辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初9442号原告：赵丹女，1985年4月30日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。被告：沈阳市渡洋出国咨询服务有限公司（统一社会信用代码：91210102MAOP40F58P），住所地沈阳市和平区青年大街**（2818）。法定代表人：王庆茹。委托诉讼代理人：徐宏，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李学刚，辽宁兴京律师事务所律师。原告赵丹与被告沈阳市渡洋出国咨询服务有限公司（以下简称渡洋出国）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵丹、被告渡洋出国委托诉讼代理人徐宏、李学刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵丹向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2019年1月到12月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资38500元（3500元×11个月）；2.判令被告支付2019年12月至2020年5月未签订无固定期限劳动合同双倍工资17500元（3500元×5个月）；3.判令被告补齐2020年2月工资1500元、3月工资1500元、4月工资3500元，共计6500元；4.判令被告支付2018年12月至2019年12月未缴社会保险补偿金13356元（企业应缴比例：养老19%，医疗8%，失业2%，工伤2%，生育0.8%，缴费基数3500元×31.8%×12个月）；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，事实和理由：本人于2018年11月30日起入职于沈阳市渡洋出国咨询服务有限公司，职位为签证专员，当时被告约定试用期为一个月，工资为2500元，转正工资3500元，微信转账发放工资。第一个月扣押金1000元。工资于每月月底发放（2019年1-3月微信转账，4月现金形式发放，5-7月微信转账，8月银行卡转账，9-12月微信转账，2020年1月银行卡转账，2-3月微信转账，4月至今未发放工资）。自2020年1月底起，因疫情原因，在家办公，4月起回到办公室值班，期间本人多次申请恢复正常上班,均未被采纳。5月1日未与本人协商的情况下直接通知停薪留职，5月起不再发工资。单位存在如下违法情况：1.未依法与本人签订书面劳动合同，违反了《劳动合同法》第十条订立书面劳动合同中的规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”应当根据《劳动合同法》第八十二条不订立书面劳动合同的法律责任中的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”2.《劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。3.存在《劳动合同法》第三十八条的情况：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的。违反人社部1月24日发布《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》中第二项的规定，企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准支付职工生活费。4.入职未依法缴纳社会保险，《社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。本人于2020年5月15日向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁人员告知因疫情原因暂不开庭，给开具不予受理通知书，到法院起诉。本人对仲裁院不予受理不服。鉴于被告己经严重违反劳动合同法等法律法规的相关规定，为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请予支持。渡洋出国辩称，针对原告的诉讼请求，发表如下答辩意见。第一点，原、被告之间不存在劳动关系，是劳务关系。理由如下：第一，被告是以原告拉单及签单的客户数量为计付报酬的标准，如果原告没有拉到客户并签单，那么也就不存在向原告支付劳动报酬的情况。第二，原告的工作时间自由，并不受被告公司的管理制度约束，双方之间只是简单的劳务关系，其完全可以以其拉拢签单客户的数量计付报酬，作为其第二职业收入来源。第三，被告有证据证明其与第三家企业存在劳动合同关系，故诉状中体现的2020年2-5月的工资与被告没有任何关系。这期间应缴纳的社保及工资已经由第三方缴纳，不应计付在本案诉讼范围之内，同时证明其与本案被告不存在劳动关系。对此被告有充分证据予以证明，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告合法权利和义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告于2018年11月30日入职被告处从事签证专员工作，双方未订立书面劳动合同。被告委托诉讼代理人徐宏系被告的总经理，由其对原告的工作进行管理，并按月向原告支付劳动报酬。2019年12月，原告与辽宁省渡洋人力资源有限公司建立劳动关系，该公司为原告缴纳了自2019年12月至2020年5月期间的社会保险。2020年6月30日，辽宁省渡洋人力资源有限公司与原告解除劳动合同。