河北省沧州市运河区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0903民初2785号 原告：河北天昕建设集团有限公司，住所地：河北省沧州市运河区北京路天昕大厦九层。 统一社会信用代码：91130900109541644X。 法定代表人：张冬光，该公司董事长。 委托代理人：杨振钢，河北福鑫律师事务所律师。 被告：皮文明，男，1963年9月9日生，汉族，住沧州市运河区。 委托代理人：李英，河北沧狮律师事务所律师。 被告：沧州中实投资有限公司，住所地：沧州市运河区迎宾大道天成首府7#103铺。 统一社会信用代码：91130900398952254L。 法定代表人：皮文明。 委托代理人：李英，河北沧狮律师事务所律师。 被告：李森，男，1982年5月25日生，汉族，住献县。 委托代理人：朱俊健，河北中旺律师事务所律师。 原告河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）与被告皮文明、李森、沧州中实投资有限公司（以下简称中实公司）合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天昕公司委托代理人杨振钢，被告皮文明、被告中实公司委托代理人李英及被告李森委托代理人朱俊健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天昕公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告共 —2— 同偿还原告各项款项，共计人民币12054693.51元，并以12054693.51元为基数支付逾期付款违约金（计算方式：自实际支付之日至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算，直至折价款全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月22日，原告与山东华腾实业集团有限公司签订《建设工程承包合同》，约定原告承包山东华腾实业集团有限公司开发的御城二期18#、20#及周边车库建筑施工工程。经原、被告协商，该工程由三被告承包，并于2017年7月26日签订了《项目投资合作协议》。施工过程中，因被告组织施工不利，山东华腾实业集团有限公司于2018年6月15日通知原告解除原、被告的《建设工程承包合同》，双方对已经施工的工程价款进行了确认，工程价款总金额为27911533.51元，但该金额远低于原告为该工程实际支出的各项费用，经实际核算。共计垫付金额为12054693.51元。2018年7月14日。被告皮文明向原告出具说明“我皮文明与李森合伙承包山东德州市华腾御城18#、20#及周边车库工程，上述工程所出现的一切经济纠纷及劳务纠纷，均与河北天昕建求集团无关，均由我二人负责承担”。综上所述，原告认为，原告为山东德州市华腾御城18#、20#及周边车库工程垫付的12054693.51元，应由三被告实际承担。故诉至法院，请依法裁决。庭审中原告变更诉讼标的金额为11855079.99元，降低了199613.58元。具体的降低地方是：证据交换时李明勇经手的工程款由1873617元降低为1700122.48元，李金星经手的工程款由115572.53降低为89453.53元. —3— 被告皮文明、中实公司辩称，1、原告诉称案涉工程是由原告与山东华腾实业集团有限公司签订的《建设工程承包合同》，该工程由三被告承包并签订的《项目投资合作协议》后组织施工。原告所述的双方“承包”“合作”，本身就自相矛盾。承包是独立经营，合作是合伙。事实上，三被告从未与原告订立过涉案工程的承包合同，《项目投资合作协议》也并非承包合同关系。涉案工程的《建设工程承包合同》合同签订、履行、纠纷的解决处理等所有事宜，均系原告天昕公司所为，与被告无任何关系。故原告起诉无事实及法律依据，其应就其主张提供充分的证据，待原告举证再予以质证。2、退一步讲，即便按照原告诉状所述，《工程承包合同》由原告签订、由被告承包，原告被告之间构成非法转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第二十条存在下列情形之一的，属于违法分包：第（三）项规定，施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。如果如原告诉状所主张的，原告将其承包的山东华腾的工程又承包给不具有资质的三被告的，那么该行为是违法的，所以合同无效。根据本条规定，非法转包行为无效，应当根据无效原则处理。被告没有过错和责任，不应当承担责任。另参照《关于建立工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作机制的意 —4— 见》第四条规定，本案应由法院依法将该线索移送项目所在地的德州市经济技术开发区建设局处理，故本案中止审理。 被告李森辩称，一、被答辩人诉状所述不是事实。答辩人从未从被答辩人处承包工程，也从未与被答辩人签订过《项目投资合作协议》。被答辩人诉状所述的山东德州市华腾御城二期工程是由被答辩人承建，并与山东华腾实业集团有限公司签订的《建设工程承包合同》，且由被答辩人负责施工。二、被答辩人天昕公司诉状称的，2018年7月14日的“说明”“我皮文明与李森合伙承包的山东德州市华腾御城二期工程......”。首先该说明没有答辩人的签字，本人不认可。其次，该说明内容为虚假陈述，并不是事实，不能证实被答辩人天昕公司在本案中的主张。是天昕公司杨闯事先打印好的文字让答辩人与本案被告皮文明签字，当时施工过程中甲方没有给拨款，导致天昕公司无法给工地工人发工资，工人闹到德州市市政府，来被答辩人天昕公司索要工资，天昕公司为了防止工人闹事，让答辩人和被告皮文明签字，称你们签字后工人就不来公司闹了，就假称工程是你们的，这个说明没有任何效力，就为了打发闹事工人，故杨闯以哄骗威胁方式让我与皮文明签字，我既不是皮文明的合伙人也不是天昕公司的管理人员所以没有签字，皮文明为了配合天昕解决工人闹事的事情就签字了，这个说明与我们没有任何关系。原告起诉无事实及法律依据，应依法驳回。 原告为证明其诉求，提交了4组证据。 第一组证实原告与三被告合作，后三被告承包华腾项目并承诺承担全部经济责任。 1、2017年7月26日原告与沧州中实投资有限公司、皮文明签署的《项目投资合作协议》，其中甲方为原告、乙方为被告 —5— 沧州中实投资有限公司、被告皮文明二人，明确约定就华腾御城二期项目18＃、20＃楼及车库工程进行合作，甲方即原告出资占2%，乙方二人出资占98%。