山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13814号 上诉人（原审原告）：刘建华，女，1982年9月2日出生，汉族，现住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘广(刘建华丈夫），男，1980年2月14日出生，汉族，现住青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：新兴发展（青岛）投资管理有限公司，住所地青岛市即墨区创智新区晓阳路**。 法定代表人：邓华，董事长。 委托诉讼代理人：赵霜，山东石润律师事务所律师。 上诉人刘建华、上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司(以下简称新兴公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建华上诉请求:1.依法改判（2020）鲁0282民初4467号民事判决书第一项为：被上诉人新兴公司将坐落于青岛市即墨区经济开发区九六夼村****楼****房产及地下室交付给上诉人，并协助办理房地产权证；2.请求法院依法撤销（2020）鲁0282民初4467号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金（以913697元为基数，自2017年6月30日起至被上诉人交付涉案房屋之日止，按照日万分之三计算的违约金）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院对所谓违约情形的认定明显错误，上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任。无论根据合同约定还是兼顾公平原则，被上诉人都应为其逾期交付行为承担违约责任。在涉及涉案房屋归属这一核心问题上，一审法院在查明案件事实及合同实际履行情况的基础上，依法判决被上诉人履行房屋交付和协助办理产权证书义务，事实认定清楚，适用法律正确，上诉人并无异议。但是关于上诉人主张的违约金问题，一审法院并未查明事实，对该部分争议的认定存在明显不当，导致上诉人合法权益受到损害。1.关于首付款：上诉人并不存在违约付款的情形。根据涉案商品房预售合同约定，涉案房屋购房首付款分三期支付，付款期限分别为2016年6月30日、2016年12月31日及2017年6月30日。合同签订后，上诉人于商品房预售合同签订当日即2016年6月30日足额支付第一期首付款。2016年7月5日，上诉人与被上诉人签订《借款协议》，约定上诉人自被上诉人处借款人民币26万元。对于借款用途，该协议第三条明确约定：“乙方（上诉人）确认本协议项下的借款金额全部用于支付甲乙双方于2016年6月30日签订的《青岛市商品房预售合同》项下的首付款。本协议签订之日，即视为甲方（被上诉人）将上述借款直接扣除已用于足额支付首付款。”上诉人认为，上诉人已通过向被上诉人另行借款的方式完成涉案房屋首付款的实际支付，双方亦通过书面协议进行了确定，该协议和付款方式并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。在购房首付款的支付上，上诉人不存在逾期付款行为，不应承担违约责任。上诉人在一审庭审中已就此情况进行了说明并提交了相关证据，然而一审法院仍然认定上诉人首付款支付存在违约，属于明显的事实认定错误。至于《借款协议》中约定的借款还款期限，与本案并非同一法律关系，不属于本案审理范围，并且上诉人也并未出现借款逾期还款情形。2、关于按揭贷款：上诉人已向被上诉人及银行提交了全部贷款所需材料，但由于被上诉人拒绝配合上诉人办理银行贷款，并且涉案房屋上存在开发贷抵押，无法给上诉人办理商品房预告登记（实际办理时间为2017.7.31日），致使银行无法按期发放贷款，银行按揭贷款逾期发放的原因和责任应属于被上诉人，上诉人不存在违约情形，被上诉人以此理由进行抗辩并将逾期责任归结于上诉人的做法没有任何事实和法律依据。3.