山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13148号 上诉人（原审被告）：陶沛江，男，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晓燕，山东颐衡律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛千叶食品有限公司，住所地平度市，社会统一信用代码：91xx51。 法定代表人：陶沛江，总经理。 上诉人（原审被告）：邱潇华，女，汉族，住平度市。 上诉人（原审被告）：陶沛法，男，汉族，住平度市。 上诉人（原审被告）：邱爱华，女，汉族，住平度市。 上诉人（原审被告）：陶沛严，男，汉族，住平度市。 上诉人（原审被告）：陈瑞祥，男，汉族，住平度市。 六上诉人共同委托诉讼代理人：相勇，山东颐衡律师事务所律师。 六上诉人共同委托诉讼代理人：蔡成程，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张浩，男，汉族，住平度市。 原审被告：青岛汉江秀水食品有限公司，住所地平度市，社会统一信用代码：91xx6X。 法定代表人：邱爱华，总经理。 原审第三人：盛源，男，1989年5月20日出生，汉族，现住青岛市市**。 上诉人陶沛江、青岛千叶食品有限公司、邱潇华、邱爱华、陶沛严、陶沛法、陈瑞祥因与被上诉人张浩及原审第三人盛源、原审被告青岛汉江秀水食品有限公司追偿权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8804号民事判决书第一项、第二项内容，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审法院认定事实错误。（一）上诉人不是实际借款人或担保人，实际借款人为陶沛江，实际担保人为张浩。在最高人民法院审理的孙凯起诉李洪、施君平民间借贷案件与本案高度相似。第一，原审法院认为"《担保承诺书》、《借据》、《居间合同》、《确认书》是《借款合同》的附件，是为保证主合同的履行，因此应当以个人在主合同即《借款合同》上签字为准"，但是在《借款合同》第3页中约定"本合同附件是本合同不可分割的部分，本合同是有同等法律效力"，并且在《担保承诺书》中明确约定"无论借款合同或其他合同条款是否有效，均不影响本担保书的有效性"。所以《担保承诺书》、《借据》、《居间合同》、《确认书》并不仅是为了保证主合同的履行，而是合同完整的组成部分，与《借款合同》具有同等的法律效力。因此可以看出原审法院认定事实错误，《担保承诺书》、《借据》、《居间合同》、《确认书》与《借款合同》应当具有同等的法律效力。第二，被上诉人在原审中提交的证据一借款合同中显示，（1）青岛千叶食品有限公司在该证据第4页显示为借款人；第6页显示为借款人；在该证据第7页又显示为担保人；证据第8页、第9页显示为借款人；该证据最后一页显示承诺人。（2）邱潇华在该证据第4页显示为借款人;在该证据第5页又显示邱潇华显示为担保人；第6页显示为借款人；第7页显示为借款人和担保人；第8页显示为借款人；第9页显示为借款人；（3）陶沛法在该证据的第3页显示为借款人；在该证据的第5页显示为担保人；在该证据第6页显示为借款人；在该证据第7页又显示为借款人和担保人；证据第8页为借款人，但签名和手印已被划去；该证据第9页为借款人，签名和手印已被划去；该证据第10页显示为承诺人，签名和手印已被划去。……由此可见，在借款合同中，除陶沛江外的其余上诉人的身份并不是唯一的，有时是借款人，有时是担保人。由此可见，本案上诉人二至七，并未与盛源形成真实的借款或担保的合意，仅是基于被上诉人张浩的要求，由上诉人陶沛江召集到签约现场，在借款合同上签字捺印或者盖章，但并没有担任借款人或担保人的真实意思表示。