广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2172号上诉人（原审被告）：周再全，男，1970年12月23日出生，汉族，住广东省韶关市武江区************。委托诉讼代理人：曾彦杰，广东一粤（始兴）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赣州市伸达工程建设有限公司韶关工程部。住所地：广东省韶关市武江区*********************。负责人：黄鹏，该工程部部门经理。上诉人（原审被告）：赣州市伸达工程建设有限公司。住所地：江西省赣州市*****************。法定代表人：黄鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹鑫，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：康富民，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李大为，男，1958年12月14日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区****************。委托诉讼代理人：刘开勤，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：温汝杰，广东磨铁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周为华，男，1961年4月23日出生，汉族，住广东省韶关市***********。被上诉人（原审被告）：周啊凌，女，1985年1月10日出生，汉族，住广东省南雄市******。原审被告：韶关市武江建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市***************。法定代表人：江美裘，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓国丰，广东金韶律师事务所律师。上诉人周再全、赣州市伸达工程建设有限公司韶关工程部（以下简称赣州伸达韶关工程部）、赣州市伸达工程建设有限公司（以下简称赣州伸达公司)因与被上诉人李大为、周为华、周啊凌，原审被告韶关市武江建筑工程有限公司(以下简称武江建筑公司)民间借贷纠纷一案，均不服韶关市浈江区人民法院(2020)粤0204民初350号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人周再全及其委托诉讼代理人曾彦杰、上诉人赣州伸达公司的法定代表人黄鹏（同时为上诉人赣州伸达韶关工程部的负责人）及其委托诉讼代理人邹鑫、被上诉人李大为及其委托诉讼代理人刘开勤、温汝杰、被上诉人周啊凌、原审被告的委托诉讼代理人邓国丰到庭参加诉讼。周为华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周再全上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由李大为负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案应依法撤销并进行改判或发回重审。一、一审法院认定事实不清。一审法院未查清该1000000元是否为李大为的自有资金以及是否李大为的账户转给周再全。2013年6月8日，双方签订了借款合同，但李大为的出借款非自有资金，与周再全的签订的借款协议属于无效合同，此次借贷行为无效，约定的月利率2%同属无效。从李大为的转账记录中可以看出，该流水不完整，看不到持卡人的信息，但可以确定的是该卡的主人不是李大为，因为在周再全借款前，李大为就已经在半个月内多次还款给该案外人，合计697000元。一审法院在未查清转账记录的主体的前提下直接认定李大为通过银行转账1000000元至周再全指定的账户，周再全收款后，向李大为出具了载明收到李大为1000000元的收据。由此李大为与周再全的债权债务关系依法成立并生效，债务应当清偿，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律不当。（一）一审法院举证责任分配错误。李大为主张其通过银行转账向周再全的指定账户转账1000000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。既然李大为提出主张在合同签订后便已经转账的事实，那么，李大为应当对于这一事实提供完整证据予以证明。但是，李大为提交的证据无法证明转账的主体就是李大为，周再全也已经提出异议，但一审法院并未让李大为加强证据，而仅是以自己的推断，便草率认定李大为本人转账了该1000000元，明显违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的司法裁判原则。（二）李大为的出借款属于非自有资金，与周再全的签订的借款协议属于无效合同，此次借贷行为无效，约定的月利率2%同属无效。