江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终563号 原公诉机关江西省进贤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何康华，男，1971年9月25日出生，汉族，大专文化程度，原系进贤大有年农业科技发展有限公司股东、进贤县三里乡副乡长，住江西省南昌市进贤县。因犯职务侵占罪于2019年12月20日被判处有期徒刑七个月。因涉嫌诈骗罪于2019年6月6日被刑事拘留，2020年1月3日被批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。 辩护人鲁建军，江西哲远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）被告人何新平，男，1975年2月23日出生，汉族，大专文化程度，原系进贤县三里乡丰富村委会主任，住江西省南昌市进贤县。因犯职务侵占罪于2019年12月20日被判处有期徒刑七个月。因涉嫌诈骗罪于2019年6月5日被刑事拘留，2020年1月3日被批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）被告人何永忠，男，1971年1月21日出生，汉族，小学文化程度，职工，住江西省南昌市进贤县。因赌博于2017年3月1日被进贤县公安局治安罚款二百元。因犯职务侵占罪于2019年12月20日被判处有期徒刑七个月。因涉嫌诈骗罪于2019年6月5日被刑事拘留，2020年1月3日被批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。 指定辩护人黄玫丽，江西赣联律师事务所律师。 江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人何康华、何新平、何永忠犯诈骗罪一案，于2020年9月15日作出（2020）赣0124刑初71号刑事判决。原审被告人何康华、何新平、何永忠不服，提出上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何康华、何新平、何永忠，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 2011年10月12日，进贤大有年农业科技发展有限公司成立，被告人何康华、何新平、何永忠共同出资49万元入股，由何康华持股33.25%，法定代表人顾某1，何康华任监事，何新平任会计，何永忠负责协调群众关系。何康华等人以进贤大有年公司名义申报2014年度省级现代农业水禽产业项目。2014年12月11日，江西省农业厅批复2014年省级现代农业生产发展资金水禽产业项目，进贤县大有年公司应建设建安工程185万元、设施设备32万元，总投资217万元，资金来源为财政资金65万元，自筹资金152万元。何康华等人以进贤县大有年公司名义与江西省中宇建筑工程有限公司虚构建设工程施工合同、将进贤大有年公司已购买的孵化机、变压器等设备列入现代农业水禽产业项目中，使项目通过验收。何康华等人骗取国家补助资金65万元，用于该公司部分建安工程施工。进贤县价格认证中心认定进贤大有年农业科技发展有限公司部分工程建造项目价格合计572875元。被告人何康华的亲属何小华代表何康华、何新平、何永忠已将涉案65万元赃款向纪律检查部门上缴没收。2019年6月4日，被告人何新平、何永忠被进贤县公安局民警传唤到案。2019年6月5日，被告人何康华被进贤县公安局民警传唤到案。 另查明，2019年12月20日，进贤县人民法院以被告人何康华犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；被告人何新平犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；被告人何永忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。 原审法院认定上述事实，有原审法院经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.关于提请批准对涉嫌诈骗罪的进贤县人大代表何新平采取刑事拘留措施并暂停其执行代表职务的紧急报告、关于许可对县十七届人大代表何新平采取强制措施的决定：证实2019年6月5日，进贤县人大常委会许可对县十七届人大代表何新平采取强制措施，暂时停止其执行代表职务。 2.（2016）赣06刑初18号鹰潭市中级人民法院刑事判决书：证实被告人顾某1因犯虚开增值税专用发票罪，于2017年7月11日被鹰潭市中级人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。 3.进贤大有年科技发展有限公司企业信息：证实该公司成立于2011年10月12日，江西大有年农业科技发展有限公司持股比例为42.75％，何康华持股比例为33.25％，法定代表人为顾某1。 4.进贤县大有年科技发展有限公司退股协议：证实2013年1月22日被告人何康华与进贤大年有农业科技发展有限公司达成协议，将何康华投入进贤大年有公司的本金，按贷款利息1.148％元/月计算给付何康华。