河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫13刑终1042号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄守强,绰号“胖子”“黄大哥”“黄师兄”，男,汉族，小学文化,1981年6月28日生，滴滴司机,户籍地四川省隆昌县,捕前住四川省成都市金牛区。2020年1月9日被抓获，2020年1月11日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年2月14日被执行逮捕。辩护人方军，河南宛英律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄德祥,绰号“麻子”,男,汉族,1984年6月11日生，初中文化,滴滴司机,户籍地四川省成都市成华区,捕前住成都市成华区。2020年1月9日被抓获，2020年1月11日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年2月14日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）汪国勇,绰号“眼镜”,男，汉族,1982年11月3日生，初中文化,无业,户籍地四川省绵阳市盐亭县,捕前住四川省成都市金牛区。2020年1月7日被抓获，2020年1月9日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年2月14日被执行逮捕。辩护人陈义，河南梅溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄守怀,男,汉族,初中文化,1987年8月4日生，滴滴司机,户籍地四川省隆昌市,捕前住四川省成都市金牛区。2020年7月5日被公安机关电话通知到案，2020年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年7月22日执行逮捕。辩护人汤森，河南宛英律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡军,男,汉族,初中文化，1984年6月24日生，滴滴司机,户籍地四川省资阳市简阳市,捕前住四川省成都市成华区。2020年1月7日被抓获，2020年1月9日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年2月14日被执行逮捕。辩护人刘坤，河南梅溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李顺强,绰号“光头强”,男,汉族,1986年10月13日生，初中文化,网约车司机,户籍地四川省成都市龙泉驿区,捕前住四川省成都市龙泉驿区。2020年1月7日被抓获，2020年1月9日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。原审被告人曾兵,绰号“曾大眼”,男,汉族,高中文化,1984年7月30日生，滴滴司机,户籍地四川省成都市成华区,捕前住四川省成都市成华区。2020年1月8日被抓获，2020年1月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年2月14日被执行逮捕。原审被告人周洋海,男，汉族,高中文化,1989年10月24日生，户籍地四川省遂宁市射洪县,捕前住四川省成都市新都区。2014年犯交通肇事罪被四川省成都市新都区判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年。2020年7月16日被公安机关电话通知到案，2020年7月17日因涉嫌犯非法经营罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年7月22日被执行逮捕。原审被告人李元良,绰号“良娃”,男,汉族,高中文化,1984年12月27日生，滴滴司机,户籍地四川省成都市成华区,现住四川省成都市成华区。2020年1月8日被抓获，2020年1月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年2月14日被执行逮捕。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人黄守强、黄德祥、汪国勇、黄守怀、曾兵、蔡军、李顺强、周洋海、李元良犯非法经营罪一案，于2020年10月28日作出（2020）1302刑初531号刑事判决。原审被告人黄守强、黄德祥、汪国勇、黄守怀、蔡军、李顺强不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）黄守强、黄德祥、汪国勇、黄守怀、蔡军、李顺强及原审被告人李元良、周洋海，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月,被告人黄守强通过同为滴滴司机的李波(另案处理)介绍认识张福元（绰号“江老板”,另案处理),得知“拉烟”可以轻松获利,便甘心受雇于“江老板”,并按要求先后发展被告人汪国勇、黄守怀、曾兵、蔡军、李顺强、周洋海、李元良等人,采取利用“微信群”统一调度、先探路、后拉烟的方法,前后23次驾车到河南省舞阳县北舞渡镇，将假烟经南阳运回成都,交由被告人黄德祥保管(按货物比例获取固定费用),最后按“江老板”安排进行处理。