河北省沧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀09刑终472号 原公诉机关河北省肃宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁攀，男，1989年1月3日出生，汉族，初中文化，农民，住河北省肃宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被肃宁县公安局刑事拘留，经肃宁县人民检察院批准，同年10月17日被肃宁县公安局执行逮捕。现羁押于肃宁县看守所。 辩护人王磊，河北福鑫律师事务所律师。 河北省肃宁县人民法院审理河北省肃宁县人民检察院指控原审被告人袁攀犯诈骗罪一案，于2020年6月11日作出（2020）冀0926刑初13号刑事判决。原审被告人袁攀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年12月13日，被告人袁攀帮助被害人薛某1及其亲属以南湖皮草的名义将2676张皮毛储存在肃宁县尚村镇河北库氏皮草有限公司。被告人袁攀自2016年4月，多次谎称是南湖皮草的老板将薛某1及其亲属储存在河北库氏皮草有限公司的2357张皮毛提取。2018年11月16日，薛某1和妻子毕春玲到河北库氏皮草有限公司提取皮毛时发现只剩余160张。后薛某1夫妇找到袁攀，经协商，双方确定袁攀骗取的皮毛价值80余万元，由袁攀分别于2018年12月8日、12月9日出具80万元的欠条。报案前，被告人袁攀退还薛某110万元。 原判认定上述事实的证据有： 1．被告人袁攀的供述与辩解。其和薛某1于2014年年底口头协议合伙南湖皮草公司，2017年前后散伙，其把南湖皮草改成袁氏皮草行。2016年年底或者2017年年初，南湖皮草的皮子存放在河北库氏皮草有限公司2000张左右，价值约40万元，是俩人出资在黑龙江肇源县买的。当时是其存放在库氏皮草公司的，薛某1在场，对方开了收货单。2017年春天，其和薛某1提取了几十张蓝狐皮，一般都是其以南湖皮草门市的名义提货，财务上都是其签字，收货单上有手机号，库氏公司也有底单，如果没有拿着提货单，库氏公司看底单核实。2016至2017年，其七、八次没有带收货单提取2000多张皮子，当时价值约八十万元，薛某1知情，其卖了四五十万元，用于南湖皮草门市的周转，给薛某1打了两张共八十万元的欠条。 2、被害人毕某的陈述。2015年后，其和丈夫薛某1来到肃宁尚村皮毛市场认识了袁攀，他俩协商合伙买卖皮毛，合伙半年多买卖了几次。2015年11月散伙后，其带着合伙期间的账本回黑龙江老家，不久袁攀去那里看皮子价格，把合伙期间的账目结清，袁攀还欠其几万元钱。散伙结账时夏某在场。期间其家养殖的狐狸、貉子赵杨、朱某帮助打皮了，他们也听说分伙了，袁攀有时也过去看。打完皮后袁攀还没有走，其家想把皮子存到当地冷库里，存皮费是每张8元，袁攀说存到库氏皮草不收存皮费，只收加工费，听取袁攀的建议后于2015年12月13日把2000多张皮子从黑龙江运过来储存在库氏皮草公司，当时薛某1让袁攀帮忙了。库氏皮草公司开具了存皮单据，这些皮子是其家的，以南湖皮草的名义储存在库氏皮草公司。2018年11月16日，到库氏皮草公司提取皮子时发现只剩下160张银狐皮了，其他皮子被袁攀提走了。经联系袁攀，袁攀说把皮子抵押给银行了，贷款给他姐夫在石家庄买房了。后来去库氏皮草公司查提皮记录，发现不是抵押给银行贷款了，而是分多次提走的，袁攀又说抵押给小额贷款公司了，最后跟着袁攀去石家庄准备过户房子，袁攀的姐夫说只借了袁攀10万元，接着把10万元转给了袁攀，随后袁攀把这10万元还给其，后来没再还钱。袁攀提取的皮子，当时和袁攀计算大约价值80万元。 3、被害人薛某1的陈述。