江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3307号 上诉人（原审被告）：刘晓东，男，1957年11月17日生，汉族，原江西人民出版社副编审（现退休），住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：刘冬京、李文晴，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴科霖，男，1988年8月7日生，汉族，苏州苏高新集团有限公司行政人员，住江苏省苏州市虎丘区。 委托诉讼代理人：张伟，北京大成（深圳）律师事务所律师。 上诉人刘晓东因与被上诉人吴科霖委托理财合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓东上诉请求：1、请求对一审判决第一项依法改判为由上诉人与被上诉人各承担本案投资损失的50%，即各承担186399.065元；2、请求依法撤销一审判决第二项；3、请求对一审判决第三项依法改判为以186399.065元为基数计算资金占用利息损失；4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误，本案保底条款应当认定为无效。1、本案的保底条款违反了法律的禁止性规定。本案中证券账户的持有人与证券交易的实际决策、盈亏享有承担的主体不一致，该行为违反了《证券法》第58条的禁止性规定，应当认定为无效。2、本案的保底条款违反了《民法总则》规定的公平原则。3、本案的保底条款违背了委托关系中责任承担的原则。本案中双方形成民间委托理财法律关系。根据《合同法》第四百零六条之规定，在有偿委托中，受托人的损害赔偿责任采用过错责任。本案中，上诉人受托为操作资金账户的过程中并不存在任何过错。4、本案的保底条款违背了金融市场的基本规律及交易规则。根据《证券业从业人员执业行为准则》第九条及《证券公司监督管理条例》第四十六条之规定，证券资产管理中是禁止保底承诺的。上诉人虽然不是具备证券从业资格的专业人员或证券监管部门认可的金融证券机构，但在上诉人与被上诉人之间形成的民间委托理财法律关系中，仍应遵循金融市场的基本规律及交易规则。二、由于被上诉人对保底条款的无效以及自身投资损失也存在过错，根据公平原则，本案的投资损失应由上诉人与被上诉人各承担50%，即各承担186399.065元，资金占用利息损失应以186399.065元为基数计算。1、被上诉人明知与上诉人签订的保底条款无效仍自愿与上诉人签订，明知股市有风险，仍将个人证券账户委托给上诉人管理和操作，本身存在过错。2、根据《合同法》第五十条规定，在本案保底条款无效的情况下，对于被上诉人的投资本金损失，不能按照协议的约定由上诉人一人承担。根据公平原则，本案的投资理财损失应由上诉人与被上诉人各承担50%。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人利息30000元错误。上诉人承诺预付被上诉人3万元是对将来盈利的预先分配，由于本案投资理财并未盈利，因此上诉人和被上诉人均无法分得3万元。四、一审法院未对融资融券金额及其损失进行认定，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的委托理财协议只约定了上诉人为被上诉人代为操作买卖中国境内股票，并未约定融资融券操作。被上诉人的账户除了以自有资金购买股票外，还存在融资融券操作。对于融资融券造成的亏损，协议并未约定由上诉人承担，因此本案不能简单地直接以账户、净资产计算被上诉人的亏损。法院应当对被上诉人账户内融资融券的金额及其损失进行认定。对于融资融券部分产生的亏损由被上诉人自行承担，剩余部分由上诉人与被上诉人公平分担。且对方强制平仓违反了合同约定。 被上诉人吴科霖答辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）一审法院认定涉案保底条款未损害国家、集体及第三人利益，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，并无法定无效之情形完全正确。上诉人主张涉案保底条款违反了法律禁止性规定并以此主张涉案保底条款无效没有依据。1、答辩人并未出借自己证券账户或借用他人证券账户从事证券交易行为，没有违反《证券法》第五十八条禁止性规定。2、受托人刘晓东系自然人而非金融机构法人，现行法律、行政法规未对自然人从事委托理财活动作出禁止性规定。3、受托人刘晓东虽对证券买卖的收益作出承诺，但我国现行法律、行政法规，尚也没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款做否定性规定。（二）一审法院认定涉案保底条款并不违背公平原则完全正确，而上诉人主张涉案保底条款违反公平原则没有依据。1、涉案委托理财保底条款系双方基于平等地位，在彼此之间设定权利、义务，无违背公平原则之情形。2、上诉人自愿接受保底条款符合其商业价值判断。3、上诉人刘晓东在承担义务的同时，也享受充分权利，保底条款符合双方权利义务的均衡。（三）上诉人以涉案保底条款违背金融市场的基本规律及交易规则、违背了委托关系中责任承担的原则，没有依据。（四）一审法院认定上诉人应支付利息3万元正确，上诉人主张其无需承担支付系为逃避赔偿责任，没有依据。二、一审法院适用法律正确。三、即便涉案《投资理财协议》无效，上诉人属于唯一过错方，应当返还答辩人全部投资本金及支付相应利息损失。