江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终664号上诉人（原审原告）:秦海建，男，1972年10月22日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：薛飞，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏丽，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国恒建设发展有限公司，住所地海安市曲塘镇建设路**。法定代表人：顾春明，董事长。委托诉讼代理人：严根存，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘金铭，海安市曲塘法律服务所法律工作者。上诉人秦海建因与被上诉人江苏国恒建设发展有限公司（以下简称国恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2018）苏0621民初8331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人秦海建上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法发回重审或者改判支持秦海建的一审诉讼请求，鉴定费、一二审诉讼费由被上诉人负担。理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定案涉工程由国恒公司转包给国恒公司第五分公司，再转包给秦海建，没有事实依据。政府对工程的审计针对的是国恒公司与海安县曲园城乡投资有限公司（以下简称曲园公司）之间的建设工程施工合同，一审法院认定案涉工程提交审计部门审计不符事实。案涉工程确认单中临时施工费75695元、曲塘市民公园安装费511778元，均与不在曲园公司与国恒公司的合同内。一审法院对此未予区分。在国恒公司报送审计时，曾要求秦海建对本人施工部分签字确认，实质上是对工程价款的确认。一审法院认为秦海建与国恒公司对材料价格没有约定，该认定与事实不符。一审法院认为秦海建对国恒公司垫资建设及审计结果乘以下浮率作为财务分担的依据没有异议，该认定没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。按照结算确认单的记载，结算价中不包含税金、上缴管理费、水电费、保修金及财务分摊费用，因秦海建不能提供发票，故同意扣除税金。一审法院根据国恒公司的单方主张从中拆分出建设成本、财务费用等，没有任何依据。一审法院认为，利润应由政府部分追缴。该认定与司法解释的规定不符。司法解释规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。非法所得的追缴对象是国恒公司而非秦海建。鉴定意见中的利润计算不准确，按照安装工程利润的定额计算，扣除财务费用后，实际利润是负数，与鉴定意见估算的利润相互矛盾。鉴定意见中的管理费是企业管理费而非转包中的非法收取的管理费。一审法院对此混淆，明显错误。关于财务费用的分摊问题，不属于工程造价的鉴定范围，鉴定报告对财务费用的分摊仅是推测估算，严重失实。因国恒公司垫付费用，故应根据审计价上浮0.8%，已获取垫资部分相应的补偿，不应再由秦海建处分摊财务费用。为查明国恒公司垫付资金问题，国恒公司应当提供财务资料予以证实。鉴定费用应由国恒公司负担。三、一审法院程序违法。双方对《工程量确认单》无异议。秦海建的诉讼请求未涉及工程税金、上缴管理费、工程水电费、保修费及财务分摊费用。一审法院无须启动造价鉴定程序。本案鉴定机构与审计机构是同一单位，可能影响鉴定意见的公正性。曲园居住点、市民公园景观安装的结算文件没有经过质证。被上诉人国恒公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据国恒公司与第五分公司的内部承包协议，国恒公司的合同相对人是第五分公司。国恒公司从未将工程发包给秦海建。案涉分包合同是无效合同，秦海建作为承包人是非法所得的追缴对象。一审法院关于管理费的表述包括了项目管理费和企业管理费，是全面正确的。一审法院判决秦海建分摊财务费用，体现了公平原则。鉴定费用应当由秦海建负担。鉴定机构不存在需要回避的情形。景观安装费已包含在结算总价中。请求二审法院驳回上诉，维持原判。秦海建向一审法院起诉请求：判令国恒公司支付工程款4,891,793.12元，偿付所欠工程款自2018年7月23日按照年利率6%计算至履行完毕日的资金占用费。