重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书渝02民终2312号上诉人(原审原告):中国农业银行股份有限公司重庆奉节支行,住所地重庆市奉节县永安镇夔州路**，统一社会信用代码915002369083466858。负责人：杨杰，该行行长。委托诉讼代理人：罗安国，该行职工。委托诉讼代理人：王绍云，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。上诉人(原审被告):重庆乾升游轮有限公司，住，住所地重庆市奉节县鱼复街道明良街**汽车运输宿舍****302一社会信用代码91500236787479536K。法定代表人:周贤成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：伍桓江，该公司职工。被上诉人（原审被告）：周贤成，男，1952年6月27日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审被告）:陈兆英，女，1952年4月15日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：周贤成，系陈兆英丈夫。被上诉人（原审被告）：重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司，住重庆市奉节县永安镇县政路**，统一社会信用代码91500236787490962F。法定代表人：张大鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄大华，重庆夔府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市夔州融资担保有限公司，，住重庆市奉节县鱼复街道诗城西路****4-6统一社会信用代码91500236075699434E。法定代表人：蒲毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪坤，该公司职工。上诉人中国农业银行股份有限公司重庆奉节支行（以下简称农行奉节支行）与上诉人重庆乾升游轮有限公司（下称乾升公司）、被上诉人周贤成、陈兆英、重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司（以下简称兴农担保公司）、重庆市夔州融资担保有限公司（以下简称夔州担保公司）金融借款合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初5702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。农行奉节支行上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项；2.判令兴农担保公司、周贤成、陈兆英对乾升公司所负的债务承担连带清偿责任；3.本案一审二审诉讼费用由乾升公司、兴农担保公司、周贤成、陈兆英承担。事实与理由:1.一审法院认定事实错误。农行奉节支行、乾升公司、兴农担保公司以及奉节县金融办的负责人或者相关人员，均没有在[2015]1号《会议纪要》、[2016]1号《会议纪要》、[2017]1号《会议纪要》上对会议纪要约定的内容签字确认，对前述各方不具有约束力，更不能视为对兴农担保公司与农行奉节支行签订的《保证合同》的变更；2.2015年兴农担保公司与农行奉节支行签订《保证合同》后，农行奉节支行向兴农担保公司出具了《关于免除担保责任的函》免除其担保责任，而2017年双方再次签订《保证合同》后，还签订了《动产质押合同》，将50万元存款质押给农行奉节支行后，农行奉节支行没有给其出具免除担保责任的函，因此，两次贷款模式不同，不能按照2015的贷款模式认定农行奉节支行同样免除了兴农担保公司对2017的该笔贷款的担保责任；3.2017年8月22日乾升公司的贷款，由兴农担保公司提供担保，还质押50万元存款给农行奉节支行，是兴农担保公司的真实意思表示，农行奉节支行将前述50万元予以扣收偿还乾升公司的贷款，兴农担保公司至今没有提出任何异议；兴农担保公司也向乾升公司收取了担保费，此举足以证明兴农担保公司是实质性担保，而非形式担保；农行奉节支行多次向兴农担保公司送达《债务逾期催收通知书》，兴农担保公司明确承诺继续承担连带责任担保，同时证明，兴农担保公司并不认为[2017]1号《会议纪要》已免除其担保责任；4.2019年11月8日奉节县人民政府金融服务中心向农行奉节支行发出《关于延缓对重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司诉讼的函》，表明只是延缓对兴农担保公司的诉讼，并未免除兴农担保公司的保证担保责任，兴农担保公司应当承担担保责任。