云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终1588号上诉人（原审原告）：童桥，男，1980年9月5日生，汉族，住文山市。委托诉讼代理人：李仕银，云南天信律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：张山，男，1969年9月23日生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：刘江，云南鼎祥律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：王红（曾用名：王洪），男，1970年4月4日生，汉族，住文山市，现租住文山市。上诉人童桥、张山因与被上诉人王红民间借贷纠纷一案，不服云南省文山市人民法院(2019)云2601民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年12月8日组织上诉人童桥及其委托诉讼代理人李仕银，上诉人张山及其委托诉讼代理人刘江、被上诉人王红进行法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。童桥上诉请求：1.请求依法撤销文山市人民法院(2019)云2601民初2422号民事判决第一项，改判为王红向童桥偿还借款本金380,000元及2015年9月29日至2019年6月5日的利息336,173元，合计716,173元。（今后的利息按照月利率2%计算至还清借款之日止）；2.请求依法撤销文山市人民法院(2019)云2601民初2422号民事判决第三项，改判为王红、张山承担童桥为处理本案而支出的律师代理费28,000元；3.判令本寨诉讼费用由王红、张山承担。主要事实和理由：（一）童桥在原审中主张的利息事实清楚，证据确实充分，依法应当得到人民法院的支持。童桥向王红王红出借款项的实际日期为2015年9月29日。王红借款后，又将该款项转借给第三人余丽红，后因第三人余丽红无力清偿借款，三方协商由余丽红将其锦绣大厦的房屋2幢26-3室、2幢26-4室房屋抵偿给童桥，但因开发商已将抵偿的房产出售给他人导致抵债不能实现。2018年10月16日，王红向童桥出具《借条》对借款的相关事实予以确认。至今王红未偿还任何借款本息。因此，童桥主张自2015年9月10日起至借款本金清偿之日止的利息有充分的事实依据。本案中，因双方并未约定逾期利率，但约定了借期内的利率为月利息2%。故童桥以月利率2%为标准向王红一并主张借期内的利息及逾期利息于法有据。（二）童桥在原审中关于律师代理费的诉请符合“意思自治原则”，且主张数额亦属合理，依法也应当得到人民法院的支持。恳请二审人民法院依法判决支持童桥的上诉请求。张山答辩称：张山的上诉状就是对童桥上诉的答辩意见。王红答辩称：王红欠童桥的借款已经由余丽红以锦绣大厦的房屋2幢26-3室、2幢26-4室房屋抵给童桥，王红的债务已经抵清。童桥已经将上述两处房屋转给其表弟余小军、刘佳强，该二人与云南灵峰房地产开发有限公司签订了购房合同。王红于2018年10月16日出具的借条是童桥为将张山作为担保人牵扯进来而要求王红书写的，并非是双方的真实意思表示。张山上诉请求：1.请求依法撤销文山市人民法院作出的(2019)云2601民初2422号《民事判决书》，改判张山不承担任何民事赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由童桥、王红负担。事实与理由：本案王红、童桥恶意串通，企图损害张山合法权益，让张山承担民事责任。童桥与王红的借款，已因余丽红将其锦绣大厦的房屋2幢26-3室、2幢26-4室房屋抵给童桥，已经通过房屋抵债的方式清偿该债权，但童桥、王红还一直隐瞒张山，恶意串通骗取张山提供担保，故张山不应承担任何保证责任。童桥答辩称：张山应承担担保责任。王红答辩称：对张山的上诉没有异议。童桥向一审法院提出诉讼请求:1.判令王红偿还向童桥借款本金380,000元及2015年9月29日至2019年6月5日的利息336,173元，合计716173，今后的利息按照月利率2%计算至还款借款之日止；2.判令张山对上述款项的清偿承担连带责任；3.判令王红、张山承担童桥为处理本案而支出的律师代理费28,000元;4.本案诉讼费由王红、张山承担。一审法院认定的事实：2015年9月10日,王红因生意资金周转困难向童桥提出借款380,000元,双方约定借款利息为月利率2%,借款期限为1个月。张山自愿作为该借款的连带责任保证人。童桥按照王红的要求，于2015年9月29日将借款通过中国农业银行网上银行转至张山的银行账户，王红向童桥出具了《借条》（该借条已撕毁）。童桥借给王红的款项王红又转借给余丽红，之后因余丽红拿不出钱赔还王红，余丽红将其锦绣大厦的房屋2幢26-3室、2幢26-4室抵给童桥，余小军、刘佳强是童桥的员工，童桥就将这二套房屋转给余小军、刘佳强的名下。文山市锦绣大厦房屋2幢26-3室、2幢26-4室已于2018年2月12日、2018年8月8日登记备案于刘思远、赵兴娥名下，房屋已被云南灵峰房地产开发有限公司擅自出售给第三人，为此，余小军、刘佳强与云南灵峰房地产开发有限公司发生纠纷，致余小军、刘佳强诉至法院，余小军、刘佳强诉云南灵峰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案经一、二审，现被文山州中级法院发回文山市人民法院重审。2018年10月16日，经童桥、王红、张山协商，王红向童桥出具《借条》一张，《借条》载明：“本人现因生意资金困难，向童桥借到人民币现金叁拾捌万元整（380,000元），借款期限为1个月，即自2015年9月10日至2018年12月30日止。月利息为2%，到期还本付息/利息按月支付，到期一次性归还本金（二选一）。若到期不能还款，借款人自愿承担贷款人因提起诉讼而支出的诉讼费、律师代理费、保全费、评估费等。……,王红、张山签名按印。”一审法院认为，王红向童桥借款380,000元的事实属实，有转账记录及王红书写的借条为据，本院予以确认，王红应按其约定履行还款义务。王红辩称童桥借的款项其已转借给余丽红，因余丽红拿不出钱赔还，其让余丽红将其锦绣大厦的房屋2幢26-3室、2幢26-4室抵押给童桥，刘佳强、余小军是童桥的员工，童桥就将这二套房屋转到刘佳强、余小军的名下，其借款已经抵清，因至今抵押不成就，故其辩解本院不予支持。