山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11881号 上诉人（原审被告）：即墨区日和新装饰材料店，住所地山东省青岛市即墨区通济街道墨城路木材市场**。 经营者：陈丽丽，女，1977年5月13日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，，住所地广东省广州市白云区广花三路** 法定代表人：姚良松，董事长。 上诉人即墨区日和新装饰材料店因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 即墨区日和新装饰材料店上诉请求：一、撤销（2020）鲁0282民初4056号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权的观点错误。首先，上诉人并未侵犯被上诉人注册商标专用权，一审庭审中上诉人已经明确向法庭说明，且一审中上诉人职工黄春玲于2019年6月17日亲自到庭接受调查时明确表示2019年12月25日的货是她卖的，当时有人进店后问她晾衣架，她就介绍晾衣架并写明安装师傅的电话。上述调查笔录足以证实上诉人并未出售涉案晾衣架，更未侵犯被上诉人的注册商标权。其次，上诉人没有侵犯被上诉人注册商标权的主观故意。上诉人并没有销售涉案晾衣架的行为，更不可能存在主观侵权的故意。一审法院认定上诉人存在主观过错与事实不符。最后，庭审中被上诉人提交的公证书出具机关为山东省莱芜市凤城公证处，但公证程序规则规定，公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖且需要就公证事项进行全程录像。本案中，被上诉人未提交就涉案晾衣架取证的完整录像，无法证实被上诉人提交的公证材料显示的晾衣架系从上诉人处取得，并且山东省莱芜市凤城公证处非上诉人、被上诉人住所地或行为发生地（即墨区）的公证处，显然不符合上述关于公证程序的规定，该公证书不应作为证据采纳。综上，上诉人并未侵犯被上诉人的注册商标专用权。二、一审判决认定上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权且在被上诉人未能举证证明其实际所受损失，也未能举证证明上诉人的侵权获利数额的前提下，判决上诉人支付其经济损失及维权合理费用共计20000元的观点错误且显失公平。即使一审法院认定上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权，而被上诉人庭审中未提交任何可以证明其损失的证据，一审法院在对方无证据证明其损失的情况下，忽略上诉人仅为个体、因疫情原因持续亏损、毫无盈利的客观事实，判决上诉人支付被上诉人经济损失及合理开支共计20000元显失公平。三、一审法院适用法律错误，本案中一审法院作出判决引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，而本条适用的前提为上诉人作为经营者，本案中上诉人未销售涉案晾衣架，并非销售者。故，本案不应适用该条款。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。 欧派家居集团股份有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，即墨区日和新装饰材料店实施了涉案的相应侵权行为，应承担相应的赔偿责任。首先，即墨区日和新装饰材料店系装饰材料的销售者，经营范围是销售装饰材料，晾衣架属于装修装饰材料的一种，且涉案侵权晾衣架系其销售，即墨区日和新装饰材料店称该晾衣架系其职工销售，职工的职务行为代表涉案店铺的行为。其次，即墨区日和新装饰材料店作为本行业的经营者，理应知晓“欧派”品牌的知名度，且在进货时理应尽到审查注意义务，涉案侵权产品标注与欧派家居集团股份有限公司商标相同的标识，但包装箱却标注侵害欧派家居集团股份有限公司企业名称的厂名，产品亦无正规的生产地址及电话，无合格证及生产日期，产品内部亦无任何标识，系三无产品，即墨区日和新装饰材料店在该涉案产品侵权如此明显的情况下仍进货销售主观恶意明显。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；即墨区日和新装饰材料店销售了涉案侵权产品，构成商标侵权。再次，欧派家居集团股份有限公司委托公证机关调查取证程序合法。欧派家居集团股份有限公司授权金盾知识产权中心有权使用欧派家居集团股份有限公司名下的商标，有权对青岛地区涉案店铺侵害欧派家居集团股份有限公司商标权的行为及不正当竞争行为以自己的名义申请公证处办理保全证据公证，上述授权书山东省济南市凤城公证处有留存原件、金盾知识产权中心有留存副本存档。