西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终105号   上诉人（原审被告）：西藏云峰建筑开发有限公司，住所地西藏自治区拉萨市罗布林卡路**德丹林小区******，统一社会信用代码915400007109133225。   法定代表人：赵军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：于建希，男，1961年12月21日出生，汉族，现住拉萨市，系西藏云峰建筑开发有限公司员工。   被上诉人（原审原告）：蓝天钢材销售部，经营场所拉萨市金珠西路**阳光新城********，统一社会信用代码92540091MA6T4NGC9Q。   经营者：李燕雪，男，1979年7月13日出生，汉族，现住西藏自治区拉萨经济技术开发区**北环路**香缇湾花园小区****，身份证号码×××。   委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。   上诉人西藏云峰建筑开发有限公司因与被上诉人蓝天钢材销售部买卖合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2020）藏01民初57号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西藏云峰建筑开发有限公司的委托诉讼代理人于建希，被上诉人蓝天钢材销售部的委托诉讼代理人梁珂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   西藏云峰建筑开发有限公司的上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：   1.原审判决认定的4880000货款不真实，其中55万元未实际发生，是双方协议后作为上诉人支付的违约金。2018年3月19日双方签订《钢材购销合同》后，被上诉人分批发货，2019年9月25日经双方对账上诉人尚欠货款433万元。经协商一致，上诉人承担违约金55万元。被上诉人要求应付的55万违约金一并列入总货款中计算，上诉人出于对被上诉人的信任，同意在对账单中将货款总额由523万元改写为578万元。被上诉人以578万元起诉，拒不承认其中55万元不是货款，是违背事实、违背诚信的行为，严重损害了上诉人的权益。   2.被上诉人违约在先，应承担相应责任。根据双方约定，被上诉人应于2018年3月19日供应上诉人订购的钢材，而被上诉人拖延数月以后陆续发完，延误了上诉人建设使用，已构成违约。原审法院认为，“从《钢材购销合同》第三条的字面解释，不能认定蓝天钢材销售部要在合同签订日提供合同约定全部钢材的事实，故西藏云峰建筑开发有限公司认为蓝天钢材销售部未按约供货存在违约在先的意见没有事实依据。”《钢材购销合同》第一条规定：按实际供货量和金额为准，第三条规定：合同签订之日算起30日内付清全部钢材款，付款时间为2018年4月18日。从2018年3月19日至2018年4月18日满30天为付款日，而付款金额以实际供货量和金额为准。《钢材购销合同》中的上述内容表明了合同签订之日（3月19日）发货至4月18日满30天为付款日，如果未在3月19日发货，4月18日就不满30天。退一万步讲，即使不考虑30天约定，被上诉人也必须在2018年4月18日前供应钢材，否则构成违约。如此简单明了的文字表述，原审法院竞然理解不了？如果2018年4月18日前被上诉人未发货，上诉人如何按约定日期付清全部钢材款？   3.关于违约金是否过高的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”,而本案中上诉人欠付货款433万元。退一步讲，即使按被上诉人所说488万元按年利率6%贷款利息计算，实际损失为28.8万元，按两年计算也是57.6万元，再乘以30%最高也就是74.88万元。原审法院违背了“人民法院应当以实际损失为基础...根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”的法律规定。而原审判决上诉人承担146.4万元违约金，己超过被上诉人实际损失的250%以上，既显失公平，也不符合法律规定。   蓝天钢材销售部辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。主要理由：双方之间其实就是两份证据，一份钢材购销合同，一份对账单。