河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5336号上诉人（原审原告）:西安远大音视工程有限责任公司,住所地:西安市碑林区更新街**铭爵大厦**。统一社会信用代码：9161013678365205。法定代表人：郭涛，系总经理。委托代理人：陈州芹、吕龙伟，系北京市盈科（西安）律师事务所。上诉人（原审被告）:深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司,住所地：,住所地：深圳市福田区莲花街道景田西路**赛格景苑**信用代码：914403007787552874。法定代表人：彭作栋，总经理。委托代理人：熊志永，系河南金淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:魏风鸣，男，1970年6月29日生，汉族，村民，住郑州市管城区。原审被告：息县路口乡人民政府,住所地息县,住所地息县路口乡街村>法定代表人:张生勇,系息县路口乡人民政府乡长。委托代理人：易亚东，系息县路口乡人民政府工作人员。上诉人西安远大音视工程有限责任公司（以下简称“西安远大公司”）因与上诉人深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司（以下简称“深圳坐标公司”）、被上诉人魏风鸣，及原审被告息县路口乡人民政府（以下简称“路口乡政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2020）豫1528民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西安远大公司的委托代理人陈州芹、吕龙伟，上诉人深市坐标公司的委托代理人熊志永，被上诉人魏风鸣，原审被告路口乡政府的委托代理人易亚东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人西安远大公司上诉请求：一、撤销（2020）豫1528民初1655号民事判决书的第二项，依法改判为被上诉人魏风鸣与深圳坐标公司对本案工程款的支付承担连带责任。二、依法改判为上诉人不承担一审案件审理费1936元。三、本案上诉费用由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人魏风鸣与深圳坐标公司实属挂靠与被挂靠关系，被上诉人魏风鸣应对本案未付工程款承担连带责任。一审庭审中，法庭询问二被告是何关系、是否为上诉人所称的挂靠关系时，被上诉人回答是工作关系，打款是职务行为。法庭询问其有无劳动合同、工资流水，其回答没有；而深圳坐标公司却称是合作关系，对法庭追问是哪一种合作方式，也未正面回答，并请求法庭查明事实依法判决。深圳坐标公司对上诉人主张的其与魏风鸣二人是挂靠与被挂靠关系，始终既不承认也未否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认”。故，由此可推定深圳坐标公司对挂靠关系是承认的。而被上诉人魏风鸣称其与深圳坐标公司是劳动关系，但其又无法出示劳动合同与工资流水，明显有违常理。且，根据上诉人提交的被上诉人与上诉人公司法定代表人郭涛的通话录音也可知，被上诉人长期在各地承接项目，其作为没有建筑资质的自然人在承接项目时，必然需要挂靠到有资质的企业。上诉人在庭审中播放该录音后，被上诉人对真实性并未否认，只是对证明目的不予认可。但一审判决，并未将此份证据作为认定案件事实的依据，导致基本事实无法查清。二、本项目实际是以被上诉人魏风鸣牵头的，其挂靠到深圳坐标公司，用深圳坐标公司的资质投标承接项目，否则二被告无法解释为何工程款由深圳坐标公司支付后又退回，这并不符合日常生活经验。真实情况是建设方路口乡政府将工程款付至深圳坐标公司账户后，上诉人魏风鸣需要想办法让深圳坐标公司将款项付至自己账户，但是深圳坐标公司的财务制度要求不见发票，不能付款。当时上诉人还是小规模纳税人，无法开具增值税专用发票，故被上诉人魏风鸣才要求上诉人找下游供应商代收款项，以便收款后向其退回。上诉人虽无法提供挂靠协议等直接证据证明二者为挂靠与被挂靠关系，因其系内部协议，隐秘性极强，上诉人根本无法掌握。但结合上诉人在一审中提交的微信聊天记录、录音证据以及其二人在庭审中的陈述，可推定其二者系挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故，二者应对未付工程款承担连带责任。三、上诉人在一审中的诉讼请求，仅有20000元的部分，属财务核账错误，当庭与被告核对清楚后，这笔费用便从诉讼请求的总数中予以扣减，一审中的其他诉讼请求也全部被支持。根据《中华人民共和国诉讼费缴纳办法》第二十九的规定“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案诉讼费用应由败诉方即三被告（一审）共同承担，让上诉人承担1936元，没有事实与法律依据。综上所述，一审法院在未查清案件基本事实的基础上做出了错误的认定，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。上诉人深圳坐标公司上诉请求：1、请求依法撤销息县人民法院（2020）豫1528民初1655号民事判决书，依法改判或者将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清。