山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2463号上诉人（原审被告）：中铝万成山东建设有限公司。法定代表人：徐×，董事长。委托诉讼代理人：燕×，山东建仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：交口县天德混凝土有限公司。法定代表人：刘×，董事长。委托诉讼代理人：赵×。委托诉讼代理人：张×，交口县温泉乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盖×，男，山西省临汾市人。被上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司。法定代表人：卢×，董事长。上诉人中铝万成山东建设有限公司（以下简称中铝万成）因与被上诉人交口县天德混凝土有限公司（以下简称交口天德）、盖×、林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称林州昌弘）合同纠纷一案，不服山西省交口县人民法院（2020）晋1130民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。中铝万成上诉请求：1.撤销山西省交口县人民法院（2020）晋1130民初137号民事判决，依法改判上诉人不承担盖×欠付交口天德商砼料款761355元的连带偿还责任；2.本案诉讼费用由交口天德承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人对于欠付料款既不存在法定连带偿还责任也不存在约定连带偿还责任，一审认定无事实及法律依据。根据《民法通则》的规定，承担连带责任，须有当事人的约定或法律的规定。本案的基础法律关系是买卖合同法律关系，交口天德提交的证据材料均证实该公司与盖×或林州昌弘是买卖合同的当事人，上诉人不是该买卖合同的任何一方当事人。根据《合同法》第八条的规定，上诉人无法定连带偿还责任。一审判决中亦无认定上诉人承担法定连带偿还责任的事实及法律依据。因不存在法定连带偿还责任的法律关系，必须有约定上诉人才会承担责任。但根本不存在约定，交口天德也未提供存在约定的有效证据材料。一审以一段电话录音内容即认定双方之间约定了债务担保，无事实及法律依据。一审认为录音中“石向前不否认曾给盖×担保付款”即认定上诉人有责任，根据《担保法》第十三条规定，担保成立的首要法律要件是以书面形式订立约定，石向前未作出书面担保，也未认可进行口头担保，故该担保不成立、不存在。石向前的行为系个人行为，不是职务行为，担保已超出其职权范围，何况石向前从未进行口头担保，故一审错误认定石向前有过担保意思表示，从而石向前的单位即上诉人就应承担担保责任无事实及法律依据。根据《担保法》第二十五条、第二十六条规定，即便一审错误认定担保成立也早己超出担保时效的规定，何况担保根本不存在、不成立。2.一审认定上诉人对于长期拖欠料款负有过错责任，无事实及法律依据。一审判决认定上诉人承担过错责任无法律依据。根据《合同法》第八条规定，一审只能认定合同相对方承担责任，无权突破合同相对性原则认定第三人承担连带责任。司法实践中唯一可以突破合同相对性原则，认定第三方承担连带责任的规定是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》（一）第二十六条规定，但本案的法律关系是买卖合同纠纷不是施工合同纠纷，一审判决混淆基础法律关系，适用法律错误。一审判决认定上诉人承担过错责任亦无事实根据。其主观认定上诉人对于项目工程款未履行积极决算和追索义务，故应对长期拖欠料款负有责任，与常理相悖。作为总包方上诉人垫付的资金巨大，造成公司经营困难，不向兴华科技公司催讨工程款进行结算的情况根本不存在，一直在积极追讨，只是限于中铝集团内部不允许起诉的规定不能起诉至法院而已，上诉人采取派驻工作人员上门催讨、发送律师函进行函告催款等多种方式催告业主结算还款。故上诉人与兴华科技公司之间的催款结算不存在过错，且是否结算与本案无任何法律关系。根据当事人陈述及合同等证据足以证实：兴华科技公司是业主方、上诉人是总包方、林州昌弘是子项工程分包人的法律关系，一审关于上诉人是工程转包人的说法错误。综上，上诉人无法定连带清偿责任，亦未进行过任何形式的担保不存在约定连带清偿责任，对欠付料款不存在过错。请求二审查清事实，支持上诉人的上诉请求。交口天德辩称，本案案涉工程实际施工人为盖×，案涉工程由中铝万成承包，又分包给了林州昌弘，林州昌弘指定的项目负责人是郭玉峰，林霄和石向前是中铝万成的负责人，交口天德供应混凝土时，盖×为实际施工人，上诉人中铝万成也认可，就林霄和石向前向交口天德供应混凝土的时候，石向前还给盖×担保，因此上诉人公司应承担连带偿还责任。一审判决正确，二审应予维持。盖×辩称，盖×的工队是属于中铝万成下属的施工队伍，盖×是受中铝万成案涉工程项目负责人的指派就甲供材接收交口天德的混凝土材料，交口天德没有理由起诉盖×，盖×与交口天德没有合同关系，案涉使用的材料都是受项目负责人的指派，都有相关单证来印证，就案涉混凝土归还的责任应由中铝万成来承担，与盖×无关。林州昌弘经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。交口天德向一审法院起诉请求：1.