陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书   (2020)陕民终1105号   上诉人（原审被告）：周顺利，男。   委托诉讼代理人：宋文利，陕西德伦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安小竹签餐饮管理有限公司，住所地:陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：龚朝权，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨国鹏，陕西益图律师事务所律师。   委托诉讼代理人：卞乔瑛，陕西益图律师事务所实习律师。   上诉人周顺利因与被上诉人西安小竹签餐饮管理有限公司（以下简称小竹签公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初712号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人周顺利上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决。事实与理由：1.周顺利不是侵权的直接责任人，应追加李某某为本案被告。2016年4月，其因为业务需要与出让人李某某联系并签订承包合同，承包了李某某位于XX街XX号的小竹签烤肉店。合同约定，合同期内乙方不得在甲方不同意的情况下，擅自改变房屋的结构和用途，不得对物件损坏，如果损坏要进行赔偿。基于此，所谓的小竹签烤肉一事并非上诉人所为，而是李某某所为。因此，本案应当将李某某追加为被告。2.小竹签公司及商标所有人张华木，股东张华金知道并同意或者默许上诉人经营小竹签业务。事实上在周顺利承包了这个烤肉店后，由小竹签公司的员工张某乙一直给店里送烧烤用的材料。一审庭审中，张某乙也承认其长期送货，送货行为是代表了公司的行为，构成表见代理，小竹签公司默许周顺利使用涉案商标。   被上诉人小竹签公司答辩称，1.一审法院查明事实清楚。周顺利作为西安市浐灞生态区XX店的经营者，在未经许可的情况下，实际使用小竹签公司合法持有的商标，直接侵害了小竹签公司的合法权益。周顺利声称其不是直接侵权人，与事实不符。周顺利与案外人李某某之间的纠纷，与本案无关。2.周顺利侵权已成事实，与案外人张某乙供应调料行为无关。小竹签公司及商标所有权人张华木、股东张华金对周顺利侵权的事实并不知情，其并未许可周顺利使用涉案商标，周顺利与张某乙不构成表见代理，周顺利的上诉请求无任何事实及法律依据。3.周顺利作为本案的侵权人，是本案的适格被告，张某乙与李某某均与本案不存在直接联系，周顺利要求追加张某乙与李某某的上诉请求，无任何法律依据，依法应当驳回。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，周顺利的上诉请求无任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回周顺利的上诉请求，维持一审判决。   小竹签公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因侵犯商标专用权经济损失以及维权支出费用共计55078元（包括：商标侵权赔偿金50000元、涉案商品购买费用78元、公证费2000元、律师费3000元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：张华木在国家工商行政管理总局商标局注册了“小竹签”商标，商标注册证号为第4313038号，核定服务项目（第43类）包括餐馆、自助餐厅、快餐店、茶馆、咖啡馆、饭店、流动餐饮供应、酒吧、备办宴席。注册有效期限自2008年4月21日至2018年4月20日止，续展注册有效期至2028年4月20日。商标注册人张木华授权小竹公司使用上述第4313038号商标，许可期限为2018年4月21日至2028年4月20日。2019年10月28日，原告和张华木的委托代理人杨平平向西安市新城区公证处申请证据保全公证。2019年10月28日公证员、公证人员惠园园及申请人的代理人杨平平共同来到西安市灞桥区XX街XX路，在门头显示为“小竹签烤肉”的店内，以普通消费者的身份，在该店内点餐消费后，杨平平向该店结账，杨平平以现金支付的方式向该店支付人民币柒拾捌元整的用餐费，支付完成后该店员称本店不能开具发票但提供了面额为壹佰柒拾捌元的“工商服务业统一收款收据”壹张。随后，上述人员离开该店。2019年11月6日，西安市新城区公证处出具（2019）西新证民字第1408号《公证书》确认上述取证过程。原告提供公证费票据、委托代理合同及发票，证明其公证费2000元、律师代理费3000元。原告提交加盟合同证明涉案商标使用费为每年每店15000元。   另查明，2016年4月10日，被告周顺利从案外人李某某处承包涉案店铺，即“西安市浐灞生态区XX店”，类型为个体工商户。2019年11月13日，被告周顺利将该店转让给案外人李健。2020年1月6日，该店被注销登记。在法庭指定的时间内，被告未能联系李某某证明其是否使用“小竹签”标识及使用该标识的来源。被告辩称原告的员工张某甲配送烧烤食材，证明原告默许同意被告使用商标。张某乙本人到庭作证称，其自行经营有一家调料店，其向周顺利供应的调料是其自行炒制的，供货行为与小竹签公司无关。   