西藏自治区高级人民法院     刑事裁定书     （2020）藏刑终48号     原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。     上诉人（原审被告人）根秋扎西，男，1996年7月24日出生于西藏自治区贡觉县，藏族，文盲，无业，住西藏自治区拉萨市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年11月14日被抓获并羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于拉萨市看守所。     指定辩护人黄凯欢，广东定海针律师事务所律师。     上诉人（原审被告人）多吉扎西，男，1991年1月2日出生于西藏自治区贡觉县，藏族，小学文化，无业，住西藏自治区拉萨市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年11月14日被抓获并羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于拉萨市看守所。     指定辩护人郝芳，上海新古律师事务所律师。     西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人根秋扎西、多吉扎西犯故意杀人罪一案，于2020年9月18日作出（2020）藏01刑初21号刑事判决。原审被告人根秋扎西、多吉扎西不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。     原判认定，2019年11月14日15时许，被告人多吉扎西伙同被告人根秋扎西驾车至拉萨市城关区纳金路派出所东侧的贡桑茶馆附近，将事先准备好的藏刀藏匿于身上进入该茶馆，后二人分别从两侧以迂回方式将在茶馆内聊天的被害人仁某包围，并掏出藏匿于身上的藏刀连续捅刺仁某上身多处。期间，因茶馆内其他客人拉拽、阻拦，仁某得以挣脱后跑向茶馆厨窗方向，但多吉扎西尾追、捅刺后将其摁倒在座位上，与从另一侧追赶而来的根秋扎西一起对仁某上身捅刺数刀后，二被告人逃离茶馆。后二被告人驾车逃至蔡公堂乡香嘎村山上藏身直至天黑，下山后从该村一村民处租车逃往林芝，途中在拉林高速公路拉萨段一级公安检查站被抓获。     经鉴定，被害人仁某右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、左侧肩胛骨骨折、左侧肱骨骨折、右肺上下叶某、膈肌破裂、右肾劈开、肝脏破裂、十二指肠破裂。所受损伤为重伤二级。     另，被告人多吉扎西、根秋扎西的亲属向被害人仁某赔偿经济损失32万元，并取得被害人仁某的谅解。     认定上述事实的证据有常住人口基本信息，抓获经过，现场勘验检查工作记录，提取物证笔录、扣押清单，法医学物证鉴定书，法医学人体损伤程度检验鉴定书，监控视频，被害人陈述，证人证言，被告人供述及辩解、辨认笔录、指认笔录等。     原判认为，被告人多吉扎西、根秋扎西因与被害人方素有积怨，公然持刀行凶并肆意追砍、捅刺被害人上身数刀，致其重伤，二被告人的行为构成故意杀人罪。二被告人系共同犯罪，且所起作用相当，不予区分主、从犯。公诉机关指控被告人根秋扎西、多吉扎西犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。多吉扎西、根秋扎西以报复为动机，公然在茶馆内当众行凶，性质恶劣、影响极坏；主观恶性深，人身危险性、社会危害性大，理应严惩。