北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终12136号上诉人(原审原告)：王海东，男,1975年5月3日出生,满族,户籍地北京市宣武区，住北京市顺义区。被上诉人(原审被告)：刘士雷，男,1981年8月15日出生,汉族,户籍地河北省邯郸市永年区。上诉人王海东因与被上诉人刘士雷装饰装修合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王海东，被上诉人刘士雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海东上诉请求：改判刘士雷履行维修王海东位于顺义X号入户大门、刘士雷支付违约金1万元，一审诉讼费用计算错误，刘士雷负担全部诉讼费用。事实和理由：一、我在一审庭前会议以及开庭当日均提出，法院可以现场调查，邻居亦可出庭作证，证明刘士雷当面向我和邻居同时承诺维修我家入户大门。一审庭审后我补充提交微信聊天记录，说明我一直在催促刘士雷。刘士雷在一审中当庭自认有维护我家大门这个事实，只是对维修项目以及装修手续有不同意见。刘士雷对于包括我在内的东方太阳城所称承揽的所有工程均承诺负责设计、施工、向物业报批装修以及验收手续，法院可判决我向物业办理施工许可证。我提交的照片等证据足以证明刘士雷是专业的包工头。刘士雷当庭自认其施工范围与施工许可证的范围不一致，其十余年至今在东方太阳城的工程均得到物业验收。二、刘士雷自始自终不提供合同，我为了结清费用、理清责任以及十年售后维修的履行，与刘士雷协商并签订改扩建施工协议，同时约定给足工程款20万元再多支付20万元的十年售后服务费用，还约定违约责任一天5000元。我在一审中申请鉴定施工范围和价值，同意支付鉴定价格40万元之外的部分。我在一审庭审中将违约金降至1万元，一审判决违约金600元不合理，因为我花费大量维修、诉讼的时间、精力成本以及车马费，双方亦均未主动提出调整，违约金过低对刘士雷没有惩戒作用。三、刘士雷违约，应负担全部诉讼费用。我在一审庭审中将违约金降至1万元，但一审错误按照违约金47.5万元收取案件受理费。刘士雷辩称，不同意一审判决，亦不同意王海东的上诉意见。王海东向一审法院起诉请求：1.判令刘士雷返还王海东支付维修款2000元；2.判令刘士雷向王海东支付违约金47.5万元；3.刘士雷维修王海东的T2B11号入户大门；4.本案诉讼费用由刘士雷负担。。一审法院认定事实：一审庭审中，王海东称，2017年其与刘士雷达成口头协议，约定由刘士雷负责其位于北京市顺义X号房屋（以下简称X号房屋）装修工程，具体装修工程包括：在一层南侧和北侧分别做封闭，修建类似阳光房的设施以及内部装修（总面积50多平方米），三层的南北露台封闭及内部装修（总面积30多平方米）、一至三层加建电梯井及提供并安装入户大门（即把原来的大门和旁边的墙拆掉，然后打地基，最后由刘士雷提供大门并安装，最终呈现的效果跟T2A-3即刘士雷家的大门效果是一样），当时双方谈好包工包料共计45万元，2017年4月份左右开始施工，工程干到2017年7、8月份就不干了，刘士雷把一层南侧和北侧封闭做了，内部墙体结构的拆除也做了，但是改水改电等内部装修没有做；三层的南北露台封闭及除了地面、采暖之外的内部装修做了，一至三层电梯井的加建都完成了，入户大门一点都没做。后来刘士雷说是北京雾霾，进不来材料，就不干了。2017年9月份，其又办了装修手续，找别人干的，到2018年年中就完工了，但大门还是保留原有的样子，没有拆，也没有新装。其实际支付刘士雷40万元，其中30万元直接支付至刘士雷，另外10万元由其担任法定代表人的北京华通广益商贸有限公司支付至刘士雷指定的北京顺超发诚盛源五金机电销售部的账户，并开具11张发票。2018年6月8日，其与刘士雷补签了《东方太阳城X改扩建施工协议》。