根据《民法总则》第一百四十三条的规定："具备下列条件的民事法律行为有效：（二）意思表示真实"。因此，上述行为是无效的民事法律行为，本案中实际的出借人是盛源，实际的借款人是陶沛江，实际的担保人是张浩。第三，上诉人陶沛法在签署该份《借款合同》后，由于家属的坚决反对，陶沛法提出将其签名与捺印划掉，并获得了陶沛江、张浩、盛源父亲的同意，但当时由于现场签名人数众多、现场秩序混乱，陶沛法只划掉了部分名字，后来，因陶沛江、张浩、盛源父亲同意并承诺将其签名和捺印全部划掉后离开签约现场。一审法院认定盛源不在签约现场，因此对上诉人陶沛法的主张不予采信；但首先陶沛法并不认识盛源，并不知道当天到场的是盛源父亲，以为是盛源本人；其次，盛源当天虽未到现场，但其委托其父亲到签约现场处理借款事宜，其父亲作为盛源的代理人，其行为得到了盛源的认可是合法有效的。因此，陶沛法并非本案借款合同的借款人或担保人。第四，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）第三条的规定，综合被上诉人在原审中提交的2019年9月5日《还款协议书》，该协议书中约定"张浩给陶沛江担保借款300万元"以及在（2017）鲁0283民初2907号案卷中，该案原告盛源提供的证据材料内有该案被告张浩签字的证明一份，其中部分内容为："（此款是为陶沛江于2015年12月27日借盛源300万元所还，因我是担保人），特此证明"。因此，依法应当认定被上诉人自认在与盛源的民间借贷关系中唯一的借款人是陶沛江，唯一的担保人为被上诉人张浩，除陶沛江外的其余上诉人均实际与借贷关系及担保关系无关。第五，出借人盛源在原审庭审中明确表示"当时陶沛江是借款人，他个人借款300万，张浩做担保。我与陶沛江签订借款合同，具体钱是怎么付的我记不清了，钱是给陶沛江。借款到期后，陶沛江还不上，我又找张浩承担责任，张浩也还不上，我就把张浩起诉了。"因此，出借人盛源明确实际是借款给陶沛江，本案的实际借款人是陶沛江，实际的担保人为张浩。第六，法院对于除陶沛江外的其余上诉人身份问题的认定，将导致除陶沛江外的其余上诉人承担不同的法律责任。法院若认定部分上诉人为借款人，则其承担还款责任后无法向其他人追偿；若认定部分上诉人为担保人，则其承担保证责任后可以向其余借款人追偿。被上诉人在原审庭审中自述"我又在担保人处签字，其他人也是作为担保人，没有明说是担保人还是借款人，反正他们都在上面签字了"，在被上诉人并未充分举证证明谁是借款人谁是担保人的前提下，原审法院仅凭主观推断认定青岛千叶食品有限公司、陶沛江、邱潇华、陶沛法、邱爱华、陶沛严为借款人，陈瑞祥为担保人，属于没有证据佐证且认定事实错误。第七，民间借贷事实的成立应具备借贷合意及款项给付两个要件。而在本案中，《借款合同》中，虽然上诉人既在担保人处又在借款人处签字，但除陶沛江外的其余上诉人均没有向盛源借款的意思表示；且在《借款合同》的附件四2016年1月9日陶沛江签订的确认书中约定"此账户与原陶风至账户62×××61同为陶沛江所提供借款的指定收款账户"，由此可以看出本案中实际的借款人只有陶沛江一人，并且该案涉及的款项均全部打入陶沛江指定账户且被陶沛江实际使用，其余上诉人均未实际收到案涉借款。因此本案实际借款人只有陶沛江，其余上诉人均不是借款人。第八，还款计划一般由债务人向债权人出具。2017年10月9日盛源、陶沛江、张浩签订的《协议书》，以及2019年9月5日陶沛江与张浩签订的《协议书》，这两份协议书的性质实际是还款计划，而上述两份协议书的签署均没有除陶沛江外其余上诉人的签字确认，因此可以看出本案中实际借款人只有陶沛江，其余上诉人均不是借款人。第九，还款行为一般发生在债务人与债权人之间。2016年3月23日至2019年9月20日，陶沛江共计向张浩还款636720元，其余上诉人均没有向张浩还款，由此可以看出只有陶沛江是本案实际的借款人。第十，除陶沛江外的其余上诉人均不认识出借人盛源与担保人张浩，因此其余上诉人均不可能向盛源借款，并且盛源在一审庭审中已经承认实际的借款人只有陶沛江。