广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初10684号原告（反诉被告）：珠海九控房地产有限公司，住所地珠海市高新区唐家湾镇凯旋路**，统一社会信用代码91440400618264411N。法定代表人：陈萍，董事长。委托诉讼代理人：黄达兴，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永闲，女，汉族，1990年4月24日出生，住广东省珠海市香洲区，系公司员工。被告（反诉原告）：广州荣祥中建筑工程有限公司，，住所地广州市天河区中山大道中****统一社会信用代码914401016681020749。法定代表人：幸锐，董事长。委托诉讼代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。原告珠海九控房地产有限公司（以下简称九控公司）与被告广州荣祥中建筑工程有限公司（以下简称荣祥中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，被告在合法期限内提起反诉，本院依法将本诉和反诉合并审理，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九控公司的委托诉讼代理人黄达兴、赵永闲，被告荣祥中公司的委托诉讼代理人张晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九控公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原被告之间的《施工合同》于2019年5月13日解除，原告无需支付任何补偿及其他费用（其他费用包括但不限于被告主张的工人工资等）；2.请求判令被告支付违约金、解除合同赔偿金共计人民币4692759元（违约金计算方式详见起诉状附件）；3.请求判令本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月，原告通过招标方式将翠湖香山国际花园地块二中式样板房精装修工程发包给被告，并于2018年12月4日向被告下发了《中标通知书》，中标价为￥11,782,530.64元，《翠湖香山国际花园地块二中式样板房精装修工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）约定被告应当在原告开工令发出后150个日历天内完成工程施工，并经原告验收合格。但在施工过程中，被告未能按招标文件、《施工合同》要求履行义务，导致工期严重滞后，致使合同目的无法实现，被告严重违反合同义务的行为具体如下：1、《施工合同》第三条第（3）款要求每套样板房都有独立的管理人员及施工班组，并须经原告考察并书面认可，截至2018年12月24日仅Q2户型有三名水电工进场，Z3与Z7户型直至2018年12月29日方有人员进场，且进场人员未经被告考察。（详见原告证据4、证据6、证据9、证据15、证据21、证据24）2、原告于2018年12月10日下发了开工通知单，根据《施工合同》第三条第（2）款要求，被告应在收到开工令后15个日历天内完成所有材料的送板送样，但截至2019年1月8日被告仅完成了辅料的送板送样。（详见原告证据6、证据9、证据15、证据21）3、根据《施工合同》专用条款约定，被告应于中标通知书发出后20个日历天内向监理提供4份施工组织设计，并在中标通知书签发之日起30个日历天内完成施工组织方案、室内防水施工方案、大堂钢结构施工方案、瓷砖铺贴方案并报原告审核，但截至2019年1月8日，以上资料均未提供。（证据6、证据15）4、原告于2018年12月17日向被告下发“关于地块二Z3、Z7、Q2样板房精装修工程的材料复版送样等完成时间事宜”的《工程管理部通知单》，但以上通知单所要求的工作被告均未完成且未回复。（详见原告证据4、证据6、证据9、证据14、证据15、证据21）5、经原告及监理现场检查发现以下质量问题：木基层板Q2户型木基层未经防白蚁、防火处理即上墙，墙身封板未按要求使用燕尾榫进行连接，墙身封板隐蔽前未报请验收；不锈钢管处阀门倒装，吊架与不锈钢钢管未用塑料垫片隔离保护等。施工质量及流程不符合《施工合同》95.1（10）、95.22、95.32条的要求。（详见原告证据7、证据10、证据12、证据15、证据21、证据23）6、被告安全意识差，配电箱使用二芯线且无巡视记录，部分插座未按要求单独接地，工人未按要求统一服装，部分工人未戴安全帽，现场未设置吸烟区，不符合合同专用条款95.2（6）、95.26条约定。（详见原告证据11、证据22）7、截止至2019年3月3日，被告仍无法提供派驻项目现场管理人员的社保证明及劳动合同证明。（详见原告证据8、证据17）8、被告存在资质违法挂靠行为。（详见原告证据17）鉴于被告的上述违约行为，原告多次向被告下发了《工程通知单》，监理单位也多次向被告下发了《监理通知》要求被告整改，但被告仍无法依照合同约定履行义务，且变相停工，导致翠湖香山国际花园地块二中式样板房无法在合同约定的交付期限2019年5月8日交付给原告，从而致使以上样板房对公众开放的日期滞后，进而严重影响了翠湖香山国际花园地块二的商品房销售额，造成原告的重大经济损失。