山西省高平市人民法院民事判决书（2020）晋0581民初822号之一原告：冯某，男，1976年8月21日生，汉族，住高平市，农民。委托诉讼代理人：魏某1、郭某，山西弘毅律师事务所律师。被告：李某1，男，1976年1月18日生，汉族，高平市人，现在山西省祁县监狱服刑。委托诉讼代理人：李某2，男，1946年6月26日生，汉族，高平市人，系被告李某1之父。被告：高平市寺庄镇管寨村村民委员会。法定代表人：谢某，任村委主任。被告：河南省佳兴建筑市政工程有限公司。住所地：安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园****楼******商业房。法定代表人：陈某，任董事长。委托诉讼代理人：韩某、王某，山西君宜律师事务所律师。原告冯某与被告李某1、高平市寺庄镇管寨村村民委员会（下称管寨村委）、河南省佳兴建筑市政工程有限公司（下称河南佳兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯某及其委托诉讼代理人魏某1、郭某、被告李某1的委托诉讼代理人李某2、被告管寨村委法定代表人谢某、被告河南佳兴公司委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告李某1、管寨村委连带给付原告工程款200万元；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年2月，被告李某1借用河南佳兴公司等四家公司的资质，串通投标，承揽了被告管寨村委的土地整理（搬迁）工程项目。被告李某1将垫土方、管道安装及水渠工程分包给原告，对此，被告管寨村委知道并同意，至2017年7月，原告将上列工程完工。上列工程完工后，原告与被告李某1进行了工程量结算，此后，二被告既不与原告进行工程款结算，也不全部清偿原告工程款。期间，原告多次找二被告协商，均未果，因而造成原告无力支付尚欠部分工人的工资，2018年春节期间曾因此上访于寺庄镇人民政府。2018年7月，被告李某1因涉嫌犯罪被羁押，至今，原告的工程款仍未得以清偿。无奈，原告诉至人民法院，以维权益。审理中，原告申请追加河南佳兴公司为被告参加诉讼，并变更诉讼请求为：1、请求判令被告李某1立即支付原告工程款200万元；2、被告河南佳兴公司对上述款项承担连带清偿责任；3、被告管寨村委在欠付的工程款范围内承担清偿责任。被告李某1的委托诉讼代理人李某2辩称，对原告起诉的事实没有异议，通过电话与李某1沟通，说是欠冯某200万元，该给给人家吧。被告管寨村委辩称，我们是与被告河南佳兴公司签的合同，对的是河南佳兴公司，现还欠河南佳兴公司100万元左右。被告河南佳兴公司辩称，原告不是合同当事人，起诉我公司没有事实和法律依据，要求驳回对我公司的起诉。原告围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据：1、高平市寺庄镇管寨村村民委员会的证明一份，证明被告管寨村委的土地整理项目中标单位是被告河南佳兴公司，在实际施工过程中，该项目工程的所有机械设备及全部土方工程（包括清表、土方挖运、整平、碾压、灰土搅拌，不含土方、石灰购买）由冯某全权负责实施。2、秀中管寨工地结算情况、秀中工队其它工程量统计、管寨工地管沟吊管时间统计表、管沟挖土方复印件各一支，证明原告在被告管寨工地的施工的工程量。3、证人魏某2的当庭证言，证明管寨村委的工程系被告李某1承包的，其是李某1的技术员，是李某1让其对冯某的工程量进行了统计，上述四支结算、统计表中的签字均系本人书写，原件交给了李某1，复印件给了冯某。4、山西省建设工程施工合同一份，证明2016年4月3日被告管寨村委与被告河南佳兴公司就高平市寺庄镇管寨村土地整理（搬迁)项目签订了合同协议书。5、本院于2018年4月18日对冯某及河南佳兴公司、管寨村委的询问笔录、河南佳兴公司的授权委托书二份，证明，原告冯某于2018年间曾就本案向本院起诉过，当时因庭外和解而撤诉，李某1系当时被告河南佳兴公司的委托代理人。