贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5959号上诉人（原审原告）：李君，男，汉族，1965年2月15日出生，户籍地贵州省余庆县，现住余庆县。委托诉讼代理人：李静春，贵州文冈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张忠禄，男，汉族，1958年2月27日出生，住贵州省余庆县。被上诉人（原审被告）：潘胜先，女，汉族，1963年5月23日出生，住贵州省余庆县。被上诉人（原审被告）：张淇，男，汉族，1985年4月5日出生，住贵州省余庆县。被上诉人潘胜先、张淇共同委托诉讼代理人：胡廷兴，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄书方，男，汉族，1965年3月29日出生，住贵州省余庆县。上诉人李君与被上诉人张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方合伙协议纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李君上诉请求：1.依法改判上诉人李君与被上诉人张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方合伙关系成立，上诉人李君合伙份额为20%；2、一、二审案件受理费由被上诉方承担。事实和理由：第一、李君与被上诉人一家合伙投资施秉县东山安置区土地一级开发建设项目（以下简称：东山安置区项目），为实施该项目，两方共同以被上诉人张淇名义贷款450万元投资该项目，分别为贷款中各自份额提供担保，其中被上诉人张淇、张忠禄、潘胜先270万元，上诉人李君180万元，期间双方共同将资金投入另外的“绿岛国际”承建项目（施秉县潘家坝城市综合体项目即“绿岛国际”），约定回款全部用于东山安置区项目，绿岛国际项目投资后共计回款投入东山安置区项目387.0599万元，双方签订《联合贷款协议》其中对上述事实进行了详细约定。第二、一审适用法律错误，应当依法改判：双方在《联合贷款协议》、入股金收据、银行记账本、东山新区泥土账等诸多证据中均载明各方的合伙份额比例，根据《民法通则》第三十二条、《物权法》第一百零三条，本案中双方在各种证据中均载明了各方的合伙份额，并非为没有约定或约定不明，应当按照协议各方约定进行裁决。一审法院无视协议双方的约定，直接进行推定实属有误。第三、全案中最关键的事实认定错误就是关于“是否需要另行签订合伙协议”。《联合贷款协议》签订于2014年10月，协议对合伙比例、投资来源、合作方式等均作了详细约定，资金全部由被上诉人张忠禄管理使用，也实际按照上述约定执行。在项目实施过程中，一直按照原协议进行，签订新的合作协议完全没有必要，否则不会在签订协议的3年后，上诉人李君仍然在杨飞执行案件中按照20%比例支付执行款。第四、一审对证据认定有误。1、《联合贷款协议》中清晰载明：贷款只能用于东山安置区项目和绿岛国际项目；投资的方式为前期投入绿岛国际项目，回来的本利全部投入东山安置区项目。上诉人在一审中提交证人、证据来证明绿岛国际项目回款情况，一审未进行核实、调查，直接认定其与本案不具关联性，实属错误认定。2、甲方已经支付了1570万元东山安置区工程进度款的证据，该证据由挂靠的贵州贵和建筑工程有限公司提供，证明该项目中甲方已经支付了1570万元，支付给了被上诉人一家，但一审未对该证据进行认证。第五，一审判决书第11页“关于合伙的股份比例”一段，其中几处认定错误。1.各方当事人未按照商定的股份比例投入股金，李君与被上诉人（除黄书方外）有联合贷款，其回收的资金投入了项目，但是被上诉人黄书方没有贷款，则其需另行按照比例投入资金，所以造成黄书方投资比例不同于其余人，但是李君投入40000元占20%；张忠禄、张淇、潘胜先投入154000元占77%，即该部分比例为2000元1%，刚好比例相同。2.认定：原告的出资对整个合伙项目来看，其出资额明显未达到20%出资比例。此处为错误认定，原告的投资有两个方面组成，第一为自有资金投资；第二部分为贷款，即投资绿岛国际后回来380余万元资金30.8%为原告方对东山安置区项目的投入，并且该项目甲方已经拨付1570万元，对外支付以及偿还银行贷款，基本上靠该笔工程进度款，所以一审法院认定原告投资明显不足也存在巨大错误，若是这样，被上诉方80%股份也才投资20余万元，同样也存在投资不足的情况。第六，一审中原告方申请审计，对于成本已经可以进行审计，但是被上诉方提交资料中很多与本项目无关，一审法院未对证据进行认定后交给审计机构计算，而是一味地将资料全部交给审计机构，审计机构对证据真伪无权判断，造成无法审计。第七，上诉人认为对于合伙事务可待审计结果出来后再行清算，但是合伙份额应当按照各方已经约定的份额进行认定，上诉人根本不存在投资不足的情况。