云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2474号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄东旭，男，1971年1月21日生，云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县人，现住云南省宁洱哈尼族彝族自治县。委托诉讼代理人：石思谕，云南思润律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王益芳，女，1962年12月27日生，云南省普洱市思茅区人，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：许桂华，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：江敏，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人黄东旭与被上诉人王益芳承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年12月23日组织法庭调查，本案现已审理终结。黄东旭上诉请求：1.撤销一审法院判决，并依法改判；2.二审案件受理费由王益芳负担。事实及理由:一、一审认定事实存在错误。工程造价鉴定中第二十七大项、第十一大项的水电路改造用料、第二十八大项的五楼厨房用电线款、第二十九大项的五楼用电线烧后恢复用电线及人工恢复费共计36007元，该造价一审判决中未认定亦未解释。黄东旭己购买材料并聘请工人进行了施工，鉴定书中提出由一审法院进行审理判断，但是判决中没有对相关事实进行认定也没有进行解释说明。二、一审判决违反了公平原则。1.一审判决中认为黄东旭己经支付的40000元鉴定费由黄东旭和王益芳各承担一半，黄东旭认为对黄东旭不公平，不符合公平原则。在涉案工程完成后黄东旭将自己制作的结算清单交去王益芳结算，但是王益芳一直逃避结算，严重违反诚信原则。没有按照约定与黄东旭进行结算，也没有履行付款义务，王益芳应承担全部的工程造价鉴定费用。2.一审判决未支持利息,不公平。王益芳未履行付款义务应支付利息。王益芳辩称，结算表系黄东旭单方制作，王益芳认可工程造价鉴定报告里确认的金额330447元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的证据相关规定，黄东旭对完成的工程量的内容以及工程价款应当承担举证责任。工程量不确定、工程质量问题导致无法结算，并且合同约定工程验收合格后付款，王益芳行使不安抗辩权未付款，不应支付利息。利息属于惩罚性质，从本案事实来看，王益芳并不存在违约行为。工程造价鉴定费用应由黄东旭承担。一审法院判决双方平均承担，王益芳已做让步。黄东旭向一审法院起诉请求：1.判令王益芳向黄东旭支付工程款168453元及工程完工后逾期支付工程款的利息（利息以尚欠工程款168453元为基数，自2016年12月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），鉴定费40000元，暂计：208453元；2.判令王益芳承担本案诉讼费用。王益芳向一审法院反诉请求：1.判令黄东旭承担建筑施工合同纠纷中因工程质量问题所产生的工程修复费用62034元，判令黄东旭承担工程质量鉴定费29500元；2.判令黄东旭承担案件诉讼费；3.请求法院将本案与本诉（2020）云0802民初238号并案审理。一审法院认定事实:2016年，王益芳将位于云南省普洱市思茅区菩提箐的钢架房屋施工工程承包给黄东旭进行施工。2016年6月18日，黄东旭作为乙方与王益芳作为甲方签订《委托施工合同》《室内装饰工程预算表》，双方约定王益芳将位于普洱市思茅区房屋的局部分项工程承包给黄东旭进行施工。工程项目为一楼砖砌墙体拆除，提升机井砖砌体，1-3楼阳台铝合金窗拆除及红砖砌墙，钢屋架拆除，2楼卫生间拆除及墙、地面恢复，3楼－5楼提升机机顶和钉复合瓦和过道钢结构拆除和制安，5楼顶面防水和砖砌、拆墙，3－4楼卫生间给水管明管改暗管委托黄东旭制作、安装。承包方式为包工和部分包料。付款方式为合同签订后，无预付款及保证金。王益芳按工程进度拨付黄东旭工程费，具体比例为：1.墙体和钢架拆除完成后付款10000元；2.提升机顶和3-5楼钢过道完成后付款1万元；3.防水施工完成后付10000元。其余部分待施工验收完毕，结算双方签字认可后付清。双方对该工程造价进行了预算，并约定按实际发生工程量进行结算。2019年6月5日，黄东旭向一审法院提起诉讼，要求王益芳支付工程款，一审法院立案受理案号为（2019）云0802民初1897号，因双方对工程造价存在争议，黄东旭向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定。2019年8月7日，一审法院依法委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对黄东旭所施工的工程进行鉴定。2019年10月12日，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司作出昆禹泰［2019］鉴字第03号《工程造价司法鉴定意见书》，认定涉案标的的工程造价为330447元。