河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终579号抗诉机关宁陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙凡瑞，曾用名孙刚，男，1961年4月9日出生，汉族，博士研究生文化，河南省张弓酒业有限公司（以下简称张弓酒业公司）原董事长、股东，河南张弓酒供销股份有限公司（以下简称张弓供销公司）原法定代表人，住郑州市金水区。因涉嫌犯隐匿、故意销毁会计凭证罪于2017年6月26日被宁陵县公安局决定刑事拘留（在逃），2017年6月30日被宁陵县公安局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2017年8月5日被逮捕。辩护人何溢，河南力天律师事务所律师。辩护人孙兆骥，河南法萃律师事务所律师。宁陵县人民检察院指控孙凡瑞犯骗取贷款罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，宁陵县人民法院于2019年8月12日作出（2018）豫1423刑初145号刑事判决书，孙凡瑞提出上诉。本院于2019年12月19日作出（2019）豫14刑终413号刑事裁定，以原判认定事实不清为由发回宁陵县人民法院重新审判。宁陵县人民法院于2020年10月29日作出(2019)豫1423刑初447号刑事判决。宁陵县人民检察院提出抗诉，孙凡瑞再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭审理了本案，商丘市人民检察院检查员尹海英、宁新东出庭履行职务，被告人孙凡瑞及辩护人何溢、孙兆骥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.被告人孙凡瑞在任河南省张弓酒业有限公司实际控制人期间，由张弓酒业公司出资200万元，分别于2013年11月22日、2014年1月5日在郑州市注册成立了张弓老南厂酒业有限公司和张弓老北厂酒业有限公司。2015年1月孙凡瑞将张弓老北厂酒业有限公司的40万元注册资金转移到其子孙某的银行账户内，孙某将该40万元用于日常支出。2.2011年10月17日，孙凡瑞将张弓酒业公司在国家开发银行河南省分行的1000万元贷款汇给成都长城川兴酒业有限公司，后孙凡瑞安排成都长城川兴酒业有限公司将该笔贷款中的300万元支付给四川灵瑞园林绿化公司，由四川灵瑞园林绿化公司提供绿化用于孙凡瑞家庭以及自己名下的山东金贵酒业有限公司。原判认为，孙凡瑞利用实际控制张弓酒业公司的职务便利，将300万元贷款资金用于自己家庭及自己名下的山东金贵酒业有限公司的绿化，非法占为己有，将张弓酒业有限公司注册张弓老北厂的40万元注册资金划到其子孙某个人银行卡账户内，非法占为己有，构成职务侵占罪，且数额巨大。公诉机关指控孙凡瑞侵占张弓老南厂100万元注册资金，不能排除系孙凡瑞个人资金注入，指控孙凡瑞侵占注册张弓老北厂100万注册资金中的60万元，不能排除是业务往来资金，指控事实不清，证据不足，不予认定。公诉机关指控孙凡瑞犯骗取贷款罪事实不清，证据不足，不予支持。指控孙凡瑞犯挪用资金罪中的700万元，因张弓供销公司与张弓酒业公司均为孙凡瑞实际控制的公司，二者有业务资金往来，该起指控事实不清，证据不足。指控挪用给郑州凡可迪公司的1000万元资金，因郑州凡可迪公司又将1000万元汇入其他公司，该起指控证据不足，不予支持。指控挪用给山东金贵酒业有限公司的1000万元，因生效判决认定张弓酒业公司欠山东金贵酒业有限公司1600万元本金及利息，不能排除该1000万元系归还的欠款，该起指控事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：1.被告人孙凡瑞犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。2.对孙凡瑞违法所得340万元予以追缴，退还张弓酒业有限公司。宁陵县人民检察院抗诉提出：1.张弓老南厂公司、张弓老北厂公司是张弓酒业公司的子公司，200万元注册资金是由张弓酒业公司对公账户注入，是公司资产。指控孙凡瑞侵吞张弓酒业公司189万元的事实清楚，一审只认定侵吞40万元错误。2.指控孙凡瑞采取欺骗手段两次骗取银行贷款5300万元，给银行造成特别重大损失，构成骗取贷款罪的事实清楚。一审不予认定错误。3.