广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13168号上诉人（原审原告）：德邦医疗科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道泰然大道东泰然劲松大厦8C。统一社会信用代码：9144030075427792XX。法定代表人：杨佩芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐昕轶，上海贝通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张培英，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿化忠，男，汉族，1970年8月26日出生，住所广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：缪小斌，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志进，广东诚公律师事务所实习律师。上诉人德邦医疗科技（深圳）有限公司（以下简称德邦公司）因与被上诉人耿化忠股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初36728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德邦公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持被上诉人向上诉人返还挪用资金人民币680,000元（以下币种均为人民币），并支付资金占用期间利息292,312.81元（暂计至2017年7月31日，以实际占用资金天数为准）以上金额共计人民币972,312.81元）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院对于涉案68万元款项为上诉人分红的认定是错误的，该款系被上诉人违规挪用公款、用于购买私人会籍的费用，依法应当立即返还给上诉人。二、一审法院适用法律错误。上诉人在一审诉讼中提交30余份证据，经过双方当事人庭审质证后，一审法院在判决书中完全没有提及或评判该等证据，却采信被上诉人逾期2个月提交的未经庭审质证的邮件打印件证据，最后依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。被上诉人耿化忠答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由、事实均无法律和事实依据，请求驳回。上诉人德邦公司向一审法院起诉请求：一、耿化忠向德邦公司返还挪用资金680000元；二、耿化忠支付德邦公司资金占用期间利息292312.81元（暂计至2017年7月31日，以实际占用资金天数为准）、本案诉讼费用由耿化忠承担。一审法院查明：案外人天辉隆实业有限公司（下称天辉隆公司）于2001年2月28日在香港特别行政区注册成立，成立时股东为案外人李金文和李树瀚，其后变更为许幸和李树瀚、李金虎及耿化忠。根据香港相关机构的记载，截至2012年2月28日案外人天辉隆公司股东为许幸，李树瀚。德邦公司成立于2003年9月15日，成立时股东为案外人李金文、李金禄及耿化忠，2009年4月3日股东变更为李金文、李金禄、耿化忠、曹晶，2011年7月18日将股东变更为天辉隆公司。股权转让过程中，耿化忠股权作价为297万元，该款未支付。另查明，2011年4月11日，案外人李金文向包括案外人李树瀚在内的当时德邦公司股东发出邮件，通报将为其与耿化忠购买高尔夫球会会籍，费用以公司分红的名义由德邦公司支付。2011年3月29日、2011年5月24日分别以“会务费”名义从德邦公司账户向案外人正中酒店账户转款68000元、612000元，共计680000元。一审法院认为，综合本案案情，一审法院接受耿化忠称涉案的款项为德邦公司分红的抗辩主张。理由如下：其一，德邦公司确认自成立后至股东变更为天辉隆公司期间从未向耿化忠进行分红，该款为分红款有现实的合理性；其二，2011年4月11日，案外人李金文以电子邮件的方式向当时德邦公司各股东通报以分红款的名义支付其与耿化忠的高尔夫球会会籍，当时的股东均未提出异议；其三，德邦公司同时为耿化忠及案外人李金文购买高尔夫球会会籍，但仅向耿化忠主张权利要求返还款项，如果德邦公司不能确认案外人李金文涉嫌侵占公司财物，也同样无法证明耿化忠侵占德邦公司财物。综上，涉案款项实际应当为耿化忠的分红款。德邦公司据以起诉的依据系其在股东变更后通过财务审计发现的线索，但德邦公司要求耿化忠返还款项的证据不足，对于德邦公司的诉讼请求一审法院不予支持，理由如下：第一，在德邦公司股权转让前后，案外人李树瀚均为天辉隆公司的股东，且案外人李金文也就购买高尔夫球会会籍进行了通报，无论股权转让前后，德邦公司均应当知晓该费用用途。在此情况下，无论是德邦公司还是案外人天辉隆公司或者李树瀚对于款项的安排均未提出异议，应当视为对于该款项支出无异议；第二，涉案款项支出系在德邦公司股权转让之前，在股权转让时案外人天辉隆公司的股东已经知晓该笔支出，但在股权转让过程中没有提出异议，当股权转让完成之后，又以财务审计报告否认之前股东的财务安排，无论是追责的程序还是追责的主体均不符合法律规定；第三，2011年4月11日的电子邮件制作人案外人李金文到庭证实上述邮件确实系其编写发送，该邮件的真实性本院予以确认。德邦公司对于耿化忠提供的上述证据仅简单予以否认，德邦公司提供样本欲证明邮件存在被篡改的可能，但上述样本与本案之间不存在关联性，对于德邦公司的意见一审法院不予采纳。综上，德邦公司要求耿化忠返还款项的证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回德邦公司的诉讼请求。一审案件受理费13523元，由德邦公司承担。本院经审理查明：一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查，2007年德邦公司章程规定：（第十七条）公司设股东会，股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构。第十八条规定：股东会行使下列职权：……（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……。（第二十一条）股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的股东召集并主持。一般情况下，经全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表二分之一表决权的股东同意，股东会决议有效。修改公司章程，必须经全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表三分之二以上表决权的股东同意，股东会决议方为有效。（第二十三条）股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席的股东应当在会议记录上签名。2011年5月31日德帮公司修改了公司章程。本院认为，德邦公司主张2011年3月29日、2011年5月24日德邦公司账户以“会务费”名义向正中酒店转账合计680000元购买耿化忠球会会籍，系挪用公司财物，耿化忠则主张该款项系德邦公司分红款，故本案的争议焦点是涉案款项是否德邦公司的分红款。耿化忠向本院提交李金文发送的电邮主张李金文已向全体股东通报了以公司分红款购买会籍，但该邮件不能证明德邦公司关于利润分配达成了股东会决议。根据当时现行有效的公司法（2006年1月1日施行）修订和2007年德邦公司章程，公司利润分配方案应由股东会决定，而股东会议召集和表决应履行法定程序并形成书面决议，耿化忠未提交证据证明德邦公司就利润分配召开了股东会并形成了分配决议，其应承担举证不能的责任，本院认定涉案680000元并非公司分红，该款项用于耿化忠个人消费，损害了公司的财产权利，构成侵权。耿化忠主张德邦公司具备分红的条件，但具备分红条件与实际获得分红并非同一概念，未经股东会关于利润分配的决议，任何股东都无权私自将公司财产作为分红款处分。综上，德邦公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。耿化忠应将涉案680000元返还给德邦公司，并从款项占用当日按照各时段中国人民银行同期贷款基准利率或其授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支付占用资金期间的利息。一审认定事实错误，对本案处理不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国公司法》（2006年1月1日施行）第十一条、第三十八条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初36728号民事判决；二、耿化忠应于本判决生效之日起十日内支付人民币68000元及占用资金的利息（从2011年3月29日开始按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、耿化忠应于本判决生效之日起十日内支付人民币612000元及占用资金的利息（从2011年5月24日开始按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费各人民币13523元，由被上诉人耿化忠承担。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 周    洁审判员 赵  雪  琳二〇二〇年十二月二十八日书记员 詹伟文（兼）附相关法条：《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订通过，2006年1月1日起施行）第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第三十八条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第四十一条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第四十二条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。