广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初1518号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人朱飞，男，1988年12月29日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省汝城县。因犯盗窃罪，于2009年9月21日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人王宁，广东泽正律师事务所律师。指定辩护人吴洁银，广东古谷律师事务所律师。被告人朱杨斌，男，1991年12月1日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地湖南省汝城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人罗建辉，广东品杰律师事务所律师。指定辩护人胡延兵，广东中佳律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检刑诉〔2020〕1634号起诉书指控被告人朱飞、朱杨斌犯非法经营罪，于2020年9月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员施志刚出庭支持公诉。被告人朱飞及其辩护人王宁、吴洁银，被告人朱杨斌及其辩护人罗建辉、胡延兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2020年5月，被告人朱飞、朱杨斌使用同案人租赁的广州市花都区狮岭镇合成村团结三队中心街五巷5号作为仓库，无证共同非法经营香烟。2020年5月18日12时许，广州市花都区烟草专卖局接匿名举报到场进行检查，抓获正在卸货的二被告人，当场起获并查扣各类品牌的香烟1449条。后经鉴定，涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币610551.65元。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人朱飞、朱杨斌无证非法经营香烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。结合被告人朱飞、朱杨斌具有从犯，未如实供述全部犯罪事实、对主观犯意予以否认，被告人朱飞有前科等情节，建议本院对被告人朱飞、朱杨斌判处有期徒刑二年以上三年以下，并处罚金或者没收财产。提请本院依法判处。被告人朱飞在庭审中表示对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其只是在路边摆货拉拉接生意，不清楚货物是香烟，与货物和货主均无关系，其使用的仓库是“李某”租的，给其免费使用。认为量刑过重。其辩护人提出被告人朱飞仅从事货运工作，收取固定报酬，其不清楚货物是什么，没有获利，其行为不构成非法经营罪。被告人朱杨斌在庭审中表示对公诉机关指控的罪名无异议，提出其是被抓前一天搬货时货物破了才知道是香烟，是朱飞叫其去帮忙搬货，共搬过三次，每次包装都是一样的，涉案的仓库听朱飞说是一名叫“李某”的人租的。认为量刑过重。其辩护人提出被告人朱飞负责货运，被告人朱杨斌帮忙拉货，现场起获的香烟包装完好，即使其他人有非法经营行为，二被告人也不知情，主观上没有非法经营的故意，二被告人也没有获利，其行为不构成非法经营罪。如认为被告人朱杨斌构成犯罪，其具有如下量刑情节：1.被告人朱杨斌如实供述了全部事实；2.无前科；3.没有获利；4.涉案的假烟未流入社会，没有造成危害。经审理查明：2020年5月，被告人朱飞、朱杨斌未经烟草专卖行政主管部门许可，使用同案人租赁的广州市花都区狮岭镇合成村团结三队中心街五巷5号作为仓库，接收同案人运送的香烟并存放于上述仓库帮助中转。2020年5月18日12时许，广州市花都区烟草专卖局接匿名举报到场进行检查，抓获正在卸货的二被告人，当场起获并查扣各类品牌的香烟1449条。后经鉴定，涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币610551.65元。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.抓获经过，证实民警于2020年5月18日12时许，在狮岭镇合成村团结三队团三中心街五巷5号抓获被告人朱飞、朱杨斌。2.被告人朱飞、朱杨斌的户籍资料、前科材料，证实二被告人是成年人，具有完全刑事责任能力。被告人朱飞因犯盗窃罪于2009年9月21日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑六个月。3.搜查、扣押材料、花都区烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实花都区烟草专卖局和公安机关在广州市花都区狮岭镇合成村团三中心街五巷5号仓库及悬挂号码粤Ｅ×××**的比亚迪小车内起获香烟1449条，并在朱飞身上搜获苹果6S手机一台，在朱杨斌身上搜获华为Mate10手机一台。公安机关依法将上述香烟、车辆、手机扣押。4.穗花烟移【2020】第4号案件移送函，证实广州市花都区烟草专卖局将该案移送合益派出所调查处理，并随案移送相关案件材料。5.