二、陶沛江已向张浩及其女儿、母亲转账636720元（含一审法院认定的从代偿款本金中扣除的4000元），这笔钱应从被上诉人张浩的诉请里扣除。上诉人陶沛江向被上诉人张浩还款的真实情况是上诉人陶沛江与盛源并不认识，双方都认识张浩，在张浩极力担保下促成交易，并由张浩代为催收借款，因此，陶沛江系将钱转给张浩，再由张浩转给盛源。陶沛江自2016年3月23日至2019年9月20日期间为了向盛源还款，向张浩和张浩的女儿以及母亲共计转账636720元，结合被上诉人证据4《协议书》中的证据内容："以上数据均需财务核准……"虽然被上诉人张浩提交了6张借条，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，被上诉人张浩不仅应当提供借条还应当提交相应的银行流水，而被上诉人张浩只提交了6张借条但并未提交相应的银行流水，因此并不能证明张浩与陶沛江之间存在借款关系，也不能证明陶沛江系对上述借条的偿还，该六份借条与本案没有关联性。因此，该636720元为财务核准后的还款数据，这笔钱应从被上诉人张浩的诉请里扣除。基于上述，一审法院认定系陶沛江向被上诉人张浩个人偿还借款，并无证据支撑，属于证据不足，认定事实错误。三、原审判决利息认定事实错误、适用法律错误。首先，在原审庭审中，上诉人对2019年9月5日《还款协议书》的真实性及证明事项均有异议。因此，上诉人并不认可该份证据及其中有关利息的约定。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款的规定：借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照张浩起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。因此，根据该条法律规定，上诉人陶沛江与被上诉人张浩、第三人盛源之间的借贷关系系发生在2019年8月20日之前，应当按照张浩起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限计算。第三，张浩共计向盛源还款283.7万元，并未向盛源支付任何利息，其承担的保证责任为283.7万元。2019年9月5日，陶沛江与张浩签订的《协议书》中约定的"……年利率24%计算利息……"仅仅是借款人陶沛江与担保人张浩之间的约定，不应适用于青岛千叶食品有限公司、邱潇华、邱爱华、陶沛严、陶沛法、陈瑞祥。因此，一审法院利息计算错误。四、一审法院认定"被告陈瑞祥对上述债务的50%承担连带清偿责任"系法律适用错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款的规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因此，陈瑞祥应当在其余债务人不能清偿的部分，与其他连带保证人承担保证责任。五、一审法院违反法定程序。本案中，上诉人陶沛江在（2016）鲁0283民初9374号案件中，曾经以主审法官与其存在利害关系为由，向平度市人民法院申请回避，平度市人民法院在查明事实的情况下，作出对法官回避的决定，并另指派法官审理。因此，一审审判长在明知与本案当事人陶沛江、青岛千叶食品有限公司存在利害关系情况下，依法应当自行回避而未回避。故，一审合议庭组成违反法定程序，依法应当撤销一审判决并发回重审。综上所述，原审法院认定事实错误、违反法定程序，上诉人依据《民事诉讼法》第一百七十条第二款、第四款的规定向法院提起上诉，望查明案件事实，依法裁判，维护上诉人合法权益。 被上诉人辩称，不认可上诉人的上诉意见。请求维持原判，驳回上诉。 第三人盛源陈述意见称，同意上诉人的意见。 张浩向一审法院起诉请求：1.