浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终548号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾跃东，男，1983年11月19日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，居民，家住东阳市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年2月3日被东阳市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元；又因犯敲诈勒索罪，于2014年4月17日被东阳市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2014年7月16日刑满释放；因犯危险驾驶罪，于2018年5月10日被东阳市人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金人民币三千元；再因本案于2019年5月14日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人周琳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周刚，男，1986年3月29日出生于浙江省东阳市，汉族，小学文化，居民，家住东阳市南市。曾因犯非法拘禁罪，于2006年11月29日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；又因在缓刑考验期间犯聚众斗殴罪，于2009年1月8日被东阳市人民法院撤销前罪缓刑，决定执行有期徒刑一年八个月；因赌博，于2013年1月8日被东阳市公安局行政拘留十四日，罚款人民币一千五百元；因犯寻衅滋事罪，于2018年9月17日被浙江省金华市金东区人民检察院决定不起诉；因犯危险驾驶罪，于2019年5月10日被东阳市人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元；再因本案于2019年12月3日被东阳市公安局刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人胡煊，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 原审被告人葛鑫强，男，1986年10月29日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，居民，家住东阳市南市。曾因殴打他人，于2004年6月30日被东阳市公安局治安拘留七日；又因强行索取财物，于2005年6月29日被东阳市公安局治安拘留十三日；因犯故意伤害罪，于2006年4月13日被东阳市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；后因在缓刑考验期内重新犯罪，于2006年11月29日被义乌市人民法院撤销前罪缓刑，以非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月；再因本案于2019年5月14日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于东阳市看守所。 原审被告人吴恺，男，1996年1月27日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，居民，家住东阳市。因本案于2019年5月18日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于东阳市看守所。 原审被告人吴斌，男，1987年8月27日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，居民，家住东阳市。因本案于2019年5月14日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于东阳市看守所。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人贾跃东、周刚、吴恺、葛鑫强、吴斌犯诈骗罪一案，于2020年9月2日作出（2020）浙0783刑初84号刑事判决。被告人贾跃东、周刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年10月，被告人吴恺、葛鑫强、贾跃东、周刚经商议在东阳市汉宁路阿里山茶楼对面二楼开设一家投资公司，经营放贷业务。公司开张一周左右，被告人吴斌加入。