山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4222号上诉人（原审原告）：李继森，男，1958年1月15日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：马东，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：于立群，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市滨城区市西街道办事处小街居民委员会，住所地：滨州市滨城区渤海十三路以东南外环路以南。法定代表人：李秋述，居委会主任。委托诉讼代理人：吴学英，北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。上诉人李继森因与被上诉人滨州市滨城区市西街道办事处小街居民委员会(以下简称小街居委会)餐饮服务合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李继森上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定涉案欠条已超过两年诉讼时效，因此不予支持。上诉人认为该欠条并未载明具体还款时间，诉讼期间尚未开始计算，因此涉案欠条所载债权未超过诉讼时效，事实上上诉人从未间断对被上诉人主张权利，索要欠款。2.一审判决认为上诉人主张的表见代理不符合法律规定，因此不予支持，系对本案事实及适用法律有误。上诉人认为被上诉人的领导班子成员共同来上诉人处消费，且都明确该餐饮消费系为招待关系单位的职务行为，上诉人没有理由不相信其消费行为非职务行为。对于一审判决认定的上诉人对被上诉人时任党组书记、主任、会计等人的就餐消费采取了放任态度，在明知小街居委会没有集体经济收入的情形下，产生多笔欠款，认为上诉人对此没有及时审查处理，其主观上存在重大过失不构成善意而无过失的相信行为人有代理权。上诉人认为被上诉人班子成员共同来其处就餐，且都明确系招待关系单位，上诉人没有理由不相信该行为系非职务行为，至于村集体是否有集体经济收入与其消费的因果关系，上诉人认为没有任何法律依据，也就是说没有任何一部法律规定村委会的支出必须以其有实体经济收入为前提。一审法院把被上诉人拒不履行义务的行为认为系上诉人对此没有及时审查处理，主管上存在重大过失，系对事实的错误认识，上诉人认为债务人拒不履行义务导致的法律后果由债权人来承担是违背法律初衷的。3.对于一审法院认为上诉人作为小街居委会的居民应当对小街居委会经济收入、财物开支领导班子成员的职责应当是了解和知悉的，但上诉人在提供就餐服务时，对就餐行为人餐饮的性质目的，没有尽到审慎注意义务，加之未及时清账，上诉人对此具有重大过失。上诉人作为集体成员只是知晓党组书记、主任、会计代表村委执行村委会的决策，对于其就餐时执行的哪项决策，由于原始单据已被时任会计收回，确已忘记。对于未及时清账的问题，上诉人认为其过错不在上诉人，事实上上诉人多年来从未间断对被上诉人主张权利，是被上诉人拒绝履行偿还义务及未及时清账的行为导致上诉人别无他法，只能诉至法院寻求解决。被上诉人小街居委会辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回。1.欠条出具之日距今已近20年，上诉人从未向被上诉人进行过主张，即便是该欠条是真实的，也已经超过诉讼时效。2.欠条上的上述人员出具的该欠条，不构成表见代理，且不属于职务行为，上述餐费应由欠条中所签署人员承担，上诉人不应承担偿还责任。李继森向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告欠款52770元及利息（以52770元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自立案之日起至付清全部欠款之日止）；2.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：自2002年至2005年期间，小街居委会原书记李某1、主任李同远、报账员李广明、李俊远、李利华等人多次在李继森经营的顺鑫酒家（未领取营业执照）就餐消费。2002年12月31日，李某1、李同远、李广明等共同给李继森出具“欠到李继森2001年至2002年招待费34126元”欠条一张，李广明并于2005年2月5日在该欠条中注明已还20000元。2004年5月9日，李某1、李同远、李广明给李继森出具“欠到李继森2003年至2004年5月饭费12640元”欠条一张。2004年，李某1、李同远、李广明给李继森出具“2004年4月—2004年12月欠李继森饭费16253元”欠条一张。2011年3月27日，李某1、李俊远给李继森出具“05年至7月饭费计33651元，已付30000元，下欠3651元”证明一份。李某1、李利华给李继森出具证明一份，内容为：“欠李继森房子租赁费6100元，从2006年4月15日至2009年5月10日，共用三年25天，每年2000元。”庭审中，李继森未提交原始就餐记账单据，称原始单据已被李某1、李广明收回，李某1、李同远在李继森所开的顺鑫酒家收款收据上已签字确认，并主张以上就餐及出具欠条和证明均系行为人的职务行为或构成表见代理，应由小街居委会承担还款责任。