山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2858号上诉人（原审被告）：晋中市精工机械制造有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区高村。法定代表人：刘维实，该公司总经理。委托诉讼代理人：劳春梅,山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：寿阳县恒大物资贸易有限责任公司，住所地：山西省晋中市寿阳县朝阳街**。法定代表人：王建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵世立，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭强，北京德恒（太原）律师事务所律师。原审被告：晋中市佳仁房地产开发有限公司，，住所地：山西省晋中市榆次区大同街**法定代表人：倪增仁，该公司总经理。上诉人晋中市精工机械制造有限公司（以下简称：晋中精工机械公司）因与被上诉人寿阳县恒大物资贸易有限责任公司（以下简称：寿阳恒大物资公司）、原审被告晋中市佳仁房地产开发有限公司（以下简称：晋中佳仁房地产开发公司）合同纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2020）晋0725民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晋中精工机械公司上诉请求：1.依法撤销寿阳县人民法院（2020）晋0725民初41号民事判决书;2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审严重违反法定诉讼程序。(一)原审在全部法庭辩论结束后，仍认定被上诉人单方鉴定并举证明显违反法律规定。寿阳县人民法院受理本案后，于2020年4月3日分别向上诉人和被上诉人送达《举证通知书》，当事人应在开庭举证,在举证期限内不能提交证据的,视为当事人放弃了举证权利，当事人逾期提交的证据，人民法院不组织质证，未经质证的证据不能作为人民法院认定案件事实的依据。寿阳县人民法院于2020年5月7日公开开庭，双方举证结束，在双方均无新的证据提供情况下，原审法院经法庭调查、辩论直至庭审结束。然而在庭审结束后,原审法院又通知2020年7月1日开庭，在传票上注明开庭审理（补充质证)，在庭审过程中，被上诉人出具一份标注在2020年6月18日（距2020年5月7日庭审结束42日后）由某鉴定中心作出的《寿阳县恒大家园项目成本核算造价咨询报告》，并要求上诉人质证，上诉人代理人明确上述证据不是符合法律规定在举证期限内提交的,而且是被上诉人在庭审结束后单方又作出的一份上诉人未参与的证据,证人也未出庭，故依据法律规定不予质证，因此，被上诉人的这份书证不应被采纳。(二)被上诉人在庭审结束后变更诉讼请求亦不符合法律程序规定。原审2020年5月7日开庭过程中,被上诉人并未提出任何增加或变更诉讼请求，然而在2020年7月1日原审违反法定诉讼程序错误组织补充质证过程中，居然提出变更诉讼请求，变更诉讼请求1.为请求依法判令二被告支付原告恒大家园项目所获的利润4132902元,被上诉人以新的事实和未经质证的证据变更诉讼请求，不仅明显违反诉讼程序，且不应得到法律支持。上述事实可查阅原审庭审笔录,面对如此涉及当事人利益的诉求,原审人民法院在原判决中却未提及任何被上诉人诉讼请求变更事宜，而却表述为支持部分诉讼请求，在裁判文书中出现上述错误，实在令人无法信服。(三）原审认定被上诉人委托的单方工程成本核算鉴定程序错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十二条、第三十四条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。在全部庭审结束后，被上诉人未经法庭许可，在未经双方当事人参与的情况下，单方委托某鉴定中心作出鉴定报告，该鉴定报告不仅鉴定程序违法，而且鉴定没有双方当事人参与，更采用估算方式比价,因此,该鉴定报告没有任何法律依据和科学依据,不应作为证据被采纳和认定本案事实。二、原判决认定事实错误。(一)原审否定该院另案已作出的生效人民法院判决，要求上诉人提供在本项目未竣工的情况下提供会计账簿核算,并由此认定上诉人承担举证不力的后果的认定明显错误。依据寿阳县人民法院（2019）晋0725民初14号民事判决书(该判决送达后被上诉人曾提起上诉，后又撤回，该判决书已生效）在本院认为中载明，原告（被上诉人）与二被告（上诉人）之间的纠纷可在三方就盈亏状况核算以后根据核算结果另行解决。