广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3862号上诉人（一审原告）：田中才，男，1973年9月12日出生，汉族，住湖南省宁远县********,居民身份号码432************251。委托诉讼代理人：田新宇，男，系田中才的哥哥。被上诉人（一审被告）：御园景观集团有限公司，住所地珠海市香洲区*********之一，统一社会信用代码：914***********898W。法定代表人：黄树钦，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪飞，广东谨行律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海华发园林工程有限公司，住所地珠海市横琴新区*********-194（集中办公区），统一社会信用代码：914***********288W。法定代表人：俞卫国，董事长。委托诉讼代理人：林雪平，广东朗乾律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海华郡房产开发有限公司，住所地珠海市斗门区井岸镇珠峰大道288号1区*****301房，统一社会信用代码：914***********589W。法定代表人：王辉，执行董事。委托诉讼代理人：林雪平，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小雨，广东朗乾律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：珠海华发实业股份有限公司，住所地珠海市*******，统一社会信用代码：914**********618XC。法定代表人：李光宁，董事局主席。委托诉讼代理人：林雪平，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小雨，广东朗乾律师事务所实习律师。一审第三人：珠海市***林工程有限公司，住所地珠海市担杆镇综合大楼**，统一社会信用代码：914***********947D。法定代表人：谢某1。上诉人田中才因与被上诉人御园景观集团有限公司（以下简称御园公司）、被上诉人珠海华发园林工程有限公司（以下简称华发园林公司）、被上诉人珠海华郡房产开发有限公司（以下简称华郡房产公司）、被上诉人珠海华发实业股份有限公司（以下简称华发实业公司）、一审第三人珠海市***林工程有限公司（以下简称华诚园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田中才上诉请求：1、撤销珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初961号的民事判决；2、改判御园公司及华诚园林公司支付拖欠田中才的华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程工程款707383.73元及利息（以707383.73元为基数从2017年4月13日起至清偿之日止的按照2017年当时的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），华诚园林公司负连带清偿责任。3、判令御园公司返还非法所得管理费694032.73元给田中才以填补亏损；4、判令华发园林公司、华郡房产公司、华发实业公司在欠付工程款范围内对上述第二项的债务承担清偿责任；5、判令一、二审诉讼费及本案司法鉴定费等由御园公司、华发园林公司、华郡房产公司、华发实业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、御园公司在答辩状中明确写明：由于御园公司与华诚园林公司有长期的业务合作，便将室外园建及水电安装工程中劳务及部分材料采购委托华诚园林公司完成。华诚园林公司也在答辩状中确认是接受御园公司的委托的这一事实。御园公司与华诚园林公司都确认双方是委托关系这一事实，法院应该采信但却未采信，后来御园公司见势不妙在一审庭审中改口说是转包，明显是违反禁止反言原则，也没提供转包合同及相关证据证明是转包。一审法院却在没事实依据的情况下采信了御园公司的转包这一说法，是明显的偏袒行为，田中才坚决不服。依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第六十六条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第八十一条的规定，御园公司应当向田中才承担民事责任，华诚园林公司负连带责任。