甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）甘07行终61号 上诉人（一审原告）：甘肃华欧文化发展有限公司。（原甘肃点情网络服务有限责任公司）。 住所：甘肃省兰州市城关区武都路****。 法定代表人：高某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃熙和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：强某，该公司员工。 上诉人（一审被告）：甘州区住房和城乡建设局。 地址：甘肃省张掖市甘州区滨河新区中央商务区区住建局办公楼。 法定代表人：梁某，该局局长。 委托诉讼代理人：王某，甘肃重光律师事务所律师。 上诉人甘肃华欧文化发展有限公司（以下简称华欧公司）、甘州区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）行政协议纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初19号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华欧公司委托诉讼代理人刘某、强某，上诉人区住建局诉讼代表人副局长王光耀、委托诉讼代理人王某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2009年6月25日，原告华欧公司（原甘肃点情网络服务有限责任公司）与被告区住建局（原甘州区城乡建设局）签订《甘州区公用设施投资经营合同书》，约定由甘肃点情网络服务有限责任公司在甘州区东、西大街，南、北大街，县府街、南环路、民主街、青西街、马可波罗街，共九条街道负责安置宣传牌式果皮箱（约50米设置一台），被告同意并配合甘肃点情网络服务有限责任公司用宣传牌式果皮箱的商业广告收回投资成本，广告经营权为十年，即2010年3月至2020年3月。同时约定，甘肃点情网络服务有限责任公司在当地设立专门的管理和办事机构，并负责宣传牌的正常维护管理及维修更换，及时搞好广告设施的维护管理，保护广告设施美观整洁，正常运转，积极维护市容市貌；被告负责果皮箱内垃圾清运清洁，积极为原告提供便利和服务，配合管理，支持原告搞好广告开发。双方必须严格遵守合同条款，若发生违约，则违约方向另一方支付赔偿金。合同签订后，甘肃点情网络服务有限责任公司委托甘肃华欧城市亮化工程有限责任公司代为办理与被告签订的《甘州区公共设施投资经营合同》项下的采购、安装事宜。自2009年9月2日起至2010年6月17日，甘肃华欧城市亮化工程有限责任公司先后与徐州市万德福公共设施制造公司签订买卖合同六份，购买广告牌垃圾桶共计345个，由兰州华欧商贸有限责任公司支付货款。期间，甘肃点情网络服务有限责任公司签订采购、加工及买卖合同，购买PC耐力板、灯具、钩锁等配件，定制果皮箱内桶。2009年11月，甘肃华欧城市亮化工程有限责任公司与张掖市大洋广告装饰有限责任公司签订施工合同，将九条街道果皮箱安装承包给张掖市大洋广告装饰有限责任公司施工。自2010年12月起，甘肃华欧城市亮化工程有限责任公司与张掖市大洋广告装饰有限责任公司向外发布户外广告，其中2012年12月甘肃华欧城市亮化工程有限责任公司与张掖生殖医学专科医院签订三年户外广告发布合同，广告数量172块，广告费每年180000元，包括广告发布费、画面制作费、电费、维修费、日常保养费等。2012年3月6日，甘肃点情网络服务有限责任公司与甘肃方洲文化传播有限公司签订张掖市区广告位果皮箱维修及部件更换协议，约定由甘肃方洲文化传播有限公司将张掖市区345台果皮箱箱体喷漆，400面耐力板更换，345台箱体矫正、焊接，200个内桶更换，50个钩锁更换，合同价款237400元。2014年，因部分果皮箱箱体被垃圾焚烧后熏黑变朽，果皮箱门扇破烂、箱体暴露，已严重影响城市的市容市貌和环境卫生，被告要求原告对不符合市容市貌要求的果皮箱更换或拆除，在原告未维修更换的情况下，被告将已经损坏且影响市容市貌的部分果皮箱进行拆除。之后陆续损坏的城市综合行政执法局陆续拆除，至2018年有少数未拆除。 另查明，甘肃点情网络服务有限责任公司于2001年6月在兰州市工商行政管理局城关分局注册登记。2013年8月变更为甘肃点情网络科技工程有限责任公司。2019年7月变更为甘肃华欧文化发展有限公司，法定代表人为高志峰。 