辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7927号上诉人（原审原告）：王丽娜，女，1970年4月18日出生，汉族，现住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：林盼盼，女，1991年7月30日生，系王丽娜女儿。上诉人（原审被告）：贺奇玻璃制造（大连）有限公司，住所地大连普兰店经济开发区长店堡社区。法定代表人：谢骏峰，董事长。委托诉讼代理人：宋锡忠，男，1958年8月26日出生，住大连市中山区，系辽宁省企业法律顾问协会推荐人员。上诉人王丽娜因与上诉人贺奇玻璃制造（大连）有限公司（以下简称贺奇公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王丽娜上诉请求：1.改判贺奇公司支付双休日加班费24960元。2019年1月至7月的法定节假日加班费480元。事实和理由：1.根据《人力资源社会保障部最高人民法院关于联合发布（人社部函[2020]62第一批劳动人事争议典型案例的通知》号）的案例13，用人单位与劳动者自行约定实行不定时工作制是否有效的问题，人力资源社会保障部和最高人民法院给出了明确意见，认为法律规定不定时工作制必须经审批方可实行。2.根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》可知，加强类案检索，目的是统一法律适用，提升司法公信力。典型案例作为司法裁判的指导意见，应做到类案同判。3.贺奇公司对原告双休日上班这一事实认可，2019年1月至7月的考勤记录亦可以证明原告双休日上班的事实。因被告未将原告2016年5月至2018年12月的考勤记录保存，导致原告无法举证上述时间段双休日加班，以2019年出满勤的3月（31天）工资2313元、6月（30天）工资2269元标准来看，2018年和2017年的月工资几乎可以推定2018年和2017年原都是超过2313元和2269元，扣除公司统一安排春节放假，双休日均按时上下班。根据2017年、2018年的月工资、2019年的考勤记录以及原告是以每月工作多少天结算每月的工资，可以推断出原告双休日都会按时上班。一审法院将原告日工资认定为80元/天的标准，按照该标准原告2016年5月16日至2019年7月17日的双休日加班费应为24960元。贺奇公司辩称，不同意王丽娜的上诉请求。1.不同意王丽娜双休日加班费请求。无论适用何种工作时间和作息时间，首先，依据相关法律规定，实行不定时工作制度无须支付加班费。其次，按照实行标准化工时制度计算，王丽娜每周工作时间为25小时，周休日两天工作时间为10小时。按照标准工时制法律规定，每周工作时间为40小时。周休日上班可以轮候休息，王丽娜周休日两天上班时间共10小时，仍然有5小时休息时间。完全符合法律规定换休要件。第三，关于标准工时制工资报酬计算。双方签订的劳动合同约定，工资标准不低于大连市最低工资标准。贺奇公司注册地为普兰店市，按照大连市最低工资标准，普兰店为1520元，日平均工资为69.3元，小时工资为：8.66元。按照王丽娜每天工作5小时计算每天工资为43.3元；如果按照周休日上班双倍工资计算，每月支付1641.18元，而王丽娜每月平均工资为2264.5元，超出前述额度。且贺奇公司在法定春节期间放假没有工作，并于2018年2月春节放假期间多付了加班工资，王丽娜也不应将法定节假日包含的周休日计算在内。综上，贺奇公司无须向王丽娜支付加班费。贺奇公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人王丽娜对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人因企业受到美国经济制裁，经营状况发生重大困难、在提前支付了王丽娜一个月工资的情况下，符合《劳动合同法》第40条、41条及《劳动合同法实施条例》第20条规定，在上诉人已额外支付了被上诉人一个月工资事实情况下，不能认定上诉人解除与被上诉人王丽娜的劳动关系存在违法性，不存在承担赔偿金的法律责任。且若劳动合同期满双方未提出异议，若有一方提出终止劳动关系人民法院应当支持，被上诉人终止劳动关系于法有据。故原审法院判决存在事实审查不清、适用法律错误。2.在仲裁程序中，王丽娜并未提出带薪休假工资的申请，后在仲裁庭审辩论后，又增加申诉请求，违反法庭不得反言规则，而被上诉人在原审诉讼中，又再次提起请求，违反仲裁前置法定程序。另外，带薪休假是职工福利制度，福利制度法律没有明确属于人民法院受理范围。3.关于加班工资问题判决错误。原审判决被上诉人未交加班证据，仅为被上诉人认为存在加班事实，原审法院在举证责任程序存在错误。王丽娜辩称，不同意贺奇公司的上诉请求。1.贺奇公司解除与王丽娜的劳动合同以经济性裁员为由解除，没有事实依据，属于违法解除劳动合同关系。2.劳动合同约定的不定时工作制。未经行政部门审批不能作用于劳动者，所以双休日上班就应该给加班费。王丽娜向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付解除劳动合同未提前三十日通知的一个月工资2300元；2.被告支付解除劳动合同经济补偿金8050元；3.被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金16100元；4.支付加班费，其中休息日加班费、法定节假日加班费27000元；5.支付带薪年休假工资报酬80元/天×5天×3倍×3年=3375元；6.支付二个月双倍工资9200元；7.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月16日，原告到被告处工作，双方签订书面劳动合同。合同约定：合同采用固定期限，自2016年5月16日起至2019年5月15日止；按照大连最低工资标准以计时工资的形式支付工资；被告安排原告在后勤岗位；被告安排原告所在岗位实行不定时工作制。双方均在该合同上签名或盖章。2019年5月15日后，双方未再签订劳动合同，但原告仍在被告处工作。2019年7月17日，原告跟其主管领导谈话后，离开工作岗位。