辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8334号上诉人（原审原告）：都吉迁，男，1963年2月20日生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：乔仁德，男，1963年7月18日生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审被告）：大连莱创装饰工程有限公司。住所地：庄河市城关街道鑫兴紫郡**楼。法定代表人：钟红柳，该公司经理。委托诉讼代理人：钟德一，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李晓颖，辽宁律昇律师事务所律师。上诉人都吉迁因与被上诉人大连莱创装饰工程有限公司（以下简称莱创公司）确认劳动关系纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。都吉迁上诉请求：依法判令上诉人与被上诉人存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院程序违法。本案的焦点就是被上诉人是否具备将工程转包给没有相应资质的案外人郭吉帅的资格，一审法院没有对该部分进行审理。被上诉人是在事故发生后以发放工资的名义临时采取欺骗的手段让案外人郭吉帅签订了所谓承包合同，目的就是要推脱赔偿责任。二、一审法院认定事实或适用法律错误。一审法院认为上诉人不符合原劳动与社会保障部作出的《关于确定劳动关系有关事项的通知》中的第二条规定，其理由不充分。1.首先是上诉人与案外人郭吉帅挣相同的工资，盈亏共享，郭吉帅根本没有利益可图，不存在实际承包的情形。一审法院只因为案外人郭吉帅介绍上诉人到被上诉人处工作就要承担责任于法无据；2.一审法院有倾向被上诉人的意图，庭审中采取诱导的方式进行询问，歪曲了上诉人认可其系由郭吉帅找活干、其工资由郭吉帅支付的真正含义，上诉人系老年人，郭吉帅系年轻人，年轻人给老年人介绍工作及代领工资是符合常理的，其工资的实际给付人是被上诉人，郭吉帅与上诉人在工作中享受的待遇是及地位是平等的。莱创公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。其主要意见为：1.被上诉人是与案外人郭吉圣之间签订了书面的分包协议将装修工作当中的木工部分分包给了郭吉圣。郭吉圣按照分包协议的约定自行找人进行施工。至于郭吉圣如何招用、找何人施工，被上诉人均不清楚，也从未进行任何的干涉，本案的上诉人即是郭吉圣找来的。上诉人与被上诉人之间没有任何的直接关系，上诉人也一直是接受郭吉圣的管理和指示，按照郭吉圣的安排进行工作的。2.上诉人的工资全部是由郭吉圣支付的，被上诉人是将相关的费用按照分包协议的约定直接支付给郭吉圣。对于这笔费用被上诉人不清楚也不知道郭吉圣是如何支付给上诉人的。也就是说被上诉人从没有直接将工资支付给上诉人，并且上诉人在原一审开庭当中也自认是郭吉圣给其开工资的这样一个事实。所以上诉人与被上诉人之间不存在任何的管理与被管理的隶属关系，上诉人也不受被上诉人单位规章制度的约束，或者是接受被上诉人单位的管理。上诉人没有证明双方之间存在劳动关系的任何直接证据。3.至于上诉人提供的影像资料，不能证明其主张的本案双方之间存在劳动关系的事实。该录像按上诉人所述是上诉人的朋友到被上诉人处录制的，录像人与上诉人之间是有利益关系的，该证据属于偷录、偷拍而形成，不具有合法性；且对该证据的关联性被上诉人也有异议。该手机录像与本案的争议焦点并没有任何的关系，而且并不是在当事人之间形成的，录像中的被上诉人处工作人员仅仅是被上诉人的一个前台接待，她的所有回答并不能代表被上诉人与具体的装修工作所形成的权利义务关系，根本代表不了被上诉人意见，因此对于该录像视频的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。都吉迁向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告自2019年5月5日至2020年6月24日期间存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告系经庄河市市场监督管理局局注册登记的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：装饰装修工程、园林绿化工程设计、施工等。原告称其在被告处从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。2019年5月5日，原告在庄河市江山御璟小区15-3-802楼房处工作中受伤。原告于2020年5月26日向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认原、被告自2019年2月6日起存在劳动关系。该仲裁委于2020年7月21日作出了庄劳人仲裁字（2020）第131号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告对此不服，遂诉致一审法院。2019年4月20日，被告莱创公司（甲方）与案外人郭吉圣（曾用名郭吉帅、乙方）签订《室内装饰分包合同》，合同约定被告将江山御璟小区15-3-802楼房木工工程委托给郭吉圣施工。