西藏自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏刑终56号   原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。   上诉人（原审被告人）薛吉德，男，1953年5月30日出生于吉林省辽源市，汉族，中专文化，捕前住山西省太原市万柏林区铭花园小区7号楼3单元501室。1972年3月12日，因犯罪被吉林省辽源市革委会人保组、辽源市公安机关军事委员会判处有期徒刑二十年，1978年转西藏自治区监狱一监区服刑，1986年3月14日刑满释放。1990年8月29日，因犯诈骗罪被西藏自治区林芝地区中级人民法院判处有期徒刑十五年，1991年7月22日在拉萨监狱服刑。1993年10月6日脱逃。因涉嫌犯脱逃罪，于2020年7月21日被抓获。现羁押于西藏自治区监狱。   辩护人尼玛卓玛，西藏蜀藏铭律师事务所律师。   西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人薛吉德犯脱逃罪一案，于2020年11月18日作出（2020）藏01刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人薛吉德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定，1990年8月29日，被告人薛吉德因诈骗罪被西藏自治区林芝地区中级人民法院判处有期徒刑十五年（刑期自1989年10月7日起至2004年10月6日止）。薛吉德于1991年7月22日入西藏自治区××区（现拉萨监狱）服刑。1993年3月始，该支队安排薛吉德到山南联系工程，同年10月6日下午，薛吉德从山南泽当镇返回拉萨途中，驾驶由该支队经营公司给其配备的草绿色212型北京牌吉普车（车号西藏01-012**，带警灯）脱逃。后薛吉德辗转到山西太原，于2010年冒用于志远的名字办理了身份证，号码×××。2020年7月21日，薛吉德在山西省太原市××区被拉萨监狱民警抓获。   原判认定上述事实的证据有情况通报、协查函、刑事判决书、鉴定意见、被告人供述等。   原判认为，被告人薛吉德在服刑期间，利用外出工作之机，驾驶车辆脱逃，其行为已构成脱逃罪，依法应当予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。薛吉德在服刑期间又犯新罪，依法应将前罪没有执行的刑期和后罪判处的刑罚数罪并罚。关于薛吉德所提其于1993年3月被西藏自治区××区释放出狱的辩解。经查，根据现有证据显示，薛吉德虽未关押在监区，但该支队亦未给薛吉德办理过释放程序，其在外行为仍需向该支队汇报，即自由仍受到限制，且该支队发现薛吉德脱逃后立即实施了立案、追逃、上报等行为，故对该辩解不予采纳。对于薛吉德及其指定辩护人所提其系受到两名夏河县人抢劫、胁迫后离开拉萨，当时无脱逃的故意，其主观恶性较小，请求减轻处罚的辩解及辩护意见。经查，首先，除薛吉德供述外，无其他相关证据证实其受到两名夏河县人的抢劫及胁迫；其次，如薛吉德供述所称其被胁迫后在兰州得到自由的事实属实，但薛吉德事后并未报警或自首，仍实施了逃跑行为长达27年，并在2010年冒用于志远的名字生活，可见其主观恶性，其情节不足以减轻处罚，故该辩解及辩护意见不予采纳。关于指定辩护人所提西藏自治区××区对薛吉德在脱逃前未被关押，可自由行动，因该支队的未严格管制对薛吉德脱逃起到了不可忽视的作用，故该支队的办案人员应当为此次脱逃承担责任的辩护意见。经查，该支队未严格管制薛吉德、监管人员是否需为薛吉德脱逃承担责任，并不影响薛吉德脱逃罪的成立，故对该辩护意见不予采纳。关于指定辩护人所提的薛吉德脱逃后没有再次犯罪的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。为维护正常监管秩序，打击狱内脱逃犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条之规定，以被告人薛吉德犯脱逃罪，判处有期徒刑二年六个月，与诈骗罪尚未执行完毕刑期十一年零一日合并执行，决定执行有期徒刑十二年。   原审被告人薛吉德上诉提出，1.