四川省泸州市纳溪区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0503民初173号 原告:王怀元，男，出生于1966年3月11日，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：苏静，四川结贤律师事务所律师。（特别授权代理） 委托诉讼代理人：张坪，四川结贤律师事务所律师。 被告：四川省合江县三江建筑工程公司，住所：合江县成教中心。统一社会信用代码：91510522204916571F。 法定代表人：穆仕泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵良，男，生于1955年12月25日，汉族，住四川省合江县，（，特别授权代理。） 被告：泸州利伟房地产开发有限公司，住所：泸州市纳溪区大渡口镇锦江街**，统一社会信用代码：91510503MA6225135P。 法定代表人：杨伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张永红，四川贤辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶敏，四川贤辩律师事务所律师。 原告王怀元与被告四川省合江县三江建筑工程公司（以下简称“三江建筑公司”）、泸州利伟房地产开发有限公司（以下简称“利伟开发公司”）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月5日立案后，依法适用简易程序实行独任审判，于2020年3月27日公开开庭审理了本案。原告王怀元及其委托诉讼代理人苏静、张坪，被告三江建筑公司的委托诉讼代理人赵良，被告利伟开发公司的委托诉讼代理人张永红、叶敏，到庭参加了诉讼，2020年7月27日原告王怀元申请鉴定，本院委托长信工程造价咨询有限公司对本案施工所涉及的超深基础部分进行工程造价鉴定，本案中止审理，2020年12月29日鉴定完毕，本案继续审理，现已审理终结。 原告王怀元向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告三江建筑公司向原告支付工程款2253841元，并自2018年10月26日起按年利率6%支付利息至款项结清日止，被告利伟开发公司在应付款范围内承担支付给的责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月20日被告利伟开发公司与被告三江建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告三江建筑公司承建由被告利伟开发公司开发的泸州市纳溪区大渡口镇盛世华庭商住小区8﹟-15﹟共计8幢楼的基础、主体、装饰工程，合同工期为180天，总价约32000000元。其资金来源为自筹。其后，原告与被告三江建筑公司于2016年5月4日签订《项目工程内部承包合同》，由原告以“独立经营管理，自负盈亏，并承担全部经济责任”的形式承包被告三江建筑公司前述工程中的9﹟、10﹟、12﹟、15﹟楼四幢楼的工程，原告与被告三江建筑公司无劳动合同关系，原告签订合同后，自筹资金雇请人员组织施工，现涉案工程已完成施工，并竣工验收，原告于2018年11月综合备案，但二被告拒绝进行工程结算，2019年9月20日原告以被告三江建筑公司的名义向被告利伟开发公司邮寄工程结算书，均没有结果。 被告三江建筑公司辩称，原告王怀元是泸州市纳溪区大渡口镇盛世华庭商住小区9﹟、10﹟、12﹟、15﹟楼四幢楼的实际施工人，经过核对这四幢楼的工程款已经支付了12061630.20元，以及为原告支付了税款500000元，在法院执行过程中为原告王怀元垫付了部份费用，剩余部份待利伟开发公司支付后再行支付给原告。 被告利伟开发公司辩称：1、原告与利伟开发公司之间没有合同关系，原告不是所谓的实际施工人，仅是被告三江建筑公司的班组，班组不能成为实际施工人的，被告三江建筑公司才是实际施工人；2、本案所涉及的工程除超深基础部分没有结算外，利伟开发公司未支付给被告三江建筑公司的工程款余额仅为651175.91元，至于原告作为内部承包人与被告三江建筑公司之间是否有债权债务关系与利伟开发公司无关，利伟开发公司不是本案适格主体，应依法退出诉讼；3、超深基础部分工程款未结算责任在被告三江建筑公司，此款应当由被告三江建筑公司与利伟开发公司进行结算，与原告无关，原告不是结算主体。