江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3490号上诉人（原审原告）：上海客辉自动化设备有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇洞周路******。法定代表人：聂贤宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：聂文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹慧海，上海启恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晶澳（扬州）太阳能科技有限公司，住所，住所地江苏省扬州市经济技术开发区建华路**div>法定代表人：杨爱青，该公司董事。委托诉讼代理人：陆克文，江苏朱玉明律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐法之，江苏朱玉明律师事务所律师。上诉人上海客辉自动化设备有限公司（以下简称客辉公司）因与被上诉人晶澳（扬州）太阳能科技有限公司（以下简称晶澳公司）试用买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2020）苏1091民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。客辉公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持客辉公司的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由晶澳公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.案涉机器属于晶澳公司批量采购、分批配送、单独调试且按其要求量身定作的定制设备，试用期应当自晶澳公司自行制作并确认的进度报告表所显示的每台机器各自调试完成之日起分别计算，至双方认可的2019年10月7日届满。对该事实，双方庭审中均予以认可。在试用期届满前，晶澳公司对于是否购买案涉机器未作任何意思表示，也没有提出延长试用的要求，且一直持续使用长期量产，截止目前亦无证据证明其停止使用，根据合同法第171条等规定、相关司法解释及立法精神，应按约定履行货款支付义务。2.结合晶澳公司技术人员盛晓杰的陈述、案涉协议约定的技术标准以及微信记录中晶澳公司不断提出的各项技术要求，可以认定案涉机器为定制产品，试用期是为了晶澳公司的利益所设立，为了让其通过使用对案涉机器进行了解、调试及改进，双方在试用期的讨论不能表明机器存在质量问题，更不能认定晶澳公司具有退货的意愿，实质是双方对作为定制设备机器的试用和改善。3.晶澳公司作出是否购买的意思表示属于形成权，在未经客辉公司同意的情况下，晶澳公司无权也无理由在试用期届满后自行单方面任意延长试用期，晶澳公司不得单独对该形成权任意附加“达到某一标准”等额外条件或额外期限，晶澳公司未能在试用期届满前作出决定，依法应推定其同意购买，晶澳公司应按约定购买，其无权在试用期届满后作出任意退货的决定。4.晶澳公司未提供任何有效证据，始终不明确也不提供案涉机器不符合标准的数据来源、组成及计算方式，更未能通过数据比对明确具体的质量问题，应承担举证不利的后果，依法应认定案涉机器符合合同约定。退一步说，即使案涉协议为试用买卖合同，无论标准如何，晶澳公司是否在试用期届满前作出购买的意思表示才是本案的关键及争议焦点，质量问题根本不是本案的争议焦点。5.从双方邮件及多次沟通来看，案涉机器在各自调试完成后早已投入到晶澳公司正常的生产量产活动并起算试用期，根据晶澳公司提供的12月中旬的项目微信聊天记录以及其自行提供并确认的截止2019年12月底的生产数据，至少截止2019年12月底，在试用期届满过后长达数月之久，晶澳公司一直持续且长期在日常生产经营中使用案涉机器进行量产，谋取了巨大的商业利益。晶澳公司在庭审结束前没有提供证据证明已从生产线拆除案涉设备。其在试用期届满后继续长期持续使用证明机器符合协议的约定。6.2019年底晶澳公司即拒绝客辉公司进入场地查看，对于客辉公司要求核对数据的要求予以回避，对于协议约定的由第三方对案涉机器进行检测的要求也予以拒绝，晶澳公司通过拒绝检测等不正当方式阻止其付款条件成就，应视为付款条件已经成就。二、一审适用法律错误。1.