山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13979号 上诉人（原审被告）：青岛旭鑫浩建筑安装工程有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道前桃林社区。 法定代表人：徐从良，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏文政，山东君同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李康，山东君同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李玉奎，男，1971年5月1日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：王贤华，山东海利丰（平度）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑德武，男，1967年12月29日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张松林，男，1962年5月8日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 原审被告：徐从国，男，1973年2月15日生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛旭鑫浩建筑安装工程有限公司（以下简称旭鑫浩公司）、李玉奎因与被上诉人郑德武、张松林、原审被告徐从国建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 旭鑫浩公司上诉请求：1.撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4146号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由郑德武、张松林承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，郑德武、张松林并未超付旭鑫浩公司工程款。本案一审时郑德武、张松林提交的证据只有一份，即青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终9374号民事判决书。（2019）鲁02民终9374号案件是因本案郑德武、张松林不服平度市人民法院（2018）鲁0283民初10124号民事判决而提起的上诉。在（2019）鲁02民终9374号案件审理时，本案的郑德武、张松林并未提交新证据，在无证据证明的情况下，青岛市中级人民法院并未查清事实，错误认定诉争工程款总额，从而得出本案郑德武、张松林超付旭鑫浩公司工程款186679元、水电费108941元由本案旭鑫浩公司承担的错误结论。对于青岛市中级人民法院作出的（2019）鲁02民终9374号民事判决，旭鑫浩公司已启动再审程序。平度市人民法院在审理本案时，能够查明事实的关键证据缺失，仅依据一份认定事实错误的民事判决书即作出判决，属于认定事实错误。2、本案的关键证据为平度市审计局关于给水、排水、采暖、通风、消防这六个分项工程的审计报告，为查明案件事实，请求法院依职权调取。能够证明涉案工程款数额最真实客观的证据为平度市审计局的审计报告。一审时，旭鑫浩公司曾持平度市人民法院开具的调查令前往平度市审计局调取相关档案，但平度市审计局拒不配合。旭鑫浩公司请求平度市人民法院依职权前往审计局调取证据，法院未予准许。关键证据缺失无法查明案件事实，因此，恳请二审法院依职权调取相关证据。3、平度市审计局关于给水、排水、采暖、通风、消防这六个分项工程的工程价款总额并非青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终9374号判决认定的数额。郑德武、张松林未超付旭鑫浩公司工程款，反而欠旭鑫浩公司工程款。首先，本案给水、排水、采暖、通风、消防、电气此六项工程款共计8221665.85元，其中，由李玉奎施工的电气工程价款3963579.8元，余款4253078.8元为旭鑫浩公司施工的工程价款。此4253078.8元由工程变更前与变更后两部分组成，变更前工程款为2153078.7元，扣除28%中介费后为1550216.66元。