江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4234号上诉人（原审被告）:江苏金牌厨柜有限公司，住所地江苏省泗阳经济发区**长江路东侧、苏州大道北侧。法定代表人：潘孝贞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高扬，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟宗英，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邵利民，男，1972年11月17日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：丁治国，江苏义缘律师事务所律师。上诉人江苏金牌厨柜有限公司（以下简称金牌公司）因与被上诉人邵利民劳动争议纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2020）苏1323民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金牌公司上诉请求：撤销一审判决，依法认定双方劳动合同已解除，金牌公司无需支付邵利民工资、停工留薪期工资、护理费等，一、二审诉讼费用由邵利民负担。事实与理由：1.金牌公司明确表示不愿意履行劳动合同，一审判决双方继续履行该劳动合同，干涉企业的用工自主权，且判决无可执行性。2.邵利民自2019年2月至11月并未提供劳动，金牌公司不应支付工资。3.邵利民在交通事故中已经获赔误工费、护理费等费用，本案中金牌公司并应再支付该费用。4.邵利民的伤情未达到伤残等级，伤情较轻，一审判决认定的停工留薪期、护理期过长，停工留薪期工资、护理费金额过高。邵利民二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邵利民向一审法院起诉请求：1.确认金牌公司解除劳动合同无效，涉案劳动合同继续履行；2.判令金牌公司支付2019年2月至11月工资40000元（以4000元/月计算）；2.判令金牌公司支付2018年8月10日至2019年1月16日停工留薪期工资24000元（以4000元/月计算）；3.判令金牌公司支付2018年8月1日至2019年1月31日期间的护理费合计21350元。一审法院认定事实：2018年7月18日邵利民与金牌公司签订了3年期限劳动合同，即2018年7月18日起至2021年7月17日止。邵利民在金牌公司工作期间，金牌公司为邵利民参加并缴纳了工伤保险费。2018年8月10日晚上19点35分左右，邵利民在下班途中，发生交通事故，后被送至泗阳仁慈医院住院治疗，于2018年9月3日出院，出院诊断：脑震荡、头顶部头皮下血肿，全身多处软组织损伤。出院医嘱：休息二个月，转院继续治疗，不适门诊随诊。2018年9月8日，邵利民到淮安市第三人民医院住院治疗，主诉被车撞伤后多疑、心情差、失眠2周，于2018年9月14日出院，出院诊断：器质性精神障碍、2型糖尿病，出院医嘱：按医嘱要求，坚持服药，服药期间请勿驾车以及进行机械操作、高空作业等危险工作等等。2018年12月17日，邵利民到宿迁市康宁医院住院治疗，入院诊断：偏执型精神分裂症，2019年1月16日出院，出院医嘱：定期门诊复查、注意休息等。2018年10月11日，泗阳县人力资源和社会保障局认定邵利民为工伤。2019年11月14日，邵利民经宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定为不达伤残等级。邵利民曾向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认金牌公司解除与其劳动合同无效，要求金牌公司继续履行合同，支付2019年2月至11月工资40000元，2018年8月至2019年1月停工留薪期间工资24000元、护理费21350元，住院伙食费1220元，交通费2000元。2020年8月10日泗阳县劳动人事争议仲裁委员会作出泗劳人仲案字（2020）第68号仲裁裁决书，裁决双方履行劳动合同，金牌公司支付邵利民2019年2月至11月的工资（生活费12960元），对邵利民的其他请求不予支持。邵利民对该裁决不服，因而成讼。一审法院认为，《根据中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，金牌公司主张于2019年2月口头通知邵利民不履行劳动合同，双方劳动关系解除，但未向邵利民出具书面解除劳动合同证明，也未提供证据证明其解除劳动合同合法，故对金牌公司关于双方劳动合同已经解除的辩称不予采信。2018年7月18日双方签订的3年期限劳动合同未期满，现邵利民要求继续履行合同，金牌公司应依法依约继续履行劳动合同权利和义务。用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。本案中，对于邵利民主张2019年2月至11月期间的工资损失问题，一审法院认为，虽然邵利民在该期间内未提供劳动，但是由于金牌公司单方解除行为所致，邵利民对此并不存在过错，金牌公司应当按照邵利民的原工资标准支付工资损失。金牌公司在庭审中认为邵利民月工资数额应为3208元，在诉讼过程中，邵利民亦表示同意按照3208元/月的标准计算，一审法院对此予以确认，故金牌公司应支付2019年2月至11月工资数额为32080元（3208元/月×10月）。