2、2018年7月14日，被告皮文明书写的《关于山东华腾18＃、20＃楼及周边车库工程承包的说明》，其内容为“我皮文明与李森合伙承包山东德州华腾御城18＃、20＃楼及周边车库工程。本工程所出现的一切经济纠纷及劳务纠纷，均与河北天昕建设集团有限公司无关，均由我二人负责承担。”，证明被告皮文明认可系与被告李森共同承包华腾御城项目，自愿承担该项目的一切经济纠纷责任。 第二组证明华腾项目实际造价及建设方实际支付工程款金额。 1、2019年3月22日，瀚景项目管理有限公司出具的《工程造价成果报告书》，证明该公司接受华腾御城项目建设方山东华腾实业集团有限公司、施工方河北天昕建设集团有限公司委托，对华腾御城18＃、20＃楼及附属车库（节点前）工程造价进行核定为27911523.51元，被告皮文明签字认可。2、天昕公司收取山东华腾项目工程款余额表及其所附的银行明细、支票、被告皮文明签字的证明，证明原告天昕公司一共收到华腾项目工程款26258011.28元，其中包括被告皮文明签字的认可由建设方山东华腾公司直接支付的农民工工资3389748.54元，视同原告天昕公司收到该金额工程款。 第三组证明原告天昕公司因华腾项目18＃、20＃楼及其周边车库实际支付相关费用的金额。 1、2018年2月8日付款单及其转款电子回单，金额100万元；2018年2月11日付款单及其转款电子回单，金额3，473，873.84元；2018年2月24日付款单及其转款电子回单， —6— 金额110万元、2018年3月9日付款单及其转款电子回单，金额150万元，证明由天昕公司支付给沧州市万盛建筑劳务有限公司劳务费7，0733，873.84元，该四份付款单均由被告皮文明、李森的签字确认，证明被告皮文明、李森认可因华腾项目支付该劳务费。2019年9月2日付款单及其转账支票各一张，金额80万元，证明天昕公司支付给劳务承包人刘学亮80万元，以上总额总计7,873,873.84元。2、支出材料费、律师代理费等各项费用费用，金额1727995元。项目备用金支付表及其支出的付款单、发票，证明原告天昕在项目备用金中因华腾项目支付了1727995元。其中支付表中支付沧兴商砼吴桥公司材料款246870元、德州天阔建筑机械设备公司租赁费50000元、德州市胜德机械租赁费74340元、房地美建筑器材租赁站租赁费400000元、李森工程款100000元山东武辉人防工程公司材料款5265元、房地美建筑器材租赁站租赁费100000元、山东鹏建装配建筑科技公司112800元和134200元、德州经济技术开发区昊妍五金经销处90000元，共计1313475元有皮文明签字认可予以支付，246000元为律师代理费均有代理合同予以证实、另168520元为材料费、安保费、试验费等均因为华腾项目支出的费用。3、德州鑫翰建筑工程有限公司民事起诉状、应诉通知书、德州鑫翰建筑工程有限公司与天昕公司签订《材料采购合同》及双方签订的《和解协议书》，证明2018年4月15日，德州鑫翰建筑工程有限公司与天昕公司签订《材料采购合同》，约定德州鑫翰建筑工程有限公司向华腾-御城二期项目18＃、20＃楼供应螺杆等建筑材料，已经支付前期货款52276.8元后剩余货款未按时支付，被诉至法院，经调解，达成和解，天昕公司支付7万元货款给德州鑫翰建筑工程有限公 —7— 司。2018年5月4日有被告皮文明签字的付款单及其转款电子回单，金额52276.8元，2019年5月24日有被告皮文明签字的付款单及其转款电子回单，金额7万元，证明天昕公司已经按照和解履行完毕，天昕公司分两次共支付给德州鑫翰建筑工程有限公司122,276.8元。4、山东耀东钢材有限公司起诉书、山东耀东钢材有限公司和天昕公司签订的《材料采购合同》四份、德州市中级人民法院（2019）鲁14民终1407号判决书，2019年7月8日付款单及2019年7月9日的电子回单，金额275万元，证明山东耀东钢材有限公司向华腾-御城二期项目18＃、20＃楼及部分车库工程供应钢材，后被诉至法院，经判决判令天昕公司给付钢材款2457324.28元及违约金（截止2018年7月31日违约金100150.64元，自2018年8月1日起至付清之日止，以2457324.28元为基数，按照同期同类贷款基准利率参照罚息利率标准计算）。一审受理费保全费31458元、二审受理费2303元由天昕公司承担。为履行该判决书支付275万元。2018年3月14日有皮文明、李森签字的付款单及同日的电子回单，金额183157.8元，该组证明天昕公司共支付给山东耀东钢材有限公司2933157.80元。5、李明勇经办华腾项目工程费用发票，证明原告为华腾项目支出费用1700122.48元。6、德州川顺商贸有限公司起诉状、天昕公司与德州川顺商贸有限公司签订的《钢材买卖合同》、（2018）鲁1491民初1476号民事调解书及其裁定书，证明德州川顺商贸有限公司向华腾-御城二期项目18＃、20＃楼及部分车库工程供应钢材，因未能支付货款，被诉至法院，经调解天昕公司给付德州川顺商贸有限公司钢材款及利息750万元，天昕公司负担案件受理费18470元。2019年8月30日付款单及其同日电子回单，金额30万 —8— 元；2019年8月30日付款单及其2019年9月2日电子回单二张，金额720万元；2019年9月日付款单及其同日电子回单，金额7242.58元，证明天昕公司已经按照生效调解书履行了支付义务钢材款750万元及其利息7242.58元的义务。2018年2月22日有被告皮文明签字的付款单及其同日电子回单，金额1，148，519.55元。该组证据证明天昕公司因华腾御城二期项目共计支付给德州川顺商贸有限公司8,655,762.13元。7、天昕公司与德州通德建材有限公司签订的混凝土供需合同、（2020）鲁1491民初427号民事调解书、2020年5月11日天昕公司付款单及其2020年5月13日电子回单，金额700万元，证明天昕公司已经按照生效调解书履行完毕，支付700万元混凝土款。2018年5月2日有被告皮文明签字的付款单及其2018年5月3日电子回单，金额40万元。该组证据证明天昕公司因为华腾-御城二期项目共支付给德州通德建材有限公司（尤雷）740万元。8、山东帷幄建筑工程有限公司起诉书、JX系列产品防水工程合同、法院（2018）鲁1491民初1606号民事调解书，证明山东帷幄建筑工程有限公司与天昕公司签订《JX系列产品防水工程合同》，山东帷幄建筑工程有限公司向天昕承建的华腾御城二期楼房供应防水材料合同，后山东帷幄建筑工程有限公司将天昕公司起诉至法院，经法院调解，作出（2018）鲁1491民初1606号民事调解书，天昕公司于2019年2月3日前给付原告山东帷幄建筑工程有限公司83万元元货款，如逾期支付，天昕公司支付违约金10万元。