鉴于多吉扎西、根秋扎西着手实施犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，被害人未死亡，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；二被告人归案后如实供述罪行，属坦白，可依法从轻处罚；案发后二被告人亲属代为向被害人赔偿经济损失人民币32万元并取得被害人的谅解，可予酌情从轻处罚。根据上述犯罪未遂、坦白、积极赔偿并取得被害人谅解等法定、酌定从宽情节，决定对二被告人予以从轻处罚。     关于二被告人及其辩护人所提被告人主观上没有剥夺他人生命目的的辩解及辩护意见。经查，被告人根秋扎西、多吉扎西的供述、作案工具、医院病历、鉴定意见书及监控视频证实，二被告人以复仇为目的各自携约长50cm的藏刀，对被害人肆意行凶，主观上具有报复杀人的犯罪动机；其次，被告人对作案地点、时间及工具具有选择，主观上对50cm长藏刀所能造成的危害结果完全可预知；最后，为追求被害人死亡的结果二被告人以包围、追砍、围攻的方式无节制连续捅刺被害人上身数刀，主观上对被害人可能死亡的后果持有积极追求的态度。综上，二被告人故意杀人的犯罪故意明显，对该辩解及辩护意见，不予采纳。     关于二被告人的辩护人所提二被告人选择非致命部位进行捅刺且并未造成被害人死亡的结果，应当认定二被告人构成故意伤害罪的辩护意见。经查，鉴定意见（伤情照片）及医院病历证实，被害人上身多处骨折，肺、膈肌、肝脏、右肾、胃、十二指肠均破裂并进行了修复手术，被害人头部损伤和左肱骨骨折系钝器挫伤，躯干部位和四肢部位系锐器伤。结合二被告人供述、被害人陈述、证人证言、作案工具及监控视频能够相互印证，二被告人各持50cm长藏刀先后连续不计后果追砍、捅刺被害人上身数刀的行为足以反映二被告人欲将被害人置于死地的主观故意，且客观上导致被害人身体多处骨折、多处脏器破裂的严重后果，但因及时得以救治等原因未造成被害人死亡的结果，并非因二被告人有意选择非致命部位攻击导致被害人未死亡。故，对该辩护意见，不予采纳。     关于二被告人的辩护人所提二被告人具有自首情节的辩护意见。经查，抓获经过、扣押物品清单、证人证言及二被告人供述证实，二被告人系作案后逃跑途中被警察抓捕归案，没有自动投案的情形。故对该辩护意见不予采纳。     关于二被告人的辩护人所提二被告人家属向被害人进行经济补偿并得到被害人的谅解，请求从轻处罚的辩护意见，与审理查明事实及法律规定相符，量刑时予以考虑。     关于根秋扎西的辩护人所提即使构成故意杀人罪本案属婚姻家庭等民间矛盾激化引发的犯罪行为且被害人存在一定过错，对其量刑时应当有别于其他故意杀人犯罪案件的辩护意见。经查，虽本案属民间矛盾激化引发的犯罪，但无证据证实被害人存在过错。故对该辩护意见不予采纳。     综合被告人根秋扎西、多吉扎西犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人根秋扎西犯故意杀人罪（未遂），判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；认定被告人多吉扎西犯故意杀人罪（未遂），判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；作案工具藏刀两把，依法予以没收。     原审被告人根秋扎西上诉提出，其没有杀死被害人的目的；监控视频不能证明上诉人系预谋犯罪，不能因社会舆论、社会传播力度扩大伤害的严重性；被害人存在过错，有事前通过微信、抖音挑衅上诉人的行为；本案系婚姻家庭等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，量刑时应与社会上严重危害社会治安的其他故意杀人罪有所区别；双方已达成谅解；上诉人在未被公安机关采取任何强制措施之前如实交代了犯罪事实，构成自首，且系初犯。请求二审从轻、减轻处罚。     