内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5617号上诉人（原审原告）：杨国成，男，1962年2月8日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：杨宗伟，男，1970年2月9日出生，汉族，居民，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：王庆祥，男，1953年8月2日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：周桂茹，内蒙古恒伟律师事务所律师。原审第三人：赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街中段路南。统一社会信用代码：91150404776117679J。法定代表人：王桂芹，总经理。委托诉讼代理人：程少军，赤峰市长青法律服务所法律工作者。上诉人杨国成因与被上诉人王庆祥、第三人赤峰宝石房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨国成上诉请求：1.请求撤销翁旗人民法院2020年9月23日作出的（2020）内0426民初2489号民事判决书；2.改判涉案房产归上诉人所有；3.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定事实是涉案房产在第三人名下，上诉人没有所有权。且空置至今，所以不能排除被上诉人查封拍卖。事实是：2010年3月22日，上诉人与第三人宝石公司签订了建筑工程承包合同，合同规定支付工程款的方式是按施工进度拨付工程款，用在建工程以房抵顶工程款，建筑面积为48000平方米。工程竣工后用房屋全部抵顶了工程款，双方至此结清了工程款，房产立即发生转移，这是工程款的拨付方式，不是房屋买卖关系，必须过户才能生效。根据建设部《城市房地产转让管理规定》第三条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式，主要包括下列行为：（四）以房地产抵债的。”因此我们有理由认为“以房抵债”行为本身就属于一十种合法的房地产转让方式。它不同于用房地产抵押借款的一般债权，而是已实际占有不以过户与否为要件。另外，承包合同这是开发方履行合同的一项义务，债务已经清偿。如果债务没有清偿，就直接导致农民工的建筑施工的工程款没有受到法律的保护。工程款优先是法律规定的义务，它自竣工之日起六个月内必须偿付且优于其他债权。2013年1月10日上诉人依开发商第三人宝石公司以划拨的形式拨付给上诉人，涉案房产至今已达七年，但2019年被上诉人申请查封并至拍卖，完全是一种侵权行为，不能受到法律的保护，不应受买卖合同的规定来适用，而应适用以《城市房地产转让管理规定》第三条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定，上诉人因已付清全款，而且有合法生效的书面协议（划拨单）且非因买受人自身原因未办理过户登记，因为第三人宝石公司的所有房产无一例外被当时的众多小贷公司超值查封。根本无法过户，并且翁旗执行局也没有将查封的执行裁定送达至第三人实属不知情，直至拍卖当天才从涉案门上撕下查封公告。按法律规定，查封没有送达至被执行人都不生效。让上诉人如何行使抗辩权利？综上，上诉人符合能够排除执行的法定条件。人民法院应予以支持，空置与否并不是法定条件，所以请求贵院查明事实，依法改判涉案房屋为上诉人所有，驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人在庭审中补充事实和理由，一审法院把工程造价款和商品房的买卖混为一谈，认为杨国成没有占有涉案房屋属于适用法律错误。一审中，杨国成提交房屋钥匙作为证据证明其占有涉案房屋，一审法院确以无法确认钥匙和本案有关联性为由不予采信属于认定事实错误。被上诉人王庆祥答辩服判。原审第三人赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）答辩称我公司提供的工程款划拨单是真实有效的，它是一个债权结清的凭证；一审判决违反了工程款优先受偿的法律规定。杨国成向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销（2020）内0426执异39号执行裁定书，中止（2019）内0426执恢207号执行裁定书的执行；2.确认王庆祥申请执行第三人的涉案房屋的所有权归杨国成所有；3.本案全部诉讼费用由王庆祥承担。一审法院认定事实：该院根据王庆祥的申请于2019年8月28日作出（2019）内0426执恢207号执行裁定书，将宝石公司所有的的位××旗的房屋予以查封。后杨国成向该院提出书面执行异议申请，请求贵院停止对案涉房屋的执行，确认案涉房屋归杨国成所有。本案于2020年7月29日作出（2020）内0426执异39号执行裁定书，驳回杨国成的异议申请。杨国成不服裁决，向该院提起执行异议之诉。另查明，2010年3月22日，本案杨国成作为案外人赤峰天德通建筑工程有限公司的代理人与宝石公司签订了乌丹金色港湾工程承包合同，约定由赤峰天德通建筑工程有限公司为宝石公司建设赤峰翁牛特旗乌丹镇金色港湾商业广场的名品城、DS-1、DZ-1、DS-2的工程，合同价款为执行内蒙09定额及工程预、决算。建筑面积约为48000平方米。双方还对工程的质量及施工期限、施工标准、付款方式等进行了约定。合同签订后，杨国成作为该工程的实际施工人进行了施工。在施工过程中，第三人宝石公司按照合同约定的施工进度以拨付房屋抵顶工程款的方式与赤峰天德通公司签订了工程房款、房屋划拨申请单，将涉案的KS-44101号房屋拨付给了本案杨国成，后该房号变更为K-4住宅-2-422号。但并未办理房屋过户手续，杨国成也未对房屋占有使用，现该房屋现仍登记在第三人宝石公司名下。一审法院认为，关于涉案房屋是否归杨国成所有及杨国成对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经依法登记，不发生效力，但除法律另有规定的除外。”本案中，第三人宝石公司虽然通过签订划拨单的方式将涉案的房屋抵顶给了杨国成，但并未办理过户登记手续，该房屋尚登记在第三人宝石公司名下，即涉案房屋的所有权未发生转移，所以杨国成对涉案房屋不享有所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该院在2019年8月28日对案涉房屋进行查封前，第三人虽然以抵顶工程款的方式将涉案的房屋划拨给了杨国成，且杨国成认为未办理房屋过户手续的原因是由于法院查封无法办理，但杨国成在人民法院查封之前未实际占有涉案房屋，法院在评估、拍卖该房屋时，该房屋处于空置状态。所以，该院查封的涉案房屋不完全符合上述四种情形，故杨国成对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款、第二款、第三百一十四条之规定，判决：驳回杨国成的诉讼请求。本院二审期间，上诉人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案案由为执行异议之诉，根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为杨国成关于对诉争房屋排除执行并归其所有的上诉请求是否应当支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，由案外人杨国成提供证据。杨国成一审中提交了乌丹金色港湾工程承包合同及工程房款、房屋划拨申请单证明宝石公司将诉争房屋划拨给杨国成以抵顶工程款，并提交了钥匙一枚，证明对诉争房屋占有使用。案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。杨国成提交的工程承包合同和工程房款、房屋划拨申请单证明杨国成与宝石公司之间的以物抵债协议关系，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，不必然引起房屋权属的变动。诉争房屋依然登记在宝石公司名下，杨国成只有债权请求权而非物权。以物抵债是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。杨国成提交的房屋钥匙也不能证明其对诉争房屋占有使用。法院在评估、拍卖该房屋时，该房屋依然处于空置状态。故杨国成对诉争房屋不享有所有权，也不享有能够排除执行的其他实体权益。综上所述，杨国成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5491元，由杨国成负担。本判决为终审判决。审判长 盛明智审判员 鹿春林审判员 苏力德 二〇二〇年十二月二十五日法官助理 斯 璐书记员 冯 冰