山西省永济市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0881民初2107号 原告：赵国良，男，汉族，1995年11月29日出生。 委托诉讼代理人：范军强，永济市城北街道法律服务所法律工作者。 被告：山西美景天成旅游开发有限公司。 法定代表人：张建兵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程吉，上海市益昌律师事务所律师。 被告：山西溪域旅游开发有限公司。 法定代表人：李洁，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘志杰，该公司法律顾问。 被告：中国人民财产保险股份有限公司永济支公司。 负责人：尚智国，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵俊栋，山西明煌律师事务所律师。 原告赵国良与被告山西美景天成旅游开发有限公司（以下简称美景天成公司）、山西溪域旅游开发有限公司（以下简称溪域公司）、中国人民财产保险股份有限公司永济支公司（中国人保永济支公司）侵权责任纠纷一案，本院于2020年8月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵国良及委托诉讼代理人范军强，被告美景天成公司的委托诉讼代理人程吉，被告溪域公司的委托诉讼代理人刘智杰，被告中国人保永济支公司的委托诉讼代理人赵俊栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告赵国良的诉讼请求为：一、依法判令被告中国人保险永济支公司在保险范围内赔偿原告赵国良的医疗费1118.03元、住院期间伙食补助费6900元、营养费4500元、误工费75000元、护理费7200元、伤残补助金66524元、被抚养人生活费10579.5元、精神抚慰金3000元、交通费1000元，以上共计175821.53元。二、依法判令被告美景天成公司、溪域公司在中国人保险永济支公司赔偿不足部分承担责任。三、依法判令被告承担本案案件受理费、鉴定费2500元等。事实和理由：2020年4月6日，原告以网购的方式购买了被告溪域公司景区的门票，与溪域公司形成了旅游合同关系。进入景区之后购买了被告美景天成公司的滑索项目门票，与被告美景天成公司形成了娱乐服务合同关系。在原告进行滑索项目时，因被告未尽到安全注意义务，致原告身体受伤。事发后，被告美景天成公司工作人员将原告送往永济市中医院进行治疗，医生诊断左足踝骨关节骨折等疾病，原告住院64天，住院期间的医疗费被告美景天成公司进行垫付。经原告了解，被告美景天成公司于2019年6月19日在中国人保永济支公司投入公众责任险一份，保险单号为PZCG201914270000000973，保险期间自2019年6月20日至2020年6月19日，发生事故时在保险范围内。虽原告在医院的医疗费由被告美景天成公司进行垫付，对于原告的其他损失被告一直答应赔偿，但至今未赔付。为了维护原告的合法权益，原告依据有关法律规定特向你院提起诉讼，请贵院判如所请。 被告美景天成公司答辩称：一、对原告所述的形成旅游合同关系没有异议，但是原告在本次事故中存有过错，应承担相应的过错责任；二、根据原告的诉讼请求和立案案由，显属不同的两种法律关系，请原告予以选择确认适用于侵权法律关系还是旅游服务合同关系，如选择旅游服务合同关系，原告诉讼请求书精神抚慰金等相关费用不应支持；三、原告确定诉讼请求后，其损失应由第三被告在公众责任保险附加娱乐保险范围内予以承担，保险责任限额为20万元，本次事故发生在保险期间内；四、本次事故发生后，原告所花费的住院费用，第一被告进行了垫付医疗费23678.74元，伙食补助费4055元，请求由第三被告保险公司予以返还。 被告溪域公司答辩称：原告受伤后，一直与被告美景天成公司协商处理，与原告建立旅游合同关系的是被告美景天成公司。其对原告受伤一事从不知晓，是在收到法院的应诉手续后才知道被起诉。与原告之间不存在相关法律关系，应驳回原告要求其承担责任的诉讼请求。 被告中国人保永济支公司答辩称：一、原告主体不适格，法院应查明原告是否为本次旅游消费合同中的消费者；二、法院应当查明予以消费的项目是否为第一被告所有和经营的项目，并且该项目是否由有关监管部门验收合格；三、原告应当选择本次属于消费合同纠纷还是侵权责任纠纷；四、保险公司在被保险人未赔偿的情况下，不应当对本案中的原告进行赔付；五、保险公司不承担诉讼费、也不承担鉴定费、精神损失赔偿金。 原告为证明自己的主张提供如下证据： 证据一、2020年4月6日下午三点微信交易记录。拟证明原告原告以微信支付的方式购买了山西西域旅游开发有限公司、山西美景天成旅游开发有限公司的门票，原告与被告之间的合同关系成立。 证据二、证人李妙、陈欣的证人证言。拟证明原告受伤的前后经过。 证据三、赵国良在医院治疗疾病、花费等情况。 1、住院收费票据一张及住院费用汇总清单2张（4页），拟证明赵国良受伤之后在永济市中医院治疗疾病及花费情况。 2、诊断建议书、住院证、住院病例（19页）、出院证各一份。拟证明赵国良左踝骨关节骨折、骨断筋伤等疾病在永济市中医院住院治疗63天、该疾病进行了手术治疗，出院后医生医嘱：注意休息等。 