河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民终6010号上诉人（原审原告）：洪杰，男，1945年2月8日出生，汉族，住河南省永城市西城区。上诉人（原审原告）：赵秀兰，女，1943年12月5日出生，汉族，住河南省永城市西城区。二上诉人委托诉讼代理人：蔡一秋，永城市汉兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：侯芳义，男，1962年1月15日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审被告）：王春节，女，1971年2月20日出生，汉族，住河南省永城市西城区。上诉人（原审被告）：韩静，女，1967年7月10日出生，汉族，住河南省永城市。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：张子杰，永城市欧亚法律服务所法律工作者。原审第三人：洪军，男，1963年9月21日出生，汉族，住河南省永城市西城区。上诉人洪杰、赵秀兰因与上诉人侯芳义、王春节、韩静，原审第三人洪军合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洪杰、赵秀兰上诉请求：1、请求撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初3556号民事判决，依法改判或发回重审，不服部分为15000元。2、判决侯芳义、王春节、韩静承担一审、二审诉讼费。事实和理由：2013年1月20日，上诉人洪杰、赵秀兰与侯芳义、王春节、韩静签订的联合建房协议中明确约定“如有违约者，必须给对方拿出违约金壹拾万元。”且侯芳义、王春节、韩静一审中也没有提出违约金过高或违约金过低的请求。一审法院认定被上诉人所建房屋面积减少而违约，但支付15000元违约金缺乏合同和法律依据。上诉人侯芳义、王春节、韩静辩称，洪杰所置换的实际房屋面积加上公摊的公共过道。公共楼梯面积和二楼少丈量的面积，要远远大于双方协议约定的置换面积，请求法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人侯芳义、王春节、韩静上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判为驳回洪杰、赵秀兰对其的诉讼请求或驳回起诉，不服部分为15000元。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。1、上诉人按照洪杰、赵秀兰提供的宅基证记载面积交付符合约定的住房面积（包括大门出路和后面楼梯公摊面积），不构成任何违约，一审判决仅凭法官现场丈量面积认定欠妥。2、本案属于重复起诉，应当驳回洪杰、赵秀兰的诉讼请求。洪杰、赵秀兰辩称，一审法院丈量两房屋实际面积是得双方认可的。庭审中一审法院也双方出示了丈量的结果。无论从事实上还是以法院实际丈量的结果来看，侯芳义、王春节、韩静所建面积均不超过洪杰、赵秀兰原来房屋的面积，实际上根本上的违约。故要求侯芳义、王春节、韩静承担协议中约定的违约责任及支付违约金10万元，具有事实依据，也符合法律规定。原审第三人洪军未陈述意见。洪杰、赵秀兰向一审法院起诉请求：一、判决侯芳义、王春节、韩静向洪杰、赵秀兰交付新建门面房两间；支付违约金10万元；赔偿新建门面房面积减少的损失2万元和楼梯补偿费9712元；支付延迟交付门面房的租金损失9.8万元（自2016年5月13日暂计算至2020年6月12日，每月租金2000元）；二、判决侯芳义、王春节、韩静承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月20日，洪杰、赵秀兰与侯芳义、王春节、韩静签订联合建房开发协议，约定洪杰、赵秀兰提供老房子旧址，侯芳义、王春节、韩静在该宗土地上建设多层商品房，房屋建成后侯芳义、王春节、韩静给洪杰、赵秀兰老房子同等面积的门面房两间、二楼新房一套。侯芳义、王春节、韩静依约建好房屋后，洪杰、赵秀兰以门面房面积减少了20多平方，且侯芳义、王春节、韩静在合理期限内未能交付房屋，已构成违约为由，于2016年2月17日向一审法院提起诉讼。一审法院于2016年4月11日作出（2016）豫1481民初1251号民事判决书，以新建房屋没有经过面积丈量，待洪杰、赵秀兰有证据后另行诉讼为由驳回洪杰、赵秀兰的诉讼请求。