关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享有伤残待遇。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，邵利民主张停工留薪期为2018年8月10日至2019年1月16日。一审法院认为，停工留薪期应当凭医疗机构出具的休假证明确定，邵利民于2018年8月10至2018年9月3日在泗阳仁慈医院住院治疗，出院医嘱“休息二月”，邵利民又于2018年9月8日至2018年9月14日在淮安市第三人民医院住院治疗，故2018年8月10日至2018年11月2日应属于停工留薪期，天数为84天。2018年12月17日至2019年1月16日，邵利民在宿迁市康宁医院住院治疗，该断期间应属于停工留薪期，天数为30天。综上，停工留薪期合计应为114天。金牌公司应支付停工留薪期工资应为16814.34元【（3208元/月÷平均计薪日21.75天）×114天】。对于邵利民主张的护理费问题。《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，邵利民发生工伤后，金牌公司未安排人员护理，故金牌公司应支付护理费。护理费数额应为8405.48元（47200元/年÷365天×65天）。金牌公司虽对邵利民在淮安市第三人民医院及宿迁市康宁医院住院治疗的关联性存有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，对此不予采信。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，故本院对金牌公司的相关辩称不予采信。综上，依照《根据中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、金牌公司与邵利民双方继续履行涉案劳动合同；二、金牌公司于判决生效后十日内支付邵利民2019年2月至2019年11月期间工资32080元；三、金牌公司于判决生效后十日内支付邵利民停工留薪期工资16814.34元；四、金牌公司于判决生效后十日内支付邵利民护理费8405.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取5元，由金牌公司承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案劳动合同是否应当继续履行；2.金牌公司是否应当向邵利民支付2019年2月至11月工资；3.金牌公司是否应当支付停工留薪期工资、护理费，一审判决确认的停工留薪期、护理期期限是否合理，停工留薪期工资、护理费金额是否适当。对于争议焦点1。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，金牌公司主张涉案劳动合同已解除并口头通知了邵利民，但邵利民对此不予认可，金牌公司亦未举证证明其解除劳动合同的行为符合法定条件并经过法定程序，金牌公司也认可其解除劳动合同的行为系违法解除并愿意承担违法解除支付经济赔偿金的后果，但表示拒绝履行合同，故应当认定金牌公司主张解除涉案劳动合同的行为属于违法解除。在用人单位违法解除劳动合同情况下，邵利民作为劳动者，有权主张继续履行涉案合同。且涉案劳动合同具备继续履行的条件，金牌公司仍然存在，并开展生产经营活动，邵利民亦愿意继续履行该合同，劳动合同订立时的各方面客观情况并未发生重大变化，劳动合同未陷入不能履行的境地，故在用人单位有条件履行劳动合同且劳动者主张继续履行的情况下，应当支持劳动者继续履行的主张。对于争议焦点2。本院认为，金牌公司主张邵利民在2019年2月至11月并未提供劳动，故其不应当支付工资。但涉案劳动合同系金牌公司违法解除，拒绝履行劳动合同，拒绝接受邵利民提供劳动，导致邵利民无法履行提供劳动的合同义务，邵利民对此并无过错，金牌公司仍然应当向邵利民支付该期间内的工资，弥补邵利民因用人单位违法解除劳动合同遭受的工资损失。对于争议焦点3。本院认为，职工所受伤害构成工伤，用人单位应支付停工留薪期工资，对生活不能自理的工伤职工，由用人单位负责护理。停工留薪期工资和护理期间的护理费，均属于职工按照工伤保险法律关系应享受的工伤保险待遇，与因第三人侵权产生的侵权赔偿系不同法律关系。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此，除工伤医疗费用不应在工伤保险待遇与侵权赔偿间重复主张外，其余工伤保险待遇并不因侵权赔偿而免除。金牌公司主张邵利民获得误工费、护理费赔偿后其不应支付停工留薪期工资和护理费，于法无据。根据邵利民的伤情和住院情况，一审判决根据其住院期限、医嘱休息期限确定的提供留薪期和护理期，并不存在过长情形。关于停工留薪期工资，一审法院根据停工留薪期时间按照其实发工资标准计算，并无不当。关于护理费金额，因金牌公司并未派员护理，邵利民亦未举证证明护理人员的收入水平，故一审法院按照相关收入标准确定护理费，于法有据。综上，上诉人金牌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏金牌厨柜有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 吴振环二〇二〇年十二月十一日法官助理 王桂禄书 记 员 陈 扬附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。