根据九民会议纪要规定，民间借贷纠纷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。根据《最高人民法院关于修改的决定》【法释[2020]6号】第十条第二款规定，以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案借贷合同无效，约定的月利率2%同属无效。则李大为只能在220000元范围内主张权利，一审法院适用法律错误。（三）退一步而言，即使李大为提供的证据五银行流水记录，再次补强是属于李大为本人的银行卡，也应当认定合同无效。根据《最高人民法院关于修改的决定》【法释[2020]6号】第十条第三款规定，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，属于职业放贷人。据李大为提供的证据五银行流水记录清楚的看出，李大为在不到一个月内就向不特定人员出借16次款项，属于典型的职业放贷人，应当认定借款合同无效，则李大为只能在220000元范围内主张权利。综合上述意见，周再全认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，其所作出判决应依法予以撤销并改判。李大为辩称，一、关于周再全主张李大为没有给付1000000元的问题。周再全的陈述与事实不符合，李大为通过周再全的哥哥认识周再全，介绍人说周再全需要资金，且介绍人说周再全会支付利息，也有相关公司作为担保，故李大为就出借款项给周再全。李大为通过自己的账户和他人账户向周再全支付了1000000元，周再全也按月支付了利息，其主张李大为没有出借1000000元不属实。二、关于出借款项非自有资金的问题。涉案借款本身就是李大为从自己的银行账号中转出去的，周再全主张非自有资金不属实。三、关于李大为是职业放贷人的问题。这是周再全个人的观点，没有从裁判文书网站中调取相关文书予以证实，我国对职业放贷人的认定是有相关的标准，不是以周再全个人观点认定李大为是职业放贷人，李大为就是职业放贷人。况且从银行流水认定职业放贷人也是没有法律依据。四、关于持卡人的问题。因为借款是转入周再全指定的账户，接收人也是周再全指定的，周再全对这一点并未提出相关证据予以反驳，银行流水和收据可以证实出借人是李大为，而且周再全的侄女、侄儿也能证明李大为实际出借了资金给周再全。周啊凌述称，周啊凌的意见与李大为的答辩意见一致。武江建筑公司述称，周再全的上诉请求与事实、理由均不涉及到武江建筑公司，武江建筑公司也不是涉案纠纷的相关方，对涉案借贷纠纷并不知情，所以武江建筑公司对涉案借款情况不发表意见，由法院依法认定。赣州伸达韶关工程部和赣州伸达公司共同述称，一、对周再全上诉状所陈述的相关理由，赣州伸达韶关工程部和赣州伸达公司没有意见。二、赣州伸达韶关工程部和赣州伸达公司认为即使其与李大为之间存在220000元的借款关系，赣州伸达韶关工程部和赣州伸达公司对该借款关系产生的债务也不应承担担保责任。赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，改判为：驳回李大为对赣州伸达公司、赣州伸达韶关工程部的全部诉讼请求【计算至2020年9月9日上诉之日不服一审判决的金额为：借款本金1000000元+（1000000元×月息2%×2013年6月8日至2020年9月9日共2651天=1767333元）-已付780000元=1987333元×50%=993666.67元】；2.一、二审诉讼费用赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司无需负担。事实和理由。一、一审判决部分事实认定错误，导致作出错误判项，请求二审法院对认定错误的事实重新认定。（一）一审判决第13页事实认定中“……担保人处还盖有赣州伸达韶关工程部印章”是错误的认定。一是赣州伸达公司从未与李大为签订过任何形式的借款协议；二是借款协议中所盖“赣州伸达韶关工程部”字样的印章不是赣州伸达公司的真实印章。（二）一审判决第14页事实认定中“2016年8月28日，原告（甲方）……赣州伸达韶关工程部（丙方）经过友好协商，就乙方欠甲方借款人民币1000000元还款事宜，达成以下协议……”是错误认定。一是赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司没有和李大为签订过所谓的《还款协议》；二是该所谓《还款协议》中没有赣州伸达韶关工程部及赣州伸达公司任何印章，何来赣州伸达韶关工程部签订该份协议之说？二、一审判决对部分重要案件事实没有查明，即遗漏部分法律事实，导致作出错误判项，请求二审法院对没有查明的案件事实重新查明认定。（一）一审判决认定2016年8月28日，李大为（甲方）与周再全等签订一份《还款协议》，但却未查验该协议中没有赣州伸达公司及赣州伸达韶关工程部任何印章，对该协议中无赣州伸达公司及赣州伸达韶关工程部印章的事实遗漏。（二）一审判决还遗漏另一重要事实，即李大为诉状载明且提供证据加以证明的事实：“2017年2月28日，韶关市武江建筑工程有限公司与李大为签订《砂石材料购销合同》，将借款以货款的形式确定下来，周再全向李大为出具价值1496068元的送货单，以确认双方欠款数额”。