山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2311号上诉人（原审原告）：山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司。法定代表人：白×，矿长。委托诉讼代理人：曹×。委托诉讼代理人：冯×，山西律竹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马×，男，山西省中阳县人。委托诉讼代理人：李×，山西晋宇律师事务所律师。上诉人山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司（以下简称付家焉煤业）因与上诉人马×劳动争议纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2020）晋1129民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。付家焉煤业上诉请求：1.依法改判“不予支付交通费240元和陪护费2654.98元”；2.依法改判以7257.25元为基数支付4个月停工留薪期工资29029元；3.依法改判不予支付经济补偿金7257.25元；4.依法改判以4000元为基数支付一次性伤残补助金28000元，一次性伤残就业补助金24000元，一次性工伤医疗补助金60000元；5.本案所涉诉讼费用由马×承担。事实和理由：1.一审判决本院认为部分认定“关于外出就医的交通费，中阳县劳动人事争议仲裁委员会酌情仲裁240元，并无不当，予以认可”系错误。马×受伤后，进入吕梁正元创伤外科医院进行救治，该医院非《工伤保险条例》第三十条规定的应支付交通费用的“统筹地区以外”，且马×未提供正规交通票据，故不符合交通费用的支付条件，一审判决和仲裁委酌情裁判，无法律依据。2.一审判决本院认为部分认定“结合本案，马×在住院期间，确需人员陪护”，并以此为由判决陪护费2654.98元无事实依据。根据2019年3月25日山西省人民政府办公厅印发《关于公布省本级证明事项取消清单的通知》，马×未提供相关证据证明其需要护理，一审认定马×确需人员陪护，无事实依据。3.马×应得停工留薪期工资应为扣除个人所得税后的工资7257.25元×4个月=29029元。4.经马×提出解除劳动合同的真实原因是为取得工伤保险相关待遇，而非未为其缴纳社保，且解除劳动合同待遇和工伤保险待遇非一个案由，不可一案进行审理，故经济补偿金不应予以支付。5.马×入职后，付家焉煤业以4000元为月缴费基数，为马×缴纳了工伤保险。故一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应以4000元为基数进行计算。马×辩称，1.交通费是住院期间实际产生的，根据《工伤保险条例》交通费应支持，陪护费根据《工伤保险条例实施办法》应予支持。2.关于改判以7257.25元为基数支付停工留薪期4个月工资应予驳回，应以受伤职工本人的工资来计算，本人工资是应得工资，是税前工资，缴纳社保及其他克扣应得工资。3.经济补偿金根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条规定，付家焉煤业未给马×缴纳社会保险，马×提出解除劳动关系依法应当支付经济补偿金。4.马×的本人工资不是4000元，付家焉煤业给马×缴纳的是工伤保险，是按4000元为基数缴纳，没有按法律规定按马×的实际工资缴纳，马×的应得工资是7406.07元。综上，付家焉煤业的上诉请求应予驳回。马×上诉请求：1.依法改判山西省中阳县人民法院（2020）晋1129民初309号民事判决第二、三、五项，并付家焉煤业增加赔偿支付马×陪护费18968.02元、医疗费158元、伙食补助费1120元和经济补偿金3851.9元。事实和理由：一审判决书第12页陈述的是工伤保险待遇中停工留薪期的陪护费，支持的却是住院期间的陪护费，马×认为系认定错误。马×有吕梁市劳动能力鉴定中心对停工留薪期的鉴定确认，确认为4个月，又有收治医院的证明：治疗恢复期需要护理。根据《使用说明》第一条之规定，即停工留薪期的时间就是治疗恢复期的时间，治疗恢复期需要护理也就是停工留薪期需要护理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款和《山西省实施办法》第二十一条第三款之规定，马×于2019年1月7日受到伤害，在一审中已经提交了吕梁市人民政府网上公开发布的2018年吕梁市城镇非私营单位就业人员年平均工资64988元，马×陪护费应计算为64988元／年÷12月×4月=21663元，而不是2654.98元。一审对马×的陪护费认定和计算确系错误。医疗费158元。住院14天，住院伙食补助费每天100元，应为1400元，而一审仅支持240元。故请求二审改判增加付家焉煤业赔偿支付马×陪护费18968.02元、医疗费158元、住院伙食补助费1120元。一审判决认定关于经济补偿金计算适用税后工资错误。