陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书     （2020）陕民终1122号     上诉人（一审原告）：海宁中国皮革城股份有限公司，住所地：浙江省海宁市。   法定代表人：张月明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：尤宝柱，北京市威创律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：锦绣国际商贸城有限公司，住所地：西安市新城区。   法定代表人：王声传，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈大可，陕西联诺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：荆楠迪，陕西联诺律师事务所律师。   上诉人海宁中国皮革城股份有限公司（以下简称海宁皮革城公司）因与被上诉人锦绣国际商贸城有限公司（以下简称锦绣商贸公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知初552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人海宁皮革城公司委托诉讼代理人王传理，被上诉人锦绣商贸公司委托诉讼代理人陈大可、荆楠迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人海宁皮革城公司上诉请求：1、判令撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初552号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院查明事实不清。一审法院对于被上诉人使用“海宁皮草城”等名称的方式、地点和期间未予查清。被上诉人在其开办的微信公众号“锦绣国际商贸城有限公司”中宣传使用了“海宁皮草城”等名称。被上诉人除在室内营业场所使用“海宁皮草城”名称外，还在室外举办的“锦绣海宁皮草城”的开业典礼和营销活动中使用。被上诉人自2016年5月21日至2019年12月14日持续使用“海宁皮草城”等名称。2、一审法院认定被上诉人不构成不正当竞争错误。“海宁皮草城”名称构成上诉人“有一定影响的服务名称”，被上诉人使用“海宁皮草城”等名称的行为，攀附了上诉人“海宁皮草城”名称的知名度，容易使相关公众误认上诉人与被上诉人存在关联关系，被上诉人构成不正当竞争行为。上诉人提交的多份生效判决均认定被诉侵权人使用“海宁皮草城”名称的行为构成不正当竞争行为。   被上诉人锦绣商贸公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。   原告海宁皮革公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止对原告的不正当竞争行为。即立即拆除标注有“海宁皮革城”“锦绣海宁皮草城”名称的招牌、宣传广告牌，XX号XX城XX城”、“锦绣海宁国际皮草城”、“西安锦绣（海宁）皮草城”的相关图片标识及文字；2、判令被告向原告支付仿冒“海宁皮革城”名称和侵犯“hclc海宁中国皮革城”商标专用权给原告造成的经济损失180万元；3、判令被告向原告支付为制止侵权所支出的合理费用10.4331万元，其中律师代理费10万元、公证保全费用2831元、交通住宿费用1500元；四、判令被告承担本案的相关诉讼费用。   一审法院认定事实如下：   一、原告海宁中国皮革城的经营状况、使用涉案商标、标识的情况。原告成立于1999年2月25日，注册资本12.8亿余元，曾用名“海宁浙江皮革服装城投资开发有限公司”“海宁中国皮革城有限责任公司”，2007年12月5日变更为现用名称。原告的经营范围为市场开发建设和经营管理，投资管理，物业管理，房地产开发经营，医疗机构筹建，养老服务，旅游服务。2010年1月26日原告在深圳证券交易所挂牌上市。原告先后在辽宁省灯塔市、黑龙江省哈尔滨市、四川省成都市、河南省XX乡市、江苏省沐阳县、新疆维吾尔自治区五家渠市、山东省济南市、重庆市、河南省郑州市设立控股或全资子公司，并与武汉市、南充市、朔州市当地企业签订加盟协议。原告自成立以来，先后被商务部、国家工商总局、浙江省人民政府、中国社科院、中央电视台、中国皮革协会等机构授予“全国文明市场”“省XX市场”“国家AAAA级旅游景区XX市场XX市场最具竞争力50强”“新中国60周年60个杰出品牌”“中国百强商品市场”“全国诚信示范市场”“突出贡献市场”等荣誉称号。根据中国皮革协会对全国30个皮革行业特色区域统计年报显示，2010年到2012年期间，原告下属的海宁中国皮革城市场规模、成交额均居第2位。2014年5月8日，海宁市旅游局出具《证明》，记载：由中国皮革城公司举办的海宁皮革城自2005年搬迁至新址，2006年申报4A级景区，2006年底获评4A级景区，2007年1月全国旅游景区质量等级评定委员会正式发文。根据A级景区评定标准，A级景区在评定前，需完善交通指示标识，2005年起由我局统一制作“海宁皮革城”指示标识，并一直使用至今。