山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终781号上诉人（原审原告）：郝某，原平市人，2019年5月28日被五台县公安局刑事拘留，现羁押于五寨县看守所。委托诉讼代理人：吴某，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯某，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：原平市日昇家居建材有限公司管理人。负责人：张某。委托诉讼代理人：王某，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜某，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人郝某因与被上诉人原平市日昇家居建材有限公司管理人与破产有关的纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。郝某的委托诉讼代理人吴某、冯某，原平市日昇家居建材有限公司管理人的委托诉讼代理人王某、杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝某上诉请求：1.请求撤销原判，依法支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.请求依法判令本案一审诉讼费及二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、郝某取得的涉案房屋为依法取得，不应纳入破产清算范围。郝某与原平市日昇家居建材有限公司（以下简称日昇公司）民间借贷纠纷一案，原平市人民法院于2016年12月30日作出（2016）晋民初1360号民事判决书，判决日昇公司于判决生效后10日内归还原告借款本金1035万元及利息289.9万元，并以借款本金1035万元为基数按照年利率24％从2016年10月18日起计算利息至付清全部款项之日止，判决生效后，日昇公司未实际履行。执行中，郝某向原平市人民法院申请对涉案房屋进行查封，原平市人民法院于2017年2月24日作出裁定，并对涉案房屋进行了首查封。双方因执行和解，日昇公司于2017年4月1日将涉案房屋全部交付郝某，并且双方于2017年5月18日签订了《执行中和解协议书》。《执行中和解协议书》主要内容为：日昇公司同意用自己位于原平市××街西）院内的第12幢全部商业用房（地号20140198；房屋产权证号：原房权证2014字第**原房权证2014字第**；建筑面积2037.34平方米）及位于公司院内南面上下两层共计17间商业用房（地号：20140198，每件建筑面积138.6平方米，占地面积以实际测量结果为准。未办房屋产权证），抵偿郝某全部债务，并约定必须协助郝某办理产权过户登记。同日《执行中和解协议书》得到了原平市人民法院认可，并制作了询问笔录，中止了（2017）晋0918执116号案执行。后涉案房屋一直由郝某对外出租。二、案涉《执行中和解协议书》并非《企业破产法》第十八条中的“双方均未履行完毕的合同”，不适用该法律规定。根据《企业破产法》第十八条第一款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，管理人有权选择决定继续履行还是解除的合同仅限于“双方均未履行完毕的合同”，而案涉《执行中和解协议书》约定的是：“日昇公司用其房屋抵偿其在（2016）晋0981民初1360号民事判决书中的债务”，《执行中和解协议书》的性质是以他种给付代替原定给付的以物抵债协议，是典型的诺成合同（2017年最高人民法院发布的第15批指导性案例之案例72，已经将以物抵债协议确认为诺成性合同）、单务合同，《执行中和解协议书》主要义务是日昇公司交付抵债标的（涉案房屋）并协助办理过户登记，而对于郝某来讲并不存在履行内容，《执行中和解协议书》一经成立生效，郝某就已经履行完毕己方义务。因此《执行中和解协议书》并非“双方均未履行完毕的合同”，日昇公司管理人无权自主决定选择解除还是继续履行，适用法律错误。三、案涉《执行中和解协议书》是双方当事人的真实意思表示，尽管涉案房屋存在查封，但并不会影响协议的效力，《执行中和解协议书》依法成立并有效。根据区分原则，债权行为和物权行为具有独立性，效力上彼此不受影响。虽然《房地产管理法》第三十八条第二项规定司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让，但是该规定仅仅会影响查封房屋转让行为的物权效力，转让查封的房屋会产生客观上不能办理物权变更登记，不发生物权变动的法律效果。