江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终384号原公诉机关铅山县人民检察院。上诉人（原审被告人）戴奇宏，绰号“菩萨”，男，1989年4月15日出生于南昌市，汉族，小学文化，无业，户籍地上饶市信州区，现租住上饶市信州区；因犯敲诈勒索罪，2008年7月30日被上饶市信州区人民法院判处有期徒刑十个月；因涉嫌贩卖毒品罪2019年7月5日被铅山县公安局刑事拘留，同年8月9日经铅山县人民检察院批准逮捕，同日由铅山县公安局执行逮捕；现羁押于铅山县看守所。辩护人余油飚，江西赣东北律师事务所律师。辩护人戴美贵，男，汉族，1962年12月3日出生，汉族，住上饶市信州区，系上诉人戴奇宏的父亲。上诉人（原审被告人）杨天佑，绰号“老二”，男，1989年10月15日出生于铅山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地）铅山县鹅湖镇洋洲村墩头自然村410号；因犯抢劫罪、盗窃罪，2012年3月1日被上饶市信州区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；因犯盗窃罪2016年12月22日被上饶市信州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪2019年7月5日被铅山县公安局刑事拘留，同年8月9日经铅山县人民检察院批准逮捕，同日由铅山县公安局执行逮捕；现羁押于铅山县看守所。铅山县人民法院审理铅山县人民检察院指控原审被告人戴奇宏、杨天佑犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月30日作出（2020）赣1124刑初17号刑事判决。原审被告人戴奇宏、杨天佑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人戴奇宏、杨天佑，听取了辩护人余油飚、戴美贵的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年以来，被告人戴奇宏伙同被告人杨天佑从事贩卖毒品活动，先后向毛某1、潘某、蔡某、刘某等人贩卖毒品，具体如下：一、2019年4月份，被告人戴奇宏向毛某1借钱，并表示以毒品抵债。4月30日，毛某1微信转账借3000元给戴奇宏，但戴奇宏微信收不了钱，于是让毛某1通过微信转账3000元给被告人杨天佑，杨天佑收到钱后，将所收钱款微信转账给了戴奇宏。2019年5月份，毛某1到戴奇宏租住的带湖花城房子内，当时戴奇宏不在住处，杨天佑在戴奇宏住处。杨天佑帮毛某1开门后，两人在该房子内共同吸食冰毒。之后，毛某1只拿走10包冰毒中的2包，并将剩余的8包冰毒放回戴奇宏住处床底下。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.被告人戴奇宏2019年7月5日的供述，证明2019年四五月份的样子，当时我身上没钱，所以还是叫毛某1先转钱过来的，一共是3000元钱，但具体是转给了我还是杨天佑我记不清了。毛某1当时上来拿毒品的时候我不在家的，我是叫杨天佑拿10克毒品给毛某1，是在带湖花城49栋1单元503室我们租的房间给他的，至于毛某1有没有一起把毒品拿走我就不清楚了。2.被告人杨天佑2019年7月6日的供述，证明大概是在2019年4月底的一天，毛某1通过微信转了3000元钱给我，这3000元钱没有和我说是什么钱，后来我又转给了戴奇宏。过了一两天，戴奇宏叫我准备10个毒品给毛某1。当时我在带湖花城49栋503号房间，毛某1来了，我把毒品给他，然后我们在房间内吸食了毒品。毛某1走的时候从中拿了2小包毒品走，其余的毒品他说放在我这里，要的时候再来。3.证人毛某1（绰号“毛儿”）2019年7月5日的证言，证明2019年大概4月中旬的一天，戴奇宏打电话向我借钱。我问多少钱？戴奇宏说几千块钱都可以的，如果还不起钱的话就拿东西（指毒品）抵给你。我说无所谓的，如果没有东西也没事。到了4月底的一天，戴奇宏打电话问我，你现在有钱吗？我说暂时没有，我到别的卡上去转过来，到时看明后天再给你。过了一两天，我打电话问戴奇宏，钱直接转给你还是怎么样？戴奇宏说你把钱转给“老二”就是；经查看手机是2019年4月30日转了一笔3000元钱。2019年5月2日左右，我一人开车到上饶市信州区带湖花城49栋5楼中间进门最里面左手边的房子，当时这是戴奇宏租的房子，看到“老二”一人在房间，“老二”说菩萨叫我把这个东西（指毒品）给你。我拿到手上发现很轻，还说了句怎么这么少？然后“老二”当我的面称重，连袋子是8.7克。当时我和“老二”在房间里吸食了冰毒。大概16时许，我从中拿了2小包（大概1克左右），剩下就放在“老二”那里。在回到河口镇九狮桥头，我考虑了好久，还是把这2包毒品丢了。4.毛某1手机微信及微信交易记录截图，证明2019年4月30日，毛某1通过手机微信转账3000元给杨天佑。