安徽省宣城市宣州区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1802民初5553号原告：安徽凯迪建业有限公司，住所地安徽省滁州市乌衣镇。法定代表人：吕奎，董事长。委托诉讼代理人：朱玉海，该公司副经理。委托诉讼代理人：艾红兵，安徽清流律师事务所律师。被告：宣城经济技术开发区建设投资有限公司，住所地安徽省宣城市。法定代表人：张增华，董事长。委托诉讼代理人：董哲，宣城经济开发区管理委员会建设局科长。委托诉讼代理人：李良池，安徽良池律师事务所律师。原告安徽凯迪建业有限公司（以下简称“凯迪公司”）诉被告宣城经济技术开发区建设投资有限公司（以下简称“开发区建投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月26日、2020年5月6日、12月2日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告凯迪公司委托诉讼代理人朱玉海、艾红兵，被告开发区建投公司委托诉讼代理人董哲、李良池到庭参加诉讼；第二次、第三次庭审时，原告凯迪公司委托诉讼代理人朱玉海、艾红兵，被告开发区建投公司的委托诉讼代理人李良池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯迪公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付因图纸变更而增加的工程款1043290.24元；2、判决被告立即赔偿因图纸变更造成的原告停工、窝工等损失348000元；3、判决被告立即支付工程税金差价631920元，以上合计2023210.24元；4、判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2016年5月17日，被告就位于宣城市某某区某某路与某某路交叉口西南角厂房续建工程对外发布招标文件，原告投标并中标该工程。原、被告双方于2016年6月15日签订了《建设工程施工合同》，并且于2016年8月23日备案。合同签订后，原告组织了施工队伍及相关机械设备进场准备施工，2016年7月10日，被告委托的监理方下达了开工令。由于案涉续建工程烂尾时间较长，前期施工的围护结构、墙体开裂严重，抗风柱位移较大，被告要求暂停施工，并于2016年10月25日组织专家组对案涉工程进行项目论证，被告根据专家组意见重新设计了图纸并重新进行审查，重新设计的图纸将建筑物原来高度由13.88米变更为12.6米，围护结构原来为砖混砌体、外墙乳胶漆变更为轻钢彩钢板围护。因此，案涉工程钢结构部分应属于重大变更范畴，应当按照施工期间当地发布的市场信息价重新组价，据实结算。被告应当支付原告为此增加的工程款1043290.24元。被告直到2016年11月才将工程交给原告施工，期间造成原告停工、窝工长达4个月，造成损失348000元。原告全面善意履行了全部合同义务。涉案工程于2017年8月3日进行了竣工验收，并于同年交付使用。以上合计1391290.24元。原告全面善意履行了全部合同义务，涉案工程于2017年8月3日进行了竣工验收，并于同年交付使用。2017年8月4日提交了《决算总价》，根据财税36号文件《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》规定，涉案工程税率由3.539%调整为11%，为此原告多承担税金631920元，以上合计2023210.24。原告多次找到被告交涉，然而被告至今没有履行义务，故诉至法院。被告辩称，一、原告要求支付因图纸变更增加的工程款1043290.24元没有事实和合同依据。合同专用条款第12.1条对综合单价包含的风险范围以及风险以外合同价格的调整方法进行了明确约定，设计变更等原因造成工程量增加的，原清单中已有的按已有价变更，有类似的参照类似变更，没用适用或类似的按承包人以信息价组价和报价浮动率变更。合同双方应按照以上条款约定共同协商对设计变更增加的工程量进行组价结算，如不能协商一致，则由原告申请法院依据合同约定对造价进行司法鉴定。二、停工、窝工损失应以原告书面确认的工程联系单、签证单确认的工程量为准，双方如不能就结算金额达成一致，应由被告一并申请进行司法鉴定。三、关于原告诉请要求支付工程税金差价631920元没有法律和事实依据。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定∶“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定∶“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条规定∶“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第六条第二款“合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自更改”;《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第二十二条规定∶“发包人与中标的承包不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同为，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。”