新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新29民初13号 原告:新疆日月昌房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州霍尔果斯市亚欧北路**琪瑞大厦**。 法定代表人:张枫，该公司总经理。 委托诉讼代理人:闫东，新疆新勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孙涛，新疆建盈律师事务所律师。 被告:阿克苏金利房地产开发有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市乌喀路993公里处div> 法定代表人:祝秋萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人:杨福宏，新疆天山律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈步雷，北京市万商天勤律师事务所律师。 原告新疆日月昌房地产开发有限公司（以下简称日月昌公司）与被告阿克苏金利房地产开发有限责任公司（以下简称金利公司）借款合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告日月昌公司委托诉讼代理人闫东、孙涛，被告金利公司的法定代表人祝秋萍及委托诉讼代理人杨福宏、陈步雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 日月昌公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《房地产开发合作协议》；2.判令金利公司返还投资款2000万元；3.判令金利公司支付2018年6月20日至2020年6月19日的利息损失960万元；4.判令金利公司支付自2020年6月20日至投资款实际还清之日止的利息，利息按月息2%计算。5.判令金利公司支付违约金425万元（8500万元×5%）；6.判令金利公司承担滞纳金损失432万元；7.判令金利公司赔偿日月昌公司损失110万元；8.判令金利公司承担本案的保全费、保全担保保险费、评估费、拍卖费和诉讼费等损失。 本案审理中，日月昌公司将诉讼请求变更为：1.判令解除双方签订的《房地产开发合作协议》；2.判令金利公司返还投资款2000万元；3.判令金利公司支付2018年6月20日至2020年6月19日的利息损失960万元；4.判令金利公司支付自2020年6月20日至投资款实际还清之日止的利息，利息按月息2%计算。5.判令金利公司承担滞纳金损失1690万元；6.判令金利公司承担本案的保全费0.5万元、诉讼保险费2万元、评估费、拍卖费和诉讼费等损失，此次诉讼请求变更因日月昌公司未补缴诉讼费视为放弃变更。 2020年9月29日，日月昌公司又将诉讼请求变更为：1.判令金利公司支付违约金425万元（8500万元×5%）；2.判令金利公司承担滞纳金损失3385万元；3.判令金利公司承担本案的保全费0.5万元、诉讼保险费2万元。事实和理由:2018年6月7日，日月昌公司、金利公司签订《房地产开发合作协议》，约定由双方共同就金利公司开发的“阿克苏丝路名城小区”项目(以下简称项目)达成合作协议，日月昌公司投资2000万元作为合作条件，金利公司承诺，前期的拆迁、安置、补偿手续和费用都由金利公司解决完毕，不存在任何债务纠纷和诉讼，否则由于金利公司承诺不实造成项目被第三方拦阻无法正常施工或诉讼，由此造成的误工损失等由金利公司赔偿。第五条第二款约定，因任何一方违反本合同约定造成另一方损失的，违约方除赔偿另一方损失外，同时承担项目总价款5%的违约金；第四条第三款约定所有项目预售款必须在收缴后3日内全部打入共管账户，否则视为违约，并由违约方按违约金额逾期每日8%向另一方支付滞纳金；双方发生争议无法解决时，由项目地法院管辖。金利公司隐瞒存在纠纷的事实，并且违约未将项目预售款打入共管账户，因金利公司违约行为给日月昌公司带来巨大损失，日月昌公司依据双方签订的合同约定向法院起诉，以维护日月昌公司的合法权益。 金利公司辩称，1.本案双方法律关系名为合作开发房地产实为借贷，双方签订《房地产开发合作协议》后，日月昌公司并未承担共同管理、共担风险的责任。日月昌公司不承担风险而仅享受固定回报和利润，根据相关法律规定，双方关系应当认定为借款合同关系。根据相关行政法规、司法解释的规定，民间借贷关系中，出借人的资金应当是自有、合法资金。金利公司出借的资金不是自有、合法资金，双方的借款合同应为无效合同。2.日月昌公司提出金利公司未按合作协议约定履行义务，构成违约其理由不能成立。