5.被告人杨天佑2020年2月6日的供述，证明给“毛儿”的毒品是从“六子”夏某处拿来的，是“菩萨”从“六子”处拿了10个毒品，直接拿到带湖花城49栋交给我。当时“菩萨”从“六子”处拿过来的时候就是分好10个小包的，我也没再动过，我当时没有打开，拿到之后就放在床头柜的抽屉内没有动过，直到“菩萨”叫我将东西给“毛儿”，后来“毛儿”还跟我打电话说这个毒品是假的，他都扔掉了。6.证人毛某1于2020年5月29日（第一次庭审）所作证言，证明我确实于2019年4月借了3000元钱给戴奇宏，当时戴奇宏微信收不了钱，我就将3000元转给了杨天佑。有一次借钱给戴奇宏后，他让我过去玩一下，后面感觉毒品掺了东西，坐在那里吸食的时候他们就说东西不太对，可能是掺了东西。以我的判断，毒品应该是假的，我吸食以后跟吸食真毒品感觉不一样，不亢奋。当时我带了2小包毒品离开，后来因为害怕就把2小包毒品扔了。剩下的8包毒品我放回原处了，是我放回席梦思下面的，是塑料透明小袋子装的。7.证人毛某12020年6月3日的证言，证明我于2020年5月29日在法庭上的陈述与之前在公安机关陈述不一致，有两方面原因造成的，一是法院通知我拿出庭通知的头十天左右，毛某2当时给我打了几个电话，意思叫我去法庭应庭。我开始是说不去的，毛某2跟我说没关系的，戴奇宏他们卖的毒品都是假的，让我直接说购买和吸食的毒品是假的就可以了，而且毛某2还跟我说过公安机关从戴奇宏那查获的毒品都是假的。我当时还在犹豫，后来拿到法院出庭通知之后，毛某2还给我打过几次电话劝我去应庭。开庭的前一天晚上，毛某2还给我打了电话叫我去应庭，并说叫我放心去，没事的。二是当时在庭上心情比较紧张，公诉人问我的时候，我想着毛某2的话就脱口而出说戴奇宏卖给我的是假毒品。我吸食了戴奇宏处购买的毒品，身体感觉比较亢奋，晚上一直都是难以入眠，睡不着的，直到第三日才会感觉到身体的虚弱。7.通话详单，证明毛某1于2020年5月份与毛某2的通话记录情况。8.证人毛某1于2020年9月24日（第二次庭审）的证言，证明以最后一次在公安机关的证词为准，出现多次证词内容不一致的情况，主要有两种原因，一是我当时很紧张，由于我还在上班，出于侥幸的心理我不敢把事情说的太大；二是毛某2跟我说戴奇宏他们被搜缴的东西都是假的，让我说从戴奇宏处购买的毒品是假的，实际上我从戴奇宏处购买的毒品吸食以后是很亢奋的，毒品是真的，因为当天中午在戴奇宏家吸食了一些的，吸食后拿了两小包就开车回家了，结果因为害怕，我在九狮桥头把2包毒品丢掉了。二、2019年6月7日13时许，潘某联系毛某2帮忙购买冰毒用于吸食，并通过微信向毛某2转账1000元。之后，毛某2将所收1000元通过微信转账给被告人戴奇宏，从戴奇宏处拿了一包冰毒（约0.8克），并将冰毒带到铅山县永平镇拿给潘某。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.被告人戴奇宏2019年7月5日的供述，证明2019年“哑哑”母亲过世那天，“哑哑”打电话给毛某2，问是否能拿到东西？当时我和毛某2在一起，毛某2就直接问我，我说可以的。因为毛某2要回永平去祭拜“哑哑”母亲，所以我就直接叫毛某2带了1小包冰毒（大概0.8克左右）去给“哑哑”，至于钱是给了毛某2还是给了我就记不清楚了。2.证人毛某22019年8月15日的证言，证明当时“神亚”打电话的时候，我正在和“菩萨”在一起，我问“菩萨”有没有东西（指毒品）？“菩萨”说有的。于是我就叫“神亚”将钱转过来，“神亚”通过微信分两次共转账了1000元钱给我，其中一次是900元，一次是100元。我将1000元钱转给“菩萨”之后，“菩萨”用纸巾包住2小包毒品给我（是一张大的纸巾包住2个小包卫生纸的包），我拿到之后也没有打开细看。“神亚”问我到什么地方拿东西？当时因为“神亚”母亲刚刚去世，我也要去永平祭拜她母亲，于是我将毒品带到永平给了“神亚”。3.证人潘某（绰号“丫丫”“哑哑”“神亚”）2019年8月7日的证言，证明我在毛某2那里就拿过一次毒品。时某是2019年6月初的一天中午（那时候我母亲刚刚去世），我打电话问毛某2有没有东西（指毒品）？如果有的话就帮我买两个冰毒。毛某2跟我说问一下，后来回话说有东西，但要500元钱一个。我当时因为微信钱不够，先转了900元过去，还跟他说微信钱不够，叫他等我提下现。之后我又转了100元钱给毛某2的微信上。当时毛某2说要来永平祭拜我母亲，直接给我带过来。大概傍晚的时候，毛某2在我家附近的永平镇菜市场附近，将用餐巾纸包好的2小包毒品给我（每包大概0.5克左右）。我拿到毒品后就离开了。4.毛某2微信交易记录截图，证明2019年6月7日，“神亚”通过微信分两次转账共计1000元给毛某2，其中一次是900元，一次是100元。随后毛某2将这1000元通过微信转账给了“菩萨”。三、2019年6月23日21时许，潘某联系戴奇宏购买冰毒用于吸食，并通过微信向戴奇宏转账1000元。