虽然上诉人对被上诉人的实际施工人身份认可，但以上诉人工程项目专用章（非经济合同专用章）名义与被上诉人签订的工程施工合同书应为无效合同，且从合同形式上看，盖章系非经济合同专用章，不产生合同效力，该合同约定的违约条款对上诉人没有约束力，原审不应当支持被上诉人的违约金请求。2、即便按照合同约定，也是被上诉人违约在先。被上诉人没有按照合同工期要求按时完工。合同约定的竣工日期为2018年12月25日，根据原审法院查明的实际竣工日期为2019年5月份，被上诉人在原审中提交的竣工验收单没有上诉方人员签字，没有按时完工，竣工验收不合格。3、原审法院查明认定的欠款数额不清。即便按照被上诉人所称的欠款总额，上诉人支付的伙食费（1人）5600元、材料扣款3456元、质保金31800元也应当在欠款总额内予以扣除。二、因为涉案工程系政府扶贫项目，由于被上诉人没有按照合同工期要求按时完工导致该工程不能按时走验收审批流程，时至今日原审被告路口乡政府依然欠上诉人大额工程款。上诉人西安远大公司针对上诉人深圳坐标公司上诉答辩类同其上诉意见。上诉人深圳坐标公司针对的上诉人西安远大公司上诉答辩类同其上诉意见。被上诉人魏风鸣答辩：其与深圳坐标公司是工作关系，实际装修项目是其来负责，河南的具体项目都是我来负责，是我们公司内部承包的。其中有两点，一、实际工程验收的时间2019年12月9日向人民政府和监理提供竣工验收单，我们公司的管理人员交李亚琨、现场负责是蒋新河（音），其他都不是我公司负责人。远大公司伙食费有5600元，有我们公司代买的材料3456元这个都没有扣除。原审被告路口乡政府答辩：在招投标和签订协议我们乡政府一直和深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司有协议，与西安远大音视工程有限责任公司一直没有协议，我们也不知道他们是做什么的。原告西安远大公司向一审法院起诉请求：1．判令被告深圳坐标公司、魏风鸣连带支付原告工程款493，146元及违约金94，930元，被告路口乡政府在欠付工程款范围内承担责任；2．本案的诉讼费用由被告承担。原告起诉的。原审查明：2018年11月，西安远大公司与深圳坐标公司签订了《工程施工合同书》（合同加盖深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司息县弯柳树村新农村讲习所室内装修及附属项目工程项目专用章非经济合同专用章），约定将涉案的工程发包给原告。工程总造价为1,060,000元整;工期自2018年11月15日开工至2018年12月25日竣工。该合同第三条约定了工程预付款及工程价的支付方式为该合同签订后，被告实际于2018年12月3日向原告支付50,000元作为预付款，原告收款后即进入场地进行施工但施工途中又遇讲习所装修，导致工程延期。该项目实际竣工日期为2019年5月，双方于2019年6月7日办理完正式的竣工验收续。被告向原告付款566,854元，付款时间及数额为:①2018年12月5日，用被告魏风鸣的私户向原告法定代表人郭涛的私户付款50,000元;②2018年12月14日，支付50,000元，付款方式同上③2019年2月3日，通过被告深圳坐标公司公户付款689,000元(原告的供货商代收):后被告魏风鸣联系原告，称公司要走账，要求原告退款310,000元，公司收款后，再安排下一次付款。原告用郭涛私户向被告魏风鸣私户分4次退款31,000元2019年2月10人支付宝退3万，2月23日支付宝退3万，2月4日银行卡退11万，2月19日退14日；收到退款后，2019年3月26日，被告深圳坐标公司又通过公对公方式付款87,854元。庭审中，原告认可被告深圳坐标公司于2019年4月2日向原告法定代表人账户转入工程款20,000元。综上，原告实际收款896,854元，退款310000，二者相减，被告实际仅付款586,854元。该工程总造价为1,060,000元，故被告还欠付工程款473,146元。上述事实，有工程施工合同书、聊天记录、工程竣工验收单、付款凭证、发票、退款记录、开庭笔录等证据在卷佐证。原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，被告以“深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司”的名义与原告签订《工程施工合同》将涉案工程项目中的装修工程发包给原告施工，工程完工后应当承担按合同约定给付原告工程款的责任。因工程项目部不是独立法人，对外不能独立承担责任，其责任应由设立的单位承担，故深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司应当承担项目部的给付责任。又因魏风鸣系涉案工程项目的实际承包人，故魏风民应当对该工程欠款承担给付责任，被告深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司作为合法中标承建单位承担连带责任。被告魏风鸣辩称工程没有验收结算，因施工合同采用的是固定总价的计价方式，且该项目已经于2019年6月验收合同，已交付给被告息县路口乡人民政府使用。故项目总价款应严格按照合同约定的数额，不存在重新核对工程量结算。关于路口乡政府“不是本案适格当事人，不应当承担本案责任”的辩解；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案被告息县路口乡人民政府是本案适格当事人，应在欠付工程款范围内对本案承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。该涉案项目于2019年6月7日验收。