广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1322刑初845号公诉机关博罗县人民检察院。被告人卢永顺，男，1990年5月1日出生，身份证号码：441************81X，汉族，专科文化，户籍所在地：广东省博罗县*************。因涉嫌诈骗罪，于2020年3月3日被博罗县公安局抓获，次日被博罗县公安局刑事拘留，同年3月5日被博罗县公安局取保候审，同年7月24日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月13日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人李世勇，广东人为律师事务所律师，由博罗县司法局指派。被告人郭志强，男，1990年12月2日出生，身份证号码：441************219，汉族，专科文化，户籍所在地：广东省博罗县***************。因涉嫌诈骗罪，于2020年3月3日到博罗县公安局主动投案，次日被博罗县公安局刑事拘留，同年3月5日被博罗县公安局取保候审，同年7月24日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月13日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人周志荣，广东人为律师事务所律师。博罗县人民检察院以博罗县检刑诉〔2020〕84号起诉书指控被告人卢永顺、郭志强犯诈骗罪，于2020年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员朱文丽出庭支持公诉，被告人卢永顺及其辩护人李世勇、被告人郭志强及其辩护人周志荣均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年2月12日至19日，被告人卢永顺、郭志强利用新冠肺炎疫情防控期间群众对口罩的迫切需求心理，在无实际口罩货源的情况下，在博罗县****利用微信小程序“观佳凌商城”售卖口罩。二人先在“闲鱼”APP发布有口罩售卖的虚假信息并附上微信号，客户添加了微信号后，二人就推送“观佳凌商城”小程序的链接让客户进入小程序下单购买口罩，客户付款购买口罩后，二人以“物流问题”“口罩紧缺”等理由拖延时间，并发送卢永顺在“空包网”网站购买的虚假快递单号信息给客户，虚构已经发货的事实。同年2月19日，“观佳凌商城”小程序被举报，随后，该小程序因违规被暂停服务。二人采取上述手段诈骗被害人兰某秀、蔡某才、李某琴、谢某、胡某军、曾某霞、周某萍等人共计人民币141829.85元。同年3月3日，被告人卢永顺在博罗县****被公安机关抓获。同日，被告人郭志强自动到公安机关投案自首。同年8月25日，被告人卢永顺、郭志强的家属主动退赃共计人民币145689.39元至博罗县公安局，卢永顺、郭志强已取得部分被害人的谅解。公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人卢永顺、郭志强的行为已构成诈骗罪。鉴于被告人卢永顺到案后如实供述其罪行，属坦白，且认罪认罚；被告人郭志强犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，属自首；本案属于涉疫案件及电信网络诈骗案件，诈骗数额共计人民币141829.85元，被告二人的家属主动退赃共计人民币145689.39元，卢永顺、郭志强取得部分被害人的谅解。综上，建议对被告人卢永顺判处四年有期徒刑，并处罚金；建议对被告人郭志强判处三年六个月以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人卢永顺对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及提出的量刑建议均无异议，自愿认罪认罚并签字具结。指定辩护人李世勇的辩护意见是，一、对起诉书指控被告人卢永顺犯诈骗罪的定性不持异议。二、被告人卢永顺有以下情节，请法院依法和酌情对其从轻、减轻处罚。1.