之后，戴奇宏让潘某到上饶市，将两包冰毒（约1克）交给潘某。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.被告人戴奇宏2019年7月5日的供述，证明2019年6月底的一天晚上9时许，“哑哑”打电话问我，你能帮我拿到东西（指毒品）？我要拿2个。我说拿得到的，500元钱一个，你到交警支队附近去等我。我从家里带出了2小包冰毒（大概1克左右）到交警支队门口给了“哑哑”，她通过微信转账给了我1000元钱。2．证人潘某2019年8月7日的证言，证明2019年6月23日晚上9点多钟，我当时在上饶，就打电话给“菩萨”，问能不能拿到毒品？要两个。“菩萨”说可以的，叫我把钱转给他之后到市交警支队附近等，于是我通过微信转账了1000元给“菩萨”。我当时还在外面玩，一直到一个陌生号码打电话给我，说他将东西扔在交警支队附近公交车站牌的草地上，是用一个纸壳包好的。于是我就坐车过去拿，在站牌边上的草地上找到一个黄色的纸壳包的东西，里面是白色的餐巾纸包住的两小包冰毒（每包大概0.5克左右），拿到之后我就离开了。以上二、三起事实还有下列证据证明：1.证人潘某2020年5月29日（第一次庭审）的证言，证明我一共拿过2次毒品，一次是戴奇宏，一次是毛某2，一次1000元，共得了3袋毒品。毛某2那次我是微信分两次转账给毛某2共计1000元，一次是900元，一次是100元。吸食了毒品后反正和正常一样，能吃能睡，也不亢奋。2.证人潘某2020年6月8日的证言，证明在法院打电话给我之前，有一次毛某2私下里跟我说，叫我去法院出庭作证，叫我按照原来在公安机关的说法说就是，我当时是说不想去。后来22日早上法院工作人员通知我去法院，我到了法院拿到了一张关于“菩萨”和“老二”出庭作证的通知，之后我就打了一个电话给毛某2，问什么情况？毛某2说他不知道什么情况。开庭的头一天，我叫毛某2开车接我去铅山县法院，毛某2说可以的。第二天早上我就坐毛某2开的一辆白色两厢车去的法院，在车上毛某2跟我说，“菩萨”的毒品都是假的，让我到法庭上就证明一下从“菩萨”买回来的毒品吸食后是不上头的。所以在庭上我就按照毛某2教的说了。吸食完从戴奇宏处买来的毒品，整个人的精神比较兴奋的，能够熬得住夜，我没有吸食过其他人购买的毒品。3.证人潘某2020年7月23日的证言，证明2020年三四月份的一天晚上，当时我在永平镇家中三楼房间内整理东西的时候，发现我的一个单肩包内还有一点用卫生纸包着的冰毒。我不想浪费那些毒品，就用矿泉水瓶制作了一个吸壶，用香烟壳里面的锡纸以及到超市购买了吸管，在自己住的房间里面的沙发上，将冰毒放在锡纸上，采用烫吸的方式吸食了冰毒。这次吸食的毒品是2019年6月花了900元左右，从一个外号叫“富二代”的手上买来，然后通过我同学毛某2给我的。去年6月吸食完一次后，剩下的一点点今年在我的单肩包里面找到后就吸食掉了，大概0.1克左右。4.江西求实司法鉴定中心赣求司［2020］毒鉴字第07304号司法鉴定意见书及鉴定机构、人员资质复印件，证明2020年7月27日，潘某送检的头发中检出甲基苯丙胺成分。及证明鉴定机构、人员具有相应鉴定资质。5.通话详单，证明潘某2020年5月份与毛某2的通话记录情况。6.证人潘某2020年9月24日（第二次庭审）的证言，证明我做了多次证言，以2020年6月8日和7月23日的证言为准，出现前后不一致证言，因为当时我太紧张了，不想把责任揽在自己身上，还有就是毛某2找过我，对我说我要出庭作证，他叫我出庭作证，说这个东西（从戴奇宏处购买的毒品）是假的。第一次开庭的时候是毛某2开车送我来的，而且一直在法院新大楼等我，回去也是坐他的车。我和毛某2见面后，他就跟我说，听别人说这个东西是假的，然后他说那个东西也是假的，他就叫我说东西是假的。第一次庭审我是不愿意去出庭的，是毛某2叫我来的。我吸食完以后，东西是真的。2020年三四月份，我吸食了之前从戴奇宏处购买剩余的毒品，吸食完以后亢奋不想睡觉。我没有从其他人处购买过毒品，这次毒品是我遗忘在包里的。对自己毛发鉴定出含有甲基苯丙胺成分无异议。四、2019年6月18日晚，蔡某让毛某2帮忙购买冰毒用于吸食，并通过微信转账1200元给毛某2。之后，毛某2联系被告人杨天佑购买冰毒。杨天佑将两包冰毒（约1克）送到铁路医院交给毛某2。毛某2通过微信转账800元给杨天佑，并支付了400元现金给杨天佑。毛某2拿到冰毒后，联系蔡某，并与蔡某等人一同吸食。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.被告人杨天佑2019年8月9日的供述，证明大概6月左右的一天晚上，毛某2电话联系我，说他有一个朋友来，叫我帮他买2个东西（毒品）。毛某2当时在上饶市铁路医院，他奶奶在铁路医院住院，毛某2通过微信转账了钱给我，具体多少钱忘记了。于是我就到“六子”住的天骄公寓找“六子”，拿了用餐巾纸包好2小包毒品（大概0.5克左右一包），之后我是拿现金给“六子”，具体多少钱忘记了，反正毛某2给了我多少钱，我就给了多少钱给“六子”。