河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3746号 上诉人（原审原告）：邢台德昌房地产开发有限公司，住所地：河北省邢台市任泽区经济开发区管委会河头村。 法定代表人：王陆平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：娄广平，河北时代经典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北天兆建筑装饰工程有限公司，住所地：邯郸市经济开发区世纪大街**综合******。 法定代表人：张文娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高国民，男，该公司员工。 上诉人邢台德昌房地产开发有限公司因与被上诉人河北天兆建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0526民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台德昌房地产开发有限公司的委托诉讼代理人娄广平，被上诉人河北天兆建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人高国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台德昌房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0526民初705号民事判决，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费用及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实不清，适用法律错误，遗漏原告重要诉讼请求。一、本案中上诉人对被上诉人出借35万元的相关事实未能查清，本案双方在签订《华北城国际建材家居广场2号楼钢结构及围护工程施工合同》后的合同履行中，上诉人在被上诉人未达约定付款节点情况下，向其超付1,567,500元工程款外，还向被上诉人实际发放35万元专项借款。一审中上诉人不仅提交了1,567,500元预付款的转账凭证，还提交了另外这35万元借款的银行转账明细，充分证明了35万借款的出借事实，结合《借款申请》、《承诺书》等证据内容，足以认定相关资金支付事实，被上诉人共收到上诉人工程款、借款合计1,917,500元。二、被告在合同履行中存在严重违约，应当依法承担违约责任。上诉人一审提交《承诺书》证明是因被上诉人原因造成工程停工事实，合同约定工期为2018年3月12日至2018年5月20日，共60日，自上诉人支付首笔工程款的2018年9月6日起算，也应当在2018年11月5日就应当完工，但事实上在《承诺书》出具的2019年10月11日工程尚因被上诉人违约而处于停工状态，此时，被上诉人已经严重逾期近一年时间，是约定工期的五倍多，已构成根本违约。被上诉人在已然根本违约情况下，向上诉人出具《承诺书》，申请另外借款35万元，并保证专款专用，25天内完工，逾期每日罚款1万元，上诉人有权解除双方间的其他施工合同，并停付有关工程款。在被上诉人书面承诺下，上诉人在已经超出1,567,500元工程款的基础上，另向被上诉人出借了35万元借款，被告收到借款后，却公然毁约撤场，不再进行任何施工。被上诉人的上述违约行为表明其不但缺乏履约能力，更没有履约诚意，其行为不仅构成根本违约，而且情节恶劣，理应承担约定的违约责任。上诉人依法解除合同，并酌情按合同标的额的20%主张被上诉人承担33万元违约金，理应得到支持。综上，请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的全部诉请。 河北天兆建筑装饰工程有限公司答辩称，1、这个工程是2017年开始施工（几月份施工记不清了），干一个月歇三个月。干两个月歇半年，说实话到现在我们赔的是一塌糊涂，我带了20个工人，到现在工程款还有四五十万没给，工程吊篮儿从2017年使用安装，到现在，租金一天好几百，从2017年到现在光吊篮费多少钱，而且这个吊篮是甲方给我们扣下了，不叫我们拉，现在还在工地扣着呢。2、上诉人给我们的钱，我们全都给他干完活了。3、上诉人给了350,000元钱，这是因为上诉人增加了项目，增加项目是钢结构刷漆，钢结构刷漆超过了合同的约定范围。 邢台德昌房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、解除双方间《华北城国际建材家居广场2号楼钢结构及围护工程施工合同》，判令被告返还原告工程款100万元、借款35万元，并按同期银行贷款利率标准计算款项占用期间利息（截止起诉时为43,312.5元），同时判令被告支付原告违约赔偿33万元；（合计1,723,312.5元）。二、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年，原、被告签订《华北城国际建材家具广场2#楼钢结构及围护工程施工合同》，合同约定，工程造价165万元，工期2018年3月12日至2018年5月20日。承包内容：2#楼门厅处钢结构及幕墙的基础、地脚螺栓、钢结、地脚螺栓、防火涂料、围护结构的制作安装、结构强度及材料配件性能检测以及图纸中包含的其他相关项目。原告方张天林和被告方高国民在和合同书上签名并加盖各自公司印章。2019年10月11日高国民代表被告公司向原告出具《承诺书》，承诺先借原告35万元用于合同工程施工，收到款后三日内进场施工，专款专用，一次性工程做完，工期25天。2019年10月11日高国民以被告公司名义向原告申请借原告款35万元，内容是今借到2#楼钢结构款35万元。