陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终723号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第七建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨涛，陕西司扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建设，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西女皇实业有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：冯选选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周博，该公司员工。委托诉讼代理人：秦瑞雪，陕西明南律师事务所律师。上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕建七公司）与上诉人陕西女皇实业有限公司（以下简称女皇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕建七公司委托诉讼代理人杨涛、张建设，上诉人女皇公司委托诉讼代理人周博、秦瑞雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕建七公司上诉请求：1.保留判决书第一条；2.判决被上诉人支付人工费调差共计5278568元；3.对钢材接头部分按实际绑扎施工重新鉴定，按实际鉴定结果增判钢筋差价305万元；4.原一审造价鉴定中漏计项目（变更签证及外墙涂料）造价200万元；5.按照国家行业文件规定，全额计取安全文明施工费、四项保险费、贷款利息，共计400万元；6.原一审造价鉴定中暂计入总造价待法庭裁定部分五项造价1472237元，均属上诉人实际已施工项目，应计入工程总造价；7.保留判决书第二条，并在此基础上增加支付上诉人停工、窝工损失225万元；8.判决被上诉人支付上诉人延迟进场损失费560万元；9.撤销判决第四条，改判为驳回一审反诉原告的诉讼请求；10.改判第六条，案件受理费、保全费、上诉人交保险公司的保全保险费、造价鉴定费以及二审诉讼费均由被上诉人承担；11.支付所有欠款（自2013年6月至付清之日）利息。事实与理由：一、对一审鉴定中的钢筋用量、人工费单价调整、变更签证、外墙涂料的费用应重新鉴定。本案司法鉴定单位在司法鉴定中丧失依法公正的原则，明显偏袒被上诉人，在其鉴定报告中有以下几点可以表明：1.上诉人在施工中钢筋接头使用绑扎连接方法。施工时，甲方的工地代表在场，被上诉人委托的监理公司现场见证，并在施工资料上签字认可，但司法鉴定单位罔顾事实，仍以焊接方式计算钢材用量。仅此一项，给上诉人少计算305万元。2.人工费，原施工合同规定工日单价为36元，因项目迟迟不能开工，且市场人工费大幅上涨，国家就人工费调整出台新文件，上诉人就人工费调整多次向被上诉人发函要求调整，双方协商调整为50元，有双方协商一致并盖章的协议作为依据。在庭审中，上诉人向法庭出示了国家人工费上调为60元的文件，依照相关法律规定，建筑单位在施工中与国家文件有差异时可以做相应的调整。上诉人也多次向被上诉人提交人工费调整文件，鉴定报告无视国家法律规定，坚持以合同的36元计算人工费，致使人工费少计算5278565元。3.在施工中，外墙涂料部分，上诉人已经完成除最后一层面漆外的全部工程量，价款为106万元，鉴定报告只计算了8万元，少计算98万元。部分变更签证属于设计变更引起的，上诉人已经完成但被上诉人无故不签字的，应该计入总价但未计，此两项均为鉴定报告漏计项目。鉴定报告与上诉人提供的施工资料存在诸多差异。鉴定报告偏向被上诉人意图明显，原则上对上诉人完成的工程量能少则少的计算。4.鉴定程序不合法，没有告知鉴定单位鉴定程序是否结束，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。①在上诉人申请司法鉴定后，法院通知上诉人到场摇号时间为通知之日的早上8:30，上诉人8:30按时到场，但法院已在8:30之前在只有被上诉人一家在场的情况下，选定了鉴定单位。上诉人向一审法院司法鉴定室提出异议，并提交了更换司法鉴定的书面申请，但司法鉴定室不予理睬，给上诉人的答复是：只有在和女皇公司协商一致的情况下才能更换鉴定单位，上诉人迫于无奈只能接受。上诉人认为司法鉴定室剥夺了上诉人监督公正选择司法鉴定单位监督权，该司法鉴定存在暗箱操作嫌疑。②该鉴定单位在整个司法鉴定过程中，对上诉人所提供的证据采纳、认证，一直采取不公正的态度，在现场的勘察上偏听偏信，不尊重现场的实际情况，甚至背离施工基本程序和常识，对国家政策调整价格等有利于上诉人的证据一律不予采信。鉴定报告初稿征询时，上诉人不服，向法院提供大量的证据，法院再次开庭质证后交给鉴定单位，鉴定单位仅仅给了一份书面答复，答复后上诉人不服，又向法院提供了书面意见，但法院未告知上诉人鉴定结果就已结束，剥夺了上诉人可以依法申请重新鉴定的权利。故上诉人要求对钢筋连接、人工费调整和变更签证及外墙涂料的费用重新鉴定。二、上诉人一审中要求支付晚进场损失560万元，应予以支持。本工程的土方及桩基工程为被上诉人分包项目，双方约定总包单位从筏板施工开始，被上诉人认为上诉人在2010年3月进场应算工期是错误的，垫层以下是女皇公司分包的，分包工程未完，总包单位不具备施工条件。3月份进场作业是为了帮助女皇公司把未完的土方整平、垃圾清运工作完成，以创造开工条件，属于签证项目，不可与进场正式施工混为一谈。本项目建设手续严重缺失，不具备法定开工条件，实际开工日期为2010年8月30日。