河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17189号上诉人（原审被告、并案原告）：河南优特企业管理咨询有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路东、陇海路北世纪联华超市广场**号楼******。法定代表人：韩丹丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洁净，该公司员工。被上诉人(原审原告、并案被告）：张石头，男，1976年1月2日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王帅、李苗，河南言东方律师事务所律师。原审被告（并案第三人）：河南山水物业管理有限公司，住所地郑，住所地郑州市黄河南岸**v>法定代表人：苏耀，执行董事兼总经理。上诉人河南优特企业管理咨询有限公司（以下简称优特公司）因与被上诉人张石头、原审被告河南山水物业管理有限公司（以下简称山水物业公司）劳动合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。优特公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.关于一次性伤残就业补助金，一审法院认定为261832元，上诉人认为一审法院计算依据错误。被上诉人在停工留薪期结束后一直未按时复工，上诉人有权解除双方的劳动关系，因此双方劳动关系的解除时间应为停工留薪期期满后日期，即2019年5月6日，因此一次性伤残就业补助金应按照2018年度河南省职工月平均工资计算，而非按照2019年度职工月平均工资计算，因此一次性伤残就业补助金金额应为245916元。2.关于经济补偿金上诉人认为不应由上诉人承担，被上诉人受伤后，从未履行请假流程，旷工长达一年，严重违反了上诉人的规章制度，存在明显的过错，上诉人有权解除双方的劳动关系，而无需支付经济补偿金。3.关于护理费，根据工伤处理程序及相关法律规定，工伤职工在停工留薪期生活不能自理而需要护理的，以及工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从其所在单位获得的或从工伤保险基金中获得的支付该生活护理所需的必要费用。被上诉人伤残鉴定结论书于2018年8月10日下达，其在2018年8月10日之后的住院期间的护理费用应从工伤保险基金支付，且被告的鉴定结论书上未显示需要护理的说明，由此上诉人无需向被告支付护理费。综上，请求判如所请。张石头辩称：第一，被答辩人应支付答辩人一次性伤残就业补助金261832元。根据河南省工伤职工停工留薪期管理办法第十条规定，工伤职工在停工留薪期内或者其伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系。张石头的伤情是在2019年12月18日，才经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定构成六级伤残，因此被答辩人称张石头在2019年5月6日停工留薪期结束后一直未按时复工，被答辩人有权解除双方的劳动关系，该解除劳动关系于法无据，请求贵院依法予以驳回。由于被答辩人只为答辩人缴纳了工伤保险，未依法为其缴纳社会保险，故答辩人于2020年4月14日向优特公司提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，故双方的劳动关系系于2020年4月14日解除。根据河南省社会保险中心豫社保[2020]33号关于使用河南省2019城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知公布。河南省在职在岗职工月平均工资5692元的标准核定丧葬补助金、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金和工伤职工护理费待遇，故答辩人的一次性伤残就业补助金为46个月共计261832元。第二，被答辩人只为答辩人缴纳了工伤保险，系为未依法为答辩人缴纳保险，答辩人提出解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条的规定，被答辩人向答辩人支付经济补偿金9314.58元。第三，被答辩人应支付答辩人护理费3338元，根据《工伤保险条例》第33条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。答辩人住院病历的长期医嘱单显示，答辩人住院期间需要陪护1人，该医嘱可以证明答辩人张石头在住院期间存在生活不能自理的情形，但答辩人住院期间，被答辩人未派人陪护，故根据2019年河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资除以365天乘以住院天数，故答辩人的护理费为26天乘以46858元每年除以365等于3338元。综上，请求维持本案。张石头向一审法院提出诉讼请求：1.优特公司支付张石头住院伙食补助费650元、停工留薪期工资37258.32元、住院期间护理费3338元、一次性伤残补助金60800元、一次性伤残就业补助金266800元、一次性工伤医疗补助金81200元、经济补偿金9314.58元、拖欠的工资1550元、工装押金300元、人员推荐费600元，共计461810.9元；2.山水物业公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由优特公司、山水物业公司承担。诉讼过程中，张石头放弃拖欠工资1550元的诉讼请求。优特公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令优特公司无需向张石头支付一次性伤残就业补助金245916元、停工留薪期工资18629.16元；2.请求依法判令优特公司无需向张石头支付护理费2271.36元及经济补偿金7612.84元；3.本案全部诉讼费由张石头负担。