广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3733号上诉人（原审原告）：何翠婵，女，1988年12月8日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区***********。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海晟骅鞋业有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区*********，统一社会信用代码：914***********296H。法定代表人：张美丽，总经理。委托诉讼代理人：蒙晋伟，广东两广律师事务所律师。上诉人何翠婵因与被上诉人珠海晟骅鞋业有限公司（以下简称晟骅公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何翠婵上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项内容；二、维持一审判决第三项关于精神损害抚慰金30000元、住院伙食补助费差额900元、营养费3000元、交通费2000元内容，撤销一审判决第三项关于残疾赔偿金、被扶养人生活费内容，依法改判为“晟骅公司向何翠婵赔偿残疾赔偿金541120.8元、被扶养人生活费217232元”；五、本案一审、二审诉讼费用由晟骅公司承担。事实和理由：2015年1月28日国务院作出国函（2015）11号《国务院关于珠海市城市总体规划的批复》，批复珠海市7827平方公里的城市规划范围内，实行城乡统一规划管理。根据《珠海市城市总体规划（2001-2020年）（2015年修订）用地规划图》，珠海全市实施城乡一体化，何翠婵补办新的户口本全部显示为“居民户口”，已没有旧户口本显示“农业人口”，珠海市************口划分。何翠婵于2012年11月19日起入职晟骅公司，生病前在晟骅公司处工作多年，经济收入来自城镇。根据2012年10月23日广东省高级人民法院作出粤高法民一复字（2012）7号《关于农村居民适用城镇居民标准计算人身损害赔偿数额问题的批复》，明确“对于已实施城乡一体化的地区，因已取消农村户口和非农村户口划分，基于公平原则，可统一按照城镇居民标准计算赔偿数额”，另外参考《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条内容：“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”因而本案应当按城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费才符合客观事实和公平原则。因此，一审判决按农村标准计算何翠婵的残疾赔偿金、被扶养人生活费是错误的，显失公平并且不符合司法实践标准。综上所述，何翠婵为维护自己合法权益，请求二审法院依法改判。晟骅公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。不认可何翠婵的上诉事实和理由，本案中，何翠婵系农村户口是客观事实，且根据斗门区关于农村城镇划分，何翠婵的居住地是在农村，所以应当以农村标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费。何翠婵向一审法院起诉请求：1.撤销晟骅公司作出《劳动合同解除通知书》的决定，维持双方劳动关系；2.判令晟骅公司向何翠婵支付2016年7月18日至2016年8月16日、2017年2月1日至2019年10月31日期间工资142664.5元(4200元/月×33个月又30天=142664.5元)；3.判令晟骅公司向何翠婵支付2012年11月至2019年10月职业病危害岗位津贴25200元（300元/月×84个月=25200元）；4.判令晟骅公司向何翠婵支付工伤待遇住院伙食补助费差额1050元[（70元/天-已垫付35元/天）×30天=1050元]；5.判令晟骅公司向何翠婵支付2017年度未休年休假工资3476元（4200元/月÷21.75天/月×9天×200%=3476元）；6.判令晟骅公司向何翠婵支付残疾赔偿金541120.8元（50713元/年×20年×60%=608556元，减去社保已付一次性伤残补助金67435.2元，等于541120.8元）；7.判令晟骅公司向何翠婵支付被扶养人生活费217232元（母亲周连娇36819元/年×20年×60%÷4=110457元；儿子周皓俊36819元/年×（9年+8个月）×60%÷2=106775元，合计为217232元）；8.判令晟骅公司向何翠婵支付精神损害抚慰金60000元；9.判令晟骅公司向何翠婵支付人身损害住院伙食补助费差额1950元[（人身损害100元/天-已付35元/天）×30天=1950元]；10.判令晟骅公司向何翠婵支付营养费10000元；11.判令晟骅公司向何翠婵支付交通费用2000元；12.本案诉讼费由晟骅公司承担。一审法院认定事实：2012年11月19日何翠婵入职晟骅公司工作，被安排在整理组任作业员。同年12月14日双方签订《劳动合同》，合同期限自2012年11月19日至2015年11月24日。2015年10月14日双方续签《劳动合同》，期限自2015年11月25日至2018年12月31日。2016年8月17日何翠婵从整理组调整至庶务部门。