福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民再62号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭细香，女，1986年9月29日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈晶，福建典冠律师事务所执业律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：吴晓光，男，1986年10月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：梁水英，福建品义律师事务所执业律师。 再审申请人郭细香因与被申请人吴晓光同居关系子女抚养纠纷一案，不服本院（2018）闽03民终2372号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年9月30日作出（2019）闽民申2715号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，通过远程视频方式公开开庭审理了本案。再审申请人郭细香及其委托诉讼代理人陈晶，被申请人吴晓光及其委托诉讼代理人梁水英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭细香向一审法院提起诉讼，请求判令非婚生女儿吴某由其抚养，抚养费由其自行承担。 一审法院认定案件事实：郭细香与吴晓光经人介绍认识，双方于××××年××月××日办理结婚登记手续。2015年3月14日至2015年3月17日，吴晓光曾到莆田市××医院住院并实施双侧精索静脉高位结扎术，出院诊断：1.双侧精索静脉曲张；2.男性不育症；3.弱精子症；4.肝功能受损。××××年××月××日，双方因感情不和办理离婚登记手续。离婚后，双方仍同居生活，后郭细香怀孕并辞去工作。××××年××月××日，郭细香生育非婚生女儿吴某。离婚至今，双方未再次办理结婚登记手续。郭细香系大学本科学历，吴晓光系硕士研究生学历，双方均具有良好的教育背景。郭细香名下有坐落于莆田市城厢区××街道××街××号××号楼××室××房一处（套内建筑面积134.87平米），且名下有车牌号为闽Ｂ9××××的东风日产牌小型汽车一部。吴晓光父亲吴文福名下有坐落于莆田市城厢区××路××号××＃××房一处（套内建筑面积184.86平米），吴文福名下另有车牌号为闽ＢＵ××××的别克牌小型汽车一部。2018年5月25日，吴文福订立遗嘱，约定将其所有的房产及车辆赠与吴晓光，且附条件约定吴晓光须对吴文福、吴尾金尽到赡养义务，否则取消吴晓光对房产及车辆的继承权，车辆使用权自遗嘱签订日起归吴晓光所有。郭细香自2018年4月起受聘于指纹（莆田）电子商务有限公司从事会计工作，且系莆田市诚信促进会会员及该会第二届理事会理事，曾以实际行动参与部分社会公益。吴晓光自2018年1月起受聘于莆田市远培教育咨询有限公司担任公司管理顾问，且系莆田市城厢区隋姥姥早餐店、莆田市荔城区隋姥姥面食店、莆田市城厢区酒有约商行的经营者。吴晓光名下另成立有莆田市问道投资有限公司，公司注册资金100万元，其占公司60%股份，并担任该公司的法定代表人。双方现均有较为稳定的工作及收入来源。另查明，吴晓光曾于2017年6月11日5时许驾驶闽ＢＵ××××的小型汽车，沿荔城路行驶至荔城路华天酒店路段时撞到中央护栏，造成中央护栏损坏及车辆损坏的交通事故。事故发生后，吴晓光弃车逃逸。莆田市公安局城厢分局交警大队认定吴晓光交通事故后逃逸，负事故全部责任，并处以记12分、罚款2000元的行政处罚。2017年11月起，郭细香与吴晓光分居生活，女儿吴某现随郭细香生活，孩子的户口已落至吴晓光一方处。郭细香及吴晓光的父母均承诺愿意协助照顾及抚养吴某。2018年5月7日，郭细香诉至法院。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为：郭细香与吴晓光于××××年××月××日离婚后未再次办理结婚登记仍同居生活，双方的同居关系不受法律保护，依法应予解除。人民法院处理子女抚养问题的原则是有利于被抚养子女的身心健康，充分保障子女的合法权益。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条亦规定“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决”。本案当事人提供的诸多证据显示，郭细香、吴晓光双方在受教育程度、职业状况、经济能力、居住环境、出行条件等抚养子女的条件差别不大，双方均与女儿吴某建立起良好的亲子关系，愿意为孩子付出心血，在诉讼中也积极要求女儿吴某与其共同生活，充分体现了父母双方对子女深沉的爱。