依据双方《施工合同》95.13的规定：“承包人在施工过程中不论遇到何种困难（不可抗力除外），均不得以任何理由（如发包人及时鉴证设计变更费用、材料涨价等）擅自或变相停工，否则应向发包方承担本合同总价30%的违约金，且由此造成的一切责任和经济损失均由承包人承担。”据此，原告的诉讼请求二具有充分的事实及合同依据。同时，依据双方《施工合同》第一部分协议书第三条约定：“如因承包人原因造成上述节点工期延误的，发包人有权按照5万元/天标准要求承包人支付违约金，并且发包人有权单方解除合同并没收全部履约保证金，同时发包人还有权要求承包人支付相当于全部履约保证金总金额2倍的违约金（即解除本合同的违约金)。”因被告严重违约影响工程进度，2019年5月9日，原告向被告发出了解除合同的《律师函》。依据《中华人民共和国合同法》第93条、第94条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，因被告严重违约，原告有权依据《施工合同》及法律的规定解除双方的《施工合同》，原告已向被告发出了解除合同的《律师函》，且被告已于2019年5月13日签收了该《律师函》。综上，请求贵院支持原告诉请，判令原被告双方的《施工合同》于2019年5月13日解除，原告无需向被告支付任何补偿及费用，且被告需向原告支付因变相停工、未按期交付工程的违约金及合同解除赔偿金，以弥补原告因此所遭受的实际损失。被告荣祥中公司辩称，答辩意见与反诉状内容一致。被告荣祥中公司向本院提出以下反诉请求：1.请求判令原告向被告支付已经施工完毕可见的工程部分的工程款94290.71元及被告购买材料的材料款95380.35元；2.请求判令原告向被告支付人工工资及误工费380000元；3.请求判令原告向被告支付招标代理费57391.09元；4.请求判令原告向被告赔偿1178253元；5.由原告承担本案所有案件受理费。事实和理由：翠湖香山国际花园是由反诉被告开发，其中地块二中式样板房Q2Z3Z7户型精装修工程第一次招标后由于施工单位中途退出，于2018年10月进行第二次招标，第二次招标由反诉原告中标。依据《翠湖香山国际花园地块二中式样板房型精装修工程（标段二）（第二次）招标文件》第18条约定：《中标通知书》发出之后20天内要签订合同。合同是由反诉被告提供合同版本。根据招标文件17.16条约定：合同签订且承包人提交履约担保后30个工作日内，发包人支付合同总价20%作为材料预付款。工程款根据施工进度每月支付一次。第22.2条约定，承包人在中标通知书签发之日起30个日历天内完成施工组织方案等报发包人审核。2018年12月4日，反诉被告向反诉原告发出《中标通知书》，通知反诉原告中标，中标价为11782530.64元，并通知在20日内与反诉被告签订合同。2018年12月10日，反诉被告向反诉原告发出《开工通知》，通知工程开工时间为12月10日。收到开工通知后，反诉原告立即组织人员和材料进场施工，并一而再、再而三的催促反诉被告签订合同。反诉被告直到2018年12月28日才将打印好未盖章的合同九份通知反诉原告派人去取，中间几经沟通后，反诉原告将自己盖好了章的九份合同于2019年1月4日上午交给了反诉被告盖章。反诉原告多次催促反诉被告盖好章后将合同正本三份给反诉原告，但至今反诉被告都没有将合同给反诉原告。双方的合同尚未签署成立，反诉原告也无法办理履约保函，反诉被告迄今没有支付一分钱款项给反诉原告，也没有支付合同总价20%的材料预付款。而且在反诉原告施工过程中，反诉被告找一些莫须有的理由让反诉原告停工，反诉原告多次要求复工，但反诉被告迄今也没有让反诉原告复工。反诉原告为了履行中标义务，购买了大量装修材料到工地且已进行了部分装修工程，需要支付工人工资和停工期间的误工费。2019年2月，反诉被告通知反诉原告不用再进行装修了，并自行委托广东华禹工程咨询有限公司对已装修部分的现场进行造价。反诉原告不同意造价，要求反诉被告赔偿反诉原告为此支出和应支出的实际款项，包括反诉原告已购买装修材料的材料款406281元、工人工资658625元、招标代理费57391.09元以及由此给反诉原告造成的其他损失。应反诉被告要求，反诉原告向反诉被告提供了工人工资表以及进货单等。反诉被告仅同意支付工人工资38万元、按造价公司造价款144988.48元以及招标代理费57391.09元。双方为此就工人工资支付问题于2019年5月8日签署了《说明》，反诉被告同意在两周内支付工人工资38万元。但反诉被告也没有按期支付，导致反诉原告无法支付工人工资，引发社会的不稳定。根据鉴定机构的鉴定结论，被告已经施工完毕可见部分的可见的工程部分的工程款94290.71元及被告购买材料的剩余材料的款项95380.35元；另外根据原被告双方2019年5月8日的协议的约定及鉴定机构的鉴定意见，原告应向被告支付水电检测的人工费及误工费380000元。综上所述，反诉被告在反诉原告中标后反悔，因自身原因不履行招标书的约定，故意不与反诉原告签订合同、不支付预付款、违约停工直至解除工程施工关系，给反诉原告造成巨大损失。为此，反诉原告特向法院提起反诉，请法院支持反诉原告的反诉请求。原告九控公司对被告荣祥中公司反诉答辩称，一、被告主张购买材料款项406281.40元的诉请不能成立。原告与被告是建设工程施工合同关系，依据双方《施工合同》110页专用条款30.2条的约定，本工程采用固定单价合同模式，投标报价文件包含投标总价及综合单价时，综合单价为合同单价。