股东会议认定进贤大有年农业科技发展有限公司因主、客观原因未经营该公司，进贤大有年农业科技发展有限公司与何康华商议共同转卖或转包给其他人，经双方协商同意后，何康华拥有35％的土地转包权或转卖金。股东会议决定如何康华用公司名义争取到上级有关政府项目及政策性的补助资金，须事先与公司沟通，并征得公司同意，讨论公司收益。进贤大有年农业科技发展有限公司，应当全力配合、支持，争取项目资金归何康华所有，用进贤大年有公司争取来的项目资金，公司收取利益10％。 5.欠条、收条：证实2013年3月11日，顾某1出具的欠条，内容为欠何康华投资进贤大有年农业科技有限公司退股本金495318元，利息80000元，合计人民币575318元。2014年1月15日，何康华出具的收条，内容为何康华收到投资进贤大有年农业科技发展有限公司退股本金495318元，利息80000元，合计人民币575318元。 6.土地承包权转让合同：证实2011年10月1日，进贤县三里乡丰富村委会何国真、何祥达、何华平、何牛春、何方苟、何国进、何银根等与进贤大有年农业科技发展有限公司达成土地承包权转让合同，上述村民将牛叉头原荒地转让给进贤大有年公司，转让金为每亩8000元。 7.江西省农业厅江西省财政厅关于组织申报2014年度省级现代农业水禽产业项目的通知、进贤大有年农业科技发展有限公司2014年度省级现代农业水禽产业项目实施方案、江西省农业厅关于批复2014年省级现代农业生产发展资金水禽产业项目的通知、进贤大有年农业科技发展有限公司项目的批复表、验收材料：证实2014年12月11日江西省农业厅赣农计字［2014］176号文件批复，进贤大有年农业科技发展有限公司2014年省级现代农业生产发展资金水禽产业项目，建设时间2015年1月至12月，其中建安工程185万、设施设备32万，总投资217万，财政资金65万，自筹资金152万。财政资金补助标准为改扩建建设总投资的30％，批复立项后，省财政预拨付50％补贴资金，用于项目启动建设。验收合格的，省级财政部门再将剩余的50％补贴资金拨付到县级财政部门，县级财政部门于资金到账10日内拨付给建设单位。2016年2月19日江西省农业厅赣农办字［2016］18号文件，2014年现代农业水禽产业项目绩效考评结果中进贤大有年农业科技发展有限公司基本完成任务。 8.关于拨付水禽产业项目资金的申请报告、进贤县2014年省级现代农业水禽产业项目工程建设施工单位用款申请表、进账单、发票、江西省中宇建筑工程有限公司收据、领款凭证：证实2015年5月8日、2016年2月29日，进贤县畜牧局分别同意向进贤大有年农业科技发展有限公司拨款32.5万元，进贤大有年公司向江西省中宇建筑工程有限公司支付了财政补助工程款并开具了发票，进贤县财政局向进贤大有年公司支付了2014年省级现代农业生产发展水禽产业项目补助工程款并开具了发票。 9.三诚牌孵化设备购销合同、建设工程施工合同、电力工程施工合同：证实何新平于2015年7月10日与蚌埠市三诚电子有限责任公司签订的孵化设备购销合同。进贤大有年农业科技发展有限公司与江西省中宇建筑工程有限公司于2015年1月签订的建设工程施工合同。进贤大有年农业科技发展有限公司与上饶市金泰电力安装有限责任公司进贤分公司签订的电力工程施工合同。 10.进贤丰裕农业发展有限公司企业信息：证实进贤丰裕公司成立于2015年12月1日，自然人独资，法定代表人为何新平。 11.进贤县国土资源局、进贤县不动产登记中心出具的调查取证回复：证实截止2019年5月13日，进贤县大有年农业科技有限公司、进贤丰裕农业发展有限公司、江西霞仙农业科技有限公司、何康华、何新平、何永忠均没有土地、房产登记信息。 12.进贤县国土资源局关于进贤县丰裕农业发展有限公司畜禽养殖设施农用地项目备案批复、进贤县设施农用地备案申报表、进贤县农业结构调整项目用地申请表、设施用地租赁协议、复耕保证书、关于进贤丰裕农业发展有限公司设施农用地项目公告、进贤丰裕农业发展有限公司地块勘测定界技术报告书：证实进贤县国土资源局同意进贤县丰裕农业发展有限公司畜禽养殖设施农用地项目备案，备案期限2年，不得改变土地用途，不得从事非农建设。 13.进贤县房屋面积测绘报告：证实2015年申报的现代水禽项目的房屋、道路等建筑物面积合计9367.84m2，道路硬化合计1531.17m2，运动场硬化合计4061.53m2，戏水池硬化308m2。 14.情况说明：证实进贤县公安局刑侦大队出具的情况说明，侦查人员未联系上池某。 15.蚌埠市宇电子有限责任公司发货通知单：2012年10月12日，池某收到在蚌埠市宇电子有限责任公司购买的孵化机。 16.证明：江西大有年公司于2012年9月1日支出装低压线和变压器款项人民币2650元。 17.鉴定意见：进贤县价格认证中心进价认定字［2019］64号价格认定结论书，证实进贤大有年农业科技发展有限公司部分工程建造项目价格认定合计572875元。 18.证人顾某1于2019年11月5日的证言：其与何康华、何新平、何永忠签订退股协议，其前后共计付了五十万元左右给他们，还剩四万元没有付清，其当时跟何永忠口头商量，剩余的四万元算在他一个人头上，让他以这四万元继续在进贤县大有年公司占股，跟何康华、何新平没有关系。因为何永忠跟其搞了几年养殖没赚到钱，其就想让他在公司占股赚点钱，二来公司在三里乡养殖，也需要一个当地人帮忙协调关系。 证人顾某1于2020年1月19日的证言：其知道何康华等人以进贤大有年公司申报2014年省级现代农业水禽项目一事，他们在申报之前和其说过，但没说申报项目的具体情况，只是说申报项目时需要使用进贤大有年公司的公章，其当时也同意他们以进贤大有年公司去申报项目。