江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3971号上诉人（原审被告）：张丹，女，1990年4月2日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆贵宁，男，1997年11月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：蔡鑫，江苏西楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，江苏西楚律师事务所律师。上诉人张丹因与被上诉人陆贵宁房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月9日、11月13日两次公开听证进行了审理。上诉人张丹的委托诉讼代理人肖尔和，被上诉人陆贵宁的委托诉讼代理人蔡鑫、张敏参加了两次听证。上诉人张丹和被上诉人陆贵宁参加了第二次听证。本案现已审理终结。张丹上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陆贵宁的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陆贵宁负担。事实和理由：1.一审判决认定张丹构成违约错误，应为陆贵宁违约在先。双方合同约定房屋总价款91万元，首付款60万元，按揭贷款31万元，合同签订当天支付3万元定金，产权过户前累计支付60万元，余款31万元以按揭贷款方式支付，但陆贵宁至今只支付58万元，未能足额支付60万元首付款，违约在先。张丹基于先履行抗辩权，有权不办理过户手续，相关责任应当由陆贵宁自行承担。2.一审判决依据陆贵宁与中国银行宿迁分行签订的32万元贷款合同推定双方变更首付款为59万元，不能成立。双方签订合同后，并未对首付款数额进行变更。一审判决以合同中按揭贷款大小写不一致为由认定以大写“叁拾贰”万元为准认定按揭贷款数额32万元，但是张丹持有的合同原件载明的首付款大写数额是“叁拾壹”万元，小写数额也是31万元。事实上，陆贵宁擅自办理32万元按揭贷款，张丹并不知情。即便按揭贷款获得审批，张丹也只能收到多余的款项后向陆贵宁返还，而不能作为陆贵宁减少首付款数额的理由。3.张丹签订的《房屋委托销售合同》不能作为推定陆贵宁支付59万元即已完全履行合同义务的依据。双方签订的合同约定尾款1万元于房屋正式交付时以现金方式一次性交付。根据张丹签订的中介合同，张丹销售房屋净得房款应为89万元，该尾款1万元为押金。中介从陆贵宁支付的3万元定金中扣留1万元作为押金，待交接完毕后，由中介返还张丹。中介合同中约定中介不得代收代付房款，陆贵宁一审中陈述向中介支付1万元购房款，中介并未向张丹支付，该1万元不能认定为陆贵宁已经履行完毕支付购房款的义务，反而可以证明其未按照约定付清首付款。4.即使双方解除合同，一审判决认定张丹返还59万元购房款错误。陆贵宁向张丹返还的购房款数额应为57万元，陆贵宁向中介支付的1万元与张丹无关，且不应当计算利息，陆贵宁有权向中介索要其支付的2万元。5.因张丹不构成违约，而陆贵宁违约在先，导致本案房屋买卖合同无法继续履行，张丹不应当承担案涉合同解除的佣金和违约金，相应损失应由陆贵宁自行承担。陆贵宁辩称，上诉人张丹的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1.张丹、陆贵宁在中介三方见证下签订案涉《房地产买卖中介合同》，合同约定首付款59万元，按揭贷款32万元，陆贵宁已经实际支付首付款59万元，张丹也已经出具收条予以确认，陆贵宁不存在违约行为。2.陆贵宁二审庭审中变更陈述：签订合同时约定的首付款是60万元，按揭贷款31万元，但是在银行办理按揭贷款时，三方协商变更首付款为59万元，张丹是同意的，陆贵宁实际付清59万元首付款后，张丹现场出具了59万元收条，并协助陆贵宁办理了银行按揭贷款手续。3.案涉房屋买卖合同签订后，中介和陆贵宁通过多种方式催促张丹履行合同义务，办理解押手续，但是张丹以各种理由推脱至今，陆贵宁无奈于六个月后提起本案诉讼。在本案一审开庭之前，张丹从未以任何方式提出首付款尚未付清，一直表示歉意，请求原谅，并承诺尽快办理解押手续。陆贵宁向一审法院起诉请求：1.解除陆贵宁和张丹签订的《房地产买卖中介合同》；2.张丹向陆贵宁返还购房款59万元并支付资金占用期间的利息（以59万元为基数，按年利率6%自2019年10月24日起计算至实际返还之日止）；3.