西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1345号 上诉人（原审原告）吴勇，男，1982年4月9日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住重庆市大足区。 委托代理人张春生，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安康市市场监督管理局，住所地安康市汉滨区。 法定代表人张宗富，局长。 委托代理人李继超，该局工作人员。 委托代理人于兴江，陕西腾浩律师事务所律师。 上诉人吴勇与被上诉人安康市市场监督管理局（以下简称安康市市监局）工商行政处罚一案，不服安康铁路运输法院（2020）陕7101行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，安康市汉滨区XX批发部（以下简称五交化批发部）于2015年6月18日在安康市汉滨区工商行政管理局注册成立，类型为个体工商户，经营者为吴勇，经营范围为五金、工具、电料等批零兼营，经营场所为汉滨区安运司批发市场中区**。2018年2月5日，安康市工商行政管理局（以下简称安康市工商局）接到关于XX批发部XX城XX店XX线电缆的匿名举报，当日进行了执法检查。发现在汉滨区XX城XX号商铺（其门上方立有包括“五交化”字样和吴勇姓名及经营场所、联系电话的广告牌）的二层仓库中，有标注为著名商标“红旗”牌铜芯聚氯乙烯绝缘软电缆若干，其中，规格型号“BVR-450/7501×1.5”的电缆629盘、“BVR-450/7501×2.5”的电缆557盘、“BVR-450/7501×4”的电缆470盘、“BVR-450/7501×6”的电缆258盘。除此之外，同批电缆中，已销售“BVR-450/7501×1.5”的电缆94盘，销售价为52元/盘，销售额为4888元；“BVR-450/7501×2.5”的电缆17盘，销售价为63元/盘，销售额为1071元；“BVR-450/7501×4”的电缆3盘，销售价为71元/盘，销售额为213元；“BVR-450/7501×6”的电缆2盘，销售价为103元/盘，销售额为206元。已销售金额合计6378元。因经营者吴勇不能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，安康市工商局对该批涉嫌侵权电缆予以扣押。2018年2月6日，安康市工商局委托红旗电缆公司对扣押电缆进行“红旗”注册商标鉴定。红旗电缆公司出具产品鉴定书，认为扣押电缆属于假冒商标注册人红旗电缆公司的产品。安康市工商局调查取证后，于2018年7月5日作出安市工商处字（2018）第11号《行政处罚决定书》，决定：1.没收侵权商品。2.处违法经营额134061元3.5倍罚款，共计人民币469213.50元，上缴国库。该决定书于2018年7月6日向五交化批发部送达。五交化批发部不服，于2018年12月26日向一审法院提起行政诉讼。2019年3月，安康市人民政府进行机构改革，撤销安康市工商局，其职能由安康市市场监督局继续行使。2019年5月15日，一审法院作出（2018）陕7101行初293号《行政判决书》，认为安康市市监局作出的行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，依照《行政诉讼法》第七十条第一款第一项之规定，判决撤销安康市市监局作出的安市工商处字（2018）第11号行政处罚决定，责令其在法定期限内重新作出调查处理。2019年6月1日，安康市市XX批发部涉嫌销售侵犯注册商标专利权案。2019年6月4日，安康市市监局将通知吴勇接受询问的《询问通知书》张贴在汉滨区XX城XX号商铺门前。2019年6月11日，安康市市监局再次来到该商铺，在公安民警的见证下，安康市市监局将《询问通知书》留置在该商铺。2019年6月28日，安康市市监局向红旗电缆公司作出安市监协查字[2019]001号《协查函》，要求对原鉴定的鉴定依据、使用的技术手段、鉴定过程、与真品差异等情况进一步说明。红旗电缆公司于2019年7月8日作出《关于对进行补充说明的函》，对相关情况予以说明，并认定扣押的电缆为假冒红旗电缆公司的注册商标、企业名称和产地的产品。