该过程及相关证据足以证明以下案件法律事实：一是周再全不是因赣州伸达公司承建的项目工程发生借款；二是相关项目工程是武江建筑公司的，不是赣州伸达公司的；三是李大为与周再全之间的借款已经在2017年2月28日自行结算，并以《砂石材料购销合同》及周再全向李大为出具价值1496068元的送货单的方式转换为货款性质，即初始的借款关系已经消灭。赣州伸达公司及赣州伸达韶关工程部未参与其结算，与该种结算无关。三、一审判决因部分事实认定错误，加之遗漏部分事实，导致对赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司是否承担责任的认定错误，请求二审法院予以纠正并改判。（一）李大为要求赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司承担担保责任的理由，是认为赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司为其所出借款项提供了担保，其主张提供担保涉及两份证据，一份是2013年6月8日各方签订的《借款协议》，该协议中有“赣州伸达韶关工程部印章”，但该印章不是赣州伸达公司工作人员真实加盖的，该印章的加盖过程李大为无法说清，且真伪尚待验证。而另一份是2016年8月28日李大为与周再全等签订一份《还款协议》，但该协议中没有赣州伸达公司及赣州伸达韶关工程部的印章，即该协议从形式和内容上均无赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司参与。（二）即使2013年6月8日各方签订的《借款协议》中“赣州伸达韶关工程部印章”是真实的，也不应当判决赣州伸达公司及赣州伸达韶关工程部承担责任。一是各方在2013年6月8日签订《借款协议》后，时隔3年后的2016年8月28日，各方就此前借款经结算后又签订了一份《还款协议》，该份《还款协议》的签订是对2013年6月8日《借款协议》的结算和取代，即2013年6月8日《借款协议》已经失效。二是2017年2月28日，武江建筑公司与李大为签订《砂石材料购销合同》货款结算已经将此前借款转换为“货款”，款项的性质已经发生转变，原借贷法律关系已经消灭。四、一审判决适用法律错误，导致关于赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司是否承担责任的判项错误，请求二审法院予以纠正并改判。（一）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”之规定，李大为具有较高文化，曾是教师。据此，李大为作为债权人（出借人），其长期在韶关从事经营活动，完全知晓也应当知晓赣州伸达韶关工程部的性质只是职能部门，本案责任应由其自行承担，一审判决赣州伸达韶关工程部承担50%的赔偿责任违反该条法律规定。（二）赣州伸达公司无任何过错，2013年的借款过程中李大为从未到过赣州伸达公司，也未要求赣州伸达公司提供相应的授权委托书或企业法人营业执照等基本核验材料，李大为未尽审慎义务和基本的善意义务。一审法院却以赣州伸达公司存在过错为由判决担责，试问何错之有？提供借款时绕开赣州伸达公司，发生借款不能收回时要求赣州伸达公司承担，这是非善之举，然而却受到一审法院支持。一审法院该种判决说理和判项与司法裁判应倡导诚实信用、向善向上的精神格格不入，甚至相悖，完全无法起到引导社会大众提倡什么、禁止什么的社会效果。五、一审判决适用的利息标准应当根据新的司法解释规定相应降低。根据自2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之相关规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。为此，一审判决按月息2%计付利息违反该规定。六、李大为自称其此前出借了诸多款项给相关人员，常以出借人名义起诉相关借款人，请求二审法院在审理本案过程中，对李大为是否为“职业放贷人”在区域内各法院进行必要裁判文书检索，如构成则本案借款请求认定为无效。综上所述，请求支持赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司的上诉请求。李大为辩称，一、关于适用司法解释的问题。新的司法解释规定了2020年8月20日后起诉的案件适用新司法解释，本案纠纷在8月20日前已作出判决，适用旧的司法解释没有问题。二、关于职业放贷人的问题，应由其提交证据予以证实。三、赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司认为公章不是真实的，而李大为认为公章是真实的，因为该公章是周啊果盖的，且周再全的亲侄子和侄女都在上面签了字，而且赣州伸达韶关工程部的真实负责人本就是周啊果，周啊果也愿意出庭作证予以证实。周再全述称，周再全对赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司的上诉没有意见。周啊凌述称，周啊凌的意见与李大为的答辩意见一致。