贵州省余庆县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0329民初2162号原告：袁宗华，男，汉族，1981年10月7日出生，贵州省余庆县人，住余庆县。委托诉讼代理人：胡廷兴，贵州名城律师事务所律师。被告：贵州路桥集团有限公司，住所地贵阳市云岩区中华中路**。法定代表人：吴飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑哲元，系公司员工。委托诉讼代理人：高峻逸，贵州公达律师事务所律师。原告袁宗华与被告贵州路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告袁宗华及其委托诉讼代理人胡廷兴，被告路桥公司的委托诉讼代理人高峻逸到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告袁宗华向本院提出诉讼请求：1、被告为了湄石高速公路施工方便而修建便道，导致洪水不能排除灌入大河田鱼塘，冲走原告饲养的鱼，请求依法判决被告赔偿由此给原告造成的损失共计10万元（以评估金额为准）；2、要求被告恢复因洪水不能排除灌入原告大河田鱼塘损坏的原告的鱼塘堡坎和清除鱼塘淤泥；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告因修建湄石高速公路施工方便，在地××为××了便道，导致2020年5月20日和2020年7月18日的洪水不能排除灌入原告大河田鱼塘，冲走了原告饲养的鱼和损坏了原告的鱼塘堡坎，灌入了大量的淤泥到鱼塘，导致原告的鱼塘无法蓄水和给原告造成了极大的经济损失，特提出如前诉请。被告路桥公司辩称：我公司因修建湄潭至石阡高速公路时在原告鱼塘下游排水沟处修建便道是事实，但当时已按照施工要求将直径1米的涵管铺设后才修建的便道，该涵管能够满足日常的排水需要，2020年5月20日、7月18日洪水倒灌原告的鱼塘是因为异常天气出现特大暴雨，属于不可抗力因素，我公司不存在过错，不应承担赔偿责任。对于原告经营鱼塘的损失，原告提供毛国志、郭廷香的证实，但证实人未到庭出庭作证，且购买鱼苗在2014年，而出具证实材料是在2020年，时隔6年对该事实仍记忆犹新，与常理不符。对评估报告中鉴定结论为生物性资产价值403535元、经营价值159374.54元，其生物性资产价值应为原告鱼塘中的鱼在完全出售后才会产生利润，其利润应为159374.54元；原告不能提供购买鱼苗的经销商以及鱼苗的数量、种类，其评估报告不具有真实性；加之评估报告并不是对补偿范围及金额的定性，不应作为法院裁判的依据。对于原告要求恢复鱼塘堡坎和清除鱼塘淤泥的请求，因原告未提供证据证明是我方导致，不属于我公司的责任。对于原告的律师代理费，其不能提供实际支付的依据，也没有法律依据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。证人刘某出庭证实，我与原告系同村人，常到原告的鱼塘钓鱼，鱼塘里有鲤鱼、草鱼、花鲢鱼、大口鲢鱼、团鱼（甲鱼）等，大的鲤鱼、草鱼每条约有18斤，团鱼（甲鱼）每只约有5斤。平时都是钓鱼爱好者在该鱼塘钓鱼，没看见原告打鱼在市场上销售，因不是人工饲养，价格高于饲养鱼，鲤鱼、草鱼、鲢鱼价格为15元∕斤，团鱼（甲鱼）市场价是80元∕斤，卖给我的是60元∕斤。2019年，鱼塘的鱼较为密集，每天能钓30斤左右，但最近不好钓了。本院为查明案件事实，依职权向张建忠、郭廷香、毛国志进行了调查，并对原告袁宗华的鱼塘进行了现场勘查。张建忠证实，2020年5月20日6时左右，原告袁宗华的父亲电话告知我他家鱼塘被淹，请社区去看看；后我与社区干部前往现场，当时洪水已将三口鱼塘连成一片，估计水位超过鱼塘40cm，鱼塘下游是大河田，修建高速路时将南北连成便道，便道下面铺设有管道，因洪水过大，管道较小导致洪水流入原告的鱼塘。