福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2598号 上诉人（一审原告）：叶东发，男，1969年12月9日出生，汉族，住福建省明溪县。 委托诉讼代理人：彭忠华，福建归化律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建星荣晟建设发展有限公司，住所地福建省福州市闽侯县上街镇新洲村。统一社会信用代码：91350100MA3467DG10。 法定代表人：吴钰金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖宗阳，该公司员工。 一审第三人：吴建平，男，1964年5月10日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：赖于勤，福建华忠盛律师事务所律师。 上诉人叶东发因与被上诉人福建星荣晟建设发展有限公司（以下称星荣晟公司）、一审第三人吴建平建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院（2019）闽0421民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，经阅卷、调查和询问，叶东发、星荣晟公司、吴建平没有提出新的事实和证据，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 叶东发上诉请求：撤销明溪县人民法院（2019）闽0421民初1727号民事判决，改判星荣晟公司支付工程欠款142,263.1元、支付工程欠款占用费20,915元并承担本案受理费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果显失公正，严重损害叶东发利益。一、一审认定星荣晟公司工程款已全部结清，认定事实不清：星荣晟公司认可吴建平向法庭提交的叶东发写的承诺书以证明工程款已全部支付的证据，没有真实性和关联性。其一，承诺书为被迫所写。叶东发在法庭上已陈述了这是吴建平要求叶东发承诺主要是怕叶东发未支付农民工工资，叶东发不写吴建平就不与叶东发结算，叶东发为了早日拿到工程款而被迫写下承诺书。为了防止星荣晟公司故意为之，叶东发当初就要求在结算完毕全部付清后括号“金额以到帐为准”。但一审却视而不见，在没有查明结算数据的情况下就以承诺书草草定论，明显存在错误和不公。其二，承诺书中“金额以到帐为准”这句话的原意是以到账数额来确定星荣晟公司应支付款项总和。否则叶东发既然写“结算完毕全部付清”干吗还要写“金额以到帐为准”岂不多此一举，也不符合一个正常人的逻辑思维。其三，一审认定双方系挂靠合同关系而不是雇佣关系，就应当要进行结算，否则星荣晟公司如何明确应支付款项是否结清，明显违反行业常规。其四，如星荣晟公司已支付了全部工程款，那么星荣晟公司明显获利约20万元，达到了工程造价的约10%。按照此市政工程预算利润官方定价基本为6%，而星荣晟公司却获得了高达10%的利润。实际施工人叶东发付出了整个工程的施工、管理、垫资、采购、雇佣工程队等哪还有收入空间。星荣晟公司没有付出任何资金、没有实际施工却获得超出利润空间的收入，明显是侵占叶东发的劳动成果。星荣晟公司凭“承诺书”拒付工程款，是完全不切实际的理由，明显以强势压弱势。因此，星荣晟公司称已支付了全部工程款根本不是事实。二、一审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，适用法律错误。该条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.叶东发已向法庭提交了吴建平单方发给叶东发的结算单，叶东发与星荣晟公司、吴建平经当庭质证，吴建平也确认了系其所发的结算单，叶东发也认可了部分数据；2.叶东发提交了自己请财务人员按挂靠工程制作的结算单，能够清晰地反应工程的所有数据，且完全可以证明星荣晟公司应支付给叶东发的工程款。一审对叶东发所提供的真实数据证据未经评析就以叶东发未能提供证据为由作出不利于叶东发的判决存在适用法律错误。三、请求二审改判支持叶东发的诉讼请求。本案一审法院在事实认定上存在瑕疵，适用法律上明显不当，为维护法律的公平与正义，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决依法改判，确实维护叶东发的合法权益。 星荣晟公司辩称，一、叶东发上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，应予驳回上诉，维持原判。二、一审法院就本案的争议焦点二：本案的工程款是否履行完毕？一审判决论述如下：2019年9月7日，叶东发出具了承诺书，证实了本案的工程款相关的所有款项结算完毕并全部付清。所有工程欠款的付清应以结算完毕且付清结算款为依据（大前提），本案叶东发自认：本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（小前提）。所以本案的工程相关所有款项结算完毕并全部付清（结论）。一审法院对争议焦点二的三段论推理正确。叶东发二审诉求无事实依据，故上诉不能成立。叶东发称承诺书为被迫所写，但在一、二审中均无依据证明。叶东发称承诺书中“金额以到账为准”这句话原意是“以到账数额来确定星荣晟公司应支付款项总和”。