陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     (2020)陕民终250号     上诉人（原审原告）:西咸新区沣西新城文海印刷厂，经营场所：陕西省西咸新区。   经营者：马京海，该厂厂长。   委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）:西安唐都纸品有限责任公司，住所地：陕西省西安市。   法定代表人：姚利君，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：付士河，陕西朗恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周雷，陕西朗恒律师事务所律师。   上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称文海印刷厂）因与被上诉人西安唐都纸品有限责任公司（以下简称唐都公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   文海印刷厂上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院 （2019）陕01知民初178号民事判决；2.依法改判支持上诉人一审第2、3项诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人自1989年开始使用“文海”字号，1989年1月5日，上诉人经营者以其母李某某的名义向咸阳市秦都区工商局等部门申请个体工商户开业登记，字号名称为“秦都区文海印刷厂”，拟经营印刷服务，后被核准；2002年4月16日，咸阳市工商局秦都分局向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发的个体工商户营业执照载明：经营者为马京海，经营范围及方式为印刷；2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂名称变更为西咸新区沣西新城文海印刷厂。因此，上诉人自1989年就开始使用“文海”字号，距今已有30年，以上事实已经在（2018）陕民终247号民事判决书（P4-5）进行查明。本案案由是不正当竞争，需要对是否构成有一定影响进行认定，但一审事实部分完全遗漏了对上诉人知名度情况的认定。上诉人的标识、“文海”字号构成具有一定影响的商品名称和字号，被上诉人使用的标识容易导致消费者的混淆和误认，构成不正当竞争。上诉人自1989年成立时即使用“文海”字号，“文海”是上诉人长期而且突出使用的企业字号，至今已有32年历史。且上诉人早在1999年即设计生产了“文海”（）系列作业本，后同时使用“万某某”系列作业本，在作业本封面上均印刷有上诉人的企业名称和字号，具有区别商品来源的作用。经过长期经营和广泛销售，“文海”、“万某某”作业本已在陕西省、甘肃省、河北省、山西省、青海省、四川省、重庆市、宁夏等多个省份大量销售，成为各大中小学生主要使用的作业本。“文海”、“万某某”系列作业本以及“文海”字号已获得了较高的社会知名度，为相关公众所知悉。涉案标识与“”构成近似，且涉案标识的显著性在于“文海”二字，与申请人企业字号完全相同，且被上诉人将该商标使用在与上诉人经营产品相类似的商品上，容易导致相关公众误认为该标识与上诉人相关，从而产生混淆。本案案由为不正当竞争，并非商标权纠纷，不要求上诉人对“文海”二字享有专用权。且认定“”标识、“文海”字号构成有一定影响的商品名称和字号，并不排除他人在不同行业的企业名称中合法使用“文海”字样。上诉人在一审中已明确主张针对被上诉人的侵权行为，主张构成不正当竞争，但一审判决对是否构成商标侵权也进行了认定，超出审理范围，请求二审予以撤销。   唐都公司未提交答辩意见。   一审法院认定事实：原告文海印刷厂于2010年3月23日注册，经营者为马京海，经营范围为其他印刷品印刷。2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，取得第3173384号注册商标，核定使用商品为第16类：小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止；2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。