贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7271号上诉人（原审原告）：李关仪，男，1973年1月8日出生，汉族，住贵州省绥阳县旺草镇萝柏村坎下组**。委托诉讼代理人：游勤江，严正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南腾达电力建设有限公司，住所地：湖南湘乡经济开发区大将北路**。统一社会信用代码：914303810663632187。法定代表人：蒋运罗，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王澍泽，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州电网有限责任公司遵义供电局，住，住所地：贵州省遵义市汇川区南京路**一社会信用代码：91520303214763476G（1-1）。负责人：练波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴春生，该公司职工。被上诉人（原审被告）：贵州电网有限责任公司遵义绥阳供电局，住所地，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇北环中路**会信用代码：91520323MA6E9FDC1Y。负责人：郑平，该公司党委书记。委托诉讼代理人：马明俊，该公司职工。上诉人李关仪与被上诉人湖南腾达电力建设有限公司（以下简称腾达公司）、贵州电网有限责任公司遵义供电局（以下简称遵义供电局）及贵州电网有限责任公司遵义绥阳供电局（以下简称绥阳供电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李关仪上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定李关仪未能提供所施工的工程量判决驳回李关仪的诉讼请求完全是认定事实不清。一审中，上诉人不仅提交了证据证明自己为被上诉人完成的工程量，而且对被上诉人提交的工程量清单认可，一审法院对上诉人的诉讼请求完全不支持错误。二、一审法院没有审查腾达公司主张的扣减工程款是否符合协议约定和法律规定错误。根据双方的合同来看，上诉人仅在没有完成工程中途退场的情况和没有按照施工图施工导致电杆和拉线等数量大为减少的情况下按照合同约定的基建项目安装工程分项清单计价表中约定的分项单价计算工程款，然而本案并不符合合同按照前述约定计算工程款的情形，故被上诉人主张扣减工程款的主张不符合双方的协议约定。腾达公司辩称，一、本案涉案工程上诉人与被上诉人，二被上诉人之间都没有进行工程的最终结算，本案的工程量暂时无法明确，工程价款也不确定；二、按照双方签订的合同约定，对不符合施工图纸要求的特别是电杆、拉线数量的增加和减少在价款结算时要作出相应的增加和减少；三、根据本案的施工情况，答辩人作出初步的统计一审已经提交，总价款是207.5867万元，扣减部分是9.80307万元以及711元，增加的是16000元和5000元，本案的应付价款为1934920元，一审起诉前答辩人已支付的是1792000元，剩余的价款是142920元，计价方式与双方签订的施工合同以及答辩人与供电局签订的总包合同计算的方式和规则是一致的。如果工程不达标，业主方也不会拨款，答辩人与施工队的计算也是按照该方式计算；3、上诉人主张的上诉请求依法不能成立，请求驳回，维持原判。扣减依据是双方的合同约定，答辩人与供电局的总包合同，按一公里多少根电杆计算。遵义供电局辩称，答辩人作为发包方已按约及时足额向承包方腾达公司支付进度款和施工结算尾款共计3633.745万元，仅按合同约定扣留决算金额的3%作为工程质量保证金。故本案纠纷与答辩人无关，答辩人不应承担任何责任。绥阳供电局辩称，答辩人的意见与遵义供电局一致。李关仪向一审法院起诉请求：一、腾达公司、遵义供电局和绥阳供电局支付李关仪工程款316556元；二、腾达公司、遵义供电局和绥阳供电局支付违约金9496.68元（以316556元为基数，按照月利率0.005，自2019年12月30日起至2020年6月30日6个月计算）；三、本案诉讼费用由腾达公司、遵义供电局和绥阳供电局承担。一审法院认定事实：1、2018年4月17日，腾达公司与遵义供电局签订《绥阳县2018年10kV太坝线支线及台区新建改造工程等107个配电网项目（绥阳供电局2018年农村配点网项目）施工合同》，合同约定由腾达公司承包绥阳县2018年10kV太坝线支线及台区新建改造工程等107个配电网项目，合同暂定总价38911800元。