判令被告盖×支付原先拖欠商砼原材料尾款761355元，并支付拖欠期间的同期银行贷款利息；2.判令被告林州昌弘、被告中铝万成承担连带清偿责任；3.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年4月25日，被告林州昌弘与被告中铝万成签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告林州昌弘分包被告中铝万成所承包的中铝集团山西交口兴华科技股份有限公司55万吨年铝基新材料二期工程沉降工序中的沉降、基础部分等，项目负责人为被告林州昌弘的委托人郭玉峰，施工工程中实际由被告盖×负责具体施工和结算。2017年3月至9月施工期间被告盖×共使用原告商砼总额为3061355元，陆续支付原告2300000元，现仍欠原告761355元商砼料款。经原告多次催要，被告因工程款未全部到位无款支付，原告诉至法院，形成本案纠纷。另查明，截止庭审之日，被告林州昌弘与被告中铝万成对分包工程款仍未进行最终决算，总发包方中铝集团山西交口兴华科技股份有限公司也尚欠被告中铝万成部分工程款。一审法院认为，被告盖×作为该分包工程实际负责人和结算人与原告交口天德口头订立商砼供料承揽合同，理应全额支付合同所欠款项。被告林州昌弘作为被挂靠单位，在挂靠人所挂靠的工程项目中所欠债务，应当承担连带清偿责任。被告中铝万成作为该工程的转包人，有义务积极向总发包方中铝集团山西交口兴华科技股份有限公司追索工程款并予以决算，其不作为是导致该连环债务的主要原因，且前公司负责人为原告供料合同的履行也承诺过付款的保证义务，故被告中铝万成对盖×拖欠的料款也有连带清偿义务。关于原告请求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，因无证据支持双方有约定，故原审不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：（一）被告盖×在判决书生效之日起十五日内给付原告交口县天德混凝土有限公司商砼料款761355元；（二）被告林州市昌弘建筑工程有限公司、中铝万成山东建设有限公司对上述欠款承担连带偿还责任；（三）驳回原告交口县天德混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5707元，由被告盖×承担。二审审理期间，被上诉人交口天德提供证据：系被上诉人申请一审法院从交口县劳动局调取的档案材料。1.付款明细表，中铝万成直接支付给交口天德混凝土款1800000元，拟证明中铝万成项目负责人石向前对盖×购买混凝土担保成立，要不然不会直接给交口天德支付混凝土款；2.收据、借条等，拟证明借款付款中铝万成直接对应盖×，盖×是个体工队，中铝万成直接付款，说明认可盖×工队，故中铝万成应承担连带责任；3.中铝万成拖欠劳务用工工资明细表及白云伟给交口人社局出具的说明，拟证明盖×工队工人工资由中铝万成直接支付，承担的就是连带责任，中铝万成认可的项目负责人有林霄、石向前、予总三人，另外盖×、郭玉峰是项目负责人。上诉人中铝万成质证意见为，对真实性无异议，但是对关联性有异议，不能证明交口天德的证明目的。中铝万成直接支付给交口天德1800000元无法体现，证据材料第2页上面明确写明是中铝万成支付给林州昌弘的工程款明细表总结，通过该证据材料证明中铝万成已将工程款包括材料款在内的所有款项已支付给林州昌弘；该材料也没有能够证实石向前对盖×购买混凝土担保成立，不能直接或间接体现；对第4页上面的收款收据事由是工程款，这是中铝万成支付给林州昌弘的工程款，领款人是林州昌弘的指派人员，第7页也有林州昌弘的盖章，可以看出盖×是林州昌弘的施工人员；第4-8页的真实性无异议，但是不能证明其目的；第8-11页，用工是林州昌弘，并不是中铝万成，可以体现林州昌弘没有及时支付农民工工资，农民工工资是中铝万成直接支付给农民工。交口天德提供的所有证据，真实性无异议，关联性和证明目的不予认可。被上诉人盖×质证意见为，上面都有盖×的项目负责人白云伟的签字，无意见，认可。被上诉人盖×提供证据：所有的施工签证及联系单，拟证明盖×是中铝万成下属的施工队伍，直接负责中铝万成的施工。上诉人中铝万成质证意见为，对真实性有异议，就算章是真实的，也不能证明盖×的证明目的，林州昌弘的施工材料在盖×的手中，恰好证明了盖×是林州昌弘的施工人员。被上诉人交口天德质证意见为，签证及联系单上面除了兴华科技公司的盖章以外，都是中铝万成的盖章，签字也是项目负责人石向前的签字，中铝万成的签字是林霄，盖×的证明目的认可，这些章都是真实的，且还有中铝万成、兴华科技公司、沈阳设计院的印章，都应当是真实的。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是中铝万成应否在本案中承担责任。二审中，交口天德提交的收据，可以证明中铝万成向盖×支付工程款，表明其对盖×身份的认可及其在本案中具有给付工程款的义务。现其未积极向总发包方追索工程款，导致交口天德诉至法院，引起本案诉讼负有不可推卸之责，一审判决由其在本案中承担连带责任并无不当。上诉人中铝万成的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11414元，由上诉人中铝万成山东建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年十二月二十三日书记员 刘艳侬