贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4396号上诉人（原审原告）：黄淑刚，男，1982年6月28日出生，汉族，山东省梁山县人，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：张安权，贵州贵信（黄平）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：凯里东方城建置业开发有限公司，住所地：凯里市北京西路**。法定代表人：徐先祥，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：肖功兵，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彦方，贵州维律律师事务所律师。上诉人黄淑刚与上诉人凯里东方城建置业开发有限公司（下简称东方城建公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黄淑刚上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10889号民事判决第二项，依法改判解除2019年6月15日上诉人黄淑刚与被上诉人东方城建公司签订的《九方天街公寓预认购协议》；改判被上诉人东方城建公司向上诉人黄淑刚双倍返还购房定金260万元，并从起诉之日起，以520万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准支付利息至实际返还完毕之日止。事实和理由：一、黄淑刚诉请解除双方签订的《九方天街公寓预认购协议》有事实和法律依据，依法应当获得支持。2019年6月15日签订的《九方天街预认购协议》已经明确约定，乙方（黄淑刚）预认购的是商铺。42份《九方天街认购协议》，双方未对《九方天街公寓预认购协议》中约定的用途予以变更，且东方城建公司的销售人员明确告知黄淑刚仍以原预认购协议约定的用途为准，故双方在签订42份认购协议时就不再对房屋用途进行约定和明示。《九方天街公寓预认购协议》与《九方天街认购协议》虽系新旧合同关系，但两份合同约定的内容互为补充而不是替代，因为《九方天街认购协议》中房屋的“用途”仍需借助《九方天街公寓预认购协议》约定的用途才能确定。黄淑刚、东方城建公司签订《九方天街认购协议》后，《九方天街公寓预认购协议》并不当然的失去法律效力。现因东方城建公司的履约行为不符合协议约定，导致双方签订的合同目的不能实现，根据《合同法》第94条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，双方签订的《九方天街公寓预认购协议》依法应予解除。二、黄淑刚出示的第五组证据《视听资料》中的第三十五分十六秒至三十秒之间的对话内容也能清晰地表明，黄淑刚购买房屋的用途一直都是商铺，且从未变更。《九方天街公寓预认购协议》和《九方天街认购协议》均系东方城建公司提供的格式合同，本案依法应当作出不利于东方城建公司方的解释，即应当作出黄淑刚购买房屋的用途是商铺的解释。三、黄淑刚主张双倍返还购房定金于法有据。东方城建公司作为收受定金一方，现因东方城建公司的履约行为不符合协议的约定，致使合同目的不能实现，双方未能签订商品房买卖合同，东方城建公司作为收受定金一方依法应当双倍返还定金。四、一审法院认定东方城建公司收回预认购协议后黄淑刚未提出异议，视为黄淑刚对以《九方天街认购协议》替代《九方天街公寓预认购协议》的认可，系事实认定错误。一审法院以双方在合同履行中均存在过错的事实，进而作出双方对各自所致的损失自行承担责任的认定，该认定与事实不符，且明显错误。东方城建公司上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10889号民事判决，驳回黄淑刚的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决以《九方天街认购协议》系格式合同，上诉人未举证证明已向被上诉人明示《签约须知》、《商品房买卖合同》、《补充协议》为由，认定上诉人在合同履行中存在过错，从而判决上诉人退还被上诉人购房定金人民币260万元属于事实认定错误。一、一审认为上诉人对是否向被上诉人明示了上述文本负有举证责任是错误的。上诉人与被上诉人2020年4月12日签订的《九方天街认购协议》第三条明确约定，甲方已向乙方明示《签约须知》《商品房买卖合同》《补充协议》，乙方声明已知悉并认可上述资料之内容及条款，同意按照上述资料之内容签订《商品房买卖合同》及《补充协议》。上诉人无需再举证证明向被上诉人明示了上述文本。二、即使需要上诉人举证证明向被上诉人明示了上述文本，上诉人也已完成举证责任。三、虽然双方签订的《九方天街认购协议》第三条为格式条款，但该格式条款不具有《合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形，以及不存在免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利从而导致该条款无效的情形。