2019年8月1日，安康市市监局在其对外公开的官网中发布公告，向吴勇公告送达重新启动调查程序通知书，权利义务告知书（一）、（二），询问通知书，红旗电缆公司《关于对进行补充说明的函》。当日，安康市市监局还将公告送达的文书张贴在吴勇经营的安康渝盛商贸有限公司（汉滨区XX城XX楼XX号）门上。安康市市监局于2019年10月12日在其官网向吴勇公告送达听证告知书。2019年12月23日，安康市市监局作出安市监处字（2019）第6号《行政处罚决定书》，决定：1、没收侵权商品。2、处违法经营额134061元两倍罚款，共计268242元，上缴国库。安康市市监局于2019年12月23日以公告送达和微信发送的方式向吴勇送达行政处罚决定书，于2020年2月24日以公告和邮寄送达的方式分别向吴勇送达行政处罚决定履行催告书。后邮寄的催告书因吴勇拒收被退回。2020年6月16日，吴勇称其得知安康市市监局在诚鹏机电城张贴了对吴勇的行政处罚决定，遂向一审法院提起本次行政诉讼。另查明，吴勇于2019年6月4日向工商部门申请注销了五交化批发部。安康市市监局于2019年7月27日进行工商登记查询，显示吴勇还经营着纸包鱼烤鱼店等5家店铺或公司。上诉人吴勇的一审诉讼请求为：1.撤销被告安康市市监局于2019年12月23日作出的安市监处字（2019）第6号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告安康市市监局承担。 一审法院认为，本案存在三个争议焦点，一是原告吴勇是否应为行政处罚的对象。二是被告安康市市监局认定的违法经营额是否合法。三是被告安康市市监局作出的行政处罚决定，程序是否合法。关于焦点一：安康铁路运输法院院生效的（2018）陕7101行初293号《行政判决书》确认的事实和本案查明的案件事实，认定被告安康市市监局于2018年2月5日在XX城XX号商铺查获原告吴勇经营的案涉产品和销售情况。而原告吴勇认为，案发时铺面已经转让，其不是五交化批发部的经营者，其为五金批发部雇员，且仓库系五金批发部的仓库，因此，原告吴勇不是违法行为人，不应受到行政处罚。经审查，《个体工商户条例》第十条第二款规定，“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”案发时，原告吴勇为工商登记的五交化批发部经营者，铺面转让并不引起工商登记变更和经营者变更。原告吴勇在（2018）陕7101行初293号案件中称，存放案涉产品的仓库系其仓库，在本次诉讼中，其称为他人仓库。前后自述相互矛盾。同时，不能仅以仓库的承租者来确认案涉产品的经营者。因此，对原告吴勇的上述理由，不予采纳。原告吴勇在经营过程中销售著名商标“红旗”牌电缆线，不能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。而被告安康市市监局提供的证据，能够证明原告吴勇实施了销售侵犯注册商标专利权的行为。因此，原告吴勇销售“红旗”牌电缆线的行为，构成侵犯注册商标专利权的行为，应予以处罚。个体工商户是以经营者的全部财产或者家庭财产承担责任的，其作为承担行政法律责任的被处罚主体，无论经营者是否注销个体工商户资格，都应当由经营者对其违法行为承担责任。因此，原告吴勇应为行政处罚的对象。关于焦点二：《商标法》第六十条第二款规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”《商标法实施条例》第七十八条规定，“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”本案中，被告安康市市监局对已销售的侵权商品价值，按照实际销售价格计算。对于未销售的侵权商品价值，按照标价计算，符合上述规定。关于焦点三：被告安康市市监局在向原告吴勇送达相关文书的过程中，采取了张贴被送达文书、留置送达、电子方式送达、公告送达的方式送达。经审查，第一，张贴被送达文书的方式缺乏法律依据。在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》中均无可采用张贴被送达文书的方式进行送达的规定。而张贴被送达文书与张贴公告显然不同。第二，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条第一款第二项规定，留置送达适用于受送达人或者其同住成年家属拒绝签收的情形，送达时将被送达文书留在受送达人的住所。