贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2339号 上诉人（一审被告）：石阡县交通运输局，住所地贵州省石阡县汤山镇河西街。 法定代表人：杨胜高，该局局长。 委托诉讼代理人：申尚华，贵州尚华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯玻，贵州尚华律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，统一社会信用代码911201161030636028，住所地天津市河**八维路**。 法定代表人：张爱民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：聂春霞，女，系公司职工。 委托诉讼代理人：杨坤，男，系公司职工。 被上诉人（一审原告）：张洪，男，1983年2月19日出生，仡佬族，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：李兴海，贵州石达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖克齐，贵州石达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：许义权，男，1968年3月16日出生，汉族，住贵州省思南县。 被上诉人（一审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司，住，住所地云南省昆明市环城东路**/div> 法定代表人：王曙平，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：易翰林，系公司员工。 上诉人石阡县交通运输局（以下简称石阡县交通局）、上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人张洪、被上诉人许义权、被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称中水十四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院(2019)黔0623民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭于同年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人石阡县交通局的委托诉讼代理人申尚华，上诉人中建六局的委托诉讼代理人聂春霞、杨坤，被上诉人张洪及其委托诉讼代理人李兴海、被上诉人许义权、被上诉人中水十四局的委托诉讼代理人易翰林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石阡县交通局上诉请求：1.撤销原判主文第二项，改判驳回张洪对石阡县交通局的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张洪承担。事实与理由：一审法院判决由石阡县交通局在“19.5万元范围内承担支付张洪工程款的责任”错误。首先，石阡县交通局不是本案的适格被告，不应对张洪的工程款承担支付责任。2016年3月21日铜仁市交通运输局与中水十四局签订了《铜仁市"十三五"农村公路"建养一体化"总体服务协议》，中水十四局作为总承包单位，将中标工程再次发包给中建六局然后再层层分包，从这个意义上讲石阡县交通局认为中水十四局将案涉工程发包给中建六局即变成了新的发包人，在本案中即使承担支付责任也是中水十四局、中建六局承担，而不是石阡县交通局承担。其次，一审法院突破合同相对性原则判决石阡县交通局在欠付的工程款内承担支付责任显然没有考虑到案涉工程的特殊性。石阡县交通局与中水十四局签订的是“建养一体化”工程，不是一般的建设工程。中水十四局不仅需要“建”而且需要“养”，案涉工程的签约价既包括工程款也包括养护费。同时按照协议约定，即使工程交付验收其工程款也只能支付计量金额的50%,剩余部分按照约定的比例在五年的养护期内支付，一审法院忽略了石阡县交通局与中水十四局之间的约定，判决石阡县交通局在欠付的工程款内支付张洪的工程款，不仅否定了石阡县交通局与中水十四局之间的约定，而且是对当事人合法的意思自治原则进行了否定评价，这样的判决显然石阡县交通局不能接受。三、发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任是有严格的限定条件，只有在转包人或分包人没有支付工程款，而且也没有能力支付时才能适用。