安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖02民终3161号 上诉人（原审原告）：周思余，女，1984年8月24日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 上诉人（原审原告）：王学丽，女，1971年7月14日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。 上诉人（原审原告）：程远鹏，男，1974年4月27日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 上诉人（原审原告）：殷秀梅，女，1987年11月1日出生，汉族，住江苏省东台市。 上述四上诉人共同委托诉讼代理人：陈孙国，安徽竞诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨磊，男，1979年2月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：詹小冈，安徽铭诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜洁，女，1984年1月2日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 被上诉人（原审原告）：杨刘，女，1983年11月11日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）：夏建霞，女，1988年3月11日出生，汉族，住江苏省靖江市。 被上诉人（原审原告）：吴健鹏，男，1991年9月7日出生，汉族，住广东省开平市。 被上诉人（原审原告）：孙永强，男，1981年12月10日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。 上诉人周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅因与上诉人杨磊，被上诉人卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强委托合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判杨磊增加赔偿周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅投资款143648元；2、一、二审诉讼费由杨磊承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清。因当时杨磊操作期货亏损，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅于2019年8月23日在杨磊的劝说下增加出资21.44万元，该增资不是新的投资人，也不是在杨磊不知情的情况下增资的，应当视为对合同增资的变更，且事后就赔偿事宜协商时杨磊也应予以认可。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定增资要另行签订协议，但双方在《协议》中并未约定增资需另行签订协议，只需通知所有投资人即可。一审判决认为必须另订书面协议，无事实和法律依据。 杨磊辩称，一、案渉账户的开户人是殷秀梅，其本人掌握该账户密码，并进行交易操作，所产生的风险应当由其本人承担。二、关于增资21.44万元的答辩意见同一审判决意见。三、周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅并未提供证据证明其增资系杨磊劝说，也没有书面或者口头协议约定。 卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强未作陈述。 杨磊上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判驳回周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强并未履行出资义务，合同并未履行。1、周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强的资金并未转入杨磊的账户，而转入殷秀梅的期货账户；2、殷秀梅与华安期货公司员工王某组织了案渉盘子；3、殷秀梅的期货账户由其本人掌握密码；4、杨磊并未操盘。二、殷秀梅与杨磊从未联系过，直至2020年6月20日才加了微信和电话联系。三、殷秀梅一直与王某联系。综上，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强与杨磊无资金流水往来，故一审判决认定事实不清，适用法律错误。 周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅辩称，杨磊的上诉请求所依据的事实和理由，与事实不符。其上诉称合同没有履行，与其在一审庭审中的陈述完全相反，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强不仅按协议进行了出资，后期还进行了增资，杨磊对案渉期货账户进行了实际管理，并进行交易操作。杨磊通过王某介绍与周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强签订协议属实。 卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强未作答辩。 周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强向一审法院起诉请求：1、判令杨磊赔偿周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强损失568585.92元（其中卜洁29481.18元、杨刘29481.18元、周思余49239.54元、夏建霞58962.36元、吴健鹏58962.36元、孙永强58962.36元、王学丽78692.29元、程远鹏78692.29元、殷秀梅126112.36元）；2、本案诉讼费由杨磊承担。 一审法院认定事实：2019年8月5日，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强（甲方）与杨磊（乙方）签订《合作投资协议书》，约定由甲方出资75万元委托乙方投资甲方在华安期货账户用于操作。捆绑银期建行卡号（62×××36）用于现金流水，由甲方保管。合作宗旨：利用甲方自身具备的资金优势，乙方对行情投研及资金管理优势，投资期货投资，使甲乙双方通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益。