陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕05民终1797号 上诉人（原审被告）：陕西鸿兴泰地产有限公司。 法定代表人：潘友龙，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李建民，陕西法智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西生力置业集团有限公司。 法定代表人：杨贵合，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴伟，陕西渭临律师事务所律师。 上诉人陕西鸿兴泰地产有限公司（以下简称鸿兴泰公司）因与被上诉人陕西生力置业集团有限公司（以下简称生力公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院作出的（2019）陕0527民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿兴泰公司的委托诉讼代理人李建民、被上诉人生力公司的委托诉讼代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿兴泰公司上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0527民初2193号民事判决书，改判上诉人不承担返还责任，维持判决第二项；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定构成不当得利是错误的。原判认定依照合同约定鸿兴泰公司承担最终责任的依据是合同约定，既然是合同责任就不可能是不当得利，合同之债和不当得利之债是两种债。鸿兴泰公司收取购房款，不是没有法律上的根据和原因取得利益，而是依照合同应取得的利益。二、生力公司对涉案所谓损失有过错，最主要的是程序上的过错。1、生力公司与白水县颉翔煤业有限责任公司商品房买卖合同纠纷一案中应申请追加鸿兴泰公司为被告，没有申请是错误的；2、生力公司没有启动二审、再审程序，直接侵害了鸿兴泰公司的利益，足以构成生力公司有过错的根据。三、（2017）陕0527民初256号民事判决的既判力是针对判决当事人，对鸿兴泰公司不产生既判力。四、白水县房管局对涉案商品房买卖合同房屋面积的测算报告适用的分摊系数明显是错误的，不符合规划意见和商品房买卖合同的约定，造成鸿兴泰公司承担责任的根据不足，鸿兴泰公司又无法启动（2017）陕0527民初256号民事判决的再审程序。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 生力公司辩称，原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：1、双方签订的《房地产联合开发协议书》的第二条第二款约定了由鸿兴泰公司承担最终责任，依据（2017）陕0527民初256号民事判决书，实际是本案被上诉人代替上诉人承担了返还购房款的责任，所以原审认定事实符合法律规定。2、关于补充理由中间提到的生力公司与白水县颉翔煤业有限责任公司商品房买卖合同纠纷一案没有追加鸿兴泰公司，是因为该案本身就是鸿兴泰公司以生力公司名义所打的官司。作为生力公司从来没有委托过代理人参加诉讼。所以说，是否追加鸿兴泰公司为被告，作为实际的合同履行人鸿兴泰公司可以自己决定。对于上诉人上诉理由的第三、四点，（2017）陕0527民初256号民事判决书已经做出了正确认定，一经生效就具有法律效力，并不因为审理层级而区分，所以我们认为被上诉人是否启动二审、再审程序并不必然造成生力公司具有过错。 鸿兴泰公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告各项经济损失354700元及利息；2、诉讼费用由被告承担；3、律师代理费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月25日，原告与被告签订《房地产联合开发协议书》，原告生力公司将其拥有的白建规（2009）26号审批意见中东南角一宗土地使用权交于被告运作房地产开发，并于该合作协议第二条约定该项目由被告鸿兴泰公司独立运作，开发项目之设计、施工、销售及该项目产生的收益、债权债务及有关税费都归被告，被告鸿兴泰公司分别于该合作协议签订之日、三层封顶后支付原告生力公司350万元和150万元（共500万元），现已履行完毕。2012年8月20日，鸿兴泰公司以生力公司名义与白水县颉翔煤业有限责任公司签订了房屋买卖合同，约定由白水县颉翔煤业有限责任公司购买由被告实际开发建设的白水县生力大厦工程五层整层房屋，合同约定建筑面积1467.122平方米，每平方米价款2100元，总房款3080956元。房产交付后，因产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以产权登记面积为准进行核算。