武江建筑公司述称，一审判决武江建筑公司无需承担本案纠纷的责任，赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司的上诉请求也不涉及到武江建筑公司，武江建筑公司不是本案借贷关系相关主体，对借贷事实也不知情。武江建筑公司对赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司的上诉请求和理由不予以具体回应，由法院依法认定。对周再全、赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司的上诉，周为华均未向法院提交书面答辩意见。李大为向一审法院起诉请求：1.判令周再全向李大为支付借款本金1000000元，利息889333.34元，合计本息1889333.34元（以所欠本金1000000元为基数，自2013年6月8日计算起，按月息2%计算，暂计至2020年1月16日，2020年1月16日之后的利息按月息2%计算至本息结清之日止）；2.判令周为华、周啊凌、武江建筑公司对周再全的上述债务承担连带清偿责任；3.判令赣州伸达韶关工程部对周再全的债务承担连带清偿责任，赣州伸达公司对赣州伸达韶关工程部承担补充责任；4.本案的诉讼费、保全费由周再全、周为华、周啊凌、赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司、武江建筑公司负担。一审法院认定事实：李大为与周再全系朋友关系，周再全与周为华系兄弟关系，周为华与周啊凌系父女关系。赣州伸达韶关工程部系赣州伸达公司的分支机构，不具备法人资格；周再全曾挂靠武江建筑公司对外进行施工。2013年6月8日，李大为（甲方）与周再全（浈江区圣源水电安装工程部，乙方）签订《借款协议》，甲、乙双方经过友好协商，就甲方借款给乙方事项，达成以下协议：1.因乙方资金紧张，特向甲方借款壹佰万元整（￥1000000.00）。2.借款自2013年6月8日起，至2013年12月8日止，为期陆个月。借款利息按月息2%（税后）计算，即每月利息贰万元整（￥20000.00）元。每月8日归还利息，借款到期后利息、本金一次性归还。如超时归还借款，利息按实际借用天数计算。3、本次借款由赣州伸达韶关工程部周为华担保。李大为在合同甲方处签了名，周再全在乙方处签名并加盖浈江区圣源水电安装工程部印章，周为华、周啊凌在担保人处签名，担保人处还盖有赣州伸达韶关工程部印章。《借款协议》签订后，李大为即按周再全要求通过银行转账至“伍丽君”名下账户“622*************714”1000000元。周再全收款后，向李大为出具了编号为№1664419的《收据》，载明：“今收到李大为现金转账。转入账号622*************714建行卡金额为1000000元”。周再全在收款单位签名并加盖浈江区圣源水电安装工程部印章。经手人为伍丽君。周再全借款后，于2013年7月8日至2014年9月30日每月还款20000元，2014年10月27日还款40000元，2015年1月4日还款40000元，2015年11月17日还款100000元，2016年4月29日还款50000元，2016年6月17日还款20000元，2016年6月22日还款30000元，合计580000元。2016年8月28日，李大为（甲方）、周再全（乙方）、周为华、周啊凌、赣州伸达韶关工程部（丙方）签订《还款协议》，载明就乙方欠甲方借款1000000元还款事宜，达成以下协议：1.于2013年6月8日周为华带其弟周再全问甲方借款人民币1000000元，并由周为华、周啊凌、赣州伸达公司担保，借款为陆个月，如果超期归还，乙方需按实际天数向甲方支付2%的利息（税后），至今为止，乙方没有归还1000000元借款，利息也只付到了2015年11月的一半，算至到今年9月份还欠21万元。2.由于乙方挂靠荆州市长江水利水电建设工程公司韶关市小岛片区旧堤改造加固工程二标段的工程款还没有收到，造成资金紧张，乙方承诺2016年9月15日之前还清利息21万元，最迟2016年11月30日前还清本金1000000元。3.如乙方逾期不能按时足额付清利息和借款给甲方，除利息照计之外，乙方必须向甲方支付日千分之一的违约金（税后）。李大为及周再全、周为华分别在《还款协议》甲乙丙处签了名。此后，周再全仍未能按约如数还款，仅于2017年5月27日、2019年3月15日各还款100000元给李大为。李大为催款未果，因此提起本案诉讼。一审法院另查明，浈江区圣源水电安装工程部系个体工商户，经营者为周再全，该工程部于2016年5月11日注销。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷案件。周再全向李大为借款1000000元，双方为此签订了《借款协议》，当日李大为即通过银行转账1000000元至周再全指定的账户，周再全收款后，向李大为出具了载明收到李大为1000000元的收据，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，该院确认李大为与周再全的债权债务关系依法成立并生效。债务应当清偿。