北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12110号上诉人（原审原告）：铭乐（北京）房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：傅新年，总经理。委托诉讼代理人：黄克孟，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉君，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：李静，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：宏地投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：赖克江。上诉人铭乐（北京）房地产开发有限公司（以下简称铭乐房地产公司）因与被上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称建筑集团公司）、宏地投资集团有限公司（以下简称宏地公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。铭乐房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持铭乐房地产公司的诉讼请求，判令建筑集团公司承担二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院在宏地公司对建筑集团公司享有债权的金额上认定错误。宏地公司向刘某即北京××装饰设计中心支付600万元，一审法院认为现有证据不足以认定宏地公司对建筑集团公司享有上述600万元到期债权系事实认定错误。1.刘某为建筑集团公司委托授权的四块玉项目施工代表，刘某及其个人独资企业北京××装饰设计中心收取的宏地公司的600万元系其代表建筑集团公司收取，建筑集团公司应对刘某收取的600万元承担用工主体责任，宏地公司对建筑集团公司享有上述600万元债权。2.在上述600万元转账凭证中明显记录该款项用于四块玉项目施工费用，与《四块玉项目复工担保协议书》约定的宏地公司垫付款的用途一致。宏地公司依据《四块玉项目复工担保协议书》的约定向建筑集团公司授权代表垫付了600万元工程款及措施费，宏地公司对建筑集团公司享有上述600万元债权。二、一审法院认为宏地公司对建筑集团公司享有的到期债权应向发包方北京市体育基金会或投资人北京天亿××投资咨询有限公司（以下简称天亿××公司）主张，系事实认定错误，适用法律错误。建筑集团公司已通过诉讼程序和发包方就工程款和各项损失结算完成，建筑集团公司在一审庭审中亦表示其已收到发包方支付的工程款及违约金。但建筑集团公司与发包方结算的费用中并未涉及保证人宏地公司已代发包方垫付的1200万元工程款，上述1200万元工程款在发包方与宏地公司结算的金额之外。即，结算完成后就同一工程，建筑集团公司既收到了发包方支付的工程款，亦收取了宏地公司先期垫付的1200万元工程款，重复收取了宏地公司垫付的工程款。虽然宏地公司是基于一般保证责任垫付了工程款，但在建筑集团公司收到发包方支付的全部工程款及损失后，其先期收取的宏地公司的垫付款应当返回。宏地公司未予以返还的行为已构成不当得利。宏地公司对建筑集团公司享有合法的到期债权，有权向建筑集团公司主张。综上，建筑集团公司应将宏地公司垫付的保证金1200万元返还给宏地公司，建筑集团公司迟延向宏地公司返还保证金，应当向宏地公司支付利息。建筑集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回铭乐房地产公司的全部诉求。宏地公司未提出上诉。铭乐房地产公司向一审法院起诉请求：要求判令建筑集团公司履行代位清偿义务，向铭乐房地产公司支付迟延履行金、清偿借款及利息共计12075884.34元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、铭乐房地产公司对宏地公司享有的债权。2011年1月19日，宏地公司的法定代表人赖克江出具《借条》，载明：今借到王某资金210万元，待金宝街项目与空军项目签订后，由我方结算归还。