重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2609号上诉人（原审原告）：田学祥，男，1965年5月20日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余成龙，重庆渝万（城口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市城口县来凤铁合金有限公司，住所地重庆市城口县复兴街道柿坪村**，统一社会信用代码91500229711622674B。法定代表人：冯贤成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张世贤，男，1957年6月28日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：谢美生，重庆市城口县葛城法律服务所法律服务工作者。上诉人田学祥因与被上诉人重庆市城口县来凤铁合金有限公司（以下简称来凤公司）合同纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院（2018）渝0229民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田学祥上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持田学祥一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由来凤公司负担。事实和理由：1.一审程序违法。第一，本案为适用普通程序审理的一审民事案件，人民法院依法应当在立案之日起六个月内审结。本案立案于2018年11月，判决于2020年9月，历时两年，一审严重违反民事诉讼审理期限的规定。第二，一审法院将2019年5月23日第二次开庭的庭审笔录遗失，事后于2020年6月9日才要求田学祥在其制作的一份2019年5月23日的笔录上签名，田学祥在笔录中注明以录音录像为准，田学祥有理由怀疑2020年6月9日所签庭审笔录的客观真实性。第三，田学祥向一审法院书面申请向城口县安监局取证，核实通风硐是否能开采等案件关键问题，一审法院向城口县安监局去函了解情况时，只字不提通风硐能否出矿的问题。第四，一审对于田学祥提供的录音证据不采信，认为需要相关证据补强，但未向田学祥释明申请鉴定。第五，一审存在篡改笔录的情形，2020年9月15日，一审约谈田学祥后制作了笔录，2020年9月17日，当庭要求田学祥在该笔录上签名时，田学祥发现该笔录与之前阅看的笔录及当时的谈话内容不一致，有多处篡改，有现场录音录像为证。一审法官久拖不判，田学祥的840、870井口被来凤公司叫人占了，造成巨大损失。申请一审法院调查来凤公司没去，证据材料拒收。2.一审认定事实不清。一审判决回避了案件争议焦点，未对案件焦点问题、核心事实予以查明，进而未对田学祥在一审中提出的起诉理由予以回应及评析。第一，案涉12-1-950、12-2-870为通风硐，一审中田学祥主张通风硐不能开采，而庭审中来凤公司抗辩通风硐可以开采，一审未就通风硐是否能开采予以查明，进而未就田学祥一审中所提出的因来凤公司原因致使《内部承包协议》中的“矿井开采”的目的自始无法实现予以评析。第二，来凤公司签订及履行协议过程中，隐瞒案涉12-2-840、12-2-870矿硐所在的12-2矿块800米以上为空采区的事实，虽然来凤公司当庭对空采区予以否认，但有双方均无异议的《设计说明书》（2011年7月重庆华地工程勘察设计院出具）、《开采设计》（2014年7月重庆水天需科技咨询有限公司出具）、《矿山实地核查报告》（2017年4月重庆市地质矿产勘察开发局205地质队出具）中的相关内容予以证实，一审未予查明。第三，一审判决仅罗列了田学祥案涉矿硐停工停产的时间，未就双方争议最大的停工停产原因进一步查明。田学祥停工停产的原因在于来凤公司在协议尚未到期的情况下，要求田学祥签订《张家湾工区矿山开采补充协议》和《承诺书》，田学祥不签而遭到来凤公司以不供炸药的方式强行逼停，被迫停产。以上事实有案外人的《补充协议》、《承诺书》、录音证据、信访回复等佐证。