2、2018年10月25日，李关仪（乙方）与腾达公司（甲方）签订了《遵义（绥阳）供电局2018年第三批基建配网项目施工协议书》（以下简称《施工协议书》），腾达公司将遵义供电局2018年第三批基建项目遵义绥阳供电局部分子项工程承包给李关仪施工，双方合同第一条工程项目及范围第3项约定：“工程结算单价：施工费按施工单价及工程量做结算，如有特殊情况需增加施工费的乙方应附《情况说明》和相关发生工程量增加变化的依据，经甲方审核通过后方可进行结算。1）10kV线路：30000元（大写：叁万元整）每公里；2）400V线路：26000元（大写：贰万陆仟元整）每公里；3）220V线路：22000元（大写：贰万陆仟元整）每公里；变压器：4500元（大写：肆仟伍佰元整）每台；开关安装：1000元（大写：壹仟元整。）每台”。合同第五条付款方式第1项约定：……工程完工后没有任何安全事故和未付民工工资的前提下，经供电局、监理单位、施工项目部、供电局验收后工程量的80%结算，剩余20%款项待消缺完成且业主部门认可后支付15%（共支付结算款累计至95%），另外5%的尾款在三个月内未出现农民工闹事或上访行为后，一次性结算给乙方。合同第七条工程竣工验收：竣工验收时，乙方必须配合甲方进行验收，由遵义供电局相关部门现场验收并出具验收报告，验收不合格的和缺陷处理的，乙方应第一时间负责无偿返工，并在双方议定的措施和期限内完成。经验收合格后，再行移交。同日，李关仪与腾达公司签了补充协议书，协议书第三条补充事项：1、甲方根据工程实际情况，按10kV在原有基础上增加2000元/km，400v及220v在原有基础上增加1800元/km计算。2、石羊片区汽车转运距离12km，共电杆361根，补助16000元运输费。3、乙方承诺所有废旧材料分别集中在8个位置，由甲方负责到现场运输，甲方补助乙方5000元材料运输费。3、2018年8月29日至2020年1月22日，腾达公司向李关仪支付工程款1792000元。4、2018年8月27日至2020年1月21日，遵义供电局向腾达公司支付工程款33492600元。一审法院认为，李关仪与腾达公司签订的《施工协议书》与《补充协议书》，双方形成了建设工程施工合同关系。但李关仪提供证据未能证明其所施工的实际工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对李关仪请求腾达公司、遵义供电局、绥阳供电局支付工程款316556元及承担违约金9496.68元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告李关仪的诉讼请求。案件受理费6190元，已减半收取3095元，由原告李关仪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人腾达公司向本院提交了工程计价表，证明双方的结算计价方式为分项计价。李关仪认可该证据的真实性，但其认为计价方式为包干价。李关仪申请了其现场测量人员陈也强出庭作证，证明因施工中需要因地制宜调整安装电杆，故不能严格按照施工图施工，导致在施工中拉线有减少，电杆有增多，但该种调整不影响工程的验收和使用。被上诉人腾达公司认为上诉人还差欠证人的工资，双方存在经济上的利害关系，证人虽了解施工情况，但不了解双方施工约定和施工图纸的要求，该证人证言与本案无关联性，不能作为对本案验收结论性的依据。被上诉人遵义供电局向本院提交了《基本建设工程结算审核定案表》、电子支付凭证、《拨付尾款承诺》，证明其与腾达公司的决算金额及其已经履行合同约定的付款义务，腾达公司承诺拨付尾款后全权负责支付民工工资。被上诉人腾达公司认可遵义供电局提交的前述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。上诉人亦认可前述证据的真实性。本院认为，腾达公司提交的工程计价表，来源合法，内容真实，应予确认。李关仪提交的陈也强的证言，因根据证人的自述，上诉人差欠其8000多元工资未付，双方存在经济上的利害关系，且其证言系孤证，无证据证明其具备相应专业技术资质，故其证言不能等同于专业机构的专业咨询意见和结论，该证言不能达到上诉人的证明目的，对该证言不予采信。遵义供电局提交的《基本建设工程结算审核定案表》、电子支付凭证、《拨付尾款承诺》，来源合法，内容真实，应予采纳。本院根据前述被采纳的证据、一审中双方提交的证据和双方当事人的陈述认定如下事实：涉案《施工协议书》中载明：“十、违约责任如出现下列情况的结算方式按下列单价执行：乙方不按照设计图纸工程量施工导致电杆数量和拉线数量大大减少，但是导线总长未减少在情况下；乙方由于各种原因中途退场；乙方由于管理不善导致亏损中途退场的，关于乙方已完成在工程量结算详细单价如下执行，且乙方必须将现场桩位和已完工部分全部到现场进行清点交接，方可支付。。”