吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民再11号 抗诉机关:吉林省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张树臣，男，1963年12月3日出生，汉族，农民，现住吉林省舒兰市。 委托诉讼代理人:李彦新，吉林功承律师事务所律师。 委托诉讼代理人:徐明子，吉林功承律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）:戴玉忠，男，1963年12月3日生，汉族，个体，现住吉林省舒兰市。 委托诉讼代理人:李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。 申诉人张树臣因与被申诉人戴玉忠建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）吉08民终403号民事判决，向吉林省人民检察院申诉，吉林省人民检察院作出吉检民监[2019]22000000233号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院作出（2020）吉民抗6号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。白城市人民检察院指派检察员孙娟出庭。申诉人张树臣及其诉讼代理人李彦新、被申诉人戴玉忠及其诉讼代理人李云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林省人民检察院抗诉认为，白城市中级人民法院(2018)吉08民终403号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下:本案中,(一)2013年4月28日，吉林省长泓水利工程有限责任公司与张某签订的《吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区片1标段工程外协施工合同书》中约定收取总工程款15%的管理费。后张某将该工程转包给张树臣。2014年3月15日,张树臣与戴玉忠签订《前大岗1标段土方工程施工协议》,没有书面约定管理费。案涉工程为《吉林省西部土地开发整理重大项目镇赛项目区建平区片前大岗工程区片1标段工程外协施工合同书》约定工程的一部分,这说明这两个合同是有一定关联性的，前一个合同是后一个合同的基础。其中，戴玉忠向法庭提供的手写工程结算单(张树臣会计张春生提供)中明确载明,“工程量总金额5530167.42元4147625.57元”戴玉忠的解释为张树臣应支付其工程款5530167.42元中要扣除5%的税款,而5530167.42元中不需要全额扣税,只有其中的4147625.57元需要扣税。如果在不存在25%管理费的情况下,，纳税基数应该是5530167.42元，而不是4147625.57元。戴玉忠应扣除的税款应是全部工程款的3.7%,而不是全部税款的5%。故戴玉忠所提供的计算方式自相矛盾,不能自圆其说。由此可知张树臣对于4147625.57元的解释为扣除了25%管理费后应付给戴玉忠的工程款更符合常理，故终审法院判决认定双方之间没有按照总工程款的25%约定管理费实属认定的基本事实缺乏证据证明。（二）关于证人证言的采信问题。法律并不禁止与当事人存在利害关系的证人出庭作证，重要的是证人能够知道案件情况,能够如实陈述案件客观事实。本案中为张树臣作证的证人与张树臣存在亲属关系或雇佣关系等利害关系,其证人证言虽然不能单独作为认定案件事实的依据。但证人之间的证言能够相互认证,并与张树臣提供的证据形成有效的证据链,故终审法院对张树臣提供的证人证言应予采信。 张树臣称，撤销二审判决，维持一审判决，理由：与戴玉忠口头约定收取25%管理费，虽未写入双方合同，但有证人证言确认。 戴玉忠辩称，一、张某与长泓水利工程公司之间签订的工程合同已于2013年年底竣工，而张树臣转包给戴玉忠的工程签订时间是2014年3月15日，两工程无关。二、合同双方权利义务来源与双方的合同约定,现双方在合同中并没有约定管理费。三、张树臣向法庭提供的多名证人均属利害关系人，证明力不足。请法庭依法维持二审判决。 戴玉忠向一审法院起诉请求：要求张树臣立即给付工程款740436.56元，一审庭审中变更诉讼请求为要求张树臣给付工程款1257113.20元。 一审法院认定事实：2013年4月28日，张某与吉林省长泓水利工程有限责任公司签订《吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区片1标段工程外协施工合同书》。吉林省长泓水利工程有限责任公司将该工程承包给张某施工并收取15%管理费，张某因身体原因，将该工程转包给张树臣。工程施工到2013年底，张树臣将部分工程对外转包，2014年3月15日，张树臣与戴玉忠签订《前大岗1标段通风工程施工协议》，将总工程中支渠土方工程转包给戴玉忠施工。在签订协议前，由张某、陶某、杨某、李某1、戴玉忠共同商议并口头约定，承包人向张树臣缴纳25%的管理费才能承包，张树臣对工程进行协调管理，承包协议书由在场的李某2草拟。协议中总投资2357789.46元，是已经实际扣除25%的管理费后承包人应得工程款，该工程总工程款为3254666.24元。另外张树臣将12座井柱桥和1座公路涵的工程转包给戴玉忠，双方未签订承包合同，此工程总工程款为2112053.97元，两项工程总工程款共计5366720.21元。2015年7月15日工程结束，双方对总工程款一致确认为5530167元，张树臣已付工程款3738363元，另给付工程款250580元均予认可。现戴玉忠起诉张树臣，要求张树臣给付工程款1257113.20元。 一审法院判决如下：驳回戴玉忠的诉讼请求。案件受理费16114元，减半收取8057元，由戴玉忠负担。 