吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1146号上诉人（原审原告）：吉林省德卡房地产开发有限公司扶余分公司，住所地吉林省扶余市。法定代表人：姜明阳，总经理。委托诉讼代理人：姜永库，男，1967年3月7日出生，汉族，吉林省德卡房地产开发有限公司董事长，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：李月，男，1985年9月18日出生，汉族，职员，住吉林省长春市二道区。被上诉人（原审被告）：刘金波，男，1973年5月12日出生，汉族，扶余市三岔河镇联盟村书记，住吉林省扶余市。上诉人吉林省德卡房地产开发有限公司扶余分公司（以下简称德卡房地产扶余分公司）因与被上诉人刘金波房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2020）吉0781民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德卡房地产扶余分公司的委托代理人姜永库、李月，被上诉人刘金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德卡房地产扶余分公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判刘金波立即向德卡房地产扶余分公司支付购房款2577000元及利息176万元；3.一审、二审诉讼费由刘金波负担。事实和理由：2005年左右，德卡房地产扶余分公司的商场开盘当天来了七、八个人，姜永库当时在现场，看架势是社会人员，这些人连踹茶几再骂人，来人声称“商铺内廊手机大厅我买了”，当天打算购买案涉商铺的人很多，但当时的局势已失控，购买该商铺的客户都退缩了，公司失去了与客户交易的机会。后来了解到这伙人中有联盟村大队书记刘金波、财源房地产公司老板王二，其他人不认识，我们是外地的开发企业。当时公司与刘金波达成了口头协议，刘金波说公司卖多少钱给多少钱，公司卖给刘金波的价格是每平方米1.2万元。刘金波当天给10万元，经过多次索要，刘金波陆续共计给付300万元。刘金波在没交完钱的情况下，强行入住商铺经营手机市场。这期间发生很多不愉快，刘金波还不让我们营业，我们有报案记录。刘金波曾经拿着300万元的合同让我们盖章，没给够钱我们不可能同意，所以双方至今没有书面合同。刘金波用案涉商铺在延边银行贷款1500万元，商铺每年收取租金近百万元，这种情况下欠公司剩余房款拒不交纳，公司还需要负责管理维护手机大厅，上述种种行为严重侵犯公司利益。原审认定双方未形成合同关系，德卡房地产公司举证不能，属于认定事实错误。德卡房地产公司已于2005年将429.35平方米商铺交给刘金波，刘金波承认自2005年使用商铺至今，并累计缴纳300万元。刘金波认为一口价300万元出售商铺是错误的，整个手机大厅仅卖三户（刘金波、张华、张雪），张华的商铺售价每平方米12326元、张雪12590.50元，卖给刘金波不可能每平方米6987元，300万元的购买价格远远低于邻近两户的市场销售价格。因此，按照每平方米1.2万元计算，刘金波至今欠缴房屋价款2577000元。而导致双方未能签订合同的主要原因为刘金波是地痞无赖，通过下述两起案件能够证明：1.2005年至今不交物业管理费及相关任何费用（只交1年费用）；2.2005年非法占用公司两个墙面至今，对外出租非法牟取利益。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法保护德卡房地产扶余分公司的诉讼请求。刘金波辩称，刘金波原经营的手机市场因拆迁停业，正好德卡房地产扶余分公司商场发公告招商，要以年租金20万元的价格出租手机大厅，当时没人租，刘金波就租下来了，交了10万元定金，另外10万元进驻时缴纳，租期为20年。过了大约2个月左右，德卡房地产扶余分公司通知刘金波，大厅改为出卖，因刘金波租赁在先，所以首先通知刘金波是否购买，如刘金波不买，就退还租金票子另卖他人。当时刘金波与姜永库谈的挺愉快，当时还没有具体面积只有图纸上的一个区块共四个点，当时说要300万元至350万元，最后定下来是300万元，刘金波同意。