双方均认可设计图要求的拉线数为1125根，电杆893根，实际完成的拉线数840根，电杆918根。原设计方案的做工线路为62.123公里，实际做工线路为73.8917公里，实际做工线路比设计线路增加11.7687公里。双方经结算认可涉案工程总价为2096867元，已支付款项为1792000元，并一致同意扣减施工时所消耗的物资材料711元，但对是否发生其他扣减金额发生争议。腾达公司主张因李关仪安装的拉线和电杆数与设计图纸要求不符，应按照双方在违约责任条款约定的计价方式进行相应扣减，具体扣减项目为：1、拉线扣款，现场做工施工量比建设规模量减少316根，按照每根200元（《基建项目安装工程分项清单计价表》中第三项和第七项的计价约定），扣减金额为（1125根-840根）×200元／根=57000元；2、电杆及线路扣款：①建设规模线路和电杆数量百分比计算方式为：总电杆893根除以总线路62.123等于每公里14.374根……。②实际做工线路73.8917乘以建设每公里电杆14.374根……再减去实际做工立杆量918根等于144.171……按照每根680元计算（按照施工协议中《基建项目安装工程分项清单计价表》第二项、第四项、第五项约定）扣款为98036元，扣除后，腾达公司只应支付李关仪工程总款为1941119元，因腾达公司已支付1792000元，故仅需再支付李关仪工程款149119元。李关仪对前述腾达公司主张的拉线扣款57000元和电杆扣款98036元不予认可，其认为双方约定和采取的是包干价的计价方式，合同中约定的《基建项目安装工程分项清单计价表》是在施工人存在根本违约的情况下采取的计价方式，本案中李关仪并不存在合同约定的违约情形，故不适用该条约定和该种计价方式。另查明：涉案工程已竣工验收，并投入使用一年多。遵义供电局已按约向腾达公司支付工程款，未拖欠涉案工程款。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为：腾达公司主张扣减的拉线款57000元和电杆款98036元是否于法有据。遵义供电局将涉案电网改造工程发包给腾达公司，双方签订了建设工程施工合同，双方形成建设工程施工合同关系。腾达公司将其从遵义供电局处承包的前述电网工程中的一部分分包给没有施工资质的李关仪，属于违法分包，故双方签订的《施工协议书》和《补充协议书》无效。但因涉案工程已竣工验收，并投入使用，故李关仪请求腾达公司支付工程价款的诉讼请求应予支持。双方对完成的工程量、工程总价款、已支付工程款等进行了确认，仅对扣减部分发生争议，一审未对争议部分进行审查而以李关仪未提交证据证明工程量驳回其诉讼请求不当，应予纠正。关于是否应扣减拉线费用的问题。虽然双方签订的《施工协议书》无效，但其中关于工程款计价方式的约定依法可作为认定双方工程款的参照依据。李关仪认为双方在《施工协议书》第一条第三点工程结算单价部分和《补充协议书》中约定的是包干价的结算计价方式，而《施工协议书》第十条约定的《基建项目安装工程分项清单计价表》是与前述包干价平行存在的另一种计价方式，该种计价方式仅在中途退场等严重违约情形下适用，而李关仪在本案中并未出现该种违约情形，故腾达公司主张的扣减理由不符合双方的约定。本院认为，第一、根据双方认可的结算依据《工程计价表》和《施工协议书》第一条第三点和《补充协议》第三条补充事项中关于工程计价方式的约定，双方约定的是按照最终验收完成的不同工程内容分项计价，并非李关仪主张的固定价或包干价，故李关仪以此作为本案工程款不应扣减的理由不能成立，不予采纳。第二，双方在《施工协议书》第十条明确约定“乙方不按照设计图纸工程量施工导致电杆数量和拉线数量大大减少”、“乙方由于各种原因中途退场”等几种情形下要按照《基建项目安装工程分项清单计价表》载明的单价计价，并非李关仪所称的仅指中途退场等根本违约情形下采取的计价方式。第三、李关仪认为拉线减少等系施工过程中地势环境影响所致，其因地制宜施工必然导致该种减少，但该种减少属于合理事项，不应扣减相应费用。虽然李关仪申请了其现场测量人员陈也强出庭作证，证明其前述主张，但因其与证人存在一定的利害关系，该证言的证明力较弱，且系孤证，无其他证据或专业意见佐证，可信度较低，同时即便存在其所述的该种现实情况，但其在实际施工公里数比设计方案增加11.7687公里的情况下，完成拉线数却比原设计方案减少了285根（1125根-840根），该种减少幅度已达拉线设计总数的25%（285根／1125根），已远超正常施工减少的合理误差范围，故其该项主张不能成立，不应采纳。第四、从施工原理来说，拉线减少，工作量必然相应减少，故腾达公司要求参照《施工协议书》第十条的《基建项目安装工程分项清单计价表》扣除减少的285根拉线工程款的抗辩不仅符合双方的约定，也符合公平交易原则。