案涉协议系晶澳公司制作的格式条款，不仅排除其作为买受人必须在试用期届满前作出购买意思表示的主要义务，同时无限加重客辉公司的义务并剥夺其权利。协议第7.1a以及7.1b第二款的约定已经违反了合同法第171条规定及相关立法精神、司法解释、诚实信用原则和公平原则，严重损害了客辉公司的合法权益。2.晶澳公司当庭表示按照协议约定其有权自行单方面不经通知延长试用期，其说法违背了正常商业惯例及商业逻辑，严重违反诚实信用原则和公平原则，违反法律规定。根据合同法的规定，案涉协议第7.1a以及7.1b第二款之约定应当无效，晶澳公司在试用期届满前未作出拒绝购买的意思表示，应视为同意购买案涉机器，并按约履行付款义务。三、案涉协议严重损害了客辉公司等中小微企业的合法权益，致使客辉公司作为自主创业研发的中小微企业几乎陷入破产难以为继的境地，晶澳公司拒绝履行付款义务的行为造成了极为恶劣的社会影响，不仅导致商业行为的失衡和不公，严重破坏了社会经济及交易的良好秩序与和谐稳定，更有悖我国目前扶持中小微企业发展之政策导向。晶澳公司辩称，1.客辉公司主张合同约定的调试正常投入使用仅指调试完成而不包括正常使用，明显违反合同条款的字面意思和整体解释。2.客辉公司认为10月7日、12月2日试用期届满是晶澳公司在庭审过程中对己不利事实的认可，没有任何依据。合同约定的开始计算90天的时点为连续90日正常使用的第一天，一旦因故障而中断，则试用期应当重新计算。该合同条款就是为了保障包括客辉公司设备在内的整个工业生产线连续不间断的运行、质量的稳定和品质的提高，虽然客辉公司的设备出现少许故障，对客辉公司来说可能影响不大，但影响晶澳公司完整的生产线，所以双方在合同里明确约定试用期间开始计算的时间为正常投入使用。3.客辉公司作为光伏行业关键设备的重要且有一定行业地位的供应商与晶澳公司作为全球几乎最大的行业制造企业，双方对合同条款经过认真磋商，对全部商务风险都有能力做出充分评估，晶澳公司最终选择了客辉公司的设备就是看重客辉公司的这些能力，特别是客辉公司对自己设备的了解和认识远远超过晶澳公司，因此客辉公司上诉认为相关条款无效依据不足。综上，一审事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。客辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令晶澳公司继续履行《设备试用协议》【协议号：Y资1812-002(183337)】下的合同义务；2.判令晶澳公司支付到期应付货款1435500元；3.判令晶澳公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年12月26日，客辉公司（甲方）与晶澳公司（乙方）签订《设备试用协议》【协议号Y资1812-002（183337）】一份，约定如下：1（试用设备）：单晶制绒自动化设备3台（单价685000元，总价2055000元），湿法刻蚀自动化设备6台（单价455000元，总价2730000元），价格中包括设备金额、包装、运输保险费、装卸费、安装及相关材料费、调试费及16%增值税等；2（试用设备的送达）：甲方同意向乙方提供试用设备以便乙方试用，并且合同生效后于2019年1月30日前将2台单晶制绒自动化和4台湿法刻蚀自动化设备自负运费及保险费用送至乙方所在地，2019年2月28日前将1台单晶制绒自动化和2台湿法刻蚀自动化设备自负运费及保险费用送至乙方所在地，甲方同意在收到乙方通知后，指派相关技术人员在1日内达到乙方工厂并对设备进行免费安装调试；3（试用期）：试用期为90天，自试用设备调试正常投入使用后的次日起开始起算，试用期期间可以根据乙方是否最终购买或退回而缩短或是延长；5（试用设备的所有权）：在试用期内试用设备的所有权仍归甲方独家所有；7（试用设备的处置）：7.1试用期内或届满时，甲乙双方根据双方确认的技术协议标准选择按如下任何方式处置试用设备；a：如乙方认为试用设备的工作或运行表现无法满足乙方需求，则乙方可于试用期结束后通过电子邮件或传真的方式向甲方发出书面通知，甲方自费负责将设备运回且乙方不承担任何使用费用；b：如乙方认为试用设备的工作或运行表现能够满足乙方需求，则乙方可在试用期届满后对试用设备进行验收，双方共同签署设备《验收合格证书》和《验收报告》。甲方于《验收合格证书》和《验收报告》签字之日起7个工作日内将合同总金额100%增值税发票寄给乙方，收到发票后90天内乙方将合同总金额的20%支付给甲方即957000元，自2020年1月至8月每月支付合同总金额的10%及478500元，合计支付合同总金额的80%即3828000元，付款方式为银行承兑。