一审法院查明事实如下：曲园公司在海安市曲塘镇曲园村三组开发曲园居住点工程。通过招投标，国恒公司竞得该工程的施工权。2013年6月26日，曲园公司与国恒公司就曲园居住点工程的土建、安装（含桩基）及配套工程施工签订建设工程施工合同。合同约定，国恒公司承包施工上述工程；计划开工日期为2013年6月19日，计划竣工日期为2015年6月18日，工期总日历天数729天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；发包人同意承包人分包非主体、非关键性工作，除了投标函附录中约定分包内容以外，经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包应当经过发包人和监理人审批；同批工程竣工验收合格后14日内支付合同价款的50%，同批工程竣工验收合格满一年后14日内付合同价的30%，同批工程竣工验收合格满两年后14日内累计付至工程竣工结算价的95%，其余5%为工程保修金，工程竣工验收合格满两年后14日内支付工程结算价款的3.5%(扣除因质量缺陷发生维修费用)，工程竣工验收满五年后14日内支付工程竣工结算价款的1.5%(扣除因质量缺陷发生的维修费用);所有工程款项支付均须扣除发包人供应的材料款、暂列金额；调整价款（包括暂估价）在进度款中暂不支付，待审计结算后支付；工程量计算和工程价款结算依据，按《江苏省2004年建筑与装饰工程计价表》、《江苏省2004年安装工程计价表》、省市补充定额及定额解释，取费类别执行2009年《江苏省建设工程费用定额》，按竣工图及竣工资料计算工程量；本工程的人工单价、机械台班单价的调整，按施工期间的文件执行；不可竞争费用按相应的规定计算；环境保护费按实计算；现场安全文明施工措施费率，土建（2.2+1.1）%（现场考评费率1.1%按考评成绩率计取），安装（0.8+0.4）%（现场考评费率0.4%按考评成绩率计取），达市文明工地增加0.4%-0.2%，达省文明工地增加0.7%-0.4%；临时设施费费率土建1.6%、安装1.05%；二次搬运费不计算；工程分户验收费0.08%；模板及支撑费统一按计价表砼含量计算；脚手架费统一按计价表规定计算；已完工程及设备保护不计算；施工排水、降水按实计算；建筑节能检测费、土壤氡浓度检测等按实计算；室内空气污染测试按实计算；检验试验费土建0.20%、安装0.15%；赶工措施费不计算；工程按质论价如需要另行协商；特殊条件下的施工增加费收取冬雨季施工费土建0.125%、安装0.075%，夜间施工增加费0.05%；其它项目措施费如有按相关规定执行或双方协商解决；指定分包工程配合费按分包工程造价的3%；总承包人施工范围内的材料全部由总承包人自行采购，按海安县建设工程造价信息指导价工程开工之日起至工程竣工验收合格之日止的施工阶段月算术平均值执行；海安指导价内没有明确材料单价的材料或特殊的新型材料，按南通市同期发布的指导价执行，如果南通市指导价也没有的材料或特殊的新型材料，按甲方认质认价执行，辅材按定额价执行；甲方认价材料单价，乙方计取采保费2%、财务成本5%，计算公式，甲方认价材料单价=甲乙双方确认的市场价×（1+2%+5%），此单价不下浮；最终结算价款为结算审计价的100.8%,工程结算由原海安县审计局审计,其中认价材料和认价项目不下浮。国恒公司承接上述工程以后，将案涉工程又以内部承包的形式发包给第五公司。双方于2013年7月26日签订了转包合同。双方约定，由于甲方（即国恒公司）需要先行垫资存在财务成本，乙方（指第五公司）结算总价下浮，下浮部分作为财务分摊费用；乙方承包工程结算造价均按建设单位及审计部门审定后的总造价下浮，其中土建下浮12%、安装下浮16%作为结算总价。第五公司分包上述工程以后，将部分工程再次分包给秦海建施工，但双方未签订书面分包合同。后案涉工程提交海安市审计部门进行了审计。2018年7月23日，秦海建与严根岑、卢荣圣形成《曲园居住点安装分包工程量确认单》，根据该确认单记载，曲园居住点结算价14,980,717元，其中消防、外管网5,783,394.23元；土建中雨水管212,840元；室外电力管网工程1,435,935元；临时施工费75,695元；扣结算中临时设施费用172,610元，扣化粪池返工费用45,539元；曲塘市民公园景观安装费511,778元；结算总价16,998,815元。清单附件中有一行文字为“以上总价不含劳务承包人工程税金、上缴管理费、工程水电费、保修金及分摊费用”。秦海建、严根岑、卢荣圣三人在该清单上签名。