山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终8240号 上诉人（原审被告）：孔祥铭，男，2001年6月22日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：孟祥成，临沂兰山天威法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨冬，男，2000年4月11日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：全蒙蒙，山东有泰律师事务所律师。 原审被告：孔凡军，系上诉人之父，1967年7月10日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 上诉人孔祥铭因与被上诉人杨冬及原审被告孔凡军买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初7446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孔祥铭上诉请求：1.二审法院查明事实，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。首先，杨冬、孔祥铭均不认识丁波，都是通过彼此的关系联系到丁波，且通过庭审也印证了这一点，彼此之间是介绍的关系。其次，孔祥铭、尹某都没有口罩可以卖，只是认为卖口罩可以赚钱，所以都有数额不等的出资，收钱仅仅是代收，因为他们除了把自己的出资转给上家，还把代收的钱也如数转给了上家，没有部分扣留作为盈利或利润或好处费。再次，通过录音可以看出，杨冬购买大约30万个口罩，每个最高1.6元，货物数额和打款数额是一致的，都是48万元。这一点可以印证代收钱款的关系。至于录音中孔祥铭说每个1.3元，是说第一批货的价格可能按照1.3元发货，这和孔祥铭一审庭审中陈述的最高不超过1.6元基本吻合，因为在录音中他还说发货价格丁波是按照当天的发货价格计算，这些细节陈述都能互相印证。至于录音中每个0.7元是被上诉人说的，录音和一审庭审中上诉人并没有认可，而且上诉人还多次求证被上诉人，强调自己不是坑人的人，这些可以看出上诉人没有牟利的意思。至于录音中上诉人承诺退还25万元，是在一时情急之下说的，是出于同学情谊说的，是仗义之说，毕竟录音发生在报案之后，这种承诺显然是无效的。上诉人和被上诉人是两个刚踏入社会的人，就遇到数额巨大的诈骗案，不会处理，不懂处理，是正常的，不能因为这句话就认定买卖合同关系。如果退还，也不能是25万元，而是45万元。另外，一审法院认定买卖关系成立的关键证据是录音，但是录音并不完整，因为从内容看，大部分是被上诉人的母亲和孔祥铭在通话，被上诉人的母亲多次说刚才杨冬冲动了，杨冬也说刚才我不应该冲动等类似的话，这印证了孔祥铭说的之前两人有争吵的通话，录音不完整。有瑕疵的证据不能作为定案的依据，何况是关键证据。二、该案涉嫌刑事犯罪，上诉人与被上诉人都是受害人，立案决定书和庭审中的陈述可以看出案发后受害人都向派出所做了报案记录，派出所也予以立案侦查，所以其损失应当通过追缴方式实现，不能通过诉讼解决。 被上诉人杨冬辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。二、上诉人在上诉状中明确表明，出售给被上诉人的价格为每个1.6元，实际尹姣卖给上诉人的价格是为每个0.7元，上诉人从中盈利与上诉状中的表述不符。 原审被告孔凡军未做答辩。 原审原告杨冬向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告向原告返还货款45万元及利息（自2020年2月5日起按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告孔祥铭系被告孔凡军之子，孔祥铭从事手机经营。孔祥铭与原告杨冬系同学关系。2020年2月5日，杨冬与孔祥铭在电话中约定由孔祥铭向杨冬提供口罩30万个。同日，杨冬通过微信转账给孔祥铭转款3万元，并通过其父亲杨希乐的支付宝账户向孔祥铭指定的孔凡军的支付宝账户分别转款37万元、4万元、4万元，以上共计48万元。后因孔祥铭不能向杨冬交付口罩，孔祥铭退还给原告货款3万元，剩余货款45万元至今未退还。2020年2月14日，孔祥铭和案外人尹某共同到临沂市公安局兰山分局车站派出所报案，称其于2020年2月5日至2020年2月7日在兰山区临西一路与红旗路交汇处西约150米路南“ＱＱ家园小区”1号楼1单元1923室，被人在微信聊天购买医用口單为由，用微信转账和支付宝转账的方式，多次被骗现金607200元。同日，临沂市公安局兰山分局作出立案决定书，决定对尹某财物被诈骗立案侦查。原告提交的2020年2月15日其及母亲王景春与孔祥铭的通话录音证实，孔祥铭承诺于2020年3月1日前至少退还给原告25万元。一审庭审中，原告称款项打入孔凡军的支付宝账户，二被告通过向原告出售口罩获利27万元，孔凡军应承担连带责任。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.