（1）金利公司与案外人是否存在经济纠纷与本案民间借贷合同的履行并无必然关联关系；（2）金利公司收取客户的认购金是否存入双方约定的监管账户与本案民间借贷合同的履行并无必然关联关系；（3）根据阿克苏市住建局的要求，所有房地产开发企业收取的房款必须进入阿克苏市住建局的监管账户，金利公司不能违背政府要求将认购金存入监管账户之外的账户。3.双方的法律关系系民间借贷，日月昌公司现不要求解除合同，归还借款，仅要求支付违约金及滞纳金没有事实及法律依据。综上，请求驳回日月昌公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 日月昌公司提交如下证据:第一组证据:2018年6月7日双方签订的《房地产开发合作协议》一份，证明双方约定合作开发阿克苏丝路名城房地产项目，日月昌公司投入2000万元的投资款，协议还对违约责任等进行了约定。经质证，金利公司对该组证据的真实性认可，部分证明观点不认可，金利公司认为双方签订合作协议属实，根据合同内容，名为合作实为借贷，在项目合作过程中，日月昌公司并没有尽到共同管理、共担风险的义务。对于月息2%及违约责任、滞纳金的承担均不认可，金利公司没有违约行为。本院对该组证据的真实性予以确认。 第二组证据:2018年8月1日，双方签订的《账户管理协议》一份，证明双方共同设立管理账户，共同管理开发和销售资金；并约定了滞纳金等。经质证，金利公司对该组证据的真实性不予认可，认为该协议签订后虽以金利公司名义在建设银行开设了账号为×××的共管账户，但因无法实际履行，双方对协议原件予以了销毁、作废。案件审理中，本院要求日月昌公司出示协议原件并为其提供了必要的时间，日月昌公司无法提供该协议原件，故本院对金利公司的质证意见予以采信，对该证据的真实性不予确认。 第三组证据:银行转账凭证及金利公司出具的收据各七份，第一份2018年6月14日支付400万元；第二份2018年6月20日支付200万元；第三份2018年6月21日支付300万元；第四份2018年6月22日支付700万元；第五份2018年8月9日支付200万元；第六份2018年8月17日支付100万元；第七份2018年8月28日支付100万元；证明日月昌公司向金利公司支付2000万元的投资款，履行了合作开发的全部投资义务。经质证，金利公司对第六笔转账有异议，认为当时该笔款项并没有转入金利公司账户，做了退款处理，日月昌公司在2018年8月21日重新做了转款，金利公司收到100万元于当日出具了收据；对其他几笔转、收款时间均无异议，对共计收到2000万元的事实认可，但对日月昌公司的证明观点不予认可，金利公司认为该款不是日月昌公司自有合法资金，也不是合作投资款。本院对该组证据的真实性予以确认。 第四组证据:阿克苏地区中级人民法院于2017年12月13日作出的（2017）新29执190号执行裁定书，证明双方共同合作开发的“丝路名城”项目土地使用权被阿克苏地区中级人民法院查封，金利公司隐瞒双方开发土地涉案被封而不能正常开发的事实，金利公司违约应承担违约责任。经质证，金利公司对该证据的真实性认可，证明观点不认可，金利公司认为该裁定涉及的执行案件与金利公司无关联性，金利公司2019年8月办理不动产登记证时被告知土地被法院查封的事实，后金利公司向阿克苏地区中级人民法院提出执行异议，阿克苏地区中级人民法院在2019年11月做出了异议成立的裁定，2019年12月4日解除了该土地的查封。本院对该组证据的真实性予以确认。 第五组证据:2017年12月25日阿克苏市人民法院作出的（2017）新2901执字2127、2128号执行裁定书及协助执行通知书，证明双方合作开发的土地使用权被阿克苏市人民法院查封，金利公司隐瞒双方开发土地因涉案被查封而不能正常开发的事实，金利公司违约应承担违约责任。经质证，金利公司对该组证据的真实性认可，证明观点不认可。金利公司认为该法律文书当事人系郑庆多、刘军、阿克苏地区金谷油脂有限责任公司，案件事实与本案金利公司没有关联性。金利公司在办理不动产登记证时被告知土地被法院查封的事实，金利公司向阿克苏市人民法院提出执行异议，因为阿克苏市人民法院是轮候查封，而当时阿克苏地区中级人民法院尚未解除查封，所以阿克苏市人民法院没有立案。2019年12月4日阿克苏地区中级人民法院解除了该宗土地的查封后，阿克苏市人民法院立案审查，2020年4月30日，阿克苏市人民法院作出裁定书，裁定金利公司执行异议成立。2020年5月20日阿克苏市人民法院解除土地查封。现在不存在阿克苏市人民法院查封该土地的情况。本院对该组证据的真实性予以确认。 第六组证据:1.阿克苏市公安局在2018年5月9日作出的阿市公（刑）封字[2018]002号查封决定书,证明双方合同开发的土地使用权被阿克苏市公安局查封，金利公司隐瞒双方开发土地涉案被查封而不能正常开发的事实，金利公司违约应承担违约责任。2.