河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5392号上诉人（原审原告）陈忠孝，男，1968年9月26日生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：扈强，河南楚天阁律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）吕同付，男，1966年2月15日生，汉族，住信阳市平桥区。上诉人陈忠孝因与被上诉人吕同付建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈忠孝及其委托诉讼代理人扈强、被上诉人吕同付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈忠孝上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决未对协议书性质进行分析，导致基本事实认定错误。双方签订的《协议书》内容实质是合伙协议，本案应该是合伙协议纠纷。2、原审判决认定上诉人未能提供证据证明被上诉人存在违约行为，无权解除与被上诉人之间的合同，明显系事实认定和法律适用错误。上诉人与被上诉人签订协议书是基于被上诉人提供的《建设工程施工合同书》相信被上诉人有可合作的承建项目施工权利，这是被上诉人主要合同义务，也是上诉人签订合同初衷。协议书签订仅两个月《建设工程施工合同书》被项目开发商解除，被上诉人也承认《建设工程施工合同》无法履行，被上诉人也就无法履行《协议书》的主要义务，构成违约。上诉人在一审中已提供证据证明。上诉人已履行部分出资，合同目的不能实现，合同应该解除，被上诉人应承担违约责任。3、被上诉人在签订《协议书》后不遵守共同管理的约定，违背诚实信用原则，具有明显过错。吕同付答辩称，双方是合伙关系，对工程项目共同合作，共同投资管理、共同受益，共同面对存在的风险。由于开发商违约造成《建设工程施工合同》无法履行，是合伙人共同的风险，不应由答辩人单方承担。被答辩人出资的是投资款，投资有风险。被答辩人没有按约定履行70万元的前期投资，导致答辩人提前出资造成损失。答辩人并没有排除被答辩人参与工程管理，被答辩人始终跟踪涉案工程进展，不存在答辩人不遵守共同管理的约定。合伙双方的投资款被开发商侵吞，双方都是受害者，被答辩人一再要求解除合伙协议，答辩人同意解除。依据合伙协议第三条违约责任，被答辩人应赔偿答辩人损失费共计七十万元。陈忠孝向一审法院起诉请求：1、被告履行合同义务按约定给付原告利润分成并返还原告出资35万元及利息损失59500元；2、被告承担本案诉讼费及原告催索出资的差旅费等费用。后增加诉讼请求解除双方签订的《协议书》。一审法院认定事实：2016年3月25日，原、被告双方签订了一份以被告为甲方，原告为乙方的《协议书》，约定：“……一、1、乙方出资人民币700000元；2、乙方款项到位后后续工程款投资，由甲方出资。3、乙方不得因资金问题耽误工程进展。4、涉及本工程的所有款项必须经甲乙双方共同管理，双方签字确认。二、1、乙方享有本工程21%（佰分之贰拾壹）的利润分成。2、开发商拨付工程款后，先满足人工工资及材料款支付。工程完工后甲乙双方按甲方79%（佰分之柒拾玖）乙方21%（佰分之贰拾壹）的比例回收成本并按同比例进行分红，若开发商中途付款，在资金富余的情况下，甲乙双方可按以上比例分成。3、甲方与本工程开发商所签的《建设工程施工合同》对甲乙双方具有同等效力，双方共同遵守。三、违约责任1、甲乙双方任何一方不得退出，如若退出，将视为违约，并就此对本工程所造成的损失进行双倍赔偿，并处相应罚金。”合同签订后，原告实际出资35万元。同时查明，被告吕同付代表烟台银星建筑有限公司作为承包方与发包方烟台东创置业有限公司于2016年3月22日签订了《建设工程施工合同》，承包莱阳东方凤凰城小区工程，开工日期为2016年5月4日。2016年3月22日，莱阳市方圆房地产开发有限责任公司作为甲方、烟台东创置业有限公司作为乙方、烟台银星建筑有限公司作为丙方签订《协议书》，约定甲乙双方系莱阳东方凤凰城小区工程的共同发包方。2016年5月28日，莱阳市方圆房地产开发有限责任公司向烟台银星建筑有限公司送达告知函一份，主要内容为因烟台东创置业有限公司违约导致三方所签合作协议解除，被告与烟台东创置业有限公司的《建设工程施工合同》无法履行，因此该合同解除且该合同对莱阳市方圆房地产开发有限责任公司没有约束力。