贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7104号上诉人（原审原告）：李洁阳，男，汉族，1991年2月21日出生，住四川省泸州市纳溪区。上诉人（原审被告）：贵州森航篮球俱乐部有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区南京路汇川体育馆旁（市民健身中心内）。法定代表人：乔正康，该公司总经理。委托诉讼代理人：金焱焱，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭晓艳，贵州贵遵律师事务所实习律师。上诉人贵州森航篮球俱乐部有限公司（以下简称森航篮球俱乐部）因与被上诉人李洁阳劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李洁阳上诉请求：撤销原判第一项中涉及赔偿金99675.52元的判项及第三项，改判森航篮球俱乐部支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金126673元，并支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额84485元。事实和理由：1.一审判决第一项中涉及森航篮球俱乐部应支付上诉人剩余工资58000元予以认可；2.一审判决森航篮球俱乐部违法解除劳动关系正确，但计算赔偿金采用上诉人工资为每月5246.08元错误，一审判决未支持未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额错误。森航篮球俱乐部一审诉讼请求并不包含不向上诉人支付赔偿金的请求，一审判决径行审理错误，违反了不告不理的原则。一审判决认定上诉人的工作期间错误，工作期间应从2010年7月份起算。计算赔偿金应按照年薪80000元来计算，平均月薪为6666.67元，按《贵州省人力资源社会保障厅关于调整贵州省最低工资标准的通知》（黔人社发[2019]16号）第二条关于最低工资包含劳动者个人应缴纳的社会保险之规定，上诉人个人缴纳的社会保险372.92元应计入工资总额。森航篮球俱乐部从未与上诉人签订任何书面劳动合同，应支付未签订劳动合同的二倍工资差额84485元（年薪80000元+2019年个人缴纳的社保部分4485元）。森航篮球俱乐部辩称，一审判决关于不应支付未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额认定事实正确，一审法院进行全案审查符合法律规定，其他答辩理由以上诉理由为准。森航篮球俱乐部上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李洁阳全部诉讼请求并支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费由李洁阳承担。事实和理由：1.一审认定双方于2010年7月27日建立劳动关系属认定事实不清。2010年7月27日，案外人贵州森航房地产开发有限公司与李洁阳签订《劳动合同》，建立劳动关系，并且由贵州森航房地产开发有限公司于2011年1月至2015年3月期间为李洁阳购买了社会保险。在此期间，李洁阳与上诉人之间并不存在劳动关系。事实上，上诉人与李洁阳劳动关系存续期间应为2015年4月至2019年12月；2.一审判决认定上诉人还应支付李洁阳工资58000元错误。上诉人已向一审法院提交了工资表、缴纳社会保险记录等证据证明李洁阳在2018年11月至2019年12月期间的基本工资为每月2623元，一审判决认定工资金额89188元明显错误。李洁阳虽然提交了加盖上诉人印章的工资表载明工资金额为89188元，但该工资表系李洁阳通过上访等方式威胁上诉人出具，并且该工资表清楚记载了2019年补年薪32000元，说明记载的工资89188元并非一年的工资，而是两年工资。年薪约定的前提是进入全国比赛前三名。2019年期间李洁阳尚未工作，根据法律规定上诉人只应发放60%的基本生活费用；3.一审判决认定上诉人违法解除劳动关系事实错误，不应支付赔偿金。上诉人向李洁阳送达《解除劳动合同通知书》提前30日告知李洁阳解除劳动关系并且已经为李洁阳缴纳了截止2020年1月的社会养老保险。上诉人尚未成立工会，发出通知前已经全体职工大会说明情况并宣布。上诉人发生经营困难系客观事实，有权单方解除劳动合同。一审判决计算赔偿金所依据的工资总额无依据；4.一审判决未对上诉人已经缴纳的社会保险进行查明并作出处理系认定事实不清。根据规定，缴纳社会保险是用人单位和劳动者义务，一审法院未对上诉人缴纳的社会保险予以扣除错误。李洁阳辩称，双方劳动关系存续期间应当是2010年7月至2019年12月。答辩人的工资应当按照年薪80000元来计算。对一审判决主文第一项应支付工资的金额无异议，但计算赔偿金金额有误。李洁阳向一审法院起诉请求：1.