青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终609号 上诉人(原审被告)：青海都兰承恩农业科技有限公司，住所地都兰县藜麦产业园区（香日德生物产业园区内），统一社会信用代码916328223108442092 法定代表人：徐国成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞顺泽，青海观若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋莉，青海观若律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿生孝，男，1980年5月1日出生，汉族，青海省都兰县居民。 委托诉讼代理人：马鸿越，青海凡圣律师事务所律师。 上诉人青海都兰承恩农业科技有限公司（以下简称“承恩科技公司”）因与被上诉人耿生孝建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承恩科技公司的委托诉讼代理人庞顺泽、蒋莉，被上诉人耿生孝及其委托诉讼代理人马鸿越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承恩科技公司上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或依法查明案件事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人以个人名义承包建筑工程，其签订的合同无效，一审法院认定合同有效违反法律规定。被上诉人作为承包人与发包人徐国成于2017年6月15日签订《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同》。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确：1．建筑工程承包人应该为单位，自然人不能成为建筑工程的主体；2．承包单位应当取得承包工程相应的施工资质；3．无资质承包建筑工程所签合同属无效合同。因此，一审法院违反上述规定，在一审判决中将被上诉人未取得建筑施工资质而签订的合同认定为有效合同，导致本案基本事实认定及一审判决结果错误。二、本案被上诉人存在违法转包的事实。被上诉人并非本案涉案工程的实际施工人，一审法院应当释明一审当事人或依职权追加本案的实际施工人，依法查明事实后做出判决。一审中实际施工人李德元、姚国成出具证词证实被上诉人将其承包的青海省××县亩土地内修建渠道工程以360万元的价款违法转包给二人的事实。被上诉人违法转包行为不仅违反被上诉人与徐国成签订的合同，更违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，其转包行为应无效。根据《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，本案实际履行中，被上诉人非法转包后，在其未按照合同约定向实际施工人支付价款导致工程延期并产生质量问题的情况下，上诉人为保证工程顺利完成而向实际施工人垫付了工程款，因此被上诉人作为违法转包工程承包人，无权向上诉人主张支付工程款，该工程款应当由实际施工人主张。三、一审法院对涉案合同按照有效合同认定，但仅采纳被上诉人的主张和证据，对上诉人的主张和证据全盘否定的行为显失公正、公平。退一步讲，即使将《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同》按照有效合同对待，且不存在合同主体相对性问题的情况下，一审中，上诉人提交了被上诉人自书的两份承诺书足以证明被上诉人自认因工程质量问题导致工程延期，并承诺按照总工程款的1％承担违约责任，但一审法院对该事实未客观予以认定。关于违约责任，根据《合同法》第一百零七条及《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同》第1.4条、第7.2条、第10.1条的约定及被上诉人耿生孝向上诉人出具的两份承诺书均证实因被上诉人的原因造成工程质量问题导致工程延期的事实存在及本案不仅存在承包人，亦存在实际施工人，即存在转包的事实以及双方在承诺书中对修渠合同中约定不明的违约金计算标准进行了明确，即按照合同总价款的1％承担违约责任。根据《合同法》第一百一十四条的规定，本案中，被上诉人存在迟延履行的违约事实，其承诺书中对迟延履行约定了违约金的计算方法，上诉人主张被上诉人应当承担违约责任，按照约定的违约金比例支付违约金，被上诉人在一审中未提出要求对违约金数额予以减少，一审法院直接判决不支持上诉人关于违约金的主张违反上述法律规定。四、即使对案涉合同按有效合同对待，因被上诉人未满足合同约定的工程款支付条件，其主张不应得到支持。根据徐国成与被上诉人签订的《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同》可以看出，工程款由被上诉人垫资及其主张上诉人向其付款的前提是其先向施工工人实际付款并提供相关付款证明。但一审证据证实，被上诉人自合同签订至今未依照合同约定履行任何垫资义务，施工人员施工工程中的工程款由上诉人垫付。