山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再60号   抗诉机关山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：冯某，山西省临县人，现住阳泉市矿区。   委托诉讼代理人：李某1，北京隆安（太原）律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：韩某，山西省盂县人，现住阳泉市矿区。   委托诉讼代理人：张某1，系韩某之妻。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：李某2，山西省临县人，现住阳泉市矿区。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：阳泉市金荣出租汽车有限公司。   法定代表人：张某2。   被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司。   法定代表人：胡某。   委托诉讼代理人：李某3，山西晋然岭律师事务所律师。   申诉人冯某因与被申诉人韩某、李某2、阳泉市金荣出租汽车有限公司、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称大地财险阳泉中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳泉市中级人民法院（2015）阳民再终字第9号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院于2019年10月15日作出晋检民（行）监[2018]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年12月13日作出（2019）晋民抗74号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员范某、史某出庭。申诉人冯某委托诉讼代理人李某1，被申诉人韩某委托诉讼代理人张某1、被申诉人大地财险阳泉中心支公司委托诉讼代理人李某3到庭参加诉讼。被申诉人李某2、阳泉市金荣出租汽车有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，阳泉市中级人民法院（2015）阳民再终字第9号民事判决，认定案件的主要事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、终审判决认定李某2系受雇佣从事出租车营运，缺乏证据证明。冯某在本案再审期间提交了李某2与陈某（实际车主）于2010年3月15日签订的《包车协议》。该协议第三条约定包租期为2010年3月15日至2011年3月15日，第二条约定租金与交付方式为按约支付承包金3100元。由上述承包协议来看，李某2在本案中从事出租车营运行为并非受雇佣，而是属于租用出租车开展营运业务，在收益方面属于自负盈亏。虽然本案交通事故发生在双方《包车协议》约定的履行期限之后，但李某2在合同到期后继续使用该出租车并获取营运收益的事实行为表明，其继续营运行为属于对原合同约定的条件的延续，该事实认定既符合日常生活习惯，也与出租车行业惯常做法相符，且没有相反证据证实李某2在《包车协议》到期后，变更了其与出租车车主之间的法律关系。因此，李某2在交通事故发生时属于出租车的承包经营者，而并非受雇佣。二、终审判决出租车驾驶人李某2不承担赔偿责任，适用法律错误第一、按照终审判决认定冯某与李某2系雇佣关系来看，驾驶人李某2因重大职务过失亦应当与冯某承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该法条包含两层意思：一是雇佣关系中，雇员正常从事工作造成他人损害的，由雇主承担赔偿责任；二是如果雇员在工作中因故意或重大过失致他人损害的，应当与雇主承担连带责任。原审认定出租车司机李某2与挂名车主冯某系雇佣关系，事发时李某2属于执行职务行为。而依据阳泉市交警一大队对该次交通事故作出的责任认定，出租车司机李某2负事故的主要责任，受害方韩某承担次要责任。李某2作为出租车驾驶人，属于道路交通安全的特殊参与者，其更应当遵守相应交通安全法律法规，提高谨慎驾驶义务标准，尽力避免发生交通事故损害。结合交警部门的认定结果，李某2实际上降低了应有的注意义务标准，导致交通事故发生，其在该次交通事故中存在重大职务过失行为，依照法律规定，其应当与冯某承担连带赔偿责任。