其中，由被告人吴恺负责出资，如有利润，则其占大头，其他人占小头；被告人葛鑫强负责登记借款信息、资金转账等日常事务，每月可领取人民币2000元（以下均指人民币）的生活费，外加1条利群香烟；被告人周刚、贾跃东、吴斌负责到借款人家里了解家庭住址、家庭经济状况等，即所谓的“家访”，并收取家访费500元一位，收取的家访费由该三人分成及伙食开支等。被告人吴斌及其他介绍人每介绍、促成一笔借款，还可向借款人收取一定比例的介绍费。该团伙以投资公司为依托，利用借款人急需用钱、不计后果的心理，由团伙成员或者其他人员物色借款人，以手续简便、无需抵押、可“空借”等为诱，通过制造虚假资金流水、现金交付等表象，以所谓的“行业惯例”诱使借款人签订虚高借条，并收取砍头息、介绍费、家访费等，在借款逾期后即以上门催讨、贴大字报、法院诉讼等方式向借款人及其家属施压，讨要借条上虚高欠债，或者持虚假借条向人民法院起诉，以此方式诈骗被害人钱财。 1.2017年11月3日，吴某1经卢舟涛等人（均另案处理）介绍，向投资公司借款10000元，借条上的借款金额为20000元。经被告人贾跃东等人家访后，由被告人吴恺将20000元转账至吴某1的银行账户内，后由被告人贾跃东通过支付宝、微信转账的方式拿回虚借本金10000元、砍头息3000元、家访费600元。吴某1还支付给卢舟涛介绍费3200元。借款到期后，被告人吴恺等人采用电话、上门讨债及贴大字报等方式索债，并分别于2018年5月15日、2019年1月29日向东阳市人民法院起诉要求还款20000元。2018年6月12日，该院裁定按撤诉处理；2019年3月22日，该院以案件涉嫌犯罪为由，裁定驳回起诉。经查，吴某1父亲吴某3归还被告人吴恺8000余元，后被告人吴恺已将款项退在东阳市人民法院民事案件中，该院将其中的5063元发还吴某1。 2.2017年12月8日，吴某2经楼快快（另案处理）介绍，向投资公司借款20000元，借条上的金额为40000元。由被告人周刚让吴某2签下40000元的借条，后被告人吴恺让其父亲吴某4将40000元转账至吴某2工商银行账户。之后，又由被告人周刚陪同吴某2至银行取款，并拿回虚借本金20000元、借款前10天的利息2000元、楼快快的介绍费2000元。吴某2在支付了4000元后无能力还款。2018年上半年的一天，被告人葛鑫强、贾跃东在东阳市城区××街古贝理发店找到吴某2后不让其离开，要求其还款。后吴某2联系其姑父曹某到场，在曹某答应替吴某2还款后，被告人葛鑫强、贾跃东才让吴某2离开。后曹某替吴某2归还10000元。2018年9月5日，被告人吴恺向东阳市人民法院起诉要求还款40000元，该院于同年10月22日判决吴某2向吴恺归还借款本金30000元并支付利息。 3.2017年10月10日，洪某经宗晓阳介绍认识“郑某”（另案处理），后由“郑某”介绍到投资公司借款20000元，借条上的金额为40000元。经被告人贾跃东、吴斌家访后，由被告人葛鑫强将40000元转账至洪某的工商银行账户。后又由被告人吴斌陪同洪某到银行取款，并取回虚借本金20000元、砍头息6000元、家访费500元，此外还向洪某收取2000元，作为“郑某”的介绍费。2017年11月，在借款还未到期的情况下，被告人吴恺即指使被告人贾跃东、吴斌上门采用贴大字报的方式讨债。2017年11月6日，被告人吴恺向东阳市人民法院起诉要求还款40000元，该院于同年12月28日判决洪某向吴恺归还借款40000元，并支付利息；2018年5月14日，被告人吴恺又向该院申请强制执行，该院经执行后向被告人吴恺发放执行款30000元。 4.2017年10月14日，华某经吴向权介绍找到中间人刘敏浩（另案处理），后通过刘敏浩到投资公司借款20000元，借条上的金额为40000元。经被告人周刚、吴斌家访，让华某签下40000元的借条，被告人吴恺转账40000元到华某的工商银行账户，后又让华某将虚借本金20000元和砍头息6500元转账给被告人葛鑫强，另将4000元介绍费转账给刘敏浩。之后，华某归还本金10000元。借款逾期后，因华某无能力还款，被告人吴恺等人即以“有人买借条起诉华某”为由威胁其还款。2019年1月29日，被告人吴恺向东阳市人民法院起诉要求还款40000元。后由华某的父亲及蒋某出面协商，还款3700元后以被告人吴恺撤诉了结。 5.2017年11月4日，陈某1由张黎泉（另案处理）介绍到投资公司借款10000元，借条上的金额为20000元。经被告人贾跃东、吴斌家访后，在投资公司内让陈某1写下20000元的借条，并让其持20000元现金进行拍照。之后，公司人员又拿回虚借本金10000元、砍头息3000元、家访费500元。陈某1又支付给张黎泉介绍费2000元。借款到期后，被告人吴恺等人即上门讨要20000元欠款。 6.2017年12月25日，张某1向投资公司借款20000元，借条上的金额为40000元。