何康华等人当时说拿进贤大有年公司申报项目，就是为进贤大有年公司建设房屋，其想项目下来了，建好的房子都是属于进贤大有年公司的，其才会答应。其作为进贤县大有年公司的法人代表，在何康华等人申报2014年现代水禽项目过程中，没有在申报的材料上签过字，也没有授权池某、何康华、何新平、何永忠代替其在申报、验收材料上签字。 19.证人邹某的证言：2013年何康华、何新平以进贤县大有年公司的名义向进贤县畜牧局申报过国家项目，但当年未申请到，2014年何康华等再次以进贤县大有年公司向进贤县畜牧局申请省级现代农业水禽项目，同年12月份得到省农业厅的立项批复。申报和流程是进贤县畜牧局根据文件要求对全县范围内的水禽养殖基地进行摸底调查，发现只有进贤县大有年公司符合申报该项目的资格条件，就通知该公司是否有申报项目的意愿。何康华等了解到该项目后就按照文件规定向进贤县畜牧局递交申请材料，县畜牧局再将申报材料转交上级部门审核。申报材料主要就是制作一份投资预算表，其他的材料都是有范本借鉴。何康华、何新平拟了一份申报材料交至畜牧局，其对何康华、何新平交上来的申请报告进行指导把关，形成定稿后再转交上级部门审核。按照项目的文件规定，不可以将已完成的建设项目、已购设备纳入申报项目中。其不知道也没有告知何康华、何新平将进贤县大有年公司已购设备纳入到申报项目。其告知何康华、何新平在项目建设过程中，要保留相关购销合同、发票，因为项目验收时要核对。其印象中何康华、何新平曾提供七份江西省中宇建筑有限公司施工建设合同材料以及进贤县大有年公司转账至江西省中宇建筑有限公司的凭证材料至畜牧局。何康华、何新平是不是挂靠江西省中宇建筑有限公司自己建设施工其就不清楚。 20.证人吴某的证言：其是江西省中宇建筑有限公司的法人代表，2015年左右其公司的项目经理黄进平曾拿过一个关于进贤县大有年公司的项目挂靠至其公司名下，但其公司没有参与实际施工。 21.证人顾某2的证言：证实进贤大有年公司由其哥哥顾某1管理，因顾某1经常不在公司，他委托池某在公司管事。其没有参与管理进贤大有年公司。 22.证人张某的证言：进贤大有年公司的法人代表是其丈夫顾某1，其没有参与管理该公司。 23.证人池某的证言：2011年进贤县大有年公司注册成立后，进贤县大有年公司取得了土地经营使用权后就开始投资建设厂房，一共建了8栋鹅舍，鹅舍内部、住宅区至鹅舍的这一段路都做了水泥硬化工程，每栋鹅舍旁边都做了戏水池、运动场，道路两边也做了排水沟。在建设的过程中就引入鹅苗进行养殖，为此还购买了四台孵化机、一台出雏机、一台柴油发电机、一台变压器，这些设备及建设工程在2012年底前就已经完成。孵化机、出雏机是顾某1联系购买的，是其于2012年10月12日签收的。2015年7月10日签订的三 诚牌孵化设备购销合同，是何新平曾让其联系，何新平自己收到这份合同。柴油发电机、变压器是种鹅养殖的必需物，在2012年开始养殖时就已经购买了，联系购买设备一事具体由顾某1负责，据其了解变压器是2012年通过当地供电所购买的，因为供电所对于装置变压器的功率有一定要求，印象中是花了7万多元购买的，柴油发电机是安装变压器后再购置的，柴油机的价格其不记得。何康华、何新平、何永忠在2014年左右，以进贤县大有年公司的名义向政府申请项目，他们三人在进贤县大有年公司建设了5栋鹅舍，一栋四层的办公楼。 24.证人黎某的证言：其入职进贤大有年公司时，公司已建好8栋鹅舍和1栋办公楼，每栋鹅舍都做了水泥硬化的戏水池和运动场，公司还安装了一台变压器，购买了四台孵化机、一台出雏机，2013年6月份左右，公司还购买了一台发电机。孵化机是在安徽省蚌埠市三诚公司购买的，其留了安装设备的工作人员电话，2014年左右何新平找其要安徽省蚌埠市三诚公司的电话，他说要开一张两台孵化机的购销合同，其就把电话给了他，他自己联系公司开具的购销合同。图中标号为6、7、8、9、11、12、13、14的房子是公司之前建设好的鹅舍，鹅舍前的运动场及戏水池也是公司之前就修建好的，还有图纸最上端的那栋房子也是之前修好的，是公司办公楼和宿舍。标号为2、3、4、5、10共5栋房子是何新平、何永忠、何康华退股后修建的鹅舍，这些鹅舍前的戏水池及运动场也是他们后来修建的。图纸中用虚线标明的那段水泥路也是他们后来修建的，还修建了排水沟、1个化粪池、1个化尸池、1栋四层办公楼。项目申报下来后，何新平、何永忠、何康华没有添置新的孵化机、出雏机、变压器、发电机，这些都是他们退股之前已经购买了的。他们在之前建设的8栋鹅舍石棉瓦的基础上加装了铁皮瓦。 25.证人何某证言：证实2015年、2016年何康华以进贤县大有年公司的名义向进贤县科技局申报了两个项目，还向县畜牧局、发改委也申报了项目。2016年左右，何新平将江西省中宇建筑工程有限公司收据放在了何某办公室。 26.被告人何康华于2019年6月6日在公安机关的供述：其接到三里乡纪检书记习丹的通知，于2019年6月5日14点30分左右到进贤县谈话，在23点20分左右，进贤县公安局民警将其从纪委接到进贤县公安局执法办案中心。其、何新平、何永忠与顾某1签订的退股协议内容大概是三点，第一是顾某1退还其等人全部的股本金，并按照当时银行的贷款利率支付利息，第二如果公司倒闭，对公司的土地转让或转包，其等人享有百分之三十五的收益，第三如果其以进贤大有年公司的名义申请到项目，申请到的项目资金其等人获利百分之九十，公司得百分之十。