重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2679号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京浩瑞汇诚商贸有限公司，住所地北京市平谷区大华山镇大华山大街**-8，统一社会信用代码911101175938167332。法定代表人：王锐，总经理。委托诉讼代理人：蒋钦浩，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆航铸钢结构有限公司，住，住所地重庆市长寿区晏家工业园区一社会信用代码91500115552046656M。法定代表人：张如进，董事长。委托诉讼代理人：姚文彬，重庆市长寿区葛兰法律服务所法律服务工作者。原审被告：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路**金坤大厦综合楼续建****办公1一社会信用代码91650000712961061L。法定代表人：夏建国，董事长兼总经理。上诉人北京浩瑞汇诚商贸有限公司（以下简称北京浩瑞公司）因与被上诉人重庆航铸钢结构有限公司（以下简称重庆航铸公司）、原审被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称新疆水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京浩瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，将本案发回重审或者查清事实后依法改判；2.一审反诉案件受理费、二审案件受理费均由重庆航铸公司负担。事实和理由：其一，案涉《重庆航铸钢结构有限公司巫山神女峰酒店别墅群项目结算单》（以下简称结算单）不是北京浩瑞公司的真实意思表示，其内容显失公平，不能作为本案工程价款的结算依据。该结算单所载937万元工程价款并未据实结算，因此该结算单不具有法律效力。其二，北京浩瑞公司与重庆航铸公司在双方《钢结构工程供货及安装合同》、《钢结构工程供货及安装合同补充协议》中约定以实际发生的工程量结算，而非包干价结算。同时，双方通过《钢结构工程供货及安装合同补充协议》重新确定新的预算价后，在不具有法律效力的结算单中再次就新增工程量进行了调整，进一步印证双方结算工程款的方式并非包干价结算。另，双方没有约定应予扣减的工程量不能纳入结算范围，根据《合同法》第六十一条、六十二条规定，应当根据诚信原则、公平原则及交易习惯，对重庆浩瑞公司未施工的工程量予以扣减。其三，一审中，北京浩瑞公司提交了大华工审（渝）字[2019]166号工程造价咨询报告，证明重庆航铸公司没有全面履行施工义务，重庆航铸公司对该咨询报告不予认可，但未提出自行审核工程量，也未申请造价鉴定，因此一审存在程序上的瑕疵。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，审理程序违法，依法应予改判或者发回重审。重庆航铸公司辩称，结算单意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，系有效结算，其结算效力对北京浩瑞公司具有约束力。北京浩瑞公司主张有减少工程量与事实不符，案涉工程多系异形结构，各种材料在施工中有大量损耗，所以双方签约时才约定了按包干价结算。北京浩瑞公司主张以审计结论作为结算依据无事实和法律依据，也与双方合同约定不符。新疆水利公司未到庭参加诉讼，亦未作述称。重庆航铸公司向一审法院提出诉讼请求：1.由北京浩瑞公司、新疆水利公司支付重庆航铸公司工程款3380866.76元以及2018年10月25日至2020年3月31日期间违约金222005.83元，并从2020年4月1日起以3380866.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金至本金清偿完毕时止；2.诉讼费、保全费由北京浩瑞公司、新疆水利公司承担。北京浩瑞公司向一审法院提出反诉请求：1.判决剔除案涉《钢结构工程供货及安装合同》、《钢结构工程供货及安装合同补充协议》、《巫山神女峰酒店别墅群项目结算单》中没有实际发生的工程量所对应的工程款1285307.86元；2.判决撤销前述文件中关于结算方式以及结算金额的相应条款，改为增减工程量都按实际产生为准；3.诉讼费用由重庆航铸公司承担。