河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3843号上诉人（原审原告、案外人）：程学杰，男，1970年4月12日出生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：何佳，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：郑忠昌，男，1971年6月1日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：王继凯，河南倚天剑律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：河南东奥房地产开发有限公司，住所地，平顶山市新南环路东段东奥水城叠翠院小区**楼**，统一社会信用代码：9141040058174818X9。法定代表人：朱二根，总经理。委托诉讼代理人：张志勇，男,1990年5月2日出生，汉族，住平顶山市卫**，该公司员工。上诉人程学杰因与被上诉人郑忠昌，原审第三人河南东奥房地产开发有限公司（以下简称东奥公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程学杰的委托诉讼代理人何佳，被上诉人郑忠昌及其委托诉讼代理人王继凯，原审第三人东奥公司的委托诉讼代理人张志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程学杰上诉请求：1．依法撤销平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2881号民事判决，改判支持程学杰的一审诉求或发回重审。2.郑忠昌承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。程学杰与东奥公司于2016年5月18日已就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》，并在叶县房地产管理局完成了网签合同备案手续，办理在了程学杰名下。网签合同的目的旨在通过公示使得他人知晓房屋已发生交易的事实，防止出现一房二卖或被他人查封。但是，平顶山市卫东区人民法院在明知案涉房屋已经办理在程学杰名下的前提下，仍然将案涉房屋作为东奥公司的财产予以查封，该查封行为明显是错误的。二、一审判决适用法律错误。本案中，程学杰自2016年5月18日完成《商品房买卖合同》网签备案手续起即应视为办理了预告登记，对案涉房屋享有期待物权，享有足以排除强制执行的民事权益。应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持”之规定，支持程学杰的一审诉求。综上所述，程学杰为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》相关规定，依法提起上诉，请求二审法院依法支持程学杰的上诉请求。郑忠昌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回程学杰的上诉请求。一、关于程学杰提到一审认定事实错误部分，上诉状中的表述的事实指代不明，从上诉状的内容上来看，涉及到两个事实，第一个事实就是关于签订商品房买卖合同，并在叶县房产局进行网签备案的这样一个事实，对于这个事实一审法院已经认定，并且和程学杰陈述的内容是一样的，程学杰称一审认定事实错误，应该不是指的事实错误。上诉状中提到认为查封行为是错误的，而查封行为并不是一审查明的事实，而是在郑忠昌和东奥公司诉讼过程当中采取的一个保全措施，并非一审认定事实错误。因此，程学杰称事实认定错误，实际上也是理解上的一个错误，并不是一审查明的事实错误。另外对于查封行为，根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第15条的第三项规定，已经购买办理商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，对于这类的房屋人民法院仍然是可以进行查封的，所以说上诉状指向的查封行为明显错误，不是一审认定的事实部分，因此，程学杰上诉称事实认定错误，没有法律和事实上根据。二、程学杰认为一审判决适用法律错误，主要是把一审判决认定的房屋的预售登记备案视为预告登记，这种认识上是错误的。首先本案可以明确网签备案，或者说叫预售商品房备案登记，并不是法律上规定的预告登记。商品房预售登记适用城市商品房预售管理办法规定，商品房预售登记，申请人是商品房预售人，这种登记是商品房预售管理办法规定的，应当进行登记的这样一种规定，具体说明它并不产生预告登记的效力。另外根据商品房预售管理办法规定，对于商品房预售登记也不存在物权法第20条第二款规定的三个月的消灭期,这是根据商品房预售登记管理办法所规定的商品房预售登记这样一种行为。预告登记是物权法第20条规定的，适用的是不动产登记暂行条例，而进行的一种物权登记，或者说是准物权登记。预告登记适用的对象是权利的请求人，预告登记在不动产登记管理条例上明确规定必须由双方申请的，就是说由买房人和销售人共同进行申请，并且从效率上来说，预告登记是明确的，产生是准物权的效力。预告登记存在三个月的消灭期，根据第20条第二款的规定，如果说在三个月之内未申请登记，预告登记失效。这两种登记所依据的法律规定是不同的，产生的是不同的法律后果，申请的登记对象是不同的申请人，这两种登记并非是一种登记。