现代水禽项目是2015年批复的，项目总建设资金是217万，政府补贴百分之三十，补贴资金是65万，配套资金是152万。建设事项是建安工程和设备添置。其等人在申报项目时将之前购买的变压器、孵化机、出雏机及老八栋鹅舍前面的运动场硬化、戏水池建设列入了现代水禽项目的建设事项，但实际这些事项之前已经做了，在项目批复后其没有做这些事情。因为现代水禽项目政府是按照总投资的百分之三十进行补贴，其等人申报的项目总投资越高，政府的补贴就多，其等人为了获利更多的政府补贴，就将之前购置的一些设备及做的运动场及戏水池列入了水禽项目。工程的项目是挂靠在中宇建筑公司名下建设的，但具体施工建设的事情何新平、何永忠、池某负责。因为批复中有规定，项目中有关建安的事项，必须要由建筑资质的建筑公司施工建设。其为了省钱就找到朋友王进平，跟他说公司有一个政府项目，需要请有资质的建筑公司来建设，才能通过验收，并问他能不能找一家公司挂靠。王进平就带其找到进贤中宇建筑公司的老板，老板同意挂靠在他们公司名下，且不收取管理费用。进贤大有年公司现代水禽项目的建设资金是217万元，政府补贴65万元，配套资金是152万元，但配套资金其等人一分钱都没出，就是将政府的65万元补贴的资金用于项目的建设，但除了其之前说的变压器、孵化机、老8栋运动场等事项没有做外，其他的事情都按照项目的批复完成了。政府补贴的65万元全部发放，补贴款是分两次发放的，第一笔32.5万元的补贴款是打到中宇建筑公司，后何新平到中宇建筑公司将这笔钱转到他名下，钱用于项目的施工建设。第二笔32.5万元的补贴款是打到进贤大有年公司，何新平再从账上将钱转到他名下，钱用于项目的建设。项目申报时，是其和何新平负责项目的申报材料的报送及沟通，项目申报后，其就不管，具体项目由何新平、何永忠、池某实施。 被告人何康华于2019年6月7日在公安机关的供述：其与何新平、何永忠于2014年向县畜牧局申请的现代水禽项目，该项目是用于改、扩建。申报项目的总建设资金是217万，国家补贴资金65万元，自己提供152万的配套资金。申报的现代水禽项目内容都建设了，但其三人将进贤县大有年公司以前建设的部分厂房、设备都纳算至申报项目内。因为申报项目的国家补贴资金是按30%的比例发放的，其等人为了获利更多的补贴资金，所以就将进贤县大有年公司以前建设的部分厂房、购置设备算入项目进行申报。其等人没有提供152万元的配套资金，国家发了65万元的项目补贴资金，其等人就是做了65万元的事情。在项目验收过程中，其等人提供的孵化机、发电机组的购销合同、与江西中宇建筑公司签订的施工合同都是伪造的，主要目的就是为了顺利通过验收。2014年其找畜牧局的邹某申报项目时，其就把进贤县大有年公司原有的建设、设备以及想要建设的项目内容跟邹某说的，为了能多获得国家补贴资金，邹某就跟其说把进贤县大有年公司原有的一些建设也纳入到申报项目，在后续验收过程中，邹某打电话跟其说省里专家马上来验收，叫其提供材料，其说申报项目中原有设备没有购销合同怎么办，邹某就叫其找商家重新补孵化机、发电机组的购销合同。 被告人何康华于2019年11月4日在公安机关的供述：其自始至终都没有参与过进贤县大有年公司的管理，但何新平、何永忠二人在签订退股协议后仍会参与进贤县大有年公司的日常事务，公司的厂房水电发生了什么故障，池某都会打电话叫何永忠去修，公司与周边村民发生了纠纷都是何新平去协调解决。其、何新平、何永忠三人与顾某1签订退股协议后，顾某1一直未把其三人的退股费用付清，直到2014年1月份左右，顾某1还欠其等人四万元退股费，其就找到顾某1要求付清剩余的四万元，但那个时候顾某1可能没有钱，就一直拖着没给，顾某1就提出说何永忠跟着他搞了几年都没有赚到钱，想带何永忠赚钱，这四万元就算何永忠继续在进贤县大有年公司占股15%，其当时说可以，但要把相关的手续办好，顾某1就说等下次再办手续，但后来顾某1一直处于失联状态，所以一直未到工商局去办理股权变更手续以及这四万元在进贤大有年公司继续入股的相关协议，所以其三人一直认为其还没有退股，仍是进贤大有年公司的股东。 被告人何康华于2019年11月6日在公安机关的供述：其与何新平、何永忠和顾某1签订退股协议后，顾某1剩余四万元没有支付，当时顾某1说算何永忠个人占股份，但这四万元是其和何新平、何永忠三人共同所有，何永忠也没有与顾某1就这四万元继续占股一事签订任何补充协议，其认为这四万元应该算其和何新平、何永忠三人共同所有，所占股份也算其三人共同所有。 被告人何康华于2020年1月14日在公安机关的供述：2013年县畜牧局等部门下乡考察，县领导说进贤大有年公司养鹅产业前景不错让相关部门扶持。其与何新平到县畜牧局了解到现代农业水禽项目后，就与顾某1商量以进贤县大有年公司向畜牧局申报项目，顾某1也答应了，还拿了公司材料申报，但当年没有申报成功。2014年其和何新平又再次以进贤县大有年公司的名义向县畜牧局申报该水禽项目，申报前与顾某1商量了，递交的材料要盖公章，公章也是顾某1拿的。2014年省级现代农业水禽项目的补助资金好像是65万元，其中一半是县财政直接拨付至进贤县大有年公司账户上，另外一半是县财政转至江西省中宇建筑有限公司。县财政将项目补助资金拨付至进贤县大有年公司账户上后，何新平就与顾某1对接将这笔钱领出来，这笔钱领出来后就用于项目建设。县畜牧局工作人员邹某帮其以进贤县大有年公司申报现代水禽项目，制作申报报告及相关预决算材料。