甘肃华欧城市亮化工程有限责任公司于2009年6月25日在兰州市工商行政管理局城关分局注册登记。法定代表人为苏杜红，监事为高志峰。 兰州华欧商贸有限责任公司于2009年11月6日在兰州市工商行政管理局城关分局注册登记。2013年6月变更为甘肃万通环境工程有限责任公司，法定代表人由高志峰变更为张向红。 一审认为，原甘州区城乡建设局是法律、法规授权的行政机关，具有负责辖区内市政工程及城市管理的职责，其为了辖区公共利益和公共服务目的，与原告签订公用设施投资经营合同，属于为实现行政管理目的，与相对人之间经过协商达成的行政合同。被告辩解双方签订的合同系民事合同的意见不予采纳。在合同履行中，原告未能按照合同约定对宣传牌果皮箱进行正常维护管理和维修更换，致使损坏、熏黑变朽的果皮箱影响城市市容市貌和环境卫生，被告于2014年拆除影响市容市貌的果皮箱，属于被告依法行使享有的行政优益权，单方变更行政合同内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”的规定，被告应该对2014年因拆除果皮箱给原告造成的损失予以补偿。被告辩解原告2014年就知晓被告拆除果皮箱的行为，但原告并未在法律规定的时间内提起诉讼，原告起诉已超过起诉期限的意见，因原告起诉时双方签订的行政合同尚在合同履行期间，原告依照《合同法》起诉被告承担违约责任，符合法律规定，被告的辩解意见不予采纳。由于原告未能按照合同约定对宣传牌果皮箱进行正常维护管理和维修更换，存在违约行为，应按照合同约定承担进行正常维护管理和维修更换费用的责任。原告主张的损失包括2014年资产折旧残值部分和2014年至2018年陆续拆除的预期收益部分，根据合同约定，原告以投资建设取得十年广告经营权，其以正常预期收益主张损失至合同期满，就应按约定对果皮箱进行正常维修管理和更换，并支出相应费用，现原告以折旧残值作为损失主张与合同约定、合同履行情况以及主张预期收益不符，故对原告主张折旧成本损失不予支持。对原告主张的预期收益损失，原告未能提供充分的证据证实具体损失，因本案中由于被告的拆除行为导致原告损害事实发生，应当由被告就该损害事实承担举证责任，被告现对具体损害事实未能提供证据，本案原告损失依据原告陈述以及其签订的户外广告、广告位果皮箱维修及部件更换协议等证据，确认2014年被告拆除广告位果皮箱100个，广告位空置率10%，按两年正常维修一次，酌情确定补偿数额。据此，一审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决：被告区住建局补偿原告华欧公司2014年拆除广告位果皮箱经济损失143000元。案件受理费50元，由被告区住建局承担，被告承担的受理费直接给付原告，原告预交的受理费不再退还。 华欧公司提出上诉：1、请求改判区住建局承担被拆除的所有广告位果皮箱（共计345台）经济损失1832060元。2、请求判决区住建局承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实存在部分错误。1、原审判决对区住建局擅自拆除华欧公司果皮箱的行政行为的性质认定错误。现行法律并未赋予区住建局强制拆除“违法”构筑物的权利，区住建局亦未提交上级单位赋予其集中执法权限的证据，故区住建局擅自拆除华欧公司果皮箱的行为属于无权或越权行使行政行为的违法行为，应承担赔偿责任；2、原审判决对区住建局拆除果皮箱的数量认定错误。庭审查明华欧公司共建造345台果皮箱且均已被拆除殆尽。根据行政诉讼“被告对其作出的行政行为负举证责任”的证据规则，区住建局并未提供其他单位拆除案涉其余200多台果皮箱的证据，原审法院在除区住建局陈述外，没有任何证据印证非区住建局所拆的情形下，仅认定区住建局对2014年拆除的100台果皮箱承担补偿责任不当。二、原审法院遗漏与本案有利害关系的第三人，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条“法人或者其他组织同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”规定，如区住建局关于其余果皮箱是由张掖市城市综合行政执法局拆除的陈述属实，在无其他证据印证的情形下，原审法院应通知张掖市城市综合行政执法局到庭核实真伪，而不能仅凭区住建局的单方陈述判处，有违法定程序。 