2016年7月18日至2016年8月16日何翠婵因发现白细胞减低到广东省职业病防治院住院观察，2017年2月4日何翠婵到广东省职业病防治院检查，诊断为职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症），2017年3月31日珠海市斗门区人力资源和社会保障局认定何翠婵为工伤，2017年7月26日珠海市劳动能力鉴定委员会对何翠婵的劳动功能障碍等级评定为七级，2017年10月24日珠海市斗门区人力资源和社会保障局鉴于何翠婵病情仍需治疗，决定撤销2017年7月26日对何翠婵的劳动功能障碍等级评定为七级，建议何翠婵继续治疗。2017年8月31日珠海市劳动能力鉴定委员会确认何翠婵的工伤复发期为2017年7月31日至2017年11月30日；其后珠海市劳动能力鉴定委员会确认延长何翠婵的医疗期为2018年2月5日至2018年5月1日、2018年5月2日至2018年10月31日、2018年11月1日至2019年1月31日、2019年3月1日至2019年5月31日、2019年6月1日至2019年8月31日、2019年9月1日至2019年11月30日。2019年3月12日经珠海市劳动能力鉴定委员会对何翠婵的劳动功能障碍等级评定为伤残五级、生活自理障碍等级未构成等级。2019年9月16日广东省劳动能力鉴定委员会对何翠婵工伤与职业病伤残等级评定为五级。2019年11月18日珠海市劳动能力鉴定委员会确认何翠婵停工留薪期自2017年2月4日至2019年2月4日。2017年11月14日晟骅公司以何翠婵无故缺勤129天（2017年5月8日开始）、给予记大过129次处理为由，向何翠婵发出《劳动合同解除通知书》，认为自2017年11月22日起解除与何翠婵的劳动关系，要求何翠婵于2017年12月6日前办理工作交接和离职手续。2018年11月14日何翠婵向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，2019年10月22日珠海市**********核定何翠婵伤残等级五级、平均缴费工资1650元，支付何翠婵一次性伤残补助金67435.2元。2020年2月20日珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳人仲案字[2018]第596-1号和珠斗劳人仲案字[2018]第596-2号仲裁裁决，认为晟骅公司认定何翠婵无故缺勤129天、给予旷工记大过129次处理，没有事实依据，单方解除与何翠婵的劳动合同违法，裁决撤销晟骅公司于2017年11月14日向何翠婵作出的《解除劳动合同通知书》，维持双方劳动关系，晟骅公司向何翠婵支付工资68212.58元、住院伙食补助费差额1050元。另查明，何翠婵2015年7月应发工资为2314.61元、8月为3750.85元、9月为3679.51元、10月为3831.70元、11月为984.67元、12月为3736.58元、2016年1月为3917.30元、2月为3139.80元、3月为3819.87元、4月为2806.90元、5月为2193.41元、6月为2065元、7月为1817.38元、8月为1817.39元、9月为2050元、10月为2050元、11月为1545.45元、12月为1029.09元、2017年1月工资为2050元、2月为2050元、3月为2050元、4月为2050元、5月为869.57元、6月为0元。何翠婵2015年7月至2016年6月的平均工资为3020.02元（36240.20元÷12个月）。2019年10月社保部门核定何翠婵一次性伤残补助金为67435.20元。何翠婵户籍登记为农业家庭户口，婚后生育儿子周皓俊（曾用名周涛俊、2008年9月11日出生），何翠婵父亲何仲图（1963年8月12日出生）、母亲周连娇（1962年5月18日出生），何翠婵有姐弟4人。广东省珠海市斗门区******城乡分类代码为220。一审法院认为，一、关于何翠婵请求撤销晟骅公司作出《劳动合同解除通知书》的决定维持劳动关系的问题。一审法院审查认为，2017年3月31日何翠婵被认定为工伤，在停工留薪期、工伤复发期内，晟骅公司以何翠婵自2017年5月8日开始无故缺勤129天、给予记大过129次为由，解除与何翠婵的劳动关系，违反法律规定，属于单方违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；......”的规定，何翠婵请求撤销晟骅公司作出《劳动合同解除通知书》的决定维持劳动关系，符合法律规定，应予支持。二、关于何翠婵诉请晟骅公司支付2016年7月18日至2016年8月16日（住院观察期）、2017年2月1日至2019年10月31日（停工留薪期、医疗期）期间工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《广东省工伤保险条例》第三十六条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。”的规定，何翠婵被相关部门确认为工伤，晟骅公司应向何翠婵发放住院期间、停工留薪期间、工伤复发期间的工资，但何翠婵以月平均工资4200元的标准计算损失，因未能提供证据，一审法院不予采纳。