北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13305号上诉人（原审原告）：张新云，男，1960年12月12日出生，住河北省张家口市桥**。被上诉人（原审被告）：北京市新桥律师事务所，住所地北京市朝阳区慧忠里********。负责人：梅新和，合伙人。委托诉讼代理人：王庆庆，北京市新桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张万华，北京市新桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅新和，男，1982年6月5日出生，住武汉市江夏区。被上诉人（原审被告）：吕西锋，男，1969年7月7日出生，住北京市朝阳区。上诉人张新云因与被上诉人北京市新桥律师事务所（以下简称新桥律师事务所）、梅新和、吕西锋劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张新云上诉请求：撤销一审判决，改判支持张新云一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院恶意隐瞒上诉人提交的27类证据的绝大部分，为枉法裁判驳回上诉人的诉讼请求除去障碍。1.一审法院隐瞒了张新云提交的绝大多数证据（张新云一审中共提交了27份证据，一审判决中只提到了4份证据）。2.一审判决认定本案为劳动争议，后来又称不符合劳动关系的特征，一审判决自相矛盾。3.律师执业证可以证明张新云和新侨律师事务所有劳动关系。4.张新云代理的案件都是由新侨律师事务所指令办理，这本身就是劳动关系很有利的证据。5.新侨律师事务所于2019年7月4日给张新云发的人事通知，也可以证明双方存在劳动关系，可以证明张新云和新侨律师事务所是聘用关系。如果是合作关系，不会做出人事通知。6.新侨律师事务所提到在2020年6月30日朝阳区司法局审批同意解除与张新云的聘用关系，这也可以证明是劳动关系，不是合作关系。二、一审法院如果认定没有劳动关系，不应排除梅新和、吕西锋的主体地位。一审判决没有引用实体法条，仅依据程序法做出实体判决明显有误。三、1.关于举证问题，一审法院对“关于当事人没有争议的证据，本院予以确认”认定有误，一审所有证据双方均有争议。2.一审判决中“张新云虽不认可，但未提交反证”认定有误。新侨律师事务所提交的规定不是真实存在的，而且从未出现在微信群中，从未通知过张新云，而且该规定不符合《劳动法》、《律师法》、《律师管理办法》关于制定规章制度的程序性规定，无法证明该规定的合法性，无法否定对律师进行管理，实际上也可以证明新桥律师事务所是对律师进行管理的，可以证明双方存在劳动关系。四、关于劳动社会保障部2005年下发的200512号文件第一条关于区别劳动关系有关事项的通知，张新云和新侨律师事务所符合该规定的特征，新桥律师事务所对张新云进行管理，尤其2016年张新云退出合伙之后，作为专职律师，和新侨律师事务所管理与被管理的法律关系始终是存在的。2019年2月新桥律师事务所转给梅新和之后，新桥律师事务所依旧对张新云进行了管理，张新云一审提交的证据都可以证明新桥律师事务所对张新云进行管理的事实。新桥律师事务所与当事人签订委托代理协议后，收取了律师代理费和服务费，然后按照一定的比例作为提成工资发放给张新云，是符合劳动者提供劳动，用人单位发放工资的情况。综上几个方面都可以证明张新云与新侨律师事务所之间存在劳动关系。五、一审判决认定双方不存在人身隶属关系是错误的，大部分的诉讼律师没有每天去律师事务所坐班，而且是否坐班完全是由律师事务所自己决定的。不能据此否认双方存在劳动关系。六、一审判决举证责任分配错误。张新云提交的职业证书和其他证据能够证明双方存在劳动关系，其他所有材料都在新侨律师事务所手中，其他的证明责任都在新侨律师事务所，一审法院举证责任分配错误。新侨律师事务所提交的证据并不能否认双方之间存在劳动关系。七、一审判决程序违法，如果认为不存劳动关系，应当裁定驳回起诉，而不是经过审理之后判决驳回。新桥律师事务所辩称，同意一审判决。梅新和未提起上诉。吕西锋未提起上诉。张新云向一审法院起诉请求：判令新桥律师事务所、梅新和、吕西锋连带支付1.2016年8月至12月工资38530元、2017年工资101599元、2018年工资127107元、2019年工资140581元、2020年1月至8月工资93720元；2.2016年8月至2020年7月期间未签订劳动合同双倍工资差额468488.75元；3.侯某律师代理费提成款差额1091.12元；4.李某案律师代理费提成款差额779.37元；5.