重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1283号上诉人（原审被告、反诉原告）：李成久，男，1970年10月16日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：范滔滔，重庆博萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告):重庆市泰诚建设工程有限公司，住所地：重庆市涪陵区青羊镇安镇西路**，统一社会信用代码915001022085027632。法定代表人：李建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李林华，重庆鼎之律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓麒麟，重庆鼎之律师事务所实习律师。原审第三人：重庆市涪陵区康信建筑劳务有限责任公司，，住所地：重庆市涪陵区青羊镇安镇西路**统一社会信用代码915001027815719990。法定代表人：李光荣，具体职务不详。原审第三人：韩玉莲，女，1971年10月4日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。上诉人李成久因与被上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）及原审第三人重庆市涪陵区康信建筑劳务有限责任公司（以下简称康信公司）、韩玉莲建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2020年5月20日作出的(2019)渝0243民初5256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人李成久及其委托诉讼代理人范滔滔，被上诉人泰诚公司的委托诉讼代理人李林华、邓麒麟，原审第三人韩玉莲的委托诉讼代理人王朝斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李成久上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回泰诚公司相应的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由泰诚公司承担。事实和理由：1.一审判决就泰诚公司主张的逾期竣工损失，在《建设工程劳务分包合同》确认为无效的情况下，简单地参照合同约定内容来确定实际损失大小，造成了将合同无效当作有效的处理结果，完全未结合本案《建设工程劳务分包合同》的施工内容来考虑泰诚公司实际损失及泰诚公司就损失大小的举证责任问题。2.一审判决未考虑《建设工程劳务分包合同》对工期的约定和李成久施工范围，导致将案涉工程泰诚公司施工部分算入李成久的工期。就李成久施工部分，应当按照主体施工时间加40天来计算工期，不具备开工条件的期限不应当计入工期。3.一审判决对开工日期认定不当，不具备开工条件的期限不应当计入工期，1号楼的工期为514天，2号楼工期为337天，3号楼工期为334天。4.案涉工程施工过程中泰诚公司存在增加面积、增加高度、设计变更、拖欠工程款等原因严重影响施工进度，应当适当增加工期。5.尤为重要的是，案涉工程未取得施工许可证之前，不具备施工条件，一审判决认为是否有施工许可证不影响工期的计算严重违法。并且，三方达成的《工期违约奖惩协议书》实质上已将案涉合同约定的工期变更为2015年8月30日前。6.一审判决一方面将不具备开工条件的时间计入工期要求李成久承担该部分逾期的违约责任，另一方面又主张不具备开工条件部分由泰诚公司赔偿李成久的窝工损失，互相矛盾。7.从合同专用条款第6条（6）项的约定来看，即使本案存在逾期竣工的问题，也是因为泰诚公司所负责施工部分所造成。8.一审判决对“一事不再审”法律适用错误，判决李成久返还泰诚公司114705.78元会实质否定（2016）渝0243民初1705号生效法律文书的裁判结果，同时，也与双方合同约定不符，从合同内容及计价方式来看，该部分款项也不属于应当返还的工程款。泰诚公司答辩称，1.一审判决李成久支付泰诚公司逾期竣工损失，系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定综合各种因素进行的裁判，系在一审法院法律规定范围内行使自由裁量权，并与双方约定的违约责任标准相符合，至于泰诚公司与业主方约定的违约责任标准，与李成久无关。2.李成久主张增加40天工期的计算方式不合理。案涉合同已为配合工作预留了40天的工期，李成久无视合同已预留的配合工作工期，将合同工期视为主体施工工期，再增加40天的工期，系重复计算配合工作工期，并不合理。3.李成久主张的开工日期与事实相悖，也与反诉状认可的事实及生效判决相矛盾。（2016）渝0243民初1705号案件的庭审笔录中，李成久认可3栋楼具体的开工日期，也未提出异议，此已为生效判决所确认的事实，当事人无须举证证明，李成久反诉也认可前述开工日期，对此应尊重生效判决的预决效力。4.李成久主张增加工期的理由不充分。根据案涉合同第2.1款、第3.2款的约定，可以推断李成久对涉及变更和工程量的增减是有心理预期的，但在订立合同时李成久未提出相应的工期变更问题，并且在施工过程中李成久也未提出延长工期的申请，泰诚公司有理由相信李成久可以按期完成。至于李成久主张泰诚公司拖欠工程款的问题，根据会议纪要的约定工程款是否支付不是停工的理由，更不是延长工期的理由。5.李成久主张案涉工程未取得施工许可证之前不具备施工条件的问题，这是对一审判决的歪曲。本案李成久已在生效判决认定的时间进场施工，应以该查明的实际开工日期为准，这是对客观事实的尊重，也不会对其他裁判造成错误的引导。6.李成久主张一审判决既计算逾期损失又计算窝工损失，但这并不矛盾。李成久所主张的窝工损失，经鉴定认定其提供的证明资料不足，所涉鉴定金额8万元是基于塔吊的使用得出的金额，这并不代表在此期间李成久的全部工作处于停工状态。7.李成久主张的合同专用条款第6条（6）项的约定不能推卸其逾期竣工责任。