文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民终81号上诉人（原审原告）：重庆喜福实业有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路****，统一社会信用代码91500108750066244D。诉讼代表人：大信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：刘洋敏，重庆索通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市中建南方建设集团有限公司，，住所地深圳市南山区侨香路香年广场**附楼**2A统一社会信用代码914403007230054466。法定代表人：刘慧永，董事长。委托诉讼代理人：彭蔚，重庆丽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘臻，重庆丽达律师事务所律师。上诉人重庆喜福实业有限公司（以下简称喜福实业公司）因与上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司（以下简称中建南方公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院作出的(2015)渝五中法民初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭进行了审理。喜福实业公司的原委托诉讼代理人黄庆华、中建南方公司的委托诉讼代理人彭蔚、刘臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喜福实业公司上诉请求撤销一审判决，改判支持喜福实业公司在一审的全部诉讼请求。事实及理由：首先，一审判决在分析和采用作为本案的最重要的证据，即四川省建筑工程质量检测中心所作出的《重庆喜来登铂金酒店客房装饰工程房间内渗漏水现状及原因、实际现场做法与竣工图是否不一致的质量鉴定》的报告（以下简称《质量鉴定报告》）时确实存在重大的疏漏，因为喜福实业公司在一审判决大量引用的《质量鉴定报告》中的结论性内容可以看到，由中建南方公司提供的案涉工程的竣工图其实与他们的实际施工、用时、用材确实存在大量的差异。如果用“偷工减料”来表述是毫不过分的。而这完全可能并事实上也造成了对案涉工程的重大质量影响，产生了重大质量问题。所以，中建南方公司的这种行为确实对形成本案至今的诉争负有最主要的过错责任。虽然喜福实业公司人员对技术的了解程度不够，并在专业知识相对缺乏的弱势情形下，也有曾在中建南方公司提供的与客观实际不符的虚假竣工图上签字的情况，但本案的一审合议庭确实应当在审理中对喜福实业公司提供的事后才知道的客观线索，并多次请求法庭查明这个事实时给予必要的注意。法庭应当秉承以事实为依据的基本法律原则来查明本案的客观事实并作出公正的处理。基于此，喜福实业公司认为一审判决对事实认定和法律适用上均有明显错误，理由：1.关于案涉工程中建南方公司的实际施工与施工图、竣工图不一致的差异部分工程造价的问题，一审判决简单以工程造价纠纷问题已经另一法院审结为由，简单以“一事不再理”的理由否定是不负责任的，也违背了以事实为依据的基本法律原则。关于喜福实业公司与中建南方公司之间的工程造价纠纷的另一诉讼的结果，其实是基于中建南方公司提交的、直到现在才被证实为是不真实的案涉工程的竣工图及相关合同文件而由相关机构作出审计结论，而由其他法院审结。但本案的证据已经清楚无误的证明，那个关于工程造价纠纷的鉴定结论是在实际上并不真实的“依据”的基础上形成的，本案的诉讼应该依据新出现的证据材料重新作出审定及判断，这并不违反“一事不再理”的诉讼原则。2.关于喜福实业公司要求中建南方公司承担2000万元违约金是否成立问题，喜福实业公司注意到一审判决简单以工程已经通过竣工验收的结果，应当只是一般程序意义上的结果。喜福实业公司认为，客观公正的竣工验收的关键应该是由施工方、业主方以及监理方实事求是提交相关的真实文件。本案中，现有证据已经证明案涉工程的竣工验收完全没有这个法定的基础。所以，一审判决的这项处理是不客观、不公正的。3.关于喜福实业公司请求中建南方公司在判决生效后十五日内按照施工图、竣工图对质量问题进行修复或承担由此所需费用1850万元，以及喜福实业公司以案涉工程修复至竣工图状态所需费用、停业损失等申请进行司法鉴定和审计请求是否应当准许，喜福实业公司认为基于前述事实和理由，一审法庭应当有充分的理由支持喜福实业公司的请求，至于修复费用的数额完全可以由相关机构来鉴定或确认。4.关于实际已产生的停业损失16793281元，系因中建南方公司所施工工程的质量问题导致酒店房间不能经营而产生的，应由中建南方公司承担。综上，喜福实业公司认为一审判决认定事实和适用法律错误，二审应当充分考虑采纳喜福实业公司意见。中建南方公司答辩请求驳回喜福实业公司的上诉请求。事实及理由：1.关于鉴定报告提及的现场施工与竣工图不符产生的差异金额问题属于工程结算范围，在已由生效法律文书予以认定的情况下，喜福实业公司再行主张不符合法律规定，一审对该部分的认定有事实与法律依据。