河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终644号原公诉机关睢县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏山峰，男，1987年11月25日出生，汉族，宁夏回族自治区灵武市人，大专文化，无业，住江苏省苏州市。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年12月6日被睢县公安局刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。辩护人徐长久、孙红卫，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐雷，男，1986年8月3日出生，汉族，江苏省新沂市人，小学文化，无业，住江苏省新沂市。因犯聚众斗殴罪，于2016年4月8日被江苏省苏州市相城区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月6日被睢县公安局刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。辩护人毕雪印，河南瀛宋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙彩云，女，1994年8月11日出生，汉族，安徽省肥西县人，大专文化，营业员，住安徽省肥西县。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年12月6日被睢县公安局刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。指定辩护人白冰莹，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕高荣，女，1987年2月4日出生，汉族，山东省滕州市人，初中文化，健身教练，住山东省滕州市。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年12月6日被睢县公安局刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。辩护人董伟，山东君雅律师事务所律师。睢县人民法院审理睢县人民检察院指控原审被告人魏山峰、徐雷犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、原审被告人吕高荣、孙彩云犯诈骗罪一案，于2020年11月14日作出（2020）豫1422刑初214号刑事判决，魏山峰、徐雷、吕高荣、孙彩云不服，分别提出上诉。经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，被告人魏山峰、徐雷、吕高荣、孙彩云等人系恶势力犯罪团伙，魏山峰为纠集者，徐雷为财务会计，吕高荣、孙彩云为业务员。魏山峰、徐雷伙同孙彩云、吕高荣、周梦媛、曹冬梅等人以非法占有为目的，通过隐瞒预收高额利息，加收高额逾期费的事实，肆意认定违约，利用网络诈骗多人，对逾期不还款的客户采取辱骂、滋扰、威胁等手段，催收高利贷款，涉案被害人众多，诈骗数额160余万元，手段恶劣，并造成被害人张某将其妻子及两个儿子杀死，自己自杀未果的特别严重后果。具体犯罪事实如下：（一）诈骗事实2019年1月至2019年12月，被告人魏山峰伙同徐雷组织孙彩云、吕高荣、周梦媛、曹冬梅等人从事网络高利放贷。魏山峰、徐雷通过QQ群等网络社交平台，以10至12元不等的价格购买公民个人信息,截止到案发，共购买公民个人信息约7000条。魏山峰将购买的公民信息通过微信发送给业务员吕高荣、孙彩云等人每天50至100条，然后由业务员通过黑卡打电话寻找需要贷款的客户。在和客户沟通贷款时，魏山峰等人谎称是“360急贷”、“小鱼塘”以及借条平台的工作人员，骗取客户的信任后，让客户提供身份信息、支付宝芝麻信用分、还款记录等，并让客户手持身份证进行微信视频认证，然后对客户手持身份证的照片进行截图留存。魏山峰将需要贷款的客户资料通过微信推送给徐雷，徐雷让客户在“今借到”、“借贷宝”借款平台进行网络贷款，在收到客户所打借条后通过支付宝向客户放款。