山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终7853号 上诉人（原审被告）：冯自民，男，1963年1月21日出生，汉族，住山东省临沂市河**。 委托诉讼代理人：郑文明，山东影星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高磊，男，1986年5月29日出生，汉族，住山东省临沂市河**。 委托诉讼代理人：李欣，临沂河东银城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东中成建设集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区柳青街道金颐家园沿街**。 法定代表人：姜自娜，总经理。 原审被告：临沂康宁颐养园养老中心，住，住所地山东省临沂经济技术开发区芝麻墩党委西沿街**楼/div> 法定代表人：孙园园，总经理。 上诉人冯自民因与被上诉人高磊、山东中成建设集团有限公司（以下简称中成公司）、原审被告临沂康宁颐养园养老中心（以下简称康宁养老中心）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初1362号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯自民及委托诉讼代理人郑文明，被上诉人高磊及委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼，被上诉人中成公司、原审被告康宁养老中心经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 冯自民上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人高磊的诉讼请求或改判上诉人不承担付款责任。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一、判决上诉人承担付款责任主体错误。上诉人借用中成公司名义对康宁颐养园项目进行施工，（2019）鲁1392民初2060号案件，对该项目产生的债权债务双方各负担50%，现已上诉，案号为（2020）鲁13民终1665号（尚在审理中），本案与该案判决明显矛盾。从程序看，被上诉人高磊主张的钢筋、材料款，承担对象为上诉人与中成公司，本案需以（2020）鲁13民终1665号案件为依据，本案一审应当中止审理。二、一审法院判决依据的证据错误。被上诉人高磊持有的销货单据系上诉人签字，但被上诉人负责康宁颐养园项目的钢筋制作加工，钢筋材料是否全部用于上诉人承担的工程，被上诉人高磊未提供证据证明。山东同泰建设项目有限公司出具的鉴定报告对涉案的项目综合价值进行了鉴定，但对钢筋项目未单独列举，不能作为定案的依据。上诉人与被上诉人康宁养老中心在施工过程中发生纠纷，上诉人以中成公司名义诉讼时施工至2层加3层柱子，被上诉人高磊继续钢筋工程的施工，上诉人签收的钢筋是否仅用于上诉人施工的范围内，目前尚无定论。处理被上诉人高磊主张的钢材、辅料等款项，应以上诉人实际钢材使用量，并结合施工时的市场价格确定。综上，被上诉人高磊以买卖合同进行诉讼明显错误，上诉人作为康宁颐养园项目的实际施工人，签收工程所用钢材凭证，在涉案工程被强制离场的情况下，不能作为结算依据。三、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人高磊签订《建设工程钢筋班组承包合同》，约定包工、包料、包机械、包安全，双方系建设工程承揽合同关系，并非买卖合同关系。冯自民补充上诉理由：被上诉人承揽的钢筋加工属于建设工程施工合同，钢筋用量应当以工程审计结算为准。 高磊辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 高磊向一审法院起诉请求：１.判令中成公司、冯自民支付钢材款364886.78元及利息；2.诉讼费用由中成公司、冯自民承担。 一审法院认定事实：2016年8月13日，“临沂极翔康宁颐养园养老中心项目部”作为发包人，高磊作为承包人签订《建筑工程钢筋班组承包合同》，约定高磊以“包工、包料（钢材及辅料）、包机械、包安全”的方式承包相关工程的钢筋部分。合同第四条第1款第（2）项约定，“钢筋按签证的时间加1.5分月息至结算日，结算日为标二、封顶、最迟至初检”。合同还对其他事项作了约定，冯自民和高磊在合同上签字确认，并加盖了“临沂极翔康宁颐养园养老中心项目部”专用章。 后因各方产生纠纷，2017年6月6日，中成公司具状起诉康宁养老中心，康宁养老中心于2018年3月21日提起反诉，山东省临沂经济技术开发区人民法院于2018年7月25日作出（2017）鲁1392民初1833号民事判决。一审法院依职权调取了该案件中的山东同泰建设项目管理有限公司出具的鲁同泰建审（2017）第495号《关于临沂康宁颐养园养老中心项目的司法鉴定报告》，并组织各方当事人质证。