在张某1写好40000元的借条后，被告人吴恺等人将40000元现金交给张某1，并让其手持现金拍照，后拿回虚借本金20000元、手续费2000元及砍头息3000余元。半个月后张某1归还本金10000元，余款无力归还。被告人吴恺即到张某1家贴大字报讨债。 7.2017年10月29日，金某1经人介绍到投资公司借款10000元，借条上的金额为20000元。经被告人贾跃东、吴斌家访后，金某1在投资公司内写下20000元的借条。被告人周刚将20000元现金交给金某1，并让其手持现金拍照，后被告人吴恺等人将20000元现金及借条拿回。次日，被告人周刚等人通过银行转账10000元至金某1银行账户，并扣回砍头息3000元、家访费500元、介绍费1500元。之后，金某1在还款3000元后因无力还款，被告人吴恺等人以金某1违约为由，将之前的3000元还款认定为支付违约金。此外，被告人吴恺又指使被告人贾跃东等人到金某1老家贴大字报讨债，后金某1又归还10000元。 8.2017年10月22日，赵某经被告人吴斌介绍，到投资公司借款10000元，借条上的金额为20000元。经被告人吴斌、贾跃东家访后，赵某在投资公司内写下20000元的借条。被告人葛鑫强转账20000元至赵某的银行卡账户，后让赵某通过支付宝将10000元转回给被告人葛鑫强，被告人贾跃东又向赵某收取砍头息3000元、家访费500元，被告人吴斌向赵某收取介绍费1000元。借款到期后，被告人贾跃东打电话进行讨债，后被告人吴恺又向东阳市人民法院起诉要求归还20000元。后经调解，该案以赵某归还本金10000元了结。 9.2017年10月15日，张某2经被告人吴斌介绍，到投资公司借款20000元，借条上的金额为40000元。经被告人吴斌、贾跃东家访，张某2写下40000元的借条后，投资公司将40000元转账给张某2，再由被告人吴斌陪同张某2到银行拿回虚借本金20000元、砍头息6000元及介绍费500元。借款到期后，张某2无力还款，被告人吴恺指使被告人贾跃东、吴斌等人到张某2住处上门讨债并贴大字报。2017年11月20日，被告人吴恺向东阳市人民法院起诉要求归还40000元，该院于2018年3月28日判决张某2、吴巧琴夫妻归还被告人吴恺借款本金40000元并支付利息。 综上，本案诈骗犯罪涉案金额达19.6万余元，其中既遂4万余元，未遂15.6万余元。 2019年5月17日，被告人吴恺到公安机关主动投案，归案后如实供述了上述主要犯罪事实。 据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人贾跃东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人葛鑫强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人吴斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元。四、被告人吴恺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人周刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。六、继续追缴本案犯罪所得及用于放贷的资金，予以发还相关被害人，其余部分予以没收，上缴国库。 被告人贾跃东上诉称，原判对其量刑过重。 辩护人辩护提出，贾跃东仅负责家访，对其他事情不清楚，没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪。写借条时，贾跃东已明确借条的书写方式及相关费用的收取，不存在因贾跃东的行为导致被害人陷入错误认识而处分财产的情况，且被害人急于取得钱款接受了贾跃东的条件后又未予返还借款，存在过错。介绍费部分不应认定为犯罪数额；尚未催讨部分宜认定为未遂。原判认定的第2起案件中，贾跃东在车上未下车，不存在找到吴某2后不让其离开。向法院起诉的案件中，未按借条的实际金额结案，社会危害性相对较小。贾跃东系从犯，获利较小，归案后如实供述，系坦白，认罪悔罪态度好。综上，请求对贾跃东从轻处罚。 被告人周刚上诉称，本案应定其虚假诉讼罪。原判对其量刑过重，其仅参与一两起借款，且从未外出讨债，借款虽存在翻倍多写的事实，但均事先与借款人讲好，因借款人不守信用才诉至法院，借款人也有过错。请求对其从轻处罚。 辩护人辩护提出，周刚参与的犯罪行为少，且未参与讨债等行为，系从犯。