天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3111号上诉人（原审原告）：天津市红都房地产开发有限公司，住所地天津市宁河区经济开发区。法定代表人：赵樱洁，总经理。委托诉讼代理人：任江海，天津融汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市华山实业有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽新开中路**。法定代表人：王会，执行董事。上诉人天津市红都房地产开发有限公司因与被上诉人天津市华山实业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初11199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。天津市红都房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判天津市华山实业有限公司返还天津市红都房地产开发有限公司支付的天津市汉沽建安工程有限公司地块转让款人民币5000000元及利息损失3642735元，共计8642735元（利息损失暂计算至2020年4月，以最后支付期限为准）或将本案发回重审。2．一二审诉讼费由天津市华山实业有限公司承担。事实和理由：一、天津市红都房地产开发有限公司提交的证据能证明天津市华山实业有限公司负有后续的办理土地权属过户的义务。根据合同约定和已生效的判决认定办理土地过户是天津市华山实业有限公司的义务。二、天津市华山实业有限公司没有履行合同义务超出了合理期限，也没有举证能履行合同义务应推定天津市华山实业有限公司不能履行。从2008年至今已经过了12个年头，天津市华山实业有限公司不履行义务远远超过了合理期限，且没有给出合理的理由。天津市红都房地产开发有限公司有理由相信其履行能力不足，并不得不采取必要的措施包括主张其返还已付款和利息损失。天津市华山实业有限公司没有合理的理由和举证让天津市红都房地产开发有限公司相信其在今后合理期限内可以履行其相应义务。三、天津市华山实业有限公司经合法通知没有到庭，收到诉状后，也没有对天津市红都房地产开发有限公司的诉讼请求予以否认和抗辩，应承担对其不利的后果。其不出庭契合其庭外多次表示退还天津市红都房地产开发有限公司费用的意思。四、天津市华山实业有限公司是过错方，解除合同是天津市红都房地产开发有限公司的权利和选择，不是义务。五、一审程序存在错误。1．违反合议制原则。2．没有通知或追加相关利益人到庭。3．举证责任分配不当。4．没有履行必要的告知义务。5．天津市华山实业有限公司作为企业法人，有固定的办事机构和人员，收到应诉通知和开庭传票后，宁可派员旁听，但却故意不委托代理人参与诉讼，对此反常现象没有给予必要的重视。天津市华山实业有限公司未答辩。天津市红都房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．判令天津市华山实业有限公司返还天津市红都房地产开发有限公司项目转让天津市汉沽建安工程有限公司土地款人民币5000000元及利息损失3642735元，共计8642735元（暂计算至2020年4月21日，应计算至被告实际给付之日）；2．本案诉讼费由天津市华山实业有限公司承担。一审法院认定事实：2008年1月9日天津市红都房地产开发有限公司、天津市华山实业有限公司签订《华山商住楼项目合作协议书》，协议约定：项目名称：汉沽区华山商住楼；地点：天津市滨海新区汉沽东风路35号，东至居住小区，西至东风路，南至友谊路北平房，北至汉一公司，占地面积21.80亩；投资合作方式：天津市华山实业有限公司以项目土地参与合作，天津市红都房地产开发有限公司全权负责投资建设等事宜。因案涉项目涉及需占用两宗土地，其中一宗为天津市华山实业有限公司名下的商业用地，另一宗为案外人天津市汉沽建安工程有限公司（原天津市汉沽区安装工程总公司）名下土地，所以，协议第四条第二项约定：待天津市华山实业有限公司与天津市汉沽建安工程有限公司签订土地协议三日内，天津市红都房地产开发有限公司向天津市华山实业有限公司支付10000000元（其中支付天津市汉沽建安工程有限公司5000000元），同时天津市华山实业有限公司应将天津市汉沽建安工程有限公司的土地证和房产证交付天津市红都房地产开发有限公司，并配合天津市红都房地产开发有限公司办理土地注销手续。协议同时约定了其他相关内容。协议签订后，天津市华山实业有限公司于2008年5月中旬完成了天津市汉沽建安工程有限公司土地整合工作，并将两宗土地权属证书交付天津市红都房地产开发有限公司。天津市红都房地产开发有限公司于2008年1月至7月间按协议约定累计支付天津市华山实业有限公司收益款28000000元。其后，案涉项目未进入实质性建设施工。2011年天津市华山实业有限公司曾在一审法院提起诉讼，要求天津市红都房地产开发有限公司履行协议约定，办理两宗土地的出让手续。该案生效判决确认履行天津市汉沽建安工程有限公司该宗土地出让手续的义务主体为天津市华山实业有限公司。