2、一审判决书第9页第7行载明：“第三人叙称：我方接受被告御园景观集团有限公司的委托负责施工华发水郡三期A区一标段室外园建结构及饰面工程，其中有部分劳务包给田中才施工并口头约定结算方式为田中才完成量的21%”，已铁证如山证明田中才是本案的实际施工人。一审判决书第9页第14行载明：“且代田中才支付了136526.5元”，这里且不讨论数字的事，田中才要说明的是华诚园林公司的谢某1拿出去做的工程项目的工程款都是要从田中才这扣钱的，说明了田中才是本案劳务施工总包。3、一审判决书第11页第10行载明：“在甲方（华发园林公司）与乙方（御园公司）签的合同中：乙方落款处盖有御园公司印章，法定代表人或委托代表人（签字）处有谢某1签名。”这充分证明：谢某1是以代表人身份出现，代表的是御园公司，虽说谢某1是华诚园林公司的法定代表人，但合同中并没有盖华诚园林公司的印章，谢某1并不是代表华诚园林公司出现在合同中。田中才完全有理由认定也是事实证明，谢某1代表的是御园公司，并且借用了华诚园林公司的管理团队为御园公司服务。御园公司没有提供证据证明是转包关系，理应承担举证不能的后果。4、一审判决书第12页第7-9行载明：“田中才陈述……由田中才承包一部分劳务……。第三人对此予以确认。”这是一审法院明显篡改田中才的陈述与意思表达，田中才一直强调的是田中才是本案的劳务施工总包，不是承包一部分。一审法院的篡改行为混淆是非，有意偏袒御园公司。5、一审判决书第12页倒数第6行载明：“庭审中本院向田中才释明是否对其施工工程量是否申请司法鉴定，田中才坚持不申请。”这一说法完全是歪曲事实，一审庭审中法官根本没提问这事，田中才是完全赞成司法鉴定，怎么会坚持不申请呢？6、一审判决书第16页倒数第13行载明：“虽然谢某1认为其代表御园公司将案涉劳务工程分包给田中才，但是谢某1没有提交证据证明其是接受御园公司的委托与田中才订立口头合同”。第17页第1行载明：“陈翠银的付款行为和陈日福的结算行为并没有证据证明得到御园公司的授权”，这明显是一审法院偏袒御园公司混淆是非，田中才在前面已阐明，御园公司与华诚园林公司均白纸黑字在其答辩状中写明确认委托这一事实，根本无需再提供其他证据证明。从整体来说，御园公司已把整个工程的劳务委托给华诚园林公司完成，就是对本案的劳务总的授权，这总的授权当然包括有权与施工方签施工合同及支付工程款，平时大家的工作习惯就是有了总授权了就不用再就工程中的其他琐碎的事再重复授权。7、一审判决书第12页倒数第3行载明：“……支付工程款，用途均注明华发水郡三期A区一、二标段工程进度款、预付款、工资”，这是一审法院的偏袒之词，御园公司关于支付给华诚园林公司工程款的情况并不是均注明为华发水郡三期A区一标段工程进度款、预付款、工资。御园公司提供的付款证据材料共21笔,其中田中才按顺序审查得出结论第1至11、13、21笔注明为：华发水郡三期A区一标段工程款，田中才予以确认共计395万元，但是第12笔只注明往来款，不能说明是华发水郡三期A区一、二标段工程款，不予认可；第14笔是支付广州财务建材公司的材料款，与本工程无关，不予认可。第15笔注明的是华发水郡花园装饰工程质保金，与本工程无关，不予认可。第16笔注明的是华发水郡花园项目人工，因华发水郡花园很多期项目，不能说明就是华发水郡三期A区一标段的工程款，不予认可。第17至20笔的原因同上，不予认可。故总工程量6485748.93-****000=2537548元未支付。退一万步说，如御园公司所说向华诚园林公司支付了5791716.2元，则总工程款6485748.93-****716.2=694032.73元未支付，这694032.73元也应该拿来优先支付农民工工程款，所以御园公司提供的证据没有说服力，说已经支付完工程款没事实依据，理当承担支付田中才工程款的责任与义务。8、一审判决书第16页倒数第3行载明：“2016年10月18日田中才与陈日福对已施工工程量进行结算”，关于这一点田中才在一审庭审中已有说明，也提交了书面回应，是暂定的工程量用来收支工程进度款，并非实际结算工程量。2016年10月18日华发园林公司（工程发包方）与御园公司（工程承包方）还没出工程总结算表，哪来的实际结算工程量呢？直到2017年3月才出工程结算表，说2016年10月18日田中才与陈日福对已施工工程量进行结算是不合逻辑的，是错误的。二、一审判决违反法定程序。