山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终4113号 上诉人（原审被告）：北京龙霖厨房设备有限公司博兴分公司，住所地：山东省滨州市博兴县兴福镇王桥村南首。 负责人：解培治，系该公司经理。 委托诉讼代理人：吕修军。 被上诉人（原审原告）：耿峰，男，1973年09月20日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。 上诉人北京龙霖厨房设备有限公司博兴分公司（以下简称龙霖博兴分公司）因与被上诉人耿峰劳动争议一案，不服山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙霖博兴分公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1625民初2772号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定双方属于劳动关系，属于认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人与第三人吕修军之间存在雇佣关系，被上诉人起诉上诉人主体不适格，具体理由如下：一、被上诉人耿峰是由吕修军雇佣的，且是由吕修军为其发放雇佣报酬。吕修军出差雇佣临时司机是吕修军的个人行为，并非公司行为，且吕修军出差期间耿峰垫付的费用都是吕修军及时转账支付给耿峰，劳务费也是吕修军及时的支付给耿峰，如果是上诉人与被上诉人属于劳动关系，都是由具体经办人持发票到财务报销，由公司支付给实际经办人，因此耿峰与吕修军至今存在的是雇佣关系。二、如果被上诉人耿峰是由上诉人雇佣的，被上诉人应当到上诉人处上班，不可能在2020年4月21日至5月26日出差8天后不到公司上班。如果双方存在劳动关系，耿峰出差后应当及时到上诉人处上班，不可能出差回来后就一直在家，上诉人也没有通知耿峰上班，从耿峰的工作时间来看，耿峰也与上诉人不存在劳动关系。三、被上诉人陈述多次要求与公司签订劳动合同，上诉人通知被上诉人不来上班与事实不服，被上诉人也没有提交任何的证据证明。我公司招用员工后，会在一周内与劳动者签订劳动合同，被上诉人从来没有向公司提出过签订劳动合同的要求，其主张要求签订合同与事实严重不符。四、原审法院判决上诉人支付工资、双倍工资、赔偿金的行为即不符合事实及法律，也不公平。首先，被上诉人的劳务费已由吕修军支付，双倍赔偿工资、赔偿金即没有事实依据，也没有法律依据。综上，望贵院查清事实，依法判决。 耿峰辩称：被上诉人2020年4月20日在上诉人处口头约定合同后正常出发去沧州，返回本厂工作，5月26日吕修军给我结算工资2800元，通过微信结算工资500元。第二天应该把剩余的工资全部结算完毕，我向仲裁委申请仲裁。仲裁调解时我要求只给我结算工资，上诉人还是不给我结算。我起诉到博兴法院，法官再次调解，我要求把工资给我，上诉人不同意。判决后上诉至贵院。在此期间，上诉人多次作伪证撒谎，仲裁裁定书410元在仲裁时说是给我的劳务费，2800元承认是给我的工资，在博兴法院开庭时说是给我的修车费，其实410元是吕修军自己捏造的，其中300元是5月8日转给我的，在沧州黄骅市向阳水饺餐费付了190元，剩余的110元于5月8日晚上19：00我给吕修军的。要求要回我的劳动所得，支持我的劳动权益。对吕修军对我的个人攻击我有权追究其法律责任。 耿峰向一审法院起诉请求：1.请求法院解除原被告之间的劳动关系；2.请求法院判令被告向原告支付2020年4月21日至2020年5月份的工资8750元；3.请求法院判令被告向原告支付2020年4月21日至2020年5月份的双倍工资6000元；4.请求法院判令被告向原告支付加班费1741.6元；5.请求法院判令被告向原告支付经济赔偿金6000元；6.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告的委托诉讼代理人吕修军庭审陈述其系被告龙霖博兴分公司股东，与被告法定代表人解培治系夫妻关系，与原告微信聊天的吕冰系吕修军，首美冷柜是注册商标。2020年4月21日，原告将位置图通过微信发送给吕修军，4月22日6时55分吕冰到达与原告出差沧州，4月22日9时9分，吕修军将2020冰柜销售价表格发至原告微信，同日13时50分，将部分冰柜图片发至原告微信。5月8日17时26分，吕修军给原告微信转账300元，同日19时31分原告支付向阳饺子馆190元，并于19时39分，原告给吕修军转账110元。5月12日7时51分，吕修军给原告红包200元。5月26日14时23分吕修军给原告转账2300元，5月28日17时44分吕修军给原告转账500元。另，吕修军认可其与原告4月22日至4月23日、5月4日至5月6日两次去沧州出差，5月12日至5月14日其与原告承德出差推销产品。吕修军与原告微信聊天备注为耿经理。 一审法院认为，本案争议焦点为原被告之间系劳动关系还是劳务关系。一审法院认为原被告之间系劳动关系，理由如下：1.2020年4月22日吕修军将2020冰柜销售价表格及冰柜图片发至原告微信，其与原告聊天备注原告为耿经理，与其庭审陈述原告为其司机的表述不符，且将冰柜销售价格表发至原告明显超出司机的职责范围；2.5月8日吕修军给原告微信转账300元，同日原告给吕修军转账110元，吕修军提交证据载明“5月4日-5月6日去沧州，我5月8日支付了他的四天劳务费410元”，与其庭审陈述“300元是劳务费用，110元系原告去派出所报案需要买东西的费用，后没用到转回”、“5月8日支付的为两次出差费用410元，后车撞坏退回110元。”不相符，且被告未提交证据证实410元的支付情况，同时考虑5月8日17时26分吕修军给原告微信转账300元，19时31分原告支付向阳饺子馆190元，19时39分原告给吕修军转账110元支付情况时间上的紧密、关联性，原告陈述其与客户吃饭的解释更具有合理性；3.5月26日14时23分吕修军给原告转账2300元，5月28日17时44分吕修军给原告转账500元。