本案中水十四局和中建六局作为大型国有企业并没有出现重大财务危机或破产等情形，对于该工程款是有足够支付能力的，并且中建六局在庭审时己经提出案涉工程款己经全部支付完毕，一审法院将本己支付完毕的工程款再次判决支付不仅损害了石阡县交通局的利益而且己损害了转包人或分包人的利益。 张洪答辩称，一、一审判决查明和认定事实清楚，适用法律法规恰当，二审依法应当驳回上诉，维持原判，具体如下：石阡县交通局将全市范围内的农村公路“建养一体化”服务项目发包给中水十四局，中水十四局又将石阡等县的农村公路项目分包给中建六局，中建六局再将石阡县的项目分包给郑州腾瑞建筑劳务分包有限公司（以下简称腾瑞公司），腾瑞公司再将案涉工程石阡县坪山乡“两叉河至牛场”、“凉风冲至大坪”两段公路分包给许义权，许义权再将案涉工程的爆破和路基开挖工程分包给张洪，形成了层层分包关系。2018年7月16日，中建六局在与案外人腾瑞公司解除合同后，再将与腾瑞公司合同未完成部分即“沙坪至牛场”、“凉风冲至大坪”两条线剩佘（未完成）的长9.96公里发包给许义权，张洪仍作为涉案工程路基开挖的实际施工人继续施工。2018年10月12日，许义权与中建六局补签一份大合同，两三天后许义权被中建六局清退场，但并未与许义权结算，整个工程也仍未完工。2018年10月27日，许义权与张洪就完成工程进行结算，除去施工期间领取的工程款，尚欠张洪工程款24.2万元，许义权出具“欠条”，张洪追讨后，中建六局于2019年1月向张洪支付4.7万元，至今尚欠张洪工程款19.5万元。石阡县交通局作为工程的发包方，根据法律规定在欠付工程款内承担支付责任是法定责任。故原判正确，请予维持。 许义权答辩称，我欠张洪的钱是事实，但是由于中建六局和我没有结算，我完成的方量是13.5公里，剩余的是当地人在做。我欠张洪的钱要中建六局支付给我了才可以支付。 中水十四局答辩称，我方不是本案合同相对方，不应当承担任何支付责任。请求依法判决。 中建六局答辩称无异议。 中建六局上诉请求：请求依法撤销原判，改判中建六局不承担连带赔偿责任或发回重审；上诉费由张洪、许义权承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，存在错误。(一）一审法院对各涉案工程主体的身份认定错误；一审法院认定中建六局为转包方的基础事实和涉案项目基础合同关系认定错误。本案中，关于涉案路段，石阡县交通运输局作为发包方与中水十四局限公司签订《合同协议书》，约定由中水十四局对石阡县农村公路“建养一体化”服务项目进行承建；中水十四局与中建六局签订《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段施工专业分包合同》；而后中建六局将包含涉案工程（沙坪至牛场村、凉风冲至大坪）的涉及工程劳务的部分分包给腾瑞公司，并签订了《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目通村公路劳务分包合同》。腾瑞公司具有劳务作业资质，双方劳务分包合同合法有效。另外，上诉人成立项目部，现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，并设有工程部、安全质量部等职能部门，对现场施工进行管理，为项目施工提供水泥、添加剂等主要材料，负责安防绿化等工程施工，不符合住建部关于工程转包的认定。因此，原审法院认定上诉人将工程转包给腾瑞公司存在事实认定错误。(二)原审判决对于工程合同关系分包、转包等概念理解不清，相互矛盾。原审判决在判决书中对中水十四局、中建六局、腾瑞公司之间就案涉工程既表述为转包，又表述为分包，对建筑工程合同“分包”和“转包”等基本概念认识混乱，混淆不清，甚至出现合法转包的描述，并基于此将中建六局认定为转包方，存在明显的事实认定错误。（三）一审法院对本案实际施工人的认定错误。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。且实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，此种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人。本案中，张洪与许义权合同约定劳务内容为开挖及爆破，不包含除路基开挖外的其他劳务内容。故张洪非法律规定上的“实际施工人”，其无权向发包人主张工程款。（四）原审判决遗漏必要的诉讼当事人。案涉工程内容，系中建六局与腾瑞公司的合同内容，腾瑞公司退场后，中建六局已与其结清债权债务。原判未将其追加为必要诉讼当事人，程序违法。