阿克苏地区中级人民法院（2020）新29执保5号协助冻结存款通知书回执三份，证明阿克苏地区中级人民法院冻结金利公司银行存款的事实。经质证，金利公司对该组证据的真实性认可，证明观点不认可。金利公司认为阿克苏市公安局查封土地是由于李雷涉及刑事犯罪，而李雷当时是阿克苏地区金谷购销公司的总经理、阿克苏地区金谷油脂公司的董事长。阿克苏市公安局是针对案件侦查需要才查封了该宗土地，与金利公司没有关联性。金利公司办理不动产登记证时被告知土地被阿克苏市公安局查封的事实，金利公司多次向该局及上级部门反映情况要求解除查封，在相关部门的协调下即将解封；对协助冻结存款通知书回执真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。 第七组证据:1.2020年6月1日阿克苏市自然资源局出具的土地使用权查询结果清单；2.丝路名城销售房产金额统计表及房产销售凭证182份；证明上述土地使用权查询结果清单证明经阿克苏地区中级人民法院查询，双方共同合作开发的阿市国用（2008）第47***号44325.98平方米土地使用权至今仍没有变更登记在金利公司名下，仍然登记在阿克苏地区金谷油脂公司名下。金利公司隐瞒双方开发土地涉案被查封而不能正常开发的事实，金利公司违约应承担违约责任。同时丝路名城销售房产金额统计表及房产销售凭证亦可证明金利公司销售商品房后未将款项打入共管账户，构成违约。经质证，金利公司对该组证据的真实性认可，证明观点不认可。金利公司认为没有变更登记责任在于阿克苏地区金谷油脂公司、阿克苏良信粮油购销集团有限公司，在阿克苏政府将土地征收后没有在网上办理注销登记，因此由于阿克苏地区金谷油脂公司及李雷案件土地被查封，所以没有变更在金利公司名下，责任不在于金利公司。丝路名城销售房产金额统计表及房产销售凭证182份真实性无异议，因未取得预售许可证，所以金利公司不能销售房屋，统计表中所述金额为商品房认购金，并不是商品房买卖涉及的房款，客户随时都有退认购金的情况发生，即使可销售商品房后，如果是商品房销售款，金利公司也将按照规定将房款打入阿克苏市住建局监管账户，金利公司并不构成违约。本院对该组证据的真实性予以确认。 第八组证据:1.民事起诉状两份;2.形象进度表两份；民事起诉状证明金利公司隐瞒双方开发房地产项目涉案而不能正常开发的事实，金利公司违约应承担违约责任；形象进度表系施工方、监理公司、金利公司三方就完成的工程造价作出初步确认，案涉工程已完工部分暂控价为7392.89万元，按照双方合作协议，金利公司违约应当按照工程造价的5%计算利息。经质证，金利公司对民事起诉状的三性均不予认可，日月昌公司提交的该证据无法反映其主张之事实；金利公司对形象进度表的三性亦不认可，因金利公司与长业建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案尚在审理阶段，对工程造价并未确定。对该组证据的真实性，本院将结合本案其他案件事实及证据综合予以认定。 第九组证据:保全费0.5万元、诉讼保险费2万元票据各一张。证明日月昌公司就本案产生的相关诉讼费用应当由金利公司承担。经质证，金利公司对真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。 第十组证据:《关于阿克苏市金利房地产开发有限责任公司位于北京路南侧相关用地的情况说明》一份，该证据由阿克苏市 自然资源局向阿克苏市人民政府出具，证明在2017年12月15日、2017年12月13日、2018年12月4日，涉案土地分别被阿克苏市法院、阿克苏地区中院、阿克苏市公安局查封。同时，涉案的“阿市国用（2008）第47***号”土地不在金利公司名下，金利公司至2019年8月22日对涉案土地仍然没有所有权，属于非法开发。经质证，金利公司对该证据的真实性不认可，认为该证据为复印件，印章模糊，且该证据也无法证明日月昌公司的证明观点。对该组证据，本院将结合本案其他案件事实及证据综合予以认定。 第十一组证据:《说明》一份,该证据来源于金利公司向阿克苏地区中级人民法院执行局就财产保全提出异议时提交的材料，该《说明》经金利公司法定代表人祝秋萍签名，证明涉案工程各方确认造价7935万元，已完工程市场价值14,647万元；金利公司已经销售涉案房屋170套，工程抵款64套，合计销售房屋234套。经质证，金利公司对该证据的真实性不认可，认为该证据为复印件，且该证据也无法证明日月昌公司的证明观点。对该组证据，本院将结合本案其他案件事实及证据综合予以认定。 第十二组证据:《工作联系函》、《回复函》各二份,证明日月昌公司作为涉案项目的合作开发方，履行合作职责对长业建设集团有限公司承建项目的开工、施工、安全生产等实施全面的管理，履行了现场管理的职责。