被告安康市市监局留置送达时，无原告吴勇或同住的成年家属在场，留置送达的地点也不是原告吴勇的住所。第三，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条第一款第四项之规定，行政处罚决定书不适用于电子方式送达，而被告安康市市监局采用微信发送的方式送达行政处罚决定书，不符合该条的规定。第四，公告送达是一种推定送达，应严格依照法律、法规规定的条件和程序进行。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条第一款第二项规定，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。被告安康市市监局至少可以采取邮寄送达的方式送达听证告知书、行政处罚告知书等文书，而被告安康市市监局直到2020年2月24日在向原告吴勇送达催告书时才采取邮寄送达。被告安康市市监局在诉讼中没有提供证据证明其采取公告送达的方式符合法定条件，因此，不能推定被告安康市市监局向原告吴勇送达了权利义务告知书、听证告知书、行政处罚决定书等文书。基于上述分析，被告安康市市监局向原告吴勇送达相关文书的方式不符合法律、法规的规定，属于程序违法。综上所述，被告安康市市监局对原告吴勇作出的行政处罚决定，实体合法，程序违法，依法应予以撤销。但是，如果撤销将要重新启动行政处罚程序，引发新的诉讼，必将导致行政资源、司法资源的浪费和程序空转，故对被告安康市市监局作出的行政处罚决定，确认违法，但不予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决：确认被告安康市市场监督管理局作出安市监处字（2019）第6号《行政处罚决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告安康市市场监督管理局负担。 上诉人吴勇上诉称：一、原审判决内容相互矛盾。原审法院认定安康市市监局作出的行政处罚决定程序违法,依法应予撤销,但如果撤销将要重新启动行政处罚程序,引起新的诉讼,必将导致行政资源、司法资源的浪费和程序空转,故对安康市市监局作出的行政处罚决定不予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条,人民法院审理行政案件，以事实为根据,以法律为准绳。是否重新启动行政处罚程序?是否引起新的诉讼?是否必将导致行政资源、司法资源的浪费和程序空转?这些都是将来待定的,原审法院以待定的、尚未发生的推测或臆想作为判案依据,违背了《中华人民共和国行政诉讼法》第五条之规定。二、原审判决认定事实错误。1.安康市市监局认定处罚主体错误。安康市市监局以安康市汉滨区XX批发部为案件当事人，于2018年7月5日作出安市工商处字(2018)第11号行政处罚决定书,安康市汉滨区XX批发部不服该行政处罚决定,于2018年12月25日在安康铁路运输法院提起行政诉讼,诉请撤销安市工商处字(2018)第11号行政处罚决定书,安康铁路运输法院于2019年5月15日作出(2018)陕7101行初293号行政判决书,判决撤销安康市市场监督管理局(2018)第11号行政处罚决定书。2019年12月23日安康市市监局作出行政处罚决定书﹝安市监处字(2019)第6号﹞,将吴勇作为案件当事人予以行政处罚,没收侵权商品,罚款268242元。吴勇不是安康市市监局行政处罚一案适格的当事人。个体工商户是从事工商业经营的自然人或家庭,自然人或以个人为单位,或以家庭为单位从事工商业经营,均为个体工商户,在依法核准登记的范围内，个体工商户享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力。安康市汉滨区XX批发部与安康市汉滨区XX批发部是不同的法律主体。吴勇是从重庆大足区农村来安康的创业青年,于2015年6月在安康市汉滨区工商行政局依法登记,成立安康市汉滨区XX批发部,,经营场所为安康市汉滨区安运司批发市场中区**因生意不景气,2017年12月吴勇将铺面转让给他人,铺面转让他人以后,吴勇已不再以安康市汉滨区XX批发部的名义从事经营活动,2019年6月1日吴勇依法定程序在汉滨区市场监督管理局办理了安康市汉滨区XX批发部个体工商营业执照的注销登记手续。