2016年3月8日，海宁市地名办公室在中国皮革城公司出具的《关于海宁皮革城、海宁中国皮革城相关地名的说明》上批注“情况属实”，并加盖印章。该说明载明：在海宁市辖区内，海宁皮革城、海宁中国皮革城地名仅指中国皮革城公司举办的皮革专业市场，除该市场外，在海宁市历史上无其他地点或市场使用以上地域名称。2013年1月28日，原告分别取得国家工商行政管理总局商标局核准的XX号XX城”商标注册证，核定使用服务项目为第35类：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；替他人推销；进出口代理；将信息编入计算机数据库；会计；自动售货机出租；市场分析；为广告或销售组织时装展览，XX号XX城”商标注册证，核定使用服务项目为第36类：保险；金融服务；艺术品估价；不动产管理；商品房销售；经纪；信托；典当；不动产出租。2014年5月14日，浙江省海宁市公证处出具（2014）浙海证民字第846号公证书，记载：2014年5月14日公证人员分别在海宁中国皮革城及海宁市XX店XX层XX房楼顶平台，XX城XX号入口的现状及皮革城内、外观部分现状进行勘查，勘查过程中进行摄影并取得照片23张。该公XX号XX号XX城”字样；在显示“C座皮草广场”字样的外墙上使用了“hclc”标识。2014年5月14日，浙江省海宁市公证处出具（2014）浙海证民字第844号公证书，记载：2014年5月13日公证人员在位于杭浦高速（G92北线）、距上海方向143公里处的交通旅游指示牌进行勘查，勘查过程中进行摄影并取得照片3张。该公证书所附照片显示在海宁出口1.8KM的指示牌旁有另一块指示牌，显示为“海宁皮革城前方出口”。2014年10月16日，浙江省海宁市公证处出具（2014）浙海证民字第3230号公证书，记载：2014年10月15日，公证人员来到位于海宁市海宁大道西侧、海州西路南侧和北侧的海宁中国皮革城，对分别位于海宁中国皮革城的设计师走廊、皮革城大厦、A座、D座、裘皮大厦、E座、F座、天桥、C座、餐饮街、B座、淘皮城、网商大厦、工业设计大厦进行了勘查。在勘查过程中，公证人员对含有“hclc海宁中国皮革城”标示的指示牌、服务台、宣传广告牌、楼层平面图、商铺门牌、LED显示屏等现状进行了摄影。该公证书所附照片显示在A座指示牌、裘皮保养中心、户外广告等多处使用了“hclc海宁中国皮革城”标识。   二、被告锦绣商贸公司的经营状况及相关标识的使用情况。被告成立于2011年12月21日，注册资本6000万元，经营范围为商贸市场的开发、运营；电子商务；物联网技术的开发、运营。被告经营的锦绣国际商贸城位于陕西省西安市新城区XX路XX号。根据被告的宣传资料显示，XX城XX城、锦绣服装城、锦绣童装城、锦绣日用百货城、锦绣箱包城、锦绣文体城、锦绣床品城、锦绣美食城为一体的大型集贸批发基地。2019年4月，锦绣国际商贸城被中国市场学会批发市场发展委员会评为“改革开发四十年全国最具影响力品牌市场”。2019年3月21日，北京市长安公证处出具（2019）京长安内经证字第24953号公证书，申请人北京市威创律师事务所申请以手机截屏的方式对账号主体为XX号XX城”申请进行证据保全。该公证书所附手机截图显示，2016年5月至2018年1月被告在XX号XX城”使用了“锦绣（海宁）XX城XX城”“西安锦绣（海宁）皮草城”名称进行宣传。2019年3月25日，北京市长安公证处出具（2019）京长安内经证字第22543号公证书，根据该公证书显示，2019年3月10日，原告委托代理人在被告经营的XX城XX楼拍摄照片进行取证。照片显示XX城XX楼悬挂有“海宁皮草城”的指示牌。2020年5月21日，西安市新城区公证处出具（2020）西新证民字第468号公证书，XX城XX号于2016年4月9日发布的文章《XX城XX楼内衣盛大招商》和2017年4月30日发布的文章《锦绣内衣城4月28日盛大开业》进行证据保全，文章内容为招商、开业图片，XX城XX层XX城”。2020年5月21日，西安市新城区公证处出具（2020）西新证民字第467号公证书，2020年5月20日，公证人员在XX城XX楼XX街、七街、六街、五街、四街、三街、二街、一街的商铺门头现场拍照共100张，并对商城门头、大厅、电梯口、通道等位置随机拍照12张。该公证书所附照片显示，XX城XX楼XX城，主要经营内衣产品。庭审中，被告提交的微信聊天记录、进货凭证显示，锦绣国际商贸城4层部分商户销售商品的来源为浙江省海宁市。   一审法院认为，本案争议的主要焦点为：一、被告的行为是否侵犯原告的注册商标专用权；二、被告的行为是否构成不正当竞争行为。   一、关于被告是否侵犯原告的注册商标专用权。原告作为第9899736号、XX号XX城”注册商标的权利人，在该注册商标的有效期内，在核定使用的商品或服务上享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，虽然原告对“hclc海宁中国皮革城”注册商标进行了持续的宣传和长期的使用，但被告使用的“锦绣海宁皮草城”、“锦绣海宁国际皮草城”、“西安锦绣（海宁）皮草城” 、“海宁皮草城”标识与原告的“hclc海宁中国皮革城”注册商标存在明显区别。