一审认定其为“外役犯”，且借工作之机脱逃的证据不足。27年前，其曾有7个月时间不在监管区，不受监管，不属于外役犯，不构成脱逃罪。2.1993年前后，其曾被减刑2年，请求二审法院调取1993年3月初的相关证据，从刑期中予以扣除。   辩护人辩护提出，1.一审法院遗漏审查关于薛吉德1993年劳改期间减刑的事实。《情况反映》是本案关键证据，如该证据符合证据三性，则应认定存在减刑2年的事实。关于减刑的相关证据因司法机关的失职导致遗失，不能因证据不充分为由不予认可。2.《情况反映》如不能作为证据，那么仅凭协查令不能证明薛吉德所涉嫌的脱逃罪已经立案。协查令无法证明脱逃罪有无立案，公诉机关已明确表明立案材料已遗失，仅一份协查令予以补证立案证据，不符合刑事案件的证据标准，凭协查令证明脱逃期间监狱已立案，则早已过追诉时效。3.一审对脱逃罪量刑过重。薛吉德脱逃受他人劫持所致，且在脱逃的27年间无任何违法犯罪记录，薛吉德实施脱逃罪的时间是1993年，对其判决应适用1979年刑法，根据“从旧兼从轻”的原则，不应以现行相关法律及司法解释为依据作出判决，且参照一审法院曾判决的类案，量刑一般都在有期徒刑二年以下，故恳请二审法院结合证据及实际情况，对定罪证据不足部分作出无罪判决，对量刑证据不足部分作出对薛吉德有利的判决。   二审审理查明的事实与一审一致，并由经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.抓捕（到案）经过证明，2020年7月21日19时许，山西省太原市公安局万柏林分局刑侦大队民警通过分析研判，在太原市××区将薛吉德（于志远）抓获并羁押。   2.情况说明证明，经在公安系统查询，薛吉德（于志远）自1993年从拉萨脱逃后未发现有违法犯罪案件记录。   3.协查令证明，1993年10月6日下午，罪犯薛吉德从泽当镇驾驶草绿色212型北京牌吉普车（车号西藏01-012**，带警灯）脱逃。   4.原林芝地区中级人民法院刑事判决书、西藏自治区高级人民法院刑事判决书、刑事案件执行通知书、罪犯入监登记表及在押犯登记卡片证明，1990年8月29日，原林芝地区中级人民法院作出（1990）林中法刑判字第06号刑事判决，判决被告人薛吉德犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年；1991年5月29日，西藏自治区高级人民法院作出藏法（1991）刑二判字第8号刑事判决，对薛吉德的判决部分，驳回上诉，维持原判；1991年7月22日，薛吉德交付西藏自治区××区服刑。   5.西藏自治区劳改局出具的情况反映证明，罪犯薛吉德因犯诈骗罪，被原林芝地区中级人民法院判处有期徒刑十五年，交付第一劳改支队劳动改造。1993年10月6日下午，罪犯薛吉德驾驶由该支队经营公司给薛吉德配备的212型北京牌吉普车（车号西藏01-012**，带警灯）离开山南泽当，当日20时许在贡嘎机场一个体户处加满汽油，并另带备用汽油30公升，沿青藏公路逃跑，随身携带现金2.3万元。   6.手印鉴定书证明，2020年7月22日，拉萨监狱委托太原市万柏林区公安司法鉴定中心对于志远十指捺印样本与薛吉德十指捺印进行手印鉴定。经鉴定，送检的薛吉德的捺印手印与送检的于志远捺印手印系同一人所留。   7.户籍证明及身份证证明，于志远，男，汉族，1958年5月18日出生，身份证号码×××，住址山西省古交市××乡。   8.上诉人薛吉德的供述证明，薛吉德因诈骗罪被西藏自治区林芝地区中级人民法院判处有期徒刑十五年，后在西藏自治区××区（现拉萨监狱）服刑。1993年3月，薛吉德被一支队领导安排到监狱外联系工程，主要和山南地区交通局联系公路工程业务，故不在监区里面服刑改造，住在支队办公楼旁边平房办公室里的一间套间，平时大部分时间住在山南泽当镇，只有回来时临时住一宿，但进出都需向领导汇报情况。为方便跑工程，一支队领导给薛吉德配了一辆警车，车牌有个202，还将一支队招投标用的施工手续、公章和合同章交给了薛吉德。同年9月，薛吉德投得一个标段，因项目太小，薛吉德多次到山南公路局联系协商。同年10月6日或7日晚，薛吉德驾车从山南泽当返回拉萨行至曲水县时，汽车的大灯突然断电，薛吉德不慎将汽车溜进了修路取土后留下的深沟中，后被一辆东风车拖出。