吴晓光主张其已丧失生育能力，故主张对吴某享有优先抚养权，其提供莆田市××医院检查报告单（2015年5月9日、2015年6月19日、2018年6月8日、2018年6月23日，共四份）、莆田市××医院出院记录、莆田学院附属医院检验报告单（2018年7月4日）予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴晓光于2015年间在莆田市××医院精液检查及手术住院在前，吴某于××××年××月××日出生在后，客观反映了吴晓光尚有生育能力。认定男性是否存在生育能力，应当进行系统、全面、动态的检查。精液质量具有波动性，在医学上需要动态观察，并不能单凭一两次精液分析就下结论。且精液指标的不正常，亦不代表就一定不能受孕。除了精液检查以外，还应进行与男性不育有关的配套检查与临床诊断，才能对男性的生育功能做出客观全面的分析与评判。吴晓光向一审法院提供的2018年间的三份医院精液检查报告单内容较为单一，证据的证明力不足，郭细香亦对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，吴晓光在一审法院判决前并未提供其他有效证据补强印证，应承担举证不能的法律后果。现仅凭上述证据尚无法证明吴晓光已丧失生育能力，故一审法院对吴晓光的该项主张，不予采信。另，夫妻一方丧失生育能力的情况也仅系人民法院处理孩子抚养权归宿时可以优先考虑的条件，而非充分必要条件。抚养权的具体裁判仍应结合个案实际情况综合考量。本案中，郭细香作为母亲，经历了艰辛的自然生育过程，其在十月怀胎的历程中同胎儿发生了更为直接的情感及生理联系，郭细香亦因怀孕辞去工作，付出了更多的时间、情感与精力。考虑吴某系女孩，现不满三岁，尚属年幼，在成长过程中更适宜由母亲对其生理及心理上进行细心照顾。且吴某现随郭细香一起生活，改变孩子既有稳定的生活环境亦可能不利于该孩子的健康成长。同时，父母双方的思想品格亦是人民法院裁判抚养权归属所考察的重要因素之一。童心如纸，洁白无瑕。父母的言传身教，对于子女良好品格的养成具有指引作用。诚实守信是一种闪光的品格。所谓人生，即是周而复始的诚实、友好、信任的给予与被给予。真正的教育应该帮助孩子去实现这种美好的人生，而父母也应该在日常生活中时时刻刻贯彻这样的理念，为孩子树立诚信的好榜样。郭细香在诚信方面得到莆田市诚信促进会的认可并吸纳为会员，且身体力行，参与部分社会公益活动，彰显出良好的人格品性，由其抚养孩子，亦有利于孩子良好品格的塑造。综上，从保障子女权益最大化方面综合考量，一审法院认为吴某由郭细香抚养更为适宜。解除同居关系后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。郭细香表示孩子抚养费可由其自行承担，属依法行使处分权的行为。另，一审判决对抚养权的裁判并非一判定终身，父母双方在一定情况下还可协议变更抚养权；如出现了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定的四类情形的，一审法院亦会根据另一方的申请予以变更。法律赋予不直接抚养子女的一方享有对未成年子女的探望权，作为父亲的吴晓光依法享有探望女儿吴某的权利，故在不影响孩子正常生活学习的情况下，郭细香应给予对方充分的协助，具体探望的时间、地点由双方自行协商处理，协商不成，可另案主张权利。“父母之爱子，则为之计深远”。与其在法院为争夺孩子的抚养权而争执不休，不如在日常抚养或日后探望时，给予孩子更多的爱，更有利于孩子的健康成长。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：非婚生女儿吴某由郭细香抚养，抚养费由郭细香自行负担。案件受理费245元，减半收取计122.5元，由郭细香负担。 吴晓光不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，改判非婚生女儿吴某由吴晓光抚养，抚养费由其自行承担。 二审法院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 二审判决认为：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。处理子女抚养问题应从有利于被抚养子女的身心健康出发，充分保障子女的合法权益。吴晓光与郭细香在文化程度、职业收入、居住环境、出行条件及亲人支持等方面均差别不大，双方也均积极要求女儿随其共同生活，但双方就小孩的抚养问题无法协商达成一致意见。父母对于孩子的爱是无私的，为了小孩的健康成长，在双方抚养条件差别不大的情况下，应结合其他因素综合考虑。吴晓光和郭细香均居住在莆田市区，都有相当的抚养能力，为了使孩子能够充分得到父爱和母爱，从有利于解决争端、化解家庭矛盾角度出发，并考虑到吴晓光虽不是绝对不能生育，但确有可能难以再次生育孩子，故二审法院认定非婚生女儿吴某由吴晓光和郭细香轮流抚养。鉴于吴某尚年幼，可先由郭细香抚养至六周岁之后由吴晓光抚养，各自抚养期间的抚养费由各自负担。没有直接抚养的一方，亦可以通过行使探望权来关爱孩子，另一方应积极予以协助配合。吴晓光的上诉理由，有理部分予以支持；无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初2381号民事判决；二、非婚生女儿吴某在其6周岁前由郭细香抚养，6周岁至18周岁由吴晓光抚养，抚养费由双方各自负担；三、驳回吴晓光的其他上诉请求。