被告人卢永顺到案后如实供述其全部犯罪事实，供述稳定，与侦查机关查明的事实一致，有坦白情节。2.被告人卢永顺认罪态度好，已经自愿签署书面认罪认罚的具结书，说明他已有诚挚的悔罪意思和表现，请法庭酌情予以从轻处罚。3.被告人卢永顺是初犯，无前科，一贯表现好，因此请法庭对其酌情从轻处罚。4.被告人卢永顺家属已经主动代卢永顺退还全部赃款，金额已经超过了犯罪金额，并且得到部分被害人的书面谅解，请法庭对其酌情从轻处罚。综上，建议法庭判处被告人卢永顺四年以下有期徒刑。被告人郭志强对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，辩称其认为是从犯，希望从轻量刑。委托辩护人周志荣的辩护意见是，对被告人郭志强犯诈骗罪无异议，但其具有以下法定或酌定减轻、从轻处罚情节：一、郭志强具有自首情节，依法可从轻、减轻处罚或者免除处罚。二、郭志强为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。1.本案应采信卢永顺与郭志强供述相互印证的第一次与第二次讯问笔录，此后其翻供因无有效客观证据佐证应不予采信。2.郭志强在本案中处于次要地位，仅起辅助作用，应依法认定其为从犯。本案犯意由卢永顺提出、实施诈骗的微信小程序是卢永顺开设、用于收取赃款的微信号是卢永顺实际控制，家属各自退赃一般并未确认是卢永顺与郭志强实际分得的赃款，目前卢永顺反而因本案多获得了60000元利益。3.公诉人指控郭志强“积极”参与的证据不足，其为此出示的证据——聊天记录，反而证明卢永顺才是决策指挥者，是主犯。三、郭志强系初犯、偶犯，平时表现好，认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。四、卢永顺及郭志强家属已替二人全额退赃，并取得受害人谅解。综上，建议对被告人郭志强判处二年以下有期徒刑。经审理查明，2020年2月12日至19日，被告人卢永顺、郭志强利用新冠肺炎疫情防控期间群众对口罩的迫切需求心理，在无实际口罩货源的情况下，在博罗县****利用微信小程序“观佳凌商城”售卖口罩。二人先在“闲鱼”APP发布有口罩售卖的虚假信息并附上微信号，客户添加了微信号后，二人就推送“观佳凌商城”小程序的链接让客户进入小程序下单购买口罩，客户付款购买口罩后，二人以“物流问题”“口罩紧缺”等理由拖延时间，并发送卢永顺在“空包网”网站购买的虚假快递单号信息给客户，虚构已经发货的事实。同年2月19日，“观佳凌商城”小程序被举报，随后，该小程序因违规被暂停服务。二人采取上述手段诈骗被害人兰某秀、蔡某才、李某琴、谢某、胡某军、曾某霞、周某萍等人钱款共计141829.85元（人民币，下同）。同年3月3日，被告人卢永顺在博罗县****被公安机关抓获。同日，被告人郭志强自动到公安机关投案。同年8月25日，被告人卢永顺、郭志强的家属主动退赃共计145689.39元至博罗县公安局，卢永顺、郭志强已取得部分被害人的谅解。上述事实，被告人卢永顺、郭志强在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关接被害人报案后依法对本案予以立案侦查。2.户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告二人作案时已达到完全刑事责任年龄；被告二人无违法犯罪前科记录。3.到案经过，证实被告人卢永顺于2020年3月3日被公安机关抓获；被告人郭志强于2020年3月3日到公安机关投案自首。4.接受证据材料清单、聊天记录截图、微信支付记录截图、微信个人信息截图、圆通速递详情、订单截图，证实被害人兰某秀、蔡某才、李某琴、谢某、胡某军购买口罩被诈骗的经过。5.接受证据清单、微信支付记录截图、全省常住人口信息，证实被害人曾某霞向“观佳凌百货店”购买口罩的转账记录截图。6.接受证据清单、微信支付记录截图、圆通速递详情、银行卡复印件、微信个人信息截图、订单截图、收货地址截图，证实任某勇提供其姐夫张某辉向“观佳凌百货店”购买口罩的转账记录截图。7.人员信息、微信支付记录截图、聊天截图，证实被害人周某萍向“观佳凌百货店”购买口罩的转账记录截图及被诈骗250元事实。8.