湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1498号 上诉人（原审原告）：陈斌，男，汉族，1976年9月27日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。 委托诉讼代理人：陈运伟（陈斌之父），男，汉族，1949年3月9日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。 委托诉讼代理人：罗桂林，湖南高新律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告)：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周海峰，湖南大民律师事务所律师。 上诉人（原审第三人)：益阳市碧桂园房地产开发有限公司，住所地：湖南省益阳市高新区。 法定代表人：包兴建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗广，湖南义剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹佳，湖南义剑律师事务所律师。 上诉人陈斌与上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工集团）、益阳市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初1557号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈斌之委托诉讼代理人陈运伟、罗桂林，上诉人广西建工集团之委托诉讼代理人周海峰，上诉人碧桂园公司之委托诉讼代理人罗广、曹佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈斌上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判应付利息岭秀三区按照中国人民银行同期贷款利率自工程交付之日2012年12月5日起计算至付清之日止，美岸一期按照中国人民银行同期贷款利率自工程交付之日2012年5月29日起计算至付清之日止；3、改判广西建工集团制作的《陈斌项目结算单》凡支付给陈斌工程款没有银行转账记录证实的一并连本带息支付给陈斌；4、陈斌不承担价格调节基金美岸一期77423.29元、岭秀三区5575.96元。5、改判不扣减砂浆层工程款美岸一期133049.15元、岭秀三区94343.15元。6、碧桂园公司在其未付工程款范围内与广西建工集团承担连带清偿责任。事实和理由：1.陈斌起诉主张的利息包括多扣工程款1142886元（其中代益阳碧桂园公司多扣560000元，广西建工集团多扣150000元，三方材料多扣款52000元、扣发票保证金200000元、付收工程款相差50000元、对账单合计数与分项数相差130886元），未付工程款和少算工程款合计金额的利息，计息时间从工程交付之日至2017年5月21日止大概5年，按中国人民银行贷款利率计算为342000元；广西建工集团未按约支付工程预付款利息约47000元；美岸一期少算漏算工程款4978462.8452元，应付利息1200000元，岭秀三区少算漏算工程款3919566.5825元，应付利息960000元，故广西建工集团应付利息为342000元+47000元+1200000元+960000元=2549000元。2.广西建工集团自制的付陈斌工程款的记账凭证中有533270.76元无附件；广西建工集团以刘清的借款凭证记账的凭证号为0110号760000元、0012号474372.53元和0011号474372.53元与以陆婷婷的借款凭证记账的凭证号为0049号200000元、0089号200000元，不能作为支付陈斌工程款的依据；3.陈斌不承担合同约定应缴纳但没有缴纳的各项行政事业性收费，一审法院判决陈斌负担根据《益阳市价格调节基金管理办法》按工程造价0.5%计征的价格调节基金无依据；4.内墙抹2-3mm厚专用打底砂浆项目在工程竣工验收时已验收合格，广西建工集团和碧桂园公司已确认该项工程款分别为133049.15元、94343.15元，一审法院违反规定，同意广西建工集团申请委托鉴定机构鉴定，一审判决依据鉴定机构出具的《土木建筑工程鉴定意见书》扣除该项工程款并判决陈斌鉴定费40000元错误；5.