因刘士雷所装修的工程入户门掉漆、一楼及三楼的墙面开裂、一楼南北两处外建的房檐开裂，因刘士雷拒绝维修，其另找他人维修花费2000元，根据双方签订的协议，刘士雷应承担违约责任。王海东提交如下证据欲证明上述主张，刘士雷亦发表如下质证意见：1.王海东与维修方的微信聊天记录、王海东与刘士雷微信聊天记录、X号房屋维修前后对比照片，欲证明2019年3月2日至2019年5月29日期间其多次要求刘士雷维修，因刘士雷不履行维修义务，其另找他人维修，花费2000元，微信名为“坦荡”的就是维修方的包工头。其中，王海东与“坦荡”的微信聊天记录显示2019年6月2日王海东向“坦荡”支付2000元并向其发送X号房屋部分位置照片。刘士雷认可王海东与其微信聊天记录及X号房屋维修前后对比照片的真实性，称王海东与维修方的微信聊天记录真实性无法确认。刘士雷称“王海东提交的照片证据中第8页图片显示的位置是我负责装修的，第9页中一楼门口墙面和吊顶是我装修的，一楼卫生间墙面不是我装修的，第10页中一楼厨房墙面不是我装修的，第11页三楼墙面是我负责装修的，第12页房檐是我负责装修的。房檐是钢结构的，不是混凝土的，里边是一层保温板，开裂是正常现象；三楼墙面我只负责抹了一层漆，原来墙体就开裂了，所以墙面开裂不是我的原因；一楼厨房墙面从图片上看并不是开裂，而是鼓包，这是由于刷漆没有刷好的原因，一楼厨房我当时负责厨房改造、吊顶，本来说好要全部负责干的，但后来他不给钱了就没继续装修了；一楼门口墙面和吊顶是后来扩建的，不是混凝土，而是保温板、石膏板，开裂正常，修补一下就好了。一楼卫生间墙面是因为王海东想凿一个洞，开个门，后来又不想在这开门了，他又找的别的施工人堵上了，没处理好造成开裂。入户门掉漆，当时装修的时候没有任何问题，后来王海东找了一个保洁，保洁不小心把漆刮掉了，后来王海东也没有给我工程款，我也就没有再给他刷漆了。就是因为王海东不给支付工程款，维修本来不是个事，我始终说给维修，但还要支付完毕工程款我才给维修”。2.王海东与刘士雷签订的《东方太阳城X改扩建施工协议》、王海东与刘士雷微信聊天记录，欲证明双方签订的协议第六条关于违约责任有约定，2019年3月2日至2019年5月29日期间其多次要求刘士雷维修，因刘士雷拒绝维修构成违约，要求刘士雷承担违约责任。关于47.5万元具体计算明细为：2019年3月2日其提出维修至2019年6月5日其另请他人维修好，共计95天，按照双方协议约定“为乙方提供维修要求之日起到此次维修保养工程结束之日止”，刘士雷需承担的违约金为5000元乘以95天，等于47.5万元。《东方太阳城X改扩建施工协议》主要内容为“甲方刘士雷，乙方王海东。1.由甲方承接乙方拥有的北京顺义区X号住宅改扩建工程。甲方须使用符合国家以及东方太阳城小区规定的合法合规施工人员，结构设计，施工工艺以及原材料为乙方施工。2.甲方负责向东方太阳城小区物业管理公司及相关管理部门办理相关的施工手续，确保甲方的施工以及扩建工程在合法合规的情况进行。如果因上述手续的不合法不合规引起的乙方相关一切损失由甲方赔偿。3.施工范围：施工范围包括东方太阳城明湖园T2B-11号三层南北两侧露台改建封闭，一至三层北侧电梯井加建，一层北花园改外扩及封闭以及一层南侧门厅扩建封闭。施工工艺是整体钢构框架外加混凝土框架，整体保温板以及玻璃幕墙封闭。还包含改扩建部分的乙方施工的内部墙体改造以及内部装修。4.质量保证：甲方提供自改扩建完成之后十年内的免费质量保证，以及十年以后的有偿维护维修保养服务。甲方在接到乙方有关质量维护维修的要求后要确保3-5个日内安排施工，有关维修修复的工期和维修的工程的材料工艺以及质量标准需要获得乙方的同意。如遇特殊施工困难需要延期的须得到乙方的同意。5.保修范围：由甲方施工以及由甲方施工引起的包括并不仅限于整体框架结构，防雨层，保温层，内外墙体结构以及相关的玻璃幕墙零部件以及其它的结构零部件以及辅料等。