湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2817号上诉人（原审原告）：周石应，男，1953年7月15日出生，汉族，住湖南省江永县。委托诉讼代理人：何吉成，男，1963年2月1日出生，瑶族，住湖南省江永县。被上诉人（原审被告）：周盛阳，男，1962年2月12日出生，汉族，住湖南省江永县。委托诉讼代理人：陈德文，湖南兆美律师事务所律师。上诉人周石应因与被上诉人周盛阳健康权纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。周石应上诉请求：1、撤销湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初711号民事判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人损失69760.2元；3、本案上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人对手无寸铁的老人殴打致伤致残，给上诉人造成极大伤害，被上诉人应付全部赔偿责任。二、一审判决认定事实不清，一审认定损失不当。1.一审以上诉人受伤时已超过65岁就不支持误工费，是与事实不符的；2.护理费一审按农村标准计算不符事实，应当按居民服务行业标准计算。3.重新鉴定费2400元应当全部由被上诉人承担。4.一审责任划分不合理，被上诉人最起码也要承担90%的责任，而一审判决上诉人承担40%的责任不合理。5.一审未支持住院伙食补助费和精神抚慰金。周盛阳辩称，一审判决事实明确，程序合法，适用法律正确。一、被答辩人在上诉状中所诉与事实不相符合，周石应的伤不是答辩人直接砍伤的，是双方在扭打过程中被地上硬物碰撞所致。二、在责任比例问题上，被答辩人有相当大的责任。三、被答辩人要求赔偿误工费没有事实依据与法律依据，对方没有提供证据证明具有明确的劳动收入。护理费的认定及原判对被答辩人住院伙食补助费、精神抚慰金的诉求不予支持是合理合法。周石应向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令被告周盛阳赔偿原告周石应各项损失共计58600.7元（其中治疗费5950.5元，后续治疗费3000元，鉴定费2200元，误工费14880元，护理费7440元，营养费4500元，住院伙食补助费900元，残疾赔偿金19730.2元）。一审法院认定事实如下：2019年11月9日16时许，原告周石应的妻子周良姣将其自家带有小牛的母牛拴在被告周盛阳的菜田附近，之后周良姣便自行去了洗衣服。原告周石应家未满月的小牛，在独自活动的过程中进入了被告周盛阳的菜田，原告周石应发现后责备了其妻周良姣，并将母牛迁至远处。被告周盛阳手提钩刀去自家玉米地割玉米秸秆途中听说后，顺路去自家菜田查看，随即找周良姣理论，并与之发生争执。在远处拴好母牛的原告周石应返回后，见被告周盛阳与其妻子周良姣争执，也与被告周盛阳就小牛是否吃了或者踩踏了被告周盛阳菜田里的蔬菜发生争执、争吵，并与手持钩刀的被告周盛阳相互扭打，一同摔倒在菜田里翻滚，周良姣将被告周盛阳推开。原告周石应与被告周盛阳相互扭打后，各自身体均有不同程度的损伤。随后，原告周石应及其妻子周良姣先后打电话报警，并报告村委会。江永县公安局允山派出所民警与江永县潇浦镇回岗村干部先后到达现场处置，原告周石应的儿子周春良赶到现场后，当众殴打被告周盛阳。随后，经江永县公安局允山派出所民警与江永县潇浦镇回岗村干部现场处置，原告周石应因伤被送往江永县人民医院检查、诊治。事后，江永县公安局作出公安行政处罚决定，对周春良、被告周盛阳分别给予了公安行政处罚。原告周石应于2019年11月9日至2019年11月17日在江永县人民医院住院治疗9天，入院诊断：1、左肩胛骨肩峰骨折；2、左侧第6肋骨折；3、额部裂伤；4、左前臂裂伤；5、全身多处软组织挫伤；6、支气管炎伴少许肺部感染；7、左肺下叶结节灶；8、左锁骨远端骨折？开支住院医疗费3251.91元。2020年1月14日CT检查花费898元，同日X线、CT检查花费912.6元，2020年2月25日磁共振检查花费898元，同日因法医伤残程度评定花费2200元。原告周石应于2020年5月26日向该院提起诉讼，在本案诉讼中，被告周盛阳申请对原告周石应的伤情重新评定，经原、被告协商一致同意后，该院予以准许。2020年7月14日被告周盛阳向原告周石应给付鉴定费2200元及交通费200元。