投标报价中应包括工程量清单项目所发生的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、项目措施费、规费、税金、配合费、暂列金额以及施工合同包含的所有风险、责任等各项应有费用，承包人漏报或不报，发包人将视为有关费用已包括在工程量清单项目的其它单价及合价中而不予支付。因此导致承包人损失的，发包人不予赔偿。同时依据国家标准的《建设工程工程量清单计价规范》有关“综合单价”术语的解释：综合单价是指完成一个规定计量单位的分部分项工程和措施清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用，由此可见，合同约定的计价方式已涵盖了原告需向被告支付的全部费用，原告仅需依据《施工合同》约定的支付方式向被告支付工程款即可，没有向被告支付材料款及其他款项的义务。且被告进场后就存在管理人员及施工班组人数不足且人员未经原告确认、材料未送板送样、未提交施工组织方案、安全文明施工不符合约定等违约行为，被告进场施工时间非常短，而且人手不够，一直处于变相停工的状态（见原告证据36），所完成的全部工程量经第三方广东华禹工程咨询有限公司（简称“华禹公司”）评估才164633.48元，华禹公司作为中立的第三方专业造价机构所做出的造价评估是专业而且公正的，被告却主张406281.40元的材料款显然与事实不符。因此，原告不认可被告有材料损失，即使有，由于双方合同是因为被告违约导致解除的，被告也应自行承担全部损失。二、被告主张658625元工人工资的诉请没有事实依据。如前所述，原告与被告是建设工程施工合同关系，合同价款中已经包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、项目措施费、规费、税金、配合费、暂列金额以及施工合同包含的所有风险、责任等，原告仅需支付工程款，没有向被告雇请的劳动者发放工资的义务。原告与被告合同解除之后，第三方专业造价机构对被告已完成工程量的工程造价进行评估，所评估出的工程造价总共为164633.48元，被告主张的工人工资远高于已完工工程总造价，显然不具有合理性。三、被告主张原告支付招标代理费不能成立。被告向原告主张招标代理费没有事实和法律依据。首先，招标代理费是被告向招标代理机构支付的费用，是被告参与竞标的成本。原告在招标阶段不存在任何违反招标文件的行为，也没有违法废标，被告主张原告支付招标代理费不能成立。其次，双方签订的《施工合同》没有任何关于招标代理费的条款，且《施工合同》解除是由于被告的严重违约行为所致，即使双方《施工合同》有关于招标代理费的约定，因被告违约给自身造成的各项损失也应由其自行承担，与原告无关，被告还应承担因其违约给原告的各项经济损失。四、合同解除的原因在于被告违约，原告并无过错，被告主张原告承担1178253元赔偿责任的诉请没有事实及合同依据。（一）关于合同签署、生效问题。1、自被告签收《中标通知书》后，双方合同已经成立生效。2018年12月4月原告向被告发出了《中标通知书》，该《中标通知书》属于《中华人民共和国合同法》第二十一条的承诺行为，被告已经收到《中标通知书》，承诺已到达被告并生效，依据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定：“承诺生效时合同成立”，自此，双方的合同已经成立并生效，且原告在随后2018年12月10日向被告发出了《开工通知》，被告在接到《中标通知书》及《开工通知》后已经实际进场施工，履行合同。因此，被告主张合同尚未生效的主张不能成立。且从原告提交的证据一第5页能够看出，纸质《施工合同》也已经双方当事人加盖公章，纸质合同上记载的合同签订时间是2018年12月20日，据此，纸质版《施工合同》也已经于2018年12月20日成立。被告声称原告故意不与被告签订合同没有事实依据。退一万步讲，即使纸质合同签订延迟，合同签订时间并不会给被告造成任何损失，被告也没有提交任何证明因纸质合同迟延签订而导致损失的证据，因此，被告主张损失，没有任何依据，不应当得到支持。2、被告迟延取得纸质《施工合同》的责任在其自身，原告在纸质合同签订上不存在过错。从被告自身提交的证据二显示，2018年12月10日原告员工已经将《施工合同》的电子版发给了被告，并通知被告先走盖章流程，但从被告自己提交的证据二第10页可以看出，被告直到2019年1月4日才将盖好章的纸质版合同给到原告，因此，纸质合同迟延盖章的过错在被告。原告收到纸质合同后及时完成了盖章流程并将合同加盖印章，但被告一直未及时前来领取纸质合同，也从未向原告发出过要求领取纸质合同的正式书面催告，再次证明被告迟延取得纸质合同的责任在被告自身。（二）关于履约担保问题。依据《翠湖香山国际花园地块二中式样板房型精装修工程（标段二）（第二次）招标文件》（以下简称“《招标文件》”）第17.13的约定（见被告证据1第18、19页），履约担保的方式有两种：1、银行保函；2现金方式（采用银行转账方式）。由此可见，履约保函不是合同约定的履约担保的唯一形式，被告以未取得纸质《施工合同》为由，主张无法办理履约保函，并由此主张应由原告承担未支付材料预付款的责任，显然逻辑前提是不成立的。且《招标文件》17.13条约定：“中标人需于中标通知书发出之日起10个工作日内提供足额履约担保，中标人不能按照本项要求提交履约担保的，视为放弃中标，投标保证金不予以退还且招标人有权另选其他中标人；如已签署合同的招标人有权立即单方解除承包合同，并要求中标人赔偿由此给招标人造成的全部损失。