二、一审法院对中建六局合同结算相对方认定有误。中建六局的合同相对方先是腾瑞公司，腾瑞公司退场后才与许义权签订劳务合同，中建六局与许义权签订的劳务合同清单中，不含路基施工，因此涉案纠纷的工程系中建六局与腾瑞合同内容，根本不涉及与许义权之间的结算，案涉工程与中建六局无关。另外，张洪劳务款存在认定上的矛盾，许义权出具的24.2万元，没有依据。根据张洪向法庭提交的证据《开挖及爆破劳务合同》约定的工程款总价为42万元，已支付20万元，按照合同欠款应当是22万元，与张洪提交的另一份证据欠条中载明的欠款24.2万元，明显不一致。三、原审判决在证据采信上存在任意性。庭审中，中建六局提交了中建六局与腾瑞公司的劳务分包合同证明合同关系相对方、《关于石阡县郑州腾瑞建筑劳务分包有限公司-许义权复工情况汇总》及付款资料，证明腾瑞公司与许义权之间的债权巳经结清。原审法院并未审核中建六局提交的证据材料，不采信客观形成的证据，仅以未到庭参加诉讼，仅在庭审完毕后许义权的陈述，即认定中建六局欠付工程款。在证据釆信和适用方面存在巨大的主观性及任意性。四、原审判决适用法律错误，应当予以纠正。张洪不是实际施工人，中建六局不是本案适格被告，中建六局不应担连带支付责任。 张洪答辩称，一审法院认定事实清楚，张洪是实际施工人，一审也没有遗漏当事人。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，于法有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 许义权答辩称，中建六局将欠我的钱付清，我就付给张洪。 中水十四局述称，我方对其他方的结算不清楚，以法庭核实为准。 石阡县交通局述称，我方不应对张洪款项承担责任，我方不是合同相对方，张洪主张的款项不是工程款。而是劳务报酬。既然是劳务报酬应当由许义权负担。 张洪向一审法院起诉请求：1.判决许义权、中水十四局、中建六局、石阡县交通局支付张洪工程款19.5万元；2.请求判决许义权、中水十四局、中建六局、石阡县交通局以19.5万元为基数从2018年10月27日起按照银行同期贷款利率为标准支付资金占用费给张洪直至实际付清为止；3.本案诉讼费、公告费由许义权、中水十四局、中建六局、石阡县交通局承担。 一审法院认定事实：2016年初，铜仁市交通运输局实施辖区内“十三五农村公路建养一体化工程”，中水十四局中标后于2016年3月21日与铜仁市交通运输局签订《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务协议》，后中水十四局于2016年9月20日将该项目中的思南县、印江县、江口县和部分沿河县、石阡县的农村公路项目分包给中建六局承建。中建六局再将工程中的思南县、石阡县、沿河县的工程分包给案外人腾瑞公司，并签订《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目通村公路劳务分包合同》（包括合同附件）。2016年12月25日，案外人安进代表腾瑞公司与许义权签订一份《劳务协议》，将坪山乡的通村公路“牛场村委会至两叉河（9.54公里）”、“坳田经坪岭至沙坪学校（10.86公里）”转包给许义权，许义权在施工过程中，将施工工程的路基开挖分包给张洪施工。许义权在施工过程中，所得工程进度款均过案外人腾瑞公司账户。2018年7月16日，因案外人腾瑞公司与中建六局解除合同，中建六局与许义权签订合同，约定将“沙坪至牛场”和“凉风冲至大坪”两条线路剩余（未完成）的9.96公里，2018年7月14日以后施工的工程转包给许义权施工，张洪仍作为涉案工程路基开挖的实际施工人继续施工。2018年10月12日，许义权与中建六局补签一份大合同，两三天后许义权被中建六局清退场，但并未与许义权结算，整个工程也仍未完工。2018年10月27日，许义权与张洪就完成工程进行结算，除去施工期间领取工程款，尚欠张洪工程款24.2万元，许义权出具“欠条”给张洪。涉案未完成工程，中建六局又分包给贵州思南特佳建筑劳务有限公司施工。事后在张洪的追讨下，中建六局于2019年1月向张洪支付4.7万元，至今许义权尚欠张洪工程款19.5万元。2019年7月3日，张洪提起本案诉讼。本案在审理过程中，中建六局主张支付完案外人腾瑞公司和许义权的工程款，但均没有提供结算依据。案外人腾瑞公司不是案件当事人，许义权庭后陈述中建六局仍欠工程款。 一审法院认为，许义权为涉案工程的实际施工人，许义权在施工过程中，将涉案公路的路基开挖工程分包给张洪，并对张洪主张的工程款19.5万元无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一是各原审被告是否是适格主体；二是各原审被告是否承担支付责任以及怎样承担支付责任。 