福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0702民初3177号 原告：邱奋林，男，1979年12月13日出生，汉族，住福建省连江县。 被告：南平市创博通信设备有限责任公司，住所地福建省南平市延平区八一路**新世纪商厦****。 法定代表人:张海滨，执行董事。 原告邱奋林与被告南平市创博通信设备有限责任公司（以下简称创博公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案受理后，于2020年2月13日作出（2019）闽0702民初3098号之一民事裁定，驳回原告邱奋林的起诉。邱奋林不服该民事裁定，向福建省南平市中级人民法院提起上诉，福建省南平市中级人民法院于2020年6月17日作出（2020）闽07民终823号民事裁定，撤销本院（2019）闽0702民初3098号之一民事裁定，指令本院审理。本院另行组成合议庭于2020年10月22日公开开庭审理本案。原告邱奋林到庭参加诉讼，被告创博公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱奋林向本院提起诉讼请求：要求创博公司支付邱奋林装修工程款175304元。事实和理由：邱奋林于2014年5月份，承接创博公司承租南平市八一路1号店面消防工程，拆除店内墙面，地，地面瓷砖筑面积450平方，协商好装修工程款26000元、消防管道安装费149304元。张帆是创博公司的负责人，邱奋林多次催讨，张帆均以店铺前期装修与其无关拒绝支付。邱奋林向创博公司法人张海滨催讨，张海滨以公司投资资金很大为由要求邱奋林先与张帆签订协议说明，待中国移动通信集团福建有限公司南平分公司（以下简称南平移动公司）的装修款到账后发放。后由于创博公司自身原因提前与移动公司解约，造成违约，这笔款直接被移动公司当成违约金扣除，由于创博公司违约，造成两笔款项无法支付。为此，邱奋林诉至法院，请求判如所请。 创博公司未作答辩。 邱奋林围绕诉讼请求向本院提交《营业执照》两份、《协议书》、《建设项目结算造价审计意见书》、《建设工程竣工验收消防备案凭证》、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》等证据。创博公司未到庭参加诉讼，又未对前述的证据提出书面异议并提交证据，应视为自愿放弃举证和质证的权利。对邱奋林提交的上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据邱奋林陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 创博公司于2014年3月19日经南平市延平区工商行政管理局登记设立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为张海滨，经营范围为通信设备零售，该公司于2018年6月26日吊销。世博公司于2014年10月8日经南平市延平区工商行政管理局登记设立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为张帆，经营范围为通讯设备、数码产品、电子产品、家用电器及配件的批发、零售，该公司目前已注销。 2014年5月份，邱奋林以福建省代兴建设发展有限公司的名义，承接创博公司向南平移动公司承租位于南平市延平区××路××号××层七间店面（以下简称101店面）的消防改造工程。邱奋林完成施工后，于2014年6月26日以创博公司员工的名义向南平市公安消防支队延平区大队申请办理工程竣工验收消防备案。同日，南平市公安消防支队延平区大队向创博公司发放《建设工程竣工验收消防备案凭证》，载明“南平市创博通信设备有限责任公司……经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。……”邱奋林办理消防备案后，多次要求创博公司结算工程款，创博公司以涉案工程款需由南平移动公司审核、拨付为由拖延支付。2015年3月10日，张帆与邱奋林签订《协议书》一份，载明“我公司将南平八一路一号店，消防工程包工包料给邱奋林施工。这笔工程款最终金额需移动公司经过审纪（计）金额为准。由邱奋林代付打地面、墙面金额为贰万陆仟元，这两笔工程款由移动公司支付到账户后，七天内付清，不得以任何理由拒付。”张帆在“公司章或负责人”一栏签字。2015年8月26日，福建省正大青商工程造价咨询有限公司向南平移动公司出具闽正大（榕）［2015］ＹＤ144号建设项目结算造价审计意见书，主要载明“我公司依据双方签订的《建设工程造价审核框架合同》接受了你单位‘移［2014］第6570087号’委托函，组织审核了你单位提供的福建省代兴建设发展有限公司编制的《南平八一路101店面消防改造工程竣工结算书》。……根据我公司的审核，对福建省代兴建设发展有限公司施工建设的南平八一路101店面消防改造工程的审核意见为：送审金额183111元，审减32871元，审定金额150240元。