贵州省大方县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔0521行初301号 原告纳雍县曙光乡张光品砂石厂。住所地：毕节市纳雍县曙光乡一村。 法定代表人张光品，投资人。 委托代理人（特别授权）张涛，贵州雍盛律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）胡海，贵州省纳雍县龙场法律服务所法律工作者。 被告毕节市人力资源和社会保障局。住所地：毕节市行政办公中心****。 法定代表人郑荣，局长。 出庭负责人刘琼。 委托代理人何磊。 委托代理人吴珊。 第三人何靖，男，1986年6月5日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 原告纳雍县曙光乡张光品砂石厂（以下简称纳雍张光品砂石厂）诉被告毕节市人力资源和社会保障局（以下简称毕节市人社局）及第三人何靖工伤认定行政管理一案，于2020年11月23日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，依法向原、被告及第三人送达了相关诉讼文书及开庭传票。本院依法组成合议庭，于12月21日公开开庭审理了本案。原告纳雍张光品砂石厂投资人张光品及其委托代理人张涛、胡海，被告毕节市人社局劳动人事争议仲裁院院长刘琼、委托代理人何磊、吴珊，第三人何靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，一、本案的事实采信存在错误。第三人不是原告的工人，与原告也不存在雇佣关系。因原告打砂位置的基墩及挡土墙松动、脱落，准备用水泥砂浆重新浇铸，便将此工程承揽给邹某和尚伟做，包工不包料，价款为3500.00元。邹某约第三人参与施工，2019年11月19日第一天施工时，造成了第三人左脚受伤的事实。浇铸基墩及挡土墙是一项独立的临时性工作，不是原告的长期工作及某一项工序。第三人不是原告录用的工人，双方不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。原告与邹某之间是承揽关系，第三人所受之伤不应认定为工伤。二、本案的法律适用有误。由于本案认定的事实错误，必然导致适用法律错误。因第三人不是原告的工人，所以不应适用《工伤保险条例》第十四条之规定认定其所受之伤为工伤。综上，被告作出的认定工伤决定采信事实错误，法律适用不当。请求撤销被告作出的毕工认字［2020］0600147号《认定工伤决定书》，判令被告承担本案诉讼费。 原告向本院提交了以下证据： 1、营业执照复印件、法定代表人身份证明书、投资人说明、法定代表人身份证复印件。拟证明原告的诉讼主体适格。经庭审质证，被告及第三人对该组证据无异议。 2、认定工伤决定书。拟证明被告作出的行政行为错误。经庭审质证，被告及第三人对该组证据无异议，被告认为自己作出的行政行为认定事实清楚，并无不当。 3、照片6张。拟证明涉案工程的总量和第三人受伤的地点以及该工程不是原告公司的业务工作。经庭审质证，被告对该组证据三性均有异议，也达不到原告的证明目的。第三人对该组证据无异议，认为自己确实是在四号墙墩出砂石的地方受伤。 4、与邹某谈话录音说明（附光盘一张）。拟证明涉案工程已经承包给邹某，邹某约第三人来做工的事实。经庭审质证，被告对该组证据三性均有异议，也达不到原告的证明目的。第三人对该组证据无异议。 5、申请证人杨某、高某、勾某和张某出庭作证证言（详见附件1、2、3、4）。拟证明第三人受伤的经过及第三人、邹某、李某等人不是原告公司雇佣的工人。经庭审质证，被告对以上证人证言无异议，但认为达不到原告的证明目的。第三人对杨某、张某的证言有异议，认为陈述的内容部分不真实，对高某、勾某的证言无异议。 被告毕节市人社局辩称，一、答辩人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚。经答辩人查明，被答辩人系具有用工主体资质的企业法人，2019年11月19日16时许，第三人与工友在被答辩人处浇铸混凝土挡墙时，被被答辩人运送混凝土的挖机砸伤左脚。经纳雍县中医院诊断为：1、左足第1、2趾皮肤软组织挫裂伤；2、左足第3趾远节离断伤；3、左足第1、2趾远节趾骨开放性骨折。二、答辩人作出的《认定工伤决定书》程序合法。被答辩人于2020年6月15日受理第三人的工伤认定申请后，分别向第三人和被答辩人送达了《工伤认定申请受理决定书》和《认定工伤举证通知书》。经调查核实后，于2020年7月21日作出《认定工伤决定书》，并依法送达双方当事人，符合《工伤保险条例》及《工伤认定办法》相关规定；三、答辩人作出的《认定工伤决定书》适用法律依据正确。被答辩人收到举证通知书后，在举证期限内未提供相关证据证明第三人不是工伤的事实，未提出任何异议，也未告知是否将涉案工程进行分包、转包等情形，应当承担举证不力的法律后果。第三人提交的申请表及相关证据证实了其为原告做工时受伤的事实。根据最高人民法院法释（2014）9号解释第三条第一款第（四）项规定，被答辩人将涉案工程承揽给邹某、尚伟，只要被答辩人存在分包、转包情形，应当承担本案的工伤保险责任。综上，答辩人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律依据正确。被答辩人的主张理由不成立，其诉求无事实依据和法律依据，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告毕节市人社局向本院提交了以下证据和依据： 1、何靖身份信息、疾病证明书、住院记录、证人证言（李某、邹某）、工伤认定调查笔录（张某、何靖）。拟证明被告作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚。经庭审质证，原告对证人证言（李某、邹某）有异议，认为该证人证言不属实；对工伤认定调查笔录（张某、何靖）真实性无异议，但认为达不到被告的证明目的。对其余证据无异议。第三人对该组证据无异议。 2、工伤认定申请表、工伤认定受理决定书、举证通知书及送达回执、认定工伤决定书及送达回执。拟证明被告作出的《认定工伤决定书》程序合法。经庭审质证，原告及第三人对该组证据三性均无异议。 3、法律依据。拟证明被告作出的《认定工伤决定书》适用法律正确。经庭审质证，原告对该组证据三性无异议，对证明目的有异议，认为达不到被告的证明目的。第三人对该组证据无异议。 第三人口头述称，我在原告的砂石厂做工时被挖机挖伤，应当认定为工伤。 第三人未向本院提交证据。 为了查明案件事实，本院依职权向案外人邹某进行了电话询问，并制作了《电话通话记录》。邹某陈述其与何靖、李某都不是原告砂石厂的工人，6月1日的证实材料是别人写好后叫他签字的；张光品找他和尚伟去做挡墙，双方讲好工资为3500元，包工不包料，后来尚伟不做，他就去找何靖、李某等人来一起做，第一天何靖就被挖机搞伤了；他和砂石厂没有签订合同，只是口头谈的，两天就做完了；何靖的工资由他支付，除了支盒子的300.00元以外，连第二天的工资都算给何靖了。经电话通话质证，原、被告及第三人均无异议。 本院对以上各方提交的证据认证如下： 被告及第三人对原告第1组、第2组证据无异议，原告及第三人对被告第2组、第3组证据无异议，本院对以上证据依法予以确认。原告第**证据未注明录音的录制人及录音说明的制作人，录音时未经在场人同意且胡海并未表明自己当时是原告代理人，而称自己是“司法局干部”，未表明自己参与谈话的真实身份和目的，该证据内容及形式均不符合法定要件，依法不能作为认定案件事实的依据。被告第1组证据中的二份“证实材料”为同一人书写，但却未注明为何由他人代书及代书人是谁，真实性和合法性存疑，且与本院依法向邹某所作的电话询问笔录相矛盾，依法不能作为认定案件事实的依据；被告该组证据对张某的《工伤认定调查笔录》中，张某陈述第三人受伤的是右脚，与客观事实不符，依法不能作为认定案件事实的依据。本院对案外人邹某的电话询问记录，各方当事人均无异议，依法应作为认定案件事实的依据。对本案其余证据的真实性，本院依法予以确认，并结合当事人各自的证明目的、质证意见及各证据的证明效力等，综合作为认定案件事实的依据。 经审理查明：2019年11月19日16时许，第三人何靖在原告纳雍县曙光乡张光品砂石厂进行档土墙及基墩混凝土浇铸作业时，被运混凝土的挖机挖斗砸伤左脚。经纳雍县中医院诊断，其伤情为：1、左足第1、2趾皮肤软组织挫裂伤；2、左足第3趾远节离断伤；3、左足第1、2趾远节趾骨开放性骨折。2020年6月1日，第三人向被告毕节市人社局申请工伤认定，被告于6月15日受理。在经过相关调查取证后，被告于7月21日作出毕工认字（2020）0600147号《认定工伤决定书》，认为第三人所受之事故伤害符合工伤保险条例第十四条第（一）项之规定，属于认定工伤范围，予以认定为属于工伤。原告不服该认定工伤决定，于2020年11月23日向本院提起行政诉讼，请求判如所诉。 另查明，第三人及案外人邹某均不是原告砂石厂的工人，第三人等人进行混凝土浇铸作业的档土墙及基墩，系原告投资人与自然人邹某口头约定由邹某组织实施的包工不包料的临时性工程。 综合原、被告及第三人诉辩意见，并经各方当事人当庭确认，本案的争议焦点为：1、原告与第三人之间是否存在劳动用工关系；2、被告作出的认定工伤决定是否合法。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即人民法院主要对行政机关的行政行为是否是在其职权范围之内作出，作出的行政行为证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等进行审查。 原告与第三人之间是否存在劳动用工关系的问题。本案中，第三人陈述其用人单位系原告纳雍张光品砂石厂，其主要从事杂工事务，但并未提交相应的有效证据予以证明。虽然原告在收到《工伤认定申请受理决定书》、《认定工伤举证通知书》后，在举证期限内未向被告提供证据。但被告作为工伤认定的经办机构，有义务调查核实第三人陈述的用工主体是否属实、涉案档土墙及基墩混凝土浇铸作业是否属于原告的具体业务范围及工序，原告与自然人邹某之间究竟是原告自身业务的分包、转包关系还是原告自身业务以外的工程承揽关系，应由谁承担用工主体责任等。被告仅仅依据第三人陈述，在无其他有效证据相佐证及在原告未答辩及举证的情况下，未进行相应的调查核实，迳直认定原告与第三人之间存在劳动关系，主要证据不足。 关于被告作出的毕工认字（2020）0600147号《认定工伤决定书》是否合法的问题。本案虽然被告的程序合法，但如上所述，由于未进行相应的调查核实，迳直认定原告与第三人之间存在劳动关系的主要证据不足，导致适用法律错误。因此，被告在主要证据不足的情形之下依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项作出的毕工认字（2020）0600147号《认定工伤决定书》并不合法。综上，被告作出毕工认字（2020）0600147号《认定工伤决定书》的行政行为主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销被告毕节市人力资源和社会保障局于2020年7月21日作出毕工认字（2020）0600147号《认定工伤决定书》的行政行为； 二、由被告毕节市人力资源和社会保障局于本判决生效后60日内重新作出行政行为。 案件受理费50.00元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  黄家前 人民陪审员  韦绍艳 人民陪审员  罗华琴 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  王 丽