陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终832号 上诉人（原审原告）：陕西恒运建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市兴平市北。法定代表人：董军林，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李秀菊，陕西云达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵乐环，陕西珺景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴平市阜兴路桥投资有限公司，住所地陕西省咸阳市兴平市。法定代表人：冯玉青，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：兴平市人民政府，住所地陕西省兴平市县。法定代表人：贺建权，系该市市长。委托诉讼代理人：张巍宇，陕西宇斌诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴平市交通运输局，住所地陕西省咸阳市兴平市。法定代表人：解晓斌，该局局长。委托诉讼代理人：李华，陕西信邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小姣，陕西信邦律师事务所实习律师。上诉人陕西恒运建设工程有限公司（以下简称恒运公司）因与被上诉人兴平市阜兴路桥投资有限公司（以下简称阜兴路桥公司）、兴平市人民政府（以下简称兴平政府）、兴平市交通运输局（以下简称兴平交通局）建设工程施工合同纠纷一案，恒运公司不服陕西省咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初85号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒运公司的委托诉讼代理人李秀菊、赵乐环，被上诉人阜兴路桥公司的法定代表人冯玉青，兴平政府的委托诉讼代理人张巍宇，兴平交通局的委托诉讼代理人李华、王小娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    恒运公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销咸阳市中级人民法院（2020)陕04民初85号《民事判决书》；二、请求二审法院依法改判支持上诉人一审诉讼请求；三、请求二审法院依法判令三被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实认定错误；首先、第二第三被上诉人自愿担责，是一种独立的清偿债务的承诺，是自愿加入到债的关系中承担债务的并存债务人，引起的后果是与原债务人共同担责。根据《合同法》第十条规定，合同可以采取书面形式、口头形式或其他形式。《合同法解释二》第二条规定对于双方既没有书面约定和口头约定，而只要有相应的行为就可以推定双方之间形成合同的规定，说明合同的成立是以意思表示为根本，不违反法律规定为条件，即可形成。本案中第二被上诉人的法定代表人、时任市长苏晓梅对于兴平市渭河大桥工程建设协调领导小组办公室《关于拨付兴户渭河大桥北引线工程款的报告》中的批示属于债务承担承诺的表现形式。其次，原审法院在审理时对于上诉人提供的兴平市渭河大桥工程建设协调领导小组办公室2014年4月3日《关于渭河大桥有关情况的报告》《兴平市渭河大桥工程建设协调领导小组办公室拨付工程款报告》因无原件且系领导批示不代表政府承诺行为的认定，属于严重事实认定错误。该两份文件批示的主体市作为市政府法定代表人所做出的工作权限内的批示，而非个人行为，该行为构成表见代理。并且没有任何法律规定，对于政府的行为必须要求以书面文件的形式才具有法律效力的规定，因此原审法院对此认定错误。再次，原审法院认定第三被上诉人支付的工程款项1000万元属于借款，该认定亦属于事实认定错误。根据第三被上诉人提供的借款申请、收据、银行转账证据中，需要明确的是，该借款申请仅有2015年及2016年的书面材料，并且该借款申请的申请主体为大桥办，而非上诉人，并且在2019年即无借款申请也没有借款收据。故此该款项支付应属于工程款支付，而非借款，原审法院对此认定错误。综上，原审法院并未对于上述法律基础和事实基础未予认定而判决驳回对于第二第三上诉人的诉讼请求并认定1000万元属于借款系事实认定错误，应予改正。