江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终586号 原公诉机关江西省进贤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡文华，男，1978年10月12日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市临川区，住贵州省遵义市红花刚区。因犯容留卖淫罪于2010年3月16日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2011年11月10日刑满释放。因吸毒于2017年12月8日被行政拘留十五日，2018年3月28日又因吸毒被决定强制戒毒二年。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月7日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 江西省进贤县人民法院审理进贤县人民检察院指控原审被告人胡文华犯诈骗罪一案，于2020年10月26日作出（2020）赣0124刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人胡文华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年12月份，桂谦（已判决）以能与贵州省毕节市黔西县中心医院做医疗器械生意为名找到黄某，要求黄某帮忙寻找合作伙伴，后黄某联系了自己的朋友吴某，并将吴某介绍给桂谦。2014年1月份，桂谦找到被告人胡文华，由胡文华冒充黔西县中心医院副院长，以骗取受害人吴某的信任。后桂谦以合作双方各出50万元启动资金为由，骗取了受害人吴某50万元人民币。被告人胡文华于2020年1月6日在贵州省遵义强制隔离戒毒所被进贤县公安局民警带至进贤县公安局。 原审法院认为，被告人胡文华伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人吴某人民币50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡文华在共同犯罪中起帮助作用，属从犯，应减轻处罚。被告人胡文华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，认定被告人胡文华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。 上诉人胡文华提出：1．其自始至终都不知道桂谦是在诈骗，且其事后未与本案任何人联系过；2．其未得到过任何利益；3．一审量刑过重。请求二审法院给予公正的判决。 其辩护人提出：1．原判认定胡文华构成诈骗罪事实不清，证据不足。胡文华没有诈骗的主观故意，桂谦的供述前后矛盾，结合通话录音，反映出胡文华与其他同案人并无事先通谋；胡文华也未从中获利。2．本案涉案金额应为13.9476万元，而不是50万元。现有证据仅有一张13.9476万元转账单转到桂谦名下，仅能证明被害人存转款13.9476万元的事实，并不能证明该款项由上诉人收取，其他金额仅有被害人陈述，并无客观证据证实。 经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有以下经原审庭审举证、质证，本院予以确认下列证据证实： 1．受案登记表、立案决定书，证实被害人吴某于2015年2月25日报案，进贤县公安局李渡派出所当天受案，同年4月7日对吴某被诈骗案立案侦查。 2．拘留、逮捕手续，证实胡文华于2020年1月7日被进贤县公安局刑事拘留，同月23日被逮捕。 3．常住人口信息，证实胡文华达到完全刑事责任年龄。 4．归案经过，证实2020年1月6日进贤县公安局将胡文华从贵州省第一强制隔离戒毒所带走，次日将其羁押于进贤县看守所。 5．吸毒人员查获信息表、行政处罚决议书，证实胡文华因吸毒于2017年12月8日被行政拘留15天；因吸毒于2018年3月28日决定强制戒毒。 6．刑事判决书、释放证明，证实胡文华因犯容留卖淫罪于2010年3月16日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，于2011年11月10日刑满释放。 7．江西科康商贸有限公司证明材料，证实吴某从公司账户转了13.9476万元给桂谦。 8．工商银行回单凭证，证实2014年4月28日江西科康商贸有限公司转出13.9476万元。 9．黔西县中心医院证明，证实该医院无姓胡的领导，同时与桂谦无任何业务往来。 10．（2015）进刑初字第361号刑事判决书，证实桂谦因犯诈骗罪于2015年12月11日被进贤县人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。 11．桂谦与胡文华之间的电话录音，证实上诉人胡文华明知桂谦要其冒充医院领导骗钱的事实。 12．证人黄某的证言，证实桂谦是其妹夫，2013年12月份，桂谦在贵州做生意，打电话给其说在贵州订到一个大医院，认识医院的“胡院长”，现需要找合伙人一起投资，叫其帮他找一个合作伙伴。其就介绍吴某与桂谦合作，吴某表示会亲自去看看，后来的事其就不知道。2014年12月，其和吴某去遵义市找到桂谦，要他带着去医院找“胡院长”，桂谦一直推脱，后来其与吴某、桂谦去了黔西县人民医院，桂谦承认“胡院长”是他在外面叫的人假装的。其听吴某说当时和一个称是黔西县人民医院的“胡院长”一起吃饭后，吴某才决定出50万和桂谦合作。桂谦共骗取吴某人民币80多万元，后归还10万元。 13．证人万某的证言，证实其系江西科康商贸有限公司法人，吴某要求江西科康商贸有限公司将他在公司的业务红利转了139476元给桂谦。 14．被害人吴某的陈述，证实2013年12月，朋友黄某打电话给其，说他妹夫桂谦在贵州省毕节市黔西县人民医院有关系可以做医院骨科生意，前期资金要100万，想找一个合伙人，各出资50万，黄某问其是否有合作意向。