青海省共和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青2521民初564号 原告（反诉被告）：马某1，男，汉族，1975年12月2日出生，公民身份号码×××，个体工商户，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张某，青海润君律师事务所律师。 被告：马某2，男，回族，1979年6月19日出生，公民身份号码×××，个体工商户，住青海省西宁市 被告（反诉原告）：齐某，汉族，1976年8月27日出生，公民身份号码×××，个体工商户,住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：魏某，青海磐佑律师事务所律师。 原告（反诉被告）马某1与被告马某2、被告（反诉原告）齐某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，被告齐某于2020年6月19日提出反诉。本案依法适用普通程序，于2020年12月9日公开开庭进行了审理，原告马某1的委托诉讼代理人张某，被告马某2，被告齐某及其委托诉讼代理人魏某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马某1向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款436420元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月4日，原、被告经友好协商签订了《协议书》，约定原告进行海南州汽车站速递中转站项目施工，工程价款暂定为966420元，工程款结算方式为工人进场施工当日支付30万元，根据工程进度支付20%，剩余45%的工程款在完工后6个月一次付清，预留5%的质保金在工程交付使用一年后支付。协议签订后原告及时安排人员施工，并根据被告要求进行了合同外垃圾清运、原基础坑回填及化粪池维修等施工，原告总计施工量达1066420元，被告实际仅支付工程款630000元，在结算过程中二被告相互推诿，拒不支付工程款436420元。 被告马某2辩称，双方商定的工程款966420元是暂定价，原告实际未完成约定的工程，最终按实际工程量进行了结算，确定的工程价为645964.02元，二被告共向原告支付了1002600元工程款，尚有100000元的1张收条待查。综上，二被告实际超付了工程款。 被告齐某辩称，马某1要求齐某支付工程款436420元没有依据，齐某已超付涉案工程款356635.98元。理由：马某2与马某1在未经齐某同意的情况下签订合同，2018年10月因马某2与马某1发生矛盾，马某2才告知齐某此事，由于该施工场地属于齐某所有，为了缓和双方矛盾，2018年10月8日三方对工程量及单价进行了确定，同年10月11日对于之前马某2与马某1签订的协议进行变更，项目继续施工。马某1主张其施工量价款为1066420元，但未提交证据证实该价款经双方确认，该价款系马某1单方计算。齐某与马某2按照合同约定向马某1支付了工程款共计1002600元，按照《工程量确定书》确定的实际完成量价款为645964.02元，现已超付工程款356635.98元。综上所述，马某1的请求无事实和法律依据，请贵院驳回马某1的起诉。 被告齐某向本院提出反诉请求：1.判令马某1返还工程款356635.98元；2.判令马某1支付施工期间水电费40000元；3.判令马某1支付材料费15000元；4.判令马某1支付施工期间房租费12000元；5.判令马某1向齐某提供已付工程款发票；6.判令马某1承担本案反诉费用。事实与理由：1.马某2与马某1在未经齐某同意情况下，签订了关于海南州汽车站速递中转站院内的工程合同，2018年10月马某2才告知此事。2018年10月8日，三人对工程量及单价进行了确定，同年10月11日对于之前马某2与马某1签订的合同进行变更，项目继续进行，马某1与马某2按照合同约定向马某1支付了工程款共计1002600元，按照马某1实际完成量仅应支付645964.02元，遂请求马某1返还工程款356635.98元。