山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3781号上诉人（原审原告）：烟台辉煌润琪商贸有限公司。住所地：山东省莱阳市古柳街道办事处望市村。统一社会信用代码：91370682692048768Y。法定代表人：李仰岭，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州爱多网云电子商务有限公司。住所地：山东省省滨州市阳信县信城街道办事处阳城四路原广播电视局**。统一社会信用代码：91371622MA3QGEMD8X。法定代表人：孙新峰，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：董洪民，山东春光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕卫霞，女，1992年4月17日出生，汉族，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：董洪民，山东春光明律师事务所律师。上诉人烟台辉煌润琪商贸有限公司（以下简称辉煌润琪公司）与被上诉人滨州爱多网云电子商务有限公司（以下简称爱多公司）、毕卫霞网络服务合同纠纷一案，不服阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辉煌润琪公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由爱多公司、毕卫霞承担。事实与理由：一审判决认定事实存在严重错误，应依法予以纠正。1.天猫店申请、《天猫店铺代运营合同书》《网络推广服务协议书》签订履行，以及后续的直播带货、淘宝年货节开播三者之间存在前因后果关系，直播带货、淘宝年货节开播是前两合同履行不能前提下，被上诉人一方建议采取的一种补救措施。孙新峰及其妻子毕卫霞于2019年10月18日承诺为上诉人申请企业支付宝帐户及天猫店铺，并索要辉煌润琪公司资料；该前提下才产生了2019年11月8日的《天猫店铺代运营合同书》及《网络推广服务协议书》；因天猫店铺迟迟未能获批，孙新峰及其妻子毕卫霞才承诺为辉煌润琪公司启动第二方案，还自信满满的承诺上诉人“你只要结果就行了”，之后是爱多公司启动执行的第二套方案即：直播带货、淘宝年货节开播，启动该方案时被上诉人一方又要求辉煌润琪公司支付了对价，但依然没有效果。该事实经过通过双方的微信聊天记录可以完整的反映。天猫店铺申批成功是《天猫店铺代运营合同书》的履行基础；《天猫店铺代运营合同书》正常履行，才会产生运营合同第三.2条约定的根据店铺进展及销售情况进行的广告推广，即《网络推广服务协议书》的正式履行。合作过程中，因上述两合同履行不能，才出现了孙新峰建议启动的第二套方案：直播带货、淘宝年货节开播。该三者系存在直接因果关系，不能简单的割裂开来。据此，天猫店铺的申请系本案合同双方的双务行为，申请天猫店铺系爱多公司义务之一，在天猫店铺申批申请过程中，辉煌润琪公司仅是负责提供基础资料并承担费用，其他义务应由爱多公司承担。2.《天猫店铺代运营合同书》《网络推广服务协议书》存在履行不能的客观事实，且至今未实际履行，爱多公司对此是明知的。根据网络常识及日常生活经验法则，涉案《天猫店铺代运营合同书》的服务管理标的是天猫店铺，至今天猫店铺尚未审批成功是不争的事实，“皮之不存，毛将焉附”，何来服务管理，何来代运营。据此，一审判决“认定被上诉人已为原告提供电商服务的9个月运营费用不用返还”存在严重的事实认定错误，其确认的运营费用不予返还更为不妥。《网络推广服务协议书》系被上诉人依据《天猫店铺代运营合同书》第三.2条约定衍生出来的收费及服务项目。依据《网络推广服务协议书》附加协议约定，店铺年度粉丝量必须达到30000，结合涉案一审双方不争事实，至今就不存在天猫店铺，何来店铺粉丝，何来合同履行。依据《网络推广服务协议书》内容与网络推广年费收费单据对照，该合同服务期限为一年，服务期限内需要辉煌润琪公司每天更新广告内容，该合同假设已经真实履行的话，爱多公司及其工作人员在“杜龙酒店项目运营群”中不可能不向辉煌润琪公司汇报展示，这也印证了爱多公司的该义务至今未实际履行。结合双方微信聊天记录反馈的合同真实履行经过，爱多公司仅是在前期帮助辉煌润琪公司申请过天猫店铺，但一至未能申请成功，该前提下，为辉煌润琪公司推荐了其他的收费项目直播带货、淘宝年货节开播，为了履行直播带货、淘宝年货节开播义务，被上诉人爱多公司为辉煌润琪公司的红酒营销提供过网络推销，但一直没有任何实际效果。被上诉人作为天猫店的直接申请人，对天猫店的审批进度情况是明知的，无需辉煌润琪公司另外履行通知义务。对于爱多公司一审提交过证据，应从证据内容真实与否、与本案《天猫店铺代运营合同书》、《网络推广服务协议书》是否具有直接关联性及其形成时间等多角度综合分析，而不能简单的偏听偏信。