中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6795号上诉人（原审原告）：李紫晴，女，香港特别行政区居民，1969年1月8日出生，香港身份证件号码为P******（9），港澳居民来往内地通行证为H0*****45。被上诉人（原审被告）：RudyVanGelderen，男，1973年5月17日出生，荷兰王国国籍，护照号码为NS*****F5,中华人民共和国外国人居留许可为10*****33。委托诉讼代理人：李批姣，广东宸图律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙绮华，广东宸图律师事务所辅助人员。上诉人李紫晴因与被上诉人RudyVanGelderen劳动合同纠纷一案，不服中华人民共和国广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李紫晴上诉请求：1.改判李紫晴无需支付RudyVanGelderen解除劳动关系经济补偿金10000元。2.改判李紫晴无需支付RudyVanGelderen工资差额1341元。3.本案诉讼费用由RudyVanGelderen承担。事实和理由：一、李紫晴无需支付RudyVanGelderen解除劳动关系经济补偿金10000元。1.在李紫晴与RudyVanGelderen于2019年4月13日签订劳动合同后，及RudyVanGelderen获得其合法工作签证后，RudyVanGelderen也未按李紫晴要求向李紫晴提供其在深圳住址，因RudyVanGelderen要求大部分时间在家里工作，即RudyVanGelderen在取得合法工作签证后在其为李紫晴公司职员期间，RudyVanGelderen住址已成为RudyVanGelderen为李紫晴公司工作的地点，李紫晴有权要求RudyVanGelderen提供住址，而RudyVanGelderen直到被李紫晴解雇的前一天也拒不提供住址。2.RudyVanGelderen一直未按李紫晴要求提供其联系电话。RudyVanGelderen要求李紫晴通过微信及邮件与其沟通即可，未曾考虑李紫晴会在合法及合乎劳动合同的工作时间内打电话给RudyVanGelderen。3.RudyVanGelderen只来过东莞公司3次，最后一次是来办理居住许可证，顺便参加会议，在开会期间态度十分恶劣，李紫晴在与其公司股东Joris（介绍RudyVanGelderen入职的人）交流后，认为RudyVanGelderen违反双方签订合同的录用条件，给RudyVanGelderen发送正式邮件告知其被公司正式解除劳动合同。二、李紫晴无需支付RudyVanGelderen工资差额1341元。1.李紫晴3次直接要求及多次通过Joris要求RudyVanGelderen向李紫晴公司递交身份证、护照、无犯罪证明等资料，但RudyVanGelderen并未提交。2.后李紫晴得知，按公安局要求，RudyVanGelderen要拥有居留许可才算合法工作，否则是违法的，而RudyVanGelderen的居留许可是在2019年7月2日开会后办理的，根据补充协议要在RudyVanGelderen拿到正式合法签证即日起开始为RudyVanGelderen计算工资。又因为RudyVanGelderen在2019年6月18日未开始在李紫晴公司工作，而李紫晴也由2019年6月19日起支付RudyVanGelderen工资至2019年7月10日，并且也支付了本不应由李紫晴承担的翻译费、无犯罪记录证明、体检报告等资料，基于合法、合理，李紫晴无需支付RudyVanGelderen工资差额1341元。RudyVanGelderen答辩称：一、李紫晴违法解除与RudyVanGelderen之间的劳动关系，需向RudyVanGelderen支付解除劳动关系赔偿金10000元。本案为涉外纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，本案应适用用人单位主营地法律，即中华人民共和国法律。本案中，李紫晴主张解除与RudyVanGelderen之间的劳动关系的原因是RudyVanGelderen试用期不合格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定可知，用人单位需要提供证据证明劳动者不符合录用条件才能解除劳动关系，而李紫晴既未提供在聘用RudyVanGelderen时与RudyVanGelderen约定了具体的涉及能力、资料、绩效等录用条件，也没有提供证据证明RudyVanGelderen在工作期间不符合录用条件而按照法定程序解除与RudyVanGelderen之间的劳动关系，应承担举证不能的后果。