盘锦市大洼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽1104刑初255号 公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 被告人史凯，男，1983年2月3日出生于辽宁省锦州市，满族，初中文化，个体，现住辽宁省葫芦岛市龙港区，户籍所在地：辽宁省黑山县。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月14日被抓获，同年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕，同年9月30日被取保候审，同年12月10日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 辩护人刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。 被告人宋长喜，男，1987年9月13日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，大专文化，葫芦岛市北港工业园变压器厂工人，捕前住辽宁省葫芦岛市连山区，户籍所在地：辽宁省建昌县。因犯盗窃罪，于2018年3月16日被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月14日被抓获，同年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于盘锦市大洼区看守所。 辩护人王伟，辽宁仁同律师事务所律师。 被告人刘丹，女，1983年9月22日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，高中文化，个体，现住辽宁省葫芦岛市港区，户籍所在地：辽宁省葫芦岛市龙港区。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月14日被抓获，同年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕，同年9月30日被取保候审。 辩护人王贵，辽宁仁同律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民检察院以大检刑检二部刑诉[2020]225号起诉书指控被告人史凯、宋长喜、刘丹犯诈骗罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。盘锦市大洼区人民检察院指派员额检察官黄瑀出庭支持公诉，被告人史凯及其辩护人刘琳琳、被告人宋长喜及其辩护人王伟、被告人刘丹及其辩护人王贵到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年3月至5月期间，被告人史凯利用其妹刘某某3的工作之便，获取电视购物中买药人的部分信息，通过破解软件确定买药人的联系方式，然后从网上订购电视购物销售药品的包装盒及药品，与其妻被告人刘丹一同将药品进行分装后，雇佣被告人宋长喜与其一同伪装成快递员，提前于电视购物送货人员到达买药人处，以假药冒充真药，骗取买药人钱款。期间，被告人史凯、宋长喜、刘丹共计诈骗人民币43220元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读了被告人史凯、宋长喜、刘丹的供述，被害人王某某、孙某某、刘某某1等人的陈述，证人刘某2、刘某某3、刘某某4的证言，扣押决定书、扣押清单、随案移送物品清单，银行卡冻结手续，盘锦市检测中心检验报告，盘锦市市场监督管理局文件，刑事判决书，释放证明，案件来源、抓捕经过，户籍证明等证据。 公诉机关认为，被告人史凯、宋长喜、刘丹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处被告人史凯有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人宋长喜有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘丹有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。后因三被告人全部退赃、退赔，取得被害人谅解，并预缴了罚金，公诉机关调整量刑建议为判处被告人史凯有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人宋长喜有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘丹有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 被告人史凯对指控的事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为，被告人史凯系初犯，且认罪认罚，积极返赃，取得被害人谅解，又能够预缴罚金，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人宋长喜对指控的事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为，被告人宋长喜系从犯，且认罪认罚，具有坦白情节，又赔偿被害人损失并取得谅解，建议对其从轻处罚。 