一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、被告是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为；2、如存在侵权，责任如何承担。一、被告是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。原告为证明被告未经其授权使用涉案注册商标，向一审法院提交了西安市新城区公证处出具的《公证书》，公证书中载明涉案店铺系本案被告经营的店铺，被告当庭亦认可，且公证取证的时间涉案店铺由被告经营。店铺的门头上、菜单上使用了“小竹签烤肉”，与涉案注册商标构成近似，施以普通消费者注意容易混淆。被告店铺的商品和服务类型与涉案第4313038号注册商标核定使用的服务项目种类类似。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，被告未经商标注册人的许可，在类似商品和服务类型上使用近似商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故被告的行为构成商标侵权。被告辩称原告的员工张某甲配送烧烤食材就是原告默许同意被告使用商标，但被告证据不能证明张某乙有权授予其使用商标，也不能证明张某乙的行为能够代表小竹签餐饮公司，故一审法院不予采信。至于周顺利要求追加李某某及张某乙为本案被告，因李某某与张某乙并非本案必要共同诉讼当事人，且原告不同意追加，故本案不应追加被告。二、本案民事责任的承担。本案中，被告未经授权使用近似商标侵害了原告商标专用权，原告请求其承担赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”及“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”依据上述规定，由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的许可使用费、知名度、侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为20000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告周顺利于本判决生效后十日内赔偿原告西安小竹签餐饮管理有限公司经济损失20000元（含为制止侵权支出的合理开支）；二、驳回原告西安小竹签餐饮管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1177元，由原告西安小竹签餐饮管理有限公司负担753元，被告周顺利负担424元，因原告已预交，被告在履行判决主给付义务时一并返还。   经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：上诉人周顺利是否实施了侵害小竹签公司注册商标专用权的行为。   小竹签公司系第4313038号注册商标的权利人，依法受法律保护。商标有效期至2028年4月20日。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案注册商标“小竹签”虽是描述性文字，但经权利人长期经营使用，在商标核定使用的餐饮服务领域内已经具有一定的知名度，具有区别服务来源的显著性特征，为相关公众所知悉。周顺利经营的西安市浐灞生态区XX店的商品和服务类型与涉案第4313038号注册商标核定使用的服务项目种类类似。周顺利店铺的门头上、菜单上使用了“小竹签烤肉”，易使相关公众对服务的来源产生误认，从而导致市场混淆。故一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”之规定，认定周顺利店铺的门头上、菜单上使用的“小竹签烤肉”，与涉案注册商标构成近似，施以普通消费者注意容易混淆，侵犯了小竹签公司的商标专用权，本院予以支持。   对于周顺利主张其并非本案直接侵权人的问题。（2019）西新证民字第1408号《公证书》中载明涉案店铺系其本人经营，故其系该店铺实际经营人，亦即本案直接侵权人。对周顺利该项主张，本院依法不予采纳。   对于周顺利主张其已获得了小竹签公司的商标许可的问题。周顺利上诉称小竹签公司的员工张某甲送烧烤用的材料，可以证明小竹签公司默许同意其使用涉案商标，但因张某乙在一审庭审作证称其自行经营有一家调料店，其向周顺利供应的调料是其自行炒制的，与小竹签公司无关。且周顺利提供的证据不能证明张某乙的行为代表小竹签公司。故对周顺利该上诉理由，本院依法不予支持。对于周顺利主张追加李某某及张某乙参加本案诉讼，因李某某及张某乙并非本案必要共同诉讼当事人，一审法院未予追加，并无不当。   由于小竹签公司没有充分举证证明其因周顺利的侵权行为而遭受的实际损失、以及周顺利的侵权获利，综合考虑周顺利侵权行为的性质、后果、时间、经营规模、涉案注册商标的许可使用费、本地社会经济发展状况等因素，同时一并考虑小竹签公司的维权支出，一审法院认定周顺利应当赔偿的经济损失为20000元（含合理支出），本院予以支持。   综上，周顺利的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1177元，由周顺利负担。   本判决为终审判决。     审 判 长    常宝堂                         审 判 员    黄宸瑞                         审 判 员    吴娜        二〇二〇年十二月十八日     法 官 助 理    罗红涛   书 记员    李竹青      1