北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14182号上诉人（原审原告）：赵红，女，1977年5月17日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：马晓胜，北京京云律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴华，北京京云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京黄金实业有限公司，住所地北京市密云区溪翁庄镇立新村北。统一社会信用代码91110228101378782T。法定代表人：赵嵬，总经理。委托诉讼代理人：黄立斌，北京天洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴涛，北京天洛律师事务所律师。上诉人赵红、北京黄金实业有限公司（以下简称黄金实业公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人赵红的委托诉讼代理人马晓胜、王兴华，上诉人黄金实业公司的委托诉讼代理人黄立斌、吴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持赵红的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由黄金实业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定黄金实业公司温泉入户的允诺为要约，属于合同的一部分，其违反了允诺应当承担违约责任，该认定正确，但是酌定的经济损失金额过低。赵红为了享受温泉才购买北京市密云区××号房屋（以下简称涉案房屋），温泉是影响房价和成交的主要因素。赵红已经提供了有无温泉的房价对比的证据，并且说明了不能享受自家温泉造成温泉消费的损失。影响房价的因素不仅包括建设用地使用权成本、工程土建成本，温泉入户也是影响房价的主要因素，开发商为温泉入户所做的投入，都包含在房价之中，而业主却没有享受到。涉案房屋生活半径范围内没有任何教育、医疗、商业、银行、人文景观、文化场所等配套设施，一审法院却说以上因素给购房人带来无形利益，一审法院没有实地考察却草率认定。因此，在没有教育、医疗、商业、银行、人文景观、文化场所等配套设施的情况下，更能说明影响该房价的主要因素为温泉入户。一审法院酌定的经济损失数额不足房价的百分之一，其没有考虑到温泉入户对房价的重大影响，没有明确说明组成房屋价格所有因素的构成和占比，是自由裁量权的滥用，且完全不能弥补赵红未能温泉入户的经济损失。一审法院认定诉争的温泉入户并非天然温泉系认定错误，黄金实业公司允诺的就是4000米天然温泉，虽然不是天然形成但是通过深井开发，所以温泉水是天然温泉水。温泉未能入户的经济损失有三个方面：第一，房屋价款的损失；第二，未能享受温泉入户的便利、服务，未能享受温泉入户高品质生活的损失；第三，为温泉入户准备设备管道所产生的损失。根据同地段同期建设同档次的小区有无温泉的房价对比，有无温泉的房款差价在总房价的30%到50%之间，所以没有温泉对房屋价款有重大影响。按照一家享受两次温泉并以顺义春晖园温泉门票价格计算，1年62784元，55年3453120元。以春晖园温泉的商业利润计算，赵红的损失是显而易见的，故一审法院应当在此基础上适当合理的酌定。经济损失的法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百零七条，并可参照《广东高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引（2017）》第三十八条的规定。二、一审法院对赵红的第二项诉讼请求，认定事实和法律适用错误。赵红的诉讼请求“开放酒店配套，开放周边7万平米绿地”非常具体明确，就是要求开放酒店周边绿地，而且对合同的订立有重大影响。北京海湾半山五星级温泉酒店和涉案房屋所在小区是同一规划项目，而且都是由黄金实业公司开发建设的，所以也是在规划范围之内。以上两点都符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。三、一审法院未支持赵红要求履行涉案小区域内绿化达到8190平方米、域内代征绿化达到15037.743平方米的标准的诉讼请求。该请求在《北京市商品房预售合同》第35页合同附件五第二项建设内容里有明确约定。一审法院确认绿化工程符合规划许可证的要求，根据规划图纸，开发商确实规划了8190平方米的绿化面积，但是小区绿化的现状跟规划不符，存在绿化养护不到位、绿化养护的绿植种类以及绿化面积被车位占据等问题，绿化面积未达到合同约定以及规划的标准。四、一审法院认为物业服务标准与本案不是同一法律关系是错误的。物业都约定在一个大合同里，而且合同编号和合同页数都是统一编码，这是一份总的合同，而且签订合同的主体也都是黄金实业公司。