江西省玉山县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1123民初3489号原告：夏佑德，男，1969年5月19日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，家住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：夏春德，系江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：安志远，系江西盛义律师事务所实习律师。被告：董文飞，男，1965年10月6日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，家住江西省上饶市信州区。被告：江西省现代路桥工程集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区吉阳中路**，统一社会信用代码：91361100161401390U。法定代表人：肖祥松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王胜标，系江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：严晴，系江西帝经律师事务所实习律师。被告：上饶市建鑫建筑劳务有限公司，，住所地：江西省上饶市信州区抗建路**附**11-1、11-2统一社会信用代码：91361100MA35MMD26D。法定代表人：董昌廷，系该公司经理。第三人：程振钱，男，1958年3月20日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，家住江西省上饶市广丰区。原告夏佑德与被告董文飞、董文玲、江西省现代路桥工程集团有限公司（以下简称现代路桥公司）、第三人程振钱承揽工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案受理后，于2020年10月27日公开开庭进行了审理，庭审后，本院依法追加上饶市建鑫建筑劳务有限公司（以下简称建鑫劳务公司）为被告，并于2020年12月14日再次公开开庭进行了审理。原告夏佑德及其委托诉讼代理人夏春德、安志远，被告董文飞，被告现代路桥公司的委托诉讼代理人王胜标、严晴，第三人程振钱到庭参加诉讼，被告建鑫劳务公司的法定代表人董昌廷未到庭参加诉讼，第二次庭审中，原告夏佑德当庭撤回了对董文玲的起诉。本案现已审理终结。原告夏佑德向本院提起诉讼请求：1.判令被告董文飞和董文玲共同支付工程款472,007.87元及逾期利息（逾期利息以472,007.87元工程款为基数按同期银行贷款利率自2019年1月26日起计算至付清之日止），被告现代路桥公司对此承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告董文飞和董文玲系合伙关系，第三人程振钱系被告董文飞和董文玲聘请的施工员。被告董文飞和董文玲借用被告现代路桥公司的名义承建三清山绿道工程及零星工程，再将该工程转包给我，我实际自2016年4月施工至2017年5月止。该工程结束后，被告董文飞和董文玲又借用江西天晟建设有限公司名义承建铅山县河口镇农贸市场工程，再将该工程转包给我，我实际自2017年6月施工至2009年元月止。2019年元月26日，被告董文飞授权第三人程振钱与我结算，其中，三清山绿道工程结算工程款为1,393,072元，铅山县河口农贸市场工程结算工程款为3,354,175.87元，两个工程合计4,747,547.87元。期间，被告董文飞通过银行账户陆续支付给我工程款共计4,275,240元，董文玲于2020年6月29日在其出具的证明上签名确认。目前，被告董文飞已付清铅山县河口农贸市场工程的工程款，被告董文飞和董文玲在三清山绿道工程上尚欠我工程款472,007.87元，经我多次催促至今未付。故我向贵院提起诉讼，要求依法处理。第二次庭审中，原告夏佑德当庭变更诉讼请求第一项为：“要求判令被告建鑫劳务公司和被告董文飞、董文玲共同支付工程款112,822元及逾期利息（逾期利息以112,822元工程款为基数按同期银行贷款利率自2019年1月26日起计算至付清之日止，由被告现代路桥公司对此承担连带责任”，第二项变更为“本案诉讼费、保全费由四被告承担”。事实与理由变更为：在起诉前，原告误认为在案涉工程项目中被告尚欠工程款472,007.87元，但在审理过程中，经当场核定，被告实际尚欠三清山绿道工程款112,822元，其余359,185.87元实际为铅山农贸市场项目的欠款，故变更诉讼请求，且当庭撤回了对董文玲的起诉。