一审法院认定事实：重庆航铸公司于2010年4月2日注册成立，经营范围为：生产、销售高频焊管；钢结构、冷轧薄板价格（以上范围依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。北京浩瑞公司于2012年4月23日注册成立，经营范围为：批发预包装食品；销售机械设备、五金交电、电子产品、建筑材料、金属材料、化工产品、文化用品、办公用品等；货物进出口、技术进出口、代理进出口（需专项审批的进出口业务除外）等，贵以雄为该公司股东，职务为监事。新疆水利公司于1993年7月8日注册成立，经营范围为：普通货物运输；二类机动车维修；水利水电、市政公用工程总承包壹级；铁路、公路建筑工程施工总承包贰级；房屋建筑工程施工总承包壹级；钢结构工程、土石方工程专业承包壹级等。2017年9月1日，巫山县全景旅游开发建设有限公司（发包人）与新疆水利公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定发包人将巫山神女景区基础设施完善工程-敞心坡野奢木屋酒店群及基础配套设施建设项目（房建及配套设施工程）发包给承包人完成，工程承包范围：新建建筑20栋，总建筑面积3871.79平方米，其中轻钢结构15栋，全木结构5栋；建设内容包括基础工程、主体工程、安装工程、装修装饰工程、绿化等，详见工程量清单。2017年9月2日，新疆水利公司（甲方）与北京浩瑞公司的股东贵以雄（乙方）签订《巫山神女景区基础设施完善工程-敞心坡野奢木屋酒店群及基础配套设施建设项目（房建及配套设施工程）工程承包协议书》，约定承包范围同甲方与业主签订的本工程施工合同范围内、招标文件（含补遗及业主发出的补充文件等）、规范中要求、图纸及其他说明中明示或暗示的工程的实施、完成及缺陷修复以及施工中的环境保护、临时驻地建设等所有为履行甲方与业主签订的施工合同需的实施的所有工程；合同总价暂定22272867.39元，最终合同总价以工程完工后最终经业主及审计单位确认的结算价下浮2%为准；本合同为固定合同清单单价。2017年9月7日，北京浩瑞公司（甲方、发包方）与重庆航铸公司（乙方、承包方）签订《钢结构工程供货及安装合同》，约定“第一条工程概况一、工程名称：巫山神女景区基础设施完善工程-敞心坡野奢钢结构酒店群及基础配套设施建设项目（房建及配套设施工程）二、工程地点：重庆巫山神女景区三、承包方式：包工包料、包质量、包安全文明施工。四、承包范围：工程预埋件，主体钢架，屋面结构，屋面瓦，油漆涂装与防火涂装等正负零以上钢结构（除门窗外）全部工作内容采购、制作、安装，不包含砌体、混凝土、抹灰、门、窗等土建工作以及避雷带等电安装的内容（具体施工内容以附件报价清单编号：HZ20170907为准，如需增加报价清单以外的工作量或超出清单内重量与清单内面积，以双方核定签单或补充协议为准，按实际产生结算）……第二条工程价款结算与支付1、按照报价清单计算建筑面积，以建筑单价包干结算，如工程量有增加则以实际产生量结算。2、本工程总暂定价为（价税合计）：7000000元整大写：柒佰万元整3、……所有工程安装完毕验收合格并完成结算后，15日内支付至结算总额的97%。余下3%作为质保金（质保金在工程质保期9个月满后7天内无息全额支付给乙方）……第八条一、发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据……第十条二、发包方的责任：1、不按合同规定拨付工程款，按银行同期贷款利息支付承包方违约金……”发包方由北京浩瑞公司盖章，陆伟林在委托代理人处签名；承包方由重庆航铸公司盖章，王海军在委托代理人处签名。该合同并附《报价表》（报价编号：HZ20170907），载明依据北京浩瑞公司提供的所有清单及技术要求进行定价，总合计7025780.33元。2017年9月27日，北京浩瑞公司（甲方）与重庆航铸公司（乙方）签订《钢结构工程供货及安装合同补充协议》，载明鉴于甲方和乙方就案涉工程调整项目钢结构增量，工程量增加，将原包干价7025780.33元调整为9370000元，详见调整后报价清单，补充合同工期具体依据原合同为准，付款比例及金额按照调整后数量执行，其他按原合同条款执行。合同甲方由北京浩瑞公司盖章，陆伟林作为授权代表签字，乙方由重庆航铸公司盖章，王海军作为授权代表签名。该合同并附《报价表》（报价编号：HZBJ20179021），载明调整后总合计为9370000元。