赵红认为起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，应当以法院查明的当事人之间实际存在的法律关系进行审理。黄金实业公司取得商品房预售许可证时就已经确定物业服务等级的评估，但交房后却未达到五级物业服务标准，所以应当一并审理。另外，北京市住建委的《物业服务标准》对五级物业标准做了明确的规定，同时合同里也有明确的约定，黄金实业公司没有做到五级物业标准，其提供的人员照片和表格没有任何证明力，不能反映现实情况。黄金实业公司应履行合同约定的五级物业服务标准，履行合同约定的绿化养护要求和内容，对此赵红提供了《北京市商品房预售合同》第48页即合同附件十以及北京市前期物业服务合同第六条约定。五、一审法院认定雨水倒灌是由于自然灾害造成的属于不可抗力，黄金实业公司不承担责任，属事实认定错误。首先，雨水倒灌问题是因为黄金实业公司接通市政下水管道没有经过市政部门的验收，并且没有备案。黄金实业公司所谓的验收属于自己验收，万家水务不是政府建设施工主管部门，不能进行验收，所以黄金实业公司应当对涉案房屋所在小区故障排水管道以及因雨水倒灌造成损坏的房屋设施进行维修、赔偿损失，并进行验收合格备案。黄金实业公司未提供万家水务是政府住建部门委托的单位的证据，即使是委托关系也应当以委托人的名义进行验收、备案，而不能以万家水务的名义进行验收。其次，黄金实业公司提供的气象局出具的证据仅能证明当天的雨量，并没有确定其为自然灾害，更不属于不可抗力的范畴。因为北京地区每到雨季都可能遇到大雨、暴雨，可以通过清理管道淤泥、维修、分流山上管道雨水、机器抽水等方法避免克服，所以一次大雨就认定成不可抗力太过牵强，明显认定错误。业主王文香家房屋就造成三次雨水倒灌，前两次雨量并不大也造成了雨水倒灌，说明该未经验收的工程存在施工缺陷问题。最后，赵红已经提供了充足的证据证明因雨水倒灌造成的损失的金额以及计算依据。赵红不可能预想到会发生雨水倒灌的意外，也不可能对这种意外损害提前准备证据，赵红已经履行了举证义务，应当由黄金实业公司提供验收合格的证据，但一审中黄金实业公司并没有提供，其应当承担举证不能的不利后果。黄金实业公司针对赵红的上诉请求和理由答辩称，不认可前期宣传属于要约，也不认可损失计算方式，对方提供了其他有温泉和没有温泉的小区的价格对比，但没有办法去提供涉案小区和附近有温泉与没有温泉的房价的对比，但是我方在一审的时候提供了涉案的小区附近小区建委公布的房价的比对，而且对方也认可了该证据的真实性，证明涉案小区与附近小区的房价是没有任何的区别的，甚至涉案小区的房价比其他周边的小区的房价更低，更说明温泉入户对于价格影响是没有造成实质性的结果的。对方损失计算方式为主观臆断，没有客观依据，对方在一审只提交了一份宣传资料，本案中没有提交，因此本案赵红选择订立合同不受宣传资料影响。黄金实业公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判驳回赵红的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由赵红承担。事实和理由：一、一审法院对赵红共用的温泉入户的宣传资料来源未查明，对涉案房屋房价与温泉入户无关联性未查明，对政府政策导致的温泉不能入户这一情势变更未查明，以上三点均是本案的关键事项，但一审法院却作出错误认定，系事实认定不清。（一）赵红共用的温泉入户宣传资料并非黄金实业公司在订立《北京市商品房预售合同》时和为签订《北京市商品房预售合同》前向赵红提供的资料。一审法院对该材料来源未查明，仅是因为关联案件中案外人提供了该资料，一审法院就径直认定该资料系黄金实业公司向赵红提供，且将该温泉入户宣传资料径直作为合同条款，系重大错误。1.温泉入户的宣传资料系黄金实业公司为了更好地销售涉案房屋的广告性质的资料，系黄金实业公司向社会上有购房需求的不特定人群发出的要约邀请，在宣传资料中黄金实业公司使用的均是符合商业广告规范的诸如“罕有、较深、数千米以下、温度高”一类的概括性表述，并未涉及对房屋及相关设施具体确定的允诺。2.温泉入户资料并非黄金实业公司向赵红提供，该事实从赵红与案外27人共用同一份温泉入户资料可以证明。如果像赵红所言温泉入户是其最看重的因素，对签订购房合同及房屋价格产生重大影响的话，赵红不可能在签订《北京市商品房预售合同》时不在合同中作出特殊约定，赵红也不可能无法提供其从黄金实业公司取得的温泉入户资料，赵红更不可能在2017年交房至一审立案长达2年有余的时间里不提出异议。3.因黄金实业公司未向赵红提供过温泉入户的宣传资料，且宣传资料中就温泉事项并未作出明确具体的表述，为此该宣传资料不是合同内容，对于赵红在交房后长达2年才提出的温泉入户要求，并不是要约而系要约邀请。赵红未就宣传资料对订立房屋买卖合同及房屋价格的重大影响完成举证责任，一审法院在赵红未完成举证责任的前提下，认定温泉入户系要约，系事实认定错误。（二）涉案房屋买卖合同的订立与房屋价格和温泉入户事项无重大影响性，从黄金实业公司向一审法院提交的住建委的房屋价格统计证据可以得到直观的体现。