南湖皮草门市是其父亲薛某3于2015年1月1日租的李晓春的房，租房协议是李晓春的侄子吕某2代签，没有办理营业执照。其于2015年3月初认识袁攀开始合伙买皮子，当时袁攀没钱，合伙买的皮子大部分是其出资，后妻子毕某负责管理合伙账目。俩人合伙买了三批皮子，大约半年把合伙买的皮子卖完了，当年11月和袁攀说的分伙，毕某拿着账本回东北老家了。合伙账目袁攀也记着呢，当时有些对不上帐，袁攀说过几天去东北看皮，其说过去再对账。几天后回了老家开始打皮子，袁攀去那里看皮子，妻子和袁攀对账，合伙的这三批皮子赔钱八万多元，袁攀还得给其四万多元，后来其说不要了。打皮时说想存在当地冷库里，当时袁攀在场，袁攀说不如存到库氏皮草公司，那里只收加工费。听取袁攀的建议，打完皮子后，夏某、赵某等人帮助打包，然后找配货站运到肃宁。在袁攀家把皮子刮了油才存到库氏皮草公司，存时袁攀跟着去了，库氏皮草公司开具了三张存皮单，其中包括其叔叔和舅舅的皮子。因为其叔叔缺钱，其把他的皮子提出来卖了，单子交回库氏皮草公司了，还有一张存单提走了小部分，就在单子上用笔划去了，后来没提过皮子。2018年11月，其拿着存皮单提皮子时，库氏皮草公司的人说南湖皮草的皮子已经被一个不高挺瘦的人都提走了，后去查库发现存放的2357张皮子被袁攀骗取了，还剩下160张。其觉得那人是袁攀，就给袁攀打电话，袁攀开始说把皮子抵押给银行了，库氏皮草公司的人说不是抵押给银行了，而是分多次提走了。 其叔叔薛某2的皮子应该是其于2016年1月10日前提走的，当时袁攀跟着去的，因为租的房子是2016年1月1日到期，房子延长了10来天，处理完后才走的。当时把存皮单给了库氏皮草公司提取了皮子，其没让袁攀在出货单上签字。帮助打皮子的很多人都知道其和袁攀散伙，如夏某、赵某等人，袁攀和毕某算账时有人看见了，当时其和袁攀分伙后夏某还要与袁攀合伙呢。 136××××0070这个电话最早是其父亲用，后来给其母亲张某3，手机号注册人是张志艳，其有手机号的交费单据和注册信息。 4、证人吴某的证言。其是河北库氏皮草有限公司的收银员，管理库房皮子出货开单。2016年4月，袁攀来公司成品库提货，说他的生皮单丢了，其让他找库房人员证明，库管刘某1说这是南湖皮草的皮子，一直都是袁攀提货，其就开了出库单，袁攀拿了出货单提走了皮子。从2016年到2017年1月，都是袁攀来提货。2018年年底，南湖皮草老板毕某夫妇持入库单来公司提取他们存放的皮子，经查看账本和盘点库存才知道袁攀多次冒充南湖皮草老板把存放在公司的皮子提走了。袁攀从公司把皮子提走有记录也有袁攀的签字，签字10次以上。根据南湖皮草老板毕某提供的进库单减去他们其提走的皮子，最终得出袁攀骗走的皮子是2357张。 5、证人刘某1的证言。从2008年左右到2018年3月，其在河北库氏皮草有限公司任库房管理员。提走皮子的过程是客户先拿着他的存皮单去公司会计处开出库单，接着拿出库单找其，其根据出库单记载内容去存皮库找到客户的皮子，然后清点让客户拉走，没有单子不能提走，见单提皮。有人借着南湖皮草的名义提过货，那人之前经常去公司存皮、提皮、库房整理皮子。有一天，那人说提皮没拿着单子，会计让找人证实皮子是他的，其跟着他去了会计那里作了证。 6、证人夏某的证言。其知道薛某1和袁攀一起收过皮子，2015年年底在薛某1家看见毕某和袁攀对账清账，袁攀欠薛某1家几万元钱。他们之间不合伙了。2015年年底，薛某1在肃宁县尚村镇河北库氏公司存放约2700张皮子，从黑龙江省薛某1家装车直接拉到尚村的。当时，在黑龙江省薛某1家，袁攀强调说把皮子存放在肃宁县尚村镇能多卖钱，薛某1听了袁攀的话。这些皮子是薛某1其家养殖的，在薛某1家做成的生板。这些皮子与袁攀没有关系。袁攀和薛某1散伙后，其和袁攀谈过几次合作，南湖皮草门市的经营权是薛某1家的，其和袁攀想重新找个门脸做生意，后因双方经济条件都不好没有合作，之后就没有联系。 