1.2020年1月5日，被告人黄守强组建“微信群”统一调度,被告人汪国勇、蔡军、李顺强各自驾车从成都出发到叶县住宿,次日到达北舞渡镇,装上假烟后驾车返回;同年1月7日,路遇雨雪天气,高速封闭，三人下高速途径河南省南阳市信臣路时被查获。当场从被告人汪国勇驾驶的川Ａ×××**车上查获云烟30箱（25条/箱),经南阳市城区烟草专卖局核价为72500.00元;从被告人蔡军驾驶的川Ａ×××**车上查获云烟33箱（25条/箱),经南阳市城区烟草专卖局核价为82500.00元;从被告人李顺强驾驶的川Ａ×××**车上查获云烟34箱(25条/箱),经南阳市城区烟草专卖局核价为85000.00元;经河南省烟草质量监督监测站鉴别检验,该批次卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.2020年1月6日,被告人黄守强、曾兵、李元良、林宗亮(另案处理)四人各自驾车于次日在叶县住宿，至第二日到达北舞渡镇,装上假烟后、即返回成都,在交由被告人黄德祥保管时被查获。当场从被告人黄守强驾驶的川Ａ×××**车上查获云烟32箱（25条/箱),经南阳市城区烟草专卖局核价为80000.00元;从被告人曾兵驾驶的川Ａ×××**车上查获云烟33箱(25条/箱)，经南阳市城区烟草专卖局核价为82500.00元;从被告人李元良驾驶的川Ａ×××**车上查获云烟32箱(25条/箱),经南阳市城区烟草专卖局核价为80000.00元;经河南省烟草质量监督监测站鉴别检验,该批次卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。3.2019年8月29日,被告人黄守强、汪国勇、胡友强(另案处理)、孙文全（另案处理),分别驾车从四川成都到河南叶县住宿,次日到达河南省舞阳县北舞渡镇。被告人黄守强将20箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人汪国勇帮忙开车,经南阳运回成都。经查,被告人黄守强获运费4600元左右,被告人汪国勇获运费1000元左右。4.2019年10月11日，被告人黄守强、黄守怀驾驶川Ａ×××**从成都经叶县,当日下午到达北舞渡镇,将22箱假烟装车,经南阳运回成都。经查,被告人黄守强、黄守怀共获运费5600元左右。5.2019年11月5日,被告人黄守强、汪国勇驾驶川Ａ×××**先到叶县住宿，次日到达北舞渡镇,将22箱假烟经南阳运回成都。被告人黄德祥接黄守强通知,将假烟接到仓库保管,后按“江老板”安排进行销售。经查,被告人黄守强获运费4600元左右,被告人汪国勇获运费1000元左右。6.2019年11月13日,被告人黄守强、汪国勇驾驶川Ａ×××**从成都经叶县，当日到达北舞渡镇,将25箱假烟经南阳运回成都。经查,被告人黄守强获运费4600元左右,被告人汪国勇获运费1000元左右。7.2019年11月20日,被告人黄守强、曾兵、林吉洪(另案处理)分别驾车从成都经叶县、当日下午到北舞渡镇。被告人黄守强将20箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人曾兵将32箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳各自运回成都。被告人黄德祥将假烟接到仓库存放,并按“江老板”安排进行销售。经查,被告人黄守强、曾兵各获运费5600元左右。8.2019年11月22日,被告人黄守强、汪国勇、蔡军、李顺强、黄守怀五人驾驶四辆车从成都经叶县，23日上午到达北舞渡镇。被告人黄守强、汪国勇将20箱假烟装到川Ａ×××**车上,被告人蔡军将30箱假烟装到川Ａ×××**车上,被告人李顺强将30箱假烟装到川Ａ×××**车上,被告人黄守怀将30箱假烟装到川Ａ×××**车上,经南阳各自运回成都,交由被告人黄德祥存放保管。经查,被告人黄守强获运费4600元左右,被告人汪国勇获运费1000元左右,被告人蔡军、李顺强各获运费5600元左右。9.2019年11月24日，被告人曾兵、林吉洪各自驾车从成都经叶县,25日到达北舞渡镇。被告人曾兵将29箱假烟装到川Ａ×××**车上,经南阳运回成都,交由被告人黄德祥存放保管。经查,被告人曾兵获运费5600元左右。10.2019年11月25日,被告人汪国勇、蔡军、黄守怀三人驾驶两辆车从成都经叶县，26日到达北舞渡镇。被告人蔡军将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人黄守怀、汪国勇将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳各自运回成都，交由被告人黄德祥保管。经查,被告人黄守怀获运费4600元左右,被告人汪国勇获运费1000元左右,被告人蔡军获运费5600元左右。11.2019年11月28日,被告人黄守强、曾兵、李顺强、李清波(另案处理)、徐世宇（另案处理)五人驾驶四辆车从成都经叶县,29日到达北舞渡镇。被告人黄守强将25箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人曾兵将32箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人李顺强将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳各自运回成都,交由被告人黄德祥保管。