北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终743号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯文星，男，1988年1月29日出生，汉族，出生地北京市，高中文化，案发前系夏日联行金融服务外包（北京）有限公司总经理，户籍所在地北京市丰台区；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月26日被羁押，同年6月1日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人孟粉，北京市京都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张扬，男，1979年9月11日出生，汉族，出生地辽宁省丹东市，初中文化，户籍所在地辽宁省丹东市振安区；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月26日被羁押，同年6月1日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人唐绍钧，北京市恒嘉律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人侯文星、张扬犯诈骗罪一案，于2020年11月20日作出（2019）京0105刑初1090号刑事判决。宣判后，原审被告人侯文星、张扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人侯文星、张扬，并听取了各自辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2017年6月，被害人董某1（男，25岁，北京市人）为借款通过网络联系到借贷中间人“小杨”（男，身份不明，未到案），小杨介绍董某1与出借人关某认识。董某1提出从关某处借款50万元，关某向董某1先行支付现金8万元（其中，董某1称“小杨”以介绍费的名义拿走1万元），并于2017年6月7日向董某1转账45万元。该45万元到账后，其中15万元取现，董某1称关某要走了其中的10万元，“小杨”要走3万元，另有22万元按照“小杨”要求转账至卢会成账户。董某1与关某于次日就上述借款签订借款合同，约定借款人民币45万元用于资金周转，借款期限一个月，月利2%，并于6月12日就债权债务进行了公证，赋予借款合同强制执行效力。因董某1未能实际借到50万元，故“小杨”提出可以以董某1父母董某2、王某1名下房屋（以下简称：涉案房屋）办理抵押借款。7月3日，“小杨”等人带董某1到房管局，以提供虚假死亡继承公证书的方式将涉案房屋办理过户至董某1名下。7月7日，“小杨”将董某1介绍给出借人张扬，张扬又将董某1介绍给出借人侯文星。侯文星与张扬一起到董某1家中“下户”查看房屋情况并商谈借款事宜。随后，侯文星和董某1签订了《主债权及房屋抵押合同》，约定董某1以涉案房屋向侯文星抵押借款450万元。同时，双方签订了借款合同，约定董某1向侯文星借款450万元，期限3个月，月息2%。侯文星、张扬带董某1到公证处就债权债务进行了公证，赋予借款合同强制执行效力。侯文星还让董某1签署了委托书，由张扬代为办理涉案房屋的抵押文件签署、抵押登记、领取他项权利证书和不动产权证书等事宜并进行了签名公证。同日，侯文星、张扬带董某1至朝阳区不动产登记中心办理了抵押手续，将涉案房屋抵押给侯文星。随后，侯文星向董某1账户转账315万元（其中70万元由张扬提供）。这时，“小杨”以公司需要资金走账为由，诱骗董某1到丰台区方仕通手机市场，并由庄某将董某1带至多个商户店内通过刷POS机的方式将董某1账户内的285万余元转移至其他账户。刷完后，“小杨”在手机市场门口交给关某现金15万元。7月10日，侯文星向董某1账户转账16万元，随即让董某1向关某账户转账35万元，至此董某1与关某借款结清。为了获取非法利益，侯文星将其与董某1之间的债权债务关系转给先投恒远投资管理有限公司（以下简称:先投恒远公司）。该公司联系了出借人李某1、刘某1、文某。2017年7月26日，三人分别与董某1签李某1订借款合同（期限1个月，月利率2%），总借款金额500万元（李某1出借235万元、文某出借100万元、刘某1出借165万元），并办理了借款合同强制执行效力公证。同日侯文星等人带董某1到朝阳区不动产登记中心将房屋抵押权人由侯文星变更为李某。董某1银行账户收到三名出借人转账500万后，侯文星立即以公司过账为由操作董某1银行账户向自己账户转账465万元，另有27万余元作为给付先投恒远公司的服务费等名义转入公司员工孙某账户。还有7万元转账给*琳（身份不明），董某1账户只剩8000余元。2017年7月26日当晚，侯文星、张扬约董某1在朝阳区双井铜景大院饭店吃饭。吃饭期间，侯文星向董某1账户转账135万元，后侯文星以公司走账并承诺归还为由使用朋友李某2的POS机将该135万元从董某1账户刷走，后李某2将该款项又转回侯文星账户。在此过程中，张扬配合侯文星对董某1实施了诱骗。次日，张扬收到侯文星转账126万元，其中包含本金70万元，张扬非法获利56万元。后董某1多次向侯文星索要钱款，侯文星于2017年7月31日向董某1转账2万元。