根据补充合同约定，开工拖后112天，应支付晚进场损失560万元。三、一审判决上诉人向被上诉人赔偿203万元应撤销。上诉人赔偿拖延工期的损失203万元，其依据是工期拖延，但造成拖延工期的原因是：1.因被上诉人未办理招投标及施工许可证等手续，不具备法定开工条件，政府相关部门检查要求停工，造成施工时断时续，严重影响施工效率，工程进展缓慢；2.甲方分包门窗安装、电梯等项目也影响工程进展；上诉人多次就施工手续问题向被上诉人提交报告及索赔报告，在庭审中，我方举证因原告原因造成的停工天数283天，并且有工作联系单为证；自2010年8月30日至2013年5月31日，施工时间1000天，应扣除因甲方手续问题和分包工程影响延误时间。一审判决认定被上诉人有延期付款行为，被上诉人的延期付款也影响工程正常进行，却认为情节并不严重，对上诉人抗辩理由不予支持。上诉人认为，因为被上诉人一直未办理好施工手续并拖延支付工程款造成工地停工，最终是被上诉人以暴力手段强行把上诉人驱赶出工地而强行终止合同，以致合同无法继续履行。造成工期延误的主要责任在被上诉人，上诉人请求撤销上诉人向被上诉人赔偿203万元的判决。四、停窝工损失一审判决150万元，严重不足，应增补停窝工损失225万元。一审中上诉人举证，因被上诉人原因造成停工窝工的天数283天（被上诉人和上诉人的工作联系单），上诉人向被上诉人多次发出停窝工损失索赔报告，此项损失为375万元。一审庭审中，被上诉人女皇公司当庭对签字部分予以认可，一审判决150万元全是根据法官个人的推断，不足以补偿上诉人的停窝工损失，应改判为由被上诉人再支付停工窝工损失费计225万元。五、一审鉴定意见书中，暂计入总造价待法院裁定部分1472237.05元应计入总造价。B座内砖墙抹灰及涂料、A座墙面乳胶漆、1-4层非示重粘土多孔砖外墙、消防主管道及B座外墙保温等五项为上诉人施工完成，在2020年1月8日的评估鉴定意见书中暂计入总造价，上诉人在法庭庭审时提交了充分证据证明已经施工完成，在2020年4月27日的鉴定意见书的补充说明中暂计入总价待法庭裁决，一审不顾事实情况，将这五项不计入总造价，上诉人损失计1472237.05元。上诉人请求该五项计入工程总造价。六、安全文明费、贷款利息、四项保险、劳保统筹费用应计取。按照国家文件规定，安全文明施工措施费为不可竞争费用，应按国家文件全额计取；四项保险按照1999费用定额相关条款应按照建安工程不含税造价的0.8%列入不含税工程造价中；资金利息按照1999费用定额规定，当甲方正常付款但不提供备料预付款时，应计算贷款利息。本工程属于垫资工程并缴纳巨额保证金，更应按国家规定计取贷款利息。劳保统筹费用，被上诉人未能提供足额缴纳的有效票据，按国家规定，劳保统筹费用应计入工程总造价。女皇公司答辩称，一、鉴定单位依据答辩人及陕建七公司提供的证据、结合现场勘查结果，充分征求双方当事人及法庭的意见，做出的《基本建设工程造价鉴定意见书》及《补充说明》是客观公正的。原审法院以此为依据，结合双方证据及庭审笔录，认定的工程款欠付数额已经涵盖了陕建七公司施工的全部工程，不存在漏计、少计项目。现陕建七公司要求在工程造价中增加人工费调差、钢筋差价、外墙涂料等没有事实和法律依据，不能成立，依法应当驳回。1.人工调差费。答辩人与陕建七公司签订的《补充协议》第二条明确约定“人工费按36元/定额工日（包含土建、安装、装饰项目）包死进入项目直接取费，原取费程序中的人工费调整不再记取，以后无论出现任何情况均不予调整”。该约定系双方当事人的真实意思表示。鉴定机构以此为据计算人工费完全正确。陕建七公司所谓的双方就人工费调整为50元协商一致并盖章的2013年2月6日《协议书》，经鉴定机构鉴定，其真实性已被否定，不能作为本案依据。2.钢筋接头部分造价。鉴定单位依据图纸、定额计价规则及规范已经将钢筋接头部分造价计入工程总价，并考虑了施工过程中的各种损耗。陕建七公司为缩短工期，擅自变更施工方式，由此产生的损失，应当由其自行承担。3.漏计项目（变更签证）。原审造价鉴定中已经计入陕建七公司施工的全部签证项目。所谓的漏计变更签证指监理单位、建设单位均未签字的签证单所载项目。4.漏计项目（外墙涂料）及B座外砖墙保温。答辩人与兴平建国道路工程有限公司签订《外墙保温涂料工程施工合同》，工程内容为剩余外墙涂料。施工完成后，答辩人向对方支付了相应的工程款。由此可以证明，外墙涂料及B座外砖墙保温是答辩人交由其他公司完成的项目，并非陕建七公司施工。5.B座内砖墙抹灰和涂料、A座墙面乳胶漆、1-4层非承重黏土多孔砖外墙。答辩人与咸阳希诺工贸有限公司签订《建设工程施工协议书》，施工范围第三项、第十四项约定了上述项目，由此该三项工程项目是由咸阳希诺工贸有限公司实际施工的。6.消防主管道。依据《补充协议》第一条约定，消防设备是答辩人的甩项工程，不属于陕建七公司的施工范围。陕建七公司原审提交的《室内给水管道及配件安装工程检验批质量验收记录表中》载明消防立管做到管道井内，但直到现在管道井内并无消防管道。另，2015年8月24日，答辩人与陕西斯坦消防工程有限公司咸阳分公司签订《消防工程施工合同》，交由其完成卡农国际项目的消防工程，并向其支付相应的工程款。7.安全文明施工费、四项保险、贷款利息。《补充协议书》第二条第4项约定“不计四项保险费及贷款利息；安全文明施工费一次性补偿人民币伍拾万元，乙方必须取得市级文明工地证书，否则不予补贴”。首先，安全文明施工费虽为不可竞争费，但不是完全不可调整。虽然陕建七公司未取得市级文明证书，但原审判决仍以安全文明施工费50万元计入工程造价，答辩人虽不认可，但也不再提出异议，系其为解决双方争议作出的巨大让步。其次，双方约定四项保险费及贷款利息不计入工程造价，是双方当事人的真实意思表示，应当予以尊重。二、陕建七公司在合同约定的进场施工日前早已进场开始施工，根本不存在晚进场损失，其主张的延迟进场损失的诉请不能成立，依法应当驳回。