广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2365号 上诉人（一审被告）：浙江东横建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市横店镇八仙街**。统一社会信用代码：91330783731518532F。 法定代表人：杜一心，经理。 委托诉讼代理人：包阿德，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：北海湾春投资开发有限公司，，住所地广西北海市西南大道以南湖北路西侧北海东盟国际商贸城B地块。统一社会信用代码：914505006976331229。 法定代表人：邵有春，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：廖文凯，广西天惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。 上诉人浙江东横建筑工程有限公司（下称东横公司）因与被上诉人北海湾春投资开发有限公司（下称湾春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院(2020)桂0502民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人东横公司提出上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初4715号民事判决，并依法发回重审或者直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审诉讼费和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。上诉人于2020年9月21日收到被上诉人的诉状和一审法院的应诉通知书及9月30日上午8时30分开庭的传票，答辩及举证期限仅为7日。而本案涉及2014年、2015年建设工程施工合同的相关工程资料涉及幢号多、时间久，已完工程量建筑面积26万多平方米，量大且复杂，2015年7月14日解除合同后，原项目部管理人员因解散五年之久难以联系。在一审法院指定期间7天时间内，客观上无法完成取证及答辩事项。为此上诉人于2020年9月25日对一审法院适用简易程序审理本案提出书面异议，并要求延期开庭审理，上诉人依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第269条规定等候法院审查意见，并无不当。一审法院对上诉人提出的书面异议未予答复。法院缺席判决的前提是被告无正当理由拒不到庭，而上诉人对于本案适用简易程序提出异议并要求延期开庭审理，并不属于无正当理由拒不到庭的情形。因此一审法院严重违反法定程序，对本案缺席判决，剥夺了上诉人举证、质证、答辩的权利。二、一审法院认定部分事实不清。1.五方主体对上诉人己完工程验收报告中明确工程资料真实齐全，对此没有争议，但该真实齐全的工程资料有否移交、如何移交均未查明，只是笼统的认定上诉人应根据合同及协议约定负有协助、配合被上诉人办理工程竣工验收及提供相应施工资料的附随义务，即判决上诉人交付该项目整个工程的资料，是错误的。2.合同解除后，后续工程由上海建工五建集团有限公司负责施工，竣工验收的责任主体非上诉人。而一审法院直接判决上诉人协助竣工验收义务，但是具体什么义务，如何协助义务并没有查明清楚。3.依据被上诉人的诉请，只有2号楼具备竣工验收条件，其余工程何时具备竣工验收并不明确，一审法院对未发生的事实作出判决，于法无据。三、上诉人对被上诉人要求交付工程资料的诉请主张先支付工程款的先履行抗辩权。被上诉人应支付工程款而未履行的行为既违约又违法。被上诉人违约后，上诉人通过诉讼，且进入执行程序长达二年之久，被上诉人未按执行通知书履行，应履行执行金额（含利息和违约金）近五亿元，被上诉人在执行期间非法处置查封财产，拒不执行人民法院判决裁定，造成上诉人巨大损失。而被上诉人主张移交资料是在2020年8月，被上诉人不履行支付工程款义务，仅以己进入执行阶段为由，要求后履行的附随义务，违背了合同法的诚实信用原则，上诉人要求被上诉人先履行付款义务（至少履行80%的进度款）的抗辩，法院应予以支持。综上，一审法院的判决既违反法定程序，又认定部分事实不清；且上诉人针对被上诉人诉请有先履行抗辩权。因此请求二审法院在查明本案全部事实的基础上，撒销一审判决发回重审或直接改判支持上诉人诉请，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人湾春公司辩称：请求依法驳回上诉人的请求，维持原判。本案一审适用简易程序审理，程序完全合法。本案验收配合义务有合同约定也有法律强制规定，交付验收的义务是上诉人合同义务，也是法定义务，上诉人与被上诉人权利义务明确。针对上诉人提出的简易程序异议，一审法院开庭当天已经口头驳回上诉人的申请，上诉人不到庭是上诉人的责任，不是法院的错误。上诉人开庭不到庭，视为放弃质证的权利，并非一审程序错误。一审法院认定事实清楚，被上诉人提交的证据足以证实上诉人未提交资料。本项目的后续工程由上海建工五建集团公司施工，也不能免除上诉人配合验收的义务，根据相关规定，需要施工方配合验收，上诉人作为前期施工单位，是需要参加竣工验收的。