福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2458号 上诉人（原审被告）：陈善勇（又名陈伙金），男，1954年8月8日出生，汉族，户籍地福建省宁化县，现住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：吴庆煊，福建如贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李登云，男，1967年9月11日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。 被上诉人（原审原告）：杨孝碧，女，1972年3月17日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审原告）：庞金林（又名庞金麟），男，1967年3月17日出生，汉族，住福建省宁化县。 被上诉人（原审原告）：杨春水,男,1964年4月29日出生,汉族，住福建省宁化县。 以上四位被上诉人的共同委托诉讼代理人：龙叔能，福建信海律师事务所律师。 以上四位被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭兰丹，福建信海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建嘉源建设工程有限公司，住所地福建省尤溪县城关镇滨河大道闽中经贸大厦903。统一社会信用代码：91350426666894370U。 法定代表人：张杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅德锡，尤溪县沈兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：梁亮琴（又名梁亮勤），男，1969年7月31日出生，汉族，户籍地福建省宁化县，现住福建省宁化县。 上诉人陈善勇因与被上诉人李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水、福建嘉源建设工程有限公司（以下简称嘉源工程公司）、梁亮琴合伙协议纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院(2019)闽0424民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈善勇的委托诉讼代理人吴庆煊，被上诉人李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水的共同委托诉讼代理人龙叔能，被上诉人嘉源工程公司的委托诉讼代理人傅德锡到庭参加诉讼。被上诉人梁亮琴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈善勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判。2.本案一、二审诉讼费用由李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水、嘉源工程公司、梁亮琴承担。事实和理由：一、一审判决未查明案涉合伙体的全体合伙人,并通知全体合伙人参与本案诉讼，遗漏诉讼主体。1.李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水提交的《投资人投资金额表》表明：案涉合伙体的合伙人包括陈伙金（陈善勇）、李登云、蓝天、杨孝碧、梁亮勤（梁亮琴）、庞金林、刘广文、杨春水。该八位投资人共计出资285万元，合伙用于承建宁化县××镇××小区廉租房四期及公租房二期5#、6#、7#楼工程项目。该证据充分证明，案涉合伙体的合伙人共计八人，但一审判决根据李登云、杨孝碧、庞金林及杨春水的单方陈述，未结合其他证据便草率地认定合伙人不含蓝天及刘广文，该认定与事实明显不符。2.陈善勇在一审时提交的2015年4月4日《不可撤销授权委托书》，清晰地记载蓝天及刘广文在“授权人（全体股东）签字”处签字、捺印，确认自己为股东，授权王盛有、刘燊祥、蓝文林负责××小区廉租房四期及公租房二期5#、6#、7#楼工程的收支项目结算。同时，在该份《不可撤销授权委托书》“授权人（全体股东）签字”处，李登云也签字、捺印。蓝天、刘广文及李登云共同在《不可撤销授权委托书》签字、捺印，充分说明李登云、蓝天、刘广文共同认可三人在合伙体中的合伙人身份，并按照出资额承担投资风险及分配投资利润。3.李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水提交的2013年4月3日《股份转让书》，该材料内容虽载明刘广文将合伙体的出资份额23万元转让给李登云，但仅有陈善勇一人作为证明人签字，其他六位合伙人并不知晓此事。该出让份额对其他合伙人没有法律效力。特别是，2015年4月4日《不可撤销授权委托书》，李登云及刘广文仍以股东的身份共同签字、捺印对外授权的行为，进一步表明前述发生在刘广文及李登云之间所谓出让份额，对出让、受让当事方外的其他合伙人不具有法律效力，刘广文仍系合伙体的合伙人。