安徽省芜湖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0221刑初198号 公诉机关芜湖市湾沚区人民检察院。 被告人郑根娣，女，1976年3月29日出生于安徽省芜湖市湾沚区，汉族，小学文化，无业，住芜湖市湾沚区（户籍地：芜湖市湾沚区）。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月8日被芜湖市湾沚区公安局取保候审，2020年9月4日被芜湖市湾沚区人民检察院取保候审。2020年10月25日安徽省芜湖市湾沚区人民检察院决定逮捕，执行时因病未予收押。2020年11月24日由本院取保候审,2020年12月22日本院决定逮捕，次日由芜湖市湾沚区公安局执行逮捕，因被告人郑根娣患病不符合关押条件而未予收押，于2020年12月23日被监视居住。 辩护人：苗雨，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。 安徽省芜湖市湾沚区人民检察院以湾检刑诉[2020]2161号起诉书指控被告人郑根娣犯非法经营罪一案于2020年11月24日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2020年12月11日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市湾沚区人民检察院指派检察员邱伟出庭支持公诉，被告人郑根娣及其辩护人苗雨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 经审理查明： 2019年7月至9月7日间，被告人郑根娣为非法获利，在未取得烟草专卖品批发、零售许可证的情况下，先后在芜湖、南京、武汉等地大量购买或交换卷烟并在芜湖县境内及周边地区予以销售，非法经营数额达48.6万余元，非法获利近2万元，具体犯罪事实如下： 1、2019年8月至9月初，被告人郑根娣通过上述方式将220余条硬中华、100条左右软中华、30余条细支冬虫夏草、10余条中华双中支及数条黄金叶香烟销售至薛某经营的芜湖县清晨烟酒店（平港金郡店），销售数额共计176930元。 2、2019年8月至9月初，被告人郑根娣通过上述方式将1条黄金叶、80余条硬中华和80余条软中华香烟销售至董某经营的芜湖县清晨烟酒店（三店），销售数额共计93875元。 3、2019年9月初，被告人郑根娣通过上述方式将50条硬中华和10条软中华香烟销售至马某经营的芜湖县马顺烟酒店，销售数额共计26000余元。 4、2019年9月初，被告人郑根娣通过上述方式将30余条硬中华和30条钓鱼台香烟销售至周某经营的镜湖区古月烟酒店，销售数额共计25000余元。 5、2019年9月初，被告人郑根娣通过上述方式将10余条细支冬虫夏草香烟销售至齐某所经营的芜湖县荣祥超市，销售数额共计4000余元。 2019年9月7日，芜湖县烟草专卖局稽查队行政执法人员依法在被告人郑根娣的卷烟仓储地及车辆内查获用于出售的各类卷烟共计435条，具体如下：南京（雨花石）硬盒97mm3条、玉溪（和谐）硬盒84mm2条、黄鹤楼（硬平安）硬盒97mm2条、钓鱼台（细支）硬盒84mm36条、真龙（凌云）硬盒97mm10条、长白山（777）硬盒97mm10条、金圣（滕王阁紫光）硬盒97mm10条、黄鹤楼（1916）软盒84mm3条、黄鹤楼（1916）硬盒84mm53条、黄山（金皖）硬盒84mm4条、云烟（细支云龙）硬盒100mm110条、中华硬盒84mm44条、中华软盒84mm43条、中华（金中支）硬盒89mm1条、天子（金）硬盒84mm56条、利群（长嘴）硬盒84mm5条、利群（红长嘴）软盒84mm6条、黄鹤楼（天下名楼）硬盒84mm10条、黄金叶（爱尚）硬盒97mm10条、云烟（软珍品）软盒84mm7条、黄金叶（金丝路）硬盒84mm6条、黄金叶（天香细支）硬盒94mm4条。经安徽省烟草质量监督检测站抽样检验，上述卷烟中仅有1条软中华香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经计算，上述卷烟价值（除1条伪劣卷烟）共计161088元。 被告人郑根娣于2019年9月7日被公安机关传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，现已退出赃款1万元。 被告人郑根娣对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。 上述事实，有书证：户籍信息、归案经过、前科查询、扣押决定书及清单、证据提取单及登记表、交易流水、证明、退赃凭证、情况说明等；证人薛某、董某、马某、周某、齐某、田某、高某、张某、杨某、赵某、苏某、付某、罗某、陶某、钱某等人的证言；被告人郑根娣供述和辩解；鉴定意见；辨认、检查笔录；电子数据等证据证实，足以认定。 辩护人认为：被告人系坦白，可以从轻处罚。被告人郑根娣自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人主观恶性不深，系初犯、偶犯，无犯罪前科，自愿认罪、深刻悔罪，可酌情从轻减轻处罚。 本院认为，被告人郑根娣违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定实施专卖的卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被查扣的价值共计161088元卷烟，是被告人郑根娣已经着手实行犯罪、由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂从轻处罚。扣押的卷烟中，伪劣卷烟予以销毁，其他均没收上缴国库。被告人郑根娣到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人郑根娣自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。综上，为维护正常的社会经营秩序，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法经营、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人郑根娣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。 （刑期从执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 二、违法所得予以追缴；扣押的伪劣卷烟由芜湖市湾沚区烟草专卖局依法销毁，扣押的真品卷烟由芜湖市湾沚区烟草专卖局没收上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。 审 判 长  郑 斌 人民陪审员  唐兴玉 人民陪审员  秦 鹏 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  沈 迪 附：判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。