国恒公司实际已支付秦海建款项11,546,000元（其中部分以承兑汇票抵算）。一审审理中，国恒公司提供第五公司与案外人王世如的分包合同，以及秦海建参与施工的其他工程的分包合同，以证明结算价存在12%、15%、18%不等的下浮。秦海建对于证据的真实性并无异议，但认为根据合同相对性，其并未与国恒公司约定本案分包工程也下浮。秦海建认可国恒公司已经支付11,546,000元，但主张其收取的承兑汇票265万元需要另行支付5%的贴现费用13.25万元，不应当计入已经支付的还款（11,546,000元扣除该贴现款13.25万元之后为11,413,500元）；秦海建起诉时认可按照4.613%的比例扣除税收，应扣除749,577.33元（16,998,818÷104.613%×4.613%）。对于2018年7月23日结算明细下方“以上总价不含劳务承包人的税金、上缴的管理费、工程水电费、保修金以及财务分摊费用”如何理解，秦海建称：由于无法向国恒公司提交税票，所以同意扣除税收；对于其他费用，按照审计结果确定。国恒公司称：由于案涉工程属于总承包方垫资的工程，所以没有按照一般建设方自筹资金的报价方式在报价的基础上下浮确定工程价款，而是按照100.8%计算工程款，这就考虑了国恒公司工程全垫资；在计算分包人的合同价款时，需要将正常的融资成本作为财务费用进行分担；同时分包人还应当承担税费、管理费等费用。审理中，一审法院根据国恒公司的申请，对于案涉工程的工程成本、利润、工程税金、规费、水电费、管理费及财务分摊费用进行了鉴定。法院委托海安中信会计师事务所（以下简称中信事务所）对上述项目进行了鉴定（国恒公司支付鉴定费用140,000元）。2019年10月12日，中信事务所作出工程造价咨询报告，鉴定意见为，案涉工程的工程成本价约为12,248,013.86元，工程利润约为155,041.04元，工程税金为564,204.48元，工程规费为445,328.07元，工程水电费52,970.6元，工程管理费为1,321,985.92元，财务分摊费用约为工程总价的13.32%、2,264,242.24元。对于鉴定意见，国恒公司认为没有包含个人所得税，个人所得税也应当扣除；其他审计意见没有异议。秦海建有异议，认为：（1）双方对案涉工程量无争议，本案无需启动鉴定程序。（2）鉴定机构鉴定所依据的资料未经法庭组织质证，鉴定程序不合法。（3）鉴定结果中工程造价的组成不符合国家标准。工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金五个部分组成，但是鉴定机构所做出的鉴定结论包含的部分分类太多，还包含了不应当在工程造价中的财务分摊费用、水电费用，秦海建在承接案涉工程时候也没有约定，所以鉴定机构将该项目纳入工程造价鉴定范围没有依据。2018年7月23日结算明细约定16,998,815元不含税金、管理费、水电费、财务分摊费，鉴定机构认为上述金额包含了税金、管理费、水电费、财务分摊费用，并进行了人为的拆分。（4）本案鉴定机构与国恒公司、业主之间的承包合同的审计单位是同一个单位，鉴定机构应当主动回避，但是没有回避，违反了相关程序。（5）国恒公司与秦海建之间并没有约定财务成本，而且秦海建的分包工程也实际存在垫资，也存在相当的财务成本费用。本次审计机构作出的审计中的材料价格与其对甲方（发包人曲园公司）案涉工程审计的材料价格相差很大，两者相差170多万元。（6）审计机构出具了两份审计结论，但利润都是不一致的。一审法院组织鉴定机构到庭接受了质询。鉴定机构认为：如果不是承包人垫资，海安地区的工程造价下浮率是10-30%不等。一般情况下垫资工程，城东镇、高新区浮动率在下浮6%-0之间。本工程属于政府财政工程（政府动迁工程），不仅没有下浮，而且上浮了0.8%，就是考虑了承包人国恒公司垫资原因。政府没有钱给，没有办法自筹资金搞建设，让承包人自筹资金来建筑，所以不仅不下浮，而且上浮0.8%。国恒公司与发包人曲园公司合同约定按审计价的100.8%结算，考虑国恒公司垫资建设的财务成本。秦海建与国恒公司之间并无垫资财务成本分摊的约定，故秦海建的财务成本不在审计考虑的范围之内。由于国恒公司与发包人合同明确约定了材料计算，是根据相关的造价信息进行计算的，而秦海建与国恒公司之间的价格是按照成本价计算，信息价与成本价之间存在一定的差距，这就导致了两个审计的价格差异。本案工程开票应当最终以国恒公司的名义开票，开票时须缴纳税费。秦海建所谓的原来审计利润与本案鉴定报告的利润不一致，是因为前面国恒公司与业主的工程审计是计划利润，是按国家定额计价费用金额，大概是人工费的14%；而本案的鉴定利润是工程完工后经审核价扣除税费、管理费等后的实际利润，前面一个利润是理论上的利润，所以两个利润数据不一样。