经该院司法技术室组织，2020年7月20日CT检查花费243元，同日因法医伤残程度重新评定花费2200元，2020年7月20日原告周石应因重新进行伤情程度评定花交通费240元；永州市湘永司法鉴定中心于2020年7月22日作出永州市湘永司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、周石应被钝性外力致左肩胛骨峰骨折，左肩袖损伤，现遗留左肩关节功能损失大于25%，比照《人体损伤致残程度分级》，已构成十级伤残；2、医疗建议：前期医药费请参考正式医疗发票；继续治疗费预计叁仟元左右（或按实际医疗发票结算）；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/1193-2014）》，伤者左肩胛骨峰骨折，左肩袖损伤等，伤后误工期壹佰贰拾日；伤后壹人护理陆拾日；考虑营养期陆拾日（建议叁拾元/日）。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，侵害他人身体健康造成人身损害的，应当承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因原告周石应家里饲养的小牛进了被告周盛阳的菜田，在原告周石应与被告周盛阳的妻子周良姣争执过程中，原告周石应未能理性对待，而是与手持钩刀的被告周盛阳发生争吵和肢体冲突，从事件起因看，系由原告周石应不当行为引发的，原告周石应存在饲养动物管理不善的过错，且在明知自己家的小牛进入被告周盛阳菜田情形下，仍然与手持钩刀的原告周石应进行无畏的争辩，导致双方互相推打并致伤对方。该院酌定原告周石应对自己所受伤害自负40%的责任。原告周石应于2019年11月9日至2019年11月17日在江永县人民医院住院治疗9天，花住院医疗费3251.91元，2020年1月14日CT检查花费898元，同日X线检查、CT检查花费912.6元，2020年2月25日磁共振检查花费898元，同日因法医伤残程度评定花费2200元，2020年7月20日CT检查花费243元，同日因法医伤残程度重新评定花费2200元，交通费240元，上述医疗费、检查费、鉴定费、交通费合计10843.51元，该院予以确认。原告周石应依据鉴定意见的预计，主张后续治疗费3000元，该鉴定意见也同时建议或按实际发生的医疗发票结算，该院结合本案原告周石应在江永县人民医院住院治疗结束后，再次进行CT检查花费898元，X线、CT检查花费912.6元，合计1810.6元，上述检查后未进行诊治且无医疗发票的实际情况，故原告周石应依据鉴定意见要求赔偿后续治疗费3000元的诉讼请求，应予剔除该检查费用1810.6元，该院确认支持后续治疗费3000元-1810.6元=1189.4元；原告周石应已年过65岁，在本案诉讼中也未能证明原告周石应具有明确的劳动收入，故原告周石应要求赔偿误工费14880元的诉讼请求，该院不予支持。重新鉴定意见认为考虑营养期为60天，该院酌定营养费按30元/天计算，该院支持原告周石应要求赔偿营养费的诉讼请求，合计1800元；重新鉴定意见认为原告周石应伤后需1人护理60日，该院确认原告周石应受伤后的护理费按农、林、牧、渔业年平均工资44693元/年÷365×60=7346.79元；原告周石应在本案诉讼中主张残疾赔偿金19730.2元，符合有关法律规定，该院予以支持。综上所述，原告周石应因伤花医疗费、检查费、鉴定费、重新鉴定费、交通费计10843.51元，后续治疗费1189.4元，营养费1800元，护理费7346.79元，残疾赔偿金19730.2元，各项经济损失合计40909.9元；由原告周石应自负40%，被告周盛阳承担60%的赔偿责任，计24545.94元，被告周盛阳在本案诉讼中已经垫付的重新鉴定费及交通费2400元属于原告周石应各项经济损失的组成部分并已合计计算在内，应予扣除。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十五条之规定，判决：一、被告周盛阳应于本判决生效后十日内赔偿原告周石应受伤后的医疗费、护理费、检查费、鉴定费、交通费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金等经济损失合计22145.94元；二、驳回原告周石应的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。案件受理费1265元，减半收取计632.5元，由原告周石应负担240元，被告周盛阳负担392.5元。本案二审期间，周石应向法庭提交以下证据：证据一、证明三份，其中两位证人出庭作证，照片二页，拟证明周石应受伤前有劳动能力，靠自己劳动收入维持生活，应当支持误工费请求。证据二、司法鉴定意见书一份，拟证明周石应评定为轻伤二级二处，轻微伤四处。