关于支付方式开始说交现金100万元、贷款200万元，贷款由开发企业来做。当时凑50万元现金，加上刘金波10万元租赁费定金，德卡房地产扶余分公司换了60万元收据，第二笔钱交20万元，第三笔卖车凑20万元。刘金波的家族成员（哥、妈、丈母娘）都出钱了，后期是德卡房地产公司配合以刘金波家族共6个人的名义办理6本房照，当时德卡房地产扶余分公司提供了黄本合同、测量报告，房照办完之后在农行贷款期间审核出点问题，因其中一位亲属没在家签不了字、放不了款，刘金波与姜永库发生争议，当时政府出面解决协调的。最后德卡房地产扶余分公司给刘金波一个口头承诺，在商场内刘金波享有独家经营二手手机和发号事宜，刘金波才花300万元购买案涉商铺，最后德卡房地产扶余分公司给刘金波写了保证书，刘金波才给德卡房地产扶余分公司签字放款。刘金波共贷款245万元，德卡房地产扶余分公司拿走220万元，余额被刘金波拿回，刘金波与德卡房地产扶余分公司交易完成。现在刘金波的银行贷款已经偿还完毕。刘金波在交易过程中都是履行正常程序，当时都不知道房屋多少平，现在都没有细算过，刘金波购买的位置跟别人不一样，相当于别人买的车库，刘金波买的车位，边框四至内的区域跟别人都不一样。德卡房地产扶余分公司向一审法院起诉请求：判令刘金波立即支付购房款2577000元及利息（截止起诉之日利息为176万元）。一审法院认定事实：德卡房地产扶余分公司与刘金波存在扶余德卡购物中心商铺买卖关系，且刘金波至2005年4月已交付购买商铺款人民币300万元。上述事实有德卡房地产扶余分公司陈述及交款收据予以认定。一审法院认为，德卡房地产扶余分公司诉称429平方米面积商铺未与刘金波签订书面买卖协议，且德卡房地产扶余分公司陈述刘金波系占有其商铺经营，应视为双方就商铺买卖意思表示主要内容未达成合意。双方物业合同纠纷另案审理过程中，德卡房地产扶余分公司陈述只卖给刘金波20多平方米面积商铺，刘金波辩解购买429.35平方米商铺，据此本案德卡房地产扶余分公司诉称以刘金波辩解认可的商铺面积、已交付购买商铺价款、比邻张华、张雪购买商铺单价推定已与刘金波订立429平方米面积完备的商铺买卖合同，并已确立协议关于商铺面积、单价款等合同主要内容的事实，有违客观、平等、自愿、真实意思表示等原则。综上，德卡房地产扶余分公司诉称刘金波买受其429平方米面积商铺，所欠价款2577000元的陈述，不予采信。依法成立的合同受法律保护。德卡房地产扶余分公司主张与刘金波429平方米面积商铺买卖关系，未就订立合同形式、合同内容、意思表示等构成要件提供有效证据证明，应确认双方未有效订立商铺买卖合同，商铺买卖合同关系未依法成立，德卡房地产扶余分公司应承担举证不能的后果，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回德卡房地产扶余分公司对刘金波的诉讼请求。案件受理费20748元，由德卡房地产扶余分公司负担。本院二审期间，德卡房地产扶余分公司围绕上诉请求依法提交新证据。证据一，起诉状。证明：刘金波欠款及利息。证据二，刘金波占用商场位置平面图照片及视频。证明：刘金波占用营业面积429平方米及经营视频照片。证据三，2019年11月27日扶余市人民法院庭审笔录。证明：刘金波承认从2005年经营商铺至今，一直占有、使用商场429平方米面积，陆续交纳300万元房款。证据四，刘金波2005年交纳商场管理费票据。证明：刘金波占用429平方米仅交2005年管理费、取暖费。证据五，刘金波交纳300万元部分购房款票据。证明：尚欠257.7万元购房款及270万元利息。证据六，张华时代广场商铺买卖合同。证明：与刘金波相邻的商铺位置买卖合同面积84.375平方米，单价每平方米12326元。证据七，张华商铺购买票据。证明：张华交纳购房款104万元。证据八，张华商铺位置平面图。证明：与刘金波相邻区域位置面积及单价。证据九，张雪时代广场商铺买卖合同。证明：与刘金波相邻的商铺位置买卖合同面积31.77平方米，单价每平方米12590.50元。证据十，张雪商铺购买票据。证明：张雪交纳购房款40万元。证据十一，张雪商铺位置平面图。