6.违约责任：甲方接到乙方要求的维修要求，按要求须按时保质保量提供维修保养服务，如果：甲方违反双方约定的维修工期;甲方没有使用双方约定的维修材料和施工工艺;甲方的维修没有解决问题和修复故障部位。如甲方违反上述约定之一或者全部的，乙方有权自行委托第三方自行维修。甲方须支付第三方的维修费用及由此引起的一切相关的费用并按日支付违约金：违约金每天人民币伍仟元。日期为乙方提出维修要求之日起到此次维修保养工程维修结束为止……”。刘士雷认可《东方太阳城X改扩建施工协议》的真实性，但称“本来维修不是个事，原来我们关系也挺好的，但王海东一直没有给齐工程款，我多次索要，他还说话挺难听的，我就很生气，所以不给维修了。而且他说的这些问题不叫质量问题，都是小问题。我也不同意支付违约金，本来是王海东违约在先，不支付工程款，我始终同意给维修，但前提是给把工程款结清了，工程款是55万元，实际只给了40万元，其中有30万元是给我本人的，另有10万元是给材料公司了。我们当时没有装修协议，这个改扩建施工协议是后来王海东拿来让我签的，说签完才能给钱，我就签了”。3.转账记录手机截屏、王海东与刘士雷微信聊天记录及发票11张，欲证明王海东共计支付刘士雷40万元工程款。王海东称“我已经足额支付了装修款，支付了40万元，当时说的45万元是包括室内室外的，但刘士雷只装修了室外，所以只给了40万元，而给40万元也是双方后来达成的口头约定，装修到这个程度给40万元都算超过一倍了，就是想着后续刘士雷给保修。但刘士雷也没给维修。后来我又找别的装修队装了”。其中，转账记录手机截屏显示：2018年4月28日王海东向刘士雷转账5万元；2018年6月8日王海东向刘士雷转账5万元；2018年7月3日王海东向刘士雷转账5万元；2018年9月22日王海东分两笔向刘士雷转账共计10万元，每笔5万元；2018年10月10日王海东向刘士雷转账5万元。发票显示：北京顺超发诚盛源五金机电销售部于2018年12月10日向北京华通广益商贸有限公司出具11张发票，金额共计10万元。王海东与刘士雷微信聊天记录显示：2018年9月21日王海东：明天给你10万元。刘士雷：好的哥。王海东：一共四十万啊。两清了啊。2018年12月6日王海东：你找个公司，我给你把剩下的十万会（汇）到你公司账上。给我开张发票就可以了。你买什么材料的，我帮你付款了，让他给开发票给我就行了。刘士雷：那个我刚看见微信那个我找公司就五金的，你把钱付到他账户里，开票五金的行不行。刘士雷认可上述证据的真实性，称“40万元中的30万元我确实收到了，另外10万元材料款是我让王海东打给材料公司了。当时口头约定的是55万元，就是室外装修扩建工程，不包含室内，室内我给他介绍了一个人，不包括室内。室内的三楼我装修了。他老要我加活，没法干”。4.《庭院设计施工许可证》、X号房屋大门样式图片，欲证明涉案工程并非违建，刘士雷口头承诺了入户大门样式。其中，《庭院设计施工许可证》内容为：经物业公司装修管理办公室审核，同意T2B-12-11公司负责人刘士雷设计施工，工程内容为：露台焊接钢骨架、层面水泥保温板、墙身玻璃、垃圾自运。刘士雷认可上述证据的真实性，称“是我办的，工程内容并不是完全按照施工许可证中的内容施工的，只是露台部分是，其他的都不是”。刘士雷当庭否认其曾口头承诺了X号房屋大门样式，并称因无物业审批手续亦无法按照王海东要求提供并安装大门。另，王海东申请对X号房屋装修进行价值评估。一审法院认为：关于王海东主张的维修款问题。本案中，因王海东与刘士雷一致认可涉案工程施工并未签订书面协议，且双方事后签订的《东方太阳城X改扩建施工协议》并未对工程款数额进行约定，结合王海东微信中自述“一共四十万啊两清了啊”，刘士雷亦未提出反对意见，故双方对已经完成工程量的工程款数额已经达成一致意见，现王海东要求对涉案工程进行价值评估，不予支持。