江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2270号上诉人（原审被告）：南通市城市建设工程管理中心，住所地江苏省南通市工农路**。法定代表人：陈波，主任。委托诉讼代理人：钟文凤，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛梦洋，上海市亚太长城（南通）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京科纳特造型艺术股份有限公司，住，住所地北京市西城区教场口街****/div>法定代表人：仲马，董事长。委托诉讼代理人：赵飞飞，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇，北京市盈科律师事务所律师。上诉人南通市城市建设工程管理中心(以下简称南通城建中心)因与被上诉人北京科纳特造型艺术股份有限公司（以下简称北京科纳特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人南通城建中心上诉请求：请求二审法院依法改判。事实和理由：一、原审法院对工程款支付期限的认定有误，不当加重了上诉人的负担。双方对合同中约定的审计完成时间达成修改意见的事实客观存在。合同约定的审计局的审计义务不仅无效而且无法实际执行。原审法院按30天计算审计期限，加重了上诉人的合同责任。合同明确约定工程经审计核价后支付审计价的95%。原审法院忽视2017年7月3日审计完成的客观事实，认定付清全部剩余工程款的时间为2013年11月1日，并据此计算违约金，显然违反合同约定，也违反审计法的相关规定。合同约定保养期满一次性付款尾款与保养期满时审计尚未完成存在矛盾，并非上诉人的过错所致。二、原审法院否定合同约定的工程款支付程序的做法明显不当。按照合同约定，对到期应付工程款，承包人应填写《资金拨付申请表》交监理审核通过,出具《监理审核支付凭证》，提交给发包人向上级申请资金拨付。案涉工程竣工后的进度款未足额支付事出有因，被上诉人也从未履行申请工程款的程序义务。尤其是剩余工程款具备支付条件后，上诉人曾多次联系被上诉人办理申请手续交监理审核，但其消极回避，放任损失扩大，导致上诉人至今无法启动付款程序申请资金，显然违约。原审法院将付款程序条件错误地界定为内部审批流程，免除了被上诉人的履约义务，有违公正，也导致判决无法执行。请求二审法院依法改判。被上诉人北京科纳特公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。北京科纳特公司向一审法院起诉请求：一、判令南通城建中心支付拖欠的工程款60万元；二、判令南通城建中心按所拖欠款额0.1%/日的标准支付违约金1869540元，暂计至2019年11月1日，要求计算至实际支付之日；三、本案诉讼费用、保全费用（含担保费用）等由南通城建中心承担。一审法院查明事实如下：2011年12月31日，北京科纳特公司（作为承包人）与南通城建中心（作为发包人）签订《南通市北城大桥桥头雕塑施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称为《民族舞》雕塑，工程地点为南通市北城大桥，工程内容为《民族舞》雕塑高8米制作、运输、安装。雕塑所用材料为铜，资金来源为城建资金。二、工程承包范围为北城大桥桥头雕塑《民族舞》的制作、运输、安装等。三、合同工期：计划开工时间2011年12月28日，计划竣工时间2012年5月16日，施工总工期90工作日。实际开工日期以签订合同日期为准。四、质量及验收标准…雕塑的制作质量应符合艺术审美标准，满足验收部门的要求。五、合同价款：596万元，最终以商务谈判确认价格为准，如出现工程内容变更，则以南通市审计局的审计数为准。六、工程款（进度款支付）：本工程签署合同正式开工后，支付合同价款总额的30%，乙方完成雕塑1：1模型制作经验收合格后支付合同价款总额20%，雕塑工程完成实体制作（须征得建设单位现场代表和现场监理工程认可后）并运抵现场安装位置，支付合同价款总额的30%，雕塑安装完毕并通过竣工验收，支付至90%的合同价款；竣工结算资料报经审计局审计完成，审计以一个月为准，审计时间超过一个月视为完成审计，支付至审核价款的95%，待保养期满一次性支付剩余尾款。每次付款前，由承包人按建设局文件规定，填写资金拨付申请报表交发包人汇总向建设局上报，待建设局拨款到发包人账户后付款。按规定付款后民工工资概与建设单位无关。七、雕塑的维修保养：承包人通过竣工验收后，提供为期一年的维护保养，保养期内除不可抗自然力外的原因出现的任何质量问题由承包方负责免费维修…十、承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十一、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十二、违约责任：1、工程实施过程中，发包人不按期付款的，应当每天按所拖欠款额0.1%的数额向承包方支付违约金。2、承包方不能在合同规定的期限内交付合格工程的，应当每天按本合同价款0.1%的数额向发包方支付违约金。3、乙方如未按合同约定保证作品的艺术质量与制作质量，达不到设计要求，除支付违约金外，应对甲方因此遭受的损失承担赔偿责任…此外，合同双方还就安全施工、双方其他权利义务等事项进行了约定。上述合同签订后，2012年2月1日北京科纳特公司实际开工，2012年9月16日，案涉项目竣工验收并交付使用。2017年7月，南通市审计局出具工程结算核定单通审投结【2017】169号，案涉雕塑项目核定金额为596万元。一审另查明，2012年3月1日，南通市财政局代付案涉项目款178万元；2012年7月16日，南通市财政局代付款119万元；2013年1月9日，南通城市建设集团有限公司代付179万元；2013年9月18日，南通城市建设集团有限公司代付60万元，以上共计付款金额为536万元。一审法院再查明，北京科纳特公司为本次诉讼保全，向天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司购买诉讼财产保全责任保险支付2469元。诉讼中，北京科纳特公司主张，南通城建中心未按约支付款项，构成违约，南通城建中心除需支付剩余款项外，还应根据付款情况按照每日千分之一标准自2012年9月16日分段计算逾期付款违约金。南通城建中心则认为，直到2019年10月23日，南市市政设施管理处才确认案涉项目质保期间没有问题，才符合支付尾款条件。因为，付清工程付款的条件有两个，一是审计要有结果，第二是要出具质量确认联系书，故不存在违约行为。