2.关于喜福实业公司的第2项诉讼请求，即“请求判令中建南方赔偿喜福实业公司截止到目前，因修复问题实际产生的材料费和人工费726113.3元”，第3项诉讼请求，即“请求判令中建南方赔偿喜福实业公司截止到目前，因修复问题房间所产生的停业损失16793281元”，第4项诉讼请求，即“请求判令中建南方支付喜福实业公司违约金2000万元（具体以司法鉴定结论为准）”，第5项诉讼请求，即“请求判令中建南方于15日内按照施工图与竣工图的要求对质量问题进行修复，如逾期未修复，则判令中建南方支付按照施工图与竣工图的要求对质量问题进行修复所需的费用”均属于修复整改索赔问题，因喜福实业公司属于未经竣工验收擅自投入使用情形，其无权向中建南方主张索赔，同时其索赔本身亦无事实与法律依据。故一审法院的第二项判决驳回喜福实业公司其他诉讼请求认定事实正确，适用法律正确，应当维持。中建南方公司上诉请求撤销一审判决第一项，改判驳回喜福实业公司的诉讼请求。二审诉讼费用由喜福实业公司承担。事实及理由：1.原审判决适用法律错误，根据《重庆市建设工程竣工验收意见书》可知，中建南方公司在2011年7月29日完成案涉工程的装修施工，验收时间为2012年7月18日。2011年9月喜福实业公司已经投入使用，即在案涉项目尚未竣工验收的情况下，喜福实业公司已经擅自投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，喜福实业公司不得再以已经投入使用的工程存在质量问题向中建南方公司主张索赔。2.因修复问题产生的材料费和人工费726113.3元，喜福实业公司的证据为请修单及维修材料的付款凭证。上述证据本身在证据形式上存在严重瑕疵，未有中建南方公司认可相关整改、维修以及付款的有效证据。请修单上无完整的签字盖章，亦未有具体请修的房间号码等，相关的付款资料系喜福实业公司与第三方的交易，未有中建南方公司认可的有效证据，无法证实相关材料系用于案涉项目，更无法证明系因为中建南方公司施工质量问题导致的维修整改费用。其次，根据中建南方公司提交的《鉴定所涉防水质量问题证据目录》可知，该项目在交付使用前已经反复进行了蓄水试验，并进行了严格的验收程序，在喜福实业公司及监理的参与下验收合格，喜福实业公司委托授权的人员也对竣工图签字确认，后续即使产生质量问题，也应当由喜福实业公司证明产生质量问题的原因归责于中建南方公司方可请求中建南方公司履行保修义务，但喜福实业公司举示的证据无法证明墙纸发霉的原因是由于中建南方公司造成的，该笔费用不应当由中建南方公司承担。喜福实业公司答辩认为一审判决第一项正确，应予维持。喜福实业公司向一审法院起诉请求：1.判令中建南方公司向喜福实业公司支付因中建南方公司实际施工与施工图、竣工图差异部分金额9930922.65元；2.判令中建南方公司赔偿喜福实业公司因修复问题房间实际产生的材料费和人工费726113.30元；3.判令中建南方公司赔偿截止目前修复房间所产生的停业损失16793281.00元；4.判令中建南方公司支付喜福实业公司违约金2000万元；5.判令中建南方公司支付按照施工图与竣工图的要求对质量问题进行恢复所需要的费用；6.判令由中建南方公司承担全部诉讼费。一审法院经审理查明：2009年6月5日，喜福实业公司作为甲方、中建南方公司作为乙方签订《重庆喜来登酒店—客房层11-43精装饰工程承包合同》，合同约定：工程名称重庆喜来登铂金酒店客房层装饰工程。承包范围，名义层11至43层共计33层客房层的施工图深化设计、装修施工及安装。其中未在乙方承包范围内的材料设备为，甲方提供陈设类装饰物品（包含且不限于如油画、花瓶等）、灯具、大理石、玻璃、活动家具、、地毯墙纸、窗帘、洁具、电视、电器及甲方临时决定（但须提前60天书面通知乙方）供应的材料或设备。合同工期180天，开工日期为2009年6月10日，若开工时间有变更，则开工日以甲方发出的开工通知书中所载明的开始日期为准。工程质量及验收标准：工程质量及验收标准符合国家有关质量标准规定并满足以下要求，（1）符合铂金五星级酒店装修工艺标准；（2）符合重庆市施工及验收规范等有关规定；（3）不低于深圳福田香格里拉酒店及深圳大中华喜来登酒店的装修工艺水准；（4）材料、设备的品种、颜色应符合设计并与双方盖章封存的样品一致（允许有色差，但色差率不能超过0.1%）；（5）符合国家的现行环保要求；（6）甲方指定或批准的施工方案及操作工艺流程；（7）通过甲方、监理公司及各政府主管机关（包含质检站、消防、环保、防雷办、建设等机构）的检查、检验和验收，不论是否通过单位的检查、检验和验收，只要交付甲方之前其中有任一单位有异议就不能视为合格；（8）喜来登酒店管理公司和甲方作为一个验收小组参与验收；以上标准、要求之间有冲突时，以其中的最优的为准。隐蔽工程检验、中间检验、重新检验、竣工后的检查检验及验收交接约定：经甲方检查检验合格后，又发现是乙方原因引起的质量问题，仍由乙方承担发生的费用和责任，并赔偿甲方的有关损失，工期不顺延；未经检查检验合格的工程，甲方投入使用，视为甲方检查检验合格。检查检验人为喜福实业公司、监理公司及政府各主管机关。