董某1借款到期后，因未能如期还款，先投恒远公司王某2等人开始以砸监控、堵锁眼等行为向董某1上门催缴。2018年1月25日董某1父母向本院起诉请求撤销涉案房屋转移登记，2018年5月31日本院判决撤销2017年7月3日将涉案房屋所有权人由董某2、王某1转移登记为董某1的行为，并撤销该不动产权证书。目前，关于董某1向李某1、文某、刘某1借款500万元的强制执行债权公证书也被公证处予以撤销。2018年2月3日董某1报案，同年4月26日公安机关将被告人侯文星、张扬抓获。在侦查阶段，被告人侯文星退缴79万元，被告人张扬退缴56万元，现在案。公安机关冻结了侯文星工商银行账户（卡号：×××）、张扬工商银行账户（卡号：×××），还冻结了姬某工商银行账户（卡号：×××）。一审法院认定上述事实的证据有：被害人董某1的陈述、证人关某、冯某、董某2、宋某1、龚某、庄某、柳某、杜某、唐某、张某1、刘某2、宋某2、刘某3、张某2、张某3、沈某1、沈某2、董某3、姬某、王某2、杨某、宋某3、李某1、韩某、王某3的证言、照片、POS机交易凭条、借款合同、债权文书公证书、北京市朝阳区不动产登记事务中心提供的继承公证书、不动产登记信息、房屋登记表、房屋图、抵押权登记信息、查封登记信息、北京市龙诚公证处出具的《证明》、银行账户历史交易明细、强制执行债权文书公证书、电子银行业务回单、委托书、房屋买卖合同、民事起诉状、财产保全申请书、撤诉书、行政判决书、行政裁定书、公正复查决定书、公安机关出具的《关于李某2使用POS帮侯文星平账的工作说明》、工商登记材料、北京银监局出具的关于北京先投恒远投资管理有限公司等公司有关情况的复函、辨认笔录、扣押物品清单、协助冻结财产通知书、到案经过、被告人的身份材料、被告人侯文星、张扬的供述等证据。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人侯文星、张扬无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段共同骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了刑法，已构成诈骗罪，依法应予惩处。在犯罪中，被告人侯文星、张扬打着民间借贷的幌子，制造资金走账流水虚假给付事实，通过“转单平账”逐步垒高借款金额，从而非法获利，其行为符合“套路贷”犯罪。鉴于二被告人进行了退缴，故对二被告人所犯罪行，酌情从轻处罚。对被告人退缴在案之款项，依法处理；冻结在案之被告人侯文星、张扬账户内之款项，用于执行各被告人的罚金；冻结在案之姬某工商银行账户，现有证据无法证实与犯罪事实的关联性，故退回北京市朝阳区人民检察院处理。故依法判决：被告人侯文星犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，罚金人民币十二万元，剥夺政治权利二年；被告人张扬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年；扣押在案之款项，依法处理；在案冻结之被告人侯文星、张扬银行账户内之款项，用于执行各被告人的罚金；在案冻结之姬某的银行账户，退回北京市朝阳区人民检察院处理。上诉人侯文星的上诉理由是：其未实施诈骗行为，不构成诈骗罪。侯文星的辩护人的辩护意见主要是：被害人董某1虚假陈述，张扬被公安机关指认诱供，相关证据均不应作为定案依据；侯文星没有虚构事实、隐瞒真相，主观上也没有非法占有目的，综上，侯文星的行为不构成诈骗罪。上诉人张扬的上诉理由是：其未实施诈骗行为，不构成诈骗罪。张扬的辩护人的辩护意见主要是：被害人董某1的陈述不客观、不真实，不应作为定案依据；公安机关对张扬进行诱供、骗供，相关有罪供述应予以排除；本案应属民事法律行为，张扬主观上无诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为，综上，张扬的行为不构成诈骗罪。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人侯文星、张扬及各自辩护人均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。本院认为，上诉人侯文星、张扬以非法占有为目的，通过诈骗的方法骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予惩处。对于上诉人侯文星、张扬及各自辩护人所提侯文星、张扬未实施诈骗行为，不构成诈骗罪的上诉理由及相关辩护意见，经查，综合全案证据，上诉人侯文星、张扬通过先行支付被害人部分款项，又以“转单平账”的方式收回款项，后通过制造资金走账流水等虚假给付手段欺骗被害人，防范被害人进行司法救济并最终非法占有巨额钱款，在该过程中，侯文星与张扬相互配合，虚构事实，隐瞒真相，其行为均符合诈骗罪的构成要件。故各上诉人所提不构成犯罪的辩解及辩护人所提相关辩护意见，与经审理查明的事实和证据不符，本院均不予采纳。一审法院根据侯文星、张扬犯罪的事实，犯罪的性质及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回侯文星、张扬的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 余 诤审 判 员 张 媛审 判 员 马新健二〇二〇年十二月三十日法官助理 蒋传超法官助理 边 辑