该条款只是分包人的义务之一，并非全部，不能以偏概全的当做分包人仅有提供劳动力的义务，并且从2015年10月12日等会议纪要可以看出，李成久采取了断水、断电、解散班组等方式，可见李成久对现场的控制力和实际管理者身份，泰诚公司多次强调抢工期，已尽到提醒义务。8.一审判决并未违反一事不再理的原则，案涉工程款114705.78元应当返还给泰诚公司。泰诚公司在本案中是基于鉴定意见提起独立的诉讼请求，并未构成重复起诉，泰诚公司也未否定前判决的合法性，只是基于维护利益需要而根据鉴定意见主张自己的权利，李成久不能对其未施工的部分主张工程款，应予返还。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。韩玉莲述称，认可李成久的上诉请求及事实理由。案涉工程的质保金在2018年5月6日质保期间届满，届满后李成久已经将质保金转让给韩玉莲，且依法通知了泰诚公司，转让该债权后泰诚公司才向李成久主张要求抵扣工程质保金，李成久与泰诚公司签订的劳务分包合同已被确认为无效，一审法院将质保金与泰诚公司主张的损失予以抵扣没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法予以改判。康信公司未作陈述。泰诚公司向一审法院起诉请求：1.李成久返还泰诚公司未施工部分工程款114705.78元；2.李成久赔偿泰诚公司因其逾期竣工造成的损失共计2560000元；3.泰诚公司应付李成久的质保金与一、二项诉讼请求金额进行抵扣。李成久向一审法院反诉请求：泰诚公司赔偿李成久窝工损失80000元。一审法院认定事实：2016年9月1日，一审法院作出李成久起诉泰诚公司、重庆高通创汇实业有限公司（以下简称高通公司）建设工程施工合同纠纷一案[案号为(2016)渝0243民初1705号]一审民事判决。该判决已经发生法律效力，且该判决所确定的给付债务，泰诚公司已全案履行完毕。2013年5月18日，高通公司作为发包人将彭水县江岸国际工程项目发包给泰诚公司。2013年12月3日，泰诚公司（甲方）与康信公司（乙方）签订了《彭水江岸国际工程劳务分包合同》，该合同系康信公司委派李成久进行谈判后签订的，且李成久在乙方委托代理人处签字，其后的施工也是由李成久负责完成。《彭水江岸国际工程劳务分包合同》中明确约定……8.1.1如果分包人出现包括但不限于下列行为，则视为分包人违约，分包人应按相关条款承担违约责任，并保障承包人免于承担由此违约造成的任何责任、费用、索赔和诉讼：……（3）因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的。8.1.2分包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。双方在本合同的专用条件内约定分包人应当支付违约金的数额或计算方法或者约定分包人赔偿承包人损失的计算方法……1.有关工期的违约责任。（1）每逾期一日，分包人应向承包人支付违约金10000元，并直接从工程款中扣除；（2）分包人必须对承包人下达的控制工期的总进度计划、月进度计划进行分解，分解为周、月、季度进度计划，并报承包人审批备案，进度必须按承包人进度计划按期或提前完成，否则视为违约。分包人原因造成月进度或节点进度滞后：月进度计划滞后5天，支付违约金5000元，滞后10天支付违约金10000元;季度进度滞后5天支付违约金10000元，进度滞后10天支付违约金20000元……5.其他违约责任。（4）发生分包人不履行或不完全履行合同约定的义务其他情况时，分包人都要承担违约责任。约定了具体违约金的情况按照约定的违约金承担责任，没有约定具体违约金的分包人应按照承包人实际损失的125%进行赔偿。（5）如承包人根据合同附件《安全生产文明施工管理规定》、《安全防护标准化》超过二次给分包人发函要求分包人对现场文明施工进行整改，而分包人均没有整改到位，视为分包人违约，承包人有权在结算中扣除分包人没有整改到位的整栋房的安全文明施工费。”(2016)渝0243民初1705号民事判决书已经认定：“案涉项目1号楼的开工时间为2014年1月15日，完工时间为2016年5月6日（按照合同约定420天竣工，应为2015年3月11日竣工，延误421天）；2号楼的开工时间为2014年2月15日，完工时间为2016年5月6日（按合同约定420竣工，应为2015年4月11日竣工，延误391天）；3号楼的开工时间为2014年7月10日，完工时间为2016年5月6日（按合同约定420天竣工，应为2015年9月3日竣工，延误246天）；交房时间为2016年5月25日，李成久与泰诚公司对以上各个时间均无异议。”2014年6月16日，重庆两江新区明德小额贷款有限公司作为贷款人（甲方）与泰诚公司作为借款人（乙方）签订《重庆市小额贷款公司借款合同》一份，借款用途为乙方向甲方借款用于彭水江岸国际项目支付材料款，借款金额为捌佰万元整，借款期限6个月，自2014年6月16日起至2014年12月15日止，本合同执行贷款综合利费率不超过人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，本合同项下所称综合利费，包括按照本合同执行贷款利率计收的利息和合同约定的因提供服务所收取的有关费用，但不包括罚息、违约金和解决争议的相关费用，浮动利率执行月利率18.66‰，借款期限一年（含）以上的，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，由借贷双方按商业原则确定，可在合同期间调整执行新的贷款利率，甲方调整后应当通知乙方，按月结息，结息日为每月20日，分期付息到期一次性还本，由李建伟、张君河、马世权提供连带责任保证担保，签订合同的当日，重庆两江新区明德小额贷款有限公司将借款8000000元转入泰诚公司的账户，在附言部分注明系借款。2014年7月31日，泰诚公司采用同样的方式向重庆两江新区明德小额贷款有限公司借款7000000元（借款用途仍为乙方向甲方借款用于彭水江岸国际项目支付材料款），借款期限6个月，从2014年7月31日至2015年1月30日，同日，重庆两江新区明德小额贷款有限公司将借款7000000元转入泰诚公司的账户。