第八，对未查明部分申请发回重审，确认上诉请求合伙关系成立，且确认李君合伙股份为20%。联合贷款协议中约定的款项实际回款387万元，已用作案涉工程，应当将其中三分之一认定为我方的实际出资；我方的实际出资中还有36万元，一审未予认定，要求确认为我方出资的合伙款169万元。张忠禄辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。在联合贷款协议中共计贷款及还款数并未结算，上诉人主张的实际回款387万元没有相应依据；经过黔东南州中院的判决，联合贷款中的还款是由张淇偿还，李君并未支付该笔贷款的还款，张淇可以通过诉讼向其追偿，且该笔款项在贷出来后，李君拿走20万元，剩余的均用于绿岛国际项目，不是用于投资案涉工程。潘胜先、张淇辩称，同意张忠禄的答辩意见；联合贷款协议已经明确约定绿岛项目的款项回来后要另行签订协议；上诉人请求确认其出资占合伙20%，本案系个人合伙，双方均认可在合伙时约定的各占份额，并且按约定份额出资。各合伙人出资及实际出资比例应当进行清算。现在正在审计中，仍需花费财物，无法确认该项目实际是亏损还是盈利，也无法确认各自盈亏比例。各方事先已经约定，绿岛项目的款项回来后，需要把银行贷款还清后，如有剩余款项再用于投资项目。张淇为李君已经偿还了100多万元银行贷款，导致张淇出现信用问题，且绿岛项目也未结算，正在诉讼中。黄书方未提交书面答辩意见。李君向一审法院起诉请求：1.请求判决确认原告与被告张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方合伙投资的施秉县城南片区级开发建设工程（东山安置区项目）合伙关系成立，李君持有20%的合伙份额；2.请求对该项目进行清算；3.请求判决原告李君分得该项目利润500万元；4.要求被告承担案件受理费。一审法院认定事实：被告张忠禄与被告潘胜先原系夫妻关系，后于2017年3月29日登记离婚，被告张淇系张忠禄、潘胜先之子，被告黄书方系张忠禄之侄女婿。被告张忠禄系鑫晟公司的法定代表人。2014年1月14日，正烽公司与施秉县住建局签订了《施秉县东山安置区基础设施建设合作协议》，施秉县住建局将施秉县东山安置区的基础设施建设工程（与“施秉县东山安置区地产开发项目”为同一工程）发包给正烽公司。2014年7月16日，恒裕公司与鑫晟公司签订《施秉县东山安置区基础设施建设工程及150亩土地房地产开发项目分割协议》，正烽公司将承建的上述工程分割为Ａ、Ｂ区，协议约定由恒裕公司负责Ａ区建设，鑫晟公司负责Ｂ区建设。2014年5月，李君、张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方协商后达成口头协议，约定由五人合伙经营鑫晟公司分得的上述工程，同时约定了合伙股份比例为原告占20%，被告张忠禄占30%，被告潘胜先占20%、张淇占20%、黄书方占10%。达成协议后，五人分别按各自股份比例交纳了前期投入款,其中：李君2万元、张忠禄3万元、潘胜先2万元、张淇2万元、黄书方1万元。嗣后，原、被告经协商，将工程中土石方开挖承包给案外人杨飞。2014年6月2日，被告张忠禄以个人的名义与杨飞签订了《土石方工程开挖协议书》，将五人合伙的工程的土石方开挖部分发包给杨飞。后因施秉县政府对东山安置区更改规划，暂停建设，工程停工。张忠禄于2015年4月25日通知杨飞停工。后杨飞与张忠禄因工程款结算未果，杨飞于2015年12月3日将张忠禄诉至原审法院。2015年12月18日，张忠禄以李君是项目合伙人、占股份20%为由向原审法院提出申请，要求追加李君为杨飞诉张忠禄承揽合同纠纷案的被告，未获原审法院批准。2016年5月16日，原审法院作出（2015）余法民初字第1648号民事判决。张忠禄不服判决提起上诉，遵义市中级人民法院维持原判。施秉县政府对东山区更改规划后，原东山安置区实施的基础设施建设工程变更为施秉县城南片区级开发建设工程。该工程经公开招投标，贵和公司中标。2016年6月21日，恒裕公司与鑫晟公司就施秉县城南片区级开发建设工程签订项目分割协议，协议约定由恒裕公司梅正林负责1.2地块建设，由鑫晟公司张忠禄负责3.4地块建设。2016年7月，原、被告等合伙人组织人员进入3.4地块施工，原告参与了项目的部分管理，在2016年11月17日，原告仍然在管理东山安置区Ｂ区柴油运费等费用支出。2017年1月25日，被告潘胜先就原、被告等已经开始施工的3.4地块工程项目与贵和公司签订了《建设工程施工内部承包协议书》，协议书中载明该工程名称为施秉县东山安置区场平工程项目。原、被告合伙期间，一直未对合伙期间的投入、支出、利润或亏损进行结算。在杨飞施工过程中所开挖的部分土方经原、被告等人联系出卖给其他工地填方，所得的土方款，五合伙人按原告占20%，被告黄书方占3%，被告张忠禄、潘胜先、张淇共占77%进行了分配。