涉案房屋价格的最大影响因素在于建设用地使用权成本、工程土建成本和自然环境，而非人工的温泉入户。住建委房屋价格统计证明涉案房屋售价远低于密云区房屋出售均价，而高于涉案房屋价格的房屋并无温泉入户设施。即有温泉入户的涉案房屋价格低于无温泉入户的其他房屋价格，这与赵红主张的和一审法院认定的温泉入户对房屋价格有重大影响相矛盾。一审法院认定温泉入户对房屋价格有重大影响进而定性为要约而非要约邀请系事实认定不清。（三）因政府政策这一情势变更因素导致温泉入户不具有客观现实性，而情势变更导致的不履行行为，双方均不互负赔偿责任。一审审理过程中，黄金实业公司提交了一系列证据证明为温泉入户所进行的工作，包括机井、机房、管路铺设等工程，以及温泉水探矿权之行政许可办理手续，赵红在一审庭审中对以上事实真实性予以认可。但因政府暂停采矿行政许可办理，导致黄金实业公司无法进一步办理温泉开采手续，导致无法入户。一审判决对于以上事实既未在查明中记载，也未进一步查明温泉无法入户的原因，属于事实不清。虽然双方的售房合同条款不包括温泉入户事项，黄金实业公司基于自身打造品牌的需求，自愿在合同之外尽量为业主提供更好的服务，为此，黄金实业公司虽然一直在跟管理部门沟通续期问题，但确实因为政策这一情势变更因素无法继续额外提供合同之外的温泉入户服务。二、一审法院对温泉入户对房屋预售合同签订及房屋价格的重大影响的举证责任，对温泉入户系要约邀请而非要约条款，对情势变更导致的温泉无法入户的责任的承担系适用法律错误。（一）温泉入户对房屋预售合同的签订及房屋价格的重大影响应由赵红承担举证责任，否则应承担败诉后果。赵红明确温泉入户的损失中包括房价的损失，但并未就此进行举证。一审庭审中，黄金实业公司已向法院提交住建委关于涉案房屋项目价格的证据，用以反证涉案房屋并未因未进行温泉入户而遭受损失。赵红未就此申请评估鉴定，应承担举证不能的责任。一审法院忽视举证责任而将房价损失强行加到黄金实业公司一方，有失公正。（二）温泉入户系要约邀请而非要约条款，温泉入户与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定不符，应适用《中华人民共和国合同法》和《商品房销售管理办法》中要约邀请的原则性规定。《中华人民共和国合同法》第十五条规定的商业广告原则上属于要约邀请，只有符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的情形，才视为要约。对于不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商业广告，均应根据《中华人民共和国合同法》第十五条和《商品房销售管理办法》第十五条商业广告系要约邀请进行定性。本案的温泉入户广告，不符合允诺的“具体”“确定”要求，也未对买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响，应为要约邀请。（三）政府政策属于情势变更事项，对于情势变更因素导致的温泉无法入户，无论温泉入户是否构成合同条款，黄金实业公司均不承担责任。本案中因国家基于推进清洁能源开发利用的需求，在双方购房合同关系成立后，新政策禁止了商品房屋开发项目办理矿业权审批，才导致温泉入户手续无法办理，黄金实业公司不应承担责任。赵红针对黄金实业公司的上诉请求和理由答辩称，不同意其上诉请求。第一，黄金公司宣传材料和商业广告是否应认定为要约，一审认定正确。关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条，商品房宣传资料和商业广告视为要约，商业广告中明确将天然温泉引入家中，明确允诺了天然温泉作为房屋一部分设施，是确定的，不存在不确定的情况，提供时间和交房时间一致，且黄金公司所做的允诺和说明对商品房的订立和房屋价格有重大影响，应视为要约。第二，赵红提供的商业广告和宣传资料不止一份，赵红购房时人手一份，我方提供的宣传材料不止五份。赵红向一审法院起诉请求：1．请求判令黄金实业公司对我履行承诺接通温泉入户；2．请求判令黄金实业公司履行承诺对我开放北京海湾半山五星级温泉酒店配套、开放周边7万平方米绿地、给予酒店VIP待遇；3．请求判令黄金实业公司依约履行涉案小区域内绿化达到8190平方米、域内代征绿化达到15037.743平方米的标准；4．请求判令黄金实业公司履行合同约定的五级物业标准，履行合同约定的绿化养护要求和内容；5．请求判令黄金实业公司对涉案小区故障排水管道以及因雨水倒灌造成损坏的房屋设施进行维修；6．诉讼费由黄金实业公司承担。一审诉讼过程中，赵红变更第1项诉讼请求：请求判令黄金实业公司支付因其未履行温泉入户给我造成的经济损失640000.8元。一审法院认定事实：2016年11月2日，赵红与黄金实业公司签订《北京市商品房预售合同》，约定黄金实业公司将位于北京市密云区××号房屋出售给赵红，房屋总价3200004元。赵红已将房款全额支付给黄金实业公司，黄金实业公司已向赵红交付涉案房屋。