证明：与刘金波相邻区域位置面积及单价。证据十二，刘金波签字但德卡房地产扶余分公司未盖章的购房协议。证明：刘金波要以300万元的价格购买商铺一楼建筑面积429平方米的手机大厅，每平方米6990元，当时的单价是每平方米，实际总价款是557.7万元，强行与德卡房地产扶余分公司签订合同，德卡房地产扶余分公司不同意300万元出卖，没有签字盖章。证据十三，（2020）吉0781民初481号民事判决书。证明：在德卡房地产扶余分公司起诉刘金波不交物业费一案中，德卡房地产扶余分公司一审胜诉，刘金波自2005年已经占用429平方米的商铺至今。证据十四，物业服务合同纠纷上诉状。证明：一审判决双方对违约金及滞纳金没有按照约定属于认定事实错误。证据十五，德卡房地产扶余分公司向扶余市公安局西北街派出所报案情况。证明：郑志强、刘晓东强行占用德卡房地产扶余分公司位置经营，二人是从刘金波处租来，租金都给了刘金波。证据十六，德卡房地产扶余分公司诉郑志强、刘晓东的起诉状。证明：郑志强、刘晓东在庭审中承认，2005年至今是从刘金波手里租的，租金交给刘金波。证据十七，刘艳证言。内容：开盘当天刘金波领了一帮人，其中有财源公司老板王二，刘金波他们去闹，楼上茶几都碎了。怎么协商的面积、价格不清楚，财务有手续，买的大厅400多平方米，闹之后跟姜经理达成什么样的价格记不清楚，当时手机大厅正常出售价格是1.1余万元，有会员卡给1万元。证据十八，吴明昌证言。内容：我是德卡房地产扶余分公司第一批销售员，没拆的时候我就在，直到2007年年末我离开公司，商场开盘是2004年五月节，我的客户很多，当时我们没有沙盘只有平面图，我接待客户时听见轰隆一声，大家就跑去看热闹，刘金波一起来4人到7人那样，是否空手没注意，但踹碎了商场的设施，我不知道踹什么了。刘金波质证认为，证据一至十一、证据十三至十八真实性有异议。证据十二真实性无异议，购房协议是德卡房地产扶余分公司让刘金波签的，就让刘金波签字就行，也没说给刘金波，就是贷款，而且贷款购房这个事实成立，款也贷下来了，其他证据与本案无关。刘金波递交证据如下：6本房照（一本原件、五本复印件）。证明：刘金波与德卡房地产扶余分公司成立了事实上的买卖关系，刘金波以6个人的名义办理房照。德卡房地产扶余分公司质证认为，34号房照的真实性无异议，其他均有异议，有异议的房照无房产盖章、无房产编号。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2005年1月1日，德卡房地产扶余分公司与刘金波达成口头《房屋买卖协议》，约定：刘金波购买德卡房地产扶余分公司429平方米的商铺。双方形成事实上的买卖合同关系后，德卡房地产扶余分公司于2005年将429平方米商铺交付给刘金波。刘金波于2004年至2005年先后向德卡房地产扶余分公司交纳房款300万元。刘金波自2005年占有使用429平方米商铺，出租经营手机市场。2.就房屋价格争议双方各执一词，德卡房地产扶余分公司认为每平方米1.2余万元，刘金波认为整体出售一口价300万元。德卡房地产扶余分公司提供一份2004年12月26日刘金波签字的《贷款购房协议书》，载明：刘金波购买德卡房地产扶余分公司购物中心一层手机大厅，总价格300万元，刘金波向银行申请贷款额度为200万元……。对此，刘金波不否认《贷款购房协议书》真实性，并称“按照该份协议书约定，商铺总价款为300万元，其中200万元是贷款，贷出的款项已支付给德卡房地产扶余分公司，协议书已履行完毕。”德卡房地产扶余分公司称：“德卡房地产扶余分公司不同意协议约定价格，刘金波应按同地段张雪、张华价格支付价款，所以拒绝在协议书上加盖公章。”本院认为，德卡房地产扶余分公司与刘金波均认可2005年1月1日双方达成口头购买案涉商铺的协议后，德卡房地产扶余分公司即将429平方米商铺交付给刘金波，刘金波交纳300万元的事实存在，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.双方是否建立了事实上的房屋买卖合同关系。口头合同是指当事人之间通过当面谈话或者以通讯设备如固定电话、移动电话等交谈从而达成的协议。