其和何新平到县畜牧局找到邹某谈及申报项目细节时，邹某就询问进贤县大有年公司的现有建设、设备情况，邹某说可以将进贤县大有年公司原有的变压器、孵化机、出雏机列入到申报项目中去，可以抵自筹资金，其当时对申报项目的事情也不清楚，邹某不说其根本不知道可以这样操作。后续项目验收时，邹某打电话给何新平要求补充原有孵化机、发电机的购销合同，并要求将购销合同的日期改为项目申报成功后的日期，要不然验收时就对不上。当时项目需要由有资质的建筑公司施工，但其等人想自己施工省点费用，其等人就通过熟人黄进平介绍找到江西中宇建筑有限公司老板，以该公司的名义来建设施工，但实际施工建设是自己做，为项目验收，其和何新平还在江西中宇建筑有限公司开了一张建设施工的发票。 被告人何康华于2020年2月18日在公安机关的供述：2014年现代水禽项目是其和何新平到县畜牧局申报的，申报下来后由何永忠施工建设。在项目申报下来之前何永忠都不知道，因为何永忠嘴风不严，其和何新平事先也没和他说，还是项目批复下来以后才跟何永忠说的。申报材料是何新平在县畜牧局邹某的指导下做的。其和何新平去县畜牧局申报项目时，是邹某跟其等人说只要是进贤县大有年公司原有建设没有申报过项目的，都可以纳入该次项目进行申报抵自筹款。项目批复下来后何永忠按照批复进行施工建设，批复项目中原购的变压器、孵化机、出雏机就不用再建设。这时何永忠应该知晓将原有设备纳入项目进行申报。 27.被告人何新平于2019年6月4日在公安机关的供述：2019年6月4日9点许，进贤县通知其问话，在晚上8点50分许，进贤县公安局民警从县纪委将其带至进贤县公安局执法办案中心。2014年其和何康华向进贤县畜牧局申报了江西现代水禽项目，该项目总投资217万元，政府补助资金65万元，其等人出资152万元。项目申报下来后，在厂区做了路面硬化、运动场硬化、戏水池、1号办公楼一层楼面建设、3号鹅舍的建设、消毒室、安装铝合金窗户（2号、4号、5号、10号）、更换老八栋的彩瓦、建设堆粪池、化尸池、新建厂房两边的排水沟以及发电机房。申报江西现代水禽项目的条件要求公司养殖的种鹅数量在5000只以上，鹅苗在10000只以上，而且申报时还必须有相应的配套资金。流程是公司先做一个建设的实施方案，方案中包含公司的养殖规模、预计实施建设的项目等。其等人将方案交给畜牧局，再由畜牧局交给相关部门审核批复。项目建设的内容是改扩建、设备的更新添置以及一些辅助设施的完善配套。除了在厂区内建设的工程以外，还需要购置孵化机和变压器，因为孵化机和变压器在建厂时就已经购买，所以其等人为了应付申报的项目，其就叫池某联系孵化机的厂家补一份购销合同，合同上的时间写的是2015年5月份，变压器是其到进贤县供电局补了一份2015年1月份的购销合同。进贤大有年公司江西现代水禽项目的工程总造价预算是217万元，政府补贴65万元，自筹资金152万元，但其等人没有自筹资金。按照县畜牧局的要求建设该项目必须要有资质的建筑公司来施工，不过其等人没有请有资质的公司建设，是通过一家叫中宇建设的建筑公司过账而已，工程的建设由自己请人施工。其等人在做实施方案时，就将之前公司老八栋鹅舍前面的水泥运动场、蓄水池及公司之前购买的变压器、两台孵化机、一台出雏机全部纳入项目预建设事项中，后期建设时就用在之前做的事情来充当工程量，其等人没有请有资质的公司来建设，是自己请人施工建设，其等人将节约的钱用于项目的建设，所以在验收时是按照之前批复的实施方案完成了工程量。 被告人何新平于2019年6月24日在公安机关的供述：其不清楚进贤大有年公司现代水禽项目中运动场和路面硬化、3号楼地面硬化、排水沟沟底硬化的厚度各是多少厘米。沼气池、化尸池、堆粪池工程都是按平面的面积报的。 被告人何新平于2019年11月4日在公安机关的供述：其等人与顾某1签订退股协议后，进贤大有年公司与周边村民发生纠纷，池某仍会打电话给其和何永忠，其等人会去协调解决。因为签订退股协议后，顾某1没有将退股费用全部付清，还欠其等人四万元，顾某1说这四万元算何永忠个人继续在进贤县大有年公司占股15%，其等人当时也同意。关于这四万元继续占股的事情，双方是要签订一个补充协议，但顾某1一直没签，也没有到工商局办理股权变更手续，其等人认为仍是进贤大有年公司的股东。因为这四万元是其和何康华、何永忠三人共同所有。 被告人何新平于2019年11月6日在公安机关的供述：退股后顾某1欠其等人四万元没有付清，顾某1当时是说算何永忠个人继续占股，但后来由于顾某1没有与何永忠签订相关补充协议，而这四万元是其与何康华、何永忠三人共同所有，所以这四万元占的股份是其三人共同所有。 被告人何新平于2020年1月14日在公安机关的供述：其和何康华以进贤县大有年公司向县畜牧局递交申请报告材料，县畜牧局将材料上交审批。顾某1知道申报项目，交材料时需要加盖进贤县大有年公司公章，每次需要公章都会和顾某1说。65万元补助资金是县财政分两次打至进贤县大有年公司账户，其从顾某1手中拿公章及支票到银行将钱拿出来，资金都用于项目建设。其当时写了一份进贤县大有年公司的书面材料拿给县畜牧局的邹某，邹某修改后，其等人再拿材料申报2014年省级现代农业项目。邹某说可以将原有设备纳入到项目中去申报，后续验收时，邹某打电话给其，叫其等人补充原有的设备孵化机、发电机的购销合同，并把购销合同的日期改为申报项目以后的日期。根据项目施工的要求，需要有资质的建筑公司来具体施工。其和何康华就通过朋友黄进平介绍找到江西中宇建筑有限公司老板，将项目施工挂靠到公司名下，但实际施工还是其等人自建，这样做的目的也是想省点费用。