广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2873号 上诉人（原审被告）：桂平市下湾镇福旺页岩砖厂，住所地：桂平市下湾镇邓明村15-16队(明科屯)。统一社会信用代码：91450881MA5MTDE5XL。 投资人：全子龙。 上诉人（原审被告）：全子龙，男，1974年10月21日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告）：邓启宇，男，1964年10月15日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告）：邓德健，男，1961年10月10日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告）：邓媚，女，1963年1月5日出生，汉族，住桂平市。 上诉人（原审被告）：容天成，男，1959年2月22日出生，汉族，住桂平市。 上述六上诉人的共同委托诉讼代理人：梁日彰，广西五针松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴聚军，男，1955年6月18日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：梁富团，广西至通律师事务所律师。 上诉人邓启宇、邓德健、容天成、邓媚、桂平市下湾镇福旺页岩砖厂（以下简称福旺砖厂）、全子龙因与被上诉人吴聚军民间借贷纠纷一案，不服桂平市人民法院（2020）桂0881民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 邓启宇、邓德健、邓媚、全子龙、容天成、福旺砖厂上诉请求：1.依法撤销桂平市人民法院民事判决书（2020）桂0881民初2802号；2.改判福旺砖厂、全子龙不承担还款和连带责任；改判邓媚不承担还款和连带责任；改判涉案借款396146.4元本息由变更后的原股东邓启宇、邓德健、容天成、陈某、蓝某共同负担。3.一审事实不清、程序违法、适用法律错误应发回重审。4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.2017年9月27日福旺砖厂经正式工商登记为个人独资企业，取得企业营业执照，登记投资者为上诉人全子龙。而借款是原福旺砖厂原五个股东邓启宇、邓德健、邓媚、容天成、陈某、蓝某欠的（当时砖厂无执照），说明这与新成立的福旺砖厂、全子龙无关，全子龙此后的个人投资和盈亏、债务亦与原股东无关。至于事后盖章“追认”问题，当时是由邓德健不经独资人全子龙同意，私下被逼弄到印章盖上去的，属无效行为，对砖厂无约束力。故之前所欠债务仍是应由原五个股东（邓媚已退股）承担才符合事实。2.原股东邓媚已于2015年6月30日退出福旺砖厂股东并转让所有股份给邓德健，不再承担原砖厂的债权债务，所以不应承担偿还责任。3.两位原股东陈某、蓝某应当担责，但一审对此没有查明、释明、也不允许追加，造成分责不公。二、一审在程序上严重违法。1.涉案的股东或人员基本上都吃住在桂平市城区，且开庭前邓德健还多次与办此案有关人员通电话询问，根本没有“合法传唤不到庭”的事实，剥夺了上诉人的诉权。2.开庭前的8月2日，上诉人邓德健以书面形式申请要求法院追加二个被告原股东陈某、蓝某、要求简易转普通程序，但法院不予恢复；甚至在开庭前法官有关人员还致电邓德健，说是延期开庭审理了。但后来法院却于8月20日径自开了庭，几个上诉人对此全然不知，剥夺上诉人的应诉、答辩、举证质证、答辩等相关权利。3.对于应申请或依职权追加到庭的被告两位原股东陈某、蓝某而没有追加，遗漏了当事人。4.因争议大、本金不明确、案情复杂应简转普通审理。三、由于一审没有查明事实、不正确认定，造成适用法律错误在所难免，应予纠正。 吴聚军辩称，福旺砖厂和全子龙、邓媚均应承担还款责任，一审判决不存在事实不清、程序违法的情形，上诉人的上诉没有依据，请求驳回上诉，维持原判。 吴聚军向一审法院提出诉讼请求：1.判令六被告共同支付货款508946.4元给原告；2.判令六被告自2015年4月1日起至还清货款之日止，以508946.4元为基数按月利率2%支付利息给原告，暂计至2020年7月1日的利息为508946.4元×2%×63=641272.4元，1-2项合计：1150218.8元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂于2017年9月27日注册登记成立，属个人独资企业，被告全子龙是该砖厂的投资人及负责人。桂平市下湾镇福旺页岩砖厂的前身为“桂平市福旺页岩砖厂”（该砖厂在2017年9月27日之前未有办理营业执照）。桂平市福旺页岩砖厂自2013年11月开始以被告邓媚的名字开设银行账户进行经济交易。原告吴聚军于2014年3月至2014年4月3日期间向桂平市福旺页岩砖厂供应煤炭共706.87吨。后经双方结算，被告邓启宇、邓德健、邓媚、容天成以其作为桂平市福旺页岩砖厂的股东代表于2015年3月27日出具了《欠条》原告收执，欠条确认桂平市福旺页岩砖厂尚欠原告的煤炭款508946.4元，并约定自2015年4月1日起开始计息，利息按月利率2%计算给原告。