针对上诉人提出的供货578万不真实，里面包含55万违约金的问题，上诉人作为有民事主体资格的一个正常公司，它的法定代表人作为有多年经营经验的公司老板，在对账单上确认了合计货款是578万，加盖了公章。在证据如此确凿的情况下，上诉人还说这里面有55万违约金。假设按上诉人观点，那么为什么上诉人会在对账单上进行签字？这种没有任何理由的单方推测性的说法，不应予以采信。针对违约金过高的问题，通过现有证据包括对方的上诉状，本案的一个事实是，在被上诉人向上诉人供应578万货物之后两年多时间之内，上诉人仅向被上诉人支付了90万款项。按照双方合同约定，每延迟一日应赔付延期付款总金额3‰的违约金。按照这个算法，实际我方应得违约金，已经远超了现在的诉请主张，但是为了更便于我方诉讼，同时结合我区司法实践判例，我方仅主张了未付货款的30%的违约金，这个符合现行法律规定以及我区司法判例实践。针对上诉人认为我方违约在先问题，钢材购销合同里面并没有约定我方供应钢材的具体时间，仅有上诉人支付钢材款的约定。这也符合当时双方签订购销合同的真实意图。也就是说，上诉人要对其所购钢材进行预估，然后按照所购钢材将钢材款在2018年4月18日之前付给我方。但本案实际履行时，上诉人并没有按期付款。我方认为，案件的审理应当基于事实与证据，而不是基于单方一厢情愿的陈述或者推测。   蓝天钢材销售部向一审法院提出诉讼请求：一、判令西藏云峰建筑开发有限公司向蓝天钢材销售部支付货款4,880,000元；并支付逾期付款违约金1,464,000元及律师费126,880元，共计6,470,880元。二、判令西藏云峰建筑开发有限公司承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：蓝天钢材销售部与西藏云峰建筑开发有限公司于2018年3月19日签订《钢材购销合同》，该合同第三条约定“从合同的签订之日算起30日内付清全部钢材款。注〈付款时间为2018年4月18日之前付清全部钢材款〉。”第八条第一项第二款约定“如果未按合同约定支付钢材价款，每延迟一日，应赔偿供货方延期付款总额的3‰违约金。”第八条第一项第三款约定“如果因购货方的原因导致供货方提起诉讼解决纠纷的，购货方除应承担的违约责任外还应承担供货方因提起诉讼而产生的全部费用（包括差旅费、交通费、误工费、聘请律师的费用等）。”   2019年9月25日，蓝天钢材销售部与西藏云峰建筑开发有限公司形成《对帐单》，载明：“2018年3月19日蓝天钢材销售部与西藏云峰建筑开发有限公司签订了一份关于蓝天钢材销售部向西藏云峰建筑开发有限公司供应钢材的《钢材购销合同》，在《钢材购销合同》签订后，供货商向买方供应了钢材，现经双方核算后确认供应钢材情况和价款以及欠款分别如下：供应商共计向买方供应了价值5,780,000元整的各型钢材；截止本对帐单出具之日买方共计向供应商支付了人民币900,000元。该对帐单上由蓝天钢材销售部经营者李燕雪签字，由西藏云峰建筑开发有限公司盖章确认。”   2020年5月12日，蓝天钢材销售部与西藏雪域律师事务所签订委托代理合同（藏雪律2020委字第191号），该合同第五条约定“甲方（蓝天钢材销售部）应于本合同签订之后一次性向乙方（西藏雪域律师事务所）付清一审律师代理费126,880元”。2020年6月8日，蓝天钢材销售部作为购买方，西藏雪域律师事务所作为销售方开具律师代理费126,880元的增值税普通发票。   一审法院认为，依据双方的诉辩要点，本案的争议焦点为蓝天钢材销售部主张的货款、违约金及律师费是否成立。   关于蓝天钢材销售部主张的货款问题。西藏云峰建筑开发有限公司认可其尚欠蓝天钢材销售部货款4,330,000元，亦认可案涉《对帐单》的真实性，但辩称依据双方约定该《对帐单》的货款金额包括550,000元的违约金。西藏云峰建筑开发有限公司对此仅为其陈述并未提供证据予以证实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果。一审法院认为，蓝天钢材销售部提供《钢材购销合同》《对帐单》主张钢材款4,880,000元有事实和法律依据，予以支持。   关于违约金的问题。蓝天钢材销售部认为，依据案涉合同约定西藏云峰建筑开发有限公司应于2018年4月18日支付货款，但至今其仍欠付工程款。依据《钢材购销合同》第八条第一项第二款约定每延迟一日，其可向西藏云峰建筑开发有限公司主张延期付款总额的3‰违约金。据此计算的违约金数额远超未付货款，故其仅主张未付货款30%作为违约金。