济南铁路运输法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁7101行初476号 原告山东众真置业有限公司，住所地济南市长清区小柿子园社区委员会办公室**。 法定代表人李建强，总经理。 委托代理人王华伟，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告济南市长清区人民政府，住所地济南市长清区清河街**。 法定代表人赵居安，区长。 第三人济南市长清区住房和城乡建设局，住所，住所地济南市长清区清河街**div> 法定代表人王庆波，局长。 被告与第三人共同委托代理人毕延芹，山东盈德律师事务所律师。 原告山东众真置业有限公司（以下简称众真公司）因不服被告济南市长清区人民政府（以下简称长清区政府）、第三人济南市长清区住房和城乡建设局（以下简称长清区住建局）确认协议无效一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。 原告众真公司诉称，2013年10月18日，长清区政府与原告签订《小柿子园开发用地土地招拍挂意向协议》(以下简称《意向协议》)。2013年10月21日，众真公司依约向长清区政府投融资管理中心缴纳1000万元保证金，其后又对案涉项目土地熟化、设计、规划、测绘等投入360多万元。因众真公司系北京立高集团董事长王政昌主导成立，其成立后即担任众真公司法定代表人。2013年11月9日，王政昌被湖北宜昌公安局错误羁押，直至2016年1月22日才被最终宣布无罪释放，其间原告无法参与该地块的招拍挂程序。该地块在2018年6月重新挂牌出让后，众真公司多次向长清区政府申请退还缴纳的1000万元保证金。案涉协议符合行政协议主体要素、目的要素、内容要素、意思要素，应认定为行政协议。现原告认为长清区政府与其签订的《意向协议》明显违法，应确认无效。故提起诉讼，请求：1.依法确认长清区政府与原告于2013年10月18日签订的《意向协议》无效；2.判令长清区政府返还原告缴纳的1000万元保证金，并赔偿因违法行为给原告造成的利息损失。(利息以1000万元为基数，自2013年10月18日签订《意向协议》之日起至实际退还1000万元保证金之日止，其中2013年10月18日至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际退还1000万元保证金之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。)3.判决长清区政府赔偿因违法行为给原告造成的其他损失360万元；4.本案诉讼费用由被告承担。 被告长清区政府辩称：一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十二条的规定，公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。案涉协议的签订时间为2013年10月18日。根据上述法律规定，法院应当裁定驳回原告起诉。二、根据协议内容和相关法律规定，意向协议是民事协议，而非行政协议，不属于行政诉讼受案范围，应当驳回原告起诉。（一）判断合同性质属于行政协议还是民事协议，关键是看协议内容中是否具有行政法上的权利义务内容，在行政协议中内容不是双方自由约定的，而是由行政机关单方面主导而成的，甚至协议另一方要经过行政许可，而民事协议则由双方主体自由约定。根据意向协议内容，案涉协议明显不是行政协议。（二）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，可以提起行政诉讼。2015年5月1日之前签订的行政协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，原则上是以民事诉讼的方式进行救济。案涉《意向协议》签订时间是2013年10月18日，不属于行政诉讼受案范围。另根据该法第二条的规定，本案被告并非未作出任何具体行政行为，更不是被告的具体行政行为侵害了原告的合法权益，该协议实际上是案涉地块招商引资而签订合作协议产生的经济纠纷，各方当事人均为民事主体，应属于民事诉讼受案范围。三、即使《意向协议》为行政协议，该协议亦合法有效。综上，原告请求确认合同无效，要求返还1000万元保证金并赔偿利息及损失，不具有事实和法律依据，请求法院驳回原告起诉。 第三人长清区住建局述称，长清区住建局并不是案涉《意向协议》的签订主体，也未作出任何与原告有利害关系的具体行政行为，长清区住建局与本案无关，请求法院依法查明案件事实，驳回原告起诉。 经审理查明，2013年10月18日，众真公司（乙方）与长清区政府（甲方）签订《意向协议》，主要内容有：为积极稳妥推进长清区文昌街道小柿子园城中村改造捆绑用地开发建设，经甲、乙双方友好协商，本着互惠互利、实现共赢的原则，根据市政府关于城中村改造和土地招拍挂的有关规定，在平等自愿的基础上，订立本合作协议。……二、项目挂牌保证金和土地熟化资金。1.为稳妥推进项目用地招拍挂，防止出现流拍现象，每宗土地挂牌前，乙方向甲方财政账号支付1000万元的招拍挂保证金，资金到位后，区政府向市国土资源局发函进入宗地招拍挂程序。