中华人民共和国     陕西省高级人民法院     民事判决书     （2020）陕民终310号     上诉人（一审原告）：赛百味知识产权有限责任公司（SUBWAY IP LLC.）,住所地：美国佛罗里达州多拉尔市。   法定代表人：辛西娅·伊迪（Cynthia Eadie），该公司副总裁。    委托诉讼代理人：蒋五四，北京市昌明律师事务所律师。   委托诉讼代理人：包晓波，北京市昌明律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：项宇伟，男。   委托诉讼代理人：薛武孝，北京市东元律师事务所西安分所律师。   被上诉人（一审被告）：西安市莲湖区XX店，经营场所：中华人民共和国陕西省西安市莲湖区XX路XX号XX幢XX单元XX室。    经营者：李华，女，1975年XX月XX日出生，汉族，住中华人民共和国陕西省西安市碑林区XX街XX号XX号楼XX单元XX层XX号。   委托诉讼代理人：薛武孝，北京市东元律师事务所西安分所律师。   上诉人赛百味知识产权有限责任公司（SUBWAY IP LLC.）（以下简称：赛百味公司）因与被上诉人项宇伟、西安市莲湖区XX店（以下简称：XX店）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赛百味公司委托诉讼代理人蒋五四、包晓波，被上诉人项宇伟及其与XX店的共同委托诉讼代理人薛武孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人赛百味公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1014号民事判决书；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求，包括：（1）责令被上诉人立即停止侵权行为，停止在与餐馆服务相同或类似的服务上使用“赛百味”商标，包括但不限于在店铺门头、店内价目牌、销售结账单、收款收据等上面使用“赛百味”字样；（2）被上诉人连带赔偿上诉人损失300万元；（3）一审、二审诉讼费用和上诉人律师费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决仅将上诉人注册在42、43类“餐饮服务”上的“赛百味”服务商标与被上诉人在30、31、33类水果、豆浆等商品上注册的商标进行比对分析，但未能辨明被上诉人的经营业务是否含有与“餐饮服务”相同或类似的餐饮服务，进而是否将“赛百味”商标使用于其未获得注册商标专用权。1.一审判决虽然提及部分与本案有关的重要事实，但未对相关事实予以应有的关注和考虑。行政执法部门依法认定XX店在42、43类餐馆服务项目上使用“赛百味”商标侵害了上诉人的注册商标专用权，该侵权行为已造成使相关消费者混淆的客观后果，一审法院在判决时未对这些重要事实进行分析考虑，存在重大疏漏。2.“赛百味”系上诉人原创的商标，并在先使用、注册于第42、43类餐馆服务。被上诉人不能于类似服务项目上注册该商标的情况下，在其他商品上注册该商标后混用，以图掩盖其侵权事实。3、被上诉人XX店经营的业务包含向顾某某提供食品和饮料的餐饮服务，并将“赛百味”商标使用于该服务，构成将与上诉人注册商标相同的商标使用于相同或类似服务。一审判决事实认定不清、适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法改判。   被上诉人项宇伟、XX店共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人已在30、31类上注册了“赛百味”商标，与赛百味公司的经营范围、种类、装修均不同，“赛百味”商标并非赛百味公司独创，大众点评网上的评价是恶意评价。上诉人对其商标过度保护。莲湖区工商局的行政处罚已被撤销，应依法驳回上诉人的上诉请求。   赛百味公司向一审法院提出诉讼请求：1、项宇伟、XX店立即停止侵权行为，停止在餐馆服务中使用“赛百味”；2、项宇伟、XX店连带赔偿赛百味公司损失300万元；3、本案诉讼费用由项宇伟、XX店承担。   一审法院查明事实：“SUBWAY”在美国始创于1965年，是全球知名的三明治特许经营品牌，截至目前在全球有超过44000家加盟店，在中国56个城市有500多家加盟店。2017年1月6日，经核准，赛百味公司自博士公司处受让取得第727771号、727780号、727781号、727788号、727789号、801785号、943800号、1968951号、7368969号、7368986号、10344252号、10979760号、13701663号、14490686号和14543860A号共计15个商标的商标专用权，成为该15个商标的注册人。