一审法院认定如下事实：1.2017年7月6日，张石头被优特公司派遣至山水物业公司任秩序员，仅为张石头缴纳了工伤保险。2.2018年11月7日7时05分，张石头骑电动车上班时，途径姚湾路与小汽车发生剐蹭，导致张石头受伤，该事故经郑州市公安局交通巡逻警察支队五大队第410108120180000896号道路交通事故认定书认定：张石头无责任。当天张石头被120送至郑州人民医院诊治，诊断为：腰椎骨折（L3）；胸椎挫伤；脊髓震荡。张石头于2018年12月3日出院，实际住院26天。3.2019年4月22日郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字[2018]2109号《河南省认定工伤决定书》，认定张石头为工伤。2019年12月18日，经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定，张石头构成六级伤残。4.2020年4月14日，张石头向优特公司邮寄《解除劳动关系通知》，载明：“根据《劳动合同法》第37条、38条和《工伤保险条例》第36条之规定，我决定于2020年4月14日解除与你公司之间的劳动关系。”邮件查询单显示该邮件于2020年4月15日被签收。后，张石头向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求优特公司和山水物业公司支付住院伙食补助费650元、停工留薪期工资45677元、住院期间护理费3253.67元、一次性伤残补助金60902.72元、一次性伤残就业补助金266800元，一次性工伤医疗补助金81200元、经济补偿金7612.84元。该仲裁委员会于2020年8月19日作出管劳人仲案字[2020]053号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起15日内，优特公司支付张石头一次性伤残就业补助金245916元、停工留薪期工资18629.16元、护理费2271.36元、经济补偿金7612.84元；二、驳回张石头的其他仲裁请求。5.关于张石头工资标准。仲裁委查明张石头2017年10月至2018年11月的工资分别为3100元、3000元、3050元、3042.5元、3830.77元、3035元、3050元、3000元、3050元、3050元、3050元、3000元、3100元、623元。庭审过程中，各方未对该工资发放情况提出异议。6.2019年4月20日，优特公司出具停工留薪期鉴定结论书，给予张石头停工留薪期6个月，停工留薪期自2018年11月7日至2019年5月6日。张石头称2019年7月10日收到优特公司书面的停工留薪期鉴定结论书，其认为停工留薪期应当为12个月，于2019年7月15日向优特公司申请鉴定，优特公司未予答复。张石头提交2019年7月15日申请书一份、邮政快递单客户联一份，邮件查询单一页。7.庭审中，山水物业公司对张石头人员推荐费600元予以认可。山水物业公司称，优特企业将社保基金支付的51413.28元支付给山水物业公司，山水物业公司未支付给张石头。8.河南省2019年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5692元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案系因劳务派遣用工合同履行所引发的劳动争议纠纷。优特公司将张石头派遣至山水物业公司，优特公司为张石头缴纳工伤保险并按月发放劳动报酬，故张石头与优特公司存在劳动合同关系，优特公司属于用人单位；张石头被派遣到山水物业公司任秩序员，山水物业公司为用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”优特公司作为用人单位、山水物业公司作为用工单位，仅为张石头缴纳工伤保险，未签订劳动合同，亦未缴纳养老、医疗、失业、生育保险等，违反法律规定，故作为劳务派遣单位的优特公司与用工单位的山水物业公司应当给作为被派遣劳动者的张石头造成的损害承担连带赔偿责任。劳动者因工致残，依法应享受工伤保险待遇；中华人民共和国境内的各类企业应当依照条例的规定参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费；用人单位应参加而未参加工伤保险的，职工发生工伤事故的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，张石头在工作中因工致残，事实清楚，证据确实充分，该院予以认定。对于张石头要求的各项经济损失，该院分析如下：（一）关于住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金，按照国家规定从工伤保险基金中支付。同时，《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定；第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。由此可见，张石头要求的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金支付，具体数额以工伤保险经办机构核算为准。（二）关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭××病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“停工留薪期由用人单位根据工伤协议医疗机构出具的诊断证明，按照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件）确认。”本案中张石头受伤部位为腰椎骨折（L3）、胸椎挫伤、脊髓震荡；依据《河南省工伤职工停工留薪期目录》腰部椎骨骨折S32.0规定，停工留薪期为6个月；腰部脊髓损伤S34.0的规定，停工留薪期应为12个月。