泰诚公司从2014年7月20日起至2016年7月20日，在每个月的20日共计支付利息25次（第一次付息时间为2014年7月20日，支付利息149280元；第二次至第七次，每次支付利息279900元；第八次至第九次，每次支付利息205260元；第十次至第二十次，每次支付利息210000元；第二十一次至第二十五次，每次支付利息175000元），累计支付贷款利息5424200元。”2014年9月1日，李成久与泰诚公司达成一份《工期违约奖罚协议书》。该协议书载明：“泰诚公司、康信公司保证彭水江南国际工程1号楼、2号楼、3号楼经三方议定在2015年8月30日前完成所有分部分项工程（高通公司与泰诚公司签订江岸国际项目合同），高通公司奖励泰诚公司15万元，如期未完成罚款30万元；泰诚公司奖励康信公司15万元，如期未完成罚款30万元；康信公司奖励康信公司江岸国际项目部现场负责人鲁小可15万元，如期未完成按鲁小可年工资50%罚款。高通公司项目负责人签字加盖公司项目部公章，泰诚公司项目负责人刘国勇、张君河、魏长和签字加盖公司项目专用章，康信公司负责人李成久、鲁小可分别签名捺印。2015年6月2日，泰诚公司管理人员赵德明、李洪奎、李昊与彭水江岸国际工程项目部管理人员张君河、刘国勇以及李成久、覃元勇在泰诚公司会议室召开会议，并达成会议纪要一份……9.从2015年6月3日起，如果出现劳务方不经过协商擅自停工的情况，总包方项目部按每天5000元对劳务方进行处罚，劳务方同时承担停工造成的损失。同时，泰诚公司将对责任方处罚50000元人民币。各方代表均在该会议纪要结尾处签字。2015年10月12日，李成久、覃元勇与泰诚公司刘国勇、张君河、魏长和、李洪奎、李昊以及第三人康信公司法定代表人李光荣在彭水江岸国际项目部会议室召开项目部协调会议并形成了会议决议……2015年10月9日，劳务公司未向总包单位通报，擅自切断工地的施工用电。当日下午经项目部报警后，在公安民警协调下，劳务公司现场负责人同意恢复供电。但10月10日上午，劳务项目负责人李成久再次让电工断电，后在公安民警的严厉警告下恢复供电，导致工地从2015年10月9日至2015年10月10日全面停工……2016年7月29日，彭水县绍庆水陆派出所出具证明二份，第一份证明载明:“2015年5月15日、6月25日，我所接到江岸国际工作人员魏长和报警称李成久带领一些人将其工地电源阻断，请求出警处置，我所值班民警赶到现场了解情况为此事因欠工程款引发，民警告知李成久等人如果欠款属实，应当采用合法手段，不得使用过激、违法行为，之后李成久等人意识到自己行为的不妥，恢复了工地的供电。”第二份证明载明：“2015年10月9日、10月10日，其所接到江岸国际工作人员报警称江岸国际工地劳务组电工王磊将该工地电源控制箱拆除，造成工地停工，请求出警处置。我所值班民警赶到现场了解情况为此事因欠劳务组工程款引起，民警当场对行为人进行了批评教育且告知王磊等人，如果欠工程款属实，应当依法起诉，不得使用过激、违法行为，之后劳务组现场负责人覃元勇等人认识到自己行为的不妥，恢复了工地的供电。”在(2016)渝0243民初1705号案件中，康信公司当庭表示李成久与泰诚公司之间关于案涉项目彭水江岸国际工程的账务往来完全没有经过其公司，并且公司也愿意将相关的权利和义务一并交由李成久承担。(2016)渝0243民初1705号判决第39页载明：“（一）对于其主张的因设计变更减少项目应减少工程款160662元的意见，尽管泰诚公司提供了李成久的委托代理人覃元勇与泰诚公司案涉项目负责人刘国勇签订的一份《江岸国际工程商业、车库构造做法变更的协议》，但该证据无法证明具体有多少面积没有施工，也无法证明其楼梯面的单价和耐磨金刚砂面层的单价，不能仅凭泰诚公司单方面出具的建筑面积计算表而予以认定，故对该项扣减理由不予采信。”2017年12月5日，重庆徐宏建筑设备租赁有限公司（以下简称徐宏公司）向李成久出具证明一份。该证明载明：“证明单位徐宏公司，证明人出租两台塔吊给康信公司李成久用于彭水江岸国际项目租金分别为每月10000元/台和10800元/台，增加标节按每天10元/节，增加附着按2号楼每天30元/道，3号楼每天15元/道，该两台塔吊分别于2号楼2014年3月1日进场，3号楼2014年6月5日进场。”2014年8月1日，徐宏公司作为出租方与康信公司作为使用方签订塔机租赁合同一份，该合同落款处康信公司由委托代理人李成久签字。一审法院曾于2017年9月19日受理泰诚公司诉李成久、康信公司、韩玉莲建设工程施工合同纠纷一案〔（2017）渝0243民初3593号〕，一审法院于2019年1月28日作出一审判决，李成久不服，上诉至重庆市第四中级人民法院。重庆市第四中级人民法院于2019年10月16日以（2019）渝04民终1141号裁定将该案发回重审。在（2017）渝0243民初3593号案件中，泰诚公司对其本诉诉讼请求第一项即李成久未施工部分提起工程造价鉴定，并缴纳鉴定费5000元。后重庆康华工程造价咨询有限责任公司于2018年7月5日作出重康价鉴报字（2018）第9号造价鉴定意见书，该鉴定项目争议栏表述为：1.取消1号楼1-5层楼面、地、地下车库及商业部分楼地面面积次鉴定中建筑面积按照竣工图和2008年《重庆市建筑工程计价定额》规定的《建筑面积计算规则》进行计算，建筑面积计算为16386.54平方米，综合单价按照合同约定的单价并结合泰诚公司主张的单价每平方米7元执行计算；2.取消地下车库地面耐磨金刚砂面层，根据劳务分包合同附件2，楼地面公共区域精装修的工作范围以业主确认的正式设计图纸中明确的工作范围为准，从提供的竣工图中反应车库地面面层由建设单位自理，所以车库地面施工范围不包含面层耐磨金刚砂，因此本次鉴定中，未计算；3.演播大厅减少结构梁，根据劳务分包合同3.2条的约定，基础、主体结构、屋面分部如有设计变更，不予调整，而此结构梁属于主体结构，因此本次鉴定中，按合同执行，未计算。所以该鉴定结论为：“彭水江岸国际对李成久未施工部分的工程造价鉴定金额为114705.78元。”