其中第14543860A号“赛百味”商标核定使用商品为第29类蔬菜色拉；第13701663号“赛百味”（指定颜色）商标与第943800号“赛百味”（注：“味”不在专用范围内）商标核定服务项目为第43类饭店、餐馆、餐厅、咖啡馆、酒吧、茶馆等。2016年8月16日，经中国版权保护中心审核，中国国家版权局颁发“国作登字-2016-F-00246942”号《作品登记证书》给申请人赛百味公司，对其受让取得的美术作品《SUBWAY logo》的著作权依法予以登记。项宇伟2009年-2018年陆续取得第5857374、12423356号（第30类豆浆、谷类制品、咖啡），第10771703号（第32类啤酒、饮料制作配料），第14306155、18386496、22300817、22604013号（第31类树木、谷（谷类）、植物、新鲜水果、新鲜蔬菜、酿酒麦芽等）“赛百味”商标权证；于2018年取得第22129609、22542237、22542236号（第31类），第22604019号（第33类）“赛百味绿色地球”商标权证；于2006年创作完成“赛百味”文字美术作品，获得国作登字-2017-F-00489185号作品登记证书；于2016年创作完成“赛百味”图形美术作品，获得国作登字-2017-F-00320737号作品登记证书。赛百味公司与项宇伟就双方注册的商标多次向国家工商行政管理总局商标评审委员会、国家知识产权局申请撤销注册、不予注册等。2016年10月25日，项宇伟（甲方）与李华（乙方）签订《商标使用许可合同》，授权李华负责“赛百味”品牌的市场拓展与产品销售。允许李华以甲方授权经销商的身份，在XX店生产与销售“赛百味”品牌的咖啡、豆浆、鲜果汁、水果及各种酒类的产品销售业务及品牌市场拓展等。2017年5月19日，工商莲湖分局收到赛百味公司授权人递交的投诉函，称李华经营的XX店侵害赛百味公司商标权，要求给予行政处罚。经调查，XX店门头牌匾为“赛百味”豆浆王国鲜果专家，其店内销售产品目录、制售的鲜榨水果杯上显示有“赛百味”字样，项宇伟参与了调查全程。调查期间，XX店向项宇伟出具的授权委托书载明，受托人姓名：项宇伟，工作单位：XX店，职务：品牌推广经理。工商莲湖分局询问（调查）笔录载明，被询问人项宇伟的工作单位是XX店，职务是负责人，项宇伟在笔录上签署“以上情况属实经核对无误”。工商莲湖分局于2017年10月19日做出西工商莲处立字﹝2017﹞第181号《行政处罚决定书》，载明当事人XX店对外悬挂“赛百味”字样的招牌作为门头牌匾在经营场所内外多处使用，并在进货单据、销售票据上多次以“赛百味”字样作为符号名称宣传使用的行为，侵害了美国“SIP公司”核准注册的的第42、43类餐馆服务项目上“赛百味”商标注册专用权，依法作出责令立即停止商标侵权行为以及处以罚款1000元的行政处罚。李华不服，向西安市工商行政管理局提出复议，西安市工商行政管理局于2018年2月6日作出市工商复字﹝2018﹞1号《行政复议决定书》，维持了西工商莲处立字﹝2017﹞第181号的决定。李华不服，向西安铁路运输法院提起行政诉讼，西安铁路运输法院于2018年5月14日作出（2018）陕7192行初521号判决，认为工商莲湖分局责令李华停止商标侵权行为并处以罚款1000元的行政处罚，适用法律、法规正确，未超出法定幅度，并无明显不当，但同时认定工商莲湖分局超出法定期限立案，确认《行政处罚决定书》程序违法，并撤销西安市工商行政管理局作出的《行政复议决定书》。为证明消费者对赛百味公司的门店与XX店产生了混淆，赛百味公司还分别于2018年2月2日、2018年3月7日向中华人民共和国北京市方圆公证处、长安公证处申请对网上有关内容进行证据保全，两公证处分别于2018年2月13日、2018年3月12日出具（2018）京方圆内经证字第03753号、（2018）京长安内经证字第8573号公证书，就大众点评网、百度地图、高德地图中搜索“赛百味”店铺得出的信息进行了保全。XX店的经营者为李华，经营范围是许可经营项目：冷热饮品制售、预包装食品零售；一般经营项目：水果销售（上述经营范围涉及许可经营项目的，凭许可证明文件或批准证书在有效期内经营，未经许可不得经营）。经比对，赛百味公司作为连锁企业，其门店装修高度一致，门头牌匾统一为墨绿色，同时印有英文“SUBWAY”与中文“赛百味”标识，主营三明治等快餐。XX店门头悬挂的招牌印有英文“Green earth”与中文“赛百味”文字及果业、豆浆王国、鲜果专家字样，主营咖啡、豆浆、鲜榨果汁和进口水果。   一审法院认为，本案的主要争议焦点有：1、项宇伟的主体是否适格；2、项宇伟、XX店是否实施了侵害赛百味公司涉案注册商标专用权的行为；3、项宇伟、XX店是否应承担赔偿损失300万。1、关于项宇伟主体是否适格的问题。赛百味公司主张侵权的具体指向是XX店，根据工商莲湖分局调查笔录和本案已查明情况可知，项宇伟作为将“赛百味”商标许可XX店使用的授权人及该店的实际负责人，参与XX店的经营活动，与本案有直接的法律关系，项宇伟作为被告主体适格，项宇伟认为其作为被告主体不适格的辩称理由，一审法院不予采纳。