2019年1月31日有皮文明签字的天昕公司付款单及转账支票复印件、山东帷幄建筑工程有限公司收据，证明山东帷幄建筑工程有限公司已经按照生效调解书收到83万元材料款。2018年3月9日有 —9— 被告皮文明、李森签字的天昕公司付款单及2018年3月22日电子回单，金额20万元，证明经皮文明同意，总计支付给山东帷幄建筑工程有限公司材料款103万元。9、2018年3月14日有被告皮文明、李森签字的天昕公司付款单及2018年3月20日电子回单，文安县华成彩钢钢构厂增值税发票两张，证明经被告皮文明、李森同意。天昕公司共支付130865元材料款给文安县华成彩钢钢构厂。10、2018年3月14日有被告皮文明、李森签字的天昕公司付款单及2018年3月16日电子回单，证明因华腾-御城二期项目18＃、20＃楼工程经被告皮文明、李森同意，天昕公司共支付60.3万元材料款给德州宏基混凝土有限公司郑家寨分公司。11、2018年5月8日有被告皮文明签字的天昕公司付款单及同日的电子回单，金额24945元；2018年6月4日有被告皮文明、李森签字的天昕公司付款单及2018年6月5日的电子回单，金额24838元；德州卓盟商贸有限公司发票二张，证明因华腾-御城二期项目18＃、20＃楼工程经被告皮文明、李森同意，天昕公司共支付49783元材料款给德州卓盟商贸有限公司。12、2018年5月8日有被告皮文明签字的天昕公司付款单及同日的电子回单，金额6540元；德州经济技术开发区光磊电气销售处发票一张，证明因华腾-御城二期项目18＃、20＃楼工程经被告皮文明同意，天昕公司支付6540元材料款给德州经济技术开发区光磊电气销售处。13、2018年5月28日有被告皮文明、李森签字的天昕公司付款单及同日的电子回单，金额42848元；天昕公司与天津中财型材有限责任公司签订的《材料采购合同》；天津中财型材有限责任公司发票一张，证明因华腾-御城二期项目18＃、20＃楼工程经被告皮文明、李森同意，天昕公司支付42848元材料费给天津中财型材 —10— 有限责任公司。14、吊装费发票3张，实际发生金额30000元，证明杨闯接受李明勇委托，处理华腾项目后续事务发生费用30000元。15、泰安市亚恒塑料制品有限公司起诉书、泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3667号民事判决书、泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终2608号民事调解书，证明泰安市亚恒塑料制品有限公司出租塑料膜壳给天昕公司，用于华腾-御城二期项目18＃、20＃楼及部分车库工程，在合同履行过程中，因未能按期支付租金，被诉至泰安市岱岳区人民法院，判令“解除租赁合同；返还塑料膜壳1060套；天昕公司支付租金602431.50元及经济损失（以602431.50元为基数，自2018年7月19日起至履行之日止，按同期贷款利率）”，后天昕公司不服该判决书，上诉至泰安市中级人民法院，经调解作出（2019）鲁09民终2608号民事调解书，天昕公司支付690000元，天昕公司承担二审受理费6732.5元。2019年9月27日天昕公司付款单及2019年9月29日的电子回单，金额690000元，证明天昕公司已经按照生效调解书支付给泰安市亚恒塑料制品有限公司。16、发票3张，实际发生金额302元，证明张厚武处理华腾项目后续事务发生费用302元。17、张金星报销单及其后附票据7张金额663.53元，德州经济技术开发区法院案件受理费发票四张，金额88790元，证明李金星经办华腾项目后续事务发生差旅费663.53元，因刘学亮、德州川顺商贸公司起诉，导致天昕公司发生案件受理费88790元。18、付款单及其电子回单，实际发生金额6001.36元，证明程建杰处理华腾项目后续事务发生费用6001.36元。19、刘学亮与沧州市万盛建筑劳务有限公司签订的《项目合作协议书》、刘学亮起诉皮文明、天昕公司等起诉书、皮文明的管 —11— 辖上诉状、（2018）鲁1491民初1407号民事调解书，证明刘学亮以建筑劳务分包的方式承建华腾-御城二期项目18＃、20＃楼及周边车库工程，因未能按期支付劳务费，被刘学亮诉至法院，经法院调解，作出（2018）鲁1491民初1407号民事调解书，天昕公司支付原告刘学亮125万元；同时被告皮文明实际参加该案件诉讼，知晓该案件情况。2020年1月3日天昕公司付款单及同日的电子回单，金额125万元，证明天昕公司已经按照生效调解书将125万元支付给刘学亮。20、有华腾项目部盖章的天昕证明、皮文明签字的证明各一份，证实天昕公司经核实，华腾-御城二期项目18＃、20＃楼及部分车库工程未支付工人工资3389748.54元，被告皮文明签字同意授权项目开发商山东华腾实业集团有限公司代付，直接抵减工程款。21、蔡倩工资表及电子回单，证明为华腾项目后续事务支付预算人员工资3000元。22、德州经济技术开发区2019年8月28日两张完税凭证、2019年12月13日两张完税凭证，金额共计378,361.79元，证明天昕公司因为华腾-御城二期项目18＃、20＃楼及部分车库工程缴纳税款378361.79元。 第四组证明被告李森自认与皮文明共同承包华腾18＃、20＃楼及周边车库工程。1、2018年7月24日讯问笔录。2018年8月31日询问笔录、德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491刑初82号刑事附带民事判决书及其德州市中级人民法院（2019）鲁14邢终194号维持原判的判决书，证明李森自认与皮文明共同承包华腾18＃、20＃楼及周边车库工程。2、授权委托书。证明2019年1月29日，皮文明委托李明勇代表皮文明全权处理华腾项目涉诉案件。3、被告皮文明签字的截止2018年6月19日货款台账。证明被告皮文明认可截止2018年 —12— 6月19日拖欠德州德建建材有限公司（第三组证据七）、山东帷幄建筑工程有限公司（第三组证据八）、德州川顺商贸有限公司（第三组证据六）、泰安市亚恒塑料制品有限公司（第三组证据十五）、山东耀东钢材有限公司（第三组证据四）、山东鹏建装配建筑科技有限公司（第三组证据二）货款，皮文明认可上述欠款，现该货款均由原告天昕实际支付完毕。4、税金调整计算表。