之后又补充了证据三、设施农用地备案申请表、设施农用地适用协议、设施农业建设方案、设施农用地土地复垦协议，拟证明周石应作为扶贫户设立了养鸽子的项目，租用了1.3亩的场地，租用时间30年，每年养殖8000-10000只鸽子左右，每年产值20万-30万元，利润15万-20万元，周石应虽然超过了60岁，但还有劳动能力，应该支持误工费。周盛阳质证认为：证据一的证明无效，达不到其证明目的，根据证据法的规则，证人证言应当出庭作证。史江伟的证词真实性有异议，也没有提供证明人的身份证。其他两位证人是上诉人的亲侄子，证明力不够。照片拍摄的时间不清楚，就算是最近拍摄的，喂养鸡鸭即使八十岁的老人也可以喂，达不到其证明目的。证据二的鉴定书的身份证提供人不是当事人周石应。而且本案一审时，上诉人提供了一份鉴定报告，也是这个鉴定机构，在第一份鉴定书上的结果是轻微伤，没有轻伤。现在同一家机构对同一个人的鉴定出现了2种结果，因此这份鉴定报告有问题。按常理说，案子发生之后，时间越短伤势应该越严重，过了这么久的时间，伤势反而加重，违背常理。因此这份鉴定报告应该不予认可。对于证据三、不予认可，该份证据不属于新证据，周石应也未向法院申请延期举证申请，该证据也不属于法院依职权调取的证据范围，已经超过了举证期限，不予质证。本院认证认为，对上诉人提交的第一组证据，仅有上诉人亲属的证言和照片，无法达到其证明目的，对于其证明目的本院不予采信。对于上诉人提交的证据二，与本案没有直接关联性，本院不予采信。对证据三，有相关部门盖章，对该份证据的真实性，本院予以采信，该证据不能达到其证明目的。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对原判认定的事实，本院予以确认。本案系健康权纠纷，本案的争议焦点是：一、本案的责任如何划分；二、一审法院对于损失的计算是否合理。一、责任划分，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审中，上诉人周石应家的小牛进到被上诉人周盛阳家的菜田，双方发生纠纷导致本案发生，双方当事人在本次事件中，均存在过错，一审法院综合本案实际情况及双方过错程度划分责任，符合法律规定，上诉人提出要求被上诉人承担全部责任的上诉理由，本院不予支持。二、关于本案的损失。1.住院伙食补助费，上诉人住院9天，其住院伙食补助费应是900元，对于上诉人要求计算伙食补助费900元的上诉理由，本院予以支持。2.误工费，上诉人已经年满65周岁了，上诉人未能提供证据证实其不能从事原有的工作或劳动,确因误工而使收入丧失或减少的情形，对于上诉人提出要求支付误工费的上诉理由，证据不足，本院不予支持。3.护理费，公安机关的笔录显示，事故发生后，上诉人的儿子很快就赶到派出所并与周盛阳发生冲突，与上诉人陈述其儿女请假从广东回来护理上诉人相矛盾，上诉人周石应及其儿子均是农村户口，一审法院依据农、林、牧、渔业平均工资认定护理费，符合法律规定，上诉人提出一审护理费计算错误的上诉理由，本院不予支持，上诉人在上诉状中要求的护理费超过了一审诉讼请求范围，对于该部分，本院不予处理。4.精神抚慰金，上诉人提出要求支付精神损失费，该项上诉请求超出一审诉讼请求范围,本院不予处理。5.鉴定费，一审法院已经将两次鉴定费计算在损失里面，并按照双方当事人的责任承担损失，符合法律规定，上诉人提出一审鉴定费分担错误的上诉理由，本院不予支持。因此本案周石应的损失应是：医疗费、检查费、鉴定费、重新鉴定费、交通费计10843.51元，住院伙食补助费900元，后续治疗费1189.4元，营养费1800元，护理费7346.79元，残疾赔偿金19730.2元，各项经济损失合计41809.9元，由周石应自负40%，周盛阳承担60%的赔偿责任，计25085.94元，扣除周盛阳已经垫付的2400元，周盛阳还应支付22685.94元。综上所述，上诉人周石应的上诉请求部分成立，一审判决适用法律不当，应予以部分改判，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初711号民事判决；二、周盛阳应于本判决生效后十日内赔偿周石应受伤的各项经济损失合计22685.94元；三、驳回周石应的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1265元，减半收取632.5元，由周石应负担387.6元，由周盛阳负担244.9元；二审案件受理费1265元，由周石应负担775.2元，由周盛阳负担489.8元。本判决为终审判决。审 判 长 唐向东审 判 员 刘久平审 判 员 周文静二〇二〇年十二月二十九日法官助理 陈 楠书 记 员 吴惠民