江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3373号上诉人（原审原告）扬州九点营销策划有限公司，住所地扬州市四望亭路****。法定代表人：马艳霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛华，江苏琼宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红梅，江苏琼宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：仪征市美地实业投资有限公司，住所，住所地仪征市真州镇石桥河北路**div>法定代表人：王武山，该公司董事长。委托诉讼代理人：李峻，江苏天晖律师事务所律师。上诉人扬州九点营销策划有限公司（以下简称九点公司）因与上诉人仪征市美地实业投资有限公司（以下简称美地公司）合同纠纷一案，不服仪征市人民法院（2020）苏1081民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经法院催交，九点公司未缴纳二审案件受理费且明确表示不再缴纳，故本院依法裁定按自动撤回上诉处理，不再另行制作文书。美地公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为“美地公司于本判决生效之日起十日内给付九点公司综合费用256667元”；2、一、二审受理费由九点公司负担。事实和理由：1、代理销售合同注明土地为待出让，后续土地未完成征收属重大情势变更，致美地无法继续履行合同，故美地公司终止合同不构成违约，且此时继续履行显然会履行不能。九点公司答辩称，一审认定违约金过低，其损失远超300万元，美地公司认为违约金100万元过高缺乏依据。九点公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求美地公司立即给付九点公司综合费用30万元；2、要求美地公司给付九点公司违约金300万元；3、由美地公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年8月18日，九点公司与美地实业公司签订了《仪征城南改造广场项目代理销售合同》1份，合同约定美地公司委托九点公司以全程营销策划与销售代理的形式代理销售美地公司开发的房地产项目（位于，土地性质为待出让，占地面积约400亩，建筑面积约270000平方米，其中商业建筑面积约80000平方米、住宅建设面积约190000平方米），美地公司或美地公司指定他方根据项目的建设进度陆续取得相关的开发手续和批文。营销策划阶段，九点公司为该项目提供全程营销策划服务，包括咨询、分析、提供专业意见、制定营销方案及销售代理等工作，期限自2017年7月1日起至项目首期房源正式开盘之日止，美地公司每月向九点公司支付20万元营销策划费。销售代理阶段，美地公司委托九点公司代理销售该项目所有取得预销售许可证的全部物业，期限自2017年7月1日起至2021年7月17日止。商业项目开盘后，代理费按销售额的2.5%收取，住宅项目开盘后，代理费按销售额的1.5%收取。项目开盘后，美地公司所销售的商业及住宅的实际成交价格超出双方制定的一房一价底价表规定的以上部分按超出底价的房款差额部分的15%计算溢价分成。合同对于具体的委托事项、服务内容，佣金结算方式、各自的权利义务、违约责任等进行了约定，对于违约责任约定了如一方擅自解除合同，应承担违约金100万元，违约金不足以弥补另一方损失（包括但不限于实际损失，可期待利益损失、对第三方的赔偿责任、商誉损失等）的，违约方还应对不足部分进行赔偿。合同签订后，九点公司为美地公司提供了营销策划服务，美地公司按约向九点公司支付了营销策划费360万元。2018年10月27日，双方签订补充合同1份，约定因上述项目搬迁工作进展缓慢，对原代理销售合同有关内容进行调整：美地公司向九点公司支付的前期营销策划费继续支付到2018年底，从2019年1月1日到该项目土地公开招拍挂公告发布之日前，美地公司向九点公司支付的前期营销策划费调整为每月支付5万元人员费用补偿、运转补偿等综合费用。美地公司取得该项目土地使用权后，各项费用的支付按照原代理销售合同的约定执行。后美地公司向九点公司支付了综合费用15万元。2019年9月4日，美地公司向九点公司发出了《终止仪征市城南改造广场项目代理销售合同及补充合同的协议书》和《关于解除协议的情况说明》各1份，称因政府行为改变了城南改造广场项目建设的开发主体，美地公司无法进行建设开发，属于不可抗力，要求终止双方签订的代理销售合同和补充合同。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，九点公司与美地公司签订的代理销售合同及补充合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并已生效。在合同履行过程中，美地公司通知九点公司解除代理销售合同及补充合同，九点公司对此并未提出异议，也未向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，现起诉要求美地公司承担合同解除后的违约责任，故应当认为双方签订的代理销售合同及补充合同已自美地公司向九点公司发出通知时即2019年9月4日解除。九点公司要求美地公司承担合同解除前的综合费用，有事实和法律依据，应予支持，但金额应为256667元（2019年4月1日起至2019年9月4日止，按每月5万元计算）。对于合同解除后美地公司应当承担的违约责任，根据双方签订的代理销售合同约定，一方擅自解除合同应承担违约金100万元，违约金不足以弥补另一方损失的，违约方还应对不足部分进行赔偿。现美地公司在未与九点公司协商一致的情况下单方解除合同，其解除合同的理由是美地公司无法进行开发建设，因美地公司在签订合同时就知道或应当知道该项目的用地属于待出让状态，存在无法开发建设的可能，故该理由并不属于不可抗力，应当根据合同约定承担相应的违约责任。九点公司主张合同解除后的可得利益损失远远超出了约定的违约金，而美地公司认为九点公司并无损失，对此一审法院认为，美地公司主张的可得利益损失中销售佣金和溢价分成的损失均是在美地公司取得项目开发手续后在销售代理阶段才能陆续实现，该部分损失的金额现在并不能确定，除此之外，九点公司的可得利益损失还应包括补充合同约定的综合费用。综上，不能认定合同解除后九点公司的损失过分高于或者低于合同约定的违约金，九点公司有权要求美地公司按约支付100万元，对于超出的部分不应予以支持。综上所述，对九点公司要求给付综合费用30万元和违约金300万元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，遂判决：一、美地公司于判决生效之日起10日内给付九点公司综合费用256667元、违约金1000000元，合计1256667元；二、驳回美地公司的其他诉讼请求。案件受理费33200元，依法减半收取16600元，由九点公司负担8545元，由美地公司负担8055元，应由美地公司负担的部分九点公司已垫付，此款由美地公司于判决生效之日起10日内给付九点公司。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，美地公司在向九点公司发出《终止仪征市城南改造广场项目代理销售合同及补充合同的协议书》和《关于解除协议的情况说明》时，相关政府规划尚未正式调整。九点公司对合同解除无异议。本院认为，美地公司与九点公司所签代理销售合同及补充合同系双方真实意思表示，无违法事宜，应据此确定双方权利义务。对美地公司而言，其在与九点公司签订上述协议时知晓相关用地性质及状态，作为一个商法人，其选择签约时应预知存在无法开发的可能，故其所称未取得土地的事由不属于不可抗力或情势变更情形，属于商业风险；且其也未能提供证据证明其在发出解除合同资料时政府规划已调整，故其单方解约行为不具合法性，系单方擅自解约行为，应承担相应违约责任。双方在代理合同中约定如一方擅自解除合同，应承担违约金100万元，该约定合法有效。案涉项目规模较大，约定代理的商业面积为80000平米、住宅面积为190000平米，约定的佣金比例也分别为2.5%和1.5%，且合同还约定了溢价分成利益损失，如正常履约，九点公司的可得利益损失应不少于100万元，一审认定100万元违约金结合了过错程度，并较好平衡了双方利益，美地公司上诉认为不应承担违约金缺乏依据。综上，美地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人仪征市美地实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘莉莉审判员  韩 凯审判员  高济宁二〇二〇年十二月十七日书记员  沙凌燕