山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13250号 上诉人（原审原告）:楚玉香，女，1939年10月22日出生，汉族，现住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李敏（楚玉香女儿），住青岛市市**。 委托诉讼代理人：倪锋（楚玉香女婿），住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：青岛公交集团市北巴士有限公司，住所地:青岛市市**沈阳路**-3。 法定代表人：李青，董事长。 委托诉讼代理人：董军，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司，，住所地:青岛市市**香港中路** 负责人：武长奎，总经理。 委托诉讼代理人：曾晓敏，山东雅博律师事务所律师。 上诉人楚玉香因与被上诉人青岛公交集团市北巴士有限公司（以下简称市北巴士公司）、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称人保财险青岛市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 楚玉香上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于住院期间护理费。楚玉香自遭到人身损害以来先后四次入院治疗，分别是2018年4月8号一4月15号、2018年7月13号一7月22号、2018年12月10号一12月16号、2019年3月4号一3月15号，入院时间共计37天。根据有关规定住院期间需两人护理，故该费用应为：37天*150元/天人*2人=11100元。因此，原审判决计算错误。二、关于伤残赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”。因楚玉香有青岛市长住居民户口，应按2019年青岛市城镇居民人均可支配收入54,484元计算伤残赔偿金，故楚玉香伤残赔偿金为：54,484元/年*5年*20%=54,484元。三、关于伤残等级评定及鉴定费。楚玉香申请伤残等级评定，是为了查明受损害程度而采取的必要措施，产生的鉴定费是不可避免的直接经济损失，应该由损害责任人全部承担，原审判决由楚玉香承担有失公允且于法无据，应予纠正。四、关于150天护理期限。原审法院认为，伤残评定的150天护理期是法定期限，绝对不能超过这个期限，楚玉香认为完全是错误的。伤残评定的150天护理期只是相对伤残9级。况且，伤残评定意见书中也没有注明150天护理期包含住院护理在内。原审判决将楚玉香37天的住院期间的护理天数在150天护理期中扣除，毫无道理。五、关于楚玉香其他司法鉴定请求。在本案中查明楚玉香受损害程度及损害后果，是受害人公正、客观、全面、准确得到赔偿的关键。虽然，对于楚玉香的右髋关节手术后已经评定为伤残9级。但是，一审时楚玉香提出的其他几项司法鉴定与之并不矛盾，都是为了查明事实而采取的必要的、必须的方法和措施，人民法院应当支持。然而，原审判决却以“我院不掌握相关鉴定机构，要求楚玉香提交鉴定机构供当事人选择，经本院多次告知楚玉香一直未能提供鉴定机构，致使本项鉴定未能进行”为由推卸责任。楚玉香认为，法律没有明确规定楚玉香有义务必须提供鉴定机构给原审法院，否则将承担相应不能鉴定的后果与责任。即使法律有此规定也应该明确告知楚玉香因此需要承担的后果。六、关于原审判决认为楚玉香主张出院后发生的护理费“明显过高”的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”楚玉香2018年4月8日是独自一人在去教堂参加礼拜的路上被车辆撞伤的，当时楚玉香是一个生活完全自理的正常人。但是到如今，楚玉香一直都没有恢复生活自理能力，已经成为一个需要有专人24小时护理、生活完全不能自理的残疾人。所以，根据上述司法解释规定，楚玉香的护理期已经非常明确，就是到恢复生活能力时止。其次，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/71193-2014)第10.2.8所谓150天的护理期，是相对伤残9级作出的，是相对的不是绝对的。护理期与护理期限，虽只有一字之差，完全是两个概念。楚玉香的伤残9级评定是2019年7月31日作出的，距被侵害已有一年多之遥。原审法院不应剥夺楚玉香实际需要、必须发生、已经发生的一年多前的护理期。楚玉香的护理期是否需要超过150天，要实事求是看实际恢复情况而定。楚玉香是80多岁的老年人，因体质问题，恢复期可能与年轻人相比要有差异，楚玉香超过150天的护理期不但不违反法律而且有科学和法律依据。青岛青大司法鉴定所[2019]医鉴定第1807号意见书，应该是一份证据，不是法规或司法解释。另外，到目前为止，楚玉香每天仍在遭受伤害的继续。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实当事人无须举证”：第二款“众所周知的事实”；第四款“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的事实”。