贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7099号上诉人（原审原告）：贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司。住所地：道真自治县大磏镇文家坝村原村委会办公室。法定代表人：周勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：程琦，该公司员工。委托诉讼代理人：祝接龙，重庆佳昂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龚波，男，汉族，1972年3月24日出生，住重庆市沙坪坝区。上诉人贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司（以下简称大沙河公司）因与上诉人龚波劳动争议一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大沙河公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，依法改判；2.本案诉讼费由龚波承担。事实和理由：1.双方签订的劳动合同无效，从2012年起龚波是重庆驰诚律师事务所的专职律师。2016年8月16日龚波入职时做出承诺，保证与任何公司不存在任何劳动关系；2.龚波和上诉人未签订劳动合同的责任不在上诉人，原因是龚波是公司的法务，理应对签订合同等事务承担责任，且2018年6月起龚波的社会保险由重庆驰诚律师事务所交纳，无法与上诉人签订劳动合同；3.龚波没有举证证明未签合同的责任在上诉人；4.2016年8月26日龚波与上诉人签订劳动合同关系后，龚波还以案外人重庆博海建设工程有限公司的员工的身份代理了几个案子，违背了入职时的承诺；5.根据上诉人与龚波2016年8月26日签订的劳动合同第8条约定，如果龚波在其他公司任职，上诉人可以解除合同并不支付经济补偿金。龚波辩称，答辩人入职时在大沙河公司入职登记表上如实填写了当时的其他工作情况，没有任何隐瞒行为，并且大沙河公司招聘要求明确说明需要具备律师职业资格。在大沙河公司工作期间，答辩人没有与其他的单位形成实际的劳动关系，与律所签订的劳动合同仅仅是为了挂证。龚波上诉请求：撤销原判第二项、第三项，改判大沙河公司支付2018年12月至2020年5月期间欠付的工资201483元、经济补偿金78015元、未签订劳动合同的二倍工资155722元、差旅费2500元。事实和理由：大沙河公司欠付工资201483元，应支付经济补偿金78015元，依据是黔人社厅发（2020）5号文件，大沙河公司应支付未订立劳动合同二倍工资165568元，还有2020年1月、2020年4月两次出差的差旅费2500元，请法院酌情认定。二审中，龚波自愿放弃请求大沙河公司支付差旅费2500元的上诉请求。大沙河公司的答辩意见与其上诉理由一致。大沙河公司向一审法院起诉请求：1.判令大沙河公司不应向龚波支付2018年12月至2020年5月10日的工资172369.37元；2.判令大沙河公司不应向龚波支付经济补偿金67944元；3.判令大沙河公司不应向龚波支付未签劳动合同的二倍工资140960.4元；4.本案诉讼费由龚波承担。一审法院认定事实：龚波与大沙河公司于2016年8月26日建立劳动关系，合同时间为三年。入职时大沙河公司收取了龚波5000元的入职保证金。其工资包括基本工资、绩效工资、各类津贴、奖金、加班加点工资以及其他福利待遇。2019年8月25日双方合同到期后，大沙河公司没有与龚波续签劳动合同，龚波继续在该公司上班。2020年5月8日，龚波以大沙河公司长期拖欠工资为由，申请解除与大沙河公司的劳动关系。大沙河公司未支付龚波2018年12月，2019年1月、2月、3月、7月、8月、9月至2020年5月的工资。其中应支付龚波2018年12月，2019年1月、2月、3月、7月、8月、9月工资共163194元（其中8月的工资为21376.22元、9月的工资为21431.28元）；应支付龚波2019年10月、11月、12月，2020年1月工资分别为21356.28元、21426.28元、19857.07元、20784.43元，以上共计246618.06元未支付。大沙河公司对龚波2020年2月至5月的工资未出具工资表。庭审中，龚波认可已收到大沙河公司支付的133885.35元。龚波向道真自治县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求：由大沙河公司支付2018年12月至2019年5月欠付的工资204879.47元，解除劳动合同经济补偿金99732元，支付差旅费2500元，支付未订立劳动合同双倍工资174531元，返还入职保证金5000元。2020年6月10日，道真自治县劳动人事仲裁委员会作出道县劳人裁字（2020）第19号仲裁裁决书，裁决由大沙河公司支付龚波2018年12月至2019年5月拖欠工资余额172369.37元、支付解除劳动合同双倍工资140960.4元，返还入职保证金3000元，驳回差旅费2500元的诉求。双方当事人不服该仲裁裁决，均向人民法院提起诉讼。一审法院另查明，贵州省2019年城镇单位从业人员月平均工资为5663元/月（67952元/年÷12个月）。一审法院认为，大沙河公司与龚波于2016年8月26日签订劳动合同时，即建立劳动关系。双方签订的劳动合同于2019年8月25日到期，但龚波在该公司继续上班，大沙河公司未与龚波续签劳动合同。龚波于2020年5月8日以大沙河公司长期拖欠工资为由，申请解除与大沙河公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的劳动者可以单方解除合同的情形，双方的劳动合同从2020年5月8日起解除。