区住建局辩称：1、区住建局与原甘肃点情网络服务有限责任公司签订的《甘州区公用设施投资经营合同书》不属行政协议，而是民事合同，同时不论是从行政协议还是民事合同的角度来看，区住建局在履行过程中均无违反合同约定的行为；2、华欧公司果皮箱被拆除是因为该公司怠于履行合同义务，无人维护和更换果皮箱，严重影响市容市貌所致。区住建局亦通过通知的方式要求更换果皮箱。同时，案涉果皮箱也被张掖市城市综合执法大队、招标企业和市政施工单位拆除了一部分，也不能证明系由区住建局一方拆除的；3、本案的起诉期间无论自2013年9月26日区住建局向华欧公司发出更换通知之日起，还是通知限定的2013年12月31日履行完更换义务之日起计算，均超过了起诉期间；4、关于安装的垃圾箱数量，仅有华欧公司的自述，设置的垃圾箱未经任何机构进行验收确认、也未进行移交，同时华欧公司亦未提交证据证明其安装了345台垃圾箱，一审认定区住建局拆除了100台果皮箱无相关证据证实。 区住建局上诉请求：1、请求撤销高台县人民法院作出的（2020）甘0724行初19号行政判决，依法改判区住建局在本案中不承担任何责任。2、本案一、二审诉讼费由华欧公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案性质认定错误，认定事实与判决内容相悖，应当依法纠正。首先，区住建局与华欧公司签订的《甘州区公用设施投资经营合同书》并非通过招投标竞拍途径签订，而是双方作为法律上的民事主体经过磋商后签订，华欧公司设置果皮箱的更大目的是为了通过发布商业广告获取商业利润，明显在实现公共利益的前提下更多附加了巨大的商业利益，并不符合行政协议所具有的“公平竞争原则”。区住建局拆除果皮箱的行为也是合同法上解除合同的民事行为，故本案并非行政协议纠纷而是民事合同纠纷，不应适用行政法规进行裁决，应适用民事诉讼程序和民事法规审理；其次，即便案涉投资经营合同书是行政协议，区住建局有权在华欧公司怠于履行自身义务、给辖区内市政市容和广大人民群众正常生产生活造成严重不良影响的情况之下，变更协议、拆除残余的熏黑、变质、损坏的果皮箱，直至单方解除协议，该拆除行为并不存在任何过失，不应承担任何法律责任。一审法院确认华欧公司的违约事实和区住建局享有行政优益权的情况下，判决区住建局向华欧公司补偿经济损失143000元不当。二、一审法院认定华欧公司设立果皮箱345个，确认拆除果皮箱100个、广告位空置率为10%，判令区住建局补偿损失143000元，无任何事实和证据依据。首先，华欧公司提交的证据不能证明设置案涉果皮箱的数量，且一审明确华欧公司未向区住建局或其他任何第三方报备果皮箱的具体数量，故一审前后认定事实相悖，认定设置果皮箱345个无事实和证据依据；其次，果皮箱上的预期广告收益属于间接损失，不能得到支持。一审法院在证据不足的情况下认定果皮箱广告空置率为10%，判决区住建局补偿华欧公司损失143000元，无事实依据。三、一审法院对本案是否超过诉讼时效的问题认定错误，华欧公司提起的诉讼超过了法律规定的行政诉讼时效，应驳回其诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条，本案区住建局于2013年9月26日已向华欧公司通知于2013年12月31日前将城区内的广告牌式果皮箱一次性更换，逾期不更换将予以拆除并终止合同，应视为法律规定的知道或者应当知道双方签订的《甘州区公用设备投资经营合同书》发生了争议和纠纷，且根据华欧公司于2019年9月3日以“确认行政行为违法”为由提起诉讼时在行政诉状中的陈述，证明该公司早在2014年就已知晓区住建局拆除果皮箱的行为，而华欧公司却在已经知道或者应当知道发生纠纷5年半后即2019年9月3日提起诉讼后撤回起诉，又在2020年3月21日以“不履行行政协议”为由再次提起诉讼，不论按照行政诉讼法还是民事诉讼法规定，均已超过诉讼时效，应驳回华欧公司的诉讼请求。 华欧公司辩称：1、根据涉案合同的性质、主体、内容来看，双方签订的合同符合行政协议的特征；2、关于果皮箱的毁损问题，在使用过程中，华欧公司也履行了维修和更换义务，一审提交的证据能够予以证明，垃圾清运的义务是区住建局的义务而非华欧公司的义务，即使华欧公司存在违约行为，区住建局也应通过相应的程序予以拆除；3、华欧公司是根据合同约定的路段、间距进行的果皮箱安装，安装数量为345台；4、参照民事法律规范，赔偿损害应包含预期利益部分；5、本案的诉讼时效应自合同履行期限届满之日起算。 在二审期间，华欧公司、区住建局均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，行政协议又称行政合同、行政契约，是指行政机关为了履行行政职责实行行政管理目标与相对人经过协商所达成的协议。