楚玉香主张超过150天护理期不需要承担举证义务。 市北巴士公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 人保财险青岛市分公司辩称，鉴定费属于诉讼费，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 楚玉香向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告伤残赔偿金42,329元、伤残鉴定费2,100元、其他鉴定费120元、住院伙食补助费800元、住院期间护理费2,400元、出院后的护理费119,460元、交通费800元、残疾辅助器具费2,900元、营养费7,200元、精神损害抚慰金2,000元，共计180,109元。追加护理费49,500元、医疗费2,142.11元、牙齿修补费2,000元、住院伙食补助费3,400元、住院期间护理费5,100元，以上总计242,251.11元；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年4月8日8时许，迟亚娜驾驶市北巴士公司所有的鲁Ｂ×××××号公交车在青岛市市南区路口将在人行道上的原告刮倒并致伤。事发后，青岛市公安局交通警察支队市南大队出现场并认定迟亚娜负事故全部责任，原告无责任。经查，被告的鲁Ｂ×××××号车于2017年11月23日在人保财险青岛市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险以及机动车商业第三者责任保险。保险期限到2018年11月22日止。由于事故造成原告右侧髋骨骨折，虽然经过右侧髋骨关节置换手术，但是，伤情恢复的很不理想，目前，原告生活仍不能自理，24小时还需要有专人护理。 一审法院认定事实：2018年4月8日7时55分许，迟亚娜驾驶鲁Ｂ×××××号公交车沿北京路东向南方向左转驶入河南路路口时，适遇楚玉香沿河南路北向南横过北京路人行横道，发生交通事故，鲁Ｂ×××××号公交车车身后右侧与楚玉香相刮，致楚玉香倒地受伤。青岛市公安局交通警察支队市南大队出具《道路交通事故认定书》，认定迟亚娜负事故全部责任，楚玉香不负事故责任。 楚玉香受伤后，即到青岛市立医院急诊治疗，并于同日入住青岛大学附属医院住院治疗，入院初步诊断为：股骨颈骨折、高血压、脑梗死。住院经手术治疗后，于同月16日出院，共住院8天。出院诊断为：股骨颈骨折（右侧）、高血压（3级，极高危）、脑梗死。入院情况有：左上颌切牙部分确如伴松动。2018年7月13日，楚玉香再次入住青岛大学附属医院住院治疗，至同月23日出院，共住院10天。入院诊断为：脑梗死、高血压（2级，很高危）、右髋关节置换术后。出院诊断为：脑梗死、高血压（2级，很高危）、右髋关节置换术后、脑动脉粥样硬化。2018年12月10日，楚玉香第三次入住青岛大学附属医院，至同月17日出院，共住院7天。入院诊断和出院诊断均为：脑梗死、高血压。2019年3月4日，楚玉香入住青岛市市南区人民医院。入院诊断为：脑梗死、高血压病（3级，很高危）、高脂血症。住院12天后出院，出院诊断同入院诊断。 经楚玉香申请，一审法院委托，青岛青大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为楚玉香因交通事故致残构成九级伤残。护理期限建议为90-150日，住院期间需2人护理，院外需1人护理。营养期限建议为90-180天。楚玉香为此支出鉴定费2,080元。后楚玉香申请对智力残疾、语言残疾、肢体残疾及以上三项与交通事故的因果关系、参与度，伤残等级进行鉴定。因一审法院不掌握相关鉴定机构，要求楚玉香提交鉴定机构供当事人选择。经法院多次告知，楚玉香一直未能提供鉴定机构，致使本项鉴定未能进行。 市北巴士公司为楚玉香共垫付医疗费44,994.67元。楚玉香出院后门诊支出762.21元。事故发生时，迟亚娜系市北巴士公司的员工，其驾车为职务行为。鲁Ｂ×××××号公交车在人保财险青岛市分公司投保交强险和保险金额为10万元的商业三者险，未投保不计免赔。事故发生时，尚在保险期间内。楚玉香购买轮椅车支出779元，购买医用护理床支出1,530元。楚玉香还提交证据证明购买老人手推车买菜助行、脚踝关节固定、孕妇坐便器等，因均无法看出购买日期及与本案交通事故的关系，不予确认。 一审法院认为，公民的人身权受法律保护。迟亚娜在驾驶车辆过程中致楚玉香受伤，事故经青岛市公安局交通警察支队市南大队出具道路交通事故认定书认定迟亚娜负事故的全部责任。因迟亚娜的行为系职务行为，故其行为后果由市北巴士公司承担，市北巴士公司应赔偿楚玉香因交通事故遭受的损失。人保财险青岛市分公司为鲁Ｂ×××××号公交车承保交强险和商业三者险，依照相关法律规定，可以在交强险分项赔偿限额内直接向楚玉香赔偿，不足部分，可按照商业三者险合同的约定扣除20%免赔额后在商业三者险合同的保险金额内直接向楚玉香赔偿，仍有不足的，由市北巴士公司负责赔偿。