综上，本案系合伙协议纠纷，全体合伙人在分割合伙财产时，是当然的当事人，但一审判决却仅凭李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水在《民事起诉状》中的单方陈述，未查明案涉合伙体的全体合伙人，而该全体合伙人当属必须共同进行诉讼的当事人。一审判决遗漏当事人，导致本案事实未能查明，一审法院贸然下判损害陈善勇的合法权益，本案依法应当发回重审或查明事实后予以改判。二、一审判决遗漏当事人且适用证据规则不当，造成事实认定不清，判决结果错误。（一）案涉工程的“购标”费用50万元，是否属实，一审判决未依法查明。1.案涉工程，由案外人陈庆其借用嘉源工程公司的资质运作中标。2012年4月6日，嘉源工程公司与宁化县城市建设有限公司签订《翠华小区廉租房四期及公租房二期5#、6#、7#楼工程施工合同》前，嘉源工程公司认可的均是陈庆其，包括交纳案涉工程的履约保证金及农民工工资保证金时，款项均由陈庆其在前述施工合同签订之前（即2012年6月4日之前）转款至嘉源工程公司，再由嘉源工程公司将履约保证金转入建设单位指定的账户，将农民工工资保证金转入宁化县人社局指定的账户。正因为如此，2013年9月14日，陈庆其才有权利向嘉源工程公司出具《委托书》，要求嘉源工程公司将履约保证金及农民工工资保证金合计200万元转回合伙体负责人的银行账户。由此可知，陈庆其以自己名义交纳案涉工程的履约保证金及农民工工资保证金，该款系来源全体合伙的投资款，否则，陈庆其出具《委托书》就不符合情理。2.陈庆其运作案涉工程并中标，并交纳履约保证金及农民工工资保证金，其本人又不是合伙体的合伙人，如此卖力操作并中标，目的何在？陈庆其借用嘉源工程公司的资质从事工程投标，嘉源工程公司难道不知情？案涉工程在建筑市场中流转，依法不属于转包，而是属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，办理招、投标的各项事务，并在中标后将工程施工权非法转让的俗称“卖标”的行为。3.《投资人投资金额表》载明的合伙人包括陈伙金（陈善勇）、李登云、蓝天、杨孝碧、梁亮勤（梁亮琴）、庞金林、刘广文、杨春水，该八位投资人将出资的285万元转入刘广文个人账户，由刘广文担任合伙体会计，其儿子刘燊祥担任出纳。该投资款系原始的合伙财产，但该财产的具体支出并未纳入三明市立信有限责任会计师事务所的《专项审计报告》或认为证据不足，不予认可。据刘广文自称，该款项中有两笔去向明确，全体合伙人也知晓，一是由陈庆其以其名义代合伙体交履约保证金及农民工工资保证金200万元；二是向陈庆其支付受让案涉工程，即俗称“购标”的费用50万元。该“购标”费用的支出若属实，则应当纳入合伙成本；若不属实，则刘广文涉嫌侵占。至于余款35万元，由于一审法院未通知刘广文参与本案诉讼，根本无法查明。（二）一审判决在举证责任的分配上，完全依赖《专项审计报告》，属于适用证据规则不当。1.会计师事务所从事财务专项审计工作，严格按照会计做账制度进行，结论是否准确，取决于会计做账是否依法、规范，否则，审计得出的结论，将与实际情况大相径庭。一审判决完全根据三明市立信有限责任会计师事务所出具的《专项审计报告》，认定工程仅支出为14,208,686.11元。本案合伙体的财务记账信息，根本没有达到依法、规范要求。以不规范的记账信息为基础进行审计，其得出的结论难以反映客观事实。在合伙期间，涉及众多费用支出，包括业务招待费用报销手续不全（凭证上有部分股东签字或没有收款人签字）的173,185元等，会计师事务所直接不予认定为成本支出，与实际情况完全相悖。人民法院对于合伙体财务支出，应当按照合伙体对待账务的一般做法，结合相关票据形成时间、地点，根据日常生活经验，对相关凭证的证明力有无、大小进行综合判断，而不是交由会计师事务所严格按照审计原则进行取舍后直接使用。2.《资产负债表》系合伙体财务人员共同编制，经会计王盛有、出纳蓝文林签字确认，且合伙人事务执行人陈善勇、梁亮琴也签字确认，依法应当认定其证据效力。若证据存在形式上的瑕疵，完全可以通知制作人到庭补充说明情况。综上，一审判决未查明案涉合伙体的全体合伙人，并通知全体合伙人参与本案诉讼，遗漏诉讼主体；一审判决遗漏当事人且适用证据规则不当，造成事实认定不清，判决结果错误。请求二审法院查明事实，依法发回重审或查明事实后予以改判。 李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水共同辩称，一、一审判决认定合伙人正确，不存在遗漏诉讼主体的问题。1.陈善勇在一审中自始至终未提出一审诉讼遗漏合伙人、要求追加蓝天、刘广文为本案诉讼主体参与诉讼。2.蓝天于2020年3月6日出具的《确认书》证实其不是案涉项目施工合伙人，蓝天不承担合伙人的权利、义务。陈善勇在一审质证中，对该《确认书》的真实性、合法性、关联性(以下简称“证据三性”)没有异议，认可蓝天不属于合伙人。3.李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水在一审中提交的《股份转让书》证实刘广文在合伙体中的权利、义务于2013年4月3日起转让给李登云。