2012年12月24日白水县房管所颁发的白水房权证私字第99**《房屋所有权证书》，核定五楼整层面积为1370.35平方米，与合同约定面积相差96.772平方米。白水县颉翔煤业有限责任公司因此提起诉讼，要求生力公司返还超付的房款，并就面积误差超出3%的部分房款予以双倍返还。经一审法院审理于2019年1月28日作出（2017）陕0527民初256号民事判决，判决由生力公司向白水县颉翔煤业有限责任公司返还购房款314013元，并对其中购房款92421元按照年利率6%承担从2012年8月20日至清偿之日的利息。后因生力公司于本判决书生效后未主动履行，白水县颉翔煤业有限责任公司申请一审法院强制执行。执行过程中，白水县颉翔煤业有限责任公司主张收取本息350000元，其余自愿放弃，另有执行费用4700元。一审法院于2019年8月13日共划取原告354700元，并于2019年9月11日作出（2019）陕0527执450号结案通知书，表明该案已执行完毕并结案。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉《房地产联合开发协议书》的性质及效力如何认定；2、是否构成追偿权，应如何确认原、被告争议法律关系；3、原告生力置业公司对其所诉的损失是否具有过错应如何认定；4、原告律师代理费是否由被告承担。一、案涉《房地产联合开发协议书》的性质及效力问题。一审法院认为，案涉《房地产联合开发协议书》名为联合开发实为土地使用权转让协议，合同效力为有效。首先，案涉《房地产联合开发协议书》第二条第二款明确约定：“甲方同意乙方对该房地产开发项目独立运作，乙方享有和承担该房地产开发项目的收益，债权、债务及有关税费。”并在第三条利益分配中约定了固定收益（500万元）的收益方式，且在案涉《房地产联合开发协议书》中并无合同当事人愿共享收益共担风险之表示，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二十四条之规定，案涉《房地产联合开发协议书》应为土地使用权转让合同。被告陕西鸿兴泰地产有限公司主张《房地产联合开发协议书》应为无效合同一审法院不予支持，理由如下：首先，依据相关司法解释、《土地管理法》及《城市房地产管理法》所规定未取得土地权属证书不得转让应为管理性禁止规范，被告代理人也于代理词中予以认同，依据《合同法司法解释（二）》第十四条之规定，管理性强制性规定并不足以导致合同必然无效；其次，依据最高人民法院的相关精神，案涉《房地产联合开发协议书》并不宜认定为无效合同；最后，虽然案涉《房地产联合开发协议书》签订时欠缺相关手续，但通过白水县颉翔煤业有限责任公司取得白水房房权证私字第99**房屋所有权证书》可知，其后在案涉房地产项目开发过程中已经完成了相关审批工作并取得了相关许可证，获得案涉土地的处分权，因此依据《物权法》第五十一条之规定该土地使用权转让行为应为有效。综上，案涉《房地产联合开发协议书》并未违反相关效力性强制性规定，不符合《合同法》五十二条之规定，因此案涉《房地产联合开发协议书》应为有效合同，合同双方均应予以遵守履行。二、原、被告之间是否构成追偿权，应如何认定。一审法院认为，被告鸿兴泰公司构成不当得利，理由如下：首先，案涉《房地产联合开发协议书》为土地使用权转让合同，且合法有效，双方均应予以遵守履行，案涉《房地产联合开发协议书》第二条第二款明确约定了案涉房地产开发项目由被告鸿兴泰公司享有和承担该房地产开发项目的收益、债权、债务及有关税费。被告鸿兴泰公司与白水县颉翔煤业有限责任公司之纠纷系因涉案房地产开发项目中房屋买卖合同纠纷所起，虽其中使用原告之名义与印章，但依据案涉《房地产联合开发协议书》第二条第二款之约定应由被告鸿兴泰公司承担最终责任，原告依据（2017）陕0527民初256号民事判决向白水县颉翔煤业有限责任公司返还了购房款，其已经承担了不该承担的责任，并使自己权利受到损失。为了保护自己合法权益，有权要求被告鸿兴泰公司进行返还；其次，被告鸿兴泰公司全额收取了白水县颉翔煤业有限责任公司的购房款，理应向白水县颉翔煤业有限责任公司返还相应购房款，但因原告生力公司返还了购房款为被告免除了相关责任，被告鸿兴泰公司取得了不该享有的利益，且获取无法定或约定的理由，给原告生力公司带来了一定损失。综上，被告鸿兴泰公司相对于原告生力公司无正当理由获取了不当利益，并使原告生力公司遭受了一定损失，双方形成债权债务关系，即不当得利之债，依据《民法总则》第一百二十二条之规定构成不当得利，原告生力公司有权要求被告鸿兴泰公司予以返还。三、原告生力公司对其所诉的损失是否具有过错。一审法院认为，原告生力公司对其所诉的损失无过错，理由如下：原告生力公司对其所诉的损失系由（2017）陕0527民初256号民事判决所确定，被告鸿兴泰公司辩称（2017）陕0527民初256号民事判决书程序违法，原告主动放弃上诉及再审申请的权利，使该有争议的债权变成确定债权，故生力公司对该债权的产生具有过错责任，应当自行承担相应经济损失。