江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3662号上诉人（原审被告）：江苏众润投资有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道南苑小区**。法定代表人：仲昭威，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵家友，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶成兵，男，1976年5月6日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙树成，江苏怀容律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志国，江苏怀容律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王晓东，男，1981年7月11日出生，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：钱华忠，男，1980年4月24日出生，住江苏省沭阳县。上诉人江苏众润投资有限公司（以下简称众润公司）因与被上诉人叶成兵、王晓东、原审第三人钱华忠建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众润公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶成兵对众润公司诉讼请求。事实和理由：一、本案的施工合同关系。众润公司工程发包给第三人钱华忠，钱华忠因资金不足，后续工程由王晓东负责施工，王晓东又将其施工的工程转包给叶成兵。本案合同关系为：1.众润公司与钱华忠签订施工合同。2.众润公司、钱华忠、王晓东三方的协议，其中三方协议明确王晓东系代钱华忠施工（代为施工）。3.王晓东与叶成兵的工程转包合同关系。二、工程款的结算关系。1.众润公司与钱华忠之间就整体工程进行结算。2.钱华忠与王晓东之间就后续工程的施工负责结算。3.王晓东与叶成兵之间就转包工程进行结算。其中，王晓东施工的后续工程，在三方协议中约定应随同钱华忠的整体工程一并完工验收合格时统一结算。三、工程款的付款关系。就王晓东施工的后续工程，其工程款付款条件和方式为:按照三方协议约定，待工程完工后，由乙方（钱华忠）、丙方（王晓东）与甲方（众润公司）根据原承包合同（众润公司与钱华忠的合同）进行整个工程（包含钱华忠施工部分）结算，工程款（王晓东施工部分的工程款）由甲方（众润公司）付给丙方（王晓东），乙方（钱华忠）签字确认。四、本案叶成兵并未完成应由王晓东负责的后续工程，且未按照上述三方协议约定，在具备结算条件时由三方结算。因此，叶成兵无权起诉众润公司，王晓东也无权要求众润公司支付工程款。根据三方协议的约定，王晓东负责后续工程的施工，必须以完工为条件。因此，即便叶成兵因转包关系而实际施工，其结算工程款，除非仅由王晓东愿意（无论是否完成或应予支付），否则，如要求众润公司承担工程款的支付，必须具备三方协议约定的结算工程款、支付工程款的条件。庭审中，叶成兵承认并未完成全部工程，其辩解未完成的工程，并未计算工程款，说明叶成兵未完成应由王晓东完成的工程量。为此叶成兵无权取代王晓东的地位主张工程款，同时叶成兵仅仅与王晓东之间进行结算，其结算对众润公司及钱华忠均无效。在此情况下，叶成兵仅有权依据王晓东愿意承担付款义务，而向王晓东主张权利，其不具有向众润公司或钱华忠主张工程款权利。五、钱华忠并未按照众润公司与其签订的施工合同完工，也未与众润公司最终结算，因此王晓东负责的后续工程的工程款结算与支付不符合三方协议约定。证人邱某的证言，恰恰证明王晓东、叶成兵之间所谓的结算并未经过钱华忠，其工程款是否应支付，并未取得钱华忠的签字确认，该事实说明钱华忠对王晓东与叶成兵的结算并未认可。同时，邱某在2017年4月5日签字的“已完成工程量”存在以下问题：1.不能作为结算工程量的依据，其中表述的工程量均为大约，并表示“以实际工程量为准”，如果是最终的工程量结算，便不存在这样的表述；2.并未标明工程实际已完工，仅表示所完成的工程尚未验收。