贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔03刑终497号原公诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓贻远，曾用名邓清华，男，汉族，1990年7月2日出生，湖南省邵东县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省邵东县。因犯抢劫罪于2009年2月13日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元；因犯故意伤害罪于2012年6月6日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年9月22日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2015年5月29日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2016年5月3日刑满释放。因本案于2019年11月14日被遵义市公安局汇川分局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于遵义市第三看守所。指定辩护人马胜光，贵州君上杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋春花，女，汉族，1975年2月24日出生，湖南省益阳市人，中专文化，无业，户籍所在地湖南省益阳市赫山区，捕前住湖南省益阳市赫山区。因本案于2019年11月14日被遵义市公安局汇川分局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。委托辩护人韦遵宁，贵州义遵律师事务所律师。委托辩护人吴珊，贵州义遵律师事务所律师。原审被告人李某，男，汉族，1988年11月6日出生，湖南省邵阳市人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省邵东县，现住湖南省邵东县。因本案于2019年11月14日被遵义市公安局汇川分局刑事拘留，同年12月11日被取保候审。2020年3月27日被遵义市汇川区人民法院取保候审。原审被告人李某1，男，汉族，1989年8月5日出生，湖南省邵东县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省邵东县。因本案于2019年11月14日被遵义市公安局汇川分局刑事拘留，同年11月28日被取保候审。2020年3月27日被遵义市汇川区人民法院取保候审。原审被告人宋某，男，汉族，1988年3月23日出生，湖南省邵东县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省邵东县。因本案于2019年11月14日被遵义市公安局汇川分局刑事拘留，同年11月28日被取保候审。2020年3月27日被遵义市汇川区人民法院取保候审。贵州省遵义市汇川区人民法院审理贵州省遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人邓贻远、李某、宋某、李某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人蒋春花犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪一案，于2020年10月29日作出（2020）黔0303刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人邓贻远、蒋春花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年9月至10月期间，被告人邓贻远受豪哥（身份待查）邀约，提供银行卡账户帮助豪哥转账资金提现，豪哥按照提现金额比例提成给邓贻远。后邓贻远邀约被告人李某，李某又邀约被告人宋某、李某1加入，共同参与提供银行卡提现资金获取提成。被告人蒋春花受聂某进（身份待查）邀约，提供自己以及丈夫王进喜的银行卡给聂某进转账，后跟随聂某进到湖南省邵东县加入操作转账。豪哥、聂某进、邓贻远、蒋春花、李某、宋某、李某1利用“sugram”聊天软件进行交流。蒋春花负责利用手机、电脑对银行账户内资金转账分流；邓贻远则监督蒋春花操作并将李某、宋某、李某1等人提取的现金交给豪哥等人，同时也提供自己的银行卡转移赃款；李某提供银行卡号提现后又参与监督蒋春花进行转账操作；宋某、李某1负责提供银行卡号并提现。邓贻远、蒋春花、李某、李某1、宋某等人通过上述方式从中非法获利。2019年7月，吴某（女）通过微信网友介绍添加微信×××购买广东11选5复式代购彩票，前期每次充值均有盈利。吴某介绍朋友严某（女）添加进入。严某进入后亦有盈利。同年10月17日，严某多次充值投入现金402000元，吴某多次充值投入现金230000元。后未获得盈利及无法返还提现投入资金。吴某、严某怀疑受骗，立即向公安机关报案。公安机关通过资金流向，发现资金转入被告人邓贻远、蒋春花、李某、宋某的持有的银行卡账户内并被提现。2019年11月13日，公安民警在湖南省邵东市将邓贻远、李某抓获归案，同日，李某协助公安民警将蒋春花、宋某抓获归案，宋某协助公安民警将李某1抓获归案。公安民警从李某处查获非本人身份信息开户的银行卡2张，李某以其银行卡账户转移取现资金105,800元。从蒋春花处查获银行卡28张，其中2张系蒋春花及其丈夫王进喜身份信息账户，其余26张银行卡为他人身份信息账户。查获的蒋春花及其丈夫王进喜的2张银行卡转移资金464,600元。从邓贻远处查获本人身份信息开户的银行卡6张，转移资金64,980元。从宋某处查获本人身份信息开户的银行卡8张，转移资金99,750元。李某1将自己使用过的信用卡扔掉，利用其银行卡协助转移资金共计人民币146,800元。李某、李某1、宋某将各自取现后的上述现金合计352,350元交给邓贻远，邓贻远交给豪哥。案发后，邓贻远家属代为退赃人民币2.1万元，李某、李某1、宋某家属分别代为退赃各人民币5万元公安机关追回赃款合计338800元归还被害人吴某、严某。一审审理中，蒋春花家属代其退赃人民币3600元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人邓贻远犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。二、被告人蒋春花犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。