江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3769号上诉人（原审被告）：宿迁市恒生房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321323748189608U，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京路（电视塔西50米）。法定代表人：崔凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐婷，江苏致强律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周以龙，男，1953年2月4日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：肖冬，江苏大楚律师事务所律师。上诉人宿迁市恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）因与被上诉人周以龙建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒生公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由周以龙承担。事实和理由：1.2014年1月26日，双方签订的《建设工程施工投资协议书》约定“实际竣工验收合格交付使用后3个月内付17%，余3%保修金按住建局相关规定办理”的工程款支付条件尚未成就。恒生公司虽于2018年3月7日出具了工程款单据，但涉案工程至今未验收，根据相关法律的强制性规定，工程质量保修期是自工程竣工验收合格后起五年，一审法院以部分业主入住视为验收是错误的，应当以相关单位、部门验收的《单位工程竣工验收证明书》为准。另外，对于工程交纳保证金、维修金也是法律的强制性规定，否则，当工程出现质量问题时将无人负责。2.恒生公司与周以龙于2018年3月7日签字的单据中存在笔误，最终金额应为1108341元，误写为1148341元。被上诉人周以龙二审辩称，1.涉案工程虽未经竣工验收，但恒生公司已于2017年将大量房屋交付购房人使用，表明周以龙已于2017年将涉案工程交付给恒生公司，可认定涉案工程竣工验收合格，周以龙有权向恒生公司主张工程款。因涉案工程已于2017年竣工验收，距今已超过质保期两年期限，已达到返还质量保证金的条件。2.对于恒生公司主张的结算单据存在笔误，周以龙予以认可，周以龙的总工程款为34400000元，由于笔误书写为34440000元，周以龙同意从本案主张的工程款中扣除。周以龙向一审法院起诉请求：判令恒生公司支付工程款1148341元及利息（利息自起诉之日起至还清款之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2014年1月26日，恒生公司（甲方）与泗阳县建筑工程有限公司（乙方）签订建设工程施工投资协议书，约定以下主要内容：1.乙方从甲方处承建泗阳县北京路北泗水大道西侧、大连路南清华园二期远景时代工程;2.工程总价2680万元，一次性包死，不存在上下浮动；3.工程建到五层，甲方负责办好售房手续，由甲方售房，支付给乙方总款（总款价2680万元）的15%，以后每五层支付15%工程款，封顶后付到总款的60%。外架拆除后10日内付20%，实际竣工验收合格交付使用后3月内付17%，余3%保修金按住建局相关规定办理；4.本协议自双方签字盖章之日起600万元汇入住建局工作组指定账户后生效，乙方在合同签订前必须按泗阳县远景时代建设局工作组的要求汇入600万元到指定账户，此款用于甲方前期工程所需费用。此款汇入后就视同乙方帮甲方垫付的远景时代前期所产生的一些费用，甲方可以在该工程开始销售后逐步将乙方的垫付款返还（用期5个月，从乙方进入工地算起，超过5个月，10日内甲方以1#楼9层以下的住宅楼按3800元/m2抵冲给乙方）。该协议书尾部甲方处有崔某，即恒生公司一审委托诉讼代理人署名并加盖恒生公司印章，乙方处有周以龙署名并加盖泗阳县建筑工程有限公司印章。2018年3月7日，崔某与周以龙共同署名确认条据一份，条据载明以下内容：“一、周以龙总工程价2680万元。二、周以龙缴保证金600万元。三、周以龙保证金利息160万元。总计3440万元。截止2018年3月7日共付周以龙工程款28393069元，另外加差价款132000元，共计28525069元。四：34440000-28525069﹦5914931元-5216590﹦698341元。五、1、车库款20万元。2、1#-901室25万元。六、698341+20万+25万﹦1148341元”。2018年3月8日，崔某与周以龙共同署名确认“六套房及阁楼未卖明细”“22个车库明细”，并注明“远景时代1#截止2018年3月8日所有工程款账及保证金以全部结清，还欠1148341元”。2019年11月4日，周以龙（乙方）与泗阳县建筑工程有限公司（甲方）达成债权转让协议，约定甲方将恒生公司于2014年元月26日签订的《建设工程施工投资协议书》所有的债权及相应的利息转让给乙方。2019年11月5日，泗阳县建筑工程有限公司向恒生公司出具债权转让通知书，并由周以龙通过EMS向恒生公司邮寄送达。一审另查明，2020年6月16日，一审法院依法向泗阳县建筑工程有限公司核实情况。该公司陈述以下主要内容：“周以龙原来是我单位职工，其借用我单位的资质承接这个工程，其做工程时已经退休了。周以龙是实际施工人，工程所有的相关出资、施工、结算都是由周以龙负责，工程款也应当归周以龙所有。此前该工程的工程款从我公司走账，后来我公司因为其他纠纷账户被冻结，所以出具债权转让协议书，让恒生公司将工程款直接向周以龙支付，不再从我公司账上走”。一审再查明，根据泗阳荣浩天然气发展有限公司出具关于泗阳县远景时代小区内北部后建2幢其中1号楼用户明细显示，该小区1号楼有52户业主于2017年已办理天然气业务。一审法院认为，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案中，周以龙在立案及第一次庭审中依据债权转让关系向恒生公司主张权利，后变更为以实际施工人身份向恒生公司主张权利，依法予以准许，程序上并无不当之处。