该报告第五条鉴定说明中载明，“鉴定范围：管理服务用房一、管理服务用房二、管理服务用房三、医疗服务中心的主体工程按照三层以下部分考虑：钢筋算至三层柱，混凝土算至二层板，水电预埋管件算至二层板”。该判决采用上述鉴定报告，认定上述工程价款为4177868.78元，扣除修费费用后判令康宁养老中心向中成公司支付工程款3884830.5元及利息。康宁养老中心不服该判决提起上诉，经二审法院主持调解，双方达成协议，约定康宁养老中心向中成公司支付工程款3800000元，山东省临沂市中级人民法院于2018年10月9日作出（2018）鲁13民终7309号民事调解书予以确认。 康宁养老中心起诉高磊、中成公司等，山东省临沂市河东区人民法院于2018年11月2日立案受理，并于2019年1月15日作出（2018）鲁1312民初5579号民事判决，认定高磊在康宁养老中心处预借100万元，其中65万元系支付基础、一、二层材料费及劳务费，应由中成公司支付，故判令由中成公司返还包括上述65万元在内的款项给康宁养老中心，其余35万元系康宁养老中心支付给高磊二层以上的材料费和劳务费。康宁养老中心对该判决不服提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）鲁13民终1976号民事判决，驳回上诉、维持原判。 高磊起诉中成公司、冯自民，要求中成公司、冯自民支付钢筋款1014886.78元及劳务费35万元，在审理中放弃了钢筋款的诉讼请求，形成本案。山东省临沂经济技术开发区人民法院于2019年7月29日立案受理，并于2020年2月17日作出（2019）鲁1392民初1805号民事判决，“由于二被告（中成公司、冯自民）因涉案工程款的归属发生纠纷，至今不能区分承担债务的份额，故应由二被告共同承担偿还原告（高磊）工程款8万元的民事责任”，判令中成公司、冯自民向高磊支付工程款（劳务费）8万元及利息，该判决已生效。 2019年8月24日，冯自民具状起诉中成公司，康宁养老中心作为第三人，要求中成公司支付劳务费、材料费共计200万元。山东省临沂经济技术开发区人民法院于2019年12月12日作出（2019）鲁1392民初2060号民事判决，“一、被告山东中成建设集团有限公司就康宁养老中心工程所得工程款3302652.44元，由原、被告各应得1651326.22元；二、因上述工程产生的债务由原、被告各承担50%清偿责任；三、驳回原告冯自民的其他诉讼请求。”该案现在二审中。 高磊在本案庭审中称“在施工方退场之前，已完成了最北边第三层的柱子，所进的100万元的钢筋都使用完毕，但和康宁结算时，只能结算二层以下的部分，二层以上正在施工的部分不能进行结算，所以我所诉部分是结算时尚未进行结算、康宁接受的部分”，冯自民对以上所述称“属实，都是按照大合同走的”，中成公司未提出异议。高磊在本案中共提交了1014886.78元钢筋的接收单，其中2016年10月19日形成的“临沂市恒利四方钢材销售有限公司销货收据”9330元中没有冯自民的签字，且冯自民对该单据不予认可，故一审法院仅对其他接收单予以确认。高磊已从康宁养老中心处收到的65万元系康宁养老中心代为支付的基础、一、二层材料费及劳务费，应予扣除，剩余钢筋款355556.78元。 根据本案各方当事人陈述、提交的证据及上述诉讼情况，一审法院认定（2017）鲁1392民初1833号民事案件和（2018）鲁13民终7309号民事案件中，康宁养老中心应向中成公司支付的款项中包括涉案工程三层柱所用钢筋，但康宁养老中心代付的65万元及其向高磊支付的35万元均不包括三层柱所用钢筋。 一审法院在最高人民法院建设的“人民法院大数据管理和服务平台”查询显示，临沂康宁颐养园养老中心社会组织类型为民办非企业单位，登记管理机关及业务主管单位均是临沂市民政局；山东中成建设集团有限公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），曾用名“临沂极翔建筑工程有限公司”。 一审法院认为，买卖合同的买受人应当按照合同约定的数额支付价款。本案中，根据上述诉讼情况和本案庭审情况，能够认定康宁养老中心将涉案工程发包给中成公司，由冯自民带领施工，高磊负责钢筋班组的材料和劳务。根据（2017）鲁1392民初1833号民事案件和（2018）鲁1312民初5579号民事案件诉讼情况可知，相关费用由康宁养老中心付给中成公司，若由康宁养老中心代中成公司付给高磊的，其可以向中成公司追讨；根据（2019）鲁1392民初2060号民事案件诉讼情况可知，冯自民已向中成公司追讨劳务费、材料费等；根据（2019）鲁1392民初1805号民事案件及本案诉讼情况可知，在中成公司和冯自民之间债权债务关系不清晰的情况下，中成公司和冯自民对应向高磊支付的工程款（劳务费）负连带责任；对中成公司和冯自民之间债权债务关系，已通过其他案件进行审理。