河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民再507号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张志刚，男，1977年3月6日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：张金峰，1968年2月14日出生，汉族，住河南省新密市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南旷野实业有限公司，住所地河南省新密市来集镇杨家门**。法定代表人：张帅，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张帅，男，1993年8月20日出生，汉族，住山西省平陆县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛焕田，男，1955年12月21日出生，汉族，住河南省新密市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛华伟，男，1981年10月16日出生，汉族，住河南省新密市。被申请人的共同委托诉讼代理人：李世鹏，河南豫商律师事务所律师。被申请人的共同委托诉讼代理人：平东伟，河南豫商律师事务所律师。再审申请人张志刚因与被申请人河南旷野实业有限公司（以下简称旷野公司）、张帅、葛焕田、葛华伟建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终24406号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院审查后，于2020年9月21日作出（2020）豫民申4074号民事裁定：指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院2020年10月9日立案后依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭对本案进行了审理。再审申请人张志刚及其委托诉讼代理人张金峰，被申请人旷野公司、张帅、葛焕田、葛华伟的委托诉讼代理人李世鹏、平东伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志刚申请再审称：一、原审判决遗漏了工程中单列项目、增项部分的工程款。单列项目及增项部分在《施工合同》中未约定，属于施工期间甲方额外提出的要求，且有现场签证单据为证。鉴定意见书对单列项目和增项的造价均进行了鉴定，但原审法院却未予支持，属于遗漏诉讼请求。二、关于工程款优惠15%的价格问题。案涉施工合同第一部分的第五条第2项约定的“优惠15%后作为增减合同价”，仅限于图纸外变更和签证，并非全部工程款，但原审法院对全部工程款优惠了15%，此与合同约定不符。另外，因旷野公司拖延巨额工程款，导致张志刚资金链断裂，欠债无数，基于公平和诚实信用原则，旷野公司不应再享受15%的优惠权利。三、关于定金损失的问题。因旷野公司未能按约定支付工程款，导致张志刚承担了30万元的钢结构定金损失，该损失应当由旷野公司承担。四、关于鉴定费的问题。张志刚一审期间为鉴定垫付了55000元鉴定费用，一审判决对鉴定费用的承担问题未作表述，二审判决判令没有过错的张志刚承担了50000元，负全部责任的旷野公司承担5000元，显失公平，鉴定费用应由有过错的旷野公司全部承担。五、关于违约责任的认定及违约金是否应予支持的问题。《施工合同》第4页明确规定了支付工程款的时间节点，张志刚主张旷野公司未按期付款，旷野公司也一直未能证明其按该节点履行了付款义务，足以证明旷野公司违反了合同义务，构成违约。即便合同无效，也应在责任分担时，予以一定考量。六、关于未付工程款的利息问题。《施工合同》第一部分第七条第2项最后一句约定：“如不能按时付款，按照应付款的数额支付利息，月利率为2分。”该条款应当是有效的，故旷野公司应支付未付工程款的利息。综上，原审在认定工程款数额错误，且对张志刚已提交的证据未能认真审查，在损失认定时没有考虑违约方的责任，因此张志刚依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4312号民事判决及本院（2019）豫01民终24406号民事判决；2.对本案进行再审，支持张志刚的诉讼请求。旷野公司、张帅、葛华伟、葛焕田辩称：一、河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4312号民事判决及本院（2019）豫01民终24406号民事判决合法合理，应予以维持；二、关于案涉工程中单列项、增项部分工程款不应支持。因案涉工程单列项、增项部分双方未验收，付款条件不成就，张志刚应就该部分另行解决。三、关于工程款张志刚施工部分，应优惠15%作为最终结算价款。首先，张志刚没有将本案全部工程施工完毕；其次，人民法院应当结合张志刚撤场给旷野公司留下半拉子工程，增加旷野公司损失以及施工合同解除系张志刚造成进行综合评价；再次，张志刚于2017年10月终止合同履行并撤出工地，应视为其单方解除合同，张志刚违约且解除合同后已经完成工程量应按施工合同第十二条第七项规定，并结合专用条款五、2.（2）优惠15%后，作为最终结算价款，此处的增减合同价实质就是张志刚未完成固定总价合同的结算价款方法。