工程变更后工程款为2100000元（此数额在平度市人民法院（2018）鲁0283民初10124号案件第二次开庭中郑德武、张松林已认可，有庭审笔录为证），扣除8%的中介费后为1932000元。变更前后的两项工程款，分别扣除28%的中介费及8%的中介费后，应付旭鑫浩公司工程款3482216.66元。而郑德武、张松林只支付了244万元。也就是说，郑德武、张松林不仅未超付工程款，反而欠旭鑫浩公司工程款1042216.66元。其次，即便变更后工程款也按照28%收取管理费，4253078.8元扣除28%后为3062216.76元，郑德武、张松林只支付了244万元，仍欠旭鑫浩公司工程款622216.76元。再次，涉案工程于2013年7月12日通过平度市审计局审计，审计结束后，郑德武、张松林应当清楚应付旭鑫浩公司工程款的具体数额，自2013年审计结束至今六年的时间里，郑德武、张松林一直未提异议，证明其自认并未超付旭鑫浩公司工程款。假设郑德武、张松林超付工程款给旭鑫浩公司，其怎能六年从未发现且六年从未向旭鑫浩公司主张，这明显不符合常理。最后，旭鑫浩公司与李玉奎曾就郑德武、张松林拖欠涉案工程款的问题进行上访，有上访协议书为证。旭鑫浩公司上访，显然是因郑德武、张松林拖欠旭鑫浩公司工程款未支付，也就证明，郑德武、张松林非但未超付旭鑫浩公司工程款，反而拖欠旭鑫浩公司工程款未支付4、郑德武、张松林所诉水电费已在工程款中扣除，旭鑫浩公司不应再承担水电费。首先，平度一中教学楼扩建工程中，由旭鑫浩公司及李玉奎施工的六项工程仅为其中的一部分工程，教学楼的土建等工程也会产生水电费，并且，旭鑫浩公司施工的排水、给水、采暖、通风、消防项目几乎不用水电。即便旭鑫浩公司及李玉奎承担应承担水电费，也应剔除非由旭鑫浩公司施工所产生的水电费。至于旭鑫浩公司应当承担的具体数额，应由郑德武、张松林举证证明，否则应承担举证不能的后果。其次，郑德武、张松林在平度市人民法院（2018）鲁0283民初10124号案件中提供的证据显示，该108941元水电费已在工程款中扣除，由青岛凯盛源建筑安装工程有限公司收回，旭鑫浩公司不应再承担水电费。5、退一步讲，假设郑德武、张松林对旭鑫浩公司有不当得利返还请求权，此请求权也已过诉讼时效，法院应予驳回。涉案工程于2012年1月10日竣工验收，郑德武、张松林的会计张希军、李金尧于2014年10月28日出具的证明显示，旭鑫浩公司支取工程款244万元，实际支取时间应当早于证明的开具时间，即便按照开具证明的时间（2014年10月28日）计算，郑德武、张松林的请求权已过诉讼时效，法院应依法驳回旭鑫浩公司的诉讼请求。6、旭鑫浩公司名称是由青岛徐鑫建筑安装工程有限公司于2019年6月27日变更而来。在公司名称变更之前，青岛徐鑫建筑安装工程有限公司的法定代表人为徐从国，2018年6月15日，青岛徐鑫建筑安装工程有限公司的法定代表人才变更为徐从良。而涉案工程分包合同于2012年签订，即便按照郑德武、张松林的会计张希军、李金尧出具工程款支付证明的时间，即2014年10月28日算，徐从国仍是青岛徐鑫建筑安装工程有限公司的法定代表人，其行为系职务行为,徐从国的职务行为应由旭鑫浩公司承担后果。而一审法院判决其与旭鑫浩公司共同承担责任，显然未查清案件事实。综上，一审法院认定事实错误，旭鑫浩公司恳请二审法院依职权调取本案关键证据，查清事实，依法裁判。 郑德武、张松林辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，旭鑫浩公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回旭鑫浩公司的上诉请求。 李玉奎辩称，认可旭鑫浩公司的上诉请求。 徐从国述称，认可旭鑫浩公司的上诉意见。 李玉奎上诉请求：1.请求撤销一审判决中的第三、四项内容，并依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由郑德武、张松林承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。2010年8月26日，郑德武、张松林总包了平度一中扩建工程，对新增教学楼、图书馆、学生宿舍楼进行施工：郑德武、张松林总包上述工程后，又将附属的配套工程(包括但不限于门窗安装、内强腻子、外墙保温、防水、屋面瓦、大理石干挂、学校教室设备安装、电梯安装、楼梯扶手、台阶石安装、水磨石地面、地面绿化、还有装修等等)均对外进行了分包，其中的给水、排水、暖气、通风，消防、电气安装的配套工程分包给了旭鑫浩公司，李玉奎实际施工了其中的电气安装项目。