证据四、新绛司法鉴定意见书一份。拟证明赵国良因左踝骨关节骨折评定为十级伤残，赵国良受伤误工评定日为150天、护理日期为60日、营养日期为90日。同时证明赵国良为了鉴定花费2500元鉴定费。 证据五、营业执照一份。拟证明赵国良成立的永济市水运土石方工程有限公司，其误工费用的计算参考依据。 证据六、永济市城东街道榆林村村民委员会证明一份。拟证明赵国良收入情况、家庭成员及其父亲身患疾病的事实。 证据七、赵新运身份证及病例各一份。拟证明赵国良家庭成员关系，其父赵新运于1964年12月29日出生，同时证明赵国良的父亲身患疾病需要专人护理的事实。 证据八、赔偿项目计算清单：一、医疗费：1118.03元（第二次住院医疗费）。二、住院伙食补助费：6900元。1、第一次住院天数63天×100元（每天）=6300元；2、第二次住院天数6天×100元（每天）=600元。三、营养费：4500元。90天×50元（每天）=4500元。四、误工费75000元。150天×500元（每天）=75000元。五、护理费7200元。60天×120元（每天）=7200元。六、伤残补助金66524元。33262元×20年×10%=66524元。七、被抚养人生活费10579.5元。21158.9×20×10%×4（人）=10579.5元。八、精神抚慰金：3000元。九、交通费1000元。合计：175821.53元。 三被告对原告提交的上述证据的质证意见为：三被告对证据一至四的无异议，但被告溪域公司和中国人保永济支公司提出除了证据一，原告还需提供门票等相关证据证明其是娱乐服务合同中的消费者。对证据五的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该公司成立时间较近，与事故发生时间相差仅一个月，该营业执照不能证实原告误工损失。误工损失应当是原告本人的因误工而减少的损失，而不是公司受到的损失。原告成立的公司为有限责任公司。对证据六中有关原告的职业及原告父亲的身体情况部分的真实性有异议，认为村委会没有出具该两份证据的资格。原告没有提供其他的收入证明和车辆登记信息，该证据不能证实原告的误工损失及被抚养人的费用。对证据七中的身份证真实性没有异议，但是对证明目的有异议，从信息看原告父亲出生于1964年，仅为56周岁，不符合最高院人身损害赔偿中计算被抚养人生活费法定年龄（60岁），同时提供病历也不能确定赵新运丧失或大部分丧失劳动能力，需要原告进行抚养。根据法律规定，确定丧失劳动能力应当以劳动部门或鉴定机构确定的鉴定文书来证实。本院对原告提供的证据一至五及证据七的真实性予以确认。对证据6，村委会出具的证明中有关原告职业及名下车辆的相关内容，无法核实其真实性，本院对此不予确认。该证明中关于原告的家庭情况，被告对此无异议，本院予以确认。该证明中有关原告父亲赵新运的身体情况能够与原告提供的赵新运的病例相互印证，本院对此予以确认。对证据八，三被告的质证意见为对原告所列第一、二、三、五、六、八项没有异议，对第四、七、九项有异议。第一关于误工费的计算天数没有异议，但是每天按500元计算，原告没有提供相应的证据证实，应该按照最高院规定的每天80元计算。关于被抚养人生活费同误工费的质证意见一致，不应该计算。第九项原告虽没有提供相应的票据，请法庭参考原告住院天数、路程的长短酌定为500元。同时被告中国人保永济支公司提出其对原告的精神损害赔偿部分不应当承担责任。 被告美景天成公司依法提交了如下证据：证据一、永济市中医院票据一份。证实被告1给原告垫付医疗费23678.74元。证据二、微信转账6次，转账数额为4055元。主要证实原告在住院期间，被告给其支付的生活费（其中55元为拐杖费）。原告及其余二被告对上述证据无异议，本院对上述证据予以确认。 被告溪域公司依法提交了如下证据：水域口村场地租赁合同一份。原告对该合同真实性无异议，但对证明目的有异议；其余二被告对该合同无异议。本院对该份证据的真实性予以确认。 被告中国人保永济支公司依法提交了如下依据：中国人民财产保险股份有限公司公众责任保险条款（1999）版。原告及其余二被告无异议，本院予以确认。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月6日，原告以网购的方式购买了被告溪域公司开发的永济神潭大峡谷景区的门票，与朋友李妙、陈欣一道进入景区游玩。在景区内原告及朋友李妙又分别通过微信的方式购买了被告美景天成公司在该景区内经营的滑道及索道项目门票。在进行索道项目时原告脚部受伤。事后，被告美景天成公司的工作人员将原告送往永济市中医院进行治疗。医生诊断原告为左踝骨关节骨折，原告为此住院64天。被告美景天成公司垫付了原告第一次住院期间的医疗费23678.74元及住院伙食补助费4000元、残疾辅助器具费55元。原告第二次住院花费医疗费1118.03元。 同时查明，被告美景天成公司于2019年6月19日在被告中国人保永济支公司投入公众责任险一份，保险单号为PZCG201914270000000973，保险期间自2019年6月20日至2020年6月19日。保险合同中双方约定了责任限额和免赔额。其中每次事故免赔率为5.0000%，累计责任限额为1000000元，每次事故每人责任限额为200000元，每次事故免赔额为500元，每次事故责任限额为500000元，每次事故每人人身伤亡责任限额为200000元。