6、山西科兴工程项目管理有限公司山西科兴鉴（2020）007号鉴定报告书，鉴定意见：高平市寺庄镇管寨村土地整理（搬迁）项目工程的垫土方工程、管道安装及水渠工程的工程造价（不含税造价）为2160573.51元，（含税造价）为2234292.28元。7、高平市寺庄镇管寨村土地整理（搬迁）项目施工图一份。被告李某1未提供证据。被告管寨村委提供了中博信工程项目（北京）有限公司中博信[2020]563号工程结算审查书，证实高平市寺庄镇管寨村土地整理（搬迁）项目审定金额为8680327.41元。被告河南佳兴公司提供了晋城市中级人民法院（2019）晋05刑终221号刑事裁定书一份，证明，2016年2月寺庄镇管寨村土地整理项目工程招投标，被告李某1借用被告河南佳兴公司资质，指使李海文、魏某2串通投标，在李某1、李海文、魏某2等人操作下，由被告河南佳兴公司中标，中标价为7707344.48元。本院根据案情调取了本院（2016）晋0581民初2032号民事判决书，证实2016年12月13日，河南佳兴公司曾就涉案工程款起诉过管寨村委，本院判决管寨村委给付河南佳兴公司工程款3621976.8元的事实。上述原、被告提供的证据及本院调取的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认定如下：1、被告河南佳兴公司对原告提供的1、2号证据有异议，认为系复印件，不能作为证据使用，本院认为，证据1虽系复印件，但被告管寨村委作为该证明的出具人，认可是其单位出具，并加盖的印章，故本院确认为有效证据，证据2虽系复印件，但证人魏某2出庭作证，证实证据2中的签字系其本人经手，也是其本人签字，且该证据与原告提供的证据1相互印证，故为有效证据；2、被告河南佳兴公司对原告提供的证据3有异议，认为证人魏某2与原告有利害关系，与被告李某1也有利害关系，是否能够证明本案事实有待考证，本院认为证人系李某1的技术员，与李某1有利害关系，属正常现象，反而能进一步证明原告冯某所做的工程，证人与冯某之间是否存在利害关系并无证据证实，故对证人魏某2的证言予以确认；3、被告河南佳兴公司对原告提供的山西科兴鉴（2020）007号鉴定报告书有异议，认为原告并非施工合同的相对方，对造价鉴定书的效力不予认可，本院认为，造价鉴定书是本院根据原告申请，依法委托有资质的鉴定机构进行的鉴定，程序合法，结论客观公正，故确认为有效证据。对被告管寨村委提供的中博信[2020]563号工程结算审查书，原、被告虽均无异议，但该结算书是在本院（2016）晋0581民初2032号民事判决书生效后才作出的，与判决书确定的数额不一致，该结算书不能对抗生效判决，且结算书中主要问题记载，由于特殊原因，该审核报告中结算审定签署表施工单位无法出面确认盖章，待之后施工单位方便时若对审核结果有异议，可提出核对，依据充分时可进行适当调整。被告管寨村委也提出还要待山西高平长平煤业有限公司的最终审计结果才要付款，因此该结算审查书在本案中并不能作为证据使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年间，被告李某1借用被告河南佳兴公司资质中标了被告管寨村的土地整理（搬迁）工程项目，同年4月3日，以被告管寨村委为发包人，被告河南佳兴公司为承包人，双方签订了合同协议书，工程名称为高平市寺庄镇管寨村土地整理（搬迁）项目，承包范围为包工包料，合同价为7707344.48元。合同签订后，被告李某1将垫土方、管道安装及水渠工程分包给原告冯某。工程完工后，被告李某1未支付原告工程款。2018年3月间，原告冯某曾就本案向本院提起过诉讼，同年4月18日，本院询问笔录记载，双方同意庭外和解，如不能达成协议，双方应于2018年5月7日到本院提交鉴定材料。后原告于2018年12月21日撤诉。2018年7月10日，被告李某1涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，2019年6月6日，本院作出（2019）晋0581刑初103号刑事判决书，以李某1犯组织、领导黑社会性质组织等罪判处有期徒刑二十年。