7、证人赵某的证言。2015年薛某1和毕某结婚时认识的袁攀。2015年11、12月，其和几个朋友还有袁攀帮助薛某1家打皮，晚上夏某、朱某、袁攀等人在薛某1家吃饭期间，夏某和袁攀商量他俩合伙。问及薛某1，他说和袁攀已经散伙了。打完皮子后，薛某1直接把皮子打包运到肃宁县尚村库氏皮草了，大约二千几百张，都是薛某1家其养殖的。 8、证人薛某2的证言。2015年12月，薛某1运到肃宁存在库氏皮草的皮子有359张是其家的，运到肃宁不久因为缺钱让薛某1把其家皮子提出来卖了。当时其家养殖的狐狸、貉打皮了，有一天晚上，薛某1带着袁攀到其家吃饭时，袁攀说：把你家打的皮子一块运到肃宁卖了，不用拿存皮费。第二天，其用三轮车将皮子运到薛某1家的养殖场。薛某1运到肃宁的皮子大部分是薛某1家其养殖的，小部分是其和他舅舅张某1家的。 9、证人刘某2的证言。薛某1的舅舅张某1是其丈夫。薛某1家当时是那一片最大的养殖户。其家养的银狐没有卖给过袁攀，只是2015年12月让薛某1把自家142张银狐皮带到肃宁卖了，后听薛某1说这些皮子被他肃宁县的朋友从厂子骗走卖了。 10、证人朱某的证言。其在2015年薛某1和毕某结婚时认识的袁攀。2015年11月中下旬，朋友们帮薛某1家打皮，晚上吃饭时袁攀与夏某谈合伙，其问薛某1：不是你俩合伙吗。薛某1说他们已经散伙了。薛某1家打的皮子都是他家其养殖的，运到肃宁的皮子还有他老叔、老舅家的。2015年12月没有卖给袁攀或薛某1皮子，也没听说薛某1和袁攀合伙买皮，2016年12月卖给过袁攀皮子，通过微信转账收款。 11、证人路某（张某2之妻）的证言。薛某1是张某2的表弟。2016年12月袁攀来南湖打皮，其家卖给袁攀二百来个银狐皮，有微信转账记录。2015年12月没有卖给袁攀或薛某1皮子。 12、证人吕某1（吕某2）的证言。叔叔李晓春在肃宁县尚村皮毛市场有个门市，他经常不在肃宁，平时其去打理。薛某3和李晓春谈租房、签协议时其在场，薛某3租了一年房子。薛某3租的房子到期后，袁攀开始租至2019年春节前，租房是袁攀和李晓春谈的。 13、书证：库氏硝染厂生皮进仓单两张，显示客户名称为南湖皮草，2015年12月13日存入2676（2517＋159）张皮，客户电话是136××××0070。 14、手机号码注册登记表，载明136××××0070号码所有人为张志艳。 15、KS库氏产品出库单10张，2016年4月8日至2017年1月8日，领货人有袁攀签字。 16、袁攀于2018年12月8日、12月9日给薛某1出具欠条两张，共计欠款80万元。 17、电子数据及所附电子数据提取笔录。 （1）库氏公司提交与袁攀通话录音：尾号1456音频显示，因为熟了，后期提皮都没有拿着存货单；尾号1224音频显示，袁攀称2000多张皮子都是伙着的。 （2）毕某提交的与袁攀录音：发现皮子没了的第二天交谈录音2018-11-1715:38，毕某提到皮子是其家、老叔老舅家的。袁攀称目的是用皮子倒一下钱，皮子都抵押给银行了，抵了35万，钱用来给姐夫买房子，因为等着消防验收房产证下不来。 毕某称：“我妈、老叔、老舅的皮子都搁在厂子里头，是你在我们不知道的情况下全给抵押出去了，是不是？”袁攀：“是”。毕某：“说严重点，你这就是非法占有了。”袁攀：“是是是”。 毕某：“皮子现在正值钱的时候，到明年这时候毛儿都没了，现在能卖80万，那时候50万可能都卖不上了。”袁攀：“毛儿没了，我按照毛好的时候给你价”。 毕某：“我的意思是你看看凑30万，我再凑点，把皮子先赎出来，啥都不耽误。”袁攀：“我看这边能掂对出多少钱来。”毕某：“我老舅家儿子结婚要钱，我老叔指着这钱交社保，全都存在这了。”袁攀：“他跟我说了。” 毕某：“家里没钱，借的贷款做的纸尿裤买卖，前几天发微信我还跟薛某1说把皮子卖了，就你们喝酒那天，说先把长腿的钱还上，结果第二天打电话说完了，卖不了了。”