星荣晟公司认为，“金额以到账为准”作为“工程所有款项结算完毕并全部付清”的补充说明，一是指叶东发在签写承诺书时，其所应得工程款是以2019年9月7日签字当时之前的“到账金额为准”不能在签承诺书之后再有任何额外要求。二是指星荣晟公司应对结算完毕的结算数额支付工程款数额，此数额也不能超出或少于双方结算后的数额。而叶东发却理解为，在其签下承诺书后双方还要进行一次结算，还要由星荣晟公司支付在叶东发签承诺书时心里隐藏的还要给10多万元钱。按叶东发的逻辑，其自己自认为“本工程里相关的所有款项结算完毕并全部付清”其可以认了又推翻。双方结算完毕叶东发知道应得多少工程款才会写下“工程款项结算完毕”，叶东发知道应得工程款包括2019年9月7日之前星荣晟公司已付的和当时签承诺书时双方知道的工程款尾款298,756元。在双方工程款结算后尚有未付工程款的情况比比皆是。即使承诺书中去掉（金额以到账为准），星荣晟公司也知道事后再付工程款尾款298,756元。叶东发对此尾款数额在双方结算后也是心知肚明的，且本案证据也体现了尾款的数额。尾款也在承诺书之后二天内付清了，本案已没有工程欠款。叶东发所谓的“一审认定双方挂靠合同关系而不是雇佣关系，就应当要进行结算否则星荣晟公司如何明确应支付款项是否结清，明显不符行业常规”。叶东发所指的行业常规又无法说清楚，工程款要结算了再结算，且应按照其单方面意思再结算，这是叶东发不守信用的“行业常规”。叶东发认为，星荣晟公司赚太多，其赚太少。这是叶东发在双方结算并拿到应得款项后又伸手向星荣晟公司拿钱。一项工程中主承包人应赚多少，不应赚多少，连法律都无加限制，作为现场帮工的劳务者没有权力指责主承包人只能赚多少，不是法院应当考虑的判案依据。三、一审判决引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条驳回叶东发的一审主张恰当，正是叶东发不能举证证明其主张才导致其一审败诉。叶东发认为应以其聘请的案外人计算其应得的工程款，由星荣晟公司按案外人的计算方式付款。案外人不能代替星荣晟公司和叶东发做工程款结算，合同是双方当事人的事情，主要是双方意思自治，叶东发的想法是不现实的，不会得到法院支持。四、一审判决认为星荣晟公司和叶东发是事实挂靠关系。但星荣晟公司认为，事实挂靠关系不是规范的法律用语，法律上无此概念，此认定无法律意义。本案星荣晟公司在中标获得工程承包权后，成立项目部，委派项目经理，技术负责人，施工员，材料员，质量员，安全员进场管理。对外签订《工业品买卖合同》《预拌混凝土购销合同》并支付货款。叶东发所做所代付款项只是星荣晟公司的部分代理行为，其仅履行一些非关键的、事务性的、非工程技术人员的一些代理事务，不构成所谓的“挂靠”关系。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的两个解释，只有涉及没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的问题，并无所谓“挂靠合同”关系的说法和处理的规定。综上所述，叶东发上诉诉求缺乏事实依据和法律依据，不能成立。 吴建平述称，叶东发的上诉请求和事实理由不能成立，一审判决不支持叶东发的诉讼请求符合法律规定，二审应当维持。支持星荣晟公司的答辩意见。叶东发明确出具了承诺书，可以证实星荣晟公司的款项已经支付完毕，叶东发的上诉请求不能成立。叶东发与星荣晟公司之间是雇佣关系，双方没有相应的挂靠合同，没有形成挂靠关系。 叶东发向一审法院起诉请求：1.判决星荣晟公司支付工程欠款142,263.62元；2.判决星荣晟公司支付工程欠款占用费20,915元；3.判决星荣晟公司承担本案受理费。 一审法院认定事实： 2016年10月10日，星荣晟公司与发包方明溪县君峰城市建设投资有限公司签订了建设工程施工合同，双方对明溪县城区雨污水分流及污水管网建设工程（溪明巷片区改造工程一期）施工及有关事项进行约定。2016年12月10日，该工程完工，2017年1月20日，该工程竣工验收。 另查明，叶东发组织人员对明溪县城区雨污水分流及污水管网建设工程（溪明巷片区改造工程一期）施工，代缴各项税费、支付工资、材料款等。星荣晟公司委派吴建平对该工程进行管理、工程款结算等。2019年9月7日，叶东发出具的承诺书：“由本人负责施工的明溪县城区雨污水分流即污水管网建设工程（明溪巷片区改造一期工程）相关项目，已全部完成相关工程项目施工工作，并于2017年3月1日完工（竣工），已通过上级相关部门即业主组织的工程验收，工程质量符合合同及国家相关规定，达到合格标准。另：贵公司与本人就本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（金额以实际到账为准）……”。2019年9月9日，吴建平通过工商银行转账给叶东发298,756元。 一审法院对本案争议的焦点问题分析认定如下：一、叶东发与星荣晟公司是否挂靠关系？星荣晟公司抗辩叶东发仅为工程施工中受雇人员之一，代为介绍工人从事工程劳务活动，叶东发是受本案吴建平委托担任一些事务性工作，叶东发作为公司工程负责做一些事务性工作，形成与公司之间的劳务关系。本案中，叶东发组织人员对明溪县城区雨污水分流及污水管网建设工程（溪明巷片区改造工程一期）施工，代缴各项税费、支付工资、材料款等，吴建平六笔转款给叶东发1,217,246元，这些事实与星荣晟公司抗辩雇佣关系、劳务关系不相符。虽然叶东发、星荣晟公司未形成书面合同，但综合本案的证据，认定叶东发与星荣晟公司是事实的挂靠关系。二、本案的工程款是否履行完毕？