本案中的水电费108941元，在上述整个施工过程中所产生，包括案外人在分包其他配套工程的施工过程中所产生的总的水电费，而李玉奎仅仅施工了其中的电气安装项目，一审法院在没有查清相关事实的情况下，判令李玉奎与徐从国连带承担给付郑德武、张松林上述整个施工过程中多方施工所产生的108941元的水电费，有违法律规定和客观事实。一审适用法律错误。本案系建设工程分包合同纠纷案件，既为合同纠纷，应当遵循合同的相对性原则，案涉平度一中教学楼的给水、排水、暖气、通风，消防、电气安装的建设工程分包合同的签订双方分别为青岛凯盛源建筑安装工程有限公司和旭鑫浩公司，李玉奎并非合同的一方主体，也没有相关法律规定此处可以突破合同的相对性原则，因此，李玉奎作为合同之外的第三方在本案中并非责任主体，一审法院判决李玉奎和旭鑫浩公司、徐从国付给郑德武、张松林水电费，违反了法律的相关规定，三方对此承担连带责任无法律依据何。李玉奎与徐从国之间系分别独立的主体，并无承担连带责任的法定的法律关系，一审判决判令三方承担连带责任系无法可依。总之，一审判决认定案件事实不清.适用法律错误，请二审法院查明事实，予以改划或将本案发回重审.以维护李玉奎的合法权益。 郑德武、张松林辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，李玉奎的上诉理由不能成立，请求依法驳回李玉奎的上诉请求。 旭鑫浩公司辩称，对李玉奎的上诉请求认可。六个分项中电气安装由李玉奎实际施工。旭鑫浩公司施工了给水、排水、暖气、通风、消防工程，李玉奎实际施工了电气工程，双方均为实际施工人，应该按照相关的施工实际产生的水电费，负担水电费，且本案中的水电费已在结算表中予以扣除。假设旭鑫浩公司与李玉奎应承担水电费的话，那么李玉奎应当承担其实际施工的电气中产生的水电费。 徐从国述称，同旭鑫浩公司的答辩意见。 郑德武、张松林向一审法院起诉请求：1.判令旭鑫浩公司、徐从国共同返还郑德武、张松林超付的工程款186679元及利息到实际付清之日（以186679元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2014年10月28日起暂时计算到2020年4月1日为48150元）。2、请求判令旭鑫浩公司、李玉奎、徐从国共同支付郑德武、张松林水电费108941元及利息到实际付清之日（以108941元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2014年10月28日起暂时计算到2020年4月1日为28099元）。3、本案诉讼费用由旭鑫浩公司、李玉奎、徐从国承担。 一审法院查明，郑德武、张松林是合伙关系，挂靠在凯盛源公司名下承揽工程，向凯盛源公司支付7%的管理费，2016年8月1日凯盛源公司名称变更为青岛中浩建设有限公司（以下简称中浩公司）。徐从国是徐鑫公司的工作人员，2019年6月27日徐鑫公司名称变更为旭鑫浩公司。 2010年8月26日，郑德武、张松林挂靠凯盛源公司承揽了平度一中扩建工程，包括新增教学楼、图书馆、学生宿舍楼等。平度一中扩建工程于2012年1月10日通过竣工验收，工程质量评定为合格。平度市审计局于2013年7月12日就该工程出具审计报告。平度一中扩建工程施工合同履行过程中，工程款全部进入凯盛源公司的财务账户，凯盛源公司扣除7%的挂靠费后再支付给郑德武，郑德武独立核算、自负盈亏。 2010年10月15日，郑德武、张松林以凯盛源公司的名义与徐鑫公司签订工程施工分包合同，郑德武、张松林及徐从国分别作为凯盛源公司和徐鑫公司的委托代理人在合同中签字。合同约定：徐鑫公司承包平度一中教学楼的给水、排水、暖气、通风、消防、电气等安装工程，承包方式为包工包料，按审计总额的28%上交给凯盛源公司中介费。合同签订后，徐鑫公司按约定施工了教学楼的给水、排水、暖气、通风、消防工程，李玉奎实际施工了教学楼的电气安装工程，李玉奎施工过程中，工程款均与郑德武进行结算。 2018年11月21日，李玉奎起诉中浩公司、徐鑫公司、徐从国、郑德武、张松林，要求给付工程款413777.46元及利息。在该案审理过程中，郑德武提供了一份自己打印的《平度一中工程与青岛徐鑫建筑公司施工水电暖安装工程结算表》，2019年5月5日，一审法院作出（2018）鲁0283民初10124号民事判决书，对上述结算表予以采信，认定截止2014年10月28日，徐从国在涉案工程中共支款244万元，徐鑫公司与李玉奎施工的总工程款为7093192元，其中李玉奎施工的电气安装工程总款为3963579.8元，扣除28%中介费后的款项为2853777.46元，郑德武已支付244万元，尚欠413777.46元,故判决郑德武、张松林共同给付李玉奎电气安装工程款413777.46元及利息、驳回李玉奎对其他当事人的诉讼请求。