陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终1007号     上诉人（原审被告）：冯新建，男。   被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区。   法定代表人：吕军，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人冯新建因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2020）陕07知民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯新建、被上诉人中粮公司委托诉讼代理人李晓丹、马锦娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   冯新建上诉请求：1.撤销汉中市中级人民法院（2020）陕07知民初16号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为上诉人侵犯被上诉人的注册商标权，认定事实错误，案涉12瓶葡萄酒是宁陵中粮桑干庄园葡萄酒有限公司送给上诉人的样品酒，原审法院未尊重事实；二、原审判决适用法律错误，判决错误。   中粮公司答辩称，一、一审法院认定事实无误，被答辩人合法来源抗辩不成立。（一）被答辩人并未尽到注意义务，具有主观过错。（二）被答辩人所提供的证据无法证明其产品具有合法来源。二、即使查明了供货方，也不能免除销售者的侵权责任。三、即使认可合法来源成立，被答辩人仍需要承担答辩人维权的合理支出。   中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令冯新建立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权红酒的行为（赤霞珠干红葡萄酒）;2.判令冯新建赔偿中粮公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币5万元；3.判令冯新建承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：原告中粮公司系第70855号“长城greatwall及图”注册商标的商标专用权人，该商标核定使用商品为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。经核准续展注册有效期限至2023年2月28日止。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2004】第139号），认定上述商标为驰名商标。原告中粮公司系第8136152“长城图案”注册商标的商标专用权人，上述商标核定使用商品第33类，包含：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止）。注册期限自2011年3月21日至2021年3月20日。   2019年6月11日，陕西省西安市汉唐公证处工作人员依据中粮公司申请进行证据保全公证，指派公证员随同中粮公司委托代理人一起来到位于汉中市刘家巷一家门头显示为“名烟名酒批发”的店内，在公证员监督下，中粮公司委托代理人购买了“长城干红”葡萄酒三瓶，微信支付货款340元，取得票据一张。销货清单显示本案所涉“赤霞珠干红葡萄酒”销售价188元（另两瓶已另案处理），销货单上送货单位为：汉中凯翔商贸有限责任公司。购买行为结束后，公证人员对所购商品进行拍照、封存。对于前述取证过程，陕西省西安市汉唐公证处做出（2019）陕证民字第007069号公证书。   2019年10月，中粮公司以汉中凯翔商贸有限责任公司为被告提起侵害商标权诉讼，审理过程中汉中凯翔商贸有限责任公司提出抗辩，称其并未实施侵权行为，销售案涉葡萄酒的是冯新建的店铺。经与冯新建谈话，冯新建认可门头为“名烟名酒批发”的店铺为其开办，工商登记名称为“汉台区饮食文化街凯羽便利店”，案涉葡萄酒系从其店内购买。后中粮公司申请撤诉，并另行提起本案诉讼。另查明，汉台区饮食文化街凯羽便利店于2014年6月27日登记成立，经营者冯新建，该店注销登记。   经当庭展示，案涉“赤霞珠干红葡萄酒”外包装木盒上部印有“GRAPE WINE”，中部印有“长城”图案，下注“中国外观设计申请专利：ZL201330368705.5”、“中国•宁陵中粮桑干庄园葡萄酒有限公司”字样。打开外包装盒后，瓶贴正面同样载有“GRAPE WINE”字样及“长城”图案、“中国外观设计申请专利：ZL201330368705.5”、“中国•宁陵中粮桑干庄园葡萄酒有限公司字样”。商品背面瓶贴上注有“GRAPE WINE”字样、“生产许可证编号：QS411415020004”、“条形码6922266200199”、“宁陵中粮桑干庄园葡萄酒有限公司”及“地址：宁陵县柳河镇幸福路北段西100米”等信息字样。中粮公司认为，该产品外包装及内部瓶贴上的“GRAPEWINE”字样及长城图案侵犯其第70855号、第8136152号注册商标专用权。   一审法院认为，原告中粮公司系涉案第70855号、第8136152号注册商标的商标专用权人，且上述商标均处于注册有效期内，故中粮公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的...”