关于上诉人所提到的一审法院没有对融资融券的损失进行认定，答辩人认为上诉人的主张没有依据。答辩人认为上诉人代为融资融券交易中国境内股票A股正为履行涉案理财协议的应有内容，上诉人应负责赔偿包含其操作涉案信用证券账户买卖股票造成的全部亏损。吴科霖的平仓行为并不违反约定，也未造成更大的损失。 吴科霖向一审法院提出诉讼请求：1．刘晓东赔偿吴科霖投资本金410470.96元及支付吴科霖利息62725元（以96.5万元为基数，按照6%年利率标准自2017年11月24日算至2018年12月25日）；2．刘晓东支付吴科霖利息损失32085.15元（以410470.96元为基数，按年利率6%计算，自2018年12月26日暂算至2020年4月7日为32085.15元，实际计算至前述款项付清之日止）；3．本案受理费、财产保全费、担保费、鉴定费、评估费、律师费在内的全部诉讼费用，由刘晓东承担。 一审法院认定事实：2016年10月25日，吴科霖、刘晓东订立《投资理财协议（1）》，该协议经双方于2016年11月25日增补条款后，约定如下：吴科霖在东吴证券公司开设账户并投入50万元，交由刘晓东操作买卖股票（A股），期限自2016年10月24日至2017年10月23日；若刘晓东股票操作造成投资亏损，刘晓东须负责全部赔偿，若赢利，双方各分配赢利的50%；协议还对其他事项进行了约定。协议期内，吴科霖于2016年10月24日转入投资款50万元，于2017年10月12日转入投资款34万元，合计84万元。截至协议期满（2017年10月23日），账户净资产为800298.50元。2017年10月25日，吴科霖再次转入投资款445000元，当日账户净资产为1255221.10元。2018年1月28日，双方签订《投资理财协议（2）》，约定：吴科霖在东方财富证券账户投入965000元，交由刘晓东操作买卖股票（A股），期限自2017年11月24日至2018年11月23日；若刘晓东股票操作造成投资亏损，刘晓东须负责全部赔偿，若盈利，双方各分配盈利的50%。后该协议的履行期限经双方协商后延期至2018年12月23日。刘晓东在《投资理财协议（2）》中补充说明：刘晓东2016年-2017年曾代吴科霖理财50万元，但是没有赚到钱，鉴于吴科霖是从银行贷款来用于投资股票，因此刘晓东主动建议，暂先提出3万元作为50万元还贷款的利息，等本合同理财有盈利，先取出3万元对等的分配给刘晓东，余下盈利再双方对半分。协议期内，吴科霖于2017年11月24日提取投资款35万元，2018年12月3日提取投资款23万元。截至协议期满（2018年12月24日0时），账户净资产为332201.87元。2018年12月26日，吴科霖提取账户余额后，并办理了证券账号销户。2020年8月25日，吴科霖申请变更第一项诉讼请求，由原诉请刘晓东赔偿吴科霖投资本金410470.96元及支付吴科霖利息62725元（以96.5万元为基数，按照6%年利率标准自2017年11月24日算至2018年12月25日），变更为刘晓东赔偿吴科霖投资本金410470.96元，并支付利息54399.88元（自2017年11月24日至2018年11月23日，以实际支付的贷款利息计算，详见还贷付息明细）。 一审法院认为，双方主要争议焦点可归纳为：一、协议中“若甲方股票操作造成投资亏损，甲方须负责全部赔偿；若盈利，双方各分配盈利的50%”保底条款的效力认定；二、吴科霖投资款及亏损金额的认定。对于第一个争议焦点：首先上述条款未损害国家、集体及第三人利益，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，并无法定无效之情形；其次，吴科霖、刘晓东作为完全民事行为能力人，自愿约定理财收益分享及理财风险承担的方式，在无法定无效事由的前提下，应对当事人的意思自治予以确认；再者，刘晓东在未投入资金的情况下，即可通过股票操作取得与吴科霖同等的收益权利，双方约定由其承担损失风险，并不违背公平原则；最后，如认定保底条款无效，进而由吴科霖、刘晓东按过错责任承担损失，系对背信行为的纵容，不符合诚信原则。综上，《投资理财协议（1）》、《投资理财协议（2）》合法有效，当事人均应按约履行各自合同义务。对于第二个争议焦点：《投资理财协议（1）》履行期限届满后，吴科霖、刘晓东并未实际结算理财损益，《投资理财协议（2）》载明的吴科霖投资款965000元，并未参考账户净资产，而是以自《投资理财协议（1）》履行期始至《投资理财协议（2）》签订前，吴科霖投入的资金935000元（50万元＋34万元＋445000元-35万元）为计算基础。在补充说明中刘晓东建议先提出3万元作为50万元还贷款的利息，等本合同理财有盈利，先取出3万元对等的分配给刘晓东，余下盈利再双方对半分。上述内容应理解为刘晓东先行承担吴科霖的贷款利息3万元。因刘晓东未实际支付，双方才将此款加入到吴科霖的投资款中，故吴科霖实际投入的资金为935000元。吴科霖投资款935000元，减去吴科霖协议期内提取的23万元，及协议期满（2018年12月24日0时）时账户净资产332201.87元，理财损失为372798.13元（935000元-23万元-332201.87元），此款应由刘晓东依约赔偿给吴科霖。吴科霖主张自2017年11月24日至2018年11月23日，以实际支付的贷款利息计算损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。