广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》及意见通知书，证实涉案被起获烟草1449条，总价值人民币610551.65元。6.广东省烟草质量监督检测站《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实经抽样检验，涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7.通话记录，证实公安机关依法调取了被告人朱杨斌手机号188××××****从2020年2月25日至2020年5月19日的通话记录，期间与153××××****有多次通话记录，与被告人朱飞（188××××****）有多次通话记录。8.抓拍截图，证实涉案比亚迪汽车当日11时许通过山前大道南航碧花园路段，当时车内仅有开车司机一人，副驾驶位无人。9.涉案车辆信息查询，证实涉案比亚迪汽车的真实车牌为闽Ｃ×××**，车辆所有人为福建省石狮市汀涩服装商行。即案发时套假牌行驶。10.现场勘验检查笔录、现场照片，证实经勘查，现场位于花都区狮岭镇合成村团三中心街五巷5号一楼。门前停放有一辆悬挂车牌号码为“粤Ｅ×××**”的比亚迪小汽车，该车后排有大量快递包裹（在该车方向盘上和手刹上分别提取一份擦拭子）。该仓库一楼为一货物间一杂物间一卫生间结构，门口朝东，装有两扇卷闸门，从靠北侧的门口进入是货物间，货物间内地面上及货物间门前地面上均有香烟。现场其他位置未发现异常痕迹。11.穗公（花）勘【2020】297号--DE200029701电子数据检查笔录，证实公安机关依法对被告人朱飞的手机进行了勘验。12.调取证据通知书，证实微信账号×××登记人为朱杨斌，微信账号×××登记人为曹某、微信账号×××登记人为朱飞，及于2019年12月1日至2020年5月18日的交易流水，期间，被告人朱飞、朱杨斌与微信账号×××之间相互均有多次小额转账。13.广州市花都区烟草专卖局出具的《关于朱飞、朱杨斌持证情况的说明》，证实被告人朱飞、朱杨斌至今未办理花都区辖区烟草专卖零售许可证。14.穗花公（司）鉴（DNA）字【2020】01745号鉴定书，证实涉案车辆手刹上的擦拭子检出混合STR分型，不排除包含朱飞的STR分型，不包含朱杨斌的STR分型。15.证人冯某的证言：其是广州市烟草专卖局稽查员。广州市烟草专卖局于2020年5月18日09时许接到匿名群众举报说有一辆车牌为粤Ｅ×××**银色商务车非法运输假烟，会在当日11时左右会经过花都区山前大道六花岗高速出口，没有说目的地。当日10时许，其和同事开车到高速出口等候，看到车牌为粤Ｅ×××**银色商务车后，就开车跟着后面走，跟到花都区狮岭镇合成村团三中心街五巷的时候，跟丢了，其等就在周围找那台车辆，几分钟后在合成村团二中心街五巷5号找到该车辆。其便立即组织人员到现场处置，到达现场后，其发现上址门口有两名男子正从该银色商务车卸货，白衣男子当时正从车里搬货下来，然后紫衣男子在档口里面摆放货物，现场没有其他人。经检查，该车内及档口里面均存放着一批香烟，这些香烟都是已经包装好准备发货的，每个包装盒上都有收件人名字及电话。随后相关部门到达现场后就开始清点货物和取证，现场查获一批香烟，品牌有中华、芙蓉王、荷花等等，查获的这些香烟经初步鉴定是假烟。附其对涉案车辆、涉案地点、被查获香烟的指认。经照片辨认，证人冯某辨认出被告人朱杨斌是当时在档口内摆放香烟的人；辨认出被告人朱飞就是当时从商务车搬香烟的人。13.证人刘某的证言：其是广州市烟草局的工作人员。其和同事冯某今天早上接到烟草局电话，说在花都区狮岭镇合成村有一个非法经营烟草的窝点，于是其和冯某根据公司发的定位前往调查。当其和冯某去到目的地的时候见到有两名男子正从车上将货物往仓库里搬，其和冯某上前核实他们搬的是什么货物，向两名男子亮明身份后对那些快递进行查看，发现里面全都是烟，其等问两名男子情况，当时白色衣服男子说仓库是他租的。其没有看见开车拉货过来的是哪名男子，去到时已经看见他们在搬货了。该仓库没有任何运输、经营烟草的牌照。附其对涉案车辆、涉案地点、被查获香烟的指认。经照片辨认，辨认出被告人朱飞、朱杨斌就是当时搬运成某的人。14.证人毕某的证言：广州市花都区狮岭镇合成村团结三队团三中心街五巷5号是其本人自建房。2019年9月，一名陌生男子说要租一楼小的商铺。其当时答应以每月五百元的价格出租给该男子，该男子说只租三个月，他一次性交了三个月的房租给其。其和他没有签租赁合同，就是口头协议，后来该租客就一直租下来，每三个月支付一次租金。该租客微信昵称是一帆风顺，微信号是×××。当时他和其说是用于当仓库放货物，但是其并不清楚放的是什么货物。其几乎很少看见该店铺白天开门，其听对面小卖部老板说很多时候夜晚看见有人搬货物进档口摆放。附其对涉案地点、微信账号的指认。经照片辨认，证人毕某无法辨认出被告人朱飞、朱杨斌。15.被告人朱飞的供述和辩解：2020年5月18日中午12时许，其当时和朱杨斌在广州市花都区狮岭镇合成村团结三队团三中心街五巷5号商铺门前的一辆比亚迪车搬货进入该商铺，突然有烟草局的工作人员到来检查，随后警察到来和烟草局工作人员一同查获了商铺和比亚迪车辆上的成某一批，大概有十几二十几种品牌，其中有芙蓉王、中华、利某、黄鹤楼、白沙、云烟、贵烟、玉溪等牌子，都已经被扣押了。这些香烟是当天11点多，其接到一个陌生电话叫其去狮岭镇团结路附近接一车货，由于其之前帮他接过两次货，所有其没有多问就直接去上址开走一辆里面没人但是已经打着火的比亚迪车。