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条没有明确规定应得工资是税前工资还是税后工资，但是根据财政部、国家税务总局2001年颁布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》以及《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的规定，经济补偿金仍然需要计征相应税费。所以，经济补偿金不应当在计发之前先行计税，以避免双重计税的问题。马×经济补偿金计算应按照税前月平均工资7406.07元／月，而不是税后月平均工资7257.25元／月。马×于2018年4月26日到付家焉煤业上班，2019年1月7日受伤，停工留薪期为4月，马×的工作年限至少要算至2019年5月7日，因此，马×在付家焉煤业工作年限为1年12天，每满1年支付1个月工资、不满六个月的，支付半个月工资标准的经济补偿，马×的经济补偿金应计算为7406.07元／月×1.5月=11109.1元，故请求二审改判付家焉煤业增加赔偿支付马×经济补偿金11109.1元-7257.25元=3851.9元。请求二审支持马×的上诉请求。付家焉煤业辩称，住院期间就包含在停工留薪期内，依据山西省实施《工伤保险条例办法》第二十一条，2019年3月25日山西省人民政府办公厅关于印发《关于公布省本级证明事项取消清单的通知》，取消证明事项是受伤职工停工留薪期需要护理的证明，取消以后的护理方式为根据医疗机构病历、例诊断证明和遗嘱等确定。马×未提供任何有效证据证明停工留薪期内需要护理的病历、诊断证明及医嘱，且依据一审付家焉煤业提供的证据，出院证和停工留薪确认通知书上均未载明其需要护理，故陪护费不应支付。医疗费没有证据证据与本案事故有关，不予支付。关于伙食补助费，依据《山西省关于实施工伤保险基金省级统筹的通知》以及在实践中理赔的案例，住院伙食标准应为20元每天，而非100元。关于经济补偿金不应支付，马×提出解除劳动合同的真实原因是为取得保险相关待遇，故不应予以支持。职工是否可享有一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是以职工与用人单位劳动关系终止为条件。马×自到付家焉煤业上班之日起，付家焉煤业一直未为其缴纳社会保险，而马×在上班期间既未对此提出明确异议，又未提出与付家焉煤业解除劳动关系，直至发生工伤，双方因工伤待遇协商未果，马×才以未为其缴纳社保险费为由，提出解除劳动合同，因此不具备应当支付经济补偿金的情形。解除劳动合同待遇和工伤保险待遇不是一个案由，不能一案审理。且马×以就解除劳动关系相关的加班费、失业保险金、未缴纳养老保险的损失另案提起诉讼，故本案不应予以支持。付家焉煤业向一审法院起诉请求：1.依法判决“不予支付交通费240元和陪护费2654.98元”；2.依法判决支付停工留薪期工资29029元，经济补偿金7257.25元；3.依法判决支付一次性伤残补助金28000元，一次性伤残就业补助金24000元，一次性工伤医疗补助金60000元；4.本案所涉诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告马×于2018年4月26日来到原告付家焉煤业上班，2019年1月9日工作时受伤。2019年3月25日中阳县人力资源和社会保障局（中人社工伤【2019】26号）认定被告受到的伤害为工伤，2019年8月9日吕梁市劳动能力鉴定中心（吕劳鉴发【2019】1232号）鉴定，被告马×的伤残情况为十级伤残。被告对吕梁市劳动能力鉴定中心的鉴定结论不服，向山西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2019年12月17日山西省劳动能力鉴定委员会作出山西省劳鉴【2019】257号鉴定结论书，鉴定结论仍然为十级伤残，此次鉴定结论为最终结论。2019年12月27日吕梁市劳动能力鉴定中心确认被告停工留薪期为4个月。另查明，被告马×受伤前的税前月平均应发工资为7406.07元。从2018年5月18日起至2019年3月28日止，原告付家焉煤业在我县社会保险行政部门为被告马×缴纳了工伤保险费，月缴费基数为4000元。被告马×因工负伤发生在工伤保险期间。2020年被告马×因工伤保险待遇和经济补偿金的问题向中阳县劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求原告支付其各项工伤待遇并解除劳动合同。2020年5月10日，中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2020）第4号仲裁裁决书，裁决：1.由被申请人（原告付家焉煤业）支付申请人（被告马×）一次性伤残补助金44436.42元；2.由被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金111091.05元；3.由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金51842.49元；4.由被申请人支付申请人住院期间的伙食补助费280元；5.由被申请人支付申请人住院期间的陪护费2654.98元；6.由被申请人支付申请人停工留薪期工资29624.28元；7.