审计费70000元应全部由广西建工集团负担。 广西建工集团答辩称：陈斌的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。 碧桂园公司答辩称：一、陈斌要求碧桂园公司在其未付工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据，碧桂园公司与广西建工集团进行了结算并支付了全部工程款；二、陈斌要求支付2549000元的利息以及其他利息没有事实基础，诉请1和诉请2的利息是重复计算的。 广西建工集团上诉请求：1.撤销原判，并依法改判广西建工集团支付陈斌工程款172606.02元；2.判令陈斌负担一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.广西建工集团与陈斌之间的结算是基于广西建工集团与碧桂园公司单价包干的约定，双方已进行结算，广西建工集团已支付陈斌绝大部分工程款，一审法院不应当准许陈斌的鉴定申请并采信长城工程咨询有限公司对涉案建筑工程进行造价鉴定；2.一审采信的司法审计鉴定结论存在大量瑕疵；3.一审判决广西建工集团承担全部造价鉴定费160000元错误。 陈斌答辩称：一、广西建工集团没有依合同约定与碧桂园公司就工程款结算，存在少算、漏算工程款；二、《合作经营协议书》没有约定陈斌与广西建工集团的工程款结算须以广西建工集团与碧桂园公司的结算作为依据；三、广西建工集团虽与碧桂园公司已结算，但陈斌没有与广西建工集团就工程款结算达成协议，一审法院对广西建工集团少算、漏算的工程量进行鉴定符合法律规定；四、司法鉴定结论合法有效，一审采信正确，广西建工集团主张的工资、行政事业性收费没有有效证据证明；五、造价鉴定系因广西建工集团少算、漏算工程量引起，理应由广西建工集团承担。 碧桂园公司答辩称：同意广西建工集团的上诉理由。 碧桂园公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判碧桂园公司在本案中不承担任何责任；2.上诉费由陈斌负担。事实与理由：1.陈斌与广西建工集团签订《合作经营协议书》，碧桂园公司已与广西建工集团完成工程竣工结算并已支付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，对陈斌不存在给付义务；2.工程竣工结算对工程本体价款约定具有终局性，陈斌与广西建工集团就建设工程分包结算纠纷申请的鉴定不能溯及碧桂园公司，一审法院依据鉴定意见确定碧桂园公司存在欠付工程款于法无据；3.一审判决碧桂园公司承担连带清偿责任不仅违法，也不利于维护建设施工行业的秩序；4.一审判决碧桂园公司承担连带清偿责任与陈斌的诉讼请求不符，构成无诉之判。 陈斌答辩称：一审判决碧桂园公司承担连带责任正确，请求二审维持。 广西建工集团答辩称：对碧桂园公司所主张的事实与理由除第2点外其余事实与理由不认同。 陈斌向一审法院起诉请求：一、判令广西建工集团立即向陈斌支付工程款10047815.17元及利息2549000元；二、判令广西建工集团以工程款10047815.17元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向陈斌支付2017年5月22日起至清偿之日止的利息。三、判令碧桂园公司在其未付工程款范围内与广西建工集团承担连带付款责任。 一审法院认定事实：2010年，碧桂园公司作为发包方与广西建工集团签订了《建设工程施工合同》，将碧桂园岭秀三区建安工程发包给广西建工集团，由广西建工集团承建G15型、G28型、G45型、G81型等户型合计59栋。工程内容：施工分包（包括土建、机电安装、室外市政及附属工程等工程……）。工程承包方式：1.单体土建工程采用分部分项工程量清单综合单价及措施费（按建筑面积以单方造价形式）包干的承包方式。2.室内安装工程采用全费用综合单价包干的承包方式。室外工程（包括分户围栏内的主体附属工程、分户围栏外的室外市政工程）采用全费用综合单价包干的承包方式。合同价款暂定21550000元。合同价款已包含建筑工程安全防护、文明施工措施费用，按法规专款专用。