其他具体约定内容有：合作期限为1年，自2019年8月5日至2020年8月5日。协议第五条关于“出资额、方式、期限和分配红利”约定：甲方以现金方式出资，计人民币75万元，即75万份，其中卜洁、杨刘、周思余各出资5万元，夏建霞、程远鹏、殷秀梅、吴健鹏、孙永强、王学丽各10万元；关于盈利分配：1、当收益达到20%可以即时分配，或协议截止时盈利分配，亏损不分配；2、此协议截止时甲方给予乙方，盈利部分作为操作回报（总盈利40%以下给予乙方25%的奖励；40%≤总盈利＜60%给予乙方30%的奖励；60%≤总盈利＜100%给予乙方35%的奖励；总盈利≥100%给予乙方40%的奖励）。协议第六条“关于风险控制及亏损赔付”约定：当总资产亏损25%（即18.5万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓；当总资产亏损超过33%（即24.75万元）停止操作并清盘；所有超出约定的亏损部分（即超过亏损24.75万元的部分）均由乙方独立承担，赔付给甲方；甲方风控人员，在达到清盘线时，有权直接清盘。协议第八条“合作的清算、后续增资与终止”约定：新进合作人或新增资金的加入，资金按当日结算后得资金确定份额。并通知原所有合作人，次日方可入金，期货交易所保证金结算账单作为当日的结算依据；新合作人盈利分配与老合作人同时进行，分配标准同第五条第5款，新老合作人合作期限相同。至2019年8月2日，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强已将投资资金75万元转入约定的期货账户（即按照合同约定入金75万元，期货账户及关联的银行卡均为殷秀梅名下）。 一审中，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强陈述于2019年8月23日又补入资金21.44万元（其中周思余、王学丽、程远鹏各补3.35万元，殷秀梅补11.39万元）。杨磊对该事实的客观性未表示异议，但认为不属于合同资金。2020年6月24日，案渉期货账户资金余额为154714.08元，至此，风控员直接予以清盘。关于清盘的时机节点，杨磊陈述并未收到周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强（风控员）的指示，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强对此未予否认。 一审法院认为，本案争议涉及以下几个问题须分析解决：（一）周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强与杨磊之间的合同关系。双方协议冠以“合作投资协议书”，该协议主要内容即周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强委托杨磊作为操盘手代为操作期货，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强主张双方为投资合作关系，是对双方合作关系的笼统概括，故只能冠以“合同纠纷”为案由，而杨磊主张为委托合同关系，是就协议具体内容的法律特征的分析，实际上双方关于两者法律关系的描述并不矛盾。如从双方权利义务关系的最本质特征着眼，宜将双方法律关系归结为委托合同关系，但尽管如此，本案也是一种特殊的委托合同关系（因为委托人也可介入委托事务）。总之，无论是合作关系（笼统以合同关系冠之），还是委托合同关系，双方的权利义务均应按照协议的具体约定加以规制，亦即双方应当按照协议约定履行各自义务，否则应对对方承担相应的民事责任。基于本案实际，本案双方属于特殊的委托合同关系，双方应当按照协议书约定履行各自的合同义务。（二）本案协议投资资金的数额。周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强主张其投资资金为96.44万元，杨磊认为投资资金应当按照协议书约定的金额确定为75万元，双方主张各异。关于本案投资金额问题，应当从合同关系的基本属性着眼并基于合同解释学原理加以分析。一般而言，当事人的任何合同行为，都无例外的包含有当事人的合同预期，包括对合同风险的预期。换言之，对本案合同风险范围的可预见性应是本案合同的基本内涵。基于期货投资的高风险性，双方合同责任（尤其是杨磊的责任）风险也不可避免地跟投资金额（操作金额）成正比，因此，本案所涉投资金额应为确定数额（约定投资金额），而不应当是任意的、无限的（如此则将造成风险范围的不可预测性）。然而，协议第八条中却出现了“后续增资”的内容，显然，该部分的“新增资金加入”内容与协议第五条约定似有矛盾，该问题应当按照合同宗旨与目的的解释学方法分析解决，而无论基于整体解释还是目的解释，本案协议的投资金额都是须双方明确约定的金额，如需增加投资资金，双方应当签订补充协议加以明确。鉴此，杨磊关于本案投资金额应按协议书约定金额即75万元认定的主张应予采信。至于协议签订后周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅追加的投资21.44万元，因无补充协议约定，故该21.44万元的盈亏问题不受协议书规制。（三）本案亏损责任及亏损责任金额。诚如杨磊所主张，委托合同关系中，受托人在有过错的情况下应当对委托人承担民事责任。基于期货投资的高风险性和投机性，杨磊操作期货，无论涨跌结果，其操作行为本身无从判断对与错，也就无所谓有无过错。但是，双方协议对限损操作（下跌25%时）及亏损责任线（下跌33%时）有明确约定，就应当按照合同约定确定合同责任。本案中杨磊的过错，在于未按合同约定于清盘线及时清盘止损，由于杨磊未举证证明有无法清盘（操作不能）的客观原因存在，则杨磊未及时清盘的操作过错则是毋庸置疑的事实存在，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强。这里应当讨论的一个相关问题是，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强的风控员介入行为是否影响（减轻）杨磊的过错责任？诚然，双方合同约定了风控员在必要时可以直接清盘，但未同时约定周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强直接清盘须承担任何后果责任，鉴此，合同如此约定（有权直接清盘）只是赋予了其权利，而不是责任义务。从委托合同的法律关系着眼，其直接清盘的法律实质即终止委托，显然，该约定不违反委托合同的法律规定。综上分析，本案虽系周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强风控员直接清盘，但清盘线（亏损责任线）以下的亏损则仍应按约定由杨磊承担，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强则不需承担。