同时，根据三方当事人2010年10月16日签订的三方协议书第三条中约定,开发项目启动后至全部竣工完毕，该项目进行单独核算，由乙丙方（乙方为晋中市精工机械制造有限公司，丙方为寿阳县恒大物资贸易有限责任公司）自负盈亏。由此可见，无论按照当事人合同约定,还是人民法院作出的生效判决认定,本案当事人盈亏计算均需在具备下列条件下进行，即第一，合作项目全部竣工完毕;第二，盈亏状况核算应由三方自行进行盈亏核算;第三，对外债务全部结算（包括支付有关部门税费、支付农民工工资、支付银行和民间借贷本息、支付劳务费)后,对项目单独核算，由寿阳县恒大物资贸易有限责任公司、晋中市精工机械制造有限公司自负盈亏。而原审人民法院无视本院作出的生效判决,在项目未竣工下，强行终止合同，强行核算，不仅违反当事人意思自治原则，违反生效人民法院判决，且在未开庭和上诉人陈述合理理由情况下，超越审判权限,要求上诉人提供未经当事人核算的部分会计账簿和材料，并由此作出错误认定，有悖人民法院公开、公平、公正原则。（二）原审利润分配的认定明显错误。1.原审认定无效合同的条款错误。原审在判决书第8页最后一段在写明“原、被告签订的合作开发协议以及补充协议书已被人民法院生效的判决认定无效……”后，却又认定上述盈亏比例的约定是双方真实意思表示，利润分配由寿阳县恒大物资贸易有限责任公司、晋中市精工机械制造有限公司按照50%分配。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案原、被告签订的合作开发协议以及补充协议书已被人民法院生效的判决认定无效，故原审认定无效合同条款错误。2.原审认定本项目利润为8265804.87元，该认定既无任何事实根据、亦无法律依据。被上诉人在民事起诉状和开庭中均明确其计算依据为寿阳县发改委【2013】39号《关于重新核准恒大家园普通住宅小区项目申请报告的通知》，在三方未进行核算下，人民法院却引用被上诉人的无效证据《寿阳县恒大家园项目成本核算造价咨询报告》(无效理由前文已述),以简单的销售收入减去毫无科学依据的项目成本，从而得出所谓“利润8265804.87元”。该计算方式不仅违反会计核算制度、违反法定鉴定程序、更违反法律规定，明显对三方当事人不公。（三)原审判决上诉人连带返还利润4132902元是极其错误的。首先，本案是否存在利润的前置情形为,本案项目工程须全部竣工,全部对外销售,对外支付工程价款，支付劳务费、农民工工资，依法纳税，列支平摊全部成本后,三方核算后有结余的才称之为利润，就目前而言，上述工作均未完成，是否存在利润不得而知。其次,按照三方合同约定本案不存在返还利润,被上诉人并无证据证明工程存在利润,且上诉人占有利润，合同只约定三方合作,从未约定返还事宜,即按照合同由晋中市精工机械制造有限公司,丙方为寿阳县恒大物资贸易有限责任公司单独核算、自负盈亏。原审人民法院超越职权，判决返还利润无事实根据和法律依据。第三,原审判决晋中市佳仁房地产开发有限公司承担连带返还利润，严重损害晋中市佳仁房地产开发有限公司的合法权利。按照三方协议约定,盈亏核算在支付外欠款项和税款下,由单独核算，由乙丙方(乙方为晋中市精工机械制造有限公司,丙方为寿阳县恒大物资贸易有限责任公司)自负盈亏，晋中市佳仁房地产开发有限公司不存在返还利润。（四)原审判决认定利润后，又采用利润额必然与项目盈亏情况存在差距的兜底条款，前后矛盾的认定难以令人信服，严重损害人民法院裁判文书的公信力。……由此可见，如果推定的利润人民法院都能判决，人民法院裁判文书的公信力何在，司法公平如何体现?三、原审判决适用法律错误。由于原审查明及认定事实错误，导致适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定。综上，上诉人恳请二审人民法院对本案公正审理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回全部上诉请求，维持原判。1.一审原告提交的恒大家园项目造价咨询报告举证合法，符合民诉法解释102条规定；2.因上诉人违背合作协议约定，单方将被上诉人排除在项目开发之外，加之上诉人与原审被告怠于履行竣工手续，而小区于2016年底交付并入住使用，已经具备验收条件；3.关于恒大家园项目盈亏情况，依法由第三方计算得出，在上诉及与原审被告拒绝提供账簿的情况下，计算结果合理合法。原审被告晋中佳仁房地产开发公司未陈述意见。