原告夏佑德向本院提交了下列证据以证明其诉讼请求成立：1.原告的身份证复印件及被告现代路桥公司的工商信息各一份，证明其与被告现代路桥公司的诉讼主体资格；2.原告的中国农业银行62×××76银行卡交易明细清单一份，证明被告董文飞多年来把其承建工程的清工工程转包给原告，并向原告转账支付劳务报酬的事实；3.三清山及铅山农贸市场工地的施工记账本、考勤登记表各一份，证明被告董文飞将三清山绿道工程及铅山农贸市场工程的清工部分转包给原告施工的事实；4.2019年1月1日的《河口农贸大市场工程结算》、2019年1月26日的《铅山农贸市场夏佑德工程结算》和《三清山绿道工程》结算单三份，证明被告董文飞授权第三人与原告经结算，被告董文飞应支付给原告三清山绿道工程的工程款为1,393,072元，铅山农贸市场工程款为3,354,175.87元，合计4,747,247.87元的事实；5.董文玲于2019年1月23日出具的付款证明及其于2020年6月29日在该证明复印件上记录付款情况的记录一份，证明被告董文飞与董文玲系合伙关系，董文玲分管财务工作，被告董文飞向原告支付了三清山绿道工程和铅山农贸市场工程的工程款4,275,240元，在三清山绿道工程上尚欠工程款472,007.87元的事实；6.微信聊天记录、董文飞的聊天录音光盘、程振钱的调查笔录、黄金水岸备案资料各一份，证明第三人是被告董文飞所聘请的施工员，全面负责工程技术工作，被告董文飞让原告找第三人进行结算，第三人与原告等分包人结算工程款是第三人的工作任务之一，结算是经过被告董文飞授权同意的，第三人签字确认的结算单对被告董文飞发生效力的事实。被告董文飞辩称：1.案涉的三清山绿道工程并不结欠原告劳务报酬；铅山县河口农贸市场的工程至今没有完工，更没有竣工验收，该工程跟本案没有关联性；2.董文玲不是我的合伙人，她仅是我的财务管理人员；3.我没有授权第三人与原告结算工程款，在结算单上更没有我的签名认可，退一步讲，即使第三人是受我委托与原告进行结算的，但结算单据中栈道2371.9米和防腐木栏杆3693.7米的长度与发包方委托的工程造价审核报告中审定的栈道长度2186米，防腐木栏杆长度3026.2米存在较大的误差，应以发包方委托的工程造价审核报告中审定的数据为准进行结算，且结算单中防腐木栏杆的施工单价并不是25元/米，而应为20元/米；4.三清山绿道工程经过审计结算的工程款是1,240,979.50元，但我已经实际支付给原告1,280,250元，因此该工程的款项我已经超额支付，不存在拖欠原告三清山工程的工程款的问题。被告董文飞向本院提交了以下证据以证明其抗辩意见成立：1.江西中路华造价咨询有限公司受上饶市三清山风景名胜区兴财投资有限责任公司委托对三清山神仙谷漫道工程造价进行审核的中路华造价审字（2018）第183号《工程造价审核报告》复印件一份，证明该工程四至六分区漫道工程架空栈道长度为2186米，木栏杆长度为3026.2米的事实；2.原告出具的领取三清山工地工资等的借条、汇款凭证共十五份，证明原告自2016年10月16日起，以民工工资等名义先后领取了三清山工地工程款1,280,250元的事实。被告现代路桥公司辩称：1.我公司承包了上饶市三清山风景名胜区枫林至八磜公路及人行道改造工程后，将该工程的人行道工程转包给被告建鑫劳务公司，被告董文飞为该公司的委托代表人，双方签订了劳务承包合同，我公司根据合同约定向被告建鑫劳务公司或董文飞支付了工程进度款，不存在拖欠工程款的情形；2.本案原告与我公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告不应向我公司主张工程款；3.铅山县河口农贸市场工程不是我公司承包的，该工程是否拖欠原告报酬与我公司无关。被告现代路桥公司向本院提交了以下证据以证明其抗辩意见成立：1.被告现代路桥公司与上饶市三清山风景名胜区兴财投资有限公司签订的《合同协议书》一份，证明上饶市三清山风景名胜区兴财投资有限公司是三清山风景名胜区枫林至八磜公路及人行道改建工程的发包方，其双方对该公路及人行道改建工程的施工及工程款的结算进行了约定的事实；2.被告现代路桥公司与被告建鑫劳务公司签订的《劳务承包合同》一份，证明其承包了三清山风景名胜区枫林至八磜公路及人行道改建工程后，将其中的人行道工程以分项工程工序劳务、机械承包的方式转包给被告建鑫劳务公司，双方对工程标准、合同价款等进行了约定的事实；3.三清山枫林至八磜公路及人行道改道工程（绿道工程）结算单一份，证明被告建鑫劳务公司（董文飞）施工的四至六分区合计审计造价为6,129,751.92元，结算金额为5,052,991.61元，现已支付4,042,393.29元的事实；4.