。本案中，被告冯新建在其店铺内销售的案涉葡萄酒商品上使用的标识，明显起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。经比对，该葡萄酒外包装盒及瓶身正面瓶贴上均印有的长城图案，与中粮公司的第8136152号注册商标长城图案在构图、内容、视角等方面构成近似；该葡萄酒外包装盒上及酒瓶正反面瓶贴上部印有“GRAPE WINE”字样，与中粮公司第70855号“长城Greatwall及图”注册商标中的“Greatwall”部分在字样、字数、字形、读音等方面构成近似，配合长城图案，以及涉案商标的知名度等因素，容易使得公众对该产品的来源产生误认或认为该产品与原告之间有特定的联系。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，构成商标近似。冯新建未经中粮公司许可，销售案涉葡萄酒且属于“在同一种商品上使用与注册商标相同或近似的商标”的情形，以相关公众的一般注意力为标准，足以导致相关公众对涉案商品的来源产生混淆，使人误认其为中粮公司生产或与中粮公司有关联关系。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，冯新建的行为侵犯了中粮公司对上述注册商标享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。冯新建辩称中粮公司在购买过程中存在诱导欺诈，已经构成教唆诈骗的答辩意见无事实依据，一审法院不予支持。冯新建主张案涉葡萄酒来自正规渠道有合法来源，不应承担赔偿责任，一审法院认为，冯新建未提供充足有效证据证明控侵权产品的来源，且冯新建作为酒类批发零售商，应具有较高的注意义务，其自身亦陈述每年接受相关培训，故其理应对中粮公司的产品、商标、价格以及合法正规的购货渠道、购货方式更为熟悉，对于其销售的产品是否可能侵犯中粮公司商标权应尽到更高的审查义务，现无证据表明冯新建尽到了审查和注意义务，故对于冯新建认为不应承担赔偿责任的主张不予采纳。   关于侵权赔偿数额，鉴于中粮公司并未向一审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或冯新建因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑各种因素，包括冯新建侵权行为的性质、主观过错、侵权所造成的影响、中粮公司为本案诉讼支出的合理开支等因素，酌情予以确定。   综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告冯新建于本判决生效之日起立即停止侵犯原告中粮集团有限公司注册商标专用权（销售赤霞珠干红葡萄酒）的行为；二、被告冯新建于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失8000元（含合理支出）；三、驳回原告中粮集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告中粮集团有限公司负担500元，由被告冯新建负担550元。   本院二审期间，上诉人冯新建提交了三组证据：第一组：宁陵中粮桑干庄园葡萄酒有限公司发运给上诉人酒品的外包装箱图片；第二组：宁陵中粮桑干庄园葡萄酒有限公司随发货箱的送货单一份；第三组：汉中市兴达运输服务部零担货运单。证明目的：案涉葡萄酒具有合法来源。   被上诉人质证认为中粮公司对冯新建提交第一组证据的真实性予以认可，但认为其不能与涉案产品形成一一对应的关系；对第二、三组证据的真实性不予认可。   本院对一组证据真实性予以认可。本院二审查明，案涉侵权产品来源于宁陵中粮桑干庄园葡萄酒有限公司，被上诉人的代理人在庭审中亦认可案涉侵权产品的合法来源。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。   本院认为，案涉侵权产品经一审法院比对，认定构成商标近似并无不当。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，冯新建的行为侵犯了中粮公司对上述注册商标享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。   关于民事责任承担问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案二审中，冯新建提供了证明赤霞珠干红葡萄酒的生产厂家的证据，且被上诉人在庭审中认可赤霞珠干红葡萄酒的合法来源，因此冯新建的合法来源抗辩成立。故冯新建无需承担该侵权产品的民事赔偿责任。   综上所述，冯新建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   （一）维持汉中市中级人民法院（2020）陕07知民初16号民事判决第一项、第三项；   （二）撤销汉中市中级人民法院（2020）陕07知民初16号民事判决第二项。   一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费550元，由中粮公司负担350元，冯新建负担200元。   本判决为终审判决。     审判长常宝堂   审判员胡晓晖   审判员吴娜       二〇二〇年十二月二十九日     法 官 助 理  李 文    书记员 李怡然            1