其辩护人提出，一审定性错误，根秋扎西主观上没有杀人的故意，也没有积极追求或放任被害人死亡结果发生，从选择的作案时间、地点以及根秋扎西和多吉扎西的供述来看，仅有伤害的故意，应定性为故意伤害罪；客观方面，从捅刺的时间长短、部位、造成的后果来看，根秋扎西没有实施非法剥夺他人生命的行为；根秋扎西具有坦白，积极赔偿被害人损失并取得谅解，初犯、偶犯等法定从轻、减轻处罚情节。请求二审依法改判。     原审被告人多吉扎西上诉提出，其行为不构成故意杀人罪，而是故意伤害；即使定性为故意杀人，由于仅造成重伤结果，一审量刑过重，视频被转发后引起炒作不能作为判重刑的依据。     其辩护人提出，多吉扎西的主观故意系伤害而非杀人，作案动机并非父仇积怨，而是因被害人的“嚣张”行为感到冒犯而想要教训被害人；无杀人预谋；从作案时间、地点、捅刺部位并非致命部位来看，能够证明多吉扎西仅仅是想教训被害人；多吉扎西作案后未藏匿、丢弃、销毁作案工具，未绕过检查站，无逃避抓捕的意图，并表示过要去自首，根据相关司法解释，应认定为主动投案，到案后如实交代了主要犯罪事实，构成自首；系初犯、偶犯；本案监控视频被不当传播的后果不应由多吉扎西承担，一审法院对多吉扎西“严惩”缺乏合理依据。请求撤销一审判决，改判多吉扎西故意伤害罪，从轻、减轻处罚。     西藏自治区人民检察院提出，二上诉人因旧怨，在看到被害人后实施了用随身携带的刀具捅刺被害人的行为，从行凶的方式、部位、刀数、力度来看，可以认定二人基于非法剥夺他人生命的故意，实施了杀人行为，但因被害人得到及时救治未造成死亡的严重后果；虽本案的视频在社会上被广泛传播，但对本案的公正审理未造成影响；没有证据证明被害人在本案中存在过错；二上诉人系在逃跑途中被公安机关抓获，不存在自首情形。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。二上诉人的上诉理由不成立。建议二审法院维持原判。     经审理查明，2019年11月14日15时许，上诉人多吉扎西、根秋扎西兄弟二人驾车来到拉萨市城关区纳金路派出所东侧的“纳金路贡桑茶馆”（以下简称茶馆），见被害人仁某也在该茶馆内。因旧怨多吉扎西从车上拿出刀具准备报复，根秋扎西见状进行劝阻未果后也持刀一同进入茶馆。二上诉人从两侧包围仁某，并掏出藏匿于身上的刀子连续捅刺仁某上身多处。因茶馆内其他客人阻拦，仁某挣脱后跑向茶馆厨窗方向，多吉扎西追上并捅刺仁某致其倒在座位上后，二上诉人继续往仁某上身捅刺数刀后逃离现场，并驾车逃往拉萨市蔡公堂乡香嘎村山上。待天黑后，二上诉人从该村一村民处租车欲逃往林芝，在途经拉林高速公路拉萨段一级公安检查站时，被接到警情的公安民警抓获，当场收缴两把刀具。     经鉴定，被害人仁某右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、左侧肩胛骨骨折、左侧肱骨骨折、右肺上下叶某、膈肌破裂、右肾劈开、肝脏破裂、十二指肠破裂。所受损伤为重伤二级。     另，上诉人多吉扎西、根秋扎西的亲属向被害人仁某赔偿经济损失32万元，并取得仁某的谅解。     上述事实，有经一审庭审中举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：     1.常住人口基本信息证明，根秋扎西、多吉扎西、仁某的基本身份信息及根秋扎西、多吉扎西犯罪时年满18周岁的事实。     2.抓获经过证明，2019年11月14日21时许，拉林高速公路拉萨段一级公安检查站民警从一辆白色五菱宏光面包车内将根秋扎西、多吉扎西抓获，并当场从车内查获疑似作案刀具。     3.现场勘验检查工作记录、现场图片证明，现场位于拉萨市城关区纳金路“纳金路贡桑茶馆”，茶馆西侧为嘎玛贡桑派出所。进入茶馆内，用足迹灯对地面进行搜索式勘查，外围现场未发现可疑鞋印（案发时茶馆内客人较多，足迹破坏严重）；中心现场地面可见多处血迹，拍照固定并提取。     