客户在借条平台打借条时按照被告人的要求进行填写，利率在国家允许的范围内，在放贷时，被告人隐瞒先收取30％的“砍头息”，并任意设定违约期限，隐瞒逾期费。客户还款逾期后，魏山峰等人利用拨打辱骂、恐吓、威胁电话、短信、微信等手段进行催收，犯罪所得由魏山峰统一分配。1.2019年5月，被告人魏山峰等人通过电话联系到被害人梁某，后添加梁某为微信好友，在骗取梁某的信任后，诱导梁某通过借条平台进行网络贷款。放款时魏山峰等人扣除贷款额度30％的利息，贷款周期为七天，并肆意提前还款期限。梁某共被骗34200元。2.2019年10月，被告人魏山峰等人通过电话联系到被害人姚某，后添加姚某为微信好友，在骗取姚某的信任后，诱导姚某通过借条平台进行网络贷款。放款时魏山峰等人扣除贷款额度30％的利息，贷款周期为七天。姚某共被骗10000元。3.2019年6月，被告人魏山峰等人联系到被害人陈某，谎称是正规平台借款工作人员，在骗取陈某的信任后，诱导陈某在“MF”借条平台上进行网络贷款。陈某在借条平台打借条时利息显示为0,放款时魏山峰等人扣除贷款额度30％的利息，贷款周期为七天，到还款期限时称，如不能如期还款将收取延期费。陈某被骗15600元。4.2019年4月4日，被告人魏山峰等人通过电话联系到被害人薛某，谎称是“今借到”平台工作人员，在骗取薛某信任后，诱导薛某在“今借到”借条平台进行网络贷款。放款时魏山峰等人扣除贷款额度30％的利息，薛某被骗92600元。2019年1月至2019年2月被告人魏山峰等人通过徐雷、吕高荣、相雨生的微信、银行卡、支付宝与140个账户发生交易，资金去向次数197次，资金去向金额1547627.82元，资金来源次数396次，资金来源金额1605910.93元，来源去向差额58283.11元。从2019年3月至2019年12月，被告人魏山峰、徐雷、吕高荣、孙彩云等人通过微信、银行卡、支付宝与被害人交易共涉及1033个账户，高利放贷10104544元，收回11752955.41元，共计诈骗姚某、梁某等人1648411.41元。徐雷、吕高荣、孙彩云违法所得分别为4万元、2万元、4万元。另查明，公安机关扣押的财产：被告人魏山峰的苏Ｕ×××**号白色路虎揽胜越野车一辆、苹果牌笔记本电脑6台、联想牌笔记本电脑1台、手机4部、徐雷的苏Ｕ×××**号白色奥迪A3牌轿车一辆、手机3部、吕高荣的手机2部、孙彩云的手机3部。冻结的财产：徐雷的资金21154.04元、吕高荣的资金56745.76元、孙彩云资金289.7元。公安机关查封的财产：吕高荣的苏Ｕ×××**号白色奥迪A4牌轿车一辆。（二）侵犯公民个人信息事实2019年初，被告人魏山峰在苏州市工业园区白塘景苑小区租赁房屋，通过买卖公民个人信息（他人姓名及电话）的QQ群组寻找卖家，在商议好购买事宜后以每条10到12元不等的价格进行购买。截止到案发，魏山峰共计购买公民个人信息约7000条。魏山峰利用购买的公民个人信息实施诈骗，共计获利约170万元。原审认为，被告人魏山峰、徐雷、孙彩云、吕高荣以非法占有为目的，通过隐瞒高利贷款、隐瞒逾期费用、肆意认定违约等方式，自2019年3月至2019年12月骗取他人现金164万余元，数额特别巨大，并造成被害人张某将其妻子、两个儿子杀死，被害人自杀未果的恶劣社会影响，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。魏山峰非法获取公民个人信息用于实施诈骗，自2019年1月至2019年12月骗取他人现金170万余元，并造成被害人张某将其妻子、两个儿子杀死，被害人自杀的恶劣社会影响，情节特别严重，其行为构成侵犯公民人信息罪。公诉机关指控的被告人徐雷犯侵犯公民人信息罪，事实不清，证据不足，不予支持。被告人魏山峰在整个犯罪活动中处于领导地位，为组织领导者，魏山峰、徐雷起主要作用，均为主犯。被告人吕高荣、孙彩云明知魏山峰、徐雷实施诈骗行为，而帮助其拨打诈骗电话骗取被害人钱财均为从犯，可减轻处罚。徐雷在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。吕高荣、孙彩云如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。孙彩云、吕高荣当庭认罪，可酌定从轻处罚。