二、李紫晴主张RudyVanGelderen在试用期间已被证明不符合录用条件的理由均不成立。1.关于未提供家庭住址。双方之间属于劳动关系，RudyVanGelderen的义务系为李紫晴提供劳动，并无法律规定劳动者必须向用人单位提供家庭住址，也无法律规定劳动者未提供家庭住址，用人单位可以解雇劳动者。而且，RudyVanGelderen系外国人，出于必要的安全意识，不透露自己的家庭住址是正常的。2.关于未提供联系电话，RudyVanGelderen称其在办理工作签证时就已向李紫晴提供了地址及联系方式，即使未提供，RudyVanGelderen也已向李紫晴提供了微信、邮箱地址等有效联系方式，微信可拨打语音或进行视频通话，与电话无差别。事实上，在工作期间，李紫晴也一直是用微信及邮件与其员工进行工作上的沟通，而且用微信及邮件沟通工作，也更有利于保留工作记录和底稿。3.关于工作地点。RudyVanGelderen工作系销售，根据双方《劳动合同》第1条1.3款规定，RudyVanGelderen不必每天到工作地点，故李紫晴所称RudyVanGelderen只去过东莞公司3次的行为属于不符合录用条件的主张不能成立。4.李紫晴所称RudyVanGelderen对其态度恶劣不能成立。首先，李紫晴未提供任何证据证明其在《民事上诉状》中所陈述的情况是真实的。其次，RudyVanGelderen也并没有对其态度恶劣，即使存在争论，员工之间或者上下级之间在工作上存有不同意见，有讨论也属正常现象。李紫晴因RudyVanGelderen在工作上与其产生争议而解雇RudyVanGelderen的行为属于违法解雇。三、李紫晴需向RudyVanGelderen支付工资差额1341元。东劳人仲院长安庭案字[2019]1449号仲裁裁决书裁决东莞市万历伯通电子有限公司（以下简称万历伯通公司）需向RudyVanGelderen支付工资差额1341元，李紫晴未就该仲裁事项提起诉讼，应视为李紫晴服从该仲裁裁决。李紫晴向一审法院起诉请求：1.李紫晴无需支付RudyVanGelderen解除劳动关系经济补偿金10000元。2.本案诉讼费由RudyVanGelderen承担。一审法院认定事实及一审法院认为如下：一、用人单位主体情况：RudyVanGelderen与万历伯通公司在2019年4月13日签订劳动合同后，万历伯通公司于2019年11月28日通过简易程序注销，其法定代表人李紫晴申请由其作为本案的原告，并承诺承担万历伯通公司的债权债务，一审法院已予以准许。二、劳动合同签订情况：劳动合同约定合同期限为2019年5月1日至2020年4月30日，试用期1个月（2019年5月1日至5月31日）；约定RudyVanGelderen每月基本工资10000元+网上销售的佣金；约定RudyVanGelderen的工作地点在东莞，只要RudyVanGelderen能在任何其他地点履行其职责，RudyVanGelderen就不必每天到工作地点，比如在家里。合同同时约定，甲方（万历伯通公司）可以在下列情况下随时取消合同而无需向乙方（RudyVanGelderen）赔偿：如果乙方在试用期内被证明不符合甲方的就业条件，甲方无需向乙方提供取消的理由。2019年4月19日，万历伯通公司与RudyVanGelderen签订了一份《补充条款》约定在RudyVanGelderen获得中国法律工作许可证后，万历伯通公司将给RudyVanGelderen发放第一份工资。三、RudyVanGelderen获得工作许可入境中国的时间：2019年6月14日。四、入职时间：RudyVanGelderen主张其入职时间为2019年5月1日，虽然并未正式来到万历伯通公司处，但双方在网上通过邮件、微信等通信工具已就工作上的事宜进行了沟通，并且RudyVanGelderen2019年5月1日开始在网上给万历伯通公司提供劳动，对此RudyVanGelderen提供了微信聊天记录、电子邮件、万历伯通公司的产品销售网站上的产品说明等予以佐证。李紫晴认为上述证据不足以证明RudyVanGelderen有向万历伯通公司提供劳动，李紫晴主张RudyVanGelderen从未向万历伯通公司提供劳动。根据《劳动合同》及《补充协议》，因RudyVanGelderen为外国国籍，依照法律规定，其建立劳动关系的时间应当结合RudyVanGelderen的工作许可及入境时间确定，故此，一审法院认定万历伯通公司与RudyVanGelderen的劳动关系成立时间为2019年6月14日，并且，试用期应当自变更自劳动关系成立时开始计算一个月。五、工作岗位：营销主管。