田中才的代理人于2020年7月13日下午5:08分打电话咨询一审法官问：田中才依据具体情况需要变更诉讼请求是否可以，得到答复可以，并告知田中才如果增加诉讼请求要增加诉讼费，且超过50万元要从简易程序转变成普通程序。可后来田中才增加缴纳了普通程序的诉讼费，开庭却并未按普通程序增加陪审员或法官参与庭审。田中才认为一审法官有非法独霸审判权之嫌，审判组织不合法，影响案件的公平公正审判。三、一审判决依据法律条文错误。田中才提供了大量而充足的证据证明田中才的主张。御园公司辩称，一、御园公司与华诚园林公司为转包关系，答辩状中的“委托”字眼不构成自认，且一审庭审中已及时澄清。（一）华诚园林公司法定代表人谢某1仅仅是御园公司单次签约行为的代理人，如由此认定两家公司是代理或委托关系，与事实不符。御园公司中标涉案工程后，有意将工程转包给华诚园林公司施工，赚取管理费，鉴于华诚园林公司是实际施工方，为方便华诚园林公司与发包人直接对接以及方便华诚园林公司清楚项目的具体要求，才准许谢某1出面经办该份合同的签署事宜。此处御园公司的公章加谢某1的签名，其实是双方转包关系的痕迹。（二）法律关系不以当事人的临时观点为准，何况已同步纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”。因此，法院应根据案件的实际情况对当事人主张的法律关系进行审理，御园公司的所谓“自认”应准许当事人及时澄清，且据实确定。（三）御园公司与华诚园林公司之间存在转包关系的理由是：1、御园公司仅收取微薄管理费（见御园公司一审提交的《工程台帐》《成本明细表》、银行转账回单、收据）。涉案工程款为6485748.93元，御园公司向华诚园林公司转交了5791716.2元工程款，仅收取微薄管理费，可认定两者之间是常见的转包关系。2、御园公司不履行承包合同约定的责任和义务，不参与涉案工程的实际施工、未派驻项目管理人员、不购买材料、对涉案工程不履行任何维修义务等。3、华诚园林公司直接与田中才确认工程量，向其支付工程款；4、田中才明知华诚园林公司的存在，且其一直与华诚园林公司的法定代表人谢某1、监事陈日福联系并追讨工程款。以上均属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定构成转包关系的情形。故御园公司与田中才之间并不存在直接合同关系，田中才作为实际施工人，不能突破合同相对性向转包人主张权利。二、田中才作为劳务承包人，其未尽举证责任，故其完成的涉案工程量及应得工程款应以华诚园林公司提供数据为准。（一）涉案工程劳务分为机械完成部分和人工劳务完成部分，田中才仅为人工劳务承包人。根据华诚园林公司提交的完整《珠海市建设工程结算审批表》可知，涉案工程劳务分为机械完成部分和人工劳务部分，田中才仅完成了人工劳务的一部分，但其计算工程量时却将机械完成部分以及他人劳务也计算在内，这不符合事实和常理。（二）田中才仅完成了涉案工程2620598.23元的工程量。田中才作为原告，在未提供任何证据的情况下，也不敢申请工程量鉴定，便声称其完成了4580414元的工程量，法院应以华诚园林公司承认的2620598.23元（6485748.93元总工程款－3865150.7元不属于田中才劳务施工）工程量为依据。（三）田中才应得工程款仅为550325.63元（2620598.23元×21%），华诚园林公司已向其支付了786526.5元，属于超额支付，田中才的诉讼请求不应支持。涉案工程于2016年2月25日竣工验收，田中才与华诚园林公司于2016年10月18日签署了《扣除田中才班组款项》，文件记载已支付540000元。可见，华诚园林公司截止2016年10月18日已支付了54万元，且代田中才支付了其不愿意负责的低利润部分的劳务费136526.5元。根据华诚园林公司提交的银行流水，其在2016年10月18日后又向田中才陆续支付了11万元，直接到田中才手上的就有65万元，相比田中才应得的550325.63元，已然超付。田中才另案就华发蔚蓝堡项目起诉了华诚园林公司，华诚园林公司超付的部分势必会在另案抵销。另外，从暂定工程量金额370万元可知，涉案工程完工后，已没有新工程增加，只是还未最终结算而已，田中才完成的工程量金额应小于或等于370万元，即使按照370万元确定，不将他人的劳务扣除，田中才应得工程款也不过621600元，结合华诚园林公司已付65万元之事实，也已超付，田中才的诉讼请求应予驳回。