云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云28刑终177号原公诉机关云南省景洪市人民检察院。上诉人（原审被告人）张广豹，曾用名张云，男，1972年9月25日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地云南省景洪市，捕前住景洪市。因涉嫌本案于2019年3月21日被刑事拘留，2019年4月27日被逮捕。现羁押于云南省景洪市看守所。辩护人王国振，云南协和律师事务所律师。辩护人吕翔，云南德范律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋兴海，别名海洋，男，1989年1月1日出生，汉族，职高文化，务工，户籍所在地安徽省蚌埠市淮上区，捕前住景洪市。因涉嫌本案于2019年3月22日被刑事拘留，2019年4月27日被捕。现羁押于云南省景洪市看守所。辩护人雷彦春，云南泰华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）耿艳庆，男，1996年8月12日出生，汉族，中专文化程度，务工，户籍所在地河北省邯郸市魏县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年4月10日被云南省景洪市公安局刑事拘留，2019年4月27日被执行逮捕。现羁押于云南省景洪市看守所。辩护人宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。云南省景洪市人民法院审理云南省景洪市人民检察院指控原审被告人张广豹、蒋兴海、耿艳庆犯销售伪劣产品罪一案，于2020年9月25日作出（2020）云2801刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人张广豹、蒋兴海、耿艳庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，景洪瑞南伊珠宝有限公司（以下简称瑞南依珠宝店）于2013年注册成立，法定代表人为被告人蒋兴海。2017年10月18日瑞南依珠宝店更名为西双版纳木那珠宝有限公司（以下简称木那珠宝店），法定代表人变更为张广琴（另处），木那珠宝店更名前后的实际控制人为被告人张广豹。蒋兴海为店长，负责珠宝店日常运营和管理。张广豹以木那珠宝店名义向广东等地以60元至100余元的价格购进大量金镶玉产品，然后以高于进价数十倍以上标价。公司安排外联石磊（另处）、戴光亮（另处）以给旅行社每人100元的人头费或销售金额的50%-60%左右的返佣允诺让旅行社带团进店购物。旅行社将旅游团带至木那珠宝店后，被告人耿艳庆安排销售人员冒充该店老板的亲友，以“富二代”的身份将游客带入包厢内，并宣称其店内销售的金镶玉产品系独家专利产品、可作为传家宝等诱导游客，将木那珠宝店内金镶玉产品冒充高档次玉石产品向游客进行销售。2017年8月至2018年7月期间，木那珠宝店以“富二代”销售模式，以次充好向多名游客销售金镶玉玉石产品，销售金额达人民币212488元；经鉴定，涉案金镶玉玉石市场价值为人民币31100元。2018年8月至2018年12月期间，在被告人张广豹的授意下，耿艳庆带领销售团队以“富二代”销售模式，将低档次玉石产品冒充高档次产品向多名游客销售，销售金额达人民币303965元；经鉴定，涉案金镶玉玉石市场价值为人民币20850元。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张广豹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；被告人蒋兴海犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；被告人耿艳庆犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。宣判后，原审被告人张广豹以原判认定其以50倍以上的价格进行标价这很正常，因所进货品存在大量残次品，再计算成本和货物积压时间、营运成本等，全州、全省甚至全国都是这样；原判认定遭到大量游客投诉不符合事实，夸大其词；原判认定“富二代”模式，其不认可，销售是全权打包给耿艳庆负责，其并不过问；被害人证据里无《接受证据材料清单》上所列明的金镶玉实物、照片和鉴定证书原件，不能排除被害人购买其他玉石产品，同时涉案金镶玉只有被害人陈述，并无木那珠宝店销售人员的指认或辨认予以佐证；云南省珠宝玉石公正性评价检验报告上的鉴定意见不真实，不能成立；原判量刑过重为由，提出上诉。原审被告人张广豹的第一辩护人王国振提出本案所指向的产品不能被认定为伪劣产品；一审认定事实不清，根据国家企业信用信息公示系统显示，2017年8月至2017年11月20日期间，在同一地点云南省西双版纳傣族自治州旅游度假区国际会展中心C2-105地点同时注册经营的服务机构有景洪瑞南伊珠宝有限公司、西双版纳木那珠宝有限公司及西双版纳水喃依珠宝玉石中心三个经营者，张广豹与前两家公司有关系，与西双版纳水喃依珠宝玉石中心没有关系。根据天眼查显示，西双版纳水喃依珠宝玉石中心于2017年11月20日才申请注销登记，但现在三家经营单位依然处于存续状态。再结合张广琴讯问笔录中西双版纳木那珠宝有限公司系西双版纳水喃依珠宝玉石中心转变而来。因此，现有证据不能排除三个经营者均营业，且不能排除共用POS机收款的情况存在。一审判决采信证据不符合法律规定，认定事实错误；认定被告人张广豹犯销售伪劣产品罪于法无据，证据不足；一审对张广豹量刑畸重，不符合刑法的罪责刑罚一致的原则的辩护意见。