北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9911号上诉人（原审原告）：林仲铭，男，1989年3月17日出生，香港籍，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：潘兵，河北华川（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：极沐建筑设计顾问（北京）有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：周琳，董事长。委托诉讼代理人：李霞，河北时代经典律师事务所律师。上诉人林仲铭因与上诉人极沐建筑设计顾问（北京）有限公司（以下简称极沐公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林仲铭上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判极沐公司向林仲铭支付2018年7月13日至2019年7月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额240000元；一、二审案件受理费由极沐公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。林仲铭与极沐公司于2016年4月26日签订劳动合同，劳动合同期满后至极沐公司单方解除劳动合同时止，极沐公司未与林仲铭签订劳动合同。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》、《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》相关规定，极沐公司应当支付林仲铭2018年7月13日至2019年7月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。极沐公司辩称，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第31条规定，用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。从极沐公司提供的证据来看，林仲铭的工作职责之一是人事管理部门负责人，职责范围包括管理订立劳动合同内容；同时，极沐公司积极要求和林仲铭签订劳动合同，但林仲铭故意拒绝，故林仲铭要求极沐公司支付双倍工资差额的要求应当予以驳回。极沐公司上诉请求：撤销一审判决，改判极沐公司不支付林仲铭的解除劳动关系经济补偿金。事实与理由：1、林仲铭作为公司的高管，负责签订劳动合同，因此不存在极沐公司不与林仲铭签订的合同的事情。实际是林仲铭自己拒绝与极沐公司签订劳动合同，并非是极沐公司不与林仲铭签订合同，因此极沐公司不应当承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额。2、林仲铭存在多种违反合同约定及公司规章制度的行为，包括多次缺勤，擅自在外兼职（极沐公司提交证据8予以证明），利用人事管理职务之便篡改打卡记录，欺骗极沐公司谎称在工作，但实为处理私人的事务（极沐公司提供证据9予以证明），鉴于林仲铭上述行为已违反了劳动合同第22条、第24条、第28条的约定，极沐公司可以随时解除劳动合同，且无需支付劳动合同补偿金。且林仲铭没有正常履行工作职责，给极沐公司造成了巨大的经济损失。3、林仲铭为香港籍人，没有大陆的就业证，根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第15条，林仲铭不是《中华人民共和国劳动合同法》认定的主体，不受《中华人民共和国劳动合同法》调整，受双方之间合同的约定调整，不适用经济补偿金的规定。林仲铭辩称：不认可极沐公司的上诉请求，极沐公司的上诉意见没有事实及法律依据。极沐公司在未征得林仲铭同意的情况下，擅自让林仲铭由全职变为兼职，应视为对原全职劳动合同的解除。极沐公司在2019年7月24日通过微信群告知林仲铭周一、周二不用来上班了，极沐公司法人同林仲铭说，极沐公司经营困难，让林仲铭把工作从全职变为兼职，工资按天计算，林仲铭未予回应，因此2019年7月4日极沐公司的法人在微信群里的话，应视为极沐公司与林仲铭解除全职劳动合同的通知。一审的录音也能支持上述观点。极沐公司未给林仲铭缴纳社保和公积金，即使林仲铭离职也是被迫的。