山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终8587号 上诉人(原审被告)：临沂大地建设工程有限责任公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路**盛世金源**楼**。 法定代表人：王斌，经理。 委托诉讼代理人：王亚琳，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：临沂天元混凝土工程有限公司，住所地山东省临沂市河，住所地山东省临沂市河**顺达路与紫昇街交汇处v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：燕飞，董事长。 委托诉讼代理人：周杰，山东百正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓萍，山东百正律师事务所律师。 原审被告：房勇，男，1964年3月2日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人临沂大地建设工程有限责任公司（以下简称大地建设公司）因与被上诉人临沂天元混凝土工程有限公司（以下简称天元混凝土公司）及原审被告房勇买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地建设公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人的供货混凝土数量为10555m3，认定事实错误。首先，签订涉案合同时，房勇是上诉人公司的委托代理人，代表上诉人公司签订涉案合同，但房勇并不是涉案合同第三条、第四条分别约定的负责人，合同第四条约定的需方指定代表杜洪林应在每车发货单上签字确认，故应当依据杜洪林签收的发货单单据确定被上诉人向上诉人供应的混凝土数量。故供应混凝土数量的举证责任在于被上诉人。其次，房勇并不是合同约定的混凝土数量签收人，且房勇也不在涉案工地具体负责监督，对实际供应数量并不清晰，具体应当以实际签收量为准。最后，房勇在上诉人处查账了解，实际供货量为10480m3，上诉人在一审提交的证据三对账函中已经明确证明这一观点。该对账函中载有被上诉人会计的签字，但被上诉人在一审中却陈述“因原告方多次进行过该性质的行为，也无法查明某一次具体情况”。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，被上诉人对该对账函既不承认也不否认，应当视为对该对账单载明事实的承认。因此，一审法院据此认定被上诉人供应的数量为10555m3，认定事实错误。2、一审法院认定上诉人尚未达到付款节点的意见不能成立属认定事实错误。上诉人与被上诉人于2013年5月10日签订《临沂市预拌混凝土来料加工合同》，于2016年1月20日签订《莒南县世纪新城1#2#楼加固工程合同书》，该加固合同第五条明确约定：“乙方承诺（被上诉人：因本工程所提供混凝土造成的质量事故一切费用由乙方承担，由乙方负责承担委托国家相关主管部门承认具有合法建筑工程加固资质的单位对本工程进行加固，加固费用由乙方全部承担，甲方所支付的费用从乙方料款中扣除”。双方签订合同的时间是2013年，按照被上诉人在一审主张支付货款的利息自2014年11月26日起开始计算，到后期双方2016年1月20日签订加固合同。由此可以看出，被上诉人与上诉人签署加固合同时，被上诉人同意对涉案工程进行加固后上诉人再支付货款，而且得从上诉人所需要支付货款中扣除上诉人在加固费过程中所产生的费用（如加固合同第六条上诉人可能所支付的费用）。因被上诉人未对涉案工程进行加固，上诉人有权拒绝支付涉案货款。其次，《临沂市预拌混凝土来料加工合同》第九条约定付款方式为：正负零完成时付商砼款50万元，工程至第九层完成时所供商砼款的90%，后每2000立方付款一次，付所供商砼款的90%，工程封顶时付所供商砼款的95%，余款5%在壹个月全部付清。（最后一次结算不足2000立方时据实结算）。依据上述合同内容的约定，涉案工程仅有2号楼完工至第九层，1号楼并未完工至第9层。因此，上诉人向被上诉人付商砼款的条件尚未成就。3、一审法院认定上诉人拒绝支付货款的条件不能成立，认定上诉人未提供证据对此加固，亦未要求扣减货款，认定事实错误。首先，上诉人在一审中已提交被上诉人错发混凝土数量为55m3，一审法院从该错发混凝土55m3占有量仅0.521%来忽略该55m3混凝土的重要性，该错发的55m3混凝土被用于莒南县世纪新城2号楼2层墙柱，致使2号楼剪力墙混凝土抗压强度不符合设计要求，涉案房产的此种状态已经严重影响建筑物后期的施工、验收及正常使用。