一审法院认为，国恒公司从案外人曲园公司竞得案涉工程后，以内部承包的形式转包给第五公司，秦海建在审理中认可国恒公司与第五公司的转包合同，但国恒公司的上述转包行为违反了法律行政法规禁止性的规定，应当认定为无效。由于第五公司为国恒公司的内设机构，其权利义务本应由国恒公司承受，而且秦海建选定国恒公司主张权利，并不违反法律规定。国恒公司（或第五公司）将案涉部分工程向秦海建分包，违反了法律行政法规禁止转分包的规定，应当认定为无效。对于该无效分包合同，双方过错相当。以招投标工程为例，一般建设市场采用的报价方式为，投标人按照定额及信息价计算出招投标工程心理预期总价之后，再按照一定的下浮比例计算出实际的报价，并将该报价作为投标报价报送给招标人或招投标代理机构。经过招投标程序后，一般以报价低者中标。本案中，曲园公司发包的工程属于政府财政工程，由于一时难以筹集到建设资金，故采取了有别于一般建设市场报价的方式，即结算价不仅没有按照惯例下浮，甚至还存在上浮（0.8%）。曲园公司与国恒公司的合同中，没有按照一般工程报价方式确定工程总价，正是出于国恒公司垫资建设需要额外支出财务成本，体现了曲园公司对国恒公司的资金筹措方面的让利。虽然秦海建也主张其垫资建设并存在财务成本，但双方对于本案中总包人国恒公司垫资建设以及审计结算价乘以正常下浮率之数额构成财务费用并无异议。双方于2018年7月23日结算时，运用了中信公司就国恒公司与曲园公司审计结论，但从结算单下面一行文字“以上总价不含劳务承包人工程税金、上缴管理费、工程水电费、保修金及财务分摊费用”的内容来看，姑且不论本案双方结算时出于什么动机，从这一行文字足以说明国恒公司对于分包工程款总额予以了对己有利之保留，而且秦海建与国恒公司结算当时认可国恒公司这种保留。从审理中查明的情况来看，秦海建虽然没有从事建设的资质，但其本人长期从事建筑行业，对于建设领域人材机、税费、利润的计价方式是知道且应当知道的。双方于2018年7月23日结算时特别说明，建设工程合同中一般的造价以及此前中信事务所审计结论确定的16,998,815元之结论中国恒公司有所保留，实际上有额外收取相关费用之意思。目前双方的争议主要在于，一是本案的建设成本是多少；二是利润数额及如何处理；三是税金及规费如何处理；四是管理费的归属；五是财务费用的归属。法院论述如下：一、本案的建设成本是多少。建设工程领域采用成本加利润的报价方式。本案中，工程成本经审计评估为12,248,013.86元。秦海建虽然对于部分项目如材料价格提出异议，但综合其异议内容，可以看出中信事务所受原海安县审计局委托对于国恒公司与曲园公司的合同审计时，对于材料价格的审计依据双方合同约定（信息价）；而中信事务所再次就本案当事人争议的事项进行二次审计时，采用的标准与此前的标准并不相同。前者合同约定为信息价，后者并未有合同约定，应当采用市场成本价格。信息价是造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经过加权平均计算得到的平均价格，一般可看做是预算价格。反映商品在市场中的真实价值，和前述信息价（预算价格）之间有一定的差距。信息价为市场挂牌价格，包括运杂费和保管费。正如前文，国恒公司与曲园公司约定的材料价格按照信息价计算，但国恒公司（或第五公司）与秦海建的材料价格没有约定，而应当按照信息价计算再考虑一定下浮率或一般市场价格计算。而且除非合同有明确约定，材料价格按照工程所在地的市场价格计算，并不考虑秦海建所谓的从上海或其他地区购买而导致的价格高于本地价格之问题。综上，秦海建有关价格审计结论有误之辩，没有事实与法律依据，法院不予采信。对于水电费，在工程造价中计入工程成本。建设工程施工过程中，需要由总包人向水电供应企业申请建设工程专用水电，总包人之下的分包人，并不需要向水电供应企业单独申请施工用水电，而是统一使用总包人开户的水电。故本案的水电费用52,970.6元，虽然应当计入总工程款中，但应当视为国恒公司已经支付的费用。本案分包工程的开发成本，应当由秦海建享有，但应当扣除视为国恒公司已经支付的水电费。利润数额及如何处理。经审计，秦海建完成的分包工程的利润为155,041.04元。由于分包合同无效，按照任何人不能从无效合同中获益的原则，该利润既不能由秦海建享有，也不能由国恒公司享有，该利润应当属于行政机关予以依法追缴的范畴。故该利润应当从秦海建获得的总工程款中予以扣除，留待相关行政机关予以追缴。三、税金及规费如何处理。本案中，税金及规费经审计为564,204.48元、445,328.07元。