市北巴士公司垫付的费用，因楚玉香未在本案中主张，市北巴士公司也未要求在本案中一并处理，法院依法不予处理。市北巴士公司可自行到人保财险青岛市分公司理赔。 楚玉香主张的费用重复项较多，法院依法归类如下：医疗费2,142.11元、牙齿修补费2,000元、住院伙食补助费4,200元（800元+3,400元）、住院期间护理费7,500元（2,400元+5,100元）、出院后的护理费168,960元（119,460元+49,500元）、交通费800元、营养费7,200元、残疾赔偿金42,329元、残疾辅助器具费2,900元、精神损害抚慰金2,000元、伤残鉴定费2,100元、其他鉴定费120元，以上合计242,251.11元。楚玉香主张医疗费2,142.11元，但查明的事实是其实际支出医疗费762.21元（不含市北巴士公司垫付的医疗费），故支持其医疗费762.21元。楚玉香主张牙齿修补费2,000元，因该费用尚未发生，不予支持。楚玉香可待该费用实际发生后，另案向责任人主张。楚玉香主张住院伙食补助费4200元，明显过高。依据其住院合计37天的事实，支持其住院伙食补助费3,700元。楚玉香主张住院期间护理费7,500元，结合其住院37天且住院期间需2人护理的鉴定意见，楚玉香的该主张较为合理，予以支持。楚玉香主张出院后的护理费168,960元，明显过高。根据鉴定意见，楚玉香所受伤的护理期限为90-150天，法院考虑到楚玉香年龄较大等原因，酌情支持其150天的护理费，因楚玉香共住院37天，故支持其出院后113天的护理费，按每天150元计算，合计支持其出院后护理费16,950元。楚玉香主张交通费800元，较为合理，予以支持。楚玉香主张营养费7,200元，结合鉴定意见其营养期限建议为90-180天的事实，楚玉香的该主张较为合理，予以支持。楚玉香主张残疾赔偿金42,329元，不违反相关法律规定，予以支持。楚玉香主张残疾辅助器具费2,900元，与查明事实不符。依据查明的事实，支持其残疾辅助器具费2309元。楚玉香主张精神损害抚慰金2,000元，较为合理，予以支持。楚玉香主张伤残鉴定费2,100元，是其实际支出鉴定费2,080元，支持其鉴定费2,080元。楚玉香主张其他鉴定费120元，不能证明与本案交通事故的关系，不予支持。楚玉香以上诉请中，医疗费、营养费和住院伙食补助费合计11,662.21元，可由人保财险青岛市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿楚玉香10,000元，剩余1,662.21元，扣除20%的免赔额后，由人保财险青岛市分公司在商业三者险保险金额内直接赔偿楚玉香1,329.77元，剩余332.44元由市北巴士公司赔偿给楚玉香。以上诉请中，护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金合计71,888元，可由人保财险青岛市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付给楚玉香。 一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起10日内在交强险各分项限额内赔偿楚玉香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金合计81,888元；二、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起10日内在商业三者险保险金额内赔偿楚玉香医疗费、住院伙食补助费、营养费合计1,329.77元；三、青岛公交集团市北巴士有限公司于判决生效之日起10日内赔偿楚玉香医疗费、住院伙食补助费、营养费合计332.44元；四、驳回楚玉香的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人楚玉香提交家政服务合同、护理证明及楚玉香生活视频光盘，拟证明楚玉香因本案交通事故受伤至今，仍未恢复生活自理能力，需要专人护理。人保财险青岛市分公司质证称，对相关证据真实性无法确认，没有写具体日期，无法确定费用是否包含在住院期间的护理费中。市北巴士公司质证称，同人保财险青岛市分公司意见。本院认为，楚玉香生活视频具有真实性，本院予以确认;家政服务合同的起止时间不完整且无工资支付凭证，本院不予采纳；护理证明系证人证言，证人未出庭作证，本院不予采纳。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一审判决关于楚玉香护理费、残疾赔偿金、伤残等级鉴定及鉴定费的认定是否适当。 关于护理费。楚玉香上诉主张住院期间护理费应为11,100元。经查，楚玉香一审主张的住院期间护理费为7,500元，一审判决全额予以支持并无不当。楚玉香二审主张的数额超过了一审诉讼请求，本院不予支持。楚玉香上诉主张出院后的护理期限不应限定为150日，应支持到完全恢复自理能力为止。经查，青岛青大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，护理期限建议为90-150日，住院期间需2人护理，院外需1人护理。