安徽省广德市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1822刑初287号 公诉机关安徽省广德市人民检察院。 被告人吴伟东，男，1988年12月5日出生于广东省汕头市潮阳区，汉族，小学文化，务工，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月26日被广德市公安局刑事拘留，同年12月23日被广德市公安局取保候审，2020年11月26日被广德市人民检察院取保候审，同年12月14日经本院决定取保候审，同日由广东省汕头市公安局潮阳分局取保候审。 广德市人民检察院以广检一部刑诉〔2020〕304号起诉书指控被告人吴伟东犯非法经营罪，于2020年12月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序实行独任审判，公开开庭审理了本案。广德市人民检察院指派检察员洪芳出庭支持公诉，被告人吴伟东到庭参加诉讼。现已审理终结。 广德市人民检察院指控：2016年下半年至2017年1月份期间，被告人吴伟东通过微信向王某、刘某夫妻多次销售“中华”“利群”等品牌香烟，累计销售金额达人民币103920元，获利10000余元。经鉴定，吴伟东销售给王某的“中华”香烟、“利群”香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人吴伟东于2019年11月26日被抓获归案。 为证明上述事实，公诉机关提供了立案决定书、户籍信息等书证，鉴定意见，转账记录等电子数据，证人刘某、王某等的证言，被告人吴伟东的供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人吴伟东违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴伟东自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可依法从宽处理。被告人吴伟东如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚；被告人吴伟东主动退缴赃款，酌情可从轻处罚。建议判处被告人吴伟东有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 被告人吴伟东对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明：2016年下半年至2017年1月份期间，被告人吴伟东通过微信向王某、刘某夫妻多次销售“中华”“利群”等品牌香烟，累计销售金额达人民币103920元，获利10000余元。经鉴定，吴伟东销售给王某的“中华”香烟、“利群”香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人吴伟东于2019年11月26日被抓获归案，其家属于同年12月5日代为退缴全部涉案资金。 上述事实有接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放通知书、取保候审决定书、保证人材料、终止侦查决定书、解除取保候审决定书、被告人户籍信息及照片、无违法犯罪记录情况说明、电话查询记录、抓获经过、临时寄押审批表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、缴款单、调取证据通知书、调取证据清单、刑事判决书及相关证据、汕头市潮阳区烟草专卖局证明、尾号为6768的机主信息、广德市公安局出具的情况说明、王某手机微信截图等书证，鉴定意见，电子数据，证人马某、王某、刘某的证言，被告人吴伟东的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴伟东违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人吴伟东归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴伟东积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人吴伟东自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关建议判处吴伟东有期徒刑一年三个月缓刑二年，并处罚金人民币五万元的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。根据被告人吴伟东的犯罪情节及量刑情节，结合广东省汕头市潮阳区司法局出具的社区影响评估意见书，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告人吴伟东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。被告人吴伟东应当自本判决发生法律效力之日起十日内，持本判决书到广东省汕头市潮阳区司法局报到，接受社区矫正。逾期不报到的，广东省汕头市潮阳区司法局有权向本院提出撤销缓刑建议并附相关证明材料，建议本院撤销缓刑。罚金限本判决生效后五日内缴纳。） 二、被告人吴伟东的违法所得予以追缴，上缴国库（已追缴）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  郁昌苇 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  吴娟娟 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。