根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第15条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续，或者商品房预告登记的房屋，该条款明确了商品房预售合同登记备案手续和商品房预告登记是一种选择性条款，商品房预售合同登记备案手续和商品房预告登记是并列的，也说明这个预售合同登记备案和商品房预告登记也是一个不同性质的登记。三、最高人民法院公报，2018年第12期，总第266期，贵州市遵义市中级人民法院一个公报案例，在这个案例上也明确写明预告登记和商品房预售登记备案是两种不同性质的登记，预告登记，登记之后会产生准物权的效力，但是说合同备案只是表明买售人为最终取得物权做准备，因此，根据最高人民法院的公报案例也可以明确说明，本案预告登记和预售登记并不是同一个概念，程学杰所提到的适用法律错误也是没有事实和法律根据，应当依法予以驳回。东奥公司述称，同程学杰的上诉意见。程学杰向一审法院起诉请求：1．解除对位于平顶山市××水城××楼××单元××楼××146.12平方米房屋的查封措施，停止对该房屋的强制执行；2．确认位于平顶山市××水城××楼××单元××楼××146.12平方米房屋归程学杰所有，房屋价值292240元；3．本案的诉讼费用由郑忠昌承担。一审法院认定事实：郑忠昌与东奥公司建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，郑忠昌向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院于2019年1月3日作出（2019）豫0403民初11号民事裁定，将东奥公司所有的位于平顶山市新南环路东段东奥水城6号楼1单元3楼东户、6号楼2单元7楼西户、6号楼2单元9楼西户房产及6号楼、7号楼一层和二层商铺予以查封（限额9365000元）。并通过平顶山市不动产登记中心对上述房屋进行了查封，查封登记日期为2019年5月28日，查封类型为预查封。2019年10月11日，一审法院作出（2019）豫0403民初11号民事判决，判令：一、东奥公司于判决生效后十日内向郑忠昌支付工程款及社保费5484897.57元及利息（利息按照中国人民银行同期同类款利率自2016年2月13日起计付至清偿完毕之日止）；二、驳回郑忠昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77357元，保全费5000元，鉴定费150000元，合计232357元，由郑忠昌负担22990元，东奥公司负担209367元。上述判决发生法律效力后，东奥公司拒不履行判决确定的义务，郑忠昌向一审法院申请强制执行。案外人程学杰对上述被查封的位于平顶山市新南环路东段东奥水城6号楼1单元3楼东户房屋提出异议，异议理由与本案诉请的事实和理由基本相同，请求解除对上述房屋的查封，并停止对上述房屋的强制执行。一审法院经审查于2020年6月30日作出（2020）豫0403执异26号执行裁定，驳回案外人程学杰的异议请求。程学杰不服该执行裁定，提起本案诉讼。程学杰申请证人杨某出庭作证，并提供杨某与东奥公司分别于2013年10月8日、2013年12月13日、2014年1月26日签订的“借款合同”三份及银行转账凭证两份，主张东奥公司因资金周转需要向杨某借款，分别于上述日期向东奥公司提供借款共计180万元，并具体约定了借款利率标准。东奥公司质证表示认可该部分借款事实。后东奥公司无力偿还对杨某的上述借款债务，且由于杨某与原告程学杰存在债权债务关系，故经三方协商，东奥公司于2016年5月18日与程学杰签订“商品房买卖合同”一份，并在叶县房地产管理局进行了合同备案，合同备案号为：第410422201600000582号，备案日期为2016年5月18日。该合同约定，东奥公司向程学杰出售位于平顶山市××南侧东××水城小区××楼东单元××号房屋，建筑面积为146.12平方米，单价为每平方米3250元，总金额为474890元，付款方式为一次性付款。程学杰、杨某与东奥公司共同确认以上述房屋抵偿东奥公司借款债务的事实。程学杰委托诉讼代理人在庭审中称：“原告有自己的房子，案涉房屋原告没有自住，是交付房屋后曾到现场看过发现房屋内有物品存放，曾多次要求东奥公司将房屋内物品清除，因为原告不急需居住案涉房屋，所以说只是督促东奥公司清理房屋物品。”2016年6月3日，程学杰向平顶山诚忠诚物业服务有限公司缴纳了装修保证金、垃圾清运费、水电预存费、物业费、维修基金、有线安装费、可视对讲费等费用，该物业公司分别出具有收款收据。另，东奥水城小区6号楼于2013年12月19日取得商品房预售许可证，编号为叶房预售证字第096号，发证机关为叶县房地产管理局。2013年6月8日，经中共平顶山市委办公室文件《平顶山高新区实行区域管理移交工作方案》【平办〔2013〕11号】，东奥水城小区所在行政区划即叶县遵化店镇整建制移交平顶山高新区管理。但是，2020年5月26日，叶县问题楼盘协调服务指挥部办公室文件《关于“东奥水城”项目纳入问题楼盘的请示》【叶问办〔2020〕号】显示，东奥水城项目“五证”齐全，已建成入住，现在不能办理不动产证。根据东奥公司提供的资料显示，该项目存在超规划许可建设行为。高新区问题楼盘办认为项目的五证都是在叶县有关部门办理备案，请叶县解决为宜。