由被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金7406.07元；8.由被申请人支付申请人受伤、出院及二次手术时离石往返中阳的交通费240元；9.由被申请人退还申请人入职时的押金200元；10.驳回申请人的其他仲裁请求。以上费用合计247775.29元，由被申请人付家焉煤业一次性支付给申请人马×，并解除劳动合同。该裁决书送达后，原告不服该仲裁裁决，于2020年6月2日向原审提起诉讼。一审法院认为，被告马×因工作原因受到事故伤害已经中阳县人力资源和社会保障局认定工伤，并经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定及山西省劳动能力鉴定委员会鉴定均认定被告的伤残等级为十级伤残。被告依法应当享受各项工伤保险待遇。本案争议焦点是被告依法应当享受的各项工伤保险待遇应当由谁来支付？依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。同时依照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，工伤保险基金应当存入社会保障基金财政专户，用于一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金、工伤认定调查核实费和劳动能力鉴定费等项目的支出。第二十六条规定，一次性工伤医疗补助金标准：十级伤残为15个月的本人工资。本案中，原告付家焉煤业已经按照月工资4000元的缴费基数为被告马×缴纳了工伤保险费，且被告因工负伤也发生在工伤保险期间，而且被告在申请劳动仲裁时已经向原告提出解除劳动合同。因此，在月缴费基数4000元的范围内被告依法享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金依法应当从工伤保险基金中支付。被告马×受伤前的税前月平均应发工资为7406.07元，原告本应当以此为月缴费基数给被告缴纳工伤保险费，但由于原告未按照被告的应发工资标准给被告缴纳工伤保险费，造成被告应当享受的工伤保险待遇因少缴工伤保险费而产生了相应的减少，根据吕政发[2006]61号《吕梁市人民政府关于印发吕梁市工伤保险统筹办法的通知》第九条的规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足，补缴后工伤基金不予补支。因此被告应当享受的工伤保险待遇因原告未足额缴纳工伤保险而造成的差额部分的损失，应当由用人单位即原告来补足。一次性伤残补助金的差额为：（7406.07－4000）×7月＝23842.49元；一次性工伤医疗补助金的差额为：（7406.07－4000）×15月＝51091.05元。关于一次性伤残就业补助金，应当按照被告税前月平均应发工资7406.07元的标准计算六个月为44436.42元，由原告支付。关于停工留薪期工资和住院期间的伙食补助费，中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，符合法律规定，原审予以认定。关于被告外出就医的交通费，中阳县劳动人事争议仲裁委员会酌情仲裁了240元，并无不当，原审亦予以认定。关于原告提出不予支付陪护费2654.98元的诉讼请求，被告在仲裁时明确提出了请求，依据《工伤保险条例》第三十条之规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。山西省实施《工伤保险条例》办法第二十一条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”。结合本案，被告在住院期间，确需人员陪护，且陪护费属于正常的医疗待遇，仲裁委依据吕梁市2018年度城镇在岗职工月平均工资5689.25元的标准对此予以支持，合理合法，故原审对原告的该请求依法不予支持。被告主张的医疗费，因被告提供的部分条据模糊不清，无法辨认；还有部分条据与就医时间不符，且无其他相关证据佐证，故原审依法不予采纳。根据《吕梁市工伤保险经办业务管理规程》第五十二条的规定，工伤职工申请伤残待遇需经由企业（用人单位）报送工伤保险经办机构审核。吕梁市工伤保险管理服务中心吕工伤险【2015】43号《关于工伤保险待遇支付方式有关问题的通知》中明确规定，“工伤保险待遇按支付渠道分为：基金支付部分和用人单位支付部分。为保障工伤职工权益，强化用人单位责任意识，便于经办机构监督管理待遇支付工作，我市应由工伤保险基金支付的待遇由经办机构直接支付到用人单位，由用人单位连同本单位承担的部分一并支付给工伤职工。”在吕梁市工伤保险管理服务中心吕工伤险【2019】67号《关于进一步明确工伤保险经办业务中财务纪律有关问题的通知》中进一步规定，“市工伤保险财务根据业务部门传递的将待遇拨付到各县（市、区）工伤保险经办机构开设的工伤保险基金支出户，各县（市、区）经办机构再将款项拨付到参保单位对公账户，然后参保单位通过银行转账的方式拨付给参保职工本人或直系亲属，禁绝各县（市、区）经办机构将待遇款直接拨付给工伤职工本人、直系亲属或其他个人账户。”