江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2956号 上诉人（原审被告）：罗俊，男，1990年8月18日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：钱程，江西博怀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西国盛开发集团，住所地：江西省九江市都昌县都昌镇广源路**发改委大楼**。 委托负责人：张建亮，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：涂支劲，江西京九律师事务所律师。 原审第三人：曹伟华，男，1963年12月29日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区，现住江西省九江市都昌县。 上诉人罗俊因与被上诉人江西国盛开发集团（以下简称国盛集团）及原审第三人曹伟华定金合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据及事实，通过阅卷、询问当事人等方式对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。 罗俊上诉请求：1.依法撤销江西省南昌县人民法院作出的（2020）赣0121民初1071号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人返还定金；2.全案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人在签订收购承诺书时已经明确告知了曹伟华目标公司目前涉及一起诉讼，金额约为80万元，并且承诺该笔债务会由目标公司原股东承担，曹伟华亦进行了查询确认，而列入失信是未履行法院生效判决的必然后果，所以上诉人未在收购承诺书上额外明确写明目标公司因该诉讼案件已经被列入失信不构成违约！原审判决认定事实错误。原审判决认定：上诉人虽然披露目标公司有涉诉案件，但未披露目标公司因该案已被法院于2017年9月4日列为失信被执行人，此日期早于曹伟华与上诉人签订收购承诺书的2018年11月16日，被告在收购承诺书中未如实向被上诉人及曹伟华全面披露目标公司涉诉记录，直接导致上诉人关于目标公司无任何不良信誉记录的承诺失信构成违约，应当承担违约责任。上诉人认为上述认定事实错误：其一，截至签订收购承诺书当日，目标公司只涉及一个诉讼，案号是（2015）湖罗民初字第28号，该案在2017年4月已经进入执行程序，2017年9月4日目标公司已经被列为失信被执行人，企业失信信息是完全公开透明的，上诉人完全没有隐瞒的途径和动机。曹伟华亦承认在签订收购承诺书之时已经通过网上查询确认了目标公司的情况（上诉人提交的证据二中的第28页），但其声称并不知情目标公司已经进入失信被执行人名单显然与事实不符。其二，上诉人仅承诺目标公司不存在债务，但未承诺无任何不良信誉记录，而目标公司被列入失信黑名单并不属于一种债务，而是未履行法院生效判决的必然后果，且上诉人已经承诺目标公司股东愿意承担该债务，只要债务消除失信被执行人即可撤销，不会对履行股权收购带来阻碍。（二）上诉人自2018年11月16日到2019年4月26日长达半年的时间内五次向曹伟华催问是否继续收购目标公司，曹伟华从未否认收购，从未向上诉人明示因目标公司被列入失信被执行人而拒绝收购，上诉人三次书面向曹伟华明示如果限期内不作出答复视为放弃收购且定金不予退还曹伟华仍未作出答复，因此上诉人据此解除协议，没收定金是完全合理合法的。其一，上诉人与曹伟华原本约定对目标公司股权收购的时间为一周，而上诉人却足足给了曹伟华长达半年的时间，在这半年时间内上诉人先后五次正式催问曹伟华是否继续收购（在上诉人提交的证据二中的第4页、第7页、第9页、第12页、第13页），曹伟华始终未表示终止收购。其二，曹伟华从未向上诉人表明过因目标公司被列入失信被执行人而拒绝收购，甚至在江西京九律师事务所向上诉人出具的《尽职调查报告》中还明确表明该风险是完全可控的。其三，上诉人在2019年1月2日向曹伟华发送《律师函》明确表明如仍不作出答复视为放弃收购且定金没收，曹伟华未作出答复；上诉人在2019年2月18日（证据二的第14页）明确向曹伟华告知，如果在2019年2月23日前还不能给出准确答复则终止收购承诺书，曹伟华表示认可（《证据二》的第15页），上诉人还在2019年2月28日（证据二的第18页）向曹伟华再次表示如果今天不回复视为放弃且定金不予退还，曹伟华仍然未作出任何表示。上诉人已经给了曹伟华充分的时间考虑收购事宜，上诉人据此没收定金合情合理。（三）曹伟华作为被上诉人的代理人与上诉人签订收购承诺书，支付收购定金以及洽谈收购事宜，其行为的法律后果应该由被上诉人承担。上诉人从始至终都是与曹伟华洽谈收购事宜，被上诉人直至2019年6月才向上诉人出具终止收购的书面文件，而此前曹伟华始终没有拒绝收购目标公司的意思表示，在上诉人多次书面催告的情况下仍然坚持继续收购，因此即便曹伟华的行为违背了被上诉人的意思表示或者超出了被上诉人的委托范围，曹伟华收购行为的法律后果亦应当由被上诉人承担。