关于各被告是否是适格主体的问题，本案涉案的石阡县坪山乡“两叉河-牛场，凉风冲-大坪”段项目，由石阡县交通局发包给中水十四局，中水十四局再转包给中建六局，中建六局再将工程转包给案外人腾瑞公司，以及案外人腾瑞公司退场后中建六局另行与许义权签订涉案工程的施工合同，张洪均为涉案工程路基开挖工程的实际施工人。石阡县交通局属发包方，中水十四局为承包方，中建六局为转包方，许义权为涉案工程实际施工人，许义权为自然人，中建六局将工程转包给许义权属违法转包，同时，许义权将工程分包给张洪属于非法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，各被告均为本案适格被告，对各被告关于与原告没有签订合同，不是本案适格被告的辩解意见不予采信。 关于各原审被告是否承担以及怎样承担支付责任的问题，许义权是与张洪签订施工合同的相对方，对欠付工程款19.5万元承担支付责任。许义权辩解的张洪欠许义权儿子2万元劳务费应予扣除，属另外法律关系，可另行主张。对于张洪请求判决四原审被告以19.5万元为基数从2018年10月27日起按照银行同期贷款利率为标准支付资金占用费至实际付清为止的诉讼请求，许义权与张洪结算后并出具“欠条”给张洪，许义权就负有支付工程款的义务，对张洪主张的资金占用费（利息），依法予以支持，对于张洪主张的适用标准，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此张洪该项请求依法按以19.5万元为基数，从2018年10月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起之后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）计付至清偿之日止予以支持。本案中石阡县交通局与中水十四局之间的合同并未履行完毕，石阡县交通局也未提供证据证明工程款支付情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，石阡县交通局在未付工程款范围内承担支付责任，由于石阡县交通局未提供支付工程款的证据，石阡县交通局承担19.5万元的支付责任。中建六局是涉案工程的违法分包方，对涉案工程没有提供与许义权结算的证据，其辩解已支付完许义权的工程款没有依据，一审法院对中建六局支付完许义权工程款的辩解意见不予采信，故中建六局对张洪的工程款承担连带支付责任。石阡县交通局关于与张洪不存在合同关系不承担支付责任的辩解意见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的宗旨就是突破合同相对性，要求发包方支付实际施工人工程款，以便更好维护实际施工人权益，对石阡县交通局的辩解意见不予采信。中水十四局将涉案工程转包给中建六局是合法转包，即使相对于石阡县交通局存在违约，只是在另案中是否承担违约责任的问题，中水十四局在本案中不承担支付责任。需要指出的是，石阡县交通局承担支付责任后，在其后与中水十四局合同结算中，可将本案支付款项从应支付给中水十四局的工程款项中扣除。同理，若中建六局承担支付责任后，在其后与许义权进行结算时，可将本案支付款项在应支付许义权的工程款中扣除。对中水十四局关于不承担本案工程款支付责任的辩解意见予以采信。本案只有诉讼费没有公告费，诉讼费由许义权负担，公告费的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、许义权支付张洪工程款19.5万元及资金占用费（利息）。资金占用费（利息）以19.5万元为基数，从2018年10月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付至清偿之日止。中国建筑第六工程局有限公司承担连带支付责任。二、石阡县交通运输局在第一项工程款19.5万元范围内承担支付张洪工程款的责任。三、驳回张洪的其他诉讼请求。案件受理费2100元，由许义权负担。 二审中，许义权提交了两组证据，第一组证据系腾瑞公司与其约定的“坪山乡凉风冲对大坪通村水泥路工程（10.86ｋｍ）”和“坪山乡沙坪至牛场村××××村水泥路工程（9.535ｋｍ）”的分项工程量及分包单价分包金额表。第二组证据系中建六局项目经理苏树勤出具的铜仁“十三五”农村公路“建养一体化”通村水泥路凉风冲至大坪ｋ10.86ｋｍ，沙坪至牛场村公路××（××支线××），但该表上没有苏树勤的签名，仅分别有红笔注明“分包单价：62.8700.-元”和“分包单价：60.6695.元”。