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、收据，证实公安机关依法扣押被告人卢永顺白色iPhone8P手机1台、银行卡2张、现金1340元；扣押叶某平退还赃款67694.69元、王某鸿退还赃款67694.7元。9.提取笔录，证实公安机关依法对卢永顺持有的手机内容进行截图提取，提取公文信息文档共2个；对卢永顺银行卡的内容经查询后予以提取固定。10.2020-2-18数据报表、2020-2-19数据报表，证实卢永顺手机中存有的购买口罩客户信息资料，其中部分被害人在列。11.账户621**********241交易明细，证实卢永顺尾号241的中信银行卡流水，于2020年2月15日提取现金2万元、于2020年2月16日提取现金2万元、于2020年2月18日提取现金1.5万元。12.书证复印件制作说明、微信聊天记录截屏、明细查询详情、商城信息截图、图片等，证实公安机关依法对卢永顺手机的微信聊天记录、商城信息等截图进行书证复印件制作，经被告人卢永顺指认并签名按捺，卢永顺指出其用以联系客户的两个微信、观佳凌商场等主体信息、发布买口罩宣传的图片、退款的转账记录、小程序跟踪体现记录、向与淘宝客服询问小程序问题的聊天记录、卢永顺与郭志强微信沟通如何虚假快递发包、退款等问题的聊天记录、卢永顺支付宝转账记录。13.接受证据材料清单、微信转账记录截图、微信聊天记录，证实陈某隆微信转账5000元给卢永顺、郭志强与卢永顺商策诈骗细节的微信聊天记录截图。14.收条、谅解书、书证制作说明、接受证据清单、交易记录，证实任某勇、周某萍、蔡某才、胡某军、李某琴、兰某秀、曾某霞、谢某收到博罗县公安局发还的被骗资金，其中任某勇、胡某军、曾某霞、谢某、周某萍对被告二人进行谅解。15.账户主体信息查询结果，证实经查询，支付宝账号182********的开户主体为肖某，XJ123456fuck及085e9858cafe32749f@wx.tenpay.com的开户主体为祝某华，xiaoyou_1017及085e985803b7c71b471ef51f@wx.tenpay.com的开户主体为唐某宇，zhenxin9917的开户主体为卢永顺。16.情况说明，证实公安机关出具情况说明：（1）卢永顺账户中余额390.46元为其“观佳凌商场”卖口罩未提现的余额；（2）卢永顺共退款4250元；（3）被告二人的家属主动到公安机关退还赃款共计145689.39元；（4）公安机关电话联系陈某隆进行问话，其否认郭志强委托他将5000元转交给卢永顺，并不愿意到公安机关说明情况。17.警务信息综合应用平台人口综合查询结果，证实肖某的人口查询信息。二、被告人的供述及辩解（1）被告人卢永顺于公安侦查阶段前四次供称，其有实施诈骗行为。2020年2月12日许，其看微信上有许多人卖口罩，于是其也想着利用微信小程序“观佳凌商城”这个平台卖口罩，于是在小程序上添加贩卖口罩信息，标价为125元一盒50个一次性普通口罩，并在闲鱼APP上发布“有口罩卖”之类的信息，实际其并无口罩货源。同日，其也去到郭志强工作的酒庄，与郭志强商量网上买口罩的事宜，让他负责微信客服工作，即与购买口罩的客户聊天并以物流问题、口罩紧缺等理由拖延支付了货款的客户，其答应以3000元月薪给郭志强作为工资，郭志强同意。于是其与郭志强二人一起在网上卖口罩，郭志强负责在微信与客户聊天，其负责在小程序上与客户聊天。其使用的微信号有：自用账号的是Derth168，昵称Elvis；另一个账号是zhenxin9917，昵称晨曦；支付宝账号7********.qq.com；郭志强使用微信的是kp1960606。客户看到其发布在闲鱼等APP的卖口罩信息后，就添加郭志强使用的客服微信与对方聊天，然后发送小程序“观佳凌商场”链接给客户，客户添加小程序后就与其聊天询问有无口罩，其都会骗对方说有货，但要3至4天才能发货，于是让客户操作下单付款，款项通过小程序到其尾号9241的中信银行账户，之后其会提现。其收到客户购买口罩的货款后，到了发货时间会发一个虚假的快递单号给对方用以拖延时间，直至客户要求退款再退款。2020年2月19日下午，其小程序被举报封号，于是其没有与客户联系，作案期间其共收到购买口罩的货款金额145689.39元。