2.2018年10月10日双方对合同进行确认及变更相应条款，合同中并未约定齐某提供水电，该施工期间的使用的水电费用40000元应由马某1承担。3.2018年马某1在施工过程中未经齐某同意使用场地内沙子、钢材等材料，应支付相应材料费用15000元。4.马某1在施工期间，未经齐某同意占用房屋四间，占用时间4个月，应支付占用期间房租费用12000元。5.齐某已支付马某1工程款共计1002600元，马某1从未提供工程款的发票，除去马某1应退还工程款外，应根据相关法律规定向齐某提供已支付工程款对应的发票。6.合同约定马某1应于40天内完工，但马某1未按约定时间完工，构成违约，需按约定每逾期一天扣除剩余工程款3%用于承担违约责任。综上，为维护自身合法权益，根据双方的约定及相关法律规定，向贵院提起诉讼，请求依法驳回马某1的诉讼请求，支持齐某的诉讼请求。 原告马某1辩称，齐某的反诉请求均不予认可，请求法院驳回反诉请求。理由：马某1在入场施工时，双方协商水电及用房均是由齐某提供，马某1不需支付任何费用。本案不存在未按时完工的情况，因为在2018年10月11日双方又签订了共和汽车站速递中转站外管网项目工程，并且在2018年10月齐某就地坪项目与马某1进行了纠纷调解。马某1并未收到齐某所述其支付了1002600元工程款，仅收到630000元，故不存在返还工程款的情况。同时马某1不存在未经齐某同意使用砂石料的情况。马某1是个人施工，齐某也清楚马某1作为个人不能提供发票，且双方对提供发票未作约定。马某1所使用房屋是中转站已修建好的房屋，并不是齐某个人房屋，水、电也是齐某同意后使用。 原告马某1明为证明其诉讼主张的成立，提交了以下证据： 1.《协议书》原件2份，拟证明2018年9月4日马某1与马某2签订了书面协议，约定由马某1进行海南州汽车站速递中转站院内地坪施工，工程造价约定为966420元，工程范围约定包含基坑回填，长140米，宽21米，平均深度5米的事实及2018年10月11日马某1与齐某签订了书面协议，约定由马某1进行海南州汽车站速递中转站外管网项目工程，约定工程款为150000元的事实； 2.销货清单、检验报告、合格证各1份，拟证明马某1购买化粪池原材料的事实。 被告马某2对原告马某1提交的证据1中第一份协议书的真实性予以认可，对证明指向不认可，协议中工程价款只是暂定价，对第二份协议不予认可；对证据2因未提交原件，不发表质证意见。 被告齐某对原告马某1提交的证据1中第一份协议书的真实性、合法性不持异议，对证明方向有异议，认为只是片面地对自己有利的条款进行了提及，对三方约定内容没有提及，三方补充内容中明确载明了单价及实际以丈量面积为准，协议中966420元只是暂定价，第二份协议认为马某1与齐某签订的，因马某1对施工价等有异议，拒绝施工后，2018年10月13日齐某又将该工程承包给李某1和李柏祥进行了施工，并支付了工程款348000元；对证据2因马某1未提供原件拒绝发表意见。 被告马某2为证明其答辩理由成立，向法庭提交了如下证据： 微信转账及手机银行转账截屏复印件12张，拟证明2018年9月20日至2018年11月18日马某2通过微信、银行转账、现金给付及朋友代付的方式共计向马某1给付工程款395000元的事实。 原告马某1对被告马某2提交的上述证据均不予认可，首先，银行转账应当提供银行流水明细；其次，微信转账照片中无法确定聊天双方的真实身份。其中对2018年10月10日转给马新忠40000元认为与本案无关，对2018年9月21日通过手机银行转账记录中其中一笔明显账户错误，即便证据全部成立也共计向马某1支付了201500元，并没有马某2所述395000元。 被告齐某对被告马某2提交的证据均予以认可，对金额也予以认可。 被告齐某为了证明其答辩理由及反诉主张的成立，向法庭提交了如下证据： 1.《协议书》原件1份，拟证明该份协议系马某2与马某1所签订，签订的协议合法有效及协议进行了变更的事实； 2.《共和速递中转站项目工程量确定书》原件1份，拟证明2018年10月8日三方对工程量进行了确定； 3.中国建设银行个人活期账户交易明细1份、收条原件3份，拟证明齐某支付工程款的事实； 4.证明原件1份，拟证明马某2收到商铺租金395000元用于支付马某1工程款的事实； 5.