西藏云峰建筑开发有限公司认为，蓝天钢材销售部主张的违约金应以其实际损失为依据，故蓝天钢材销售部主张的违约金过高请求予以调整。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张的违约金应以实际损失为基础兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，认为过分高于造成的损失。结合法院日常对实际损失的把握尺度，一审法院认为，蓝天钢材销售部以西藏云峰建筑开发有限公司欠付其货款的30%主张违约金，并不属于违约金过分高于实际损失的情况。故蓝天钢材销售部主张的违约金1,464,000元有事实和法律依据，予以支持。对西藏云峰建筑开发有限公司认为蓝天钢材销售部首先违约的意见，一审法院认为，从《钢材购销合同》第三条的字面解释，不能认定蓝天钢材销售部要在合同签订日提供合同约定全部钢材的事实，故西藏云峰建筑开发有限公司认为蓝天钢材销售部未按约供货存在违约在先的意见没有事实依据，不予采纳。   关于律师费的问题。一审法院认为，依据《钢材购销合同》第八条第一项第三款规定，“如果因购货方的原因导致供货方提起诉讼解决纠纷的，购货方除应承担的违约责任外还应承担供货方因提起诉讼而产生的全部费用（包括差旅费、交通费、误工费、聘请律师的费用等）”，本案因西藏云峰建筑开发有限公司未按期支付蓝天钢材销售部钢材款，蓝天钢材销售部提起诉讼主张其权利，蓝天钢材销售部向西藏云峰建筑开发有限公司主张律师费符合双方的约定。且蓝天钢材销售部提供的《委托代理合同》、西藏增值税发票可证实其实际已产生的律师费为126,880元的事实，故蓝天钢材销售部向西藏云峰建筑开发有限公司主张律师费126,880元有事实和法律依据，予以支持。对西藏云峰建筑开发有限公司抗辩律师费过高且未实际支付的意见，不予采纳。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告西藏云峰建筑开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蓝天钢材销售部支付货款4,880,000元；二、被告西藏云峰建筑开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蓝天钢材销售部支付违约金1,464,000元；三、被告西藏云峰建筑开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蓝天钢材销售部支付律师费126,880元。   本院二审期间，西藏云峰建筑开发有限公司围绕诉讼请求提交了三份新的证据：2018年8月21日《入库通知单》两份、2018年9月21日《入库通知单》一份。拟证明：蓝天钢材销售部没有按照合同约定在2018年4月18日之前完成发货任务。蓝天钢材销售部质证意见：三份《入库通知单》上没有蓝天钢材销售部相关人员的签字，对该三份证据的三性不予认可。本院认为，因三份《入库通知单》上没有蓝天钢材销售部的签字确认，无法证明西藏云峰建筑开发有限公司的拟证目的，故本院不予采信。   本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。   本院认为，二审中本案的主要争议焦点为：一、一审判决认定西藏云峰建筑开发有限公司拖欠蓝天销售部钢材款4,880,000元是否正确；二、西藏云峰建筑开发有限公司提出的蓝天销售部逾期供货违约在先之上诉主张能否成立；三、西藏云峰建筑开发有限公司提出一审判决判令其承担146.4万元违约金过高之上诉主张能否成立。   一、关于一审判决认定西藏云峰建筑开发有限公司拖欠蓝天销售部钢材款4,880,000元是否正确问题   2019年9月25日双方当事人形成的《对帐单》载明：“2018年3月19日，蓝天钢材销售部与西藏云峰建筑开发有限公司签订了一份关于蓝天钢材销售部向西藏云峰建筑开发有限公司供应钢材的《钢材购销合同》，在《钢材购销合同》签订后，供货商向买方供应了钢材，现经双方核算后确认供应钢材情况和价款以及欠款分别如下：供应商共计向买方供应了价值5,780,000元整的各型钢材；截止本对帐单出具之日买方共计向供应商支付了人民币900,000元。”该《对帐单》上有蓝天钢材销售部经营者李燕雪签字及西藏云峰建筑开发有限公司盖章确认。由此看出，经双方对账确认蓝天钢材销售部已供应价值5,780,000元钢材款中并未载明含违约金，且上诉人也未对其所提5,780,000元钢材款中含违约金550,000元之上诉主张提供任何证据。