第二、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”如上所述，李某2属于租用出租车进行营运，事发时是肇事车辆的实际使用人，且依据交警部门认定其应对该次交通事故承担主要责任，在没有证据证明该肇事出租车所有人对交通事故致使损害发生有过错的情况下，出租车实际营运人李某2应当承担对受害人韩某的赔偿责任。综上所述，阳泉市中级人民法院（2015）阳民再终字第9号民事判决，认定案件的主要事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、第（六）、二百零八条第一款之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。   申诉人冯某申诉称，1.原一、二审及指令再审的判决认定李某2系被申请人雇佣司机，事发时系执行职务行为的事实缺乏证据证明。申诉人仅为肇事车辆的挂名车主，其实拥有人为陈某。该车实际由李某2从陈某处承包租赁经营，根据《侵权责任法》第四十九条，应由李某2承担赔偿责任。2.一审判决赔偿被申请人韩某总计507681.77元，对此，被申请人韩某表示服判，并未上诉，而二审对此视而不见，竟又改判增加到576172.81元，指令再审又增加到576807.83元，明显违反了民事诉讼法第一百五十一条关于第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查之规定及民事案件不告不理原则，也是对被申请人韩某自主处分行为的不尊重表现。因此，二审及指令再审这一判决是典型的画蛇添足。3.原一、二审及指令再审判决适用法律确有错误。阳泉市交警做了事故认定，只做了主次责任认定，一审法院划分为二八责任。二审法院划分保险公司七分，申请人三分。申请人认为阳泉市中级人民法院判决适用法律确有错误。请求依法撤销阳泉市中级人民法院（2015）阳民再终字第9号民事判决，再审改判驳回被申请人韩某对申请人的诉讼请求。   被申诉人韩某辩称：1.我方未上诉是因为我的代理人告诉我大地保险公司上诉了我方就不用上诉了。2.申诉人与其他被申诉人之间承包或租赁关系改变不了我是受害者的事实。   被申诉人大地财险阳泉中心支公司辩称：1.被申诉人对申诉人与李某2及阳泉市金荣出租汽车有限公司之间的关系并不清楚，请法院依法认定。2.本案经阳泉市中院判决后，本公司对赔偿义务已履行完毕，不再承担赔偿责任。3.赔偿责任比例，根据保险合同约定，主次责任的前提下我公司承担不超过70%的赔偿责任。   韩某向一审法院诉请：1、四被告支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计713389.3元。   一审法院审理查明：2012年3月10日21时10分许，驾驶人李某2驾驶冯某所有并挂靠于阳泉市金荣出租汽车有限公司的×××号捷达牌轿车由东向西行驶至赛西路307复线口路段时与由南向北横过道路的行人韩某相遇肇事，造成韩某受伤、×××号车受损的道路交通事故。经山西省阳泉市公安局交警支队一大队作出晋公交认字第〔2012〕第00016号道路交通事故认定书，认定驾驶人李某2负此次事故的主要责任，行人韩某负此次事故的次要责任。   2012年3月10日，韩某入住阳煤集团总医院，2012年6月5日出院，住院87天，花费医疗费265063.15元。出院诊断为：多发伤，脑干损伤，小肠部分切除术后，下唇粘膜裂伤，右上颌骨骨折，颈椎损伤，双肺挫伤，双胫腓骨骨折、右前臂骨折术。出院医嘱为：进一步康复对症治疗，定期复查，骨科就诊，行二次手术治疗。2013年3月4日，韩某依医嘱再次入住阳煤集团总医院治疗，并于2013年3月13日出院，住院10天，花费医疗费12072.06元。在事故发生后李某2支付韩某各种费用3000元，大地财险阳泉中心支公司支付韩某医疗费10000元。   2013年1月31日山西光大司法鉴定所阳泉分所曾作出了晋光阳司鉴[2013]鉴字第85号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人韩某遭遇车祸致多发伤，脑干损伤，小肠系膜破裂，腹腔积血，双侧胫腓骨骨折，右尺骨骨折，下唇粘膜裂伤，肾挫伤，全身多处皮肤擦伤，右上颌骨骨折，颈椎损伤，双肺挫伤。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002标准，上述损伤的后遗症已构成道路交通事故Ⅷ级伤疾、IX级伤残、IX级伤残、X级伤残、X级伤残。