期间其有退款给当天申请退款的客户，2月20日退款2000元给一个客户、退款1875元给客户微信昵称“没心没肺的笑。被告人卢永顺于侦查阶段后二次及庭审中供称，最早系郭志强用微信aabbzz369258发布虚假口罩信息，然后才有客户在其小程序“观佳凌商城”下单，期间郭志强用微信与买口罩客户进行沟通，后因客户量无症增长，郭志强让其用闲鱼网站进行推广，故其在闲鱼发布口罩信息，客户添加其微信后骗客户称有货没，并将郭志强作为客服使用的微信kl1960606发给对方添加，客户添加后郭志强就与客户聊天，有购买口罩意愿就推小程序“观佳凌商场”链接给客户。其与郭志强为合作关系，二人一同在网上卖口罩，郭志强负责客服工作，其二人约定通过“观佳凌商城”诈骗的钱五五分成，郭志强会要求去银行取现分一半收入给他，诈骗期间其在银行分几次取出现金共计65000元左右在罗阳路中信银行门口给他的，另外还用支付宝或微信转账2500元给郭志强购买手机和电话卡，用途是做客服使用。之前供述称郭志强是拿3000元工资的员工，是因其二人协商好谁被抓就不要供出另一个，若两个都被抓，就约定后一个被抓的人是做客服的月薪不超过3000元。其已提供了聊天记录和平分的赃款证据给公安局。其二人取保候审后，其要求郭志强将之前拿的65000元给回其退赃，郭志强答应，后于2020年3月中旬某晚将60000元现金给其妻子高某怡，另郭志强还微信转5000元给其同学陈某隆然后转交其。（2）被告人郭志强供称，其有诈骗行为。2020年2月12日左右，卢永顺让其帮忙在网上“观佳凌商城”的小程序卖口罩进行诈骗，让其作为客服人员负责与客户聊天，会给其3000元作为报酬，然后其二人就通过闲鱼APP账号发布虚假的卖口罩信息，把微信号放在车辆、鞋子等图片让客户添加，客户添加其微信（aabbzz369258，昵称：博宏通讯；Kp11960606，昵称：碧汇鲜水果）后其就骗对方称有口罩，并推送微信小程序“观佳凌商城”给客户，然后其用微信（昵称：博宏通讯）登陆至“观佳凌商城”的小程序继续与购买口罩的客户聊天让对方下单，称口罩有现货、下单后3-4天发货。因其二人手头也没现货，就以发空的快递单号、快递出现问题或口罩货源紧缺等理由拖延客户，骗取对方钱财，直至2月19日小程序被投诉封号，2月20日卢永顺给了其现金3000元作为酬劳。三、被害人陈述被害人兰某秀、蔡某才、李某琴、胡某军、曾某霞、周某萍的陈述，证实其均在“观佳凌商城”购买口罩被诈骗钱款。被害人谢某的陈述，证实其在“观佳凌商城”购买口罩被诈骗钱款，后收到退款后已对被告人予以谅解并出具谅解书。被害人唐某宇的陈述，证实其微信号为xiaoyu-1017，在“观佳凌商城”购买口罩被诈骗钱款，后于2020年2月20日收到对方退款375元。被害人祝某华的陈述，证实其在“观佳凌商城”购买口罩被诈骗钱款，后于2020年2月20日收到对方微信昵称“晨曦”转账退款2000元。被害人肖某的陈述，证实在“观佳凌商城”购买口罩被诈骗钱款，后于2020年2月20日收到对方支付宝昵称“永顺766***@qq.com”转账退款1875元。四、证人证言证人任某勇的证言，证实其姐夫在“观佳凌商城”购买口罩被诈骗钱款1500元，现对方已返还欠款，已作出谅解。证人高某怡的证言，证实其为卢永顺妻子。据其了解，卢永顺卖口罩是没有发货给客户，卢永顺称没货发导致客户来找就再退钱，应该是与郭志强二人一起再卖，因为他们二人经常出去。2020年3月9日0时许，郭志强主动联系其，并在博罗县星河湾一茶庄楼下的车内将60000元现金交给其，让其转交卢永顺，该款项之后卢永顺交给其哥哥或嫂子用于退赃。在车内其与郭志强有聊天，部分有录音，内容大致为：其质问郭志强为何怂恿卢永顺诈骗，现在却将责任推脱卢永顺，明明你是主谋；郭志强回答称不管谁对谁错，事情已发生现在需想办法解决。据其所知，早期是郭志强打电话叫卢永顺出去喝东西，郭志强还带了电脑出去给卢永顺讲解如何用微信小程序卖口罩，二人是合作关系，他们卖口罩的钱都是平分的。卢永顺后来转账2000多元给郭志强是给他用来购买手机的钱，但郭志强却称是工资，该些是卢永顺取保期间告知其的。证人叶某平的证言，证实其为郭志强母亲，经其与卢永顺家属沟通，双方愿意各拿出72844.695元，凑够145689.39用于退赔被骗事主损失。