张丹向陆贵宁支付违约金182000元；4.张丹向陆贵宁赔偿佣金损失9100元；5.本案诉讼费、保全费由张丹负担。一审法院认定事实：2019年10月20日，陆贵宁（乙方）与张丹（甲方）经宿迁市安达房产经纪有限公司（以下简称安达公司）居间介绍签订一份《房地产买卖中介合同》，约定陆贵宁向张丹购买宿豫区阳光名都10-506室房产一套，房屋总价91万元，付款方式为按揭贷款，陆贵宁应于合同签订当天支付定金3万元，于贷款产权过户送件前支付房款60万元，余款32万元通过按揭贷款方式支付，尾款1万元于房屋交付时，陆贵宁以现金方式一次性付清；在合同履行过程中，如有一方违约，应按合同标的额20%向守约定方承担违约金。合同还约定，双方应按房屋总价1%即9100元，分别向安达公司支付佣金，如违约，安达公司不退还佣金，违约方赔偿守约方中介佣金。合同中按揭贷款金额大写为叁拾贰万元，小写由32万元改为31万元，并由双方按捺指印。合同签订当天，张丹向陆贵宁出具一份收条，注明收到陆贵宁定金3万元。2019年10月24日，陆贵宁向张丹支付房款55万元，向安达公司支付房款1万元和中介及代办费28500元。同日，张丹向陆贵宁出具一份收条，注明收到陆贵宁购房款59万元，并配合陆贵宁办理了银行按揭贷款手续。2019年11月19日，陆贵宁与中国银行宿迁分行签订一份《个人住房二手房贷款合同》，约定陆贵宁以宿豫区阳光名都10幢3单元506室房作为抵押，向该行贷款32万元。为办理抵押权登记，陆贵宁通过安达公司法定代表人多次联系张丹，要求其清偿涉案房屋上原设立的抵押贷款，办理抵押权注销手续，但张丹一直未能按约定期限履行相应义务。2020年1月7日，陆贵宁向张丹发送一份律师函，要求张丹于收到律师函十日内协助陆贵宁办理房屋产权过户登记及交付房屋。张丹于2020年1月9日收到该律师函，但其并未按律师函约定的时间协助陆贵宁办理房屋产权过户登记手续。一审法院另查明：2019年10月19日，张丹与安达公司签订一份《房屋委托销售合同》，约定张丹委托安达公司代理销售宿豫区阳光名都10栋506室房屋，委托销售价为89万元，首付比例50万元，合同备注：张丹承诺将房屋委托安达公司销售，净得89万元，税费和中介费不出。一审法院认为：当事人一方迟延履行合同主要债务，经催告后在合期限内仍未履行，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，陆贵宁与张丹签订的房屋买卖合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定陆贵宁通过按揭贷款方式支付房款，且陆贵宁已按约定办理了银行按揭贷款手续，但张丹未能按照约定将涉案房屋上原设定的抵押权注解，配合陆贵宁办理过户手续，以完成二手房按揭贷款抵押登记手续，且在陆贵宁催告后，其在合理期限内仍未履行相应义务，陆贵宁有权要求解除合同。因在陆贵宁起诉后，一审法院已于2020年7月6日向张丹送达了相关起诉材料，张丹此时已知悉陆贵宁要求解除合同的意思，故一审法院确认双方之间的房屋买卖合同于2020年7月6日解除。合同解除后，张丹应将收取的购房款退还陆贵宁。关于张丹应退还的购房款数额，张丹虽辩称其仅收到陆贵宁58万元房款，但其向陆贵宁出具的收条明确载明收到了59万元购房款，且根据其与安达公司签订的委托销售合同约定的房屋价款，可以认定陆贵宁向安达公司支付的房屋款应视为对张丹的支付，故张丹应向陆贵宁退还购房款59万元。关于陆贵宁主张的佣金损失9100元，因合同已明确约定因一方违约致合同不能履行的，由违约方赔偿守约方因此支出的佣金，故对陆贵宁该项请求，予以支持。关于陆贵宁主张的违约金，根据本案合同履行情况、张丹的过错程度并参照本地二手房交易市场行情，一审法院酌情支持14万元。关于陆贵宁主张的房款利息，因该利息属陆贵宁因违约遭受的损失，该损失已在陆贵宁主张的违约金中得到弥补，故对其该项请求，不予支持。关于张丹主张其未配合陆贵宁办理过户系因陆贵宁未付清首付款的辩解意见。一审法院认为，虽然双方合同约定陆贵宁在办理按揭贷款前应向张丹支付房款60万元，但因双方合同约定的贷款金额大小写数字不一致，应以大写为准即32万元，且陆贵宁与银行签订的贷款合同约定的贷款金额亦为32万元，扣除按揭贷款后，陆贵宁应支付的房款为59万元，陆贵宁已于办理按揭贷款手续当天足额支付，故对张丹该辩解意见，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、依法确认陆贵宁与张丹于2019年10月20日签订的房屋买卖合同于2020年7月6日解除；二、张丹于判决生效后十日内返还陆贵宁购房款59万元并支付违约金14万元；三、张丹于判决生效后十日内赔偿陆贵宁佣金损失9100元；四、驳回陆贵宁其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11612元，减半收取5806元，由陆贵宁负担312元，由张丹负担5494元。