韩某支付鉴定费1000元。   大地财险阳泉中心支公司对晋光阳司鉴[2013]鉴字第85号司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定。2013年7月15日一审法院经阳泉市中级人民法院委托，山西医科大学司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见：韩某损伤构成Ⅷ级（捌级）伤残壹处；IX（玖级）伤残壹处；X级（拾级）叁处。   另查明，李某2驾驶的×××号捷达牌轿车在大地财险阳泉中心支公司投有交通事故强制责任险，限额为122000元，第三者责任保险，限额为50万元。   还查明，李某2系冯某雇佣司机，事发时系执行职务行为。   本案中，韩某主张两次住院医疗费277135.21元，提供票据两张。李某2、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯某对此无异议。大地财险阳泉中心支公司对证据真实性无异议，但认为韩某在第一次住院期间，在5月2日以后医疗行为停止，在此期间发生的费用不予认可，属于挂床行为。但不能提供任何证据予以证明。   韩某主张营养费18450元（50元×369天），，复查费用2658.11元，四被告对此均无异议。韩某主张交通费用1950元，李某2、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯某对此无异议。大地财险阳泉中心支公司对证据真实性无异议，对关联性有异议。   韩某提供的复印费27.5元；人血白蛋白票据5张共计6083元，并提供阳煤医院出具需使用人血白蛋白的处方一张；外购药品428元，票据8张；个人用品卫生纸、尿不湿票据14张，共计246元。李某2、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯某对此无异议。大地财险阳泉中心支公司认为复印费不属于保险赔偿范围，人血白蛋白不属于医疗保险承担范围，生活用品不承担，外购药品无购买人姓名，不能证明属韩某使用。   韩某主张误工费87390.27元，从2012年3月10日至2013年3月13日共计369天。李某2、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯某、大地财险阳泉中心支公司对此无异议。   韩某主张护理费三人三个月，其中陪侍人张玉良护理费34323.84元，张国良护理费30951.36元，张某1（韩某之妻）护理费23955.48元。并提供张某2、张某3工资证明和因陪侍韩某未开工资的证明。李某2、阳泉市金荣出租汽车有限公司、冯某对护理费无异议。大地财险阳泉中心支公司认为护理人员应为1名，如果医疗机构出具需两人护理的证明，按两人计算。   韩某主张伤残赔偿金173989.44元及精神损失费50000元。   韩某主张鉴定费1000元。李某2和阳泉市金荣出租汽车有限公司及冯某对此无异议。大地财险阳泉中心支公司认为其不承担鉴定费。在重新鉴定中，大地财险阳泉中心支公司支付鉴定费1000元。   在重新鉴定中，韩某为此支付检查费用609.60元，交通费40元。四被告对此均无异议。同时四被告方对重新鉴定结论均无异议。   一审法院认为，李某2系冯某雇佣司机，其驾驶系冯某所有的并挂靠阳泉市金荣出租汽车有限公司的×××号车辆致使韩某受伤，此事故经阳泉市交警一大队认定李某2负此次事故的主要责任，韩某负次要责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定的相关解释，此次事故的责任划分应按8：2为宜。韩某因受伤引发的合理部分应由雇主即冯某在责任范围内予以先行赔偿。阳泉市金荣出租汽车有限公司为该肇事车辆的管理部门，其应在所收管理费范围内承担连带赔偿责任。因该肇事车辆在大地财险阳泉中心支公司上有交强险和第三者责任险，故大地财险阳泉中心支公司应在责任限额内承担赔付责任。韩某主张的医疗费、误工费请求合理，予以支持。住院伙食补助费应按有关规定并根据住院天数给付。韩某主张的营养费因四被告均无异议，予以支持。护理费一节，因韩某系脑部受伤且造成伤残，虽未有医疗机构出具需二人护理陪侍的证明，但护理人员应在其受伤初期（计30天之内）确定二人陪侍并支持陪侍费较合乎情理，之后的住院期间按一人护理并支付陪侍费为宜。护理人员张某2、张某3为护理韩某未上班，未开工资，并有单位证明，予以采信。