林仲铭从未拒绝签订劳动合同，但公司一直说在催，但是从未拿出劳动合同和林仲铭进行沟通，极沐公司人事经常变更，未与林仲铭签订劳动合同。林仲铭的劳动合同明确了林仲铭的工作岗位，我们没有看到极沐公司与林仲铭劳动职责的相关材料，因此林仲铭的劳动职责就是合同约定的主创设计师。关于参与招聘，林仲铭作为极沐公司的主创设计师，参与极沐公司涉及职位的岗位招聘，并给于公司相应的意见，属于一般的职务行为，亦符合一般的公司行为，并不能代表林仲铭就是负责极沐公司人力资源。林仲铭只是给予意见，作为部门主管。极沐公司以林仲铭参与招聘，给予招聘意见，就说林仲铭是负责公司人力资源的是自说自话，没有任何依据的。极沐公司主张林仲铭是公司高管也不符合公司法关于公司高管的相关规定。一审录音证据可以证明，极沐公司是有专门的人力资源，极沐公司的法人也多次提到HR，所以林仲铭只是公司的普通员工。林仲铭从未在外面兼职，也没有证据证明林仲铭在外兼职。极沐公司陈述林仲铭经常不去上班与事实不符。林仲铭请假均通过电话或微信向极沐公司人事或者法人进行了申请，且林仲铭未见到极沐公司通过民主程序的规章制度。林仲铭对极沐公司所说的考勤是有异议的。林仲铭作为公司的主创人员经常需要与客户或者法人外出出差。综上，极沐公司的陈述缺乏事实及法律依据，请求法院驳回极沐公司的全部诉讼请求。林仲铭向一审起诉请求：1、请求判令极沐公司支付未提前一个月通知解除劳动关系补偿金一个月工资20000元；2、支付违法解除劳动合同经济赔偿金140000元，如果不能认定违法解除劳动关系，则变更诉讼请求为要求支付解除劳动合同经济补偿金；3、支付2018年7月13日至2019年7月14日期间的未签劳动合同双倍工资差额240000元；4、补缴2016年5月至2019年7月的社会保险及住房公积金。一审法院认定事实：林仲铭陈述于2016年4月25日入职极沐公司，工作岗位为主创设计师，并于庭审中提交其与极沐公司签订的书面劳动合同，该合同的期限自2016年4月25日起至2017年4月24日止，合同约定林仲铭在设计部门任主创设计师职务。林仲铭陈述其在极沐公司工作至2019年7月14日，之后其又做了几天工作交接，于2019年7月24日工作交接完毕，在2019年7月14日前几天极沐公司法定代表人周琳曾跟其协商将其工作方式由全职改为兼职，其没有同意，2019年7月14日周琳就告诉其不用上班了。为证明其主张，林仲铭于庭审中提交如下证据：1、ZOOM管理群（2）的微信聊天记录和林仲铭与周琳的私信聊天记录。在ZOOM管理群中，2019年7月14日，周琳@林仲铭，在微信聊天记录中陈述：“谢谢Markie，下周还是非常时期，你周三过来，周一二我们要准备一些材料…。”同日，林仲铭私信周琳：“周总好，刚才管理群里是什么意思，你希望我这段时间兼职工作吗？谢谢。”当日周琳未回复。林仲铭陈述周琳让其周一周二不用来，周三过来，意思也就是以后都不用来了。2019年8月9日，林仲铭和周琳私信，具体内容为：“林仲铭：周总晚上好，上个月您突然提出并实行的工作变更，我未有时间仔细思考，毕竟这是我在公司任职三年多来的全职阶段的结束。我这些天仔细想过，由全职变为不确定的兼职这一工作变动会令我的生活产生巨大困难。我希望公司可以尽快和我结算清楚上阶段的工资和奖金，我们再来讨论和开展下个阶段的工作安排。谢谢。周琳：你发来看看……你认为要有怎样的结算？你以前的全职在我看来也是不确定的兼职啊！这是转为兼职的原因。拿着全职工资却不能全职付出……我才痛下决心呢，为了帮助你在其他兼职上的发展，咱们也变成兼职。”2、2019年8月16日，林仲铭和周琳的谈话录音。在谈话录音的部分内容为：“林仲铭：因为最近和公司上个阶段的事情结束之后。周琳：我是让你转×××兼职，你的工作按天来结，我觉得这样子比较好，因为你要按国家的政策，你旷工两个月，国家的这个考勤，旷工很严格的，你做不到啊。林仲铭：这个我们可以去探讨嘛……周琳：……实际上在公司的制度里，三天以上就叫FULLTIME，这是国家的规定，所以我这边他们全是full-time，我本来想让你也转成这种类型的。林仲铭：我本来就是全职。周琳：其实还是全职，我并不是要改变你的工作性质，而是说这个时间段你能够跟他们一样的工作，其实对公司很有帮助……周琳：上面的合作，其实还是挺让人失望的……所以未来我本来也是跟你在探讨别的方向的合作，我这次跟金地去看，也是想开拓另一个板块，请你帮忙你都不能过来，挺失望的，所以我不知道怎么来应对跟你的合作。林仲铭：我今天就想跟你交流，因为我想今天过来也是从就七月中嘛，我们大概那个时间。