经查,被告人黄守强、曾兵、李顺强各获运费5600元左右。12.2019年11月30日,被告人汪国勇、李元良、黄守怀、林吉洪四人各自驾车从成都经叶县,当日到达北舞渡镇。被告人汪国勇将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人李元良将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人黄守怀将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳先后运回成都,交由被告人黄德祥进行保管。经查,被告人汪国勇获运费5800元左右,被告人李元良获运费5400元左右,被告人黄守怀获运费5000元左右。13.2019年12月1日,被告人曾兵、蔡军、李顺强、李清波(另案处理)四人各自驾车从成都经叶县,当日到达北舞渡镇。被告人曾兵将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人蔡军将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人李顺强将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳分别运回成都,交由被告人黄德祥存放保管。经查，被告人曾兵、蔡军、李顺强各获运费5800元左右。14.2019年12月03日,被告人黄守强、汪国勇各自驾车从成都经叶县,当日到达北舞渡镇。被告人黄守强将25箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人汪国勇将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳运回成都,交由被告人黄德祥存放保管。经查,被告人黄守强、汪国勇各获运费5800元左右。15.2019年12月5日,被告人黄守怀、周洋海各自驾车经叶县到达北舞渡镇。被告人黄守怀将30箱假烟装于川Ａ×××**车上;被告人周洋海将22箱假烟装于川Ａ×××**车上,运回成都后,交由被告人黄德祥保管。经查,被告人黄守怀获运费5000元左右,被告人周洋海获运费5800元左右。16.2019年12月6日,被告人黄守强驾驶川Ａ×××**从成都经叶县,次日到达北舞渡镇,将26箱假烟装车后,经南阳运回成都。经查,被告人黄守强获运费5800元左右。17.2019年12月8日,被告人汪国勇、蔡军、黄守怀、周洋海,各自驾车从成都经叶县,当日到达北舞渡镇。被告人汪国勇将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人蔡军将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人黄守怀将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人周洋海将22箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳运回成都,交由被告人黄德祥保管。经查,被告人汪国勇、蔡军、周洋海各获运费5800元,被告人黄守怀获运费5000元左右。18.2019年12月11日,被告人曾兵、李顺强分别驾车从成都经叶县,当日到达北舞渡镇。被告人曾兵将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人李顺强将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳运回成都,交由被告人黄德祥存放保管。经查,被告人曾兵、李顺强各获运费5800元左右。19.2019年12月12日，被告人黄守强、汪国勇、黄守怀、邓伟(另案处理)四人各自驾车从成都经叶县,当日到达北舞渡镇。被告人黄守强将25箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人汪国勇将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人黄守怀将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳运回成都，交由被告人黄德祥保管。经查,被告人黄守强、汪国勇各获运费5800元左右,被告人黄守怀获运费5000元左右。20.2019年12月17日，被告人黄守强、蔡军驾驶川Ａ×××**从成都经叶县,当日到达北舞渡镇,将30箱假烟装车后,经南阳运回成都,交由被告人黄德祥保管。经查，被告人黄守强获运费4600元,被告人蔡军获运费1000元左右。21.2019年12月24日,被告人黄守强驾驶川Ａ×××**从成都经叶县,当日到达北舞渡镇，将32箱假烟装车后,经南阳运回成都,交由被告人黄德祥保管。经查,被告人黄守强获运费5800元左右。22.2020年1月4日,被告人黄守强、曾兵各自驾车从成都经叶县,当日到达北舞渡镇。被告人黄守强将24箱假烟装于川Ａ×××**车上,被告人曾兵将30箱假烟装于川Ａ×××**车上,经南阳运回成都,交由被告人黄德祥保管。经查,被告人黄守强、曾兵各获运费6000元左右。23.2020年1月4日,被告人黄守怀、周洋海各自驾车于同月5日到叶县住宿,次日到达北舞渡镇。