戴玉忠不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审法院的错误判决、依法改判张树臣给付戴玉忠工程款1257113.20元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实如下：2013年4月28日，张某与吉林省长泓水利工程有限责任公司签订《吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区片1标段工程外协施工合同书》。吉林省长泓水利工程有限责任公司将该工程承包给张某施工并协议约定收取15%管理费，张某因身体原因，将该工程转包给张树臣。工程施工到2013年底，张树臣将部分工程对外转包，2014年3月15日，张树臣与戴玉忠签订《前大岗1标段通风工程施工协议》，将总工程中支渠土方工程转包给戴玉忠施工。协议中约定总投资2357789.46元，经结算，该工程总工程款为3254666.24元。另外张树臣将12座井柱桥和1座公路涵的工程转包给戴玉忠，双方未签订承包合同，2015年7月15日工程结束，双方对两项工程总工程款一致确认为5530167.42元，双方当事人亦对张树臣已付工程款3738363元及张树臣通过其他方式给付工程款250580元（78000元拨到李景玉账，吉林省长泓水利工程有限责任公司给付戴玉忠172580元）与张树臣垫付材料款76730元（石料款46550元，橡胶支座7680元，检测费18000元，钢筋款4500元）均予认可。 二审法院认为，本案诉争的焦点是双方当事人之间是否约定按照总工程款的25%给付管理费。1.现双方当事人之间虽然签订了《前大岗1标段通风工程施工协议》，但该协议中并未有管理费的书面约定；2.一审中张树臣提供张某与吉林省长泓水利工程有限责任公司签订的合同书一份，用于证实张某在吉林省长泓水利工程有限责任公司承包前大岗一标段工程，吉林省长泓水利工程有限责任公司收取15%的中标总价款作为管理费。因该份合同系张某与吉林省长泓水利工程有限责任公司之间签订，本案工程虽系该合同约定工程的一部分，但该合同书与本案之间并无关联性，无法证实本案所涉工程双方当事人之间有25%管理费的约定；3.一审中张树臣虽有证人张某、陶某、杨某、李某1、李某2的证人证言，以上证人与张树臣存在亲属关系或雇佣关系等利害关系，其证人证言无其他证据相佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。故张树臣主张要求在结算中扣除总工程款25%管理费的主张因无证据证实双方之间有管理费约定，且未能提供其对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，本院不予支持。4.关于戴玉忠应承担税费的问题，戴玉忠自认其应承担本案诉争工程的税费，并认可张树臣提出的总工程款的3.8%的税费，故该税费210146.35元（5530167.42×3.8%）应予扣除。张树臣欠付戴玉忠工程款1254348.07元应予给付（应付工程总价款5530167.42元-已付工程款3738363元-其他方式给付工程款250580元-垫付款76730元-税费210146.35元）。二审法院判决：一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2017）吉0821民初2120号民事判决；二、张树臣于本判决生效之日十日内给付戴玉忠工程款1254348.07元；三、驳回戴玉忠的其他诉讼请求。一审案件受理费16114元，二审案件受理费16114元，以上合计32228元由张树臣负担32100元，戴玉忠负担128元。 本院再审期间，当事人围绕再审请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张树臣向本院提交40份收据原件（部分附转款凭证)。证明张树臣在这个工程里面他提供了相关的技术人员，管理人员,然后支出了相应的工程成本。证明其实际付出了管理行为，聘用了相关人员。戴玉忠质证称，该组证据不属于新证据,张树臣在一审法庭调查阶段向法庭提供了管理人员工资表一份，其中管理人员一共是28人，工资合计1467700元，但是经核对张树臣本次提供的这组证据与原审提交的清单对不上。施工过程中施工人员一共9人，而张树臣却需要28人进行管理，不符合常理。 围绕当事人的再审请求，本院再审认定事实与二审一致。 本院再审认为，关于双方当事人之间是否约定按照总工程款的25%给付管理费问题。首先，本案双方当事人之间虽签订了《前大岗1标段通风工程施工协议》，但该协议中并未有管理费的书面约定；其次，一审中张树臣提供张某与吉林省长泓水利工程有限责任公司签订的合同书一份，用于证实张某在吉林省长泓水利工程有限责任公司承包前大岗一标段工程，吉林省长泓水利工程有限责任公司收取15%的中标总价款作为管理费。因该份合同系张某与吉林省长泓水利工程有限责任公司之间签订，本案工程虽系该合同约定工程的一部分，但该合同书与本案之间并无关联性，无法证实本案所涉工程双方当事人之间有25%管理费的约定；再次，一审中张树臣虽有证人张某、陶某、杨某、李某1、李某2的证人证言，以上证人与张树臣存在亲属关系或雇佣关系等利害关系，其证人证言无其他证据相佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。故张树臣主张要求在结算中扣除总工程款25%管理费的主张因没有充分证据证实双方之间有管理费约定，本院不予支持。关于张树臣是否对于该工程实施管理问题，本院再审认为，张树臣并未提出足够证明力的证据予以证实，本院不予认定。 综上所述，张树臣的申诉请求不能成立，应当予以驳回。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2018）吉08民终403号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 苏 波 审判员 于占明 审判员 葛 浩 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 杨 旭