原告天昕与建设方山东华腾公司对账明细及其后附原告天昕开具发票31张，证明因税率调整至10%、9%，导致建设方抵扣税额减少，经计算，双方协商达成减少工程款257936.05元的一致意见，山东华腾应付工程款审计金额为27911523.51元-因税率调整减少的工程款257936.05元，即建设方山东华腾实际应付工程款金额为27653587.46元。除质保金1395576.18元，其他工程款均已支付给原告，原告实际为山东华腾项目支付的款项为38113091.27元，即原告实付工程款比收到工程款的多付11855079.99元，该金额已经由原告垫付完毕，应由被告承担。 被告皮文明、中实公司质证称，一、《项目投资合作协议》原告依据该协议起诉理据不足。1、被告皮文明个人未与原告签订过该协议。另，合同一方为杨闯的签字，无原告的签章，原告不能以此主张合同的权利义务（杨闯签字行为个人行为既不是天昕的法人也不是天昕的代表人也没有权利代表天昕签订合同，原告未提交杨闯为原告职工及原告授权杨闯与合同相对方签订合作协议的证据，及追认的书面资料）故其依据该协议起诉理据不足。2、从协议内容来看，项目投资合作协议，顾名思义为“合作协议”，不是承包合同，“合作”“承包”是不同的概念。从正文内容也可知合同双方为合作关系，不是承包合同。 —13— 合同合作一方为杨闯，另一方为沧州中实投资有限公司，从原告庭前提交的证据及主张的事实可知，中实公司与杨闯或者天昕之间没有任何的合作，即该份《项目投资合作协议》没有实际履行，且从签订时间2017年7月26日时间来看，到原告今天的起诉超过了法律规定的诉讼时效，故法院应依法驳回其诉求。3、根据该合作协议约定，甲方负责技术、施工、财务管理、现场管理人员及聘用的劳务人员工资和社保费用等统一由甲方负责，故，原告诉状主张因被告组织施工不利致使《建设工程承包合同》被解除，理据不足，根据协议约定乙方仅现金出资义务，并没有实际施工的义务。二、2018年7月14日《关于山东华腾18#、20#楼及周边车库工程承包的说明》，该证据真实性、合法性、关联性不予认可，1、该说明不是承诺书，仅仅是一份说明，内容为打印并不是被告皮文明亲笔书写。该说明来源的历史背景是：当时施工过程中甲方没有给拨款，导致天昕公司无法给工地工人发工资，工人闹到德州市市政府，来天昕公司索要工资，天昕公司为了防止工人闹事，让皮文明和李森签字，称你们签字后工人就不来公司闹事了，就为了打发闹事工人，故杨闯以哄骗威胁方式让皮文明、李森签字，李森认为这个事应由天昕自行解决，不应让个人解决工程问题，故李森没签字，被告皮文明为了配合天昕解决工人闹事的事情就签字了，这个说明与被告没有任何关系，天昕公司依据这个说明起诉被告毫无理据，本案中更是虚构事实企图将其责任推到被告身上。2、从协议内容看，“我皮文明与李森合伙承包的山东德州市华腾御城二期工程......”，说明内容是被告皮文明与李森合伙承包涉案工程，但是原告提交《项目投资合作协议》从内容可知协议甲乙双方为投资合作关系，不是承包 —14— 关系，故该说明证据与原告提交主张事实的《项目投资合作协议》相互矛盾。且涉案工程也不是被告皮文明和李森承包，而是原告承包的山东华腾公司的。三、《审计报告》是原告与甲方共同委托鉴定机构作出的工程造价，被告并不知悉，也未参与鉴定过程，且工程施工由原告负责，工程支出收入均是原告统一管理，具体工程收支情况只有原告知晓，该审计报告与被告无关联性，故不予认可。四、该组证据中部分证据无书面材料证实。《山东华腾项目收付款》该证据为原告单方出具没有被告签章，不具有证据效力，不能作为原告主张损失的依据，原告应出具具体各项数额的明细及依据。其中涉及项目中，李明勇、杨闯、张厚武、李金星、程建杰等个人都是天昕公司的员工，为什么个人还列有支出，需要原告明确说明并提交充分证据证实（不符合合作协议第二条）。原告主张的金额理据不足。原告应就其数额主张提供证据证实。五、对于原告提交的付款单类证据，三性不予认可，与本案不具关联性，且不能证实原告的主张，同样涉及到的相关费用支出是原告为其涉案项目支出，依据其与甲方的合同规定和法律规定，其向被告主张无依据。从涉案工程的《建设工程承包合同》的合同签订及实际履行行为，证实天昕实际承包并履行合同。所有施工管理及其材料采购和人工费等支付款项，都是原告天昕的行为，被告无任何履行合同的行为。原告主张的所有支出应提交明细及其证据，且被告皮文明并不清楚也不认可。六、从原告提交的第四组证据及其欲证事实，可以说明，被告中实公司与原告之间既无合作关系也无承包、转包关系，对于第四组证据证据一，因为该组证据源于人民法院，对于真实性没有异议，也说明了中实与原告之间不存在承包关系。对于证据二，被告皮文明的签 —15— 字没有异议，但是对原告欲证事实有异议，授权中是授权李明勇代理涉及皮文明作为当事人的案件，而原告提交的系列证据中涉及到的诉讼案件当事人中均无皮文明，除了其在证据十九中提交的诉状中涉及皮文明，但是该案件在法院作出的生效法律文书中并无皮文明，故该授权委托书与本案不具有关联性。对于证据三，同证据二，对被告皮文明的签字没有异议，但是对原告欲证事实有异议，该台账仅是对诉讼案件一个确认，但是最终是否支付、支付多少并未确定，在该类案件诉讼中当事人均没有涉及到被告皮文明，不论判决书还是调解书，被告皮文明不承担责任，尤其其中的调解书系原告自愿支付行为，未与被告进行协商。对于其所说涉及到的括号内的第三组证据七，该组证据涉及金额7400000未支付给通德建材，根据原告提交的该组证据，该款项支付给了个人尤雷，对于该人员身份，被告不认识也不清楚，该笔钱的支付无依据，由于通德提供的水泥有质量问题，不应向其支付货款，故通德起诉后撤诉，原告以调解书（调解书依据为何不知道，调解书的原告是尤雷，不是通德）的方式支付给了尤雷个人是违法的也没有依据，应由其自己承担该款项。对于该组证据中的付款单，其中给尤雷支付的700万元无被告皮文明签字，其中2018年5月2日的付款单40万元不是皮文明本人签字，所以对该组证据不予以认可。对于第三组证据的证据八，其中2018年3月9日的付款单，不是皮文明签字，不予认可，案件中的当事人亦不是被告皮文明。对于他提及的第三组证据的证据六，除2018年2月22日付款单外，其他均无皮文明签字，且涉诉案件当事人也不是被告皮文明。对于其所述的第三组证据十五，涉诉法律文书为调解书，当事人为原告，视为原告的自行支付行为，且付 —16— 款单中无被告皮文明签字，故该组证据不予认可。对于其提及的第三组证据四，案件中的当事人不是被告皮文明，且该组证据中2018年3月14日，付款单不是皮文明本人签字，2019年7月8日付款单无被告签字，故对该组证据不予认可。