陈善勇在《股份转让书》签署当日也签字认可。在一审质证中，陈善勇对该《股份转让书》的证据三性没有异议，认可刘广文不属于合伙人。4.梁亮琴对上述《确认书》《股份转让书》的证据三性均无异议，认可蓝天、刘广文不是合伙人；梁亮琴在一审中自始至终未提出一审诉讼遗漏合伙人、要求追加蓝天、刘广文为本案诉讼主体参与诉讼。5.李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水对《股份转让书》均无异议。6.本案的处理结果与蓝天、刘广文没有利害关系，蓝天、刘广文不是必须参加诉讼的当事人。二、关于“买标”费用50万元的问题。1.一审判决书第15页最后一句至第16页第一句记载“对其中（1）刘广文支付陈庆其案涉工程转让费（买标费）500,000元。审计部门认为该笔款项财务账目里面没有对方的收据及转款单据，又未经合伙人确认，不予认定为涉案工程的支出。本院认为对该笔款项只有陈善勇的陈述，但没有提供相应的证据证明其事实，故本院对案涉工程转让费（买标费）500,000元不予确认”。可见，一审判决对陈善勇主张的“买标”费用50万元依法进行了处理，并认为证据不足，对陈善勇主张的买标费50万元不予采信，而不是陈善勇上诉称的一审判决未依法查明买标费50万元的问题。2.陈善勇不能举证其款项支付时间、支付方式、款项来源以及支付50万元征得全体合伙人同意及纳入合伙体共同开支。因此，陈善勇主张的买标费50万元不能作为合伙体的支出。三、关于专项审计报告的效力问题。一审法院根据李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水的申请，依法委托鉴定机构对合伙项目的利润就行鉴定。鉴定机构出具正式的专项审计报告之前，出具了专项审计报告的草案，陈善勇、李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水针对专项审计报告的草案发表充分意见，审计机构在此意见的基础上进行了相应的调整。在一审庭审中，双方当事人对专项审计报告发表了质证意见，同时鉴定机构依法接受各方当事人及法庭的质询。鉴定机构根据庭审情况，对部分审计内容进行了相应的调整。陈善勇对专项审计报告及补充意见，没有申请重新鉴定且提出的异议，未提出相反证据，其无法推翻专项审计报告及补充意见。因此，专项审计报告及补充意见合法有效，可以作为定案证据使用。四、关于资产负债表的效力问题。资产负债表的主要内容（前7页）没有任何单位或者个人的签名，只是陈善勇的单方制作，根本没有会计、出纳及股东的签名认可。因此，资产负债表不能视为全体股东所制作，对李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水没有约束力。从资产负债表中的《利润及利润分配表》内容来看，截至2015年5月31日，案涉合伙项目亏损10,483,563.07元，明显与事实不符。假设资产负债表属实，但是双方当事人一致同意审计机构进行审计，且陈善勇没有提出以资产负债表作为合伙体盈亏的依据时，合伙体的盈亏情况应当以审计机构的专项审计报告及补充意见为准。在审计机构出具专项审计报告及补充意见以后，陈善勇又主张合伙体的盈亏情况应以资产负债表为准，有违诚实信用原则，应不予采信。五、一审法院根据专项审计报告及证据规则、双方当事人举证情况等内容，针对双方当事人的争议问题进行综合评判，合法、合理。一审判决不存在重专项审计报告、轻其他证据的情况。六、在一审诉讼中，李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水本着实事求是、解决问题的态度，对陈善勇诸多手续不全的费用，也予以了认可。李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水希望陈善勇能够实事求是、公平公正，不要再胡搅蛮缠，尽快服判息诉，不再浪费司法资源。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确；陈善勇的上诉请求缺乏事实与法律依据。恳请二审法院驳回陈善勇的上诉请求、维持原判。 嘉源工程公司辩称，本案系合伙纠纷，与嘉源工程公司没有任何关联性，且嘉源工程公司已按照相关约定履行了付款义务，无需承担任何责任。请求依法驳回陈善勇要求嘉源工程公司承担相应责任的请求。 梁亮琴未作答辩。 李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水向一审法院起诉请求：1.请求法院分割李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水与陈善勇及第三人梁亮琴合伙承建宁化县××镇××小区廉租房四期及公租房二期5#、6#、7#楼工程所形成的合伙财产（合伙财产暂时按1,000,000元计算）；2.判令陈善勇向李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水支付财产保全费（财产保全费金额以法院收取的为准）；3.