拟证明这是腾瑞公司与中建六局承诺的单价，尚未进行结算。中建六局质证称，孙树勤不是项目经理，是中建六局的技术人员，不知该单据许义权是如何得到的。张洪、石阡县交通局、中水十四局质证均认为其不清楚。本院审查认为因第一组证据上有腾瑞公司的印章，但与本案争议无关；第二组证据没有中建六局的印章和相关人员的签名，故依法对两组证据不予采信。 其他当事人均未提交新证据。 二审查明：张洪与许义权于2017年2月15日签订的《开挖及爆破劳务合同》中约定的是坪山乡牛长组至老寨村组（××至牛场村公路）的村村通毛石路面的开挖及爆破工程，约定了柴油、炸药、工人工资、生活费等均由张洪负担，许义权约定支付工程款42万元。凉风冲至大坪路基的开挖系许义权租赁张洪的两台挖机进行施工，未有书面合同，该租赁费双方当事人称已结清。许义权出具的欠条系双方书面合同约定工程内容的欠款，出具欠条的时间为2018年10月27日。 另查明：中建六局与许义权于2018年7月16日签订了《道路工程施工备忘录》，第二条约定合同范围系沙坪至牛场和凉风冲至大坪两条线路剩余的9.96公里。该合同中所有约定均针对许义权2018年7月14日以后施工的工程，之前施工的工程不在该约定范围内。后双方又于2018年9月29日签订了《建设工程施工劳务分包合同》（中建六局自认，系其委托北京以安律师所向许义权发出的律师函，该函上载明其于2018年9月29日与中建六局签订《建设工程施工劳务分包合同》，并要求其对缺陷工程进行整改）。中建六局与许义权对后续工程尚未进行结算。 其他事实与一审法院认定事实无异，依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于：一是石阡县交通局是否应在欠付工程款范围内承担张洪工程的支付责任；二是中建六局对张洪的工程款是否应承担连带支付责任。三是原审程序是否遗漏必要诉讼当事人。 关于焦点一，石阡县交通局作为业主方即发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，石阡县交通局承担责任的前提是债权人是实际施工人，第二是其存在欠付工程款，第三是欠付工程款金额明确。本案中，首先，张洪从许义权手中承包了案涉工程的路基爆破和开挖工程，根据许义权与张洪的《开挖及爆破劳务合同》约定，张洪自行负担柴油、炸药及工人的工资和生活费，总价42万元。即许义权将其从腾瑞公司及中建六局处承包的工程再次肢解后分包给张洪，故张洪是案涉工程的实际施工人之一。其次石阡县交通局与中水十四局签订的虽然是建养一体的合同，但是其客观上存在工程款未付清的情况，在石阡县交通局不举证证明其已经付清工程款以及欠付多少工程款的情况下，一审法院判决其在未付的金额范围内对张洪的工程款承担支付责任并无不当。 关于中建六局是否承担连带支付责任问题。中建六局承担连带支付责任的前提或是基于法定或是基于约定。本案中中建六局承担法定支付责任的前提条件是其是合同相对方或是发包人。张洪就案涉工程的合同相对方是许义权，而发包人是石阡县交通局，故中建六局承担法定连带责任的条件不具备。另外张洪也未举证证明中建六局有债务加入的约定，故中建六局从约定层面讲也不是张洪工程款支付的连带责任人。故原判以中建六局未举证证明其已与许义权进行了结算判决其承担连带责任错误，依法予以纠正。 关于焦点三，腾瑞公司已退出，且其也不是合同相对方，案涉债务与其不相关，故其不是必要诉讼当事人。 综上所述，上诉人石阡县交通局的上诉请求不能成立，依法应予驳回；上诉人中建六局的上诉请求成立，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销贵州省石阡县人民法院(2019)黔0623民初1340号民事判决； 二、由许义权于本判决十日内支付张洪工程款19.5万元及资金占用费（利息）。资金占用费（利息）以19.5万元为基数，从2018年10月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付至清偿之日止; 三、石阡县交通运输局在第二项工程款19.5万元范围内承担支付张洪工程款的责任; 四、驳回张洪的其他诉讼请求。 如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2100元，由许义权负担。二审案件受理费8904元，由上诉人石阡县交通运输局承担4452元，由张洪承担4452元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 代静云 审判员 罗依婷 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理向俊 书记员罗盼