判令森航篮球俱乐部支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额84485元（即80000元+4485元）；2.本案诉讼费由森航篮球俱乐部承担。一审法院认定事实：李洁阳于2010年7月27日与案外人贵州森航房地产开发有限公司签订《劳动合同》，约定李洁阳系案外人的劳动合同制职工，劳动合同期限自2010年7月22日至2012年7月21日止。《劳动合同》签订后，案外人贵州森航房地产开发有限公司从2011年1月开始为李洁阳购买基本养老保险至2015年3月份止。从2015年4月起，李洁阳的基本养老保险由森航篮球俱乐部为其购买，直至2020年1月份。李洁阳和森航篮球俱乐部均确认，李洁阳进入森航篮球俱乐部工作以来，双方未签订过书面劳动合同。2019年12月22日，森航篮球俱乐部通过EMS邮件向李洁阳发出落款日期为2019年12月1日的《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：“你于2010年12月1日到我公司从事后勤工作，双方已建立劳动关系，至今已满9年，最后一期劳动合同自2018年12月1日至2019年12月1日止。现因市场不景气、企业融资贷款困难，政府支持力度不大……公司资金非常紧张，无力及时支付工资，球队无法继续运行。为妥善解决前述问题，公司决定提前30日告知各位解除和终止劳动合同关系。双方之间的劳动关系自2020年1月1日起解除并终止，工资结算到2019年12月31日止。”李洁阳于2019年12月24日签收该邮件。2019年12月26日，森航篮球俱乐部向李洁阳出具《2018年至2019年工资》一张，载明欠付工资情况如下：2018年11月至2019年2月期间及2019年5月、6月期间，每月工资均为2623元；2019年7月的工资为2445元、2019年8月至12月期间，每月工资均为2601元；2018年补年薪26000元、2019年补年薪32000元，合计89188.00元。森航篮球俱乐部在该工资表上加盖了印章，其法定代表人乔正康也在该工资表上签名，并注明了日期以及自己的公民身份号码。对于2019年3月、4月的工资，双方在审理过程中均确认此前李洁阳已从森航篮球俱乐部领取了2019年3月工资2388元、同年4月工资2623元。后因双方发生争议，李洁阳向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁请求为：“1.裁决被申请人（森航篮球俱乐部）向申请人（李洁阳）支付拖欠的2018年至2019年期间的工资合计89188元（即31246元+57942元）；2.裁决被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额84485元；3.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金133768元（84485.00元÷12个月×9.5个月×200%）。”仲裁机构经审理作出遵汇劳人仲字〔2020〕第112号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人贵州森航篮球俱乐部有限公司支付申请人李洁阳工资报酬差额89188元、赔偿金126673元，共计215861元，限于本裁决书生效之日起15日内支付。二、驳回申请人李洁阳的其他仲裁请求。”李洁阳、森航篮球俱乐部均不服该裁决书，向法院提起诉讼。开庭后，森航篮球俱乐部又于2020年7月25日向李洁阳发放了部分工资，包括：2018年11月至2019年2月和2019年5月至12月期间的工资共计31188元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。李洁阳在森航篮球俱乐部上班为其提供劳动，森航篮球俱乐部应支付相应的劳动报酬，森航篮球俱乐部自述拖欠李洁阳2018年11月至2019年12月31日的工资，李洁阳提交的《2018年—2019年工资》经双方确认系真实，虽然森航篮球俱乐部认为该表上记录的“补发年薪”是比赛期间的工资，不应计算为应发工资总额，但根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额包括了工资、奖金、津贴和补贴等，因此，涉案证据《2018年—2019年工资》中记载的工资（包括补发年薪）应为李洁阳相应期间应得工资总额，结合双方确认开庭后森航篮球俱乐部又于2020年7月25日向李洁阳发放了工资31188元，故森航篮球俱乐部还应支付给李洁阳的工资为89188元-31188元=58000元。关于李洁阳的仲裁请求中主张的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额84485元，事实上，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定中的“违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”，主要就是指用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：（1）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（3）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。