以上条款系合同中约定的特定情形出现时解决争议的方法，人民法院应当参照处理。四、关于未付工程款利息，不应支付。张志刚自身原因造成撤场，给旷野公司也造成损失，依据公平原则，旷野公司不应再支付利息，且工程造价中已经包含利润，张志刚也未给旷野公司开具发票。张志刚向河南省新密市人民法院起诉请求：1.判令解除张志刚以河南兴发建设工程有限公司（以下简称兴发公司）名义与旷野公司签订的建筑工程施工合同；2.判令旷野公司偿付张志刚工程款1721172.39元，并支付从欠款之日起至付清欠款之日止的利息，按合同约定的月利率2分计算（截止到2018年11月30日利息为872320.52元）；3.判令张帅、葛焕田、葛华伟在未出资本息范围内对旷野公司所欠张志刚工程款本金及利息承担补充清偿责任；4.判令旷野公司偿付张志刚所交定金300000元及从2017年8月8日起至付清欠款之日止的利息，按照合同约定的月利率2分计算（截止到2019年10月22日的利息为161000元），合计为461000元。由张帅、葛焕田、葛华伟对上述款项承担补充清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、鉴定费由旷野公司承担，张帅、葛焕田、葛华伟承担补充责任。一审法院认定事实：张志刚借用兴发公司资质与旷野公司签订了建设工程施工合同一份，工程名称：旷野公司新建厂区产品展示中心、1#、3#厂房、4#综合仓库。第五条2.工程结算造价调整依据为：……⑵变更增加或减少造价结算依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》及有关造价文件，取费费率社保费不计、安全文明费仅计取基本费、组织措施费二次搬运费、夜间施工措施费及冬雨季施工措施费不计，土建及安装工程主材的市场价格按当期郑州市建设工程造价信息价计算，优惠15%后作为增减合同价，……。如果不能按时支付工程款，按照应付款的数额支付利息，月利率为2分。因承包人的过错导致合同解除的，合同解除后，已完成的工程量按如下方式结算：工程量按已完成的合格工程的数量计算，套价按专用条款五.2.⑵执行。合同对其他事项也进行了约定。合同签订后，张志刚组织人员进场施工。2017年10月张志刚终止合同撤出工地。旷野公司共向张志刚付款1479800元。本案在诉讼过程中，张志刚申请对其施工的工程造价进行鉴定，旷野公司申请对旷野公司新建厂址产品展示中心、1#、3#厂房、4#综合仓库的实际施工工程量及价格进行鉴定，并列明成本和利润。经中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司鉴定，作出中审价鉴（2019）第9号工程造价鉴定意见书。鉴定意见如下：（一）可确定造价。张志刚负责施工的产品展示中心、1#、4#综合仓库、院墙基础、电缆沟及水池实际施工工程造价为1832000.76元。其中预算成本1725512.27元，预算利润35356.02元，税金71132.47元。（二）单列项目及造价（由当事人举证，法院判决）。1、展示中心施工图纸基础接地网造价为5513.75元；2、1#厂房施工图纸基础接地网造价为4915元；3、张志刚提出的施工期与鉴定采用的2016年第三季度产生的材料价格差异调增29060.91元。（三）合同优惠金额。以上可确定造价及单列造价均为已优惠15%（下浮15%）后的造价金额。合同造价是否优惠，由双方举证，法院判定。一审法院认为：一、合同效力。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张志刚借用兴发公司资质与旷野公司签订建设工程施工合同，该合同为无效合同，但旷野公司对张志刚的实际施工行为及施工成果予以认可，应当参照合同约定向张志刚支付工程款。二、工程价款。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，张志刚投入的物品、人工等已物化在建筑物当中，其费用即工程成本，旷野公司应当参照合同约定予以支付，但依据合同可能取得的利润不应当支持。1.可确定造价。成本1725512.27元。因张志刚未提交证据证明其已交纳了税款，故税金部分不予支持。2.单列项目。张志刚未提供充分的证据证明单列项目中的工程是由其所完成，对该部分一审法院不予支持。3.是否优惠问题。张志刚自认，其于2017年10月终止合同履行撤出工地，故应当参照建设工程施工合同第十二条第七项的规定，采用优惠15%的价格。张志刚称其撤出工地是由于旷野公司延迟支付合同价款，应当按合同价支付，不予优惠。但张志刚没有提交施工记录、付款记录等证据或其他证据证明其主张，一审法院不予支持。综上，工程价款为1725512.27元，扣除旷野公司已经支付的1479800元，下余245712.27元，旷野公司应当支付。张志刚借用兴发公司的资质与旷野公司签订合同，对导致合同无效具有过错，其要求支付工程利息的请求，一审法院不予支持。关于张志刚要求的鉴定费，因其未提交相关票据，一审法院不予支持。三、关于张志刚要求旷野公司赔偿其向郑州润兴钢构有限公司支付的300000元定金问题。该院认为，张志刚没有提交充分的证据证明旷野公司违反了合同约定，其要求旷野公司赔偿损失，无法支持。四、张帅、葛焕田、葛华伟是否应承担责任。该院认为，旷野公司具有法人资格，可以对外独立承担责任。