3、直播带货、淘宝年货节开播系《天猫店铺代运营合同书》、《网络推广服务协议书》两合同履行不能的前提下，被上诉人采取的补救措施，与本案网络合同具有直接关系。根据网络常识，直播带货、淘宝年货节开播也以辉煌润琪公司自己的淘宝店铺为基础，被上诉人爱多公司明知辉煌润琪公司没有淘宝店铺，一直利用辉煌润琪公司对网络知识的欠缺来骗取辉煌润琪公司的钱财。质量保证金2万元、开播费2.98万元，辉煌润琪公司已经实际缴纳，但爱多公司未履行承诺内容，应依法判令其返还。一审判决简单割裂了直播带货、淘宝年货节开播与涉案两合同的关系，认定两者之间不具有关联性系认定事实错误，对于该4.98万元应与本案争议事实一并公正解决。4、涉案天猫店铺申请的目的是经营杜龙爵士红酒，该红酒国内进出口公司为：青岛杜龙古堡国际贸易有限公司，辉煌润琪公司经营该红酒已经取得了青岛杜龙古堡国际贸易有限公司的授权。该授权事实在合同签订前辉煌润琪公司已经明确告知了被上诉人爱多公司并已经提供了相关证据，天猫店铺不能正常审批的原因不在辉煌润琪公司。二、一审判决适用法律存在错误，应依法予以纠正。1、涉案《天猫店铺代运营合同书》、《网络推广服务协议书》属于履行不能的有效合同。但天猫店铺的申请义务一直由被上诉人一方代为履行，对该履行不能的理由被上诉人爱多公司自始明知。合同至今未能正确履行的前提下，对于上诉人依据合同约定所缴纳给被上诉人爱多公司的款项，应依法责令其返还。一审判令仅返还一少部份与法无据。2、依据《关于民事诉讼证据的若干规定》电子数据、视频资料等应作为合法有效证据予以确认，上诉人所提交的微信聊天记录，能证实涉案合同系的签订履行经过、涉案书面合同均系爱多公司提供的电子文本（辉煌润琪公司未作修改）、爱多公司在合同签订前承诺生效后实际履行天猫店铺申请义务的客观事实，该组证据应作为合法有效证据予以确认，而不应简单的抛开客观事实，仅从合同字面意思上去理解认定。一审判决对此适用法律错误。3、涉案合同是否实际履行的举证义务应当由被上诉人爱多一方承担，被上诉人一审证据不能证实其履行了合同约定义务，一审判决在分配举证义务上存在错误，应依法予以纠正。涉案的《天猫店铺代运营合同书》《网络推广服务协议书》履行，直播带货、淘宝年货节开播义务履行均需要以辉煌润琪公司自己的天猫店铺或淘宝店铺为基础，这是网络常识，本案中尚不存在上述义务履行的根本基础，即辉煌润琪公司即无天猫店铺又无淘宝店铺。辉煌润琪公司因对网络知识的无知，才会花大价钱雇佣爱多公司，而被上诉人利用在他人淘宝店铺上的违规刷单行为来骗取辉煌润琪公司的费用，更是利用一些无效的不符合约定的网络打印件欺骗了一审法官，导致一审判决脱离网络基本要求简单的从字面意思上来理解证据，分配举证责任。对于一审的该错误作法应依法予以纠正。4、毕卫霞是否属履行职务行为，均不免除其在收款范围内承担连带清偿责任。对此一审判决适用法律错误，应依法予以纠正。银行帐户出借本身属于一种违规行为。依据《最高院关于民诉法若干问题的意见》第52条之规定，银行帐户的出借人应为案件的共同诉讼人。鉴于毕卫霞与爱多公司法定代表人孙新峰系夫妻关系、爱多公司帐户经上诉人查封冻结无余额、爱多公司注册资本为认缴至今未实际出资、毕卫霞未能提交其收取款项后依法转帐给爱多公司公户的客观事实，存在爱多公司与毕卫霞、孙新峰人格混同的嫌疑，毕卫霞个人收款行为直接损害了辉煌润琪公司利益，应依法责令其在收款范围内与被上诉人爱多公司向我方承担连带责任。其个人是否是属履行职务行为，均不免除其连带责任，一审判决对此适用法律存在明显错误。爱多公司辩称，一审认定事实正确，应予以维持。辉煌润琪公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《天猫店铺服务协议书》、《网络推广服务协议书》；2.爱多公司返还应付款共计193050元及逾期利息（自起诉之日起按年利率6%计算至款项全部付清之日）；3.毕卫霞在收款范围内对爱多公司债务承担连带责任；4.爱多公司、毕卫霞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月8日，辉煌润琪公司与爱多公司签订《天猫店铺服务协议书》、《网络推广服务协议书》各一份。《天猫店铺服务协议书》约定：辉煌润琪公司委托爱多公司爱多公司运营管理天猫店铺，为辉煌润琪公司提供电商平台设计、电商平台战略规划、电商平台运营等电商相关的营销服务活动；服务期限1年，自2019年11月8日至2020年11月7日止，电商营销基础服务费用每年60000元。《网络推广服务协议书》约定：爱多公司给辉煌润琪公司提供网络推广服务，合同总费用为8万元。合同签订后，辉煌润琪公司依约向爱多公司支付电商营销基础服务费用、网络推广费共14万元。