同时查明，梅正林既是正烽公司的法定代表人，也是恒裕公司的法定代表人。2017年4月13日，贵和公司就中标取得的施秉县城南片区级开发建设工程与施秉城建公司签订了《建设工程施工合同》，梅正林作为贵和公司的委托代理人在该合同上签名。审理中，原告申请对合伙期间事项进行审计。贵州普诚正华会计师事务所接受委托后进行了审计，其结论为：因受限于送审资料涉及多个项目，无法识别本案合伙项目的资料及各方当事人所提交该合伙项目资料不完整，导致审计机构无法获取充分适当的审计证据以作为对该项目投资、成本、支出、领款、结余清（核）算情况发表审计意见的基础，故未能对原、被告各方当事人所合伙事务期间投资、成本、支出、领款、结余等作出审计意见。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中各方当事人对施秉县东山安置区进行合伙的事实无异议，原审法院予以确认。现各方争执的是施秉县东山安置区地产开发项目后期即场平工程项目各方当事人是否存在合伙关系的问题。经原审法院审查认为，第一、2015年4月，施秉县东山安置区地产开发项目因政府改变规划而停工，2015年12月18日，在杨飞诉张忠禄承揽合同纠纷一案［案号（2015）余法民初字第1648号］中，张忠禄向原审法院提交的申请书中载明李君是项目合伙人；第二、2016年7月，场平工程正式开工，李君提交了2016年8月铲车工资领条、2017年1月黄书方签名的过磅单收款收据、2016年10月和11月龙光云出具的柴油运费收条，可以证明原告李君参与了场平工程的部分管理；第三、施秉县东山安置区地产开发项目与场平工程项目的施工地点为同一地点；第四、施秉县东山安置区地产开发项目停工前的施工内容与场平工程项目的施工内容基本相同，均包括土石方开挖、运输和道路平整；第五、五合伙人在更改规划前所完成工程量的工程款，业主是汇入贵和公司账户由被告潘胜先办理相关手续领取，且对施秉县东山安置区地产开发项目没有进行单独列出，因此施秉县东山安置区地产开发项目与场平工程项目有一定的承继关系。第六、各方当事人均认可各合伙人对合伙期间的投入、支出、利润或亏损至今未进行结算；第七、被告未举证证明各合伙人在2016年7月前已协商一致终止合伙关系。综上所述，原审法院认定原告李君、被告张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方之间关于施秉县东山安置区地产开发项目及后续的施秉县东山安置区场平工程项目存在合伙关系。关于合伙的股份比例。虽然在原被告双方认可的收据及被告张忠禄签名确认的现金日记账中有李君股金20%，张忠禄、潘胜先、张淇股金77%，黄书方股金3%的记载，以及黄书方签名确认的东山新区泥土账中显示原、被告在分配卖土方款时的比例是张忠禄、潘胜先、张淇共占总款的77%，李君占总款的20%，黄书方占总款的3%。但从各方当事人认可的证据来看，张忠禄、潘胜先、张淇投入股金154000元、李君投入股金40000元、黄书方投入股金59000元，各方当事人并未按商定的股份比例投入股金，而原告的出资对整个合伙项目来看，其出资额明显未达到20%的出资比例，根据公平原则，原审法院认为应按合伙人实际出资的比例确定合伙份额为宜。审理中，原告申请审计，贵州普诚正华会计师事务所接受委托后进行了审计，因受限于送审资料原因，未能对原、被告各方当事人所合伙事务期间投资、成本、支出、领款、结余等作出审计意见，而双方合伙事务即施秉县东山安置区地产开发项目、施秉县东山安置区场平工程项目尚未完成项目审计。所以，原告所提交的证据不足以证明各方当事人的实际出资份额，也不足以证明该项目是否存在利润及利润多少等，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原告要求确认其合伙份额为20%并要求分配项目利润500万元的主张，原审法院不予支持。原告可待案涉项目审计结果出来后，另行主张。综上，原告李君、被告张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方之间关于施秉县东山安置区地产开发项目及后续的施秉县东山安置区场平工程项目存在合伙关系，合伙份额以各合伙人实际出资比例确定，因本案案涉项目尚未通过审计，无法确定各合伙人的出资比例及合伙事务的盈亏，原告可待案涉项目审计结束后另行起诉。本案在审理中，经主持调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告李君与被告张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方合伙投资的施秉县城南片区级开发建设工程（东山安置区项目）合伙关系成立；二、驳回原告李君的其余诉讼请求。案件受理费46800元，由原告李君负担。