嘉源工程公司对陈善勇的上述债务承担连带清偿责任；4.本案的案件受理费由陈善勇、嘉源工程公司承担。一审第二次开庭时李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水变更诉讼请求为：1.判令陈善勇支付李登云合伙结存资金597,907元、支付杨孝碧合伙结存资金440,881元、支付庞金林合伙结存资金240,304元、支付杨春水合伙结存资金163,308元；2.判令陈善勇向李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水支付财产保全费5,000元；3.判令陈善勇向李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水支付财务审计费60,000元；4.判令嘉源工程公司对陈善勇的上述债务承担连带清偿责任；5.本案的案件受理费由陈善勇、嘉源工程公司承担。 一审法院认定事实： 一、2012年4月3日，翠华小区廉租房四期及公租房二期5#、6#、7#楼工程项目由福建省宁化县城市建设有限公司在宁化县公共资源交易中心公开招标，嘉源工程公司中标。2012年4月6日，福建省宁化县城市建设有限公司与嘉源工程公司双方签订了《翠华小区廉租房四期及公租房二期5#、6#、7#楼工程施工合同》。 二、2012年6月6日，嘉源工程公司将中标的涉案工程发包给陈善勇施工，并与陈善勇签订《工程项目内部承包合同》。该涉案工程由陈善勇与李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水、梁亮琴、刘广文合伙施工。李登云在涉案工程项目中出资600,000元、陈善勇出资700,000元、杨孝碧出资500,000元、梁亮琴出资400,000元、庞金林出资250,000元、刘广文出资230,000元、杨春水出资170,000元、合伙人共同出资2,850,000元，合伙人按照合伙出资额承担风险与利润。2013年4月3日，刘广文的股份转让给李登云，即李登云的出资额为830,000元。 三、涉案工程于2012年8月7日进场开工，前期主要由陈善勇、庞金林和梁亮琴在现场管理，陈善勇每月工资8,000元、庞金林每月工资5,000元、梁亮琴每月工资4,000元。陈善勇的工资支付至2014年1月、庞金林的工资支付至2014年5月、梁亮琴的工资支付至2012年11月。后期施工现场主要是由陈善勇管理，但自2014年2月以后没有支付陈善勇的工资。 四、工程开工后，嘉源工程公司在施工期间分别于2012年9月13日支付项目部陈善勇工程进度款420,500元；2012年11月16日支付项目部陈善勇工程进度款468,000元；2012年12月17日支付项目部陈善勇工程进度款684,000元；2013年1月14日支付项目部陈善勇工程进度款370,500元；2013年2月6日支付项目部陈善勇工程进度款1,111,500元；2013年4月17日支付项目部陈善勇工程进度款485,000元；2013年6月9日支付项目部陈善勇工程进度款634,500元；2013年7月23日支付项目部陈善勇工程进度款367,000元；2013年8月15日支付项目部陈善勇工程进度款332,500元；2013年9月13日支付项目部陈善勇工程进度款290,050元；2013年10月28日支付项目部陈善勇工程进度款307,715元；2013年11月13日支付项目部陈善勇工程进度款414,800元；2013年12月10日支付项目部陈善勇工程进度款355,600元；2014年1月26日支付项目部陈善勇工程进度款1,031,050元；2014年4月11日支付项目部陈善勇工程进度款199,100元；2014年6月17日支付项目部陈善勇工程进度款473,650元；2014年6月16日支付项目部陈善勇工程进度款400,000元；2015年2月3日支付项目部陈善勇工程进度款1,326,800元；2016年12月23日支付项目部陈善勇工程进度款1,000,000元；2016年12月26日支付项目部陈善勇工程进度款486,776元；2017年1月9日支付项目部陈善勇工程进度款679,000元；2017年1月16日支付项目部陈善勇工程进度款500,000元；2017年1月20日支付项目部陈善勇工程进度款240,996元；2017年4月28日支付项目部陈善勇工程进度款200,000元；2017年5月2日支付项目部陈善勇工程进度款300,000元；2017年5月8日支付项目部陈善勇工程进度款63,511.23元，嘉源工程公司共支付项目部陈善勇工程进度款13,142,548.23元。 五、通过项目部陈善勇账户分别于2015年5月6日返还陈善勇投资款104,000元；2015年6月10日返还梁亮琴投资款100,000元、2017年1月9日返还梁亮琴投资款30,000元；2017年1月16日返还李登云投资款200,000元；2017年1月16日返还杨孝碧投资款40,000元（含谌兴坤10,000元），共返还合伙人投资款474,000元。 