四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终855号 原公诉机关四川省简阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）任勇，男，1984年2月4日出生，汉族，大学专科文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。因本案，于2019年6月21日被刑事拘留，次月26日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 辩护人余玮娜，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟麒龙，男，1988年4月15日出生，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。因本案，于2019年6月21日被刑事拘留，次月26日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 辩护人刘怀军，四川瑞能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林志伟，男，1997年7月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市金牛区。因本案，于2019年6月21日被刑事拘留，次月26日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 辩护人雷杨，四川新开元律师事务所律师。 辩护人张建，四川新开元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）贺楷强，男，1992年4月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省金堂县。因本案，于2019年6月21日被刑事拘留，次月26日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 辩护人何春莉，四川卓安律师事务所律师。 原审被告人肖崚颖，男，1987年12月23日出生，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。因本案，于2019年6月21日被刑事拘留，次月26日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 原审被告人刘华，男，1990年4月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。因本案，于2019年6月21日被刑事拘留，次月26日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 原审被告人鄢晓忠，别名鄢杰，男，1994年5月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省资阳市雁江区。因本案，于2019年9月3日被刑事拘留，同月16日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 原审被告人钟其林，男，1990年2月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。因本案，于2019年6月21日被刑事拘留，次月26日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 原审被告人胡林，男，1989年8月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。因本案，于2019年9月4日被刑事拘留，同月16日被执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人任勇、钟麒龙、肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2020）川0180刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人任勇、钟麒龙、林志伟、贺楷强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月底，被告人任勇、钟麒龙各出资15000元，租住四川省简阳市××街道××花园小区××单元××号房屋作为“工作室”，先后招募了被告人林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、肖崚颖、胡林，购得大量手机、电话卡等物品作为作案工具。任勇等人使用平板电脑及手机，在互联网软件“鱼扑克”上开设德州扑克俱乐部、组织牌局，以打假牌的方式骗取玩家（被害人）钱财。任勇、钟麒龙按对德州扑克的掌控能力将人员分为牌手和表演牌手两类。其中，任勇、钟麒龙、肖崚颖为牌手，林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林为表演牌手。表演牌手分两班，林志伟、刘华、钟其林为一班，贺楷强、胡林、鄢晓忠为一班。财务主要由林志伟负责。每次牌局开始前，由“上班”的表演牌手每人同时操控多部手机，各自使用多个不同的游戏账号登录俱乐部房间内一牌桌，营造该俱乐部玩家充裕的假象，吸引被害人加入牌局并要求其向指定的财务的微信账号或者支付宝账号转账以充值上分。被害人加入牌局后，在被害人不知情的情况下，由牌手接管上述手机及账号，一人分饰多角，在同一场牌局中，同时控制多个不同的账号与被害人进行德州扑克游戏，骗取被害人钱财。所招募人员根据分工不同，以日薪100元加提成的方式计酬。肖崚颖按“工作室”总收益的7%（后涨至9%）提成，林志伟、贺楷强按“工作室”总收益的2%提成，刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林按“工作室”总收益的1%提成，任勇、钟麒龙平分剩余收益。 经查，2018年9月至2019年6月20日，被告人任勇、钟麒龙、林志伟、贺楷强、刘华通过上述牌局共参与骗取廖潇、施锐、海建忠等被害人587935元。被告人鄢晓忠于2018年10月成为表演牌手，通过上述牌局共参与骗取被害人568630元。被告人钟其林于2018年12月成为表演牌手，通过上述牌局共参与骗取被害人551821元。被告人肖崚颖、胡林于2019年2月分别成为牌手、表演牌手，通过上述牌局共参与骗取被害人326036元。 2019年6月20日，简阳市公安局城中派出所民警在上述租住房内将被告人肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、钟其林现场挡获，查获电脑主机2台、海尔笔记本电脑1部、苹果平板电脑1部、ＧＩＯＮＥＥ手机24部、美图牌手机1部、苹果手机4部、账本1本、德州扑克操作指南1本、手机卡7张、浦发银行卡5张、中国工商银行卡1张、散热器6个、溜冰壶2个、锡箔纸1条、发票4张、打印纸4张等物品，并对上述物品予以扣押。次日，被告人任勇、钟麒龙自动投案。同年7月15日，简阳市公安局对兰雅婷持有的任勇的苹果手机一部予以扣押。同年9月3日，民警在四川省成都市高新西区××公寓××栋××单元××号将被告人鄢晓忠挡获并扣押了其苹果牌手机1部。次日，民警在四川省成都市龙泉驿区××镇梨园新居大门处将被告人胡林挡获并扣押了其黑色ＯＰＰＯ牌手机1部。任勇、钟麒龙、肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林到案后如实供述了上述主要犯罪事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证并质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、检查笔录、鉴定意见、电子数据等证据予以证实。 原判认为，被告人任勇、钟麒龙、肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林以非法占有为目的，在“鱼扑克”软件上开设德州扑克俱乐部、组织牌局，以欺骗方法骗取他人财物的行为，构成了诈骗罪，且系共同犯罪。