1、二者的字形、含义、读音不同，原告的注册商标为“hclc海宁中国皮革城”，被告使用的标识“锦绣（海宁）XX城XX城”“西安锦绣（海宁）皮草城”，通过锦绣、西安等称谓与原告的注册商标相区别。被告使用的“皮草城”与原告商标中的“皮革城”虽然一字之差，但“皮草”与“皮革”并不指向同类商品，含义与读音均不相同，被告已进行了区别和避让。对被告使用的“海宁皮草城”标识，因被告商户销售的产品来源于浙江省海宁市，“海宁皮草城”中使用海宁系对商品地理来源的描述，且使用地点为室内，起到指示方位的作用，并非商标性使用。2、二者的要素组合的整体结构不同，原告的注册商标采用“图形＋文字”的形式，且图形在上文字在下，与被告使用的标识不存在相同或者近似。因此被告使用的标识不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。故原告认为被告侵犯其注册商标专用权的主张，一审法院不予支持。   二、关于被告的行为是否构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，原告提供的销售数据、宣传材料、获奖记录可以认定原告使用的“海宁皮革城” 系有一定影响的商品服务名称。但被告在“海宁皮草城”中使用“海宁”系对商品地理来源的描述，且仅在XX城XX层XX城”，虽然与“海宁皮革城”有一字之差，但如前所述，被告已经进行了合理避让，并不会引起误认。被告在对外宣传中使用的“锦绣（海宁）XX城XX城”“西安锦绣（海宁）皮草城”均与“海宁皮革城”区别明显，并不能使相关公众对商品的来源产生误认。故原告认为被告构成不正当竞争行为的主张，一审法院不予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决驳回原告海宁中国皮革城股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费21939元，由原告海宁中国皮革城股份有限公司负担。   本案二审审理期间，上诉人向本院提交了两组证据。第一组证据：证据1、（2017）最高法民申4701号《民事裁定书》；证据2、（2019）最高法民申6346号《民事裁定书》。证据3、（2019）最高法民申6347号《民事裁定书》。以期证明类案判决认定被诉侵权人使用“海宁皮草城”名称的行为构成不正当竞争行为。第二组证据：证据4、被上诉人2016年10月22日在其微信公众号上发布的“首届西部皮草购物节 百辆大巴万**行团购宣传”文章截图11张及视频光盘；证据5、搜狐网“健娱有料”于2016年9月29日发布的题为《陕籍明星助阵 锦绣海宁国际皮草城西安盛大启航》广告文章1篇；证据6、腾讯大秦网于2016年9月30日发布的题为《陕籍明星助阵 锦绣海宁国际皮草成西安盛大启航》广告文章1篇。以期证明一审法院未查明被上诉人在室外公共场所使用“锦绣海宁国际皮草城”名称、在其开办的XX号XX城”名称以及在对外宣传中攀附上诉人知名度等事实。被上诉人对上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性认可，不认可关联性。且第一组证据不属于新证据。对第二组证据的真实性认可，且与原审证据有重复，不认可关联性。该组证据均是新闻报道，并非被上诉人发布的宣传。被上诉人锦绣商贸公司向本院提交了一份西安市新城区公证处（2020）西新证民字第1813号公证书，以期证明被上诉人涉诉商场目前不再销售皮草服装，不存在不正当竞争情况。上诉人经质证认为，该份证据的形成时间是2020年12月1日，目前涉诉商场的情况与本案无关，对该证据的关联性不认可。   本院对双方当事人提交的上述证据认证如下：上诉人提交的第一组证据系裁判文书，不符合民诉法规定的证据形式要件，本院不予采信。上诉人提交的第二组证据中的证据4在一审中已提交，本院不予审查。对证据5和证据6的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以采信。对被上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以采信。   本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2016年9月28日，被上诉人经营的位于西安市XX路XX城XX座XX楼的西安锦绣（海宁）皮草城开业，经营面积约2万平方米。当日，被上诉人在户外公共场所使用了“锦绣海宁国际皮草城”名称。2017年4月28日，XX城XX座XX楼的锦绣内衣城开业。一审庭审中XX城XX座XX楼的两名商户出庭作证称，2017年3月份，仅有个别几家商户在四楼最偏僻的区域销售皮草服装，其他区域已转型为销售内衣。一审庭审中被上诉人陈述有三家商户目前处于停业状态，尚未撤场。二审庭审中被上诉人陈述目前已经没有商户销售皮草服装。上诉人与南充军帆商场管理有限责任公司于2017年6月27日签订了《加盟协议》，XX商场XX城”名称和LOGO的品牌加盟费收取标准为每年60万元/ 20000㎡（含）以下。   本院庭审过程中，上诉人明确表示对于请求判令被上诉人停止侵害商标权和基于侵害商标权要求被上诉人赔偿损失的上诉请求予以放弃。   