根据本案中的证据，何翠婵的月平均工资为3120.02元(月平均工资3020.02元+津贴100元）、停工留薪期时间为24个月（2017年2月4日至2019年2月4日）、医疗期为19个月25天（2018年2月5日至2019年1月31日、2019年3月1日至2019年11月30日），扣减停工留薪期和医疗期重叠时间，即晟骅公司应向何翠婵支付停工留薪期、医疗期工资期间为32个月（2017年2月4日至2019年2月4日、2019年3月1日至2019年11月30日），共计款项99840.64元（32个月×3120.02元），扣减晟骅公司该期间已经支付的工资7019.57元（2017年2月2050元、3月2050元、4月2050元、5月869.57元），晟骅公司尚应支付何翠婵停工留薪期、医疗期工资92821.07元（99840.64元-7019.57元）。故何翠婵诉请停工留薪期、医疗期工资符合法律规定，但计算标准、数额以一审法院确定为准，超出部分一审法院不予支持；何翠婵请求住院诊治期工资（2016年7月18日至同年8月16日），一审法院审查认为，该期间何翠婵并没有被认定为停工留薪期，不能享受停工留薪待遇，晟骅公司已按何翠婵实际工作情况支付了工资，因此一审法院对何翠婵该项请求不予支持。三、关于何翠婵诉请晟骅公司支付2012年11月至2019年10月职业病危害岗位津贴的问题。晟骅公司主张向何翠婵发放的工资中技术考核奖金中已包含职业病危害岗位津贴，一审法院审查认为晟骅公司虽向何翠婵发放技术考核奖金，但并未有证据显示该奖金中包含职业病危害岗位津贴，且奖金与津贴两者的性质和用途存在明显的差异，故晟骅公司辩称理由，一审法院不予采纳，晟骅公司应向何翠婵支付于调岗前的职业病危害岗位津贴，即应支付何翠婵45个月（自2012年11月19日至2016年8月17日）的职业病危害岗位津贴（超半个月的按1个月计算），酌定职业病危害岗位津贴标准为每月100元，合计晟骅公司应支付何翠婵职业病危害岗位津贴4500元（100元/月×45个月）。何翠婵该项请求符合法律规定，一审法院予以支持。但计算标准、时间以一审法院确定为准，超出部分一审法院不予支持。四、关于何翠婵诉请晟骅公司支付工伤待遇住院伙食补助费差额1050元的问题。晟骅公司对该项请求不持异议，一审法院予以采纳。五、关于何翠婵诉请晟骅公司支付2017年度未休年休假工资的问题。一审法院审查认为，何翠婵于2017年多数时间是处于停工留薪期，在岗工作时间少，因此何翠婵该项请求有违公平原则，晟骅公司亦提出异议，故一审法院对何翠婵该项请求不予支持。六、关于何翠婵诉请晟骅公司支付残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费问题。一审法院审查认为，参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。人民法院受理劳动争议案件后，劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理。”的规定，本案中何翠婵上述请求赔偿项目参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，其中残疾赔偿金、被扶养人生活费和住院伙食补助费的赔偿项目，与工伤保险待遇中一次性伤残补助金（含伤残津贴）、供养亲属抚恤金、住院治疗的伙食补助费本质上相同，因此在计算何翠婵上述请求损失时应作相应扣减。1.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，结合何翠婵为农业家庭户口，被认定为伤残等级为五级，其丧失劳动能力程度为60%，因此何翠婵的残疾赔偿金为206016元（17168元/年×20年×60%），扣除社保部门核定何翠婵一次性伤残补助金为67435.20元，晟骅公司应赔偿何翠婵138580.80元（206016元－67435.20元）。2.被扶养人生活费。何翠婵应承担被扶养人生活费有儿子周皓俊（2008年9月11日出生）、父亲何仲图（1963年8月12日出生）、母亲周连娇（1962年5月18日出生）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，被扶养人的生活费应按照农村居民人均年生活消费支出，自何翠婵被确定为工伤时（2017年3月31日）开始计算，其中周皓俊计算113个月为43536元（15411元/年×113个月÷12个月÷2人×60%）、何仲图计算240个月为46233元（15411元/年×240个月÷12个月÷4人×60%）、周连娇计算240个月为46233元（15411元/年×240个月÷12个月÷4人×60%）。上述被扶养人生活费合计136002元。3.精神损害抚慰金。何翠婵被认定为伤残等级为5级，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”和《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，一审法院酌情晟骅公司赔偿何翠婵精神损害抚慰金为30000元。4.住院伙食补助费差额。根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。”和《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”的规定，何翠婵住院30天，住院治疗期间的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付2100元（30天×100元×70%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予确定”的规定，何翠婵依据人身损害赔偿标准可获得住院伙食补助费3000元（30天×100元）。