综上所述，上诉人不存在任何违约行为，上诉人因被上诉人一方违约没收其定金合理合法，请求二审法院依法改判！ 国盛集团辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 曹伟华述称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 国盛集团向一审法院起诉请求：1.判令罗俊退还因收购目标公司所交付的定金20万元，并自2020年2月11日起按中国银行同期贷款利率向国盛集团支付利息至实际退还定金之日止；2.本案诉讼费用由罗俊承担。 一审法院认定事实：国盛集团为都昌县国盛国有资产运营有限公司下属企业集团，曹伟华为京九所一般工作人员（非律师），罗俊受江西荣华建筑工程有限公司全体股东委托代为处理公司股权转让事宜。2018年11月12日，国盛集团与曹伟华、京九所、江西赣华生态科学养殖发展有限公司签订《协议书》，约定国盛集团委托京九所收购一家具有房建二级、市政三级资质的建筑工程有限公司，曹伟华作为名义出资人和持股人。经曹伟华寻找，选定江西荣华建筑工程有限公司作为目标收购公司。2018年11月16日，曹伟华与罗俊签订收购承诺书，承诺书约定收购定金20万元，罗俊承诺目标公司具有房建二级和装修二级资质，公司全体股东委托罗俊代为处置公司股份，公司无债权债务，无在建工程，有一起因担保而涉及的诉讼，金额为80万元，法律责任由公司原股东承担，公司无任何不良信誉记录，如果实际情况与上述不符，罗俊愿意退回所收定金；曹伟华承诺，若实际情况与上述情况相符，则必须按照收购程序完成本次收购。随后，曹伟华于2018年11月16日、17日、18日、20日向罗俊共汇转定金20万元。定金汇转后，京九所对目标公司开展尽职调查，《尽职调查报告》于2019年1月21日形成电子版。报告确认，目标公司取得建筑工程施工总承包二级资质，建筑装修装饰工程专业承包二级资质。法律风险方面，目标公司债权债务问题：目标公司注册资本金5119万元，实收资本2119万元，其他应收款2118.28万元，实际为股东从公司提取资金，目标公司基本无资产，在采取措施及股东作出承诺和保证之前，此项法律风险为A级（非常大）；目标公司重大诉讼、仲裁与行政处罚问题：目标公司因未全部履行民事判决书义务，违反财产报告制度，于2017年9月4日被南昌市青山湖区人民法院列为失信人，此项法律风险为A级（非常大）。《尽职调查报告》认为：目标公司债权债务问题的风险可以控制，收购后，收购方将注册资本重新注入，老股东出具相关证明文件，该项应收账款即可注销；目标公司被列入失信被执行人名单问题，罗俊承诺在正式收购协议签订后，收到第一笔收购定金，即向法院履行义务，并申请取消失信人名单，该风险可以解决；目标公司存在僵尸公司、空壳公司可能，如收购方收购及时规范、充实和完善发展，该风险亦可控。京九所分别向国盛集团、罗俊发送《尽职调查报告》电子版征询意见，正式报告至今未出具。另查明，曹伟华向国盛集团交付定金后，于2018年11月26日，应国盛集团要求，邀请罗俊参加目标公司收购会议。此后，曹伟华与罗俊一直就公司收购事宜进行协商。2019年1月2日，罗俊向曹伟华发出《律师函》，要求曹伟华在收到函十日内协商股权收购事宜，曹伟华则向罗俊表示，已向上级机关报告，但由于政府审批原因，无法确定收购具体时间。2019年6月6日，国盛集团向京九所发出终止收购通知，终止收购理由为：目标公司已列入法院失信人名单，存在抽逃资金可能性，存在僵尸公司、空壳公司可能。曹伟华遂通知罗俊终止收购，并要求罗俊返还已收取定金20万元。罗俊认为系曹伟华违约，定金不予退还，国盛集团遂向一审法院起诉。 一审法院认为，国盛集团与曹伟华、京九所以及江西赣华生态科学养殖发展有限公司收购目标公司签订《协议书》，系各方真实意思表示，且协议内容不违反法律、法规强制性规定，协议合法有效。国盛集团与京九所之间成立委托关系，曹伟华作为京九所工作人员，代表京九所从事目标公司收购具体事宜。曹伟华就收购目标公司与罗俊签订承诺书，亦系双方意思表示，双方之间成立合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，罗俊提交的聊天记录显示，曹伟华在收购开始时便向罗俊披露其受托人身份，且罗俊经曹伟华通知曾参加国盛集团目标公司收购会议，庭审中各方对此事实均无异议，故对罗俊关于国盛集团主体不适格的主张，不予采纳。 罗俊在向曹伟华出具收条时承诺：目标公司具有房建二级和装修二级资质；公司全体股东委托罗俊代为处置公司股份；公司无债权债务，无在建工程；公司有一起因担保而涉及的诉讼，金额为80万元，法律责任由公司原股东承担；……公司无任何不良信誉记录。如果在实际收购过程中，发现了解的情况与上述不符，愿意退回所收定金。京九所《尽职调查报告》确认，目标公司存在其他应收款债权2118.5万元（为股东从公司提取资金）。