合同中关于承包方式还约定：“包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包交工、包竣工后保修期内免费保修的形式承包施工。乙方在施工期间可以根据乙方实际情况自行招用、安排人员，甲方只与乙方按照合同约定依约支付相应承包工程费，乙方自行招用、安排的人员的劳动报酬标准、工作时间、保险、事故伤害赔偿责任等事由均由乙方自行承担，与甲方无关。甲方对乙方招收的人员不实行考勤，劳动报酬标准、工作时间、工作内容、施工管理等方面的管理。”2019年6月6日，被告给付郭吉圣木工工费10200元。庭审中，原告认可其由郭吉圣找去干活，工资由郭吉圣支付，且其工作时间并不固定，并不接受被告单位考勤。一审法院认为，原劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。本案中，虽然原告系完全民事行为能力的自然人，被告系经庄河市市场监督管理局登记的有限责任公司，双方均符合法律、法规规定的主体资格，原告所从事的木工工作也是被告的工作组成部分。但通过被告与案外人郭吉圣签订的室内装饰分包合同可查明被告已将案涉木工工程分包给郭吉圣，并约定由郭吉圣自行招用、安排的人员施工。加之，庭审中，原告认可其系由郭吉圣找去干活，其工资由郭吉圣支付。故一审法院结合双方提供证据的证明力、举证责任等因素认为现有证据不足以证实原告与被告存在劳动关系的事实。综上所述，对原告的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决如下：驳回原告都吉迁的诉讼请求。案件受理费5元，由原告都吉迁负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案焦点问题就是一审法院认定现有证据不足以证明双方存在劳动关系是否有据。根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，关于事实劳动关系的认定，应结合劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合审查判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，该司法解释第一百零八条还规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，对于上诉人与被上诉人诉争的双方之间是否存在劳动关系的问题，双方主张不一且分别进行了举证、质证。经查，上诉人未举证证明被上诉人向其支付工资的工资支付凭证或记录、缴纳社保的记录，未举证证明被上诉人向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件或被上诉人招工“登记表”、“报名表”等招用记录或考勤记录，仅凭证人证言又不能当然推定本案双方当事人之间存在劳动关系。一审法院经全面、客观地审核双方所举证据，在对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并对各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对案件全部证据进行综合审查判断的基础上，认定“结合双方提供证据的证明力、举证责任等因素，现有证据不足以证实上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实”，一审法院对此所作认定符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“法官审查判断证据的原则”及该解释第一百零八条关于“待证事实证明标准”的规定，并无不当。对于上诉人提供的视频资料，与本案双方当事人之间应否认定存在劳动关系的关联性不足，现有证据情况下，上诉人主张的其与被上诉人之间存在劳动关系的待证事实，缺乏充分的事实及法律依据，本院对上诉人主张的该节待证事实亦不予认定。至于被上诉人将承包业务分包给案外人郭吉圣是否属于“违反法律、行政法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人”一节，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，仅涉及确认具备用工主体资格的承包单位是否应承担用人单位依法承担的工伤保险责任，该条规定并非确认劳动关系成立的法律依据，承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系，该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。即在法定情形下，劳动者享受工伤保险待遇不以与承担工伤保险责任的单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提。综上，上诉人所提上诉观点与其一审诉称观点基本一致，一审法院对其诉称观点不予采纳已作充分论述，均有事实及法律依据；上诉人虽仍有异议并提出上诉，但并无相反证据足以推翻一审判决所作认定，对其上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人都吉迁负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十二月二十三日书记员  钟梓瑞