重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝04刑终124号原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。上诉人（原审被告人）尚洪洋，男，土家族，1997年10月6日出生于重庆市酉阳县，小学文化，无业，住重庆市酉阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月3日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。指定辩护人陆文祥，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）全旭，男，土家族，1999年6月4日出生于重庆市酉阳县，小学文化，无业，住重庆市酉阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。辩护人彭德高，重庆渝法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈川，男，土家族，1991年2月7日出生于重庆市酉阳县，小学文化，无业，住重庆市酉阳县。因犯容留他人吸毒罪，于2014年1月5日被酉阳县人民法院判处拘役二个月，并处罚金3000元；因犯聚众斗殴罪，于2018年4月23日被酉阳县人民法院判处有期徒刑一年七个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月24日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所指定辩护人冉景涛，重庆汇润律师事务所律师。原审被告人李洋，男，汉族，1989年12月22日出生于重庆市江**，中专文化，无业，住重庆市江**。因犯贩卖毒品罪，于2011年11月30日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月28日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于酉阳县看守所。原审被告人冉蝶，女，土家族，1998年6月12日出生于重庆市酉阳县，小学文化，无业，住重庆市酉阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人李洋、尚洪洋、全旭、冉蝶、陈川犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月30日作出(2020)渝0242刑初72号刑事判决。原审被告人尚洪洋、全旭、陈川不服，提出上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官肖恩出庭履行职务。上诉人尚洪洋、全旭、陈川及其辩护人陆文祥、彭德高、冉景涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市酉阳县人民法院判决认定，2019年8月2日下午，被告人陈川通过微信联系全旭欲向其购买30克甲基苯丙胺（冰毒）以用于贩卖，双方商定价格为每克350元后，陈川将10500元毒资支付给全旭。其后，全旭通过微信联系在重庆市主城区的尚洪洋找其购买50克甲基苯丙胺（含陈川30克及自己用于贩卖的20克）。而后，尚洪洋指使女友冉蝶按其要求联系上家李洋购买50克甲基苯丙胺，经冉蝶与李洋商议，以12800元成交。尚洪洋、冉蝶为赚取差价，尚洪洋向全旭反馈50克甲基苯丙胺需要15000元，经二人反复磋商后，尚洪洋最后谎称其上家只能以14000元出售。根据前述协商情况，全旭预先给尚洪洋支付毒资共计12800元（尚欠1200元），其中毒资10500元为陈川找全旭购毒的毒资，2300元为全旭个人出资。尚洪洋在收到12800元毒资后，安排冉蝶以微信转账的方式将毒资转给李洋。当日22时许，冉蝶根据尚洪洋安排与李洋在重庆市渝北区东湖雅苑小区旁的北帝楼附近汇合后，李洋在其所驾驶轿车内将毒品（毒品以一纸盒整袋包装）交付给站立于车外的冉蝶手中，完成交易。李洋驾车离开后，冉蝶随即将毒品转交给尚洪洋，二人即刻回到渝北区东湖雅苑小区租房。随后尚洪洋在其租房内与全旭商议乘车带毒品回酉阳县一事，经二人商议，由全旭联系一顺风车并支付180元车费。同时，冉蝶帮助尚洪洋收拾换洗衣服，并将毒品放入一减肥药盒子后藏匿于换洗衣服底部装入一塑料袋。在租房作短暂停留后，尚洪洋携带毒品前往重庆四公里搭载全旭联系的顺风车自重庆巴南高速收费站上高速，沿G65高速，经武隆、彭水等地（期间，尚洪洋安排冉蝶询问李洋所购毒品数量是否足够50克，冉蝶经询问后反馈可能不足），于8月3日3时40分左右在酉阳县桃花源收费站下道后被守候于此的民警抓获。民警从尚洪洋处现场查获疑似毒品4包（分别编号为1-4号），其中1号毒品疑似物中有7小包疑似毒品，2号毒品疑似物中有10小包疑似毒品，3号毒品疑似物中有7小包疑似毒品，4号为一大包疑似毒品。经称量，1号疑似毒品净重0.63克，2号疑似毒品净重0.92克，3号疑似毒品净重0.97克，4号疑似毒品净重48.17克，被查获疑似毒品净重总计50.69克。经鉴定，被查获疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。另查明，2019年8月21日，冉蝶被抓获归案。2019年8月9日，全旭因本案被刑事拘留。2019年8月24日，陈川因本案被刑事拘留。2019年8月24日，李洋被抓获归案。