乾升公司、周贤成、陈兆英辩称，乾升公司是顶名贷款，周贤成、陈兆英在《保证合同》上签名也只是形式上的，乾升公司、周贤成、陈兆英不应当承担还款和担保责任；本案中夔州担保公司是用款人，应当承担相应的还款责任，而兴农担保公司作为连带责任人，应当承担连带担保责任。兴农担保公司辩称，农行奉节支行的上诉理由不能成立，因为2015年农行奉节支行与夔州担保公司之间事前进行了约定，通过奉节县金融办找到了兴农担保公司作为形式上的担保人，由乾升公司作为借款人，借款由夔州担保公司使用。兴农担保公司是在县金融办的管理下进行形式担保，我们对农行奉节支行和县金融办均明确提出不承担任何担保责任，农行奉节支行的行长当时表态同意，金融办说可以形成会议纪要记录，确认兴农担保公司不承担任何责任。2015年后，我们为了支持他们，同意继续担保，但仍然按照2015年的担保模式进行担保一直到2017年。整个担保责任完全应由夔州担保公司承担。我们在农行奉节支行出具的催款书等文件上签字，完全是为了履行形式担保的手续。农行奉节支行在一审起诉时并未要求我方承担责任，只是我方被乾升公司追加进来后才增加了诉讼请求要求我方承担担保责任；请二审法院驳回农行奉节支行对兴农担保公司的上诉请求。夔州担保公司辩称，对农行奉节支行的上诉无异议。乾升公司上诉请求：1.撤销原判，改判由夔州担保公司承担案涉纠纷的全部给付责任，由兴农担保公司承担案涉纠纷的全部给付责任的担保责任；2.由农行奉节支行、夔州担保公司、兴农担保公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：1.根据在案证据及已查明事实，充分证明农行奉节支行对本案顶名贷款完全知情。自2015年以来的所有案涉贷款资料、手续均是由夔州担保公司与农行奉节支行共同办理或者完善，资料和手续的联系方式均留存夔州担保公司贷款负责人胡宗鸿的联系方式；夔州担保公司与农行奉节支行为多年的合作单位，针对本案案涉贷款，奉节县金融办召集研究处理方法，并未通知乾升公司，但农行奉节支行连续参会三次，会议要求夔州担保公司全额承担风险责任，这完全说明农行奉节支行完全知晓夔州担保公司就是真正的借款人。案涉2015年的贷款由夔州担保公司支付给了农行奉节支行用于偿还民强公司的贷款，2016年的贷款由夔州担保公司支付至奉节县汇鑫石化有限责任公司，2017年的贷款由夔州担保公司受托支付至重庆宏安投资（集团）有限公司；2017年7月20日，兴农担保公司向农行奉节支行发出《担保承诺函》，该函要求农行奉节支行凭兴农担保公司的放款通知书放款，这与正规的借贷保证不一致，同时也能证明农行奉节支行对本案顶名贷款完全知情。2.乾升公司多次被要求为夔州担保公司“顶名贷款”是鉴于响应政府的号召，为稳定当时全县煤炭行业度过困境，且有国有平台兴农担保公司提供保证，因此才同意支持配合“顶名贷款”，农行奉节支行与乾升公司之间的借贷行为应为无效的民事行为，乾升公司依法不应当承担相应的责任。3.根据一审查明事实，兴农担保公司承诺继续承担连带责任担保，说明兴农担保公司与农行奉节支行之间形成了真实担保的合意，请二审法院支持乾升公司的上诉请求。农行奉节支行辩称，我方不清楚“顶名贷款”的情况，请二审法院支持我方上诉请求。兴农担保公司辩称：对乾升公司的上诉理由部分赞同，本案中乾升公司、农行奉节支行、夔州担保公司共同搞虚假贷款，违背了金融法律规定，但我公司不应当承担连带担保责任。夔州担保公司辩称，本笔借款发生的前提农行奉节支行降低我公司授信额度，导致我公司贷款9000万元无法续贷，客户也面临无法偿还贷款的情况；此种情况下我公司与农行奉节支行一起将情况向县金融办做了汇报，具体操作模式有我公司法定代表人出具的情况说明向法庭提交。