郭廷香证实，2014年袁宗华与其父亲在我处购买甲鱼苗、大口鲢鱼苗、七星鱼苗，甲鱼苗、大口鲢鱼苗是5元∕条，其他的价格和数量记不清楚；2019年袁宗华在我处购买大口鲢鱼500多斤，价格是15元∕斤，每条约2-3斤；2020年7月22日的证实材料是我出具的，该证实是我通过我丈夫刘涛生前的记录本记载所出具的，其原始记载已通过微信发给了袁宗华，刘涛生前的生活用品及账册在我收拾遗物时已经烧毁。毛国志证实，2020年8月18日的证实材料是我出具的，我以前在敖溪柏林（库区）经营网箱草鱼、鲤鱼苗，袁宗华是2014年在我处购买的鱼苗，大小为二两到半斤，是通过现金支付给我的。经本院现场勘查，原告袁宗华的3口鱼塘位于松烟镇松烟社区地名为大河田处，其鱼塘右侧有一条自西向东流向宽约为2.50米、深约1米的排水沟，2013年原告修建鱼塘时将右侧水沟加高0.5米，并在鱼塘四周安装了铁丝网。其鱼塘下游为大河田稻田和排水沟，因高速路建设修建便道占用了稻田和水沟，现便道的水沟已由被告恢复。本案经审理查明如下事实，2010年，原告袁宗华通过松烟镇松烟社区居民委员会的同意，流转了该社区四小区枫香湾村民施信东、王昌秀等人的土地，并在大河田处修建3口鱼塘，其面积为1号鱼塘5.4170亩、2号鱼塘2.7555亩、3号鱼塘5.0315亩。2014年，原告在毛国志、刘涛（已故）处购买了鲤鱼、草鱼、花鲢鱼、甲鱼苗等投放到鱼塘，其鱼塘南侧有一条自西向东流向宽约为2.50米、深约1米的排水沟，后原告为防止鱼被河水冲走，将靠近鱼塘右侧的水沟加高0.5米，并在鱼塘四周布置了铁丝网。2020年初，被告路桥公司为施工便利，在原告鱼塘下游大河田稻田及水沟处用泥土铺设了由南向北走向的施工便道，便道下方铺设有涵管用于上游水沟排水。2020年5月19日夜晚，余庆县松烟镇普降大雨，致使原告鱼塘大面积的积水。次日上午6时左右，原告在得知情况后及时向松烟社区、松烟高速办反映，后该社区主任张建忠与干部袁宗琼、张灿玄立即赶往现场，经查看，其洪水已将3口鱼塘连成一片，其洪水倒灌的原因是被告修建便道时所预留涵管较小致下游排水不畅后淹没鱼塘，其水位已超过塘坝约40cm。2020年6月18日，松烟镇人民政府就洪水倒灌淹没鱼塘事宜召集了原告袁宗华、被告方的项目经理黄训其等人进行座谈，后一致同意由县指挥部确定评估单位。2020年7月15日，松烟镇社会管理综合治理委员会办公室再次组织双方协调，因双方分歧较大未能达成协议，建议走法律程序。2020年7月18日，松烟镇又一次普降暴雨，原告的鱼塘再次被洪水倒灌淹没，后原告向被告反映，被告及时派人将下游的便道进行开挖泄水。原、被告因赔偿事宜协商未果，原告遂于2020年7月22日诉至本院，提出如前诉请。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为由被告赔偿582909.54元（其中律师代理费20000元），同时撤回由被告恢复鱼塘堡坎和清除鱼塘淤泥的诉讼请求。另查明，原告在诉讼期间向本院提出评估申请，申请对其因洪水倒灌鱼塘被冲走的鱼的价值及因错过投鱼苗季节所造成的损失。后双方一致选择北京海润京丰资产评估事务所进行评估。评估机构通过现场勘查、市场调查后出具了资产评估报告书一份，报告书载明的评估范围及对象为因被告修桥造成洪水灌入原告方位于大河田的鱼塘，冲走所饲养鱼及错过鱼苗季节未能投放鱼苗而涉及的生物性资产及经营损失，评估方法为市场法、收益现值法和成本法，其结论为委托评估值为562909.54元，其中生物性资产价值为403535元，经营损失为159374.54元，最终补偿金额或补偿年限建议由法院判定。被告路桥公司垫付鉴定费30000元。以上事实，有原被告的陈述及相关证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，合法的民事权益受法律保护。