对于原告所说的台账中涉及的山东鹏建的相关证据并不是全部的第三组证据二涉及到的证据，其中该公司涉及到的证据仅有2019年4月18日、4月19日、4月25日付款单，其他证据（第三组证据中的证据二）无皮文明签字或不是本人签字，不予认可。证据四款项不应在甲方支付的工程款中扣除，应该在原告诉求的金额中扣除该金额，庭后再进一步核实。七、对于第三组证据中涉及到的相关单据，证据一中2018年2月24日付款单不是皮文明签字，2018年3月9日付款单也不是被告皮文明签字，以及2019年9月2日付款单无皮文明签字，该组证据不予认可。证据二中沧州商砼吴桥公司、德州天阔、德州市德城区圣德机械租赁费、山东武辉人防和标注为备用金李森的以及献县房地美租赁费中的2018年5月30日付款单，上述所有公司及人员的付款单中均不是皮文明签字，都不予认可。瀚景项目管理公司造价咨询费、德州经济开发区检测中心、恒威安保服务公司，上述公司设计的付款单均没有被告皮文明签字，不予认可。德州昌泽、山东舜翔律师事务所和瑞安吊装服务公司吊装费，该几个公司项目付款单均无被告皮文明签字，不予认可。对于证据三，该组证据被告不予认可，其中其付款依据为《和解协议书》，即原告的自愿付款行为，未与被告协商，不予认可，且其中涉及的合同一方为原告，并无被告，其中付款单52276.8元不是被告皮文明签字。对于证据五，无相应证据证实，亦无付款责任。证据九、十、十一、十二、十三付款单中 —17— 不是皮文明签字，对证据不予认可。证据十四，无相关书面证据，故该项主张不认可。证据十九，在证据一中原告主张的项目中劳务费已经支付了万盛公司，但是在该组证据中又支付了个人刘学亮，不符合法律规定，也无法律依据。涉诉案件为调解书，当事人无皮文明。根据其提交的证据中《项目合作协议书》，协议双方为万盛建筑劳务公司以及刘学亮，故其主张向万盛劳务公司支付劳务费，又向刘学亮个人支付劳务费，不符合事实及相关法律规定。证据二十，无相关支付凭证，根据原告自认该款项由甲方支付，故其主张无依据。统计表真实性无签字，不予认可。证据二十一、二十二，付款单无签字不予认可。对于审计报告中皮文明名字的签字为本人所签无异议但是对于原告就该审计报告证明的事实不认可，原告没有提交与甲方进行结算的相关凭证，本案中主张理据不足。 被告李森质证称，《合作协议》的合作方是杨闯与皮文明，与李森无关。本案应为合作合同纠纷，原告的主体不成立。皮文明的说明中，李森不认可，也不追认。付款明细中的李森签字真实性认可，只是对实际发生的费用、数量的确认，执行的是职务行为。不承担责任。对第四组证据的真实性没有异议，但是证明目的有异议。当时李森被抓的情况下，为了保护天昕不牵连到刑事案件中，违心的认可所有的事件都是自己造成的，所以才涉及到说与皮文明合伙的问题，但是该说明并没有得到德州经济开发区检察院以及法院的认可。判决书2019鲁1491刑初82号判决书均载明了权力机关的认可李森作为皮文明一方的工作人员全权处理工地事宜，很明确李森是受雇人员。第二、第三组证据中授权委托书有李森签字的均是李森在工地执行职务行为去确认而非付款。证据四涉及到税金的降 —18— 低，这个红利是政策性给予的，应由天昕公司得到该红利，而不是由建设方降低给付的工程款，所以天昕的这一行为是坑害了自家的利益。 本院经审理,认定事实如下：2016年11月22日，原告与山东华腾实业集团有限公司签订《建设工程承包合同》，约定由原告承包山东华腾实业集团有限公司开发的御城二期18#、20#及周边车库建筑施工工程。合同签订后，成立了项目部，李森作为项目施工的实际负责人，对涉案项目施工中的事务负总责。 2017年7月26日，被告皮文明与李森作为实际出资人以沧州中实公司的名义与原告天昕集团签署了《项目投资合作协议》。其中甲方为原告天昕集团、乙方为被告中实公司。明确约定就华腾御城二期项目18＃、20＃楼及车库工程进行合作。一、协议期限：工程质量保修期完成后，工程款结清、所有债务结清。二、1、甲方即原告以专有技术出资（包含人员及技术资料）占出资总额的2%，乙方以现金出资，占出资总额的98%。乙方无权代表甲方对外签订合同或者出具任何文件，如有签订，乙方承担全部法律责任。2、项目财务往来由甲方进行统一管理，成本和利润由甲方进行核算；本项目发生的一切直接费用、间接费用、缴纳的地方规费、行政收费、各项税费、现场管理人员及劳务人员工资和社保费用、罚款赔偿（违约金），诉讼费用（包括律师费）、质量安全统筹、企业所得税、证书使用费等费用均纳入工程成本；企业管理成本按工程总造价的1.2%进入该项目成本在工程进度款中按比例扣除并划归甲方。3、甲乙双方按照出资比例承担经营风险。三工程项目管理按照国家有关法律法规、河北天昕建设集团有限公司的管理制度执 —19— 行具体规定见附件1至附件5。项目合作协议共计五条，附件5份，均由中实公司盖章，皮文明签字。附件对管理目标责任状、组织机构设置及人员管理、财务管理、劳务管理办法及其他管理做了明确约定。项目投资合作协议写明甲方河北天昕建设集团有限公司法定代表人或委托代理人处由杨闯签字。乙方中实公司盖章，法定代表人皮文明签字。被告皮文明、李森组织人员对涉案的华腾御城二期项目18＃、20＃楼及车库工程进行了施工。安全员和技术员由天昕公司派遣，李森负责招募了项目经理、现场经理、生产经理、材料员等，并组织相关人员进行施工。在施工过程中，因发生劳务纠纷、合同纠纷，后又导致刑事案件，李森因犯寻衅滋事犯罪被追究刑事责任。三被告组织施工不利，导致山东华腾实业集团有限公司与原告于2018年6月19日解除了原、被告签订的签订《建设工程承包合同》。 2018年7月14日，被告皮文明书写了《关于山东华腾18＃、20＃楼及周边车库工程承包的说明》，其内容为“我皮文明与李森合伙承包山东德州华腾御城18＃、20＃楼及周边车库工程。本工程所出现的一切经济纠纷及劳务纠纷，均与河北天昕建设集团有限公司无关，均由我二人负责承担”。2018年7月24日，被告李森因寻衅滋事罪被德州市公安局经济技术开发区分局刑警大队的讯问时，供述“2016年下半年，我到德州华腾御城谈成了一笔工程，承包了华腾御城二期的18号楼和20号楼建设工程，工程是我和皮文明合伙出资，挂靠河北天昕建设集团有限公司”。2018年8月31日，李森接受德州市公安局经济技术开发区分局讯问时供述“因为签合同用了河北天昕建设集团的资质，所以我们项目部也被称为天昕项目部，项目部负 —20— 责人备案的是天昕集团的刘永胜，但实际的现场负责人是程建杰”、“（华腾御城二期的18号楼和20号楼及周边车库）我和皮文明承包的，皮文明只出资，其他所有的事都是我负责”、“负责人是我，程建杰是项目经理”、“我不领工资，我的钱和项目最后的利润挂钩”。 