公证事项及封存物品的处置程序均符合公证法的规定。综上，金盾知识产权中心属于《公证程序规则》第九条规定的公证当事人，根据《中华人民共和国公证法》二十五条第一款规定，金盾知识产权中心向其住所地的凤城公证处申请公证、凤城公证处根据其申请前往即墨地区办理保全证据公证符合法律规定和办证程序。二、一审判决即墨区日和新装饰材料店赔偿欧派家居集团股份有限公司的数额并无不当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。因此一审法院基于欧派家居集团股份有限公司的知名度及即墨区日和新装饰材料店的经营规模、侵权行为的性质、期间、后果、主观过错等情节，综合认定即墨区日和新装饰材料店的赔偿并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，即墨区日和新装饰材料店的上诉请求不能成立，望贵院查明案件事实，依法予以驳回。 欧派家居集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令即墨区日和新装饰材料店立即停止侵害欧派家居集团股份有限公司商标权的行为，即停止销售标注“OPPEIN欧派”字样的晾衣架；2、请求判令即墨区日和新装饰材料店立即停止不正当竞争行为，即停止销售标有“广东欧派科技有限公司”及孙俪头像的晾衣架；3、请求判令即墨区日和新装饰材料店就本案赔偿欧派家居集团股份有限公司经济损失及维权合理开支共计5万元；4、请求判令本案诉讼费用由即墨区日和新装饰材料店承担。庭审中，欧派家居集团股份有限公司放弃第二项诉讼请求中的停止销售标有孙俪头像的晾衣架。事实和理由：欧派家居集团股份有限公司创立于1994年，是国内综合性的现代整体家居一体化的服务供应商，产品涵盖了整体衣柜、厨房电器、整体卫浴、商用厨具等领域。欧派家居集团股份有限公司系“欧派”、“OPPEIN”等系列注册商标权人，欧派家居集团股份有限公司经过数十年的潜心经营，已铸就成了全国家喻户晓、众所周知的家居、电器、卫浴等相关领域的知名品牌，该品牌先后获得了“中国名牌产品”、“中国驰名商标”等美誉。在相关公众心目中“”不但已成为欧派家居集团股份有限公司产品和企业名称的代表符号，还成为指示欧派家居集团股份有限公司及欧派家居集团股份有限公司关联企业的市场主体和商品来源的显著识别标识。2019年11月，经欧派家居集团股份有限公司调查发现，涉案门店销售标注有“OPPEIN欧派”、“广东欧派科技有限公司”等相关字样及孙俪头像的晾衣架，经查明，该涉案产品并非欧派家居集团股份有限公司生产，另，涉案店铺系即墨区日和新装饰材料店。综上所述，欧派家居集团股份有限公司认为，即墨区日和新装饰材料店销售标注“OPPEIN欧派”字样的晾衣架，易引起相关消费者的混淆，侵害了欧派家居集团股份有限公司享有的商标权。同时，其销售标注“广东欧派科技有限公司”及孙俪头像的晾衣架的行为，违背了诚信原则，构成不正当竞争行为。因此，为了维护自身的合法权益，欧派家居集团股份有限公司根据法律相关规定，特提起诉讼，恳请法院查明事实，正确适用法律，依法判如所请。 一审法院认定的事实：欧派家居集团股份有限公司于2015年4月28日取得第13994050号“OPPEIN”注册商标专用权，核定使用商品为第21类笼屉、厨房用切菜板、家用篮、桌用刀架、饭盒、家用或厨房用容器、烹饪锅、非电气炊具、日用玻璃器皿、洗衣用晾衣架等，注册有效期至2025年4月27日。1997年11月21日，广州市康洁厨房设备有限公司取得第1128213号注册商标专用权，核定使用商品为第20类家具、餐具柜、金属家具、碗碟柜等，该商标后经续展注册有效期至2027年11月20日。1999年4月7日，该商标变更注册人为广州欧派橱柜企业有限公司。2011年1月6日，变更注册人为广东欧派家居集团有限公司。2014年3月24日，变更注册人为欧派家居集团股份有限公司。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定广州欧派厨柜企业有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第20类餐具柜商品上的注册商标为驰名商标。