山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1045号 上诉人（原审被告）石家庄明利拆除工程有限公司。 法定代表人张文建，董事长。 委托代理人殷瑞辰，该公司项目经理。 委托代理人李**，山西国润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）韩庆忠，男，1963年6月12日出生，汉族，住本市城区阳泉市。 委托代理人韩某，男，1989年10月18日出生，汉族，住本市城区阳泉市，系韩庆忠儿子。 委托代理人吕琰，山西春雷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司。 法定代表人尹杰文，经理。 委托代理人王军平，山西晋泉律师事务所律师。 原审被告阳泉市奥威型煤有限公司。 法定代表人王忠辉，经理。 委托代理人申慧斌，主管单位人员。 上诉人石家庄明利拆除工程有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人石家庄明利拆除工程有限公司的委托代理人李**、殷瑞辰，被上诉人韩庆忠的委托代理人吕琰、韩某，被上诉人阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司的委托代理人王军平，原审被告阳泉市奥威型煤有限公司的委托代理人申慧斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被上诉人韩庆忠在原一审诉称，2018年10月8日原告被被告明利公司雇佣在大阳泉煤炭公司旁的奥威公司处拆除废铁，在将废铁搬运到铲车斗时，被被告大阳泉煤炭公司铲车司机将其右足铲伤，当日入住阳泉市第三人民医院诊断为右足底皮肤剥脱伤，神经血管肌腱损伤，第4跖骨远端、第5跖骨、小趾近节趾骨粉碎性骨折，右足异物,于2019年3月26日出院。现原告仍未康复还需做二次手术。原告多次找被告协商未果，经阳泉市城区人民法院委托山西方正司法鉴定所对原告受伤进行伤残等级鉴定，2019年11月22日山西方正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告韩庆忠其伤残程度评定为九级、十级伤残。为维护原告的合法权益，提起诉讼，要求被告赔偿原告住院医疗费102318.33元、门诊费528.84元、伙食补助费15900元、营养费15900元、交通费2000元、精神损失费20000元、护理费52396.81元、误工费56550元、残疾赔偿金139700.4元、鉴定费1500元，以上共计406494.38元。 上诉人石家庄明利拆除工程有限公司在原一审辩称，原告诉称原告受被告雇佣搬运废铁不属实。被告明利公司与阳泉市升源华商贸中心签订废置资产拆除及转让合同后，由于被拆除的设备体积较大，需要就地废钢分割后装运，案外人于某将该活承揽。之后于某以自己的焊切工具、工人独立完成废钢分割及装车的一次性工作。于某与被告明利公司没有控制、支配、管理的从属关系。废铁被拆除并切割后，由于工人少，工期短，被告项目经理通过范某以每人每天150元的工资招人进行装运，并代于某支付了该工费。于某才是原告实际接受劳务者。被告明利公司在此过程中不存在任何过错，也不存在管理、选任或指示的过失，与原告受伤不存在因果关系。即使原告与被告之间系劳务关系，原告在提供劳务过程中受到第三人侵权，在被告明利公司不存在任何过错的情况下，不应承担任何赔偿责任。被告大阳泉煤炭公司系实际侵权公司，理应由其承担最终赔偿责任。被告明利公司与大阳泉煤炭公司不存在劳务或帮工法律关系。原告的各项赔偿应根据现行法律法规予以调整。 大阳泉煤炭公司在原一审辩称，案发前国资委和被告大阳泉煤炭公司、奥威公司召开过会议，奥威公司需要帮助的时候被告大阳泉煤炭公司需提供帮助。被告奥威公司的负责人给被告大阳泉煤炭公司打电话要求铲车帮忙，于是大阳泉煤炭公司就派来了车。原告诉称的是铲车导致的受伤，被告大阳泉煤炭公司就是帮工关系，没有收取费用，应该是被帮工人承担责任；原告诉称其与明利公司是雇佣关系，应该雇主承担责任，被告大阳泉煤炭公司是雇佣关系之内的人，并不是法律规定的雇佣关系之外的第三人，原告起诉被告没有法律依据；原告受伤的原因其诉称是因铲车受伤的，到底怎么伤到的要提供证据，原告受伤部位是足底，不可能是铲车弄伤，原告自身也有过错。原告起诉被告大阳泉煤炭公司，主体不适格不承担赔偿责任。奥威公司在原一审辩称，对于原告雇佣关系同被告明利公司、大阳泉煤炭公司答辩意见，被告不是雇佣关系主体。阳泉市升源华商贸中心代表国资委监管被告奥威公司资产，本案涉及的工程是经过国资委会议投标将工程转让给被告明利公司的，双方签订拆除合同，有拆除安全协议，双方进行了资产移交，在合同履行前被告奥威公司将财产移交给阳泉市升源华商贸中心，所有法律后果也转移，被告奥威公司将资产转让移交后拆除的行为被告不参与，拆除项目过程中遇到问题，是被告明利公司需要铲车而非奥威公司需要，按照帮工关系，被告明利公司是被告而非奥威公司，奥威公司对合同实际履行过程中的分险不承担。