安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖01刑终770号原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗士相，男，1983年11月22日出生，汉族，浙江省三门县人，初中文化程度，无业，户籍地浙江省三门县，现租住合肥市瑶海区。2018年7月3日因涉嫌犯虚开发票罪、诈骗罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年8月9日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人方茂宏，北京大成（合肥）律师事务所律师。辩护人徐慧琳，北京大成（合肥）律师事务所律师。合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控被告人罗士相犯虚开发票罪、诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2019）皖0102刑初487号刑事判决。原审被告人罗士相不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人罗士相，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、虚开发票罪自2017年始，被告人罗士相利用非法购买的他人居民身份证，通过代办公司的人注册成立合肥慈能劳务有限公司、合肥市普伦建筑装饰工程有限公司等多家空壳公司，从而获取工商营业执照、税务登记证、税控盘、空白发票等开票工具，在其租住的合肥市瑶海区长临路曹冲小区6栋1503室从事虚开发票的违法活动，从中牟取非法利益。被告人罗士相为招揽业务，印制载有“代开正规发票”字样的小卡片，雇佣邵某（另案处理）在合肥市散发，并让邵某以自己的身份信息办理工商银行卡，供被告人罗士相使用。被告人罗士根据购买发票的客户要求，在发票上开具名称、金额等内容，先后以合肥慈能劳务有限公司、合肥市普伦建筑装饰工程有限公司、合肥市桓工建筑安装工程有限公司、合肥市桓固商贸有限公司、合肥爱斯克建材有限公司、合肥市宗友建筑安装工程有限公司等六家公司名义，在没有真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税普通发票，并按票面金额的1%至1.5%收取开票费。经合肥市瑶海区国家税务局查验，被告人罗士相以合肥慈能劳务有限公司、合肥市普伦建筑装饰工程有限公司、合肥爱斯克建材有限公司、合肥市桓工建筑安装工程有限公司、合肥市桓固商贸有限公司、合肥市宗友建筑安装工程有限公司累计虚开增值税普通发票401份，价税金额合计15234558.8元。被告人罗士相出售上述虚开的增值税普通发票，非法获利共计人民币19万余元，被其挥霍殆尽。2017年1月，余某（另案处理）因与安徽上房建筑有限责任公司结算工程款的需要，通过散发小卡片上的电话联系被告人罗士相购买增值税普通发票，在没有真实货物交易的情况下，被告人罗士相按照余某提供的开票信息，以合肥友迪贸易有限公司的名义向安徽上房建筑有限责任公司开出5份增值税普通发票（价税合计46万元），并将虚开的增值税普通发票交给余某，余某提供给安徽上房建筑有限责任公司使用，被告人罗士相按票面金额1.5%收取余某支付的开票费人民币6900元，被其挥霍殆尽。一审法院认定上述事实的证据有：调取证据通知书、银行账户信息、银行交易明细、虚开发票信息、国家税务总局合肥市瑶海区税务局证明、私营企业基本注册信息查询单、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、营业执照、公章、身份证及税控盘照片、票据、情况说明、辨认笔录、虚开发票记录、报案材料、案件线索移送函、增值税普通发票、接受证据材料清单、银行交易明细、查询证明、归案经过、户籍信息、证人邵某、夏某、余某的证言、被告人罗士相的供述与辩解等。二、诈骗罪2017年7月左右，材料供应商王某、吴某向合肥市天成混凝土有限公司岗集分公司供应黄沙、水泥等材料，该公司程某要求王某等人提供增值税普通发票，并给王某转账支付部分货款。王某、吴某为给该公司提供增值税普通发票冲抵财务成本，委托范某找人从国家税务局代开增值税普通发票，范某找到余某帮忙，余某遂打电话联系曾向其购买过真实增值税普通发票的被告人罗士相，这次向被告人罗士相要求购买从国家税务局代开的增值税普通发票，被告人罗士相谎称能够从国家税务局代开真实的增值税普通发票，并按票面金额1.5%收取开票费，骗取余某的信任，余某遂将能够从国家税务局代开增值税普通发票告诉范某等人，后被害人王某通过范某向余某转账支付开票费，余某将开票信息转发至被告人罗士相知悉。同年8月，被告人罗士相先后用电脑、打印机等伪造了21份合肥市瑶海区国家税务局代开增值税普通发票，购买方名称合肥市天成混凝土有限公司岗集分公司，票面金额共计4000余万元，并加盖伪造的合肥市国家税务局代开发票专用章，后分多次邮寄给余某。余某则通过范某将上述伪造的发票交给被害人王某。同年8月18日、8月28日，余某分两次向被告人罗士相提供的邵某银行卡账户（由被告人罗士相使用）转账支付开票费共计人民币24万元，后被告人罗士相将邵某银行卡账户收取的开票费24万元转走，并将赃款挥霍殆尽。同年9月11日，吴某等人携带上述发票至合肥市瑶海区国家税务局查验，查验结果上述发票均系伪造。税务机关遂将犯罪线索移送公安机关。同年9月16日，被告人罗士相让邵某将银行卡账户挂失注销。2018年7月2日，公安民警在合肥市瑶海区柏庄春暖花开小区3栋1单元1101室将被告人罗士相抓获，后到被告人罗士相租住的合肥市瑶海区长临路曹冲小区6栋1503室进行搜查，依法在卧室查获15家企业营业执照、税控盘10个、打印机1台、手机6部、公司公章和虚开的发票等涉案物品。案发后，被告人罗士相亲属代为向公安机关退缴违法所得人民币53000元，公安机关已作为赔偿经济损失款发还被害人王某。