华发园林公司、华郡房产公司、华发实业公司共同辩称，一审法院已经查明华发园林公司、华郡房产公司已经支付完毕案涉工程全部工程款，华发实业公司并非案涉工程发包人，田中才请求以上当事人承担清偿责任没有事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。华诚园林公司述称，一审判决认定事实清楚，不同意田中才的上诉请求，华诚园林公司已经超额支付了田中才的工程款。田中才向一审法院起诉请求：1、判令御园公司支付拖欠田中才的华发水郡花园三期A区一标段室外园建结构及饰面工程款458414元及利息（以458414元为基数从2017年4月13日起至清偿之日止的按照2017年全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算）；2、判令华发园林公司、华郡房产公司、华发实业公司在发包欠付农民工工程款范围内对第一项的债务承担清偿责任；3、判令诉讼费由御园公司、华发园林公司、华郡房产公司、华发实业公司承担。2020年7月28日，田中才变更第1项诉讼请求为：判令御园公司支付拖欠田中才的华发水郡花园三期A区一标段室外园建结构及饰面工程款706529.93元及利息（以706529.93元为基数从2017年4月13日起至清偿之日止，按照2017年全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院查明：2015年6月3日，湖南省第三工程有限公司作为甲方、华郡房产公司作为签约代理方与作为乙方的华发园林公司签订建筑工程施工合同，合同约定：甲方将华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程委托乙方施工，甲方落款处仅盖有签约代理方即华郡房产公司印章，乙方落款处盖有华发园林公司印章。华发园林公司作为甲方与作为乙方的御园公司签订建筑工程施工合同，合同约定：甲方将华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）委托乙方施工；工程承包范围为本工程施工图范围内园建结构及水电安装，包括但不限于饰面、铺装、钢木结构、涂料、艺术品摆放、雨水系统、灌溉系统、室外景观电气系统（包括但不限于景观配电箱安装、配电管、电线等）；本工程保修期从本工程最终竣工验收合格之日起计2年，开工日期预计2015年7月开工，具体开工时间以甲方发出的开工令为准，总工期为180个日历天；合同总价款暂定为5901622.7元。合同签订时间为空白，甲方落款处盖有华发园林公司印章，乙方落款处盖有御园公司印章，法定代表人或委托代表人（签字）处有谢某1字样签名。2016年4月6日，华发园林公司作为甲方与作为乙方的御园公司签订《华发水郡三期A区一标段室外园建及水电安装工程施工合同》补充协议，约定新增一标段施工范围内进行绿化种植土回填，调整后的合同总价为6119122.7元，乙方落款处盖有御园公司印章，法定代表人/授权代表（签字）处盖有黄树钦印章。华发园林公司作为甲方与作为乙方的御园公司再次签订补充协议，协议约定将合同总价变更为6594053.47元，乙方落款处盖有御园公司印章，法定代表人处有黄树钦字样签名。根据华发园林公司与御园公司共同盖章确认的珠海市建设工程结算审批表显示，华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）合同金额为6594053.47元，实际结算价为6485748.93元，该结算审批表未记载日期。一审庭审中田中才陈述其与华诚园林公司的法定代表人谢某1达成口头约定，由田中才承包案涉华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）的一部分劳务，华诚园林公司的法定代表人谢某1对此予以确认，并认为其是代表御园公司，御园公司委托华诚园林公司组织施工，但是没有书面授权。田中才及华诚园林公司确认田中才承接的劳务工程于2015年8月开工，2017年3月竣工验收。田中才认为其施工的工程量没有结算，华诚园林公司认为已经结算，田中才施工的工程款为550325.6元，其已经向田中才支付工程款786526.5元。一审庭审中，一审法院向田中才释明是否对其施工工程量申请司法鉴定，田中才坚持不申请。2015年10月19日至2018年7月，御园公司多次向华诚园林公司及其法定代表人谢某1支付工程款，用途均注明为华发水郡三期A区一标段工程进度款或预付款、工资，华诚园林公司对御园公司已经向其支付款项5791716.2元的陈述予以确认。