录音证据中，来凤公司办公室主任张世贤在与田学祥的对话中陈述“你诉讼到哪儿，我都承认，这话是真的，不签补充协议，就暂时不整了，这是当时的实际情况，你确实没签”。张世贤作为来凤公司的委托诉讼代理人一审出庭，对该录音证据虽不认可，但其并未作出合理解释。第四，田学祥就其主张的损失向一审申请了司法鉴定，一审未委托司法鉴定机构予以评估，亦未说明不鉴定的理由，以损失无证据为由驳回田学祥的诉讼请求，属于认定事实错误。第五，截至2014年12月31日，来凤公司除保证金之外，还欠田学祥五十多万元的款项。田学祥系被迫停工停产，责任在于来凤公司，工人保险不应在《田学祥往来明细》账务中扣在田学祥头上。一审采信来凤公司单方制作的《田学祥往来明细》账务内容作为裁判依据，认定保证金已退还完毕，属于认定事实错误。来凤公司辩称，1.田学祥认为一审程序违法，属认识错误。⑴田学祥认为一审应在六个月内审结，超审限，但本案有其特殊性：田学祥两次申请审判人员、人民陪审员回避，一审两次重组合议庭；本案案情复杂，开庭达三次，在第一次开庭后双方都要求重新补证，合议庭给予了双方补证期限；田学祥申请了司法鉴定，是否进行司法鉴定，需调查评估论证；本案审理期间遇新冠肺炎疫情不可抗力原因造成时间延长；一审给予了双方和解期限，并多次组织调解；本案审理期间跨越两个春节假期。综上原因，一审未超审限。⑵田学祥称2019年5月23日第二次开庭的庭审笔录遗失，来凤公司不知情，也未补签过庭审笔录。⑶田学祥申请一审法院取证问题，其理由前后矛盾，一审法院也去函城口县应急管理局了解了情况。通风硐能否出矿已有完整的证据链予以证明，不但能出矿，而且田学祥在承包的两年多时间内就已经在12-1-950、12-2-870硐内出矿12466.4吨。⑷录音证据采信以及申请鉴定释明问题，这本不属于程序问题，一审法院在判决书中阐述得非常清楚。⑸关于篡改笔录问题，来凤公司不知情，也未修改过笔录。2.田学祥认为一审认定事实不清的理由不成立。一审针对田学祥的诉讼请求归纳了争议焦点，双方围绕争议焦点进行了举证质证。⑴田学祥承包12-1-950矿硐采矿于2012年5月24日所交风险抵押金200000元，已于2016年7月4日通过双方结算，田学祥在来凤公司的账面上还欠来凤公司29116.41元，当时双方协商由来凤公司支付田学祥170000元，由田学祥的会计汪芝荣出具领条，田学祥在该领条上签署“同意汪芝荣领此款原200000元风险抵押金条子作废”。2013年3月4日田学祥接受他人转承包的12-2-840、12-2-870矿硐所交150000元风险抵押金进入田学祥与来凤公司往来账进行了结算。因此，田学祥关于返还风险抵押金的诉讼请求不能成立。⑵田学祥诉讼请求的损失13614800元缺乏证据证明，应承担举证不能的法律后果。田学祥主张的赔偿损失费用是其依据《内部承包协议》应当承担的费用，包含在所交矿石300元/吨之内。⑶来凤公司在一审中举示的《城口县安全生产监督管理局关于同意来凤公司大渡溪锰矿张家湾工区西矿区按照开采设计进行基建的批复》、《城口县爆炸物品（雷管）使用登记簿》、《劳动合同书》，并申请证人徐代志、刘章术出庭作证，结合田学祥举示的《矿井出入井人员登记表》，形成完整的证据链，指向同一事实，田学祥为躲避基建，于2014年12月31日擅自停工停产，至今未复工，明显有违《内部承包协议》的约定，没有证据证明是来凤公司违约。⑷田学祥承包的12-1-950、12-2-870、12-2-840矿硐为带矿掘进矿硐。首先，若通风硐不能采矿，田学祥所交12466.4吨矿从何处而来。其次，田学祥提交的2011年7月的《设计说明书》第17页规定“回风巷沿矿脉掘进”。再次，田学祥在承包12-1-950矿硐之前就曾开采过12-1-950矿硐，若不能出矿，田学祥愿意继续承包该矿硐吗。最后，一审已经查明田学祥带矿掘进获得矿石款3739920元。⑸12-2-840、12-2-870矿硐是田学祥主动从董成月处转包而来，田学祥之前就在该矿山开采多年，对该矿山各区块的矿脉大小，矿石储量比来凤公司还清楚，如果属于空采区，田学祥去转包做什么呢。《开采说明书》、《开采设计》并未记载12-2-840、12-2-870矿硐为空采区。