陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终13278号上诉人（原审被告）：张亮，男，1981年7月14日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。委托诉讼代理人：刘晶，陕西学高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张怡飞，男，1985年4月15日出生，汉族，住甘肃省天水市泰州区。上诉人张亮与被上诉人张怡飞承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初5671号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张亮上诉请求：请求法院对判决书依法改判，或发回重审，张亮不应向张怡飞支付承揽合同的下欠款30000元。事实与理由：一、张亮并未和张怡飞口头约定雕塑制作款65000元，一审认定事实不清。本案张怡飞在一审中称，其曾和张亮口头约定制作茶文化博物馆雕塑为65000元，但是张亮对此予以否认，本案实际为是张怡飞经过朋友介绍与张亮结识，张亮曾与张怡飞、贺某三人一起口头约定由张怡飞出面制作茶文化博物馆雕塑一件，制作费用为35000元整。口头合同约定后，张亮即支付了30000元制作费，后因制作过程中张怡飞制作的雕塑未能全部达到约定效果，5000元尾款未能在制作后支付。由于张怡飞乃朋友介绍认识，经过案外人贺某的居中调和，最终把5000元尾款支付完毕，张怡飞同时出具了收条一张。至此，双方已经各自履行完毕合同义务，双方已经再无合同纠纷。一审中仅仅依据案外人贺某(也是本案一名证人)与张亮存在合伙关系就轻视否认其证词效力，有失偏颇。本案中恰恰是当时张亮、张怡飞、贺某三人一起口头约定了张怡飞出面制作雕塑一件，制作费用35000元整。当时仅仅三人在场也是张怡飞当庭认可的，贺某的证词反倒是关键证据，能更准确的还原事情真相，具有可信度和证明力。二、张怡飞提供的两名证人身份存疑，证词可信度不足以采信。本案中张怡飞一审中当庭申请两名证人到庭作证，分别是马某、毛某。据张亮称马某是制作神农雕塑的工人，毛某是给张怡飞制作景观树的供应商。但是当庭经过质证，马某、毛某均不能提供证据证明其就是当时制作雕塑和供应景观树的人，没有任何证据证明其二人曾经在茶文化博物馆工作过。张怡飞声称其当年给二人支付过报酬转过账，但也未提供任何证据加以佐证。也就是说该二人连真实身份都存疑的情况下根本不能证明雕塑价款是多少，他们的证词毫无效力可言。另外，该二人还声称他们了解的雕塑65000元这个事情都是听说的，是听张怡飞与张亮闲聊的时候说的，他们也未直接从张亮或者贺某处了解实际价款是多少，所有的证词都是一种传言。且当时的现场负责者贺某也当庭否认其认识或者见过该二人，不了解其身份，不认可其当时在现场工作和出现过。三、根据举证责任相关原则，张怡飞所出示证据无法达到高度盖然性要求。本案中的制作雕塑合同是一个口头合同，合同约定时候就是三人在场，张亮、张怡飞、贺某。而张怡飞案件中所举证的证人证词均为传言听闻，关键是其身份首先都不能确定，一个身份都不能确定的人，又怎么有资格来充当本案的证人呢。本案中依据谁主张谁举证原则，张怡飞无法充分证明当时就是约定了65000元雕塑制作款，该请求就不应该得到支持。综上，张亮认为，一审法院在庭审中没有查明案件事实，对张怡飞申请的证人身份都没有确定的情况下，错误依据和引用该证人证言，导致法律适用的错误。为此恳请二审法院依法撤销一审判决第一项内容，依法予以改判，或发回重新审理。张怡飞辩称：1.一审认定事实清楚，张亮主张口头约定雕塑价款为35000元与事实不符，且与常理不符；2.一审法院证据适用正确，张亮无证据证明已全部支付承揽费用，应承担举证不能的不利后果。一审法院结合本案双方陈述、答辩、证据，并依法作出判决，无论是事实认定还是证据适用均符合事实及法律规定，一审法院判决合法合理，应维持原判，驳回张亮的上诉。张怡飞向一审法院起诉请求：1、判令张亮补写30000元欠条，2、判令张亮支付所欠张怡飞的劳务费人民币30000元及利息，3、本案诉讼费、保全费、律师费、证人出庭产生的差旅费、误工费由张亮承担。一审法院查明：2017年3月，张怡飞受张亮委托，为张亮制作了位于陕西茶文化博物馆的“神农茶时期展厅”的壁画、雕塑和树坡场景，双方未签订书面合同，张亮在张怡飞开工前向张怡飞预付价款30000元。张怡飞施工结束后，多次向张亮讨要其余欠款，张亮让其合伙人贺某在2018年2月12日向张怡飞微信转账付款5000元。张怡飞认为张亮还欠其30000元价款未付，索要无果后，于2020年5月26日以诉称诉至该院要求判决支持张怡飞的各项诉讼请求。