2016年10月18日，田中才与陈日福共同签名确认《扣除田中才班组款项》，田中才与陈日福均确认应扣除田中才班组因其他班组施工和钢筋加工费合计136526.5元，田中才班组按申报进度清单施工数量产值暂定370万元，工程款为621600元，合计工程款为485073.5元，已支付540000元，超支54926.5元。2016年11月9日，陈翠银向田中才转账付款30000元；2017年1月24日，陈翠银向田中才转账付款10000元；2017年5月17日，陈翠银向田中才转账付款30000元；2018年2月12日，陈翠银向田中才转账付款10000元；2018年4月4日，陈翠银向田中才转账付款10000元；2018年4月28日，陈翠银向田中才转账付款10000元；2018年8月31日，陈翠银向田中才转账付款10000元。上述款项合计110000元。一审庭审中，田中才陈述其就案涉工程只收到陈翠银和谢某1支付的工程款490000元，陈翠银向其支付的110000元系另一工程的工程款。2015年10月15日，华发园林公司向御园公司支付工程款592000元；2015年12月4日，华发园林公司向御园公司支付工程款952000元；2015年12月18日，华发园林公司向御园公司支付工程款198000元；2016年1月20日，华发园林公司向御园公司支付工程款1313000元；2016年4月15日，华发园林公司向御园公司支付工程款1024000元；2016年8月11日，华发园林公司向御园公司支付工程款600000元；2017年1月23日，华发园林公司向御园公司支付工程款416000元；2018年2月11日，华发园林公司向御园公司支付工程款1064324.81元。2018年4月11日，华发园林公司向华郡房产公司申请退还保修金，该退还合同质量保修金审批表显示，工程名称为华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程，施工单位为华发园林公司，工程竣工验收日期为2016年2月25日，工程质量保修终止日期为2018年2月25日，工程结算金额为7333464.08元，申请保修金为366673.2元。2019年7月24日，华郡房产公司盖章同意退还保修金366673.2元；累计已付款7333464.08元，本次应退保修金366673.2元，本次实付款366673.2元，尚欠款为0元。2020年5月8日，华郡房产公司向华发园林公司退还质量保证金366673.2元。华发园林公司确认收到华郡房产公司全部工程款。2018年5月，御园公司向华发园林公司申请退还保修金162825.66元。2018年6月22日，华发园林公司向御园公司退还质保金162825.66元。2019年4月1日，御园公司向华发园林公司申请退还保修金，该退还合同质量保修金审批表显示，工程名称为华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外），施工单位为御园公司，工程竣工验收日期为2017年3月28日，工程质量保修终止日期为2019年3月28日，工程结算造价为6485748.93元，申请保修金为162825.66元。2019年4月17日，华发园林公司审批同意退还质保金162825.66元；累计已付款6485748.93元，本次应退保修金162825.66元，本次实付款162825.66元，尚欠款为0元。2019年5月24日，华发园林公司向御园公司退还质保金162825.66元。华发园林公司向御园公司转账支付工程款合计为6484976.13元。扣除御园公司应向华发园林公司支付的水电费772.8元，御园公司实际收取华发园林公司的工程款6485748.93元。御园公司确认收到华发园林公司支付的全部工程款。田中才、御园公司、华诚园林公司均确认陈翠银、陈日福为华诚园林公司员工，但是田中才认为陈翠银的付款行为代表御园公司。华诚园林公司的企业信用信息公示报告显示，谢某1为该公司的法定代表人，谢某1、陈翠银为股东，陈日福为监事。一审法院认为，根据查明的事实可知，田中才并没有与御园公司就田中才承接华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）签订书面的劳务承包施工合同，田中才仅与华诚园林公司的法定代表人谢某1达成口头协议，由田中才承接华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程（标识牌部分除外）的劳务施工，虽然华诚园林公司的法定代表人谢某1认为其代表御园公司将案涉劳务工程分包给田中才，但是谢某1没有提交证据证明其是接受御园公司的委托与田中才订立口头合同，御园公司否认委托谢某1代表其订立劳务分包合同。