贵州省遵义市汇川区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0303刑初361号公诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。被告人旦某某，男。辩护人朱怀庆，贵州瀛黔律师事务所律师。辩护人罗康珑，贵州瀛黔律师事务所实习律师。被告人张某，男。辩护人马子伟，贵州瀛黔律师事务所律师。辩护人董泽鹏，贵州瀛黔律师事务所律师。贵州省遵义市汇川区人民检察院以汇检刑诉（2020）287号起诉书指控被告人张某犯非法吸收公众存款罪、被告人旦某某犯非法吸收公众存款罪、危险驾驶罪，于2020年11月12日向本院提起公诉。经遵义市中级人民法院指定管辖，本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省遵义市汇川区人民检察院检察员杨世志出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人马子伟、董泽鹏、被告人旦某某及其辩护人朱怀庆、罗康珑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1.2013年7月15日，被告人张某在贵州省绥阳县洋川镇解放北路以其名义注册登记了超越寄卖行。2014年初，张某与被告人旦某某商量合伙在绥阳县成立一家园林公司经营绿植，双方约定一切经营活动都平均出资、利益共享、风险共担，并以张某的个人银行账户作为合伙期间的共同资金管理账户，所有资金进出均由张某在其账户下进行，旦某某负责资金进出登记入账。公司成立以来，张某、旦某某以超越寄卖行为平台，以月息3分的高额利息为诱饵，通过口口相传的方式，承诺到期还本付息的方式，通过亲朋好友并向社会不特定公众宣传集资。张某、旦某某通过上述方式共向夏某某、石某、周某某等40余人共集资1138万元（币种人民币，下同），已偿还392万元，尚未偿还746万元，其融资资金通过现金和银行走账的方式分别打在张某的账户上。张某、旦某某二人非法集资的资金主要用于放高利贷、支付前期融资利息、投资兴瑞汽修保养场等。案发后，2020年4月2日，公安机关电话通知张某、旦某某到案，到案后张某、旦某某未如实供述自己的犯罪事实，后又如实供述自己的犯罪事实。2.2020年1月5日20时10分许，被告人旦某某饮酒后驾驶贵ＣＨＴ8**号小型轿车行驶至尖遵线（尖子山—遵义）185公里＋200米处时与李某驾驶的贵Ｃ×××**号小型客车发生相撞事故，此次道路交通事故造成两车不同程度受损。接警后，公安民警立即赶到现场处置，公安民警现场对旦某某进行酒精呼气检测结果为113ｍｇ／100ｍｌ。2020年1月7日，经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，旦某某血液中的乙醇含量为134.72ｍｇ／100ｍｌ。2020年1月6日，经贵州省绥阳县公安局交通警察大队认定，旦某某负本次交通事故的主要责任，当事人李某负次要责任。案发后，旦某某对李某进行经济赔偿，取得了被害人李某的书面谅解。公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场指认、辨认照片及笔录等证据，认为被告人张某、旦某某未取得金融监管部门的许可，以投资赚取高额利息为诱饵，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人旦某某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车辆，且发生交通事故负事故的主要责任，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项的规定，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。建议判处张某有期徒刑三年，并处罚金；建议对旦某某数罪并罚，判处有期徒刑三年，并处罚金。被告人张某对公诉机关指控的罪名及主要事实无异议，辩解公诉机关指控的金额计算有误，其没有利用非法吸收公众存款的资金发放高利贷。辩护人马子伟、董泽鹏提出辩护意见：1.对公诉机关指控被告人张某的罪名有异议，本案中出借人的身份没有查明，出借金额、偿还本息、受损数额等认定错误，指控张某、旦某某所借款项用于发放高利贷事实不清，证据不足。张某、旦某某是公司股东、实际管理人，所借款项均用于公司的生产经营活动，二人向身边的亲戚朋友借款，具有完全偿还能力，能够足额清偿所借款项，不属于通过公开宣传的方式向社会不特定对象吸收资金，根据保护民营企业家的相关政策，结合23名出借人出具书面谅解书，犯罪情节显著轻微，危害不大，依法不应作为犯罪处理。2.张某具有自首情节，自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金，主观恶性小，社会危害性小，符合适用缓刑的条件。