云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2488号上诉人（原审原告）：刘奇昌，男，1984年5月20日生，住云南省墨江哈尼族自治县。委托诉讼代理人：杨丽芝，云南义声律师事务所律师。代理权限特别授权代理。委托诉讼代理人：陈伟，云南尚祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杜进飞，男，1985年10月2日生，住云南省墨江哈尼族自治县。原审第三人：车旭东，男，1981年12月30日生，现住云南省墨江哈尼族自治县。上诉人刘奇昌因与被上诉人杜进飞，第三人车旭东租赁合同纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县人民法院(2020)云0822民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年12月14日组织双方进行了二审调查。上诉人刘奇昌的委托诉讼代理人杨丽芝、被上诉人杜进飞到庭参加调查。本案现已审理终结。刘奇昌的上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判支持刘奇昌一审的诉讼请求；2.判令本案诉讼费，由杜进飞承担。事实与理由：一、一审判决存在认定案件事实不清、证据不足、适用法律错误。一审中刘奇昌所提交法庭质证的四份协议，均为刘奇昌与杜进飞自愿签署，其内容合法、主体明确，债权债务约定清晰明了，刘奇昌已经充分完成了举证责任。虽四份协议落款时间与杜进飞实际签订时间不符，但并不能改变合同内容本身，且刘奇昌有充分理由说明不符缘由。就因为存在杜进飞未按约履行《合伙解除协议》《养殖场租赁协议》合同义务的事实发生，才出现后2份《协议》签订的结果。已能充分证明本案刘奇昌与杜进飞双方债权债务发生的由来。尤其2份《协议》，是本案刘奇昌原审主张发生债权债务的主要证据。一审判决存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误法定情形。二、一审审判程序违法。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案刘奇昌收回“干海母猪养殖场”经营权后，其种公猪、猪仔、种母猪头数有新安镇派出所的出警记录。刘奇昌向一审法院申请调取，而一审法院却没有依职权调取。故此举程序违法，应予纠正。杜进飞辩称，其不应承担相应的给付租金、承担损失以及违约赔偿责任、返还猪场等责任，刘奇昌的上诉意见不应得到支持。原审第三人车旭东未提交书面意见，经本院通知其亦未到庭参加二审调查。刘奇昌向一审法院起诉请求：一、判令杜进飞及车旭东立即返还租赁物“南汉箐肥猪养殖场”；二、判令杜进飞支付刘奇昌租金360000元；三、判令杜进飞折价赔偿刘奇昌种母猪、种公猪、仔猪损失654000元；四、判令杜进飞承担违约金789771.20元，以上各项合计1803771.20元；五、由杜进飞及第三人承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年5月，刘奇昌、杜进飞和刘天明、蔡精四人，经协商一致达成口头合伙协议，于墨江县租用村民承包地，进行合伙投资经营养殖业、种植业等，并由四人投资新建了“干海母猪养殖场、南汉箐肥猪养殖场、藏香猪养殖场、樱桃和皇竹草种植基地”。2017年9月20日，刘天明、蔡精退伙并将两人合伙投资款转为借款。刘奇昌、杜进飞于2019年9月签订了“落款日期为2018年7月5日的《合伙解除协议》”，刘奇昌、杜进飞于2019年12月签订了“落款日期为2018年7月5日的《养殖场租赁协议》”，刘奇昌、杜进飞于2020年5月18日签订了“落款日期为2020年2月25日的《协议》”，刘奇昌、杜进飞于2020年5月18日签订了“手写的《协议》”。刘奇昌于2020年6月1日接手了“干海母猪养殖场”的经营权。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案刘奇昌提交的证据，不足以证明其与杜进飞之间的实际的债权债务。对刘奇昌的诉讼请求，不予支持。