除张丹对于一审判决认定的合同约定的按揭贷款数额32万元有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，陆贵宁提供如下证据：1.陆贵宁和张丹向中国银行宿迁分行就案涉房屋申请按揭贷款申请材料一份（19页），拟证明双方办理按揭贷款时将贷款金额由合同约定的31万元变更为32万元，张丹签字确认的《划款委托书》能够证明其对贷款金额32万元是明知且同意的。另外，申请材料中的房屋买卖合同和收条是按照银行要求提供的，与客观实际不符。2.陆贵宁和张丹自2019年11月27日至2020年4月15日期间的微信聊天记录一份（21页），拟证明张丹自认是因卖方原因未能及时办理解押和过户手续，且从未提出陆贵宁少支付1万元或者2万元购房款。张丹对上述证据的真实性、合法性无异议，但辩称：1.张丹是在空白的《划款委托书》上签字，不清楚具体的贷款金额；2.按揭贷款材料中张丹出具的收条显示其收到的首付款是58万元，能够证明陆贵宁未付清首付款。因双方对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。二审中，本院依法传唤安达公司工作人员朱某出庭作证，朱某到庭陈述：“张丹与陆贵宁房屋买卖是我经手的。签合同时约定总价91万元，首付60万元，贷款31万元。因为文化水平不高，我在填写合同的时候把大写‘叁拾壹万’写成‘叁拾贰万’，有涂改，实际上就是31万元。60万元的首付是初步定下来的，后来去银行办理贷款的时候，陆贵宁说自己手里只有59万元，59万元也足够张丹办理解押手续，当时就说好首付款变更为59万元，陆贵宁实际支付了59万元，张丹收到钱之后出具了59万元收条。张丹和陆贵宁还一起向银行办理按揭贷款32万元。当时只有陆贵宁的合同修改了首付款数额，另外两份合同都没带到银行，就一直没改。陆贵宁支付的59万元包含3万元定金、55万元转账和1万元现金。3万元定金中，有1万被中介扣作交房押金，我向张丹出具了押金收据，交房完成会退给张丹。张丹和陆贵宁在银行各向我支付1万元，这2万元是张丹应该支付的中介费用，我也向张丹出具了收据。后来，张丹把购房款挪作他用，没钱办理解押手续，我一直在催促她，她也说自己在努力，但最终还是一拖再拖。没有办法，后来我就没管了。”陆贵宁对证人朱某的证言无异议，张丹认为朱某证言不属实。本院经审查，证人朱某作为案涉房屋买卖合同的中介人员，参与案涉房屋买卖全过程，其证言与本院查明案件事实一致，本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案《房地产买卖中介合同》签订时，双方约定房屋总售价91万元，首付60万元，银行按揭贷款31万元。2019年10月24日，陆贵宁、张丹和安达公司工作人员朱某一起至中国银行宿迁分行就案涉房屋办理银行按揭贷款手续。陆贵宁向张丹转账支付55万元。陆贵宁和张丹各向朱某支付1万元。中国银行宿迁分行的按揭贷款申请手续中，陆贵宁和张丹共同签字出具《划款委托书》一份，载明双方就案涉房屋办理贷款“叁拾贰万”元，直接转账至张丹银行账户。2019年11月27日至2020年4月15日期间，陆贵宁和张丹在微信聊天中就案涉房屋办理解押和过户手续进行沟通。其中，2019年12月11日，张丹：“我这边有事情把过户耽误了，我明天去银行解押，他们跟我说一天无法过户，要第二天，请你第二天下午过来过户吧。”陆贵宁回复：“行，知道了。”2020年4月15日，张丹：“我知道是我这边卖方有事情耽误过户了，我那会什么都弄好了，也就等着去银行交接我这边解押事情，而且我把房子卖价是89万，这几天请你跟我见个面。”陆贵宁回复：“我们现在的意思就是让你把钱退给我们，我们现在不想再买你们的房子了，11月份到现在，要不是我们去法院起诉了，你们那边还是没有一点消息。”2019年12月3日，朱某微信联系张丹：“又一个礼拜过去了，到底怎弄的，银行单子马上到期，你打算重走”，张丹未回复。12月11日，朱某：“你别联系我了，我答应人家明天过户，你过不了，走法律程序。”张丹未回复。2019年12月18日，张丹：“你再给我拖几天，我这边弄事给点，让我不好去弄，我也找好人去给我解押。”