袁攀：“本心上我没想坑人，就想倒一下再闭上。” 毕某婆婆：“我的皮子，就是我亲儿子也不能动我皮子，你没有权利动我皮子”。袁攀：“对不起婶子！” 毕某：“票在薛某1手里，我想知道你咋把皮子提出来的？”袁攀：“因为当时都是留的我电话，皮子没出厂，银行直接扣押放在库里了，钱闭不上，货绝对看不见。 （3）第三次到库氏仓库找到160张南湖皮草后与袁攀通话记录2018-11-2313:14。 毕某：“我们上库房，皮子就剩160张，人家说皮子没抵押给银行，皮子也不是一次提走的，是隔三差五分次提走的。”袁攀：“皮子押给私人了，想法往外赎呢”。 毕某与袁攀核对皮子数量，袁攀称皮子一张没卖，又称皮子抵押给了小额贷款。 毕某与袁攀按照2018年的价格对皮子估价，双方认可该批皮子价值82万。 （4）春节前电话录音2019-1-2519:36。毕某催要欠款，袁攀称暂时没钱，等着批贷款。 18、微信转账记录。朱某、路某分别于2016年12月2日收到袁攀转账3400元、260元。 19、李晓春与薛某3房屋租赁协议一份，租赁时间自2015年1月1日至2016年1月1日，年租金3万元。 20、袁攀户籍证明信。 原审法院认为，被告人袁攀以非法占有为目的，冒用南湖皮草名义，多次骗取被害人薛某1及其亲属储存于河北库氏皮草有限公司皮草2357张，价值80万元，报案前已被追回的被骗款额10万元扣除，但应当作为从重情节予以考虑，按最后实际诈骗所得数额70万元计算，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。肃宁县人民检察院指控被告人袁攀犯诈骗罪，罪名成立。辩护人赵芳琴认为指控被告人袁攀犯诈骗罪，证据不足的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人袁攀犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年七个月，并处罚金人民币五万元；（二）责令被告人袁攀退赔被害人薛某1、张某1经济损失人民币70万元。 袁攀上诉及其辩护人辩护提出：1、袁攀没有虚构事实或隐瞒真相。袁攀与薛某1合伙经营南湖皮草，不存在冒用南湖皮草名义的行为。库氏皮草的吴某、张娜均证实南湖皮草存货取货都是袁攀，没有见过别人。除薛某1及妻子毕某陈述双方散伙外，没有其他客观证据相佐证，朱某等证人为薛某1的朋友，与被害人有利害关系且所证散伙系传来证据，故认定袁攀与薛某1散伙的证据明显不足。在袁攀与薛某1合伙经营南湖皮草的情况下，袁攀以南湖皮草的名义将合伙存放于库氏皮草的皮张提出，不存在冒用、骗取的情形。2、袁攀没有非法占有的目的。在未通知薛某1将合伙的皮张提出后卖掉，在薛某1夫妇得知后出具了欠条，并偿还了10万元，因暂时无力偿还致使还款延迟，属于民事纠纷，不构成犯罪。3、一审判决根据袁攀与薛某1一方协商形成的欠条认定诈骗数额为70万元明显错误。4、即使认定袁攀构成犯罪，那么认定袁攀构成侵占罪更能体现罪刑法定原则。薛某1将打完的皮子委托袁攀选定存储地点，并由袁攀帮忙以南湖皮草的名义办理存储手续，作为南湖皮草经营人的袁攀从委托代理角度理所当然地视为该批皮子的代理人，袁攀负有完全的保管和仓储义务，袁攀将代为保管的薛某1的皮子非法占有无法返还，其行为可以认定为侵占罪而非诈骗罪。请求二审法院查明案情予以公正判决。 二审审理查明的事实和证据： （一）2015年1月1日，被害人薛某1的父亲薛某3在肃宁县尚村镇租用李晓春的房屋，开办了南湖皮草门市。2015年中，薛某1与原审被告人袁攀合伙经营皮草生意。2015年11月，毕某、薛某1先后离开肃宁县返回黑龙江老家。当年12月13日，薛某1听从袁攀的建议，以南湖皮草的名义将薛某1及其亲属的2676张皮毛存储在肃宁县尚村镇河北库氏皮草有限公司，库氏皮草公司开具了进仓单，由薛某1收执。 