房屋交付后，赵红认为黄金实业公司存在没有按照宣传时的承诺接通温泉入户等违约行为，故诉于一审法院。赵红为证明其主张向一审法院提交证据如下：证据1、购房发票、完税证明、房产证，证明双方存在商品房买卖合同关系，具有诉讼主体资格；证据2、远大美域专刊，证明黄金实业公司宣传涉案小区远大美域源自大地深处的天然温泉，引入每一户业主家中，远大美域业主优享五星级酒店完备配套；证据3、远大美域别院系宣传册，证明黄金实业公司宣传涉案小区远大美域有北京最深4000米地脉温泉，有7万平米五星级酒店配套；证据4、远大美域宣传截图，证明黄金实业公司在出售涉案小区时一直宣传温泉入户，五星级酒店配套，以温泉地产为卖点，赵红是冲着温泉入户购买的房屋。证据5、判例，证明已有法院判例被告应对不能履行的温泉入户承诺承担违约责任，给原告予以相应赔偿；证据6、业主手册，其中业主手册第5页里有注明温泉水水费，证明黄金实业公司承诺温泉入户的事实，同时也证明赵红入住时没有接通温泉水；证据7、住建委网站截图，证明同一个区域，相邻两个小区相同时间段内，有无温泉入户的两个小区，价格存在较大差距，有无温泉对房屋价格有明显影响，没有温泉对房屋价格影响很大，黄金实业公司后期不按约定提供温泉入户，给赵红造成损失；证据8、五级物业标准；证据9、涉案小区内部环境录像，证明黄金实业公司没有达到合同约定的五级物业标准。经质证，黄金实业公司认可证据1的真实性，认可赵红具有起诉资格但认为双方签订的合同中并没有温泉入户、酒店配套内容，且合同《补充协议》第二十条第1款明确地约定“相关广告，宣传资料、楼书、沙盘模型、展示品、样板房等所表达或提供的信息仅作为参考，不构成合同内容，对出卖人、买受人均没有任何法律约束力，出卖人买受人均不受其约束。除非出卖人书面公章明确确认，否则出卖人及其销售人员或销售代理人员的任何陈述、承诺或保证均不视为出卖人的陈述、承诺或保证，对出卖人不具有任何约束力”。证明双方应以合同为准，合同以外的均不属于合同内容，对双方没有约束力；对证据2-3美域专刊、宣传册的真实性、关联性及证明目的均不认可，因宣传册上面都注明“所有图文仅供参考，以政府最终审定为准，不代表合同要约”，即前期宣传中，黄金实业公司已经明确告知赵红温泉入户最终要以政府许可为准，而非明确承诺温泉入户，因此宣传单内容对双方没有约束力。赵红没有保留原件，本身对温泉入户并不重视，可见温泉入户并非对其签订合同有重大影响的因素；对证据4宣传截图的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时认为赵红的证明目的中“原告是冲着温泉入户购买房屋”可以证明，从赵红本身的自认来看，赵红认为温泉是其购买房屋的主要目的，也说明赵红并不认为酒店配套是其购房的决定性因素；对证据5的证明目的不予认可，该案例与本案情况完全不一致，不具有参考价值；对证据6业主手册的真实性认可，不认可关联性。该份手册是由物业公司发放与黄金实业公司无关，也可证明物业服务实际是由黑龙江远大公司提供；对证据7住建委网站的截图真实性认可，不认可关联性；对证据8、9的质证意见为：五级物业服务标准里面说的巡视时间是早6点至晚10点巡视4次，建筑垃圾2日内清运，赵红提交视频无法证明物业服务不达标准。黄金实业公司提交证据如下：第一组证据：1、商品房预售合同及附件；2、房屋交付通知书；3、房屋交付手续单；4、钥匙交接单；5、房屋交接验收单；6、密云远大美域竞品数据（来源于住建委及网络）。证明：双方签订合同及房屋交付情况，合同中并无温泉入户、酒店配套之约定，涉案房屋房价也属于该地区偏低，可见温泉入户、酒店配套并非对合同订立有重大影响。第二组证据：7、2014年5月26日北京市国土资源局关于确定北京市密云县溪翁庄镇立新村北地区地热勘探探矿权出让价款的通知；证据8、北京市探矿权出让合同；证据9、中华人民共和国矿产资源勘查许可证；证据10、2014年8月18日北京市国土资源局关于准予进行地热勘查钻井的通知；证据11、2016年1月18日地热及矿泉水矿产资源储量登记证；证据12、地热井及温泉机房照片。证明：黄金实业公司为温泉入户投入了大量资金进行了大量工作。第三组证据：13、物业服务照片及工作简报；证据14、园区绿化工作记录表；证据15、物业费催缴函；证据16、《业主临时管理规约》承诺书。证明：黄金实业公司并非提供物业服务实际主体，物业服务达标，业主存在物业费欠缴情况。第四组证据：17、工程竣工验收记录；18、建设单位竣工报告；19、北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表；20、2017规（密）竣字0010号建设工程规划核验（验收）意见书；21、山外住宅规划验收附件；22、绿化工程验收报告；23、代征绿地移交书4；证明：涉案房屋小区建设工程及规划均通过验收，绿化面积符合工程许可证和规划许可证，符合合同约定。第五组证据：24、密溪路36号院项目大市政雨污水工程施工合同三方协议；25、密溪路36号院项目大市政雨污水工程施工合同；26、密溪路36号院项目大市政雨污水工程施工合同竣工验收单；27、密溪路36号院山外项目小市政雨污水工程竣工验收单；28、关于2019年8月9日密云区暴雨情况的新闻报道；29、关于2019年8月9日密云区暴雨情况的视频资料光盘。