一审法院认为，天津市红都房地产开发有限公司、天津市华山实业有限公司签订的《华山商住楼项目合作协议书》，系基于原汉沽区政府为改善民生的民心工程而订立，双方意思表示真实，且已部分履行，应认定合法有效。协议签订后，天津市华山实业有限公司依约履行了相应义务，并不存在违约情形，虽然依照生效判决确认天津市华山实业有限公司系履行天津市汉沽建安工程有限公司该宗土地出让手续的义务主体，但天津市红都房地产开发有限公司未能举证证实天津市华山实业有限公司不能履行上述义务，因此，在协议未解除的情况下，天津市红都房地产开发有限公司要求返还相关费用，缺乏事实依据。综上，天津市红都房地产开发有限公司诉请不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告天津市红都房地产开发有限公司全部诉请。案件受理费36150元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津市红都房地产开发有限公司提交如下证据：证据1，（2011）二中民四终字第1151号民事判决书，证明天津市华山实业有限公司应当承担案涉地块的过户手续义务，指天津市汉沽建安工程有限公司向天津市华山实业有限公司名下办理过户手续。证据2，函告，证明天津市红都房地产开发有限公司多次函告天津市华山实业有限公司本案土地过户义务。证据3，（2011）滨汉民初字第2590号民事裁定书，证明天津市红都房地产开发有限公司曾提起反诉，要求天津市华山实业有限公司办理案涉地块的过户手续。证据4，（2013）滨汉民初字第772号民事判决书，证明天津市华山实业有限公司已无法履行汉-1-39-（10）-2号商住用地出让手续，且本案一审判决认为天津市华山实业有限公司不存在违约，天津市华山实业有限公司能够履行合同义务的事实是错误的。证据5,2020年7月6日一审法院的询问笔录以及开庭笔录，证明开庭地点和询问地点都在第九法庭，询问时间和开庭时间存在交叉，笔录存在造假嫌疑。证据6，天津市红都房地产开发有限公司与天津市华山实业有限公司之前诉讼的判决、裁定，证明与本案有直接关系的案件都是适用的普通程序，本案适用简易程序不符合法律规定和一审法院的审判习惯。证据7，（2020）津0116民初11199号民事判决书，证明一审法院对天津市红都房地产开发有限公司的利息损失没有审理。证据8，支票存根、收据，证明天津市红都房地产开发有限公司以转账支票的方式支付1000万元，天津市华山实业有限公司已经收到。天津市华山实业有限公司未出庭亦未发表质证意见。本院二审期间，向天津市红都房地产开发有限公司开具律师调查令前往天津市滨海新区不动产登记第二中心调查案涉地块汉-1-39-（10）-2号、汉字100211号地块登记现状及天津市华山实业有限公司有无向天津市滨海新区不动产登记第二中心办理过户申请，有无申请办理过户记录，或者查询没有办理成功原因的记录。该局针对该份律师调查令回复：无调查令所述汉-1-39-（10）-2号土地档案，汉字100211号非土地编号，请核实宗地号或坐落，无过户申请记录。后，本院前往天津市滨海新区不动产登记第二中心调查，经查询，案涉地块因无权利人申报登记，现登记于天津市人民政府名下。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：在双方合同不解除的前提下，天津市红都房地产开发有限公司要求返还投资款并赔偿损失的诉讼请求是否应当予以支持。经本院询问，天津市红都房地产开发有限公司坚持不要求解除双方签订的《华山商住楼项目合作协议书》，在合同未解除的情况下，双方均应受到合同条款的约束。天津市华山实业有限公司依照合同约定与案外人天津市汉沽建安工程有限公司签订了案涉土地之协议书，天津市红都房地产开发有限公司亦依据合同约定给付天津市华山实业有限公司10000000元，其中案涉5000000元已经实际支付给案外人天津市汉沽建安工程有限公司，且天津市华山实业有限公司已履行拆除案涉土地上建筑物等义务，天津市红都房地产开发有限公司要求返还该5000000元没有事实及法律依据。现天津市华山实业有限公司未按合同约定将天津市汉沽建安工程有限公司的土地证和房产证交付给天津市红都房地产开发有限公司并配合办理土地注销等相关手续，存在迟延履行合同义务之行为。因双方在合同履行过程中因案涉土地产生多次诉讼，存在未及时履行生效法律文书确定义务之行为，违约责任宜综合整个合同履行情况予以认定，现天津市红都房地产开发有限公司主张以5000000元之利息损失计算该部分违约损失缺乏法律依据。鉴于案涉合同尚未解除，合同履行现状有可能会持续，无法阻却违约行为及损害后果的发生，合同继续履行之状态并不会切实减少损失的扩大，该法律后果与天津市红都房地产开发有限公司所主张的“减损原则”相悖，天津市红都房地产开发有限公司之诉讼请求实质上规避了合同解除的规定而欲实现合同解除的法律后果，其诉讼主张本院难以支持。综上所述，天津市红都房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72299元，由上诉人天津市红都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十二月三十日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……