因其和黄某平常关系好，比较相信他，其说可以。之后，其给桂谦打电话问黔西县人民医院的具体情况，桂谦说黔西县人民医院姓胡的副院长和他关系非常好，姓胡的副院长答应把黔西县人民医院的骨科器材给他做，因为他钱不够，所以才想和其一起做，每人出资50万元。于是，其于2013年12月31日从广州坐飞机到贵州省遵义市，桂谦到机场接其，在遵义待了几天，2014年1月2、3号，桂谦约其及黔西县人民医院“胡院长”在遵义市铂尔顿曼特酒店某房间见面，其和桂谦介绍的“胡院长”是第一次见面，其和“胡院长”客套地说了几句话，之后其说带了合伙做生意的50万元现金，桂谦说也带了50万元，但是桂谦的钱是用纸包住的，其没打开看，桂谦就把其带的50万元现金放在托包里给“胡院长”看了一下，然后就一起离开房间去饭店吃饭。其见了“胡院长”后，就相信桂谦说的都是真的，也就全权委托桂谦打理毕节市黔西县人民医院的生意，其带的50万元现金也给桂谦去运作了，之后其就回广州了。后来桂谦又以缺少资金为由，分别骗取其13.9476万元和20万元。发现桂谦是在骗其后，桂谦归还了其10万元，其余钱款被桂谦挥霍并失去联系。 辨认笔录，证实吴某辨认出“胡院长”即胡文华。 15．同案犯桂谦的供述，供认其叫桂谦（喊名桂啸），2013年下半年其在贵州省遵义市认识一个叫胡哥（胡文华）的人。2013年底，其以在贵州省毕节市黔西县人民医院做医疗设备资金不够为由，找其老婆的哥哥黄某，黄某听其说能在毕节市黔西县人民医院做生意，就介绍吴某跟其认识，叫吴某到贵州遵义市和其见面。随后其联系到胡文华，并对胡文华说，其表哥会来遵义和其合伙做医疗器械生意，其要胡文华假装是黔西县人民医院副院长，分管骨科，并交代胡文华讲医院一个月有100万元生意可以做，胡文华听了后答应帮忙，并说知道怎么做。过了几天，胡文华打电话给其说“如果事情成功了，要给点好处”，其说好。 2014年1月1日，其在贵州省遵义市新舟机场接到吴某及他的一个朋友，其对吴某说其认识毕节市黔西县人民医院院长，其想做黔西县人民医院的生意但钱不够，其和吴某可以合伙做，各人出资50万元，并可以约黔西县人民医院院长到遵义市来见面，吴某同意了。之后，其就让胡文华冒充黔西县人民医院院长和吴某及他带来的朋友一起在遵义市体育馆附近的一个饭店见了面，其给吴某介绍胡文华是黔西县人民医院胡院长（单位二把手），分管医院骨科。胡文华以黔西县人民医院胡院长的身份当时在饭店里答应医院的骨科给其和吴某做，其跟胡文华介绍吴某，说吴某是其表哥。吴某见了胡文华后就很相信其说的话是真的。第二天，在酒店房间，具体房间记不清了，其和吴某各带了50万元现金到酒店房间，其还叫胡文华到房间里看了一下，是要胡文华相信其和吴某有这个实力做医院的生意，胡文华到房间看了一下就离开了。其就把房间其自己带的50万还有吴某出的50万收起来了。其骗到吴某的钱后，2014年一次给胡文华1000元，胡文华说要钱急用。大概过了半个月左右，胡文华知道其骗到了钱没做生意，就向其要钱，当时胡文华提出来要6万，其没有这么多钱，就给了2万现金给胡文华，并说以后会给4万，但之后并没有给。过了几个月，其以要先垫钱进货卖到黔西县人民医院为由向吴某要了13.9万元，钱是吴某从广州汇给其的。后其还以要钱用为由向吴某借了20万元。 辨认笔录，证实桂谦辨认出胡文华。 16．上诉人胡文华的供述，供认2013年上半年其与桂啸（桂谦）通过老乡聚会认识，2013年底的一天晚上，桂啸打电话给其，说要请其吃饭，吃饭地方好像是遵义市汇川区一个叫王朝酒店的。饭桌上有其、桂啸及两个女的，还有一个男子（桂啸说是表哥，姓吴），吃饭时其坐在包厢的主座上，桂啸在饭桌上喊其“领导”，其问为什么要叫“领导”，桂啸马上就说不要叫领导，叫“哥”。桂啸叫其陪表哥吃饭之前并未告知让其假装贵州省毕节市黔西县中心医院院长或副院长，吃完饭后其也没有收到桂啸给的钱。吃完饭的第二天，桂啸叫其一起去送一下桂啸表哥，其就在桂啸表哥住的宾馆门口送了一下。当时其和桂啸认识不久，只在一起吃过几次饭，桂啸告诉其说自己是跑货车的，帮人拉医疗器械。 辨认笔录，证实胡文华辨认出吴某、桂谦。 根据已查明的事实、在案证据，对上诉人及其辩护人的辩护意见评判如下： 1．关于上诉人胡文华是否构成诈骗罪。经查，同案犯桂谦事先与上诉人胡文华通谋，就如何骗吴某已达成共识。胡文华与吴某吃饭期间，一直扮演黔西县中心医院副院长的角色，取得了吴某的信任。吴某基于相信胡文华就是黔西县中心医院副院长，并会把该院骨科器材生意给其和桂谦做，而给付了桂谦50万元人民币。胡文华、桂谦的行为与吴某被骗之间存在刑法上的因果关系，胡文华的行为已符合诈骗罪的构成要件。故胡文华提出其自始至终都不知道桂谦是在诈骗的上诉理由及其辩护人提出认定胡文华构成诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 2．关于上诉人的诈骗金额认定。经查，根据进贤县人民法院（2015）进刑初字第361号的生效裁判文书及同案犯桂谦的供述、被害人吴某的陈述等可以证实，胡文华、桂谦共同诈骗了被害人吴某50万元人民币，桂谦另诈骗的33.9476万元，胡文华不知情未参与，不需要对该数额承担刑事责任。故胡文华的辩护人提出胡文华诈骗数额应为13.9476万元与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人胡文华伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人吴某人民币50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。胡文华在共同犯罪中起帮助作用，属从犯，依法应减轻处罚。上诉人胡文华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  焦 伟 审 判 员  王 萍 审 判 员  李俊文 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  邓 雍 书 记 员  胡兆鹏