上述欠条有被告邓启宇、邓德健、邓媚、容天成签名确认。桂平市下湾镇福旺页岩砖厂在获得营业执照取得了公章之后，在上述的欠条上的落款处加盖了“桂平市下湾镇福旺页岩砖厂”的公章对欠款予以追认。 结算后，被告福旺砖厂主张其于2016年11月16日支付煤款20000元、2016年11月17日支付煤款25000元、2016年11月20支付煤款36500元、2017年1月2日兑砖5万块17000元、2017年1月5日兑砖2万块共6800元、2017年1月8日兑砖10万块共34000元、2017年3月7日兑砖3万块共10800元、2017年3月22日兑砖2万块共7800元、2017年4月16日兑砖2.5万块共10000元，共支付了上述煤款合计167900元给原告。原告对被告支付的上述款项中：①仅认可2017年1月2日、1月5日、1月8日、4月16日兑砖的款项共67800元，但认为上述兑砖的款项应先扣除被告应付的利息。②认为被告于2016年11月16日支付的20000元及2016年11月17日支付的25000元是支付原告于2016年11月10日、12日、14日、16日供应给被告的煤炭货款，并非是支付本案2015年3月27日所签欠条的煤炭款。经查，被告福旺砖厂于2016年11月16日、11月17日通过被告邓媚的账户汇款20000元、25000元给原告，其汇款的用途均注明是“煤款”；而原告提供的2016年11月10日、12日、14日、16日期间的5张煤炭磅码单上均无收货人的任何签名或盖章，磅码单上也是仅有煤炭的净重数量并未注明煤炭的价款。③认为被告于2016年11月20日支付的36500元，是支付原告于2016年11月8日、11月20日供应给被告的煤炭货款，并非是支付本案2015年3月27日所签的煤炭欠款。经查，被告于2016年11月20日支付货款36500元的报销单中明确注明了“支吴聚军煤款：73.09吨/750元=54817-（11月8日36.18吨、11月20日36.91吨），已支36500元，未付18317元，减上单15元实际未付18302元”，与原告提供的2016年11月8日、11月20日的煤炭磅码单的数量及价款相吻合。④认为被告于2017年3月7日、3月22日以兑砖形式兑付的货款是被告兑付给原告供应的柴油货款，并非是兑付本案的煤炭货款。经查，被告于2017年3月7日以兑砖形式兑付货款10800元的报销单中明确注明了“支柴油兑砖（票号0001898）”，2017年3月22日以兑砖形式兑付货款7800元的报销单中明确注明了“支吴聚军柴油款兑砖”。 再查明，被告邓启宇、邓德健、邓媚、容天成均是原告于2014年向福旺砖厂供应涉案煤炭时的该砖厂合伙人。被告邓媚于2015年6月30日将其持有该砖厂的股权全部转让给被告邓德健。在诉讼过程中，被告邓德健、容天成认为该砖厂股东还有陈某、蓝某，认为原告需要追加陈某、蓝某作为本案共同的被告。而经一审法院向原告询问，原告在庭审中明确表示不需追加陈某、蓝某作为本案共同的被告。 一审法院认为，桂平市下湾镇福旺页岩砖厂是个人独资企业,其前身为“桂平市福旺页岩砖厂”,桂平市福旺页岩砖厂因生产经营需要向原告吴聚军购买煤炭。经结算，被告福旺砖厂尚欠原告的煤炭款508946.4元，有时任福旺砖厂的合伙人邓启宇、邓德健、容天成、邓媚共同签名的欠条确认，且被告福旺砖厂在取得营业执照获得企业公章后并在该欠条上加盖了该砖厂的公章对该欠款予以追认，足以证实原告吴聚军与被告福旺砖厂之间已经形成合法有效的买卖合同关系。因此,本案的债务首先应由被告福旺砖厂以其的财产进行偿还。 关于被告福旺砖厂尚欠原告的煤炭款是多少的问题。结算后，被告福旺砖厂于2016年11月16日支付煤款20000元、2016年11月17日支付煤款25000元，原告对此认为不是支付本案的款项，但其未能提供充足的证据证实其的主张，对此不予以采纳，上述款项应认定为支付本案的煤款；被告福旺砖厂于2017年1月2日以兑砖的形式兑付煤款17000元、2017年1月5日兑付6800元、2017年1月8日兑付34000元、2017年4月16日兑付10000元，上述的款项原告对此均无异议，予以确认。至于被告主张于2016年11月20日支付36500元、2017年3月7日和3月22日以兑砖的形式兑付本案煤款10800元、7800元，被告的主张与查明的事实不符，对此不予采纳。至于被告支付的上述款项是归还本案货款本金还是支付逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”而被告支付的上述款项中均明确注明了“支付煤款”，原告在此前亦从未提出过异议，视为双方对付款的顺序已经进行了约定。因此，被告福旺砖厂归还的上述款项应按先本后息进行扣减。综上，被告福旺砖厂已经支付的货款合计为112800元，被告福旺砖厂实际尚欠原告的涉案煤款应为396164.4元。原告主张被告支付的上述款项按先息后本进行抵扣利息的主张，不予采纳。综上，被告福旺砖厂应支付尚欠的煤炭款396164.4元给原告，原告主张超出上述部分的，不予支持。 关于被告福旺砖厂应否支付利息、应支付多少给原告的问题。由于本案煤炭供应发生在2014年，结算时双方对尚欠货款的利息约定了自2015年4月1日起按月利率2%计付利息，该约定并未违反法律的规定。