2020年5月15日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，2019年1月-12月的双倍工资38500元；2.请求被申请人支付申请人2019年12月-2020年5月未签订无固定期限劳动合同双倍工资17500元；3.请求被申请人补齐2020年2月工资1500元、3月工资1500元、4月工资3500元，5月半个月工资1750元；4.请求被申请人支付2018年12月-2019年12月未缴社会保险补偿金13356元。该委于当日以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字﹝2020﹞877号不予受理通知书。原告不服，诉至本院。另查明，原告提供其微信及银行卡转账记录，拟证明其与被告存在劳动关系且工资发放情况如下：2019年1月2日1500元（扣离职押金1000元后）、2019年1月31日3500元、2019年3月1日3500元、2019年4月1日3500元、2019年5月31日4500元、2019年7月1日3500元、2019年7月31日3000元、2019年8月31日3500元、2019年9月30日3500元、2019年11月1日3500元、2019年12月2日3500元、2019年12月31日3200元、2020年1月19日3130元、2020年3月6日2000元、2020年4月4日1700元。被告对该组证据的真实性均予以认可，但认为不能证明双方存在劳动关系。另，原告认可除收到上述工资款项外，也曾收到过提成款项。又查明，原告未自行缴纳自2018年12月至2019年11月期间的社会保险。再查明，被告委托诉讼代理人徐宏亦系辽宁省渡洋人力资源有限公司的股东及历史法人。本院认为，本案首先应明确原、被告是否存在劳动关系。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被告抗辩双方为劳务关系，但其前后陈述矛盾，在第一次庭审中，被告抗辩以原告拉单及签单量计算劳务报酬，第二次庭审中，被告又抗辩根据原告的签证办理数量计算提成，被告并未对此作出合理的解释和说明。为证明提成计算方式，被告提供了原告的办理签证列表，其上列明了办理日期、签证类型、护照号、提成标准等项，被告抗辩系根据此表核定原告提成，但该表格为被告制作，其上并无原告签字，原告对此亦不予认可，而原告提供的微信及银行卡转账记录，反而可以证明工资给付标准及给付周期均具有一定的规律性，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告应承担其举证不能的法律后果。根据对双方证据的审核，本院认定原告系接受被告的管理，从事其所安排的有报酬的劳动，双方已建立劳动关系，结合劳动报酬开始给付的时间及辽宁省渡洋人力资源有限公司开始为原告缴纳社会保险的时间，本院确认原、被告自2018年11月30日至2019年11月30日存在劳动关系。关于原告主张的自2019年1月至2019年12月未签订书面劳动合同双倍工资。原告于2018年11月30日入职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，被告应于2018年12月29日前与原告签订书面劳动合同，因双方未签订书面劳动合同，且原告自2019年12月已与辽宁省渡洋人力资源有限公司建立劳动关系，原告有权要求被告给付2018年12月30日至2019年11月29日期间的双倍工资差额，虽然原告主张自2019年1月起算，但依照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等……”的规定，被告发放给原告的提成，亦应计入原告对应发放月份的工资总额，结合该期间被告发放原告工资的综合情况，因原告仅主张未签订书面劳动合同双倍工资的数额为38500元，系对自身权利的处分，本院准予。关于原告主张的自2019年12月至2020年5月未签订无固定期限劳动合同双倍工资。因原告自2019年12月已与辽宁省渡洋人力资源有限公司建立劳动关系，故对原告该主张，本院不予支持。关于原告主张的2020年2月、3月、4月工资。根据前述，本院亦不予支持。关于原告主张的未缴社会保险补偿金。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，社会保险费征收机构对于用人单位欠缴社会保险费负有征缴义务，因原告并未自行缴纳社会保险，故其无权主张将社会保险费给付其个人，本院对原告该主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条、原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：一、被告沈阳市渡洋出国咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵丹未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元；二、驳回原告赵丹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳市渡洋出国咨询服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  李海鸿人民陪审员  吴冬柳人民陪审员  张全德二〇二〇年十二月二十二日法官助理闫鹤书记员邢邵男本案判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未介入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如国家根据规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。