河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4642号上诉人（原审原告）:河南省新天地防腐防水工程股份有限公司。住所地:平舆县清河大道**，统一社会信用代码:91410105772176049E（1-1）。法定代表人:杨书岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王善坤，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝南中汇置业有限公司。住。住所地：汝南县产业集聚区一社会信用代码：91411727068943304E。法定代表人：毛显平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑彦春，该公司员工。上诉人河南省新天地防腐防水工程股份有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人汝南中汇置业有限公司（以下简称中汇置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新天地公司的委托诉讼代理人王善坤、被上诉人中汇置业的委托诉讼代理人郑彦春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新天地公司上诉请求：1、判决被上诉人在一审判决基础上支付工程款423445.77元或者发回重审；2、判决其不承担鉴定费4万元；3、一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，处理错误。一、案涉防水工程材料做的是一层，并未按设计图纸施工，一审法院采用按设计图纸计算修复费用错误。一审中，其提交的结算单、工程量确认单及鉴定时对现场的勘测，均显示其施工一层SBS防水，合同中也显示是一层SBS防水材料。如果其未按被上诉人的要求施工一层防水材料，被上诉人也不会给其出具结算单及工程量确认单，一审法院错误将修复费用设计图纸修复费予以扣减无事实和法律依据；即便是存在修复费，也应该按鉴定意见“1、申请人中汇置业在建的汝南中汇国际商贸城B区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#、16#、17#、18#楼防水工程的修复费，该费用为21164.09元”予以扣除涉案工程修复费。二、找平层不是其施工的，一审法院将“找平层起鼓引起的防水层鼓翘及破裂处防水”的修复费用让其承担错误。找平层和防水是两道施工工序，合同中明确约定，其只铺设了一层SBS防水材料，找平层并不是其施工。因此，因找平层起鼓引起的防水层鼓翘及破裂处防水修复费用不是其施工引起的，与其无因果关系。三、一审法院将“3、4#、5#、6#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#铺贴上层卷材的修复费419315.82元”从工程款中扣除错误。鉴定意见书中“3、4#、5#、6#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#铺贴上层卷材的修复费419315.82元”是按原设计要求，采用热熔法，对因其原因产生的修复费和找平层原因而产生的修复费的综合评定，案涉工程并没有按照原设计图纸找平层且不是其施工的，因此，一审法院将419315.82元从其工程款扣除没有事实和法律依据。四、一审法院将鉴定费4万元判决由其承担错误。因其原因产生的费用应是21164.09元，其他鉴定项目与其无关，被上诉人在一审中申请鉴定所陈述的费用系其扩大损失，应由其自行承担鉴定费。中汇置业辩称，一审法院认定事实清楚。处理正确。一、鉴定意见“4#、5#、6#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#铺贴上层卷材的修复费419315.82元”应当从工程款中扣除。1、根据一审法院委托鉴定机构出具的二季度意见记载，被答辩人显然没有按照合同约定的质量标准和图纸设计标准（3＋3㎜SBS改性沥青防水卷）进行施工，被答辩人在上诉状中认可其做的认可未按图纸设计施工；2、根据被答辩人提供双方签订的《建筑防水工程施工合同》第三条3.3规定“严格按照图纸或做法说明进行施工”。一审中被答辩人并未提供双方对合同此项内容进行变更的任何证据，以证明双方约定不按图纸设计两层而按一层3㎜SBS来施工；3、《建筑防水工程施工合同》第二页条1.8规定“合同面积：一实际发生的面积为准计算，而单价就是根据该合同第二页1.7规定SBS65元/㎡”计算的，因此，结算单及工程量确认单的是施工后的面积，而不是指一层计算的价格，被答辩人认为结算单及工程量确认单是按因此SBS的计算结果进行进手术室完全错误的；4、一审中，被答辩人以以该合同第二页1.6“材料名称SBS（3㎜一层改性沥青防水卷材料）”认为合同约定就做一层SBS改性沥青防水卷材料，显然错误，工程要用这个规格的处理而非要求做一层SBS。二、一审法院根据鉴定意见1、修复费用21164.09元和3、鉴定意见修复费用20982.65元，两项共计42146.74元，根据工程的实际情况酌定进行责任分配时适当的，再者，被答辩人不按设计图纸施工只铺一层SBS对工程找平层鼓起也是重要原因。