四、被告人李某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人宋某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。六、扣押在案的作案工具手提电脑、无线ＷｉＦｉ、计算器、手机、银行卡、手机卡、笔记本，予以没收。七、被告人蒋春花退出的赃款人民币3600元，发还被害人吴某、严某。余额人民币289600元继续追缴，发还被害人吴某、严某。宣判后，原审被告人邓贻远、蒋春花不服，提出上诉。上诉人邓贻远提出“签署认罪认罚具结书，公诉机关量刑建议是有期徒刑三年，原判未采纳公诉机关量刑建议判处有期徒刑四年，违反刑事诉讼法规定；在本案中不是主犯;量刑过重”的上诉理由。上诉人邓贻远的辩护人提出“在本案中不是主犯;积极退赃，认罪态度好，量刑过重”的辩护意见。上诉人蒋春花提出“公安机关查获的28张银行卡只有4张是我持有，其余是聂某进留下的，不构成妨害信用卡管理罪；即使构成妨害信用卡管理罪，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪系想像竞合，应择一重罪处罚，不应数罪并罚；在掩饰、隐瞒犯罪中起次要作用，系从犯；原判判决继续追缴蒋春花289600元不当，且认定金额错误；量刑过重”的上诉理由。上诉人蒋春花的辩护人以相同理由为其辩护。经审理查明：原判认定上诉人邓贻远提供银行卡转移赃款，邀约并安排原审被告人李某、宋某、李某1提供银行卡并提现赃款非法获利；上诉人蒋春花受他人邀约，提供银行卡转移赃款，并利用手机、电脑对银行账户内资金转账分流；邓贻远、李某监督蒋春花操作转账，邓贻远将李某、宋某、李某1等人提取的现金交给上家，同时也提供自己的银行卡转移赃款；李某提供银行卡号提现后又参与监督蒋春花进行转账操作；宋某、李某1负责提供银行卡号并提现。邓贻远、蒋春花、李某、李某1、宋某等人通过上述方式从中非法获利。2019年10月17日，受害人严某被诈骗现金402000元，吴某被诈骗现金230000元，共计632000元。李某以其银行卡账户转移取现资金105800元，蒋春花及其丈夫的银行卡账户转移资金464600元，邓贻远的银行卡转移资金64980元，宋某转移资金99750元。李某1将以其银行卡协助转移资金146800元。李某、李某1、宋某将各自取现后的现金合计352350元交给邓贻远，邓贻远交给上家的事实清楚。认定上述事实，有物证、书证、搜查笔录、辨认笔录及照片、扣押决定书及清单、银行账户流水、视频资料、证人证言、原审被告人供述等证据证实，证据之间能够相互印证。所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，各上诉人、原审被告人及辩护人均未提出新的证据。本院对原判认定事实和所列证据予以确认。本院认为，上诉人邓贻远、蒋春花，原审被告人李某、李某1、宋某明知是犯罪所得，提供银行账户帮助转移资金的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人蒋春花非法持有他人信用卡，数量较大的行为亦触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一之规定，构成妨害信用卡管理罪。上诉人蒋春花一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对其数罪并罚。对于上诉人邓贻远所持“签署认罪认罚具结书，公诉机关量刑建议是有期徒刑三年，原判未采纳公诉机关量刑建议判处有期徒刑四年，违反刑事诉讼法规定”的上诉理由，经查，邓贻远签署认罪认罚具结书的罪名是诈骗罪，后公诉机关变更罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，邓贻远并未重新签署认罪认罚具结书，原审根据案件事实及邓贻远的地位作用对其处以有期徒刑四年的刑罚符合刑事诉讼法的规定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人邓贻远及其辩护人所提“在本案中不是主犯”的上诉理由及辩护意见，经查，邓贻远邀约并安排同案被告人提供银行账户转移赃款，提取资金，监督蒋春花操作转账，联系上家等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人蒋春花及其辩护人所提“公安机关查获的28张银行卡只有4张是上诉人持有，其余是聂某进留下的，不构成妨害信用卡管理罪；即使构成妨害信用卡管理罪，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪系想像竞合，应择一重罪处罚，不应数罪并罚”的上诉理由及辩护意见，经查，信用卡系公安机关在蒋春花查获的，现有证据不能证实公安机关查获的信用卡系他人所有，蒋春花非法持有他人信用卡27张，其行为符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成，应当按照此罪定罪处罚。其非法持有信用卡是独立于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，其一人犯数罪，对其依法应当数罪并罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人蒋春花及其辩护人所提“在掩饰、隐瞒犯罪中起次要作用，系从犯”的上诉理由及辩护人意见，经查，蒋春花在掩饰、隐瞒犯罪中独立实施资金转账分流，行为积极主动，不属于从犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人蒋春花及其辩护人所提“原判判决继续追缴蒋春花289600元不当，且认定金额错误”的上诉理由及辩护人意见，经查，原审并未判决向蒋春花继续追缴人民币298600元，本案中受害人被骗人民币632000元，在被告人处扣押的赃款及各被告人退缴的赃款共计342400元已发还受害人，受害人损失289600元。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人邓贻远、蒋春花及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护人意见，经查，原判根据各原审被告人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，结合相关量刑情节，所处刑罚不无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  冯在军审判员  谭应勇二〇二〇年十二月十日法官助理倪正波书记员黄昌梅