由陕建七公司提供的证据可知，其在2010年3月甚至更早时已经进场开始施工。《补充协议》第六条：“工期以乙方开始基础筏板施工之日为准”的约定，系答辩人与陕七建就工期起算点的约定。该约定与进场施工的约定没有任何关联，不能混为一谈。而且，陕建七公司打筏板之前还有大量的基础工作要做，比如：场地硬化、问题坑处理、塔吊基础、垫层、防水、保护层、放线等，只有这些工作全部完成才能开始筏板施工。前述基础工作的完成均以陕建七公司进场为前提。这也从另一方面证明陕七建在合同约定进场时间前已经进场开始施工。三、涉案工程自2010年8月30日开工至2013年6月1日止，工期历时1006天，超期436天，其中仅有2011年6月24日至29日的6天实际停工，其余均为陕建七公司自身原因导致的工期拖延。而且，在双方未明确约定停工损失赔偿标准的情况下，停工损失应当按照拖延工期违约金每日5000元的标准计算。所以，答辩人支付陕建七公司的停工损失为3万元，陕建七公司支付答辩人的拖延违约金为215万元。陕建七公司称因答辩人延期支付工程款、分包项目进展缓慢、施工手续不全造成涉案工程延期436天，与事实严重不符。首先，答辩人未延期支付工程款，反而提前支付、超付了工程款。其次，答辩人分包项目的进展对陕建七公司主体项目进展的影响微乎其微。最后，施工手续不全并未导致连续停工，仅有2011年6月24日至29日6天的实际停工，且手续不全也不是此次停工的主要原因。2011年6月12日，咸阳市城市管理综合行政执法局作出《停止建设通知书》后，陕建七公司缴纳罚款，并未实际停工。2011年6月23日，安全生产监督管理部门作出《整改指令书》。同日，陕建七公司向答辩人发送《关于工程停工复工有关问题的报告》后，涉案工程才全面停工。经过整改，答辩人于2011年6月29向陕七建发送《回复函》，要求陕建七公司项目部24小时内全面复工。期间，陕建七公司仅停工6天。所以，涉案工程超期436天，仅停工6天，其余430天的工程延期均不是由答辩人原因造成的。针对停工窝工损失与拖延工期违约金，《补充协议》仅在第七条第1项就拖延工期违约金进行约定“因乙方原因不能按期交付工程，每拖延一天处罚5000元人民币，累计执行”，对停工窝工损失没有约定。在双方未就停工窝工损失明确约定的情况下，该项损失计算标准应当参考拖延工期违约金的标准。而且，拖延工期给答辩人造成的损失是以整个工程计算的，停工窝工给陕建七公司造成的损失仅以该阶段的工程项目花费计算。所以，停工窝工损失的计算标准以每日5000计算最为合理。四、陕建七公司诉请自2013年6月支付所有欠款利息的诉请不能成立。《补充协议》第四条付款方式约定：主体封顶后答辩人按工程总造价的80%向陕建七公司付款；竣工验收合格完成决算后按决算工程造价的97%向陕建七公司付款。陕建七公司2013年6月1日离场时涉案工程并未完成，还未达到竣工结算的条件。直至2017年3月1日，陕建七公司才变更诉请要求对工程造价进行鉴定，涉案工程才开始进行决算。因此，2017年2月28日前答辩人仅需以1252301元向陕建七公司付利息；2017年3月1日后才以14973312.26元向陕建七公司付利息。女皇公司上诉请求：1.请求在一审判决第二项基础上减少147万，即女皇公司支付陕建七公司30000元（5000元／天×6天=30000元）；2.请求在一审判决第四项基础上增加120000元，即陕建七公司支付女皇公司2150000元(5000元／天×24天=120000元)；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定停、窝工时间为一个月的事实错误。停、窝工时间实为6天，一审法院认定的30天与事实严重不符。一审中，上诉人就原告诉请向法庭提交了四组证据，其中第三组证据：1.七建2010年12月6日履约保证金返还申请；2.七建2010年12月20日停工报告；3.七建2010年12月13日材料认质认价单等足以证明2010年12月9日后未停工，由四层施工至七层，且进料80.5吨。一审判决对第三组证据的真实性、证明目均认定。由此可见，2010年12月底工程没有停、窝工，更不存在窝工补偿的问题。上诉人就原告诉请提交的第四组证据：1.七建2011年6月23日关于工程停工复工有关问题的报告；2.七建提交我公司2011年6月29日回复函。证明停工为2011年6月24日至2011年6月29日，6天时间。一审判决对第四组证据的真实性予以认定，被上诉人对该组证据的真实性也予以认定，虽对证明目的不认可，但也未提交相反的证据证明。根据上诉人向法院提交的关于停、窝工的证据足以证明在2010年12月工程没有停、窝工。2011年6月中下旬停工也仅有6天时间。故一审法院认定停、窝工时间30天事实错误。二、被上诉人窝工、停工损失和被上诉人逾期交工给上诉人造成的损失应对等一致，均为5000元／天。被上诉人逾期交工给上诉人造成损失是按整栋楼造价为基础，而陕建七公司窝工、停工损失仅以部分工程造价为基础，应小于其逾期交工给上诉人造成的损失。陕建七公司答辩称，不同意女皇公司的上诉请求，陕建七公司认为原判对陕建七公司停窝工损失在我公司的上诉中已经表述清楚，应给予陕建七公司225万元的停窝工损失。原审在认定事实不清的基础上判令停窝工损失150万元是显示公平的。女皇公司在建设手续不合法情况下不具备开工条件，导致工期延误，工程的停工是女皇公司原因造成，女皇公司认为陕建七公司逾期交付的理由不能成立。陕建七公司向一审法院起诉请求：1.按照司法鉴定的工程总造价（含劳保统筹）支付剩余工程款，并按照月息百分之二的利息标准支付剩余工程款的贷款利息。利息计算时间自2013年5月31日起至付款完毕之日止。2.按照合同约定支付因前期工程滞后造成我公司进场施工延迟112天损失560万元，并按照月息百分之二的利息标准支付此项损失的贷款利息。