原告累计给被告拨付工程款1,567,500元。2019年11月27日原告委托河北中基华工程项目管理有限公司对被告承包的工程量完成情况进行核算，被告只完成不到整体工程量的40%。2019年12月4日原告又与上海帮博室内装潢设计有限公司(以下简称上海公司)签订《璀璨城红星美凯龙①号入口幕墙工程（原华北城国际建材家具广场2#楼钢结构及围护项目未完工程）》施工合同，合同内容:上海公司与原告认定，被告完成工程量40%，上海公司施工被告剩余的工程量，合同价款961,955元。工期25天，2019年12月5日至2019年12月29日。原、被告签订的其他数份建筑工程施工合同，双方已基本结清工程款，与本案无关。 一审法院认为，原、被告签订建设工程施工合同后，双方均应遵守，共同执行。被告没有按照合同约定义务完成工程量，长期没有竣工，该施工合同应当解除。被告只完成总工程量的40%，应当收取原告40%工程款即66万元，被告已收取原告工程款156.75万元，多收取的工程款应当退还，被告应当退还原告多付的工程款90.75万元。被告占用原告的资金应当支付利息。利息计算方法是按照中国人民银行授权全国银行业间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR），原告于2020年7月23日向一审法院起诉，应当按照2020年7月20日LPR计算利率，即本金按90.75万元，利率按照月息3.85%计算，从2019年11月27日始计算至本金还清时止。原、被告约定的违约金太高，不予支持，应当驳回原告其他诉讼请求。综上所述，为了保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第四项、第七项的规定，判决如下：一、判决生效后五日内由被告返还原告工程款90.75万元及利息。利息计算方法是：本金按90.75万元，利率按月息3.85%计算，从2019年11月27日开始计算至本金还清时止。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,310元，减半收取计10,155元。由被告负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，本案中，上诉人邢台德昌房地产开发有限公司（以下简称德昌公司）给付被上诉人河北天兆建筑装饰工程有限公司（以下简称天兆公司）350,000元事实清楚，本院予以确认。又根据《承诺书》和《华北城国际建材家具广场2#楼钢结构及围护工程施工合同》内容，应当认定该笔出借款350,000元属于预先支付的工程款性质，应当在本案建设工程施工合同纠纷中予以处理。据此，本院认定德昌公司共给付天兆公司工程款1,917,500元（1,567,500元＋350,000元）。 根据当事人陈述、《华北城国际建材家具广场2#楼钢结构及围护工程施工合同》和《承诺书》内容，本院认定当事人约定施工合同的工程款未发生变更，故对超出合同总价的款项应当返还317,500元（1,917,500元－1,600,000元）。 对于已给付的工程款1,567,500元，应当根据天兆公司施工的工程量给付对应的工程价款。德昌公司虽然有监理单位河北中基华工程项目管理有限公司工程量完成情况核算单，也有与上海帮博室内装潢设计有限公司签订《璀璨城红星美凯龙①号入口幕墙工程（原华北城国际建材家具广场2#楼钢结构及围护项目未完工程）》（以下简称未完工程合同）内容佐证，但因核算单只有完成总工程量的40%的结论意见，没有已完工的工程明细，因此，该结论性意见缺乏结论依据及使用的科学技术手段，以及核算所依据的原理、方法和实物影像的对比，且该核算单不属于鉴定意见。又由于当事人均未提交能够完整显示未完工工程量的影像资料，而本案的现实情况是工程已由他人施工完毕，未完工的工程状态已不存在，被上诉人天兆公司又不能向法院提供其他可供替代鉴定的鉴材。目前，能够确定工程未完工价值的参考依据只有核算单。因此，根据德昌公司提供核算单的缺陷情况，结合当事人陈述内容，以及天兆公司未完工离场所存在的过错因素，本院确定天兆公司未施工工程量的工程价款为800,000元，综上，天兆公司应当返还德昌公司工程款为1,085,000元(317,500元＋1,567,500元－800,000元）。关于利息计算时间问题，根据《承诺书》内容和天兆公司已完成工程量的价款情况，应当认定天兆公司于2019年10月11日签订《承诺书》后并未施工，故应当以2019年10月11日作为支付利息的起算时间。 综上所述，邢台德昌房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百二十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0526民初705号民事判决； 二、本判决生效后五日内由河北天兆建筑装饰工程有限公司返还邢台德昌房地产开发有限公司工程款1,085,000元及利息（利息期限自2019年10月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）开始计算至付清工程款1,085,000元之日止); 二、驳回邢台德昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20,310元，减半收取计10,155元，由河北天兆建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费应收11,033元，由邢台德昌房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二〇年十二月七日 书记员  张姿魏