因此，单就工程款支付一事，被上诉人已严重违约，且其未提交合同约定的支付工程款所需证明材料，不符合付款条件，其主张无合同依据。五、本案案涉《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同》签订主体为发包人徐国成，承包人耿生孝，但被上诉人耿生孝一审起诉青海都兰承恩农业科技有限公司为被告，根据合同相对性原则，系起诉主体错误。本案中，当事人对合同履行、违法转包、违约责任承担等均存在较大分歧，且案件存在诉讼主体是否适格等程序问题及案涉合同是否有效等实体问题，不符合适用简易程序审理的法定条件，一审对此案适用简易程序审理不当。综上所述，一审法院审理案件程序不当，未对当事人提交的证据材料依法予以客观公平认证，从而导致案件基本事实认定错误、判决结果错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 耿生孝辩称，1.上诉人提出的被上诉人存在违约行为、非法转包以及未按合同履行合同约定的付款条件未成就的主张。经过一审法院审理,上诉人未能提供相关的证据证明被上诉人存在以上行为。2.对于上诉人提出的追加第三人的问题。2019年5月23日都兰县人民法院作出的(2019)青2822民初222号民事判决中已经对被上诉人的实际施工人身份、工程款的未付部分以及合同的付款条件都已认定明确。前诉案件确认的事实，上诉人一方并未在该判决生效前提起上诉,该判决已经生效,被上诉人不同意追加第三人。3.(2019)青2822民初222号案件中已查明上诉人系本案的合同履行主体，因此不存在徐国成系本案合同履行主体的问题。4.一审法院开庭前已明确向双方告知了本案适用的程序,上诉人在当时并未提出异议。因此，一审法院适用简易程序审理本案并无不当。 耿生孝向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告垫付的民工生活费、水泥费、工程耗材、运输费、工程资料费及工程款合计136万元；2.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年根据海西州人民政府的批复，都兰县人民政府《关于实施都兰县香日德镇东山村土地开发项目（一期）的请示》，将都兰县东山村5112.3亩土地（占补平衡）项目纳入土地开发项目实施。承恩公司接受都兰县人民政府的委托负责该项目的投资建设，于2018年2月8日双方就都兰县香日德镇东山村土地开发项目（一期）签订《土地开发整理合作协议》，该合作协议确定，实施该项目的资金由承恩公司全额投资，规定项目按程序通过验收并完成新增耕地指标交易后，都兰县人民政府按照该项目（设计方案）中确定的整理开发费用一次性支付给承恩公司。2017年6月15日，被告公司法定代表人徐国成与原告签订《青海省都兰县香日德镇东山村5000面土地内修建渠道工程项目合同》，合同约定，承包采取包工、包料的大包形式，工程自2017年6月15日至同年8月5日，工期共计50天，工程款430万元。2018年2月8日都兰县人民政府与承恩公司签订的《土地开发整理项目合作协议》，合同约定全部工程施工费430万元；付款方式经相关部门验收后，由发包方（都兰县人民政府）支付给被告工程款后再由甲方（被告）支付乙方（原告）。 一审法院认为，原告与被告承恩公司签订《青海省都兰县香日德镇东山村5000面土地内修建渠道工程项目合同》，被告承恩公司将都兰县香日德镇东山村5000面土地内修建渠道工程项目工程交给原告承建，工程总造价430万元，是双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的相关规定，合法有效。承恩公司已向原告支付工程款294万元，对原告要求被告承恩公司支付原告垫付的民工生活费、水泥费、工程耗材、运输费、工程资料费及工程款合计136万元的意见，予以支持。经庭审查实，原告耿生孝与被告承恩公司签订的《青海省都兰县香日德镇东山村5000面土地内修建渠道工程项目合同》的工程已于2018年8月27日由原海西州国土资源局组织相关单位竣工验收，2019年年底都兰县人民政府已将该工程款支付给被告承恩公司并作最终备案交易，被告承恩公司现已具备支付原告剩余工程款136万元的条件。被告对欠付的工程款辩称原告将工程转包给李德元、姚国成，剩余工程款应支付给李德元、姚国成，对此原告不予认可，被告亦未向法庭提交其他证据予以印证，对此辩解该院不予采纳。根据合同相对性的原则，原、被告作为合同相对方，应该履行双方之间的合同义务。被告关于原告延期的辩称，未提交证据予以证实，故对此不予采纳。综上依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：被告青海都兰承恩农业科技有限公司于本判决生效后十日内向原告耿生孝一次性支付原告垫付的民工生活费、水泥费、工程耗材、运输费、工程资料费及工程款合计136万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行了质证。 上诉人承恩科技公司提交证据：第一组：证据1.耿生孝与李德元、姚国成签订的《青海省都兰县香日德东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同》复印件。证据2.姚国成、李德元身份证复印件。证据3.李德元向上诉人出具的证人证言。证据4.香日德幸福村村委会证明。