六、涉案工程于2015年1月26日竣工验收，2016年11月10日，宁化县审计局对福建省宁化县城市建设有限公司送审的工程进行审计，送审工程造价金额为14,287,449元，审计时工程造价核减了250,802元，工程结算审计金额为14,036,647元。 七、嘉源工程公司按3%收取陈善勇的管理费421,099.41元、收取项目经理工资101,500元、按2%扣除所得税款280,732.94元、扣除借款利息36,000元，嘉源工程公司已将涉案工程款全部支付给陈善勇。 八、2019年10月22日，李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水要求陈善勇支付该涉案工程项目的合伙结存资金起诉至一审法院。本案在诉讼过程中，李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水向一审法院申请财产保全，要求依法查封、扣押陈善勇价值1,000,000元的财产或冻结其等额银行存款，并向一审法院缴纳了财产保全申请费5,000元。 九、2019年12月10日，一审法院委托三明立信会计师事务所对李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水与陈善勇、嘉源工程公司，第三人梁亮琴合伙协议纠纷一案进行专项审计。2020年6月27日，三明立信会计师事务所作出明立信所专审字（2020）第064号《专项审计报告》。2020年7月31日，三明立信会计师事务所作出明立信所专审字（2020）第064号《专项审计报告》补充说明。李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水向三明立信会计师事务所缴纳了审计费60,000元。 一审法院认为，李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水与陈善勇虽没有签订书面的合伙投资协议，但各自提供资金、合伙经营、共同管理，形成个人合伙关系。双方对各自的出资及工程款的收入均无异议，合伙承建的工程已经竣工验收并投入使用多年，合伙目的已经实现，合伙合同终止，合伙体应依法按约定，按出资比例，进行合伙事项的结算。本案的合伙项目的收入和支出，通过委托相关部门进行财务审计，其审计结果合法有效，予以采信。对审计部门审计结果该项目工程收入14,036,647.00元、工程支出14,208,686.11元、工程净利润-172,039.11元。为此，合伙人应按各自的出资份额承担亏损。陈善勇要求支付自2014年2月起至2017年5月的工资补贴，予以支持，但根据陈善勇在现场管理的时间和后期工作量的大小，兼顾公平合理原则，在此期间陈善勇的工资补贴为136,000元，该工资应列入合伙项目的支出。为此，本案确认涉案工程的工程净利润为-308,039.11元。即合伙人李登云承担工程亏损89,701元（308,039.11元×29.12%）、杨孝碧承担工程亏损54,030元（308,039.11元×17.54%）、庞金林承担工程亏损27,015元（308,039.11元×8.77%）、杨春水承担工程亏损18,359元（308,039.11元×5.96%）。本案系李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水与陈善勇合伙协议纠纷，而本案涉案工程系陈善勇与嘉源工程公司签订，根据合同相对性原则，本案的债务人并非嘉源工程公司，没有法律依据或合同的约定由嘉源工程公司承担连带清偿责任，故李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水要求嘉源工程公司对陈善勇上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。由于李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水是否分得合伙财产，系一审法院主持抽签双方共同指定审计部门审计后，审计出结果。该工程在审计前双方未进行清算，是否盈利还处于一个不可知的状态，而且判决确定的数额，给付的期限，需以法院作出本案判决并在判决生效后，才能最终确定。为此，李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水向一审法院缴纳的财产保全申请费5,000元及向三明立信会计师事务所缴纳的审计费60,000元，合计65,000元。由李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水及陈善勇各自负担二分之一即32,500元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈善勇应于判决生效之日起十五日内向李登云支付合伙工程投资款540,299元、向杨孝碧支付合伙工程投资款405,970元、向庞金林支付合伙工程投资款222,985元、向杨春水支付合伙工程投资款151,641元；二、陈善勇应于判决生效之日起十五日内向李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水支付财产保全申请费及审计费合计32,500元；三、驳回李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水其他诉讼请求。