周刚主观恶性较轻，因法律意识淡薄，无意间触犯法律，现自愿认罪，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人贾跃东、周刚、吴恺、葛鑫强、吴斌诈骗的事实有被害人吴某1、吴某2、洪某、华某、陈某1、张某1、金某1、赵某、张某2的陈述，证人郑某、吴某3、曹某、金某2、吕某、蒋某、陈某2、张某3、张某4、张某5、吴某3等的证言，同案卢舟涛的供述，公安机关制作的辨认笔录及照片，搜查笔录、搜查照片，勘验笔录、勘验照片，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，接受证据清单、转账记录、转账截图、借条复印件、“大字报”、短信照片，调取证据通知书、调取证据清单、银行流水，电子数据侦查实验笔录、提取电子证据清单、电子数据，法院移送函、民事裁定书、民事起诉状、借条、收条、拘留通知书、传票、民事裁定书、变更诉请申请书、凭证、民事判决书、民事调解书、证明、案款发放审批表、案款信息，刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明书，公安民警出具的情况说明，抓获经过，归案经过，户籍证明及被告人贾跃东、葛鑫强、吴斌、吴恺、周刚的供述等证据证实，上述证据均经庭审出示质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于本案定性。本案各被告人在放贷过程中，通过设置“套路”虚增债务金额，巧立名目收取多项费用，诱使被害人受骗，后通过“软暴力”索债或借助诉讼、仲裁等手段主张虚高债务，明显不符合民间借贷交易习惯，系属以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件。根据在案证据，证明被告人贾跃东在放贷过程中分工负责实施到被害人家中家访、陪同被害人到银行拿回虚借的本金、“软暴力”讨债等行为，其对“套路贷”行为模式应属明知。据此，被告人贾跃东的辩护人提出贾跃东仅负责家访，没有非法占有目的，不构成诈骗罪的意见，以及被告人周刚提出应定其虚假诉讼罪的相关意见，本院不予采纳。2.关于主从犯。被告人吴恺、葛鑫强、周刚、贾跃东等的供述相互印证，证实被告人贾跃东、周刚参与策划成立投资公司，共同商议按设有“套路”的放贷模式进行经营，约定了各自的分工及利润分成。投资公司成立后，各被告人依托投资公司实施“套路贷”诈骗犯罪，分工明确，互相配合。根据本案各被告人的地位、作用及参与程度，不宜区分主从犯。关于原判认定的第2起诈骗事实属于各被告人依托投资公司实施的犯罪之一，被告人贾跃东对驾车与葛鑫强一同前往当地古贝理发店向被害人吴某2讨要债务的目的是明知的，其应对该起行为和后果承担责任。据此，辩护人提出被告人贾跃东、周刚系从犯的辩护意见，本院不予采纳。且原判考虑到各被告人在共同犯罪中的不同情节，已在量刑时予以区别。3.关于犯罪数额。案涉介绍费，或由被告人直接收取，或由被告人代为收取，或由被告人告知被害人会有他人另行收取，上述行为共同作用造成被害人财产损失，故原判认定介绍费计入本案诈骗金额并无不当。本案诈骗所涉金额中，存在既遂部分和未遂部分，原判根据借条金额、被害人实际所得、被害人归还金额等情况确定的既遂、未遂标准，客观合理。据此，被告人贾跃东的辩护人对犯罪数额提出的意见，本院不予采纳。综上，被告人贾跃东、周刚及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。 本院认为，被告人吴恺、葛鑫强、贾跃东、吴斌、周刚伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其中既遂金额数额较大，未遂金额数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法。被告人贾跃东系累犯，依法应当从重处罚。被告人葛鑫强、周刚有犯罪前科，酌情从重处罚。本案部分犯罪系未遂，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案部分诈骗犯罪实施中采用了诉讼手段，酌情从重处罚。被告人吴恺系自首，予以减轻处罚。被告人葛鑫强、贾跃东、吴斌、周刚归案后能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。各被告人均能当庭认罪，且已退出部分诈骗所得，均酌情从轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害及其归案后的认罪态度等，所作量刑并无不当。被告人贾跃东、周刚所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回贾跃东、周刚的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  杜月婷 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年十二月十六日 代书记员  范梦雅