北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终11482号上诉人(原审原告、反诉被告)：张卫钢，男，1973年12月11日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：彭彦，北京中朗律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：北京诚轩拍卖有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街**********。法定代表人：左京华，董事长。委托诉讼代理人：胡育宏，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦凡，北京市炜衡律师事务所实习律师。上诉人张卫钢因与被上诉人北京诚轩拍卖有限公司（以下简称诚轩公司）拍卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初36738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张卫钢上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判支持张卫钢一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由诚轩公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，一审法院混淆了涉案拍品的磨损和磕碰瑕疵的概念及含义。磨损和磕碰有着截然不同的成因和结果。磨损痕迹应当是很自然的，磕碰则是在外力作用下导致瓷器受到损害进而在损害处产生一条或多条的冲线。一审庭审中，法官要求张卫钢指出拍品实物瑕疵时，张卫钢在法官面前用手指轻轻一摸，瑕疵处即有一小片釉掉了下来。只有在拍品经过磕碰后伤及周边收到外力扰动并形成冲线才会出现此情形。一审法院在双方对于这一问题存在很大争议的情况下，并未调查核实或委托第三方鉴定，而是仅凭微信记录有磨损的事实即认定该拍品在预展时就存在瑕疵，系事实认定不清。其次，张卫钢一审期间提交了调取诚轩公司与拍品委托人之间委托合同的申请，以证明涉案拍品在接受拍卖委托时的情况及品相描述。但一审法院对此未予提及，也未进行相关证据的调取。第三，诚轩公司在拍卖前对拍品的描述系“品相保存良好”，不存在任何瑕疵。张卫钢与诚轩公司拍卖经理微信咨询时，对方回复有正常磨损指的是张卫钢询问的拍品是否存在伤彩或补彩。第四，涉案拍品在预展后直到张卫钢提货期间，拍品处于诚轩公司保管中，期间的毁损灭失风险应当由拍卖人即诚轩公司负担。第五，瓷器古玩的品相对于价值影响最大，故从涉案拍品的拍卖落槌价和估价比例来看，成交价格应当属于品相无瑕疵的价格且会有众多竞拍者参与竞拍。第六，如果拍品原始状态或在预展前就由瑕疵，但诚轩公司未在品相报告中列明拍品瑕疵且宣传拍品品相良好，则应当按照合同法规定认定为合同欺诈。拍卖法的免责条款属于格式条款，根据合同法第40条提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。诚轩公司不应当以此条款免除自己的全部责任和义务。如果以此条款认定本案，实属显示公平。诚轩公司服从一审判决，不同意张卫钢的上诉意见，请求维持原判。张卫钢向一审法院起诉请求：1.判令张卫钢与诚轩公司之间的拍卖合同于2018年12月11日解除；2.诚轩公司返还张卫钢拍卖款950000元；3.判令诚轩公司向张卫钢返还佣金142500元；4.判令诚轩公司赔偿张卫钢拍卖款利息（以1092500元为基数，自2018年12月2日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；5.诚轩公司承担本案诉讼费。诚轩公司向一审法院反诉请求：1.判令张卫钢立即领取诚轩公司2018年秋季拍卖会《瓷器工艺品》专场第831号拍品“清嘉庆珊瑚红地五彩描金婴戏图碗”一件；2.张卫钢支付保管费（以950000元为基数，自2018年12月17日起至实际领取之日止，按每日万分之三计算）；3.张卫钢支付保险费9500元；4.张卫钢支付律师费70000元；5.诉讼费由张卫钢承担。一审法院认定事实：诚轩公司2018年秋季拍卖会瓷器工艺品专场图录载有831号“清嘉庆珊瑚红地五彩描金婴戏图碗”照片，照片显示碗沿处外釉面有一条线状损伤。