《执行中和解协议书》是郝某与日昇公司意思自治的产物，是双方真实意思表示，其效力不受《房地产管理法》第三十八条影响。同时，最高人民法院公报案例（2010）民一终字第45号“深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案”的说理部分：“即使涉案项目存在司法查封，按照物权法原理，双方当事人之间订立的有关转让不动产物权的合同，自合同成立时亦产生债的法律效力，在解除查封或撤销查封后，当事人仍然可以办理不动产变更手续。因此，该置换合同并不违背《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条有关不得转让房地产的强制性规定”也肯定了郝某的上述观点。同时，本案所涉及的房屋系首查封，且系部分房屋抵债。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”之规定，在郝某与日昇公司签订《执行中和解协议书》之时，郝某已经将涉案房屋进行首查封，按照上述分配规定，也应由郝某优先受偿，签订本《执行中和解协议书》并不会损害其他申请执行人的权益和损害公共利益。四、郝某一审起诉时，已经存在履行《执行中和解协议书》的客观条件，贵院应依法改判支持郝某在一审中的全部诉讼请求。（一）涉案房屋上的查封措施已经解除，不存在《房地产管理法》第三十八条第（二）项规定的不得转让的情形。根据《企业破产法》第十九条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”之规定，现阶段涉案房产上的查封措施已经全部解除，《房地产管理法》第三十八条第（二）项规定的不得转让的情形已经消失，郝某可以请求日昇公司管理人履行《执行中和解协议书》约定的义务。（二）涉案房产不属于破产财产，不应纳入破产程序由全体债权人公平受偿。根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”之规定以及根据最高人民法院在（2016）最高法民申2800号“江苏钟磊建设集团有限公司、淮安市宝隆置业有限责任公司建设施工合同纠纷一案”中载明：“由于以房抵债协议在现行法上系无名合同，在法律适用上，应首先适用或者类推适用买卖最相类似的合同类型的法律规范，虽然以房抵债协议的目的在于债务人转移房屋所有权代替合同约定的原给付义务，但在外观上与买卖合同最为近似，因此，应当适用合同法关于买卖合同的规定”的裁判观点可知，案涉《执行中和解协议书》属于以房抵债协议性质，与买卖合同最为近似，因为抵债，郝某已经完全支付“购买”涉案房屋的对价，并且尽管涉案房屋未办理过户手续，但已经向郝某交付，因此，案涉房屋不属于破产财产，不应纳入破产清算程序，依法应过户登记至郝某名下。综上所述，《执行中和解协议书》不属于“双方均未履行完毕的合同”，日昇公司管理人无权解除，《执行中和解协议书》依法成立并有效，且涉案房屋查封已经解除，不属于破产财产，已经具备履行的基础条件，因此一审法院认定事实和适用法律错误，应依法改判支持郝某在一审中的全部诉讼请求。原平市日昇家居建材有限公司管理人辩称，一、本案涉及的房产属于破产财产，若继续履行《执行中和解协议书》，必将构成个别清偿，侵害全体债权人利益。根据《破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《执行中和解协议书》约定的房产未变更登记至郝某名下，均属于破产财产，均应通过破产清算程序使全体债权人公平受偿。根据《破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿。若在本案中支持郝某的诉求，将相关房产变更登记至其名下，将严重违反《破产法》第十六条的规定，将导致本案债权清偿率受到严重影响，必将极大侵害全体债权人的利益，影响当地社会的稳定。二、本案《执行中和解协议书》属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。该协议已因管理人未在法定期限内通知郝某而解除。日昇公司与郝某于2017年5月18日签订《执行中和解协议书》（下称该协议），协议签订后至2018年6月19日忻州中院受理日昇公司破产前，相关房屋并未按照该协议第五条的约定变更登记至郝某名下。另外，从法院强制执行的程序上看，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。日昇公司与郝某签订该协议后，原平市人民法院执行局和忻州市中级人民法院执行局均未裁定终结原执行案件，反而将该执行案件移送破产审查，也可以证实在破产清算受理前，该协议并未履行完毕。根据《破产法》第十八条的规定，管理人本着破产财产最大化和债权人利益最大化原则，可以单方决定继续履行合同或者解除合同。