当时，薛吉德身上有朋友给的2.2万元现金，便从身上拿出200元给了东风车上的两个夏河县人。两名夏河县人见薛吉德身上有钱，抢了薛吉德2万元现金，并威胁薛吉德不许报警，后其中一名夏河县人坐上了薛吉德的车，让薛吉德驾车跟着东风车一直往青藏线那曲方向行驶。驾驶到当雄县时，薛吉德的车出现故障，为防止薛吉德报警，两名夏河县人便找了一家修理厂，让薛吉德将车放在修理厂，三人继续驾车到达西宁。后其中一名夏河县人开车走了，薛吉德与另一名夏河县人坐火车到达了兰州。之后，该夏河县人也不见了，薛吉德想着回拉萨有可能被收监，便打算去唐山找朋友。到达唐山没有找到朋友，薛吉德就在一家汽修厂打工。1994年，薛吉德与丑立艳相识结婚，后二人来到山西。2010年，薛吉德听一名姓陈的工人称可以补办户口，就让该工人帮忙补办，因薛吉德是罪犯的名字上不了户，便随便编造于志远的身份信息补办了身份证，号码×××，事后给了该工人2000元好处费。2020年7月21日下午，薛吉德在位于太原市××区被公安机关带走。   本院认为，上诉人薛吉德因犯诈骗罪，于1990年被原林芝地区中级人民法院判处有期徒刑十五年，在服刑期间借工作之机脱逃，薛吉德被人劫持的辩解理由，没有相关证据印证（且脱逃时间长达27年，没有任何证据证明其脱逃系因被两名甘肃夏河县人劫持）；即使存在被劫持的情形，据其所言，到兰州后与两名夏河县人分开，则其有条件和机会报案或者向劳改支队电话报告，但其并无上述行为。至因本案抓捕归案的27年间，伪造出生日期、使用编造的姓名办理身份证，可见其脱离监管，逃避服刑的主观故意。其行为构成脱逃罪，应判处五年以下有期徒刑。原判认定其犯脱逃罪，并与前罪诈骗罪没有执行完毕的刑期数罪并罚，决定执行十二年有期徒刑的定罪准确，量刑适当，适用法律正确，本院予以确认。   关于薛吉德所提其脱逃时不在监区，不受监管，不构成脱逃罪的上诉理由。经查，协查令、情况通报及薛吉德供述均能证明1993年10月脱逃之时薛吉德虽未关押在监区，但根据劳改支队的安排在山南联系工程，其在监区外的行为仍受支队管理，人身自由仍受限制，且该支队未曾给薛吉德办理过释放程序，也未发放过任何释放文书。该支队发现薛吉德脱逃后立即进行了通报，并由公安机关发布协查令，可见薛吉德并非已被释放人员；此外，在薛吉德脱逃的27年间，不仅从未向公安机关或劳改支队报告已离开西藏的事实，反而通过不正当手段伪造出生日期、使用编造的姓名办理身份证，脱离了监管部门的监管。故该上诉理由不能成立，不予采纳。   关于薛吉德及其辩护人所提薛吉德于1993年3月前后被减刑2年，应从刑期中扣除，且一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，除薛吉德供述外，情况通报亦载明被减刑2年，但无减刑的相关法律文书，薛吉德是否减刑问题存疑。即使薛吉德被减刑2年，其在刑罚执行期间又故意犯脱逃罪，根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第33条“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”之规定，减刑的刑期不能计入已经执行的刑期，减刑与否对薛吉德刑期计算没有影响，且一审对薛吉德犯脱逃罪量刑适当，故该上诉理由及辩护意见与法律规定相悖，不予采纳。   关于辩护人所提如以协查令为依据认定1993年已立案，则脱逃罪是否已过追诉时效的问题。经查，情况通报和协查令能够证实薛吉德脱逃后公安机关已对薛吉德涉嫌脱逃立案，根据《刑法》第88条“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”之规定，本案不存在超过追诉时效问题。故该辩护意见不予采纳。   关于辩护人所提薛吉德在脱逃期间无违法犯罪行为的，应从轻处罚的辩护意见，原判已充分考虑，本院不再评价。   综上，原判认定薛吉德犯脱逃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   赵 青 江  审  判  员   旦  珍  审  判  员   边巴次仁   二〇二〇年十二月二十八日   法 官 助 理   次登罗布  书  记  员   曲  珍