退一步讲，假设双方均存在违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，在此情况下也应该由双方就各自违约行为承担违约责任，即应依据合同约定计算出双方各自须承担的违约金，而不应仅依据所谓上诉人违约情形即免除被上诉人的违约责任，一审法院在认定争议双方存在违约情况的前提下，却未按照合同中的相关条款确定违约责任，而仅以争议双方互有违约为由，就既不进行调查也不做实质处理，其没有任何事实依据，适用法律也存在错误。4.上诉人的丈夫刘广曾在被上诉人处工作，后由于其他原因，上诉人的丈夫从被上诉人处正常离职，并依照公司规章制度办理了工作交接及在劳动部门进行了登记备案，双方不存在任何劳动争议或纠纷。一审法院仅凭被上诉人的单方面主张，在没有任何证据证明的情况下径行做出双方存在劳动争议的判断和认定，缺乏依据也显然与事实不符。退一步讲，假设双方存在劳动争议，劳动争议也并不能成为任何一方拒绝履行涉案合同的抗辩或免责事由。一审法院以双方存在劳动争议为由，对涉争违约金不作处理，显然没有事实和法律依据。二、被上诉人曾向上诉人及其他业主承诺购房即赠送一个地下室，在被上诉人发放的广告单页上也存在此宣传和承诺，上诉人在此情况下才签署了涉案商品房预售合同，一审判决对于交付地下室的诉讼请求未予支持，系认定事实和适用法律错误。1.该房屋地下室（负一层），系上诉人合法购买，依法应予支持上诉人有关涉案房屋地下室的主张，或依法确认该地下室归属上诉人所有的事实。上诉人于被上诉人处购买的房产及地下室，系被上诉人捆绑销售的，因地下室无法办理产权，所以被上诉人在销售时是口头承诺买一楼赠送地下室（负一层），即实际一楼售价已包含地下室价值，上诉人购买的涉案房产同楼栋同单元同户型二楼、三楼、四楼、五楼的售价，分别为6255.37元/平米、6548.34元/平米、6604.21元/平米、6232.5元/平米；而上诉人购买的30-1-101户一层商品房加地下室价格为7292.66元/平米，其价格明显高于同地段同户型房产，所以上诉人购买总价款为913697元包含地下室价值，即涉案30-1-101户型加其房产对应的地下室（负一层）的总价款。同时，上诉人亦有充足证据证实，涉案房产及地下室由上诉人购买，被上诉人亦确认涉案房产及地下室为上诉人所有。2.被上诉人在对涉案房屋所在小区进行销售时，通过口头宣传和发放广告单页的方式，承诺将在房屋交付时随机向购房的业主赠送一个地下室，在此情况下，上诉人与被上诉人签署了商品房预售合同。据了解，被上诉人向所有购买涉案争议房屋所在小区的购房者都做出了此项承诺，在被上诉人向其他业主交付房屋时，也均依照承诺向接收房屋的业主进行了地下室的交付。上诉人认为，被上诉人在签署涉案商品房预售合同前，已通过口头承诺和广告宣传的方式承诺向上诉人赠送地下室，该述承诺对被上诉人具有约束力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”据此，被上诉人应该按照承诺履行地下室交付义务。在此情况下，一审法院未判决支持关于要求被上诉人履行地下室交付义务的诉请，应予纠正。三、一审立案审理过程中，具有诸多程序违法的事实，足以直接影响本案实体审判，也让上诉人高度怀疑，一审经办人员对本案具有倾向性审判的可能。上诉人与武宏敏、赵毅、赵本龙、魏国于2019年9月份就已经到一审法院现场提请上诉，等待法院通知立案缴费，但后来一审法院却只通知了赵毅和赵本龙进行缴费立案，上诉人及其他人并未收到缴费通知，即未立案，直至赵毅、赵本龙案子在二审法院审判完毕后，一审法院才告知上诉人进行立案，且一审法院曾告诉上诉人，要以赵毅和赵本龙的案子的审判结果为依据，对上诉人的请求进行判定，最终的结果应该和赵毅和赵本龙的案子结果是一样。因此上诉人很迷惑，一审法院在没有开庭审理的前提下，在没有见到证据的前提下，就对上诉人的案子结果做出了决定，这让上诉人严重怀疑一审法院对上诉人的案子存在倾向性判决，而且最终的结果也确实和一审法院之前说的一样，对上诉人的案子判决结果和赵毅及赵本龙的一样，都是在没有依据的情况下，以存在劳动关系为由，不支持违约金；一审法院上述种种行为及对上诉人案子的最终判决，也证明了在上诉人案子未审理前，就已经定下结果了，即一审经办人员对案子具有明显的倾向性。 新兴公司辩称，案涉房屋销售合同系刘建华之夫刘广利用职务便利所签署，并非新兴公司的真实意思表示，而且刘建华在合同的履行过程当中有重大违约，新兴公司享有合同解除权，刘建华主张违约金无合同及法律依据。