上诉人与被上诉人签订加固协议，被上诉人未按照加固协议的约定履行义务，上诉人有权拒绝付款，且买卖合同系双务合同，被上诉人提供的产品质量不合格，亦未按照加固合同的约定对涉案工程进行加固，被上诉人主张支付货款及其利息的主张不能成立。4、一审法院认定违约金按照日万分之三的标准计算，该计算标准明显过高。上诉人认为一审法院认定按照日万分之三的标准计算违约金过高，则年支付违约金的比例即是10.8%，已经明显超过当前民间借贷LPR贷款市场报价利率3.85%的近三倍，其被上诉人的上诉主张明显过高，应予以调整。综上，基于以上事实与理由，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人不承担付款责任。 被上诉人天元混凝土公司辩称：一**勇系上诉人与被上诉人签订的临沂市预拌混凝土来料加工合同落款处明确载明的上诉人方的委托代理人，且标有其身份证号可以明确到其个人。因此对上诉人上诉第一点意见中的首次和其次的内容观点应当不予采信。二、关于上诉人提到的房勇在上诉人处查账，了解到实际供货量为10480m3，并主张一审法院认定供货数量为10555m3事实错误。该观点上诉人没有任何明确证据予以证明，且被上诉人方和上诉人在一审当中均予以认同的结算单中载明供货方量为10555m3，同时一审当中出示的对账单中载明的供货方量也是10555m3。该对账单和结算单均经被上诉人方和上诉人方委托合同明确载明的委托代理人或相关有权人员签字确认，应当以此为准。三、关于上诉人提到的付款节点问题，虽然合同第五条第六项约定的付款方式为上诉状载明的付款内容，但该付款方式为一般约定，合同第五条第四项明确约定，非供方原因造成工程不能按时验收或停止使用混凝土一个月的7日内，需方应付清所欠所有混凝土款，被上诉人在一审过程中已经说明在临沂中院（2014）临民一初字第27号判决书第二页最后两行和第三页的前两行，即本案上诉人在该案中诉讼请求明确自认，本案案涉工程停工原因是莒南县建设工程项目执法监督检查领导小组办公室下达了停工整改通知书，致使工程被迫停工至今。可以看出案涉工程停工的原因不是被上诉人一方原因造成，符合合同第五条第四项约定的特殊付款情形。应当以此确认付款节点。案涉工程停工多年，且停工的原因中供货方没有任何过错，工程的另行开工时间无法确定，甚至实践中也很可能存在不再另行开工的情况，若让此种情形由建筑材料提供方承担，本身没有过错的不利后果，也与民法原则中的公平等原则及现实交易中的常理不符，应当对上诉人方此点观点或诉求予以驳回。四、关于上诉人上诉状中载明的第三点上诉理由，被上诉人认为，上诉人提出该理由的依据即加固协议中的协议内容没有任何条文明确认定被上诉人存在任何过错。该协议内容只是对被上诉人假如存在过错的处理方式进行了约定。事实上，被上诉人同意签订该加固协议的原因也是上诉人方长期欠付被上诉人本案案涉货款未予支付。上诉人另案中与第三方因追索工程款出现了纠纷，被上诉人是出于尽快拿到货款的考量，在没有给被上诉人一方造成巨大损失的情况下才签订该加固协议，配合上诉人方尽快拿到相应的工程款。根本不能以此认定被上诉人存在任何过错。事实上，经施工后的工程是否存在质量问题的原因存在多种可能，根本不是被上诉人的原因导致，同时上诉人方也未提交任何明确充分证据对此予以证明。五、关于上诉人主张的一审判决认定错发混凝土比例过低、存在错误问题。事实上，关于上诉人主张的该错发问题根本不是被上诉人一方过错导致，被上诉人是根据上诉人的要求进行发货，同时依据双方签订的合同也明确约定上诉人在收货时有验收的权利，并对验收的具体细节明确进行了约定。该问题被上诉人一方没有任何过错，也不应当产生任何责任。六、关于上诉人方提出的最后一点即违约金计算标准过高的问题，被上诉人认为该违约金计算标准系双方合同真实意思明确约定，且符合法定范围，应当依法予以认定。综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 原审被告房勇对上诉状无异议。 天元混凝土公司向一审法院起诉请求：1.依法判决大地建设公司、房勇支付天元混凝土公司货款共计2,897,045元及利息（利息计算方式为：以2,897,045元为基数，期限自2014年11月26日起至款清之日止，利率按日万分之三计算）；2.请求大地建设公司、房勇承担天元混凝土公司为实现债权产生的诉讼费及其他程序性费用。案件审理过程中，天元混凝土公司将诉讼请求变更为：1.