二、原审法院应当调查而未予调查属于程序违法。原审法院在审理中，上诉人提供的证据《关于渭河大桥有关情况的报告》《兴平市渭河大桥工程建设协调领导小组办公室拨付工程款报告》，因该文件在第二被上诉人处保留，而上诉人在举证期内提出申请要求第二被上诉人提供该证据原件，而第二被上诉人并未提供该原件。庭审中上诉人提出对该证据向苏晓梅市长及潘辉副市长进行调查，而原审法院并未就此进行调查的行为违法了《民事诉讼法》第六十四条规定，属于程序违法。    三、原审法院对于违约金的判决存在严重错误。根据原审法院的判决中明确记载上诉人的上诉人请求中对于违约金的计算系暂定100万元，具体计算应计算至实际付款之日止。而原审法院对此仅判决支付100万元存在错误，上诉人要求为承担违约金系一个计算方式，因立案要求以具体数额计算诉讼费用，故上诉人只是暂定一个数额要求承担，但原审法院根本就不予核实上诉人的诉讼请求，直接判决暂定的100万元属于严重错误。    综合以上几点，上诉人基于对第二第三被上诉人作为对于行政机关的公信力，并且在签署协议时明知第一被上诉人已经根本无法履行该协议，对于涉案工程建设，使得负债累累，而原审法院在事实认定错误的情况下所作出的判决，上诉人不服，望二审法院依法予以改判以维护其自身合法权益。阜兴路桥公司辩称：同意上诉人上诉状中的说法。 兴平政府辩称：一审认定事实正确，程序合法。现针对被答辩人提出的上诉理由答辩如下：一、合同具有相对性，兴平政府不是原告与第一被告《合作建设协议》的一方，不是该合同的主体，不是本案适格被告。2014年6月4日，原告与被告签订的《合作建设协议》，约定了双方的权利义务以及付款方式、违约责任等条款，均未涉及兴平政府和交通局的权利及义务，故本案兴平政府不是适格的被告。二、兴平政府与第一被告签订的是特许经营权建设合同政府无需投资也无需向第二被告付款。2000年4月10日，兴平政府与第一被告签订的《陕西省兴户渭河大桥工程建设项目特许经营合同》约定，该项目由第一被告投资兴建，兴平政府以30年的特许经营权置换，第一被告自担风险，兴平政府无需支付任何工程款项，这一情况，原告在与第一被告签订《合作建设协议》时是知晓的。三、交通局的借款都发生在春节期间，是为了保障农民工的生活而出借给原告的专项费用，原告是向交通局打有借条的。三次借款的时间分别是2015年2月15日、2016年2月5日、2019年2月3日都在春节前，原告均以农民工返乡、生活困难为由借款，并出具借条。借条载明的性质是借款，而非工程款。四、《预算法》和《担保法》明确所有国家机关不能对外担保，原告以兴平政府同意交通局向被告借款为由认定政府是担保行为是错误的。《担保法》第八条明确规定所有国家机关不得担保，除非是涉及对外政府项目担保，且是有严格的形式要求的，即：1、必须是书面形式。2、必须有明确的保证或担保的意思表示。《预算法》规定这种政府投资和支付款项都要纳入本级政府财政预算，所以政府借款行为不具有担保性质。兴平交通局辩称：一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。一、本案中，答辩人与上诉人不存在建设工程施工合同关系，从未就涉案工程款的承担支付问题，有过“自愿担责”的意思表示，对涉案工程款并不构成债务承担。1、本案中《陕西省兴户渭河大桥工程建设项目特许经营合同》、《兴户渭河大桥北引线工程合作建设协议》的签订主体均不是答辩人，答辩人与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，不应支付涉案工程款项。2、第三人构成并存的债务承担须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。本案中，答辩人从未以口头形式、书面形式及其它形式表示自愿加入涉案债务，承担支付涉案工程款的责任。3、本案中，答辩人向恒运公司支付的1000万元，此款项性质为借款非工程款。涉案工程施工过程中，兴平市渭河大桥协调领导小组办公室向答辩人出具借款申请，分三次出借上诉人1000万元。上述1000万元借款答辩人均有上诉人出具的收款收据，三份收款收据上述均为工程借款，故该笔款项的性质为借款非工程款。答辩人与被答辩人系借款合同关系，非建设工程施工合同关系。因此，一审法院认定答辩人关于涉案工程款并不构成债务承担，非本案的并存债务人，该事实认定正确。二、一审法院审理程序合法。庭审中上诉人提出对《关于渭河大桥有关情况的报告》《兴平市渭河大桥工程建设协调领导小组办公室拨付工程款报告》向苏晓梅市长及潘辉副市长进行调查，一审法院并未就相关证据调查的行为并不违法。