上述事实，有受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、户籍资料、抓获经过、通话记录、（2014）酉法刑初字第00025号刑事判决书、（2017）渝0242刑初146号刑事判决书、（2011）渝北法刑初字第01382号刑事判决书、酉阳公（禁）行罚决字【2019】31号、38号行政处罚决定书、车辆信息、车辆轨迹，证人黄某、陈某、杨某、冉某、胡某、王某、罗某的证言，指认、搜查、现场检查笔录、毒品现场封存及称量、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、辨认笔录，电子数据、鉴定意见以及被告人李洋、尚洪洋、全旭、冉蝶、陈川的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。重庆市酉阳县人民法院认为，被告人李洋明知是毒品而予以有偿转让，涉及贩卖甲基苯丙胺数量48.17克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人尚洪洋、冉蝶在毒品交易中居中倒卖甲基苯丙胺，变相加价和收取部分毒品作为好处，从中牟利，二人系贩卖毒品罪的共同犯罪，尚洪洋同时实施了运输毒品行为，尚洪洋构成贩卖、运输毒品罪，涉及贩卖、运输甲基苯丙胺数量为50.69克，被告人冉蝶构成贩卖毒品罪，涉及贩卖甲基苯丙胺数量48.17克；被告人全旭以牟利为目的或者明知他人以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪，全旭同时为尚洪洋运输毒品联系车辆、支付车费，与尚洪洋形成共同犯罪，其行为应认定为贩卖、运输毒品罪，涉及贩卖、运输甲基苯丙胺数量48.17克；被告人陈川以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪，涉及贩卖甲基苯丙胺数量30克。陈川已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。在尚洪洋、冉蝶的共同犯罪中，尚洪洋起主要作用，系主犯，冉蝶受尚洪洋指使参与犯罪，在共同犯罪中系从犯；在本案被告人形成的其他共同犯罪中，不划分主从。尚洪洋、全旭、冉蝶、陈川到案后能如实供述罪行，均系坦白。李洋因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。陈川曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，根据前述李洋、尚洪洋、全旭、冉蝶、陈川各自的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对李洋、尚洪洋、全旭、冉蝶、陈川予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人尚洪洋犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；二、被告人李洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金40000元；三、被告人全旭犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30000元；四、被告人冉蝶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元；五、被告人陈川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金15000元；六、对被告人李洋违法所得赃款12800元依法予以追缴，上缴国库；七、对扣押在案的涉案毒品甲基苯丙胺50.69克依法予以没收，对扣押在案的作案手机（即陈川所有的灰色iphone手机一部、李洋所有的黑色华为手机一部、全旭所有的白色VIVO手机一部、尚洪洋所有的银白色iphone手机一部、冉蝶所有的玫红色OPPO手机一部）予以没收。上诉人尚洪洋提出：1.他向李洋购买的50克毒品实际只有49克多，不到50克。2.他只是帮全旭联系50克毒品，全旭答应给他5克。1000元是他向全旭的借款，回酉阳的车子是全旭联系的，毒资也是全旭出的，他在整个过程中只起协助作用，不是主犯。尚洪洋的辩护人提出：1.尚洪洋贩卖毒品的行为未完成，对社会危害较小。2.尚洪洋有坦白情节，一审量刑过重。上诉人全旭提出，他有坦白情节，认罪认罚，一审量刑过重。全旭的辩护人提出：1.全旭以14000元的价格向尚洪洋购买毒品没有明确是否包含运输费用，而运输毒品是尚洪洋独立完成的，所以该14000元应包含了运输的费用。全旭后面支付的180元不是单独支付的运输费，而是14000元毒资中的一部分。全旭虽有为尚洪洋推荐车辆的行为，但全旭没有运输毒品的故意。因此，全旭的行为不构成运输毒品罪。2.即使认定全旭构成运输毒品罪，全旭也应为从犯。3.尚洪洋未将全旭购买的毒品交付给全旭，全旭的贩卖行为未完成，应为贩卖毒品未遂。上诉人陈川及其辩护人提出：1.陈川以前只是容留他人吸毒，没有贩卖毒品，不是毒品再犯。2.陈川购买毒品不是以贩卖为目的，主要是自己吸食，只是有贩卖的打算，但没有贩卖的事实，杨某证实他在陈川处买过两次毒品不属实，不应认定为贩卖毒品罪。3.陈川有坦白情节，当庭自愿认罪认罚，且系毒品犯罪未遂，一审量刑过重。出席二审法庭的检察官提出，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。二审查明的事实和证据与一审相同。