贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1604号上诉人（原审原告）：韦鹏，男，1989年3月29日出生，布依族，贵州省紫云布依族苗族自治县人，住贵州省紫云县。委托诉讼代理人：熊小庆，贵州朗智律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：廖丹，贵州朗智律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：罗贵平，男，1982年1月29日出生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。被上诉人（原审被告）：罗林，男，1988年3月26日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。被上诉人（原审被告）：杨士虎，男，1987年3月17日出生，苗族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。上诉人韦鹏、罗贵平因与被上诉人罗林、杨士虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告韦鹏上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。本案一审中，被上诉人杨士虎承认，作为管理人员他们有配备安全绳给工人，但是安全绳一直放在仓库，当上诉人站在2米以上的脚手架上高空作业时，没有任何安全保障，而上诉人上架前一再检查自身装备，小心工作，已经尽到自己的注意义务。上诉人之所以摔伤是由于在高空作业时被上诉人等未提供安全保障，且是在没有安全绳的情况下从3米左右脚手架下至1.5米左右时踩空，当时的情况下上诉人无法也不可能注意到自己是绝对安全的。所以造成上诉人受伤的原因是被上诉人的责任。一审法院认定上诉人对自己受伤的事实存在较大过失，承担40%的责任显然不合理也不合法。在本案中，上诉人用自己的劳动力换取每天130元的报酬，其受益者是被上诉人。由于被上诉人等管理工作的过失、对工人安全不负责任的行为导致工人在没有安全措施的保障下受伤，反而要求工人承担几乎同等的责任，上诉人认为一审判决既不符合立法本意也不符合道德观念。二、原判适用法律错误。本案中，上诉人是被罗贵平所雇并负责支付上诉人报酬，且上诉人听从罗贵平的支配，该法律关系应属雇佣关系，一审法院也认定双方的法律关系为雇佣关系。既然是雇佣关系，则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定。该条规定适用的原则应当是，雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害应承担无过错责任。本案上诉人已然尽到合理的注意义务。对事故的发生没有故意或重大过失，不应对本案承担责任，而一审法院在认定上诉人及被上诉人之间的法律关系为雇佣关系的同时，却适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条劳务关系的法律规定显然适用法律错误。原审被告罗贵平上诉请求：1．撤销原判或改判驳回原告起诉；2．本案上诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判事实认定错误。原判对原告韦鹏与各被告及工程总承包人江西鑫果建筑工程有限公司之间的法律关系认定错误。具体如下：1．罗贵平与韦鹏之间并未形成雇佣合同法律关系。根据《合同法》、《民法通则》、《民法总则》相关规定，签订合同的双方当事人应当具备相应的民事权利能力与民事行为能力，即合同当事人主体合法，其合同法律关系有效。而本案上诉人所从事的是建筑施工承揽工作，从事该行业的前提是依据《建筑法》取得相应的资质，获得政府有关部门审批或许可，获得民法上的民事权利能力与民事行为能力，方具备雇佣雇员进行建筑施工的主体资格。上诉人未取得政府相关部门审批许可建筑施工资质，不具有从事建筑施工承揽的民事权利能力与民事行为能力，其雇佣被上诉人韦鹏从事建筑施工行为，因合同主体不合法，依法不能形成双方之间雇佣法律关系。2．双方当事人之间，以及韦鹏与工程总承包人江西鑫果建筑工程有限公司之间，同样基于合同主体不合法，不能形成建筑工程总承包人与分包人、分包人与转包人之间的合同法律关系，各当事人之间签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。二、原判适用法律错误。江西鑫果建筑工程有限公司作为“关岭国际商贸城”消防安装工程施工的总承包人，将其承包的施工工程非法分包、转包行为，因违反相关民事法律规定而无效，被上诉人韦鹏受伤发生在江西鑫果建筑工程有限公司施工工地，本案适用《侵权责任法》第三十五条明显不当。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承包用工主体责任。按照上述规定，江西鑫果建筑工程有限公司作为总承包施工人，相对所有参加“关岭国际商贸城”工程施工的“自然人”（劳动者），在分包、转包合同无效的情况下，该公司应依法认定为“关岭国家商贸城”工程的用工或者用人单位，被上诉人韦鹏受伤时发生在工作过程中，根据《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案属于工伤赔偿法律关系，适用侵权法律规定审理明显属于适用法律错误，依法应驳回起诉。按照《劳动仲裁调解法》第五条规定，当事人应先向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的才可以提起民事诉讼，故本案在程序上也存在明显不当。被上诉人罗林、杨士虎未进行答辩。韦鹏向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带赔偿原告医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计211099元；2．本案诉讼费、保全费、保全担保费等均由三被告承担。一审法院认定事实：2019年10月5日，被告罗林（甲方）与没有施工资质的被告罗贵平（乙方）签订《消防工程设备安装劳务分包合同》，合同载明“工程名称：关岭国际商贸城。工程内容、性质及范围：弱点室内打丝杆平梁做，全明管弱电单价以60元为一个点计算，应急照明除外，外围弱点联网线只穿线不做管”。被告罗贵平承包上述工程后，遂雇用被告杨士虎为关岭国际商贸城工地管理人员，并组织工人进场施工。经人介绍，被告罗贵平雇用原告韦鹏在关岭国际商贸城工地安装消防设施，每天工资130元。