根据陪侍人单位所出具的证明，张玉良每月平均工资为10726.30元，护理费为32324.16元（10726.30元/月÷30天×96天），张国良每月平均工资为9672.45元，护理费为9672.45元（9672.45元/月÷30天×30天），共计43996.61元。韩某在伤重期间使用人血白蛋白并有医院处方，予以认可。韩某外购药品428元虽提供了购药票据，但该票据没有购买人姓名，不能证明此药是何人所购，且无医院处方，故其主张难以支持。韩某请求赔偿复印费及其他用品费的主张，不予支持。韩某主张的交通费用数额较高，按住院天数酌情确定数额，计每天10元×96天共计960元；伤残赔偿金应按20411.7元/年×20年×35%（30%+2%+1%+1%+1%）计142881.90元确定；精神抚慰金，根据其伤残情况及有关规定酌情确定给付数额；鉴定费应按实际发生额1000元给付。二次鉴定费用1000元由大地财险阳泉中心支公司支付。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在机动车强制险责任范围内赔偿韩某医药费10000元，住院期间交通费960元，重新鉴定时交通费40元，误工费87390.27元，精神抚慰金20000元，共计118390.27元；二、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在第三者责任险范围内赔偿韩某医药费267135.21元，复查费2658.11元，重新鉴定时检查费609.60元，人血白蛋白6083元，残疾赔偿金142881.90元，护理费43996.61元、营养费18450元，伙食补助费4800元（50元/天×96天），共计486614.43元的80%计389291.50元；三、冯某支付韩某鉴定费1000元；四、阳泉市金荣出租汽车有限公司在其所收管理费范围内对冯某承担连带赔偿责任；五、驳回韩某其他诉讼请求。上述款项中中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司已支付韩某医疗费10000元，李某2已支付韩某3000元。案件受理费10900元，韩某承担2022元，冯某承担8878元。   大地财险阳泉中心支公司不服一审法院民事判决，向阳泉市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。上诉理由是：一、原审判决错误计算住院时间，致使在住院伙食补助费、营养费、护理费等费用的计算上适用错误的时间标准，多计算相应费用。被上诉人提供的《临时医嘱》、《长期医嘱》显示被上诉人第一次住院截止到2012年5月2日基本上就无医疗行为，只是在2012年6月5日办理出院手续，上诉人认为应当以2012年5月2日为被上诉人第一次医疗行为结束时间，两次住院时间累计应为62天，而不是96天。二、错误计算护理费、营养费、误工费。1、被上诉人仅提供了两个护理人员的单位证明以及纳税证明，并未提供劳动合同以及之前三个月的工资单，该证据不能起到护理人确定真实误工损失的证明作用。2、被上诉人提供的医疗机构证明仅有其第二次住院加强营养的意见，第一次住院并无相关意见，第一次住院期间的营养费不应支持。3、被上诉人对于误工费仅提供了纳税证明以及单位证明，未提供劳动合同及社保证明以证明其的劳动关系，对于认定误工费标准的事实明显不足。三、未依照《机动车第三者责任保险条款》规定，使上诉人承担了过重的赔偿责任。本次事故中被保险车辆驾驶人承担事故主要责任，上诉人依据保险合同应承担70%的赔偿责任，原审判决未依照保险合同约定，使上诉人承担了80%的赔偿责任。被上诉人购买人血白蛋白所花费用并非基本医疗保险用药范围内的医疗费用，不应在三者险范围赔偿。   被上诉人韩某辩称：被上诉人多处受伤，重度昏迷就达23天，医嘱上2012年5月2日后没有用药处理，是因为被上诉人当时无力缴纳医药费，并不是伤情已经痊愈。关于护理费用、误工费用被上诉人在一审时已完善了证据；被上诉人第二次住院医嘱要求加强营养，第一次住院伤势较重更应加强营养。被上诉人使用的人血白蛋白是为了防止感染，是必需的，上诉人应当承担。对责任比例的划分被上诉人认为1：9更合适。   原审被告李某2、冯某、阳泉市金荣出租汽车有限公司均同意一审判决的内容。   二审法院对一审法院审理查明的事实及确定的赔偿数额606004.70元予以确认。二审期间，各方当事人未举出新的证据。   二审法院认为，被上诉人韩某因交通事故致多处受伤且伤势较重，第一次出院时伤情并未痊愈，上诉人仅凭《长期医嘱》和《临时医嘱》不能证明2012年5月2日后为空挂床，其认为2012年5月2日应为被上诉人第一次医疗行为结束时间的上诉理由不成立。