孙凡瑞将张弓酒业公司1000万元挪给孙凡瑞实际控制的山东金贵酒业公司、1000万元挪给郑州凡可迪公司的行为构成挪用资金罪。一审不予认定错误。建议二审依法改判。商丘市人民检察院同意抗诉理由。孙凡瑞上诉称：300万元贷款没有用于山东金贵酒业园林绿化和自己的家庭使用，而是归还山东金贵酒业的欠款；认定侵占的40万元注册资金是孙凡瑞个人资金，不构成职务侵占罪。辩护人另称：认定孙凡瑞将300万元贷款用于自己家庭及自己名下的山东金贵酒业公司绿化属职务侵占罪的证据不足；孙凡瑞转走189万元注册资金时，已不再是张弓酒业公司股东、法定代表人，不是实际控制人，没有利用职务的便利，不构成职务侵占罪。孙凡瑞及辩护人对抗诉意见的辩解辩护意见：1.两笔共5300万元贷款都是贷新还旧，且提供了足额担保，银行不会遭受损失，不构成骗取贷款罪。2.打入张弓酒业公司账户用于张弓老南厂、老北厂的注册资金的200万元是孙凡瑞个人资金，不构成职务侵占罪。3.转给郑州凡可迪公司的1000万元是归还借款；转给山东金贵酒业公司1000万元资金是归还欠款，不构成挪用资金罪。二审经庭审查明的事实与原审相同。据以定案的证据经再次核实无误。二审期间，抗诉机关及被告人、辩护人未提交新的证据。针对抗诉、上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：1.关于抗诉机关提出孙凡瑞侵吞张弓酒业公司189万元的事实清楚，一审只认定侵吞40万元错误的理由。经查，2013年11月22日，张弓酒业公司账户余款9163.47元，孙凡瑞个人银行账户（卡号52×××87）取款100万元转入张弓酒业公司账户（账户17×××09），当日该款存入河南张弓老南厂酒业有限公司作为注册资金。该注册资金不排除系孙凡瑞个人资金注入；2014年1月5日，张弓酒业公司账户余款535.28元，同日，张弓酒供销公司账户打入张弓酒业公司60万元，因孙凡瑞系张弓酒供销公司法定代表人，该款性质系业务款打入还是孙凡瑞为注册老北厂而出资，难以界定，原判以事实不清，证据不足为由对上述数额不予认定为孙凡瑞职务侵占数额正确。对该抗诉意见不予采纳。2.关于抗诉机关提出指控孙凡瑞采取欺骗手段两次骗取银行贷款5300万元的行为构成骗取贷款罪的理由。经查，根据刑法第一百七十五条之一的规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。本案中，孙凡瑞两次贷款时均提供了财产担保，中原银行也通过民事诉讼程序，提起了民事诉讼，申请查封了相关担保财产。因此，认定孙凡瑞骗取贷款给银行造成重大损失、构成骗取贷款罪的事实不清，证据不足。该抗诉意见不予采纳。3.关于抗诉机关抗诉提出孙凡瑞挪用资金2000万元构成挪用资金罪的理由。经查，孙凡瑞将其中1000万元资金转入郑州凡可迪公司，郑州凡可迪公司又将该款转入其他公司。孙凡瑞辩称该款用于归还郑州凡可迪公司的欠款。现有证据不能证实该款的实际用途，因此，公诉机关指控的该起挪用资金犯罪事实不清，证据不足。公诉机关指控孙凡瑞挪用给山东金贵酒业公司1000万元资金的事实，因生效民事判决证实张弓酒业公司此前还欠山东金贵酒业有限公司1600万元本金及利息，不能排除转给山东金贵酒业有限公司的1000万元系归还欠款，该起指控事实不清，证据不足。抗诉意见不予采纳。4.关于孙凡瑞上诉及辩护人称孙凡瑞不构成职务侵占罪的理由。经查，张弓酒业公司使用的户名为孙凡瑞的工商银行卡（卡号：62×××45）转入张弓酒业公司账户40万元，用于老北厂注册，该40万元系张弓酒业公司资金，应认定为职务侵占数额。孙凡瑞将300万元贷款用于自己名下的山东金贵酒业公司绿化的事实，有孙凡瑞的供述在卷证实，所供与证人刘某、郑某证言能相互印证，并有相关银行转账记录等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定；孙凡瑞2011年10月侵占该款时，张弓酒业公司与山东金贵酒业公司尚无债权债务关系，孙凡瑞辩解该300万元资金系归还欠款的理由也不能成立；张弓老北厂公司、老南厂公司处于孙凡瑞实际控制之下，孙凡瑞侵占40万元注册资金是其利用职务之便侵吞企业资金的延续。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉意见及上诉、辩护理由均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阮传科审判员  柳中庆审判员  程 伟二〇二〇年十二月十日书记员  邓 飞