河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民再66号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：武陟县民生医药有限公司，住所地:河南省武陟县龙源路与黄河大道交汇处向东500米路南。法定代表人：黄志刚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭焦生，河南博联律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：武陟县木城街道建设街街民委员会，住所地:河南省武陟县红旗路**。法定代表人：于红岩，该街委会主任。委托诉讼代理人：成强，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。再审申请人武陟县民生医药有限公司（以下简称民生公司）因与被申请人武陟县木城街道建设街街民委员会（以下简称建设街委）合同纠纷一案，不服本院（2019）豫08民终2381号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年7月27日作出（2020）豫民申1285号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人民生公司的委托诉讼代理人郭焦生，被申请人建设街委的委托诉讼代理人成强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民生公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。请求：撤销河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初232号判决和焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2381号判决。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称国有土地使用权合同司法解释）第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”案涉《协议书》第一条、第二条第2款、第二条第11款和第12款约定，民生公司在与建设街委会的合作中只收取固定收益，而不承担风险。根据上述规定，该《协议书》应认定为土地使用权转让合同。原判决认定该《协议书》为合作开发房地产合同，与《协议书》约定不符，属认定事实错误。二、案涉《协议书》中虽有“合作开发”字眼，但当事双方之间实为土地使用权转让法律关系，原判决适用国有土地使用权合同司法解释第十四条、第十五条的规定，认定该《协议书》的性质为合作开发房地产合同，并确认该《协议书》无效，属适用法律错误。三、本案双方当事人均诉请解除《协议书》，但法院却在未向当事人释明变更诉请的情况下，直接认定该《协议书》无效，违反了不告不理原则，属程序违法。建设街委辩称，一、案涉《协议书》约定的民生公司以土地使用权为投入、建设街委会以资金为投入合作开发房地产，属于共同投资；协议第二条第2项对合作项目成果的分配进行约定，属于风险共担、利益共享。据此，该《协议书》属于国有土地使用权合同司法解释第十四条规定的合资、合作开发房地产合同，原判决对此认定正确。二、基于上述事实，原判决依据国有土地使用权合同司法解释第十四条、第十五条的规定认定本案双方当事人之间系合资、合作开发房地产合同法律关系，并因双方当事人均不具备房地产开发资质，认定案涉《协议书》无效，适用法律正确。三、本案双方当事人签订《协议书》的目的是共同开发房地产项目，而不是转让土地使用权。事实上，民生公司既没有与建设街委会签订土地使用权转让合同，也没有将土地使用权转让给建设街委会。民生公司申请再审主张其与建设街委会之间系土地使用权转让合同法律关系，不符合事实。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条限制的是举证时限，而非诉讼程序。原审法院未依据该条规定就《协议书》的效力问题向当事人进行释明，不属于程序违法。综上，民生公司的再审理由均不能成立，应驳回其再审申请。民生公司向一审法院起诉请求：1.判令终止原被告签订的2013年12月18日协议书；2.判令原告按协议约定不再退还被告所付原告的200万元搬迁、过渡安置费；3.被告迟延交付原告临街所需用房，从2016年12月18日开始至今，被告每天支付原告5000元经济损失（原告方保留此项诉讼权利，将另案起诉）；4.诉讼费用由被告承担。建设街委向一审法院反诉请求：1.判令解除原被告2013年12月18日签订的《协议书》；2.驳回原告诉讼请求；3.判令原告立即返还收取被告的200万元并赔偿损失3000元；（建设街委要求民生公司赔偿3000元的请求，在原审诉讼中申请撤回）；4.