辩护人马子伟当庭提交的证据有23份出借人签名的谅解书以及非法吸收公众存款计算清单明细。被告人旦某某对公诉机关指控的罪名及主要事实无异议，辩解公诉机关指控的金额计算有误，其没有利用非法吸收公众存款的资金发放高利贷。辩护人朱怀庆、罗康珑提出辩护意见：1.被告人旦某某、张某向他人借款的行为是单位行为，不是个人行为。2.旦某某、张某之行为不具有非法吸收公众存款的非法性、公开性、利诱性、社会性，不构成非法吸收公众存款罪。3.公诉机关指控旦某某、张某所借款项金额和用途事实不清，证据不足。4.旦某某、张某具有偿还能力，愿意积极变卖资产偿还出借人，化解社会矛盾。5.旦某某有自首情节，签署了认罪认罚具结书，可以从轻或者减轻处罚。6.本案大多数出借人对旦某某、张某表示谅解，可以酌情从轻处罚。经审理查明：2013年7月15日，被告人张某经登记注册，在贵州省绥阳县门口设立绥阳县超越寄卖行（2017年8月29日注销）。2014年初，张某与被告人旦某某商量，合伙在绥阳县成立一家园林公司（2016年1月19日登记注册绥阳县荣某园林有限公司）经营绿植。双方约定平均出资、利益共享、风险共担，以张某的个人银行账户作为合伙期间的共同资金管理账户，所有资金进出由张某在该账户内进行，旦某某负责资金进出登记入账。在经营中,二被告人欲扩大经营领域，购置商业用房，需要大量资金。经商量后，决定以月息3分（3%）的利率，承诺到期还本付息，通过亲朋好友口口相传的方式，向社会不特定公众宣传集资，分别以绥阳县超越寄卖行以及张某名义，向夏某某、石某、周某某等40人借款集资合计10197000元，已偿还本金2702800元，以物抵债金额320000元，支付利息7660850元，尚未偿还本金7174200元。张某、旦某某二人非法集资的资金主要用于购置固定资产、支付前期融资利息、投资绥阳县兴某汽车服务有限公司（占股75%），以及绥阳县荣某园林有限公司经营开支等。2016年3月22日，被告人张某、旦某某使用非法吸收公众存款购买了位于贵州省绥阳县幸福金港接待中心5-1商业用房（产权证号遵房权证绥阳县字第**、201600731-××号），建筑面积1459.84平方米，登记所有权人为张某、吕启群、旦某某、杨仁琴。贵州省绥阳县人民法院于2019年10月22日作出（2019）黔0323执993号执行裁定书，裁定查封该商业用房，期限为三年。2020年4月22日，贵州省绥阳县公安局作出查封决定，对该商业用房予以查封。2016年6月24日，被告人张某、旦某某使用非法吸收公众存款购买了位于贵州省绥阳县，产权证号黔（2016）绥阳县不动产权第0000293号，面积26.60平方米，登记所有权人为张某、吕启群、旦某某、杨仁琴。2020年4月22日，贵州省绥阳县公安局作出查封决定，对该商业用房予以查封。被告人张某、旦某某非法吸收公众存款细目如下（单位元）：略2020年4月2日，张某、旦某某接到公安民警电话通知后，主动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。2020年1月5日20时10分许，被告人旦某某饮酒后驾驶贵ＣＨＴ8**号小型轿车行驶至尖遵线（尖子山—遵义）185公里＋200米处时与李某驾驶的贵Ｃ×××**号小型客车发生相撞事故，造成两车不同程度受损。接警后，公安民警立即赶到现场处置，经现场对旦某某进行酒精呼气检测，结果为113ｍｇ／100ｍｌ。2020年1月7日，经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，旦某某血液中的乙醇含量为134.72ｍｇ／100ｍｌ。2020年1月6日，经贵州省绥阳县公安局交通警察大队认定，旦某某负本次交通事故的主要责任，当事人李某负次要责任。案发后，旦某某对李某进行经济赔偿，取得了被害人李某的书面谅解。上述事实，被告人张某、旦某某在开庭审理中无异议，且有受案登记表、立案决定书、到案经过、银监局、人民银行、市政府金融办公室证明、被告人供述辩解、证人证言、报案及被害人陈述、借款合同、收据、银行账户转账明细、辨认笔录、工商登记档案、道路交通事故责任认定书、鉴定结论、户籍信息、收条、谅解书等证据在卷佐证，足以认定上述事实。本院认为，被告人张某、旦某某违反国家法律法规，未经金融主管部门批准，通过口口相传方式，承诺给付高额利息回报的方式向社会不特定的群体吸收公众资金合计10,197,000元，数额巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”之规定，已构成非法吸收公众存款罪；且旦某某又醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：(二)醉酒驾驶机动车的；”之规定，构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。