城口县应急管理局作为矿山日常安全管理的政府主管部门，在《关于协助城口县人民法院调查来凤公司合同纠纷一案的复函》中表述得很清楚，即“+840平硐（12-2矿体）、+870平硐（12-2矿体）2个井口属于长期停工停产状态，未经过安全隐患整改和相关部门和专家进行检查验收，不具备工作人员入井安全条件”。这表明两个井口田学祥未按照文件规定进行基建，从田学祥停产后，至今人员都不能入井，又怎么会被来凤公司所占，造成巨大损失呢。⑹田学祥所谓的不签补充协议就停供炸药而被迫停产的理由不能成立。田学祥停工停产正在城口县安全生产监督管理局发文要求基建的关键期，签补充协议在田学祥停工停产之后，补充协议亦载明补充协议签或不签原合同继续有效。企业停供炸药都是以书面通知，田学祥未举示出来凤公司为此下发的书面通知予以佐证。关于录音证据，该录音录制于2016年6月29日，此时已是田学祥停工停产一年半之后，且田学祥未举示其录音原始载体，不符合证据规则。当时张世贤不是来凤公司办公室主任，也不是来凤公司职工，而是城口县工委派遣到来凤公司做党建工作的指导员，其当时的言论不能代表来凤公司，一审未采信该录音证据正确。⑺田学祥在一审中虽然申请了司法鉴定，但因一审已经查明来凤公司并无违约行为，且依据城口县应急管理局的复函，本案并不具备司法鉴定条件，一审已经在判决书中对此作出了明确的回复。⑻来凤公司为了证明与田学祥的往来账务，不但提交了《田学祥往来明细》，还提交了与之相符的票据凭证，形成完整的证据链，证明其风险抵押金已退的事实。其工人保险费在《内部承包协议》中约定得十分清楚，田学祥并未在一审中提出，不是本案调整的范畴，更不是其上诉的理由。田学祥向一审法院起诉请求：1.判令来凤公司退还田学祥所交风险抵押金180000元；2.判令来凤公司赔偿田学祥损失13614800元；3.本案诉讼费用由来凤公司负担。一审法院认定事实：2010年12月9日，百步梯公司取得了采矿许可证，证号为C5000002010122130087797，有效期限为叁年，自2010年12月9日至2013年12月9日。同日，百步梯公司与重庆市国土资源和房屋管理局签订《重庆市采矿权出让合同》，百步梯公司以1728020元的价款受让了大渡溪锰矿张家湾工区的采矿权，受让时间自2010年12月9日起至2019年7月9日。2010年12月底，百步梯公司、来凤公司、城口县海翔冶金有限公司合并组建成立新的来凤公司。新公司成立后原来凤公司、百步梯公司、城口县海翔冶金有限公司的全部资产及矿山全部转入新公司。2013年11月18日，来凤公司取得采矿许可证，证号为C5000002010122130087797，有效期限叁年，自2013年11月18日至2016年11月18日。2017年6月7日，来凤公司再次取得采矿许可证，证号为C5000002010122130087797，有效期限贰年零捌月，自2016年11月19日至2019年7月9日。2012年5月24日，来凤公司作为发包方（甲方），田学祥作为承包方（乙方），双方签订了《内部承包协议》，约定：“第一条、承包内容，……甲方现将张家湾工区赖子岩（12-1）950基建矿井建设和矿山开采及安全生产管理权交由乙方（甲方内部员工）承包，乙方承包后自行组织安全生产管理，甲方负责监管、技术指导、生产布置。第二条、承包期限，1.承包期限为3年，从2012年5月24日至2015年5月24日止。……因乙方自行放弃承包权导致承包终止，乙方投入的矿山设备设施全部无偿归甲方所有。如发生政策变化或不可抗拒因素造成乙方不能施工外。第三条、甲方权利义务，1.甲方提供施工设计方案和开采设计资料，协助乙方按规定办理矿山人员工伤保险，费用由乙方承担。2.矿石符合验收标准方可入厂，收购价格为到厂价300元/吨。……基建工程到期后，甲方负责申请验收、办理安全生产许可证，乙方协助甲方办理，办证所需费用由乙方负责。第五条、民爆物品由甲方押运到矿山交给乙方爆破物资保管员。……第七条、乙方权利义务，……3.为便于甲方管理，增强乙方的安全管理的风险责任，乙方在签订本协议时一次性向甲方交纳风险抵押金200000元，承包期满后退还给乙方。……4.乙方自合同签订后，必须按政府管理部门规定的时间完成基建矿井验收任务，完善各大系统的建设，包括：供电系统、采掘系统、机械通风系统、通信系统、监控系统、排水系统、人员定位系统、运输系统等应按照安监部门要求规范建设，逾期未完成基建工程验收工作，每延误1个月增加处罚乙方延误费30000元。