因王海东与刘士雷签订的《东方太阳城X改扩建施工协议》明确约定了保修责任，刘士雷当庭认可王海东所述质量问题确实存在，但辩称因王海东没有支付完毕工程款，所以不同意维修，该辩解意见显然不能成立，因王海东提供的证据能够证明其因修复质量问题花费2000元，其要求刘士雷承担并无不当，予以支持。关于王海东主张的违约金问题。根据王海东与刘士雷签订的《东方太阳城X改扩建施工协议》的约定，刘士雷因没有履行维修义务构成违约。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，王海东已经举证证明因维修质量问题其花费2000元，故《东方太阳城X改扩建施工协议》关于每日5000元违约金的确实“过分高于造成的损失”，依法予以调整。因王海东已经就损失提出诉讼请求，故酌定刘士雷应支付王海东违约金600元。关于王海东要求维修入户大门问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王海东称与刘士雷口头达成维修入户门的协议，但双方签订的《东方太阳城X改扩建施工协议》施工范围并不包含该部分内容，《庭院设计施工许可证》亦无维修入户大门工程，故王海东该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘士雷支付王海东维修款2000元，于判决生效之日起七日内履行；二、刘士雷支付王海东违约金600元，于判决生效之日起七日内履行；三、驳回王海东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4227元，由王海东负担4202元（已交纳），由刘士雷负担25元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，王海东围绕上诉请求依法提交一份证据：证人出庭作证的证言，用以证明刘士雷负有修建案涉房屋入户大门的义务，但其未履行该义务。本院组织当事人进行了质证，双方对该证人证言的真实性均予以认可。本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为：双方存在装饰装修合同关系，签订《东方太阳城X改扩建施工协议》，合同无法定无效情形，应属有效。本案上诉争议焦点有二：一、刘士雷是否负有维修王海东的入户大门的义务；二、违约金数额如何确定。关于第一个上诉争议焦点。王海东主张与刘士雷口头达成维修入户门的协议，因双方签订的《东方太阳城X改扩建施工协议》施工范围并不包含该部分内容，二审中王海东提供的证人出庭作证，亦不能证明刘士雷承诺免费维修，故王海东该项上诉主张，证据不足，不予采信。关于第二个上诉争议焦点。《东方太阳城X改扩建施工协议》约定违约金每日5000元，王海东提供的证据能够证明其因修复质量问题花费2000元，故约定违约金过分高于造成的损失。经一审释明，刘士雷主张违约金“超高”，有一审第二次开庭笔录为证。一审酌定违约金数额为600元，并无明显不当。王海东要求对涉案工程进行价值评估，因双方未对工程款数额进行书面约定，结合王海东微信中自述“一共四十万啊两清了啊”，刘士雷未提出反对意见的事实，故评估没有必要，一审不予准许，本院予以确认。此外，一审卷宗中未有王海东将违约金的诉讼请求从47.5万元变更为1万元的记载，故王海东以此为由主张一审案件受理费计算错误，不予采信。综上所述，王海东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王海东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  何灵灵审 判 员  周艳雯二〇二〇年十二月二十四日法官助理  陈文文法官助理  仵 霞书 记 员  卢园园书 记 员  任 宇-12--13-