洪杰、赵秀兰又于2016年6月1日,向法院提起诉讼，一审法院在审理过程中，当事人双方达成调解协议，并作出（2016）豫1481民初3419号民事调解书，调解书生效后，因侯芳义、王春节、韩静未按时履行调解书所确定的义务，洪杰、赵秀兰申请一审法院强制执行，在执行期间，第三人洪军提出执行异议，此后向一审法院提起撤销之诉，经审理,一审法院作出（2017）豫1481民撤1号民事判决书，判决撤销永城市人民法院（2016）豫1481民初3419号民事调解书，洪杰、赵秀兰不服本判决，向本院提起上诉，经本院审理，认为原审法院认定事实清楚，程序合法，适应法律正确，判决适当。随作出（2018）豫14民终906号民事判决:驳回上诉，维持原判。洪杰、赵秀兰于2019年7月2日再次向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）豫1481民初6702号之一民事裁定，以洪杰、赵秀兰本次诉讼属重复起诉，裁定驳回原告洪杰、赵秀兰起诉，且洪杰、赵秀兰未提起上诉，本裁定已发生法律效力。一审法院认为，关于本案是否属于重复起诉问题。本案侯芳义、王春节、韩静以本案诉讼与一审法院作出的（2016）豫1481民初3419号民事调解书内容一致为由，认为洪杰、赵秀兰属于重复诉讼。一审法院作出的（2016）豫1481民初3419号民事调解书，在申请执行中，第三人洪军提出撤销之诉，一审法院作出（2017）豫1481民撤1号民事判决书，判决撤销一审法院（2016）豫1481民初3419号民事调解书。本案不属于重复诉讼。关于侯芳义、王春节、韩静是否应当向洪杰、赵秀兰支付违约金问题。洪杰、赵秀兰与侯芳义、王春节、韩静于2013年元月20日签订的协议约定：“按照甲方（洪杰）现在的东西长、南北宽，盖好新房后乙方（侯芳义、王春节、韩静）愿意给甲方老房的面积门面，另外楼上在给甲方壹套新房。”洪杰、赵秀兰的土地使用证上面积为东西宽7米，南北长7.5米，侯芳义、王春节、韩静认可洪杰、赵秀兰的房屋南北宽7.05米，东西长6.05米，经一审法院工作人员现场测量，侯芳义、王春节、韩静交付给洪杰、赵秀兰的门面南北净长5米，带二楼出檐所占面积南北长6.4米，东西宽6.1米，洪杰、赵秀兰交付的门面房面积少于双方约定的面积。鉴于侯芳义、王春节、韩静已经履行了合同约定的大部分义务，洪杰、赵秀兰也已经对涉案门面房安装门窗，并将门钥匙交付给该门面房的承租方，因此一审法院酌情侯芳义、王春节、韩静向洪杰、赵秀兰支付违约金1.5万元。关于侯芳义、王春节、韩静是否应当赔偿洪杰、赵秀兰门面房减少的损失、楼梯补偿费及支付迟延交付门面房的租金损失问题。当事人双方2013年元月20日签订的协议中，并没有对门面减少的损失、楼梯补偿的标准及门面房交付进行约定。经一审法院工作人员现场查看，涉案门面现处于出租状态，洪杰、赵秀兰在庭审中认可是其安装的门窗，并且将门钥匙交给承租方。洪杰、赵秀兰没有提交侯芳义、王春节、韩静迟延交付门面的证据，也没有证据证明侯芳义、王春节、韩静因迟延交付门面给其造成的实际损失，因此，对洪杰、赵秀兰要求侯芳义、王春节、韩静支付门面房减少的损失、楼梯补偿费及支付迟延交付门面房的租金损失，一审法院不予支持。一审判决：一、侯芳义、王春节、韩静于本判决生效后十日内向洪杰、赵秀兰支付违约金1.5万元；二、驳回洪杰、赵秀兰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4716元，由洪杰、赵秀兰负担2716元，侯芳义、王春节、韩静负担2000元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,首先，当事人双方在一审法院（2016）豫1481民初3419号民事案件中达成的调解书，已被生效法律文书撤销。事实上该案中上诉人洪杰、赵秀兰的诉请并未经过实体审理，故本案不属于重复起诉。其次，关于上诉人侯芳义、王春节、韩静是否承担违约金的问题。虽然一审法院工作人员对案涉房屋面积进行了测量，但是公共过道及楼梯占用公摊面积应是众所周知的事实，一审法院在未计算公摊面积的情况下，认定上诉人侯芳义、王春节、韩静交付的房屋未达到约定的面积，明显不当。但上诉人侯芳义、王春节、韩静作为开发商，其在与上诉人洪杰、赵秀兰签订合同明显处于强势地位，应对公摊面积未作出明确约定承担一定的过错责任。故一审法院酌定由上诉人侯芳义、王春节、韩静支付上诉人洪杰、赵秀兰15000元的违约金，本院予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然适用法律不当，但判决结果正确，故对上诉人洪杰、赵秀兰与上诉人侯芳义、王春节、韩静的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由侯芳义、王春节、韩静负担。二审案件受理费175元，由洪杰、赵秀兰负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年十二月二十五日法官助理朱文欣书记员李晗