双方还约定了其他权利义务。 2011年，陈斌（乙方）与广西建工集团（甲方）签订《合作经营协议书》，约定：双方合作以广西建工集团名义承建益阳碧桂园一期岭秀三区建筑安装工程，由陈斌负责组织施工。工程内容具体为益阳碧桂园一期岭秀三区G15型6栋、G28型8栋、G45型1栋、G81型2栋，工程施工建面积约7853平方米。项目利益分配：广西建工集团收益为本工程总结算价的3%。广西建工集团在收到建设单位支付的该工程每笔款项后，三个工作日内，按实收工程款扣除陈斌承担缴纳的：1、按实收工程款扣3%的项目利益分配，广西建工集团按本方式收取完3%收益后，无论该项目盈亏多少均为陈斌收益或承担。2、陈斌与广西建工集团按合同建筑面积比例按月分摊的费用：广西建工集团派驻现场与陈斌共用的管理人员费用分摊。陈斌、广西建工集团共用的生活区水电费。3、税金按实按规定由发包方代扣代缴。在扣除完1、2、3费用后广西建工集团将余款拨付到广西建工集团项目经理部账户。报建费及建管费等按国家及当地政府规定的应上缴的各项行政事业性收费均由陈斌承担。陈斌严格履行以广西建工集团名义于2010年1月15日与碧桂园公司签订的本工程《建设工程施工合同》所规定的各项条款内容。 2011年6月5日，碧桂园公司作为发包方与广西建工集团签订了《建设工程施工合同》，将碧桂园美岸一区低层总承包工程发包给广西建工集团，由广西建工集团承建G81型、G15型、G146型、B1-1型等户型合计63栋。工程内容：施工总承包，包括土建、室内安装工程等。工程承包方式：单体土建工程的承包方式：分部分项工程采用工程量清单综合单价包干；模板及脚手架的措施费用采用综合单价包干，除模板及脚手架外的措施费采用建筑面积单方造价包干；室内精装修（或精简装修）工程、室内安装工程采用全费用综合单价包干的承包方式。合同价款暂定金额43504561.14元（具体合同价款组成详见合同附件），合同价款已包含建筑工程安全防护、文明施工费，如发包人向建设行政主管部门办理安全备案时交纳了此项费用，所交的款项从承包人的工程款中扣回。合同价款已包含劳动保险基金，劳动保险基金由发包人代承包人向有关部门交纳，发包人在工程进度款中一次性全额扣回。双方还约定了其他权利义务。 2011年，陈斌（乙方）与广西建工集团（甲方）签订《合作经营协议书》，约定：双方合作以广西建工集团名义承建益阳碧桂园美岸一期建筑安装工程，由陈斌负责组织施工。工程内容具体为益阳碧桂园美岸一期G81型4栋、G15型5栋、G146型9栋、B1-1型2栋，工程施工建面积约10739.6平方米。项目利益分配：广西建工集团收益为本工程总结算价的13%（包括税金）。广西建工集团在收到建设单位支付的该工程每笔款项后，三个工作日内，按实收工程款扣除陈斌承担缴纳的：1、按实收工程款扣13%的项目利益分配，广西建工集团按本方式收取完13%收益后，无论该项目盈亏多少均为陈斌收益或承担。2、陈斌与广西建工集团按合同建筑面积比例按月生活区水电费用的分摊。在扣除完1、2费用后广西建工集团将余款拨付到广西建工集团项目经理部账户。报建费及建管费等按国家及当地政府规定的应上缴的各项行政事业性收费均由陈斌承担。陈斌严格履行以广西建工集团名义于2011年与碧桂园公司签订的本工程《建设工程施工合同》所规定的各项条款内容。双方还约定了各自的权利与义务。 协议签订后，陈斌组织人员进场施工，上述两项工程分别已于2012年、2013年交付并验收。2015年5月28日，广西建工集团向陈斌出具一份《陈斌益阳项目结算单》，结算单载明：益阳领秀三区项目工程应付款10796217.27元，付款合计（包括应扣管理费及税金、分摊扣款、扣三方材料、实付款、发票保证金）10796216.47元，实欠款0.8元。益阳美岸低层项目工程应付款15309342.57元，付款合计（包括应扣管理费及税金、分摊扣款、扣三方材料、实付款、发票保证金）15136736.56元，实欠款172606.02元。陈斌对结算款项金额有异议，双方引发纠纷。 