从劳务分包合同的履行情况来看，田中才确认已收到的工程款项均为谢某1和陈翠银向其支付，而2016年10月18日田中才与陈日福对已施工的工程量进行结算，但是谢某1、陈翠银、陈日福均非御园公司的工作人员，谢某1、陈翠银为华诚园林公司的股东，陈日福为华诚园林公司的监事，陈翠银的付款行为和陈日福的结算行为并没有证据证明得到御园公司的授权，与田中才履行劳务分包合同的经办人员均为华诚园林公司的股东或工作人员，从御园公司向华诚园林公司支付工程款并收取管理费的情况来看，可以认定御园公司与华诚园林公司就案涉华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程存在转包合同关系，即御园公司将承包的华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程转包给华诚园林公司，华诚园林公司将案涉工程的部分劳务工程分包给田中才。综上，御园公司与田中才之间并没有成立劳务分包合同，故田中才主张御园公司将华发水郡花园三期A区一标段室外园建及水电安装工程发包给其施工并要求御园公司支付工程款及利息没有事实和法律依据，一审法院不予支持。田中才如认为其与华诚园林公司存在工程款纠纷应另行主张。至于田中才要求华发园林公司、华郡房产公司、华发实业公司在欠付工程价款范围内对御园公司的债务承担清偿责任的问题。华发园林公司、华郡房产公司均已经全部支付完毕案涉工程全部工程款，华发实业公司并非案涉工程的发包人，且田中才要求御园公司其支付工程款及利息的诉讼请求没有依据，故田中才要求华发园林公司、华郡房产公司、华发实业公司在欠付工程价款范围内对御园公司的债务承担清偿责任的诉讼请求依法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回田中才的诉讼请求。一审案件受理费10866元，减半收取5433元，由田中才负担。本院二审期间，田中才提交了其与一审法官于2020年7月13日的通话清单，拟证明一审法官曾答复田中才增加诉讼请求后本案可以按普通程序审理。本院组织了当事人进行证据交换和质证。本院查明，御园公司在落款时间为2020年4月23日的《民事答辩状》《追加被告申请书》中均陈述：御园公司未将涉案工程交给田中才施工，而是将室外园建及水电安装工程中的劳务及部分采购委托给案外人华诚园林公司完成，田中才告错被告。御园公司据此向一审法院申请追加华诚园林公司作为本案被告。2020年5月21日一审法院第一次开庭过程中，一审法院询问御园公司申请追加华诚园林公司为被告的依据，御园公司答其与华诚园林公司是转包关系，因为华发园林公司要求御园公司不得转包，所以在答辩时用了“委托”一词。田中才在该次庭审中明确表示不要求华诚园林公司承担责任，认为华诚园林公司是御园公司的受托人。2020年7月7日，一审法院在追加华诚园林公司作为第三人后第二次开庭，华诚园林公司法定代表人谢某1在该次庭审中陈述，谢某1代表御园公司与田中才口头约定让田中才承包涉案工程的一部分劳务，御园公司委托华诚园林公司组织施工。御园公司对此不予认可。二审调查中，田中才明确其主张的欠付工程款706529.93元的计算依据如下：1、按总工程款6485748.93×21%=1362007元，计算出总的劳务款；2、扣除华诚园林公司已经支付49万元；3、扣除田中才班组费用表核算中代支付的相关费用23201元；4、扣除其他班组所做工程部分劳务费194298元；5、加上帮御园公司做的时工工资44850元；6、加上帮御园公司修补的各项费用合计7171.73元。田中才是劳务总包，其他班组做的部分可以在田中才的工程项目下扣除。部分其他班组是由华诚园林公司找的，未经过田中才同意，华诚园林公司有意拉高别的班组的工程价款。田中才在2020年7月7日的一审庭审中陈述，华诚园林公司在一审中提交的室外园建及水电安装工程《汇总表》中第4、5、9、10项以及室外园建及水电安装工程《设计变更单、联系单汇总表》中第5、6、7、8项不是田中才施工，其他部分都是田中才施工。华诚园林公司认为田中才还有其他工程没有做，以华诚园林公司提交的证据第43、45、46、47页为准。一审法官因此询问田中才：“原告，由于你与第三人的法定代表人谢某1对你参与的工程量的数额均有异议，你是否申请鉴定？”田中才的代理人答：“不申请鉴定”。田中才在一审期间提交了华发园林公司与御园公司进行结算的《建设工程结算审批表》中的室外园建及水电安装工程《汇总表一》《汇总表》《设计变更单、联系单汇总表》作为确定其工程量的依据。