请求法院驳回原告的诉讼请求。 本案经审理查明的事实如下：被告三江建筑公司系集体所有制企业，其经营范围涉及建设工程承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑劳务承包等内容；被告利伟开发公司系经营房地产开发、销售建材活动的有限责任公司（自然人投资或控股）。2015年9月20日被告利伟开发司（发包人）与被告三江建筑公司（承包人）就泸州市纳溪区大渡口镇盛世华庭小区工程施工及有关事项协商一致，共同签订《建设工程施工合同》，该合同就工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺、补充协议等内容进行约定，该合同第四条约定：签约面积暂定30294㎡，固定包干价970元/㎡，合同价款约为人民币29385180元，合同价格形式为固定单价；承包人三江建筑公司项目经理为赵良。该合同由被告三江建筑公司、利伟开发公司法定代表人或委托代理人签字并盖单位章后生效。同日被告三江建筑公司与原告王怀元签订四川省合江县三江建筑工程公司《项目工程内部承包合同》就泸州市纳溪区大渡口镇“盛世华庭”商住小区9﹟、10﹟、12﹟、15﹟楼工程实行项目承包责任制，项目工程承包人为原告王怀元。该合同明确约定：由承包人全权履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充条文所承担的工程范围和责任，独立经营管理，自负盈亏，并承担全部经济责任和法律责任；双方义务和责任中约定财务管理：单独核算，自负盈亏。本项目工程应缴纳的一切税费由承包人负责按时完清。内部承包人原告王怀元上交被告三江建筑公司管理费为工程总价款的0.5%，上交时间为第一至三次开发公司付款的0.5%。 原告王怀元实际承包工程后，遂组织工人陆续对盛世华庭商住小区9﹟、10﹟、12﹟、15﹟楼进行施工，施工期间，各方还就合同未尽事宜协商签订补充协议作为合同的组成部分。2016年8月21日，被告利伟开发公司（甲方）与被告三江建筑公司（乙方）协商一致签订《补充合同》，该合同约定：1、图示内容价格包干（含2.9米以内的基础）。2、工程包括项目打围（围墙用0.4㎜夹芯板，大门用钢架焊接）。3、包括室内电路预埋管的安装（材料由甲方提供）。4、超深基础，按实际发生的数量由双方协商，只结算直接费用。5、图上未含的部分（楼梯间梯步及转换平台设防滑地板砖），包含在包干价格以内，为每个单元进户门及入户设防盗门樘，也包含在包干价格内，进户门按500元/樘计算（批发价）。6、排污、雨水、管道接入最近（1.5米内）的甲方指定排污接口，也包含在包干单价以内。7、室外散水做的1.5米也包含在包干价内。8、签订合同后，由乙方在五日内向甲方缴纳工程总价10%的履约保证金，如因甲方土地未中标，对收取乙方的保证金在15日内退还，并按月息2分支付给乙方，双方不再追究其他责任。9、因甲方变更图示的工程量，甲乙双方协商相应增减造价。10、材料价格上下浮动10%以内不做调整，涨跌超过10%以上按实际上下浮动调整。11、以上所有工程价格包含税收，乙方应缴纳的所有税金（含所得税）必须由甲方在每次支付工程款时代扣代缴纳交到属地。12、付款方式：分三次支付，第一次在基础及主体完工三楼支付实际完成工程量的80%，退还30%保证金；顶楼封顶时支付三楼至顶楼实际完成工程量的80%，退还30%保证金；验收合格后30日内扣除5%作为质量保证金，余款全部付清，并退还剩余全部履约保证金，保修期完后，甲方在10个工作日内无息一次性退还全部保修金，如应付款时因甲方原因未付，按通用条款26条执行，按贷款利息2倍支付乙方。13、由于甲方原因，造成乙方某单幢不能正常同步施工，不影响甲方付给乙方其它幢号款项。被告三江建筑公司、利伟开发公司签字签章确认生效。 上述合同签订后，原告王怀元组织工人进行人工挖孔灌注桩施工，并制作形成《人工挖孔灌注桩施工验收记录》《9﹟、10﹟、12﹟、15﹟楼基础布置图》。但双方当事人就盛世华庭商住小区9﹟、10﹟、12﹟、15﹟超深基础工程量及价款存在争议，原告王怀元在本案中一并主张基础工程价款，在本案审理过程中原告王怀元于2020年7月27日对超深基础部分工程款申请鉴定，本院组织双方进行协商委托四川长信工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，2020年12月29日四川长信工程造价咨询有限公司鉴定完毕，以川长信咨〔2020〕字第208号工程造价鉴定书的鉴定结论为超深基础部分工程造价为484319.06，用去鉴定费8000元。 