诉讼过程中，广西建工集团申请对陈斌施工的益阳碧桂园美岸一期、碧桂园岭秀三区项目工程是否做了内外墙2-3mm厚专用砂浆打底及外墙5mm厚聚合物水泥砂浆抹灰的工序进行司法鉴定，一审法院依法委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定，鉴定过程中，选取了未装修的三套房屋进行鉴定，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2019年6月10日作出了《益阳市碧桂园别墅房屋内、外墙装修工程质量司法委托检测、鉴定报告》，报告编号：HD19-03-03-145（SF09），该报告第二部分司法鉴定意见书载明：1、领秀九街17栋102号、美岸三街10栋102号、美岸五街3栋102号内墙均无打底砂浆层；2、领秀九街17栋102号、美岸三街10栋102号、美岸五街3栋102号外墙均有聚合物水泥砂浆层，平均厚度小于2.0mm；3、领秀九街17栋102号该房屋外墙有专用打底砂浆层，打底砂浆厚度小于2.0mm，且不饱满；美岸三街10栋102号、美岸五街3栋102号外墙无法确定是否有专用打底砂浆层。广西建工集团支付了鉴定费40000元。 陈斌申请对其负责施工的益阳碧桂园美岸一期、碧桂园岭秀三区项目工程是否存在少算漏算工程量以及少算、漏算工程量的数额进行造价鉴定，一审法院依法委托湖南长城工程咨询有限公司进行鉴定，湖南长城工程咨询有限公司于2019年10月17日作出湘长城工字[2019]第JA-099号《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工程量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》，该意见书造价鉴定意见载明：1、我司采取先按送鉴证据及现场勘验记录计算该工程实际造价为26862242.94元（含可确定部分和不可确定部分），再与陈斌结算工程量清单的量进行比对，本工程少算、漏算工程量的造价数额可确定性鉴定意见为2153974.94元（此金额已包含内墙砂浆打底层金额，扣除37栋的内墙砂浆打底层金额还是仅扣除检测的3栋内墙砂浆打底层金额，由法院裁决。）2、应法院要求，根据《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》第二部分司法鉴定意见书第1项内容和合议笔录内容计算：a、若湖南大学司法鉴定意见书的鉴定对37栋房屋具有代表性，则37栋内墙均无打底砂浆层的应扣减金额为227392.3元。b、若湖南大学司法鉴定意见书的鉴定对37栋房屋不具有代表性，则3栋内墙均无打底砂浆层的应扣减金额为19447.14元。3、本项工程造价无法确定鉴定意见为567336.2元，本项金额为文化石角砖调差的金额与合同内无同型号规格的线条金额，其中1、文化石角砖原告方提供的资料中有一份文化石进货合同的清单，广西建工集团方提出是甲供材，故我司将此部分金额列入无法确定部分，金额为166248.66元。2、EPS线条和GRC线条合同内没有相同型号规格的综合单价，以及该项目时间较长无法市场询价，信息价上也没有相同类型的单价，争议较大，因此我司参照广西一建与西雅建筑装饰有限公司签订的分包合同的单价（包工包料包单价不含税包干），依据总合同约定以及参考线条分包单价，以重新组价形式计算的综合单价，并将此部分金额列入无法确定部分，金额为401087.54元。陈斌支付了鉴定费160000元。 陈斌申请对其负责施工的益阳碧桂园美岸一期、碧桂园岭秀三区项目工程是否存在多扣款项进行司法审计，一审法院依法委托湖南大信有限责任会计师事务所进行司法审计，该会计师事务所于2020年3月9日出具了湘信会所审字[2020]014号《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”项目工程分摊费用扣款事项审核意见书》，该意见书审核事项分析说明：（一）“美岸一期”项目工程分摊费用扣款情况：根据《陈斌益阳项目结算单》，“益阳美岸低层项目”共扣陈斌工程款3239603.54元，其中代益阳碧桂园扣款410998.49元，广西一建直接扣款2828596.34元。1、代碧桂园扣款：代扣建安劳保金176270.06元，扣款无依据；扣散装水泥基金72705.45元，扣款无依据；扣墙改基金21074.04元，扣款无依据。……2、广西一建扣款：扣价格调节基金28976.66元，扣款无依据；……综上所述，美岸低层项目广西一建无依据扣陈斌工程款1032453.64元，其中广西一建直接扣款682170.49元，代益阳碧桂园扣款350283.15元，美岸低层项目多扣陈斌管理费用及税金-132296.94元。