2018年3月1日，该商标变更注册人为西咸新区沣西新城文海印刷厂。被告唐都纸品公司于1997年11月12日成立，经营范围包括许可经营向项目：出版物印刷、装订、包装装潢印刷品印刷、其他印刷品印刷，以及一般经营项目：纸制品、纸张、纸浆的销售；货物和技术的进出口经营；房屋租赁；仓储服务。   原告文海印刷厂当庭明确被告侵害商标权及不正当竞争行为的表现为在本册上使用标识。因被告仅实施了一个侵权行为，经一审法院释明，原告认为被告该行为构成侵害原告企业字号的不正当竞争行为。   文海印刷厂一审起诉请求：1、判令被告停止生产和销售侵犯原告商标专用权的产品；2、判令被告停止对原告的不正当竞争行为；3、判令被告因商标侵权和不正当竞争赔偿原告10万元；4、被告承担诉讼费用。   一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、被告是否实施了侵害原告商标权或不正当竞争行为；2、若存在侵权行为，侵权责任应如何承担。原告文海印刷厂当庭明确被告侵权行为的表现为在本册上使用标识，该标识与原告第3173384号注册商标相比，在图形形状、文字及拼音字母内容等方面均不存在相同或近似，不构成侵害该商标权。至于原告起诉称被告未经其许可在被控侵权产品上擅自使用原告在先使用的标识及原告企业名称中的“文海”二字，构成混淆，属于不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。因此使用他人使用在先的标识或企业名称须该标识或名称有一定的社会影响力，且达到引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的程度，才能构成不正当竞争行为。结合本案，被控侵权产品上使用的标识中虽然含有“文海”字样，与原告企业名称中的“文海”一致，但还有其他案外企业名称中亦包含“文海”字样，原告并未取得“文海”二字的专用权，被控侵权产品上的标识旁印有“唐都文海”字样，该标识下方印有“TANGDU”拼音，被控侵权产品的背面印有制造商为西安唐都纸品有限责任公司，以及突出印刷“西安唐都纸旗下品牌”字样，标红“旗下品牌”，明确了该产品为被告唐都纸品公司生产，仅凭“文海”二字也不足以导致一般消费者误认为产品系原告文海印刷厂生产，因涉案被控侵权产品所使用的标识不构成对原告商标权的侵害也不满足不正当竞争的认定标准，故原告文海印刷厂起诉称被告实施了侵权行为并要求被告承担赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告西咸新区沣西新城文海印刷厂的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告西咸新区沣西新城文海印刷厂负担。   上诉人二审提交证据：第一组证据：1.学生使用的“文海”1999系列作业本实物；2.上世纪90年代个体户验收贴花登记表5份；3.2002年“咸阳市秦都区文海印刷厂”工商执照；4.“西咸新区沣西新城文海印刷厂”个体户工商登记信息；5.印刷机器设备铭牌。证明对象：1.上诉人向社会征集了4本文海1999系列作业本实物，封面显示“文海-1999作业本系列”，背面显示厂家“咸阳文海印刷厂”，联系人：马京海，手机：1390910XXXX。2.咸阳市秦都区工商局西兰路工商管理所出具的个体工商户验收贴花登记表，显示时间为1990年、1992年元月8日、1993年3月29日、1997年12月19日，经营者是李某某、执照号为21761、经营地址为XX村XX村XX号”。3.咸阳市工商局2002年4月16日颁发《个体工商户营业执照》，字号名称：咸阳市秦都区文海印刷厂，经营者：马京海。4.咸阳市工商局出具的个体户登记基本情况显示该厂最早的营业期限：2002年4月16日，2015年10月10日由“咸阳市秦都区文海印刷厂”名称变更为“西咸新区沣西新城文海印刷厂”。5.