界定行政协议有以下四个方面要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。本案中,案涉《甘州区公用设施投资经营合同书》签订主体分别为行政机关原甘州区城乡建设局与华欧公司，主要内容涉及原甘州区城乡建设局法定职责范围内的市容市貌、广告经营等问题，且从该合同书约定的内容来看，原甘州区城乡建设局根据职责权限对华欧公司发布的广告内容具有监管权，华欧公司亦应服从监管并支持原甘州区城乡建设局的市政管理工作，因此,上述合同书签订目的是为了市政建设、维护公共利益以及实现市政管理职能，符合上述行政协议的四个要素，具有行政法意义上权利义务关系内容，系行政协议，且系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。区住建局认为案涉《甘州区公用设施投资经营合同书》为民事合同，本案并非行政协议纠纷而是民事合同纠纷，不应适用行政法规进行裁决，应适用民事诉讼程序和民事法规审理的主张不能成立，本院不予支持。 本案华欧公司是基于区住建局将其安装的垃圾箱予以拆除，解除合同导致双方签订的行政协议无法履行而提起的赔偿请求之诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”。根据华欧公司提交的诉状及一审庭审中的自认，华欧公司知道区住建局自2014年开始至2018年6月陆续将其安装的垃圾箱予以拆除，华欧公司自2018年6月开始亦知道涉案的行政协议已无法履行，其应自知道之日起六个月内向人民法院提起诉讼，但华欧公司于2020年3月23日提起诉讼，已超过法定的起诉期间，依法应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第八十九条第（一）款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初19号行政判决； 二、驳回甘肃华欧文化发展有限公司的起诉。 一审案件受理费50元，由上诉人甘肃华欧文化发展有限公司负担；二审案件受理费50元，由上诉人甘肃华欧文化发展有限公司负担。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  郑 哲 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 窗体顶端 第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。 因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理 窗体底端 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。 窗体底端 窗体顶端 行政机关依照本条（《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条，下同）承担的法律责任不同于行政机关依照《国家赔偿法》承担的赔偿责任。在《国家赔偿法》上，责任产生于对职责的违反，即赔偿因违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织合法权益而造成的损害，包括财产损害和人身损害。本条的规定借鉴自《合同法》第一百零七条有关违约责任的规定，行政机关依照本条承担的法律责任类似于违约责任，即责任产生自对义务的违反。因此，尽管本次修法舍弃行政机关承担行政赔偿责任的规定，但却因将公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”案件纳入行政诉讼的受案范围，而必须得在判决部分规定行政机关承当的相应责任，并且是与《国家赔偿法》不同的责任承担方式。 《合同法》第一百零七条规定的违约责任是严格责任，即只察看当事人的行为是否构成对协议的违反，不顾及当事人的主观过错问题。对于本条第一款的适用而言，也应当只审查行政机关的客观行为是否属于不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除该类协议的情形之一，而不考虑行政机关主观上是否存在过错。当然，如果法律规定或者协议约定了免责条件，并且案件事实符合了免责条件，那么行政机关也不承担责任。例如，《合同法》第一百一十七条规定的不