被告人黄守怀将30箱假烟装于川Ａ×××**车上;被告人周洋海将22箱假烟装于川Ａ×××**车上,运回成都后,交由被告人黄德祥保管。后因案发，被告人黄守怀、周洋海此次运输没有得到约定的运费。综上，被告人黄守强运输十四次，计368箱，合计184万支；被告人汪国勇给他人开车运输五次，计117箱，合计58.5万支。亲自运输五次，计150箱，合计75万支；被告人蔡军给他人开车运输一次，计30箱，计15万支。亲自运输五次，计153箱，合计76.5万支；被告人曾兵运输七次，计216箱，合计108万支；被告人李顺强运输五次，计154箱，合计77万支；被告人李元良运输二次，计62箱，合计31万支；被告人黄守怀伙同他人运输二次，计52箱，合计26万支，亲自运输六次，计180箱，合计90万支；被告人周洋海运输三次，计66箱，合计33万支；被告人黄德祥参与存放保管十七次，计1072箱，合计536万支。原审另查明：1.公安机关扣押涉案烟4825条。2.公安机关扣押了被告人汪国勇驾驶的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，所有权人为汪国勇；扣押了被告人李元良驾驶的大众牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为周颐；扣押了被告人李顺强驾驶的东风日产牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为财新联合汽车租赁（北京）有限公司成都分公司；扣押了被告人黄守强驾驶的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，所有人为黄守强；被告人曾兵驾驶的大众牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为惠迪（天津）商务服务有限公司成都分公司；扣押了被告人蔡军驾驶的雪佛兰牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为成都市根源汽车租赁有限责任公司。3.被告人黄守强违法所得74000元、被告人黄德祥违法所得7000元、被告人汪国勇违法所得28200元、被告人黄守怀违法所得19600元、被告人曾兵违法所得34400元、被告人蔡军违法所得23800元、被告人李顺强违法所得22800元、被告人李元良违法所得5400元、被告人周洋海违法所得11600元。被告人黄守强、汪国勇、黄守怀、蔡军、李顺强、周洋海、李元良在公安机关均分别上缴违法所得10000元。原判认定上述事实的证据有：各被告人身份信息，到案经过，前科查询证明，勘验笔录，公路卡口图片信息、住宿信息、车辆信息，转账记录，扣押清单，辨认笔录，鉴别检验报告，被告人黄守强、黄德祥、汪国勇、黄守怀、曾兵、蔡军、李顺强、周洋海、李元良的供述与辩解等。原审人民法院认为：1.被告人黄守强、黄德祥、汪国勇、黄守怀、曾兵、蔡军、李顺强、周洋海、李元良为获取非法利益,违反国家烟草专卖管理规定,为非法经营烟草专卖品提供运输、仓储、保管等便利条件,扰乱正常的烟草专卖市场秩序,犯罪事实清楚,证据确实、充分,其行为已构成非法经营罪。2.在整个犯罪活动中，各被告人均受雇于他人从事烟草运输活动，被告人处于从犯地位，应当从轻、减轻处罚；被告人黄守怀、周洋海经公安机关电话通知到案并如实供述犯罪事实,属自首情节,可以从轻或者减轻处罚，被告人周洋海有犯罪前科，酌定从重处罚；被告人黄守强、黄德祥、汪国勇、黄守怀、曾兵、蔡军、李顺强、周洋海、李元良自愿认罪认罚,可以从宽处理。3.公安机关扣押在案的涉案烟草，由公安机关依法予以销毁；公安机关扣押在案的被告人汪国勇驾驶的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，所有权人为汪国勇，扣押在案的被告人黄守强驾驶的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，所有权人为黄守强，该两辆车为供犯罪所用的被告人本人财物，予以没收，上缴国库。4.公安机关扣押在案的被告人李元良驾驶的大众牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为周颐，扣押在案的被告人李顺强驾驶的东风日产牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为财新联合汽车租赁（北京）有限公司成都分公司，扣押在案的被告人曾兵驾驶的大众牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为惠迪（天津）商务服务有限公司成都分公司，扣押在案的被告人蔡军驾驶的雪佛兰牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为成都市根源汽车租赁有限责任公司。上述车辆，无证据证实车辆所有权人对被告人驾驶车辆实施犯罪行为是明知的，对上述车辆予以返还。据此作出如下判决：一、被告人黄守强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。二、被告人黄德祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币35000元。