经质证，金利公司对该证据的真实性不认可，认为该组证据系长业建设集团有限公司、日月昌公司串通做假，两公司的实际控制人均是张金同；两公司亦不能越过业主单位相互发工作函，且该证据《回复函》落款为长业建设集团有限公司但却盖章为日月昌公司。本院对金利公司的质证意见予以采纳。 金利公司提交如下证据:第一组证据:1.双方签订的《房地产开发合作协议》1份；2.乌鲁木齐银行阿克苏华能支行记账凭证7份。证明观点:根据合作协议第三条约定的内容分析，双方法律关系名为合作实为借贷；日月昌公司未按合作协议约定的期限支付出借款项，第一笔款项支付时间为2018年6月14日，最后一笔款项支付时间为2018年8月28日，日月昌公司违约在先；合同乙方的代理人为张金同。经质证，日月昌公司对该组证据的真实性及合法性认可，关联性及证明观点均不认可。日月昌公司认为双方签订的房地产开发合作协议证明双方是合作关系而非借贷关系。该协议第二条合作方式第一款明确约定，双方共同合作开发丝路名城小区项目，共同管理，共担风险，共享利润。协议第二条第二款明确约定日月昌公司投资2000万元作为合作条件，协议第三条第一款约定双方按项目股份6:4的比例分配利润。协议第三条第二款约定日月昌公司分配利润以6000万元为限，当日月昌公司分配利润不足6000万元时由金利公司从其利润中补给日月昌公司，协议第四条第一款约定当金利公司项目前期的拆迁安置补偿存在债务纠纷及诉讼时日月昌公司有权解除合同并收回2000万元。本案中日月昌公司没有要求解除合同收回投资款及利息损失。本院对该组证据的真实性予以确认。 第二组证据为:1.金利公司与长业建设集团有限公司于2018年6月7日签订《建筑工程施工补充协议》1份；2.长业建设集团有限公司新疆分公司与徐桂林于2018年6月16日签订的《内部承包协议》1份；3.长业建设集团有限公司新疆分公司于2019年10月15日出具的江苏高邮农村商业银行股份有限公司高邮开发区支行记账凭证7份、长业建设集团公司收据5份、徐桂林阿克苏保证金收支表1030万元；4.长业建设集团有限公司新疆分公司与新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司于2018年6月签订的《内部承包协议》1份；5.长业建设集团有限公司新疆分公司与游兴周于2018年6月签订的《丝路名城建筑工程劳务施工合作协议》1份、长业建设集团公司收据2份、库尔勒市商业银行个人汇款业务委托书及银行卡客户交易明细清单3份、杨承素身份证复印件1份、游兴周身份证复印件1份、杨承素与游兴周结婚证复印件1份。证明观点:长业建设集团有限公司与金利公司签订施工合同后，金利公司开发建设的阿克苏“丝路名城”项目工程违法分包，签订内部承包合同的甲方代表为张金同，长业建设集团有限公司通过分包，违法收取1630万元的保证金之后转给日月昌公司并出借给金利公司，日月昌公司出借资金不是自有合法资金。经质证，日月昌公司对该组第1份证据的真实性、合法性认可，关联性及证明观点不予认可；第2份、第3份、第4份、第5份证据均系复印件对三性均不认可，该证据亦无法证明其观点。本院对金利公司与长业建设集团有限公司签订《建筑工程施工补充协议》的真实性予以确认，对该组其他证据的真实性将结合本案其他证据及相关案件予以认定。 第三组证据:1.扬州中胤建设工程有限公司2019年8月1日向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院递交的标的为5300万元的民事起诉状1份；2.新疆日月昌房地产开发有限公司与扬州中胤建设工程有限公司于2018年9月6日签订的《建筑工程合作协议》1份；3.扬州中胤建设工程有限公司与新疆日月昌房地产开发有限公司往来款汇总1份（2250万元保证金、垫付款175万元）、江苏农村商业银行电子交易回单7份、江苏高邮农村商业银行股份有限公司结算业务申请书5份、江苏省农村信用社支付系统专用凭证2份、江苏高邮农村商业银行股份有限公司武安支行电子商业汇票系统查询单5份；4.霍尔果斯人力资源和社会保障局于2019年9月做出劳动保障监察限期改正指令书4份（霍人设监令字[2019]第6号，第8号，第11号，第13号）；5.霍尔果斯市住房和城乡建设局于2019年6月20日作出的《关于补缴基础设施配套费催办通知》、霍尔果斯市住房和城乡建设局于2019年7月26日做出的《关于对万丰广场项目未按规定时间履行约定缴纳规费的处罚单》、霍尔果斯市人民法院于2020年4月14日做出的（2020）新4004执51号《执行裁定书》、霍尔果斯市住建局系统查询的《协助执行呈办表》各1份；证明观点:日月昌公司通过签订建筑工程合作协议的形式收取扬州中胤建设工程有限公司2250万元保证金，并欠其3300万元工程款未付，日月昌公司在霍尔果斯市万丰广场项目中欠农民工工资340万元，欠城市配套费438万元未付，日月昌公司不具备借款能力，其向金利公司出借的资金不是自有合法资金。