安康市汉滨区XX批发部是吴某乙于2003年3月6日在安康市汉滨区公司行政管理局登记的个体工商户,经,经营场所为安康市汉滨区XX市场****某乙与吴勇系父子关系，吴勇自2003年即在父亲吴某乙的汉滨区XX批发部打工。吴勇自2017年12月将安康市汉滨区XX批发部租用的安运司批发市场中区XX号铺面转让他人以后,就又回到其父亲吴某乙的安康市汉滨区XX批发部打工,安康市汉滨区XX批发部在诚鹏机电城临时租用仓库堆放小批量的货物,安康市汉滨区XX批发部是个体工商户,吴某乙自2003年3月至2018年12月一直经营该批发部,2018年12月吴某乙委托吴勇将安运司批发市场********铺面转让他人,安康市汉滨区XX批发部营业执照一直保留,吴某乙是安康市汉滨区XX批发部的实际经营者。诚鹏机电城商铺租赁合同证实,堆放涉案物品的涉案仓库由安康市汉滨区XX批发部租赁,涉案物品的持有者为安康市汉滨区XX批发部,安康市汉滨区XX批发部的实际经营者吴某乙出具的证明材料证实,2003年3月至2018年12月安康市汉滨区XX批发部由吴某乙实际经营,吴勇只是批发部的总经理。证人刘某某、吴某甲出庭作证,涉案物品的持有者为安康市汉滨区XX批发部,吴勇是安康市汉滨区XX批发部的管理人员。吴勇和吴某乙虽系父子关系,但二人是两个不同字号的个体工商户的经营者,安康市市场监督管理局在未核实涉案当事人实际身份和经营主体的情况下,将打工者吴勇列为行政违法人员并予以行政处罚,实属对涉案法律主体认识错误。2,安康市市监局执法程序违法。吴勇的电话一直保持正常使用状态,安康市市监局自2018年2月5日起至2018年12月从来没有联系过吴勇,安康市市监局也从来没有给吴勇送达过任何文书,也未告知过有关行政处罚当事人的权利、义务的任何事项,行政处罚决定书也未实际送达给吴勇。吴某乙的电话一直保持正常使用状态,安康市市监局自2018年2月5日起至2018年12月从来没有到位于安运司批发市场西区1楼排1号铺面的安康市汉滨区XX批发部调查过一次,也从来没有执法人员和吴某乙核实过任何情况,安康市市监局也从来没有给吴某乙送达过任何文书,也未告知过有关行政处罚当事人的权利、义务的任何事项。3.安康市市监局认定涉案物品实际经营额事实错误。安康市市监局以零售价格确认的实际经营额为6318元,缺乏相关的依据,安康市市监局认定未销售商品的违法经营额为127743元,并将已销售和未销售的数额简单相加,就认定为违法经营额,既然商品还未销售,何来的经营额?况且还是以已销售商品的零售价格计算的。安康市市监局对未销售商品已予以扣押,并决定处罚予以没收，但在认定违法经营额时将未销售的商品又计算在里面,对同一部分商品采取没收、罚款两种处罚措施,属于重复处罚,处罚决定缺乏必要的法律依据。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国行政处罚法》第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。安康市市监局对吴勇作出行政处罚,但权利义务告知书、听证告知书、行政处罚决定书均未送达吴勇,属于行政执法程序严重违法,应依法认定安康市市监局行政处罚无效,无效的行政处罚应当依法予以撤销。安康市市监局决定对吴勇予以巨额的罚款,对于一个打工仔吴勇而言面临的是灭顶之灾,怎么会对吴勇没有实际影响呢?原审法院以《中华人民共和国行政处罚法》第七十四条第一款之规定作为本案定案依据,属于适用法律错误。安康铁路运输法院(2020)陕7101行初148号行政判决书是在认定事实错误、适用法律错误的基础上作出的,严重影响吴勇的权益。综上请求：1.依法撤销安康铁路运输法院(2020)陕7101行初148号行政判决书；2.依法改判,判决撤销安康市市场监督管理局安市监处字(2019)第6号行政处罚决定书。 被上诉人安康市市监局二审答辩称：一、上诉人的“安康市市监局认定处罚主体错误”的上诉理由不能成立，安康市市场监督管理局确定经营者吴勇为法律责任主体有充分的事实依据和法律依据。（一）安康市汉滨区XX批发部（经营者吴勇）违法事实客观存在。1.作为经营者的吴勇在安康市工商行政管理局2018年2月5日的现场检查笔录、证据提取单、财物清单、询问（调查）笔录、2018年2月6日的询问询问（调查）笔录、2018年5月16日的询问询问（调查）笔录、2018年3月22日提取的8张销售单均签字认可，结合吴勇向安康市工商行政管理局提交的申请减轻行政处罚的申请书、申请分期缴纳罚款的申请书等相关证据，足以证实安康市汉滨区XX批发部违法事实客观存在。