秦海建在起诉时及审理过程中，一直同意扣缴税费。在建设工程施工领域，开具的建设工程发票中包含了税收及行政规费两个部分。只有具有建设工程施工资质的建设施工企业才具有一般纳税人身份，也才有权开具建设工程发票。相关的自然人无权开具建设工程施工发票。故国恒公司是案涉工程税费及规费的义务人，审计确认的税收及规费，应当计入工程款总额，但视为国恒公司已经支付的费用并由国恒公司实际缴纳。四、管理费的归属。项目建设管理费是指承担工程项目建设任务的单位(即建设项目法人)自工程筹建至竣工验收及后续评估全过程所需的管理费用。项目建设管理费是由建设项目法人管理费、前期工程费、备品备件购置费、工程保险费等项目组成。建设工程施工领域违法转分包的情形大量存在，违法转分包企业往往以向下游转分包企业或个人收取一定比例管理费的形式获得非法利益。本案中，双方并未约定国恒公司向秦海建收取管理费这种非法获利方式，且审计机构也表明本案的管理费不是规避法律规定的非法获利。建设工程成本中，包含了管理费。本案中，实际对案涉分包工程行使管理职能的主体，既包括了秦海建，也包含了国恒公司。但由于双方并未提供其分别履行管理职能及履行管理行为在工程款总额一栏之管理费中所占的比例以及所指向的管理费的数额，审计机构也未对此做出专门的分项审计。考虑到案涉分包工程由秦海建完成，但大量管理成本由国恒公司完成，故对于审计机构审计确认的管理费，双方各半享有。五、财务费用的归属。本案中实际存在两个部分的财务费用，一是国恒公司与曲园公司合同约定的由国恒公司支出的财务费用；二是国恒公司与秦海建分包合同中秦海建支出的有关财务费用。对于前者，有合同约定且已经审计评估确定，审计确定的财务费用，归国恒公司所有（计入工程款数额，视为国恒公司已经支付）。对于后者，由于没有合同约定，且以何种标准计算难以确定。在争议中，财务费用支出本身就属于合同风险事项，双方没有合同约定，其责任并不在国恒公司。而且，正如审理中国恒公司提供的秦海建认可的证据，案涉工程项目其他的分包人以及秦海建参与施工的其他项目，工程均存在下浮，故秦海建因履行案涉分包合同所支出的费用，属于其预期风险。考虑到秦海建确实支出费用，且其起诉时主张欠款自结算确认之日即2018年7月23日起计算年利率6%的占用费，对此法院予以准许。有关秦海建支出的承兑汇票贴现问题，由于秦海建接受未到期承兑汇票，自己愿意以贴现的方式提前变现，故贴现费用应当由其自行承担。由于分包合同无效，加之国恒公司并未举证证明何时有效竣工验收，故有关质保金不予扣留。如存在秦海建已届履行期的保修债务，国恒公司可依证据另行主张；或案涉分包工程确实尚在质保期内，且秦海建确实需要承担质保义务，可待保修债务实际发生后另行主张。综上，案涉分包工程总工程款为16,998,815元，扣除已经支付11,413,500元、税金564,204.48元、规费445,328.07元、水电费52,970.6元、财务费用2,264,242.24元、管理费660,992.96元（1,321,985.92元的一半）、（待追缴的）利润155,041.04元，尚应给付秦海建1,442,535.61元。该欠款自2018年7月23日起至实际履行之日，国恒公司按照年利率6%偿付利息。有关国恒公司提出有关个人所得税项目没有审计评估之问题，该部分属于国恒公司代扣代缴项目，解决途径有二，一是如果已经开票并支付，可以凭票在所欠秦海建款项中直接予以扣除；二是如果尚未开具，可以由国恒公司按照税务机关的要求代为支付后向秦海建追偿。由于双方对于无效合同缔结及履行均有过错，故诉讼费用由双方各半负担。其中鉴定费14万元，双方各半负担，秦海建负担部分已由国恒公司代垫，可直接从国恒公司的给付义务中予以扣减。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏国恒建设发展有限公司于判决发生法律效力后10日内支付秦海建工程款1,372,535.61元（已扣减秦海建应当负担的鉴定费70,000元），并偿付自2018年7月24日起至实际履行之日止的利息（以1,372,535.61元为本金，年利率按照6%计算）。二、驳回秦海建的其他诉讼请求。案件受理费45,934元，保全费5000元，合计50,934元，由秦海建、江苏国恒建设发展有限公司各负担25,467元，江苏国恒建设发展有限公司负担部分于判决发生法律效力后10日内缴至法院（户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账号32×××16）。