2019年9月7日，叶东发出具了承诺书，承诺就本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（金额以实际到账为准），2019年9月9日，吴建平通过工商银行转账给叶东发298,756元。从本案中最后一笔2019年9月9日转账298,756元，印证了承诺书的内容，证实了本案的工程相关的所有款项结算完毕并全部付清。 一审法院认为，叶东发、星荣晟公司双方形成事实挂靠合同关系，但该挂靠合同违反了法律禁止性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，星荣晟公司应当参照合同约定支付工程价款。叶东发作为个人虽并不具有施工资质，但所施工的工程经竣工验收合格，叶东发作为实际施工人请求支付工程价款，应予以支持。但本案现有证据证实涉诉的工程相关的所有款项已结算完毕并全部付清，故叶东发主张支付工程款及工程欠款占用费的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回叶东发的诉讼请求。案件受理费3,564元，由叶东发负担。 二审中，叶东发、星荣晟公司、吴建平对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。但星荣晟公司认为一审判决遗漏查明两点事实：1.星荣晟公司中标承包工程后，成立了工程项目部，任命了相关人员，派驻了现场管理，并且支付了相关人员的工资。2.星荣晟公司对外订立了工程所需要的《工业品买卖合同》和《预拌混凝土购销合同》，并且支付了相关的货款。叶东发认为，虽有成立涉案工程项目部，但星荣晟公司从未派人来，只有项目经理吴浪在工程验收和检查的时候来过四次，并由其支付了项目部人员工资、管理费。工业品买卖因需要公对公来对接，款项由叶东发先转给吴建平，由星荣晟公司代付。购买预拌混凝土款432,260元由星荣晟公司从发包方支付的工程款中支付。 本院认为，本案当事人争议焦点是各方在涉案工程项目建设施工中的关系及星荣晟公司应当向叶东发支付工程款的数额问题。根据当事人的陈述和在案证据，可以确定星荣晟公司在中标承包涉案工程后，虽然成立了工程项目部，但并未实际组织建设施工，涉案工程事实上由叶东发以星荣晟公司名义组织施工建设，吴建平在涉案工程施工中负责协调工程相关事务并向叶东发支付工程款项，星荣晟公司通过吴建平在一定程度上管控涉案工程并自行支付了部分工程材料款。因此，本案应当认定星荣晟公司与叶东发之间存在事实上的转包建设施工合同关系，该非法转包关系无效。在案证据不足以证明叶东发借用星荣晟公司名义与明溪县君峰城市建设投资有限公司签订涉案工程建设施工合同，明溪县君峰城市建设投资有限公司也未直接与叶东发发生涉案工程建设的权利义务关系，一审判决认定叶东发、星荣晟公司双方形成事实挂靠合同关系却未按挂靠关系处理本案争议，认定法律关系不当，本院予以纠正。 叶东发与星荣晟公司之间未就涉案工程建设施工签订书面合同，未约定工程价款，未进行双方结算，叶东发收到的涉案工程款6笔共计1,217,246元均由吴建平个人帐户支付。吴建平作为星荣晟公司认可的涉案工程事务负责人，于2019年8月25日向叶东发出具“星荣晟明溪县城区雨污水分流及雨水管网建设工程（明溪巷片区改造工程）一期工程结算”表及计算清单，载明“剩余退还金额”298,756.965元及工程款计算明细。叶东发于2019年9月7日向星荣晟公司出具了“承诺书”，承诺：“由本人负责施工的明溪县城区雨污水分流及污水管网建设工程（明溪巷片区改造一期工程）相关工程项目，已全部完成相关工程项目施工工作，并于2017年3月1日完工（竣工），已通过上级相关部门及业主组织的工程验收，工程质量符合合同及国家相关规定，达到合格标准。另：贵公司与本人就本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（金额以实际到账为准）。……以上承诺真实、准确，如有虚假或违反规定的行为，本人将无条件承担所有经济、法规及法律责任，并愿意接受人力资源社会保障、建设、法院等部门依照有关规定，作出的处理和处罚”。因此，叶东发出具承诺书的行为，应视为接受吴建平对涉案工程款项的结算金额即“剩余退还金额”298,756.965元。承诺书中“贵公司与本人就本工程相关的所有款项结算完毕并全部付清（金额以实际到账为准）”，应当理解为对吴建平所结算的工程款是否全部付清应以实际到账金额为准。叶东发出具承诺书两天后（2019年9月9日）吴建平通过工商银行转账给叶东发298,756元，可以认定星荣晟公司已全部付清了吴建平所结算的应向叶东发支付的工程款。现叶东发以自行结算的未付工程款金额提起本案诉讼，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，叶东发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但认定法律关系不当，予以纠正，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,564元，由叶东发负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝生 审判员  吴振泉 审判员  修晓贞 二〇二〇年十二月三十日 书记员  陈玉麒 附：本案适用的主要法律条文 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。