诉讼费、反诉费均由原告承担。一审法院认定事实：2013年12月18日，民生公司（甲方）与建设街委（乙方）经协商一致，就民生公司承接的原武陟县医药公司位于武陟县××路北段东侧的土地，和建设街委下属的武陟县创业房地产有限公司合作开发商住楼事宜签订了《协议书》。协议约定：一、合作开发地块范围及现状。1.甲方仅以原武陟县医药公司位于武陟县××路北段东侧的宗地号为04-03-05地块为合作条件（该地块北邻五交化公司，东邻建设街居民，南邻兴华大厦，西邻红旗路），用地面积为：7826.507平方米，该宗土地的权属性质、用途及面积等具体情况，以2000年9月19日武陟县国土资源局发放的武国用（2000）字第211号国有土地使用证及2005年7月12日武陟县深化企业产权制度改革领导小组办公室武企权改〔2005〕4号文件《关于将原武陟县医药公司土地房产各种证件变更为武陟县民生医药有限公司的通知》为准（详见土地证及相关文件）。2.乙方以出资在甲方上述地块上为甲方建设经营商业用房、建筑面积为3066平方米为合作条件。乙方的出资包括甲方用房建设所需的全部资金以及开发该宗地块及建设项目工程所需向发改委、人防、消防、环保、国地、规划、国资、住建等各相关政府部门办理的一切行政审批手续、证件和费用，包括变更土地性质、用途及向土地部门缴纳的土地出让金、税金及合作开发过程中因违法、违规等其他原因或行为被行政部门处罚的罚没费用等。二、双方权利、义务。1.本合同生效后2日内，由乙方一次性支付给甲方现金贰佰万元整，作为甲方另外建设经营场所的搬迁、过度安置费用。甲方应在协议生效后6个月内，将该宗地块上的属于甲方除红旗路临街门面房以外所有的一切原有建筑物、构筑物及建筑物和构筑物内的所有设备及物品搬迁完毕，费用由甲方承担。若逾期给乙方造成工期延误等损失，由甲方承担赔偿责任，每延迟一日，甲方赔偿乙方5000元/日的经济损失。2.该合作开发的商住楼由乙方委托有资质的单位设计图纸，并在国家规定允许的情况下保证设计为甲方经营所需的临街商业用房，设计规划需甲方书面同意，为甲方提供建筑面积为3066平方米1-3层商业用房且每层为1022平方米（注：该用房具体位置应位于红旗路原甲方所有土地临街处，南北最低规划60米长临街房，若该门向西的门面房面积不够，其余可以分配在门向北的临街门面房），一、二层甲方单独使用，第三层和乙方一体共同进行商场模式经营，第三层甲方按国家规定分摊应公摊面积。乙方负责该项目能通过规划部门的审批，甲方所有的门面房设计规划应征得甲方书面同意，其余建设用房由乙方严格依据规划部门的审批建设，甲方不再参与经营、分配。3.乙方在本项目建设中，不得影响甲方原有红旗路临街门面房的正常营业，并要采取安全保护措施，保障甲方门面楼的楼体安全。若乙方在施工期间，造成甲方临街门面楼发生裂变等情况，给甲方造成的损失由乙方全部承担。若甲方临街楼东侧附房影响施工确需拆除的，经双方协商后可拆除。4.新建红旗路临街门面房竣工，交付甲方后，甲方应在4个月内拆除旧临街门面楼，费用由甲方承担。若违约，甲方向乙方承担5000元/日的违约金。5.甲、乙双方门前的广场，由双方共同使用，门前广场的使用，需经双方协商同意。若双方门前广场的使用产生商业利益，由双方各自取得。6.乙方必须保证该项目中归甲方所有的经营用房质量。由乙方在年内负责按甲方要求办好甲方所有房产所有权及土地使用证书，并承担上述费用。否则乙方应赔偿因此给甲方造成的一切经济损失。7.乙方负责在规定维护期内的修缮及承担与本协议有关的所有建结的质量问题、维护及费用。8.甲方应保证该开发地块没有设定赠与、没有涉及抵押。本协议签订生效后，甲方不得就上述地块的转让、改造、合作、租赁等与任何第三方签订合同或协议，不得设置第三者权益。9.乙方应优先完成该宗地临街甲方所需用房的建设，最迟应在本协议生效后36个月内完成建设（包括水、电、路三通），同时按甲方要求分割房间、设置楼梯，交付甲方。若不能按时交付，每迟延一日，乙方赔偿甲方5000元/日的经济损失。10.甲方应配合协助乙方办理该项目的报批报建手续，提供建设项目所用该承接土地方面的证明文件和资料。11.乙方在合作开发此开发地块时应取得合法的有关开发手续，如负责办理项目实施过程中的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等所有相关手续，并承担一切相关费用，若因开发手续不符合所产生的相关责任，由乙方负责。另外，本合作项目所有的对外合同，报建、竣工验收等手续的办理均以乙方名义进行，并且因本项目所产生的所有债权、债务均由乙方承担，与甲方无任何关系。12.如果乙方在中途出现资金不足或无能力开发，需要将项目转让时，因乙方开发该项目所发生的一切债权、债务均与甲方无关，转让时必须进行协商并经甲方书面同意确认，且受让方应无条件承担本协议中约定的乙方的全部权利和义务。若合作停工超过半年，乙方仍无能力复工或无法转让他人复工，甲方有权终止合同，同时甲方也不再退还乙方所付甲方的贰佰万元搬迁过渡安置费。