依法判令陶沛江、青岛千叶食品有限公司、邱潇华、邱爱华、陶沛严、陶沛法、陈瑞祥、青岛汉江秀水食品有限公司连带偿还张浩代偿款本息293.7万元；2.依法判令陶沛江、青岛千叶食品有限公司、邱潇华、邱爱华、陶沛严、陶沛法、陈瑞祥、青岛汉江秀水食品有限公司连带偿还张浩代偿资金利息（以本金293.7万元为基数，按年利率24%计算，自2017年3月8日计算至实际给付之日）；3.依法判令陶沛江、青岛千叶食品有限公司、邱潇华、邱爱华、陶沛严、陶沛法、陈瑞祥、青岛汉江秀水食品有限公司连带支付律师费25万元；4.诉讼费用由上述当事人承担。 一审法院认定事实： 1、2015年12月27日，青岛千叶食品有限公司、陶沛江、邱潇华、陶沛法、邱爱华、陶沛严作为借款人、陈瑞祥及张浩作为担保人与出借人签订《借款合同》，约定借款300万元，上述各方还在《担保承诺书》《借据》《居间合同》《确认书》等材料上签字捺印。 2、借款发生后，青岛千叶食品有限公司、陶沛江、邱潇华、陶沛法、邱爱华、陶沛严未能及时还款，第三人盛源作为借款人起诉担保人即本案张浩要求其承担连带还款责任。一审法院审理后于2017年6月7日作出（2017）鲁0283民初2907号民事判决书，认定张浩已于2017年1月25日、2月27日、3月3日、3月4日、3月8日分5次履行了担保责任，偿还盛源借款本金100万元，判决张浩付给盛源借款本金200万元及有关利息。张浩不服该判决提出上诉，但二审时无正当理由未到庭参加诉讼，青岛中院于2017年9月14日作出（2017）鲁02民终7064号民事裁定书，裁定按张浩自动撤回上诉处理。另外，同时有案外人蒲进军起诉张浩及孙桂玲民间借贷纠纷一案，案号为（2017）鲁0283民初2908号，一审法院经审理后判决张浩、孙桂玲付给蒲进军借款本金100万元及利息。张浩、孙桂玲不服该判决提出上诉，但二审时上诉人无正当理由未到庭参加诉讼，青岛中院于2017年9月14日作出（2017）鲁02民终7063号民事裁定书，裁定按张浩、孙桂玲自动撤回上诉处理。 3、上述判决生效后，2017年10月9日，陶沛江出具委托书委托陶沛升签署还款协议，同日，盛源与张浩、陶沛江（由陶沛升代签）、青岛千叶食品有限公司签订《协议书》，约定“一、张浩账户有183.7万元，用于偿还盛源200万元借款本金、利息，剩余部分继续偿还。二、按第一条还款后仍欠盛源、蒲进军本金及利息175万元。三、张浩偿还50万元，于17年10月25日还款10万元，剩余40万元分三个月内还清。四、青岛千叶食品有限公司及陶沛江偿还125万元”当天，张浩通过自己建设银行账号（尾号3112）转账给案外人代俊磊183.7万元，第三人盛源也认可该笔收款。 4、2019年9月5日，张浩（乙方）与陶沛江（甲方）签订《协议书》称，“张浩给陶沛江担保借款300万元，乙方已偿还借款293.7万元本金，经双方协商上述款项按24%利率计算利息，不再计算名誉损失、精神损失及经济损失，并有甲方告知所有借款人及担保人。以上数据均需财务核准及银行流水和代永初的账目核对后为准。（甲方财务）。双方还签订协议约定还款计划“1、于2019年9月15日前还第一笔款1万元（3-5千元）。如甲方违约，乙方有权走其它途径追款”，同时张浩指定款项汇入张歆倩账户（尾号5212）。 5、2016年3月23日至2016年8月29日期间，陶沛江通过银行转账15笔共支付给张浩389,720元，其中在2016年6月8日转账回单上手写有“利息”字样，在2016年6月28日转账凭条下手写“代付代永初”字样，在2016年8月13日的两笔转账备注“付借款利息”。2017年6月29日至2019年9月20日期间，由刘春晓、刘旭东、陶风至、董斌、陶洪奎等人通过银行转账给张浩女儿张歆倩、母亲张桂珍247,000元，其中除2018年10月31日、2018年11月13日两笔汇款外，其他还款均有还本金等意思的字样。以上付款合计636,720元。 