乾升公司在2015年从农行奉节支行贷款500万后将该款交给我公司使用，我公司向乾升公司出具了情况说明，我公司将该笔款项实际用于偿还民强公司在农行奉节支行的1000万元借款；民强公司将名下的保昌煤矿转让给翔尊公司，翔尊公司为偿还欠夔州担保公司的债务与夔州担保公司约定由翔尊公司承接了该笔借款，负责按时支付利息，到期偿还本金，翔尊公司也实际支付了数月的银行利息，2016年翔尊公司名下的保昌煤矿被奉节政府关闭后，翔尊公司再无能力偿还该笔借款，由于奉节县煤矿的关闭导致了我公司1.8亿余元的债务无法得到主张，不能在法院起诉执行，进而我公司未能收回资金偿还乾升公司的该笔借款。农行奉节支行向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令乾升公司偿还农行奉节支行借款本金4248933.33元，2019年11月13日前利息796463.54元（未结清正常利息166574.54元、罚息583676.15元、复利46212.85元），本息合计5045396.87元，并判令乾升公司从2019年11月14日起以借款本金4248933.33元为基数按逾期执行年利率10.44%计算至还清本金之日止；2.判令乾升公司承担本案律师代理费5000元；3.判令周贤成、陈兆英、兴农担保公司对1、2项承担连带保证清偿责任;4.判令乾升公司、周贤成、陈兆英、兴农担保公司承担诉讼费等费用。一审法院认定事实：2013年12月23日，中国农业银行股份有限公司重庆市分行与夔州担保公司签订《信贷业务担保合作协议》，约定夔州担保公司在奉节县范围内，为法人（含农民专业合作社）和个人信贷业务提供担保服务，同时核定夔州担保公司在中国农业银行股份有限公司重庆市分行最高保证担保额度为3亿元。2014年10月16日，双方重新签订《担保合作协议》，此次协议将夔州担保公司在中国农业银行股份有限公司重庆市分行最高保证担保额度降低为1亿元。2015年6月26日，奉节县金融办原主任李应唯召集农行奉节支行原行长张隆德、兴农担保公司法定代表人张大鹏、夔州担保公司法定代表人蒲毅召开专题会，因农行奉节支行缩减授信额度，部分企业偿还担保贷款后无法续贷，出现流动性困难。农行奉节支行、夔州担保公司、兴农担保公司三方协商同意，在确保风险可控的前提下，利用兴农担保公司在农行奉节支行的剩余授信额度，帮助企业完成续贷，相关风险和反担保责任由夔州担保公司承担，夔州担保公司向兴农担保公司提供反担保，全额承担相关风险责任，农行奉节支行承诺兴农担保公司不承担担保责任。并以奉金融办纪[2015]1号《会议纪要》对上述问题予以明确。2015年6月29日，农行奉节支行向兴农担保公司出具《关于免除担保责任的函》，载明：“借款人奉节县开源船务有限公司与我行签订的借款合同，贵公司与我行签订的保证合同的约定，借款人由贵公司担保在我行贷款5000000元，现因借款人另行提供重庆市夔州融资担保有限公司为本笔贷款承担连带保证担保，现致函解除贵公司与我行签订的《保证合同》，免除贵公司依据《保证合同》的约定应承担的全部保证责任，本笔贷款可能发生的风险由我行自行承担。”2015年6月26日，奉节县开源船务有限公司（现变更为乾升公司）与原告签订《流动资金借款合同》，约定奉节县开源船务有限公司向农行奉节支行借款500万元，借款期限一年，并由兴农担保公司与农行奉节支行签订《保证合同》，对该笔贷款提供担保。该款项已于2016年6月27日由乾升公司归还借款本息。2016年6月24日，奉节县金融办原主任李应唯再次召集农行奉节支行员工唐桂清、兴农担保公司员工李德荣、夔州担保公司法定代表人蒲毅召开专题会，以奉节金融办纪[2016]1号《会议纪要》对专题会内容予以明确，即仍按照去年合作方式帮助企业顺利完成续贷，相关风险和反担保责任完全由夔州担保公司承担。2016年7月13日，乾升公司与农行奉节支行签订《流动资金借款合同》，约定乾升公司向农行奉节支行借款500万元，借款期限一年，并由兴农担保公司与农行奉节支行签订《保证合同》，对该笔贷款提供担保。2016年7月15日发放贷款，贷款支付至奉节县汇鑫石化有限责任公司。乾升公司已于2017年8月3日归还借款本息。2017年7月12日，乾升公司向农行奉节支行申请贷款，提交贷款申请书，填写农行奉节支行流动资金借款申请书。2017年7月20日，兴农担保公司向农行奉节支行发出《担保承诺函》，载明：“经研究，我司承诺在满足反担保等条件的前提下，为借款人重庆乾升游轮有限公司向贵行申请的流动资金贷款5000000元提供连带责任保证担保。