拟证明被上诉人将其承包的工程转包给李德元、姚国成的事实及李德元、姚国成的身份信息的真实性。耿生孝质证认为,该组证据的《合同》是复印件且签字内容不完整，一审中李德元已经明确说明其与被上诉人是雇佣来的，姚国成是幸福村的村长，对该组证据不予认可。第二组：徐国成与耿生孝签订的《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同书》及合同中第5.1条、5.3条的约定。拟证明转包合同的内容与案涉合同内容完全相同，仅仅是合同价款调低了。根据案涉合同的约定被上诉人全额垫资，其请求支付工程款需以向施工人员发放工资为前提条件。耿生孝质证认为，对案涉合同真实性予以认可，但其证明方向不予认可，上诉人在二审中并无证据证明被上诉人存在转包的事实。经审查承恩科技公司无法提交转包《合同》原件，复印件双方签名不完整且下方有“2019/6/1118:07”字样，对以上二组证据本院不予采信。 耿生孝提交工程联系单四份。拟证明被上诉人系案涉项目的实际施工人。承恩科技公司质证认为，对该证据不予认可。此份证据中虽然加盖了监理单位的公章，但其并不能说明该证据是从监理单位调取的。对该组证据本院予以采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2017年6月15日承恩科技公司将全垫资“都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道”工程交于耿生孝承建，工程施工费为4300000元。案涉工程包括在2018年2月8日都兰县人民政府与承恩科技公司签订的《土地开发整理项目合作协议》中。现就本案争议的问题具体分析如下： 1.关于2017年6月15日签订的《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且一审法院(2019)青2822民初222号民事判决已认定该合同有效，双方当事人并未上诉,本案一审以此认定并无不当。本案中，案涉工程由总发包方都兰县人民政府发包于承恩科技公司，后承恩科技公司的法定代表人与耿生孝签订案涉合同，该合同中虽未加盖承恩科技公司的公章，但案涉工程工程款的支付均是以承恩科技公司的名义进行支付，承恩科技公司法定代表人的该行为应认定为代表公司而进行的职务行为。故案涉合同的当事人为承恩科技公司与耿生孝。因此，对于承恩科技公司主张本案起诉主体错误的上诉理由，本院不予采纳。根据查明的事实，案涉工程已经验收，且都兰县人民政府已将案涉工程款全部支付于承恩科技公司。根据《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目》合同及河南晟华工程管理有限公司出具的监理工程联系单能够证明耿生孝为本案实际施工人，对于承恩科技公司主张耿生孝并非本案实际施工人的理由，本院不予支持。依据合同相对性原则，承恩科技公司尚欠耿生孝工程款1360000元应当予以支付，对于承恩科技公司主张工程款支付条件未成就的上诉理由，本院不予支持。 2.关于本案是否存在违法转包的问题。对此事实，承恩科技公司提交的证据不能够予以证实耿生孝将案涉工程转包，也无其它证据证实其提交的复印件转包合同的真实性，对此承恩科技公司应承担举证不能的不利后果。 3.关于案涉工程工期是否延误的问题。根据《青海省都兰县香日德镇东山村5000亩土地内修建渠道工程项目合同》第7.3条的约定：判断造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据。本案中，承恩科技公司用经双方协商后耿生孝出具的两份承诺书予以证明本案案涉工程存在工程延期的事实，但承诺书中并无上述合同第7.3条约定的情形，且承恩科技公司也未提交其它证据予以佐证案涉工程存在延期的事实。故对于承恩科技公司主张耿生孝未按照合同约定向实际施工人支付价款而导致工程延期并产生质量问题的上诉理由，本院不予支持。 4.关于承恩科技公司主张按照合同约定的1%承担违约责任及一审法院直接判决不支持承恩科技公司违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，本案中承恩科技公司并未在一审审理期间就该请求提起反诉，故该请求不属于本案审理的范围。 另，一审法院适用简易程序审理本案并无不当，在开庭审理时已告知承恩科技公司本案适用的审理程序，并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条的禁止性规定，且本案一审在审理过程中承恩科技公司并未就适用简易程序而提出异议。因此，对承恩科技公司提出一审适用程序不当的理由不予支持。二审中就承恩科技公司以查明案件事实为由主张追加李德元、姚国成为本案第三人的请求。经查，在一审中二人均以证人的身份出庭作证，承恩科技公司主张追加二人为本案第三人的请求不符合法律、司法解释的规定，对此本院不予准许。 综上所述，青海都兰承恩农业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17040元，由青海都兰承恩农业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  尤小红 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  田雪梅 书 记 员  马燕艳