被告人刘丹对指控的事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为，被告人刘丹无犯罪前科，具有从犯、认罪认罚、主动退赔被害人损失并取得谅解和预缴罚金等从轻情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2020年5月份，被告人史凯利用妹妹刘某某3在益某缘生物科技有限公司从事销售客服的工作之便，从刘某某3处获取电视购物客户的姓名、地址、手机号码前三位和后四位以及电视购物销售药品“小琻丹清眩治瘫丸”外包装盒图片。被告人史凯通过电话联系确认买药人的信息及居住地和购买药品的相关情况，然后与妻子刘丹将在网上购买的药品仿照电视购物上的商品进行包装。之后，史凯雇佣妹夫宋长喜一同伪装成快递员进行配送，在电视购物送货人员到达之前，将冒充的商品送到被害人手中，然后收取费用，共计骗取王某某、孙某某等二十名被害人共计43200元。经盘锦市检验检测中心检验，三被告销售的标有“辽宁源和生物药业有限公司”、名称为“清眩治瘫丸”的产品，未具清眩治瘫丸显著特征，未检出盐酸小檗碱，结果不符合规定。公安机关查获作案使用的纸箱55个、药品包装盒62个、合格证纸贴205个、水蜜丸305袋、快递马甲2个（红色京东快递马甲、黑色顺丰快递马甲）、邮政银行卡1张、标有“清眩治瘫丸”字样的药品21盒、手机卡1个，并扣押人民币26235元。上述财物已随案移送。 另查，2020年5月14日16时许，被告人宋长喜在盘锦市大洼区路段被公安机关当场抓获。同日22时许，被告人史凯、刘丹在所经营的葫芦岛市龙港区品味女装折扣店内被公安机关抓获。案件在审理过程中，被告人史凯、宋长喜、刘丹家属退赔了被害人的全部经济损失，并取得谅解。被告人史凯、宋长喜、刘丹家属按照公诉机关的量刑建议主动预缴了罚金。被告人宋长喜因犯盗窃罪，于2018年3月16日被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。经葫芦岛市龙港区司法局审前调查，被告人史凯曾因多次盗窃被公安机关刑事拘留、曾因殴打他人被列为犯罪嫌疑人，适用社区矫正有社会危险性，对所居住的社区有影响；被告人刘丹适用社区矫正无社会危险性，对所居住的社区无影响。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人史凯、宋长喜、刘丹的供述，被害人王某某、孙某某、刘某某1等人的陈述，证人刘某2、刘某某3、刘某某4的证言，扣押决定书、扣押清单、随案移送物品清单，银行卡冻结手续，盘锦市检测中心检验报告，盘锦市市场监督管理局文件，谅解书，收条，葫芦岛市龙港区司法局出具调查评估意见书，刑事判决书，释放证明，案件来源、抓捕经过，户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人史凯、宋长喜、刘丹以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但计算数额有误，予以纠正。在共同犯罪中，被告人史凯作用主要，系主犯，被告人宋长喜、刘丹作用次要，系从犯，对于从犯可以从轻或者减轻处罚。关于被告人史凯的辩护人提出对被告人史凯可以从轻处罚并适用缓刑的意见，经查认为，被告人史凯具有认罪认罚、全额返赃，取得被害人谅解等从轻处罚情节，可以对其从轻处罚，但结合葫芦岛市龙港区司法局调查评估意见，对其适用社区矫正存在社会危险性，故对其适用缓刑的意见，不予采纳。被告人宋长喜的辩护人提出被告人宋长喜认罪态度较好，且系从犯，建议对其从轻处罚。经查认为，被告人宋长喜到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，且积极赔偿被害人损失并取得谅解，可以对其从轻处罚，故对该辩护意见予以采纳。关于被告人刘丹的辩护人提出对被告人刘丹可以从轻处罚并适应缓刑的意见。经查认为，被告人刘丹认罪认罚，积极退赔被害人损失并取得谅解，结合葫芦岛市龙港区司法局调查评估意见，对其适用缓刑不致再危害社会，故该意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，辩护人的辩护意见部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人史凯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 二、被告人宋长喜犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。 三、被告人刘丹犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人史凯的刑期从2020年5月14日起至2021年7月23日止。被告人宋长喜的刑期从2020年5月14日起至2021年2月13日止。被告人刘丹的缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金均已预缴。） 四、随案移送作案工具纸箱55个，药品包装盒62个、合格证纸贴205个，水蜜丸305袋，快递马甲2个（红色京东快递马甲、黑色顺丰快递马甲），标有“清眩治瘫丸”字样的药品21盒，手机卡1个，予以没收。随案移送的人民币26235元、邮政银行卡1张，由扣押机关处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  苏 永 人民陪审员  闫海明 人民陪审员  高 阳 二〇二〇年十二月十一日 书 记 员  郑 茜 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的确定依据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名和审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。