4.情况说明证明，办案民警接警后在案发现场发现一把银色刀鞘，并依法提取。     5.提取物证笔录、扣押清单证明，2019年11月14日21时许，办案民警从多吉扎西、根秋扎西乘坐的车上提取二人作案时所使用的长约50cm、黑色刀柄、银色刀鞘，刀鞘上缠有红色绳子的藏刀两把（其中根秋扎西所持刀子红色绳子边为棕色）。     6.拉萨市公安局刑事科学技术研究所（拉）公（刑）鉴（物）字[2019]0104-341号法医学物证鉴定书证明，送检现场血迹六份，多吉扎西案发时所穿浅蓝色牛仔裤上疑似血迹，根秋扎西案发时所穿红色毛衣上疑似血迹、所穿黑色休闲板鞋上疑似血迹，藏刀一把（根秋扎西所持作案工具）刀刃上提取的生物学物质，藏刀一把（多吉扎西所持作案工具）刀刃上提取的生物学物质上检出的STR分型与仁某的血样的STR在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为8.89×1019。     7.西藏自治区人民医院病历证明，该院于2019年11月14日15时46分对仁某进行接诊；于16时10分向仁某家属下达病重（病危）告知书；仁某因初步诊断全身多处刀刺伤、右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸及左侧肱骨骨折于当天入院，于同年12月13日出院。期间行胸腔手术、右肾切除手术及腹腔手术各一次。     8.拉萨市公安局刑事科学技术研究所（拉）公（刑）鉴（伤）字[2020]014号法医学人体损伤程度检验鉴定书、伤者伤势照片证明，检验对象仁某。伤者神志清，精神可。对答切题，无近事遗忘现象，查体合作。自行步入诊室，四肢肌力可，肌张力正常。自诉，全身多处疼痛，以胸部、腹部及右侧腰部为重。头面部，伤者右侧顶部可见两处头皮擦挫伤，大小分别为1.5cm×1.5cm、1.5cm×1.0cm，以上损伤均愈合情况可，头皮功能可，未检见明显神经系统功能障碍体征。躯干部：伤者右侧胸部处可见两处创口愈合痕，大小分别为2.5cm×0.3cm、4.5cm×0.3cm，其旁可见一处13.0cm×0.3cm手术创口愈合痕，其下可见一处引流口愈合痕，以上损伤均愈合情况可，皮肤功能可。左侧腹部可见两处造瘘口愈合痕，以上损伤均愈合情况可，皮肤功能可。右腹部可见一处12.5cm×0.3cm手术创口愈合痕，愈合情况可，皮肤功能可。其下可见一处引流口愈合痕，愈合情况稍差，见黄色脓液流出。左侧肩部可见两处创口愈合痕，大小分别为4.0cm×0.3cm、3.5cm×0.3cm，左侧背部可见三处创口愈合痕，大小分别为4.5cm×0.3cm、4.0cm×0.3cm、2.5cm×0.3cm，右侧背部可见两处创口愈合痕，大小分别为4.0cm×0.3cm、2.5cm×0.3cm，以上损伤均愈合情况可，皮肤功能可，躯干部运动功能未查。四肢部：伤者左上臂上段可见一处2.5cm×0.3cm创口愈合痕，其旁可见一处3.0cm×0.5cm擦伤愈合痕，以上损伤均愈合情况可，皮肤功能可。左上臂中断可见石膏外固定物，左上臂运动功能未查。右前臂可见一处1.0cm×0.3cm创口愈合痕，愈合情况可，皮肤功能可，右前臂运动功能可。其余体表未见明显异常。伤者原发性损伤主要位于头部、躯干部及四肢部。头部损伤及左肱骨骨折符合钝挫伤特征。躯干部及四肢部多处皮肤裂创损伤符合锐器伤特征。综合评定仁某所受损伤为重伤二级。     9.监控视频证明，二上诉人在茶馆内分别持刀捅刺被害人仁某数刀后逃离现场的过程。     10.被害人仁某的陈述证明，2019年11月14日15时许，其同索朗扎西在嘎玛贡桑派出所旁的茶馆喝茶，期间其与老乡根某聊天时，突然有一个戴着白色帽子的男子从茶馆门方向持刀冲向其，被根某拦住。