经质证，赵红对第一组证据中证据1商品房预售合同及附件的真实性认可，不认可其证明目的被告允诺过温泉入户等；对证据2、3、4、5（2、房屋交付通知书；3、房屋交付手续单；4、钥匙交接单；5、房屋交接验收单）的真实性认可，不认可其证明目的，认为房屋的交接并不代表其没有对温泉入户提出具体意见，也不代表认可房屋现状；对证据6的证明目的不予认可，涉案小区所有房屋已经出售完，与其他小区不具有可比性。黄金实业公司的远大美域的宣传册、网上的宣传广告、业主手册、远大美域专刊允诺过温泉入户、酒店配套，对合同订立和价款有重大影响；对第二组证据中有原件的证据认可其真实性，不认可其证明目的，黄金实业公司提交的第二组证据正好印证了其通过远大美域的宣传册、网上的宣传广告、业主手册、远大美域专刊允诺温泉入户的事实，并且也为温泉入户做了相关的设施建设，也证明北京市国土资源局等部门允许其进行地热探矿权、地热勘查钻井许可，但黄金实业公司未提供北京市政府等相关部门停止温泉勘探、开采的相关文件以及停止的时间；对第三组证据的真实性及证明目的均不认可，该组证据本身不能证明被告物业服务达到了五级标准，不能反映真实的情况，涉案小区几乎就没有绿化，物业服务中包括人员、设备的配置、绿化均未达到合同约定的五级物业服务标准。其中证据15物业费催缴函上加盖的是远大美域庄园物业服务中心客户服务部专用章，不是物业公司的章，且无法证明赵红收到了该函件，因此与本案无关。对证据16的证明目的不认可，与本案无关联性，前期物业服务合同中明确乙方是黄金实业公司且有该公司的盖章；对第四组证据中有原件的证据真实性认可，不认可其证明目的，实际的绿化面积不符合工程许可证和规划许可证及合同的约定，黄金实业公司亦没有提交小区绿化实际现状符合合同约定的证据；对第五组证据中对证据24的真实性认可，不认可证明目的，认为该证据与雨水倒灌不具有关联性；对证据25的证明目的不认可，认为万家水务不是政府部门，不能进行验收；对证据26、27的真实性认可，不认可证明目的，验收材料上都是企业盖章，没有经过住建部门的验收及住建部门的备案；对证据28、29的真实性认可，不认可证明目的，认为雨水倒灌系黄金实业公司人为因素造成，不能归因于自然灾害，而且在此之后每遇大雨黄金实业公司都通过抽水的方法避免了雨水倒灌。诉讼过程中，经黄金实业公司申请，一审法院为黄金实业公司委托诉讼代理人开具调查令，调取2019年8月9日涉案小区所在地段气象情况。密云国家基准气候站出具证明一份，内容为：2019年8月9日15～16时密云国家基准气候站降雨量50.7毫米，16～17时降雨量37.3毫米。密云溪翁庄自动气象站15～16时降雨量64.5毫米，16～17时降雨量37.3毫米。经质证，赵红对真实性认可，但认为雨水倒灌系黄金实业公司人为因素造成，不能归因于自然灾害；黄金实业公司认为涉案小区市政工程施工符合国家规定，并通过验收，不存在故障，2019年8月9日密云暴雨系自然灾害，属于不可抗力。就其主张的温泉未能入户的经济损失，赵红称包括以下三个方面：1、房屋价款的损失；2、未能享受温泉入户的便利、服务，未能享受温泉入户高品质生活的损失；3、为温泉入户准备设备管道所产生的损失。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。赵红与黄金实业公司签订的《北京市商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定切实履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”关于赵红要求黄金实业公司赔偿未履行温泉入户给其造成的经济损失，经一审法院询问后，赵红表示该经济损失包括房屋价款的损失；未能享受温泉入户的便利服务，未能享受温泉入户高品质生活的损失；为温泉入户准备设备管道所产生的损失。关于赵红主张的房屋价款损失，根据赵红提交的黄金实业公司销售楼盘时的宣传图册“全北京较深地脉泉水，引入每一户业主家中”的表述，可见温泉入户虽未作为双方所签《北京市商品房预售合同》内容列明，但上述宣传属于黄金实业公司就房屋规划范围内的房屋及相关设施所作的具体确定的说明，对于买房人订立买卖合同满足特定的心理预期产生一定的影响，应视为合同内容。黄金实业公司未按照约定提供温泉入户已构成违约，应承担违约责任，但赵红在诉讼中就其主张的经济损失未提供充分证据证实，且影响房价的因素不仅包括建设用地使用权成本、工程土建成本等显性价值；还包括以该房屋为中心在购房人生活半径范围内的各项附属设施，如周边的绿化环境、交通、市政基础设施、自然或人文景观以及文化、健身、教育、医疗、商业设施等给购房人带来的无形利益，本案双方诉争的温泉入户是黄金实业公司开发的温泉，并非天然温泉，温泉入户后亦属于个人消费项目，因此温泉入户并非影响房价的主要因素，且赵红在收房时已知晓温泉未入户的情况，故一审法院结合双方举证情况及温泉入户对房价的影响情况，酌定赵红主张的经济损失。