奥威公司在本案中也不是帮工主体，原告起诉时没有将奥威公司作为被告，是被其他被告进行的追加，应该依法驳回对奥威公司的起诉。 原一审查明，2010年阳泉市升源华商贸有限公司以会议纪要的形式，确定奥威公司场所看管工作由升源华商贸中心负责，升源华商贸中心即日起，与原奥威公司领导对场所所有设备设施进行造册登记，履行看管职责。至此阳泉市升源华商贸中心代表国资委对被告奥威公司资产进行监管。2018年9月30日，阳泉市升源华商贸中心（甲方）与被告石家庄明利拆除工程有限公司（乙方）签订《阳泉市升源华商贸中心废置资产拆除及转让合同》、《阳泉市升源华商贸中心废置资产拆除安全协议》约定被告明利公司负责将被告奥威公司厂区内报废设备进行拆除转让（包括皮带走廊4条、料仓落选输送机、烟囱等）。约定乙方对施工项目及施工作业过程的安全负全责，事故的责任主体为乙方，不得将经济损失和矛盾转移到甲方。由于被告明利公司作业工期紧，以每人每天150元的工资找来原告进行废铁装运。2018年10月18日被告因明利公司雇佣的铲车无法准时到达作业现场，故其向阳泉市升源华商贸中心求助，经阳泉市升源华商贸中心负责人联系，被告大阳泉煤炭公司派出一台铲车到达奥威公司厂区内干活。在装运废铁过程中，原告受伤并于当日入住阳泉市第三人民医院，经诊断为右足底皮肤剥脱伤，神经血管肌腱损伤，第4跖骨远端、第5跖骨、小趾近节趾骨粉碎性骨折，右足异物。原告于2019年3月26日出院，住院159天，支出住院医疗费102318.33元及门诊费528.84元（被告明利公司垫付20000元）。2019年11月22日山西方正司法鉴定所作出晋方正司鉴[2019]鉴字第1204号司法鉴定意见：韩庆忠其伤残程度评定为九级伤残、十级伤残。原告因鉴定支出鉴定费1500元。 另查明原告韩庆忠系被告大阳泉煤炭公司职工，其2018年10月、11月、12月、2019年1-4月、5-12月、2020年1月工资分别为2669.3元、2566.3元、2666.3元、840.3元、850.3元、860.3元。原告韩庆忠住所地为本市城区大阳泉为家庭户。 以上事实有原告提供的住院病历、入院证、出院证、诊断证明、医疗费票据、晋方正司鉴[2019]鉴字第1204号司法鉴定意见、鉴定费票据、户口本复印件，被告大阳泉煤炭公司提供的其单位经营管理部出具的证明，被告奥威公司提供的《会议纪要》、《阳泉市升源华商贸中心废置资产拆除及转让合同》、《阳泉市升源华商贸中心废置资产拆除安全协议》以及原、被告当庭陈述为证。 诉讼中，原告提供被告大阳泉煤炭公司铲车司机戴某出具的证明一份，证明原告受伤经过为铲车致伤；原告儿子韩某单位阳煤（集团）平定东升兴裕煤业有限公司人力资源管理组出具的证明，证明2018年10月18日至2019年3月31日因陪护原告未有收入，其护理费为30715元（4250元/月÷22天×159天）其儿媳武某单位山西欧翔机电设备有限公司出具的证明，证明2018年10月18日至2019年4月15日因陪护原告未有收入，其护理费为21686.81元（3000元/月÷22天×159天），合计52396.81元；提供交通费票据160张主张交通费2000元；另主张原告日工资一天150元，计算至定残前一天，误工费为56550元（150元/天×377天）；营养费、住院伙食补助费分别为15900元（159元/天×100天）；精神损失费20000元；残疾赔偿金139700.4元（33262元×20年×21%）。 被告明利公司质证称，原告提供的证人证言中证人需出庭作证；原告提供的病历医嘱单中在2019年2月25日至3月26日出院没有任何用药，在这期间存在过度医疗扩大损失的行为，此期间的住院伙食补助费、营养费不认可，且营养费根据当地水平核减；交通费票据是连号的，并不是多次乘坐事实不认可，考虑住院期间存在交通费认可每天4元；精神抚慰金太高；护理人员仅有单位出具的证明没有工资台账，不足证实因护理导致的减少收入，希望核实证据的真实性、合法性，一般为1人护理，需要有医院证明原告确实需要两人护理；原告是大阳泉煤矿的职工，误工费计算标准150元一天没有法律依据，不认可；残疾赔偿金根据上一年度城镇居民人均可支配收入，原告是城镇还是农村户口不清楚；鉴定费无异议。被告大阳泉煤炭公司质证称，同意被告明利公司的质证意见，原告出具的证人证言中有多次涂改痕迹，证人未到庭无法核实证言的真实性；住院过程没有完整的医嘱存在挂床现象，护理费不予认可；误工费不认可，原告是大阳泉煤矿职工，住院期间开过工资。奥威公司质证称其不承担责任，同意被告明利公司及大阳泉煤炭公司的意见，若原告存在挂床现象，则医疗费、伙食补助费、营养费都应相应核减，护理费原告提交的证据没有相关负责人的签字不完善。被告明利公司提供于某出具的付款凭证两张和收款条一张，证明于某将废铁装运予以承揽，被告公司已按照承揽约定给其支付费用；证人范某出具的证明一份，证明被告支付给铲车司机报酬的事实。原告经质证认为对付款凭证不认可，没有任何关联性，看不出于某承包的是哪个工程，付的是哪个工程的工程款。不认可证人证言，其本人出庭也没说清楚。