海南省文昌市人民法院   刑事判决书   （2020）琼9005刑初315号     公诉机关文昌市人民检察院。   被告人何瑞富，男，1991年2月17日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中，农民，户籍所在地海南省文昌市，捕前住户籍地。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月23日被抓获，次日被文昌市公安局刑事拘留，2020年5月29日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局执行逮捕。现羁押于文昌市看守所。   辩护人高元帅，海南云联（文昌）律师事务所律师。   被告人林娜，女，1987年11月13日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地海南省文昌市，捕前住户籍地。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月29日到文昌市公安局投案，次日被文昌市公安局刑事拘留，2020年5月29日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局执行逮捕。现羁押于海南省看守所。   辩护人符杰，海南绩豪律师事务所律师。   文昌市人民检察院以文检一刑诉〔2020〕Z248号起诉书指控被告人林娜、何瑞富犯开设赌场罪，于2020年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。文昌市人民检察院指派检察官吴斌出庭支持公诉，被告人何瑞富及其辩护人高元帅，被告人林娜及其辩护人符杰到庭参加诉讼。现已审理终结。   经审理查明，2019年3月份，被告人林娜、何瑞富利用手机在海南十行APP上注册账号，建立亲友圈，然后在手机微信上建立赌博群，安杏花、利娜等爱打十行的微信好友，登陆海南十行软件注册，加入何瑞富、林娜的建立的亲友圈打海南十行赌博。被告人林娜、何瑞富从他人手中购买房卡，然后在其亲友圈开数个房间，每一局赢方要付人民币4元房费给被告人林娜、何瑞富。所收取的费用由被告人林娜、何瑞富平分。2019年5月22日，因微信号被封号，被告人林娜、何瑞富在即时通讯工具“闲聊”APP建立“十行，一分一元”赌博群继续招揽他人打海南十行赌博，与群员进行结算，2019年12月23日，“闲聊”APP群被封之后，被告人林娜、何瑞富又在“默往”APP建立赌博群继续招揽他人打海南十行赌博。   经北京中瑞诚会计师事务所有限公司海南分所鉴定，被告人林娜、何瑞富利用网络开设赌场赌博群赌资金额人民币7405304.11元，其中林娜获利人民币157043.14元，何瑞富获利人民币232032.5元，被告人林娜、何瑞富利用网络赌博平台收取房费金额为人民币135887元。   另查明，公安机关在案发后于2020年4月23日、同年4月29日从何瑞富住处扣押POS机两部、电脑主机一台、信用卡三十张（中国光大银行、中国建设银行等）、手机四部（其中浅蓝色小米牌手机一部、OPPO牌手机二部、苹果牌手机一部）、中国平安银行卡一张（卡号：×××）；从被告人林娜处扣押红色OPPO牌手机一部和蓝色触屏手机一部、中国工商银行卡一张（卡号：×××，冻结余额人民币3.94元）；中国农业银行卡一张（卡号：×××，冻结余额人民币91.99元）。   上述事实，被告人何瑞富及其辩护人高元帅，被告人林娜及其辩护人符杰均无异议，且有经查证属实的户籍证明、人口信息基本项、到案经过、到案说明、现场检测报告书、健康检查笔录、违法犯罪记录查询表、海南“清风”二号暨“净网2020”一号集中收网行动方案、海南“清风”二号暨“净网2020”1号集中收网行动案件情况介绍、抓获现场相片和手机微信相片、扣押决定书、扣押清单、指认相片、接受证据材料清单及两份说明、协助查询财产通知书、冻结财产通知书；证人张某的证言；同案犯安某、利某、郑某、谢某、符某、邢某的供述与辩解；被告人林娜、何瑞富的供述和辩解；司法会计鉴定审计报告；现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、扣押笔录、辨认等笔录；光盘一张；电子证据检查等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人林娜、何瑞富提供赌博场所，供他人进行赌博，赌资数额累计人民币7405304.11元，被告人林娜、何瑞富利用网络赌博平台非法获利收取房费金额为人民币135887元，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人林娜、何瑞富犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。二被告人系共同犯罪，在本案中所起的作用大致相当，不宜区分主、从犯处罚。   北京中瑞诚会计师事务所有限公司海南分所司法会计鉴定审计报告鉴定，被告人林娜、何瑞富利用网络开设赌场赌博群赌资金额人民币7405304.11元，林娜获利金额人民币157043.14元，何瑞富获利金额人民币232032.5元，林娜、何瑞富利用网络赌博平台收取房费金额人民币135887元。