贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6980号上诉人（原审原告）：陈丹，女，1985年1月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：遵义市新蒲新区管理委员会社会事业局。住所地：遵义市新蒲新区开投大厦****。统一社会信用代码：11520300MB15522024。负责人：梁仕强。委托诉讼代理人：古邦兴，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾夕冉，女，单位职工。上诉人陈丹因与被上诉人遵义市新蒲新区管理委员会社会事业局（以下简称“新蒲社会事业局”）劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初8109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈丹、被上诉人新蒲社会事业局委托诉讼代理人古邦兴、曾夕冉到庭接受询问，本案现已审理终结。陈丹上诉请求：1．撤销一审判决主文第二项、第三项并依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费由新蒲社会事业局负担。事实和理由：1．根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”之规定，新蒲社会事业局解除劳动合同程序违法。一审判决认定新蒲社会事业局解除劳动关系不违反法律规定系认定事实错误且适用法律错误。2．新蒲社会事业局应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”规定，支付加班工资，一审判决依据文件确定加班费标准明显违反法律规定。新蒲社会事业局辩称，我局与陈丹解除劳动合同关系时尚未成立工会，工会成立时间系2020年10月13日。我局已按照文件要求支付了加班工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈丹向一审法院起诉请求：1．判令新蒲社会事业局支付我未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额31800元（2650元×12个月）；2．判决新蒲社会事业局向我支付违法解除劳动合同赔偿金23850元（2650元×4.5×2）；3．判决新蒲社会事业局向我支付未休产假工资8716元（152.92元×57天）；4．判决新蒲社会事业局向我支付加班工资差额5817元；5、判决新蒲社会事业局向我支付未休年假工资3752.36元（0.85天＋10天+4.55天，2650元÷21.75×15.4天×200%=3752元）。一审法院认定事实：2015年10月30日，陈丹到新蒲社会事业局处上班，从事出纳工作。2015年12月25日，陈丹与新蒲社会事业局签订《劳动合同》，合同期限自2015年11月1日至2016年10月30日止；2017年3月15日陈丹与新蒲社会事业局签订《劳动合同》，合同约定：合同期限为一年，自2016年10月31日至2017年10月30日止，从事社保出纳工作，月工资为2500元/月。2017年10月31日以后，双方未再签订书面劳动合同。对陈丹的月平均工资，双方均认可为2650.00元。新蒲社会事业局提供了工资表及加班费发放表，载明了新蒲社会事业局每月为陈丹扣缴相应保险、按时发放工资，以及按照工作日50.00元、休息日100.00元、法定节假日200.00的标准支付了陈丹加班工资的事实。2016年12月19日至2017年5月26日期间，陈丹应休产假158天，2017年4月1日，经新蒲社会事业局的要求，陈丹回到新蒲社会事业局处上班。2017年4月和5月，新蒲社会事业局支付了陈丹工资2500元/月，但未支付该期间产假工资。遵义市生育保险基金拨付陈丹生育津贴差额10995.22元。2019年9月20日，陈丹在工作中未按照社会保险经办规程开具专用收据、未及时进行财务处理、在未足额收取社会保险费的情况下开具基金专用收据并进行了财务处理的行为存在失职。2019年11月28日，新蒲社会事业局向陈丹下达了《辞退通知书》，以陈丹严重违反规章制度和工作失职为由终止与陈丹的劳动关系。后陈丹与新蒲社会事业局就补偿问题产生分歧，陈丹向遵义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月7日，遵义市劳动人事争议仲裁委员会作出遵市劳人仲字[2020]第164号裁决书，裁决新蒲社会事业局支付陈丹未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额27500.00元、2017年4月1日至5月26日期间产假工资4596.77元、未休年休假工资差额3218.32元。陈丹对前述结果不服，酿成讼争。庭审中，新蒲社会事业局对仲裁认定的事实及裁决事项均予以认可。一审法院认为，双方签订了书面劳动合同，陈丹在新蒲社会事业局处从事出纳工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，对陈丹、新蒲社会事业局之间的劳动关系，予以确认；因陈丹作为新蒲社会事业局员工，理应服从新蒲社会事业局工作安排，陈丹在工作中存在失职是事实，新蒲社会事业局作出解除劳动关系的行为并未违反法律规定，新蒲社会事业局作为用人单位依法是可以解除劳动合同的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…；（二）严重违反用人单位的规章制度的；…。”的规定，新蒲社会事业局解除与陈丹的劳动合同关系，不违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，结合新蒲社会事业局解除劳动合同关系不违反法律规定，亦不存在支付赔偿金的情形，故对陈丹主张新蒲社会事业局支付其赔偿金的诉讼请求，不予支持。