张怡飞举证的证据有：1、张怡飞在2019年12月9日20:42与贺某的通话录音（10分46秒），在通话内容中张怡飞主张张亮的欠款为30000元时贺某并未否认、且解释不付款的理由为甲方没有给张亮钱、张亮的经济确实紧张、没钱支付；2、证人任某的书面证言，证言的主要内容为：任某在2016年-2017年4月在茶文化博物馆做工，2017年3月，张亮以65000元的价格委托张怡飞制作神农茶时期展厅的壁画和雕塑、场景，2014年4月完工后投入使用；3、张怡飞自己列出的张怡飞为张亮制作壁画和雕塑过程中的费用明细单、以及张怡飞制作同类壁画场景造型的收费价格清单，用以证明张怡飞为张亮制作的作品的价值符合65000元的行情标准；4、证人马某的出庭证言，证言的主要内容为：2017年3月马某在茶文化博物馆为张怡飞制作了神农氏雕像、张怡飞向马某支付工费20000元，张怡飞还从马某处购买一车精炼泥土价款大约1100元，马某在干活过程中，听到张怡飞说过张怡飞承包的项目价款为65000元；5、证人毛某的出庭证言，证言的主要内容为：2017年初，毛某为张怡飞在茶文化博物馆中制作了仿真树木，张怡飞向毛某支付的价款为12000元，自己在干活过程中，听到张怡飞和张亮都说过张怡飞承包该项目的价款为65000元的话。张亮的质证意见为：对证据1即录音证据的真实性认可，但称贺某在电话中的表态不能证明张亮本人的意思；对证据2即任某的书面证言，认为证人未出庭，且证言内容不属实；对证据3的真实性和证明目的均不认可，认为张怡飞单方所列清单无法证明与张亮约定的价格是65000元；对证据4和证据5，张亮认为上述两位证人无法证明其确实给张怡飞干过活、且收取过张怡飞支付的价款，认为证人的“听说”价款65000元均为传来证据，不认可证言的真实性。张亮申请证人贺某出庭作证，用于证明张怡飞、张亮约定的价款为35000元；贺某的证言的主要内容有：贺某不是张亮的员工、贺某与张亮是合伙经营关系，张亮告诉过贺某他与张怡飞约定的工程价款是35000元；贺某不知道最初的30000元是如何支付的，但贺某向张怡飞支付过5000元价款。张怡飞否认贺某的证言，认为贺某和张亮是合伙关系说明贺某和张亮存在密切的利益关系，贺某向张怡飞支付5000元价款属实，但贺某所说的张怡飞与张亮约定的价款是35000元的事实不属实。一审法院认为：张怡飞举证的五组证据和证言，能够形成较为完整的证据链条，可以从较大的程度上证明张怡飞、张亮就本案的承揽合同关系约定的价款为65000元之事实；张亮否认张怡飞所称的65000元价款的证据只有贺某的出庭证言，但贺某与张亮的合伙经营关系说明贺某与张亮之间存在更密切的利害关系，故贺某的证言效力不足以推翻张怡飞举证的证据和证言的证明力；故该院对张怡飞主张的价款为65000元的事实予以采信。在张亮的已付款为35000元的情况下，张怡飞要求张亮支付下欠款30000元的诉讼请求，证据充分且符合法律规定，应予判决支持。在该院已认定了欠款事实且判决张亮向张怡飞支付下欠款30000元的情况下，张怡飞要求由张亮履行补写30000元欠条之行为的诉讼请求，没有判决的必要性，应予判决驳回。张怡飞要求张亮支付欠款利息的诉讼请求、并未提出具体的利率标准和利息的起算时间，张怡飞要求张亮承担的保全费、律师费、证人出庭产生的差旅费和误工费等损失的诉讼请求、并未提出具体的损失数额、也未提交相应证据，均属于诉讼请求不具体，应予判决驳回。遂依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、张亮于本判决生效后十日之内向张怡飞支付承揽合同的下欠款30000元。二、驳回张怡飞其余诉讼请求。如未按本判决规定期限履行上述金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费550元，张怡飞已预交，由张亮承担530元，并于本判决生效后十日之内向张怡飞支付上述款项。余款由张怡飞承担。本院经审理查明：二审期间张亮提交证据一份：陕西茶文化博物馆装饰装修工程竣工资料共三页，证明茶文化博物馆施工方（张亮）与甲方结算总价为57000元，低于承揽分包的65000元，张怡飞质证认为，张亮与第三人结算的该份证据与本案无关。庭审中，张亮称贺某认可其与张怡飞及张亮三方商定的涉案承揽价款为35000元，但贺某在一审出庭作证时称在谈论涉案承揽价格时其并不在场，该35000元价格是其听张亮所说。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案承揽价款数额问题。张怡飞与张亮并未签订书面承揽合同，现其主张涉案承揽价款为65000元，其应负举证责任。结合张怡飞所举证据，一审认为该五组证据能够形成证据链，并认定张怡飞该主张成立依据较充分，本院依法应予维持。张亮上诉认为张怡飞所举证据证明力不足，但其未提供有效证据反驳，张怡飞认可张亮已向其支付承揽费35000元，故一审据此判令张亮向张怡飞支付承揽合同下欠价款30000元并无不妥，本院依法亦予维持。张亮上诉理由因事实依据不足，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由张亮负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 王慧芳二〇二〇年十二月四日书记员 张 叶