安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖15民终2935号 上诉人（一审原告）：李中权（曾用名黄万），男，汉族，1971年5月9日生，户籍地安徽省霍邱县，经常居住地安徽省六安市。 委托诉讼代理人：王晓瑞，安徽英锐（叶集）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李甫，安徽英锐律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市望江东路**，统一社会信用代码913400001491855256（1-20）。 法定代表人：张河川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志，该公司员工。 委托诉讼代理人：程东林，安徽皖都律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：六安市裕安区重点工程建设管理局，，住所地安徽省六安市裕安区城南镇裕安大厦**统一社会信用代码12341403336808011R。 法定代表人：孙代祥，该局局长。 委托诉讼代理人：李胜男，安徽皋城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪东，安徽皋城律师事务所律师。 上诉人李中权与被上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）、六安市裕安区重点工程建设管理局（以下简称裕安区重点局）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市裕安区人民法院于2018年11月1日作出（2017）皖1503民初2836号民事判决。该判决作出后，李中权与中铁四局均不服向本院提起上诉，本院于2019年5月15日作出（2019）皖15民终119号民事裁定，撤销该院（2017）皖1503民初2836号民事判决，发回该院重审。安徽省六安市裕安区人民法院于2019年10月10日重新作出（2019）皖1503民初3640号民事判决，李中权仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李中权及其委托诉讼代理人王晓瑞、李甫，被上诉人中铁四局委托诉讼代理人李志、程东林，被上诉人裕安区重点局委托诉讼代理人李胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李中权上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即支付工程款18680012.32元及利息（利息以18680012.32元为限从2017年3月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付清为止）。2、依法判决一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、一审判决遗漏当事人。一审判决认定李中权以六安海祥建筑劳务有限公司（以下简称海祥劳务公司）名义继续施工，被上诉人也认为该案件与海祥劳务公司有关，所以，一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，程序严重违法。2、一审判决没有对上诉人释明是否申请鉴定，剥夺上诉人胜诉权。二、一审判决查明事实错误。1、一审法院将十二期《劳务费用结算单》作为定案依据错误。该十二期结算单是不真实的，不能反映工程实际价款；案涉工程中的地库工程与案外人施工工程从未劈分；结算单中关于水电费计算系虚假；十二期结算单相互矛盾；被上诉人的行为也自我否认了十二期结算单；生效法律文书确定双方没有最终结算。2、中铁四局在合肥运输法院提起诉讼要求上诉人等退还超付工程款470万元后又陆续分五次支付8099629元，被上诉人该行为证明其对案涉工程款数额没有最终确定。合肥运输法院（2016）皖8601民初49号民事判决违反了当事人意思自治，也违反了相关司法解释精神。案涉工程计价方式、计价依据的选择不能用默示确定，必须明示，否则当事人权利无法保障。一审判决采信合肥运输法院（2016）皖8601民初49号民事判决书是选择性采信、倾向性采信、全部采信对被上诉人中铁四局有利的表述。一审判决完全忽视合肥运输法院（2016）皖8601民初49号民事判决书关于案涉工程没有最终决算的认定。三、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定双方争议明显。既然双方争议明显，就应当有中立机构居中做出客观真实合法有效的评价。上诉人申请司法鉴定是行使诉讼权利，维护自身利益的举证途径。2、《开累付款确认单》、《劳务费用结算单》及其他付款凭证之间相互矛盾，不能反映案涉工程实际造价。《劳务费用结算单》不能作为认定工程款依据。 中铁四局辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。上诉人上诉事实没有依据，歪曲事实，错误理解法律，应当其驳回上诉请求。2、李中权是实际施工人，施工合同是无效合同，一审认定李中权与海祥劳务公司之间是借名行为，海祥劳务公司没有实际参与施工，不承担施工合同的任何权利义务，不是本案的当事人，同时该观点也在合肥法院生效判决中予以确认。3、一审中李中权没有申请海祥劳务公司参与诉讼，海祥劳务公司也不是必要共同诉讼人，上诉人已经处置了自己的诉讼权利，一审程序合法。