说明文字中载明：“品相保存良好”。《诚轩2018年秋拍瓷器工艺品专场品相报告》中对831号拍品无记载。2018年11月17日，张卫钢前往北京市昆仑饭店现场观看预展，对831号“清嘉庆珊瑚红地五彩描金婴戏图碗”拍品进行仔细查看。2018年11月19日，张卫钢通过微信向诚轩公司经理刘刚发送831号“清嘉庆珊瑚红地五彩描金婴戏图碗”拍品照片并询问“刘刚，我要帮客人举这只嘉庆碗，然后我再跟你确认一下，就是它的彩没有伤彩或者是补彩的地方吧”刘刚回答“没有补彩的地方，因为这个东西你要说伤没伤彩，我只能说有磨损，但是肯定没有补彩。”同日，张卫钢在诚轩公司2018年秋季拍卖会瓷器工艺品专场以950000元的落槌价拍得“清嘉庆珊瑚红地五彩描金婴戏图碗”。12月6日，张卫钢向诚轩公司支付转账400000元；12月11日，张卫钢向诚轩公司转账支付668500元，通过微信向诚轩公司支付24000元，但以831号拍品口沿上有一处撞击点向左右有冲线，应属人为造成，与图录和品相报告不符为由，拒绝受领该拍品。一审庭审中，张卫钢称预展时并未发现该处撞击点，因此认为该撞击点产生于预展至提货期间；诚轩公司表示该点属于磨损瑕疵，自货主交付给诚轩公司时已经存在，已通过微信向张卫钢进行了告知。该瑕疵点不至于在品相报告中出现相关描述。诚轩公司《拍卖规则》第四条规定，诚轩对拍卖品的真伪及／或质量不承担瑕疵担保责任，诚轩对拍卖品的任何描述、说明、意见仅供竞买人及／或其代理人参考。在任何情况下均不构成对拍卖品真伪及／或质量的保证或担保。任何竞买人在诚轩组织的拍卖活动中参与竞拍的行为，应被视为该竞买人对其准备竞拍的拍卖品的真伪、质量等情况已经进行全面的检验和评估，对该拍卖品的现状和价值感到满意。竞买人参与竞投的行为表明其愿意承担因此可能遇到的各种风险，并已放弃对该拍卖品的真伪及／或质量提出异议的权利。第五十三条规定，买受人须在拍卖成交日（含成交日）起二十八日（至该日下午4点）在按照本规则的规定付款日后，于诚轩指定地点领取拍卖品。若买受人未能在此期限内领取拍卖品，则因逾期造成对该拍卖品的搬运、储存及其他各项费用均由买受人承担，且买受人应承担其所购拍卖品毁损、灭失的风险。即使该拍卖品仍由诚轩或其他代理人代为保管，诚轩及其工作人员或其代理人对由于任何原因所致的该拍卖品毁损、灭失不负任何责任。第五十七条规定，若买受人未能按照本规则第四十九条约定的时间领取其购得的拍卖品，则诚轩有权采取以下之一种或多种措施，（一）将该拍卖品储存在诚轩或其他地方，由此发生的一切费用及／或风险均由买受人承担，买受人应向诚轩支付自拍卖成交日（含成交日）后第二十九日起至实际领取之日止期间的保管费，每日保管费按落槌价日万分之三的标准计算；买受人亦应按落槌价的百分之一的标准向诚轩支付上述期间的保险费。在买受人如数支付全部购买价款和费用后，方可领取拍卖品（包装及搬运费用自负）；（二）对该拍卖品行使留置权，若买受人延迟领取该拍卖品超过三十日时，诚轩有权视具体情况处分该拍卖品，并以处分所得价款抵偿诚轩应收取的保管费、保险费、搬运费等费用。（三）将拍卖品交付提存机构予以提存。提存费用由买受人承担。有关提存的事项，依照中华人民共和国的法律、法规、规章办理等。诚轩公司向一审法院提交艺术品交易商保险单和发票，用以证明其为保存包括涉案拍卖品在内的所有拍卖品投保。一审法院认为，张卫钢自诚轩公司拍得831号拍品，双方之间的拍卖合同关系成立并生效。现张卫钢以诚轩公司欲交付的拍品发生人为磕碰，与拍卖时的图录、品相报告不符为由拒绝受领拍品，但根据现有证据，比对拍品实物与拍卖图录中的照片，不足以得出拍品在拍卖会后至张卫钢提货日期间发生过人为磕碰的结论。张卫钢以此为由拒绝受领拍品，一审法院不予支持。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。本案中，涉案拍品的瑕疵虽未在品相报告中进行记载，但已通过预展和拍卖图录的方式向竞买人进行了展示；张卫钢通过微信向诚轩公司进行询问时，诚轩公司也向其告知拍品存在磨损；诚轩公司的《拍卖规则》已声明其不能保证拍卖标的的真伪或者品质，因此，诚轩公司对拍品不承担瑕疵担保责任。张卫钢以诚轩公司违约为由主张解除合同、返还拍卖款及佣金、赔偿利息损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。