关于地下一层部分并非合同约定的内容，公司不同意交付。 新兴公司上诉请求：1.依法裁定中止诉讼，将本案移送公安机关处理或撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人之间签订的《青岛市商品房预售合同》；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人与他人串通，利用职务便利挪用资金交纳首付并擅自使用公章和财务章未经上诉人允许签订商品房预售合同和开具购房发票，企图非法占有房屋，涉及严重刑事犯罪，应当由公安机关处理。被上诉人之夫曾在上诉人处工作，刘广在任职期间担任财务部经理，掌握上诉人的财务专用章，负责资金往来及发票收据的开具等，其串通综合部经理武宏敏（掌据上诉人公章），还有采购部经理赵益以及前期开发部经理魏国等人，未经上诉人允许使用公章和财务专用章，签订预售合同并开具交纳首付发票及部分房款发票，然后又利用上述合同及发票操作银行贷款，在名义上被上诉人取得首付发票时已经向上诉人交纳了首付款，应当视为被上诉人挪用公司资金缴纳，然后又以依她们互相串通违规操作签订的预售合同约定分期支付该部分款项，被上诉人的行为很明显属于挪用资金归个人使用的行为，一审时上诉人向法院提出建议，请求将案件移送公安机关处理，但一审法院认为上诉人没有报案，且没有正式立案所以不予理睬。根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，一审法院应当直接裁定中止诉讼，将本案移送公安机关处理，仅以未报案未提供证据为由不予支持是错误的。2.即便按照预售合同的约定，被上诉人存在严重的逾期付款行为，也应当解除预售合同。根据预售合同附件一付款方式及期限的约定，被上诉人应当支付的第2笔款项78000元应于2016年12月31日前付清，但该款项被上诉人在2017年3月3日才付清，逾期63天，第3笔款项182000元应于2017年6月30日前付清，但该款项分二次直至2018年1月25日才付清，逾期205天，贷款部分630000元也逾期达34天，而根据补充协议第十条10.1.1的约定，被上诉人逾期付款超过60天后，上诉人有权选择单方面解除主合同及补充协议，因此一审时上诉人抗辩要求解除预售合同，返还已付购房款，但一审法院却认定双方在履行劳动合同过程中产生争议，无法认定应承担的违约责任，上诉人认为劳务合同的履行并不存在影响被上诉人支付房款的情形，所以被上诉人存在严重违约事实清楚,上诉人请求解除预售合同应当得到支持。 刘建华辩称，第一，关于新兴公司提出的刘建华涉嫌犯罪的问题，上诉人认为，本案属于民事纠纷，被上诉人又未提供确切证据证明存在违法犯罪行为，其诉求不应得到支持；第二，首付款根据借款协议第三条的约定，由甲方即新兴公司直接扣除用于支付房屋购房合同的首付款，新兴公司不需要将钱支付给刘建华，直接将款项给做首付款；第三，本案中刘建华是涉案合同的合同相对人，与刘建华是否为对方员工无任何关系，新兴公司并未在合理的期限内行使合同解除权，且刘建华贷款的逾期是由于新兴公司拒绝配合造成的，因此刘建华并未违约。实际是新兴公司违约，应当承担违约责任。 刘建华向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即将即墨区经济开发区西九六夼村1203号30号楼1单元101户房产及负一层交付给原告，并协助办理房地产权证。2.依法判决被告支付原告违约金（以913697元为基数，自2017年6月30日起至被告交付上述房屋之日止，按照日万分之三计算的违约金）,暂计算至2019年8月30日，违约金为213805元。3.诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告刘建华与被告新兴公司于2016年6月30日，签订商品房预售合同，约定原告购买被告开发的即墨经济开发区西九六夼村1203号【珑山公馆（新兴中心城）一期】30号楼1单元101户房产，被告应于2017年6月30日前将上述房屋交付给原告，逾期按照日万分之三承担违约金。但被告不履行交房义务，故具状起诉，请求依法判如所请。 