故原告主张要求被告按月利率2%支付逾期付款的利息，于法有据，予以支持。根据上述的论述，被告已支付的款项均为支付尚欠煤炭款的本金，因此，利息应从2015年4月1日起以尚欠的煤款为基数，按月利率2%分段计算至被告还清煤款之日止。具体计算如下：                            时 间                       归还的货款（元）                       尚欠的货款（元）                                   利息的计算（按月利率2%）                       尚欠的利息（元）                               2015.4.1                                             508946.4                                                                           2016.11.16                       20000                       488946.4                       2015.4.1-2016.11.16                       201882                               2016.11.17                       25000                       463946.4                       2016.11.17                       326                               2017.1.2                       17000                       446946.4                       2016.11.18-2017.1.2                       13918                               2017.1.5                       6800                       440146.4                       2017.1.3-2017.1.5                       596                               2017.1.8                       34000                       406146.4                       2017.1.6-2017.1.8                       587                               2017.4.16                       10000                       396146.4                       2017.1.9-2017.4.16                       26264                               合计                       243573                因此，被告福旺砖厂应支付利息（计至2017年4月16日止的利息为243573元；自2017年4月17日起至还清货款之日止，以396146.4元为基数，按月利率2%计付）给原告。原告主张超出上述部分的，不予支持。 关于原告还请求被告全子龙对被告福旺砖厂的上述债务承担共同还款责任的问题。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定“个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”,以及第三十一条规定“个人独资企业财产不足清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。本案被告福旺砖厂工商登记的性质属于个人独资企业，被告全子龙是投资人。因此，根据上述法律规定，被告全子龙应当在福旺砖厂的财产不足以清偿原告上述债务的部分，以其个人其他财产承担连带清偿责任。 至于原告还请求被告邓启宇、邓德健、容天成、邓媚对福旺砖厂的债务承担共同还款责任的问题。被告福旺砖厂在尚未正式取得营业执照之前，是由被告邓启宇、邓德健、容天成、邓媚等人作为合伙人进行经营生产。出具欠条当时被告邓启宇、邓德健、容天成、邓媚对此亦进行了签名确认。故被告邓启宇、邓德健、容天成、邓媚作为福旺砖厂欠款当时的投资人，应对福旺砖厂的财产不足以清偿上述债务的部分承担连带的偿还责任。被告邓媚辩称其已经转让了该砖厂的股权，其不应再继续对该砖厂的债务承担责任的问题。