因此住院伙食补助费的差额900元（3000元-2100元）应由晟骅公司支付。5.营养费。《工伤保险条例》中没有对营养费作出规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，结合医院出具的疾病证明书中建议“加强营养，注意休息”的意见，一审法院酌情确定营养费为3000元。6.交通费。何翠婵诉请该项损失为2000元，晟骅公司不持异议，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十六条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条；参照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十六条、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第14条、第15条的规定，一审法院判决如下：一、撤销晟骅公司于2017年11月14日向何翠婵作出《劳动合同解除通知书》，维持何翠婵、晟骅公司的劳动关系；二、晟骅公司于判决生效之日起七日内赔偿何翠婵职业病危害岗位津贴4500元、住院治疗的伙食补助费差额1050元、停工留薪期、医疗期工资92821.07元，合计98371.07元；三、晟骅公司于判决生效之日起七日内赔偿何翠婵残疾赔偿金138580.80元、被扶养人生活费合计136002元、精神损害抚慰金为30000元、住院伙食补助费的差额900元、营养费为3000元、交通费2000元，合计310482.80元；四、驳回何翠婵其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12133元，由何翠婵负担6166元，晟骅公司负担5967元。本案二审期间，双方均未向本院提交新的证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为是否应按城镇居民标准计算何翠婵的残疾赔偿金、被扶养人生活费。何翠婵为珠海市斗门区*******民，也一直在该村居住，但其从2012年11月19日开始入职晟骅公司工作，其的主要收入来源于在晟骅公司工作的工资收入，故应按城镇居民标准计算何翠婵的残疾赔偿金和被扶养人生活费。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于残疾赔偿金的数额，何翠婵被认定为伤残等级为五级，一审法院认定其丧失劳动能力程度为60%，本院予以维持。因此何翠婵的残疾赔偿金为608556元（50713元/年×20年×60%），扣除社保部门核定何翠婵一次性伤残补助金为67435.20元，晟骅公司应赔偿何翠婵541120.80元（608556元－67435.20元）。关于被扶养人生活费的数额，何翠婵向一审法院起诉请求判令晟骅公司向其支付被扶养人生活费217232元（母亲周连娇110457元，儿子周皓俊106775元，合计为217232元），因何翠婵父亲何仲图（1963年8月12日出生）未达到法定年龄而未在该项中主张，故何翠婵应承担被扶养人生活费有儿子周皓俊（2008年9月11日出生）、母亲周连娇（1962年5月18日出生）。一审法院将何翠婵父亲何仲图列入何翠婵应承担的被扶养人生活费不当，本院予以指正。晟骅公司未对一审判决的被扶养人生活费提出上诉，对于一审法院自何翠婵被确定为工伤时（2017年3月31日）开始计算被扶养人生活费，本院予以维持。被扶养人周皓俊、周连娇应按照城镇居民人均生活消费支出计算被扶养人生活费，其中周皓俊计算113个月（9年+5个月）为104013.68元（36819元/年×113个月÷12个月÷2人×60%）、周连娇计算240个月为110457元（36819元/年×240个月÷12个月÷4人×60%）。上述被扶养人生活费合计214470.68元。何翠婵主张周皓俊按116个月（9年+8个月）支付被抚养人生活费没有事实依据，本院不予采信。综上所述，何翠婵的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初815号民事判决第一、二项；二、撤销珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初815号民事判决第四项；三、变更珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初815号民事判决第三项：珠海晟骅鞋业有限公司于判决生效之日起七日内赔偿何翠婵残疾赔偿金541120.80元、被扶养人生活费合计214470.68元、精神损害抚慰金为30000元、住院伙食补助费的差额900元、营养费为3000元、交通费2000元，合计791491.48元；四、驳回何翠婵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12133元，由何翠婵负担1213元，珠海晟骅鞋业有限公司负担10920元；二审案件受理费8557元，由珠海晟骅鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十二月三十一日书记员  陈园园