山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11337号 上诉人（原审原告）：青岛科奈尔饲料有限公司，住所地山东省莱西市经济开发区北京东路**。 法定代表人：张建宏，总经理。 委托诉讼代理人：郭广京，山东福泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董金平，女，1974年11月29日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：战忠贤（董金平丈夫），住山东省莱阳市。 上诉人（原审第三人）：青岛功成劳务服务有限公司，住所地山东省莱西市烟台路**就业服务中心。 法定代表人：任东，总经理。 委托诉讼代理人：刘行军，男，该公司工作人员。 上诉人青岛科奈尔饲料有限公司（以下简称科奈尔公司）因与上诉人董金平、上诉人青岛功成劳务服务有限公司（以下简称功成劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科奈尔公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人对于判决第二项不承担连带赔偿责任或发回重审。事实和理由：原审适用法律错误，严重损害上诉人合法权益。董金平的工伤待遇应当由用人单位功成劳务公司支付。董金平认定工伤后，其工伤待遇根据《工伤保险条例》第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；第六十条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 董金平上诉请求：1.判决科奈尔公司、功成劳务公司支付2018年11月1日至6日的工资及加班费，共计1022元;2.支付护理费1320元；3.支付停工留薪期工资共计17100元；4.支付后期治疗产生的医疗费用1697.54元；5.支付就医交通费共计300元。事实和理由：1.上诉人于2018年11月1日在科奈尔公司签了合同，当日参加工作，于11月6日在仓库发生了工伤，经鉴定为九级伤残，两家公司都未给缴纳社会保险。在此期间一天工作12个小时，因此应付上诉人的工资及加班费共计1022元。2.由于上诉人发生工伤后，科奈尔公司连医药费都不交，导致医院第二天就停医停药。期间科奈尔公司从未派人去护理，战忠贤不得不去护理，战忠贤是一个装修工人，每天工资不低于220元，期间产生了误工费。3.上诉人停工留薪期工资为一天95元，停工留薪期为6个月，合计费用为17100元。4.上诉人在医院治疗期间，也没有好的医生、好的设备，导致伤情更加恶化，最后不得不去莱阳做检查，因此产生了后期的治疗费用，共计1697.54元。5.由于地处莱阳与莱西交界处，没有公交车，交通不便利。所以不得不找私家车做为交通工具，因此产生交通费用300元。 功成劳务公司上诉请求：1.改判上诉人无需支付董金平2018年11月1日至11月6日工资570元；2.依法改判上诉人支付被上诉人护理费应为323.75元、停工留薪期工资1212.09元、一次性伤残补助金15579元、一次性工伤医疗补助金为38143元、一次性伤残就业补助金65388元，3.科奈尔公司对以上承担连带赔偿责任。事实和理由：1.一审关于工资的认定事实错误，董金平2018年11月1日至11月6日工资已经签收支付；董金平提供的证据模糊不清、与上诉人支付工资没有关系。上诉人提交证据足以证明以上工资已经发放。2.一审关于董金平护理费适用法律标准错误。董金平住院治疗6天，期间由其丈夫战忠贤护理。战忠贤户口性质为农业户口，无稳定的劳动合同关系及收入来源，按照2018年度烟台市农村居民可支配收入19425元计算，其护理费应为323.75元。3.一审关于董金平停工留薪期认定事实及计算标准错误。上诉人已经支付董金平2018年11月、12月停工留薪期工资3019.91元。双方确认停工留薪期为3个月，按照其本人工资计算，剩余应支付停工留薪期工资为1212.09元。4.一审计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准适用错误，应按照2018年度社平工资5449元计算，一次性工伤医疗补助金为38143元、一次性伤残就业补助金65388元。 科奈尔公司向一审法院起诉请求：1.判令功成劳务公司承担董金平工资、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项待遇赔偿责任，科奈尔公司不承担连带责任；2.诉讼费用由董金平承担。 功成劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决功成劳务公司无需支付董金平2018年11月1日至6日工资570元；2.