三、被答辩人不按设计图纸施工，答辩人申请鉴定，鉴定结果因质量不合格引起的修复费用达461462.56元，5万元的鉴定费当然应由被答辩人负担。请求驳回上诉，维持原判。新天地公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告向原告支付工程款761426元及利息（利率按月息2%计算，自2017年11月26日起，要求计算至实际履行之日止）；2.请求判令被告承担本案的律师费3万元；3.被告承担本案诉讼费及财产保全费。一审法院认定事实：2017年4月17日，原、被告签订《建筑防水工程施工合同》一份，约定：“第一条工程概况1.1工程名称：汝南县国际商贸城B区1.2工程地点：汝南县南海大道与环城路交汇处1.3承包方式：包工包料1.4工期：三个月1.5工程质量：合格.达到国家验收规范标准。1.6材料名称：SBS(3mm一层)改性沥青防水卷材、丙纶卷材1.7合同单价：SBS每平方65元(包含税)丙纶每平方米45元(包含税)1.8合同面积：以实际发生为准。第二条甲方工作2.1开工前3天，甲方向乙方进行现场交底，清除影响施工的障碍物。向乙方提供施工所需的水、电、气及运输设备，并说明使用注意事项。办理施工所涉及的各种申请、批件等手续。2.2指派余海涛为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理工程验收、变更、登记手续，协调施工中与其它工种的关系，消除施工障碍，及其它事宜。第三条乙方工作3.1参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划交甲方审定。3.2指派刘军伟为乙方驻工地代表负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。3.3严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定。严格按照图纸或做法说明进行施工。3.4严格遵守甲方营区管理规定，严格遵守安全操作规程，乙方在施工期间所有人身、财物等安全问题由乙方自行负责。3.5工程质保期三年，乙方承诺五年内施工工程出现任何质量问题免费维修。第四条关于工期的约定4.1甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，甲乙双方共同协商，并支付乙方因赶工采取的措施费用。4.2因甲方未按约定完成工作，影响工期，则工期顺延。4.3因甲方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，则工期顺延。4.4因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及天气原因不可抗力因素影响，导致停工，则工期相应顺延。第五条关于工程质量及验收的约定5.1本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《地下防水工程质量验收规范(GB50208-2011)》、《屋面工程质量验收规范》(GB50207-20102)等国家制度的施工及验收规范为质量评定验收标准。5.2工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方验收日期不能超过接到乙方通知20个工作日且甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。第六条关于合同款的支付的约定6.1合同支付节点：每月25日拨付己完成工程量的80%，待工程结束后、除5%的保修金外，一次性付清。第七条有关安全生产和防水的约定……。第八条争议或纠纷处理争议或纠纷处理：本合同在履行中发生争议的，双方协商解决。协商不成的，双方同意将争议提交当地法院受理。……”，原、被告公司均在合同上加盖了公司印章。合同签订后，原告开始施工。经双方确认，被告共对1、2、4、5、7、8、10、11、13、14、15、16、17、18号楼进行了施工。因被告没有按约定支付原告工程款项，双方发生争议，原告退出。（一）诉讼中，被告中汇置业对工程质量和维修费用申请鉴定。该院委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。2020年8月25日，河南众惠工程咨询有限公司作出《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见书在“（三）鉴定分析”中就防水层应当是做一层还是两层的问题（该问题双方当事人争议较大）中记载：“1、涉案工程1#、2#、4#、5#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#屋面防水做法为3m厚SBS改性沥青防水卷材一层；16#、17#、18#楼屋面为1.2m厚高分子防水卷材(丙纶布)。