一审法院认为，本案第一个问题是关于各方在借款合同中是借款人还是保证人以及责任的承担问题。张浩称，陈瑞祥是保证人，其他七人是借款人。对此陶沛江、青岛千叶食品有限公司、邱潇华、邱爱华、陶沛严、陶沛法、陈瑞祥、青岛汉江秀水食品有限公司不认可，称在借款合同中既有作为借款人签名，也有作为担保人签名，而实际借款人为陶沛江、担保人为张浩，其他各方在该证据上的签字和捺印均没有借款或担保的真实意思；而且在签约现场，盛源、陶沛江、张浩均明确同意将陶沛法签字和捺印划掉，陶沛法在得到上述三人的承诺后离开了现场，导致其他书证上陶沛法的签字捺印没有划掉，但陶沛法的所有签字应视为作废。出借人盛源作为第三人到庭先是陈述称，陶沛江是个人借款300万元，由张浩做担保，陶沛法是在借款合同上签字，但是后期他老婆不同意就划掉了；而后又称“签订借款合同时，我不在场，我父亲处理的。我爸说借款人是陶沛江，张浩是担保人”。对此一审法院认为，首先，盛源称自己并不在签约现场，据此对于陶沛法所辩称的“签约现场经盛源、陶沛江、张浩均明确同意将陶沛法签字和捺印划掉”的说法，一审法院不予采信；其次，盛源称签订借款合同是由自己父亲处理的，是听自己父亲说的借款人是陶沛江，张浩是担保人，但是相较于单个借款人来说，多个借款人（债务人）会有更高的偿还能力和履约保证，更有利于出借人（债权人）权利的实现；第三，在（2017）鲁0283民初2907号案件中，作为债权人的盛源在诉状中称“2015年12月27日，借款人陶沛江、陶沛法以及青岛千叶食品有限公司、青岛汉江秀水食品有限公司等向原告借款300万元。”；综合以上，可以认定本案所涉的300万的借款人并非只有陶沛江一人，而张浩、陶沛江等人虽在《借款合同》《担保承诺书》《借据》《居间合同》《确认书》上签字身份不一，但其他文件材料均为《借款合同》的附件，是为保证主合同的履行，因此应以各人在主合同即《借款合同》上签字为准，据此认定借款人为青岛千叶食品有限公司、陶沛江、邱潇华、陶沛法、邱爱华、陶沛严，担保人为陈瑞祥及张浩。根据法律规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。因此张浩作为保证人在承担保证责任后，有权向以上借款人追偿，而保证人张浩与陈瑞祥未约定分担比例，应当平均分担。 第二个问题是关于本案张浩代偿款数额问题。张浩提交的2019年9月5日与陶沛江签订的《协议书》中虽记载“乙方已偿还借款293.7万元本金”但同时陶沛江在上载明“以上数据均需财务核对。核对后为准”。对于张浩主张的代偿数额，首先，盛源在起诉张浩的（2017）鲁0283民初2907号案件诉状中称“张浩于2017年1月25日、2月27日、3月3日、3月4日、3月8日分5次履行了担保责任，偿还借款本金100万元，余款本金200万元及利息至今未付。”在该案中张浩虽辩称“100万元是用于偿还自己借款的”，但是张浩该说法被其自己所出具的证明所否定，根据已生效的（2017）鲁0283民初2907号民事判决书认定，张浩以上分5次共支付的100万元就是用于偿还陶沛江等在2015年12月27日的借款，因此对于该100万元，张浩有权向借款人追偿。其次，是对于2017年10月9日盛源、张浩、陶沛江（陶沛升代签）的《协议书》，陶沛江虽不认可并称陶沛江未签字、青岛千叶食品有限公司也未盖章，但是结合张浩所提交的当天陶沛江出具的委托书来看，陶沛江是全权委托陶沛升签署协议书，而且在前述《协议书》签订当天，张浩即将自己账户中的183.7万元转账支付给代俊磊，盛源在接受一审法院询问时也认可收到该183.7万元，因此对于该183.7万元，张浩也有权向借款人追偿。再次，前述2017年10月9日的《协议书》中约定“二、按第一条还款后仍欠盛源、蒲进军本金及利息175万元。三、张浩偿还50万元，于17年10月25日还款10万元，剩余40万元分三个月内还清。”