日昇公司进入破产程序后，该协议是否继续履行应当由管理人决定。本案中，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知郝某解除或继续履行该协议，根据《破产法》第十八条规定，该协议已经解除，双方的权利义务已经终止。该协议解除后，管理人已于2018年12月6日通知郝某腾房并向管理人申报债权。郝某现单方主张继续履行合同已没有法律依据和事实依据。三、郝某与日昇公司签订《执行中和解协议书》，约定将法院已查封的涉案房屋转让给郝某，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，并且协议双方明知涉案房屋已经被多家法院轮候查封的情况下，仍签订协议，明显属于恶意串通、损害债权人利益，故该转让行为无效。本案涉案房屋（证号：2014字：2014字第**年2月24日已被原平市人民法院另案查封，在2017年2月27日被五寨县人民法院轮候查封，2017年3月7日被忻府区人民法院轮候查封。2017年5月18日，郝某与日昇公司签订了《执行中和解协议书》，约定日昇公司将涉案房屋抵偿全部债务。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产，不得转让。双方签订《执行中和解协议书》时，明知该房屋已经被轮候查封的事实，仍约定由日昇公司将涉案房屋转让给郝某，该行为既违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，又属于恶意串通、损害债权人利益的行为，应认定为无效。基于此，双方签订的《执行中和解协议书》的内容无效，郝某要求协助办理涉案房屋的房屋产权手续的诉讼请求无法律依据，应予驳回。四、日昇公司破产清算一案已进入财产拍卖阶段，广大债权人十分关注案件的进展和财产拍卖的价格，本案涉及的房屋约占到总财产的四分之一，若在本案中支持郝某的诉求将相关房产变更登记至郝某名下，将导致本案债权清偿率受到严重影响，必将极大侵害全体债权人的利益，影响当地社会的稳定，造成破产受理法院无法结案。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回郝某全部诉讼请求，以维护全体债权人的利益。一审原告郝某向一审法院提出的诉讼请求：1.请求判令原平市日昇家居建材有限公司管理人按照郝某与日昇公司签订的《执行中和解协议书》协助郝某办理原房权证2014字第XXXX号原房权证2014字第XXXX号房屋产权过户登记手续；2.请求判令原平市日昇家居建材有限公司管理人按照郝某与日昇公司签订的《执行中和解协议书》协助郝某办理位于日昇公司院内南面上下两层商业用房房屋产权手续。3.本案的全部诉讼费用由原平市日昇家居建材有限公司管理人承担。一审法院认定事实如下：郝某因与原平市日昇家居建材有限公司民间借贷纠纷一案，原平市人民法院于2016年12月30日作出（2016）晋0981民初1360号民事判决书，判决原平市日昇家居建材有限公司于判决生效后10日内归还郝某借款本金1035万元及利息289.9万元，并以借款本金1035万元为基数按照年利率24%，从2016年10月18日起计算利息至付清全部款项之日。该判决生效后，原平市日昇家居建材有限公司未实际履行，郝某向原平市人民法院申请强制执行，原平市人民法院以（2017）晋0981执116号案受理。在执行过程中，本案部分案涉房产即房产证号分别为2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号的七处房产，于2017年2月24日被原平市人民法院查封。2017年5月18日，原告郝某与原平市日昇家居建材有限公司签订《执行中和解协议书》，主要内容为：原平市日昇家居建材有限公司同意用自己所有的位于原平市××街西）,原平市日昇家居建材有限公司院内的第12幢全部商业用房（地号20140198）；房屋所有权证号：原房权证2014：原房权证2014字第**原房权证2014字第**7.34平方米，占地面积：3318.68平方米；位于公司院内南面上下两层共计17间商业用房（地号：20140198），每间建筑面积138.6平方米，占地面积按照实际测量结果为准。未办房屋产权证），抵偿欠郝某的全部债务，并约定协助郝某办理产权过户登记。同日，双方当事人向原平市人民法院提交了《执行中和解协议书》，原平市人民法院制作了询问笔录，并中止了（2017）晋0981执116号案执行。后原平市日昇家居建材有限公司将《执行中和解协议书》中约定的抵债房屋交付郝某，但未履行协助郝某办理产权过户和办理产权证。郝某将抵债房屋对外出租。