杨冬和孔祥铭之间存在买卖合同关系；2.孔凡军应否承担偿还责任。 关于杨冬和孔祥铭之间是否存在买卖合同关系问题。经查，杨冬和孔祥铭在电话中约定了订购口罩的数量及单价，货款打入孔祥铭及其指定的账户，后因不能向杨冬交付货物，孔祥铭在通话录音中承诺于2020年3月1日前退还杨冬货款25万元，故应认定双方之间存在买卖合同关系。孔祥铭辩称其只是从中介绍，双方之间不存在买卖合同关系的意见，与事实不符，一审法院不予采信。因孔祥铭未能履行交付货物的义务，剩余货款45万元应承担返还给杨冬。现杨冬要求孔祥铭返还货款45万元，符合法律规定，依法予以支持。孔祥铭未按约定期限返还货款，应承担逾期付款的违约责任，孔祥铭应自2020年3月2日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。杨冬要求孔祥铭自2020年2月5日起按年利率6%支付利息，于法无据，不予支持。杨冬主张货款打入孔凡军的支付宝账户，其与孔祥铭二人通过向杨冬出售口罩获利，故孔凡军应承担连带责任。因杨冬未举证证实孔凡军参与孔祥铭的经营，其要求孔凡军对本案债务承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、被告孔祥铭于判决生效后十日内返还原告杨冬货款450000元及利息（以450000元为基数，自2020年3月2日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告杨冬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元（已减半），由孔祥铭负担。 本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人孔祥铭提交调取证据申请书一份，以本案涉嫌刑事犯罪为由申请调取公安的询问笔录。 被上诉人杨冬认为，上诉人提供的申请没有任何其他证据辅助，没有证明力，不应支持。 被上诉人杨冬申请证人尹某出庭作证。尹某证实：2020年2月7日，孔祥铭先联系证人，说想买口罩。当时尹某跟孔祥铭说的价格是每个0.7元。收到的52万元是孔祥铭的款项，后来退给孔祥铭3万元。一开始不知道杨冬的款打给孔祥铭了，尹某在派出所的时候才认识杨冬。当时孔祥铭买口罩说别人要捐赠。别人是谁他没有说。证人尹某通过其同学王平爸爸的同学群，联系了卖口罩的人丁波，给丁波打钱买口罩。丁波是山东济宁人，是做机械的，说他有一个老客户那边有口罩。钱的来源是尹某的两个朋友转给尹某的，孔祥铭转了49万，张航彪转了8.9万元，尹某就把钱打给丁波了，共打款60万元。打钱之前用手机通话、微信跟丁波联系过。 上诉人对该证人证言的真实性无异议，仅认为，本案双方都是受害者，口罩价格没有约定。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.对证人尹某的证言，双方当事人均无异议，对此本院予以确认；2.结合证人证言，以及一审中当事人提交的证据及双方举证、质证意见，可以认定，公安机关立案受理的是证人尹某被诈骗案，被上诉人杨冬并非该刑事案件的当事人，对上诉人关于调取证据的申请，因与本案民事纠纷并非同一事实，对此本院不予支持。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人孔祥铭的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 当事人二审争议的焦点为：上诉人孔祥铭与被上诉人杨冬之间是否存在口罩买卖合同，上诉人是否应返还被上诉口罩款45万元并支付利息。 本案中，双方均认可上诉人与被上诉人系同学关系，被上诉人与上诉人双方电话约定口罩的价格、数量及价款，后被上诉人向上诉人及原审被告转账48万元用于购买口罩。上诉人又将该48万元及自己的出资4.5万元、合计52.5万元打入证人尹某账户，尹某又自己添加部分款项后，共计63.72万元打入案外人丁波的账户。双方亦均认可，在到公安机关报案之前，被上诉人并不认识尹某，也不知道上诉人是向谁购买的口罩。故上诉人与被上诉人之间有订立买卖合同的合意，被上诉人亦实际向上诉人支付了口罩款48万元，双方之间口罩买卖合同依法成立。上诉人应按约向被上诉人交付口罩，现上诉人交付不能，已构成违约。 《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，上诉人因案外人尹某及丁波的原因，不能向被上诉人交付口罩，应依法向被上诉人承担违约责任，即返还剩余货款45万元并承担利息损失。上诉人与案外人尹某及丁波的纠纷，可另行解决。被上诉人并非刑事案件的直接受害人，其与尹某或丁波亦不存在买卖合同，对上诉人以本案涉嫌刑事案件为由要求不予承担责任的上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人孔祥铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人孔祥铭负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十二月十二日 书记员  王 雨