李成久对该鉴定结论质证意见为对鉴定报告的真实性、合法性无异议，但该部分未施工的原因属于设计变更，不应属于扣减项目，更不应返还该部分的工程款，即使应当返还，也不应当在本案中予以处理，泰诚公司应当对（2016）渝0243民初1705号判决书申请再审。泰诚公司质证意见为其公司对（2016）渝0243民初1705号判决书的正确性无异议，只是该判决书当时没有认定该部分金额的原因系公司没有提供证据予以证明该部分的金额，且该部分金额已经进行了结算并支付，而现在通过本次鉴定已经知晓该部分的金额，这属于新的诉讼请求，应当在本案中一并处理。李成久就其反诉诉讼请求第一项提起司法鉴定，并缴纳鉴定费22098元。重庆求精工程造价有限责任公司于2018年12月作出求精咨【2018】375号工程造价鉴定意见书，该鉴定调整原因为：1.2号楼、3号楼基础未验收，工作面未移交，造成窝工损失报送金额为436000元，鉴定金额为80000元，审减金额为356000元，主要原因为窝工损失证明资料不足，2号楼、3号楼基础施工期间是否使用钢管和扣件，具体使用工程量无法计算；2.1号楼、2号楼、3号楼泰诚公司其他单项未完工导致李成久无法出场，产生的工期损失报送金额为537089.25元，鉴定金额为0元，审减金额为537089.25元，审减原因为窝工损失证明资料不足，在泰诚公司其他单项工程施工过程中，李成久承包的施工内容也在穿插作业，并非只有泰诚公司在单独施工而影响李成久施工；3.合同约定为高层，但实际施工为超高层，增加成本费用报送金额为99249.7元，鉴定金额为0元，审减金额为99249.7元，主要原因为合同约定单价并没有明确为高层单价还是超高层单价，李成久提出的超高层增加费用的说法无计算的依据；4.不具备施工条件对工人误工费的赔偿报送金额为155300元，鉴定金额为0元，审减金额为155300元，主要原因为李成久提供的工人误工证明资料不足，无法达到计算工资误工费用的目的。所以鉴定结论为：“李成久送审金额为1227638.95元，经鉴定后，造价金额为80000元，审减金额为1147638.95元。”80000元的由来源于2号楼塔吊2014年3月1日进场，截至2014年7月13日移交工作面，使用时间4个月，费用为4个月×10000元/月=40000元，3号楼塔吊2014年6月5日进场，截至2014年10月20日移交工作面，使用时间4个月，费用为4个月×10000元/月=40000元。2018年9月13日，李成久与第三人韩玉莲签订《债权转让协议》，约定李成久将对泰诚公司享有的质保金824232.2元的债权转让给第三人韩玉莲。泰诚公司称在韩玉莲起诉其公司之前，公司并不知道李成久已经将质保金进行了转让，但质保金属于工程款的性质，劳务分包合同约定了违约金可以从工程款当中予以扣除，该约定属于结算清理条款，应当有效，故质保金应当在本案中予以抵扣。泰诚公司主张的损失2560000元，参照劳务分包合同计算的来的逾期竣工违约金2200000元、2015年8月5日未完工的违约金300000元及无故停工违约金60000元。虽然劳务分包合同无效，但逾期竣工给泰诚公司造成了融资损失500余万元、工资损失及其他损失100余万元，泰诚公司主张李成久赔偿损失2560000元。另查明：案涉的《彭水江岸国际工程劳务分包合同》虽名为劳务分包，但实为工程分包，第三人康信公司仅具有部分劳务分包资质，并未取得工程分包的相应资质。且李成久并非第三人康信公司员工，该合同明显系李成久借用康信公司的资质而与泰诚公司签订，泰诚公司在劳务分包合同履行期间已成为康信公司的股东。一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.李成久是否应当返还未施工部分的工程款114705.78元；2.泰诚公司主张的逾期竣工损失2560000元应否支持；3.质保金924232.2元能否在本案中进行抵扣；4.李成久反诉主张的窝工损失80000元应否得到支持。案涉《建设工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包，但实为工程分包，康信公司仅具有部分劳务分包资质，并未取得工程分包的相应资质。且李成久并未康信公司员工，该合同明显系李成久借用康信公司的资质而与泰诚公司签订，泰诚公司在劳务分包合同履行期间已成为康信公司的股东，由此可见泰诚公司在合同履行期间对李成久借用资质是明知的，并不属于作为善意相对方不知道挂靠或内部承包的情形。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，泰诚公司与康信公司于2013年12月3日签订的《彭水江岸国际工程劳务分包合同》无效。康信公司作为劳务承包人已将案涉项目中相关的权利和义务转移给李成久，康信公司在劳务分包合同中所应承担的相应责任也应当由李成久负担。1.关于李成久是否应当返还未施工部分的工程款114705.78元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”所谓民事申请再审案件是指民事诉讼当事人或其诉讼代理人（案外人）对人民法院作出的已经发生法律效力的一审、二审民事判决、裁定、调解书以及再审改判原审结果的民事判决、裁定、调解书不服，认为有法定再审事由，而向上一级人民法院以书面形式请求重新审理并改变裁判结果的案件。新证据不包括当事人知道该证据的存在，但因无法收集而没有提出的证据。新证据作为既判力的例外和补充，有利于实现实体公正，但也存在容易被当事人利用，影响生效裁判的稳定及权威，造成诉累。（2016）渝0243民初1705号生效判决书以泰诚公司未提供证据为由，对李成久未施工部分的金额未予认定，但相应的款项泰诚公司已经支付给李成久。现在本案中泰诚公司以申请司法鉴定的方式对该部分金额作出认定为114705.78元，但本案的情况与是否应当通过申请再审来解决的情况截然不同，泰诚公司并不推翻原生效判决，如将该种情况认定为再审的范畴，未免加重了泰诚公司的负担。泰诚公司的该部分请求是一种独立的诉讼请求，该证据与原审诉讼具有可分性，有且只有通过司法鉴定的方式对李成久未施工部分的金额予以确认，该鉴定意见程序正当，故对泰诚公司的该项诉讼请求，予以支持。2.