对陈丹主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额31800元的诉请，结合庭审查明事实，2017年10月31日至2019年11月28日，新蒲社会事业局未与陈丹签订书面无固定期限劳动合同是事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，其主张双倍工资的时效应为2018年12月29日至2019年11月28日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，根据前述陈丹应得双倍工资时间为2018年12月29日至2019年11月28日的期间认定，结合陈丹月工资情况，故新蒲社会事业局应支付陈丹未签订书面劳动合同的双倍工资29150.00元（2650.00元/月×11个月=29150.00元）。对陈丹主张未休产假工资8716元的诉请。2017年4月和5月陈丹本应休产假，但在新蒲社会事业局的要求下回到新蒲社会事业局处上班，故新蒲社会事业局应当同时支付陈丹上班期间的工资和产假工资，新蒲社会事业局按时发放了2017年4月、5月工资，但未发放2017年4月1日至5月26日期间产假工资。根据《贵州省人口与计划生育条例》第五十五条，陈丹在产假期间工资福利待遇应当不变，新蒲社会事业局应当支付陈丹2017年4月1日至5月26日期间产假工资4596.77元（2500.00元+2500.00元/月÷31天×26天=4596.77元）。对陈丹主张加班工资差额5817元的诉讼请求，根据新蒲社会事业局提供的加班费发放表载明内容，新蒲社会事业局已经支付了加班工资，鉴于新蒲社会事业局属于机关事业单位，其执行相应文件通知的行为并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，故对陈丹的该项诉讼请求，不予支持。对陈丹主张的未休年休假工资3752.36元的诉请。根据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工年薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，陈丹于2015年10月30日到新蒲社会事业局处工作，应当于2016年10月30日开始享受年休假待遇，但陈丹2016年度剩余日历天数折算年休假后为0.85天（62天÷365天×5天=0.85天），不足一天，2016年度不享受年休假。2017年度、2018年度应当享受共计10天年休假；2019年度应当享受4天年休假（332天÷365天×5天=4.55天）。因新蒲社会事业局已支付陈丹正常工作期间工资，陈丹的日工资为121.84元（2650.00元/月÷21.75天=121.84元），故新蒲社会事业局应当支付陈丹未休年休假工资差额3411.52元（121.84元×14天×200%=3411.52元）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《贵州省人口与计划生育条例》第五十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工年薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、由遵义市新蒲新区管理委员会社会事业局在本判决生效后十五日内支付陈丹未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额29150.00元；二、由遵义市新蒲新区管理委员会社会事业局在本判决生效后十五日内支付陈丹2017年4月1日至2017年5月26日期间产假工资4596.77元；三、由遵义市新蒲新区管理委员会社会事业局在本判决生效后十五日内支付陈丹未休年休假工资差额3411.52元。四、驳回陈丹的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由遵义市新蒲新区管理委员会社会事业局负担。本院二审期间，新蒲社会事业局向本院提交了《遵义市新蒲新区党工委统战部（群团部）关于同意遵义市新蒲新区管理委员会社会事业局工会委员会选举结果的批复》（遵新工复（2020）69号），拟证明新蒲社会事业局与陈丹解除劳动关系时尚未成立工会。陈丹质证认为，对真实性、合法性有异议，新蒲社会事业局与我解除劳动关系前就有工会，逢年过节还会发放工会福利。本院二审中查明，新蒲社会事业局《临时聘用人员管理制度（试行）》第十七条载明“有下列情形之一的，直接予以辞退：(一)工作失职给单位造成较大负面影响或造成一定财产损失的；”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：新蒲社会事业局与陈丹解除劳动关系是否违法，是否应当支持违法解除劳动合同的赔偿金；陈丹请求新蒲社会事业局支付加班工资差额5817元是否应予支持。陈丹在新蒲社会事业局任职出纳，因其在工作中未按照社会保险经办规程开具专用收据、未及时进行财物处理、在未足额收取社会保险费的情况下开具基金专用收据，导致新蒲社会事业局被遵义市社会保险事业局通报批评，新蒲社会事业局依据其单位管理制度解除与陈丹的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…；（二）严重违反用人单位的规章制度的；…。”之规定，本院予以确认。新蒲社会事业局第一届工会委员会于2020年10月13日经批准成立，故陈丹主张解除劳动关系未经工会监督程序违法的理由不能成立，本院不予支持。新蒲社会事业局系机关事业单位，其按照相关文件标准支付加班工资并无不当，本院对陈丹主张加班工资差额的请求不予支持。综上所述，陈丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈丹负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年十二月二十五日法官助理赵凯书记员苟勇