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予广州欧派厨柜企业有限公司生产的欧派牌家用厨柜为“中国名牌产品”；2008年10月，广东省质量技术监督局授予广州欧派厨柜企业有限公司生产的欧派牌厨柜为“广东省名牌产品”；广东省著名商标认定委员会认定广州欧派厨柜企业有限公司第1128213号“欧派”商标为广东省著名商标；2012年12月，中国建筑装饰协会厨卫工程委员会授予广东欧派家居集团有限公司“2012年中国厨卫百强”、“整体厨房领军企业10强”称号；2013年9月，广州市人民政府为广东欧派家居集团有限公司颁发“2012年度广州市市长质量奖”证书；2014年12月28日，品牌观察杂志社评定的欧派家居集团股份有限公司的“科学规划欧派大家居战略引领家居行业第二次革命”案例入选2014中国年度品牌营销案例银奖；2015年1月，广东省家居业联合会、广东省家具商会为欧派家居集团股份有限公司颁发“创新能力十强企业”和“最具价值十强品牌”荣誉证书；广州市工商行政管理局授予“OPPEIN欧派”商标广州市著名商标证书，有效期为2016年1月至2018年12月；2016年5月12日，品牌观察杂志社、中国行业标志性品牌评审委员会出具《中国行业标志性品牌证书》，其中载明欧派当选第六届中国橱柜行业标志性品牌；2016年5月12日，品牌观察杂志社、中国品牌价值500强评审委员会出具《中国品牌价值500强证书》，其中载明欧派品牌价值166.03亿元，入选第十届中国品牌价值500强。 2019年11月26日，在山东省济南市凤城公证处公证员张某、公证人员吕某的监督下，申请人济南市莱芜区金盾知识产权代理中心的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到山东省青岛市即墨区墨城路“即墨装饰材料综合市场”（又名木材市场）装饰材料超市12、13号的“樱花卫浴”店铺，王守贞在该店铺内购买了标有“OPPEIN欧派”字样的晾衣架一套。王守贞使用支付宝付款后，当场取得该店出具的《富美家集成厨房樱花卫浴销货清单》一张。王守贞对该店铺外景拍摄照片一张，并对支付宝付款页面截图一张。上述行为结束后，在公证人员的监督下，王守贞对上述物品拍摄照片五张，公证人员将上述票据进行了复印，并将上述晾衣架进行了封存，王守贞对封存后的物品外观拍摄照片一张，封存后的物品及票据原件交由王守贞保管。2019年12月16日,山东省济南市凤城公证处为上述过程出具（2019）鲁济南凤城证民字第1906号公证书。当庭拆封被控侵权产品，可见外包装箱正前正后左右及顶部均标注有“OPPEIN欧派”字样，其中欧派为特殊字体，与欧派家居集团股份有限公司享有著作权的欧派字体相同。标注“OPPEIN”字样与欧派家居集团股份有限公司的第3994050号商标构成相同产品、相同商标，标注字样与欧派家居集团股份有限公司的第1128213号商标构成近似商品、相同商标。产品侧面标有“广东欧派科技有限公司”字样。另查明，即墨区日和新装饰材料店职工黄春玲于2019年6月17日到庭，一审法院对其进行调查，其称2019年12月25日的货是她卖的，当时有人进店后，问她晾衣架，她就给介绍晾衣架。她还在单子上写了安装师傅的电话。她当时卖的是圆银晾衣架，不是欧派晾衣架。针对黄春玲的调查笔录，欧派家居集团股份有限公司认为黄春玲的陈述与欧派家居集团股份有限公司提交的第1906号公证书所载明的销货清单可以相互对应，能够证明侵权事实存在，而圆银是晾衣架的行业名词，表示圆形银色的晾衣杆，并非品牌名称。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、即墨区日和新装饰材料店的行为是否侵犯了欧派家居集团股份有限公司第13994050号“OPPEIN”和第1128213号注册商标专用权；二、即墨区日和新装饰材料店的行为是否构成不正当竞争,应否承担相应责任；三、若承担赔偿责任，赔偿数额如何确定。关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品包装箱多处标注“OPPEIN”标识，该标识与欧派家居集团股份有限公司享有的第13994050号“OPPEIN”注册商标相比较，二者在字母构成、排列顺序上完全相同，且被控侵权产品与欧派家居集团股份有限公司上述注册商标的核准使用范围相同，为相同商品。包装箱多处使用了标识与欧派家居集团股份有限公司享有的第1128213号注册商标相同，且晾衣架与该商标的核定使用商品属于类似商品，容易导致混淆，因此，被控侵权产品侵犯了欧派家居集团股份有限公司第13994050号“OPPEIN”和第1128213号注册商标专用权，为侵权产品。