2019年3月22日，瀚景项目管理有限公司接受华腾御城项目建设方山东华腾实业集团有限公司、施工方河北天昕建设集团有限公司委托审计，经审计，形成了《工程造价成果报告书》，对华腾御城18＃、20＃楼及附属车库（节点前）工程造价进行了核定，对涉案工程造价审核的结果为27911523.51元。被告皮文明签署了“同意结算价”的意见。在原告天昕公司与建设方山东华腾公司结算过程中，因税率发生调整至10%、9%，导致建设方抵扣税额减少，在依照规定计算的基础上，双方协商达成一致意见，减少工程款257936.05元。审计的应付工程款金额为27911523.51元，因税率调整减少的工程款为257936.05元，故建设方山东华腾公司实际应付工程款金额为27653587.46元。原告天昕开具发票31张，证明税率调整至10%、9%。现除涉案项目质保金1395576.18元外，山东华腾公司已将其他工程款全部支付给原告。沧州中实公司与皮文明认可收取山东华腾实业集团有限公司的款项为：截至2019年12月18日，原告天昕公司分8次共收取山东华腾项目工程款22868262.74元；及截至2018年7月10日山东华腾实业集团有限公司直接支付的涉案项目的农民工工资3389748.54元。上述两项，山东华腾实业集团有限公司共计支付涉案项目工程款26258011.28元。 原告天昕公司因华腾项目18＃、20＃楼及其周边车库实际 —21— 支付的相关费用为： 1、天昕公司支付给沧州市万盛建筑劳务有限公司劳务费 共计7073873.84元用于支付涉案费用。其中，2018年2月8日付款单及其转款电子回单，金额1000000元；2018年2月11日付款单及其转款电子回单，金额3473873.84元；2018年2月24日付款单及其转款电子回单，金额1100000元、2018年3月9日付款单及其转款电子回单，金额1500000元。2019年9月2日，天昕公司支付给劳务承包人刘学亮劳务费800000元，有付款单及其转账支票证明。上述原告共计支付劳务费7873873.84元。 2、原告于2018年3月16日支付给沧兴商砼吴桥公司商砼材料款246870元；2018年3月27日支付给德州天阔建筑机械设备公司租赁费50000元；2018年3月27日支付给德州市德城区胜德机械租赁处租赁费74340元；2018年4月4日支付给房地美建筑器材租赁站租赁费400000元；2018年5月10日支付给李森工程款100000元；2018年5月28日支付给山东武辉人防工程公司材料款5265元；2018年5月30日支付给房地美建筑器材租赁站租赁费100000元；2019年4月18日、2019年4月19日、2019年4月25日，支付给山东鹏建装配建筑科技公司材料款10000元、102800元、134200元；2019年5月24日支付给德州经济技术开发区昊妍五金经销处材料款90000元；上述原告支付款项共计1313475元。 3、原告于2019年1月10日，支付给案涉华腾项目造价咨询公司瀚景项目管理公司造价咨询费60000元；2019年1月10日，支付给德州经济技术开发区建筑材料检测中心试验费35000元；2019年1月21日、2019年1月17日、2019年1 —22— 月28日，分别支付给德州市恒威安保服务有限公司安保费3000元、4000元、4100元；2019年7月10日，支付给山东鹏建装配建筑科技公司检测费12420元；2019年8月29日，支付给德州润安吊装服务有限公司吊装费30000元；2019年8月29日，经华腾项目现场经理程建杰签字同意，支付给德州昌泽运输有限公司运费12000元、8000元；2019年9月3日，支付给山东舜翔律师事务所律师代理费60000元、30000元；2020年1月16日，支付给山东舜翔律师事务所律师代理费156000元。本项原告上述支付共计414520元。其中246000元系天昕公司因华腾项目支付律师代理费，均有代理合同予以证实；168520元系天昕公司为处理华腾项目遗留问题支付的必要的各项费用。 4、德州鑫翰建筑工程有限公司向德州经济技术开发区人民法院起诉天昕公司，双方签订《和解协议书》，经被告皮文明签字同意，原告于2019年5月4日、2019年5月24日分别支付给德州鑫翰建筑工程有限公司52276.80元、70000元，两次共支付给德州鑫翰建筑工程有限公司122276.80元。 5、原告于2018年3月14日支付给山东耀东钢材有限公司钢材款183157.80元；2018年8月，山东耀东钢材有限公司向德州经济技术开发区人民法院起诉天昕公司追要剩余钢材款，经德州市中级人民法院审理，作出（2019）鲁14民终1407号终审判决书维持原判，判令天昕公司给付钢材款2457324.28元及违约金（截止2018年7月31日违约金100150.64元，自2018年8月1日起至付清之日止，以2457324.28元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。一审案件受理费、保全费31458元，二审案 —23— 件受理费2303元由天昕公司承担。2019年7月9日，天昕公司依照判决的内容支付给山东耀东钢材有限公司钢材款2750000元。本项原告两次共支付给山东耀东钢材有限公司钢材款2933157.80元。 6、李明勇经手，代原告在德州经济技术开发区税务局代开发票，于2019年12月18日，支付华腾项目工程款1000000元；2019年12月24日支付模板木方款700122.48元。本项原告为华腾项目支付款项合计1700122.48元。 7、2018年2月22日，原告天昕公司支付给德州川顺商贸有限公司钢材款1148519.55元；2018年7月13日，德州川顺商贸有限公司向德州经济技术开发区人民法院起诉天昕公司追要剩余钢材款及逾期付款违约金，经法院调解，德州经济技术开发区人民法院于2019年8月22日出具（2018）鲁1491民初1476号民事调解书，天昕公司给付德州川顺商贸有限公司钢材款及利息7500000元并负担案件受理费18470元。依据该调解书，天昕公司于2019年8月30日支付300000元，于2019年8月30日支付7200000元，2019年9月日支付7242.58元。以上两项原告共计支付给德州川顺商贸有限公司钢材款及其利息8655762.13元。 8、2018年5月3日，天昕公司支付给德州通德建材有限公司材料款400000元。