未能通过任一检验人的检查检验或验收，则乙方须立即进行整改直至通过为止，由喜福实业公司根据实际情况确定整改期限但最长不得超过5天。隐蔽工程检验和中间检验特别规定：工程具备隐蔽条件时或须进行中间检验时，乙方须提前24小时前通知甲方参加，通知包括乙方自检记录、隐蔽和中间检验的内容、检验时间和地点。乙方准备检验记录，双方各保管一份。检验合格，甲方在检验记录上盖章后，方可进行隐蔽和继续施工。检验不合格，乙方在甲方限定的时间内修改后重新检验，仍不能检验合格的，乙方必须立即退出现场且甲方不向乙方支付任何款项。工程符合约定要求，检验24小时后，如检验合格甲方不在检验记录上盖章，可视为甲方已经批准，乙方可进行隐蔽或继续施工。乙方在工程实施中及时作好隐蔽记录、及时编制竣工图和影像资料。凡在天棚、墙面、、地面中敷设水电管线必须按实际部位和走向做出隐蔽资料，标明尺寸，该隐蔽资料未经监理和甲方验收书面盖章认可不得封闭。工程实施中，按隐蔽记录及时编制竣工图和影像资料提交甲方。在施工过程中当甲方、监理公司、政府各主管机关要求进行检验时，乙方须配合进行检验。完工前，甲方可对已经检验的工程进行重新检验，进行重新检验时乙方应按要求进行剥露或配合，并在检验合格后重新隐蔽或修复合格后再隐蔽。检验合格，甲方承担由此发生的追加合同价款，赔偿乙方损失并相应顺延工期。检验不合格，乙方承担发生的费用和给甲方造成的损失，工期不予顺延。工程竣工验收特别约定：工程竣工后，乙方应及时书面通知甲方检查验收，甲方在接到通知后20日内组织检查验收，并办理检查检验手续，甲方没有组织检查验收，视为本工程检查验收合格，承认竣工日期，并承担乙方超期看管费用，工程竣工后应通过甲方和监理的检查验收并符合本合同的约定。工程竣工后30日内提交真实完整的所有工程竣工资料，资料至少六套及竣工图光盘两张。在乙方工程竣工后由甲方组织有关人员进行甲方内部竣工检查、验收、评定，工程质量、技术资料、管理文件均达到规范要求，外观形象同样也须忠实反映设计理念和设计要求，再通过甲方、监理公司及政府各主管机关的检查、检验和验收后，验收才视为合格。工程完工移交时必须做到窗明洁净、天棚、墙面、、地面无污染无垃圾。本工程工序质量验收须现场监理和甲方现场工程师书面签字并经甲方书面盖章后生效。工程通过甲方、监理公司、喜来登酒店管理公司及各主管机关的检查、检验和验收后，双方办理交接手续。质量保修约定：1.质量保修金为工程结算总价的3%，质量保修期为贰年，但其中的防水部分的质量保修期为伍年，均从工程竣工验收合格后交付甲方之日起开始计算。在保修期内因施工质量产生的全部费用和给甲方及第三者造成的损失均由乙方承担。2.如在保修期内工程出现质量问题，乙方接到甲方通知之日起三日内应立即开始整改处理，并在5日内整改处理完毕，否则，甲方有权另行处理，并在其质保金中扣减所产生的费用，如该质保金尚不能满足，则乙方应向甲方补足费用。工程保修按铂金五星级要求《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》执行，保修范围包括全部合同内容。保修负责范围，除甲方使用过程中人为损坏、凡甲方要求的材料代用原因、第三者故意或过失损坏、自然灾害及人力不可抗力因素损坏外，凡属乙方施工质量原因及验收后移交前乙方保管不力造成工程范围各部位、部件、整体或单体、整件或单件的损坏、脱落、变更、开裂等，均属乙方保修责任范围。保修内容包括，合同条款所包含的工程项目及设计变更或现场书面签证以及双方会议纪要约定的全部内容。违约责任约定，由于乙方装修工程质量达不到铂金五星级酒店工艺水准及国家有关质量要求标准或者整改后仍然不能通过各主管机关验收的，乙方除应按每一处10万元支付违约金外，还应对由此给甲方造成的所有经济损失承担赔偿责任。经整改后仍然达不到铂金五星级酒店工艺水准及《建筑装饰装修工程质量验收规范（GB50210-2001）》要求或者整改后仍然不能通过各主管机关验收的，甲方可单方解除本合同，乙方须立即退出现场。材料、设备及其施工工艺应符合国家强制环保标准，即凡材料及施工均应符合环保标准及要求，甲方在施工前及施工过程中均可进行抽检，有不符合的，甲方给与乙方3日的整改期，乙方整改后仍然不符合的，乙方除应按每一处10万元支付违约金外，还应对由此给甲方造成的所有经济损失承担赔偿责任。未办理验收手续前，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责并视其擅自使用的部分工程已验收合格。合同签订后，喜福实业公司、中建南方公司在该合同上签字盖章予以确认。事后，中建南方公司按约组织施工，并于2011年7月29日施工完毕，并于当日取得了重庆市公安局消防局出具的建设工程消防验收意见书，同时中建南方公司还向喜福实业公司出具了涉案工程质量保修通知书，并将工程交付喜福实业公司。喜福实业公司于2011年9月29日将酒店对外进行试营业。2012年7月18日涉案工程取得建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位盖章确认的重庆市建设工程竣工验收意见书，该意见书上载明：隐蔽工程全部经过监理、勘察、设计、建设单位检查验收合格，基坑验槽及主体结构隐蔽工程验收合格，对监督机构责令整改的问题全部进行了整改，完成了工程设计、设计变更及合同约定的全部工作内容，工程质量为合格，工程已通过规划、消防、环保部门的验收，可以投入使用。