后李某1上诉于晋城市中级人民法院，晋城中院作出（2019）晋05刑终221号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。该裁定书载明：2016年1月在高平市寺庄镇管寨村土地整理（搬迁）项目工程招投标过程中，李某1、李海文及冯某私下联系河南佳兴公司等三家公司参与投标，李海文、魏某2在李某1指使下，自行制作上述三家公司的投标文件，因三家公司投标文件不符合规定，宣布废标。同年2月25日，该项目再次招标，李某1与河南佳兴公司提前约定借用资质施工，从工程中扣点作为资质使用费，指使李海文、魏某2联系河南佳兴公司等四家有资质公司参与投标，在三人的操作下使河南佳兴公司中标，该三人构成串通投标罪。本案审理过程中，原告申请对其所做工程量及工程造价进行鉴定，本院依法进行了委托。2020年11月25日，山西科兴工程项目管理有限公司作出山西科兴鉴（2020）007号鉴定报告书，鉴定意见：高平市寺庄镇管寨村土地整理（搬迁）项目工程的垫土方工程、管道安装及水渠工程的工程造价（不含税造价）为2160573.51元，（含税造价）为2234292.28元。另查，2016年12月13日，河南佳兴公司曾向本院提起诉讼，要求管寨村委支付工程款3621977元，本院于2017年5月10日作出（2016）晋0581民初2032号民事判决书，判决认定双方的合同价款为7707344.48元，扣除已付的3700000元、5%的质保金外，管寨村委尚欠河南佳兴公司3621976.8元，故作出如下判决：管寨村委在本判决生效后三十日内给付河南佳兴公司工程款3621976.8元。该判决已发生法律效力，后管寨村委又支付河南佳兴公司工程款3000000元，河南佳兴公司在收到上述工程款后，扣除1%的资质使用费外已全部支付被告李某1，现被告管寒村委尚欠被告河南佳兴公司工程款1007344.48元（含5%的质保金）。本院认为，原告冯某在被告管寨村土地整理（搬迁）项目工程中进行垫土方工程、管道安装及水渠工程施工的事实及工程量、工程价款，有被告管寨村委的证明，证人魏某2出具的统计表、当庭证言、被告李某1的委托诉讼代理人李某2的陈述、山西科兴鉴（2020）007号鉴定报告书等证据证实，事实清楚，证据确实充分。现原告要求被告李某1支付工程款200万元，被告李某1也表示同意，故本院予以准许。被告河南佳兴公司将资质出借给被告李某1，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，但该行为应属行政处罚的范围，法律并未规定实际施工人可以要求出借资质方对工程款承担连带责任,仅是规定对工程质量承担连带责任，况且被告河南佳兴公司在收到被告管寨村委的工程款后已全部支付被告李某1，故原告要求被告河南佳兴公司承担连带责任的请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释《二》第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人、或者违法分包人为本案第三人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告管寨村委作为发包人，其尚欠承包方工程款1007344.48元（含5%的质保金），故实际施工人即原告要求其在欠付工程款范围内承担责任的请求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释《二》第二十四条之规定判决如下：一、被告高平市寺庄镇管寨村村民委员会在欠付工程款范围内支付原告冯某工程款1007344.48元。二、被告李某1支付原告冯某剩余工程款992655.52元。三、驳回原告冯某的其他诉讼请求。上述第一、二款项在本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告李某1负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 长 王卫山人民陪审员 聂芸芸人民陪审员 刘晓波 二O二O年十二月二十八日法官 助理 陈玲霖书记员王丽娟