上诉人提出以未付工程款为由作出抗辩，没有事实和法律依据。 被上诉人湾春公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告东横公司将北海市西南大道以南、湖北路以东“北海市东盟国际商贸城”项目A、B地块地下室施工材料交付给原告（具体资料详见附件清单）；2、请求判令被告东横公司协助原告办理上述项目竣工验收手续和备案手续。 一审法院认定事实如下： （2016）桂民初11号民事判决书查明，经招投标程序，浙江横店建筑工程有限公司（现已更名为“浙江东横建筑工程有限公司”）被确定为“北海东盟国际商贸A、B地块1＃-9＃楼及地下室”工程项目的中标人。之后，东横公司与湾春公司经协商，分别于2014年5月11日、5月15日、11月5日签订了三份《建设工程施工合同》及一份《建设工程补充协议书》，合同约定：由湾春公司作为发包人，将“北海东盟国际商贸A、B地块1＃-9＃楼及地下室”工程项目发包给东横公司承建，其中B地块（1＃酒店、3＃、4＃、5＃商业楼）工程签约合同价为133057997.33元，计划竣工日期为2016年11月5日；B地块（2＃商业楼、B地块地下室）工程签约合同价为136463794.73元，计划竣工日期为2016年11月5日；A地块（6＃-9＃楼及A地块地下室）工程签约合同价为140586190.2元，计划竣工日期为2016年9月1日。上述合同对工程承包范围、工程质量、工期、工程进度款的支付、工程造价计价依据及工程造价的确定、违约责任及合同解除条件等均作了约定。合同签订后，东横公司成立了工程项目部，并依合同约定开工履行合同。在东横公司施工过程中，由于被告未能依照合同约定按期支付工程进度款，导致工程于2015年2月停工。 2015年7月4日，东横公司与湾春公司签订《解除建设施工合同协议书》，约定双方就施工合同解除事项协商一致。协议第一条约定，因湾春公司未能按期支付东横公司工程款致使工程停工，原施工合同无法继续履行，东横公司将北海东盟国际商贸城A、B地块1＃-9＃楼及A、B地块地下室工程已完成的现状工程移交给湾春公司。本协议签订后15日内，湾春公司组织对东横公司已完工程进行质量验收，如因主客观原因逾期未能验收完毕的，视为工程合格。东横公司施工部分发生大型质量事故的，由东横公司按照国家规定承担责任，其余任何质量问题东横公司不再承担保修责任，由湾春公司自行修补并承担费用。工程主体结构验收时，须东横公司配合的，东横公司积极配合并提供相应资料。合同解除后，东横公司配合湾春公司到政府部门办理施工企业变更登记手续等。2015年8月12日，建设单位湾春公司、监理单位广西达华工程管理集团有限公司、施工单位东横公司、设计单位浙江省建筑设计研究院和勘察单位广西华蓝岩土工程有限公司五方对涉案北海东盟国际商贸城工程A地块6＃-9＃楼及A地块地下室进行建设工程阶段性验收，确认施工单位已完成了6＃商业楼、7＃8＃楼十四层以下及A地块地下室主体结构，上述评定为合格，观感评定良好，工程资料真实齐全。2015年12月12日，建设单位湾春公司、监理单位广西达华工程管理集团有限公司、施工单位东横公司、设计单位浙江省建筑设计研究院和勘察单位广西华蓝岩土工程有限公司五方对涉案北海东盟国际商贸城工程B地块1＃酒店、3＃、4＃、5＃商业楼进行建设工程阶段性验收，确认施工单位已完成了1＃楼十层以下、3＃楼三层以下、4＃楼六层以下、5＃楼七层以下主体结构，上述评定为合格，观感评定良好，工程资料真实齐全。2015年12月12日，建设单位湾春公司、监理单位广西达华工程管理集团有限公司、施工单位东横公司、设计单位浙江省建筑设计研究院和勘察单位广西华蓝岩土工程有限公司五方对涉案北海东盟国际商贸城工程B地块2＃商业楼、B地块地下室进行建设工程阶段性验收，确认施工单位已完成了2＃商业楼及B地块地下室主体结构，上述评定为合格，观感评定良好，工程资料真实齐全。 一审法院另查明，涉案北海东盟国家商贸城B地块2＃商业楼、B地块地下室的施工单位于2017年8月24日变更为上海建工五建集团有限公司。涉案北海东盟国家商贸城B地块1＃酒店、3＃、4＃、5＃商业楼的施工单位于2016年10月变更为上海建工五建集团有限公司。 现原告以涉案北海东盟国家商贸城B地块2＃商业楼已具备竣工验收条件，其他楼栋也陆续具备验收条件，但东横公司作为涉案工程前施工单位，拒不提交涉案工程施工资料、拒不配合原告办理项目验收为由诉至一审法院。 一审法院认为，原告湾春公司与被告东横公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程补充协议书》及《解除建设施工合同协议书》已经生效判决确认，上述合同、协议合法有效，一审法院不持异议，各方均应恪守履行。根据上述合同及协议约定，被告东横公司负有协助、配合原告湾春公司办理工程竣工验收及提供相应施工资料的附随义务，事实上，原被告已于2015年7月4日解除了建设工程施工合同关系，但被告东横公司至今未向原告提交施工资料，也没有协助原告办理整个涉案项目竣工验收，违反合同约定，故原告请求被告将位于北海市施工资料（具体资料详见附件清单）交付给原告，并请求被告协助办理上述项目的竣工验收及备案手续（在涉案项目具备竣工验收条件时），一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江东横建筑工程有限公司将位于北海市施工资料（具体资料详见附件清单）交付给原告北海湾春投资开发有限公司；二、被告浙江东横建筑工程有限公司协助原告北海湾春投资开发有限公司办理上述项目的竣工验收及备案手续（在涉案项目具备竣工验收条件之日起十日内）。