一审法院认为，南通城建中心与北京科纳特公司签订的案涉《施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。双方对于北京科纳特公司主张的60万元工程款并无异议，法院予以采纳。双方争议在于案涉工程项目的付款条件及付款期限何时成就以及由此衍生而来的南通城建中心是否存在违约行为。对此，法院认为，施工合同对于进度款的支付有着明确约定，南通城建中心抗辩，直到2019年10月23日，即南通市政设施管理处确认案涉项目质保期间没有问题时以及审计完成后才满足足额支付条件，与合同约定不符，其内部的相关审批流程，亦不能成为其免责抗辩的理由，其相关抗辩法院依法难以采信。关于北京科纳特公司主张的分段计算逾期付款违约金，南通城建中心认为远超其损失，请求法院予以调整。法院认为，根据我国合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中当事人约定的每日千分之一的逾期付款违约金标准明显过高，综合北京科纳特公司的实际损失、合同履行、当事人过错程度以及预期利益等因素，法院依法酌定支持按照银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算。故结合南通城建中心的付款情况及合同约定，应当支付以下违约金：1、自竣工验收之日即2012年9月16日至2012年10月16日（审计时间计30天）的违约金为：欠款金额：596万×90%-178万-119万=2394000元。该期间的违约金额以2394000元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算为14324.65元；2、自2012年10月16日至2013年1月9日（共计85天）的违约金为：欠款金额：596万×95%-178万-119万=2692000元。该期间的违约金额以2692000元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算为45638.62元；3、自2013年1月9日至2013年9月16日（即保养期满之日，共计250天）的违约金为：欠款金额：596万×95%-178万-119万-179万=902000元。该期间的违约金额以902000元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算为48189.04元；4、自2013年9月16日至2013年9月18日的违约金为：欠款金额：596万-178万-119万-179万=120万元。该期间的违约金额以120万元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算为478.69元；5、自2013年9月18日至实际给付之日止的违约金为：以60万为基数，其中，2019年8月19日之前，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算，2019年8月19日后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算。关于北京科纳特主张的保全担保保险费用，法院认为，根据我国民事诉讼法，当事人申请保全法院可责令其提供保全担保，由此保全担保系保全申请人提出保全申请应具备的条件，北京科纳特公司要求南通城建中心承担相应的费用，于法无据，法院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、南通市城市建设工程管理中心于判决生效之日起十日内一次性给付北京科纳特造型艺术股份有限公司60万元。二、南通市城市建设工程管理中心于判决生效之日起十日内一次性给付北京科纳特造型艺术股份有限公司利息损失（自2012年9月16日至2013年9月18日的利息损失为108631元，自2013年9月18日至实际支付之日止的利息损失部分以60万元为基数，其中，2019年8月19日之前，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算，2019年8月19日后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算。）。三、驳回北京科纳特造型艺术股份有限公司其他诉讼请求。本案受理费26556元，保全费5000元，合计人民币31556元，由北京科纳特造型艺术股份有限公司负担19241元，南通市城市建设工程管理中心负担12315元。二审中，南通城建中心提供了《催告函》，证明在一审法院判决后曾向北京科纳特公司发函要求填写《资金拨付申请表》，交监理审核后，再交南通城建中心向上级申请资金拨付。本院组织当事人质证，对该证据的真实性予以确认。经审理查明，原审法院认定基本事实正确，本院予以确认。本院认为，南通城建中心与北京科纳特公司签订的《南通市北城大桥桥头雕塑施工合同》系无效合同。主要理由是：一、北京科纳特公司不具备市政工程施工资质；二、该合同的签订违反《中华人民共和国招投标法》的规定。按照《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，总投资中使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金的金额在100万元人民币以上的，应当依法招标。本案合同金额达596万元，却未采用招投标方式确定施工方，违反法律强制性规定。一审法院认定合同有效，适用法律不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经竣工验收合格，北京科纳特公司可参照合同约定要求南通城建中心支付工程款。按照合同约定，审计以一个月为准，审计时间超过一个月视为审计完成，支付至审核价款95%。虽然审计完成时间滞后，不影响北京科纳特公司按照合同约定的工程款支付时间主张利息损失的权利。一审法院未否定审计结果，而是根据审计结果对照合同约定的工程款支付时间计算利息损失，其判决结果合理有据。因合同无效，一审法院以调整违约金为由计算利息损失，其理由不当，但不影响判决结果的正确性。双方当事人在合同中约定了付款程序，也照此履行，但南通城建中心未按照合同约定支付工程款。审计结束后，南通城建中心未提供证据证明已及时告知北京科纳特公司审计结果，其可申请付款，应承担全部利息损失。现本案已进入诉讼程序，无须再按照合同约定付款程序要求付款，而应由法院裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26556元，由上诉人南通市城市建设工程管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二〇年十二月二十五日书记员  汤婷婷