上诉人厂房印刷机器设备铭牌，双开单色胶印机2002年9月出厂、海德堡（HEIDELBERGER）1999年出厂、双开单色平版印刷机（出厂编号：6290）2003年12月出厂；双面印刷厂2006年11月出厂、双开单色平版印刷机（出厂编号：7783）2007年11月出厂。证明目的：1.结合一审证据1989年开业登记表，上诉人自1989年开始使用“文海”字号，1999年开始生产和销售“”品牌作业本，使用时间长，具有较高知名度。2.上诉人并非成立于2010年，一审查明事实有误。1989年-2002年期间，马京海以其母亲李某某的名义登记了“秦都区文海印刷厂”，实际经营者为马京海，2002年李某某去世后，经营者变更为马京海，字号名称为“咸阳市秦都区文海印刷厂”。   第二组证据：1.陕西省内其他含有“文海”字样的印刷类企业基本信息。证明对象：陕西省内印刷类其他含有“文海”字样的企业信息。1、企业名称：西咸新区沣西新城文海印刷厂（咸阳市秦都区文海印刷厂），经营者马京海，时间1989.1.5，2002年经营者由李某某变更为马京海。2、企业名称咸阳文海优品商贸有限公司，经营者侯帆，2018.9.28，远远晚于上诉人。3、咸阳飞艺文海印务有限公司，经营者王恒，2018.5.13，远远晚于上诉人。4、西安市临潼区西泉街办文海纸品厂，经营者周某某，2014.12.22远远晚于上诉人。5、咸阳市鑫特文海印刷厂，经营者代某某，2017.5.5，2008年成立，2017年字号变更为“文海”。但远远晚于上诉人。6、武功县鑫特文海纸品有限公司，经营者代某某，2018.8.24，远远晚于上诉人。证明目的：1.代某某于2017.5.5将字号更改为“文海”，并非从成立时就使用文海作为字号。2.虽有案外人企业名称中含有“文海”字样，但其成立时上诉人的“文海”字号已在陕西省内具有较高知名度，其行为属于侵权，不能以此否认上诉人“文海”字号享有的排他性权利。   第三组证据：1.案外人大量申请的“文海”近似商标截图；2.国家知识产权局“不予注册决定书”、异议申请受理通知书、商标详情。证明对象：案外人周某某、王较利、王毅围绕“文海”申请了大量的商标；上诉人为维护“文海”字号的显著性，不被泛化和淡化，通过异议、无效等途径进行维权。证明目的：1.“文海”字号、“”品牌具有一定的影响力，否则不会引起众多的模仿；2.上诉人为维护“文海”、“”字号不被滥化，投入了巨大的时间、人力和物力，为该品牌的健康发展作出很大贡献。3.“文海”字号最初由上诉人创建，并由上诉人长期使用使其具有较高商誉，2015年之后市场上出现了大量的模仿，仍然只由上诉人在维权，因此，“文海”字号权应当属于上诉人。   第四组证据：1.新中国改革开放以来第一个个体户工商执照；2.腾讯网文章《章华妹：第一张个体工商业营业执照的诞生》3.央视网、新华网、腾讯网关于“中国中小企业平均生命周期仅3年”的文章。证明对象：1980年12月11日，温州市工商管理局向章华妹颁发了中国改革开放以来第一个个体户执照、编号为“10101”,2018年5月17日，腾讯网对章华妹获得全国第一张个体户执照的情况进行了报道。央视网2018年3月1日发表文章《工商总局局长：我国小微企业平均生命周期仅3年》；腾讯财经网2018年6月14日发表文章《易纲：中国中小企业平均寿命3年，日本则是12年》新华网2013年8月9日发表文章《近六成企业平均寿命为5年，生存危险期为第3年》。证明目的：1.中国改革开放从东部沿海开始，1980年在温州颁发第一份个体户执照；而上诉人“文海印刷厂”于1989年在咸阳市秦都区成立，距其仅有9年，上诉人执照的编号为21761号，是西部地区较早成立的私营经济体，具有较为悠久的历史；2.上诉人的文海品牌是伴随着改革开放后我国市场经济的发展而成长起来的一代，见证了时代和历史，上诉人兢兢业业经营了32年之久，系上诉人的心血。3.上诉人32年来专注于学生作业本领域，具有较强的工匠精神，踏实实干，使得规模较小的个体工商户生存期远远超过中国平均周期，倾全力打造了具有较高知名度的“文海”字号和“”品牌。   补充证据一：文海生产的1991年系列作业本；文海生产的1995年系列作业本；证明对象：文海生产的1991年系列作业本；文海生产的1995年系列作业本；1991年系列的作业本正面写有“作业本”等字样；1995系列年的作业本不仅正面写有“作业本”字样，背面有“印刷：咸阳文海印刷厂、厂址：思源南路4号 市农机管理站院内（秦都市场军转大楼南侧）、厂电：（0910）3574730 3578617（宅）、传呼：998-19192、联系人：马京海”等字样。