当时车内有大概四个麻袋，麻袋里面有很多像快递一样包裹着的盒子，还有一些零散的盒子。车内除了司机和副驾驶位置，后面的凳子都拆光了，用于装货。其当时也不知道所搬的货是什么，后来被抓获，拆开才知道里面是一些香烟。其总共帮他们拉了三次货，每次的人都不一样。其不知道这些烟是从什么地方拉过来的。其把这些货存放在商铺后，会有人当天过来车走这些货，叫其到时在仓库等就是了，每次支付给其300元，至今没有收到过钱。其的商铺是“李某”租的，他不怎么用得上该商铺，所以免费借给其用。该商铺其于2020年1月开始掌控，并拿着钥匙。其仓库的烟与“李某”没有关系。其不知道2020年5月12日与微信名叫“阿刚”发的短视频中有很多烟是怎么回事。其经营这个商铺没有获得烟草局授权，其也没有销售香烟的资格。其没有营业执照。附其对被起获香烟、案发现场、涉案车辆、本人手机、微信账号的指认。经照片辨认，被告人朱飞辨认出被告人朱杨斌就是与其一起搬运香烟的人。16.被告人朱杨斌的供述和辩解：2020年5月18日11时，其当时在花都区狮岭镇合成村团结三队中心街五巷5号门口卸货，后来就被派出所带回来接受调查了。其一开始知道这个仓库是做香烟买卖的，其是跟着朱飞干活，负责搬货，朱飞也是跟其一样负责接货和卸货。是“李某”给其发工资的，80元一天，一天一结。其只是从中赚工钱，大概赚了7000多。其发货是去别人档口发的，当时以发包包的名义将烟发货出去。其不知道这些烟哪里来的，都是“李某”打电话或者微信让其去接货。接货地点都是在团结公园那里，有货拉过来，其和朱飞就开车过去团结公园那里接货回来仓库。怎么接单其不清楚，反正他们给其地址，其直接去发货就行了。朱飞微信号：×××，昵称是爺%温柔￥。“李某”的微信号：×××，昵称是一帆风顺，电话号码是153××******。其是2018年就帮他们一起发货，他们都有转换过地方，合成村团结三队是从2019年才搬过来做的。朱飞应该知道这是在做香烟卖卖。今天在仓库起获了大概1000多条香烟，十几种品牌，有中华、荷花、利某、玉溪、和天下、芙蓉王等。今天送货过去的那台车是谁的其不知道了，今天车是朱飞开过来的。每次卸货就其和朱飞在场。附其对涉案车辆、案发地点、被起获的香烟、聊天记录、微信账号信息、发货后退货香烟图片、本人手机的指认。经照片辨认，被告人朱杨斌辨认出被告人朱飞就是与其一起非法经营香烟的男子。关于被告人朱飞、朱杨斌行为的定性问题：1.主观故意问题。经查，被告人朱杨斌在公安机关及庭审中供述证实其知道涉案货物是香烟，其受朱飞安排与朱飞一同接货、卸货；被告人朱飞供述称其接收过三次货物，但不清楚上家是谁；结合证人毕某的证言证实仓库白天很少开门，夜晚有人搬货物进去；现场勘验检查笔录证实在涉案车辆及仓库内起获大量已经包装待发快递的香烟；结合案发当天被告人朱飞驾驶的涉案比亚迪车辆套用假车牌行驶，足以判断被告人朱飞、朱杨斌主观上明知涉案货物是香烟。2.客观方面。被告人朱飞、朱杨斌均无经营烟草制品的相关许可证，仍接收同案人运送的香烟并提供仓储等便利条件帮助中转，涉案香烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”，依照其犯罪数额与法律规定的量刑标准，应当以非法经营罪追究其刑事责任。综上，二被告人及辩护人提出的不知道涉案货物是香烟、不构成犯罪的辩解辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人朱飞、朱杨斌违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人朱飞、朱杨斌犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，依法应当对二被告人适用“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人朱飞、朱杨斌非法经营数额为610551.65元，情节特别严重，应依法予以惩处。二被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。本院综合考量二被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及在共同犯罪中的作用地位等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人朱飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月18日起至2023年3月17日止；罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人朱杨斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月18日起至2022年9月17日止；罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。三、扣押在案的手机2台依法予以没收，假冒伪劣烟草制品一批依法予以没收、销毁（由广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李 凤人民陪审员  高丽开人民陪审员  李汉清二〇二〇年十二月十日书 记 员  马 洋附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。