一审法院认定上述事实的证据有:合肥市天成混凝土有限公司岗集分公司的报告、合肥市瑶海区国家税务局关于移送涉嫌发票虚开线索的函及情况说明、国家税务总局合肥市瑶海区税务局情况说明、21份伪造的安徽增值税普通发票、王某、余某、范某等人的银行交易明细、中国工商银行凭证（挂失业务申请书）、辨认笔录、归案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押及发还清单、营业执照、印章、税控盘照片、证人邵某、程某、吴某、范某、余某的证言、被害人王某的陈述、被告人罗士相的供述等。原审法院认为：被告人罗士相违反国家税收管理法规，在没有真实货物交易的情况下，利用注册的多家空壳公司，为他人虚开增值税普通发票406份，累计金额达15694558.8元，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪；被告人罗士相以非法占有为目的，利用曾向余某出售虚开的真实增值税普通发票之便，对余某虚构事实、隐瞒真相，采取伪造增值税普通发票冒充从国家税务局代开的真实发票等手段，通过余某骗取被害人王某支付的开票费共计人民币24万元，数额巨大，其行为又已构成诈骗罪。被告人罗士相一人触犯两罪，应实行数罪并罚。被告人罗士相归案后如实供述虚开发票的犯罪事实，庭审中自愿认罪，对虚开发票罪可从轻处罚；被告人罗士相如实供述诈骗的部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人罗士相亲属代为退赔被害人王某部分经济损失，并已发还被害人王某，又系初犯，均可酌情从轻处罚。被告人罗士相非法购买他人身份证，冒用他人名义注册成立多家空壳公司进行犯罪活动，又可酌情从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人罗士相犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币十九万元，决定执行有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币三十五万元。二、责令被告人罗士相退赔被害人王某剩余经济损失人民币187000元，于判决生效后十日内履行。三、从被告人罗士相处查获的供犯罪所用的打印机、税控盘、营业执照、公司印章、手机等物品，予以没收；对被告人罗士相虚开增值税普通发票的违法所得人民币196900余元，予以追缴，追缴到位后予以没收。罗士相上诉主要提出：1、原判认定事实不清、证据不足，其无非法占有的目的也无诈骗的客观行为，不应认定其构成诈骗罪；2、对于虚开发票罪没有异议，整体量刑过重；3、其构成自首，应从轻处罚。罗士相辩护人的辩护意见是:1、罗士相不具有诈骗的主观故意和客观行为，本案现有证据证明力欠缺，无法认定罗士相构成诈骗罪，罗士相的行为更符合虚开发票罪；2、对于虚开发票罪不持异议，但认为本案整体量刑过重；3、罗士相构成自首，应从轻处罚；4、罗士相已退缴违法所得，可酌情从轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人罗士相犯虚开发票罪、诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人罗士相及其辩护人提出的，罗士相不构成诈骗罪，应认定为虚开发票罪的上诉理由和辩护意见。经查，被害人王某通过余某代开增值税普通发票，余某找到曾向其出售真实的虚开增值税普通发票的罗士相，罗士相在明知不能从国家税务局代开增值税普通发票的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，谎称能够从国家税务局代开正规发票，伪造21份增值税普通发票，并按票面金额1.5%收取开票费，数额巨大，其行为应定性为诈骗罪，而非虚开发票罪。上诉人罗士相及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗士相及其辩护人提出的其系自首的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关根据瑶海区国家税务局移送的假发票，在掌握了罗士相的相关犯罪线索后，在瑶海区长江东路288号柏庄春暖花开3幢1104室将罗士相抓获，并在其租住处查获大量用于犯罪的公司营业执照、税控盘、公章和虚开的发票等，罗士相未曾主动向公安机关投案，依法不应认定其构成自首。上诉人罗士相及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人罗士相违反国家税收管理法规，在没有真实货物交易的情况下，利用注册的多家空壳公司，为他人虚开增值税普通发票406份，累计金额达15694558.8元，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪；上诉人罗士相以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采取伪造增值税普通发票冒充从国家税务局代开的真实发票等手段，通过余某骗取被害人王某支付的开票费共计人民币24万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人罗士相一人犯两罪，应数罪并罚。上诉人罗士相归案后如实供述虚开发票的犯罪事实，并自愿认罪，对虚开发票罪可从轻处罚；上诉人罗士相如实供述诈骗的部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。上诉人罗士相亲属代为退赔被害人王某部分经济损失，并已发还被害人王某，又系初犯，均可酌情从轻处罚。一审结合上述量刑情节，依法对罗士相判处刑罚，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 兴审判员 汤晓红审判员 汪 泳二〇二〇年十二月十四日法官助理范飞飞书记员刘卫伟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；