泰诚公司主张的逾期竣工损失2650000元应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”虽然案涉的劳务分包合同无效，但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签订合同时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后做出的决定，不应因合同违法国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条款全盘否定。同时本案所涉的劳务分包合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。因此，可以参照合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效更多的利益。施工日期即建设工程施工合同的履行期限，对于确定劳务方即李成久是否构成迟延履行有重要意义。确定开工日期是计算工期的前提条件，实际开工日期的认定，在有直接证据证明的情况下，应当根据直接证据认定实际开工时间。本案中，原生效判决书已经分别对1、2、3号楼的实际开工日期作出认定（当时李成久已经自认），尽管李成久在本案中提出实际开工日期应当以施工许可证所载明的时间即2015年1月12日进行认定，但是建筑工程施工许可证是建设行政主管部门颁发给建设单位准许施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，可以开工。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在，当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为开工日期，即在没有直接证据证明实际开工时间的情况下，可以参考施工许可证载明的开工时间，但施工许可证记载的时间并不具有决定性与优先性，并且李成久所提供的反诉状显示其也是认可原生效判决书所认定的开工时间。根据原生效判决书，李成久迟延履行工期最短的时间为246天（3号楼的开工时间为2014年7月10日，完工时间为2016年5月6日，按合同约定420天竣工，应为2015年9月3日竣工，延误246天）。从2014年7月10日至2016年5月6日期间，共计包含2个春节，综合建筑劳务市场的惯例，凡遇春节的，一般会放假，综合考虑本案的情况，按照一个春节放假23天较为合适，故李成久迟延履行工期的时间调整为200天（246天-23天-23天）较为适宜，根据双方之间的劳务合同约定的每天10000元的标准，应为2000000元。同时2014年9月1日李成久与泰诚公司达成一份《工期违约奖罚协议书》约定的逾期完工的罚款300000元以及2015年6月2日泰诚公司与李成久召开会议并签字形成会议纪要均是对工期违约的约定，一审法院对上述工期违约的约定均予以参照来考虑，同时考虑到泰诚公司因对外融资所产生并已经实际支付的利息5424200元以及几方多次召开会议（比如2015年6月2日的会议纪要、2015年10月12日的会议纪要，2015年10月27日的会议纪要等）强调抢工期的情况；最后，考虑李成久明知其作为自然人无相应资质而借用康信公司资质承接工程，泰诚公司对李成久借用资质是明知的，即双方对合同无效均存在过错。当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合双方对预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示。综上，参照案涉的《彭水江岸国际工程劳务分包合同》、2014年9月1日的《工期违约奖罚协议书》以及2015年6月2日的会议纪要对逾期竣工的约定，并结合双方在案涉无效合同中的过错程度，认定李成久赔偿泰诚公司逾期竣工损失1400000元。3.质保金924232.2元能否在本案中进行抵扣的问题。双方合同约定“合同工程完工竣工综合验收后一个月内付至合同总额的97%，留3%作为质保金，自竣工验收合格之日起满两年支付质保金。”又关于工期的违约责任双方约定“每逾期一日，分包人应向承包人支付违约金10000元，并直接从工程款中扣除。”虽然案涉的劳务分包合同无效，但已经参照分包合同约定，并结合双方过错责任，认定李成久应当支付泰诚公司逾期竣工损失1400000元，显然，该逾期竣工损失可以参照合同约定在工程款中给予以扣除，而质保金属于预留的工程款，故逾期竣工损失能够与质保金进行抵扣。逾期竣工损失产生于债权转让之前，在抵扣质保金的情况下李成久无权再将质保金进行转让。4.李成久反诉主张的窝工损失80000元是否应当得到支持的问题。停窝工损失是指承包方按合同约定完成施工组织或进入施工现场后，因设计方或发包方原因导致无法施工或无法正常施工所产生的损失，主要包括在停窝工期间的现场机械停滞费、现场工人的工资及周转材料的维护费等。尽管徐宏公司所出具证明的塔吊进场时间与塔机租赁合同的签订时间确实存在不一致的地方，但该鉴定结论程序合法，在没有其他确切证据可以明显予以推翻的情况下，应当对该鉴定结论予以采信，故对李成久要求泰诚公司赔偿80000元损失的诉求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、李成久于本判决生效后十日内返还重庆市泰诚建设工程有限公司未施工部分工程款114705.78元；二、李成久于本判决生效后十日内赔偿重庆市泰诚建设工程有限公司逾期竣工损失1400000元；三、重庆市泰诚建设工程有限公司应退还李成久的质保金924232.2元在李成久应支付给重庆市泰诚建设工程有限公司损失1400000元范围内进行抵扣；四、重庆市泰诚建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付李成久损失80000元；五、驳回重庆市泰诚建设工程有限公司在本案中的其余诉讼请求。本诉案件受理费28237元（重庆市泰诚建设工程有限公司已预交28237元），由重庆市泰诚建设工程有限公司负担9805元，由李成久负担18432元。