中国建设银行客户专用回单六份，证明其向董文飞支付了三清山绿道工程款2,499,335元，向被告建鑫劳务公司支付了三清山绿道工程款1,895,000元，合计4,394,335元的事实。被告建鑫劳务公司未答辩亦未提交证据。第三人程振钱述称，对原告施工的工程量我们是人工进行测量的，而被告现代路桥公司是根据图纸进行测量的，中间是否存在误差我不清楚，因此，对于工程款的结算我不能确定。第三人程振钱未提交证据。本院经审理，查明以下事实：1.被告建鑫劳务公司法定代表人为董昌廷，该公司的股东为董昌廷及被告董文飞，其双方分别占5%和95%的股份。被告现代路桥公司承包了上饶市三清山风景名胜区枫林至八磜公路及人行道改建工程后，将其中四至六分区的人行道改建工程以分项工程工序劳务、机械承包的形式转包给被告建鑫劳务公司施工，双方签订了劳务承包合同。被告董文飞作为被告建鑫劳务公司的委托代表人，在劳务承包合同中签了名，具体负责人行道改建工程的施工工作。被告现代路桥公司就被告建鑫劳务公司所完成的工程量自2017年1月10日起至2018年2月14日止以三清山工程款、三清山绿道栏杆工程款、借款的名义向被告董文飞汇款支付了四至六分区人行道改建工程款2,499,335元，向被告建鑫劳务公司支付了四至六分区人行道改建工程款1,895,000元。2.被告建鑫劳务公司承揽了上饶市三清山风景名胜区枫林至八磜公路及人行道改建工程四至六分区的人行道改建工程后，被告董文飞委派第三人在现场负责施工工作，并将该人行道改建工程的栈道及防腐木栏杆铺设等工作交由原告组织工人施工完成，原告与被告董文飞未签订书面合同。原告在施工过程中，被告董文飞以支付三清山工地工资及三清山工地借支款的名义，自2016年10月16日起至2017年10月18日止，先后支付给原告人民币1,280,250元。原告完成栈道及防腐木栏杆的铺设等工作后，第三人于2019年1月26日向原告出具了“三清山绿道工程落地侧石：384.3M×15元/M＝5764.5元，架空栈道：2371.9M×500元/M＝1185950元，观景平台2**.8㎡÷2.5㎡＝101M，101M×500元/M＝50500元，防腐木栏杆：3693.7M×25元/M＝92342.5元，人工挖孔桩56.24M×250元/M＝14060元，点工：97.5工×130元/工＝12675元，伙食费7个月×1500元（2人）＝10500元，金沙电影院：泥工大工：20个×280元/日＝5600元，木工：8个×300元/日＝2400元，小工：83个×160元/日＝13280元，合计1393072元。结算：程振钱2019.元。26”的结算单据。上饶市三清山风景名胜区枫林至八磜公路及人行道改建工程完工后，发包方上饶市三清山风景名胜区兴财投资有限责任公司委托江西中路华造价咨询有限公司对工程造价进行了结算审核，江西中路华造价咨询有限公司在2018年11月6日出具的中路华造价审字（2018）第183号工程造价审核报告中载明“……工程概况：1.工程规模、主要特征……四至六分区漫道工程包括架空栈道共计长2186米，宽2.5米，路基部分共计长215米，宽2.5米；其他各类亭、桥等。七分区漫道工程……”“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中三清山神仙谷漫道项目（四-六分区合同外）项目编码：040309003016，项目名称：芬兰防腐木栏杆拆除，项目特征描述：拆除栏杆并运至指定地点，计量单位：M，工程量：687.5。“四至六分区单独定价栏杆汇总表”中列明：栏杆名称：防腐木栏杆，送审栏杆长度4740.36，审定栏杆长度3713.7，单价450，送审总价2133162，审定总价1671165。3.被告董文飞以江西天晟建设有限公司的名义在2017年6月承揽了铅山河口农贸市场建设工程后，将该工程的泥水部分以包清工的形式转包给原告施工，第三人程振钱在该工地负责现场施工。2019年元月1日，第三人程振钱于2019年1月26日向原告出具了“河口农贸大市场工程结算1.二楼农贸市场菜台：共426㎡×30元＝12780元，2.盖瓦小刘1790.99㎡×20元／㎡＝35819.8元，3.二楼防水砂浆找平：2435.88㎡×4元／㎡＝9743.52元。程振钱2019.元.1”的结算单。2019年元月26日，第三人程振钱又向原告出具了“铅山农贸市场夏佑德工程结算总建筑面积12234.5㎡×257元／㎡＝3144266.5元，斜屋面：老虎窗……计90666.05元，做售部：点工售楼部开业搭钢管架子，拆搭大工2个，小工2个，共900元整，钢管租赁：补3个月每月2万计6万元，以上加上二楼菜台12×××**元，盖瓦35819.8元，二楼防水找平9743.52元，总计3354175.87元。