江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0891民初2481号原告：冷凯，男，汉族，1972年6月14日出生，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：杨小飞，江苏澹泊律师事务所律师。被告：淮安开发控股有限公司，住所地淮安经济技术开发区富誉路**。法定代表人：徐铁，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晶宝，该公司员工。委托诉讼代理人：谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。第三人：江苏自力建设集团有限公司，住所地南京市江宁区科学园兴民南路**。法定代表人：陶娟娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。原告冷凯与被告淮安开发控股有限公司（以下简称开发公司）、第三人江苏自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月30日、2020年9月30日公开开庭进行审理。原告冷凯的委托诉讼代理人杨小飞、被告开发公司的委托诉讼代理人刘冬、谢清波、第三人自力公司的委托诉讼代理人张红玉到庭参加第一次庭审。原告冷凯的委托诉讼代理人杨小飞，被告开发公司的委托诉讼代理人朱晶宝、谢清波到庭参加第二次庭审。自力公司经本院合法传唤未到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告冷凯向本院提出如下诉讼请求：1、开发公司支付冷凯工程款和逾期付款利息合计2400万元（暂定，具体数额待双方核对账目后确定）；2、诉讼费用由开发公司负担。第二次庭审时，原告冷凯变更诉讼请求为：1、开发公司给付工程款24579248.35元及利息（自2018年3月17日按照年利率12%计算至款项付清之日）；第三人自力公司给付截留的工程款3200555.17元及利息（自2018年3月17日按照年利率12%计算至款项付清之日）；2、开发公司支付逾期支付进度款利息8057809元；3、开发公司按合同约定支付利息6946262.88元。庭审后，冷凯申请撤回对利息部分的诉讼请求。事实与理由：2012年2月8日，冷凯与自力公司签订建筑工程挂靠协议，约定冷凯挂靠自力公司进行淮安市境内所有建筑工程的经营，挂靠期间自主经营、独立核算、自负盈亏、工程任务自行承揽，冷凯收取建设方的进度款必须转入自力公司账户，待扣除管理费后其余工程款三天内转给冷凯。2012年5月16日，开发公司与自力公司签订建设工程施工合同，约定由自力公司施工建设淮安市盐化开发区张码花园安置小区五期工程。后冷凯依约组织施工，工程于2014年8月8日竣工验收合格并交付使用。2016年1月29日涉案工程造价审计工作完成，审计总价为133487411.05元，至今开发公司和自力公司尚欠2700余万元工程款未付。冷凯作为实际施工人有权要求开发公司按合同约定支付工程款和利息。自力公司怠于向开发公司主张工程款，对冷凯造成损失。被告开发公司辩称：1、自力公司的涉案工程款被法院冻结23955800元，故开发公司不应承担被冻结之后的工程款利息。2、冷凯称其为实际施工人，但未举证证明其具备实际施工人的主体资格。3、冷凯未举证证明其对自力公司享有合法债权及具体的债权数额，其不具有行使代位权的主体资格。4、冷凯与开发公司没有合同关系，冷凯挂靠自力公司施工涉案工程，其无权代替自力公司向开发公司主张利息,且自力公司对冷凯主张的利息也不认可。综上，冷凯的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。第三人自力公司辩称：冷凯挂靠自力公司承接涉案工程是事实，双方约定冷凯向自力公司交纳1.5%的挂靠费、并承担所有税费。当事人围绕诉讼主张，向本院提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证，结合当事人陈述，本院确认如下事实：2012年2月8日，自力公司与冷凯签订《建筑工程挂靠协议》，约定：一、冷凯挂靠自力公司进行淮安市境内所有建筑工程的经营，挂靠期间以自力公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。二、挂靠期间因冷凯以自力公司名义承建工程项目，所以自力公司有责任对工程负责，凡以自力公司名义签订的施工协议，冷凯必须无条件执行自力公司与建设单位签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议……四、自力公司向冷凯提供承接工程任务的公司资质，向冷凯提供工程报建所需要的有关资料，协助冷凯办理工程协议签订和办理工程开发，自力公司由此产生的费用（交通、餐饮、住宿）由冷凯承担。凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由冷凯负责。自力公司同时协助冷凯办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。自力公司为冷凯提供“江苏自力建设集团有限公司淮安市工程项目部”印章一枚，用于工程资料。自力公司派人管理印章和财务，人员工资由冷凯负担……八、自力公司按工程总造价的1%收取管理费用，支付方式为随工程进度，按已完成的工程量及时支付。本工程所产生的各项税收和行政收费均由冷凯自行承担。九、挂靠时间暂定为三年，即2012年2月1日至2015年2月1日。十、挂靠期间冷凯按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入自力公司账户，待扣除管理费后其余工程款三天内转给冷凯，设共同监督账户……。2012年5月16日，开发公司（发包人、甲方）和自力公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，开发公司将张码花园安置小区五期及附属配套工程（BT工程）发包给自力公司。约定：开工日期2011年12月28日（以甲方批准的开工报告为准），竣工日期2013年1月31日，合同工期总日历天数400日历天（中标工期）；工程质量合格（符合国家现行验收标准）；合同价款140670583.41元，其中小高层部分70951405.47元，房屋单体工程62165288.18元、附属工程（暂估价）477万元、综合协调管理费4016117.29元；多层部分69719177.94元，房屋单体工程57642809.38元、附属工程（暂估价）813万元、综合协调管理费3946368.56元。合同专用条款第七条第（9）项工程价款的支付（按标段项目工程全部完成后开始按下列方式结算工程款）约定，小高层部分：工程竣工交付付至合同价的50%（基础完成支付合同价的10%，主体完成一半支付合同价的5%，主体封顶支付合同价的5%，房屋单体竣工验收合格支付合同价的10%，室外配套完成支付合同价的10%，竣工验收合格交付支付合同价的10%）；竣工验收合格交付之日起第十三个月付至审计价的80%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计一年息；竣工验收合格交付之日起第二十五个月付审计价的15%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计二年息。多层部分：工程竣工交付付至合同价的40%（基础完成支付合同价的5%，主体封顶支付合同价的5%，单体竣工验收合格、室外配套验收合格交付支付合同价的30%）；竣工验收合格交付之日起第十三个月付至审计价的70%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计一年息；竣工验收合格交付之日起第二十五个月付审计价的25%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计二年息。工程结算时不包含小区自来水、供电、燃气、有线电视等由甲方付款的工程费用。质保金：工程结算价款的5%做为质保金，质保期满30天内无息退还，具体退还时间及比例：质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满一年付最终工程总价的2%，竣工期满二年付最终工程总价的1%，竣工期满三年付最终工程总价的1%，竣工期满五年付最终工程总价的1%。如送审总价超过审定总价未到5%的，其审计费用由发包人承担，如送审总价超过审定总价5%未到10%时，超出部分的审计费由承包人承担，审计机构在审定总价中扣除，如送审总价超过审定总价10%时，其审计费均由承包人承担，审计机构在审定总价中扣除。合同专用条款第38.1条约定，本工程自力公司不得非法分包、转包。如自力公司违约，开发公司有权清退自力公司出场，并不予认可自力公司为本工程所投入的所有费用，自力公司承担工程总价千分之五的违约责任，开发公司将此行为上报当地建设行政主管部门。2014年8月8日的单位工程竣工验收证明书加盖了上述单位印章，载明涉案工程于2011年12月16日开工。2016年1月29日，江苏省建友工程项目管理咨询有限公司出具《张码花园安置小区五期及配套附属工程结算核定单》，其中载明送审价为169287571.47元，审定价为133487411.05元。