经查，被告邓媚是于2015年6月30日转让股权退出该砖厂的合伙，但本案该砖厂的货款发生在2014年3月至4月份，是在被告邓媚退伙之前产生的合伙债务，被告邓媚作为该砖厂欠款当时的合伙人，应对退伙之前的合伙债务承担连带清偿责任。故对被告邓媚的辩称，不予采纳。至于被告邓德健、容天成辩称要求原告追加陈某、蓝某作为共同的被告承担还款责任的问题。原告作为涉案砖厂的债权人，其有权选择要求合伙人中任何一人承担清偿责任。而经向原告询问，原告已经明确放弃追加陈某、蓝某为本案共同的被告，是原告对其民事权利自行处分，且不违反法律的规定，予以准照。再者,陈某、蓝某是否是该砖厂货款发生当时的合伙人，是其合伙人之间内部的关系。若被告邓德健、容天成承担责任后认为其偿还的本案合伙债务超出其应当承担的合伙份额，其可以根据内部合伙协议或法律规定向其他合伙人另行追偿。 综上，被告福旺砖厂、全子龙、邓启宇、邓德健、容天成、邓媚经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响依据查明的事实依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决如下：一、被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂应支付尚欠的货款396164.4元给原告吴聚军；二、被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂应支付利息（计至2017年4月16日止的利息为243573元；自2017年4月17日起至还清货款之日止，以396146.4元为基数，按月利率2%计付）给原告吴聚军；三、被告全子龙、邓启宇、邓德健、容天成、邓媚应对被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂财产不足以清偿上述债务的部分承担连带清偿责任；四、驳回原告吴聚军的其他诉讼请求。一审案件受理费7575元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由原告吴聚军负担1325元，被告桂平市下湾镇福旺页岩砖厂、全子龙、邓启宇、邓德健、容天成、邓媚负担6250元。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实相同。 二审审理过程中，吴聚军于2020年12月2日向本院提出财产保全申请，并提供担保。本院于2020年12月8日作出（2020）桂08民终2873号民事裁定书，裁定查封桂平市下湾镇福旺页岩砖厂的机械设备，以价值980000元为上限，查封期限为两年。 本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”、第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”、第四十条规定“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿”、第四十四条规定“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任”、第五十三条规定“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”。本案中，福旺砖厂虽登记为个人独资企业，但根据全子龙与福旺砖厂原股东签订的《协议书》内容，福旺砖厂名为独资实为合伙，全子龙与原股东是合伙关系而不是独资关系。根据上述法律的规定，合伙企业对成立之前的债务以其财产承担责任，涉案债务是在邓媚退股前发生，对退股前企业所欠债务各股东亦均应对合伙企业不能清偿的债务承担无限连带责任。因此，上诉人所称的福旺砖厂、全子龙、邓媚不应承担责任的上诉理由，依法不成立。而关于上诉人主张一审遗漏了当事人的问题，因被上诉人经释明仍坚持向本案上诉人追偿，又因《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条明确规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，故一审根据被上诉人的诉请判决由上诉人承担责任并无不当。在上诉人承担还款责任后，如上诉人认为自己承担责任超出自己应承担的份额，可以另行向其他合伙人追偿。 至于本案一审是否存在送达程序违法的问题，经核实，一审法院根据被上诉人所提供的地址及上诉人确认的送达地址，在一审中已将本案的起诉状、应诉通知书等法律文书邮寄到全子龙户籍所在地，但因上诉人拒绝签收而被退回，后一审法院又将相关的法律文书送达给上诉人福旺砖厂的承租人转交福旺砖厂及全子龙，因此，上诉人称一审送达程序违法无事实根据，本院不予采信。一审法院通过法院专递邮寄及向上诉人福旺砖厂的承租人等人员合法送达了本案相关法律文书，不存在违反法律的相关规定的问题。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13295元，财产保全费5000元，合计18295元，由上诉人邓启宇、邓德健、邓媚、全子龙、容天成、桂平市下湾镇福旺页岩砖厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清