即墨区日和新装饰材料店擅自销售涉案侵权产品，且未能提供证据证明涉案产品具有合法来源，其行为构成对欧派家居集团股份有限公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于即墨区日和新装饰材料店辩称其未销售欧派家居集团股份有限公司产品，其销售的是圆银晾衣架，侵权的事实不存在的问题，根据（2019）鲁济南凤城证民字第1906号公证书记载的内容，公证员取证的地点与即墨区日和新装饰材料店的经营地址一致，且即墨区日和新装饰材料店认可公证书中的销货清单及门头照片系其店铺，因此，本案可以认定被控侵权产品系从即墨区日和新装饰材料店处购买。即墨区日和新装饰材料店未举证证明其抗辩成立，其抗辩依法不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称、姓名；……。本案中，“欧派”系欧派家居集团股份有限公司的字号，其经过多年宣传使用，已在全国范围内具有较高的知名度和影响力，即墨区日和新装饰材料店在其销售的晾衣架上标注、“广东欧派科技有限公司”字样，容易引人误认为该产品系欧派家居集团股份有限公司生产或者与欧派家居集团股份有限公司存在特定的联系，容易引起混淆，因此，其行为还构成不正当竞争，也应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于焦点三，本案中，欧派家居集团股份有限公司未能举证证明其实际所受损失，也未能举证证明即墨区日和新装饰材料店的侵权获利数额，因此，一审法院鉴于欧派家居集团股份有限公司的商标价值、即墨区日和新装饰材料店的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果以及欧派家居集团股份有限公司为制止即墨区日和新装饰材料店侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定即墨区日和新装饰材料店赔偿欧派家居集团股份有限公司经济损失及维权合理开支共20000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、即墨区日和新装饰材料店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯欧派家居集团股份有限公司第13994050号“OPPEIN”和第1128213号“”注册商标专用权和标注“广东欧派科技有限公司”字样的晾衣架产品；二、即墨区日和新装饰材料店于本判决生效之日起十日内赔偿欧派家居集团股份有限公司经济损失及维权合理开支共计20000元；三、驳回欧派家居集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由欧派家居集团股份有限公司负担157.5元，即墨区日和新装饰材料店负担367.5元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院相同。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人的上诉理由主要是：一审判决认定上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权的观点错误；一审判决上诉人支付其经济损失及维权合理费用共计20000元的观点错误且显失公平。本院认为，根据本案查明的事实，上诉人实施了销售涉案被控侵权产品的行为，上诉人虽然对山东省济南市凤城公证处出具的（2019）鲁济南凤城证民字第1906号公证书有异议，但并未提交相反证据予以推翻。上诉人称该晾衣架系其职工销售，本院认为，上诉人职工的销售行为系代表涉案店铺的职务行为，其后果应由上诉人承担。涉案被控侵权产品上标注与被上诉人商标相同、近似的标识，但并无正规的生产地址及电话，无合格证及生产日期，上诉人作为销售者，既未提供合法来源，在进货时亦未尽到合理的审查注意义务，具有主观过错。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。一审法院基于涉案商标的知名度及上诉人的经营规模、侵权行为的性质、期间、后果、主观过错等情节，综合认定上诉人的赔偿数额并无不当。上诉人关于其并非经营者等其他上诉理由亦无证据支持，且与本案查明事实不符，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费525元，由上诉人即墨区日和新装饰材料店负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘尊知 审判员  王 燕 审判员  邢仁涛 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 彭蕴琪 书记员国莹莹