（二）“领秀三区”项目工程分摊费用扣款情况：（1）扣建安劳保基金、散装水泥基金、墙改基金113826.36元，扣款无依据；……（3）扣保险费12471.36元无依据；……综上所述，“领秀三区”项目广西一建扣款2031075.33元，720242.05元属于多扣款项，其中248992.65元扣款无依据，多扣材料款192300元，多扣管理费用及税金278949.4元。……（三）特别事项说明2、广西一建未提供杨云的工资发放情况，审计无法核实陈斌领秀三区实际应分摊共用管理人员的工资及费用。 审核结论载明：根据现有鉴定资料，我们认为陈斌负责施工的“益阳碧桂园美岸一期”、“益阳碧桂园领秀三区”项目因广西一建无依据扣款、重复扣款导致工程项目存在多扣款项，其中“美岸一期”项目广西一建多扣陈斌工程款900156.7元，“领秀”项目广西一建多扣陈斌工程款720242.05元，两个项目共计多扣工程款1620398.75元。陈斌支付了审计费70000元。后广西建工集团认为部分扣款有依据，申请调取了“领秀三区”、“美岸一期”项目向有关部门缴纳的税费情况，有关部门提供了“领秀三区”、“美岸一期”项目缴纳检测费、价格调节基金、城市基础设施配套费、新型墙体材料改革费、散装水泥专项资金、建筑企业劳动保险基金，工伤保险费的审批单或缴费单。 另查明，湖南大信有限责任会计师事务所、湖南长城工程咨询有限公司鉴定人员代表均到庭接受了询问。 一审法院认为，陈斌与广西建工集团签订《合作经营协议书》，由陈斌承建广西建工集团从碧桂园公司处承包的建筑施工工程，因陈斌不具有建筑工程施工的资质，合同应属无效。但陈斌施工的项目竣工验收合格，工程款的结算和支付可以参照合同约定执行，陈斌可以依约请求广西建工集团支付工程款。在陈斌、广西建工集团双方办理结算后，因陈斌主张存在少算、漏算工程款以及广西建工集团主张内外墙砂浆层厚度不达标，本案双方可以通过司法鉴定明确双方之间的争议的工程价款。 根据《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工程量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》，“美岸一期”工程款结算金额14294623.73元，鉴定可确定金额15312292.46元，少算、漏算工程款1017668.73元；“领秀三区”工程款结算金额9846308.07元，鉴定可确定金额10982614.28元，少算、漏算工程款1136306.21元。 对于造价鉴定报告中的无法确定造价部分，文化石角砖、EPS线条和GRC线条由陈斌施工建设，垫付货款最终在陈斌的工程款中扣除了，故该款项应当确定为陈斌的工程款。因陈斌、广西建工集团双方对文化石角砖、EPS线条和GRC线条价款计算存在争议，又未提供其他证据，故以鉴定报告认定的金额作为陈斌的工程款。其中“美岸一期”文化石角砖金额94891.18元，线条210523.61元；“领秀三区”文化石角砖金额71357.48元，线条190563.93元。 据涉案工程内外墙《土木建筑工程鉴定意见书》，一审法院认定选取的检测点具有代表性，确定内外墙砂浆层未达到约定施工厚度，根据《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工程量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》，应当扣减“美岸一期”砂浆层工程价款133049.15元、扣减“领秀三区”砂浆层工程价款94343.15元。 根据《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”项目工程分摊费用扣款事项审核意见书》，“美岸一期”代益阳碧桂园扣款350283.15元无扣款依据，广西建工集团直接扣款682170.49元无扣款依据，广西建工集团少扣管理费用和税金132296.94元。“领秀三区”广西建工集团直接扣款720242.05元无扣款依据。在司法会计鉴定报告出具后，广西建工集团及碧桂园公司针对鉴定意见补充提供了部分会计凭证和应计规费资料，一审法院通知陈斌进行了书面质证。广西建工集团主张应当由陈斌承担部分劳保基金、散装水泥专项资金、新型墙体材料专项基金、白蚁防治费、档案管理费等规费和检测费用。