安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终3401号 上诉人（原审被告）：陕西润翔医疗器械有限公司，住所地安徽省西安市灞桥区纺西街**半坡国际艺术区****，统一社会信用代码91610111MA6W79K900。 法定代表人：陈丰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李灵刚，陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张妮，陕西众致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程浙乐，男，1982年5月25日出生，汉族，户籍地浙江省温州市鹿城区，现住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：程浙晓（系程浙晓弟弟），男，1990年1月12日，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 上诉人陕西润翔医疗器械有限公司（以下简称润翔器械公司）因与被上诉人程浙乐委托合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院(2020)皖1524民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 润翔器械公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回程浙乐的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审判决认定案件基本事实错误。一审并未查明合同主体，仅仅将上诉人认定为涉案合同的相对方主体，并错误的判定责任主体和责任数额，属于认定基本事实不清。具体包括以下两个方面：（一）本案的上诉人只是作为涉案合同相对方的被挂靠人，只是出借资质、合同专用章给案外人陈某使用。实际上与被上诉人进行业务合作的实际权利义务主体是陈某，陈某借用上诉人的公司资质文件及合同章等，挂靠上诉人公司与被上诉人签订协议书，进行业务往来。况且，在陈某借用上诉人资质与被上诉人签订协议书后，其独立经营，业务往来、账务往来等均由陈某与被上诉人程浙乐二人自行安排，上诉人并未参与协议书的实际履行。故陈某与上诉人之间属于借用资质而形成的挂靠关系，一审法院在审理过程中并未查明这个基本事实，导致认定责任主体错误。一审法院应当依职权或者向当事人释明追加当事人，以查明案件基本事实。（二）根据上诉人与陈某核实（有陈某提供的与被上诉人往来账务凭证等材料为据），就涉案协议书约定的内容而言，陈某已然履行了大部分合同义务，包括：1.陈某已经付清了程浙乐的全部垫资款，不欠程浙乐垫资款30万元；2.陈某尚欠程浙乐的业务提成款也并非485627元，具体结算双方尚存在争议，并没有达成一致意见。故，一审法院认定上诉人尚欠被上诉人程浙乐垫付款30万元及业务提成485627元，属于认定基本事实错误。二、一审审理过程中遗漏案件当事人，将本应列为共同被告的陈某遗漏，审判程序不合法。本案的合同主体实际上是陈某，其借用上诉人资质，挂靠上诉人与被上诉人程浙乐进行业务往来，陈某与上诉人属于民法上的挂靠关系，故应列上诉人与陈某为共同被告。综上，请求二审法院支持上诉请求。 程浙乐答辩称，润翔器械公司还欠付我方70多万元。 程浙乐向一审法院起诉请求：判令润翔器械公司偿还程浙乐垫付的资金30万元，支付业务提成款485627元，并自2020年3月7月起以欠款总额为基数按日万分之六支付违约金。 一审法院认定事实：2020年2月，程浙乐与润翔器械公司签订《业务提成协议书》，合同约定：润翔器械公司聘请程浙乐为业务代表，负责订单业务往来，签订合同等；业务提成方法为，润翔器械公司确定口罩每只13元为底价，销售价超出底价部分作为支付给程浙乐的业务提成，在客户付清全部货款二日内支付，逾期则按日万分之六支付违约金；程浙乐为润翔器械公司进货提供资金支持，润翔器械公司应保证程浙乐的资金安全。合同签订后，程浙乐按润翔器械公司确定的口罩进货每只13元底价，联系购进了10万只口罩，并垫付130万元进货资金。后程浙乐将该10万只口罩以每只17.91元推销出售给英大商务公司，除去退税款，润翔器械公司实际得款1785627元，该款于2020年3月5日由英大商务公司转账支付到润翔器械公司账户。润翔器械公司于2020年3月6日偿还了程浙乐垫付资金100万元，尚欠垫付款30万元及业务提成款485627元。 一审法院认为，润翔器械公司与程浙乐签订的合同书系双方当事人的真实意思表示，协议双方应按协议内容全面履行义务。按照约定，本案口罩业务超出底价部分所得货款为485627元，该款应为程浙乐所得业务提成款，故对程浙乐要求润翔器械公司支付该款的诉讼请求予以支持。双方约定的违约金（日万分之六，即年利率21.6%）数额过分高于实际损失，依法调整按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算利息。按照双方约定的业务提成款在客户付清全部货款二日内支付，润翔器械公司应自2020年3月8日起支付违约金。现润翔器械公司已取得了案涉全部货款，对程浙乐所垫付的资金应予返还，双方对垫付款返还时间约定不明，故对程浙乐要求支付垫付款违约金的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陕西润翔医疗器械有限公司支付原告程浙乐业务提成款485627元，并自2020年3月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算支付违约金至本息还清止；二、被告陕西润翔医疗器械有限公司返还原告程浙乐垫付款300000元；三、驳回原告程浙乐的其他诉讼请求。