《建筑工程钢筋班组承包合同》系冯自民以“临沂极翔康宁颐养园养老中心项目部”与高磊签订的，“临沂极翔康宁颐养园养老中心项目部”并非适格的民事法律主体，故应当由冯自民承担付款责任。冯自民认可其签收的钢筋已全部用到涉案工程中，并认可二层柱及以下部分的款项已由康宁养老中心代付65万，各方均未向高磊支付三层柱已用钢筋的对价。故，冯自民应当向高磊支付涉案355556.78元钢筋款，对康宁养老中心应当向中成公司支付的价款已由（2017）鲁1392民初1833号民事判决和（2018）鲁13民终7309号民事调解书处理，对中成公司是否应当向冯自民支付该部分价款，均不是本案审理的范围，法院均不予审理。 中成公司主张，本案是建设工程合同纠纷，高磊的起诉系重复诉讼。对此，法院认为，冯自民和高磊签订的《建筑工程钢筋班组承包合同》约定以“包工、包料（钢材及辅料）、包机械、包安全”的方式承包，本案仅涉及钢筋材料款，而不涉及劳务费或制作费、安装费等费用，且买受人、出卖人、未支付价款的标的物数量、价款均明确清晰，故本案应当是买卖合同纠纷。 冯自民逾期支付价款，应当支付违约金，高磊在本案中主张钢筋款的利息，而非按双方约定的“1.5分月息”主张违约金，不违反法律规定，法院予以支持。双方约定的违约金的起算日系“签证的时间”，根据对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的理解，“签证”在建筑行业是指在施工过程中形成的对工程量进行确认的书面文件，本案中高磊未举证证明签证时间，法院酌定以（2017）鲁1392民初1833号民事案件的判决日起作为确认工程量的时间，即利息以355556.78元为基数，自2018年7月25日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 本案审理过程中，冯自民申请追加康宁养老中心作为被告，为查明本案事实，法院列康宁养老中心为本案被告。康宁养老中心经法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，不影响本案审理。 综上所述，高磊的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、冯自民于本判决生效后十日内向高磊支付钢筋材料款355556.78元及利息（以355556.78元为基数，自2018年7月25日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回高磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6773元，减半收取计3387元，由被告冯自民负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 冯自民提供建筑工程钢筋班组承包合同（复印件），证明被上诉人承揽的钢筋加工属于建设工程施工合同，钢筋用量应当以工程审计结算为准。 高磊质证称，被上诉人在一审中已经提交原件并质证。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下:该证据在一审中高磊已提交，本院不作为二审新证据使用。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：冯自民应否承担涉案款项的付款责任。 首先，冯自民以“临沂极翔康宁颐养园养老中心项目部”名义与高磊签订的《建筑工程钢筋班组承包合同》，其中钢筋的制作、安装等施工部分，应属于建设工程施工分包合同性质，对于包料供应钢筋部分，合同中约定钢筋按当天实际市场价格计算签证，钢筋按签证的时间加1.5分月息至结算日，结算日为标二、封顶、最迟至初检，由此可以看出供应钢筋未纳入工程款的进度结算和拨付，是按市场价单独结算的，同时供应钢筋由冯自民接收，符合买卖合同的法律特征，因此《建筑工程钢筋班组承包合同》属于混合合同，一审法院将钢筋供应部分确定为买卖合同法律关系并无不当，本院予以确认，冯自民主张为建设工程施工合同关系，本院不予采纳。其次，根据合同的相对性原则，冯自民作为买卖合同的购买人，应当承担付款责任。（2019）鲁1392民初2060号案、（2020）鲁13民终1665号涉及的债务负担比例，系冯自民与中成公司之间的内部关系，不能对抗高磊，且高磊对一审法院判决没有上诉，冯自民主张一审法院应中止审理，本院不予支持。冯自民在载有供货数量、价款的钢筋接受单上签字，应属于合同中按市场价格计算的签证，系对钢筋价款的确认，冯自民又对价格提出异议，本院不予采纳。至于高磊所供钢筋是否全部用于冯自民施工工程范围，与双方的买卖合同无关，本院不予审查，冯自民可另行处理。 综上所述，冯自民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6773元，由上诉人冯自民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年十二月三日 书 记 员 王 雨