根据以上规定，施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，否则就触犯了招标投标法的强制性规定，就无效条款或无效合同。也即并非招投标的内容都自然转为合同条款，中标之后，双方在协商签订正式合同的过程中，可能完全保留招投标书的内容，也可能会进一步修招投标书的内容。当然，修改的内容必须是非实质性内容，否则有可能会导致无效合同。当然，施工合同的非实质内容可以与招投标文件不相一致。按照《招标投标法》第四十八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目”的规定，遇到合同内容改变了招投标书内容的情况时，双方的权利义务应当由正式的合同（前提为合同合法有效）来确立。也就是说，中标后进行修改的合同与招投标文件之间有冲突的，双方的权利义务应以合同为准，不能以招投标文件为准。《住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建办标【2016】4号）第二条的规定，工程造价可按以下公式计算∶工程造价=税前工程造价×（1+11%）。其中，11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和，各费用项目均以不包含增值税可抵扣进项税额的价格计算，相应计价依据按上述方法调整。案涉工程原告投标报价中以3%税率计税系采用上范性文件发布前的清单计价方式，工程造价的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费等各项费用均以含税价作为综合单价的，如果采用建办标【2016】4号文件规定的方式计算工程造价，则上述费用应以不含税价进行组价，上述费用取得的增值发票可以作为进项税抵扣后，企业的实际缴纳的税率不会超过3%，不会高于营改增前的实际税负。国家在营改增前已明确不增加企业的税负是经过专家测算的。四、对鉴定意见的真实性不持异议，对于鉴定意见中第一项确定的部分予以认可，对于第二部分不确定的部分，因为涉及到人员的工资损失，所报送的材料当中公司人员没有公司的工资发放表以及缴纳社保的记录等证据材料予以佐证，其损失并不能依据鉴定结论给出的相应数额予以确定。原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，被告未举证。根据证据的客观性、合法性、关联性，经审查，本院认证如下：原告提交的《关于全面推开营业税改征收增值税试点的通知》增值税发票、规费和税金清单计价表，因其已撤回对税金损失的诉讼请求，故前述证据与案涉争议无关联，本院不予认定；原告提交的其他证据均符合“三性”，本院予以认定。为确定案涉续建厂房因图纸变更而增加的工程款、停工窝工损失，本院根据原告申请，依法委托安徽新芜工程咨询有限公司对案涉争议工程造价进行审核确定，该公司作出皖新芜鉴字【***】号《工程造价鉴定意见书》，原、被告双方均对该鉴定意见的真实性和该鉴定意见中第一项可核实为确定性意见的结果均无异议，但原告认为该意见第二项关于停工、窝工损失的认定数额过低，被告则认为该部分损失因涉及人员工资损失，应有工资发放表、社保缴纳记录等证据予以佐证，不认同鉴定意见对该部分损失的认定意见。本院审查认证的意见，将在本院认为部分予以详细阐述。根据当事人的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月17日，被告通知原告为宣城市某某区某某路与某某路交叉口西南角厂房续建工程的中标单位，2016年6月15日原、被告就前述工程签订《建设工程施工合同》，签约合同价为10481005.6元，该合同第58页第7.5.1条就因发包人原因导致工期延误问题作出约定，即在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；合同第62页第7.8.6条就暂停施工持续56天以上问题作出约定，即监理人发出暂停施工指示后，暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于因承包人原因引起的暂停施工及不可抗力约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整，或者要求解除合同；合同第74页第10.4.1条就变更估价原则作出约定，除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。该合同第134页专用条款第12.1条对单价合同的综合单价包含的风险范围及风险以外合同价格的调整方法作出约定，由于工程量清单漏项或设计变更等原因造成工程量的增加，按照双方共同确定的内容和数量，执行以下约定：清单中已有适用于变更工程的价格，按清单已有的价格变更；只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更；没有适用或类似于变更工程的价格，按照工程造价管理部门发布的信息价和承包人报价浮动率，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师及发包人确认后调整。因造价管理部门发布的信息价格缺价的，通过询价调查等取得市场价格信息后经双方确认后执行，该合同经宣城经济技术开发区管理委员会审批2016年8月23日备案。2016年7月10日，被告委托的监理方下达开工令，原告即组织机械设备和工程技术人员、施工队伍进入施工现场进行测量放线等技术性工作，在对原施工墙体的测量中发现原墙体有倾斜、开裂现象，存在较大质量、安全隐患，故向监理方及建设方报送停工报告，被告同意暂停施工，并称待组织专家论证有结论后再组织恢复施工。