判决功成劳务公司支付董金平护理费323.75元、停工留薪期工资1212.09元、一次性工伤医疗补助金38143元、一次性伤残就业补助金65388元；3.科奈尔公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年11月1日，功成劳务公司派遣董金平至科奈尔公司从事操作工，双方签订劳动合同，合同期限自2018年11月1日至2019年10月31日，每月工资为1731元。功成劳务公司、科奈尔公司未为董金平缴纳社会保险。2018年11月6日，董金平在科奈尔公司仓库工作时受伤，后被送往莱西市人民医院治疗，诊断为软组织伤，脑外伤、腰椎骨折，住院治疗6天，后好转出院，住院期间由其丈夫战忠贤护理。2018年12月5日，董金平到烟台市莱阳中心医院检查治疗。2018年12月24日、25日，董金平与功成劳务公司协议支付工资，双方认可董金平2018年11月1日至6日工资570元。2019年4月4日，董金平之伤经莱西市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年6月11日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定董金平劳动功能障碍程度为伤残玖级。受伤后，功成劳务公司未提交申请对董金平停工留薪期进行确认，董金平未再去科奈尔公司工作，于2019年6月26日，向功成劳务公司提出解除劳动关系。2018年青岛市在岗职工年平均工资为68791元。2019年，董金平向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除董金平与功成劳务公司间的劳动关系，功成劳务公司、科奈尔公司支付董金平2018年11月1日至11月6日工资及加班费1022元、医疗费2000元、住院伙食补助费600元、护理费1500元、停工留薪期工资18000元、交通费200元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金63000元、一次性伤残就业补助金72000元，功成劳务公司与科奈尔公司承担连带责任。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年5月15日作出西劳人仲案字[2019]第658号裁决，裁决功成劳务公司支付董金平2018年11月1日至6日工资570元、住院伙食补助费20元、护理费1047.25元、停工留薪期工资12347.8元、一次性伤残补助金15579元、一次性工伤医疗补助金40131元、一次性伤残就业补助金68796元；科奈尔公司对上述费用承担连带责任。裁决后，科奈尔公司、功成劳务公司对该裁决不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳务派遣合同履行期间，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位承担工伤保险责任,劳动者可以请求用工单位承担连带责任。本案中，董金平系功成劳务公司派遣至科奈尔公司工作期间受伤且被认定为工伤，仲裁裁决科奈尔公司对工伤保险部分承担连带责任，符合法律规定，法院予以确认。关于2018年11月1日至11月6日工资。功成劳务公司辩称已为董金平提交工资予以证实已现金发放工资570元，但根据董金平提交的视频、录音，上述工资表核实签字时无备注内容，功成劳务公司未能作出合理解释且未提交有效证据证实工资现金发放，法院不予采信。仲裁裁决功成劳务公司支付董金平2018年11月1日至11月6日工资570元，符合法律规定，予以确认。关于停工留薪期工资。停工留薪期是法律赋予工伤职工接受工伤医疗的期限，停工留薪期内，工伤职工继续享受原工资福利待遇不变。因每个人的身体条件不同，对疾病的恢复能力也不同，为维护稳定的劳动关系，职工发生工伤后，用人单位应当及时确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。本案中，董金平发生工伤后，功成劳务公司未及时履行上述义务，亦未发放工资。根据《山东省职工工伤停工留薪期管理暂行办法》，董金平工伤部位停工留薪期为六个月。功成劳务公司应当支付董金平停工留薪期工资10386元（1731元/月×6个月）。功成劳务公司辩称已为董金平发放2018年11、12月工资，并提交工资表予以证实，但根据董金平提交的视频、录音，上述工资表核实签字时无备注内容，功成劳务公司未提交有效证据证实工资发放，法院不予采信。功成劳务公司辩称已支付住院津贴960元系支付停工留薪期工资，但未提交有效证据予以证实，不予采信。关于护理费。