原告离岗前十二个月即2018年6月至2019年7月的总工资额为27174元，月平均工资为2264.50元。2019年1月1日至7月17日，原告共休息25天。另查，2016年7月18日至2018年12月31日法定节假日共26天。再查，原、被告因经济补偿金等发生争议，原告于2019年10月向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付解除劳动合同未提前三十日通知，应支付一个月工资2250元；2.支付解除劳动合同经济补偿金7875元；3.支付违法解除劳动合同经济赔偿金15750元；4.支付休息日加班费46800元，法定节假日加班费7425元；5.支付失业保险金，2019年11月前的标准为3328.8元，2019年11月后的标准13081.50元；6.年休假工资3375元；7.被申请人为申请人缴纳社会保险。大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月20日做出大普劳人仲裁〔2020〕21号仲裁裁决书，裁决如下：1.被申请人应于本仲裁裁决书生效之日起三日内向申请人支付经济补偿金7875元；2.驳回申请人的其余各项仲裁请求。一审法院认为：本案争议焦点有：一、被告与原告解除劳动合同是否构成违法解除；二、被告是否应当向原告支付经济赔偿金；三、被告是否应当向原告支付加班费；四、被告是否应当向原告支付未休年假工资报酬；五、被告是否应当向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资。关于争议焦点一，原告自2016年5月15日起在被告处从事后勤工作，双方形成劳动关系。尽管2019年5月15日劳动合同已到期，但原告仍在被告处工作，视为双方的劳动关系持续。根据劳动合同法相关规定，解除劳动合同有如下几种情形：1.协商解除劳动合同；2.劳动者提前通知解除劳动合同；3.劳动者单方解除劳动合同；4.用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）；5.用人单位单方解除劳动合同（无过失性辞退）；6.经济性裁员。被告辩称原告系自身原因辞职并无事实依据，一审法院不予采信。被告以企业经营发生严重困难为由与原告解除劳动关系，并未提交确切证据予以证明，一审法院不予认定。被告又未能提交证据证明本案存在被告有权单方解除劳动关系的其他情形。因此，被告单方与原告解除劳动关系违反法律规定。关于争议焦点二，根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，被告违法解除与原告的劳动关系，应当支付经济赔偿金。原告在被告处工作三年零两个月，其经济赔偿金应为2264.50元/月×3.5个月×2=15851.50元。因被告系违法解除劳动关系，原告有权主张经济赔偿金，故原告主张的未提前一个月通知解除劳动合同的工资，没有法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，根据劳动法相关规定，劳动者享有休息休假的权利。用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。用人单位安排实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者在法定休假日工作的，应按照《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。本案中，原、被告在劳动合同中约定了不定时工作制并实际履行，虽未经过劳动行政部门审批，但结合原告的特殊岗位，可以实行不定时工作制，故应当按照不定时工作制确定双方的权利义务。原告主张超出标准工时以外（即双休日）的加班费，没有法律依据，一审法院不予支持。被告安排原告在法定节假日工作的，应当依法支付300%的工资报酬。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的相关规定，对于实行不定时工作制职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。根据原告2019年1月至7月考勤记录可知，被告未能保证原告在所有法定节假日期间休假，但整体休假天数25天超过全年的法定节假日11天，因此原告主张2019年度的法定节假日加班费不应得到支持。原告主张其在2019年以前的法定节假日加班费，被告以考勤记录仅保存近一年为由不予认可。参照《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第二十六条规定，用人单位应建立职工工作时间考勤登记制度，以书面等形式如实记录职工工作时间情况，并保存3年以上备查。本案，被告未能将原告的考勤记录保存三年以上，导致原告无法举证加班事实的存在，因此被告应承担不利后果，故一审法院认定原告2016年7月18日至2018年12月31日期间的节假日存在加班事实。原告该期间的加班天数为26天，被告尚应向原告支付26天200%的工资。原告主张的工资标准80元/天低于其解除劳动合同前12个月平均工资2264.5元/月的标准，系原告对其权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以照准。因此，原告的节假日加班工资应为80元/天×26天×200%=4160元。至于原告主张的其入职至2016年7月以前的节假日加班费，因无证据证明加班事实，一审法院不予认定。至于被告辩称的原告该项诉请已超过仲裁时效，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。法定节假日加班费属于劳动报酬的一种，被告拖欠加班费，原告应在劳动关系终止之日起一年内提出仲裁，故本案原告在离开工作岗位后一年内提出仲裁申请，未超过仲裁时效。关于争议焦点四，根据劳动法规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，原告在被告处工作三年零两个月，理应享受带薪年休假，被告未举证证明安排原告享受过带薪年休假，被告应向原告支付未休年假工资报酬。