计算时间自2010年8月30日起至付款完毕之日止。3.支付因建设手续不全等造成工程停窝工损失375万元，并按照月息百分之二的利息标准支付此项损失的贷款利息，计算时间自2013年2月6日起至付款完毕之日止。4.支付2012年12月31日前因女皇公司支付工程款滞后造成的损失600万元，并按照月息百分之二的利息标准支付此项损失的贷款利息，计算时间自2013年2月6日起至付款完毕之日止。5.本案所涉及的保全费、担保费、诉讼费均由被告承担。女皇公司反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付未能按期交工的违约金218万元（按日计算，每天5000元，自2010年8月30日至2013年6月1日共1006天，减去合同工期570天，延误436天）；2.判令反诉被告立即向反诉原告交付与工程相关的施工资料（包括完工部分的图纸，分项、阶段验收报告等），并办理竣工验收；3.判令反诉被告向反诉原告开具已付工程款53669720元的增值税专用发票；4.判令反诉被告承担反诉的诉讼费。一审法院查明认定事实：2009年12月，原告陕建七公司与被告女皇公司签订《建设工程施工合同》，约定由陕建七公司承建其开发的咸阳卡农国际工程，合同暂定价款为6000万元。随即双方在该合同上签字盖章，并就施工的具体事项签订了《补充协议书》。约定其承包范围设计蓝图内的全部工程内容，其中桩基、单元门及进户门、地辐射采暖、塑钢门窗、商业楼装饰、电梯、弱电、供水、高低压配电、消防设备等为甲方（女皇公司）分包项目。工程按一环外二类工程进行，工程审定总造价下浮3%作为最终结算价。执行《陕西省建筑工程概预算定额（99）》、《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表（2001）》及其配套费定额。人工费按36元/定额工日（含土建、安装、装饰项目）包死进入项目直接费取费，原取费程序中的人工费调整不再计取，以后无论出现任何情况均不予调整。税金由甲方代扣代缴，乙方应出具在外经营许可证。付款方式为：乙方垫资至十层主体封顶后，甲方支付乙方由甲方确认审核后已完成工程总造价的70%，从十一层开始，主体工程每一个月支付一次，甲方支付乙方由甲方确认审核后该月完成工程总造价的70%；主体封顶后，甲方支付乙方由甲方确认审核后累计工程总造价的80%；然后每一个月支付一次，甲方支付乙方由甲方确认审核后该月完成工程总造价的80%；竣工验收合格（工程资料必须同步完成）后三个月内完成决算，并支付最终决算工程总造价的97%，留工程总造价的3%作为保修金，保修金按有关规定到期支付（无息）。双方在违约责任一节中约定：1.因乙方原因不能按期交付工程，每拖延一天处罚5000元人民币，累计执行。工期延误超出30天，甲方有权清退乙方。因不可抗力因素造成的工期延误依次顺延。2.甲方确保乙方在2010年5月10日之前进场开始施工，因甲方原因导致乙方进场施工时间超出一个月时（即2010年6月10日之后，遇见人力不可抗因素进场时间可顺延）。甲方给乙方每天补偿人民币5万元整。后原告于2010年3月左右进入工地施工，前期主要是针对甲方部分甩项工程的收尾及施工准备，开始筏板施工的时间为2010年8月30日，A、B座十层封顶时间为分别为2011年3月7日和2011年4月8日，主体封顶时间分别为2011年10月25日和2012年1月8日。2013年5月30日，双方在施工现场发生打架纠纷，公安机关出警处理。自此后，原告退出工地，被告另行组织人员完成剩余施工内容。其中属于原告施工范围内的外墙保温涂料工程（兴平建国道路工程有限公司施工）结算价款为3123428.35元。咸阳希诺工贸有限公司负责完成原告剩余工程绝大多数施工内容，承包总价1780万元，工期2个月。针对原告所完成的工程造价，在本次审理中，原告方提出鉴定申请，一审法院予以准许。陕西三秦工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。双方在鉴定过程中针对部分存在争议的施工范围，各自进行了举证。一审对鉴定结论中不确定的项目按照以下原则处理，原则上以原告举证为主，对同一施工内容存在争议，双方都提交证据的，以施工验收资料为准。鉴定机构2020年4月27日出具的鉴定意见书的补充说明中，总造价最终修正为69702606.25元（未包含劳保统筹2427855.58元）。其中暂计入总造价待法庭裁定部分：1.B座内砖墙抹灰和涂料，合计351293.06元；2.A座墙面乳胶漆78157.32元；3.1-4层非承重黏土多孔砖外墙42954.02元；4.消防主管道241279.16元；5.B座外墙保温758553.49元。5项合计1472237.05元不应计入原告的已完工程造价。未计入总造价仍存在争议待法庭裁决部分：1.外墙涂料88672.63元，原告提交了分部验收记录，应计入工程造价；2.无甲方、监理签字的变更签证，14、15、19为设计院的设计变更引起，应推定发生，被告也未提交他人施工的证据，该3份签证单合计286014.43元应当计入原告的工程造价；3.人工费单价按50元计入调差5278565.07元，因双方已经明确约定人工费包死，且原告主张人工调差的依据是2013年2月6日的协议书，该协议书的真实性不能认定，故人工费调差不应计入。此外，双方争议的地辐热采暖原告提交施工验收资料，并有监理单位签名盖章确认，尽管属于甩项部分，但应计入原告的工程造价。防火门制作，原告提交了相应资料，被告提交的消防合同中也明确他人施工针对防火门部分的仅为刷漆，故防火门计入工程造价正确。安全文明施工费虽约定以达到安全文明工地为条件，但考虑到合同未能正常履行完毕以及原告在施工中对安全文明的必然支出，应当计入工程造价。鉴定机构目前将此两项计入工程造价正确。