因此被告马×应当享受的上述工伤保险待遇中工伤保险基金支付的部分和原告付家焉煤业承担的部分应当由原告一并支付给被告。原告向被告履行支付义务后，原告可依据相关规定向工伤保险经办机构申办被告工伤待遇的有关事宜，所得款项归原告所有。关于经济补偿金，由于原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告在提出解除劳动合同时，原告应当向被告支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，被告马×的应得工资标准应当是其税后的月平均工资即7257.25元，被告在原告单位工作不足一年，原告应支付被告经济补偿金7257.25元，对原告的该项诉讼请求，原审予以支持。关于押金200元，中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，符合法律规定，原审予以认定。对原告的其他诉讼主张，原审不予支持。关于被告答辩时提出的其他诉讼主张，因被告对中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决未向人民法院提起起诉，视为其对仲裁裁决的认可，对被告答辩时提出的其他诉讼主张，原审不予采纳。中阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁的部分工伤保险等待遇给付数额不当，原审依法予以变更。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决：（一）解除原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司与被告马×之间的劳动合同；（二）原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司支付被告马×一次性伤残补助金51842.49元、一次性工伤医疗补助金111091.05元、一次性伤残就业补助金44436.42元、住院期间的伙食补助费280元、交通费240元、陪护费2654.98元、停工留薪期工资29624.28元；（三）原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司支付被告马×解除劳动合同的经济补偿金7257.25元；（四）原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司退还被告马×入职时的押金200元；（五）驳回原告的其他诉讼请求。上述费用合计247626.47元，由原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司于判决生效之日起十五日内履行。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉赔偿金额应如何确认计算。关于交通费。根据实际情况，外出就医实际产生交通费，因上诉人马×未能提供正式票据对具体交通费数额进行证明，原审酌情认定240元并无不当，应予确认。关于陪护费。山西省实施《工伤保险条例》办法第二十一条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”。结合本案，上诉人马×在住院期间，确需人员陪护，且陪护费属于正常的医疗待遇，仲裁委依据吕梁市2018年度城镇在岗职工月平均工资5689.25元的标准认定其住院期间的陪护费2654.98元合理合法，予以确认。关于停工留薪期间的工资。根据财政部、国家税务总局2001年颁布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》以及《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》，经济补偿金仍需计征相应税费，因此对于停工留薪期间的工资，原审按照税前工资计算并无不当，予以维持。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算。上诉人付家焉煤业为上诉人马×月缴费基数为4000元缴纳工伤保险，而上诉人马×的税前月平均应发工资为7406.07元，上诉人付家焉煤业本应当以此为月缴费基数给上诉人马×缴纳工伤保险费，但由于未按照应发工资标准缴纳工伤保险费，造成上诉人马×应当享受的工伤保险待遇产生了相应的减少，根据吕政发[2006]61号《吕梁市人民政府关于印发吕梁市工伤保险统筹办法的通知》第九条的规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足，补缴后工伤基金不予补支。因此该差额部分的损失，应当由用人单位来补足，故原审认定正确。综上所述，上诉人付家焉煤业、上诉人马×的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司交纳二审案件受理费10元，上诉人马×交纳二审案件受理费10元，由其各自担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年十二月二十三日书记员 刘艳侬