政府要求统一停产时间除外。……6.乙方生产的全部矿石交给甲方收购，不得私自出售。……8.乙方在承包期内所需矿井建设用地、运输道路占地、尾矿库建设用地、矿井建设对他人住房及环境影响等工作协调均由乙方负责，费用全部由乙方承担。9.所有掘进、采矿、通风、运输、通讯、排水、支护、供电和生产生活所需基础设施和附属设施的建设等投入及更新费用由乙方承担。……第八条、违约责任，甲方购矿款按月结算，次月10日前付清乙方上月矿款，逾期未付清矿款甲方应按二分的月息向乙方支付利息。乙方若违约，甲方有权单方面解除本协议；协议解除后，矿山设施设备全部无偿归甲方所有。……”。该协议签订同日，田学祥向来凤公司出具了借条，借款200000元用于交纳风险抵押金，该笔借款记入了《田学祥往来明细》。同时该款作为风险抵押金存入安全生产基金专户，风险抵押金200000元未记入《田学祥往来明细》。2012年11月27日，来凤公司作为发包方（甲方）、田学祥作为承包方（乙方），双方签订了《内部承包协议》，约定：“……甲方将张家湾工区（12-2）840、870基建矿井建设和矿山开采及安全生产管理权交由乙方（甲方内部员工）承包，……承包期限为3年，从2012年11月27日起至2015年11月26日止。……本矿井系原由张维林转让给陈道楼承包，后又归还给张维林承包，张维林又将此矿井转给董成月承包，现董成月将此矿井转给田学祥承包，前期与公司的往来账务由陈、张、田三方协商处理，与甲方无关。……”。协议的其余内容与双方于2012年5月24日签订的《内部承包协议》中约定的内容基本一致。该协议签订后，田学祥于2013年3月14日向来凤公司交纳了150000元风险抵押金，该风险抵押金记入《田学祥往来明细》。2014年10月8日，来凤公司作为发包方（甲方），田学祥作为承包方（乙方），双方签订了《内部承包协议》，约定：“……为了加强甲方对张家湾工区西矿区950（原12-1-950）回风井、838（原12-2-840）辅助通风井、870（原12-2-870）辅助通风井基建矿井建设的管理，调动具体管理者的工作积极性，甲方现将张家湾工区上述基建矿井建设及安全生产管理权交由乙方（甲方内部员工）承包，乙方承包后自行组织安全生产管理，甲方负责监管、技术指导、生产布置。……1.承包期限……，从2014年10月8日起至2017年10月7日止。2.基建矿井建设属于乙方正式采矿前的先期投入，承包期满后，乙方享有优先承包上述矿井开采权，因乙方自行放弃承包权导致承包终止，甲方不承担乙方的建设投入且该矿井归甲方所有，如发生政策变化或不可抗拒因素造成乙方不能施工乙方可保留采掘权利。……目前铁合金行情低迷，矿石收购价格维持原价300元/吨，……基建工程完成后，乙方提请甲方申请验收，办理安全生产许可证，但矿井的一切硬件建设费用由乙方负责。……为便于甲方管理，增强乙方的安全管理的风险责任，乙方成本费用自己负责。……第七条、违约责任，甲方购矿款按月结算，次月10日前付清乙方上月矿款。乙方若违约，甲方有权单方面解除本协议，协议解除后，矿井和矿山设施设备全部无偿归甲方所有。……”。田学祥于2003年就与百步梯公司进行了采矿合作，于2011年开采了12-1-950矿井。12-2-840、12-2-870两矿井系田学祥于2011年从董成月处转包而来。2014年8月8日，城口县安全生产监督管理局下发了城安监发[2014]105号文件，同意来凤公司张家湾工区西矿区按照改建开采设计进行基建，基建时间为2014年8月8日至2015年9月7日，基建期间只允许进行工程建设，严禁建设期间采矿。田学祥在2014年8月后未对其承包的矿井进行基建。田学祥与来凤公司签订前述《内部承包协议》后，带矿掘进，至2015年1月10日，共计获得矿石款3739920元。田学祥于2014年12月31日停工停产后，至今未复工。2015年1月，来凤公司作为甲方，案外人焦云鹏、卿勇、丁世洪、陈国令作为乙方，分别与来凤公司签订了《张家湾工区矿山开采补充协议》，田学祥一直未签订该补充协议。现12-1-950矿井属于正常使用的回风井，12-2-840、12-2-870两矿井处于长期停工停产状态，未经过安全隐患整改和相关部门、专家检查验收，不具备工作人员入井安全条件。