如中标人违反本招标文件或合同约定的，则招标人有权扣除全部履约保证金。”由此可见，履约担保应当是在中标通知书发出后即行支付，纸质合同的签订与否不影响被告履行履约担保的义务。截止双方合同解除之日，被告也从未向原告履行过履约担保责任，也再次证实原告解除与被告签订的《施工合同》并要求赔偿损失理由是完全充分的。（三）关于材料预付款问题。依据《施工合同》专用条款19.4条的约定，材料预付款的支付前提条件为：“合同签订且承包人提交履约担保后30个工作日内”，由上述条款可知，原告支付材料预付款的前提条件有两个：1、合同签订；2、被告提供履约担保。首先，如前所述，被告收到《中标通知书》之日合同已经成立生效，而纸质《施工合同》的迟延盖章及领取是被告自身原因所致；其次，被告未依据招标文件的约定在《中标通知书》发出之日起10个工作日内以现金或银行保函的方式向原告提供担保，因此原告向被告支付材料预付款的条件未成就，原告依约无需支付材料预付款。且被告进场施工后，一直人手不够，施工进度极为缓慢，长期处于变相停工状态（见原告证据36），根本就没买什么材料，工程量经过造价评估也就164633.48元。而且，涉案合同已经因被告违约而解除，原告更无需支付材料预付款。综上，因被告的违约行为给原告造成了重大损失，原告反过来向被告主张赔偿责任和支付各种款项没有事实和合同依据，恳请法院驳回对方的反诉诉请，维护原告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理查明如下：2018年10月，招标人九控公司发出翠湖香山国际花园地块二中式样板房精装修工程（标段二）（第二次）招标文件，其中该文件中17.6条工期要求约定总工期150个日历天，暂定进场时间2018年11月15日，具体进场时间以发包人所发开工令上载明的开工日期；17.13条履约担保约定，担保金额：中标价格的10%，担保方式：银行保函/现金，中标人需于中标通知书发出之日起10个工作日内提供足额履约担保……中标人不能按照本项要求提交履约担保的，视为放弃中标，投标保证金不予退还且招标人有权另选其他中标人；17.16条合同价款支付预付款：合同签订且承包人提交履约担保后30个工作日内，发包人支付合同总价的20%作为材料预付款；该预付款在进度款中平均扣回，进度款：工程款根据施工进度每月支付一次……；18条签订合同约定，《中标通知书》发出之后20天内签订合同；22.2条约定，承包人在中标通知书签发之日起30日历天内完成施工组织方案、室内防水（卫生间、厨房、阳台）施工方案、墙面石材干挂施工方案、钢楼梯施工方案、瓷砖铺贴方案、木基层施工方案并报发包人审核，逾期未提交的按5000元/天支付违约金。2018年11月23日，荣祥中公司签署投标承诺书承诺按照招标文件的规定按时提交履约担保、签订承包合同，如违反将自动放弃投标资格。2018年12月4日，九控公司作为招标单位向荣祥中公司发出《中标通知书》表示确定其为翠湖香山国际花园地块二中式样板房精装修工程（标段二）（第二次）项目（以下简称案涉工程）的中标单位，中标价11782530.64元。2018年12月10日，九控公司工程二部向荣祥中公司发出《开工通知》通知其案涉工程开工时间为2018年12月10日。同日，荣祥中公司在《施工单位（总包/分包）安全管理体系报审表》称其已进场并将于2018年12月15日（手写改为10日）正式开工，现将项目安全管理体系上报，监理公司于2018年12月11日审核盖章并批注符合要求的意见。九控公司提供《项目启动会会议签到表》证明荣祥中公司实际开工时间为2018年12月15日。荣祥中公司提交了仅盖有其公司公章的《单位（分部）工程开工报审表》及《施工现场质量管理检查记录》（2018年12月15日改为10日）、《施工组织设计（工程方案）报审表》（2018年12月29日）、《施工单位安全生产教育情况报审表》、《项目特种人员作业登记表》（2019年1月6、12日）、《材料进场验收单》（2018年12月18、20、28日）证明其已于2018年12月10日开工，12月29日提交了施工方案，陆续安排工人开始施工。2018年12月10日，荣祥中公司在《施工（总）进度计划报审表》称其已按要求完成施工进度计划表的编制，监理公司在其意见栏中表示同意按此计划组织施工并加盖公章。2018年12月17日，九控公司工程二部向荣祥中公司发出《工程管理部通知单》（153号）称截止至12月17日荣祥中公司施工人员仍未按要求进场，项目管理团队仍未完全建成，特重申：1.12月21日前上报施工进度计划、材料计划、人员计划；2.12月21日前完成所有辅料的送样确认；3.12月28日完成80%的主材、饰面材料的复版送样；4.12月31日前Z3、Z7、Q2三个户型每套必须各有5个水电工、5个木工对原已施工的天花、水电管线进行检查。上述节点如未按要求完成的，将按合同要求进行处罚。对此，荣祥中公司则主张该通知单中九控公司无故罗列问题，而实际上1.施工进度计划等按招标文件22.2条要求为中标通知书后30日内完成，九控公司要求12月21日完成超出招标文件的时间范围；而且其已于12月11日完成了施工进度计划，12月29日完成了材料计划、人员计划的提交，该时间符合招标文件要求；2.辅材送样时间招标文件没有规定，而且其已于2019年1月2日前完成了辅材送样；3.主材送样的时间招标文件没有规定，而且其已于2019年1月5日前完成了主材送样；4.