参照《基建项目安装工程分项清单计价表》中拉线坑开挖100元／根和拉线安装100元／根的单价，拉线费应扣减金额为（1125根-840根）×200元／根=57000元，腾达公司的该项抗辩理由成立，应予采纳。关于是否应扣减电杆费用的问题。第一、双方设计图纸中约定的线路长度为62.1233公里的线路，后李关仪实际完成的线路长度为73.8917公里，增加了11.7687公里，此为双方当事人以实际行为对合同内容的变更，合法有效；第二、双方约定的62.1233公里线路的电杆数为893根，但未对增加的11.7687公里的电杆数作明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，腾达公司认为增加的11.7687公里电杆数应按照双方原来合同约定的每公里架设电杆的数量来确定的主张于法有据，应予确认。由此，减少的电杆数为144.17根（原定电杆数893根÷原定线路长度62.1233公里×实际线路长度73.8917公里-实际架设的电杆数918根），因双方已在合同第十条约定电杆数量大大减少应根据分项清单计价表扣除相应工程款，且该计价表显示电杆坑开挖的费用为每个80元，电杆组立的最低单价为每根600元，故腾达公司主张应扣减李关仪电杆费用98036元（680元／根×144.17根）的抗辩理由成立，应予采纳。第三、腾达公司有义务按照李关仪实际完成的线路长度支付工程价款，与此相对应，李关仪也有义务完成相应长度的工程量，现腾达公司在结算时已按实际线路长度计算李关仪的工程价款，故李关仪认为减少部分工程量不应扣款的上诉理由既不符合双方的约定也不符合公平原则，本院不予采纳。综上，因双方经结算认可涉案工程总价为2096867元，已支付款项为1792000元，并一致同意扣减施工时所消耗的物资材料711元，故腾达公司还应支付李关仪的工程款数额为149120元（2096867元-711元-57000元-98036元-1792000元）。对李关仪超过该诉讼请求的部分，本院不予支持。因腾达公司并未提出涉案工程款付款条件不成就的抗辩，故应视为其认可付款条件已成就。李关仪要求腾达公司以316556元为基数按照月利率0.005支付其从2019年12月30日起至2020年6月30日6个月逾期支付工程款的违约金，首先，李关仪提起的前述利息请求是针对未支付工程款，根据前述认定，本案未支付的工程款为149120元，故利息本金应为149120元；其次，双方对违约金利率并无约定，即便有约定也因双方的合同关系系违法分包而无效，应视为没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，李关仪主张按照0.005月利率计算逾期付款利息的请求不成立，依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；再次，关于利息起算时间，因腾达公司未提出存在《施工协议书》第五条约定的工程尾款支付条件未成就的抗辩，结合涉案工程已竣工验收并投入使用一年多的事实，李关仪要求从2019年12月30日起至2020年6月30日计算逾期付款利息的请求成立，应予支持。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故腾达公司应从2019年12月30日起至2020年6月30日止以149120元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向李关仪支付利息。因无证据证明涉案工程的发包人遵义供电局存在欠付工程款的行为，故李关仪要求其承担连带支付涉案工程款及利息的主张不能成立，不予支持。综上所述，李关仪的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决不当，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初1666号民事判决；二、由湖南腾达电力建设有限公司于本判决生效后十日内支付李关仪工程款人民币149120元，并以149120元为基数从2019年12月30日起至2020年6月30日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回李关仪的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3095元（已减半），二审案件受理费6190元，共计9285元，由李关仪负担4643元，由湖南腾达电力建设有限公司承担4642元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二〇年十二月十八日法官助理李艳丽书记员饶正娇