此函件仅代表我公司承诺担保的原则性意见，凭此函签订保证合同，放（用）款需见我公司发出的放(用)款通知书。”2017年7月28日，奉节县金融办主任孙小兵召集农行奉节支行员工唐桂清、兴农担保公司员工李德荣、夔州担保公司法定代表人蒲毅召开专题会，以奉节金融办纪[2017]1号《会议纪要》对专题会内容予以明确，即仍按照2015年和2016年合作方式帮助企业顺利完成续贷，相关风险和反担保责任完全由夔州担保公司承担。2017年8月22日，农行奉节支行与乾升公司签订《流动资金借款合同》，约定乾升公司向农行奉节支行借款475万元，借款期限为1年，发放日期为2017年8月22日。借款利率按浮动利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮60%。浮动利率调整以陆个月为一个周期，自人民银行人民币贷款基准利率调整的下一个周期首月的借款对应日起，按调整后相应期限档次的基准利率确定新的借款利率，贷款人可不再另行告知借款人。借款为按月结息，结息日为每月的20日。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息。逾期利息在约定的执行利率上上浮50%。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日后，按照合同约定的逾期罚息利率计收复利。借款凭证为本合同的组成部分。本合同未记载，或者记载的借款金额、提款金额、还款金额、借款发放日期与到期日期、借款期限、借款利率、借款用途与借款凭证记载不一致时，以借款凭证的记载为准。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。2017年8月22日，农行奉节支行与周贤成、陈兆英、兴农担保公司签订《保证合同》，约定为农行奉节支行在与乾升公司签订的《流动资金借款合同》中享有的债权提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。同日，农行奉节支行与兴农担保公司签订《动产质押合同》，约定为农行奉节支行在与乾升公司签订的《流动资金借款合同》中享有的债权提供质押担保，兴农担保公司以保证金50万元出质，并由开户行农行奉节支行代为占管。2017年8月23日，兴农担保公司向农行奉节支行出具《同意放用款通知书》，当日农行奉节支行向乾升公司发放了借款，并受托支付至重庆宏安投资（集团）有限公司4750000元。借款凭证载明到期日2018年8月21日，执行年利率6.96%。贷款发放后，乾升公司未按合同约定还款，农行奉节支行于2018年8月22日、2018年10月8日、2018年11月21日、2018年12月21日、2019年3月19日、2019年11月14日向兴农担保公司送达《担保人履行责任通知书》，其中2019年11月14日的通知书上载有：“担保人声明：已收到你行签发的《担保人履行责任通知书》，并承诺继续承担连带责任担保。”兴农担保公司在担保人声明处盖章确认。截至2019年11月13日，乾升公司尚欠农行奉节支行借款本金4248933.33元，利息166574.54元，罚息583676.15元，复利46212.85元。2019年10月25日，农行奉节支行向兴农担保公司发出《关于要求重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司化解担保不良贷款的函》，要求兴农担保公司对在农行奉节支行担保形成的不良贷款进行代偿，并将按照上级行要求对贵公司担保类不良贷款提起法律诉讼。2019年11月8日，奉节县人民政府金融服务中心向农行奉节支行发出《关于延缓对重庆市奉节县兴农融资担保有限公司诉讼的函》，提出为避免发生县域系统性金融风险，积极化解担保不良贷款，我中心现特向贵行申请延缓对县兴农担保公司的诉讼，同时我中心将督促县兴农担保公司及时筹集资金，按已批准的方案及时代偿贵行债务，并积极配合贵行催收，确保贵行债权不落空。另查明，2017年7月28日，夔州担保公司（甲方）与乾升公司（乙方）达成《协议书》，主要内容：以乙方名义向农行奉节支行续贷500万元用于解决甲方及其合作企业的困难，乙方为支持甲方工作遂以自身企业名义向奉节农业银行申请了该笔借款。该项贷款于2017年7月12日到期，甲方及其合作企业仍未能按期偿还，双方协商，由乙方继续申请政府转贷平台及银行续贷，用于偿还该笔借款。