鉴定机构同时给出以下数据：1、机械设备及周转材料租赁费单价为11601元/天，项目部管理及后勤人员工资2500元/天，劳务人员窝工补助按每人每天100元计算。综上汇总后最终确定的工程造价为68605056.26元。针对被告的已付款情况，原告针对其中的5笔提出异议。一审经核查，其中2013年1月支付薛亚鹏的89720元，未见陕建七公司的委托付款授权，因此不能认定为对原告的已付款。2013年1月被告支付的招标费用2万元，双方并未达成对招标费用的分担协议，因此不能认定为对原告的已付款。2011年4月的700万元，被告承认扣掉了52.65万元的税金。该扣减基于代扣代缴税款的约定，支付款项应认定为700万元；2014年1月的三笔共130万元，原告的工作人员杨某某出具了现金收讫的收条，应认定原告收到130万元现金。2013年1月的75000元，被告提供证据显示该款项2013年1月14日自女皇公司付给公司项目部的王鹏飞，同日王鹏飞向平安养老保险股份有限陕西分公司转款71744元，2013年1月17日平安养老保险股份有限陕西分公司出具收到陕建七公司卡农国际工程项目经理部新契约保费71744元的发票。王鹏飞系被告女皇公司员工，其为原告交纳新契约保费，而该费用被告女皇公司并无交纳的约定或法定义务，因此王鹏飞经手的71744元应计入被告对原告的已付款。目前被告支付原告的款项应认定为53631744元。双方在庭审中对于建设工程施工合同及随后的补充协议的签订时间陈述为2009年12月。对保证金已经另行退还完毕无异议，对水电费施工方已自行承担无异议。对施工节点基础筏板开始时间2010年8月30日无异议。对原告主张的十层施工完成时间及主体完工时间，被告对此日期未明确提出反对意见，也未提交证据。目前查明的女皇公司的付款情况为53631744元，其中52.65万元未实际支付而是代扣税金，由于代扣税金发生在第二次付款过程中，而第一、第二次工程款合计金额为1500万元，故该52.65万元税金对应的工程款应认定为1500万元。保证金600万元双方一致认可已经另行退还完毕，没有计入目前的工程已付款。原告虽认为保证金退还存在迟延，但并未主张被告承担保证金迟延退还的责任。同时双方在2009年年底的补充协议中约定保证金无息，没有约定迟延退还的违约责任。女皇公司在十层封顶之后2011年5月之前的付款总额为1500万元，在主体封顶后2012年2月之前的付款总额为4136万元。目前鉴定机构应法庭要求给出的十层封顶时和主体封顶时的原告施工产值分别是1892万元和4405万元，按照70%和80%的付款比例，女皇公司在十层封顶和主体封顶时应支付的进度款为1324.4万元和3524万元。目前被告女皇公司在该两节点的付款已经超付。原告退场之前的施工总值为工程鉴定造价，按照80%付款比例，被告应支付至54884045元，但被告截至2013年6月付款为52331744元，进度款2552301构成付款迟延。2014年1月底，被告支付130万元，进度款1252301元构成付款迟延。与本案相关的印章鉴定及笔迹鉴定共有三次，分别是1.2014年8月6日西北政法大学司法鉴定中心(2014)第171号鉴定书。该鉴定意见表明冯增强的签字不是汉字又非拼音文字，不能辨识书写字迹，所以不具有可比性。2.2014年8月6日西北政法大学司法鉴定中心(2014)第173号鉴定书。鉴定意见表明：检材一、二、三印文与样本印文不是同一印章形成；检材四与样本印文是同一印章形成。以上四份检材并未包括2013年2月6日协议书中加盖的女皇公司的印文。3.2015年3月4日陕中金司鉴（2015）文鉴字第34号《司法文书鉴定意见书》已明确，检材中“冯增强”签名笔迹与样本中冯增强签名笔迹不是同一人书写。关于原告作为核心证据提交的2013年2月6日的协议书，原告陈述在签订该合同前并未与女皇公司冯增强当面说定协议主要内容，主要是通过女皇公司的李联生进行沟通协调，签订合同时也并未与女皇公司冯增强进行面签。原告针对该协议书中的印章并未申请与女皇公司提供的样本进行对比，也没有与检材一、二、三进行对比。该协议书涉及到405万的晚进场补偿、2012年12月31日支付工程款滞后的补偿600万元、2013年春节前付款迟延损失500万元、人工费调整、材料认质认价等重大事项。另查明，双方的建设工程施工合同及补充协议已经另案判决解除。本案发回重审之前，2013年7月原告最初的诉请为请求判令被告支付4500万元进度款（被告以2500元每平方米单价用卡农国际未销售的商铺及住宅抵4500万元）并承担2013年4月30日起至判决之日的同期银行贷款利息。本案发回重审后，2017年3月，原告变更诉请要求进行全面决算并由被告承担损失赔偿责任。一审法院认为，原、被告双方之间签订的建设工程施工合同及补充协议为有效协议，现已解除。双方应按照该合同及补充协议，对原告施工完成的工程进行造价审核。但由于双方之间在施工后期发生纠纷，原告离场后双方相继互相发起诉讼。原告在合同已经无法履行的情况下未能及时要求解除合同，也没有及时提出整体结算的主张。在本案发回重审后2017年3月1日方才变更诉请，2017年11月16日递交工程造价鉴定申请，启动工程造价鉴定程序。按照目前的鉴定结论，欠付款数额为14973312.26元,该款项被告同时应承担相应利息，但原告要求按照月息二分计息既无合同约定，也无法律规定。欠付整体工程款的计息起点应为本案发回后原告要求整体结算即变更诉请之日。2017年3月1日起至2019年8月19日以14973312.26元本金按同期银行贷款利率计息；自2020年8月20日起至实际清偿完毕之日按照14973312.26元本金计息，利率为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于进度款支付过程中的迟延付款的具体细节，因原告对于十层封顶、十一层开始后每月、主体封顶后是否给甲方报送过已完工程造价未提交相应证据予以证实。