喜福实业公司分别于2013年8月9日、2014年4月15日向中建南方公司发函，告知其施工的房间存在严重的质量问题要求及时履行修复整改义务，其中有70个房间墙纸发霉严重，导致无法正常经营。中建南方公司派员前往维修察看现场后，认为墙纸发霉并非其施工防水质量问题而引起，不属保修责任范围，因而未对喜福实业公司提出的房间墙纸发霉进行维护修复。2015年2月4日，喜福实业公司起诉至法院，要求中建南方公司赔偿工程质量缺陷损失1500万元。2017年8月11日，喜福实业公司向一审法院提交司法鉴定申请书，请求对以下事项进行司法鉴定：1.对中建南方公司施工承包范围内的房间内渗漏水现状鉴定，对产生渗漏水的原因进行分析；2.现有状况下该工程由中建南方公司承包的装饰、水电安装等所有施工范围内的给水管、穿线管（槽）与垫层的施工先后顺序、轻钢龙骨等对工程结算价格影响大的项目实际现场施工做法、材料规格技术参数是否和竣工图所示的施工做法、材料规格技术参数一致进行抽查。四川省建筑工程质量检测中心接受一审法院委托鉴定，于2018年7月作出《重庆喜来登铂金酒店客房装饰工程房间内渗漏水现状及原因、实际现场做法与竣工图是否不一致的质量鉴定》，内容为：鉴定依据为《建筑室内防水工程技术工程》CECS196:2006;《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010;该工程《装修竣工图》及相关资料；房间选择，进行防水检查的房间编号从总体样本中进行随机抽取，总体样本的房间编号由喜福实业公司提供，样本总数为132间，房间编号附后，抽取比例为百分之二十即27间，抽取过程由鉴定中心鉴定人员与双方当事人共同参加。经过随机选择，进行防水检查的房间编号为1307、1911、2115、2306、2313、2316、2516、2702、2813、2911、3002、3016、3107、3207、3212、3707、3816、3913、4002、4007、4013、4102、4103、4112、4016、4516、4801。一、渗漏水现状及原因鉴定结论为：在总体样本132间中，抽取的27间房间渗漏水现状如下,1、坐厕间墙面面层为墙纸的房间有24间，其中23间房间的坐厕间墙纸均有不同程度的发霉情况；2、1911、2115、2911、3212房间卧室与卫生间相邻近的木踢脚线有腐烂现象。渗漏水原因，抽取的27间房间在现有状态下，发生坐厕间墙纸发霉、卧室与卫生间相邻近的木踢脚线腐烂、淋浴间与卧室之间的隔断下方木作腐烂，原因包含，淋浴间至坐厕间及淋浴间至卧室无防水门槛或防水门槛高度不足是发生渗漏水的原因之一；；地面防水层与地砖粘接层之间为砂浆层而孔隙较多的砂浆层易成为水流通道，与发生渗漏水相关联；淋浴间地面向地漏处的排水坡度不满足GECS196:2006第3.1.5条“楼地面向地漏处的排水坡度不宜小于1%”导致排水不畅，与发生渗漏水相关联。二、该工程实际现场施工做法是否与竣工图一致鉴定结论，针对该工程实际现场在现有状态下，施工做法是否和竣工图相符，鉴定中心对选取的15种不同房型，分别抽取一套房间，进行了检查，房间号分别为1303、1307、1505、1616、1911、2115、2313、2503、2516、2701、2911、3106、3207、3215、3709，检查结论为：1616、1911、2503、2911号房间部分墙体，竣工图为轻钢龙骨隔墙或页岩新砌墙体，实际为加气混凝土隔墙，1307、1505、2503、2516、3207、3709号房间部分位置，竣工图为墙体或轻钢龙骨隔墙，实际为玻璃隔断、门洞或衣柜门；1307、2313号房间部分墙体，竣工图为满填岩棉，实际无岩棉，与竣工图不符。包柱，防火岩棉，所检查的房间中，1307、1911、2503、2701、2911号房间的包柱竣工图有100KG/平方米防火岩棉，检查发现上述房间的包柱均无岩棉，与竣工图不符。包柱：（1）防火岩棉，所检查房间中，1307、1911、2503、2701、2911号房间的包柱竣工图有100KG/立方米防火岩，检查发现上述房间的包柱均无岩棉，与竣工图不符。（2）阻燃板及石膏板，1505、1616、1911、2313、2503、2516、2701、2911、3106、3207房间的包柱板材规格小于竣工图的厚度；3709房间包柱板材，竣工图为双层8厚硅酸钙板，实际为一层9毫米板材和一层12毫米石膏板，与竣工图不符。（3）龙骨，1307、2313、2503号房间的竣工图为轻钢龙骨，检查发现为木龙骨，2701号房间的竣工图为双排轻钢龙骨，检查发现为单排轻钢龙骨。与竣工图不符。（4）其他所检查的房间中，2516号房间的竣工图有10毫米厚水泥砂浆批荡，检查发现没有水泥砂浆批荡，与竣工图不符。墙面挂网水泥批荡，1303、1307、1505、1616、1911、2115、2503、2516、2701、2911、3106、3207、3215的竣工图中，盥洗室墙面有挂网15平方米厚水泥批荡，高度同墙高或同隔墙高，检查发现上述房间吊顶上方墙面无挂网或挂网低于隔墙高度，1505、3207、3709门洞位置，竣工图显示有挂网水泥批荡，实际为门洞，无挂网水泥批荡，与竣工图不符。