该鉴定审计报告中认定林娜、何瑞富非法获利的金额依据是二被告人的账面流水清单。经查，被告人林娜、何瑞富的账面流水清单不能排除有其他收入混入，因此以账面流水清单认定二被告人的非法获利数额不准确。二被告人开设赌场营利的主要方式是收取房卡费用，因此二被告人的非法获利金额应以审计报告中鉴定的二被告人利用网络赌博平台收取房费金额人民币135887元为准。   被告人林娜主动投案并如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人何瑞富到案后如实供述自己的罪行，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。被告人林娜、何瑞富自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。   被告人林娜的辩护人提出的“被告人林娜系自首，依法可以从轻处罚；被告人林娜当庭自愿认罪认罚，可以依法从宽处理”的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。被告人何瑞富的辩护人提出的“被告人何瑞富系坦白，依法可以从轻处罚；被告人何瑞富自愿认罪认罚，可以依法从宽处理”的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。被告人林娜、何瑞富的辩护人提出对两被告人适用缓刑的建议，经审查，两被告人的犯罪情节严重，不符合适用缓刑的条件，本院不予采纳。   随案移送被告人林娜红色OPPO牌手机一部和蓝色触屏手机一部，被告人何瑞富浅蓝色小米牌手机一部、OPPO牌手机二部、苹果牌手机一部，系二被告人实施网上开设赌场犯罪的作案工具，应当依法予以没收，上缴国库。从被告人林娜持有的中国工商银行卡一张（卡号：×××）冻结的人民币3.94元；从被告人林娜持有的中国农业银行卡（卡号：×××）冻结的人民币91.99元，系被告人林娜的违法所得，依法应当予以没收，上缴国库。随案移送被告人林娜中国工商银行卡一张（卡号：×××），中国农业银行卡一张（卡号：×××），被告人何瑞富中国平安银行卡一张（卡号：×××），系被告人林娜、何瑞富实施网上开设赌场犯罪的作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。   从被告人何瑞富处扣押的POS机两部、电脑主机一台、信用卡三十张，由公安机关依法予以发还给被告人何瑞富。   继续追缴被告人林娜违法所得人民币67847.57元、被告人何瑞富违法所得人民币67943.5元，均予以没收，上缴国库。   根据庭审查明的犯罪事实、情节、性质与社会危害程度，以及公诉机关的量刑意见，为严明国法，严厉打击网络犯罪，维护正常的公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人何瑞富犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0二0年四月二十三日起至二0二三年四月二十二日止；罚金限于本判决生效之日起二十日内缴纳）。   二、被告人林娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0二0年四月二十九日起至二0二二年十月二十八日止；罚金限于本判决生效之日起二十日内缴纳）。   三、随案移送被告人林娜红色OPPO牌手机一部和蓝色触屏手机一部，被告人何瑞富浅蓝色小米牌手机一部、OPPO牌手机二部、苹果牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。从被告人林娜持有的中国工商银行卡一张（卡号：×××）冻结的人民币3.94元；从被告人林娜持有的中国农业银行卡（卡号：×××）冻结的人民币91.99元，依法予以没收，上缴国库。随案移送被告人林娜中国工商银行卡一张（卡号：×××），中国农业银行卡（卡号：×××）一张，被告人何瑞富中国平安银行卡一张（卡号：×××），依法予以没收，上缴国库。   四、继续追缴被告人林娜违法所得人民币67847.57元、被告人何瑞富违法所得人民币67943.5元，均予以没收，上缴国库。   五、从被告人何瑞富处扣押的POS机两部、电脑主机一台、信用卡三十张，由公安机关依法予以发还给被告人何瑞富。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 华运摄   人民陪审员 王 用   人民陪审员 陈玉榜     二○二○年十二月一日   法官助理 陈雨晴   书记员 胡诗萍   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。   第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。   赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。