内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1550号上诉人（原审被告）：呼伦贝尔聚贯物业服务有限责任公司。法定代表人：张习凛，经理。委托诉讼代理人：吴云亮。被上诉人（原审原告）：许桂荣。委托诉讼代理人：迟永丽，内蒙古缘合律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔聚贯物业服务有限责任公司（以下简称聚贯公司）因与被上诉人许桂荣劳动争议一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2020）内0703民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。聚贯公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第四项，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定聚贯公司违法解除劳动合同与事实不符。聚贯公司与许桂荣所签劳动合同的期限为一年，自2018年4月1日起至2019年3月31日止。许桂荣于2019年2月3日发生工伤事故，住院治疗23天，于2019年2月26日出院，工伤期结束。工伤事故发生后，许桂荣没有再工作，聚贯公司发放工资直至劳动合同期满。在2019年8月12日许桂荣伤残鉴定结论作出后，聚贯公司才知道其停工留薪期为三个月。聚贯公司补发一个月工资即已履行法定义务，不存在违法解除劳动合同的情形，不应当赔偿许桂荣经济赔偿金。二、许桂荣在事故发生时已52周岁，超过法定退休年龄。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条“工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金”的规定，许桂荣不应享受一次性就业补助金。综上，请求二审法院依法维护聚贯公司的合法权益。许桂荣辩称，一、聚贯公司违法解除劳动关系，应当支付双倍经济赔偿金3520元。许桂荣在聚贯公司工作时受伤，停工留薪期三个月。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第三款规定，即使劳动合同到期，用人单位也不能在停工留薪期内与劳动者解除劳动关系。聚贯公司于2019年3月31日出具解除劳动合同证明书，许桂荣正处于停工留薪期内，聚贯公司属于违法解除劳动合同。二、聚贯公司应当支付许桂荣一次性就业补助金59940元。许桂荣虽然已达到法定退休年龄，但其本人未享受社会养老保险退休待遇，仍具备建立劳动关系的主体资格，需要就业维持生计，应当适用《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任，聚贯公司应支付一次性就业补助金。综上，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回聚贯公司的上诉请求。许桂荣向一审法院起诉请求：1.判令聚贯公司支付解除劳动合同经济赔偿金3520元（1760元/月×1个月×2倍）；2.判令聚贯公司给付医疗费12667.2元；3.判令聚贯公司给付停工留薪期工资1760元；4.判令聚贯公司给付住院期间陪护费4386.52元（5994元/月÷22天×23天×70%）；5.判令聚贯公司给付一次性就业补助金59940元（5994元/月×10个月）。一审法院认定事实：2018年4月1日，许桂荣与聚贯公司签订劳动合同，合同期限为一年。聚贯公司将许桂荣指派到满洲里市达赉湖热电有限公司厂房做保洁员，每月工资1100元。2019年2月3日早8点30分左右，许桂荣在拖地时摔倒，致左手桡骨远端粉碎性骨折。许桂荣住院治疗23天。经聚贯公司申请，满洲里市人力资源和社会保障局认定许桂荣为工伤，并于2019年8月12日作出工伤伤残初次鉴定结论书，伤残等级为九级，停工留薪三个月。因双方协商未果，许桂荣向满洲里市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出满劳人仲案字（2019）617号不予受理通知书。许桂荣不服，向人民法院提起诉讼。一审法院认为，许桂荣因工负伤，在工伤期间合同到期，劳动合同应延续到工伤期满为止，此处的工伤期间应当包括停工留薪期间。聚贯公司在停工留薪期间未延续劳动合同，违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。许桂荣在聚贯公司工作一年，支付数额为一个月工资标准的二倍。许桂荣月工资低于当地最低生活保障标准，应当按照最低生活保障标准计算，即1760元×1个月×2倍=3520元。许桂荣要求聚贯公司给付医疗费1273.14元，该费用为工伤保险待遇以外的其他医疗费用。聚贯公司已经为许桂荣缴纳工伤保险，工伤事故赔偿义务人应为社会保险机构，赔偿范围应按《工伤保险条例》确定，聚贯公司不再承担赔偿义务，故对该项诉讼请求不予支持。许桂荣要求聚贯公司给付停工留薪期工资1760元的诉讼请求，聚贯公司在审理中同意，故对该项诉讼请求予以确认。许桂荣要求聚贯公司给付住院期间陪护费4386.52元，职工因工负伤住院期间所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。按照统筹地区上年度职工平均工资标准5994元÷22天×住院期间23天×70％=4386.52元，对该项诉讼请求予以支持。许桂荣要求聚贯公司给付一次性就业补助金59940元，虽然许桂荣已达法定退休年龄，但未享受社会养老保险退休待遇，仍具备建立劳动关系的主体资格，仍需再就业以维持生计，身体存在伤残势必对再就业产生一定影响，故对许桂荣要求支付一次性就业补助金59940元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条、第三十条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、聚贯公司给付许桂荣违法解除劳动合同经济赔偿金3520元；二、聚贯公司给付许桂荣停工留薪期工资1760元；三、聚贯公司给付许桂荣住院期间陪护费4386.52元；四、聚贯公司给付许桂荣一次性就业补助金59940元。