案涉工程主体封顶后，2017年1月3日，泸州天成房地产测绘有限公司受利伟开发公司委托，对盛世华庭小区各楼栋进行房屋面积测绘形成《房产测绘成果验收合格书》，其中盛世华庭9#楼面积为4499.66㎡、10#楼面积为3212.31㎡、12#楼面积为3033.62㎡、15#楼面积为3121.28㎡，9#、10#、12#、15#楼栋面积合计为13866.87㎡；盛世华庭小区各楼栋房屋面积共计29509.29㎡。另外，《房屋面积测绘报告》中房地产分层图显示各楼栋均为半封闭阳台。原告王怀元交付主体工程后，被告利伟开发公司组织竣工验收时，泸州市城乡规划管理局纳溪区分局于2017年9月15日审查同意大渡口镇棚户区改造项目（盛世华庭小区）项目8#、9#、10#、15#临街阳台改为封闭阳台。2017年10月10日，泸州市纳溪区大渡口镇人民政府向利伟开发公司发出通知要求所有临街阳台统一加装封闭玻璃窗户。为方便设计和规划变更，2017年10月19日，被告利伟开发公司委托泸州天成房地产测绘有限公司对盛世华庭小区各楼栋房屋面积按照封闭阳台的状况进行测绘，并形成《房产测绘成果验收合格书》，其中盛世华庭9#楼面积为4625.88㎡、10#楼面积为3314.65㎡、12#面积为3033.62㎡、15#面积为3192.20㎡，合计面积为14166.35㎡。2018年3月18日，被告利伟开发公司遂将盛世华庭小区封闭窗户工程发包给案外人张华，双方签订《施工合同》约定：工程内容为泸州市纳溪区大渡口镇棚户区改造（盛世华庭小区）项目8号、9号、10号、15号楼封闭玻璃窗户施工工程及卫生清扫，以包工包料方式发包给承包方，材料符合质量要求，以实际收方面积结算，每平方米170元，拆装阳台栏杆13000元。案外人张华承包工程后，组织工人对盛世华庭小区相应楼栋进行封闭窗户施工，被告利伟开发公司向案外人张华支付工程款共计228412元。封窗施工完毕后，被告利伟开发公司再次委托泸州天成房地产测绘有限公司对盛世华庭小区各楼栋房屋面积进行测绘，泸州天成房地产测绘有限公司于2018年10月16日经测绘制作形成《房产测绘成果验收合格书》，其中盛世华庭9#楼面积为4624.01㎡、10#楼面积为3316.34㎡、12#面积为3034.88㎡、15#面积为3193.48㎡，合计面积为14168.71㎡。 大渡口镇盛世华庭商住小区施工期间，被告利伟开发公司按工程进度陆续向被告三江建筑公司或者实际施工人支付部分工程款，截止2018年12月共计支付工程款26246089.16元（包另一实际施工人牟应雄、张雪奎施工的8#、11#、13#楼）2020年7月15日本院组织原告王怀元及其委托诉讼代理人苏静、被告三江建筑公司委托诉讼代理人赵良进行对账确认：1、被告利伟开发公司在2018年12月15日以前拨款给王怀元总金额8890966.20元；2、2018年2月6日、2月7日被告利伟开发公司拨款2000000元，原告王怀元收到1000000元；3、2018年6月27日、7月17日、8月31日被告利伟开发公司共计拨款2300000元，原告王怀元收到1226664元；4、2018年9月19日被告利伟开发公司指定付款给案外人周夕树1100000元，原告王怀元承认收到550000元；5、2018年12月13日被告利伟开发公司拨款194000元，原告王怀元收到9000元；6、2018年12月13日被告利伟开发公司指定付款给周夕树650000元，原告王怀元承认收到325000元（付周夕树利息）；7、2018年12月18日被告利伟开发公司付款300000元，王怀元收到100000元。上述被告利伟开发公司支付给原告王怀元工程款合计12101630.20元，牟应雄（盛世华庭小区另一实际施工人）确认原告王怀元还应当收取2018年3月15日拨款金额中50万元用于税款支出，即原告王怀元实际应当收到工程款为12601630.20元。未付工程款为13866.87㎡×970元/㎡=13450863.90元－12601630.20元=849233.70元＋超深基础工程款。其中扣除质保金：13450863.90元×5%=67254.15元后余款为176690.50元＋484319.06元（超深基础工程款）=661009.56元。 