经法院调解，德州经济技术开发区人民法院出具（2020）鲁1491民初427号民事调解书，天昕公司于2020年5月15日前向原告尤雷一次性支付预拌混凝土款7000000元，案件受理费32261元由天昕公司负担。2020年5月13日，天昕公司支付7000000元。该款项系涉案项目拖欠德州通德建材有限公司通过债权转让给尤雷的材料款。本项天昕 —24— 公司因为华腾御城二期项目共支付给德州通德建材有限公司及尤雷预拌混凝土款7400000元。 9、2018年3月22日，原告天昕公司支付给山东帷幄建筑工程有限公司材料款200000元。2018年7月16日，山东帷幄建筑工程有限公司向德州经济技术开发区人民法院起诉天昕公司追要剩余货款927117.97元及违约金暂定100000元，经调解，德州经济技术开发区人民法院出具（2018）鲁1491民初1606号民事调解书，天昕公司于2019年2月3日前给付山东帷幄建筑工程有限公司830000元货款。2019年1月31日，天昕公司按照生效调解书支付给山东帷幄建筑工程有限公司材料款830000元。本项天昕公司共支付给山东帷幄建筑工程有限公司材料款1030000元。 10、2018年3月20日，天昕公司支付给文安县华成彩钢钢构厂材料款130865元。 11、2018年3月16日，天昕公司支付给德州宏基混凝土有限公司郑家寨分公司材料款603000元。 12、2018年5月8日，天昕公司支付给德州卓盟商贸有限公司材料费24945元；2018年6月5日，天昕公司支付给德州卓盟商贸有限公司材料费24838元。本项共支付给德州卓盟商贸有限公司材料款49783元。 13、2018年5月8日，天昕公司支付给德州经济技术开发区光磊电气销售处配电箱款6540元。 14、2018年5月28日，天昕公司支付给天津中财型材有限责任公司材料款42848元。 15、2019年8月31日，原告天昕公司员工杨闯为公司处理华腾项目后续事务，支付给德州金将吊装服务有限公司吊装 —25— 费16000元、支付给德州润安吊装服务有限公司吊装费10000元，2019年8月31日，支付给德州润安吊装服务有限公司吊装费4000元（此次发票金额为10000元，原告实付德州润安吊装服务有限公司4000元，剩余6000元未付）。本项共计支付吊装费30000元。 16、2018年7月16日，泰安市亚恒塑料制品有限公司向泰安市岱岳区人民法院起诉天昕公司，要求解除2017年8月20日该公司与添新公司签订的《租赁合同》、退还塑料膜壳1060套、支付租金573811.5元及赔偿利息损失（自2017年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至法院生效判决书指定履行之日止。泰安市岱岳区人民法院作出（2018）鲁0911民初3667号民事判决书后，天昕公司不服提出上诉，经泰安市中级人民法院调解，出具（2019）鲁09民终2608号民事调解书，天昕公司支付给泰安市亚恒塑料制品有限公司690000元，承担二审受理费6732.5元。2019年9月29日，天昕公司按照生效调解书支付给泰安市亚恒塑料制品有限公司690000元。 17、天昕公司职工张厚武因处理华腾项目遗留问题去德州出差，2019年10月11日花费餐费219元、2019年10月12日花费餐费121.5元。天昕公司实际支付给张厚武费用302元。 18、天昕公司职工李金星因处理华腾项目遗留问题去德州出差，发生差旅费663.53元，原告予以支付。 19、天昕公司分别于2019年8月22日，因德州川顺商贸有限公司起诉天昕公司一案缴纳案件受理费17220元；2020年1月2日，因刘学亮起诉天昕公司一案缴纳上诉费24400元； —26— 2020年3月11日，因刘学亮起诉天昕公司一案缴纳诉讼费14909元；2020年5月8日，尤雷（即德州通德建材有限公司的货款）起诉天昕公司缴纳案件受理费32261元。4次共计缴纳受理费88790元。 20、因华腾项目现场经理程建杰处理华腾项目后续事务发生垫付费用，2020年1月3日，天昕公司支付程建杰垫付款6001.36元。 21、2018年12月26日，刘学亮向德州经济技术开发区人民法院起诉被告皮文明、天昕公司，要求偿付工程欠款4000000元，该院出具（2018）鲁1491民初1407号民事调解书，由天昕公司支付刘学亮款项1250000元，案件受理费、保全费24400元由天昕公司承担。2020年1月3日天昕公司依此调解书向刘学亮指定账户支付1250000元。 22、2018年7月14日，开发商山东华腾实业集团有限公司为涉案项目代付农民工工资3389748.54元，直接抵减工程款。 23、2019年8月27日，因职工蔡倩处理华腾项目后续预算事务，原告向蔡倩支付工资3000元。 24、2019年8月28日两张完税凭证，天昕公司因华腾项目支付给德州经济技术开发区税务局税金278329.98元；2019年12月13日两张完税凭证，天昕公司因华腾项目支付给德州经济技术开发区税务局税金100031.71元。共计支付税金378361.69元。 综上天昕公司因华腾项目支付款项共计38113091.17元。 另查明，2018年11月24日，皮文明在名为“德州华腾御城二期材料合同截止2018年6月19日货款台账”材料上签 —27— 字，该台账显示供货方包括德州通德建材有限公司已发生的合同金额约6834285元，已付金额400000元，剩余金额6434285元；山东帷幄建筑工程有限公司已发生的合同金额1000000元，已付金额200000元，剩余金额800000元；德州川顺商贸有限公司已发生的合同金额8200091.62元，已付金额1148519.55元，剩余金额7051572.07元；泰安市亚恒塑料制品有限公司已发生的合同金额890611.5元，已付金额364500元，剩余金额526111.5元；山东耀东钢材有限公司合同金额1125560元，剩余金额1125560元；山东耀东钢材有限公司合同金额474580元，剩余金额474580元；山东耀东钢材有限公司合同金额894898.4元，剩余金额894898.4元；山东鹏建装配建筑科技公司合同金额1000000元，剩余金额350000元；市场五金剩余金额110000元等内容。2018年7月14日，皮文明在原告核实的截止到2018年7月10日的涉案农民工工资证明上签字，该证明写明“以上劳务工资合计3389748.54元”，“以上工资经我公司项目部审核属实，以上农民工工资由山东华腾实业集团有限公司代付，抵减该工程工程款”。 被告皮文明对其在涉案工程的部分签字真实性提出申请鉴定后，又撤回申请。 