镀锌方通焊架及方通立柱，对部分房间相应位置打开进行检查，1303所检查位置镀锌方通焊架方通大小与厚度小于竣工图的规格，2701所检查位置竣工图为镀锌方通，实际为轻钢龙骨，1303、2115、2313所检查位置镀锌方通焊架实际竖向方通数量少于竣工图所示数量，2313、3106所检查位置镀锌方通焊架实际横向方通数量少于竣工图所示数量，与竣工图不符，对部分位置直接在吊顶上方观察，1303、1505、2115、3215、3709号房间所检查位置镀锌方通焊架实际竖向方通数量少于竣工图所示数量，1307所检查位置镀锌方通焊架未见竖向方通，与竣工图不符。洗手台和洗手台后方隔墙，1303、1616、2503、2516、2701、3106、3215号房间的洗手台架竣工图均有15厘阻燃夹板，检查发现均没有阻燃夹板，与竣工图不符。1303、2503、2516、2701、3215号房间洗手台后方隔墙、竣工图为满填100kg/立方米防火岩棉、16MM厚双层8厘硅酸钙板、5MM宽×5MM宽×0.7厚钢丝网、15MM厚钢丝网水泥层、JS符合防水涂料、20MM厚水泥砂浆代平层；实际为：1303、2503、2516、2701、3215号房间均未见钢丝网、1303、2503、2516、3215号房间无水泥砂浆找平层，2701水泥砂浆找平层厚度均未达到竣工图的要求，1303号房间未填岩棉，2516、3215号房间为单层8厘硅酸钙板，与竣工图不符。镀锌角钢，所检查的全部房间中，1303、1307、1505、1616、1911、2115、2313、2503、2516、2701、2911、3106、3207、3215的竣工图在洗手间、浴室、坐厕间相应阴角处有50×50×5镀锌角钢，高度同墙高，在吊顶上方直接观察墙体可观察位置，未发现在阴角处有角钢，与竣工图不符。过线盒，对1616、2313、2911、3709号房间吊顶上方的过线盒进行检查，实际可见过线盒数量均未达到竣工图所示吊顶上方过线盒数量，与竣工图不符。断路器，2701号房间的断路器，竣工图中规格型号分别为C63/2P、C25/2P、C25、C16,实际规格型号为C40/2P、C32/2P、C16、c16；其余所检查的14间房间竣工图中断路器的规格型号分别C40/2P、C25/2P、C25、C16，而实际断路器的规格型号为C40/2P、C20VIGI1P+N、C16、C16,与竣工图不符。给水管及其吊架，2115、2503、2516号房间的给水管所检查位置竣工图标高2.75米，实际高度与竣工图不符，3215号房间给水管走向，竣工图设计为从吊顶上方穿过，实际在吊顶均未发现给水管，与竣工图不符，2911号房间的热水给水管现场实际走向与竣工图不符，2911和3106房间实际吊架数量与竣工图不符。电线导体电阻，经检测，从2313号房抽取的3根电线的20度导体电阻符合GB/T5023.3-2008的要求。。地面房间地面竣工图为大理石粘接层与防水保护之间均铺有细石混凝土，实际为砂浆，部分房间地面竣工图相应位置设有防水门槛，实际无门槛或高度低于竣工图所示高度，与竣工图不符。其他，2313号房间的排风口数量现场实际施工比竣工图少1个，屏风立柱方通比竣工图少1根，2#和3#方通之间未见竣工图所示岩棉，3709号房间过道与卧室间隔墙未见竣工图所示的主龙骨和次龙骨，2701卫生间4#与5#墙角之间的A隔墙墙面未见竣工图所示的防水层，与竣工图不符。鉴定结论经一审法院组织质证，喜福实业公司认为中建南方公司施工工程存在明显的质量问题，实际现场做法与竣工图不符，导致涉案工程出现严重的渗漏水及偷工减料等情形，对此中建南方公司应承担在工程保修期内因施工质量问题产生的全部费用及修复整改的赔偿等责任。中建南方公司则认为，鉴定结论中关于防水坡度问题并没有强制性规定，而且施工中是喜福实业公司明确表明不作防水线，因而鉴定结论不能证明中建南方公司施工存在质量问题。关于施工现场做法与竣工图存在差异的问题，因喜福实业公司实际占有使用涉案工程达7年之久，现在所作鉴定并不能真实反映竣工时的真实状态，喜福实业公司也有可能在交付使用后对其占有使用的工程进行过重新装修，且喜福实业公司主张的现场做法与竣工图差异部分的费用涉及的是工程款，而工程款的结算已经最高人民法院终审判决确认，喜福实业公司再以此案主张减少工程价款违反一事不再理的法律原则。因此鉴定结论涉及实际现场做法与竣工图不符这部分结论与本案没有关联性，一审法院不应采信。审理中，喜福实业公司针对鉴定结论于2018年9月10日再次提出司法鉴定、审计申请书，申请事项为：1.请求对中建南方公司的实际施工与施工图和竣工图差异部分所涉及应减少的工程造价进行司法鉴定、审计；2.请求对案涉装饰装修工程质量问题进行修复至竣工图状态所需要的费用进行司法鉴定、审计，包含修复所需的直接工程费用以及由此造成的停业损失等；3.请求对因质量问题停业产生的酒店停业损失进行司法鉴定、审计；4.请求对因质量问题而进行的修复费用进行司法鉴定、审计，包括人工费、材料费等。