六、解除劳动关系的时间：根据万历伯通公司出具的《解除劳动合同证明书》载明李紫晴在2019年7月11日解除与RudyVanGelderen之间的劳动关系。七、解除劳动关系原因：庭审时，李紫晴主张解除与RudyVanGelderen之间的劳动关系的原因是RudyVanGelderen试用期不合格（没有履行工作职责、工作态度差），并且依照合同无需告知RudyVanGelderen解除原因的约定，李紫晴有权仅以单方认为不适合录用条件即可解除。对此，RudyVanGelderen不予以确认，认为依照法律规定，李紫晴应当有责任证明不符合录用条件，而不能仅以单方主观认为，且李紫晴没有提交证据证明RudyVanGelderen不符合录用条件。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件……。劳动合同试用期作为劳动合同中的一个特殊阶段，在此期间，用人单位对新招收员工的思想品德、工作态度、实际工作能力、工作风格等进行进一步考察，劳动者也可以通过考察用人单位的企业管理、企业文化建设等是否符合其自身的发展需求，双方对决定是否继续长期、正式的劳动关系均有一定的自主权，故此法律规定对于试用期如何解除劳动关系作出与正式劳动关系有所区别的规定：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位即可解除合同（正式合同则需提前一个月），用人单位证明劳动者不符合录用条件的即可解除劳动合同（正式合同则需严重违反规章制度等），此即法律已体现试用期特殊之处作出的安排，同时，该种自主权是在法律规定下的自主权，而非完全的自主权。上述规定的“在试用期间被证明不符合录用条件”是试用期用人单位终止关系的条件，用人单位需要提供证明证实劳动者不符合录用条件才能解除劳动关系，至于本案，合同当中约定：如果乙方在试用期内被证明不符合甲方的就业条件，甲方无需向乙方提供取消的理由。实质上形成用人单位可无任何理由即可解除劳动关系的意思，与上述法律规定相悖，依法应当以劳动合同法的规定为判断依据。庭审中，李紫晴未能说明具体的涉及能力、资历、绩效等录用条件，也未能提交证明证实RudyVanGelderen存在不符合一般性评估指标如诚信的情况。故此，李紫晴解除与RudyVanGelderen之间的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，李紫晴应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付RudyVanGelderen解除劳动关系的赔偿金10000元/月×0.5个月×2倍=10000元。八、申请仲裁时间：2019年7月25日。九、RudyVanGelderen的仲裁请求：1.万历伯通公司向其支付2019年5月1日至7月11日的工资差额17431元、违法解除劳动关系的赔偿金10000元。2.万历伯通公司配合RudyVanGelderen办理取消工作签证的手续。十、仲裁结果：1.万历伯通公司须在裁决书生效之日起五天内通知并支付RudyVanGelderen工资差额1341元、解除劳动关系的赔偿金10000元。2.由万历伯通公司给RudyVanGelderen办理取消工作签证的手续。李紫晴未对仲裁裁决万历伯通公司需向RudyVanGelderen支付工资差额1341元、需给RudyVanGelderen办理取消工作签证的手续提起起诉，视为李紫晴服从该仲裁裁决项，一审法院予以确认。十一、李紫晴的诉讼请求：1.李紫晴无需向RudyVanGelderen支付解除劳动关系的经济补偿金10000元。2.本案诉讼费用由RudyVanGelderen承担。十二、其他需要说明的情况：本案为涉外纠纷，双方争议的法律关系为劳动合同关系，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，适用用人单位主营地法律，本案万历伯通公司主营地在中华人民共和国，依法适用中华人民共和国法律，作出以上认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院》第十三条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十九条的规定，判决：一、李紫晴须在判决书发生法律效力之日起五天内支付RudyVanGelderen工资差额1341元、解除劳动关系的赔偿金10000元；二、由李紫晴给RudyVanGelderen办理取消工作签证的手续；三、驳回李紫晴的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元（李紫晴已预交），由李紫晴负担。