《田学祥往来明细》记载的田学祥与来凤公司在2012年5月24日至2016年7月4日间的经济往来账务，包含了2012年5月24日田学祥向来凤公司借款200000元、2013年3月4日田学祥向来凤公司支付的150000元风险抵押金以及应付矿石款、借支矿石款、代垫费用等，没有记载2012年5月24日田学祥向来凤公司支付的200000元风险抵押金。截止2016年7月4日，《田学祥往来明细》记载的账面显示田学祥已下欠来凤公司29120元。经结算，来凤公司应向田学祥退还170000元风险抵押金。2016年7月4日，汪芝荣向来凤公司出具领条，载明：“今领到来凤公司风险抵押金170000.00元（壹拾柒万元整）”。同日，田学祥在该领条上批注：“同意汪芝荣领此款原200000元风险抵押金条子作废”。2018年11月26日，田学祥认为来凤公司在与其订立合同时违反诚信，合同履行过程中，来凤公司严重违约，造成田学祥巨额投入无法收回，损失严重。故诉至一审法院，要求来凤公司赔偿田学祥损失（投入），包括做的进尺和三个矿井的基建巷、矿区周边配套设施、硐口周边农民土地费用共计13614800元，并退还风险抵押金180000元。一审法院认为，来凤公司系涉案矿区采矿权的权利主体，田学祥是来凤公司内部职工，根据双方所签订的涉案《内部承包协议》的约定，来凤公司并未退出矿山管理，未变更其采矿权主体。该协议是双方当事人真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应当认定协议成立并生效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照协议的约定履行自己的义务。该协议虽然到期终止，但是对合同终止以前双方当事人的权利义务关系仍然有效。田学祥现主张来凤公司违约而要求其赔偿损失，就应该满足两个条件，即举证证明来凤公司存在违反合同约定的行为，并且因为来凤公司的违约行为造成了田学祥的财产损失。而根据双方所签订的涉案协议内容约定，田学祥在庭审中并未能提供充分证据予以证明来凤公司存在违反合同义务而造成损害后果的事实。故对田学祥主张因来凤公司违约而应赔偿其损失13614800元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《田学祥往来明细》账务内容，结合田学祥同意汪芝荣向来凤公司领取170000元风险抵押金，田学祥也在该领条上批注原200000元风险抵押金条子作废的事实，可以确认田学祥、来凤公司之间已经就两次风险抵押金进行了结算。故田学祥要求来凤公司退还风险抵押金180000元的诉讼请求，与查明的事实相悖，一审法院不予支持。诉讼过程中，田学祥申请对其主张的损失进行鉴定，因田学祥并无充分证据证明来凤公司存在违约，申请鉴定损失金额对证明待证事实并无意义，只会间接的扩大田学祥的损失。故一审法院对其申请鉴定不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国矿产资源法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回田学祥的诉讼请求。案件受理费104569元，由田学祥负担。二审中，田学祥向本院提交以下证据：1.田学祥等六人向县政府要求进行开工的情况反映，拟证明：田学祥等人要求去开采矿硐，不是田学祥不去开采，基建全部是做起了的。2.张家湾工业矿山开采补充协议（来凤公司与丁世洪签订），拟证明：来凤公司强制要田学祥签订补充协议才给田学祥供炸药。3.冯贤成与田学祥、汪芝荣的谈判录音光盘及文字整理内容，拟证明：来凤公司总经理冯贤成欠田学祥的钱，不供炸药，这是停工停产的原因。4.来凤公司（2016）2号文件，拟证明：来凤公司资金链断了，让田学祥等人停下来。5.重庆市城口县人民检察院的通知、复函以及信访材料，拟证明：本案一审法院久拖不判，田学祥要求尽快判决。6.邮件交寄单，拟证明：田学祥申请一审法院调取庭审录音录像，没有得到允许。7.12-1-830矿井和12-2-840矿井井下界限调解补充协议、来凤公司（2013）25号文件，拟证明：矿井是不许乱打的。8.来访记录，拟证明：一审法官杨熹把庭审笔录弄掉了，篡改庭审笔录后让田学祥签字。9.安监局艾局长的工作笔记，拟证明：2016年田学祥去找安监局，要求开工。