《借条》约定的月利率2%不超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”对民间借贷利率的规定，童桥对逾期利息的计算方法，即以未还本金380,000元为基数，按《借条》约定月利率2%计算，本院予以支持。童桥要求利息从2015年9月29日按照月利率2%计算至还款本金之日止，因双方于2018年10月16日重新约定至1018年12月30日止，故逾期利息本院支持从2018年12月31日起计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，《借条》对保证期间约定不明，保证人张山的保证期间应为主债务履行期届满之日（2018年12月30日）起二年，童桥于2019年6月5日起诉要求张山承担保证责任，未超过保证期间，张山应对全部债务承担相应的保证责任。童桥要求王红、张山承担为处理本案而支出的律师代理费28,000元，不是必要的支出，故本院不予支持。张山未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、王红于本判决生效之日起二十日内返还所欠童桥的借款本金380,000元，并支付童桥从2018年12月31日起至380,000元本金还清之日止的逾期利息（利息按《借条》约定的月利息2%计算）；二、张山对上述款项承担连带保证责任；二、驳回童桥的其他诉讼请求。案件受理费10,960元，由王红、张山负担。二审中，童桥向本院提交一份新证据：2020年12月8日上午童桥与张山的录音，用以证明：张山是知晓王红将文山市锦绣大厦房屋2幢26-3室、2幢26-4室房屋转给童桥抵债的事实，本案债务真实有效，而且张山也愿意承担。张山质证认为，借钱和担保是事实，后面用房子抵债事情其不清楚，时间过了三年才找其签字。王红质证认为，其不清楚上述事实。对上述证据的采信问题，本院将在后文部分结合其他证据予以评述。王红、张山在二审中未提交新证据。二审查明的法律事实与一审认定的法律事实一致。法庭归纳本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.童桥主张从2015年9月29日至2019年6月5日的利息（以月利率2%计算）是否予以支持？2.童桥主张的律师代理费28,000元是否予以支持？3.张山是否承担连带保证责任？关于童桥主张从2015年9月29日至2019年6月5日的利息（以月利率2%计算）是否予以支持的问题。一审判决第一项“王红于本判决生效之日起二十日内返还所欠童桥的借款本金380,000元，并支付童桥从2018年12月31日起至380,000元本金还清之日止的逾期利息（利息按《借条》约定的月利息2%计算）”已经支持童桥2018年12月31日之后的利息，本院仅就2015年9月29日至2018年12月30日期间的利息是否予以支持进行评述。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。……”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”本案中，童桥于2015年9月29日出借380,000元给王红，张山为王红借款作担保，该事实童桥、王红、张山均无异议。王红借到款项之后，又将380,000元款项转借给余丽红。后因余丽红不能赔还，余丽红将其锦绣大厦的房屋2幢26-3室、2幢26-4室房屋抵给童桥以清偿王红欠童桥的380,000元债务，刘佳强、余小军既是童桥的员工又是童桥的表弟，童桥将该两套房屋转给刘佳强、余小军，刘佳强、余小军即与云南灵峰房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》并登记备案，后该两套房屋被云南灵峰房地产开发有限公司出售给第三人，致使童桥与王红之间以物抵债约定未能实现。为此双方于2018年10月16日重新约定童桥出借给王红的款项即380,000元，以及还款期限至2018年12月30日止。在王红于2018年10月16日重新出具的借条即双方的约定中，双方约定了债务履行期满后即2018年12月30日之后的利息（月息为2%），双方关于利息支付的约定没有违反法律规定，本院予以支持。借条中双方没有约定2018年12月30日之前的利息，依照上述法律规定，对童桥主张的2015年9月29日至2018年12月30日期间的利息，本院不予支持。一审法院判决并无不当。关于童桥主张的律师代理费28,000元是否予以支持的问题。本院认为，律师代理费不是童桥为实现债权而支出的必要费用，故童桥主张律师代理费28,000元由王红、张山承担的请求不能成立，本院不予支持。关于张山是否承担连带保证责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。本案中，在2018年10月16日王红出借给童桥的借条中，张山作为担保人进行签字认可，即张山与王红、童桥的担保合同成立，至此合同发生法律效力，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照约定履行合同。张山上诉称王红、童桥恶意串通，损害其合法权益，却未能提供足够证据证明，依照上述法律规定应当承担举证不能的法律后果。在2018年10月16日王红出借给童桥的借条中，张山作为担保人签字认可，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，《借条》对保证期间约定不明，保证人张山的保证期间应为主债务履行期届满之日（2018年12月30日）起二年，童桥于2019年6月5日起诉要求张山承担保证责任，未超过保证期间，张山应对全部债务承担相应的保证责任。张山上诉认为其不承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人童桥、上诉人张山的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判审理程序合法，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,960元，由童桥负担5480元，由张山负担5480元。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  陈登荣审判员  沈昌效二〇二〇年十二月二十四日书记员  王万英