津珠睿投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136030.65元，由上诉人天津珠睿投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十二月二十九日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……