另外，乙方在该宗地块上所有的在建财产、物品均归甲方所有，甲方并有权与任何第三人另行签订合作开发协议。三、违约责任。1.乙方违约或在政府审批规定的期限内未能办理出完备的报批报建手续，及不能按期开工，甲方有权终止与乙方的合作协议，乙方不得依据任何理由追究甲方的经济和法律责任。2.任何一方不履行义务或履行义务不符合规定的，在本协议终止前，应当向履约方承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3.任何一方对由于不可抗力（如战争、、地震等自然灾害造成的部分或全部不能履行不用承担责任，但应该在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。协议签订后，2013年12月19日，建设街委按照协议第二条第1项约定支付民生公司200万元合作开发搬迁、安置费。2014年4月15日，民生医药公司与张胜利达成《拆除协议》，拆除民生公司仓库大院除门面楼外的全院房屋，拆除费用三万元，期限一个月。2014年7月9日，建设街委对土地进行了规划设计，支付效果图设计费3000元。2015年7月8日，县政府召开县长办公会，协调解涉案土地遗留问题，研究同意按照武企权（2005）4号文件精神给民生公司办理土地过户手续。2015年9月29日，民生公司作为土地使用权人取得了新的武国用（2015）第063号土地使用证，，地类用途）为“批发零售”。之后，建设街委要求民生公司提供土地证将土地权属变更到武陟县创业房地产有限公司名下，进而办理立项报批报建等开发手续时，民生公司以《协议书》没有约定权属变更为由不予提供土地证配合办理，直至民生公司向该院起诉，报批报建手续也未办理。一审法院另查明，合作开发的土地，民生公司现抵押给中国邮政储蓄银行股份有限公司武陟县支行，抵押额400万元。诉讼中，被告方撤回要求民生公司赔偿损失3000元的请求。一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从本案原、被告双方签订的《协议书》内容看，双方约定民生公司以土地使用权为投入，建设街委以资金为投入，合作开发房地产，属于共同投资；对建成的项目成果即房产进行了约定分配，属于共享利润；双方没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定，双方均承担了实际的合作风险，属于共担风险。所以原、被告双方的法律关系属于合资、合作开发房地产合同关系。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合资、合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。本案合同的双方为民生公司和建设街委，均不具备房地产开发资质，且涉案土地的性质虽为经出让取得的国有建设用地，但土地用途为批发零售，截止诉前，土地用途并未发生改变，综上，应当认定民生公司与建设街委签订的《协议书》无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故民生公司应当返还建设街委支付的搬迁过渡安置费200万元。另被告建设街委要求民生公司赔偿3000元的请求，由于在诉讼中进行了撤回，是被告对其诉讼权利的自行处分，该院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、民生公司应于判决生效后二十日内返还建设街委200万元；二、驳回民生公司的诉讼请求；三、驳回建设街委其他反诉请求。案件受理费22800元、反诉费11412元，由原告民生公司负担34000元，由被告建设街委负担212元。民生公司不服一审判决，上诉请求：撤销武陟县人民法院（2019）豫0823民初232号民事判决，发回重审。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，民生公司与建设街委经协商一致，就合作开发商住楼事宜签订了《协议书》，《协议书》约定民生公司以特定地块为合作条件，建设街委以出资在地块上为民生公司建设经营商业用房为合作条件，还约定商业用房的第三层民生公司和建设街委共同进行商场模式经营。综上，《协议书》的内容符合合作开发房地产合同的基本特征，双方之间属于合作开发房地产合同法律关系。本案合作开发房地产合同的当事人双方为民生公司和建设街委，二者在本案诉讼前均不具备房地产开发经营资质，且涉案土地的性质虽为经出让取得的国有建设用地，但土地用途为批发零售，截止本案诉讼前土地用途并未发生改变，故应当认定民生公司与建设街委签订的《协议书》无效。一审判决民生公司返还建设街委支付的搬迁过渡安置费200万元，并无不当，同时一审法院并未存在严重违反法定程序的情形，判决结果应当予以维持。