水电工早已进场。2018年12月20日，九控公司（发包人）与荣祥中公司（承包人）就案涉工程签订《广东省建设工程标准施工合同》约定承包范围施工专业承包，承包内容为招标文件规定的，应由承包人完成的本工程施工图纸、预算编制说明、工程量清单中包含的施工内容；以及发包人确认的工程变更、工程商洽所载明的施工内容。合同协议书部分第三条合同工期约定，工期要求：翠湖香山国际花园地块二中式样板房Q2Z3Z7户型精装修工程总工期为150个日历天，暂定进场时间2018年12月10日，具体进场时间以发包人所发开工令载明的开工日期；（1）……如因承包人原因造成上述节点工期延误的，发包人有权按照5万元/天标准要求承包人支付违约金，并且发包人有权单方解除合同并没收全部履约保证金，同时发包人还有权要求承包人支付相当于全部履约保证金总金额2倍的违约金（即解除本合同的违约金）；（2）地块二样板房装修）地块二样板房装修工程须在接受开工令之日起15个日历天内完成，其他区域的送板送样必须在接受开工令之日起20个日历天内完成，如某个区域送板送样工作滞后一天发包人有权要求承包人按2000元/天标准支付违约金；（3）发包人必须实际考虑不同地块施工情况，必须充分保障每个地块有独立的施工班组施工，并且有独立管理人员管理，为了保证装修工程的品质，承包人的施工班组须经发包人考察并书面认可，如未通过发包人考察并书面认可，发包人有权要求承包人在3个日历天内作出更换，未能按时更换的，发包人有权要求承包人每次按合同总价的5%支付违约金。合同协议书部分第五条合同价款约定，合同总价11782530.64元，不含税总价10711391.49元。合同通用条款部分第87.3条合同解除约定，承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：（2）承包人未能按照第33条规定的进度计划未表明有停工且监理工程师也未按照第35.1条款规定发出暂停施工令但承包人停止施工时间持续达56天或累计停止施工时间达70天的；（5）承包人转包工程、违法分包或未经许可擅自分包工程的；（6）承办人未按合同约定或监理工程师的指令，经监理工程师书面指出后仍未按要求改正的；（7）承包人履行合同期间有欺诈行为的；（10）承包人无法履行明确表示或以行为表明不履行合同约定主要义务的……。通用条款第88.4条因发包人原因解除的支付约定，除应按照第88.2条款项规定向承包人支付各项款项外，还应支付给承包人由于解除合同为引起的损失或损害的款项。合同专用条款30.2条约定，本工程采用固定单价合同模式，固定单价：投标报价文件（合同价格清单）包含投标总价及综合单价时，综合单价为合同单价投标；投标综合单价（合同综合单价）在招投文件及施工合同约定的风险范围之内不可调整；33条进度计划和报告约定，33.1通用条款不适用，调整为：承包人中标通知书发出后20个日历天内向监理提供4分施工组织设计；33.3承包人编制施工进度报告和修订进度计划的时间要求：承包人在中标后通知书签发之日起30个日历天内完成施工组织方案、室内防水（卫生间、厨房、阳台）施工方案、大堂钢结构施工方案、瓷砖铺贴方案并报发包人审核。合同专有条款87条合同解除约定：87.3在通用条款基础上增加以下条款：因承包人原因延误工30天-60天（函）以内的发包人有权解除合同。合同专有条款部分第95条补充约定，95.1（2）承包人在中标通知书签发之日起30个日历天内完成施工组织方案、室内防水（卫生间、书房、阳台）施工方案、墙面石材干挂施工方案、钢楼梯施工方案、瓷砖铺贴方案、木基层施工方案并报发包人审核，逾期未提交的按5000元/天支付违约金；（10）……承包人须熟读绿城精装修工程技术标准相关要求，施工过程严格执行，如现场施工过程发现有未按基数标准或偷工减料行为发包人有权要求承包人支付5000元/处的标准违约金；95.13承包人在施工过程中不论遇到合同困难均不得以任何理由擅自或变相停工，否则应向发包方承担本合同总价30%的违约金，且由此造成的一切责任和经济损失均由承包人承担，发包人有权按照工期处罚条例进行相应的经济处罚，在月度工程款支付时予以扣除。合同还约定其他事宜，合同落款处有双方加盖公章。荣祥中公司提交微信记录、《九控地产主要对接人》等材料主张上述合同系盖章后于2019年1月4日交给九控公司员工的，但至今未收到九控公司盖好公章合同，认为双方合同未成立。庭审中，九控公司确认荣祥中公司直到2019年1月8日将盖章后的合同文本交给九控公司。同日，九控公司工程二部向地块二各参建单位发出《工程管理部通知单》（154号）称考虑到各单位年末工程工资发放需求，12月份进度款作为春节前最后一次申报（11月20日至12月31日），其将于2019年1月15前付款。荣祥中公司主张其向九控公司提交了付款申请但九控公司未按其申请支付款项。2018年12月24日，监理公司召开翠湖香山国际花园地块二（三、四、五期）第九十二次会议，纪要载明荣祥中公司必须完成2018年12月17日下发的《工程管理部通知单》有关节点事项，否则将按有关条款进行处罚；在2018年12月30日完成消防箱安装，Q2/Z3/Z7精装修单位完成进场资料的提交等。会议签到表显示荣祥中公司员工参与了该会议。2019年1月2日，九控公司工程二部向荣祥中公司发出《工程管理部通知单》（156号）称其承建案涉工程极其缓慢：1.