本院认为，原告天昕公司与山东华腾实业集团有限公司签订《建设工程承包合同》，约定由原告承包山东华腾实业集团有限公司开发的御城二期18#、20#及周边车库建筑施工工程。故山东华腾实业集团有限公司是发包人，原告天昕公司是案涉工程的承包人。被告皮文明、李森共同出资以被告中实公司的名义与原告天昕公司授权其职工杨闯签订《项目投资合作协议》，原告认可杨闯履行的是职务行为。故该《项目投资合作协议》 —28— 的签订主体是原告天昕公司与被告中实公司。 1、关于建设方山东华腾公司实际应付工程款及已付工程款金额。三被告在实际施工过程中，因组织施工不利，造成案涉建设工程施工合同被山东华腾实业集团有限公司解除。合同解除后，对三被告施工部分的建设成果进行了审计核定，对涉案工程造价审核的结果为27911523.51元，被告皮文明签署了“同意结算价”的意见。故本院对该审计结论予以采纳，并作为本案的裁判依据。因税率调整，山东华腾公司减少应付工程款257936.05元，该款项是因税率发生变化导致建设方抵扣税款的减少，有31张发票予以证实，本院予以认定。故建设方山东华腾公司实际应付工程款金额为27653587.46元符合事实，亦有法律法规支持，本院亦予认定。山东华腾公司对涉案项目质保金1395576.18元未付，其他工程款山东华腾公司均已支付给原告，支付给原告工程款共计26258011.28元。 2、原告天昕公司为涉案项目已付工程款的数额。合同解除后，原告天昕公司负责对所涉建设工程施工中拖欠的款项进行处理。原告天昕公司因华腾项目18＃、20＃楼及其周边车库实际支付相关的费用包括款项共计38113091.27元，其中有部分支付款项有皮文明签字、李森签字二人签字；有部分支付款项有皮文明或者李森其中一人签字；还有部分支付款项系通过诉讼程序解决，通过判决书或者调解书的形式予以确定了相关的债务，原告天昕公司依据生效的法律文书支付了相应的工程款项、材料费等款项，并为此支付律师费、诉讼费、保全费；也有部分款项系天昕公司职工为处理后续事务支出的费用等，上述费用系天昕公司为华腾项目18＃、20＃楼及其周边车库实际支付相关的费用，均系合法支出，本院对此事实予以认定。 —29— 3、实际施工人问题。第一，实际施工人是指在履行建设施工合同时，无效合同的承包人，即与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业签订合同的承包人。本案中，原告与被告中实公司在《项目投资合作协议》约定共同出资，原告以专有技术（包含人员及技术资料）出资占出资总额的2%，被告以现金98%出资，双方按照出资比例承担经营风险。通过该协议及5个附件，可以认定原告与被告中实公司之间对涉案项目进行了非法的转包。同时从李森在讯问笔录的供述“工程是我和皮文明合伙出资，挂靠河北天昕建设集团有限公司”也得到了充分的印证。故该协议在实质上是原告对涉案工程的非法转包。第二、关于被告李森与皮文明是否合伙承包了涉案工程。皮文明在工程款给付的单据中多次签字给付工程款、审计报告签字、多次出具的证明、台账签字以及刑事附带民事判决书中的证人证言中，可以证实皮文明实际承包了涉案工程。皮文明给天昕公司出具的承诺书，明确说明了皮文明与李森合伙转包涉案工程的事实；李森在公安机关的笔录中有明白确定的供述：皮文明只出资，“其他所有的事都是我负责”、“负责人是我，程建杰是项目经理”、“我不领工资，我的钱和项目最后的利润挂钩”，且李森在德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491刑初82号刑事附带民事判决书中的供述与辩解以及李森在“天昕集团公司付款单”涉案工程款签字给付的行为，足以认定被告李森与皮文明系合伙承包了涉案项目。故三被告系涉案工程的实际施工人。 4、责任承担问题。 按照天昕公司与中实公司签订的《项目投资合作协议》约定，双方按照出资比例承担经营风险，天昕公司应在2%的范围 —30— 内承担相应的责任，但在建设方山东华腾公司与天昕公司解除涉案的建设工程施工合同后，因三被告组织施工不利造成建设方与天昕公司解除合同，被告皮文明随后于2018年7月14日向原告出具承诺，“我皮文明与李森合伙承包山东德州华腾御城18＃、20＃楼及周边车库工程。本工程所出现的一切经济纠纷及劳务纠纷，均与河北天昕建设集团有限公司无关，均由我二人负责承担”，皮文明的该承诺，是代表合伙体的承诺，因李森与皮文明合伙出资、合伙承包了涉案项目，李森系出资人，其与皮文明的利益是相一致的，由此推定李森与皮文明在本案诉争工程中所有的民事行为均是知晓的、同意的。三被告系实际施工人，故应负连带责任给付原告垫付的工程款项。天昕公司因涉案的华腾项目支付各项工程款共计38113091.17元，山东华腾实业集团有限公司向原告天昕公司支付华腾项目工程款共计26258011.28元（包括山东华腾实业集团有限公司直接支付的农民工工资3389748.54元），原告天昕公司已垫付工程款共计11855079.89元，应由三被告向原告支付。山东华腾实业集团有限公司依照约定尚未支付的质保金1395576.18元由三被告享有。对于原告主张的自实际支付之日利率上浮50%的标准支付利息的请求，本院认为，双方未约定垫付款项的给付利息及利息标准，故本院依法认定自原告起诉之日即2020年8月17日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第四条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第八十四条、第一百零六条之规定，判决如下： 一、沧州中实投资有限公司、皮文明、李森负连带责任给 —31— 付原告河北天昕建设集团有限公司为其垫付的工程款11855079.89元及利息（自原告起诉之日即2020年8月17日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）。限判决生效后10日内履行完毕。 二、驳回原告河北天昕建设集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取47064元，保全费5000元，由三被告负担。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过扫描下方二维码自行网上上诉立案及进行其他网上诉讼操作，或者向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沧州市中级人民法院。 审判员  杨桂玲 二〇二〇年十二月十日 书记员  杜雪莹          沧州市中级人法院诉讼服务中心