四川省自贡市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川03行终55号 上诉人（原审原告）刘霞，女，1968年11月出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托代理人郑燚，四川品冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）自贡市城市管理行政执法局。住所地四川省自贡市自流井区新民街**。 法定代表人黄万波，局长。 委托代理人罗毅，四川拓宇律师事务所律师。 委托代理人陈兴强，四川拓宇律师事务所律师。 上诉人刘霞因与被上诉人自贡市城市管理行政执法局（简称市执法局）城市规划管理（规划）行政撤销一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审查明，2016年10月，刘霞在其自贡市汇川路侧南湖上元小区3栋（简称南湖上元小区3栋）151号、152号住宅楼顶修建137.39平方米建筑物，结构为现浇、玻璃结构、层数1层，用途为居住。该建筑物修建未办理任何规划建设手续，修建时其所在3栋楼房尚未竣工验收，3栋楼房竣工后通过了监理单位的验收。该建筑物所在南湖上元小区的容积率为≯3.5，计容面积设计合计43080.02㎡，建成后产权实测绘面积43451.12㎡，加上前述建筑的面积后为43588.51㎡与规划许可计容建筑面积比误差比率为1.14%。因群众投诉，自贡市城乡管理行政执法局经调查后于2018年12月5日作出自城乡通字（2018）123号《限期拆除违法建设告知书》，内容为刘霞的前述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟决定限刘霞自收到《限期拆除违法建设通知书》之日起七日内自行拆除前述违法建设，逾期不拆除，将依法强制拆除。告知书同时告知刘霞可在收到告知书之日起三日内向自贡市城乡管理行政执法局陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩的权利。2018年12月17日，自贡市城乡管理行政执法局作出自城乡通字（2018）123号《限期拆除违法建设通知书》，限刘霞自收到通知书之日起七日内自行拆除前述违法建设。刘霞不服该通知书，提起行政诉讼。 另查明，自贡市城乡规划建设和住房保障局《关于发布〈自贡市城市规划管理技术规定（2016）〉的通知》（自规建住〔2016〕134号）规定，容积率≤3.5，建筑面积为>10000㎡、≤50000㎡的民用建筑建筑面积允许误差为≤2%。因政府机构改革，“自贡市城乡管理行政执法局”于2019年3月更名为“自贡市城市管理行政执法局”。 一审认为，刘霞未取得建筑工程规划许可在南湖上元小区3栋151号、152号住宅楼顶修建建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，市执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限期刘霞自行拆除违法建设，事实清楚，程序合法。刘霞认为案涉建筑物在施工设计图中有反映，建设后建筑容积率仍在允许的误差范围内并通过竣工验收，可以补办相关手续改正，缺乏事实或者法律依据，不予采信。关于刘霞主张市执法局处罚对象错误的问题，市执法局认定刘霞修建案涉建筑物有调查笔录予以佐证，市执法局起诉亦未否认其为建设行为的实施人，且案涉建设依附于刘霞所有的合法房屋，刘霞系案涉建设的实际使用人和管理人，市执法局对刘霞作出处罚并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘霞的诉讼请求；案件诉讼费50.00元，由刘霞承担。 上诉人刘霞不服，向本院提起上诉称，1.一审判决事实认定错误，案涉建筑物系南湖上元小区3栋楼房整体建筑修建时建成，并通过监理单位验收合格。一是南湖上元小区3栋楼房整体建筑是取得了行政规划许可的，只是在具体施工过程中，对部分设计有所变化，未及时向行政机关申请变更，存在瑕疵。案涉建筑物有设计单位出具的施工图，监理单位的签字、签单，且竣工验收时已经建成，建筑容积率在允许的误差范围内，并通过工程整体验收。故，一审判决认定该建筑物系刘霞修建与事实不符。二是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，案涉建筑物可能因相关手续不完善而存在瑕疵，但也可以通过补办手续予以改正。市执法局未提交证据证明案涉建筑物达到严重影响城市规划建设以致需要限期拆除的关键证据，一审判决缺乏事实与法律依据。三是刘霞在购买案涉住宅前，该住宅楼顶修建的案涉建筑物已经通过竣工验收，刘霞有理由相信该房屋为合法建设，且支付了合理对价，系善意第三人;且市执法局没有证据证明案涉建筑物系刘霞修建。2.市执法局作出的自城乡通字〔2018〕123号《限期拆除违法建设通知书》违反合理行政基本原则，依法应当撤销。一是案涉建筑物符合修建性详细规划，在建设工程设计方案的总平面图内，未超出建设工程的总容积率。只是尚未补全部分手续，未取得相应产权证件。但根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证的建筑物并非必须一律拆除，只有存在无法通过改正措施消除对规划的影响且符合法定情形时，才必须要求拆除。二是即使市执法局认定案涉建筑物为违法建设，也应提交相关证据证明案涉建筑物达到严重影响城市规划建设以致需要限期拆除。民用建筑若结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，亦可补办手续，确认所有权、补发产权证件。故，市执法局作出的限期拆除违法建设决定违反了合理行政基本原则。请求：1.撤销一审判决；2.撤销自城乡通字〔2018〕123号《限期拆除违法建设通知书》；3.市执法局承担一、二审案件诉讼费。 被上诉人市执法局答辩称，1.市执法局是适格的执法主体。市执法局的工作性质是综合执法，具有集中对辖区内行使涉及城市规划管理方面的行政执法权限。市执法局对刘霞的违法建设进行查处，系主体适格。2.市执法局对刘霞作出的自城乡通字〔2018〕123号《限期拆除违法建设通知书》程序正当、认定事实清楚、证据充分。3.刘霞在上诉状中的主张不能成立。一是案涉违法建设不包括在开发商取得的建设工程规划许可范围内，若开发商建设过程中需要设计变更,也应取得行政规划部门的许可；二是刘霞提供的施工图中并不包含案涉违法建设；三是刘霞提供的施工图和其声称的监理单位的签字和签单均不属于行政规划许可文件，刘霞以此主张案涉违法建设的合法性于法无据；四是建筑容积率误差的适用前提是开发商整体规划和建筑均符合建设工程规划许可，刘霞以开发商规划设计时的建筑容积率来主张其违法建设的合法性缺乏事实和法律依据。且建筑容积率涉及全体业主的共同利益,刘霞以建筑容积率误差来合法化其违法建设势必损害全体业主的共同利益。4.案涉违法建设不属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的适用条件。综上，市执法局作出的自城乡通字〔2018〕123号《限期拆除违法建设通知书》并无不当，且属于市执法局行政裁量权的范围内。请求：驳回上诉人刘霞的上诉请求。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，在城市、镇规划区内进行工程建设的，建设单位或者个人应当向相关行政机关申请办理建设工程规划许可证，若未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对其实施行政处罚。市执法局具有对其辖区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为实施查处的行政职责。本案中，刘霞未取得建设工程规划许可在南湖上元小区3栋151号、152号住宅楼顶修建建筑物，市执法局认定其违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定正确，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条处理正确，对上述行为市执法局依法履行调查、询问、告知、送达等法定程序，于2018年12月17日对其作出自城乡通字〔2018〕123号《限期拆除违法建设通知书》认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。 综上，一审判决驳回刘霞的诉讼请求认定事实清楚、适用法律、法规正确。上诉人刘霞的上诉理由与查明事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵龙跃 审 判 员 谭爱华 审 判 员 曾 静 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 刘洋年 书 记 员 王玉洁