周琳：也都还好了，如果你要把它当成节点，那你就把钥匙和卡全交出来。林仲铭：可以，等下我可以给你。周琳：因为你拿出这种态度，其实就是想让公司决定，要不然的话，你就是正常的按照WOPKE,PRABU他们，他想五天就五天，想十天就十天。林仲铭：对，因为这是上阶段的结束，是结束全职劳动的一个事情。……林仲铭：周总，因为你给我提出从全职转兼职，你那个时候跟我说下周就不用来。周琳：那是我没活，我跟他们也这么讲，他们也都认了，PARBU说那行，为了公司，但是你就不肯来呀。林仲铭：我没来因为是你让我不要来。周琳：我没有让你不来，你看看我们的对话，他们都觉得很UPSET，最后那个WOPKE跟我说忘掉MARKIE，不要再提他，我们搞得定。林仲铭：周总，你7月中的时候向我提出一周来一次的安排……”极沐公司尽管没有提交答辩意见，但于庭审前向法庭提交证据以证明林仲铭在其公司工作期间存在兼职情况、经常缺勤情况以及林仲铭从其公司主动离职的情况。极沐公司提交了如下证据：1、2019年7月底8月初周琳和林仲铭的微信聊天记录，以证明极沐公司未与林仲铭解除劳动关系，周琳曾数次邀请林仲铭回来上班。其中2019年7月26日的微信聊天记录的内容为：“周琳：明天傍晚的时间空出来，沧州开发区政府过来，请客。在东大桥这里。林仲铭：sorrycrissyitwouldbeimpossible.Ihavealreadyfullofarrangements.only10amslotisavailable.”2018年8月2日的微信聊天记录为：“林仲铭：周总，抱歉今天我就不过去谈了，整八月初我都有别的事情。八月十号以后我们再约。谢谢。周琳：好好好，有事做就好。”2018年8月3日和2018年8月4日的微信聊天记录为：“周琳：Markie周末好，你周一过来吧？给捧捧场，咱们西长安街大客户过来…林仲铭：周总抱歉，周一不过来了，在外地办着事。”林仲铭对上述证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，陈述林仲铭是主创设计师，需要经常外出对接项目，没有严格的考勤，微信聊天记录不能反映其真实的出勤情况。2、2018年的微信聊天记录，以证明林仲铭在其公司工作期间曾在其他公司兼职，周琳曾于2018年数次找林仲铭，但林仲铭均在外地做其他的项目。林仲铭对证据的真实性认可，对证明目的不予认可，陈述林仲铭在外地谈的项目是打算给极沐公司引进的项目。3、周琳和公司人力资源的微信聊天记录、周琳和林仲铭的微信聊天记录、公司的出勤管理制度和出勤管理制度在微信群里的公示截屏、林仲铭2018年2月至2019年2月期间的考勤打卡记录，以证明林仲铭经常出现缺勤情况。林仲铭对周琳和其本人的微信聊天记录和公司出勤管理制度及公司截屏的真实性予以认可，对证明目的不予认可，陈述出勤管理制度只是形式上的，并未严格执行；对周琳和极沐公司人力资源的微信聊天记录以及考勤打卡记录的真实性和证明目的均不予认可。庭审中极沐公司提交林仲铭2018年2月至2019年7月期间的工资表，上述工资表显示林仲铭的月工资构成包括基本工资、岗位工资、考勤扣款等。林仲铭对上述工资表的真实性予以认可。上述证据显示2018年7月至2019年6月期间，林仲铭的月平均工资为18999.75元。极沐公司主张其每月支付林仲铭的工资中已包含社会保险补助1000元，但未提交相关证据，林仲铭对此也不予认可。另庭审中林仲铭认可离职后，极沐公司曾支付其解除劳动关系补偿金10372元。另极沐公司提交其公司2018年至2020年的资产负债表，上述证据显示极沐公司2018年的净利润为14390.08元，2019年的净利润为13917.5元。林仲铭对上述证据的真实性不予认可，认为与本案没有关联性。2019年8月23日，林仲铭向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，请求极沐公司支付：1、解除劳动关系经济补偿金140000元；2、2019年6月26日至2019年7月26日工资20000元；3、2018年1月至2019年7月奖金60000元；4、2017年4月24日至2019年7月14日未签劳动合同二倍工资220000元。2019年11月6日，房山仲裁委作出京房劳人仲字[2019]第2530号裁决书，裁决驳回林仲铭的仲裁请求。林仲铭不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。极沐公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院依据查明的事实和认定的证据做出裁判。