寿阳恒大物资公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告支付原告开发恒大家园项目所获的利润14264000元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2007年1月30日，原告寿阳恒大物资公司与寿阳县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，寿阳县国土资源局将寿阳县朝阳街80号的土地8936.15平方米以商业用地的用途出让于寿阳恒大物资公司，土地使用权终止日期为2047年1月29日。2009年10月26日，原告寿阳恒大物资公司与被告晋中精工机械公司签订《房地产项目合作开发恒大花园协议书》，约定双方拟在原告享有的寿阳县国用（2007）第075号国有土地使用权证登记的土地上进行房地产开发，该第075号土地使用权记载的使用权面积为8601.98平方米，用途为商用，地址，地址为寿阳县朝阳街**方式为原告以该国用（2007）第075号国有土地使用权证登记的土地使用权作为投资（原告提供的土地为净地，涉及的拆迁工作与费用由原告承担），被告晋中精工机械公司提供项目后续建设所需的开发、报建、建筑、管理、营销等全部资金；以双方名义办理合建审批手续，即时将土地办理在被告晋中精工机械公司名下。2010年9月12日，原告寿阳恒大物资公司与被告晋中精工机械公司签订《房地产项目合作开发恒大家园补充协议书》，约定变更为原告将寿阳县国用（2007）第075号国有土地使用权证登记的使用权面积5469.86平方米用于双方合作开发，作为投资，被告晋中精工机械公司仍负责本合作开发项目的全部建设资金；原告将该土地5469.86平方米土地使用权变更登记在晋中佳仁房地产公司名下，变更土地用途（商用用地变为住宅用地）所需费用，列入开发成本核销；盈亏分担原则为按照原告50%、被告晋中精工机械公司50%的比例分配。2010年10月16日，原告寿阳恒大物资公司、被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司签订《协议书》，约定三方合作开发《恒大家园》房地产开发建设项目，以晋中佳仁房地产公司名义报建进行建设，协议签订后，原告将寿阳县朝阳街80号，地号为，地号为GZ1424272224006-1积为5469.86平方米的土地使用权过户到晋中佳仁房地产公司名下；晋中佳仁房地产公司为该开发项目的报批提供相关手续，税费由寿阳恒大物资公司、晋中精工机械公司负担，晋中佳仁房地产公司委派工程技术人员为项目开发提供全面的技术支持，指导建设；开发项目启动后至全部竣工完毕，该项目进行单独核算，由寿阳恒大物资公司、晋中精工机械公司自负盈亏；项目完成后，寿阳恒大物资公司、晋中精工机械公司按销售额1%向晋中佳仁房地产公司支付服务费用；项目施行中所产生的一切事宜均由寿阳恒大物资公司、晋中精工机械公司负责。2011年1月8日，原告寿阳恒大物资公司与被告晋中佳仁房地产公司签订《国有建设用地使用权转让合同》，约定原告将寿阳县朝阳街80号宗地面积5469.86平方米的土地使用权以213.87万元转让给被告晋中佳仁房地产公司。该合同签订目的是原告为了配合被告办理国有土地使用权转让手续，合同约定的土地转让款原、被告未实际履行。2011年12月16日，被告佳仁房地产公司与寿阳县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定被告晋中佳仁房地产公司向寿阳县国土资源局支付273493元国有建设用地使用权出让金，变更出让宗地用途为其他普通商品住房用地，将位于寿阳县朝阳街80号土地面积为5470平方米的土地使用权出让给被告晋中佳仁房地产公司。2012年11月22日，寿阳县中心区建设改造指挥部与被告晋中佳仁房地产公司、原告寿阳恒大物资公司签订土地转让协议，约定寿阳县中心区建设改造指挥部将被告晋中佳仁房地产公司位于原寿阳恒大物资公司后的一处三角地带1368.04平方米无偿收归政府。2012年12月5日，寿阳县国土资源局与被告晋中佳仁房地产公司签订《寿阳县国有土地使用权收购合同书》，无偿收回寿阳县朝阳街80号宗地面积1368.04平方米。被告晋中佳仁房地产公司分别于2012年2月13日、2014年4月16日缴纳土地出让金共计3918043元。2013年7月12日，寿阳县发展和改革局作出县发改发[2013]39号《关于重新核准恒大家园普通商品住宅小区项目申请报告的通知》，核准项目选址为朝阳街80号；建设规模及主要建设内容为总建筑面积35027平方米（含地下面积6133平方米），两栋高层住宅；主要建设内容为建筑安装工程、场地绿化及停车位等配套设施，可提供住宅288套；项目投资为总投资7655.3万元。