甲乙双方一致同意如双方未能在试用期届满后10日内就最终买卖合同和付款条件等达成一致，则试用设备将按照本协议7.1（a）段中的约定处置。双方还约定了争议解决及违约条款等。该协议后附湿刻自动化上下料及设备技术规格书、单晶制绒上料自动化设备技术规格书各1份。2019年3月1日至4月2日，客辉公司陆续向晶澳公司交付3台单晶制绒自动化设备和6台湿法刻蚀自动化设备。2019年5月15日，晶澳公司向客辉公司发送邮件，内容如下：湿刻1107（量产时间4.26），湿刻1104（量产时间5.9），制绒1104（量产时间5.6），制绒1106（量产时间4.23），目前还未有一台能够稳定运行，现场仍在不断优化，按制绒协议调试到正常生产≤5天，湿刻调试到正常生产≤4天，远未能到达。制绒异常附件如图（另目前制绒04产能跟不上，提速后堆叠碎片较高）。湿刻自动化异常附件ecxel表格。目前这4台生产机台需在5.20达到协议要求。2019年9月11日，晶澳公司（桑祖娟）向客辉公司（聂文杰）发送主题为“关于上海客辉公司3台单晶制绒自动化+6台湿法刻蚀自动化的退货通知”邮件，内容如下：聂总您好。附件为我司整理的3台单晶制绒自动化+6台湿法刻蚀自动化设备试用情况报告，根据试用合同约定的试用期，试用期为90天，自试用设备调试正常投入使用后的次日起开始起算，试用期期间可以根据乙方是否最终购买或退回而缩短或是延长。截止到现在，鉴于设备表现不能达到约定的技术要求，现我司决定退运以上所有的试用设备，请知悉。该邮件附件为“上海客辉公司试用不合格报告”。2019年9月23日，晶澳公司（程瑞哲）向客辉公司（聂文杰）发送邮件，内容如下：客辉聂总，上午在扬州JA就贵司设备的表现情况，贵我双方做了回顾，同时对您的处境表示同情。经我司内部商榷，领导批示再多给点时间供贵司进一步改善设备。调试改善期限至2019年10月7日，届时将根据设备运营状况是否达标，决定设备的后续处置。2019年10月8日，客辉公司（聂文杰）向晶澳公司（程瑞哲）发送邮件，内容如下：程经理你好，非常感谢晶澳领导的大力支持，也跟领导报告一下国庆期间我们所做的工作：国庆期间我们对制绒和刻蚀设备的软件进行了系统的更新，将原有提出的问题点进行了添加和完善……因国庆假期采购部件有部分没有完全到位，加催处理中，月中之前会全部到位，后续可配合生产维护保养时陆续再更换完成。2019年10月9日，晶澳公司（程瑞哲）向客辉公司（聂文杰）发送邮件，内容如下：客辉聂总，感谢您及贵司同仁在设备提升方面作出的努力。按照9月23日双方会谈的情况，设备调试改善期限至2019年10月7日，截止10月7日贵司机台表现状况如下：产量不达标、碎片率不达标……综上，贵司3台单晶制绒自动化及6台湿法刻蚀自动化无法满足我方需求，不再试用，逐台退回。客辉公司（聂文杰）于当日回复晶澳公司（程瑞哲）称：程经理，邮件收到。其中我想说明一下，关于改善我们为配合生产是分批做的，且其中有国庆假期采购件的加急物流到货问题，目前为配合生产仍在分批处理中，望知悉。关于产能方面，主要是配合设备的产出，应不属于设备的实际产能；碎片统计需双方确认指标后方可确认，毕竟中间也会生产处理片等其他因素的存在，希望领导们可以支持！晶澳公司（程瑞哲）于当日回复客辉公司（聂文杰）称：聂总好，从设备安装到现在已超过5个月，调试周期足够长。9月11日我们发出停止试用的通知，但对您的情况和境遇深表同情，我司领导层决定再将调试期延长至10月7日。现逾期未达到要求，我们真的支持不了了，还请理解。我们会提前3天通知逐台设备的拆除事宜，还请做好配合、接管。2019年10月18日，客辉公司（聂文杰）向晶澳公司（程瑞哲）发送邮件，内容为：程经理你好，附件为我司统计10月份以来1至10.17号的生产数据和我司在这期间的改善情况和报告，数据均有提升和达成指标，请过目。另外，数据均来自生产一线晶澳的记录数据，请确认。基于数据本身，我司不同意做退货处理，谢谢大家支持。2019年10月21日，晶澳公司（程瑞哲）向客辉公司（聂文杰）发送邮件，内容为：结合现场查阅您提供的数据，发现：附件里的数据只有下料部分的，没有包含上料的（现场员工是分段记录的，贵司只是截取了一段）。综上，截止到10月7日贵司设备指标未满足要求。设备试用协议约定如下，请依照执行，7.1试用期内或届满时，甲乙双方根据双方确认的技术协议标准选择按如下任何方式处置试用设备。A如乙方（JA）认为试用设备的工作或运行表现无法满足乙方需求，则乙方可于试用期结束后通过电子邮件或传真的方式向甲方（客辉）发出书面通知，甲方自费负责将设备运回且乙方不承担任何使用费用。