2019年2月21日，原告诉至本院，要求解除与被告签订的合同并要求被告返还出资及支付违约金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告要求解除与被告吕同付签订《协议书》的诉讼请求，原、被告在双方签订的协议书中明确约定共同遵守被告与烟台东创置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，后因莱阳市方圆房地产开发有限责任公司告知烟台银星建筑有限公司因烟台东创置业有限公司违约导致工程未能施工，本案中，工程未能实际施工系案外人原因所致，且原告未能提供任何证据证明被告存在违约行为，故原告要求解除与被告签订《协议书》的诉讼请求本院不予支持。关于原告诉请的返还投资款。因原、被告双方的合同并未解除，原告要求被告返还35万元及利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于利润分成，虽原、被告双方在协议书中约定原告享有工程的21%的利润分成，但本案中，原、被告约定施工的工程并未实际施工，原告亦未能提供证据证明被告基于该工程享有利润，故对该项诉讼请求，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈忠孝的诉讼请求。本案受理费7440元，由原告陈忠孝承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈忠孝提供案外人陈汝勇与吕同付的电话录音，拟证明陈忠孝和吕同付曾达成清算意见，吕同付同意返还投资款，但借口投资款交个开发商，一直拖延返还投资款。被上诉人吕同付质证对录音的真实性予以认可。本院对该录音的真实性予以认可。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人吕同付是否存在违约行为；2、被上诉人吕同付是否应返还陈忠孝投资款35万元及利息、利润分成。关于被上诉人吕同付是否存在违约行为问题。经查，本案中，双方签订的协议书中约定共同遵守被告与烟台东创置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，后因莱阳市方圆房地产开发有限责任公司告知烟台银星建筑有限公司因烟台东创置业有限公司违约导致工程未能施工，工程未能实际施工系案外人原因所致，并非被上诉人吕同付违约，且上诉人陈忠孝也未提供证据证明吕同付存在违约行为，一审认定并无不当。上诉人陈忠孝的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于被上诉人吕同付是否应返还上诉人陈忠孝投资款35万元及利息、利润分成问题。经查，本案中，涉案工程因案外人原因现已无法实际施工，上诉人陈忠孝与被上诉人吕同付签订《协议书》的目的无法实现，且二审中被上诉人吕同付同意双方解除《协议书》，上诉人陈忠孝要求解除合同的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，被上诉人吕同付应返还被上诉人陈忠孝投资款35万元，资金占用期间的利息应从起诉之日起计算，即从2019年1月11日起，按年利率6%计算至款项付清之日止。因协议书无法履行的过错在于案外人，上诉人陈忠孝要求被上诉人吕同付支付损失的请求不予支持。协议书所涉工程并未实际施工，不存在利润，上诉人陈忠孝要求被上诉人吕同付按约定比例支付利润的请求没有事实和法律依据，不予支持。一审法院认定事实正确，但适用法律错误，应予纠正。上诉人陈忠孝的该项上诉理由成立，应予支持。综上所述，上诉人陈忠孝的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实正确，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初25号民事判决书；二、解除上诉人陈忠孝与被上诉人吕同付2016年3月25日签订的《协议书》；三、被上诉人吕同付于本判决生效之日起十五日内返还上诉人陈忠孝投资款35万元及利息（自2019年1月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人陈忠孝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7440元，由上诉人陈忠孝负担1000元，由被上诉人吕同付负担6440元；二审案件受理费7440元，由上诉人陈忠孝负担1000元，由被上诉人吕同付负担6440元。本判决为终审判决。审判长 朱    峰审判员 姚    涛审判员 彭    晨二〇二〇年十二月二十三日书记员 张中尉（兼）