另查明，喜福实业公司在审理中举示其在使用过程中因渗漏水导致房间墙纸发霉、踢脚线腐烂等问题房间进行维修产生材料、人工费726113.3元产生的相关票据。喜福实业公司另出具由其公司自行制作的《情况说明》确认其喜来登酒店因客房卫生间防水工程质量问题而造成停业等损失共计16793281元。中建南方公司对此均不予认可，并提出墙纸发霉等问题不是其施工造成，涉案工程在喜福实业公司起诉时仅防水工程未过质量保修期，而墙纸发霉等问题也不属于其防水工程所造成，因为施工过程全是按照喜福实业公司所要求做法施工，加之喜福实业公司未经竣工验收擅自使用，因而中建南方公司不应承担任何修复整改责任。还查明，喜福实业公司由原名重庆喜福置业有限公司更名为重庆喜福实业有限公司。庭审结束后，喜福实业公司向一审法院出具书面情况说明，明确其诉讼请求第5项费用暂定为1850万元（最终以司法鉴定审计结论为准）。一审法院认为，本案争议焦点为：1.喜福实业公司请求中建南方公司支付其实际施工与施工图、竣工图差异议金额是否成立？2.喜福实业公司请求中建南方公司支付因修复问题房间实际产生的材料、人工费726113.30元、以及因修复问题房间产生的停业损失16793281.00元是否成立？3.喜福实业公司请求中建南方公司支付违约金2000万元是否成立？4.喜福实业公司请求中建南方公司于判决生效后十五日内按照施工图、竣工图要求对质量问题房间进行修复或承担由此所需费用1850万元的请求是否成立？5.喜福实业公司针对上述诉讼请求而申请对中建南方公司实际施工与施工图、竣工图差异部分所涉工程造价、因涉案工程质量问题修复至竣工图状态所需费用、停业损失等进行司法鉴定、审计请求是否准许？喜福实业公司与中建南方公司于2009年6月5日签订的《重庆喜来登铂金酒店精装饰工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。现针对本案争议焦点评述如下：一、关于涉案工程中建南方公司实际施工与施工图、竣工图差异部分工程造价的问题本案审理中，喜福实业公司申请对实际现场施工做法与施工图、竣工图不一致进行司法鉴定，经一审法院对其申请司法鉴定的风险责任进行明确告知后，喜福实业公司仍坚持鉴定申请，一审法院委托四川省建筑工程质量检测中心进行鉴定并作出鉴定结论，该鉴定结论明确：对涉案工程15种不同房型分别抽取一套房间进行检查，其中存在部分房间墙体隔墙、玻璃隔断、包柱、阻燃板及石膏板的厚度、水泥砂浆批荡、墙面挂网水泥批荡及高度、镀锌方通焊架及方通立柱的大小与厚度数量、洗手台和洗手台后方隔墙没有阻燃板及部分房间水泥砂浆找平层厚度、镀锌角钢、过线盒数量、部分房间断路器型号不符、给水管及其吊架高度不符、电线导体电阻、、地面防水门槛高度排风口数量等现场做法存在与竣工图不一致。该鉴定结论作出后，喜福实业公司认为中建南方公司在施工过程中不按照施工图进行施工，偷工减料导致涉案工程出现严重的施工质量问题，中建南方公司对此应承担鉴定结论中关于施工工程现场做法与竣工图存在差异的费用，并申请对该费用进行司法鉴定。一审法院认为，鉴定结论虽明确涉案工程中建南方公司在施工过程中存在现场做法与竣工图不一致的情形，其中建南方公司现场施工部分工程造价必然与按照竣工图确认的工程造价存在差异，但由于该差异部分的费用属于工程造价的结算范畴，而喜福实业公司与中建南方公司就涉案工程的工程造价结算已经最高人民法院作出的（2018）最高法民终282号民事判决予以了明确，喜福实业公司再起诉要求中建南方公司支付以上差异部分的费用，不符合法律规定，故喜福实业公司主张涉案工程现场实际做法与竣工图不一致的费用及对该差异部分费用申请司法鉴定、审计，不属本案审理范围，一审法院不予支持。二、喜福实业公司请求中建南方公司支付因修复问题房间实际产生的材料、人工费726113.30元、以及因修复问题房间产生的停业损失16793281.00元是否成立？根据双方举示的往来函件能够证明涉案工程在交付使用后喜福实业公司曾就喜来登酒店70个房间存在不同程度墙纸发霉等问题要求中建南方公司维修，中建南方公司接函后认为墙纸发霉并非其防水施工所致，不属其保修责任范围而拒绝维修，喜福实业公司对此自行维修而产生材料、人工费726113.30元，现喜福实业公司提出上述问题属于中建南方公司在防水工程施工中未按约施工所致，并举示修复上述问题产生停业损失16793281元的情况说明予以证实。一审法院认为，根据喜福实业公司与中建南方公司签订涉案合同中关于保修质量的约定，涉案工程质量保修期贰年，防水工程部分的质量保修期为伍年，上述期限为竣工验收合格后交付使用之日起开始计算。审理中查明，喜福实业公司就涉案工程于2011年9月对外试营业，该时间应视为喜福实业公司实际接受并使用了涉案工程，按照合同约定，中建南方公司应就涉案工程的防水工程自喜福实业公司实际接受使用之日起即2011年9月1日起五年内履行防水工程的质量保修。