2020年6月10日，平顶山市自然资源和规划局高新分局向叶县自然资源局发出《关于东奥水城6#、7#、8#、9#、10#住宅楼规划核实的意见》，显示因东奥水城6#、7#、8#、9#、10#住宅楼项目为叶县住房和城乡建设局审批许可，且未将相关规划许可资料对我单位进行移交，依据“谁审批谁监管、谁审批谁负责”原则，建议由贵局依法依规进行规划核实。在庭审中，东奥公司的委托诉讼代理人称：“小区所有房屋都是在叶县房管局备案。”“是因为我们小区这块地以前属于叶县管辖，现在属于高新区管辖，手续需要移交过来，因为不属于叶县了，叶县也不给我们办房产证，现在手续也没有移交完毕，平顶山市房管局也不给我们办房产证。至今为止其他房屋备案手续一直没有在平顶山市房管局备案过。”“在市房管局不能备案。”“涉案房屋是在我们给程学杰之后被告强行进去占有，被告郑忠昌称将涉案房屋一直用作办公使用，但未缴纳过水电费等日常费用，所以他说一直占有该房屋不符合常理。”“当时我们给了原告一把（钥匙），但是开不开门。”郑忠昌称：“我是涉案房屋承包人，房子是我垫资盖得，到竣工验收的时候我没有向东奥公司移交该房屋，现在房屋里面还存放有生活用品，竣工资料，机械设备，材料等。水电都是通的，也没有人让我们收费。是具备生活条件的。”“一直占有，钥匙也在我手上。有时候会在房屋居住。”一审法院认为，案外人提起执行异议的，应当就其对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，郑忠昌与东奥公司之间的建设工程施工合同纠纷，经人民法院审理后作出具有强制执行内容的裁判文书，且在审理过程中作出诉讼保全裁定，将涉案房屋予以查封。而案外人程学杰就被查封的房屋提出异议，请求停止执行。因此，本案争议焦点为：程学杰是否对执行标的即本院查封的房屋享有民事权益，是否足以排除强制执行。根据民事诉讼法等有关法律规定，可供执行并被采取执行措施的财产，应当是被执行人所有的财产或者其他财产性权益。具体到房屋等不动产，如果属于被执行人所有，自然可以继续执行。如果被执行查封的房屋已经转让等处分给第三人，则需根据具体情况进行处理。本案中根据当事人提交并经质证的证据，杨某向东奥公司提供借款，程学杰又对杨某享有债权，后东奥公司无力偿还借款债务，经协商一致后同意以房抵债的方式来抵偿借款债务，遂由程学杰与东奥公司签订书面的“商品房买卖合同”，并在叶县房地产管理局进行了备案登记。因此，首先需要明确的一个法律事实是，程学杰与东奥公司之间到底是以房抵债合同关系，还是商品房买卖合同关系？这涉及到相关法律适用的问题。《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该两条规定在适用情形上存在交叉竞合，在适用关系上属于选择适用关系，即《执行异议复议规定》第二十八条规定适用前提是“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的”，第二十九条规定适用前提是“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的”。由此可知，相比较而言，《执行异议复议规定》第二十八条规定系一般适用条款，而第二十九条则属于特别适用条款，应当按照上述规定的适用前提来选择适用具体对应条款。《执行异议复议规定》第二十八条规定了一般不动产买受人在何种情形下，能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产强制执行的问题。该规定解决的是在强制执行程序中，买受人对所买受的不动产权利保护与普通金钱执行债权人权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，其所要保护的权益是买受人基于购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系所形成的针对该不动产交付及权属变动的债权。因此，人民法院在审理案外人执行异议之诉案件参照适用该规定，审查认定案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益时，应当严格把握该条规定适用的前提条件。而以物抵债协议系以消灭协议当事人之间存在的金钱债务为目的，不动产交付仅系以物抵债的履行方式，并不能改变所谓的“买受人”在本质上系出卖人的普通金钱债权人的地位。这与前者规定所要保护的非金钱债权迥然不同。基于以物抵债而拟受让不动产的“买受人”，在完成不动产权属转移登记之前，仅凭以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。而如果认为此种情况下的所谓“买受人”可以排除出卖人的其他金钱债权人对抵债物的强制执行，则无异于该“买受人”通过以物抵债的方式即获得了优先于出卖人的其他普通金钱债权的法律地位，使得本应处于平等受偿地位的普通债权仅因以物抵债协议的签订就产生了优先与劣后之别。但是，如果执行案外人确有证据证明当事人之间已经另行形成了不动产买卖关系，而购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶，则此时以物抵债关系中的债权人已经转变成为真实的房屋买受人，符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的适用前提。否则，一般而言，以物抵债关系中的债权人对于抵债物的权利，并不能够排除债务人的其他债权人的强制执行。从上述程学杰与东奥公司之间的以房抵债及签订“商品房买卖合同”的事实经过来看，双方之间的基础法律关系是借贷合同债务关系，后经协商一致又形成了以房抵债的新的债务关系，即以房抵债的新债权债务关系消灭了借贷合同债务关系，此时并不足以排除强制执行。