关于赵红主张的未能享受温泉入户的便利、服务，未能享受温泉入户高品质生活的损失及为温泉入户准备设备管道所产生的损失，缺乏证据证实，一审法院不予支持。黄金实业公司辩称合同附件中明确约定“相关广告，宣传资料、楼书、沙盘模型、展示品、样板房等所表达或提供的信息仅作为参考，不构成合同内容，对出卖人、买受人均没有任何法律约束力，出卖人买受人均不受其约束”，有悖于上述司法解释的规定，一审法院不予采纳。关于赵红要求黄金实业公司开放北京海湾半山五星级温泉酒店配套、开放周边7万平方米绿地及给予酒店VIP待遇的诉讼请求，赵红提交证据所载的宣传内容中，并无对其所诉请求的明确具体的说明及允诺，且其未提供证据证明上述宣传内容对房屋价格确定有重大影响，故赵红所述的黄金实业公司的上述宣传，应视为要约邀请，尚不构成上述司法解释规定的视为要约的条件，该宣传内容不应视为双方之间商品房预售合同内容，赵红的该项诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于赵红要求黄金实业公司依约履行涉案小区区域内绿化达到8190平方米的诉讼请求，根据黄金实业公司提交的绿化工程验收报告，涉案小区绿地面积为10280平方米，绿化工程符合规划许可证要求，故赵红的该项诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于赵红要求黄金实业公司依约履行涉案小区域内代征绿化达到15037.743平方米标准的诉讼请求，根据黄金实业公司提交的代征绿地移交书和北京市园林绿化局代征城市绿地移交备案表，黄金实业公司已经履行代征绿化用地15037.743平方米的合同约定，赵红的该项诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于赵红要求黄金实业公司履行合同约定的五级物业服务标准及绿化养护要求及内容的诉讼请求，与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及。关于赵红要求黄金实业公司对小区故障排水管道及因雨水倒灌造成损坏的房屋设施进行维修的诉讼请求，根据黄金实业公司提交的竣工验收记录，涉案小区市政雨污水处理工程及房屋建筑和市政基础设施工程已经竣工验收合格，因目前暂无证据证明小区排水管道出现故障，房屋设施存在损坏，故对赵红的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、北京黄金实业有限公司于判决生效之日起七日内支付赵红未履行温泉入户造成的经济损失二万元。二、驳回赵红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，黄金实业公司向本院提交了下列证据：1.北京市规划和自然资源委员会网站上信息公开申请网页截图；2.与北京市规划和自然资源委员会的通话录音光盘和文字对应稿；3.北京市规划和自然资源委员会信息公开信函；4.北京市规划和自然资源委员会登记回执；5.北京市规划和自然资源委员会《政府信息公开申请答复告知书》及附件；6.网页截图《本市停止固体矿产采矿权审批，现有采矿权到期后不再办理采矿权延续审批》。上述证据证明：2020年6月北京市规划和自然资源委员会不再新批采矿权，对于期满的采矿权予以注销，黄金实业公司虽然一直努力办理采矿权但因国家政策原因未能成功，温泉不能入户并非黄金实业公司原因所致。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵红称对黄金实业公司提交的证据1、2、6的真实性无法核实，关联性不认可；对证据3、4、5真实性认可；对上述证据的证明目的不认可，黄金实业公司在尚未取得采矿权的情况下，就许诺可以温泉入户，涉及虚假宣传，在采矿权收紧之前即2016-2018年具备办理采矿权的条件时，没有及时申请办理，自身存在过错。本院认为，黄金实业公司提交的证据1、6系网站截图，证据2系通话录音，本院对其真实性无法确认；黄金实业公司提交的3、4、5，因赵红认可其真实性，本院对其真实性予以确认，关于上述证据的证明力问题将在本院认为部分予以论述。本院二审期间依法补充查明以下事实：赵红与黄金实业公司签订的《北京市商品房预售合同》附件十补充协议第十七条约定：相关广告、宣传资料、楼书、沙盘模型、展示品、样板房等所表达或提供的信息仅作为参考，不构成本合同内容，对出卖人、买受人均没有任何法律约束力，出卖人、买受人均不受其约束。关于涉案房屋宣传资料的来源，赵红称系购房时从售楼处取得。赵红在一审中提交的远大美域专刊载有下列内容：1.“中国远大始创五星级温泉家族别墅区”；2.“远大五星级酒店+温泉家族别墅区”；3.“近7万平国际五星级酒店成为了家族别墅的配套”；4.“深层地热矿物温泉，密云真温泉，北京罕有。源自大自然深处的天然温泉，全北京较深地脉泉水，引入每一户业主家中……远大美域泉水来自于萃取地表数千米一下的沉积层优质泉水，出水温度高……”。