本院二审期间，李紫晴提交十四份微信聊天记录的截图，证明RudyVanGelderen在试用期内工作态度恶劣，不符合录用条件，并证明双方签订的劳动合同中规定在试用期内解除劳动合同是不需要支付对方经济补偿金的。RudyVanGelderen质证称：该微信记录不属于二审新证据，且系通过微信语音的方式发送，信息均为英文形式呈现。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应当提供该证据的公证翻译文件，而李紫晴提交的均系其自行翻译，无法核对原始材料与自行翻译的内容一致，且有很大部分是其单方陈述，该证据不符合证据的法定形式，不能作为本案证据使用。根据其自行翻译的内容来看，反而可证明李紫晴将RudyVanGelderen辞退后，要求RudyVanGelderen的离职理由系自行离职。李紫晴跟Joris的聊天记录，只能证明李紫晴与RudyVanGelderen的劳动合同内容进行磋商，并与RudyVanGelderen签订了本案的劳动合同，以及李紫晴违法辞退RudyVanGelderen的违法事实，其中关于翻译费以及工作签证的聊天内容与本案没有关联性，李紫晴与公证人员南希的聊天记录是关于签证和李紫晴与其抱怨打官司，也与本案没有关联性。庭审后，李紫晴向本院提交一份证人证言，证明RudyVanGelderen在试用期内工作态度恶劣，不符合录用条件。RudyVanGelderen发表质证意见：首先，李紫晴在劳动仲裁阶段及一审阶段均未申请谢世权出庭作证，也没有提供任何有效劳动合同、社保缴费记录等证据证明谢世权的身份情况（代理人向中国邮政股份有限公司东莞分公司长安分局核实该公司并无该员工），该证据不属于二审新证据，且已过举证期限，不能作为本案证据使用；其次，从内容看，其欲证明的内容与本案无关联性，谢世权所述情况的真实性也无从考证，该证人证言不具有可信度，即便真实，也不能达到证明RudyVanGelderen不符合录用条件的目的。因此，谢世权无出庭作证的必要性，应不予准许其出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条的规定，谢世权未出庭作证接受法庭及双方当事人的交叉询问，其证词不能作为本案定案依据。实际上，即便谢世权所见情况是真实的，李紫晴与RudyVanGelderen系用英文沟通的，谢世权能否听懂英文，是否明白李紫晴与RudyVanGelderen的沟通事项。况且，员工之间或者上下级之间在工作上有不同意见、有讨论属于正常现象。因此，李紫晴以RudyVanGelderen在工作上与其产生不同意见而解雇RudyVanGelderen的行为亦属于违法解雇。经过阅卷和法庭调查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为涉外劳动合同纠纷案件。一审法院对本案行使管辖权及确定中华人民共和国法律为准据法，符合法律规定，且双方当事人均不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院围绕上诉人李紫晴上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据两方当事人二审中的上诉和抗辩，本案争议焦点在于：一、李紫晴应否支付解除劳动关系的赔偿金；二、李紫晴应否支付工资差额。关于焦点一。万历伯通公司与RudyVanGelderen签订的劳动合同及补充条款并未明确约定录用条件。李紫晴主张以RudyVanGelderen不符合公司录用条件为由，解除与RudyVanGelderen的劳动关系，但李紫晴未能提供证据证明RudyVanGelderen具有涉及能力、资历、绩效或诚信等不符合录用条件的情形。一审法院认定李紫晴应支付RudyVanGelderen违法解除劳动关系的赔偿金10000元合法有据，本院予以维持。关于焦点二。劳动仲裁裁决万历伯通公司须支付RudyVanGelderen工资差额1341元，李紫晴未就此向一审法院提起诉讼，应视为服从该仲裁裁决项。李紫晴上诉主张无需支付工资差额，本院不予支持。综上所述，上诉人李紫晴的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由李紫晴元负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十二月二十五日书记员  彭燕玲卢君泰附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。……