同时从茶馆相反方向有一名穿黑色上衣的男子也持刀捅向其腹部上方，边上的老乡也在帮忙拦截那名持刀的黑衣男子。在缠斗的时候其倒在地上，对方两名男子就不停地向其捅刀，其试图反抗未果，对方大概捅了十几刀后逃离现场。捅刀的两人都曾见过，是贡觉县人。20多年前，其叔叔边巴旦增曾将两名捅刀人的父亲伤害致死，叔叔被判刑，除此之外跟对方没有任何纠纷矛盾。二上诉人亲属积极向其赔偿了40多万元，但其只收了32万元的医疗费，并谅解了对方。     11.证人格某的证言证明，其系白色五菱宏光面包车车主。2019年11月15日晚，有个藏族男子来敲门，让其跑一趟，约定到目的地付车费。出发时见两名男子从一辆白色轿车下来，其中一人穿着黑色外套，内穿红色衣服，坐在后座，另一个穿着黑色外套的男子坐在了副驾驶位。车辆行驶至检查站待公安检查时，两人应公安要求把身份证交给了公安，公安直接把他们拉下了车。     12.证人根某的证言证明，其系日多（仁某）的老乡。2019年11月14日15时许，其与朋友布觉（音译）在纳金路派出所隔壁的茶馆喝茶，看到日多站在茶馆内，便上前打招呼。后见一名戴白色太阳帽的男子持刀走向根某身旁时，根某抓住对方的刀子，对方挣脱后将根某推倒，并扑向日多进行捅刺。那名戴白帽子的男子和一名内穿红色衣服的男子持刀捅刺日多，日多倒地后，老乡准备打120叫救护车，根某便帮忙将日多抬上自己的车送往医院。根某曾经见过那个戴白帽子的男子，另外那名男子不认识。     13.指认笔录证明，根某对茶馆监控截图中持刀袭击仁某的戴白色帽子的男子进行了指认。     14.证人卓某（茶馆工作人员）的证言证明，2019年11月14日15时许，其在茶馆厨房内洗碗时听到外面特别吵，后发现大厅里的人都往外跑，个别客人躲到厨房内。后其发现一个头戴白色帽子，上身穿黑色长款外套，下身穿蓝色牛仔裤的男子和一个上身穿黑色外套，内穿红色衣服，下身穿黑色裤子的男子每人手里拿着一把刀在挥舞。约一分钟后大厅里的人都散了，那两名拿刀的男子也离开了茶馆。之后，一群人把一个受伤倒地的男子抬出了茶馆，留下了一摊血。茶馆大厅内有监控视频，其能指认挥刀人员及受伤人员。     15.指认笔录证明，卓某对茶馆监控截图中持刀捅刺他人的两名男子及倒地被抬走的受伤男子分别进行了指认。     16.证人次某（茶馆工作人员）的证言证明，2019年11月14日15时30分许，其在茶馆厨房内煮面时听到茶馆大厅传来吵闹声，刚转头见一名穿黑色连红色帽子外套的男子手持刀子从厨房前跑向茶馆西侧凳子处，朝一名倒地男子捅了四五刀；一名上身穿黑色长款衣服、下身穿蓝色牛仔裤、戴白色帽子的男子也在持刀捅那个倒地男子，后两人一起逃走了，那名伤者倒在地上，地上全是血迹。后来那名伤者被好多人抬到茶馆外。     17.指认笔录证明，次某对茶馆监控截图中身穿黑色连帽外套持刀捅人男子及戴白色帽子持刀捅人男子分别进行了指认。     18.证人巴某（茶馆工作人员）的证言证明，2019年11月14日15时许，其正在茶馆厨房内，突然听见从茶馆大厅传来吵闹声，后见好多客人往茶馆外跑，同时见厨房门口一名戴白色帽子的男子拿刀在捅一名倒地男子，后又有一名穿着黑色连帽外套的男子拿着刀从厨房前跑去捅那名倒地男子。那两名持刀男子捅了几刀便拿刀逃离现场，那名伤者倒在地上，边上全是血迹。之后好多人将那名伤者抬到了茶馆外面。茶馆内有监控视频，其能够指认持刀男子。     19.指认笔录证明，巴某对茶馆监控截图中头戴白色帽子持刀捅刺被害人的男子及上身穿黑色连帽外套持刀捅刺被害人的男子分别进行了指认。     20.证人普某（茶馆老板）的证言证明，案发当天，其在茶馆二楼，没有看见捅刀过程。下楼时见茶馆门口有几人往车上抬一个男子，茶馆西侧厨房门前的地面上有一摊血。后其表弟土某打电话报了警。     21.