因此，结合众润公司举证尚未完工的照片，以及叶成兵确认的“未完成的工程量并未计算在内”，可以证明工程并未完工。六、本案中，众润公司所涉的施工合同均因违反法律规定而无效。无效合同的工程款付款条件是工程验收合格，涉案工程并未验收合格，因此叶成兵、王晓东均无权主张给付工程款。叶成兵并未举证属于众润公司交付使用涉案工程，王晓东提供的相关信息也并非原始证据，因此一审法院判决众润公司支付工程款，以及判决支付工程款的时间节点、支付工程款的利息等均无法律依据。七、一审法院适用法律错误。王晓东应付叶成兵的工程款，系因王晓东自愿给付，是王晓东对于自身民事权利的处分。但是，一审判决众润公司承担连带责任无法律依据。八、一审对于涉及的购房款786500元，以叶成兵另自愿扣除支持叶成兵请求欠妥。因为：1.涉及的购房款，叶成兵提供的所谓房票，时间与事实不符，不能证明与本案有关。钱华忠施工合同约定的工程款，约定是以物抵债，即全部抵房屋。众润公司开具的房票，仅是对钱华忠施工的工程款发生效力，目的是抵押担保的房源，时间在三方协议之前，因此与本案无关。2.即使叶成兵自认为是在工程款总额中扣除房款，也因众润公司不认可该房票的房款，而应视为是叶成兵对诉讼请求的变更，并不能认定叶成兵“从工程款中自愿扣除购房款”。因为涉及到该房票的性质，该房票是否属于房屋买卖合同？以及涉及到案外人的其他法律关系。因此，一审法院认定尚欠工程款1103537.7元是错误的。法院在认定工程款时，应依据证据认定工程款的总额，至于房票涉及的购房款数额，并不存在认定为扣除的问题，而应视为叶成兵对于该数额的撤诉行为。被上诉人叶成兵二审辩称：叶成兵作为涉案工程实际施工人，其根据王晓东和钱华忠委派的工程负责人邱状签订的工程量确认单和结算单，向一审法院提起诉讼符合法律规定。叶成兵提供的相关证据可以证明叶成兵实际完成的工程量，完全可以作为结算的依据，同时提供的其他证据也足以证明涉案工程虽然没有符合最终验收的条件，但涉案的工程实际上已经交付使用，不影响作为实际施工人主张相关的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王晓东二审辩称：没有意见。原审第三人钱华忠二审未作述称。叶成兵向一审法院起诉请求：1.王晓东给付叶成兵工程款2012166.9元及利息（自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算到付清款之日止）；2.众润公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。一审经审理查明：2016年11月16日，王晓东（丙方）、众润公司（甲方）与钱华忠（乙方）签订《协议书》，约定：沭阳县第二人民医院5、6号由乙方承建施工，现因乙方资金不足，导致项目停工。为了工程能顺利完工，甲乙双方一致同意将以上所述项目的余留分项分部工程，由丙方代为施工；为确保丙方的权益，待工程完工后，由乙方、丙方与甲方根据原承包合同进行整个工程（包含乙方施工部分）结算，工程款由甲方付给丙方，乙方签字确认。2016年11月29日，王晓东（乙方）与钱华忠（甲方）签订《协议书》，第一条约定：甲方承建的上述工程项目，余留分项分部工程由乙方代甲方施工，为确保如期保质完成本工程，甲方要无条件配合乙方。甲方确保所施工完成的部分为合格工程。第六条约定：工程完工后，由甲乙双方与众润公司进行整个项目结算，所有未付工程款由众润公司先付给乙方，余款付给甲方。甲方必须无条件配合。附《工程报价清单》，载明：“1、塑钢窗210元/平方2、楼梯扶手180元/米3、地下室、地下室水电程220元/平方（含税）（从谈得生工程量里扣除）以上项目按施工实际工程量计算”。2016年12月3日，叶成兵（乙方）与王晓东（甲方）签订《二院花园施工合同》，约定叶成兵承建二院花园小区5、6号楼消防、水电、塑钢窗、楼梯栏杆制作安装工程。第四条约定合同价款为综合单价包干：楼梯栏杆180元，塑钢窗210元，地下室，地下室消防20元。付款方式：乙方完成工程进度的30%，甲方暂签一套7号楼商品住宅给乙方；乙方完成工程进度的60%，甲方暂签一套7号楼商品住宅给乙方；乙方完成工程进度的80%，甲方暂签一套7号楼商品房住宅给乙方；验收合格后甲方根据乙方的实际施工工程量支付至总工程款的95%，5%作为质保金竣工验收合格后两年内付清。