本案一审案件受理费245元，减半收取计122.5元，由郭细香负担；二审案件受理费245元，由吴晓光负担。 郭细香不服二审判决，提出再审，请求撤销二审判决，改判非婚生女儿吴某由郭细香抚养，抚养费由其自行承担。主要事实及理由：一、原审法院仅凭莆田学院附属医院和莆田市××医院出具的《疾病证明书》就认定吴晓光患有男性弱精症、男性不育症的病情是错误的。1.莆田学院附属医院和莆田市××医院在未对吴晓光进行临床诊断、治疗的情况下仅根据《检验报告单》就出具《疾病证明书》，本身就是错误的。2.要认定吴晓光为男性弱精症、男性不育症，吴晓光应当提供司法鉴定部门在保证样本合法有效且鉴定报告客观真实的情况下出具的鉴定报告，才能证实其确实患有男性不育症。二、原审法院判决非婚生子女吴某由吴晓光和郭细香轮流抚养是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第6条“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。”即按照现行法律规定，轮流抚养只能由父母双方协商确定。二审法院判决吴某由郭细香抚养到6周岁，再改由吴晓光抚养，不利于吴某的健康成长。三、吴晓光并非完全丧失生育能力，不属于法律规定的优先考虑给予抚养权的情形，对于非婚生女儿吴某的抚养应当从有利于孩子的身心健康出发。吴某系女孩，郭细香作为母亲在生理和心理上更能给女儿以体贴和照顾，而吴晓光经常在外应酬，孩子正处于长身体、学知识的关键期，在生理和心理上均需要得到正确的教育和引导。吴某自出生至今都由郭细香抚养，与郭细香及其父母共同生活，郭细香与孩子有难以割舍的母子亲情，若郭细香抚养到六周岁再变更抚养权，会严重影响吴某的生活状态，对其生活、读书易造成不良影响，不利于其健康成长。 吴晓光辩称，一、本案二审判决正确，应当驳回郭细香的再审申请。首先，本案二审判决不存在适用法律错误的情形。其次，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第6条并未禁止法院在双方未协议轮流抚养子女的前提下以轮流抚养子女的方式判决抚养权。本案二审判决结合本案具体情况判决轮流抚养与上述司法解释的规定并不冲突。再次，抚养权既是一种权利，也是一种责任。轮流抚养能够保障子女与父母双方都有接触，使子女得到相对完整的父爱和母爱。本案考虑到女儿吴某在六周岁以前较为年幼，由母亲抚养比较适宜，故在父母双方学历、工作、收入等方面基本相当，而吴晓光经医院诊断患有不孕症，双方均具有强烈的抚养意愿的情形下，采用轮流抚养不失为解决目前双方抚养权争议的妥善途径。二、退一步讲，即使不能按轮流抚养的方式判决抚养权，女儿吴某也应当判决由吴晓光抚养。因为：（一）吴晓光患有弱精症、男性不育症，具备应当优先予以考虑的情形；（二）吴晓光的父母及姐姐均要求帮助吴晓光共同照顾吴某，且也有能力帮助吴晓光共同照顾；（三）吴某虽然目前暂时与母亲共同生活，但判归吴晓光抚养不存在改变生活环境对子女健康成长明显不利的情形；（四）吴某虽然在六岁后由吴晓光抚养，即使郭细香在六岁后未直接抚养，但其仍然是孩子的母亲，吴晓光也会积极协助郭细香对孩子进行探望，郭细香亦可充分利用每次的探视机会来实现其对孩子日常生活的照顾，加强与孩子的沟通，尽到做母亲的义务，让孩子充分享受父爱与母爱；（五）吴晓光具备教育的专业及便利，吴晓光目前主要从事教育行业，可以为女儿提供良好的教育资源及多样的专业素质提升课程。 郭细香、吴晓光均对一审判决查明的事实均无异议，本院对予以确认。 再审期间，吴晓光未向本院提交新的证据。郭细香向本院提交如下证据： 证据一《莆田市××医院检验报告单》，证明吴晓光的精液质量正常。 证据二《福建省莆田市××医院疾病证明书》，证明吴晓光在二审开庭后才提供该证明书，吴晓光提供的所有的检验报告中的其它功能项目都是正常的，故该疾病证明书明显与检验结果不符，违背客观事实。 证据三入学通知书、幼儿园收费收据、微信支付凭证，证明吴某跟随郭细香共同生活，现在幼儿园上学。 证据四照片一组，证明吴某一直跟随郭细香生活，在郭细香的细心照料下，健康、快乐成长。 吴晓光经质证，对证据一有异议，主张没有任何盖章，来源不合法；对证据二，主张医院根据后续检验报告开具了证明书，吴晓光已提供证据证实其患有不育症、无精症；对证据三、证据四的真实性没有异议，但吴某入学的幼儿园与吴晓光居住的小区仅两公里左右，且吴某出生后一直与吴晓光生活，吴晓光和郭细香分居之后，吴晓光一直对孩子关爱，不存在孩子由吴晓光抚养对孩子不利的情形。 本院经审查认为，郭细香没能对证据一补强证据来源，本院不予确认；证据二系吴晓光一审期间提供的证据，并不能证实郭细香的主张；吴晓光对证据三、证据四的真实性无异议，本院予以采信。 再审另查明，双方因探望权纠纷一案诉至莆田市城厢区人民法院，案经法院主持调解，达成如下协议：吴晓光有权于2019年4月起至女儿吴某年满六周岁止每月的第一周、第三周的周六上午九时三十分从郭细香的住处接走孩子，并于当日下午七时将孩子送回郭细香的住处，郭细香应予协助，且郭细香在孩子四周岁之前可以陪同。 