证人土某的证言证明，2019年11月14日15时30分许，其在普某经营的茶馆内吃饭时，看见茶馆里的人都在往外跑。有一名藏族男子拿着刀在砍另外一名藏族男子，两名藏族男子在劝架。其躲到厨房后，从厨房玻璃窗内看到另一名藏族男子也在砍那名藏族男子。其随即报警。两名持刀男子中有一人戴着一顶白帽子，上身穿黑色外套，下身穿蓝色牛仔裤，另一人穿着黑色衣服，内穿红色衣服，下身穿黑色裤子，都拿着挺长的藏刀。受害人里面穿着一件红色衣服。其能对茶馆内监控视频截图上持刀人员、受害人进行指认。     22.指认笔录证明，土某对茶馆监控截图中受伤倒地内穿红色衣服男子、头戴白色帽子持刀的男子、身穿黑色外套持刀的男子进行了指认。     23.证人阿某的证言证明，其系二上诉人及被害人的老乡，参加了双方的调解，能够保证仁某所出具的谅解书的真实性、自愿性；根秋扎西及多吉扎西的亲属向仁某赔偿了经济损失42万元，但仁某退还了10万元，双方达成了和解。     24.刑事谅解书证明，2020年4月1日，仁某出具谅解书，请求法院给予二上诉人改过自新的机会，量刑时从轻减轻处罚。     25.上诉人多吉扎西的供述，其听老乡说过20年前仁某的叔叔开枪杀害了其父亲，当时其7岁，弟弟根秋扎西3岁，母亲怀有身孕，家中只有年迈的奶奶，后家境变得穷困，可对方家人却不管不问。2009年，经和解对方家人进行了赔偿，但和解没过一个月仁某的家人曾带人威胁其家人，并无悔过之心。案发前一天，其见仁某在茶馆内跟别人一起拍抖音和微信视频，看到别人将杀父仇人的儿子视为很尊重的样子并让仁某坐在他们中间最前面的位置，心生报复的想法。2019年11月14日早上，其和根秋扎西在家门口的茶馆内看见仁某，便想教训一下。起初根秋扎西劝阻过，但其为挣回面子，给仁某一个教训便携带之前买好的藏刀去了茶馆，根秋扎西也携刀一同前往。茶馆里人很多，其因紧张说不清具体捅了几刀。之后就驾车跑到蔡公堂香嘎村的山上，直到晚上10时才下山联系了一个亲戚，并让该亲戚帮忙找车将二人送至林芝贡布江达。上车后根秋扎西把随身携带的藏刀放在后备箱，后被公安抓获时从车上搜出。其刀鞘当时被丢在了现场。     26.辨认笔录证明，多吉扎西混杂辨认出被害人仁某。     27.上诉人根秋扎西供述称，2019年11月14日14时许，其哥哥多吉扎西驾驶车牌号为藏A×××85的蓝黑色车子载其到纳金路派出所旁边的茶馆喝茶。在茶馆内看到同年五六月份在贡布江达县城茶馆内与自己发生口角的那个人，所以跟哥哥指了那个人说就是之前与自己发生口角的人。当时因自己身上带着刀就想砍对方，哥哥往里面走了，其反方向往里面走，走到被害人附近，其从左侧裤腰内拔出藏刀砍向他，看见哥哥也抽出刀子砍他。其往被害人后背及颈部砍了两刀，见被害人倒下后又往他的背部及腹部捅了数刀，由于慌张，捅的具体部位和刀数记不清。捅完以后其同哥哥驾车逃到香嘎村山上，天黑后两人下山买了点食物并联系了住在香嘎村的一个亲戚，包车前往贡布江达。路经拉林检查站时被公安抓获，并从车上扣押了两把藏刀，刀长约50cm，银色刀鞘，刀鞘上的纹路不一样，哥哥的刀鞘上是一条龙。案发当天，其穿着黑色外套、红色毛衣、黑色休闲裤、黑色白底板鞋，哥哥穿黑色外套、蓝色牛仔裤、戴了一顶白色鸭舌帽。一审庭审中，根秋扎西供述称，因20年前仁某或其叔叔杀害了自己的父亲，所以和哥哥多吉扎西持刀捅刺仁某。     28.辨认笔录证明，根秋扎西混杂辨认出同案犯多吉扎西、被害人仁某。     29.现场指认笔录及现场照片证明，二上诉人分别对犯罪现场“纳金路贡桑茶馆”、茶馆内捅刺被害人的具体位置以及作案刀具进行了指认。     30.入所体检表、五项体检登记表证明，二上诉人身体均无异常。     综合考虑上诉人及其辩护人的上诉和辩护意见、西藏自治区人民检察院意见、一审及二审审理查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：     上诉人及其辩护人所提二上诉人的行为构成故意伤害罪的意见。