关于本案亏损责任金额（范围），因双方对是否作限损操作（下跌25%时的限损操作）的后果承担未作约定，而只约定了清盘线（亏损责任线）以下的亏损承担，故本案亏损责任的金额范围应当限于亏损责任线（下跌33%）以下的亏损额。具体计算如下：涉案期货账户剩余资金154714.08元，其中协议约定投资资金（75万元）部分所占的剩余资金数额为120318.91元（750000/964400*154714.08），因此，本案清盘线下的亏损责任金额为382181.09元（750000*67%-120318.91），对该部分亏损，杨磊应当承担赔偿责任。至于赔偿各出资人的具体数额，则应按协议书载明的投资比例计算，计算结果为：对卜洁、杨刘、周思余各赔偿25478.74元（5/75*382181.09），对夏建霞、程远鹏、殷秀梅、吴健鹏、孙永强、王学丽各赔偿50957.48元（10/75*382181.09）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、杨磊于判决生效之日起十日内一次性赔偿卜洁、杨刘、周思余每人期货损失25478.74元，赔偿夏建霞、吴健鹏、孙永强、王学丽、程远鹏、殷秀梅每人期货损失50957.48元；二、驳回周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4743元，保全费3420元，合计8163元，由卜洁、杨刘、周思余、夏建霞、吴健鹏、孙永强、王学丽、程远鹏、殷秀梅负担2680元，杨磊负担5483元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅提交了下列证据：1、通话录音光盘一张，拟证明在杨磊的劝说下周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅合计增资21.44万元，且杨磊对增资情况清楚；2、证人王某的证言，拟证明周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅合计增资21.44万元系杨磊通知的。杨磊质证认为，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅提交的证据1通话录音内容不明确，不能达到周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅的举证目的；证据2因证人王某与本案双方当事人存在利害关系，其证言不应被采信。鉴于证据1通话内容不能达到周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅的举证目的、证据2证人与本案双方当事人存在利害关系，故本院对该两组证据均不予认定。杨磊提交了下列证据：1、杨磊父亲生病住院、病亡情况及常住人口登记卡等材料，拟证明杨磊在其父亲生病住院、病亡期间未操作案渉期货账户，而由殷秀梅自己操盘，损失应由其自行承担；2、证人朱某、陈某的证言，拟证明杨磊在其父亲出殡日在殡仪馆。周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅质证认为，杨磊提交的证据1与本案不具有关联性，且达不到杨磊的举证目的，杨磊提交的证据2也达不到其的举证目的。鉴于杨磊提交的证据1与本案不具有关联性，证据1、证据2均达不到杨磊的举证目的，故本院对该两组证据亦不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强期货投资合计75万元的损失382181.09元，是否应由杨磊赔偿。2019年8月5日，双方签订的《合作投资协议》第六条“关于风险控制及亏损赔付”明确约定：当总资产75万元亏损25%（即18.5万元），账户持仓必须减仓并不得开新仓；当总资产亏损超过33%（即24.75万元）停止操作并清盘；所有超出约定的亏损部分（即超过亏损24.75万元的部分）均由杨磊独立承担，赔付给周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强。杨磊在总资产亏损超过33%（即24.75万元）未停止操作并清盘，导致损失进一步扩大，对因此造成的亏损应按合同约定赔偿周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强。据此，一审判令杨磊赔偿卜洁、杨刘、周思余每人期货损失25478.74元，赔偿夏建霞、吴健鹏、孙永强、王学丽、程远鹏、殷秀梅每人期货损失50957.48元，并无不当。杨磊上诉称，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强并未履行出资义务，杨磊并未操盘，合同并未履行。由于周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强一审提交的《期货客户账单-资金流水单》载明，双方在协议中约定的殷秀梅期货账户于2019年8月2日入金75万元，由此可认定周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、卜洁、杨刘、夏建霞、吴健鹏、孙永强已按约履行了出资义务，又因双方约定委托杨磊操盘，且一审庭审中杨磊对其操作案渉期货账户不持异议，仅表示不排除王某的介入，故对杨磊的该上诉理由，本院不予采纳。二、周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅后期增资21.44万元的损失143648元，是否应由杨磊继续赔偿。周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅上诉主张其追加投资21.44万元，应由杨磊按照双方之前签订的协议约定赔偿143648元。因其未能提供充分证据证明该增资系双方一致同意并参照之前协议的约定履行，且杨磊对该增资不予认可，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅应承担举证不能的法律后果，故对周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅的该上诉主张，本院难以支持。 综上所述，周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅、杨磊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9058元，由上诉人周思余、王学丽、程远鹏、殷秀梅负担2816元，上诉人杨磊负担6242元。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二〇年十二月九日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。