魏山峰对侵犯公民信息罪部分如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。魏山峰对该部分认罪，可酌定从轻处罚。魏山峰一人犯数罪，应当并罚。对徐雷违法所得4万元、孙彩云违法所得4万元、吕高荣违法所得2万元予以追缴；公安机关扣押的作案工具：魏山峰的苹果牌笔记本电脑6台、联想牌笔记本电脑1台、手机4部、被告人徐雷的手机3部、孙彩云的手机3部、吕高荣的手机2部依法没收，由扣押机关上缴国库；公安机关扣押的魏山峰的苏Ｕ×××**号白色路虎揽胜越野车一辆、徐雷的苏Ｕ×××**号白色奥迪A3牌轿车一辆、已冻结的徐雷的资金21154.04元、吕高荣的资金56745.76元、孙彩云资金289.7元依法没收，公安机关查封的吕高荣的苏Ｕ×××**号白色奥迪A4牌轿车一辆依法追缴，均用于退赔给被害人损失，不足部分继续向四被告人追缴，退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十五条第一款、第五十八条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏山峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元；侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25万元；二、被告人徐雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币15万元；三、被告人孙彩云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；四、被告人吕高荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；五、对被告人徐雷违法所得4万元、孙彩云违法所得4万元、吕高荣违法所得2万元予以追缴，上缴国库；对被告人魏山峰违法所得予以追缴，上缴国库；公安机关扣押的作案工具：被告人魏山峰的苹果牌笔记本电脑6台、联想牌笔记本电脑1台、手机4部、被告人徐雷的手机3部、孙彩云的手机3部、吕高荣的手机2部依法没收，由扣押机关上缴国库；六、公安机关扣押的被告人魏山峰的苏Ｕ×××**号白色路虎揽胜越野车一辆、被告人徐雷的苏Ｕ×××**号白色奥迪A3牌轿车一辆、已冻结的徐雷的资金21154.04元、吕高荣的资金56745.76元、孙彩云资金289.7元依法没收，公安机关查封的吕高荣的苏Ｕ×××**号白色奥迪A4牌轿车一辆依法追缴，均用于退赔给被害人损失，不足部分继续向四被告人追缴，退赔被害人。魏山峰上诉称，其构成非法经营罪，没有向隐瞒相应的信息，被害人自愿借款，其行为不构成诈骗罪；侵犯公民个人信息与诈骗是牵连关系，不应数罪并罚；不属于恶势力犯罪团伙；量刑重。请求依法改判。辩护人的辩护意见与上诉人魏山峰的上诉理由相同。徐雷上诉称，其构成非法经营罪，系从犯，量刑重；白色奥迪A3轿车是前妻王晓雨的，应予返还。请求依法改判。辩护人的辩护意见与上诉人徐雷的上诉理由相同。吕高荣上诉称，其仅获得20000元，自愿认罪认罚，原审量刑重，苏Ｕ×××**号白色奥迪轿车应予返还，请求依法改判。辩护人的辩护意见与上诉人吕高荣的上诉理由相同。孙彩云上诉称，原审量刑重，请求依法改判。辩护人的辩护意见与上诉人孙彩云的上诉理由相同。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审期间，侦查机关提交了王晓雨农行卡银行流水和工商银行卡从2019年10月11日至2020年12月11日还车贷情况，证明2019年8月7日徐雷将赃款9万元转给王晓雨农行卡上，2019年9月11日王晓雨使用该款支付了苏Ｕ×××**号白色奥迪A3牌轿车的首付款57730元和14900元税费，共计72630元，剩余的17370元被王晓雨消费；王晓雨使用工商银行卡从2019年10月11日至2020年12月11日共还车贷50286元。辩护人也提交了同样材料。经查，上述证据属实，予以采纳。二审查明的其余事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。1.关于魏山峰及其辩护人称，魏山峰不构成构成恶势力的问题。