三、被告人汪国勇犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。四、被告人黄守怀犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。五、被告人曾兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。六、被告人蔡军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。七、被告人李顺强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。八、被告人周洋海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。九、被告人李元良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。十、公安机关扣押在案的涉案烟草，由公安机关依法予以销毁。十一、公安机关扣押在案未随案移送的被告人汪国勇驾驶的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，所有权人为汪国勇，扣押在案的被告人黄守强驾驶的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，所有权人为黄守强。该两辆车为供犯罪所用的被告人本人财物，由公安机关予以没收，上缴国库。十二、公安机关扣押在案的被告人李元良驾驶的大众牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为周颐，扣押在案的被告人李顺强驾驶的东风日产牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为财新联合汽车租赁（北京）有限公司成都分公司，扣押在案的被告人曾兵驾驶的大众牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为惠迪（天津）商务服务有限公司成都分公司，扣押在案的被告人蔡军驾驶的雪佛兰牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，登记所有人为成都市根源汽车租赁有限责任公司。上述车辆，无证据证实车辆所有权人对被告人驾驶车辆实施犯罪行为是明知的，对上述车辆予以返还。十三、各被告人在公安机关缴纳的违法所得，由公安机关上缴国库。继续追缴被告人黄守强违法所得64000元、被告人黄德祥违法所得7000元、被告人汪国勇违法所得18200元（已缴纳）、被告人黄守怀违法所得9600元、被告人曾兵违法所得34400元、被告人蔡军违法所得13800元（已缴纳）、被告人李顺强违法所得12800元、被告人周洋海违法所得1600元（已缴纳），予以没收，上缴国库。上诉人黄守强上诉称，一审认定上诉人运输假烟数量的证据达不到确实充分的标准，且部分事实没有任何证据；上诉人是为了赚取运费而非法运输假烟，其主观恶性明显较小；一审从轻处罚幅度太小，导致量刑过重；鉴别检验报告结论依据不足，不符合法定程序，不能作为认定案件事实的依据。其辩护人认为，被扣押车辆属家庭共同财产，原审予以没收错误，请求二审判令返还。其他辩护意见与上诉人的上诉理由一致。上诉人黄德祥上诉称，原判认定的序号为1、2、3、4、5、6的六起案件上诉人均未参与，请求二审查明，对上诉人从轻处罚。上诉人黄守怀上诉称，上诉人是为了赚取运费而非法运输假烟，其主观恶性明显较小，具有自首和坦白情节，主动缴纳全部非法所得和罚金，一审量刑重，请求从轻判处上诉人一年以下刑期并适用缓刑；本案鉴定结果没有实物依据，不能作为认定上诉人运输假烟的数额和货物价值的依据。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。上诉人汪国勇上诉称，原审事实不清，量刑过重；被扣押车辆属家庭共同财产，原审予以没收错误，请求予以返还。其辩护人认为，原审律师陶满鹏为九名同案被告人提供辩护服务，原审程序严重违法；被扣押车辆属家庭共同财产，原审予以没收错误，请求二审判令返还。其他辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人蔡军上诉称，原审事实不清，对上诉人运输的假烟数量计算错误，本案上诉人涉案75万只香烟鉴定结果没有实物，不能作为认定其运输假烟的数额和货物价值的依据；原审量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，原审律师陶满鹏为九名同案被告人提供辩护服务，原审程序严重违法；其他辩护意见同上诉人的上诉意见。上诉人李顺强上诉称，一审量刑重，请求从轻处罚。原审被告人曾兵、周洋海、李元良对原判无异议。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）黄守强、黄德祥、汪国勇、黄守怀、蔡军、李顺强、原审被告人曾兵、周洋海、李元良违反国家烟草专卖管理规定,为非法经营烟草专卖品提供运输、仓储、保管等便利条件,扰乱正常的烟草专卖市场秩序,其行为均已构成非法经营罪。本案各原审被告人受雇于他人从事烟草运输活动，处于从属地位，均系从犯，应当从轻或减轻处罚；黄守怀、周洋海经公安机关电话通知到案并如实供述犯罪事实,系自首,可以从轻或者减轻处罚；扣押在案的涉案烟草，应依法予以销毁。