根据有关规定劳保基金、散装水泥专项资金和新型墙体材料专项基金，均按建筑面积向建设单位预征，在办理工程竣工验收，经核算后按规定结清、拨付或退还，广西建工集团仅提供了相关的应计规费清单，并未提供应当由陈斌承担的依据和凭证。白蚁防治费和档案管理费等规费没有规定应当由承建方承担，广西建工集团的上述意见，不予采纳。对于应当由陈斌承担的税费和检测费用以及鉴定意见中无法明确的共用管理人员工资及费用分摊，广西建工集团在收集完善证据后，可以另行向陈斌主张权利。广西建工集团主张要求陈斌分摊价格调节基金，符合合同约定，根据《益阳市价格调节基金管理办法》，建安工程按照工程造价的0.5%计征价格调节基金，按照上述确定的工程价款，其中“美岸一期”应计征价格调节基金77423.29元，“领秀三区”应计征价格调节基金55750.96元。 综上，“美岸一期”少算、漏算工程款1017668.73元，应增加文化石角砖金额94891.18元和线条金额210523.61元，扣减砂浆层工程价款133049.15元，合计应增加工程款1190034.37元，广西建工集团有权按照约定收取13%的受益计154704.47元。“美岸一期”代益阳碧桂园扣款350283.15元无扣款依据；广西建工集团直接扣款682170.49元无扣款依据，广西建工集团少扣管理费用和税金132296.94元，两相抵扣实际多扣款549873.55元，广西建工集团还可以扣减陈斌价格调节基金77423.29元。总计广西建工集团应支付陈斌工程款1858063.31元，其中碧桂园公司在1540317.52元范围内与广西建工集团承担连带清偿责任，应付利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月22日起计算，其中自2019年8月20日起利率基准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 “领秀三区”少算、漏算工程款1136306.21元，应增加文化石角砖金额71357.48元和线条金额190563.93元，扣减砂浆层工程价款94343.15元，合计应增加工程款1303884.47元，其中广西建工集团有权按照约定收取3%的固定受益计39116.53元。“领秀三区”广西建工集团直接扣款720242.05元无扣款依据，广西建工集团还可以扣减陈斌价格调节基金55750.96元。总计广西建工集团应支付陈斌工程款1929259.03元，其中碧桂园公司在1303884.47元范围内与广西建工集团承担连带清偿责任，应付利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月22日起计算，其中自2019年8月20日起利率基准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。另，广西建工集团认可依据其制作的《陈斌项目结算单》尚有172606.02元工程款未支付给陈斌，该款应当一并支付给陈斌。 陈斌的其他诉讼请求，缺乏证据证实，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广西建工集团于判决生效之日起十日内支付陈斌工程款3959928.36元及利息，应付利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月22日起计算至付清之日止，其中自2019年8月20日起利率基准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；二、碧桂园公司在2844201.99元及依第一项方式计算的利息范围内与广西建工集团承担连带清偿责任；三、驳回陈斌的其他诉讼请求。案件受理费97380元，由陈斌负担67200元，广西建工集团负担30180元。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司鉴定费40000元，由陈斌负担。湖南长城工程咨询有限公司鉴定费160000元，由广西建工集团负担，湖南大信有限责任会计师事务所司法审计费70000元，由陈斌负担35000元，广西建工集团负担35000元。 二审中，广西建工集团向本院提交了新的证据，即湘潭县人民法院庭审笔录、转账凭证，欲证明其自愿将已执行的此案货款11.8万元及相关诉讼费、执行费抵扣本案工程款。