2018年6月19日，忻州市中级人民法院裁定受理原平市日昇家居建材有限公司破产清算一案，并指定北京德恒（太原）律师事务所为原平市日昇家居建材有限公司管理人。原平市日昇家居建材有限公司管理人在接管公司后，于2018年12月6日通知郝某腾退房屋并将抵偿房屋作为原平市日昇家居建材有限公司资产进行破产清算。另查明，案涉执行案件于2018年5月23日由原平市人民法院执行局移送至忻州市中级人民法院执行局。本案部分涉案房产即房产证号分别为2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号的七处房产，于2017年2月24日被原平市人民法院另案查封；房产证号分别为2014字第XXXX号、2014字第XXXX号的两处房产，于2017年2月27日被山西省五寨县人民法院另案轮候查封；房产证号分别为2014字第XXXX号、2014字第XXXX号、2014字第XXXX号的三处房产，于2017年3月7日被山西省忻州市忻府区人民法院另案轮候查封。一审法院认为，本案争议的焦点为：郝某请求原平市日昇家居建材有限公司管理人协助办理案涉房产的过户手续和房产登记手续有无法律和事实依据。原平市日昇家居建材有限公司与原告郝某民间借贷纠纷一案的民事判决在执行过程中，双方于2017年5月18日达成了以物抵债和解协议，债权人和债务人约定以他种给付代替原定给付，应为以物抵债合同。在合同签订前，案涉部分房产已被多家法院轮侯查封，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定，司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产，不得转让。本案双方于2017年5月18日签订的以物抵债和解协议，原平市日昇家居建材有限公司将法院已经查封的涉案房屋转让给郝某，该行为违反了上述规定，故郝某无法依据和解协议取得不动产权利。在合同签订后，原平市日昇家居建材有限公司于2018年6月19日被忻州市中级人民法院裁定受理破产清算时，案涉房产尚未具备过户登记至郝某名下的条件，案涉合同尚未履行完毕，原平市人民法院执行局和忻州市中级人民法院执行局均未裁定终结原执行案件，郝某对案涉房屋并不享有物权。根据《破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，在原平市日昇家居建材有限公司已经进入破产程序的情况下，案涉协议是否继续履行应当由管理人决定，本案被告未在自破产申请受理之日起二个月内通知郝某，视为解除合同，双方的权利义务已经终止。郝某在被告没有决定继续履行合同的情况下，单方主张继续履行合同没有法律依据。根据《破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”之规定，案涉房产属于破产财产，应通过破产清算程序使全体债权人公平受偿。故郝某的诉讼请求该院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国破产法》第十八条、第三十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定，判决：驳回原告郝某的诉讼请求。案件受理费80元，由原告郝某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。郝某提交下列证据：证据1.原平市人民法院（2017）晋0981执119号协助执行通知书。证据2.原平市不动产登记中心签收原平市人民法院执行裁定书及协助执行通知书的送达回证。证据3.原平市不动产登记中心查询登记表。证明：（2017）晋0981执119号协助执行通知书是任佰才的执行案号，（2017）晋0981执116号协助执行通知书是郝某的执行案号，116号是2017年2月24日16点查封，119号是2017年2月24日16点10分左右查封，郝某是首查封。原平市日昇家居建材有限公司管理人质证意见：证据1、证据2的真实性认可，对证明目的不认可。116号与119号两份协助执行通知书是由同一个承办人拿去进行查封的。证据3真实性不予认可，表格上没有签字盖章，无法核实真实性。原平市日昇家居建材有限公司管理人提交下列证据：证据1.忻州市中级人民法院（2018）晋09破1号民事裁定书、（2018）晋09破1号决定书。证明原平市日昇家居建材有限公司已经宣告破产，案子已经进入了财产变价拍卖阶段，本案涉及房屋属于变价财产的范围。证据2.五台县公安局破获以郝某等人为首的犯罪团伙案件的通告。证明郝某涉及相关的刑事犯罪。证据3.五台县人民法院（2020）晋0922刑初25号刑事判决书。证明人民检察院指控的曹某与郝某有借款关系，可能和本案执行和解协议有关。如果刑事案件的结果与本案的和解协议有关，则本案涉及刑事犯罪。