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第二十条之规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调取收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。而上诉人未在举证期限届满前向一审法院提交调取相关证据的书面申请，因此一审法院并未调查相关证据的行为合法。2、根据《最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释》第九十五条之规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。上诉人申请一审法院调取相关证据，一审法院认为上诉人调查收集的证据与待证事实无关联或者对证明事实无意义等，一审法院有职权不予调取，一审法院不予调取相关证据的行为是合法的。因此，一审法院审理程序合法。三、一审法院对100万元的违约金的判决合法。上诉人在原一审起诉状中仅诉请了100万元的违约金，且在原一审庭审中并未增加诉请等，原一审法院并没有遗漏、超判诉讼请求。所以原一审法院对违约金100万元的判决合法。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。故答辩人依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，恳请二审法院在审理案件后，依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判决。一审法院认定事实：2000年4月10日，被告兴平市人民政府与被告阜兴路桥签订《陕西省兴户渭河大桥工程建设项目特许经营合同》，协议除约定了双方权利义务、违约责任等内容外，还约定了XX路XX户渭河大桥及引线工程，被告兴平市人民政府保证在被告阜兴路桥建成收费到收回全部成本后，再顺延收费时间3-5年。合同签订后，被告阜兴路桥进行了部分施工，但是因故工程暂停。后经过被告兴平市人民政府协调，2014年4月6日，原告恒运公司与被告阜兴公司签订《合作建设协议》，协议约定：1、由原告恒运公司作为乙方垫资施工渭河大桥北引线工程，被告阜兴路桥作为甲方支付乙方工程款及其它融资费用；2、施工图预算协议价为5400万元，结算时以竣工图和发生的所有变更、工程签证确定最终合同结算价款；3、工程款的支付方式及其他费用计算：总费用组成由兴平市人民政府委托审计、甲、乙方监理确认的建安工程费及投融资费用两项组成；投融资费用的计算基价为审计确认的建安工程费，投融资费用=建安工程费余额乘以9.06%（按月息计算）；项目回购期限为两年，以竣工验收合格之日起计算，分三次支付；回购款余额投融资费的方式为发生一笔，计息一笔，余额计息；回购第一次付款为竣工验收后30日内，甲方向乙方支付回购基价的50%，并支付建设期一半的投融资费用；第二次付款为竣工验收合格之日起1年后的30日内，甲方向乙方支付回购基价的30%和余款的投融资费用，第三次付款为竣工验收合格之日两年后的30日内，甲方向乙方支付回购基价的20%和余款的投融资费用；4、甲方不按协议约定履行自己的各项义务的，应赔偿乙方损失并承担违约责任，每延误一天按总造价的3‰支付违约金；5、工期为100天，初步确定2014年4月8日开工。2014年11月16日，该工程全线交付通车。同年11月8日，原告恒运公司与被告阜兴路桥进行了决算，并签字予以确认工程决算总金额为53567669万元，被告兴平市人民政府成立的兴平市渭河大桥协调办公室亦在该决算表上签字盖章。后兴平市人民政府对该工程进行审计。2015年1月，原、被告对该工程进行了竣工验收，工程质量为合格。2015年8月26日，被告兴平市人民政府与被告阜兴公司签订《兴户渭河大桥收取车辆通行费协议书》，约定由被告兴平市人民政府授权被告阜兴公司经营兴户渭河大桥，并享受该大桥建成的收益，收费期限为30年。渭河大桥北引线工程竣工后，被告阜兴路桥未按照合同约定支付原告恒运公司工程款。原告恒运公司又向被告兴平市人民政府索求工程款，被告兴平市人民政府以维护春节前稳定大局、申请暂借原告恒运公司资金为由，分别于2015年2月16日、2016年1月8日、2019年2月3日由被告兴平市交通运输局向原告恒运公司转款500万元、200万元、300万元，合计1000万元，原告恒运公司亦向被告兴平市交通运输局出具了相应的收款收据，注明工程借款。