拿到毒品后，我就开车前往铁路医院，在医院门口将餐巾纸包好的毒品给毛某2，之后我跟毛某2说不想和他的朋友见面，于是我就离开了。2.证人毛某22019年7月31日的证言，证明2019年6月18日晚上，我当时陪我奶奶在上饶市铁路医院住院。铅山县稼轩乡人“大水”打电话给我，叫我帮他联系2个毒品。于是我就联系“老二”，“老二”说有东西。我就让“大水”转账了1200元钱给我，并叫“大水”到上饶市铁路医院门口接我。收到钱后我就转账了800元钱给“老二”。“老二”还问我，怎么只转了800元钱给他？我说另外400元钱等下他来的时候给现金给他，因为我在铁路医院点外卖需要微信红包，相当于换了400元现金。之后“老二”带着毒品来到了铁路医院门口。我将400元现金给“老二”。“老二”拿了用卫生纸包住的一团毒品给我，我当时没有打开看。之后“老二”说不想和“大水”见面就离开了。过了20分钟左右，我就把毒品给了“大水”。3.证人毛某22019年9月26日的证言，证明2019年6月18日，我将毒品拿给“大水”之后，“大水”问我是否有地方先玩一下？于是我带“大水”、李波去了紫金酒店后面“六子”租的房子，而且“老二”有房间钥匙。当时我还给“老二”打电话，让他送钥匙过来。“老二”当时开车过来没有下车，直接从窗户将钥匙递给我就走了。之后我和“大水”、李波三人在房间吸食了冰毒，他们吸食了一会儿之后就说要走了，“大水”就将剩余的冰毒带走了，我跟着一起下楼的。4.证人蔡某（绰号“大水”）2019年8月19日的证言，证明2019年6月18日晚上9点左右，我当时在稼轩乡八都村的家中，毛某2打电话说有东西（指毒品），并说他现在没钱叫我先垫一下。我说可以的。他就叫我转1200元钱给他。我通过微信转账1200元钱给毛某2之后，又联系了一个叫李波的朋友开车送我去上饶。毛某2叫我们到上饶市铁路医院见面后，毛某2把手摊开给我看了一下。我看到是白色的纸巾包住的2小包毒品（大概每包0.5克左右）。之后毛某2打了一辆“滴滴”，带我们到一个小区，进去之后是两室一厅的布局。我和毛某2、李波就在进门最里面的一个房间的床头柜上吸食毒品了。5.毛某2微信交易记录截图，证明2019年6月18日，“大水”通过微信转账1200元给毛某2，毛某2随后通过微信转账800元给“老二”。6.被告人杨天佑2020年2月6日的供述，证明2019年6月晚上，给毛某2送毒品到铁路医院后还送了钥匙给毛某2，不过我拿给毛某2的不是毒品，是龙脑香，是我从“六子”处拿的。我当时到铁路医院的时候，给龙脑香给毛某2。毛某2说没有地方去玩，于是我就还给了毛某2“六子”住处的钥匙。五、2019年6月21日下午，蔡某让毛某2开车带其购买冰毒用于吸食，并通过微信转账1200元给毛某2。之后，毛某2联系被告人杨天佑购买冰毒，将所收钱款通过微信转账给杨天佑。杨天佑在上饶市的公交站台将两包冰毒（约1克）交给毛某2、蔡某。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.证人毛某22019年7月31日的证言，证明2019年6月21日下午4点左右，“大水”打电话问我，能不能拿到2个毒品？我说要问一下，于是就打电话问“老二”。“老二”说有的。我就跟“大水”说有东西。“大水”当时没车，就叫我去他永平镇家里接他，送他去上饶。我接到他送他去上饶的路上，“老二”打电话问我，钱怎么还没有转过来？他要到别人那里去拿毒品的，没钱他拿不到的。之后我就叫“大水”将1200元钱转给我，然后通过微信转给“老二”。过了一段时间后，我开车到上饶大桥附近的时候，“老二”跟我说毒品放在带湖花城对面（福达家园小区）的公交站牌的垃圾桶边上。我将车开到公交站牌后，下车到垃圾桶边上的绿化树底下拿到了一个小纸团。上车之后，我就将纸团递给“大水”。“大水”将纸团打开看了一下，我当时在边上看见是两小包冰毒，具体分量不清楚。之后我就送“大水”回家了。2.证人蔡某2019年8月19日的证言，证明2019年6月21日下午，我打电话给毛某2，问能不能拿到2个毒品？毛某2后来回复说能够拿到。我当时在稼轩乡家中，就叫毛某2开车跟我去上饶拿毒品。在去上饶的路上，毛某2还叫我将购买毒品的1200元钱，通过手机微信转账转给他。到了上饶之后，毛某2将车开到一个公交站牌边上，然后下车去拿毒品。我坐在车上没下去。等毛某2回到车上时，他拿了一团白色的卫生纸，打开给我看到里面的2小包冰毒（每包0.5克左右）。毛某2将毒品拿给我之后，又带我到一个小店内买了锡箔纸、吸管等用于吸毒的工具。然后我叫毛某2送我到前山村，下车后我就去祝文仔那里了。3.毛某2微信交易记录，证明2019年6月21日，毛某2收到“大水”微信转账的1200元，随后这毛某2将这1200元通过微信转账给“老二”。六、2019年6月27日晚，蔡某联系被告人戴奇宏购买冰毒用于吸食，并通过微信转账人民币1000元给戴奇宏。