周以龙作为实际施工人在建设工程施工投资协议书乙方处署名，且恒生公司在庭审中陈述“合同上泗阳县建筑工程有限公司的印章是周以龙拿加去盖的，不是在签订合同地方盖的”，可见，周以龙实际参与了合同的订立，结合恒生公司陈述“案涉工程是周以龙带人进场施工的”、崔某与周以龙进行结算且注明“周以龙缴保证金600万元”、泗阳县建筑工程有限公司认可周以龙系实际施工人等情形，可认定周以龙系挂靠泗阳县建筑工程有限公司承接案涉工程，且恒生公司在订立合同时对挂靠的情况是明知且追求或放任的，周以龙、恒生公司均具有受意思表示拘束的意思，故该合同直接约束周以龙、恒生公司，周以龙有权基于合同向恒生公司主张权利。因周以龙借用他人资质承接案涉工程，违反法律、行政法规禁止性规定，双方签订的建设工程投资协议书应属无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，恒生公司虽辩称案涉工程尚未竣工验收，但根据业主安装天然气情况，可推定案涉工程于2017年已实际交付使用，视为已竣工验收，周以龙可参照合同约定主张工程款。关于欠付价款总额，周以龙、恒生公司一致认可1148341元，予以确认。关于恒生公司辩称的工程质量保证金问题，因双方在合同中仅约定“余3%保修金按住建局相关规定办理”，视为双方未作约定，应自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。案涉工程于2017年已实际交付使用，至今已满二年，恒生公司要求继续从总价款中暂扣质量保证金无法律依据，不予支持。周以龙主张自起诉之日起计算利息，符合法律规定，予以支持，利率标准可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过周以龙主张的年利率6%为限。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：恒生公司于判决发生法律效力后十日内支付周以龙工程款1148341元及利息（利息自2020年3月19日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为限）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15136元（周以龙已预交），由恒生公司负担，于判决发生法律效力后十日内向周以龙支付。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审中，经双方当事人确认，2018年3月7日，崔某与周以龙共同签字确认的条据中，周以龙的总工程款为34400000元，但在第四项扣减已付工程款时由于笔误书写为34440000元。周以龙同意将该40000元从本案主张的工程款中扣除，按照1108341元向恒生公司主张权利。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：恒生公司主张涉案工程款付款条件尚未成就及应当扣留工程款3%的质量保证金的理由能否成立。关于涉案工程的付款条件是否已成就的问题。本院认为，恒生公司虽主张认定涉案工程经竣工验收合格应以取得《单位工程竣工验收证明书》为准，但根据一审查明事实，恒生公司作为发包方，于2017年在明知涉案工程未经竣工验收的情况下将房屋交付购房人，其行为已构成擅自使用。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述规定，建设工程已由发包人实际投入使用，意味着其认可承包人已完成合同义务，应视为经竣工验收，承包人有权请求发包人支付相应工程价款。因此，恒生公司以涉案工程未取得《单位工程竣工验收证明书》为由，主张工程款的支付条件尚未成就并无事实及法律依据，本院对此不予支持。关于恒生公司主张扣留工程款3%的质量保证金能否得到支持的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工投资协议书》中仅约定“余3%保修金按住建局相关规定办理”，并未明确具体规定名称及内容，一审法院认定双方对于工程质量保证金返还事宜未作约定并无不当，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因恒生公司于2017年在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用，应视为该工程已竣工验收，且距离周以龙本案诉讼时已满二年，故恒生公司以涉案工程如出现质量问题将无人负责为由，要求从总工程款中扣留3%的质量保证金，依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，上诉人恒生公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因二审出现新的事实，导致一审判决依据的事实发生变化，本院对一审判决结果进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：变更江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初1110号民事判决为：宿迁市恒生房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付周以龙工程款1108341元及利息（以1108341元为基数，自2020年3月19日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为限）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15136元，由周以龙负担800元，宿迁市恒生房地产开发有限公司负担14336元；二审案件受理费15135元，由周以龙负担800元，宿迁市恒生房地产开发有限公司负担14335元。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  孙 笑审判员  殷志浩二〇二〇年十二月十八日书记员  周小凤