福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1578号 上诉人（原审原告）：张文忠，男，1969年9月4日出生，汉族，住福建省浦城县兴浦路**怡源**。 上诉人（原审被告）：南平市建阳区龙祥汽车贸易有限公司，住所地福建省南平市建阳区海西林产工贸城二块**地。 法定代表人：邱守明，总经理。 委托诉讼代理人：郭智明，福建维理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐秀玲，福建维理律师事务所实习律师。 上诉人张文忠、南平市建阳区龙祥汽车贸易有限公司（以下简称龙祥公司）买卖合同纠纷一案，不服浦城县人民法院（2020）闽0722民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持张文忠的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏认定案涉车辆除了用于展厅展示外，还被用于上路外出巡展及样车的事实。案涉车辆与二手车相比，只差未上牌照，其实质就是已上路行驶的旧车。二、一审判决认为对是否可提供展车，双方未明确约定，属认定事实错误，且举证责任分配错误。虽说双方没有书面约定不能是展车，但双方进行口头约定。且当事人提供的与龙祥公司的销售吴兴德、黄经理、温经理电话录音能证明，双方之间有约定不能是展车，即便龙祥公司认为双方之间没有约定是展车，张文忠作为消费者已经尽到了举证责任，龙祥公司作为销售商，其应对所交付的车辆不存在张文忠主张“不能是展车”提供证据，但其未能提供证据，龙祥公司应承担举证不利的法律后果。三、一审判决认为龙祥公司的行为不应认定为欺诈是错误的。龙祥公司在销售案涉车辆的过程中故意隐瞒案涉车辆曾作为展车、样车的事实，致使张文忠误以为案涉车辆是非试驾车、非展车的全新车，龙祥公司的该行为符合我国法律关于欺诈的规定，应该退一赔三。 龙祥公司辩称，一、张文忠认为案涉车辆除了用于展厅展出外，还作为样车外出巡展没有依据，案涉车辆出厂日期仅为两个月，行驶里程40km，符合新车从生产线生产后到龙祥公司的正常行驶里程。二、张文忠主张双方在签订销售合同时有口头约定不能是展车，但没有提供证据予以证明。其于一审中提交的电话录音属于诱导式发问，并不能证明张文忠主张的事实。三、一审判决认为龙祥公司在销售案涉车辆的过程中不构成欺诈是正确的，且案涉车辆的销售过程中并不存在瑕疵。 龙祥公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张文忠的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审庭审时张文忠曾亲自驾驶案涉车辆出庭应诉，该车辆贴胶痕迹明显，并且张文忠自认在购买案涉车辆时对案涉车辆进行了仔细观察并近距离体验。故张文忠对于案涉车辆曾展示并贴过广告膜的事实明知且予以认可。二、张文忠主张案涉车辆只要在展厅展示或被消费者近距离体验过就是旧车，该主张没有事实和法律依据。三、案涉车辆除了车身贴广告膜并因此遗留贴胶痕迹的瑕疵外，完全符合车辆的正常使用条件，并未给张文忠造成任何不适，且贴胶痕迹可彻底清洗干净。一审法院判决龙祥公司赔偿张文忠1万元，属矫枉过正，不利于市场交易的稳定和诚信体系的建立。综上，一审法院判决龙祥公司赔偿张文忠1万元，没有事实和法律依据，请求二审法院支持龙祥公司的上诉请求。 张文忠辩称，张文忠在购买车辆时并不知道案涉车辆用于展示并贴过车膜，张文忠于2019年11月22日购买案涉车辆，并于2019年12月29日洗车时，经洗车店工作人员提醒才发现案涉车辆有胶水、字迹的痕迹，才知道案涉车辆是展车。后电话与龙祥公司的销售人员吴兴德联系才明确案涉车辆确实就是展车。张文忠通过咨询专业人士得知，车行通常是在将展示车辆用于外出上街巡展时，才会在车身上贴上有强力胶水的广告，将广告纸撕下后进行打磨、抛光，然后在车身上打上车蜡。如果当初处理工艺不到位，打上车蜡是看不出来的，但时间久了车蜡逐渐没了后，原有的胶水、字迹痕迹就会显现出来，故张文忠在购车一个月后才发现案涉车辆上的胶水、字迹的痕迹。龙祥公司恶意隐瞒展车的事实，未告知张文忠案涉车辆的具体情况，符合我国民法关于欺诈的规定，案涉车辆是否存在质量问题，不影响欺诈的认定，一审法院只判决龙祥公司赔偿张文忠1万元，根本达不到促进其诚信经营的目的，更违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》对欺诈行为进行退一赔三的规定。 张文忠向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的汽车买卖合同，龙祥公司返还张文忠购车款125,000元；2.龙祥公司按汽车价款的三倍赔偿张文忠损失375,000元。 一审法院认定事实：张文忠经过前期与龙祥公司销售人员吴兴德磋商，2019年11月22日，张文忠与龙祥公司签订汽车买卖合同书，约定张文忠自龙祥公司处购买哈弗H62020款1.5GDIT自动铂金超豪版白色汽车一辆（发动机号193xxxx669，车辆识别代号LGWEF5xxxxH547762），价款125,000元全款付清，张文忠于当天提取车辆，双方特别约定卖方确保本车新出厂、非试驾车，其他按国家相关规定处理。2019年12月29日，张文忠在洗车时发现案涉车辆左边车门上有“铂金亮剑智赢未来”、右边车门上有“哈弗H6铂金版”广告宣传字体图案胶水痕迹，张文忠就该事宜与龙祥公司协商多次未果。后张文忠向南平市建阳区市场监督管理部门投诉，要求龙祥公司更换一辆新车，2020年1月15日，经市场监督管理部门组织双方调解，双方未能协商一致，终止调解。另查明，案涉车辆的出厂日期为2019年9月6日，登记日期为2019年11月22日，车辆交付时里程表显示已行驶里程约40km。