后戴奇宏在上饶市信州区带湖花城将两包冰毒（约1克）拿给蔡某。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.被告人戴奇宏2019年7月5日的供述，证明2019年6月27日晚9时许，蔡某（手机号157××××****）打电话给我说，毛某2叫我联系你，想来拿个东西（指毒品）。我说我在带湖花城，你上来拿就是。蔡某说要2个东西，要好一点的。大概过了20分钟，我在窗户上看到楼下有两个人，就把2个冰毒（白色透明小塑料袋包装的，然后外面用卫生纸包好，2个大概0.8克左右）从窗户上丢下去了。蔡某捡到毒品后给我打电话说，加下你微信，2个1000块钱，我通过微信转给你。然后我用微信收取了这1000元钱。2.证人毛某22019年7月31日的证言，证明2019年6月27日的晚上，“大水”又叫我帮他联系毒品。我说我已经拿不到了，上次帮他拿毒品我都挨骂了，后来我就把“菩萨”和“老二”的号码都发给“大水”，叫“大水”自己去联系。至于“大水”最后联系了谁，拿了多少毒品我就不清楚了。“菩萨”不肯我沾这些事，如果我打电话给“菩萨”肯定要挨骂的，另外“菩萨”的毒品一般都是“老二”帮他处理的。3.证人蔡某2019年8月19日的证言，证明2019年6月27日晚上，我打电话给毛某2，想叫他帮我拿毒品。毛某2说他发一个号码给我，叫我自己打电话联系，之后毛某2通过微信发了一个尾号为8888的电话号码给我。我就打这个电话出去，说我是毛某2的朋友，想去拿个东西（指毒品）。他叫我到上饶翔宇修理厂对面的小区内，2个毒品1000元钱，还叫我加他微信。加了之后我通过微信转账1000元钱给对方。我当时从永平镇叫了一辆车送我去上饶，进了电话里那人说的小区后，我就跟他视频通话。之后他指挥我到一栋房子的楼下，下车之后，四楼的一个窗户内一个戴眼镜的人跟我招手说在这里，并说将东西扔下来。之后我在地上捡到了一个小纸盒，里面有2小包冰毒（大概每包0.4克或0.5克左右），拿到毒品后就坐车回家了。以上四、五、六起事实还有下列证据证明：1.证人蔡某2020年7月22日的证言，证明在法院工作人员给我打电话之前，有一次在稼轩乡吃饭碰见了毛某2，毛某2当时就叫到我，跟我说他和“菩萨”的案子可能马上要开庭了，可能到时候会打电话我去出庭作证。我当时听他这么说，直接就说这个事情你不要提，这个事情我都已经被公安机关处罚了，你们其他事情我不想掺和，然后我就走了。我2019年全年的毒品就是通过毛某2帮我联系购买的。我吸食的也是自己购买的冰毒，没有其他人拿过冰毒给我吸食。我吸食完从毛某2处买来的毒品后，感觉头昏昏沉沉的，人的精神非法亢奋，整晚上都睡不着觉。2.鉴定聘请书、江西求实司法鉴定中心赣求司［2019］毒鉴字第08096号司法鉴定意见书、鉴定机构及人员资质复印件，证明2019年8月26日，蔡某送检的头发中检出甲基苯丙胺成分及证明鉴定机构、人员具有相应鉴定资质。七、2019年7月份，刘某向被告人戴奇宏要了被告人杨天佑的联系方式。7月2日，刘某联系杨天佑购买冰毒5包，并微信转账1500元给杨天佑。后杨天佑在上饶市翔宇修理厂边上，将5包冰毒（约2.5克）交于刘某。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.被告人戴奇宏2019年7月20日的供述，证明刘某找我拿过毒品，但是我没有收过他的钱，我们平常都是互相拿来拿去的，没有因为毒品的事情付过钱给对方。2.被告人杨天佑2019年7月5日的供述，证明2019年7月2日下午，当时我在外面玩，接到我表哥戴奇宏的电话说，你到我住的地方楼下拿包东西（应该是毒品）给你。我打的来到我表哥住的地方，见面后我表哥就给了一个卫生纸团，并且报了一个手机号码给我加微信。我离开后就用手机加了这个联系电话的微信，对方微信昵称叫“蒽威并施”，我就问他在那里？对方说在家里。我就跟对方说，我把东西扔在翔宇修理厂门口的垃圾桶边上。对方马上通过微信转账了1500元给我。我按照戴奇宏的吩咐用白色的卫生纸包了5小包毒品（每包大概0.5克左右），打的到翔宇修理厂门口，把包有毒品的卫生纸团扔在垃圾桶边上，并把收到的1500元通过微信转账给了戴奇宏。3.证人刘某2019年11月26日的证言，证明2019年7月份的一天下午，我打电话给“老二”向他购买5个冰毒。“老二”跟我说5个东西要1500元钱。我同意了。他就问我去哪里？我说刚从家里出来，准备去信州区盛世名邸小区，叫“老二”将东西送到盛世名邸。盛世名邸就是“菩萨”住的带湖花城边上，边上还有一个翔宇修理厂。我们见面后，“老二”拿了一个中包塑料袋的冰毒给我，并说大家都那么熟了，不要钱。我说不行，叫他拿手机加他微信转账1500元钱给他。我跟“老二”就购买过这一次毒品，“菩萨”是不知道的，我是单独跟“老二”联系的。4.被告人杨天佑2020年3月17日的供述，证明2019年7月2日，刘某转账给我的1500元我留下了，没有给出去，具体用途我忘记了，反正这个钱在我这，不过戴奇宏也知道这个事情的。