证人雷某的证人证言，拟证明齐某307600元工程款是通过证人转账到共和县人力资源和社会保障局；另证明共和县汽车站外管网项目是由江苏双星的李某1和李柏祥进行了实际施工并完工的事实； 6.《施工维修合同》复印件1份，拟证明外管网项目是由李某1和李柏祥进行施工的事实。 马某1对齐某提交的证据1的真实性和合法性无异议，对证明方向不认可，认为协议书中明确约定了工程范围包含基坑回填，理应支付工程款；对证据2的真实性及合法性没有异议，但该测量没有包含基坑回填工程量；对证据3中收条不予认可，收条上马某1的签字明显不是其书写，对银行转账凭证予以认可；对证据4不予认可，认为马某2自行出具的证明无法作为支付凭证使用，且395000元数额明显未提供足够证据；对证据5证人证言，认为所述外管网项目由他人承建的证明方向不能成立，证人当时身份是二手车公司员工，项目建设很明显不是工作职责，证人出现在施工现场是因为与齐某存在亲密关系，证明的可信度非常低，其次证人仅在现场出现过两次，无法真实客观的描述现场情形；对证据6因提供的是复印件，不能作为证据使用，且合同内容是施工维修合同，认为与本案没有关联性。 马某2对齐某提交的全部证据均予以认可。 对原、被告双方举示的证据，结合当事人的质证意见，本院认证如下： 对马某1提交的证据1中第一份协议书，因与齐某提交的证据一致，且符合证据三性的要求，本院予以确认，对证据1中的第二份协议，因马某1未提供其他证据加以印证协议约定的工程已由马某1实际施工，故对此证据本院不予采信；对证据2因其提供的是复印件，无法与原件进行核对，故对此证据本院不予采信。 因马某2提供的证据的数额相加总和达不到其举证金额，并且马某2提交的证据达不到足以证明其向马某1转账系本案案涉工程款的举证目的，故对马某2提供的证据，本院不予采信。 对齐某提交的证据1、2、3均符合证据真实性、合法性、关联性要求，本院予以确认；对证据4系马某2单方出具，在没有其他证据印证情况下，本院不予采信；对证据5证人证言所述管网工程由第三方完成的事实与证据6内容互相印证，且庭审中齐某对此作出了合理解释，故对上述两份证据本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年9月4日，马某2与马某1作为甲、乙双方签订了《协议书》，约定工程地点位于海南州汽车站速递中转站院内，工程范围为车站综合楼前至院子围墙，长度140米，宽度88.5米的地坪施工，1、清理表层植物与垃圾土方外运；2、回填东面原有基坑，长140米，宽21米，平均深度为5米；3、地面基础碾压夯实整平；4、墙面砼浇注硬化，厚度为15公分；工程总造价约966420元，此次工程所用材料均有乙方提供。工期自合同签订之日起45天内必须完工，每逾期一天马某2将扣除剩余工程款的3%（不包括人力不可抗因素和国家部门检查停工施工的时间）。工程款结算方式为乙方工人进场施工当日，甲方付给乙方30%的款项30万元，根据工程进度甲方给乙方20%的工程款，剩余45%的工程款在完工后6个月一次付清。预留5%的质保金在工程交付使用一年后如无质量问题，甲方将全部支付给乙方，如出现质量问题乙方必须及时维修，甲方不承担任何费用，如乙方未能及时维修，则相应维修费用从乙方质保金中扣除。2018年10月11日，齐某对该份《协议书》进行了确认，并在协议书第一页下方写明“工程单价一平米78元，按甲方实际丈量面积为准。付款方式由于特殊原因，现变更为按工程进度的百分之五十支付，剩余款项均按合同条款执行”的内容。 2018年10月8日，经马某1、马某2、齐某三人对马某1就案涉工程施工量进了确认，形成《共和速递中转站项目工程量确定书》，确定书载明8281.59×78元=645964.02元，三人均在该份确定书上签名捺印。 齐某分别于2018年10月11日、2018年10月18日向马某1给付工程款300000元；2018年11月1日，齐某通过雷某向共和县人力资源和社会保障局转入工程款307600元，以上齐某共计向马某1给付案涉工程款607600元。 