四、双方签订的《九方天街认购协议》属于预约合同，因此要求被上诉人在签订预约合同时知悉并认可正式合同文本，是完全有必要和正当的，不仅不是对被上诉人责任加重或权利限制，反而是为了保障被上诉人的知情权以及依法享有的其他权利。五、被上诉人作为一个完全民事行为能力人，且作为一个具有丰富经验的投资商人，不可能在尚不了解未来正式签约的合同文本内容的前提下，就贸然与上诉人签订交易金额巨大且有定金条款的预约合同。本案没有任何证据证明被上诉人签订《九方天街认购协议》不是其真实意思表示，被上诉人在一审时对此也未作任何否定，足以证明被上诉人对《九方天街认购协议》第三条约定的内容是完全认可的。六、被上诉人是以认购的房屋不是商铺为由要求解除合同并要求双倍返还定金，而不是以上诉人未向其明示上述文本为由。但是一审法院却主动为被上诉人找了另一个退还定金的理由。民事诉讼强调不告不理，一审法院超出被上诉人诉称的事实和理由进行审理，显然违背了不告不理的原则。黄淑刚向一审法院起诉请求：判决被告向原告双倍返还购房定金5200000元，并从起诉之日起，以5200000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准支付利息至实际返还完毕之日止。原告在庭审中增加诉讼请求：请求解除原、被告签订的《九方天街公寓预认购协议》及涉案42份《九方天街认购协议》。一审法院认定事实：被告东方城建公司系可选自主择经营房地产开发与经营的其他有限责任公司。位于凯里市（项目推广案名：“凯里九方天街”）系其开发的房产项目。2019年6月15日，原告黄淑刚（乙方）与被告东方城建公司（甲方）签订《九方天街公寓预认购协议》，协议约定：乙方认购的商铺物理位置坐落在凯里市路西侧。项目备案名称为：凯里东方广场。乙方预认购的商铺具体落位在2栋23层，建筑面积2048.12㎡，最终面积以相关部门测为准。该预认购单价不高于建筑面积每平方米7420元，乙方在知晓并确认认购价格后，向甲方支付420万元作为预认购定金，合同期限自2019年6月15日至2019年10月31日。合同第四条约定：1．本协议届满时，在甲方取得相关手续后，并且甲、乙双方对该预认购的单位销售单价、面积等无任何异议时，双方签署正式《商品房买卖合同》，乙方交纳的款项抵作购房款，同时在《商品房买卖合同》规定的时限内缴清剩余房款，提供相关材料并完成购买手续。2．乙方在协议有效期内因自身单方原因不能履行本协议时，需提前一个月通知甲方，否则甲方有权对该预认购的单位予以挞定，乙方所交纳预认购定金不予退还。同日，原告向被告交纳260万元定金，被告并向原告出具收条一张，亦在同日，原告向被告出具承诺书一份，向被告承诺2019年6月15日在被告“九方天街”预定的2号楼16层公寓产品，尚余定金160万元将于2019年7月31日前缴清，但原告在该期限并未缴纳该款项。2020年4月12日，原告与被告签订42份《九方天街认购协议》，协议约定原告认购被告开发的九方天街2号楼1单元23层2至21号房屋及2号楼2单元23层1至2、5至21号房屋，合计42个房屋。该42份认购协议中并备注已付定金合计为260万元，被告并据此向原告分别出具42张收据。该42份认购协议中未对房屋（物业）用途进行标注。认购协议第二条均约定：乙方签署本认购书后，不得增名、减名、更名、换房、退房。第三条约定：甲方已向乙方明示《签约须知》、《商品房买卖合同》、《补充协议》等，乙方声明已知悉并认可上述资料之内容条款，同意按照上述资料内容签订《商品房买卖合同》及《补充协议》。该系列认购协议签订后，双方于2019年6月15日签订的《九方天街公寓预认购协议》被东方城建公司收回。后，原告以其购买的是商铺而非住宅，而被告即将交付的房屋非商铺而与被告交涉未果后提起本案诉讼。庭审中被告同意解除涉案《九方天街认购协议》。另查，原、被告签订的42份《九方天街认购协议》所涉房屋公示信息均显示为住宅式公寓。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同的订立双方协商一致可解除合同。关于本案原告黄淑刚与被告东方城建公司签订的《九方天街公寓预认购协议》是否解除的问题，因该预认购协议在42份《九方天街认购协议》签订后由被告收回，原告不再持有，原告对此亦未向被告提起异议，视为双方对以《九方天街认购协议》替代《九方天街公寓预认购协议》的认可，《九方天街公寓预认购协议》对原、被告双方的效力已经之后签订的《九方天街认购协议》所取代，预认购协议不再对原、被告具有法律约束力，故对原告要求解除《九方天街公寓预认购协议》的诉讼请求不予支持。双方签订的《九方天街认购协议》在履行过程中发生争议，原告诉请解除，被告庭审中亦表示同意解除，系双方当事人对自己权利的自由处分，基于双方合同目的不能实现的事实，对原告主张解除涉案42份《九方天街认购协议》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，原告交纳的260万元定金，被告应返还给原告。