结合鉴定机构给出的十层封顶和主体封顶时原告所施工的产值，按照约定的付款比例，被告的付款已经明显超付。但依2013年5月底原告退场时的产值，被告的进度款支付存在迟延。尽管双方在合同和协议中并未约定被告迟延付款的违约责任，但是公平起见，被告应承担相应的利息损失。鉴于被告在前两个结点的超付，因此本案进度款的迟延以最终的1252301元为本金从2014年2月1日起至2017年2月28日按照同期银行贷款利率计息。关于原告诉请的核心证据之一的2013年2月6日的协议书，该协议书从签订过程来看并未有女皇公司法定代表人冯增强的直接参与。对于一份涉及上千万赔偿以及重大事项调整的协议书，没有经过与对方法定代表人的当面协商、核实和签署，是很不合理的。现冯增强的签名已经鉴定证实并非冯增强签字。该协议书中甲方的印章也没有经过鉴定证实属于女皇公司向法庭提交的样本印章，也没有证实该印章与女皇公司在其它场合公开使用过的印章相同。因此2013年2月6日的协议书难以认定体现为被告女皇公司的真实意思表示。原告提交的录音等资料不足以证实此节事实。同时在该协议书中涉及的前期迟延进场赔偿既不合理，也与目前查明的事实不符。作为该项目第一手的总包单位，原告2010年3月已经进入工地，无论其进场后当即进行的是何种工作，均应视为其已经进入工地开始施工。原告不能以筏板施工起点时间作为自己进场的时间。也不能以此为由要求被告予以赔偿所谓的前期晚进场损失。因此在2013年2月6日的协议书真实性不能认定的情况下，该协议书中记载的原告诉请的前期工程滞后损失款560万元及相应利息、2012年12月31日前因女皇公司支付工程款滞后造成的损失600万元及相应利息均无依据，应予驳回。关于原告诉请的停、窝工损失，该院认为原告作为专业的建筑施工企业，在明知被告建设手续不全的情况下仍然进场施工，在有关单位发出停工整改通知后仍有违法施工的情形。目前从双方证据来看，在2010年12月底，2011年6月中下旬因外部行政管理部门检查和要求，原告存在一定的停工，但该日期应在一个月之内可按一个月计算。原告主张每天5万元窝工补偿，结合鉴定机构目前提交的停工、窝工损失标准，原告的停、窝工损失以每天5万元计算较为合理，被告应承担原告此项损失1500000元。由于目前没有证据显示双方在合同履行期间达成了停工补偿的合意，因此该款项被告不承担相应利息。被告目前主张的原告严重拖延工期至退场之日延误436天，原告在庭审中对于剩余未完工程表示正常施工需要一个月时间，被告表示需要半年时间。现认定因行政主管部门介入导致实际施工不能的天数为1个月即30天，该30天应从被告主张的期间之内扣减。原告提出的因被告长期拖延付款、不赔偿停工窝工损失等不是法定和约定其可以停工的理由，同时也与现已查明的事实不符。被告在主体封顶后存在一定的付款迟延，但情节并不严重，目前已经判处被告承担了迟延付款给原告造成的利息损失，所以对于原告此节抗辩理由不予支持。原告提出的被告分包项目施工滞后，造成整体工程工期拖延以及春节放假的理由，该院认为不能成立。即使个别分包项目的项目存在迟延，也不一定导致作为总包的施工工期必然延误。同时春节放假应当在签订合同时就预见到，原约定的工期必然已经考虑到了正常的雨雪、放假等因素。故原告在施工期间拖延施工的天数应认定为406天，按照合同约定应承担的违约金应为203万元。被告要求原告交付与工程相关的施工资料（包括完工部分的图纸，分项、阶段验收报告等），并办理竣工验收。该院认为合同及协议已经解除，现工程整体结算已经法院处理完毕，原告作为涉案的卡农国际项目的唯一总包单位，应当向被告交付所有的施工资料（具体内容应以国家和当地建设行政主管部门的规定要求为准），同时配合办理该项目竣工验收手续。双方约定工程款相应的税金由被告代扣代缴，在双方合作期间，已经代扣了52.65万元的税金，该部分税金对应的工程款为1500万元。现双方的合同及补充协议已经解除，加之代扣代缴不符合现行税收规定，因此原告在主张被告支付欠付工程款的同时针对53605056.26元的未完税工程款应提交发票。由于双方对发票的类别意见不一，该院认为原告应当提交符合税务要求的正规发票。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条、第一百一十四条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条及第十八条，判决如下：一、被告陕西女皇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工第七建设集团有限公司工程款14973312.26元并承担相应利息。其中2014年2月1日至2017年2月28日以1252301元为本金按照同期银行贷款利率计息，2017年3月1日起至2019年8月19日以14973312.26元本金按同期银行贷款利率计息；自2020年8月20日起至实际清偿完毕之日按照14973312.26元本金计息，利率为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。二、被告陕西女皇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工第七建设集团有限公司停工、窝工损失150万元。三、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司的其它诉请。四、原告陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陕西女皇实业有限公司拖延工期违约金203万元。