黄东旭并向昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司支出鉴定费40000元。2019年11月25日，黄东旭向一审法院撤回起诉，一审法院于2019年11月25日作出（2019）云0802民初1897号民事裁定书，裁定准许黄东旭撤回起诉。2020年1月14日，黄东旭又向一审法院提起诉讼，本案在审理过程中，王益芳向一审法院申请对位于云南省普洱市思茅区菩提箐黄东旭所承建的钢架房屋是否存在质量问题和修复费用进行鉴定。2020年4月10日，一审法院依法委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司进行鉴定。2020年6月25日，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出编号为ＹＮＴＳＴ质检字［2020］第0003312-01号《房屋建（构）筑结构质量检测鉴定及修复造价评估报告》，对人民东路9号聚鑫餐厅装饰装修工程质量鉴定结果为卫生间地面排水坡度、墙立面垂直度及墙面抹灰等不满足规范要求，存在施工质量问题，修复造价为23377.49元；对南屏镇菩提箐钢架结构房屋施工质量鉴定结果为焊缝质量、防腐涂层厚度、钢柱垂直度及房屋坡度不满足规范要求，存在影响房屋结构安全、耐久性及使用功能的施工质量问题，修复造价为38656.58元。王益芳并向云南特斯泰工程检测鉴定有限公司支付鉴定费29500元。庭审中，黄东旭及王益芳均认可王益芳已向黄东旭直接支付工程款198000元。一审法院认为，黄东旭向一审法院提起诉讼，要求王益芳向黄东旭支付工程款，但黄东旭不具备相应的装饰装修施工资质，根据黄东旭的诉讼请求以及一审法院查明的事实，本案案由应为承揽合同纠纷。对黄东旭主张王益芳支付工程款168453元、逾期付款利息及王益芳反诉主张黄东旭支付因工程问题所产生的工程修复费用62034元的请求。黄东旭向王益芳承包位于普洱市思茅区菩提箐钢架结构房屋工程进行施工，并签订《委托施工合同》，是双方当事人在平等、自愿基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方之间形成承揽合同关系，该合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条规定，黄东旭与王益芳签订的《委托施工合同》中约定，墙体和钢架拆除完成后付款10000元；提升机顶和3-5楼钢过道完成后付款10000元；防水施工完成后付10000元；其余部分待施工验收完毕，结算双方签字认可后付清。因双方对工程造价存在争议，黄东旭向一审法院申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院依法委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，认定涉案标的的工程造价为330447元，庭审中双方均认可王益芳已向黄东旭直接支付工程款198000元，王益芳应向黄东旭支付的工程款为132447元（计算方式：330447元-198000元），故对黄东旭主张王益芳支付工程款168453元的请求，一审法院予以支持由王益芳向黄东旭支付工程款132447元。对王益芳反诉主张黄东旭支付因工程问题所产生的工程修复费用62034元的请求，本案在审理过程中，王益芳向一审法院提起反诉，并申请对位于云南省普洱市思茅区菩提箐黄东旭所承建的钢架房屋是否存在质量问题和修复费用进行鉴定，一审法院依法委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司进行鉴定，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出编号为ＹＮＴＳＴ质检字［2020］第0003312-01号《房屋建（构）筑结构质量检测鉴定及修复造价评估报告》，认定人民东路9号聚鑫餐厅装饰装修工程质量鉴定结果为卫生间地面排水坡度、墙立面垂直度及墙面抹灰等不满足规范要求，存在施工质量问题，修复造价为23377.49元；认定南屏镇菩提箐钢架结构房屋施工质量鉴定结果为焊缝质量、防腐涂层厚度、钢柱垂直度及房屋坡度不满足规范要求，存在影响房屋结构安全、耐久性及使用功能的施工质量问题，修复造价为38656.58元，上述两项修复造价合计为62034.07元，现王益芳反诉主张黄东旭支付因工程问题所产生的工程修复费用62034元的请求，于法有据，一审法院予以支持。对黄东旭主张王益芳支付逾期付款利息的请求，因双方对黄东旭施工的工程造价及工程质量存在争议，黄东旭所施工的工程经云南特斯泰工程检测鉴定有限公司鉴定确实存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，黄东旭的施工工程未达到双方约定以及法律规定的质量标准，王益芳有权拒绝向黄东旭支付工程款的义务，故对黄东旭主张王益芳支付逾期付款利息的请求，一审法院不予支持。综上所述，对黄东旭主张王益芳支付工程款、逾期付款利息的请求，一审法院予以支持由王益芳向黄东旭支付工程款132447元；对王益芳反诉主张黄东旭支付因工程问题所产生的工程修复费用62034元的请求，一审法院予以支持。