10.照片，拟证明：840井口是铁门，没有封起来，随时可以进去。11.图纸，拟证明：当时矿井不能乱打，图纸是2013年实测的。来凤公司质证认为，1.田学祥等六人向县政府要求进行开工的情况反映，这个事情可能是真实的，当时黄县长回函了的，同时这个要求中还能证明一点，田学祥称其矿硐2002年、2003年就打了，田学祥刚才还说没打。2.张家湾工业矿山开采补充协议是真实的，但补充协议签订于2015年1月8日，来凤公司2015年1月7日召开了股东会，补充协议在后，田学祥停产在前，2014年12月31日田学祥就走了的，故不能证明停产是因为不签补充协议导致的。3.冯贤成与田学祥、汪芝荣的谈判录音光盘及文字整理内容，录音光盘是翻录光盘，未提供原始载体，无法达到其证明目的，真实性、合法性均有异议，除退风险抵押金的部分，其余大多与本案无关联。4.来凤公司（2016）2号文件是真实的，对矿山安排证明一点，来凤公司没有不让田学祥开采矿硐，第一条说的就是提请主管部门对全体矿山复产经营。如果签了内部承包协议就要维持生产，没签也可以复产。补充协议内容是大家共渡难关，是让利给大家。田学祥说不签补充协议不供炸药不符合实际。5.重庆市城口县人民检察院的通知、复函以及信访材料，该组证据来凤公司不清楚，一审法院没有喊来凤公司重新去签庭审笔录，来凤公司没有改签和补签。有两次是庭审结束就签了，第一次审理得很晚，田学祥又不在场，所以过了几天去签的。6.邮件交寄单，该证据来凤公司不清楚。7.12-1-830矿井和12-2-840矿井井下界限调解补充协议、来凤公司（2013）25号文件，有关人员是自动协商，来凤公司总经理没有在上面签字也没有盖公章，协议可能是真实的。协议还可以证明950是可以出矿的。来凤公司（2013）25号文件是对对方违规行为的警告，有关人员当时在里面乱整，停产进行协商，协商有依据了，再批准复产。8.来访记录，该证据与来凤公司无关。9.安监局艾局长的工作笔记，该证据来凤公司不清楚，与来凤公司无关。10.照片，看来是真的现场，但只能证明一点，安监局应急办的回复说得很清楚，现在是封起的，人不能进去。11.图纸没有什么意义，与本案无关。来凤公司向本院提交以下证据：城口县委新经济社会组织工作委员会（2011）17号文件，拟证明：张世贤从2011年12月开始被上级派遣到来凤公司做党建工作指导员，也明确了工作内容。录音当时张世贤不是来凤公司的工作人员。田学祥质证认为，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。政府相关部门派遣人员去做党建工作指导员，座谈会上进行调解，张世贤说到不签补充协议就不能整了，这就证明是来凤公司不让田学祥爆破生产。正因为张世贤不是来凤公司的工作人员，才能够证明当时的情况，这不是表态，而是说明情况，不签协议就不供炸药，不让田学祥整了，更能说明停工的原因。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，针对双方的诉辩事实和理由，本案争议焦点为：1.一审判决是否严重违反法定程序；2.来凤公司在履行案涉《内部承包协议》过程中是否存在违约行为，田学祥诉讼主张来凤公司赔偿损失13614800元能否成立；3.田学祥诉讼主张来凤公司退还风险抵押金180000元能否成立。本院分别评析如下：关于争议焦点一，本院认为，经审查，一审立案至作出判决的时间虽然超过了一审民事案件适用普通程序审理的六个月期限，但本案确实存在当事人申请审判人员回避、当事人申请补充提交证据、当事人申请向有关部门调查取证、当事人申请鉴定（最终未予准许）、组织当事人进行调解、新冠肺炎疫情影响等客观情况，一审法院仅以田学祥申请鉴定作为审理期限的扣除事由，存在程序瑕疵，但这并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条所规定的“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”应当发回重审的事由，且超过审理期限并未影响诉讼双方依法行使诉讼权利。另，一审第二次庭审笔录虽然存在倒签时间的情形，但这也属于程序瑕疵，而不属于严重违反法定程序的事由。