小街居委会对以上欠条和证明均提出异议，认为其上面没有加盖小街居委会印章，欠条形成的原因不知情，欠条出具人的行为并不当然认定为职务行为，出具人是否曾在小街居委会任职与本案无关，出具人在李继森处就餐系个人行为，应由出具人个人自行承担，与小街居委会无关；小街居委会对以上欠条和证明中记载的“2005年2月5日已还20000元”和“2011年3月27日已付30000元”不予认可，称没有这个事实，李继森主张的欠款从没有在小街居委会财务账上有所体现，各任书记的离任审计都没有上述款项；且从出具时间至李继森起诉，从未向小街居委会主张权利，该欠条早已超过了诉讼时效；证明中欠李继森房子租赁费，与本案的餐饮服务合同无关。一审法院另查明，小街居委会现任主任李秋述自2007年10月至2011年6月任职小街居委会主任，2011年6月至2014年12月李同远任职小街居委会主任，2017年12月至今任职小街居委会主任。自2001年至今，小街居委会无任何经济实体和经营行为，2011年6月之前，小街居委会印章在居委会主任处保管使用，之后，小街居委会印章交市西街道办事处管理，小街居委会财务由市西办事处代管。一审法院认为，本案李某1、李同远、李广明等人在李继森所开的顺鑫酒家就餐消费，双方形成了餐饮服务合同，李继森主张李某1、李同远、李广明等人的消费行为是因公履职，应由小街居委会承担还款责任，但小街居委会不予认可，根据李继森提供的欠条及证明等证据既没有加盖小街居委会印章，也无法证明已在小街居委会记账处理，且涉案欠款自2011年3月27日最后一次出具欠款证明至本案诉讼，李继森也没有提供证据证明向小街居委会主张过权利，期间已超过两年诉讼时效，故对李继森要求小街居委会支付餐饮费的诉讼请求，不予支持。对李继森主张的表见代理问题，一审法院认为，依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的规定，应严格认定表见代理的构成要件，要求相对人承担一定程度的注意义务，即构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，首先，对李某1、李同远、李广明等人的餐饮消费行为，不外乎对公借贷和个人消费两种情形，对此李继森应该有所判断，而李继森提供的欠条及证明证据，仅有消费者个人的签字，在长达几年的时间里，李某1、李同远、李广明等人虽在小街居委会任职，但并没有得到小街居委会的确认，不能必然推定李某1、李同远、李广明等人的消费是履职行为，形不成李某1、李同远、李广明等人就餐消费即履行职务的客观表象，李继森提供的证据不足以认定构成表见代理；其次，李继森对李某1、李同远、李广明等人的就餐消费行为采取了放任态度，在明知小街居委会没有集体经济收入的情形下，在最初年度2002年尚有大额欠款的情形下，连续几年累计产生多笔欠款，而李继森对此并没有及时审查处理，其主观上存在重大过失，不构成善意而无过失的相信行为人有代理权；最后，李继森作为小街居委会的居民顺鑫酒家的实际经营者，其对小街居委会经济收入、财务开支领导班子成员的职责应当是了解和知悉的，但李继森在提供就餐服务时，对就餐行为人餐饮的性质目的，并没有尽到审慎注意义务，加之未及时清账，李继森对此具有重大过失。综上，对李继森关于行为人就餐系表见代理的主张，一审法院不予采纳。另经审查，本案李继森诉讼主张的系餐饮服务合同纠纷，而其提供与小街居委会房屋租赁费6100元问题，系房屋租赁合同纠纷，与本案餐饮服务合同不是同一法律关系，故对该项主张，本案不予审查。综上所述，对李继森的诉讼请求，依法不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零九条之规定判决：驳回原告李继森的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1119.26元、减半收取计559.63元，由原告李继森负担。二审中，上诉人申请证人李某1、李某2出庭作证。李某1出具欠条时系被上诉人的党委书记，李某2是当时村委会会计。拟证明：1.上诉人每年都向被上诉人处主张权利。因为集体组织经济困难，未能偿还，但是从未拒绝偿还该笔欠款。2.证明当时的消费行为系职务行为。证据2.《证明》一份，拟证实2018年8月6日，上诉人和两证人对过账，本案不超过诉讼时效。经质证，被上诉人认为上述证据不能证明本案诉讼时效中断，因为上诉人没有向被上诉人主张，仅能证明李广明和李某1欠上诉人的饭费，与被上诉人无关。本院认为，上诉人李继森提交的证人证言，经当庭询问，上诉人与两证人对出庭作证的事宜提前做过沟通，且两证人与本案义务承担具有利害关系，其证言及其出具的《证明》材料的证据效力不足，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人李继森主张涉案欠款应由被上诉人承担，但上诉人提交的欠条及证明等证据上仅有李某1、李同远、李广明等人的签字，并没有加盖小街居委会印章，也无法证明其曾经向小街居委会主张过权利。上诉人主张上述人员签字行为构成表见代理，依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。上诉人未能提交证据证实其尽到必要审查义务，其主张涉案费用由被上诉人小街居委会支付证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李继森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1119.26元，由上诉人李继森负担。本判决为终审判决。审 判 长 景晨光审 判 员 王 杰审 判 员 张 雷二〇二〇年十二月三十一日法官助理 宋蕾蕾书 记 员 李 茜