上述第一、二项款于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11656元，减半收取5828元，由陕西润翔医疗器械有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。 润翔器械公司提交以下证据： 证据一、对董某1、董某2的调查笔录两份。证明：1.陈某借用润翔器械公司资质向英大商务服务有限公司供应口罩；2.润翔器械公司并未实际参与进货及供货行为，系陈某及程浙乐供应口罩给英大商务服务有限公司；3.程浙乐垫资款130万元并未支付到润翔器械公司账户，且润翔器械公司对此事起初并不知情，程浙乐垫资款并不应当直接由润翔器械公司退还；4.程浙乐系陈某的业务代表，与润翔器械公司之间并无任何业务关系；5.润翔器械公司实际收取英大商务服务有限公司货款179.1万元，并将上述货款已经全部返还给陈某及程浙乐，其中包括受陈某指示直接转给程浙乐100万元（系润翔器械公司前法定代表人董某2分两次转账），剩余79.1万元直接抵扣了陈某因其他业务未退还润翔器械公司的82万元（包含15万元税款及管理费）货款，剩余货款应当由陈某支付，且陈某已经支付了70万元，剩余款项已经和程浙乐达成协议；6.洪勇系陈某的财务人员。 证据二、《口罩物资采购合同》及补充协议、《业务提成协议书》、中国民生银行业务回单、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国农业银行网上银行电子回单5份。证明：1.陈某借用润翔器械公司资质与英大商务服务有限公司签订《口罩物资采购合同》及补充协议，并与程浙乐签订《业务提成协议书》；2.润翔器械公司实际收取英大商务服务有限公司货款为179.1万元（先收取199万元，后于2020年3月18日退款19.9万元），并全部退还给陈某及程浙乐；3.润翔器械公司于2020年3月6日分两次支付程浙乐共计100万元；4.陈某的财务人员洪勇分5次支付程浙乐共计70万元。 证据三、《欠条》一份、洪勇与程浙乐的微信转账记录。证明：1.程浙乐应退款及业务费共计318750元；2.洪勇依据《欠条》的约定，已经支付了程浙乐3个月利息（每月利息为3825元）；3.润翔器械公司并未拖欠程浙乐垫资款及业务提成，剩余未付款项程浙乐应当向陈某主张。 证据四、证人陈某出庭作证。证明：陈某与程浙乐双方已就剩余部分款项的支付达成一致意见，剩余款项的支付主体应为陈某及洪勇。 程浙乐质证认为，证据一，真实性不清楚，我把钱付给润翔器械公司，该公司只返还100万元，扣除税款还要还我70余万元，至今未还。至于润翔器械公司与陈某之间的往来，我不清楚。证据二，《口罩物资采购合同》及补充协议、《业务提成协议书》、中国民生银行业务回单、中国建设银行个人活期账户交易明细，真实性无异议。对中国农业银行网上银行电子回单5份有异议，洪勇支付我70万元我收到了，但是与本案无关，是洪勇、陈某欠我的钱，与本案提成款、垫付款无关。证据三，欠条的真实性无异议，318750元是欠我的其他款项，与本案无关。微信转账记录真实性无异议，但与本案无关。 对润翔器械公司提交的上述证据，承办人经审查认为，证据一，因证人董某1、董某2未出庭作证，且董某1系润翔器械公司的工作人员，董某2系润翔器械公司的前法定代表人，与润翔器械公司之间存在利害关系，故对董某1、董某2在调查笔录中的陈述，真实性不予确认。证据二、三，因程浙乐对其真实性无异议，故真实性予以确认，至于润翔器械公司的证明目的成立，属于法律、事实争议的范畴，本院将综合相关事实和证据综合认证。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、润翔器械公司是否是本案的合同主体，应否向程浙乐返还垫付款并支付业务提成款；二、一审判决是否遗漏当事人，程序是否合法。分析认定如下： 关于焦点一。首先，润翔器械公司与程浙乐签订的《业务提成协议书》，润翔器械公司对其真实性不持异议，且润翔器械公司在合同中加盖了其公司印章，故润翔器械公司与程浙乐之间的合同关系成立并生效。从润翔器械公司二审提交的中国建设银行个人活期账户交易明细内容以及润翔器械公司的陈述看，润翔器械公司自认于2020年3月6日分两次支付程浙乐垫付款共计100万元，润翔器械公司也实际履行了《业务提成协议书》退还部分垫付款的义务。故一审判决认定润翔器械公司为本案合同主体并无不当。至于润翔器械公司主张案外人陈某挂靠其公司资质与程浙乐签订协议书的问题，系润翔器械公司与陈某之间的另一法律关系，不影响润翔器械公司在本案中合同主体的认定。其次，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉《业务提成协议书》约定润翔器械公司负有向程浙乐履行返还垫付款和支付业务提成款的义务。润翔器械公司上诉主张已与陈某进行结算，陈某已付清全部垫付款以及尚欠业务提成款不足485627元等理由，因润翔器械公司未提交证据证明程浙乐同意由陈某与其公司进行垫付款及业务提成款的结算，且程浙乐在本案中对此亦不予认可，故即便润翔器械公司与陈某之间就所欠程浙乐的垫付款及业务提成款进行了结算，对程浙乐也不产生约束力。从润翔器械公司二审中提交的程浙乐与案外人洪勇之间签订的《欠条》内容看，欠条未载明洪勇所欠程浙乐款项系案涉垫付款、业务提成款。据此，润翔器械公司在本案中上诉主张不应向程浙乐退还垫付款以及无需支付业务提成款的理由不能成立。 关于焦点二。程浙乐依据与润翔器械公司之间签订的《业务提成协议书》向润翔器械公司主张返还垫付款以及支付业务提成款，即便案外人陈某借用润翔器械公司资质与程浙乐签订《业务提成协议书》，也与本案非同一法律关系，陈某也并非系《业务提成协议书》的协议主体。故陈某非本案的必要共同诉讼当事人，一审判决未追加陈某为当事人参加诉讼，程序并无不当。 综上，润翔器械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11656元，由陕西润翔医疗器械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。