经质证，日月昌公司认为该组证据均是复印件，对三性及证明观点均不认可，该组证据并不能证实日月昌公司的投资款系非法取得。本院对该组证据的真实性将结合本案其他证据及相关案件予以认定。 第四组证据:1.2019年5月9日上海市公安局松江分局作出协助沪公松封财字[2019]0505005号查封通知书1份；2.霍尔果斯市住建局系统查询的查封信息单。证明日月昌公司系上海日月昌集团有限公司涉嫌非法集资案件的嫌疑人之一，财产已被公安机关查封，日月昌公司向金利公司出借的资金来源涉嫌非法集资。经质证，日月昌公司认为该组证据均是复印件，对三性及证明观点均不认可，亦不能证明本案日月昌公司投资的2000万元系非法资金。本院对该组证据的真实性将结合本案其他证据予以认定。 第五组证据:1.金利公司与阿克苏市自然资源局于2015年6月10日签订的《国有建设用地使用权出让合同》1份；2.阿克苏地区中级人民法院2017年12月13日作出的（2017）新29执190号执行裁定书及协助执行通知书；3.阿克苏地区中级人民法院2019年1月16日作出的（2017）新29执190号协助执行通知书；4.阿克苏地区中级人民法院2019年1月10日作出的（2019）新29执保1号执行裁定书及协助执行通知书，2019年1月18日资产查控情况的通知；5.阿克苏地区中级人民法院2019年11月29日作出的（2019）新29执异37号执行裁定书、12月5日作出的（2019）新29执11号之四执行裁定书及协助执行通知书；6.阿克苏市人民法院2017年12月25日作出的（2017）新2901执2127号、2128号执行裁定书及协助执行通知书；7.阿克苏市人民法院2020年3月30日作出的（2019）新2901执异16号执行裁定书；8.阿克苏市人民法院2020年5月21日作出的（2017）新2901执2128号之八执行裁定书及协助执行通知书；9.阿克苏市人民法院2020年3月30日作出的（2019）新2901执异17号执行裁定书；10.阿克苏市人民法院2020年5月21日作出的（2017）新2901执2127号之八执行裁定书及协助执行通知书；11.2020年8月30日阿克苏市公安局作出的解除查封通知书；12.2020年9月2日阿克苏市自然资源局颁发的不动产登记证3份。证明观点:金利公司与阿克苏市自然资源局于2015年6月10日签订合同后，金利公司已实际取得国有建设用地，被查封的原因不在于金利公司而在阿克苏地区金谷油脂公司及李雷事件，金利公司也是受害者，在2019年8月知晓土地被相关部门查封后积极主张权利，通过提出执行异议的方式解除了查封，取得了不动产登记证，金利公司不存在欺诈、隐瞒行为。经质证，日月昌公司对该组证据的真实性、合法性均认可，证明观点不认可。该组证据证明2018年6月7日之前，双方签订合作开发土地协议前，即2017年12月13日、12月15日由金利公司开发的土地已经被阿克苏市法院、阿克苏地区中级人民法院、阿克苏市公安局查封，金利公司违反双方合同协议约定，隐瞒上述土地被查封的事实，涉案土地发生纠纷，已违反双方合同约定，直至2019年和2020年前后其部分土地才相应被解封，充分证明金利公司隐瞒涉案土地存在纠纷的基本事实。本院对该组证据的真实性予以确认。 第六组证据:1.“丝路名城”退款审批单53份；2.收条及中国农业银行电子回单53份。证明观点:金利公司并未正式销售房屋，仅是收取了认购金，客户可以随时退款；截止2020年10月26日已退还53名客户认购金209.039223万元；金利公司并无违约行为。经质证，日月昌公司认为金利公司的部分客户是在其涉案买卖的房产被查封的情况下退房退款的，但是对具体退房人员名单及金额无法确认，由法院综合案件证据进行确认；对金利公司已退房53人，退款209.039223元不予否认，该证据亦可证明金利公司单独掌控售房资金，其违反双方协议约定未将销售款打入共管账户的基本事实。本院对该组证据的真实性予以确认。 第七组证据:1.金利公司向长业建设集团有限公司付款清单64份；2.（2020）新40民初24号民事裁定书及（2020）新40执保27号协助执行通知书各一份；3.长业建设集团有限公司关于张金同的任职通知一份及长业建设集团有限公司法定代表人与张金同的身份证复印件各一份；4.阿克苏市新建商品房预售监管协议两份、实施细则一份、印鉴卡复印件一份；证明：1.金利公司收取的商品房认购金全部用于支付工程款，已付金额为1489.62万元；2.新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院已将日月昌公司涉案2000万元投资款及利润收益予以冻结；3.长业建设集团有限公司新疆分公司的负责人为张金同；4.金利公司收取的认购金均需按照政府部门的监管规定进行监管。