2013年，铭乐房地产公司因与宏地公司产生合同纠纷，将宏地公司诉至北京市朝阳区人民法院。2013年4月27日，北京市朝阳区人民法院作出（2013）朝民初字第02239号民事判决书，判决宏地公司退还铭乐房地产公司订金590万元并按中国人民银行规定的同期贷款利率标准支付2011年3月10日起至实际给付之日止的利息。2017年6月15日，宏地公司作为甲方与铭乐房地产公司作为乙方签订《协议书》，约定：2013年4月27日北京市朝阳区人民法院作出（2013）朝民初字第02239号民事判决书，经乙方多次催要，甲方至本合同签订日尚未归还上述款项，本息合计为9729608.06元。甲方以其法定代表人赖克江名义于2011年1月19日向乙方法定代表人（实际为乙方）借款210万元人民币，截至本合同签订日，尚欠本金210万元。经乙方多次催要，甲方尚未还清上述第1和第2项的款项，上述2项款项本息合计截至本合同签订之日已达11829608.06元。2011年3月28日，甲方与建筑集团公司签订《四块玉项目工程复工担保协议书》，根据该协议书，宏地公司先后向建筑集团公司支付保证金1000万元，该保证金建筑集团公司尚未归还宏地公司。乙方同意甲方在2017年10月15日前退还订金[本金590万并按照（2013）朝民初字第02239号民事判决书写明方式计算利息及加倍迟延支付利息，暂算至2017年6月15日]及欠款（本金210万），归还上述款项本金及利息合计11829608.06元。在2017年10月15日前，甲方尚未支付乙方上述款项且甲方未通过诉讼的方式向其债务人建筑集团公司追偿欠款的，视为甲方怠于行使其债权，乙方享有代位权。甲方同意乙方代位行使其对第三人建筑集团公司享有的1000万元债权（含本金、利息、违约金等）追索权；乙方代位甲方行使追偿债权，追偿的款项应直接向乙方支付、冲抵上述债务。乙方代位行使债权后，追偿款不足清偿应还本息的，乙方保留继续向甲方追索的权利。一审诉讼中，铭乐房地产公司提交河北省沧州市中级人民法院作出的（2016）冀09执54号执行裁定书，该裁定书载明：一审法院在执行李某与宏地公司、天亿××公司民间借贷纠纷一案中，执行到位金额为0，经调查未发现被执行人宏地公司有财产可供执行，申请执行人李某也未提供被执行人可供执行财产和财产线索，且书面同意终结本次执行程序。裁定终结本次执行程序，证明宏地公司无可供执行财产。铭乐房地产公司称其已申请强制执行，宏地公司未偿还款项。二、宏地公司与建筑集团公司之间的款项往来。2011年3月23日，天亿××公司向宏地公司及法定代表人出具《授权委托书》，载明：本公司作为甲方北京市体育局授权北京市体育基金会与乙方××地产控股有限公司签订的《北京国际体育交流中心合作建设协议》乙方权利义务的实际承受履行主体，该项目施工建设由于诸多原因致其停工至今，现特依法授权委托你们采取行之有效的措施及办法全权代理本公司处理好相关问题及尽快复工建设的相关事宜。凡你们为此与相关当事人形成的合意或签署的法律文书（含协议），本公司均予认可，并对本公司直接产生权利义务关系，未经你们同意，本公司不得单方撤回本函之授权委托。2011年3月28日，建筑集团公司作为甲方（项目总承包人）与宏地公司作为乙方（担保人）签订《四块玉项目工程复工担保协议书》，约定：甲方作为北京市体育基金会“四块玉体育设施改造工程-D块工程”建设施工总承包方，鉴于诸多原因，致其项目停工，为了尽快复工建设，乙方根据北京天亿××投资咨询有限公司的授权委托书与甲方，依法订立本协议。乙方承诺确认甲方正式开工前的前期施工费用及经济损失共计4600万元人民币，其中已经支付（工程基坑暂估价）1800万元，尚未支付2800万元，本协议签署后三日内，乙方即按以下约定履行给付义务：在该工程发包人北京市体育基金会或投资人天亿××不确认或不全额支付本条款上述损失金额的情况下，乙方承诺代发包方或投资人履行，履行方式为甲方兑现了以上承诺后3日内，乙方向甲方支付1100万元，该项目结构封顶后3日内，乙方向甲方支付900万元，该项目结构封顶5个月内，乙方向甲方支付剩余的800万元。