郑德武、张松林不服判决提起上诉。2020年3月4日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终9374号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判，中浩公司于同年3月27日、郑德武、张松林与李玉奎于3月28日、旭鑫浩公司与徐从国于3月30日分别收到该判决书。该判决书的本院认为部分，认定李玉奎是涉案电气工程的实际施工人，针对郑德武、张松林要求从欠李玉奎的工程款中扣除超付徐鑫公司、徐从国的工程款并扣除水电费问题，中院判决载明“郑德武、张松林辩称，其已支付徐从国工程款244万元，该工程水电费108941元及其他维修费用应当扣除。本院认为，涉案工程三方确认工程款7093192元，徐鑫公司、徐从国施工的工程价款为3129612.2元，扣除28%的管理费后应为2253320.784元，郑德武、张松林已付工程款244万元，超付工程款186679.216元，可另循途径解决。施工过程中的水电费属于施工成本，双方当事人对该费用的负担没有约定，应由实际施工人承担。本案中，由于李玉奎与徐鑫公司、徐从国之间对水电费没有结算，郑德武、张松林没有证据证明李玉奎具体承担数额，李玉奎不同意从涉案工程价款中扣除，故一审法院不作处理，释明郑德武、张松林另循途径解决并无不当”。 一审法院认为，本案的争议焦点有：一、本案应否中止审理，是否已超诉讼时效。二、被告旭鑫浩公司、徐从国应否返还郑德武、张松林超付的工程款。三、旭鑫浩公司、徐从国、李玉奎应否支付郑德武、张松林水电费。四、利息的起算时间。 关于焦点一，旭鑫浩公司、徐从国未向一审法院提供证据证实山东省高院已决定对（2018）鲁0283民初10124号和（2019）鲁02民终9374号案件提起再审，故对其中止审理本案的请求，一审法院不予准许。在（2018）鲁0283民初10124号、（2019）鲁02民终9374号民事判决书生效前，郑德武、张松林与徐鑫公司、徐从国、李玉奎之间未就涉案工程款进行结算，在上述案件审理过程中，三方就工程总价款、各自施工的工程价款等进行了确认，郑德武、张松林才知道超付徐鑫公司、徐从国工程款并要求从其欠李玉奎的工程款中扣除该部分费用及水电费，在其抗辩未得到法院支持的情况下，郑德武、张松林在2020年3月28日收到（2019）鲁02民终9374号民事判决书后于2020年4月10日提起本案诉讼，未超诉讼时效。 关于焦点二，青岛市中级人民法院的生效民事判决书已经认定郑德武、张松林超付旭鑫浩公司、徐从国工程款186679.216元，并释明让郑德武、张松林另循途径解决，故郑德武、张松林要求旭鑫浩公司、徐从国返还超付的工程款186679元，一审法院予以支持。 关于焦点三，郑德武、张松林在（2018）鲁0283民初10124号、（2019）鲁02民终9374号案件中提供的收款收据,证明其因涉案水暖电气等安装工程以凯盛源公司的名义向建设单位平度一中交纳了水电费108941元，其在该案中提供的结算表也有水电费108941元的记载，故对该笔费用，一审法院予以确认。青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终9374号生效民事判决书已经认定施工过程中产生的水电费应由实际施工人承担，旭鑫浩公司、徐从国与李玉奎作为涉案水暖电气等安装工程的实际施工人，应当支付郑德武、张松林水电费108941元。旭鑫浩公司、李玉奎、徐从国关于上述水电费由他人产生、28%的管理费已经包含水电费等答辩意见，均未向一审法院提供证据，一审法院不予采纳。 关于焦点四，在（2019）鲁02民终9374号民事判决书生效前，因三方一直未结算，郑德武、张松林是否超付被告旭鑫浩公司、徐从国工程款186679元、旭鑫浩公司、徐从国、李玉奎应否支付郑德武、张松林水电费108941元尚不确定，故郑德武、张松林要求旭鑫浩公司、李玉奎、徐从国支付上述两笔费用在此之前产生的利息，一审法院不予支持，利息的计算应从费用确定之日起算，即自上述判决书生效之日2020年3月30日起算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、旭鑫浩公司、徐从国返还郑德武、张松林超付的工程款186679元，于判决生效后10日内付清；二、旭鑫浩公司、徐从国付给郑德武、张松林超付工程款的利息（利息以超付工程款186679元为基数，自2020年3月30日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后10日内付清；三、旭鑫浩公司、徐从国、李玉奎付给郑德武、张松林水电费108941元，于判决生效后10日内付清。