案件受理费17,781元，由李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水负担1,097元，陈善勇负担16,684元。 本院二审期间，陈善勇围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈善勇提交现金及银行存款收付结存报告单复印件，拟证明案涉工程的投资款支付给刘广文的儿子刘燊祥，主管是蓝文林，支付出去的本金450多万元，包含案涉投资款285万。李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水共同质证表示，该报告单没有提交原件，对真实性不认可，不能证明与本案有关联。嘉源工程公司质证表示，对该报告单不了解。本院认证认为，陈善勇未提交该报告单原件且李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水对该报告单的真实性不予认可，本院依法不予采信该报告单。二审中，各当事人对一审法院认定的事实无异议，陈善勇同时表示，一审法院认定“2012年4月3日，翠华小区廉租房四期及公租房二期5#、6#、7#楼工程项目由福建省宁化县城市建设有限公司在宁化县公共资源交易中心公开招标，嘉源工程公司中标”的事实中，是陈庆其挂靠嘉源工程公司中标的。本院认证认为，一审法院认定的事实，有相关证据在案为凭，并经一审庭审质证，本院予以确认。 本院另查明，合伙人共同出资2,850,000元中2,000,000元用于支付保证金，嘉源工程公司已将2,000,000元保证金中的1,950,100元汇入陈善勇个人银行账户。 本院认为： 一、关于一审判决是否遗漏诉讼主体的问题。李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水在一审中提交了《股份转让书》以证实刘广文在本案合伙体中的权利、义务于2013年4月3日起转让给李登云(陈善勇作为“证明人”在该《股份转让书》上签名)。陈善勇、梁亮琴质证表示对该《股份转让书》无异议。李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水在一审中还提交了蓝天、蓝文林于2020年3月6日出具的《确认书》以证明蓝天不是真正的合伙人，蓝天、蓝文林不享有翠华小区廉租房四期及公租房二期5#、6#、7#楼工程的投资权利。陈善勇、嘉源工程公司、梁亮琴质证亦表示对该《确认书》无异议。此外，李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水在一审中还提交了谌兴坤出具的《确认书》以证明谌兴坤不是真正的合伙人，谌兴坤名下的合伙权利均由杨孝碧享有。陈善勇、梁亮琴质证亦表示对该《确认书》无异议。综上，李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水、陈善勇、梁亮琴在一审中均已认可刘广文、蓝天非案涉合伙体的合伙人，且陈善勇、嘉源工程公司、梁亮琴在一审中均未提出一审诉讼遗漏合伙人、要求追加蓝天、刘广文为本案诉讼主体参与诉讼，陈善勇关于一审判决遗漏诉讼主体的上诉理由不成立。 二、关于陈善勇收到合伙人共同出资款的金额。在本案一审第二次庭审中，庞金林陈述其出资款25万元系转给刘广文，陈善勇陈述其出资款70万元系转给刘广文，梁亮琴亦陈述其出资款系转给刘广文。除在案证据可证明嘉源工程公司已将1,950,100元保证金(各当事人一致认可该1,950,100元为合伙人共同出资的2,850,000元中支出)汇入陈善勇个人银行账户外，没有其他证据证明陈善勇有收到合伙人共同出资2,850,000元中的其余款项。陈善勇在其上诉状中亦陈述“该八位投资人将出资的285万元转入刘广文个人账户”，虽然陈善勇的委托诉讼代理人在本案二审庭审中陈述“陈善勇有收到合伙体投资款285万元，这些款项是由当时的股东刘广文的儿子作为合伙体的出纳在保管和支出”，但其在随后与陈善勇通话核实后，立即更正陈述“合伙体的投资款285万元都交至刘广文”。根据法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，结合在案证据查明的事实，可认定陈善勇仅收到合伙人共同出资款2,850,000元中的1,950,100元。李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水关于陈善勇已全额收到合伙体的投资款285万元的主张，本院不予采信。一审法院未查明陈善勇实际收到合伙人共同出资款的金额，本院予以纠正。 三、关于案涉《专项审计报告》《〈专项审计报告〉补充说明》可否采信的问题。