郝某质证意见：证据1真实性、合法性无异议，证明目的不认可，无法证明我们抵偿的财产就是债务人的财产。破产只能对其合法财产进行评估拍卖，不能依据裁定书认定郝某的财产是债务人的财产。证据2与证据3真实性、合法性无异议，与本案无关联性，在郝某的刑事判决书中没有提到强迫交易。本院认证意见：郝某提交的证据1.2真实、合法、与本案具有关联性，本院予以采信。证据3与证据2中的时间能够相互印证，本院予以采信。原平市日昇家居建材有限公司管理人提交的证据1真实、合法、与本案具有关联性，本院予以采信。证据2与证据3真实、合法、但与本案不具有关联性，本院不予采信。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审结合当事人一审提交的证据，另查明，郝某与任佰才两起申请执行案件，原平市人民法院于2017年2月24日同一天作出（2017）晋0981执116号与（2017）晋0981执119号两份执行裁定书及协助执行通知书，查封原平市日昇家居建材有限公司的同一处房产，并于同日将两份执行裁定书及协助执行通知书送达原平市不动产登记中心。原平市不动产登记中心依照两份执行裁定书及协助执行通知书的案号顺序先后进行了登记。2018年10月30日忻州市中级人民法院作出（2018）晋09破1号民事裁定，宣告原平市日昇家居建材有限公司破产。本院认为，本案争议焦点为：郝某请求原平市日昇家居建材有限公司管理人按照《执行中和解协议书》协助办理原房权证2014字第XXXX号原房权证2014字第XXXX号房屋的过户手续和原平市日昇家居建材有限公司院内南面上下两层商业用房房屋产权手续是否有事实和法律依据。因原平市日昇家居建材有限公司已经被人民法院宣告破产，案涉房产是否属于破产财产，成为能否支持郝某诉讼请求的前提条件。（一）关于原平市日昇家居建材有限公司原房权证2014字第XXXX号原房权证2014字第XXXX号房屋是否属于破产财产。本案中，郝某与任佰才的执行裁定均查封了原房权证2014字第XXXX号原房权证2014字第XXXX号房屋，两份执行裁定书和协助执行通知书由同一法院同一天送达原平市不动产登记中心，原平市不动产登记中心于同一天签收。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”之规定，两份执行裁定书及协助执行通知书同时发生法律效力，均为首查封。原平市不动产登记中心按照执行裁定的案号顺序进行了登记，登记时间不应作为裁判文书发生法律效力的时间。故郝某主张其系首查封，任佰才系轮侯查封的上诉理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产，不得转让。”《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，在还有其他债权人对执行标的进行查封的情况下，郝某在与原平市日昇家居建材有限公司签订《执行中和解协议书》时，不仅侵害了其他债权人的合法权益，也没有尽到合理注意义务，对原房权证2014字第XXXX号原房权证2014字第XXXX号房屋产权无法办理产权过户手续存在过错。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条规定：“破产财产由下列财产构成：（一）债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产。”在原平市日昇家居建材有限公司破产宣告时，原房权证2014字第XXXX号原房权证2014字第XXXX号房屋仍属于原平市日昇家居建材有限公司所有，属于破产财产。故郝某主张查封的案涉财产不属于破产财产的理由不能成立，不予支持。（二）关于原平市日昇家居建材有限公司院内南面上下两层商业用房是否属于破产财产。郝某与原平市日昇家居建材有限公司签订《执行中和解协议书》时，明知原平市日昇家居建材有限公司院内南面上下两层商业用房未办理房屋产权证，仍然签订以物抵债协议，对不能办理房屋产权手续存在过错，在原平市日昇家居建材有限公司破产宣告时，原平市日昇家居建材有限公司院内南面上下两层商业用房仍属于原平市日昇家居建材有限公司所有，属于破产财产。综上所述，案涉房产均属于破产财产，应通过破产清算程序使全体债权人公平受偿。郝某可依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定向原平市日昇家居建材有限公司管理人申报相关债权。综上所述，郝某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由郝某负担。本判决为终审判决。审判长 魏佩芬审判员 李学明审判员 宋丽蓉二〇二〇年十二月十四日法官助理 李 彦书记员 杨丽丽