青岛青大司法鉴定所进行鉴定时，距离本案事故发生已经超过一年。根据鉴定意见书显示：楚玉香在接受活体检查时，系坐轮椅由家属推入检查室，表明楚玉香截止伤残鉴定时尚未完全恢复生活自理能力。结合二审中楚玉香提交的视频资料，其至今仍行动不便，需他人护理。本院认为，楚玉香发生本案事故时已年满78周岁，骨折后治愈难度大、恢复慢，鉴定意见书建议的护理期限不能完全适用本案。据此，楚玉香关于护理期限不应限定为150日的上诉主张，本院予以支持。关于出院后护理费标准，考虑到楚玉香的年龄及恢复情况，酌定定残前按每天150元计算，定残后按照每天105元（150元×70%）计算。定残前，楚玉香的护理时间从2018年4月8日起至定残前一日2019年7月30日止共479天，扣除37天的住院时间后为442天，本院支持护理费66,300元（442天×150元/天）。定残后的护理时间根据楚玉香的年龄及恢复情况，可酌情支持2-3年，但因楚玉香上诉主张赔偿费用的总额为83,550.21元，扣除主张增加的死亡赔偿金12,155元（54,484元－42,329元）、主张增加的住院期间护理费3,600元（11,100元－7,500元），定残后护理费支持数额不超过18,445.21元[83,550.21元－12,155元－3,600元－（66,300元－16,950元）]。因此，本院酌情支持定残后的护理费18,375元（175天×105元/天），共计175天，至2020年1月21日。楚玉香2020年1月21日之后发生的护理费，可另行主张。据此，本院支持楚玉香出院后的护理费共计84,675元（66,300元＋18,375元）。 关于残疾赔偿金。楚玉香上诉主张其残疾赔偿金应按2019年度青岛市城镇居民人均可支配收入54,484元计算，数额为54,484元。经查，楚玉香一审主张残疾赔偿金42,329元，一审判决全额予以支持并无不当。楚玉香二审关于残疾赔偿金的主张超过了一审主张数额，故对该上诉主张，本院不予支持。 关于伤残等级鉴定及鉴定费。本案中，没有初步证据证明，涉案交通事故对楚玉香的智力及语言能力造成损害，而且一审法院不掌握相关鉴定机构，楚玉香也未提供可供委托的鉴定机构信息，一审中未能鉴定相关项目与交通事故的因果关系及参与度，并无不当。楚玉香支出鉴定费2,080元，因司法鉴定费是查明案件事实的实际支出，不属于诉讼费，2,080元鉴定费应由人保财险青岛市分公司依法承担。 综上，本院支持楚玉香出院后的护理费共计84,675元，比一审判决数额增加了67,725元。该部分护理费，由人保财险青岛市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付38,112元，剩余29,613元按照商业三者险合同及免赔条款，由人保财险青岛市分公司在商业三者险范围内赔付23,690元（29,613元×80%），市北巴士公司赔偿5,923元（29,613元×20%）。 综上所述，上诉人楚玉香的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1684号民事判决； 二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险各分项限额内赔偿上诉人楚玉香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金合计120,000元； 三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险保险金额内赔偿上诉人楚玉香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费合计25,019.77元； 四、被上诉人青岛公交集团市北巴士有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人楚玉香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费合计6,255.44元； 五、驳回上诉人楚玉香的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,934元，由上诉人楚玉香负担1,853元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担2,954元，被上诉人青岛公交集团市北巴士有限公司负担127元。鉴定费2,080元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担。二审案件受理费1,889元，由上诉人楚玉香负担358元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担1,397元，被上诉人青岛公交集团市北巴士有限公司负担134元。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