工伤职工生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。董金平住院治疗6天，主张住院期间丈夫护理、护理费按260元/天计算，但未提交有效证据证实护理人员实际减少的收入状况，结合董金平受伤的部位、程度及医嘱等因素，酌定董金平护理费100元/天。功成劳务公司应当支付董金平护理费600元（100元/天×6天）。关于一次性伤残补助金。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，支付一次性伤残补助金9个月的本人工资。仲裁裁决功劳务成公司支付董金平一次性伤残补助金为15579元，符合法律规定，法院予以确认。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。工伤职工被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金7个月和一次性伤残就业补助金12个月。功成劳务公司应当支付董金平一次性工伤医疗补助金40128元、一次性伤残就业补助金68791元，符合法律规定，法院予以确认。关于加班费、医疗费、交通费仲裁裁决未予支持，住院伙食补助费仲裁裁决功成劳务公司支付董金平20元，董金平未提起诉讼，法院予以确认。关于解除董金平与功成劳务公司间的劳动关系，仲裁裁决未予支持，双方亦未提起诉讼，法院予以确认。 一审判决：1.青岛功成劳务服务有限公司支付董金平2018年11月1日至11月6日工资570元；2.青岛功成劳务服务有限公司支付董金平住院伙食补助费20元、护理费600元、停工留薪期工资10386元、一次性伤残补助金15579元、一次性工伤医疗补助金40128元、一次性伤残就业补助68791元；3.青岛科奈尔饲料有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任；4.驳回青岛功成劳务服务有限公司的其他诉讼请求；5.驳回青岛科奈尔饲料有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由青岛功成劳务服务有限公司负担5元，由青岛科奈尔饲料有限公司负担5元。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。董金平与功成劳务公司签订劳动合同，功成劳务公司派遣董金平到科奈尔公司工作，工作中董金平受伤的事实清楚。《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案科奈尔公司作为用工单位，对董金平因工伤造成的损失，一审判令其承担责任于法有据。科奈尔公司主张不应承担连带责任的理由不能成立，依法不予支持。 本案仲裁裁决对董金平后期治疗费用及交通费的主张未予支持，对董金平主张的2018年11月1日至6日的工资及加班费数额作出认定并裁决后，董金平并未向法院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，由此，对董金平关于后期治疗费用、交通费、工资及加班费的上诉主张，依法不予支持。关于董金平护理费的认定，本院认为，董金平住院期间由其丈夫战忠贤护理，战忠贤并无固定收入，一审参照护工标准，认定董金平护理费每天100元并无不妥。董金平主张护理费应为1320元的依据不足；功成劳务公司主张董金平护理费应为323.75元的理由不能成立，本院不予支持。关于停工留薪期的认定，本院认为，一审中，各方就停工留薪期未能达成一致意见，亦未申请相关部门对停工留薪期进行确认，一审根据《山东省职工工伤停工留薪期管理暂行办法》，结合董金平的伤情，认定董金平停工留薪期为六个月也是适当的。功成劳务公司主张双方确认停工留薪期为3个月，且已经支付董金平2018年11月、12月停工留薪期工资3019.91元，但未能提交证据予以证明，对此，本院不予采纳；董金平主张停工留薪期工资应为17100元的理由亦不能成立，本院不予支持。功成劳务公司提交的证据不足以证明已经发放董金平2018年11月1日至6日的工资，其主张不应支付董金平工资的理由不够充分。2018年青岛市在岗职工年平均工资为68791元，功成劳务公司主张应按照年平均工资5449元认定董金平一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的依据不足，依法不予支持。 综上所述，科奈尔公司、董金平、功成劳务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由上诉人青岛科奈尔饲料有限公司负担10元，由上诉人董金平负担10元，由上诉人青岛功成劳务服务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英