由于被告深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司未按照合同约定向原告支付工程款，理应按照合同约定向原告支付违约金（所欠工程余款的万分之五／天），理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条规定，原审判决如下：一、被告深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司于本判决生效后十日内向原告西安远大音视工程责任有限公司支付工程款473,146元及违约金（自2019年6月7日起至实际付清之日止住，以473,146元为基数按照万分之五／天计算）；二、被告魏风鸣、息县路口乡人民政府于本判决生效后十日对深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9,680元，由被告深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司、魏风鸣、息县路口乡人民政府负担7,744元。由原告西安远大音视工程有限责任公司负担1,936元。二审查明的事实与原审查明的事实基本相同。二审中，上诉人深圳坐标公司提供了工程竣工验收申请表、工程竣工验收报告、及息县财政专项资金息县湾柳树新农村讲习所室内装修及附属项目施工工程竣工验收表。证明工程具体验收日期是2019年12月9日。替西安远大公司垫付的伙食费5600元、和代买材料款3456元，应予扣除。二审查明，《施工合同书》第五条对工程质保有明确约定：“质保期为两年。分项工程质保期以甲乙双方协定内容为准，…质保期确认时间以甲方项目负责人或甲方指定代表在工程验收报告上签定之日起起算。”一审卷宗第87页工程竣工验收单记载的签定时间为：2019年6月7日，质保期截止期满时间为2021年6月7日。归纳各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：1、魏风鸣、路口乡政府是否对所欠工程款承担连带清偿责任。2、一审确定工程款的总数额是否是正确的，其中是否应该扣除伙食费、材料代付款和质保金等。3、深圳坐标公司违约责任问题，以及西安远大公司工期延误问题分别所提出主张该不该支持。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案深圳坐标公司与西安远大公司签订《工程施工合同》，工程完工后深圳坐标公司应当承担按合同约定给付西安远大公司工程款。因魏风鸣、路口乡政府在一审判决后并没有上诉，应当视为对一审判决的认可。一审判决魏风鸣、路口乡政府对深圳坐标公司不能清偿的范围承担补充清偿责任的判项内容，二审予以维持。上诉人西安远大公司请求魏风鸣、路口乡政府对深圳坐标公司对下欠的工程款承担连带清偿责任的意见，因没有法律依据，本院不予支持。上诉人深圳坐标公司在施工过程中支付的伙食费5600元和材料费3456元，上诉人西安远大公司也表示认可，对此款项共计9056元，应当从应付工程款中扣减。应当支付的工程款为473146-9056=464090元。对于质保金31800元问题。从深圳坐标公司提供的工程验收相关证据看，合同约定“质保期为两年。分项工程质保期以甲乙双方协定内容为准，…质保期确认时间以甲方项目负责人或甲方指定代表在工程验收报告上签定之日起起算。”一审卷宗第87页工程竣工验收单记载的签定时间为：2019年6月7日，质保期截止期满时间为2021年6月7日。深圳坐标公司要求扣除质保金31800元的意见，本院予以采纳，质保金应当保留到2021年6月7日质保期满后支付。因此，扣减质保金后应当支付的工程款为464090元-31800元=432290元。根据合同约定，深圳坐标公司延期付款存在违约，应当承担相应违约责任。西安远大公司提出的工期延误问题，从相关证据看，其就工期延误问题提出主张，本院不予支持。综上所述，上诉人西安远大公司的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。上诉人深圳坐标公司的部分上诉意见成立，该部分上诉请求予以支持；其他上诉意见，不予以采纳，该部分上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省息县人民法院（2020）豫1528民初1665号民事判决的第二项、第三项：即：被告魏风鸣、息县路口乡人民政府于本判决生效后十日对深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；驳回原告的其他诉讼请求。二、变更河南省息县人民法院（2020）豫1528民初1665号民事判决第一项为：上诉人深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司于本判决生效后十日内向上诉人西安远大音视工程责任有限公司支付工程款432290元及违约金（自2019年6月7日起至实际付清之日止住，以432290元为基数按照万分之五／天计算）；从工程款中扣下的质保金31800元，应当质保期2021年6月7日满后支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审确定方式承担。二审案件受理费9680元，上诉人深圳坐标公司负担7000元，上诉人西安远大公司负担2680元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十二月三十一日法官助理彭亚丽书记员杨晨