4、司法鉴定是举证责任不是释明权的范围，释明权是法定权利，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，只有认为法律关系的性质与事实不一致时，才能进行释明，释明权不能随意扩大，一审中鉴定报告已被生效的裁定予以否认，上诉人并未在举证期限内另行申请司法鉴定或申请重新鉴定已经行使了诉讼权利。一审程序没有违法。本案的事实不需要进行司法鉴定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，已经达成结算协议的申请司法鉴定不应准许。5、工程已经办理结算，签订劳务费用结算单是民事法律行为，依法应当认定有效，上诉人上诉所称劳务费用结算单皆是歪曲表述事实，劳务费用结算单有每期相关明细，有上诉人的代表吴培德在明细中签字确认，一审中上诉人辨认后没有异议，针对结算单的汇总明细有李中权本人签字确认是真实施工情况的反映，而且结算单具有连续性，能够相互映证，不存在虚假，上诉人所称地库、水电费在一审中都未提出异议，而且结算单中都有施工内容的明确反映，上诉所称事实没有依据。6、关于后面超付的800多万元在一审中都明确向法庭做出了付款情况的说明，上诉人结算工程款后逃避付款义务，拒不支付劳动报酬，侵占施工班组的劳务费用，中铁四局是在这样的情况下支付的。支付该部分费用经一审认定被上诉人存在超付的事实，上诉人应当予以返还。被上诉人保留追究的权利。7、双方存在争议并不是司法鉴定作为唯一的居中评价，法院依法裁决是对争议的解决方式，一审认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求。 裕安区重点局辩称，1、案涉工程已经过政府部门审计，被上诉人依约向中铁四局支付了应付工程款，不存在未支付的工程款，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 李中权向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中铁四局支付工程款18680012.32元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年3月28日起计算至本息付清为止）。2、依法判令被告裕安区重点局对诉讼请求第一项内容在未支付工程款本息范围内直接支付给原告。3、案件受理费、鉴定费等费用由两被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2013年7月，中铁四局与六安市裕安区安置房建设管理办公室签订《建设工程施工合同》，中铁四局总包承建政府投资建设的六安市金马安置小区扩建工程。工程范围为：11#-20#楼共10栋高层；1#-10#楼共10栋多层；1#、2#商铺；地；地下车库等面积193317平方米，合同价款采用固定价格方式确定，价款为244973326元。2014年5月13日，中铁四局（甲方）与六安市兴业建筑劳务承包有限责任公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，甲方将工程中10#、13#、15#、16#、17#五栋住宅楼、局部地库工程、地、地下**分包给六安市兴业建筑劳务承包有限责任公司下简称兴业劳务公司）施工；双方在合同中约定：乙方按照建设单位最终决算价的10.6%（含税）向甲方缴纳管理费用；工程进度款按照经业主审核批准的金额进行支付（参照总包合同）。工程竣工结算审核完成后，甲方根据施工完成情况和乙方提供的工资表，支付至结算总价的95%，留5%作为劳务质量保证金，质保期满扣除应由乙方承担的费用后不计利息支付给乙方。甲方在支付乙方进度款时有权直接扣留10.6%管理费，有权直接扣留应由乙方分摊的水电费、项目部驻地建设费及其他由甲方代为采购的材料费用等。合同补充条款约定：混凝土、钢材、供电主材及设备由中铁四局采购，并进入乙方造价。在当期计价款中扣除，由甲方支付给材料供应商。合同签订后，兴业劳务公司未实际组织施工，2014年5月23日，李中权组建木工、瓦工、水电工、钢筋工等班组进驻工地，对13#、15#、16#、17#楼主体工程及地库工程进行施工。李中权与兴业劳务公司、中铁四局三者之间均没有签订书面劳务合同。 2014年10月27日，兴业劳务公司向中铁四局邮寄《终止合同告知函》，双方终止了劳务分包合同履行。 2014年12月20日，海祥劳务公司向中铁四局出具“法定代表人授权委托书”，授权李中权代表海祥劳务公司洽谈金马安置小区扩建工程签订劳务合同相关事宜。李中权以海祥劳务公司名义继续施工，李中权与海祥劳务公司、中铁四局之间也未签订书面劳务合同。 李中权在施工中所需混凝土、钢材、供电主材及设备，均由中铁四局直接采购，计入李中权的工程造价，经双方确认，中铁四局材料代付款为21858924.29元,李中权与中铁四局签订12期《劳务费用结算单》，对原告已完结工程量及工程价款进行了结算，李中权劳务费用为23424805.08元。2016年1月李中权承包范围的工程完工，同年3月27日，涉案工程经竣工验收合格并投入使用。2018年1月25日，六安市审计局对金马安置小区扩建工程价款进行结算审计，（2018）3号审计报告显示金马小区工程合同价244973326元，定审金额为279684417.45元；其中李中权分包工程工程造价为54128630.02元；结算价为26017581.77元（不含中铁四局支付的款项及其他应扣除的费用），中铁四局已付款为30671482.00元。 