另查明，田中才分两次向一审法院预交案件受理费，分别为4088元、1345元，合计5433元，该数额是按简易程序减半收取的标准计算。经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案的程序问题，田中才主张一审法院曾答复其增加诉讼请求后将本案转为普通程序，田中才已经按普通程序交纳了诉讼费。但田中才二审期间提交的通话清单并不能证明该事实，且其向一审法院预交的诉讼费是按简易程序减半计算的，故田中才以一审法院未将本案转为普通程序为由主张一审程序违法，不能成立。田中才在一审起诉时并未将华诚园林公司列为被告，在一审法院追加了华诚园林公司作为本案第三人参加诉讼后，田中才亦明确不要求华诚园林公司承担本案的责任，故田中才在二审上诉时要求判决华诚园林公司对本案工程款承担连带责任，超出了其一审的诉讼请求。田中才上诉请御园公司返还非法所得管理费694032.73元也超出其一审诉讼请求的范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，对田中才二审增加的诉讼请求，本院不予审处。关于本案御园公司与华诚园林公司的关系，双方没有签订书面合同，御园公司在首次向一审法院提交的《答辩状》及追加《被告申请书》中均陈述其将室外园建及水电安装工程中的劳务及部分采购委托给华诚园林公司完成，并要求追加华诚园林公司作为本案的被告参加诉讼，华诚园林公司参加本案诉讼后，亦确认其与御园公司之间是委托关系。因此，御园公司与华诚园林公司均确认双方是委托关系，法院应予认定。御园公司在一审庭审中又主张其与华诚园林公司是转包关系，其应当提供证据推翻其原来自认的事实。但从本案的证据来看，案涉工程由华诚园林公司具体组织人员施工、向实际施工人支付工程款等，这既可能是委托合同关系中华诚园林公司作为受托人的行为，也可能是华诚园林公司作为转包关系中承包人的行为，这些事实并不足以成为御园公司推翻其原自认与华诚园林公司是委托关系的依据。因此，本院认为，根据御园公司、华诚园林公司在一审中的陈述，应当认定双方成立的是委托合同关系，一审法院认定双方为转包合同关系不当，应予以纠正。御园公司作为委托人，其将案涉工程委托华诚园林公司组织劳务施工，应当对华诚园林公司将部分劳务分包给田中才的后果承担责任，即御园公司是与田中才分包合同的相对方，田中才在本案中可以向御园公司主张权利。关于田中才在本案中诉讼请求的工程款是否成立的问题。田中才与华诚园林公司之间没有签订书面合同，也没有结算文件。在田中才提交的其与陈日福签名确认的《扣除田中才班组款》中，已经明确是按申报进度清单施工量产值暂定370万元，即从文义上看双方对账的是进度款，并非结算款，华诚园林公司据此主张双方已经结算完毕不能成立。因此，田中才在本案中主张御园公司尚欠其工程款706529.93元，则其首先应当举证证明其应得工程款的数额。经审查，田中才在本案中提交了御园公司与华发园林公司结算书的部分汇总表作为其计算工程款的依据，但其并不能提供证据证明其具体施工了哪些项目，其陈述仅有《汇总表》《设计变更单、联系单汇总表》各有4个项目并非其施工，其他项目都是由其施工，但华诚园林公司对田中才的主张并不予认可。而御园公司与华发园林公司的《工程结算审批表》中结算的工程量显然不能作为田中才主张其是案涉工程的劳务总承包方以及计算劳务费的依据。因此，在华诚园林公司与田中才对施工项目及工程款数额有争议的情况下，一审法院就是否进行工程量的司法鉴定询问田中才的意见，田中才表示不申请。而田中才在诉讼中关于欠付工程款计算仅为其单方陈述，没有其他证据可以佐证，本院不予认定。故田中才未能举证证明其应得工程款的数额，则不能确定御园公司或华诚园林公司尚欠工程款，田中才应当承担举证不能的不利后果，本院对其诉讼请求的工程款不予支持。在此基础上，田中才要求华发园林公司、华郡房产公司、华发实业公司承担清偿工程款的责任亦没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人田中才的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院审判程序合法，虽对部分事实认定不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10865.3元，由上诉人田中才负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十二月三十一日书记员  唐明姿