一审法院认为，本案的焦点为被告兴平市人民政府、被告兴平市交通运输局是否应承担给付原告恒运公司工程款的义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告与被告阜兴路桥签订了《合作建设协议》，该合同意思表示真实，不违反法律规定，系有效合同。原告恒运公司依约完成工程施工后，被告阜兴路桥未按照合同约定给付原告相应工程款，已构成违约，故原告恒运公司要求被告阜兴路桥给付工程款并承担违约责任之诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持，至于工程款之数额，双方并无异议，本院对原告请求的数额予以支持，违约金之数额，鉴于双方合同约定的违约金过高，原告自愿要求以月息2%计算符合法律规定，本院予以支持。但是，原告要求被告兴平市人民政府、兴平市交通运输局承担给付责任一节，因被告兴平市人民政府、兴平市交通运输局未与原告签订建设工程施工合同，不存在合同关系，被告兴平市人民政府、兴平市交通运输局亦未向原告恒运公司表示愿承担被告阜兴路桥的债务，其分三次向原告给付的共计1000万元系借款而非给付工程款，被告兴平市人民政府、兴平市交通运输局并未与原告恒运公司、被告阜兴路桥形成债务承担的合意，故原告恒运公司要求被告兴平市人民政府、兴平市交通运输局承担工程款及违约金之诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告恒运公司请求被告阜兴路桥承担工程款及违约金符合法律规定，本院予以支持，原告恒运公司请求被告兴平市人民政府、兴平市交通运输局承担给付责任于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、被告兴平市阜兴路桥投资有限公司于本判决生效后一个月内一次性给付原告陕西恒运建设工程有限公司工程款43567669元，并承担违约金1000000元，以上共计44567669元；二、驳回原告陕西恒运建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费264638.00元，由兴平市阜兴路桥投资有限公司负担。二审中，恒运公司申请法院调取《关于渭河大桥有关情况的报告》、《关于拨付兴户渭河大桥北引线工程款的报告》，欲证明兴平市政府、兴平市交通局承诺支付案涉工程工程款。阜兴路桥公司发表意见称同意其申请。兴平市政府、兴平市交通局发表意见称不同意该申请，一审时该证据已提交，系内部批复，文件最终就没有上会通过不对外产生效力，所以材料也没有保留。本院二审期间，恒运公司围绕上诉请求依法提交了新证据：第一组：《关于渭河大桥有关情况的报告》、《关于拨付兴户渭河大桥北引线工程款的报告》。证明目的：兴平市政府法定代表人苏晓梅在其工作权限内对案涉工程款的支付问题作出批示，其行为应当视为代表兴平市政府对外承担债务的承诺，其行为构成表见代理。故被告兴平市政府应当承担向原告支付工程款的责任。第二组：《兴平市渭河大桥建设合同书》、《兴户渭河大桥收取车辆通行费协议书》。证明目的：兴平市人民政府与兴平市阜兴路桥投资有限公司系合伙关系，双方合作进行案涉兴户渭河大桥项目的开发并共同享受项目收益，其中兴平市人民政府享有5%的红利份额。依据合伙关系“共担风险、共享收益”的原则，兴平市人民政府与兴平市阜兴路桥投资有限公司应共同承担向原告支付工程款的责任。第三组：兴平市阜兴路桥投资有限公司企业信息报告、陕西恒运建设工程有限公司企业信息报告、兴平市XX路XX户渭河大桥及引线工程竣工财务决算审核报告。证明目的：案涉兴户渭河大桥北引线工程款最终结算金额系由兴平市交通局委托会计师事务所进行审计后确定，而项目建设的参与方兴平市阜兴路桥公司及恒运建设公司均为私营企业，若如被上诉人兴平市人民政府及兴平市交通局所主张：“项目由阜兴路桥公司自担风险，兴平市人民政府及兴平市交通局无需支付任何工程款项”，那兴平市交通局无任何必要委托第三方进行审计，工程款完全可以由阜兴路桥公司与恒运建设公司自行进行结算。由此可以证明该项目系兴平市人民政府、兴平市交通局与阜兴路桥公司合作的项目，兴平市人民政府及兴平市交通局应当向上诉人支付工程款。第四组：2015年1月5日《收款收据》一份、2016年1月5日《收款收据》一份、2019年2月3日《收据》一份。证明目的：兴平市交通局累计向恒运建设公司支付工程款1000万元，其中700万元为项目审计结果作出前支付，款项用途虽备注为“工程借款”，但这是双方在审计结果未作出前以工程借款的形式支付工程款，并非一审法院认定的款项系借款。兴平市交通运输局在审计结果作出后，再次支付300万元，款项用途明确注明“工程款”。