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于本金问题，李大为依约向周再全出借了1000000元，双方约定借款期限半年，但借款到期后，周再全未能归还借款本金，仅于每月向李大为支付利息20000元，截至2016年8月28日，双方签订《还款协议》，确认周再全仍欠李大为借款本金1000000元。之后，周再全虽于2017年5月27日、2019年3月15日各还款100000元，但尚不足于结付利息，因此，该院确认周再全仍尚欠李大为借款本金1000000元。关于利息问题，首先，周再全向李大为借款约定利息为月利率2%，其计息标准未超过法律规定，该院予以确认。其次，周再全向李大为借款，双方约定在借期内周再全须每月支付利息，但借款到期后，双方未就归还本金利息的先后顺序进行约定，因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该院认定周再全所还780000元的款项均视为归还利息。周再全借款后拒不按约履行还款义务，其行为已构成违约，依法应承担清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；……”的规定，李大为主张周再全归还1000000元借款及周再全自2013年6月8日起按月利率2%计算利息至还清之日止的诉求，有事实法律依据，该院予以支持，周再全归还的780000元应在利息中予以扣减。关于赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司在本案中应承担的责任问题。赣州伸达韶关工程部系赣州伸达公司的分支机构，其在涉案《借款协议》担保人处盖章为周再全向李大为借款提供担保，现无证据证明赣州伸达韶关工程部为周再全在本案中所负债务提供担保的行为经赣州伸达公司授权，根据《中华人民共和国担保法》第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，……。”的规定，赣州伸达韶关工程部在《借款协议》承诺的担保无效。因保证条款无效而产生的赔偿责任应当根据李大为、赣州伸达韶关工程部以及赣州伸达公司的过错予以认定。李大为作为债权人应当对赣州伸达韶关工程部及赣州伸达公司主体资格以及赣州伸达公司对赣州伸达韶关工程部为李大为提供担保是否出具书面授权等情况进行审查，但李大为并未尽到上述审慎审查义务，存在过错。赣州伸达韶关工程部作为分支机构，理应知道自身在未获得赣州伸达公司书面授权的情况下，不得为他人债务提供保证担保，但仍违反上述法律规定承诺担保，存在过错。赣州伸达公司作为设立赣州伸达韶关工程部的企业法人，应对赣州伸达韶关工程部的公章使用、人员及其工作权限的管理进行监督管理，但赣州伸达公司未尽到相应的管理责任，存在过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第十七条第一款：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”第四款：“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”的规定，该院酌情确定：若周再全不能清偿债务，由赣州伸达韶关工程部以其经营管理的资产承担涉案债务一半的赔偿责任，赣州伸达公司则对赣州伸达韶关工程部资产不足以赔偿部分承担补充清偿责任。三、关于周为华、周啊凌在本案中应承担的责任问题。本案中，周为华、周啊凌在《借款协议》中担保人处签名及周为华在《还款协议》签名为周再全借款担保，在双方对保证方式、保证担保的范围、保证期间没有约定的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条的规定，周为华、周啊凌应承担的是连带责任保证，保证担保的范围不仅包括借款本息还包括实现债权的费用，保证期间为借款期限届满之日起六个月。周再全向李大为借款双方约定借款期限为半年即2013年6月8日至2013年12月7日止，后李大为与周再全、周为华签订《还款协议》，约定本金1000000元最迟在2016年11月30日前还清。周再全未能如数履行还款义务，李大为于2020年2月19日提起起诉，根据上述法律规定，早已超过法定的保证期间，周为华、周啊凌的担保责任应予免除。李大为要求周为华、周啊凌承担连带清偿责任，该院不予支持。关于武江建筑公司应否承担责任。李大为要求武江建筑公司承担连带责任的依据是韶关市广昊贸易有限公司与武江建筑公司签订《砂石材料购销合同》，经查该合同与李大为与周再全之间的个人借贷无关联，故武江建筑公司在本案不是适格的主体，李大为要求武江建筑公司承担连带责任，该院不予支持。