本协议生效后，甲方按承诺继续组织依据约定实施该工程施工，乙方自愿为该工程提供担保，担保内容为：该工程发包人北京市体育基金会和投资人天亿××依据总承包合同履行发包人应尽的合同义务，包括但不限于按照合同约定审核、审定并足额支付工程款和其他应尽之义务，甲方承诺按照合同履行施工和工程竣工移交之义务。在该工程实施过程中，如发包人和投资人不履行合同约定义务包括但不限于支付施工费用，乙方承诺代为履行并赔偿发包方和投资人违约给甲方造成的经济损失。2011年4月12日，宏地公司向建筑集团公司支付600万元。建筑集团公司称该笔款项为复工补偿款，并非工程款的担保。2011年3月28日，建筑集团公司作为发包人与胡某作为承包人签订《内部项目承包协议》，约定建筑集团公司授予胡某项目负责人职权，全权代行发包人就“四块玉体育设施改造工程-D块工程”项目的职权。2011年6月26日，胡某作为委托人，刘某作为受托人，双方签订《授权委托书》，载明：胡某（委托人）为了履行与建筑集团公司签订的四块体育设施改造工程-D块工程《内部项目承包协议》特授权委托刘某（受托人）全权处理该项目的相关事宜并承担相应的法律责任。2011年5月13日，宏地公司向北京××装饰设计中心支付200万元转账支票。2011年5月26日，宏地公司向北京××装饰设计中心支付100万元转账支票，收款人处刘某签字，用途为扰民费。2011年7月19日，宏地公司向北京××装饰设计中心支付100万元转账支票，用途为天亿××工程款。一审诉讼中，铭乐房地产公司提交刘某出具的两张收条，落款日期为2011年4月2日的《收条》载明：今收到宏地公司100万元整，该款用于支付前期劳务队赔偿。落款日期为2011年8月2日的《收条》载明：今收到宏地公司支票（30万+70万）100万元整，该款用于项目塔吊防护及土方清运与项目工程款无关。建筑集团公司对上述两份收条的真实性无法确认。2012年6月12日，北京市体育局作为甲方（发包人、原发包人北京市体育基金会）与建筑集团公司作为乙方（承包人）签订《四块玉项目建设工程施工合同解除协议》，约定：甲乙双方同意解除于2009年8月28日签订的《四块玉体育设施更新改造工程-D块工程建设施工合同》。甲方确认按照本条款约定向乙方支付工程费用包括（1）乙方正式开工前的前期施工费用及经济损失共计4000万元；（2）目前该工程实体已完成工程量和相应措施费共计12850万元。扣除甲方已支付的8338万元，甲方还应向乙方支付的费用总额为8512万元。2014年8月1日，北京市第二中级人民法院就北京市体育局与建筑集团公司之间的建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）二中民终字第07140号民事判决书，判决北京市体育局向建筑集团公司支付工程款5700万元及违约金66万元。建筑集团公司称其已经收到北京市体育局支付的工程款及违约金。一审法院另查，刘某系北京××装饰设计中心法定代表人。一审诉讼中，铭乐房地产公司称宏地公司对建筑集团公司享有1200万元债权包括宏地公司向建筑集团公司垫付的600万元工程款以及宏地公司向刘某支付的600万元，铭乐房地产公司认为建筑集团公司已经通过诉讼程序取得四块玉项目的全部工程款，应将收取的宏地公司的垫付工程款返还。一审法院认为，根据法律规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。关于铭乐房地产公司是否对宏地公司享有合法有效的债权一节。一审法院认为，（2013）朝民初字第02239号民事判决书已确认铭乐房地产公司对宏地公司享有合法有效的590万元债权及利息，截止2017年6月15日，双方签订的《协议书》再次对上述债权予以确认，同时确认铭乐房地产公司对宏地公司出借的210万元债权。诉讼中，铭乐房地产公司称宏地公司未归还上述债权，且宏地公司未对上述债权的偿还予以举证证明，故一审法院认为，铭乐房地产公司对宏地公司享有合法债权。关于宏地公司对建筑集团公司是否享有到期债权一节。一审法院认为，虽然宏地公司与建筑集团公司签订《四块玉项目工程复工担保协议书》，并向建筑集团公司支付了600万元款项，需要明确的是，宏地公司签署《四块玉项目工程复工担保协议书》系作为工程发包人北京市体育基金会或投资人天亿××的担保人，其向建筑集团公司支付的款项系因其作为工程项目担保人而代发包方支付的款项。