经质证，日月昌公司对加盖有长业建设集团有限公司公章及委托付款的款项予以认可；对其他票据的三性不予认可；（2020）新40民初24号民事裁定书及（2020）新40执保27号协助执行通知书、长业建设集团有限公司关于张金同的任职通知一份及长业建设集团有限公司法定代表人与张金同的身份证复印件、阿克苏市新建商品房预售监管协议、实施细则、印鉴卡均系复印件，对其三性不予认可。经核实，本院对64份付款清单中加盖有长业建设集团有限公司公章及其委托付款的付款清单、（2020）新40民初24号民事裁定书及（2020）新40执保27号协助执行通知书、阿克苏市新建商品房预售监管协议、实施细则一份、印鉴卡的真实性予以确认，对其他证据的真实性将结合本案其他证据予以认定。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定如下案件事实：2018年6月7日，金利公司（甲方）与日月昌公司（乙方）签订《房地产开发合作协议》，该协议约定：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规的规定，经甲乙双方友好协商，双方自愿就丝路名城小区开发项目（以下简称“本项目”）签订如下合作协议。一、工程概况：1.工程名称：阿克苏丝路名城小区；2.工程地点：阿克苏市；3.施工范围：高层住宅、地下、地下车库商业及配套设施；4.建筑面积：暂定约198000㎡。二、合作方式：1.甲乙双方共同合作开发阿克苏丝路名城小区项目，共同管理、共享利润、共担风险；2.甲方为项目占地的部分拆迁、安置、补偿、办理设计、报建、建审、施工图、项目所需各类许可手续以及项目土地使用权作为合作条件，占本项目60%的股份；3.乙方出资2000万元至本项目作为合作条件，占本项目40%的股权，投资回报率以6000万元为限（不含本金2000万元）。该款项不计息，用于缴纳本项目土地出让金、办理本项目报建手续和项目费用等的使用，不得挪作他用。该款项分两期支付，甲乙双方设立共管账户管理该款项，以及管理本项目后续资金。在双方共管账户设立后3日内乙方支付1000万元，在2018年6月20日前后支付1000万元，上述共计2000万元款项存入共管账户；4.甲乙双方于2018年6月11日前在建设银行设立共管账户。三、收益分配：1.在项目取得预售许可证并取得商品房预售款时，预售款优先用于支付本项目应付的工程款，如有剩余，剩余部分用于偿付乙方的投资本金[偿付标准为：每开发一期（5万㎡左右）偿付乙方投资本金1000万元，两期偿付完毕]。每期项目预售款在优先支付工程款、乙方的投资本金后，剩余销售款甲乙双方按项目股份6：4的比例再进行利润分配，乙方每期分回款项以1500万元为限额。甲方分回款项，由甲方任意支配，乙方不得干预。2.乙方在本项目的利润以占总利润40%为计，6000万元为限；甲方承诺，乙方保底利润6000万元，超过6000万元部分利润归甲方所有，利润不足6000万元的，从甲方利润中补足给乙方；本项目建筑面积约为20万㎡，项目分四期开发，每期开发约5万㎡，每开发一期，本项目预售款回笼资金在支付完上述款项后，乙方可分取利润1500万元。若项目销售不佳，项目自持物业过多，经乙方书面同意后，以项目开盘价等值公寓和住宅房产冲抵利润。四、特别约定：1.甲方保证并承诺，项目前期的拆迁、安置、补偿手续和费用都由甲方解决完毕，不存在任何债务纠纷和诉讼，否则由于甲方承诺不实造成项目被第三方拦阻无法正常施工或诉讼，由此造成的误工损失及其他相关损失皆由甲方赔偿，造成项目无法正常进行超过30天的，乙方有权解除合同后收回投资金额2000万元，并由甲方按占用借款期间2%月息向乙方承担损失。2.甲乙双方承诺，每期项目预售款在优先支付工程款、乙方的投资本金后，剩余销售款甲乙双方按项目股份6：4的比例再进行利润分配，乙方每期分回款项以1500万元为限额。售房款的给付顺序，任何一方不得违反上述约定，若有违背，则由违约方向守约方支付项目总造价5%的违约金，并承担应付而未能按约定支付数额每日5%的滞纳金，直至按约定付完相应款项为止。3.所有项目预售款必须在收缴后3日内全部打入共管账户，否则视为违约，并由违约方按违约金额逾期每日8%向另一方支付滞纳金。4.共管账户的管理及使用协议另行补充约定，并与本协议具有同等法律效力。五、其他约定：1.甲乙双方指定长业建设集团有限公司为本项目工程总承包方。2.因任何一方违反本合同约定造成另一方损失的，违约方除赔偿另一方损失外，同时承担项目总价款5%的违约金。3.双方发生争议无法解决时，由项目地法院管辖。4.本合同自双方签章之日起生效，本合同正本一式四份，签章各方各执两份。