查阅涉案工程设计图纸,1#、2#楼屋面防水做法为3mm厚SBS改性沥青防水卷材一层,4#、5#、7#、8#、10、11#、13#、14#、15#楼屋面防水做法为3+3mm厚双层SBS改性沥青防水卷材，故评定1#、2#楼防水层做法满足图纸设计要求,4#、5#、7#、8#、10、11#、13#、14#、15#楼防水层做法不满足图纸设计要求；因图纸未明确16#、17#、18#楼防水层具体施做方法，故对此三栋楼防水层做法是否符合图纸要求不予评定”。该鉴定书的鉴定意见是：“1、涉案工程4#、5#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#楼共12幢楼防水层做法不满足图纸设计要求。2.涉案工程屋面SBS女儿墙收头处见有翘边及脱落现象，屋面SBS在女儿墙上翻圆角搭接处存在缝隙过大现象，屋面SBS搭接宽度部分小于90mm，屋面部分排水池侧边SBS有粘结不牢固、起鼓现象，挑檐处上部的天沟或排水池有渗漏现象，以上现象均不满足合同约定的《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的相关要求。3.涉案工程部分屋面SBS有起鼓现象，系找平层施工控制不当所致。4.因图纸未明确16#、17#、18#楼防水层具体施做方法，故对此三栋楼不做评定。5、16#楼屋面天沟处丙纶布防水见有破损现象，防水层施工完毕已有2年以上，且天沟处防水层上部未做保护层，现有状态无法反应完工时的状态，故对该丙纶布防水层破损现象不予评定”。2020年8月28日，河南众惠工程咨询有限公司作出《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见是：1.申请人汝南中汇置业有限公司在建的汝南中汇国际商贸城B区1#、2#、4#、5#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#、16#、17#、18#楼防水工程的修复费用为21,164.09元；2.找平层起鼓引起的防水层鼓翘及破裂处防水的修复费用为20,982.65元；3.按原设计要求采用热熔法对4#、5#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、15#铺贴上层卷材的修复费用为419,315.82元。被告支付鉴定费50000元。原告在诉讼中提供“工程量及价款确认单”一份，显示原告已完成的工程量及价款分别是“SBS：面积为13460.3㎡，价款为874919.5元；丙纶：面积为5255.7㎡，价款为236506.5元”。对于该确认单原告加盖了公司印章，并有刘军伟在经办人栏签字；被告加盖了公司合同专用章，并有余卫国在经办人栏签字。原告提供“结算单”一份，内容是“结算单经与新天地公司结算，新天地公司于2017年4月—2017年9月在中汇置业汝南国际商贸城B区1—18号楼防水工程，共计761426元工程款。汝南中汇置业有限公司对以上所欠工程款761426元认可，并承诺于2018年12月底以前结清。否则新天地公司可提起诉讼。中汇置业愿意承担至结算之日起拖欠的工程款及月息2%的利息和诉讼费用及律师费。欠款人：汝南中汇置业有限公司2017年11月26日”，该结算单加盖的是被告中汇置业财务专用章。原告提供“河南济世雨律师事务所代理协议”一份，显示原告因与被告建设工程施工合同纠纷，委托河南济世雨律师事务所的律师代理，该所指派王善坤律师代理，代理费为30000元，协议签订后五日内支付10000元，一审判决后十五日内支付剩余的20000元。原告提供的河南增值税普通发票（票号为041001900105）显示，2020年4月8日原告向被告支付人民币30000元。被告中汇置业向该院提供“汝南中汇国际商贸城资金投入情况表”一份，显示被告向刘军伟、代振支付防水及材料款1166000元。被告陈述该款即为本案涉案工程款。被告提供一份“悬赏通告”，显示被告中汇置业原法定代表人韩起超被汝南县公安局以涉嫌职务侵占罪重大嫌疑通缉，至今没有归案。一审法院认为，原、被告间为建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。被告中汇置业因拖欠原告工程款，导致原告退出，双方就已完成的工程款进行了确认，但被告一直没有支付，故原告所诉理由正当，予以支持。一、关于原告请求的工程款的认定问题。（一）原告提供的“工程量及价款确认单”原告施工的总工程款为1111426元，双方对被告已经支付350000元也未提出异议，再结合原告提供的加盖被告财务专用章的“结算单”中的说明，该院认定被告下欠原告工程款为原告请求的761426元。被告提供的“汝南中汇国际商贸城资金投入情况表”，原告并不认可，该情况表没有加盖任何单位或有关部门的印章，被告不能说明其来源，且在该院限定的期限内又没有作出补充或说明，因此，无法采纳。（二）关于工程质量和修复费用问题。（1）双方当事人争议较大的就是原告所做的防水层应当是一层还是两层问题。根据该院委托的河南众惠工程咨询有限公司的鉴定记载，显然原告没有按合同约定的质量标准和图纸设计标准（4#、5#、7#、8#、10、11#、13#、14#、15#楼防水层做法为3+3mmSBS改性沥青防水卷材）进行施工，因此，这部分费用应当按照鉴定评估的419315.82元予以扣减；原告以双方合同中的（合同第二页1.6）“材料名称：SBS（3mm一层）改性沥青防水卷材”认为合同约定的就是做一层SBS改性沥青防水卷材，显然属于认识错误；原、被告结算的施工面积是根据合同约定（合同第二页1.8）以实际发生面积为准，显然合同单价是按合同约定（合同第二页1.7SBS每平方米65元。）