2016年10月，被告组织专家组对已建工程进行专家论证后决定，取消吊车，对位移偏位较大的抗风柱和对围护砌体未按图施工和施工导致墙体开裂的砌体进行拆除，其他已完成的基础及框架柱符合设计要求，给予保留，并重新设计了图纸，将建筑物原来高度由13.88米变更为12.6米，围护结构原来为砖混砌体、外墙乳胶漆变更为轻钢彩钢板围护。2016年11月，被告将前述工程交给原告施工。2017年5月10日，原告向被告及监理单位提交工程延误联系单，并附项目部人员工资清单、拆除脚手架的费用及数台机械设备产生的损失，申请被告赔偿窝工损失，被告在联系单的建设单位意见处签署“窝工情况属实，同意给予补偿，按合同执行”的意见。2017年8月3日，案涉工程竣工验收，并于同年交付使用。为确定案涉续建厂房因图纸变更而增加的工程款、停工窝工损失，本院根据原告申请，依法委托安徽新芜工程咨询有限公司对案涉争议工程造价进行审核确定，该公司作出皖新芜鉴字【***】号《工程造价鉴定意见书》，认为：1、可核实为确定性意见的结果是810813.5元，其中（1）50975.51元主要为钢墙架的防火涂料，根据合同约定适用于清单中已有变更工程的价格，按清单已有的价格变更清单价款执行；（2）728531.80元主要内容为钢墙架、墙面彩钢板及钢结构雨棚等，根据合同约定清单中没有适用于变更工程的价格，按照工程造价管理部门发布的信息价和承包人报价浮动率进行计算，因为本项目变更的钢结构所涉及的人工、机械、材料及位置均发生了变化，根据定额计算规则套用钢墙架定额子目更合适于目前的变更，故按重新组价模式进行计算；（3）31306.19元主要内容为措施费和规费调整，根据合同约定措施费及规费按投标报价不作调整，此项增加金额是为与业主委托的审核单位计算的结果791.85万元进行比较调整的金额。2、核定为不确定意见的结果为132568元。即关于停工、窝工索赔争议，根据定额等常规计算办法计算得出的补偿金额。3、根据审核资料总价为791.85万元，扣除审核已计算部分的477308.19元，此次变更在审核的基础上增加466073.31元（810813.5元+132568元-477308.19元）。因本次鉴定，原告预交鉴定费57227.73元。诉讼中，原告撤回其第三项关于要求被告支付税金损失的诉讼请求，要求被告给付前述鉴定意见认定的案涉工程增加的工程款466073.31元，并坚持要求被告赔偿其遭受的停工窝工损失348000元。本院认为，本案争议焦点在于案涉工程因图纸变更而增加的工程造价及停工窝工损失如何认定问题。因双方对案涉《工程造价鉴定意见书》中第一项可核实为确定性意见的结果810813.5元，均无异议，本院予以认定。鉴于该部分损失中的477308.19元，被告在委托审计单位进行审核之时已计算在审核报告内，故在实际履行之时应将此部分予以扣除，据此，案涉工程实际增加工程造价为333505.31元。关于停工、窝工损失问题，原告虽主张该项损失为348000元，但仅附有其单方制作的清单，未就其遭受的实际损失提举有效证据，被告对此不予认可，并抗辩称应有工资发放表、社保缴纳记录等证据予以佐证。对此，本院认为，根据2017年5月10日的工程联系单，原告于2016年7月10日接到开工令后即组织机械设备和工程技术人员、施工队伍进入施工现场进行测量放线等技术性工作，故其所附损失清单所列项目具有一定的客观性，而被告也在前述工程联系单的建设方意见处签署“窝工属实，同意给予补偿，按合同执行”的意见，据此，根据法律规定和案涉施工合同的约定，被告均应承担相应的违约责任。鉴于双方在合同中对该项损失的具体计算标准和方法等未作出具体明确的约定，且原告又未提举有效证据佐证其前述损失的实际发生，鉴定机构根据常规计算方法计算认定其各项损失合计132568元，具有合理性和可参考性，本院予以认定。因原告在本案诉讼中自愿撤回了其关于税金损失的诉讼请求，系对其权利的自由处分，不违反法律规定，本院不予干涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告宣城经济技术开发区建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽凯迪建业有限公司因图纸变更而增加的工程款333505.31元；二、被告宣城经济技术开发区建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽凯迪建业有限公司停工、窝工损失132568元；三、驳回原告安徽凯迪建业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费17321.61元，由原告安徽凯迪建业有限公司负担11259元（原告预交22986元中的5664.39元予以退还），被告宣城经济技术开发区建设投资有限公司负担6062.61元；鉴定费57227.73元，由原告安徽凯迪建业有限公司负担37198.03元，被告宣城经济技术开发区建设投资有限公司负担20029.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  洪贵冬人民陪审员  高乐新人民陪审员  徐应凤二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  罗燕华附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。