上诉人（原审被告人）黄守强上诉及其辩护人辩称“上诉人主观恶性明显小，一审从轻处罚幅度太小，导致量刑过重；鉴别检验报告结论依据不足，不符合法定程序，不能作为认定案件事实的依据”的理由，经查，原审根据黄守强的犯罪数额、作案次数，按照从犯地位对其量刑适当；河南省烟草质量监督检测站是河南省烟草专卖品的法定检测机构，检验程序合法，结论客观真实，可以作为定案的依据。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）黄德祥上诉称“原判认定的序号为1、2、3、4、5、6的六起案件上诉人均未参与，请求二审查明，对上诉人从轻处罚”的理由，经查，上诉人参与原判认定的序号为4、6起案件的事实，有黄守强、曾兵的供述所证实，其他序号为1、2、3、5的四起案件，原审并未将其列入上诉人黄德祥的犯罪数额，故上诉人黄德祥该上诉理由本院不予采纳。上诉人（原审被告人）黄守怀上诉及其辩护人辩称“上诉人主观恶性明显较小，具有自首和坦白情节，主动缴纳全部非法所得和罚金，一审量刑重，请求从轻判处上诉人一年以下刑期并适用缓刑；本案鉴定结果没有实物依据，不能作为认定上诉人运输假烟的数额和货物价值的依据”的理由，经查，原审根据上诉人的作案次数、数额，量刑时已对其从犯、自首等相关从轻处罚情节予以充分考虑，对其量刑适当；黄守怀伙同黄守强、周洋海等人非法运输烟草专卖品的事实，有公安机关调取的住宿信息、公路卡口视频信息、同案人黄守强、汪国勇、周洋海的供述等证据所证实，其本人也供认不讳，虽无其所运输烟草专卖品的实物依据，但不影响对其非法经营犯罪事实的认定，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）汪国勇上诉称“原审事实不清，量刑过重，请求二审从轻处罚”的理由，经查，汪国勇非法运输烟草专卖品的事实有到案经过、现场勘查笔录、住宿信息、卡口信息、扣押清单、鉴别检验报告、同案人黄守强、黄守怀、李顺强等的证言及其本人的供述所证实，原审认定事实清楚，量刑适当，故上诉人汪国勇该上诉理由本院不予采纳。上诉人（原审被告人）蔡军上诉及其辩护人辩称“原审事实不清，对上诉人运输的假烟数量计算错误，本案上诉人涉案75万只香烟鉴定结果没有实物，不能作为认定其运输假烟的数额和货物价值的依据，原审量刑过重，请求从轻处罚”的理由，经查，蔡军共参与非法运输烟草专卖品六次、183箱、91.5万支，上述事实有到案经过、扣押清单、现场勘查笔录、涉案物品核价表、鉴别检验报告、宾馆住宿信息、公路卡扣信息、原审被告人蔡军的供述等证实，事实清楚，证据确实充分，虽涉案另75万支未能进行实物抽样检测，但不影响对其犯罪数额的认定，且原审在量刑时已对其相关从轻处罚情节予以考虑，量刑并无不当，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）李顺强上诉称“一审量刑重，请求从轻处罚”的理由，经查，原判量刑时已对其从犯、认罪认罚等从轻处罚情节予以考虑，对其在法定幅度以内定罪量刑并无不当，故该上诉理由本院不予采纳。上诉人汪国勇、蔡军的辩护人分别辩称“原审律师陶满鹏为九名同案被告人提供辩护服务，原审程序严重违法”的意见，经查，原审中陶满鹏律师作为法律援助值班律师，为多名同案的被告人提供法律帮助服务，而非出庭辩护服务，并不违反我国刑事诉讼法的禁止性规定，故该辩护意见不能成立，本院亦不予支持。上诉人黄守强、汪国勇的辩护人分别提出“被扣押车辆属家庭共同财产，原审予以没收错误，请求二审判令返还”的意见，经查，黄守强名下的车辆购置于2015年7月14日、汪国勇名下的车辆购置于2015年12月17日，均系夫妻关系存续期间共同出资购置，应属夫妻（家庭）共同财产；从车辆购置到犯罪的时间间隔上看，购车的主要目的应该是为了方便生活、服务工作，而不是为了犯罪所专门购置；黄守强、汪国勇为了赚取较高的运输费用而触犯法律，在整个犯罪活动中处于从犯地位，主观恶性不大，按照罪责刑相适应的原则，该两辆车应依法返还。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、维持宛城区人民法院（2020）豫1302刑初531号刑事判决主文第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十二、十三项；二、撤销宛城区人民法院（2020）豫1302刑初531号刑事判决主文第十一项，即公安机关扣押在案未随案移送的被告人汪国勇驾驶的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，所有权人为汪国勇，扣押在案的被告人黄守强驾驶的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，所有权人为黄守强。该两辆车为供犯罪所用的被告人本人财物，由公安机关予以没收，上缴国库；三、公安机关扣押在案的登记在原审被告人汪国勇名下的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，在罚金、非法所得缴纳后由扣押机关返还所原审被告人汪国勇；扣押在案的登记在原审被告人黄守强名下的福特牌轿车（川Ａ×××**）壹辆，在罚金、违法所得缴纳后由扣押机关返还原审被告人黄守强。本判决为终审判决。审判长 赵       森审判员 褚松龄审判员胡珊珊二〇二〇年十二月二十五日法官助理唐俊峰书记员许珂