张卫钢应继续履行合同，领取拍品，并依照《拍卖规则》的约定承担保管费、保险费，对诚轩公司的上述反诉请求，一审法院予以支持，但《拍卖规则》中的律师费系针对“未付款之补救方法”所作出的规定，不适用本案之性情，对诚轩公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国拍卖法》第六十一条之规定，判决：一、张卫钢于判决生效之日起7日内领取诚轩公司2018年秋季拍卖会《瓷器工艺品》专场第831号拍品“清嘉庆珊瑚红地五彩描金婴戏图碗”一件；二、张卫钢于判决生效之日起7日内支付诚轩公司保管费（以950000元为基数，自2018年12月17日起至实际领取之日止，按日万分之三计算）；三、张卫钢于判决生效之日起7日内支付诚轩公司保险费9500元；四、驳回张卫钢的全部诉讼请求；五、驳回诚轩公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，张卫钢提交4组证据，分别为中贸圣佳品相报告、大羿拍卖品相报告四套、嘉德四季品相报告、瓷器品相照片五张，共同证明重皮与冲、崩一样，均属于不可忽略的后天伤损，应当在品相报告中予以表述。诚轩公司对于上述4组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可，主张品相报告仅具有提示作用，并非是对拍卖品品相的完整描述；且拍卖公司通行做法是在品相报告标注特别声明，即图录说明及状态报告均为参考性意见，不表明本公司对拍卖标的真实性、价值、色调、质地、有无缺陷等所作的任何担保等，但在张卫钢提交的上述品相报告证据缺少上述表示。本院经审查认为，因张卫钢提交的4份证据中并无诉争拍品的相关内容，本院对上述证据与本案的关联性不予确认。张卫钢另提交鉴定申请，要求对于诉争拍品相关瑕疵处系因自然磨损导致还是磕碰导致进行鉴定确认。本院认为，结合本案争议焦点，因张卫钢要求申请事项不影响本院依据现有证据审理案件，故本院对其鉴定申请不予准许。诚轩公司二审未提交新的证据。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：张卫钢要求解除与诚轩公司诉争合同，并要求诚轩公司返还拍卖款、佣金及利息的诉讼请求能否成立。张卫钢上诉主张，诚轩公司对于诉争拍品的宣传系“品相保存良好”，但交付时却显示磕碰痕迹，诚轩公司未尽到妥善保管义务或构成合同欺诈，应当承担不利后果。对此本院认为，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。首先，关于诚轩公司是否尽到瑕疵说明义务的问题，诉争拍品瑕疵虽未在品相报告中记载，但根据本案现有证据，能够认定上述瑕疵已通过预展及拍卖图录方式向张卫钢展示。一审期间张卫钢提交的其与诚轩公司工作人员微信聊天记录亦显示对方告知其拍品“有磨损”。故一审法院认定诚轩公司在本案中已尽到瑕疵说明义务并无不当，本院予以确认。其次，张卫钢虽主张撞击导致瑕疵系发生在预展至提货期间，但其未能就该主张提交充分有效证据佐证，且根据双方提交的图录照片、聊天记录等证据，结合诉争拍品现有状态，不足以得出拍品在张卫钢参加预展后至提货日期间发生过人为磕碰的结论。一审法院对此未予支持亦无不当，本院亦予以确认。第三，关于张卫钢主张的因交付拍品与合同约定不一致，本案应当适用《合同法》关于欺诈的规定，而不应适用《拍卖法》相关规定以认定诚轩公司承担相应不利后果的主张，因其该上诉意见缺乏法律依据，且张卫钢作为长期从事拍卖工作的有经验人士，其该主张亦与双方均确认的《拍卖规则》亦相悖离，本院对此不予支持。本案中，张卫钢通过诚轩公司拍得831号拍品，双方之间拍卖合同关系成立并生效，双方均应恪守合同约定并及时履行合同义务。一审法院据此并结合双方诉辩主张及证据情况，认定张卫钢应当继续履行合同，领取拍品，并承担相应保管费、保险费均无不当，所认定的金额亦符合法律规定，本院对此均予以确认。张卫钢关于诚轩公司违约并要求解除合同、返还拍卖款及佣金并赔偿利息损失的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，张卫钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14632元，由张卫钢负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二〇年十二月二十日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然