但爱多公司在合同约定之外为辉煌润琪公司申请天猫店铺，直到2020年3月19日，因辉煌润琪公司推广的产品杜龙红酒品牌未获独家线上经营的授权，不符合天猫的定位，天猫店铺的申请未能成功，导致双方签订《天猫店铺服务协议书》、《网络推广服务协议书》的合同目的无法实现。一审法院认为，双方签订的《天猫店铺服务协议书》、《网络推广服务协议书》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合同依法成立并发生法律效力，合同双方应当遵循诚信原则，按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，辉煌润琪公司履行给付爱多公司天猫店铺运营年费6万元和网络推广年费8万元的义务。爱多公司收到以上费用后也按照合同约定在网络上进行了行之有效的工作。但双方合作的前提申请天猫店铺的工作，因辉煌润琪公司的原因，于2020年3月19日确定不能申请成功，导致双方履行合同的目的无法实现。辉煌润琪公司以爱多公司未能申请天猫店铺成功，导致合同目的无法实现，其行为已构成根本违约为由，要求解除双方的合同。但根据一审法院查明的事实，申请天猫店铺非双方合同约定的爱多公司方的合同义务，爱多公司只是为双方的友好合作进行了协助申请，因此辉煌润琪公司以爱多公司根本违约为由要求解除合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情形之的是除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”本案中，申请天猫店铺的合同目的在事实上不能履行，双方的合同目的事实上不能实现，双方形成合同僵局。为打破这种合同僵局，原、爱多公司任何一方均可依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，要求与对方解除合同，该条款是合同法规定的任意解除的条款，但不能因此免除或减轻违约方的违约责任。本案中，辉煌润琪公司提起诉讼要求与爱多公司解除合同，辉煌润琪公司系作为违约方起诉，要求与爱多公司解除合同。如果不允许辉煌润琪公司方通过起诉的方式解除合同，在本案中对原、爱多公司双方均不利。在本案中，辉煌润琪公司方不存在恶意违约的情形；但辉煌润琪公司继续履行合同对其显失公平；并且如果爱多公司拒绝解除合同，违反诚实信用原则。故辉煌润琪公司作为违约方要求解除合同的请求，应予以支持。这也符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的任意解除权的规定。但辉煌润琪公司作为违约方本应承担的违约责任不能因解除合同而免除或减轻。本案签订的《网络推广服务协议书》第四条明确约定：本合同签订后，甲乙双方均应全面的履行本合同；因推广是乙方智力成果整体的体现，其工作特点并没有明显的阶段性，乙方在开始并着手策划时就已经在全面的履行合同，鉴于此，甲方如提前终止合同，仍承担向乙方支付全部合同款的义务（甲乙双方一致同意终止的除外）。乙方如违约提前终止合同，所收取的费用应全部退还甲方。辉煌润琪公司作为甲方，要求提前解除合同，爱多公司已为其开始着手策划并付出智力成果，故爱多公司按合同约定不应返还合同价款，对辉煌润琪公司要求爱多公司返还《网络推广服务协议书》约定的网络推广服务费8万元的请求，不予支持。《天猫店铺服务协议书》约定辉煌润琪公司作为甲方，委托乙方爱多公司为其提供电商平台设计、电商平台战略规划、电商平台运营等一列电商相关的营销活动服务。合同自2019年11月8日生效，到2020年7月30日辉煌润琪公司要求解除合同的民事诉状副本到达爱多公司，该时间节点应视为辉煌润琪公司要求与解除合同要约到达爱多公司方。辉煌润琪公司是依法行使任意解除权，该时间点应视为合同已解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。至2020年7月30日，爱多公司已经按约定为辉煌润琪公司服务了9个月。按合同约定一年运营费用为6万元，每月合5000元运营费。根据本案合同的性质及履行情况，爱多公司已为辉煌润琪公司提供电商服务的9个月的运营费用不再返还，但爱多公司应退还辉煌润琪公司剩余3个月的电商运营费15000元，辉煌润琪公司要求爱多公司承担利息损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。辉煌润琪公司主张的直播带货费2万元、爱多传媒淘宝年货节开播费2.98万元，均是双方在合同约定之外另行进行的其他商事活动，与本案合同履行无关联性，对此不予处理。