大沙河公司对龚波2020年2月至5月（5月只有8天）的工资未出具工资表，根据龚波之前6个月的工资计算月平均工资为21038.59元[（21376.22元+21431.28元+21356.28元+21426.28元+19857.07元+20784.43元）÷6个月]，故龚波2020年2月至5月的工资为68726.06元（21038.59元×3个月+21038.59元÷30天×8天）。扣除已支付的133885.35元，公司未支付龚波2018年12月至2020年5月的工资为181458.77元（246618.06元+68726.06元-133885.35）元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，大沙河公司应及时支付给龚波。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，大沙河公司应向龚波支付的二倍工资应从2019年9月26日起计算至2020年5月8日，即为155722元（21431.28元÷30天×5天+21356.28元+21426.28元+19857.07元+20784.43元+68726.06元）。龚波从2016年8月26日起工作至2020年5月8日解除劳动合同时，工作时间为3年零8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，大沙河公司应当向劳动者支付经济补偿。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，龚波实际的月工资均超过贵州省城镇单位从业人员月平均工资的三倍，故大沙河公司应支付龚波经济补偿为67956元（5663元×3倍×4个月）。对龚波请求的返还入职保证金（优先股）5000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，大沙河公司应予返还。对龚波主张的差旅费2500元，龚波提供的微信聊天记录不能证明其主张，故不予采信。对大沙河公司主张龚波作为专职律师，与公司签订的劳动合同无效，龚波的该行为未损害国家、社会公共利益以及第三人的合法利益，该行为是否得当由律师主管部门予以管理，不能由此来否定劳动合同的效力，故对大沙河公司的该主张不予采纳。据此，判决：一、驳回贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司的诉讼请求。二、贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司于本判决生效后15日内支付龚波2018年12月至2020年5月的工资181458.77元、二倍工资155722元、经济补偿67956元、入职保证金（优先股）5000元。三、驳回龚波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龚波提交以下证据：1.2020黔人社厅发（2020）5号文件，证明一审计算经济补偿金错误，应当按照该文件中的遵义市在岗工资78015元计算；2.大沙河公司曾在一审提交的《证据清单》，证据清单上载明提交人为李胜，文件名称中有《员工招录表》，证明龚波入职时如实填写了个人情况，大沙河公司对此知情；3.《重庆市社会保险参保证明》、（2016）渝0108民初18290号民事调解书，证明2016年9月，大沙河公司的母公司重庆名豪实业（集团）股份有限公司为龚波参保，2016年10月龚波与重庆市博海建设工程（集团）有限公司解除了劳动合同，在博海公司实际离岗时间为8月，龚波在入职大沙河公司时并无任何隐瞒、欺诈；4.重庆驰诚律师事务所出具的《情况说明》，证明龚波的律师执业证虽然挂在该事务所，但从未在该事务所上班，与该所未形成劳动关系，社保是在2018年6月转入事务所系因重庆司法局的管理要求，大沙河公司对龚波社保转出是明知的；5.《荣誉证书》，证明至少在2019年2月2日前，大沙河公司对龚波的工作是非常认可的。大沙河公司质证认为，对2020黔人社厅发（2020）5号文件的真实性无异议，经济补偿金由法院依法认定；对《证据清单》不予认可；对《重庆市社会保险参保证明》和民事调解书的真实性无异议，恰好可以证明从2018年6月起，龚波不但是重庆驰诚律师事务所的执业律师，该所也为龚波交纳社保，说明龚波与该所建立劳动关系的事实，龚波与博海公司解除劳动关系的时间应当是在2017年3月之后；对《情况说明》不予认可；对《荣誉证书》的真实性认可，但该证书系公司被骗签订劳动合同后颁发的。大沙河公司未提交新证据。对龚波提交的证据，本院综合全案予以认定。本院另查明，1.龚波于2016年8月16日向大沙河公司出具的《承诺书》载明：“1.本人已经于2016年9月15日解除同重庆市博海建设工程（集团）有限公司的劳动关系，并保证直到现在为止与任何公司不存在劳动关系。”2.龚波在一审中提交的大沙河公司盖章确认的《龚波应付未付薪酬统计明细表》显示，大沙河公司未支付龚波2018年12月、2019年1月、2月、3月、7月、8月、9月工资分别为25709.91元、22693.47元、21313.95元、21822.17元、21356.22元、21376.22元、21431.28元，合计155703.22元。3.遵义市2019年城镇单位就业人员年平均工资为75148元。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.龚波与大沙河公司之间的劳动关系如何认定；2.大沙河公司欠付龚波的工资数额如何认定；3.大沙河公司应否向龚波支付经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资。关于劳动关系的问题。龚波和大沙河公司之间的劳动关系分为两个阶段。第一阶段为2016年8月26日签订书面劳动合同之日至2019年8月25日合同期满，第二阶段为2019年8月26日至龚波书面通知大沙河公司于2020年5月8日解除劳动关系时。