也就是说，李洁阳主张未签订无固定期限二倍工资差额的请求，应该建立在用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未签订的前提下。而本案，在庭审中已经查明森航篮球俱乐部自用工之日起，未与李洁阳签订过书面劳动合同。期间经过的时间，即便是从森航篮球俱乐部陈述的用工日期，即2015年4月来计算，也已经超过了一年时间。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，应视为森航篮球俱乐部与李洁阳已订立无固定期限劳动合同，双方之间的劳动合同关系直接适用无固定劳动合同期限的有关规定。故李洁阳的该请求无事实和法律依据，不予支持。关于李洁阳的仲裁请求中主张的违法解除劳动关系的赔偿金133768元，前文已认定森航篮球俱乐部与李洁阳之间视为已订立无固定期限劳动合同，双方之间的劳动合同关系直接适用无固定劳动合同期限的有关规定。因此，森航篮球俱乐部与李洁阳之间的劳动关系，要么通过与劳动者李洁阳协商一致解除，要么在出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十条或第四十一条第一款规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形时，遵循法定程序来解除。然而，很显然森航篮球俱乐部与李洁阳未就劳动合同解除事宜协商达成一致。森航篮球俱乐部向李洁阳发出的《解除劳动关系通知书》上载明的解除劳动关系的原因，并未提及李洁阳（劳动者）存在森航篮球俱乐部（用人单位）可以单方解除劳动合同的法定情形；森航篮球俱乐部未提交证据证明双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致合同无法履行；森航篮球俱乐部也未提交证据证实本次属于经济性裁员且已经履行了提前三十日向工会或全体职工说明情况、听取意见以及向劳动行政部门报告裁减人员方案等法定程序。综上，森航篮球俱乐部解除与李洁阳的劳动关系属违法解除，应当向李洁阳支付相应的赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，该赔偿金的数额应以李洁阳的月工资×工作年限折算的月数×2倍来计算。首先，森航篮球俱乐部在其制作的《解除劳动关系通知书》中，自认李洁阳于2010年12月1日到其公司从事后勤工作，并通知李洁阳“双方之间的劳动关系自2020年1月1日起解除并终止”，结合双方陈述以及森航篮球俱乐部为李洁阳缴纳社会保险的情况，认定李洁阳在森航篮球俱乐部工作的年限应从2010年12月1日计算至2020年1月1日止，即9年1个月1天。其次，根据双方确认真实的、李洁阳提交的《2018年—2019年工资》的记载以及李洁阳已领取2019年3月和4月工资，解除劳动关系前一年，即2019年1月至12月期间，李洁阳的工资总额为62953元，即月平均工资为62953元÷12个月=5246.08元。因此，森航篮球俱乐部应向李洁阳支付的赔偿金为5246.08元×9.5个月×2倍=99675.52元。据此，判决：一、贵州森航篮球俱乐部有限公司于本判决生效后五日内向李洁阳支付工资58000元及赔偿金99675.52元，共计157675.52元；二、驳回贵州森航篮球俱乐部有限公司的其余诉讼请求；三、驳回李洁阳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由李洁阳负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，森航篮球俱乐部原系贵州森航房地产开发有限公司的一个部门，后于2012年4月19日单独注册成立贵州森航篮球俱乐部有限公司，成立之初贵州森航房地产开发有限公司法定代表人何文德为森航篮球俱乐部的法定代表人，森航篮球俱乐部的管理人员均为贵州森航房地产开发有限公司（以下简称森航房开公司）的工作人员。本院认为，森航篮球俱乐部虽未就仲裁裁决关于赔偿金的内容提起诉讼，但一审法院进行审理符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”之规定，李洁阳主张一审法院违反不诉不理原则错误，本院不予支持。李洁阳于2010年7月27日虽系与森航房开公司签订的《劳动合同》，到该公司森航篮球俱乐部工作，但该俱乐部经注册登记为公司后，森航房开公司原俱乐部工作人员的身份亦随俱乐部的演变而发生改变，且在俱乐部演变为公司后并未对原有工作人员的劳动权利和待遇作出处理，新设公司的管理人员也是森航房开公司的管理人员，而双方对一审认定的终止劳动关系的时间为2020年1月1日并无异议。