我们会提前3天通知逐台设备的拆除事宜，还请做好配合、接管。2019年10月24日，晶澳公司（程瑞哲）向客辉公司（聂文杰）发送邮件，内容如下：客辉聂总，现场完整的数据请见附件，碎片率均不达标，单晶制绒产能不达标，湿刻的开机率不达标。客辉单晶制绒自动化及湿刻自动化无法满足我司需求，执行合同7.1条款不再试用，我们会提前3天通知逐台设备的拆除事宜。另考虑减少贵司成本支出，现场的人员可以安排撤离了。期间双方又多次通过邮件进行沟通。2019年10月30日，晶澳公司（程瑞哲）向客辉公司（聂文杰）发送邮件，内容如下：客辉聂总，附上现场贵司机台运行数据，现贵司截取的碎片率数据，不能代表机台碎片率的最终表现，而且，请注意，贵司不达标的不仅是碎片率，还有开机率和产能。昨天会议上，你提出1、设备的运行数据没有经过客辉现场复核。2019年9月11日我方正式提出终止设备试用，在设备调试期长达半年的时间内，贵司未提及客辉要现场复核机台运行数据的要求，而是你到晶澳来，陈述客辉惨痛境遇，晶澳从人道主义出发，调试期限延至2019年10月7日。9月23日，我方邮件正式通知贵司，调试改善期限至2019年10月7日，届时将根据设备运营状况是否达标，决定设备的后续处置。注意，此时贵司仍未提及现场复核机台运行数据的要求，现在调试期限已过，贵司无理由也无依据提出再要现场复核机台表现的要求了。2、设备调试期延至2019年10月7日，你觉得对客辉不公平。上述延期调试，晶澳以9月11日我方正式提出终止设备试用有基础，考虑贵司的实际情况，经过高层协商才给予延至10月7日的决定并邮件通知贵司的。不能把晶澳对客辉的帮助当成理所应当。另7天的机台运行数据不能反映设备全面的问题，不应再做验证。2019年12月2日，晶澳公司（桑祖娟）向客辉公司（聂文杰）发送邮件，内容：附件为3套单晶制绒自动化和6套蚀刻自动化设备退运通知函扫描件，正本通知函已于今天安排顺丰快递，快递单号为SF1072224005195，烦请注意明天查收，谢谢！该邮件附件为“盖章版上海客辉公司退货告知函”。审理过程中，客辉公司申请对晶澳公司名下1435500元的财产采取保全措施，并提供了担保，一审法院于2020年4月3日作出（2020）苏1091民初251号民事裁定书，冻结晶澳公司名下1435500元存款或冻结、查封相应价值的财产。一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉《试用买卖协议》的试用期起算日期如何确定？2.案涉《试用买卖协议》第7.1.a及7.1.b第二款是否有效？对于争议焦点一，案涉《试用买卖协议》的试用期尚未开始起算。理由如下：试用买卖是一种附条件的买卖，指当事人双方约定由买受人试用或者检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖合同。试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。本案中，双方在《试用买卖协议》第3条约定“试用期为90天，自试用设备调试正常投入使用后的次日起开始起算。”对于“调试正常投入使用”的理解，客辉公司认为所有设备至迟已于2019年6月5日调试完成，晶澳已确认其中8台设备至迟在2019年6月17日调试完成，1台设备在试跑中，且双方确认试用期延长至2019年10月7日，故调试早已完成，试用期于2019年10月7日截止；晶澳公司认为直至庭审之日所有设备仍在调试之中，尚未调试正常投入使用，试用期尚未开始起算。一审法院认为，根据双方往来邮件，晶澳公司在2019年5月15日邮件中称“目前还未有一台能够稳定运行，现场仍在不断优化”，晶澳公司在9月23日邮件中称“调试改善期限至2019年10月7日”，客辉公司在10月8日邮件中陈述了对设备进行更新、完善的情况以及加催处理未到位部件的情况，晶澳公司在10月9日邮件中称“截止10月7日产量不达标、碎片率不达标……设备无法满足我方需求，不再试用，逐台退回”，客辉公司后在10月9日和10月18日的邮件中称“改善是为配合生产分批做的……附件为10.1至10.17号的生产数据和我司在这期间的改善情况和报告，数据均有提升和达成指标……”，由此可见，双方自2019年5月起始终就设备的调试以及是否继续试用进行沟通，虽然客辉公司已对设备进行了调试，但现有证据无法证明所有设备已“调试正常投入使用”，故依据双方协议约定，案涉试用买卖协议的试用期尚未开始起算。对于争议焦点二，案涉《试用买卖协议》第7.1.a及7.1.b第二款未违反法律强制性规范，应为有效条款。