对于第一阶段，龚波与大沙河公司签订劳动合同后，就职于该公司法务部，接受公司管理安排，由公司按月向其发放工资，双方之间形成劳动关系。大沙河公司认为其与龚波之间的劳动合同无效，理由是龚波与重庆驰诚律师事务所一直存在劳动关系，违背了《承诺书》的要求，大沙河公司因此受到欺诈。首先，根据龚波入职时填写的《员工招用表》及大沙河公司持有龚波律师执业证书复印件等情况，可以认定双方签订劳动合同时，大沙河公司对龚波具有执业律师的身份知情，且系该职位的招聘条件；其次，龚波签订的《承诺书》显示，大沙河公司要求其承诺在指定期间内解除与案外特定公司之间的劳动关系且在出具《承诺书》时未与其他公司存在劳动关系。对此，大沙河公司未举证证明彼时龚波与律师事务所之间存在劳动关系，故对大沙河公司关于劳动合同因受欺诈签订而无效的上诉理由不予采纳。对于第二阶段，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款关于“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”之规定，龚波在2019年8月25日劳动合同期满后，仍在大沙河公司工作，大沙河公司未曾提出异议，视为双方按原条件继续履行劳动合同。大沙河公司认为，龚波的社会保险自2018年6月起由律师事务所交纳，故龚波与公司不再具有劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、第九十一条等规定，现行法律并未明确禁止双重劳动关系。即便龚波与律师事务所在2018年签订了劳动合同，因龚波仍作为大沙河公司员工继续在公司上班，其与大沙河公司的事实劳动关系并不因为律师事务所与之签订劳动合同和缴纳社会保险而自然解除，且大沙河公司并未主动对龚波采取过失性辞退措施，故双方劳动关系解除时间应为龚波通知解除劳动关系的2020年5月8日。关于龚波工资数额的问题。1.龚波在一审提交经大沙河公司盖章确认的《薪酬统计明细表》，可以真实反映公司欠付龚波的工资情况。该表显示，龚波2018年12月、2019年1月至3月、2019年7月至9月的工资总额为155703.22元，本院予以确认。2.一审按照龚波提交的《工资计算表》计算龚波2019年10月至2020年1月的工资83424.06元（21356.28元+21426.28元+19857.07元+20784.43元）证据充分，本院予以确认。3.对龚波2020年2月至5月的工资，一审按照前六个月的平均工资21038.59元计算为68726.06元，双方未提出异议，本院予以确认。据此，大沙河公司欠付龚波的工资为307853.34元（155703.22元+83424.06元+68726.06元），减去大沙河公司已经支付133885.35元，还应支付173967.99元。龚波主张除《工资计算表》载明的工资外，大沙河公司还应支付自2019年7月至2020年5月的考核工资。经查，《薪酬统计明细表》中，从2019年7月起“考核月薪”栏显示空白，可见，该笔考核工资金额不固定，且非定期发放，故对龚波的该项主张不予支持。关于经济补偿金及二倍工资等问题。1.经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条之规定，因大沙河公司长期拖欠工资，龚波有权解除劳动合同，且大沙河公司应向龚波支付经济补偿金。龚波自2016年8月26日至2020年5月8日止在大沙河公司工作，工作时间为3年零8个月，其经济补偿金应为4个月的工资。龚波的月工资高于遵义市2019年职工月平均工资的三倍，经济补偿金应计算为75148元（75148元÷12个月×3倍×4个月）。2.二倍工资问题。虽然法律规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但劳动合同本质上还是合同，是双方的合意，因此书面合同是否签订，不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观原因，如果导致书面合同未能签订的主要原因在劳动者一方，则不宜苛责用人单位支付二倍工资，以避免显失公平的情形发生。本案中，龚波作为大沙河公司的法务总监，系公司高级管理人员，其工作岗位职责包括帮助公司依据法律法规履行法定义务，避免因违法行为导致公司利益受到损害。因此，主动提示或要求公司与其签订书面劳动合同系其个人应尽的工作职责，其未忠实履职是导致公司未及时与之续签书面劳动合同并陷于违法状态的主要原因，且龚波的社会保险自2018年6月起由律师事务所缴纳，龚波在二审陈述“与律所的劳动合同仅仅是为了挂证”，故不能排除龚波系与律师事务所签订劳动合同并由律所缴纳社会保险而不与大沙河公司续签劳动合同的合理怀疑。根据劳动合同法和公司法规定的诚实信用原则和忠实履职原则，本院对龚波主张二倍工资的诉讼请求不予支持。3.对龚波主张返还入职保证金（大沙河公司认为系优先股）5000元，大沙河公司同意退还，本院予以支持。对于大沙河公司在案涉劳动争议纠纷中所应承担的责任，在本院作出的（2020）黔03民终7102号民事判决书中予以明确。综上所述，龚波、大沙河公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初1702号民事判决；二、确认贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司不向龚波支付二倍工资；三、驳回贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由大沙河公司负担，双方分别交纳的二审案件受理费10元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十二月三十日法官助理禹欣书记员吴误