本院二审期间，许桂荣提交企业职工基本养老保险费税收完税证明1份，证明许桂荣缴纳2020年度个人养老保险费7570.08元，现未享受退休待遇。经质证，聚贯公司对该证据无异议。本院对该证据予以采信。二审查明，许桂荣每月工资为1521.55元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有两个：一是聚贯公司是否违法解除劳动合同；二是许桂荣是否享受一次性伤残就业补助金待遇。针对焦点一，即聚贯公司是否违法解除劳动合同问题。聚贯公司主张劳动合同系到期解除，解除时尚未作出停工留薪期三个月的鉴定结论，不属于违法解除。本院认为，首先，许桂荣一审提交的2019年2月26日出院记录记载“1.术后左腕石膏托外固定六周；2.术后六周门诊复查摄片，观察骨折愈合情况”，按照医嘱，许桂荣左腕石膏需要固定六周以上，即至少至2019年4月上旬，而劳动合同到期日为2019年3月31日，此时许桂荣左腕石膏仍需固定，不能正常劳动，聚贯公司应能意识到许桂荣停工留薪期可能会超出劳动合同期限；其次，许桂荣一审提交的2019年4月18日《认定工伤决定书》记载“2019年2月15日用人单位提出工伤认定申请并提交相关材料”，至2019年3月31日，工伤认定尚未作出，许桂荣的伤残等级、停工留薪期也未确定，在此情况下，聚贯公司以劳动合同到期为由解除劳动合同确有不妥，不符合《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第三款“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系”的规定。因此，聚贯公司主张劳动合同到期解除系合法的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决聚贯公司支付许桂荣违法解除劳动合同经济赔偿金3520元正确，予以维护。针对焦点二，即许桂荣是否享受一次性伤残就业补助金待遇问题。聚贯公司主张许桂荣超过法定退休年龄，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条规定，不应享受该待遇。许桂荣认为虽然其达到法定退休年龄，但根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定，仍应享受该待遇。本院认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”，该条文明确了用人单位招用的超过法定退休年龄的人员因工受伤的，应适用《工伤保险条例》，并未直接规定超过法定退休年龄人员是否享受一次性伤残就业补助金待遇的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，七级至十级伤残的职工如何享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，由省、自治区、直辖市人民政府规定。那么，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条第一款规定“五至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，用人单位终止或者由本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系的，一次性医疗补助金全额支付。一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金”，该条文明确规定距法定退休年龄不足五年的工伤职工，领取一次性伤残就业补助金的标准是每差一年扣减10%，即越接近退休年龄，领取比例越低，直至达到法定退休年龄时不享受该待遇。许桂荣已超过法定退休年龄，根据该条规定不能享受一次性伤残就业补助金待遇。一审判决适用《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条错误，本院予以纠正。聚贯公司对一审判决其给付许桂荣停工留薪期工资1760元和住院期间陪护费4386.52元未提出上诉，视为认可一审判决第二项和第三项，本院予以维护。综上所述，聚贯公司的上诉请求部分成立。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十七条第二项、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2020）内0703民初23号民事判决第一项“呼伦贝尔聚贯物业服务有限责任公司给付许桂荣违法解除劳动合同经济赔偿金3520元”、第二项“呼伦贝尔聚贯物业服务有限责任公司给付许桂荣停工留薪期工资1760元”和第三项“呼伦贝尔聚贯物业服务有限责任公司给付许桂荣住院期间陪护费4386.52元”；二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2020）内0703民初23号民事判决第四项“呼伦贝尔聚贯物业服务有限责任公司给付许桂荣一次性就业补助金59940元”；三、驳回许桂荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计20元，均由呼伦贝尔聚贯物业服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 傅玺发审判员 蒋忠顺二〇二〇年十二月十八日书记员 范晨阳附：本案所依据的法律规定《工伤保险条例》第三十七条第二项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条第一款：“五至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，用人单位终止或者由本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系的，一次性医疗补助金全额支付。一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”