5.微信聊天截图，证明2019年7月2日，刘某转账1500元给杨天佑。6.被告人戴奇宏2020年2月5日的供述，证明2019年7月2日，刘某向杨天佑购买毒品我不知道。我被抓的前几天，刘某问我能不能买得到毒品？我说家里有假的东西，问刘某要不要？刘某就叫我把“老二”杨天佑的联系方式给他，并说自己找“老二”联系，跟我不搭架。我就将“老二”的号码给刘某，让刘某自己联系，至于刘某是否找了“老二”购买毒品我就不清楚了。此外，2019年7月4日，铅山县公安局对被告人戴奇宏的家进行搜查时，发现四包疑似冰毒物质。其中一包重量为0.27克的疑似冰毒物质，经上饶市公安司法鉴定中心检验含有甲基苯丙胺成分。1.搜查证、搜查笔录，证明铅山县公安局依法对上饶市带湖花城小区****戴奇宏的住所进行搜查，在进门左手边第一个有两张单人床的卧室内的一个黄鹤楼香烟盒内，搜出了3包用锡箔纸包住的疑似毒品物质。民警随即对该可疑物质进行了封存、扣押。2.称重笔录，扣押决定书、清单，毒品称重照片，证明铅山县公安局对扣押到的疑似毒品在被告人戴奇宏见证下进行称重，并对疑似毒品进行扣押、封存。3.鉴定委托书、上饶市公安司法鉴定中心（饶）公（司）鉴（化）字[2019]160号检验报告，鉴定机构、人员资质复印件，证明公安机关依法从被告人戴奇宏住处扣押的一包0.27克疑似冰毒物质，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分。4.情况说明及搜查视频，证明2019年7月4日，在被告人戴奇宏母亲邓某的见证下，铅山县公安局对戴奇宏住处进行了搜查。其他全案性证据还有：1.常住人口信息表，证明被告人戴奇宏、杨天佑犯罪时具备完全刑事责任年龄等情况。2.归案情况说明，证明被告人戴奇宏、杨天佑被抓获归案。3.现场检测报告书，证明2019年7月5日，经尿样检测，戴奇宏、杨天佑的尿样呈阳性反应。4.被告人戴奇宏2019年7月5日的辩解，证明我卖的毒品不是真正的毒品，都是一些辅料。你们公安机关从我住处搜查出来的毒品，我要求进行鉴定。5.被告人戴奇宏2020年2月5日的辩解，证明我拿给“毛儿”“丫丫”“大水”几个人的毒品都是假的。他们三个人都分别跟我打过电话，说我给他们的东西不上头，吃下去没反应，并叫我另外拿点好点的东西给他们。我没有犯贩卖毒品罪，因为我给他们的都不是真的毒品。6.证人毛某22019年8月31日的证言，证明“神亚”和“大水”叫我帮忙联系购买毒品。其中我帮“神亚”联系了一次，帮“大水”联系了2次，之后我就叫他们直接联系“菩萨”或者“老二”了。7.证人陈某2019年7月5日的证言，证明2019年6月28日或者29日下午，戴奇宏打电话找我帮忙车子理赔的事情。我去戴奇宏住的地方，看见毛某2、杨天佑、陈浩。戴奇宏带我到他进门左手边的卧室里面，我看到他床头柜上有两包毒品，一包是冰毒，一包是麻古，还有吸毒工具。戴奇宏问我要不要玩一下（吸毒），后我们两相互传递吸食毒品。我和他每人吸了四五口，我们吸食完毒品就一起去4Ｓ店了。我感觉戴奇宏应该是卖了毒品，2019年6月28日或者29日我到戴奇宏家里那天，看到戴奇宏把一包毒品（用白色餐巾纸包好）给杨天佑，让杨天佑把毒品给别人送过去，还对杨天佑说：“你把跑得快掺的太多了，搞得人家上不了头”，杨天佑没说什么就出去送毒品了，具体送谁我不清楚。8.被告人杨天佑，证人潘某、毛某2、毛某1辨认笔录，证明被告人和证人间相互辨认的情况。9.上饶市信州区人民法院（2008）信刑初字第140号刑事判决书，证明2008年7月30日，被告人戴奇宏曾因犯敲诈勒索罪被信州区人民法院判处有期徒刑十个月。10.上饶市信州区人民法院（2012）信刑初字第68号、（2016）赣1102刑初427号刑事判决书，证明2012年3月1日，被告人杨天佑因犯抢劫罪被上饶市信州区人民法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。11.铅山县公安局铅公（网安）勘[2019]02号电子证物检查笔录，提取、封存电子证据清单，勘验检查照片记录，原始证物使用记录，证明铅山县公安局对扣押杨天佑的一台手机进行电子取证分析的情况。12.证人尤某（绰号“老四”）2019年12月27日的证言，证明2019年五六月份和2019年7月4日，戴奇宏、杨天佑在我手中拿过300余克冰毒（其中五六月份200克，7月4日100余克）。其中五六月份那次戴奇宏退回了100克毒品给我，当时我没有打开看，后来发现退回的不是冰毒，而是白糖。13.微信交易及通话光盘2个，证明被告人戴奇宏微信交易及手机通话情况；证人潘某、毛某1与毛某2通话情况。14.证人夏某（绰号“六子”）2019年11月25日的证言，证明2019年7月4日快天亮的时候，我打电话给“老四”，问他拿东西（指毒品）；因为头一天下午，我给了2600元钱现金给“老四”买毒品。当时“老四”说他朋友还没有将东西带过来，叫我晚上去拿，但我当天晚上睡着了。