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，李洁阳的工作年限应从2010年7月22日连续计算至森航篮球俱乐部提出解除其劳动关系的时间2020年1月1日，共9年零5个月零9天。一审认定双方的工作年限为2010年12月1日至2020年1月1日，共9年零1个月1天有误，本院予以纠正。原判仅认定李洁阳于2010年7月27日与森航房开公司签订劳动合同，并依据该公司向李洁阳发出的《解除劳动关系通知书》载明内容认定李洁阳的工作时限，并未认定在该时段内双方是劳动关系，故该公司关于原判认定双方于2010年7月27日建立劳动关系的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。森航篮球俱乐部向李洁阳发出的《解除劳动关系通知书》，说明李洁阳在该公司经注册登记后已到该公司工作，森航房开公司自2015年3月前为李洁阳缴纳社会保险，不排除两公司之间为其工作人员协商购买保险的情形，该社会保险的凭证并不必然改变李洁阳为森航篮球俱乐部提供劳动，与森航篮球俱乐部成立劳动关系的事实，故森航篮球俱乐部关于自登记注册至2015年3月前双方不存在劳动关系的上诉理由不充分，本院不予采纳。森航篮球俱乐部作出《解除劳动关系通知书》的落款时间虽为2019年12月1日，但从现有证据证明发出时间却为2019年12月22日，故应认定其以公司资金紧张，无力及时支付工资，球队无法运行为由于2019年12月22日向李洁阳发出《解除劳动关系通知书》。该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款关于用人单位紧急性裁员的规定，但森航篮球俱乐部并未提供证据证明该公司存在经营困难、已提前三十日召开职工会议及向劳动行政部门报告等事宜，且向李洁阳发出《解除劳动关系通知书》不到三十日，故原判关于森航篮球俱乐部解除劳动关系属违法解除的认定，本院予以确认。森航篮球俱乐部关于解除劳动关系符合法律规定的紧急性裁员情形，与事实不符，本院不予采纳。依据盖有森航篮球俱乐部印章及李洁阳认可的《2018年-2019年工资》工资表载明，李洁阳2019年1月、2月、5月、6月每月工资均为2623元、7月为2445元、8月至12月期间每月工资均为2601元，2019年补年薪32000元，以上共计57942元。双方确认在前李洁阳已从森航篮球俱乐部领取了2019年3月工资2388元、同年4月工资2623元。因此，李洁阳2019年的工资总额为62953元（57942元+2388元+2623元）。李洁阳上诉认为其年薪应为该工资表右上角载明的11万元，与其诉讼中自认的森航篮球俱乐部欠付其2019年的工资58000元相矛盾，本院不予采纳。原判关于李洁阳年薪62953元，月平均工资为5246.08元的认定，本院予以确认。森航篮球俱乐部上诉称李洁阳的月平均工资不应包含年薪，于法无据，本院不予采纳。森航篮球俱乐部上诉称李洁阳的工资应扣除其公司为李洁阳代为扣缴的个人保险部分，首先，代扣代缴保险本就是用人单位之责任，其次，其未提供证据证明在实发给李洁阳的工资中未扣除其代为缴纳的李洁阳个人应缴纳部分，其应承担举证不能的不利后果，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于森航篮球俱乐部违法解除李洁阳劳动关系，李洁阳的工作年限依法应认定9年零5个月零6天，李洁阳被解除劳动关系前月均工资为5246.08元，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，判决森航篮球俱乐部向李洁阳支付赔偿金99675.52元（5246.08元×9.5个月×2倍）正确，本院予以确认。李洁阳上诉认为森航篮球俱乐部应向其支付未签订劳动合同的双倍工资，但其转入该俱乐部的工作年限已属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定情形，应认定双方之间已经成立了无固定期限的劳动合同，在其未提供证据证明已向俱乐部提出签订固定或无固定期限的劳动合同的情形下，其主张未签订劳动合同的双倍工资不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原判驳回其双倍工资的诉请，并无不当，本院予以确认。综上所述，李洁阳、森航篮球俱乐部的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判就李洁阳工作年限的认定有误，应予纠正，但判决主文表述正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。森航篮球俱乐部、李洁阳分别交纳的二审案件受理费10元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年十二月十一日法官助理禹欣书记员吴误