申报现代水禽项目过程及验收需要顾某1签字，因为顾某1是公司的法人代表。其等人申报项目顾某1都知道并同意，申报项目需要顾某1签字时，其等人也会和顾某1或池某说，但顾某1经常不在公司，有时是其等人代他签名，有时是池某代他签名。 被告人何新平于2020年2月18日在公安机关的供述：2014年现代水禽项目是其和何康华在县畜牧局申报的，项目批复下来后由何永忠负责施工建设。县畜牧局当时拿了一份申报材料范本给其，其按照要求做了一份简单的申报材料交给县畜牧局工作人员邹某，邹某再帮其进行指导修改。后续为了验收，其等人去补原购设备的购销合同，何康华和何永忠都知晓。 28.被告人何永忠于2019年6月4日在公安机关的供述：进贤县通知其于2019年6月4日9点问话，下午5点多钟，进贤县公安局民警从县纪委将其带至进贤县公安局执法办案中心。现代水禽项目是2015年批复下来的，申报项目总建设资金是217万，国家拨付65万项目资金，其等人自己要拿152万的项目配套资金。项目申报下来后，其等人扩建了3号种鹅舍，公司大门口办公楼一层，对血防项目建设的2、4、5、10栋鹅舍前面的运动场硬化、戏水池及安装铝合金窗户，对老8栋鹅舍屋顶加装了铁皮瓦，部分道路硬化、发电机房、化尸池、堆粪池、沼气池、排水沟、消毒室。退股协议书写明，何康华以进贤县大有年公司名义跑到了国家项目，项目内容建设完工后，何康华、何新平和其三个人占90%，进贤县大有年公司占10%，其等人有利可图才会去申报项目。申报项目总建设资金是217万，但申报的项目有些是之前就已经建设好的，实际上该项目其等人就投资了六十五万三千元，其中六十五万都是国家的项目资金，其、何新平、何康华三人就是最后对账时，每人出了一千元。国家是按照申报项目总建设资金30%的比例发放项目资金，现代水禽项目申报总建设资金越多，国家的项目补贴资金就越多，所以在申报项目过程中，就将以前建设好的都算入申报项目中。现代水禽项目是何康华、何新平向县畜牧局申报的，材料都是他们两个人做，何康华人际关系广，他带何新平在各个部门跑项目，其在项目申报下来后负责具体的建设施工。按照项目批复的要求，在项目建设前期先拨付一半的资金，通过验收后再拨付剩下一半的资金。由于国家对项目承建单位要求必须有资质的建筑公司，其等人就以进贤县大有年公司的名义与江西省中宇建筑有限公司签订了一份施工合同，但实际上建设都是其、何新平请当地的泥工做的。国家前期预拨的32.5万资金是打到中宇建筑公司账上，验收后国家拨付的32.5万资金是打到进贤县大有年公司账上。 被告人何永忠于2019年6月24日在公安机关的供述：进贤县大有年公司现代水禽项目中运动场和路面硬化是其做的，运动场硬化的厚度是12厘米，路面硬化的厚度是18厘米。3号楼的地面要走大车运饲料，外部的厚度有18厘米，内部的厚度也有18厘米，排水沟沟底的硬化厚度是6厘米。 被告人何永忠于2019年11月4日在公安机关的供述：其等人签订退股协议后，进贤县大有年公司的后勤、厂房水电等事情都是其负责，公司与周边村民有什么纠纷，池某也会叫其去协调解决。2013年1月22日其三人与顾某1签订退股协议后，顾某1欠四万元费用没给其，顾某1口头说这四万元算其个人继续入股进贤县大有年公司占股15%，但与顾某1没有签订相关补充协议，其一直还是进贤县大有年公司的股东。其在何新平家中，付给何新平、何康华每人一万三千元，把他们的钱付清了，所以这15%的股份是其一个人的。 被告人何永忠于2019年11月6日在公安机关的供述：这四万元退股的事，其曾和何康华、何新平在一起商量，四万元拿回来何康华得一万四，其和何新平各得一万三，是其三人一起平账时说的，其上次说给了何康华、何新平每人一万三千元，应该是其记错了，其没有给。 29.（2019）赣0124刑初第443号刑事判决书：证实2019年12月20日，进贤县人民法院以被告人何康华犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；被告人何新平犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；被告人何永忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。 30.到案经过：进贤县公安局民警于2019年6月4日在中共进贤县纪律检查委员会办案中心将何新平、何永忠传唤至进贤县公安局办案中心接受讯问；于2019年6月5日在中共进贤县纪律检查委员会办案中心将何康华传唤至进贤县公安局办案中心接受讯问。公安卷一4 31.人口信息表：被告人何康华出生于1971年9月25日；被告人何新平出生于1975年2月23日；被告人何永忠出生于1971年1月21日。 32.纪律检查部门没收款票据及情况说明：被告人何康华的亲属何小华代表何康华、何新平、何永忠已将涉案65万元赃款上缴没收。 原审判决认为，被告人何康华、何新平、何永忠以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家补助资金65万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人鲁建军、指定辩护人张小平、辩护人许海霞提出的被告人何康华、何新平、何永忠不构成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。