合同签订后，重庆航铸公司组织人力进场施工，完成了前述合同约定的工程内容，并增加了部分工程量。增加工程量部分，有《签证工程量确认单》、《巫山神女景区酒店别墅群钢结构签证单》、《巫山别墅1-14#楼楼梯变更增加工程量清单》为证，陆伟林在前述签证文件上签名，并注明“最后以实际量为准”。期间，北京浩瑞公司共计支付重庆航铸公司工程款6494188.60元，其中部分由新疆水利公司代为支付。重庆航铸公司按约完成施工后，于2018年10月9日与北京浩瑞公司办理结算，签订了《巫山神女峰酒店别墅群项目结算单》，载明“内容《钢结构工程供货及安装合同》补充协议，金额￥9,370,000.00元，备注原钢结构工程供货及安装合同补充合同编号CQHZ20170907；实腹钢柱与钢梯增加工程量￥395,238.98元，签证工程确认单；保温隔热屋面板、墙板及防水卷材增加工程量，金额……扣除未做栏杆（￥4,722.67元）合计：工程应付￥10229726.36元已付金额￥6494188.60元应付金额￥3735537.76元”。甲方签字处由陆伟林、贵以雄签名，并注明“已通过结算汪姐核过量”，新疆水利公司在技术部处加盖了该公司项目部公章，乙方签字处由王海军签名，并加盖了重庆航铸公司、重庆缤璨建筑工程有限公司公章。此后，北京浩瑞公司又向重庆航铸公司支付了各项费用354671元（其中，支付农民工工资10500元、人工和材料费44171元；2019年2月1日由新疆水利公司代为支付300000元）。2020年3月31日，重庆缤璨建筑工程有限公司出具《盖章情况说明》，称其在前述结算单乙方处签字盖章系误盖，因为王海军是该公司负责人，也是重庆航铸公司负责人，两个单位的公章放在一起造成了误盖，结算单上乙方享有的权利应归重庆航铸公司所有，相关工程由重庆航铸公司完成。2019年8月22日，大华建设项目管理有限公司根据巫山县全景旅游开发建设有限公司的委托，做出大华工审（渝）字[2019]166号《关于巫山县神女景区谭家坡游客中心及配套设施建设项目（房建及配套设施工程）造价咨询报告》（以下简称《造价咨询报告》），载明“一、基本情况8、开竣工日期：2017年9月15日至2018年11月15日9、工程概况：本工程为巫山县神女景区谭家坡游客中心及配套设施建设项目（房建及配套设施工程），总建筑总面积3871.79平方米。其中轻钢结构15栋，全木结构5栋……六、审核结果：经审核，该工程结算造价为28621163.30元……”2020年5月21日，巫山县全景旅游开发建设有限公司出具《情况说明书》，载明“经了解，巫山神女景区基础设施完善工程---敞心坡野奢木屋酒店群及基础设施建设项目（房建及配套设施工程）’主体部分在预算编制和预算审核的时候用钢量少算一层，内外墙工程量未扣除窗户和门洞尺寸面积，导致施工合同清单工程量用钢量少算，内外墙等相关工程量多算，结算在最终审计的时候以实际工程量为准”。另查明，案涉工程已交付使用。一审法院认为，新疆水利公司与巫山县全景旅游开发建设有限公司签订《建设工程施工合同》后，与北京浩瑞公司的股东贵以雄签订《巫山神女景区基础设施完善工程-敞心坡野奢木屋酒店群及基础配套设施建设项目（房建及配套设施工程）工程承包协议书》，将其承建的案涉工程项目的主要权利义务转包给贵以雄，虽然北京浩瑞公司事后对该合同进行了追认，但因贵以雄和北京浩瑞公司均不具有承建案涉工程的建筑施工企业资质，故根据相关法律规定，该合同为无效合同。后北京浩瑞公司与重庆航铸公司签订《钢结构工程供货及安装合同》，将其承建的部分工程分包给重庆航铸公司，属违法分包，亦系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。上述合同签订后，重庆航铸公司按约完成了工程内容，并经竣工验收合格和交付使用，则重庆航铸公司要求参照合同约定支付工程款的主张，应予支持。对重庆航铸公司要求北京浩瑞公司支付欠付工程款3380866.76元的主张，一审法院认为，重庆航铸公司与北京浩瑞公司于2018年10月9日办理结算并签订《巫山神女峰酒店别墅群项目结算单》，确定应付金额为3735537.76元，虽然该结算单乙方签字处加盖了案外人重庆缤璨建筑工程有限公司的公章，但重庆缤璨建筑工程有限公司已作出合理说明并明确表示工程由重庆航铸公司完成、相应权利由重庆航铸公司享有，该瑕疵亦不影响结算结果；其次，该结算单除载明合同约定工程量和金额外，另载明了其他增加工程内容及其金额、扣除工程内容及金额，即对增减工程量均有计算；再次，该结算单已经北京浩瑞公司的代理人陆伟林、股东贵以雄签字确认，并注明“已通过结算汪姐核过量”，新疆水利公司加盖了项目部公章，结算后北京浩瑞公司又以各种方式支付了354671元。