喜福实业公司于2013年8月9日、2014年4月15日向中建南方公司发函要求对墙纸发霉进行质量保修符合合同关于质量保修的约定，中建南方公司接函后理应履行合同约定的质量维护保修责任，而中建南方公司接函后在无足够证据证明的情况下即以墙纸发霉不是其施工防水工程所致拒绝维修，未履行保修责任，喜福实业公司主张其维修问题房间而产生材料、人工费726113.30元，并举示了产生该费用的相关凭据，喜福实业公司的该项请求证据充分，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于喜福实业公司提出因修复问题房间而主张停业损失16793281元，对此喜福实业公司举示由其本公司自行制作的情况说明，情况说明包含上述损失的明细。一审法院认为，根据谁主张谁举证的法律原则，喜福实业公司主张其修复上述问题房间而产生停业损失16793281元，理应对此承担举证责任。首先，喜福实业公司举示的证据不足以证明其因修复涉案工程墙纸发霉已实际造成喜来登酒店停止营业等具体事实的存在；其次，喜福实业公司举示的停业损失情况说明系本公司自行制作，其真实性不能确认，该证据一审法院不予采信。综上，喜福实业公司要求中建南方公司承担修复问题房间造成停业损失16793281元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、喜福实业公司请求中建南方公司支付违约金2000万元是否成立？根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方当事人在涉案合同中约定，如中建南方公司装修工程质量达不到铂金五星级酒店工艺水准及国家有关质量要求标准或者整改后仍然不能通过各主管机关验收的，应按每一处10万元支付违约金外，还应对由此给甲方造成的经济损失承担赔偿责任。一审法院认为：首先，涉案工程于2012年7月18日完成竣工验收，并取得相关建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位盖章确认并经相关部门确认的重庆市建设工程竣工验收意见书，该事实足以证明涉案工程的施工达到了合同及法律规定的质量标准，中建南方公司施工的涉案工程不存在质量违约的情形。其次，喜福实业公司在本案审理中申请对中建南方公司施工承包范围内房间渗漏现状进行鉴定，该申请经鉴定机关作出的鉴定结论中明确，鉴定机关在鉴定过程中其随机抽取检查的房间中出现的墙纸发霉、踢脚线腐烂、渗漏水等问题原因是地面防水层与地砖粘接层之间为砂浆层，而孔隙较多的砂浆层易成为水流通道；另一个原因是淋浴间地面向地漏处的排水坡度不够导致排水不畅。该鉴定结论仅是对涉案工程在鉴定时出现的渗漏水现状的原因进行了分析。由于双方在合同中对隐蔽工程和中间验收作了特别明确约定：工程具备隐蔽条件时或需进行中间检验时，施工方须提前24小时通知发包方，检验合格后发包方在检验记录上盖章确认方可进行隐蔽和继续施工，而涉案工程在施工完毕后已经取得了重庆市建设工程竣工验收意见书，且该意见书载明涉案工程的隐蔽工程全部经过监理、勘察、设计、建设单位检查验收合格，基坑验槽及主体结构隐蔽工程验收合格，加之鉴定机关作出的鉴定结论是在涉案工程实际移交喜福实业公司使用达7年之后作出，此时的现场是无法真实反映施工当时的状态，因此该鉴定结论中关于渗漏水原因分析不足以认定涉案工程存在质量问题。综上，喜福实业公司要求中建南方公司承担质量违约金2000万元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。四、喜福实业公司请求中建南方公司于判决生效后十五日内按照施工图、竣工图要求对质量问题进行修复或承担由此所需费用1850万元，以及喜福实业公司以涉案工程质量问题要求修复至竣工图状态所需费用、停业损失等申请进行司法鉴定审计请求是否应当准许？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。从上述司法解释可以看出，建设工程未经竣工验收而发包人擅自使用时，发包人不得再以使用部分的工程质量不符合约定为由主张权利，即发包人在工程竣工验收后不能以工程质量不符合质量约定为由向承包人主张权利。本案中，中建南方公司于2011年7月29日就涉案工程施工完毕，喜福实业公司于2011年9月1日接受并使用涉案装饰工程，该工程于2012年7月18日取得竣工验收意见书。因此，喜福实业公司在涉案工程未经竣工验收时即接受并使用了该工程，并在涉案工程已实际取得竣工验收后又以质量不符合施工图、竣工图为由要求对质量问题进行修复或承担由此所需费用1850万元，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。喜福实业公司对此而提出的因涉案工程质量问题修复至竣工图状态所需费用、停业产生的停业损失等进行司法鉴定审计的申请，因无证据证明中建南方公司施工完成的涉案工程存在质量问题，喜福实业公司的该项鉴定申请，一审法院不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第二款之规定，判决如下：一、中建南方公司于本判决生效后十日内支付喜福实业公司修复费726113.30元；二、驳回喜福实业公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费371550元，中建南方公司负担11000元，喜福实业公司负担360550元；鉴定费60万元，由喜福实业公司负担。