但是，其后双方又签订了“商品房买卖合同”，并在房产管理部门进行了备案登记，此时双方已经另行形成了不动产买卖的民事法律关系，购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶。因此，程学杰与东奥公司在签订商品房买卖合同并办理了备案登记后，新又形成的是商品房买卖合同关系，原有的以房抵债合同关系已经因新的商品房买卖合同关系而被消灭。在确定程学杰与东奥公司形成商品房买卖合同关系后，在法律适用问题上，需要确定是选择适用《执行异议复议规定》第二十八条，还是该规定的第二十九条。《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条之间的选择适用关系，并不相互排除适用。根据该二条规定的适用前提，并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，房地产开发企业作为被执行人的案件，既可以适用特别条款即第二十九条，也可以适用普通条款即第二十八条。《执行异议复议规定》第二十九条适用于不符合第二十八条规定，但作为唯一住房又支付了半数以上房款的买受人，依法能够排除执行的情形，目的是为了充分保护弱势的买受人排除执行的权利。而从案外人即商品房买受人的角度来看，案外人仅需符合《执行异议复议规定》第二十八条或第二十九条中任意一条的规定，人民法院即应支持其执行异议请求。即如果房屋买受人能够提供证据证明，其具备同时满足符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的三种情形，或者第二十八条规定的四种情形，且其权利能够排除执行的，则应当支持其执行异议请求。具体到本案来说，程学杰在与东奥公司订立商品房买卖合同并进行备案登记后，已经形成商品房买卖合同关系，可以选择适用《执行异议复议规定》第二十八条或第二十九条来审查处理其执行异议请求。程学杰除本案房屋之外另有其他住房，显然不符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的唯一住房情形。但是，程学杰关于涉案房屋的民事权利情形符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的其中三种情形，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，已支付全部价款，非因买受人自身原因未办理过户登记。而该条规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”情形，程学杰虽提供有物业管理费等收据，但是据东奥公司的委托诉讼代理人在庭审中陈述所称：“当时我们给了原告一把（钥匙），但是开不开门。”郑忠昌亦主张其一直占有控制涉案房屋，与东奥公司委托诉讼代理人所述能够相互印证。因此，现有证据及当事人在庭审中所述事实理由并不足以确实充分地证明程学杰已实际占有涉案房屋。因此，程学杰作为执行案外人对于被查封的涉案房屋，虽然确实享有一定的民事权益，但是其民事权益并不足以排除强制执行，依法应当驳回其诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审判决：驳回程学杰的诉讼请求。案件受理费5683元，由程学杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，本案争议的焦点为：程学杰对案涉执行标的是否享有排除强制执行的民事权益。本案中，程学杰主张东奥公司因资金周转需要向案外人杨某借款180万元，后东奥公司无力偿还对杨某的借款，由于杨某与程学杰存在债权债务关系，经三方协商，东奥公司于2016年5月18日与程学杰签订了案涉房屋商品房买卖合同，并在叶县房地产管理局进行了合同备案。虽然程学杰与东奥公司签订商品房买卖合同并办理预售合同登记备案,但商品房预售合同登记备案制度,属于房地产部门行政管理范畴,其目的在于对房地产开发经营企业的商品房预售行为进行行政管理,不等同于《中华人民共和国物权法》规定的物权预告登记,不产生物权登记的效果,不能排除强制执行。程学杰上诉称，自2016年5月18日完成《商品房买卖合同》网签备案手续起应视为办理了预告登记，对案涉房屋享有物权期待权，享有足以排除强制执行的民事权益的理由不能成立，本院不予支持。关于案涉房屋的占有问题，案涉房屋现由郑忠昌实际占有，且郑忠昌主张一直由其占有，程学杰提供的物业管理费等收据亦不足以证明其已占有案涉房屋。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因案外人程学杰的证据不足以证明其主张，其应当承担不利后果，故程学杰对案涉执行标的不享有排除强制执行的民事权益。且程学杰基于以房抵债与东奥公司签订房屋买卖合同，购买商品房必须是为生活消费,才享有比建设工程价款优先受偿权更优先的权利。综上所述，程学杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5683元，由程学杰负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十二月十七日法官助理李思凡书记员崔瑶附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。