关于被上诉人护理费、误工费，被上诉人一审时已提供了护理人员及本人因误工减少收入的证据和工资标准的证明，上诉人认为应当提供劳动合同的上诉理由不成立。根据被上诉人伤情，第一次住院期间更需加强营养。上诉人认为该三项费用计算错误的上诉理由不予支持。上诉人依照保险合同约定承担赔偿责任，本次事故被保险机动车驾驶人李某2承担主要责任，依照《机动车第三者责任保险条款》的约定，上诉人应当承担70%的责任，对其该上诉请求予以支持。依照保险合同约定，上诉人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。被上诉人韩某使用的人血白蛋白不属于基本医疗保险用药范围，对该部分费用应当由冯某承担。本案应当依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定对韩某606004.70元的赔偿总额确定赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：一、撤销阳泉市矿区人民法院（2012）矿民初字第250号民事判；二、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在机动车强制险范围内赔偿韩某医药费10000元（已支付）、住院期间交通费960元、重新鉴定时交通费40元、误工费87390.27元、精神抚慰金20000元，共计118390.27元；三、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险范围内赔偿韩某医药费267135.21元、复查费2658.11元、重新鉴定时检查费609.60元、残疾赔偿金142881.90元、护理费43996.61元、营养费18450元、伙食补助费4800元（50元/天×96天），共计480531.43元的70%计336372元；四、冯某于本判决生效后十日内支付韩某鉴定费1000元、人血白蛋白费用6083元；五、剩余的144159.43元，由冯某承担80%即115327.54元，于本判决生效后十日内支付韩某，其余20%由韩某自行承担；六、韩某退还李某23000元。一审案件受理费10900元由韩某承担2022元，冯某承担8878元；二审案件受理费10900元由中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承担。   二审判后，冯某不服，向本院申请再审，本院于2014年11月3日作出（2014）晋民申字第700号民事裁定，指令阳泉中院再审本案。   冯某再审请求是其不应承担赔偿责任，理由为：1、冯某是挂名车主，不是实际车主，实际车主陈某与司机李某2是租赁关系，不是雇佣关系，李某2应承担主要责任。2、出租车投保的交强险与第三者险赔付总额已超过被害人全部损失，原二审却改判出租车一方承担10多万元。3、保险公司第三者险合同约定部分责任仅赔70%是霸王条款。4、按2:8比例，原一审判决受害人需自行承担10万元损失。受害人并未上诉已认可原一审判决结果，原二审却改判受害人只需自行承担3万元损失。5、原一审并未判决韩某退还李某23000元，而是计入了已支付的数额。李某2未上诉且在原二审庭审时同意原一审判决结果，但原二审又加判韩某退还李某23000元。6、原二审将医疗费中的人血白蛋白费用6083元从医药费中剔除，改由车主全部承担错误。   被申请人韩某辩称，不管车主是谁，车是冯某的，冯某管理不善。韩某昏迷20多天，不能进食，人血白蛋白是医院开的处方，是必需的。对交通事故责任比例的划分1:9更合适。   被申请人阳泉市金荣出租汽车有限公司辩称，外地人不能买车，挂名车主是冯某。   被申请人大地财险阳泉中心支公司辩称，交通事故责任应划分为3:7，人血白蛋白所花费用并非基本医疗保险用药范围内的医疗费用，不应在三者险范围赔偿。   阳泉中院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。   阳泉中院再审认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”李某2驾驶冯某挂靠在阳泉市金荣出租汽车有限公司的×××号车辆致使韩某受伤，此事故经阳泉市交警一大队认定李某2负此次事故的主要责任，韩某负次要责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定和相关解释，此次事故的责任划分应按8：2为宜。