关于未签劳动合同双倍工资问题。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。林仲铭与极沐公司签订的劳动合同于2017年4月24日期满后，极沐公司应及时与林仲铭续签劳动合同，现极沐公司未与林仲铭续签劳动合同，自双方应续签劳动合同之日起满一年的当日（2018年4月24日）可视为极沐公司与林仲铭已订立无固定期限劳动合同，故林仲铭要求极沐公司支付其2018年7月13日至2019年7月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿和未提前一个月终止解除劳动关系经济补偿问题。林仲铭为证明极沐公司曾将其工作方式由全职转为兼职，于庭审中提交了其和周琳的微信聊天记录和通话录音证据，极沐公司未出庭应诉质证，一审法院对林仲铭提交的上述证据予以采信。根据林仲铭提交的上述证据，确实存在极沐公司对林仲铭的工作方式和工资结算方式作出一定改变的情况，但上述证据并不能证明极沐公司与林仲铭解除劳动关系。而根据极沐公司提交的周琳与林仲铭的微信聊天记录，2019年7月底8月初，周琳曾多次通过微信要求林仲铭协助工作，但林仲铭均回复没有时间。由上述事实和证据可以看出，在极沐公司提出对林仲铭的工作方式和工资结算方式作出改变后，林仲铭已无继续在极沐公司继续工作的意愿，可视为其主动从极沐公司离职。但极沐公司在未与林仲铭协商一致的情况下改变林仲铭的工作方式和工资结算方式，未为林仲铭提供双方约定的劳动条件，致使林仲铭离职，应支付林仲铭解除劳动关系经济补偿金。极沐公司主张其支付林仲铭的工资中包含社会保险补助1000元，但其未提供证据予以证明，对此一审法院不予采信。经核算，扣除已经支付的解除劳动关系经济补偿金，极沐公司还应支付林仲铭解除劳动关系经济补偿金56127.13元。故对林仲铭要求极沐公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持，过高部分，一审法院不予支持。林仲铭要求极沐公司支付其未提前一个月通知解除劳动关系经济补偿金缺乏法律依据和事实依据，一审法院不予支持。关于社会保险和住房公积金补缴问题，不属于民事案件受案范围，林仲铭可以通过相关部门予以解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，判决：一、极沐建筑设计顾问（北京）有限公司于本判决生效后十日内支付林仲铭解除劳动关系经济补偿金56127.13元；二、驳回林仲铭的其他诉讼请求。二审审理期间，林仲铭提交其与极沐公司法定代表人周琳的微信聊天记录，证明林仲铭口头催促公司签订劳动合同，但周琳推脱说在催，未签劳动合同过错不在林仲铭。极沐公司对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。签订合同是在2017年4月份，周琳在4月份就拿着合同找林仲铭，但林仲铭不肯签，说要考虑。极沐公司的每一个行政人员都有催促林仲铭签署劳动合同的记录。在林仲铭离职之前，周琳和林仲铭说再不签订劳动合同就先给林仲铭放几天假，因为国家不允许，然后林仲铭就跑了。周琳找林仲铭签合同，林仲铭说要跟周琳谈，周琳说先签劳动合同，其他的再谈，但林仲铭不签。二审审理期间，极沐公司提交十二份证据。证据一、极沐公司法定代表人周琳与公司行政人员的微信聊天截图、ZOOM管理群微信聊天截图，证明2019年7月极沐公司逼林仲铭签订劳动合同，但林仲铭拒绝签订合同，这是林仲铭离职的原因；极沐公司多次要求与林仲铭签订劳动合同，但林仲铭一直拒绝签订。证据二、周琳与林仲铭的微信聊天截图，证明林仲铭于2019年7月24日之后就不来公司上班，后公司多次要求林仲铭回来工作，但林仲铭拒绝，因此林仲铭是自己离职的，极沐公司不应当支付林仲铭经济补偿金。证据三、中国建设银行单位客户专用回单，证据四、招商银行电子转账回单，证据三、证据四证明极沐公司已向林仲铭支付2019年6月26日至2019年7月25日工资；由于周琳的误操作，给林仲铭多支付了10372元。证据五、ZOOM管理群微信聊天截图，周琳与林仲铭的微信聊天截图，证明林仲铭在极沐公司是仅次于周琳的管理人员，负责公司的人力管理、招聘、合同与内部管理事务等，林仲铭拒绝签订劳动合同、私自篡改考勤应当赔偿极沐公司岗位责任工资。证据六、周琳与林仲铭的微信聊天截图，证明林仲铭兼职做其他业务。