原审被告人张广豹的第二辩护人吕翔提出一审认定事实不清，具体表现在原判仅凭被告人张广豹系木那公司的实际投资人和控制人，即推定其知晓、授意或默许销售团体以低价购进金镶玉产品，在以虚高价格进行报价，并采取“富二代”模式进行打折销售的事实认定缺乏客观证据，相反，现有证据证明了销售团队采取的是一种将木那公司作为平台，对金镶玉产品采用承包经营的模式，从本质上，被告人张广豹及木那公司对销售团队的人、财、物及销售模式未加以管理和控制，仅应承担疏于管理的责任，而非刑事犯罪的责任。另外，对销售团队所销售的金镶玉产品在确定销售金额时有认定错误的情形，因此，本案应予以改判或发回重审的辩护意见。原审被告人蒋兴海以原判认定其为店长，负责珠宝店日常运营和管理有误，其仅仅负责看货、清点货物和处理退货，并非管理该珠宝店，该珠宝店的财务、销售等均是直接向张广豹汇报，其无权对其进行指挥和管理；原判认为其在庭审中对参与销售的事实予以否认，对此认定有误，据此不认定其认罪认罚并且属于从犯的情况下仍然从重判处，量刑明显畸重，恳请二审法院对其从宽量刑为由，提出上诉。原审被告人蒋兴海的辩护人提出原判认定蒋兴海应承担2017年8月至2018年7月期间销售金额212488元，2018年8月至2018年12月期间销售金额303965元，认定错误；原判认定景洪瑞南伊珠宝有限公司于2017年10月18日更名为西双版纳木那珠宝有限公司，此认定有误；本案中，公诉机关并未将“西双版纳木那珠宝有限公司”作为单位犯罪主体提起公诉，即未认定单位犯罪，而是认定为自然人共同犯罪，那么，一审判决不应当将公司单位内的任职情况作为认定为犯罪和量刑的根据；蒋兴海属从犯，且作用轻微，建议对其减轻量刑即2年以下有期徒刑或者拘役的辩护意见。原审被告人耿艳庆以被指控参与的共同犯罪涉及金额303965元，耿艳庆是从犯，在整个共同犯罪中所起作用很小，而且在审查起诉阶段就认罪认罚，但一审被判处3年有期徒刑并处罚金30万元，量刑畸重，罚金太高，不仅量刑远远超过了公诉机关的量刑建议，罚金数额也远远超出了上诉人的犯罪所得和自己的经济能力，恳请二审法院给上诉人一个悔过自新、重新做人的机会，对上诉人适用缓刑为由，提出上诉。原审被告人耿艳庆的辩护人提出鉴于耿艳庆的犯罪情节较轻，而且认罪认罚，公诉机关建议的量刑幅度适当，原判在没有改变事实认定和没有正当理由的情况下，对公诉机关的量刑建议和辩护人的辩护意见未予采纳，量刑畸重，罚金过高，恳请二审人民法院采纳检察机关的量刑建议，依法改判，并适用缓刑的辩护意见。经二审审理查明，上诉人张广豹、蒋兴海、耿艳庆的犯罪事实与一审判决认定的事实一致，并有经一审开庭审理质证、认证并详细列举的关于对木那珠宝等购物店开展调查的通知、受案登记表、立案决定书、抓获经过，被告人张广豹、蒋兴海、耿艳庆正侧面照片、户口证明、户籍证明、人口信息查询、前科查询，调取证据通知书、调取证据清单、银行交易梳理情况报告、银行交易明细、接受证据清单，调取证据通知书、调取证据清单、内资企业基本情况登记表、营业执照、个体工商户登记基本信息，接受证据清单、鸿发珠宝有限公司销售单、物流单及货品照片、微信聊天记录截屏、顺丰速运单、中国建设银行网上银行电子回执、金镶玉珠宝图片，调取证据通知书、北京北大宝石鉴定中心广州分部授权签字人及其授权签字领域、珠宝鉴定师资格证书、营业执照、检验检测机构资质证实书、宝石鉴定师证书、珠宝玉石鉴定证书，调取证据通知书、调取证据清单、木那珠宝/万泉翡翠店税务登记表、国家税务总局西双版纳州税务局关于回复西双版纳木那珠宝有限公司税收计算有关情况的函，云南省旅游标准合同、境内组团社与地接社合同、西双版纳业务确认件，手机勘验分析报告，取样笔录、云南省珠宝玉石公正性评价检验报告、鉴定意见通知书、情况说明，接受证据清单、提取笔录、途安收入对接表、旅行社回佣表、银行转账记录、云南乾盛司法鉴定中心鉴定协议书及通知书，现场勘验记录、现场方位示意图、平面示意图、现场照片，搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单、查封决定书、查封清单、协助查封通知书、不动产登记档案摘抄表、商品房买卖合同登记备案表，提取笔录、接受证据清单、手机截屏照片，辨认（现场、物证）笔录及照片，视听资料、讲解词，接受证据清单、转款记录、玉石图片，接受证据清单、图片、珠宝售货单，民事起诉书、身份证复印件，证人证言，被害人陈述、辨认笔录，被告人张广豹、蒋兴海、耿艳庆的供述与辩解等证据证实。本院认为，上诉人张广豹、蒋兴海、耿艳庆无视国家法律，对金镶玉玉石产品进行虚假宣传，以次充好向多名游客进行销售的行为已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，上诉人张广豹起要作用，是主犯；上诉人蒋兴海、耿艳庆系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人张广豹的辩护人王振国提出在2017年8月至2017年11月20日期间，在云南省西双版纳傣族自治州旅游度假区国际会展中心C2-105地点同时注册经营的服务机构有三个经营者，现有证据不能排除三个经营者均营业，且不能排除共用POS机收款的情况存在的辩护意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳；据此，上诉人蒋兴海的辩护人提出的相关辩护意见亦不予采纳。其余上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经审理认为，所提上诉理由和辩护意见与原判审理提出的主要辩解和辩护意见相同，原判定罪量刑时已充分考虑并根据各上诉人的犯罪事实、所犯罪行、犯罪情节、造成的危害后果和社会危害性，按照罪刑相适应的原则作出了处罚，并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 岩 对审判员 曾玲蓉审判员 王 超二〇二〇年十二月十四日书记员 朱翔宇