本院认为，本案的争议焦点为：（一）被上诉人锦绣商贸公司的行为是否构成不正当竞争行为；（二）如果构成不正当竞争行为，被上诉人应如何承担民事责任。   关于焦点（一），《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。” 根据一审法院查明的事实，海宁皮革城公司成立于1999年，在全国多个省市XX城XX市场，持续使用 “海宁皮革城”作为服务名称，投入巨额宣传费用，进行了广泛宣传，海宁皮革城公司先后获得了诸多荣誉，并在深圳证券交易所挂牌上市。“海宁皮革城”服务名称在中国境内具有较高知名度，“海宁皮革城”服务名称已经与海宁皮革城公司建立了稳定的对应关系，具有区别服务来源的显著特征。故应认定“海宁皮革城”服务名称构成《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“有一定影响的商品名称”。本案中，被上诉人在其经营的锦绣国际商贸城的室内、外使用了“海宁皮草城”、“锦绣（海宁）皮草城”标识，并在XX号XX城”、“西安锦绣（海宁）皮草城”、“锦绣（海宁）皮草城”标识。由于这些标识中均含有“海宁皮草城”字样，XX城XX城”仅一字之差，且 “草”与“革”文字字形较为相似。施以相关公众的一般注意力，容易造成相关公众对服务来源的混淆，误认为被上诉人与上诉人具有特定联系，故应认定被上诉人使用 “西安锦绣（海宁）皮草城”等标识与上诉人涉案服务名称“海宁皮革城”构成近似。依据上述法律规定，被上诉人擅自使用“西安锦绣（海宁）皮草城”等标识的行为，构成不正当竞争行为。   关于焦点（二），《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款规定，“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（八）赔偿损失。” 依照上述法律规定，上诉人有权要求被上诉人承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。对于上诉人要求被上诉人立即停止不正当竞争行为，即立即拆除标注有“海宁皮草城”、“锦绣（海宁）皮草城”名称的招牌、广告牌，删除被上诉人微信公众号上使用“锦绣（海宁）皮草城”、“锦绣海宁国际皮草城”、“西安锦绣（海宁）皮草城”相关图片标识及文字的诉请，本院依法予以支持。关于赔偿损失数额的确定问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二款、第三款规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”“经营者违反规定本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，上诉人未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益。本院综合考虑上诉人的“海宁皮革城”服务名称的知名度（知名度较高）、被上诉人的具体侵权方式（通过微信公众号侵权和商场侵权两种方式）、侵权时间（微信公众号侵权时间自2016年5月至2018年1月，商场侵权时间自2016年9月28日至2019年12月）、侵权规模（2016年9月28日至2017年3月，经营规模约2万平方米。2017年4月至2019年12月，仅有几户商户经营）、被上诉人经营商场所在位置（西安市XX路商业圈）、上诉人与第三人约定的品牌许可使用费标准（每年60万元/2万平方米含>以下）、被上诉人的主观过错（主观故意）等因素，酌情确定赔偿数额为30万元。上诉人为本案维权所支付的律师费和公证费共102831元，系已实际发生的维权合理费用，本院依法予以支持。   综上所述，上诉人海宁皮革公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初552号民事判决；   二、锦绣国际商贸城有限公司立即停止对海宁中国皮革城股份有限公司的不正当竞争行为，即立即拆除标注有“海宁皮草城”、“锦绣海宁皮草城”名称的招牌、广告牌，删除其微信公众号上使用的“锦绣海宁皮草城”、“锦绣海宁国际皮草城”、“西安锦绣（海宁）皮草城”相关图片标识及文字；   三、锦绣国际商贸城有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿海宁中国皮革城股份有限公司经济损失30万元；   四、锦绣国际商贸城有限公司赔偿海宁中国皮革城股份有限公司维权合理开支102831元；   五、驳回海宁中国皮革城股份有限公司其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费21939元，由海宁中国皮革城股份有限公司负担16939元，由锦绣国际商贸城有限公司负担5000元。二审案件受理费21939 元，由海宁中国皮革城股份有限公司负担16939元，由锦绣国际商贸城有限公司负担5000元。   本判决为终审判决。       审判长 胡晓晖   审判员 吴娜   审判员 黄宸瑞       二〇二〇年十二月二十九日     法 官 助 理 罗亚维   书 记员 杨晔        1