因此，该结算单系双方当时的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效结算，对双方均具有约束力。重庆航铸公司的该部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付……”。对重庆航铸公司要求北京浩瑞公司支付从2018年10月25日起至2020年3月31日期间利息222005.83元（自2018年10月25日起至2019年7月31日止的利息为3073974.97元×4.75%×279天÷360天/年=113160.70元；自2019年8月1日起至2020年3月31日止的利息为3380866.76元×4.75%×244天÷360天/年=108845.13元）、并从2020年4月1日起以3380866.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本金清偿完毕时止的主张，一审法院认为，《钢结构工程供货及安装合同》约定“所有工程安装完毕验收合格并完成结算后，15日内支付至结算总额的97%。余下3%作为质保金（质保金在工程质保期9个月满后7天内无息全额支付给乙方）……不按合同规定拨付工程款，按银行同期贷款利息支付承包方违约金”，北京浩瑞公司在与重庆航铸公司办理结算后，未按时足额支付工程款，违反了合同约定，应承担相应的民事责任。重庆航铸公司提交了落款时间为2018年10月18日的《主体与屋面结构分部验收签到表》复印件，拟证明其完成的工程于该日竣工验收合格，一审法院认为，该表系复印件无法确定真实性，即使是真实的也只能证明主体与屋面结构分部验收签到情况，不能证明案涉工程于该日进行竣工验收且验收合格，即不能达到重庆航铸公司的证明目的。因各方当事人均未提供充分证据证明案涉工程竣工验收合格的具体日期，一审法院根据审理查明的事实，认定《造价咨询报告》载明的整体工程竣工日期即2018年11月15日为验收合格的时间，北京浩瑞公司应于该日后15日即2018年11月30日内支付工程款的97%；质保期至2019年8月15日止，质保金应于2019年8月22日内付清。对于双方办理结算后北京浩瑞公司支付的354671元，重庆航铸公司未主张相应利息，是对其权利作出的处分，本院予以支持。2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准取消。因此，重庆航铸公司主张的利息中，自2018年12月1日起至2019年8月19日止的利息3073974.97元×4.75%×261天÷360天/年=105860.00元，自2019年8月20日起至2019年8月22日止的利息以3073974.97元为基数、自2019年8月23日起至付清之日止的利息以3380866.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，予以支持。超过部分，不予支持。重庆航铸公司与新疆水利公司不具有合同关系，且新疆水利公司已全额付清了北京浩瑞公司的工程款，则重庆航铸公司要求其对北京浩瑞公司欠付的工程款本息承担支付责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。北京浩瑞公司提出反诉，请求撤销《钢结构工程供货及安装合同》、《钢结构工程供货及安装合同补充协议》、《巫山神女峰酒店别墅群项目结算单》中关于结算方式及结算金额的相应条款，改为增减工程量都按实际产生为准，并剔除没有实际发生的工程量所对应的工程款1285307.86元。一审法院认为，合同的建立、变更或解除是当事人意思自治行为，均不宜由法律强行调整；北京浩瑞公司提供的《造价咨询报告》、《情况说明书》，也不能证明重庆航铸公司未按合同约定完成施工内容、存在减少工程量且减少工程量的对价为1285307.86元，更不能证明其在办理结算时有重大误解、显失公平，北京浩瑞公司应承担举证不能的法律后果；前述文件亦未约定工程价款以审计单位的审计意见为准，即《造价咨询报告》对双方不具有约束力。因此，北京浩瑞公司的反诉主张，缺乏事实依据，不予支持。