周为华、周啊凌、赣州伸达韶关工程部经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃应有的诉讼权利和抗辩的权利，该院将依据现有证据及查明的事实依法进行判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2020年8月18日作出（2020）粤0204民初350号民事判决：一、周再全应于判决生效之日起十日内偿还1000000元及利息（以1000000元为基数，从2013年6月8日起按月利率2%计算至给付之日止）给李大为，周再全已归还的780000元应在利息中予以扣减；二、赣州市伸达工程建设有限公司韶关工程部以其经营管理的资产对周再全不能清偿判决确定的上述债务的50%向李大为承担赔偿责任，赣州市伸达工程建设有限公司对赣州市伸达工程建设有限公司韶关工程部的上述赔偿责任承担补充清偿责任；三、驳回李大为的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21804元，财产保全费5000元，合计26804元，由周再全负担。二审中，当事人没有提交新证据。李大为向本院申请周啊果出庭作证。证人周啊果陈述，其于2012年开始承包赣州伸达韶关工程部，2015年就没有再承包，持有的赣州伸达韶关工程部公章是赣州伸达公司邮寄给周啊果的。2014年左右，李大为借款给周再全时，因要求一个公司作担保，而周啊果为赣州伸达韶关工程部的承包人，故以赣州伸达韶关工程部名义提供了担保，公章系其授意工作人员加盖，其不知晓2016年的《还款协议》。周再全质证称，证人周啊果只是知道借钱事宜，但对出借款项来源及支付方式不清楚，因此，证人周啊果不能证实涉案资金是不是李大为自己转出的及是否李大为的自有资金。本案焦点在于是否出借款项是否为李大为的自有资金，如果不是自有资金，则存在合同无效的情形，李大为在短短的一两个月向比如陈娟等人的转出了大量的资金，不排除李大为是职业放贷人的可能。赣州伸达公司质证称，对于证人周啊果陈述的以下事实三性没有异议，一是证人周啊果与李大为之间存在相互借款的利害关系，二是借款协议中的公章不是周啊果本人加盖，周啊果对公章的来源前后陈述矛盾，三是借款协议抬头和内容没有列明赣州伸达韶关工程部担保。涉案借款是周啊果引见和参与，应该参照《借款协议》第三条的字面意思去理解，借款未经总公司授权也没有总公司的股东会决议。承包赣州伸达韶关工程部期间，周啊果是自负盈亏，赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司如承担相应责任可以向其追偿。赣州伸达韶关工程部认可赣州伸达公司的质证意见。李大为质证称：1.周啊果是周再全的亲侄子，其愿意出庭作证陈述，涉案借款的真实性是无可置疑的；2.赣州伸达公司主张按该协议第三条的字面意思理解，这是对周啊果陈述的曲解，因为周啊果的父亲已经做了担保，赣州伸达韶关工程部也盖了公章，赣州伸达公司的陈述是断章取义；3.《还款协议》中担保人处周啊凌后面是载明了赣州伸达韶关工程部，虽然没有盖赣州伸达韶关工程部的公章，但李大为认为当时周为华一家人都做了担保，周为华是借款人哥哥，是两个担保人的父亲，李大为认为构成表见代理。特别需要说明的是，赣州伸达韶关工程部并不是一个职能部门，而是一个经营部门，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条规定不适用于本案。周啊凌质证称没有意见。武江建筑公司质证认为证人陈述的真实性无法核实，不作评价。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2013年6月8日，李大为通过其名下621*************520账户向伍丽君转账1000000元。2016年8月28日李大为与周在全签订的《还款协议》中，仅周为华在丙方处签名，周啊凌、赣州伸达韶关工程部均未在该协议上签字盖章。本院还查明，赣州伸达韶关工程部的工商登记资料载明，其企业类型为有限责任公司分公司。一审诉讼期间，赣州伸达公司、赣州伸达韶关工程部明确提出李大为向其主张权利已超过保证期间和诉讼时效。本院再查明，韶关市武江区人民法院审理的（2019）粤0203民初3003号韶关市广昊贸易有限公司诉武江建筑公司买卖合同纠纷案中，周再全及其员工罗云出庭作证，明确韶关市广昊贸易有限公司与武江建筑公司于2017年2月28日签订的《砂石材料购销合同》为虚假合同，双方未真实履行。二审询问中，周再全认可收到1000000元借款。周再全主张韶关市粤大房地产开发有限公司系李大为的一人有限责任公司，曾于2012年3月及2015年3月向银行抵押借款，故涉案出借资金非李大为自有资金。但经询问，其未提供任何证据予以证实。关于职业放贷人的主张，周再全与赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司明确无证据向本院提交。本院认为,本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕周再全、赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、涉案借贷法律关系的效力问题。二、赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司应否对涉案借款承担责任的问题。三、一审法院认定涉案借款利息标准是否有误的问题。一、关于涉案借贷法律关系的效力问题。周再全与赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司上诉主张涉案借贷关系无效，理由为李大为并非以自有资金出借及李大为系职业放贷人。