经查，二上诉人在事发茶馆看到被害人后，经过简单交流，均采取了持刀捅、砍被害人的行为，期间经在场其他人阻拦，二人仍继续不计后果捅刺被害人数刀，从捅刀次数、力度以及造成被害人多发骨折等情况来看，二上诉人主观上积极追求被害人死亡的结果，最终未造成被害人死亡系由于二上诉人意志以外的原因。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。     上诉人及其辩护人所提视频传播引起的社会舆论不能成为对上诉人从重处罚理由的意见。经查，一审判决并未因该情节对二上诉人予以从重处罚，但二上诉人在公共场合持刀捅刺被害人的行为，对在场其他人员造成了心理上的恐慌，给社会治安带来了严重危害，量刑时应予酌情考虑。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。     上诉人所提被害人对引发本案存在过错的意见。经查，现有证据不能证明被害人对本案的发生存在过错。故该上诉理由不予采纳。     辩护人所提二上诉人无杀人预谋的意见。经查，虽然从案发经过及上诉人多吉扎西的供述来看，不能完全排除预谋的可能，但鉴于证据不够充分，一审未认定预谋情节，本院亦同意一审法院的评判意见。     上诉人及辩护人所提二上诉人具有自首情节的意见。经查，案发后公安机关锁定二上诉人的籍贯信息，发布警情要求各交通要道加强排查，在二上诉人逃往林芝途中通过排查身份信息将二人抓获，同时查获作案工具。二上诉人系在逃跑途中被抓获，无主动投案情节，到案后虽交代了基本犯罪事实，但不构成自首。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。     上诉人及辩护人所提对被害人进行赔偿并取得了被害人谅解；系初犯、偶犯，请求从轻、减轻处罚的意见。经查，一审已充分考虑以上量刑情节以及犯罪未遂情节，予以从轻处罚。本院不再重复评价。     上诉人所提本案系婚姻家庭等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，量刑时应与其他严重危害社会治安的故意杀人罪有所区别的意见。经查，本案虽事出有因，但综合考虑被害人系无辜被害，以及本案二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，该项上诉理由不予采纳。     检察机关所提一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，二上诉人的上诉理由不能成立的意见，与查明事实相符，予以采纳。     本院认为，上诉人根秋扎西、多吉扎西在案发地发现被害人仁某后，因旧怨产生报复被害人的想法，并持刀不顾在场人员阻拦连续捅、砍被害人十余刀，二上诉人的行为构成故意杀人罪，应依法惩处。二上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，故不分主从犯。原判综合考虑二上诉人具有犯罪未遂、坦白、积极赔偿被害人损失并获得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节，对二人予以从轻处罚，符合本案客观情况。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：     驳回上诉，维持原判。     本裁定为终审裁定。     审 判 长  格桑旺姆     审 判 员  赵 青 江     审 判 员  巴  桑     二〇二〇年十二月十一日     法官助理  次登罗布     书 记 员  仓  拉