证明目的：西咸新区沣西新城文海印刷厂自1989年建厂以来，就以生产作业本为其业务范围。其中，1991年生产的作业本未曾印有企业名称等信息。自1995年起，该厂生产的作业本上在背面已经注明“文海”企业名称。并经过逐步演变，直到1999年形成了现今使用的“文海”系列组合商标。   补充证据二第1组：1999年、2002年、2015年、2017年、2018年、2020年作业本实物；证明对象：上诉人1999年、2002年、2015年、2017年、2018年、2020年使用的作业本，封面均突出使用“文海”二字，背面均标注有“文海”字号以及马京海名称及电话。证明目的：上诉人长期且突出使用“文海”二字，结合本案其他证据，可以证明上诉人的“文海”字号具有较高的知名度。   补充证据二第2组：律师见证书。证明对象：2016年8月13日，被告向陕西唐烽律师事务所申请，见证上诉人生产的“万某某WANHAI及图”、“文海WXXXXX及图”作业本在西安市、咸阳市、宝鸡市等地区广泛销售。该作业本背面载明的厂家均为“咸阳市秦都区文海印刷厂”，联系人：马京海，手机号码：1390910XXXX。证明目的：上诉人生产的作业本在陕西省内广泛销售，上诉人的“文海”字号构成有一定影响的字号。证明对象：唐都公司使用的标识由 演变为，由最初的突出使用“唐都”，演变到现在的突出使用“文海”证明目的：唐都公司标识的演变，证明其攀附上诉人标识的故意和恶意非常明显。   唐都公司质证认为，对第一组证据1学生使用的文海1999系列作业本实物真实性无法确认。该份证据无法排除变造的可能性，另外，存在上诉人在经营中为了有意营造从业时间长而刻意印刷超前年份的可能。最后，在无法确认该组证据来源的情形下，真实性无法确认。第2《上世纪90年代个体户验收贴花登记表5份》真实性无法确认。假如真实性可以确认的情形下，质证意见为，该组证据“经营范围”一栏明确业务内容是“油印各种档案表和打字复印”，由此该证据仅能证明个体户李某某从事的是“油印各种档案表和打字复印”业务，而非印刷“文海”本册业务，且无法证明与上诉人企业名称存在关联；另外，上诉人法定代表人马京海是李某某儿子的事实，并不能证明李某某的个体工商户就是上诉人的前身。特别需要明确的是该组证据中的“企业名称”、“范围、主营”书写体与其他填写的字体和填写的笔不是同一支笔填写，无法排除变造的可能。第3《营业执照》仅能证实“咸阳市秦都区文海印刷厂”营业执照有效期在2002年4月至2005年期间，经营范围是印刷作业本。结合该企业在2003年就获得“万某某”商标的事实，反证在该营业期限内，上诉人没有一直推广或使用“文海”标识的动机。第4《个体户登记基本情况》真实性予以认可。该证据的“成立日期”一栏显示上诉人企业成立的日期是2010年3月23日，出资额20万元。XX组XX组营业执照经营期限结合，无法证明从2006年至2010年上诉人是否还在正常经营，无法排除在此期间，上诉人停业或注销。第5《印刷机器设备铭牌》真实性无法确认。假如真实性可以确认，也不能证明上诉人在设备铭牌标明的时间就是自己拥有或使用该设备的起始时间，因为在印刷业，有很多规模较小的厂商为节省开支，存在购买二手设备的情况；另，以设备的生产日期来证明企业的经营期限，还存在企业长期不经营，而设备保存至今的情形。上述两种情形表明设备和企业成立或者和企业名称之间没有必然的联系，以设备生产时间证明企业设立时间或企业名称为“文海”的证明目的显然不成立。综上，上诉人第一组证据证明目的不成立，该组证据仅能证明其母亲经营“油印各种档案表和打字复印”业务，上诉人成立的日期是2010年3月23日，上诉人证据无法排除在某些较长期限内，停业甚至注销过个体户或法人实体，即不能证明企业经营的连续性。更需要强调的是依常理逻辑，上诉人在2002年就持有“万某某”商标的情形下，上诉人没有不大力营销 “万某某”商标反而推广“文海”的可能。另外，上诉人以其母亲李某某经营的个体工商户来证明上诉人从业时间早，明显没有法律依据。上诉人的法定代表人的母亲经营的个体业务也与上诉人经营范围不一致，且在法律属性层面上诉人和个体工商户分属不同的实体类别，故将两个实体予以关联明显没有法定依据。