2019年10月20日，原告韦鹏在室内做工过程中，不慎从大约1.5米高的脚手架上跌落到地面受伤。原告随即被送至关岭县人民医院，后转院至贵航安顺医院住院治疗，临床诊断为：1．双侧跟骨粉碎性骨折SandersIV型；2．双侧腓肠神经损伤。原告韦鹏于2019年11于7日出院，在贵航安顺医院住院治疗26天，共产生医疗费54829.74元，由被告罗林支付。原告住院期间，被告罗林向原告支付生活费29816.26元。原告韦鹏所受之伤经安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所于2020年5月26日出具安西司鉴所［2020］临鉴第140号鉴定意见书的鉴定意见为：1．韦鹏之损伤综合评定为九级伤残。2．韦鹏之损伤，其误工期限评定为180日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。3．韦鹏双侧跟骨粉碎性骨折致双足活动受限，其后续还需给予作业疗法、理疗、外用药物疗法、活动训练等评定约需3000元人民币。原告支付鉴定费1900元。因原、被告对赔偿事宜协商未果，原告韦鹏提起诉讼，并申请诉讼财产保全，支付保全费1575元，保全担保费634元。一审法院认为：一、关于本案各方当事人应当承担的责任问题。在本案中因原告韦鹏系被告罗贵平雇来做工的，被告罗贵平负责支付其报酬，原告韦鹏与被告罗贵平之间属于个人之间的雇佣劳务关系；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告韦鹏作为完全民事行为能力人，做工过程中未尽到安全注意义务，从脚手架上摔下受伤，自身存在较大过失，应承担40%的责任。被告罗贵平作为原告韦鹏的雇主，应承担剩余60%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告罗林将工程分包给没有施工资质的被告罗贵平，应当与罗贵平承担连带赔偿责任。被告杨士虎系被告罗贵平的工地管理人员，原告要求被告杨士虎承担连带赔偿责任的诉求，于法无据，不予支持。因原、被告所举证据均不能证明原告所受之伤被社会保险行政部门认定为工伤，故对被告罗贵平称本案应按工伤赔偿处理的答辩意见不予采纳。二、关于本案涉及的各项赔偿金额问题。本案涉及的各项赔偿金额依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定并结合统计部门公布的有关数据加以确定。1．伤残赔偿金按贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入34404元/年计算，即34404×20年×0.2（九级伤残系数）＝137616元，原告主张的伤残赔偿金符合法律规定，予以支持；2．原告主张交通费3000元，虽未举证证实产生交通费，但原告住院确实产生了一定交通费，结合原告的住院天数及居住地等实际情况，酌情支持交通费800元；3．医疗费54829.74元，有医疗费票据为凭，予以支持；4．营养费酌情按照每天60元计算，即60元/天×90天＝5400元；5．护理费参照贵州省上一年度居民服务及其他服务业平均工资43654元/年计算，即43654元÷365天×90天＝10764元；6．住院伙食补助费参照安顺市出差伙食补助100元/天计算，即26天×100元/天＝2600元，原告主张的住院伙食补助费符合法律规定，予以支持；7．误工费应按原、被告约定的工资130元/天计算，即130元/天×180天＝23400元；8．原告主张后续治疗费3000元，经鉴定，原告双侧跟骨粉碎性骨折致双足活动受限，其后续还需给予作业疗法、理疗、外用药物疗法、活动训练等评定约需3000元人民币。该费用是原告后续治疗必须支出的费用，为减少当事人的诉累，对于后续治疗费本案一并处理，原告主张后续治疗费3000元，符合法律规定，予以支持；9．原告主张鉴定费1300元，其提交的鉴定费票据金额为1900元，现原告仅主张1300元，系对自己权利的处分，予以支持。以上款项合计239709.74元。原告韦鹏自行承担40%的责任95883.9元，剩余60%的责任即143825.84元，扣除被告罗林已支付的费用84646元，尚欠59179.84元，由被告罗贵平与被告罗林承担连带赔偿责任。原告主张的保全担保费634元，不是实现债权的必要支出，不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告罗贵平于本判决生效之日起十日内赔偿原告韦鹏各项损失共计59179.84元；二、被告罗林对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告韦鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1356元，减半收取678元，保全费1575元，由原告韦鹏承担1621元，被告罗贵平承担316元，被告罗林承担316元。二审中，当事人没有提交新证据。原判认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为原判对责任主体的认定及责任划分是否正确，集中体现在：1．韦鹏与罗贵平之间是否存在雇佣关系。2．韦鹏对其受伤是否存在过错，是否应承担相应责任。本案中，根据当事人所提供的证据，能够充分印证韦鹏经人介绍受雇于罗贵平并在罗贵平指定的工地安装消防设施，由罗贵平给付工作报酬，双方之间显然形成雇佣关系。韦鹏在做工过程中从约1.5米高的脚手架上跌落受伤。而韦鹏作为劳务人员，理应具备职业素养和自我保护意识，对于站在脚手架上施工的行为应意识到其危险性，但因疏忽大意，没有尽到充分、合理的安全注意义务导致事故发生，造成自己受伤，具有一定的过错，应自行承担相应的责任。罗贵平作为雇主，没有做好充分的安全保障、防护措施，亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原判明确作为雇员的韦鹏与作为雇主的罗贵平分别承担40%与60%的责任，并认定原审被告罗林与罗贵平承担连带赔偿责任，原审被告杨士虎不承担责任，并无不当。另本案不是劳动法律关系，而是雇佣法律关系，属人民法院主管范围，劳动仲裁不是本案的必经程序。故罗贵平以本案应属劳动法律关系，应先进行劳动仲裁的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1356元，由上诉人韦鹏、罗贵平各负担678元。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二〇年十二月二十四日法官助理刘瑜蕊书记员彭雪