对于上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见以及出庭检察官的意见，评述如下：关于上诉人尚洪洋提出他向李洋购买的50克毒品实际只有49克多，不到50克的辩解。经查，在案证据虽显示李洋交给冉蝶、尚洪洋的毒品不足50克，但民警抓获尚洪洋时，从其身上实际搜查出的毒品共计为50.69克，除48.17克为一大包包装外，其余的均为小袋零包分装。结合尚洪洋本身在从事贩卖毒品活动的事实，故对于现场查获的全部50.69克毒品均应认定为尚洪洋的毒品犯罪数量。尚洪洋的该辩解不能成立，本院不予采纳。关于上诉人尚洪洋提出他只是帮全旭联系毒品，不是主犯的辩解。经查，尚洪洋庭前的供述及同案被告人冉蝶均证实，尚洪洋从李洋处购买毒品的价格为13000元，尚洪洋卖给全旭的价格为14000元，尚洪洋从中转卖毒品获利，其与全旭在贩卖毒品中系上下家关系，而不是共同贩卖毒品，不存在主从犯划分问题。在运输毒品犯罪中，尚洪洋是运输毒品的实行行为者，应为主犯。故尚洪洋的该辩解不能成立，本院不予采纳。关于尚洪洋的辩护人提出尚洪洋贩卖毒品的行为未完成，对社会危害较小的辩护意见。经查，尚洪洋为贩卖毒品给全旭而向李洋购买毒品，李洋已将毒品交付给尚洪洋，毒品交易已完成。尚洪洋辩护人的该意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于尚洪洋的辩护人提出尚洪洋有坦白情节，一审量刑过重的辩护意见。经查，一审判决对尚洪洋的坦白情节已予以认定，本院不再重复评价。一审判决根据尚洪洋的犯罪事实及量刑情节而判处的刑罚与尚洪洋的罪责相符，并无不当。故尚洪洋辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人全旭提出全旭有坦白情节，当庭认罪，一审量刑过重的意见。经查，一审判决对全旭坦白情节已予以认定，本院不再重复评价。全旭未与原公诉机关达成认罪认罚协议、签署认罪认罚具结书，不能适用认罪认罚程序而获得从宽处理。一审判决根据全旭的犯罪事实及量刑情节判处的刑罚并无不当。故全旭的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于全旭的辩护人提出全旭不构成运输毒品罪的辩护意见。经查，全旭、尚洪洋均供认，尚洪洋是应全旭的要求而购买了毒品，并携带购买的毒品从重庆主城运到酉阳县，尚洪洋从重庆主城到酉阳县乘坐的顺风车也是全旭联系介绍的,并且全旭还向尚洪洋转账180元用作车费。该事实有证人黄某的证言以及手机电子数据、通话记录等证据予以佐证。全旭明确要求尚洪洋将毒品从重庆主城运至酉阳县并积极为尚洪洋联系介绍车辆、支付车费，系尚洪洋运输毒品的共犯，全旭的行为构成运输毒品罪。故全旭辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于全旭的辩护人提出即使认定全旭构成运输毒品罪，全旭也应为从犯的意见。经查，尚洪洋是应全旭的要求而将毒品运输至酉阳县，且全旭积极为尚洪洋联系车辆，支付车费，在运输毒品中与尚洪洋作用、地位相当，不应认定为从犯。故全旭辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于全旭的辩护人提出全旭贩卖毒品应为未遂的辩护意见。经查，全旭为贩卖而向尚洪洋购买毒品，尚洪洋因被抓获而未向全旭交付毒品，全旭毒品贩卖行为因意志以外原因未全部完成。但全旭与尚洪洋共同运输毒品行为已完成，构成运输毒品的既遂，而我国刑法规定的贩卖、运输毒品罪是选择性罪名，行为人在实施涉及选择性罪名的某一犯罪的过程中，若兼有各种选择行为事项，只要其中的一个行为事项完成时，整个选择犯便已既遂。因此，本案中，全旭毒品贩卖行为虽然未完成，但因运输毒品行为已完成，在整体评价全旭贩卖、运输毒品行为时，仍应当按照既遂处理，只是在量刑时可以酌情考虑全旭贩卖未遂的情节。一审判决根据全旭犯罪事实所判处的刑罚并无不当。关于上诉人陈川及其辩护人提出陈川以前只是容留他人吸毒，没有贩卖毒品，不是毒品再犯的意见。经查，陈川不是毒品再犯属实，且一审判决并未认定陈川系毒品再犯。关于上诉人陈川及其辩护人提出陈川购买毒品不是以贩卖为目的，主要是自己吸食，不应认定为贩卖毒品罪的意见。经查，陈川在庭前多次供述其购买毒品是为了贩卖，且同案被告人全旭以及证人杨某均证实陈川在贩卖毒品。虽然陈川自身吸毒，但吸食毒品只是在量刑时酌情考虑的情节，不影响对其行为的定性，仍应以贩卖毒品罪定罪处罚。故陈川及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈川及其辩护人提出陈川有坦白情节，当庭自愿认罪，且系毒品犯罪未遂，一审量刑过重的意见。经查，陈川的坦白、未遂情节，一审判决在量刑时已予以充分考虑，本院不再重复评价。陈川未与原公诉机关达成认罪认罚协议、签署认罪认罚具结书，不能适用认罪认罚程序而获得从宽处理。一审判决根据陈川的犯罪事实及量刑情节判处的刑罚并无不当。故陈川及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于出庭检察官建议维持原判的意见，经查成立，本院予以采纳。综上，本院认为，上诉人尚洪洋、全旭违反国家毒品管理规定，贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。上诉人陈川以贩卖为目的购买甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人李洋、冉蝶违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 段成一审判员 万永福二〇二〇年十二月十日书记员 李 丹