在此建筑工程施工合同的法律关系中，债权人为承包方建筑集团公司，债务人为发包方北京市体育基金会或投资人北京天亿××投资咨询有限公司，担保人为宏地公司，即使宏地公司享有对已付款项的追偿权，该追偿权的行使应当在其承担担保责任后向债务人北京市体育基金会或北京天亿××投资咨询有限公司追偿，而非要求债权人建筑集团公司退还款项。此外，关于铭乐房地产公司主张的宏地公司向刘某及北京××装饰设计中心支付的600万元，因建筑集团公司否认收取该600万元款项，且铭乐房地产公司现有证据不足以证明建筑集团公司与宏地公司存在上述600万元款项的往来关系，故现有证据不足以认定宏地公司对建筑集团公司享有上述600万元的到期债权。综上，铭乐房地产公司称宏地公司对建筑集团公司享有1200万元到期债权，于法无据，一审法院不予采纳。现铭乐房地产公司作为宏地公司的债权人提起代位权诉讼，不符合代位权行使的法定构成要件，铭乐房地产公司的诉讼请求，一审法院不予支持。宏地公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响一审法院根据查明的事实依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回铭乐（北京）房地产开发有限公司的诉讼请求。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为宏地公司对建筑集团公司是否享有到期债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人提起诉讼要求行使代位权，应当满足上述法律规定的条件。本案中铭乐房地产公司主张代位行使的债权主要分为两个部分，一是宏地公司向建筑集团公司支付的600万元，二是宏地公司向北京××装饰设计中心支付的600万元。铭乐房地产公司主张该两笔款项应属宏地公司的到期债权，属于铭乐房地产公司行使债权人代位权的范围。对此本院结合本案查明事实论述如下：关于宏地公司向建筑集团公司支付的600万元。本院认为，根据本案查明事实，天亿××公司向宏地公司出具《授权委托书》，授权宏地公司处理四块玉项目施工建设事宜，并明确宏地公司为此与相关当事人形成的合意或签署的法律文书（含协议），天亿××公司均予认可，对天亿××公司直接产生权利义务关系，宏地公司亦系依据该授权事项与建筑集团公司签订《四块玉项目复工担保协议书》及支付该600万元，就《授权委托书》和《四块玉项目复工担保协议书》的约定来看，在上述三方之间形成的权利义务关系中，宏地公司系天亿××公司的代理人和工程款债务的担保人，而建筑集团公司系项目工程款债权人，宏地公司并未因该600万元款项享有对建筑集团公司的债权；如宏地公司对该600万元享有追偿权，亦应依据其公司与天亿××公司的委托关系向天亿××公司或相关主体主张。而就建筑集团公司与发包方结算的费用中是否涉及宏地公司支付的款项，应由建筑集团公司与发包方进行解决，铭乐房地产公司主张该部分款项应当返还宏地公司，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于宏地公司向北京××装饰设计中心支付的600万元。本院认为，本案中铭乐房地产公司并未提交充分证据证明建筑集团公司与宏地公司存在该600万元款项往来，建筑集团公司亦否认收取过该600万元款项；如若该笔款项确实用于涉案四块玉项目施工建设且宏地公司享有追偿权，如前所述，基于此部分款项发生的权利义务也应由宏地公司基于委托关系向被代理方主张，故就本案查明事实，本院难以认定宏地公司对建筑集团公司享有该600万元的到期债权。结合上述分析，本院认为，本案中宏地公司并不享有对建筑集团公司的到期债权，铭乐房地产公司要求行使债权人代位权不满足法定条件，对其上诉主张本院不予支持。综上所述，铭乐房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94256元，由铭乐（北京）房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年十二月三十日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