陈斌质证认为，该证据系湘潭的工程款，真实性、合法性无异议，但本案是益阳碧桂园工地，与本案没有关联性。碧桂园公司质证无异议。本院审查认为：陈斌质证意见成立，不予确认该证据的证明力。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系因工程款的结算引发的建设工程施工合同纠纷。当事人二审争议的焦点为：一、本案是否适用工程款鉴定以及本案鉴定结论应否采信，少算、漏算工程量以及砂浆层的工程款应如何认定；广西建工集团提供的结算单中认定的部分已付工程款是否存在依据不充分应当扣除的情形；二、陈斌应否承担价格调节基金；三、碧桂园公司应否与广西建工集团承担连带责任以及如何承担连带责任；四、支付陈斌工程款的计息时间是从工程交付之日起算还是从2017年5月22日起算。 一、关于少算、漏算工程款的认定问题。其主要问题是： 1.对于少算、漏算工程款的问题。陈斌认为广西建工集团提供的结算单与施工图不一致，存在少算、漏算工程量，并就少算、漏算的工程量申请鉴定。广西建工集团认为涉案工程采用单价包干，其已按约定进行结算并已支付绝大部分工程款，不应当准许陈斌的鉴定申请。本案碧桂园公司与广西建工集团签订的《建设工程施工合同》虽暂定了合同总价款，同时合同也有调整的内容约定，广西建工集团没有将其承建的全部工程交陈斌施工，广西建工集团与陈斌签订的《合作经营协议书》约定执行碧桂园公司与广西建工集团签订的《建设工程施工合同》全部条款，工程造价栏为空白，故合同没有约定一次性“包死”或不作调整等内容。本院认为广西建工集团与陈斌签订的《合作经营协议书》约定的结算条款对双方具有约束力，实际结算中广西建工集团出示的结算汇总表载明的结算造价也存在超过原合同价的情形，故涉案合同不属于“包死价”的范畴。虽然广西建工集团与碧桂园公司已结算，但陈斌没有参与，广西建工集团与碧桂园公司之间工程款的结算价款不能对抗陈斌。对于实际施工中增加或减少的工程，广西建工集团与陈斌就工程款结算没有达成一致意见，本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定当事人在诉讼前已经对建设工程款结算达成协议的情形。一审法院准许陈斌鉴定申请并委托湖南长城工程咨询有限公司对益阳碧桂园“美岸一期”“岭秀三区”少算、漏算工程量的工程款进行鉴定，在广西建工集团提供的结算应付工程款中加上少算、漏算工程量的工程款，认定广西建工集团应付陈斌的工程款是适当的，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定并不矛盾冲突。湖南长城工程咨询有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质证书，鉴定人员均具有从事司法鉴定资格，鉴定单位对鉴定依据均有明确说明，鉴定意见参照双方合同约定单价，鉴定人员出庭接受了质询。鉴定机构按送鉴证据、现场勘验记录计算涉案工程总造价，再与原结算工程量清单（即广西建工集团的结算清单）对比，得出的涉案工程少算、漏算工程量的造价金额。故广西建工集团对鉴定意见的上诉主张不能成立，本院不予支持。 2.对于砂浆层工程的问题。广西建工集团主张内外墙砂浆层厚度不达标，导致碧桂园公司与其工程款结算时予以扣款。陈斌认为碧桂园公司与广西建工集团已对工程款进行结算并达成结算协议，不应当对房屋内、外墙装修工程质量进行鉴定。本院认为，虽然碧桂园公司与广西建工集团已对工程款结算达成协议，陈斌没有参加，广西建工集团与陈斌对工程款结算没有达成协议并发生砂浆层工程质量争议，陈斌不能提供证据证明其已完成对益阳碧桂园别墅房屋内、外墙打底砂浆层工程，一审准许广西建工集团鉴定申请并委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对益阳碧桂园别墅房屋内、外墙装修工程质量鉴定并无不妥。陈斌对土木建筑工程鉴定意见书未提出足以推翻的相反证据，故陈斌提出不应准许砂浆层鉴定并扣除砂浆层工程款的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。 