的方式计算，是指施工后的面积，而不是指一层的面积计算价格（签订合同时也不可能不按图纸设计设定单价）。原告诉称双方是按一层价格进行工程款结算的证据及理由不足，不予支持。（2）关于其他两项修复费用合计42146.74元（21,164.09元+20,982.65元），该院结合本案涉案工程系问题工程，涉及很多实际问题，被告又已经投入使用等情况，酌定该项费用，被告负担60%，即25288.04元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条规定，被告应当支付原告的工程款为316822.14元（761426元-419315.82元-25288.04元）。二、关于原告请求的利息和律师代理费问题。原告的这两项请求，双方当事人在原合同中并未约定，而是基于原告提供的“结算单”（汝南中汇置业有限公司愿意承担至结算之日起拖欠的工程款及月息2%的利息和诉讼费用及律师费）。而结算单加盖的是中汇置业的财务专用章。因此，这如何看待财务专用章对外效力问题是该问题的关键。对此，该院认为原告以该结算单请求的证据及理由不够充分，应不予支持。理由是：（1）财务章主要用于财务结算，开具收据、发票给对方等，能够代表公司承担所有财务相关的义务，享受所有财务相关的权利，它一般由企业的专门财务人员管理，与公司公章或合同专用章互不可代替。所以，对外签订合同的，要么加盖公章，要么加盖合同专用章，而不能仅盖财务章。（2）本案中，原告提供的结算单有两方面的意思，一是证明被告拖欠原告工程款761426元，这是对双方工程价款的确认；二是对拖欠工程款的利息及律师费支付的承诺，这相当于双方对原合同进行的补充，显然作为财务人员并没有该权利，原告也没有提供证据证明有关的财务人员得到了授权，加之该结算单没有法定代表人、经办人甚至财务人员任何一个人的签字。（3）中汇国际在当时属于烂尾工程，法定代表人更换、公司债台高筑、涉访涉诉案件很多，这在当地是尽人皆知的事情，很多债权人甚至作出很大让步，也未必能够实现权利，而本案被告却能得到月息2分并支付律师代理费的承诺，特别是当时的法定代表人韩起超至今仍被公安机关以“涉嫌职务侵占犯罪”通缉（在逃），因此，对该事实无法核实。（4）原告提供的“工程量及价款确认单”和“结算单”是同一日，但工程量及价款确认单加盖的是合同专用章，“结算单”却加盖的是财务专用章，对这种不符合常理的情况，原告既没有提供证据证明，也没有作出合理充分的说明。因此，原告的主张，因证据不够充分，不予支持。但对于欠款利息，应按有关规定处理。依据上述事实与理由，并依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告汝南中汇置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省新天地防腐防水工程股份有限公司工程款316822.14元及利息（从2017年11月26日起至付清全部工程款之日止计算利息，2019年8月20日前的利率，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省新天地防腐防水工程股份有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11714元，原告负担5662元，被告负担6052元；鉴定费50000元，原告负担40000元，被告负担10000元；财产保全费5000元，由被告负担。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间存在建设工程施工合同关系均无异议，应予确认。本案二审的争议焦点为案涉工程修复费用应否从新天地公司工程款中予以扣除及该公司应否承担相应的鉴定费。根据查明的事实，在一审中，中汇置业对工程质量和维修费用申请鉴定，一审法院委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定。该公司作出《建筑工程质量鉴定意见书》，对案涉工程质量及修复费用进行鉴定并出具鉴定意见，新天地公司上诉称案涉防水工程材料做的是一层、并未按设计图纸施工、一审法院采用按设计图纸计算修复费用错误。但其未提供设计图纸变更及工程施工变更的证据，一审法院对案涉工程量及价款确认单已进行充分论述、并采用按设计图纸计算修复费用，并无不当。同时，一审法院对关于新天地公司请求利息和律师代理费问题也进行了充分论述，二审对该论述予以确认，不再重复。由于新天地公司存在施工工程质量问题并经鉴定确认修复费用，其承担相应的鉴定费，并无不当。故新天地公司上诉请求缺乏证据，理由不足，不予采纳。综上所述，新天地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8252元，由上诉人河南省新天地防腐防水工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年十二月二十八日书记员  王贞懿