张浩称自己就是根据该协议约定，在2017年10月25日通过其女儿张歆倩转给代俊磊10万元就为陶沛江等借款人代偿的，但是张浩所提交的手机银行转账凭证中转账附言显示“代张浩还蒲进军借款”，而且根据前述《协议书》约定来看，张浩是欠盛源、蒲进军二人本金及利息175万元，因此对于该10万元不能认定是张浩为陶沛江等借款人代偿的款项，张浩向借款人追偿该10万元，一审法院不予支持。综合以上，张浩作为保证人为借款人代偿款项为283.7万元。 第三个问题是对于借款人支付给张浩款项的认定以及张浩追偿数额的确定。陶沛江提交还款明细欲证明其在2016年3月23日至2016年8月29日期间陆续支付给张浩389,720元，以及2017年6月29日至2019年9月20日期间支付给张浩女儿张歆倩、母亲张桂珍247,000元，共计付款636,720元，应予扣除。对此张浩辩称，陶沛江提交的2016年6-8月的转账是发生在代偿之前，因此不应从代偿款中扣除；实际上这是因为陶沛江在2016年5月25日向张浩借款16.2万元，在5月29日又借款3.3万元，在5月31日借款10万元，6月13日借款200万元，6月15日借款1.75万元，后经双方核对确定借款共计230万元并约定了利息，上述转账均是支付的借款利息，转账备注“还本金”，也说明双方是借款关系，均与本案代偿款项无关；在盛源起诉张浩后，张浩向陶沛江追索欠款，还12万元，以后每月几千不等的生活费，上述凭证与本案追偿款无关。对此，结合张浩提交的陶沛江出具的借款证据、偿付给盛源款项记录、《协议书》等证据以及陶沛江提交的还款明细，对于张浩上述说法一审法院予以采信，但是对于2019年9月12日、2019年9月20日转账支付给张歆倩的两笔合计4000元因未表明是偿还代偿款或者归还借款，应视为陶沛江按照双方在2019年9月5-8-日达成的协议约定履行付款，陶沛江要求将该4000元款项从代偿款本金中扣除，一审法院予以支持。陶沛江要求其他转账付款也应抵扣代偿款，对此张浩不认可并提供相应借据证明其与陶沛江之间存在其他借款关系，对于张浩该说法一审法院予以采信。张浩要求陶沛江等按照约定的利率24%支付代偿款利息，符合有关法律规定，应按以上代偿款项及代偿时间累计计算，其中以100万元为基数自2017年3月8日计算至2017年10月8日，以283.7万元为基数自2017年10月9日计算至2019年9月11日，以283.5万元为基数自2019年9月12日计算至2019年9月19日，以283.3万元为基数自2019年9月20日计算至实际清偿之日。张浩起诉主张律师费25万元，但未提供证据，一审庭审中张浩表示在本案中不再主张该费用，对此一审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛千叶食品有限公司、陶沛江、邱潇华、陶沛法、邱爱华、陶沛严于判决生效后十日内支付张浩代偿款283.3万元及利息（以100万元为基数，自2017年3月8日计算至2017年10月8日；以283.7万元为基数自2017年10月9日计算至2019年9月11日；以283.5万元为基数自2019年9月12日计算至2019年9月19日；以283.3万元为基数自2019年9月20日计算至实际清偿之日，以上均按年利率24%计算）；二、陈瑞祥对上述债务的50%承担连带清偿责任；三、驳回张浩的其他诉讼请求。案件受理费32,296元，保全费5000元，合计37,296元，由张浩负担2830元，由青岛千叶食品有限公司、陶沛江、邱潇华、陶沛法、邱爱华、陶沛严、陈瑞祥负担34,466元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 证据1、EMS邮件详情单2份、送达回证4份（打印件），证据显示：（2016）鲁0283民初9374号案件2016年12月至2017年4月11日的EMS邮件详情单及送达回证，证明上述案件因为审判长回避问题于2018年1月2日更换了合议庭。