韩某因受伤引发的合理部分应由承保交强险和商业三者险的保险公司先行赔偿，因该肇事车辆在大地财险阳泉中心支公司上有交强险和第三者责任险，故大地财险阳泉中心支公司应在责任限额内按合同约定承担赔付责任。在保险公司赔付后，韩某的剩余损失由冯某按交通事故责任比例赔偿。阳泉市金荣出租汽车有限公司为该肇事车辆的管理部门，其应承担连带赔偿责任。原二审确定的赔偿数额606004.70正确，但人血白蛋白是医院开的处方，保险公司未提供证据证明人血白蛋白是不合理用药，该项费用应在三者险范围赔偿。综上所述，原二审判决适用法律正确，但部分判项不当，应予纠正。本案经阳泉中院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销阳泉市中级人民法院（2014）阳民终字第73号民事判决及阳泉市矿区人民法院（2012）矿民初字第250号民事判决。二、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在机动车强制险范围内赔偿韩某医药费10000元（已支付）、住院期间交通费960元、重新鉴定时交通费40元、误工费87390.27元、精神抚慰金20000元，共计118390.27元；三、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险范围内赔偿韩某医药费267135.21元，复查费2658.11元，重新鉴定时检查费609.60元，人血白蛋白6083元，残疾赔偿金142881.90元，护理费43996.61元、营养费18450元，伙食补助费4800元（50元/天×96天），共计486614.43元的70%计340630.10元；四、剩余的145984.33元，由冯某承担80%即116787.46元，于本判决生效后十日内支付韩某，其余20%由韩某自行承担；五、冯某支付韩某鉴定费1000元；六、阳泉市金荣出租汽车有限公司对冯某的赔偿义务承担连带赔偿责任；七、驳回韩某其他诉讼请求。原一审案件受理费10900元由韩某承担2022元，冯某承担8878元；原二审案件受理费10900元由中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承担。   本院再审对阳泉市矿区人民法院一审查明的事实及阳泉市中级人民法院二审、再审查明的事实予以确认。   本院再审时，申诉人冯某提交三份证据：1.2010年3月15日李某2与陈某签订的包车协议。证明：实际车主为陈某，李某2与陈某签订包车协议，约定双方权利义务，手写部分“车到报废”。2.陈某账户交易明细。证明：李某2履行协议约定交付承包金。3.陈某2011年3月20日为×××车辆缴纳保费收据。证明：该车辆保费由陈某交纳。被申诉人韩某及大地财保公司阳泉支公司的质证意见均为不清楚实际情况，不发表意见。第一、二份证据在原审中提交过，原审组织各方当事人进行了质证。   本院认为，本案争议焦点为：1、冯某与李某2之间是雇佣关系还是租赁关系；2、本案各方应如何承担责任。   关于冯某与李某2之间是雇佣关系还是租赁关系问题。申诉人提交的包车协议约定包租期为2010年3月15日至2011年3月15日，申诉人以手写部分“车到报废”主张李某2在本案事故发生时肇事车辆由李某2租赁使用，本院认为该手写内容为后加上的，表达意思不明确，不能证明申诉人的该项主张；陈某账户交易明细中2010年5月15日、6月10日、6月21日、7月15、10月4日、11月16日、2011年3月8日、3月29日、4月17日、5月27日、8月19日、9月16日、10月11日共有十三笔摘要为“汇兑”的1500元进账，以上进账记录不显示汇款人，无法证明是李某2汇入，且与协议约定承包金每月3100元的金额不对应，也不是按合同约定每月支付一次款项，故该账户交易明细无法证明是李某2交纳承包金的记录；交保费收据是2011年3月20日出具，交款人是陈某，但不能以此证明陈某是实际车主。以上证据不足以证明申诉人冯某主张的其为挂名车主，实际车主是陈某，陈某与李某2签订了包车协议，李某2与陈某是租赁关系的事实。根据经质证的当事人提交的书证及历次庭审笔录可以认定本案肇事车辆是出租车，冯某为该车辆在金荣公司登记的车主，李某2为司机，原审认定由冯某承担赔偿责任并无不当。   关于本案各方应如何承担责任问题。申诉人冯某主张被申诉人韩某在一审判决后未上诉，二审、再审判决均增加了对其的赔偿数额，违反了民事诉讼法关于二审、再审中人民法院应对上诉请求、再审请求的有关事实和适用法律进行审查之规定以及民事案件不告不理原则，经查，二审、再审判决结果增加了对韩某的赔偿数额，是因对事故双方按比例承担责任的基数的认定发生变化造成的。