2.已经生效的安康铁路运输法院（2018）陕7101行初293号行政判决书中确认了安康市汉滨区XX批发部（经营者吴勇）的违法事实。3.在吴勇2018年11月1日向向安康市工商行政管理局提交的申请分期缴纳罚款的申请书中其明确表示：“近期已经考虑将店面转让”，说明至少在2018年11月1日吴勇还未将门面转让，可以证实吴勇在一审向法庭提交的2017年12月1日《门面转让合同》以及吴某乙陈述的“2017年12月吴勇将铺面转让给他人”属于假证、伪证。4.在安康市工商行政管理局2018年2月5日的现场检查笔录、证据提取单、财物清单、询问（调查）笔录，吴勇2018年5月16日的询问询问（调查）笔录、2018年3月22日提取的8张销售单均认可“涉案货物的所有人是吴勇、经营地点有安运司和城鹏机电城、二楼仓库是吴勇的”等客观事实，可以证实吴勇一审向法庭提交的关于吴某乙的证言材料是假证，伪证。5.吴勇在一审的起诉状中称“原告由于无知仅销售了几千元的货物”说明其对违法事实也是认可的。（二）安康市汉滨区XX批发部虽已注销，但是经营者吴勇必须承担法律责任。安康市市场监督管理局确定经营者吴勇为法律责任主体有法律依据。安康市汉滨区XX批发部虽于2019年6月4日注销，但是因其违法事实客观存在，按照《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”之规定，其法律责任应由经营者吴勇承担。二、上诉人的“未销售的经营额不应计入违法经营额”的上诉理由不能成立，按照《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》、司法解释的规定，违法经营额既包括已经销售的侵权产品，也包括尚未销售的侵权产品，被上诉人计算的违法经营额有充足法律依据。（一）按照《中华人民共和国商标法实施条例》第78条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，违法经营额既包括已经销售的侵权产品的价值，也包括尚未销售的侵权产品的价值，安康市市场监督管理局计算的违法经营额是有充足法律依据的。（二）按照《中华人民共和国商标法》第60条第2款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款”，没收侵权商品与违法经营额的计算并不冲突，且应实行并罚。三、上诉人的“安康市市监局执法程序违法”的上诉理由不能成立，被上诉人按照安康铁路运输法院（2018）陕7101行初293号行政判决重新启动调查程序后，吴勇拒不配合并为逃避法律制裁恶意注销了安康市汉滨区XX批发部，在多次联系无果、吴勇下落不明等情况下，不得已只有依照国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第74条第一款第五项之规定，采取公告送达方式，并严格遵循了处罚前的听证告知、集体讨论、送达等程序，程序合法。本案争议的核心问题是送达问题，安康市市场监督管理局的送达方式符合法律规定。（一）吴勇注销安康市汉滨区XX批发部的时间是2019年6月4日，是在安康铁路运输法院（2018）陕7101行初293号行政判决书生效之后、安康市市场监督管理局按照安康铁路运输法院（2018）陕7101行初293号行政判决重新启动调查程序之时，其有明显的逃避法律制裁的恶意。（二）由于吴勇注销了安康市汉滨区XX批发部，导致经营地点消失，致使安康市市场监督管理局送达不能，责任在于吴勇本人。（三）安康市市场监督管理局执法人员多次电话联系吴勇本人，吴勇本人从开始的电话接通后拒绝告知其真实地址，到中途的拒接电话、到最后的更换电话，致使执法人员无法知晓其真实地址。（四）安康市市场监督管理局执法人员只有到吴勇的其他经营场所进行送达，共计先后送达了六次之多，第一次是2019年6月4日的送达；第二次是2020年6月11日在民警见证下的送达；第三次是2019年6月24日的送达；第四次是2019年7月16日的送达；第五次是2019年7月30日的送达；第六次是2019年8月1日的送达，安康市市场监督管理局已经尽到了应尽的义务，由于吴勇拒不配合，加之执法手段有限，执法人员始终无法知其真实地址。