另查明：2011年12月28日，冷凯以自力公司名义与陆华签订《合同书》，约定冷凯将涉案工程中9幢多层、6幢高层的土建、水电安装、门窗、防水、油漆、涂料等发包给陆华施工；承包价格以总合同审计价下浮，税金由陆华负责，付款依据总承包方与建设方所签订的协议中付款方式为准，扣除上交管理费，在业主支付工程款7天内支付给陆华，陆华付款时需向公司提供发票，工程结束后，建设方按合同所结算的银行利息应全部结算给陆华，除双方合同约定条款外，其他条款均按自力公司与建设方所签订大合同条款执行。该合同甲方处由冷凯签名，未加盖自力公司印章。2017年11月27日，陆华以冷凯、自力公司、开发公司为被告向本院提起诉讼，要求冷凯、自力公司支付工程款23917247.29元及利息；开发公司在欠付自力公司工程款范围内承担付款责任。本院于2020年10月19日作出（2017）苏0891民初4629号民事判决书，判决冷凯支付陆华工程款11763901.02元及利息，自力公司对上述欠款承担连带给付责任，开发公司在欠付自力公司工程款范围内对陆华承担给付责任。该案判决后，陆华、冷凯提出上诉。该判决尚未生效。本院认为，关于合同效力问题。根据冷凯和自力公司签订的建筑工程挂靠协议、冷凯与案外人就涉案工程签订的相关协议、付款凭证等证据，结合（2017）苏0891民初4629号案件中认定冷凯实际施工人身份，各方当事人对此均未提出上诉的事实，本院认定冷凯挂靠自力公司承接案涉工程，冷凯系涉案工程实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，涉案合同应为无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，当事人可依约定进行结算。关于欠款数额如何认定的问题。庭审中，冷凯主张开发公司应付自力公司工程款总额为140565743.35元[审定价133487411.05元＋综合协调管理费8009244.66元（133487411.05元×6%）－930912.36元（冷凯应承担的审计费用）]，开发公司已向自力公司支付115986495元，尚欠24579248.35元，该款项应由开发公司直接向冷凯支付。开发公司认可欠付自力公司工程款24579248.35元，但认为该款只能向自力公司支付。对此，本院认为，冷凯挂靠自力公司承接涉案工程，自力公司作为被挂靠方，欠缺与开发公司订立施工合同的真实意思表示。自力公司与开发公司不存在实质性法律关系。冷凯作为涉案工程的实际施工人与开发公司在履行施工合同的过程中，形成事实上的权利义务关系，冷凯有权向开发公司主张工程款。对开发公司、自力公司关于开发公司不应将剩余工程款直接支付给冷凯的观点，本院不予采信。冷凯主张自力公司收到开发公司115986495元，扣减冷凯应承担的1%管理费，自力公司应支付冷凯114826630.05元（115986495元×99%），自力公司已支付冷凯111380282.4元，欠付3446347.65元。因开发公司直接支付冷凯24579248.35元，扣减该部分管理费245792.48元（24579248.35元×1%），自力公司应给付冷凯3200555.17元。自力公司对此不予认可，本院于2020年12月28日组织各方核对账目时，冷凯、自力公司一致确认，本案中自力公司应给付冷凯工程款314974.4元。开发公司主张按合同第38.1条的约定，自力公司将涉案工程交由冷凯施工存在违约行为，应承担工程总价5‰的违约金，该款应从自力公司的工程款中扣减。因开发公司和自力公司签订的合同无效，故对开发公司要求自力公司承担违约金的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告淮安开发控股有限公司于本判决生效后十五日内向原告冷凯支付工程款24579248.35元；二、第三人江苏自力建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告冷凯支付工程款314974.4元；三、驳回原告冷凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161800元，保全费5000元，合计166800元，由被告淮安开发控股有限公司负担160000元，江苏自力建设集团有限公司负担6800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安清江浦支行，账号：62×××68）。审 判 长  季明丽人民陪审员  万振州人民陪审员  韩 强二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  徐 力附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。