现双方家属已经各承担一半金额退还了10300元给部分被骗事主，是通过其本人的账号退还的赃款，剩余135389.39元交由公安机关扣押，用于以后退赃使用，该款项已通过王某鸿账户存入公安机关暂扣押账户。证人王某鸿的证言，证实其为卢永顺嫂子，其与郭志强家属沟通，为挽回损失均同意一同退赔赃款给被骗事主，现双方家属已经各承担一半金额退还了10300元给部分被骗事主，是通过其叶某平的账号退还的赃款，剩余135389.39元交由公安机关扣押，用于以后退赃使用，该款项已通过其本人账户存入公安机关暂扣押账户。五、勘验、检查、辨认等笔录辨认笔录，证实被告人卢永顺辨认出郭志强。本院认为，被告人卢永顺、郭志强以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额达141829.85元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。据此，公诉机关指控被告二人所犯的罪名成立，本院予以支持。关于被告人郭志强在共同犯罪中的作用认定问题。经查，被告人郭志强与卢永顺合谋实施诈骗，二人共同商策并参与实施在网络上发布虚假信息、微信聊天骗取客户欠款、讨论话术拖延客户等行为进行网络诈骗，该事实有被告人供述、证人证言、微信聊天记录截图等在案证据予以证实，足以认定，故本院认定被告二人在共同犯罪中的作用相当，不予区分主从犯。对被告人郭志强当庭辩解及其辩护人提出郭志强应认定为从犯的辩护意见不予采纳。被告人卢永顺、郭志强在疫情防控期间实施诈骗，依法应从严惩处。鉴于被告人卢永顺归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且自愿认罪认罚并签字具结，依法可从轻处罚；被告人郭志强犯罪以后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人卢永顺、郭志强的家属主动退赃共计人民币145689.39元，并取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合相关法律规定，本院予以采纳。公安机关依法扣押被告人卢永顺的手机1台，属作案工具，依法予以没收；扣押被告二人家属退还赃款共计人民币135389.39元以及被告人卢永顺的现金人民币1340元，待查明其他被害人后，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。对被告人卢永顺依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，对被告人郭志强依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人卢永顺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2020年7月24日以前被先行羁押二日，折抵刑期二日。即自2020年7月24日起至2024年7月21日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。二、被告人郭志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2020年7月24日以前被先行羁押二日，折抵刑期二日。即自2020年7月24日起至2024年1月21日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。三、公安机关扣押被告人卢永顺的手机1台，属作案工具，依法予以没收；扣押被告二人家属退还赃款共计人民135389.39元以及被告人卢永顺的现金人民币1340元，待查明其他被害人后，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张剑文人民陪审员  邱伟平人民陪审员  胡汉强二〇二〇年十二月二十二日法官 助理  江立基张楚佳书记员温晓彤附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。