依法判决大地建设公司支付天元混凝土公司货款共计2,897,045元及违约金（违约金计算方式为：以2,897,045元为基数，期限自2014年11月26日起至款清之日止，按日万分之三计算）；3.请求判令房勇对大地建设公司上述责任承担连带还款义务；4.本案诉讼费用由大地建设公司、房勇承担。 一审法院认定事实：2013年5月10日，天元混凝土公司与大地建设公司签订《临沂市预拌混凝土来料加工合同》一份，双方约定，由天元混凝土公司为大地建设公司承建的莒南县新世纪新城提供混凝土，混凝土数量验收，以发货单作为验收和结算的凭证，非供方原因造成工程不能按时验收或者停止使用混凝土一个月的，七日内需方应付清所欠所有混凝土款。合同同时对于付款方式、双方责任等内容作出约定。房勇作为委托代理人在合同中签字。合同签订后，天元混凝土公司依约向大地建设公司供应混凝土，2014年11月26日，天元混凝土公司与大地建设公司进行结算，房勇作为大地建设公司的代表签字确认，确认天元混凝土公司在2013年7月8日至2014年1月21日期间共计向大地建设公司供应混凝土10555m3，价值3,397,045元。天元混凝土公司自认已收货款50万元。2016年1月，天元混凝土公司与大地建设公司签订《莒南县世纪新城1#2#楼加固工程合同书》。合同约定因天元混凝土公司所供混凝土标号与施工位置不符，达不到设计强度要求，天元混凝土公司承诺因本工程所供混凝土造成的质量事故一切费用由天元混凝土公司承担，由天元混凝土公司负责承担委托国家相关主管部门承认具有合法建筑工程加固资质的单位对本工程进行加固，加固费用由天元混凝土公司全部承担，大地建设公司支付的费用从天元混凝土公司材料款中扣除。2020年3月，天元混凝土公司通过特快专递向大地建设公司邮寄了催款函，大地建设公司于2020年3月26日予以签收。一审庭审中，大地建设公司自述因开发商无力支付工程款，建设局下发停工令，导致案涉建设工程不能正常施工，故案涉工程至今尚未完工。大地建设公司亦自述，天元混凝土公司错发混凝土型号的数量为55m3。 一审法院认为，天元混凝土公司与大地建设公司签订的《临沂市预拌混凝土来料加工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行义务。本案争议焦点问题为：一、大地建设公司欠付货款的数额；二、付款条件是否成就；三、加固费用问题；四、天元混凝土公司主张的违约金是否成立；五、房勇是否需要承担责任。 关于焦点一、天元混凝土公司按照约定向大地建设公司供货，大地建设公司应按照合同约定支付货款。本案中大地建设公司的委托代理人房勇已经于2014年11月26日对销售结算单进行了签字确认，双方确认的供货数量为10555m3，货款数额为3,397,045元，天元混凝土公司自认已经收到货款50万元，故一审法院对天元混凝土公司要求大地建设公司支付货款2,897,045元的诉讼请求依法予以支持。大地建设公司虽辩称实际供货数量为10480m3，但未提供证据证明，不能推翻其于2014年11月26日对结算单的确认，故一审法院对大地建设公司关于供货数量不符的辩称不予采信。 关于焦点二、《临沂市预拌混凝土来料加工合同》中虽然对于付款的节点作出了详细的约定，但一审庭审中，大地建设公司自述因开发商无力支付工程款，导致案涉工程至今尚未完工。因此造成工程延误的原因不在于天元混凝土公司，故大地建设公司辩解因工程未完工，尚未达到付款节点的意见不成立，一审法院不予采信。 关于焦点三、对于大地建设公司辩解混凝土标号不符导致2#楼二层剪力墙达不到设计强度，拒绝支付货款的意见，一审法院认为，大地建设公司自述，天元混凝土公司错发混凝土型号的数量为55m3，仅占总量的0.521%，而且双方对此签订了《莒南县世纪新城1#2#楼加固工程合同书》，对于该问题的处理作出了约定，由天元混凝土公司负责进行加固。一审庭审中，天元混凝土公司虽未提供证据对此进行加固，而大地建设公司也未提供证据证明其为加固支付的费用数额，亦未要求扣减货款，现大地建设公司据此拒绝支付剩余2,897,045元货款的辩解，一审法院不予采信。针对天元混凝土公司未履行加固义务的责任，大地建设公司可另行主张权利。 关于焦点四、天元混凝土公司主张的逾期付款违约金，因双方之间确实存在产品质量纠纷，天元混凝土公司未按照《莒南县世纪新城1#2#楼加固工程合同书》的约定履行加固义务，而大地建设公司在因产品质量发生纠纷后未能及时正确的行使权利减少损失，均存在过错。天元混凝土公司主张的逾期违约金，酌情自起诉之日起按照双方约定的日万分之三计算。对于大地建设公司认为违约金标准过高，要求调整违约金的辩解，因未提供证据证明，一审法院不予支持。 