证据2、陶沛江、青岛千叶食品有限公司撰写的举报信一份，证明本案审判长与陶沛江、青岛千叶食品有限公司存在利害关系。证据3、（2016）鲁0283民初9374号调解书一份，证明该案审判长更换。上述证据1-3，可以证明作为举报人与被举报人的关系，本案审判长与陶沛江、青岛千叶食品有限公司存在利害关系，应当自行回避。 被上诉人质证称对上述证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述证据与本案无关。 第三人对上述证据予以认可。 因上诉人在一审中未对合议庭成员提出回避申请，故本院对上述证据不予采信。 根据当事人一、二审提交的证据及生效判决确认的事实，本院查明事实如下： 一、涉案借款系打印的合同文本，在合同特别告知部分多处列明了借款人，第3页第一处借款人处载明借款人为陶沛江，中间借款人处载明陶沛法，之后借款人载明陈瑞祥、陶沛严，担保人处载明张浩，第4页载明的借款人为青岛千叶食品有限公司，青岛汉江秀水食品有限公司（未加盖公章）、邱潇华、邱爱华。在第5页担保人处载明的为：陶沛法、陈瑞祥、张浩、邱爱华、邱潇华、陶沛严。第6页借款人处载明的是：陶沛江、邱潇华、邱爱华、陶沛严、陶沛法、青岛千叶食品有限公司，担保人为陈瑞祥、张浩。 二、同日形成的作为附件一的《担保承诺书》载明“兹有出借款人盛源与借款人陶沛江、陶沛法、陈瑞祥、张浩、邱爱华、邱潇华、陶沛严于年日签订的编号的借款合同，我愿为借款合同中的债务做出担保承诺：1、……”担保人处签字：陶沛法、陈瑞祥、陶沛严、张浩、邱爱华、邱潇华。 三、同日形成的作为附件二的《借据》载明借款人为：陶沛江、陈瑞祥、邱爱华、邱潇华、陶沛严、青岛千叶食品有限公司，担保人处为张浩，陶沛法在该借据张的两处签名均有划掉的痕迹。 四、同日形成的作为附件三的《居间合同》在借款人处载明借款人为：陶沛江、陶沛法、陈瑞祥、邱爱华、邱潇华、陶沛严、青岛千叶食品有限公司，担保人为张浩。但在落款处担保人载明为张浩、邱爱华。居间人为平度市汇丰泽不动产中介所。 五、同日形成的作为附件四的《确认书》载明“我于2015年12月27日借到盛源人民币叁佰万元整，我同意由代秀红的账户将此款打入我指定的账号：……户主：陶凤至。……承诺人：陶沛江、陶沛法、陈瑞祥、张浩、邱爱华、青岛千叶食品有限公司。”。 六、落款时间为2016年元月9日的《确认书》载明“我于2015年12月27日接到盛源叁佰万元整，我同意由的账户将此款打入我指定的账号：……户主：刘春晓。……此账户与原陶凤至账户……同为陶沛江所提供借款的指定收款账户。承诺人：陶沛江。” 七、2016年1月10日，青岛千叶食品有限公司出具收据，载明借款300万元，收款人为陶凤至，客户名称陶沛江。2015年12月29日，代秀红向陶沛至账户分三笔共计转款180万元；2016年1月9日，代秀红向刘春晓账户分两笔共计转款120万元。 八、张浩向盛源出具证明，载明“我于1、2017年1月25日由王文超……我本人同意有代俊磊转还债权人盛源（此款是为陶沛江于2015年12月27日借盛源300万元所还，因我是担保人），特此证明。”2017年4月20日，代永初、代秀红出具证明“兹证明，陶沛江所借300万人民币是由盛源指定代秀红打入其账户……”。盛源在（2017）鲁0283民初2907号庭审笔录中，盛源称“实际借款人陶沛江联系不上，为了不影响案件的审理，只起诉了担保人。”张浩称“本案借款人陶沛江借用代秀红的款项，归还了多少本金或利息，担保人是不知情的。……” 九、盛源在二审中陈述，其当时签订合同时的借款人为陶沛江，担保人是张浩。其他人都是陶沛江找来的，盛源不认识。盛源陈述意见称陶沛法当时名字划掉了，既不是担保人也不是借款人。张浩称当时自己也不是很清楚，以书证为准。其他上诉人称当时陶沛江找他们作担保，没有收到涉案款项。 