虽双方签订的认购协议约定有被告已向原告明示《签约须知》、《商品房买卖合同》、《补充协议》等内容，但因该认购协议系格式合同，被告并未举证证明其向原告履行明示义务。而原告所举证据亦不能证实被告具有向其承诺未来交付的房屋为商铺的事实，且原告作为房屋买受人，对自己所购买的房屋是商铺还是住宅，其应具有审慎注意义务，而不能以被告未明示而主张其违约承担双倍返还定金的违约责任。又因原告未按承诺时间向被告足额交付定金，基于原、被告双方在合同履行中均存在过错的事实，双方对各自所致损失自行承担责任。故对原告双倍返还定金并以520万元为基数支持利息的诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限被告凯里东方城置业开发有限公司在本判决生效之日十日内退还原告黄淑刚购房定金人民币260万元；二、驳回原告黄淑刚的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取24,100元，由原告黄淑刚负担12,050元，由被告凯里东方城置业开发有限公司负担12,050元。二审举证期限内，双方当事人未提交新的证据材料。审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：《九方天街公寓预认购协议》是否应当解除；本案是否适用定金罚则。关于《九方天街公寓预认购协议》是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”一审中，东方城建公司认为《九方天街公寓预认购协议》原件已收回作废，遂同意解除42份《九方天街认购协议》，其意思表示应为《九方天街公寓预认购协议》已经双方协商一致解除，所以无需再解除。本院认为，黄淑刚在东方城建公司的要求下交回《九方天街公寓预认购协议》，不再持有原件，但其交回原件时，并没有表明解除《九方天街公寓预认购协议》的意思表示，故《九方天街公寓预认购协议》仍合法有效。现在诉讼过程中，黄淑刚请求解除《九方天街公寓预认购协议》，而东方城建公司在认为《九方天街公寓预认购协议》已作废的情况下，亦同意解除42份《九方天街认购协议》，说明双方对解除合同达成了一致意见，故本院予以支持。一审法院以《九方天街公寓预认购协议》原件已收回，黄淑刚不再持有，《九方天街公寓预认购协议》对双方已无法律约束力为由，对黄淑刚要求解除《九方天街公寓预认购协议》的请求不予支持，系事实认定错误，本院予以纠正。本案是否适用定金罚则。《九方天街公寓预认购协议》和42份《九方天街认购协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。但是双方在签订42份《九方天街认购协议》时，对黄淑刚所购买的房屋物业用途和定金选项均没有勾选，导致黄淑刚所购买的房屋物业用途是商铺还是住宅，未有明确，黄淑刚作为房屋购买人，未尽到审慎注意义务，东方城建公司作为销售方，在商品房预售许可证已经确定房屋用途的情况下，亦未尽到提醒明示义务，双方因对房屋用途引发纠纷导致未能签订商品房买卖合同，均存在过错，故本案不应适用定金罚则，黄淑刚请求双倍返还定金并以520万元为基数计算利息的请求，一审判决不予支持，并无不当。东方城建公司认为不应返还定金260万元，其上诉理由亦不成立，本院不予支持。另，一审中双方当事人对解除42份《九方天街认购协议》没有争议，但是一审法院在判决主文中未予以明确，本院予以纠正。综上所述，上诉人黄淑刚请求解除《九方天街公寓预认购协议》，本院予以支持，上诉人黄淑刚的其他上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人凯里东方城建置业开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10889号民事判决第一项（即凯里东方城置业开发有限公司在本判决生效之日十日内退还黄淑刚购房定金260万元）；二、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10889号民事判决第二项（即驳回黄淑刚的其余诉讼请求）；三、解除黄淑刚与凯里东方城建置业开发有限公司于2019年6月15日签订的《九方天街公寓预认购协议》、于2020年4月12日签订的42份《九方天街认购协议》；四、驳回黄淑刚其他上诉请求；五、驳回凯里东方城建置业开发有限公司上诉请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24100元，由黄淑刚负担12050元，凯里东方城建置业开发有限公司负担12050元；二审案件受理费48200元，由黄淑刚负担24100元，凯里东方城建置业开发有限公司负担24100元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十二月二十八日法官助理陈礼华书记员杨振宇