对黄东旭主张王益芳支付鉴定费40000元及王益芳反诉主张黄东旭支付质量及修复鉴定费29500元的请求。本案中，黄东旭于2019年6月5日向一审法院提起诉讼，要求王益芳支付工程款，因黄东旭与王益芳对涉案工程造价存在争议，黄东旭向一审法院申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院依法委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对黄东旭所施工的工程进行鉴定，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司于2019年10月12日作出昆禹泰［2019］鉴字第03号《工程造价司法鉴定意见书》，黄东旭并向昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司支出鉴定费40000元，《工程造价司法鉴定意见书》已得到法院的采信，黄东旭施工的涉案工程未能进行结算，黄东旭与王益芳均有责任，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院予以确认该鉴定费用由黄东旭与王益芳各承担一半，故对黄东旭主张王益芳支付鉴定费40000元的请求，一审法院予以支持由王益芳向黄东旭支付工程造价鉴定费用20000元。对王益芳反诉主张黄东旭支付质量及修复鉴定费29500元的请求，本案在审理过程中，王益芳向一审法院提起反诉，并申请对位于云南省普洱市思茅区菩提箐黄东旭所承建的钢架房屋是否存在质量问题和修复费用进行鉴定，一审法院依法委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司进行鉴定，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出编号为ＹＮＴＳＴ质检字［2020］第0003312-01号《房屋建（构）筑结构质量检测鉴定及修复造价评估报告》，认定人民东路9号聚鑫餐厅装饰装修工程及南屏镇菩提箐钢架结构房屋存在施工质量问题，王益芳并向云南特斯泰工程检测鉴定有限公司支出鉴定费29500元，《房屋建（构）筑结构质量检测鉴定及修复造价评估报告》已得到法院的采信，因黄东旭向王益芳交付的工程存在施工质量问题，不符合双方约定及法律规定的质量标准，由此产生的鉴定费用29500元应由黄东旭承担。综上所述，对黄东旭主张王益芳支付鉴定费40000元的请求，一审法院予以支持由王益芳向黄东旭支付工程造价鉴定费用20000元；对王益芳反诉主张黄东旭支付质量及修复鉴定费29500元的请求，一审法院予以支持。综上所述，对黄东旭主张王益芳支付工程款168453元、逾期付款利息及工程造价鉴定费40000元的请求，一审法院予以支持由王益芳应向黄东旭支付工程款132447元、工程造价鉴定费20000元；对王益芳反诉主张黄东旭支付修复费用62034元、鉴定费29500元的反诉请求，一审法院予以支持。上述两项费用互相抵扣后，王益芳还应向黄东旭支付工程款60913元（计算方式：132447元＋20000元-62034元-29500元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、王益芳于本判决生效之日起十日内一次性向黄东旭支付工程款60913元；二、驳回黄东旭的其他诉讼请求。本诉案件受理费4427.00元，黄东旭承担3133.00元，王益芳承担1294.00元；反诉案件受理费1044.00元，由黄东旭承担。二审期间，黄东旭围绕其上诉请求提交证据并申请证人出庭作证，本院组织质证。对于张某1出具的证明在证据种类上属于证人证言，但证人张某1并未出庭接受法庭的询问，对其证明内容不予采信。证人张某2、罗某出庭仅能证明其二人参与人民东路9号聚鑫餐厅贴砖、木工等施工项目，无法证明餐厅水电路改造用料、五楼厨房用电电线、电线烧毁后恢复电线及人工费用相应金额。本案经二审审理查明案件事实与一审法院认定一致，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄东旭主张其应得工程款应包含普洱市思茅区人民东路9号聚鑫餐厅垃圾清运费、垃圾清运上车费、水电路改造用料、五楼厨房用电电线、电线烧毁后恢复电线及人工费用共计36007元。对此，因黄东旭与王益芳之间未进行结算，王益芳已明确表示不认可上述项目系由黄东旭实际施工以及工程款金额的真实性事实。故应由黄东旭提供证据予以证明，黄东旭在一、二审中提交的证据仅为其单方制作的结算表以及证人证言，证人亦无法证实其结算表中金额的真实性，故应承担不利后果。关于利息及鉴定费用分担问题。本案因工程造价及工程质量存在争议未对工程款结算，审理过程中经鉴定工程质量确实存在问题，故王益芳并非恶意拖欠工程款，一审法院未支持黄东旭逾期利息的请求符合实际并于法有据。鉴定费的承担亦符合公平原则及诚实信用原则，理由一审法院已详细评述，本院不再赘述。综上所述，黄东旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5471元，由黄东旭负担。本判决为终审判决。审判长 张  坤审判员 邱 继 娇审判员 田  田二〇二〇年十二月二十五日书记员 欧阳成愉