经查，魏山峰、徐雷伙同孙彩云、吕高荣、周梦媛、曹冬梅等人为骗取被害人的钱财，利用网络电话、微信语音、视频等方法对借款人实施滋扰、威胁、辱骂、恐吓等软暴力手段，为非作恶，欺压残害百姓，侵犯公民人身权利和财产权利，造成本案被害人张某将其妻子和两个儿子杀害，本人自杀未遂的严重后果，在社会上造成了恶劣的影响，系恶势力犯罪团伙。在实施上述行为的过程中，各被告人分工明确，相互配合，形成了以魏山峰为纠集者，以徐雷、孙彩云、吕高荣等人为固定成员的恶势力团伙。该恶势力犯罪团伙多次实施违法犯罪行为，严重侵害他人财产安全，扰乱了金融市场秩序和社会管理秩序，符合两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中恶势力的犯罪特征,应认定为恶势力。此上诉理由和辩护意见不能成立。2.关于魏山峰、徐雷及其辩护人称魏山峰、徐雷不构成诈骗罪，应构成非法经营罪的问题。经查，魏山峰、徐雷、孙彩云、吕高荣以非法占有为目的，通过隐瞒预收高额利息，加收高额逾期费、肆意认定违约等方式，骗取他人164万余元。上述事实，魏山峰、徐雷、孙彩云、吕高荣对通过隐瞒预收高额利息，加收高额逾期费的事实予以供认，所供述内容详细具体，与被害人梁某、姚某、何某、陈某等人陈述相互印证，并有鉴定意见、支付宝、微信等电子数据等证据在卷佐证，足以认定。魏山峰、徐雷、孙彩云、吕高荣以非法占有为目的，借民间借贷之名，诱使被害人签订“借贷”协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务，并采取辱骂、滋扰、威胁等手段非法占有被害人财物170万余元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。此上诉理由和辩护意见不能成立。3.关于魏山峰及其辩护人称侵犯公民个人信息与诈骗是牵连关系，不应数罪并罚的问题。经查，魏山峰非法获取公民个人信息7000余条，利用该信息组织徐雷、孙彩云、吕高荣等人从事套路贷犯罪活动，从2019年1月至2019年12月共骗取他人现金170万余元，数额特别巨大，并造成被害人张某将其妻子、两个儿子杀死，被害人自杀的恶劣社会影响，情节特别严重，其行为分别构成侵犯公民人信息罪和诈骗罪。魏山峰系两种行为，触犯不同罪名，侵犯了不同客体，二者并非手段与结果的关系，应数罪并罚。此上诉理由和辩护意见不能成立。4.关于徐雷及其辩护人称徐雷系从犯的问题。经查，徐雷在与魏山峰等共同实施诈骗过程中，负责公司财务管理与向被害人进行催款，非法占有他人财产目的明确，行为积极，不应认定为从犯。此辩护意见不能成立。5.关于魏山峰、徐雷、吕高荣、孙彩云四人量刑是否适当的问题。经查，本案涉案人员较多，各被告人参与犯罪的性质不同，次数不等，在共同犯罪中的作用大小不一，社会危害程度不等，其他法定、酌定量刑情节也不一样，原审根据各被告人的犯罪事实、性质、地位、作用以及社会危害程度等情节判处刑罚并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立。6.关于扣押的苏Ｕ×××**号白色奥迪A3轿车是否返还给王晓雨的问题。经查，2019年8月7日徐雷将赃款9万元从自己的银行卡62×××73上转给王晓雨本人使用的农行卡6230520400171763972上，2019年9月11日王晓雨使用该赃款支付了购买苏Ｕ×××**号白色奥迪A3牌轿车的首付款57730元及14900元税费，共计72630元，剩余的17370元被王晓雨消费，该车总价值为168381元，使用赃款72630元，占该车总价值的43.13%。该车系部分赃款购买，应予以扣押，由扣押机关拍卖后，所得款项的43.13%和被王晓雨消费的17370元依法没收，返还给被害人，剩余部分返还给王晓雨。7.关于吕高荣及其辩护人请求返还苏Ｕ×××**号白色奥迪轿车的问题。经查，吕高荣与魏山峰等人共同实施诈骗犯罪，骗取他人现金164万余元，应对被害人的所有损失负连带赔偿责任，原审对公安机关查封的吕高荣的苏Ｕ×××**号白色奥迪A4牌轿车依法追缴，用于退赔给被害人损失并无不当，此上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾运法审判员  屈忠勇审判员  朱丽娜二〇二〇年十二月二十二日书记员  陈 倩