该专刊A版最后一行载明“所有图文仅供参考，以政府最终审定为准，不代表合同要约，最终解释权归开发商所有”，上述内容字体并未加大、加粗、加黑。赵红在一审中提交的远大美域别院系宣传册载有下列内容：1.“完全享受酒店式服务的私属别墅，7万平米五星级酒店配套”；2.“北京最深4000米地脉温泉，成为私家汤泉静院的极致体验”。经询，赵红认可其购买的涉案房屋未因雨水倒灌造成损坏。2020年11月9日，北京市规划和自然资源委员会向吴涛送达《政府信息公开申请答复告知书》及2份附件，附件1为《北京市规划和自然资源委员会关于我市地热资源矿业权审批工作的公告》，附件2为《北京市规划和自然资源委员会关于我市固体矿产和矿泉水资源矿业权审批工作的公告》。2020年7月13日的《北京市规划和自然资源委员会关于我市地热资源矿业权审批工作的公告》主要内容为：今后，国家及市政府重点工程、公益性项目、供暖项目经申请并报市政府审批后可依法办理地热矿业权审批，即符合上述用途的开发利用项目可依法办理矿业权新立审批等。2020年6月19日的《北京市规划和自然资源委员会关于我市固体矿产和矿泉水资源矿业权审批工作的公告》主要内容为：停止我市固体矿产和矿泉水企业矿业权（探矿权、采矿权）新立审批，现有采矿权到期后，不再办理采矿权延续审批等。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，赵红与黄金实业公司签订的《北京市商品房预售合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案房屋宣传资料中关于温泉入户的内容系要约还是要约邀请；二、黄金实业公司是否应承担违约责任以及损失赔偿数额的认定；三、赵红要求开放五星级温泉酒店配套、小区绿化、五星物业、绿化养护等其他诉讼请求能否得到支持。关于焦点一，涉案房屋宣传资料中关于温泉入户的内容系要约还是要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条第二款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据上述规定，商品房的销售广告和宣传资料对房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，对买受人商品房买卖合同的订立以及房屋价格有重大影响的，视为要约。商品房的销售广告和宣传资料中的说明和允诺，主要表现为：对商品房购房优惠或附带赠送礼品的说明、对商品房美观性质质量的陈述、对商品房使用功能质量的陈述、对商品房环境性质量的陈述等。本案中，赵红提交的黄金实业公司销售涉案楼盘时的宣传资料（远大美域专刊、别院系宣传册），系黄金实业公司向不特定的购房者或潜在购房者对外宣传的资料，且根据赵红所述其从售楼处获得上述材料具有高度可能性，现黄金实业公司上诉主张上述宣传资料并非其向赵红提供，缺乏事实依据，本院不予采信。根据上述宣传资料显示，黄金实业公司将涉案楼盘表述为“温泉家族别墅区”“全北京较深地脉泉水，引入每一户业主家中”“北京最深4000米地脉温泉，成为私家汤泉静院的极致体验”等，该宣传资料关于温泉入户的内容具体明确，属于对涉案房屋使用功能质量的陈述。而且，该宣传资料中“温泉”字样显著、频繁，明显将温泉作为涉案楼盘的显著特征，对于买受人订立商品房买卖合同满足特定的心理预期以及房屋价格的确定有一定的影响，应当视为要约。即使温泉入户的内容未载入赵红与黄金实业公司签订的《北京市商品房预售合同》，亦应当视为合同内容。关于远大美域专刊中“所有图文仅供参考，以政府最终审定为准，不代表合同要约，最终解释权归开发商所有”以及《北京市商品房预售合同》附件十补充协议第十七条“相关广告、宣传资料、楼书、沙盘模型、展示品、样板房等所表达或提供的信息仅作为参考，不构成合同内容，对出卖人、买受人均没有任何法律约束力，出卖人、买受人均不受其约束”的内容，属于黄金实业公司单方拟定的条款，免除了其责任，且其未采取合理方式提醒买受人注意，故上述内容对买受人无效，亦不足以证明宣传资料中关于温泉入户的内容不构成要约及合同内容。综上，黄金实业公司上诉主张宣传资料中关于温泉入户的内容属于要约邀请，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二，黄金实业公司是否应承担违约责任以及损失赔偿数额的认定。黄金实业公司主张因出现政府政策情势变更因素导致温泉无法入户，故其不应因此承担责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据此，情势变更原则须为当事人所不能预见的，且不可归责于双方当事人。具体到本案而言，黄金实业公司主张因新政策禁止商品房开发项目办理矿业权审批，导致温泉入户手续无法办理，其不应承担责任。但是，黄金实业公司未能提供证据证明其在与赵红签订《北京市商品房预售合同》前已经取得涉案楼盘所在地的采矿权许可证，而其在宣传资料中却已许诺温泉入户。