一审法院认定事实：2016年6月30日，原告刘建华（乙方）与被告新兴公司（甲方）签订《青岛市商品房预售合同》一份，合同约定：1、房屋地址，青岛市即墨区经济开发区西九六夼村1203号《珑山公馆（新兴中心城）一期》30号楼1单元101户。2、房屋价款,（不包含房屋全装修价格）暂定为人民币913679元。3、付款方式和付款期限，第一笔款应在2016年6月30日前支付23697元，第二笔款应在2016年12月31日支付78000元，第三笔款应在2017年6月30日支付182000元，原告于首付款付清后30日内以银行贷款方式付清其余款项，计630000元。逾期付款，原告承担违约责任。乙方若未按本合同约定的时间付款，应向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。4、房屋交付，房屋交付必须符合条件经验收合格。甲方定于2017年6月30日前将房屋交付乙方，除不可抗力外。甲方如未在本合同约定期限内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。合同签订后，双方又签订借款协议一份，协议约定：被告同意向原告提供无息借款260000元，原告保证在本协议签订之日起满12个月前偿还本金30%，人民币78000元，于2016年12月31日前付清；在本协议签订之日起满24个月前偿还剩余全部借款本金，计182000元，于2017年6月30日前付清。被告向法院提供证据显示，被告于2016年6月30日，给原告出具收款收据一张，票号为3476378，金额为23697元；于2017年3月3日给原告出具收款收据一张，票号为6969173，金额为78000元（合同约定原告应于2016年12月31日前付款78000元，逾期63天）；2017年5月25日给原告开具收款收据一张，票号为5995617，金额为100000元，2018年1月15日华夏银行电子回执一份，向被告汇款金额为82000元（合同约定原告应于2017年6月30日付款182000元，逾期205天）；2017年9月4日华夏银行向被告汇款630000元（合同约定原告应于2017年7月30日前支付贷款630000元，逾期34天）。另查明，原告于2015年8月与被告签订劳动合同一份，被招聘为被告公司从事财务部经理工作，在聘任中与被告签订购房合同，购买涉案房屋，于2017年8月原告自愿辞职。再查明，涉案公章经法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：检材（JC）中甲方盖章处的“新兴公司合同专用章3702820053567”印文与样本(YB)中的“新兴公司合同专用章3702820053567”印文是同一枚印章盖印。 一审法院认为，被告主张的涉案购房合同中，甲方盖章处，印章存在伪造问题，经法院依法委托司法鉴定机构对涉案印章与被告备案印章是否系同一枚印章进行司法鉴定，经鉴定属于同一枚印章。因此，被告主张涉案合同无效无证据支持，法院不予采信。原告刘建华与被告新兴公司签订的青岛市商品房预售合同，未违反法律禁止性的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。关于原告要求判令被告立即将涉案的青岛市即墨区经济开发区西九六夼村1203号【珑山公馆（新兴中心城）一期】30号楼1单元101户及负一层交付给原告，并协助办理房地产权证的问题。经查，原告应于2016年12月31日前付款78000元，逾期63天；应于2017年6月30日付款182000元，逾期205天；应于2017年7月30日支付贷款630000元，逾期34天。原告存在逾期交付购房款的事实。被告抗辩，原告逾期付款构成违约，按照购房合同约定要求解除合同，但被告至今未交付涉案房屋也是一个不争的事实。同时原、被告在履行购房合同过程中，存在劳动关系，法院无法认定双方当事人存在违约行为应承担责任。故，根据公平原则，从保护当事人交易安全出发，双方签订的购房合同应继续履行，被告应按约交付涉案房屋并协助办理房地产权证。关于原告要求被告交付负一层的问题，原告未提交相关证据，法院不予审理。关于原告要求被告支付逾期交房违约金213805元（以913697元为基数，自2017年6月30日起至被告交付上述房屋之日止，按照日万分之三计算的违约金）的主张，因原告存在逾期付款行为，故对该主张，法院不予支持。