结算：程振钱2019.元.26”的结算单。原告在上饶市三清山风景名胜区进行人行道改建工程和铅山河口农贸市场建设工程期间，先后从被告董文飞处领取了工程款4,275,240元，为此，被告董文飞所聘用的会计董文玲于2019年1月23日向原告出具了“截止2019年1月23日，三清山、铅山总计付款夏佑德人民币计叁百捌拾万元整。证明人：董文玲2019年1月23日”的证明，且与2020年6月29日在该证明的复印件上加注“2019.1加上395240.00，2.3付8万元，总计4275240.00元2020.6.29董文玲”。上述事实有原告夏佑德提交的原告的中国农业银行62×××76银行卡交易明细清，董文玲出具的付款证明及其在该证明上的备注；被告董文飞提交的江西中路华造价咨询有限公司作出的《工程造价审核报告》，原告夏佑德出具的领取三清山工地工资等的借条、汇款凭证；被告现代路桥公司提供的其与上饶市三清山风景名胜区兴财投资有限公司签订的《合同协议书》，其与被告建鑫劳务公司签订的《劳务承包合同》，三清山枫林至八磜公路及人行道改建工程（绿道工程）结算单，中国建设银行客户专用回单予以证实，双方当事人对上述证据的真实性不持异议，本院予以确认。被告董文飞、现代路桥公司对原告提交的《河口农贸大市场工程结算》《铅山农贸市场夏佑德工程结算》《三清山绿道工程》，三清山及铅山农贸市场工地的施工记账本、考勤登记表、黄金水岸备案资料提出了异议。被告董文飞否认其授权第三人就应支付给原告的报酬与原告进行了结算，否认《河口农贸大市场工程结算》《铅山农贸市场夏佑德工程结算》《三清山绿道工程》的真实性和合法性。被告董文飞、现代路桥公司认为三清山及铅山农贸市场工地的施工记账本、考勤登记表、黄金水岸备案资料与本案没有关联性；对原告提交的微信聊天记录、董文飞的聊天录音光盘、程振钱的调查笔录亦提出了异议，认为聊天记录只摘录董文飞一人的话语，没有双方的对话，不能完全体现双方对话的真实意思，程振钱是本案的第三人，其不能作为证人。本院认为被告董文飞、现代路桥公司的质证意见成立，本院对原告提交的上述证据不予采信。本院认为：被告现代路桥公司承包了上饶市三清山风景名胜区枫林至八磜公路及人行道改建工程后，将其中四至六分区的人行道改建工程转包给被告建鑫劳务公司施工，被告董文飞作为被告建鑫劳务公司的股东又把该人行道改建工程中的栈道及防腐木栏杆铺设等工作以包清工的形式交由原告组织工人施工完成，被告现代路桥公司与原告不存在建设工程施工合同关系，也不存在承揽合同关系。原告以包清工的形式提供劳务，在完成栈道及防腐木栏杆铺设等工作后向被告建鑫劳务公司及董文飞交付劳动成果，故其双方建立了承揽合同关系。原告完成承揽工作，交付劳动成果后，被告建鑫劳务公司及董文飞应向原告支付报酬，但原告与被告建鑫劳务公司及董文飞之间没有签订书面的承揽合同，双方就原告所完成的工程量的计算及报酬给付标准、给付时间等均没有明确的书面约定，而原告向本院提交的由第三人出具的《河口农贸大市场工程结算》《铅山农贸市场夏佑德工程结算》《三清山绿道工程》结算单仅有第三人一人的签名，而没有其他结算人员的签名，更没有被告董文飞的签名确认，该单据不符合工程结算的形式要求，且该结算单中栈道及防腐木栏杆长度数据与发包方上饶市三清山风景名胜区兴财投资有限公司委托第三方江西中路华造价咨询有限公司作出的《工程造价审核报告》中审定的栈道及防腐木栏杆长度数据不符，同时原告与被告董文飞就防腐木栏杆铺设的结算单价意见不一，庭审中原告明确表示不申请对工程量及防腐木栏杆的铺设单价进行鉴定，坚持认为第三人所出具的结算单据即为最终结算结果，致使本院无法查明原告所完成的栈道及防腐木栏杆铺设长度，亦无法确认防腐木栏杆铺设的结算单价。本院认为，在被告董文飞提交发包方委托江西中路华造价咨询有限公司作出的《工程造价审核报告》否认第三人程振钱的结算结果时，原告应对第三人程振钱结算的合法性、真实性提交相应的证据，其放弃对其所完成的栈道及防腐木栏杆铺设长度及防腐木栏杆铺设结算单价进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告夏佑德要求被告董文飞、上饶市建鑫建筑劳务有限公司共同支付工程款112,822元及自2019年1月26日起按同期银行贷款利率计算至该款付清之日止的逾期利息并由被告江西省现代路桥工程集团有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费8,380元，减半收取人民币4,190元，由原告夏佑德负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上饶市中级人民法院。审判员  占晓华二〇二〇年十二月二十一日书记员  邱金陵