“老四”跟我说，我的东西被“菩萨”拿走了。于是我就跟“菩萨”联系，“菩萨”说是的，并叫我过去拿。我就去带湖花城49栋4楼“菩萨”的家里，进去之后左边第一个房间，当时“菩萨”和“老二”正在房间吸毒。“菩萨”说东西放在他们吸毒的桌子上。于是我就先和他们一起吸了一会毒，然后拿起桌子上用塑料袋装好的毒品离开了。我当时找“老四”买了八套毒品，一套毒品就是指一足克冰毒和一个麻古，不过后来我发现这些冰毒都是假的。综上所述，被告人戴奇宏多次贩卖冰毒的数量4.07克；被告人杨天佑多次贩卖冰毒数量为4.5克。另查明，被告人戴奇宏在涉案行为中共非法获利3600元，被告人杨天佑在涉案行为中共非法获利3900元。在本案审理过程中，被告人戴奇宏家属退缴赃款人民币3600元。原审法院依法根据现有证据，针对争议焦点，综合分析评判如下：1.关于公诉机关在本案第一次开庭审理后提出补充证据的程序是否合法，延期审理期间所收集的证据是否应予排除的问题。经查，原审法院于2020年5月29日第一次公开开庭审理了本案，庭后，检察人员认为该案需要补充侦查，于2020年6月12日提出书面延期审理建议书。原审法院同日决定对该案延期审理。2020年7月10日，公诉机关补充侦查完毕，提请恢复法庭审理。原审法院同日决定恢复审理本案。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院的解释》第二百二十三条第一款之规定，审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次。公诉机关在本案第一次开庭后，发现该案需要补充侦查，书面建议延期审理是符合《刑诉法》和《刑诉法解释》规定的，其建议延期审理的程序于法有据。人民检察院将补充收集的证据移送至原审法院后，原审法院通知二被告人的辩护人查阅、摘抄、复制补充收集的证据，且在第二次公开开庭时，通知了补充收集证据所涉的证人毛某1、潘某出庭，接受控辩双方充分的发问，并对补充收集的证人潘某、毛某1证言的真实性、合法性、关联性进行庭审举证、质证。故延期审理期间所收集的证据，经庭审举证、质证后应依法予以综合采信。所以被告人戴奇宏的辩护人认为，公诉机关在本案第一次开庭审理后提出补充证据的程序不合法，所收集的证据应予排除的辩护意见，不予采纳。2.关于被告人戴奇宏、杨天佑在涉案中的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。纵观全案证据，证人尤某的证言与证人夏某的证言相互印证，证明2019年，被告人戴奇宏、杨天佑确从尤某手上购买过200克和骗过100余克冰毒。其中购买的这次，尤某给戴奇宏、杨天佑的是冰毒，而后被戴奇宏以毒品品质不好为由，退回的100克不是冰毒而是白糖。戴奇宏从尤某手上以夏某名义骗的这次，后被夏某发现并从戴奇宏住处取回的也不是冰毒，而是假毒品。这证明戴奇宏、杨天佑确有冰毒来源。证人毛某1、潘某有关戴奇宏贩卖毒品的证言与证人蔡某、刘某的证言及证人毛某2、陈某的证言相互印证，证实戴奇宏、杨天佑有贩卖毒品的犯罪行为，且经对证人潘某、蔡某头发检测，检出他们的头发含有甲基苯丙胺成分。虽然公安机关在戴奇宏处扣押到了假毒品，但也扣押到了0.27克冰毒，且戴奇宏庭审中辩称这0.27克是夏某送给他自己吸食的，没有证据予以印证，故该辩解不成立。所以戴奇宏、杨天佑在涉案中的行为构成贩卖毒品罪。公诉机关认为二被告人构成贩卖毒品罪的公诉意见，予以支持。二被告人及其辩护人认为戴奇宏、杨天佑不构成贩卖毒品罪，与事实、证据不符，不予采纳。3.（1）关于被告人戴奇宏贩卖毒品数量的问题。根据戴奇宏、杨天佑庭审中的辩解和证人毛某1、潘某庭审的证言可知，起诉书指控的第1.2.3起犯罪事实是戴奇宏个人行为，被告人杨天佑并未参与其中。该事实还有证人毛某2的证言，微信转账截图予以佐证。证人蔡某的证言与戴奇宏的供述相互印证，证实起诉书指控的第6起犯罪事实属戴奇宏个人的行为，杨天佑未参与其中。该事实有证人毛某2的证言予以佐证。起诉书指控的第1起，即戴奇宏贩卖毒品给毛某1这起，因在案戴奇宏、杨天佑的供述和证人毛某1的证言，印证证实戴奇宏与毛某1达成以10包毒品抵债3000借款的合意，但实际成交的是2包冰毒（约1克），剩余的8包冰毒被毛某1放回原处。故该起贩卖毒品数量应认定为2包冰毒，约1克。公诉机关认为应认定10包冰毒（约6克）的公诉意见，与查明事实不符，不予支持。起诉书指控的第2.3起，即戴奇宏贩卖毒品给潘某的这两起，戴奇宏认为应认定一起的辩护意见。经查，证人潘某在公安侦查阶段及两次庭审的证言与戴奇宏的供述及证人毛某2的证言印证，证实2019年6月7日，潘某联系毛某2帮忙购买毒品，并微信转账了1000元给毛某2。毛某2将这1000元转账给戴奇宏，并从戴奇宏处拿了一包冰毒（约0.8克）带至永平给了潘某。该事实有微信转账截图印证。