截止12月4日下发中标通知书已有28天，但现场人员仍未配备齐全，违反合同协议书第三条第（3）款要求；2.12月10日下发开工通知，未按要求合同协议书第三条第（2）款要求完成所有材料的送板送样，至今仅完成辅料送板送样；……3.截止发文之日仍未提供施工组织设计及施工进度报告等资料，违反合同专用条款的33.1及33.3条约定；……案涉工程施工进度已严重滞后，根据合同专用条款87.3条约定，因承包人原因延误30-60天的发包人有权解除合同，请高度重视。对此，荣祥中公司则主张：1.招标文件要求每个地块有独立的管理人员及施工班组，而非九控公司所述的每套样板房，三套样板房都属于地块二，同一地块内是荣祥中公司已全部安排有一套管理人员和施工班组到位，九控公司的要求超出了招标文件要求；2.其已于2019年1月2日前完成了辅材送样、于2019年1月5日前完成了主材送样，主材送样时间招标文件没有规定；3.各主要岗位的技术及管理人员名单及资格已于2018年12月11日提供并经监理公司确认；4.施工组织设计已于2018年12月11日提供并经监理公司确认，施工组织方案已于2018年12月29日提交；九控公司无故罗列问题，阻止其正常施工。同日，监理公司召开翠湖香山国际花园地块二（三、四、五期）第九十三次会议，纪要载明上周例会关于荣祥中公司需落实事项已完成，并要求其在1月4日前完成送板送样、完成场地交接前问题汇总、1月8日前完成精装修图纸会审问题汇总。会议签到表显示荣祥中公司员工参与了该会议。2019年1月4日，九控公司向荣祥中公司发出《关于地块二中式样板房精装工程（标段二）精装修工程施工进展极其缓慢的告知函》通知其上述《工程管理部通知单》（156号）的事宜。同日，九控公司工程二部向荣祥中公司发出《工程管理部通知单》（157号）称经巡查发现以下质量问题：Q2户型木基层未经防白蚁、防火处理即上墙，墙身封板未按要求使用燕尾榫进行连接，封板未报九控公司验收；Z3与Z7户型水电检查、天花检查至今仍无成果、审图仍未完成、班组仍未组建；所有主材仍未送样，至今未上报施工组织设计及施工进度计划，现场管理团队架构未完全建立，认为其无具备开工条件，现要求其停止施工，待相应准备工作完成后，再申请开工。对此，荣祥中公司主张九控公司无故罗列问题，阻止被告施工，而实际上：1.防白蚁、防火处理已于1月4日处理完毕；2.墙身封板已于1月6日处理完毕；3.水电、天花检查超出招标文件要求且已经完成；4.审图已于1月7日前完成，班组早已建立；5.主材送样时间招标文件没有规定，而且其已于2019年1月5日前完成了主材送样；6.荣祥中公司无故要求被告停工。同日，监理公司向荣祥中公司发出《监理通知》（122B）称案涉工程工期共为150日历天，2018年12月10日建设方已授权其进场施工，至目前为止其还未按要求向我建立部及建设方提出开工申请以及相关资料报审报备，现场人员不满足合同要求配置，每个样板房工作面未有作业班组投入施工，材料进场送样及现场进度严重滞后，鉴于目前作业人员及材料无法达到合同要求，不允许开工，现要求其落实《工程管理部通知单》156号相关事项工作，确保工程进度正常推进；发出《监理通知》（124B）称其在Q2现场施工过程中，墙身封板未通知甲方和监理进行基层验收且部分木基层防火处理不到位，要求其落实整改并在2天内已封板区域进行拆除后报甲方和监理部验收。对此，荣祥中公司主张1、已经发出了开工令，无须再提开工申请，而且其在收到开工令后已开工；2、相关资料报审报备已于2018年12月11日报达给监理公司并经同意，1月2日的会议纪要明确荣祥中公司进场资料提交已完成；3、现场每个样板房都已有水电工进场；4、其已于2019年1月2日前完成了辅材送样、于2019年1月5日前完成了主材送样，主材送样时间招标文件没有规定；5、九控公司无故要求其停工。2019年1月5日，监理公司向荣祥中公司发出《监理通知》（125B）称现场施工存在配电箱无巡视记录且现场设备使用二芯线、Z3现场气压机直接用电线连接配电箱、现场部分工人未戴安全帽的现场安全文明问题。同日还发出《监理通知》（126B）称水电施工过程存在部分插座未按要求进行单独接地、不锈钢管处门阀进行倒装、吊架和不锈钢管之间未用塑料垫片进行隔离保护的问题，现要求其在5日内整改。九控公司还提供了2019年1月4日、1月5日、1月6日的监理日记及九控公司员工与荣祥中公司员工的微信聊天记录印证荣祥中公司在施工过程中进度滞后、墙身封板未报验、施工人数长期不符合合同约定的问题。2019年1月6日，荣祥中公司作出《监理通知回复单》称已对墙身所有木基层的防火涂料涂刷不到位的情况已完成整改，监理公司盖章确认该位置已整改。2019年1月7日，荣祥中公司作出《监理通知回复单》称配电箱巡视记录、二芯线、气压机的电线、现场工人安全教育等已完成整改，监理公司在复查栏盖章确认已整改。2019年1月7日，监理公司召开翠湖香山国际花园地块二（三、四、五期）第九十四次会议，纪要载明荣祥中公司未完成1月4日材料送样工作，完成了精装图纸会审问题汇总，并提交电子版给业主。2019年1月12日，监理公司向荣祥中公司发出《处罚通知》（105B）称因其未按《监理通知》（126B）要求的时限整改，现作出2000元的违约金罚款以视警告。2019年1月16日，监理公司向荣祥中公司再次发出《处罚通知》（106B）称其未按《监理通知》（122B）时限完成资料报验事宜，现作出2000元的违约金罚款警告。