且张志刚没有证据证明旷野公司不能清偿案涉债务，故对张志刚要求张帅、葛焕田、葛华伟承担责任的请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年11月3日作出（2019）豫0183民初4312号民事判决：一、河南旷野实业有限公司于本判决生效后十日内向张志刚支付剩余工程款245712.27元；二、驳回张志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费27548元，张志刚负担23049元，河南旷野实业有限公司负担4499元。张志刚不服原一审判决，向本院上诉请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4312号民事判决，查清事实，重新审核和认定张志刚的工程款并依照合同约定赔偿张志刚的经济损失，将本案发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由旷野公司、张帅、葛焕田、葛华伟承担。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实外，另确认：张志刚因本案鉴定事项，向鉴定机构支付鉴定费55000元。本院二审认为，张志刚作为没有建设工程施工资质的自然人，以兴发公司的名义与旷野公司签订建设工程施工合同，所签订的建设工程施工无效；对于该建设工程合同的无效，张志刚存在重大过错，应承担相应的法律责任。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。本案中，张志刚提交的起诉状及一审庭审陈述中，均主张其实际收到的工程款项是1479800元（张志刚主张工程款为1140000元、利息款为339800元），一审法院根据张志刚起诉状，以及庭审陈述，认定旷野公司共向张志刚付款1479800元，事实清楚，并无不当。张志刚于一审判决宣判后提交的上诉状中，亦未对该数额提出异议；但是张志刚于本案二审庭审前提交的补充意见中，推翻其自认的收款金额，主张一审法院认定该事实错误，且未提供相应的有效证据以支持其主张，有违诚实信用原则，故本院不予采信。本案中，张志刚诉讼请求以及所依据的事实与理由，均主张其系以兴发公司的名义与旷野公司签订建设工程施工合同，并于一审诉讼中提交了兴发公司出具的《证明》，该证明亦载明张志刚系以兴发公司名义与旷野公司签订施工合同、该施工合同的实际履行人和投资人是张志刚，且张志刚亦未将兴发公司列为案件当事人；同时根据法庭询问，张志刚并非兴发公司工作人员，张志刚于二审庭审前提交补充上诉意见认为一审漏列当事人，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。本案庭审中，张志刚认可合同约定的施工项目中的3号楼基础并没有施工；张志刚虽主张3号楼基础与施工图纸不符、造价太高、经旷野公司同意没有施工3号楼基础工程，但是张志刚并未提交相应证据证明其不再施工3号楼基础工程已经旷野公司同意；根据双方所签订的建设工程施工合同关于工程付款节点的约定，张志刚撤场停止施工时，并未达到双方合同约定的第一次付款节点，在此情况下，张志刚擅自撤场停止施工，应承担相应的法律责任。张志刚主张其已经达到合同约定的第一次付款节点、旷野公司未按付款节点付款的理由不能成立，故本院不予采信。本案中，根据张志刚自认其于2017年10月终止合同履行撤出工地，故应当参照施工合同第五条、第十二条的相关约定，采用优惠15%的价格；一审法院采信中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司《河南旷野实业有限公司新建厂区产品展示中心、1#、3#厂房、4#综合仓库工程造价鉴定意见书》（中审价鉴［2019］9号）第一项可确定造价认定张志刚所施工工程的工程造价为预算成本价1725512.27元，并对预算利润35356.02元、税金71132.47元不予支持，事实清楚，并无不当。关于基础接地网工程问题，张志刚述称关于该部分工程双方有约定，检测合格了支付工程款，但是张志刚并未提交相应的证据证明基础接地网工程已经经过检测且检测为合格，一审法院未予支持，并无不当。关于张志刚主张的施工期与鉴定采用的2016年第三季度产生的材料价格差异调增29060.91元问题，因张志刚并未提交相应的证据证明应当予以调增，故一审法院未予支持，亦无不当。关于张志刚主张的工程款利息问题、关于张志刚主张的旷野公司应赔偿其向郑州润兴钢构有限公司支付的300000元定金问题，以及张志刚要求张帅、葛焕田、葛华伟承担责任问题，一审法院对相关问题的处理，认定事实清楚，处理适当，应予维持。综上所述，上诉人张志刚的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，于2019年12月23日作出（2019）豫01民终24406号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4986元，由上诉人张志刚负担；鉴定费55000元，由张志刚负担50000元，由河南旷野实业有限公司负担5000元。再审期间，张志刚为支持其再审请求，申请证人侯某出庭接受质询，拟证明因旷野公司不及时支付工程款以及3号库房不具备施工条件才中途退场，张志刚在整个合同的履行中不存在违约。旷野公司、张帅、葛华伟、葛焕田质证称，证人侯某的证言没有其他证据相佐证，不应予以采纳；侯某的证言更多是听说、自认为的观点，且其没有专业资质，侯某对3号厂房是否具备施工条件的判断没有任何依据。侯某的证言更多属于传来证据，而不是直接证据，与本案没有关联性。