从查明的事实看，被告人张某、旦某某共同经商缺乏资金，共谋后采取支付高额利息（月息3%）借款的方式筹集资金，二人在亲戚、朋友、熟人中进行广泛宣传，在高利息借款的过程中，委托进行宣传，系口口相传。借款的对象包括亲戚、朋友、熟人，以及亲戚、朋友、熟人宣传介绍后，前来出借资金的人，利率、利息支付方式完全相同。其中，除特定亲属周国明外，均应认定为社会不特定群体群众。对于签订有书面“借款合同”，直接收取利息的人，不论其是否亲自办理出借手续，均应认定为出借人。张某、旦某某扣除第一个月利息收取借款的行为系变相提高借款的回报，引诱社会不特定对象出借资金的手段，在计算出借金额时，应当按照合同约定的出借金额计算。二人未获得金融主管部门批准实施上述行为，侵害国家金融管理秩序，侵犯资金出借人的财产权益，数额超过构罪标准，符合非法吸收公众存款的构成要件，对辩护人提出的不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，本院不予采纳。二被告人使用绥阳县超越寄卖行名义以及旦某某个人名义非法吸收公众存款，所借资金二人共同管理，是个人行为，不是单位行为，对辩护人提出的本案系单位行为的辩护意见，本院不予采纳。被告人张某、旦某某所借资金用于购置商业用房，投资汽车维修企业，以及园林公司的经营开支。公诉机关出示的证据证明有人曾向张某高利息借款并发生纠纷，没有证据证明二人使用非法吸收公众存款的资金用于发放高利贷。对公诉机关的该项指控，本院不予支持。公诉机关指控的出借人、金额计算等有误，本院根据公诉机关提供的证据予以更正。被告人张某、旦某某在接到公安民警电话通知后，主动到公安机关投案；旦某某醉酒驾驶机动车发生交通事故后，明知他人报警，在现场等候公安民警赶来，视为投案。二被告人到案后如实供述本案主要犯罪事实，认罪认罚，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。旦某某犯数罪，依法应当数罪并罚。本院结合二被告人非法吸收的公众存款用途，在审查起诉阶段已经签署认罪认罚具结书，本案大部分被害人出具谅解书等情节，决定对张某、旦某某从轻处罚并适用缓刑。对公诉机关提出的量刑建议，予以采纳。对辩护人提出的从轻、减轻处罚，适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第三款规定“非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已经归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，被告人张某、旦某某的犯罪金额为吸收的资金合计10,197,000元，已退还本金合计2,702,800元，支付利息合计7,660,850元，部分本金未归还。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》“五、关于涉案财物的追缴和处置问题。向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。”之规定，本案被告人张某、旦某某所支付的利息可予折抵本金，故在责令退赔的金额中应将己支付的利息折抵本金扣除，余额1,826,600元，继续追缴。查封在案的不动产，系被告人张某、旦某某使用本案非法所得款项购买，依法追缴，变现后发还被害人。涉案财物不足全部返还的，按照各被害人的集资额比例返还。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百三十三条之一第一款、第二十五条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人旦某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。合并决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）二、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）三、本案违法所得余额人民币1,826,600元，继续向被告人张某、旦某某追缴，发还被害人。（发还各被害人的具体金额详见附页清单）四、查封在案的不动产（产权证号遵房房权证绥阳县字第**、01600731-××号、黔（2016）绥阳县不动产权第XX号），予以依法追缴，变现后发还被害人。涉案财物不足全部返还的，按照各被害人的集资额比例返还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贾怒人民陪审员  高兰人民陪审员  裴艳二０二０年十二月三十日法官助理王佳懿书记员杨天云附：发还被害人名单及金额清单。发还被害人名单及金额清单（单位元）略