2019年1月21日，九控公司工程二部向荣祥中公司发出《工程管理部通知单》（160号）称因其人员配置、施工进度不符合招标文件及合同约定要求，已于2019年1月4日要求停工，现通知其于1月25日前提供附件中会议签到表中你司人员的社保参保证明，1月27日前完成Z3、Z7、Q2样板房内材料、设备等清理退场并拆除Q2的临时门锁及地下室临时办公室，否则九控公司向珠海市公共资源交易中心进行情况说明，组织建立、总包对Q2临时门锁及地下室临时办公室进行拆除。对此，荣祥中公司认为九控公司要求社保证明超出招标文件要求，并在2019年1月27日无故要求其强制退场。2019年1月28日，九控公司向荣祥中公司发出《关于提供地块二中式样板房精装工程（标段二）相关人员的劳动合同及社保凭证的函》要求其在1月29日前提供相关材料。荣祥中公司提交了一份九控公司人员于2019年5月8日出具一份《说明》（未加盖九控公司公章）载明就案涉工程从业人员工资问题决议：1.确认支付的工人工资总额为38万元，支付款项包括项目管理班组工资；水电工班组工资；木工班组工资、杂工班组工资；泥工班组工资。2.支付方式采取现场对工人个人账户直接支付，代支付方、荣祥中公司、劳动仲裁机构、当事工人共同到场确认，并签订承诺书。3.在确定本次支付总额38万元后二周内实施，代支付的条件是九控公司确认找到荣祥中公司后执行。九控公司确认该说明的真实性，但认为该说明系附条件的，九控公司作为建设单位，仅在荣祥中公司怠于支付工人工资情形下，才负有在应付工程款的范围内代付工人工资的义务，且代付的工人工资可以在应付荣祥中公司的工程款里面抵扣；而且该文件前述方并非九控公司的法定代表人，对九控公司不具备约束力。2019年5月9日，九控公司委托律师向荣祥中公司发出《律师函》称案涉工程总工期为150个日历天，2018年12月10日发出开工通知开始计算，至今已经是150个日历天仍未完工，依照合同协议书部分第三条约定九控公司有权解除合同并没收履约保证金且要求支付履约保证金2倍的违约金，现通知解除2018年12月20日签订的《翠湖香山国际花园地块二中式样板房精装修工程施工合同》，并在收到三天内清场完毕、不得再进场施工，并在七天内向九控公司提交工程结算相关文件，尽快支付工人工资。荣祥中公司提交一份2019年5月13日《回复函》称案涉工程系因甲方原因终止项目施工并于2019年1月9日发放停工令，其不算工期违约，要求九控公司解决索赔资金。2019年8月22日，监理公司出具情况说明称案涉工程在实际施工过程中现场人员与书面报送的人员不符，且多次出现违规施工及违反安全文明施工的情形，导致现场施工一致无法正常推进，属于变相停工。九控公司提交了认购数据明细表（同一地块精装修样板房开放前后商品房认购数据对比）、会议纪要（地块二中式Z4户（地块二中式**型样板房精装修工程现场评审否对九控公司销售数据影响重大，因荣祥中公司施工滞后导致九控公司造成重大经济损失。九控公司提交了数份三方确认的已完工工程量手写清单、广东华禹工程咨询有限公司作出的案涉工程《结算造价汇总表》（审核数164633.48元）证明案涉工程经第三方造价机构计算已完成的工程量为164633.48元；对此荣祥中公司不认可上述第三方公司作出的工程造价。九控公司还提交了荣祥中公司报送的施工现场管理人员（施工）资料、施工现场管理人员（施工）社保缴纳记录、项目人员工资表,主张现场施工人员并非其真实在编员工，且荣祥中公司截止至2019年2月22日才报送完整的开工资料；提交的荣祥中公司就案涉工程制定的《施工（总）进度报审表》载明的施工起始时间系2019年1月1日，九控公司以此证明其未按自己制定的进度计划进行施工，工期严重滞后。荣祥中公司提交了与雷志坚微信聊天记录、地块二Q2、Z3、、地块二Q2、Z3记录、翠湖项目主要管理人员沟通群聊天记录、Q2、Z3、Z7设计沟通群聊天记录，证明其已对墙身底板做了白蚁处理、背板都做了防火处理，且其已提交了预付款申请，但九控公司至今不同意付款，并于2019年1月5日将主材样板送九控公司；还提交了《工程项目实报索赔汇总表》及相应的合同、票据，证明九控公司提供单方终止合同后的索赔总计1192297.4元，包括工人工资658625元、材料款406281.4元等。经九控公司申请，本院依法委托广东人信工程咨询有限公司对珠海市高新区金凤路东、金唐东路南翠湖香山国际花园地块二中式样板房精装修工程范围内已施工部分以及施工剩余材料进行造价鉴定。该公司于2020年8月24日作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》载明鉴定结论该装修工程合同内造价金额为58980.11元（装饰装修部分27181.3元、安装部分31798.81元），合同外造价金额为35310.6元（下浮5.83%、装饰装修部分23741.39元、安装部分13755.26元），现场剩余材料87780.35元，合计182071.06元；其他说明：1.工人工资及误工费38万元（选择性意见，双方商定的支付工人工资及误工费38万元的说明效力待定），2.五金配件一批7600元（选择性意见，荣祥中公司提供的9张收据和送款单无九控公司签字确定，需待双方举证判定）；3.水电检测人工费70800元（因无相关工日表以及相关合同协议、依据建设工程造价鉴定规范第5.9.3条作否定性意见）。庭审中，荣祥中公司表示案涉工程的合同系九控公司单方终止的，其收到解除合同的通知后，亦认为合同无法继续履行，也同意解除，并称其系2019年1月27日退场的。