合同签订后，日月昌公司于2018年6月14日至2018年8月28日期间分7笔向金利公司乌鲁木齐银行阿克苏华能支行账户×××转账2000万元，其中2018年6月14日支付的400万元及2018年8月9日支付的200万元款项用途标注为投资款，其余5笔款项用途均标注为借款。双方虽开设了共管账户，但该账户在日月昌公司向金利公司支付投资金以及后期金利公司收取客户商品房认购金时均未实际使用。案涉工程按双方约定由金利公司与长业建设集团有限公司签订建设施工合同后，长业建设集团有限公司又将工程分包给徐桂林等案外人。案涉工程部分完工后，金利公司对商品房进行认购并收取了认购金；后因案件纠纷等原因，截止2020年10月26日金利公司已退还53名客户认购金209.039223万元。 在本院审理本案期间，金利公司、日月昌公司、长业建设集团有限公司、徐桂林等还存在其他诉讼案件：1.长业建设集团有限公司诉金利公司建设工程施工合同纠纷一案，本院正在审理中，涉及工程款等标的额为8765.5569万元；2.阿克苏良信粮油购销集团有限责任公司诉金利公司等合同纠纷一案，本院判决后，现已上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，涉及补偿款等债权标的额为5142.4179万元；3.阿克苏良信粮油购销集团有限责任公司诉金利公司债权人代位权纠纷一案，本院判决后，现已上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，涉及债权标的额为6843.6392万元；4.日月昌公司、上海日月昌集团有限公司与扬州中胤建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2020年11月12日向金利公司送达（2020）新40民初24号民事裁定书及（2020）新40执保27号协助执行通知书，冻结了日月昌公司在金利公司2000万元投资金及利润收益款；5.徐桂林诉长业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，阿克苏市人民法院判决后，徐桂林、长业建设集团有限公司均不服，提出上诉，本案现在本院二审审理中，涉及工程保证金标的额为628.2373万元。 本院另查明，2015年6月10日,金利公司与阿克苏市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》,约定：阿克苏市国土资源局将坐落于阿克苏市乌喀路南侧土地编号为2015-*-**居住兼容商业用土地52771.28平方米出让金利公司，出让人同意在2015年6月10日前将出让土地交付受让人。出让价款为1916万元，出让金分三期支付，2016年7月30日缴纳土地出让金575万元，2018年6月30日缴纳土地出让金383万元，2018年12月30日缴纳土地出让金958万元。受让方应在约定付清全部土地出让金后，持出让合同和出让金缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。土地开发建设总面积为158313平方米，于2015年6月25日前开工，2017年6月25日前竣工。双方还对该土地使用权转让、出租、抵押及违约责任等进行了约定。合同签订后，合同约定土地一直未登记在金利公司名下，但金利公司依据该合同占有、开发上述土地，2018年6月22日金利公司分期将土地出让金1916万元支付完毕。2017年至2020年间，阿克苏市人民法院、阿克苏地区中级人民法院、阿克苏市公安局因阿克苏地区金谷油脂有限公司、李雷等案件将案涉土地进行查封，后金利公司提出执行异议，现案涉土地已解除查封。2020年9月2日，金利公司办理并取得新（2020）阿克苏市不动产第000****号、第000****号、第000****号权属证书，土地面积共计为51710.69平方米。另，本案立案后至开庭审理前，双方进行过多次协商，本院亦组织双方进行调解，后日月昌公司向本院提交了和解协议两份，但双方最终未能达成一致意见并签订相关协议。本案审理中，经本院询问实际损失，日月昌公司自称因金利公司违约其存在以下实际损失：1.2000万元投资经过日月昌公司董事会、股东会监管，发生的管理成本费用；2.日月昌公司派驻到案涉工程人员工作、差旅费、住宿费、交通费等；3.在工程施工中支付拖欠的民工工资；4.与金利公司协调解决纠纷，多次与政府、建设主管等部门发生的较大费用。以上费用日月昌公司并无确定的损失数额，亦未提交相关证据。日月昌公司在案件审理期间还向本院申请财产保全，并缴纳财产保全费0.5万元，因财产保全日月昌公司向保险公司支付诉讼保险费2万元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《房地产开发合作协议》性质应如何认定，即依据该协议双方是借款合同关系还是合作开发房地产合同关系；二、金利公司是否存在违约，如违约是否应当向日月昌公司支付违约金425万元及滞纳金3385万元；三、本案保全费0.5万元、诉讼保险费2万元是否应当由金利公司承担。 