本院二审查明，关于本案争议工程，中建南方公司曾起诉请求喜福实业公司支付工程款，喜福实业公司提出反诉。该案经本院审理后，双方当事人均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2018年6月29日作出（2018）最高法民终282号民事判决，该判决载明：在该案二审期间，喜福实业公司向最高人民法院提出现场勘验申请和重新鉴定申请，主张因案涉工程中的隐蔽工程部分存在竣工图与现场实作不一致情况，不能以竣工图为依据计算工程造价，故申请现场勘验和重新鉴定。最高人民法院认为，根据《重庆喜来登酒店—客房层11-43精装饰工程承包合同》第十一条约定，隐蔽工程在隐蔽前，应经监理方和喜福实业公司验收书面盖章认可。该案二审庭审中，喜福实业公司自认，案涉隐蔽工程在隐蔽之前已经验收。可见，隐蔽工程的施工程序符合《重庆喜来登酒店—客房层11-43精装饰工程承包合同》约定，喜福实业公司的相关授权人员亦在竣工图上签字确认。案涉工程竣工验收意见书上亦明确载明，隐蔽工程全部经过监理、勘察、设计、建设单位检查验收合格，基坑验槽及主体结构隐蔽验收合格。喜福实业公司主张竣工图与现场实作不一致，申请现场勘验并重新鉴定，依据不足。而且，案涉工程已经移交使用达7年之久，即使进行现场踏勘，亦不能以此确认工程移交时的状况。最高人民法院对喜福实业公司的上述两项申请不予准许。本院二审另查明，2019年9月24日，重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05破申101号民事裁定书，裁定受理申请人重庆扬升建筑劳务有限公司对被申请人喜福实业公司的破产清算申请，并将案件交由重庆市南岸区人民法院审理。2019年12月6日，重庆市南岸区人民法院作出（2019）渝0108破25号决定书，指定大信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所担任喜福实业公司管理人。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.中建南方公司是否应当向喜福实业公司支付实际施工与施工图、竣工图的差异部分的金额1850万元？2.在中建南方公司是否应当向喜福实业公司支付修复费用72万余元以及停业损失1600余万元？3.在中建南方公司是否应当向喜福实业公司支付质量违约金2000万元？首先，关于喜福实业公司提出的施工图与竣工图不一致的问题，在双方的工程款纠纷中喜福实业公司曾提出过，并申请鉴定，请求减少工程价款。对此，本院在一审时未同意，喜福实业公司在最高人民法院二审时再次提出，并在二审中自认案涉工程的隐蔽工程已经进行验收。对此，最高人民法院根据双方合同约定及喜福实业公司的自认，认定“隐蔽工程的施工程序符合《重庆喜来登酒店—客房层11-43精装饰工程承包合同》约定，喜福实业公司的相关授权人员亦在竣工图上签字确认。案涉工程竣工验收意见书上亦明确载明，隐蔽工程全部经过监理、勘察、设计、建设单位检查验收合格，基坑验槽及主体结构隐蔽验收合格。喜福实业公司主张竣工图与现场实作不一致，申请现场勘验并重新鉴定，依据不足。”故最高人民法院对喜福实业公司的上述两项申请不予准许。因此，即使在本案中，一审法院依据喜福实业公司的申请进行了鉴定，因鉴定为工程移交使用多年后进行，且是属于减少工程价款的争议，该争议已由最高人民法院审理终结，故一审法院认为不属于本案审理范围并无不当。其次，因喜福实业公司的726113.30元维修费用发生时，还处于中建南方公司对防水工程的保修期内。喜福实业公司在有关维修事项发生时曾向中建南方公司发函，而中建南方公司未予以维修。故一审法院认定中建南方公司应向喜福实业公司支付该笔维修费用并无不当，中建南方公司的该项上诉请求本院不予支持。第三，关于因维修房间产生的停业损失问题。因喜福实业公司并未举证证明确因维修造成了酒店停业，且喜福实业公司举示的损失证据系其自行制作，不足以采信。故一审法院不予支持并无不当。最后，本案争议工程2012年7月18日完成竣工验收，并取得相关建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位盖章确认并经相关部门确认的重庆市建设工程竣工验收意见书。该意见书载明涉案工程的隐蔽工程全部经过监理、勘察、设计、建设单位检查验收合格，基坑验槽及主体结构隐蔽工程验收合格，应认定本案工程质量合格。虽然一审法院进行了鉴定，但关于渗水原因的分析亦不能证明工程质量不合格。且该鉴定结论是在涉案工程实际移交喜福实业公司使用达7年之后作出，此时的现场无法真实反映工程移交时的状态。故一审法院对喜福实业公司请求中建南方公司承担质量违约金的请求不予支持并无不当。综上所述，喜福实业公司和中建南方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费371550元，由重庆喜福实业有限公司负担360550元，由深圳市中建南方建设集团有限公司负担11000元。本判决为终审判决。审判长  田晓梅审判员  徐 宾审判员  周 倩二〇二〇年十二月十七日书记员  陈**平