人民法院之判决具有既判力，一经生效即具有法律效力，二审程序、再审程序为程序性规定，判决之效力与判决所确定之事实并不因审理程序、审理层级所有所区分，因此原告生力公司启动二审程序、再审程序与否并不足以构成原告生力公司是否具有过错的判断标准。二者因在诉讼中配合问题发生的纠纷属另一法律关系，被告可以通过审判监督程序予以救济，不在本案审理范围内。至于一审法院在审理（2017）陕0527民初256号案件过程中是否存在程序违法，因该判决已明确是因当时未缴纳鉴定费用或提供资料不完整等原因致使鉴定工作无法完成，故被告辩称程序违法，无法律依据，不予支持。四、原告生力公司律师代理费的承担问题。一审法院认为，原告律师代理费由被告承担无事实和法律依据，由败诉方承担律师费应有法律明确规定或合同约定，但原告生力公司并未能证明本案应由被告承担原告律师代理费的法律规定，也没有提供相关合同约定，因此原告该项主张不能得到支持。被告辩解理由予以采信。综上所述，案涉《房地产联合开发协议书》性质应为土地使用权转让协议，且该协议系双方真实意思表示并未违反法律及行政法规规定，因此该协议合法有效，双方应遵守履行。依据案涉《房地产联合开发协议书》应由被告鸿兴泰公司承担最终案涉房地产开发项目责任；因原告所诉损失系生效判决所确认，原告对于该项损失并无过错。原告提起诉讼，并无不当。所谓不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实，依法律规定，取得不当得利的一方应将所获利益返还受损失一方，双方形成债权债务关系，被告仅以原告诉请案由不成立要求驳回原告起诉，不予支持。原告生力公司诉请有理部分，一审法院予以支持，无理部分，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、《合同法司法解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告陕西鸿兴泰地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西生力置业集团有限公司经济损失354700元，并按年利率6%承担自2019年8月13日至清付之日资金占用期间的利息；二、驳回原告陕西生力置业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6620元，减半收取3310元，由被告陕西鸿兴泰地产有限公司负担。 二审审理中，上诉人提供四组证据，前两组分别为房地产联合开发协议书、商品房买卖合同，生力公司对其真实性没有异议，对其证明目的不予认可。该两组证据原审已经提供，不能作为新证据。后两组分别为《白水县规划建设管理局关于新建生力大厦建设工程的规划意见》白政建规发（2010）93号文件、面积计算报告，证明目的为生力大厦的一至四层为商业用房，第五层以上为住宅用房，住宅用房的公摊和商业用房的公摊面积不同。生力公司对其真实性、关联性均不予认可。该两组证据与本案不具有关联性，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审相同。 本院认为，本案生力公司与鸿兴泰公司于2010年4月25日签订的《房地产联合开发协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。该合同名为联合开发协议，结合合同内容以及合同的实际履行情况，生力公司不承担经营风险，只收取固定利益，原审认定其实为土地使用权转让合同并无不当，且双方当事人对此不持异议。根据《房地产联合开发协议书》第二条第二款以及违约责任条款的相关约定，鸿兴泰公司应最终承担涉案房产产生的债权债务，现生力公司因房屋销售问题被人民法院执行了相关款项，因此受到的损失其有权依据以上协议请求鸿兴泰公司承担，一审认定本案案由为不当得利纠纷不妥，该案案由应为土地使用权转让合同纠纷，故上诉人就本案案由的上诉理由成立。关于上诉人上诉称生力公司存在过错，其与白水县颉翔煤业有限责任公司商品房买卖合同纠纷一案审理存在的程序问题以及涉案商品房买卖合同房屋面积的测算报告适用分摊系数问题，其应当通过其他途径解决，与本案不具有关联性，本案不予涉及。生力公司是否对其与白水县颉翔煤业有限责任公司商品房买卖合同一案启动其他诉讼程序，属当事人意思自治，并非其构成本案过错之理由，即使启动以上程序，生力公司亦不必然胜诉，不能因之得出其必然胜诉的结论。上诉人陕西鸿兴泰地产有限公司的其余上诉请求亦不成立。 综上所述，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6621元，由上诉人陕西鸿兴泰地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新龙 审 判 员 秦文强 审 判 员 李 谦 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 邢当当 书 记 员 史 翌