鉴定费14万元，由秦海建、江苏国恒建设发展有限公司各负担7万元，秦海建负担部分已由江苏国恒建设发展有限公司代垫，并已在上述第一项判决义务中直接扣减。二审中，国恒公司提供了秦海建的付款依据，本院组织当事人质证。本院审查证据认为，国恒公司提供的付款依据与秦海建在一审中提供的付款明细相印证，并在庭上中得到秦海建的确认，可予以认定。对秦海建主张的承兑汇票部分，没有承兑字样的收据，本院不予认定，有承担字样的收据，本院予以认定。二审中，双方对是否由国恒公司第五分公司将案涉工程发包给秦海建存在争议。本院审查证据认为，案涉工程是由国恒公司第五分公司发包给秦海建，还是由国恒公司发包给秦海建，均须由国恒公司承担合同责任。国恒公司与国恒公司第五分公司的内部协议，不能对秦海建发生法律效力。对此区分不具有法律意义。国恒公司也未提供证据证明是由国恒公司第五分公司将工程分包给秦海建。故本院对一审判决查明的国恒公司承接工程后发包给第五分公司，第五分公司再分包给秦海建的相关事实不予认定。经审理查明，一审查明其余事实正确，本院予以确认。本院另查明，曲园居住点工程竣工视为验收合格时间是2016年9月18日，市民公园竣工时间是2015年10月份。国恒公司的付款时间和数额如下：1.2014年1月26日30万元；2.2014年8月4日100万元；3.2014年9月7日45万元；4.2015年2月15日130万元；5.2015年2月17日20万元；6.2015年5月1日30万元；7.2015年8月10日126000元；8.2015年9月26日150万元；9.2015年10月17日50万元；10.2016年2月6日20万元；11.2016年2月6日202万元；12.2016年5月9日15万元；13.2016年9月12日50万元；14.2017年1月25日150万元；15.2017年1月25日50万元；16.2017年1月25日20万元；17.2017年1月26日10万元；18.2018年2月14日70万元。以上款项合计11546000元。其中，标明为承兑汇票方式支付的收据共250万元。本院认为，双方当事人对签订的《曲园居住点安装分包工程量确认单》记载的工程量总额并无异议，争议点是确认单上备注的工程税金、上缴管理费、工程水电费、保修金及财务分摊费用等如何承担的问题。秦海建在庭中进一步确认，对一审中确定由其承担税金、规费、水电费无异议，对分摊财务费用、管理费及扣除利润有异议。本案在二审中的争议焦点为分摊财务费用、管理费及扣除利润是否有合法的依据。一、关于利润。利润应通过收入减去成本支出计算。因无准确的财务资料，鉴定意见中明确指出，其利润的结论建立了在对人工及材料估算的基础上，只具有参考意义。一审法院引用鉴定意见确认秦海建在经营中的利润，依据不充分。一审法院认为，实际施工人获取的利润应当由行政机关予以收缴，缺乏法律依据，且与最高人民法院的司法解释不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然秦海建与国恒公司之间的建设工程分包合同无效，但因工程竣工验收合格，可按照合同约定的工程价款折价补偿。合同约定的工程价款包括了承包人的利润。该部分利润应归承包人所有，属于承包人的合法所得。一审法院判决驳回秦海建该部分诉讼请求，实际上将该部分款项判归国恒公司所有。二、关于管理费。工程造价中的企业管理费属于建筑安装工程费中的分部分项工程费，指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所发生的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、工会经费、劳动保险费等。案涉工程分包给秦海建组织施工，管理费由秦海建实际支出，与国恒公司无关。该部分企业管理费1321985.92元是结算总价16,998,815元的组成部分，应归秦海建所得。一审法院将企业管理费在秦海建与国恒公司之间平分，既不符事实，也与当事人签订的工程量确认单矛盾，本院予以纠正。三、关于财务分摊费用。秦海建与国恒公司未签订书面分包合同，对财务分摊费用未有约定。在结算时，仅作注明，未明确约定秦海建分摊的比例。因国恒公司实际垫付了资金，且在结算时亦有秦海建分摊财务成本的表示，根据合同法规定的当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，秦海建应当分摊财务成本。海安中信会计师事务所出具的鉴定报告中，对财务分摊费用测算中的安装投入划分比例建立在推测的基础上，且采纳年利率8.96%的标准，未有国恒公司提供的融资证据证明，标准过高。而实际上，国恒公司在大合同约定的付款节点之前向秦海建的付款数额及时间均可确定，无须推测。