被告的抗辩理由部分成立，法院予以采纳。被告认为原告的行为涉嫌犯罪，请求移送公安机关或中止审理，但至今未向公安机关报案亦未向法院提交足够有效证据予以证明，故该请求法院依法不予支持。判决：一、被告新兴发展（青岛）投资管理有限公司于判决生效之日起三十个工作日内将坐落在青岛市即墨区经济开发区西九六夼村1203号【珑山公馆（新兴中心城）一期】30号楼1单元101户房产交付给原告刘建华，并协助办理房地产权证；二、驳回原告刘建华的其他诉讼请求。案件受理费6469元，减半收取3234.5元，原告负担1617.25元，被告新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担1617.25元。鉴定费4600元，由被告新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建华提交抵押借款合同一份、户型图一份,欲证明：刘建华已经与银行签订了借款合同，但是因为新兴公司拒绝配合盖章，导致贷款放款时间延迟。户型图上显示房屋包含负一层。新兴公司质证称，对户型图真实性无异议。对能否交付负一层的问题需庭后向公司进行核实。对抵押借款合同的真实性无异议，但是该份合同与借款合同的结合可以说明一个事实，刘建华之夫刘广挪用公司资金用于支付房屋首付已经严重违反公司管理规定。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。二审期间争议的焦点问题为：1.新兴公司要求将本案移送公安机关以及解除合同是否成立；2.刘建华主张自2017年6月30日起计算逾期交房违约金是否成立。 关于新兴公司主张本案应移送公安机关的问题，新兴公司并未向公安机关报案，公安机关并未立案审查，新兴公司仅凭其单方意思即认为刘建华构成挪用资金、私开发票、骗取贷款等涉及犯罪，本院无法采信，对新兴公司该主张本院不予支持。经一审法院委托鉴定，确认双方之间的商品房预售合同中的新兴公司印章与备案印章系同一枚，因此，应认定该合同系新兴公司所签订，新兴公司主张刘建华系擅自使用公章，无证据证实，本院不予采信。双方签订的合同内容并不违反法律规定，应当认定合法有效。新兴公司上诉主张解除合同，但其一审时并未提起反诉主张，其上诉状中提出该诉讼请求，本院不予支持。 关于刘建华主张新兴公司应交付地下室问题。本院认为，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，刘建华提交的宣传书中，并未对地下室的面积、位置等重要信息作出具体确定的说明和允诺，不应视为要约。故对刘建华的该上诉主张，本院不予采纳。 关于逾期交房违约金问题。刘建华主张应自2017年6月30日起计算逾期交房违约金，对此，本院认为，根据新兴公司提交的收款收据显示,2017年3月3日给刘建华出具的收款收据金额为78000元,合同约定应于2016年12月31日前付款78000元，逾期63天；2017年5月25日的收款收据一张，金额为100000元，2018年1月15日华夏银行电子回执一份，汇款金额为82000元,合同约定应于2017年6月30日付款182000元，逾期205天；2017年9月4日华夏银行向新兴公司汇款630000元,合同约定应于2017年7月30日前支付贷款630000元，逾期34天。刘建华主张系新兴公司原因导致其付款迟延,并未提交充分证据证实,本院不予采信。因双方在合同履行过程中对于各自主张的未交房和未付款均应负有一定责任，一审法院基于公平、诚信等民法基本原则，认定合同继续履行并对逾期交房违约金未予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计19114元，由刘建华负担6177元，由新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担12937元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐 明 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 王 繁 书记员 马博阳