因为上诉人二审全部证据均是一审早已形成的证据，均不属于新证据，按照法律规定对二审提交的证据均应不予采纳。   对证据二：《陕西省内其他含有“文海”字样的印刷类企业的基本信息》真实性无异议，证明目的不成立。1、正如上诉人的工商登记信息显示其成立的时间是“2010”年，而其不认可的情形一致，其他企业字号“文海”的企业设立时间并非必然是工商档案登记的日期。2、其他字号“文海”的企业均是经过合法的程序注册，在字号名称方面并没有任何违法或者侵犯上诉人的事实，由此，本组证据反而证明“文海”字号并非上诉人专用。3、其他“文海”字号的企业均能合法注册的事实证明上诉人所使用的“文海”字号并没有一定的影响或知名企业名称，否则，相同行业的名称不可能被通过注册。4、企业使用某一字号时间长并不能证明其“有一定影响”，企业成立后经常中断经营或注销后再使用注销前的名称亦属于正常。综上，上诉人本组证据不仅不能证明其在“陕西省内具有较高知名度”，一系列“文海”字号注册设立的事实反证了上诉人的企业名称知名度没有达到政府予以关注保护的程度，反证了上诉人没有一定的影响力。需要明确的是上诉人持有的“万某某”商标被评为省著名商标”，而非“文海”字号或者“文海”标识。   对第三组证据：《案外人大量申请的“文海”近似商标截图》、《国家知识产权局“不予注册决定书”、异议申请受理通知书、商标详情》的真实性认可，证明目的不成立。1、2015年5月11日、2018年3月12日，上诉人两次申请商标，均被驳回、不予以受理。一审上诉人法定代表人告知商标因与其他商标近似而没有被审批通过。商标申请没有获批的事实证明，该商标与其他市场主体的商标相同或类似，即标识不具有显著、独特性，否则国家商标行政管理机构不可能不通过审批。2、在上诉人两次申请商标都失败且自有商标是“万某某”的情形下，应积极营销自己持有的著名商标“万某某”，但其一直通过向国家商标行政管理机构提异议和提起诉讼的方式打击竞争方，这些方式并非投入资金进行广泛宣传，无法基于此获得良好的“一定影响”，反而是不良影响。上诉人两次申请商标被拒的事实同时也证明其也是“文海”标识的模仿者，上诉人不是标识的专用权人。按照法律规定的要件，有一定影响的企业字号或标识应对其企业和产品进行大范围持续的广告宣传，而不是通过商标权异议和提起诉讼来提高影响力，这两种方式仅是在给竞争对手制造障碍，不能给一般消费者造成产品认同感。在诉讼层面，上诉人一直是以自己持有的“万某某”商标提起诉讼，生效判决也是基于“万某某”被侵权而做的认定，其对被上诉人以不正当竞争提起的诉讼是第一例，若上诉人不当请求被支持，将必然又会启动数十件新的诉讼，在上诉人不能证明其享有“文海”标识专用权和其字号没有一定影响的前提下，明显是在浪费珍贵的司法资源。   对证据四：一系列网站信息的客观性无法确认，证明目的不认可。1、鉴于证据系新闻报道，内容的客观性无法确认。2、即便报道内容真实，也仅能证明我国企业发展的一个规律。3、小企业生存困难的现状，不同程度也可以佐证上诉人在经营企业过程中也存在中断经营、停业等情形，在上诉人没有提交营业额和缴税材料的情形下，上诉人仅以本案提交的证据无法证明其一直在正常、持续经营。4、退一步讲，即便上诉人设立比较早，但在没有销售区域、销售额和销售对象以及进行大力宣传的持续时间、程度和地域范围的证据作为依据的情形下，不能仅凭企业存在时间长这一点就认定上诉人“字号”有一定影响和“文海”标识就是其打造的“知名品牌”。   对补充证据一真实性无法确认，证明目的不成立。1、该证据生产期限无法确认，不能证明生产时间。2、假如本组证据可以证明是上诉人所生产，就否定了二审提交第一组证据的第一个证明目的所述的“自1989年就开始使用文海字号”。3、退一步讲，即便该证据与上诉人有关联，也仅能证明马京海从事本册时间早，但无法否认上诉人是2010年设立的事实。4、从事印刷企业早，仅能证明存在周期长。在没有销售区域、销售额和销售对象以及进行大力宣传的持续时间、程度和地域范围的证据佐证下，无法证明其“字号”有一定影响，更不能证明“文海”标识是上诉人打造出的“一定影响”。   对补充证据二第一组证据的真实性无法确认。