综上所述,重庆航铸公司的部分诉讼请求成立，予以支持；北京浩瑞公司的反诉请求不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、由北京浩瑞汇诚商贸有限公司于一审判决生效之日起十日内支付重庆航铸公司3380866.76元及利息（自2018年12月1日起至2019年8月19日的利息为105860.00元，自2019年8月20日起至2019年8月22日止的利息以3073974.97元为基数、自2019年8月23日起至付清之日止的利息以3380866.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回重庆航铸公司的其他诉讼请求；三、驳回北京浩瑞公司的反诉请求。本诉案件受理费35624元，反诉案件受理费16368元，合计51992元，由北京浩瑞公司负担。二审中，北京浩瑞公司向本院提交了其自制的《钢结构工程量结算表（以造价咨询报告核量为准）》一份，证明：案涉工程钢结构总造价为8956194.57元。重庆航铸公司质证认为，该证据系北京浩瑞公司单方制作，且制作的依据与双方约定的工程款结算方式不符，对该证据不予认可。本院经审查认为，《钢结构工程量结算表（以造价咨询报告核量为准）》无重庆航铸公司签章确认，且其计价依据大华工审（渝）字[2019]166号造价咨询报告不是当事人双方约定的工程款结算依据，故对该证据的证明力本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，北京浩瑞公司将案涉钢结构工程分包给不具有建筑安装资质的重庆航铸公司施工，双方签订的《钢结构工程供货及安装合同》、《钢结构工程供货及安装合同补充协议》均系无效合同，因案涉工程已经验收合格，前述合同结算条款不受影响。前述合同约定，工程价款按工程量清单包干单价方式结算，而非根据审计结论、造价咨询报告等方式结算。现北京浩瑞公司主张以大华工审（渝）字[2019]166号造价咨询报告来确定重庆航铸公司的已完工程量，与合同约定不符，本院不予支持。北京浩瑞公司上诉主张案涉结算单内容显失公平，请求予以撤销。对此本院认为，民事法律行为是否显失公平，应当以该行为成立之时的时间节点来进行判断，事后的结果则属于商业风险范畴。2018年10月9日北京航铸公司与重庆航铸公司办理结算时，双方法律地位平等，均具有相应的民事行为能力和认知能力，不存在任何一方处于危困状态、缺乏判断能力的情形；案涉结算单有北京浩瑞公司股东贵以雄、委托代理人陆伟林签字确认，结算内容有签证工程量确认单、变更增加工程量清单等证据佐证，备注内容有“已通过结算汪姐核过量”，根据查明的事实，“汪姐”名为汪雪，系北京浩瑞公司聘请的工作人员；该次结算后，北京浩瑞公司又向重庆航铸公司支付民工工资、人工材料费354671元及委托新疆水利公司向重庆航铸公司支付工程款300000元。根据前述事实，足以认定案涉结算单系当事人双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效结算，可以作为重庆航铸公司与北京浩瑞公司之间的工程价款结算依据。北京浩瑞公司未按结算内容支付工程款，应当承担违约责任，一审法院根据结算内容判决北京浩瑞公司向重庆航铸公司支付欠付工程价款及工程欠款利息，并无不当，本院予以支持。关于一审程序问题，经审查，2020年5月27日第一次庭审笔录载明，北京浩瑞公司举示的第五组证据即为大华工审（渝）字[2019]166号造价咨询报告，该证据经重庆航铸公司、新疆水利公司当庭质证，北京浩瑞公司也针对该造价咨询报告发表了辩论意见。2020年7月21日第二次庭审笔录载明，北京浩瑞公司当庭明示其针对反诉举示的证据与本诉证据一致，没有新的证据，且北京浩瑞公司提交的代理词中也针对造价咨询报告发表了代理意见。另，北京浩瑞公司认为应由重庆航铸公司通过自行审核或者申请鉴定的方式确认实际工程量。但在双方已就案涉工程办理结算的情况下，应由北京浩瑞公司提供相反证据推翻该结算，而不是将该举证责任分配给重庆航铸公司。因此，北京浩瑞公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，北京浩瑞公司的上诉理由均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16368元，由上诉人北京浩瑞汇诚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  刘丽苹审 判 员  李迪云二〇二〇年十二月二十五日法官助理  刘 松书 记 员  林莎莎