被告大阳泉煤炭公司质证称对有关于某的证据不认可，不清楚这件事情。证人证言为传来证据且其当庭也没有证实所要陈述的内容，不予认可。被告奥威公司质证称，被告明利公司提供的证据只是证明与于某发生过费用关系，不能证明与本案有关，被告说原告是于某雇佣的工人，但付款时间是事故发生之后，作为发包方不会全部向于某支付费用，存在不合理性，不排除是因其他项目支付的。证人证言并非本人书写不具有效力，当庭作证所述不认可。 被告大阳泉煤炭公司提供对本案涉案司机戴某所作的调查笔录一份，证明是领导安排其去找的范某，被告大阳泉煤炭公司与被告明利公司是帮工关系，原告受伤是不是铲车造成的，司机没有看清楚。原告质证称对调查笔录不认可，与戴某给原告出具的证人证言有相互矛盾之处，其应到庭陈述。被告明利公司对调查笔录的真实性无异议，其中证实了司机是职务行为，但该调查笔录与原告出示的证言相矛盾。被告奥威公司对该证据真实性无异议，无法认定原告致伤原因，责任主体无法认定。原一审判决认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告明利公司项目经理殷瑞辰找到范某以每人每天150元的工资叫其找人，原告韩庆忠由此在该项目中从事装运废铁工作，原告与被告明利公司形成雇佣关系。故对于原告遭受的人身损害，被告明利公司应承担赔偿责任。被告大阳泉煤炭公司经阳泉市升源华商贸中心联系，到被告明利公司作业场地提供帮工，对于原告的受伤并无证据证明其存在故意或重大过失情形，故对于原告的损失被告大阳泉煤炭公司不承担责任。被告奥威公司对原告的损失亦不承担赔偿责任。原告因人身损害支出医疗费共计102847.17元，有相应的票据予以证明，一审法院予以认可。住院伙食补助费依法确定为15900元（100元/天×159天）。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合原告伤情，一审法院酌定原告误工期计算至定残前一天为377天，营养期为90天，护理期为159天。由此确定误工费为22076.7元（2634元/月÷30天×377天-11023.9元）。因原告提供证据中并无医疗机构需两个人护理的意见，故护理人员以一人为宜，护理人员的误工费并未提供该人员的工资台账，证明其实际误工损失，故护理费确定为21298.6元（48893元/年÷365天×159天），营养费9000元（100元/天×90天）。原告因伤导致九级、十级伤残，残疾赔偿金为139700元（33262元/年×20年×21%）,支出鉴定费1500元，一审法院予以支持。原告主张的交通费，为原告及陪护人员就医发生的必要费用，一审法院酌情认定为1000元。原告主张的精神抚慰金过高，酌情认定为5000元。原告主张的二次手术费用尚未实际发生，一审法院不予支持。被告明利公司为原告垫付20000元，应将该款在总赔付费用中进行核减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、石家庄明利拆除工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告韩庆忠医疗费102847.17元、住院伙食补助费15900元、营养费9000元、护理费21298.6元、误工费22076.7元、残疾赔偿金139700元、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1500元，各项损失共计318322.47元，核减被告垫付的20000元，为298322.47元。二、阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司、阳泉市奥威型煤有限公司不承担任何赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7274元，由原告负担1222元，被告石家庄明利拆除工程有限公司负担6052元，于本判决生效后七日内向本院交纳。 上诉人石家庄明利拆除工程有限公司上诉请求：l、撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、责任认定。上诉人并非韩庆忠提供劳务主体，于某是实际劳务接受者，应由其承担雇主责任。被上诉人阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司在收取报酬后，提供铲车装运服务，并非义务帮工，铲车司机资格证过期无证上岗，车辆未投保，系本案实际侵权人，应承担最终赔偿责任；韩庆忠也存在一定的过错，理应自行承担部分损失。二、各项损失情况。误工期377天过长；护理期过长，护理费应参照每天120元计算；营养费参照每天50元计算。 韩庆忠辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。韩庆忠没有过错。一审诉讼请求要求上诉人与阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司承担连带责任，一审没支持。