寿阳县恒大家园小区现已建成入住，但尚未竣工验收。根据寿阳县房地产交易中心于2020年4月23日出具的《恒大家园房屋销售统计表》记载，恒大家园项目共建设住宅288套，其中商品房259套，廉租房29套，目前对外销售住宅224套，销售金额共计83022245元，法院财产保全查封住宅35套。第一次庭审中，被告晋中精工机械公司提交的由寿阳县住房和城乡建设局于2020年4月27日出具的《寿阳县恒大家园配建廉租房回购情况说明》记载，该局于2018年和2019年分两次回购廉租房共16套，面积818.32平方米，金额172.29万元。现恒大家园小区除法院财产保全查封的35套住宅外，还有车库、部分廉租房、地下室、地下室未售出，依据原告的申请，一审法院作出（2020）晋0725民初41号民事裁定，裁定被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司于2020年5月7日前向一审法院提交涉及寿阳县恒大家园项目相关的会计账簿等财务资料文件。但被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司以工程尚未竣工验收，不具备核算条件为由，拒绝向本院提交相应证据。第二次庭审中，原告向一审法院补充提交《寿阳县恒大家园项目成本测算造价咨询报告》，该咨询报告由寿阳恒大物资公司委托，中天华工程造价咨询有限公司于2020年6月18日作出，测算意见为寿阳县恒大家园项目测算范围内成本为76479340.13元。该工程造价咨询企业具备甲级资质证书。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告合作开发的寿阳县恒大家园小区项目是否具备盈亏核算条件以及该项目的盈亏情况和利润分配问题。该院分别评判如下：一、原、被告合作开发的寿阳县恒大家园小区项目是否具备盈亏核算条件。依据晋中精工机械公司提交的《寿阳县恒大家园配建廉租房回购情况说明》记载，寿阳县恒大家园小区已于2016年年底基本建成并分配入住。在该小区基本建成入住，并且在除法院已查封的35套商品房外，其余商品房已全部售出的情形下，已具备在现阶段对该项目盈亏情况进行核算的条件。该小区项目虽未竣工验收，但根据原、被告开发寿阳县恒大家园小区项目中的约定，晋中精工机械公司负责项目开发、报建、建筑、管理、营销等全部资金，而对该项目进行竣工验收备案，属于建设单位晋中佳仁房地产公司的法定义务。本案中，因原告未能参与恒大家园小区建设、销售方面的工作，原告无法获取该项目的相关财务状况。被告怠于履行竣工验收备案的义务，又以工程尚未竣工验收为由拒绝对该项目的盈亏情况进行核算，在该院依法裁定被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司限期提交涉及该小区项目相关的会计账簿等证据材料的情形下，二被告仍拒绝提交相应的证据材料,应承担举证不能的法律后果。被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司拒绝对该项目进行盈亏核算的理由不能成立，该院不予采信。二、原、被告合作开发的寿阳县恒大家园小区项目的盈亏情况和利润分配问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”本案中，恒大家园小区项目的建设、销售等由被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司负责，相应的会计账簿也由二被告控制。该院依据原告申请，依法裁定二被告限期提交相应证据后，二被告拒不提交，致使无法对现阶段恒大家园项目的盈亏情况委托专业机构进行核算，被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司应承担举证不能的法律后果。依据寿阳县房地产交易中心于2020年4月23日出具的《恒大家园房屋销售统计表》，以及被告晋中精工机械公司提交的《寿阳县恒大家园配建廉租房回购情况说明》，合议庭依法确定截止2020年4月23日，恒大家园商品房的销售金额共计83022245元，截止2020年4月27日，恒大家园廉租房的销售金额共计1722900元，两项合计84745145元。支出成本方面，依据原告提交的《寿阳县恒大家园项目成本测算造价咨询报告》，该院依法核定该项目成本为76479340.13元。恒大家园小区项目现阶段的利润按销售金额减去成本，该院依法核定为8265804.87元。