《尽职调查报告》还确认，罗俊虽然披露目标公司有涉诉案件，但未披露目标公司因该案已被法院于2017年9月4日列为失信被执行人，此日期早于曹伟华与罗俊签订收购承诺书的2018年11月16日，罗俊在收购承诺书中未如实向国盛集团及曹伟华全面披露目标公司涉诉记录，直接导致罗俊关于目标公司无任何不良信誉记录的承诺失信构成违约，应当承担违约责任。国盛集团据此决定终止收购，并要求罗俊返还已付定金，理由正当，予以支持。 京九所《尽职调查报告》于2019年1月21日形成电子版，并通过曹伟华发送国盛集团、罗俊。而国盛集团直至2019年6月6日才向京九所发出终止收购通知。在此期间，曹伟华与罗俊仍然就收购事宜进行协商，罗俊亦多次催促曹伟华与国盛集团沟通确认是否继续收购。《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”，由于国盛集团怠于行使其终止收购权，没有及时止损，客观上增加罗俊为收购目标公司进行前期准备的成本，国盛集团应当就扩大部分的损失承担相应的责任。庭审中，罗俊提出其为收购公司注入巨额资金，承担巨大垫资压力，但未提供证据予以证实。考虑罗俊前期准备的客观事实，在收购目标公司过程中双方过错程度，并兼顾公平原则，酌定国盛集团承担罗俊扩大损失部分金额为人民币50000元。 罗俊提出由于曹伟华在长达半年时间内不作出任何答复，导致其巨大经济损失，在曹伟华无正当理由拒绝收购的情况下，没收定金合情合理，但导致国盛集团决定终止收购的事实为目标公司被法院列为失信被执行人，产生不良信誉记录，而信誉是企业经营发展的基石，何况罗俊明确承诺目标公司无不良信誉记录，故罗俊关于曹伟华（国盛集团）无正当理由拒绝收购目标公司，没收定金的主张，于理不合，于法无据，不予支持。由于国盛集团在收购过程中，存在收购意向模糊，拖延审查，把关不严的情形，本身存在过错，故对其要求罗俊承担利息损失的主张，不予采纳。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第一百一十九条、第三百九十六条、第四百零二条的规定，判决：罗俊于本判决生效之日起七日内返还江西国盛开发集团定金人民币150000元整。案件受理费人民币4300元（江西国盛开发集团已预交），减半收取人民币2150元，由江西国盛开发集团承担人民币537.5元，罗俊承担人民币1612.5元。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明，国盛集团提交的收购承诺书中“8.公司无任何不良信誉记录”是由曹伟华在罗俊签字后填写上去的。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：罗俊是否构成违约以及应当返还定金。根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的相关规定，被执行人纳入失信被执行人名单属于人民法院对未履行生效法律文书确定的义务的被执行人的惩戒措施。人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。由此可见，纳入失信被执行人名单会对企业产生一系列不利后果。本案中，国盛集团向京九所发出终止收购通知中终止收购理由之一为目标公司已列入法院失信人名单。2018年11月16日，罗俊与曹伟华签订的收购承诺书显示“有一起因担保而涉及的诉讼，金额为80万元，法律责任由公司原股东承担，如果实际情况与上述不符，罗俊愿意退回所收定金”，而目标公司因该案已被法院于2017年9月4日列为失信被执行人，罗俊作为江西荣华建筑工程有限公司全体股东处理公司股权转让的委托人，对该公司纳入失信被执行人的事实及不利后果应当知道，对于列入失信被执行人属于公司的不良信誉记录，应当披露却未披露，违反了合同履行的诚实信用原则，应当认定构成违约，应当承担退回定金的违约责任。一审法院考虑罗俊前期准备的客观事实，在收购目标公司过程中双方过错程度，并兼顾公平原则，判决罗俊向国盛集团返还15万并无不当。 罗俊上诉主张长达半年的时间内五次向曹伟华催问是否继续收购目标公司，曹伟华从未否认收购，从未向上诉人明示因目标公司被列入失信被执行人而拒绝收购，上诉人三次书面向曹伟华明示如果限期内不作出答复视为放弃收购且定金不予退还曹伟华仍未作出答复，因此上诉人据此解除协议，没收定金是完全合理合法的。对此，本院认为，“不作出答复视为放弃收购且定金不予退还”属罗俊向曹伟华发送的要约，曹伟华的沉默并不能构成承诺，该要约并未被对方承诺，不能达到罗俊主张的法律效果。故罗俊提出的没收定金合情合理的主张，本院不予支持。 综上所述，罗俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在部分瑕疵，但适用法律和判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由罗俊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 魏日华 审 判 员 胡 伟 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 罗展新 书 记 员 胡亚涛