毕卫霞作为爱多公司的副经理，得到爱多公司法定代表人的授权依法收取双方的合同价款，为职务代理行为，而非个人行为，故产生的法律后果应由爱多公司承担，辉煌润琪公司要求毕卫霞在收款范围内与爱多公司承担连带责任无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第（一）项之规定，判决如下：一、确认烟台辉煌润琪商贸有限公司与滨州爱多网云电子商务有限公司签订的《天猫店铺服务协议书》、《网络推广服务协议书》于2020年7月30日解除；二、滨州爱多网云电子商务有限公司于本判决生效后十日内退还烟台辉煌润琪商贸有限公司电商营销服务费15000元；三、驳回烟台辉煌润琪商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4162元，减半收取2081元，保全费1520元，合计3601元，由烟台辉煌润琪商贸有限公司承担3000元，滨州爱多网云电子商务有限公司负担601元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2019年11月8日，辉煌公司与爱多公司签订《天猫店铺代运营合同书》，合同主要内容为：1.原告委托爱多公司运营管理天猫店铺。2.为辉煌润琪公司提供电商平台设计、电商平台战略规划、电商平台运营等电商相关的营销服务活动。服务期限1年，自2019年11月8日至2020年11月7日止，电商营销基础服务费用每年6万元。同日，辉煌润琪公司（甲方）与爱多公司（乙方）签订《网络推广服务协议书》，约定主要内容为：爱多公司给原告提供网络推广服务，具体约定了每天发布微信、微博、的目标数量，第四条明确约定：本合同签订后，甲乙双方均应全面的履行本合同；因推广是乙方智力成果整体的体现，其工作特点并没有明显的阶段性，乙方在开始并着手策划时就已经在全面的履行合同，鉴于此，甲方如提前终止合同，仍承担向乙方支付全部合同款的义务（甲乙双方一致同意终止的除外）。乙方如违约提前终止合同，所收取的费用应全部退还甲方。合同总费用为80000元。签订上述合同时，辉煌润琪公司未申请设立天猫店铺。签订上述合同后，爱多公司成立微信聊天群，以方便沟通天猫店铺申请工作进展情况。2020年3月19日，天猫客服通知，因辉煌润琪公司推广的产品杜龙红酒品牌未获独家线上经营的授权，不符合天猫的定位，天猫店铺的申请未能通过。2019年11月8日，辉煌润琪公司将14万元付至毕卫霞账户，爱多公司出具收据，毕卫霞在收据收款人处签名。辉煌润琪公司参加年货节，向爱多公司交直播带货费2万元，开播费2.98万元。爱多公司安排多位主播在直播间推销辉煌润琪公司的产品，并制作销售链接。本院认为，关于《天猫店铺代运营合同书》应否解除的问题。本院认为，从双方签订的合同内容来看，由爱多公司对运营天猫店铺提供服务，而天猫店铺至今未注册成功，则合同目的已无法实现，辉煌润琪公司主张解除合同的理由成立，一审认定有误，本院予以纠正。因合同解除，爱多公司所获得的服务费6万元应一并返还。关于《网络推广服务协议书》应否解除的问题。根据合同第四条约定，“乙方在开始并着手策划时就已经在全面的履行合同，鉴于此，甲方如提前终止合同，仍承担向乙方支付全部合同款的义务”且爱多公司已提供证据证实其进行了推广服务，该合同已经履行，且鉴于该合同的服务期限至2020年11月8日，该合同已经履行期已届满，无需解除，服务费亦不应退还。关于直播带货费2万元、爱多传媒淘宝年货节开播费2.98万元是否应返还的问题。经查，直播带货主播已在直播间介绍了辉煌润琪公司的产品，并提供了辉煌润琪公司产品的购买链接。本院认为，爱多公司已经提供了直播带货服务，辉煌润琪公司要求返还直播开播费的诉求并无事实依据。关于毕卫霞是否承担责任问题。爱多公司指定毕卫霞账户为收款账户，辉煌润琪公司以毕卫霞出借账户为由要求其在收款数额内承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。辉煌润琪公司上诉主张爱多公司与毕卫霞人格混同，并未提交证据予以证实，其该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人辉煌润琪公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1288号民事判决；二、解除烟台辉煌润琪商贸有限公司与滨州爱多网云电子商务有限公司签订的《天猫店铺服务协议书》；三、滨州爱多网云电子商务有限公司于判决生效后十日内返还烟台辉煌润琪商贸有限公司服务费6万元；四、驳回烟台辉煌润琪商贸有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4162元，减半收取2081元，由滨州爱多网云电子商务有限公司负担650元，由烟台辉煌润琪商贸有限公司负担1431元。财产保全费1520元由滨州爱多网云电子商务有限公司负担。二审案件受理费4162元，由由滨州爱多网云电子商务有限公司负担1300元，由烟台辉煌润琪商贸有限公司负担2862元。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 王正真审 判 员 张 珊二〇二〇年十二月三十日法官助理 徐丽萍书 记 员 张真真