该笔贷款500万元，由甲方承担偿还本息及相应的连带责任。并承担还款前乙方垫支的利息及罚息、新续贷的每月支付的利息……再查明，农行奉节支行为本案起诉，委托代理人出庭参加诉讼，支付律师代理费5000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。乾升公司称农行奉节支行出借款项时知悉借款人是夔州担保公司，拟依据合同法第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”否定其与农行奉节支行之间的借贷关系。一审法院认为，乾升公司提供的证人证言因有利害关系，不足以证明该事实。另从县金融办会议纪要的系列证据来看，也仅能证实原夔州担保公司的客户改由兴农担保公司向农行奉节支行提供保证担保的事实，而无法认定由夔州担保公司以其他人的名义向农行奉节支行申请贷款并实际使用的事实，也无法证实农行奉节支行在签订《流动资金借款合同》时，知道或应当知道出借人实际系夔州担保公司。乾升公司认可其与农行奉节支行签订的《流动资金借款合同》的真实性，那么乾升公司作为具有完全民事行为能力的法人，应能够理解《流动资金借款合同》的内容及签订后产生的法律后果，根据合同相对性原则，乾升公司应是偿还农行奉节支行借款的主债务人。虽然夔州担保公司在庭审中认可其为实际借款人，且其已向乾升公司出具说明，该笔债务由夔州担保公司承担，但农行奉节支行对夔州担保公司借款人的身份并不认可。故夔州担保公司给乾升公司出具的说明并不能对农行奉节支行产生法律效力，亦不能突破合同相对性的原则。农行奉节支行按照借款人的指令依约履行了款项给付义务，出借人放贷之后的款项使用与出借人无关，不能推断借款之时知道或应当知道出借人实际系夔州担保公司，至于乾升公司与夔州担保公司是何种法律关系，均不影响本案中乾升公司作为主债务人根据其与农行奉节支行签订的《流动资金借款合同》向该银行偿还借款的义务。关于农行奉节支行要求兴农担保公司承担保证责任的诉讼请求。在本次贷款发生前，奉节县金融办召集农行奉节支行、兴农担保公司、夔州担保公司召开专题会，以奉节金融办纪[2017]1号《会议纪要》对专题会内容予以明确，即仍按照2015年和2016年合作方式帮助企业顺利完成续贷。关于会议纪要中的“2015年和2016年”的具体操作模式，即先由兴农担保公司提供形式上的担保，在贷款发放后，由农行奉节支行免除兴农担保公司的担保责任，相关风险和反担保责任完全由夔州担保公司承担。故在本次贷款发生前，农行奉节支行与兴农担保公司就是否承担保证责任已在县金融办达成了一致的意思表示，即兴农担保公司仅提供形式上的保证，而不承担实质上的保证责任。而后续签订保证合同，签收债权确认书均是履行形式担保的行为。该会议纪要是参会各方的真实意思表示，农行奉节支行应当依据该会议纪要的约定，免除兴农担保公司的保证责任。综上，农行奉节支行分别与乾升公司、周贤成、陈兆英签订的个人借款合同、保证合同等，系签约双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。上述合同对签约各当事人均有约束力，各当事人均应当依照合同的约定履行各自的义务。本案中，农行奉节支行已经按约定履行了提供借款的义务，乾升公司作为借款人，应当依照借款合同的约定和法律规定向农行奉节支行履行偿还借款本息的义务。周贤成、陈兆英与农行奉节支行签订了保证合同，对保证方式明确约定为连带保证，故其理应对乾升公司的该笔借款承担连带清偿责任。关于律师费的请求，因有明确约定，收费符合规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：乾升公司于判决生效后十日内偿还农行奉节支行借款本金4248933.33元及截至2019年11月13日利息166574.54元，罚息583676.15元，复利46212.85元，并以本金4248933.33元为基数按照《流动资金借款合同》约定的执行利率上浮50%的标准计付自2019年11月14日起至还清本金之日止的逾期利息；二、乾升公司于判决生效后十日内支付农行奉节支行律师代理费5000元；三、周贤成、陈兆英对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回农行奉节支行的其他诉讼请求。