误工期就是参照人参损害误工期护理期营养期的评定规范结合韩庆忠的伤情所认定377天；住院159天，护理期确定159天合理；营养费100元每天符合法律规定。 被上诉人阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司辩称，未收取任何报酬，是义务帮工；韩庆忠受伤原因不清楚；铲车未投保，其是在内部使用不上路；铲车是受上诉人指挥和控制，费用和过错问题请法院依法认定。 原审被告阳泉市奥威型煤有限公司辩称，根据拆除合同，事故责任奥威不承担。 本院二审审理查明的事实与原一审基本一致。二审庭审中上诉人提供的证人吴中喜出庭作证，证明其由上诉人雇佣进行拆除工作，铲车由范某找来，1500元给付了范某，铲车司机工作中走神致韩庆忠受伤。庭审后，阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司提供了铲车司机的驾驶资格证明。 本院认为，本案二审的争议焦点为1.当事人之间的民事法律关系;2.承担民事赔偿责任的主体及过错责任划分;3.韩庆忠各项赔偿费用的计算标准。 关于第一争议焦点，明利公司项目经理殷瑞辰找到范某以每人每天150元的工资叫其找人，韩庆忠由此在该项目中从事装运废铁工作，韩庆忠与被告明利公司形成雇佣关系。被告大阳泉煤炭公司经阳泉市升源华商贸中心联系，到被告明利公司作业场地提供帮工，大阳泉煤炭公司与明利公司并无法定或约定义务，大阳泉煤炭公司并非为了追求报酬提供帮助，现亦无充分证据证明大阳泉煤炭公司收取了铲车费用，故大阳泉煤炭公司与明利公司之间是义务帮工关系。 关于第二争议焦点，依据韩庆忠陈述、证人证言结合韩庆忠的伤情判断，韩庆忠从事雇佣活动中受伤系铲车司机操作不当所致。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”韩庆忠在本案起诉雇主上诉人的同时,也一并起诉了阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司,为了减少当事人的诉累,本院根据雇佣法律关系和侵权法律关系等相关法律规定,对各自的责任予以划分。上诉人作为韩庆忠的雇主,负有对雇员的工作提供安全措施和提醒雇员在工作过程中注意安全的义务,但未有证据证明尽到了上述义务,故本院酌定由上诉人对韩庆忠的损害承担60%的赔偿责任。阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司的司机作业过程中明知作业现场有工人干活,其操控车辆不观察行车周围的环境,并判断行车开动是否对周围人员造成危险或伤害,造成韩庆忠受伤,存在重大过失,本院酌情由阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司承担30%的赔偿责任。韩庆忠提供劳务过程中,自身未察作业环境和注意自身安全,有一定过错,对其所受到的损害应当承担一定的责任,酌定其承担10%的责任。阳泉市奥威型煤有限公司对于韩庆忠的受伤无法律责任，故其不承担赔偿责任。 关于第三争议焦点，上诉人虽对各项费用提出异议，但经本院审查，一审确定的各项费用符合法律规定，本院予以维持。 综上所述,一审判决认定的部分事实不清,适用法律不当,应予以纠正。韩庆忠各项损失总和为318322.47元。按照本院确定的过错责任比例,上诉人承担190993.48元,核减垫付的20000元，还需支付170993.48元；阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司承担95496.74元，韩庆忠自身应当承担31832.25元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下: 一、撤销阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初659号民事判决； 二、石家庄明利拆除工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩庆忠170993.48元； 三、阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩庆忠95496.74元； 四、驳回韩庆忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7274元，石家庄明利拆除工程有限公司负担4364元，阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司负担2182元，韩庆忠负担728元。二审案件受理费7274元，石家庄明利拆除工程有限公司负担4364元，阳泉市大阳泉煤炭有限责任公司负担2182元，韩庆忠负担728元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 亮 审判员 张瑞文 审判员 任晓辉 二〇二〇年十二月十三日 书记员 王雪辉