公诉机关提出的被告人何康华、何新平、何永忠经通知主动到案，虽对其行为性质进行辩解，但如实供述犯罪事实，属自首，可减轻处罚的意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。被告人何康华、何新平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何永忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。公诉机关及各辩护人提出的被告人何康华的亲属何小华代表何康华、何新平、何永忠已将涉案65万元赃款上缴没收，对三被告人应从轻处罚的意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。被告人何康华、何新平、何永忠在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚决定执行的刑罚。根据本案被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条之规定，判决：一、被告人何康华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三万元；连同原判有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人何新平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三万元；连同原判有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人何永忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；连同原判有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人何康华及其辩护人提出：1.一审判决认定何康华构成诈骗罪，属于适用法律错误，本案可不以刑事犯罪论处。何康华不具有非法占有的主观目的；不具有将补助资金占为己有的客观行为，其在2015年项目实施的阶段，公司另外做了项目外的6个小项目，只是在项目建设时未补报项目的变更；其等人的行为属于单位行为，刑法未规定单位诈骗，不应对自然人处以诈骗罪。2.其只负责在申报项目过程中协调关系，未负责项目申报的具体事项，未参与项目的施工、管理等工作，其未起主要作用。3.原审判决量刑过重。涉案金额应当为6万元，不是65万元，不属于数额特别巨大，进贤县价格鉴定书中鉴定的价格未包含新建的项目，鉴定不全面。4.何康华等人已退回补贴款，未给国家造成任何经济损失；其系自首，初犯、偶犯，认罪悔罪，应当减轻或免除处罚。 上诉人何新平提出：其不构成诈骗罪，原判量刑过重。 上诉人何新平的辩护人提出：1.何新平不具有非法占有的目的，所得国家补贴均投入公司建设中，并未占为已有。2.何新平系从犯，具有自首情节，自愿认罪、主动退赃，应当从轻、减轻处罚。 上诉人何永忠提出：原判量刑过重，其作为实际施工者，未参与项目申报与决策，其只是按照要求负责做事，系从犯；其具有自首情节，自愿认罪、主动退赃，系初犯、偶犯，应当减轻处罚。 上诉人何永忠的辩护人提出：1.一审法院认定何永忠构成诈骗罪事实不清、证据不足。其没有骗取财产归个人所有的主观故意，且相关款项均投入公司建设中。2.何永忠系从犯，具有自首情节，自愿认罪、主动退赃，应当减轻处罚。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人何康华、何新平、何永忠在一审开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实有异议，对原公诉机关出示或宣读的部分证据有异议。在二审期间，上诉人及辩护人未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于诈骗罪的问题。诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗公私财物数额较大的行为。本案中，上诉人何康华等人以进贤大有年公司名义申报2014年度省级现代农业水禽产业项目。2014年12月11日，江西省农业厅批复2014年省级现代农业生产发展资金水禽产业项目，进贤县大有年公司应建设建安工程185万元、设施设备32万元，总投资217万元，资金来源为财政资金65万元，自筹资金152万元。何康华等人在没有自筹资金的情况下，为了获得国家补贴款，将进贤大有年公司已购买的孵化机、变压器等设备列入现代农业水禽产业项目中，使项目通过验收。何康华等人以进贤县大有年公司名义与江西省中宇建筑工程有限公司虚构建设工程施工合同。何康华等人骗取国家补助资金65万元，用于该公司部分建安工程施工。上诉人何康华等人具有非法占有的目的。2013年1月22日被告人何康华与进贤大年有农业科技发展有限公司签订的《退股协议》第四条约定，何康华以进贤大有年农业科技发展有限公司名义争取到上级有关政府项目及政策性的补助资金，归何康华所有，公司收取利益10％。上诉人何康华于2019年6月6日供述：如果何康华以进贤大有年公司的名义申请到项目，申请到的项目资金何康华等人获利百分之九十，公司得百分之十。