对于田学祥提出的调查取证申请，一审法院已经向城口县应急管理局去函了解了情况；对于录音证据的采信问题，也不属于一审法院释明的范畴。因此，田学祥上诉主张一审判决严重违反法定程序的理由均不能成立，本院不予支持。田学祥在本案二审中申请调取一审的庭审录音录像，不属于当事人有权申请人民法院调取证据的范畴，本院不予准许。关于争议焦点二，田学祥主张来凤公司违约，其理由在于12-1-950、12-2-870为通风硐，不能开采，内部承包协议的目的自始无法实现；12-2-840、12-2-870矿硐所在的12-2矿块800米以上为空采区；来凤公司在原内部承包协议未到期的情况下，要求田学祥签订补充协议和承诺书，田学祥不签，来凤公司以不供炸药的方式迫使田学祥停工停产。本院认为，双方对于12-1-950、12-2-870为通风硐（回风平硐）亦即回风巷，12-2-840为中平硐的事实并无争议，2014年10月8日的内部承包协议也载明了12-1-950为回风井，而田学祥在2003年就与百步梯公司进行采矿合作，并陈述以前开采过12-1-950老矿硐，现在的12-1-950是其新打的矿硐，12-2-840、12-2-870矿硐也系田学祥从案外人董成月处转包而来，因此，田学祥对于该三个矿硐的性质以及能否开采应当是知晓的，内部承包协议明确约定由来凤公司提供施工设计方案和开采设计资料，田学祥也将此在本案中作为了证据提交，故来凤公司并无隐瞒矿硐性质及空采区的情况，且田学祥承包该三个矿硐以来，已经出矿并获得了3739920元的矿石款。2011年的《设计说明书》仅载明了各矿硐性质，2014年的《开采设计》虽然载明“12-2矿体+800米以上已经采完”，但在此之前田学祥已经就12-2-840、12-2-870矿硐与来凤公司签订了内部承包协议并进行了实际开采，如果该两个矿硐已经实际采空，田学祥不会在2014年11月还与来凤公司续签内部承包协议。另，田学祥主张来凤公司在原内部承包协议未到期的情况下，要求田学祥签订补充协议和承诺书，田学祥不签，来凤公司以不供炸药的方式迫使田学祥停工停产。对此，田学祥提供了其与张世贤的谈话录音光盘，因该份录音证据未提供原始载体以供核对，一审法院未予采信并无不当，且即使该谈话录音真实，当时张世贤也并非来凤公司的工作人员。二审中，田学祥提供了其与来凤公司法定代表人冯贤成的谈话录音光盘，但田学祥仍未提供原始载体以供核对，本院不予采信，且即使该谈话录音真实，也不能证明来凤公司停供炸药导致田学祥停工停产的事实。而来凤公司举示的证据能够证明来凤公司停供炸药都是以书面通知的形式，来凤公司申请出庭的证人亦证实是田学祥让其不要再领炸药。综上，田学祥主张来凤公司违约的理由均不能成立，一审认定来凤公司并无违约行为，继而未予同意田学祥提出的对损失的鉴定申请并无不当，田学祥在本案二审中提出对其损失进行鉴定，本院亦不予准许。关于争议焦点三，本院认为，田学祥因内部承包12-1-950矿硐向来凤公司交纳风险抵押金200000元，该200000元未计入《田学祥往来明细》。2016年7月4日，《田学祥往来明细》记载的账面显示田学祥下欠来凤公司29120元，双方结算来凤公司应退还田学祥170000元风险抵押金，汪芝荣向来凤公司出具领条，载明领到来凤公司风险抵押金170000元，田学祥在该领条上批注原200000元风险抵押金条子作废，说明田学祥认可该结算行为，即田学祥与来凤公司已经就该200000元的风险抵押金进行了结算并履行完毕。田学祥还因内部承包12-2-840、12-2-870矿硐向来凤公司交纳风险抵押金150000元，该笔款项计入了《田学祥往来明细》，田学祥虽不认可《田学祥往来明细》，但来凤公司提供了相应的票据佐证，且如前所述，田学祥在200000元的风险抵押金问题上认可了《田学祥往来明细》中的账面余额。因此，田学祥与来凤公司之间已经就两次风险抵押金进行了结算并已履行完毕，田学祥现诉讼主张来凤公司退还风险抵押金180000元，一审法院未予支持并无不当。另，田学祥上诉主张的其他欠款及工人保险问题不属本案审理范围。综上所述，田学祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104569元，由上诉人田学祥负担。本判决为终审判决。审判长  胡玉婷审判员  柯 言审判员  李 斌二〇二〇年十二月十七日书记员  唐 垚