退一步讲，即便证据真实性可以确认，在上诉人2002年至2015年长达近13年没有作业本实物的情形下，再结合上诉人2003年获得“万某某”商标的事实，不能证明13年期间上诉人也一直在正常运营或始终在使用文海标识或大力宣传文海标识，即结合上诉人在2003年就持有“万某某”商标的事实，反而证明上诉人并非一直在宣传或经营文海标识。由于2002年至2015年期间长达13年的间隔，因此，无法证明上诉人一直在持续使用文海标识，另外，文海标识即便有一定知名度，也没有证据证明是上诉人打造的，或者说是由上诉人一人打造的，因此，其证明目的不成立。   对补充证据二第二组证据的形式要件无异议，真实性认可，但该组证据存在大量万某某商标，需要与销售量相结合，且该组证据无法排除上诉人为了达到当时提起诉讼的目的，提前布局铺货，而后让律师见证的嫌疑。且更为关键的是见证中包含“万某某”商标和“文海”标识所涉及两类产品，依常理“万某某”商标所涉产品应是上诉人销售重点。在没有销售量的印证的情况下，在“万某某”是上诉人持有商标的前提下，本组证据仅能上诉人在上述地域销售过本册，无法证明“文海”的专用权人是上诉人。证件真实性认可，与本案的关联性持有异议，这个证件和作业本之间是否是同一人关联性存在问题，证明目的不予认可，证据的真实性有待确认，如真实性不存在问题的情形下，其证明目的也不成立。首先，被上诉人在国内本册行业所具备的广泛影响力决定了没有必要傍名牌；其次，产品标识进行变动属于正常的行为，被上诉人的商标无论如何变动，均有唐都二字及拼音，以表明产品来源于被上诉人而非其他厂商，且在产品标识后明确标明是唐都文海，由此区别于其他厂商的产品。此一事实印证了被上诉人对其产品质量的自信，不存在所谓傍名牌。最后，上诉人两次申请“文海”商标被拒以及没有任何有效证据证明其是“文海”标识专用权人的前提下，就自认为文海标识为其专有的结论不成立。   上诉人申请三位证人出庭作证：   证人一：马世峰，1990年8月至1995年期间在文海印刷厂工作，从事排版印刷装订工作，证明该厂厂名是咸阳市秦都区文海印刷厂，厂址位于咸阳市秦都区实验小学后边的沈家村，在其工作期间厂址一直没有变更。上诉人当时主要利用自行车，在西安和咸阳两地销售本子。本子上面只有科目名称，并没有商标与地址。厂子里使用的是活字印刷，其见过91年不带字的本子。   证人二：李甲宝，1999年5月至2018年3月在文海印刷厂工作，其证明文海印刷厂自1999年开始生产带有“文海”标识的作业本。1999年至2018年文海印刷厂同时生产“文海”和“万某某”作业本，但作业本上用“文海”标识的比用“万某某”商标的多，文海印刷厂只做口碑，并没有对“文海”和“万某某”进行宣传。   唐都公司对以上两位证人证言的质证意见认为，以上两位证人系上诉人的员工，与本案有利害关系，其证言可信度存疑，同时两位证人均证实上诉人并未对“文海”字号及其标识进行宣传，结合上诉人于2003年就持有“万某某”商标权的事实，也不能证明上诉人对“文海”标识享有排他性的专有权。因此，以上两位证人证言不能支持上诉人的诉讼请求。   证人三：李来，现役军人，与马京海之子是同年级但不同班的同学，称其在1998年使用过文海作业本。   唐都公司对该证人证言的质证意见认为，1998年使用过文海作业本，至今还能清楚地记得作业本上的厂址，违背记忆逻辑，与常理不符，对其证言的真实性不予认可。   本院认为，文海印刷厂二审提交的证据不能达到证实被上诉人构成不正当竞争，上诉人的证明目的不能成立。一审查明事实属实，本院予以确认。   二审另查明，《西安市工商行政管理局行政复议决定书》（市工商复决字【2017】13号）认定：周某某的公公侯宏涛从上世纪八九十年代开始从事文海作业本的生产和销售活动，1995年以“文海”系列作业本销售至甘肃等地。2009年9月18日，西安晚报刊登一篇题为《部分小学指定作业本品牌》的报道载明：“张海生先生反映说，他的儿子在碑林区一小学上五年级，这学期开学后，老师要求家长统一为孩子购买文海牌作业本。张先生便先后赶到多家超市购买，没想到，偌大的超市里偏偏找不到这个品牌，最后还是在学校门口的摊贩处，买到了这种本子，‘一般的大作业本1元左右一本，这儿却卖1.8元一本，这些摊贩真是瞅准了商机’。张先生发现，学校门口的摊贩全部都在销售这种品牌的本子。记者调查发现，还有一些学校也在违规指定作业本品牌。