五、原告陕西建工第七建设集团有限公司向被告陕西女皇实业有限公司移交涉案卡农国际项目全部施工资料（具体应当移交内容以国家和当地建设行政主管部门的规定要求为准），同时配合办理该项目竣工验收手续。六、原告陕西建工第七建设集团有限公司针对53605056.26元的未完税工程款应向被告陕西女皇实业有限公司提交符合税务要求的发票。本案原告陕西建工第七建设集团有限公司缴纳案件受理费358396元、保全费5000元、被告陕西女皇实业有限公司缴纳案件受理费12120元，合计375516元。由原告陕西建工第七建设集团有限公司承担270000元，由被告陕西女皇实业有限公司承担105516元。本案工程造价鉴定费用50万元由原告交纳，由原告陕西建工第七建设集团有限公司承担40万元，由被告陕西女皇实业有限公司承担10万元。本院二审另查明，女皇公司并未按规定向有关政府机构上交劳保统筹费，该项费用应计入工程总价。根据一审鉴定意见，经核算，案涉工程劳保统筹费用为2389049.63元，工程款总价应为70994105.89元。陕建七公司退场之前的施工总值为工程鉴定造价，按照80%付款比例，女皇公司应支付至56795284.71元，但被告截至2013年6月付款为52331744元，进度款4463540.71元构成付款迟延。2014年1月底，被告支付130万元，进度款3163540.71元构成付款迟延。本院认为，本案的争议焦点问题是：关于一审鉴定程序是否违法，鉴定意见能否作为定案依据的问题；关于陕建七公司主张人工费调差、钢筋调差、安全文明施工费、四项保险费、贷款利息和劳保统筹的具体数额以及应计入工程造价的事实和法律依据；陕建七公司主张延迟进场损失费560万元以及保全保险费能否成立；一审认定停窝工损失、拖延工期违约金是否正确；陕建七公司请求女皇公司承担自2013年6月至付清之日的欠款利息是否成立；一审鉴定意见是否漏计变更签证和外墙涂料造价；一审鉴定意见中，B座内砖墙抹灰及涂料、A座墙面乳胶漆、1-4层非示重粘土多孔砖外墙、消防主管道及B座外墙保温五项造价共计1472237元是否应计入本案的工程造价；陕建七公司请求对人工费调差、钢筋连接变更签证以及外墙涂料的费用重新鉴定是否成立。焦点问题一、关于一审鉴定程序是否违法，鉴定意见能否作为定案依据的问题。本院认为，一审中，陕建七公司对本案工程造价申请鉴定，原审法院委托陕西三秦工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。对于鉴定所依据的资料，原审法院均组织双方进行了举证质证，且在鉴定意见作出后，原审法院根据双方提出的异议情况，组织双方当事人及鉴定机构再次对现场进行勘查，鉴定机构亦出庭接受了双方当事人质询并出具鉴定补充说明。故一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备本案司法鉴定资质，鉴定意见可以作为定案依据。上诉人陕建七公司主张一审鉴定程序违法，应重新鉴定的上诉理由不能成立。焦点问题二、关于陕建七公司主张人工费调差、钢筋调差、安全文明施工费、四项保险费、贷款利息和劳保统筹的具体数额以及应计入工程造价的事实和法律依据。原一审中陕建七公司提交2013年2月6日的《协议书》主张人工费调差及相关损失费用。女皇公司对该《协议书》的真实性提出异议。根据2015年3月4日陕西中金司法鉴定中心出具的陕中金司鉴（2015）文鉴字第34号《司法文书鉴定意见书》，该《协议书》中“冯增强”签名笔迹与样本中冯增强签名笔迹不是同一人书写。2014年8月6日西北政法大学司法鉴定中心（2014）第173号鉴定书记载，检材一、二、三印文与样本印文不是同一印章形成，检材四与样本印文是同一印章形成，以上四份检材并未包含2013年2月6日协议书中加盖的女皇公司的印文。且陕建七公司并未申请对协议书上的印章与印章检材一、二、三、四及样本印章对比，亦不能证明女皇公司在其他场合使用过案涉协议书上所盖印章。故原审法院基于以上鉴定意见，结合日常工程建设习惯分析，对该《协议书》真实性不予认定，并无不当。关于人工费调差问题。双方签订的《补充协议书》第二条第2项约定：“人工费按36元/定额工日（包含土建、安装、装饰项目）包死进入项目直接费取费，原取费程序中的人工费调整不再记取，以后无论出现任何情况均不予调整”。根据上述约定，案涉工程人工取费为36元，不予调整，故原审认定人工费按36元取费并无不当。关于钢筋调差问题。案涉工程设计图纸对钢筋搭接的方法为焊接，而陕建七公司主张其以绑扎方式施工，要求增加钢筋费用。现陕建七公司并未提交充分证据证明发包方对此钢筋搭接方式进行设计变更，亦未提交相关变更签证单，故原审依据鉴定意见按施工图纸对该费用进行取费，并无不当。关于安全文明施工费、四项保险费、贷款利息的问题。双方签订的《补充协议书》第二条第4项约定“取费：不计四项保险费及贷款利息；安全文明施工费一次性补偿人民币伍拾万元，乙方必须取得市级文明工地证书，否则不予补贴”。根据上述约定，双方明确约定不计四项保险费及贷款利息，安全文明费也只有拿到文明工地证书才予以补贴50万元。故原审法院认定不予计取四项保险费、贷款利息符合双方约定，并无不当。原审法院综合考虑该工程未施工完毕，虽约定拿到市级文明工地证书才给予安全文明费，但安全文明措施费是施工过程中的必要支出。故原审法院按双方约定的50万元计取该项费用，并无不当。关于劳保统筹取费问题。建筑工程劳保统筹费是施工企业为职工和离退休人员建立社会保障的专项费用，是工程造价的组成部分。该项费用实行统一计取标准、统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付。本案劳保统筹费应由女皇公司向相关部门缴纳，而女皇公司并未缴纳该笔费用。故陕建七公司已完工部分的劳保统筹费用2389049.63元应计入案涉工程款中，原审对本案劳保统筹费的承担认定不当，本院予以纠正。陕建七公司该项上诉理由成立。