本次事故发生在保险期间内。 本案在审理过程中，原告申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。后经山西省新绛司法鉴定中心鉴定，原告左踝关节损伤为十级伤残，误工期为150天，护理期为60天，营养期为90天。原告花费鉴定费2500元。 庭审过程中，原告明确将案由确定为侵权责任纠纷。 本院认为，根据查明的事实，可以认定原告赵国良与被告溪域公司、被告美景天成公司之间的旅游、娱乐服务合同关系成立，原告在本案中的主体资格适格。原告进入被告溪域公司开发的永济神潭大峡谷景区游玩，在乘坐被告美景天成公司经营的滑索项目时受伤，被告美景天成公司作为该娱乐项目的经营者，未尽到足够的安全保障义务，应承担相应的民事责任。被告美景天成公司的辩解意见理由不足，本院不予采信。被告中国人保永济支公司作为该游乐项目的承保人，应对本次事故承担保险责任。被告美景天成公司经营滑索项目是否符合相关规定，是被告中国人保永济支公司与其签订保险合同的前提。故对于被告中国人保永济支公司提出的被告美景天成公司未提供该项目的审批文件，不能证明被告美景天成公司为合法经营，其不应承担保险责任的辩解意见理由不足，本院不予采信。被告溪域公司不是该娱乐项目的经营者，与原告发生事故没有直接的关联性，不应承担民事责任，但是应当加强景区管理，杜绝此类事故再次发生。 关于原告的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合原告的年龄、伤情等情况，原告主张其在本次事故中受伤而产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等费用中的合理部分，本院予以支持。 关于鉴定意见及鉴定费用，三被告均无异议，本院对该鉴定意见予以认定。鉴定费有增值税发票佐证，本院对鉴定费用2500元予以认定。 关于医疗费，原告受伤后在永济市中医医院住院63天，期间医疗费23678.74元，有住院病例、相关票据及费用结清单证实，本院对该费用予以认定。该笔费用已由被告美景天成公司垫付。关于第二次住院治疗费1118.33元，有医院的费用结算单为凭，本院予以确认。 关于住院伙食补助费，原告两次分别住院63天、6天，共计69天。原告根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原告将此项费用为计为100元×69元=6900元，符合法律规定，本院予以采纳。被告美景天成公司前期已垫付4000元。 关于营养费，依照鉴定意见，原告主张的按每天50元符合法律规定及当地实际情况，此项费用为50元×90天=4500元。 关于误工费，原告提供的证据不足以证明其个人收入状况，本院酌定误工费为80元×150天=12000元。 关于护理费，原告提出护理费为120元×60天=7200元，不违法法律规定，本院予以采纳。 关于伤残赔偿金，依照鉴定意见及原告伤情，原告达到十级伤残，原告主张伤残赔偿金为33262元×20年×10%=66524元，符合法律规定，本院予以采纳。 关于被抚养人生活费，根据原告提供的相关证据，能够认定原告父亲赵新运患脑梗死疾病，需要原告的抚养。原告主张的该项费用为21158.9×20×10%×¼=10579.5元符合法律规定，本院予以采纳。 关于精神抚慰金，原告主张的3000元，不违法法律规定，本院予以支持。 关于交通费，原告虽未提供相关票据，鉴于该项费用确实发生，对原告提出的1000元，本院予以认定。 上述费用扣除鉴定费2500元后，共计136500.57元，没有超过被告中国人保永济支公司的责任限额，应由被告中国人保永济支公司全额赔偿。对被告美景天成公司前期垫付的医疗费23678.74元及住院伙食补助费和残疾辅助器具费4055元，共计27733.74元，应在上述款项中扣除后由被告中国人保永济支公司直接支付给被告美景天成公司。对于被告中国人保永济支公司提出的免赔率和免赔额条款，该条款属于免责条款，其未提供证据证明在订立保险合同时其已依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，就该条款对被告美景天成公司作出提示或者明确说明，故对其提出按照免赔率扣除部分金额的意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司永济支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告赵国良医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计108766.83元； 二、驳回原告赵国良的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1908元、鉴定费2500元，共计4408元，由原告赵国良负担1681元，被告山西美景天成旅游开发有限公司负担2727元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人及代理人的人数提出副本，上诉于山西运城市中级人民法院。 审判员  周继军 二〇二〇年十二月十五日 书记员  刘 佳