理由如下：试用买卖系以买受人认可标的物为生效条件的买卖，买受人认可标的物为条件成就，买卖合同生效；买受人不认可标的物则为条件不成就，买卖合同不生效。买受人的认可，完全取决于自己的意愿，不受其他条件的限制。虽然合同法第171条规定：试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。但该规定并非为强制性规范，如出卖人与买受人协商一致，双方均可确定或选择自己的权利与义务。本案中，客辉公司在协议中确认晶澳公司可以在试用期结束后作出是否购买的意思表示，且在双方自2019年5月至12月的多次往来邮件中，客辉公司与晶澳公司也就是否购买设备进行了商讨确定，该协议约定与事实是客辉公司放弃自己权利的表现，不违反法律规定。因此，即便如客辉公司所述案涉设备试用期截止至2019年10月7日，但晶澳公司于10月9日即表明退货，该行为符合双方上述约定，对客辉公司认为晶澳公司在试用期内未作意思表示应视为同意购买的意见，依法不予采纳。综上，客辉公司与晶澳公司约定的试用期尚未起算，晶澳公司在试用期尚未开始之前通过邮件多次明确告知客辉公司不再试用、退回设备，不违反法律法规的规定。客辉公司认为晶澳公司已同意购买案涉设备，并应履行付款义务的观点，无充分证据予以证明，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回客辉公司的诉讼请求。案件受理费17720元，保全费5000元，合计22720元，由客辉公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：客辉公司主张继续履行案涉试用协议并由晶澳公司支付相应款项有无事实和法律依据。本院认为，客辉公司主张继续履行案涉试用协议并由晶澳公司支付相应款项依据不足，依法不予支持。理由如下：晶澳公司与客辉公司订立的《设备试用协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应按该协议内容履行义务。根据客辉公司提供的设备调试进展表及双方的往来函件，本院认为，一审认定案涉试用买卖协议的试用期尚未开始起算不当，但不影响本案的处理结果。客辉公司主张案涉设备试用期于2019年10月7日届满，晶澳公司未在该期限届满前作出决定，应按约购买，无权在试用期届满后作出任意退货的决定。本院认为，双方在《设备试用协议》中约定：7.1试用期内或届满时，甲乙双方根据双方确认的技术协议标准选择按如下任何方式处置试用设备；a：如乙方认为试用设备的工作或运行表现无法满足乙方需求，则乙方可于试用期结束后通过电子邮件或传真的方式向甲方发出书面通知，甲方自费负责将设备运回且乙方不承担任何使用费用；甲乙双方一致同意如双方未能在试用期届满后10日内就最终买卖合同和付款条件等达成一致，则试用设备将按照本协议7.1（a）段中的约定处置。客辉公司主张该条款为格式条款，且加重客辉公司义务，免除晶澳公司的主要义务，违反合同法第一百七十一条规定，应为无效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”案涉争议条款系协议的核心内容，客辉公司与晶澳公司系平等的商事主体，客辉公司未能提供证据证明该条款系晶澳公司为了重复使用而预先拟定，对其认为该条款系格式条款的主张依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百七十一条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”该规定并非效力性强制性规定，本案中，客辉公司、晶澳公司协商一致订立协议约定由晶澳公司在协议期结束后书面通知退货，并不因违反该规定而无效。晶澳公司在试用期内多次提出质量问题，客辉公司主张试用期于2019年10月7日届满，但晶澳公司于2019年10月9日即提出退货符合合同约定。且双方未能在试用期届满后10日内就最终买卖合同和付款条件等达成一致，按照协议约定也应视为晶澳公司作退货处理。综上所述，客辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17720元，由上诉人上海客辉自动化设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 松审判员 李 响审判员 袁海兰二〇二〇年十二月二十三日书记员 周媛媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……