2017年4月5日，案外人邱某出具《南部新城二院工程已完成工程量清单》，载明：“1、5#6#楼窗户约2000㎡（以实际工程量为准），2、5#6#楼地下室水、电、消防系统约6500㎡（以实际工程量为准），3、5#楼楼梯扶手约500m（以实际工程量为准）,以上基本属实邱某2017年4月5日注：所完成工程尚未验收。”2017年6月5日，叶成兵与王晓东结算，载明：“窗户面积：609.22﹢1625.83＝2235.05×210＝469360.55、6号楼地下室面积：999.22﹢5107.24＝6106.46×240＝1465550.4楼梯扶手：429.2m×180＝77256总计2012166.9以上工程量已全部完工，款项核对无误王晓东2017.6.5”。一审另查明：涉案工程已交付使用。一审法院认为，根据叶成兵与王晓东签订的《二院花园施工合同》，一审法院认定双方之间形成建设工程转包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，叶成兵与王晓东之间成立的建设工程转包合同无效。合同虽无效，但工程已实际交付使用，叶成兵可以参照合同约定主张工程款。关于本案争议焦点1，即叶成兵承建的涉案工程价款如何确定。一审法院认为，王晓东向叶成兵出具的结算单，明确载明工程量及价款，其具有独立性，系双方当事人对债权债务的结算，应属有效，双方应按照该约定履行权利义务。根据结算单确认叶成兵承建的工程价款为2012166.9元，其中地下室工程单价系按照每平方米240元计算，众润公司不予认可，并主张地下室的工程单价为每平方米220元，叶成兵表示同意按照每平方米220元计算。经核算，工程价款为1890037.7元。叶成兵另自愿扣除抵房款786500元，现尚欠工程款1103537.7元。关于本案争议焦点2，涉案工程款的付款条件是否成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，叶成兵及王晓东主张涉案工程已实际交付使用，并为此向一审法院提交沭阳县房地产管理处通告及沭阳县住建局的罚款信息，上述证据能够相互印证涉案工程最迟于2017年9月11日交付使用。众润公司辩称系部分购房户强行入住，但未提供证据予以证实，对其上述辩解理由一审法院不予采纳。综上，王晓东应按照合同约定向叶成兵支付工程款及利息。关于利息问题，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。根据合同约定的付款进度“验收合格后付至总工程款的95%，5%作为质保金验收合格后两年内付清”，故对叶成兵主张自2018年1月1日起计算的利息基数应为1009035.81元，质保金94501.89元应自2019年9月11日起计算。关于本案争议焦点3，即叶成兵要求众润公司承担连带责任有无依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，众润公司辩称其已向钱华忠付清工程款，后又称未对涉案工程款进行结算，但均未提供证据予以证实。因众润公司未能举证证明其已向钱华忠付清涉案工程款或付款数额，应由其承担举证不能的法律后果，即对涉案债务承担连带还款责任。钱华忠经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、王晓东应于判决发生法律效力之日起十日内向叶成兵给付工程款1103537.7元及利息（以1009035.81元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以94501.89元为基数，自2019年9月11日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏众润投资有限公司对上述欠款承担连带还款责任；三、驳回叶成兵的其他诉讼请求。案件受理费22960元，保全费5000元，合计27960元，由叶成兵负担8228元，由王晓东、江苏众润投资有限公司负担19732元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。