戴奇宏辩称2019年6月23日的2包冰毒，是6月7日这次欠的2包的意见，没有证据予以印证，且6月7日潘某花1000元购买约0.8克冰毒是符合正常交易习惯的，所以戴奇宏的该辩解意见，不予采纳。故公诉机关指控戴奇宏贩卖两次毒品（约1.8克）给潘某的公诉意见，予以采纳。本案现有证据证实戴奇宏有贩卖毒品的犯罪行为，且没有证据证明公安机关在其住处扣押的0.27克冰毒是自己吸食，故该0.27克冰毒应认定其贩卖毒品的数量。综上，戴奇宏在涉案贩卖毒品犯罪行为中，共贩卖毒品数量为4.07克。公诉机关认为戴奇宏多次贩卖冰毒的数量13.57克的公诉意见，与查明事实、证据不符，不予支持。（2）关于被告人杨天佑贩卖毒品数量的问题。经查，被告人戴奇宏、杨天佑庭审的供述与证人蔡某、毛某2、刘某的证言相互印证，证实起诉书指控的第4.5.7起犯罪事实均系杨天佑个人的行为，戴奇宏并未参与其中。该事实有微信转账截图作证。所以杨天佑贩卖毒品的数量约4.5克。公诉机关认为杨天佑贩卖毒品的数量为10.5克的公诉意见，与查明事实、证据不符，不予采纳。4.关于被告人杨天佑是否认定从犯的问题。经查，本案现有证据证实被告人戴奇宏和杨天佑各自独立完成各自贩卖毒品行为，在该案中不存在二被告人共同犯罪问题，故杨天佑不应认定从犯。杨天佑的辩护人认为杨天佑属从犯的辩护意见，不予采纳。原审判决认为，被告人戴奇宏多次向多人贩卖毒品4.07克，被告人杨天佑多次贩卖毒品4.5克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，予以支持。二被告人及其辩护人认为戴奇宏、杨天佑不构成贩卖毒品罪，应构成诈骗罪的辩护意见，与查明事实、证据及法律不符，不予采纳。在本案审理过程中，戴奇宏的家属退缴被告人全部违法所得，可酌情从轻处罚。戴奇宏有犯罪前科，可酌情从重处罚。杨天佑曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院》第四条第（一）项之规定，判决：1.被告人戴奇宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；2.被告人杨天佑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；3.追缴被告人戴奇宏违法所得3600元，上缴国库；4.继续追缴被告人杨天佑违法所得3900元，上缴国库。被告人戴奇宏上诉提出：1.原审判决程序违法。在被告人最后陈述后，公诉机关依法不能再补充证据。2.原审判决认定其构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足。3.原审判决对其有利的证据熟视无睹，导致错判。4.原审判决适用法律错误。5.原审判决量刑不当，其家属代为退缴赃款、缴纳罚金，与没有退缴赃款、缴纳罚金的同案犯杨天佑应当有所区别。辩护人余油飚辩护称：1.在案的大量证据显示被告人戴奇宏所贩卖的是假冰毒，而原审判决对这些有利于被告人的证据没有依法予以认定，且没有说明理由，导致对戴奇宏作出不公正的判决。2.原审判决认定戴奇宏构成贩卖毒品罪的定罪依据有违证据规则，直接导致对本案定性错误。3.原审判决对部分在案证据的证明力认定错误。请求二审法院依法撤销一审判决，并在查明案件事实的基础上对案件正确定性，对上诉人在量刑上充分考虑退缴赃款、缴纳罚金的情节从轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑。被告人杨天佑上诉提出：1.起诉书上第四五起，其贩卖的是一种类似冰毒一样的结晶体，叫龙脑香，在网上都可以买到。2.原审判决量刑过重。请求二审法院从轻处罚。经审理查明：二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致。原审判决采信的证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，予以确认和采信。本院认为，上诉人戴奇宏、杨天佑违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而多次贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属于情节严重；其中戴奇宏贩卖毒品4.07克，杨天佑贩卖毒品4.5克。原审判决认定上诉人戴奇宏、杨天佑犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。上诉人戴奇宏、杨天佑的上诉理由及辩护人的辩护意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。对此，原审判决在一审时已经进行了充分的评判，且其评判与查明的事实、证据和法律规定相符，本院不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  陈 荣审判员  林上庆二〇二〇年十二月二十一日书记员  徐茜雅