本院认为，父母双方对抚养问题无法达成协议的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条规定“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决”。本案中，郭细香、吴晓光在受教育程度、职业状况、经济能力、居住环境等抚养子女的条件相当，双方均积极要求直接抚养女儿吴某，体现了父母对子女的关爱。相较而言，吴某为父母离婚后同居生活期间出生，出生后与父母共同生活时间很短，主要是同母亲郭细香共同生活，与父亲吴晓光共同生活时间不长，在本案一审诉讼时也刚满两岁，故由郭细香直接抚养明显更有利于吴某成长。至于吴晓光以其已丧失生育能力为由主张对吴某享有优先抚养权的问题，本院认为，即使夫妻一方丧失生育能力的，该情况也仅系人民法院处理孩子抚养权时优先考虑的条件，而非充分必要条件。抚养权的具体裁判仍应结合具体情况综合考量。一审判决综合考量了以下情形：即吴某系女孩、尚属年幼，在成长过程中更适宜由母亲对其生理及心理上进行细心照顾；吴某现随郭细香一起生活，改变孩子既有稳定的生活环境可能不利于孩子的健康成长；郭细香在诚信方面得到莆田市诚信促进会的认可并吸纳为会员，由其抚养孩子有利于孩子良好品格的塑造。故吴晓光以其已丧失生育能力为由主张优先抚养权依据不足，本院不予支持。二审改判吴某六岁前后分别由父母轮流抚养，使吴某六岁后面临完全改变其长期生活的环境，不利于其成长。 综上，本院认为，郭细香的再审请求成立，本院予以支持。一审判决吴某由郭细香直接抚养正确，应予以认可。原二审判决轮流抚养的依据不足，适用法律错误，判决错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二十五条、第三十六条，《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条之规定，案经本院审判委会员讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2018）闽03民终2372号民事判决； 二、维持莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初2381号民事判决。 本案一审案件受理费245元，减半收取计122.5元，由郭细香负担；二审案件受理费245元，由吴晓光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林青山 审 判 员 陈金发 审 判 员 吴远征 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 吴嵚崟 书 记 员 韩美燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零三条人民法院审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。 符合缺席判决条件的，可以缺席判决。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 《中华人民共和国婚姻法》 第二十一条父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。 父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。 子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。 禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。 第二十五条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。 不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。 第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。 离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。 离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。 《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》 第九条解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商，协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决，哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养，子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。