本院查明的其他事实与原审查明事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题如下：1、各上诉人在借款合同中是借款人还是保证人以及责任的承担问题；2、本案的还款金额及利息问题；3、本案一审是否存在程序不当问题。关于焦点问题1，本院认为，民间借贷关系成立不仅需要借款人之间形成借贷合意，还要有出借款项的事实。本案在借款合同及附件中，上诉人虽然不仅在借款人处签名而且在担保人处签名，但是通过各方当事人陈述以及同为借款合同组成部分的确认书，与盛源形成借贷真实意思表示的为陶沛江和青岛千叶食品有限公司，实际款项也用于了青岛千叶食品有限公司，该公司出具了收据。从2017年陶沛江、张浩、青岛千叶食品有限公司与盛源签订的协议书内容来看，债权人盛源及担保人张浩对于实际借款人为陶沛江及其公司青岛千叶食品有限公司并无异议，还款协议未经过本案其他上诉人确认。从2019年陶沛江与张浩之间形成的协议书来看，款项的确认系由陶沛江一人作出。且陈瑞祥在多处借款人的位置签名，一审法院认定其为担保人，被上诉人未对此提起上诉。故，综合各方的陈述、款项的实际收取、还款计划的出具等多种因素判断，本案的借款人为陶沛江与青岛千叶食品有限公司，其他上诉人为连带责任保证人。至于陶沛法所述其不是担保人，但其仅是在借据中划去了名字，在借款合同以及担保承诺书中担保人处仍有其签字，故陶沛法仍应承担担保责任。 关于焦点问题2，除本案之外，陶沛江与张浩之间多笔借贷关系，一审法院基于上述事实的认定，对于陶沛江向张浩的转账作出的认定并无不当。故上诉人关于还款金额的上诉主张本院不予支持。关于利息问题，因陶沛江与张浩签订了协议书，明确约定对于张浩已经代偿的本金按照24%计收利息，故一审法院认定借款人按照24%的利率支付利息具有合同依据，并无不当。担保人是否支付利息的问题，因张浩作为连带共同保证的保证人，就其向债务人不能追偿的部分，向各连带保证责任人主张权利，该项权利是基于法律规定，且各连带保证责任人并未对代偿款项是否承担利息作出特别约定，故张浩要求各连带责任保证人承担利息的主张本院不予支持。 关于焦点问题3，在本案一审审理过程中，对于合议庭组成人员已经进行了告知，当事人未提出回避申请，在一审庭审结束后也未提交对于合议庭组成人员的异议，故对于上诉人提出一审程序问题，本院不予支持。 综上所述，上诉人陶沛法、陶沛江、陶沛严、陈瑞祥、邱潇华、邱爱华、青岛千叶食品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8804号民事判决第二项、第三项； 二、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8804号民事判决第一项为青岛千叶食品有限公司、陶沛江于本判决生效后十日内支付张浩代偿款283.3万元及利息（以100万元为基数，自2017年3月8日计算至2017年10月8日；以283.7万元为基数自2017年10月9日计算至2019年9月11日；以283.5万元为基数自2019年9月12日计算至2019年9月19日；以283.3万元为基数自2019年9月20日计算至实际清偿之日，以上均按年利率24%计算）； 三、邱潇华、邱爱华、陶沛严、陶沛法、陈瑞祥就上述第二项判决中确认的本金283.3万元对借款人不能偿还部分各承担六分之一的还款责任； 四、驳回张浩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32,296元，保全费5，000元，合计37,296元，由张浩负担2830元，由青岛千叶食品有限公司、陶沛江、邱潇华、陶沛法、邱爱华、陶沛严、陈瑞祥负担34,466元。二审案件受理费29464元，由青岛千叶食品有限公司、陶沛江、邱潇华、陶沛法、邱爱华、陶沛严、陈瑞祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年十二月十二日 法官助理 陈春明 书记员 姜青秀