一审法院在一审中组织当事人抽签，共同选定依法成立的三明立信有限责任会计师事务所作为审计机构对原告李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水与被告陈善勇、嘉源工程公司、第三人梁亮琴合伙纠纷一案进行专项审计，三明立信会计师事务所出具的《专项审计报告》《〈专项审计报告〉补充说明》均交由各当事人质证，鉴定人亦到庭接受质询。在陈善勇未举证证明案涉鉴定存在法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”所列举的情形的情况下，一审法院采信《专项审计报告》《〈专项审计报告〉补充说明》结论的处理结果正确，陈善勇关于“在合伙期间，涉及众多费用支出，包括业务招待费用报销手续不全（凭证上有部分股东签字或没有收款人签字）的173,185元等，会计师事务所直接不予认定为成本支出，与实际情况完全相悖”的上诉理由不成立。 综上，陈善勇收到合伙人共同出资款1,950,100元，扣除工程净利润-172,039.11元，扣除应支付给陈善勇自2014年2月起至2017年5月的工资补贴136,000元，陈善勇所持有的可供合伙人分配的资金为1,642,060.89元(1950100-172039.11-136000=1642060.89)。陈善勇应按李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水在合伙体的出资比例返还李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水出资款。陈善勇应返还李登云出资款478,214.22元[1642060.89×(830000÷2850000)=478214.22],陈善勇应返还杨孝碧出资款288,080.86元[1642060.89×(500000÷2850000)=288080.86]，陈善勇应返还庞金林出资款144,040.43元[1642060.89×(250000÷2850000)=144040.43]，陈善勇应返杨春水出资款97,947.49元[1642060.89×(170000÷2850000)=97947.49]。扣除陈善勇已返还给李登云的出资款，陈善勇实际应返还李登云出资款278,214.22元(478214.22-200000=278214.22)。扣除陈善勇已返还给杨孝碧的出资款，陈善勇实际应返还杨孝碧出资款248,080.86元(288080.86-40000=248080.86)。根据李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水一审诉讼请求的数额及本院支持李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水诉讼请求的数额，李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水向一审法院缴纳的财产保全申请费5,000元，由陈善勇负担4,361元；李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水向三明立信会计师事务所缴纳的审计费60,000元，由陈善勇负担31,000元。陈善勇应负担财产保全申请费、审计费合计35,361元(4361+31000=35361)。 综上所述，陈善勇的上诉请求部分成立。被上诉人梁亮琴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院(2019)闽0424民初2140号民事判决第三项，即撤销：驳回李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水其他诉讼请求； 二、变更福建省宁化县人民法院(2019)闽0424民初2140号民事判决第一项为：陈善勇应于本判决生效之日起十五日内向李登云支付合伙工程投资款278,214.22元、向杨孝碧支付合伙工程投资款248,080.86元、向庞金林支付合伙工程投资款144,040.43元、向杨春水支付合伙工程投资款97,947.49元； 三、变更福建省宁化县人民法院(2019)闽0424民初2140号民事判决第二项为：陈善勇应于本判决生效之日起十五日内向李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水支付财产保全申请费及审计费合计35,361元； 四、驳回李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,781元，由李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水共同负担6,298元，陈善勇负担11,483元。二审案件受理费17,781元，由李登云、杨孝碧、庞金林、杨春水共同负担6,298元，陈善勇负担11,483元。 本判决为终审判决。 审判长  周春平 审判员  彭贵良 审判员  廖 春 二〇二〇年十二月三十日 书记员  朱 艳 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。