《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定“用人单位对工伤职工申请延长停工留薪期有异议的，由用人单位向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出确认申请。用人单位未向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出确认申请的，视为同意延长工伤职工的停工留薪期。”本案中，在优特公司告知张石头停工留薪期后，张石头认为该停工留薪期过短，申请对停工留薪期鉴定，而非申请延长停工留薪期。张石头要求按照腰部脊髓损伤标准计算12个月的停工留薪期，但张石头并未提交证据证明其受伤存在腰部脊髓损伤的情形，也未向本院申请停工留薪期鉴定，因脊髓震荡与腰部脊髓损伤并非同一概念，故对张石头要求按照腰部脊髓损伤标准计算12个月的停工留薪期的意见不予采信。故张石头的停工留薪期应为6个月，故优特公司支付张石头6个月的停工留薪期工资应为18629.16元（3104.86元/月×6个月）。（三）关于张石头要求的护理费。张石头要求的护理费为住院期间的护理费，共计26天。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定“停工留薪期自职工因工作遭受事故伤害或者被诊断××病之日起连续计算。”根据张石头伤情，张石头在住院期间存在生活不能自理的情形，其要求26天护理费共计3338元合法有据，本院予以支持。（四）关于张石头要求的一次性伤残就业补助金。张石头构成六级伤残，张石头与优特公司解除劳动关系后优特公司应当支付，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十六条、《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金支付标准为以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算四十六个月，经计算为261832元。对于张石头要求的经济补偿金。因优特公司未依法为张石头缴纳社会保险费，张石头于2020年4月14日向优特公司提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故双方的劳动关系于2020年4月14日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张石头自2017年7月6日至2020年4月14日与优特公司存在劳动关系，优特公司应当按照三个月工资的标准支付经济补偿金，为9314.58元（3104.86元/月×3个月）。优特公司称双方于2019年5月6日解除劳动关系，明显与事实不相符，且不符合法律规定。根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定“工伤职工在停工留薪期内或者其伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系。”本案中，张石头的伤情在2019年12月18日才经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定构成六级伤残，因此优特公司称其与张石头在2019年5月6日解除劳动关系，于法无据，不予采信。关于张石头的其他诉求。对于工装押金300元，该费用由山水物业公司收取，张石头因工受伤后，鉴于张石头已经与优特公司解除劳动关系，因此该费用在劳动关系解除后应当退还，同时张石头将工服及工牌退还山水物业公司。关于张石头要求的人员推荐费600元，庭审中，山水物业公司认可该笔费用，并认可该费用未支付，故张石头要求该费用合法有据，予以支持。优特公司起诉要求其无需向张石头支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费及经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、河南优特企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付张石头停工留薪期工资18629.16元、住院期间护理费3338元、一次性伤残就业补助金261832元、经济补偿金9314.58元，共计293113.74元，河南山水物业管理有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；二、河南山水物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付张石头工服押金300元、人员推荐费600元，张石头收到退还的工服押金后将工服及工牌退还河南山水物业管理有限公司；三、驳回张石头的其他诉讼请求；四、驳回河南优特企业管理咨询有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南优特企业管理咨询有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者其伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除或终止劳动关系”，本案中，张石头的伤情于2019年12月18日经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定构成六级伤残，因此优特公司主张与张石头在2019年5月6日解除劳动关系于法无据。一审法院根据张石头的伤残等级，按照一次性伤残就业补助金的支付标准经计算为261832元并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故优特公司主张不应支付护理费的依据不足。综上所述，河南优特企业管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南优特企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十二月二十四日书记员  米 彦