以上事实有薛某1、毕某的陈述予以证实，并有李晓春的侄子吕某1的证言、房屋租赁协议、库氏皮草公司开具的进仓单予以佐证。袁攀供称，其与薛某1共同收购了皮毛，是在黑龙江省肇源县带买的，包括购买薛某1表哥张某2、朱某的皮毛；其还曾供述，不知道2015年薛某1存在库氏皮草的皮子是谁的，其跟薛某1是2016年或2017年才认识的。而张某2的妻子路某、朱某证实，2016年12月，袁攀来南湖买皮毛，与2015年12月薛某1所存皮毛无关。袁攀的供述之间相互矛盾，并与证人证言存在矛盾。 （二）袁攀自2016年4月开始，向库氏皮草公司人员谎称是南湖皮草的合伙人、进仓单丢失，利用库氏皮草公司规章制度不严的漏洞，骗取库氏皮草公司人员的信任，分多次将薛某1及其亲属储存在河北库氏皮草有限公司的2357张皮毛提走出卖，将卖款私吞。 就袁攀提货事实，库氏皮草仓库保管员刘慧香两次证言前后不一致，第一次证“我们只看单不看人”，第二次证，其不知道南湖皮草老板是谁，只是因为袁攀经常到厂子里存取皮子，就向会计吴某证明南湖皮草所存的皮张是袁攀的。库氏皮草公司会计吴某证实袁攀提货时称票据丢失。二人证言内容不能作为证实袁攀在2016年是南湖皮草的老板或合伙人的证据，反而证明了库氏皮草因执行规章制度不严被袁攀骗提存货。 其他事实与一审认定一致。本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认。关于袁攀及其辩护人的诉辩意见，本院综合评判如下： （一）关于袁攀与薛某1之间的合伙经营关系在2015年11月之后是否存续问题。薛某1、毕某称，2015年11月即与袁攀散伙，并提供了其他证人的证言。袁攀则称，2017年前后双方才散伙。这种情况下，应当由袁攀负有证明双方合伙关系存续的举证责任。而袁攀不能提供2015年11月之后与薛某1合伙经营任何证据，如投入资金证明、账本、对账单等。 （二）关于南湖皮草在库氏皮草公司所存皮毛的权属问题。2015年12月13日，库氏皮草公司开具的进仓单（登记了薛某1母亲的手机号）由薛某1收执的事实、2018年12月8日、12月9日袁攀向薛某1出具的两张欠条，足以证明薛某1的权利人身份。即便是认定双方合伙关系仍然存续，在袁攀既无法证明其曾经参与出资购买，又不持有进仓单的情况下，该批存货显然不属于合伙财产，而是薛某1等人的合法财产。 （三）关于袁攀是否具有代理权问题。全案没有任何证据证明薛某1授权袁攀保管在库氏皮草公司的存货。袁攀在未提交任何凭证的情况下，骗取仓库保管员、会计的信任并成功提货，是利用了库氏皮草公司提货制度执行不严的漏洞，库氏皮草公司人员的误信不能作为证明袁攀具有代理权的证据。袁攀既没有受权保管存货，更无权处分薛某1等人的合法财产。故袁攀的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。 （四）关于数额认定问题。就涉案皮毛价格问题，袁攀曾在供述中认可８０万元的市场价格。在涉案皮毛原物已经不存在的情况下，原审法院根据袁攀与薛某1在案发前的协商价格认定诈骗数额，符合实际情况，并无不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）袁攀以非法占有为目的，冒用南湖皮草名义，骗取河北库氏皮草有限公司人员的信任，多次将薛某1及其亲属存储的价值80万元的皮草2357张提走出卖，案发前退还１０万元，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人的诉辩意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 东 审判员 赵冬天 审判员 李 莉 二〇二〇年十二月八日 书记员 陆琦琦