2018年5月，六安市投资审计局出具一份《关于六安市金安安置小区扩建工程价款结算审计的说明》，该说明言明：1、该工程结算价款审计方式为“合同价-合同价内未施工工程±政策性调整±变更签证”，合同价即为施工单位中标预算价，单价不予调整。2、地、地下室降排水工程为施工措施费费用已包含在施工单位合同价中，不予调整费用。3、该工程中标预算价综合下浮率为21.43%。中标预算价为244973326.17元，最高限价为280608722.00元（预算价下浮10%后即为最高限价）。 合肥运输法院（2016）皖8601民初49号民事判决书认定“李中权与中铁四局没有签订书面合同，但在实际履行中，形成结算文件，单方承诺以及支付行为，是双方真实意思表示；虽然双方分包行为无效，但案涉工程经竣工验收合格，可以根据施工过程中形成的结算文件、单方承诺及支付行为，确定对应施工范围工程的结算价款；对没有纳入结算范围的其他工程，也可参照此前的结算文件的计价、计量标准进行结算”。 一审法院认为，中铁四局作为案涉工程的总承包方，将工程分包给不具备资质条件的实际施工人李中权，双方均存在一定的过错。原告李中权与被告中铁四局间虽未签订合同，但被告对李中权实际施工工程经竣工验收无异议。本案原告李中权诉请被告中铁四局支付工程款，原、被告对工程款结算及其计价依据争议明显，原告李中权主张按照市场价支付工程款，但从其提供证据看，未能举证证明本案工程款数额及工程量、计价依据双方达成一致意见；本案中，被告中铁四局提供有李中权签字的《开累付款确认单》、12份《劳务费用结算单》及其他付款凭证等相关证据，证明中铁四局与李中权对已完工程量及应付工程款已达成的合意；原告虽然对结算单中的部分签名不认可，但认可收到结算单上的金额。对此，根据原告提供的现有证据无法证实其主张，故一审法院对原告的诉请不予支持。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告李中权的诉讼请求。案件受理费141800元，鉴定费120000元，合计261800元，由原告李中权负担170000元，被告中铁四局集团有限公司负担91800元。 二审期间李中权提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证，对李中权提交的证据与本案查明的事实一致的部分予以认定。 本院二审查明的本案基本事实与一审一致，对一审查明的案件事实予以认定。 二审另查明，2013年2月，六安市裕安区安置房建设管理办公室作为招标（建设）单位发布招标编号2013053号招标公告，将位于六安市的六安市金马安置小区扩建工程公开招标。招标公告显示本次招标范围为招标公告及图纸涉及范围，承包方式为总承包，不允许联合体投标，计价方式为采用工程量清单综合单价报价法。投标人资质等级要求为：具有独立法人资格，房屋建筑工程施工总承包一级及以上资质，且企业注册资金不少于6000万元。在“中标人履约担保及低价风险保证金”条款中要求：1.履约保证金为工程承包合同总价（中标价）的10%；2.低价风险差额保证金。低价风险差额指最高限价与中标价之间差额，为防止恶意低价抢标，当出现下列情况时，中标人按下列标准提交低价风险差额保证金：（1）低价风险差额占最高限价比例未达到20%的，不提交低价风险差额保证金；（2）低价风险差额占最高限价比例达到或超过20%的，一律按低价风险差额的全额提交。总包及分包规定，不得分包。风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计取。风险范围以外合同价款调整方法：按照当地政府发布的政策性文件。 本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、案涉工程价款应如何确定；二、一审审理程序是否妥当。综合分析评判如下： 关于案涉工程价款应当如何确定问题一节。李中权在实际施工过程中，与案涉工程的中标人中铁四局没有签订书面的合同，且李中权陈述其本人没有施工资质，系通过他人介绍获取案涉工程，并称案涉工程的合同价款系口头约定按照当时本地市场价结算。结合本案在卷的建筑工程施工合同、李中权本人签字确认的结算单等材料，反映出李中权再与中铁四局在施工过程中结算行为并非系依据六安当地市场价进行，故李中权称案涉工程的合同价款系双方口头约定以六安市场价结算的主张不予采纳。李中权在一审中申请了司法鉴定，该鉴定意见书的分析说明部分以阐明该鉴定意见系依据2005年清单及量耗表定额进行从新组价，人工费按68元/工日，材料价格按照李中权提供的施工期间六安信息平均价格计算……，因该鉴定意见以施工期间六安信息平均价计价无充分证据证明，且工程量计价方式与在卷其他证据不一致，亦有部分鉴定事项与本案施工过程中实际发生的事实不尽符合，故对该鉴定意见书鉴定意见，不予采纳。 本案中李中权系没有资质的实际施工人与中铁四局之间形成的建筑工程施工合同关系，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第一条的规定，李中权与中铁四局之间的合同应为无效。因李中权与中铁四局之间无书面的合同，且李中权所称按照六安当地市场价结算的主张无充分证据证明，鉴定意见采取的计价方式亦无充分证据证明，故本案合同价款的计算应当结合在卷的李中权签字的结算单及案涉工程的审计报告及中铁四局与建设单位签订的建设工程施工合同及工程量清单等资料综合确定。经核查，李中权实际施工的工程项目的价款如下：中标部分合同工程价52561255.2元，审计增减价1567374.82元，无定额工天550元，桩头处理费50454元，合计54179634.02元，李中权另交付工程保证金1500000元，总计55679634.02元。 