其中任勇、钟麒龙、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林犯罪数额特别巨大，肖崚颖、胡林犯罪数额巨大。任勇、钟麒龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林在共同犯罪中起次要作用，依法予以从轻或者减轻处罚。任勇、钟麒龙自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林到案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。胡林自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。据此，依照相关法律规定，判决：一、被告人任勇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人钟麒龙犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币三十万元；三、被告人肖崚颖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人林志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；五、被告人贺楷强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；六、被告人刘华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人鄢晓忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人钟其林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人胡林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十、对被告人任勇、钟麒龙、肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林的违法所得587935元予以追缴（其中对鄢晓忠的违法所得在568630元的范围内予以追缴，对钟其林的违法所得在551821元的范围内予以追缴，对肖崚颖、胡林的违法所得在326036元的范围内予以追缴），上缴国库；十一、对扣押在案的苹果牌平板电脑1部、GIONEE手机24部、苹果手机6部、美图牌手机1部、OPPO牌手机1部、账本1本、德州扑克操作指南1本、中国电信手机卡7张、浦发银行卡5张、中国工商银行卡1张、散热器6个、写有电话号码的打印纸4张、电脑主机2台、海尔笔记本电脑1部、发票4张、溜冰壶2个、锡箔纸1条，依法予以没收，由扣押机关简阳市公安局依法处置。 宣判后，原审被告人任勇、钟麒龙、林志伟、贺楷强不服，提出上诉。 上诉人任勇及其辩护人提出如下意见：1.涉案的赌博软件系由运营商进行控制的，任勇等人采用“一人分饰多角”方式是为赌博中占据有利地位且均有输赢，并未控制赌局，本案应定性为赌博罪。2.原判认定犯罪数额错误，不排除各被害人的损失进入其他赌博人员账户的情况，而鉴定意见中未予以扣除。3.原判量刑过重。 上诉人钟麒龙及其辩护人提出如下意见：1.钟麒龙等人利用涉案赌博软件进行赌博，虽安排多人参与赌博但不能改变赌博的性质，无非法占有的目的且未使得被害人陷入错误认识处分财产，本案应定性为赌博罪。2.原判认定犯罪数额时遗漏他人赢走的金额，导致认定数额错误，钟麒龙的犯罪数额为282007元。3.原判未充分考虑钟麒龙认罪认罚的量刑情节，对其量刑过重。 上诉人林志伟及其辩护人提出如下意见：1.林志伟与同案被告人并不能完全掌控赌局，参赌双方各有输赢，本案应定性为赌博罪。2.林志伟在公安机关未掌握罪行前主动交代犯罪事实，系自首；且系从犯、无犯罪前科、自愿认罪，原判量刑过重。 上诉人贺楷强及其辩护人提出如下意见：1.贺楷强在民警对其一般性盘查时便主动交代罪行，系自首。2.鉴定意见的认定与贺楷强收入不符，结论错误。3.任勇等同案被告人通过多人配合虽能提高赢得赌局概率，但不能形成绝对控制，且参赌各方均有输赢，本案应定性为赌博罪。4.贺楷强系初犯、从犯，原判量刑过重。 二审审理查明事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人任勇、钟麒龙、林志伟、贺楷强与原审被告人肖崚颖、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林以非法占有为目的，共同在“鱼扑克”软件上开设德州扑克俱乐部、组织牌局，通过控制多个参赌账号参与赌博进而骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，任勇、钟麒龙、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林犯罪数额特别巨大，肖崚颖、胡林犯罪数额巨大。在共同犯罪中，任勇、钟麒龙起主要作用，系主犯，应当按照其组织的全部犯罪予以处罚；肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林起次要作用，依法予以从轻或者减轻处罚。任勇、钟麒龙自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。肖崚颖、林志伟、贺楷强、刘华、鄢晓忠、钟其林、胡林到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。胡林自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。 关于各上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 1关于定罪。经查，各上诉人、原审被告人供认其前期准备“工作室”、手机、电脑、电话卡等并招募人员在“鱼扑克”软件上开设德州扑克俱乐部、组织牌局，并一人控制多个账号营造赌客充裕以吸引他人参赌，且在被害人不知情的情况下主导赌博过程进而骗取他人钱财，与多名被害人的陈述、电子数据、检查笔录、扣押决定书等证据相印证，足以认定各上诉人、原审被告人以非法占有为目的，先期准备犯罪工具吸引他人赌博，并在赌博过程中控制多个赌博账号大幅度提高胜率以操控赌博结果，致使多名被害人在不知情的情况下“愿赌服输”而“自愿”按照赌博规则支付钱财。各上诉人、原审被告人的前述行为，已符合诈骗罪的犯罪构成。虽其确系借助赌博的手段，但已完全偏离赌博结果主要依赖于赌博技巧和一定偶然性的规则，而是采取欺骗手段操控赌博结果，明显是以赌博之名、行诈骗之实，故不应以赌博罪论处。因此，对各上诉人应构成赌博罪的相关意见，本院不予采纳。 2关于犯罪数额。经查，侦查机关依法委托鉴定机构对本案犯罪数额进行审定，鉴定机构核算了各被害人与专用于涉案赌博俱乐部的账号之间的收支差额且已扣除他人赢得的数额，进而统计出各被害人实际支付给涉案赌博俱乐部的绝对数额；另结合各被告人供述、电子数据等认定各上诉人、原审被告人参与犯罪团伙相应时间段内的犯罪数额。该鉴定意见程序合法、方法正确、结论有效，应予采信并作为认定犯罪数额的证据。同时，各上诉人、原审被告人系共同犯罪，应对各自参与、组织、指挥共同犯罪的涉案金额承担责任；且在案多名被害人的陈述与电子数据、转账记录等相印证。故综合在案证据，原判认定各上诉人的犯罪数额准确。因此，对原判认定各上诉人犯罪数额错误的相关意见，本院不予采纳。 3关于量刑。经查：第一，林志伟、贺楷强系被民警挡获归案，且民警挡获二人时在现场查获用于犯罪的手机、电脑等，故二人不具有自动投案的主动性，不符合自首的法定条件。第二，原判对各上诉人量刑时，依据各自的犯罪地位、行为，并结合分别具有的量刑情节已予以从轻、减轻处罚，量刑并无不当。因此，对林志伟及贺楷强均系自首、原判量刑过重的相关意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 刘 英 审判员 邓学财 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 鲍 英