综上所述，民生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人民生公司负担。经本院再审审理，案件事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案再审争议的主要问题是：一、案涉协议性质及效力如何认定；二、协议终止或解除后的法律后果如何认定。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将土地使用权转让于受让方，受让方支付对价的协议；合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可见，合作开发房地产合同的特征，是合作双方共同投资、共享收益、共担风险，而共担经营风险是合作开发房地产合同的最基本特征。本案中，《协议书》第一条第1款约定，民生公司仅以原武陟县医药公司位于武陟县××路北段东侧的宗地号为04-03-05地块为合作条件。第二条第2款约定，该合作开发的商住楼由建设街委会委托有资质的单位设计图纸，并在国家规定允许的情况下保证设计为民生公司经营所需的临街商业用房，设计规划需民生公司书面同意，为民生公司提供建筑面积为3066平方米1-3层商业用房。第6款约定，建设街委会在一年内负责按民生公司的要求办好民生公司所有房产所有权及土地使用证书，并承担上述费用。第11款约定，本项目所产生的所有债权、债务均由建设街委会承担，与民生公司无任何关系。第12款约定，如果建设街委会在中途出现资金不足或无能力开发，需要将项目转让时，因建设街委会开发该项目所发生的一切债权、债务均与民生公司无关。根据上述约定，民生公司在与建设街委会的合作中，提供其名下的土地使用权，建设街委会则向其提供建筑面积为3066平方米的1-3层商业用房。因项目产生的债权债务，均由建设街委承担，与民生公司没有任何关系。由此可见，民生公司仅以土地使用权作为投资，不承担经营风险，只收取固定利益，即一定面积的房屋，既不存在按照投资比例进行利润分成，也不存在承担该项目开发经营风险的约定，故不具有合作、合资开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件，不符合合作、合资开发房地产合同的实质要件。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，案涉《协议书》应系国有土地使用权转让合同。该合同意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院依法确认《协议书》的效力。依据当事人的诉讼请求，建设街委会诉请解除其与民生公司于2013年12月18日签订的《协议书》，民生公司诉请终止该《协议书》的履行，双方均请求解除，应当予支持。关于协议解除后的责任承担问题，即建设街委会支付给民生公司的200万应否予以返回的问题。本案中，《协议书》实质为国有土地使用权转让合同，民生公司负有向建设街委会交付约定的土地使用权的义务。同时依照该《协议书》第二条第10款约定，民生公司应配合协助建设街委会办理该项目的报批报建手续，提供建设项目所用该承接土地方面的证明文件和资料。根据相关法律、法规的规定，建设街委会在办理项目立项审批、规划、环评等手续时，还需要提供土地使用权证或者土地使用权方面的手续（证明），故民生公司向建设街委会履行交付约定的土地使用权以及《协议书》约定的配合义务是建设街委会履行后续义务的前提，而民生公司未履行上述义务亦是导致案涉《协议书》不能继续履行的根本原因，后民生公司又将案涉土地抵押，亦构成违约，致使合同目的无法实现。而民生公司主张建设街委会已丧失履行该《协议书》的能力，但未提供充足的证据予以证明，对该项主张本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故建设街委会主张支付给民生公司的200万应予以返回的诉讼请求，应予以支持。而民生公司作为违约方，由此导致的损失应由其自负。综上所述，再审申请人的部分请求成立，本院再审予以支持。原审判决对案涉协议书性质及效力的认定存在错误，本院依法进行改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初232号民事判决第一项及一、二审诉讼费承担部分；二、撤销焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2381号民事判决及河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初232号民事判决第二项、第三项；三、武陟县民生医药有限公司与武陟县木城街道建设街街民委员会于2013年12月18日签订的《协议书》予以解除；四、驳回武陟县民生医药有限公司的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理刘成功二〇二〇年十二月二十一日书记员 刘永俊