且根据黄金实业公司提供的证据，北京市规划和自然资源委员会2020年6月才公告停止北京市固体矿产和矿泉水企业矿业权的新立审批，而自双方2016年11月签订合同至发布上述公告有3年多时间，黄金实业公司亦未能说明其在上述期间未能获得采矿权的原因。因此，黄金实业公司对其不能取得采矿权系其可以预见的商业风险，并不属于情势变更，黄金实业公司的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予采信。关于赵红主张的温泉未能入户给其造成的经济损失数额。如前所述，黄金实业公司未按照约定提供温泉入户已构成违约，应承担相应的违约责任。赵红主张因温泉未能入户该其造成的经济损失包括房屋价款的损失、未能享受温泉入户的便利服务以及未能享受温泉入户高品质生活的损失、为温泉入户准备设备管道所产生的损失，损失数额为涉案房屋总价款的20%。对此，本院认为，首先，涉案《北京市商品房预售合同》没有约定温泉未能入户时违约金数额或者损失赔偿额的计算方法，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。其次，赵红主张其损失数额为涉案房屋总价款的20%，但是其一审中提供的住建委网站截图的内容为顺义区、通州区其他小区的房屋价格，该证据不足以证明其主张的涉案房屋价款损失。结合赵红已付购房款数额、温泉入户对房价的影响以及双方举证情况等，本院酌情确定黄金实业公司给付赵红未履行温泉入户造成的经济损失64000元。一审法院确定的该项经济损失数额过低，本院依法予以调整。关于焦点三，赵红要求开放五星级温泉酒店配套、小区绿化、五星物业、绿化养护等其他诉讼请求能否得到支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一，关于赵红提出的黄金实业公司开放北京海湾半山五星级温泉酒店配套、开放周边7万平方米绿地及给予酒店VIP待遇的上诉请求，赵红提交的宣传资料中仅有“7万平方米五星级酒店配套”等内容，并无对其所诉请求的明确具体的说明及允诺，且其未提供证据证明上述宣传内容对于其购买房屋及房屋价格的确定有重大影响，故关于五星级酒店配套的相关宣传内容为要约邀请，其不应视为双方之间商品房预售合同的内容。因此，赵红的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。第二，关于赵红提出的黄金实业公司依约履行涉案小区区域内绿化达到8190平方米的上诉请求，根据黄金实业公司提交的绿化工程验收报告，涉案小区绿地面积为10280平方米，绿化工程符合规划许可证要求，故赵红的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。第三，关于赵红提出的黄金实业公司依约履行涉案小区域内代征绿化达到15037.743平方米标准的上诉请求，根据黄金实业公司提交的代征绿地移交书和北京市园林绿化局代征城市绿地移交备案表，黄金实业公司已经履行代征绿化用地15037.743平方米的合同约定，赵红的该项上诉请求，亦缺乏事实依据，本院不予支持。第四，关于赵红提出的黄金实业公司履行合同约定的五级物业服务标准及绿化养护要求及内容的上诉请求，一审法院认为与本案不属于同一法律关系并不予处理，并无不当，本院予以维持。第五，关于赵红提出的黄金实业公司对小区故障排水管道及因雨水倒灌造成损坏的房屋设施进行维修的上诉请求，根据黄金实业公司提交的竣工验收记录，涉案小区市政雨污水处理工程及房屋建筑和市政基础设施工程已经竣工验收合格，且赵红认可今年未发生雨水倒灌和排水管道故障，其购买的涉案房屋未因雨水倒灌造成损坏，故对赵红的该项上诉请求，本院亦不予支持。赵红关于上述请求的上诉理由，均缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，赵红关于温泉未能入户给其造成的经济损失的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。黄金实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5530号民事判决；二、北京黄金实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付赵红未履行温泉入户造成的经济损失64000元；三、驳回赵红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5100元，由赵红负担4400元（已交纳），由北京黄金实业有限公司负担700元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费10300元，由赵红负担8600元（已交纳），由北京黄金实业有限公司负担1700元（已交纳300元，余款1400元于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  周 易二〇二〇年十二月三十日法官助理  胡 实书 记 员  何昕燏