案件受理费100元，减半收取50元，由被告浙江东横建筑工程有限公司全部负担。 二审期间，上诉人提交证据有：1.《建设工程施工合同》（三份），证明三份合同专用条款第17.3条明确工程进度款至少为80%；2.建设工程阶段性验收报告，证明五方主体对上诉人已完成工程在阶段性验收中已明确工程资料真实齐全无异议的事实；3.（2016）桂民初11号民事判决书及（2018）桂执11号执行通知书、（2018）桂执11号之二、（2018）桂执恢2号执行裁定书，证明被上诉人早在2018年6月应履行工程款支付义务的事实。4.《函》，证明2020年8月被上诉人要求上诉人履行附随义务，此时上诉人有先履行抗辩权。 被上诉人质证认为，与本案无关，对上述证据的证明目的不予认可。 本院认证认为，对上诉人提交的证据1-4的真实性、合法性、关联性，本院予以认可，但上述证据均不能证明上诉人的证明目的。 本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，上诉人二审陈述已经向被上诉人提供了全部施工资料或部分施工资料，因上诉人二审中未提供证据予以证实，其应承担举证不能的不利法律后果。其次，根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》（住房城乡建设部令第2号）第四条规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”同时，根据该办法第五条的规定，建设单位办理工程竣工验收备案应当提交的文件包括：法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件，以及由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件等。竣工验收备案是指不但要完成项目竣工验收，建设单位还应提交规划验收、环保验收、消防验收等合格资料才能取得的备案手续。根据《关于加强住宅工程质量管理的若干意见》（建质〔2004〕18号）第三条第（四）项的规定：住宅工程经竣工验收备案后，方可办理产权证。根据《建设工程质量管理条例》第十六条二款、第四十九条第一款以及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的相关规定，尽管发包人系组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体，但竣工验收及办理工程竣工验收备案应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，例如，技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、施工单位签署的质量合格文件和工程保修书等。涉案《建设工程协议书》《建设工程补充协议书》《建设工程施工合同》等明确约定了承包人提供相应施工资料进行竣工验收、竣工验收备案等协助配合义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”结合本案确实存在东横公司参与前期施工的相应建筑工程确未办理正式五方验收以及竣工验收备案等事实，承包人东横公司应当依约履行前述提供相应施工资料、五方竣工验收以及竣工验收备案的协助配合义务，该项义务既是承包人的法定义务，又是承包人的合同义务，且不因双方签订了《解除建设施工合同协议书》而免除。东横公司应根据相关法律法规等规定和建设行政主管部门的具体要求以及合同约定，及时提交相应的施工资料、配合发包人完成竣工验收及竣工验收备案等相关手续。同时，承包人履行前述义务并不以发包人先履行支付完涉案工程款为对价。上诉人主张行使先履行抗辩权既无合同依据，也无法律依据，对其主张，本院不予采纳；被上诉人相应抗辩理由成立，本院予以支持。 关于上诉人提出一审法院审判违反法定程序的问题。本院认为，本案一审程序适用简易程序审理于法有据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条的规定，适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以有当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。一审法院依法确定相关举证期为7日并无不当。上诉人在收到一审法院传票后，在未经一审法院通知变更开庭时间的情况下擅自拒不到庭参加诉讼，一审法院继续缺席审理在程序上并无不当。综上，上诉人相关主张，本院不予采纳。 综上，上诉人东横公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人浙江东横建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 陈邦和 审 判 员 赵海洲 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 汪润生 书 记 员 颜 溢