2、关于项宇伟、XX店的行为是否侵害了赛百味公司涉案注册商标专用权的问题。本案案由是侵害商标权纠纷，赛百味公司诉讼请求是要求停止侵权，并赔偿损失，并未要求认定其注册商标为驰名商标的诉讼请求，且赛百味公司不能提供其商标在中国作为驰名商标受保护的记录，故在本案中对赛百味公司认为其商标为驰名商标的主张，不予涉及。本案中，赛百味公司与项宇伟就“赛百味”文字、字母、拼音分别有多个注册商标，应先确定侵权所对应的商标，根据一审法院查明的事实，结合赛百味公司《行政处罚决定书》等证据，本案应以赛百味公司享有的第13701663号“赛百味”（指定颜色）商标与第943800号“赛百味”（注：“味”不在专用范围内）商标作为比对商标。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。首先，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。赛百味公司享有“赛百味”商标的核定使用项目为餐馆服务，XX店经授权取得“赛百味”商标核定使用项目为咖啡、豆浆、鲜果汁、水果等，二者在其核定使用商品、服务的类别上均享有权利，只存在核定使用范围不同，不属于类似商品或服务。其次，赛百味公司各门店在使用“赛百味”商标时都同时配合“SUBWAY”一起出现，“SUBWAY”是以赛百味公司《作品登记证书》取得的美术作品《SUBWAY logo》的形式重点突出体现，《SUBWAY logo》与“赛百味”在外观上共同构成了其标识的独特性。XX店在其门头悬挂有“赛百味”标识，在“赛百味”的下方标有果业，同时标有“Green earth”、美诺、豆浆王国、鲜果专家等字样，用以说明商品来源，故从店面外观上看与赛百味公司连锁门店存在明显差别。最后，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务；人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。XX店主营咖啡、豆浆、鲜榨果汁和进口水果，其在店面门头的标识上明确标明了经营品种，其服务方式是以出售进口水果、鲜榨果汁为主，服务对象是喜好水果和果汁的人群，而赛百味公司是以快餐为主的连锁店形式，主要经营品种是汉堡包、可乐之类的快餐，服务对象为喜好美式快餐的人群，二者在经营范围、内容、方式、对象等方面均存在较大的不同，以相关服务人群的一般认识，不会对其服务来源产生混淆。综上，赛百味公司认为项宇伟、XX店侵害其“赛百味”商标专用权的诉讼请求，一审法院依法不予支持。3、关于项宇伟、XX店是否应承担赔偿损失300万的问题。因一审法院认定项宇伟、XX店并未侵害赛百味公司的注册商标专用权，故赛百味公司要求项宇伟、XX店赔偿损失300万的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，赛百味公司的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回赛百味知识产权有限责任公司（SUBWAY IP LLC.）的诉讼请求。一审案件受理费30800元，由赛百味知识产权有限责任公司（SUBWAY IP LLC.）负担。   二审审理中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，博士公司于1997年2月7日取得第943800号“赛百味”（注:“味”不在专用范围内）注册商标，核定服务项目为第42类：餐馆服务；于2015年3月7日取得第13701663号“赛百味”（指定颜色）注册商标，核定使用服务项目为第43类：餐馆服务。赛百味公司通过受让取得了上述商标的专用权。XX店的经营者为李华，经营范围包括许可经营项目：冷热饮品制售、预包装食品零售；一般经营项目：水果销售（上述经营范围涉及许可经营项目的，凭许可证明文件或批准证书在有效期内经营，未经许可不得经营）。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1.XX店使用“赛百味”标识的行为是否侵害了赛百味公司涉案注册商标专用权；2.如果构成侵权，XX店与项宇伟应当如何承担责任。   一、关于XX店使用“赛百味”标识的行为是否侵害了赛百味公司涉案注册商标专用权的问题   《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，赛百味公司享有的“赛百味”注册商标核定的使用范围为第42类和第43类“餐馆服务”类别，主要为顾某某提供三明治、饮料等就餐服务，项宇伟、XX店主要经营水果、鲜榨果汁等饮品，并为顾某某提供购买饮品后的茶座服务，两者在服务目的、服务方式及提供对象等方面类似，从相关消费群体的一般认识出发，容易对其服务来源产生混淆，因此两者构成商标法意义上的“类似服务”。