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”德卡房地产扶余分公司与刘金波以该种口头形式就双方之间民事权利义务关系的设立、变更、终止等建立了具有合同内容的外部表现，亦是体现合同内容的方式，作为一种民事法律行为，与其他民事法律行为一样，同样具有法律约束力。因此，双方建立了事实上的房屋买卖合同关系。2.口头协议是否成立。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”合同成立的一般要件包括：第一，订约主体存在双方或多方当事人；第二，订约当事人对主要条款达成合意；第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”上述法律是关于应采用书面形式但未采用的合同是否成立的规定。如前所述，争议双方未采用书面形式订立合同，但双方当事人均已履行了主要义务，且该义务均被对方当事人接受，该口头协议具备成立要件，口头协议已成立。3.双方之间的口头协议是否有效。首先，德卡房地产扶余分公司认为，刘金波强买强卖侵犯公司利益，并提供证人刘艳、吴明昌出庭证实该事实存在，但刘艳、吴明昌曾受雇于该单位，与德卡房地产扶余分公司存在利害关系，且作为开发企业，如发生群体性或恶性事件，应立即采取报警措施维护其合法权益，现德卡房地产扶余分公司并未提供出警记录，如认为刘金波涉黑，应通过其他途径解决并定性后，另行主张权利。另外，德卡房地产扶余分公司在签订口头协议后即将商铺交付与买受人刘金波，刘金波交付购房款300万元时，德卡房地产扶余分公司亦受领了该行为，可以认定当事人之间达成的买卖房屋合意是当事人真实意思表示，内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效的。4.刘金波是否欠德卡房地产扶余分公司购房款，口头协议约定单价如何确定。德卡房地产扶余分公司认为单价1.2余万元，刘金波认为429平方米整体出售一口价300万元。双方并未签订书面协议的情况下履约十五年左右是不争的事实，而口头形式的不足之处在于没有凭证，十五年后发生争议，很难客观地再现当时的情形，不容易分清是非与责任，难以确认当事人对合同内容已经取得一致的意见，依据谁主张谁举证的民事诉讼原则，德卡房地产扶余分公司应承担合同价款为单价1.2余万元的证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第二款规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……。”上述法律规定是关于合同约定不明的漏洞填补的步骤和方法。就本案，口头协议内容、履行义务均不明确时，应按照双方递交的相关证据及交易习惯确定。第一，德卡房地产扶余分公司提供的刘金波签字的《贷款购房协议书》中载明“总价格300万元，刘金波向银行申请贷款额度为200万元”等权利义务及违约责任等内容，德卡房地产扶余分公司虽未加盖公章，但事实上刘金波按此书面合同交纳的300万元房款，从证据上相互印证并证明双方进行过300万元的协商这一事实是存在的；第二，张雪、张华、刘金波购买的商铺虽同属一个区域，但张雪、张华均为小面积，而刘金波称429平方米为优惠一口价300万元的陈述亦符合交易习惯，具有合理性。且双方已经履行十五年之久，该行为具有补正合同形式瑕疵的作用。第三，德卡房地产扶余分公司如认为订立合同时显失公平、重大误解或刘金波采取胁迫、强买强卖等手段，违背其真实意思等情形发生，在长达十五年左右的时间内未向刘金波主张欠款以及撤销、变更、解除合同等亦于理不合。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，德卡房地产扶余分公司所举的证据证明力不足，其所诉请求暂时缺乏充分的事实依据。综上所述，德卡房地产扶余分公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41469元，由吉林省德卡房地产开发有限公司扶余分公司负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年十二月十日