但刘晓东在补充说明中承诺给付30000元作为50万元还贷款的利息，应由刘晓东依约支付给吴科霖。《投资理财协议（2）》虽未明确赔偿义务的履行期限，但协议期满后吴科霖已向刘晓东提出了履行要求，因刘晓东逾期支付，故还应承担赔偿吴科霖资金占用利息损失的违约责任，一审法院酌定该损失自2019年1月1日起按贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七条之规定，判决如下：一、刘晓东于本判决生效之日起五日内赔偿吴科霖372798.13元；二、刘晓东于本判决生效之日起五日内支付吴科霖利息30000元（刘晓东承诺给付作为50万元还贷款的利息）；三、刘晓东于本判决生效之日起五日内支付吴科霖利息损失（以372798.13元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回吴科霖的其他诉讼请求。案件受理费8870元、财产保全费3050元，合计11920元，由刘晓东负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案的保底条款是否有效？2、本案的投资损失如何承担，上诉人是否应支付被上诉人利息3万元？3、被上诉人强行平仓是否违约？现分别阐述如下： 1、关于本案保底条款的效力。首先，涉案保底条款是否违反了法律的禁止性规定。双方《投资理财协议》中约定：“若甲方（刘晓东）股票操作造成投资亏损，甲方须负责全部赔偿。若盈利，双方各分配盈利的50%。”本院认为，该条款系双方当事人的意思自治，并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。其次，《投资理财协议》中的保底条款并不违背公平原则。其一，凡商业活动均有一定风险，上诉人作为一位完全民事行为能力人，且在委托理财经营方面具备经验和优势，其既然在《投资理财协议》中与被上诉人吴科霖约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担相应的风险，同时该决定也是建立在刘晓东对自身理财能力的自信以及高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。其二，上诉人刘晓东在未投入任何资金、证券的情况下，即可通过股票操作取得与吴科霖同等的收益权。也就是说，如果刘晓东经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。按照市场运行规则，利之所在，责之所归，刘晓东既然享有获得高收益的权利，那么同时也应承担高风险的相应义务，故保底条款的约定，并不违背公平原则。再次，《投资理财协议》中的保底条款，是双方真实的意思表示，符合民事法律关系所遵循的契约自由，意思自治原则。只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。另外，上诉人认为本案委托理财协议的约定违反了《中华人民共和国证券法》第五十八条之规定。对此，本院认为，本案系委托理财合同纠纷，上诉人受吴科霖委托，代为操作吴科霖名下证券账户交易股票，且双方均知悉吴科霖名下证券账户的密码，上诉人也并未支付相应费用给吴科霖，不构成《中华人民共和国证券法》第五十八条规定的出借证券账户或借用他人证券账户之情形。 2、关于本案的投资损失应如何承担以及本案的利息问题。首先，如前文所述，《投资理财协议》中的保底条款有效，本案《投资理财协议》合法有效，双方当事人应当按照合同约定，履行合同义务。鉴于双方当事人对一审法院认定的理财损失372798.13元均未提出异议，按照协议约定，本案的理财损失372798.13元应由上诉人承担，一审法院的认定并无不当，本院予以支持。其次，上诉人是否应当支付被上诉人利息3万元。在双方2018年1月28日签订的《投资理财协议》中，上诉人在补充说明部分承诺先提出3万元作为被上诉人50万元还贷款利息，故对于该3万元利息，应由上诉人支付给被上诉人。最后，关于本案资金占用利息损失。因双方当事人针对损失并未约定利息，且未约定赔偿义务的履行期限，故一审法院针对损失再酌定利息，并不妥当，本院予以纠正。 3、被上诉人强行平仓是否违约。上诉人认为被上诉人强行平仓，严重违反了协议中友好平等协商的约定。经查，双方《投资理财协议》于2018年12月23日到期，2018年12月26日，被上诉人提取账户余额并办理证券账号销号，该平仓行为发生在双方《投资理财协议》到期后，并不存在违反协议约定的情形。故对于上诉人的上述主张，本院不予支持。 综上所述，刘晓东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初3850号民事判决第一、二项； 二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初3850号民事判决第三、四项； 三、驳回吴科霖的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8870元、财产保全费3050元，合计11920元，由上诉人刘晓东负担9477元；被上诉人吴科霖负担2443元。二审案件受理费4550元，由上诉人刘晓东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳晓明 审 判 员 李  扬 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜 书 记 员 万 方 芳