可以证明兴平市交通运输局、兴平市人民政府有支付工程款的义务，且其已经履行了部分付款义务。第五组：新闻媒体关于兴户渭河项目的新闻报道2份、政府领导留言板关于兴户渭河大桥的回复2份、陕西省第十二届人民代表大会第二次会议代表建议批评和意见第278号文件1份。证明目的：1.兴户渭河大桥于2000年开始施工建设，至上诉人参与时，已经修建长达14年，期间因施工方阜兴公司资金不足等原因多次停工，证明上诉人无论是从项目的实际清理还是阜兴公司支付工程款的能力方面考虑，都是不可能与阜兴公司合作的，事实上是基于兴平市政府及兴平市交通局的承诺支付工程款，上诉人才参与施工。2.兴平市政府在2014年时通过媒体公开表示：“若投资方5月份未能完工，逾期政府将介入”而案涉大桥于2014年11月份才完工，可以证明兴平市政府介入项目、承诺支付工程款的事实。3.案涉兴户渭河大桥户某某段引线工程系由户某某交通局垫资代建，期间兴平市政府及兴平市交通局多次与户某某等相关部门协商，可以证明兴平市政府及交通局有垫资修建的计划，可以印证兴平市政府与兴平市交通局承诺支付工程款的事实。本院组织当事人进行了质证。阜兴路桥公司质证认为：无意见，除了支付工程款其他均不清楚。兴平市政府质证认为：XX组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可，该组证据的真实性无法核实，假设该组证据是真实的，那么我们认为该组证据属于政府的内部文件，属于审批流程中，领导的个人意见，而领导的个人意见最终需要经过市政府常务会议表决通过，而该文件并未经过该表决程序，说明在内部讨论中已经被否决。第二组的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证明目的不认可，《兴平市渭河大桥建设合同书》和《兴户渭河大桥收取车辆通行费协议书》的性质均属于招商引资协议，其中包含特许经营权协议的内容，双方不是合伙关系，也不是平等的民事主体关系，特许经营权协议属于行政合同，所以收取5%的红利份额，是特许经营权协议中的一部分，实际是政府的权利，收取的管理费。第三组的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证明目的不认可，该项目严格讲属于招商引资中的BOT项目合同，审计决算的目的是作为报省XX路费审批年限的依据（因为投资额度大小不同，影响到收费年限的长短），最终会在合同期满后将该资产移交给政府，政府记账作为财产折旧的财务依据。如果提前收回，则双方可以作为补偿款的依据。所以，跟合伙关系没有任何关系。第四组的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证明目的不认可。该组证据均属于工程借款，借款的原因是为了借款农民工工资，维护社会稳定的。第五组系其在网络上摘抄的，真实性认可，证明目的不认可。实际上我们的本意是是否解除特许经营权合同的问题，不是说政府要垫钱。户某某收费收益是归政府的，所以政府垫资；北引线是第一被告在收费不是政府收费。兴平市交通局发表质证意见认为：第一组证据与兴平市交通运输局无关，没有关联性；第二组证据证明目的不予认可，2000年4月10日，兴平市人民政府与兴平市阜兴路桥投资有限公司签订《陕西省兴户渭河大桥工程建设项目特许经营合同》，合同约定了由兴平市阜兴路桥投资有限公司全额投资，建成后政府授权其收费管理权限，待管理期限届至时政府收回该兴户渭河大桥的所有权。这实质上是一种“BOT”模式。兴平市阜兴路桥投资有限公司获得红利时兴平市人民政府享有5%的份额实质上是兴平市人民政府收取的特许经营管理费用。该证据证明不了兴平市人民政府与兴平市阜兴路桥投资有限公司是合伙关系，双方也并非共担风险、共享收益的“合伙关系”。反向证明兴平市交通运输局非兴户渭河大桥工程的投资主体，也非受益方，不应承担兴户渭河大桥北引线工程款的支付责任。第三组证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可；上述审计报告是兴平市人民政府必要的工作，以利于今后兴户渭河大桥及引线工程的的回购，折旧等的计算，且该审计报告是对兴平市兴户渭河大桥及引线工程整体的审计，并非专门针对本案兴户渭河大桥北引线工程的审计，也不是针对本案工程总价的审计。所以并非上诉人所述该项目是兴平市人民政府、兴平市交通运输局与兴平市阜兴路桥投资有限公司合作的项目，兴平市人民政府与兴平市交通运输局也不应向上诉人支付工程款。