案涉车辆存在放置于龙祥公司展示厅用于展示的行为。案涉车辆交易后一直由张文忠使用至今，并有到龙祥公司处进行保养维护。 一审法院认为，本案的争议焦点是龙祥公司在销售案涉车辆时未告知张文忠车辆曾用于展示及车身曾贴过广告的情况是否构成欺诈。继而案涉汽车买卖合同应否解除，并适用消费者权益保护法“退一赔三”规定。对是否构成欺诈，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。而对欺诈的认定，应体现一方陈述的虚假情况或隐瞒事实是否有对产品或服务的质量、性能、用途、有效期限等信息对相对方产生错误判断，实际上影响相对方合同目的的实现。本案中，双方的购车合同特别约定卖方确保本车新出厂、非试驾车，其他按国家相关规定处理，对是否应可提供展车，双方并未做明确约定，且在张文忠提供的2019年12月29日与龙祥公司工作人员吴兴德的通话录音中，吴兴德亦未认可张文忠当时有要求不能提供展车。同时作为张文忠其在发现汽车存在张贴广告膜后仍继续使用案涉车辆，并开至4S店做日常保养，现有证据亦无法证实案涉车辆存在危及安全或导致车辆价值减损的事实。而作为4S店将待售车辆停在场地或其展厅供消费者近距离体验，系通行做法，而案涉车辆从出厂到交易仅仅二个月时间，张文忠并未要求所购车辆的出厂时间，对展车或库存车法律上并无相关规定，据此，不能否定案涉车辆系新车的事实，即龙祥公司的行为不应认定为欺诈。故张文忠诉请要求解除合同返还购车款及按购车款三倍赔偿损失的请求不能成立，不予支持。但龙祥公司未如实告知案涉车辆存在贴广告膜并放置于展厅用于展示这一真实情况，损害了张文忠的知情权，进而导致双方交涉此事，经济上产生了一定费用，身心为其所累，确实给张文忠的认知能力及消费心理产生了一定的影响，为促使龙祥公司在经营过程中能更好的做到依法经营，提高其服务质量，龙祥公司应对此承担相应的赔偿责任，又由于案涉车辆问题显著轻微，且明显不危及车辆安全性能、主要功能、基本用途，酌定龙祥公司赔偿张文忠10000元。对龙祥公司辩称的第一、二点理由已在上述分析中做了相应阐述，在此不再重复；对龙祥公司提出的超过除斥期间问题，因未支持张文忠解除合同的请求，在此亦不进行阐述；对龙祥公司提出的张文忠对车辆是否张贴广告膜应有清楚的认识问题，现有证据无法证明其辩称，故不能在本案中免除龙祥公司的告知义务；对龙祥公司提出的张文忠并非消费者权益保护法上所称消费者的问题，龙祥公司据张文忠的另案诉讼及具有相关的法律知识并通过录音录像等行为固定证据而提出否认张文忠消费者身份的理由并不充分，对该辩称不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条第一款、第二十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、南平市建阳区龙祥汽车贸易有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿张文忠10000元；二、驳回张文忠的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.龙祥公司在销售汽车给张文忠的过程中是否存在欺诈行为，是否需要“退一赔三”。2.案涉车辆在销售过程中是否存在瑕疵以及张文忠是否明知案涉车辆是展车并贴有广告膜。 关于争议焦点一，本案中，张文忠与龙祥公司的买卖合同书特别约定：“龙祥公司确保本车新出厂、非试驾车，其他按国家相关规定处理”。对是否可提供展车，双方并未明确约定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”该条文体现了法律对经营者欺诈行为认定的审慎态度。张文忠认为龙祥公司在销售过程中进行了欺诈，并于一审庭审中提供了录音，但该录音并不能证明其主张，且龙祥公司所出售给张文忠的车辆不存在假冒伪劣问题,亦不存在故意隐瞒真实情况或者告知虚假情况等欺诈的行为。龙祥公司的销售行为并不构成欺诈,张文忠主张龙祥公司承担“退一赔三”的责任缺乏事实依据,依法不予支持。 关于争议焦点二，案涉车辆虽为展车,然而展车与新车并非两个相互对立的概念,展车仍然属于新车的范畴,仅是龙祥公司为了给顾客提供关于车辆外观、内饰以及相关功能的直观体验而置于销售展厅的车辆,且案涉车辆并未有重大的质量瑕疵,故龙祥公司即使存在销售展车而未向张文忠进行明确告知,亦不能认定其构成消费者权益保护法上的欺诈。告知张文忠案涉车辆系展车的行为系积极事实,从举证责任上来看,应由作出积极行为一方当事人举证较为容易,且龙祥公司作为专业的汽车经销企业,在与客户洽谈车辆销售事宜过程中应当对告知的相关内容形成双方一致认可的书面资料,但龙祥公司未提供证据证明其已告知张文忠所出售车辆为展车的事实，考虑到购置车辆系重大置业行为,案涉车辆为展车且车门上有广告字体图案胶水痕迹，这一事实确实会对张文忠的心理造成一定影响,案涉车辆确系存在瑕疵，故一审法院酌定龙祥公司赔偿张文忠1万元并无不当，予以支持。关于龙祥公司主张张文忠明知案涉车辆贴有广告膜，但其未提供相应证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，张文忠、龙祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人张文忠负担8624元，由上诉人南平市建阳区龙祥汽车贸易有限公司负担176元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文如 审 判 员 张廷贵 审 判 员 邱丽琴 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 王历宏 书 记 员 叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。