四、旭鑫浩公司、徐从国、李玉奎付给郑德武、张松林水电费的利息（利息以所欠水电费108941元为基数，自2020年3月30日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后10日内付清。五、驳回郑德武、张松林的其他诉讼请求。案件受理费6878元，减半收取3439元，由郑德武、张松林负担637元，由旭鑫浩公司、徐从国负担2286元，由李玉奎负担516元。 本院二审期间，旭鑫浩公司提交山东省高级人民法院受理通知书，证明事项：青岛市中级人民法院作出的（2019）鲁02民终9374号民事判决中认定的基本事实缺乏证据证明，旭鑫浩公司已就其申请再审，且山东省高级人民法院已立案审查。旭鑫浩公司申请对本案中止审理，待再审案件审理完毕后再予以审理。 双方当事人未提交其他新证据。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，第一、关于本案是否中止审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“当事人对已发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”本案中，旭鑫浩公司提交的山东省高级人民法院受理通知书，仅能证明旭鑫浩公司对平度市人民法院（2018）鲁0283民初10124号案件和本院作出的（2019）鲁02民终9374号民事判决不服提出再审申请，已被山东省高级人民法院受理，并未提供证据证实山东省高级人民法院对上述案件提起再审。故，旭鑫浩公司申请中止本案审理，无事实与法律依据，本院不予支持。 第二、关于涉案工程是否结算的问题。在平度市人民法院（2018）鲁0283民初10124号案件庭审过程中，针对郑德武提交的由其签字确认的“平度一中水电暖安装工程结算表”，旭鑫浩公司和徐从国未提异议并经一审法院予以认定，旭鑫浩公司、徐从国未上诉。本院的生效民事判决书依据“平度一中水电暖安装工程结算表”认定郑德武、张松林超付旭鑫浩公司、徐从国工程款186679.216元，并释明让郑德武、张松林另循途径解决，故郑德武、张松林要求旭鑫浩公司、徐从国返还超付的工程款186679元，一审法院予以支持，并无不当。关于增加工程的工程款是否应扣减28%管理费。“平度一中水电暖安装工程结算表”中明确载明扣除28%管理费，旭鑫浩公司、徐从国对该表未提异议，且李玉奎在一审法院（2018）鲁0283民初10124号案件主张的工程款也是按照扣除28%管理费后的数额，说明李玉奎认可在其工程款中扣减28%管理费，不可能在同一工程中对管理费的收取存在不同的比例，故旭鑫浩公司上诉主张双方口头约定郑德武、张松林收取8%的管理费，本院不予采信。 第三、关于水电费的负担问题。涉案工程水电费108941元系郑德武、张松林交纳，双方未对水电费的负担进行约定，本院已生效（2019）鲁02民终9374号民事判决书已经认定施工过程中产生的水电费应由实际施工人承担，而旭鑫浩公司、徐从国、李玉奎没有提交该费用由他人施工产生的费用及扣除了28%管理费后，由郑德武、张松林承担该费用的证据，李玉奎也没有证据证实其实际产生了多少水电费，旭鑫浩公司、徐从国、李玉奎之间亦没有就该笔费用进行割算，故，一审法院判决旭鑫浩公司、徐从国、李玉奎支付郑德武、张松林水电费108941元，并无不当。 第四、郑德武、张松林依据本院已生效的（2019）鲁02民终9374号民事判决确认的事实提起诉讼，未超过诉讼时效，对旭鑫浩公司的该上诉理由本院不予支持。 第五、关于旭鑫浩公司上诉主张徐从国系履行职务行为，徐从国不应承担责任的上诉理由，因徐从国并未对一审判决提起上诉，本院对此不予审查。 综上，原审判决认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8213元，由上诉人青岛旭鑫浩建筑安装工程有限公司负担5734元，由李玉奎负担2479元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐镜圆 审判员 孙秀强 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 阚玉龙 书记员黄鹤颖