冯某交纳的李某案再审案律师代理费提成款差额1625.24元；6.钮某交纳的王某案律师代理费提成款9708.74元；7.王某案未能收取的剩余律师代理费提成款19400元；8.住院医疗费损失5488.67元。一审法院认定事实：张新云持本案请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2020）第0003号不予受理通知书，决定不予受理。张新云不服，诉至一审法院。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换，对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：张新云主张自2016年6月退出合伙后，就与新桥律师事务所建立起劳动关系，双方没有对月工资进行约定，所以该律所应当按照北京市职工月平均工资支付工资报酬；对于其代理的案件，约定新桥律师事务所扣除代理费的13.5%，剩余部分归张新云所有；吕西锋接管新桥律师事务所之后，将代理费的扣除比例提高到18.5%。2019年张新云共代理三个案件，分别是侯俊组织卖淫案（以下简称侯某），代理费7000元；李某诈骗案（以下简称李某二审案），代理费5000元；李某诈骗案（以下简称李某一审案），代理费6000元；王某非法拘禁案（以下简称王某案），代理费30000元，分侦查、审查起诉、判决三个阶段支付。其中侯某、李某一审案、李某二审案的代理费，新桥律师事务所均扣除了18.5%，张新云要求该律师事务所返还5%的差额；王某案的委托人已经支付代理费10000元，新桥律师事务所未支付提成；因新桥律师事务所未向张新云出具委托手续，王某案的当事人与张新云解除约定的审查起诉和审判两个阶段的委托合同，张新云要求新桥律师事务所支付王某案侦查阶段代理费提成，以及当事人解除合同造成的代理费损失。经询，张新云主张2019年之前代理的案件有的是律所分配的，有的是自己找的，律师事务所支付的提成都是现金发放，给过多少钱记不清了，代理过多少案件、代理费多少也记不清了，其工作期间不需要坐班，律师事务所也没有提供工位。为证明主张，张新云提交如下证据：一、张新云与梅新和、苏某、杨某等人的微信聊天记录及谈话录音；二、新桥律师事务所要求张新云调离该所的人事通知；三、侯某、李某一审案、李某二审案、王某案的委托协议，王某案解除委托授权声明；四、医疗费票据。新桥律师事务所主张，其与张新云不存在劳动关系，双方应属合作关系，根据《律师法》的要求，该律师事务所为张新云办理年检、出具委托代理手续等，律师事务所扣除其代理费的20%作为管理费、10%作为风险金，风险金在案件结案后，凭结案材料支取；双方不存在人身隶属关系。新桥律师事务所认可张新云在2019年代理李某一审案和王某案，其中已经支付张新云李某一审案提成4200元，同意支付王某案提成7000元，但张新云一直未至律所办理支取手续。该律师事务所提交如下证据佐证其主张：一、李某一审案、王某案委托协议；二、律师服务费提取规定及公示照片。另，张新云认可新桥律师事务所已支付李某一审案代理费提成4200元。一审法院认为，本案为劳动争议，梅新和、吕西锋不属于法律规定的“用人单位”，不属于本案适格的被告，张新云要求梅新和、吕西锋承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，故一审法院以判决吸收裁定的方式裁定驳回张新云对梅新和、吕西峰的起诉，不再另行送达书面裁定书。当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于张新云与新桥律师事务所之间是否建立劳动关系，张新云主张与新桥律师事务所存在劳动关系，应当就此提交基础证据。综合本案证据及双方当事人陈述，张新云开展业务和代理案件主要依靠其个人，而非律师事务所分配，张新云无需坐班，不受新桥律师事务所的劳动管理，在工作时间和工作内容上具有自由性、在收入分配上也具有非固定性和不规律性，因此双方之间的人身隶属关系和经济依附关系较弱，不符合劳动关系的特征，故张新云主张与新桥律师事务所存在劳动关系的主张，依据不足，一审法院不予采信。张新云主张其在2016年8月退出合伙后与新桥律师事务所自然建立劳动关系，新桥律师事务所应当按照北京市职工平均工资向其支付劳动报酬的主张及要求支付工资、未签订劳动合同双倍工资差额和医疗费损失的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。