案涉工程竣工验收后，2020年4月10日，被告三江公司向国家税务总局合江县税务局申报缴税共计129457.79元，均由被告利伟公司代缴税款，其中原告王怀元应当承担60834.21元。 认定上述事实，除原、被告双方当庭陈述外，还有原告王怀元出示的《四川省合江县三江建筑工程公司项目工程内部承包合同》、《建设工程施工合同》、《补充合同》、《基础变更合同》、《合江县三江建筑公司修建大渡盛世华庭工程拨款明细表》贰份，盛世华庭商住小区9#、10#、12#、15#基础工程竣工结算书、《人工挖孔灌注桩施工验收记录》、《9#、10#、12#、15#楼基础布置图》，川长信咨〔2020〕字第208号工程造价鉴定书及鉴定费发票；被告利伟开发公司出示的《建设工程施工合同》、《建设工程造价决算书》、本院（2019）川0503民初481号民事判决书、2017年1月3日由泸州天成房地产测绘有限公司制作形成的《房产测绘成果验收合格书》4份、2017年10月19日由泸州天成房地产测绘有限公司制作形成的《房产测绘成果验收合格书》4份、大渡口镇盛世华庭商住小区竣工验收备案书、泸州市城乡规划管理局纳溪区分局2017年第十次业务会纪要、泸州市纳溪区大渡口镇人民政府关于要求加装临街阳台封闭窗户的通知、大渡盛世华庭小区封闭窗户工程施工合同、向张华支付工程款的支付凭证、领款单、增值税专用发票、委托书、电汇凭证、盛世华庭门窗面积汇总清单共计10页、2018年10月16日由泸州天成房地产测绘有限公司制作形成的《房产测绘成果验收合格书》7份、泸州市纳溪区大渡口镇人民政府出具的情况说明、四川省增值税普通发票3张、缴纳税款签购单照片、手机银行转账支出短信截屏照片、税收完税证明4张；原告王怀元出示被告利伟开发公司出示《大渡镇盛世华庭商住小区9#、10#、12#、15#基础工程竣工结算初步审核情况报告》，等证据在卷佐证，上述证据经庭审质证，符合证据的客观性、合法性、关联性，作为认定本案案件事实的定案依据，本院依法予以确认，对原告王怀元出示的关于纳税的票据4张，由于没有发票印证，本院不予采信。 本案根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点归纳为：一、本案被告三江建筑公司与原告王怀元签订的《项目工程内部承包合同》是否有效，原告王怀元是否是合同相对方，是否可以主张工程款的问题；二、本案案涉“盛世华庭”商住小区9#、10#、12#、15#楼如何计算建筑面积和工程款和是否应当扣除质保金的问题；三、关于超深基础的问题。 一、关于本案被告三江建筑公司与原告王怀元签订的《项目工程内部承包合同》是否有效，原告王怀元是否是合同相对方，是否可以主张工程款的问题。 《中华人民共和国建筑法》规定从事建筑活动的企业、单位应当划分资质等级，从事建筑活动的专业技术人员应当依法取得相应的执业资格证书。本案所涉《建设工程施工合同》虽然签订主体属于具有相应资质的企业，但被告三江建筑公司实质上通过《项目工程内部承包合同》的形式允许原告王怀元借用其资质从事建筑工程施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，原告王怀元与被告三江建筑公司签订的《项目工程内部承包合同》名为“内部承包”，实际上被告三江建筑公司是将“盛世华庭”商住小区9#、10#、12#、15#楼建设工程违法分包给原告王怀元施工。原告王怀元作为自然人并不具有从事建筑活动的法定资质，故案涉《项目工程内部承包合同》应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原告王怀元以实际施工人身份基于《建设工程施工合同》及其《补充合同》约定向被告利伟开发公司、三江建筑公司主张给付工程款，于法有据；被告利伟开发公司关于原告王怀元不是合同相对方，不是超深基础结算方的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于本案案涉“盛世华庭”商住小区9#、10#、12#、15#楼如何计算建筑面积和工程款和扣除质保金的问题 案涉《项目工程内部承包合同》中承包人为原告王怀元，作为实际施工人有权共同发包人、违法分包人主张支付工程款，基于《建设工程施工合同》及其《补充合同》的约定，签约包干价为970元/㎡，原告王怀元实际施工的建筑面积应当如何确定。