安康市市场监督管理局主观无过错，不能苛责行政机关。（五）鉴于执法人员已尽全力始终无法知其真实地址，加之吴勇恶意注销导致经营场所灭失、拒接电话、拒绝提供真实地址、拒不与执法人员见面接受调查等行为，安康市市场监督管理局认定其“下落不明”有足够的事实依据。不得已，安康市XX市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第74条第一款第五项之规定，采取公告送达方式。（六）从庭审情况看，吴勇拒绝认可执法人员依照笔录记载的电话向吴勇进行了短信送达行政处罚决定书、拒收邮寄送达的催告书的行为，也说明吴勇要达到使执法人员无法知其真实地址，故意制造送达不能的效果。主观上一直存在妄图逃避法律制裁的明显恶意。四、上诉人吴勇经营的侵权电缆是（BV）BVR型号，（BV）BVR型号的电缆属于聚氯乙烯绝缘电缆，用途是适用于电器仪表设备及动力照明固定布线，直接涉及安康的广大老百姓的个人安全和公共安全，吴勇2018年2月6日在笔录中也认可“西安奥凯电缆出事后”，他的朋友不敢在西安卖侵权电缆了，便让吴勇售卖，吴勇售卖的方式是正品搭卖侵权商品，而且其也知道该侵权电缆不合格，且无任何产品质量报告及进货票据。不合格的电缆极易发生安全事故。如果撤销对吴勇的行政处罚决定书，将给社会公共利益造成重大损害，也会使危害公众安全的人逍遥法外，因此不能撤销一审判决。综上所述，请求西安铁路运输中级法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为:一、关于处罚对象问题。安康铁路运输法院作出的（2018）陕7101行初293号行政判决书，已经发生法律效力。该行政判决书中载明：“根据以上对证据的分析与认定，确认以下案件事实：原告安康市汉滨区XX批发部于2015年6月18日经安康市汉滨区工商行政管理局注册成立，其经营者为吴勇，经营范围包含五金、工具、电料等批零兼营……经执法人员检查发现，原告该门店二层有仓库一间，内有标注为著名商标“红旗”牌铜芯聚氯乙烯绝缘软电缆若干……原告已销售的侵权商品违法经营额合计6378元”。故依据生效法律文书所查明的上述内容足以认定，上诉人吴勇的安康市汉滨区XX批发部在经营活动中，存在侵犯注册商标专利权的行为。对该行为，工商行政主管部门应当予以行政处罚。因个体工商户是以经营者的全部财产或者家庭财产承担责任的，其应当作为承担行政法律责任的被处罚主体。鉴于上诉人吴勇于2019年6月4日向工商部门申请注销了安康市汉滨区XX批发部，故被上诉人安康市市监局在案涉《行政处罚决定书》中将当事人列为吴勇（安康市汉滨区XX批发部），并无不当。 二、关于处罚金额问题。根据《商标法》第六十条第二款规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”《商标法实施条例》第七十八条规定，“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”上诉人吴勇认为违法经营额，不能将已销售和未销售商品予以相加，商品未销售就不存在经营额。本院认为，计算违法经营额可以考虑的因素，主要包括：（1）侵权商品已经销售出去的，其实际销售价格应当作为计算违法经营额的主要依据；（2）侵权商品未销售，但有标价的，其标价可以作为计算违法经营额的依据，但标价明显虚高，消费者明显知道其为侵权商品，只可能以远低于标价的价格购买侵权商品的，也要考虑其实际销售的可能价格。本案中，被上诉人安康市市监局对已销售的侵权商品价值，按照实际销售价格计算。对于未销售的侵权商品价值，按照标价计算，并无不当。 三、关于处罚程序方面。因被上诉人安康市市监局在作出行政处罚的过程中，并未根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条所规定的方式送达执法文书，故一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，确认安康市市场监督管理局作出安市监处字（2019）第6号《行政处罚决定书》的行政行为违法，符合法律规定。 上诉人吴勇的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人吴勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1