关于焦点问题三、陕建七公司主张延迟进场损失费560万元以及保全保险费能否成立。双方签订的《补充协议书》第五条第2项约定:“工期：自开工之日起总日历期570天（以乙方开始基础筏板施工之日执行）”，第七条第2项约定“甲方确保乙方在2010年5月10日之前进场开始施工，因甲方原因导致乙方进场施工时间超过一个月时（即2010年6月10之后，遇见人力不可抗力因素进场时间可顺延）。甲方给乙方每天补偿人民币五万元整”。本案中，双方对于2010年3月进场施工无异议，因筏板开始施工日期，只是双方约定工期开始计算的节点，和进场时间并无关联。故陕建七公司主张进场时间应从筏板开始施工时间计算，并请求女皇公司支付晚进场补偿的上诉理由，本院不予采信。关于焦点问题四、一审认定停窝工损失、拖延工期违约金是否正确。关于停窝工损失。根据双方提交的现有证据，对于停工天数及赔偿数额未达成一致。依据原审双方提交的工作联系单、执法单位违法通知单、停工索赔报告等证据综合分析，一审法院认定因为行政执法单位检查及要求，停工天数应为一个月基本合理，并无不当。又根据鉴定机构出具的停工、窝工损失标准的意见，原审认定陕建七公司停窝工损失以每天5万元计算，并判令女皇公司承担停窝工损失1500000元并无不当，陕建七公司、女皇公司此项上诉理由均不能成立。关于拖延工期违约金认定问题。本案《补充协议书》第五条第2项约定:“工期：自开工之日起总日历期570天（以乙方开始基础筏板施工之日执行）”，合同对于工期以及工期开始起算时间有明确约定。本案原审已查明双方对2010年8月30日开始基础筏板施工无异议，即对工期起算时间无异议；2013年5月30日，双方在施工现场发生打架纠纷，公安机关出警处理，后陕建七公司退场，据此女皇公司主张工期延误436天的违约损失。原审法院在扣除停窝工天数和双方合同的约定以及查明事实的基础上认定陕建七公司拖延工期的天数，并按照双方合同约定的违约金计算方式认定本案工期延误的违约金并无不当。女皇公司与陕建七公司主张原判认定此项违约损失错误的上诉理由均不能成立。焦点问题五、陕建七公司请求女皇公司承担自2013年6月至付清之日的欠款利息是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，陕建七公司未完工中途退场，双方之间没有进行结算，亦未提交证据证明其向女皇公司提交竣工结算资料。2013年7月陕建七公司向原审法院起诉要求女皇公司支付工程进度款，女皇公司亦另案主张解除双方施工合同。在另案已判令解除施工合同，且本案发回重审后，陕建七公司于2017年3月1日请求对本案工程进行整体结算。故原审法院认定女皇公司从本案起诉之日，即2017年3月1日起支付欠付工程款利息并无不当。焦点问题六、一审鉴定意见是否漏计变更签证和外墙涂料造价。根据陕建七公司提交的分部验收记录，原审法院已计入外墙涂料88672.63元，不存在漏计问题。陕建七公司上诉称部分变更签证属于设计变更引起的，其已进行了施工单女皇公司无故不签字。本院认为，鉴定机构依据的鉴定资料是双方签字认可的签证单，现部分签证单无对方签字，陕建七公司亦未进一步举证证明该部分由其施工。故原审不存在漏计变更签证单的问题。焦点问题七、一审鉴定意见中，B座内砖墙抹灰及涂料、A座墙面乳胶漆、1-4层非示重粘土多孔砖外墙、消防主管道及B座外墙保温五项造价共计1472237元是否应计入本案的工程造价。本院认为，原审对司法鉴定资料进行了多次质证，亦对现场进行了勘查，上述五项工程费用存在争议。陕建七公司并无充分证据证明此五项工程由其施工，而女皇公司在原审中提交了其与案外人签订的关于上述五项工程的施工合同及工程款支付凭证。据此，原审法院认定该五项工程款不应计入工程款有事实依据，并无不当。综上，陕建七公司的上诉请求部分成立，女皇公司的上诉请求不能成立；原审程序合法，适用法律正确，但认定事实部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初100号民事判决第二、三、四、五、六项；二、变更陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初100号民事判决第一项为：陕西女皇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西建工第七建设集团有限公司工程款17362361.89元并承担相应利息（以3163540.71元为基数，自2014年2月1日至2017年2月28日按照同期银行贷款利率计息；以17362361.89元为基数，自2017年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计息；自2020年8月20日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审原告陕西建工第七建设集团有限公司缴纳案件受理费358396元、保全费5000元、被告陕西女皇实业有限公司缴纳案件受理费12120元，合计375516元。由原告陕西建工第七建设集团有限公司负担244000元，由被告陕西女皇实业有限公司承担131516元。本案工程造价鉴定费用50万元由原告交纳，由原告陕西建工第七建设集团有限公司负担40万元，由被告陕西女皇实业有限公司负担10万元。二审案件受理费240165元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担195055元，陕西女皇实业有限公司负担45110元。本判决为终审判决。           审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华      二〇二〇年十二月二十二日  法官助理   钱少杰书 记 员   张茹雪1