上诉人何永忠于2019年6月4日供述：退股协议书写明，何康华以进贤县大有年公司名义跑到了国家项目，项目内容建设完工后，何康华、何新平和其三个人占90%，进贤县大有年公司占10%。何康华、何新平、何永忠认有利可图才会去申报项目。因此，上诉人何康华、何新平、何永忠假借公司名义骗取国家项目资金，占为已有。从客观行为和主观目的两方面综合评判分析，何康华、何新平、何永忠以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家巨额补贴款项，成立诈骗罪既遂。因此，对于上诉人及其辩护人提出的何康华等人不构成诈骗罪的辩解和辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。 2.关于单位犯罪的问题。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条之规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中，上诉人何康华、何新平、何永忠假借公司名义骗取国家项目资金，占为已有，应当以自然人犯罪追究刑事责任。根据2014年全国人大常委会通过的，关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释》，公司、企业等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。本案中，上诉人何康华等人假借进贤大有年公司骗取国家专项资金，且行为发生在2014年期间，由于立法解释是对法律明确化和具体化，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于解释前发生的行为，行为时没有相关解释，解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照解释的规定办理。因此，原审法院以诈骗罪追究何康华、何新平、何永忠刑事责任是正确的。 3.关于鉴定问题。进贤县价格认证中心进价认定字［2019］64号价格认定结论书系由具有专业资质的鉴定机构作出，客观公正，应予采信。 4.关于何永忠是否是诈骗罪共犯的问题。本案中，上诉人何康华供述：“2014年现代水禽项目是其和何新平到县畜牧局申报的，申报下来后由何永忠施工建设…项目批复下来后何永忠按照批复进行施工建设，批复项目中原购的变压器、孵化机、出雏机就不用再建设。这时何永忠应该知晓将原有设备纳入项目进行申报。”上诉人何新平供述：“2014年现代水禽项目是其和何康华在县畜牧局申报的，项目批复下来后由何永忠负责施工建设。县畜牧局当时拿了一份申报材料范本给其，其按照要求做了一份简单的申报材料交给县畜牧局工作人员邹某，邹某再帮其进行指导修改。后续为了验收，其等人去补原购设备的购销合同，何康华和何永忠都知晓。”何永忠虽未参与项目申报，但其清楚2014年的水禽项目的文件内容及精神，文件批复下来后，其负责具体的项目施工，在验收时，何康华、何新平用了没有实际施工的建设合同、购销合同，何永忠也知情。综上，何永忠有共同诈骗的故意，构成诈骗罪，系从犯。 5.关于量刑过重的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，上诉人何康华、何新平、何永忠以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家补助资金65万元，数额特别巨大，应当在十年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人何康华、何新平、何永忠具有自首情节，原审法院对上诉人已经作出了减轻处罚。何康华的亲属何小华代表何康华、何新平、何永忠已将涉案65万元赃款上缴，可以酌情从轻处罚。何康华、何新平、何永忠在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚决定执行的刑罚。原审法院对何康华判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三万元；连同原判有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；对何新平判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三万元；连同原判有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；对何永忠判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；连同原判有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。关于上诉人及辩护人提出的量刑过重的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）何康华、何新平、何永忠以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家补助资金65万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（第一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 戴文婷 书 记 员 万 杰