反诉案件受理费1800元（李成久已预交15849元），由重庆市泰诚建设工程有限公司负担1800元。本诉案件鉴定费5000元（重庆市泰诚建设工程有限公司已预交5000元），由重庆市泰诚建设工程有限公司负担2700元，由李成久负担2300元。反诉案件鉴定费22098元（李成久已预交22098元），由李成久负担20772元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担1326元。诉讼保全措施申请费5000元（重庆市泰诚建设工程有限公司已预交5000元），由李成久负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明：泰诚公司（甲方）与康信公司（乙方）于2013年12月3日签订的《彭水江岸国际工程劳务分包合同》第二条约定：“承包内容：2.1按工程设计施工图、变更单及技术核定单等图纸文件范围内的基础（含承台、插筋、垫层、地、地梁等主体框架及二次结构、砌体工程、楼地面工程、层面工程、室内抹灰公共区域装修工程、以及其他分包工程的配合工作等所涉及的劳务。2.2……2.5地梁及承台基槽（基坑）土石方开挖回填，房心回填、四周边坡与房屋之间回填（夯填）均由乙方负责；但如果回填差土，由甲方运致回填区附近由乙方回填。2.6桩基础工程、外墙保温、外墙漆、防腐、防水、水电安装、消防、户内二次装修、门窗、涂料工程不列入承包范围。2.7……”第四条约定：“4.1开工日期：暂定2013年11月30日，以承包人书面下达的开工令为准。4.2竣工日期：本分包工程计划于2015年1月30日竣工；总工期420日历天。4.3合同工期总日历天数为：从分包人开工之日起，到完成合同范围内的所有内容最长不超过380日历天，完成全部配合工作，且整体工程通过业主的竣工验收时间之日止最长不超过40日历天，总工期420日历天。……”2014年9月1日，李成久与泰诚公司达成一份《工期违约奖罚协议书》。该协议书载明：“泰诚公司、康信公司保证彭水江南国际工程1号楼、2号楼、3号楼经三方议定在2015年8月30日前完成所有分部分项工程（高通公司与泰诚公司签订江岸国际项目合同）。”该协议书其余内容与一审法院查明的内容一致。案涉相关工程质量验收记录中：1.《主体分部（子分部）工程质量验收记录》载明：主体子分部（分项）工程包括模板工程、钢筋工程、混凝土工程、现浇结构工程、结构实体混凝土强度、结构实体钢筋保护层及填充墙砌体工程，其中，1号楼、2号楼、3号楼主体分部（子分部）工程质量验收时间分别为2015年5月16日、2015年5月16日（设计单位签字盖章时间为2015年5月6日）、2015年8月10日。2.《装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录》载明的分项工程包括碎石垫层、涂膜防水、卷材防水、找平层、水泥混凝土面层、砖面层、一般抹灰、金属门窗安装、塑料门窗安装、特种门安装、明龙骨吊顶等近20个分项，3栋楼装饰装修分部（子分部）工程质量验收时间均为2016年4月20日。3.《屋面分部（子分部）工程质量验收记录》载明分项工程包括屋面找平层、屋面保温层、屋面刚性层、密封材料嵌缝、细部构造、屋面防水共六项，1号楼、2号楼、3号楼屋面分部（子分部）工程质量验收时间分别为2015年12月20日、2016年3月10日、2016年4月10日。《节能分部（子分部）工程质量验收记录》载明分项工程包括屋面节能。另查明，泰诚公司向本院提交其于2020年12月10日作出的《撤回部分起诉申请书》，撤回其第一项诉讼请求即“李成久返还泰诚公司未施工部分工程款114705.78元”的起诉，对该项诉讼请求另寻他途解决，其余诉讼请求不变。李成久向本院提交书面意见，同意泰诚公司撤回前述部分的起诉。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，一审判决认定泰诚公司与康信公司于2013年12月3日签订的《彭水江岸国际工程劳务分包合同》为无效合同，符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，其认定正确，各方当事人均未对此提出异议，本院予以明确。康信公司在（2016）渝0243民初1705号案件诉讼过程中明确将前述合同的权利义务由李成久自行承担和自行主张，泰诚公司与李成久均对此予以认可。一审判决第四项判决泰诚公司赔偿李成久窝工损失8万元，有重庆求精工程造价有限责任公司作出的求精咨【2018】375号工程造价鉴定意见书能够证明，且双方当事人均未对此提出上诉，双方对一审判决该判项服判，对该判项应予维持。本案二审争议的焦点为：1.对泰诚公司在本案中撤回第一项诉讼请求即“李成久返还未施工部分工程款114705.78元”的起诉应否准许？2.一审判决李成久赔偿泰诚公司逾期竣工损失140万元是否正确？3.李成久应承担的逾期竣工损失应否与泰诚公司应付李成久的质保金进行抵扣？现评述如下：一、关于对泰诚公司在本案中撤回第一项诉讼请求即“李成久返还未施工部分工程款114705.78元”的起诉应否准许的问题。泰诚公司向本院提交其于2020年12月10日作出的《撤回部分起诉申请书》，撤回其第一项诉讼请求即“李成久返还泰诚公司未施工部分工程款114705.78元”的起诉，对该项诉讼请求另寻他途解决，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第一款“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判”之规定，泰诚公司申请撤回其第一项诉讼请求的起诉，经过李成久同意，亦未影响康信公司、韩玉莲的利益，且不违反国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。在此情况下，一审判决第一项“李成久于本判决生效后十日内返还重庆市泰诚建设工程有限公司未施工部分工程款114705.78元”应予撤销，本院对此予以明确。二、关于一审判决李成久赔偿泰诚公司逾期竣工损失140万元是否正确的问题。关于开工日期。