江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4499号上诉人（原审原告）：江苏运河文化城投资开发有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新城水杉大道**。法定代表人：蔡小晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄娥，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申修栋，男，1981年1月28日出生，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：王邦法，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人江苏运河文化城投资开发有限公司（以下简称运河文化城公司）因与被上诉人申修栋劳动争议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运河文化城公司上诉请求：请求撤销原判，依法予以改判或将本案发回重审；案件诉讼费用由申修栋负担。事实和理由：1.一审庭审中，运河文化城公司向法庭提交了申修栋的考勤记录，该记录显示申修栋常常半夜起来打卡考勤，明显不符合常理，足以说明申修栋多次旷工，事后补打卡。且其不参加工程例会，不配合运河文化城公司工作安排，运河文化城公司多次联系其到岗办理交接手续，申修栋均置之不理。2.申修栋和宿迁市广播电视总台（以下简称广电总台）之间存在劳动关系，已确实影响到其与运河文化城公司之间的合同履行，其考勤表是不正常的，经常旷工，不能正常提供劳动，聊天记录可以反映其不能正常参加例会。综上，运河文化城公司属于合法解除与申修栋之间的劳动合同，运河文化城公司不应当向申修栋支付经济赔偿金。申修栋二审辩称：1.申修栋与广电总台之间不存在劳动关系，申修栋是运河文化城公司派到广电总台负责建设大厦项目的，在这期间涉及到广电大厦后续的工程技术方面问题广电公司向我进行咨询，向我支付一定咨询费，我跟广电总台之间不存在劳动合同关系。另外，运河文化城公司是已旷工为由解除与申修栋之间的劳动合同，运河文化城在诉讼中临时提出申修栋与广电总台之间存在劳动关系进而主张影响了申修栋与运河文化城公司之间劳动关系的履行，这并非运河文化城公司当初解除劳动合同的理由，人民法院无需审查运河文化城公司的上述主张；2.运河文化城公司未提供充分证据证明申修栋是否存在旷工、即使存在旷工是否达到了劳动合同约定的解除合同条件，运河文化城公司在解除劳动合同时也未履行法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。运河文化城公司向一审法院提起诉讼请求，请求判令：1.运河文化城公司不应支付申修栋赔偿金155352元；2.运河文化城公司不应支付申修栋工资48599元；3.本案诉讼费由申修栋承担。一审法院认定事实：申修栋于2014年3月入职运河文化城公司，从事项目经理工作。运河文化城公司（甲方）、申修栋（乙方）于2017年12月31日签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日，合同第七条第三项约定乙方违反劳动纪律和甲方的规章制度，甲方有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同；第九条中约定乙方严重违反甲方劳动纪律或规章制度的公司可以解除劳动合同。2019年12月，在运河文化城公司内部关于申修栋辞退主题的《工作请签单》中，载明：“申修栋同志经常请假，不参加工作例会，安排工作不配合办理。已多次电话通知要求办理移交离职手续，一直没有配合办理移交手续，考虑会对公司其他员工造成不良影响，建议给予办理辞退手续”。2019年12月28日，运河文化城公司作出《解除劳动合同通知书》，并送达申修栋。通知书中载明：“……经查阅公司考勤，你多次旷工，未履行请假手续，而且不参加公司召开的工程例会，期间公司多次联系你要求到岗责令改正，并要求办理交接手续，你均置之不理。按照劳动合同第七条、第九条及员工考勤制度第四章、第五章之规定，公司经研究决定，即日起解除与你劳动合同……”。后申修栋向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求运河文化城公司支付违法解除劳动合同赔偿金160000元、工资53333元、生育津贴2106.3元。2020年6月11日，该委作出宿某案字[2020]第61号仲裁裁决书，裁决运河文化城公司支付赔偿金155352元、工资48599、生育津贴2106.3元。运河文化城公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起本案之诉。一审法院另查明，2018年12月，经运河文化城公司核算，应发申修栋工资为21533元，其中季度绩效12000元。2019年1月至12月的工资分别为：9793元、10233元、21533元、9533元、9533元、21533元、9533元、9533元、21533元、9533元、9533元、8000元。自2019年9月，运河文化城公司未再向申修栋支付工资。一审法院再查明，2019年8月19日，申修栋女儿出生，领取的生育津贴2106.3元发放至运河文化城公司账户，运河文化城公司未向申修栋支付。一审法院认为：用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当符合法定事由并履行法定程序，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。本案中，运河文化城公司未能提交证据证明公司制定的规章制度履行了民主程序、规章制度已送达申修栋，且其所举证据不足，无法证明申修栋多次旷工，未履请假手续，程度已达到双方约定的或规章制度载明的解除条件，即其所提交的证据不足，无法证明辞退申修栋符合法定的条件。另，本案运河文化城公司单方解除劳动合同时，未事先将理由通知工会，未履行法定程序。综上，一审法院认定运河文化城公司解除与申修栋劳动关系的行为属违法解除劳动合同。申修栋要求运河文化城公司支付赔偿金的请求，于法有据，一审法院依法予以支持。经核算，双方劳动合同解除前12个月的平均工资为12946元。自2014年3月至2019年12月，申修栋的工作年限超过5年6个月，不满6年，赔偿金为155352元（12946元/月×6个月×2）。对于申修栋主张的欠付工资问题，一审法院认为，劳动者提供劳动，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。因运河文化城公司自2019年9月未向申修栋支付工资，故对申修栋主张的自2019年9月至2019年12月期间内所欠付工资48599元，依法予以支持。因双方对申修栋主张的2106.3元生育津贴均无异议，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：运河文化城公司于判决生效之日起十日内支付申修栋赔偿金155352元、工资48599元、生育津贴2106.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免予收取。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：运河文化城公司解除与申修栋之间的劳动合同是否合法。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，运河文化城公司主张其系合法解除与申修栋之间的劳动合同，其应提供证据加以证明。但其未能提供充分有效证据证明申修栋存在旷工及旷工程度达到了双方约定或公司规章制度载明的解除条件，也未提供证据证明公司规章制度经过民主程序制定，其应当承担不利法律后果。运河文化城公司虽主张申修栋和广电总台之间存在劳动关系且已确实影响到其与运河文化城公司之间的劳动合同履行，但广电总台出具的书面情况说明也仅说明在一定时期曾临时聘用申修栋并支付相应的技术咨询费，该书面情况说明并未认可申修栋与其之间存在劳动关系，运河文化城公司未能提供反证推翻广电总台书面情况说明的证明效力，其亦应承担不利法律后果。同时，运河文化城公司在解除与申修栋之间的劳动合同之时，也并未以申修栋与广电总台之间存在劳动关系作为事由。另外，根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或终止劳动合同应当符合法定的条件和程序，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，运河文化城公司在解除与申修栋之间的劳动合同之前，并未事先将理由通知工会，其解除程序明显不当。综上，应当认定运河文化城公司系违法解除劳动合同，其应当向申修栋支付赔偿金。综上所述，运河文化城公司的上诉请求无法成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏运河文化城投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  殷志浩审判员  孙 笑二〇二〇年十二月二十二日书记员  晏 鸾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。