对于上述两个理由，经本院询问，周再全与赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司均未提供任何证据予以证实，故其主张李大为系职业放贷人，缺乏事实依据，本院不予支持。而关于借款是否李大为自有资金的问题，根据李大为提供的其名下621*************520账户明细来看，其系从自己账户向周再全指定账户付款，在无其他证据证实该款项来源于银行贷款或他人资金的情况下，应推定该款项为李大为自有资金，故周再全与赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司主张涉案出借款项非李大为自有资金，依据不足，本院不予支持。综上，周再全与赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司主张涉案借贷法律关系无效的理由均不成立，本院对其主张，不予支持。二、关于赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司应否对涉案借款承担责任的问题。赣州伸达韶关工程部在李大为与周再全签订的《借款协议》担保人处盖章，但现有证据无法反映其已得到赣州伸达公司书面授权，故根据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，该保证行为无效，且仅在有过错的情况下，由赣州伸达公司、赣州伸达韶关工程部承担相应的责任。而赣州伸达公司、赣州伸达韶关工程部在一审诉讼期间，抗辩称李大为现向其主张权利已超过保证期间和诉讼时效。对此，本院认为，即使赣州伸达韶关工程部的保证行为有效，因《借款协议》中约定借款期限至2013年12月8日止，但未对保证方式、保证期间进行明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，应推定其保证方式为连带保证责任且期间为六个月。李大为与周为华签订《还款协议》，对本金、利息及还款期限均重新进行明确，该协议上并无赣州伸达公司或赣州伸达韶关工程部盖章确认，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。……”的规定，赣州伸达韶关工程部仅在原《借款协议》约定的保证期内承担责任，保证期间为自2013年12月9日起至2014年6月8日。而因保证行为无效，其赔偿责任应适用诉讼时效规定，则应自2013年12月9日起计算至2015年12月8日，李大为于2020年2月19日才提起本案诉讼，要求赣州伸达公司、赣州伸达韶关工程部承担保证（赔偿）责任，已超过诉讼时效期间，应不予支持。一审法院未对赣州伸达公司、赣州伸达韶关工程部主张的诉讼时效抗辩进行审查，以致认定赣州伸达公司、赣州伸达韶关工程部对涉案借款承担部分赔偿责任，明显不当，本院予以纠正。三、关于一审法院认定涉案借款利息标准是否有误的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（2020年8月20日起实施）第三十二条第一款：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”的规定，该司法解释适用于2020年8月20日前受理的一审民间借贷纠纷案件，而本案一审立案时间为2020年2月19日，一审法院未适用该司法解释，而适用修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定涉案借款月利率为2%并无不当，本院予以维持。赣州伸达韶关工程部、赣州伸达公司主张适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》的规定，涉案借款利率应以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限，理由不成立，本院不予支持。综上所述，周再全上诉主张不成立，本院不予支持。赣州市伸达工程建设有限公司韶关工程部、赣州市伸达工程建设有限公司的上诉主张部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审判决实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院(2020)粤0204民初350号民事判决第一项；二、撤销韶关市浈江区人民法院(2020)粤0204民初350号民事判决第二项、第三项；三、驳回李大为的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21804元，财产保全费5000元，合计26804元，由周再全负担。二审案件受理费21804元，由周再全负担。赣州市伸达工程建设有限公司韶关工程部、赣州市伸达工程建设有限公司预交的13736.67元，本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  梁晓芳审判员  毛文芳二〇二〇年十二月二十九日书记员  江伟炜