关于一审查明事实，叶成兵、王晓东无异议，众润公司对“涉案工程已交付使用”有异议。对众润公司、叶成兵、王晓东均无异议的一审事实认定，二审予以依法确认。本案二审争议焦点为：1.王晓东欠付叶成兵工程款数额如何确定。2.叶成兵就欠付工程款向众润公司主张连带还款责任应否支持。关于第一争议焦点。本院认为，涉案工程系由王晓东转包给叶成兵施工，故叶成兵可以就其施工的工程款与王晓东进行结算。叶成兵、王晓东2017年6月5日就叶成兵施工的工程结算的工程款为2012166.9元，因本案审理中叶成兵自愿将地下室工程单价变更为每平方米220元，故应认定叶成兵施工的工程款为1890037.7元【2012166.9元-（240-220）×6106.46】。王晓东审理中主张其以房票的形式抵给叶成兵房屋一套作价786500元抵付叶成兵工程款，对此叶成兵予以认可，故王晓东已付工程款786500元，据此王晓东欠付叶成兵工程款数额为1103537.7元（1890037.7元-786500）。众润公司上诉称叶成兵提供的房票仅是对钱华忠施工的工程款发生效力，与本案无关；另外也因众润公司不认可该房票的房款，故房票不在本案审理范围。本案中，叶成兵施工的工程在钱华忠承包的工程范围内，故叶成兵主张的工程款系在钱华忠承包的工程款内，叶成兵主张的以房票所涉的房屋抵付工程款涉及本案工程款结算，故与本案有关。根据房票的记载内容，案涉房屋价款786500元，且众润公司一审中称“如果工程完工，经过多方办理竣工验收手续和相关工程款结算，那么房票仍然有效”，因此众润公司一审认可只要工程完工，经过竣工验收，众润公司认可案涉房屋价款为786500元。根据叶成兵提供的通告打印件记载内容“近期部分业主反映花园小区违规交房和不能办理产权证等问题”、处罚详情打印件记载内容“处罚类型：第二人民医院花园小区违规交付房屋”，以及众润公司审理中的陈述“商业六号楼我们有出租的。五号楼电梯卡是物业公司发的，物业公司已经开始收物业费了”、“但是有部分购房户是强行入住的”，可以认定众润公司擅自使用涉案工程，由于涉案工程未经竣工验收，故应认定案涉工程竣工验收合格。据此，众润公司应对房票所涉房屋抵付工程款786500元予以认可，本院对众润公司该上诉主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，众润公司将工程发包给钱华忠施工，后钱华忠将承包的工程分包给王晓东施工，王晓东将其承包的工程转包给叶成兵施工，因钱华忠、王晓东、叶成兵均无施工资质，因此叶成兵为实际施工人，众润公司为发包人，钱华忠为违法总承包人，因此只要众润公司欠付钱华忠工程价款，钱华忠欠付王晓东工程价款，众润公司就应在欠付工程款范围内向叶成兵承担责任。根据审理中众润公司陈述“与钱华忠之间是以房抵款，具体数字没有结算”、钱华忠雇佣的人员邱某称其与众润公司核对四次账都没有结果，并称众润公司大概还差其1200万左右，钱华忠同时还称与王晓东没有结算，款项没有付清，可以认定钱华忠与众润公司未经结算，不能认定众润公司不欠付钱华忠工程款，同时也不能认定钱华忠不欠付王晓东工程款，因审理中众润公司未对不欠付钱华忠工程款进行举证证明，故叶成兵主张众润公司对王晓东欠付的工程款及利息承担连带还款责任有事实及法律依据，本院予以支持。众润公司上诉称因叶成兵与其无合同关系，故叶成兵无权向其主张工程款。因叶成兵为本案的实际施工人，且众润公司欠付钱华忠工程款，故叶成兵虽然未与众润公司订立合同，但叶成兵仍有权向众润公司主张工程款权利，本院对众润公司该上诉主张不予支持。众润公司还上诉称无效合同的工程款，付款条件是工程验收合格，涉案工程并未验收合格，因此叶成兵无权主张给付工程款。因给付工程款条件是工程验收合格，涉案工程虽然未经验收，但因众润公司已经使用涉案工程，故叶成兵有权主张给付工程款，本院对众润公司该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人众润公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22960元，由上诉人江苏众润投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  刘宗强审判员  庄云扉二〇二〇年十二月二十八日书记员  沈飞耀