对利率标准，按照年利率6%计算。大合同约定，同批工程竣工验收合格后付款50%。本工程在2016年9月18日验收合格，即在2016年9月底前国恒公司应支付50%的工程款。自2014年1月26日至2016年9月12日，国恒公司共支付8546000元。结算总价16,998,815元，减去市民公园景观安装工程款511778元，为16487037元，其50%为8243518.50元，基本与已付款持平。根据合同约定，其后一年即2017年的30%为4946111元，再其后一年即2018年的15%为2473055元，国恒公司均未付满，不存在垫资利息问题。国恒公司为秦海建垫付的利息在2014年至2016年共13笔付款，其中最后一笔是2016年9月12日50万元，已与付款节点接近，不予计算利息。国恒公司为秦海建支付的利息可计算12笔。分别计算为：1.2014年1月26日至2016年9月，30万元的利息为48000元（300000×32×0.005）。2.2014年8月4日至2016年9月，100万元的利息13万元（1000000×26×0.005）。3.2014年9月7日至2016年9月，45万元利息56250元（450000×25×0.005）。4.2015年2月15日至2016年9月，130万元的利息126750元（1300000****.5×0.005）。5.2015年2月17日至2016年9月，20万元的利息19500元（200000×19.5×0.005）。6.2015年5月1日至2016年9月，30万元的利息25500元（300000×17×0.005）。7.2015年8月10至2016年9月，126000元的利息8820元（126000×14×0.005）8.2015年9月26日至2016年9月，150万元的利息9万元（1500000×12×0.005）。9.2015年10月17日至2016年9月，50万元的利息28750元（500000×11.5×0.005）。10.2016年2月6日至2016年9月，20万元的利息8000元（200000×8×0.005）。11.2016年2月6日至2016年9月，202万元的利息80800元（2020000×8×0.005）。12.2016年5月9日至2016年9月，15万元的利息3750元（150000×5×0.005）。以上利息合计为626120元。既然秦海建分摊了财务成本，为公平起见，亦应对秦海建的结算价上浮0.8%，并扣减国恒公司以承兑汇票支付工程款时的利息损失。秦海建所涉结算价16487037元，上浮0.8%的金额为131896元。250万元的承兑汇票，因无证据证明承兑期限，统一按三个月，年利率6%计算利息损失37500元。秦海建应分摊的财务成本为456724元（626120-131896-37500）。秦海建完成工程的结算总价为16,998,815元，已付款共11,546,000元，扣减应由秦海建负担的水电费52970.60元、税金564204.48元、规费445328.07元、财务费用456724元，国恒公司尚欠工程款3933588元。至于所欠工程款的利息起算点，考虑到国恒公司2017年后未按照大合同的支付进度向秦海建支付工程款，市民公园景观安装在2015年完工后至今未支付工程款，一审法院从双方结算之日计算利息并无不当，但计算利息的标准，按照相关司法解释的规定，应为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海安市人民法院（2018）苏0621民初8331号民事判决。二、江苏国恒建设发展有限公司于本判决生效后立即给付秦海建工程款3933588元及利息（利息以3933588元为基数，以自2018年7月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回秦海建的其他诉讼请求。如江苏国恒建设发展有限公司未按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45,934元，保全费5000元，合计50,934元，由秦海建负担10187元、江苏国恒建设发展有限公司负担40747元。鉴定费140000元，由秦海建、江苏国恒发展有限公司各半负担。二审案件受理费45934元，由秦海建负担12402元，江苏国恒建设发展有限公司负担33532元。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 罗 勇审判员 季建波二〇二〇年十二月二十一日书记员 施惠惠