案件受理费47152元，由乾升公司、周贤成、陈兆英负担。二审审理过程中，兴农担保公司向本院出具了农行奉节支行与奉节县易源生态农业有限公司的贷款合同相关材料、座谈会议记录、会议签到表、录音摘要等，用以证明兴农担保公司在同类案件中亦作为形式担保人，农行奉节支行并未要求兴农担保公司承担担保责任；且农行奉节支行在协调会上表态不要求兴农担保公司承担责任。农行奉节支行质证后认为，易源公司相关的材料与本案无关联性，本案不应参照；会议记录和签到表中，农行奉节支行并未表达过不要求兴农担保公司承担责任的意见，相反，能够印证金融办向农行奉节支行出具的延缓诉讼的函的内容，其中兴农担保公司是认可承担担保责任的。乾升公司质证后认为，对其他几份证据材料无异议，至于会议签到表，恰恰证明了农行奉节支行明知乾升公司不是真正用款人，本案是顶名贷款，都是夔州担保公司指定人员完善手续，由乾升公司盖章，该证据进一步证明了顶名贷款关系的成立。夔州担保公司亦向本院出具了其法定代表人蒲毅的信件一份，用于证明本案贷款形成的原因和贷款方式，乾升公司质证后对该证据予以认可。农行奉节支行对该证据的三性均有异议，其认为该证据属证人证言，证人应当出庭作证，形式上就不应被采信，其次内容也是虚假的，对该证据不予认可。二审查明的基本事实与一审法院查明一致，本院予以确认。本案主要争议焦点为：1.本案中承担还款责任的主体应当是谁；2.周贤成、陈兆英是否应当承担连带担保责任；3.兴农担保公司是否应当承担连带担保责任。对于本案还款责任主体的问题。乾升公司主张其是“顶名贷款”，真正的用款人是夔州担保公司，且农行奉节支行对此是明知的，应当根据《中华人民共和国合同法》第402条关于间接代理的规定，直接由夔州担保公司承担还款责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第402条“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，本案主要在于判断农行奉节支行对“顶名贷款”中实际用款人是否知晓。首先，2015年、2016年、2017年的会议纪要，是农行奉节支行、金融办、兴农担保公司为解决夔州担保公司的授信额度降低的问题共同商议形成的，该纪要并未明确夔州担保公司是实际借款人的身份和地位；而夔州担保公司法定代表人蒲毅的书信证言，也表明本案是为了利用兴农担保公司的授信额度化解金融风险，并不能以此认定农行奉节支行明知乾升公司是顶名借款人，而夔州担保公司是实际借款人。其次，通过夔州担保公司向乾升公司出具的《说明》及双方之间签订的《协议书》可知，夔州担保公司对乾升公司进行“顶名贷款”是明知的，但是，该说明和协议书只是夔州担保公司与乾升公司之间的约定，不能推及农行奉节支行知道或应当知道乾升公司是“顶名贷款”的行为。最后，乾升公司及其法定代表人作为完全民事行为能力主体,其应当知道在借款合同上签字所具有的法律意义，作为合同相对方的借款人，其应当按合同约定偿还借款本息。因此，本案中的还款责任主体为乾升公司。对于周贤成、陈兆英、兴农担保公司是否应当承担连带担保责任的问题。本院认为，周贤成、陈兆英与农行奉节支行签订了保证合同，约定其对乾升公司借款的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、迟延履行债务利息等承担连带责任保证，该合同经双方签字、盖章，应当视为双方真实意思表示，因此，农行奉节支行在保证期限内要求周贤成、陈兆英承担保证责任符合双方合同约定，周贤成、陈兆英应当对乾升公司涉本案借款相关债务承担连带清偿责任。至于兴农担保公司是否承担连带保证责任，本院认为，兴农担保公司应当按照保证合同的约定承担担保责任，理由如下：奉节县人民政府金融服务中心的奉金融办纪[2015]1号《会议纪要》、奉金融办纪[2016]1号《会议纪要》、奉金融办纪[2017]1号《会议纪要》均表明兴农担保公司为农行奉节支行续贷提供担保，夔州担保公司向兴农担保公司提供反担保由夔州担保公司承担相关担保责任。但不同的是，奉金融办纪[2015]1号《会议纪要》的具体运作方式中载明“农行奉节支行承诺兴农担保公司不承担担保责任”，而奉金融办纪[2016]1号《会议纪要》载明“仍按去年合作方式帮助企业顺利完成贷款，相关风险和反担保责任完全由夔州担保公司承担”，奉金融办纪[2017]1号《会议纪要》载明“仍按照2015年和2016年合作方式...”