被告路桥公司为施工便利，在原告鱼塘下侧稻田及排水沟处修建了由南向北走向的施工便道，并在便道下铺设涵管用于排水。2020年5月20日、7月18日松烟镇普降大雨，因便道下方铺设的涵管较小，排水不及时导致下游洪水倒灌致原告的鱼塘大面积的积水，后被告当日将所修建的便道开挖后排水，对以上事实原、被告不持异议，本院予以确认。对松烟镇政府、综治办的座谈笔录，松烟社区出具的情况说明，与原告提交的视频、照片以及被告方的陈述相互印证，本院应予采信。原告的鱼塘被下游洪水倒灌所淹没，虽有极端天气的客观因素，也有被告路桥公司所铺设的涵管较小致使洪水排泄不畅主观方面的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”之规定，被告路桥公司应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。关于鱼塘被洪水倒灌淹没造成原告损失的问题，原告袁宗华在诉讼期间向本院提出评估申请，后双方选择北京海润京丰资产评估事务所对其进行评估，该评估报告书系原、被告双方在共同参、协商确定鉴定机构的基础上进行的，其评估程序合法，所出具的评估报告书结论为因洪水灌入造成的生物性资产价值为403535元，经营损失为159374.54元。该评估报告所依据的评估资料为原告提供的毛国志、郭廷香的证实，原告的陈述以及评估人员对原告鱼塘的面积、深度进行了现场勘查后，结合市场调查、养殖管理及养殖规律等情况，运用市场法、收益现值法和成本法综合分析法即一亩可养殖1000-1200尾鱼，扣除鱼苗价格、鱼苗成本、平均重量、成活率90%、销售及管理费用5%、饲料费用、销售单价等基础上综合得出1年期的经营损失为159374.54元、生物性资产清查评估为403535元，其结论具有一定的合理性；但该鉴定报告的依据是原告提供的毛国志、郭廷香的证实材料，对原告的鱼塘被洪水倒灌后其剩余的鱼的种类和数量双方均未提供证据，本院也无法加以核实，其评估报告是在假设原告提供的证实属实的基础上出具的，而不是洪水发生时被冲走的鱼和鱼塘现存鱼的实际价值，其存在一定的主观因素，具有一定的瑕疵，但鉴于洪水倒灌鱼塘是被告的过错所致以及原告鱼塘的鱼被洪水冲走的客观事实，为平衡双方的权益，合理保护双方的利益，在综合分析资产评估报告书所考虑相关因素的基础上，对原告的损失酌定按评估结论的40%认定，即225163.60元（562909.54元×40%）。关于被告预交的鉴定费，也应按该比例分担，即原告承担18000元（30000元×60%）、被告承担12000元（30000元×40%）。扣除被告垫付的鉴定费后，被告还应赔偿原告207163.60元（225163.60元-18000元）。对于被告的辩称系不可抗力因素造成原告损失而不应承担赔偿责任的辩解，因被告在施工过程中未考虑相关因素，其鱼塘被洪水倒灌后也未采取积极的补救措施，其自身存在过错，故本院对其辩解理由不予采信。对于原告主张的律师费，因该费用没有法律依据，本院不予支持。对于原告主张由被告恢复鱼塘堡坎和清除鱼塘淤泥的请求，因原告在庭审中撤回，属于对自己权利的处分，双方可以另行协调或诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州路桥集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告袁宗华因鱼塘的鱼被冲走的损失207163.60元；二、驳回原告袁宗华的其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4814元（原告已预交），由原告袁宗华负担2889元，由被告贵州路桥集团有限公司负担1925元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  江明海二〇二〇年十二月二十九日书记员  任志东书记员  杨 琴