原告王怀元在诉讼中提出应当以泸州市纳溪区房屋产权交易服务中心办理产权登记时所确定的载明的建筑面积作为计算工程款的依据，但被告利伟开发公司提供三组《房产测绘成果验收合格书》反映“盛世华庭”商住小区建设施工过程中的三次测绘数据。按照《房屋测量规范》规定：挑楼、全封闭的阳台按其外围水平投影面积计算全部建筑面积；未封闭的阳台、挑廊，按其围护结构外围水平投影面积的一半计算建筑面积。其中，2017年1月3日形成的测绘面积属于原告王怀元完成建设工程主体施工后形成的，未封闭阳台计算一半建筑面积；2017年10月19日、2018年10月16日形成的测绘面积均在被告利伟开发公司根据城乡规划部门变更设计方案进行封闭窗户施工后形成的，由于原告王怀元施工的9#、10#、15#楼涉及到加装封闭玻璃窗户，全封闭阳台全部计算建筑面积，导致9#、10#、15#楼最终测绘建筑面积有所增加，但是该增加的面积，也就是9#、10#、15#楼加装封闭玻璃窗户，全封闭阳台全部计算建筑面积所增加的建筑面积并非原告王怀元进行施工，而是被告利伟开发公司在2018年3月18日将封闭窗户工程发包给案外人张华施工后所增加的建筑面积，因此计算工程款的建筑面积应当以2017年1月3日形成的测绘面积为准比较恰当，即原告王怀元实际施工的盛世华庭小区9#、10#、12#、15#楼的建筑面积共计13866.87㎡。根据《补充合同》的约定，验收合格后30日内扣除5%作为质量保证金，余款全部付清。案涉工程于2018年11月13日竣工验收，显然验收合格三十日内早已届满，是否应当按照合同约定扣除5%作为质量保证金，由于双方没约定的质保期限是按法律法规规定进行，而且原告王怀元施工的工程中包括厨房和卫生间防水工程，原告王怀元也没有举证证明，防水工程的具体金额，按照合同约定扣除5%作为质量保证金是恰当的，即13866.87㎡×970元/㎡=13450863.90元×5%=67254.15元，剩余款项13383609.75元应当及时付清。经双方当事人共同确认截止2018年12月31日前被告利伟开发公司已经支付原告王怀元应收工程款为12601630.20元；2020年4月10日，被告三江建筑公司申报缴税共计129457.79元，原告承建建设工程产生相应税款应当由其自行承担，但该税款涉及两方实际施工人，本院按照各自建筑面积比例分配，则原告应当承担的税款金额为60834.21元（129457.79元×13866.87㎡/29509.29㎡），该税款由被告利伟公司代付也应当视为支付工程款。品迭上述已付工程款，为13866.87㎡×970元/㎡=13450863.90元－12601630.20元=849233.70元＋超深基础工程款。其中扣除质保金：13450863.90元×5%=67254.15元后为176690.50元，再扣除原告王怀元应当承担的税费60834.21元余款为115856.29元。 三、关于超深基础的问题。 原告王怀元主张本案中一并处理超深基础工程款的问题，双方当事人出示的证据争议较大，双方当事人也并未就超深基础工程量及价款进行结算，诉讼中原告王怀元申请鉴定，本院委托四川长信工程造价咨询有限公司对案涉工程超深基础进行工程造价鉴定，2020年12月28日鉴定结束，鉴定结果为：原告王怀元实际施工的“盛世华庭”商住小区9#、10#、12#、15#楼超深基础造价为484319.06元，鉴定费8000元应当由被告利伟开发公司支付。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十六条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第七十四条之规定，判决如下： 一、由被告泸州利伟房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向原告王怀元支付工程款和鉴定费共计608175.35元，限于本判决生效之日起十五日内付清； 二、驳回原告王怀元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费24830元，减半收取12415元，由原告王怀元负担7474元，被告泸州利伟房地产开发有限公司负担4941元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  雍定远 二〇二〇年十二月三十日 书记员  宋高琴