关于焦点五、天元混凝土公司主张房勇与大地建设公司之间为挂靠关系，系涉案工程的实际施工人，应对大地建设公司欠付的货款承担连带责任，但未能提供证据证明其主张，故一审法院对天元混凝土公司的该项诉讼请求依法不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告临沂大地建设工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内偿付原告临沂天元混凝土工程有限公司货款2,897,045元及违约金（违约金以2,897,045元为基数，自2020年8月19日至实际给付之日止，按照日万分之三计算）；二、驳回原告临沂天元混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费44,338元，减半收取计22,169元，由原告临沂天元混凝土工程有限公司负担7181元，被告临沂大地建设工程有限责任公司负担14,988元。财产保全费5000元，由被告临沂大地建设工程有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、一审判决确定的混凝土供应方量是否正确；二、案涉货款的付款节点是否达到，上诉人大地建设公司是否应支付被上诉人混凝土款；三、上诉人拒付货款的理由是否成立；四、一审判决确定的违约金标准是否得当。 关于争议焦点一，即上诉人实际收到的混凝土方量的问题。首先，被上诉人天元混凝土公司主张上诉人大地建设公司收到的混凝土总方量为10555m3，在一审中提交了2014年11月26日被上诉人工作人员与原审被告房勇签字确认的结算单证实其主张。上诉人对该结算单的真实性无异议，但主张房勇并非该公司指定的收料人员。因房勇系上诉人方在买卖合同中签字的委托代理人，其签字行为应为职务行为。且，依据双方买卖合同第五条第3项约定，被上诉人在完成合同供应量后，可向上诉人提交混凝土结算汇总表，上诉人应在该结算表中签章确认。故被上诉人提交的该结算单符合双方合同约定的结算形式，对该结算凭证本院予以确认。其次，上诉人主张实际方量为10480m3，在一审中提交了2018年1月30日的对账函复印件证实其主张。因该证据系复印件，且没有原件核对，被上诉人在一审庭审中明确对该证据不予认可。故一审法院对该对账函的真实性不予采信并无不当。对上诉人该项上诉理由本院不予采信。再次，上诉人主张被上诉人错发55m3混凝土，除其一、二审陈述外未能举证证实，在双方后期签订的加固合同中亦未体现，故对上诉人该项上诉理由本院不予支持。一审法院以双方共同签字确认的结算单认定被上诉人交付的混凝土方量、价款并无不当。 关于争议焦点二，即付款节点的问题。双方买卖合同第五条第4项约定，非供方原因造成工程不能按时验收或停止使用混凝土一个月的，七日内需方应付清所欠所有混凝土欠款。本案中，上诉人自认案涉工程因开发商无力支付工程款，莒南县建设局下令停工，且2号楼不符合抗压要求，工程已被圈存。现有证据不能认定案涉工程停工系因被上诉人原因造成，故依据双方合同约定，上诉人应支付被上诉人混凝土欠款。 关于争议焦点三，即上诉人拒付货款的理由是否成立。双方签订的加固合同虽约定，因该工程被上诉人所供混凝土造成的质量事故一切费用由被上诉人承担，加固费用由被上诉人承担，上诉人所支付的费用从被上诉人料款中扣除。但上诉人至今未举证证实其加固费用具体数额，也未要求抵扣工程款。因双方两份合同均未约定在加固工程完工前，上诉人有权拒绝付款，故对上诉人以被上诉人未履行加固义务为由拒付货款的上诉理由本院不予支持。其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。具体到本案，上诉人主张被上诉人提供的部分混凝土质量不符合合同约定、未尽加固义务，影响其工程质量验收及正常使用。对于其主张的因被上诉人提供产品质量不合格给上诉人造成的包括加固费用、维修费用及其他损失，均属于依法应提起反诉的情形。上诉人可持有效证据另行主张权利。 关于争议焦点四，即违约金的问题。双方合同约定了违约金标准，一审法院综合考虑是否合同履行情况及质量纠纷等因素，认定上诉人自被上诉人本案诉讼起按合同约定支付违约金并无不当。对上诉人该项上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人临沂大地建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44338元，由上诉人临沂大地建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王 雨