本院二审期间，上诉人李君向本院提交了如下证据：余庆县法院庭审笔录一份，拟证明李君曾以合伙人名义被追加为另案被告方，证明双方之间是合伙关系。该项目未区分一期二期，就是一个整体项目。原审法院对贵和公司作出了调查，足以证明只有一个项目。张忠禄、潘胜先、张淇发表质证意见：追偿工程款时，我申请追加李君承担20%的责任，但法院未予准许，故不能认定他是合伙人和他合伙份额为20%，对证据真实性、合法性无意见。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，二审各方当事人争议的焦点问题为：李君的合伙比例与合伙的内容。本院认为,李君与张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方之间的合伙关系成立，李君的合伙份额比例为20%。具体分析如下：第一，对《联合贷款协议》，各方当事人对该协议的真实性予以确认，是各方的真实意思表示，该协议对各方的合伙比例和出资方式都有明确的约定，因此，应当按照协议的约定确定出资比例、履行出资义务。《联合贷款协议》第七条约定“施秉县潘家坝城市综合商业部分的建筑投资款投资回笼后，本、利全部用于东山安置区工程，投资比例李君占20%的股份，张淇占20%股份，潘胜先占20%的股份，张忠禄占40%的股份，由张忠禄控股，具体合作事宜另行签订合伙协议。”根据该约定内容可知，李君在东山安置区工程中的投资比例为20%，资金来源主要是用于潘家坝城市综合商业部分的建筑投资款回笼的本和息，由于潘家坝城市综合商业部分（又名绿岛国际）项目的回笼资金情况并未进行结算，实际回笼的本息本案中无法查明，本院不予置评。第二，2014年5月31日，张忠禄核准的李君交纳的2万元收据，其上载明“用于施秉县东山新区开发项目的前期投入，占总股份的20%”，张忠禄对李君的合伙比例为20%已经予以确认。2015年12月18日，案外人杨飞诉张忠禄承揽合同纠纷中，张忠禄曾向余庆县人民法院申请要求追加李君为共同被告，申请书中亦载明“李君占20%股份”。对此，张忠禄作为实际控制人，其已经自认李君在东山安置区项目中的合伙人身份及合伙比例。第三，根据现金日记账目，张忠禄签字确认“2015年1月29日收李君股金20%，2万；2015年5月13日张忠禄、潘胜先、张淇股金77%，7.7万元；2015年5月28日收黄书方股金3%，0.3万元”。根据前期出资情况，李君以20%的比例为限履行了出资义务。第四，2016年11月19日，合伙人黄书方签字确认的东山新区泥土账中显示，卖土方款的比例为张忠禄、潘胜先、张淇占总款77%、李君20%、黄书方3%，据此，东山安置区项目中的合伙款项比例以约定的合伙比例作为分配依据。据此，无论从各方约定，还是合伙事务履行情况均足以说明，李君与张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方系合伙关系，其中李君的合伙比例为20%。关于合伙内容。张忠禄、潘胜先和张淇认为，与李君之间的合伙项目为东山安置区房开项目，但是随着施秉县对该安置区项目规划的变化，已经从原来东山安置区房开项目变更为其他开发项目，合伙关系仅针对东山安置区项目，而非变更规划后的其他项目。经查，由于张忠禄担任法定代表人的鑫晟公司负责东山安置区房开项目的Ｂ区建设。针对该项目，张忠禄等5人决定合伙承建、约定了合伙比例，且交付了部分前期投入款。虽然此后该项目因规划的更改为施秉县城南片区级开发建设工程，原安置区房开项目暂停，但此后，2016年7月，案涉工地场平工程正式开工，由张忠禄负责继续组织施工，李君仍在现场负责相应的管理工作。2017年1月25日，由潘胜先与贵州贵和公司就场平工程重新签订了《建设工程施工内部承包协议书》，由此可知，该协议系进场后重新补充签订的。另外，张忠禄与潘胜先离婚时间为2017年3月29日。结合如前所述的诉讼文书资料和记账凭据等，足以认定五人的合伙关系不因项目变更规划而终止。故本院认为张忠禄、潘胜先、张淇、黄书方与李君合的伙内容为变更规划前的东山安置区项目和变更规划后的施秉县城南片区级开发建设工程的场平工程。综上所述，李君的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初285号民事判决；二、确认李君与张忠禄、张淇、潘胜先、黄书方在施秉县城南片区级开发建设工程项目合伙关系成立，合伙比例：李君占20%；三、驳回李君的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由李君负担40000元，由张忠禄、张淇、潘胜先、黄书方负担6800元；二审案件受理费46800元，由李君负担40000元，由张忠禄、张淇、潘胜先、黄书方负担6800元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年十二月二十八日法官助理邹波书记员魏莱