一、关于《房地产开发合作协议》性质问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，金利公司以项目占地的部分拆迁、安置、补偿、办理设计、报建、建审、施工图、项目所需各类许可手续以及项目土地使用权作为合作条件，日月昌公司出资2000万元至案涉项目作为合作条件。《房地产开发合作协议》虽有共同管理、共享利润、共担风险的约定，但从该协议其他主要条款中可看出日月昌公司是要以2000万元投资获取6000万元的固定利润回报，因此双方该协议实质上并无共享利润、共担风险的基本内容，故双方不属于合作开发房地产合同关系。对日月昌公司关于双方《房地产开发合作协议》为合作开发房地产协议的主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。日月昌公司与金利公司虽在《房地产开发合作协议》中约定，日月昌公司享有案涉项目60%的股份，金利公司享有案涉项目40%的股份，案涉项目销售款在支付工程款、日月昌公司投资本金后，按照6：4的比例进行利润分配，但在上述约定后双方亦约定金利公司要保证日月昌公司6000万元的保底利润，因此无论案涉项目利润如何，日月昌公司均需享有6000万元的投资回报。金利公司认为依据《房地产开发合作协议》双方系借款合同关系的答辩主张，符合法律规定，本院予以采纳。另金利公司提交的证据不足以证实日月昌公司向其所付2000万元不是日月昌公司的自有合法资金，对金利公司主张双方《房地产开发合作协议》无效的答辩意见，本院不予采信。 二、关于金利公司是否违约以及是否应当承担违约金、滞纳金问题。关于违约，首先，《房地产开发合作协议》约定双方于2018年6月11日前在建设银行设立共管账户，双方共管账户设立后3日内日月昌公司向金利公司支付1000万元，在2018年6月20日前后支付1000万元，上述共计2000万元款项存入共管账户。但在协议履行中，日月昌公司未按照约定时间向金利公司支付款项，双方亦未按照约定时间设立共管账户，日月昌公司亦未将款项打入共管账户。双方在账户设立及使用方面均存在过错，致使共管账户未按时设立及使用，故对日月昌公司认为金利公司在共管账户方面构成违约的意见，本院不予采纳。其次，双方《房地产开发合作协议》约定，金利公司承诺工程项目前期的拆迁、安置、补偿手续和费用都由其解决完毕，不存在任何债务纠纷和诉讼。从查明的案件事实看，金利公司就工程项目前期的拆迁、安置、补偿手续和费用与阿克苏良信粮油购销集团有限责任公司、阿克苏良信粮油购销集团有限责任公司存在重大经济纠纷，金利公司有违诚信，构成违约。最后，因双方过错共管账户未按时设立并使用，故对日月昌公司认为金利公司出售案涉工程商品房未将售房款打入共管账户构成违约的意见，本院不予采纳。同时从查明的案件事实可知金利公司对外存在大量债务，其亦无其他收入，不具有大额款项支付的能力，故对金利公司主张其将收取的商品房认购金已支付案涉工程款的意见，本院予以采信。综上，金利公司虽存在违约，但案涉土地并未因诉讼、查封或土地未登记在金利公司名下致使工程停工或无法开发，因此对日月昌公司认为案涉土地未登记在金利公司名下、土地被司法机关查封无法正常开发使用，给其造成巨大损失的意见，本院不予采信。日月昌公司所称的实际损失亦不是因为金利公司上述违约行为所造成，且本案双方系借款合同关系，日月昌公司现不主张金利公司向其归还借款本息，而依据《房地产开发合作协议》请求金利公司向其支付违约金425万元及滞纳金3385万元无事实及法律依据，故对日月昌公司的该部分诉讼请求，本院不予支持。 三、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，本案日月昌公司的诉讼请求，本院未予支持，案件保全申请费0.5万元及诉讼保险费2万元，应由日月昌公司自行负担，故对其要求金利公司承担案件保全申请费0.5万元及诉讼保险费2万元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，日月昌公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告新疆日月昌房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费194,300元，由原告新疆日月昌房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  倪 倩 审 判 员  周志军 人民陪审员  沈 杰 二〇二〇年十二月二十五日 法官 助理  张 振 书 记 员  刘素玲