案涉《彭水江岸国际工程劳务分包合同》4.1款虽约定开工日期以书面下达的开工令为准，但双方一致认可案涉工程泰诚公司并未向李成久下达开工令，根据（2016）渝0243民初1705号案件中查明的事实，1号楼开工时间为2014年1月15日，2号楼开工时间为2014年2月15日，3号楼开工时间为2014年7月10日，李成久在该案中对此无异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”之规定，应以该案查明的时间作为开工日期，本院对此予以明确。关于工期。案涉《彭水江岸国际工程劳务分包合同》4.2款、4.3款对此虽约定了总工期为420日历天，其中从开工之日起到完成合同范围内的所有内容最长不超过380日历天，完成全部配合工作且整体工程通过业主的竣工验收时间之日止最长不超过40日历天。但是，高通公司项目部、泰诚公司项目部与李成久于2014年9月1日签订的《工期违约奖惩协议书》约定“经三方议定在2015年8月30日前完成所有分部分项工程”的内容，该协议书有泰诚公司项目部负责人签字并加盖项目部印章，李成久也在该协议书上签字捺印，系各方真实意思表示，该约定内容将前述4.2款、4.3款工期约定变更为2015年8月30日前。关于李成久施工项目的完工时间。根据案涉《彭水江岸国际工程劳务分包合同》第2.1款约定，康信公司承包的范围为“按工程设计施工图、变更单及技术核定单等图纸文件范围内的基础（含承台、插筋、垫层、地、地梁等主体框架及二次结构、砌体工程、楼地面工程、层面工程、室内抹灰公共区域装修工程、以及其他分包工程的配合工作等所涉及的劳务”。对前述承包范围内分项工程的完成时间，分别认定如下：第一，对基础（含承台、插筋、垫层、地、地梁等主体框架及二次结构、砌体工程、楼地面工程分项。李成久一审举示的《主体分部（子分部）工程质量验收记录》能够证明，1号楼、2号楼、3号楼主体分部（子分部）工程质量验收时间分别为2015年5月16日、2015年5月16日（设计单位签字盖章时间为2015年5月6日）、2015年8月10日。由此，前述范围中的主体框架及二次结构、砌体工程、楼地面工程（除碎石垫层及找平层外），包含在该主体验收记录子分部（分项）工程之中，而基础（含承台、插筋、垫层、地、地梁等验收还在此之前完成，李成久对其承包范围内的基础（含承台、插筋、垫层、地、地梁等主体框架及二次结构、砌体工程、楼地面工程（除碎石垫层、找平层外）均在前述认定的工期截止时间2015年8月30日前已经完成，并不存在逾期完成的情况，本院对此予以明确。第二，对于楼地面工程中的碎石垫层及找平层、屋面工程、室内抹灰公共区域装修工程、以及其他分包工程的配合工作等所涉及的劳务。其中，一是碎石垫层及找平层、室内抹灰公共区域装修工程。《装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录》载明3栋楼装饰装修分部（子分部）工程质量验收时间均为2016年4月20日，其分项工程包括李成久施工范围内的碎石垫层、找平层、一般抹灰，据此，李成久承包的楼地面工程中的碎石垫层及找平层、室内抹灰公共区域装修工程未能在2015年8月30日前完工。二是屋面工程。1号楼、2号楼、3号楼屋面分部（子分部）工程质量验收时间分别为2015年12月20日、2016年3月10日、2016年4月10日，在前述认定的工期截止时间2015年8月30日前未能完成。三是其他分包工程的配合工作等所涉及的劳务。该项需以泰诚公司自行施工或其他分包人施工的项目确定完工时间，李成久对此仅负配合义务。关于李成久应否承担逾期完工的赔偿责任。李成久仅能对其承包范围内工程的按期完工负责，整体竣工验收事项的提出及相应配合工作系泰诚公司的权利与义务，这也与发包方高通公司及竣工验收主管部门的安排相关，李成久无法掌控整体工程竣工验收的时间，一审判决统一将案涉工程的整体竣工验收时间即2016年5月6日作为李成久承包部分完工的具体时间不当，并以此为基础认定李成久应赔偿泰诚公司逾期完工损失140万元亦不当，本院对此予以纠正。泰诚公司请求李成久就逾期完工负赔偿损失责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”之规定，泰诚公司应对应就李成久存在过错及该过错与损失之间的因果关系承担举证责任，本院结合本案的具体情况认定如下：第一，前已认定李成久对其承包范围内的基础（含承台、插筋、垫层、地、地梁等主体框架及二次结构、砌体工程、楼地面工程（除碎石垫层、找平层外）并不存在逾期完成的情况，故李成久不应就该承包范围内的分项工程承担逾期完工的赔偿责任，本院对此予以明确。第二，泰诚公司举示的彭水县绍庆水陆派出所2016年7月29日出具的《证明》，能够证明李成久2015年5月15日、6月25日这两日带领一些人将工地电源阻断的事实，彭水县绍庆水陆派出所同日出具的另一份《证明》，结合2015年10月12日各方召开项目部协调会议记录中各方的陈述，能够证明李成久2015年10月9日、10月10日让电工王磊将该工地电源控制箱拆除造成工地停工的事实。以上2015年5月15日、6月25日、10月9日、10月10日四日停工，系李成久擅自切断工地电源造成。第三，虽然楼地面工程中的碎石垫层及找平层、屋面工程、室内抹灰公共区域装修工程、以及其他分包工程的配合工作未在2015年8月30日前完成。但是，一是案涉合同第2.6款约定了“桩基础工程、外墙保温、外墙漆、防腐、防水、水电安装防、户内二次装修、门窗、涂料工程不列入承包范围”，而李成久承包范围内的楼地面工程中的碎石垫层及找平层、屋面工程、室内抹灰公共区域装修工程。根据李成久提交的《装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录》《屋面分部（子分部）工程质量验收记录》载明的情况，其施工范围内的一般抹灰、找平层、屋面找平层与合同范围外工程同时进行分项验收，根据该证据无法明确是李成久的原因还是合同范围外工程原因导致案涉工程未按期完工。