本院认为，交强险属于强制性责任保险，应在责任限额内分项先行赔付，第三者责任商业险属于非强制性的商业保险，注重对机动车所有人或管理人风险的分散，应根据保险合同的约定在责任限额内承担依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。根据上述规定，发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，事故双方存在主次责任之分的情况下，事故双方对事故造成的损失应承担的责任，应当在损失总额中将保险公司在交强险限额内赔偿数额扣除后，按照责任划分比例予以确定，机动车一方应承担的责任由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，不足部分由机动车一方的责任人承担。本案中，原审认定本案交通事故造成的损失总额为606004.70元、事故双方责任划分确定为8：2比例是正确的，就事故造成的损失，本案各方当事人应承担责任确定规则应为：（1）先由承保交强险的保险公司在责任限额内分项予以赔偿，即先由大地财险阳泉中心支公司赔偿118390.27元；（2）剩余部分扣除鉴定费1000元后，按照责任划分比例确定事故双方应承担的责任，即将损失总额606004.70元扣除118390.27元及鉴定费1000元后为486614.43元，按8:2责任比例确定冯某承担的赔偿数额为389291.54元（486614.43×80%=389291.54元），韩某自行承担的损失数额为97322.89元（486614.43×20%=97322.89元）；（3）就冯某应承担的赔偿责任，应由大地财险阳泉中心支公司根据保险合同赔偿340630.10元（486614.43×70%=340630.10元），剩余部分48661.44元（486614.43×10%=48661.44元）由冯某予以赔偿。综上，原再审判决适用法律正确，但在交强险、商业三者险赔付后将剩余款项再按责任划分比例确定冯某与韩某应承担的责任不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：   一、维持阳泉市中级人民法院（2015）阳民再终字第9号民事判决第一、二、三、五、六、七项，即“一、撤销阳泉市中级人民法院（2014）阳民终字第73号民事判决及阳泉市矿区人民法院（2012）矿民初字第250号民事判决；二、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在机动车强制险范围内赔偿韩某医药费10000元（已支付）、住院期间交通费960元、重新鉴定时交通费40元、误工费87390.27元、精神抚慰金20000元，共计118390.27元；三、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险范围内赔偿韩某医药费267135.21元，复查费2658.11元，重新鉴定时检查费609.60元，人血白蛋白6083元，残疾赔偿金142881.90元，护理费43996.61元、营养费18450元，伙食补助费4800元（50元/天×96天），共计486614.43元的70%计340630.10元；五、冯某支付韩某鉴定费1000元；六、阳泉市金荣出租汽车有限公司对冯某的赔偿义务承担连带赔偿责任；七、驳回韩某其他诉讼请求”；   二、撤销阳泉市中级人民法院（2015）阳民再终字第9号民事判决第四项，即“四、剩余的145984.33元，由冯某承担80%即116787.46元，于本判决生效后十日内支付韩某，其余20%由韩某自行承担”；   三、486614.43元的10%即48661.44元由申诉人冯某承担，于本判决生效后十日内支付被申诉人韩某，486614.43元的20%即97322.89元由韩某自行承担。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案原一审案件受理费10900元由申诉人冯某承担8878元，由被申诉人韩某承担2022元；原二审案件受理费10900元由被申诉人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承担。   本判决为终审判决。   审判长 李永静   审判员 谢红雯   审判员 樊文霞     二〇二〇年十二月二十四日   书记员 刘冬红