经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.陆贵宁实际支付的首付款数额如何认定；2.陆贵宁有无足额支付首付款，是否构成违约在先，张丹是否有权行使先履行抗辩权拒绝办理解押和过户手续；3.张丹是否应当承担佣金和违约金。本院认为：关于第1个争议焦点。本院认为，陆贵宁实际支付的首付款数额为59万元，并非张丹主张的58万元。根据本案查明案件事实可以确定，陆贵宁分别于2019年10月20日向朱某支付定金3万元，于2019年10月24日向张丹转账支付55万元和向朱某支付1万元，张丹于同日向陆贵宁出具了“收到首付款59万元”收条。张丹认可上述事实，但辩称，朱某收到3万元定金但仅向张丹支付2万元，陆贵宁向朱某支付1万元与张丹无关，故张丹实际收到的首付款是58万元。本院认为：其一，朱某称3万元定金中扣下的1万元是交房押金，已向张丹出具收据，张丹二审中认可存在交房押金1万元，且张丹一审中提供的交房押金收据足以证明中介收取了张丹1万元押金的事实，该1万元应当认定为张丹实际收取的购房款。其二，张丹和中介签署的《房屋委托销售合同》约定张丹出售案涉房屋净得89万元，而张丹和陆贵宁最终达成以91万元买卖案涉房屋的交易，因此，张丹应向中介支付中介费2万元。在此情况下，张丹和陆贵宁在银行办理按揭贷款时分别向中介各支付1万元，陆贵宁支付的1万元应当认定为代张丹向中介支付的房屋差价，该事实与中介向张丹出具的2万元中介费和代办费收据能够相互印证。其三，张丹辩称中介向其出具的2万元中介费、代办费收据是其自行支付，分别为3万元定金中扣下的1万元和在银行现金支付的1万元。但张丹又自认中介处尚有1万元交房押金待交房完毕后向其退回，而张丹认可并未向中介支付该1万元交房押金。张丹上述辩解意见自相矛盾，不能自圆其说，不能成立。而且，张丹明知自己和陆贵宁分别向中介支付1万元，但中介向其出具2万元收据，足以证明张丹明知陆贵宁向中介支付的1万元就是代其支付的中介费和代办费，应当纳入陆贵宁支付的购房款范围。最后，张丹于2019年10月24日向陆贵宁出具的收到首付款59万元的收条与陆贵宁主张的上述付款事实一致，足以证明张丹实际收到的首付款数额就是59万元，并非其主张的58万元。关于第2个争议焦点。本院认为，虽然三方合同约定首付款60万元，按揭贷款31万元，但三方在办理银行贷款时已经变更为首付款59万元和贷款32万元。陆贵宁支付首付款59万元符合双方约定，不构成违约，张丹无权行使先履行抗辩权。理由为：其一，张丹在收到59万元款项且出具59万元收条后已经协助陆贵宁办理银行按揭贷款手续，而其签字出具的贷款金额为32万元的《划款委托书》足以证明张丹对此是明知的，其明知且认可陆贵宁以按揭贷款支付的购房款数额为32万元，按揭贷款32万元与陆贵宁支付的59万元首付款、合同约定的房款总价91万元能够相互印证，足以证明三方已经将首付款数额变更为59万元。其二，根据陆贵宁、朱某与张丹就案涉房屋解押和过户沟通的微信聊天记录可见，张丹本案诉讼之前从未向任何一方提出首付款尚未足额支付的异议。在获知陆贵宁起诉后，张丹仍未提出异议，相反，张丹还自认系因卖方有事情耽误未能办理解押、过户，并试图与对方协商，能够印证陆贵宁已经足额支付首付款59万元。其三，张丹二审中先陈述2019年12月发现陆贵宁未足额支付首付款，在朱某出示其与张丹的微信聊天记录后又改称2020年4月才发现陆贵宁未足额支付首付款，张丹前后陈述自相矛盾，与本院查明的案件事实相悖，不能成立，本院不予采纳。关于第3个争议焦点。张丹辩称案涉合同系因陆贵宁原因无法继续履行，张丹不存在违约行为，其不应当承担佣金和违约金。本院认为，如前所述，陆贵宁已按约足额支付首付款59万元，张丹直至陆贵宁提起本案诉讼仍未办理解押手续，显然构成根本违约，案涉房屋买卖合同系因张丹根本违约无法继续履行，其应当承担相应的违约责任，一审法院依照合同约定判决张丹承担陆贵宁支付的佣金和相应违约金，有事实和法律依据，并无不当，应予维持。综上，上诉人张丹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10988元，由上诉人张丹负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  刘路路审判员  刘爱萍审判员  王 雷二〇二〇年十二月三日书记员  刘 倩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。