2018年10月11日，齐某与马某1签订了《协议书》1份，协议约定齐某将共和汽车站速递中转站外管网项目（上下水、强弱电、暖通、化粪池）工程交由马某1进行施工，已有基础设施马某1有权在保质保量的情况下充分利用，未完成的部分由马某1继续施工完成，并由马某1保证按住建部相关规定要求对共和汽车站速递中转站外管网项目工程进行质保，双方协议此次工程包工包料，总价为150000元，工程为11月8日必须完工。协议签订后马某1未按上述约定进行施工，此工程由案外人李某2、李某1进行了施工。 2020年6月22日，齐某申请对海南州汽车站速递中转站院内工程的地面平整度、厚度及面积等进行鉴定，本院于2020年7月6日，委托青海省高级人民法院进行司法鉴定，因青海省内无一家鉴定机构能够作出上述鉴定，2020年7月23日，齐某申请变更鉴定内容为对海南州汽车速递中转站院内工程的质量及面积进行鉴定，本院于2020年8月24日再次委托青海省建筑工程质量检测站进行司法鉴定，2020年11月5日，青海省建筑工程质量检测站以当事人一直未交纳鉴定费用为由，将鉴定委托书予以退回。 本院认为，关于马某1主张的本诉是否成立的问题。马某2与马某1签订的《协议书》明确约定了工程施工地点、施工范围、工程价款、工期、结算方式等建筑工程施工合同的基本条款，相反并未涉及任何关于结算、税费承担等内容，足以认定马某2与马某1之间形成建设工程合同关系。事后齐某对该份《协议书》进行了追认，并在协议书上注明工程单价以及付款方式，以上事情经过足以认定齐某对上述《协议书》中施工内容是认可的，该份协议属合法有效。根据庭审查明的事实，齐某与马某1在签订共和汽车站速递中转站外管网项目协议后，因马某1未进行实际施工，此项施工内容由案外人李某2、李某1进行了施工。庭审中马某1口头陈述按双方约定的地坪施工工程款966420元中，自行估算的基坑回填费用为270000元，加上地坪施工款项645964.02元，再加上外管网施工款项150000元，以两项工程共计1066420元主张自己应得工程总价款，但对上述陈述马某1无法提供证据，现马某1坚持仅凭个人的计算来主张应得工程总价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；庭审中马某1自认收到630000元工程款，对此陈述马某1并未提交任何证据予以印证，且马某1与马某2、齐某三人未进行工程款结算。综上，马某1提交的证据不足以证实其诉讼主张的成立，故对马某1要求马某2、齐某支付工程款436420元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 关于齐某主张的反诉是否成立的问题。首先，齐海福在庭审中陈述马某2与其两人共向马某1支付了案涉工程款1002600元，但从齐海福提交的证据中只能认定齐海福向马某1支付了案涉工程款607600元。其次，马某2出示的证据不足以证明其向马某1的转款系本案案涉工程款，且金额与其答辩意见不相符，达不到举证目的，并且马某2未对马某1提出反诉，反诉审理中马某2的诉讼地位为本诉被告。综上，齐某以其与马某2共同向马某1支付了案涉工程款，并且存在超付工程款，以此要求马某1返还超付工程的理由，于法无据，本院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中齐某就主张的马某1给付水电费、材料款、房租及提供增值税发票等事宜负有举证责任，从齐某向法庭提交的证据来看，不足以证明其上述主张的成立，且在齐某追认的《协议书》中对税金承担及提供税票没有明确的约定，故对齐某的上述反诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告马某1的全部诉讼请求； 二、驳回反诉原告齐某的全部反诉请求。 本诉案件受理费7846元，由原告马某1负担。反诉案件受理费7654.5元，由反诉原告齐某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。 审判长 乜  佳 审判员 史 明 林 审判员 才让南见 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 拉 毛 措 本案适用的法律条款及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。