实际上，李成久负责的部分工程需要在合同范围外工程完成的基础上才能完成施工，如楼地面工程中的找平层至少需要在未列入承包范围的防水、水电安装完成的基础才能全部完成；屋面工程的找平层需要在未列入承包范围的屋面防水、屋面保温层等完工后才能全部完成；室内抹灰公共区域装修工程需要在未列入承包范围的门窗安装完工后才能全部完成；其他分包工程的配合工作等所涉及的劳务则只是对其他施工人进行配合，是建立在其他人进行施工的基础上。建设工序先后顺序决定了李成久施工项目有滞后于合同范围外项目的必然性。在此情况下，因案涉建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第一款之规定，泰诚公司请求李成久赔偿损失应当就对方过错承担举证责任，即泰诚公司应当举示证据证明案涉工程未能按期完工系因李成久的过错所致，但泰诚公司举示的证据除能证明前述四日停工系李成久过错所致外，并未举示充分的证据对此予以证明。二是李成久在案涉工程中主要是提供劳务，以及提供承包范围内所需机械设备及仪器、周转性材料、辅材等，其他主要建筑材料则是由泰诚公司提供，李成久分包案涉工程的劳务，只能对自己承包范围内具体项目在承包人及时提供主要建筑材料的情况下才能顺利施工，并且，这只限于在其不以合同范围外工程完工为基础进行施工的部分，泰诚公司提供主要建筑材料是否及时也是本案应当考量的关键问题，而不能以案涉工程整体竣工验收时间为2016年5月6日就将逾期完工的责任全部归咎于李成久，这也有违公平原则，由此，泰诚公司应当提供证据证明逾期完工并非其自身过错所致。三是李成久施工的主体完工时间，1号楼、2号楼均为2015年5月16日，最晚的3号楼主体分部（子分部）工程质量验收时间分别为2015年8月10日，后续工作虽未能按期完成，但根据案涉合同4.3款第二项“塔楼上部标准层每5天完成一层共170天，±0.11以下裙楼从基础梁挖沟槽开始，工期不超过90天；主体封顶后砌体、抹灰不超过120天”的约定来看，合同预计的380天时间，包含封顶后的砌体在内的主体部分施工应当占据绝大部分的时间，此外系抹灰的时间，另外，根据4.3款第一项“完成全部配合工作，且整体工程通过业主的竣工验收时间之日止最长不超过40日历天”之约定来看，总工期420日历天中，完成全部配合工作的时间所占全部工期的比例较小。1号楼、2号楼主体完工后直至《工期违约奖惩协议书》所约定的2015年8月30日，期间有100来天的时间，若在材料充足及其他合同外工程顺利完工的情况下，应当能够在规定时间内完成其抹灰或配合工作的内容，3号楼完工后也有20天的时间来进行其抹灰或配合工作的内容，案涉工程最终于2016年5月6日才通过整体竣工验收，这在李成久施工的3号楼主体分部工程质量验收（即2015年8月10日）后近九个月才得以验收，至少从双方合同约定的工期时间进度来看，李成久对逾期完工存在主要过错的可能性较小，泰诚公司主张李成久承担赔偿责任所依据事实与理由存疑，本院不予采信。综合以上因素，泰诚公司主张李成久承担逾期完工的赔偿责任，应当依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定承担举证责任。泰诚公司举示的《证明》、协调会议记录等证据能够证明2015年5月15日、6月25日、10月9日、10月10日四日停工系李成久过错所致，本院参照双方之间的劳务合同约定的每天10000元的标准，确定该四日停工损失合计为40000元，属于泰诚公司请求李成久承担逾期竣工造成损失的范畴，李成久应向泰诚公司赔偿，本院对此予以明确。但除前述四日外，泰诚公司并未举示充分的证据证明案涉工程未按时完工系李成久的过错所致，应当承担举证不能的法律后果，对泰诚公司请求判令李成久承担逾期竣工造成的损失的其余诉讼请求，本院不予支持。三、关于李成久应承担的逾期竣工损失应否与泰诚公司应付李成久的质保金进行抵扣的问题。前已认定李成久应赔偿泰诚公司的损失40000元，泰诚公司提出的本诉请求与李成久提出的反诉请求，经本院前述认定后，双方互负支付义务，该40000元还比前述维持的一审判决第四项泰诚公司赔偿李成久窝工损失80000元的金额少，据此，前述40000元损失无需在泰诚公司主张的在泰诚公司应付的质保金中进行抵扣，本院对此予以明确。综上，泰诚公司申请撤回其第一项诉讼请求的起诉，本院予以准许，因二审中出现新的事实，一审判决第一项应予撤销；除此外，李成久的其他上诉请求部分成立，应予支持，一审判决对该部分认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初5256号民事判决第四项；二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初5256号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、李成久于本判决生效后十日内赔偿重庆市泰诚建设工程有限公司逾期竣工损失40000元；四、驳回重庆市泰诚建设有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费28237元（重庆市泰诚建设工程有限公司已预交28237元），由重庆市泰诚建设工程有限公司负担27813元，由李成久负担424元；一审反诉案件受理费1800元（李成久已预交15849元），由重庆市泰诚建设工程有限公司负担。本诉案件鉴定费5000元（重庆市泰诚建设工程有限公司已预交5000元），由重庆市泰诚建设工程有限公司负担。反诉案件鉴定费22098元（李成久已预交22098元），由李成久负担20772元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担1326元。诉讼保全措施申请费5000元（重庆市泰诚建设工程有限公司已预交5000元），由重庆市泰诚建设工程有限公司负担。二审案件受理费18432元，由李成久负担487元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担17945元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年十二月二日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