在朱雀大街一所小学附近,一家商店专门出售‘文海’牌作业本，销售者介绍说，是老师指定购买的，家长都指名道姓要这种牌子。记者近日以家长身份采访了一所小学的教导主任，据他解释之所以选用文海牌是因为这个牌子的本子质量较好，纸张白皙，学生书写方便。对于这样的解释，家长表示可以理解，‘但是作业本那么多牌子，质优价廉的有很多’，家长对学校只认为文海牌作业本质量好有些不解。记者近日走访了人人乐西工大店、西门店，华润万家东关店、粉巷店，XX店XX超市及XX街XX超市。记者发现作业本品牌繁多，因是开学初，超市大多设有文具促销专柜且货源充足。但记者仅在华润万家粉巷店发现了文海牌本子。超市营业员解释说‘原来一直没卖过这种本子，因为家长问，所以最近试着进了点，但是不好卖’。记者看到，文海牌本子32开原价是1元，现价是0.8元一本，而另外一个品牌则是2.9元5个，平均每本比文海牌便宜0.22元。在XX路XX街，记者走访的10家批发店铺里，仅有两家经销文海牌作业本。市质监局近日对西安市场上销售的课业簿册进行了质量监督抽查，合格率达到83.3%，质量较好的包括多个品牌，西安市场上销售的作业本8成多是合格品。西安市教育局有关人士表示，指定作业本品牌系违规行为，义务教育段公办学校给学生代买或让学生自行购买作业本必须采取完全自愿的原则，不得强行规定。” 2015年6月6日，上诉人与代某某签订《合作协议》，约定共同将侯宝宝赶出“文海”作业本市场，因此产生的一切费用由代某某承担30%，马京海承担70%。   本院认为，上诉人主张其自1989年开始使用“文海”字号，但根据其《个体工商户营业执照》信息显示，上诉人于2002年才登记注册“咸阳市秦都区文海印刷厂”，而并非1989年。上诉人的母亲李某某于1989年1月5日注册成立的“秦都区文海印刷厂”与上诉人并非同一主体，上诉人主张其以李某某的名义于1989年开始使用“文海”字号缺乏证据支持，依法不能成立。“文海”并非臆造词，其本身作为商标的显著性较低。《西安市工商行政管理局行政复议决定书》（市工商复决字【2017】13号）认定：周某某的公公侯宏涛从上世纪八九十年代开始从事文海作业本的生产和销售活动，1995年以“文海”系列作业本销售至甘肃等地。说明早期除了李某某注册的“秦都区文海印刷厂”外，还有其它厂家也在生产带有“文海”标识的作业本，上诉人并非独家在作业本上使用经营“文海”标识。因此，“文海”标识成为作业本行业的一个品牌，是多个市场主体共同生产经营的结果，上诉人也没有证据证明“文海”品牌与其自身作为生产厂家形成了排他的一一对应关系。因此，从客观事实看，仅凭“文海”标识已经无法起到识别文海品牌作业本的具体生产厂商，即产品来源的作用。“文海”标识并非注册商标，不享有法定排他使用的专用权。上诉人亦未能证明其对文海印刷厂进行相应的宣传，使其“文海”字号具有广泛影响力和知名度。被上诉人在作业本上使用文海字样，并在涉案商品上明确标明自身标识及生产厂家等标识，以普通消费者的一般注意力，不会与上诉人生产的产品来源构成混淆。   《中华人民共和国反垄断法》也规定了包括经营者达成垄断协议以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等具体的垄断行为。作业本系日常用品，使用主体主要是广大中小学生，市场需求量大，涉及千家万户。作为生产厂家应当不断提高产品质量，服务广大中小学生。在仅凭“文海”标识已经无法起到识别产品来源的情况下，生产厂家应当增强自身商标的显著性以区别于其他生产厂商。   经审查，上诉人在一审庭审中明确表示涉诉行为不包括商标侵权，构成不正当竞争，因此一审法院审理认为被上诉人不构成对上诉人商标专用权的侵权超出上诉人的诉讼请求，依法予以纠正，判决驳回的诉讼请求中不应包含关于商标侵权的诉讼请求。除此之外，西咸新区沣西新城文海印刷厂的其他上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2300元，由西咸新区沣西新城文海印刷厂负担。   本判决为终审判决。         审 判 长：王建敏    审 判 员：胡晓晖    审 判 员：黄宸瑞      二〇二〇年十二月二十九日     法 官 助 理：闫建军   书 记员：杨晔            1