从中铁四局付款或扣款的情况看，中铁四局截止本案二审诉讼时，已支付款项合计30671482元，中铁四局另主张应扣款为技术服务费3756527元，税金1981108元，罚款33400元，无定额工天摊销19481元，零星机械摊销6887元，临建摊销646147元，水电费253885.4元，塔吊桩基扣款91367元，尾工清理摊销费655007.79元，材料代付21858924.29元，贴息代付359317.77元，应扣款合计29662052.25元，中铁四局主张全部已付款及扣款合计金额为60333534.25元。 以上中铁四局主张的款项中，其中主材系中铁四局提供，故该款项中21858924.29元部分，不应计入李中权的工程价款中，应由中铁四局负担。至于中铁四局主张的技术服务费用3756527元及税金部分1981108元，该部分款项合计5736527元系中铁四局主张管理费扣款，因双方合同无效，且本案的投标时已经对建设工程价款进行了限价，中铁四局作为中标承建的施工方将本应由其施工事项交由不具备施工资质的李中权施工，已然违反法律规定。且在扣除该款后，李中权作为个人施工承担的风险更大，中铁四局此种行为不为法律所提倡。本案中，中铁四局仍要求李中权支付该款，实际上也加重了李中权的负担，故对中铁四局要求该部分李中权的应得款中扣除，不予采纳。至于中铁四局主张的尾工清理摊销费655007.79元，贴息代付359317.77元也没有充分证据证明，该两部分款项合计1014325.56元亦不应在李中权应得工程款中扣除。综上，对中铁四局应扣和支付款项，本院确定如下：已付款30671482元，罚款33400元，无定额工天摊销19481元，零星机械摊销6887元，临建摊销646147元，水电费253885.4元，塔吊桩基扣款91367元，材料代付21858924.29元，合计53581573.69元。结合前述查明的李中权应得款项的数额，两比后尚余2098060.33元（55679634.02元-53581573.69元），应由中铁四局支付给李中权，并自李中权提起本案诉讼之日起承担相应利息，其中2017年6月7日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款以2098060.33元本金计息，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款清之日止。 关于本案一审审理程序是否妥当问题一节。李中权在一审时并未申请追加海祥劳务公司作为当事人，在本案诉讼过程中，海祥劳务公司向一审法院提交了《证明》，说明其公司2014年12月20日向中铁四局出具的授权委托书系应李中权请求出具的，但授权委托书出具后，无论是李中权还是中铁四局均未与其公司签订任何有关与金马小区施工合同，也没有任何工程款进入其公司账户或者与其公司进行结算等，其公司也从未指派任何工作人员参与过施工，更没有收取过李中权任何费用。故现李中权上诉认为一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，理由不成立。 至于李中权在本案中称中铁四局系低价中标问题一节。经查，中铁四局的投标文件及与业主单位签订的合同符合招标文件的要求，本案中不存在低价中标情形。对于中铁四局又转包给李中权施工的事项，李中权作为施工一方对于施工的风险应当予以合理预判和控制。本院在前述论理中亦考虑到李中权与中铁四局合同履行的实际，对有关款项进行了核减，故对李中权此节理由，亦不予采纳。 至于李中权称案涉结算单有部分非其签字，亦非其真实意愿，系胁迫所为等理由，未提供充分证据证明，本院亦不予采纳。至于李中权所称另有其他工人工资未付的情形，该事实不影响本案对工程价款的计算和确定，从中铁四局实际付款的情况和付款内容已含工人工资部分，且中铁四局实际支付给李中权的款项达30671482元，已足够支付相应的工人工资，故对李中权关于案涉工程尚存在工人工资未获清偿，而主张本案工程价款不实的理由，不予采信。 综上，李中权的上诉理由部分成立，予以采纳。一审判决查明事实清楚，唯处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3640号民事判决； 二、中铁四局集团有限公司于本判决送达之日起五日内支付李中权工程款2098060.33元及利息（其中2017年6月7日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款以2098060.33元为本金计息，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款清之日止）； 三、驳回李中权其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费141800元，鉴定费120000元，合计261800元，由李中权负担200000元，中铁四局集团有限公司负担61800元。二审案件受理费133800元，由李中权负担100000元，中铁四局集团有限公司负担33800元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 丽 审判员 丁志欢 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理宋贵杰 书记员朱雪芬 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。