本案工程款的支付节点应当按照施工合同进行认定。张志刚单方撤场的证据以及自述，在诉状以及原审法院均进行了查清。旷野公司、张帅、葛华伟、葛焕田均未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为证人侯某自认没有相关资质，其证言多属于传来证据，缺乏相关证据佐证，且旷野公司、张帅、葛华伟、葛焕田对证人证言不予认可，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张志刚系没有资质的实际施工人，其借用兴发公司资质与旷野公司签订建设工程施工合同，该合同为无效合同，但旷野公司对张志刚的实际施工行为及施工成果予以认可，应当参照合同约定向张志刚支付工程款。关于工程款是否应予优惠15%的问题。案涉工程系固定总价合同，对增加和减少的变更项目应如何结算，要看合同如何约定，案涉合同第五条结算价款确定的第2款工程结算造价调整依据的第（2）项约定：“变更增加或减少造价结算依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》及有关造价文件，取费费率社保费不计、安全文明费仅计取基本费、组织措施费二次搬运费、夜间施工措施费及冬雨季施工措施费不计，土建及安装工程主材的市场价格按当期郑州市建设工程造价信息价计算，优惠15%后作为增减合同价…。”《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”前述条款从字面解释来看，优惠15%后作为增减合同价针对的是变更增加或减少的工程。从合同的整体解释来看，合同约定的价款是固定总价，不应该理解为对固定总价再优惠15%。故原审判决认定为案涉全部工程款优惠15%不当。中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司作出的中审价鉴（2019）第9号《工程造价鉴定意见书》载明“以上可确定造价及单列造价均为已优惠15%（下浮15%）后的造价金额。”故张志刚负责施工的产品展示中心、1#、4#综合仓库、院墙基础、电缆沟及水池的工程款数额应为1725512.27元÷（1-15%）＝2030014.44元，扣除旷野公司已经支付的1479800元，旷野公司应再支付张志刚（2030014.44元-1479800元）＝550214.44元。关于案涉工程中单列项目、增项部分的工程款应否支持的问题。旷野公司在本案复查时认可该部分工程由张志刚施工，但称合同约定的付款条件尚未成就，即工程未经验收，旷野公司不应支付该项工程款。但张志刚撤场时案涉工程尚未施工完毕、合同约定的条件未成就不是张志刚未履行义务所致，且旷野公司未提交后续工程交由其他施工单位施工时，该部分单列项目、增项工程质量不合格的相关证据，故张志刚关于单列项目、增项部分工程款的诉讼请求应当予以支持。经中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司鉴定，展示中心施工图纸基础接地网造价为5513.75元；1#厂房施工图纸基础接地网造价为4915元；张志刚提出的施工期与鉴定采用的2016年第三季度产生的材料价格差异调增29060.91元。因单列造价均为已优惠15%（下浮15%）后的造价金额，故旷野公司应支付张志刚单列项目、增项部分的工程款（5513.75元+4915元+29060.91元）＝39489.66元。综上，旷野公司应支付张志刚工程款数额合计为（550214.44元+39489.66元）＝589704.10元。关于未付工程款的利息应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉合同无效，双方当事人对已完工工程部分没有达成结算意见，张志刚不得再依据合同约定请求支付工程款利息，但旷野公司应依法向张志刚支付应付而未付工程款的利息，工程款利息应从张志刚起诉之日（2019年1月18日）起算，原判决对张志刚的该项诉讼请求未予支持不当，本院予以纠正。因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原审鉴定费用分配不当，本院予以纠正。张志刚的其他再审请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张志刚的再审请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫01民终24406号民事判决及河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初4312号民事判决；二、河南旷野实业有限公司于本判决生效后十日内向张志刚支付剩余工程款589704.10元及利息（以589704.10元为基数，自2019年1月18日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27548元，由张志刚负担17851元，河南旷野实业有限公司负担9697元。二审案件受理费4986元，由河南旷野实业有限公司负担（该款项张志刚已经垫付，河南旷野实业有限公司在履行本判决确定的金钱给付义务时一并履行）。鉴定费55000元，由张志刚负担20000元，由河南旷野实业有限公司负担35000元。本判决为终审判决。审判长  扈孝勇审判员  范淑娟审判员  刘向科二〇二〇年十二月二十五日书记员  郭新新