第三人车旭东经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决为：驳回刘奇昌的诉讼请求。案件受理费21034元，减半收取计10517元，由刘奇昌负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的法律事实如下：对案涉打印的落款时间为2018年7月5日的《合伙解除协议》的具体签订时间，杜进飞、刘奇昌存在争议。2020年5月18日，刘奇昌、杜进飞签订的《协议》（手写）。该《协议》约定：“甲方：刘奇昌，乙方：杜进飞，双方协商一致，同意达成如下协议内容：第一条乙方前甲方壹佰零叁万元（其中不包括刘天明、蔡精的欠款），乙方答应在2020年5月25日之前支付给甲方猪场租金五十万元，甲方才同意乙方继续使用干海猪场；剩余伍拾叁万于2021年2月1日之前全部还清。第二条：若乙方未履行本协议第一条内容，则甲方按照甲方和乙方在2020年2月25日签定的协议执行。第三条：若乙方履行了本协议的第一条内容，则甲方在2021年2月1日把干海猪场给乙方。甲方：刘奇昌（签字捺印）、乙方：杜进飞（签字捺印），执笔人：刘文学（签字捺印），证明人：李文春、李文学（签字捺印），2020年5月18日。注：此协议由代笔人保管。甲乙双方不得以任何理由拿出使用。”。2020年6月，刘奇昌至干海猪场收回了部分猪，双方对收回的猪的种类、数量存在争议。诉讼中，双方认可解除合伙未对债权、债务未进行清算。对《养殖场租赁协议》打印的落款时间（2018年7月5日），并非实际签订时间，双方亦予以确认，但就实际签订时间双方未形成一致意见。除前述新查明的事实外，其他一审法院认定的事实，有双方当事人的陈述、2020年5月18日的协议》（手写）《等证据在案佐证，故对一审法院认定的该部分事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘奇昌、杜进飞系因双方合伙事务所涉包括养殖场租赁在内等事宜存在争议，引发纠纷。虽然刘奇昌提供了《合伙解除协议》，但就该协议刘奇昌、杜进飞共同确认签订时间不能明确。诉讼中，刘奇昌、杜进飞对解除合伙未进行债权、债务清算亦予以确认。而2020年5月18日的《协议》（手写）约定，杜进飞欠刘奇昌103万元（不包括刘天明、蔡精的欠款），并明确了款项的给付时间。杜进飞未按约履行，依前述《协议》项下第二条约定，刘奇昌按照双方在2020年2月25日签定的协议执行。而依据查明的事实，2020年2月25日当日双方并未签订《协议》。《协议》（手写）系双方协商达成的一致意见，在协议第二条约定无对应内容情形下，刘奇昌可依该《协议》约定的其他条款进行救济，刘奇昌要求仍按第二条约定履行，无相应的事实和法律依据。“落款时间为2020年2月25日的《协议》”系2020年5月18日签订，就其与当日手写《协议》存在冲突及以那一份协议确定履行，双方未形成一致意见。而2020年5月18日《协议》（手写）所涉给付款、干海猪场等事宜，已含有《养殖场租赁协议》所涉争议款项及事宜。综上分析，依据刘奇昌提供的现有证据，尚不足以证实其提出的本案诉请，一审法院以证据不足，驳回其诉请，有相应的事实和法律依据。因双方对合伙事务未进行清算，刘奇昌如有新证据证实，可另行提起诉讼。刘奇昌的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于一审法院是否存在程序违法的争议。对诉争的回收猪的数量，刘奇昌作为主张权利的一方，有责提供证据。就其已向相关公安机关派出所申请调取，因客观原因不能调取收集，其未提供任何证据或材料。刘奇昌主张一审法院未依职权调查收集，与法律规定启动依职权调查收集证据的条件不符，刘奇昌的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘奇昌的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，以证据不足，驳回刘奇昌的诉请，亦于法有据。对一审法院的判处，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21034元，由刘奇昌负担。本判决为终审判决。审判长 熊 西 南审判员 田  田审判员 邱 继 娇二〇二〇年十二月二十八日书记员 欧阳成愉