因此，一审判决认定西藏云峰建筑开发有限公司拖欠蓝天销售部钢材款4,880,000元正确，西藏云峰建筑开发有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   二、关于西藏云峰建筑开发有限公司提出的蓝天销售部逾期供货违约在先之上诉主张能否成立问题   本院认为，《钢材购销合同》第二条“交（提）货的时间和地点”约定中“交货时间”处为空白，而根据第三条“从合同的签订之日算起30日内付清全部钢材款。注〈付款时间为2018年4月18日之前付清全部钢材款〉”之约定，不能必然推导出上诉人提出的“被上诉人也必须在2018年4月18日前供应钢材”之结论，故双方合同对交货时间约定不明确。因此，西藏云峰建筑开发有限公司提出的蓝天销售部逾期供货违约在先之上诉主张并无事实依据，一审判决对此认定并无不当，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   三、关于西藏云峰建筑开发有限公司提出一审判决判令其承担146.4万元违约金过高之上诉主张能否成立问题   《钢材购销合同》中双方未就供应钢材数量及供货时间这些主要合同义务进行明确约定。为此，二审庭审中本院要求蓝天钢材销售部就2019年9月25日《对账单》所载钢材具体供应时间进行举证，但蓝天钢材销售部未举证证明。在此情况下，显然不能按照《钢材购销合同》第三条“从合同的签订之日算起30日内付清全部钢材款。注〈付款时间为2018年4月18日之前付清全部钢材款〉”之约定，确定西藏云峰建筑开发有限公司逾期付款违约责任的起算时间为2018年4月18日。而9月25日双方形成《对账单》对蓝天钢材销售部已供应钢材数量及相应价款、西藏云峰建筑开发有限公司已付货款及欠付货款进行结算之外，并未载明西藏云峰建筑开发有限公司应付逾期付款违约金内容。由此，《对账单》应视为双方签订《钢材购销合同》以后至2019年9月25日合同履行情况相关权利义务的一次结算。因此，双方形成《对账单》之日即2019年9月25日作为西藏云峰建筑开发有限公司承担逾期付款违约责任起算时间更符合本案实际。在认定约定违约金是否过高时，应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条等规定，结合本案实际，进行综合考量。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2019〕254号）第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”根据上述规定，一审法院判决西藏云峰建筑开发有限公司按其欠付货款总额的30%向蓝天钢材销售部支付违约金，缺乏法律依据，确有不当，本院予以纠正。按照《钢材购销合同》第八条“如果未按合同约定支付钢材价款，每延迟一日，应赔偿供货方延期付款总额的3‰违约金”之约定，结合本院前述分析认定，如从2019年9月25日双方形成《对账单》之日起算至2020年5月13日蓝天钢材销售部向一审法院起诉止共计231天，按合同约定每日3‰计算违约金，则违约金高达3,381,840元。鉴于西藏云峰建筑开发有限公司逾期付款违约行为必然给蓝天钢材销售部造成利息损失，但蓝天钢材销售部不能对因西藏云峰建筑开发有限公司逾期付款违约行为给其造成实际损失进行举证证明，西藏云峰建筑开发有限公司也未对其所主张的约定违约金过高提供证据之情况，以及蓝天钢材销售部已将价值488万元供货义务已履行完毕，而西藏云峰建筑开发有限公司自2019年9月25日双方形成《对账单》之后至今仍未履行付款义务之违约过错实际，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，蓝天钢材销售部主张西藏云峰建筑开发有限公司向其支付146.4万元违约金数额适当。一审判决关于调整违约金的说理不当，本院已予纠正，但判决结果并无不当，本院予以维持。   综上所述，西藏云峰建筑开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16,186.8元由西藏云峰建筑开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   琼  巴   审  判  员   刘 海 霞   审  判  员   丹增罗布   二〇二〇年十二月二十二日   法 官 助 理   崔 莹 莹   书  记  员   次  央