原告主张的工资标准80元/天低于其解除劳动合同前12个月平均工资2264.5元/月的标准，系对其权利的处分，不违反法律规定，但原告按照300%计算有误，还应扣除被告已支付原告正常工作期间的工资。因此，原告的未休年假工资报酬应为80元/天×5天/年×3年×200%=2400元。被告辩称原告该项诉请超过仲裁时效，一审法院不予采纳，理由同争议焦点三的论述。关于争议焦点五，关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资一节，因该争议未经过劳动争议仲裁委员会先行裁决，一审法院在本案不予处理。综上，一审法院对于原告合理部分的诉讼请求予以支持，对于被告的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、被告贺奇公司自判决生效之日起十五日内向原告王丽娜支付违法解除劳动合同经济赔偿金15851.50元；二、被告贺奇公司自判决生效之日起十五日内向原告王丽娜支付节假日加班费4160元；三、被告贺奇公司自判决生效之日起十五日内向原告王丽娜支付带薪年休假工资2400元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告王丽娜负担3.5元，由被告贺奇公司负担1.5元，被告贺奇公司自本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。二审中，上诉人贺奇公司提交了2017年2月、3月的工资表、2017年2月、2018年2月的考勤表，用以证明王丽娜在2017年、2018年春节期间法定节假日是休息的，推定全部出勤没有依据。王丽娜除对2018年2月考勤表的真实性不予认可，对其他证据的真实性未做明确表述，王丽娜认为2018年2月考勤表的休假记录与对应该月工资表中有加班费存在矛盾，故对真实性不认可。本院认为，因贺奇公司提交的这些证据内容上存在矛盾，且贺奇公司未能做出合理解释，故对以上证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，王丽娜虽然与贺奇公司的劳动合同于2019年5月15日已经到期，但王丽娜仍在原岗位工作，应当视为双方按原合同继续履行，此时贺奇公司无合法事由要求王丽娜离职，原审判决确认贺奇公司属于违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、贺奇公司是否应当向王丽娜支付周休日的加班费；二、贺奇公司应当向王丽娜支付法定节假日加班工资的额度是多少；三、贺奇公司应当向王丽娜支付带薪年休假工资的数额是多少。针对第一个争议焦点，本院认为，依据上诉人贺奇玻璃提交的2019年1月至7月的考勤表，能够看出王丽娜通常工作时间为早上7点左右至中午12点左右，且王丽娜一审庭审陈述“基本是早上上班，中午下班，但也有晚上做晚饭的情况，晚上的做晚饭是三个人轮班，但是食堂的另一个人要求上晚班，他上晚班的次数要多过我，工作的三年多都是这样”的内容，能够认定结合王丽娜每天工作时间大致在五个小时至六个小时之间，结合王丽娜在贺奇公司食堂的工作岗位的性质，即便如其陈述“每天都上班”，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”以及第四十四条第二项“如休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，王丽娜每周的工作时间亦未违反以上规定，对贺奇公司“周休日的劳动时间已依法换休”的主张本院予以支持。综上，原审法院虽然对王丽娜的此项诉讼请求未予支持的理由错误，但结果正确，应予确认。针对第二个争议焦点，本院认为，王丽娜应当承担法定节假日加班的举证责任，但贺奇公司有考勤记录，应当依据相关法律规定，保留劳动者两年的考勤记录，现贺奇公司虽然没有提交两年全部的考勤记录，但认可王丽娜在其公司工作期间存在法定节假日加班的天数为20天，结合双方确认离职前12个月平均工资为2264.50元，计算所得数额为4164.60元高于原审法院针对此项诉请确定的数额，而王丽娜诉请就法定节假日加班工资应当加判480元的上诉请求是基于日工资80元及原审判决认定的26天法定节假日加班工资的基础上，增加2019年的清明节、劳动节及端午节三天法定节假日的加班工资，但因其未能提交有效的证据证明除贺奇公司认可的加班事实以外进行了加班。贺奇公司亦未能提交有效的证据证明离职前12个月平均工资中包括加班费。综上，对贺奇公司、王丽娜针对法定节假日的加班工资的上诉请求均不予支持。原审法院对此项判决虽然存在瑕疵，但判决结果并无不当。本院予以确认。针对第三个争议焦点，本院认为，带薪年休假工资不属于劳动报酬，王丽娜于2019年10月21日申请劳动仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第二款及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款的规定，本院依法确认贺奇公司依法应当支付王丽娜带薪年休假工资1457.61元（2264.50元÷21.75天×[2018年5天+2019年2天]×200%）。原审判决适用法律错误，本院依法对此予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初3898号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初3898号民事判决第四项；三、变更大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初3898号民事判决第三项为“贺奇玻璃制造（大连）有限公司自本判决生效之日起十五日内向王丽娜支付带薪年休假工资1457.61元”；四、驳回王丽娜其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由上诉人王丽娜负担10元，由上诉人贺奇玻璃制造（大连）有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十二月二十二日书记员  程添莹