九控公司称案涉工程没有继续施工，正在重新招标，并承认未向荣祥中公司支付过案涉工程的工程款。最后一次庭审中，双方对案涉工程价款为182071.06元的部分无异议，但荣祥中公司则认为还应包括五金配件7600元及工人工资38万元（包含水电检测人工费70800元）。本院认为，针对双方当事人的举证及陈述，结合双方的本、反诉请求，本案争议焦点系：1、案涉工程的《施工合同》是否已解除的问题；2、违约责任承担的问题；3、应付案涉工程价款的数额。对此，本院具体分析如下：一、关于合同解除的问题。首先，九控公司与荣祥中公司就案涉工程签订的《广东省建设工程标准施工合同》落款日虽然为2018年12月20日，但双方均承认该合同并非在2018年12月20日签署的，从荣祥中公司承认系其在合同加盖了公章后于2019年1月4日交给九控公司盖章的陈述，荣祥中公司在合同中加盖公章的行为即代表其认可合同内约定的事宜，虽然其未收到该合同签署完毕的合同原件，不影响该合同的成立及生效。因此，双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。其次，该合同中通用条款、专用条款中均有约定何种情形之下承包人的违约行为发包人有权解除合同，九控公司在庭审中主张荣祥中公司存在违反通用条款中87.3条的（5）、（6）、（7）、（10）、（11）款约定的行为导致其有权解除合同，荣祥中公司在履行案涉工程施工合同中确实存在部分节点未按合同约定期限完成、存在施工安全文明问题等不符合合同约定的行为，但九控公司举证荣祥中公司的违约行为未达到合同条款中可以解除合同的程度；而且从案涉工程发出中标通知书（2018年12月4日）到通知停工（2019年1月4日）仅历时一个月，且签署合同的实际时间（据双方陈述最早亦系2019年1月4日）又比合同约定的部分时间节点（如开工进场、提交施工计划等）要晚，荣祥中公司存在施工进度跟不上系相对于倒签的合同约定的部分时间节点而言；因此，九控公司的证据不足证明荣祥中公司存在足以导致其有权解除合同的违约行为。最后，荣祥中公司对九控公司提出停工、退场的要求，在行为上给予了配合即在2019年1月27日退出了施工场地，并对九控公司2019年5月9日提出解除合同的通知回复表示同意，由此可见双方经函件已协商解除案涉工程的施工合同。因此，对九控公司请求确认案涉工程《施工合同》于2019年5月13日解除的诉讼请求，本院予以支持。二、关于违约责任承担的问题。案涉工程施工合同并未履行完毕，虽然荣祥中公司在履行过程中存在前述不符合合同约定的行为，但九控公司亦不应要求荣祥中公司直接停工、退场，如前述案涉工程施工合同系经双方函件协商解除的，双方对于合同解除均有责任，对于九控公司本诉主张的违约金、合同赔偿金，缺乏事实依据予以驳回；对于荣祥中公司主张的招标代理费，应属于其通过招标获取案涉工程施工资格的成本，协商解除合同时不应由对方承担，故对荣祥中公司的该项反诉请求予以驳回；荣祥中公司主张九控公司赔偿1178253元的反诉请求亦缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于应付工程价款的问题。案涉工程经本院委托第三方鉴定作出鉴定造价合计182071.06元，包括工程款94290.71元及材料款87780.35元，双方对该部分造价无异议，本院予以确认。对于存在争议的工人工资38万元，单凭荣祥中公司举证的未有九控公司加盖公章的《说明》作为单一证据不足以证明该部分工人工资属于其应付的案涉工程款项，而且荣祥中公司主张的38万元中还包含窝工、误工费用等，该部分费用未有证据证明应由九控公司承担，因此对荣祥中公司主张38万元工资，本院不予支持。对于存在争议的五金配件7600元，荣祥中公司提供的证据未经九控公司签字确认，不应列入工程价款当中，对荣祥中公司主张的该项反诉请求，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程能施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）珠海九控房地产有限公司与被告（反诉原告）广州荣祥中建筑工程有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》于2019年5月13日解除；二、原告（反诉被告）珠海九控房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）广州荣祥中建筑工程有限公司工程款94290.71元及材料款87780.35元；三、驳回原告（反诉被告）珠海九控房地产有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广州荣祥中建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费120652元，由原告（反诉被告）珠海九控房地产有限公司负担；反诉受理费25204.4元，由原告（反诉被告）珠海九控房地产有限公司负担3941.42元，被告（反诉原告）广州荣祥中建筑工程有限公司负担21262.98元；鉴定费用16231元，由原告（反诉被告）珠海九控房地产有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  杨擎轩人民陪审员  夏海峰人民陪审员  胡艳霞二〇二〇年十二月十五日法官助理陈绮琦书记员何倩范青玲