，该两份会议纪要均没有再载明“农行奉节支行承诺兴农担保公司不承担担保责任”；农行奉节支行否认再免除兴农担保公司的担保责任，兴农担保公司亦没有提供会议记录证明农行奉节支行在会议中是否予以了明确承诺。另按照会议纪要所表明由夔州担保公司向兴农担保公司提供反担保，并没有要求夔州担保公司向农行奉节支行提供担保。如果农行奉节支行承诺兴农担保公司不承担担保责任，农行奉节支行将无据向夔州担保公司主张担保责任，增加了农行奉节支行贷款的金融风险，不符合专题会《会议纪要》的风险可控前提。只有在兴农担保公司向农行奉节支行承担担保责任后，才有可能达到夔州担保公司承担反担保责任的纪要目的。2019年11月8日，奉节县人民政府金融服务中心向农行奉节支行发出《关于延缓对兴农担保公司诉讼的函》，提出“…我中心将督促县兴农担保公司及时筹集资金，按已批准的方案及时代偿贵行债务，并积极配合贵行催收，确保贵行债权不落空”。奉节县人民政府金融服务中心的函中并没有表明兴农担保公司仅为形式担保，农行奉节支行应免除兴农担保公司的担保责任，而是督促兴农担保公司履行担保责任。第二，农行奉节支行于2018年8月22日、2018年10月8日、2018年11月21日、2018年12月21日、2019年3月19日、2019年11月14日向兴农担保公司送达担保人履行责任通知书，要求向兴农担保公司承担担保责任。农行奉节支行也扣取了兴农担保公司保证金账户的50万元质押金抵扣了部分借款本息。兴农担保公司在农行奉节支行2019年11月14日的担保人履行责任通知书“担保人声明：已收到你行签发的《担保人履行责任通知书》，并承诺继续承担连带责任担保”栏盖章并签名。上述客观事实表明，兴农担保公司与农行奉节支行之间签订的保证合同并非仅为形式上的担保，农行奉节支行一直在向兴农担保公司主张担保责任，兴农担保公司一直没有表示异议。第三，对于兴农担保公司认为，在与奉节县易源生态农业公司借款一案中，农行奉节支行并未要求其承担担保责任，且本案中农行奉节支行起诉时也并未要求其承担担保责任，表明农行奉节支行明知兴农担保公司是形式担保、不应承担责任的意见。本院认为，对于民事权利的放弃必须基于权利人的明确表示，不适用默示放弃。对于本案的保证担保，农行奉节支行并没有在2016年、2017年形成会议纪要后再向其出具《关于免除担保责任的函》明确表示放弃兴农担保公司的担保责任，当事人有权处分自己的诉讼权利，不能以农行奉节支行在本案诉讼之初或者其他案件中没有向兴农担保公司主张担保责任就推定农行奉节支行在本案中免除了兴农担保公司的担保责任。综上，基于一审查明的事实及二审提供的新证据，农行奉节支行上诉请求兴农担保公司承担连带保证责任的事实与理由成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初5702号民事判决；重庆乾升游轮有限公司于本判决生效后十日内偿还中国农业银行股份有限公司重庆奉节支行借款本金4248933.33元及截至2019年11月13日利息166574.54元，罚息583676.15元，复利46212.85元，并以本金4248933.33元为基数按照《流动资金借款合同》约定的执行利率上浮50%的标准计付自2019年11月14日起至还清本金之日止的逾期利息；三、重庆乾升游轮有限公司于本判决生效后十日内支付中国农业银行股份有限公司重庆奉节支行律师代理费5000元；四、周贤成、陈兆英、重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司对重庆乾升游轮有限公司所负上述第二项、第三项债务向中国农业银行股份有限公司重庆奉节支行承担连带清偿责任；一审案件受理费47152元，由重庆乾升游轮有限公司、周贤成、陈兆英、重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司负担。二审案件受理费98792元,由上诉人重庆乾升游轮有限公司负担49396元、重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司负担49396元。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 江善进审 判 员 李洪武二〇二〇年十二月十日法官助理 柯 进书 记 员 易 倩