张新云主张2016年8月之后，新桥律师事务所扣除案件代理费的比例由13.5%变更为18.5%，但未就其主张提交充分证据予以证明，且其提交的侯某、李某二审案的委托代理协议均无原件以供核对；新桥律师事务所主张扣除案件代理费的20%作为管理费、扣除10%作为风险金，张新云虽不认可，但未提交反证，综合双方证据，新桥律师事务所的举证证明力更强，一审法院采信新桥律师事务所的主张。张新云要求新桥律师事务所支付侯某、李某一审案、李某二审案代理费提成差额的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。新桥律师事务所同意支付王某案侦查阶段代理费提成7000元，一审法院不持异议；对于李某一审案和王某案侦查阶段的代理费风险金部分，因张新云未做主张且对相关事实不予认可，本案不作处理，张新云可另案主张。王某案当事人解除与张新云在审查起诉和审判阶段的委托关系，张新云要求新桥律师事务所赔偿损失，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京市新桥律师事务所于判决生效之日起七日内支付张新云律师代理费提成款（王某案）7000元；二、驳回张新云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审补充查明：新桥律师事务所称其在一审判决之后已经按照一审判决内容向张新云支付提成款7000元，张新云表示收到。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见及查明的事实，本案二审的争议焦点为：张新云与新桥律师事务所之间是否存在劳动关系。根据张新云陈述，其在2016年退出合伙人之后系新桥律师事务所的专职律师，未与新桥律师事务所签订劳动合同，没有固定的坐班时间，无考勤，相关报酬按照一定的比例扣除管理费之后收取相应的提成，代理业务由张新云自行寻找，但委托协议由委托人与新桥律师事务所签订。关于张新云与新桥律师事务所之间是否成立劳动关系，本院认定如下：首先，从双方身份关系的独立性看，张新云作为新桥律师事务所的专职律师，虽在形式上由新桥律师事务所对外签订委托合同，但实质上业务由张新云自行承接，委托事项、内容、权限等均由张新云与客户自行商定，并不受新桥律师事务所管理、控制。张新云以律师名义，运用自身的专业知识，依照法律及委托协议完成委托事项，并非按照新桥律师事务所的授意或工作任务完成劳动，未体现劳动关系职务性的特征。其次，从管理方式看，张新云在担任新桥律师事务所专职律师期间，没有固定的坐班时间，无考勤，双方之间未有实质的管理与被管理之间的关系。再次，从报酬组成看，张新云获得的报酬来源于张新云与新桥律师事务所对委托人支付的代理费的分成约定，不具有劳动报酬稳定性、周期性特征。综上，张新云主张与新桥律师事务所之间存在劳动关系缺乏充分的依据，本院不予支持，张新云以劳动关系为基础主张的工资、未签劳动合同双倍工资差额和医疗费损失的主张，于法无据，本院亦不予支持。一审法院认定并无不当，本院予以确认。关于张新云主张的代理案件的提成款，本院认为，张新云主张侯某、李某案存在提成款差额，但未对其主张的提成比例提交证据证明，一审法院对其主张的提成款差额未予支持，于法有据，本院予以维持。关于王某案件，张新云认可其仅代理至侦查阶段，故对该阶段代理费的提成款，张新云有权要求新桥律师事务所予以支付；对于后续阶段，因张新云未实际进行代理，其主张未能收取的剩余律师代理费提成款缺乏依据，本院不予支持。关于王某案件侦查阶段代理费提成款数额，新桥律师事务所主张扣除案件代理费的20%作为管理费、扣除10%作为风险金，根据新桥律师事务所提交的《律师服务费用提取管理规定》、张贴公示照片及张新云与新桥律师事务所员工之间关于提成计算的微信记录，本院对新桥律师事务所主张的提成比例予以采信。一审判决第一项认定新桥律师事务所向张新云支付王某案侦查阶段代理费7000元，具有事实依据，且新桥律师事务所在一审判决出具之后已经向张新云支付该项费用，张新云予以认可，本院对此予以确认，判项不再变更。关于王某案件侦查阶段代理费的10%风险金部分，新桥律师事务所表示待结案后方能支付，现张新云认可未向新桥律师事务所提交结案材料，且张新云一审中对风险金部分未明确提出诉讼请求，一审法院在本案中不作处理并认定张新云另案主张，并无不妥，本院予以确认。综上所述，张新云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张新云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 田 璐二〇二〇年十二月二十九日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