关于利润分配问题，原、被告签订的合作开发协议书以及补充协议书虽已被人民法院生效裁判文书认定无效，但法院认定协议及补充协议无效的理由为寿阳恒大物资公司与晋中精工机械公司不具备房地产开发经营资质，协议中关于盈亏分担比例方面的约定是双方当时的真实意思表示。该小区项目涉及的国有土地使用权现已登记在晋中佳仁房地产公司名下，小区现已基本完工并入住使用，无法恢复至寿阳恒大物资公司、晋中精工机械公司签订协议时的状况。该院认为应按照合作开发补充协议中约定的盈亏分担比例对该院核定的利润额进行分配，即8265804.87元×50%=4132902元。在该院核定的恒大家园项目销售金额截止日之后产生的利润盈亏，原、被告均可另行主张分割。本案诉争恒大家园项目的实际经营和控制人虽然是晋中精工机械公司，但是该小区项目的初始产权登记人为晋中佳仁房地产公司，商品房及廉租房销售均是以晋中佳仁房地产公司的名义进行，销售金额也进入晋中佳仁房地产公司账户。鉴于被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司均未提交证据证明恒大家园项目销售收入现在由谁管理和控制，本院认为被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司应承担返还原告开发恒大家园项目所获利润的连带责任。被告晋中佳仁房地产公司承担返还责任后，有权依据三方协议的约定，向被告晋中精工机械公司追偿。该院对于恒大家园小区项目的利润是在被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司拒绝提交相关的会计账簿等证据的情形下，依据相关证据依法作出的推定，推定的利润额与该项目的实际盈亏情况必然存在差距。如果被告晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司今后对该项目作出盈亏核算后，实际的利润额低于该院推定的数额，被告晋中精工机械公司有权就差额部分要求原告返还；反之，如果实际的利润额高于该院推定的数额，原告有权就差额部分要求被告进行再分配。一审法院判决：一、晋中市精工机械制造有限公司、晋中市佳仁房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内连带返还寿阳县恒大物资贸易有限责任公司开发恒大家园项目所获的利润4132902元；二、驳回寿阳县恒大物资贸易有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有二：一是上诉人晋中精工机械公司与被上诉人寿阳恒大物资公司合作开发的寿阳恒大家园项目盈亏是否具备核算条件？二是原审法院对于寿阳恒大家园项目利润数额认定是否合理？评判如下：经查，寿阳县恒大家园小区已于2016年年底基本建成并分配入住，并且在除法院已查封的35套商品房外，其余商品房已售出的情形下，现已具备对该项目盈亏情况进行核算的条件。恒大家园小区项目的建设、销售等由晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司负责，会计账簿也由二公司控制，虽《寿阳县恒大家园项目成本测算造价咨询报告》系由寿阳恒大物资公司单方委托，但在原审法院依法裁定晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司限期提交案涉项目相关的会计账簿等证据材料的情形下，二公司仍拒绝提交相应的证据材料,依据证据规则，应当承担举证不能的法律后果，故上诉人晋中精工机械公司主张该项目不具备盈亏核算的上诉主张，本院不予支持。双方签订的补充协议中关于盈亏分担比例方面的约定系双方真实意思表示，原审法院依照该比例认定利润，并无不妥，本院予以支持。另，原审判决系在晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司拒绝提交相关的会计账簿等证据的情形下，依据相关证据作出的推定，推定的利润与该项目的实际盈亏情况必然存在差距，今后对该项目作出盈亏核算后，如实际的利润额低于推定的数额，晋中精工机械公司有权就差额部分要求寿阳恒大物资公司返还；如实际的利润额高于推定的数额，寿阳恒大物资贸易公司有权就差额部分要求晋中精工机械公司、晋中佳仁房地产公司进行再分配。综上，晋中精工机械公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39863元，由晋中市精工机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十二月二十七日书记员 商思慧