乙方按照市国土资源局招拍挂程序参加竞买报名，在签订成交土地出让合同后，甲方将此资金退还给乙方用以缴纳土地出让金。本项目土地征收熟化费用，由乙方负责筹集并根据土地熟化进度分期拨付到甲方指定账号，用于垫付征地及拆迁补偿等费用。2.甲方积极协调市国土资源局，做好一期挂牌土地的有关工作，积极帮助乙方按程序取得土地使用权。3.乙方向项目投入的挂牌保证金和土地熟化资金，均应交区政府投融资管理中心专用账号。三、甲、乙双方的权利与责任。1.甲方主要负责协调相关部门，对项目宗地启动国有土地征收熟化和招拍挂程序，帮助乙方办理项目合法手续，推动项目进展；安排文昌街道等开展宗地征地及地上物清理，协调周边关系。2.乙方主要负责按照项目土地熟化的进度，支付招拍挂保证金和土地熟化费用；按照招拍挂程序和要求，参加项目宗地的竞买和摘牌。3.宗地范围内地价以市国土资源局评估定价为准，乙方按市国土资源局要求参与市场化招拍挂。4.甲方积极协调市国土部门，合理确定起拍价，若竞拍价超出起拍价15%，乙方可放弃竞买，甲方无息退还相关费用；若乙方继续竞买，超出15%的溢价部分，甲方以合法方式支持乙方该项目的市政基础设施建设。5.若乙方取得土地使用权，甲方在该宗出让金的成本返回后，30日内将运作保证金和垫付的土地熟化费用无息返还给乙方；6.若乙方未能顺利摘牌取得土地使用权资格，甲方应在竞买结束后，收到乙方退款申请函后三十日内，将该项目前期运作保证金和垫付的土地熟化费用，按银行同期贷款利息加息后退还乙方，本协议终止。7.若乙方无故退出宗地竞买或不参加宗地的招拍挂竞买，该项目前期运作保证金不退还，垫付的土地熟化费用不再返还，前期工作成果归甲方所有，本协议终止。四、土地征收和招拍挂的程序以市国土资源局国有土地征收和招拍挂的有关规定为准。五、本协议经甲乙双方签字盖章，在乙方缴纳首次保证金后生效。协议履行过程中，如乙方不按时缴纳保证金和熟化资金，甲方有权终止合同，并不退还保证金。六、本协议未尽事宜，双方可签订补充协议；因本协议履行产生纠纷协商不成的，向项目所在地人民法院诉讼。 2013年10月21日，众真公司向长清区政府投融资管理中心交纳1000万元招拍挂保证金。2014年3月14日，原济南市国土资源局作出济国土资告字[2014]9号《济南市国有建设用地使用权挂牌出让公告》，将包括小柿子园村在内的7宗国有建设用地使用权挂牌出让有关事项予以公告，小柿子园村地块一竞买保证金4000万元，申请人提交申请时间为2014年4月4日至2014年4月14日（法定节假日除外）。同日在济南日报发布该公告。众真公司未参加此次竞买，案涉土地流拍。案涉土地于2018年6月再次挂牌出让并成交。 本院认为，本案各方争议的首要问题为案涉协议的性质。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条的规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。判断是否属于行政协议的实质标准是协议的标的及内容是否具有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责、行政机关是否具有优益权等。案涉协议从内容上看，其主要内容为确保国有土地使用权招拍挂顺利进行，防止流拍，并就土地熟化事项作出了约定，长清区政府主要义务为协调、支持众真公司取得土地使用权和进行熟化，其并不具备直接出让国有土地建设用地使用权的法定职权，并未约定对出让事宜等直接处分，而原告义务主要是交纳竞拍保证金、熟化费用、参与竞拍等，以上内容主要是基于民事合同的相关规定以及民事原理所约定的；案涉协议是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方自由约定，并非由长清区政府单方面主导决定的，长清区政府对于不履行协议约定的行为也无强制执行权，亦不可申请非诉执行要求原告参与竞拍，而是约定如遇纠纷，双方协商解决，并就管辖法院作出了约定。因此，长清区政府在本案协议中并无明显的行政优益权，案涉协议权利义务的行政法属性也不明显。同时，2005年实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同纳入民事争议范围，案涉协议签订于2013年10月18日，参照该解释以及司法实践状况，此类与国有土地使用权出让合同具有相似特征的协议，一般应纳入民事诉讼的受案范围。再者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十二条的规定，公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。如将案涉协议定性为行政协议，则可能更不利于原告主张权利。故案涉协议不属于行政协议，不属于行政诉讼受案范围，应驳回原告的起诉。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回原告山东众真置业有限公司的起诉。 原告山东众真置业有限公司预交案件受理费50元，本裁定生效后予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长  刘爱国 人民陪审员  徐洪奎 人民陪审员  秦培馀 二〇二〇年十二月十八日 法官助理安玉霞书 记 员李飒飒