第四组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议；这三笔款项的支付分别是春节期间，主要是为了支付农民工工资，进行维稳工作，且三份《收款收据》上的备注均为工程借款性质，而非工程款的性质。第五组证据真实性、关联性等均不予认可；张永潮陕西省第十二届人民代表大会第二次会议代表建议批评和意见第278号——《关于加快建设兴户渭河大桥兴平引线的建议》（以下简称“建议”），及陕西省交通运输厅对省十二届人大二次会议第278号建议的复函，对两份证据的关联性、证明目的不予认可。当时张永潮时任户某某县长，户某某交通运输局垫资代建兴户渭河大桥户某某段引线工程是适合户某某的实际情况，且《建议》中仅表示请省政府尽快协调省XX委，督促咸阳、兴平方面，加快兴平段引线工程建设进度，争取早日建成通车，方便群众出行，推动兴户两地经济社会快速发展，并未说让兴平市人民政府及兴平市交通运输局垫资建设兴户渭河大桥北引线工程。与本案没有关联性，没有参考价值。二审查明事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，一审法院针对应当调查而未调查的证据是否程序违法；第二，兴平市政府、兴平市交通局是否承担本案工程款支付义务；第三，一审法院对违约金的判处是否存在错误。（一）程序问题。恒运公司上诉主张一审法院针对应当调查的证据而未调查属程序违法。经查，恒运公司一审中提交申请书申请调取《关于渭河大桥有关情况的报告》、《关于拨付兴户渭河大桥北引线工程款的报告》并对作出批示的领导作出调查，欲证明兴平市政府、兴平市交通局承诺支付案涉工程工程款。一审法院在该院判决以相关领导的批复并未形成正式的公文进行下发及领导的意见并不等同于被告兴平市人民政府的承诺为由不予准许并无不当，恒运公司该上诉主张不成立。其二审中，恒运公司又申请本院调取《关于渭河大桥有关情况的报告》、《关于拨付兴户渭河大桥北引线工程款的报告》，欲证明兴平市政府、兴平市交通局承诺支付案涉工程工程款。对此，本院对该申请亦不予准许。（二）兴平市政府、兴平市交通局是否承担本案工程款支付义务的问题。恒运公司上诉称兴平市政府、兴平市交通局自愿加入到债的关系中承担债务的并存债务人，引起的后果是与原债务人共同担责。本院认为，2014年4月6日，恒运公司与阜兴路桥公司签订《合作建设协议》，同年11月8日双方进行了结算，并于2015年1月进行了竣工验收。本案中因被上诉人兴平市人民政府、兴平市交通运输局未与上诉人签订建设工程施工合同，不存在合同关系，被上诉人兴平市人民政府、兴平市交通运输局亦未向上诉人恒运公司表示愿承担被上诉人阜兴路桥公司的债务，被上诉人兴平市人民政府、兴平市交通运输局并未与上诉人恒运公司、被上诉人阜兴路桥公司形成债务承担的加入，故上诉人恒运公司要求被上诉人兴平市人民政府、兴平市交通运输局承担工程款及违约金之诉讼请求，本院不予支持。原审认定兴平市政府、兴平市交通局不承担本案工程款支付义务并无不当。（三）一审法院对违约金的判处是否存在错误的问题。经查，阜兴路桥公司在一审庭审时对上诉人的诉请并无异议，一审判决虽在说理部分确认阜兴路桥公司承担违约金之数额及月息2%计算标准，但并未在判项中作出判决，本院对此予以纠正。综上，依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初85号民事判决第二项； 二、变更咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初85号民事判决第一项为：由兴平市阜兴路桥投资有限公司于本判决生效后一个月内一次性给付原告陕西恒运建设工程有限公司工程款43567669元，并以43567669元为基数按月息2%利率向陕西恒运建设工程有限公司支付自2014年11月17日起计算至判决给付之日的违约金；三、驳回陕西恒运建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费264638元，由兴平市阜兴路桥投资有限公司承担；二审案件受理费264638元，由陕西恒运建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长    王小平                            审 判 员    赵  敏                            审 判 员    李勇杰                          二〇二〇年十二月十八日                             法官助理    王乐璋书 记 员    蔡星辰 1