证据七、周琳与极沐公司人事的微信聊天截图、周琳与林仲铭的微信聊天截图，证明林仲铭欺骗公司，编造请假的各种借口，多次旷工，严重违反公司的考勤管理制度。证据八、周琳与林仲铭的微信聊天截图，证明林仲铭经常请假，且编造各种借口，先斩后奏，严重违反公司考勤管理制度。证据九、极沐公司出勤管理制度，证据十、ZOOM管理群微信聊天截图，证据十一、极沐公司书写的林仲铭2016年10月26日至2019年7月29日期间打卡记录总结及林仲铭的打卡记录，证据九至证据十一证明林仲铭经常旷工，违反公司考勤管理制度；证明林仲铭在2016年10月26日至2019年7月25日期间缺勤天数151.5天，除去未满三年的年休假21天，仍有128.5天旷工。但极沐公司仅扣除了林仲铭19天的工资；证明林仲铭欺骗人事行政人员，在工资表上编造缺勤理由，尽量不扣其工资，但考勤表上仍存在林仲铭大量缺勤的记录。林仲铭对证据一季小迎和高红的微信聊天截图真实性不认可，对ZOOM管理群微信聊天截图的真实性认可，对证明目的不认可，无法证明是林仲铭主动离职的。对证据二真实性认可，证明目的不认可。对证据三、四真实性认可，证明目的不认可，10372元不是误操作。对证据五真实性认可，证明目的不认可。对证据六真实性认可，证明目的不认可。对证据七对与高红的微信聊天记录的真实性不认可，其余的微信聊天记录真实性认可，证明目的不认可。对证据八真实性认可，证明目的不认可。对证据九真实性及证明目的均不认可。对证据十真实性及证明目的均不认可。对证据十一真实性不认可，考勤表没有当事人的签字。经查，一审判决认定事实部分第7页第3段倒数第一行应为林仲铭不服该裁决，本院对该笔误予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为极沐公司是否应支付林仲铭2018年7月13日至2019年7月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额及极沐公司是否应支付林仲铭解除劳动关系经济补偿金。对于极沐公司是否应支付林仲铭2018年7月13日至2019年7月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。根据上述法律规定，并结合极沐公司曾与林仲铭沟通签订劳动合同事宜，一审法院据此驳回林仲铭要求极沐公司支付2019年7月13日至2019年7月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求并无不当。对于极沐公司是否应支付林仲铭解除劳动关系经济补偿金问题，综合本案现有证据，可以认定因极沐公司在未与林仲铭协商一致的情况下改变林仲铭的工作方式和工资结算方式，未为林仲铭提供双方约定的劳动条件，而导致林仲铭离职，故一审法院判决极沐公司支付林仲铭解除劳动关系经济补偿金并无不当。极沐公司主张系因极沐公司要求与林仲铭签订劳动合同，但林仲铭拒绝与极沐公司签订劳动合同，及极沐公司自2019年开始因林仲铭缺勤而扣发其工资，林仲铭基于上述原因才选择离职的理由，因极沐公司提交的证据不足以证明其上述主张，故本院对极沐公司的该项上诉理由不予支持。极沐公司主张林仲铭存在多次缺勤，擅自在外兼职，利用人事管理职务之便篡改打卡记录，欺骗极沐公司谎称在工作，但实为处理私人事务的行为，已严重违反了合同约定及公司的规章制度，公司有权解除劳动合同的理由，结合林仲铭曾向极沐公司法定代表人周琳请假的情况及林仲铭存在因履行职务行为而出差的情况，极沐公司提交的现有证据不足以证明其上述主张，故本院对极沐公司的该项上诉理由不予支持。极沐公司主张林仲铭系香港籍，在未取得大陆就业证的情况下，其只能依据劳动合同约定主张工资报酬，不能适用中华人民共和国劳动合同法的规定主张经济补偿金。经查，2018年7月28日，国务院公布了《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），其中将台港澳人员在内地就业许可列入取消的行政许可审批目录中，故极沐公司的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。林仲铭、极沐公司的上诉理由均不能成立本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由林仲铭负担10元（已交纳），由极沐建筑设计顾问（北京）有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李汉一审判员  李 琴审判员  卫 华二〇二〇年十二月二十九日书记员  于明洁