综上，一审法院采信的上述两份鉴定意见，鉴定程序合法，依据充分，各方均未对鉴定机构和人员资质提出异议，亦未提供足以推翻上述鉴定结论的相反证据，一审法院以上述鉴定结论为依据认定广西建工集团应付陈斌少算、漏算的工程款并无不妥，本院予以维持。 3.对于已付款的认定问题。陈斌上诉提出，广西建工集团结算清单认定已付陈斌工程款中有多笔因广西建工集团的记账凭证不规范不应认定。一审法院委托湖南大信有限责任会计师事务所作出的《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”项目工程分摊费用扣款事项审核意见书》对此有说明和认定，“陈斌提出广西建工集团付出的工程款记账与其收到的数额相差15万元左右，因陈斌未提供工程款收款明细，关于两方收付工程款差异，因资料受限，审计无法核实。”陈斌质证中未提供有证明力的证据推翻该说明和认定，故对陈斌的该上诉主张不予采纳。 二、关于价格调节基金问题。广西建工集团与陈斌签订的《合作经营协议书》约定“当地政府规定的应上缴的各项行政事业性收费，由乙方（陈斌）承担”，并不是约定陈斌负担广西建工集团实际缴纳的行政事业性收费。行政征收机关下发了益阳碧桂园一期岭秀三区、美岸一期价格调节基金等缴费单，价格调节基金系涉案工程应计征的行政事业性收费。一审法院根据《益阳市价格调节基金管理办法》规定建安工程按照工程造价的0.5%计征价格调节基金，按照确定的工程价款认定陈斌应承担“美岸一期”价格调节基金77423.29元，“领秀三区”价格调节基金55750.96元并无不当，本院予以维持。应上缴的行政事业性收费未经依法减免审批均应实际缴纳，陈斌以广西建工集团未提供实际缴纳票据为由认为不应当分摊该笔费用的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于碧桂园公司应否承担连带清偿责任的问题。碧桂园公司系本案第三人，碧桂园公司将涉案工程发包给广西建工集团，广西建工集团与陈斌签订的《合作经营协议书》将涉案工程交陈斌施工，碧桂园公司与陈斌无合同关系，碧桂园公司已与广西建工集团进行了结算并付清了所有工程款，广西建工集团亦认可碧桂园公司无欠付的工程款，一审判决碧桂园公司承担连带清偿责任系适用法律错误，本院予以纠正。 四、关于计息时间认定问题。一审判决根据陈斌一审的诉讼请求判决支付2017年5月22日起至清偿之日止的利息。陈斌上诉又要求自工程交付之日即从2012年起计算利息，本院对其二审上诉变更的诉讼请求不予审查。 另外，关于鉴定费的分担问题。广西建工集团、陈斌均上诉对鉴定费的负担提出异议，因鉴定费属于诉讼费用范畴，本案系部分胜诉，一审根据案件的具体情况决定广西建工集团、陈斌的鉴定费负担并无不当，本院予以维持。 综上所述，碧桂园公司的上诉理由部分成立，对有理部分的上诉请求，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误、实体处理部分不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初1557号民事判决第一项； 二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初1557号民事判决第二项、第三项； 三、驳回陈斌的其他诉讼请求。 一审案件受理费97380元，由陈斌负担67200元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担30180元；湖南湖大土木建筑工程检测有限公司鉴定费40000元，由陈斌负担；湖南长城工程咨询有限公司鉴定费160000元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担；湖南大信有限责任会计师事务所司法审计费70000元，由陈斌负担35000元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担35000元。二审案件受理费106377元，由陈斌负担69279元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担37098元。 本判决为终审判决。 审判长  崔立和 审判员  夏 蓉 审判员  陆康彪 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理刘艳芝 书记员曹敏