……”邱奋林向创博公司催讨工程款无果，于2017年8月2日向本院提起诉讼，本院于2017年10月27日作出（2017）闽0702民初2840号民事裁定书驳回邱奋林的起诉。 另查明，2015年5月22日，南平移动公司以世博公司欠付租金及合作运营费为由，向本院提起诉讼。本院于2015年11月10日作出（2015）延民初字第2631号民事生效判决。该判决书确认：2014年4月间，南平移动公司就其承租的101店面与创博公司展开合作谈判。2014年4月22日，南平移动公司就与创博公司谈判结果形成会议纪要，于2014年4月底即将101店面交付给创博公司经营。创博公司在经营过程中又将101店面转由世博公司经营。2015年2月5日，世博公司及其法定代表人张帆向南平移动公司发出告知函一份，内容为：因合作经营需要，本人于2014年3月19日成立创博公司，并与贵公司达成针对101店面合作运营意向。因涉及该店面运营股权转让，经本人与合作伙伴张帆商议决定，由张帆作为法定代表人注册世博公司，全权承接原创博公司与贵公司就101店面的所有合作运营考核事宜。同时本人已将创博公司进行注销，因注销营业执照所造成的任何损失，均由本人承担，与贵公司无关。2015年2月6日，创博公司法定代表人张海滨亦向南平移动公司发出相同内容的告知函一份。2015年2月6日，南平移动公司（甲方）与世博公司（乙方）就101店面有关合作事宜签订编号为20150120的《合作运营协议》一份，约定：甲方以业务合作运营费结合业务贡献积分考核的形式将101店面提供给乙方进行合作经营，合作时间自2014年5月1日至2017年12月28日。 本院认为，邱奋林虽与创博公司没有签订建设工程分包合同，但从创博公司法定代表人张海滨向南平移动公司出具的告知书，可以证实张帆系张海滨的合作伙伴，并参与了创博公司的运营管理。该情况与邱奋林所称张帆系创博公司运营101店面的负责人相符，可以认定张帆与邱奋林签订《协议书》的行为系代表创博公司的职务行为。从张帆与邱奋林签订的《协议书》、福建省正大青商工程造价咨询有限公司出具建设项目结算造价审计意见书以及邱奋林在庭审过程中表示其挂靠福建省代兴建设发展有限公司的情况分析，可以证实涉案101店面消防改造工程系由邱奋林挂靠福建省代兴建设发展有限公司进行施工。综上，邱奋林与创博公司存在建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”邱奋林借用福建省代兴建设发展有限公司名义对涉案101店面消防改造工程进行施工的行为应当认定为无效。但鉴于邱奋林已完成施工并办理消防备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现南平移动公司对涉案101店面消防改造工程已委托福建省正大青商工程造价咨询有限公司作出审核意见，确定涉案101店面消防改造工程审定金额为150240元，创博公司应当向邱奋林支付对应工程价款，邱奋林要求创博公司支付消防改造工程价款149304元未超过审定金额，予以支持。关于邱奋林要求创博公司支付代付款26000元，双方在《协议书》中已明确邱奋林代付26000元，债权债务关系明确，邱奋林要求创博公司支付代付款26000元的诉讼请求，具有合同及事实依据，予以支持。创博公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 南平市创博通信设备有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向邱奋林支付工程价款149304元及代付款26000元。 如果未按本判决书指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3806元，公告费560元，由南平市创博通信设备有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效裁判为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  包永生 人民陪审员  杨春辉 人民陪审员  陈月红 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理  胡 鑫 书 记 员  李玲莉 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、主动履行生效法律文书提示 （一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。 开户单位：南平市延平区人民法院 开户行：福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。 开户行：福建南平农村商业银行股份有限公司胜利支行 账号：9050××××4965 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。