原告主张是工资，被告主张是原被告一起出发途中车辆损坏的维修费，但被告未提供证据，结合本案实际该款项认定报酬更为合理。4、吕修军系被告龙霖博兴分公司股东，与被告法定代表人解培治系夫妻关系，该公司股东是夫妻两人。庭审中吕修军承认原告到过公司，但否认双方商谈工资事宜，鉴于吕修军的特殊身份，原告有理由相信吕修军的行为是代表公司，是职务行为，其与原告一起出发销售产品是为公司工作；虽原被告之间未签订劳动合同，但根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同，劳动合同未签订归责于被告。5、关于仲裁裁决书，未阐明原被告之间是否存在劳动关系还是劳务关系，仅凭原被告之间的微信款项往来就认定为劳务关系，证据不足，不予采信。综上，原被告符合法律法规的主体资格，原告与吕修军一起出发从事的工作是公司业务的组成部分，吕修军作为被告的股东、业务经理，与被告的法定代表人是夫妻关系，该公司的股东为夫妻两人，鉴于吕修军的特殊身份，且吕修军也支付给原告部分劳动报酬，结合本案实际，故原被告之间应认定为劳动关系。原被告之间存在劳动关系，但被告龙霖博兴分公司未与原告签订劳动合同，且未足额支付劳动报酬，庭审时也否认原被告之间存在劳动关系，其以实际行动解除了原被告之间的劳动关系，故对原告解除原被告之间的劳动关系的诉讼请求不予支持。关于工资、双倍工资、赔偿金、加班费的认定。2020年4月21日原被告微信联系去沧州出差，此后原被告微信联络至5月28日，原告庭审时陈述5月26日被告通知原告不在上班，故认定原告耿峰上班时间为2020年4月21日至5月26日。关于工资，原被告未就工资数额提交证据，故参照山东省2019年批发和零售业从业人员平均工资63856元/年确认原告工资数额，扣除原告认可已支付工资2800元，被告仍需支付原告工资3585.6元；被告龙霖博兴分公司超过一个月未予原告订立书面劳动合同，应当每月支付原告两倍工资，原告诉讼请求不超过山东省2019年批发和零售业从业人员平均工资，故对其要求被告龙霖博兴分公司支付双倍工资6000元的诉讼请求予以支持；被告龙霖博兴分公司终止与原告的劳动关系，应参照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金，结合本案为一个月工资，故被告龙霖博兴分公司应支付原告耿峰赔偿金5321.33元；关于加班费，因被告未提交相关证据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条判决：一、北京龙霖厨房设备有限公司博兴分公司于本判决生效之日起十日内支付耿峰14906.93元；二、驳回耿峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京龙霖厨房设备有限公司博兴分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据一：当庭出示手机截图，被上诉人在山东斯瑞公司的上班信息。证明故意碰瓷劳动法。证据二：仲裁申请书一份，证明5月28日给被上诉人结清工资，6月2日被上诉人去申请仲裁，说明被上诉人碰瓷劳动法。还证明假如存在劳动关系，在被上诉人提交的仲裁申请书上体现被上诉人要求解除劳动关系，而不是被上诉人陈述的我公司通知不让他上班的事实。被上诉人质证称：对证据一的真实性无异议，对其证明目的不认可。我在斯瑞公司上过二年班，因为欠付五个月工资和提成发生争议，我申请仲裁，后又提起诉讼。判决生效至今斯瑞公司尚欠工资5000元。对证据二真实性认可，对证明目的不认可。经审查，上诉人提交的证据一与本案无关联性，本院不予采信。证据二客观真实，本院予以确认。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人主张与被上诉人耿峰不存在劳动关系，耿峰与吕修军存在临时雇佣关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”诉讼双方具备用人单位和劳动者的主体资格，被上诉人接受上诉人的股东、公司负责人之夫吕修军的管理，为上诉人提供的销售冷柜的劳动系被上诉人冷柜销的业务组成部分。上诉人主张被上诉人系吕修军个人雇用的司机，但耿峰与吕修军共同至沧州、承德出差进行冰柜销售，该工作范畴与上诉人主张的司机不相符。2020年5月8日吕修军转账的款项300元，由耿峰向向阳饺子馆支付190元，并退回吕修军110元，该款项性质与上诉人主张的劳务费不相符。综合分析双方对双方关系的主张，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系更为适宜。耿峰陈述2020年5月26日之后已不再上班，吕修军对该时间点也予以认可，因此双方之间的劳动关系已实际解除。 关于工资、双倍工资、赔偿金的问题。一审法院认定双方之间的劳动关系存续期间为2020年4月21日至5月26日，符合事实本院予以认定。上诉人与被上诉人双方未就工资数额进行明确约定，且未提供证据证实工资发放数额，故一审法院参照山东省2019年批发和零售业从业人员平均工资确认工资数额并无不当，本院予以确认。双方认可已支付2800元工资，因此上诉人尚需支付工资3585.6元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。龙霖博兴分公司超过一个月未与耿峰签订书面劳动合同应当支付双倍工资。龙霖博兴分公司终止与耿峰的劳动关系，应参照经济补偿标准的两倍支付赔偿金，一审认定并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人北京龙霖厨房设备有限公司博兴分公司的上诉请求不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人北京龙霖厨房设备有限公司博兴分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 韩 静