项宇伟、XX店辩称其亦享有第30类、31类、32类“赛百味”注册商标的专用权，其在店招门头等处使用属于对其注册商标的合理使用。经审查，项宇伟、XX店享有的“赛百味”注册商标核定的使用范围为咖啡、豆浆、新鲜水果、新鲜蔬菜等商品商标，并非提供餐饮的服务商标，其在店招门头等处使用“赛百味”标识的行为，已超出了其注册商标核定的使用范围。   《中华人民共和国商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。赛百味公司的“赛百味”注册商标注册于1997年，来源于其英文商标“SUBWAY”，在全球范围内享有一定的知名度。经过赛百味公司在中国国内多年的持续经营，在相关消费者群体中建立了对英文“SUBWAY”和中文“赛百味”的对应关系。XX店的经营范围包含向顾某某提供饮品服务，其在使用自己享有的“赛百味”注册商标时，理应遵守诚实信用原则，注意合理避让赛百味公司及其引证商标的知名度和良好商誉，避免造成相关公众混淆误认。但从XX店的使用方式看，“赛百味”标识较其门头上的其他标识更大、更突出;字体颜色采用黄色，与赛百味公司“赛百味”注册商标的颜色一致;店招门头的背景色亦采用与赛百味公司店招门头相似的墨绿色，与赛百味公司“赛百味”注册商标的使用方式具有高度相似性。XX店对“赛百味”标识的不当使用，使相关消费者产生了XX店与赛百味公司具有特定联系的误认，容易导致混淆。因此，XX店未尽到合理避让义务，存在攀附赛百味公司及其引证商标知名度的主观故意，对其所称在店招门头等处使用“赛百味”标识属于合理使用的主张，本院依法不予支持。   《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。由于XX店在类似的服务上使用了与赛百味公司注册商标相同的商标，容易导致消费者混淆，故其在与餐馆服务相同或类似的服务上使用“赛百味”标识的行为侵犯了赛百味公司“赛百味”注册商标的专用权。   二、关于XX店与项宇伟应当如何承担责任的问题   《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。依照上述规定，XX店未经授权在其店铺门头等处使用“赛百味”标识，侵害了赛百味公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据工商莲湖分局调查笔录和一、二审已查明情况可知，项宇伟作为将“赛百味”商标许可XX店使用的授权人及该店的实际负责人，参与XX店的经营活动，与XX店构成共同侵权，应承担停止侵权、连带赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”之规定，由于赛百味公司并未提交证据证明XX店因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、XX店的经营规模、侵权行为存续的时间、产生的后果、XX店与项宇伟的主观过错程度等因素，酌情认定XX店向赛百味公司赔偿的数额为10万元（含赛百味公司为制止侵权所支出的合理费用），项宇伟对此承担连带清偿责任。   综上，赛百味公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第七条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民初1014号民事判决；   二、西安市莲湖区XX店、项宇伟于本判决生效之日起立即停止侵犯赛百味知识产权有限责任公司（SUBWAY IP LLC.）第943800号、第13701663号注册商标专用权的行为，即于判决生效之日起立即停止在与“餐馆服务”相同或类似的服务上使用“赛百味”字样的标识。   三、西安市莲湖区XX店于本判决生效之日起十日内赔偿赛百味知识产权有限责任公司（SUBWAY IP LLC.）经济损失（含赛百味知识产权有限责任公司为制止侵权支出的合理费用）10万元。   四、项宇伟对上述赔偿承担连带清偿责任。   五、驳回赛百味知识产权有限公司（SUBWAY IP LLC.）其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费30800元，由赛百味知识产权有限责任公司（SUBWAY IP LLC.）承担20000元，项宇伟与西安市莲湖区XX店承担10800元；二审案件受理费30800元，由赛百味知识产权有限责任公司（SUBWAY IP LLC.）承担20000元，项宇伟与西安市莲湖区XX店承担10800元。   本判决为终审判决。     审判长胡晓晖   审判员黄宸瑞   审判员吴娜       二〇二〇年十二月十八日     法官助理卢建莉   书记员李竹青            1